ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1145

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1145 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-03-2020 / 200.275.903_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-03-31

Zaaknummer: 200.275.903_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1145

---

Wet flexibel werken; verzoek om aanpassing arbeidsduur (vermindering) ten onrechte afgewezen; stelplicht (en bewijslast) op werkgever 
         Zie voorts ECLI:NL:GHSHE:2020:1094

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.275.903/01 
     
     
     
       
         arrest van 31 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. G.P. Oberman te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [de vennootschap] , 
       advocaat: mr. M.J.E. Stuurop te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     
       in vervolg op de beschikking van dit hof van 26 maart 2020 als tussen partijen in hoger beroep gewezen. 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop  
     
     
       1.1. 
       Het hof verwijst voor het procesverloop in eerste aanleg en in hoger beroep naar zijn beschikking van 26 maart 2020 met zaaknummer 200.267.217/01 zoals tussen de partijen uit de onderhavige procedure gewezen, waarbij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, namelijk geschikt voor het doen van uitspraak, naar de rol van heden is verwezen ten einde uitspraak bij arrest te doen. 
       
     
     
       1.2. 
       Het hof doet thans recht op de in bedoelde beschikking van 26 maart 2020 vermelde stukken en de aldaar genoemde stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       2.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         2.1.1. 
         
          [appellante] is op 15 mei 2006 bij [de vennootschap] in dienst getreden. Zij is toen 37,5 uur per week gaan werken. Per 1 april 2011 is [appellante] de functie van manager advies gaan vervullen. Per 1 juni 2014 is [appellante] 32 uur per week gaan werken. Met ingang van 1 januari 2017 is zij 33,75 uur per week gaan werken.  
         
       
       
         2.1.2. 
         
          [appellante] is op 23 maart 2017 met zwangerschapsverlof gegaan. Zij is op [geboortedatum] 2017 bevallen van een zoon. Na haar bevallingsverlof heeft zij in de maanden augustus tot en met oktober 2017 onbetaald verlof genomen. Met ingang van 1 november 2017 heeft zij 9,75 uur per week ouderschapsverlof opgenomen, zodat zij 24 uur per week werkzaam was.  
         
       
       
         2.1.3. 
         Op 9 mei 2019 heeft [appellante] met [de vennootschap] onder andere gesproken over haar wens om na het eindigen van het ouderschapsverlof (op 24 juli 2019) 24 uur per week te kunnen blijven werken. Op 23 mei 2019 heeft [appellante] schriftelijk aan [de vennootschap] verzocht om met ingang van 1 augustus 2019 24 uur per week te mogen werken. Op 24 mei 2019 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden. [de vennootschap] heeft afwijzend op dat verzoek gereageerd. [de vennootschap] heeft aangegeven dat de functie die [appellante] vervult een minimale inzet van 30 uur per week vereist. [de vennootschap] heeft verwezen naar haar personeelsgids waarin dat zo is vermeld. Volgens [de vennootschap] is die beperking in de personeelsgids mogelijk door hetgeen daarover in artikel 2.2.3 van de toepasselijke cao [de vennootschap] is vermeld. [de vennootschap] heeft op 3 juni 2019 schriftelijk bevestigd dat het verzoek van [appellante] om 24 uur per week te werken niet overeenstemt met haar beleid en dat zij een minimale inzet vraagt van 30 uur per week. Het ouderschapsverlof eindigde op 24 juli 2019.  
         
       
       
         2.1.4. 
         Zoals hiervoor al is vermeld heeft [appellante] een verzoek ingediend bij de kantonrechter om te bepalen dat de arbeidsduur 24 uur per week zal zijn in plaats van 33,75 uur per week. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellante] afgewezen onder compensatie van proceskosten.  
         
       
       
         2.1.5. 
         Bij brief van 6 oktober 2019 heeft [appellante] op staande voet ontslag genomen. De ontslagreden houdt verband met de afwijzende reactie van [de vennootschap] op haar verzoek om vermindering van de arbeidsduur. [appellante] heeft een verzoek bij de kantonrechter aanhangig gemaakt waarin zij vergoedingen vordert van [de vennootschap] wegens dat ontslag op staande voet.  
         
         
           
             De verzoeken in hoger beroep en het belang bij het hoger beroep 
           
         
         
       
       
         2.2.1. 
         
