ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1272

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1272 Gerechtshof Den Haag , 19-07-2022 / 200.299.171/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-07-19

Zaaknummer: 200.299.171/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1272

---

Kwalificatievraag arbeidsovereenkomst, 'in dienst van', gezagsverhouding, instructiebevoegdheid, 'inbedding', ondernemerschap

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.299.171/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank		: 9013460 VZ VERZ 21-1329 
     
     
   
   
     beschikking van 19 juli 2022 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [verzoeker] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in principaal hoger beroep, 
       verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. R.A. Reijnen te Hoorn,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     de besloten vennootschap Zytec B.V., 
     
       gevestigd te Vlaardingen,  
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: Zytec, 
       advocaat: mr. K.M.C. Stalenhoef te Rotterdam.  
     
     
   
   
     De inhoud van de zaak in het kort  
     
      [verzoeker] stelt dat hij bij Zytec werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst. Daarop baseert hij zijn vorderingen. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] niet in dienst is bij Zytec. Er is daarom geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Het hof wijst de vorderingen van [verzoeker] af.  
   
   
     Het geding in hoger beroep  
     
     
       
         Met een verzoekschrift van 18 augustus 2021 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gegeven beschikking van 19 mei 2021. In het verzoekschrift (met producties) heeft [verzoeker] vier principale grieven aangevoerd. Bij verweerschrift in het principaal hoger beroep (met producties) van 27 december 2021 heeft Zytec de grieven bestreden. Dit stuk is tevens een voorwaardelijk verzoekschrift in incidenteel hoger beroep. Door Zytec is in incidenteel hoger beroep het in eerste aanleg gedane, zelfstandige en voorwaardelijke tegenverzoek gehandhaafd. [verzoeker] heeft gereageerd op het incidenteel hoger beroep bij verweerschrift van 10 januari 2022 (met productie). 
       
       
         Bij aktes van 11 en 12 januari 2021 heeft [verzoeker] producties overgelegd. Zytec heeft bij brief van 17 januari 2022 producties overgelegd. 
       
     
     
     3. De mondelinge behandeling heeft op 20 januari 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn toen bijgestaan door hun advocaten. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen. De pleitaantekeningen zijn aan het hof overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces verbaal gemaakt dat aan partijen is toegezonden. [verzoeker] heeft op het proces-verbaal gereageerd bij brief van 22 februari 2022 en daarbij een productie overgelegd. Daarop heeft Zytec weer gereageerd bij brief van  10 maart 2022. Beide brieven zijn aan het proces-verbaal gehecht. 
     4. Uitspraak is nader bepaald op heden. 
   
   
     
       Feiten 
     
     5. Het hof gaat uit van de feiten die in de eerste aanleg en in het principaal en incidenteel hoger beroep gesteld zijn en door de andere partij onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. 
     6. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
       6.1 
       
        [verzoeker] is technisch ingenieur. Op 8 augustus 2011 heeft hij de eenmanszaak Emtrase opgericht. In het handelsregister is over de activiteiten vermeld:  “Ingenieurs en overig technisch advies en ondersteuning in Werktuigbouwkundige Engineering en R&D”.  [verzoeker] maakte voor Emtrase vanaf de start van de onderneming gebruik van een (professionele) boekhouder, de heer [boekhouder] (hierna: [boekhouder] ). Deze verzorgde voor [verzoeker] de aangifte inkomstenbelasting en het benutten van de fiscale ondernemersfaciliteiten (startersaftrek, zelfstandigenaftrek en MKB- winstvrijstelling) en de BTW- administratie en afhandeling. De inkomsten van [verzoeker] in de periode van 2011 tot en met 2020 werden door [verzoeker] voor de inkomstenbelasting opgegeven als winst uit onderneming. 
     
