ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:333

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:333 Parket bij de Hoge Raad , 24-03-2023 / 22/01778

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-03-24

Zaaknummer: 22/01778

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:333

---

Verbintenissenrecht. Vrijheid bij uitvoering overeenkomst? Wanprestatie door niet-inachtnemen van milieuregels? Wederpartij in verzuim ten tijde van ontbinding? Formele rechtskracht besluiten en uitspraken over milieuregels en bestemmingsplan. Verhouding ongerechtvaardigde verrijking en premature ontbinding van overeenkomst.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/01778 
       
         Zitting  24 maart 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       G. Snijders 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       N57 Holding B.V. eiseres tot cassatie, advocaat: W.A. Jacobs  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [verweerder] , h.o.d.n. [het adviesbureau] , verweerder in cassatie, advocaten: J.P. Heering en N. van Triet 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als N57 Holding respectievelijk [verweerder] . 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       Deze zaak gaat over de afwikkeling van een mondelinge overeenkomst tussen partijen, op grond waarvan [verweerder] een grondverbetering van een perceel van N57 Holding zou uitvoeren, bestaande uit het storten van schone grond en bagger. Deze werkzaamheden waren kosteloos voor N57 Holding. [verweerder] zou vergoeding voor zijn werkzaamheden krijgen in de vorm van het verschil tussen de kosten daarvan en de vergoedingen die hij zou krijgen van de grondleveranciers. [verweerder] heeft voor de tijdelijke verharding van het perceel gebruik gemaakt van staalslakken, waarvoor de producent, Tata Steel, subsidie geeft. Dat was vanuit milieuoogpunt niet zonder bezwaar. De gemeente heeft zich na aanvang van de werkzaamheden op het standpunt gesteld dat voorzieningen en maatregelen moesten worden getroffen om te voorkomen dat de slakken zich met de bodem zouden vermengen en tot bodemverontreiniging zouden leiden. 
       					Dit heeft geleid tot het onderhavige geschil van partijen. Eerst heeft N57 Holding [verweerder] opdracht gegeven zijn werkzaamheden te staken, daarna heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de slakken wanprestatie jegens haar opleverde en dat [verweerder] de slakken diende te verwijderen. Omdat [verweerder] dat niet had gedaan, heeft zij de overeenkomst ontbonden. Nadien heeft zij de slakken zelf verwijderd. In dit geding vordert zij vergoeding van haar schade, onder meer bestaande uit de kosten van de verwijdering en de tussentijds door haar gemaakte kosten in verband met de aanwezigheid van de slakken. 
       					Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat het gebruik van de slakken als zodanig geen wanprestatie opleverde en dat [verweerder] op het moment dat N57 Holding de overeenkomst ontbond, niet jegens N57 Holding in verzuim was met het treffen van de door de gemeente geëiste voorzieningen en maatregelen. 
       					Hiertegen keert zich het cassatieberoep van N57 Holding.  
     
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) N57 Holding, onderdeel van de [betrokkene 1] Group, is eigenaar van een perceel grond langs de autoweg N57 in de gemeente Hellevoetsluis (hierna: het perceel). Sinds ongeveer 2006 is N57 Holding in gesprek met overheden, omwonenden en andere betrokkenen over plannen om het perceel te ontwikkelen. [betrokkene 1] , directievoorzitter van de [betrokkene 1] Group, is tevens de bestuurder van N57 Holding.  
         (ii) [verweerder] is vanaf 2006 werkzaam als adviseur van N57 Holding. Zijn werkzaamheden bestonden voornamelijk uit het begeleiden en ondersteunen van N57 Holding bij de ontwikkeling van haar plannen, het zelfstandig onderhouden van contacten met de gemeente en daarbij betrokken adviesbureaus, het bewerkstelligen van bestemmingsplanwijzigingen en het aanvragen van de voor de uitvoering van de plannen noodzakelijke vergunningen. Ook heeft hij werkzaamheden verricht voor andere aan N57 Holding gelieerde vennootschappen binnen de [betrokkene 1] Group. 
         (iii) Begin 2018 zijn N57 Holding en [verweerder] mondeling overeengekomen dat [verweerder] een grondverbetering aan het perceel zou uitvoeren, waarbij hij schone grond en bagger op (een deel van) het perceel zou storten (hierna: de grondovereenkomst). De vergoeding die [verweerder] daarvoor zou ontvangen bestond uit het verschil tussen de innamevergoedingen die hij van de (intermediairs van de) grondleveranciers zou krijgen en de kosten van het uit te voeren werk. Voor N57 Holding zouden de werkzaamheden van [verweerder] kosteloos zijn.  
         (iv) Ten behoeve van de aan- en afvoer van grond en bagger door vrachtwagens heeft [verweerder] in juni 2018 op het perceel een rijbaan (hierna: de baan) aangelegd en daarvoor staalslakken op het perceel gestort. De baan was ongeveer 950 meter lang, achttien meter breed en anderhalve meter hoog.  
         (v) In het verslag van een overleg dat op 9 juli 2018 heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] , twee medewerkers van DCMR Milieudienst Rijnmond (hierna: DCMR) en enkele vertegenwoordigers van de gemeente Hellevoetsluis (hierna: de gemeente) is onder meer opgenomen: 
         “ [verweerder] geeft aan dat de slakken als hulpmiddel worden gebruikt en dat indien het huidige planinitiatief Landmark niet door mocht gaan alle hoogovenslakken weer worden verwijderd. Door de DCMR is vastgesteld dat de LD-staalslakken niet conform de eisen van het Besluit bodemkwaliteit worden toegepast. De slakken worden zonder bodembeschermende maatregelen op de bodem gestort. [verweerder] is hierover reeds geïnformeerd en zal dit herstellen door het aanbrengen van een folie of doek. Uiterlijk week 32 zal deze overtreding zijn verholpen.” 
         (vi) Op 13 juli 2018 heeft DCMR een waarschuwingsbrief gestuurd naar [verweerder] , welke brief [verweerder] op 17 juli 2018 heeft doorgestuurd naar N57 Holding. De brief heeft onder meer de volgende inhoud: 
         “Op 29 juni 2018 heeft ... de DCMR Milieudienst Rijnmond een controlebezoek afgelegd (...).  
       
       
       
         
           Bevindingen 
           Vastgesteld is dat de LD-staalslakken op de bodem worden toegepast, zonder dat hierbij een voorziening ter voorkoming van vermenging met de bodem wordt aangelegd. Bouwstoffen dienen zodanig te worden toegepast dat vermenging met de bodem wordt voorkomen en dat deze, na beëindiging van het werk, kunnen worden weggenomen. Een dergelijke voorziening kan bestaan uit bijvoorbeeld een laagje zand, een folie of worteldoek. Door het toepassen zonder dat wordt voorkomen dat de LD-staalslakken zich met de bodem kunnen vermengen, overtreedt u artikel 33, lid 1 van het Besluit bodemkwaliteit.  
       
       
       
         
           Actie  
           De LD-staalslakken die worden aangevoerd, worden inmiddels op een voorziening toegepast. U dient de LD-staalslakken die zonder voorziening zijn toegepast, te verwijderen en alsnog op een voorziening toe te passen. 
         (...) 
         U dient voor 13 augustus 2018 de overtreding te hebben beëindigd. (...) Verder wijzen wij u erop dat in het productcertificaat van de LD-staalslakken eisen zijn opgenomen ter bescherming van het grond- en oppervlaktewater. 
         Wij gaan ervan uit dat u bij de huidige en toekomstige toepassing van de LD-staalslakken hiermee rekening, houdt.” 
         (vii) In het verslag van een gesprek dat op 18 juli 2018 heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] , [betrokkene 2] van de [betrokkene 1] Group en vier vertegenwoordigers van de gemeente staat onder meer het volgende opgenomen: 
         “ Aanleiding Op uitdrukkelijk verzoek van de gemeente ... zijn [betrokkene 2] en [verweerder] aanwezig om een toelichting te geven. Op de locatie aan de N57 (discolocatie) worden op dit moment slakken toegepast welke bedoeld zouden zijn voor het aanleggen van een tijdelijk baggerdepot. (...) ....zou een directe stop van werkzaamheden wenselijk zijn. Er wordt immers een baggerdepot gerealiseerd in strijd met de regels van het geldende bestemmingsplan. (...)  
         
           Gespreksverslag  
           (...)  
         
           Het nu toepassen van de slakken 
           Het terrein van de [betrokkene 1] Group is onder te verdelen in drie deelgebieden. Dit betreft een agrarisch gebied, een toekomstige landmark en een toekomstige horecalocatie. De kwaliteit van het agrarisch perceel dient verbeterd te worden. Men wil dit perceel later verkopen. (...). Voor de verbetering van de agrarische grond wil men een tijdelijk baggerdepot inrichten. Om bagger (...) in te nemen worden twee voorzieningen getroffen. Dit betreft een transportweg en een bak waarin de bagger wordt opgeslagen. Hiervoor gebruikt men slakken waarvoor men subsidie ontvangt. (...). De toegangsweg loopt over het bestemmingsplan disco en zal de bestemming natuur niet raken. Hierdoor past de weg binnen de regels van het bestemmingsplan. (...). Waarschijnlijk ligt het depot er voor circa 1 tot 1,5 jaar. Als het depot niet meer nodig is worden de slakken van het terrein verwijderd. Als dan inmiddels door de gemeente toestemming is gegeven voor de landmark zullen de slakken daar worden toegepast. Als nog geen toestemming is gegeven voor de landmark dan zullen de slakken toch worden afgevoerd door de [betrokkene 1] Group.” 
         (viii) In een e-mailbericht van 3 augustus 2018 schrijft [betrokkene 1] aan [verweerder] onder meer: 
         “Over 6 maanden betalen ze (...) voor de N57 zonder landmark of (...) met landmark icm de 3 kavels. [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] ] gaat een afspraak met je maken voor volgende week. Nu dus even niets doen, [betrokkene 2] gaat met de heren naar de 2 gemeentes toe om het eea toe te lichten. Wel belangrijk om te kijken hoe de grond verbetering verloopt, kan je alle certificaten hiervan aan [betrokkene 2] geven zodat wij dit kunnen overhandigen once de deal is done icm een afspraak cq borg waar we het over hadden mocht de slakken daar niet blijven liggen dat je het elders naartoe brengt.” 
         (ix) Op 13 augustus 2018 schrijft [verweerder] aan [betrokkene 2] van de [betrokkene 1] Group onder meer: 
         “Afgelopen vrijdag bespraken wij het project N57 in Hellevoetsluis. In deze mail bericht ik jou welke afspraken wij kunnen maken m.b.t. het wegnemen van de thans aangebrachte banen t.b.v. de inname van bagger en grond. In dit jaar (2018) en een gedeelte van volgend jaar (2019) wil ik schone grond en schone bagger gaan innemen. (...) De ingenomen bagger moet ca. één jaar rijpen (...). Bovenstaande betekent dat eind 2019 / begin 2020 de aangebrachte bagger voldoende ingedikt is en dat de aangebrachte banen verwijderd kunnen worden. Dit verwijderen duurt ca. drie maanden. (...) Zoals vrijdag besproken ben ik bereid om jullie het recht te geven om een hypotheek te mogen vestigen op mijn privé woonhuis. (...) Bovenstaande is ter dekking van het nakomen van de verplichting die ik hierboven heb omschreven.” 
         (x) Op 15 augustus 2018 heeft [verweerder] de werkzaamheden op het perceel op verzoek van N57 Holding stilgelegd. Op 22 augustus 2018 is een hek geplaatst en zijn zodanige voorzieningen aangebracht bij de toegang tot het werk dat het betreden van het terrein niet meer mogelijk was.  
         (xi) In een verklaring van 29 juli 2019 van de leverancier van de staalslakken, Pelt en Hooijkaas IJmuiden B.V. (hierna: Pelt & Hooijkaas ), is te lezen: 
         “Eind augustus 2018, nadat het werk half augustus 2018 was stilgelegd, heeft de heer (...) van Pelt & Hooijkaas het project in Hellevoetsluis zelf bezocht. Het werk was afgesloten en niet toegankelijk. Op afstand heeft (...) niet direct, behoudens een eventuele voorziening voor de opvang van eventueel uittredend of afstromend (hemel- of drainage)water, kunnen constateren op welke punten niet aan de toepassingsvoorwaarden tijdens de bouwfase, zoals die door [ Pelt & Hooijkaas ] zijn opgesteld, is voldaan.” 
         (xii) Bij brief van 31 augustus 2018 schrijft de gemeente aan de [betrokkene 1] Group/N57 Holding onder meer: 
         “Zoals bij u bekend bestaat er de nodige bezorgdheid bij onder meer omwonenden over de werkzaamheden die [betrokkene 1] Group laat uitvoeren op enkele percelen aan de N57 (...).  
         
           Werkzaamheden niet hervatten 
           Gelet op de ontstane situatie en gelet op het feit dat wij onderzoeken in hoeverre er sprake is van handelen door de [betrokkene 1] Group in strijd met onder meer de geldende bestemmingsplannen, verwachten wij dat de [betrokkene 1] Group alle werkzaamheden vooralsnog staakt en gestaakt houdt.”  
         (xiii) Op 23 augustus 2018 heeft N57 Holding een vragenlijst van de gemeente ontvangen. Bij brief aan de gemeente van 31 augustus 2018 heeft N57 Holding de vragenlijst ingevuld teruggestuurd. In die vragenlijst heeft N57 Holding desgevraagd onder meer geantwoord: 
         “Nadat de verbeteringswerkzaamheden ten behoeve van het agrarisch perceel zijn afgerond zullen de staalslakken worden verwijderd.” 
         (xiv) De advocaat van N57 Holding heeft op 17 september 2018 een brief geschreven naar [verweerder] met onder meer de volgende inhoud: 
         “1.Tussen u als opdrachtnemer en N57 Holding als opdrachtgever is een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan u grondverbeteringswerkzaamheden uitvoert (...)  
         2. Het is N57 Holding gebleken dat u bij de uitvoering van de Opdracht (...) LD-staalslakken (...) hebt af genomen (...) en deze op het Perceel hebt gestort en (deels) verwerkt.  
         3. U hebt dat gedaan zonder overleg met - en zonder de goedkeuring of toestemming van - N57 Holding als de grondeigenaar van het Perceel. (...)  
         4. Door zonder recht of titel de Staalslakken op het Perceel te storten schiet u toerekenbaar tekort in de nakoming van de Opdracht. Daarnaast kwalificeert uw handelwijze in de gegeven omstandigheden als onrechtmatig jegens N57 Holding.  
         5. Hierbij stel ik u aansprakelijk voor alle schade die N57 Holding hierdoor lijdt en zal lijden. Daarnaast sommeer ik u de Staalslakken uiterlijk op 2 oktober 2018 (...) van het Perceel te (doen laten) verwijderen én het Perceel daarbij terug te brengen in de staat waarin het zich vóór het storten van de Staalslakken bevond. (…)” 
         (xv) De gemeente heeft [verweerder] in een brief van 18 oktober 2018 het volgende geschreven: 
         “Op 28 augustus 2018 hebben (...) van de DCMR Milieudienst Rijnmond een controle op de toepassingslocatie uitgevoerd.  
         (...) Voorzieningen  Tijdens de controle d.d. 29 augustus 2018 en het overleg d.d. 12 september 2018 is vastgesteld dat geen van de genoemde toepassingsvoorwaarden zijn gerealiseerd, noch zijn er andere voorzieningen ter bescherming van de bodem gerealiseerd. De slakken zijn naar aanleiding van onze brief van 13 juli 2018 toegepast op een folie ter voorkoming van vermenging met de bodem. Deze voorziening voorkomt echter niet dat uitvloeiend hemelwater, dat als gevolg van het kalk in de slakken mogelijk een verhoogde pH heeft, de bodem bereikt.  
         (...) 
         
           Monitoring  
         
         Hoewel de slakken voldoen als bouwstof – de emissiegrenswaarden worden niet overschreden – is er zorg over de effecten op de lokale grondwaterkwaliteit. 
         (...)  
         
           Sanctie  
         
         Gezien het feit dat u per brief d.d. 13 juli 2018 en door de leverancier op de hoogte bent gebracht van de toepassingseisen en desondanks overtredingen zijn geconstateerd, en gezien de ernst van deze overtredingen, zijn wij voornemens u een last onder dwangsom op te leggen. Deze last zal zijn gericht op:  
         - Het nemen van de benodigde maatregelen om de toepassing van de staalslakken in overeenstemming te brengen met de toepassingseisen uit het productcertificaat.  
         - Het monitoren van het grondwater om vast te stellen of de huidige toepassing van de staalslakken, die niet voldoet aan de toepassingseisen, verontreiniging van de bodem en/of het grondwater (heeft) veroorzaakt.” 
         (xvi) Bij besluit van 13 december 2018 heeft de gemeente N57 Holding in de vorm van een last onder dwangsom aangezegd de volgende maatregelen te nemen: 
         “I. binnen twee maanden de benodigde maatregel te nemen om de toepassing van de LD-staalslakken in overeenstemming te brengen met de toepassingsvoorwaarden uit het productcertificaat. (...) U kunt er uiteraard ook voor kiezen de LD-staalslakken definitief van de locatie af te voeren conform de daarvoor geldende eisen;  II. binnen één week het grondwater te monitoren om vast te stellen of de huidige toepassing van de LD-staalslakken (...) verontreiniging van de bodem en/of het grondwater heeft veroorzaakt. (...) De monitoring van het grondwater dient maandelijks plaats te vinden (...). ” 
         (xvii) In een in opdracht van [verweerder] door het onderzoeksbureau Arnicon BV te Capelle a/d IJssel (hierna: Arnicon) opgesteld rapport van 21 december 2018 is onder meer te lezen: 
         “Uit veldmetingen en laboratoriumonderzoek is gebleken dat de pH waarden in het grondwater normaal zijn en ruim beneden de signaalwaarde liggen.  
         (...)  
         Op basis van de resultaten van de eerste monitoringsronde wordt geconcludeerd dat er geen meetbaar effect is op de zuurgraad van het grondwater.”  
         (xviii) Op 23 januari 2019 schrijft de advocaat van N57 Holding aan [verweerder] onder meer: 
         “3. U bent gesommeerd alle Staalslakken op een in overleg met N57 Holding en de gemeente Hellevoetsluis te bepalen en goed te keuren wijze - van het Perceel te (doen laten) verwijderen én het Perceel daarbij terug te brengen in de staat waarin het zich vóór het storten van de Staalslakken bevond.  
         4. Aan deze sommatie(s) hebt u geen gehoor gegeven.  
         5. Om die reden vernietig en ontbind ik hierbij - namens N57 Holding - de aan de Opdracht ten grondslag liggende overeenkomst.”  
         (xix) N57 Holding heeft de staalslakken begin juni 2019 op eigen kosten van het perceel verwijderd.  
         (xx) In haar besluit van 17 juni 2019, dat is genomen op het namens N57 Holding ingediende bezwaar tegen het hiervoor onder (xvi) genoemde besluit van 13 december 2018, overweegt de gemeente onder meer dat N57 Holding en [verweerder] hebben gehandeld in strijd met de zorgplichten uit de Wet bodembescherming (Wbb) en het Besluit bodemkwaliteit (Bbk), omdat de staalslakken op het perceel zijn toegepast zonder het treffen van toereikende maatregelen ter bescherming van bodem en grond- en oppervlaktewater. De gemeente overweegt daarnaast echter dat zij inmiddels heeft vastgesteld dat de staalslakken worden verwijderd, dat dit goed verloopt, dat er regelmatig controle plaatsvindt en dat zij daarom geen aanleiding meer ziet voor het opleggen van een (gewijzigde) last onder dwangsom milieu (last I hiervoor onder (xvi) genoemd). 
         (xxi) Op 23 september 2020 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het beroep van [verweerder] tegen het besluit op bezwaar van 17 juni 2019 ongegrond verklaard. 
         (xxii) Bij besluit van 2 oktober 2019 heeft de gemeente de in de hiervoor onder (xvi) genoemde last II voorgeschreven monitoring van het grondwater ingetrokken, omdat de baan inmiddels was verwijderd. 
       
     
     
       2.2 
       Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 5 december 2018 heeft N57 Holding [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] tegenover haar toerekenbaar is tekortgeschoten, subsidiair dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 1.345.704,86 en een schadevergoeding nader op te maken bij staat.  
     
     
       2.3 
       Aan deze vorderingen heeft N57 Holding in eerste aanleg, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd. Door zonder overleg met, en zonder goedkeuring of toestemming van, N57 Holding staalslakken op het perceel te storten en (deels) te verwerken, is [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de grondovereenkomst. [verweerder] had alleen mogen handelen met een vergunning van het bevoegd gezag. N57 Holding is aangeschreven door het bevoegd gezag met de mededeling dat de staalslakken moeten worden verwijderd. Het zonder recht of titel en zonder overleg met N57 Holding storten van staalslakken op het perceel is daarnaast onrechtmatig. De schade die N57 Holding daardoor lijdt, bestaat uit alle kosten verbonden aan het verwijderen van de staalslakken en het terugbrengen van het perceel in de oorspronkelijke staat. Verder heeft N57 Holding schade geleden door het niet, of niet tijdig, kunnen nakomen of effectueren van een bestaande overeenkomst tot verkoop van het perceel. Een deel van de kosten begroot N57 Holding op € 1.345.704,86. 
     
     
       2.4 
       
         Bij vonnis van 4 december 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van N57 Holding afgewezen.  De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen: 
         “4.3. Om te kunnen beoordelen of [verweerder] tekort is geschoten, zal eerst de grondovereenkomst moeten worden uitgelegd. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard, op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die verklaringen en de in die overeenkomst vervatte bedingen mochten toekennen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.  
       
       
       
         4.3.1. 
         Vaststaat dat de grondovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Er is dus geen geschreven tekst om te beoordelen, anders dan de e-mail van 8 juni 2018 (…), waaruit – zo is tussen partijen ook niet in geschil – duidelijk blijkt dat [verweerder] een rijbaan zou gaan aanleggen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat [verweerder] een rijbaan mocht aanleggen. 
         
       
       
         4.3.2. 
         
           Er is gesteld noch gebleken dat tussen N57 en [verweerder] expliciete afspraken zijn gemaakt over de wijze van uitvoering van de grondverbetering in het algemeen en in het bijzonder:  
           - of er een rijbaan mocht worden aangelegd;  
           - welke materialen daarvoor al dan niet gebruikt mochten worden;  
           - of [verweerder] voor bepaalde handelingen nog toestemming moest vragen of overleg moest voeren.  
         
         
       
       
         4.3.3. 
         Wanneer partijen nauwelijks afspraken maken over de wijze waarop een overeenkomst moet worden nagekomen, staat het degene die moet nakomen vrij zijn eigen middelen te kiezen. De notie van N57 dat een algemene plicht zou bestaan voor [verweerder] om nader te overleggen met, of toestemming te vragen aan N57, voordat hij de overeengekomen werkzaamheden ging verrichten, vind geen steun in het recht.  
         
       
       
         4.3.4. 
         In het algemeen mag, ook in een geval als dit waarin dat niet expliciet is vastgelegd, een partij erop vertrouwen dat de wederpartij niet in strijd met milieuvoorschriften handelt bij de nakoming van een overeenkomst. Echter: of er in dit geval in strijd met milieuvoorschriften is gehandeld, is voorwerp van een bestuursrechtelijk geschil. Een doelmatige bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter brengt met zich, dat de burgerlijke rechter – deze rechtbank dus – zich niet mengt in dit debat. Zo lang nog niet onherroepelijk bestuursrechtelijk is vastgesteld dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met de milieuregels, kan nog niet worden vastgesteld dat [verweerder] op deze grond tekortgeschoten is in de nakoming van de grondovereenkomst. Vaststaat dat een dergelijke onherroepelijke bestuursrechtelijke vaststelling nog niet heeft plaatsgevonden, zodat deze rechtbank niet kan vaststellen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de grondovereenkomst door [verweerder] . (...) 
         
       
     
     
       4.4. 
       Anders dan N57 betoogt, is geen sprake van handelen door [verweerder] zonder recht of titel. [verweerder] was met N57 overeengekomen landbouwgrond te verbeteren en in het kader van die grondovereenkomst is de baan aangelegd. (…).” 
     
     
       2.5 
       N57 Holding is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep opgekomen. Bij arrest van 15 februari 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     
       2.6 
       
         Het hof heeft zijn beslissing als volgt kort samengevat: 
         “De zaak in het kort  
       
       
     
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over de bewerking door [verweerder] van een perceel grond dat toebehoort aan N57 Holding. Partijen hadden afgesproken dat [verweerder] de grond zou gaan verbeteren door middel van het storten van schone grond en bagger. Om het storten van de grond door vrachtwagens te vergemakkelijken heeft [verweerder] over het perceel een rijbaan aangelegd. [verweerder] heeft daarvoor staalslakken gebruikt, waarbij hij volgens N57 Holding milieuregels heeft overtreden. N57 Holding heeft het project daarom voortijd stopgezet en [verweerder] voor de schadelijke gevolgen daarvan aansprakelijk gesteld. 
       
     
     
       1.2 
       In dit arrest oordeelt het hof dat N57 Holding de samenwerking met [verweerder] ten onrechte heeft beëindigd nog voordat hij de nodige maatregelen had kunnen nemen. Het hof vindt daarom dat N57 Holding geen geldige reden heeft om van [verweerder] een schadevergoeding te verlangen. Net als de rechtbank wijst het hof de vorderingen van N57 Holding dan ook af.” 
     
     
       2.7 
       
         Naar het hof in rov. 6.1 vaststelt, heeft N57 Holding drie grondslagen voor haar schadevergoedingsvordering aangevoerd, te weten wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. In rov. 6.3 stelt het hof vast wat N57 aan haar beroep op wanprestatie ten grondslag legt: 
         “6.3 Volgens N57 Holding staat door de uitspraak van de Afdeling van 23 september 2020 vast dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van de grondovereenkomst. Zij betoogt dat de Afdeling in hoogste instantie (onherroepelijk) heeft vastgesteld dat [verweerder] bij de uitvoering van de werkzaamheden op het perceel en met de toepassing van staalslakken de zorgplichten en de daarmee verband houdende milieuregels heeft overtreden. Zij onderschrijft de overweging van de rechtbank dat een partij er in het algemeen, ook als dat niet expliciet is vastgelegd, op mag vertrouwen dat de wederpartij niet in strijd met milieuvoorschriften handelt bij de nakoming van een overeenkomst. N57 Holding voert verder aan dat [verweerder] N57 Holding ten onrechte niet heeft geïnformeerd over het feit dat hij grote hoeveelheden staalslakken op het perceel zou storten en haar ten onrechte niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Daarmee is [verweerder] ook door schending van de op hem rustende waarschuwingsplicht jegens haar tekortgeschoten, aldus N57 Holding. Tot slot geldt volgens N57 Holding dat [verweerder] bij de uitvoering van de grondafspraak heeft gehandeld in strijd met de toepasselijke bestemmingsplannen. Na constatering van deze overtreding door de Gemeente heeft [verweerder] daarvoor alsnog een omgevingsvergunning aangevraagd, maar de Gemeente heeft die vergunning geweigerd. Ook op die grond is [verweerder] volgens N57 Holding tekortgeschoten in de nakoming van de grondafspraak. [verweerder] is vervolgens in verzuim geraakt omdat hij niet binnen de gestelde termijn heeft bevestigd dat hij de noodzakelijke maatregelen zou treffen en de staalslakken zo spoedig mogelijk zou verwijderen. Bovendien, zo vervolgt N57 Holding, kon zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders afleiden dan dat hij in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. N57 Holding verbindt hieraan de conclusie dat zij de grondovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden en dat [verweerder] als gevolg daarvan aansprakelijk is voor alle schade.” 
       
     
     
       2.8 
       
         Een en ander heeft het hof verworpen met de volgende motivering. [verweerder] was, bij gebreke van andersluidende afspraken, in beginsel vrij in de keuze van materialen bij de uitvoering van de grondovereenkomst. Hij behoefde N57 Holding bij die keuze niet te betrekken of daarover te informeren (rov. 6.4). Mogelijk was dat anders bij gebruik van materialen in strijd met de wet. Staalslakken waren echter een vrij toepasbare bouwstof, waaraan geen onaanvaardbare risico’s waren verbonden. Bij de toepassing ervan moest alleen een voorziening worden aangebracht, zoals een laagje zand, folie of worteldoek (rov. 6.5). 
         						Uit de door N57 Holding ingeroepen uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak blijkt dat [verweerder] de leverancier van de slakken niet goed heeft ingelicht over het gebruik van de slakken – want niet heeft gewezen op het feit dat dit gebruik tijdelijk zou zijn –, waardoor de leverancier niet de goede beschermende maatregelen heeft kunnen voorschrijven – want de maatregelen heeft voorgeschreven die bedoeld zijn voor permanente toepassing in plaats van die voor tijdelijke toepassing. Daarom heeft de gemeente zich volgens de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat [verweerder] adequate maatregelen had moeten nemen om te voorkomen dat kalk uit de slakken via het hemelwater in de bodem zou komen (rov. 6.8). Hieruit volgt volgens het hof nog niet dat [verweerder] is tekortgeschoten jegens N57 Holding. Daar komt bij dat [verweerder] na de eerste aanwijzing van DCMR de benodigde voorzieningen heeft aangebracht, zodat niet kan worden gezegd dat hij in het geheel geen maatregelen heeft getroffen (rov. 6.9). 
         						Uit het voorgaande volgt dat de (hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde) sommatiebrief van N57 Holding van 17 september 2018 te vroeg was. [verweerder] had op dat moment geen verplichting om de slakken te verwijderen. DCMR had in haar brief van 13 juli 2018 vastgesteld dat nieuwe ladingen slakken op een voorziening waren toegepast, en dat alleen nog maatregelen moesten worden genomen met betrekking tot de eerdere ladingen, welke maatregelen dienden te bestaan uit het alsnog toepassen van een voorziening. In die brief is de verplichting tot het verwijderen van de slakken dus niet opgelegd. In de (hiervoor in 2.1 onder (xvi) genoemde) last onder dwangsom van de gemeente van 13 december 2018 is die verplichting evenmin opgelegd. N57 Holding heeft daarin immers de keuze gekregen om de toepassing van de slakken alsnog in overeenstemming te brengen met de voorwaarden van productcertificaat van de leverancier. N57 Holding heeft [verweerder] daarna niet gevraagd om dat te doen of om te zorgen voor genoemde voorziening. Daarvoor zag zij geen reden, want blijkens de door haar bij de gemeente ingediende zienswijze van 9 november 2018 wilde zij de slakken weg hebben “ niet vanwege mogelijke strijd met de op het Perceel toepasselijke bestemmingsplannen of wegens strijd met het Besluit bodemkwaliteit, de wet bodembescherming of de door Pelt & Hooijkaas afgegeven verwerkingsvoorschriften, maar simpelweg omdat cliënte het niet wil .” (rov. 6.10) 
         					De niet nader onderbouwde stelling van N57 Holding dat uit de mededelingen en het gedrag van [verweerder] niet anders kon worden afgeleid dan dat hij in zijn verplichting om alsnog de benodigde voorzieningen aan te brengen zou tekortschieten, wordt gelogenstraft door het feit dat [verweerder] op 9 januari 2019 een omgevingsvergunning voor de baan heeft aangevraagd en op 22 en 23 januari 2019 bezwaarschriften heeft ingediend tegen de last onder dwangsom van de gemeente van 13 december 2018.  Hij heeft bovendien na de last van 13 december 2018, waarin die verplichting werd opgelegd, opdracht gegeven tot het monitoren van het grondwater. N57 Holding heeft dus niet bij de (hiervoor in 2.1 onder (xviii) genoemde) brief van 23 januari 2019 de overeenkomst kunnen ontbinden. [verweerder] verkeerde niet in verzuim (rov. 6.11). 
         					Dat N57 Holding de overeenkomst in januari 2019 heeft ontbonden, brengt mee dat hetgeen vanaf die datum op het perceel is gebeurd, niet aan [verweerder] kan worden toegerekend. De last onder dwangsom van het waterschap van 25 maart 2019 aan N57 Holding is dus voor rekening en risico van N57 Holding (rov. 6.12). 
         						Niet is komen vast te staan dat [verweerder] bij de uitvoering van de grondovereenkomst heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan. De baan lag voor slechts een klein stuk (ca. 25 meter volgens de opgave van N57 Holding die het hof in rov. 6.14 citeert) op het gedeelte van het perceel dat de bestemming Natuur had en die ligging was slechts van tijdelijke aard. Weliswaar is de in januari 2019 door [verweerder] aangevraagde omgevingsvergunning voor het tijdelijk afwijken van het bestemmingsplan niet verleend, maar dat is niet gebeurd op de grond dat die tijdelijke afwijking niet mogelijk was, maar omdat nog steeds niet de maatregelen waren genomen die waren genoemd in de last onder dwangsom van 13 december 2018, hetgeen niet aan [verweerder] valt toe te rekenen. Bovendien heeft [verweerder] ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat het gebruik van genoemd klein stuk niet nodig was en dat daarvan dus zo nodig onmiddellijk kon worden afgezien, hetgeen N57 Holding niet heeft weersproken (rov. 6.16). 
       
     
     
       2.9 
       
         Het beroep op onrechtmatige daad is volgens het hof als volgt door N57 Holding onderbouwd:  
         “6.17 Volgens N57 Holding heeft [verweerder] voorts jegens haar onrechtmatig gehandeld. Zij voert aan dat [verweerder] de op hem rustende zorgplichten heeft geschonden en door zijn handelwijze een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van N57 Holding. Daarnaast meent zij dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt doordat hij N57 Holding niet heeft geïnformeerd over het gebruik van staalslakken en haar niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Die risico’s hebben zich verwezenlijkt nu verschillende bestuursorganen N57 Holding verstrekkende lasten onder dwangsom hebben opgelegd, aldus N57 Holding.” 
       
     
     
       2.10 
       
         Dit beroep heeft het hof met de volgende motivering verworpen: 
         “6.18 N57 Holding stelt niet dat [verweerder] ook los van de tussen partijen bestaande contractuele verhoudingen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Reeds op deze grond strandt het beroep van N57 Holding op onrechtmatige daad. Het hof verwerpt ten overvloede het standpunt van N57 Holding op grond van hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen over de toepassing van staalslakken door [verweerder] ten behoeve van de aanleg van een baan op het perceel van N57 Holding. Staalslakken is een vrij toepasbare bouwstof en daarvoor geldt geen meldingsplicht. [verweerder] heeft alleen zijn zorgplichten geschonden door er bij Pelt & Hooijkaas geen melding van te maken dat de staalslakken slechts waren bedoeld voor een tijdelijke toepassing. N57 Holding heeft niet toegelicht waarom dat verzuim tegenover haar onrechtmatig zou zijn. De voorzieningen die op last van DCMR moesten worden getroffen zijn bij de nieuwe ladingen door hem ook daadwerkelijk getroffen. Slechts bij het gedeelte van de baan dat ten tijde van de inspectie van DCMR al was aangelegd (volgens [verweerder] betrof dit alleen de eerste honderd meter) ontbrak de vereiste voorziening, maar DCMR had hem de gelegenheid gegeven ook daarvoor alsnog de nodige maatregelen te treffen. Op 13 augustus 2018 laat [verweerder] aan N57 Holding desgevraagd weten dat, hoe en op welk moment hij voornemens is om de baan weer van het perceel te verwijderen en dat hij bereid is om tot zekerheid voor de nakoming daarvan aan N57 Holding een hypotheekrecht te verlenen op zijn privé woonhuis. Blijkens het gespreksverslag van 18 juli 2018 was N57 Holding toen al enkele weken ervan op de hoogte dat [verweerder] voor de baan staalslakken gebruikte. Het valt dan ook niet in te zien in welk opzicht [verweerder] jegens N57 Holding onrechtmatig heeft gehandeld. N57 Holding heeft dat ook niet toegelicht. Desalniettemin heeft [verweerder] zijn werkzaamheden op verzoek van N57 Holding op 15 augustus 2018 moeten stilleggen. Voor zover [verweerder] zou zijn tekortgeschoten in de verplichting om ook onder de eerste 100 meter van de baan nog folie aan te (laten) brengen ( [verweerder] heeft aangevoerd dat hij dat tussen 7 en 10 augustus 2018 heeft gedaan, maar volgens N57 Holding is dat niet deugdelijk gebeurd) is dat hem dus door N57 Holding onmogelijk gemaakt en overigens blijkt niet dat DCMR hiervan een probleem heeft gemaakt. 
       
       
     
     
       6.19 
       Hierbij komt dat uit de rapportages van Arnicon van 7 februari, 3 april, 24 mei, 25 juni, 16 juli en 8 augustus 2019 ook na een tweede, derde, vierde, vijfde, zesde en zevende monitoringsronde (totdat de baan was verwijderd) niet is gebleken van schadelijke effecten op het perceel ten gevolge van de aangelegde baan. In de rapporten staat telkens als conclusie vermeld: “ Uit de resultaten van de (...) monitoringsronde wordt geconcludeerd dat de staalslakkenbaan niet heeft geleid tot bodemverontreiniging .” De derde grief, waarin N57 Holding opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op onrechtmatige daad, strandt dan ook.” 
     
     
       2.11 
       
         Het hof overweegt vervolgens nog afsluitend over de grondslagen wanprestatie en onrechtmatige daad: 
         “6.20 Afsluitend merkt het hof nog het volgende op. Hoewel de toepassing van staalslakken in het begin voor commotie en dreiging van overheidsoptreden aanleiding gaf, is de verwerking van de staalslakken uiteindelijk zonder noemenswaardige problemen verlopen. Alleen de door de overheid opgelegde plicht het grondwater te monitoren is overeind gebleven, hetgeen relatief geringe kosten meebrengt en waaruit niet van enige vervuiling door de slakken is gebleken. Daarnaast is ten genoegen van DCMR folie onder de baan aangebracht. N57 Holding, die een professionele partij is en er rekening mee dient te houden dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd hoeft te zijn, heeft dus onnodig en prematuur gehandeld door eenzijdig de overeenkomst met [verweerder] te beëindigen. Van enig onrechtmatig handelen van [verweerder] of een toerekenbare tekortkoming van zijn kant die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt is geen sprake.” 
       
     
     
       2.12 
       
         Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking is volgens het hof als volgt door N57 Holding onderbouwd: 
         “6.21 N57 Holding heeft zich ten slotte beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] . Zij voert aan dat zij kosten heeft moeten maken om noodzakelijke beheersmaatregelen te nemen en de staalslakken van het perceel te verwijderen, terwijl [verweerder] zich daardoor de uitgaven voor die maatregelen heeft bespaard én de subsidie voor de afname van de staalslakken van Pelt & Hooijkaas heeft ontvangen. [verweerder] is dus door deze subsidie verrijkt, terwijl een redelijk grond daarvoor ontbreekt nu niet hij maar N57 Holding de kosten voor het opruimen van de staalslakken heeft betaald. N57 Holding meent daarom dat [verweerder] haar schade dient te vergoeden.” 
       
     
     
       2.13 
       
         Dit beroep heeft het hof met de volgende motivering verworpen: 
         “6.22 Het hof verwerpt het betoog van N57 Holding. Voor de subsidie die Pelt & Hooijkaas aan [verweerder] zou betalen (vanwege het door N57 Holding onder Pelt & Hooijkaas gelegde conservatoire beslag heeft hij het bedrag nog niet daadwerkelijk ontvangen) bestond immers een redelijke grond. [verweerder] is met Pelt & Hooijkaas overeengekomen om grote hoeveelheden staalslakken af te nemen waarvoor hij het daarvoor overeengekomen subsidiebedrag zou ontvangen. Dat [verweerder] verzuimd heeft om Pelt & Hooijkaas te informeren over de tijdelijkheid van de beoogde toepassing van die slakken maakt niet dat aan het overeengekomen subsidiebedrag de rechtsgrond is komen te ontvallen. [verweerder] heeft de staalslakken immers daadwerkelijk van Pelt & Hooijkaas afgenomen en het ontvangen subsidiebedrag was dus niet ongerechtvaardigd. Tussen de door N57 Holding gestelde verrijking van [verweerder] en verarming aan haar zijde bestaat bovendien geen voldoende verband. N57 Holding stelt te zijn verarmd door de gemaakte opruimingskosten, maar die opruiming hield geen verband met de subsidie die [verweerder] nu juist had ontvangen ten behoeve van de voorgenomen (en met N57 Holding afgestemde) ontwikkeling van het perceel. Door zelf, zonder objectieve noodzaak en in afwijking van hetgeen tussen partijen was overeengekomen, de ontruiming ter hand te nemen heeft N57 Holding [verweerder] bovendien de mogelijkheid ontnomen om zelf voor de verwerking en afvoer van de staalslakken te zorgen.” 
       
     
     
       2.14 
       N57 Holding heeft – tijdig  – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gerepliceerd en gedupliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       
         Het middel bevat zeven onderdelen, die zijn genummerd I-VII, die veelal op hun beurt uiteenvallen in een reeks verschillende klachten en subklachten (in totaal telt het middel 93 (rand)nummers, die soms meer klachten bevatten). Het middel bestrijdt nagenoeg alle overwegingen van het hof. Alvorens de klachten te bespreken, ga ik kort nader op het oordeel van het hof in. 
         
           Bespreking oordeel van het hof 
         
       
     
     
       3.2 
       Het oordeel van het hof over de gestelde wanprestatie komt op het volgende neer. [verweerder] mocht in het kader van de grondovereenkomst gebruik maken van de staalslakken, nu de overeenkomst hem de vrije hand gaf en de slakken konden worden toegepast zonder bezwaren voor het milieu, mits bepaalde voorzieningen werden aangebracht, die ter plaatse uitvoerbaar waren.  N57 Holding heeft [verweerder] niet de gelegenheid gelaten om voor die voorzieningen te zorgen, voor zover hij dat nog niet had gedaan naar aanleiding van het eerste bezoek van DCMR op 29 juni 2018.  Zij heeft [verweerder] het werk al op 15 augustus 2018 laten stilleggen (rov. 6.18), het terrein kon vanaf 22 augustus 2018 niet meer worden betreden (zie hiervoor in 2.1 onder (x) en rov. 6.18), en zij heeft daarna niet van [verweerder] verlangd dat deze de ontbrekende voorziening(en) alsnog aanbracht of de nog te nemen maatregelen uitvoerde (rov. 6.10). Zij had geen grond om aan te nemen dat [verweerder] hiertoe niet bereid zou zijn (rov. 6.11). Op het tijdstip dat N57 Holding de grondovereenkomst ontbond, verkeerde [verweerder] dus niet in verzuim (rov. 6.11). Het bestemmingsplan leverde, voor zover blijkt, geen probleem op voor de uitvoering van de grondovereenkomst zoals door [verweerder] voorzien (rov. 6.16). 
     
     
       3.3 
       Het is duidelijk dat het hof bedoelt dat uit de grondovereenkomst voortvloeide dat [verweerder] jegens N57 Holding verplicht was om bedoelde voorzieningen aan te brengen, maar dat hij deze verplichting nog naar behoren kon nakomen op het tijdstip van de ontbinding van de overeenkomst door N57 Holding in januari 2019, nu hij die voorzieningen vanaf 15 augustus 2018 door toedoen van N57 Holding niet heeft kunnen aanbrengen. Hij is met betrekking tot die voorzieningen niet naar behoren in gebreke gesteld door N57 Holding. [verweerder] verkeerde dus niet in verzuim. Het is duidelijk dat dit hetgeen is waarop het hof in de hiervoor in 2.6 en 2.11 aangehaalde rov. 1.2 en 6.20 het oog heeft. 
     
     
       3.4 
       Uit het voorgaande volgt als vanzelf dat in de gedachtegang van het hof evenmin sprake is van een onrechtmatige daad of van ongerechtvaardigde verrijking als naar zijn vaststelling door N57 Holding is gesteld. Wat betreft ongerechtvaardigde verrijking volgt dat uit zijn vaststelling dat N57 Holding de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden. De door N57 Holding gestelde verarming en verrijking zijn immers onmiskenbaar het gevolg van de ontbinding en, gegeven het oordeel van het hof over de ongerechtvaardigdheid daarvan, dus geen grond voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Aan het slot van rov. 6.22 bedoelt het hof dit denk ik pregnant te verwoorden waar het overweegt dat “N57 Holding, door zonder objectieve noodzaak en in afwijking van hetgeen tussen partijen was overeengekomen, de verwijdering van de slakken ter hand te nemen, [verweerder] de mogelijkheid heeft ontnomen om zelf voor de verwerking en afvoer van de staalslakken te zorgen”. 
     
     
       3.5 
       De hiervoor in 3.2 tweede zin genoemde uitleg van de grondovereenkomst door het hof is geheel of goeddeels van feitelijke aard. Mij lijkt dat die uitleg geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting  en dat deze als zodanig begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat [verweerder] niet in verzuim verkeerde ten tijde van de ontbinding van de grondovereenkomst door N57 Holding en dat N57 Holding dus niet het recht had om tot die ontbinding over te gaan. Uit de hiervoor in 3.2 genoemde, door het hof vastgestelde feiten volgt dat N57 Holding zelf [verweerder] – toen hij nog kon nakomen – van nakoming van de grondovereenkomst heeft afgehouden, waardoor hij niet in verzuim is komen te verkeren. 
     
     
       3.6 
       De hiervoor in 3.2-3.4 vermelde betekenis van het oordeel van het hof en het sterk feitelijke karakter van dat oordeel worden in het overgrote deel van de overvloedig aangevoerde klachten van het middel miskend. Ik bespreek die klachten hierna in de volgorde waarin ze zijn aangevoerd.  
       
       
         
           Bespreking onderdeel I; tekortkoming wegens formele rechtskracht 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Onder I.1.2 – I.1.1 ontbreekt in de nummering – bevat onderdeel I geen klacht. Onder  I.1.3  klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 6.8 en 6.9 de formele rechtskracht van de bestuursrechtelijke beslissingen heeft miskend. Het onderdeel verwijst naar de hiervoor in 2.1 onder (xx) en (xxi) genoemde beslissing op bezwaar van de gemeente van 17 juni 2019 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 september 2020. Onder  I.1.4  wordt deze klacht verder uitgewerkt. Voorts voert het onderdeel daar aan dat het hof in rov. 6.9 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling. Volgens het onderdeel berust het oordeel van de Afdeling, anders dan het hof overweegt, niet primair op de vaststelling dat [verweerder] de leverancier van de slakken niet voldoende heeft geïnformeerd over de beoogde tijdelijke toepassing van de staalslakken, zodat de leverancier geen andere beschermende voorwaarden heeft kunnen opnemen. De Afdeling heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat ook tijdelijk gebruik schadelijke milieugevolgen heeft, dat [verweerder] ook zonder de juiste toepassingsvoorwaarden voor tijdelijk gebruik van de leverancier zelf adequate voorzieningen had moeten treffen en dat hij, door dit na te laten, zijn zorgplicht heeft geschonden.  
     
     
       3.8 
       Deze klachten zijn ongegrond. Het oordeel van het hof berust als gezegd daarop dat N57 Holding [verweerder] niet de gelegenheid heeft gelaten om de vereiste voorzieningen aan te brengen. In de gedachtegang van het hof ziet dat laatste onmiskenbaar mede op de maatregelen die in de beslissing op bezwaar en de uitspraak van de Afdeling worden genoemd. Die maatregelen haalt het hof immers aan het slot van rov. 6.8 en halverwege rov. 6.10 met zoveel woorden aan. Dat de in de beslissing en de uitspraak genoemde maatregelen getroffen moesten worden door [verweerder] , doet dus, anders dan de klachten menen, niet af aan het oordeel van het hof. Overigens zag de door het hof in rov. 6.8 aangehaalde overweging van de Afdeling dat [verweerder] de leverancier verkeerd heeft geïnformeerd, op de verwerping door de Afdeling van de stelling van [verweerder] dat hij zich heeft gehouden aan het productcertificaat van de Afdeling en hij dáárom, anders dan de beslissing op bezwaar inhield, wel zorgvuldig heeft gehandeld. Het hof heeft terecht in rov. 6.9 overwogen dat dit onjuist informeren van de leverancier als zodanig nog geen tekortkoming jegens N57 Holding oplevert. 
     
     
       3.9 
       Overigens miskennen de klachten dat het hof blijkens zijn overwegingen onmiskenbaar is uitgegaan van de juistheid – en dus van de formele rechtskracht – van de beslissing op bezwaar en van de uitspraak van de Afdeling. Die juistheid vormt immers uitgangspunt in zijn overwegingen. 
     
     
       3.10 
       Onder  I.1.5  klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 6.14-6.16 op grond van het beginsel van formele rechtskracht gebonden was aan het door de rechtbank Rotterdam bevestigde besluit van de gemeente van 15 april 2019 tot weigering van de door [verweerder] aangevraagde omgevingsvergunning. Uit dit besluit volgt volgens N57 Holding dat [verweerder] met de aanleg van de staalslakken in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld, welke oordeel het hof in dit geding als een gegeven had moeten aannemen.  
     
     
       3.11 
       
         Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof in rov. 6.16 dat om de daar genoemde redenen uit de weigering van de omgevingsvergunning door de gemeente niet volgt dat [verweerder] in strijd met het bestemmingsplan heeft gehandeld, niet onbegrijpelijk is. Zoals het hof vaststelt (zie hiervoor in 2.8 zesde alinea), laat de motivering van het besluit immers onverlet dat een tijdelijke afwijking van het bestemmingsplan mogelijk was en verleend kon worden als de vereiste voorzieningen waren aangebracht. 
         				Bovendien stelt het hof in rov. 6.16 vast dat het stukje baan waarmee in strijd met (de bestemming ‘Natuur’ van) het bestemminsplan werd gehandeld, niet nodig was en dus zo nodig ook onmiddellijk kon worden weggehaald. Het onderdeel klaagt onder I.1.5 nog dat deze vaststelling in strijd komt met de tweeconclusieregel, nu het gaat om een stelling die [verweerder] eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof zelfstandig gedragen kan worden door zijn oordeel dat de strijd met het bestemmingsplan niet volgt uit de weigering van de omgevingsvergunning en dus niet vaststaat. 
         					Overigens denk ik niet dat de vaststelling van het hof in strijd komt met de tweeconclusieregel. [verweerder] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat van strijd met het bestemmingsplan geen sprake is, en dat dit reeds volgde uit het feit dat de gemeente niet tijdig op zijn aanvraag om de door het hof in rov. 6.15 genoemde omgevingsvergunning heeft beslist, zodat die vergunning van rechtswege is verleend.  Dat standpunt is nadien onjuist gebleken, met de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2021 die het hof eveneens in rov. 6.15 noemt, waarin is beslist dat de vergunning niet van rechtswege is verleend. [verweerder] heeft hierna bij de eerstvolgende gelegenheid dat hij zich in het hoger beroep uitliet, bij pleidooi, de hiervoor genoemde stelling aangevoerd. Mij lijkt dat het hof die stelling zowel (a) een aanpassing heeft kunnen oordelen aan het nieuwe feit dat de inmiddels gedane uitspraak van de rechtbank Rotterdam opleverde, welk nieuw feit een uitzondering op de tweeconclusieregel kan rechtvaardigen,  als (b) een nadere precisering van de betwisting dat sprake was van strijd met het bestemmingsplan, wat eveneens is toegestaan bij de tweeconclusieregel.  Dat het hof (kennelijk) in deze zin heeft beslist, betreft een feitelijk oordeel, dat als zodanig niet op juistheid in cassatie kan worden onderzocht en dat m.i. niet onbegrijpelijk is. 
       
     
     
       3.12 
       
         De klacht  onder I.2  van het onderdeel bouwt voort op of vormt een herhaling van de voorgaande klachten en moet het lot daarvan dus delen.  
         
           Bespreking onderdeel II; ook overigens tekortgeschoten  
         
       
     
     
       3.13 
       Onder  II.1.1  voert onderdeel II een aantal varianten van de stelling van N57 Holding aan dat [verweerder] reeds door de keuze voor de staalslakken zonder het treffen van (voldoende) milieumaatregelen toerekenbaar is tekortgeschoten. Onder  II.1.2  bevat het onderdeel allereerst in nr. 32 de algemene klacht dat [verweerder] zich niet heeft gedragen overeenkomstig zijn zorgplicht als goed opdrachtnemer. Deze klacht wordt onder (A)-(C) in het onderdeel uitgewerkt. Die uitwerking behelst (A) dat [verweerder] vooral in het belang van hemzelf handelde (het verkrijgen van innamevergoedingen voor vele tonnen staalslakken), (B) dat [verweerder] heeft verzuimd N57 Holding in te lichten over het voorgenomen gebruik van grote hoeveelheden staalslakken en het daaraan verbonden milieurisico, terwijl N57 Holding een evident belang had bij kennis hierover, en (C) dat [verweerder] slechts gedeeltelijk alsnog folie heeft gelegd onder de (vóór 29 juni 2018) al aangelegde slakkenbaan.  Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp, dat het hof een en ander heeft miskend. 
     
     
       3.14 
       
         Deze klachten gaan goeddeels voorbij aan hetgeen het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.2 e.v.). Het oordeel van het hof houdt als gezegd in dat [verweerder] geen wanprestatie heeft gepleegd omdat de grondovereenkomst hem de vrije hand gaf wat betreft de te gebruiken materialen. Het hof heeft uitdrukkelijk vastgesteld dat [verweerder] kon kiezen voor de staalslakken. N57 Holding heeft naar zijn vaststelling niet weersproken dat de staalslakken “een vrij toepasbare bouwstof zonder meldingsplicht” zijn. Met de benodigde voorzieningen konden deze, naar het hof vaststelt, worden gebruikt voor het doel waarvoor [verweerder] ze heeft aangewend (rov. 6.5 en 6.18). Uit deze vaststellingen volgt dat [verweerder] N57 Holding niet vooraf behoefde te informeren over het gebruik van de slakken. Het hof oordeelt ook met zoveel woorden aldus in rov. 6.4 en 6.5. Blijkens de vaststaande feiten heeft [verweerder] dat ook niet gedaan. Overigens stelt het hof in rov. 6.5 en 6.18 wel vast dat N57 Holding in een vroeg stadium van dat gebruik op de hoogte was en tegen dat gebruik aanvankelijk geen bezwaar heeft gemaakt. Als al opgemerkt, geeft geen van deze oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Gelet op hetgeen het hof vaststelt over de staalslakken, valt immers inderdaad niet in te zien dat [verweerder] die niet mocht toepassen of N57 Holding vooraf moest wijzen op de eventuele risico’s van die toepassing. En hetgeen het hof vaststelt over de staalslakken, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of in het licht van de processtukken onvoldoende gemotiveerd. De hiervoor in 3.13 genoemde klachten van subonderdeel II.1.1 en onder 32, (A) en (B) van subonderdeel II.1.2 stuiten daarop af. 
         						Wat betreft de hiervoor in 3.13 genoemde stelling onder (A) van subonderdeel II.1.2 merk ik daarbij nog op dat de relevantie daarvan niet valt in te zien. Vaststaand feit is immers dat N57 Holding zélf ermee heeft ingestemd dat [verweerder] voor zijn werkzaamheden zou worden vergoed door de vergoedingen die hij van derden zou ontvangen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [verweerder] bij de uitvoering van de overeenkomst niet het belang van N57 Holding uit het oog is verloren op een wijze die wanprestatie oplevert. Als al gezegd, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 
       
     
     
       3.15 
       Bij de klacht onder (B) van subonderdeel II.1.2 wordt onder meer een beroep gedaan op de stelling van N57 Holding dat toepassing van de staalslakken voor het maken van een wal voor het depot voor de bagger “hoogst ongebruikelijk” is, van welke stelling N57 Holding bewijs heeft aangeboden (memorie van grieven onder 67). Deze stelling betreft echter in de context waarin zij voorkomt, slechts een opmerking terzijde, die niet verder is uitgewerkt (in de memorie is zij t.a.p. vermeld in een korte passage in kleine letter, onder de hoofdtekst), in een betoog bovendien dat [verweerder] de slakken vanwege de milieubezwaren überhaupt niet had mogen gebruiken. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof (ook) deze stelling laten afstuiten op het, als gezegd, naar zijn vaststelling niet weersproken, gemotiveerde betoog van [verweerder] dat staalslakken een vrij toepasbare bouwstof zijn, die – naar [verweerder] voorts heeft aangevoerd – op grote schaal in diverse sectoren wordt toegepast.  Anders dan het subonderdeel stelt, heeft N57 Holding in de memorie van grieven onder 67 geen  getuigen bewijs van haar stelling aangeboden. De verplichting ex art. 166 Rv om partijen tot  getuigen bewijs toe te laten als zij dat voldoende gespecificeerd hebben aangeboden met betrekking tot een relevante stelling, is dus niet van toepassing. Overigens heeft N57 Holding genoemde stelling niet nader onderbouwd, anders dan met het betoog dat normaal gesproken een baggerdepot aldus wordt aangelegd dat een gat in de grond wordt gegraven en een wal wordt gemaakt met de opgegraven grond. Dat zal best, maar daaruit volgt nog niet dat hetgeen [verweerder] van plan was, “hoogst ongebruikelijk” is, wat daarmee overigens verder ook concreet zij bedoeld. Ook daarom heeft het hof aan zowel de stelling als het aanbod tot bewijs daarvan voorbij kunnen gaan. 
     
     
       3.16 
       De hiervoor in 3.13 genoemde stelling die onder (C) van subonderdeel II.1.2 wordt aangevoerd, is uitdrukkelijk door het hof verworpen in rov. 6.18 slot. Het hof oordeelt daar dat die stelling daarop afstuit dat N57 Holding [verweerder] na 15 augustus 2018 niet meer de gelegenheid heeft gelaten om de benodigde voorzieningen aan te brengen en dat [verweerder] dus door N57 Holding de mogelijkheid is ontnomen om meer volledig folie aan te brengen, zo dat inderdaad nog moest gebeuren (wat [verweerder] de gehele procedure heeft betwist). Deze laatste vaststelling van het hof – N57 Holding heeft [verweerder] genoemde mogelijkheid ontnomen – wordt in cassatie tevergeefs bestreden (zie hierna in 3.29) en kan de verwerping van genoemde stelling door het hof dragen. Anders dan het subonderdeel in nr. 40 veronderstelt, heeft het oordeel van het hof in rov. 6.20 dat tot genoegen van DCMR folie is aangebracht, geen betrekking op het correct aanbrengen van het folie over de eerste honderd meter van de baan, welk deel van de baan al was gelegd toen DCMR – vermoedelijk dus op 29 juni 2018 (zie voetnoot 17 van deze conclusie) – constateerde dat ten onrechte geen voorzieningen waren aangebracht door [verweerder] . Ten aanzien van die eerste honderd meter laat het hof immers in rov. 6.18 uitdrukkelijk in het midden of [verweerder] daar (alsnog) correct folie heeft aangebracht, zoals hij heeft aangevoerd, maar door N57 Holding is bestreden. Op een en ander stuit de klacht onder (C) af. 
     
     
       3.17 
       Onder  II.2  keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de stellingen van N57 Holding (a) dat zij ten tijde van de aanleg van de baan geen enkele bemoeienis had met de daarbij gebruikte staalslakken en (b) dat voor [verweerder] op basis van de grondovereenkomst op dat punt een informatie- of waarschuwingsplicht gold, ‘feitelijke grondslag’ missen. Dit oordeel is naar het onderdeel klaagt onbegrijpelijk. Volgens de klacht baseert het hof dit oordeel op een drietal omstandigheden, die zij nummert van (A) tot en met (C). Ieder van die omstandigheden wordt in de klacht genoemd en het oordeel van het hof terzake wordt bestreden. Het gaat daarbij om (A) de brief van DCMR van 13 juli 2018, (B) het feit dat N57 Holding wist dat de baan werd aangelegd, en (C) het gesprek met de gemeente op 18 juli 2018. 
     
     
       3.18 
       Voor zover de klacht zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de stelling van N57 Holding dat voor [verweerder] op basis van de grondovereenkomst een informatie- of waarschuwingsplicht gold (stelling (a) dus), feitelijke grondslag mist, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Zoals hiervoor opgemerkt, berust dat oordeel immers op de hiervoor in 3.14 genoemde overwegingen van het hof. Het hof heeft in rov. 6.5 voor wat betreft de milieurisico’s bevestiging van die overwegingen gevonden in de brief van DCMR van 13 juli 2018 (die hiervoor in 2.1 onder (vi) is aangehaald). Het oordeel dat die bevestiging in de brief van DCMR is te lezen, is feitelijk en, in het licht van de inhoud van de brief – die niet meer vermeldt dan het hof in rov. 3.7 en 6.5 aanhaalt –, alleszins begrijpelijk. Die brief vermeldt niet wat daar volgens het in nr. 47 van het onderdeel aangehaalde zou staan.  Dat naderhand in het bestuursrechtelijke traject van wat zwaardere maatregelen zou zijn gerept (het aanbrengen van een halve meter zand), zoals in nr. 47 wordt aangevoerd, maakt het oordeel van het hof, anders dan de klacht wil, niet onbegrijpelijk. Overigens maakt dit voor het oordeel van het hof ook geen verschil: in de gedachtegang van het hof had [verweerder] ook (alsnog) die zwaardere maatregelen kunnen treffen en heeft N57 Holding hem evenmin daartoe de gelegenheid gelaten.  
     
     
       3.19 
       
         Ook voor zover de klacht zich keert tegen het oordeel van het hof in rov. 6.5 dat de stelling van N57 Holding dat zij ten tijde van de aanleg van de baan geen enkele bemoeienis had met de daarbij gebruikte staalslakken (stelling (b) dus), feitelijke grondslag mist, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. De klacht veronderstelt dat het hof hiermee heeft bedoeld dat N57 Holding met het gebruik van de slakken heeft ingestemd of tegen dat gebruik had moeten protesteren. Dat valt echter niet in de overwegingen van het hof te lezen. Zijn oordeel is beperkt tot de verwerping van de stelling van N57 Holding die het hof met zoveel woorden noemt, dat zij ten tijde van de aanleg van de baan geen enkele bemoeienis had met de daarbij gebruikte staalslakken (zie ook hiervoor in 3.14 eerste alinea). Die verwerping is alleszins begrijpelijk, omdat uit de vaststaande feiten inderdaad volgt dat N57 Holding al een tijd van het gebruik van de slakken op de hoogte was, voordat zij daartegen in augustus 2018 bezwaar begon te maken bij [verweerder] .  Ook de klachten onder II.2 zijn dus ongegrond. 
         
           Bespreking onderdeel III; verzuim  
         
       
     
     
       3.20 
       Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof dat de vordering wegens wanprestatie moet worden afgewezen omdat [verweerder] ten tijde van de ontbinding in januari 2019 niet in verzuim verkeerde. Onder  III.1  klaagt het onderdeel dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat nakoming door [verweerder] blijvend onmogelijk was, waardoor verzuim niet nodig is voor ontbinding en schadevergoeding wegens wanprestatie. Onder (A)-(D) voert het onderdeel daartoe een viertal gronden aan, te weten (A) dat [verweerder] zijn inlichtingenplicht jegens N57 Holding heeft geschonden door haar niet te informeren over het gebruik van de staalslakken, (B) dat [verweerder] door dat gebruik een voortdurende verplichting om niet te doen heeft geschonden, (C) dat vaststond dat [verweerder] niet tot nakoming in staat was omdat hij daartoe niet de middelen had, en (D) dat [verweerder] door wanprestatie al schade voor N57 Holding heeft veroorzaakt. 
     
     
       3.21 
       De gronden onder (A), (B) en (D) stuiten af op het hiervoor in 3.2 en 3.14 genoemde oordeel van het hof dat van wanprestatie van [verweerder] geen sprake is. Dat [verweerder] niet tot nakoming in staat was omdat hij daartoe niet de middelen had – zoals het onderdeel onder (C) tot uitgangspunt neemt –, is een stelling die het hof klaarblijkelijk niet in de processtukken van N57 Holding heeft gelezen. In rov. 6.3, waar het hof de grondslag van het beroep op wanprestatie van N57 Holding vaststelt, noemt het die stelling immers niet (daar en in rov. 6.11 noemt en verwerpt het hof wel de stelling van N57 Holding dat zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders kon afleiden dan dat hij niet zou nakomen). Onbegrijpelijk is deze vaststelling van het standpunt N57 Holding niet. De stelling is als zodanig op geen van de plaatsen die in nr. 56 in het onderdeel worden genoemd, aangevoerd. N57 Holding heeft op die plaatsen weliswaar (wel) gewezen op het vermoedelijke financiële onvermogen van [verweerder] om nadere maatregelen te nemen, maar zij heeft die omstandigheid daar niet aangevoerd als onderdeel van het standpunt dat zij (daarom) bij voorbaat mocht aannemen dat hij om die reden niet meer tot nakoming in staat was.  Nu het hier om een feitelijke stelling gaat, kon het hof die, anders dan het onderdeel in nr. 56 wil, niet op grond van art. 25 Rv zelf bijbrengen. 
     
     
       3.22 
       Onder  III.2  bestrijdt het onderdeel de verwerping door het hof in rov. 6.11 van de stelling van N57 Holding dat zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders kon afleiden dan dat hij niet zou nakomen. Ook in dit geval voert het onderdeel verschillende gronden aan, die genummerd zijn van (A) tot en met (C). Die gronden komen alle erop neer dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van N57 Holding dat wel van zulke mededelingen en gedragingen sprake is geweest. Het onderdeel bevat in dit verband een bladzijden lange opsomming van passages uit de processtukken van N57 Holding. 
     
     
       3.23 
       
         Ook deze klachten falen. Zij zien in de eerste plaats opnieuw voorbij aan hetgeen het hof heeft geoordeeld, namelijk dat N57 Holding het zelf heeft belemmerd dat [verweerder] de benodigde voorzieningen aanbracht, door hem het werk al op 15 augustus 2018 te laten stilleggen (rov. 6.18) en het terrein vanaf 22 augustus 2018 af te sluiten (zie hiervoor in 2.1 onder (x) en rov. 6.18), en dat N57 Holding nadien niet van [verweerder] heeft verlangd dat deze de ontbrekende voorzieningen alsnog aanbracht (rov. 6.10). Bij de klachten wordt gewezen op passages uit de processtukken waarin volgens het onderdeel zou zijn gesteld dat [verweerder] zou hebben laten weten dat hij tot dat laatste niet bereid was, dan wel zich aldus zou hebben gedragen dat moest worden aangenomen dat hij tot dat laatste niet bereid was. Bestudering van die passages leert echter dat die daarover veelal in het geheel niet gaan, maar over de weigering van [verweerder] om de staalslakken te verwijderen van het perceel, tot welke verwijdering hij naar het oordeel van het hof niet was verplicht. Waar die passages wel voor een deel gaan over de (niet-)bereidheid van [verweerder] om de benodigde voorzieningen aan te brengen (zoals de memorie van grieven onder 44 en 45), valt op dat deze niet op enige wijze zijn onderbouwd met nadere feiten of stukken waaruit de daar gestelde niet-bereidheid van [verweerder] zou blijken, dan wel uitsluitend verwijzen naar het standpunt van [verweerder] in de bestuursrechtelijke procedure, waarin [verweerder] en N57 Holding blijkens de stukken  beide  hebben aangevoerd dat geen nadere voorzieningen nodig waren. 
         						De verwerping door het hof in rov. 6.11 van de stelling van N57 Holding dat zij uit de mededelingen en gedragingen van [verweerder] niet anders kon afleiden dan dat hij niet zou nakomen – als ‘niet nader onderbouwd’ en ‘gelogenstraft’ door het feit dat [verweerder] in december 2018 en januari 2019 de nodige acties heeft ondernomen om te voldoen aan hetgeen volgens de gemeente was vereist (aanvraag omgevingsvergunning en monitoren grondwater) en bezwaar heeft ingediend tegen de last onder dwangsom van de gemeente van 13 december 2018 –, is dan ook niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders door het feit dat [verweerder] in deze procedure heeft aangevoerd dat geen enkele maatregel meer behoefde te worden genomen (het citaat uit de memorie van antwoord van [verweerder] in nr. 65 van het onderdeel). Hij heeft óók aangevoerd dat hij niet verzuim verkeerde, omdat N57 Holding hem nimmer naar behoren in gebreke heeft gesteld. 
         						Uit het voorgaande volgt dat het hof aan het in dit verband door N57 Holding gedane aanbod tot het leveren van getuigenbewijs voorbij heeft kunnen gaan op de door het hof aan het slot van rov. 6.11 genoemde grond, dat geen stellingen te bewijzen zijn aangevoerd die voldoende specifiek zijn. Ook de hierop betrekking hebbende klacht in nr. 68 van het onderdeel gaat dus niet op. 
       
     
     
       3.24 
       Onder  III.3  keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.10 dat [verweerder] niet door de brief van N57 Holding van 17 september 2018 in verzuim is geraakt. Het onderdeel voert aan dat de sommatie in deze brief om de staalslakken te verwijderen terecht was. Ook onder  III.4  – waar het onderdeel aanvoert dat [verweerder] in overleg met N57 Holding had moeten treden – gaat het onderdeel ervan uit dat [verweerder] gehouden was om de staalslakken te verwijderen. 
     
     
       3.25 
       Deze klachten falen omdat het middel, zoals hiervoor bleek, tevergeefs het oordeel van het hof bestrijdt dat [verweerder] niet tot verwijdering van de staalslakken gehouden was. Op dat punt kon hij dus ook niet verzuim raken. 
     
     
       3.26 
       Onder  III.5  voert het onderdeel aan dat rov. 6.11 onbegrijpelijk is omdat het hof uit de acties van [verweerder] die het daar noemt, niet de bereidheid van [verweerder] tot nakoming heeft kunnen afleiden. 
     
     
       3.27 
       
         Deze klacht faalt omdat het oordeel van het hof feitelijk is, dus niet in cassatie op juistheid kan worden onderzocht, en overigens geenszins onbegrijpelijk is: het hof kon immers zeer wel uit die acties de bereidheid van [verweerder] tot nakoming afleiden. 
         
           Bespreking onderdeel IV; [verweerder] kon geen maatregelen meer treffen  
         
       
     
     
       3.28 
       
         Onderdeel IV  bestrijdt de vaststelling van het hof in rov. 6.18 dat [verweerder] vanaf half augustus 2018 geen voorzieningen meer op het perceel kon aanbrengen. Het verwijst naar diverse stellingen van N57 Holding waaruit zou volgen dat [verweerder] wel toegang had tot het perceel. Het onderdeel keert zich mede (in nr. 76) tegen het oordeel van het hof in rov. 6.12 dat [verweerder] niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen op het perceel is gebeurd na de volgens het hof onterechte ontbinding van de overeenkomst door N57 Holding in januari 2019. Geklaagd wordt dat N57 Holding heeft aangevoerd dat als gevolg van het niet treffen van voorzieningen door [verweerder] tegen het afstromend hemelwater dat met de staalslakken in aanraking is geweest, na de ontbinding een last onder dwangsom is opgelegd door het waterschap. 
     
     
       3.29 
       De klacht tegen rov. 6.18 faalt omdat ook dit oordeel van het hof feitelijk is en niet onbegrijpelijk. Het middel bestrijdt niet gemotiveerd de vaststelling van het hof in rov. 3.11 dat [verweerder] zijn werkzaamheden op 15 augustus 2018 op verzoek van N57 Holding heeft stilgelegd, en in het geheel niet de vaststelling van het hof in rov. 3.11 dat op 22 augustus 2018 een hek is geplaatst bij het perceel en zodanige voorzieningen zijn getroffen bij de toegang tot het werk dat het betreden van het terrein niet meer mogelijk was. Als gezegd heeft het hof voorts vastgesteld dat N57 Holding niet van [verweerder] heeft verlangd dat deze de ontbrekende voorzieningen alsnog aanbracht, maar enkel – en volgens het hof ten onrechte – dat hij de slakken geheel van het perceel weghaalde (rov. 6.10). Daar komt nog bij dat een en ander, zo te zien, gemotiveerd door [verweerder] is gesteld en niet erg gemotiveerd door N57 Holding is bestreden.  Dat het hof uit een en ander in rov. 6.18 heeft afgeleid dat N57 Holding het [verweerder] (dus) onmogelijk heeft gemaakt om nog de benodigde maatregelen te treffen, is daarom niet onbegrijpelijk. 
     
     
       3.30 
       
         De klacht tegen rov. 6.12 gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het hof en mist daarmee feitelijke grondslag. Dat oordeel bouwt onmiskenbaar voort op het voorafgaande oordeel van het hof in rov. 6.10 dat [verweerder] niet door N57 Holding in gebreke is gesteld om de vereiste voorzieningen aan te brengen en zijn daarna in rov. 6.18 gegeven oordeel dat [verweerder] vanaf half augustus 2018 ook geen voorzieningen op het perceel meer heeft kunnen aanbrengen. Wat het hof in rov. 6.12 klaarblijkelijk heeft bedoeld, is dat [verweerder] na de ontbinding van de grondovereenkomst eens temeer niet meer voor het perceel verantwoordelijk kon worden gehouden, omdat toen ook de overeenkomst was ontbonden. Dat vormt een afdoende motivering voor de verwerping van de bij de klacht bedoelde stelling van N57 Holding (die hiervoor is weergegeven in de laatste zin van 3.28). 
         
           Bespreking onderdeel V; onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       3.31 
       Onderdeel V keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.18 dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens N57 Holding. Onder  V.1  bevat het onderdeel in dit verband een herhaling van de klachten van het middel tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van wanprestatie van [verweerder] jegens N57 Holding. De klachten gaan om dezelfde redenen niet op.  
     
     
       3.32 
       Onder  V.2  bestrijdt het onderdeel het oordeel van het hof in rov. 6.19 dat uit de rapportages van Arnicon van 7 februari, 3 april, 24 mei, 25 juni, 16 juli en 8 augustus 2019 niet is gebleken van schadelijke effecten op het perceel ten gevolge van de aangelegde baan. Onder (A) wordt bij de klacht aangevoerd dat uit metingen van de gemeente en het waterschap wel van vervuiling bleek, onder (B) dat N57 Holding maatregelen heeft getroffen waardoor geen vervuiling meer optrad en onder (C) dat dat er meer schade is dan door vervuiling. 
     
     
       3.33 
       
         De klachten onder V.2 falen reeds omdat hetgeen het hof in rov. 6.19 overweegt, kennelijk een overweging ten overvloede is. Het oordeel van het hof dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van [verweerder] kan immers reeds gedragen worden door hetgeen het hof in rov. 6.18 overweegt. Bij de klachten tegen rov. 6.19 mist N57 Holding dus belang. Overigens merk ik ten aanzien van de klachten van N57 Holding onder (A)-(C) het volgende op. 
         					De stelling onder (A) dat uit metingen van de gemeente wel van vervuiling bleek, mist feitelijke grondslag. Dat blijkt niet uit het besluit van de gemeente en de uitspraak van de Afdeling waarnaar onder A wordt verwezen (de bij de last onder dwangsom opgelegde, bij de beslissing op bezwaar gehandhaafde en door Arnicon uitgevoerde monitoringsplicht had juist ten doel om na te gaan óf er verontreiniging was doordat er eerder onvoldoende maatregelen tegen het uitstromen van hemelwater uit de staalslakken waren getroffen). 
         					De stelling onder (A) dat uit metingen van het waterschap wel van vervuiling bleek, miskent dat de metingen van Arnicon en het waterschap op iets anders zien. De metingen van Arnicon betroffen de bodemverontreiniging op het perceel (zie rov. 6.19), die van het waterschap de lozingen van N57 Holding op het oppervlaktewater door voorzieningen die zij zelf had aangebracht (zie het besluit van het waterschap waarnaar bij de klacht wordt verwezen en de memorie van grieven onder 64 en 65) en waarvoor het hof [verweerder] in rov. 6.12 in het geheel niet verantwoordelijk heeft geacht. De overweging van het hof is dus niet onbegrijpelijk. 
         					Onder (B) miskent de klacht dat in de gedachtegang van het hof N57 Holding de bij de klacht bedoelde voorzieningen door [verweerder] had kunnen laten treffen, waartoe hij in hun onderlinge verhouding op grond van de grondovereenkomst was verplicht, maar hem daartoe de mogelijkheid heeft ontnomen door hem eerst ten onrechte niet meer tot het perceel toe te laten en daarna ten onrechte de overeenkomst te ontbinden. 
         					Onder (C) mist de klacht feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 6.19. Het hof heeft het daarin niet over (gevorderde) schade van N57 Holding, maar over de vraag of er sprake is van milieuschade aan het perceel. 
         
           Bespreking onderdeel VI; N57 Holding professionele partij  
         
       
     
     
       3.34 
       
         Onderdeel VI  richt zich tegen de afsluitende overweging van het hof in rov. 6.20 dat N57 Holding als een professionele partij er rekening mee had moeten houden dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd hoeft te zijn. Het bestrijdt voorts de overweging van het hof in rov. 6.20 dat alleen de door de overheid opgelegde plicht het grondwater te monitoren is overeind gebleven. Het wijst in dit verband, in nr. 86, op het handhavend optreden van de gemeente, de strafvervolging van [verweerder] die volgens de stellingen van N57 Holding heeft plaatsgevonden en de claims van derden. Het bestrijdt voorts de overweging van het hof dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd hoeft te zijn. Het wijst er in dit verband, in nr. 87, op dat van bestuursrechtelijk optreden is afgezien omdat N57 Holding de staalslakken heeft verwijderd. 
     
     
       3.35 
       
         De klacht faalt omdat ook rov. 6.20 onmiskenbaar slechts een overweging ten overvloede bevat. Overigens zit er wel wat in de kritiek van het onderdeel. Uit de beslissing op bezwaar en de uitspraak van de Afdeling volgt inderdaad dat van bestuursrechtelijk optreden is afgezien omdat N57 Holding de slakken heeft verwijderd. De overweging van het hof dat (dreigend) overheidsoptreden niet altijd gerechtvaardigd behoeft te zijn, is daarmee inderdaad niet goed te plaatsen in deze zaak. Het oordeel van het hof wordt echter, zoals al meermalen gezegd en door het hof vooropgesteld in rov. 1.2, gedragen door het oordeel dat N57 Holding [verweerder] niet de mogelijkheid heeft gelaten om zelf afdoende maatregelen te treffen ter voorkoming van – hetgeen achteraf bezien geheel of goeddeels slechts was: –  mogelijke  milieuschade.  
         
           Onderdeel VII Ongerechtvaardigde verrijking  
         
       
       
     
     
       3.36 
       
         Onderdeel VII  keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 6.22 van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking van N57 Holding. Het onderdeel voert onder meer aan dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 6.22 overweegt, N57 Holding niet zonder objectieve noodzaak de staalslakken zelf heeft verwijderd, nu die noodzaak al volgt uit (onder meer) het bestuursrechtelijk handhavingstraject en uit de door haar gestelde financiële onmacht van [verweerder] om de benodigde voorzieningen te treffen.  
     
     
       3.37 
       
         Deze klacht miskent dat naar de vaststelling van het hof geen noodzaak bestond om de staalslakken te verwijderen, nu de last onder dwangsom de keuze liet tussen die verwijdering en het treffen van de benodigde voorzieningen (rov. 6.10; zie ook hiervoor in 3.2 en 3.14). Overigens zij verwezen naar hetgeen hiervoor in 3.4 is opgemerkt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat een beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet kan slagen als de vordering op grond van wanprestatie moet worden afgewezen omdat de wederpartij niet verzuim was.  Deze heeft dan immers nog het recht om na te komen, waardoor de verarming en verrijking niet optreden. Het oordeel van het hof is hiermee in overeenstemming. Ook dit onderdeel faalt dus. 
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       3.38 
       Het middel is ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Vgl. rov. 3.1-3.23 van het arrest van het hof.  
   
   
      	Ter verduidelijking merk ik op dat de verplichting waarvan in de laatste zin sprake is, die tot het verwijderen van de slakken is, blijkens de e-mail als geheel gelezen. Zie de e-mail, die is overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg. 
   
   
      	De uitspraak van de Afdeling is door N57 Holding overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven. 
   
   
      	Vgl. de vaststelling in rov. 3.2.1-3.2.4 van het vonnis van de rechtbank. 
   
   
      	Het vonnis van de rechtbank is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. 
   
   
      	Het vonnis van de rechtbank dateert van voor de uitspraak van de Afdeling die hiervoor in 2.1 onder (xxi) is vermeld. 
   
   
      	Hof Den Haag 15 februari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:833. 
     
   
   
      	De zienswijze van N57 Holding is door [verweerder] overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord en productie 33 bij memorie van antwoord. Zie voor de passage waarnaar het hof verwijst onder 7 van die zienswijze. 
   
   
      	Het hof spreekt in rov. 6.11 ook van een besluit van de gemeente van 14 december 2018, maar een dergelijk besluit ben ik in de stukken niet tegengekomen. Dat besluit wordt – als ik goed heb gezien – alleen genoemd in de beslissing op bezwaar van de gemeente van 17 juni 2019 dat hiervoor in 2.1 onder (xx) is genoemd (productie 21 bij brief van 30 augustus 2019 van [verweerder] aan de rechtbank). Het bezwaarschrift van [verweerder] van 23 januari 2018 dat het hof noemt in rov. 6.11, heb ik overigens evenmin gezien (ook dat bezwaarschrift wordt volgens mij alleen genoemd in de beslissing op bezwaar van de gemeente van 17 juni 2019).  
   
   
      	De procesinleiding in cassatie is op 13 mei 2022 bij de Hoge Raad ingediend.  
   
   
      	In de stukken is sprake van voorzieningen (met name het aanbrengen van het folie of het laagje zand dat DCMR noemt in de brief van 13 juli 2018, die hiervoor in 2.1 onder (vi) is genoemd) en maatregelen (het in overeenstemming brengen met de toepassingsvoorwaarden uit het productcertificaat van de leverancier en monitoring van het grondwater bedoeld in de last onder dwangsom van 13 december 2018). In deze conclusie worden deze termen door elkaar gebruikt, net als klaarblijkelijk in het arrest van het hof. 
   
   
      	Zie voor het feit dat dit de eerste bezoekdatum van DCMR was hiervoor in 2.1 onder (vi). 
   
   
      	Vgl. wat betreft het oordeel van het hof dat [verweerder] in beginsel de vrije hand had, bijv. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/83. 
   
   
      	Memorie van antwoord onder 5.33 en 6.25. De memorie dateert van 2 maart 2021. 
   
   
      	Zie voor deze uitzondering Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/112, met vermelding van rechtspraak. 
   
   
      	Vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, rov. 3.3.2-3.3.5, HR 22 december 2017 ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31, rov. 3.3.2 (waar wordt gezegd dat onder de tweeconclusieregel wel de mogelijkheid bestaat om verweren aan te voeren “die in het verlengde liggen van de door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel”), en HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641, NJ 2021/303, m.nt. Ch. Gielen, rov. 3.5.2. 
   
   
      	Uit de vaststaande feiten lijkt te volgen dat [verweerder] voorzieningen heeft aangelegd onder het vanaf 29 juni 2018 aangelegde deel van de baan (vgl. o.m. de brief van DCMR van 13 juli 2018 die hiervoor in 2.1 onder (vi) is genoemd). Helemaal zeker is dat echter niet en het hof stelt dit ook niet met zoveel woorden vast. Vaststaat echter wel dat dit in elk geval is zo is vanaf enige datum gelegen tussen 29 juni en 13 juli 2018 (zie opnieuw de brief van 13 juli 2018 van DCMR, waaruit dit volgt). 
   
   
      	Zie onder meer de memorie van antwoord van [verweerder] onder 5.2-5.5 (ook in de stukken in eerste aanleg komt een dergelijke uiteenzetting voor). 
   
   
      	De brief is overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding.  
   
   
      	In de vindplaatsen vermeldt in nr. 50 in het onderdeel staat niet wat anders te lezen, anders dan het onderdeel daar doet voorkomen. Zie voorts de hiervoor in 2.1 onder (vii)-(ix) vermelde feiten, waaruit onmiskenbaar blijkt dat N57 Holding aanvankelijk uitdrukkelijk de gedachte onderschreef dat de slakken permanent op het perceel konden worden gebruikt voor de zogenoemde landmark (anders dan in de schriftelijke toelichting van N57 Holding wordt voorgegeven). Zie ook de hiervoor in 2.1 onder (xiii) genoemde vragenlijst, waarin N57 Holding aan de gemeente antwoordt dat zij de slakken pas zal verwijderen na afronding van de ( [verweerder] voorgenomen) werkzaamheden op het perceel (dus eind 2019). 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld de in het onderdeel aangehaalde pleitnota van N57 Holding in hoger beroep, onder 50 sub f en 51, waar deze stelling slechts een reactie vormt op het betoog van [verweerder] dat N57 Holding geen schade zou hebben geleden als zij [verweerder] zijn werk had laten afmaken. 
   
   
      	Overigens lijkt deze stelling van N57 Holding in strijd met haar stelling bij haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking dat [verweerder] goed aan de werkzaamheden heeft verdiend, door de hoge subsidie van de leverancier voor het afnemen van de slakken. 
   
   
      	Vgl. de aantekeningen t.b.v. de comparitie van partijen in eerste aanleg van [verweerder] onder 3.14 e.v., het proces-verbaal van die comparitie, p. 4, vierde alinea, en de memorie van antwoord onder 5.14 e.v. en 6.26 e.v. met de vindplaatsen in de stukken van N57 Holding die zijn vermeld in het onderdeel.  
   
   
     HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3363, NJ 2004/458, m.nt. J. Hijma, rov. 3.4.3. Zie nader in dit verband GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 6.4, bijgewerkt t/m 01-01-2023 (Langbroek).