ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:447

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:447 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-01-2019 / 200.234.723/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-01-18

Zaaknummer: 200.234.723/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:447

---

Arbeidszaak, Wwz. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2018:5625. Werknemer is na getuigenverhoor niet geslaagd in tegenbewijs, waardoor de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst op de e-grond heeft ontbonden. Ook hof vindt dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Toepassing van ‘hardheidsregel’ in art. 7:673 lid 8 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
   
   
     locatie Leeuwarden 
   
   
     afdeling civiel recht, handel 
   
   
     zaaknummer gerechtshof 200.234.723/01 
     (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 6300626) 
   
   
     
       beschikking van 18 januari 2019  
     
   
   
     in de zaak van 
   
   
     
       
        [verzoeker]
       , 
     wonende te [A] , 
     verzoeker in hoger beroep, 
     in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het voorwaardelijke tegenverzoek,   
     hierna: [verzoeker] , 
     advocaat: mr. R. Patandin,  
   
   
     tegen 
   
   
     de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       NS Reizigers B.V. , 
     gevestigd te Utrecht, 
     verweerster in hoger beroep, 
     in eerste aanleg: verzoekster, verweerster in het voorwaardelijke tegenverzoek,   
     hierna: NS, 
     advocaten: mr. J.M. van Slooten en mr. P. Disseldorp.  
   
   
     Op 18 juni 2018 is een tussenbeschikking gegeven. Het hof blijft bij wat daarin is overwogen en beslist. 
   
   
     
       2 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       
         Na de tussenbeschikking van 18 juni 2018 heeft getuigenverhoor plaatsgevonden waarna beide partijen zich bij akte en antwoordakte hebben uitgelaten.  
         Tot de stukken behoren: 
       
       - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 oktober 2018; 
       - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 november 2018; 
       - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 december 2018; 
       - de uitlating na enquête van [verzoeker] d.d. 18 december 2018; 
       - de akte van NS d.d. 18 december 2018; 
       - de nadere uitlating van [verzoeker] van 21 december 2018; 
       - de akte van NS van 21 december 2018. 
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 28 januari 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.  
       
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling  
     
     
       3.1 
       
         
          [verzoeker] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen  
         geachte omstandigheden waaruit volgt dat NS [verzoeker] terecht verwijt dat hij actief en bewust de bedrijfsvoering van NS heeft verstoord door het treinverkeer stil te laten leggen zonder dat daar een gerechtvaardigde aanleiding voor was. De maatstaf voor het slagen in het tegenbewijs is, of [verzoeker] het door NS geleverde bewijs heeft ontzenuwd, waarvoor volstaat dat er voldoende twijfel wordt gezaaid. 
       
       
     
     
       3.2 
       
         Vast staat al dat [verzoeker] op 7 juli 2017 de vier telefoongesprekken heeft gevoerd (om ongeveer 16:48 uur, 17:00 uur, 17:09 uur en 17:12 uur) met de inhoud die is opgenomen in de tussenbeschikking onder de overwegingen 3.7 tot en met 3.9.  
         Het hof heeft in overweging 5.5 van de tussenbeschikking voorshands bewezen geacht dat: 
       
       a. [verzoeker] tijdens het werkoverleg de aanwezigen opriep in het spoor te gaan; 
       b. [verzoeker] tijdens dat werkoverleg heeft geroepen dat hij de shiftleader had gebeld die het treinverkeer (om 17:00 uur) zou platleggen (in verband met -de mogelijkheid van- mensen in het spoor of zodra dat zou gebeuren); 
       c. er vanaf 17:00 uur geen concrete aanleiding was voor zijn uitlating  "anders gaan we/gaan ze echt het spoor in", "anders zeg ik dat er mensen in het spoor staan en dan ben ik wel bij 't juiste adres. En dan leg jij het stil"  in het telefoongesprek van 17:09 uur door gedrag van anderen, mede gelet op de beelden waaruit niet blijkt van een strijdvaardige en niet in toom te houden groep of een of meer personen met heethoofdig gedrag binnen die groep. 
       Daarbij heeft het hof meegewogen dat in het onderzoeksdossier van NS Security geen ondersteuning te vinden was voor de lezing van [verzoeker] dat hij juist anderen, die opriepen het spoor plat te leggen, probeerde te kalmeren en collega's heeft gevraagd hem te ondersteunen bij het in toom houden van de groep, terwijl er evenmin beelden zijn waaruit blijkt dat [verzoeker] trachtte actievoerders tegen te houden of in toom te houden. 
       
     
     
       3.3 
       
         
           Oproep van [verzoeker] om het spoor in te gaan 
         
         Dat [verzoeker] tijdens het werkoverleg de aanwezigen opriep het spoor in te gaan, heeft het hof gebaseerd op de schriftelijke verklaringen van [B] en [C] . 
         
          [C] heeft, op verzoek van [verzoeker] gehoord als getuige, verklaard over gebeurtenissen tijdens het werkoverleg:  
         
           "Ik hoorde toen een vrouw roepen dat 'we' of 'ze' in de sporen moesten gaan staan. Ik nam die oproep niet serieus want zoiets doe je niet. (…) Daarna riep [verzoeker] dat hij de bijsturing had gebeld en dat het treinverkeer om 17u platging. In de verklaring van NS staat dat [verzoeker] ook gezegd zou hebben toen dat er mensen in het spoor zouden gaan maar dat heeft hij niet gezegd, dat was die mevrouw waar ik het eerder over had." 
         
         De andere op verzoek van [verzoeker] gehoorde getuigen verklaren op dit punt: 
         
           "Ik heb hem niet horen zeggen we gaan het spoor in of iets dergelijks"  ( [D] ); 
         
           " [verzoeker] heeft ook gezegd dat we niet het spoor in moesten"  ( [E] ); 
         
           "Tijdens mijn rondlopen hoorde ik ook van andere kanten zeggen dat de boel plat moest. In reactie op dergelijke oproepen heeft [verzoeker] steeds gezegd dat wij dat niet gingen doen of dat we dit soort dingen niet meer deden. Die tijd was geweest. Dat heeft hij meer dan eens gezegd"  ( [F] ); 
         
           "Zij  (een groepje van zeven of acht collega's - hof)  lieten van het begin af aan weten dat zij voor de trein wilden gaan liggen. (…) [verzoeker] heeft gereageerd op dit groepje door te zeggen dat we niet het spoor in zouden gaan (…)Hij heeft daar niet gezegd dat we het spoor gingen platleggen of de dienstregeling gingen verstoren. Hij heeft niet gezegd dat mensen het spoor in moesten"  ( [G] );  
         
           "Ook andere mensen (mannen en vrouwen maar ik weet niet wie) begonnen te zeggen dat we dan maar het spoor in moesten. [verzoeker] probeerde de mensen te bedaren en zei dat we dat niet moesten doen, daar zou de vakbond achter moeten staan. We gingen dat dus niet doen zei [verzoeker] . Volgens mij werd er naar [verzoeker] geluisterd"  ( [H] ). 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Met de hiervoor geciteerde verklaringen heeft [verzoeker] voldoende twijfel gezaaid voor de juistheid van de aanname dat hij tijdens het werkoverleg of direct daarop volgend de aanwezigen zelf heeft opgeroepen om in het spoor te gaan. Daarvoor resteert dan alleen nog de andersluidende schriftelijke verklaring van [B] , die uitdrukkelijk wordt weersproken. 
         NS draagt de bewijslast van haar stelling dat [verzoeker] wèl de bewuste oproep heeft gedaan en heeft [B] als getuige voorgebracht. [B] heeft vervolgens op dit punt verklaard: 
         
           "De algemene stemming was dat er iets gedaan moest gaan worden en mensen staken hun handen omhoog in reactie op de vraag van [verzoeker] of er iets moest gebeuren. Ik ben wat dichterbij gaan staan vlakbij het koffiezetapparaat en ik stond toen op ongeveer tien meter afstand van [verzoeker] . Ik kon hem goed in het gezicht zien. [verzoeker] vertelde dat hij contact had gehad met de Shiftleider en dat hij de boel plat zou leggen zodra we het spoor in zouden gaan. Hij liet weten dat de groep een signaal moest afgeven door het spoor in te gaan."  
         
         Met alleen deze verklaring, die niet door andere bewijsmiddelen wordt gesteund, tegenover de andersluidende verklaringen van verschillende getuigen aan de zijde van [verzoeker] , is niet met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat NS in dit opzicht in het bewijs van deze stelling geslaagd moet worden geacht.   
       
       
     
     
       3.5 
       
         
           Roepen dat de shiftleader het treinverkeer om 17 uur zou platleggen 
         
         Het hof heeft behoudens tegenbewijs voorshands bewezen geacht dat [verzoeker] tijdens het werkoverleg tegen de aanwezigen heeft geroepen dat hij de shiftleader had gebeld en dat deze het treinverkeer om 17 uur zou platleggen. Dat oordeel is gebaseerd op de schriftelijke verklaringen van [B] en [C] . 
         
          [C] heeft, gehoord als getuige, haar verklaring op dit punt bevestigd, zie het citaat onder overweging 3.3. 
         Getuige [D] heeft op dit punt niets van belang verklaard. Getuige [H] verklaart slechts dat [verzoeker] naar de dienstleiding heeft gebeld om te vertellen wat er gaande was. Getuige [E] verklaart dat [verzoeker] tegen de groep heeft gezegd dat hij de shiftleader heeft gebeld, maar zij herinnert zich niet of hij meer heeft gezegd over dit telefoontje. Ook getuige [F] kan zich niet herinneren dat [verzoeker] aan de groep iets anders heeft teruggekoppeld dan dat hij de NS aan de lijn heeft gehad; verder weet hij niet wat [verzoeker] gezegd heeft. [G] verklaart als getuige:  "Hij heeft niet gezegd dat mensen het spoor in moesten en dat hij de shiftleider had gebeld om het treinverkeer plat te leggen."  
       
       
     
     
       3.6 
       Gelet op de bevestiging door [C] is bij het hof geen twijfel ontstaan op dit onderdeel. De enige expliciet andersluidende verklaring van [G] brengt het hof niet op andere gedachten, mede omdat -als er tijdens het werkoverleg niets door [verzoeker] zou zijn geroepen met betrekking tot zijn telefoontje met de shiftleader over het platleggen van het spoor om 17 uur- onverklaard is hoe [C] op de hoogte kon zijn van deze concrete inhoud van dat telefoongesprek, die spoort met de transcriptie van dat gesprek. [C] heeft zich immers ook vrijwel direct na afloop van het werkoverleg aan de actie onttrokken, zo blijkt uit haar verklaring. 
     
     
       3.7 
       
         
           Geen concrete aanleiding voor uitlating in telefoongesprek van 17:09 uur 
         
         Getuige [D] heeft verklaard dat de sfeer tijdens het werkoverleg steeds rustig was en zij dus niet kan zeggen dat mensen in toom gehouden moesten worden. Daarna, buiten in de hal, werd de sfeer iets grimmiger maar de groep is bij elkaar gebleven op perron 2, waar niemand heeft gedreigd om het spoor in te gaan en waar de getuige niets van dreiging heeft gemerkt. 
         Volgens getuige [E] werd de groep tijdens het werkoverleg onrustiger, waarna de getuige met [F] en [I] overleg heeft gevoerd met [verzoeker] . Uit de verklaring blijkt niet dat [verzoeker] het initiatief nam voor dit overleg. Afgesproken werd dat zij zouden proberen de boel rustig te houden. Dat is volgens de getuige in zekere zin ook wel gelukt waarna is besloten naar buiten te gaan om een frisse neus te halen en stoom af te blazen. De getuige verklaart:  
         
           "We zijn met een groep naar perron 2 gegaan. (…) Op het perron heb ik niemand horen roepen dat we het spoor in zouden moeten gaan. Volgens mij waren mijn collega's en ik inwendig woedend maar wij zijn vakmensen en weten dat we het hoofd koel moeten houden, ook met het oog op de reizigers. Ik heb op perron 2 wel een collega horen roepen dat als we de sporen niet ingaan we andere dingen zouden moeten doen. (…)ik begrijp dat een enkele collega daarna aan de noodrem heeft getrokken. Er werd door meerdere personen geroepen dat ze last van ons zouden hebben." 
         
         Getuige [F] weerspreekt dat hij tijdens het werkoverleg met een groepje collega's overleg heeft gehad met [verzoeker] , zoals [E] verklaart. Hij vond de sfeer tijdens dit overleg vanaf het begin spannend en op een gegeven moment zo dreigend dat hij zelf de NS zou hebben geïnformeerd als hij niet had gezien dat [verzoeker] dat al deed. [verzoeker] riep op om met zijn allen naar buiten te gaan en af te koelen. Dat gebeurde maar de groep bleef onrustig, aldus [F] . [F] is niet met [verzoeker] meegelopen naar perron 2, maar heeft daar later wel collega's getroffen. [F] verklaart verder: 
         
           "Daar stond ik naast [verzoeker] . In de verte zag ik ook mensen lopen die duidelijk kwaad waren. Dat zag je aan hun bijna agressieve tred. Ik hoorde iemand in de verte vanuit de westzijde roepen: "ze zijn er nu in" of "ze gaan er nu in". Ik meen dat dat een vrouwenstem was. [verzoeker] was op dat moment aan het bellen en je hoort mij op de band zeggen tegen [verzoeker] dat ik gehoord had wat ik zojuist zei. (…) Het kan wel zijn dat op de beelden van het perron rustige NS-ers zijn te zien, maar op dat beeld staat niet wat er aan het begin van die trein gebeurde. De voorkant van die trein was op 260 meter afstand van mij en ik kon natuurlijk niet zien wat er voor die trein gebeurde." 
         
         Getuige [G] vond dat er van het door hem onder 3.3 beschreven groepje tijdens het werkoverleg een best wel reële dreiging uitging. Op spoor 2 heeft dit groepje zich op enig moment afgesplitst. Later heeft de getuige gehoord dat dit 'groepje onruststokers' naar perron 7/8 is gegaan.    
         Getuige [H] beschrijft de gebeurtenissen tijdens het werkoverleg als 'rommelig gedoe' en verklaart:  
         
           "Omdat er toch wel enige onrust was heeft [verzoeker] gezegd dat we naar buiten gingen voor een cool down. Op spoor 2 aangekomen was de groep inmiddels wat verspreid en sommigen waren inmiddels weggelopen. De mensen op dat spoor in mijn buurt waren onrustig. U vertelt mij dat u op de beelden niets van onrust daar heeft gemerkt, maar ik weet dat er op dat spoor aan een noodrem is getrokken. (…) Ik vond het logisch dat hij  ( [verzoeker] - hof)  ging bellen, want op dat perron liepen mensen met gele jasjes en dat is voor reizigers toch wel een wat raar gezicht. Misschien kon er ook iets gebeuren waardoor de veiligheid in gevaar kwam. Ik zou niet weten waarom dat moest, maar je weet maar nooit." 
       
       
     
     
       3.8 
       
         Met de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen heeft [verzoeker] niet voldoende ontzenuwd dat er geen concrete aanleiding was voor zijn onder 3.2 geciteerde opmerkingen in het telefoongesprek van 17:09 uur.  
         Uit deze getuigenverklaringen blijkt niet dat vanaf 17 uur een of meer personen binnen de groep het voornemen had om het spoor in te gaan, laat staan dat voornemen kenbaar had gemaakt aan [verzoeker] . Ook volgt uit deze getuigenverklaringen niet dat een getuige de verwachting had dat een ander uit de groep het spoor in zou gaan. Geen van de getuigen heeft duidelijk gemaakt dat, ondanks de indruk die de beelden op het hof hebben gemaakt, sprake was van een zodanige explosieve sfeer binnen de groep mensen in de buurt van [verzoeker] , dat er voor hem aanleiding was om op het tijdstip van 17:09 uur te bellen met de treindienstleiding aan de oostzijde en de geciteerde opmerkingen te maken. Daarbij is van belang dat deze opmerkingen blijkens de geluidsopname en transcriptie van het bewuste telefoongesprek zijn gemaakt vóórdat [F] , zoals hij als getuige heeft verklaard, tijdens dat telefoongesprek tegen [verzoeker] zei dat er al mensen in het spoor gingen, welke opmerking van [F] ook op de geluidsopname is te horen. Dat er mensen het spoor ingingen heeft [F] , die naast [verzoeker] stond, niet zelf gezien maar hij stelt dat te hebben gehoord van een ander in de verte. Volgens [F] kon hij dat ook niet zelf zien omdat hij, op het perron op 260 meter afstand van de voorzijde van de bewuste trein, geen zicht had op wat er voor die trein gebeurde. Dat zicht kan de naast [F] staande [verzoeker] dan ook niet hebben gehad. 
         De door getuige [H] verstrekte mogelijke reden voor [verzoeker] om te bellen (voor reizigers is het een wat raar gezicht dat er mensen met gele jasjes op het perron lopen), levert in ieder geval geen concrete reden op voor de uitlatingen van [verzoeker] waar het hier om gaat. 
         
          [verzoeker] heeft zichzelf niet als getuige laten horen. Het hof heeft hem daarom niet als getuige kunnen bevragen op de concrete aanleiding voor zijn woorden. 
       
       
     
     
       3.9 
       
         Hoewel [verzoeker] wel is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de aantijging dat hij zelf de aanwezigen tijdens het werkoverleg heeft opgeroepen om het spoor in te gaan, is hij niet geslaagd in het ontzenuwen van de twee andere verwijten.  
         Het hof wil wel aannemen dat [verzoeker] , gelet op wat anderen volgens de aan zijn zijde gehoorde getuigen tijdens dit werkoverleg zouden hebben gezegd, omstreeks 16:48 uur reden had NS daarover te informeren, maar uit die verklaringen blijkt niet van een zo actuele dreiging dat hij NS ervan moest overtuigen dat er vanaf 17 uur beter geen treinen meer konden rijden. De vervolgens door [verzoeker] tegenover de groep geuite mededeling dat het treinverkeer om 17 uur plat zou gaan, is niet gericht op de veiligheid maar lijkt veeleer een beoogd doel van de actie. Uit de inhoud van de telefoongesprekken van 16:48 en 17:00 uur met Huwae blijkt dat [verzoeker] op die momenten wilde dat het treinverkeer om 17:00 uur werd stilgelegd.  
         Tussen 17:00 uur en 17:09 uur is niet gebleken van nieuwe signalen die rechtvaardigden dat [verzoeker] in de het telefoongesprek van 17:09 uur bij NS aandrong op het platleggen van het treinverkeer. Een rechtvaardigingsgrond voor deze handelwijze van [verzoeker] ontbreekt. Ook heeft [verzoeker] niet gesteld en onderbouwd dat er omstandigheden zijn waardoor hem desondanks niet kan worden verweten dat hij actief en bewust heeft aangestuurd op het stilleggen van het treinverkeer.   
       
       
     
     
       3.10 
       
         Gelet op het voorgaande is de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] terecht op de e-grond ontbonden, ook indien [verzoeker] tevoren niet van plan was het treinverkeer te ontregelen en ook zonder betrokkenheid bij de noodremincidenten. Bij die grond ligt herplaatsing niet in de rede, aldus artikel 7:669 lid 1 BW.  
         Dat NS geen ontbindingsverzoek heeft ingediend tegen de medewerker die heeft bekend dat hij aan de noodrem heeft getrokken en met betrekking tot deze werknemer heeft volstaan met een waarschuwing en een salarismaatregel, doet aan het voorgaande niet af. Van gelijke gevallen is geen sprake.   
       
       
     
     
       3.11 
       
         Het hof acht het ook ernstig verwijtbaar dat een NS-medewerker actief en bewust aanstuurt op het stilleggen van treinverkeer zonder dat daarvoor een aanleiding is die in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is. De lat voor die kwalificatie ligt hoog, maar die lat is overschreden. De kwalificatie dat het verweten gedrag 'ernstig verwijtbaar' is, wordt niet anders door de gevolgen die deze kwalificatie mogelijk heeft voor WW-aanspraken van [verzoeker] . De grieven 3 tot en met 8 van [verzoeker] falen.  
         NS treft geen verwijt van de oorzaak van deze ontbinding, laat staan een ernstig verwijt dat de door [verzoeker] verzochte billijke vergoeding rechtvaardigt. De argumenten die [verzoeker] onder nummer 107 van zijn beroepschrift opsomt, staan niet in verband met de reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst is, gelet op de terechte ontbinding, ook geen ruimte. Grief 11 faalt.  
       
       
     
     
       3.12 
       
         Met de grieven 9 en 10 komt [verzoeker] op tegen de beslissing dat hem geen (deel van de) transitievergoeding toekomt. Artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW bepaalt dat de werknemer geen transitievergoeding toekomt indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. [verzoeker] beroept zich echter ook op de uitzondering in lid 8 van dat artikel. Daarvoor is vereist dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
         Dat is een zware toets die tot terughoudende toepassing dwingt. De parlementaire geschiedenis geeft het voorbeeld van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (memorie van toelichting, kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3 p. 113). 
         
          [verzoeker] was op 7 juli 2017 al ruim 38 jaar in dienst bij NS. Gedurende die lange periode zijn er incidenten geweest die door NS worden samengevat (nummer 36 van haar inleidende verzoekschrift) als 'een moeizame arbeidsverhouding'. Die incidenten hebben te maken met houding en gedrag ten opzichte van collega's en leidinggevenden, waarvoor [verzoeker] in 2008 en in 2013 een officiële waarschuwing heeft gekregen en in 2009 een tweede coachingstraject in drie jaar tijd heeft moeten volgen. [verzoeker] voert nu aan dat hiervoor onvoldoende reden zou zijn geweest, maar wat daarvan ook zij, van een geheel onberispelijk verlopen dienstverband van ruim 38 jaar is geen sprake geweest.  
         Het gebeuren op 7 juli 2017 is van geheel andere orde dan die eerdere incidenten.  
         Het zonder rechtvaardigingsgrond actief en bewust aansturen op het stilleggen van het treinverkeer is geen (relatief) kleine misstap gelet op de grote gevolgen die een ontregeling voor NS en haar reizigers heeft en van welke gevolgen een machinist als [verzoeker] zich onder normale omstandigheden bewust moet zijn.  
       
       
     
     
       3.13 
       
         Het hof houdt er echter rekening mee dat [verzoeker] niet de oorspronkelijk beoogde 'actieleider' was en dat gesteld noch gebleken is dat hij in die rol ervaren was. Het hof heeft de indruk dat [verzoeker] zich onvoldoende voorbereid in die rol heeft laten brengen en in die rol gaandeweg op [F] is geslagen, althans de werkelijkheid uit het oog heeft verloren. Dit komt op zichzelf voor risico van [verzoeker] en maakt het oordeel over de ernstige verwijtbaarheid niet anders.  
         Het kleurt de zaak wel, want niet is gebleken dat [verzoeker] voor aanvang van het werkoverleg al de bedoeling had om NS schade toe te brengen. [verzoeker] heeft ook aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van plannen van anderen om die middag vertragingen te veroorzaken door aan noodremmen te trekken (bij stilstaande treinen), en NS heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat dit onjuist is. Bovendien is niet komen vast te staan dat [verzoeker] zijn collega's zelf heeft opgeroepen om het spoor in te gaan. Hoewel er geen gerechtvaardigde reden was voor het aandringen op stilleggen van het treinverkeer tijdens de telefoongesprekken die [verzoeker] met NS voerde, de mededeling dat het treinverkeer plat zou gaan om 17 uur aan de groep tijdens het werkoverleg niet tot strekking had de veiligheid te bevorderen en [verzoeker] , anders dan een collega, ook niet tegenover NS heeft bekend dat hij een misstap heeft begaan, ziet het hof in bovenstaande omstandigheden die de zaak kleuren voldoende reden om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [verzoeker] na 38 jaar geheel met lege handen staat. Daarbij spelen ook overige door [verzoeker] genoemde persoonlijke omstandigheden een rol, te weten zijn leeftijd, deelpensioen, beperkte opleiding en gezondheidssituatie. De gevolgen van het verlies van de transitievergoeding, die bedoeld is om de gevolgen van het ontslag te verzachten, zijn voor [verzoeker] ernstig. Gevoegd bij de omstandigheden waaronder [verzoeker] heeft gepoogd te treinen stil te laten leggen is dat reden voor het hof om [verzoeker] 50% toe te kennen van de transitievergoeding die hij anders bij ontbinding per 1 januari 2018 zou hebben ontvangen. Dat is dus de helft van € 63.554,- bruto zoals door NS berekend in haar pleitnota in eerste aanleg onder punt 47, welke berekening door [verzoeker] niet gemotiveerd is betwist. 
       
       
     
     
       3.14 
       
         Afgezien van het beroep op de 'hardheidsbepaling' van artikel 7:673 lid 8 BW zijn de grieven 10 en 11 ongegrond. 
         Het hoger beroep wordt verworpen, met uitzondering van het beroep op de 'hardheidsbepaling', en aan [verzoeker] wordt alsnog een deel van de transitievergoeding toegekend ter hoogte van € 31.777,- bruto. Dit leidt voor het overige niet tot vernietiging van de beschikking, waarvan beroep. 
         Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [verzoeker] veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van NS te stellen op € 726,- griffierecht en  
         € 3.222,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (op basis van het maximum van 3 punten bij tarief II). 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep, behoudens het beroep op artikel 7:673 lid 8 BW, en veroordeelt NS op die grond, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 31.777,- bruto; 
     
     
     
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van NS vastgesteld op € 726,- griffierecht en € 3.222,- salaris advocaat volgens liquidatietarief; 
     
     
     
       wijst af wat [verzoeker] meer of anders heeft verzocht. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. J.A. Gimbrère, is getekend door mr. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van  
       18 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.