ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2014:6450

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2014:6450 Rechtbank Amsterdam , 27-08-2014 / HA ZA 13-1850/1851

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-08-27

Zaaknummer: HA ZA 13-1850/1851

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:6450

---

Bestuurder van een vastgoedproject wist ten tijde van het sluiten van geldleningen, althans moet redelijkerwijs hebben geweten, dat Opera Living haar verplichting daaruit niet zou kunnen nakomen. De rentedaling had ten tijde van het aangaan van de nieuwe leningen al ingezet, zodat de bestuurder moet hebben geweten dat een door Opera Living eerder overeengekomen swap een negatieve waarde had. In zijn hoedanigheid van bestuurder van Opera Living - dat zich bezighoudt met het met vreemd vermogen investeren in en ontwikkelen van vastgoed – mag van hem worden verwacht dat hij voldoende inzicht heeft in de financiële positie van de onderneming en dat hij daarmee bij het aangaan van  verdere financiële verplichtingen rekening houdt. Als bestuurder van Opera Living heeft hij zodanig onzorgvuldig gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij is aansprakelijk voor de daardoor geleden schade.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/556085 / HA ZA 13-1850 
     
     
     
       
         Vonnis in verzet van 27 augustus 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [naam eiser 1]
         
       
       in hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [naam 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres, 
       gedaagde in het verzet, 
       advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar Duits recht 
       
         OPERA LIVING GMBH , 
       gevestigd te Frankfurt am Main, 
       gedaagde, 
       eiseres in het verzet, 
       advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/556087 / HA ZA 13-1851 van 
     
     
     
       
         
          [naam eiser 1]
         
       
       in hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [naam 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres,  
       gedaagde in het verzet, 
       advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [naam gedaagde 2]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       eiser in het verzet, 
       advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [eiser], Opera Living en [gedaagde 2] genoemd. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis in beide zaken van 29 januari 2014, met de daarin genoemde processtukken, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2014 waarbij de zaak met zaaknummer / rolnummer 13/556087 / HA ZA 13-1851 naar de rol is verwezen voor het nemen van akte door [gedaagde 2] en is bepaald dat de zaak met zaaknummer / rolnummer 13/556085 / HA ZA 13-1850 tegelijk op de rol zal komen met de zaak met zaaknummer / rolnummer 13/556087 / HA ZA 13-1851 voor vonnis, 
         
         
           de nadere akte van [gedaagde 2] van 16 april 2014 met producties, 
         
         
           de akte uitlating producties van [eiser], met producties, 
         
         
           de akte uitlating producties van [gedaagde 2] 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser] is de dochter van de op 11 december 2012 overleden [naam 1] (hierna [naam 1]) en executeur in diens nalatenschap. 
       
     
     
       2.2. 
       Opera Living is ontwikkelaar van het vastgoedproject Opera Living te Frankfurt am Main. [gedaagde 2] is bestuurder van Opera Living en de Stichting Vastgoedbelang Mouzon Capital Opera Living (hierna de Stichting). De Stichting is indirect aandeelhouder in Opera Living. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Bij brief van 18 december 2007 heeft FGH Bank N.V. (hierna FGH Bank) aan Opera Living, ter attentie van [gedaagde 2], geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Het doet ons genoegen u een financiering aan te bieden van € 9.500.000,-- in verband met de renovatie en (af)bouw van de panden (…) Frankfurt am Main, Duitsland. 
         
         
           De financiering wordt aangeboden op basis van variabele rente met een looptijd van 6 jaar, waarbij het renterisico gedurende de gehele looptijd van onderhavige financiering wordt afgedekt door middel van een rentederivaat. 
         
         
           (…) 
         
         
           Afdekking  
         
         
           renterisico	: Het renterisico voor de volledige hoofdsom en gehele looptijd van de financiering wordt afgedekt door middel van een bij ons af te sluiten renteswap, waarbij het renterisico op een ons conveniërende wijze is gemitigeerd. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         In verband met door de Stichting ten behoeve van het project uit te geven obligatieleningen, heeft Mouzon Capital Holding GmbH een informatiememorandum opgesteld. Daarin staat, voor zover hier van belang: 
         
           “Investeringsoverzicht 
         
         
           (…) 
         
         
           Totale investering			€ 12.700.000,00 
         
         
           Financiering 
         
         
           1e hypotheek FGH Bank			€  9.500.00,00 
         
         
           Extra aan te trekken vermogen		€  3.200.000,00 
         
         
           (…) 
         
         
           Bijlagen behorende bij private placement “Opera Living”: 
         
       
       
         
           
             Taxatierapport “Opera Living” 
           
         
         
           
             Afschrift bouwdepot FGH Bank 
           
         
         
           
             Afschrift uitstaande lening FGH Bank 
           
         
         
           
             (…)” 
           
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 18 mei 2010 heeft [naam 1] voor € 50.000,= deelgenomen in een tweede tranche obligatieleningen, ten behoeve van Opera Living uitgegeven door de Stichting.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij e-mail van 23 maart 2011 heeft [gedaagde 2] aan [naam 1] geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Zoals besproken treft u bijgaand aan de verdere informatie over de verkoop van het project opera living. (…) 
         
         
           Morgen ontvangt u van ons nog een concept leningovereenkomst voor een bedrag van euro 500.000. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 30 maart 2011 is [naam 1] een geldleningsovereenkomst aangegaan met Opera Living voor een bedrag van € 500.000,= (hierna leningsovereenkomst 1). In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang: 
         
           “IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
         
         
           (…) 
         
         
           C. De verkoopopbrengst uit zal komen op euro 15.200.000,00 doch door nabetalingen van de kant van de koper op basis van een beter gerealiseerd verhuurresultaat mogelijk kan uitkomen op ca euro 17.000.000,00. 
         
         
           (…) 
         
         
           E. Geldgever en Geldnemer overeen zijn gekomen dat Geldgever een bedrag zal lenen aan Geldnemer in de somma van euro 500.000 welke zal worden terugbetaald vanuit de verkoopopbrengst onder de hieronder vermelde voorwaarden. 
         
         
           (…) 
         
         
           2 RENTE 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       2.2 
       
         
           Het rentepercentage voor de Lening is 9% op jaarbasis. 
         
         
           (…) 
         
         
           3 AFLOSSING – VERVROEGDE AFLOSSING 
         
       
     
     
       3.1 
       
         Geldnemers zullen de Lening uiterlijk 31 oktober 2011 of zoveel eerder indien volledige koopprijsbetaling van het opera living project heeft plaatsgevonden (…) aflossen. 
       
     
     
       3.2 
       
         
           Geldnemer is bevoegd de aflossingsdatum maximaal met drie maanden op te schuiven op het moment dat de oplevering van het project na 31 Oktober 2011 ligt of de nabetalingstermijnen van de koopsom na 31 Oktober 2011 zullen uitvallen die benodigd zijn voor de inlossing van de lening. (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           5. BONUSRENTE 
         
       
     
     
       5.1 
       
         Geldgever heeft bij inlossing recht op een eenmalige bonusrente van 15% over de uitstaande hoofdsom. Deze bonusrente dient direct met de inlossing te worden voldaan. (…)” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Medio april 2011 heeft Opera Living het leningsbedrag onder de hypotheek van FGH Bank voor een bedrag van € 2,5 miljoen verhoogd.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 11 oktober 2011 hebben [naam 1] en Opera Living een overeenkomst van aanvullende geldlening van € 100.000,= (hierna leningsovereenkomst 2) onder dezelfde voorwaarden als leningsovereenkomst 1 gesloten. [gedaagde 2] heeft zich garant gesteld voor de terugbetaling van de lening.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij e-mail van 12 oktober 2011, welke e-mail door [gedaagde 2] voor akkoord is getekend, heeft [naam 1] aan [gedaagde 2] geschreven: 
         
           “Nog even een kleine aanvulling op de overeenkomst van gisteren (…). Zoals bij eerste lening van € 500.000,00  
         
         
           een bonusrente van 15% direct bij de aflossing te worden voldaan. groot € 15.000, 00 + EEN EXSTRA BONUSVAN 5% GROOT € 15.000,00 
         
         
           Betreft punt C kiest geldgever voor persoonlijke  
         
         
           garantie stelling van [naam gedaagde 2] van € 100.000,00 
         
         
           De geldgever heeft een preferent recht bij terug 
         
         
           betaling ten opzichte van Stichting Vastgoedbelang Mouzon Capital Opera Living. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Na vertraging bij de bouw is het project Opera Living eind 2012 opgeleverd en verkocht voor € 16,6 miljoen.  
       
     
     
       2.12. 
       
         Bij brief van 17 april 2013 heeft FGH Bank aan Opera Living een afrekening gestuurd. Deze luidt, voor zover hier van belang: 
         
           “ 
           vordering op Opera Living Gmbh per 			3 december 2012 
         
         
           hoofdsom (…)						€ 9.500.000,00 
         
         
           achterstand (…)						€    652.863,74 
         
         
           hoofdsom (…)						€ 2.500.000,00 
         
         
           achterstand (…)						€    103.986,30 
         
         
           (…) 
         
         
           achterstand swap (….) 					€ 1.352.023,53 
         
         
           waarde derivaat (…)					€    475.000,00 
         
         
           (…) 
         
         
           exitfee (…)						€    500.000,00 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 11 juli 2013 heeft [gedaagde 2] op briefpapier van de Stichting aan de houders van door haar ten behoeve van het project Opera Living uitgegeven obligaties het volgende geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “De SWAP-problematiek 
         
         
           Ten tijde van het aangaan van de bancaire financiering voor het project Opera Living heeft de FGH Bank bedongen dat er een rentederivaat op de financiering werd afgesloten, de SWAP. Wij hebben de SWAP vanaf aanvang afgesloten om beschermd te zijn tegen rentestijgingen. Er is derhalve geen enkele sprake geweest van tussentijds speculeren op rentestijgingen of- dalingen met rentederivaten. Een SWAP kent een vooraf bepaalde vastgelegde looptijd. De condities van de afgesloten SWAP zijn destijds in bijlage 2 en 3 aangegeven in het Private Placement Memorandum van het fonds, die aan investeerders zijn verstuurd en die waren te downloaden vanaf de website. Doelstelling toentertijd was dat de uiteindelijke koper van het project de financiering, inclusief de SWAP, zou overnemen, (…). 
         
         
           Het project is, zoals bekend, voor een goede prijs verkocht, maar de koper bleek echter zo solvabel dat er geen bancaire financiering nodig was. Na aflossing van de hypothecaire lening bleef de SWAP dus achter in het fonds. De eerste maanden na het aangaan van de SWAP was de waarde tot ca. EUR 600.000 positief. De huidige waarde van de SWAP is thans circa EUR 1.9 mln. negatief. Pas toen de finale afrekening van de FGH Bank kwam werd duidelijk hoe groot het verlies was. Zodra wij hiervan kennis hadden genomen, is binnen 14 dagen een bijeenkomst van obligatiehouders uitgeschreven, die gehouden is op 10 april 2013. (…) 
         
         
           Ook hebben wij direct verschillende partijen de waarde van de SWAP laten controleren en er zijn gesprekken gevoerd tot aan de Raad van Bestuur van de FGH Bank aan toe. Helaas blijkt de waarde daadwerkelijk zo negatief te zijn. 
         
         
           Daarbovenop heeft het fonds voor in totaal EUR 700.000 aan garanties aan koper moeten verstrekken. Het resultaat is in totaal derhalve EUR 2,6 mln. negatief. 
         
         
           (…)” 
           
           
         
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 19 september 2013 heeft [gedaagde 2] op briefpapier van de Stichting aan de houders van door haar ten behoeve van het project Opera Living uitgegeven obligaties het volgende geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           “Langs deze weg willen wij u nader informeren over de huidige stand van zaken met betrekking tot het project Opera Living. 
         
         
           (…) 
         
       
       
         1. Verkoopsom uit overeenkomst (…) 
       
       
         De gebudgetteerde verkoopprijs voor het vastgoed bedroeg tussen EUR 13.000.000 en EUR 15.500.000 (…). De gerealiseerde verkoopprijs bedroeg (…) EUR 16.750.000 (minus een korting van EUR 150.000). (…) 
       
       
         2. Totale financiering van FGH Bank (…) 
       
       
         
           Naast het obligatiekapitaal van EUR 3.200.000 hebben wij geld aangetrokken van FGH Bank (…). In totaal hebben wij EUR 12.000.000 geleend. 
         
         
           Het initiële geleende bedrag van FGH Bank bedroeg EUR 9.500.000. FGH verbond aan de lening de voorwaarde dat een swap-arrangement zou worden afgesloten. 
         
         
           Medio april 2011 hebben wij het leningsbedrag met EUR 2.500.000 verhoogd. (…) Wij hebben de voorwaarden van FGH Bank geaccepteerd, inclusief een zogenaamde “exitfee” ten gunste van FGH Bank (…). 
         
         
           Op 18 april 2013 hebben wij de definitieve eindafrekening ontvangen van FGH Bank. In totaal bedroeg de eindafrekening niet EUR 12.000.000 maar EUR 14.895.865. Dit is EUR 2.895.865 hoger dan destijds begroot. Dit verschil komt door de volgende extra kosten: 
         
       
       
         
           
             Exitfee van EUR 500.000. Een exit fee is een vergoeding die verschuldigd is bij afloop van de lening. (…) 
           
         
         
           
             Bijgeschreven rente van EUR 527.561. (…) de verschuldigde rente zou worden toegevoegd aan de lening. (…) 
           
         
         
           
             Achterstand Swap van EUR 1.352.023. Een renteswap wordt aangegaan om een renterisico te verkleinen. Opera Living heeft haar variabele rente omgezet naar een vaste rente van 4,61% (plus 200 basispunten opslag). (…) Ten tijde van het afsluiten van de swap was de verwachting dat de rente gelijk zou blijven of zou stijgen. Zoals u weet is de rentestand, als gevolg van de financieel economische crisis, sterk gedaald. Dat betekent dat wij het verschil tussen de vaste en de variabele rente moeten betalen. Op de datum van de eindafrekening bedroeg dit in totaal EUR 1.352.023. 
           
         
       
       
         (…) 
       
       
         Negatieve waarde Swap van EUR 475.000. Als gevolg van de lage rentestand op de datum van de eindafrekening had de Swap een negatieve waarde (…). 
       
       
         (…)” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil   
     
       3.1. 
       
        [eiser] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 2] en Opera Living hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 770.655,74 vermeerderd met de contractuele rente over € 600.000,= vanaf 18 juli 2013 en vermeerderd met de wettelijke rente over € 105.000,= vanaf 1 november 2011, tot betaling van € 4.235,= aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.  
         Opera Living moet haar verplichtingen op grond van de leningsovereenkomsten nakomen. De geleende bedragen zijn sinds 31 oktober 2011 opeisbaar en Opera Living is sindsdien in verzuim. [gedaagde 2] heeft zich garant gesteld voor de terugbetaling van de tweede geldlening en is uit dien hoofde gehouden tot betaling van dat leningsbedrag. Daarnaast heeft hij als bestuurder van Opera Living onrechtmatig gehandeld. Hem kan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt omdat hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van Opera Living tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. [gedaagde 2] heeft als bestuurder betalingstoezeggingen gedaan en als bestuurder van Opera Living en de Stichting toegestaan dat Opera living via de Stichting bepaalde obligatiehouders heeft uitbetaald. [gedaagde 2] heeft ook aan [naam 1] betalingstoezeggingen gedaan. Het nadien verrichten van betalingen maakt [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk. 
         
          [gedaagde 2] heeft daarnaast een persoonlijk jegens [naam 1] in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht geschonden en aldus ook zelfstandig onrechtmatig gehandeld. Hij heeft zich gepresenteerd als deskundig projectontwikkelaar. Desalniettemin heeft hij [naam 1] niet geïnformeerd over de financiële positie van Opera Living, de renteswap en de aanvullende banklening van € 2,5 miljoen. [naam gedaagde 2] had zich de belangen van [naam 1] moeten aantrekken en hem daarover informeren. [naam 1] wist niet van de renteswap, daarover zat in de financiële documentatie geen informatie. Op het moment van aangaan van de leningen daalde de rente en kon [gedaagde 2] weten dat het risico van de renteswap zich zou voordoen. [gedaagde 2] is aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van [gedaagde 2]’s handelen geleden schade.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van [eiser] integraal toegewezen  en zijn [gedaagde 2] en Opera Living veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde 2] en Opera Living zijn ieder voor zich bij dagvaarding in verzet gekomen en vorderen in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen.  
       
     
     
       3.5. 
       De zaken lenen zich voor gelijktijdige behandeling. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat Opera Living in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen. 
       
     
     
       4.2. 
       Het beroep van Opera Living op overmacht gaat niet op nu de betalingsonmacht voor haar rekening en risico komt. Opera Living heeft geen andere verweren gevoerd en de vordering is tegen haar dan ook toewijsbaar. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering voor zover deze is gegrond op de garantstelling, zodat dit deel van de vordering – betaling van het door Opera Living verschuldigde op grond van leningsovereenkomst 2 – alleen al op grond van de garantstelling toewijsbaar is.  
       
     
     
       4.4. 
       
         
          [eiser] heeft [gedaagde 2] evenwel ook verweten dat hij als bestuurder jegens [naam 1] onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de orde is de vraag of [gedaagde 2] als bestuurder aansprakelijk is voor de schade die [naam 1] heeft geleden doordat Opera Living niet in staat is om de leningen terug te betalen. 
         Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006/659). 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Opera Living is op 18 december 2007 met FGH Bank een hypothecaire geldlening van € 9,5 miljoen overeengekomen en heeft daarbij een swap afgesloten waarmee het renterisico zou worden afgedekt. Op 18 mei 2010 heeft [naam 1] ingeschreven op een obligatielening van de Stichting in welk verband aan hem een informatiememorandum is gestuurd.  
         In maart 2011 hadden [gedaagde 2] enerzijds en [naam 1] anderzijds contact met het oog op het sluiten van leningsovereenkomst 1. [gedaagde 2] trad daarbij op als bestuurder van Opera Living. Op 30 maart en 11 oktober 2011 is hij namens Opera Living verplichtingen tot een bedrag van meer dan € 600.000,= jegens [naam 1] aangegaan.  
         Naar het oordeel van de rechtbank wist [gedaagde 2] ten tijde van het sluiten van de geldleningen, althans moet hij redelijkerwijs hebben geweten, dat Opera Living haar verplichting uit de leningsovereenkomsten niet zou kunnen nakomen. Immers, zoals [gedaagde 2] ter comparitie heeft verklaard, bestond in maart 2011 al het voornemen om de hypothecaire lening bij FGH Bank te verhogen van € 9,5 miljoen naar € 12 miljoen. Uitgaande van uitstaande obligaties ter waarde van € 3,2 miljoen en de aanvullende kosten voor de hypotheek (zoals bijvoorbeeld de rente en de met FGH Bank voor de extra lening van € 2,5 miljoen overeengekomen exit fee van € 500.000,=), zouden de door een hypotheek gedekte schulden aan FGH Bank en de obligatiehouders niet in het geheel kunnen worden voldaan uit de verkoopopbrengst die blijkens de tekst van leningsovereenkomst 1 werd geschat op minimaal € 15,2 miljoen. Daarbij is dan nog geen rekening gehouden met de achterstand in de betalingen onder de swap vanwege een dalende rente en mogelijke extra kosten in verband met de afkoop van de swap als de koper de financiering niet zou willen overnemen. Nu de rentedaling in 2009 al had ingezet, moet [gedaagde 2] in maart 2011 hebben geweten dat de swap een negatieve waarde had. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [gedaagde 2] de swap namens Opera Living heeft afgesloten en (als een van de weinigen) op de hoogte was van de specifieke voorwaarden daarvan. Als bestuurder van Opera Living wordt hij geacht te begrijpen wat hij namens Opera Living overeenkomt en indien hij het niet begreep was hij gehouden om daarnaar navraag te doen bij FGH Bank.  
       
       
     
     
       4.6. 
       De stelling van [gedaagde 2] dat hij ten tijde van het sluiten van de geldleningen in maart en oktober 2011 niet wist dat de swap “onder water stond” vanwege de dalende rente, maakt niet dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Van [gedaagde 2] mag in zijn hoedanigheid van bestuurder van Opera Living - dat zich bezighoudt met het met vreemd vermogen investeren in en ontwikkelen van vastgoed - immers worden verwacht dat hij een voldoende inzicht heeft in de financiële positie van de onderneming en dat hij daarmee bij het aangaan van  verdere financiële verplichtingen voor Opera Living rekening houdt. Dit alles breng mee dat indien [gedaagde 2] ondanks de bestaande krappe financiële positie namens Opera Living nog nadere leningen wilde afsluiten, hij daarvan op zijn minst in duidelijke bewoordingen aan [naam 1] mededeling had moeten doen.  
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde 2] heeft vervolgens als verweer aangevoerd dat hij aan [naam 1] bij het sluiten van leningsovereenkomst 1 ook daadwerkelijk de calculaties over de openstaande verplichtingen van Opera Living en de koopovereenkomst heeft doen toekomen. Bij zijn nadere akte van 16 april 2014 heeft [gedaagde 2] ter onderbouwing daarvan zijn e-mail van 23 maart 2011 aan [naam 1] met bijlagen in het geding gebracht. Een en ander betreft informatie over de koper en de verkoopovereenkomst met betrekking tot het project, maar er zit geen informatie bij over de actuele financiële positie van Opera Living. Noch de extra lening van € 2,5 miljoen die in april 2011 zou worden afgesloten noch de swap wordt daarin genoemd. Dat [gedaagde 2] [naam 1]. over de bestaande financiële positie van Opera Living zou hebben geïnformeerd kan daaruit dan ook niet volgen.  
       
     
     
       4.8. 
       De slotsom is dat [gedaagde 2] bij het sluiten van de twee geldleningen had kunnen en moeten weten dat Opera Living gelet op haar overige op dat moment al bestaande en te voorziene financiële verplichtingen niet in staat zou zijn om al haar schulden te voldoen en dat hij [naam 1]. daar op had moeten wijzen alvorens de leningsovereenkomsten namens Opera Living met hem aan te gaan. [gedaagde 2] heeft dat echter niet gedaan en daarmee als bestuurder van Opera Living zodanig onzorgvuldig jegens [naam 1] gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde 2] is dan ook gehouden tot vergoeding van de daardoor geleden schade, bestaande uit het onverhaalbaar gebleken deel van de uit de geldleningen voortvloeiende vorderingen op Opera Living. De vordering is om die reden ook tegen hem toewijsbaar. Hetgeen partijen naar voren hebben gebracht ten aanzien van de stelling van [eiser] dat [gedaagde 2] ook los van zijn hoedanigheid als bestuurder onrechtmatig jegens [naam 1] heeft gehandeld, behoeft geen nadere bespreking. 
       
     
     
       4.9. 
       
        [eiser] vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). Het Besluit is echter slechts van toepassing indien het verzuim op of na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat die situatie in dit geval niet aan de orde is. De vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn zal daarom worden getoetst aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voor-werk II. De vordering zal worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.  
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op het vorenoverwogene is het verzet tegen het verstekvonnis van 6 november 2013, met uitzondering van hetgeen daarin is beslist over de buitengerechtelijke incassokosten, ongegrond.  
       
     
     
       4.11. 
       Opera Living en [gedaagde 2] zullen, ieder voor zich als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden veroordeeld. Dedoor Opera Living te dragen kosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 punt × tarief EUR 2.580,00). De door [gedaagde 2] te dragen kosten worden aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.870,00 voor salaris advocaat (1,5 punt × tarief EUR 2.580,00).  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       In de zaak met nummer C/13/556085 / HA ZA 13-1850  
     
     
     
       5.1. 
       verklaart het verzet gegrond en vernietigt het door deze rechtbank op 6 november 2013 onder zaaknummer / rolnummer C/13/550556 / HA ZA 13-1502 gewezen verstekvonnis voor zover het betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten als opgenomen in 3.2,  
       
       
         in zoverre opnieuw beslissend: 
       
       
     
     
       5.2. 
       wijst af het gevorderde in verband met de buitengerechtelijke incassokosten, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart het verzet voor het overige ongegrond en bekrachtigt het door deze rechtbank op 6 november 2013 onder zaaknummer / rolnummer C/13/550556 / HA ZA 13-1502 jegens Opera Living gewezen verstekvonnis, met uitzondering van hetgeen is opgenomen in 3.2, 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt Opera Living tot betaling van de proceskosten in de verzetprocedure, die aan de kant van [eiser] tot op heden worden begroot op € 2.580,00, 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft onderdeel 5.4 uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         in de zaak met nummer C/13/556087 / HA ZA 13-1851 
       
       
     
     
       5.6. 
       verklaart het verzet gegrond en vernietigt het door deze rechtbank op 6 november 2013 onder zaaknummer / rolnummer C/13/550556 / HA ZA 13-1502 gewezen verstekvonnis voor zover het betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten als opgenomen in 3.2,  
       
       
         in zoverre opnieuw beslissend: 
       
       
     
     
       5.7. 
       wijst af het gevorderde in verband met de buitengerechtelijke incassokosten, 
       
       
     
     
       5.8. 
       verklaart het verzet voor het overige ongegrond en bekrachtigt het door deze rechtbank op 6 november 2013 onder zaaknummer / rolnummer C/13/550556 / HA ZA 13-1502 jegens [gedaagde 2] gewezen verstekvonnis, met uitzondering van hetgeen is opgenomen in 3.2, 
       
     
     
       5.9. 
       veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling van de proceskosten in de verzetprocedure, die aan de kant van [eiser] tot op heden worden begroot op € 3.870,00, 
       
     
     
       5.10. 
       verklaart dit vonnis wat betreft onderdeel 5.9 uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014. 
       
     
   
   
     type: EMH 
     coll: