ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI3938

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI3938 Parket bij de Hoge Raad , 07-07-2009 / 07/12309

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-07-07

Zaaknummer: 07/12309

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI3938

---

1. Gebruik als bewijs. 2. Denaturering. Ad 1. Het bezigen tot bewijs van een tapgesprek en van een deel van de verklaring van een medeverdachte is in strijd met ’s Hofs overwegingen dat dat afgeluisterde telefoongesprek en dat deel van die verklaring  niet tot bewijs zullen worden gebezigd. Ad 2. Het Hof heeft een als bewijsmiddel gebezigd pv weergegeven als (o.m.) inhoudend dat aangever X bij het tonen van politiefoto PL139905021371, verklaart:  “Deze jongen herken ik als één van  mijn berovers” . Dat pv houdt dat echter niet in zodat het het Hof niet was toegestaan het relaas van de verbalisanten t.a.v. de verklaring van X weer te geven op de wijze als vermeld.

Nr. 07/12309 
       Mr. Machielse 
       Zitting 12 mei 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 5 oktober 2007 voor feit A onder 1 tweede alternatief: diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg, door twee of meer verenigde personen, voor feit A onder 2: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, voor feit A onder 3 en feit B onder 2: de voortgezette handeling van: diefstal, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, voor feit B onder 1 eerste alternatief: diefstal, vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk temaken, terwijl het feit wordt gepleegd op de openbare weg, door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar. Tevens heeft het hof de onttrekking aan het verkeer gelast van in het arrest genoemde voorwerpen. 
     
     2. Mr. W. Drummen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. 
     
     3.1. De eerste drie middelen klagen over het bewijs van feit A onder 2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat er op gewezen dat de aangever de verdachte niet van politiefoto's heeft herkend. Voorts heeft de advocaat van verdachte bezwaar gemaakt tegen het gebruik voor het bewijs van een tapverslag. Het hof heeft daarop toegezegd dat het dit tapverslag niet voor het bewijs zou gebruiken omdat de machtiging van de rechter-commissaris zich niet onder de stukken bevindt. Maar het eerste middel wijst erop dat het hof dat tapverslag wel als bewijsmiddel 15 heeft opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest. Het tweede middel klaagt dat bewijsmiddel 12 niet de juiste inhoud van de verklaring van aangever weergeeft. Raadpleging van het proces-verbaal leert immers dat aangever niet de verdachte, maar enkel [medeverdachte 1] van de politiefoto heeft herkend. Het derde middel betoogt dat het hof het tweede lid van art. 342 Sv heeft geschonden doordat het bewijs van de betrokkenheid van verdachte bij het bewezenverklaarde alleen maar berust op de belastende verklaring van de mededader. Deze drie middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
     
     3.2. Het verkort arrest houdt de volgende beslissing van het hof in: 
     
     
       "Met betrekking tot het in zaak A onder 2 tenlastegelegde zal het hof het afgeluisterde telefoongesprek van 11 juli 2005 te 00:58 uur tussen de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1]) van het bewijs uitsluiten aangezien zich tot de stukken van het geding geen machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering bevindt en het afgeluisterde telefoongesprek derhalve onrechtmatig is verkregen. 
       Nu evenwel, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, overigens voldoende bewijs aanwezig is, behoeft uitsluiting van dit bewijsmateriaal niet te leiden tot de door de raadsvrouw bepleite vrijspraak van het in zaak A onder 2 en in zaak B onder 1 tenlastegelegde." 
     
     
     3.3. Bewezenverklaard is als feit A onder 2: 
     
     "hij op 11 juli 2005 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een horloge, toebehorende aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die ander, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat verdachte en zijn mededader met die ander zijn gaan vechten en een pistool aan die ander hebben getoond." 
     
     3.4. Het gewraakte bewijsmiddel heeft de volgende inhoud: 
     
     "15. Een geschrift, zijnde een weergave van een telefoongesprek [doorgenummerde pagina ZD 38]. 
     
     
       Datum 11 juli 2005 
       Tijdstip 00:58 :uur 
       Gespreknummer 00107 
       Getapt persoon [verdachte](1) 
       In-/Uitgaand ingaand. 
     
     
     [Verdachte] wgd [betrokkene 1]. 
     
     
       [Verdachte]: Ik heb in mijn eentje een man te pakken genomen, gewoon. 
       [betrokkene 1]:0? 
       [Verdachte]: Ik jok, [betrokkene 3] en ik hebben de man ervan langs gegeven. 
       [betrokkene 1]:0? 
       [Verdachte]: We hebben met hem gevochten, toch. 
       [betrokkene 1]: O? 
       [Verdachte]: We hebben hem gewoon ervan langs gegeven, echt waar, gewoon geslagen.. 
       [betrokkene 1]:Ja. 
       [Verdachte]: ..ntv..geslagen...ntv.. 
       [betrokkene 1]: O? Jullie hebben hem gevonden en te pakken genomen. 
       [Verdachte]: Wij hebben hem geslagen, hem een opdonder gegeven in zijn gezicht.. 
       [betrokkene 1]: Jullie hebben hem beroofd (of: vastgehouden). 
       [Verdachte]: Wij hebben hem beroofd. Maar we hebben niet het hele ding gevonden, maar we hebben hem echt ervan langs gegeven...wat ik hier heb gevonden, wat ik heb gevonden, desnoods een andere Pakistaan. 
       [betrokkene 1]: Eh? 
       [Verdachte]: Maak je niet druk, tot later." 
     
     
     3.5. Het komt mij voor dat er geen twijfel aan kan bestaan dat bewijsmiddel 15 het gesprek behelst dat nu juist van het bewijs moest worden uitgesloten. De vraag is evenwel of deze fout ertoe moet leiden dat de gehele bewijsconstructie voor feit A onder 2 op losse schroeven komt te staan. Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat ook zonder dit tapgesprek er voldoende bewijs aanwezig is. 
     
     3.6. Bewijsmiddel 9 houdt de aangifte in van [slachtoffer 1]. Deze heeft verklaard dat hij op maandag 11 juli 2005 net na middernacht te [...] onder bedreiging van een pistool door twee mannen in de lift is beroofd. Toen de lift stopte en aangever probeerde te ontkomen is hij geslagen. Zijn horloge viel en een van de overvallers heeft dat opgepakt. Aangever heeft een beschrijving gegeven van zijn horloge van het merk Dolce en Gabana . Bewijsmiddel 10 is een verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] bekent dat hij samen met verdachte een Afrikaanse man in de lifthal van de flat [...] heeft beroofd met gebruikmaking van een pistool. Verdachte heeft het horloge van het slachtoffer van de grond opgepakt en meegenomen. Bewijsmiddel 11 bevat de verklaring van het slachtoffer over foto's die gemaakt zijn door beveiligingscamera's in die flat. Bewijsmiddel 12 houdt een herkenning in door aangever van een politiefoto van verdachte als een van de berovers. In bewijsmiddel 13 relateert een verbalisant over een trui die een van de overvallers, [medeverdachte 1], zou hebben gedragen. Die trui is geregistreerd door de beveiligingscamera's en aangetroffen in de flat waar verdachte en [medeverdachte 1] zijn aangehouden. In die flat is ook een pandbewijs aangetroffen waaruit blijkt dat [medeverdachte 1] op 11 juli 2005 een horloge van het merk Dolce en Gabana heeft beleend. Bewijsmiddel 14 houdt een verklaring van aangever in waarin deze zegt dat de door verbalisant aan hem getoonde foto een horloge afbeeldt dat voor 100 procent lijkt op het horloge waarvan hij is beroofd. Omdat evenwel niet vaststaat of het horloge dat op de foto's staat het horloge is dat door [medeverdachte 1] is beleend kan aan dit bewijsmiddel geen waarde worden gehecht. 
     
     
       3.7. Ik kan mij voorstellen dat het hof heeft geoordeeld dat er nog voldoende bewijs is voor een veroordeling van verdachte voor feit A onder 2 ook als het tapverslag dat nu toch als bewijsmiddel 15 is opgenomen, wordt weggedacht. Het hof zal daarbij aan de herkenning van de politiefoto van verdachte wel grote waarde hebben toegekend. Raadpleging van het proces-verbaal dat ten grondslag ligt aan bewijsmiddel 12 leert echter inderdaad dat niet de politiefoto van verdachte, maar die van [medeverdachte 1] door aangever is herkend. Dat gegeven slaat een behoorlijke bres in de bewijsconstructie van het hof. Weliswaar is, anders dan het derde middel bepleit, aan de bewijsminima voldaan omdat nu eenmaal de bewezenverklaring ook steunt bijvoorbeeld op de aangifte en art. 342 lid 2 Sv niet verlangt dat de betrokkenheid van verdachte niet mag worden aangenomen als die slechts uit de verklaring van één ander is af te leiden, maar de vraag rijst wel bij mij of het hof, als het zich ook van deze tweede fout bewust was geweest, ook zonder meer tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen. Mijns inziens bezwaart de opeenstapeling van twee fouten de bewijsconstructie zozeer dat niet gezegd kan worden dat de motivering van de bewezenverklaring hieronder niet te lijden heeft. 
       De eerste twee middelen zijn gegrond, hetgeen tot een zo een cumulatieve verzwakking van de motivering van de bewezenverklaring leidt dat het arrest niet in stand kan blijven. 
     
     
     4.1. Het vierde middel klaagt dat het hof de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] voor het bewijs heeft gebruikt, hoewel de verdediging heeft aangevoerd dat die verklaring gebrekkig was omdat de medeverdachte in het Engels is gehoord, een taal die hij niet beheerst, en zonder tolk voor een taal die hij wel machtig is. Het middel ziet klaarblijkelijk op de veroordeling voor feit B onder 1, eerste alternatief. 
     
     4.2. Die bewezenverklaring luidt dat: 
     
     "hij op 14 juni 2005 te Amsterdam, op een openbare weg, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een bedrag aan geld en een mobiele telefoon (merk Samsung), toebehorende aan [slachtoffer 2], welke diefstal werd vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen  [slachtoffer 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij, verdachte, en zijn mededaders een vuurwapen hebben gericht op [slachtoffer 2] en [slachtoffer 2] hebben geduwd naar een verderop staande container." 
     
     4.3. Het arrest houdt het volgende in: 
     
     
       "Voorts heeft de raadsvrouw met betrekking tot het in zaak B onder 1 tenlastegelegde onder meer aangevoerd dat de verklaring die medeverdachte [medeverdachte 1] op 14 juli 2005 (omstreeks 11:45 uur) heeft afgelegd van het bewijs dient te worden uitgesloten aangezien medeverdachte [medeverdachte 1] niet in een door hem begrijpelijke taal is gehoord. 
       (...) 
       Ten aanzien van hetgeen de raadsvrouw met betrekking tot de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] in zaak B onder 1 tenlastegelegde heeft gesteld zal het hof geen oordeel hoeven geven, omdat het hof dit deel van de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 1] niet voor het bewijs met betrekking tot het in zaak B onder 1 tenlastegelegde zal bezigen." 
     
     
     
       4.4. Blijkens bewijsmiddel 26 heeft het hof evenwel deze verklaring van [medeverdachte 1] wel voor het bewijs gebruikt. Voor het overige is het bewijs gebaseerd op de aangifte (bewijsmiddel 25), op de verklaring van [betrokkene 4] (bewijsmiddel 27) over de gang van zaken rond de huur van een Volkswagen Polo waarin de daders van de overval op aangever zijn weggereden en welke auto onder meer blijkens bewijsmiddel 28 met de verdachte in verband kan worden gebracht. In de woning waarin verdachte met [medeverdachte 1] verbleef is de gsm van aangever aangetroffen (bewijsmiddel 29). Duidelijk is wel dat de verklaring van [medeverdachte 1] het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte bij dit feit rechtstreeks voortvloeit. 
       Het wegvallen van die verklaring tast het bewijs in zijn wezen aan. Het middel is gegrond. 
     
     
     5. Ambtshalve merk ik het volgende op. Het cassatieberoep is namens verdachte, die ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd was, ingesteld op 5 oktober 2007. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.(2) 
     
     6. Het eerste, tweede en vierde middel zijn gegrond hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden voorzover het betreft de beslissingen over feit A onder 2 en feit B onder 1 en de strafoplegging. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 
     
     7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest zoals hiervoor beschreven, tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam en tot verwerping van het beroep voor het overige.  
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 AM; zo wordt verdachte ook genoemd. 
       2 Zie HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.