ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2018:6179

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2018:6179 Rechtbank Limburg , 29-06-2018 / C/03/250849 KG ZA 18-292

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2018-06-29

Zaaknummer: C/03/250849 KG ZA 18-292

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2018:6179

---

Aanleg Buitenring Parkstad Limburg. Bezwaar tegen vergunning. Erfdienstbaarheid. Misbruik van recht nog niet aan de orde.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
     
       zaaknummer: C/03/250849 / KG ZA 18-292 
     
     
     
       
         Vonnis bij vervroeging in kort geding van 29 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon  De Provincie Limburg , 
       zetelend te Maastricht, 
       eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident, 
       advocaat mr. B.S. ten Kate, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] , 
     
       en 
       2.  [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] , 
       echtgenoten, wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in de hoofdzaak, [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] eiser in het incident, 
       advocaten mrs. R.Ph.E.M. Cratsborn en R.H.M. Wagemans. 
     
     
     
       Eiseres in de hoofdzaak, gedaagde in het incident zal hierna de Provincie worden genoemd, gedaagde in de hoofdzaak sub 1, eiser in het incident [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] en gedaagde in de hoofdzaak sub 2 [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] . Tezamen zullen gedaagden in de hoofdzaak hierna worden genoemd “gedaagden”. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 6 juni 2018, met de producties 1 tot en met 21; 
         
         
           de bij bericht van 12 juni 2018 door de Provincie ingebrachte producties 22 tot en met 24; 
         
         
           de bij bericht van 13 juni 2018 door de Provincie ingebrachte productie 25; 
         
         
           de bij bericht van 14 juni 2018 door gedaagden ingebrachte productie 1; 
         
         
           de bij bericht van 14 juni 2018 van de secretaresse van mr. Wagemans ingezonden brief aan de Edelachtbare Vrouwe Voorzieningenrechter van bemiddelaar Wagemans; 
         
         
           de bij bericht van 14 juni 2018 door gedaagden ingebrachte productie 2; 
         
         
           het proces-verbaal van de zitting van 14 juni 2018; 
         
         
           de beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 14 juni 2018; 
         
         
           de op voorhand door [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] ingediende incidentele conclusie tot schorsing van het geding met producties 3 tot en met 7; 
         
         
           het bericht van 22 juni 2018 van de raadsman van de Provincie inhoudende dat hij veronderstelt dat de incidentele conclusie ter zitting zal worden behandeld; 
         
         
           de bij bericht van gedaagden in de nacht van 22 op 23 juni ingebrachte producties 8 tot en met 14; 
         
         
           de zijdens de Provincie voorgedragen en overgelegde pleitnotities; 
         
         
           de zijdens gedaagden voorgedragen en overgelegde pleitnota; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 25 juni 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Nadat vonnis is gevraagd, is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     De voorzieningenrechter gaat in dit kort geding uit van de volgende voorlopig vaststaande feiten. 
     
     a. In 2012 is vastgesteld het inpassingsplan “Buitenring parkstad Limburg”. Krachtens dit plan wordt aangelegd een nieuwe regionale verbindingsweg, “de Buitenring” over het grondgebied van de gemeenten Nuth, Heerlen, Schinnen, Brunssum, Onderbanken, Landgraaf en Kerkrade.  
     
     b. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] is één van de personen die beroep heeft ingesteld tegen het inpassingsplan. Zijn beroep is door de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2015:706). 
     
     c. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] is eigenaar van het landgoed [naam landgoed] . Een deel van de tot dit landgoed behorende grond heeft de Provincie nodig om het inpassingsplan uit te voeren. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] is in gemeenschap van goederen gehuwd met [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] die daardoor mede-eigenaar is van landgoed [naam landgoed] . Nadat bleek dat [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] en de Provincie in het kader van minnelijk overleg niet tot overeenstemming kwamen met betrekking tot overdracht van de grond van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] die de Provincie nodig had ter uitvoering van het inpassingsplan, is de Provincie een onteigeningsprocedure gestart tegen [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] .  
     
