ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0979

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0979 Gerechtshof Amsterdam , 28-04-2009 / 104.002.881

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-04-28

Zaaknummer: 104.002.881

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0979

---

Beeindigen arbeidscontract. Na verdenkingen van diefstal is door de werkgever een beeindigingsovereenkomst aangeboden, maar de werkgever heeft de werknemer geen tijd geboden om (juridisch) advies in te winnen over deze overeenkomst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer 104.002.881 
       (rechtbank zaaknummer 482990-VV-06-327 WH)  
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 28 april 2009 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Tuincentrum Rodenburg B.V., 
       gevestigd te Woerden, 
       appellante, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.W. van Rijswijk. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 oktober 2006 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Tuincentrum Rodenburg) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] ) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Tuincentrum Rodenburg heeft bij exploot van 1 november 2006 aan [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft Tuincentrum Rodenburg acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft overeenkomstig de appeldagvaarding gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen Tuincentrum Rodenburg ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, binnen 48 uur na betekening van dit arrest aan Tuincentrum Rodenburg terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Tuincentrum Rodenburg in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald. 
     
     3.	De grieven 
     
     Tuincentrum Rodenburg heeft de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief I 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.5 dat "de kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of aangenomen moet worden dat de arbeidsovereenkomst op 22 juni 2006 rechtsgeldig, met wederzijds goedvinden, is beëindigd" (…). 
     
     
     
       Grief II 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4. 6 dat "de vraag of de arbeidsovereenkomst op 22 juni 2006 rechtsgeldig, met wederzijds goedvinden is beëindigd ontkennend wordt beantwoord" (…). 
     
       
     
       Grief III 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.7 dat "de geschetste gang van zaken als misbruik van omstandigheden door de werkgever moet worden gekwalificeerd en dat dit het oordeel zou rechtvaardigen dat [geïntimeerde] op goede gronden de vaststellingsovereenkomst heeft vernietigd wegens een wilsgebrek"(…).  
     
     
     
       Grief IV 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.8 dat “ nu de arbeidsovereenkomst niet wordt geacht te zijn geëindigd, Rodenburg gehouden is [geïntimeerde] te werk te stellen" (…). 
     
     
     
       Grief V 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.8 dat “de gestelde verduistering niet gestaafd worden door harde feiten, maar door verdenkingen die door [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd zijn betwist en derhalve niet vast zijn komen te staan. Nu de onderhavige procedure zich niet leent voor bewijslevering zou de kantonrechter in een voorlopig oordeel ook niet mee kunnen gaan in de stelling van Tuincentrum Rodenburg dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering" (…). 
     
     
     
       Grief VI 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.9 dat "ter beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] over de periode van 22 juni 2006 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op betaling van loon van belang is of [geïntimeerde] zich gedurende deze periode beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid”(…). 
     
     
     
       Grief VII 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.10 dat "uit het voorgaande zou volgen dat de loonvordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van het verschuldigde salaris en vakantiegeld vanaf 22 juni 2006, in beginsel voor toewijzing gereed zou liggen en dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente eveneens toewijsbaar zijn”(…). 
     
     
     
       Grief VIII 
       De Kantonrechter heeft in het Vonnis ten onrechte rechtens vastgesteld, overwogen en beslist in rechtsoverweging 4.11 dat "de buitengerechtelijke kosten evenmin door Rodenburg betwist zijn en dat zij dan ook worden toegewezen nu [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij deze kosten heeft gemaakt”(…). 
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     4.1	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 
     
     4.2	De kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom) heeft bij beschikking van 5 december 2006 de arbeidsovereenkomst -voor zover deze op dat moment nog bestaat- op grond van gewijzigde omstandigheden met ingang van 6 december 2006 ontbonden zonder daarbij een vergoeding aan [geïntimeerde] toe te kennen. 
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	[geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden verricht in het filiaal van Tuincentrum Rodenburg te Schouten (België). Ingevolge artikel 19 EEX-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd van het geschil kennis te nemen. Partijen hebben geen grieven gericht tegen overweging 4.2 van het bestreden vonnis waarin de kantonrechter -op goede gronden- overweegt dat uit de arbeidsovereenkomst in samenhang met de wijze waarop deze administratief is uitgevoerd volgt dat partijen hebben gekozen voor de toepassing van Nederlands recht zodat ingevolge artikel 3 lid 1 EVO Nederlands recht van toepassing is. 
     
     5.2	De -voorwaardelijke- ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 6 december 2006 brengt mee dat in hoger beroep de kern van het geschil is of Tuincentrum Rodenburg over de periode 22 juni 2006 tot 6 december 2006 in beginsel aan [geïntimeerde] loon moet betalen. Tuincentrum Rodenburg stelt daartoe niet gehouden te zijn omdat zij op 22 juni 2006 met [geïntimeerde] door het ondertekenen van de “Dadingsovereenkomst” (produktie 3 bij memorie van grieven) is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 22 juni 2006 is beëindigd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] deze overeenkomst terecht op grond van misbruik van omstandigheden heeft vernietigd. Met de grieven I–III betoogt Tuincentrum Rodenburg dat zij bij het sluiten van de “Dadingsovereenkomst” geen misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, dat er dus een geldige beëindigingsovereenkomst is zodat de arbeidsovereenkomst per 22 juni 2006 is geëindigd. De grieven I-III kunnen gezamenlijk worden behandeld. 
     
     5.3	Het hof is met de kantonrechter voorlopig van oordeel dat de "Dadingsovereenkomst" door misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3: 44 lid 4 BW tot stand is gekomen en dat [geïntimeerde] met succes een beroep op de vernietigbaarheid van deze overeenkomst heeft gedaan. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
     
     5. 4	Op 26 juni 2006 is [geïntimeerde] aan het einde van zijn werkdag geconfronteerd met beschuldigingen door Tuincentrum Rodenburg -kort gezegd- inhoudende dat hij goederen van Tuincentrum Rodenburg heeft verduisterd. De toen uitgesproken verdenkingen waren voor [geïntimeerde] nieuw. Tuincentrum Rodenburg heeft, hoewel zij hierover volgens haar eigen stellingen eerder berichten van haar medewerkers had ontvangen, [geïntimeerde] hierop niet eerder aangesproken hetgeen gezien de lange arbeidsrelatie tussen partijen -24 jaar- wel van haar had mogen worden verwacht. [geïntimeerde] werd dus verrast door deze ernstige beschuldigingen. Tuincentrum Rodenburg heeft deze beschuldigingen geuit in het bijzijn van haar advocaat. Niet betwist is dat naar aanleiding van vragen van [geïntimeerde], hij toen niet volledig is ingelicht over de bewijzen voor deze verdenkingen en door wie deze beschuldigingen waren geuit. Door Tuincentrum Rodenburg is vervolgens aan [geïntimeerde] een door haar advocaat opgestelde beëindigingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd. Op de inhoud van dit stuk heeft [geïntimeerde] geen enkele invloed gehad. Daarbij is [geïntimeerde] -kort gezegd- voor de keuze gesteld: ondertekenen van de beëindigingsovereenkomst of ontslag op staande voet en onmiddellijke aangifte bij de politie. Tuincentrum Rodenburg heeft in hoger beroep niet bestreden de vaststelling door de kantonrechter -rechtsoverweging 4. 6- dat [geïntimeerde] over deze keuze 15 minuten heeft kunnen nadenken, dat [geïntimeerde] vervolgens zijn vrouw heeft kunnen bellen en dat dit telefoongesprek werd onderbroken door de heer Rodenburg, omdat de aanwezige advocaat toen weg moest. Aldus heeft [geïntimeerde] niet althans onvoldoende de gelegenheid gehad om de gevolgen van het al dan niet ondertekenen van de overeenkomst tegen elkaar af te wegen en desgewenst (juridisch) advies in te winnen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat [geïntimeerde] in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen. Tuincentrum Rodenburg had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door deze omstandigheden werd bewogen tot het ondertekenen van de dadingsovereenkomst, en had mede gelet op in elk geval de nadelige gevolgen van een dergelijke overeenkomst voor de WW-aanspraken van [geïntimeerde], daarom niet mogen aansturen op het ondertekenen door [geïntimeerde] van de dadingsovereenkomst zonder hem eerst de gelegenheid te geven zich te beraden en (juridisch) advies in te winnen.  
     
     
       5.5	Ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 6 december 2006 heeft Tuincentrum Rodenburg beperkt belang bij behandeling van grief IV.  
       Tuincentrum Rodenburg heeft -ten onrechte-  aangestuurd op onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De op dat moment bestaande verdenkingen waren echter dusdanig dat van Tuincentrum Rodenburg, mede gezien de functie van [geïntimeerde] binnen het filiaal, de door de werknemers van dit filiaal geuite beschuldigingen en de duur van de arbeidsverhouding in redelijkheid niet gevergd kon worden dat zij [geïntimeerde] tot de bedongen arbeid toeliet teneinde de geuite beschuldigen te onderzoeken.  
       Aldus slaagt grief IV.         
     
     
     
     
     5.6	Tuincentrum Rodenburg heeft geen belang bij behandeling van grief V, omdat de vraag of er al dan niet sprake was van een gerechtvaardigde verdenking het oordeel dat de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden -als gevolg van welk wilsgebrek de dadingsovereenkomst is vernietigd-  niet anders maakt.  
     
     5. 7	De grieven VI en VII strekken ertoe -samengevat- te betogen dat [geïntimeerde] over de periode van 22 juni 2006 tot 6 december 2006 geen aanspraak kan maken op doorbetaling van het -volledige- loon. Tuincentrum Rodenburg heeft niet betwist dat [geïntimeerde]-behoudens een korte periode van ziekte -zich in bedoelde periode beschikbaar heeft gehouden tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. Tuincentrum Rodenburg stelt dat [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid in genoemde periode niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid niet voor haar rekening behoort te komen. Het enkele feit dat er bij Tuincentrum Rodenburg ernstige verdenkingen waren gerezen van verduistering door [geïntimeerde] is, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, daarvoor onvoldoende. Dergelijke verdenkingen kunnen voor een werkgever aanleiding zijn om bepaalde werkzaamheden -eventueel tijdelijk- niet door de werknemer te laten verrichten. Op geen enkele wijze is van de zijde van Tuincentrum Rodenburg gesteld noch is dit het hof gebleken dat daartoe geen mogelijkheden waren. Uit het voorgaande volgt dat de oorzaak voor het niet verrichten van de werkzaamheden voor rekening komt van Tuincentrum Rodenburg. Dit oordeel brengt tevens mee dat, behoudens bijzondere omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, de aanspraak op betaling van loon over bedoelde periode naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof vindt in de van de zijde van Tuincentrum Rodenburg gestelde feiten en omstandigheden ook geen aanleiding om de loonvordering ingevolge artikel 7:680 a BW te matigen. Voor zover Tuincentrum Rodenburg een beroep doet op artikel 6:101 BW, inhoudende dat [geïntimeerde] op een andere wijze in zijn inkomen had behoren te voorzien, merkt het hof op dat [geïntimeerde] nakoming van de arbeidsovereenkomst vordert, namelijk betaling van loon en dus geen schadevergoeding, zodat artikel 6:101 BW niet van toepassing is. Het voorgaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op betaling van zijn volledige loon over bedoelde periode. Het hof vindt in de omstandigheden van het geval -in het bijzonder het vonnis van De Rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen van 18 december 2007 waarbij [geïntimeerde] -samengevat- is veroordeeld tot 3 maanden gevangenisstraf (voorwaardelijk) en een geldboete van € 100, - in verband met verduistering van goederen van Tuincentrum Rodenburg (huisdiefstal) tegen welk vonnis [geïntimeerde] niet in hoger beroep is gekomen, aanleiding om de wettelijke verhoging te beperken tot 10%. Aldus faalt grief VI en slaagt grief VII gedeeltelijk. 
     
     5.8	Tuincentrum Rodenburg heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft tegenover deze betwisting in hoger beroep aangevoerd dat de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde], alvorens de procedure op te starten, een sommatie heeft opgesteld en verzonden en het nodige overleg heeft gepleegd met [geïntimeerde], alsmede het nodige onderzoek heeft gedaan in de literatuur en jurisprudentie. [geïntimeerde] heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat extra buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De omschrijving die [geïntimeerde] van deze werkzaamheden geeft kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden ter instructie van de zaak zodat de kosten van deze werkzaamheden geacht worden begrepen te zijn in de vergoeding van de proceskosten op grond van artikel 241 Rv. Grief VIII slaagt.  
     
     
     
       Slotsom 
       De grieven slagen gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. De vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. Het hof zal voorts de wettelijke verhoging alsnog beperken tot 10 % en de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten alsnog afwijzen. 
       Nu Tuincentrum Rodenburg voor het grootste gedeelte in het ongelijk wordt gesteld zal zij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
       Voor zover Tuincentrum Rodenburg op grond van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] meer heeft betaald dan waartoe zij op grond van dit arrest gehouden is, heeft zij onverschuldigd betaald en wordt [geïntimeerde] veroordeeld om dat meerdere aan Tuincentrum Rodenburg, overeenkomstig de op dat punt niet bestreden vordering van Tuincentrum Rodenburg, terug te betalen binnen 48 uur na betekening van dit arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling aan [geïntimeerde] nu [geïntimeerde] tegen deze ingangsdatum van de wettelijke rente geen verweer heeft gevoerd. 
     
     
     6. 	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 23 oktober 2006, behoudens de veroordeling van Tuincentrum Rodenburg tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde], de toewijzing van de wettelijke verhoging van 50% en de buitengerechtelijke incassokosten, vernietigt het vonnis op deze drie onderdelen en doet in zoverre opnieuw recht; 
     
     veroordeelt Tuincentrum Rodenburg tot betaling van de wettelijke verhoging over het verschuldigde loon tot 10%;  
     
     veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag dat hij van Tuincentrum Rodenburg op grond van het bestreden vonnis heeft ontvangen, voor zover dit bedrag hoger is dan het bedrag waartoe hij op grond van dit arrest is gehouden, te voldoen binnen 48 uur na betekening van dit arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat hij dit heeft ontvangen; 
     
     veroordeelt Tuincentrum Rodenburg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894, - voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 248, - voor griffierecht; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G.Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009.