ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1343

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1343 Gerechtshof Den Haag , 23-06-2022 / 2200023721pv

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-06-23

Zaaknummer: 2200023721pv

Proceduretype: Proces-verbaal

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1343

---

Proces-verbaal beslissingen op Encrochat-onderzoekswensen.  
         26Lemont is een titel V, boek 1 Sv onderzoek en daarmee geen voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.  
         Geen voeging dossier 26Lemont.

Parketnummer:    	09-767162-20  
     
     
     
     
     Gerechtshof Den Haag 
     meervoudige kamer voor strafzaken 
     
     
     Proces-verbaal 
     
     
       van de op 23 juni 2022 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof. 
     
     
     
       Tegenwoordig zijn: 
     
     
     
       mr. A.E. Mos-Verstraten,                    	voorzitter, 
       mr. C.H.M. Royakkers en  
       mr. R. van der Hoeven,  					leden, en  
       mr. C.M. Jellema en mr. J.J. Mossink,       	griffiers. 
     
     
     
       Voorts is aanwezig mr. A.J.M. Paulus, advocaat-generaal. 
     
     
     
       De voorzitter begint het onderzoek door het doen uitroepen van de zaak tegen de na te noemen verdachte. 
     
     
     
       De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering. 
     
     
     
       De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd: 
     
     
     [verdachte],geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats],[adres],thans gedetineerd te [adres PI]. 
     
     
       Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. A.E. Blok, advocate te Den Haag, die meedeelt vandaag de zaak waar te nemen voor  
       mr. M. van Stratum. 
     
     
     
       Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld. 
     
     
     
       De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en wijst erop dat hij niet tot antwoorden verplicht is. 
     
     
     
       De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag niet inhoudelijk zal worden behandeld, maar dat het een zogenaamde regiezitting betreft, zoals reeds voorafgaand aan de terechtzitting van heden was aangekondigd. 
     
     
     
       Voorts deelt de voorzitter mede dat er met het oog op het concipiëren van het proces—verbaal geluidsopnamen worden gemaakt. Die opnamen zullen worden vernietigd, zodra het proces-verbaal definitief is vastgesteld. 
     
     
     
       De voorzitter deelt mede dat de tweede griffier, mr. J.J. Mossink, in verband met ziekte digitaal en via een beveiligde verbinding aanwezig is.  
     
     
     
       De advocaat-generaal draagt de zaak voor.  
     
     
     
       De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. 
     
     
     
       De verdachte geeft aan dat hij zijn verantwoordelijkheid neemt voor de aangetroffen wapens, maar dat hij ten aanzien van de overige feiten ten onrechte is veroordeeld.  
     
     
     
       De voorzitter deelt mede dat het hof beschikt over de schriftuur van de verdediging, waarin wordt verzocht om het horen van getuigen en onderzoekswensen zijn geformuleerd.  
     
     
     
       De voorzitter deelt mede dat het hof gisteren een uitvoerige toelichting heeft ontvangen op de eerder ingediende onderzoekswensen.  
     
     
     
       De voorzitter deelt voorts mede dat het hof beschikt over een e-mailbericht waaruit blijkt dat er door het openbaar ministerie stukken zijn verstrekt aan de verdediging.  
     
     
     
       De voorzitter deelt vervolgens mede dat het hof van het openbaar ministerie een schriftelijke reactie heeft ontvangen op de in de appelschriftuur vermelde onderzoekswensen.  
     
     
     
       De advocaat-generaal licht toe dat deze schriftelijke reactie van het openbaar ministerie een reactie is op de niet onderbouwde en in de appelschriftuur vermelde onderzoekswensen. De advocaat-generaal geeft aan dat deze reactie nog niet ingaat op de toelichting van de raadsvrouw zoals gisteren ingediend.  
     
     
     
       De voorzitter deelt mede dat het hof tot slot een beschikking van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2021 heeft ontvangen. Ten gevolge van deze beschikking zijn enkele processtukken gevoegd, waarbij toestemming is gegeven om het voegen van zwart gemarkeerde passages achterwege te laten. De voorzitter deelt mede dat deze beschikking tevens aan de verdediging is verstrekt.  
     
     
     
       De verdachte geeft desgevraagd door de voorzitter aan dat hij – ondanks zijn rugklachten – goed kan zitten.  
     
     
     
       De raadsvrouw geeft desgevraagd door de voorzitter aan dat zij ten behoeve van onderhavige terechtzitting twee pleitnota’s heeft voorbereid, waarin zij allereerst de onderzoekswensen toelicht en daarnaast een schorsingsverzoek formuleert. Indien het echter de voorkeur verdient bij het openbaar ministerie om verder te gaan in schriftelijke rondes, is de raadsvrouw daartoe ook bereid.  
     
     
     
       De advocaat-generaal geeft desgevraagd door de voorzitter aan dat zij geen problemen voorziet om heden op het door de verdediging ingediende stuk en de toelichting hierop ter terechtzitting te reageren.  
     
     
     
       De raadsvrouw geeft desgevraagd door de advocaat-generaal aan dat – hoewel het nieuwe stuk, het oude stuk vervangt – het verzoek tot het horen van de getuigen niet vervalt.  
     
     
     
       De raadsvrouw krijgt de gelegenheid de onderzoekswensen toe te lichten en voert daartoe het woord overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotitie (bijlage 1). 
     
     
     
       De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid te reageren op de door de verdediging geformuleerde onderzoekswensen en voert daartoe het woord overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijk requisitoir (bijlage 2). In aanvulling hierop voert de advocaat-generaal het woord, inhoudende:  
     
     
     
     
     
       
         Voorafgaand aan hetgeen op schrift is gesteld:  
       
     
     
     
       In het door mij zojuist overgelegde stuk heb ik uitgebreid aangegeven hoe het openbaar ministerie aankijkt tegen onderzoeken 26Lemont en Vlierbes.  
       Het gaat onder andere om de vraag of het onderzoek 26Lemont kan worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek of niet.  
     
     
     
       Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat 26Lemont niet kan worden aangemerkt als voorbereidend onderzoek in het onderzoek Vlierbes.  
     
     
     
       Het onderzoek 26Lemont is een titel V onderzoek. Kijkend naar de machtigingen en de stukken gaat het niet om verdachten, maar om NN-gebruikers. De verdachten worden ook niet als zodanig aangemerkt, maar het gaat om de organisatie.  
     
     
     
       Het onderzoek 26Lemont is verricht en daaruit zijn bepaalde verdachten naar voren gekomen. Pas op het moment dat een verdachte wordt geïndividualiseerd, ontstaat een titel IVa onderzoek. 
     
     
     
       De verdediging heeft zojuist aangevoerd dat de rechtbank Noord-Holland in de zaak Messina heeft geoordeeld dat 26Lemont wel aangemerkt kan worden als zijnde een voorbereidend onderzoek. Op 10 juni 2022 heeft de rechtbank Rotterdam echter geoordeeld dat hier geen sprake van was. Dat geeft gelijk de ingewikkeldheid van onderhavige kwestie aan.  
     
     
     
       Het openbaar ministerie kreeg in 2020 te maken met een nieuw fenomeen. Welke artikelen waren van toepassing? Hoe moest dit worden gezien?  
     
     
     
       Over het vermeende vormverzuim of de vermeende onrechtmatige handeling jegens de verdachte, zou gesteld kunnen worden dat ook al wordt het onderzoek 26Lemont niet aangemerkt als voorbereidend onderzoek voor onderhavig onderzoek, het alsnog van bepalende invloed is. Ik ontken dat het zo is.  
     
     
     
       Volgens het openbaar ministerie is het vertrouwensbeginsel onbeperkt van toepassing. Het onderzoek is gestart naar aanleiding van EncroChat-telefoons die in beslag werden genomen. Er werd gekeken of deze telefoons gekraakt konden worden. Er ontstond de wens om ook de organisatie aan te pakken die de telefoons aanbood. Het openbaar ministerie wist dat de server in Frankrijk stond en Nederland ging dientengevolge met Frankrijk in gesprek. In Frankrijk is een onderzoek gestart en dat is door middel van het JIT samengekomen met Nederland. Binnen het JIT zijn afspraken gemaakt tussen beide onderzoeken. Het Franse onderzoek heeft plaatsgevonden in Frankrijk en onder Franse verantwoordelijkheid. Het Nederlandse onderzoek heeft plaatsgevonden in Nederland en onder Nederlandse verantwoordelijkheid. Tussen beide landen heeft informatie-uitwisseling plaatsgevonden. Op basis van het vertrouwensbeginsel moeten wij in Nederland niet twijfelen aan de rechterlijke machtigingen die in Frankrijk rechtmatig zijn afgegeven.  
     
     
     
       De verdediging vraagt zich in de pleitaantekeningen af waarom het openbaar ministerie zo moeilijk doet over het verstrekken van stukken. De verdediging vraagt zich af of het openbaar ministerie iets te verbergen heeft. Het openbaar ministerie heeft nagedacht over de vraag welke processtukken wel en welke niet verstrekt zouden moeten worden. Er wordt nu meer verstrekt dan in het begin. Dat is omdat het in de hectiek zo gelopen is. Dat betekent echter niet dat wij ook stukken uit Frankrijk moeten verstrekken. De insinuatie dat Nederland een grotere bemoeienis heeft gehad, moet worden afgewezen.  
     
     
     
       Door de verdediging wordt niet gesteld dat er sprake is geweest van een inbreuk op het privéleven van de verdachte. Als er al een grote inbreuk zou zijn gemaakt op het privéleven van andere mensen, hoe raakt dit dan de verdachte? De verdachte stelt immers dat hij geen gebruik heeft gemaakt van EncroChat. Kijkend naar de definitie van persoonsgegevens – identificerende gegevens - kan men zich afvragen of het hier überhaupt over persoonsgegevens gaat. Door gebruik te maken van EncroChat was het immers niet mogelijk om een koppeling te maken tussen een nummer en een persoon. Pas op het moment dat het titel IVa onderzoek werd gestart is er onderzoek gedaan naar een specifieke verdachte. De communicatie die er was bestond hoofdzakelijk uit zakelijke communicatie. Er is geen grootschalige inbreuk gemaakt op de privacy. Tot slot is van belang dat de EncroChat-data niet zomaar doorzoekbaar is. Pas als er een verdenking is gebleken kan er een machtiging worden gevraagd bij de rechter-commissaris waarna enkel middels specifieke zoektermen de EncroChat-data doorzocht kan worden.  
     
     
     
       
          	In aanvulling op bladzijde 3, aanvulling 1: 
       
       Ik wil u ook meenemen naar een discussie die in de Verenigde Staten wordt gevoerd. In de Verenigde Staten zijn er nog steeds mensen die zeggen dat alle sleutels om versleutelde informatie te kunnen ontsleutelen in een database dienen te worden opgeslagen, zodat er altijd toegang is tot dit soort berichten. In Europa kijken wij daar anders tegenaan, want het is dan een kwestie van tijd tot zo’n database wordt gehackt.  
     
     
     
       
         	In aanvulling op bladzijde 4, aanvulling 2: 
       
       De verdediging heeft onder punt 19 aangevoerd dat de verdediging de officier van justitie en de rechter-commissaris wenst te bevragen over de toepassing van artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering. De verdediging verwijst daarbij naar een andere zaak. Ik onderschrijf dat dit ten overvloede is. De inbreuk is slechts zeer beperkt. Het is dus de vraag of er een machtiging nodig is. Toch is die wel aangevraagd. Het gaat niet om het verwerken, maar om het verwerven van de data in Nederland. De rechter-commissaris heeft vervolgens kaders opgesteld met betrekking tot de vraag hoe die data gebruikt kunnen en/of mogen worden. Het openbaar ministerie heeft binnen die kaders gehandeld.  
     
     
     
       
         In aanvulling op bladzijde 5:  
       
       Ten aanzien van punt 1: een JIT is een afspraak tussen twee landen over het delen van informatie. Er bestaat voor een verdachte geen belang om te weten hoe er met deze informatiedeling wordt omgegaan. Ik verzoek u dan ook om afwijzing van dit verzoek.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 2: ook dit gaat de verdachte niet aan. Derhalve moet ook dit verzoek worden afgewezen.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 3: de Nederlandse vorderingen zijn reeds in het bezit van het hof en de verdediging, voor het overige verzoek ik om afwijzing.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 4: inmiddels is afgesproken dat in alle zaken een speciaal proces-verbaal wordt gevoegd – opgemaakt door een van de 26Lemont-officieren – waarin precies beschreven staat hoe de informatie vanuit 26Lemont in een specifiek onderzoek is terecht gekomen. Dit proces-verbaal is in de maak en zal worden verstrekt.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 5: ik vraag mij af welk belang de verdediging hierbij heeft. De verdachte zou zelf goed kunnen specificeren wat er niet juist zou zijn aan de berichten, maar hij geeft juist aan dat hij niet deelnam aan de berichten. Derhalve heeft de verdediging hierbij geen belang.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 7: dit is hetzelfde als 6.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 8: ik heb geen reden om te twijfelen aan datgene wat wordt gesteld door het openbaar ministerie. Een rechtbank heeft besloten dat een van de officieren van justitie van het onderzoek 26Lemont moest worden gehoord, andere rechtbanken hebben dat niet besloten.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 15: het lijkt mij juist een schending als álle data wordt verstrekt. Volgens het openbaar ministerie zijn alle datasets van onderhavige zaak verstrekt.  
     
     
     
       Ten aanzien van punt 16: ik zie niet in welk doel dit dient.  
     
     
     
       
         In aanvulling op bladzijde 6:  
       
       Onder punt 7 pleitnota: Het onderzoek zou gedeeltelijk in Nederland hebben plaatsgevonden omdat ook toestellen van Nederlandse gebruikers zouden zijn gehackt. Rechtbanken hebben hier tot nu toe verschillend over geoordeeld. Zo ook de rechtbank in Rotterdam in de zaak Flamenco. Daar komt bij dat het niet iets is waar de verdachte een beroep op kan doen. Stel dat Frankrijk een inbreuk maakt op de privacy van telefoons van Nederlandse gebruikers, dan is dat een inbreuk op de soevereiniteit van Nederland. De vraag wat de afspraken zijn geweest tussen Nederland en Frankrijk doet niet ter zake. Dat stuit af op de Schutznorm.  
     
     
     
       De verdediging heeft uw hof gewezen op de Belgische uitspraak. Ik verwijs naar de recente uitspraak van rechtbank Den Haag van 14 juni 2022 waarbij de rechtbank heeft overwogen dat de rechtsgeldigheid  van het Belgische vonnis dat door de verdediging was overgelegd waarbij is overgegaan tot bewijsuitsluiting, niet vastgesteld kon worden nu de Belgische rechter het Belgische recht toepast. De Nederlandse rechter heeft zich aan een ander kader te houden. Tevens is het vertrouwensbeginsel in Nederland anders dan in België en is de Nederlandse rechter niet gebonden aan het oordeel van een Belgische rechter.  
     
     
     
       Het klopt dat in de zaak Messina gesproken wordt over 26Lemont als een voorbereidend onderzoek. Het is aan uw hof om hierover een knoop door te hakken.  
     
     
     
       De voorzitter vraagt aan de advocaat-generaal of het standpunt van het openbaar ministerie is dat een titel V onderzoek nimmer een voorbereidend onderzoek is in strafzaken en hoe de advocaat-generaal de overdracht van de gegevens uit 26Lemont naar Vlierbes kwalificeert.   
     
     
     
       De advocaat-generaal geeft desgevraagd het volgende aan: 
     
     
     
       Ik weet niet of dit ook geldt voor EncroChat-zaken. Het zou kunnen dat het onderzoek ook een titel IVa onderzoek zou opleveren. De overdracht van gegevens is gebaseerd op artikel 126dd Sv. Hiervoor is verzocht om een machtiging waarbij de data uit 26Lemont overgedragen konden worden aan Vlierbes.    
     
     
     
       Het onderzoek is gestart met TCI-informatie, dit is dus de startinformatie geweest en niet de EncroChat-berichten. In andere onderzoeken is EncroChat wel als startinformatie ingebracht, zeker in het begin toen men nog live mee kon lezen. Zonder dat de officier van justitie wist waar de informatie vandaan kwam, werd deze verspreid, pas later kon bij verschillende onderzoeken vastgesteld worden dat deze informatie afkomstig was van EncroChat. Dit is achteraf geverbaliseerd. In onderzoek Vlierbes is dit niet het geval. In de zaak Flamenco wordt dit onderscheid wel gemaakt, hier brengt de rechter-commissaris een extra toets aan.  
     
     
     
       De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal te reageren op de vraag waarom de officier van justitie een proces-verbaal heeft opgesteld met hierin de toestemming van de rechter-commissaris om de data in het onderzoek Vlierbes te delen en waarom de rechter-commissaris dit niet zelf heeft gedaan.  
     
     
     
     
       De advocaat-generaal geeft desgevraagd het volgende aan: 
     
     
     
       Het klopt dat de rechter-commissaris kaders heeft gesteld. Het openbaar ministerie heeft zich daaraan geconformeerd. De toestemming van de rechter-commissaris gaat vaak per e-mail. Het openbaar ministerie is van mening dat als een officier van justitie een op ambtseed proces-verbaal opmaakt waarin staat dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven, uw hof uit mag gaan van de juistheid van dit proces-verbaal. Het is niet noodzakelijk dat de rechter-commissaris hier ook nog een proces-verbaal voor opmaakt. Bij een spoedtap wordt er vaak op dezelfde manier gewerkt: telefonisch geeft de rechter-commissaris toestemming waarna er een schriftelijke bevestiging volgt. Omdat er maar één Nederlandse rechter-commissaris is geweest die de artikel 126uba Sv-machtigingen heeft afgegeven is er – vanuit praktische redenen en om de werkdruk voor de rechter-commissaris te verlichten - voor gekozen om de 26Lemont-officieren een proces-verbaal op te laten maken.   
     
     
     
       Het is een principieel standpunt van het openbaar ministerie om de JIT-overeenkomst niet te delen met de verdediging. Dit betreft een intern stuk en behoort niet toegevoegd te worden aan het dossier.  
     
     
     
       Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek. 
     
     
     
       Na hervatting deelt de voorzitter mee dat de raadsvrouw in haar pleitnotitie naar zeer omvangrijke bijlagen verwijst en heeft verzocht om deze als ingelast en herhaald te beschouwen. De voorzitter deelt mee dat het hof ter zitting geen kennis heeft kunnen nemen van die bijlagen en dat het hof zich zal richten op en uit zal gaan van hetgeen op grond van de pleitnota naar voren is gebracht.  
     
     
     
       De jongste raadsheer houdt de verdachte voor dat zijn raadsman ter terechtzitting in eerste aanleg heeft gezegd: “Mijn cliënt ontkent niet dat hij ‘jaguarsoldier’ is, maar hij beroept zich op zijn zwijgrecht”. De jongste raadsheer vraagt de verdachte of het klopt wat de raadsman toen heeft gezegd.  
     
     
     
     
       De verdachte legt een verklaring af, inhoudende: 
     
     
     
       Ik heb daar niet op geantwoord. Op advies van mijn advocaat heb ik niets gezegd. Ik heb niet gezegd dat ik ‘jaguarsoldier’ was; ik heb niets gezegd.  
     
     
     
       De raadsvrouw krijgt de gelegenheid tot dupliek en voert het woord, inhoudende: 
     
     
     
       1. Voorbereidend onderzoek 
       De advocaat-generaal stelt dat de rechtspraak niet eenduidig is, dit lijkt de eerste zaak over EncroChat te zijn die aan een hof voorligt.  
     
     
     
       2. Privéleven 
       Mijn client stelt geen gebruiker te zijn, maar het openbaar ministerie en de rechtbank gaan er wel vanuit dat hij een gebruiker is. Dit is dus wel degelijk van belang.  
     
     
     
       3. Gehackte toestellen  
       Er is aan de advocaat-generaal gevraagd hoe de hack heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal heeft aangegeven hier inhoudelijk geen kennis van te hebben. Uiteraard is dit wel van belang. Daarom wenst de verdediging de 26Lemont-officieren hierover te horen.  
     
     
     
       4. Pagina 2 van het requisitoir  
       De advocaat-generaal maakt hier een vergelijking met tappen maar deze vergelijking gaat hier niet op. Bij tappen is er sprake van een wettelijke basis en deze ontbreekt hier.  
     
     
     
       5. Pagina 3 van het requisitoir  
       De advocaat-generaal stelt dat inmiddels duidelijk is geworden dat deze diensten uitsluitend gebruikt worden door criminelen. De onderzochte berichten zien hier inderdaad op, maar de advocaat-generaal stelt ook dat niet alle EncroChat-data volledig doorzoekbaar zijn. Hoe kan dan worden gesteld dat alle berichten een criminele inhoud hebben?  
     
     
     
       6. Er zijn 55.000 EncroChat-telefoons waarvan 12.000 in Nederland. Dit zijn heel veel berichten.  
     
     
     
       7. Ten aanzien van de onderzoekswensen 
       Toen ik de onderzoekswensen indiende, waren er een aantal stukken nog niet verstrekt:  
     
     
     
       - De JIT overeenkomst (onderzoekswens 1) 
       In de Sky-zaken is de JIT wel gedeeld. Ik vraag mij af waarom dat hier niet gebeurt. Strafvorderlijk is dit wel van belang zodat getoetst kan worden welke afspraken er zijn gemaakt en of dit het vertrouwensbeginsel raakt. Dit ziet ook op onderzoekswensen 2 en 3. 
     
     
     
       - Proces-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels (onderzoekswens 6) 
       De advocaat-generaal vraagt zich af wat hier het belang van is. De verdediging wenst te onderzoeken welke zoektermen er zijn gebruikt. Als men enkel heeft gezocht op de term “liquidatie” dan zal de inbreuk beperkt zijn. Maar als er meerdere zoeksleutels zijn gebruikt, wordt de inbreuk per zoeksleutel steeds een stukje groter. De verdediging kan op deze manier controleren of er een inbreuk is gemaakt op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).  
     
     
     
       - Ten aanzien van onderzoekswens 9  
       Gerechtshof Den Bosch heeft wel toegestaan dat een officier van justitie wordt gehoord. De uitkomst van het horen is ook relevant voor deze zaak. 
     
     
     
       - Ten aanzien van onderzoekswens 15: de volledige dataset 
       De verdediging blijft verzoeken om de volledige dataset omdat zij de berichten wenst af te zetten tegen de dataset. Tevens verzoekt de verdediging om de dataset in onderzoek Vlierbes.  
     
     
     
       - Ten aanzien van onderzoekswens 16, verkeers- en locatiegegevens die zien op de telefoon en het EncroChat-account dat wordt toegeschreven aan mijn cliënt.  
       Als mijn cliënt niet de gebruiker is, dan kan dit worden vastgesteld aan de hand van de gegevens.  
     
     
     
       Tot slot begrijpt de verdediging niet waarom de rechter-commissaris geen proces-verbaal heeft opgesteld maar dat dit vanuit het openbaar miniserie is gekomen. In diverse onderzoeken is gevraagd of mr. Schols niet alsnog een proces-verbaal kan opstellen.  
     
     
     
       Nog ingaand op de stelling van het openbaar ministerie met betrekking tot een titel V en IVa onderzoek verwijs ik naar de uitspraak van 1 december 2020 waarin is vastgesteld dat als een voorbereidend onderzoek van bepalende invloed is op het vervolgonderzoek, dit kan doorwerken in het vervolgonderzoek. De rechtbank in Rotterdam heeft dit ook aangenomen (ECLI:NL:RBROT:2022:2809, r.o. 5.3.2.). Dat de rechtbank in deze zaak tot een andere conclusie komt wil nog niet zeggen dat het in deze zaak anders zou moeten zijn.  
     
     
     
       De voorzitter verzoekt de raadsvrouw om – voor zover niet reeds aanwezig - een gemotiveerd verzoek om de volledige dataset in het onderzoek Vlierbes op schrift te stellen en aan de advocaat-generaal te doen toekomen.  
     
     
     
       De raadsvrouw geeft desgevraagd aan dat zij dit zal doen.  
     
     
     
       De advocaat-generaal geeft aan dat zij daarover het hof op de hoogte zal houden.  
     
     
     
       
         Het hof verzoekt de advocaat-generaal  – ervan uitgaande dát de rechter-commissaris een instemmingsbeslissing heeft genomen ter zake van het verstrekken van relevante data aan de zaak Vlierbes, zoals door de advocaat-generaal aangegeven -  deze beschikking/beslissing die de rechter-commissaris ter zake heeft genomen, in het dossier te voegen, anders dan door middel van een proces-verbaal van de 26Lemont officieren van justitie.  Het hof beoogt daarmee geen afbreuk te doen aan respect voor welke officier van justitie dan ook. 
     
     
     
       De raadsvrouw krijgt de gelegenheid om de getuigenverzoeken die reeds bij appelschriftuur zijn ingediend nader toe te lichten.  
     
     
     
       De raadsvrouw voert het woord overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke onderzoekswensen (bijlage 3).  
     
     
     
       De verdachte voegt daar - desgevraagd door de voorzitter – aan toe dat de getuige [getuige1] nog niet eerder is gehoord.  
     
     
     
       De verdachte krijgt het woord en verklaart ter onderbouwing van het verzoek tot schorsing het volgende: 
     
     
     
       Ik hoop op een schorsing, dit is van belang voor mijn revalidatie in verband met mijn twee heupoperaties. Halverwege mijn revalidatie is het traject opgehouden want toen moest ik terug naar de PI en in de gevangenis is revalideren onmogelijk gebleken. In de gevangenis zijn ze hierin niet gespecialiseerd. De advocaat-generaal heeft verzocht om een brief van mijn artsen maar deze wilden ze niet afgeven. Ik heb wel een medisch dossier waarin staat dat als ik een arts wil spreken ik daar drie weken op moet wachten. Ik heb vijf maanden moeten wachten op een medisch matras. Ik heb een doorverwijzing gekregen van de neuroloog maar we zijn inmiddels 2,5 maanden verder en ik heb nog geen arts gezien. Ik heb het medisch dossier bij mij. Ik ben bang dat als ik niet kan revalideren ik hier mijn leven lang klachten aan overhoud. Als ik vrij zou komen dan kan ik direct aan het werk. Dit werk zou ik ook kunnen doen als ik vrij ben omdat ik niet hoef te tillen maar wel in beweging kan blijven en dat is belangrijk voor mijn revalidatie. Zij zouden aangepast werk voor mij kunnen regelen. Ik kan dan ook naar de neuroloog voor mijn hernia die is geconstateerd. Ik zal mij aan alle voorwaarden houden en als het nodig is zal ik mij weer netjes melden, net als dat ik na de operatie heb gedaan.  
     
     
     
       Op een vraag van de jongste raadsheer verklaart de verdachte dat de getuige [getuige 1] zijn lening heeft overgenomen, dat de schuld nog steeds op naam van de verdachte staat maar dat [getuige 1] die afbetaalt. Dit is aantoonbaar en hij is bereid om dit toe te lichten.  
     
     
     
       De advocaat-generaal deelt mee dat het wellicht handiger is als getuige [getuige 1] dit schriftelijk aantoont.  
     
     
     
       De raadsvrouw geeft aan dat zij hier zorg voor zal dragen.  
     
     
     
       De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid te reageren op de door de verdediging verzochte getuigen en het verzoek om de voorlopige hechtenis te schorsen. De advocaat-generaal voert daartoe het woord, inhoudende:  
     
     
     
       [getuige 2]: kan worden toegewezen, de zaak kan daarom worden verwezen naar de raadsheer-commissaris.  
     
     
     
       [getuige 1]: het noodzaakscriterium is hier van toepassing, nu dit verzoek niet gemotiveerd is. Het lijkt mij van belang dat we eerst de stukken te zien krijgen die iets zouden kunnen aantonen voordat de getuige wordt gehoord. Indien het noodzakelijk is om de getuige na ontvangst van deze stukken alsnog te horen, dan zal ik hierover schriftelijk een standpunt innemen. In die zin kan ik me vinden in een half open verwijzing naar de raadsheer-commissaris, waarbij de raadsheer-commissaris na ontvangst van de stukken kan beoordelen of het horen van de getuige al dan niet noodzakelijk is.  
     
     
     
       Ten aanzien van de schorsing van de voorlopige hechtenis merk ik op dat de verdachte door de rechtbank is veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf. Het gaat om een enorme hoeveelheid cocaïne, amfetamine en een behoorlijke drugshandel. Ernstige bezwaren hiervoor zijn gegeven maar hij is tevens veroordeeld voor handel in wapens welke hij om katte. Dit bekent de verdachte ook. Het strafvorderlijk belang dient hier te prevaleren. Het is begrijpelijk dat het voor de verdachte zwaar is in de gevangenis en dat de medische zorg daar wellicht minder is. Dit wil echter niet zeggen dat daarmee ook het persoonlijk belang zwaarder dient te wegen.  
     
     
     
       Iemand die zich schuldig maakt aan dit soort feiten kan zich niet beroepen op het feit dat het voor het thuisfront zwaar is omdat hij er niet is. Dit is het gevolg van het feit dat hij verdacht wordt van deze feiten. Ik verzet mij dan ook tegen de schorsing.  
     
     
     
       Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. 
     
     
     
       Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter hierop aan de verdachte, de raadsvrouw en de advocaat-generaal mee dat het verzoek om  getuige  [getuige 2] te horen zal worden toegewezen.  
       Het hof verzoekt de raadsvrouw om ten aanzien van het horen van de getuige [getuige 1] eerst nadere stukken te overleggen over de door de verdachte gestelde lening.  
       De raadsheer-commissaris zal aan de hand van deze stukken, en nadat de advocaat-generaal schriftelijk daarover een standpunt heeft ingenomen, beslissen of het noodzakelijk is dat de getuige alsnog wordt gehoord.  
     
     
     
       De voorzitter deelt mee dat op een later tijdstip heden door het hof op het verzoek om schorsing van de voorlopige hechtenis zal worden beslist, en dat de raadsvrouw en de advocaat-generaal zo snel mogelijk daarna via een e-mailbericht van de uitkomst op de hoogte zullen worden gesteld.  
     
     
     
       De voorzitter deelt verder mee dat het hof de tijd zal nemen om op alle EncroChat-verzoeken te beslissen en dat de zitting zal worden onderbroken tot donderdag 21 juli om 13:00 uur.  
     
     
     
       De verdachte geeft desgevraagd aan dat hij afstand doet van zijn recht om bij deze zitting aanwezig te zijn.  
     
     
     
       De raadsvrouw geeft aan dat zij het medisch dossier van haar cliënt naar de griffier zal mailen.  
     
     
     
       De partijen verlaten de zaal van de terechtzitting.  
     
     
     
       Na beraadslaging heeft het hof per e-mailbericht aan de raadsvrouw en de advocaat-generaal laten weten dat er op dit ogenblik te weinig concrete onderbouwing voorhanden is om tot een oordeel te komen over de schorsing van de voorlopige hechtenis om medische redenen. Na het toesturen van het medisch dossier aan het hof en de advocaat-generaal verzoekt het hof de advocaat-generaal om nadere informatie op te vragen bij de penitentiaire inrichting en het hof te informeren over het al dan niet bestaan van de concrete mogelijkheid van de noodzakelijke revalidatie in de penitentiaire inrichting. 
     
     
     
       Het hof verwijst de zaak naar de raadsheer-commissaris bij dit gerechtshof teneinde – na adresverificatie - in elke geval de volgende getuige te horen:  
     
     
     [getuige 2], geboren op [geboortedatum] 1967  
     
       
         te [geboorteplaats] 
       
       [adres]; 
     
     
     
       verzoekt de raadsvrouw om nadere stukken aan te leveren die betrekking hebben op de getuige [getuige 1];  
     
     
     
       
         geeft aan de raadsheer-commissaris de opdracht  om aan de hand van deze nadere stukken en nadat de advocaat-generaal schriftelijk daarover een standpunt heeft ingenomen, te beslissen of het noodzakelijk is om getuige [getuige 1] te horen, huidig adres nader door de raadsvrouw op te geven; 
     
     
     
     
     21 juli 2022  
     Tegenwoordig zijn: 
     
     
       mr. A.E. Mos-Verstraten,                    	voorzitter, 
       mr. C.H.M. Royakkers en  mr. R. van der Hoeven, 				  	leden, en  
       mr. C.M. Jellema en mr. J.J. Mossink,       	griffiers. 
     
     
     
       Voorts is aanwezig mr. A.J.M. Paulus, advocaat-generaal. 
     
     
     
       De voorzitter doet op 21 juli 2022 de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen. 
     
     
     [verdachte],geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats],[adres],thans gedetineerd te [adres PI]. 
     
     
       De verdachte is niet ter terechtzitting verschenen.  
     
     
     
       De raadslieden van de verdachte, mr. A.E. Blok en  mr. M. van Stratum, zijn evenmin ter terechtzitting verschenen. 
     
     
     
       De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat het hof een beslissing heeft genomen omtrent de – kort gezegd - EncroChat onderzoekswensen van de verdediging.  
     
     
     
       Het hof zal hierna eerst ingaan op de onderzoekswensen die zien op de EncroChat-gesprekken. Daarbij is door de verdediging onder andere gevraagd stukken aan onderhavig dossier te voegen uit onderzoek 26Lemont en om getuigen te doen horen in verband met dit onderzoek. Daarna komen overige getuigenverzoeken, onderzoekswensen en het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis aan bod.  
     
     
     EncroChat-gerelateerde verzoeken 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog – kort en zakelijk weergegeven - uit van het volgende. 
     
     
     
       Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.  
     
     
     
       In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren - van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.  
     
     
     
       Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.  
     
     
     
       In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat-gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten. 
     
     
     
       In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de gebruikers/personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van (NN)-gebruikers is het onderzoek 26Lemont gestart.  
     
     
     
       Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, hierna gezamenlijk “de combinatievordering”) aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: “de combinatiemachtiging”) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer dat: 
     
     
     
       
         de vergaarde gegevens slechts mochten worden onderzocht op basis van vastgelegde zoeksleutels. Deze voorwaarde beoogde dat gericht gezocht zou worden op communicatie die betrekking kon hebben op strafbare feiten die naar hun aard in georganiseerd verband gepleegd of beraamd waren en een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken. Deze voorwaarde geldt niet voor onderzoeken waarin al was vastgesteld dat sprake was van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten (de zogenaamde “lijst-onderzoeken”); 
       
       
         de resultaten van de toepassing van de zoeksleutels binnen maximaal twee weken worden aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en niet eerder ter beschikking zullen worden gesteld ten behoeve van (opsporings)onderzoeken. 
       
     
     
     
       Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens - met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens - op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Vlierbes, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.  
     
     
     
       
         Voorbereidend onderzoek? 
       
     
     
     
       Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Vlierbes naar de verdachte - dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont - een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a Sv-verweer te voeren. 
     
     
     
       Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit. 
     
     
     
       Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de NN-gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat onderzoek Vlierbes voortvloeit uit de analyse van de geïndividualiseerde data van de verdachte – onderzoek 26Lemont - is het hof vooralsnog van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als zijnde voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.  
       Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kunnen de personen en (NN)-gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een titel V onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen. “Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”. 
     
     
     
       
         Van bepalende invloed? 
       
     
     
     
       Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim, dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. 
     
     
     
       Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit. 
       Vooralsnog bestaan er naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot de combinatiemachtiging, althans beslissing, is gekomen.  
     
     
     
       Gelet op de beslissingen dat er geen sprake is van een voorbreidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet toe hoeven komen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof ten overvloede als volgt.  
     
     
     
       
         Samenwerking tussen staten 
       
     
     
     
       Lidstaten van de Europese Unie werken samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. 
     
     
     
       Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om - voor zover hier van belang – Europees ad hoc en andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.  
     
     
     
       
         Vertrouwensbeginsel 
       
     
     
     
       De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking van zijn onderdanen. Het hof stelt vast dat waar het vertrouwensbeginsel aan de orde is, het volgende geldt.  
     
     
     
       Het vertrouwensbeginsel in deze impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem. Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.   
     
     
     
       Het vertrouwensbeginsel geldt in de EncroChat-zaken eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is ook dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin het recht op een eerlijk proces is verankerd. 
     
     
     
       Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.  
     
     
     
       Deze consequentie is in vaste jurisprudentie bevestigd. De Hoge Raad heeft daarover het volgende bepaald: “Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte  gebruik  (cursivering door hof aangebracht) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). 
     
     
     
       De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dit geval houdt de taak van de strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de Nederlandse strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is de vraag of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.  
     
     
     
       Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten, is ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij gegevens werden verworven maakt dit niet anders.  
     
     
     
     Onderzoekswensen 
     
     
       
         Inzage/voeging van stukken  
       
     
     
     
       Het verzoek dat de verdediging heeft gedaan, zoals nader in de appelschriftuur en pleitnota d.d. 21 juni 2022 omgeschreven, houdt door het hof samengevat en in de kern in dat aan het dossier worden toegevoegd alle schriftelijke (onderliggende) stukken - Nederlandse en Franse en vertalingen daarvan – ter zake van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk alsmede de dossierstukken met betrekking tot onderzoek 26Lemont en de nog op te maken processen-verbaal met woordenlijsten en zoeksleutels.  
     
     
     
       Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.  
     
     
     
       Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat: 
     
     
       
         onderzoek 26lemont niet te beschouwen is als voorbereidend onderzoek van onderzoek Vlierbes;  
       
       
         er geen aanknopingspunten zijn voor enig vormverzuim dan wel onrechtmatigheid in het onderzoek 26Lemont  
       
     
     komt het hof tot de beslissing dat de noodzaak tot het voegen van de verzochte stukken niet is gebleken. Het verzoek wordt afgewezen.  
     
     
       Het hof begrijpt dat de verdediging door middel van de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat-berichten te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid/betrouwbaarheid wordt door de verdediging, overigens slechts in algemene termen, betwist. De verdediging heeft verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving. 
     
     
     
       Het hof heeft reeds ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk overwogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM. 
     
     
     
       Inzage dan wel voeging van bovengenoemde stukken zou geen ander doel dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met het vertrouwensbeginsel. 
     
     
     
       
         Getuigenverzoeken  
       
     
     
     
       De verdediging heeft verzocht om het horen van getuigen, te weten: 
     
     
       
         Officieren van justitie LAP0796, LAP0797 en LAP0798; 
       
       
         Mr. J.J.J. Schols; 
       
       
         Jérémy Decou; 
       
       
         Emma Sweeting; 
       
       
         Riaz Jakhura en 
       
       
         Andy Kraag. 
       
     
     
     
       Gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de verzochte getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad.  
     
     
     
       Het hof  wijst  deze verzoeken –  het voegen van stukken en het horen van getuigen -  af.  
     
     
     
       De Nederlandse rechter heeft te toetsen of er in zijn geheel sprake is van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Met de afwijzing van de getuigenverzoeken is het hof van oordeel dat dit in deze fase van het proces het geval is.  
     
     
     
       
         Overige onderzoekswensen 
       
     
     
     
       Ter zake van het verzoek van de verdediging tot het verkrijgen van een afschrift in de complete dataset - anders dan met betrekking tot de dataset in het onderzoek Vlierbes - overweegt het hof als volgt.  
     
     
     
       De integrale dataset 26lemont bestaat uit berichten van duizenden EncroChat-gebruikers. Niet valt in te zien waarom zonder nadere motivering deze integrale dataset uit onderzoek 26lemont kan bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv in onderzoek Vlierbes, daargelaten dat de voeging van deze data een inbreuk op artikel 8 EVRM zou betekenen ten opzichte van de andere gebruikers.  
     
     
     
       Ter zake van het verzoek van de verdediging om een afschrift te ontvangen van alle verkeers- en locatiegegevens die zien op de PGP-telefoon en de EncroChat-account die wordt toegeschreven aan de verdachte overweegt het hof als volgt. 
     
     
     
       Het hof begrijpt uit deze onderzoekswens van de raadsvrouw dat ervan wordt uitgegaan dat de PGP-telefoon locatiegegevens genereert op het moment dat het toestel voor communicatie wordt gebruikt. Het hof kan op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting niet vaststellen of dit uitgangspunt juist is; er zijn immers ook aanwijzingen dat de GPS-functionaliteit van Encrochat-toestellen was uitgeschakeld. Niet kan worden uitgesloten dat tijdens het verzenden of ontvangen andere gegevens die een aanwijzing geven van de locatie waarop het toestel zich op die momenten bevond (zoals de gebruikte zendmast), werden vastgelegd. Daarom verzoekt het hof de advocaat-generaal om, indien en voor zover verkeers- en locatiegegevens met betrekking tot de telefoon van de verdachte beschikbaar zijn, deze - voor zover deze zien op de tenlastegelegde periode - aan het dossier toe te voegen. 
     
     
   
   
     Verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis  
     
     
       Het hof overweegt dat van de zijde van de verdediging het medisch dossier betreffende de verdachte is ontvangen. Voorts is het hof op 11 juli 2022 door de advocaat-generaal geïnformeerd over de mogelijkheden tot revalidatie binnen de PI. De ingekomen informatie houdt in: 
     
     
     
       
         “[Wendy] (werkzaam op de medische afdeling van PI-Alphen aan den Rijn waar de verdachte is gedetineerd) wees mij (het hof begrijpt: de advocaat-generaal) op het advies, dat ook in het medisch dossier van de verdachte zit, van de orthopeed op 23 februari 2022 van dit jaar: FT (fysiotherapie) en meer bewegen. [verdachte] krijgt nu fysiotherapie (alleen de komende weken niet, want de FT is op vakantie) en kan in het dagprogramma voldoende bewegen. 
       
     
     
     
       
         Daarnaast kan hij – als hij meent dat de revalidatie niet goed verloopt - dit aankaarten bij zijn huisarts. Als deze meent dat revalidatie inderdaad op andere wijze zou moeten plaatsvinden dan wordt daar binnen de setting van de PI gezocht naar een oplossing. Hoewel bekend is (dat blijkt ook uit het medisch dossier) dat [verdachte] pijnklachten heeft, is door hem niet aangekaart dat hij denkt dat dit veroorzaakt wordt door een gebrekkige revalidatie.” 
       
     
     
     
       Voorts heeft het hof kennis genomen van het - door de verdediging ingebrachte - medisch adviesrapport d.d. 16 juli 2022, opgemaakt en ondertekend door drs. E. Delwel. Het advies luidt de verdachte te schorsen voor 6 maanden voor aanvullende, adequate revalidatie, controle en vervolgbehandelingen. In de PI zouden daarvoor onvoldoende mogelijkheden zijn. 
     
     
     
       Van de zijde van het openbaar ministerie is door middel van een e-mail d.d. 21 juli 2022, aan het hof ingestuurd de informatie die – via M. Boet, Plaatsvervangend Hoofd Zorg/Justitieel verpleegkundige, Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie – is ontvangen van de huisarts van de PI, R. van Dijk, aangaande de vraag of de verdachte detentie ongeschikt is dan wel of strafonderbreking geïndiceerd is gezien de heupklachten en rug/been klachten van de verdachte. Laatstgenoemde heeft contact gehad met dr. Oosterbeek, arts-assistent van de Bergman kliniek te Rijswijk en dhr. Van Veen, neuroloog in het Alrijne ziekenhuis.    
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft op grond van die ingewonnen informatie geconcludeerd dat de verdachte niet detentieongeschikt is en dat er geen medische redenen zijn hem te schorsen; de gegeven adviezen zoals door de huisarts van de PI verzameld, kunnen door de verdachte in detentie worden gevolgd.  
     
     
     
       Tot slot heeft de raadsvrouw van de verdachte, door middel van een e-mail d.d. 21 juli 2022 hierop nog een reactie gegeven. 
     
     
     
       Op grond van het voorgaande en van de nadien door het hof ontvangen stukken aangaande de medische situatie van de verdachte, komt het hof tot het oordeel dat - mede bij gebrek aan een klemmende medische noodzaak - de persoonlijke belangen van de verdachte, te weten dat hij meer moet revalideren dan thans naar zijn behoefte mogelijk is, zoals hij heeft gesteld, en dat hij wil gaan werken, niet opwegen tegen het belang van strafvordering bij het voortduren van de voorlopige hechtenis van de verdachte. Voor wat de medische klachten betreft heeft de verdachte kennelijk nog niet duidelijk en klemmend genoeg alle mogelijkheden benut om dit zelf binnen of vanuit de PI desnoods in overleg met zijn eigen huisarts te realiseren.  
     
     
     
       Het hof wijst het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis af.    
     
     
     
       Het hof schorst hierop het onderzoek voor onbepaalde tijd. Het hof stelt de termijn van de schorsing op meer dan één maand doch korter dan drie maanden, om de klemmende reden dat het zittingrooster van het hof een behandeling van de zaak op een eerder tijdstip niet toelaat en dat niet te verwachten is dat binnen een maand na heden de raadsheer-commissaris zijn onderzoek – waar ter regiezitting van 4 maart 2022 opdracht toe is gegeven - zal hebben afgerond;  
     
     
     
       beveelt de  oproeping van de verdachte en zijn raadsvrouw  voor de nadere terechtzitting; 
     
     
     
       verzoekt de advocaat-generaal zorg te dragen voor het  transport  van de verdachte; 
     
     
     
       stelt de stukken daartoe in handen van de advocaat-generaal. 
     
     
     
     
       
         Het hof verzoekt de advocaat-generaal  de zaak aan te brengen bij een kamer van dit hof waarvan  mrs. A.E. Mos-Verstraten, C.H.M. Royakkers en R. van der Hoeven, deel uitmaken.  
     
     
     
     
     
       Dit proces-verbaal is door de voorzitter en de griffier vastgesteld en ondertekend. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     Kamerstukken II, 1996-1997, 25403, nr. 3, paragraaf 3.1.1.