ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:390

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:390 Parket bij de Hoge Raad , 17-04-2020 / 19/02676

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-04-17

Zaaknummer: 19/02676

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:390

---

Erfrecht. Legitieme portie. Erflaatster heeft bedrag ingebracht in een stichting naar het recht van Liechtenstein, waarvan zij zelf en na haar overlijden twee van haar zonen begunstigden zijn. Moet met deze begunstiging bij de berekening van de legitimaire massa en legitieme portie krachtens art. 4:65 BW rekening worden gehouden? Is het hof buiten de rechtsstrijd getreden door de begunstiging als een legaat te behandelen? Motiveringsklachten.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/02676 
       
         Zitting  17 april 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       P. Vlas 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [de Stichting] , in haar hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [erflater] 
     (hierna: de Stichting) 
     
       
       tegen 
     
     
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerster 2] 
     
       (hierna: [verweerders] ) 
       Deze erfrechtelijke zaak heeft betrekking op de omvang van de legitieme portie in de zin van art. 4:65 BW. De vraag rijst of een door de erflaatster bij leven gedane overmaking van een geldsom aan een Liechtensteinse Stiftung moet worden meegeteld voor het bepalen van de legitimaire massa, omdat sprake zou zijn van een schenking in de zin van art. 4:67 BW. 
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1 
       In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.  Op 3 oktober 2008 is overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). Zij is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [erflater] , die op 24 mei 1983 is overleden en ten gevolge waarvan het huwelijk is ontbonden. Uit dit huwelijk zijn geboren [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2] ) en [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ). [verweerster 2] en [verweerder 1] worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerders] 
     
     
       1.2 
       Erflaatster heeft op 17 februari 2003 bij openbaar testament over haar nalatenschap beschikt. Krachtens haar uiterste wil heeft erflaatster [verweerster 2] en [verweerder 1] , ieder voor de helft, tot erfgenamen van haar nalatenschap benoemd onder bezwaar van een legaat aan [betrokkene 1] van ‘een bedrag in contanten ter grootte van zijn legitieme portie’. 
     
     
       1.3 
       In of omstreeks november 2007 heeft erflaatster een bedrag van € 3.126.532,- ingebracht in de in [plaats] (Liechtenstein) zetelende ‘ [de Stiftung] ’ (hierna: de Stiftung), die zij naar het recht van Liechtenstein omstreeks 1994 heeft doen oprichten. De begunstigden van de Stiftung zijn erflaatster (‘Erstbegünstigung’) en na haar overlijden [betrokkene 1] en [verweerder 1] , ieder voor de helft (‘Nachbegünstigungen’). 
     
     
       1.4 
       
         Een door de Stiftung aan [betrokkene 1] gerichte brief van 20 mei 2011 vermeldt onder meer het volgende: 
         ”Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 11. Mai 2011, wonach Sie um Ausschüttung von 25% Ihres Stiftungsgenusses ersuchen. 
       
       
       
         Der Stiftungsrat ist grundsätzlich bereit, Ihrem Antrag zu entsprechen. In Zusammenhang mit dem Brief des Stiftungsrates vom 24. März 2011, insbesondere Punkt 2. benötigt der Stiffungsrat jedoch eine schriftliche Bestätigung Ihres Steuerberaters, das die vorderhand in der Stiftung verbleibenden 75% Ihres Stiftungsgenusses ausreichend sein werden, um den zu erwartenden Steuerforderungen zu entsprechen.’ 
         Dienovereenkomstig heeft [betrokkene 1] een bedrag van € 3.698.670,- van de Stiftung ontvangen.  
       
     
     
       1.5 
       In eerste aanleg heeft [betrokkene 1] onder meer gevorderd dat wordt vastgesteld dat de legitimaire massa van de nalatenschap van erflaatster wordt vermeerderd met een bedrag van  € 3.126.532,- en dat zijn vordering op die nalatenschap wegens zijn legitieme portie dientengevolge met een bedrag van € 521.088,67 toeneemt. Hiertegen hebben [verweerders] verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de legitieme portie van [betrokkene 1] in de nalatenschap van erflaatster nihil bedraagt.  
     
     
       1.6 
       Bij vonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland beslist dat (i) de betaling van erflaatster aan de Stiftung niet kan worden aangemerkt als een te imputeren schenking, en (ii) dat op basis van de stellingen van partijen onvoldoende is vast komen te staan dat [betrokkene 1] van erflaatster via de Stiftung een zodanig groot bedrag heeft ontvangen dat zijn legitieme portie op nihil zou moeten worden gesteld (rov. 4.4).  
     
     
       1.7 
       
        [betrokkene 1] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Gedurende de appelprocedure is [betrokkene 1] op 6 mei 2017 overleden. Bij tussenarrest van 19 september 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld arrest te vragen dan wel een mondelinge behandeling. Uit het tussenarrest van 4 september 2018 blijkt dat partijen arrest hebben gevraagd.  
     
     
       1.8 
       Bij tussenarrest van 4 september 2018 heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Met toepassing van de uitleggingsmaatstaf van art. 4:46 lid 1 BW moet onder het aan [betrokkene 1] vermaakte legaat van een geldsom ‘ter grootte van zijn legitieme portie’ worden verstaan: ‘ter grootte van hetgeen [erflater] ten aanzien van zijn legitieme portie te kort zou komen, als het geldlegaat zelf niet ware gemaakt’ (rov. 2.5.-2.7). Over de vraag wat [betrokkene 1] van zijn legitieme portie te kort komt, overweegt het hof dat art. 2:285 BW bepaalt dat het doel van een stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan de oprichters en dat in het Nederlandse recht een wettelijke regeling ontbreekt voor het onderhavige geval, waarin erflaatster een bedrag in een Stiftung heeft ondergebracht maar zelf de exclusieve begunstigde is (en na haar overlijden [betrokkene 1] en [verweerder 1] ). Bij de berekening van hetgeen [betrokkene 1] van zijn legitieme portie te kort komt, behoeft de wettelijke regeling van de legitieme portie in zodanige mate aanpassing aan het buitenlandse element van het te beoordelen geval dat de ratio en de opzet ervan tot hun recht komen (rov. 2.8-2.10). [betrokkene 1] stelt zich op het standpunt dat de inbreng van € 3.126.532,- bij de berekening van zijn legitieme portie moet worden aangemerkt als schenking (rov. 2.11-2.12), maar hij heeft niet met kracht van argumenten inzichtelijk gemaakt waarom er geen onmiddellijk verband zou bestaan tussen het door erflaatster in de Stiftung ingebrachte bedrag en de omstandigheid dat zij aanvankelijk de exclusieve begunstigde van de Stiftung was en na haar overlijden [betrokkene 1] en [verweerder 1] (rov. 2.15). Van een schenking aan de Stiftung is geen sprake (rov. 2.16-2.18). Met betrekking tot de grief en de vorderingen van [verweerders] als oorspronkelijk eisers in reconventie, slaat het hof geen acht op de memorie van antwoord in het incidenteel appel, voor zover die ingaat op hetgeen [verweerders] in het principaal appel bij memorie van antwoord hebben aangevoerd, omdat daarin een verkapte tweede memorie verscholen ligt (rov. 2.20). Voor de berekening van het geldlegaat ten behoeve van [betrokkene 1] moet voor de berekening van de legitimaire massa de som van de waarden van de Nachbegünstigungen ten behoeve van [betrokkene 1] en [verweerder 1] naar de sterfdag van erflaatster  in aanmerking worden genomen. Voor de berekening van hetgeen [betrokkene 1] ten aanzien van zijn legitieme portie te kort is gekomen, is de Nachbegünstigung te zijnen behoeve als een in zijn belang gemaakt legaat naar de waarde van de sterfdag van erflaatster te behandelen. De grootte van het legaat heeft een beloop van € 0,-, indien [betrokkene 1] ten aanzien van zijn legitieme portie niets te kort is gekomen (rov. 2.23). Het hof heeft [verweerders] in de gelegenheid gesteld bij akte een berekening van het beloop van het legaat ten behoeve van [betrokkene 1] over te leggen.  
     
     
       1.9 
       In het eindarrest van 5 maart 2019 heeft het hof overwogen dat niet voldoende is betwist en dus als vaststaand moet worden aangenomen dat het saldo van de activa van de nalatenschap van erflaatster een bedrag van € 1.893.442,01 beloopt, zodat na aftrek van de passiva van € 19.026,51, het saldo van haar nalatenschap € 1.874.415,50 bedraagt. [verweerders] hebben aan schenkingen van erflaatster een bedrag van € 276.563,22 ontvangen (rov. 2.1). De waarde van de Nachbegünstigung van [betrokkene 1] is door het hof bepaald op € 13.290.365,-. De vraag of het volledige bedrag hiervan aan (de erfgenamen van) [betrokkene 1] zal worden uitgekeerd, is in dit geding niet aan de orde. Dit geldt mutatis mutandis ook ten aanzien van de waarde van de Nachbegünstigung van [verweerder 1] , zodat de som van de beide bedragen ten sterfdage een beloop heeft van € 26.580.730,- (rov. 2.3). Het hof bevestigt zijn oordeel dat geen sprake is van een schenking aan de Stiftung (rov. 2.4). In het incidenteel appel overweegt het hof dat de vordering van [verweerders] aldus moet worden begrepen dat komt vast te staan dat zij niet zijn gehouden tot betaling van enig bedrag uit hoofde van het geldlegaat op de grond dat [betrokkene 1] ten aanzien van zijn legitieme portie niets te kort is gekomen (rov. 2.7). Het hof berekent de legitieme portie van [erflater] op € 4.788.618,12 (rov. 2.8-2.9), maar omdat hij een aanspraak uit hoofde van de Nachbegünstigung van € 13.290.365,- heeft verkregen, is hij ten aanzien van zijn legitieme portie niets te kort gekomen (rov. 2.10).  
     
     
       1.10 
       Zoals reeds vermeld, is [betrokkene 1] tijdens de appelprocedure overleden. Als executeur van diens nalatenschap treedt op de [de Stichting] (hierna: de Stichting). De Stichting heeft in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de erfgenamen van [betrokkene 1] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 2 september 2018 (hierna: het tussenarrest) en het eindarrest van 5 maart 2019 (hierna: het eindarrest). [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.  
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het middel bestaat uit vier onderdelen.  Onderdeel 1  valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.15-2.18 van het tussenarrest, waarin het hof, kort gezegd, heeft overwogen dat geen sprake zou zijn van een schenking door erflaatster aan de Stiftung, omdat [betrokkene 1] niet met kracht van argumenten inzichtelijk heeft gemaakt waarom er geen onmiddellijk verband zou bestaan tussen het door erflaatster in de Stiftung ingebrachte bedrag en de omstandigheid dat zij aanvankelijk de exclusieve begunstigde van de Stiftung was en na haar overlijden [betrokkene 1] en [verweerder 1] de exclusieve begunstigden.  
     
     
       2.2 
       Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Tussen partijen is onbestreden dat het Nederlandse recht van toepassing is op de vererving van de nalatenschap van erflaatster en dat derhalve het Nederlandse recht de omvang van de legitieme portie bepaalt. Ingevolge art. 4:65 BW wordt de legitieme portie berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften, en verminderd met de schulden. Krachtens art. 4:67 BW worden bij de berekening van de legitieme portie de door de erflater gedane giften in aanmerking genomen, waaronder de giften die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld (art. 4:67, onder a, BW), en andere giften, voor zover de prestatie binnen vijf jaren voor het overlijden van de erflater is geschied (art. 4:67, onder e, BW). In deze zaak gaat het om de vraag of het bedrag van € 3.126.532,- dat erflaatster in 2007 in de Stiftung heeft ingebracht, moet worden gezien als een gift in de zin van art. 4:67, onder e, BW, die bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking moet worden genomen. De oprichting van de Stiftung in 1994 en de inbreng door erflaatster van € 3.126.532,- in 2007 in de Stiftung (enkele maanden voor haar overlijden in mei 2008) zal in het kader van estate planning hebben plaatsgevonden. Dat destijds is gekozen voor de oprichting van een Stiftung naar het recht van Liechtenstein, had vermoedelijk te maken met de omstandigheid dat voor een naar Nederlands recht opgerichte stichting het uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW geldt.  Dit uitkeringsverbod vormt een barrière voor de oprichting van een familiestichting naar Nederlands recht. Fiscaalrechtelijk werd vóór 1 januari 2010 in de gevallen als hier aan de orde de inbreng van vermogen in een entiteit (zoals een trust, een Stiftung, e.d.) beschouwd als een schenking en belast met schenkbelasting.  Met ingang van 1 januari 2010 is in de Successiewet 1956 een regeling ingevoerd voor de belastingheffing op Afgezonderd Particulier Vermogen (APV), waardoor de inbreng van vermogen in een entiteit niet meer belast is met schenkbelasting. 
     
     
       2.3 
       
         Subonderdelen 1.1  klaagt dat het oordeel van het hof niet met voldoende redenen is omkleed en geen inzicht geeft in de gedachtegang van het hof, omdat niet blijkt op welke gronden het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een schenking van erflaatster aan de Stiftung.  Subonderdeel 1.2  bouwt hierop voort met de klacht dat als het hof heeft bedoeld dat geen sprake was van een schenking, dat oordeel onjuist dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Het door erflaatster aan de Stiftung overgemaakte bedrag is gaan behoren tot het afgescheiden vermogen van de Stiftung, waardoor de Stiftung is verrijkt en erflaatster verarmd.  Subonderdeel 1.3  bouwt op dit laatste voort.  Subonderdeel 1.4  betoogt dat het hof niet is ingegaan op diverse stellingen van [erflater] ten aanzien van het ontbreken van een afdwingbaar recht van erflaatster op uitkering jegens de Stiftung en het ontbreken van een uitkeringsplicht van het Stiftungsbestuur jegens erflaatster.  Subonderdeel 1.5  herhaalt dat sprake is van een gift van erflaatster aan de Stiftung. Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan een tweetal stellingen van [betrokkene 1] . 
     
     
       2.4 
       De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft in rov. 2.15 en 2.16 geoordeeld dat [betrokkene 1] niet kan worden gevolgd in zijn redenering dat sprake zou zijn van een schenking aan de Stiftung. Het hof is tot dit oordeel gekomen, omdat [betrokkene 1] niet met kracht van argumenten inzichtelijk (heeft) gemaakt waarom er geen onmiddellijk verband zou bestaan tussen het door erflaatster in de Stiftung ingebrachte bedrag en de omstandigheid dat zij aanvankelijk de exclusieve begunstigde van de Stiftung was en [betrokkene 1] en [verweerder 1] de exclusieve begunstigden na haar overlijden (rov. 2.15). Met dit oordeel heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom geen sprake is van een schenking en waarom een beroep op art. 4:67 BW niet zou slagen. Het hof heeft immers de door partijen naar voren gebrachte argumenten niet weergegeven en evenmin overwogen in hoeverre die argumenten overeenkomen dan wel afwijken van hetgeen partijen in eerste aanleg hebben betoogd. Zo is niet duidelijk of het hof aansluiting heeft gezocht bij de in eerste aanleg aangevoerde argumenten over de vereenzelviging tussen erflaatster en de Stiftung, waarbij de rechtbank zich kennelijk heeft aangesloten.  Ook is onduidelijk wat het hof heeft bedoeld met de passage dat geen onmiddellijk verband bestaat tussen het door erflaatster in de Stiftung ingebrachte bedrag en de omstandigheid dat erflaatster de ‘Erstbegünstigte’ van de Stiftung was en na haar overlijden, [betrokkene 1] en [verweerder 1] de ‘Nachbegünstigten’. Ik meen dan ook dat de motiveringsklachten van onderdeel 1 slagen. Bij deze stand van zaken behoeven de rechtsklachten van dit onderdeel geen bespreking. 
     
     
       2.5 
       
         Onderdeel 2  valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 2.20 van het tussenarrest. Hierin heeft het hof overwogen dat het geen acht zal slaan op de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [betrokkene 1] , voor zover daarin ook (uitvoerig) wordt ingegaan op hetgeen [verweerders] in het principaal appel bij memorie van antwoord hebben aangevoerd. Volgens het hof ligt daarin een verkapte tweede memorie verscholen, wat in strijd is met de eisen van een goede procesorde in hoger beroep.  
     
     
       2.6 
       
         Subonderdeel 2.1  betoogt dat het hof met dit oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, omdat [verweerders] in hun incidenteel appel ook ingaan op punten uit het principaal appel.  Subonderdeel 2.2  klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat [betrokkene 1] in de memorie van antwoord in incidenteel appel niet met een verkapte nieuwe grief komt.  Subonderdeel 2.3  bouwt hierop voort met het betoog dat het oordeel van het hof in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor, dan wel onvoldoende gemotiveerd, indien het betekent dat het hof geen acht heeft geslagen op de memorie van antwoord van [betrokkene 1] in incidenteel appel voor zover hij daarin ingaat op hetgeen [verweerders] in hun memorie hebben aangevoerd. 
     
     
       2.7 
       Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Voor zover [betrokkene 1] in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel uitvoerig is ingegaan op de argumenten van [verweerders] in het principaal appel, is het rechtens niet onjuist dat het hof op die argumenten geen acht heeft geslagen. Aangenomen mag worden dat het hof met zijn vooropstelling alleen heeft gedoeld op de argumenten die [betrokkene 1] met betrekking tot het principaal appel naar voren heeft gebracht in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel. Daarbij merk ik op dat [betrokkene 1] in subonderdeel 2.2 benadrukt dat zijn stellingen in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel voortbouwen op en een uitwerking zijn van zijn grief 1 in principaal appel. Hiermee lijkt [betrokkene 1] te bevestigen dat hij in incidenteel appel alsnog reageert op het principaal appel. Uit de bestreden overweging volgt overigens niet dat het hof in het geheel geen acht heeft geslagen op de memorie van antwoord in incidenteel appel. Het onderdeel maakt verder niet duidelijk welke argumenten van [betrokkene 1] door het hof ten onrechte niet in acht zijn genomen. Op het voorgaande stuit het onderdeel in zijn geheel af.  
     
     
       2.8 
       
         Onderdeel 3  is gericht tegen rov. 2.8-2.10 en rov. 2.23 van het tussenarrest, alsmede tegen rov. 2.3 en rov. 2.8-2.10 van het eindarrest. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen. In de kern klaagt het onderdeel over het oordeel van het hof dat bij de berekening van de legitieme portie van [betrokkene 1] rekening moet worden gehouden met diens Nachbegünstigung in het vermogen van de Stiftung. 
     
     
       2.9 
       
         Subonderdeel 3.1  klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Stiftung een zelfstandige rechtspersoon naar het recht van Liechtenstein is met een afgescheiden vermogen, zodat een uitkering aan [betrokkene 1] op grond van de Nachbegünstigung niet kan worden meegeteld bij de berekening van de legitimaire massa. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, maar het vermogen van de Stiftung bij de berekening van de legitimaire porties heeft betrokken, omdat sprake zou zijn van een gift als bedoeld in art. 4:67 BW, is dat oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.  
     
     
       2.10 
       Zie ik het goed, dan heeft het hof voor het bepalen van de omvang van de legitieme portie in de zin van art. 4:65 BW de Nachbegünstigungen tot het begrip ‘waarde van de goederen der nalatenschap’ gerekend (rov. 2.10 van het tussenarrest). Daarbij heeft het hof niet in aanmerking genomen dat de Stiftung een zelfstandige rechtspersoon naar het recht van Liechtenstein is met een eigen afgescheiden vermogen. Dat naar het recht van Liechtenstein een Stiftung uitkeringen kan doen aan haar oprichters en/of aan bepaalde begunstigden, behoeft nog niet te betekenen dat met die uitkeringsmogelijkheid bij de berekening van de legitimaire massa/legitieme portie krachtens art. 4:65 BW rekening moet worden gehouden. Dat zou mogelijk anders liggen, indien erflaatster jegens de Stiftung een vorderingsrecht had en dit vorderingsrecht tot de waarde van de goederen van de nalatenschap kan worden gerekend. Zonder nader oordeel over het rechtskarakter van de Nachbegünstigungen is het oordeel om deze Nachbegünstigungen te laten meetellen voor de berekening van de legitimaire massa onjuist, zodat de klacht naar mijn mening slaagt.   
     
     
       2.11 
       Over de subsidiaire klacht dat het hof het vermogen van de Stiftung bij de berekening van de legitieme porties zou hebben betrokken, omdat sprake zou zijn van een gift als bedoeld in art. 4:67 BW, merk ik ten overvloede op dat deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft met het in aanmerking nemen van de Nachbegünstigungen bij de berekening van de legitimaire massa niet gedoeld op een toepassing van art. 4:67 BW.  
     
     
       2.12 
       
         Subonderdeel 3.2  klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden bij het oordeel in rov. 2.23 van het tussenarrest dat de Nachbegünstigung als een in het belang van [betrokkene 1] gemaakt legaat is te behandelen, nu dit in principaal appel niet is aangevoerd.  
     
     
       2.13 
       De klacht gaat eraan voorbij dat de bestreden overweging betrekking heeft op de behandeling van het incidenteel appel. Het hof heeft in rov. 2.23 onder meer overwogen dat voor de berekening van de legitieme portie van [betrokkene 1] de Nachbegünstigung te zijnen behoeve is te behandelen als een in zijn belang gemaakt legaat. Het hof heeft niet overwogen dat de Nachbegünstigung een bij uiterste wil gemaakt legaat is, maar dat de Nachbegünstigung is te behandelen als een legaat voor de berekening van de legitimaire massa en voor de legitieme portie. De klacht faalt derhalve. 
     
     
       2.14 
       De  subonderdelen 3.3 en 3.4  bouwen op subonderdeel 2 voort en delen het lot daarvan. 
     
     
       2.15 
       
         Onderdeel 4  is gericht tegen rov. 2.3 en rov. 2.7-2.11 van het eindarrest, waarin het hof ingaat op de berekening van de legitieme portie van [betrokkene 1] . In rov. 2.3 heeft het hof overwogen dat maatregelen van de zijde van de overheid als reactie op het eigen gedrag van [betrokkene 1] ten opzichte van de fiscus voor zijn rekening behoren te blijven en dat daarom de vraag of het volledige bedrag van de Nachbegünstigung (€ 13.290.365,-) aan (de erfgenamen van) [betrokkene 1] zal worden uitgekeerd, in dit geding niet aan de orde is. 
     
     
       2.16 
       
         Subonderdeel 4.1  klaagt dat het hof met rov. 2.3 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Daarbij wordt gewezen op een wijziging van de subsidiaire vordering in reconventie van [verweerders] Hieruit zou blijken dat [verweerders] niet hebben gesteld dat maatregelen van de zijde van de overheid voor rekening van [erflater] moeten blijven.  
     
     
       2.17 
       De klacht wijst op een stellingname van [verweerders] met betrekking tot hun subsidiaire vordering, terwijl de overwegingen van het hof expliciet ingaan op de primaire vordering van [verweerders] (zie bijvoorbeeld het cursieve kopje boven rov. 2.6 van het eindarrest). Uit de primaire vordering van [verweerders] blijkt geenszins dat het deel van de Nachbegünstigung van [betrokkene 1] dat ontnomen of verbeurd verklaard zou worden niet bij de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken. De klacht berust daarmee op een verkeerde lezing en faalt.  
     
     
       2.18 
       
         Subonderdeel 4.2  bouwt op het voorgaande voort met het betoog dat rov. 2.3 van het eindarrest onjuist is althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft met rov. 2.3 duidelijk gemaakt dat de belastingrechter of de strafrechter oordeelt in mogelijk nog lopende procedures, welke oordelen van invloed zijn op de uiteindelijke uitkering van de Nachbegünstigung, maar dat die kwestie in dit geding niet aan de orde is. Tegen die achtergrond behoefde het hof de in subonderdeel 4.2 genoemde stellingen van [betrokkene 1] niet te bespreken. De klacht faalt.  
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Zie rov. 2.1-2.3 van het in cassatie bestreden tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 4 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7927. 
   
   
      	Het hof gebruikt in rov. 2.23 hier abusievelijk het woord ‘erflater’ in plaats van ‘erflaatster’.  
   
   
      	Zie hierover o.a. W.J.M. van Veen, Het uitkeringsverbod bij de stichting revisited, in: C.H.C. Overes, W.J.M. van Veen (red.), Met recht betrokken, opstellen aangeboden aan prof. mr. T.J. van der Ploeg, 2012, p. 377-400; J.B. Vegter, Buitenlandse familiestichtingen en het Nederlandse uitkeringsverbod, WPNR 2016/7103, p. 289-294. 
   
   
      	Zie de zgn. trustarresten van de Hoge Raad van 18 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2565; ECLI:NL:HR:1998:AA2566, BNB 1999/36c; ECLI:NL:HR:1998:AA2567, BNB 1999/37c; ECLI:NL:HR:1998:BI5819, BNB 1999/35c, en waarover o.a. N. Nobel, De fiscale trustarresten. Een Pyrrhusoverwinning voor de fiscus, WPNR 1999/6376, p. 785-792; E.R. Roelofs, De private express trust en de legitieme portie. Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten, Ars Notariatus nr. 146, 2011/5.3.2.3. 
   
   
      	Per 1 januari 2010 is ingevoerd art. 17a Successiewet 1956: ‘Voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt de afzondering van vermogen, bedoeld in artikel 2.14a van de Wet inkomstenbelasting 2001, niet als verkrijging aangemerkt’. Zie ook T.N. Peters van Neijenhof, A.W.F. van Beers, De nieuwe regeling voor afgezonderde particuliere vermogens, WPNR 2010/6848, p. 511-514; M.U.M.A. Waaijer-Linders, Trust in de familiestichting, WPNR 2010/6848, p. 515-523. 
   
   
      	Vgl. s.t. [verweerders] onder 3.4.