ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:188

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:188 Parket bij de Hoge Raad , 06-03-2015 / 14/01291

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-03-06

Zaaknummer: 14/01291

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:188

---

Art. 81 lid 1 RO. Procesrecht. Executiegeschil. Dwangsommen verbeurd omdat onrechtmatige publicatie tijdelijk weer toegankelijk was vanwege technische fout? Art. 611d lid 1 Rv.

14/01291 
     					Mr. F.F. Langemeijer 
     6 maart 2015  
     
     					Conclusie inzake: 
     
     						1. [eiser 1]  
     						2. [eiseres 2] 
     
     						tegen 
     
     						Hearst Magazines Netherlands B.V. 
     
     
       In dit executiegeschil gaat het om de vraag of een rechterlijk bevel met betrekking tot een onrechtmatige publicatie is overtreden en dientengevolge dwangsommen zijn verbeurd. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
       
         1.1.1. 
         Op vordering van eisers tot cassatie (en twee anderen) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam op 5 november 2009 vonnis gewezen tegen onder meer de uitgeefster van het tijdschrift Quote (en daarom in de gedingstukken telkens aangeduid als: “Quote”), de huidige gedaagde in cassatie. Het dictum van dat vonnis omvatte, onder 5.1, een bevel aan Quote om de publicatie van het daarin omschreven, op 30 oktober 2009 op haar website opgenomen artikel te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (of gedeelte van een dag) waarop in strijd met dit bevel wordt gehandeld. Het ten hoogste aan dwangsommen te verbeuren bedrag werd vastgesteld op € 1.000.000,-. Onder 5.2 heeft de voorzieningenrechter een bevel gegeven tot het plaatsen van een rectificatie, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
         1.1.2. 
         Het vonnis van 5 november 2009 is diezelfde dag betekend. Quote heeft de gewraakte publicatie van het internet verwijderd en de onder 5.2 bevolen rectificatie geplaatst. 
       
       
         1.1.3. 
         Bij exploot van 23 november 2012 heeft [eiser 1] aan Quote aangezegd dat zij ter zake van verbeurde dwangsommen het (maximum)bedrag van € 1.000.000,- dient te betalen. Bij het exploot was een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering d.d. 21 november 2012 gevoegd, waaruit bleek dat na het invoeren van bepaalde zoektermen op de website www.quotenet.nl het bewuste artikel op deze website te raadplegen is. Volgens het proces-verbaal kan via www.google.nl met gebruikmaking van bepaalde zoekwoorden toegang tot dit artikel worden verkregen. 
         
       
     
     
       1.2. 
       
         Quote heeft in dit executiegeschil, kort samengevat, gevorderd: 
         
           primair : een bevel aan [eiser 1] om de executie van het vonnis van 5 november 2009 te staken en gestaakt te houden, althans de executie op te heffen of te schorsen; 
         
           subsidiair : de duur van de veroordeling in tijd te beperken; 
         
           meer subsidiair : de in dat vonnis opgelegde dwangsommen, voor zover verbeurd, te matigen tot nihil; 
         
           nog meer subsidiair : de opgelegde dwangsommen te matigen tot een in goede justitie te bepalen bedrag en met dien verstande dat [eiser 1] deze pas mag executeren nadat hij tot hetzelfde bedrag zekerheid zal hebben gesteld in de vorm van een bankgarantie. 
       
       
     
     
       1.3. 
       
        [eiser 1] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis in kort geding van 6 december 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BZ0554) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de primaire vordering van Quote toegewezen. De voorzieningenrechter heeft [eiser 1] bevolen met onmiddellijke ingang de executie van het vonnis van 5 november 2009 te staken en gestaakt te houden voor zover deze is gebaseerd op genoemd proces-verbaal van bevindingen en het exploot van 23 november 2012. Aan deze veroordeling is desgevorderd een dwangsomsanctie verbonden. 
       
     
     
       1.4. 
       
        [eiser 1] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. In hoger beroep heeft [eiseres 2], naar daartoe verkregen verlof, zich aan de zijde van [eiser 1] gevoegd. Bij eindarrest van 29 januari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:170) heeft het hof het vonnis van 6 december 2012 bekrachtigd. 
       
     
     
       1.5. 
       
        [eiser 1] en [eiseres 2] hebben – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld. Verweerster in cassatie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.9; onderdeel 2 tegen het in rov. 3.10 ten overvloede gegeven oordeel. Beide middelonderdelen hebben betrekking op de uitleg van het op 5 november 2009 gegeven rechterlijk bevel en daarmee van het vonnis waarin de dwangsomsanctie is opgelegd.  
       
     
     
       2.2. 
       De voorzieningenrechter heeft van belang geacht dat Quote aanvankelijk, in november 2009, te goeder trouw uitvoering heeft gegeven aan het vonnis. De rectificatie is geplaatst en het gewraakte artikel is gedurende drie jaren niet opvraagbaar geweest via de website van Quote. Voor de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat het feit dat het artikel gedurende een korte periode in november 2012 toch via de website van Quote kon worden geraadpleegd, enkel het gevolg is van een technische fout bij het overzetten van bestanden in een nieuwe software-omgeving. Volgens de voorzieningenrechter is er geen sprake van enig bewust of actief handelen van (medewerkers van) Quote dat erop was gericht het bevel te overtreden (rov. 4.6 Rb). 
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft − in cassatie onbestreden − vastgesteld dat het gewraakte artikel van 4 tot en met 23 november 2012 te raadplegen is geweest. Nadat [eiser 1] haar bij exploot erop had geattendeerd dat het artikel via internet en de website weer te raadplegen was, heeft Quote dit onmiddellijk ongedaan gemaakt en aan Google verzocht het artikel ook uit het cache-geheugen te verwijderen zodat het niet via die zoekmachine kan worden opgehaald; aan dit verzoek heeft Google voldaan (rov. 3.7). In rov. 3.9 heeft het hof geoordeeld “dat het gegeven rechterlijk bevel naar redelijke uitleg geen betrekking heeft op de situatie die zich hier heeft voorgedaan, omdat van een ‘publicatie’ door Quote op 4 november 2012 geen sprake is en dus evenmin van een niet meer ‘gestaakt houden’ van de ‘publicatie’. Het hof kwam tot de slotsom dat geen dwangsommen zijn verbeurd door Quote op grond van de constateringen in het proces-verbaal van de deurwaarder van 21 november 2012. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Onderdeel 1.1  behelst de rechtsklacht dat het hof de juiste maatstaf voor de uitleg van een veroordeling heeft miskend, door te overwegen dat het op 5 november 2009 gegeven bevel “naar redelijke uitleg” geen betrekking heeft op de situatie die zich in dit geval heeft voorgedaan. Gelet op de gegeven toelichting, doelt [eiser 1] met deze klacht op de maatstaf dat de rechter in een executiegeschil, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel niet of onvoldoende is nageleefd, niet tot taak heeft de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. De executierechter moet zich beperken tot het toetsen van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis  verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling (om iets te doen), zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in dier voege dat de veroordeling  niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel . Volgens de toelichting op het middelonderdeel beperkt deze regel de mogelijkheden voor de executierechter om een eigen uitleg aan de veroordeling te geven. Daarbij heeft bovendien te gelden dat hoe concreter het bevel of verbod is geformuleerd, des te minder behoefte bestaat aan het tegenwicht van een beperkende interpretatie, zoals de regel dat de veroordeling beperkt is tot die handelingen, waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij − mede gelet op het belang tegen de aantasting waarvan het verbod is gegeven − inbreuken als door de rechter bedoeld opleveren . 
       
     
     
       2.5. 
       Uit een “redelijke uitleg” van de veroordeling in het vonnis van 5 november 2009, volgt niet dat het hof, als executierechter, een ruimere maatstaf heeft gehanteerd dan die, welke in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie is voorgeschreven. Zowel de voorzieningenrechter als het hof verwijzen naar de maatstaf over doel en strekking. In het algemeen geldt dat een in het dictum van een rechterlijk vonnis neergelegde veroordeling moet worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt . Dat de executierechter bij de uitleg van het veroordelende vonnis ook rekening mag houden met hetgeen de redelijkheid vergt, was al aanvaard in het aangehaalde arrest van 20 mei 1994. De rechtsklacht faalt daarom. 
       
     
     
       2.6. 
       De subsidiaire motiveringsklacht in  onderdeel 1.2  maakt beter dan de rechtsklacht duidelijk, waar [eiser 1] naar toe wil. Zonder nadere redengeving, die ontbreekt, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien dat doel en strekking van de op 5 november 2009 uitgesproken veroordeling geen betrekking hebben op het artikel dat (volgens de waarneming van de deurwaarder in het proces-verbaal van 21 november 2012) op de website van Quote verschenen is. Ter toelichting op deze klacht merkt [eiser 1] op dat het vonnis van 5 november 2009 een concreet gegeven bevel bevat om de desbetreffende publicatie te staken en gestaakt te houden. In de redenering van [eiser 1] is sprake van een overtreding van het verbod zodra het gewraakte artikel (door welke oorzaak ook) op de website van Quote te raadplegen is. Hierbij sluiten de motiveringsklachten in de  onderdelen 1.5 en 1.6  aan. Deze houden in dat onbegrijpelijk is, waarop de vaststelling van het hof berust dat ook eisers zelf ervan uitgingen dat sprake moet zijn van een actieve en bewuste handeling van de zijde van Quote, wil haar verweten kunnen worden dat zij het bevel heeft overtreden. De omstandigheid dat slechts een technische fout de oorzaak ervan is, dat het gewraakte artikel (na lange tijd verwijderd te zijn geweest) gedurende enige tijd in 2012 wederom via de website van Quote kon worden geraadpleegd, doet volgens de klacht niet af aan het feit dat het bevel is overtreden. 
       
     
     
       2.7. 
       Het middelonderdeel berust in wezen op een herhaling van het standpunt dat [eiser 1] in de procedure bij het hof had ingenomen. Voor de lezer is voldoende inzichtelijk, om welke redenen het hof van dat standpunt is afgeweken en tot de slotsom is gekomen dat het bevel om de publicatie van het gewraakte artikel te staken en gestaakt te houden niet is overtreden. Het hof heeft het op 5 november 2009 gegeven bevel gelezen als een verbod tot (voortgezette of herhaalde) openbaarmaking. Het hof heeft hierin niet een bevel aan Quote gelezen om zodanige technische maatregelen te (doen) nemen dat daarmee ook werd uitgesloten dat de publicatie, na voor het publiek ontoegankelijk te zijn gemaakt, onbewust, enkel als gevolg van een technische fout, op enig moment opnieuw voor het publiek toegankelijk kon worden via deze website. Het hof erkent, in rov. 3.9, dat het op 5 november 2009 gegeven bevel tot doel had te bewerkstelligen dat het publiek niet langer kennis zou kunnen nemen van het gewraakte artikel en dat dit doel, enkel als gevolg van een technische fout, gedurende enige tijd in 2012 niet is bereikt. Anderzijds wijst het hof erop dat de mogelijkheid van zo’n technische fout in het veroordelend vonnis niet is verdisconteerd. De constatering dat ook eisers zelf ervan zijn uitgegaan dat een actieve handeling van Quote nodig is om het bevel te overtreden, heeft het hof naar behoren gemotiveerd. Het hof noemt hiervoor als kenbron: de stellingen van eisers dat Quote het artikel “opnieuw beschikbaar heeft gesteld” en “recentelijk weer heeft teruggeplaatst”. De motiveringsklacht gaat om deze redenen niet op. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Onderdeel 1.3  bestrijdt in het bijzonder de overweging over een niet beoogd neveneffect. Blijkens de toelichting gaat [eiser 1] ook bij deze klacht ervan uit, dat de veroordeling inhield dat Quote zich niet slechts moest onthouden van een bewuste (her-)publicatie van het gewraakte artikel, maar had moeten voorkomen dat het publiek via haar website kennis kan nemen van het gewraakte artikel. Die stelling over de uitleg van het vonnis van 5 november 2009 is door het hof onder ogen gezien, maar verworpen op de in rov. 3.9 aangegeven gronden. Buiten de klacht om, veroorloof ik mij de opmerking dat voor het standpunt van [eiser 1] best iets te zeggen is: voor een procespartij die een dwangsomsanctie ten uitvoer wil leggen, is dikwijls moeilijk waar te nemen of het opnieuw ‘opduiken’ van een bepaald artikel op de website van de veroordeelde wederpartij het gevolg is van een bewuste handeling (besluit tot herpublicatie ondanks het verbod) dan wel een onbeoogd gevolg is van een technische fout. Doorgaans zal het aspect van de handhaafbaarheid van het bevel aan de orde komen in de procedure waarin een verbod wordt gevorderd: namelijk bij de formulering van het petitum. In de toelichting heeft [eiser 1] als voorbeeld van een effectieve maatregel genoemd: een bevel dat het artikel volledig van de website wordt verwijderd (en dan ook niet langer beschikbaar is voor eigen gebruik). Het hof als executierechter heeft een tot algehele verwijdering strekkend bevel niet gelezen in het vonnis van 5 november 2009. Gelet op de formulering van dat vonnis behoefde de beslissing van de executierechter dat het opgelegde bevel niet is overtreden geen verdere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. 
       
     
     
       2.9. 
       
         Onderdeel 1.4  is voorwaardelijk voorgedragen: de klacht gaat uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 3.9 van oordeel is dat Quote weliswaar het verbod heeft overtreden, maar slechts op een zodanige wijze dat dit aanleiding geeft om de aanspraak van [eiser 1] op de verbeurde dwangsommen af te wijzen. In de toelichting op deze klacht is aangevoerd dat ook een kleine of onbewust gepleegde inbreuk op een met dwangsomsanctie versterkt gebod of verbod de executierechter geen aanleiding  kan  geven tot matiging of vermindering van de dwangsom: indien de inbreuk vaststaat, heeft dat feit verbeurte van de dwangsom tot gevolg.  
       
     
     
       2.10. 
       Op grond van art. 611d lid 1 Rv kan alleen de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen of verminderen, in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke, onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen; de executierechter heeft deze bevoegdheden niet. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. In rov. 3.9 heeft het hof uitgemaakt dat het op 5 november 2009 gegeven bevel niet een situatie omvat als die, welke zich  in concreto  heeft voorgedaan na de migratie van de website-software van Quote. In de redenering van het hof is het bevel niet overtreden. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 3.10. In deze overweging heeft het hof, uitdrukkelijk ten overvloede, de vraag besproken of Quote met succes een beroep zou hebben kunnen doen op art. 611d lid 1 Rv. Het hof tekende hierbij aan dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (te weten de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam) dezelfde is als de rechter die in eerste aanleg over het executiegeschil oordeelde. Indien onderdeel 1 faalt, mist [eiser 1] belang bij een behandeling van klachten over een overweging die de beslissing niet draagt. 
       
     
     
       2.12. 
       Voor het geval dat de Hoge Raad aan onderdeel 2 zou toekomen, beperk ik mij tot enkele korte opmerkingen. Art. 611d lid 1 Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1994/6) en is gelijkluidend aan art. 4 lid 1 EW. Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, als bedoeld in art. 4 lid 1 EW, is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht .  
       
     
     
       2.13. 
       Het hof heeft zich in rov. 3.10 aangesloten bij het oordeel in het vonnis van 6 december 2012, dat aan Quote “niet kan worden verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen of onvoldoende zorgvuldigheid te hebben betracht om het vonnis van 5 november 2009 na te komen”. Het geheel wissen van het artikel van de server zou inderdaad hebben kunnen voorkomen dat het gewraakte artikel (gedurende een korte periode in 2012, als gevolg van de gemaakte technische fout) toch door het publiek kon worden opgevraagd, maar het hof onderschrijft het oordeel dat het wissen in redelijkheid niet van Quote kon worden verlangd, nog daargelaten dat het gegeven bevel niet zo ver strekt. 
       
     
     
       2.14. 
       De  rechtsklacht onder 2.1  houdt in dat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd. De verplichting van Quote om zich te houden aan de op 5 november 2009 uitgesproken veroordeling is meer dan een inspanningsverplichting; daarom is volgens [eiser 1] niet relevant of Quote voldoende inspanning en voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. De omstandigheid dat het artikel, door welke oorzaak ook, gedurende enige tijd in 2012 via de website van Quote voor het publiek te raadplegen was, dient volgens [eiser 1] zonder meer voor risico van Quote te worden gebracht. 
       
     
     
       2.15. 
       De rechtsklacht berust op een onjuiste interpretatie van de bestreden overweging. Het hof heeft niet geoordeeld dat het op 5 november 2009 gegeven bevel niet meer dan een inspanningsverplichting voor Quote behelsde. Het hof heeft in rov. 3.10 aangehaakt bij het bepaalde in art. 611d lid 1 Rv en mitsdien bij de in alinea 2.12 omschreven maatstaf. 
       
     
     
       2.16. 
       De  motiveringsklacht onder 2.2  faalt, omdat het hof op een voor de lezer inzichtelijke wijze heeft uiteengezet (i) waarom de verst gaande preventieve maatregel (een algehele verwijdering van het gewraakte artikel van de server) niet van Quote is gevergd en kon worden gevergd en (ii) waarom het achterwege blijven van een minder ver gaande maatregel (zoals de in het middelonderdeel bedoelde instructie van Quote aan de betrokken technici om ervoor zorg te dragen dat bij het verplaatsen van bestanden naar de nieuwe software-omgeving de in het verleden voor het publiek ‘onvindbaar’ gemaakte artikelen niet opnieuw raadpleegbaar konden worden) niet aan Quote te verwijten is. Het hof beschouwt deze mogelijkheid van een dergelijke instructie aan de technici kennelijk als ‘wijsheid achteraf’ toen eenmaal was ontdekt dat, als gevolg van de gemaakte technische fout, het ontoegankelijk gemaakte artikel opnieuw voor een ieder toegankelijk was. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van oordeel is dat Quote niet erop bedacht had behoeven te zijn dat een dergelijke technische fout gemaakt zou kunnen worden. 
       
     
     
       2.17. 
       Nu het cassatiemiddel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, wordt toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging gegeven. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									a. – g. 
     
     
     
   
   
      	Zie het tussenarrest van 23 april 2013 onder 2 en het bestreden eindarrest onder 2, verwijzend naar het vonnis in eerste aanleg onder 2.1 – 2.4; hier verkort weergegeven. 
   
   
      	Zie art. 402 lid 2, in verbinding met art. 339 lid 2 Rv. 
   
   
      	Appeldagvaarding onder 14 e.v. De daar bedoelde maatstaf is ontleend aan HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, NJ 1994/652 m.nt. H.E. Ras; vgl. HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400, NJ 2004/410, rov. 3.5. 
   
   
      	Vgl. HR 3 januari 1964, NJ 1964/445 m.nt. G.J. Scholten; HR 18 februari 1966, NJ 1966/208 m.nt. G.J. Scholten; conclusie voor HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2655. 
   
   
      	Zie bijv. HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1284, NJ 1996/362. 
   
   
      	Vgl. BenGH 25 september 1986, A 1984/5, NJ 1987/909; HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396, rov. 3.6.3.