ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2242

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2242 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-07-2014 / HD 200.137.857_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: HD 200.137.857_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2242

---

ruil overeenkomst gemeente-particulier; vaststelling bestemmingsplan zoals afgesproken in de overeenkomst?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.137.857/01 
     
     
     
       
         arrest van 22 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Nuth, Gemeente , 
       gevestigd te Nuth, 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als de gemeente, 
       advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats 1], 
     2.  [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats 1], 
     
       geïntimeerden sub 1 en 2,  
       hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) te noemen [geïntimeerde 1], 
     
     3.  [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats 2], 
     
       geïntimeerde sub 3, 
              hierna te noemen [geïntimeerde 3], 
       geïntimeerden hierna ook gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. [gemachtigde geïntimeerden] te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 10 juli 2013, gewezen tussen de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde 3] als eiseres in conventie en [geïntimeerde 1] als eisers in conventie, verweerders in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  168230/HA ZA 12-31) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep van 29 augustus 2013; 
     - de memorie van grieven; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Hierna is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het in het hoger beroep overgelegde dossier van de eerste aanleg ontbraken productie 7 bij inleidende dagvaarding en productie 24 bij conclusie van repliek. De griffie van het hof heeft deze producties bij de advocaat van [geïntimeerden] opgevraagd en deze zijn vervolgens bij brief van 13 juni 2014 nagezonden.  
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in r.o. 2.1.1 t/m 2.1.4 de feiten vastgesteld. Deze feiten, die niet betwist, zijn ook in dit hoger beroep uitgangspunt. Daarnaast staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken nog andere feiten vast. Hierna volgt daarom een wat uitgebreider overzicht van de relevante feiten. 
       
       
         4.2.1. 
         
           
            [geïntimeerde 1] is eigenaar van een aantal percelen, percelen kadastraal bekend als gemeente [woonplaats 1], [sectieletter 1], nummer [sectienummer 1], [sectienummer 2], [sectienummer 3] en [sectienummer 4]. [geïntimeerde 1] exploiteert een boerenbedrijf (akkerbouw en zuivel), dat is gevestigd aan de [straatnaam][huisnummers] te [woonplaats 1].  
           
            [geïntimeerde 3] is de dochter van [geïntimeerde 1] en zij is eigenares van het perceel kadastraal bekend als gemeente [woonplaats 1], [sectieletter 1], nummer [sectienummer 5]. 
         
         
       
       
         4.2.2. 
         
           
            [geïntimeerden] heeft met de gemeente in oktober/november 2005 een “ruiling-/exploitatieovereenkomst” gesloten (verder: de ruilovereenkomst). Daarbij heeft [geïntimeerde 1] aan de gemeente verkocht een stuk grond groot 104 m2, deel uitmakend van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats 1], [sectieletter 1], nummer [sectienummer 3], en heeft de gemeente aan hem verkocht een stuk grond groot 160 m2, deel uitmakend van het kadastrale perceel gemeente [woonplaats 1] [sectieletter 1] nummer [sectienummer 6], een en ander met gesloten beurzen.  
           In deze overeenkomst staat onder ‘Overwegende’ het volgende: 
           
             “dat de gemeente voornemens (is) om in de kern [woonplaats 1] de 2e fase van het woningbouwplan “Centrum III” te ontwikkelen en te realiseren; 
           
           
             dat de gemeente daartoe reeds in 1997, op basis van een overeenkomst, grond heeft verworven van [geïntimeerde 1], welke grond tot maart 2005 in gebruik is geweest bij deze partij; 
           
           
             dat naar aanleiding van de afronding van de vorenbedoelde overeenkomst en de wens van [geïntimeerde 1] om een nieuwe bedrijfsruimte te realiseren en te gebruiken, een nieuw planologisch-juridisch en milieutechnisch kader nodig is voor de gronden kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1], [sectieletter 1], nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3], waaraan de gemeente medewerking wenst te verlenen; 
           
           
             dat de gemeente verder medewerking wenst te verlenen aan het schriftelijke verzoek van [geïntimeerde 1] d.d. 14 juli 2005 (..) aan de gemeente om het verkavelingsplan van voornoemd woningbouwplan met de daarbij behorende infrastructuur zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat om maximaal 4 bouwkavels te ontsluiten c.q. te ontwikkelen op het noordwestelijke gedeelte van het achterterrein kadastraal bekend gemeente [woonplaats 1], [sectieletter 1], nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3]; (..)” 
           
           In art. 4 onder f van de overeenkomst staat: 
           “ De gemeente is voornemens het verkregene te gebruiken voor de aanleg van infrastructuur en als bouwgrond ten behoeve van het woningbouwplan “Centrum III”. [geïntimeerde 1] is voornemens het verkregene te gebruiken voor het realiseren van vier bouwkavels ten behoeve van woningbouw (…) ” 
           Art. 16 onder a van de overeenkomst noemt als verplichtingen van partijen: 
           “ (…) zal [geïntimeerde 1] op zijn percelen kadastraal bekend (…) [sectienummer 2] en [sectienummer 3] vier bouwkavels ontwikkelen voor de bouw van maximaal vier vrijstaande woningen. 
           
             De gemeente zal zich inspannen om voor de ontwikkeling van die vier bouwkavels een planologisch-juridisch kader te verkrijgen. Indien dat kader niet kan worden verkregen zal deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst zijn ontbonden overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van deze overeenkomst. ” 
           Art. 13 van de ruilovereenkomst bepaalt: 
           “ Deze overeenkomst is zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden indien de gemeente voor het gebruik van het over en weer geruilde door partijen, zoals omschreven in artikel 4f, geen planologisch-juridische goedkeuring van hogerhand verkrijgt. Deze overeenkomst zal dan ook zijn ontbonden indien het Provinciaal bestuur de goedkeuring aan de plannen van partijen onthoudt .” 
           Aan deze overeenkomst is een tekening gehecht, waarop de in de overeenkomst genoemde vier bouwkavels zijn getekend en waarop het door [geïntimeerde 1] te verkopen gedeelte (in streep gearceerd) en het door de gemeente te verkopen gedeelte (in ruit gearceerd) is weergegeven (zie prod. 18 CvA). 
         
       
       
         4.2.3. 
         
           
            [geïntimeerde 3] heeft eveneens in oktober/november 2005 met de gemeente een koopovereenkomst gesloten. Daarbij heeft zij aan de gemeente voor de prijs van € 100.000 een stuk grond verkocht van 800 m2, dat deel uitmaakt van het hiervoor genoemde kadastrale perceel met nummer [sectienummer 5]. Deze koopovereenkomst staat in verband met de ruilovereenkomst van de gemeente en [geïntimeerde 1]: 
           
             “Overwegende dat deze overeenkomst tot stand is gekomen naar aanleiding van de ruiling-/exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en de heer [geïntimeerde 1] en mevrouw [geïntimeerde 2], zonder welke de onderhavige overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen”. 
           
           Deze koopovereenkomst bevat de volgende ontbindende voorwaarden: 
           
             “1a. Deze overeenkomst zal zonder rechterlijke tussenkomst zijn ontbonden indien de raad van de gemeente Nuth in zijn vergadering van 13 december 2005, geen financiële middelen voor de onderhavige transactie beschikbaar stelt. 
           
           
             13. Deze overeenkomst is zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden indien de gemeente voor het gebruik van het gekochte, zoals omschreven in artikel 4f, uiterlijk op 31 december 2007 geen juridisch-planologische goedkeuring van hogerhand verkrijgt. Indien de in de overweging bedoelde overeenkomst  (hof: de ruilovereenkomst)  wordt ontbonden op basis van het niet verkrijgen van een planologische-juridische goedkeuring voor de realisering van 4 bouwkavels ten behoeve van woningbouw op het noordwestelijk gedeelte van de percelen [woonplaats 1], [sectieletter 1], nummers [sectienummer 2] en [sectienummer 3], alsdan zal de onderhavige overeenkomst eveneens zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn.” 
         
       
       
         4.2.4. 
         Na het sluiten van deze overeenkomsten is [geïntimeerde 1], althans diens adviseur [adviseur geïntimeerden], met de gemeente in overleg getreden over de mogelijkheid meer kavels te ontwikkelen op de percelen [sectienummer 2] en [sectienummer 3] (zie de voorstellen neergelegd in de brieven van 26 juni 2006, 24 juli 2007, 2 april 2010 en 16 juni 2010 (prod. 3 t/m 6 inl. dagv.), maar daarover is geen overeenstemming bereikt. [geïntimeerden] en de gemeente hebben dan ook geen nieuwe overeenkomst gesloten, maar de gemeente heeft deze voorstellen wel verwerkt in het ontwerpbestemmingsplan “[woonplaats 1], Centrum III, 1e herziening” van 10 december 2009.  
       
       
         4.2.5. 
         Op 13 juli 2010 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan ‘[woonplaats 1], Centrum III, 1e herziening, vastgesteld; daarin zijn de hiervoor genoemde voorstellen (zoals deze waren opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan) niet (meer) opgenomen. 
       
       
         4.2.6. 
         
          [geïntimeerde 1] heeft tegen dit bestemmingsplan beroep ingesteld omdat daarin volgens hem ten opzichte van het concept zoals partijen dat bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (neergelegd in de aan de ruilovereenkomst gehechte kaart) zodanig drastisch is gewijzigd (onder andere zijn de percelen [sectienummer 2] en [sectienummer 3] geheel buiten het plangebied gehouden) dat het realiseren van de bedoelde 4 bouwkavels onmogelijk werd.  
       
       
         4.2.7. 
         
           De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: “de Afdeling”) heeft bij uitspraak van 3 augustus 2011 het beroep gegrond verklaard en het besluit van de raad van de gemeente tot vaststelling van het bestemmingsplan “Centrum III, 1e herziening [woonplaats 1]” vernietigd voor zover het betreft de vaststelling van de plandelen met inbegrip van de plangrens zoals nader aangeduid op kaart I, onder andere overwegende: 
           “ Vast staat dat de raad in dit geval het plan gewijzigd heeft vastgesteld. [geïntimeerde 1] is eigenaar van een aantal percelen dat in het ontwerp van het plan een woonbestemming had gekregen. In het gewijzigd vastgestelde plan zijn zijn percelen grotendeels buiten het plan gehouden en zijn hierop aansluitende plandelen in het plangebied aangepast.” 
           
             “De raad stelt zich op het standpunt dat de percelen van [geïntimeerde 1] buiten het plan zijn gelaten, omdat er met hem geen anterieure overeenkomst is gesloten.” 
           
           “ Vast staat dat tegen de bestemming van de bedoelde gronden, zoals deze in het ontwerpplan was opgenomen met inbegrip van de voor [geïntimeerde 1] opgenomen bouwmogelijkheid, geen planologische bezwaren bestaan. Voorts staat vast dat de gewijzigde vaststelling van het plan de bouwmogelijkheden voor [geïntimeerde 1] dusdanig beïnvloedt, dat het de vraag is of zijn bouwplannen nog kunnen worden uitgevoerd. In dit verband is van belang dat de bedoelde verplaatsing van het akkerbouw- en zuivelbedrijf van [geïntimeerde 1] uit de kern naar de [straatnaam 2], zoals met de “2e herziening bestemmingsplan Buitengebied” is beoogd, in gevaar komt, omdat de mogelijkheid om op de gronden van [geïntimeerde 1] woningen te bouwen geldelijke middelen kan genereren waarmee de verplaatsing kan worden bekostigd. Verder is van belang dat de raad de stelling van [geïntimeerde 1] dat zijn percelen, indien deze in de toekomst voor bebouwing in aanmerking komen, ten gevolge van het gewijzigd vastgestelde plan niet meer kunnen worden ontsloten op de in het plan voorziene wegenstructuur, niet heeft weersproken. Gelet op deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat het uitsluitend ontbreken van een anterieure overeenkomst onvoldoende is om te kunnen concluderen dat gewijzigde vaststelling van het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.” 
         
       
       
         4.2.8. 
         
           In het proces-verbaal van de openbare zitting van de Afdeling van 25 mei 2011 is onder andere opgenomen: 
           “ [gemachtigde geïntimeerden]  [gemachtigde van [geïntimeerde 1]]  stelt dat het vastgestelde bestemmingsplan niet in overeenstemming is met de overeenkomst. De overeenkomst zal dan ook niet worden nagekomen ” en 
           “ Desgevraagd stelt [gemachtigde geïntimeerden] dat de overeenkomst in deze vorm niet wordt nagekomen. De vier bouwkavels zijn te weinig om daar genoeg geld uit te halen om de bedrijfsverplaatsing te financieren. Voorts is de ligging van de bouwkavels anders en er ontbreekt een weg. Appellanten vrezen dat zij de bouwkavels niet kunnen verkopen. ” 
         
       
       
         4.2.9. 
         De advocaat van [geïntimeerden] heeft naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State bij brief van 29 augustus 2011 de gemeente meegedeeld dat zijn cliënten onverkort nakoming wensen van de in 2005 gesloten overeenkomsten alsmede reparatie van het bestemmingsplan met inachtneming van de kritiek van de Afdeling en heeft voorts geschreven dat zijn cliënten in overleg willen treden over de gevolgen van de uitspraak.  
       
       
         4.2.10. 
         
           Deze brief heeft een brief van de gemeente van 30 augustus 2011 gekruist. Daarin heeft de gemeente aan [geïntimeerde 1] geschreven: 
           “ In artikel 13 van de overeenkomst is neergelegd dat de overeenkomst van rechtswege is ontbonden, indien geen planologisch-juridische goedkeuring van hogere hand wordt verkregen. Deze voorwaarde is vervuld nu de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 3 augustus 2011 het bestemmingsplan deels heeft vernietigd (…). Thans is derhalve voldaan aan voornoemde ontbindende voorwaarde en is de overeenkomst van rechtswege ontbonden .  (…) Indien en voor zover de overeenkomst niet van rechtswege zou zijn ontbonden (…), dan wordt de overeenkomst bij deze buiten rechte ontbonden ex artikel 6:267 lid 1 BW (…). Ingevolge art. 16a van de overeenkomst bent u gehouden vier woningen te realiseren. Ingevolge art. 6:265 lid 2 BW is direct sprake van een tekortkoming, indien nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is (zoals in onderhavig geval). Deze tekortkoming heeft u overigens zelf ingeleid. Indien en voor zover van belang delen wij u mede dat u ingevolge art. 6:83 lid c BW (eveneens) in verzuim verkeert, nu u (onder meer middels het indienen van meergenoemd beroepschrift) kenbaar heeft gemaakt dat u uw verplichtingen op grond van de overeenkomst niet zult nakomen .” 
         
         
       
       
         4.3.1. 
         
           Vervolgens heeft [geïntimeerden] de gemeente in rechte betrokken en – na wijziging van eis - gevorderd, dat voor recht wordt verklaard, dat de gemeente is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de ruil- en koopovereenkomst en dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 984.582,10 aan schadevergoeding, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten. 
           
            [geïntimeerden] stelt daartoe, kort gezegd, dat de gemeente door het bestemmingsplan ‘[woonplaats 1],  Centrum III, 1e herziening’ zo vast te stellen dat daardoor de gronden van [geïntimeerde 1] buiten het plangebied zijn gehouden, heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit de overeenkomsten. De gemeente pleegt derhalve wanprestatie en de schade die [geïntimeerde 1] daardoor lijdt is aanzienlijk. 
         
       
       
         4.3.2. 
         
           De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en, kort samengevat, betwist dat sprake is van wanprestatie. Ten aanzien van de ruilovereenkomst betoogt zij dat deze is ontbonden doordat de ontbindende voorwaarde van artikel 13 in vervulling is gegaan dan wel dat de overeenkomst op grond van de brief van 30 augustus 2011 buitengerechtelijk is ontbonden. Wat betreft de koopovereenkomst beroept de gemeente zich eveneens op ontbinding op grond van artikel 13 en daarnaast op grond van artikel 1a.  
           De gemeente vordert voorts in reconventie dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die de gemeente heeft geleden als gevolg van het feit dat geen wederzijdse nakoming van de ruilovereenkomst heeft plaatsgevonden. 
         
       
       
         4.3.3. 
         In het tussenvonnis van 14 maart 2012  is een comparitie gelast, die op 16 mei 2012 is gehouden. 
       
       
         4.3.4. 
         Vervolgens heeft de rechtbank in het eindvonnis van 10 juli 2013, kort samengevat, overwogen: 
         i. i) dat de ruilovereenkomst niet is ontbonden op grond van de ontbindende voorwaarde van artikel 13 van de ruilovereenkomst, omdat gelet op de tekst van dit artikel, in verband met de verdere tekst en strekking van de overeenkomst, daar met goedkeuring van  hogerhand  is bedoeld de goedkeuring van een hogere bestuurlijke instantie dan de gemeenteraad (m.n. College van Gedeputeerde Staten) en derhalve niet van een rechterlijk college (zoals de Afdeling), dat tot een heel andere “lijn” behoort (r.o. 4.3); 
         
           ii) dat uit hetgeen de gemachtigde van [geïntimeerde 1] ter zitting van de Afdeling heeft gezegd niet valt af te leiden dat [geïntimeerde 1] in de nakoming van zijn verbintenis uit de ruilovereenkomst zal tekortschieten, maar dat die verklaring als een beroep op opschorting moet worden opgevat met als gevolg dat zolang de gemeente haar verplichting uit genoemde overeenkomst niet is nagekomen [geïntimeerde 1] niet in verzuim is komen te verkeren en dat de overeenkomst dus ook niet is ontbonden door een daartoe strekkende verklaring van de gemeente (r.o. 4.4); 
           iii) dat andere gronden waarop moet worden geoordeeld dat de gemeente uit haar verplichtingen is ontslagen niet zijn aangevoerd, zodat de gevorderde verklaring van recht dat zij in de nakoming van haar verplichtingen is te kort geschoten – door (zich niet in te spannen om) de betrokken kavels positief te bestemmen en voor die bestemming bestuurlijke goedkeuring van hogerhand te verkrijgen, maar ze buiten het plangebied te laten –  zal worden gegeven (r.o. 4.5); 
           iv) dat nu de gemeente zich ten aanzien van de koopovereenkomst op dezelfde ontbindende voorwaarde heeft beroepen ook dit beroep niet slaagt (r.o. 4.6); 
         
         v) dat ten aanzien van de koopovereenkomst de gemeente zich evenmin op de vervulling van de ontbindende voorwaarde van art. 1a kan beroepen, omdat voor de vervulling daarvan tenminste vereist is dat over een voorstel om financiële middelen beschikbaar te stellen is beraadslaagd, omdat anders de gemeente het in eigen hand zou hebben gehad om de vervulling daarvan te bewerkstelligen en dat daarover is beraadslaagd blijkt niet uit de door de gemeente overlegde notulen van de vergadering van de gemeenteraad van 13 december 2005 (r.o. 4.7); 
         
           vi) dat nu partijen kennelijk vanwege het uitvoerige debat over het al dan niet voortbestaan van (verplichtingen van beide partijen uit) de beide overeenkomsten nauwelijks hebben gedebatteerd over de hoogte van de schade die eisers in conventie als gevolg van de tekortkomingen van de gemeente (pretenderen te) hebben geleden, wordt de zaak naar de schadestaat verwezen ook al is dat niet gevorderd. 
           De rechtbank heeft daarop in conventie, kort gezegd, de gevorderde verklaringen van recht (deels) toegewezen en de gemeente veroordeeld tot schadevergoeding die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] ten gevolge van die tekortkomingen hebben geleden, nader op te maken bij staat, de gemeente in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. De vordering in reconventie is afgewezen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 
         
         
       
     
     
       4.4. 
       
         De gemeente heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Naar de kern genomen komen de grieven erop neer dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerden] (gedeeltelijk) heeft toegewezen en de vordering van de gemeente afgewezen. Tegen de verwijzing naar de schadestaat zijn geen grieven gericht, zodat dit hoger beroep zich beperkt tot de beoordeling van de aansprakelijkheid. 
         Hierna wordt zo nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan. 
         
           de ruilovereenkomst (grieven I en II) 
         
       
     
     
       4.5. 
       Thans beroept de gemeente zich niet langer op de ontbindende voorwaarde van artikel 13 van de ruilovereenkomst. Zij handhaaft wel haar beroep op de buitengerechtelijke ontbinding, neergelegd in haar brief van 30 augustus 2010. In dat verband stelt de gemeente in randnummer 3.1 van de memorie van grieven dat zij uit de verklaring van de raadsman van [geïntimeerde 1] (zie r.o. 4.2.8) mocht afleiden dat [geïntimeerde 1] in de nakoming van zijn verbintenis zou tekortschieten, zodat zij gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Volgens grief I heeft de rechtbank dan ook ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet heeft meegedeeld dat hij zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst niet zal nakomen en dat zijn verklaring moet worden opgevat als een beroep op opschorting. 
       
         4.5.1. 
         
          [geïntimeerde 1] herhaalt in de memorie van antwoord dat het vastgestelde bestemmingsplan juist op cruciale onderdelen afweek van het ontwerpbestemmingsplan en het oorspronkelijk bij de ruilovereenkomst behorende plan en wel zodanig dat de vier bouwkavels niet konden worden gerealiseerd zoals partijen dat bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. In randnummer 7 van de memorie van antwoord wijst [geïntimeerde 1] erop dat zijn raadsman slechts heeft verklaard dat de overeenkomst “in deze vorm” niet door [geïntimeerde 1] zal worden nagekomen [geïntimeerde 1] verwijst voorts naar hetgeen bij conclusie van repliek, pagina 5, derde alinea, is opgemerkt. Aldaar is aan de hand van een tekening (prod. 24) nader toegelicht dat twee van de potentiële bouwkavels geen aansluiting meer hebben op de openbare weg, dat vanuit een derde bouwkavel nog slechts een beperkte toegang tot de openbare weg mogelijk is en dat de vierde bouwkavel, eerst 30 meter diep, nog slechts 25 meter diep is. De gemeente heeft in reactie daarop tijdens de comparitie in eerste aanleg erkend dat sprake is van verschillen tussen het uiteindelijke bestemmingsplan en de bij de overeenkomst gevoegde tekening, maar volgens de gemeente zijn deze verschillen uiterst gering en in ieder geval onvoldoende voor [geïntimeerde 1] om zich niet langer aan de overeenkomst gebonden te achten. De gemeente heeft daarop bij conclusie na comparitie (p. 6 t/m 8) nader toegelicht dat partijen terugvallen op de overeenkomsten uit 2005, dat het bestemmingsplan zoals door de gemeente vastgesteld voldoet aan de verplichtingen van de gemeente uit hoofde van de overeenkomst uit 2005 en dat indien de plattegrond behorende bij de overeenkomst wordt vergeleken met de plankaart behorende bij het bestemmingsplan blijkt dat de overeenkomst en het bestemmingsplan grote gelijkenis vertonen en de gemeente niet tekortgeschoten is in haar verplichtingen. 
       
       
         4.5.2. 
         Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat bij de beoordeling van hetgeen hen verdeeld houdt de ruilovereenkomst uit 2005 en de daarbij behorende tekening uitgangspunt zijn. Op grond daarvan moet worden beoordeeld of de gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat zij de overeenkomst uit 2005 op grond van de verklaring van de raadsman van [geïntimeerde 1] mocht ontbinden of dat het standpunt van [geïntimeerde 1] juist is dat de gemeente haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen en dat hij daarom geen gevolg geeft aan de uitvoering van de overeenkomst. Ter onderbouwing van hun standpunten hebben zowel [geïntimeerde 1] als de gemeente (onderdelen van) kadastrale kaarten en (slechte, want niet in kleur) kopieën van tekeningen overgelegd. Volgens [geïntimeerde 1] blijkt daaruit dat sprake is van cruciale verschillen tussen het vastgestelde bestemmingsplan en hetgeen op grond van de ruilovereenkomst tussen partijen geldt, terwijl volgens de gemeente daaruit blijkt dat de verschillen minimaal zijn. Voor het hof zijn op grond van de thans overgelegde stukken de gestelde verschillen - en dus ook de omvang daarvan - niet, althans onvoldoende duidelijk, waarneembaar. Het hof heeft daarom behoefte aan een nadere toelichting en zal daartoe een comparitie gelasten.  Het hof gaat er daarbij vanuit dat zowel [geïntimeerde 1] als de gemeente op de comparitie de door hen gestelde verschillen kunnen aanwijzen aan de hand van een duidelijke kadastrale kaart van het thans vigerende bestemmingsplan waarop ook alle bestemmingen (wonen, verkeer, groen etc.) zijn aangegeven en waarop of waarover heen de bij de overeenkomst behorende tekening, opgemaakt in dezelfde schaal als het bestemmingsplan en in kleur, kan worden gelegd. Het hof geeft partijen in overweging daaromtrent voorafgaand aan de comparitie nader overleg te voeren. Beide partijen zullen vervolgens de gelegenheid krijgen hun standpunten nader toe te lichten. 
         
         
           
             de koopovereenkomst (grieven III en IV) 
           
         
         
       
     
     
       4.6. 
       Grief III heeft betrekking op de koopovereenkomst. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat de gemeente het oordeel van de rechtbank dat met goedkeuring van hoger hand een hogere bestuurlijke instantie wordt bedoeld dan de gemeenteraad, zoals het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie, niet bestrijdt. Thans beroept de gemeente zich op de eveneens in artikel 13 van de koopovereenkomst neergelegde ontbindende voorwaarde, te weten dat de gemeente op 31 december 2007 geen planologische goedkeuring had ontvangen, zodat de koopovereenkomst van [geïntimeerde 3] van rechtswege is ontbonden.  
       
       
         4.6.1. 
         Het hof overweegt dat de door de gemeente geformuleerde grief gezien het toen (2005) geldende planologisch kader voor een bestemmingsplan (vereiste van goedkeuring door Gedeputeerde Staten) weinig begrijpelijk is. Op 31 december 2007 lag er immers in het geheel nog geen bestemmingsplan voor dat kon worden goedgekeurd door Gedeputeerde Staten. Partijen zijn er bij het sluiten van de overeenkomst kennelijk vanuit gegaan dat ruim vóór 31 december 2007 een dergelijk bestemmingsplan ter goedkeuring kon worden voorgelegd aan Gedeputeerde Staten én dat duidelijkheid zou zijn verkregen over de vraag of daarop goedkeuring kon worden verkregen. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan nu het betreffende bestemmingsplan niet eerder dan in 2011 is vastgesteld, terwijl op dat moment een wettelijk planologisch regiem gold waarbij goedkeuring van Gedeputeerde Staten niet meer was vereist. In die zin staat vast dat de gemeente de destijds (2005) vereiste goedkeuring bij het College van Gedeputeerde Staten niet heeft aangevraagd. Dit betekent dat de gemeente zelf heeft bewerkstelligd dat de voorwaarde in vervulling is gedaan. Onder die omstandigheden geldt de voorwaarde op grond van de redelijkheid en billijkheid als niet vervuld (artikel 6:23 lid 2 BW). 
         
       
     
     
       4.7. 
       Datzelfde geldt voor het beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 1a van de koopovereenkomst. Ook hier heeft de gemeente het “in eigen hand gehad” dat de voorwaarde in vervulling is gegaan doordat zij heeft nagelaten de gemeenteraad te vragen financiële middelen voor de koopovereenkomst beschikbaar te stellen. Anders dan de gemeente in haar memorie van grieven stelt, is er een juridische grondslag waaruit volgt dat in zo’n geval geen acht hoeft te worden geslagen op de ontbindende voorwaarde, namelijk artikel 6:23 lid 2 BW. Derhalve faalt ook grief IV. 
       
     
     
       4.8. 
       De verdere beoordeling van de grieven I en II wordt in afwachting van de comparitie aangehouden. Zo mogelijk zal de comparitie tevens worden benut om te bezien of een onderlinge regeling van het geschil mogelijk is. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – [geïntimeerden] in persoon en de gemeente deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.5.2 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 augustus 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.5.2. bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, H.A.W. Vermeulen en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.