ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1860

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1860 Gerechtshof Den Haag , 20-09-2022 / 200.257.863/02

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-09-20

Zaaknummer: 200.257.863/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1860

---

Tussenarrest. Werkgever mag bewijsvermoeden ontzenuwen dat partijen onvoorwaardelijk hebben afgesproken dat voor werkneemster een pensioenverzekering wordt afgesloten.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof		: 200.257.863/02 Zaaknummer rechtbank		: 7067905\ CV EXPL 18-29254 
     
     
     
       
         Arrest van 20 september 2022   
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante,  
       advocaat: mr. R. de Mooij te Den Haag, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         1. [geïntimeerde] Advocatenkantoor B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       
         2. [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. H.H. Veurtjes te Rotterdam. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen [appellante] , en [geïntimeerde] B.V. en [geïntimeerde] en de laatste twee gezamenlijk [geïntimeerde] c.s., 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     Partijen verschillen van mening over de vraag of zij hebben afgesproken dat de werkgever een pensioenvoorziening voor de werkneemster, werkzaam als advocaat-stagiaire, had moeten treffen of dat de werkgever dit alleen hoefde te doen als dit gebruikelijk was voor advocaten in loondienst. 
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 12 maart 2019 waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter Rotterdam van 14 december 2018; 
         
         
           het arrest van dit hof van 21 mei 2019, waarin een mondelinge behandeling is gelast;  
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juni 2019; 
         
         
           de memorie van grieven van [appellante] , met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord van [geïntimeerde] c.s. 
         
       
       
       
         Daarna hebben partijen om arrest gevraagd. 
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] , is op 9 januari 2006 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als advocaat-stagiaire op grond van een daartoe door partijen op 28 oktober 2005 ondertekende arbeidsovereenkomst. 
     
     
       3.2 
       
         In een brief van 28 oktober 2005 die [geïntimeerde] aan [appellante] heeft overhandigd heeft hij geschreven:  
         “ De afgelopen tijd hebben wij de mogelijkheid besproken dat jij als advocaat-stagiaire werkzaam zal kunnen zijn op ons kantoor. In beginsel hebben we daarover afspraken gemaakt zoals die zijn neergelegd in de in concept bijgevoegde arbeidsovereenkomst. Daarnaast hebben wij de volgende afspraken gemaakt met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden c.a.: 
       
       
         - de normale werktijden zijn dagelijks van 9.00 – 17.30 uur op maandag tot en met vrijdag; 
       
       
         - de reiskosten woon-werkverkeer worden vergoed op basis van tweede klas openbaar vervoer; 
       
       
         - er wordt een pensioenverzekering afgesloten zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is; 
       
       
         - je krijgt een mobiele telefoon tot je beschikking; 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Ik verwacht in het bovenstaande onze afspraken voldoende duidelijk te hebben weergegeven ”. 
       
     
     
       3.3 
       Bij brief van 4 november 2005 heeft [geïntimeerde] aan Stichting Pensioenfonds NovA (van de Nederlandse Orde van Advocaten) geschreven dat hij voornemens is [appellante] in dienst te nemen, dat zij al een groot aantal jaren pensioenrechten heeft opgebouwd en dat hij verzoekt om hem te informeren over de mogelijkheden, met name omtrent de consequenties van het al dan niet overdragen van pensioenaanspraken. 
     
     
       3.4 
       Op 14 november 2006 heeft [geïntimeerde] de besloten vennootschap [geïntimeerde] Advocatenkantoor B.V. opgericht die vanaf dat moment de arbeidsovereenkomst met [appellante] heeft voortgezet. 
     
     
       3.5 
       
        [geïntimeerde] B.V. heeft [appellante] aangemeld bij Centraal Beheer Achmea voor een Flexibel Pensioen vanaf 1 juli 2008. [geïntimeerde] B.V. heeft daarvoor de pensioenpremies afgedragen. 
     
     
       3.6 
       Per 3 februari 2009 is de arbeidsovereenkomst beëindigd. 
     
     
       3.7 
       Bij brief van 19 april 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] B.V. gesommeerd:  “ (…) over de gehele periode van het dienstverband (…) conform de gemaakte afspraak een pensioenvoorziening te regelen en voor afdracht van pensioenpremie zorg te dragen.”. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de kantonrechter 
     
       4.1 
       
        [appellante] heeft [geïntimeerde] c.s. gedagvaard en – voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd om, samengevat, [geïntimeerde] te veroordelen om binnen vier weken ten behoeve van [appellante] een pensioenvoorziening te treffen over de gehele periode van de arbeidsovereenkomst, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.  
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de kosten veroordeeld. 
     
   
   
     
       5 Vordering in hoger beroep 
     
       5.1 
       
        [appellante] is in hoger beroep gekomen. Zij heeft een grief tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert – mede gelet op dagvaarding in hoger beroep – vernietiging van het vonnis, toewijzing van haar vorderingen en veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de proceskosten.  
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerde] vordert bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.  
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     De omvang van de grief 
     
       6.1 
       
         
          [appellante] heeft haar enige genummerde grief tegen het vonnis als volgt geformuleerd: “ Ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen (r.o. 4.4.) dat partijen er blijkbaar vanuit gingen dat het gebruikelijk was dat advocaat-stagiaires in loondienst een pensioenvoorziening hebben en dat daarbij zou kunnen worden aangesloten ”. Uit de toelichting van [appellante] bij deze grief volgt dat de grief van [appellante] onmiskenbaar gericht is tegen de gehele overweging van de kantonrechter onder 4.4. van het vonnis. Anders dan ook [geïntimeerde] c.s. in zijn memorie van antwoord betoogt, ziet de grief dus op meer dan de enkele vraag of een dergelijke pensioenvoorziening gebruikelijk was. Het hof zal dan ook in hoger beroep opnieuw beoordelen of [geïntimeerde] c.s. gehouden is tot het afsluiten van een pensioenverzekering voor [appellante] zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is. Het hof overweegt als volgt. 
         
           De pensioenafspraak 
         
       
     
     
       6.2 
       In de afsprakenbrief van 28 oktober 2005 zijn partijen in aanvulling op de tussen hen op dezelfde datum gesloten arbeidsovereenkomst overeengekomen dat er voor [appellante] een pensioenverzekering wordt afgesloten zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is. Partijen twisten over de vraag wat hiermee bedoeld is. [appellante] heeft aangevoerd dat afgesproken was dat zij hetzelfde zou krijgen als bij haar vorige werkgever, dat zij bij haar vorige werkgever ook een pensioenvoorziening had en dat er dus ook bij indiensttreding bij [geïntimeerde] een pensioenvoorziening voor haar getroffen zou worden. Omdat geen van partijen wist wat gebruikelijk was, leek het logisch aansluiting te zoeken bij de NOvA. In januari 2006 – toen [appellante] haar eerste loonstrook had ontvangen – zag zij dat daar niets vermeld stond over een pensioenpremie. Zij heeft daarover geklaagd bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] antwoordde dat het niet mogelijk was om een pensioenvoorziening onder te brengen bij NOvA. Die mededeling is onjuist. Het Pensionfonds NOvA is pas in 2010 opgeheven en daarna bestond de mogelijk om de pensioenverzekering onder te brengen bij Centraal Beheer Achmea, aldus [appellante] . 
     
     
       6.3 
       Volgens [geïntimeerde] c.s. wilde [appellante] bij aanvang van de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk een pensioenvoorziening, zij wilde er alleen netto niet op achteruitgaan. De situatie was dat [appellante] óf een lager netto salaris zou krijgen en een pensioenregeling óf het hogere salaris (circa € 1250,- per maand meer dan stagiaires gebruikelijk kregen) en géén pensioenregeling, met als uitzonderingsmogelijkheid dat er wel een pensioenregeling zou komen wanneer die voor advocaten in loondienst gebruikelijk was. De betreffende zinsnede in de afsprakenbrief bevat (impliciet) de voorwaarde dat alleen een pensioenverzekering zou worden afgesloten indien dit gebruikelijk was voor advocaten in loondienst. Bij navraag bij de NOvA bleek dat een pensioenvoorziening voor advocaat-stagiaires niet gebruikelijk was; deze werd ook niet gefaciliteerd door de NOvA. Er was dus geen verplichting tot het treffen van een pensioenverzekering. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het treffen van een pensioenverzekering wel gebruikelijk was en draagt daartoe ook geen bewijs aan. De grief treft daarom geen doel, aldus [geïntimeerde] c.s. 
     
     
       6.4 
       Het hof stelt voorop dat de afspraak tussen partijen moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf waarbij een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen alleen niet voldoende is. De uitleg is namelijk mede afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan (de bepalingen in) de overeenkomst mochten toekennen en wat zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen. 
     
     
       6.5 
       Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewoordingen van de afspraak in de brief van 28 oktober 2005 - onvoorwaardelijk - dat voor [appellante] een pensioenverzekering zou worden afgesloten. Uit de bewoordingen van de brief blijkt niet dat voor [appellante] alleen een pensioenverzekering zou worden afgesloten indien dat voor advocaten-stagiaires in loondienst gebruikelijk was. Voor de inhoud van de pensioenverzekering zou worden aangesloten bij hetgeen voor advocaten in loondienst gebruikelijk is. [appellante] heeft ter zitting bij de kantonrechter verklaard dat partijen daarom wilden aansluiten bij de pensioenvoorziening van de NOvA. Dat deze betekenis door hen aan de bepaling in de afsprakenbrief is toegekend blijkt ook uit de handelwijze van partijen nadien. Het blijkt allereerst uit de brief van [geïntimeerde] aan Stichting Pensioenfonds NOvA van 4 november 2005, enkele dagen na de ondertekening van de arbeidsovereenkomst, waarin hij informeert naar de mogelijkheden van een pensioen voor [appellante] . Anders dan [geïntimeerde] c.s. stelt, vraagt hij niet of het gebruikelijk is om een pensioenverzekering voor een advocaat-stagiaire af te sluiten. Hij informeert bij het pensioenfonds zonder meer naar de mogelijkheden van een pensioen voor haar, en met name naar de consequenties van het al dan niet overdragen van pensioenaanspraken. 
     
     
       6.6 
       Verder heeft [appellante] op 6 februari 2006 (dus nadat zij in januari 2006 had ontdekt dat er geen pensioen was geregeld) door middel van een aanvraagformulier geïnformeerd bij PGGM naar de mogelijkheden van vrijwillige voorzetting van haar pensioen. Ook [geïntimeerde] B.V. heeft nadien, op 18 januari 2007, bij AON geïnformeerd naar de mogelijkheden van een pensioenverzekering voor [appellante] . Dat heeft geleid tot toezending op 31 mei 2007 door AON aan [geïntimeerde] B.V. van een voorstel voor een pensioenverzekering voor [appellante] gebaseerd op een middelloon-systeem. Ten slotte heeft [geïntimeerde] B.V. daadwerkelijk per 1 juli 2008 een pensioenvoorziening voor [appellante] getroffen bij Centraal Beheer Achmea en heeft [geïntimeerde] B.V. de premie daarvan gedragen. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat hij de aanmelding van [appellante] voor de pensioenvoorziening in november 2008 had gedaan met het oog op de toekomstige voortzetting van de arbeidsrelatie met [appellante] na afloop van haar stageperiode, maar hiervoor zijn in het dossier geen aanknopingspunten te vinden. Integendeel, uit de hierboven genoemde handelwijze van beide partijen blijkt dat zij vanaf het moment van ondertekenen van de arbeidsovereenkomst en na overhandiging van de afsprakenbrief ieder hebben geïnformeerd naar de mogelijkheden van een pensioenvoorziening voor [appellante] , in november 2005 ( [geïntimeerde] ), begin 2006 ( [appellante] ) en februari 2007 ( [geïntimeerde] B.V.). Dit wijst er veeleer op dat zij hiermee uitvoering wilden geven aan de tussen hen gemaakte afspraak neergelegd in de afsprakenbrief dat er voor [appellante] een pensioenverzekering zou worden afgesloten. Het hof acht het onwaarschijnlijk dat partijen al die moeite hebben gedaan als met een telefoontje naar de NOvA achterhaald had kunnen worden dat het ongebruikelijk is om voor advocaat-stagiaires/ advocaten een pensioenvoorziening te treffen. 
     
     
       6.7 
       Anders dan [geïntimeerde] c.s. betoogd, is het niet aan [appellante] om te bewijzen dat het afsluiten van een pensioenverzekering (wel) gebruikelijk was. Gelet op de door het hof hierboven voorshands bewezen geachte afspraak tussen partijen dàt een pensioenverzekering zou worden afgesloten (zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is), is dit immers niet van belang. Het hof zal [geïntimeerde] c.s. echter wel in gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen stelling van [appellante] .  
     
     
       6.8 
       
         Voor het geval [geïntimeerde] c.s. niet slaagt in het ontzenuwen van het voorshands geleverde bewijs, beoordeelt het hof - in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep – nog de overige verweren van [geïntimeerde] c.s. die hij bij de kantonrechter tegen toewijzing van de vordering van [appellante] heeft aangevoerd. Het verweer ter zake de rechtsverwerking/berusting zal het hof na de eventuele bewijslevering beoordelen omdat dit verweer mogelijk feitelijk verweven is met het te leveren tegenbewijs.  
         
           Verjaring 
         
       
     
     
       6.9 
       
        [geïntimeerde] c.s. heeft aangevoerd dat de vordering van [appellante] is verjaard omdat de brief van 19 april 2010 weliswaar een sommatie bevatte maar niets is vermeld over een vermeende aanspraak op een pensioenvoorziening. De verjaring van de vordering – die daags na aanvang van de afspraak zou zijn aangevangen – is hierdoor niet gestuit, aldus [geïntimeerde] . 
     
     
       6.10 
       
         Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] c.s. op verjaring moet worden verworpen. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring gestuit door onder andere een schriftelijke aanmaning. Uit de brief blijkt voldoende dat sprake is van een aanmaning tot nakoming van de toegezegde pensioenvoorziening (zie citaat onder 3.7 hierboven). Bovendien blijkt uit de reactie van [geïntimeerde] B.V. bij brief van 18 mei 2010 dat hij ook begrepen heeft dat het om een aanmaning ging (“ Het is volstrekt onredelijk dat Khadija meer dan anderhalf jaar na het opzeggen van haar arbeidsovereenkomst alsnog een pensioenvoorziening wenst af te dwingen ”). Niet vereist is dat de brief uitdrukkelijk vermeldt dat stuiting van de verjaring beoogd wordt. De verjaring van de vordering is dus gestuit bij brief van 19 april 2010.  
         
           Nakoming 
         
       
     
     
       6.11 
       
        [geïntimeerde] c.s. heeft als verweer gevoerd dat [appellante] geen nakoming van de afspraak vordert. Dit verweer slaagt niet. [appellante] heeft aan haar vordering dat [geïntimeerde] een pensioenvoorziening moet treffen ten grondslag gelegd de pensioenafspraak in de brief van 28 oktober 2005. Het hof begrijpt dan ook dat zij nakoming wenst van die pensioenafspraak. Om die reden kan ook het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat [appellante] geen pensioengat heeft, niet slagen. [geïntimeerde] B.V. is gehouden tot nakoming van de gemaakte pensioenafspraak met [appellante] , ongeacht of [appellante] (aantoont dat zij) een pensioengat heeft opgelopen door haar indiensttreding bij [geïntimeerde] c.s.  
     
     
       6.12 
       De voorshands bewezen pensioenafspraak van 28 oktober 2005 moest redelijkerwijs ingaan per de datum van indiensttreding (9 januari 2006); een uitzondering daarop is niet overeengekomen. Er is dan ook geen sprake van het vermeend toekennen van terugwerkende kracht aan de getroffen pensioenvoorziening. Wel slaagt het verweer van [geïntimeerde] dat de te treffen pensioenvoorziening zich niet hoeft uit te strekken over de periode na 1 juli 2008, de datum waarop voor [appellante] een pensioenvoorziening is getroffen. [appellante] heeft ook niet toegelicht waarom [geïntimeerde] B.V. over de periode 1 juli 2008 tot 3 februari 2010 voor haar een dubbele pensioenvoorziening zou moeten treffen.  
     
     
       6.13 
       
         Het hof overweegt dat voor nakoming van de voorshands bewezen geachte pensioenaanspraak aansluiting kan worden gezocht worden bij de bestaande pensioenvoorziening die [geïntimeerde] B.V. voor [appellante] bij Centraal Beheer Achmea heeft afgesloten per 1 juli 2008. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten bij akte (na een eventueel getuigenverhoor). 
         
           Hoofdelijke veroordeling en overige vorderingen 
         
       
     
     
       6.14 
       De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. [geïntimeerde] heeft de grondslag van die vordering (misleiding) bestreden en tegenover dit verweer heeft [appellante] niets meer gesteld.  
     
     
       6.15 
       
         Tegen de afwijzing van overige vorderingen van [appellante] in eerste aanleg (lidmaatschapsbijdrage NOvA en publicatie internet) heeft zij niet gegriefd, zodat deze hier niet aan de orde zijn.  
         
           Conclusie  
         
       
     
     
       6.16 
       De conclusie is dat voorshands bewezen is de stelling van [appellante] dat partijen onvoorwaardelijk hebben afgesproken dat voor haar een pensioenverzekering wordt afgesloten (zoals die voor advocaten in loondienst gebruikelijk is). [geïntimeerde] mag dat bewijsvermoeden ontzenuwen door middel van tegenbewijs. Voor het geval [geïntimeerde] c.s. daar niet in slaagt, mogen partijen zich, na een eventueel getuigenverhoor, uitlaten over het voorstel van het hof om voor de pensioenverzekering aan te sluiten bij de bestaande pensioenvoorziening die [geïntimeerde] B.V. voor [appellante] bij Centraal Beheer Achmea heeft afgesloten per 1 juli 2008. 
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - laat [geïntimeerde] c.s. toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die het hiervoor in r.o. 6.16 omschreven bewijsvermoeden ontzenuwen; 
     
     - bepaalt dat, indien [geïntimeerde] c.s. getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.D. Ruizeveld, op dinsdag 13 december 2022 om 13:30 uur; 
     
     - bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden december 2022 tot en met maart 2023, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; 
     
     - verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, C.A. Joustra en R.S. van Coevorden en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.