ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9179

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9179 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-12-2011 / HD 200.080.697

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: HD 200.080.697

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9179

---

Erfrecht.  
         Uiterste wilsbeschikking nietig wegens wilsonbekwaamheid erflaatster.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
     						 
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer HD 200.080.697 
     
     arrest van de achtste kamer van 20 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [A.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellant, 
       advocaat: mr. A.H.A.C. Waals, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [B.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. K.A. Boshouwers, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 3 juni 2009, 15 september 2009, 18 november 2009 en 11 augustus 2010 tussen appellant – hierna te noemen: [A.] – als gedaagde en geïntimeerde – hierna te noemen: [B.] – als eiseres. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 190656 en rolnr. HA ZA 09-707)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     				 
     2.  Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [A.] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 11 augustus 2010 waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [B.] met veroordeling van [B.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2 Bij memorie van antwoord met producties heeft [B.] de grieven bestreden. 
     
     2.3. [B.] heeft vervolgens van akte gediend. 
     
     2.4. [A.] heeft vervolgens van akte overlegging producties gediend. 
       
     2.5. [B.] heeft daarop van antwoordakte tevens overlegging productie gediend. 
     
     2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1.Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     a. Op 19 oktober 2008 overleed in de gemeente Sint Oedenrode mevrouw [C.] (hierna: erflaatster of tante), geboren [geboortedatum] 1933 te [geboorteplaats]. Zij liet geen echtgenoot, geregistreerd partner of afstammelingen achter.  
     
     
       b. Op 11 februari 2008 heeft erflaatster een uiterste wilsbeschikking laten opmaken bij notaris mr. [D.] te [standplaats A.], waarin [B.] en [A.] ieder voor de helft tot erfgenamen zijn benoemd en waarin [A.] is benoemd tot executeur/bewindvoerder over de nalatenschap. [B.] en [A.] zijn zus en broer van elkaar. Zij zijn nicht en neef van erflaatster.  
       De voorlaatste uiterste wilsbeschikking van erflaatster is verleden op 5 december 2001 voor notaris mr. [E.] te [standplaats B.]. Daarin is opgenomen dat [B.], of bij haar vooroverlijden haar afstammelingen, enig erfgenaam zijn en dat indien deze erfstellingen geen effect sorteren, [A.] enig erfgenaam zal zijn.  
       In de daaraan voorafgaande uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 14 augustus 1998, verleden voor notaris mr. [F.] te [standplaats B.], is opgenomen dat [B.]enig erfgenaam is en dat bij haar overlijden [A.] erfgenaam zou worden. 
     
     
     c. Bij beschikking van 10 oktober 2006 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch zijn alle goederen van erflaatster onder bewind gesteld met benoeming van [B.] tot bewindvoerder.  
     
     d. Bij beschikking van 30 november 2006 van voormelde rechtbank is met ingang van 30 november 2006 een mentorschap over erflaatster uitgesproken met benoeming van [B.] tot mentor.  
     
     e. Op 6 maart 2007 is erflaatster na een positief advies van de centrale indicatiecommissie vanuit haar woning verhuisd naar verzorgingscentrum Sint Joachim en Anna te [vestigingsplaats], waarna [B.] de woning van erflaatster heeft verkocht. 
     
     f. Bij brief van 7 september 2007 heeft [A.] namens erflaatster de rechtbank, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, verzocht hem te benoemen tot mede-bewindvoerder. Bij beschikking van 13 september 2007 heeft de kantonrechter dit verzoek afgewezen. 
     
     g. Op 24 september 2007 is erflaatster in verband met een verwijzing “cognitieve screening” psychologisch getest. Het rapport (afdrukdatum 23 november 2007) vermeldt bij het onderdeel “Taal”: “Een eenvoudige tekst kan mw. lezen. Vragen erover als de tekst niet zichtbaar is, kan ze niet beantwoorden. In plaats daarvan verzint ze zelf een verhaal er omheen. Dit doet ze ook als de tekst voor haar zichtbaar is. Een heel enkele keer weet mw. een woord niet te vinden.”  
     
     
       h.  Op 18 december 2007 heeft dhr. [G.], verpleeghuisarts, geadviseerd tot een (spoed)opname van erflaatster in een psychogeriatrisch ziekenhuis wegens snelle geestelijke achteruitgang van erflaatster. Het MDO onderzoek van die datum (productie 7 inl. dagv.) vermeldt onder het kopje “Communicatie”:  
       - Mw vertelt onsamenhangende verhalen 
       - Mw kan ook steeds moeilijker antwoord geven op een vraag. Lacht dit vaak weg.” 
     
     
     i. Erflaatster is op 3 januari 2008 (tijdelijk) opgenomen op de gesloten afdeling van verpleeghuis De Watersteeg te [vestigingsplaats]. 
     
     j. Op 30 januari 2008 heeft de notaris in een gesprek van ongeveer 20 minuten met erflaatster en [A.] de wensen tot herroeping van de uiterste wilsbeschikking van erflaatster besproken. Een concept van de uiterste wilsbeschikking is vervolgens door het notariskantoor naar het email adres van [A.] gestuurd. 
     
     
       k. In het logboek van de verpleging van verpleeghuis De Watersteeg wordt op 30 januari 2008 tijdstip 22:26 vermeld: “ (…) Mogelijkheid/probleem: Psychisch – Gedrag 
       Mevr vertelde met blije emotie dat ze een ‘baby’ had gezien bij het zingen, later zag ze de baby in de huiskamer en nam het met tederheid mee naar een stoel, heeft met veel liefde er tegen zitten praten. In een gesprek met mevr zei ze o.a.; “Het is nog niet bij kennis”, “heeft een hard gezicht en koude handjes en het zit nog steeds in dezelfde houding”. Mevr. heeft geen enkele keer gezegd dat het een pop is. Later was mevr erg bezorgd over de toestand van het kindje, dacht dat het niet zou redden een te vroeg geboorte.” 
     
     
     l. Op 11 februari 2008 heeft de notaris - buiten aanwezigheid van [A.] - de uiterste wilsbeschikking met erflaatster doorgenomen, waarna erflaatster deze heeft ondertekend. 
     
     m. Op 17 februari 2008 is erflaatster overgeplaatst van de gesloten afdeling van verpleeghuis De Watersteeg te [vestigingsplaats] naar een psychiatrisch-geriatrische afdeling van verpleeginrichting Odendael te [vestigingsplaats], waar zij op 19 oktober 2008 is overleden. 
     
     
       n. Bij beslissing van 17 juni 2010 van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen in het arrondissement ’s-Hertogenbosch is de klacht van [B.] tegen notaris [D.] ongegrond verklaard. Na door [B.] ingesteld hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam bij beslissing van 18 januari 2011 voormelde beslissing vernietigd en de klacht gegrond verklaard met oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris. De dragende overwegingen van het hof zijn:  
       6.3. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting is het hof gebleken dat de notaris bij aanvang van het eerste gesprek weliswaar naar het adres van tante heeft gevraagd, maar hierbij niet verder heeft gevraagd dan naar haar feitelijke woonsituatie. De notaris heeft ter terechtzitting verklaard dat hij ten tijde van het ondertekenen van het testament niet op de hoogte was van het feit dat het woonadres van tante een verzorgingshuis betrof en dat tante destijds in verband met een crisisopname in een gesloten afdeling van een verpleeghuis verbleef. Het hof is het met klaagster eens dat de notaris verdere vragen omtrent de woonsituatie van tante had dienen te stellen. Het betrof immers een alleenstaande oudere dame die onder begeleiding van haar neef, zonder overlegging van een origineel legitimatiebewijs, voor het eerst bij de notaris op gesprek kwam, terwijl tante ook niet woonachtig was in de vestigingsplaats van de notaris. 
       6.4. Uit de stukken van het geding blijk(t) daarnaast dat tante tijdens het eerste gesprek met de notaris een heftige toon gebruikte en op aandringen van haar neef tot een verdeling van de erfenis kwam, terwijl tante aanvankelijk haar neef tot enig erfgenaam wilde benoemen. Nu dit door de notaris ter terechtzitting onvoldoende is weersproken gaat het hof uit van de juistheid hiervan. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris in deze omstandigheden aanleiding had moeten zien om naar de wilsbekwaamheid van tante een nader onderzoek in te stellen. Nu de notaris dit niet heeft gedaan is hij naar het oordeel van het tekortgeschoten in zijn notariële zorgplicht. Het hof verklaart de klacht derhalve gegrond.” 
     
       
     
       4.2. Bij inleidende dagvaarding van 23 maart 2009 heeft [B.] onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zij heeft, kort gezegd, primair een verklaring voor recht gevorderd dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 11 februari 2008 nietig is daar deze is opgesteld tijdens een (tijdelijke) geestelijke stoornis en erflaatster haar uiterste wilsbeschikking van 5 december 2001 onder invloed van deze stoornis heeft herroepen. Subsidiair heeft zij gevorderd de uiterste wilsbeschikking van 11 februari 2008 te vernietigen wegens bedrog in die zin dat [A.] erflaatster ertoe heeft bewogen de hem bekende uiterste wilsbeschikking van 14 augustus 1998 te herroepen en het verlijden van een nieuwe uiterste wilsbeschikking mede ten faveure van hem te faciliteren. Primair en subsidiair heeft [B.] gevorderd [A.] te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het afwikkelen van de nalatenschap op basis van de uiterste wilsbeschikking van 5 december 2001. 
       [A.] heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 3 juni 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 15 september 2009. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Ter comparitie is de benoeming van deskundigen en de aan de deskundigen te stellen vragen met partijen besproken. Bij tussenvonnis van 18 november 2009 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen en dr. P. Dautzenberg, geriater, en dr. L. Breunink, psychiater, tot deskundigen benoemd ter beantwoording van de in het vonnis vermelde vragen. Het deskundigenrapport van 1 februari 2010 is op 19 maart 2010 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Na het nemen van een akte na deskundigenbericht door ieder van partijen en nadat een pleidooiverzoek van [A.] was afgewezen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 11 augustus 2010 de uiterste wilsbeschikking van 11 februari 2008 nietig verklaard met veroordeling van [A.] in de proceskosten. 
     
     
     4.3. Grief 1 richt zich tegen de overweging 2.2.4. van het eindvonnis waarvan beroep, inhoudend dat al hetgeen [A.] in zijn reactie op het concept rapport van de deskundigen en in de processtukken aan bijkomende omstandigheden naar voren heeft gebracht (zoals de precieze aard van de familie relaties, de frequentie van ieders bezoeken aan erflaatster, het bewind van [B.], etc) onvoldoende is om te kunnen spreken van een reële mogelijkheid dat het medisch dossier van de deskundigen onjuist zou kunnen zijn. De rechtbank overweegt dat [A.]aangeeft zich te kunnen vinden in de diagnose “dementie” maar niet in de ernst daarvan. Dit is, aldus de rechtbank, zijn opinie als leek die hij niet van deskundige zijde weet te onderbouwen. 
     
     Grief 2 is gericht tegen rov 2.2.5. van het eindvonnis waarvan beroep waarin de rechtbank oordeelt dat uit het rappport van de deskundigen niet blijkt dat zij zich in doorslaggevende zin hebben laten leiden door mededelingen van partijen over het verleden. Mede daarom acht de rechtbank de aanwezigheid bij het gesprek van de partner van [B.], wat er ook zij van diens levenswandel, irrelevant. Uit het rapport van de deskundigen komt duidelijk naar voren dat vooral de professionele rapportages van de behandelaars van erflaatster en van de zorginstellingen waar zij verbleef voor hen overtuigend waren en leidend zijn geweest voor hun vaststellingen. De rechtbank acht dat alleszins begrijpelijk en verenigt zich daarmee. 
     
     Grief 3 komt op tegen rov. 2.2.6. waarin de rechtbank overweegt dat bedacht dient te worden dat het bij het deskundigenonderzoek om een beoordeling achteraf gaat, waarbij termen als “hoogstwaarschijnlijk” en “in het algemeen” onvermijdelijk zijn. Het is niet meer mogelijk om door klinisch onderzoek exact de geestesgesteldheid van erflaatster op momenten omstreeks negen maanden voor haar overlijden nauwkeurig vast te stellen. De deskundigen (met wier aantal en disciplines ook [A.] zich heeft verenigd) kunnen slechts vaststellen of de eerdere rapportages aan professionele eisen voldoen en vervolgens aan de hand daarvan beoordelen of de toen getrokken conclusies/diagnoses redelijkerwijze juist moeten worden geacht, om vervolgens op grond van hun deskundigheid vast te stellen wat naar alle waarschijnlijkheid de daaruit voor deze zaak af te leiden relevante feiten zijn. Daarin zijn zij naar het oordeel van de rechtbank overtuigend geslaagd. 
     
     Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de geestvermogens van erflaatster op en rond 30 januari 2008 en 11 februari 2008 blijvend waren gestoord, dat die stoornis een redelijke waardering van de bij het opmaken van een uiterste wilsbeschikking betrokken belangen belette, dat de in de akte van uiterste wilsbeschikking van 11 februari 2008 verwoorde wilsverklaring van erflaatster onder invloed van die stoornis is gedaan en een met die verklaring overeenstemmende wil van erflaatster geacht wordt te hebben ontbroken (art. 3:34 lid 1 BW) en voorts dat de uiterste wilsbeschikking, zijnde een eenzijdige rechtshandeling, dan nietig is (art. 3:34 lid 2 BW). 
     
     
       In de toelichting op de grieven 1 tot en met 4 voert [A.] aan dat blijkens het in het hoger beroep in het geding gebrachte advies van prof. mr. M.J.A. van Mourik van 22 maart 2011 een tijdelijke of blijvende stoornis van de geestvermogens op zichzelf niet uitsluit dat erflaatster op 11 februari 2008 (niet) in staat was tot een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen en dat de erfstelling niet is gemaakt onder invloed van de stoornis. Het vermoeden van art. 3:34 lid 1 BW is niet van toepassing aangezien van enig nadeel voor erflaatster geen sprake was.  
       [A.] handhaaft onder verwijzing naar hetgeen hij bij conclusie van antwoord onder randnr. 27 heeft gesteld dat erflaatster op 30 januari en 11 februari 2009 (het hof leest: 2008) voldoende in staat was haar wil te bepalen zodat het vermoeden van art. 3:34 lid 1 BW niet aan de orde is. 
       Voorts wijst [A.] er op dat het volgens prof. Van Mourik voorstelbaar is dat erflaatster op 11 februari 2008 kon begrijpen dat de uiterste wilsbeschikking tot gevolg zou hebben dat zowel [B.] als [A.] als haar erfgenamen zouden aantreden. Dat de notaris geen grond zag het protocol wilsbekwaamheid in stelling te brengen en geen aanleiding zag zijn dienst te weigeren wegens het ontbreken van wilsbekwaamheid mag zwaar wegen. De raadsman van [B.] heeft op 2 december 2008 een gesprek gehad met de notaris waaruit blijkt dat de notaris de indruk had dat erflaatster helder van geest was. Er was geen reden aan haar verstandelijke vermogens te twijfelen. [A.] stelt onder verwijzing naar het advies van prof. Van Mourik voorts dat het maken van een uiterste wilsbeschikking niet lichtvaardig mag worden verhinderd. Een notaris wordt nogal eens gedwongen tot een moeilijke afweging. Het weigeren aan de totstandkoming van een uiterste wilsbeschikking mee te werken kan grote financiële gevolgen hebben. Die afweging kan er toe leiden dat medewerking door de notaris wordt verleend. Correctie door de rechter is dan eventueel mogelijk. Correctie is niet mogelijk indien de notaris het opmaken van een uiterste wilsbeschikking weigert en erflaatster vervolgens overlijdt zonder bij uiterste wilsbeschikking over haar nalatenschap te hebben beschikt. Er kan mitsdien voor een notaris alle reden zijn mee te werken aan het passeren van een uiterste wilsbeschikking. 
       De uiterste wilsbeschikking van 11 februari 2008 moet worden gezien als de laatste wil van erflaatster waarbij zij haar nalatenschap heeft verdeeld tussen [B.] en [A.]. Het is niet aanvaardbaar enkel op grond van het deskundigenrapport, zonder acht te slaan op de andere feiten, tot wilsonbekwaamheid ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking te concluderen. De feiten en bijkomende omstandigheden dienen, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, zwaar mee te wegen bij het oordeel of bij erflaatster op 11 februari 2008 sprake was van wilsonbekwaamheid.  
       Wat betreft de bijkomende omstandigheden wijst [A.] op de frequentie van zijn bezoeken aan erflaatster, de wijze van bewindvoering van [B.]waar tante moeite mee had, het feit dat hij petekind was van erflaatster, dat tante altijd heeft aangegeven [A.]niet onbedeeld te zullen laten en de overige in de bijlage bij het advies van prof. Van Mourik alsmede in de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 12 mei 2010 genoemde feiten en omstandigheden.  
       Voorts heeft de rechtbank geen kennis kunnen nemen van de uitkomst van de klachtprocedure tegen de notaris en van de publiciteit die [B.]heeft gezocht door medewerking te verlenen aan het televisieprogramma “Uitgesproken” van 8 maart 2011. De geriater Dautzenberg die in deze als deskundige is opgetreden heeft zich in het televisieprogramma op vooringenomen wijze uitgelaten. [A.] stelt dat [B.] en haar partner wellicht oneerbare voorstellen hebben gedaan aan de deskundigen teneinde het deskundigenbericht in haar huidige vorm uit te brengen. [B.] heeft haar tante bewogen tot het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van 5 december 2001 en zij verhindert thans dat de uitsterste wil van tante tot uitvoering wordt gebracht. 
     
     
     
       4.4. Het hof oordeelt als volgt.  
       4.4.1. Geen grieven zijn gericht tegen de in deze zaak gewezen tussenvonnissen zodat [A.] in zoverre niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. 
       4.4.2. De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat erflaatster op 11 februari 2008 ten tijde van het ondertekenen van de uiterste wilsbeschikking handelingsbekwaam was en derhalve bekwaam tot het maken van een uiterste wilsbeschikking aangezien zij op voormelde datum meerderjarig was en niet wegens een geestelijke stoornis onder curatele was gesteld (art. 4:55 BW in samenhang met art. 3:32 BW). Voorts geldt dat een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar is voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (art. 4:43 BW). 
       4.4.3. Tussen partijen is in geschil is de vraag of de met de in de uiterste wilsbeschikking van 11 februari 2008 neergelegde verklaring overeenstemmende wil van erflaatster geacht moet worden te hebben ontbroken op de grond dat de verklaring onder invloed van een geestelijke stoornis is gedaan, zoals bedoeld in artikel 3:34 lid 1 BW. Indien komt vast te staan dat erflaatster wilsonbekwaam was ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van 11 februari 2008 is deze nietig aangezien het een eenzijdige ongerichte rechtshandeling betreft (art. 3:34 lid 2 BW). Voor de nietigheid van de uiterste wilsbeschikking moet vast komen te staan dat erflaatster op het ogenblik van passeren van de uiterste wilsbeschikking niet, althans onvoldoende begreep wat zij deed en het vermogen miste haar wil - zoals neergelegd in de uiterste wilsbeschikking - te bepalen en te verklaren. Voor de beoordeling kunnen ook de feiten voorafgaand aan en volgend op het opmaken van de uiterste wilsbeschikking van belang zijn.  
       4.4.4. De bewijslast van de wilsonbekwaamheid van erflaatster rust op [B.]. Het hof is van oordeel dat [B.], tot op tegenbewijs, in dat bewijs is geslaagd gelet op het feit dat erflaatster - bij wie de diagnose dementie, type Alzheimer, was gesteld - op 3 januari 2008 was opgenomen in een gesloten afdeling van een psychogeriatrisch verzorgingshuis nadat dhr. [G.], verpleeghuisarts medio december 2007 had geadviseerd tot een (spoed)opname wegens de snelle geestelijke achteruitgang van erflaatster in de periode daarvoor. Voorts is [B.] in dat bewijs, behoudens tegenbewijs, geslaagd gelet op het uitgebrachte deskundigenbericht van 1 februari 2010 waarin is betrokken het medisch verleden van erflaatster, waaruit de diagnose van het dementiesyndroom, type Alzheimer, blijkt. De deskundigen hebben in hun rapport geconcludeerd dat erflaatster als gevolg van haar geestesstoornis op 30 januari 2008 en 11 februari 2008 hoogst waarschijnlijk alleen in het nu leefde en dat de ernst van de dementie het haar onmogelijk maakte dat zij in haar daden en keuzes gebeurtenissen in het verleden liet meewegen, en evenmin de gevolgen (overzag) van haar daden en keuzes voor de toekomst. Tot slot neemt het hof in overweging dat [A.] de notaris niet heeft geïnformeerd over het verblijf van erflaatster in een gesloten afdeling van een psychogeriatrisch verzorgingshuis. Zou [A.] dat wel hebben gedaan dan zou de notaris daarin aanleiding hebben moeten zien nader onderzoek in te stellen naar de wils(on)bekwaamheid van erflaatster. [A.] heeft derhalve de goede gang van zaken bij de notaris en een behoorlijk onderzoek naar de geestvermogens van tante ernstig gefrustreerd. Hij kan zich onder deze omstandigheden niet beroepen op de verklaring van de notaris. Dat de notaris zelf, zoals hij kennelijk heeft gesteld in de tuchtprocedure tegen hem, tijdens de gesprekken met erflaatster op 30 januari 2008 en 11 februari 2008 geen aanleiding zag te twijfelen aan de verstandelijke vermogens van erflaatster daar hij de indruk had dat erflaatster helder was maakt het vorenstaande niet anders, temeer daar aan de notaris in hoger beroep de maatregel van waarschuwing is opgelegd aangezien hij verdere vragen omtrent de woonsituatie van erflaatster had moeten stellen nu erflaatster een oudere dame was die onder begeleiding van haar neef, zonder overlegging van een origineel legitimatiebewijs, voor het eerst bij de notaris op gesprek kwam, terwijl erflaatster niet woonachtig was in de vestigingsplaats van de notaris. Bovendien heeft [A.] de medewerkers van de verpleeginrichting misleid door hen niet te vertellen dat hij tante meenam naar een notaris. Ook heeft hij zijn zus, die toch bewindvoerder en mentor was, niet in kennis gesteld van de bezoeken aan de notaris. Ook door deze gang van zaken is een goede afhandeling van de uiterste wilsbeschikking ernstig gefrustreerd. Aan de mening van [A.] over de geestestoestand van tante kan dan ook geen waarde worden toegekend. 
       4.4.5. [A.] heeft tegen voormelde bewijsmiddelen aangevoerd dat niet kan worden uitgesloten dat erflaatster op 11 februari 2008 ten tijde van het doen opmaken van de uiterste wilsbeschikking en op 30 januari 2008 ten tijde van het voorbereidende gesprek met de notaris geestelijk helder was en haar wil goed kon bepalen. Een tijdelijke of blijvende stoornis van de geestvermogens sluit immers op zichzelf niet uit dat erflaatster op 11 februari 2008 ten kantore van notaris [D.] in staat was tot een redelijke waardering van haar bij de handeling betrokken belangen. Voorstelbaar is dan ook, aldus [A.], dat de uiterste wilsbeschikking niet is gemaakt onder invloed van een geestelijke stoornis. Dit blijkt ook uit het feit dat de notaris in de geestelijke toestand van erflaatster geen aanleiding heeft gezien het protocol wilsbekwaamheid te volgen. Voorts heeft [A.] er onder meer op gewezen dat erflaatster in juli 2008 tijdens een familiefeest alle familieleden herkende en dat erflaatster geen medicijnen gebruikte hetgeen erop wijst dat erflaatster niet ernstig dement was. 
       4.4.6.  Aan de door [A.] naar voren gebrachte bezwaren tegen de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht (onder meer: [B.] is tezamen met haar partner, de heer [H.], door de deskundigen gehoord terwijl [A.] alleen is gehoord en [B.]en haar partner hebben de deskundigen mogelijk oneerbare voorstellen gedaan) zodat het deskundigenbericht als partijdig moet worden beschouwd, gaat het hof voorbij aangezien [A.] zijn dienaangaande stellingen niet of onvoldoende heeft onderbouwd. Weliswaar heeft één van de deskundigen in februari 2010, derhalve vóór deponering van het deskundigenbericht ter griffie van de rechtbank, meegewerkt aan het op 8 maart 2010 uitgezonden televisieprogramma “Uitgesproken” waarin aandacht is besteed aan deze zaak, maar tussen partijen staat vast dat de deskundige zich tijdens het programma niet specifiek over deze zaak heeft uitgelaten en slechts in algemene zin aandacht heeft gevraagd voor de problematiek van demente ouderen en het financieel misbruik dat van hen kan worden gemaakt. Het voorgaande is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het deskundigenbericht partijdig is.  
       Ten aanzien van het door [A.] te leveren (tegen)bewijs oordeelt het hof als volgt. Daargelaten dat [A.] in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan, ziet het hof geen aanleiding [A.] tot tegenbewijs toe te laten daar hij, door de notaris te onthouden van relevante informatie over de verblijfplaats van erflaatster, ervoor heeft gezorgd dat de wilsbekwaamheid van erflaatster niet door de notaris is getoetst. Het feit dat de notaris zelf geen aanleiding zag het protocol wilsbekwaamheid te volgen maakt het vorenstaande niet anders. De eigen verklaring van [A.], de door hem genoemde feiten en omstandigheden en het advies van prof. Van Mourik zijn gelet op het voorgaande alle - zowel op zichzelf genomen als in samenhang bezien - onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 11 februari 2008 als geldig dient te worden aangemerkt.  
       4.4.7. De grieven 1 tot en met 4 falen. 
     
     
     4.5. Grief 5 richt zich tegen rov 2.4.2. omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. [A.] voert, onder verwijzing naar onder meer HR 29 mei 1993, NJ 1993, 468, aan dat de rechter geen afweging heeft gemaakt wat betreft de gevolgen van de uitvoerverklaring bij voorraad en of deze gevolgen al dan niet na hoger beroep of cassatie ongedaan kunnen worden gemaakt. Indien het vonnis in eerste aanleg dient te worden vernietigd kunnen uitvoeringshandelingen van [B.] mogelijk bezwaarlijk ongedaan worden gemaakt. De rechter heeft hieraan geen overweging gewijd. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad is dan ook onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
       4.6. Het hof oordeelt als volgt. In dit hoger beroep is uitsluitende de primaire vordering aan de orde waarin [B.], kort gezegd, een verklaring voor recht heeft gevraagd dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 11 februari 2008 nietig is. Ingevolge art. 52 Rv is de rechter bevoegd zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren als partijen dit verlangen, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit. Een verklaring voor recht is naar zijn aard niet voor tenuitvoerlegging vatbaar en kan daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (vgl. HR 11 januari 2002, LJN AD5360). Hieruit volgt dat het vonnis van de rechtbank niet vatbaar is voor uitvoerbaarheid bij voorraad. 
       Deze grief slaagt derhalve.  
     
     
     
       4.7. Grief 6 keert zich tegen de overweging onder 2.4. waarin de rechtbank onder meer heeft overwogen dat [A.] het verwijt treft dat hij de notaris niet in kennis heeft gesteld van het feit dat erflaatster kort daarvoor was opgenomen in een gesloten afdeling van een psychiatrische inrichting, dat zij onder bewind stond en dat het daartegen ingediende wijzigingsverzoek was afgewezen. Daarmee heeft [A.] de notaris de kans ontnomen voor kritischer onderzoek dan waartoe deze aanleiding zag. Voorts richt de grief zich tegen de proceskostenveroordeling. 
       [A.] voert ter toelichting op deze grief aan dat juist [B.]verweten kan worden dat zij informatie heeft achtergehouden. [B.]heeft welbewust getracht erflaatster te isoleren van andere familieleden door hen niet te informeren over haar gezondheidsttoestand, noch over het door [B.] gevraagde en verkregen bewindvoerder- en mentorschap. [B.] had een monopoliepositie en duldde geen inmenging in de verzorging van tante of het beheer van haar vermogen. Onderhavige procedure is dan ook aan [B.] te wijten. [A.] voert aan zijnerzijds nimmer uit te zijn geweest op eigen gewin. Voorts stelt [A.] onder verwijzing naar het rapport van prof. mr. Van Mourik, dat de mededeling aan de notaris dat erflaatster recent was opgenomen op een gesloten afdeling van De Watersteeg in [vestigingsplaats] en haar vermogen onder bewind was gesteld niet tot een andere handelwijze van de notaris zou hebben geleid. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg dient dan ook, ongeacht of het vonnis in eerste aanleg in stand blijft, te worden vernietigd met vervolgens compensatie van de proceskosten.  
     
     
     
       4.8. Het hof is van oordeel dat, wat er verder zij van de handelwijze van [B.], voorop staat dat het op de weg van [A.] lag de notaris mee te delen dat erflaatster enkele weken daarvoor was opgenomen in een gesloten afdeling van een psychogeriatrisch verzorgingshuis en dat haar vermogen onder bewind was gesteld met benoeming van zijn zus tot bewindvoerster. De notaris had daarin aanleiding moeten zien het protocol wilsbekaamheid te volgen en het oordeel van een medicus te vragen. Dit nalaten valt [A.] te verwijten. In zoverre faalt de grief. 
       Wel ziet het hof in het in feit dat partijen broer en zus van elkaar zijn aanleiding de proceskosten in eerste aanleg tussen hen te compenseren als na te melden. Wel blijven de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van [A.]. 
       In zoverre slaagt de grief. 
     
     
     4.9. De slotsom is dat nu de grieven ten aanzien van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de proceskostenveroordeling slagen, het eindvonnis waarvan beroep op die punten zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren als te melden. Voor het overige zal het eindvonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.  
     
     4.10. In het feit dat partijen broer en zus van elkaar zijn ziet het hof aanleiding ook in hoger beroep de proceskosten te compenseren als na te melden.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     verklaart [A.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover gericht tegen de in deze zaak gewezen tussenvonnissen; 
     
     vernietigt het eindvonnis waarvan beroep ten aanzien van de daarin uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad en de proceskostenveroordeling, met uitzondering van de veroordeling van [A.] tot het betalen van de kosten van de deskundigen, 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende, 
     
     wijst af de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad; 
     
     compenseert de proceskosten aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.