ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1272

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1272 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-04-2020 / 200.252.766_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-04-14

Zaaknummer: 200.252.766_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1272

---

Vervolg van ECLI:NL:HR:2018:1174. Koopovereenkomst voor een woning. Boetebeding. Matiging. 
         Zie voorts: ECLI:NL:GHARL:2017:2404

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.252.766/01  
     
     
     
       
         arrest van 14 april 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. K. Aantjes te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] , 
       advocaat: mr. K.N. Holtrop te Lelystad, 
     
     
     
       als vervolg op het door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gegeven arrest van 21 maart 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:2404), welk arrest door de Hoge Raad is vernietigd bij arrest van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1174). 
     
     
   
   
     
       1 Het geding  
     
     
       Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar wat de Hoge Raad daarover in zijn arrest van 13 juli 2018 onder rov. 1 heeft overwogen. 
     
     
     
       Tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Ook heeft de Hoge Raad de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie gereserveerd tot de einduitspraak en de kosten tot op de uitspraak in cassatie begroot. 
     
     
     
       Bij exploot van 7 januari 2019 heeft [appellant] [geintimeerden c.s.] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van dit hof, teneinde voort te procederen in de stand van de zaak waarin deze zich bevindt. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       2.1 
       Voor de feiten waarvan bij de beoordeling na verwijzing in cassatie wordt uitgegaan verwijst het hof naar rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. 
       
       
         2.1.1. 
         
          [appellant] heeft zijn woonhuis, gelegen te [woonplaats] (hierna te noemen: de woning), te koop aangeboden. De heer [de verkopend makelaar] (hierna: [de verkopend makelaar] ) trad daarbij ten behoeve van [appellant] op als verkopend makelaar. 
         
       
       
         2.1.2. 
         
           
            [geintimeerden c.s.] hebben de woning begin 2012 bezichtigd. Nadat mondelinge overeenstemming was bereikt, heeft [de verkopend makelaar] de conceptkoopakte, volgens het NVM-model met de daarbij behorende standaardtoelichting, bij e-mailbericht van 14 juni 2012 toegezonden onder de mededeling: 
           “ Wij verzoeken u de inhoud van deze bescheiden goed door te nemen, en ons direct te informeren indien er iets naar uw mening niet correct in staat ”. 
         
         
       
       
         2.1.3. 
         
          [geintimeerden c.s.] en [appellant] hebben op 17/19 juni 2012 de koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst is vermeld dat de overeengekomen koopsom € 575.000,-- k.k. bedraagt en dat de akte van levering uiterlijk 1 augustus 2012 zal worden gepasseerd (artikel 3 lid 1). 
         
       
       
         2.1.4. 
         
           Ingevolge artikel 10 lid 1 van de koopovereenkomst kan deze door middel van een schriftelijke verklaring worden ontbonden, indien de nalatige partij – na in gebreke te zijn gesteld – gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat geval is de nalatige partij bij een toerekenbare tekortkoming een terstond opeisbare boete van € 57.500,-- verschuldigd, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (artikel 10 lid 2; hierna: de vaste boete). 
           Indien de wederpartij geen ontbinding maar nakoming verlangt, is de nalatige partij een boete verschuldigd van drie promille van de koopsom per dag tot de dag van nakoming, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog de koopovereenkomst ontbindt, is de nalatige partij de boete van drie promille verschuldigd tot de datum van ontbinding van de overeenkomst (artikel 10 lid 3; hierna: de variabele boete). 
         
         
       
       
         2.1.5. 
         In artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen op grond waarvan [geintimeerden c.s.] als kopers de koopovereenkomst kunnen ontbinden. 
         
       
       
         2.1.6. 
         
          [geintimeerden c.s.] hebben bij e-mailberichten en bij per fax verzonden brief van 11 juli 2012 aan [de verkopend makelaar] medegedeeld dat zij er niet in zijn geslaagd om de benodigde hypothecaire lening te krijgen. In de fax hebben [geintimeerden c.s.] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud van artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst. 
         
       
       
         2.1.7. 
         De toenmalige advocaat van [appellant] heeft [geintimeerden c.s.] bij brief van 1 augustus 2012 in gebreke gesteld voor het niet storten van een waarborgsom van € 57.500,-- en het niet afnemen van de woning en gesommeerd om de koopovereenkomst binnen acht dagen alsnog na te komen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete van € 57.500,--, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoedingen en vergoedingen van kosten van verhaal. 
         
       
       
         2.1.8. 
         
          [geintimeerden c.s.] hebben bij brief van 1 augustus 2012 op de ingebrekestelling gereageerd. Zij hebben zich in die brief op het standpunt gesteld dat zij een beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan ten gevolge waarvan de koopovereenkomst is ontbonden. 
         
       
       
         2.1.9. 
         De toenmalige advocaat van [appellant] heeft [geintimeerden c.s.] bij brief van 2 augustus 2012 laten weten dat niet op de juiste wijze een beroep is gedaan op de ontbindende financieringsvoorwaarde, dat de koopovereenkomst onherroepelijk is geworden, dat [geintimeerden c.s.] aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst worden gehouden en dat bij gebreke van nakoming een bedrag van € 57.500,-- zal worden verbeurd. 
         
       
       
         2.1.10. 
         
          [geintimeerden c.s.] hebben bij per e-mailbericht verzonden brief van 2 augustus 2012 aan [appellant] geschreven dat zij bij hun standpunt blijven dat de koopovereenkomst is ontbonden en dat zij van 5 augustus tot en met 26 augustus 2012 met vakantie zijn. 
         
       
       
         2.1.11. 
         
          [appellant] is vervolgens van advocaat gewisseld, waarna de nieuwe advocaat van [appellant] bij brief van 3 september 2012 aan [geintimeerden c.s.] heeft geschreven dat laatstgenoemden nog een termijn tot uiterlijk 23 september 2012 krijgen om de koopovereenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst per 24 september 2012 zal worden ontbonden en aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete die alsdan € 79.350,-- zal bedragen, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. 
         
       
     
     
       2.2. 
       In de onderhavige procedure vordert [appellant] , voor zover na cassatie en verwijzing van belang, dat [geintimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld tot betaling aan hem van de variabele boete van € 79.350,--. 
       
     
     
       2.3. 
       De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, heeft bij vonnis van 11 december 2013 (hierna: het vonnis waarvan beroep) geoordeeld dat [geintimeerden c.s.] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat zij de overeengekomen boete hebben verbeurd. De rechtbank heeft deze boete, na matiging, toegewezen tot een bedrag van € 57.500,--. Daartoe heeft de rechtbank in rov. 13 van het vonnis waarvan beroep het volgende overwogen. 
       
       
         “ De rechtbank zal echter niet het gevorderde bedrag van € 79.350,00 toewijzen, maar de gevorderde boete matigen tot het in artikel 10 van de koopovereenkomst overeengekomen bedrag van € 57.500,00, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs. De rechtbank acht het naar objectieve maatstaven beschouwd niet redelijkheid om het hogere bedrag toe te wijzen. Zoals [geintimeerden c.s.] ook hebben aangevoerd, is het in de gegeven omstandigheden buitensporig om de boete toe te wijzen tot de datum waarop [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden, 24 september 2012. De rechtbank stelt hierbij voorop dat zij haar bevoegdheid tot matiging op grond van vaste jurisprudentie terughoudend dient toe te passen. In het onderhavige geval staat echter vast dat [appellant] zelf invloed heeft gehad op de hoogte van de contractuele boete door het moment tot waar deze door hem wordt gevorderd zelf te bepalen. Immers, doordat hij zijn advocaat pas op 3 september 2012 een ingebrekestelling aan [geintimeerden c.s.] heeft laten sturen en hen daarbij andermaal een termijn van drie weken heeft gegeven om alsnog na te komen, heeft hij de omvang zelf bepaald. Het hiermee gepaard gaande tijdsverloop kan in redelijkheid niet voor rekening van [geintimeerden c.s.] komen, te minder nu uit de berichtgeving van [geintimeerden c.s.] en de makelaar van [appellant] al ruim voor 1 augustus 2012 aan [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat [geintimeerden c.s.] niet (tijdig) zouden nakomen. ” 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         
          [appellant] heeft (principaal) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep. In principaal hoger beroep heeft [appellant] twee grieven aangevoerd. Met grief 1 is [appellant] opgekomen tegen de matiging van de toegewezen variabele boete tot een bedrag van € 57.500,--. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 21 maart 2017 geoordeeld dat grief 2 in principaal hoger beroep slaagt (rov. 5.20, laatste zin). Dit is in cassatie niet bestreden, zodat deze grief niet aan het oordeel van dit hof is onderworpen. 
         In incidenteel hoger beroep hebben [geintimeerden c.s.] eveneens twee grieven aangevoerd. Met hun grief 1 hebben zij de algehele toewijsbaarheid van de variabele boete aan de orde gesteld. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat grief 2 in incidenteel hoger beroep, gericht tegen de verwerping van hun beroep op het financieringsvoorbehoud, niet slaagt (rov. 5.10). Dit is in cassatie ook niet bestreden, zodat deze grief evenmin aan het oordeel van dit hof is onderworpen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       In zijn arrest van 21 maart 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, voor zover na cassatie en verwijzing van belang, overwogen dat de boete verschuldigd is over de periode vanaf 4 september 2012 t/m 23 september 2012, zijnde 20 dagen. Uitgaande van € 1.725,-- per dag leidt dit tot een bedrag van € 34.500,--, aldus het hof. In dit verband heeft het hof overwogen (in rov. 5.16) dat eerst bij de brief van 3 september 2012 van de nieuwe advocaat van [appellant] op voor [geintimeerden c.s.] kenbaar wijze duidelijk was dat [appellant] aanspraak maakte op de contractuele boete ex artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst. Het hof heeft vervolgens het vonnis waarvan beroep vernietigd en [geintimeerden c.s.] veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 34.500,--, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
       2.6. 
       De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, omdat gelet op de inhoud van grief 1 in incidenteel hoger beroep en de toelichting daarop het hof met zijn oordeel in rov. 5.16 hetzij buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, hetzij een onbegrijpelijke uitleg aan die grief heeft gegeven. Noch in die grief, noch in de toelichting daarop, hebben [geintimeerden c.s.] immers aangevoerd dat de variabele boete slechts verschuldigd was vanaf het moment dat op voor hen kenbare wijze duidelijk was dat [appellant] aanspraak maakte op de variabele boete, aldus de Hoge Raad. 
       
     
     
       2.7. 
       De Hoge Raad heeft geoordeeld dat na verwijzing dit hof grief 1 in principaal hoger beroep moet behandelen. Op grief 1 in incidenteel hoger beroep hoeft niet meer te worden beslist. De Hoge Raad heeft daarover overwogen dat uit rov. 5.15 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt dat deze grief faalt (zie rov. 3.4.3, laatste zin, van het arrest van de Hoge Raad). 
       
     
     
       2.8. 
       Zoals gezegd, komt [appellant] met grief 1 in principaal hoger beroep op tegen de matiging van de toegewezen variabele boete tot een bedrag van € 57.500,--. Hierna zal het hof eerst de toelichting op deze grief door [appellant] in de memorie van grieven weergeven, en daarna het verweer van [geintimeerden c.s.] in de memorie van antwoord daartegen. 
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [appellant] stelt zich op het standpunt dat er alle aanleiding is de door hem gevorderde hogere boete van € 79.350,-- toe te wijzen. Van belang is hierbij allereerst dat [appellant] betwist dat het hem al ruim voor 1 augustus 2012 duidelijk zou moeten zijn geweest dat [geintimeerden c.s.] niet (tijdig) zouden nakomen. De signalen die [appellant] had waren namelijk dat [geintimeerden c.s.] wel degelijk zouden kunnen nakomen maar dat mogelijk simpelweg niet wilden, althans zich daarvoor niet maximaal wilden inspannen. Daarbij heeft [appellant] verwezen naar e-mailberichten d.d. 11 juli 2012 van [geïntimeerde 1] – geïntimeerde in principaal hoger beroep sub 1 – aan makelaar [de verkopend makelaar] (prod. C bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring) en d.d. 10 april van de Rabobank aan [geïntimeerde 1] (prod. 13 bij de conclusie van antwoord). [appellant] heeft tot en met september 2012 in de veronderstelling verkeerd dat [geintimeerden c.s.] wel degelijk zouden kunnen afnemen, maar dat daarvoor niet al het mogelijke werd ondernomen. 
         Voorts hebben [geintimeerden c.s.] geen inzage verstrekt in de gedane hypotheekaanvragen en hebben zij evenmin kunnen hard maken dat geen financiering had kunnen worden verkregen. Vanuit deze achtergrond is het alleszins reëel dat op 3 september 2012 nogmaals aan [geintimeerden c.s.] een termijn voor nakoming is gegeven en dat eerst na het verstrijken van de termijn de overeenkomst is ontbonden, zodat een boete van € 79.350,-- is verbeurd. [appellant] meent dat [geintimeerden c.s.] het verder oplopen van de boete volledig aan zichzelf te wijten hebben door simpelweg niet te doen wat contractueel was overeengekomen. 
         De boete is ook zeker geen buitensporig bedrag, gezien de werkelijke, nog veel hogere, schade die door [appellant] wordt geleden. [appellant] heeft zijn schade per 30 juni 2014 per saldo berekend op € 191.698,-- . Tegelijkertijd was ten tijde van het nemen van de memorie van grieven de schade nog steeds niet te bepalen omdat de woning nog niet definitief was verkocht (memorie van grieven, nrs. 25 en 26). 
         Aldus – steeds – [appellant] . 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         
          [geintimeerden c.s.] hebben hiertegen als volgt verweer gevoerd. Bij brief van 1 augustus 2012, en herhaald in de brief van 2 augustus 2012, heeft [appellant] hun een termijn voor nakoming gegeven van acht dagen en bij gebreke hiervan aanspraak gemaakt op de boete van artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst. Op de in reactie hierop gezonden brief van 2 augustus 2012 (zie rov. 2.1.10) is geen reactie meer gekomen. Eerst op 3 september 2012 laat [appellant] nogmaals een ingebrekestelling zenden met een termijn van drie weken, waarbij aanspraak gemaakt wordt op de boete van artikel 10 lid 2 (lees: lid 3, hof) van de koopovereenkomst. 
         
          [geintimeerden c.s.] stellen dat het [appellant] echter al ruim vóór 1 augustus 2012 duidelijk was, althans moet zijn geweest, dat [geintimeerden c.s.] niet zouden kunnen nakomen. Het is dan ook meer dan onredelijk om het volledige boetebedrag toe te wijzen, nu [appellant] op allerlei mogelijke manieren heeft getracht de boete te laten oplopen, waarvan de omvang door tijdsverloop enkel door [appellant] wordt bepaald. Dit klemt te meer daar [appellant] op 6 september 2012 de woning heeft verhuurd. Hieruit blijkt duidelijk dat [appellant] ervan uitging dat de woning niet meer afgenomen zou worden. 
         Volgens [geintimeerden c.s.] is extra reden om de boete te matigen gelegen in het feit dat op geen enkele wijze is aangetoond dat [appellant] daadwerkelijk schade leidt doordat de woning nog niet verkocht is, dan wel dat hij zelf actie heeft ondernomen om zijn schade te beperken dan wel de woning alsnog verkocht te krijgen. 
       
       
     
     
       2.11. 
       Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, meebrengt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (recent: ECLI:NL:HR:2018:207, rov. 3.4.1).  
       
     
     
       2.12. 
       Voorts staat na cassatie en verwijzing vast dat [geintimeerden c.s.] toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst. Het financieringsvoorbehoud is door [geintimeerden c.s.] niet rechtsgeldig ingeroepen (zie rov. 5.4 tot en met 5.10 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, welke rechtsoverwegingen in cassatie niet zijn bestreden). 
       
     
     
       2.13. 
       Op basis van artikel 10 lid 3 van de koopovereenkomst zijn [geintimeerden c.s.] de variabele boete verschuldigd na afloop van de termijn van acht dagen na de ingebrekestelling. [geintimeerden c.s.] zijn op 1 augustus 2012 in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen acht dagen na te komen. Vervolgens is aan [geintimeerden c.s.] tot en met 23 september 2012 de gelegenheid geboden om alsnog na te komen, waarna de overeenkomst bij gebreke daarvan per 24 september 2012 is ontbonden. De boete over de periode 9 augustus 2012 - 24 september 2012 bedraagt in totaal € 79.350,-- (46 dagen x drie promille van de koopsom ofwel € 1.725,--). [appellant] kan dus in beginsel aanspraak maken op dit bedrag. 
       
     
     
       2.14. 
       Evenals de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat er grond is voor matiging van dit bedrag. Het hof verenigt zich met de overwegingen die de rechtbank aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd (hiervoor weergegeven in rov. 2.3). [appellant] heeft in hoger beroep niets (nieuws) aangevoerd dat tot een ander oordeel leidt. Ter toelichting dient het volgende. 
       
     
     
       2.15. 
       De rechtbank heeft terecht van belang geacht dat [appellant] zelf invloed heeft gehad op de hoogte van de contractuele boete door het moment tot waar deze door hem wordt gevorderd zelf te bepalen. [appellant] heeft niet bestreden dat hij de omvang van de boete zelf heeft bepaald doordat hij zijn advocaat pas op 3 september 2012 een ingebrekestelling aan [geintimeerden c.s.] heeft laten sturen en hen daarbij andermaal een termijn van drie weken heeft gegeven om alsnog na te komen. 
       
     
     
       2.16. 
       
        [appellant] heeft gesteld dat hij tot en met september 2012 in de veronderstelling heeft verkeerd dat [geintimeerden c.s.] wel degelijk zouden kunnen afnemen, maar dat daarvoor niet al het mogelijke werd ondernomen. Deze stelling heeft hij echter onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar de e-mailberichten d.d. 11 juli 2012 en d.d. 10 april 2012 is daarvoor onvoldoende. Deze e-mailberichten hebben betrekking op – uiteindelijk mislukte – pogingen van [geintimeerden c.s.] om financiering te verkrijgen. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, moet het uit de berichtgeving van [geintimeerden c.s.] en de makelaar van [appellant] al ruim voor 1 augustus 2012 aan [appellant] duidelijk zijn geweest dat [geintimeerden c.s.] niet (tijdig) zouden nakomen. Daarbij gaat het in het bijzonder om de berichtgeving van 11 en 13 juli 2012 in onderling verband en samenhang beschouwd (zie producties 3, 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding). 
       
     
     
       2.17. 
       Voorts verdraagt het standpunt van [appellant] dat hij er nog in september 2012 van uitging dat [geintimeerden c.s.] (tijdig) zouden kunnen nakomen zich niet met de brieven van 1 en 2 augustus 2012 van zijn toenmalige advocaat en de inhoud van de brief van [geintimeerden c.s.] van 1 augustus 2012 aan de toenmalige advocaat van [appellant] , waarin zij volharden in hun standpunt dat [appellant] hun beroep op de ontbinding van de koopovereenkomst heeft aanvaard. In de brieven van de toenmalige advocaat van [appellant] is het bedrag aan boete behorende bij ontbinding van de koopovereenkomst genoemd (€ 57.500,--). [geintimeerden c.s.] mochten dan ook aannemen dat [appellant] aanspraak maakte op de vaste boete van artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst. Bij brief van 3 september 2012 van zijn nieuwe advocaat heeft [appellant] alsnog aanspraak gemaakt op de variabele boete. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het hiermee gepaard gaande tijdsverloop in redelijkheid niet voor rekening van [geintimeerden c.s.] kan komen. 
       
     
     
       2.18. 
       Aan het voorgaande doet niet af dat als koopovereenkomst de standaard NVM-koopakte is gebruikt en dat artikel 10 een standaard boetebepaling in de NVM-koopakte is. Ook doet daaraan niet af dat een boete van drie promille van de koopsom in de praktijk gebruikelijk is en redelijk wordt geacht. Waar het hier om gaat, is dat de variabele boete een aansporingsfunctie had om tot nakoming te dwingen, zoals [appellant] ook in zijn memorie na verwijzing vermeldt, maar dat het hem op het moment dat hij zich op dit beding beriep (3 september 2012) duidelijk was, althans had dienen te zijn, dat [geintimeerden c.s.] niet (tijdig) zouden kunnen nakomen. 
       
     
     
       2.19. 
       Het hof heeft bij zijn oordeel rekening gehouden met de hoedanigheid van partijen (ECLI:NL:HR:2012:BW4986, rov. 3.4.1). Niet in geschil is dat [geïntimeerde 1] ten tijde van de koop van de woning werkzaam was als advocaat. Het tekortschieten van [geintimeerden c.s.] (zie hiervoor rov. 2.12) bestond erin dat het beroep op het financieringsbehoud niet ‘goed gedocumenteerd’ was zoals de koopovereenkomst voorschrijft. [appellant] heeft aangevoerd dat van [geïntimeerde 1] als advocaat niet alleen had mogen worden verwacht dat het beroep op het financieringsvoorbehoud voldeed aan de in de koopovereenkomst gestelde vereisten, maar ook dat zij zich terdege bewust is van de gevolgen van het niet-rechtsgeldig inroepen van het voorbehoud. Naar het oordeel van het hof kan daarvan niet zonder meer worden uitgegaan, nu [geïntimeerde 1] werkzaam was in het personen- en familierecht en het hier gaat om een vastgoedtransactie. Ook als zij zich hiervan wel bewust is geweest, staat dat gelet op de overige omstandigheden van het geval niet in de weg aan het beroep op matiging. Dit doet immers niet af aan de kennis van [appellant] met betrekking tot het niet kunnen afnemen door [geintimeerden c.s.] Overigens betreft de koopovereenkomst een koop en een verkoop van een woning tussen particulieren. 
       
     
     
       2.20. 
       
        [appellant] heeft zijn stelling dat de werkelijke schade die door hem wordt geleden veel hoger is dan het gevorderde bedrag aan boete, niet voldoende concreet onderbouwd. [appellant] heeft een berekening van de schade gegeven op basis van de aanname dat de woning zou worden verkocht voor € 440.000,-- (memorie van grieven, nr. 19). Volgens [appellant] in zijn memorie van grieven was de schade nog steeds niet te bepalen, omdat de woning nog niet definitief was verkocht. In zijn memorie na verwijzing heeft [appellant] hierover niets opgenomen. Bij deze stand van zaken kan het hof er niet van uitgaan dat de schade hoger is dan de boete. Het is zeer wel mogelijk dat [appellant] als gevolg van de ontwikkelingen op de huizenmarkt zijn schade had kunnen beperken. 
       
     
     
       2.21. 
       De rechtbank heeft de in deze te betrachten terughoudendheid in acht genomen en de boete door deze te matigen tot een bedrag van € 57.500,-- niet verder gematigd dan tot een bedrag dat niet klaarblijkelijk onbillijk is (vgl. ECLI:NL:PHR:2017:1327, 3.13). Voor verdergaande matiging van de boete, zoals door [geintimeerden c.s.] verzocht in hun memorie na verwijzing, ziet het hof geen aanleiding en dit zou ook in strijd zijn met het verbod van ‘reformatio in peius’. 
       
     
     
       2.22. 
       Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief 1 in principaal hoger beroep. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       2.23. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep, voor zover na cassatie en verwijzing aan de orde, dient te worden bekrachtigd, te weten voor zover [geintimeerden c.s.] uitvoerbaar bij voorraad zijn veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van  € 57.500,-- , vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 23 november 2012 tot de dag van volledige betaling. 
       
     
     
       2.24. 
       Gelet op de uitkomst van de onderhavige procedure faalt grief 1 en slaagt grief 2 in principaal hoger beroep, zodat het hof de proceskosten in principaal hoger beroep zal compenseren. Voorts falen beide grieven in incidenteel hoger beroep en dient [geintimeerden c.s.] daarom te worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel hoger beroep zoals door [appellant] gevorderd. In deze uitkomst ziet het hof tevens aanleiding de proceskosten in cassatie compenseren. 
       
     
   
   
     
       3 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zover na cassatie en verwijzing aan de orde zoals hiervoor in rov. 2.23 is overwogen; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep en in cassatie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 979,50 aan salaris advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, R.J.M. Cremers en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer