ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BW1038

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BW1038 Rechtbank Almelo , 28-03-2012 / 124662 / HA ZA 11-71

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-03-28

Zaaknummer: 124662 / HA ZA 11-71

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BW1038

---

Curator in het faillissement van W. en S. vordert betaling van WTT. Betreft een achtergestelde lening die nog niet opeisbaar is geworden, vordering curator afgewezen.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 124662 / HA ZA 11-710 
       datum vonnis: 28 maart 2012 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
     
       mr. Fredrikus Kolkman, q.q. 
       kantoorhoudende te Wierden, 
       in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van 
       [X] en [Y], 
       eiser, 
       verder te noemen de curator, 
       advocaat: mr. F. Kolkman te Wierden, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,  
       World Teleconnect Telecom B.V., 
       gevestigd te Nijmegen, 
       gedaagde, 
       verder te noemen WTT,  
       advocaat: mr. H.C.J. Coumou te Apeldoorn. 
     
     
     
     1. Het procesverloop 
     
     1.1. Bij vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 
     
     1.2. Op 12 maart 2012 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
     
     1.3. Het vonnis is bepaald op heden. 
     
     
     2. De vaststaande feiten 
     
     2.1. De rechtbank neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 25 januari 2012 over de feiten, de standpunten van partijen, de vordering en de onderbouwing daarvan is overwogen en beslist. 
     
     2.2. Als gesteld en erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, staat naar het oordeel van de rechtbank het volgende vast. 
     
     
       2.3. [X] heeft aan WTT een geldlening verstrekt van € 75.000,-. Het bedrag van de geldlening is in drie gedeelten aan WTT verstrekt, te weten € 50.000,- op 12 mei 2006,  
       € 15.000,- op 7 juli 2006 en € 10.000,- op 13 oktober 2006. 
     
     
     
       2.4. Van de geldlening is een schriftelijk contract opgesteld, gedateerd 23 juli 2007.  
       Artikel 1 lid 2 van de overeenkomst bepaalt: ‘Schuldeiser en schuldenaar komen overeen, dat het volledige bedrag van de ter leen ontvangen gelden, ofwel € 75.000 (vijfenzeventig duizend euro), als een achtergestelde lening is verstrekt.’ 
     
     
     
       2.5. Tussen WTT en  ABN AMRO Bank is op 16 oktober 2006 een kredietovereenkomst gesloten waarbij aan WTT (‘kredietnemer’) een krediet in rekening courant is verstrekt van  
       € 350.000,-. In de kredietovereenkomst is voor zover thans van belang bepaald: ‘Op de in de Kredietnemer aanwezige achtergestelde leningen zal niet zonder vooroverleg met ABN AMRO noch deels noch geheel worden afgelost.’ Voornoemd krediet is niet afgelost. 
     
     
     
     3. De verdere beoordeling en de motivering 
     
     3.1. De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de door [X] aan WTT verstrekte lening een achtergestelde lening is.  
     
     3.2. De curator heeft bij dagvaarding onder meer gesteld dat aan de eisen van een achtergestelde lening niet is voldaan, omdat niet gedefinieerd is ten opzichte van wie de achterstelling zou hebben te gelden.  
     
     3.3. WTT heeft daarentegen gesteld dat de door [X] aan WTT verstrekte lening is achtergesteld ten opzichte van het door ABN AMRO verstrekte rekening-courant krediet. 
     
     3.4. Tijdens de comparitie heeft [X] omtrent de aard van het aan WTT verstrekte krediet verklaard, dat in zijn beleving de aan WTT verstrekte lening een achtergestelde lening was ten opzichte van de lening die ABN AMRO in 2006 aan WTT heeft verstrekt. [X] heeft voorts verklaard de bestuurder van WTT, [Z], bij de ABN AMRO te hebben geïntroduceerd en dat het hem bekend was dat de bank alleen wilde meedoen in de te starten onderneming van [Z] als de bank nummer één in rang zou zijn. Dat betekende, aldus [X], dat alle andere leningen achtergestelde leningen moesten zijn.  
     
     3.5. WTT heeft bij monde van haar bestuurder [Z] tijdens de comparitie verklaard dat de ABN AMRO bank slechts een rekening-courant krediet wilde verstrekken op voorwaarde dat zij nummer één in rangorde zou zijn.  
     
     
       3.6. De rechtbank overweegt het volgende.  
       Artikel 3:277 lid 2 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) bepaalt: ‘Bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent.’ 
       Waar de wetgever als beginsel uitgaat van gelijkheid van schuldeisers (‘paritas creditorum’), kunnen partijen derhalve op grond van artikel 3:277 lid 2 BW overeenkomen van die hoofdregel af te wijken. Met de curator is de rechtbank van mening dat uit de tussen [X] en WTT gesloten overeenkomst op zichzelf beschouwd niet is af te leiden ten opzichte van welke andere lening of leningen de door [X] aan WTT verstrekte lening achtergesteld is. Echter uit de verklaringen van [X] en [Z] is in voldoende mate komen vast te staan dat de door [X] aan [Z] verstrekte lening ad  
       € 75.000,- een achtergestelde lening was, in die zin dat de achterstelling gold ten opzichte van het door de ABN AMRO verstrekte rekening-courant krediet van € 350.000,-. Dit volgt niet alleen uit de gelijkluidende verklaringen van [X] en [Z], maar wordt ondersteund door de onder 2.5. aangehaalde passage uit de kredietovereenkomst en het feit dat de bedragen waaruit de lening is opgebouwd, zijn verstrekt vóór het aangaan van de kredietovereenkomst tussen de bank en WTT. Bij dat samenstel van feiten, ook in onderling verband bezien, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de tussen [X] en WTT gesloten overeenkomst met zich brengt dat de door [X] aan WTT verstrekte lening is aan te merken als een achtergestelde lening ten opzichte van het rekening courant krediet van ABN AMRO en wel aldus dat de vordering van [X] op WTT eerst mag worden voldaan indien en voor zover de vordering van ABN AMRO bank op WTT is voldaan. De stelling van de curator dat niet aangegeven is ten opzichte van wie de lening is achtergesteld, is dan ook op grond van het voorgaande onhoudbaar. Het verweer van WTT treft derhalve doel. 
     
     
     3.7. De curator heeft voorts betoogd dat nu geen tijdsbepaling in het contract is opgenomen, de lening op grond van artikel 6:40 BW terstond opeisbaar is. De curator heeft deze stelling evenwel ter zitting verlaten, nu noch van een tijdsbepaling noch van faillissement van de schuldenaar (in casu WTT) sprake is. Evenmin kan de curator de stelling baten dat niet sprake is van een noemenswaardige tegenprestatie van de kant van WTT, waardoor de lening op korte termijn zou moeten worden terugbetaald, nu ter zitting zowel door [X] als WTT is verklaard dat de tegenprestatie van WTT hierin bestond dat [X] bij verkoop van WTT een percentage van de opbrengst zou ontvangen. 
     
     
       3.8. De curator heeft ter zitting tenslotte nog gesteld dat het karakter van achterstelling aan de lening is komen te ontvallen, nu partijen zijn overeengekomen dat WTT vanaf 
       1 maart 2008 € 3.500,- per maand zou aflossen en per 1 juli € 5.000,- per maand. [X] heeft daarover verklaard dat zijn accountant heeft aangegeven dat aflossen in verband met de achterstelling van de lening niet mocht en dat daarom de constructie van een ‘voorschot op de verkoopprijs’ is bedacht. [X] heeft in dit verband nog gesteld dat de constructie samenhing met het feit dat de verwachte verkoop van WTT en daaruit voor [X] voortvloeiende baten, uitbleef. Hierdoor dreigde [X] zijn verplichtingen jegens derden niet te kunnen nakomen. Met de aflossingen zouden schuldeisers kunnen worden voldaan, zodat verkoop van zijn woning zou kunnen worden voorkomen. Tot een feitelijke aflossing heeft het echter wegens geldgebrek aan de zijde van WTT niet geleid. WTT heeft de lezing van de curator en [X] bevestigd en eraan toegevoegd dat met ABN AMRO over aflossing van de door [X] verstrekte lening geen vooroverleg heeft plaatsgevonden.  
     
     
     
       3.9. De vraag of door het maken van afspraken over aflossing op de door [X] verstrekte lening het karakter van de achterstelling is ontnomen, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven, nu vaststaat dat op de lening niet daadwerkelijk is afgelost. Daar komt bij dat [X] weliswaar heeft gesteld WTT tot nakoming te hebben aangesproken, doch daarvan blijkt niets uit de stukken. Ook uit de door partijen kennelijk gebezigde  termen (‘voorshot op de verkoopprijs’) leidt de rechtbank af dat partijen niet de intentie hebben gehad om het karakter aan de achterstelling van de lening te ontnemen, nu WTT zonder voorafgaand overleg daarmee tekort zou schieten jegens ABN AMRO en [X] jegens de bank mogelijk onrechtmatig zou handelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de lening derhalve haar achtergestelde karakter behouden. 
       3.10. De slotsom van het voorgaande moet dan ook zijn dat nu vaststaat dat WTT het rekening-courant krediet van ABN AMRO bank nog niet heeft afgelost, de achtergestelde lening van € 75.000,- thans nog niet mag worden voldaan en derhalve niet opeisbaar is geworden, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat de lening anderszins, met name op grond van artikel 3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst, opeisbaar is geworden. De vordering van de curator moet derhalve worden afgewezen. 
     
     
     3.11. Met betrekking tot de kosten van de procedure overweegt de rechtbank dat nu de curator in het ongelijk zal worden gesteld, hij in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld. Deze hebben aan de zijde van WTT wegens griffierecht € 1.744,- bedragen en wegens salaris advocaat € 1.788,- (2 punten à € 894,-). 
     
     De beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     I.	Wijst de vordering af. 
     
     
       II.	Veroordeelt de curator in de proceskosten. De kosten aan de zijde van WTT worden  
               begroot op: € 1.744,- wegens griffierechten en € 1.788,- wegens salaris advocaat. 
     
     
     
       III.  Veroordeelt de curator in de nakosten van deze procedure ten bedrage van  
               respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening, indien      
       en voor zover de curator niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan. 
     
     
     IV.  Verklaart onderdeel II van het dictum uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en op 28 maart 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.