ECLI: ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9951

Titel: ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9951 Gerechtshof Arnhem , 06-02-2007 / 2005/249

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2007-02-06

Zaaknummer: 2005/249

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9951

---

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 juli 2004 onder meer geoordeeld dat de beherend vennoot (Imogène BV) conform de op het arrest HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 gebaseerde ‘Erik Schaaper leer’ failliet is verklaard en niet de cv, en dat de curator overeenkomstig de bestaande praktijk heeft aangenomen dat de onderneming toebehoorde aan Imogène BV en dit vermogen heeft beheerd en vereffend en dus in dit opzicht niet onrechtmatig heeft gehandeld. [..] De kern van hetgeen partijen verdeeld houdt betreft de vraag of de curator onzorgvuldig jegens IAH (als stille vennoot) heeft gehandeld door haar geen mogelijkheid te bieden kennis te nemen van het faillissement van Imogène BV alvorens tot verkoop van de activa over te gaan, meer in het bijzonder door IAH niet in de gelegenheid te stellen een (met koper [D.] Advies BV) concurrerend voorstel te doen of anderszins in het kader van dit faillissement haar belangen te behartigen.

6 februari 2007 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 2005/249 
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     Arrest 
     
     
     in de zaak van: 
     
     
       mr. [X.], 
       zowel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Imogène B.V. als pro se, 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       procureur: mr. F.J. Boom, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in het principaal appel,  
       appellante in het incidenteel appel, 
       procureur: mr. H. van Ravenhorst. 
     
     
       
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 november 2003, 21 juli 2004 en 12 januari 2005 die de rechtbank Arnhem tussen (principaal) appellant (hierna te noemen: de curator) als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna te noemen: IAH) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	De curator heeft bij exploot van 17 februari 2005 aangezegd van de vonnissen van 21 juli 2004 en 12 januari 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van IAH voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft de curator vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voorzover mogelijk  uitvoerbaar bij voorraad, in conventie IAH in haar vordering tegen de curator q.q. en pro se niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar deze vordering zal ontzeggen en in reconventie IAH zal veroordelen tot betaling aan de curator q.q. van een bedrag van € 6.257,95 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 januari 2003, althans vanaf 5 november 2003 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van IAH in de kosten van de procedure in conventie en reconventie aan de zijde van de curator zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
                
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft IAH de grieven bestreden en heeft zij drie producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof in het principale appel die onderdelen van het vonnis waartegen het principale appel is gericht zal bekrachtigen, kosten rechtens. 
     
     2.4	Bij dezelfde memorie heeft zij incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 juli 2004 en heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft tevens een verzoek wijziging van eis gedaan. Zij heeft in dat verband in het incidentele appel gevorderd dat het hof de onderdelen van het bestreden vonnis waartegen het incidentele appel is gericht zal vernietigen en de onrechtmatigheid van de handelwijze van de curator alsnog zal baseren op de door IAH als eiseres in conventie aangevoerde gronden, kosten rechtens. 
     
     2.5	Bij akte tot overlegging productie in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de curator zes nieuwe producties overgelegd en in het incidenteel appel verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel appel zal verwerpen en het bestreden tussenvonnis van 21 juli 2004 zal bekrachtigen voor zover dit tussenvonnis in principaal appel op vordering van de curator niet mocht worden vernietigd, met veroordeling van IAH in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het hoger beroep, meer in het bijzonder in incidenteel appel.  
     
     2.6	Daarna heeft IAH nog een akte uitlating producties genomen. 
     
     2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     3	De vaststaande feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het vonnis van 21 juli 2004 onder 2.2. tot en met 2.33 feiten vastgesteld. Aangezien tegen de onder 2.2 tot en met 2.21 respectievelijk onder 2.23 tot en met 2.32 geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
       Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 
       a.	Blijkens het rapport van [A.] van 22 november 2002 bedroeg per datum faillissement het saldo van het kapitaal waarmee IAH (als stille vennoot) deelnam in Imogène cv € 1.169.886,-- te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2001; 
       b.	Publicatie van de faillissementen van Nexio B.V., Asable B.V. en Imogène B.V. heeft plaatsgevonden op 24 mei 2002. 
     
     
     
     4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     De ontvankelijkheid van het hoger beroep 
     
     4.1	De rechtbank heeft drie tussenvonnissen gewezen, te weten op 19 november 2003 (waarbij een comparitie van partijen werd gelast), op 21 juli 2004 en op 12 januari 2005. Alleen van de tussenvonnissen van 21 juli 2004 en 12 januari 2005 is hoger beroep ingesteld. Van het tussenvonnis van 21 juli 2004 stond overeenkomstig de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep niet open. In het tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep toegestaan, zowel van het tussenvonnis van 21 juli 2004 als van het tussenvonnis van 12 januari 2005. Daarmee is de rechtbank teruggekomen op haar eerdere, impliciete, beslissing om geen tussentijds hoger beroep toe te staan van het tussenvonnis van 21 juli 2004, als gevolg waarvan de curator binnen de beroepstermijn van het tussenvonnis van 12 januari 2005 mocht appelleren van beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Het bij exploot van 17 februari 2005 tegen beide tussenvonnissen ingestelde hoger beroep is derhalve ontvankelijk. 
     
     inleiding 
     
     4.2	Het gaat in deze zaak kort weergegeven om het volgende. Tussen IAH (tot 1 januari 2002 genaamd Ingenieursburo Arnhem Holding en nadien [geïntimeerde]) en Imogène BV heeft een commanditaire vennootschap (hierna: de cv) bestaan, waarin IAH de stille vennoot was en Imogène BV sinds 1 januari 1994 de enig beherende vennoot. De cv exploiteerde een groothandel in bruidskleding. Bestuurder van IAH is de heer [B.]. Bestuurder en enig aandeelhouder van Imogène BV was Nexio BV. Bestuurder en enig aandeelhouder van Nexio BV was de heer [C.]. In de akte van ‘wijziging commanditaire vennootschap’ (hierna: het vennootschapscontract) van 20 januari 1995 is in artikel 10 een regeling opgenomen over het einde van de cv. Op grond van artikel 10 lid 1 onder a. eindigt de cv ingeval van faillissement van een vennoot en is in artikel 10 lid 2 bepaald dat een vennoot aan wie het einde van de cv niet kan worden toegerekend, het recht heeft de cv voort te zetten en de handelsnaam te voeren. Imogène BV is op 15 mei 2002 op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van mr. [X.] tot curator. De curator heeft vervolgens met toestemming van de rechter-commissaris op 22 mei 2002 de activa van Imogène BV voor € 450.000,-- verkocht aan [D.] Advies BV, waarvan de naam is gewijzigd in Imogène International BV. Deze koopprijs is gefinancierd door de ING-bank, die een stil pandrecht had op de activa. De schuld aan de ING-bank bedroeg per datum faillissement ongeveer € 410.000,--. Bestuurder en aandeelhouder van Imogène International BV is de heer [C.], voormalig bestuurder van Imogène BV. Op 24 mei 2002 heeft publicatie van het faillissement plaatsgevonden. 
     
     
       4.3	IAH vordert in conventie van de curator vergoeding van haar schade ten bedrage van € 1.169.886,-- te vermeerderen met rente, zijnde het saldo van haar kapitaaldeelname in de cv per datum faillissement. Zij legt daaraan ten grondslag dat de curator zowel q.q. als pro se, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In de kern genomen voerde zij daartoe, samengevat, in de inleidende dagvaarding het volgende aan:  
       a.	De curator had, voor zover hij er bij de afwikkeling van de boedel op grond van de Erik Schaaper leer (HR 4 januari 1937, NJ 1937,586) van is uitgegaan dat de cv geen afgescheiden vermogen kende, niet blind mogen zijn voor het brede verzet dat sedertdien in de literatuur tegen die leer is gerezen. Mede gelet daarop had de curator niet op de onder 4.2 omschreven wijze tot vereffening van het vermogen van de cv mogen overgaan, en had hij met IAH als commanditaire vennoot moeten overleggen om (ook) haar in de gelegenheid te stellen om de activa en de activiteiten van de cv over te nemen c.q. voort te zetten conform het bepaalde in artikel 10 van het vennootschapscontract. 
       b.	De door de curator gerealiseerde koopprijs voor de activa en activiteiten van de cv is te laag; 
       c.	De curator heeft zijn medewerking verleend aan een constructie waarbij door het simpelweg “verhangen” van de onderneming elke verhaalsmogelijkheid voor IHA is gefrustreerd.   
       IAH heeft haar stellingen in het hoger beroep (vgl. de memorie van antwoord onder 9, 16, 21,  27 en 28 ) nader onderbouwd. 
     
     
     4.4	In reconventie heeft de curator betaling gevorderd van een bedrag van € 6.257,95 te vermeerderen met rente. Daaraan ligt ten grondslag de stelling dat hij met IAH is overeengekomen dat zij de kosten van het onderzoek van Pema Consultancy zou dragen. IAH heeft die kosten niet vergoed. 
     
     in het principaal appel 
     
     4.5	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 juli 2004 onder meer geoordeeld dat de beherend vennoot (Imogène BV) conform de op het arrest HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586 gebaseerde ‘Erik Schaaper leer’ failliet is verklaard en niet de cv, en dat de curator overeenkomstig de bestaande praktijk heeft aangenomen dat de onderneming toebehoorde aan Imogène BV en dit vermogen heeft beheerd en vereffend en dus in dit opzicht niet onrechtmatig heeft gehandeld. Dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 maart 2003, NJ 2003, 327 op die leer zou terugkomen kon de curator niet voorzien (rov. 4.4 en 4.5 tussenvonnis van 21 juli 2004). Wel oordeelt de rechtbank dat de curator in dit geval de activatransactie niet had mogen uitvoeren zonder IAH als stille vennoot daarover van tevoren te informeren en haar te vragen of zij gebruik wenste te maken van haar in artikel 10 leden 1 en 2 van het vennootschapscontract verankerde recht om de onderneming voort te zetten in het geval van faillissement van Imogène BV. De curator was, aldus de rechtbank, als beheerder en vereffenaar van de boedel, gebonden aan deze bepalingen van het vennootschapscontract en diende dit recht van IAH te respecteren (rov. 4.6 tussenvonnis van 21 juli 2004). Daartegen richt zich de eerste grief. Volgens de rechtbank had de curator, hoewel hij de overtuiging had dat IAH geen belangstelling had of geen mogelijkheden zag tot voortzetting van de onderneming IAH die beslissing zelf moeten laten nemen en haar niet voor een voldongen feit mogen plaatsen (rov. 4.7 ). Daartegen richt zich de tweede grief. Op grond van een en ander oordeelt de rechtbank vervolgens dat de curator op dit punt zijn taak met onvoldoende nauwgezetheid heeft verricht en derhalve q.q aansprakelijk is voor de geleden schade, terwijl hem er, gezien de omstandigheden van het geval, bovendien een persoonlijk verwijt van kan worden gemaakt dat hij IAH niet de gelegenheid heeft gegeven te beoordelen of zij de onderneming conform het bepaalde daaromtrent in de het vennootschapscontract wilde voortzetten (rov. 4.8 en 4.9 ). Daartegen richt zich de derde grief. De grieven I tot en met III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     4.6	Het vennootschapscontract tussen Imogène BV en IAH is een wederkerige overeenkomst als bedoeld in artikel 37 Fw, inclusief het daarin in artikel 10 opgenomen voortzettingsbeding. Op grond van die bepaling geldt als uitgangspunt dat de curator in beginsel aan deze vóór de faillietverklaring gesloten wederkerige overeenkomst is gebonden. De wederpartij kan de curator een redelijke termijn stellen om te verklaren of hij de overeenkomst gestand wil doen. Indien de curator niet kan of wil nakomen kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden en haar schade op de voet van artikel 37a Fw ter verificatie in het faillissement indienen. Daaruit volgt dat de curator, anders dan de rechtbank kennelijk aanneemt, niet verplicht kan worden het contractuele recht van IAH om de cv voort te zetten te respecteren. Evenmin brengt artikel 37 Fw op zichzelf voor de curator de verplichting mee IAH de gelegenheid te geven hem een redelijke termijn als bedoeld in die bepaling te stellen. 
     
     4.7	De kern van hetgeen partijen verdeeld houdt betreft de vraag of de curator onzorgvuldig jegens IAH (als stille vennoot) heeft gehandeld door haar geen mogelijkheid te bieden kennis te nemen van het faillissement van Imogène BV alvorens tot verkoop van de activa over te gaan, meer in het bijzonder door IAH niet in de gelegenheid te stellen een (met koper [D.] Advies BV) concurrerend voorstel te doen of anderszins in het kader van dit faillissement haar belangen te behartigen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt in dat verband het volgende.  
     
     
       4.8	Het hof stelt voorop dat de curator bekend was met het bestaan van de cv en de rol daarin van IAH als (stille) commanditaire vennoot, alsmede met de omvangrijke schuld van Imogène BV aan IAH. Het betreft hier het geval van een cv met één beherend vennoot en één stille vennoot met wiens kapitaal de onderneming – en dus naar moet worden aangenomen in elk geval ook een deel van de te verkopen activa – is gefinancierd. De voorgenomen transactie zou meebrengen – zoals de rechtbank terecht overweegt – dat aan IAH hooguit een beperkte uitkering uit het faillissement zou kunnen worden gedaan zodat zij in dat geval nagenoeg haar gehele vordering als verloren zou moeten beschouwen.     
       Het hof neemt verder in aanmerking dat de curator blijkens zijn brief aan de rechter-commissaris van 21 mei 2002 bekend was met de meningsverschillen tussen de beide vennoten, hetgeen impliceert dat hij niet zonder meer op de over de onderneming door de failliet of haar directeur verstrekte informatie af mocht gaan. De curator kan, gezien de eigen verwijzingen naar die correspondentie, ook bekend verondersteld worden met de brief van 17 december 1999 (productie 14 in eerste aanleg IAH ) waarin IAH schrijft dat zij zelf de onderneming wil voortzetten indien [C.] niet kan overnemen. Het hof weegt verder mee dat de curator is overgegaan tot verkoop aan de beherend vennoot, die tevens de aanvrager van het (eigen) faillissement is. Van belang is ten slotte dat de curator de activa op 22 mei 2002 heeft verkocht terwijl het faillissement eerst op 24 mei 2002 op de voet van artikel 14 lid 3 Fw is gepubliceerd, zodat hij er rekening mee had te houden dat IAH met het op 15 mei 2002 uitgesproken faillissement niet op de hoogte was, zoals zij ook onweersproken heeft gesteld. Het gevolg daarvan was onder andere dat IAH niet meer in verzet kon komen tegen de faillietverklaring, noch op de voet van artikel 69 Fw kon opkomen tegen het voornemen van de curator de activa te verkopen aan [D.] Advies BV.   
     
     
     4.9	Op grond van dit een en ander oordeelt het hof dat van de curator niet alleen verwacht had mogen worden dat hij ook IAH zou hebben gevraagd of zij belangstelling had om de onderneming voort te zetten en de activa te kopen, maar ook meer in het algemeen dat hij IAH zou hebben geïnformeerd  over het uitgesproken faillissement van de beherend vennoot en de belangstelling die [D.] Advies BV bij overname van de activa had. Door dat na te laten heeft hij IAH de mogelijkheid ontnomen om haar belangen als vennoot en als schuldeiser naar behoren te behartigen door hetzij een beroep te doen op artikel 10 van het vennootschapscontract (voortzetting), hetzij anderszins een bod op de activa uit te brengen dan wel de curator en/of de rechter-commissaris van nadere informatie omtrent de waarde van de onderneming te voorzien of tegen de faillietverklaring in verzet te komen en/of op de voet van artikel 69 Fw op te komen tegen het voornemen van de curator tot verkoop van de activa aan [D.] Advies BV (lees: [C.]). Uit de hele gang van zaken blijkt dat de curator in grote haast is ingegaan op de hem door de beherend vennoot voorgestelde activatransactie, kennelijk zonder bij een derde - bijvoorbeeld IAH -  enige informatie in te winnen, en daarbij dus blind te varen op de door de koper – lees: [C.] – verstrekte informatie omtrent de waarde van de door de koper te verwerven activa. Uit niets blijkt verder dat de curator ook maar heeft gepoogd zijn positie in dit door hemzelf gesignaleerde ‘spanningsveld’ (zie de brief van de curator van 5 februari 2003, bijlage 7 bij de brief van mr. Boom van 26 augustus 2004 aan de rechtbank) te versterken. De conclusie die het hof aan dit alles verbindt luidt dat de curator onder deze omstandigheden niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, en dat hem daarvan ook persoonlijk een verwijt valt te maken. In zoverre heeft de curator jegens IAH zowel q.q als pro se onrechtmatig gehandeld en is hij daarom zowel in hoedanigheid als persoonlijk aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.          
     
     4.10	Aan dat alles kunnen de door de curator in de conclusie van antwoord (sub 2.8) en de bij grieven sub 34 genoemde omstandigheden en ‘samenstel van overwegingen die de bouwstenen vormden voor de curator om de bedoelde activatransactie aan te gaan’ niet afdoen. De omstandigheid dat [C.], de (voormalig) directeur van Imogène BV en bestuurder van [D.] Advies BV, de specifieke deskundigheid bezat en contacten met leveranciers had om met redelijke kans op succes de onderneming op korte termijn voort te zetten kan er op duiden dat zijn kansen op aankoop van de activa groot waren, maar sluit een kans op aankoop en voortzetting van de onderneming door IAH niet uit, en ontslaat de curator daarom niet van zijn onder 4.9 beschreven verplichting. Dat laatste geldt ook voor de in de memorie van grieven sub 34 derde (onder 2 tot en met 5) vierde, vijfde en zesde gedachtenstreepjes genoemde omstandigheden en bouwstenen voor de beslissing van de curator, in verband waarmee geldt dat de curator, gelet op het belang van een snelle doorstart, de termijn voor een bieding kort had kunnen houden. Opmerking verdient verder dat de curator uit de correspondentie dan wel heeft kunnen afleiden dat IAH - dat wil zeggen haar bestuurder [B.] – vóór het faillissement aanstuurde op vereffening en niet op voortzetting van de cv, maar daarmee is niets gezegd over de vraag of zij in geval van een faillissement van Imogène BV al dan niet belangstelling zou kunnen hebben voor overname van de activa tegen een voor de boedel aanvaardbare prijs en alsnog voor die voortzetting van de onderneming. De curator heeft niets aangedragen waaruit onmiskenbaar blijkt dat IAH daarvoor geen enkele belangstelling had.  
     
     4.11	De grieven I tot en met III slagen dus gedeeltelijk, te weten voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de curator gehouden is het in artikel 10 van het vennootschapscontract verankerde voortzettingsrecht te respecteren. Gelet op het voorgaande komt het hof echter - op aangevulde gronden – met de rechtbank tot het oordeel dat de curator aansprakelijk is jegens IAH.  
     
     4.12	De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 juli 2004 (rov. 4.22) geoordeeld dat pas kan worden vastgesteld of IAH haar schuld aan de curator kan verrekenen als is vastgesteld dat zij tengevolge van de onzorgvuldigheid van de curator schade heeft geleden en heeft de beslissing daarover aangehouden. Daartegen keert zich grief IV met het argument dat de rechtbank in reconventie voortbouwt op haar oordeel in de conventie en dat, nu van onzorgvuldigheid van de curator geen sprake is, deze beslissing geen stand kan houden. De grief kan reeds, gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van het hof over het onrechtmatig handelen van de curator q.q en pro se, niet slagen. Hetzelfde geldt voor grief V, die zich keert tegen het feit dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 januari 2005 impliciet heeft vastgehouden aan overwegingen uit het tussenvonnis van 21 juli 2004.  
     
     in het incidenteel appel 
     
     4.13	Het hof ziet aanleiding grief III eerst te behandelen. Deze richt zich tegen de verwerping door de rechtbank (in het vonnis van 21 juli 2004 rov. 4.14 ) van de kritiek van IAH op het taxatierapport van Makelaarskantoor Schuitevoerder B.V. van 21 februari 2002, zulks in verband met het verwijt dat de curator de activa voor een te laag bedrag heeft verkocht. Dat verwijt vormt de tweede (in rov. 4.3 onder b. genoemde ) feitelijke grondslag voor (persoonlijke) aansprakelijkheid van de curator. De grief faalt. In dat verband stelt het hof voorop dat het, anders dan IAH blijkens de toelichting op de grief kennelijk meent, niet gaat om de vraag of de taxatie van Schuitevoerder fout was, maar om de vraag of de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid heeft mogen uitgaan van de juistheid van die taxatie. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, in aanmerking genomen dat die taxatie (zoals door de rechtbank, door IAH niet gemotiveerd bestreden, is overwogen) is gemaakt in opdracht van Imogène cv en Asable B.V. in verband met de aanvraag van een bankkrediet, en er daarom van mag worden uitgegaan dat voor Imogène cv geen belang bestond om de waarde van die activa zo laag mogelijk te houden,   
     
     4.14	Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis van 21 juli 2004 rov. 4.13 ) dat Imogène BV ten tijde van de faillietverklaring daadwerkelijk insolvent was en tegen de daarop gegronde verwerping van de stelling van IAH dat het faillissement georkestreerd zou zijn door [C.]. Blijkens de toelichting (memorie van antwoord sub 16 en sub 51 ) vormt de grief een uitwerking van de derde (in rov. 4.3 onder c. genoemde ) grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator. IAH verwijt de curator (memorie van antwoord onder 16 ) kort samengevat dat hij het door [C.] georkestreerde faillissement niet heeft doorzien. De vraag of dit verwijt terecht is kan eveneens in het midden blijven gelet op de door het hof op de eerste grondslag aangenomen aansprakelijkheid van de curator.     
     
     4.15	Grief I richt zich tegen de vaststelling als feit door de rechtbank dat IAH op enig moment de borgstelling voor de schulden van Imogène cv aan de ING-bank mondeling heeft opgezegd. De grief slaagt. Uit de door de curator bij akte in hoger beroep van 13 juni 2006 als producties 3 en 5 overgelegde brieven van respectievelijk de ING-bank van 8 mei 2002 aan Imogène cv en van IAH aan ING-bank van 21 mei 2002 blijkt naar het oordeel van het hof slechts dat bij IAH de wens bestond om tot beëindiging van de borgstelling te komen, maar niet dat IAH de borgstelling ook daadwerkelijk mondeling heeft opgezegd, zodat inderdaad moet worden geconcludeerd dat niet vaststaat dat deze opzegging heeft plaatsgevonden. 
     
     slotsom 
     
     4.16	In het principaal appel dienen de beide bestreden vonnissen gedeeltelijk te worden vernietigd, voor zover daarbij is geoordeeld dat de curator gehouden is het in artikel 10 van het vennootschapscontract verankerde voortzettingsrecht te respecteren. Voor het overige dienen de bestreden vonnissen onder aanvulling van gronden te worden bekrachtigd. In het incidenteel appel dient het vonnis van 21 juli 2004 te worden vernietigd voor zover daarbij als feit is vastgesteld dat IAH op enig moment de borgstelling voor de schulden van Imogène cv aan de ING-bank mondeling heeft opgezegd. Voor het overige dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. In de omstandigheid dat het debat tussen partijen zich in hoofdzaak heeft toegespitst op de aansprakelijkheid van de curator en niet op de vraag of, en in hoeverre, uit het hiervoor besproken handelen van de curator schade is voortgevloeid, vindt het hof aanleiding de zaak voor verdere behandeling en beslissing te verwijzen naar de rechtbank Arnhem. Nu partijen zowel in het principaal als in het incidenteel appel over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
     
     4.17	Het hof zal bepalen dat van dit arrest cassatieberoep onmiddellijk kan worden ingesteld. 	 
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep 
     
     	in het principaal appel 
     
     vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 21 juli 2004 en 12 januari 2005, voor zover daarbij is geoordeeld dat de curator gehouden is het in artikel 10 van het vennootschapscontract verankerde voortzettingsrecht te respecteren; 
     
     bekrachtigt de beide vonnissen voor het overige; 
     
     	in het incidenteel appel 
     
     vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 21 juli 2004, voor zover daarbij als feit is vastgesteld dat IAH op enig moment de borgstelling voor de schulden van Imogène cv aan de ING-bank mondeling heeft opgezegd; 
     
     bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 
     
     in het principaal en in het incidenteel appel 
     
     verwijst de zaak naar de rechtbank Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; 
     
     compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;  
     
     bepaalt dat beroep in cassatie van dit tussenarrest onmiddellijk kan worden ingesteld. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Groen, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 februari 2007.