ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3882

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3882 Gerechtshof Amsterdam , 05-04-2011 / 200.070.656/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-04-05

Zaaknummer: 200.070.656/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ3882

---

Incasso catalogusbestellingen. Procesrecht. Hoofdzaak en vrijwaringszaak in hoger beroep. Verzet in hoger beroep. Vorderingen deels verjaard. Het toewijsbare bedrag is voldoende bepaalbaar om te kunnen worden toegewezen zonder dat het in het arrest wordt uitgerekend.

zaaknummer 200.060.656/02 
       5 april 2011 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       		[ OPPOSANTE], 
       		wonende te [ O ], gemeente [ T ], 
       		OPPOSANTE, 
       		advocaat: mr. J. van Andel te Utrecht, 
     
     
     
     		t e g e n 
     
     
     
       		de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       		LINDORFF PURCHASE B.V., 
       		gevestigd te Zwolle, 
       		GEOPPOSEERDE, 
       		advocaat: mr. G.E.J. Kornet te Zwolle. 
     
     
     
     	1. Het geding in hoger beroep 
     
     	De partijen worden hierna [ Opposante ] en Lindorff genoemd. 
       
     
       	Bij dagvaarding van 12 maart 2010 is [ Opposante ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Den Helder, van 11 februari 2010,  
       	zaak-/rolnummer 291135 \ CV EXPL 09-498 WG. 
     
     
     	Tegen [ Opposante ] is verstek verleend. 
     
     	Bij memorie van grieven heeft Lindorff zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht en geconcludeerd - verkort weergegeven - dat het hof het vonnis zal vernietigen en [ Opposante ] alsnog zal veroordelen tot betaling van € 4.060,65, met rente en kosten. 
     
     
       	Bij arrest van 17 augustus 2010 heeft het hof het vonnis vernietigd en [ Opposante ] veroordeeld om aan Lindorff te  betalen: € 6.084,83, te vermeerderen met de overeengekomen kredietvergoeding daarover vanaf 4 december 2000 tot  
       	28 december 2008, te verminderen met € 7.464,94 en te vermeerderen met de overeengekomen kredietvergoeding over het restant sedert 16 februari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening. Voorts heeft het hof bij dat arrest de proceskosten in beide instanties gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
     
     
       	Bij dagvaarding van 20 september 2010 is [ Opposante ] in verzet gekomen tegen het arrest van het hof van 17 augustus 2010, heeft zij van antwoord gediend, incidenteel appel tegen [ O ] (hierna: [ O ]) ingesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd - verkort weergegeven - in principaal appel tot ontheffing van [ Opposante ] uit de bij arrest van 17 augustus 2010 tegen haar uitgesproken veroordeling en afwijzing alsnog van de vordering van Lindorff, met veroordeling van Lindorff in de proceskosten van beide instanties, en in incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en veroordeling van [ O ] tot betaling aan [ Opposante ] van al hetgeen [ Opposante ] uit hoofde van een veroordeling in de hoofdzaak aan Lindorff zal dienen te betalen, althans de helft daarvan, met veroordeling van Lindorff, althans  
       	[ O ], in de kosten van het hoger beroep, alles uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     	Lindorff heeft een gedingstuk ingediend, getiteld: memorie van antwoord in het incidenteel appel. Hierin heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele eis tot vrijwaring, met veroordeling van [ Opposante ] in de kosten van het incident. 
     
     	Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     	2. Beoordeling 
     
     	2.1 De hoofdzaak en de vrijwaringszaak vormen twee zelfstandige procedures en de hoofdzaak speelt tussen andere procespartijen dan de vrijwaringszaak. Daarom kan, indien slechts de eiser in de hoofdzaak hoger beroep instelt, de gedaagde in de hoofdzaak niet bij memorie van antwoord of bij verzetdagvaarding incidenteel hoger beroep instellen in de vrijwaringszaak. Daarom ook is de opvatting onjuist dat de devolutieve werking in de hoofdzaak op zichzelf reeds kan meebrengen dat het hof dient te oordelen in de vrijwaringszaak. Wel kan het hof op verzoek van de gedaagde in de hoofdzaak toestaan dat deze in hoger beroep een partij in vrijwaring oproept die hij in eerste aanleg ook al in vrijwaring heeft mogen oproepen, maar een dergelijk verzoek heeft [ Opposante ] niet gedaan. De vrijwaringszaak dient dus buiten beschouwing te blijven. 
       
     	2.2 Deze verzetprocedure is te beschouwen als één geheel uitmakende met de bij dagvaarding van 12 maart 2010 ingeleide procedure in hoger beroep, waarbij Lindorff en [ Opposante ] in dezelfde rol tegenover elkaar blijven staan. Daarom zal het hof de grieven van Lindorff opnieuw beoordelen, thans met inachtneming van hetgeen [ Opposante ] in hoger beroep heeft aangevoerd. 
     
     
       	2.3 Lindorff heeft - kort gezegd - de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd. 
       	[ Opposante ] heeft in de periode van 16 november 2000 tot  
       	5 juli 2007 voor een bedrag van € 7.531,40 goederen gekocht van Wehkamp Finance B.V. (hierna: Wehkamp), althans deze goederen zijn door haar of haar toenmalige echtgenoot  
       	[ O ] gekocht ten behoeve van de gewone gang van de huishouding in haar toenmalige huwelijk. Op de overeenkomsten zijn de Algemene voorwaarden Thuiswinkel en de Aanvullende voorwaarden op Algemene voorwaarden Thuiswinkel (hierna gezamenlijk ook: de algemene voorwaarden) van toepassing. [ Opposante ] heeft opgegeven dat zij in termijnen zou betalen en is daarom op grond van de algemene voorwaarden een kredietvergoeding verschuldigd. Nadat [ Opposante ] een betalingsachterstand had doen ontstaan, heeft Wehkamp conform de algemene voorwaarden het gehele saldo opgeëist. Dit saldo, inclusief kredietvergoedingen en na vermindering met betalingen, bedraagt het in hoofdsom gevorderde bedrag van € 4.060,65. Wehkamp heeft de vordering gecedeerd aan Lindorff. 
     
     
     	2.4 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht. 
     
     	2.5 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering is verjaard, voorzover die ziet op de periode vóór 9 april 2003. Lindorff heeft gesteld dat [ Opposante ] vanaf 2000 een groot aantal betalingen heeft gedaan en daarmee de verjaring door erkenning heeft gestuit. [ Opposante ] heeft echter gemotiveerd betwist dat zij die betalingen heeft gedaan door aan te voeren dat [ O ] die heeft gedaan. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft Lindorff onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd dat [ Opposante ] de betalingen zelf heeft gedaan. Lindorff heeft ook niet aangeboden dat te bewijzen. De betalingen kunnen daarom niet als stuitingshandelingen van of namens [ Opposante ] worden beschouwd. De grief faalt dus. 
     
     
       	2.6 Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat Wehkamp ter zake van de goederen een overeenkomst heeft met [ Opposante ]. [ Opposante ] heeft in hoger beroep weliswaar betwist dat zij enig goed heeft besteld of enig goed dat [ O ] na  
       	9 april 2003 heeft besteld, heeft ontvangen, maar zij heeft daarbij uitdrukkelijk de mogelijkheid opengehouden dat  
       	[ O ] bij Wehkamp goederen heeft besteld ten behoeve van de gewone gang van de huishouding in het toenmalige huwelijk. Zoals Lindorff heeft betoogd, is [ Opposante ] op grond van de wet naast [ O ] voor het geheel aansprakelijk voor de betaling van dergelijke bestellingen van [ O ], ook al is zij geen partij bij de met die bestellingen aangegane overeenkomsten. Daarom kan de enkele omstandigheid dat niet vast staat dat [ Opposante ] de goederen zelf heeft besteld, niet tot afwijzing van de vordering leiden. De grief slaagt dan ook in zoverre. 
       	[ Opposante ] heeft geen specifiek verweer gevoerd ten aanzien van enig goed dat op de door Lindorff overgelegde lijst staat vermeld. Daarom neemt het hof aan dat alle op de lijst vermelde goederen zijn besteld door hetzij [ Opposante ], hetzij [ O ] ten behoeve van de gewone gang van de huishouding in zijn toenmalige huwelijk met [ Opposante ]. 
     
     
     	2.7 Bij grief 2 heeft Lindorff verder aangevoerd dat de brief van [ Opposante ] van 30 september 2008 als een erkenning moet worden beschouwd. Uit de passage "de vordering wordt meegenomen bij de beoordeling van de echt-/boedelscheiding", "ik ben niet in staat de vordering te voldoen" en "ik kan niet aangeven op wiens naam de vordering gesteld zal worden" kan echter in redelijkheid geen erkenning van het bestaan en de hoogte van de vordering worden afgeleid. In zoverre mist de grief doel. 
     
     	2.8 Aangezien grief 2 gedeeltelijk slaagt, zal het hof de in eerste aanleg gevoerde verweren van [ Opposante ] bespreken. Lindorff is daarop ingegaan bij grieven 3 en 4. Het daar aangevoerde zal het hof in zijn beoordeling betrekken. 
     
     
       	2.9 Lindorff heeft gesteld dat in alle catalogi van Wehkamp de algemene voorwaarden worden afgedrukt en herhaaldelijk op de toepasselijkheid daarvan wordt gewezen en dat iemand die via internet bij Wehkamp bestelt, expliciet dient te verklaren akkoord te gaan met de algemene voorwaarden. 
       	[ Opposante ] heeft betoogd dat in de catalogi die zij had, geen algemene voorwaarden stonden afgedrukt en niet op de toepasselijkheid daarvan is gewezen, dat zij in het verre verleden geen bestellingen per internet heeft gedaan en dat, voorzover zij weet, een en ander hetzelfde is geweest bij door [ O ] gedane bestellingen.  
       	[ Opposante ] heeft geen bijzonderheden over de door haar gebruikte catalogi gesteld, zoals welke edities dat waren of dat er sprake zou zijn geweest van misdrukken, beschadigde exemplaren of een bijzondere wijze van verkrijging.  
       	De verwijzing van [ Opposante ] naar het internet en het verre verleden is te vaag. Haar standpunt over de bestellingen van [ O ] is eveneens te vaag en onvoldoende stellig.  
       	Al met al heeft [ Opposante ] tegenover de stellingen van Lindorff onvoldoende stellig en onvoldoende concreet gemotiveerd betwist dat ten aanzien van alle bestellingen op de lijst algemene voorwaarden zijn overeengekomen, hetzij tussen  
       	[ O ] en Wehkamp, hetzij tussen [ Opposante ] en Wehkamp.  
       	Op grond van de wet is [ Opposante ] naast [ O ] voor het geheel aansprakelijk voor de daaruit voor [ O ] voortvloeiende betalingsverplichtingen. Voorts heeft [ Opposante ] onvoldoende stellig en onvoldoende gespecificeerd gesteld dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld aan haarzelf en/of aan [ O ], zodat het daarop gebaseerde beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wordt gepasseerd. 
     
     
     	2.10 Bij conclusie van antwoord heeft [ Opposante ] betwist dat Wehkamp de vordering aan Lindorff heeft gecedeerd. Lindorff heeft haar stelling ter zake bij conclusie van repliek nader onderbouwd. Bij conclusie van dupliek en in hoger beroep heeft [ Opposante ] deze betwisting niet meer aan de orde gesteld. Daarom neemt het hof de stelling van Lindorff als vaststaand aan. 
     
     	2.11 Anders dan [ Opposante ] heeft aangevoerd, overschrijdt de gehanteerde kredietvergoeding de grenzen van de Wet op het Consumentenkrediet niet. 
     
     	2.12 Artikel 15 van de Algemene voorwaarden Thuiswinkel, dat betrekking heeft op de Geschillencommissie Thuiswinkel te Den Haag, staat aan de bevoegdheid van de rechter en de ontvankelijkheid van Lindorff niet in de weg. Het onderhavige geschil heeft immers geen betrekking op (klachten over) de door Wehkamp geleverde goederen, zodat het niet valt onder de omschrijving van artikel 15, tweede lid, van de Algemene voorwaarden Thuiswinkel, zoals het hof dat in navolging van Lindorff uitlegt. 
     
     	2.13 [ Opposante ] heeft bij conclusie van dupliek betwist te hebben opgegeven de aankopen in termijnen te willen betalen. Uit het door Lindorff overgelegde overzicht blijkt dat er (min of meer) maandelijks bedragen zijn betaald. Voorzover [ Opposante ] erop doelt dat [ O ] voor termijnbetaling heeft gekozen, heft dat haar aansprakelijkheid niet op. Voor het overige moet de betwisting als onvoldoende toegelicht worden gepasseerd. 
     
     	2.14 Bij grief 5 heeft Lindorff haar stelling onderbouwd dat zij aanmaningen heeft verzonden. De oudste van de aanmaningsbrieven die Lindorff daarbij heeft overgelegd, dateert van 13 februari 2008. Dit zou erop kunnen wijzen dat de vorderingen niet zijn verjaard voorzover zij zien op bestellingen uit de periode van 13 februari 2003 tot en met 8 april 2003, maar dat kan in het midden blijven, nu volgens de door Lindorff overgelegde lijst in die periode geen bestellingen zijn gedaan. Voor het overige kan de stelling bij gebrek aan belang onbesproken blijven. 
     
     	2.15 Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en kan dan ook onbesproken blijven. 
     
     	2.16 De bestellingen over de periode vóór 9 april 2003 belopen in totaal een bedrag van € 1.446,57. De bezorgkosten over die periode belopen in totaal een bedrag van € 54,14. Die bedragen dienen te worden afgetrokken van het wegens leveranties (inclusief bezorgkosten) gevorderde bedrag. Dit heeft gevolgen voor hetgeen toewijsbaar is wegens kredietvergoeding. Een vergelijking van het gevorderde met hetgeen toewijsbaar is, levert het volgende beeld op: 
     
     
        								gevorderd		toewijsbaar 
       	leveranties en bezorgkosten  
       	over de periode vóór  
       	9 april 2003				1.500,71		nihil 
       	leveranties en bezorgkosten  
       	over de periode vanaf  
       	9 april 2003				6.030,69		6.030,69 
       	maandelijkse kredietvergoeding	 
       	over 4/12/00-28/12/08			3.994,19		p.m. 
       	in mindering voldaan			7.464,94-		7.464,94- 
       								--------		 
       	saldo						4.060,65		 
     
     
     	De maandelijkse kredietvergoeding is slechts toewijsbaar over de periode 9 april 2003-28 december 2008, omdat de vordering betreffende de voorliggende periode is verjaard. Het dienaangaande toewijsbare bedrag is voldoende bepaalbaar om te kunnen worden toegewezen zonder dat in dit arrest het bedrag wordt uitgerekend. Bij memorie van grieven heeft Lindorff geen overeengekomen rente vanaf 16 februari 2009 gevorderd, maar wettelijke rente vanaf die datum. Dat zal als onbetwist worden toegewezen. Hetgeen thans wordt toegewezen valt binnen de grenzen van de vordering. 
     
     	2.17 Het arrest van 17 augustus 2010 dient te worden vernietigd. Het bestreden vonnis dient eveneens te worden vernietigd. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
       
     	3. Beslissing 
     
     	Het hof: 
     
     	vernietigt het arrest van 17 augustus 2010; 
     
     	vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     
       	veroordeelt [ Opposante ] om aan Lindorff te betalen: 
       	€ 6.030,69, te vermeerderen met de overeengekomen kredietvergoeding daarover vanaf 9 april 2003 tot  
       	28 december 2008, te verminderen met € 7.464,94, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 16 februari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     	compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman,  
       	W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 april 2011.