ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:3206

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:3206 Rechtbank Amsterdam , 18-05-2018 / 5086531 CV EXPL 16-15981

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-05-18

Zaaknummer: 5086531 CV EXPL 16-15981

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:3206

---

Afwikkeling samenwerkingsovereenkomst, moet gedaagde facturen betalen, heeft eiser inbreuk gemaakt op het auteursrecht van gedaagde door software die door gedaagde is gemaakt zonder toestemming via zijn webshop aan te bieden, is eiser co-auteur van de software?

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
       zaaknummer \ rolnummer: 5086531 CV EXPL 16-15981 
       Uitspraak: 18 mei 2018 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter 
       
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [eiser in conventie]
         
       
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       gemachtigde: voorheen J. Bulder, thans mr. M.E. Kingma te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         
          [gedaagden in conventie]
         , 
       gevestigd te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
     
     2.	 [gedaagden in conventie sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eiser in reconventie, 
     
     3.	 [gedaagden in conventie sub 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       gemachtigde: mr. S.V. Rutgers te Amsterdam. 
     
     
     
       Eiser in conventie zal hierna worden aangeduid als [eiser in conventie] . Gedaagden in conventie zullen in vrouwelijk enkelvoud worden aangeduid als [gedaagden in conventie] c.s. en afzonderlijk als [gedaagden in conventie] , [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie sub 2] . 
     
     
     
     
       
         VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
       
       De volgende processtukken zijn ingediend: 
     
     
     
       
         de dagvaarding van 26 april 2016, met producties; 
       
       
         de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties. 
       
     
     
     
       Ingevolge tussenvonnis van 21 juli 2016 heeft op 16 januari 2017 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie, met producties, de akte wijziging eis in conventie tevens akte overlegging producties, met producties, aan de zijde van [eiser in conventie] en de akte wijziging eis in reconventie aan de zijde van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] , bevinden zich bij de stukken. 
     
     
     
       Vervolgens zijn nog genomen: 
     
     
       
         de conclusie van repliek in conventie en dupliek in reconventie, met producties; 
       
       
         de conclusie van dupliek in conventie, akte uitlatingen in reconventie, met producties; 
       
       
         de akte uitlating in reconventie aan de zijde van [eiser in conventie] , met producties; 
       
       
         de akte uitlatingen producties in reconventie aan de zijde van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . 
       
     
     
     
       Daarna is vonnis bepaald. 
     
     
     
     
       
         GRONDEN VAN DE BESLISSING 
       
     
   
   
     
       1 De feiten in conventie en in reconventie 
     
       1.1. 
       
        [eiser in conventie] drijft onder de naam [naam onderneming] een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, productie en uitgave van software. [gedaagden in conventie] drijft onder de naam [gedaagden in conventie] een onderneming die zich eveneens bezighoudt met de ontwikkeling, productie en uitgave van software. 
       
     
     
       1.2. 
       
        [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie sub 2] zijn echtelieden en zij zijn de vennoten van [gedaagden in conventie] . [gedaagden in conventie] is op 1 augustus 2013 opgericht en is de voorzetting van de door [gedaagden in conventie sub 1] voordien onder dezelfde naam gedreven eenmanszaak. [gedaagden in conventie] heeft de activiteiten van de eenmanszaak overgenomen. 
       
     
     
       1.3. 
       
        [eiser in conventie] , [gedaagden in conventie sub 1] en een aantal andere personen hebben in 2006 de Stichting osFinancials Foundation (hierna: de stichting) opgericht. De stichting had tot doel het bevorderen van het gebruik van open source automatiseringspakketten. De stichting is op 1 mei 2008 ontbonden. 
       
     
     
       1.4. 
       In december 2007 hebben [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De samenwerking zag op het (verder) ontwikkelen van het open source softwareprogramma “osFinancials” (hierna: de software), het verkopen van de software en daarmee verband houdende producten (zoals plug-ins en onderhoudscontracten) en het onderhouden van het contact met klanten. De samenwerkingsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd. 
       
     
     
       1.5. 
       
        [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] boden hun diensten en producten aan onder de naam [gedaagden in conventie] . Zij hebben voor het aanbieden van hun diensten websites ontwikkeld. [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben afgesproken dat de door hen verkregen inkomsten en gemaakte kosten 50/50 tussen hen werden verdeeld. [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] verlangden van elkaar geen urenspecificatie. Facturen aan klanten werden op naam van [gedaagden in conventie] (eerst de eenmanszaak, later de v.o.f.) gezonden, aan wie de klanten ook betaalden. [eiser in conventie] factureerde vervolgens [gedaagden in conventie sub 1] / [gedaagden in conventie] voor de helft van hetgeen aan de klant werd gefactureerd. [gedaagden in conventie sub 1] , later [gedaagden in conventie] , betaalde vervolgens deze door [eiser in conventie] gezonden facturen. 
       
     
     
       1.6. 
       
        [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben begin 2012 gezamenlijk twee servers gekocht. Aan ieder van hen kwam één server toe. [eiser in conventie] beheerde de servers. [eiser in conventie] heeft [gedaagden in conventie sub 1] voor de door [gedaagden in conventie sub 1] gekochte server een bedrag van € 4.544,71 ex btw gefactureerd. [gedaagden in conventie sub 1] heeft dit bedrag voldaan. 
       
     
     
       1.7. 
       CDGO heeft [gedaagden in conventie sub 1] / [gedaagden in conventie] facturen gezonden tot een totaalbedrag van (na correctie) € 19.350,33. [gedaagden in conventie] heeft de facturen niet voldaan. 
       
     
     
       1.8. 
       Begin december 2013 heeft [gedaagden in conventie sub 1] de samenwerking met [eiser in conventie] beëindigd.  
       
     
     
       1.9. 
       
        [eiser in conventie] biedt via zijn webshop het gebruik aan van de software (versie 687 en 727), alsmede van door hem dan wel in zijn opdracht gecreëerde plug-ins en add-ons. [eiser in conventie] biedt zijn klanten daarnaast de mogelijkheid om vanaf verschillende locaties van de software gebruik te maken. 
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     in conventie 
     
       2.1. 
       
        [eiser in conventie] vordert, na eiswijziging en samengevat weergegeven, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden in conventie] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser in conventie] van € 24.999,99, vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 19.350,33 vanaf 16 januari 2017, alsmede in de kosten van de procedure en in de nakosten. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser in conventie] legt, onder verwijzing naar de door hem gestelde feiten en de door hem in het geding gebrachte stukken, aan zijn vordering ten grondslag dat hij in opdracht van [gedaagden in conventie] c.s. werkzaamheden heeft verricht. Hij heeft [gedaagden in conventie] c.s. voor deze werkzaamheden gefactureerd tot een totaalbedrag van – met inachtneming van reeds door [gedaagden in conventie] c.s. verrichte betalingen – € 19.350,33. [gedaagden in conventie] c.s. heeft de facturen niet binnen de betalingstermijn voldaan, zodat zij in verzuim verkeert. [gedaagden in conventie] c.s. is daarom over de hoofdsom wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verschuldigd, die tot aan 6 januari 2017 € 5.951,76 bedraagt. Verder heeft [eiser in conventie] buitengerechtelijke incassokosten moeten maken, die hij begroot op € 800,00. [eiser in conventie] heeft zijn vordering beperkt tot € 24.999,99 en afstand gedaan van het meerdere. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagden in conventie] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang (nader) worden ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] vorderen, na eiswijziging en samengevat weergegeven, dat de kantonrechter bij vonnis: 
       1. voor recht verklaart dat [eiser in conventie] inbreuk maakt op [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht op de software; 
       2. [eiser in conventie] veroordeelt tot het onmiddellijk staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht op de software, op straffe van een dwangsom; 
       3. [eiser in conventie] veroordeelt om een door een registeraccountant gecontroleerde schriftelijke opgave te doen van de door hem sinds 1 januari 2014 behaalde inkomsten met de exploitatie van de software en de daarop gebaseerde producten en diensten, op straffe van een dwangsom; 
       4. [eiser in conventie] veroordeelt om volledig mee te werken aan afgifte van domeinnamen, op straffe van een dwangsom; 
       5. [eiser in conventie] veroordeelt tot betaling aan [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie] van € 4.544,71, te vermeerderen met wettelijke rente; 
       6. [eiser in conventie] veroordeelt tot betaling aan [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie] van € 20.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente; 
       7. [eiser in conventie] veroordeelt in de kosten van deze procedure, begroot op € 10.000,00, alsmede in de nakosten. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] leggen, onder verwijzing naar de door hen gestelde feiten en in het geding gebrachte stukken, aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagden in conventie sub 1] de ontwerper is van de software en de daarop gebaseerde producten, zoals add-ons en plug-ins. [gedaagden in conventie sub 1] is daarmee de auteursrechthebbende op de software en de daarop gebaseerde producten. [eiser in conventie] maakt inbreuk op het aan [gedaagden in conventie sub 1] toebehorende auteursrecht doordat hij zonder toestemming van [gedaagden in conventie sub 1] de door [gedaagden in conventie sub 1] ontwikkelde maar niet eerder openbaar gemaakte software aanbiedt op zijn eigen website en die verspreidt. Daarnaast biedt [eiser in conventie] plug-ins en add-ons aan die identiek zijn aan de door [gedaagden in conventie sub 1] gemaakte plug-ins en add-ons. Daarmee maakt [eiser in conventie] inbreuk op [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht. Als gevolg van het inbreukmakend handelen door [eiser in conventie] leiden [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] schade. [eiser in conventie] moet daarom worden verboden de inbreukmakende handelingen voort te zetten en worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 20.000,00. [eiser in conventie] houdt verder ten onrechte de aan [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] toekomende server onder zich. Als gevolg hiervan hebben [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] kosten moeten maken, die worden begroot op € 4.544,71. Ook zijn domeinnamen ten onrechte op naam van [eiser in conventie] geregistreerd. [eiser in conventie] dient mee te werken aan overdracht van deze domeinnamen aan [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiser in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
       3.1. 
       In conventie gaat het in deze zaak om de vraag of [gedaagden in conventie] c.s. moet betalen voor (beweerdelijk) door [eiser in conventie] uitgevoerde werkzaamheden. Volgens [gedaagden in conventie] c.s. kan zij de nakoming van haar betalingsverplichting opschorten en kan zij een beroep doen op verrekening. [gedaagden in conventie] c.s. grondt haar beroep op opschorting en verrekening deels op de omstandigheden genoemd in haar tegenvordering: [eiser in conventie] heeft de door hem gefactureerde diensten niet geleverd; [eiser in conventie] schendt [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht en [eiser in conventie] geeft ten onrechte de server van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] niet af.  Volgens [gedaagden in conventie] c.s. hebben [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] door dit alles schade geleden. Dat schadebedrag wil zij verrekenen en in verband daarmee heeft zij (naar de kantonrechter begrijpt) de nakoming van haar betalingsverplichting opgeschort. 
       
     
     
       3.2. 
       De kantonrechter ziet aanleiding als eerste de tegenvordering van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] te behandelen. De gegrondheid / ongegrondheid van de tegenvordering heeft namelijk consequenties voor de beoordeling van [eiser in conventie] ’s vordering. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiser in conventie] ’s bezwaar tegen de conclusie van dupliek in conventie, akte uitlatingen in reconventie van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] wordt niet gehonoreerd. Volgens [eiser in conventie] hebben [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] zich niet beperkt tot een conclusie in conventie, maar zijn zij ook ingegaan op hun tegenvordering. [eiser in conventie] heeft zich echter na deze akte bij antwoordakte eveneens nog kunnen uitlaten over de tegenvordering van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . Daarmee heeft hoor en wederhoor plaatsgevonden en is [eiser in conventie] niet in zijn belangen geschaad. 
       
       
         
           inbreuk op auteursrecht 
         
       
     
     
       3.4. 
       Volgens [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] schendt [eiser in conventie] [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht op de software en de daarbij behorende plug-ins en add-ons. [eiser in conventie] heeft versies van de software openbaar gemaakt, die niet voor openbaarmaking bestemd waren. Verder heeft [eiser in conventie] plug-ins en add-ons gemaakt dan wel laten maken, die overeenkomen met de door [gedaagden in conventie sub 1] gemaakte plug-ins en add-ons, aldus steeds [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . [eiser in conventie] heeft hier tegenovergesteld dat hij co-auteur van de software is (en dus geen toestemming van [gedaagden in conventie sub 1] nodig had voor het openbaar maken van de software) en dat de door hem gemaakte plug-ins en add‑ons geen inbreuk maken op de door [gedaagden in conventie sub 1] gecreëerde plug-ins en add-ons. Dit verweer faalt reeds, omdat in het geval van een gemeenschappelijk auteursrecht bij openbaarmaking door een van de auteursrechthebbenden de toestemming van de mede-auteursrechthebbende(n) vereist is. Niet is gesteld dat partijen een van dit uitgangspunt afwijkende afspraak hebben gemaakt. Ook overigens slaagt het verweer niet. Daartoe worden het navolgende overwogen. 
       
       
         3.4.1. 
         Tussen partijen is niet in discussie dat [gedaagden in conventie sub 1] de nog niet openbaargemaakte versies 687 en 727 van de software aan [eiser in conventie] ter beschikking heeft gesteld. Verder is niet in geschil dat [eiser in conventie] deze versies heeft ontvangen zodat hij ze kon bestuderen en eerstelijnshulp aan klanten kon geven. [eiser in conventie] heeft de versies 687 en 727 via zijn webshop openbaar gemaakt.  
         
       
       
         3.4.2. 
         Uit hun stellingen volgt dat partijen ervan uitgaan dat de versies 687 en 727 zijn aan te merken als werken in de zin van artikel 10 Auteurswet (hierna: Aw) en dat in ieder geval [gedaagden in conventie sub 1] is aan te merken als maker van deze werken als bedoeld in artikel 1 Aw. De kantonrechter zal daarvan uitgaan.  
         
       
       
         3.4.3. 
         
           De vraag of [eiser in conventie] co-auteur van de software is, wordt ontkennend beantwoord. Pas bij conclusie van dupliek in reconventie heeft [eiser in conventie] naar voren gebracht dat hij en [gedaagden in conventie sub 1] gezamenlijk de software naar het Nederlands hebben vertaald en een aantal van de functionaliteiten in de software hebben doorontwikkeld. Verder heeft [eiser in conventie] aangevoerd dat een aanzienlijk deel van de doorontwikkeling tot stand is gekomen op basis van zijn visie. [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben deze stellingen gemotiveerd bestreden.  
           De hiervoor weergegeven stellingen van [eiser in conventie] leiden niet zonder meer tot het oordeel dat [eiser in conventie] co-auteur van de door hem ontvangen software is. Dit is pas het geval wanneer sprake is van een eigen intellectuele schepping van de maker die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van zijn schepping. Het lag op de weg van [eiser in conventie] , als degene die stelt co-auteur te zijn, om concreet te maken bij welke keuzes hij betrokken is geweest die bij het maken van de software zijn gemaakt. Dat heeft hij niet gedaan. Voor zijn verweer dat tussen [eiser in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] een stille maatschap bestond en dat als gevolg daarvan de auteursrechten bij die stille maatschap zijn komen te rusten heeft [eiser in conventie] evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd. De kantonrechter houdt het er daarom op dat [eiser in conventie] geen co‑auteur van de door hem ontvangen software is en dat de auteursrechten niet bij een stille maatschap zijn komen te rusten. Dit betekent dat [eiser in conventie] , nu hij geen uitzonderingssituatie heeft aangevoerd die tot een ander oordeel leidt, [gedaagden in conventie sub 1] toestemming nodig had voor openbaarmaking van de versies 687 en 727. 
         
         
       
       
         3.4.4. 
         
          [eiser in conventie] heeft aangevoerd dat [gedaagden in conventie sub 1] hem de versies 687 en 727 voor distributie ter beschikking heeft gesteld en dat hij dus toestemming van [gedaagden in conventie sub 1] had om de versies openbaar te maken. Dit verweer heeft [eiser in conventie] echter in het geheel niet onderbouwd. Ook dit verweer faalt. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat [eiser in conventie] met de openbaarmaking van de versies 687 en 727 van de software inbreuk heeft gemaakt op [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht. De vorderingen onder 1 en 2 zijn dus toewijsbaar. De onder 2 gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een totaalbedrag van € 10.000,00. Zij behoeft bij overtreding van het gebod slechts aan [gedaagden in conventie sub 1] te worden voldaan. [gedaagden in conventie] heeft niet gesteld waarom tevens aan haar, als niet-auteursrechthebbende, een dwangsom wordt verbeurd. 
         
       
       
         3.4.6. 
         Er kan niet worden geoordeeld dat [eiser in conventie] [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht schendt waar het gaat om door [gedaagden in conventie sub 1] gecreëerde plug-ins en add-ons. Volgens [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] zijn de plug-ins en add-ons identiek aan de door [gedaagden in conventie sub 1] gecreëerde plug-ins en add-ons, die [gedaagden in conventie sub 1] / [gedaagden in conventie] op de markt heeft gebracht. [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben hun stellingen op dit punt echter onvoldoende concreet onderbouwd. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een inbreuk op een auteursrecht op software moet namelijk worden beoordeeld in welke mate de totaalindrukken van de beweerdelijk inbreukmakende software en de beweerdelijk bewerkte of nagebootste software overeenstemmen. Dat betekent dat [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] in ieder geval concreet dienden te stellen dat en in welke mate de door (c.q. in opdracht van) [eiser in conventie] gecreëerde beweerdelijk inbreukmakende plug-ins en add-ons auteursrechtelijk beschermde trekken van de door [gedaagden in conventie sub 1] gecreëerde plug-ins en add-ons vertonen en dat de totaalindrukken van de beide werken te weinig verschillen voor het oordeel dat de beweerdelijk inbreuk makende plug-ins en add-ons als zelfstandige werken kunnen worden aangemerkt. Dat hebben zij niet gedaan.  
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat zij als gevolg van de inbreuk (zie 3.4.53.4.5) schade hebben geleden. [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben een overzicht in het geding gebracht van klanten die volgens hen naar [eiser in conventie] zijn overgestapt als gevolg van de schending van [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht. [eiser in conventie] heeft echter het bestaan en de omvang van de schade gemotiveerd betwist, waarna [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hun schade niet verder hebben onderbouwd. Daarnaast hebben [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] onvoldoende concreet gesteld dat er een causaal verband is tussen het verliezen van de door hen genoemde klanten en de schending van [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht. Dit heeft tot gevolg dat niet kan worden geoordeeld dat [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] schade hebben geleden als gevolg van de schending van [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht. De vorderingen onder 3 en 6 zullen reeds om deze reden worden afgewezen. 
       
       
       
       
         
           niet afgeven server 
         
       
     
     
       3.6. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser in conventie] de server aan [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] dient af te geven. De vraag is of [eiser in conventie] zijn verplichting tot afgifte van de server kon opschorten, zoals hij naar voren heeft gebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser in conventie] onvoldoende gesteld waarom er naar zijn mening voldoende samenhang bestond tussen zijn vordering tot betaling van de facturen en zijn verplichting tot afgifte van de server. Hij heeft daarmee niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat zijn verweer niet kan slagen. Dit betekent dat de kantonrechter ervan uitgaat dat [eiser in conventie] ten onrechte een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan. Hij is als gevolg hiervan in verzuim geraakt met de nakoming van zijn verplichting tot afgifte van de server en daardoor ook in beginsel schadeplichtig geworden. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben de schade gevorderd die zij hebben geleden als gevolg van het door [eiser in conventie] ten onrechte niet afgeven van de server en het moeten huren van een andere serverruimte. Deze vordering zal worden afgewezen. Niet valt namelijk in te zien waarom de server niet kon worden gebruikt. Weliswaar stond de server fysiek bij [eiser in conventie] , maar – zoals [gedaagden in conventie sub 1] ter comparitie heeft verklaard - de server was bereikbaar. [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben onvoldoende de noodzaak voor het huren van een andere server toegelicht.  
       
       
         
           medewerking verlenen aan overdracht domeinnaam 
         
       
     
     
       3.8. 
       
        [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben gevorderd dat [eiser in conventie] wordt veroordeeld tot het verlenen van volledige medewerking aan afgifte van de domeinnamen [website] , [website] en [website] . Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat “OsFinancials” als productnaam c.q. merknaam verbonden is aan de software, waarvan [gedaagden in conventie sub 1] de maker en enig rechthebbende is. [gedaagden in conventie] is ook enig merkhouder van het woordmerk [naam woordmerk] . Volgens [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] is het gebruik van de domeinnamen door [eiser in conventie] in strijd met de (merk)rechten van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . Het gebruik zal daarnaast leiden tot verwarring, omdat [eiser in conventie] onrechtmatig verkregen en vervaardigde software exploiteert onder de naam OsFinancials. [eiser in conventie] heeft hier tegenovergesteld dat hij de domeinnaam heeft laten registreren en daardoor de rechtmatige houder van de domeinnaam is. Het houden van een domeinnaam kan alleen onrechtmatig zijn wanneer daarmee inbreuk wordt gemaakt op een (ouder) merk of een (oudere) handelsnaam. Daarvan is echter geen sprake, aldus [eiser in conventie] . 
       
     
     
       3.9. 
       Namens [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] is ter comparitie verklaard dat [gedaagden in conventie sub 1] een aantal – naar de kantonrechter begrijpt: van de gevorderde – domeinnamen heeft teruggekregen, maar de domeinnaam [website] (hierna: de domeinnaam) niet. Hoewel de vordering niet in die zin is gewijzigd, houdt de kantonrechter het ervoor – gelet op de hiervoor weergegeven verklaring – dat de vordering uitsluitend nog betrekking heeft op de domeinnaam [website] . 
       
     
     
       3.10. 
       Vooropgesteld wordt dat het recht op een domeinnaam niet wettelijk is geregeld. Bij de registratie van domeinnamen geldt in beginsel dat ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’. Dit betekent dat de domeinnaam, nu onbetwist vaststaat dat hij de domeinnaam heeft geregistreerd, in beginsel aan [eiser in conventie] toekomt. Voormeld beginsel leidt uitzondering als daardoor op grond van bijkomende omstandigheden onrechtmatig wordt gehandeld. 
       
     
     
       3.11. 
       De vordering tot het verlenen van medewerking tot overdracht van de domeinnaam zal worden toegewezen. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht volgt dat het gebruik van de domeinnaam (en de daaraan verbonden website) bedoeld was om door te verwijzen naar de website van [gedaagden in conventie] (eerst de eenmanszaak, later de v.o.f.) en dus naar de producten die (destijds) door partijen werden aangeboden. [gedaagden in conventie] betaalde daar ook voor, gelet op de kosten die [eiser in conventie] [gedaagden in conventie sub 1] / [gedaagden in conventie] in rekening bracht. Klaarblijkelijk had [eiser in conventie] er geen bezwaar tegen dat de domeinnaam ook na de beëindiging van de samenwerking in 2013 voor dit doel werd gebruikt, getuige de factuur van 23 oktober 2014 (dagvaarding, productie 1) voor webhosting voor het jaar 2013/2014, waarvan [eiser in conventie] in conventie betaling heeft gevorderd. Naar het oordeel van de kantonrechter handelt [eiser in conventie] , gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, in strijd met hetgeen hem in het maatschappelijk verkeer tegenover [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] betaamt door [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] de mogelijkheid te ontnemen om hun producten via de reeds bij klanten bekende wijze aan te blijven bieden, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser in conventie] zelfstandig de domeinnaam zal gebruiken. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot totaal € 10.000,00. 
       
       
         
           	proceskosten in reconventie 
         
       
     
     
       3.12. 
       
        [eiser in conventie] zal als de in reconventie overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . Zij hebben aanspraak gemaakt op vergoeding van hun werkelijke proceskosten (naar de kantonrechter begrijpt) overeenkomstig artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Volgens [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben deze kosten betrekking op de werkzaamheden van de elkaar opvolgende advocaten aan de zijde van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] . [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] hebben echter geen specificatie in het geding gebracht welke advocaat, hoeveel tijd, op welke datum aan bepaalde werkzaamheden heeft besteed, waarbij de werkzaamheden voldoende concreet zijn omschreven. De kantonrechter kan aldus niet vaststellen of de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn. De proceskosten kunnen dus niet op grond van artikel 1019h Rv worden toegewezen. Zij zullen daarom worden begroot aan de hand van de liquidatietarieven. De proceskosten in reconventie worden begroot op € 1.200,00 (3 punten × tarief € 400,00) aan salaris gemachtigde. [eiser in conventie] zal tevens in de nakosten worden veroordeeld, als hierna onder de beslissing vermeld. 
       
       
         
           in conventie 
         
         
           beroep op verrekening 
         
       
     
     
       3.13. 
       Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de tegenvordering is overwogen en geoordeeld, volgt dat het beroep op verrekening (voor zover gebaseerd op de in de tegenvordering aangevoerde gronden) niet slaagt. 
       
       
         
           niet geleverde diensten 
         
       
     
     
       3.14. 
       
        [gedaagden in conventie] c.s. heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser in conventie] , onvoldoende onderbouwd welke van de gefactureerde diensten niet zijn geleverd. Niet is gesteld dat [gedaagden in conventie] c.s. [eiser in conventie] heeft aangesproken op het niet leveren van de diensten. Er kan daarom niet worden geoordeeld dat [eiser in conventie] in verzuim is geraakt en (dientengevolge) schadeplichtig is geworden. Het opschortings- / verrekeningsverweer op dit punt faalt dan ook. 
       
       
       
         
           factuur 23 oktober 2014 
         
       
     
     
       3.15. 
       
         
          [gedaagden in conventie] c.s. heeft de ontvangst en verschuldigdheid van de factuur gedateerd 23 oktober 2014 voor een bedrag van € 249,47 betwist. Volgens [eiser in conventie] heeft deze factuur betrekking op gelden die door hem zijn voorgeschoten voor de webhosting van de websites waarop [gedaagden in conventie] haar diensten aanbiedt, [website] , [website] , [website] en [website] . De hostingabonnementen voor deze websites stonden op naam van [eiser in conventie] en de websites worden sinds 2013 alleen door [gedaagden in conventie] gebruikt, aldus [eiser in conventie] .  
         
          [gedaagden in conventie] c.s. heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven voor de gefactureerde diensten. Daarbij heeft zij tevens opgemerkt dat haar de toegang tot en het beheer van de in de factuur genoemde domeinadressen en websites is onthouden. 
         Gelet op de stelling van [eiser in conventie] dat hij in opdracht van en voor rekening van [gedaagden in conventie] diensten verleende heeft [eiser in conventie] , tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden in conventie] c.s., onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij opdracht had gekregen van [gedaagden in conventie] c.s. tot het afsluiten van de webhostingovereenkomst waarop de factuur ziet. Deze factuur komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
       
       
       
         
           aansprakelijkheid [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 2] 
         
       
     
     
       3.16. 
       
        [gedaagden in conventie] c.s. heeft aangevoerd dat [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 2] niet kunnen worden aangesproken tot betaling van vorderingen die voor 1 augustus 2013 zijn ontstaan, omdat geen sprake is geweest van schuldoverneming. Dit verweer slaagt. Weliswaar heeft [eiser in conventie] gesteld dat de activiteiten van de door [gedaagden in conventie sub 1] gedreven eenmanszaak door [gedaagden in conventie] zijn overgenomen, maar daaruit volgt niet reeds dat ook de schulden door [gedaagden in conventie sub 1] in [gedaagden in conventie] zijn ingebracht. [eiser in conventie] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 2] de schulden hebben overgenomen. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 2] , naast [gedaagden in conventie sub 1] , slechts kunnen worden aangesproken tot betaling van de vorderingen die na 1 augustus 2013 zijn ontstaan.  
       
     
     
       3.17. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat een deel van de vordering tot betaling toewijsbaar is. [gedaagden in conventie] c.s. heeft onbetwist aangevoerd dat zij geen wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd is, omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst. Het verweer slaagt als onbetwist. Nu echter duidelijk is dat [eiser in conventie] aanspraak maakt op vergoeding van rente, zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen. 
       
     
     
       3.18. 
       
        [eiser in conventie] kan ter zake van de gevorderde facturen in totaal aanspraak maken op betaling van € 19.100,59 (€ 19.350,33 – € 249,47). Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.16 is overwogen zal ten aanzien van [gedaagden in conventie] , [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie sub 2] een hoofdelijke veroordeling worden uitgesproken tot betaling van € 6.128,19 (€ 872,95 + € 2.323,51 + € 2.931,73). Ten aanzien van [gedaagden in conventie sub 1] zal daarnaast een veroordeling worden uitgesproken tot betaling van € 12.972,40 (€ 13,37 + € 4.952,73 + € 3.799,71 + € 4.206,59). 
       
       
         
           wettelijke rente 
         
       
     
     
       3.19. 
       Met betrekking tot de aanvangsdatum van de wettelijke rente wordt als volgt overwogen. Uit hetgeen hiervoor in (re)conventie is overwogen volgt dat [gedaagden in conventie] c.s. geen opschortingsrecht toekwam. [gedaagden in conventie] c.s. heeft aangevoerd dat [eiser in conventie] enkel aanspraak kan maken op wettelijke rente vanaf 6 maanden na de factuurdatum. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat tussen partijen sinds enkele jaren een achterstand van ongeveer 6 maanden op de daadwerkelijke verdeling van de inkomsten door partijen geaccepteerd was. [eiser in conventie] heeft dit niet betwist, maar heeft gesteld dat hij de uitstel van betaling uit coulance toestond. Volgens [eiser in conventie] eindigde zijn coulance nadat [gedaagden in conventie sub 1] de samenwerking had opgezegd. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat [eiser in conventie] daarmee ten onrechte eraan voorbij dat partijen als gevolg van hun wederzijdse houding ervan uitgingen dat op een termijn van 6 maanden na factuurdatum zou worden betaald. Nu de facturen (met uitzondering van de factuur van 23 oktober 2014, die niet meer ter zake doet) gezonden zijn voordat de samenwerking door [gedaagden in conventie sub 1] werd verbroken, mocht [gedaagden in conventie] c.s. gerechtvaardigd erop vertrouwen dat deze stilzwijgende afspraak ook ten aanzien van de facturen in het geding zou gelden. De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen met ingang van 6 maanden na de factuurdatum van de betreffende factuur. 
       
       
         
           buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       3.20. 
       De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet van toepassing, nu geen sprake is van een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. De kantonrechter hanteert in gevallen zoals dit de (oude) regeling voor normering van buitengerechtelijke incassokosten, zoals neergelegd in rapport Voor-Werk II. [eiser in conventie] heeft niet gesteld dat meer of andere werkzaamheden zijn verricht dat ter voorbereiding van de procedure. 
       
       
         
           proceskosten in conventie 
         
       
     
     
       3.21. 
       
        [gedaagden in conventie] , [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie sub 2] zullen als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser in conventie] . Uit de veroordeling ten aanzien van de hoofdsom (zie hiervoor 3.18) volgt dat [gedaagden in conventie] , [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie sub 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld in 32,08% van de hoofdsom en [gedaagden in conventie sub 1] in 67,92% van de hoofdsom. Naar het oordeel van de kantonrechter dient deze verdeling ook in de proceskostenveroordeling tot uiting te komen. [gedaagden in conventie] , [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie sub 2] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot een bedrag van € 180,61 (€ 563,01 × 32,08%) aan verschotten en tot betaling van €  336,84 (3 ½ punten × tarief € 300,00 × 32,08%). [gedaagden in conventie sub 1] zal daarnaast worden veroordeeld tot betaling van € 382,40 (€ 563,01 × 67,92%) aan verschotten en tot betaling van € 713,16 (3 ½ punten × tarief € 300,00 ˟ 67,92%). 
       
     
     
       3.22. 
       
        [gedaagden in conventie] c.s. zal hoofdelijk worden veroordeeld in de nakosten van deze procedure, als hierna onder de beslissing vermeld. 
       
     
   
   
     
       4 DE BESLISSING 
     De kantonrechter: 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       4.1. 
       veroordeelt [gedaagden in conventie] c.s. hoofdelijk tot betaling aan [eiser in conventie] van € 6.128,19 (zesduizend honderdachtentwintig euro en negentien eurocenten), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van de respectieve facturen met ingang van 6 maanden na de respectieve factuurdatum; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [gedaagden in conventie sub 1] tot betaling aan [eiser in conventie] van € 12.972,40 (twaalfduizend negenhonderdtweeënzeventig euro en veertig eurocenten), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het bedrag van de respectieve facturen met ingang van 6 maanden na de respectieve factuurdatum; 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [gedaagden in conventie] c.s. hoofdelijk in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser in conventie] tot op heden begroot op € 517,45; 
       
     
     
       4.4. 
       veroordeelt [gedaagden in conventie sub 1] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser in conventie] tot op heden begroot op € 1.095,56; 
       
     
     
       4.5. 
       veroordeelt [gedaagden in conventie] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden in conventie] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
       
     
     
       4.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.8. 
       verklaart voor recht dat [eiser in conventie] inbreuk maakt op [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht op de software; 
       
     
     
       4.9. 
       veroordeelt [eiser in conventie] om onmiddellijk iedere inbreuk op [gedaagden in conventie sub 1] auteursrecht op de software te staken en gestaakt te houden, op straffe van een door [eiser in conventie] aan [gedaagden in conventie sub 1] te betalen dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser in conventie] niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00; 
       
     
     
       4.10. 
       veroordeelt [eiser in conventie] volledig medewerking te verlenen aan de afgifte van de domeinnaam www.osfinancials.org aan [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie] , op straffe van een door [eiser in conventie] aan [gedaagden in conventie sub 1] en [gedaagden in conventie] te betalen dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [eiser in conventie] hiermee in gebreke blijft tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00; 
       
     
     
       4.11. 
       veroordeelt [eiser in conventie] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagden in conventie] en [gedaagden in conventie sub 1] tot op heden begroot op € 1.200,00; 
       
     
     
       4.12. 
       veroordeelt [eiser in conventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser in conventie] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
       
     
     
       4.13. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. G.H. Marcus, kantonrechter, bijgestaan door mr. E.R. Mac-Donald, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
         De griffier							De kantonrechter 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         type: ERM 
         coll: