ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:495

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:495 Parket bij de Hoge Raad , 10-03-2015 / 14/00342

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-03-10

Zaaknummer: 14/00342

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:495

---

1. Zonder vergunning aanbieden of verrichten van diensten als effectenbemiddelaar, art. 7 (oud).1 Wte 1995. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat X “haar cliënten termijncontracten - ‘shares’ genoemd - aan[bood] die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op door de investeringsmaatschappij Y aangekochte objecten” en dat X “vermogen (de inleg) van de cliënten [ontving] ten behoeve van de investeringen door Y”, alsmede dat “cliënten (…) een ‘share’ [ontvingen] dat door Y uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg” en dat “de inleg (…) na de looptijd van drie jaar gegarandeerd [zou] zijn”. Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de bij die activiteiten betrokken verdachte kunnen worden aangemerkt als het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten i.d.z.v. art. 7 (oud).1 Wte 1995, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat deze ‘shares’ betrekking hadden op een investeringsfonds Z en een investeringsmaatschappij Y waarvan niet gebleken is dat zij daadwerkelijk hebben bestaan, leidt niet tot een ander oordeel. 2. Art. 81.1 RO.

Nr. 14/00342 E 
             Zitting: 10 maart 2015 
             
           
           
             
               Mr. Vegter 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het Gerechtshof Den Haag, economische kamer, heeft verdachte bij arrest van 18 december 2013 ter zake van ‘Medeplegen van opzettelijke overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 (negentig) dagen hechtenis, met nader bepaalde aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en voorts heeft het Hof enkele vorderingen van benadeelde partijen afgewezen.  
   
   
     2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.J. Sol, advocaat te Terneuzen, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   
     3. Het  eerste middel  klaagt dat het Hof “ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan verdachte verweten gedraging, welke gedraging door het hof is gekwalificeerd als handelen in effecten zonder daartoe over de vereiste vergunning te beschikken zoals bedoeld in art. 7 lid 1 Wte, aangemerkt dient te worden als handel in effecten.”  
   
   
     4. De bewezenverklaring in het bestreden arrest is de volgende:  
     “hij in de periode van september 2003 tot en met augustus 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, (telkens) opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden en/of verricht, door het (telkens) aanbieden en/of verkopen van share(s) in het "[C]" ([A]) aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11].” 
   
   
     5. Voorts bevat het bestreden arrest onder meer de volgende bewijsoverweging:  
     “De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe overwogen dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt dat het [C] danwel de onderneming [A] ([A]) daadwerkelijk heeft bestaan en dat de aan de beleggers aangeboden 'shares ' daadwerkelijk waardepapieren betroffen, zodat de aan de beleggers verstrekte 'shares ' niet als effecten in de zin van de Wte 1995 kwalificeren en niet gezegd kan worden dat verdachte en/of (een van) zijn medeverdachte(n) door te handelen als in de dagvaarding omschreven als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 werkzaam is/zijn geweest. Het openbaar ministerie is tegen deze vrijspraak in beroep gekomen. 
     Dienaangaande overweegt het hof het volgende. 
     In de tijdens de tenlastegelegde periode geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) werd onder effecten verstaan: aandelenbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants en soortgelijke waardepapieren (artikel 1 onder a Wte). Ingevolge artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het ten tijde van de tenlastegelegde periode verboden om "zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten". Met dit toezicht op het effectenverkeer beoogde de wetgever (onder meer) beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundige optreden. 
     
      [B] bood haar cliënten termijncontracten - "shares" genoemd - aan die (op termijn) recht gaven op een deel van het rendement dat werd behaald op de door de investeringsmaatschappij [A] aangekochte objecten. [B] ontving vermogen (de inleg) van de cliënten ten behoeve van de investeringen door [A]. De cliënten ontvingen een 'share' dat door [A] uitgegeven zou zijn, ter grootte van de inleg. 
     De inleg zou na de looptijd van drie jaar gegarandeerd zijn. Het uitsluitend, of nagenoeg uitsluitend, oogmerk van de cliënten betrof het door de belegging realiseren van een positief financieel rendement naast de gegarandeerde inleg. Gelet hierop en gezien de doelstelling van artikel 7 voornoemd moet geoordeeld worden dat [B] als effectenbemiddelaar diensten aanbood of verrichtte. Daaraan doet niet af dat het [C] of [A] niet daadwerkelijk hebben bestaan, de 'shares ' niet daadwerkelijk waardepapieren betroffen of de ontvangen gelden niet (alle) daadwerkelijk door [A] zijn geïnvesteerd, nu [B] wel aan haar cliënten heeft gecommuniceerd dat de betaalde inleggelden zouden worden geïnvesteerd.  
     Strafbaarheid van het bewezen verklaarde. Het bewezen verklaarde levert op: 
     Medeplegen van opzettelijke overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd.” 
   
   
     6. De volgende bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer  (Wte) zoals deze golden ten tijde van het bewezenverklaarde (van september 2003 tot en met augustus 2004) zijn voor de beoordeling van het middel relevant:  
     Artikel 1 aanhef en onder a en b:  
     “ In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder: 
     a. effecten: 
     1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren; 
     2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten; 
     3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld; 
     4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld; 
     b. effectenbemiddelaar: 
     1°. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder  c , beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten; 
     2°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd; 
     3°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten; 
     4°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig effecten, bij uitgifte ervan, overneemt of plaatst; 
     5°. degene die, al dan niet als tussenpersoon en anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder  c , beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten; 
   
   
     Artikel 7, eerste lid: 
     Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.” 
   
   
     7. Uit de overgelegde en aan het proces-verbaal van het Hof gehechte pleitnota blijkt dat namens verdachte op verschillende gronden vrijspraak is bepleit. Opmerkelijk is het eerste argument te weten dat verdachte wel degelijk over een vergunning beschikte, omdat daarin besloten lijkt te liggen dat hij inderdaad een vergunning als effectenbemiddelaar nodig had. Ik laat dat nu maar voor wat het is. Verder werd onder meer naar voren gebracht:  
     “Een door de rechtbank beantwoorde vraag betreft de status van de effecten. De rechtbank overweegt in het onderhavige vonnis onder ‘motivering vrijspraak’ dat onvoldoende blijkt dat het [C] dan wel de onderneming [A] daadwerkelijk heeft bestaan en dat onvoldoende blijkt dat de shares niet als effecten zijn aan te merken.”  
   
   
     8. De motivering van de vrijspraak door de Rechtbank luidt voor zover hier van belang als volgt:  
     “De kenmerken van het product dat de (beoogde) beleggers werd aangeboden, komen grotendeels overeen met de kenmerken van een schuldbrief in de zin van artikel 1 Wte 1995. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter onvoldoende dat het [C] dan wel de onderneming [A] (hierna [A]) daadwerkelijk heeft bestaan en dat de aan de beleggers aangeboden 'shares' daadwerkelijk waardepapieren betroffen. Op grond daarvan kwalificeren de aan de beleggers verstrekte 'shares' niet als effecten in de zin van de Wte 1995 en kan niet worden gezegd dat verdachte en/of (een van) zijn medeverdachte(n) door te handelen als in de dagvaarding omschreven als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 7 Wte 1995 werkzaam is/zijn geweest.” 
   
   
     9. De raadsman heeft bij het Hof geen nadere argumenten aangevoerd ter ondersteuning van de opvatting van de Rechtbank (en in de toelichting op het middel lees ik die overigens ook niet). Daarom is het begrijpelijk dat het Hof volstaat met uit te leggen waarom de opvatting van de Rechtbank niet juist is. Die uitleg onder 5 hierboven moet ook gelezen worden in het licht van de als bewijsmiddel 2 in de aanvulling op het arrest opgenomen verklaring van verdachte ter terechtzitting van het Hof:  
     “Ik wist dat [B] niet beschikte over een vergunning van de Autoriteit Financiële Markten om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden en te verrichten. Ik wist dat [B] een beginnende onderneming was. Ik persoonlijk beschikte over een registratie als dienstenremissier waar een aantal 
     rechtspersonen op vermeld stonden. [B] stond niet bijgeschreven op deze dienstenremissier.”  
   
   
     10. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte (onder meer) is opgetreden ten behoeve van [B] ([B]). Of hij en anderen wisten dat [B] wel of niet daadwerkelijk bestaat of heeft bestaan, staat er niet aan in de weg dat de rol van verdachte in het maatschappelijk verkeer die van een bemiddelaar was. Hij bemiddelde voor andere bedrijven die waren vermeld op zijn dienstenremissier  en ook voor (een volgens verdachte zelf beginnend bedrijf te weten) [B] dat niet was vermeld op de dienstenremissier. Hij bracht een product – [C] – aan de man en vond personen bereid daarin te participeren door geld over te maken.  Het product dat hij aan de man bracht was naar vorm en inhoud een schuldbrief, althans een soortgelijk waardepapier (art. 1 aanhef en onder a 1° Wte). Immers uit bewijsmiddel 5 blijkt dat (ook door verdachte) is toegezegd dat de betaling van een deelnemer door [B] zou worden door geboekt naar [A] (verder ook: [A]) dat de deelnemer over zijn investering een gegarandeerd rendement zou ontvangen en dat de looptijd van het product drie jaar was. Aan de deelnemers zijn na betaling ‘shares’ of een certificaat gezonden (bewijsmiddelen 6, 8 ,12, 13, 14, 15), althans is bericht dat de ‘shares’ zijn ontvangen (bewijsmiddel 9), dat de investering was ontvangen en geregistreerd (bewijsmiddel 10) of dat betrokkenen participeerde in [C] met de aankoop van een ‘share’ (bewijsmiddel 16).  Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het Hof verdachte heeft aangemerkt als effectenbemiddelaar en is het evenmin van betekenis of [A] nu wel of niet een werkelijk bestaande onderneming was.  
   
   
     11. Anders dan de steller van het middel in de toelichting op het middel naar voren brengt, is het in het kader van de onderhavige zaak, zoals het Hof ook overwoog, wel degelijk van betekenis wat is beoogd met het toezicht op het effectenverkeer. Het Hof stelt de bescherming van beleggers en spaarders tegen malafide aanbiedingen centraal. Beleggersbescherming staat blijkens de wetsgeschiedenis van de Wte inderdaad centraal; het kan bijdragen aan vergroting van het vertrouwen in de financiële sector.  Dat vertrouwen wordt ernstig geschaad indien een effectenbemiddelaar een product aanbiedt dat naar inhoud en vorm een effect lijkt te zijn, maar uiteindelijk niet veel anders is dan lucht, omdat een voorstelling van zaken wordt gegeven die niets met de werkelijkheid van doen heeft. Ook als de bemiddelaar de ondeugdelijkheid van het aangeboden product zelf niet kent, is hij strafbaar indien hij zonder de voor het product vereiste vergunning handelt. Hij heeft daardoor immers controle (toezicht) verhinderd. 
   
   
     
       12 Het eerste middelfaalt.  
     
     
       13. Het  tweede middel  houdt in dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een strafmaatverweer.  
     
     
     
       14. De overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 4 december 2013 gehechte pleitnota houdt onder ‘4. Strafmaatverweer’ in:  
     
     
     
       “ Indien het hof van oordeel is dat aan verdachte toch een strafrechtelijk verwijt valt te maken dan 
       - Is het strafrechtelijk verwijt gering, 
       - Is redelijke termijn inmiddels ruim verstreken 
       - Heeft ook deze verdachte nadeel ondervonden als gevolg van zijn bemiddeling 
       Dat aan verdachte geen onvoorwaardelijke straf opgelegd dient te worden.”  
     
     
     
       15. Het middel spitst zich mede gelet op de toelichting louter toe op de overschrijding van de redelijke termijn. De overschrijding van de redelijke termijn is in de pleitnota echter in het geheel niet nader onderbouwd zodat het Hof niet gehouden was daarop te responderen.  
     
     
   
   
     
       16 Ook het tweede middelfaalt.  
     
     
       17. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
       18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
          bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       					AG 
     
     
   
   
      Wet van 16 november 1995, Stb. 1995, 574. De geciteerde bepalingen zijn vervallen per 1 januari 2007, Stb. 2006, 605 (Wet op het financieel toezicht). Zie thans art. 2:96 Wet financieel toezicht. In HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8730, NJ 2012/120 is geoordeeld dat geen sprake is van verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr.  
   
   
      Zie voor verschillende categorieën die onder het begrip effectenbemiddelaar vallen bijvoorbeeld D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht, Deventer 1992, p. 210-211.  
   
   
      Het Hof heeft ervoor gekozen zowel het aanbieden als (en/of) het verrichten (verkopen) van diensten bewezen te verklaren. Omdat een dienst die (om welke reden dan ook) niet valt te verrichten wel kan worden aangeboden, kan voor het aanbieden reeds aanstonds worden gezegd dat hetgeen in cassatie wordt aangevoerd in beginsel niet relevant is. Voor de aard en de ernst van het bewezenverklaarde maakte het indertijd niet veel uit als alleen het aanbieden van een dienst zou kunnen worden bewezen. Gelet op het sinds 1 oktober 2007 art. 2.96 van de Wet financieel toezicht ligt dat nu echter (mogelijk enigszins) anders, omdat het louter aanbieden van een dienst niet meer strafbaar is. Nu van de verandering van wetgeving in het middel geen punt wordt gemaakt, laat ik het voor wat het is. Zie het reeds vermelde HR 7 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8730, NJ 2012/120.  
   
   
      Doorenbos, a.w., p. 198.