     d. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] heeft zich verzet tegen de onteigening. Hij heeft hierbij onder meer hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 29 februari 2016, waarbij het verzoek van de Provincie tot het benoemen van een rechter-commissaris en deskundigen en dagbepaling waarop de opneming door deze deskundigen van de ligging en gesteldheid van het te onteigenen zal plaatsvinden, is gehonoreerd. Hij heeft dit beroep gehandhaafd ondanks het feit dat de Provincie het hof heeft bericht haar verzoek ex artikel 54a van de Onteigeningswet in te trekken en geen gebruik te zullen maken van de bestreden beschikking. Het hof Den Bosch heeft daarover geoordeeld dat met het aanbod van de Provincie tot het niet gebruiken van de beschikking en tot betaling van de daadwerkelijke proceskosten [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] niet langer een belang had bij die hoger beroepsprocedure. Het hof overwoog onder meer dat niet is gesteld of gebleken dat de Provincie niet in staat zou zijn de gedane beloftes na te komen, zowel op het punt van het niet gebruiken als op het punt van de aangeboden vergoeding. Evenmin, aldus het hof, is gesteld of gebleken dat de provincie op een door [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] gedaan betalingsverzoek niet terstond is ingegaan, terwijl [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] heeft erkend dat hij zijn rekeningnummer niet heeft opgegeven, zodat betaling door de Provincie ook niet kon worden uitgevoerd (ECLI:NL:GHSHE:2016:5463). 
     
     e. De griffier van de rechtbank Limburg heeft bij brief van 5 april 2017 meegedeeld dat het vonnis van 8 februari 2017 (C/03/224252) waarbij de onteigening van de betreffende percelen van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] is uitgesproken, in kracht van gewijsde is gegaan (productie 3 dagvaarding). 
     
     f. Bij brief van 12 juni 2017 (productie 5 dagvaarding) vraagt de toenmalig advocaat van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] de rechtbank Limburg om aanhouding van de op 20 juni 2017 geplande descente omdat hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van 8 februari 2017 (C/03/224252). Op dit verzoek en enige herhalingsverzoeken wordt negatief gereageerd. Kort voor de geplande descente wordt de rechter-commissaris door [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] gewraakt. 
     
     g. Bij kort gedingdagvaarding van 30 juni 2017 vordert de Provincie dat [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] wordt veroordeeld om de Provincie op de te onteigenen percelen toe te laten. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] wraakt de voorzieningenrechter voordat tot behandeling van deze vordering kan worden overgegaan.  
     
     h. De hiervoor onder f en g genoemde wrakingsverzoeken worden afgewezen bij uitspraak van 21 juli 2017. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] wordt niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van 21 juli 2017. 
     
     i. Bij dagvaarding van 9 augustus 2017 wordt de Staat door [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] gedagvaard. Hij vordert een verklaring voor recht dat het landgoed [naam landgoed] niet behoort tot het Koninkrijk der Nederlanden c.q. de jurisdictie van de Nederlandse Staat.  
     
     j. Nadat uiteindelijk de hiervoor in f. genoemde descente op 29 augustus 2017 heeft plaatsgevonden, is op 5 september 2017 het onteigeningsvonnis van 8 februari 2017 ingeschreven en is de eigendom van de betreffende percelen vrij van lasten en rechten naar de Provincie overgegaan. 
     
     k. Bij brief van 25 april 2018 (productie 13 dagvaarding) deelt [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] de Provincie mee dat in 1938 bij de verkoop van grond aan de Staat ten laste van de Staat en ten behoeve van landgoed [naam landgoed] op een door de Staat gekochte strook grond, nodig voor de aanleg van de rijksweg A76, twee erfdienstbaarheden zijn gevestigd.  
     
     l. In mei 2018 trekt [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] zijn hiervoor in i. genoemde dagvaarding in. 
     
     m. Op 15 mei 2018 dient [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] een verzoekschrift in bij het Internationaal Hof van Justitie te ’s-Gravenhage (hierna IHJ, productie 11 dagvaarding). Hij verzoekt, beknopt en voor zover van belang weergegeven, indien de Staat geen bewijs overlegt van het verdrag ter zake de overdracht van de soevereiniteitsrechten van het territorium [naam landgoed] aan de Staat: 
     
       
         gebod aan de Staat om de schending van de soevereiniteitsrechten per ommegaande te doen eindigen en alle verstoringen te herstellen; 
       
       
         bepaling dat de Staat zijn soevereiniteitsrechten niet mag gebruiken buiten het eigen territorium. 
       
     
     
     n. Nabij het na de onteigening nog steeds aan gedaagden in eigendom toebehorende overblijvende deel van het landgoed [naam landgoed] wordt de aansluiting van de Buitenring op de A76 aangelegd. Deze aansluiting bestaat uit een rotonde boven de A76 met aantakkingen op de A76, de Buitenring en het lokale wegennet (randnr. 23 e.v. dagvaarding). Ter overkluizing van de A76 zal de rotonde en zullen gedeelten van de aansluitingen nabij de rotonde worden aangelegd op circa 9 meter boven maaiveld. De viaducten die moeten worden aangelegd om de rotonde de A76 te laten overkluizen zullen voor een belangrijk deel boven de A76 worden aangelegd. De Staat is ter plekke eigenaar van de ondergrond van de A76. 
     
     o. De aanleg is inmiddels voor een belangrijk deel af. De vier aanlandingspunten voor de viaducten zijn af. Gebouwd moet nog worden beide brugdekken en de ondersteuning daarvan in de middenberm van de A76. Aan [naam 1] is een omgevingsvergunning verleend om de viaducten (kunstwerken genoemd) te bouwen. 
     
     p. Een daarna door de Provincie opgedragen onderzoek naar erfdienstbaarheden (productie 14 dagvaarding) leverde als resultaat op dat op 28 november 1938 is ingeschreven een akte inhoudende, voor zover relevant: 
     “(…)  
     8. Ten nutte van de niet verkochte deelen (…) en ten laste van de bij deze acte verkochte strook van het perceel (…) wordt gevestigd een recht van weg over die strook naar den gemeenteweg van Schinnen naar Nuth bekend als [adres] . (…)   
     
       9. Ten nutte van het overblijvende gedeelte van het perceel (…) en ten laste van de verkochte strook van dat perceel wordt gevestigd de verplichting van op deze strook een eventuele snelweg of ander werk met de kruin niet hoger te leggen dan 78 m – N.A.P. ”  
     De na “8” omschreven erfdienstbaarheid is verfeitelijkt door ondertunneling. Die erfdienstbaarheid zal hierna ook “de ondertunneling” worden genoemd. De na “9” omschreven erfdienstbaarheid zal hierna ook worden genoemd “het recht van uitzicht”.  
     
     q. [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] heeft bij bezwaar van 25 april 2018 (productie 16) tijdig bezwaar gemaakt tegen de hiervoor in o. genoemde aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning. Op diezelfde dag heeft hij een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht waarin hij verzoekt om schorsing van het besluit van het college van Gedeputeerde Staten van de Provincie van 15 maart 2018 waarbij [naam 1] de hiervoor in o. genoemde omgevingsvergunning is verleend. 
     
     r. De uitspraak van 1 juni 2018 op het schorsingsverzoek genoemd in q. (productie 19 dagvaarding) houdt in, voor zover van belang: 
     
       
         “(…) 
       
       
         Verweerder ( noot voorzieningenrechter: het college van Gedeputeerde Staten van Limburg )  
       
         heeft het bestaan van de erfdienstbaarheden onbestreden gelaten. (…) verweerder ( heeft ) te kennen gegeven dat in de ontsluiting van het perceel van verzoeker is voorzien door verlenging van de aanwezige doorgang onder de autosnelweg. De bewoordingen van de erfdienstbaarheid die zien op de toegestane hoogte van een autosnelweg of ander werk acht verweerder niet duidelijk. Hoewel de hoogte van de kunstwerken de 78 meter zal overschrijden en de kunstwerken (grotendeels) zijn gesitueerd op het perceel waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft, wordt de achterliggende bedoeling van die erfdienstbaarheid, zijnde het behoud van zicht op het landgoed, niet door de bouw van de kunstwerken geschonden. Na de bouw zal er immers vanaf het heersend erf geen zicht bestaan op de kunstwerken. Voorts is, aldus verweerder, niet uitgesloten dat vanwege het ontbreken van een redelijk belang bij uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid tot opheffing van de erfdienstbaarheid kan worden overgegaan. (…) 
       
         Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat het voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is namelijk de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. (…) 
       
     
     
       12.1. 
       
         Uit de aan de omgevingsvergunning ten grondslag liggende stukken blijkt dat door middel van een verlenging van het viaduct wordt voorzien in de ontsluiting van het perceel van verzoeker. Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de erfdienstbaarheid die ziet op de ontsluitingsweg leidt tot een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de uitvoerbaarheid van de omgevingsvergunning in de weg staat. 
       
     
     
       12.2. (…) 
       
         
           De voorzieningenrechter stelt vast dat in de akte van 22 november 1938 het volgende staat opgenomen: “Ten nutte van het overblijvende gedeelte van het perceel Nuth, sectie A no. 1727 en ten laste van de verkochte strook van dat perceel wordt gevestigd de verplichting van op deze strook een eventuele autosnelweg of ander werk met de kruin niet hooger te leggen dan 78 meter + NAP.” Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker eigenaar is van het heersende erf en dat het dienende erf, waar de erfdienstbaarheid (onder meer) op ziet, zich bevindt op de gronden waar de kunstwerken zijn voorzien. Evenmin is in geschil dat met verwezenlijking van het onderhavige bouwplan de in de akte toegestane hoogte van 78 meter boven NAP wordt overschreden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. (…) 
         
         
           De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat voor de beoordeling of de op het betrokken perceel gevestigde erfdienstbaarheid een evidente privaatrechtelijke belemmering is, de omschrijving in de akte van vestiging en de daarin gebruikte bewoordingen van belang zijn. Nu in de akte concreet is opgenomen hoe hoog de autosnelweg dan wel een ander werk (zoals bijvoorbeeld onderhavige kunstwerken) dient te zijn, namelijk niet hoger dan 78 meter boven NAP, en deze bewoordingen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, bestaat geen ruimte om hiervan af te wijken. (…)  
         
         
           13. Gelet op het voorgaande mag geen uitvoering worden gegeven aan de omgevingsvergunning tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. (…) De voorzieningenrechter wijst er op dat het partijen vrijstaat een (kort geding) procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter over de (definitieve) uitleg over de erfdienstbaarheid dan wel de eventuele opheffing daarvan. Daarnaast wijst de voorzieningenrechter op de mogelijkheid van artikel 8:87 van de Awb.”  
         
         De voorzieningenrechter heeft in het dictum vervolgens het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen en het primaire besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar geschorst. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het incident  
     
     
       3.1 
       
         
          [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] vordert in het incident dat de Voorzieningenrechter bepaalt dat de onderhavige procedure in de hoofdzaak zal worden geschorst tot het moment dat omtrent de vorderingen van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] jegens de Staat, zoals bij verzoekschrift d.d. 15 mei 2018 ingesteld bij het IHJ, onherroepelijk zal zijn beslist. 
         
          [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de door hem bij verzoekschrift van 15 mei 2018 bij het IHJ ingestelde vorderingen respectievelijk de uitkomst van het onderhavige kort geding van doen heeft met de ontvankelijkheid van de vorderingen van de Provincie jegens [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] (randnr. 8 incidentele vordering).  
       
       
     
     
       3.2 
       De Provincie heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3 
       De voorzieningenrechter ziet, zonder nadere, maar niet gegeven toelichting, niet in dat toewijzing van het door het IHJ aan de Staat te geven gebod en bepaling, zoals hiervoor in rov. 2 sub m. vermeld, met voldoende zekerheid met zich brengt dat de in dit geding door de Provincie tegen [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] in persoon ingestelde vordering, zoals hierna in rov. 4.1.1 vermeld, niet meer tot inhoudelijke behandeling kan leiden, noch dat genoemde toewijzing door het IHJ met zich zou brengen dat de onderhavige door de Provincie tegen [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] in persoon ingestelde vordering moet worden afgewezen. De vordering tot schorsing zal daarom worden afgewezen met veroordeling van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] in de kosten daarvan. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1.1 
       
         De Provincie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren: 
         I. gedaagden veroordeelt om het door hen op 25 april 2018 ingediende bezwaarschrift (prod.16, zoals “15” conform de ter zitting met partijen gemaakte afspraak mag worden gelezen) tegen de aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning in te trekken binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een termijn door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, 
         althans 
         gedaagden veroordeelt om de door hen op 25 april 2018 ingediende bezwaren (prod.16) tegen de aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning in te trekken voor zover deze bezwaren hun grondslag vinden in de door gedaagden in hun bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een termijn door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, 
         en 
         II. gedaagden verbiedt om zich te verzetten tegen het verzoek van de Provincie om opheffing van de schorsing van de aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning, 
         althans 
         gedaagden verbiedt om zich met een beroep op de in het hiervoor bedoelde bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden te verzetten tegen het verzoek van de Provincie om opheffing van de schorsing van de aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning, 
         althans 
         gedaagden verbiedt om zich met een beroep op de in het hiervoor bedoelde bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden te verzetten tegen het verzoek van de Provincie om opheffing van de schorsing van de aan [naam 1] verleende omgevingsvergunning, 
         en  
         III. gedaagden verbiedt om zich met een beroep op de in het hiervoor bedoelde bezwaarschrift vermelde erfdienstbaarheden op enige andere wijze te verzetten tegen de voortgang van de aanleg van de BPL op, boven en nabij de van gedaagden onteigende gronden en/of de aan de Staat toebehorende (in plaats van “toebeh9orende”) gronden die zich nabij hun eigendommen bevinden, 
         en voorts 
         IV. bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom van € 50.000,- (vijftigduizend euro), althans een door de Voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, verschuldigd zullen zijn voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag te rekenen, dat gedaagden in gebreke zijn met het volledig voldoen aan het sub I, II en III gevorderde; 
         en 
         V. gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding veroordeelt, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening. 
       
       
     
     
       4.1.2 
       De Provincie voert hiertoe aan dat voor zover de aanleg van de viaducten in strijd komt met de erfdienstbaarheden, gedaagden geen rechtens te respecteren belang hebben bij handhaving daarvan. Zij maken misbruik van recht omdat het reeds aangelegde werk op de van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] onteigende grond, die is gelegen tussen het heersende erf en het diendende erf (de A76), het uitzicht reeds zodanig belemmert dat de erfdienstbaarheid van uitzicht (rov. 2 sub p. onder 9) feitelijk niet meer bestaat. De reeds op die onteigende gronden aangelegde werken zijn zo hoog dat zij belemmeren dat na aanleg van die viaducten, die viaducten vanuit het heersende erf kunnen worden gezien. Het in rov. 2 sub p. onder 8 genoemde recht van weg is en/of wordt door uitbreiding van de tunnel gehandhaafd.  
       
     
     
       4.2 
       Gedaagden voeren verweer. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1 
       
         Gedaagden hebben niet betwist dat [naam 1] met alle mensen en middelen klaar staat om de viaducten tussen de al aangelegde aansluitingen aan te leggen. Aan die aanleg van de viaducten gaat vooraf het antwoord op de vraag of, kort gezegd, [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] terecht met een beroep op de volgens hem bestaande erfdienstbaarheden, waaronder het recht op uitzicht, die aanleg kan tegenhouden. Daarmee is voldoende spoedeisend belang gegeven.  
         Zo toewijzing van het door de Provincie gevorderde al leidt tot een onomkeerbare situatie, kent het recht niet de regel dat de Provincie dan in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het recht kent evenmin de regel dat aantasting van grondwettelijke rechten via een kort geding leidt tot niet-ontvankelijkheid. Ook die stelling van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] wordt dus gepasseerd. 
       
       
     
     
       5.2 
       Het door de Provincie als productie 16 overgelegde bezwaarschrift is enkel ingediend door [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] . Dit betekent dat het onder I. gevorderde in elk geval niet kan worden toegewezen ten opzichte van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2] . 
       
     
     
       5.3 
       Voorshands staat voldoende feitelijk vast dat bij de werkzaamheden de ondertunneling volledig wordt gerespecteerd. De voorzieningenrechter begrijpt uit het oordeel van de bestuursrechter, zoals hiervoor in rov. 2 sub r. onder 12.1 is vermeld, dat de uitgesproken schorsing op geen enkele wijze berust of mede berust op de ondertunneling. Deze ondertunneling hoeft in het verdergaande dan ook niet meer aan de orde te komen. Voor zover de Provincie in zijn vordering de ondertunneling betrekt en [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] bezwaar maakt tegen de werkzaamheden met een beroep op de ondertunneling, kan die vordering niet worden toegewezen en faalt dit bezwaar. 
       
     
     
       5.4 
       Gelet op het over en weer aangevoerde kan er in dit geding van worden uitgegaan dat in 1938 de erfdienstbaarheid van uitzicht is gevestigd. Aan al hetgeen is aangevoerd omtrent, kort gezegd, misbruik van recht, gaat vooraf dat moet komen vast te staan dat de erfdienstbaarheid van uitzicht nog steeds bestaat, ook al is er een tussenliggende strook grond onteigend. Bij de beantwoording van deze vraag, en alle verdere in dit geding te beantwoorden vragen, is, gelet op art. 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, het recht van voor 1 januari 1992 in het geheel niet van toepassing op de feiten van dit geval. Er zal dus verder geen aandacht worden besteed aan al hetgeen gedaagden hebben aangevoerd dat is gegrond op het oude BW. Partijen gaan er terecht vanuit dat het recht van uitzicht nog steeds bestaat ook al is een tussenliggende strook grond onteigend. Het recht kent immers geen regel dat door een dergelijke feitelijke situatie het recht van uitzicht vervalt.  
       
     
     
       5.5 
       Partijen beschuldigen elkaar over en weer van het feit dat de ene partij voor de andere partij het bestaan van de erfdienstbaarheden verborgen heeft gehouden, dus dat sprake is van kwade trouw. Er zijn voorshands geen feiten komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat gedaagden wat dit betreft relevant eerder dan omstreeks april 2018 feitelijk wetenschap hadden van de twee erfdienstbaarheden. Er zijn voorshands evenmin feiten komen vast te staan waaruit kan worden afgeleid dat de Provincie relevant eerder dan na de brief van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] van 25 april 2018 (rov. 2 sub k.) feitelijk wetenschap had van die erfdienstbaarheden. In het kader van de rolverdeling tussen partijen is het echter de Provincie die als uitgangspunt de nadelige gevolgen van dit gebrek aan wetenschap voor haar rekening moet nemen. De erfdienstbaarheden waren ingeschreven in de daarvoor bestemde registers en degene die daarop inbreuk maakt of laat maken, dient de gevolgen van een dergelijk in beginsel onrechtmatig handelen te dragen. Anders gezegd: in het kader van de aanleg van de werkzaamheden die de Provincie wil (laten) uitvoeren is het aan de Provincie om zodanig voldoende zorgvuldig onderzoek te doen dat alle redelijkerwijze te vinden eigendomsrechten en zakelijke rechten ook worden gevonden en dat daarvan tijdig de onteigening wordt gevorderd. De Provincie heeft wat dit betreft haar werk niet goed gedaan. Als uitgangspunt heeft zij de gevolgen daarvan te dragen. 
       
     
     
       5.6 
       Voor zover de Provincie haar vordering heeft willen onderbouwen door te wijzen op andere procedures waarin [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] kort gezegd misbruik van procesrecht heeft gemaakt zoals het doorzetten van het hoger beroep, zoals vermeld in rov. 2 sub d. en de wrakingsprocedures, zoals vermeld in rov. 2 sub f, g en h, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Er kan, gelet op die gedingen, van worden uitgegaan dat de zich met hand en tand verzettende [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] zich soms met een tandje teveel verzet, maar voordat een dergelijk eerder gevoerd te zwaar verzet nadelig moet meewegen in een ander geding dan dit zelfstandige kort geding en bij de beoordeling van de vordering tot, kort gezegd, intrekking van een bestuursrechtelijk bezwaarschrift, moet sprake zijn van veel ernstiger misbruik dan heeft plaatsgevonden. Procederen is immers een belangrijk en zwaarwegend recht en kan een burger niet eenvoudig worden ontnomen. Dat geldt eens te meer in een geval als dit, waarbij een burger zijn recht wenst te handhaven ten opzichte van de overheid. Hierbij weegt mee dat bij dergelijk misbruik andere maatregelen bestaan en in beginsel passender zijn. Gewezen wordt op art. 39 Rv voor zover inhoudende dat de wrakingskamer in geval van misbruik kan bepalen dat een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen. Een ander bruikbaar middel in civiele gedingen bij misbruik bestaat uit een reële proceskostenveroordeling. Dit betekent dat voor de beoordeling van de vordering geen acht wordt geslagen op de wijze waarop [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] zich tot op heden heeft verzet. 
       
