ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:8

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:8 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-01-2016 / 14/00366

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-01-07

Zaaknummer: 14/00366

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:8

---

Belanghebbende koopt, verkoopt en verhuurt onroerende zaken. Voor deze activiteiten is hij ondernemer voor de omzetbelasting.  
         In 2006 hebben belanghebbende en zijn echtgenote vijf appartementsrechten gekocht, recht gevend op een woning in een appartementencomplex, alsmede op 4 parkeerplaatsen in de kelder daarvan. Ter zake van de levering van de appartementsrechten op 10 oktober 2007 is een bedrag van € 93.004 aan omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende stelt het woonappartement mede te gebruiken ten behoeve van zijn onderneming, met name voor het voeren van de administratie daarvan. Pas over het tweede kwartaal van 2008 is de in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek gebracht. In geschil is of € 93.004 als voorbelasting in aanmerking mag worden genomen. Voorts heeft belanghebbende verzuimd omzetbelasting over door hem verhuurde onroerende zaken te voldoen. Niet in geschil is de door belanghebbende verschuldigde omzetbelasting; wel de hoogte van de boete van 25 %. 
       
       
       Het Hof oordeelt, in navolging van de Rechtbank, dat het tijdstip van ingebruikname het laatste tijdstip is waarop belanghebbende de mogelijkheid had om de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen (Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/00275, ECLI:NL:HR:2011:BQ1213). Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende de appartementsrechten in 2007 in gebruik heeft genomen. Nu uiterlijk in de aangifte over het vierde kwartaal van 2007 de aan belanghebbende en zijn echtgenote in rekening gebrachte omzetbelasting niet als voorbelasting in aftrek is gebracht, oordeelt het Hof dat belanghebbende niet bedoeld heeft de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Belanghebbende mag het bedrag van € 93.004 niet als aftrekbare voorbelasting in aanmerking nemen. 
       
       Eveneens in navolging van de Rechtbank oordeelt het Hof dat, gegeven de vastgestelde feiten, terecht een boete van 25 % is opgelegd. Die feiten zijn dat belanghebbende als eigenaar van de verhuurde onroerende zaken zelf als verhuurder is opgetreden, belanghebbende de huurovereenkomst zelf heeft ondertekend, in de huurovereenkomst is overeengekomen dat sprake is van belaste verhuur, belanghebbende facturen inclusief omzetbelasting heeft verstuurd aan de huurders, de huren op de zakelijke bankrekening van belanghebbende inclusief omzetbelasting zijn ontvangen en belanghebbende zelf aangifte heeft gedaan en daarbij niet de te voldoene omzetbelasting heeft vermeld. Nu belanghebbende bij elke stap – vanaf het sluiten van de overeenkomst tot en met het doen van aangifte – zelf betrokken is geweest, oordeelt het Hof dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat ter zake van verhuuropbrengsten geen omzetbelasting is aangegeven en dat deze niet is voldaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team belastingrecht 
     Meervoudige Belastingkamer 
     
     
       Kenmerk: 14/00366      
     
     
     
       
         Uitspraak op het hoger beroep van 
       
     
     
     
       
         
          [belanghebbende] ,  
       
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna: belanghebbende, 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 februari 2014, nummer AWB 13/2010, in het geding tussen 
     
     
     
       
         belanghebbende, 
       
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de Inspecteur van de Belastingdienst, 
       
       hierna: de Inspecteur, 
     
     
     
       inzake de hierna vermelde naheffingsaanslag, boetebeschikking en beschikking heffingsrente. 
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       
         Aan belanghebbende is, gedagtekend 26 januari 2012, onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 124.680. Tegelijkertijd is aan belanghebbende ter zake van deze aanslag bij afzonderlijke beschikkingen een boete opgelegd van € 31.170 en een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 11.461. 
         Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 105.230, de boetebeschikking tot € 3.056 en de beschikking heffingsrente tot € 8.755. In de verminderde naheffingsaanslag is niet langer belasting over de jaren 2006 en 2007 begrepen.  
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 160. 
         De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het de boete en de heffingsrente betreft, de uitspraken op bezwaar inzake de boete- en de heffingsrentebeschikking vernietigd, de boete verminderd tot € 2.444, de heffingsrente verminderd met het bedrag dat is berekend over de periode 9 juni 2010 tot 9 februari 2011, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 487 en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht van € 160 vergoedt.  
       
       
     
     
       1.3. 
       
         Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.  
         Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van €  122. 
         De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
       
     
     
       1.4. 
       Eén dag voorafgaande aan de zitting, op 10 november 2015, heeft belanghebbende een nader stuk ingezonden, ten aanzien waarvan hij het Hof, onder de mededeling dat hij niet ter zitting aanwezig zal zijn, verzocht heeft dit aan te merken als pleitnotitie voor de mondelinge behandeling op 11 november 2015. De Inspecteur heeft op 10 november 2015 telefonisch aan de griffier medegedeeld dat ook hij niet ter zitting zal verschijnen, dat hij er geen bezwaar tegen heeft dat het Hof vorenbedoeld stuk van belanghebbende aanmerkt als een nader ingediend gedingstuk en dat hij geen behoefte heeft op de inhoud van dit stuk te reageren.  
       
     
     
       1.5. 
       De zitting heeft plaatsgehad op 11 november 2015 te ’s-Hertogenbosch, alwaar van de zijde van partijen niemand is verschenen.  
       
     
     
       1.6. 
       Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
       
     
     
       1.7. 
       Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting van de Rechtbank zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 
     
     
     
       2.1. 
       Belanghebbende is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met [A] (hierna: de echtgenote). 
       
     
     
       2.2. 
       Belanghebbende koopt, verkoopt en verhuurt onroerende zaken. Voor deze activiteiten is hij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). 
       
     
     
       2.3. 
       
         Belanghebbende heeft in de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010, behoudens over het tweede kwartaal 2008, uitsluitend nihilaangiften omzetbelasting ingediend. Over het tweede kwartaal 2008 heeft hij een bedrag van € 93.004 aan voorbelasting teruggevraagd. Die teruggaaf is hem verleend. 
         Aanvullende (suppletie-)aangiften zijn niet gedaan. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Gedagtekend 10 oktober 2006 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een koopovereenkomst gesloten met [B] B.V. (hierna: [B] ), waarbij [B] verkoopt aan belanghebbende en zijn echtgenote vijf appartementsrechten recht gevend op het gebruik van een woning op de derde verdieping met een berging in de parkeerkelder, aangeduid als appartementsindex 5, alsmede op vier parkeerplaatsen in de parkeerkelder, aangeduid als de appartementsindexen 43, 46, 58 en 63. De appartementsrechten maken deel uit van een appartementencomplex met toebehoren, gelegen aan het [a-straat] te [woonplaats] . Eveneens gedagtekend 10 oktober 2006 hebben belanghebbende en zijn echtgenote met een aan [B] gelieerde vennootschap een aannemingsovereenkomst gesloten. 
       
     
     
       2.5. 
       Met dagtekening 16 mei 2007 is een factuur opgemaakt, gericht aan belanghebbende en zijn echtgenote, met als omschrijving  FACTUUR NR: [nummer 1] , betreffende [C] , Projectnummer: [nummer 2] / Bouwnummer: [nummer 3] , waarin de grondtermijn, alsmede de termijnen 1 tot en met 7 zijn omschreven, optellend tot een totaal van € 489.495,80, exclusief omzetbelasting. Voorts is vermeld de verschuldigde omzetbelasting van € 93.004,20 en het totaal inclusief omzetbelasting van € 582.500,00. Op de factuur is vermeld: 
       
       
         “Indien het transport van uw woning nog niet heeft plaatsgevonden, kunt u deze factuur als kennisgeving beschouwen. Deze factuur zal bij transport worden afgerekend.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Op 10 oktober 2007 heeft de levering van de onder 2.4 genoemde appartementsrechten  plaatsgevonden. Door belanghebbende en zijn echtgenote zijn bij het passeren van de akte van levering voldaan de koopsom van de grond, inclusief omzetbelasting, van € 153.000, de overeengekomen termijnen, inclusief omzetbelasting, van € 429.500 (totaal € 582.500), nog verschuldigde rente van € 7.042,19 en € 20.314,78, te verminderen met de nota minderwerk van € 8.045,01, derhalve in totaal, € 601.811,96.  
       
     
     
       2.7. 
       Belanghebbende heeft de appartementsrechten in 2007 in gebruik genomen. Hij bezigt het woonappartement mede voor werkzaamheden ten behoeve van zijn onderneming, met name het voeren van de administratie daarvan. 
       
     
     
       2.8. 
       Gedurende het tijdvak waarover de naheffingsaanslag is opgelegd, is belanghebbende voorts eigenaar van onder andere de onroerende zaken [b-straat] 4D en 4F (vanaf 26 augustus 2008) te [D] . [b-straat] 4D is gedurende de periode 1 januari 2009 tot en met 31 januari 2010 voor € 12.600 per jaar, exclusief omzetbelasting, verhuurd aan [E] B.V.. [b-straat] 4F is gedurende de periode 1 augustus 2008 tot en met 31 december 2010 verhuurd aan [F] B.V.. Over het jaar 2008 is een huur van € 6.750, exclusief omzetbelasting, ontvangen, over elk van de jaren 2009 en 2010: € 16.200, exclusief omzetbelasting. 
       
       
         2.8.1. 
         Met zowel [E] B.V. als met [F] B.V. zijn over de in 2.7 vermelde perioden huurovereenkomsten gesloten. De overeenkomst met [E] B.V. dateert van 28 september 2008, de overeenkomst met [F] B.V van 14 augustus 2008. In beide huurovereenkomsten is belanghebbende als verhuurder vermeld; beide huurovereenkomsten zijn door belanghebbende ondertekend. In artikel 4.3, onderdeel a, van beide huurovereenkomsten verklaren partijen dat de verhuur belast is met omzetbelasting. 
         
       
       
         2.8.2. 
         Tot de stukken van het geding behoort een factuur van [belanghebbende] , [a-straat] 7, [postcode 1] [woonplaats] , zijnde belanghebbende, aan [E] B.V., betreffende de huur van het pand [b-straat] 4D, [postcode 2] [D] , over de periode december 2010. Blijkens deze factuur wordt “conform overeenkomst d.d. 28 september 2008” een huurprijs van € 1.050 en 19 % B.T.W. van € 199,50, totaal € 1.249,50 in rekening gebracht. De factuur vermeldt voorts een rekeningnummer van [G] -BANK te [woonplaats] , rekeningnummer:  [rekeningnummer 1] .     
         
       
       
         2.8.3. 
         Tot de stukken van het geding behoort een factuur van [belanghebbende] , [a-straat] 7, [postcode 1] [woonplaats] , zijnde belanghebbende, aan [F] B.V., betreffende de huur van het pand [b-straat] 4F, [postcode 2] [D] over de periode december 2010. Blijkens deze factuur wordt “conform overeenkomst d.d. 14 augustus 2008” een huurprijs van € 1.350, 19 % B.T.W. van € 256,50 en servicekosten van € 50, totaal € 1.656,50 in rekening gebracht. De factuur vermeldt voorts een rekeningnummer van [G] -BANK te [woonplaats] , rekeningnummer: [rekeningnummer 2] .   
         
       
       
         2.8.4. 
         Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van Zakelijke Rekening, rekeningnummer [rekeningnummer 2] , ten name van belanghebbende, waarop op 9 november 2010 een bedrag van € 1.249,50 wordt bijgeschreven met als omschrijving: [nummer 4] [E] B.V. [b-straat] 4 D [postcode 2] [D] FACTUUR [factuurnummer 1] .  
         
       
       
         2.8.5. 
         Tot de stukken van het geding behoort een afschrift van Zakelijke Rekening, rekeningnummer [rekeningnummer 2] , ten name van belanghebbende, waarop op 6 december 2010 een bedrag van € 1.656,50 wordt bijgeschreven met als omschrijving: [nummer 5] [F]  B.V. [b-straat] 4 F [postcode 2] [D] FACTUUR [factuurnummer 2] HUUR DEC. 2010.   
         
       
     
     
       2.9. 
       Op 20 mei 2010 is door de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd. Door omstandigheden heeft het op 25 mei 2010 geplande onderzoek niet plaatsgevonden. Half juni 2010 is er telefonisch contact geweest tussen belanghebbende en de Inspecteur aangaande het aangekondigde boekenonderzoek. Vervolgens heeft het tot 9 februari 2011 geduurd alvorens de Inspecteur belanghebbende heeft laten weten het boekonderzoek aan te willen vangen. Na afgifte van een drietal ordners door belanghebbende aan de Inspecteur op 22 februari 2011 is het boekenonderzoek feitelijk aangevangen. Het van dit boekenonderzoek opgemaakte rapport dateert van 8 december 2011.  
       
     
     
       2.10. 
       Naar aanleiding van de bevindingen bij dit boekenonderzoek heeft de Inspecteur op 26 januari 2012 de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Het aanvankelijk nageheven bedrag van € 124.680 betreft de in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de (op)levering van de vijf appartementsrechten van € 93.004, welk bedrag bij aangifte over het tweede kwartaal van het jaar 2008 als voorbelasting in aftrek is gebracht, alsmede de niet voldane omzetbelasting over de ontvangen huuropbrengsten van de onroerende zaken aan de [b-straat] 4C, 4D, 4F en 4G van € 31.676 over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010. Laatstgenoemd bedrag is na bezwaar verminderd tot € 12.226, zijnde de niet voldane omzetbelasting over de ontvangen huuropbrengsten van de onroerende zaken aan de [b-straat] 4D en 4F over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010.   
       
     
   
   
     
       3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 
     
     
       3.1. 
       
         Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: 
         I.	Is de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag opgelegd? 
         II.	Is terecht een boete opgelegd?  
         III.	Dient de Inspecteur te worden veroordeeld tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade? 
       
       
       
         Belanghebbende is van mening dat de vragen I en II ontkennend moeten worden beantwoord en vraag III bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.  
       
     
     
       3.3. 
       
         Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 12.226, tot vernietiging van de boete, alsmede tot vermindering van de beschikking heffingsrente. Voorts concludeert belanghebbende dat de Inspecteur veroordeeld dient te worden tot betaling van een vergoeding van immateriële schade. 
         De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Voor een vergoeding van immateriële schade bestaat volgens hem geen grond.  
       
       
     
   
   
     
       4 Gronden 
     
     
       
         Ten aanzien van het geschil 
       
     
     
     
       
         Vraag I: Is de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag opgelegd? 
       
     
     
     
       4.1. 
       Belanghebbende heeft in de aangifte over het tweede kwartaal 2008 ter zake van de (op)levering van de appartementsrechten aan hem en zijn echtgenote een bedrag van € 93.004 aan voorbelasting in aftrek gebracht. De Rechtbank heeft vastgesteld dat de keuze van belanghebbende om deze rechten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen eerst in de aangifte over het tweede kwartaal 2008 tot uitdrukking is gekomen, heeft geoordeeld dat belanghebbende niet reeds in 2007 deze rechten tot zijn ondernemingsvermogen heeft willen rekenen en heeft geconcludeerd dat belanghebbende deze rechten niet tot zijn ondernemingsvermogen heeft gerekend met als gevolg dat de aan belanghebbende en zijn echtgenote in rekening gebrachte omzetbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt. Belanghebbende neemt het standpunt in dat het oordeel van de Rechtbank te beperkt van opvatting is en dat voor het antwoord op de vraag of hij de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen heeft gerekend het totale complex van feiten en omstandigheden in beschouwing moet worden genomen. Uit dat totale complex volgt volgens belanghebbende dat hij reeds in 2007 deze rechten als ondernemingsvermogen heeft geëtiketteerd en dat het hem  niet kan worden tegengeworpen dat de in rekening gebrachte omzetbelasting door een omissie eerst in een later tijdvak in aftrek is gebracht. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende de appartementsrechten tot zijn privé-vermogen heeft gerekend en dientengevolge geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting. 
       
     
     
       4.2. 
       Het Hof stelt vast dat met dagtekening 16 mei 2007 een factuur is opgemaakt, gericht aan belanghebbende en zijn echtgenote, waarop een bedrag van € 93.004,20 aan te betalen omzetbelasting is vermeld, dat op 10 oktober 2007 de appartementsrechten aan belanghebbende en zijn echtgenote zijn geleverd dat de koopsom, inclusief omzetbelasting, door belanghebbende en zijn echtgenote is voldaan en dat tussen partijen niet in geschil is dat de appartementsrechten in 2007 voor het eerst in gebruik zijn genomen. 
       
       
         
           Juridisch kader 
         
       
       
       
         4.3.1. 
         Artikel 2 van de Wet  OB bepaalt, voor zover van belang: 
         
         
           “Op de belasting verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, wordt in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, (…)” 
         
         
       
       
         4.3.2. 
         Artikel 15 Wet OB bepaalt, voor zover van belang:  
         
         
           “1. De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is: 
         
         a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur; 
         b. (…)” 
         
       
       
         4.3.3. 
         In zijn besluit van 19 januari 2005, nr. CPP2004/2799M geeft de Staatssecretaris van Financiën antwoord op de vraag op welk tijdstip een ondernemer uiterlijk de keuze moet maken een investeringsgoed geheel of gedeeltelijk tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen of geheel in zijn privé-vermogen op te nemen en op welke wijze de ondernemer de keuze kenbaar moet maken. Voor zover van belang luiden de vragen en antwoorden: 
         
         
           “Vraag 1 
           Op grond van de arresten van het Hof van Justitie van 11 juli 1991, Lennartz, C-97/90, 4 oktober 1995, Armbrecht, C-291/92, en 8 maart 2001, Bakcsi, C-415/98, heeft een ondernemer-natuurlijke persoon (hierna: ondernemer) voor de heffing van omzetbelasting de mogelijkheid om bij de aanschaf van een investeringsgoed  het goed geheel of ten dele tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen of geheel in zijn privé-vermogen op te nemen (Besluit van 22 januari 2004, nr. CPP2003/2803M). Op welk tijdstip dient de ondernemer uiterlijk te beslissen of hij een door hem aangeschaft investeringsgoed geheel of ten dele tot zijn bedrijfsvermogen wenst te rekenen of geheel in zijn privé-vermogen wenst op te nemen? Het gaat bij deze vraag zowel om de aanschaf van investeringsgoederen die direct voor bedrijfsdoeleinden (kunnen) worden aangewend, als om de aanschaf van investeringsgoederen waarvan de vergoeding in termijnen voorafgaand aan de (op)levering wordt voldaan.  
           Antwoord 
           Het tijdstip waarop de ondernemer uiterlijk moet beslissen of hij een door hem aangeschaft investeringsgoed geheel of ten dele tot zijn bedrijfsvermogen wenst te rekenen of geheel in zijn privé-vermogen wenst op te nemen, is het tijdstip waarop de ondernemer met betrekking tot het investeringsgoed (voor het eerst) zijn recht op aftrek van voorbelasting kan effectueren. (…) 
           Vraag 2 
           Hoe moet de ondernemer zijn keuze, om bij aanschaf van een investeringsgoed het goed geheel of ten dele tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen of geheel in zijn privé-vermogen op te nemen, kenbaar maken?  
           Antwoord 
           De keuze, om bij aanschaf van een investeringsgoed het goed geheel of ten dele tot zijn bedrijfsvermogen te rekenen of geheel in zijn privé-vermogen op te nemen, dient uiterlijk op het tijdstip als bedoeld in het antwoord op vraag 1 expliciet uit de administratie van de ondernemer te blijken. Zie in dit verband ook onderdeel 5 van het besluit van 22 januari 2004, nr. CPP2003/2803M.”  
         
         
         
           De Inspecteur verwijst in dit verband naar het besluit van 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, zijnde het besluit dat het besluit van 19 januari 2005, nr. CPP2004/2799M, vervangt. Het Hof gaat aan eerstgenoemd besluit voorbij, omdat dit besluit voor partijen in 2007 en 2008 niet kenbaar was. 
         
         
       
       
         4.3.4. 
         In zijn arrest van 8 oktober 2010, nr. 07/13629, ECLI:NL:HR:2010:BF0399, heeft de Hoge Raad beslist dat een aftrek waarop direct aanspraak bestond, maar die in eerste instantie ten onrechte niet is gerealiseerd, niet alsnog via herziening kan worden bewerkstelligd. Als laatste tijdstip waarop de keuze om een goed al dan niet als ondernemingsvermogen aan te merken, geldt blijkens Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/00275, ECLI:NL:HR:2011:BQ1213 het tijdstip waarop het goed in gebruik is genomen.   
         
       
     
     
       4.4. 
       Uit het hiervoor vermelde volgt dat het tijdstip van ingebruikname het laatste tijdstip was waarop belanghebbende de mogelijkheid had om de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Uiterlijk op dit tijdstip dient belanghebbende uitdrukking te geven aan zijn keuze. Naar het oordeel van het Hof kan die keuze tot uitdrukking worden gebracht door in de aangifte over het tijdvak waarin de ingebruikname heeft plaatsgevonden de in rekening gebrachte omzetbelasting  als voorbelasting in aftrek te brengen. Nu niet precies is komen vast te staan wanneer de ingebruikname heeft plaatsgevonden, maar wel vaststaat dat dit in 2007 heeft plaatsgehad, oordeelt het Hof dat belanghebbende er niet voor gekozen heeft om de appartementsrechten in 2007 tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, omdat hij de aan hem en zijn echtgenote in rekening gebrachte omzetbelasting niet uiterlijk in de aangifte over het vierde kwartaal van 2007 als voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Ook anderszins is niet gebleken dat belanghebbende bedoeld heeft uiterlijk bij de ingebruikname de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. 
       
     
     
       4.5. 
       Het oordeel dat belanghebbende niet bedoeld heeft de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen wordt naar het oordeel van het Hof ondersteund door het feit dat belanghebbende in 2007, 2008, 2009 en 2010 geen heffing wegens een fictieve dienst heeft verantwoord, hetgeen artikel 4, lid 2, onderdeel a, Wet OB voorschrijft indien sprake is van het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privé-doeleinden van de ondernemer. In zijn als pleitnotitie aangemerkt schrijven van 10 november 2015 betoogt belanghebbende dat het zakelijk gebruik van het woonappartement op ten minste 10 % moet worden gesteld, hetgeen impliceert dat het goed voor 90 % voor privé-doeleinden is gebruikt.    
       
     
     
       4.6. 
       Belanghebbende heeft nog verdedigd dat voor het antwoord op de vraag of hij de appartementsrechten tot zijn ondernemingsvermogen heeft gerekend het totale complex van feiten en omstandigheden in beschouwing moet worden genomen. Nu belanghebbende niet heeft gesteld welke feiten en omstandigheden ten processe buiten aanmerking zijn gebleven, gaat het Hof aan deze stelling voorbij  
       
     
     
       4.7. 
       Voor wat betreft het antwoord op vraag I is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. 
       
       
         
           Vraag II: Is terecht een boete opgelegd? 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Het niet op aangifte voldoen van omzetbelasting ter zake van de verhuur van [b-straat] 4D en 4F over de jaren 2008 (over de maanden augustus tot en met december), 2009 en 2010 heeft de Inspecteur doen besluiten op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een vergrijpboete van 25 % wegens grove schuld op te leggen. De Rechtbank heeft de boete, wegens overschrijding van de redelijke termijn, gematigd met 5 % tot een boete van 20 %, ofwel van € 2.444. Belanghebbende betoogt dat hij gedwaald heeft omtrent degene die de verschuldigde belasting zou afdragen (Hof: bedoeld zal zijn: zou voldoen), dat de Rechtbank zijn verweer niet, althans onvoldoende, gemotiveerd heeft verworpen en dat hem geen beboetbaar verwijt valt te maken. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de boete terecht is opgelegd; hij kan zich verenigen met de matiging van de boete tot 20 % door de Rechtbank. 
       
     
     
       4.9. 
       Voor het opleggen van een boete van 25 % is de aanwezigheid van grove schuld vereist, hetgeen betekent dat de Inspecteur dient te bewijzen dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven (Hoge Raad  24 augustus 1999, nr. 34 547, ECLI:NL:HR:1999:AA2845). In het onderhavige geval, waarbij belanghebbende gedurende de periode augustus 2008 tot en met 31 december 2010 verzuimd heeft de omzetbelasting ter zake van de verhuur van [b-straat] 4F en 4D te voldoen, is in het licht van de volgende feiten naar het oordeel van het Hof van een dergelijk lichtvaardig handelen sprake. Die feiten zijn: 
       
         
           belanghebbende is eigenaar van [b-straat] 4D en 4F en treedt als verhuurder op bij de huurovereenkomsten (4D/4F);  
         
         
           belanghebbende parafeert iedere pagina van de huurovereenkomsten en ondertekent deze; 
         
         
           in de huurovereenkomsten wordt in artikel 4.3, onder a, overeengekomen dat sprake is van belaste verhuur; 
         
         
           belanghebbende stuurt facturen  inclusief  omzetbelasting; de omzetbelasting is afzonderlijk vermeld.  
         
         
           op de Zakelijke Bankrekening ten name van belanghebbende wordt de huur inclusief omzetbelasting ontvangen; 
         
         
           belanghebbende doet zelf aangifte en vermeldt geen omzetbelasting die moet worden voldaan. 
         
       
       
       
         Uit genoemde feiten volgt dat belanghebbende bij elke stap – vanaf het sluiten van de huurovereenkomsten tot en met het doen van aangifte – zelf betrokken is geweest. Belanghebbende heeft zelf de aangiften omzetbelasting gedaan en geen verschuldigde omzetbelasting ter zake van de hierboven vermelde verhuur aangegeven terwijl hij – gelet op de hiervoor vermelde feiten - geweten moet hebben dat de omzetbelasting wel verschuldigd was. Onder deze omstandigheden heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof grofschuldig de omzetbelasting ter zake van de verhuuropbrengsten aangegeven noch betaald. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Voor zover belanghebbende het standpunt verdedigt dat hij heeft gedwaald omtrent degene die de verschuldigde belasting zou voldoen, oordeelt het Hof als volgt. Naar het Hof begrijpt betreft degene ten aanzien van wie belanghebbende zou veronderstellen dat deze de verschuldigde belasting zou hebben voldaan, de heer [H] . Het Hof is van oordeel dat het door belanghebbende ingenomen standpunt niet in redelijkheid verdedigbaar is. Bezien in het licht van de feiten valt niet in te zien dat de heer [H] de verschuldigde belasting zou voldoen, omdat de heer [H] vanaf het sluiten van de huurovereenkomsten tot en met het ontvangen van de huur op de Zakelijke Bankrekening van belanghebbende feitelijk geen rol heeft gespeeld. Dat de heer [H] in de jaren 2006 en 2007 en een deel van het jaar 2008 de verschuldigde omzetbelasting zou hebben voldaan in verband met de verhuur van [b-straat] 4C en 4D maakt het vorenstaande niet anders. Op het moment dat [b-straat] 4D en 4F door belanghebbende werden verhuurd, respectievelijk met ingang van 1 januari 2009 en 1 augustus 2008, had de heer [H] geen enkele band meer met [b-straat] 4C en 4D. [b-straat] 4C is volgens opgaaf van belanghebbende op 20 augustus 2008 verkocht aan [J] B.V., [b-straat] 4D is gedurende het jaar 2008 niet verhuurd geweest.  
       
     
     
       4.11. 
       Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord.  
       
       
         
           Vraag III. Dient de Inspecteur te worden veroordeeld tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade?  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Voor het eerst in hoger beroep verzoekt belanghebbende de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een vergoeding van immateriële schade in verband met, naar het Hof aanneemt, een overschrijding van de redelijke (behandel)termijn. De Inspecteur is van mening dat belanghebbende geen recht heeft op een dergelijke vergoeding. 
       
     
     
       4.13. 
       Als uitgangspunt heeft te gelden dat de redelijke termijn voor de behandeling in de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet meer dan twee jaar bedraagt. De termijn vangt aan op het moment dat de Inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. In het onderhavige geval is het bezwaarschrift door de Inspecteur ontvangen op 5 maart 2012. De Rechtbank heeft uitspraak gedaan op 13 februari 2014. Dat betekent dat de bezwaar- en beroepsfase binnen een redelijke termijn zijn behandeld.  
       
     
     
       4.14. 
       Vraag III dient ontkennend te worden beantwoord.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. 
       
       
         
           Ten aanzien van het griffierecht 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt. 
       
       
         
           Ten aanzien van de proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het Hof 
     
     
       
         verklaart het hoger beroep ongegrond, en 
       
       
         bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
       
     
     
     
       Aldus gedaan op 7 januari 2016 door  P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, A.J. Kromhout en J.A.. Meijer, in tegenwoordigheid van  J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.  
     
     
     
       
         Het aanwenden van een rechtsmiddel: 
       
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen. 
     
     
       
         Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       
       
         Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       
     
     
       
         de naam en het adres van de indiener; 
       
       
         een dagtekening; 
       
       
         een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       
       
         e gronden van het beroep in cassatie. 
       
     
     
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.