ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7528

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7528 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2003 / C02/069HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-07-11

Zaaknummer: C02/069HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7528

---

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. C02/069HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Deens recht BABY DAN A/S, gevestigd te Lasby, Denemarken, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.I.S.A.L. van Velsen, 
         t e g e n 1. HET WERKVOORZIENINGSCHAP "WEERT EN OMSTREKEN", DE RISSE, gevestigd te Weert, 2. HET WERKVOORZIENINGSCHAP "DE KANAALSTREEK", handelende onder de naam WeDeKa, gevestigd te Stadskanaal, 
         3. BRUCA PRODUKTEN B.V., gevestigd te Leeuwarden, kantoorhoudende te Woerden, 4. DE SLUIS GROEP N.V., 
         gevestigd te Woerden, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnr. C02/069 HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 4 april 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       Baby Dan A/S 
       gevestigd te Lasby, Denemarken 
       (hierna: Baby Dan) 
     
     
     tegen 
     
     
       1. Het werkvoorzieningschap 'Weert en Omstreken', h.o.d.n. De Risse,  
       gevestigd te Weert; 
       2. Het werkvoorzieningschap 'De Kanaalstreek', h.o.d.n. WeDeKa,  
       gevestigd te Stadskanaal; 
       3. Bruca Producten BV,  
       gevestigd te Leeuwarden; 
       4. De Sluis Groep NV,  
       gevestigd te Woerden 
       (tezamen hierna: Bruca c.s.) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     
       In deze zaak gaat het vooreerst om de vraag of het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beoordeling van gestelde inbreuk op auteursrecht op een traphekje (een hekje waarmee kan worden voorkomen dat kleine kinderen zich zonder begeleiding/toezicht op de trap begeven).  
       Daarnaast stelt middel II de toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag aan de orde. 
     
     
     2. Feiten(1) 
     
     2.1. Op 14 mei 2001 heeft de naamloze vennootschap WeDeCe Company te Curaçao een licentie- en productieovereenkomst gesloten met Bruca met betrekking tot o.a. de fabricage van het traphekje 'Lotus' (in het vonnis afgebeeld onder 2.1).  
     
     2.2. Op 21 maart 2001 en op 9 mei 2001 heeft Bruca ten aanzien van dit traphekje productieovereenkomsten gesloten met De Risse en WeDeKa.  
     
     2.3. Baby Dan heeft ook een traphekje op de Nederlandse markt gebracht onder de naam 'Danamic' (in het vonnis afgebeeld onder 2.3). 
     
     2.4. Op 10 mei 2001 heeft de president van de rechtbank te Utrecht aan Baby Dan verlof verleend tot het leggen, onder Bruca c.s., van conservatoir beslag tot afgifte van zaken die inbreuk maken op het auteursrecht van Baby Dan op het onder 2.3 genoemde traphekje.  
     
     3. Procesverloop 
     
     3.1. Bij inleidende dagvaarding van 16 mei 2001 hebben Bruca c.s. de onderhavige kortgedingprocedure aanhangig gemaakt bij de president van de rechtbank te Utrecht. Zij vorderden hierbij Baby Dan te veroordelen de gelegde beslagen op te heffen, alsmede een verbod voor Baby Dan om andere beslagen te leggen, met nevenvorderingen. Baby Dan voerde gemotiveerd verweer. 
     
     3.2. Bij vonnis van 23 mei 2001 heeft, voor zover in cassatie van belang, de president het beslag opgeheven, onder meer overwegende dat het traphekje van Baby Dan bij gebreke van eigen oorspronkelijk karakter niet voor auteursrechtelijke bescherming in Nederland in aanmerking komt (r.ovv. 3.5-3.7). De president verwierp ook de stelling van Baby Dan dat zij in haar verdediging was geschaad doordat de dagvaarding niet op de juiste wijze aan haar was betekend (r.ovv. 3.10-3.11).  
     
     
       3.3. Tegen dit vonnis heeft Baby Dan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 10 januari 2002 bekrachtigde het hof het vonnis. 
       Het hof verwierp Baby Dan's vierde grief dat de president ten onrechte de toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag heeft ontkend. Het hof overwoog daartoe onder meer dat vaststaat dat de inleidende dagvaarding Baby Dan heeft bereikt, nu zij daarop is verschenen, dat noch gesteld noch gebleken is dat Baby Dan de inhoud van de dagvaarding niet heeft begrepen, en dat evenmin is komen vast te staan dat zij door het gebruik van de Nederlandse taal in haar verdediging is geschaad (r.ovv. 4.4 en 4.5). 
     
     
     3.4. Vervolgens oordeelde het hof dat de overige grieven (gericht tegen het oordeel van de President dat het traphekje Danamic niet een in Nederland auteursrechtelijk beschermd werk is), ook indien gegrond, niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het hof was namelijk van oordeel dat Bruca c.s. met het traphekje 'Lotus' geen inbreuk maken op (verondersteld) auteursrecht van Baby Dan op het traphekje 'Danamic' (r.ovv. 4.8-4.9).  
     
     3.5. Tegen dit arrest is door Baby Dan tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van twee cassatiemiddelen. Tegen Bruca c.s. is in cassatie verstek verleend. Baby Dan heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.  
     
     4. Bespreking van middel I 
     
     4.1. Het eerste middel richt zich met één algemeen onderdeel en vier nadere onderdelen tegen rov. 4.9 van het bestreden arrest. Daarin overwoog het hof letterlijk:  
     
     'Veronderstellenderwijs aannemende dat de tegen laatstbedoelde overweging(3) gerichte grieven gegrond zijn kan dit evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis en wel op grond van het navolgende. Voor de vraag of Bruca c.s. met het traphekje Lotus inbreuk hebben gemaakt op het (veronderstelde) auteursrecht van Baby Dan op het traphekje Danamic moet worden beoordeeld of Bruca c.s. auteursrechtelijk beschermde trekken van de Danamic herkenbaar hebben overgenomen, waarbij het mede gaat om de totaalindruk die beide hekjes bieden. Uitgaande van de voor een traphekje noodzakelijke technische eisen hebben Bruca c.s. met hun traphekje Lotus voldoende afstand gehouden tot het traphekje Danamic op die punten, die niet door het technisch effect zijn bepaald. Zo heeft het hof ter terechtzitting waargenomen dat reeds de totaalindruk van beide hekjes verschillend is, hetgeen met name wordt veroorzaakt door het feit, dat de bovenkant van het traphekje Lotus rechtdoor loopt, terwijl de Danamic een bewegend deel heeft dat circa 3 cm lager is dan de bovenkant. Beide hekjes zijn ivoorkleurig, maar het vergrendelingsmechanisme van de Lotus is zwart, terwijl dat van de Danamic lichtgrijs is. Bij de Lotus ontsluit je het mechanisme door op een knop te drukken, terwijl je bij de Danamic de handel moet omhoog brengen. Het uiteinde van de buitenste, ronde, spijlen is bij de Danamic licht gebogen; bij de Lotus zit aan de ene kant een duidelijke knik, terwijl de buitenste spijl aan de kant van het vergrendelingsmechanisme een rechte hoek maakt, vierkant is en dikker. Als geheel maakt de Danamic een speelsere indruk dan de Lotus, die stijf oogt. De Danamic heeft een spijl meer dan de Lotus, terwijl de spijlen iets dikker zijn. Dit alles brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee, dat niet kan worden staande gehouden dat Bruca c.s. met het trapje Lotus inbreuk maken op het auteursrecht van Baby Dan op het traphekje Danamic.' 
     
     
       4.2. Volgens het 'algemene onderdeel deel' van middel 1, heeft het hof in rov. 4.9 blijk gegeven van een onjuiste rechtstoepassing bij de inbreukvraag.  
       Het blijkt bij nadere analyse om - hoofdzakelijk - twee verschillende klachten te gaan. 
     
     
     4.3. Vooreerst betoogt het middel - nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen I.1 t/m I.3 - dat, nu het hof blijkens rov. 4.8 en rov. 4.9, eerste volzin, veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat het traphekje Danamic een auteursrechtelijk beschermd werk is, het hof dit hekje in zijn geheel als uitgangspunt diende ten nemen, en niet meer (alsnog) 'voor een traphekje noodzakelijke technische eisen' als niet-beschermde elementen bij de beoordeling van de beide hekjes kon uitsluiten.  
     
     4.4. Het middel poneert voorts - nader uitgewerkt en toegelicht in onderdeel I.4 - dat het hof, nu het hof kennelijk een 'bepaalde mate van overeenstemming' aanwezig heeft geacht, Bruca c.s. had moeten laten aantonen dat die gelijkenis niet het gevolg is van bewuste of onbewuste ontlening.  
     
     Eerste stelling: Door het hof veronderstelde bescherming; beoordeling van het object in zijn geheel; auteursrechtelijk beschermde trekken 
     
     4.5. Wat de eerste stelling betreft, grijpt het middel terug op het Screenoprints-arrest van het Benelux-Gerechtshof en het arrest Decaux/Mediamax van de Hoge Raad.(4)  
     
     4.6. Het Screenoprints-arrest betrof de samenloop van modellenrecht en auteursrecht als geregeld in art. 21 van de Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (BTMW). Uitleg gevend aan dit artikel, heeft het Benelux-Gerechtshof geoordeeld dat een tekening of model in de zin van de BTMW onder de volgende omstandigheden (tevens) voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt indien: 
     
     
       '[40. [...] ] de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel(5) van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst. 
       41. Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder 40 bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'.  
     
     
     
       Het Benelux-Gerechtshof heeft, met andere woorden, geoordeeld dat voor auteursrechtelijke bescherming van een tekening of model, geen andere of hogere vereisten gelden dan voor andere werken in auteursrechtelijke zin.(6) Niet auteursrechtelijk beschermd zijn intussen die elementen die noodzakelijk zijn voor het verkrijgen van een technisch effect.  
       Voorts heeft het Benelux-Gerechtshof in de rovv. 24 en 25 overwogen:  
     
     
     
       '24. dat de verdragsluitende Staten [voor de toepassing van het criterium van art. 21 BTMW] nog aanwijzingen hebben gegeven teneinde een verschillende beoordeling van dezelfde tekening of hetzelfde model in de afzonderlijke Beneluxstaten zo veel mogelijk te voorkomen;  
       25. dat tot die aanwijzingen (...) behoort dat (...) bij de beantwoording of sprake is van een werk van toegepaste kunst - dit in zijn geheel dient te worden beschouwd (MvT, p. 49)'.  
     
     
     4.7. In zijn conclusie voor het arrest Decaux/Mediamax heeft A-G Asser betoogd dat deze beschouwing van het 'geheel' voor de beoordeling of sprake is van een werk van (toegepaste) kunst, óók geldt voor de inbreukvraag: met andere woorden dat ook in dat kader de modellen in hun geheel dienen te worden vergeleken.(7) De Hoge Raad sanctioneerde vervolgens in dat arrest de in die zaak door het hof gevolgde benadering, welke (kort gezegd) inhield dat moest worden onderzocht of - mede gelet op de op zichzelf niet door het auteursrecht beschermde mode, trend of stijl - verweerder voldoende afstand heeft gehouden van het werk van eiser, welke vraag het hof na een aantal overwegingen ten aanzien van de verschillen tussen beide producten als volgt beantwoord had:  
     
     '(4.14) Op grond van alle hiervóór genoemde verschillen, in samenhang beschouwd, zijn de totaalindrukken van de producten van partijen zodanig verschillend dat van een inbreuk op het aan Decaux toekomend auteurs- of modelrecht niet gesproken kan worden.' 
     
     4.8. Kort geleden heeft de Hoge Raad in het arrest Accordo/Tros, een zaak over tv-formats, zich nader uitgesproken over de beoordeling aan de hand van totaalindrukken. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.5:  
     
     '[dat] het voor de bedoelde overeenstemmingsvraag in een geval als het onderhavige erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt'.(8) 
     
     4.9. Hiermee bouwde de Hoge Raad kennelijk voort op het arrest Decaux/Mediamax. Ik zie (dus) geen reden om aan te nemen dat hetgeen de Hoge Raad in Accordo/Tros 'voor een geval als het onderhavige' (tv-formats) overwoog, niet net zo goed geldt voor een geval van modellen oftewel objecten van toegepaste kunst, zoals in Decaux/Mediamax aan de orde ('stadsmeubilair'), en zoals in deze traphekjes-zaak aan de orde.(9)  
     
     
       4.10. In het arrest Accordo/Tros bouwde de Hoge Raad m.i. ook nader voort op het Screenoprints-arrest van het Benelux-Gerechtshof.  
       Het cassatiemiddel van Baby Dan probeert de in dat arrest van het BenGH in rovv. 24-25 bedoelde, hierboven geciteerde 'aanwijzing' in de gemeenschappelijke MvT dat bij de beantwoording of sprake is van een werk van toegepaste kunst, dit 'in zijn geheel dient te worden beschouwd', tot een harde, ongeclausuleerde regel te verabsoluteren. Ik las en ik lees deze overweging van het BenGH veeleer als gezichtspunt dan als regel. 
       De Hoge Raad heeft de maatstaf van de 'beoordeling in zijn geheel' (MvT BTMW) resp. 'beoordeling van totaalindrukken' (arrest Accordo/Tros) weliswaar als uitgangspunt tot de zijne gemaakt, maar hij heeft hieraan, naar hierboven bleek, nadere invulling gegeven in die zin, dat het bij die beoordeling wél om 'auteursrechtelijk beschermde trekken' dient te gaan.  
     
     
     
       4.11. De formulering van de regel in het arrest Accordo/Tros van 29 november 2002 kon de steller van het cassatiemiddel namens Baby Dan nog niet bekend zijn: de cassatiedagvaarding dateert immers van 21 februari 2002. Maar door deze 'Accordo-regel' is het lot van de hier bedoelde klacht(en) van het middel m.i. goeddeels al bezegeld.  
       Zoals gezegd, wordt in dit middel in essentie betoogd dat het hof, na veronderstellenderwijs te zijn uitgegaan van auteursrecht op het hekje van Baby Dan, niét bij de beoordeling van de totaalindruk van dat hekje en het hekje van Bruca c.s., de door een technisch effect bepaalde, of technisch noodzakelijke elementen mocht uitsluiten.(10)  
     
     
     4.12. Welnu, wie tot 29 november 2002 nog had getwijfeld of de door de onderhavige middelonderdelen aangevallen beoordelingswijze van het hof de toets der kritiek zou kunnen doorstaan, behoeft sinds het Tros/Accordo-arrest van die datum, die twijfel niet meer te hebben. Zoals uit het bovenstaande blijkt, geeft de Hoge Raad juist als toets voor 'een geval als het onderhavige': (nu met mijn cursivering) dat het 'erop aankomt of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen ...'. Het lijdt m.i. geen twijfel dat de Hoge Raad, positief sprekende over 'auteursrechtelijk beschermde trekken', negatief het oog heeft op onder meer(11) de in het Screenoprints-arrest bedoelde elementen die noodzakelijk zijn voor het verkrijgen van een technisch effect.  
     
     4.13. Vatten wij de hier bedoelde middelonderdelen op als rechtsklacht (met, nogmaals, als centrale stelling dat het hof, na veronderstellenderwijs ervan te zijn uitgegaan dat het traphekje Danamic een auteursrechtelijk beschermd werk is, het hof dit hekje in zijn geheel als uitgangspunt diende ten nemen, en niet meer (alsnog) 'voor een traphekje noodzakelijke technische eisen' als niet-beschermde elementen bij de beoordeling van de beide hekjes kon uitsluiten), dan gaan de onderdelen dus uit van een onjuiste, met de in het Tros/Accordo-arrest gegeven regel strijdige rechtsopvatting. Zij falen derhalve. 
     
     4.14. Opgevat als motiveringsklacht, kunnen de hier besproken middelonderdelen evenmin slagen. Het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf, nl. of Bruca c.s. auteursrechtelijk beschermde trekken herkenbaar hebben overgenomen, waarbij het mede gaat om de totaalindruk die beide objecten bieden, en in het verlengde daarvan of Bruca c.s. voldoende afstand tot het traphekje van Baby Dan hebben gehouden, mede in het licht van de voor een traphekje noodzakelijke technische eisen. Bij zijn waarderingsoordeel heeft het hof rekening gehouden met de aard van het onderhavige (verondersteld auteursrecht beschermde) werk, te weten een traphekje, en zich rekenschap gegeven van de (notoire) omstandigheid dat een zodanig object naar zijn aard aan technische eisen moet voldoen.(12) Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en de uitkomst ervan, laat, verweven als het is met de feitelijke omstandigheden van het geval, geen verdere toetsing in cassatie toe. Het oordeel behoefde geen nadere motivering. Specifieke klachten waarom het oordeel (overigens) onbegrijpelijk zou zijn, zijn in het middel niet te vinden.  
     
