ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AE9386

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AE9386 Parket bij de Hoge Raad , 10-01-2003 / C01/146HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-10

Zaaknummer: C01/146HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AE9386

---

-

C 01/146 HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 11 oktober 2002 
     
     
     Conclusie inzake:  
     
     
       STICHTING RODE KRUIS ZIEKENHUIS 
       te Beverwijk 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder], ook genaamd [...], 
       te [woonplaats], 
       niet verschenen. 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. Deze zaak stelt wederom aan de orde de zgn. nawerking van CAO-bepalingen, waarover de Hoge Raad reeds menigmaal heeft moeten oordelen. Thans gaat het om nawerking via zgn. handhaving van rechten van werknemer [verweerder] uit de Hoogovens-CAO, in de opvolgende arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en het Rode Kruis Ziekenhuis te Beverwijk, nadat een bedrijfsonderdeel van Hoogovens, en wel de verbandkamer, onder toepasselijkheid van art. 7:662 BW en art. 14a Wet CAO was overgegaan op dit Ziekenhuis.  
     
     1.2. [Verweerder] was destijds aan de Hoogovens-CAO gebonden ingevolge art. 9, lid 1, Wet CAO: kort gezegd als vakbondslid. [Verweerder] is daarentegen geen lid van een vereniging die de Ziekenhuis-CAO is aangegaan. Zou dat laatste wél het geval zijn (of zou [verweerder] ermee hebben ingestemd dat de Ziekenhuis-CAO op hem zou worden toegepast), dan zou de kwestie van nawerking van bepalingen uit de Hoogovens-CAO niet meer aan de orde zijn. Maar de feiten liggen dus anders.  
     
     
       1.3. Nawerking van de Hoogovens-CAO is gunstig voor [verweerder]. Het Ziekenhuis meent evenwel dat van nawerking van de Hoogovens-CAO geen sprake (meer) behoort te zijn, nu  
       - het Ziekenhuis op 15 augustus 1996 gebonden werd aan de nieuwe Ziekenhuis-CAO die ook op de arbeid van [verweerder] toepasselijk is; 
       - de geldigheidsduur van de lopende Hoogovens-CAO op 31 maart 1997 is verstreken; 
       - de Ziekenhuis-CAO op 3 mei 1997 algemeen verbindend is verklaard. 
     
     
     2. Feiten(1) 
     
     
       2.1. [Verweerder] is op 1 maart 1979 in dienst getreden van Hoogovens als verpleegkundige in de verbandkamer. 
       Op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Hoogovens was CAO-1(2) voor het personeel van de Sociale Eenheid IJmuiden (hierna: de Hoogovens-CAO) van toepassing, zoals laatstelijk overeengekomen voor de periode van 1 april 1995 tot 31 maart 1997. 
     
     
     
       2.2. Hoogovens heeft de verbandkamer per 1 oktober 1995 overgedragen aan het Ziekenhuis.  
       Het Ziekenhuis is (aangesloten bij een) partij bij de CAO voor het Ziekenhuiswezen (hierna: de Ziekenhuis-CAO). De Ziekenhuis-CAO schrijft voor dat deze op alle arbeidsovereenkomsten van toepassing wordt verklaard. 
     
     
     2.3. Op grond van de Hoogovens-CAO had [verweerder] een werkweek van 33,6 uur, terwijl hij door het Ziekenhuis voor meer uren te werk werd gesteld. Voorts is het loon van de Ziekenhuis-CAO voor werknemers als [verweerder] lager dan dat krachtens de Hoogovens-CAO. 
     
     2.4. Het Ziekenhuis heeft vanaf de overgang op 1 oktober 1995 op de arbeidsovereenkomst met [verweerder] uitsluitend de Ziekenhuis-CAO toegepast.  
     
     2.5. Op 15 augustus 1996 is, met terugwerkende kracht per 1 april 1996, een nieuwe Ziekenhuis-CAO totstandgekomen.  
     
     2.6. De geldigheidsduur van de Hoogovens-CAO is op 31 maart 1997 verstreken.(3)  
     
     2.7. De Ziekenhuis-CAO is op 3 mei 1997 algemeen verbindend verklaard.(4) 
     
     2.8. [Verweerder] is niet aangesloten bij een partij bij de Ziekenhuis-CAO, noch heeft [verweerder] ermee ingestemd dat de Ziekenhuis-CAO op hem zou worden toegepast.(5) 
     
     
       2.9. Ten overvloede, want in cassatie niet meer van belang, meld ik dat Hoogovens aan [verweerder] in verband met de overdracht een bedrag van f. 65.000,- heeft betaald.(6) 
       Eveneens ten overvloede merk ik op dat [verweerder] volgens de pleitnota van het Ziekenhuis voor het pleidooi bij de rechtbank d.d. 27 januari 2000 (§ 22) in het Ziekenhuis niet meer zijn oude werk doet, maar aldaar een opleiding tot OK-verpleegkundige volgt. 
     
     
     3. Procesverloop 
     
     
       3.1. [Verweerder] heeft zich bij dagvaarding op verkorte termijn van 29 maart 1996 tot de kantonrechter te Haarlem gewend.(7) Hij heeft na vermeerdering van eis (samengevat) gevorderd dat de kantonrechter: 
       I. voor recht zal verklaren dat het Ziekenhuis is gebonden aan de rechten en plichten die volgen uit zijn arbeidsovereenkomst met Hoogovens; 
       II. het Ziekenhuis zal veroordelen tot aanvulling van het loon dat zij hem heeft betaald of zal betalen:  
       a. vanaf 1 oktober 1995 tot en met 31 maart 1996 tot f. 6.311,11 per maand; 
       b. vanaf 1 april 1996 tot het einde van de arbeidsovereenkomst tot primair f. 6.390, - en subsidiair f. 6.311,11 per maand; 
       III. het Ziekenhuis zal bevelen om [verweerder] tewerk te stellen voor maximaal 33,6 uur per week; 
       IV. het Ziekenhuis zal veroordelen tot betaling van f. 46,82 (bruto) per extra uur vanaf 1 oktober 1995;  
       een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; kosten rechtens. 
     
     
     
       3.2. Nadat een door de kantonrechter bij tussenvonnis bevolen comparitie niet tot een schikking had geleid, heeft de kantonrechter op 12 maart 1997 eindvonnis gewezen. Hij overwoog dat de rechten en verplichtingen uit de Hoogovens-CAO zijn geëindigd op het tijdstip waarop het Ziekenhuis werd gebonden aan een nieuwe CAO, derhalve op 15 augustus 1996. Voor zover [verweerder] zijn vordering vanaf 15 augustus 1996 heeft gebaseerd op de Hoogovens-CAO, diende deze volgens de kantonrechter dan ook te worden afgewezen (r.o. 5.3). 
       Voor de periode tot 15 augustus 1996 veroordeelde de kantonrechter het Ziekenhuis tot de gevorderde suppleties, met matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. 
     
     
     
       3.3. [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Ook het Ziekenhuis heeft hoger beroep ingesteld.  
       De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 1998 de voeging van beide appelzaken bevolen.  
       Het hoger beroep van het Ziekenhuis is in cassatie niet relevant. 
     
     
     3.4. [Verweerder] heeft in hoger beroep onder meer gevorderd: 
     
     
       '(...) dat de rechtbank het beroepen vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, namelijk voor zover de vorderingen van [verweerder] daarbij zijn afgewezen onder instandhouding van dat vonnis voor het overige, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       (1) voor recht zal verklaren dat het Ziekenhuis, tot 3 mei 1997 en, zo lang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt, telkens vanaf de datum waarop de geldende CAO voor het Ziekenhuiswezen expireert tot de datum waarop de volgende CAO voor het Ziekenhuiswezen algemeen verbindend is verklaard, gebonden is aan de rechten en plichten die volgen uit de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Hoogovens - primair - omdat de rechten en plichten uit die arbeidsovereenkomst van rechtswege op het Ziekenhuis zijn overgegaan, althans - subsidiair - omdat die rechten en plichten deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen het Ziekenhuis en [verweerder]; (...) 
     
     
     Daarnaast vorderde [verweerder] (onder 3) een tewerkstelling van maximaal 33,6 uur per week. [verweerder] vorderde voorts met een en ander samenhangende nadere betalingen, alsmede een aantal nevenveroordelingen. 
     
     
       3.5. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 maart 2000 onder meer overwogen: 
       '(...) Algemeen aanvaard is dat bepalingen van een CAO die betrekking hebben op de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst in die individuele arbeidsovereenkomst door- en nawerken, totdat daarin krachtens nadere overeenkomsten, hetzij collectief, hetzij individueel, wijziging is gebracht, of ten gevolge van een algemeen verbindend verklaring van bepalingen uit een andere CAO de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst (deels) terzijde is geschoven.' (r.o. 5.4) 
     
     
     'Door het Ziekenhuis is niet betwist dat [verweerder] niet is aangesloten bij een partij bij de CAO voor het Ziekenhuiswezen. Evenmin is met zoveel woorden gesteld of gebleken dat [verweerder] heeft ingestemd met toepassing van deze CAO op zijn arbeidsovereenkomst met het Ziekenhuis. Wel heeft het Ziekenhuis aangevoerd dat de Industriebond FNV had ingestemd met de sociale overgangsregeling en dat [verweerder] op dat tijdstip was aangesloten bij de Industriebond. Voor zover al uit deze stelling kan worden afgeleid dat het Ziekenhuis zich op het standpunt stelt dat dit meebrengt dat [verweerder] heeft ingestemd met toepassing van de CAO voor het Ziekenhuiswezen, verwerpt de rechtbank dat standpunt, reeds omdat uit deze brief niet blijkt dat de daarin genoemde sociale overgangsregeling toepassing van de CAO voor het Ziekenhuiswezen insluit.' (r.o. 5.5) 
     
     'De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de CAO voor het Ziekenhuiswezen niet van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en het Ziekenhuis. Dat betekent dat ook na 15 augustus 1996 de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en het Ziekenhuis ongewijzigd is voortgezet. Het betekent ook dat - behoudens het hierna overwogene omtrent algemeen verbindend verklaring - na het verstrijken van de geldingsduur van de Hoogovens CAO per 31 maart 1997 de arbeidsovereenkomst tussen partijen evenzeer ongewijzigd is voortgezet.' (r.o. 5.6) 
     
     'Op juiste gronden heeft [verweerder] aangenomen dat gedurende de periode van algemeen verbindend verklaring de desbetreffende bepalingen van de CAO voor het Ziekenhuiswezen van toepassing zijn op zijn arbeidsovereenkomst met het Ziekenhuis. De van zijn individuele arbeidsovereenkomst deel uitmakende bepalingen uit de Hoogovens CAO worden voor de duur van de algemeen verbindend verklaring opzij gezet voor zover zij met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor het Ziekenhuiswezen onverenigbaar zijn. Na het verstrijken van de duur van de algemeen verbindend verklaring herleeft echter de voordien bestaande inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en het Ziekenhuis.' (r.o. 5.13)  
     
     3.6. De rechtbank heeft op 27 februari 2001 eindvonnis gewezen en de vorderingen van [verweerder] hoofdzakelijk toegewezen. Zij heeft ter wille van de duidelijkheid, het vonnis van de kantonrechter geheel vernietigd, doch een gedeeltelijk gelijkluidende beslissing gegeven, en wel: 
     
     
       '3.2 Verklaart voor recht dat het Ziekenhuis tot 3 mei 1997 en, zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt, telkens vanaf de datum waarop de geldende CAO voor het Ziekenhuiswezen expireert tot de datum waarop de volgende CAO voor het Ziekenhuiswezen algemeen verbindend is verklaard, gebonden is aan de rechten en plichten die volgen uit de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met Hoogovens, omdat de rechten en plichten uit die arbeidsovereenkomst van rechtswege op het Ziekenhuis zijn overgegaan; 
       3.3 Beveelt het Ziekenhuis om [verweerder], zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt, telkens vanaf de datum waarop de geldende CAO voor het Ziekenhuiswezen expireert tot de datum waarop de volgende CAO voor het Ziekenhuiswezen algemeen verbindend is verklaard, ten hoogste 33,6 uren per week te werk te stellen; 
       3.4 Veroordeelt het Ziekenhuis tot aanvulling van het loon van [verweerder] tot: 
       - f 6.311,11 bruto per maand vanaf 1 oktober 1995 tot en met 31 maart 1996; 
       - f 6.390, - bruto per maand vanaf 1 april 1996 tot 15 augustus 1996; 
       - f. 6.390, - bruto per maand vanaf 15 augustus 1996 tot 3 mei 1997 en, zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt, telkens vanaf de datum waarop de geldende CAO voor het Ziekenhuiswezen expireert tot het moment waarop de volgende CAO voor het Ziekenhuiswezen algemeen verbindend is verklaard; 
       3.5 Veroordeelt het Ziekenhuis tot betaling aan [verweerder] van f. 43,89 bruto voor ieder uur dat hij in de periode van 1 oktober 1995 tot 15 augustus 1996 meer dan 33,6 uur per week heeft gewerkt, alsmede voor ieder uur dat hij, zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt, telkens vanaf de datum waarop de geldende CAO voor het Ziekenhuiswezen expireert tot de datum waarop de volgende CAO voor het Ziekenhuiswezen algemeen verbindend is verklaard, meer dan 33,6 uur per week heeft gewerkt, dan wel zal werken.'  
     
