ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:8423

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:8423 Rechtbank Rotterdam , 24-10-2019 / C/10/583763 / KG ZA 19-1045

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-10-24

Zaaknummer: C/10/583763 / KG ZA 19-1045

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:8423

---

Onderaannemer pretendeert jegens aannemer, met wie hij een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten, een retentierecht te hebben op negen bouwplaatsen waar hij, evenals andere onderaannemers, aannemingswerkzaamheden uitvoert. Het beroep door de onderaannemer op een retentierecht staat vermeld op borden die in opdracht van hem zijn gehangen aan hekken rondom de bouwplaatsen. Tevens heeft hij de bouwplaatsen afgesloten met kettingen. Vraag is of de onderaannemer de feitelijke macht heeft over (gedeeltes van) deze bouwplaatsen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/583763 / KG ZA 19-1045 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 24 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         BRUNO JOANNES TIDEMAN q.q. 
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOUTEN HOLDING B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHOUTEN B.V., 
       wonende te Den Haag, 
       eiser, 
       advocaten mr. M.W.J. Huyssen van Kattendijke en mr. B.F. van Noort te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SPINDLER INSTALLATIETECHNIEK B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       vrijwillig verschenen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.M. Avezaat te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en Spindler genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 17 oktober 2019, met producties; 
         
         
           de producties van Spindler; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 22 oktober 2019; 
         
         
           de pleitnota van de curator; 
         
         
           de pleitnota van Spindler. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2019 is de besloten vennootschap Schouten Holding B.V. (hierna: Schouten) in staat van faillissement verklaard en is de curator benoemd tot curator, nadat aan Schouten bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 4 oktober 2019 voorlopig surseance van betaling was verleend.  
       
     
     
       2.2. 
       Schouten is hoofdaannemer op een aantal bouwplaatsen ten aanzien waarvan zij gebruik maakt van Spindler als aannemer inzake onder meer installatietechniek en elektra. Daartoe heeft Schouten op diverse data overeenkomsten van onderaanneming met Spindler (hierna: de Overeenkomst) gesloten, waarin Schouten wordt aangeduid als ‘hoofdaannemer’ en Spindler als ‘onderaannemer’. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 4 oktober 2019 heeft de advocaat van Spindler de volgende brief gestuurd aan de directie van Schouten: 
       
       
         “Geachte directie, 
       
       
       
         Namens cliënte, Spindler Installatietechniek B.V., bericht ik u als volgt. 
       
       
       
         In verband met de niet-nakoming door Schouten Holding B.V. van haar verplichtingen jegens cliënte, dan wel de uitlatingen van uw zijde, te weten een aankondiging van surseance van betaling dan wel faillissement, waaruit blijkt dat Schouten Holding B.V. haar verplichtingen niet zal nakomen, oefent cliënte sinds 3 oktober 2019 retentierecht uit op de volgende bouwlocaties: 
       
       
       
         [ volgt een opsomming van negen bouwlocaties met diverse bijbehorende gegevens;  Voorzieningenrechter]. 
       
       
       
         Het beroep op het retentierecht staat duidelijk vermeld op in opdracht van cliënte geplaatste borden op de hekken rondom de bouwlocaties. Tevens heeft cliënte de bouwlocaties afgesloten met kettingen. 
       
       
       
         Vanmorgen (4 oktober 2019) heeft cliënte op diverse bouwlocaties geconstateerd dat de 
         kettingen door medewerkers van Schouten Holding B.V. zijn doorgeknipt en dat zij zich 
         toegang hebben verschaft tot de bouwlocaties. Daarmee is inbreuk gemaakt op het 
         retentierecht van cliënte, hetgeen een onrechtmatige daad oplevert jegens cliënte. 
       
       
       
         Hierbij houd ik u namens cliënte aansprakelijk voor alle schade die daarvan het gevolg 
         mocht zijn. 
       
       
       
         Tevens sommeer ik u hierbij om per ommegaande af te zien van verdere betreding van de bouwlocaties waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, hetzij door medewerkers van Schouten Holding B.V. hetzij door haat ingeschakelde derden, bij gebreke waarvan ik mij namens cliënte alle rechten voorbehoud. 
       
       
       
         Voor zover u van mening bent dat geen sprake is van een situatie waarin u tekortschiet c.q. zeker is dat u tekort zult schieten, verzoek ik u in ieder geval op de voet van artikel 6:80 lid 1c BW per ommegaande en onvoorwaardelijk te bevestigen dat Schouten Holding B.V. zal nakomen, er vanuit gaande dat u zich als statutair bestuurders bewust bent van de verantwoordelijkheid die dat voor u mee zal brengen. 
       
       
       
         Onder voorbehoud van alle rechten en weren. 
       
       
       
         Vriendelijke groet”. 
       
       
       
         De in deze brief genoemde negen bouwplaatsen, die gelegen zijn in verschillende Nederlandse gemeentes, hebben de volgende projectnamen: 
       
       
         
           Landrijk 2 
         
         
           Landrijk 4 
         
         
           Landrijk 5 
         
         
           Landrijk 8 
         
         
           Plaspoelkade 
         
         
           Zuiderduin 
         
         
           Voorburgskwartier 
         
         
           De Hoven 
         
         
           NOM-woningen in Rijswijk. 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Het beroep door Spindler op een retentierecht staat vermeld op borden die in opdracht van Spindler zijn gehangen aan hekken rondom de negen in de brief van 4 oktober 2019 genoemde bouwplaatsen. Tevens heeft Spindler de bouwplaatsen afgesloten met kettingen. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 11 oktober 2019 van de advocaat van de curator aan de advocaat van Spindler heeft de curator het retentierecht van Spindler betwist. 
       
     
     
       2.6. 
       Spindler weigert haar medewerking te verlenen aan het beëindigen van het door haar gepretendeerde retentierecht en zij is ook niet bereid om het blokkeren van de bouwplaatsen te staken. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       De curator vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
         
           Spindler gebiedt per direct de curator vrije toegang te verlenen en te blijven verlenen tot de bouwlocaties waarop Spindler haar (vermeende) retentierecht uitoefent, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dan wel daggedeelte dat Spindler na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; 
         
         
           Spindler gebiedt per direct haar aanspraken op het (vermeende) retentierecht te staken dan wel, indien aan Spindler een retentierecht zou toekomen, haar medewerking te verlenen aan opeising van de zaken door de curator op grond van artikel 60 lid 2 Fw, nu het retentierecht (zekerheidshalve) door de curator is doorbroken, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dan wel daggedeelte dat Spindler na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; 
         
         
           Spindler veroordeelt in de proceskosten.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Hieraan legt de curator – samengevat en voor zover relevant – de volgende stellingen ten grondslag: 
       
         
           Ten tijde van het inroepen door Spindler van het retentierecht had Spindler niet de feitelijke macht over de bouwplaatsen die vereist is om zich op grond van een retentierecht met voorrang op de bouwplaatsen te kunnen verhalen; 
         
         
           Door het standpunt en de acties van Spindler is een impasse ontstaan; er is sprake van een direct belang van toegang tot de bouwplaatsen voor de afbouw van woningen op de bouwplaatsen; daarnaast belemmert de blokkade van de bouwplaatsen de mogelijkheden om in samenwerking met de garantieverzekeraar Woningborg de overname van de bouwprojecten op de bouwplaatsen door andere aannemers te bewerkstelligen; 
         
         
           Het handhaven van het door Spindler gepretendeerde retentierecht op alle negen bouwplaatsen is gezien het directe belang van de boedel disproportioneel; 
         
         
           Als gevolg van de blokkade door Spindler van de bouwplaatsen dreigt de boedel (evenals Woningborg en kopers van de woningen op de bouwplaatsen) schade te lijden, reden waarom de curator Spindler aansprakelijk heeft gesteld voor alle schade die wordt geleden door de boedel als gevolg van het handhaven door Spindler van het door haar gepretendeerde retentierecht; 
         
         
           Indien de curator niet in de gelegenheid is om de woningen op de bouwplaatsen tijdig af te bouwen, dreigt de boedel wezenlijke financiële vergoedingen mis te lopen; verder loopt de boedel het gevaar dat door de handelwijze van Spindler een eventuele doorstart en daarmee een deel van de werkgelegenheid in gevaar komt; daarmee is tevens een algemeen maatschappelijk belang aanwezig bij het staken van de blokkade door Spindler van de bouwplaatsen. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Spindler voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de curator in de proceskosten en de nakosten.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de argumenten van Spindler wordt hierna bij de beoordeling – voor zover zij daarvoor van belang zijn – nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Spindler pretendeert een retentierecht te hebben op ieder van de negen bouwplaatsen in hun geheel, niet op slechts bepaalde gedeeltes daarvan. 
       
     
     
       4.2. 
       Van een retentierecht kan alleen sprake zijn indien ten tijde van de uitoefening door de schuldeiser van het retentierecht drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste dient de schuldeiser, Spindler in deze zaak, een opeisbare vordering te hebben op de schuldenaar, Schouten (de curator) in deze zaak. Tussen deze vordering en de verplichting van de curator (Schouten) tot afgifte van de bouwplaatsen dient voorts voldoende samenhang te bestaan. Tot slot dient Spindler, de schuldeiser, de feitelijke macht over de bouwplaatsen uit te oefenen, in die zin dat afgifte nodig is om de bouwplaatsen weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. 
       
     
     
       4.3. 
       Tussen partijen staat vast dat Spindler op grond van haar onbetaald gelaten onderaannemingswerkzaamheden in de zin van de Overeenkomst een opeisbare vordering op Schouten (de curator) heeft, zij het dat over de exacte omvang van die vordering (thans nog) onenigheid tussen partijen bestaat. 
       
     
     
       4.4. 
       Voorts is niet in geschil dat tussen deze vordering van Spindler en de verplichting tot afgifte van de bouwplaatsen, voor zover die verplichting voor Schouten (de curator) bestaat (zie hieronder), een voldoende samenhang bestaat in de hiervoor in 4.2 bedoelde zin. 
       
     
     
       4.5. 
       De enige vraag die partijen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het retentierecht van Spindler werkelijk verdeeld houdt, is of Spindler ten tijde van de uitoefening door haar van het gestelde retentierecht, derhalve op 3 oktober 2019, de hiervoor in 4.2 bedoelde feitelijke macht had over de bouwplaatsen. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Wat partijen hebben afgesproken, bijvoorbeeld in de Overeenkomst, is daarbij minder van belang. Spindler heeft in het kader van het uitoefenen van het retentierecht nieuwe sloten aan de omheining van de bouwplaatsen aangebracht en borden opgehangen met de tekst “Hier oefent  Spindler Installatietechniek B.V.  haar retentierecht uit”. Niet gebleken is dat in het kader van de uitvoering van de onderaannemingsovereenkomst het aan Spindler was voor afsluiting van de bouwplaatsen zorg te dragen. Kennelijk heeft Spindler door het aanbrengen van sloten en het ophangen van genoemde borden beoogd een toestand van feitelijke macht uit te oefenen met het oog op het uitoefenen van het retentierecht. De daardoor gerealiseerde situatie is evenwel niet gelijk aan de feitelijke situatie zoals die bestond tijdens de uitvoering van de (onder)aannemingsovereenkomst. Met andere woorden, bij de beoordeling van het uitoefenen van de feitelijke macht is bepalend de situatie zoals die was tijdens de uitvoering van de (onder)aannemingsovereenkomst en dus niet de nieuwe situatie die ontstaan is als gevolg van het aanbrengen van genoemde sloten en het ophangen van genoemde borden aan de omheining van de bouwplaatsen. 
       
     
     
       4.6. 
       Als productie 4 zijn door de curator e-mailberichten in het geding gebracht van 20 oktober 2019 van (hoofd)uitvoerders van het werk op de negen bouwplaatsen aan een medewerker van Schouten waaruit – kort samengevat – blijkt dat deze uitvoerders, al dan niet tezamen met andere in deze emailberichten genoemde uitvoerders, eindverantwoordelijk zijn voor de activiteiten op deze werkplaatsen. Gesteld noch gebleken is dat deze uitvoerders werkzaam zijn voor Spindler. Gezien deze niet door Spindler betwiste e-mailberichten, waarin nauwgezet de diverse taken – zoals het openen en afsluiten van een bouwplaats – van deze uitvoerders worden genoemd, waaruit een rol van leidinggevende en/of eindverantwoordelijke blijkt van deze uitvoerders, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat medewerkers van Spindler geen leidinggevende en/of eindverantwoordelijke rol op de bouwplaatsen vervullen. 
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter acht ook van belang dat er op de bouwplaatsen – naast de medewerkers van Schouten – ook andere onderaannemers actief zijn. Onduidelijk is hoe de activiteiten van deze onderaannemers zich onderling en met die van Spindler verhouden. De aanwezigheid van Schouten in combinatie met meerdere onderaannemers rechtvaardigt voorshands wel de conclusie dat geenszins gegeven is dat Spindler als enige de feitelijke macht over de bouwplaatsen in hun geheel zou oefenen. 
       
     
     
       4.8. 
       Spindler heeft ter zitting bij monde van haar bestuurder [naam] aangegeven dat na oplevering van alle woningen/woonruimtes op de negen bouwplaatsen het aandeel van Spindler in de totale met deze bouw gemoeide kosten ongeveer 30 à 40% zal bedragen. Die mededeling is, uiteraard, veel te algemeen om daaruit af te kunnen leiden op welke specifieke locaties of in welke specifieke woningen op de bouwplaatsen de werkzaamheden van Spindler voornamelijk plaatsvinden, nog daargelaten dat Spindler, als gezegd, een retentierecht pretendeert te hebben op ieder van de negen bouwplaatsen in hun geheel en niet slechts op bepaalde gedeeltes daarvan (waar haar werkzaamheden zich voornamelijk afspelen). Verder is gebleken dat de bouwfasen waarin deze woningen verkeren onderling sterk kunnen verschillen, of het nu gaat om woningen op de ene bouwplaats ten opzichte van woningen op een andere bouwplaats dan wel om woningen op een en dezelfde bouwplaats. Derhalve is het niet alleen zo, zoals hierboven is overwogen, dat Spindler geen feitelijke macht heeft die zich uitstrekt over ieder van de negen bouwplaatsen in hun geheel, maar is het bovendien zo dat geen duidelijk identificeerbare gedeeltes van deze bouwplaatsen naar voren zijn gekomen waarover de feitelijke macht van Spindler zich dan wél uitstrekt. Integendeel zelfs, op de bouwplaatsen zijn meerdere onderaannemers werkzaam, waarvan Spindler er maar één is. 
       
     
     
       4.9. 
       Dat Spindler de feitelijke macht over de bouwplaatsen had en dat aan haar dus een retentierecht toekomt, is, gelet op het bovenstaande, naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorhands onvoldoende gebleken. Niet uit te sluiten valt dat Spindler enige macht over (gedeelten van) bouwplaatsen heeft, maar niet kan worden gezegd dat de feitelijke macht over de bouwplaatsen geheel aan de macht van Schouten is onttrokken. Daarmee slaagt de primaire vordering van de curator als hierboven in 3.1 genoemd onder 1 en kan een beoordeling van het subsidiair gevorderde achterwege blijven. 
       
     
     
       4.10. 
       Aangezien geen afzonderlijk verweer is gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, zal deze worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. Het maximum zal worden bepaald op € 2.000.000,-- (zegge: twee miljoen euro).   
       
     
     
       4.11. 
       
         Als de in het ongelijk gestelde partij zal Spindler in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van de curator worden tot aan deze uitspraak begroot op: 
         griffierecht			€    639,00 
         
           salaris advocaat			€    980,00 
         
         totaal				€ 1.619,00. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       gebiedt Spindler per direct de curator vrije toegang te verlenen en te blijven verlenen tot de bouwlocaties waarop Spindler haar (vermeende) retentierecht uitoefent, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag dan wel daggedeelte dat Spindler na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft met de nakoming van deze verplichting, met een maximum van € 2.000.000,--; 
     
     
     
       veroordeelt Spindler in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 1.619,00; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2019. 
       901/676