     4.15. Ik loop de onderdelen I.1, I.2 en I.3 nog afzonderlijk na. 
     
     
       4.16. De klachten in onderdelen I.1 en I.2 over de beweerdelijk onjuiste maatstaf van het hof in rov. 4.9, tweede volzin en de beweerdelijk onjuiste uitkomst daarvan in rov. 4.9, derde volzin, mogen in het bovenstaande ontzenuwd heten. Ik onderstreep nog dat de onderdelen de inhoud van rov. 25 van het Screenoprints-arrest van het BenGH te veel verabsoluteren (o.a. op p. 7), en geen rekening houden met het nationale auteursrecht ingevolge met name de arresten Heertje/Hollebrand, Decaux/Mediamax en Accordo/Tros.  
       Voorzover onderdeel I.2 nog betoogt dat, uitgaande van auteursrecht op een geheel werk, elementen ervan die tevens van technische aard zijn, niet als niet auteursrechtelijk beschermde trekken buiten beoordeling dienen blijven, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover gedoeld wordt op elementen die te zeer het resultaat zijn van een door bepaalde technische uitgangspunten beperkte keuze, zo blijkt uit het Dreentegel-arrest van de Hoge Raad van 1995.(13) Klaarblijkelijk doelt het hof hierop, waar hij spreekt van 'de voor een traphekje noodzakelijke technische eisen'.  
       Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof voor het overige ten onrechte functionele maar niet technisch noodzakelijke vormelementen bij de vergelijking buiten beschouwing heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof met betrekking tot verschillen tussen de beide vergrendelingsmechanismen overweegt, blijkt reeds dat het hof deze (vorm-)elementen wel in zijn beoordeling heeft betrokken. Meer in het algemeen blijkt dat het hof niet, zoals het middel stelt, die vormelementen die tevens functioneel zijn, zou hebben 'weggeïnterpreteerd'. Integendeel: alle door het hof in ogenschouw genomen elementen - spijlen, vergrendeling, bewegende delen - zijn in zekere zin (mede) functioneel bepaald.  
     
     
     
       4.17. Onderdeel I.3 bevat de motiveringsklacht dat rov. 4.9 innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk is, omdat het hof enerzijds de afzonderlijke elementen heeft beoordeeld en anderzijds spreekt van een beoordeling van totaalindrukken. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof, blijkens zijn opsomming van de (verschillen tussen de) afzonderlijke elementen van beide traphekjes, niet op het niveau van de 'totaalindrukken' heeft getoetst. 
       Voorzover het onderdeel betoogt dat het hof bij zijn vergelijking van de beide traphekjes de totaalindrukken daarvan niet heeft betrokken, mist het feitelijke grondslag. Reeds uit hetgeen het hof overweegt omtrent de speelsere indruk die de Danamic als geheel maakt, blijkt dat het hof de totaalindrukken heeft vergeleken.  
       Uit de hiervoor besproken arresten Decaux/Mediamax en Accordo/Tros blijkt verder dat een vergelijking aan de hand van totaalindrukken niet betekent dat het hof geen aandacht meer mocht schenken aan de door hem geconstateerde verschillen van afzonderlijke (vorm-)elementen. Het gaat er blijkens rov. 3.5 van het meergenoemde arrest Accordo/Tros immers om:  
     
     
     'of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt'.(14) 
     
     
       Ook bij de in het arrest Decaux/Mediamax door de Hoge Raad aanvaarde beoordelingswijze, had het hof de totaalindrukken vergeleken, nadat hij eerst op de verschillen tussen afzonderlijke (vorm-)elementen van beide objecten was ingegaan.  
       Bij een en ander verdient aantekening dat bij motivering van een vergelijking als het hof in rov. 4.9 heeft gemaakt, m.i. bezwaarlijk eraan kan worden ontkomen de verschillende relevante elementen waarop (de overeenstemming of juist het verschil in) de totaalindrukken zijn gebaseerd ook in de motivering te betrekken. Wanneer de rechter alléén de (bij hem) gewekte 'totaalindrukken' ('totaalst-indrukken'?) zou mogen omschrijven - voorzover al mogelijk - zou ook moeilijk kunnen worden getoetst of die totaalindrukken al dan niet zijn gebaseerd op elementen die juist buiten beschouwing hadden moeten blijven, en daarmee of de rechter de voor de beschermingsomvang geldende maatstaf juist heeft toegepast.  
       Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden.  
     
     
     Tweede stelling van middel I: het buiten beschouwing laten door het hof van te veronderstellen bewuste of onbewuste ontlening door Bruca c.s.  
     
     4.18. Onderdeel I.4 klaagt dat het hof ten onrechte de vraag of al dan niet sprake is van (bewuste of onbewuste) ontlening buiten beschouwing heeft gelaten, en ook daardoor een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op het auteursrecht.  
     
     4.19. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, Ook hieromtrent heeft de Hoge Raad zich inmiddels uitgesproken in het vaker genoemde Accordo/Tros-arrest van 29 november 2002 (C01/093), NJ 2003, 17, AMI 2003, p. 15. Zoals ik hiermee volsta, zou m.i. ook de Hoge Raad kunnen volstaan met verwijzing naar, of herhaling van rov. 3.3 van dat arrest:(15) 
     
     '3.3 Deze klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klacht veronderstelt, wettigt niet reeds het enkele feit dat tussen een werk waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen en een als inbreukmakend bestreden voortbrengsel punten van overeenstemming bestaan het vermoeden dat het laatste de vrucht is van bewuste of onbewuste ontlening. Daartoe is een mate van overeenstemming vereist die van een zodanige aard en omvang is dat, indien het bedoelde vermoeden niet wordt ontzenuwd, geoordeeld moet worden dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin sprake is (vgl. HR 21 februari 1992, nr. 14454, NJ 1993, 164). Aan deze eis is, zoals volgt uit hetgeen het Hof in zijn rov. 4.13 heeft overwogen, in dit geval echter niet voldaan.' 
     
     5. Bespreking van middel II 
     
     5.1. Middel II komt op tegen rov. 4.5. Hierin verwierp het hof de vierde grief van Baby Dan. Grief 4 luidde:  
     
     'Ten onrechte heeft de President in het vonnis van 23 mei 2001 geoordeeld dat voor wat betreft de betekening van de dagvaarding aan het gekozen domicilie in het beslagrequest analoge toepassing aan het bepaalde in artikel 438a Rv moet worden gegeven en ten onrechte het Haags Betekeningsverdrag in deze buiten toepassing geoordeeld.' 
     
     
       5.2. Blijkens de toelichting in de memorie van grieven, houdt deze grief in dat (naar analogie toegepast) nationaal recht niet kan derogeren aan de verdragsrechtelijke bepalingen, op grond waarvan een buitenlandse vennootschap recht heeft op een vertaling van de dagvaarding in een voor haar begrijpelijke taal, welke dagvaarding dient te worden betekend aan haar woonplaats.(16)  
       De grief was gericht tegen rov. 3.11 van het vonnis van de president van de rechtbank te Utrecht, waarin zij overwoog: 
     
     
     
       'Vooropgesteld dient te worden dat een conservatoir beslag als het onderhavige de strekking heeft om in een executoriale fase te komen nadat door de geadieerde rechter een veroordelend vonnis is uitgesproken. Alsdan gaat dit beslag over in de executoriale fase, waaruit voortvloeit dat de gedane woonplaatskeuze in het beslagrekest, en in het beslagexploit, de woonplaatskeuze wordt waarop art. 438a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) doelt. Hieruit vloeit voort dat zo al niet rechtstreeks dan toch analoog aan de regeling ex. art. 438a Rv een dagvaarding in het geding tot opheffing van het beslag aan de gekozen woonplaats in het beslagrekest kan worden betekend. Bij een en ander komt dat het in casu gaat om een buitenlandse persoon die beslag had gelegd en die thans in rechte wordt betrokken. Andersluidende uitleg van de betreffende wetsbepalingen zou medebrengen dat zonder noodzaak omslachtige betekeningswijzen gekozen moeten worden, die vertraging van het geding opleveren, terwijl de aard van de procedure tot opheffing van conservatoire beslagen intrinsiek spoedeisend is. (vgl. Pres. Rb. Zwolle 17 oktober 1996/KG 1996, 353).  
       Het voorgaande brengt in het onderhavige geval mee dat Bruca c.s. de dagvaarding op een juiste wijze hebben betekend. Aangezien het Haags Betekeningsverdrag bij een betekening aan een binnenlandse domicilie niet van toepassing is, kan evenmin geconcludeerd worden dat Bruca c.s. ten onrechte aan Baby Dan geen dagvaarding hebben gezonden in een voor haar begrijpelijke taal (althans Engels of Frans). Overigens kan evenmin volgehouden worden dat Baby Dan door vorenbedoelde betekening in haar verdediging is geschaad, nu zij door het indienen van het verzoek tot beslaglegging ermee rekening heeft moeten houden en kunnen houden dat op korte termijn na het indienen van dit verzoek een dagvaarding door eisers zou worden uitgebracht strekkende tot opheffing van dit beslag en voorts uit de omvang en inhoud van de overgelegde producties en de voorgedragen pleitnota voldoende aannemelijk wordt dat Baby Dan voldoende tijd heeft gehad om zich op haar verdediging voor te bereiden (...).'  
     
     
     5.3. Het hof verwierp de vierde grief met de volgende overweging (rov. 4.5): 
     
     '(...) vaststaat dat de inleidende dagvaarding Baby Dan heeft bereikt nu zij daarop is verschenen. Niet is gesteld of gebleken dat Baby Dan de inhoud van de dagvaarding niet heeft begrepen, terwijl evenmin is komen vast te staan dat zij door het gebruik van de Nederlandse taal in haar verdediging is geschaad. Overigens moet de vraag wanneer voor de toepassing van het verdrag een stuk ter betekening naar Denemarken dient te worden gezonden worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse procesrecht.' 
     
     5.4. Het middel klaagt (in het bijzonder) dat het hof ten onrechte artikel 438a Rv (oud)(17) heeft toegepast en niet het Haags Betekeningsverdrag.(18) Hiertoe voert het middel, onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven vierde grief, aan dat (naar analogie toegepast) nationaal recht niet kan derogeren aan de verdragsrechtelijke bepalingen. Het verdrag geeft een buitenlandse partij recht op een vertaling van de dagvaarding in een voor haar begrijpelijke taal, en de dagvaarding dient te worden betekend aan haar woonplaats.  
     
     
       5.5. Het middel werpt de vraag op naar de toepasselijkheid, respectievelijk voorrang van het Haags Betekeningsverdrag boven art. 438a (oud) Rv in een geval als het onderhavige.(19)  
       Naar algemeen wordt aangenomen, maakt het verdrag op zich geen inbreuk op de nationale wettelijke bepalingen met betrekking tot de vraag wanneer processtukken ter kennis van een in het buitenland wonende procespartij worden gebracht,(20) maar het grijpt in voorzover dat noodzakelijk is voor de bescherming van het belang van buitenlandse verweerders om in rechte verweer te voeren. Het verdrag biedt deze bescherming in de artikelen 15 en 16.(21)  
     
     
     5.6. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 27 juni 1986, NJ 1987, 764 m.nt. WHH, dat het Haags Betekeningsverdrag en de daarin voorgeschreven wijzen van betekening dienen  
     
     'om zoveel mogelijk zekerheid te geven dat een uitgebracht exploot degene voor wie het bestemd is daadwerkelijk bereikt en - als het om een dagvaarding gaat - zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft om verweer te voeren.'  
     
     Nu in de onderhavige zaak vaststaat dat de dagvaarding Baby Dan heeft bereikt, nu de eerste (en tweede) instantie op tegenspraak zijn geschied, en nu het hof heeft vastgesteld dat niet gebleken is dat Baby Dan in haar verdediging is geschaad, mist Baby Dan dus belang bij dit middel.(22) Reeds hierop stuit het middel af.  
     
     
       5.7. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat het Haags Betekeningsverdrag geen bepalingen bevat die de gevolgen van eventuele gebreken in de betekening regelen: die gevolgen worden beoordeeld naar de lex fori, in casu Nederlands recht.(23) Hieruit volgt m.i. dat ook indien de betekening ten onrechte overeenkomstig 438a Rv (oud) is geschied, de rechter het beroep op de nietigheid van de dagvaarding - gelet op de in het zo-even aangehaalde arrest geformuleerde strekking van het verdrag - met inachtneming van art. 94 (oud) Rv (overeenkomend met thans: art. 122 Rv) had moeten verwerpen, 'wanneer het gebrek van dien aard wordt bevonden dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld'. Het hof heeft daarom - ook indien ten onrechte niet aan de eisen van het Betekeningsverdrag zou zijn voldaan - kunnen oordelen als het heeft gedaan. Tegen de vaststelling van het hof in rov. 4.5 dat de dagvaarding Baby Dan heeft bereikt en dat de eerste (en tweede) instantie op tegenspraak zijn geschied, alsmede dat niet is gebleken dat Baby Dan door het gebruik van de Nederlandse taal de dagvaarding niet heeft begrepen of in haar verdediging is geschaad, komt het middel ook niet op.(24)  
       Ook hierom kan het middel niet slagen.  
     
