ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY5322

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY5322 Parket bij de Hoge Raad , 19-02-2013 / 11/03713

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-02-19

Zaaknummer: 11/03713

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY5322

---

OM-cassatie. Vormverzuim. Afgegeven machtiging tot binnentreden door een niet gecertificeerde hulpOvJ. De HR zet onder verwijzing naar en in aanvulling op eerdere rechtspraak dienaangaande het toetsingskader bij vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv en de daaraan eventueel te verbinden gevolgen uiteen. ‘s Hofs oordeel dat het verzuim leidt tot bewijsuitsluiting is ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof aan het concrete nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt niet kenbaar aandacht heeft besteed. Voorts volgt uit de uitspraak van het Hof niet dat sprake is van een situatie waarin art. 6 EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt en heeft het Hof de situatie zonder dat nader te motiveren gelijkgesteld met de situatie waarin in het geheel geen machtiging is afgegeven. Ten slotte heeft het Hof ten onrechte achterwege gelaten nadere feitelijke vaststellingen te doen naar de stelling van het OM dat een andere, wel bevoegde autoriteit eveneens een machtiging wel zou hebben verleend, nu voor de waardering van de ernst van het verzuim dat van belang kan zijn.

Nr. 11/03713 
       Mr. Silvis 
       Zitting 30 oktober 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Verdachte is bij arrest van 12 juli 2011 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom. 
     
     2. De plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam, mr. H.H.J. Knol heeft een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 11/03711 waarin ik heden eveneens concludeer. 
     
     3. Het middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten. 
     
     
       4. Het Hof heeft de vrijspraak (met weglating van de voetnoten, JS) als volgt gemotiveerd:  
       "1. De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging (als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient -aldus de verdediging- alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen te treden.  
     
     
     
       2. Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat: 
       a. de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn verleend; 
       b. de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest. 
       Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan. 
     
     
     
       3. Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende vastgesteld. 
       Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte betreden. 
       Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie [verbalisant 1] machtiging verleend als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft men een weedkwekerij aangetroffen. 
       Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur [verbalisant 1] op genoemde datum niet meer beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is [verbalisant 1] niet geslaagd, hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was [verbalisant 1] in de periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend. Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie. 
     
     
     4. Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte. 
     
     5. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 
     
     6. Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is. 
     
     7. Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat 'hulpofficier van justitie' was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Maar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven. 
     
     
       8. Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit zijn woning te betreden, is derhalve zowel -en naar het oordeel van het hof ook: in aanzienlijke mate- inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook verwijtbaar. 
       Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden materiaal daarom uit van het bewijs. 
     
     
     9. Of -zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal- de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend. Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild. 
     
     Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven. 
     
     10. Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde." 
     
     5. Het middel klaagt dat de motivering van het Hof om aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, ontoereikend is.  
     
     
       6. Het vereiste van een machtiging, zoals bedoeld in art. 2 Algemene wet op het binnentreden, betreft op zichzelf genomen geen strafvorderlijk voorschrift.(1) In de context van het strafvorderlijk voorbereidend onderzoek wordt het machtigingsvereiste echter wel gezien worden als een vorm als bedoeld in art. 359a Sv. Het Hof gaat daar als vanzelfsprekend vanuit. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en wordt als zodanig ook niet door de steller van het middel bestreden. In de toelichting op het middel wordt het arrest van 19 juni 2001, NJ 2001, 574 (rov. 3.7) aangehaald, waarin is overwogen: 
       "Indien het Hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Algemene wet op het binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd, zal het, gelet op het bepaalde in art. 359a Sv, onder ogen dienen te zien of aan dat verzuim enig gevolg moet worden verbonden." (2) 
     
     
     7. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399; Hoge Raad, 20 september 2011, LJN BR0554).(3)  
     
     8. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu de woning van verdachte is betreden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten. Daartoe overweegt het Hof dat de hoofdinspecteur die de machtiging tot binnentreden heeft afgegeven op 10 maart 2009 niet in bezit was van een geldig certificaat hulpofficier van justitie en zodoende niet bevoegd was. Volgens het Hof gebeurde dat niet als gevolg van een verontschuldigbaar 'eenvoudig' administratief verzuim, maar is expliciet vastgesteld dat de hoofdinspecteur niet over de vereiste gecertificeerde kennis beschikte. Het voorschrift dat woningen door opsporingsambtenaren niet betreden mogen worden anders dan met toestemming van de bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit betreft - aldus het Hof - een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat strekt tot bescherming van het grondwettelijk vastgelegde huisrecht en ook bescherming van de rechten van de verdachte. 
     
     9. Het Hof heeft bij de bepaling van het rechtsgevolg dat aan de schending moet worden verbonden gelet op de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het Hof heeft het juiste toetsingskader gehanteerd. 
     
     10. Had het Hof nader moeten onderzoeken of de machtiging gezien de voorliggende feiten door een bevoegde autoriteit ook zou zijn afgegeven, alvorens tot bewijsuitsluiting over te kunnen gaan? Het Hof heeft er bewust vanaf gezien zich daar verder in te verdiepen, omdat het wettelijke criterium nu eenmaal is of de machtiging is verleend en niet of die eventueel door een bevoegde autoriteit zou zijn verleend. Dit argument van het Hof betreft veeleer de ontbrekende rechtmatigheid dan de weging van de ernst van de onrechtmatigheid of de mate van ondervonden nadeel. De motivering van het Hof is in dit verband, in mijn ogen, daardoor te weinig toegespitst op de omstandigheden van de onderhavige zaak. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. De vereiste bevoegdheid om een machtiging te kunnen afgeven is formeel van aard met het materiële doel van een kwalitatief behoorlijke toetsing van redenen voor binnentreden ten opzichte van de respectering van de persoonlijke levenssfeer (huisrecht). Als in een concreet geval aannemelijk is dat een machtiging weliswaar formeel onbevoegd maar zonder dat daardoor de materiële kwaliteit van de beslissing benedenmaats is, dan is de ernst van het verzuim geringer te achten dan wanneer de machtiging in de omstandigheden van het geval door een bevoegde autoriteit redelijkerwijs niet zou zijn afgegeven. Onder omstandigheden kan onderzoek naar de vraag of een bevoegde autoriteit een machtiging tot binnentreden zou hebben afgegeven daarom geboden zijn, alvorens de ernst van de schending en de mate van daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er al duidelijke aanwijzingen bestaan dat een bevoegde autoriteit een dergelijke machtiging redelijkerwijs zonder meer zou hebben afgegeven. Daarvan is hier, met name gelet op het feit er voorafgaand aan het binnentreden niet al enig bruikbaar bewijsmateriaal is, geen sprake. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 maart 2011 vermeldt slechts dat de advocaat-generaal in beide tegelijkertijd dienende zaken over een hypothetisch bevoegde beoordeling het volgende heeft aangevoerd: 
     
     "Indien de vraag of een wel bevoegde hulpofficier van justitie, op basis van dezelfde stukken, tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, met ja kan worden beantwoord, heeft verdachte geen nadeel ondervonden. Ik ben van mening dat dit hier het geval is."  
     
     Ten overstaan van het Hof zijn door het openbaar ministerie geen overtuigende feiten en omstandigheden aangevoerd ter staving van deze mening. Gelet op de kenmerken van de zaak was het Hof daarom in dit geval, wat er ook zij van de in mijn ogen te generieke overwegingen, niet gehouden ambtshalve nader onderzoek te verrichten naar de vraag of een bevoegde autoriteit tot afgifte van de machtiging zou zijn gekomen om de ernst van het vormverzuim en het daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen. 
     
     11. Anders dan in HR 19 mei 2009, LJN BH1476 gaat het niet om schending van huisrecht door de machtiging (in dat geval tot een doorzoeking) aan een te lage autoriteit, maar is hier de beslissing tot de inbreuk op het huisrecht door een daartoe onbevoegde autoriteit afgegeven. Daarom kan het Hof naar mijn mening in dit geval, nu zich overigens geen omstandigheden voordoen die tot uitgebreidere afweging aanleiding geven, wel oordelen dat verdachte is getroffen in een rechtens te respecteren belang van zijn huisrecht. Er is geen sprake van een lichte schending van de persoonlijke levenssfeer, zoals wel in HR 19 december 2012, LJN AZ2145. De schending kan door het Hof geacht worden het nadeel te veroorzaken bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De keuze voor de sanctie van bewijsuitsluiting is, gelet op de vastgestelde kenmerken van de zaak, in dit geval niet onbegrijpelijk en die keuze getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     12. Het middel faalt. 
     
     13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 In Raad van State  22 augustus 2012,LJN BX5272, is sprake van binnentreden in een bestuursrechtelijke context. Als in een dergelijk geval de machtiging (wel) ondeugdelijk zou zijn, dan is het na het (in dat veronderstelde geval) onbevoegd binnentreden constateren van een strafbaar feit geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.  
       2 Vgl. ook HR 7 november 2006, LJN AY6927. 
       3 Het gaat in de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent artikel 359a Sv vooral om de verdedigingsrechten in de zin van artikel 6 EVRM, aldus Borgers,  'De toekomst van artikel 359a Sv' in: DD 2012/25.