ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:4965

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:4965 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-12-2015 / HD 200.106.382_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-12-01

Zaaknummer: HD 200.106.382_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:4965

---

zorgplicht makelaar

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.106.382/01 
     
     
     
       
         arrest van 1 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , wonende te [woonplaats 1] , 
     
       2.  [appellante 2] , wonende te [woonplaats 1] , 
       appellanten,  
       hierna in mannelijk enkelvoud: [appellanten] , 
       advocaat: mr. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats 2] , 
     
       2.  Makelaardij O.G [vestigingnaam] B.V. , h.o.d.n. [Makelaars] Makelaars, gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. L.J. Krijgsman te Enter, gemeente Wierden, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 26 juni 2012, 8 april 2014, 3 maart 2015 en 11 augustus 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 781383 / 11-9287 gewezen vonnis van 9 februari 2012. 
     
     
     
   
   
     
       15 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 11 augustus 2015; 
       
       
         de akte van [appellanten] met producties van 8 september 2015; 
       
       
         de akte van [geïntimeerde] met producties van 6 oktober 2015. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       16 De verdere beoordeling 
     
     
       16.1. 
       Bij genoemd tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen om [appellanten] in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken (onder overlegging van bewijsstukken) over: 
       - het aantal maanden dat hij huur heeft betaald (rov. 13.13); 
       - de courtagenota van € 1.680,- van [Groep] Groep ( [appellanten] dient de factuur én een betalingsbewijs over te leggen) (rov. 13.15); 
       - de kosten van verwarming en water ( [appellanten] dient stukken in het geding te brengen van meerdere jaren voorafgaand aan de huurovereenkomst, waaruit blijkt dat de woning aan het [straatnaam][huisnummer 1] te [plaats 1] niet is bewoond en hoe lang en/of waaruit blijkt dat hij zich heeft ingespannen om de schade te beperken (minimaal eindafrekeningen van de jaren 2007 t/m 2009) (rov. 13.17); 
       - de kosten van de eerste twee verhuizingen ( [appellanten] dient stukken – facturen én betalingsbewijzen in het geding te brengen) (rov. 13.26). 
       Voorts heeft het hof [appellanten] toegelaten om te reageren op het verweer van [geïntimeerde] dat niet zo maar kan worden aangenomen dat [getuige 5] geen enkel verhaal biedt en dat [appellanten] geen schade lijdt wanner hij zijn schade op [getuige 5] kan verhalen. 
       
     
     
       16.2. 
       
         
          [appellanten] heeft zich in zijn akte niet beperkt tot deze onderwerpen, maar een nadere uiteenzetting gegeven van diverse stellingen die het hof reeds in genoemd tussenarrest heeft verworpen. Hiermee heeft het hof op geschilpunten tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Nu [appellanten] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden teruggekomen op die bindende eindbeslissingen, ziet het hof geen aanleiding om hetgeen [appellanten] over andere dan de hiervoor weergegeven onderwerpen heeft aangevoerd, nader te bespreken. Evenmin ziet het hof aanleiding om [appellanten] alsnog in de gelegenheid te stellen tot bewijslevering zoals hij heeft aangeboden. Volgens [appellanten] heeft het hof zijn bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. Daarmee ziet hij er echter aan voorbij dat zijn stellingen onvoldoende waren toegelicht en onderbouwd, zodat om die reden niet kon worden toegekomen aan bewijslevering. 
         Ook voor [geïntimeerde] geldt dat zij zich in haar antwoordakte heeft verweerd met argumenten waarop het hof al definitief heeft beslist. Om dezelfde redenen zal het hof deze verweren niet bespreken.  
       
       
     
     
       16.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft stukken in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat [appellanten] slechts drie weken in [plaats 2] heeft gewoond. Om die reden dienen meerdere hierna te bespreken vorderingen te worden afgewezen, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet toegelicht waarom het niet mogelijk was deze stukken in een eerder stadium in het geding te brengen. Het hof acht het in strijd met een goede procesorde en in strijd met het bepaalde in de artikelen 19 en 20 Rv om deze stukken in de beoordeling te betrekken.  
       
       
         
           Het aantal maanden betaalde huur (rov. 13.13) 
         
       
       
     
     
       16.4. 
       
        [appellanten] heeft erkend dat hij niet twaalf, maar slechts negen maanden huur heeft betaald, in totaal € 15.750,-. Dit bedrag zal worden toegewezen. [geïntimeerde] ziet met haar stelling dat [appellanten] de opdracht had om betalingsbewijzen over te leggen over het hoofd dat dit betrekking had op de situatie dat [appellanten] zijn vordering tot betaling van twaalf maanden huur zou handhaven.  
       
       
         
           De courtagenota van [Groep] Groep (rov. 13.15) 
         
       
       
     
     
       16.5. 
       
        [appellanten] heeft een factuur en een betalingsbewijs overgelegd waaruit blijkt dat € 1.680,- exclusief btw / € 1.999,20 inclusief btw in rekening is gebracht. Volgens [geïntimeerde] valt de btw niet aan te merken als schade omdat deze door [appellanten] kan worden verrekend. Dat laatste staat echter niet vast en is niet aannemelijk omdat het niet gaat om een factuur aan de onderneming van [appellanten] . Aan [appellanten] zal € 1.999,20 worden toegewezen. 
       
       
         
           De kosten van verwarming en water (rov. 13.17) 
         
       
       
     
     
       16.6. 
       Nu [appellanten] heeft erkend dat hij niet twaalf maar negen maanden de woning in Waalre heeft gehuurd, dient te worden beoordeeld wat hij in die periode (1 juli 2010 tot 1 april 2011) aan kosten heeft gemaakt ter zake verwarming van de woning in [plaats 1] en wat hij daar aan water heeft verbruikt, rekening houdende met zijn schadebeperkingsverplichting. 
       
     
     
       16.7. 
       
        [appellanten] heeft zelf al opgemerkt dat het verbruik in de periode waar het om gaat niet heel veel lager is geweest dan in de omliggende jaren. Dat blijkt inderdaad uit de door hem overgelegde specificaties. Volgens [appellanten] komt dat omdat hij tevens gebruik maakt van de gashaard in de woonkamer waarvoor hij gasflessen verbruikt. De werkelijke kosten van verwarming zijn dus hoger dan de op de specificaties vermelde kosten. [geïntimeerde] heeft dat betwist en zij heeft opgemerkt dat de gevorderde kosten voor aanschaf van de gasflessen moeten worden afgewezen. Die kosten worden echter helemaal niet door [appellanten] gevorderd. Dit verweer berust dus op een verkeerde lezing van de stelling van [appellanten] . [appellanten] heeft die stelling slechts betrokken om nader toe te lichten waarom het verbruik in 2010/2011 niet significant lager is geweest dan in de omliggende jaren. Het hof acht die stelling voldoende aannemelijk. Anderzijds is het verschil zoals blijkt uit de specificaties zo gering dat, zelfs rekening houdend met de gashaard (voor zover mogelijk), de conclusie luidt dat [appellanten] onvoldoende heeft gedaan om de schade te beperken. De verwarming diende immers slechts ter voorkoming van verslechtering van de staat van de woning. De schade valt niet exact te berekenen, zodat deze zal worden geschat. Het hof zal 30% van het verbruik toewijzen. De berekening van [appellanten] bevat een rekenfout. Toegewezen zal worden € 1.226,56 x 9/12 = € 919,92 x 30% =) € 275,98 te vermeerderen met de vaste kosten (€ 348,79 x 9/12 =) € 261,59, dus € 537,57 exclusief btw, dus € 639,71 inclusief btw. 
       
     
     
       16.8. 
       
        [appellanten] heeft in zijn memorie van 31 maart 2015 aanspraak gemaakt op € 329,08 ter zake water. Daarbij baseerde hij zich op de jaarafrekening van Brabant Water over de periode 1 mei 2010 tot 1 mei 2011 (productie 31 en productie 52). In die periode heeft hij 111 m3 verbruikt. Een jaar eerder heeft hij 212 m3 verbruikt en een jaar later 318 m3. Gelet op de stelling van [appellanten] dat de woning niet bewoond was van 1 juli 2010 tot 1 april 2011, acht het hof het verbruik over de periode 1 mei 2010 tot 1 mei 2011 onverklaarbaar hoog gelet op het verbruik in die omliggende jaren en tegen de achtergrond dat het waterverbruik ten behoeve van de tuin niet veel meer dan slechts de maanden augustus en september heeft kunnen betreffen. In ieder geval had [appellanten] een schadebeperkingsverplichting waaraan hij kennelijk niet heeft voldaan. De schade valt niet te berekenen, zodat deze zal worden geschat. Het hof zal 30% van het gemiddelde verbruik toewijzen over een periode van 9 maanden (212 + 111 + 318 = 641:3= 214 gemiddeld verbruik x 9/12 = 160 x 30% = 48 m3 x € 0,4426 = € 21,24). Ook zal het hof de vaste kosten over die periode toewijzen zoals reeds in het tussenarrest is overwogen (€ 159,42 + € 43,96 = € 203,38 x 9/12 = € 152,53). In totaal zal aan kosten voor het water worden toegewezen: € 21,24 + € 152,53 te vermeerderen met 6% btw, in totaal € 184,20. 
       
       
         
           De kosten van de eerste twee verhuizingen (rov. 13.26) 
         
       
       
     
     
       16.9. 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat in beginsel de eerste twee verhuizingen voor vergoeding in aanmerking komen, hetzij de kosten van een extern verhuisbedrijf, hetzij, als [appellanten] die verhuizing zelf ter hand heeft genomen, de kosten daarvan, ten aanzien waarvan hij dan een specificatie van de gemaakte kosten en bestede uren dient te verstrekken bij gebreke waarvan het hof zelf ex aequo et bono een bedrag hiervoor zal schatten. 
       
     
     
       16.10. 
       
        [appellanten] heeft de verhuizing zelf ter hand genomen en hij heeft uiteengezet waarom hij is gekomen tot een vordering van € 5.000,- per verhuizing. Het verweer van [geïntimeerde] dat een verhuisbedrijf in één dag kan verhuizen zal juist zijn, maar daarmee ziet [geïntimeerde] eraan voorbij dat in dat geval het verhuisbedrijf betaald dient te worden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, althans onvoldoende gemotiveerd toegelicht, dat in dat geval geen (of slechts een gering bedrag aan) verhuiskosten zouden zijn gemaakt. Het hof acht de door [appellanten] overgelegde productie 28 onvoldoende bruikbaar, omdat in het bedrag dat in die productie is genoemd ook rekening is gehouden met herinrichtingskosten. [appellanten] heeft pas in zijn laatste akte gesteld dat hij niet alleen aanspraak maakt op verhuiskosten, maar ook op herinrichtingskosten. Het hof acht dat in strijd met een goede procesorde en daarom niet meer toelaatbaar. Immers, [appellanten] had die stelling reeds in mijn memorie na tussenarrest van 3 maart 2015 uitdrukkelijk moeten innemen (en niet slechts indirect door een verwijzing naar een productie) zodat [geïntimeerde] daarop kon reageren. Het hof zal de schade ex aequo et bono schatten op € 7.500,-. 
       
       
         
           Verhaal op [getuige 5] 
         
       
       
     
     
       16.11. 
       
        [appellanten] heeft tot op heden nog slechts een bedrag van € 1.274,56 kunnen verhalen op [getuige 5] . Uit de door [appellanten] overgelegde productie blijkt dat het restant € 88.971,97 bedraagt. Ook blijkt daaruit dat er nog meer schuldeisers zijn en dat voor in totaal € 206.775,63 aan beslag is gelegd. Het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering kan worden verhaald op [getuige 5] vanwege een erfenis van de moeder blijft steken in speculatie. Evenmin kan het hof het verweer volgen dat het hiervoor genoemde, op [getuige 5] verhaalde bedrag, in  mindering moet komen op de door [geïntimeerde] te vergoeden schade. Dat zou slechts anders zijn wanneer het om exact dezelfde schade zou gaan en [getuige 5] de schade reeds volledig zou hebben vergoed, hetgeen niet het geval is. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       16.12. 
       
         Uit hetgeen hiervoor is overwogen en uit hetgeen reeds in het arrest van 11 augustus 2015 is overwogen volgt dat de volgende schade voor vergoeding in aanmerking komt: 
         € 15.750,- ter zake huur; 
         € 1.999,20 ter zake courtagenota [Groep] Groep; 
         € 639,71 ter zake verwarming; 
         € 184,20 ter zake water; 
         € 7.500,- ter zake verhuizingen; 
         in totaal dus € 26.073,11. 
       
       
     
     
       16.13. 
       Thans kan definitief worden beslist. Het vonnis dient te worden vernietigd voor zover in conventie gewezen. De door [appellanten] gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. De door [appellanten] gevorderde schadevergoeding kan worden toegewezen tot het hiervoor genoemde bedrag. Die vordering kan uitsluitend worden toegewezen tegen [geïntimeerde] , niet tegen Makelaardij O.G. [vestigingnaam] B.V. (rov. 7.3).  De buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen (zie rov. 13.31). Het vonnis zal worden bekrachtigd voor zover het in reconventie is gewezen (zie rov. 7.16 tussenarrest van 8 april 2014).  
       
     
     
       16.14. 
       
        [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het gelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
       
     
   
   
     
       17 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in zijn vorderingen tegen Makelaardij O.G. [vestigingnaam] B.V.; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellanten] in de nakoming van haar verplichtingen volgend uit de overeenkomst van opdracht van 9 juni 2009 en de daarop van toepassing zijnde consumentenvoorwaarden van de NVM; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 26.073,11 aan schadevergoeding te betalen; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 310,81 aan verschotten en op € 600,- aan salaris gemachtigde voor de eerste aanleg in conventie en op € 419,64 aan verschotten en op € 8.106,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen van [geïntimeerde] tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer