ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2013:9571

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2013:9571 Rechtbank Noord-Holland , 04-07-2013 / HAA 12/4670

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2013-07-04

Zaaknummer: HAA 12/4670

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2013:9571

---

De uitkeerbaarheid van de bestaande wettelijke reserves is niet van betekenis bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre er zuivere winst aanwezig was bij de terugbetaling vanuit de agioreserve.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND  
     Zittingsplaats Haarlem 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       Zaaknummer: AWB 12/4670 
     
     
     
       Uitspraakdatum: 4 juli 2013 
     
     
     
       
         Uitspraak in het geding tussen 
       
     
     
     
       
         
          [X] N.V. , gevestigd te [Z], eiseres, 
       gemachtigden: drs. P.J. Tulling en prof. dr. P. Kavelaars 
     
     
     
       en  
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem , verweerder. 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Eiseres heeft als inhoudingsplichtige ter zake van op 14 juli 2011 aan haar aandeelhouders beschikbaar gesteld dividend een aangifte dividendbelasting met dagtekening 28 juli 2011 ingediend en daarop een bedrag aan dividendbelasting afgedragen van € 1.376.270. 
       
     
     
       1.2. 
       Verweerder heeft het daartegen gemaakte bezwaar bij uitspraak van 31 augustus 2012 afgewezen. 
       
     
     
       1.3. 
       Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld bij brief met dagtekening 10 oktober 2012, ontvangen bij de rechtbank op 11 oktober 2012. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.4. 
       Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder. 
       
     
     
       1.5. 
       
         Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2013. 
         Namens eiseres zijn gemachtigden verschenen bijgestaan door drs. G. Post. Namens verweerder zijn verschenen D. Scheerder en mr. T.F.J. Reijmers. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 Tussen partijen vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Eiseres maakt deel uit van een groep (hierna ook concern). De groep van eiseres is Europa’s grootste [A]. Eiseres fungeert als tophoudster van de groep en is genoteerd aan de beurs in Londen. [A-BEDRIJF] N.V. is een op de [LAND] gevestigde vennootschap en heeft 59,4% van de aandelen in eiseres. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 22 juni 2011 is tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van eiseres (hierna: de AVA) besloten om een uitkering aan de aandeelhouders te doen van $ 0,08 per aandeel via een terugbetaling vanuit de agioreserve. Op 29 juni 2011 is tijdens de bestuursvergadering besloten dat de terugbetaling vanuit de agioreserve van eiseres zal plaatsvinden op 14 juli 2011. Op 14 juli 2011 heeft eiseres een terugbetaling gedaan vanuit de agioreserve van $ 0,08 per aandeel, zijnde in totaal $ 17.600.000 (€ 12.488.505). 
       
     
     
       2.3. 
       
         De bij notariële akte van 1 september 2011 opgemaakte notulen van de op 22 juni 2011 gehouden AVA vermelden met betrekking tot de terugbetaling vanuit de agioreserve het volgende: 
         “ 4. Profit retention and distribution policy 
         The Chairman stated that with respect to the dividend policy, no changes to the currently dividend policy were being proposed. 
         As announced in the convening notice for the Meeting, the Board proposes to make a distribution to the shareholders of the Company in the amount of eight dollar cent (US $ 0.08) per share from the account of the freely distributable reserves. The auditor explained that the distribution would be deducted from the share premium reserve of the Company. 
         The Chairman asked if there were any questions or remarks. Since no questions or remarks were made the Chairman established that the Meeting had adopted the proposal.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       De terugbetaling vanuit de agioreserve is voor een bedrag van € 7.417.993 ($ 10.454.148) toe te rekenen aan de op de [LAND] gevestigde aandeelhouder [A-BEDRIJF] N.V. Op dit bedrag is 8,3%, zijnde € 615.693 ($ 867.694), dividendbelasting ingehouden en afgedragen. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Het eigen vermogen van eiseres per 31 december 2010 en 2011 is blijkens de jaarrekening 2011 van eiseres als volgt opgebouwd (in $): 
         
           						31/12/2010		31/12/2011 
         
         Aandelenkapitaal				   27.917.000		   27.917.000 
         Agioreserve					 366.126.000		 348.568.000 
         Wettelijke reserve				 361.016.000		 453.032.000 
         Winstreserve					(132.890.000)		(137.199.000) 
         
           Winst/(verlies) dit jaar				  (37.455.000)		(104.234.000) 
         
         Totaal eigen vermogen				 584.714.000		 588.084.000 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         De wettelijke reserve ultimo 2011 ten bedrage van $ 453.032.000 bestond voor een bedrag van $ 384.877.000 uit waardemutaties deelnemingen, waarvoor op grond van artikel 2:389, leden 6 en 8, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) een wettelijke reserve moet worden aangehouden. Blijkens de jaarrekening 2011 van eiseres bestaat de wettelijke reserve uit “Revaluation reserve” ad $ 47.721.000, “Hedging reserve” ad $ 94.445.000, “Translation reserve” ad -/- $ 733.000 en “Other reserves” ad $ 311.599.000. Met betrekking tot de “Other reserves” staat in de jaarrekening het volgende vermeld: 
         “The “other reserves” comprises reserves that are not immediately available for distribution since it includes retained earnings of subsidiaries which are subject to certain legal restrictions before they can be distributed to [X] N.V.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       In het eerste halfjaar van 2012 is met betrekking tot de onderneming van eiseres een verlies gerapporteerd van $ 166.221.000. 
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil 
     
     
       In geschil is of en in hoeverre eiseres dividendbelasting moest inhouden en afdragen over de terugbetaling van in totaal € 12.488.505 vanuit de agioreserve. Subsidiair is in geschil of eiseres recht heeft op gedeeltelijke teruggave van dividendbelasting wegens strijd met de in artikel 63 VwEU (voorheen artikel 56 EG) gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. 
     
     
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Ingevolge artikel 2 juncto artikel 3 eerste lid aanhef en onderdeel d van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB), wordt, voor zover hier van belang, dividendbelasting geheven over een teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is. Dit lijdt uitzondering indien tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. 
       
     
     
       4.2. 
       De nominale waarde van de onderhavige aandelen is niet bij statutenwijziging met een bedrag gelijk aan de terugbetaling uit de agioreserve verminderd, zodat de hierboven vermelde uitzondering zich niet voordoet. Eiseres betoogt dat er bij de terugbetaling vanuit het gestorte agio geen sprake is geweest van zuivere winst als bedoeld in artikel 3 eerste lid aanhef en onderdeel d van de Wet DB en stelt zich op het standpunt dat de uitkering onbelast is. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Het begrip ‘zuivere winst’ is in de wetsgeschiedenis met betrekking tot artikel 29, tweede lid van de – inmiddels vervallen – Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) als volgt gedefinieerd (Kamerstukken II, 1958/59, 5380, nr. 3, blz. 42): 
         “Onder zuivere winst moet worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal. Hieronder vallen dus niet alleen open maar ook stille reserves.”  
       
       
     
     
       4.4. 
       Hoewel de weergegeven parlementaire toelichting ziet op het inmiddels vervallen artikel 29, tweede lid, van de Wet IB 1964, acht de rechtbank de gegeven definitie nog steeds van belang. Deze bepaling is immers gelijk aan het onderhavige artikel 3, eerste lid aanhef en onderdeel d van de Wet DB, waar is bepaald dat gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort als dividenduitkering wordt aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is. Niet gebleken is dat de wetgever met de onderhavige bepaling in de Wet DB een andere invulling heeft willen geven aan het begrip “zuivere winst” dan in genoemde bepaling in de Wet IB 1964. Nu de dividendbelasting voorts moet worden gezien als een voorheffing op de inkomstenbelasting zal de rechtbank het begrip “zuivere winst” op basis van de weergegeven definitie uitleggen. 
       
     
     
       4.5. 
       Vaststaat dat het zichtbare eigen vermogen van eiseres per 31 december 2011 commercieel $ 588.084.000 bedroeg en dat het op de aandelen gestorte kapitaal (aandelenkapitaal plus agioreserve) op dat moment $ 376.484.000 ($ 27.917.000 + $ 348.568.000) bedroeg. Boven het op de aandelen gestorte kapitaal bedroeg het zichtbare eigen vermogen van eiseres op 31 december 2011 positief $ 211.600.000 ($ 588.084.000 minus $ 376.484.000). Blijkens de vaststaande feiten en de jaarrekening 2011 van eiseres bestaat dit positieve saldo uit zogenoemde wettelijke reserves. 
       
     
     
       4.6. 
       Voor zover eiseres betoogt dat de wettelijke reserves geen deel uitmaken van de zuivere winst, kan de rechtbank haar niet volgen. Met eiseres is de rechtbank weliswaar van oordeel dat de wettelijke reserves niet kunnen worden uitgekeerd. In dit verband zij verwezen naar het bepaalde in artikel 2:216, tweede lid, van het BW, waaruit volgt dat wettelijke reserves als in casu, niet kunnen worden uitgekeerd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de uitkeerbaarheid van de bestaande wettelijke reserves niet van betekenis is bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre er zuivere winst aanwezig was bij de terugbetaling vanuit de agioreserve. De wetgever heeft het begrip zuivere winst ruim gedefinieerd. Het gaat blijkens de weergegeven wetsgeschiedenis om alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal, dus zowel open als stille reserves. Er is geen reden om aan te nemen dat wettelijke reserves tot het gestorte kapitaal behoren. Het is met de strekking van de onderhavige bepaling in overeenstemming de mogelijkheid van winstuitkeringen vervangende terugbetalingen van kapitaal aanwezig te achten, indien en voor zover het reële vermogen uitgaat boven hetgeen door aandeelhouders is gestort (vgl. HR 28 juni 1978, 18937, LJN: AX2845, BNB 1978/256). De onderhavige wettelijke reserves dienen dus conform de door de wetgever gegeven definitie te worden aangemerkt als open reserves en in zoverre tot de zuivere winst te worden gerekend. 
       
