ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2023:1372

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2023:1372 Rechtbank Midden-Nederland , 29-03-2023 / C/16/552327 / KG ZA 23-63

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2023-03-29

Zaaknummer: C/16/552327 / KG ZA 23-63

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2023:1372

---

Mocht de aanbestedende dienst inschrijver tijdens de PoC fase uitsluiten van de procedure?

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/552327 / KG ZA 23-63 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 29 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V. , 
       gevestigd te 's Gravenhage, 
       eiseres, 
       advocaat mr. L. Bozkurt te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PRORAIL B.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.M. Smid te Utrecht, 
     
     
     
       in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen, althans te mogen voegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [tussenkomende partij] B.V. 
       
       gevestigd te [vestigingplaats] , 
       advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer.  
     
     
     
       Eiser en gedaagde zullen hierna respectievelijk Ars en Prorail genoemd worden. De tussenkomende partij zal [tussenkomende partij] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 13 februari 2023 met de producties 1 tot en met 33, 
         
         
           de akte ter nadere aanvulling van feiten en gronden van Ars met de producties 34 tot en met 38, 
         
         
           de aanvullende producties 39 tot en met 41 van Ars, 
         
         
           de conclusie van antwoord van Prorail met producties 1 tot en met 25, 
         
         
           de nagezonden productie 16a van Prorail, 
         
         
           de aanvullende producties 25a en 25b van Prorail, 
         
         
           de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende en verzoek tot voeging van [tussenkomende partij] , 
         
         
           de conclusie van antwoord van [tussenkomende partij] met producties 1 tot en met 3a-c. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [tussenkomende partij] en Ars een discussie gevoerd over de producties die Ars als vertrouwelijk heeft aangemerkt en waarvan [tussenkomende partij] dus geen kennis heeft kunnen nemen. Zij hebben ook met de rechtbank hierover gecorrespondeerd. 
       
     
     
       1.3. 
       Op 15 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.  
       
       - Het bleek dat partijen intussen een oplossing hadden gevonden voor de vertrouwelijke processtukken. De voorzieningenrechter heeft toestemming gekregen om kennis te nemen van alle overgelegde stukken, onder de voorwaarde dat als een beslissing wordt genomen op basis van een productie waar [tussenkomende partij] geen kennis van heeft kunnen nemen en deze beslissing in het nadeel is van [tussenkomende partij] , daaraan voorafgaand hoor en wederhoor zal plaatsvinden. 
       
       - Ars heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling videobeelden getoond. Prorail en [tussenkomende partij] verzetten zich hiertegen omdat de beelden niet als productie is ingebracht. De voorzieningenrechter is voorbij gegaan aan dit bezwaar omdat het dossier in de vorm van foto’s al beelden bevat waar de videobeelden bij aansluiten en voor een begrip van de onderliggende materie waar deze zaak over gaat en de waarheidsvinding de beelden van belang kunnen zijn.  
       
       
         De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er gezegd is tijdens de mondelinge behandeling en de advocaten van Ars, Prorail en [tussenkomende partij] hebben pleitaantekeningen overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 Waarover gaat de zaak? 
     
       2.1. 
       De kernvraag is of Prorail Ars op 15 december 2022 mocht uitsluiten van de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de  “Landelijke Uitrol Flitscamera’s op overwegen ”, of niet. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Prorail heeft de opdracht op 22 februari 2022 voorlopig gegund aan Ars. Conform de aanbestedingsleidraad zijn Prorail en Ars daarna een PoC (Proof of Concept) periode ingegaan, bestaande uit een Factory Acceptance Test (FAT), een Site Acceptance Test (SAT) en daarop volgend een proefperiode. De bedoeling was dat Ars zou aantonen dat het door haar aangeboden systeem voldeed aan de gestelde eisen. Per brief van 15 december 2022 heeft Prorail aan Ars laten weten dat zij op 12 december 2022 heeft besloten om de samenwerking met Ars te beëindigen en haar alsnog uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Volgens haar was de periode waarin Ars moest aantonen dat haar systeem voldeed ruimschoots verstreken zonder dat dat had geleid tot de overeengekomen resulaten. Prorail heeft aangegeven de opdracht voorlopig te gunnen aan [tussenkomende partij] , de tweede in rang. Ars is het hier niet mee eens. Zij wil de kans krijgen om de PoC verder te doorlopen. Prorail was volgens haar verplicht om Ars op 12 december 2022 nog in ieder geval enkele dagen de tijd te geven voor de SAT-oplevering om de proefperiode van de PoC te starten. Ars beroept zich op het vertrouwensbeginsel. 
         Prorail en [tussenkomende partij] zijn van mening dat op 12 december 2022 een fatale termijn verstreek en dat Prorail na een periode van coulance op dat moment niets anders kon doen dan Ars uit te sluiten en verder te gaan met [tussenkomende partij] . Volgens Prorail en [tussenkomende partij] vereiste het gelijkheidsbeginsel dit.  
       
       
     
     
       2.3. 
       De voorzieningenrechter stelt Ars in het ongelijk. Hierna wordt eerst ingegaan op de aanbestedingsstukken en -procedure. Daarna wordt uitgelegd waarom de vorderingen van Ars niet kunnen slagen.  
       
     
   
   
     
       3 De aanbestedingsprocedure 
     
       3.1. 
       
         Op 23 november 2021 heeft Prorail de aanbestedingsstukken van de bovengenoemde aanbestedingsprocedure op TenderNed gepubliceerd. Het doel van de aanbesteding is om een marktpartij te contracteren voor het leveren van kentekenherkenningscamera’s op overwegen verspreid over Nederland voor de duur van vijf jaar met de optie om tweemaal met twee jaar te verlengen.  
         Het beoogde systeem moet uit twee delen bestaan: 
       
       
         
           Een camerasysteem dat informatie verzamelt en verwerkt over niet toegestane passages van de overweg. Dit camerasysteem bestaat uit een camera, een infraroodflitser en een gegevensverwerkend systeem en de bijbehorende software. Het camerasysteem wordt geïnstalleerd op de locatie van de spoorwegovergang. 
         
         
           Een centraal systeem in een datacenter dat de gegevens verwerkt, deels geautomatiseerd en deels door BOA’s.  
         
       
       
         Het systeem is gericht op het vergroten van de veiligheid op en rond overwegen. 
         Gunning geschiedt aan de inschrijver met de laagste fictieve inschrijfprijs. De fictieve inschrijfprijs wordt bepaald door (fictieve)kortingen die inschrijvers kunnen scoren op de kwalitatieve gunningscriteria te minderen op de ingediende inschrijfprijs. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De Aanbestedingswet (Aw) 2012 is van toepassing op de procedure. Daarnaast is het aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing verklaard.  
       
     
     
       3.3. 
       De Leidraad Europese openbare aanbesteding ‘Landelijke Uitrol Flitscamera’s op overwegen’ TN337307 Rectificatie van TN 314914 luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         ‘(…) 
       
       
         2.2.2 
         
           
             Planning aanbesteding 
           
           (…) 
           Proof of Concept met de nr. 1			16-03-2022  -   18-08-2022 
           Definitieve gunning & aanvang van de opdracht	        18-08-2022 
           (…) 
           
             4. Gunningscriteria 
           
           (…) 
         
       
       
         4.1.3 
         
           
             Kwaliteit 
           
           (…) 
           
             ProRail beoordeelt het plan van aanpak op de volgende beoordelingselementen: 
           
           (…) 
           3. De mate waarin de planning en de stappen en mijlpalen die benoemd zijn compleet, duidelijk en eenduidig zijn en aantoonbaar haalbaar zijn, zowel tijdens de proof of concept periode als tijdens de implementatie periode. Wij vragen aan de inschrijver een planning voor de proof of concept periode af te geven (zie hoofdstuk 4.1.8) en een planning af te geven voor de implementatie periode. 
           (…) 
         
         
       
       
         4.1.8 
         
           
             Proof of Concept (PoC) 
           
           De inschrijver met de laagste fictieve inschrijfsom zal uitgenodigd worden door ProRail om deel te nemen aan het onderstaande onderdeel “de proof of concept”. 
         
         
         
           Dit houdt in dat Inschrijver gevraagd wordt om aan te tonen dat hetgeen is aangeboden in de Inschrijving daadwerkelijk voldoet aan het gestelde in het programma van eisen. 
         
         
         
           ProRail beoordeelt middels een proof of concept in de praktijkomgeving de gestelde eisen, zoals geformuleerd in het Programma van Eisen. 
         
         
         
           
             Proof of concept bestaat samenvattend uit de volgende stappen: 
           
         
         1.  Stap 1:  Oplevering systeem, met deelstappen 
         
           a. Voorafgaande aan start stap 1 (opbouw) vindt met de winnende inschrijver een Factory Acceptance Test (FAT) plaats; 
           b. Inschrijver levert in overleg met ProRail ieder een  FAT Testplan  op; 
           c. Inschrijver voert onafhankelijk in het bijzijn van ProRail een FAT uit; 
           d. ProRail schrijft FAT Testrapport en accepteert systeem voor volgende fase; 
           e. Start stap 1 met opbouw installatie op PoC locatie en eigen testen inschrijver; 
           f. Inschrijver levert een  SAT Testplan  op aan ProRail; 
           g. Inschrijver voert in bijzijn van ProRail een Site Acceptance Test (SAT) uit; 
           h. ProRail schrijft SAT testrapport en accepteert het systeem voor de volgende fase; 
         
         2.  Stap 2:  ProRail PoC periode 
         
         
           
             Locatie en duur van de Proof of Concept opstelling 
           
           De Proof of Concept zal fysiek plaatsvinden op een door ProRail nader aan te wijzen locatie. Deze zal z.s.m. worden gecommuniceerd naar de winnende inschrijver. De duur van de PoC opstelling zal bestaan uit: 
         
          Vier (4) maanden totaal (stap 1 en 2), waarbij ProRail de start van de Proof of Concept bepaalt; 
         
           ˚Uiterlijk 1 maand voor aanvang Proof of Concept wordt deze start met de inschrijver gecommuniceerd; 
           
             
               
                 
               
             ˚De start van de Proof of Concept wordt op basis van de aangeleverde planningen in het Plan van Aanpak van de inschrijver naar oordeel van ProRail vastgesteld. 
         
         
         
         
           
             ( 
             voorzieningenrechter 
             : in het bovenstaande schema moet gelezen worden dat bij‘Stap 1. oplevering FAT’ is bedoeld ‘Stap 1. oplevering SAT.’)    
           
         
         
         
           
             Stap 1: Oplevering 
           
           Voordat de Proof of Concept wordt gestart dient de winnende inschrijver aan te tonen dat deelfunctionaliteiten van de Oplossing goed functioneren in de vorm van een FAT. Daartoe dient inschrijver een FAT Testplan aan te leveren waarin de Inschrijver toelicht hoe er getest wordt dat het systeem aan de (deel)eisen voldoet. 
         
         
         
           Tijdens de FAT dient de winnende inschrijver onafhankelijk aan te tonen door middel van een demonstratie en een FAT Testrapport dat deelfunctionaliteiten van de Oplossing beschikbaar zijn en goed functioneren binnen een ‘factory’ testomgeving. De FAT vindt plaats op de locatie van de inschrijver. 
         
         
         
           Indien ProRail akkoord geeft op het FAT Testplan en de uitvoering van de FAT, dan zal ProRail de start van de PoC opstelling bepalen. 
         
         
         
           Vervolgens vindt er door de winnende inschrijver de volgende werkzaamheden plaats op de PoC locatie (max duur 2 maanden): 
         
         
           
             Installatie van de cameramast en apparatuur door de winnende inschrijver; 
           
           
             Testen door winnende inschrijver; 
           
           
             Opleiding gebruikers ProRail door de winnende inschrijver; 
           
           
             SAT 
           
         
         De winnende inschrijver dient de onderstaande documenten aan te leveren aan ProRail ten behoeve van de Oplevering: 
         
           
             Inschrijver levert uiterlijk twee (2) weken voorafgaande aan de uitvoering van de FAT een  FAT Testplan  aan ProRail. Inschrijver dient het testplan bij de projectleider van ProRail aan te leveren welke contactgegevens nader gecommuniceerd worden aan inschrijver. 
           
           
             Inschrijver levert uiterlijk twee (2) weken voorafgaande aan de SAT een  SAT testplan  aan ProRail. Inschrijver dient het testplan bij de projectleider van ProRail aan te leveren welke contactgegevens nader gecommuniceerd worden aan inschrijver. 
           
         
         
           (…) 
           
             Stap 2: ProRail proefperiode (max duur 2 maanden) 
           
           (…) 
         
       
     
     
       3.4. 
       Het Programma van Eisen (PvE) is als Bijlage 1 gevoegd bij de Aanbestedingsleidraad. 
       
       
         
           Proof of Concept 
         
       
     
     
       3.5. 
       Ars heeft ingeschreven op de aanbesteding. Op 22 februari 2022 heeft Prorail aan Ars laten weten dat zij voornemens is om aan haar te gunnen. Na de voorlopige gunning is de PoC gestart. In deze fase moest Ars aantonen dat hetgeen is aangeboden daadwerkelijk voldoet aan het gestelde in het programma van eisen. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Ars had in haar plan van aanpak aangegeven dat het gehele systeem uiterlijk 14 juni 2022 door haar wordt opgeleverd. In onderling overleg is dit anders gelopen. 
         Op 4 oktober 2022 heeft Ars de FAT uitgevoerd op haar eigen locatie. In de e-mail van 7 oktober 2022 van de heer [A] , [functie] bij Prorail, aan de heer [B] van Ars wordt bevestigd dat de FAT succesvol was afgerond. Prorail wenst Ars succes met het opleveren van de SAT t.b.v. de eindgebruikers, BOA’s van Prorail en de ontvanger van de proces-verbalen, het OM. In de e-mail staat verder: 
         ‘Planning zoals afgesproken mondeling met Dhr. [B] : 
         In de week van 24 oktober 2022 wordt het operationeel systeem ingericht in Utrecht. 
         Vanaf dat moment is het systeem beschikbaar voor de eindgebruikers (Boa’s [.] ), beheerfuncties e.a. zoals beschreven in PVE en aanbieding ARS. 
         ARS is beschikbaar voor de dialogen met de eindgebruikers en optimalisaties aan het systeem. 
         Na een opstart fase is het operationeel gebruik te zien door belangstellende van ARS en ProRail. Regie daarop ligt bij ProRail. 
         Acceptatie SAT is voorzien eind december, voor de kerst. 
         Geplande afstemmingen met Ars blijven gecontinueerd. 
         (…) 
         Ik wens ieder veel succes met deze uitdagende maar haalbare planning. Vooral met het getoonde resultaat tot nu toe. 
         (…)’ 
       
       
     
     
       3.7. 
       Op 25 oktober 2022 heeft Ars een demonstratie gegeven van haar systeem. Er zijn verbeterpunten vastgesteld.   
       
     
     
       3.8. 
       
         Op 31 oktober 2022 volgde een powerpoint presentatie. Uit de bijgevoegde stukken blijkt dat volgens de nieuwe planning van Ars: 
         -in de 4 weken vanaf 7 november in wekelijkse sprints in goed overleg met Prorail de resterende wensen van Prorail en geconstateerde onvolkomenheden opgelost worden, 
         -in het wekelijks overleg met Prorail de lijst met restpunten wordt doorlopen, 
         -voorbereiding gebruikerssessies en -training plaatsvindt op 4 november, 
         -afronding SAT rapportage, 
         -afronding documentatie.  
       
       
     
     
       3.9. 
       In de periode daarna heeft wekelijks overleg plaatsgevonden tussen Ars en Prorail.  
       
     
     
       3.10. 
       Uit notulen van Ars blijkt dat Prorail Ars gelegenheid heeft geboden om het systeem op te leveren op 2 december 2022. Dit is vervolgens uitgesteld tot 8 december 2022 en daarna tot 12 december 2022. De voor het systeem van Ars benodigde camera uit China zou op 8/9 december 2022 aankomen. Ars heeft de camera na ontvangst geïmplementeerd en op 12 december 2022 heeft Prorail het systeem getest. Partijen zijn het erover eens dat tijdens de test het systeem in de ochtend van 12 december 2022 niet voldeed.  
       
     
     
       3.11. 
       Nadat Prorail dit op 13 december 2022 mondeling had meegedeeld aan Ars heeft zij in de brief van 15 december 2022 schriftelijk bevestigd dat niet tot definitieve gunning aan haar wordt overgegaan. De beslissing wordt in de brief gemotiveerd. Prorail stelt dat zij heeft moeten constateren dat Ars er niet in is geslaagd om aan te tonen dat het door haar aangeboden systeem voldoet aan de door Prorail gestelde eisen. Volgens Prorail is afgesproken dat op 12 december 2022 het definitieve besluit zou worden genomen en kon op dat moment van 43 eisen niet worden vastgesteld of het systeem daaraan voldeed en was aan 17 eisen niet voldaan. Zij stelt verder dat de periode waarin Ars dat diende aan te tonen ruimschoots verstreken is zonder dat dit geleid heeft tot resultaten die zijn overeengekomen en dat bij herhaling vertragingen zijn gemeld in het ontwikkel- en testtraject van het flitscamerasysteem, zowel de FAT als de SAT bij herhaling zijn uitgesteld en dat deze, voor zover deze wel zijn uitgevoerd, bovendien bij herhaling niet geslaagd zijn. Prorail is van mening dat zij voldoende coulant is geweest onder meer door het herhaaldelijk verlenen van extra tijd om Ars de mogelijkheid te geven om aan te tonen dat zij vorderingen had gemaakt.  
       
     
     
       3.12. 
       Prorail heeft bij deze brief een bijlage gevoegd waarin is toegelicht aan welke 17 eisen uit het PvE volgens haar niet is voldaan. 
       
     
     
       3.13. 
       Prorail is daarna overgaan tot voorlopige gunning aan [tussenkomende partij] . 
       
     
     
       3.14. 
       Bij brief van 20 december 2022 (met 15 bijlagen) heeft Ars bij het Klachtenmeldpunt van Prorail bezwaar aangetekend tegen de beslissing van Prorail van 15 december 2022. Op 25 januari 2023 is een zienswijze uitgebracht. Prorail diende transparant te maken welke eisen niet gecontroleerd konden worden. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard. 
       
       
         
           Innovatieve opdracht? 
         
       
     
     
       3.15. 
       
         Partijen verschillen van mening over het karakter van de aanbestedingsprocedure. Volgens Ars gaat het in deze zaak om een innovatieve opdracht. De keuze voor de PoC-procedure wijst daar volgens haar op. Zij noemt dat voor het realiseren van de optimale oplossing voor het gevraagde camerasysteem met backoffice verschillende stappen essentieel zijn: het ontwerpen, implementeren, testen en daarna, eventueel na herhaalde testen, oplevering.  
         Prorail en [tussenkomende partij] zijn van mening dat het een reguliere Europese openbare aanbestedingsprocedure is. 
       
       
     
     
       3.16. 
       
         De voorzieningenrechter volgt Prorail en [tussenkomende partij] . Bij een innovatieve opdracht gaat het er om dat een aanbestedende dienst een oplossing wil verkrijgen die nog niet bestaat in de markt. Er kan dan worden gekozen voor een bijzondere procedure gericht op innovatie van een dienst/levering (innovatiepartnerschap), of voor een procedure waarbij eerst de scope van de opdracht moet worden vastgesteld dan uitgekristalliseerd (concurrentiegerichte dialoog), of voor een procedure waarbij de inschrijvingen in lijn moeten worden gebracht met de uitvraag (mededingingsprocedure). Uit de aanbestedingsstukken blijkt echter duidelijk niet dat gekozen is voor één van deze procedures, maar voor een klassieke aanbestedingsprocedure. Vanwege de technische complexiteit worden de eisen van Prorail daarbij beschreven in een PvE en de voorlopige winnaar van de aanbesteding moet aantonen dat wat is aangeboden in de inschrijving ook daadwerkelijk voldoet aan de PvE.  
         Ars noemt nog dat in de aankondiging van de gegunde opdracht d.d. 25 maart 2022 de volgende ‘korte beschrijving’ is gegeven: 
         
           ‘Het betreft ontwikkeling, levering, plaatsing en testen, beheer en onderhoud van een systeem voor de handhaving van wegverkeersregels op spoorwegovergangen.(…).’  
         
         Deze enkele vermelding van het woord ‘ontwikkeling’ is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onvoldoende om aan te nemen dat is afgeweken van de klassieke procedure. De ontwikkeling wordt ook niet uitgewerkt in de aanbestedingsstukken, wat wel voor de hand had gelegen als het de bedoeling van Prorail was geweest om een innovatieve opdracht in de markt te zetten. Daarbij komt dat Prorail en [tussenkomende partij] er op gewezen hebben dat het systeem in andere landen al wordt gebruikt en dat Ars vervolgens niet aannemelijk heeft gemaakt dat door Prorail wel een uniek systeem wordt gevraagd.  
       
       
     
     
       3.17. 
       De vorderingen van Ars op Prorail zullen dan ook worden beoordeeld in het licht van de bepalingen die gelden voor een klassieke Europese openbare aanbestedingsprocedure.  
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen 
     
     
       
         De vorderingen van Ars op Prorail 
       
     
     
       4.1. 
       Ars vordert primair om Prorail op straffe van verbeurte van een dwangsom te  
       
         
           gebieden om de beslissing van 15 december 2022 om Ars uit te sluiten en de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] in te trekken, 
         
         
           te gebieden uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken d.d. 4, 7 en 31 oktober 2022 en de PoC met Ars voort te zetten in de fase waar het zich bevond op 13 december 2022, 
         
         
           te verbieden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht onder deze aanbesteding aan een ander te gunnen dan aan Ars. 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De (meer)subsidiaire vordering van Ars strekt ertoe dat, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de opdracht opnieuw wordt aanbesteed in plaats van deze te gunnen aan [tussenkomende partij] , dan wel een andere voorziening te treffen die passend wordt geacht en recht doet aan de belangen van Ars. 
         Ars vordert verder om Prorail te veroordelen in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
       
       
         
           De vorderingen van [tussenkomende partij] in het incident en in de hoofdzaken (op Ars en Prorail) 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [tussenkomende partij] vordert in het incident om tussen te mogen komen in het kort geding tussen Ars en Prorail, althans het haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van Prorail. 
       
     
     
       4.4. 
       In de hoofdzaken vordert [tussenkomende partij] om de vordering van Ars niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen. En voor zover de gevorderde tussenkomst wordt toegestaan, vordert [tussenkomende partij] om Prorail te veroordelen de gunningsbeslissing in stand te houden en de opdracht definitief aan [tussenkomende partij] te gunnen, als Prorail de opdracht nog steeds wil verstrekken. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     In het incident 
     
     
       5.1. 
       De primair verzochte tussenkomst wordt toegestaan, ondanks het bezwaar van Ars. Volgens Ars is de vordering van [tussenkomende partij] slechts ondersteunend aan die van Prorail en ligt voeging van [tussenkomende partij] aan de zijde van Prorail daarom meer voor de hand ligt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit niet op. Voldoende gebleken is dat [tussenkomende partij] , los van het belang van Prorail, een belang heeft om zich te mengen in de procedure tussen Ars en Prorail. De vorderingen van Ars zijn er immers op gericht de (voorlopige) gunning aan [tussenkomende partij] te voorkomen. [tussenkomende partij] heeft het recht en belang daar tegen op te komen; zij kan nadelen ondervinden van een uitspraak in de hoofdzaak. Daarbij komt dat niet is gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 
       
     
     
       5.2. 
       De voorzieningenrechter ziet aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         
           In de hoofdzaken 
         
       
       
       
         
           Er is een (romp)overeenkomst tot stand gekomen 
         
       
     
     
       5.3. 
       
         Ars baseert haar vorderingen in de eerste plaats op de stelling dat tussen partijen een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens haar is Prorail op grond daarvan gehouden om de PoC fase af te ronden, zodat de beslissing van Prorail van 15 december 2022, kort voor de daadwerkelijke oplevering en in ieder geval voor eind december 2022, om die reden al ongegrond is.  
         De voorzieningenrechter gaat hier aan voorbij en licht dit als volgt toe. 
       
       
     
     
       5.4. 
       
         Ars beroept zich op het bericht van Prorail op TenderNed van 25 maart 2022 met de titel ‘Bericht van geen bezwaar naar aanleiding van gunning aanbesteding ‘Landelijk – Landelijke Uitrol Flitscamera’s op overwegen’:  
         ‘ProRail B.V. bevestigt dat onderstaande opdracht aan uw onderneming wordt gegund. Er is geen protest aangetekend tegen de gunningsbeslissing. De oorspronkelijke gunningsbeslissing blijft dus ongewijzigd. (…) U ontvangt nog bericht over de ondertekening van de overeenkomst.’ 
         Volgens Ars was op 14 februari 2022 haar camerasysteem in een proefopstelling op het parkeerterrein van Ars in aanwezigheid van Prorail medewerkers gedemonstreerd en als ‘uitstekend’ beoordeeld en heeft dit tot de definitieve gunning op 25 maart 2022 geleid. Volgens Prorail was echter sprake van een vergissing en kon Ars aan het bericht niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat een overeenkomst tot stand was gekomen.  
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt dit laatste voor de hand. Het bericht past niet in de systematiek van de aanbestedingsprocedure. Definitieve gunning was volgens de leidraad 2.2.4.7. immers pas voorzien na het doorlopen van de PoC. Partijen hebben er vervolgens ook naar gehandeld dat nog definitieve gunning moest plaatsvinden. Prorail heeft de fout bovendien binnen een week hersteld en Ars op 31 maart 2022 laten weten dat het een vergissing betrof waarna de procedure verder doorlopen werd. Als redelijk oplettende en geïnformeerd inschrijver had Ars dan ook moeten inzien dat hier een fout was  gemaakt. Daarbij volgt uit 2.129 Aw dat de mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst geen aanvaarding inhoudt als bedoeld in artikel 217 eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer. 
       
       
     
     
       5.5. 
       Ars stelt vervolgens dat in oktober 2022, na de afronding van de FAT, een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen omdat toen verdere (proces)afspraken om tot de SAT te komen zijn vastgelegd. Ars wijst op de e-mail van Prorail van 7 oktober 2022 waarin de mondelinge afspraken van een overleg op 4 oktober 2022, de dag dat de FAT met succes werd uitgevoerd, schriftelijk bevestigd zijn. Volgens haar is van doorslaggevend belang dat hierin staat:  ‘Acceptatie SAT is voorzien eind december 2022, voor de kerst. Geplande afstemmingen blijven gecontinueerd.’  Met de nadere (proces)afspraken op 31 oktober 2022 is dit verder ingevuld, aldus Ars. Ars is van mening dat Prorail op 12 december 2022 nog geen beslissingen kon nemen omdat zij uitvoering had moeten geven aan deze afspraken door haar tot eind december, voor de kerst, de gelegenheid te geven de PoC te doorlopen. Dit slaagt echter niet. Na de voorlopige gunning op 22 februari 2022 was nog sprake van de precontractuele fase. Gesprekspartners zijn in die fase gebonden aan de goede trouw (artikel 3:11 BW). Partijen dienden dus rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen, mede ingevuld door de aanbestedingsstukken. Uit de leidraad blijkt duidelijk dat definitieve gunning pas plaatsvindt na het doorlopen van de PoC volgens de verificatieomschrijving in 4.1.8 van de leidraad. Het tot stand komen van een overeenkomst daaraan voorafgaand wijkt daarvan af. Het is niet aannemelijk geworden dat partijen dit hebben beoogd, althans dat Ars hier gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. 
       
     
     
       5.6. 
       Gebleken is wel dat de planning is aangepast, zowel tijdens de PoC als voorafgaand aan de FAT, maar dat brengt in het voorgaande geen verandering. Volgens Ars werden aanpassingen doorgevoerd omdat Prorail vertraging opliep bij het regelen van de proeflocatie. Prorail wijst voor de oorzaken van de vertraging naar Ars. In het kader van deze kort geding procedure kan niet beoordeeld worden of de uitloop aan de ene of andere partij is aan te rekenen. Het lijkt er op dat aan beide kanten oorzaken liggen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit echter niet relevant voor de vraag of een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen. De aanbestedingsstukken zijn duidelijk: de inschrijver diende in de PoC periode aan te tonen dat het aangeboden systeem daadwerkelijk voldeed aan het gestelde in het programma van eisen en pas daarna zou definitieve gunning plaatsvinden. Alle inschrijvers moesten er op basis van de stukken vanuit kunnen gaan dat de aanbestedingsprocedure op deze manier zou verlopen. Dat partijen in overleg de planning hebben aangepast maakt niet dat sprake is van een (romp)overeenkomst tot definitieve gunning. 
       
       
         
           Het vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel 
         
       
     
     
       5.7. 
       
         Partijen waren na de voorlopige gunning en in de periode van de PoC wel gehouden om rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen; de gesprekken tussen Ars en Prorail mocht niet onder alle omstandigheden stopgezet worden. Prorail moest bovendien de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en transparantie beginsel, in acht nemen. Niet alleen naar Ars maar ook ten opzichte van derden. Deze beginselen brengen met zich dat een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes moet zijn gewaarborgd (gelijkheidsbeginsel) en dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek moeten zijn geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.  
         Enerzijds moeten alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en op dezelfde manier interpreteren en anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welk op de betrokken opdracht van toepassing zijn (transparantiebeginsel). Hierbij moet de aanbestedende dienst nauwgezet de door hem vastgestelde criteria in acht nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding.  
       
       
     
     
       5.8. 
       Prorail is van mening dat zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid de termijn kon stellen aan Ars dat zij alleen na het op 12 december 2022 met goed gevolg afronden van de PoC voor definitieve gunning in aanmerking zou komen. Volgens Prorail zat de tijd er toen meer dan op en had zij al (te) veel coulance betracht. Prorail en ook [tussenkomende partij] stellen dat bij verdere verlengingen van termijnen na 12 december 2022 in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld, omdat andere inschrijvers dan ongelijk zouden worden behandeld ten opzichte van Ars. 
       
     
     
       5.9. 
       Volgens Ars mocht zij er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij tot eind december 2022 de tijd zou krijgen om de SAT af te ronden. Dit baseert zij op het feit dat in het begin van de procedure al vertraging is opgelopen, waardoor de termijnen uit de aanbestedingsstukken achterhaald waren, in combinatie met de email van 7 oktober 2022 waaruit volgt dat “acceptatie SAT is voorzien eind december, voor de kerst”. Ars verwijst verder naar de afspraken van 31 oktober 2022 en de manier waarop de samenwerking vervolgens is verlopen. De brief van Prorail van 15 december 2022 waarin 12 december 2022 als fatale termijn wordt genoemd is volgens Ars een eenzijdige afwijking van de afspraken, waarmee zij niet heeft ingestemd. De intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing door Prorail op 15 december 2022 is daarmee in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, aldus Ars. 
       
     
     
       5.10. 
       Het komt er dus op aan of Prorail op 12 december 2022 de PoC kon beëindigen en Ars uitsluiten van de aanbesteding. Deze vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de manier waarop partijen met elkaar hebben samengewerkt. Hierna worden eerst de verschillende lezingen van partijen daarover weergegeven. De voorzieningenrechter licht daarna toe waarom hij vindt dat Prorail op 12 december 2022 tot haar beslissing kon komen om de samenwerking te beëindigen. 
       
       
         
           Het standpunt van Ars 
         
       
     
     
       5.11. 
       Ars stelt dat Prorail in strijd met haar eigen spelregels niet één maand van te voren de PoC-locatie (waar ook de SAT zou plaatsvinden) en het startmoment van de PoC heeft gecommuniceerd. Ook het installeren van de camera op de gekozen locatie, de Achterdijk in Bunnik, liep vertraging op. Ars wijst op problemen met stroomvoorziening, vergunning, eisen vanuit de gemeente als oorzaak daarvoor. Deze vertraging is volgens haar van directe invloed geweest op de uitvoering van de FAT en SAT. Pas vanaf 12 augustus 2022 was zij in de gelegenheid om camera’s te installeren en kon een begin worden gemaakt met het testen van het systeem, waaronder de kwaliteit van de beeldinformatie onder alle licht- en weersomstandigheden. Volgens Ars kwam door veranderde omstandigheden en de complexiteit van de opdracht op dat moment pas naar voren dat een nieuwe camera nodig was. Een camera met dezelfde specificaties als de camera die bij de inschrijving was aangeboden. Het lijkt er op dat de eerder geleverde camera’s defecten vertoonde, aldus Ars. Deze nieuwe camera moest worden geleverd vanuit China. Ondanks dat de levering van een benodigde camera vertraging opliep door de uitbraak van een corona epidemie in China kon volgens Ars eind december 2022 de SAT oplevering plaatsvinden. Dit past in de eerder gemaakte afspraken op 4 oktober 2022, zowel bevestigd in de email van 7 oktober 2022, en de verdere (proces)afspraken die gemaakt werden op 31 oktober 2022.  
       
     
     
       5.12. 
       Volgens Ars had Prorail de ruimte om deze afspraken te maken, gelet op de aanbestedingsstukken en het door haar gepubliceerde beleid in het kader van corona en mocht zij er op vertrouwen dat Prorail zich aan de afspraken zou houden. In de periode na 31 oktober 2022 zijn volgens haar ook alle ‘issues’ besproken, genotuleerd en verholpen, met uitzondering van de problemen van de beeldkwaliteit. Daarvoor was de camera uit China nodig, die uiteindelijk op 9 december 2022 door Ars geïmplementeerd kon worden op de proeflocatie in Bunnik. In de middag van 12 december 2022 waren de instellingen van de camera afgerond en kon Prorail haar beoordeling afronden, aldus Ars. Ars is van mening dat Prorail op 12 december 2022 een voorbarige conclusie heeft getrokken, omdat de camera uit China voldeed aan de specifieke eisen om tot een goede beeldkwaliteit te komen onder alle weer- en lichtomstandigheden.  
       
       
         
           Het standpunt van Prorail 
         
       
     
     
       5.13. 
       
         Prorail stelt dat zij Ars in de loop van de tijd herhaaldelijk in de gelegenheid heeft gesteld om de SAT in het bijzijn van Prorail uit te voeren. Zij wijst er op de FAT later dan gepland, op 7 oktober 2022, is goedgekeurd, maar dat dit niet wegneemt dat Ars tijdens de FAT fase al kon beginnen met de voorbereidingen voor de SAT, zoals ook blijkt uit het plan van aanpak van Ars. Ars heeft bovendien op 11 juli en 30 augustus 2022 zelf de doorgang van de FAT geannuleerd, omdat het systeem nog niet voldeed aan de eisen, aldus Prorail. Prorail noemt verder dat op 7 oktober 2022 besproken is dat de SAT zou plaatsvinden in de week van 24 oktober 2022, zoals ook in de notulen van Ars van 11 oktober 2022 staat, en dat Ars daarom nooit heeft kunnen begrijpen dat zij de SAT pas op 24 december 2022 – twee maanden later - hoefde af te ronden. 
         Omdat op 25 oktober 2022 geconstateerd werd dat het systeem op dat moment niet gereed was, heeft Prorail Ars opnieuw een termijn voor de SAT gegeven. Als laatste redmiddel werd op 31 oktober 2022 als afgesproken dat Ars op 2 december 2022 zou moeten beschikken over een werkend systeem dat voldeed aan het PvE en dat alleen nog cosmetische zaken of verzoeken die geen specifieke eis hadden mochten resteren, aldus Prorail. Volgens haar bestond er geen misverstand over dat dit een fatale termijn was. Daarvoor verwijst zij ook naar de email van 30 november 2022 van [B] aan [C] waarin staat: 
         ‘Twee zaken die op het kritische pad liggen en die in knel komen met de deadline van de 2e december: 
       
       
         
           de nieuwe camera’s zijn nog onderweg (ik hoop morgen de ETA te krijgen, maar ik vermoed dat ik het niet deze week bezorgd krijg) 
         
         
           Een van de ontwikkelaars van enkele items in de verificatiestaat staan zit in de Kiev en heeft last van stroomstoringen waardoor die minder voortgang kan maken (oplevering voor hem zal maandag worden) (…)’ 
         
       
       Prorail noemt nog dat pas op 10 november 2022 voor het eerst aan haar was gemeld dat een nieuwe camera besteld moest worden en dat Ars toen al ruimschoots over een werkende camera had moeten beschikken. 
       
     
     
       5.14. 
       Prorail wijst er verder op dat zij, ondanks de fatale termijn van 2 december 2022, aan Ars de gelegenheid heeft geboden om op 8 december 2022 de nieuwe camera te installeren. En dat zij op 9 december 2022 voor de laatste maal heeft aangegeven dat het systeem op 12 december 2022 gereed moest zijn en dat dan een definitief besluit zou worden genomen over voortzetting van de PoC met Ars. Omdat het systeem niet bleek te werken in de ochtend van 12 december 2022 ontbrak bij Prorail het vertrouwen dat er binnen een redelijke termijn een systeem beschikbaar zou zijn dat voldeed aan de eisen en daarmee geschikt was voor het doorlopen van de proefperiode die na de SAT zou volgen.  
       
       
         
           De beoordeling 
         
       
     
     
       5.15. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is om de volgende redenen voldoende aannemelijk geworden dat Prorail op 12 december 2022 de PoC mocht beëindigen en afzien van verdere samenwerking met Ars. 
       
     
     
       5.16. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat het primair de verantwoordelijkheid van de inschrijver is om gedurende de PoC aan te tonen dat aan de eisen zoals vermeld in het PvE is voldaan en dat voldoende gebleken is dat Prorail Ars regelmatig signalen heeft gegeven dat zij beter moest presteren voordat op 12 december 2022 een laatste kans werd geboden. Voorafgaand aan de FAT, op 28 september 2022, is al aan Ars meegedeeld dat Prorail aanleiding zag om de samenwerking te beëindigen; Ars werd toen gevraagd om te laten zien dat zij vordering maakte. Volgens Prorail is Ars er op 25 oktober 2022, wat volgens haar een SAT was, ook duidelijk op gewezen dat haar systeem niet naar behoren werkte. Ars betwist dat het al ging om een SAT, volgens haar was het een demonstratie, maar zij erkent wel dat verbeterpunten in de specificaties van het systeem zijn besproken. Het moet toen duidelijk zijn geweest dat Prorail niet tevreden was. Bovendien zijn kort daarna, op het overleg van 31 oktober 2022 wederom ‘issues’ vastgesteld, en (proces)afspraken gemaakt waaruit blijkt dat Prorail verlangde dat er begin december een werkend systeem moest zijn. In de email van 30 november 2022 spreekt [B] van Ars van een ‘deadline’ op 2 december 2022. En uiteindelijk heeft Ars ook meegewerkt aan het testen van het systeem op 12 december 2022. 
       
     
     
       5.17. 
       De formulering in de email van 7 oktober 2022 laat ruimte voor een nadere invulling van de exacte datum waarop de SAT moet zijn geaccepteerd. Er wordt immers geen exacte datum genoemd, maar ‘eind december, voor de kerst’. Daarin past ook dat Ars na de deadline van 2 december opnieuw als uiterste datum 12 december 2022, de gelegenheid  is gegeven om de camera te installeren voor de SAT oplevering. Daarbij komt dat niet onaannemelijk is, zoals Prorail heeft betoogd, dat zij daarna nog tijd nodig had om een rapportage voor de acceptatie van de SAT  op te stellen. Dit vormt een aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling dat dit na 12 december 2022 nog moest plaatsvinden zodat 24 december 2022 voor Ars niet als uiterste datum om aan het PvE te voldoen kon gelden. 
       
     
     
       5.18. 
       Het systeem bleek op 12 december 2022, in ieder geval in de ochtend, nog niet aan het PvE te voldoen. Niet alleen de camera maar ook andere vereisten voldeden nog niet althans konden niet worden geverifieerd. Dat staat vast. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het te begrijpen dat op dat moment voor Prorail de grens was bereikt en kon zij in redelijkheid tot haar beslissing komen om de PoC te beëindigen en Ars uit te sluiten. Aannemelijk is dat Prorail na een periode van coulance ten opzichte van Ars gaandeweg de touwtjes heeft willen aantrekken om tot een resultaat te komen. Het stond haar ook vrij om dit te doen. Op een bepaald moment komt er nu eenmaal een einde aan de mogelijkheden die in het kader van een PoC geboden kunnen worden waar in de leidraad een termijn van 4 maanden voor is uitgetrokken en 12 december 2022 kon tussen partijen daarom als de fatale termijn gelden.  
       
     
     
       5.19. 
       Verder is van belang dat er andere marktpartijen zijn. Deze partijen moeten er vanuit kunnen gaan dat Prorail zich aan de gestelde voorwaarden in de aanbestedingsstukken houdt. [tussenkomende partij] heeft nog aangevoerd dat het verlengen van de termijnen in de PoC en het bieden van gelegenheid aan Ars om een nieuwe camera te bestellen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Daar gaat de voorzieningenrechter niet in mee. Er kunnen zich nu eenmaal bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding geven tot het verlengen van termijnen, en voldoende aannemelijk is dat dat in deze procedure aan de orde was. Ook is onvoldoende gebleken dat sprake is geweest van een wezenlijke wijziging van de inschrijving. Afgezet tegen de datum van oplevering in juni 2022, waarvan Ars ten tijde van de inschrijving uitging en Prorail bij de voorlopige gunning, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter wel worden aangenomen dat instemming van Prorail met verdergaande termijnoverschrijvingen te coulant zou zijn geweest en dat dit in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel. 
       
     
     
       5.20. 
       
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het al met al niet aannemelijk geworden dat Ars er gelet op de gang van zaken op mocht vertrouwen dat Prorail na 12 december 2022 de PoC nog langer zou voortzetten. Ars heeft nog aangevoerd dat Prorail met haar beslissing op 15 december 2022 haar eigen beleid in verband met corona miskent. Ars verwijst naar de ‘Handelswijze aanbestedingsprocedures Prorail inzake corona’ van 19 maart 2020 waarin onder meer staat: 
         ‘ Nieuwe opdrachten/aanbestedingen 
         Ten aanzien van nieuwe opdrachten/aanbestedingen streven wij er naar om deze zo lang mogelijk “gewoon” volgens de planning doorgang te laten vinden. Dit zal niet in alle gevallen mogelijk zijn. In die gevallen zullen wij zo mogelijk coulant handelen en maatregelen treffen. Hierbij zoeken wij de balans tussen het op gang houden van opdrachten richting marktpartijen, de specifieke uitdagingen van de deelnemende partijen en het borgen van de beschikbaarheid van het spoor. Deze balans zal de komende periode continue zoeken blijven. Hierbij geldt: gezondheid en veiligheid staan bovenaan. 
         
           Informeer ons vroegtijdig bij uitdagingen 
         
         (…) 
         De impact van het corona-virus en de bijbehorende maatregelen verschilt per partij en per project. Wanneer u problemen voorziet in onze samenwerking in specifieke omstandigheden horen wij dit graag vroegtijdig en zoeken wij samen naar werkbare oplossingen. (…)’  
         Hieruit volgt volgens Ars dat Prorail zich naar haar toe redelijker had moeten opstellen, temeer omdat Prorail wist dat de in China bestelde camera essentieel was. Haar beslissing om – in het zicht van de haven – de tijdspanne te bekorten tot 12 december 2022 en Ars uit te sluiten is volgens Ars in strijd met deze regelgeving, en ook in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.  
       
       
     
     
       5.21. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit ook niet op. Prorail heeft er terecht op gewezen dat uit de tekst ( informeer ons vroegtijdig bij uitdagingen ) zoals hiervoor weergegeven blijkt dat Ars een beroep op de regeling had moeten doen, wat zij niet heeft gedaan, althans niet voordat de samenwerking al was vastgelopen. Volgens Prorail was dit wel nodig omdat alleen dan gezocht kan worden naar een passende oplossing. Zij noemt dat Prorail dat in het begin, toen in mei 2022 een camera door Ars besteld moest worden, wel heeft gedaan. Tegen deze achtergrond kan de beslissing van Prorail naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als disproportioneel worden gezien.  
       
     
     
       5.22. 
       Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat Ars uiterlijk op 12 december 2022 een goed werkend systeem moest opleveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan er vanuit worden gegaan dat Ars hier niet aan heeft voldaan, zoals Prorail heeft gesteld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Ars gesteld dat haar dit wel gelukt is, in de ochtend van 12 december 2022 nog niet, maar wel in de middag. Het enige probleem was volgens haar nog dat de beeldkwaliteit niet voldoende was en dat is aan het begin van de middag verholpen, aldus Ars. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Ars dit echter niet voldoende aannemelijk gemaakt. Ars heeft foto’s in het geding gebracht (productie 41) en tijdens de mondelinge behandeling beelden van haar systeem getoond. Hieruit blijkt volgens haar dat de beeldkwaliteit in de middag van 12 december 2022 naar behoren was. Enkel op basis van deze beelden kan echter niet worden vastgesteld dat ook Prorail tot het oordeel zou zijn gekomen dat aan gestelde eis voor beeldkwaliteit voldaan was.  
       
     
     
       5.23. 
       Daarbij komt dat er volgens Prorail op 12 december 2022 meer eisen waren waaraan het systeem van Ars niet voldeed dan alleen de beeldkwaliteit. In de brief van Prorail van 15 december 2022, met bijlage, wordt genoemd dat- naast het verschillende keren niet halen van de gestelde termijnen: 
       
         
           43 eisen waarvan volgens Prorail nog niet kan worden vastgesteld dat Ars daaraan voldeed, 
         
         
           aan 17 eisen voldeed Ars niet. 
         
       
       
         In de bijlage wordt het niet voldoen aan de 17 eisen toegelicht. 
         Prorail heeft als producties 24 en 25 bij conclusie van antwoord ook een verificatieverslag van het testen op 12 december 2022, met toelichting daarop, overgelegd. 
         Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in het licht hiervan niet onaannemelijk dat een SAT op 24 december 2022 voor Ars ook niet succesvol zou zijn verlopen.  
         Volgens Ars waren wel alle ‘issues’ opgelost zoals die waren vastgesteld op 25 en 31 oktober 2022 en stond er in de middag van 12 december 2022 een werkend systeem, maar of dit ook aan het PvE voldoet is niet aannemelijk geworden. Onduidelijk is gebleven hoe de door Ars genoemde issues zich verhouden tot de eisen uit het PvE en de 17 onvolkomenheden die door Prorail zijn toegelicht en de 43 eisen die volgens Prorail pas beoordeeld konden worden als er een werkend systeem was. 
       
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       5.24. 
       De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de vorderingen van Ars op Prorail op basis van de hiervoor besproken stellingen niet kunnen slagen. Het is niet aannemelijk geworden dat Prorail op 15 december 2022 niet tot uitsluiting van de inschrijving van Ars mocht overgaan om de opdracht vervolgens voorlopig te gunnen aan [tussenkomende partij] .   
       
     
     
       5.25. 
       De vorderingen van Ars zullen dus worden afgewezen. 
       
     
     
       5.26. 
       In het voorgaande ligt besloten dat de vordering van [tussenkomende partij] op Ars wordt toegewezen. 
       
     
     
       5.27. 
       De vordering van [tussenkomende partij] op Prorail wordt voor een deel toegewezen. Deze is alleen toewijsbaar in zoverre dat de definitieve gunning van de opdracht aan [tussenkomende partij] slechts kan plaatsvinden na het succesvol doorlopen van de PoC door [tussenkomende partij] en niet al daarvoor.  
       
       
         
           De kosten 
         
       
     
     
       5.28. 
       Ars zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van Prorail en van [tussenkomende partij] .  
       
     
     
       5.29. 
       De kosten aan de zijde van zowel Prorail als [tussenkomende partij] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	676,00 
       - salaris advocaat	 	1.079,00 
       Totaal	€ 	1.755,00 
       
     
     
       5.30. 
       Omdat de vordering van [tussenkomende partij] tegen Prorail voor een deel wordt toegewezen, zal de voorzieningenrechter de kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in het incident  
       
     
     
       6.1. 
       staat [tussenkomende partij] toe om tussen te komen in de procedure tussen Ars en Prorail, 
       
     
     
       6.2. 
       compenseert de kosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
       
         
           In de hoofdzaken 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       wijst de vorderingen van Ars af, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt Prorail de voorlopige gunningsbeslissing met [tussenkomende partij] in stand te houden, en wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt Ars in de proceskosten, aan de zijde van zowel Prorail als [tussenkomende partij] tot op heden begroot op € 1.755,00, 
       
     
     
       6.6. 
       compenseert de kosten in de procedure tussen Prorail en [tussenkomende partij] in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023. 
       
     
   
   
     type: HH (4182) 
     coll: