ECLI: ECLI:NL:HR:1999:AA3876

Titel: ECLI:NL:HR:1999:AA3876 Hoge Raad , 17-12-1999 / C98/139HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 1999-12-17

Zaaknummer: C98/139HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:1999:AA3876

---

-

17 december 1999 
       Eerste Kamer 
       Nr. C98/139HR 
       AT 
     
     
     
     
       Hoge Raad der Nederlanden 
       Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       [Eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       EISER tot cassatie, 
       advocaat: mr J.E. Molenaar, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       MAKELAARDIJ [verweerster] B.V., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       VERWEERSTER in cassatie, 
       niet verschenen. 
     
     
     
       1.	Het geding in feitelijke instanties 
       	Nadat verweerster in cassatie [..] bij herstelex- 
       ploit van 13 september 1995 een correctie had aangebracht  
       in haar naam, heeft zij bij met het exploit van dagvaar- 
       ding van 28 augustus 1995 overeenstemmende conclusie van  
       eis gevorderd eiser tot cassatie [..] te veroordelen om  
       aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 5.372,72,  
       te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6.055,02  
       vanaf 13 juli 1995 tot en met 4 augustus 1995 en de wet- 
       telijke rente over ƒ 5.372,72 vanaf 4 augustus 1995, en  
       voorts te vermeerderen met een bedrag van ƒ 605,-- aan  
       buitengerechtelijke incassokosten. 
       	[Eiser] heeft de vordering bestreden. 
       	De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november  
       1996 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. 
       	Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep  
       ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster]  
       heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       	Bij arrest van 22 januari 1998 heeft het Hof het  
       bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de  
       Rechtbank te Alkmaar verwezen ter verdere behandeling en  
       beslissing. 
       	Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     
       2.	Het geding in cassatie 
       	Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep  
       in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit  
       arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek  
       verleend. 
       	[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn ad- 
       vocaat. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp  
       strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot  
       verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te          
       's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
     
       3.	Beoordeling van het middel 
       3.1   In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i)  	Op 20 april 1995 is een bemiddelingsovereenkomst  
       tot stand gekomen tussen [verweerster] en [eiser] met be- 
       trekking tot de verkoop van de aan [eiser] toebehorende  
       woning aan de  Westerboekelweg  20A te Hoogwoud. 
       (ii) 	De aan [eiser] op diezelfde dag toegezonden op- 
       drachtbevestiging is door hem niet ondertekend en gere- 
       tourneerd. In deze opdrachtbevestiging worden de Voor- 
       waarden en Tarieven 1985, zoals vastgesteld door de Ne- 
       derlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen  
       NVM (hierna: NVM voorwaarden), op de overeenkomst tussen  
       [eiser] en [verweerster] van toepassing verklaard. 
       (iii) [Eiser] heeft de bemiddelingsovereenkomst medio juni  
       1995 opgezegd. 
       (iv) 	[Eiser] heeft op 4 augustus 1995 de advertentiekos- 
       ten en de kadastrale recherchekosten ten bedrage van f  
       682,30 betaald. 
       (v)  	De woning is op of omstreeks 6 juli 1995 door [ei- 
       ser] aan [koper] verkocht. 
     
     
     
       3.2  	[Verweerster] vordert in dit geding courtage. Aan  
       haar vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat  
       op de met [eiser] gesloten bemiddelingsovereenkomst de  
       NVM voorwaarden van toepassing zijn en dat ingevolge art.  
       II 16 van die voorwaarden [eiser] aan [verweerster] make- 
       laarscourtage en advertentiekosten verschuldigd is gewor- 
       den, nu [eiser] binnen drie maanden na beëindiging van de  
       bemiddelingsovereenkomst het pand aan [koper] heeft ver- 
       kocht. Subsidiair heeft zij betoogd dat, indien de NVM  
       voorwaarden niet van toepassing zijn, [eiser] in ieder  
       geval toch courtage is verschuldigd, omdat hij door de  
       verkoopopdracht te beëindigen met als uitsluitend doel om  
       een rechtstreekse verkoop aan [koper] tot stand te bren- 
       gen en aldus aan zijn courtageverplichting te ontkomen,  
       te kwader trouw en onrechtmatig jegens haar heeft gehan- 
       deld. 
       	[Eiser] heeft onder meer met een beroep op art.      
       6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234  
       BW, ontkend dat de NVM voorwaarden van toepassing zijn.  
       Tevens is hij van oordeel dat hij op geen enkele wijze  
       onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld. 
       	De Rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen  
       overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid  
       van de NVM voorwaarden, zodat zij geen deel uitmaken van  
       de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vervolgens  
       heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten tot het door hem  
       uitdrukkelijk aangeboden bewijs van zijn stelling dat -  
       kort gezegd - de bemiddelingsovereenkomst slechts voor  
       twee maanden was aangegaan en dat [eiser], indien binnen  
       die termijn geen resultaat zou zijn bereikt, de opdracht  
       zou intrekken en tegenover [verweerster] geen andere ver- 
       plichting dan betaling van advertentiekosten zou hebben. 
     
     
     
       3.3  In hoger beroep heeft [eiser] betoogd dat voor een  
       bewijsopdracht aan hem geen aanleiding meer bestond, nu  
       immers is beslist dat de NVM voorwaarden niet van toepas- 
       sing zijn, terwijl [verweerster] heeft betoogd dat de NVM  
       voorwaarden wel van toepassing zijn, zodat de Rechtbank  
       haar vordering onmiddellijk had moeten toewijzen. 
     
     
     3.4  Het Hof heeft in zijn rov. 4.5 geoordeeld: 
     
     
       “Algemene voorwaarden zijn van toepassing indien  
       zij deel uitmaken van de overeenkomst. Aan de in- 
       houd van de opdrachtbevestiging die [verweerster]  
       terstond na het sluiten van de overeenkomst aan  
       [eiser] heeft toegezonden en die [eiser] aanvanke- 
       lijk zonder protest heeft behouden, valt het ver- 
       moeden te ontlenen dat de NVM voorwaarden deel uit- 
       maken van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst.  
       Anders dan [eiser] betoogt, is daartoe niet vereist  
       dat hij die opdrachtbevestiging heeft ondertekend  
       en aan [verweerster] heeft geretourneerd. De om- 
       standigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser]  
       zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet  
       aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van  
       de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irre- 
       levant, nu [eiser] geen vernietiging van enig be- 
       ding in de voorwaarden vordert.” 
     
     
     
       	Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.6 geoordeeld dat  
       wel ter zake is de stelling van [eiser] dat de NVM voor- 
       waarden toepassing missen, aangezien [verweerster] en hij  
       een bijzondere van de NVM voorwaarden afwijkende overeen- 
       komst zijn aangegaan. In rov. 4.8 is het Hof tot de slot- 
       som gekomen dat de Rechtbank terecht [eiser] heeft toege- 
       laten tot het bewijs van zijn stelling met betrekking tot  
       de bijzondere overeenkomst. Het Hof heeft vervolgens het  
       bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden. 
     
     
     
       3.5  	Het middel keert zich tegen de laatste zin van   
       rov. 4.5.  
       	Voor zover het Hof aldaar zou hebben geoordeeld dat  
       [eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233  
       onder b in verbinding met art. 6:234 BW heeft beroepen,  
       is dat oordeel in het licht van de in onderdeel 2 vermel- 
       de passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk. 
       	Voor zover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat  
       voor zulk een beroep een (reconventionele) vordering is  
       vereist, heeft het Hof miskend dat ingevolge het bepaalde  
       in art. 3:51 lid 3 BW een beroep in rechte op een vernie- 
       tigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwe- 
       ring van een op een rechtshandeling steunende vordering  
       en dat aanvaarding van dat beroep vernietiging van de  
       rechtshandeling meebrengt. 
       	Mocht het Hof hebben geoordeeld dat een beroep op  
       voormelde vernietigingsgrond uitsluitend één of meer spe- 
       cifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen en  
       niet het gehele samenstel van die voorwaarden, geeft ook  
       dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl.  
       Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1583 - 1585).  
       Heeft de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke  
       mogelijkheid geboden om van de toepasselijke algemene  
       voorwaarden kennis te nemen, dan staat het de wederpartij  
       vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van die  
       voorwaarden in hun geheel. 
       	De op het voorgaande gerichte klachten van het mid- 
       del treffen derhalve doel. 
     
     
     
       4.  	Beslissing 
       	De Hoge Raad: 
       	vernietigt het arrest van het Gerechtshof te       
       Amsterdam van 22 januari 1998; 
       	verwijst het geding ter verdere behandeling en be- 
       slissing naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage; 
       	veroordeelt [verweerster] in de kosten van het ge- 
       ding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van  
       [eiser] begroot op ƒ 714,02 aan verschotten en ƒ 3.500,--  
       voor salaris.  
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vice-president     
       Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann en Van  
       der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de  
       raadsheer Heemskerk op 17 december 1999 
     
     
     
     
     Mr. Hartkamp 
     
     
     
       				Conclusie inzake 
       nr. C 98/139 
     
     
     
       				[Eiser] 
       Zitting 1 oktober 1999 
       				Tegen 
     
     
     				Makelaardij [verweerster] B.V. 
     
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
       Voor de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar  
       r.o. 4.1 van 's hofs (tijdig) in cassatie bestreden  
       arrest van 22 januari 1998. Het procesverloop wordt  
       aldaar kort beschreven in de r.o. 4.2 en 4.3. 
       In r.o. 4.5, laatste zin, heeft het hof overwogen: 
     
     
     
       "De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan  
       [eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevesti- 
       ging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de  
       inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is  
       eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernieti- 
       ging van enig beding in de voorwaarden vordert." 
     
     
     
       Het uit drie klachten bestaande, schriftelijk toegelichte1  
       cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld.  
       Zou het hof hebben bedoeld dat [eiser] zich niet op  
       de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b in verbin- 
       ding met art. 6:234 heeft beroepen, dan zou zulks in het  
       licht van de in de tweede klacht aangegeven passages in  
       de gedingstukken (zie ook memorie van antwoord in inci- 
       denteel appèl onder 8 en 9) onbegrijpelijk zijn. 
     
     
     
       Zou het hof hebben gemeend dat voor een dergelijk  
       beroep een (reconventionele) vordering nodig is, dan zou  
       dat, zoals de eerste klacht terecht aanvoert, blijk geven  
       van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. art. 3:51 lid 3 BW  
       en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 472. Zoals uit die be- 
       paling blijkt, kan een beroep in rechte op een vernieti- 
       gingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van  
       een op de rechtshandeling steunende vordering; wanneer de  
       rechter dat beroep aanvaardt, wordt daardoor de rechts- 
       handeling (in dit geval: de algemene voorwaarden) vernie- 
       tigd. Vgl. ook HR 5 febr. 1999, RvdW 1999, 27 (r.o. 3.4). 
       Zou het hof hebben gemeend dat een beroep op de voormelde vernietigingsgrond alleen één of meer specifieke bedingen  
       in algemene voorwaarden kan betreffen, en niet het gehele  
       stel algemene voorwaarden, dan zou ook dat B zoals de  
       derde klacht terecht aanvoert - blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1583 en 1584/5, Jongeneel, in Praktijkhandleiding algemene voorwaarden  
       (1995), p. 25 e.v., Mon. NBW B-55 (Hijma), nr. 44 (p. 62),  
       Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 353a. 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     (Advocaat-Generaal) 
     
     1Tegen de verweerster in cassatie is verstek verleend.