ECLI: ECLI:NL:GHARN:2007:BC5407

Titel: ECLI:NL:GHARN:2007:BC5407 Gerechtshof Arnhem , 11-12-2007 / 2005/692

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2007-12-11

Zaaknummer: 2005/692

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2007:BC5407

---

Gelet op de in het arrest geschetste feiten en omstandigheden, met name die zoals vermeld in rechtsoverweging 2.16 en 2.20 tot en met 2.22, acht het hof toewijzing van de volledige loonvordering over de periode van 1 oktober 2001 tot 1 januari 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat het hof de loonvordering zal matigen en wel in die zin dat Solidium (Ordina B.V.) zal worden veroordeeld aan [appellant] het loon ten bedrage van € 5.899,14 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag) te betalen over de periode van 1 oktober 2001 tot 1 april 2002 (in de periode van 1 april 2002 tot en met 30 april 2002 heeft [appellant] inkomsten ontvangen bij Fortis), over de periode van 1 mei 2002 tot en met 16 juni 2002 en over de periode van 30 december 2002 tot en met 29 augustus 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen vanaf iedere vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening. Aangezien het UWV geen partij is in deze procedure kan het hof Solidium niet veroordelen eventuele te verrekenen uitkeringsbedragen rechtstreeks aan het UWV te voldoen.

11 december 2007					 
       vijfde civiele kamer 
       rolnummer 2005/692 
     
     
     	    
     
       G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
         
         
                           		       Arrest 
     
             
     in de zaak van: 
     
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellant, 
       procureur: mr P.A.C. de Vries, 
     
     
     			 
     tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Ordina B.V., rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solidium Software Development B.V.,	 
       gevestigd te Culemborg, 
       geïntimeerde, 
       procureur: mr A.F. van Dam. 
     
     
     
     1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     1.1 Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 29 mei 2007 verwijst het hof naar dat arrest. 
     
     1.2 Ingevolge genoemd tussenarrest heeft [appellant], onder overlegging van producties, akte verzocht van enkele op schrift gestelde mededelingen. 
     
     1.3 Solidium heeft antwoordakte verzocht. 
     
     1.4 Vervolgens hebben beide partijen wederom de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. In beide procesdossiers ontbreken de pleitnotities van partijen. 
     
     2	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     2.1 Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 29 mei 2007. 
     
     2.2 Allereerst zal het hof een kennelijke verschrijving in het tussenarrest van 29 mei 2007 herstellen. In de 1e zin van rechtsoverweging 2.4 is overwogen dat [appellant] op 10 april 2004 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter te Tiel heeft ingediend. Deze datum is niet juist en dient gelezen te worden als 10 april 2002. 
     
     2.3 In rechtsoverweging 5.11 van het tussenarrest van 20 juni 2006 heeft het hof op de daar vermelde gronden geoordeeld dat partijen op 23 november 1998 niet -met ingang van 1 januari 1999- een zogenaamde freelance-overeenkomst zijn aangegaan, waarbij het risico van leegloop bij [appellant] zou liggen.  
     
     2.4 Het hof dient thans ook nog het verweer van Solidium dat tussen partijen met ingang van 1 januari 1999 een zogenaamd nulurencontract tot stand is gekomen, te bespreken. 
     
     2.5 De kantonrechter heeft met betrekking tot dit verweer Solidium in het tussenvonnis van 3 september 2003 toegelaten te bewijzen dat tussen partijen met zoveel woorden is afgesproken dat het risico van leegloop voor rekening van [appellant] zou zijn en dat Solidium zich ervan heeft vergewist dat [appellant] zich bewust was van de consequenties van hetgeen partijen afspraken.  
     
     2.6 Nadat getuigenverhoren aan de zijde van beide partijen waren gehouden, heeft de kantonrechter, naar aanleiding van een -andere- aan Solidium gegeven bewijsopdracht, te weten dat -kortweg gezegd- partijen een freelance-overeenkomst zijn aangegaan, in het eindvonnis van 17 november 2004 geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst op 30 juni 2001 was geëindigd vanwege het eindigen van de opdracht bij N.V. Databank. Gelet hierop heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en heeft de kantonrechter niet meer beoordeeld of Solidium het in rechtsoverweging 2.5 vermelde bewijs had geleverd. 
     
     2.7 Het in rechtsoverweging 2.4 vermelde verweer vloeit voort uit het verweer van Soldium dat partijen een freelance-overeenkomst zijn aangegaan, althans hangt hier nauw mee samen.  
     
     2.8 In de op 23 november 1998 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 2 bepaald dat het all-in salaris van [appellant] f. 100,- per uur bedroeg en dat dit salaris is gebaseerd op 130 productieve uren per maand. Het enkele feit dat in artikel 2 van deze arbeidsovereenkomst ook is bepaald dat meer en/of minder-uren achteraf tussen werkgever en werknemer worden verrekend, is, gelet op de overige bepalingen in deze overeenkomst, onvoldoende om het bestaan van een nulurencontract aan te nemen. Dit geldt ook voor de door [appellant] op 23 november 1998 ondertekende brief. Ook daarin is niets bepaald dat duidt op een nulurencontract. 
     
     2.9 Evenmin kan uit de verklaringen die [A.], [B.] en [C.] als getuigen op 12 december 2003 in het getuigenverhoor aan de zijde van Solidium hebben afgelegd, mede gelet op de verklaring die [appellant] als getuige in het tegengetuigenverhoor aan zijn zijde op 20 februari 2004 heeft afgelegd, worden afgeleid dat tussen partijen een nulurencontract tot stand is gekomen. 
     
     2.10 Uit de getuigenverklaringen van [A.], [B.] en [C.] leidt het hof met name af dat in hun beleving [appellant] als freelancer voor Solidium werkzaam was. Geen van deze getuigen heeft concrete feiten en omstandigheden genoemd waaruit -ondubbelzinnig- het bestaan van een nulurencontract kan worden afgeleid. Hierbij is van belang dat [B.] en [C.] hebben verklaard dat zij vóór november 1998 niet met [appellant] de consequenties van de overgang van een arbeidsovereenkomst naar een freelance-overeenkomst hebben doorgenomen. Alleen [A.] heeft als getuige verklaard dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op 23 november 1998 met [appellant] heeft afgesproken dat [appellant]  op basis van het aantal gewerkte uren zou worden betaald. Deze verklaring wordt echter ontzenuwd door de getuigenverklaring van [appellant]. [appellant] ontkent dat met hem is afgesproken dat hij niet zou worden betaald als de klant niet zou betalen en voorts dat met hem over de risico’s en de consequenties van leegloop is gesproken.  
     
     2.11 Solidium heeft als productie 5 bij haar conclusie van antwoord een overzicht overgelegd waaruit de “opbrengsten” van [appellant] in de periode 1 januari 2001 tot 1 juli 2001, toen hij werkzaam was bij VVK, zijn vermeld. Uit dit overzicht blijkt dat [appellant] in die periode -van zes maanden- 804 uur werkzaam is geweest bij VVK, hetgeen gemiddeld neerkomt op 134 uur per maand (dus gemiddeld nog een hoger aantal uren dan het aantal vermeld in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 23 november 1998). Ook is in dit verband  artikel 7: 610b BW van belang, waarin is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Ook deze feiten en omstandigheden bevestigen dat partijen geen nulurencontract hebben gesloten. 
     
     2.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat Soldium het in rechtsoverweging 2.5 vermelde bewijs niet heeft geleverd.   
     
     2.13 Mede gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.30 van het tussenarrest van 29 mei 2007 met betrekking tot de hoogte van het salaris van [appellant] is overwogen, zal het hof in het hierna volgende rekening houden met een salaris van [appellant] van € 5.899,14 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag). 
     
     2.14 Met betrekking tot de vraag of de volledige toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, overweegt het hof het volgende. 
     
     2.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.30 van het tussenarrest van 29 mei 2007 overwogen dat -kortweg gezegd- de omstandigheid dat Solidium zelf in gebreke is gebleven adequate maatregelen te treffen om de loonvordering te beperken voor haar rekening komt en niet op [appellant] kan worden afgewenteld. In rechtsoverweging 2.31 van dit tussenarrest heeft het hof overwogen dat de eventuele nadelige gevolgen die bij toewijzing van de volledige loonvordering voor [B.], [A.] en [C.] privé kunnen ontstaan, niet aan [appellant] kunnen worden tegengeworpen. 
     
     2.16 Solidium voert terecht aan dat [appellant] bij zijn in rechtsoverweging 1.2 vermelde akte slechts belastingaanslagen heeft overgelegd. Het hof heeft in het tussenarrest van 29 mei 2007 [appellant] verzocht de belastingaangiften over de jaren 2001 tot en met 2004 over te leggen. Dit heeft [appellant] nagelaten, ook voor zover het de jaren betreft waarin hij stelt wel aangifte te hebben gedaan. Gelet hierop heeft hij geen volledig inzicht verstrekt in zijn financiële situatie over de hiervoor genoemde jaren. 
     
     2.17 [appellant] heeft bij zijn in rechtsoverweging 2.1 vermelde akte drie producties overgelegd. Uit die producties blijkt het volgende. 
     
     
       2.18 [appellant] heeft een voorlopige aanslag van de Belastingdienst ontvangen over 2001 tot een bedrag van € 442,-. Deze aanslag is gebaseerd op een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 150.000,-.  
       [appellant] heeft een voorlopige teruggaaf inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen ontvangen over 2001 van € 3.046,- (€ 2.974,- belasting en premie volksverzekeringen + € 72,- heffingsrente). Bij deze voorlopige teruggaaf is de Belastingdienst uitgegaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 39.455,- (f. 86.947,37). Het inkomen van [appellant] bij Solidium over 2001 bedroeg blijkens de jaaropgave € 39.455,-. 
       Op 28 februari 2003 is de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2001 vastgesteld (overeenkomstig de aangifte over 2001). Bij deze aanslag is uitgegaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 39.455,-. 
       [appellant] heeft een voorlopige aanslag van de Belastingdienst ontvangen over 2002 tot een bedrag van € 443,-. Deze aanslag is gebaseerd op een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 68.067,-. 
       Op 15 juli 2003 is de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2002 vastgesteld (overeenkomstig de aangifte over 2002). Bij deze aanslag is uitgegaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.190,-. Het inkomen van [appellant] bij Fortis Bank over de periode van 1 april 2002 tot en met 30 april  2002 bedroeg blijkens de jaaropgave € 3.329,-. 
       Op 22 oktober 2004 is de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2003 vastgesteld (overeenkomstig de aangifte over 2003). Deze aanslag is op nihil bepaald, waarbij is uitgegaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 0,-. 
     
     
     2.19 Bij brief van 14 februari 2005 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) aan [appellant] over de periode van 1 augustus 2001 tot en met 31 juli 2002 een zogenaamde loongerelateerde uitkering van € 109,56 bruto per dag (inclusief vakantietoeslag) en over de periode van 1 augustus 2002 tot en met 31 juli 2004 een zogenaamde vervolguitkering toegekend. Uit de door [appellant] overgelegde uitkeringsspecificaties blijkt dat [appellant] in de periode van 30 juli 2001 tot en met 16 juni 2002 uitkeringen van respectievelijk € 2.028,80 bruto per 4 weken in 2001 en € 2.073,80 bruto per 4 weken in 2002 heeft ontvangen. In de periode van 30 december 2002 tot en met 29 augustus 2004 heeft [appellant] een uitkering van € 734,20 bruto per 4 weken ontvangen. Voorts zijn aan [appellant] in 2005 bedragen terzake van vakantietoeslag uitbetaald, te weten een bedrag van € 1.698,48 bruto en een bedrag van € 1.981,89 bruto, alsmede een bedrag van € 289,01 netto vanwege restitutie van te veel ingehouden premies sociale verzekeringswetten. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uitkeringen, bij toewijzing van de loonvordering, aan het UWV dienen te worden terugbetaald.  
     
     2.20 [appellant] heeft geen inzicht gegeven in zijn financiële omstandigheden in de periode van 17 juni 2002 tot 30 december 2002 en in de periode van 30 augustus 2004 tot 1 januari 2005. Uit de in rechtsoverweging 2.19 vermelde brief van 14 februari 2005 van het UWV kan worden opgemaakt dat het UWV ook over de periode van 17 juni 2002 tot 30 december 2002 aan [appellant] een uitkering heeft toegekend. [appellant] heeft echter geen uitkeringsspecificaties overgelegd met betrekking tot die periode, zodat het hof ervan uitgaat dat hij in die periode geen uitkering heeft ontvangen. Zoals uit hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.21 is overwogen, heeft [appellant] in deze periode ook nauwelijks gesolliciteerd.  
     
     2.21 [appellant] heeft in 2001 twee keer (op 12 december 2001) gesolliciteerd, in 2002 vier keer, te weten op 29 april 2002, 2 juli 2002, 15 juli 2002 en in augustus 2002, in 2003 drie keer, te weten op 22 januari 2003, in februari 2003 en op 28 september 2003. Voorts heeft hij in maart 2004, juni 2004 (2x) en september 2004 met contactpersonen van bedrijven gesproken. 
     
     2.22 De inspanningen die [appellant] zich heeft getroost om in 2002, 2003 en 2004 elders inkomsten uit arbeid te verwerven, zoals omschreven in rechtsoverweging 2.21, acht het hof dermate gering, dat deze -als niet serieus- buiten beschouwing dienen te worden gelaten. Waar het op neerkomt is dat [appellant], voor zover het zijn pogingen betreft elders aan de slag te komen, feitelijk jaren heeft stilgezeten. De mededeling van [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi dat hij na zijn ontslag bij Fortis in april 2002 voor zijn kinderen is gaan zorgen en niet heeft gesolliciteerd, vormt hiervan een bevestiging. 
     
     2.23 Gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, met name die zoals vermeld in rechtsoverweging 2.16 en 2.20 tot en met 2.22, acht het hof toewijzing van de volledige loonvordering over de periode van 1 oktober 2001 tot 1 januari 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat het hof de loonvordering zal matigen en wel in die zin dat Solidium (Ordina B.V.) zal worden veroordeeld aan [appellant] het loon ten bedrage van € 5.899,14 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag) te betalen over de periode van 1 oktober 2001 tot 1 april 2002 (in de periode van 1 april 2002 tot en met 30 april 2002 heeft [appellant] inkomsten ontvangen bij Fortis), over de periode van 1 mei 2002 tot en met 16 juni 2002 en over de periode van 30 december 2002 tot en met 29 augustus 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen vanaf iedere vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening. Aangezien het UWV geen partij is in deze procedure kan het hof Solidium niet veroordelen eventuele te verrekenen uitkeringsbedragen rechtstreeks aan het UWV te voldoen. 
     
     2.24 Solidium heeft in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat het “a fortiori op grond van al het vorenstaande duidelijk is dat [appellant] geen recht heeft op verhogingen, waaronder te begrijpen de wettelijke rente over enig bedrag (…)”. In haar memorie van antwoord heeft Solidium, “zonder in dat kader volledigheid te pretenderen gewezen op (…) hetgeen overigens is aangevoerd ten aanzien van (…) matiging (…)”. Deze -enkele- stellingen zijn onvoldoende om het beroep van Solidium op matiging van de door [appellant] gevorderde wettelijke rente te honoreren. 
     
     2.25 Op grond van de in rechtsoverweging 2.16 en 2.20 tot en met 2.22 vermelde feiten en omstandigheden zal het hof de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging matigen tot nihil.  
     
     2.26 Het hof zal de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten “overeenkomstig het rapport Voorwerk II” afwijzen, aangezien [appellant] terzake geen concreet bedrag heeft gevorderd en gesteld noch gebleken is dat [appellant] kosten heeft gemaakt terzake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. 
     
     2.27 Op grond van hetgeen in de tussenarresten van 20 juni 2006 en 29 mei 2007 en in dit arrest is overwogen en beslist, slaagt de eerste grief van [appellant] voor zover de  kantonrechter in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis van 3 september 2003 als vaststaand feit heeft vermeld dat het project bij NV Databank eindigde op 30 juni 2002. Dit kan echter, gelet op de in het dictum van dit vonnis aan Solidium gegeven bewijsopdrachten, niet tot vernietiging van dit vonnis leiden. De tweede grief van [appellant] slaagt in zoverre dat het hof, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, zoals hierna te vermelden. Dit betekent dat het bestreden vonnis van 17 november 2004 zal worden vernietigd. 
     
     2.28 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Solidium in de proceskosten in beide instanties te worden veroordeeld.  
     
     3	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 3 september 2003; 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 17 november 2004 en opnieuw recht doende: 
     
     veroordeelt Ordina B.V. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] het loon ten bedrage van € 5.899,14 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag) te betalen over de periode van 1 oktober 2001 tot 1 april 2002, over de periode van 1 mei 2002 tot en met 16 juni 2002 en over de periode van 30 december 2002 tot en met 29 augustus 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor vermelde bedragen vanaf iedere vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     stelt de wettelijke verhoging vast op nihil; 
     
     veroordeelt Ordina B.V. in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.452,50 voor salaris van zijn gemachtigde en op € 229,56 voor verschotten en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 326,60 voor verschotten; 
     
     verklaart de hiervoor vermelde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs Katz-Soeterboek, Knottnerus, en Van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2007.