ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2017:160

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2017:160 Rechtbank Gelderland , 12-01-2017 / AWB - 15 _ 5964

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2017-01-12

Zaaknummer: AWB - 15 _ 5964

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:160

---

Gefingeerd dienstverband. Intrekking en terugvordering WW, ZW en WIA. Nu geen rechtsmiddel is aangewend tegen de intrekking ZW vloeit hieruit voort dat betrokkene niet verzekerd was op grond van de Wet WIA. Beroep ongegrond.

RECHTBANK GELDERLAND 
     Zittingsplaats Zutphen 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 15/5964 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 
     
     
       in de zaak tussen 
     
     
     
      [eiser], te [woonplaats], eiser 
     (gemachtigde: mr. T. Geerdink), 
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
          te [plaats], verweerder. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 16 april 2015 (het primaire besluit I) heeft verweerder eisers uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) met ingang van 28 mei 2013 ingetrokken. 
     
     
     
       Bij besluit van 30 april 2015 (het primaire besluit II) heeft verweerder de ten onrechte betaalde uitkering ingevolge de Wet WIA over de periode van 28 mei 2013 tot en met 28 februari 2015 tot een bedrag van € 35.966,38 van eiser teruggevorderd. 
     
     
     
       Bij besluit van 26 mei 2015 (het primaire besluit III) heeft verweerder de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) van eiser met ingang van 1 april 2011 ingetrokken.  
     
     
     
       Bij besluit van 27 mei 2015 (het primaire besluit IV) heeft verweerder de ten onrechte betaalde uitkering ingevolge de WW over de periode van 1 april 2011 tot en met 30 juni 2011 tot een bedrag van € 6.089,02 van eiser teruggevorderd. 
     
     
     
       Bij besluit van 1 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2016, gevoegd met zaaknummer 15/3292. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen mr. M. Diekema en mr. L. Smid.  
     
     
     
       Het onderzoek is door de rechtbank ter zitting geschorst. 
     
     
     
       Bij schorsingsbeslissing van 30 juni 2016 heeft de rechtbank verweerder verzocht een nadere toelichting te verstrekken op het proces-verbaal van het verhoor op 29 januari 2015. 
     
     
     
       Verweerder heeft bij brief van 22 juli 2016 een reactie ingezonden. Eiser heeft hierop niet gereageerd. 
     
     
     
       Na van partijen toestemming te hebben verkregen voor het achterwege laten van een nadere zitting heeft de rechtbank het onderzoek op 14 oktober 2016 gesloten. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 
     Eiser heeft op 18 mei 2011 een aanvraag voor een WW-uitkering bij verweerder ingediend. Eiser heeft in zijn aanvraag aangegeven dat zijn dienstverband bij zijn werkgever [werkgever] op 1 oktober 2010 is aangevangen en per 1 april 2011 is beëindigd. Bij besluit van 31 mei 2011 is aan eiser met ingang van 1 april 2011 tot en met 30 juni 2011 een WW-uitkering toegekend. Eiser heeft zich op 31 mei 2011 vanuit de WW ziekgemeld. Bij besluit van 24 juni 2011 heeft verweerder aan eiser per 1 juli 2011 een ZW-uitkering toegekend en bij besluit van 19 maart 2013 heeft verweerder eiser, na een periode van 104 weken van ongeschiktheid tot arbeid, met ingang van 28 mei 2013 een uitkering ingevolge de Wet WIA toegekend. Bij besluit van 6 juli 2015 heeft verweerder eisers ziekengeld over de periode van 1 juli 2011 tot en met 27 mei 2013 ingetrokken omdat eiser niet verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. Tegen dit besluit heeft eiser, zoals ter zitting door hem is bevestigd, geen rechtsmiddel aangewend zodat dit besluit rechtens vaststaat.  
     
     
       Door de politie Eenheid Oost Nederland is een strafonderzoek verricht, bekend onder de naam “ Goud ”. Het onderzoek richtte zich onder meer op mogelijke uitkeringsfraude, door gebruikmaking van op naam van katvangers gestelde rechtspersonen, die dienstverbanden met werknemers fingeerden. Eén van de rechtspersonen waarop het onderzoek zag was [werkgever] De politie heeft verweerder op de hoogte gesteld van het onderzoek Goud. Vervolgens heeft verweerder een eigen onderzoek ingesteld waarvan de resultaten zijn neergelegd in een rapport van 22 mei 2015. Verweerder heeft in het kader van zijn onderzoek toestemming van de officier van justitie verkregen om kennis te nemen en gebruik te maken van de gegevens uit het onderzoek Goud, waaronder de gegevens van [werkgever] in het register van de Kamer van Koophandel (KvK) en het proces-verbaal van het verhoor van eiser op 17 februari 2015 als verdachte. 
     
     
     2. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat op grond van de ingestelde onderzoeken en afgelegde verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, voldoende aannemelijk is geworden dat eiser geen dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen had en derhalve niet per 1 april 2011 als werknemer kan worden aangemerkt en dus niet verzekerd was ingevolge de WW en de Wet WIA. Eiser heeft, aldus verweerder, geen concrete en verifieerbare gegevens naar voren gebracht die het tegendeel aannemelijk maken. Derhalve is de WW-uitkering van eiser over de periode van 1 april 2011 tot en met 30 juni 2011 en de WIA-uitkering van eiser over de periode van 28 mei 2013 tot en met 28 februari 2015 ingetrokken en zijn de over deze perioden onverschuldigd betaalde WW-uitkering en WIA-uitkering van respectievelijk € 6.089,02 bruto en  
     € 35.966,38 bruto teruggevorderd. Van dringende redenen om van herziening of terugvordering af te zien is volgens verweerder niet gebleken. Op 8 oktober 2015 heeft verweerder beslist op eisers bezwaar tegen de invordering van genoemde bedragen. Daarbij heeft verweerder vastgesteld dat eiser de vordering voorlopig niet kan terugbetalen. Wel zal verweerder regelmatig een onderzoek verrichten naar eisers financiële mogelijkheden. 
     
     3. Eiser heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat er geen grond is voor de herziening en terugvordering van de WW-uitkering en WIA-uitkering nu niet daadwerkelijk is komen vast te staan dan wel voldoende aannemelijk is gemaakt dat in het concrete geval van eiser sprake was van een gefingeerd dienstverband tussen hem en [werkgever] Verweerder baseert zijn standpunt op bij andere personen vastgestelde strafbare feiten en rekent dit, zonder concrete verklaring of concreet bewijsstuk, eiser aan. De verklaring van [betrokkene 1], de broer van de toenmalige bestuurder van [werkgever], dat het slechts om een papieren dienstverband ging en er binnen [werkgever] niet werd gewerkt, acht eiser niet aannemelijk. Dat eiser niet weet wie er nog meer bij [werkgever] werkten valt volgens hem te verklaren uit de aard van zijn werkzaamheden. Hij was nauwelijks op kantoor te vinden.  
     Eiser stelt dat hij door verweerder in een onmogelijke bewijspositie is gebracht. Meer aantonen dan hij al heeft gedaan kan hij niet. Eiser heeft nimmer wetenschap gehad van of meegewerkt aan het plegen van stafbare feiten en heeft geenszins meegewerkt aan uitkeringsfraude. Door eiser zijn kopieën overgelegd van bankafschriften, alsmede een verklaring van de toenmalige bestuurder van [werkgever] [betrokkene 1], waarin deze verklaart dat eiser bij [werkgever] heeft gewerkt.  
     
     4. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Op grond van artikel 15 van de WW heeft de werknemer die werkloos is recht op uitkering met inachtneming van de artikelen 16 tot en met 21 en de daarop berustende bepalingen. 
     
       Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Wet WIA wordt voor de toepassing van deze wet als werknemer beschouwd de werknemer in de zin van de ZW.  
       Op grond van artikel 76, eerste lid, aanhef onder a van de Wet WIA en artikel 22a, eerste lid, aanhef onder a en onder b, van de WW is het Uwv verplicht om de WIA-uitkering dan wel de WW-uitkering te herzien of in te trekken, indien de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. 
       Op grond van artikel 77, eerste lid, van de Wet WIA en artikel 36, eerste lid, van de WW is het Uwv verplicht de WIA-uitkering, die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 76 van de Wet WIA onverschuldigd is betaald, onderscheidenlijk de WW-uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a van de WW onverschuldigd is betaald, terug te vorderen.  
     
     
     5. Met betrekking tot het beroep van eiser tegen de intrekking van de uitkering ingevolge de Wet WIA met ingang van 28 mei 2013 (het primaire besluit I) en de terugvordering van de ten onrechte betaalde uitkering ingevolge de Wet WIA over de periode van 28 mei 2013 tot en met 28 februari 2015 tot een bedrag van € 35.966,38 (het primaire besluit II) overweegt de rechtbank als volgt. 
     Het besluit waarbij de uitkering ingevolge de ZW is ingetrokken staat rechtens vast. Daarmee is tevens vast komen te staan dat eiser over genoemde periode geen verzekerde is als bedoeld in artikel 20 van de ZW omdat hij geen werknemer is als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de ZW. Op grond van artikel 8 van de Wet WIA wordt immers als werknemer beschouwd de werknemer in de zin van de ZW. Eiser kon zijn verzekering op grond van de Wet WIA dus enkel aan een verzekering op grond van de ZW ontlenen. Dat eiser niet verzekerd was op grond van de ZW leidt er toe dat eiser ten tijde in geding evenmin verzekerd was op grond van de Wet WIA. Het beroep van eiser tegen dit besluit onderdeel kan daarom niet slagen.  
     
     6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen beperkt het inhoudelijke geschil zich tot de vraag of verweerder eiser in de periode van 1 april 2011 tot en met 30 juni 2011 terecht niet als verzekerd heeft aangemerkt voor de WW, omdat geen sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. 
     
       Naar vaste rechtspraak wordt onder een privaatrechtelijke dienstbetrekking verstaan een dienstbetrekking die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, zoals omschreven in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Deze overeenkomst kenmerkt zich door drie voorwaarden: - het werk moet persoonlijk worden verricht; - de werkgever moet voor dit werk loon betalen; - de werkgever moet bevoegd zijn aanwijzingen te geven over het werk (de gezagsverhouding). 
       Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding aan alle drie criteria voldoet, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen, die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 
     
     
     7. Bij besluiten tot intrekking en terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen als hier aan de orde gaat het om belastende besluiten, waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het in een geval als het onderhavige aan verweerder is om de feiten aan te dragen aan de hand waarvan het aannemelijk is dat er ten tijde van belang (de periode van 1 oktober 2011 tot en met 31 maart 2012) geen sprake was van een dienstbetrekking tussen eiser en [werkgever] Indien op grond van de door verweerder gepresenteerde feiten aannemelijk is dat eiser ten tijde van belang geen dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten heeft vervuld, dan ligt het op de weg van eiser om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken.  
     
     8. Bij de vaststelling van de feiten die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een dienstbetrekking, komt in beginsel een groot gewicht toe aan de processen-verbaal waarin de bevindingen van opsporingsambtenaren zijn opgenomen. Hetzelfde geldt op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep voor de in de processen-verbaal opgenomen verklaring(en) die tegenover bevoegde opsporingsambtenaren zijn afgelegd en ondertekend. Aan dergelijke verklaringen worden de betrokkenen in beginsel gehouden.  
     
     
       9.1 
       Op 30 juni 2016 heeft de rechtbank een schorsingsbeslissing afgegeven waarin onderstaande is opgenomen: 
       
       
         
           “Verweerder heeft aan de bestreden besluiten onder meer ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat er bij [werkgever] BV niet werd gewerkt. Ter zitting heeft verweerder toegelicht zich voor wat betreft deze verklaring van [betrokkene 2] te baseren op het proces-verbaal van verhoor verdachte van 29 januari 2015 (gedingstuk B39). Aan [betrokkene 2] is, blijkens pagina 3 van genoemd proces-verbaal, de volgende vraag gesteld: 
         
       
       
       
         
           Hoeveel personeel was er bij deze [werkgever] en [werkgever] en de [werkgever] in dienst? 
         
       
       
       
         
           
            [betrokkene 2] heeft op deze vraag geantwoord: Nul  
         
       
       
       
         
           Ter zitting is vastgesteld dat zich onder de gedingstukken nóg een proces-verbaal van hetzelfde verhoor op 29 januari 2015 omstreeks 15.45 uur, bevindt (gedingstuk B30.138). In dit proces-verbaal heeft [betrokkene 1] de hierboven weergeven vraag als volgt beantwoord: Nul. Bij [werkgever] weet ik niet zeker.  
         
       
       
       
         
           De rechtbank stelt verweerder in de gelegenheid om een toelichting van de opsteller van het proces-verbaal (J.H. Koeslag) in te brengen, waarin deze in gaat op het hierboven vastgestelde verschil.”  
         
       
       
     
     
       9.2 
       Bij brief van 22 juli 2016 heeft verweerder een nadere toelichting gegeven en een verklaring van themaonderzoeker (BOA) [betrokkene 1] overgelegd. Volgens verweerder valt het verschil tussen beide processen-verbaal als volgt te verklaren. [betrokkene 1] heeft, na te zijn geconfronteerd met zijn aanvankelijk opgetekende verklaring dat er bij [werkgever] niemand werkt, deze verklaring genuanceerd met de toevoeging dat hij dit niet zeker weet. [betrokkene 2] heeft de gecorrigeerde verklaring vervolgens ondertekend, dus van die verklaring zal verweerder uit gaan. De niet door [betrokkene 2] ondertekende (onjuiste) verklaring had vernietigd moeten worden maar is door verweerder abusievelijk bij de stukken gevoegd.  
       
     
     
       10.1. 
       De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 
       
     
     
       10.2 
       Met betrekking tot de reactie van verweerder op de schorsingsbeslissing van de rechtbank van 30 juni 2016 overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de door verweerder geschetste gang van zaken met betrekking tot de door verweerder overgelegde processen-verbaal van verhoor van verdachte [betrokkene 1] en zal, in navolging van verweerder, bij de beoordeling uitgaan van het door [betrokkene 1] op 29 januari 2015 ondertekende proces-verbaal, zoals opgenomen onder B30.138 tot en met 142 van de gedingstukken. De rechtbank stelt vast dat [betrokkene 1] in dit proces- verbaal verklaart dat hij niet zeker weet of er bij [werkgever] personeel in dienst was. Verweerder heeft aan het bestreden besluit - onder meer - het niet door [betrokkene 1] ondertekende proces-verbaal ten grondslag gelegd, zodat er sprake is van een gebrek in de besluitvorming. Nu eiser echter, uitgaande van het juiste proces-verbaal, niet in een nadeliger positie is komen te verkeren ziet de rechtbank aanleiding dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren.  
       
     
     
       10.3 
       Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 10.2 is overwogen onderschrijft de rechtbank voor het overige de overwegingen van verweerder in het bestreden besluit. Aanvullend overweegt de rechtbank als volgt. 
       
     
     
       10.4 
       
         De rechtbank stelt vast dat uit het proces-verbaal van verhoor verdachte van 17 februari 2015 blijkt dat eiser zich bij alle vragen op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Zonder afbreuk te doen aan het zwijgrecht als verdachte wijst de rechtbank op hetgeen onder 7. van deze uitspraak is overwogen, namelijk dat in een bestuursrechtelijke zaak als onderhavige het op de weg van eiser ligt om de onjuistheid van verweerders stellingen met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken. 
         Ter zitting heeft eiser toegelicht dat hij verschillende werkzaamheden heeft verricht, zoals werk in een shoarmazaak, schilderwerk aan een pand, garageboxen opknappen, werkzaamheden op een boerderij in Duitsland net over de grens en auto’s ophalen en wegbrengen. Eiser heeft dit echter niet onderbouwd met bijvoorbeeld verifieerbare verklaringen van collega’s. Eisers stelling dat de aard van de werkzaamheden met zich mee bracht dat hij niet met collega’s in contact kwam acht de rechtbank niet aannemelijk.  
       
       
     
     
       10.5 
       
         Eiser heeft een drietal bankafschriften overgelegd, waaruit volgens hem blijkt dat hij loon ontving van [werkgever] Uit deze bankafschriften blijkt dat eiser op 3 december 2010, 31 december 2010, 28 januari 2011 en 28 maart 2011 betalingen heeft ontvangen van [werkgever] ten bedrage van € 1.830 elk. Ter zitting heeft eiser desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor het feit dat de betaling op 31 december 2010 afkomstig is van een ander, afwijkend rekeningnummer.  
         In zijn verweerschrift van 16 december 2015 schrijft verweerder dat in het onderzoek op rekeningnummer 374784795 van [werkgever] in januari 2011 slechts één mutatie is aangetroffen inzake “loonbetaling” aan eiser. De rechtbank voegt hier echter aan toe dat verbalisant [verbalisant] in zijn proces-verbaal van bevindingen van 19 mei 2015 schrijft dat bij de controle van genoemd rekeningnummer ook de betaling van 28 maart 2011 is vastgesteld. Samengevat zijn aldus de betalingen op 28 januari en 28 maart 2011 verifieerbaar door [werkgever] verricht en is de betaling op 30 december 2010 afkomstig van een ander, afwijkend rekeningnummer. Eiser heeft voor dit laatste ter zitting desgevraagd geen verklaring kunnen gegeven. De overige betalingen heeft eiser volgens hem contant ontvangen, maar hiervan heeft hij geen bewijsstukken overgelegd.  
         In het verweerschrift schrijft verweerder dat valse loonstroken niet als het vereiste tegenbewijs kunnen dienen. De rechtbank wijst er in dit verband echter op dat verweerder in het bestreden besluit schrijft dat eiser geen salaris- of loonstrookjes heeft overgelegd. Nu eiser in beroep ook geen loonstroken in heeft gebracht zal de rechtbank hier bij de beoordeling van uit gaan. De rechtbank is van oordeel dat, zelfs indien de door eiser overgelegde bankafschriften als bewijs van loonbetaling aangemerkt zouden kunnen worden, hiermee onvoldoende vast staat dat eiser in de 36 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid in ten minste 26 kalenderweken als werknemer arbeid heeft verricht (overeenkomstig artikel 17 van de Werkloosheidswet, zoals dit artikel luidde op 1 april 2011) en zodoende aanspraak op uitkering ingevolge de WW kon maken.  
       
       
     
     
       10.6 
       Aan de door eiser ingebrachte verklaring van [betrokkene 1] van 21 september 2015 kan de rechtbank, bezien in het licht van de overige dossierstukken, niet de door eiser gewenste waarde toekennen.  
       
       11. Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor onder 10.1 tot en met 10.6 heeft  overwogen is eiser er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende in geslaagd om door middel van objectieve en verifieerbare gegevens aannemelijk te maken dat hij van 1 oktober 2010 tot en met 31 maart 2011 werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst met [werkgever] heeft verricht. 
       
       12. Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake was van een gefingeerd dienstverband tussen eiser en [werkgever] kan eiser niet als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW worden beschouwd en had hij met ingang van 1 april 2011 geen recht op een WW-uitkering. Verweerder is derhalve terecht tot intrekking en terugvordering van de WW-uitkering van eiser overgaan. Op grond van hetgeen de rechtbank onder 5. van deze uitspraak heeft overwogen is verweerder eveneens terecht tot intrekking en terugvordering van de WIA-uitkering overgegaan. Dringende redenen om van terugvordering af te zien zijn noch gesteld, noch gebleken.  
       
       11. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.  
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.  
     
     
     
       
         
         
         
         
           
             
               Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Klein Egelink, rechter, in tegenwoordigheid van  
               J. de Graaf, griffier.  
               De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:  
               
             
           
           
             
               
               
               
               
               griffier 
             
             
               
             
             
               
               
               
               
               rechter 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Afschrift verzonden aan partijen op: 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
                 Rechtsmiddel 
               
               Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.