     
     
       4.7. 
       De rechtbank begrijpt het betoog van eiseres voorts in die zin dat sprake is van negatieve stille reserves bij (de deelnemingen van) eiseres en dat het zichtbare eigen vermogen van eiseres om die reden naar beneden moet worden bijgesteld. Verweerder stelt daartegenover dat aannemelijk is dat eiseres (positieve) stille reserves heeft omdat zij Europa’s grootste [A] is en verschillende activa (in)direct tot haar vermogen kan rekenen. Het is – gelet op de gemotiveerde weerspreking van verweerder – aan eiseres om haar stelling te onderbouwen nu eiseres de meest gerede partij is inzicht te geven in de aan- of afwezigheid van stille reserves binnen het concern waartoe zij behoort en zij in afwijking van haar jaarrekening 2011 stelt dat het werkelijke eigen vermogen lager is dan het zichtbare eigen vermogen. 
       
     
     
       4.8. 
       De stellingen dat sprake is van verliezen in de jaren 2010 tot en met 2012 en de negatieve ontwikkeling van de beurskoers van eiseres in die periode, acht de rechtbank onvoldoende om eiseres geslaagd te achten in de op haar rustende bewijslast. 
       
     
     
       4.9. 
       De tot aan het moment van de dividenduitkering geleden verliezen van eiseres zijn in het zichtbare eigen vermogen verwerkt. Zonder nadere onderbouwing – die niet is gegeven – valt niet in te zien dat binnen het concern sprake zou zijn van negatieve stille reserves die drukken op het reële vermogen van eiseres. Gesteld noch gebleken is dat er activa binnen het concern zouden moeten worden afgewaardeerd. De rechtbank ziet in de na de dividenduitkering geleden verliezen ook geen aanleiding het reële vermogen van eiseres naar beneden bij te stellen. Ervan uitgaande dat het concern waarvan eiseres deel uitmaakt een “going concern” is, dient voor de waardering van de bedrijfsmiddelen te worden uitgegaan van de bedrijfswaarde. Met betrekking tot voorraden of overige activa is evenmin enige reden voor afwaardering aangevoerd. 
       
     
     
       4.10. 
       Anders dan eiseres meent is haar beurskoers niet bepalend voor de beantwoording van de vraag of en in hoeverre sprake is van zuivere winst. Het moet gaan om het reële vermogen. De negatieve ontwikkeling van de beurskoers acht de rechtbank onvoldoende concreet om op het reële vermogen drukkende negatieve reserves aanwezig te achten. Bovendien kan de negatieve ontwikkeling van de beurskoers van eiseres zijn veroorzaakt door een negatief beursklimaat en niet zozeer door de werkelijke waarde van de onderneming van eiseres. 
       
     
     
       4.11. 
       Gelet op het voorgaande is er op het moment van terugbetaling zuivere winst aanwezig en overtreft het bedrag van die zuivere winst het bedrag van de terugbetaling vanuit de agioreserve. Derhalve is de terugbetaling terecht tot het volle bedrag in de heffing van dividendbelasting betrokken.  
       
     
     
       4.12. 
       Met betrekking tot het subsidiaire geschilpunt heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie (HR 23 december 2011, 11/00483, LJN: BV0145, BNB 2012/197). Ter zitting hebben partijen de rechtbank verzocht uitspraak te doen met betrekking tot het primaire geschilpunt en de beantwoording van deze prejudiciële vragen niet af te wachten. Verweerder heeft ter zitting toegezegd dat de aanslag ambtshalve overeenkomstig de beantwoording van de prejudiciële vragen van het Hof van Justitie zal worden vastgesteld. Daarop heeft eiseres ter zitting het subsidiaire standpunt ingetrokken. De rechtbank ziet onder deze gegeven omstandigheden geen aanleiding uitspraak te doen over de verenigbaarheid van de heffing van dividendbelasting met het EU-recht. 
       
     
     
       4.13. 
       Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       5 Proceskosten 
     
     
       De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. G.F.H. Lycklama a Nijeholt en mr. M.C. van As, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2013. 
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
       
         De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. 
       
     
     
     
       
         Rechtsmiddel 
       
     
     
     
       
         Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. 
       
     
     
     
       
         Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
       
     
     
       1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
       
       2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       
        	a. de naam en het adres van de indiener; 
     
     
       
         	b. een dagtekening; 
       
       
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
       
       
         d. de gronden van het hoger beroep.