ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:6967

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:6967 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-09-2014 / 200.116.313-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-09-09

Zaaknummer: 200.116.313-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:6967

---

Aanneming van werk. Vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Aannemer heeft ter voldoening aan bewijsopdracht getuigen doen horen. Het hof is van oordeel dat aannemer in de gegeven omstandigheden op grond van de verklaringen en gedragingen van opdrachtgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat er een overeenkomst tot stand was gekomen conform de opdrachtbevestiging. De mededeling van opdrachtgever dat hij de opdracht aan een andere aannemer gunde, dient te worden gekwalificeerd als een opzegging in de zin van aritkel 7:764 BW. Aanemer dient een deugdelijk overzicht te verstrekken van de besparingen als bedoeld in het tweede lid van dit artikel.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.116.313/01 
       (zaaknummer rechtbank Assen 91674 / HA ZA 12-73) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 9 september 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante], 
       
       gevestigd te [woonplaats], 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. K.D.C. Schemkes, kantoorhoudend te Tiel, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.A. Venema, kantoorhoudend te [plaats]. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 december 2013 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Naar aanleiding van genoemd tussenarrest van 24 december 2013 is een enquête gehouden aan de zijde van [appellante]. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling in het principaal en incidenteel appel  
     
       2.1 
       In meergenoemd tussenarrest van 24 december 2013 heeft het hof [appellante] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat op of omstreeks 27 januarit 2010 tussen partijen een overeenkomst met betrekking tot de verbouwing van het pand van [geïntimeerde] tot stand is gekomen. 
     
     
       2.2 
       
        [appellante] heeft als getuigen doen horen:  - [getuige 1], directeur/aandeelhouder van [appellante]; - [getuige 2], echtgenote van [getuige 1] voornoemd; - [getuige 3], zelfstandig ondernemer. 
     
     
       2.3 
       
        [getuige 1] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard: "Naar aanleiding van die aanpassingen  [toevoeging door het hof: ten opzichte van de oorspronkelijke offerte, die hij begin januari 2010 met [geïntimeerde] heeft besproken]  heb ik een nieuwe offerte gemaakt. (…) Ook die aangepaste offerte heb ik besproken met [geïntimeerde]. Naar ik meen was dat op 16 of 18 januari en vond dat gesprek plaats in het bedrijfspand te [plaats] van [geïntimeerde]. (…)  [geïntimeerde] heeft in dat gesprek opnieuw positief gereageerd ten aanzien van de offerte, waarbij de prijs door hem gunstig werd genoemd. Wij spraken in dat gesprek af dat [geïntimeerde] mij de definitieve stukken ter beschikking zou stellen. Op 20 januari 's avonds ben ik ter verkrijging van die definitieve stukken naar het huis van [geïntimeerde] geweest. Ik heb daar met niemand gesproken maar ik kon de betreffende stukken afhalen die voor mij klaarlagen in de brievenbus. Met de betreffende stukken bedoel ik dan de definitieve tekening en wel de door de gemeente gestempelde exemplaren daarvan en de verklaring dat de leges waren betaald. Ik merk daarbij op dat ik het belangrijk vind hier melding van te maken omdat de definitieve stukken te allen tijde op de bouwplaats aanwezig moeten zijn. Ik ging er dus met de inontvangstneming van die definitieve stukken vanuit dat tussen [geïntimeerde] en mij een overeenkomst tot stand was gekomen. Op ongeveer 27/28 januari heb ik opnieuw een gesprek gehad met [geïntimeerde]. Dat gesprek vond plaats in het Van der Valk motel te Emmen. De bedoeling van dat gesprek was om nog wat andere gegevens uit te wisselen over de afronding en uitvoering van het project. Toen ik bij Van der Valk arriveerde trof ik daar [geïntimeerde], [A] en nog twee andere jongens die ik niet kende. Toen ik kwam, vertrokken die andere twee en deze hebben dus niet deelgenomen aan het gesprek. (…) In dat gesprek hebben we afgesproken dat ik op de maandag daaropvolgend (dat zal 1 of 2 februari 2010 zijn geweest), met het werk zou beginnen. Wij spraken voorts af dat ik alvast materialen zou bestellen. Daarmee doel ik dan op materialen die ik direct nodig zou hebben zoals stempels, ondersteuningsmateriaal voor de sloop, hout en gipsplaten.  Op vragen van de raadsheer-commissaris antwoord ik dat [geïntimeerde] in dat laatste gesprek maar ook in de gesprekken daaraan voorafgaand bij mij nooit een voorbehoud gemaakt heeft ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst. Ook heeft [geïntimeerde] tegenover mij nooit iets gezegd over mogelijke andere gegadigden voor de opdracht. Na het gesprek bij Van der Valk heb ik mijn echtgenote gevraagd de opdrachtbevestiging aan [geïntimeerde] te sturen alsmede de eerste factuur. (…) De vrijdag volgend op het gesprek bij Van der Valk (ik meen dat dat 30 januari 2010 was) ben ik samen met [geïntimeerde] nog weer opnieuw ter plaatse geweest om het project nogmaals te bekijken en eventueel de laatste dingen te regelen. (…) In de vroege morgen van die dag heeft [geïntimeerde] mij verzocht de post elektra uit de offerte te schrappen. (…) De daaropvolgende zondagochtend, dat was dus de dag voor de maandag waarop wij de werkzaamheden zouden aanvangen, ontving ik een sms-bericht van [geïntimeerde] met de enkele mededeling 'aanvangsdatum wordt uitgesteld'. (…) Op de daaropvolgende maandag belde [geïntimeerde] mij 's ochtends voor zeven uur met de mededeling dat hij een gesprek met mij wenste. (…)"  Op de genoemde dinsdagavond  [2 of 3 februari 2010; toevoeging door het hof]  heeft het gesprek plaatsgevonden, opnieuw in de loods op het bedrijventerrein van [geïntimeerde] te [plaats]. (…) [geïntimeerde] deelde mij mee dat ik te duur was. (…)"  
     
     
       2.4 
       De echtgenote van [appellante] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard: "(…) Mijn echtgenoot deelde mij mee dat de gesprekken voor het gevoel positief verliepen. Dat is ook logisch want als de gesprekken niet positief zouden zijn verlopen ga je immers niet verder met het project. Naar ik mij herinner hebben de onderhandelingen ongeveer een maand geduurd. Het moest allemaal zo spoedig mogelijk. Dat was immers in het belang van [geïntimeerde] die dan snel de appartementen kon gaan verhuren. Ik herinner mij dat er sprake was van een laatste gesprek bij Van der Valk motel te [plaats]. Dat gesprek vond ergens in de tweede helft van januari 2010 plaats. (…)  Ik begreep dat de zaak na de bespreking bij Van der Valk wel rond was. Het leek allemaal positief en ik moest een opdrachtbevestiging versturen in aansluiting op dat gesprek bij Van der Valk. Dat was naar ik meen een donderdagavond. Ik heb die opdrachtbevestiging nog gemaakt evenals de eerste factuur. (…)" 
     
     
       2.5 
       
         
          [getuige 3] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard: 
         
           "(…) Ik ben er vanuit gegaan dat de opdracht binnen was. De werkzaamheden die ik had verricht behoren volgens mij ook niet meer thuis in de offertefase. Desgevraagd verklaar ik dat ik tot die laatste verklaring kom omdat mij dat gezien die werkzaamheden logisch lijkt. Ik concludeer dat derhalve, maar baseer dat niet op iets wat ik van [appellante] of [geïntimeerde] heb gehoord daarover of op basis van andere stukken die ik gezien heb. (…)" 
           
           
         
       
     
     
       2.6 
       Het hof overweegt als volgt. Tegenover de getuigenverklaring van [getuige 1] dat [geïntimeerde]  "nooit een voorbehoud gemaakt heeft ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst"  en dat [geïntimeerde]  "nooit iets gezegd  [heeft; toevoeging door het hof]  over mogelijke andere gegadigden voor de opdracht" , heeft [geïntimeerde] geen getuigen voorgebracht die in andere zin konden verklaren, noch heeft [geïntimeerde] in een conclusie na enquête deze getuigenverklaring van [geïntimeerde] gemotiveerd ontkracht. Aangezien het verweer van [geïntimeerde] er in de kern op gebaseerd is, dat hij steeds aan [appellante] heeft aangegeven dat er sprake was van "offreren in concurrentie", had dit wel van hem mogen worden verwacht. Het hof is dan ook van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellante] er niet van op de hoogte was dat hij concurrentie had van een andere aannemer. 
     
     
       2.7 
       Weliswaar betwist [geïntimeerde] dat, zoals [getuige 1] als getuige heeft verklaard, partijen in het gesprek op 27 januari 2010 hebben afgesproken dat [geïntimeerde] op de daaropvolgende maandag met het werk zou beginnen en dat [geïntimeerde] alvast de materialen zou bestellen die hij direct nodig zou hebben, maar hij erkent wel dat 1 februari 2010 als startdatum is genoemd en voorts dat hij wist dat [appellante] met voorbereidende werkzaamheden voor de start van de bouw bezig was. Hij betoogt in de memorie van antwoord in principaal appel onder 10 zelfs het volgende:  "(…) [appellante] heeft wellicht iets meer gedaan dan van een concurrerende aannemer mocht worden verwacht. (…)"  
     
     
       2.8 
       Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] onder deze omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen (artikel 3:33 jo. 35 BW), neemt het hof voorts het volgende in aanmerking: - [geïntimeerde] had vanaf 20 januari 2010 de beschikking over de definitieve stukken, die normaal gesproken in de bouw worden afgegeven aan de aannemer die het werk gaat uitvoeren, omdat deze stukken op de bouwplaats aanwezig moeten zijn; - de start van de bouwwerkzaamheden was zeer kort na de bespreking op 27 januari 2010 gepland, te weten op 1 februari 2010; - [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de ontvangst van de opdrachtbevestiging van [appellante] d.d. 29 januari 2010 niet afwijzend gereageerd; - op 31 januari 2010 heeft [geïntimeerde] in een sms-bericht aan [appellante] laten weten dat de - voor de volgende dag geplande - start van de bouw zou worden uitgesteld, zonder daarbij te laten weten dat hij (nog) niet akkoord ging met de offerte/opdrachtbevestiging d.d. 29 januari 2010.  
     
     
       2.9 
       Het hof is van oordeel dat [appellante] onder de hiervoor weergegeven omstandigheden op grond van de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat tussen haar en [geïntimeerde] een overeenkomst conform de opdrachtbevestiging d.d. 29 januari 2010 tot stand is gekomen. 
     
     
       2.10 
       In zoverre treft  grief V in het principaal appel  doel. 
     
     
       2.11 
       
        [appellante] maakt in het kader van deze grief aanspraak op schadevergoeding ten bedrage van € 32.586,71 ter zake van gemaakte kosten alsmede gederfde winst. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij gehouden is tot vergoeding van dit bedrag. Met het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.500,- is [appellante] zeer ruim betaald, aldus [geïntimeerde]. 
     
     
       2.12 
       Het hof overweegt als volgt. Aangezien is komen vast te staan dat tussen partijen een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:750 lid 1 BW (aanneming van werk) tot stand is gekomen, dient de mededeling van [geïntimeerde] aan [appellante] op 2 februari 2010, inhoudende dat [geïntimeerde] de opdracht aan een andere aannemer gunde, te worden gekwalificeerd als opzegging in de zin van artikel 7:764 BW. Het tweede lid van dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering van het reeds voltooide werk. (…)" Met de term "besparingen" wordt gedoeld op de bespaarde kosten van materialen en arbeid, en voorts op een eventuele vergoeding voor niet gelopen risico. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van deze besparingen rusten op [geïntimeerde]. In dit verband rust op [appellante] echter 'een belangrijke mededelingsplicht' (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39); zie HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728. 
     
     
       2.13 
       
        [appellante] heeft haar "negatief contractsbelang" gesteld op een bedrag van € 7.271,04, te weten in totaal 42 manuren, waarmee een totaalbedrag van € 6.859,16 gemoeid is (producties 1 en 2 bij de memorie van grieven), een bedrag van € 165, - ter zake van reiskosten en een bedrag van € 216,88 ter zake van het afzeggen van reeds bestelde containers voor het bouw- en sloopafval. Daarmee heeft zij echter niet aangegeven wat haar besparingen zijn, zoals bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW. Het hof zal [appellante] dan ook opdragen om bij akte een deugdelijk onderbouwd overzicht te geven van deze besparingen en de bedragen die daarmee gemoeid zijn.  
     
     
       2.14 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  dinsdag 7 oktober 2014  teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen zoals onder 2.13 bedoeld; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. I. Tubben en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 september 2014.