ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3627

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3627 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-12-2021 / 200.296.351_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-12-02

Zaaknummer: 200.296.351_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3627

---

Arbeidsrecht WWZ; ontbinding op de ‘a’grond. Opzegverbod? Aanhouding ivm ECLI:NL:PHR:2021:1014

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 2 december 2021 
       Zaaknummer	: 200.296.351/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 8963381 \ AZ VERZ 21-5 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
       advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [B.V.] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [de werkgever] , 
       advocaat: mr. H. Barrahmun te Eindhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 30 maart 2021. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 29 juni 2021; 
         
         
           het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 september 2021; 
         
         
           een V6-formulier en een brief van de zijde van [de werknemer] met producties 12 tot en met 17, ingekomen ter griffie op 28 september 2021; 
         
         
           een V6 formulier van [de werkgever] met een aanvullende productie, ingekomen ter griffie op 5 oktober 2021; 
         
       
       - de op 7 oktober 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:  
       - [de werknemer] , bijgestaan door mr. J.M. Pals; 
       - [betrokkene 1] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. H. Barrahmun; 
       - de ter zitting door beide partijen overgelegde pleitnotities. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
     
       
         Kern van het geschil in hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de arbeidsplaats van [de werknemer] is vervallen.  
       
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter de feiten in de bestreden beschikking onjuist of onvolledig weergegeven. Het hof volgt [de werknemer] daarin niet. Niet al hetgeen [de werknemer] als ‘feit’ heeft aangevoerd staat als onbetwist vast en / of is relevant in dit geschil. Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de volgende feiten.  
       
       
         3.2.1. 
         
          [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 1 oktober 1986 bij [de werkgever] in dienst getreden als administrateur tegen een loon van (laatstelijk) € 4.422,45 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao groothandel in levensmiddelen van toepassing.  
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [de werkgever] maakt onderdeel uit van de [de werkgever] Holding en is een groothandel die zich toelegt op handel in bakkerijgrondstoffen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [de werkgever] heeft op 28 november 2019 bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten organisatorische of technologische veranderingen.  
         
       
       
         3.2.4. 
         Op 29 november 2019 heeft tussen [de werkgever] en [de werknemer] een gesprek plaatsgevonden, waarbij [de werknemer] is meegedeeld dat in het kader van een reorganisatie tien arbeidsplaatsen, waaronder de zijne, komen te vervallen. [de werknemer] is per die datum vrijgesteld van werk en aan hem is een minnelijke regeling voorgesteld. Hiermee heeft [de werknemer] niet ingestemd.  
         
       
       
         3.2.5. 
         Bij beslissing van 14 februari 2020 heeft het UWV voormelde aanvraag afgewezen. Het UWV heeft – voor zover hier van belang – geoordeeld dat [de werkgever] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat een of meer arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen. Het UWV heeft echter verder geoordeeld dat [de werkgever] de noodzaak om specifiek de functie van administrateur te laten vervallen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.  
         
       
       
         3.2.6. 
         Na de afwijzende beslissing van het UWV heeft [de werknemer] gevraagd om het werk te mogen hervatten. Daarbij heeft hij aangeboden om een beperkt aantal werkuren in te leveren of een beperkt deel van zijn taken af te staan. [de werkgever] heeft een beëindigingsregeling aangeboden. Overleg tussen partijen heeft niet tot enige overeenstemming geleid. Er is verder geen inhoudelijke uitvoering gegeven aan de arbeidsovereenkomst. 
         
       
       
         3.2.7. 
         Als gevolg van de Corona-crisis heeft [de werkgever] wegens een dalende omzet een nieuwe reorganisatie noodzakelijk geacht. Op 4 augustus 2020 heeft de Ondernemingsraad positief geadviseerd over de voorgestelde reorganisatie. 
         
       
       
         3.2.8. 
         Op 20 augustus 2020 heeft [de werkgever] opnieuw bij het UWV een verzoek ingediend om een ontslagvergunning te verlenen op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten een slechte of slechter wordende financiële situatie en organisatorische veranderingen. 
         
