ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2016:1567

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2016:1567 Rechtbank Gelderland , 24-02-2016 / 262839

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2016-02-24

Zaaknummer: 262839

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:1567

---

Verbouw horecapanden. Aanbesteder vordert schadevergoeding op grond van niet tijdige oplevering, maar is in verzuim met betaling termijnen; aannemer kan niet meer in verzuim raken. Aannemer vordert betaling van facturen en meerwerk. Bewijs; deskundigenbericht. Bindende eindbeslissing in tussenvonnis. Faillissement van de aannemer; geding geschorst. Curator verzoekt hervatting, maar ziet af van bewijs en deskundigenbericht. Vordering aannemer in zoverre afgewezen.

vonnis 
     
     
     
       
         RECHTBANK GELDERLAND 
       
     
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/262839 / HA ZA 14-223 / 17 / 823fh 
     
     
     
       
         Vonnis van 24 februari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         OUBAHA BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Nijmegen, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WAMPIE ARNHEM B.V. , 
       gevestigd te Arnhem, 
       eiseressen in conventie, 
       verweersters in reconventie, 
       advocaat eerst mr. M.E.M. Bastick-van Marrewijk te Rotterdam, nu mr. S.V.M. Stevens te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde] , 
       
       advocaat te Arnhem,  in zijn hoedanigheid van curator  van de gefailleerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         VAN DE WATER AANNEMERSBEDRIJF B.V. , 
       gevestigd te Nijmegen, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. D.J. Kramer te Doesburg. 
     
     
     
       Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie zullen hierna weer Oubaha c.s. genoemd worden. Gedaagde zal worden aangeduid als de curator; de gefailleerde vennootschap als Van de Water. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 8 april 2015 en de daarin genoemde gedingstukken; 
       - de akte niet dienen tegen Van de Water; 
       - de akte van de curator; 
       - de conclusie na niet gehouden enquete van Oubaha c.s. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald.  
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling in reconventie 
     
     
       2.1. 
       De zaak stond al op de rol van 8 april 2015 voor vonnis toen Van de Water failliet verklaard werd, en vervolgens voor uitlaten aan de zijde van Van de Water. Tegen deze is vervolgens akte niet dienen verleend. Op verzoek van de curator is de akte niet dienen vervallen verklaard en is de procedure voortgezet.  
       
     
     
       2.2. 
       De rechtbank blijft bij hetgeen in het genoemde vonnis is overwogen en beslist. De rechtbank tekent hierbij aan dat in de vonniskop en onder het dictum de juiste vonnisdatum is vermeld, maar dat in de koptekst per pagina abusievelijk de datum van het eerdere vonnis is afgedrukt. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij dat vonnis heeft de rechtbank Van de Water toegelaten te bewijzen dat Oubaha c.s. telefonisch haar akkoord heeft gegeven voor het afvoeren van de container op zaterdag 13 april 2013, dat zij het werk aan het brandwerend plafond op de tweede verdieping heeft uitgevoerd en dat zij het dak brandwerend heeft gemaakt. Verder is in dat vonnis bepaald dat, in het geval dat Van de Water geen bewijs zou leveren, partijen zich konden uitlaten over de grootte van het bedrag van de bouwplaatskosten en de vraag voor wiens rekening de kosten van de trappen die Van de Water heeft geplaatst zouden komen, alsmede dat Oubaha zich nog zou kunnen uitlaten over de stelpost H&S. Ten slotte is een deskundigenbericht aangekondigd over het door Van de Water aangebrachte brandwerende materiaal. 
       
     
     
       2.4. 
       De curator heeft een akte genomen. Hij laat weten om bedrijfseconomische redenen en gelet op de omstandigheid dat Oubaha c.s. reeds heeft aangekondigd in hoger beroep te zullen gaan, af te zien van bewijslevering en zich voor het overige te refereren aan het oordeel van de rechtbank. 
       
     
     
       2.5. 
       Nu Van de Water afziet van bewijslevering is het door haar op de genoemde punten gestelde niet komen vast te staan, zodat de desbetreffende onderdelen van haar vordering niet toewijsbaar zijn. 
       
     
     
       2.6. 
       De rechtbank leidt hier voorts uit af dat Van de Water geen prijs stelt op het deskundigenbericht. Dat het door haar geleverde en aangebrachte materiaal gelijkwaardig is aan wat Oubaha had besteld staat dan ook niet vast; bij gebreke van voldoende gegevens hebben de desbetreffende stellingen van Oubaha c.s. te gelden als onvoldoende gemotiveerd betwist. Oubaha geeft de rechtbank in overweging het aangekondigde deskundigenbericht over het meerwerk (zie het vonnis van 19 november 2014, rechtsoverweging 6.6) alsnog doorgang te laten vinden. De rechtbank ziet daartoe echter geen aanleiding nu het deskundigenbericht betrekking zou hebben op een stelling waarvan Van de Water de bewijslast draagt. Op dit punt zal de rechtbank dan ook beslissen dat de vordering van Van de Water niet toewijsbaar is voor zover deze de betaling van de voor het brandwerende materiaal bedongen prijs mede omvat.  
       
     
     
       2.7. 
       Het feit dat Van de Water zich niet meer heeft uitgelaten over de bouwplaatskosten brengt mee dat de rechtbank ook hiervoor geen bedrag zal toewijzen. Hetzelfde geldt voor de trappen, waarvan niet vaststaat voor wiens rekening de kosten daarvan moeten komen. 
       
     
     
       2.8. 
       Oubaha heeft pas nu een toelichting op de e-mailwisseling over het schilderwerk. Er zou sprake zijn van een kennelijke misslag van de rechtbank. Rechtsoverweging 2.6.8 onderdeel 4) van het tussenvonnnis van 8 april 2015 laat echter zien dat, als dit het geval zou zijn, de door Oubaha overgelegde producties de rechtbank op het verkeerde been hebben gezet. In dit stadium van de procedure kan het debat hierover niet meer worden heropend. De rechtbank blijft dan ook bij wat over het schilderwerk is overwogen en beslist. 
       
     
     
       2.9. 
       Wat Oubaha stelt over de E- en W-installaties is klaarblijkelijk juist. Zij heeft bij dagvaarding gesteld dat dit werk niet door Van de Water was uitgevoerd, en uit de conclusie van antwoord in conventie blijkt dat Van de Water dat erkent, zij het dat zij van mening is dat haar daar geen verwijt van gemaakt kan worden en dat het geen reden was om goedkeuring aan het werk te onthouden, zodat dit als opleveringsgereed te gelden had. Het is dan ook onaanvaardbaar dat de rechtbank aan de beslissing op deze punten (vonnis van 8 april 2015, rechtsoverweging 2.6.5 onderdeel 3 en 2.6.7 onderdeel 3) gebonden zou zijn. Nu Van de Water geen prijs stelt op voortzetting van het debat zullen deze onderdelen van de vordering in reconventie als onvoldoende gemotiveerd alsnog worden afgewezen. Voor de stelpost hang- en sluitwerk geldt dat deze als minderwerk heeft te gelden, nu Oubaha op dit punt een deskundigenbericht bepleit maar Van de Water daar geen prijs op stelt. 
       
     
     
       2.10. 
       Al het voorgaande, met inbegrip van wat in de vonnissen van 19 november 2014 en 8 april 2015 is overwogen en beslist voor zover daarvan in dit vonnis niet is afgeweken, leidt tot de volgende eindbeslissing. Het voor hoofdsom toe te wijzen bedrag wordt als volgt berekend: 
       
       
         Tweede termijn aanneemsom	€	30.000,- 
         Derde termijn aanneemsom	€	20.000,- 
         Vierde termijn aanneemsom	€	9.813,73 
         
           Meerwerk: 
         
         Bouwhekken demonteren voor Koninginnedag en weer monteren	€	475,20 
         Buispalen achter in gebouw onder betonstrook t.b.v. stalen kolom	€	2.722,50 
         Vloer keuken verlagen naar peil gelijk aan cafévloer, ca. 52 cm	€	11.633,67 
         Funderingstrook verzwaren i.v.m. verplaatsen buispaal	€	682,77 
         Raamkozijn in voorgevel aanpassen i.v.m. lichtstraat	€	1.606,- 
         Stalen kolom aanpassing	€	1.485,- 
         Kozijn met deur naar dak 	€	2.321,26 
         Meranti multiplex t.b.v. vloeren	€	418,34 
         Fundering t.b.v. stalen ligger in de vloer	€	1.426,04 
         Terras vrijmaken t.b.v. evenement 06-07-2013	€	907,50 
         Extra trede bij trapje	€	264,-  
         Bouwstop vanwege asbestsloop door gemeente	€	1.214,40 
         Tussenvloer t.b.v. luchtbehandelingskast	€	6.196,48 
         Bouwkundige aanpassingen volgens definitieve tekeningen	€	40.516,55 
         Schilderwerk volgens opgave Rogier d.d. 02-08-2013	€	31.944,- 
         Stagnatie door te late beslissingen opdrachtgever	€	9.774,60 
         Stucwerk achtergevel	€	1.505,90 
         Sparingen t.b.v. Paridon	 €	1.541,-    + 
         subtotaal:	€	176.448,94 
         
           Af:  
         
         bonuskorting	-/-	€	42.488,73 
         
           Minderwerk: 
         
         Vervallen gips vinyl plafond	-/-	€	1.739,88  
         Vervallen gietvloer in keuken 	-/-	€	2.326,10 
         Vervallen tegelwerken	-/-	€	6.787,41 
         Stelpost H&S	-/-	 €	1.359,04 
         totaal	€	121.747,78 
       
       
     
     
       2.11. 
       De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal overeenkomstig het tarief krachtens het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten worden bepaald op € 1.992,47 exclusief BTW. 
       
     
     
       2.12. 
       De gevorderde schadevergoeding wegens beweerdelijk ten onrechte gelegde beslagen zal worden afgewezen, omdat Van de Water haar vordering in zoverre onvoldoende heeft toegelicht. Van de gestelde kosten van in dat verband afgegeven bankgaranties had zij aanstonds gespecificeerd opgaaf kunnen doen. Gederfde omzet komt niet als schade voor vergoeding in aanmerking. Over de gestelde reputatieschade zijn geen concrete feiten gesteld. 
       
     
     
       2.13. 
       Oubaha is in reconventie de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, zodat zij ook de kosten van deze procedure moet dragen. De aan de zijde van Van de Water gevallen kosten worden begroot op nihil voor verschotten en één punt à € 2.580,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis indien die kosten alsdan niet zullen zijn voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       
     
     
       2.14. 
       Oubaha zal ook worden veroordeeld in de nakosten, te begroten op € 131,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- indien betekening van dit vonnis plaatsvindt. Over de nakosten is geen wettelijke rente toewijsbaar, omdat niet vast staat vanaf wanneer die kosten verschuldigd zullen zijn. 
       
     
     
       2.15. 
       Ten slotte heeft Oubaha verzocht het vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt voor het bedrag waartoe zij (Oubaha) veroordeeld zal worden, gelet op het restitutierisico in geval van betaling aan een failliet. Aan dit verzoek, dat aldus voldoende gemotiveerd is, zal worden voldaan. 
       
       
     
   
   
     
       3 Heroverweging in conventie 
     
     
       3.1. 
       Oubaha verzoekt de rechtbank terug te komen van bindende eindbeslissingen in het vonnis van 19 november 2014, waarbij de vordering in conventie niet toewijsbaar geacht is. Oubaha stelt daartoe het volgende. Zij heeft, nadat de aannemingsovereenkomst op 4 september 2013 was ondertekend, de eerste termijn van de aanneemsom op 13 september aan Van de Water betaald onder verrekening van de korting op basis van de kortingsovereenkomst. Het op deze manier in totaal betaalde bedrag beliep € 111.911,36. De aanneemsom was vanwege de onderlinge verhouding tussen Oubaha en de brouwerij gezet op € 109.813,73, in combinatie met een zodanige korting dat de aanneemsom feitelijk weer werd verlaagd tot het deel dat Oubaha betrof. De korting bedroeg immers € 42.488,73, waarmee de aanneemsom weer op € 67.325,- uitkwam. Dit was het deel dat zij moest betalen, de rest zou voor rekening van de brouwerij komen, zo stelt Oubaha.  
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank is van oordeel dat deze stellingen tardief zijn. Oubaha heeft na het vonnis van 19 november 2014 nog verschillende gelegenheden gehad om dit naar voren te brengen. Doordat zij dit eerst nu doet, kan de curator daar niet meer op reageren. De rechtbank acht dit in strijd met een goede procesorde. Deze stellingen kunnen dan ook niet meer tot een andere beslissing leiden dan die in het genoemde vonnis onder 5.9 is genomen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       4.1. 
       
         in conventie 
       
       
       
         4.1.1. 
         wijst de vordering af; 
         
       
       
         4.1.2. 
         veroordeelt Oubaha in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Water begroot op € 8.989,-; 
         
       
     
     
       4.2. 
       
         in reconventie 
       
       
       
         4.2.1. 
         veroordeelt Oubaha om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van de Water te betalen € 121.747,78, te vermeerderen met de contractuele rente over de hoofdsom, bestaande uit de wettelijke handelsrente gedurende 14 dagen na de vervaldata van de facturen, te verhogen met 2% vanaf de 15e dag, tot aan de dag van de algehele voldoening; 
         
       
       
         4.2.2. 
         veroordeelt Oubaha om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van de Water € 1.992,47 te betalen voor buitengerechtelijke incassokosten; 
         
       
       
         4.2.3. 
         veroordeelt Oubaha in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Water begroot op nihil voor verschotten en één punt à € 2.580,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis indien die kosten alsdan niet zullen zijn voldaan, tot aan de dag van de algehele voldoening; 
         
       
       
         4.2.4. 
         veroordeelt Oubaha in de nakosten, te begroten op € 131,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- indien betekening van dit vonnis plaatsvindt.  
         
         
         
         
           Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2016.