ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3858

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3858 Gerechtshof Amsterdam , 07-12-2021 / 200.215.339/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-12-07

Zaaknummer: 200.215.339/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3858

---

Vorderingen uit hoofde van gestelde inbreuken op garanties en een winstrechtenovereenkomst. Vervolg op tussenarrest met bewijsopdrachten. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:1389 en ECLI:NL:GHAMS:2020:163.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer											: 200.215.339/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam		: C/13/371837 / HA ZA 07-1605 en  
               C/13/362026 / HA ZA 07-361 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 december 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 APROPOS B.V., 
     gevestigd te Amsterdam, 
     2.  HESCO HOLDING B.V. , 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellanten, 
       tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerden, 
       advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.  mr. S.A. VOERMANS  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Apropos International B.V., 
     kantoorhoudende te Amsterdam, 
     2.  TREND FIN B.V. , 
     gevestigd te Amsterdam, 
     3.  WE INTERNATIONAL B.V. , 
     
       gevestigd te Utrecht,  
       geïntimeerden, 
       tevens voorwaardelijk incidenteel appellanten, 
       advocaat: mr. L.F. Dröge te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
     
       1.1. 
       Partijen worden in dit arrest afzonderlijk aangeduid als Apropos, Hesco Holding, mr. Voermans q.q, Trend Fin en WE International. Appellanten worden gezamenlijk als Apropos c.s. aangeduid en geïntimeerden als Voermans c.s.  
       
     
     
       1.2. 
       Dit arrest is een vervolg op het tussenarrest van 28 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:163, hierna: het tussenarrest). Twee overeenkomsten zijn in het bijzonder nog van belang: (i) de koopovereenkomst met betrekking tot de activiteiten, activa en passiva van Apropos, waarbij Apropos als verkoper optrad en (thans) Apropos International als koper en (ii) de winstrechtenovereenkomst die is gesloten tussen Hesco Holding enerzijds en Trend Fin en WE International anderzijds.  
       
     
     
       1.3. 
       Het hof heeft in het tussenarrest de volgende twee bewijsopdrachten gegeven:  
       
       
         
           
             laat mr. Voermans en Trend Fin toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de facturen van Togonal zagen op leveringen aan Apropos; 
           
         
         
           
             laat Voermans c.s. toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Apropos c.s. dat het door Apropos International in het jaar 2006 behaalde resultaat niet negatief was, uitgaande van een gelijkblijvende verhouding tussen de kosten en de omzet. 
           
         
       
       
       
         De eerste bewijsopdracht ziet op de koopovereenkomst en de vorderingen die aan de orde zijn in de procedure die bij de rechtbank zaaknummer HA ZA 07-1605 had (hierna: zaak 07-1605). De tweede ziet op de winstrechtenovereenkomst en de vorderingen (in conventie) in de procedure die bij de rechtbank zaaknummer HA ZA 07-361 had (hierna: zaak 07-361). 
       
       
     
     
       1.4. 
       In dit arrest zal worden onderzocht of aan de bewijsopdrachten is voldaan. Daarnaast komt in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep een aantal geschilpunten aan de orde en worden de nog niet behandelde grieven beoordeeld. 
       
       
     
   
   
     
       2 Verder verloop van het geding 
     
     
       2.1. 
       Het verder verloop van het geding blijkt uit: 
       
         
           het tussenarrest,  
         
         
           de akte uitlaten bewijslevering van Voermans c.s., met producties, 
         
         
           de antwoordakte van Apropos c.s., met producties. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben de zaak daarna ter zitting van 18 juni 2021 doen bepleiten, Apropos c.s. door mr. Loonstein voornoemd, en Voermans c.s. door mr. L.F. Dröge voornoemd, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren aan het hof zijn overhandigd. Beide partijen hebben op voorhand nog producties aan het hof toegestuurd. 
       
     
     
       2.3. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Verdere beoordeling 
     
     
       
         Geen reden terug te komen van bindende eindbeslissing 
       
     
     
     
       3.1. 
       Apropos c.s. vraagt het hof terug te komen van de overweging in 3.10 van het tussenarrest dat Apropos gehouden was de met C&A afgesproken kortingsregeling te melden. Apropos c.s. stelt onder verwijzing naar onder meer de debiteurenlijst van 3 juni 2020 die onderdeel uitmaakte van de  due diligence  die plaatsvond voor de overname van de activiteiten, activa en passiva van Apropos, dat de met C&A afgesproken kortingsregeling niet afzonderlijk behoefde te worden vermeld omdat de relevante feiten en omstandigheden tijdig zijn gemeld en dus tijdig bekend waren bij Apropos International. Het betoog van Apropos c.s. betreft overwegend een herhaling van wat zij eerder heeft aangevoerd. Het hof merkt de overweging in 3.10 van het tussenvonnis aan als een bindende eindbeslissing en ziet in het betoog van Apropos c.s. geen reden daarvan terug te komen. 
       
       
         
           Zaak 07-1605 
         
       
       
       
         
           Bewijsopdracht 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Mr. Voermans q.q. en Trend Fin zijn in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de facturen van Togonal zagen op leveringen aan Apropos. Voermans c.s. meent dat de bewijsopdracht alleen mr. Voermans als curator van Apropos International aangaat. Alleen Apropos International was immers partij bij de koopovereenkomst. Apropos c.s. bestrijdt dit niet, zodat daarvan zal worden uitgegaan. 
       
       
         
           Togonal 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       De bewijsopdracht ziet op facturen van Togonal voor een bedrag van € 18.981,23. Deze facturen waren gericht aan ZaZa, maar zijn na de totstandkoming van de koopovereenkomst door Apropos International voldaan. Volgens Voermans c.s. was Apropos gehouden deze facturen te voldoen en is dat ten onrechte niet gemeld voorafgaande aan de overname. In eerste aanleg heeft Voermans c.s. in dit kader een aan Apropos International gerichte fax overgelegd van 15 september 2006 van [A] , door wie Togonal destijds werd vertegenwoordigd. Deze fax luidt als volgt:  
       
       
         
           “ 
           Betreft: Togonal 
         
       
       
       
         
           Beste [A] , 
         
       
       
       
         
           Na de overgang van Apropos – Zaza naar Apropos International was Togonal niet bereid nieuwe orders te accepteren indien de oude orders van Apropos – Zaza niet eerst voldaan werden.” 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       De fax spreekt over “orders van Apropos – Zaza”, zonder te kiezen tussen deze twee entiteiten, en laat ook overigens de mogelijkheid open dat (i) ten tijde van de overname van de activiteiten, activa en passiva van Apropos geen verplichting bestond voor Apropos om deze facturen te voldoen en (ii) Apropos International na de overname louter om commerciële redenen deze facturen heeft betaald, zoals Apropos c.s. aanvoert. 
       
     
     
       3.5. 
       Mr. Voermans q.q. heeft bij de uitvoering van de bewijsopdracht volstaan met het overleggen van een verklaring en e-mailcorrespondentie. De verklaring betreft een aanvullende e-mail van [A] , waarin staat: 
       
       
         
           “ 
           Subject 
           :					Verklaring inzake Apropos en Togonal, per 15-09-2006 
         
       
       
       
         
           Geachte heer Dröge,  
         
       
       
       
         
           Naar aanleiding van ons telefoon gesprek bevestig ik u dat Apropos een grote afnemer was maar wel een moeilijke betaler, vandaar dat we niet zomaar aan een andere bv konden leveren zonder dat de oude facturen eerst voldaan waren. 
         
       
       
       
         
           In aanvulling op mijn verklaring van 15 september 2006 bevestig ik hierbij dus nogmaals dat Togonal niet bereid was nieuwe orders van Apropos International te accepteren indien de oude orders van Apropos – Zaza niet eerst voldaan werden. Deze oude orders hadden betrekking op stoffen die Togonal heeft geleverd aan Apropos. De facturen waren inderdaad gericht aan ZaZa, maar de stoffen waren geleverd aan Apropos en ook bestemd voor gebruik door het bedrijf van Apropos. Als Apropos International deze facturen niet zou hebben betaald dan zou Togonal geen nieuwe orders meer hebben geaccepteerd.”  
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Deze verklaring spreekt nog steeds over de “oude orders van Apropos – Zaza”. Deze verklaring is ook overigens summier en niet met stukken (zoals facturen) onderbouwd en heeft ook de hiervoor in 3.4 genoemde mogelijkheden opengelaten.  
       
     
     
       3.7. 
       Daarnaast heeft mr. Voermans q.q. e-mails overgelegd die zien op de periode van twee maanden tot minder dan drie weken voor de verkoop. Voermans c.s. leidt uit die e-mails af dat Apropos in die periode tegenover Togonal heeft erkend dat zij nog facturen moest betalen. Apropos c.s. heeft daarop bij antwoordakte geantwoord dat uit de e-mails niets kan worden afgeleid, omdat [persoon 1] ook bestuurder van ZaZa was. In een e-mail van 27 mei 2005 schrijft [persoon 1] bovendien:  
       
       
         
           “Togonal  
         
         
           Wordt vandaag betaald” 
         
       
       
       
         Uit niets blijkt dat de facturen waar de e-mailcorrespondentie over gaat toen niet zijn betaald. De e-mailcorrespondentie bewijst derhalve ook niet dat na de overname van de activiteiten, activa en passiva van Apropos nog facturen van Togonal openstonden die Apropos verplicht was te betalen.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Voermans c.s. heeft in de memorie van antwoord aangeboden het betaalbewijs over te leggen ter zake van de facturen waarvoor hij Apropos c.s. aansprakelijk houdt. Tevens heeft hij aangeboden de betrokkenen bij deze levering(en) van Togonal te horen. Na het tussenarrest heeft Voermans c.s. het betaalbewijs echter niet overgelegd en hij heeft ook geen getuigen voorgebracht om te worden gehoord. Aldus is na het tussenarrest niet opgehelderd om welke stoffen het precies gaat en of die (specifieke) stoffen bestemd waren voor Apropos. Het voorgaande betekent dat het bewijs niet is geleverd. Bij gebreke daarvan kan niet worden aangenomen dat Apropos c.s. ten aanzien van deze post tot schadevergoeding gehouden is.  Grief 1  in principaal appel slaagt. 
       
     
     
       3.9. 
       Het voorgaande betekent dat het hof toekomt aan een behandeling van de voorwaardelijke grieven in het incidenteel appel, die immers zijn ingesteld voor het geval een van de grieven van Apropos c.s. zou slagen.  
       
       
         
           Grieven in incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Grief 1  van mr. Voermans q.q. in incidenteel appel ziet op de post ‘KIK’, een afnemer van producten van Apropos. Voermans c.s. stelt dat KIK voor € 21.960 aan gefactureerde goederen retour heeft gezonden in verband met een kwaliteitsprobleem, dat de restwaarde van deze goederen nihil was en dat de factuur gecrediteerd moest worden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat Voermans c.s. de stelling dat dit probleem niet bekend was ten tijde van de verkoop onvoldoende had weersproken. In hoger beroep heeft Voermans c.s. gesteld dat deze post hoe dan ook moet worden vergoed omdat in art. 3.5 van de koopovereenkomst is bepaald dat Apropos bij niet inbare crediteuren de vorderingen dient over te nemen voor 100% van de waarde en Apropos c.s. dat heeft geweigerd. Apropos c.s. heeft dat niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij betwist slechts dat er goederen zijn teruggekomen bij Apropos International. Die betwisting is echter onvoldoende onderbouwd. Uit de correspondentie waar Voermans c.s. naar verwijst, blijkt dat al in een vroeg stadium tussen partijen over dit kwaliteitsprobleem is gecorrespondeerd en uit die correspondentie blijkt niet dat Apropos c.s. destijds aan de retourzending twijfelde. Het voorgaande betekent dat de grief slaagt. De schadevergoedingsvordering van € 21.960 is toewijsbaar.  
       
     
     
       3.11. 
       
         Grief 2  in incidenteel appel ziet op een geschil met C&A over mancoleveringen en te late leveringen waarmee volgens Voermans c.s. een bedrag gemoeid is van € 12.370,38. Apropos c.s. heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd (i) dat de vordering niet met stukken is onderbouwd en (ii) dat Apropos c.s. niet tot vergoeding van deze post is gehouden. De rechtbank heeft onder verwijzing naar het rapport van de deskundige de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. In hoger beroep heeft Voermans c.s. gesteld dat sprake is van een inbreuk op garanties omdat Apropos c.s. ingevolge art. 3.5 van de koopovereenkomst instond voor 100% van de betaling terwijl na de verkoop bleek dat er een korting van 10% aan C&A moest worden gegeven op de prijs. Apropos c.s. heeft dit op zichzelf niet betwist. Haar verweer komt in de kern erop neer dat van de mancoleveringen en de te late leveringen ieder bewijs ontbreekt. Dit verweer verwerpt het hof. Voermans c.s. heeft stukken overgelegd en gesteld dat de daarop vermelde “SCP-differences” (te late leveringen) tot € 12.303,10 optellen en de “Quantity differences” (mancoleveringen) tot € 1.098,16 en dat dit de relevante creditnota’s zijn. Apropos c.s. heeft dat niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid van de stellingen van Voermans c.s. uitgaat. Daarbij is de door Apropos c.s. opgeworpen vraag of de schade inclusief of exclusief btw is berekend voor de beoordeling niet van belang, nu Voermans c.s. onbetwist heeft gesteld dat het totaal van de schade in werkelijkheid € 15.216,49 is. Dat betekent dat de schade (met of zonder 19% btw) hoger is dan het gevorderde bedrag van € 12.370,38, ook als dit exclusief btw is (want laatstvermeld bedrag, vermeerderd met 19%, komt uit op € 14,720,75 en dat is minder dan eerstvermeld bedrag). De grief slaagt dus. De gevorderde schadevergoeding is toewijsbaar. 
       
     
     
       3.12. 
       In  grief 3  brengt Voermans c.s. onder de aandacht dat er, naast de stelling dat sprake is van aansprakelijkheid van Apropos c.s. voor inbreuken, andere gronden voor de schadevergoedingsvordering van mr. Voermans q.q. zijn aangevoerd. Subsidiair stelt Voermans c.s. namelijk dat Apropos c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in het verschaffen van gegevens die voor de verkoop van de activiteiten, activa en passiva van Apropos van belang waren. Meer subsidiair stelt hij dat sprake is van onrechtmatige daad omdat Apropos c.s. welbewust is tekortgeschoten om daarmee een zo hoog mogelijke prijs te bedingen, waardoor Apropos International bij de koop ernstig is misleid. Meest subsidiair doet Voermans c.s. een beroep op ongerechtvaardigde verrijking omdat volgens hem (naast de goodwill) meer is betaald voor de activiteiten van Apropos dan ze waard waren.  
       
     
     
       3.13. 
       Uit het slagen van grief 1 van Apropos c.s. volgt dat de vordering van mr. Voermans q.q., voor zover die betrekking heeft op de post Togonal, niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. Uit het falen van de grieven 2 tot en met 5 van Apropos c.s., zoals overwogen in het tussenarrest onder 3.8-3.19, volgt dat de vordering van mr. Voermans op de primaire grondslag voor het overige wel toewijsbaar is. Dat betekent dat alleen ten aanzien van de post Togonal behoeft te worden onderzocht of de vordering van mr. Voermans q.q. op een van de andere door hem aangevoerde grondslagen toewijsbaar is. Voermans c.s. heeft niet aangetoond dat de facturen van Togonal zagen op leveringen aan Apropos. Er zijn daarnaast geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die voldoende zijn voor het oordeel dat deze post niettemin op een van de andere door Voermans c.s. genoemde gronden toewijsbaar is. De grief faalt. Het beroep op verjaring dat Apropos c.s. in dit kader heeft gedaan, behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       Uit hetgeen in het tussenarrest en in dit arrest is geoordeeld, volgt dat de vordering van mr. Voermans q.q. toewijsbaar is voor een bedrag van € 161.872,60, te weten € 146.523,45 (het bedrag dat de rechtbank heeft toegewezen) minus € 18.981,23 (Togonal) plus € 21.960 (KIK) plus € 12.370,38 (mancoleveringen en te late leveringen C&A).  
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       De rechtbank heeft de vordering tot betaling van de wettelijke rente toegewezen vanaf 15 juni 2006 (de datum van de dagvaarding) omdat deze in eerste aanleg niet was bestreden.  
       
     
     
       3.16. 
       In  grief 6  in principaal appel betoogt Apropos c.s. dat de wettelijke rente moet worden gematigd. Apropos c.s. legt het volgende aan haar beroep op matiging ten grondslag. De procedure heeft extreem lang geduurd. Dat komt in belangrijke mate door de vertraging van het bericht van de deskundige. In elk geval kan de vertraging niet aan Apropos c.s. worden tegengeworpen. Verder is de hoogte van de rente onredelijk, gelet op de verhouding tussen partijen en de hoogte van de bancaire rente. Dit betoog faalt. Het hof stelt voorop dat de rechter slechts terughoudend gebruik mag maken van zijn bevoegdheid tot matiging van de wettelijke rente. De door Apropos c.s. gestelde omstandigheden, ook in onderling verband bezien, zijn onvoldoende voor het oordeel dat de rente gematigd moet worden. Beide partijen zijn debet aan de lange duur van de procedure. Dat geldt ook voor de tijd die het heeft gekost om tot het deskundigenbericht te komen. Het gegeven dat de omvang van de verschuldigde rente inmiddels relatief hoog is opgelopen, doet aan dit oordeel niet af.  
       
     
     
       3.17. 
       De aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden kunnen de conclusie dragen dat wettelijke rente vanaf de door de rechtbank gekozen datum verschuldigd is over de toewijsbare hoofdsom (15 juni 2006). De vordering zal dienovereenkomstig worden toegewezen.  
       
       
         
           Proceskosten eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       De rechtbank heeft Apropos c.s. terecht in de proceskosten veroordeeld. Dit betekent dat  grief 7  in principaal appel faalt voor zover deze is gericht tegen 3.20 van het bestreden vonnis. Over de kosten van het hoger beroep zal het hof aan het slot van dit arrest oordelen. 
       
       
         
           De vorderingen in conventie in zaak 07-361 
         
       
       
       
         
           Geen opheffing beslag 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Uit hetgeen in het tussenarrest en in dit arrest is geoordeeld, volgt dat de vordering van Apropos International ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, niet ondeugdelijk is. Ook voor het overige heeft Apropos c.s. onvoldoende gesteld voor het aannemen van een grond voor opheffing van het beslag.  Grief 9  in principaal appel faalt. 
       
       
         
           Winstrecht 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       Voermans c.s. is in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat het door Apropos International in het jaar 2006 behaalde resultaat niet negatief was (zodat het winstrecht op grond van de winstrechtenovereenkomst verschuldigd is). Het hof heeft Voermans c.s. bewust gezamenlijk tot tegenbewijs toegelaten: zij hebben immers gezamenlijk het verweer gevoerd dat geen sprake is van ‘winstgevend zijn’ in de zin van art. 4 van de winstrechtenovereenkomst. In lijn daarmee hadden zij in eerste aanleg gezamenlijk de eis in reconventie ingesteld dat voor recht wordt verklaard dat Voermans c.s. niet (meer) aan de winstrechtenovereenkomst is gebonden. Aan dit oordeel doet niet af dat tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen geen grief is gericht en ook niet dat Apropos International geen partij is bij de winstrechtenovereenkomst.  
       
     
     
       3.21. 
       Voermans c.s. heeft een verklaring overgelegd van [B] (hierna: [B] ), die volgens zijn verklaring kort voor de oprichting bij Apropos International betrokken is geraakt en tot 2008 à 2009 de  finance manager  van haar moedermaatschappij was, alsmede een deskundigenrapport van drs. [deskundige 1] , werkzaam bij Amstel-CF Corporate Finance (hierna: [deskundige 1] ). Daarnaast heeft Voermans c.s. een deskundigenrapport overgelegd van drs. [deskundige 2] , werkzaam bij Hermes Advisory (hierna: het rapport van Hermes Advisory).  
       
     
     
       3.22. 
       Hermes Advisory heeft het resultaat voor belastingen van Apropos International in het boekjaar 2006 (de periode 1 februari 2006 – 31 januari 2007) begroot op € 415.000 negatief, dan wel € 423.000 negatief, met inachtneming van het kostenniveau van Apropos over de eerste vier maanden van 2005. Apropos c.s. stelt dat in het rapport van Hermes Advisory ten onrechte een buitengewone last op jaarbasis van € 717.000 als kostenpost op de winst in mindering is gebracht. Dit bedrag van € 717.000 is de uitkomst van een extrapolatie. In het rapport van Hermes Advisory is daarover, voor zover van belang, vermeld: 
       
       
         
           “49. (…)  
         
       
       
         5. 	(…) In 2005 is in Apropos een buitengewone last opgenomen. Uit het financieel verslag blijkt niet waar deze buitengewone last op ziet. Als gevolg van de buitengewone last maakt Apropos over de betreffende periode blijkens het financiële verslag van Apropos een verlies. Zonder meer informatie over deze post kan niet worden geïnterpreteerd op welke wijze het bedrag in de zin van ‘gelijkblijvende kosten’ dient te worden behandeld. De post is hieronder vooralsnog op dezelfde wijze behandeld als de overige kosten; (…)  
       
       
         58. Het niveau van de personeelskosten is afgeleid uit de winst en verliesrekening van Apropos over de periode 1 januari 2005 tot en met 30 april 2005: (…) × 3 (…) over een heel jaar. De overige kosten eveneens: (…) × 3 (…) over een heel jaar (…) en de buitengewone last: -/- € 239K × 3 = -/-€ 717K. (…)  
       
       
         59. Uit de tabel volgt een resultaat voor belastingen van -€ 415K dan wel -€ 423K op basis van een vast niveau (overeenkomstig het niveau 2005) van de bedrijfskosten, kosten van de schulden en de buitengewone baten en lasten.” 
       
       
       
         In het rapport van Hermes Advisory is verder vermeld (nr. 56) dat de destijds geldende richtlijnen de volgende voorbeelden van buitengewone lasten gaven: verzekeringsuitkeringen, winst/verlies bij afstoting van deelnemingen, lasten voortvloeiend uit reorganisaties en bijzondere voorzieningen. 
       
       
     
     
       3.23. 
       Apropos c.s. heeft een schriftelijke verklaring overgelegd van [C] om daarmee haar standpunt te onderbouwen dat de buitengewone last geen kostenpost betreft in de zin van de winstrechtenovereenkomst. [C] verklaart, voor zover van belang: 
       
       
         
           “Ik was van juli 2000 tot eind 2008 werkzaam bij de Hesco Holding B.V. als financieel manager. (…) [Er is] de vraag over het financieel verslag 2005 en wel over de buitengewone last van € 239.209. Er wordt gesteld dat dit kosten zouden zijn. Op zich is deze stelling al boekhoudkundig onjuist. Kosten dienen als kosten geboekt te worden en niet onder buitengewone bate/last. Uiteraard zal een accountant (welke dan ook) nooit akkoord gaan met een buitengewone last wanneer dit kosten zouden zijn. 
         
         
           De buitengewone last was een afboeking van gelden welke vanuit Apropos overgemaakt zijn geweest aan andere vennootschappen van Hesco zonder dat hier prestaties aan ten grondslag lagen (RC-boeking). Indertijd hebben wij gekozen om deze vorderingen van Apropos bij de presentatie van de cijfers op deze wijze te presenteren om een volledig en transparant beeld te geven van alle transacties in 2005. Daarnaast is het boekhoudkundig noodzakelijk om deze buitengewone last  
           niet 
            als kosten te boeken om de doodeenvoudige reden dat het geen kosten waren voor Apropos. 
         
         
           (…) Partijen hebben toen (…), als onderdeel van de Due Diligence, o.a. alle inzage gekregen over de bankmutaties van Apropos B.V. waarop dus ook betalingen aan andere vennootschappen (RC-boeking) zichtbaar waren. Om de cijfers juist te presenteren is dan ook de afboeking van deze vordering als buitengewone last opgenomen. Het was uiteraard niet de bedoeling om deze vordering mee te verkopen. 
         
         
           (…) 
         
         
           In ieder geval had dus de buitengewone last van € 239.209 helemaal niets met de kosten van Apropos te maken.” 
         
       
       
     
     
       3.24. 
       Voermans c.s. heeft deze uiteenzetting niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat had wel op zijn weg gelegen. Voermans c.s. heeft weliswaar betoogd dat Apropos het bedrag van € 239.209 zonder toelichting als buitengewone last heeft verantwoord in een kennelijke poging deze kostenpost buiten de ‘Overige kosten’ te laten, maar dat dit inderdaad is gepoogd, vindt geen bevestiging in het rapport van Hermes Advisory. Uit hetgeen daarin is vermeld, volgt immers niet meer dan dat uit het financieel verslag niet blijkt waar dit bedrag op ziet. Voermans c.s. heeft niet voldoende toegelicht dat dit bedrag op iets anders ziet dan op de afboeking als uiteengezet door [C] . Daarom zal het hof als vaststaand aannemen dat het bedrag van € 239.209 geen kosten betreft in de zin van de winstrechtenovereenkomst. Het geëxtrapoleerde bedrag van € 717.000 is dus ten onrechte door Hermes Advisory op het resultaat in mindering gebracht. Als dat wordt gecorrigeerd, is het resultaat van Apropos International in 2006 niet negatief. Voermans c.s. heeft dat laatste ter zitting in hoger beroep overigens bevestigd. Het tegenbewijs is dus niet geleverd. Het rapport van Hermes Advisory is gedetailleerd en uitvoerig toegelicht en met stukken onderbouwd. Voor zover de verklaring van [B] en het deskundigenrapport van [deskundige 1] daarvan afwijken, zijn die afwijkingen onvoldoende toegelicht en geven zij geen aanleiding voor een ander oordeel. Hierbij heeft het hof mede acht erop geslagen dat de registeraccountant die het rapport van Hermes Advisory heeft opgesteld, gebonden is aan de regels die voortvloeien uit de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (anders dan [B] en [deskundige 1] ). 
       
     
     
       3.25. 
       Er is een tweede grond voor de conclusie dat het resultaat van Apropos International in 2006 niet negatief was. Daarvoor is bijlage 4 bij het rapport van Hermes Advisory van belang. Deze bijlage is aan het slot van de hoofdtekst van het rapport aangeduid met ‘Onderbouwing jaarstukken’ en betreft het grootboek van Apropos International uit 2006. Daarin is bij “Profit & Loss, B Cost of sales, 2 Logistics” in de kolom Apropos een bedrag van € 520.838 vermeld. Bij dat bedrag is met pen de opmerking geplaatst: “tricotop logistiek”. Tricotop is het grootste bedrijf binnen het kledingconcern WE. Apropos c.s. heeft in verband met de verwevenheid tussen Tricotop en Apropos International verwezen naar het faillissementsverslag van Apropos International van 11 maart 2014. Daarin is het volgende vermeld: 
       
       
         
           “De reden van het faillissement lijkt vooral gelegen te zijn in het feit dat de marge die gemaakt werd, te laag was om de kosten te dekken. Kort gezegd: de kosten waren vele malen te hoog in verhouding tot de omzet. Dit had o.a. te maken met de intercompany verhoudingen met name tussen Tricotop en Apropos en de wijze waarop de diverse zaken boekhoudkundig verwerkt werden. Een en ander werd mogelijkerwijze niet tijdig herkend, omdat de administratie niet volledig op orde [was].” 
         
       
       
     
     
       3.26. 
       Met een beroep op deze passage uit het faillissementsverslag stelt Apropos c.s. dat het bedrag van € 520.838 kosten van Tricotop betreft die ten onrechte zijn toegerekend aan Apropos International om op deze manier onder de betaling van het winstrecht uit te komen. Voermans c.s. heeft dat ter zitting in hoger beroep betwist door te stellen dat de toenmalige  General Manager  van Apropos International stevige, van de winst afhankelijke, bonussen voor zichzelf had bedongen, waardoor het ‘volstrekt onlogisch’ zou zijn wanneer hij kosten van Tricotop zou hebben geboekt op Apropos International. Pas na het voordragen van de pleitnota is namens Voermans c.s. ter zitting van het hof toegelicht dat het bedrag van € 520.838 opslagkosten betreft van voorraden van Apropos International. Dat heeft Apropos c.s. betwist. Voermans c.s. heeft zijn toelichting niet onderbouwd, bijvoorbeeld door een factuur van Tricotop aan Apropos International of een ander bewijsstuk. Bij gebreke daarvan moet worden aangenomen dat de stelling van Apropos c.s. in zoverre juist is dat het bedrag van € 520.838 kosten van Tricotop betreft die ten onrechte zijn toegerekend aan Apropos International. Dat betekent dat geen rekening dient te worden gehouden met het bedrag van € 520.838. Als het resultaat van Apropos International in 2006 met dit bedrag wordt gecorrigeerd, is het niet negatief.  
       
     
     
       3.27. 
       In 3.24 van het tussenarrest is beslist dat vaststaat dat afgerond € 463.000 van de ZaZa-vordering oninbaar was en moest worden afgeschreven, en dat dit de op grond van de winstrechtenovereenkomst relevante winst met een gelijk bedrag vermindert. Het rapport van Hermes Advisory vermeldt niet dat dit bedrag is afgeschreven. Dat is voor de beoordeling echter niet relevant. Want ook als dit bedrag buiten beschouwing wordt gelaten, is de winst niet negatief. Uitgaande van het laagste door Hermes Advisory begrote bedrag (van € 423.000 negatief) komt het hof dan uit op een positief resultaat in 2006, namelijk € 351.838 positief, te weten € 423.000 negatief (het door Hermes Advisory begrote resultaat) plus € 717.000 (de buitengewone last) plus € 520.838 (de kosten van Tricotop) minus € 463.000 (de ZaZa-afschrijving).  
       
     
     
       3.28. 
       Nu het tegenbewijs niet is geleverd, zal het hof bij de verdere beoordeling als vaststaand beschouwen dat het door Apropos International in het jaar 2006 behaalde resultaat niet negatief was.  Grief 8  in principaal appel slaagt. Bij deze uitkomst bestaat geen belang bij de bespreking van de overige bezwaren van Apropos c.s. tegen het rapport van Hermes Advisory en van het beroep dat zij in het kader van het winstrecht op art. 21 Rv heeft gedaan. Tevens kan in het midden blijven of de winstrechtenovereenkomst ziet op het kalenderjaar, zoals Apropos c.s. stelt, of op het boekjaar, zoals Voermans c.s. stelt.  
       
       
         
           Devolutieve werking van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.29. 
       Omdat grief 8 slaagt, moeten alle door Voermans c.s. tegen de gevorderde betaling van het winstrecht aangevoerde verweren in hoger beroep opnieuw, dan wel alsnog worden beoordeeld. 
       
     
     
       3.30. 
       Voor zover Voermans c.s. volhardt in het verweer dat Apropos c.s. in haar vordering niet-ontvankelijk is vanwege de bindendadviesafspraak in art. 4.6 van de winstrechtenovereenkomst, is dat tevergeefs. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat Voermans c.s. geen belang meer heeft bij dit verweer, omdat in het geding een door partijen aangewezen registeraccountant als deskundige heeft gerapporteerd (zie 3.24 van het vonnis van 1 juni 2016).   
       
     
     
       3.31. 
       Een ander verweer van Voermans c.s. is dat de winstrechtenovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden op de grond dat [persoon 1] (de bestuurder van Hesco Holding) in zijn verplichtingen is tekortgeschoten (art. 6:265 in samenhang met art. 6:268 BW). Dit verweer heeft Voermans c.s. als volgt toegelicht. In art. 3 van de winstrechtenovereenkomst staat dat Hesco Holding zich verbindt op verzoek van Apropos International en/of WE International in redelijkheid beschikbaar te zullen zijn als adviseur. Deze verplichting is niet nagekomen. De advisering van [persoon 1] gedurende het jaar dat hij zich daartoe had verbonden, heeft in plaats daarvan uit het berokkenen van schade bestaan, te weten (zie 7.37 van de memorie van antwoord): 
       
       
         
           “(i) het WE c.s. afhandig maken van € 650.000,- (…), 
         
         
           (ii) het weigeren de overeengekomen Borgstelling te ondertekenen, 
         
         
           (iii) het leggen van beslagen teneinde te voorkomen dat WE c.s. alsnog verkrijgt hetgeen haar toekomt, 
         
         
           (iii) het aanspannen van de onderhavige procedure tegen Apropos International teneinde te trachten Apropos International ook nog eens € 350.000,- afhandig te maken, 
         
         
           (iv) het via Henzen Mode aanspannen van een procedure over de huurovereenkomst (…), 
         
         
           (v) het weigeren een ten onrechte getrokken bankgarantie terug te betalen, en 
         
         
           (vi) het aanspannen van een procedure via Apropos over kleding die Apropos International beweerdelijk teveel zou hebben meegenomen.” 
         
       
       
     
     
       3.32. 
       Voor een succesvol beroep op ontbinding is een tekortkoming van Hesco Holding in de nakoming van een of meer van haar verbintenissen uit de winstrechtenovereenkomst nodig. Hesco Holding ( Hes ) heeft zich verbonden op verzoek beschikbaar te zullen zijn als adviseur. Voermans c.s. heeft niet gesteld dat zodanig verzoek in het relevante tijdvak is gedaan. Aldus heeft Voermans c.s. zijn stelling dat [persoon 1] in deze verbintenis is tekortgeschoten onvoldoende onderbouwd. Hetgeen [persoon 1] volgens Voermans c.s. heeft gedaan, betreft geen tekortkoming in de verbintenis beschikbaar te zijn als adviseur. Voor zover Voermans c.s. heeft bedoeld te stellen dat Hesco Holding is tekortgeschoten in de nakoming van een andere verbintenis uit de winstrechtenovereenkomst, heeft hij zijn stelling onvoldoende toegelicht voor Apropos c.s. om zich daartegen te kunnen verweren en voor het hof om daarover te kunnen oordelen. Het beroep op ontbinding faalt.   
       
     
     
       3.33. 
       Daarnaast stelt Voermans c.s. dat er grond is voor vernietiging van de winstrechtenovereenkomst wegens bedrog bij de totstandkoming van de koopovereenkomst (art. 3:44 lid 3 in samenhang met art. 52 lid 1 sub c BW). Onbesproken kan blijven dat het hier om twee overeenkomsten gaat. Voor een geslaagd beroep op bedrog moet (onder meer) het oogmerk van misleiding komen vast te staan evenals dat sprake is van causaal verband tussen het (gestelde) bedrieglijke gedrag en het tot stand komen van de rechtshandeling. Ten aanzien van beide aspecten is onvoldoende gesteld. Weliswaar stelt Voermans c.s. dat bij de totstandkoming van de koopovereenkomst opzettelijk is verzwegen dat de ZaZa-vordering geen enkele waarde had en opzettelijk passiefposten zijn verzwegen die in mindering strekten op de waarde van Apropos, maar die stelling is onvoldoende feitelijk onderbouwd om het oogmerk van misleiding aan te kunnen nemen. Zeker nu Apropos c.s. heeft toegelaten dat een onderzoek in haar administratie plaatsvond en zij tevens diverse garanties heeft verstrekt, had Voermans c.s. nader moeten onderbouwen dat Apropos opzettelijk een spreekplicht heeft verzaakt. Bovendien wilde Trend Fin, die Apropos International i.o. destijds vertegenwoordigde, naar eigen zeggen van Voermans, ondanks het summiere materiaal dat zij aantrof tijdens de  due diligence , zelf de transactie doorzetten omdat zij geïnteresseerd was in de handel van Apropos en zij ervan overtuigd was dat met de juiste investeringen groei kon worden verwezenlijkt. Gelet daarop is ook onvoldoende gesteld om te oordelen dat het vereiste causale verband bestaat. Reeds daarop strandt het beroep op bedrog.  
       
     
     
       3.34. 
       Voorts beroept Voermans c.s. zich op dwaling (art. 6:228 lid 1 sub b BW in samenhang met art. 3:51 lid 3 BW). Dit verweer heeft de rechtbank in het vonnis van 1 juni 2016 verworpen met (onder meer) de motivering dat Voermans c.s. niet heeft gesteld dat hij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, zodat het vereiste causale verband ontbreekt. In hoger beroep heeft Voermans c.s. zijn stellingen als volgt nader toegelicht. De afspraak uit de winstrechtenovereenkomst dat de verhouding tussen de kosten en de omzet gelijk diende te blijven, is tot stand gekomen in de veronderstelling dat de kosten in een redelijke verhouding stonden tot de omzet. Dat bleek later door de volstrekte desorganisatie bij Apropos niet het geval. Als Trend Fin destijds daarover deugdelijk was voorgelicht, was de winstrechtenovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden gesloten. Dit betoog faalt. Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat de wederpartij moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was. Uit niets blijkt dat de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft (de verhouding tussen de kosten en de omzet), destijds voor Trend Fin – voor Apropos c.s. kenbaar – van belang is geweest. Reeds daarop stuit het beroep op dwaling af. Daarbij komt dat als Trend Fin de informatie die zij aantrof bij de  due diligence  te summier vond (zie 3.33), het op haar weg lag om vragen te stellen. Zij heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij dat heeft gedaan. Dat brengt mee dat de gestelde dwaling in dit geval voor rekening van Apropos International behoort te blijven.  
       
     
     
       3.35. 
       Voermans c.s. doet verder een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Ook dit verweer faalt. Het hof stelt voorop dat het winstrecht primair een nabetaling van de koopsom betreft. Voermans c.s. zelf heeft daarover ter comparitie in eerste aanleg van 28 oktober 2015 verklaard (spreekaantekeningen onder 4.2):  
       
       
         
           “De koopsom was in feite tweeledig. Enerzijds was er een vast bedrag overeengekomen, gebaseerd op de waarde van de activa minus de waarde van de passiva, en daarnaast bestond de koopsom uit een uitgesteld winstrecht, een goodwill-vergoeding; betaling zou slechts volgen indien er daadwerkelijk over het eerste jaar winst zou worden gerealiseerd.”  
         
       
       
     
     
       3.36. 
       Voermans c.s. stelt dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Apropos International en Trend Fin gehouden zouden zijn het winstrecht aan Hesco Holding te voldoen. Ter onderbouwing van deze stelling wijst Voermans c.s. op de in 3.31 genoemde feiten en omstandigheden. Daarnaast stelt hij dat sprake is van bedrog en dat is betaald voor waardeloos gebleken activa. De in 3.31 genoemde feiten en omstandigheden betreffen echter vooral een geschil tussen Apropos International en [persoon 1] persoonlijk. De aan [persoon 1] verweten gedragingen zien op acties van [persoon 1] om zijn belangen te behartigen. Onvoldoende is onderbouwd dat die zo vergaand waren dat om die reden betaling aan Hesco Holding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De stelling dat sprake is van bedrog is onvoldoende onderbouwd, zie 3.33. Voor de stelling dat is betaald voor waardeloos gebleken activa geldt dat de oninbaarheid van de ZaZa vordering reeds is verdisconteerd in de hiervoor besproken berekening van de winst over 2006. Daarmee is met deze negatieve post al rekening gehouden. Verder hebben de passiefposten waar Voermans c.s. op doelt in zaak 07-1605 reeds tot een veroordeling geleid en is eerder al overwogen dat de stelling dat Apropos en Hesco Holding inmiddels zijn ontbonden, en de desbetreffende vordering ‘dus’ oninbaar is, onvoldoende onderbouwd is (zie 3.29 van het tussenarrest). Daarbij is de stelling van Voermans c.s. dat is betaald voor waardeloos gebleken activa niet te rijmen met de vaststelling in dit arrest dat de winst van Apropos International in 2006 niet negatief was. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die, al dan niet in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen, voldoende zijn voor het oordeel dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW slaagt. Er is dus geen grond om Hesco Holding het winstrecht te ontzeggen.  
       
       
         
           Verdere oordelen, inclusief de proceskosten in eerste aanleg  
         
       
       
     
     
       3.37. 
       Uit het voorgaande volgt dat de door Apropos c.s. in conventie gevraagde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn. Datzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling tot betaling van het winstrecht. In de memorie van antwoord (onder 3.24) heeft Voermans c.s. bevestigd dat WE International zich naast Trend Fin hoofdelijk heeft verbonden. De gevorderde hoofdelijke veroordeling is derhalve toewijsbaar. 
       
     
     
       3.38. 
       
         In de antwoordakte van 18 augustus 2020 heeft Apropos c.s. voor het eerst – 
         dat wil zeggen voor het eerst op een voor Voermans c.s. en het hof voldoende kenbare wijze – aanspraak gemaakt op wettelijke rente. Dit betreft een eisvermeerdering die te laat is ingesteld. De gevorderde wettelijke rente over het winstrecht is derhalve niet toewijsbaar.  
       
       
     
     
       3.39. 
       Gelet op al het voorgaande dient Voermans c.s. te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie. Dit betekent dat  grief 7  in principaal appel slaagt voor zover deze is gericht tegen 3.30 van het bestreden vonnis. Ten aanzien van gevorderde kosten van het in 2.9 van het tussenarrest genoemde beslag is één punt van het toepasselijke liquidatietarief (tarief II) toewijsbaar. Verder heeft Apropos c.s. geen inzicht gegeven in deze kosten. Over de kosten van het hoger beroep zal het hof hierna oordelen. 
       
       
         
           Proceskosten in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.40. 
       Uit hetgeen in het tussenarrest en in dit arrest is geoordeeld, volgt dat partijen in hoger beroep over en weer op zwaarwegende punten in het ongelijk zijn gesteld. Daarin ziet het hof aanleiding de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep te compenseren.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 1 juni 2016 betreffende de beslissingen onder 4.1 en 4.2, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Apropos en Hesco Holding hoofdelijk tot betaling aan Apropos International van € 161.872,60, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dat bedrag vanaf 15 juni 2006 tot de dag van de volledige voldoening, 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 1 juni 2016 betreffende de beslissingen onder 4.5, 4.6, 4.7 en 4.12, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat sprake is van “winstgevend zijn” in de zin van art. 4.1 van de winstrechtenovereenkomst, 
     
     
     
       verklaart voor recht dat Trend Fin en/of WE International contractueel gehouden zijn het overeengekomen winstrecht te voldoen,  
     
     
     
       veroordeelt Trend Fin en/of WE International hoofdelijk tot betaling van het winstrecht over te gaan,  
     
     
     
       veroordeelt Voermans c.s. in zaak 07-361 in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Apropos c.s. begroot op € 319,32 aan verschotten en € 4.000 voor salaris, 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 1 juni 2016 voor het overige, 
     
     
     
       bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt van het principaal en incidenteel hoger beroep, 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Hoekzema, mr. M.M. Korsten-Krijnen en mr. G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.