          [appellante] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. Verder heeft zij het hof verzocht te bepalen dat [de vennootschap] ten onrechte het verzoek tot vermindering arbeidsduur heeft afgewezen en te bepalen dat voor haar een arbeidsduur van 24 uur (bedoeld zal zijn: per week) zal gelden per een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten van beide instanties, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad. 
         
       
       
         2.2.2. 
         
           Na indiening van het beroepschrift waarin [appellante] deze verzoeken had geformuleerd, heeft zij op staande voet ontslag genomen (zie 2.1.5). 
           
            [de vennootschap] heeft aangevoerd dat [appellante] geen belang meer heeft bij het hoger beroep, omdat haar verzoek om vermindering van de arbeidsduur geen doel meer heeft omdat zij inmiddels ontslag heeft genomen.  
         
         
       
       
         2.2.3. 
         
           Het hof is van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat het oordeel over het verzoek om vermindering van de arbeidsduur relevant is in de beoordeling van het door [appellante] genomen ontslag op staande voet in de onder overweging 2.1.5 vermelde door [appellante] bij de kantonrechter aanhangig gemaakte procedure. Verder heeft [appellante] een belang bij het hoger beroep omdat de proceskosten in eerste aanleg zijn gecompenseerd (vgl. HR 28 september 2018,  ECLI:NL:HR:2018:1782 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:1782) ). Het hof zal dus een oordeel geven over de vraag of [appellante] recht had op vermindering van de arbeidsduur. 
           
             De grieven 
           
         
         
       
     
     
       2.3. 
       
        [appellante] heeft na een uitvoerige schets van de achtergronden van het verzoek en een toelichting op de grieven, vijftien grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. Met deze grieven wordt het geschil volledig opnieuw ter beoordeling aan het hof voorgelegd.  
       
       
         
           Het recht op vermindering van arbeidsduur 
         
       
       
       
         2.4.1. 
         
           In artikel 2 lid 5 Wfw is het volgende bepaald:  
           
             De werkgever willigt het verzoek van de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur of de werktijd in, voor zover het betreft tijdstip van ingang en de omvang van de aanpassing, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten.  
           
           Het hof leidt uit deze bepaling af dat op [de vennootschap] de stelplicht (en bewijslast) rust dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen die zich tegen toewijzing van het verzoek verzetten. 
         
         
       
       
         2.4.2. 
         
           In artikel 2 lid 15 Wfw is het volgende bepaald: 
           
             Uitsluitend ten aanzien van vermeerdering van de arbeidsduur of aanpassing van de arbeidsplaats of de werktijd kan van dit artikel of een of meer onderdelen daarvan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan dan wel, indien geen collectieve arbeidsovereenkomst of regeling van toepassing is of terzake geen bepaling bevat, indien de werkgever terzake schriftelijke overeenstemming heeft bereikt met de ondernemingsraad of, bij het ontbreken daarvan, met de personeelsvertegenwoordiging. 
           
           In de memorie van toelichting op de Wet aanpassing arbeidsduur (de voorloper van de Wfw) is hierover vermeld:  
           
             “Het voorliggende wetsvoorstel gaat uit van een individueel recht op aanpassing van de arbeidsduur. Afwijking van de minimumregeling ten nadele van werknemers op basis van collectieve afspraken is niet mogelijk.”  (TK 1998-1999, 26 359, nr. 3. p. 6). 
           Het hof is op grond hiervan van oordeel dat de vermelding in de personeelsgids dat bij een functie als die van [appellante] een minimale omvang van 30 uur per week nodig is, als zodanig onvoldoende reden is om het verzoek van [appellante] (reeds) te weigeren.  
         
         
         
           
             De verweren van [de vennootschap] 
           
         
         
       
       
         2.4.3. 
         De door [de vennootschap] gevoerde verweren laten zich als volgt samenvatten: 
         - de functie van [appellante] valt praktisch gezien niet uit te voeren in 24 uur per week; 
         - de indirecte werkzaamheden drukken relatief te zwaar bij een werkweek van 24 uur;  	 
         - [de vennootschap] heeft een belangrijk financieel belang bij een grotere inzet van [appellante] dan 24 uur per week.  
         
           Het hof constateert dat deze bezwaren niet vallen onder de in artikel 2 lid 9 Wfw (niet limitatief) genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen.  
           Het hof zal deze bezwaren achtereenvolgens beoordelen.  
         
         
         
           
             De functie valt praktisch gezien niet uit te voeren in 24 uur per week 
           
         
         
       
       
         2.4.4. 
         Volgens [de vennootschap] is het plannen van bijeenkomsten (intern) en het maken van afspraken met opdrachtgevers et cetera complex en krampachtig. [de vennootschap] heeft dit argument niet nader geconcretiseerd. Nu [appellante] ruim anderhalf jaar haar functie feitelijk heeft uitgevoerd in 24 uur per week, had van [de vennootschap] verlangd mogen worden dat zij dit argument nader had toegelicht. [de vennootschap] heeft geen voorbeelden gegeven van situaties waarin het niet is gelukt of waarin het moeilijk was om afspraken te maken. Zij heeft dit hele argument niet nader uitgewerkt. Ook op een vraag van het hof hierover kon [de vennootschap] geen enkel concreet voorbeeld noemen van een praktische moeilijkheid om de functie in 24 uur per week uit te voeren. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] wat dit argument betreft niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe.  
         
         
           
             De indirecte werkzaamheden drukken relatief te zwaar bij een werkweek van 24 uur 
           
         
         
       
       
         2.4.5. 
         Volgens [de vennootschap] bestaan de werkzaamheden uit directe en indirecte werkzaamheden, of anders gezegd, uit declarabele en niet declarabele werkzaamheden. De niet declarabele werkzaamheden zijn onder meer acquireren, netwerken, het bijhouden van kennis, het bijwonen van interne bijeenkomsten, het overleggen met het team en het bijwonen van organisatie brede activiteiten. Die werkzaamheden drukken bij een werkweek van 24 uur relatief zo zwaar dat [de vennootschap] dat niet wenselijk vindt. [de vennootschap] wil haar werknemers beschermen en verlangt van hen dat zij, gelet op hun takenpakket, een werkweek kiezen die feitelijk ook realiseerbaar is. [de vennootschap] heeft in dit verband verwezen naar het ‘Persoonlijk Doelen Plan 2018’ van [appellante] (productie 2 bij verweerschrift in hoger beroep), waaruit de juistheid van haar standpunt volgens [de vennootschap] volgt. 
         
       
       
         2.4.6. 
         Het hof is met [de vennootschap] van oordeel dat in beginsel indirecte / niet declarabele werkzaamheden relatief zwaarder drukken bij een deeltijd dienstverband vergeleken met een voltijd dienstverband. Het is [appellante] echter gedurende ruim anderhalf jaar feitelijk gelukt om haar werkzaamheden uit te voeren in 24 uur per week. In die periode hebben zich kennelijk geen problemen voorgedaan. De juistheid van het standpunt van [de vennootschap] volgt niet uit het ‘Persoonlijk Doelen Plan 2018’. In dat plan staat het volgende vermeld:  “Dag [betrokkene] , tja, ik zou vanalles willen, maar de ervaring van de afgelopen maanden heeft geleerd dat met 3 dagen in de week werken, acquisitie en omzet maken, én bij blijven bij de veranderingen van het bedrijf….het gaat tot nu toe goed, maar het valt niet mee. Graag zou ik met je willen overleggen wat haalbaar is. Ik ben namelijk nu al heel blij dat ik redelijk goed in omzet blijf en redelijk goed in acquisitie. Ook lukt het me om gezamenlijke organisatiebijeenkomsten bij te wonen. Hoeveel meer kan ik doen op het moment…”.  Het hof kan hieruit wel afleiden dat het [appellante] niet meeviel om de functie uit te voeren in 24 uur, maar niet dat het onmogelijk was. Het is het hof evenmin gebleken dat [appellante] de functie niet aankon in 24 uur per week. Zo is bijvoorbeeld niet aangevoerd dat [appellante] regelmatig ziek is geweest of dat het werk voor haar zodanig zwaar was dat zij daaronder leed. [de vennootschap] heeft zich wat dit argument betreft beperkt tot het hiervoor gegeven citaat. Ook dit argument acht het hof daarom onvoldoende geconcretiseerd om [appellante] de door haar gewenste aanpassing van de arbeidsduur te weigeren.  
         
         
           
             
              [de vennootschap] heeft een belangrijk financieel belang bij een grotere inzet van [appellante] dan 24 uur per week 
           
         
         
       
       
         2.4.7. 
         Volgens [de vennootschap] is haar financieel rendement al enkele jaren te laag. Zij heeft  in de jaren 2015, 2017 en 2018 verliezen geleden en in 2016 slechts een kleine winst gerealiseerd. In 2018 heeft [de vennootschap] nieuwe maatregelen getroffen om een omslag te bewerkstelligen, waaronder het meer sturen op declarabiliteit en marge. [de vennootschap] heeft daartoe verwezen naar door haar overgelegde cijfers (productie 19). [appellante] heeft onder verwijzing naar een bericht van [de vennootschap] van 27 maart 2018 (productie 8 hoger beroep) daar echter tegen in gebracht dat de problemen niet zijn te wijten aan de gerealiseerde omzet, maar dat er meer kosten zijn gemaakt dan begroot door investeringen in personeel en in een nieuw systeem. [de vennootschap] heeft dat tijdens de zitting in hoger beroep erkend. Zij heeft aangevoerd dat er nu eenmaal af en toe investeringen gedaan moeten worden. Dat betekent echter naar het oordeel van het hof, dat het verweer van [de vennootschap] dat haar financieel rendement te laag is, genuanceerd dient te worden, mede gezien de zeer summiere overgelegde financiële stukken. [de vennootschap] heeft daardoor haar verweer dat het financiële belang het noodzakelijk maakt dat [appellante] minstens 30 uur per week werkt, onvoldoende onderbouwd. 
         
       
       
         2.4.8. 
         
           In eerste aanleg heeft [de vennootschap] nog aangevoerd dat [appellante] in 2018 veel te weinig uren had besteed aan acquisitie, maar [de vennootschap] heeft na de bestreden beschikking toegegeven dat de cijfers waarop zij dat standpunt had gebaseerd, onvolledig waren. Zij heeft in hoger beroep erkend dat het in eerste aanleg gepresenteerde urenoverzicht niet compleet was. Dat argument gaat dus in hoger beroep niet meer op.  
           
            [de vennootschap] heeft over dat argument in hoger beroep aangevoerd dat, ook als uitgegaan wordt van het juiste aantal directe en indirecte uren, het declarabele aandeel van [appellante] in 2018 slechts 56,6% was, terwijl de norm 70% is. [appellante] heeft daar echter tegen in gebracht dat zij substantieel aan het bedrijfsrendement heeft bijgedragen, omdat haar brutosalaris € 43.000,- bedroeg, terwijl zij een omzet had van € 102.000,-. [de vennootschap] heeft daarover verklaard dat ook nog rekening moet worden gehouden met allerlei lasten. Dat heeft [de vennootschap] echter niet met cijfers onderbouwd. Zelfs wanneer het hof 30% bij het brutoloon optelt (aan werkgeverslast), dan blijft staan dat de kosten voor [appellante] ver onder haar omzet blijven. Natuurlijk zal [de vennootschap] ook kosten moeten toerekenen aan [appellante] voor personeelsleden die geen declarabele werkzaamheden verrichten en andere kosten zoals ict, huisvesting, etc. [de vennootschap] heeft echter geen berekening gemaakt waaruit blijkt dat [appellante] met een dienstverband van 24 uur per week - en uitgaande van haar recente prestaties - [de vennootschap] in financieel opzicht niets of onvoldoende oplevert.  
         
         
         
           
             Slotsom 
           
         
         
       
     
     
       2.5. 
       Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] onvoldoende heeft gesteld om er van uit te gaan dat een zwaarwegend bedrijfsbelang zich verzet tegen toewijzing van het verzoek van [appellante] om de functie in 24 uur per week uit te voeren. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen. Het hof zal bepalen dat [de vennootschap] ten onrechte het verzoek van [appellante] tot vermindering van de arbeidsduur heeft afgewezen. Het hof kan echter het verzoek om vermindering van de arbeidstijd niet toewijzen, nu tussen partijen geen arbeidsovereenkomst meer bestaat.  
     
     
       2.6. 
       
        [de vennootschap] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, en deze proceskostenveroordeling zal als verzocht/gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
     
   
   
     
       3 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       bepaalt dat [de vennootschap] ten onrechte het verzoek tot vermindering van de arbeidsduur heeft afgewezen; 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg op € 81,- aan griffierecht en op € 600,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 324,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, R.R.M. de Moor en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer