ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:726

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:726 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 01-02-2022 / 200.277.426

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-02-01

Zaaknummer: 200.277.426

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:726

---

Ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW), onrechtmatige daad in groepsverband (art. 6:166 BW), profiteren van wanprestatie in verband met levering woning aan geïntimeerde door (voormalig) echtgenoot nadat hypothecaire schuld is afgelost met door appellante aan een aan (voormalig) echtgenoot gelieerde B.V. verstrekte gelden?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.277.426 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: NL19.4386) 
     
     
     
       
         arrest van 1 februari 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         St. Elmo’s Fire B.V. ,  
       gevestigd te Deventer, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: St. Elmo’s Fire, 
       advocaat: mr. L.M. Veth, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: verweerder, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.S. Staijen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 juni 2021 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - de akte overlegging producties van 8 november 2021 van St. Elmo’s Fire, met producties 25 tot en met 27; 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 november 2021 en de opmerkingen daarbij van St. Elmo’s Fire, ontvangen op 13 december 2021. 
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van 22 januari 2020 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen.  
       
     
     
       2.2. 
       Tot de vaststaande feiten behoren twee e-mails die zien op de inhoud van een gesprek dat op 27 maart 2018 heeft plaatsgevonden tussen [naam2] (de voormalig echtgenoot van [geïntimeerde] en bestuurder en enig aandeelhouder van [naam1] , hierna: [naam2] ), [geïntimeerde] , [naam3] ((indirect) bestuurder van St. Elmo’s Fire, hierna: [naam3] ) en mr. T. Jansen (tijdens de procedure bij de rechtbank de advocaat van St. Elmo’s Fire, hierna: mr. Jansen). Het hof neemt de inhoud van deze e-mails hier opnieuw op. Bij e-mailbericht van 28 maart 2018 heeft mr. Jansen naar aanleiding van het gesprek op 27 maart 2018 onder meer als volgt aan [naam3] en [naam2] bericht: 
       
       
         
           “1. De navolgende feitelijke gang van zaken wordt niet betwist: 
         
         
           a. van het op 28 december 2015 door St. Elmo's Fire B. V. ( 
           STEF 
           ) aan (..) ( 
           
            [naam1]
           
           ) geleende bedrag van € 500.000 is na ontvangst op de bankrekening van [naam1] , een bedrag van € 450.000 door (...) ( 
           
            [naam2]
           
           ) doorgestort naar de eveneens door hem beheerste rechtspersoon naar Luxemburgs recht (...) ( 
           Zaphira 
           ); 
         
         
           b. [naam2] heeft het er vervolgens toe geleid dat Zaphira op 19 januari 2016 van het van [naam1] ontvangen bedrag van € 450.000 een bedrag van € 448.000 heeft doorgestort naar de kwaliteitsrekening van notaris [naam4] te [plaats1] ; 
         
         
           c. de door de notaris ontvangen gelden zijn vervolgens aangewend voor de aflossing van de hypothecaire schuld van [naam2] aan ING ten bedrage van € 452.651 in verband met de financiering van de aankoop van zijn woning te [woonplaats] [adres] (Woning); 
         
         
           d. na aflossing van ING is de Woning op 20 januari 2016 door [naam2] aan [geïntimeerde] ( 
           
            [geïntimeerde]
           
           ) geleverd (...) bij welke gelegenheid Zaphira recht van hypotheek en pandrecht verkreeg van [geïntimeerde] tot een totaalbedrag van € 641.250 met de Woning als onderpand, zoals weergegeven in de hypotheekakte (...) van 20 januari 2016 ( 
           Hypotheekakte 
           );” 
         
       
       
       
         
          [naam2] heeft daarop bij e-mail van 4 april 2018 onder meer het volgende aan mr. Jansen meegedeeld: 
       
       
       
         
           “Hierbij bevestig ik (...) ondubbelzinnig (…) de email van mr T. Jansen van 28 maart jl, (…) aangevuld door mr Zilver in de email van 28 maart jl, met de volgende tekst: dat  (... [geïntimeerde] , hof)  nimmer op de hoogte is gebracht van de wijze waarop de door de STEF aan [naam1] geleende gelden zijn aangewend c.q. de herkomst van de door Zaphira aan haar verstrekte hypothecaire lening. Ook is besproken dat de hypothecaire geldlening verstrekt door Zaphira slechts van tijdelijke aard zou zijn, alsmede de vaststelling dat het doel waarvoor uw cliënt de gelden daadwerkelijk heeft geleend aan [naam1] (namelijk de aankoop van zonneparken) achteraf gezien verlieslijdend is gebleken. (…)” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       St. Elmo’s Fire heeft in eerste aanleg – samengevat –  primair  gevorderd dat [geïntimeerde] en de rechtspersoon naar Luxemburgs recht Zaphira S.A. (hierna: Zaphira) zullen worden veroordeeld tot het voldoen van schadevergoeding, anders dan in geld, bij wijze van onbezwaarde levering van de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning) aan St. Elmo’s Fire en  subsidiair  dat zij zullen worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding in geld, nader op te maken bij staat. Zowel  primair als subsidiair  heeft St. Elmo’s Fire een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten gevorderd, alsmede een veroordeling in de proceskosten, waaronder de kosten van het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag. 
       
     
     
       3.2. 
       Bij vonnis van 22 januari 2020 heeft de rechtbank Zaphira bij verstek veroordeeld tot vergoeding van de schade die St. Elmo’s Fire heeft geleden en eventueel nog zal lijden als gevolg van transacties tussen de besloten vennootschap [naam1] Holding B.V. (hierna: [naam1] ), Zaphira en ING Bank N.V. (hierna: ING), waardoor de hypotheekschuld van ING op de woning is afgelost en Zaphira een recht van hypotheek op de woning heeft gekregen, nader op te maken bij staat. Daarnaast is Zaphira veroordeeld in de proceskosten en nakosten. St Elmo’s Fire is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         Waar het in deze zaak om gaat	 
       
     
     
       4.1. 
       Dit hoger beroep betreft uitsluitend de afwijzing van de vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde] . Zaphira is hierin geen partij. Door Zaphira is afzonderlijk hoger beroep ingesteld, dat bij dit hof aanhangig is onder zaaknummer 200.301.878. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is de voormalig echtgenote van [naam2] . [naam2] heeft de woning op 3 maart 2015 voor € 475.000,- aan [geïntimeerde] verkocht. Daarbij is de economische eigendom overgedragen en is overeengekomen dat [geïntimeerde] ook de hypothecaire financiering bij ING zal overnemen en dat juridische levering zal plaatsvinden nadat ING met de overdracht akkoord is gegaan. De koopovereenkomst is op 10 maart 2015 ingeschreven in de openbare registers bij het Kadaster.  
         Op grond van een geldleningsovereenkomst van 28 december 2015 heeft St. Elmo’s Fire € 500.000,- aan [naam1] geleend. Het bedrag was bedoeld als investering in solarparken. De hoofdsom diende uiterlijk op 30 december 2016 te zijn afgelost. [naam2] heeft in privé een borgstelling afgegeven.   
         Begin 2016 heeft [naam1] € 450.305,80 overgemaakt aan Zaphira. Zaphira heeft op 19 januari 2016 € 448.000,- overgemaakt op de derdengeldenrekening van notariskantoor [naam4] te [plaats1] . Het door de notaris ontvangen bedrag is gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire schuld van [naam2] aan ING. 
         Bij notariële akte van 20 januari 2016 is de juridische eigendom van de woning door [naam2] aan [geïntimeerde] overgedragen. Partijen hebben daarin verklaard dat de koopprijs is betaald bij de overdracht van de economische eigendom doordat [geïntimeerde] de geldlening bij de ING (€ 452.651,-) heeft overgenomen, waarbij deze schuldoverneming uitsluitend interne werking heeft omdat ING daaraan niet wilde meewerken. Tevens is door [naam2] een geldlening aan [geïntimeerde] verstrekt voor het resterende deel (€ 22.349,-) van de verkoopprijs. De levering heeft vrij van beslag of hypotheek plaatsgevonden.  
         Eveneens bij notariële akte van 20 januari 2016 is ten behoeve van Zaphira (voor wie [naam2] als schriftelijk gevolmachtigde voor de notaris is verschenen) een recht van hypotheek gevestigd tot zekerheid voor betaling van hetgeen [geïntimeerde] als hypotheekgever aan Zaphira verschuldigd is uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen tot een bedrag van € 475.000,- te vermeerderen met rente en kosten (begroot op € 166.250,-). 
         St. Elmo’s Fire heeft ten laste van [naam2] en [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd op de woning. [naam2] en [naam1] zijn vervolgens in staat van faillissement verklaard. Beide faillissementen zijn inmiddels bij gebrek aan baten opgeheven. De FIOD is een onderzoek gestart naar beleggingsfraude door [naam2] . 
       
