ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BB4962

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BB4962 Parket bij de Hoge Raad , 20-11-2007 / 03588/06 H

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-11-20

Zaaknummer: 03588/06 H

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BB4962

---

Herziening. Opheffing ongewenstverklaring. Aanvrager is geboren in GB en is op 26-7-06 veroordeeld wegens verblijf in NL als ongewenst vreemdeling (art. 197 Sr). 3 mnd na die veroordeling is de ongewenstverklaring van aanvrager door de IND opgeheven. Uit de IND-beschikking valt af te leiden dat die ongewenstverklaring niet strookte met Richtlijn 2004/38/EG van het EP en de Raad van 29-4-04 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Deze Richtlijn is in de NL wetgeving geïmplementeerd door de op 29-4-06 in werking getreden wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000. In de tekst van de beschikking is niet met zoveel woorden vermeld dat de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht is opgeheven maar o.g.v. de inhoud daarvan moet het er voor worden gehouden dat de opheffing van de ongewenstverklaring terugwerkende kracht heeft tot 29-4-06. Gelet daarop valt aan genoemde beschikking een ernstig vermoeden te ontlenen, dat de PR, ware deze met die beschikking bekend geweest, de aanvrager van het hem tll. zou hebben vrijgesproken.

Nr. 03588/06 H 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 11 september 2007 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [aanvrager] 
     
     1. De Politierechter te Haarlem heeft aanvrager bij vonnis van 26 juli 2006 wegens 'als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard', gepleegd op 18 juli 2006, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.  
     
     2. Namens de aanvrager heeft mr. N.B. Swart, advocaat te Groningen, een aanvraag tot herziening van bovenvermeld vonnis(1) ingediend. 
     
     3. De aanvraag steunt op de omstandigheid dat de aanvrager bezwaar heeft gemaakt tegen de ongewenstverklaring van 28 april 2005 en dat dat bezwaar bij beschikking van 26 oktober 2006 gegrond verklaard is. Aangevoerd wordt dat als de Politierechter met deze omstandigheid bekend zou zijn geweest, de aanvrager niet zou zijn veroordeeld. 
     
     4. Uit de stukken van het geding valt de volgende gang van zaken op te maken. Bij beschikking van 28 april 2005(2) is de aanvrager, in het bezit van de Britse nationaliteit, op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000 ongewenst vreemdeling verklaard. Tegen deze beschikking heeft de gemachtigde van aanvrager op 17 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is op 21 juli 2005 ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is op 18 augustus 2005 beroep ingesteld. De rechtbank te 's-Gravenhage, zittinghoudende te Leeuwarden, heeft op 6 maart 2006 het beroep gegrond verklaard.(3) Bij beschikking van 26 oktober 2006 is het bezwaarschrift van 17 mei 2005 tegen de beschikking van 28 april 2005 alsnog gegrond verklaard en is de ongewenstverklaring van aanvrager opgeheven.  
     
     
       5. De beschikking van 26 oktober 2006 houdt -voor zover van belang- in: 
       "4. Motivering van de beschikking 
     
     
     
       De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken. 
       Hetgeen in het bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd. 
       Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding de ongewenstverklaring van betrokkene op te heffen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
     
     
     
       Op 30 april 2005(4) is Richtlijn 2004/38 in werking getreden. Als gevolg van deze Richtlijn kan een Burger (van; WHV) de Unie uitsluitend ongewenst worden verklaard, indien zijn persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving. 
       Aan de hand van de ter beschikking staande informatie wordt geconcludeerd dat hiervan geen sprake is. Mitsdien wordt het bezwaarschrift gegrond verklaard. 
     
     
     5. Rechtsgevolgen van deze beschikking 
     
     De gegrondverklaring van het bezwaarschrift heeft tot gevolg dat de ongewenstverklaring van betrokkene in de zin van artikel 67 van de Vreemdelingenwet wordt opgeheven." 
     
     6. De Richtlijn waarop in de beschikking wordt gedoeld, is de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna; de Richtlijn).(5) De omzettingstermijn voor deze richtlijn is op 30 april 2006 verstreken (art. 40 van de Richtlijn). 
     
     
       7. De Richtlijn regelt volgens art. 1: 
       a) de voorwaarden voor uitoefening van het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten door burgers van de Unie en hun familieleden; 
       b) het duurzame verblijfsrecht op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden; 
       c) de beperkingen van de onder a) en b) genoemde rechten om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid  
     
     
     
       8. In hoofdstuk VI van de Richtlijn worden de beperkingen van het inreisrecht en het verblijfsrecht om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid geregeld. Art. 27 van de Richtlijn geeft de algemene beginselen hieromtrent en luidt -voor zover hier van belang- : 
       1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 
       2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. 
     
     
     Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd. 
     
     
       9. Bij Besluit van 24 april 2006, Stb. 215, in werking getreden 29 april 2006, is het Vreemdelingenbesluit 2000 gewijzigd ter implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving. Voor de feitelijke situatie die ten grondslag lag aan genoemde beschikkingen is met name van belang art. 8.22 lid 1, dat alleen van toepassing is op vreemdelingen die - kort gezegd - onderdaan zijn van één van de lidstaten van de EU: 
       Onze Minister kan het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijke gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. 
     
     
     
       Dit op art. 66 Vreemdelingenwet (hierna: Vw) gebaseerde voorschrift wijkt af van het bepaalde in art. 67 lid1 Vw, voor zover hier van belang luidende: 
       De vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard: 
       (...) 
       b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd; 
     
     
     Genoemd art 8.22 lid 1 impliceert immers dat strafrechtelijke veroordelingen als zodanig geen reden vormen voor een verwijderingsmaatregel.(6) 
     
     
       10. Ter zijde wijs ik er nog op dat het Hof van Justitie EG in zijn arrest van 7 juni 2007 heeft uitgemaakt dat de (oude) Nederlandse regelgeving ten aanzien van de uitzetting van vreemdelingen in strijd met de oude Richtlijn 64/221/EEG van 25 februari 1964 geen onderscheid maakte tussen burgers van de Unie en onderdanen van staten die niet lid zijn van de Unie. In overweging 41 herhaalt het Hof zijn rechtspraak op dit punt: 
       "Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 64/221 moeten maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend op het persoonlijke gedrag van de betrokkene berusten. Luidens lid 2 van dit artikel vormt het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering van deze maatregelen. Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling doet bijgevolg slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt dat sprake is van persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt (zie met name arresten van 27 oktober 1977, Bouchereau, 30/77, Jurispr. blz. 1999, punt 28; 19 januari 1999, Calfa, C-348/96, Jurispr. blz. I-11, punt 24; arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 44, en arrest van 27 april 2006, Commissie/Duitsland, C-441/02, Jurispr. blz. I-3449, punt 33)." 
     
     
     11. Ik kom nu op de vraag hoe de beschikking van 26 oktober 2006 moet worden verstaan met het oog op de vraag of verzoeker, zoals de Politierechter kennelijk bewezen heeft geacht, op 18 juli 2006, ongewenst vreemdeling was. 
     
     
       12. Bij de Hoge Raad zijn eerder verzoeken tot herziening van uitspraken waarbij de aanvrager is veroordeeld wegens het -kort gezegd- als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven ingediend. In HR 10 februari 1987, NJ 1987, 848 was in de latere beschikking (die de grond vormde voor de aanvraag tot herziening) niet met zoveel woorden opgenomen dat de intrekking van de eerdere beschikking (die de ongewenstverklaring inhield) met terugwerkende kracht was geschied. De Hoge Raad nam evenwel terugwerkende kracht aan omdat de latere beschikking inhield dat de eerdere ongewenstverklaring in strijd was met het ter zake gevoerde beleid.  
       In HR 17 oktober 2006, LJN AZ0248, NJ 2006, 577 werd herziening aangevraagd op grond van een beschikking die luidde: "Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding de ongewenstverklaring van betrokkene op te heffen". De Hoge Raad overwoog dat de beschikking op grond waarvan herziening werd gevraagd niet inhield dat de ongewenstverklaring werd ingetrokken noch dat zij wordt opgeheven met terugwerkende kracht. Daarom moest het ervoor worden gehouden dat de ongewenstverklaring met ingang van de datum van de bekendmaking van de beschikking, derhalve na de bestreden uitspraken, is opgeheven. De aanvraag tot herziening werd dan ook afgewezen. 
     
     
     13. In het onderhavige geval heeft de Minister het bezwaarschrift gegrond verklaard, en wel omdat er onvoldoende gronden zijn om de vreemdeling ongewenst te verklaren.  
     
     
       14. Over hetgeen vervolgens dient te worden beslist, bepaalt art. 7:11 lid 2 Awb: 
       Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit. 
     
     
     Herroeping betekent dat het aangevallen besluit wordt vernietigd.(7)  
     
     15. In de beschikking bepaalt de Minister dat de gegrondverklaring van het bezwaarschrift tot gevolg heeft dat de ongewenstverklaring van de betrokkene wordt opgeheven. Deze terminologie doet denken aan opheffing van de ongewenstverklaring op grond van een daartoe strekkende aanvraag van de vreemdeling, gebaseerd op art. 68 Vreemdelingenwet. Deze opheffing is echter niet aan de orde. In het licht van het bepaalde in art. 7:11 lid 2 Awb moet de in de beschikking gebezigde terminologie daarom aldus worden begrepen dat de Minister is teruggekomen op zijn besluit de vreemdeling ongewenst te verklaren. De Minister stelt immers vast dat de gronden daartoe ontbreken.(8) In de beschikking ligt dus besloten dat de Minister zijn aanvankelijke besluit heeft vernietigd.  
     
     16. Het voorgaande betekent dat ik niet toekom aan de in het hiervoor aangehaalde HR 10 februari 1987, NJ 1987, 848 besproken vraag of de beschikking terugwerkende kracht heeft. Nu de Minister is teruggekomen op zijn oorspronkelijke besluit tot ongewenstverklaring is dat besluit immers geheel van de baan. Aan het hiervoor besproken HR 17 oktober 2006, LJN AZ0248, NJ 2006, 577 lag kennelijk een beslissing op een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring ten grondslag. Daarom is hetgeen in dat arrest werd overwogen voor de onderhavige zaak, immers niet gebaseerd op een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring, niet aan de orde.  
     
     17. Nu in de beschikking van de Minister besloten ligt dat het aanvankelijke besluit tot ongewenstverklaring geheel(9) is komen te vervallen, wekt die beschikking het ernstige vermoeden, zoals bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2, Sv, (10) dat als de rechter hiervan op de hoogte was geweest, de aanvrager van het hem tenlastegelegde zou zijn vrijgesproken. 
     
     18. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Politierechter te Haarlem van 26 juli 2006 zal bevelen, en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op de voet van art. 467 Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Uit de stukken van het dossier volgt dat het vonnis onherroepelijk is. 
       2 De beschikking zelf vermeldt geen datum. De datum van de beschikking is terug te vinden op het bij de beschikking behorende uitreikingsblad.  
       3 De gang van zaken is ontleend aan de beschikking van 26 oktober 2006.  
       4 Ik neem aan dat bedoeld is 30 april 2006, zie verder onder 6. 
       5 Deze Richtlijn is gerectificeerd op 29 juni 2004, zie Pb. EU 2004 L 229/35. Zie over de inhoud van deze Richtlijn: H. Oosterom-Staples, Toelating en verblijf van EU-burgers en hun familieleden volgens de verblijfsrichtlijn, Migrantenrecht 2007, pp. 88-96 en 145-157. 
       6 H. Oosterom Staples, a.w, p. 149. Zie ook het hierna te noemen arrest van het Hof van Justitie EG. 
       7 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 2005, 13e druk, p. 536. 
       8 De Minister oordeelt terecht "ex nunc": zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, a.w., p. 534. 
       9 De Minister ziet kennelijk - gezien de onder 6-9 aangehaalde regelgeving en rechtspraak terecht - geen reden het bezwaarschrift ongegrond te achten voor wat betreft de periode voor 30 april 2006. 
       10 Vgl. HR 6 februari 2001, NJ 2001, 669 ten aanzien van een beschikking die door de Raad van State werd vernietigd en dus van de aanvang af niet rechtsgeldig is geweest.