     
     6. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan het vonnis van 23 mei 2001 van de president van de rechtbank te Utrecht, rovv. 2.1 t/m 2.4 en aan het arrest van gerechtshof te Amsterdam, rovv. 3 en 4.1. 
       2 De cassatiedagvaarding dateert van 21 februari 2002. 
       3 Bedoeld is rov. 3.6 van het vonnis a quo (A-G).  
       4 BenGH 22 mei 1987, NJ 1987, 881 m.nt. LWH, AMI 1987, p. 78 m.nt. JHS, BIE 1987, 49, p. 196 m.nt. Ste., IER 1987, p. 70 (Screenoprints); HR 22 december 1995, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV (Decaux/Mediamax). Hierover ook Quaedvlieg, AMI 1996, pp. 195-199. 
       5 In het BenGH-arrest staat t.a.p. 'persoonlijk karakter', maar dat is een verschrijving, gecorrigeerd door HR 15 januari 1988, NJ 1988, 376.  
       6 Ik herinner eraan dat de inzet van het Screenoprints-arrest was of ingevolge art. 21 BTMW al dan niet hogere auteursrechtelijke drempeleisen golden dan de hier bedoelde.  
       7 Conclusie A-G Asser, onder nr. 2.25, voor HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV. 
       8 HR 29 november 2002 (C01/093 HR), NJ 2003, 17, AMI 2003/1, nr. 1, p. 15 m.nt. D.J.G. Visser op p. 21.  
       9 Voor bijv. literaire werken (anders dan voor de daarin besloten 'plots') lijkt dit inbreukcriterium minder geschikt, zie mijn noot onder HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax), onder 8 en vgl. Quaedvlieg, AMI 1996, p. 195.  
       10 In diverse varianten spreken de middelonderdelen van: uitsluiten (o.a. p. 4), weginterpreteren (p. 7), filteren (p. 7) en fileren (p. 8). 
       11 In de Accordo-context ging het, blijkens rov. 4.13 jo. rovv. 6-7 van het hof, om andere niet auteursrechtelijk beschermde trekken: het enkele idee van een concours/talentenjacht voor amateurs in een voor een breed publiek toegankelijk tv-programma, en, bij de uitwerking van dat idee, een keuze en rangschikking van programma-elementen die zo al niet onvermijdelijk, dan toch - mede gezien de ervaring ten aanzien van dergelijke televisieprogramma's leert - bepaald voor de hand liggend is. 
         In de Decaux/Mediamax-context stonden centraal, blijkens rov. 3.4 van de Hoge Raad en rovv. 4.5-4.6 van het hof: vormgevingselementen die bepaald worden door mode, trend of stijl.  
         Zie in algemene zin nog: Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr. 105; Wichers Hoeth, Kort Begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 8e druk 2000, nr. 515. 
       12 De betekenis van de aard van het werk in verband met de beoordeling van de gestelde inbreuk is door de Hoge Raad reeds aangegeven in HR 5 maart 1979, NJ 1979, 339 m.nt. LWH (Heertje c.s./Hollebrand c.s.). Zie hieromtrent nader Spoor/Verkade, a.w., nr. 105. 
       13 HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273 m.nt. Gielen, rov. 4.3; vgl. ook HR 29 juni 2001, NJ 602 m.nt. DWFV, Informatierecht/AMI 2001/5, nr. 15, p. 111 m.nt. Hugenholtz (Vijf spellen), rov. 3.5.3. Zie voorts Spoor/Verkade, a.w., nrs. 43 en 47 en daar vermelde verdere literatuur.  
       14 HR 29 november 2002, NJ 2003, 17, AMI 2003/1, p. 15 m.nt. D.J.G. Visser.  
       15 In geval van herhaling moet de verwijzing naar de hofoverweging luiden: rov. 4.9 (in plaats van 4.13); daarnaast kan een verwijzing naar rov. 3.3 van het Accordo/Tros-arrest worden toegevoegd.  
       16 MvG, p. 9 - 10.  
       17 Thans art. 63 lid 2 Rv. Artikel 438a Rv (oud) luidt: 'Aan een in verband met de executie volgens wettelijk voorschrift gekozen woonplaats kunnen alle betekeningen worden gedaan, zelfs van verzet, hoger beroep en cassatie'. 
       18 Trb. 1966, 91 en 1969, 55.  
       19 In rechtsbetrekkingen met Denemarken geldt het Haags Betekeningsverdrag, en niet de EG-Betekeningsverordening. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk (2002), nr. 56. 
       20 HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 m.nt. WHH; HR 2 februari 1996, NJ 1997, 26; Rechtsvordering (losbl.), Verdr. & Verord., Haags Betekeningsverdrag (Vlas), aantt. 3 en 5 bij art. 1.  
       21 Wesseling-van Gent, Rechtsingang en rechtshulp, Praktijkreeks IPR, deel 20, Deventer, 1994, p. 6, nr. 13; Rechtsvordering (losbl.), Verdr. & Verord. Haags Betekeningsverdrag, aant. 1 (Vlas).  
       22 Vgl. HR 2 februari 1996, NJ 1997, 26, waarin de Hoge Raad ten aanzien van een verzoek tot verlening van verstek, het Verdrag niet van toepassing achtte, omdat de met een betekening in het buitenland beoogde waarborg niet in het geding was (in dat geval hadden de buitenlandse verweersters uitdrukkelijk een woonplaatskeuze gedaan in Nederland). 
       23 Vgl. Th. Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- oder Handelssachen, Zürich 1997, pp. 224-225, 301-302. 
       24 De vraag of Baby Dan onder deze omstandigheden de vertaalkosten van de dagvaarding (indien gemaakt) bij Bruca c.s. zou kunnen claimen, laat zich stellen, maar is hier niet aan de orde.