     
     
       5.7 
       Zoals hiervoor is overwogen, heeft de Provincie haar werk niet goed gedaan en het bestaan van een erfdienstbaarheid toerekenbaar over het hoofd gezien. De gevolgen daarvan dient de Provincie te dragen, zeker ten opzichte van haar eigen inwoners zoals [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] . Als de Provincie haar werk goed had gedaan, had zij ter zake de erfdienstbaarheid van uitzicht een onteigeningsprocedure gevoerd. Dit is een met voldoende waarborgen omringde procedure die kan leiden tot het ontnemen aan een burger van, in dit geval, een recht van erfdienstbaarheid. Dit zakelijk recht staat wat dit betreft op dezelfde hoogte als een eigendomsrecht. Het lijkt erop dat de Provincie haar fout nu wil afwentelen op [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] waarbij in feite een onteigeningsprocedure wordt voorkomen met de stelling dat [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] misbruik pleegt omdat hij op dit moment niets aan zijn recht op uitzicht heeft. De bouwwerken op de wel onteigende grond ontnemen feitelijk namelijk al het uitzicht op de A76. Bij een en ander moet volgens de Provincie ook worden meegewogen het grote maatschappelijke belang dat met de aanleg is gemoeid (randnr. 21 pleitnotities Provincie) en het belangrijke financieel belang omdat kostbare hei- en boormachines die al zijn geplaatst, niet worden gebruikt en uitstel zal leiden tot re-mobilisatiekosten, extra verkeersmaatregelen en apparaats- juridische en maatschappelijke kosten (randnr. 22 pleitnotities Provincie).  
       
       
         5.8.1 
         
           De voorzieningenrechter gaat er voorshands vanuit dat er inderdaad bouwwerken zijn die [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] rechtmatig het uitzicht ontnemen en die staan op de van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] onteigende grond. Dit betekent niet dat daarmee het voor onbepaalde tijd geldende recht van uitzicht illusoir is geworden. Niet valt immers uit te sluiten dat deze bouwwerken te zijner tijd eerder worden opgeruimd dan de nog aan te leggen viaducten. Verder moet worden meegewogen dat het niet onvoorstelbaar is dat bij tijdige bekendheid van het recht op uitzicht dit recht op enigerlei wijze zou hebben meegewogen bij de onteigeningsprocedure. Dat had misschien tot andere resultaten geleid. Zo kan de voorzieningenrechter op dit moment niet met genoegzame zekerheid uitsluiten dat in die onteigeningsprocedure, die dan zou omvatten én de onteigening van de grond van gedaagden én de onteigening van hun recht van uitzicht, niet in elk geval zou zijn nagedacht over mogelijkheden om het recht van uitzicht te sparen. Dit alles heeft de Provincie onmogelijk gemaakt door haar fout, hetgeen zeer zwaar weegt en waar niet eenvoudig aan voorbij kan worden gegaan. De voorzieningenrechter herhaalt hierbij dat in dit geding “voorbijgaan” feitelijk betekent dat op vordering van de Provincie gedaagden wordt verboden om in dit kader te procederen.  
           Ook hier heeft echter te gelden dat omstandigheden met zich kunnen brengen dat aan die fout voorbij wordt gegaan. Die omstandigheden moeten, met inachtneming van het feit dat de onderhavige strijd wordt gestreden tussen een overheidsorgaan en een burger wiens eigendom op het spel staat, dan wel zeer zwaarwegend zijn. De Provincie zal hierbij verder in het oog moeten houden dat zij grotendeels zal moeten buigen waarbij de burger wiens rechten over het hoofd zijn gezien, voldoende moet worden gecompenseerd. Het zij herhaald: de Provincie heeft de fout gemaakt, niet [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] .  
         
         
       
       
         5.8.2 
         
           Met de aanleg van de rotonde en viaducten is ongetwijfeld een maatschappelijk belang gemoeid, zodat dit moet worden meegewogen. Gesteld noch gebleken is echter dat op dit moment sprake is van een volstrekt onacceptabele verkeerssituatie waaraan met grote spoed een eind moet worden gemaakt. Dat de Provincie financieel belang heeft bij de aanleg, is evident. Hoe groot dit belang is, is echter niet voldoende feitelijk ingevuld. De Provincie heeft alleen in abstracties gesproken en daarbij gewezen op kostbare hei- en boormachines die al zijn geplaatst, maar niet worden gebruikt en zij heeft verder vermeld dat uitstel zal leiden tot re-mobilisatiekosten, extra verkeersmaatregelen en apparaats- juridische en maatschappelijke kosten. Of de Provincie hierbij enkele tienduizenden euro’s op het oog heeft of enkele miljoenen euro’s is niet duidelijk. 
           Anderzijds is daar de erfdienstbaarheid, hier gelijk te stellen met een eigendomsrecht, van gedaagden die zij ten opzichte van de Provincie in beginsel alleen behoren te verliezen na een met alle waarborgen omringde onteigeningsprocedure, die echter ten onrechte niet is gevolgd. De enormiteit van die fout is zodanig dat niet tot het oordeel kan worden gekomen dat gedaagden misbruik maken van de erfdienstbaarheid door indiening van het bezwaarschrift noch bij handhaving daarvan. Hierbij moet worden meegewogen dat de Provincie in dit geding geen aandacht heeft geschonken aan het feit dat gedaagden, met inachtneming van het feit dat de Provincie een fout heeft gemaakt, vermogensrechtelijk moeten worden gecompenseerd. Anders gezegd: toewijzing van de vordering van de Provincie brengt met zich dat zij aan gedaagden niets betaalt ter vergoeding van de door de Provincie gemaakte fout, terwijl gedaagden, indien zij blijven stilzitten, niets ontvangen voor het verlies van de erfdienstbaarheid omdat niet volhard zou mogen worden in de bezwaren. Dit gebrek aan inzicht bij de Provincie voor de (eigendoms)belangen van gedaagden brengt met zich dat op dit moment geen misbruik van recht wordt gemaakt door een beroep te doen op het recht van uitzicht. De vordering kan dus in geen enkel opzicht worden toegewezen.  
         
         
       
       
         5.8.3 
         Gelet op de reeds bestaande onteigening en de enorme kosten die tot dusverre naar redelijke inschatting al moeten zijn gespendeerd aan de huidige werkzaamheden, kan het inmiddels niet meer anders dan dat [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] op enig moment aan het kortste eind trekt. Uiteindelijk is in geding een vermogensrecht van [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] dat zich op geld laat waarderen. Dit vermogensrechtelijk belang van het recht van uitzicht valt in het niet bij de hiervoor vermelde reeds gemaakte en nog te maken onteigeningskosten en uitgaven betrekking hebbende op de reeds verrichte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Buitenring. Aldus is het antwoord op de ook in dit geding van belang zijnde vraag of de privaatrechtelijke belemmeringen met een evident karakter die op dit moment aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staan, te zijner tijd kunnen worden opgeheven, met zekerheid ja. Die belemmeringen vallen namelijk met zekerheid weg bij een voldoende financiële compensatie. Gedaagden maken wel misbruik van recht indien zij, gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, geen genoegen nemen met een financiële compensatie. Het betreft hier alleen een compensatie van de erfdienstbaarheid. De fout van de Provincie heeft niet zo’n omvang dat bij die compensatie alle 9 punten kunnen worden meegewogen of meegenomen, zoals die zijn vermeld in het e-mailbericht van 12 juni 2018 van Wagemans aan [naam 2] (productie 25 Provincie). Het is aan de Provincie om voortvarend een onderbouwde afkoopsom voor te stellen met inachtneming van het feit dat, kort gezegd, zij een fout moet goedmaken. Het is aan de bestuursrechter om het al dan niet betalen van een behoorlijke afkoopsom te laten meewegen.  
         
       
     
     
       5.9 
       Samenvattend betekent al het vorenstaande dat de fout van de Provincie en de niet concreet gebleken bereidheid aan de zijde van de Provincie om gedaagden terstond schadeloos te stellen, zodanig groot is dat voorshands niet kan worden vastgesteld dat gedaagden op dit moment misbruik maken van hun recht van uitzicht noch dat [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] misbruik maakt van enig recht door het ingediende bezwaarschrift niet in te trekken. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen met veroordeling van de Provincie in de kosten van dit geding. De twee mondelinge behandelingen brengen met zich dat bij de berekening van het salaris van de advocaat van gedaagden zal worden uitgegaan van twee punten.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in het incident: 
       
     
     
     
       5.1 
       wijst de vordering tot schorsing af; 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt [gedaagde in de hoofzaak, eiser in het incident sub 1] in de kosten van dit incident, tot op heden aan de zijde van de Provincie begroot op € 490,-;  
       
       
         
           in de hoofdzaak: 
         
       
       
     
     
       5.3 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.4 
       veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.960,-;  
       
       
         
           in het incident en in de hoofdzaak: 
         
       
       
     
     
       5.5 
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken. 
       
     
   
   
     type: jrs 
     coll: