ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:2038

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:2038 Gerechtshof Amsterdam , 26-05-2015 / 200.138.674-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: 200.138.674-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:2038

---

Arbeidszaak. Werkgever beschuldigt bedrijfsleider van verduistering voorraden en manipulatie voorraadadministratie. Aansprakelijkheid voor schade. Maatstaf opzet of bewuste roekeloosheid. Bewijs. Vordering tot schadevergoeding toewijsbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 				: 	200.138.674/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Amsterdam)	:	1317150 CV EXPL 12-1819  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2015  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [naam X]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.P. Otte te Limmen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         BUTLER NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Schiedam, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [X] en Butler genoemd. 
     
     
     
       
        [X] is bij dagvaarding van 18 oktober 2013 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 19 december 2012 en 25 september 2013, voor zover in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en Butler als eiseres. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 september 2014 doen bepleiten, [X] door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en Butler door mr. L. Hellinga, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen enige vragen van het hof beantwoord. 
     
     
     
       
        [X] heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Butler alsnog zal afwijzen voor zover deze in eerste aanleg zijn toegewezen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Butler heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof [X] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het hoger beroep zal verwerpen en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 19 december 2012, hierna ‘het tussenvonnis’, onder 1, 1.1 tot en met 1.7, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.  
     
     
     
       Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan, een en ander met uitzondering van de onder 1.2 en 1.3 als feit aangemerkte waardeverschillen, aangezien het desbetreffende punt in hoger beroep onderwerp van debat is. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Butler drijft een onderneming die zich bezighoudt met de verhuur van roerende zaken, zoals serviesgoed, bestek, tafels, stoelen, barinstallaties en podia, ten behoeve van feesten en evenementen van derden. De onderneming heeft twee vestigingen, één in Amsterdam en één in Schiedam. Op beide locaties zijn voorraden van te verhuren zaken aanwezig. Van tijd tot tijd worden zaken van de ene naar de andere vestiging vervoerd, afhankelijk van behoefte en beschikbaarheid ter plaatse. Bij verhuur van zaken aan derden plegen overeenkomsten te worden opgemaakt met de huurders, waarin de zaken zijn vermeld die worden verhuurd. De huurders moeten in de regel een borgsom betalen, die achteraf wordt verrekend met de verschuldigde huur. Ter zake van die huur wordt dan een factuur opgesteld, met daarbij een overzicht van het aantal en de aard van de verhuurde zaken. Als bij het terugbrengen van de verhuurde zaken een zaak ontbreekt, wordt de waarde van die zaak aan de huurder in rekening gebracht. 
       
     
     
       3.2. 
       Begin 2010 heeft ACB Bedrijfsrecherche B.V., hierna ‘ACB’, in opdracht van Butler een onderzoek ingesteld naar aanleiding van de door laatstgenoemde gestelde vermissing van een groot aantal voor verhuur bestemde zaken uit de vestiging in Amsterdam. ACB heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport gedateerd 15 maart 2010. Volgens dat rapport zijn in de administratie van de Amsterdamse vestiging van Butler over 2005 tot en met 2009 zogeheten ‘nulfacturen’ aangetroffen. Dit zijn op naam van een derde gestelde facturen, waarvan het te betalen factuurbedrag nihil is en waarin het aantal verhuurde zaken – in het bij de factuur behorende overzicht – eveneens op nihil is gesteld. Om zulke facturen te vervaardigen dienen meerdere daarop toegesneden administratieve handelingen te worden verricht, door een persoon die toegang heeft tot het computersysteem waarin de administratie van Butler wordt bijgehouden. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [X] is van 1 september 1988 tot en met 31 augustus 2010 in loondienst van Butler geweest, laatstelijk als bedrijfsleider van de Amsterdamse vestiging van Butler. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 1 september 2010 door de kantonrechter te Assen ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan [X] . Bij brief van 30 november 2009 aan Butler heeft [X] erkend 27 nulfacturen die Butler in haar administratie over 2009 had aangetroffen, te hebben opgesteld, volgens hem op verzoek van klanten in verband met de tenaamstelling van de factuur of teneinde eerder opgemaakte overeenkomsten te corrigeren. In dit verband heeft hij geschreven dat hij ‘de afgelopen jaren op deze manier [had] gewerkt.’ In oktober 2008 en in oktober 2009 heeft Butler de aanwezige voorraden in de Amsterdamse vestiging geteld. Beide malen zijn ten opzichte van eerdere tellingen tekorten geconstateerd. In verband daarmee heeft Butler tegen [X] aangifte van verduistering gedaan. 
       
     
     
       3.4. 
       Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten heeft – voor zover in hoger beroep van belang – Butler [X] in rechte betrokken en, na in eerste aanleg haar eis te hebben gewijzigd, diens veroordeling gevorderd tot betaling aan haar van € 83.656,42 bij wijze van schadevergoeding, althans tot betaling van een in redelijkheid te bepalen bedrag, met nevenvorderingen. Bij het tussenvonnis heeft de kantonrechter Butler toegelaten te bewijzen, samengevat, dat haar voorraadadministratie voldoende betrouwbaar is voor de gevolgtrekking dat daadwerkelijk zaken worden vermist, mede in verband met het onder 3.1 genoemde vervoer van de ene naar de andere vestiging, dat toegang tot het computersysteem met daarin de administratie van Butler door werknemers persoonlijk gebeurde en dat buiten [X] niemand anders nulfacturen hanteerde. Butler heeft hierop drie getuigen doen horen, te weten [getuige 1] – het hof begrijpt: bestuurder van Butler –, diens dochter [getuige 2] , assistent-bedrijfsleider in de onderneming van Butler en [getuige 3] , algemeen bedrijfsleider van Butler. [X] heeft in tegenverhoor twee getuigen doen horen, te weten [getuige 4] en [getuige 5] , beiden oud-werknemers van Butler. 
       
     
     
       3.5. 
       Bij het bestreden vonnis van 25 september 2013, hierna ‘het eindvonnis’, heeft – opnieuw voor zover in hoger beroep van belang – de kantonrechter Butler op door hem essentieel geachte punten geslaagd geoordeeld in de hierboven samengevatte bewijsopdracht. De kantonrechter heeft vervolgens geconcludeerd dat [X] door, als enige, gebruik te maken van nulfacturen de voorraadadministratie van Butler heeft gemanipuleerd, dat een door Butler in eerste aanleg in het geding gebracht overzicht van vermiste zaken voor juist moet worden gehouden en dat [X] – het hof begrijpt: op grond van het bepaalde in artikel 7:661 BW – aansprakelijk is voor de schade die Butler als gevolg van het verlies van die zaken heeft geleden. Deze schade is in het eindvonnis begroot op € 50.808,35 en [X] is tot vergoeding van dat bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daartoe leidende overwegingen richt zich het hoger beroep. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij de memorie van grieven heeft [X] ter ondersteuning van zijn betoog dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd, stellingen betrokken die erop neerkomen dat de beschikbare bewijsmiddelen niet de gevolgtrekkingen wettigen dat uit de voorraad van Butler daadwerkelijk zaken zijn verdwenen en dat juist hij voor de vermissing van die zaken verantwoordelijk is, door het manipuleren van de voorraadadministratie. Hiermee heeft [X] op voor Butler voldoende kenbare wijze naar voren gebracht op welke gronden hij van mening is dat de bestreden vonnissen behoren te worden vernietigd. Anders dan Butler meent, kan [X] daarom in het hoger beroep worden ontvangen. Bij de beantwoording van de vraag of de door [X] aangevallen gevolgtrekkingen gewettigd zijn, staat voorop dat daarbij niet alleen acht hoeft te worden geslagen op hetgeen de onder 3.4 genoemde getuigen hebben verklaard, maar betekenis mag worden gehecht aan alle in dit geding gebleken feitelijke gegevens. Voorop staat verder – naar volgt uit het bepaalde in artikel 7:661, eerste lid, BW – dat voor aansprakelijkheid van [X] voor de door Butler gestelde schade als gevolg van de vermissing van zaken, niet voldoende is dat eerstgenoemde geen verklaring kan geven voor geconstateerde voorraadtekorten. Uit de bewijsmiddelen moet volgen dat [X] zodanig ernstig is tekortgeschoten dat de gestelde schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.7. 
       In hoger beroep is niet in geschil – [X] bestrijdt het niet – dat Butler in oktober 2008 en in oktober 2009 de in haar Amsterdamse vestiging aanwezige voorraden heeft geteld en dat daarbij ten opzichte van eerdere tellingen in die vestiging tekorten zijn geconstateerd. De aanwezigheid van zulke tekorten wordt bevestigd door de getuigenverklaring van [getuige 3] , die heeft verklaard dat bij voorraadtellingen weliswaar altijd verschillen aan het licht komen maar dat de geconstateerde voorraadverschillen in 2008 en 2009 ‘extreem’ waren, en die van [getuige 4] , die heeft verklaard dat haar is opgevallen ‘dat de voorraden slonken zonder dat ik dat kon verklaren uit te weinig teruggekregen spullen.’ Uit niets is gebleken dat tegenover de geconstateerde tekorten in de Amsterdamse vestiging overschotten stonden bij de aanwezige voorraden in de vestiging van Butler in Schiedam, zoals in de rede had gelegen als zaken naar die vestiging waren verplaatst. Het rapport van ACB stelt dat bij tellingen in Schiedam, die volgens dat rapport – en naar ook volgt uit de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 1] – evenals in Amsterdam jaarlijks werden gehouden, geen noemenswaardige voorraadverschillen zijn geconstateerd. Vast staat verder dat in de administratie van de Amsterdamse vestiging de onder 3.2 beschreven nulfacturen zijn aangetroffen, waarin – in de bijbehorende overzichten – verhuurde zaken waren vermeld maar waarin het aantal daarvan op nihil was gesteld. [getuige 3] heeft verklaard dat als met een klant een huurovereenkomst was opgemaakt en de betrokken zaken desalniettemin niet aan de klant werden afgeleverd, met betrekking tot die zaken – ter zake waarvan de klant zoals onder 3.1 vermeld in de regel een borgsom had betaald – een creditfactuur pleegde te worden opgesteld. In haar verhoor heeft [getuige 2] het gebruik van zulke creditfacturen bevestigd. Niet in geschil is dat bij het opstellen van nulfacturen, anders dan bij creditfacturen, de betrokken zaken – door deze op ‘nihil’ te stellen – uit de voorraadadministratie van Butler werden verwijderd, althans daarin niet meer traceerbaar waren, zodat deze handelwijze zich bij uitstek ertoe leende zaken te verdonkeremanen. Het rapport van ACB bevestigt uitdrukkelijk dat met nulfacturen de mogelijkheid voor verduistering werd gecreëerd. Van enige administratieve noodzaak voor het opstellen van zulke facturen is bovendien niet gebleken, terwijl onderzoek door ACB naar de redenen die [X] had opgegeven voor het opstellen van de nulfacturen, geen bevestiging van de juistheid daarvan heeft opgeleverd. 
       
     
     
       3.8. 
       Op grond van de geconstateerde voorraadtekorten in de Amsterdamse vestiging in samenhang met de aangetroffen nulfacturen, aangevuld door de verklaringen van de genoemde getuigen en de overige hierboven genoemde feiten, moet worden aangenomen dat uit de voorraad van Butler daadwerkelijk zaken zijn verdwenen. Hieraan doet niet af dat volgens de getuigenverklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] zich gelegenheden hebben voorgedaan waarbij zaken van de ene vestiging naar de andere vestiging van Butler zijn vervoerd – in de woorden van [getuige 4] – ‘zonder dat daar een bon van werd gemaakt.’ Volgens de, niet onjuist of ongeloofwaardig gebleken, verklaringen van [getuige 3] en [getuige 2] pleegde bij levering van zaken van de ene vestiging aan de andere vestiging een huurovereenkomst te worden opgemaakt en geboekt als ware het verhuur aan een klant en werd ook de teruglevering geboekt. Het rapport van ACB bevestigt dat het regel was dat zulke interne leveringen werden geregistreerd ‘met gebruikmaking van een bon’ en uit de verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] blijkt genoegzaam dat interne leveringen ‘zonder bon’ uitzonderingen op de regel betroffen. Zijn verwijzing naar een inbraak in de Amsterdamse vestiging in 2009 kan [X] evenmin baten, aangezien er geen aanwijzingen zijn – Butler ontkent het en de getuige [getuige 4] heeft in dezelfde zin verklaard – dat bij die inbraak zaken zijn ontvreemd, laat staan in een mate die vergelijkbaar is met het in oktober 2009 geconstateerde voorraadtekort.  
       
     
     
       3.9. 
       Zoals onder 3.3 vermeld, heeft [X] bij brief van 30 november 2009 erkend dat hij nulfacturen had opgesteld en dat hij ‘de afgelopen jaren’ met gebruikmaking daarvan had gewerkt. Uit niets blijkt dat dergelijke facturen ook door andere werknemers van Butler, althans door anderen dan [X] , zijn opgesteld en in de administratie van Butler zijn verwerkt. De enkele, door [X] gestelde mogelijkheid dat een ander dan hijzelf met behulp van zijn inloggegevens zich toegang heeft verschaft tot het computersysteem van Butler, brengt niet mee dat het ervoor moet worden gehouden dat – ook – een ander dan [X] nulfacturen heeft opgesteld en met gebruikmaking daarvan de voorraadadministratie van Butler heeft gemanipuleerd. Feiten op grond waarvan aannemelijk is dat de gestelde mogelijkheid zich heeft verwezenlijkt, ontbreken geheel, terwijl ten aanzien van [X] – wel – vast staat dat hij zich persoonlijk van nulfacturen heeft bediend. Het verweer van [X] dat op enig moment tijdens zijn afwezigheid wegens vakantie een nulfactuur is opgesteld, maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat de factuur waarop hij zich in dit verband beroept, niet een nulfactuur is maar een factuur waarbij aan een klant 100% korting is verleend op de huurprijs van zaken, waarvan het aantal – anders dan bij een nulfactuur – op die factuur is vermeld. Mede gelet op hetgeen onder 3.7 omtrent het opstellen van nulfacturen is overwogen, volgt uit het voorgaande dat eveneens als bewezen heeft te gelden dat [X] de voorraadadministratie van Butler aldus heeft gemanipuleerd en in zoverre verantwoordelijk is voor de vermissing van de verdwenen zaken. 
       
     
     
       3.10. 
       De manipulatie van de voorraadadministratie van Butler door de gebruikmaking van nulfacturen, volgens zijn eigen verklaring gedurende meerdere jaren, levert een zodanig ernstig tekortschieten van [X] op dat de schade van Butler door het verdwijnen van zaken uit de voorraad van haar Amsterdamse vestiging, dat door die manipulatie mogelijk is gemaakt, moet worden aangemerkt als het gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van [X] . Laatstgenoemde is daarom voor die schade aansprakelijk, zoals ook de kantonrechter heeft aangenomen. [X] is in de memorie van grieven niet opgekomen tegen het bedrag waarop de desbetreffende schade in het eindvonnis is begroot, althans hij heeft daartegen geen voldoende kenbare gronden aangevoerd, zodat dat bedrag ook in hoger beroep uitgangspunt is voor de omvang van zijn vergoedingsplicht jegens Butler.  
       
     
     
       3.11. 
       
        [X] heeft in hoger beroep nader (tegen)bewijs aangeboden – naar het hof begrijpt – door de getuigen die in eerste aanleg al zijn gehoord en door zichzelf als getuige. Hij heeft dit aanvullende bewijsaanbod toegelicht met de stelling dat hij aldus kan aantonen dat ook anderen dan hijzelf met gebruikmaking van zijn inlogcode toegang hadden tot de gecomputeriseerde administratie van Butler. Deze stelling, ook indien juist, doet echter niets af aan de feiten op grond waarvan hierboven is geoordeeld dat Butler het van haar verlangde bewijs heeft geleverd en kan het bijgebrachte bewijs dus niet ontzenuwen. [X] heeft zijn bewijsaanbod in hoger beroep anderszins niet toegelicht, bijvoorbeeld door aan te geven waarom hij de in eerste aanleg gehoorde getuigen opnieuw wil doen horen, door aan te geven in hoeverre die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan of door aan te geven waarover hijzelf anders kan en wil verklaren dan de zojuist bedoelde stelling. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het bewijsaanbod van [X] in hoger beroep tot de beslissing van de zaak zal kunnen leiden, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. 
       
     
     
       3.12. 
       De slotsom uit het bovenstaande is dat de aangevoerde gronden niet tot de vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden en dat die vonnissen – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – dus zullen worden bekrachtigd. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Butler begroot op € 1.862,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.F. Thiessen en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2015.