ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4681

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4681 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-10-2016 / 200.167.662_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-10-18

Zaaknummer: 200.167.662_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4681

---

Borgtocht verstrekt aan advocaat. Vernietiging. Misbruik van omstandigheden. Artikel 28 lid 1 Gedragsregels Advocatuur 1992.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.167.662/01 
     
     
     
       
         arrest van 18 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. A.M. Hoppenbrouwers te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , h.o.d.n. Advocatenkantoor Alliantie, 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S. Klootwijk te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 15 oktober 2014 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  3158485 CV EXPL 14-3745) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, met producties; 
     - de memorie van antwoord, met producties. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof merkt op dat de in het vonnis waarvan beroep sub 1.b genoemde aantekeningen van de griffier zich niet (in afschrift) in het dossier bevinden. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast. 
       
       a. [geïntimeerde] heeft als advocaat Product Source B.V. bijgestaan voor een afgesproken uurtarief van € 125,- exclusief btw. 
       
       
        [appellant] was bestuurder en aandeelhouder van Product Source B.V.  
       
       
        [appellant] heeft, toen hij in mei 2012 contact had met [geïntimeerde] in de marge van een zitting in een lopende zaak, een door [geïntimeerde] aangereikt geschrift ondertekend en zich daarmee borg gesteld, en zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, voor de schuld van Product Source B.V. aan [geïntimeerde] (hierna: de borgtocht). In het geschrift is de volgende tekst opgenomen:  “Hierbij bevestig ik nogmaals dat ikzelf persoonlijk borg sta en dus ikzelf persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk (…) ben voor alle openstaande nota’s welke door Advocatenkantoor Alliantie op naam van Product Source BV zijn gesteld of nog zullen komen, zoals tussen mij en [ [geïntimeerde] ] eerder en uitdrukkelijk afgesproken” . 
       
       De aan Product Source B.V. gerichte nota’s van [geïntimeerde] voor verleende diensten zijn tot een bedrag van € 8.203,66 onbetaald gelaten. Product Source B.V. is in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de borgtocht. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van openstaande nota’s voor verleende diensten en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en administratiekosten. 
       
     
     
       4.3. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis [appellant] veroordeeld tot betaling van € 8.203,66 (hoofdsom) en € 785,18 (vergoeding voor buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van het geding. De kantonrechter heeft de gevorderde vergoeding voor administratiekosten afgewezen. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Grief 2 is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] . [appellant] beroept zich op art. 3:44 lid 1 BW in samenhang met gedragsregel 28 lid 1 Gedragsregels Advocatuur 1992  (“Het is de advocaat niet geoorloofd voor de betaling van zijn declaratie andere zekerheid te aanvaarden dan een voorschot in geld, behoudens in bijzondere gevallen en dan slechts na overleg met de deken.”) . [appellant] stelt dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke relatie tussen advocaat en cliënt en dat de borgtocht daarom op de voet van misbruik van omstandigheden is vernietigd (arrest hof ’s-Hertogenbosch 29 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW7211; arrest hof Amsterdam 3 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2410).  
         
          [appellant] stelt ter toelichting: 
         
           “Op 22 mei 2012 vond er in de zaak een mondelinge behandeling plaats bij de rechtbank Breda. [geïntimeerde] was ervan op de hoogte dat Product Source in financiële problemen verkeerde. [appellant] had ook met hem besproken dat hij het voornemen had Product Source failliet te laten verklaren omdat er alleen kosten waren en geen inkomsten. Op het moment dat [geïntimeerde] met [appellant] in het gerechtsgebouw aanwezig was in afwachting van de rechtszitting, heeft [geïntimeerde] [appellant] een briefje onder de neus geduwd met het verzoek dat even te ondertekenen. [geïntimeerde] deelde [appellant] daarbij mee dat hij de handtekening van [appellant] nodig had, omdat [geïntimeerde] anders niet verder kon gaan met het behandelen van de zaak. [appellant] heeft daarop in goed vertrouwen zijn handtekening gezet. [geïntimeerde] heeft vervolgens nagelaten om een afschrift van dit briefje aan [appellant] te verstrekken. 
         
         
           Pas in de onderhavige procedure is [appellant] bekend geworden met de inhoud van het door hem ondertekende briefje. Het bleek om een borgstelling te gaan, waarbij [appellant] zich persoonlijk aansprakelijk stelde voor alle huidige en toekomstige vorderingen van Advocatenkantoor Alliantie op Product Source (…).”  (memorie van grieven, 3 (viii)-(ix), bladzijde 4). 
       
       
     
     
       4.5. 
       
        [geïntimeerde] voert ter betwisting van de stellingen van [appellant] aan dat bij het aangaan van de borgtocht (memorie van antwoord, p. 2-3, nummers 12-14, 18-19): 
       a. geen druk is uitgeoefend,  b. geenszins is gedreigd de opdracht terug te geven indien de borgtocht niet zou worden verstrekt,  
       c. [appellant] welbewust en willens en wetens na overleg in de periode voor 22 mei 2012, de datum waarop de borgtocht is ondertekend, akkoord is gegaan, omdat hij wilde dat [geïntimeerde] de dienstverlening zou voortzetten, terwijl het faillissement van de vennootschap al in zicht was, 
       d. hij zeer duidelijk en expliciet heeft uitgelegd wat de consequenties zouden kunnen zijn bij ondertekening van de borgtocht. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Deze stellingen van [geïntimeerde] , indien zij juist zijn, laten onverlet dat de borgtocht moet worden aangemerkt als een vorm van zekerheid anders dan in geld, dat gedragsregel 28 lid 1 is overtreden (niets is aangevoerd over de in dat artikel genoemde bijzondere omstandigheden en overleg met de deken) en dat, mede gelet op de nader aan te duiden omstandigheden, aldus naar het oordeel van het hof door [geïntimeerde] misbruik is gemaakt van de omstandigheden waarin [appellant] zich bevond. Daarbij overweegt het hof dat de relatie tussen advocaat en cliënt naar haar aard veelal, zoals hier, een afhankelijke relatie betreft, gelet op het belang van de cliënt bij juridische bijstand door de advocaat. [geïntimeerde] was er immers van op de hoogte dat de onderneming van [appellant] in financieel opzicht er erg slecht voor stond. Hij heeft [appellant] de borgtocht vlak voor een zitting in een procedure waarin [geïntimeerde] voor Product Source B.V. optrad en dus in een voor [appellant] spannende situatie laten ondertekenen. 
         Het oordeel van het hof zou anders kunnen luiden indien sprake zou zijn van concrete bijzondere omstandigheden waaruit in redelijkheid kan worden afgeleid dat de deken, indien [geïntimeerde] met hem overleg zou hebben gevoerd, positief zou hebben geadviseerd, maar over dergelijke omstandigheden is niets gesteld. De stelling van [geïntimeerde] dat naast de borgtocht ook sprake is van een overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid leidt, gelet op de inhoud van artikel 28 lid 1 van de gedragsregels, niet tot een andere beoordeling. 
       
       
     
     
       4.7. 
       De conclusie is dan ook dat [appellant] , naar [geïntimeerde] wist of moest begrijpen, door bijzondere omstandigheden, zoals zijn afhankelijkheid tegenover zijn advocaat [geïntimeerde] , werd bewogen tot het aangaan van de borgtocht en dat [geïntimeerde] het totstandkomen van de borgtocht heeft bevorderd, ofschoon hetgeen [geïntimeerde] wist of moest begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 1 en 4 BW). [appellant] heeft bij het aangaan van de borgtocht door toedoen van [geïntimeerde] in onvoldoende mate in vrijheid zijn wil kunnen bepalen. Het beroep van [appellant] op misbruik van omstandigheden en de daaruit voortvloeiende vernietiging van de borgtocht is gegrond. De tweede grief slaagt. 
       
     
     
       4.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft zich beroepen op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging: hij voert aan dat de mogelijkheid de borgtocht te vernietigen is verjaard omdat voor het eerst in de memorie van grieven van 23 juni 2015 een beroep is gedaan op het gestelde misbruik van omstandigheden, terwijl de borgtocht is aangegaan op 22 mei 2012, derhalve meer dan drie jaar eerder (art. 3:52 lid 1 onder b BW). Dit betoog is naar het oordeel van het hof ongegrond nu [appellant] zich heeft beroepen op het gestelde misbruik van omstandigheden ter afwering van een op de borgtocht steunende vordering. Dat staat [appellant] te allen tijde vrij (art. 3:51 lid 3 BW). 
       
     
     
       4.9. 
       
         De eerste grief en de derde grief, die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over art. 1:89 lid 1 en art. 1:88 lid 1 sub c BW respectievelijk tegen de hoogte van de toegewezen vordering, behoeven geen behandeling meer. 
         Bij afzonderlijke toewijzing van de bij memorie van grieven onder 1) primair sub i en ii gevorderde verklaringen voor recht heeft [appellant] , gelet op het feit dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen (zie r.o. 4.10), geen belang, nog daargelaten dat het niet mogelijk is om een dergelijke vordering in reconventie voor het eerst in hoger beroep in te stellen. Ook bij afzonderlijke toewijzing van de bij memorie van grieven onder 2) subsidiair gevorderde gedeeltelijke afwijzing van het door [geïntimeerde] gevorderde heeft [appellant] bij deze stand van zaken geen belang. 
       
       
     
     
       4.10. 
       De conclusie van het voorgaande is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat het gevorderde alsnog moet worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld (in eerste aanleg: nihil; in hoger beroep: 1 punt, tarief € 632,-). De vordering van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag aan in beslag genomen vakantiegeld (€ 572,73), dat [geïntimeerde] op de voet van het bestreden vonnis heeft geïncasseerd, is op zichzelf niet weersproken en is gelet op al het voorgaande gegrond. Deze vordering zal worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van € 572,73; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op nihil in eerste aanleg en € 311,- aan vast recht en € 632,- voor salaris advocaat in hoger beroep, en in de nakosten van € 131,- indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199,- indien dit arrest wordt betekend, laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW indien en voor zover [geïntimeerde] dit niet binnen twee dagen na betekening van dit arrest heeft voldaan; 
     
     
     
       verklaart dit arrest wat de uitgesproken veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.I.M.W. Bartelds en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer