ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:3821

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:3821 Gerechtshof Den Haag , 09-06-2015 / 200.141.363/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-06-09

Zaaknummer: 200.141.363/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:3821

---

bestuurdersaansprakelijkheid, bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet ontzenuwd

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraakdatum 		: 9 juni 2015 
       Zaaknummer 			: 200.141.363 
       Zaak-/rolnummer rechtbank 	: C/09/441656 / HA ZA 13-460 
     
     
   
   
     Arrest 
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
        [naam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. H.J. Bakker (Leiden), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       Mr. A.R. DE VRIES-OOSTERVELD, 
       in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Exiton B.V., 
       kantoorhoudende te Leiden, 
       geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna te noemen: de curator, 
       advocaat: mr. A.E. Veerman (Leiden). 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       
        [appellant] is bij exploot van 21 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het 
       vonnis van 8 januari 2014 dat door de Rechtbank Den Haag is gewezen tussen de 
     
     
     
     
       curator als eiseres en Exiton Holding B.V. en [appellant] als gedaagden. Bij 
       memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] een aantal grieven tegen het 
       vonnis aangevoerd, welke door de curator bij memorie van antwoord (met producties) 
       zijn bestreden. Harerzijds heeft de curator onder aanvoering van grieven voorwaardelijk 
       incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hier op gereageerd bij memorie van 
       antwoord in incidenteel appel. Daarna hebben de advocaten de zaak aan de hand van 
       pleitnota’s bepleit. [appellant] heeft bij die gelegenheid een productie in het geding 
       gebracht. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald. 
     
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         inleiding 
       
     
     
     
       1. 	Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. Exiton Holding B.V. (hierna: 
       Exiton Holding) en [appellant] zijn door de rechtbank op vordering van de curator 
       hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Exiton B.V. 
       (hierna: Exiton). De grond voor de veroordeling is dat zij hun taak als (indirect) 
       bestuurder van Exiton - meer precies: Exiton Holding als direct bestuurder van Exiton 
       en [appellant] als bestuurder van Exiton Holding - kennelijk onbehoorlijk hebben 
       vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het 
       faillissement van Exiton (art. 2:248 lid 1 BW in samenhang met art. 2:11 BW). 
     
     
     
       
         de feiten 
       
     
     
     
       2.1 
       
         Voor de vaststaande feiten wordt in de eerste plaats verwezen naar de weergave 
         onder punt 2 van het vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2014:9310). Daartegen is geen grief 
         gericht, waardoor die feiten ook in hoger beroep als onweersproken vast staan. 
         Hieronder (2.2 - 2.4) volgt nog een kleine aanvulling. Daarbij is niet gestreefd naar 
         volledigheid. 
       
       
     
     
       2.2 
       Op 25 april 2012 heeft de huisbankier ING aan [appellant] verzocht om 
       
       
       
       
         toezending van de in haar administratie ontbrekende jaarcijfers 2010 van Exiton en 
         Exiton Holding. [appellant] heeft die cijfers op 1juni 2012 aangeleverd. Nog 
         diezelfde dag is [appellant] gebeld voor een afspraak om uitleg te (komen) geven. 
         Op 5 juni 2012 volgde het gesprek met de bank. [appellant] heeft die dag de 
         balansen van Exiton per ultimo 2011 en per 31 mei 2012 toe-/nagestuurd. Daarin was 
         de agioverrekening verwerkt. De bank toonde zich niet tevreden over de cijfers en liet 
         doorschemeren tot opzegging van het krediet over te gaan als er geen snelle oplossing 
         kwam. Hoewel de kredietovereenkomst formeel nog niet was opgezegd, werden 
         betalingen niet meer zonder meer gefiatteerd. Op 7 juni 2012 besloot de algemene 
         vergadering van aandeelhouders van Exiton tot het aanvragen van het faillissement, dat 
         vervolgens op 12 juni 2012 is uitgesproken. De bank heeft de bestaande kredietfaciliteit 
         per die datum opgezegd. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         De curator in het faillissement van Exiton heeft de handelsnaam en merknaam 
         verkocht aan Hoex Distribution Europe B.V. (hierna: HDE). Bestuurder/aandeelhouder 
         van HDE is Hoex Holding B.V., van welke holding [appellant] 
         aandeelhouder/bestuurder is. HDE drijft - net als voorheen Exiton - een groothandel op 
         het gebied van kantoorbenodigdheden. Exiton Holding heeft managementtaken verricht 
         voor HDE. 
       
       
     
     
       2.4 
       
         In maart en in mei 2012 heeft Exiton Holding in totaal € 37.300,- aan Exiton 
         betaald. Uitgaande van wat [appellant] stelt (a) was Exiton Holding hiertoe in staat 
         door betalingen aan haar door HDE (€ 30.940,-) en [appellant] (€ 10.000,-) in privé 
         en (b) had Exiton Holding per 12 juni 2012 nog een vordering uit hoofde van 
         management-fee van € 10.710,- op HDE, alsook een vordering van € 7.025,- op Van 
         der Hoogt. 
       
       
       
         
           de overwegingen van de rechtbank 
         
       
       
       3. De rechtbank heeft overwogen — kort en zakelijk weergegeven — (a) dat, gezien 
       de overschrijding van de publicatieplicht, vast staat dat sprake is van kennelijk 
       
       
       
       
         onbehoorlijk bestuur van Exiton Holding, waarvoor tevens [appellant] ex art 2:11 
         BW aansprakelijk is, (b) dat [appellant] echter voldoende ontzenuwd heeft dat de 
         kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is 
         geweest, (c) doch dat hem dit niet baat omdat de curator op grond van art. 2:248 lid 1 
         BW voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke 
         taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Redengevend 
         voor deze laatste overweging is het door de curator gewraakte agiobesluit, waardoor de 
         rekening-courantschuld van Exiton Holding aan de failliet van € 127.653,39 door 
         verrekening is tenietgedaan en in plaats van die schuld een vordering van Exiton 
         Holding op de failliet van € 107.990,16 is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank 
         is onvoldoende weersproken dat dit agiobesluit een belangrijke oorzaak van het 
         faillissement is geweest en getuigt de medewerking aan (de uitvoering van) dit besluit 
         van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
       
       
       
         
           de grieven 
         
       
       
       4. Hieronder wordt ingegaan op de van weerszijden aangevoerde grieven. Eerst 
       
         volgen twee overwegingen vooraf. De eerste is dat geen grief is gericht tegen het - 
         hiervoor onder 3 (a) - bedoelde oordeel van de rechtbank dat, gezien de overschrijding 
         van de publicatietermijn, sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door Exiton 
         Holding, waarvoor [appellant] ex art. 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk is. De 
         tweede voorafgaande overweging betreft het standpunt van de curator dat - door het in 
         kracht van gewijsde gaan van het veroordelende vonnis ten aanzien van Exiton Holding 
       
       - die hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] ex art. 2:11 BW een gegeven is 
       
         en nog slechts de vraag rest of [appellant] zich kan disculperen. Dat standpunt is 
         onjuist omdat de beslissing over de bestuurdersaansprakelijkheid van Exiton Holding 
         geen gezag van gewijsde heeft in de relatie tot [appellant] , waardoor [appellant] 
         vrij is in de betwisting van de aansprakelijkheid van Exiton Holding en die van hemzelf 
       
       
       5. De grieven 1 tot en met VI in het principaal appel richten zich tegen de - 
       hiervoor onder 3 (c) bedoelde - overweging dat de curator ex art. 2:248 lid 1 BW 
       
       
       
       
         voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke 
         taakvervulling als oorzaak van het faillissement. [appellant] meent dat de rechtbank 
         ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het agiobesluit. Hij benadrukt dat door dit 
         besluit geen liquide middelen aan Exiton zijn onttrokken en stelt dat, het agiobesluit 
         weggedacht, Exiton Holding slechts voor het door haar in maart en in mei 2012 aan 
         Exiton betaalde bedrag van € 37.300,- verhaal zou hebben geboden. De juistheid van 
         die laatste stelling is door de curator echter gemotiveerd betwist (vergelijk memorie van 
         antwoord punt 8) en is ook overigens niet zonder meer aannemelijk (zie bijvoorbeeld 
         ook de uitstaande vorderingen op HDE en [appellant] volgens de proef- en 
         saldibalans per 12 juni 2012). Dit punt kan echter verder blijven rusten, aangezien de 
         door de curator — ‘voor het geval het hof niet tot eenvoudige bekrachtiging van het 
         vonnis van de rechtbank overgaat’ — aangevoerde grieven doel treffen. Met die grieven 
         komt de curator op tegen de (aan de door [appellant] bestreden overweging 
         voorafgaande) overweging - hierboven weergegeven onder 3 (b) - dat [appellant] 
         het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW heeft ontzenuwd. 
       
       
       6. Ter ontkrachting van bedoeld bewijsvermoeden heeft [appellant] als andere 
       
         faillissementsoorzaak genoemd, onder meer: ‘gewijzigde marktomstandigheden’. Naar 
         hij stelt is vanaf november 2008 de markt ingeklapt, terwijl voordien juist sprake was 
         van extreme groei. Volgens [appellant] heeft hij in reactie op die gewijzigde 
         marktomstandigheden (en de andere door hem genoemde (externe) oorzaken, zoals de 
         kostenstructuur, oninbare debiteuren, de crisis, liquiditeitskrapte en de onmogelijkheid 
         deze te financieren) alles gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende 
         liquiditeitskrapte af te wenden en het bedrijf te redden. Nadat het in 2009 niet mogelijk 
         bleek om bij IFN een hogere of betere financiering rond te krijgen, zijn alle 
         inspanningen nog meer gericht geweest op het drukken van kosten, aldus Van der 
         Hoogt. Dit wordt door de curator betwist. Als voorbeeld noemt de curator dat bij een 
         beweerdelijk afwenden van de dreigende liquiditeitskrapte niet past dat de schuld van 
         Exiton Holding aan Exiton niet is betaald. Dat daartoe ook vóór 2012 middelen hebben 
         ontbroken is gesteld noch gebleken. Daarnaast wijst de curator op de management-fee 
         die ten laste van Exiton is geboekt (in 2009 nog € 102.000) en de autokosten van meer 
       
       
       
       
       
         dan € 30.000,- per jaar, ten behoeve van de (indirect) bestuurder van Exiton. Wat die 
         autokosten betreft is de reactie van [appellant] dat in 2008, toen nog veel omzet 
         werd gegenereerd met goede resultaten, een leaseverplichting is aangegaan ad 
         € 126.000,- te betalen over 4 jaar. De door hem als productie 26 bij conclusie van 
         antwoord overgelegde jaarrekening van Exiton per 31 december 2009 vermeldt 
         inderdaad (naast een negatief resultaat van € 323.969,- en een dividenduitkering van 
         € 120.000,-) leaseverplichtingen jegens (onder andere) BMW Group Financial Services 
         B.V. (maandelijks € 3.103,- m.b.t. de 18-GPN-3) en de Volkswagen Bank (maandelijks 
         € 625,- m.b.t. de 48-HJP-7). Volgens [appellant] kon ‘men eenvoudigweg niet 
         onder deze contracten uit’. Dit is echter een niet nader onderbouwde stelling, waarvan 
         de juistheid niet zonder meer aannemelijk is. Over de management-fee heeft Van der 
         Hoogt - in slechts algemene bewoordingen - opgemerkt dat deze niet buitensporig hoog 
         was en dat er een overeenkomst aan ten grondslag lag uit hoofde waarvan Exiton 
         verplicht was deze te voldoen. Gezien de zeggenschap die [appellant] had over 
         zowel Exiton Holding als Exiton overtuigt dit argument evenmin, althans niet zonder 
         nadere toelichting, die er niet is. 
       
       7. Ook overigens roept het verweer van [appellant] veel vragen op. Zo stelt hij 
       
         dat op het moment van het nemen van het agiobesluit (19 december 2011) Exiton 
         Holding en hijzelf meenden dat ‘het lek boven was’. Door hem is echter niet toegelicht 
         hoe zich dit verhoudt tot het uit de overgelegde balans per ultimo 2011 blijkende 
         negatieve resultaat van € 100.020,- (en de niet bestreden vaststelling door de rechtbank 
         dat sprake was van een negatief eigen vermogen van € 311.845,- tegenover een positief 
         eigen vermogen een jaar daarvoor). En weliswaar bestrijdt [appellant] het door de 
         curator veronderstelde/gesuggereerde verband tussen het agio-/ dividendbesluit en de 
         kredietopzegging - volgens [appellant] is er geen enkele aanwijzing dat de bank 
         enige handeling heeft verricht vanwege de agio-uitkering, in welk verband hij erop wijst 
         dat de kredietopzegging van na het faillissement is - maar hij heeft niet bestreden (rov. 
         4.13) dat toen hij in juni 2012 de cijfers over het eerste halfjaar van 2012 aan de ING- 
         bank beschikbaar stelde, waarin de agioverrekening was verwerkt, de ING-bank 
         kenbaar heeft gemaakt dat zij het krediet wilde opzeggen. Overigens volgt uit het eigen 
       
       
       
       
       
         verweer van [appellant] dat betalingen vanaf dat moment niet zonder meer meer 
         werden gefiatteerd door de bank, hetgeen in een situatie van (zoals [appellant] zelf 
         stelt) liquiditeitskrapte, feitelijk tot gevolg zal hebben dat lopende verplichtingen niet 
         meer kunnen worden voldaan (hetgeen zich in dit geval volgens [appellant] ook 
         heeft voorgedaan) zodat het faillissement onafwendbaar wordt, maar dit terzijde. Over 
         de - door hem waarschijnlijk geachte - reden dat de bank het krediet niet per direct (op 5 
         juni 2012) heeft opgezegd, heeft hij bij conclusie van antwoord (punt 23) een 
         uiteenzetting gegeven. Hoe die uiteenzetting zich verhoudt tot zijn stelling in hoger 
         beroep dat het de bank te doen was om herstel van rentabiliteit en het terugdringen van 
         de handelscrediteurenpositie is door hem evenmin toegelicht, terwijl die toelichting wel 
         op zijn plaats was geweest, mede gezien zijn stelling dat begin 2012 positieve cijfers 
         weer haalbaar leken te worden en de verwachting voor 2012 was dat op zijn minst 
         break-even zou worden gedraaid. Verder staat vast dat (door de algemene vergadering 
         van aandeelhouders van Exiton, in de persoon van [appellant] ) twee dagen na het 
         gesprek met de bank is besloten tot een faillissementsaanvraag. Ook tegen die 
         achtergrond was meer informatie over de achtergrond van het door de bank kenbaar 
         gemaakte voornemen tot kredietopzegging op zijn plaats geweest. In elk geval valt de 
         (medewerking aan de) gewraakte verrekening, waarbij de vordering op Exiton Holding 
         verwisselde in een schuld aan Exiton Holding en de solvabiliteit van Exiton 
         verslechterde, slecht te rijmen met de stelling van [appellant] dat hij alles heeft 
         gedaan wat in zijn vermogen lag om de dreigende liquiditeitskrapte af te wenden en het 
         faillissement te voorkomen. Bij het afwenden van een dreigende liquiditeitskrapte past 
         in zijn algemeenheid immers ook het nalaten van handelingen die de bereidheid van 
         externe financiers om (tijdelijk) bij te springen negatief kunnen beïnvloeden. 
       
       
       8. De conclusie na het voorgaande moet zijn dat [appellant] er niet in is 
       
         geslaagd om het in art. 2:248, tweede lid, BW bedoelde bewijsvermoeden te 
         ontzenuwen. Hij heeft onvoldoende aannemelijk weten te maken dat de door hem 
         genoemde andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een 
         belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Bijvoorbeeld geldt dit voor zijn 
         beroep op de kostenstructuur. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat die — de 
       
       
       
       
       
         agio-/dividendbeslissing weggedacht — werkelijk zodanig was dat deze, in combinatie 
         met de verminderde omzet, een belangrijke faillissementsoorzaak heeft gevormd. 
         Evenmin is [appellant] er in geslaagd om - tegenover het verwijt van de curator dat 
         het bestuur heeft nagelaten het intreden van de gestelde andere oorza(a)k(en) te 
         voorkomen - aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling 
         oplevert. Tegenover het verwijt dat is nagelaten om tijdig adequate maatregelen te 
         nemen met het oog op de gewijzigde marktomstandigheden (zoals het snoeien in de 
         kosten) is niet aannemelijk gemaakt dat die maatregelen wel naar behoren zijn 
         genomen, dat althans het achterwege laten van die maatregelen geen onbehoorlijke 
         taakvervulling oplevert. De maatregelen die [appellant] stelt te hebben genomen om 
         te komen tot een omzetstijging respectievelijk kostenreductie kunnen, in het licht van de 
         tegenwerpingen van de curator, niet worden aangemerkt als toereikend met het oog op 
         het voorkomen van het intreden van de door [appellant] bedoelde andere 
         faillissementsoorzaken. [appellant] heeft ook geen bewijs aangeboden, terwijl voor 
         een ambtshalve bewijsopdracht geen aanleiding bestaat. 
       
       
       9. De consequentie is dat [appellant] ex art. 2:248 lid; BW jo art. 2:11 BW 
       
         aansprakelijk is voor het faillissementstekort. [appellant] heeft nog wel een beroep 
         gedaan op matiging, te weten in het kader van grief VII. De beslissing op dat beroep 
         kan worden genomen in de schadestaatprocedure. 
       
       
       10. De slotsom is dat de door de curator aangevoerde grieven in die zin slagen dat 
       
         de door haar ingestelde vordering alsnog op de primair grondslag toewijsbaar is. Er 
         volgt daarom een bekrachtiging met aanvulling/wijziging van gronden. De grieven van 
         
          [appellant] kunnen niet tot een andere uitkomst leiden en behoeven daarom na het 
         voorgaande geen nadere bespreking. Ook aan de wijziging van eis (grief VII in het 
         incidenteel appel) wordt niet toegekomen. 
         
          [appellant] dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moet 
         daarom de kosten van het hoger beroep dragen. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep, in het principaal en in het voorwaardelijk 
       incidenteel appel: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen; 
     - veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op 
     
       heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1601,= aan verschotten en op 
       € 894,= aan salaris voor de advocaat. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en 
       uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.