     
     De rechtbank heeft het Ziekenhuis voorts veroordeeld in de wettelijke rente; de wettelijke verhoging gematigd tot nihil; het Ziekenhuis in de kosten van het hoger beroep veroordeeld; het vonnis ten aanzien van de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
     3.7. Het Ziekenhuis heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van 14 maart 2000 en 27 februari 2001. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Het Ziekenhuis heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht. 
     
     4. Juridisch kader  
     
     - Nawerking in verband met algemeen verbindend verklaarde CAO's 
     
     
       4.1. De rechtbank heeft in de hierboven geciteerde r.o. 5.4 van het tussenvonnis van 14 maart 2000 een juiste uiteenzetting gegeven van datgene waartoe de toepassing van de heersende leer in Nederland met betrekking tot de 'door- en nawerking' van CAO's aanleiding geeft. Het komt erop neer dat na het verstrijken van de periode waarvoor de CAO gesloten is, de inhoud ervan die betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van de individuele werknemers en werkgevers (men spreekt wel van normatieve of horizontale verplichtingen) tussen hen blijven gelden (door- en nawerken). Deze arbeidsvoorwaarden zijn krachtens de artt. 12-13 Wet CAO deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten.(8) 
       Zij behouden werking totdat hetzij (i) er een opvolgende CAO is die partijen bindt, hetzij (ii) tussen een bepaalde individuele werkgever en een bepaalde individuele werknemer anders overeengekomen is, hetzij (iii) de krachtens de Wet AVV algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO de betrokken bepalingen opzij schuiven.  
       Ook als de CAO op een niet georganiseerde werknemer (de zgn. 'art. 14-werknemer') is toegepast, hebben deze horizontale of normatieve bepalingen 'nawerking'.(9)  
       In r.ovv. 5.5 en 5.6 heeft de rechtbank aangeven waartoe zulks in de onderhavige zaak aanleiding geeft. 
     
     
     
       4.2. De rechtbank heeft haar uiteenzetting in r.o. 5.13 van hetzelfde tussenvonnis (eveneens hierboven geciteerd) voortgezet ten aanzien van de (standaard)complicatie dat algemeen-verbindendverklaringen van CAO-bepalingen op basis van de wet AVV tijdelijk zijn. In de praktijk wisselen perioden waarin een AVV wél resp. niet geldt zich elkaar (vaak jaar-in-jaar-uit) af.  
       Aansluitend bij de vaste jurisprudentie(10) over nawerking heeft de rechtbank aangegeven dat tijdens de periode van de algemeen-verbindendverklaring het desbetreffende CAO-regime geldt, maar dat daarna (tot de volgende periode waarin een CAO algemeen verbindend verklaard is), weer (als hoofdregel) het individuele regime geldt overeenkomstig hetgeen laatstelijk voor partijen gold op basis van hun individuele overeenkomst of op basis van de 'door- en nawerkende' CAO van vóór de algemeen-verbindendverklaring.  
     
     
     4.3. Dit systeem is evenwel niet onomstreden, en wordt ook in deze zaak weer ter discussie gesteld. Dat geldt met name (ook) voor de onder 4.2 omschreven nawerking: de omstandigheid dat na tijdelijke algemeen-verbindendverklaring jaar-in-jaar-uit om en om het AVV-regime en het herlevende/nawerkende voorafgaande regime gelden.(11) In de literatuur is gesproken over een jojo(12), die voor het bedrijfsleven onwerkbaar zou zijn. Het cassatiemiddel haakt daarop in. In plaats van nawerking van het voorafgaande regime, zou juist het laatstgeldende algemeen-verbindendverklaarde CAO-regime moeten gelden, aldus de critici en aldus het middel. 
     
     4.4. De Hoge Raad heeft evenwel - hoewel daartoe door zijn A-G's meer dan eens uitdrukkelijk uitgelokt(13) - in beginsel géén nawerking van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO geaccepteerd. Voor bepalingen van een CAO die algemeen verbindend zijn verklaard en langs die weg tussen partijen van kracht zijn geworden, geldt dan ook dat werknemer en werkgever na het einde van de a.v.v. niet (zonder meer) aan die bepalingen gebonden blijven. Hun wederzijdse rechten en verplichtingen hangen sinds 1980 in beginsel onverminderd af van wat zij waren overeengekomen of alsnog overeenkomen.(14) Dat brengt m.i. voorts mee dat herleeft wat voordien krachtens de (door- en nawerkende) CAO-bepalingen gold. 
     
     4.5. De Hoge Raad kon uitnodigingen van A-G Koopmans in 1994 en A-G De Vries Lentsch-Kostense in 2002 tot 'omgaan' terzijde laten, omdat het door de A-G's én door de Hoge Raad gewenste resultaat in die twee zaken ook op andere wijze bereikt kon worden, nl. via de constructie van 'verkregen rechten'. 
     
     
       4.6. Het straks te bespreken cassatiemiddel doet andermaal een poging Uw Raad te doen 'omgaan'. Nu de voordelen en nadelen van de nawerkingsleer - afgezien van de complicatie van overgang van de onderneming - ampel besproken zijn in de even genoemde conclusies, resp. in de literatuur waarnaar zij verwijzen, behoef ik die in deze conclusie niet herhalen. 
       Hoewel ik, met de schrijvers en met oud-collega Koopmans en collega De Vries Lentsch-Kostense de nadelen van het geldende systeem onderken, zie ik (met hen) ook wel de bezwaren van het regime waarbij de laatste algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen tot nawerkingsuitgangspunt worden genomen. In het onderhavige geval betekent het voor de betrokken werknemer een aanzienlijke teruggang, naar blijkt uit de door de rechtbank toegekende suppleties.  
     
     
     Nawerking in verband met overgang van een onderneming 
     
     
       4.7. Ik kom vervolgens toe aan het juridisch kader bij de vraag of er in het geval van overgang van de onderneming overeenkomstig art. 7:662 BW en art. 14a Wet CAO reden is voor een afwijking van het hierboven besproken gangbare nawerkingsregime (als voorgestaan in middelonderdelen 2-5).  
       Dat er in casu sprake is van een zodanige overgang, is niet in geschil.  
     
     
     4.8. Art. 14a Wet CAO luidt voor zover hier van belang: 
     
     
       '[1] Door de overgang van een onderneming, als bedoeld in artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming ten aanzien van daar werkzame werknemers voortvloeien uit bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden van een collectieve arbeidsovereenkomst waaraan hij gebonden is, van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. 
       [2] De rechten en verplichtingen die ingevolge het eerste lid overgaan, eindigen op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van de arbeid, verricht door de in het eerste lid bedoelde werknemers, gebonden wordt aan een na de overgang van de onderneming tot stand gekomen collectieve arbeidsovereenkomst dan wel op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van die arbeid krachtens een na de overgang genomen besluit tot verbindendverklaring op grond van artikel 2 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten verplicht wordt bepalingen na te komen van een collectieve arbeidsovereenkomst. De rechten en verplichtingen eindigen voorts zodra de op het tijdstip van de overgang lopende geldingsduur van de collectieve arbeidsovereenkomst verstrijkt.' 
     
     
     4.9. Het doel van deze (op de hierna te bespreken EG-Richtlijn gebaseerde) bepaling is tweeledig. De MvT bij het desbetreffende wetsvoorstel (15.940) zegt daarover:  
     
     'Enerzijds wordt de handhaving voorgeschreven van het samenstel van rechten en verplichtingen dat voor de werkgever uit de collectieve arbeidsovereenkomst ten opzichte van de overgenomen werknemers voortvloeide, anderzijds wordt beoogd een oplossing te geven voor de gevallen waarin de verschillende betrokken collectieve arbeidsovereenkomsten of algemeen verbindend verklaarde bepalingen daarvan met elkaar in conflict kunnen komen.'(15)  
     
     Het woord 'handhaving' in de eerste regel moet verstaan worden als: behoud of voortzetting.  
     
     
       4.10. Over het regime voor de periode na het eindigen van de rechten en verplichtingen die ingevolge het eerste lid van art. 14a Wet CAO overgaan, valt aan de wetsgeschiedenis van totstandkoming van art. 14a Wet CAO het volgende te ontlenen.  
       In de Memorie van Toelichting lezen wij: 
     
     
     'De totstandkoming van een nieuwe c.a.o. bij de verkrijger of het treffen van een besluit tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van een c.a.o. vóórdat de oude c.a.o. afloopt, lijkt een redelijk aanknopingspunt te geven voor het overstappen van het ene samenstel van arbeidsvoorwaarden naar het andere. Dit houdt slechts dan een wijziging van de bestaande arbeidsvoorwaarden voor de betrokken werknemers in, indien deze arbeidsvoorwaarden in strijd zouden zijn met de (nieuwe) c.a.o. of de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een c.a.o. Zou bij voorbeeld het loon voor de desbetreffende arbeid volgens de nieuwe c.a.o. bij de verkrijger minder bedragen dan het loon waarop de werknemer volgens de oude c.a.o. aanspraak kon maken, dan blijft deze aanspraak in beginsel behouden. Er bestaat echter geen recht op handhaving van het - voor de werknemer gunstige - verschil: na verloop van tijd zal in het algemeen het c.a.o.-loon bij de verkrijger het loon van de overgenomen werknemer hebben "ingehaald".'(16) 
     
     Uit dit citaat kan worden afgeleid dat bij strijdigheid aanspraak blijft bestaan op de voor de werknemer gunstigere voorwaarden uit de oude CAO, met dien verstande dat deze aanspraken worden bevroren.(17)  
     
     
       4.11. In de toelichting bij de Nota van wijzigingen is nog vermeld: 
       'Het eindigen van de gebondenheid van de verkrijger betekent overigens niet dat de bepalingen in de individuele arbeidsovereenkomst, die door de c.a.o. werden beheerst, vervallen. Het betekent slechts dat werkgever en werknemer voortaan andere bepalingen kunnen overeenkomen.'(18)  
     
     
     4.12. Dat sluit aan bij het eerder besproken Nederlandse leerstuk van de nawerking. Dit is voor het onderhavige cassatieberoep van belang. Kortom: hoewel de tekst van art. 14a, lid 2, Wet CAO anders doet vermoeden, heeft de wetgever dus niet bedoeld dat individuele rechten en verplichtingen die door de CAO werden beheerst, vervallen. Dat het leerstuk van de nawerking onverminderd geldt na overgang van een onderneming, is - dienovereenkomstig - in Nederland de gangbare opvatting.(19) 
     
     4.13. Een consequentie hiervan is wel, dat de conflictregeling (de tweede doelstelling van de Wet CAO, zie § 4.9) wordt ondergraven.(20) Er zullen gevallen blijven bestaan waarin verschillende betrokken collectieve arbeidsovereenkomsten of algemeen verbindend verklaarde bepalingen daarvan met elkaar in conflict kunnen komen. Dit is in de literatuur dan ook als belangrijkste bezwaar aangevoerd.  
     
     4.14. De in Nederland gangbare opvatting komt goed tot uitdrukking in het zgn. KLM-vonnis van Rechtbank Amsterdam 18 september 1996, JAR 1996, 228. Deze uitspraak is in de literatuur veel besproken.(21) Ik citeer de belangrijkste overwegingen, met enige door mij aangebrachte cursiveringen: 
     
     
       '11. Door de overgang van de onderneming van KLM naar KCS zet KCS de arbeidsovereenkomst met [betrokkene] voort zonder dat daarin anders dan ten aanzien van de persoon van de werkgever en behoudens hetgeen met betrekking tot een pensioentoezegging dan wel een spaarregeling in art. 7A:1639cc BW is bepaald, enige wijziging optreedt. Dat wil zeggen dat [betrokkene] niet alleen de aanspraken uit zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 1993 behield die toen uit de CAO voor het grondpersoneel van de KLM voortvloeiden, maar ook alle aanspraken op grond van zijn arbeidsovereenkomst die niet (rechtstreeks) op die CAO berustten (...) 
       13. KLM en KCS betogen dat de KLM CAO heeft gegolden tot en met 31 december 1993, zodat volgens de slotzin van artikel 14a lid 2 Wet CAO de toepasselijkheid daarvan in de verhouding tussen KCS en [betrokkene] toen is geëindigd. 
       14. Die opvatting is niet juist: de inhoud van de (individuele) arbeidsovereenkomst tussen KCS en [betrokkene] werd per 1 oktober 1993 bepaald door de toen toepasselijke KLM CAO. Dat werd niet anders toen die CAO eindigde. Weliswaar is vanaf 31 december 1993 die CAO als zodanig niet meer van kracht en kan KCS bijvoorbeeld door de bij de totstandkoming van die CAO betrokken partijen niet meer tot nakoming daarvan worden gedwongen, maar de bepalingen daarvan die betrekking hebben op de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst werken in de individuele arbeidsovereenkomst door en na totdat daarin krachtens nadere overeenkomsten, hetzij collectief, hetzij individueel, wijziging is gebracht, of tengevolge van een Algemeen Verbindend Verklaring van bepalingen uit een andere CAO de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomst (deels) terzijde is geschoven. 
       Artikel 14a Wet CAO is een uitwerking van artikel 3, lid 2 van Richtlijn 77/187. Evenals artikel 1 van deze richtlijn, waarop art. 7A:1639aa BW berust, beoogt deze bepaling zoveel als mogelijk te verzekeren dat een arbeidsovereenkomst na overgang van een onderneming ongewijzigd wordt voortgezet, teneinde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren. 
       Artikel 14a lid 1 WCAO bepaalt dan ook dat de verkrijger van een onderneming door de verkrijging een op het tijdstip van de overgang geldende CAO dient toe te passen, ook indien de verkrijger niet is aangesloten bij de partijen die die CAO hebben afgesloten. 
       Die gehoudenheid van de verkrijger aan die CAO eindigt blijkens artikel 14a tweede lid van de Wet CAO door het verstrijken van de geldingsduur van de ten tijde van de overgang lopende CAO, derhalve in dit geval op 31 december 1993. 
       Dat wil echter niet zeggen - anders dan KLM en KCS hebben doen betogen - dat daardoor ook de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomsten, die door die CAO werden beheerst, zijn gewijzigd. 
       Totdat een andere individuele of collectieve arbeidsovereenkomst die wijziging brengt in de individuele arbeidsovereenkomst is gesloten, of totdat tengevolge van Algemeen Verbindend Verklaring van (delen van) een andere CAO wijziging in de arbeidsovereenkomst is gebracht, wordt de arbeidsovereenkomst ook na het verstrijken van de geldigheidsduur van de KLM CAO voortgezet met als inhoud de bepalingen van die verstreken CAO voorzover deze zien op de regeling van de individuele arbeidsovereenkomst, met inachtneming van het bepaalde in art. 7A:1639cc BW. 
       Door KCS is niet betwist dat [betrokkene] niet is aangesloten bij een partij bij de CAO voor de Contract-Cateringbranche of bij enige vakbond die hem zou kunnen vertegenwoordigen. Dat betekent dat die CAO, nu KCS en [betrokkene] een andersluidende arbeidsovereenkomst hadden en niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene] met toepassing van die CAO op zijn arbeidsovereenkomst met KCS heeft ingestemd, niet van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomst met KCS. 
       Indien KCS wel bij een werkgeversorganisatie is aangesloten die partij is bij die CAO is zij weliswaar zelf op grond van art. 14 Wet CAO verplicht vanaf 1 januari 1994 die CAO op de arbeidsovereenkomst met [betrokkene] toe te passen, maar zij kan daarin slechts slagen indien de niet bij een werknemersorganisatie die partij is bij die CAO aangesloten werknemer daarmee instemt. Dat wil zeggen dat ook na 31 december 1993 de arbeidsovereenkomst tussen KCS en [betrokkene] ongewijzigd werd voortgezet. 
       15. Dit leidt echter niet tot volledige toewijsbaarheid van dit deel van het gevorderde. Krachtens AVV van 17 februari 1994 (Staatscourant no. 37 d.d. 22 februari 1994) is op de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene] en KCS vervolgens de CAO voor de Contract-Cateringbranche van toepassing geworden. 
       Dit betekent dat gedurende de periode van de algemeen verbindend verklaring de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor de Contract-Cateringbranche van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene] en KCS. 
       De in de individuele arbeidsovereenkomst opgenomen bepalingen uit de KLM CAO worden voor de duur van AVV opzij gezet voorzover ze, met de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor de Contract-Cateringbranche onverenigbaar zijn. 
       Na het verstrijken van de duur van de AVV herleeft echter de voordien bestaande inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen KCS en [betrokkene]. (HR 18 jan. 1980, NJ 1980, 348). 
       Omstandigheden op grond waarvan van deze regel in dit geval zou moeten worden afgeweken zijn niet gesteld of gebleken (HR 2 april 1993, JAR 1993/100).' 
     
     
     Europese context 
     
     
       4.15. Art. 14a van de Wet CAO vormt (evenals de (huidige) artt. 7:662-666 BW en art. 2a van de Wet AVV) een implementatie van de 'Overgang van ondernemingen-richtlijn' 77/187/EEG.(22) Ik citeer hieruit artikel 3: 
       [1] De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over. 
       De Lid-Staten mogen bepalen dat de vervreemder ook na het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, en naast de verkrijger aansprakelijk is voor de verplichtingen welke voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding. 
       [2] Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. 
       De Lid-Staten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar. 
     
     
     
       4.16. Richtlijn 77/187/EEG is in 1998 gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG.(23) De inhoud van het zo-even aangehaalde artikel 3, lid 2 vindt men nu in art. 3, lid 3. Het daarbij opgetreden redactieverschil is voor de onderhavige zaak niet van belang.(24) 
       Richtlijn 77/187/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG, is vervolgens vervangen door Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG L 82/16). De voor deze zaak relevante bepalingen zijn ten opzichte van Richtlijn 98/50/EG niet gewijzigd. 
     
     
     4.17. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de optie van het hierboven geciteerde aanvankelijk tweede, later derde lid, het handhavingstijdvak te beperken.  
     
     4.18. De toelichting bij het cassatiemiddel (pp. 7-8) omhelst een door Luttmer-Kat naar voren gebrachte 'stelling'. Luttmer-Kat wijst op het belang dat een eindtermijn van de handhavingsverplichting voor ondernemers heeft, en duidt ook het belang van harmonisering van zo'n eindtermijn aan. Zij heeft aan de hand van de ontstaansgeschiedenis van de Richtlijn de - in haar eigen woorden - 'nogal hypothetische' stelling verdedigd dat art. 3 van de Richtlijn (en daarmee ook art. 14a Wet CAO) een lex specialis is, die de gewone regels van het collectieve arbeidsrecht opzij zet, nu de EG-wetgever 'kennelijk' de periode waarop de overgenomen werknemers een beroep kunnen doen op hun 'collectieve' arbeidsvoorwaarden heeft willen harmoniseren.(25) Luttmer-Kat heeft zich bij haar interpretatie vooral geconcentreerd op art. 31c, zevende lid van de Franse Code du Travail dat model zou hebben gestaan voor de oorspronkelijke versie van - thans art. 3 lid 3 van de Richtlijn. 
     
     
       Overigens onderkent Luttmer-Kat dat de vraag of met het tweede (thans derde) lid van art. 3 van de Richtlijn inderdaad mede beoogd is om het beroep van de werknemers op handhaving van de arbeidsvoorwaarden uit de collectieve arbeidsovereenkomst van de vervreemder te beperken:  
       'Jammer genoeg (...) niet ondubbelzinnig met ja of met nee [is] te beantwoorden. Daarvoor is de richtlijnbepaling te summier en de ontstaansgeschiedenis te ondoorzichtig.'(26) 
     
     
     Zij geeft aldus geen (overtuigende) vindplaatsen aan dat een en ander ook werkelijk het oogmerk van de Richtlijngever zou zijn. Ik kan dat ook niet lezen in de (uiterst algemeen gestelde) considerans van Richtlijn 77/18/EEG.  
     
     
       4.19. Veeleer aannemelijk acht ik de bevindingen in het vaker genoemde proefschrift van Van Straalen. Hoewel blijkens zijn bevindingen aanvankelijk de vergemakkelijking van het vestigen van ondernemingen in andere lidstaten een nevendoelstelling van de richtlijn is geweest, constateert Van Straalen op p. 10 dat het door de Commissie ingediende voorstel voor de richtlijn op 'bescherming van de werknemersbelangen is gegrond:  
       "Met dit voorstel wordt beoogd, middels de invoering van beschermende en waarborgen biedende bepalingen, de werknemer de rechten en voordelen welke hij heeft verworven alvorens van werkgever te veranderen niet te verliezen."(27)' 
     
     
     
       Van Straalen vervolgt: 'Daardoor is het vergemakkelijken van het vestigen van ondernemingen naar de achtergrond verdwenen en ligt het accent op het behoud van rechten van werknemers.' (28) 
       Van de Water heeft in dit verband in een reactie op het artikel van Luttmer-Kat het minimum-karakter van de werknemersbelangen beschermende richtlijn benadrukt 'waarbij een afwijking ten positieve is toegestaan'.(29) 
     
     
     
       4.20. Wat leert de jurisprudentie van het Hof van Justitie der EG?  
       In o.m. het arrest van 12 november 1992, zaak C-209/91, Watson Rask en Christensen, Jurispr.1992, blz. I-5755, r.ovv. 26-27, oordeelde het HvJEG over doel en strekking van de Richtlijn: 
       'Volgens de rechtspraak van het Hof (zie inzonderheid het arrest van 25 juli 1991, zaak C-362/89, D'Urso e.a., Jurispr. 1991, blz. I-4105, r.o. 9) heeft de richtlijn ten doel, te verzekeren dat de bij de overgang van een onderneming betrokken werknemers de voor hen uit hun overeenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten behouden. 
       Zoals het Hof echter reeds in het arrest van 10 februari 1988 (zaak 324/86. Daddy's Dance Hall, Jurispr. 1988, blz. 739, r.o. 16) heeft overwogen, wil de richtlijn de betrokken materie slechts gedeeltelijk harmoniseren, doordat zij in wezen bepaalt dat de bescherming die de werknemers autonoom aan de wetgeving van de verschillende Lid-Staten ontlenen, ook wordt uitgebreid tot het geval van overgang van de onderneming. Met de richtlijn wordt niet beoogd, een uniforme bescherming voor de hele Gemeenschap in te voeren op basis van gemeenschappelijke criteria. Op de richtlijn kan dus slechts een beroep worden gedaan om te verzekeren dat de werknemer ten opzichte van de verkrijger dezelfde bescherming geniet als waarop hij ingevolge het recht van de betrokken Lid-Staat aanspraak had ten opzichte van de vervreemder.'  
     
     
     Latere jurisprudentie van het HvJEG geeft niet blijk van een afwijken van deze lijn. (30) 
     
     4.21. Ik constateer nog dat Luttmer-Kat een nader artikel over het onderwerp afsluit met de woorden 'Om effectief te zijn zou een dergelijke CAO [sc. een CAO waarin de arbeidsvoorwaarden van het overgenomen personeel en het zittende personeel op elkaar afgestemd worden] alle betrokken werknemers (dus ook de niet-gebonden werknemers) automatisch en dwingend moeten binden. Dit laatste kan niet zonder ingrijpen van de wetgever.'(31)  
     
     5. Behandeling van het cassatiemiddel 
     
     5.1. Na de voorafgaande bespreking van het juridisch kader op nationaal en EG-niveau kan de bespreking van het cassatiemiddel betrekkelijk kort zijn.  
     
     Onderdeel 1  
     
     
       5.1. Onderdeel 1 ziet op de eerste volzin van r.o. 5.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 14 maart 2000, luidende:  
       'De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de CAO voor het Ziekenhuiswezen niet van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en het Ziekenhuis.' 
     
     
     Het onderdeel klaagt erover dat voor zover de rechtbank daarmee bedoelt dat het Ziekenhuis niet gehouden is de bepalingen (omtrent arbeidsvoorwaarden) uit de Ziekenhuis-CAO ook ten aanzien van [verweerder] na te komen, dat oordeel in het licht van art. 14 Wet CAO rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.  
     
     
       5.2. Artikel 14 Wet CAO luidt:  
       ´Wanneer bij de collectieve arbeidsovereenkomst niet anders is bepaald, is de werkgever, die door die overeenkomst gebonden is, verplicht, tijdens den duur dier overeenkomst hare bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomsten, als in die collectieve arbeidsovereenkomst bedoeld, welke hij aangaat met werknemers, die door de collectieve arbeidsovereenkomst niet gebonden zijn.'  
     
     
     Krachtens dit artikel is de werkgever verplicht de CAO ook toe te passen op niet gebonden (niet georganiseerde) werknemers. Het betreft een verplichting tussen de CAO-partijen. De verplichting heeft voor de individuele 'art. 14-werknemer' pas gevolg als deze (al of niet stilzwijgend) ermee instemt dat de CAO op hem wordt toegepast. In dat geval kan ook deze werknemer naleving van de CAO-bepalingen vorderen.(32)  
     
     5.3. Het onderdeel faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of het Ziekenhuis verplicht is de Ziekenhuis-CAO ook na te komen jegens een ongebonden werknemer zoals bedoeld in art. 14 Wet CAO en zoals in casu [verweerder] is. De rechtbank heeft slechts onderzocht of [verweerder] aan die CAO gebonden was, doordat hij was aangesloten bij een partij bij de Ziekenhuis-CAO of had ingestemd met toepassing van deze CAO op zijn arbeidsovereenkomst, des neen: zie r.o. 5.5 van het tussenvonnis. 
     
     Onderdelen 2-5, algemeen  
     
     
       5.4. De rechtsklachten onder 2 t/m 5 omvatten de hiervóór in onderdeel 4, §§ 4.1 t/m 4.21 aangesneden materie.  
       De onderdelen klagen erover dat de rechtbank in strijd met art. 14a, lid 2, Wet CAO (dat bepaalt dat de rechten en verplichtingen die ingevolge het eerste lid zijn overgegaan op de verkrijger eindigen op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van de arbeid, verricht door de overgenomen werknemers, gebonden wordt aan een na de overgang van de onderneming totstandgekomen CAO), geen beëindiging heeft aangenomen, terwijl vaststaat  
       - dat het Ziekenhuis op 15 augustus 1996 gebonden werd aan een nieuwe Ziekenhuis-CAO die ook op de arbeid van [verweerder] van toepassing is (onderdeel 2);  
       - dat op 31 maart 1997 de geldingsduur van de Hoogovens-CAO verstreek (onderdeel 3); 
       - dat op 3 mei 1997 de nieuwe Ziekenhuis-CAO algemeen verbindend werd verklaard (onderdelen 4-5). 
       Het feit dat [verweerder] niet door lidmaatschap van een partij bij de Ziekenhuis-CAO aan die CAO gebonden is, doet aan een en ander niet af, aldus het middel.  
     
     
     5.5. Voor zover deze klachten argumenten willen ontlenen aan de grammaticale tekst van art. 14a Wet CAO ('... met zoveel woorden...'), moet ten algemene gelden dat grammaticale argumenten bij de interpretatie - natuurlijk - een rol spelen, maar - even natuurlijk - niet doorslaggevend zijn.  
     
     
       5.6. De redenen waarom zij in dit geval naar nationaal recht niet doorslaggevend zijn, heb ik in onderdeel 4, §§ 4.1 - 4.12 van deze conclusie uiteengezet. 
       In § 4.13 heb ik onderkend dat door het 'door- en nawerkingssysteem' de conflictregeling van art. 14a Wet CAO wordt ondergraven. Dat is onmiskenbaar een bezwaar, maar het is een onvermijdelijk bezwaar als aan de bescherming van de werknemer bij overgang van een onderneming de voorrang wordt gegeven. Ik beken kleur: ik zie onvoldoende reden om aan de kennelijke keuze van de wetgever voor het zwaarder gewicht van dit belang boven het belang van de verkrijger van de onderneming te tornen.(33)  
     
     
     5.7. Mijn bespreking van Europeesrechtelijke argumenten in §§ 4.15 - 4.20 om art. 14a Wet CAO (toch) anders te interpreteren, heeft wellicht al geïndiceerd dat ik die argumenten niet sterk acht. Na nadere weging acht ik ze inderdaad te licht.  
     
     5.8. De in § 4.20 weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG geeft aan dat het bij de onderhavige Richtlijn inderdaad gaat om een op werknemersbelangen gerichte Richtlijn met een minimumkarakter. Ik kan mij dan ook aansluiten bij de woorden van Van Straalen: 
     
     'Voor zover in het collectief arbeidsrecht van de lidstaten wordt ingegrepen, gebeurt dit slechts om zeker te stellen dat de in collectieve overeenkomsten neergelegde arbeidsvoorwaarden niet ten gevolge van de enkele overgang veranderen. Voor het overige tracht de Europese regelgever zo min mogelijk in te grijpen in het nationale (collectieve) arbeidsrecht. Wat er na het einde van de handhavingsverplichting met de arbeidsvoorwaarden gebeurt, behoort tot de bevoegdheid van de nationale wetgever.'(34) 
     
     Zo bezien levert de in Nederland gangbare leer dat het leerstuk van de nawerking ook na de overgang van een onderneming geldt, geen strijd met gemeenschapsrecht op.  
     
     5.9. Terzijde merk ik nog op dat het leggen van een zo zwaar accent bij de interpretatie van de richtlijnbepaling op een nationaal (in casu Frans) wetshistorisch gegeven (ofschoon dat gegeven niet te bagatelliseren is), zoals Luttmer-Kat doet, moeilijk strookt met het hogere beginsel van autonome uitleg van het EG-recht en m.i. onvoldoende rekening houdt met de omstandigheid dat het Franse CAO-recht heel andere uitgangspunten kent dan bijvoorbeeld ons Nederlandse CAO-recht.  
     
     5.10. Ten overvloede merk ik nog op dat de omstandigheid dat Nederland géén gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid die art. 3 lid 2 (thans lid 3), tweede volzin biedt, niet een doorslaggevend, maar wél een bijkomend argument vormt voor de wens van de Nederlandse wetgever om niet in tijd beperkte 'door- en nawerking' aanvaardbaar te achten.  
     
     5.11. Naar mijn mening brengt de boven besproken uitleg van art. 3 van de Richtlijn door het HvJEG mede dat ten deze gesproken kan worden van een 'acte éclairé'. Het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof kan m.i. dan ook achterwege blijven. 
     
     5.12. Op het vorenstaande stuiten m.i. de klachten 2 t/m 5 af. Ten overvloede merk ik bij de onderscheiden klachten nog het volgende op. 
     
     Nader over onderdeel 2 
     
     5.13. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder] na 15 augustus 1996 ononderbroken aanspraak kon blijven maken op de bepalingen uit de Hoogovens-CAO, mist de klacht feitelijke grondslag. De rechtbank maakt immers een uitzondering voor de periode waarin de desbetreffende bepalingen door algemeen-verbindendverklaring van de Ziekenhuis-CAO opzij worden gezet: zie de r.ovv. 5.6 en 5.13 van het tussenvonnis.  
     
     Nader over onderdeel 5 
     
     5.14. Onderdeel 5 betoogt nog dat de rechtbank miskent dat (ook) bepalingen van algemeen verbindend verklaarde CAO's nawerking hebben, in elk geval in omstandigheden als hier aan de orde. 
     
     
       5.15. Zoals aangegeven in § 4.4 aanvaardt de Hoge Raad in beginsel geen nawerking van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO. 
       De Hoge Raad zag slechts reden voor afwijking van deze regel onder de volgende omstandigheden, op basis van de constructie van een 'verkregen recht'. 
       (i) Bij de vraag of uit een arbeidsovereenkomst voortvloeit dat ook in de periode waarin de CAO niet van toepassing was, recht op vergoeding van overwerk bestond, zal bij de invulling van het Haviltex-criterium - naast andere omstandigheden - betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de CAO in de perioden waarin deze wel gold, in elk geval recht op vergoeding van overwerk gaf (HR 2 april 1993 (Bongers/KSB), JAR 1993, 100, r.o. 3.2). 
       (ii) Een werknemer die gedurende de a.v.v. ziek wordt, maar ook degene die op het tijdstip van de a.v.v. reeds ziek/arbeidsongeschikt is, behoudt een via de a.v.v. verkregen recht op suppletie (resp. HR 28 januari 1994 (Beenen/Vanduho BV), NJ 1994, 420, m.nt. PAS, r.o. 3.2 en HR 7 juni 2002 (X/J.B. Vlees BV), RvdW 2002, 96, r.o.3.3).(35)  
       Nu in dit geval geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot een afwijking van de hoofdregel nopen, wordt de klacht tevergeefs voorgesteld.  
     
     
     Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
     
     
       De procureur-generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Tussenvonnis rechtbank, r.o. 4 onder verwijzing naar r.o. 2 van het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 12 maart 1997.  
       2 Eindvonnis rechtbank van 27 februari 2001, r.o. 2.1. 
       3 Tussenvonnis rechtbank, r.o. 5.6. 
       4 Dictum eindvonnis rechtbank onder 3.2. 
       5 Tussenvonnis rechtbank, r.o. 5.5. 
       6 Tussenvonnis rechtbank, r.o. 5.11. 
       7 Er was ook een parallelle procedure tussen zes andere verbandkamermedewerkers en het Ziekenhuis. Daarvan bevindt zich alleen een tussenvonnis van de kantonrechter te Haarlem van 25 september 1996 in het dossier (zaaknr. 40564). 
       8 Zie over de nawerking bijv. HR 19 juni 1987, NJ 1988, 70, m.nt. PAS, r.o. 3; Fase, C.a.o.-recht, 1982, p. 75 e.v.; Schutte, Overzicht van het cao-recht, 1995, p. 48-50; Rood, Introductie in het sociaal recht, 2000, p. 95-96. Zie ook R. van de Water, Nawerking van CAO-bepalingen, SR 1999-12, p. 308 e.v.  
       9 Zie over de 'art. 14-werknemer' bijv. F.B.J. Grapperhaus, De wenselijkheid van een nieuwe regeling voor de verhouding van niet-gebonden werknemers tot een CAO, SR 2002-6, p. 184 e.v. 
       10 Zie hierna § 4.4 en 4.5 met verwijzingen. 
       11 Aan de s.t. zijdens het Ziekenhuis is een illustratief chronologisch overzicht met betrekking tot de CAO voor het Ziekenhuiswezen gehecht. 
       12 Vgl. Rood, TVVS 1994, p. 132 e.v. 
       13 Zie de conclusies van A-G Koopmans voor HR 28 januari 1994, NJ 1994, 420 (Beenen/Vanduho) m.nt. PAS, resp. van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 96 (X J.B. Vlees). Deze conclusies zijn rijk aan verdere gegevens. 
       14 HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348, m.nt. PAS, r.o. 6 (Hop/Hom). 
       15 Kamerst. II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 11. Zie voorts Kamerst. II, 1979-1980, 15 940, nr. 7, p. 4-5 en Kamerst. II, 1979-1980, 15 940, nr. 8, p. 1. 
       16 Kamerst. II, 15 940, nrs 3-4, p. 12. 
       17 In dezelfde zin: Van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, diss. RUG, 1999, op o.m. p. 184. Voor de samenloop van CAO's verwijs ik naar Fase, C.a.o.-recht, 1982, pp. 64-67; Fase, De wet overgang van ondernemingen en de rechtspositie van de betrokken werknemers, SMA 1983, p. 359, en Schutte, Overzicht van het cao-recht, 1995, pp. 50-52.  
       18 Kamerst. II, 1979-1980, 15940, nr. 8, p. 2 
       19 Vgl. bijv. Fase in de Wet overgang van ondernemingen en de rechtspositie van de betrokken werknemers, SMA 1983, p. 361; M.M. Olbers, SMA 1997, p. 319; A.M. Luttmer-Kat in o.m. Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming, SR 1997-10, pp. 284, 285, 287 en 288 (hoewel zij zelf een andere stelling verdedigt); L.A.J. Schut, CAO-recht langs lijnen van geleidelijkheid, SMA 1998-5, p. 222 e.v.; R. van de Water, Nawerking van CAO-bepalingen, SR 1999-12, p. 308 e.v.; J.C.A.T. Frima, Overgang van onderneming en werknemers - de laatste ontwikkelingen, Juridisch up to date, 2001/24, p. 17 en Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, (2002), p. 234. Zie voorts Rechtbank Amsterdam, 18 september 1996, JAR 1996, 228.   
       20 Vgl. in dezelfde zin A.M. Luttmer-Kat, Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming, SR 1997-10, p. 288.  
       21 L.A.J. Schut deelt in haar hierna te melden artikel mee dat dit vonnis tijdens de viering van het eerste lustrum van het tijdschrift JAR in 1997 door een jury unaniem werd uitgeroepen tot de 'best gemotiveerde uitspraak' van vijf jaar JAR-jurisprudentie. Zie over het vonnis: M.M. Olbers, SMA 1997, p. 311 e.v.; T.S. Pieters, Botsende CAO's bij overgang van onderneming, ArbeidsRecht 1997/2, p. 3 e.v.; A.A. de Jong, Botsende CAO's bij overgang van onderneming (2), ArbeidsRecht 1997/4, p. 29 e.v.; A.M. Luttmer-Kat, Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming, SR 1997-10, p. 284 e.v.; L.A.J. Schut, CAO-recht langs lijnen van geleidelijkheid, SMA 1998-5, p. 222 e.v. en R. van de Water, Nawerking van CAO-bepalingen, SR 1999-12, p. 308 e.v. 
       22 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb EG L 61/26.  
       Zie over de totstandkomingsgeschiedenis van Richtlijn 77/187/EEG uitgebreid C. von Alvensleben, Die Rechte der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Eine Studie zu den gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen des § 613a BGB (1992), en met het oog op het onderwerp van deze zaak  i.h.b. p. 107 en p. 124 e.v. 
       23 De lidstaten moesten op grond van art. 2, lid 1, voor 17 juli 2001 uitvoering geven aan deze Richtlijn. Dit heeft in ons land geleid tot de wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, i.w.tr. 1 juli 2002 (zie Stb. 2002, 245). De leden 1 en 2 van art. 14a Wet CAO hebben geen wijziging ondergaan. 
       24 Volledigheidshalve vermeld ik de nieuwe tekst van die volzin: 'Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst vastgesteld voor de vervreemder, tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.' 
       25 Luttmer-Kat, Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming, SR 1997-10, p. 284 e.v. (vooral  pp. 287-288). Zie kritisch over de 'stelling' van Luttmer-Kat: R. van de Water, Collectieve arbeidsvoorwaarden en overgang van onderneming, Een reactie, SR 1998-2, p. 59 e.v. met naschrift van Luttmer-Kat op pp. 60-61, alsmede L.A.J. Schut, CAO-recht langs lijnen van geleidelijkheid, SMA 1998/5, p. 222 e.v. Zie voor een nadere studie van Luttmer-Kat nog: Botsende collectieve arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming: een blik over de grenzen, SR 1998-10, p. 290 e.v. 
       26 A.w., p. 287. 
       27 Toelichting  van de Commissie, doc. Nr. V/631/74-N, p. 3. 
       28 Van Straalen, a.w., p 10 (zie ook pp. 8-9). Vgl. ook Von Alvensleben, a.w., p. 124 e.v. 
       29 Van de Water, SR 1988-2, p. 59 (60). 
       30 Vgl. het arrest van 14 september 2000, zaak C-343/98, Collino en Chiappero/Telecom Italia SpA, Jurispr. 2000, blz. I-6659. 
       31 In SR 2000-7/8, p. 195 (197); mijn cursivering, A-G. 
       32 Vgl. bijv. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 20e druk 2002, pp. 42-43 en R. van de Water, Nawerking van CAO-bepalingen, SR 1999-12, p. 309.  
       33 Ik verwijs nog naar Schut, SMA 1998, p. 222 (224), die m.i. terecht enige relativerende opmerkingen maakt over het belang van gelijke arbeidvoorwaarden boven het belang van bescherming van de werknemer na overgang van de onderneming. 
       34 Van Straalen, a.w., p 182 (zie ook pp. 181, 197 en 199). 
       35 Zie over HR 18 januari 1980, HR 2 april 1993 en HR 28 januari 1994: S.F. Nagel, Nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen, een evenwichtige oplossing, SMA 1996, p. 663 e.v.