ECLI: ECLI:NL:RBALM:2010:BN7243

Titel: ECLI:NL:RBALM:2010:BN7243 Rechtbank Almelo , 15-09-2010 / 10 / 719 BESLU en 10 /720 BESLU BN1 A

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2010-09-15

Zaaknummer: 10 / 719 BESLU en 10 /720 BESLU BN1 A

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2010:BN7243

---

Reconstructie Parkweg te Enschede. Beroep tegen kapvergunning voor veertig bomen in het Volkspark. De voorzieningenrechter vernietigt de beslissing op bezwaar en voorziet zelf in de zaak door de verleende kapvergunning te herroepen.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector bestuursrecht 
     
     
     
     Registratienummers: 10 / 719 BESLU en 10 /720 BESLU BN1 A 
     
     uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht 
     
     in het geschil tussen: 
     
     
       1. [A] 
       2. [B] 
       3. [C] 
       4. [D] 
       5. [E] 
       allen wonende te Enschede, verzoekers,  
       gemachtigde: S.M. Gengler, te Enschede 
       en 
     
     
     
       het college van burgemeester en wethouders van Enschede, 
       verweerder. 
     
     
     
       Derde belanghebbende: 
       gemeente Enschede,   
       vergunninghouder. 
     
     
     
       1.	Aanduiding bestreden besluit 
       Besluit van verweerder d.d. 3 juni 2010. 
     
     
     
       2.	Procesverloop 
       Op 16 februari 2010 heeft verweerder, in verband met de reconstructie van de Parkweg te Enschede, aan de gemeente Enschede een vergunning verleend voor het kappen van 40 bomen langs de Parkweg en noordrand van het Volkspark te Enschede. Het betreft de kap van 13 eiken, 4 esdoorns, 2 lariksen, 2 beuken, 6 berken, 1 hulst, 1 Amerikaanse eik, 10 douglassparren en 1 blauwspar. Daarbij is tevens een herplantplicht opgelegd voor 40 bomen in de handelsmaat 40/45 op de plaats of in de directe nabijheid van de te kappen bomen. 
     
     
     Tegen dit besluit hebben verschillende omwonenden, onder wie het merendeel van verzoekers, bezwaar gemaakt. 
       
     De bezwaren zijn behandeld tijdens hoorzitting van de Commissie Bezwaarschriften (hierna: de bezwarencommissie) op 27 april 2010. Op 25 mei 2010 heeft de bezwarencommissie aan verweerder geadviseerd de bezwaren van [B] en [A] ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren en de overige bezwaarmakers niet-ontvankelijk te verklaren in hun bezwaar. 
     
     Bij aan elk van bezwaarmakers afzonderlijk gericht besluit, bekendgemaakt op 13 juni 2010, heeft verweerder overeenkomstig het advies van de bezwarencommissie beslist en de verleende kapvergunning gehandhaafd. 
     
     Tegen de aan hen gerichte besluiten hebben verzoekers beroep ingesteld. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat de wegwerkzaamheden niet beginnen voordat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak. 
     
     Verweerder heeft op 20 juli 2010 een verweerschrift ingediend. 
     
     Vergunninghouder heeft bij brief van op 20 juli 2010 te kennen gegeven als partij aan het geding deel te willen nemen.  
     
     Desgevraagd heeft verweerder de rechtbank bij brief van 27 augustus 2010 nog een nadere reactie en enige nadere stukken doen toekomen. 
     
     
       Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 7 september 2010, waar van de zijde van verzoekers is verschenen [B], bijgestaan door gemachtigde  
       S.M. Gengler voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door  
       P.M. Stinenbosch en E.C. Bödeker, ambtenaren in dienst van de gemeente Enschede. Namens vergunninghouder is verschenen G. Averesch, Senior projectleider/adviseur/Ingenieursbureau Enschede.  
     
     
     
       3.	Overwegingen 
       Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. 
     
     
     Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekers ingestelde beroep.  
     
     Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het door verzoekers ingestelde beroep overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
     
     Vooreerst stelt de voorzieningenrechter vast dat [D] niet in zijn beroep kan worden ontvangen omdat hij geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden bezwaarmogelijkheid. Nu [D] zelf niet ter zitting is verschenen en zijn gemachtigde dienaangaande ter zitting geen verklaring heeft kunnen geven, moet worden geoordeeld dat dit verzuim niet verschoonbaar is.  
     
     Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat uit het inleidende beroepschrift kan worden afgeleid dat het beroep mede is ingediend door [X]. Deze naam ontbreekt evenwel op de overgelegde machtiging. Nu [X] niet ter zitting is verschenen, moet het er voor worden gehouden dat hij niet als partij in de hoofdzaak deelneemt.  
     
     Tot slot geldt dat het inleidende beroep niet namens [E] is ingesteld en dat zij zich eerst middels de op 19 juli 2010 ontvangen machtiging bij de verzoekers heeft gevoegd. Nu deze datum buiten de beroepstermijn is gelegen, dient haar beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens termijnoverschrijding. Ook hier geldt dat niet is gebleken dat sprake is van verschoonbaarheid.  
     
     Resteert het beroep van [A], [B] en [C]. Dienaangaande stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de enkele omstandigheid dat men omwonende is of regelmatig gebruiker van het Volkspark is er niet toe leidt dat er een persoonlijk belang bestaat bij het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb. Gelet op het in de jurisprudentie verankerde afstands- en zichtcriterium heeft verweerder bij het bestreden terecht geoordeeld dat slechts de bezwaarmakers die binnen 100 meter van de te kappen bomen wonen ontvankelijk zijn in hun bezwaar evenals de bezwaarmakers die binnen 200 meter van de te kappen bomen wonen en vanuit hun woningen hierop zicht hebben. Hiervan uitgaande heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat slechts [B] en [A] in hun bezwaar konden worden ontvangen. Ten aanzien van [C] geldt dat hij op een te grote afstand woont. Verweerder heeft hem terecht niet in zijn bezwaar ontvangen, zodat het beroep van [C] ongegrond dient te worden verklaard.  
     
     Ten aanzien van het inhoudelijk geschil overweegt de voorziengenrechter als volgt. 
     
     Ingevolge het bepaalde in artikel 4.11, eerste lid, van de APV van de gemeente Enschede is het verboden om zonder kapvergunning van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede houtopstand te vellen of te doen vellen.  
     
     De algemene toetsingsgronden voor het verlenen van een kapvergunning zijn opgenomen in artikel 4.11.2 van de APV. Uit het eerste lid van dat artikel blijkt dat de aanvraag voor een kapvergunning wordt getoetst aan de hand van de indicatieve criteria “waardering”, “overlast” en “andere dringende redenen”.  
     
     
       Ingevolge het bepaalde in artikel 4.11.10, eerste lid van de APV is verweerder bevoegd een boom aan te wijzen als een beschermwaardige boom. Op voet van het derde lid van dit artikel wordt voor de aanvraag voor het kappen van een beschermwaardige boom slechts bij uitzondering vergunning verleend, namelijk indien: 
       a.	de boom gevaarlijk is voor de omgeving; 
       b 	de boom leidt tot zwaarwegende omgevingshinder 
       c 	boombehoud na afweging van alle betrokken belangen niet kan opwegen tegen een 
             zwaarwegend maatschappelijk of algemeen belang. 
     
     
     Ingevolge het bepaalde in artikel 4.11.10, vierde lid, van de APV kunnen aan de vergunning voorschriften of beperkingen worden verbonden en stelt het college beleidsregels vast met betrekking tot de in het derde lid bedoelde criteria en de te maken afwegingen. Deze beleidsregels zijn neergelegd in de notitie “Bomenbehoud Enschede” die door het college is vastgesteld op 9 september 2008 en door de gemeenteraad is bekrachtigd. Blijkens de hiervoor bedoelde notitie bestaat de plicht tot inpassing van beschermwaardige bomen en dient, indien dat niet mogelijk is, een boomeffectanalyse worden opgemaakt.  
     
     Vast staat dat twee van de te kappen bomen zijn aangewezen als structuurbomen op stadsniveau. Voorts staat vast dat het gehele Volkspark aangewezen als bijzonder boomgebied. Gelet hierop is sprake van  “beschermwaardige bomen” als bedoeld in artikel 4.11.10, eerste lid, van de APV en gelden in dit geval de (strengere) criteria zoals opgenomen in het derde lid van dit artikel.  
     
     Verweerder heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat het belang bij het behoud van de bomen niet kan opwegen tegen het zwaarwegend maatschappelijk belang dat wordt gediend met de reconstructie van de Parkweg. Gelet hierop is besloten de gevraagde kapvergunning te verlenen. 
     
     Verzoekers kunnen zich niet met de (in bezwaar gehandhaafde) kapvergunning verenigen. Op hetgeen zij in dit verband hebben aangevoerd wordt, voor zover nodig, hieronder nader ingegaan. 
       
     De voorzieningenrechter overweegt als volgt.  
     
     In het kader van de Reconstructie Westelijke Singel wordt (onder meer) de Parkweg heringericht. De aanpassingen moeten de verkeersveiligheid vergroten en, door het verlengen of verdubbelen van de opstelstroken bij kruispunten, de doorstroom van het verkeer bevorderen. Tevens bestaat gelegenheid om onder het wegdek een nieuwe riolering aan te brengen en de bestaande riolering te repareren. Ten behoeve van de reconstructie is subsidie toegekend (maximaal 1,5 miljoen euro) vanuit de subsidieregeling “Twente Mobiel” met als voorwaarde dat het project vóór 1 januari 2011 is gerealiseerd. Deze einddatum in nadien gewijzigd in 1 januari 2012.  
     
     Langs de Parkweg staan aan de spoorzijde oude eiken in een doorlopende groenstrook. Deze eiken vormen een buffer tussen het aan de andere zijde van de weg gelegen Volkspark en de helling van het hoger gelegen spoortraject.  
     
     Teneinde te kunnen bepalen op welke wijze de reconstructie dient te worden vormgegeven is een aantal varianten ontwikkeld. De belangrijkste verschillen tussen de varianten vinden hun oorsprong in een tweetal te maken (hoofd)keuzes. Deze hebben betrekking op het al dan niet handhaven van de bomen aan de spoorzijde van de Parkweg en het al dan niet realiseren van een middenberm. Met het aanbrengen van een middenberm wordt voorzien in het door de gemeente gewenste “singelprofiel”.  
     
     Uiteindelijk is gekozen voor de variant waarbij de bomen aan de spoorzijde gehandhaafd blijven en een middenberm wordt aangebracht met een breedte van drie meter. In deze middenberm worden bomen geplant  Voorts wordt  – vanuit een oogpunt van verkeersveiligheid –  de inrit naar het in het Volkspark gelegen restaurant “De Jaargetijden” verplaatst.  
     
     De gemaakte keuze impliceert dat een strook van het Volkspark moet worden geofferd. Hiertoe is de in geding zijnde kapvergunning verleend. Bij zijn keuze is voor verweerder doorslaggevend geweest dat uit de door Windemuller Boomadvies met onderbouwing van Copijn Boomspecialisten BV gemaakte boomeffectanalyse blijkt dat de bomen aan de kant van de spoorbaan een goede kwaliteit hebben met een nog lange levensverwachting, terwijl de bomen aan de tegenoverliggende zijde van het Volkspark van mindere kwaliteit zijn. Om die reden heeft verweerder er voor gekozen de bomen aan de spoorzijde te behouden. Voor een middenberm is gekozen omdat deze de Parkweg niet alleen een “singeluitstraling” geeft, maar ook de mogelijkheid biedt – vanwege de verbreding van de weg die daarmee gepaard gaat – tot langere opstelstroken voor afslaand verkeer. Dit bevordert de doorstroming. Voorts heeft verweerder bij zijn afweging betrokken dat de Commissie van Beheer van het Volkspark met de kap kan instemmen. 
       
     Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de keuze van verweerder op zichzelf geen onredelijke. De reconstructie dient ontegenzeggelijk een algemeen belang en verweerder heeft gemotiveerd aangegeven waarom het door verzoekers aangedragen alternatief geen adequate oplossing biedt. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder conform het in de notitie “Bomenbehoud Enschede” opgenomen beleid aan de vergunning een herplantplicht voor 40 bomen in de handelsmaat 40/45 cm heeft verbonden, welke bomen in de directe nabijheid van de te kappen bomen moeten worden geplant.  
     
     Voorgaande neemt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet weg  – zoals ook verzoekers hebben gesteld – dat onvoldoende recht is gedaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit de notariële akte uit 1906, waarbij de grond voor het Volkspark aan de gemeente is geschonken. Daarin is onder meer bepaald dat het beheer van het gehele Volkspark is opgedragen aan een Commissie, die bovenal moet zorg dragen dat haar beheer daarheen wordt gericht dat zoveel mogelijk het in die notariële akte vermelde doel wordt bereikt. Nu het Volkspark onder architectuur is aangelegd is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter van belang dat, alvorens wordt over gegaan tot het kappen van de bomen, een herplantingsplan wordt opmaakt zodat duidelijk wordt welke bomen (soort en omvang) op welke plek zullen worden herplant teneinde het architectonische karakter van het park te behouden. Diversiteit in boomsoorten is daarbij van wezenlijk belang. Met het  enkel opnemen van een herplantplicht voor 40 bomen in de handelsmaat 40/45 cm, is deze aan te brengen diversiteit onvoldoende gewaarborgd. In zoverre ontbeert de verleende kapvergunning een voldoende zorgvuldige voorbereiding en komt het besluit voor vernietiging in aanmerking. 
     
     Ook om een andere reden kan de verleende vergunning echter niet in stand blijven. Hiertoe wordt overwogen dat verzoekers terecht hebben opgemerkt dat de beoogde aanleg van het fiets- en voetpad planologisch niet inpasbaar is, nu dit traject is geprojecteerd op gronden die ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Horstlanden-Veldkamp, 2002” zijn aangewezen voor “Park”. Weliswaar is in artikel 8.1.1. lid c van de bij dat plan behorende voorschriften opgenomen dat gronden met de bestemming “Park” zijn bestemd voor de aanleg en instandhouding van ontsluitingswegen, wandel- en fietspaden en parkeerplaatsen, doch in tegenstelling tot verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze wandel- en fietspaden dan wel ten dienste van de bestemming “Park” moeten zijn. Het aan te leggen fiets- en voetpad maakt in dit geval echter deel uit van het wegprofiel van de Parkweg en is daarmee onderdeel van een verkeersweg. Een zodanige weg dient te worden gerealiseerd binnen de bestemming “verkeersdoeleinden”.    
     
     Aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat ook het in artikel 4.4.2 aanhef en onder c, van de planvoorschriften opgenomen gebruiksverbod aan de geplande reconstructie in de weg staat. In dit artikel is bepaald dat het verboden is om wegen en paden aan te leggen en te verharden, dan wel andere oppervlakteverhardingen aan te brengen, op en in gronden ter plaatse van, dan wel binnen een afstand van 2 meter van de maximale kruinprojectie van bomen, waarvoor een kapvergunningplicht geldt. Hoewel met verweerder moet worden geoordeeld dat dit verbod niet ziet op bomen waarvoor reeds een kapvergunning is verleend, moet worden vastgesteld dat binnen het reconstructiegebied de nodige – kapvergunningplichtige – bomen blijven gehandhaafd. In die situatie geldt het gebruiksverbod wel.   
     
     Het belang bij verlening van de kapvergunning is geheel gelegen in de reconstructie van de Parkweg. Nu deze reconstructie planologisch evenwel niet (althans niet volledig) inpasbaar is, heeft verweerder het algemene belang bij het uitvoeren van de reconstructie naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen laten prevaleren boven het belang bij het behoud van de te kappen bomen in het Volkspark. Daarmee kleeft aan de gemaakte belangenafweging een gebrek.  
     
     Verweerder heeft ter zitting verzocht hem met toepassing van het bepaalde in artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid te stellen het bestreden besluit van 3 juli 2010 te herstellen door een nieuw besluit te nemen waarbij aan het bestreden besluit de voorwaarde wordt verbonden dat eerst tot kappen van bomen mag worden overgegaan zodra het nieuwe bestemmingsplan “Horstlanden-Veldkamp 2010” in werking is getreden. In dit bestemmingsplan is – zo betoogt verweerder – de reconstructie wél planologisch ingepast.  
     
     De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen. Hoewel de reconstructie ogenschijnlijk in dit ontwerpbestemmingsplan is ingepast, is in dit verband niet zonder belang dat het ontwerp van dit plan eerst op 2 september 2010 ter inzage is gelegd. Zienswijzen kunnen op dit moment nog wijzigingen met zich brengen, terwijl bovendien beroep kan worden ingesteld en voorlopige voorziening kan worden gevraagd bij de (Voorzitter van) de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in geval de raad het ontwerpplan ongewijzigd vaststelt. Daarmee wordt een door verweerder voorgestelde voorwaarde te onzeker en te onbepaald in tijd. Afhankelijk van eventueel door belanghebbenden te nemen juridische stappen kan het immers nog geruime tijd duren voor er zekerheid bestaat of dat plan in zijn huidige vorm in werking zal treden. Het verbinden aan een vergunning van een voorwaarde die ziet op een onzekere toekomstige gebeurtenis is – ook vanuit het oogpunt van vergunninghouder – geen prettig perspectief.  
     
     Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het beroep van [A] en [B] gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Tevens bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 16 februari 2010, waarbij de kapvergunning is verleend, te herroepen.  
     
     Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde 2x (zowel voor [B] als voor zijn gemachtigde) de reiskosten (Enschede-Almelo v.v.). 
     
     Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk zal verklaren. 
     
     Beslist wordt derhalve als volgt: 
     
     
       4.	Beslissing 
       De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo, 
     
     
     Recht doende: 
     
     I  Op het beroep in de hoofdzaak: 
     
     
       -	verklaart het beroep voor zover ingediend door [D] en  [E] niet-ontvankelijk; 
       -	verklaart het beroep voor zover ingediend door [C] ongegrond; 
       	-	verklaart het beroep voorzover ingediend door [B] en [A]   
       		gegrond;  
       	-		vernietigt de beslissing op bezwaar d.d. 3 juni 2010 voor zover daarbij op de bezwaren [B] en [A] is beslist; 
       	-	herroept de bij besluit van 16 februari 2010 verleende kapvergunning; 
       	-	bepaalt dat deze uitspraak in zoverre voor het vernietigde besluit in de plaats treedt;  
       	-	veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten, welke kosten  
       		worden bepaald op € 16,80, door verweerder te betalen aan verzoekers; 
       -	verstaat dat verweerder aan verzoekers het griffierecht ad € 150,- vergoedt. 
     
     
     Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag. 
     
     
     II Op het verzoek om voorlopige voorziening: 
     
     
       - verklaart het verzoek niet-ontvankelijk. 
       - verstaat dat verweerder aan verzoekers het griffierecht ad € 150,- vergoedt 
     
     
     Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open. 
     
     
       Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van  
       M.W. Hulsman, griffier. 
     
     
     De griffier,	De voorzieningenrechter, 
     
     
     
     
     
     
     Uitgesproken in het openbaar op 15 september 2010. 
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden op 
       IL