       
     
     
       4.3. 
       Volgens St. Elmo’s Fire is [geïntimeerde] ten koste van haar ongerechtvaardigd verrijkt door frauduleuze handelingen van [naam2] , omdat [naam2] heeft bewerkstelligd dat het door St. Elmo’s Fire aan [naam1] betaalde bedrag in strijd met de afspraken is doorbetaald aan Zaphira die daarmee een betaling heeft gedaan op de kwaliteitsrekening van de notaris om de schuld van [naam2] aan ING af te lossen. Daardoor kon de woning om niet en onbezwaard aan [geïntimeerde] worde overgedragen. St. Elmo’s Fire stelt daarnaast dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij wist of behoorde te begrijpen dat haar optreden (in groepsverband) de kans schiep op de door haar geleden schade en omdat zij op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [naam1] . 
       
       
         
           Ongerechtvaardigde verrijking (grief 1) 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Voor het toewijzen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet op grond van art. 6:212 BW aan de volgende vier vereisten zijn voldaan: 
         (i) Verrijking: er moet sprake zijn van een vermogensvermeerdering. De verrijking kan gelegen zijn in de vermeerdering van het positieve vermogen, maar ook in de vermindering van het negatieve vermogen; 
         (ii) Verarming: tegenover de verrijking van de één staat een verarming van de ander. Van verarming is sprake bij zowel een afname van actief als een toename van passief. Hoewel de verrijking en verarming in wezen elkaars spiegelbeeld zijn, betekent dit niet zonder meer dat de hoogte van de verrijking en de verarming gelijk moet zijn; 
         (iii) Causaal verband: er moet voldoende verband bestaan tussen de verrijking en de verarming. Dit betekent niet dat de verrijking onmiddellijk ten laste van het vermogen van de verarmde moet hebben plaatsgevonden. Een verrijkingsactie is ook mogelijk als de vermogensverschuiving optreedt via het vermogen van een derde of door tussenkomst van een derde (zogenaamde indirecte verrijking); 
         (iv) Ongerechtvaardigde verrijking: voor het behouden van de vermogensvermeerdering is geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) aanwezig, zoals een wettelijke regeling of een rechtshandeling die de vermogensverschuiving legitimeert. 
       
       
     
     
       4.5. 
       St. Elmo’s Fire komt in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat het aan een voldoende causaal verband tussen de verrijking van [geïntimeerde] en Zaphira en de gestelde verarming van St. Elmo’s Fire ontbreekt. De rechtbank zou een te strenge causaliteitsmaatstaf hebben aangelegd. In het midden kan blijven of dat zo is. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat van de door St. Elmo’s Fire gestelde verrijking van [geïntimeerde] geen sprake is.  
       
     
     
       4.6. 
       De verrijking van [geïntimeerde] bestaat volgens St. Elmo’s Fire daarin dat zij de woning om niet en onbezwaard geleverd heeft gekregen. Er zou geen sprake zijn van een echte schuld van [geïntimeerde] aan Zaphira. De schuld is volgens St. Elmo’s Fire slechts een papieren werkelijkheid. Daarin volgt het hof St. Elmo’s Fire niet. [geïntimeerde] heeft weliswaar nimmer een bedrag van Zaphira ontvangen, maar het bedrag van de lening van Zaphira is kennelijk rechtstreeks aangewend voor de delging van de schuld bij ING. In de verhouding tussen [naam2] en [geïntimeerde] betrof deze schuld aan ING [geïntimeerde] . Door de betaling door Zaphira aan ING is de schuld aan Zaphira ontstaan. Dat wordt ook ondersteund door de nota van afrekening van de notaris, waarin melding wordt gemaakt van een lening van Zaphira van € 448.000,-. Met het oog daarop is de woning ten behoeve van Zaphira belast met een hypotheekrecht. Ook [naam2] maakt in zijn verklaring in zijn e-mail van 4 april 2018 melding van een door Zaphira aan [geïntimeerde] verstrekte hypothecaire lening. Tegen deze achtergrond heeft St. Elmo’s Fire onvoldoende gemotiveerd bestreden dat sprake is van een geldleningsovereenkomst van Zaphira en onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] in de door haar bedoelde zin is verrijkt. Dat aan de hypothecaire lening geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag ligt en er tussen [geïntimeerde] en Zaphira geen duidelijke afspraken zijn gemaakt over rente en aflossing doet daaraan niet af. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de hypothecaire inschrijving ziet op € 475.000,- te vermeerderen met rente en kosten (begroot op € 166.250,-), terwijl de lening maar € 448.000,- bedraagt. Hierin ziet het hof een bevestiging van het standpunt van [geïntimeerde] dat het de bedoeling van partijen was na herfinanciering rente en aflossing ineens te betalen. Ook de omstandigheid dat er een kort interval is geweest waarin de door [geïntimeerde] op 20 januari 2016 verkregen woning onbezwaard was, omdat de hypothecaire zekerheid van ING al op 19 januari 2016 is doorgehaald en het hypotheekrecht ten behoeve van Zaphira eerst na levering aan [geïntimeerde] op 20 januari 2016 is gevestigd, rechtvaardigt tegen deze achtergrond niet de slotsom dat [geïntimeerde] daardoor is verrijkt. 
       
     
     
       4.7. 
       St. Elmo’s Fire stelt niet dat [geïntimeerde] is verrijkt doordat zij de woning ver beneden de WOZ-waarde (volgens St. Elmo’s Fire € 665.000,-, peildatum 1 januari 2016) heeft verkregen. Alleen in het kader van haar stelling dat [geïntimeerde] van fraude van [naam2] heeft geprofiteerd wijst zij op de WOZ-waarde. Voor zover St. Elmo’s Fire wel heeft beoogd het standpunt in te nemen dat [geïntimeerde] in deze zin is verrijkt, overweegt het hof dat niet is komen vast te staan dat deze eventuele verrijking van [geïntimeerde] ongerechtvaardigd moet worden geacht. Het verschil tussen de koopprijs en de waarde van de woning kan worden gerechtvaardigd door een bevoordelingsbedoeling van [naam2] . [geïntimeerde] en [naam2] waren op de datum dat zij de koopovereenkomst sloten weliswaar ongehuwd en geen geregistreerd partners, maar hadden al wel langdurig een (knipperlicht)relatie die - in de woorden van [geïntimeerde] - in die periode opbloeide. Kort na de koop van de woning en vóór de juridische overdracht zijn zij gehuwd. Niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van de koop van de woning wist of behoorde te weten dat daardoor een of meer actuele schuldeisers van [naam2] in hun verhaalsmogelijkheden werden benadeeld. Meer bijzonder was St. Elmo’s Fire op het moment van de economische overdracht aan [geïntimeerde] nog niet in beeld.  
       
       
         
           Onrechtmatige daad in groepsverband (grief 2) 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Voor een onrechtmatige daad in groepsverband is op grond van art. 6:166 lid 1 BW vereist dat de kans dat één van de tot de groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt, de overige personen van hun gedragingen in groepsverband had behoren te weerhouden. Het criterium impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn die wist of behoorde te weten dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor het ontstaan van schade zoals die in concreto is geleden. 
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank heeft in rov. 4.9 en 4.10 van het bestreden vonnis uitvoerig gemotiveerd dat het beroep op onrechtmatige groepsdaad gepleegd door [geïntimeerde] niet kan slagen. Het hof onderschrijft wat de rechtbank in dat verband heeft overwogen, neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. Ook in hoger beroep heeft St. Elmo’s Fire onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat het vereiste bewustzijn bij [geïntimeerde] aanwezig was of had moeten zijn. [geïntimeerde] was niet betrokken bij achtereenvolgens: (i) de geldlening van St. Elmo’s Fire aan [naam1] , (ii) de betaling van [naam1] aan Zaphira en (iii) de aflossing van de ING-lening door [naam2] met geld van Zaphira. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de transacties. Ook [naam2] bevestigt in zijn verklaring in de e-mail van 4 april 2018 dat [geïntimeerde] nimmer op de hoogte is gebracht van de wijze waarop de door St. Elmo’s Fire aan [naam1] geleende gelden zijn aangewend en wat de herkomst van de door Zaphira aan haar verstrekte hypothecaire lening is. Dat [geïntimeerde] daarvan wél op de hoogte was of had moeten zijn, volgt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet uit de door St. Elmo’s Fire genoemde omstandigheden.  
       
     
     
       4.10. 
       Het hof begrijpt dat St. Elmo’s Fire het standpunt inneemt dat er gelet op het strafrechtelijk verleden van [naam2] en zijn financiële problemen alarmbellen bij [geïntimeerde] hadden moeten afgaan op het moment dat er een herfinanciering voor de woning beschikbaar kwam, nadat ING haar medewerking had geweigerd aan een overgang van de hypothecaire lening. Dat ziet het hof niet in. [naam2] is in 2003, dus ruim voor de economische overdracht van de woning in 2015 en de herfinanciering en juridische overdracht in 2016, veroordeeld voor valsheid in geschrifte. Niet valt in te zien waarom dit verleden op dat moment in de relatie tussen [naam2] en [geïntimeerde] nog een rol zou hebben moeten spelen en bij [geïntimeerde] zou hebben moeten leiden tot verminderd vertrouwen in [naam2] . Voor zover St. Elmo’s Fire heeft willen stellen dat het strafrechtelijk verleden in die periode weer actueel was geworden door een waarschuwing van de AFM op 26 november 2015 met de inhoud dat de (door [naam2] bestuurde) vennootschap LW Holding niet alle essentiële informatie over de besteding van ingelegde gelden aan obligatiehouders verstrekte, constateert het hof dat deze waarschuwing dateert van na de economische overdracht van de woning op 3 maart 2015 (waarbij ook de verplichting tot juridische levering is opgenomen) en dus geen rol kan hebben gespeeld bij de beslissing daartoe van [geïntimeerde] . Uit niets blijkt verder dat [geïntimeerde] ten tijde van de economische of juridische overdracht bekend was met mogelijke financiële problemen van [naam2] , zoals St. Elmo’s Fire stelt. St. Elmo’s Fire verwijst ter nadere onderbouwing naar wat [geïntimeerde] daarover bij de rechtbank in haar verweer heeft aangevoerd. Daaruit blijkt niet van financiële problemen, maar van vrees voor toekomstige financiële problemen. Dat is iets anders. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat een oude schuldeiser uit 1996, met wie volgens haar destijds al een regeling was getroffen, zich onverwachts opnieuw meldde. Zij en [naam2] waren bevreesd dat oude schuldeisers zouden proberen zich op de woning te verhalen en dat het verleden van [naam2] tot gevolg zou hebben dat hij zijn positie als bestuurder bij New Sources Energy N.V. zou verliezen waardoor hij de woonlasten niet meer zou kunnen betalen. Niet weersproken is dat dit de achtergrond is geweest van de economische en juridische overdracht van de woning. Die overdracht was dus niet gericht op benadeling van actuele schuldeisers. Dat [geïntimeerde] daarbij geen vraagtekens heeft gezet, is begrijpelijk, nu de overdracht door een fiscalist was geadviseerd en de notaris daaraan medewerking heeft verleend. Van belang is verder dat St. Elmo’s Fire ten tijde van de economische overdracht op 3 maart 2015 nog niet als schuldeiser in beeld was. De geldleningsovereenkomst met St. Elmo’s Fire is op 28 december 2015 aangegaan. De koopovereenkomst is op 10 maart 2015 in de openbare registers bij het Kadaster ingeschreven. Voor de op dat moment nog toekomstige schuldeisers, waaronder St. Elmo’s Fire, was daarmee vooraf kenbaar dat de economische eigendom van de woning was overgedragen en dat er een verplichting tot juridische levering bestond, zodat bekend kon zijn dat het onzeker was of de woning een verhaalsobject zou zijn. 
       
     
     
       4.11. 
       Niet duidelijk is waarom in het kader van het vereiste bewustzijn bij [geïntimeerde] van belang zou zijn dat [naam2] en [geïntimeerde] ook na echtscheiding enige tijd gezamenlijk in dezelfde woning woonden. Voor zover St. Elmo’s Fire verder nog relevant acht dat [geïntimeerde] de woning om niet en onbezwaard heeft verkregen en dat de WOZ-waarde veel hoger was dan de ‘koopprijs’, verwijst het hof naar wat daarover bij de bespreking van de gestelde ongerechtvaardigde verrijking is overwogen. 
       
     
     
       4.12. 
       Omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] op de hoogte was of had moeten zijn van de transacties, kan er niet van worden uitgegaan dat zij [naam1] , Zaphira en [naam2] van hun gedragingen in groepsverband had behoren te weerhouden. Het beroep op onrechtmatige groepsdaad gepleegd door [geïntimeerde] slaagt niet.  
       
       
         
           Onrechtmatig profiteren van wanprestatie (grief 3) 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       St. Elmo’s Fire heeft tot slot als grondslag voor haar vordering gesteld dat [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [naam1] . Indien iemand profiteert van de wanprestatie van een ander is van onrechtmatigheid pas sprake indien deze partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden.  Wat St. Elmo’s Fire in dat verband stelt is een herhaling van zetten. Zij beroept zich op dezelfde omstandigheden als aangedragen in het kader van de gestelde onrechtmatige daad in groepsverband. Bijkomende omstandigheid is volgens St. Elmo’s Fire dat [geïntimeerde] wist, dan wel behoorde te weten dat de hypothecaire lening bij ING werd afgelost met van fraude afkomstige gelden. Uit wat hiervoor bij de bespreking van de gestelde onrechtmatige daad in groepsverband is overwogen volgt dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] ermee bekend was dat het door Zaphira ter beschikking gestelde geld via [naam1] afkomstig was van St. Elmo’s Fire en dat [naam1] daarmee haar overeenkomst met St. Elmo’s Fire schond. Evenmin kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] wist of behoorde te begrijpen dat de schuld bij ING met van fraude afkomstige gelden werd afgelost. Om die reden kunnen de vorderingen van St. Elmo’s Fire ook niet op deze grond worden toegewezen.  
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       De door St. Elmo’s Fire te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd. 
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1. 
       De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       5.2. 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof St. Elmo’s Fire in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 	   760,00 
       - salaris advocaat		€ 2.884,00 (2 punten x tarief III) 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 22 januari 2020;  
     
     
     
       veroordeelt St. Elmo’s Fire in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.884,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.W.E. van Leuken, G.D. Hoekstra en G.J.M. Verburg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022. 
     
     
   
   
      ECLI:NL:PHR:2019:617, onder 2.7  
   
   
      TM Parl. Gesch Boek 6 p 663 
     
   
   
      HR 23-12-2005, ECLI:NL:PHR:2005:AU5682