       
       
         3.2.9. 
         Op 1 oktober 2020 is [de werknemer] arbeidsongeschikt geworden. 
         
       
       
         3.2.10. 
         Bij beslissing van 10 november 2020 heeft het UWV ook deze aanvraag afgewezen. Het UWV oordeelde, voor zover van belang, dat op basis van de door [de werkgever] overgelegde cijfers aannemelijk is dat er sprake is van een slechte financiële situatie van [de werkgever] alsmede de groep waar zij deel van uitmaakt. Door [de werkgever] is voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen die het noodzakelijk maken dat één of meer arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen. Het UWV oordeelde dat [de werkgever] er wederom niet in is geslaagd duidelijkheid te verschaffen over de werkzaamheden die [de werknemer] feitelijk heeft verricht en hoeveel tijd daarmee is gemoeid. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de 24,5 uur per week die aan werkzaamheden resteerden, in zijn geheel zijn komen te vervallen en dat de overgebleven werkzaamheden zijn herverdeeld bij de Financial controller. Verder achtte het UWV mede op basis van de overgelegde organogrammen, het aannemelijk dat na november 2019 een nieuwe functie is gecreëerd, namelijk Financial Controller, zonder dat is verantwoord waarom die keuze is gemaakt. Het UWV stelde vast dat onduidelijk is hoe de taken en werkzaamheden op de afdeling Financiële administratie organisatorisch zijn ingericht en op welke wijze de taken vanaf november 2019 zijn verdeeld. Ook is onduidelijk waarom er een functie van Financial Controller is, terwijl de functie van Administrateur is komen te vervallen. Deze omstandigheden maken dat [de werkgever] de noodzaak voor het vervallen van de functie van Administrateur onvoldoende heeft verantwoord zodat de ontslagaanvraag is afgewezen. 
         
       
       
         3.2.11. 
         
          [de werknemer] heeft na de afwijzing van de tweede ontslagaanvraag een klein deel zijn werkzaamheden, deels in het kader van re-integratie, hervat. 
         
         
         
           
             De procedure bij de kantonrechter 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
          [de werkgever] heeft ontbinding verzocht van haar arbeidsovereenkomst met [de werknemer] , op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a en h BW, met toekenning van de transitievergoeding en met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [de werknemer] heeft verweer gevoerd en, subsidiair, verzocht (samengevat) [de werkgever] te veroordelen tot betaling van  
         - de transitievergoeding (te vermeerderen met rente); 
         - € 225.000,00 bruto aan billijke vergoeding; 
         - € 11.496,19 ter zake schadevergoeding bestaande uit kosten van rechtsbijstand; 
         - de proceskosten 
         en voor recht te verklaren dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld tegenover hem.  
         
       
       
         3.3.3. 
         De kantonrechter heeft, samengevat, de volgende beslissingen genomen: 
         - ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2021 op de a-grond; 
         - aan de h-grond wordt niet toegekomen; 
         - toewijzing van de transitievergoeding; 
         - afwijzing van de billijke vergoeding en de verzochte verklaring voor recht omdat dit verzoek alleen is gedaan voor de situatie dat ontbonden moet worden op de h-grond; 
         - afwijzing van de vordering tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand; 
         - compensatie van de proceskosten. 
         
         
         
           
             Doel van het hoger beroep  
           
         
         
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [de werknemer] heeft in hoger beroep verzocht (samengevat):  
         primair: 
       
       - herstel van de arbeidsovereenkomst; 
       - voorzieningen voor het geval de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op de ontbindingsdatum wordt hersteld; 
       Subsidiair: 
       - € 225.000,- aan billijke vergoeding met rente (naast de transitievergoeding) in plaats van herstel; 
       Meer subsidiair: 
       - € 225.000,- aan billijke vergoeding met rente (naast de transitievergoeding) vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] wanneer op de h-grond ontbonden had moeten worden.  
       
       
       
         
           Beoordeling van de grieven 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking per onderwerp. 
       
       
       
         
           Opzegverbod 
         
       
       
       
         3.6.1. 
         
          [de werknemer] heeft voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet kon ontbinden vanwege het ‘ontslagverbod tijdens ziekte’ (artikel 7:671b lid 2 BW in verbinding met artikel 7:670 lid 1 BW). [de werkgever] heeft meerdere argumenten hier tegen ingebracht. Volgens [de werkgever]  
         a. a) was [de werknemer] niet arbeidsongeschikt; 
         b) maakt [de werknemer] misbruik van procesrecht door zich pas in hoger beroep op het opzegverbod te beroepen; 
         c) is het opzegverbod niet van toepassing omdat [de werknemer] arbeidsongeschikt is geworden nadat het (tweede) verzoek bij het UWV was ingediend. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Het hof zal de beslissing over hetgeen als a) en als c) is aangevoerd aanhouden. Reden hiervoor is dat het hof inmiddels bekend is geraakt met een vord	ering van 1 november 2021  van waarnemend Procureur-Generaal R.H. de Bock tot cassatie in belang der wet van een beschikking waarin precies punt c) is beoordeeld (ECLI:NL:PHR:2021:1014). De AG concludeert tot verwerping omdat de kantonrechter in die zaak terecht het opzegverbod heeft gehanteerd met betrekking tot de zogenaamde a-grond in een geval van ziekmelding door de werknemer na afwijzing van de ontslagaanvraag door het UWV doch vóór indiening van het verzoekschrift tot ontbinding. Het hof wil thans het oordeel van de Hoge Raad afwachten, hetgeen het hof in de onderhavige zaak verantwoord acht (zie ook 3.13.3.). 
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Het hof verwerpt hetgeen [de werkgever] als b) heeft aangevoerd om de volgende reden. 
           Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] bewust het opzegverbod wegens ziekte als troef achter de hand gehouden. Het hof stelt voorop dat hoger beroep ook is bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, zodat niet te snel moet worden aangenomen dat [de werknemer] misbruik heeft gemaakt van procesrecht. In dit geval is het vooral [de werknemer] zelf die nadeel heeft van het feit dat hij in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op het opzegverbod. Afgezien van hetgeen als a) en c) is aangevoerd, zou in geval van arbeidsongeschiktheid de ontbinding door de kantonrechter zijn geweigerd en zou [de werknemer] in dienst zijn gebleven bij [de werkgever] , terwijl de situatie thans aldus is dat er een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst en het hof daar geen wijziging in zal brengen (zie hetgeen hierna wordt overwogen in 3.13.3.). Volgens [de werkgever] is haar nu de mogelijkheid ontnomen om toe te zien op re-integratie. Wat daarvan het nadeel is voor [de werkgever] ziet het hof niet direct in, aangezien het UWV nu toeziet op de vraag of en in hoeverre [de werknemer] arbeids(on)geschikt is.  
         
         
       
       
         3.6.4. 
         Volgens [de werkgever] was [de werknemer] niet arbeidsongeschikt op het moment dat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden (1 juni 2021). Het UWV heeft [de werknemer] per die datum een uitkering krachtens de ziektewet toegekend, zodat het hof er voorshands vanuit gaat dat [de werknemer] toen arbeidsongeschikt was. Het is het hof niet duidelijk of [de werkgever] tegen die beslissing van het UWV bezwaar heeft gemaakt. Wanneer dat het geval is en het bezwaar gegrond is verklaard, zal dat van invloed zijn op de vraag of het opzegverbod in de weg stond aan een ontbinding. [de werkgever] dient het hof hierover nader te informeren (waartoe gelegenheid zal zijn in de eerstvolgende memorie na tussenbeschikking).  
         
         
         
           
             Slechte of slechter wordende financiële situatie en organisatorische of technologische veranderingen 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         
          [de werkgever] heeft ontbinding verzocht vanwege bedrijfseconomische omstandigheden op de ‘a’-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. Daartoe heeft zij twee zelfstandige redenen aangevoerd, te weten een slechte of slechter wordende financiële situatie en organisatorische of technologische veranderingen.  
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [de werkgever] heeft aangevoerd een omzetdaling over 2020 te verwachten van ongeveer 10% en heeft een bezuinigingsplan gemaakt inhoudende een bezuiniging van 10% op de kosten. Volgens [de werknemer] is feitelijk komen vast te staan dat het omzetverlies niet 10% maar 5% was en dat daarom de bezuinigingen ook naar rato naar beneden bijgesteld moeten worden en dat [de werknemer] de laatste is in de rij van de ontslaglijst, zodat zijn ontslag niet meer nodig is. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof verwerpt dit verweer van [de werknemer] . Hoewel de financiële situatie van [de werkgever] wellicht minder slecht is dan aanvankelijk was verwacht, is deze niet goed te noemen. [de werkgever] heeft gelet op haar financiële situatie alle reden om te willen bezuinigen op kosten. Het hof is van oordeel dat van [de werkgever] niet hoeft te worden verwacht dat zij haar bezuinigingsplan lineair bijstelt naar 5%. Het argument dat de noodzaak om [de werknemer] te ontslaan is komen te vervallen, gaat dus niet op, en zeker niet met het argument dat [de werknemer] de laatste werknemer is die ontslagen wordt. Het honoreren van dat argument zou ertoe kunnen leiden dat werknemers die voor ontslag worden voorgedragen zich extra lang verzetten in de hoop dat de financiële situatie zich wijzigt en zij de laatste in de rij worden zodat zij vervolgens door tijdsverloop niet meer ontslagen (zouden) kunnen worden.  
         
       
       
         3.7.4. 
         
          [de werknemer] heeft terecht aangevoerd dat de financiële situatie moet worden bezien over de periode tot 1 oktober 2021 (een periode van 26 weken vanaf de datum waarop wordt beslist over het verzoek tot ontbinding, artikel 8 lid 1 Ontslagregeling). Uit de door [de werkgever] overgelegde cijfers blijkt echter dat ook in die periode verlies is geleden door de werkgever van [de werknemer] . 
         
       
       
         3.7.5. 
         Volgens [de werkgever] is er nog een andere reden voor het vervallen van de arbeidsplaats van [de werknemer] , namelijk de organisatorische of technologische veranderingen, te weten automatisering van het grootste deel van de werkzaamheden van [de werknemer] . Volgens [de werknemer] is daarvan geen sprake en is het grootste deel van zijn taken niet vervallen. Volgens [de werknemer] blijkt dat uit het feit dat er een financial controller is en uit diens functieomschrijving. Volgens [de werknemer] is het merendeel van zijn taken sinds het moment dat hij op non actief is gesteld, feitelijk uitgevoerd door [betrokkene 2] die is aangesteld als ‘financial controller’, maar die feitelijk zijn werkzaamheden sindsdien heeft verricht.  
         
       
       
         3.7.6. 
         De betwisting door [de werknemer] dat sprake is van automatisering van zijn werkzaamheden, valt samen met zijn standpunt dat zijn functie feitelijk helemaal niet is vervallen. Het hof zal daarop hierna nader ingaan.  
         
       
       
         3.7.7. 
         Verder heeft [de werknemer] nog aangevoerd dat er sprake is geweest van een urenuitbreiding op de financiële afdeling (mevrouw Verheijen en een oproepkracht). [de werknemer] heeft dat aangevoerd bij het onderwerp ‘herplaatsing’ maar daar niet de conclusie aan verbonden dat aan hem die urenuitbreiding had moeten worden aangeboden. Voor zover [de werknemer] heeft bedoeld aan te voeren dat er geen sprake is van een reden voor reorganisatie omdat de uren zijn uitgebreid op de financiële afdeling, verwerpt het hof dat verweer. [de werkgever] heeft die gestelde uitbreiding betwist en aangevoerd dat een andere werkneemster minder uren is gaan werken en zelfs geheel is gestopt en dat de oproepkracht slechts vakantiewerk heeft gedaan. [de werknemer] is daarop niet meer ingegaan, zodat dit laatste vast is komen te staan. 
         
       
       
         3.7.8. 
         Samenvattend komt het neer op het volgende. Het hof gaat ervan uit dat er sprake is geweest van een slechte financiële situatie waardoor het noodzakelijk was arbeidsplaatsen structureel te laten vervallen. De vraag of tevens sprake is geweest van technische veranderingen (automatisering) is in dit verband niet doorslaggevend (maar wel cruciaal voor het geschil, zoals hierna zal blijken).    
         
         
         
           
             Vervallen van de arbeidsplaats 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         Volgens [de werkgever] is de functie van [de werknemer] vervallen omdat zijn taken grotendeels zijn vervallen wegens automatisering en is het restant van zijn werk door andere werknemers overgenomen. Zoals hiervoor al is vermeld, komt het verweer van [de werknemer] erop neer dat zijn functie helemaal niet is vervallen. Volgens [de werknemer] zijn “zijn” taken overgeheveld naar [betrokkene 2] en heeft zij feitelijk zijn functie uitgevoerd sinds zijn op non-actiefstelling.  
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof is van oordeel dat de stelplicht en bewijslast dat de functie van [de werknemer] is komen te vervallen als gevolg van automatisering op [de werkgever] rust. Als het juist is dat de taken van [de werknemer] feitelijk zijn uitgevoerd door [betrokkene 2] , dan is er geen sprake van het vervallen van de arbeidsplaats van [de werknemer] . Dat [betrokkene 2] is aangesteld (geweest) als financial controller, is niet doorslaggevend. Het gaat niet om de functiebenaming maar om de feitelijke werkzaamheden die zijn verricht. Wel acht het hof van belang of alle of slechts een deel van de taken van [de werknemer] door [betrokkene 2] en/of door andere werknemers zijn uitgevoerd.  
         
       
       
         3.8.3. 
         
          [de werkgever] heeft geen functieomschrijving opgesteld terwijl zij (onbetwist) daartoe wel de verplichting had op grond van de cao. Het hof zal daarom uitgaan van de beschrijving die [de werknemer] heeft gegeven van zijn functie-inhoud en ook van de tijd die hij aan de verscheidene taken heeft besteed. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] daarbij de door hem genoemde bestede uren overdreven. Het hof gaat daaraan voorbij, omdat eventuele onduidelijkheid hierover voor risico van [de werkgever] dient te komen vanwege haar verzuim om een functieomschrijving op te stellen.  
         
       
       
         3.8.4. 
         
           
            [de werkgever] heeft in haar tweede ontslagverzoek aan het UWV een opsomming gegeven van de taken van [de werknemer] , waarbij zij is uitgegaan van het overzicht dat [de werknemer] zelf in de eerste procedure bij het UWV had opgesteld (productie 7 bij het inleidende verzoekschrift). 
           Het hof zal dit overzicht hier weergeven: 
         
         
         
           
             Werkzaamheden		Omvang	Vervallen?	Opvang 
           
         
         
         1. ISP Kosten facturen boeken,	5		ja		nee 
         
           	beoordelen, doorsturen ter 
           	autorisatie 
         
         
         2. Het rapporteren en beheer van	13		ja		nee 
         
           	de vijf kolommenbalansen, de 
           	maand-jaar balansen, de 
           	maand-jaar  
           	resultatenrekeningen, de 
           maand-jaar consolidatie, de 
           	jaarafsluiting-opening nieuwjaar, 
           	het bijhouden van financiële  
           overzichten en het bijhouden  
           van afschrijvingsstaten 
         
         
         3. Alle betalingen			0,5		nee, maar	Management 
         
           							sterk in tijd	Assistent /  
           							gereduceerd*	Administratief 
           									medewerkster 
         
         
         4. Boeken, bijhouden, etc kas	0,75		ja		nee 
         	[vestigingsplaats] 
         
         5. Banken Boeken			5		nee, maar	nee 
         
           							sterk in tijd			 
           							gereduceerd* 
         
         
         6. BTW aangiftes			0,5		Nee, maar 	Financieel directeur 
         
           							sterk in tijd 
           							gereduceerd* 
         
         
         7. ICP aangiftes			0,5		Nee, maar	Financieel directeur 
         
           							sterk in tijd 
           							gereduceerd* 
         
         
         8. Beheer van de 			0,5		Nee, maar 	Administratief  
         
           	Tussenrekeningen				sterk in tijd	medewerker 
           							gereduceerd* 
         
         
         9. Begeleiding			1,5		Nee, maar 	Financieel directeur 
         
           	Accountantscontrole				kost geen 1,5 
           							uur** 
         
         
         10. Maken Dienstenfacturen	0,5		Nee, maar	Administratief 
         
           							sterk in tijd	medewerker 
           							gereduceerd* 
         
         11. Boeken en betalen onkosten	0,25		Nee, maar 	HR administratie 
         
           							sterk in tijd			 
           							gereduceerd, 
           							vervallen in Q4* 
         
         
         12. Maandboekingen (salarissen	0,5		Nee, maar	HR administratie 
         
           	vaste JP					sterk in tijd 
           							gereduceerd, 
           							vervallen in Q4* 
         
         
         13. Boeken verladingen		0,5		Nee		Afdeling Demand 
         									Planning / inkoop 
         
         14. Resttaken ‘Troubleshooting 	2,5		Nee		Financial Controller/ 
         
           	(0,5 uur per week), ‘Diversen’					administratief  
           	(0,75 uur per week), ‘Diversen’ 
           	(0,75 uur per week), ‘Electra [electra] ’ 
           	(0,25 uur per week) en 
           	‘Accijnsgoederentransporten’ 
           	(0,25 uur per week) 
         
         
         15. Bijhouden financiële 		1,5		ja		nee 
         	overzichten 
         
         
           Aan dit overzicht moet nog worden toegevoegd: 
         
         
         16. Crediteurenadministratie	4 
         
         17. Overname debiteuren-		0,5 
         
           	Administratie, incasso’s, 
           	Cockpit. 
         
         
         
           Reden voor deze toevoeging is dat [de werkgever] heeft verzuimd een functieomschrijving op te maken en [de werknemer] in zijn verweer bij het UWV heeft aangevoerd dat ook dit belangrijke werkzaamheden waren, hetgeen hij heeft herhaald in hoger beroep. [de werkgever] heeft dat betwist, maar daartoe verwezen naar een toelichting in de eerste UWV-procedure, terwijl deze bijlage 6 in de tweede UWV procedure door [de werknemer] is overgelegd. Die betwisting acht het hof daarom onvoldoende. Los daarvan is het hof van oordeel dat eventuele onduidelijkheid over de inhoud van het werk van [de werknemer] voor risico van [de werkgever] dient te komen gelet op het verzuim om een functieomschrijving op te stellen. Voor zover [de werknemer] heeft bedoeld dat met deze aanvulling nog steeds geen sprake is van een volledig overzicht van zijn taken, gaat het hof daaraan voorbij, omdat [de werknemer] inmiddels meer dan genoeg tijd heeft gehad om te overdenken en in hoger beroep aan te voeren welke werkzaamheden hij verrichtte.  
         
         
       
       
         3.8.5. 
         Het hof zal [de werkgever] gaan toelaten te bewijzen dat de hiervoor genoemde taken en werkzaamheden zijn vervallen en / overgedragen op de wijze zoals dat in dit overzicht van [de werkgever] is vermeld, althans als de uiteindelijke beslissing ter zake van het ontslagverbod (zie onderdelen 3.6.1. tot en met 3.6.4.) daartoe nog ruimte biedt.  
         
         
           Over dat overzicht overweegt het hof nog het volgende. 
         
         - Waar [de werkgever] heeft aangegeven ‘sterk in tijd gereduceerd’ (door het hof gemerkt met *) zal [de werkgever] moeten bewijzen dat dit in tijd sterk is gereduceerd door een andere werkwijze in verband met automatisering en niet omdat een andere werknemer dit anders of sneller kan. Daartoe acht het hof redengevend dat [de werkgever] heeft aangevoerd dat het werk is vervallen wegens automatisering en dat het hof, zoals hiervoor heeft gemotiveerd, uit zal gaan van het door [de werknemer] aangevoerde aantal uren dat hij aan een bepaalde taak besteedde.  
         - Waar [de werkgever] heeft aangegeven ‘Nee, maar kost geen 1,5 uur’ (door het hof aangemerkt met **) gaat het hof voorbij aan het standpunt van [de werkgever] dat die taak minder tijd kost dan door [de werknemer] is aangevoerd. Dat heeft het hof hiervoor al gemotiveerd.  
         - Voor het geval onduidelijkheid of discussie zal ontstaan over de inhoud van de hiervoor genoemde werkzaamheden, zal het hof uitgaan van de toelichting die [de werknemer] heeft gegeven op die taken (zie bijlage 6 bij het als productie 8 bij het verzoekschrift overgelegde verweerschrift in de tweede UWV procedure). Reden daartoe is dat [de werkgever] heeft verzuimd een functieomschrijving op te stellen. Voor de goede orde overweegt het hof dat niet alles wat in bijlage 6 van productie 8 is vermeld, door het hof wordt overgenomen. Het hof gaat slechts uit van hetgeen daarin feitelijk over de inhoud van de taken en werkzaamheden is omschreven, als zijnde de inhoud van het werk en de manier waarop [de werknemer] het werk verrichtte. Hetgeen in die bijlage is vermeld over de vraag of die taken of werkzaamheden al dan niet zijn vervallen of overgenomen door [betrokkene 2] , een andere werknemer, of automatisering, staat niet vast en zal door het hof beoordeeld worden na bewijslevering. Op meerdere plaatsen in bijlage 6 bij productie 8 staat vermeld dat iets op een bepaalde wijze ‘moet’ gebeuren. Het hof zal dat verstaan als dat [de werknemer] dat dan altijd op die manier feitelijk zo heeft gedaan, en niet dat het zo moet gebeuren. Het is immers aan [de werkgever] om te bepalen op welke wijze zij haar onderneming organiseert en zij heeft het instructierecht om wijzigingen aan te brengen in de manier waarop [de werknemer] zijn taken uitvoerde. Dat geldt uiteraard ook wanneer een dergelijk standpunt in andere bewoordingen is ingenomen in de betreffende bijlage.  
         
         
         
           
             Uitwisselbaarheid en / of herplaatsing 
           
         
         
       
     
     
       3.9. 
       
        [de werknemer] heeft aangevoerd dat zijn functie uitwisselbaar is met de functie van financial controller en / of dat hij herplaatst kon worden in de functie van financial controller. Volgens [de werknemer] was dit voor hem een passende functie omdat die functie voornamelijk feitelijk het door hem verrichte werk betreft. Of dat zo is, zal na bewijslevering worden beoordeeld. Wanneer [de werkgever] slaagt in de bewijslevering, zal het hof beoordelen of sprake is geweest van uitwisselbare functies en / of [de werknemer] herplaatst had moeten worden in de functie van financial controller. 
       
       
       
         
           Devolutieve werking van het hoger beroep 
         
       
       
       
         3.10.1. 
         Het hof kan nu nog niet beoordelen of het hoger beroep van [de werknemer] slaagt. Wanneer het hof (anders dan de kantonrechter) tot het oordeel komt dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, dan moet het hof alsnog beoordelen of sprake is van de h-grond die [de werkgever] ook aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. Het hof zal dat nu al beoordelen.  
         
       
       
         3.10.2. 
         
          [de werkgever] heeft aangevoerd dat partijen al meer dan een jaar fundamenteel van mening verschillen over de inhoud van de functie van administrateur en diens positie en meerwaarde voor [de werkgever] . Volgens [de werkgever] kwalificeert dit verschil van inzicht ook als een verschil van inzicht over de visie op het bedrijf, de doelen, de bedrijfsstrategie en de rol van [de werknemer] in dit geheel. Verder heeft zij aangevoerd dat [de werknemer] zichzelf allerlei werkzaamheden heeft toebedeeld die hij niet uitvoerde en dat hij bij verschillende taken de tijdsbesteding sterk heeft overdreven. Ook acht [de werkgever] het van belang dat [de werknemer] sinds 29 november 2019 niet heeft aangedrongen op werkhervatting hetgeen niet rijmt met zijn standpunt dat hij onmisbaar is voor [de werkgever] .  
         
       
       
         3.10.3. 
         Het hof is van oordeel dat een verschil van inzicht over de inhoud van de functie een ‘h-grond’ kan opleveren. Wanneer een werknemer een ander idee heeft over de inhoud van de functie of de wijze waarop de functie moet worden uitgevoerd, kan dat namelijk botsen met het instructierecht van de werkgever en wanneer dat niet opgelost kan worden, zou dit een redelijke grond voor ontslag kunnen opleveren in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW. Dat is hier echter helemaal niet aan de orde. [de werkgever] en [de werknemer] hadden geen verschil van inzicht over de door [de werknemer] uit te voeren functie. [de werkgever] vond de functie van [de werknemer] overbodig en vervolgens bleek pas tijdens de procedure bij het UWV dat [de werkgever] zelf niet of onvoldoende kon aangeven wat de functie van [de werknemer] eigenlijk inhield. [de werkgever] heeft verzuimd een functieomschrijving op te stellen, waartoe zij op grond van de cao wel verplicht was. Dat het geschil in deze procedures zich heeft toegespitst op de inhoud van de functie van [de werknemer] is regelrecht op dat verzuim van [de werkgever] terug te voeren en is dus geheel aan [de werkgever] zelf te wijten. [de werknemer] heeft zich eenvoudigweg verdedigd in de procedures bij het UWV en bij de kantonrechter en dat recht heeft hij. Dat levert geen redelijke grond op in de zin van onderdeel h van lid 3 van artikel 7:669 BW. Hetzelfde geldt voor het niet verzoeken of vorderen van tewerkstelling. Het is de keuze van [de werkgever] geweest om [de werknemer] op non-actief te stellen. Niet valt in te zien waarom haar keuze daartoe in het verleden nu voor rekening van [de werknemer] zou moeten komen.  
         
       
       
         3.10.4. 
         
           Het hof is dus van oordeel dat de verzochte ontbinding niet op de h-grond toegewezen kon worden door de kantonrechter. 
           Dat leidt tevens tot het oordeel dat het hof niet zal toekomen aan het meer subsidiaire verzoek van [de werknemer] om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] (zie de weergave van de verzoeken van [de werknemer] in 3.5).  
         
         
         
         
           
             Vergoeding buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         
          [de werknemer] heeft verzocht om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand voor het voeren van verweer in de UWV procedures. [de werknemer] heeft in dit verband verwezen naar artikel 7:611 BW.  
         
       
       
         3.11.2. 
         Het hof ziet geen reden om [de werkgever] te veroordelen in de kosten die [de werknemer] heeft gemaakt voor het voeren van verweer in de procedures bij het UWV. Dat [de werkgever] in het ongelijk is gesteld wil nog niet zeggen dat zij zich heeft gedragen in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. [de werkgever] heeft het recht te streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst. Dat het UWV die verzoeken heeft afgewezen, wil niet zeggen dat dit in strijd was met het beginsel van goed werkgeverschap, ook niet als de standpunten van [de werkgever] in die UWV procedures te algemeen en te abstract waren. 
         
       
       
         3.11.3. 
         Verder heeft [de werknemer] aangevoerd dat [de werkgever] heeft geweigerd hem toe te laten tot zijn werk nadat het UWV een vergunning had geweigerd. [de werkgever] heeft daar tegenover gesteld dat [de werknemer] na 30 november 2019 nooit meer bij haar serieus erop heeft aangedrongen het werk te mogen hervatten nadat hij op die datum naar huis is gestuurd. [de werknemer] heeft dat vervolgens onvoldoende betwist. Hij heeft wel aangevoerd dat hij na de tweede weigering door het UWV opnieuw heeft gevraagd om het werk te mogen hervatten en dat [de werkgever] dat heeft geweigerd, maar wat hij vervolgens heeft gedaan blijft onduidelijk, zodat ook onduidelijk is welke kosten hij in dat verband heeft gemaakt. Dat [de werknemer] na die tweede UWV weigering kosten heeft moeten maken in verband met een verzoek om het werk te kunnen hervatten, heeft hij niet gesteld en is ook niet gebleken. 
         
         
         
           
             Proceskosten 
           
         
         
       
       
         3.12.1. 
         
          [de werknemer] heeft verzocht om de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand voor de procedure bij de kantonrechter te stellen op € 5.000,-. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd. Wanneer het hoger beroep slaagt, zal het hof daarin aanleiding zien om [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten, ook die van de eerste aanleg maar wat die kosten betreft niet tot het door [de werknemer] genoemde bedrag. Een dergelijk bedrag aan proceskostenveroordeling (in eerste aanleg) zou namelijk ver uitstijgen boven het door de kantonrechters gehanteerde liquidatietarief. Een vergoeding van alle werkelijk gemaakte kosten is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering of het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat daarvan sprake is heeft [de werknemer] niet gesteld en blijkt overigens ook niet. 
         
       
       
         3.12.2. 
         
          [de werknemer] heeft ook verzocht € 5.000,- toe te kennen als vergoeding voor proceskosten van het hoger beroep. Het hof kan daarop nu ook nog niet beslissen omdat nog niet vast staat welke proceshandelingen nog verricht moeten worden (uiteraard nog los van de vraag of [de werknemer] in het gelijk zal worden gesteld).  
         
         
         
           
             Voorlopige conclusie 
           
         
         
       
       
         3.13.1. 
         Het hof zal thans iedere beslissing aanhouden, en - indien daartoe aanleiding bestaat -  bij een volgende tussenbeslissing [de werkgever] toelaten tot bewijslevering van de stelling dat de functie van [de werknemer] is vervallen. Uitgangspunt bij de bewijslevering zal alsdan zijn hetgeen het hof in 3.8.3 tot en met 3.8.5 heeft overwogen. 
         
       
       
         3.13.2. 
         Voor het geval [de werkgever] niet slaagt in de bewijslevering en / of niet ontbonden kon worden vanwege het opzegverbod, overweegt het hof thans reeds het volgende. 
         
       
       
         3.13.3. 
         
           
            [de werknemer] heeft primair verzocht herstel van de arbeidsovereenkomst (met het treffen van voorzieningen). Het hof zal daartoe niet overgaan om de volgende redenen. [de werknemer] heeft al vanaf november 2019 niet meer zijn gebruikelijke werkzaamheden bij [de werkgever] uitgevoerd. Hij heeft weliswaar nog enkele werkzaamheden verricht (‘bank boeken’) maar dat was zeer beperkt in tijd. Feitelijk is dus thans al zeer geruime tijd geen uitvoering meer gegeven aan de arbeidsovereenkomst. De verwachting is dat dit ook niet op korte termijn alsnog mogelijk zal zijn, aangezien het hof eerst de uitspraak van de Hoge Raad over het opzegverbod wenst af te wachten, alsook nadere informatie en bewijslevering nodig acht. 
           Het hof zal gebruik maken van zijn bevoegdheid om ambtshalve een billijke vergoeding toe te kennen in plaats van herstel (art. 7:683 lid 3 BW), uiteraard slechts indien het hof uiteindelijk tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden.  
         
         
       
       
         3.13.4. 
         De zaak zal in ieder geval worden aangehouden totdat de Hoge Raad heeft beslist in het kader van de vordering tot cassatie in belang der wet. Zodra deze uitspraak is gewezen zal ieder van partijen het hof terstond kunnen verzoeken om hetzij meteen op zo kort mogelijke termijn uitspraak te doen (zie hierboven) hetzij een nadere aktewisseling over deze uitspraak en de consequenties daarvan te laten plaatsvinden. Het hof zal zelf ook de mogelijkheid hebben een dergelijke aktewisseling te initiëren. 
         
       
       
         3.13.5. 
         Het hof zal wel - in het kader van monitoring van deze zaak – aanhouding tot een pro forma datum bepalen in het dictum. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan tot PRO FORMA 2 juni 2022. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, R.R.M. de Moor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2021.