     
       6.2 
       De besloten vennootschap Benco Import-Export B.V. (hierna Benco) heeft in februari 2013 Zytec International B.V. (hierna: Zytec International) opgericht voor de bedrijfsmatige ontwikkeling van magneetkoppelingen. De heren  [manager 1] (hierna: [manager 1] ) en [manager 2] waren werkzaam als manager bij Benco. Nadat in augustus 2015 het faillissement was uitgesproken van Zytec International  hebben [manager 1] en [manager 2] , samen met [manager 3] (hierna: [manager 3] ) de mogelijkheden van een doorstart van Zytec International onderzocht.  
     
     
       6.3 
       Op 20 november 2015 heeft de curator van Zytec International een aantal activa uit de boedel van het gefailleerde Zytec International met instemming van de pandhouder verkocht aan Dankar Frasta B.V. (hierna: Dankar Frasta).  
     
     
       6.4 
       Op 24 november 2015 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd getekend door [manager 2] namens Dankar Frasta (door partijen ook wel “Zytec B.V. (oud)” genoemd) enerzijds en [verzoeker] anderzijds. Het overeengekomen salaris bedroeg € 7.000,-- bruto per maand (art. 6 lid 1), terwijl is toegezegd dat voor [verzoeker] een pensioenvoorziening zou worden getroffen (art. 11). [verzoeker] heeft geen salaris van Dankar Frasta ontvangen en ook aan de pensioenvoorziening is geen uitvoering gegeven.  
     
     
       6.5 
       Op 23 december 2015 is Zytec opgericht. [manager 3], [manager 1] en [manager 2] vormen daarvan (via hun personal holdings) gezamenlijk het bestuur. De naam  “Zytec”  was tot dit moment van oprichting een handelsnaam van Dankar Frasta. 
       
     
     
       6.6 
       In de aanloop naar de oprichting van Zytec hebben [manager 3] , [manager 1] en [manager 2] met [verzoeker] gesproken. [manager 1] en [manager 2] kenden [verzoeker] nog uit de tijd dat hij als zelfstandig ondernemer, met zijn eenmanszaak Emtrase, werkzaamheden verrichtte voor Benco  en later ook voor het door Benco opgerichte Zytec International. Door het faillissement van Zytec International waren die werkzaamheden tot een einde gekomen. 
       
     
     
       6.7 
       Desgevraagd, liet [verzoeker] weten geïnteresseerd te zijn in een mogelijke samenwerking met Zytec, maar dat zijn interesse zich beperkte tot de eerste (opstart)fase; het bedenken en uitwerken van magneetkoppelingen. De fase van doorontwikkelingen die daar ongetwijfeld op zou volgen, vond [verzoeker] naar eigen zeggen niet zo interessant. [verzoeker] liet daarom alvast weten dat Zytec te zijner tijd iemand anders voor die werkzaamheden zou moeten zoeken.  
       
     
     
       6.8 
       
        [manager 3] heeft namens Zytec bij e-mail van 20 december 2015 aan [verzoeker] geschreven: 
       
       
         
           “Zoals besproken hierbij het voorstel: 
         
       
       
       
         
           1) EUR 25k te betalen indien het bedrijf voldoende vrije cash genereert om dit te kunnen betalen. 
         
       
       
       
         
           2) Fee van € 4.500,- per maand op basis van 4 dagen. Op langere termijn kan dit groeien naar EUR 6.400,- per maand. 
         
       
       
       
         
           3) Mogelijkheid tot het verwerven van maximaal 8.000 certificaten op aandelen in Zytec Group BV. 
           
         
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Dinsdag zitten we samen en zullen we de condities en details verder bespreken.” 
         
       
       
     
     
       6.9 
       
         Partijen hebben toen ook onderhandeld over het verkrijgen van certificaten in Zytec Group door [verzoeker] . Dit heeft geleid tot een certificaathoudersovereenkomst, waarvan [verzoeker] een van de partijen is. In een aan [verzoeker] verstrekt concept daarvan was een concurrentiebeding opgenomen. Daarover schreef [verzoeker] bij e-mailbericht van 18 december 2015 aan de notaris die betrokken was bij deze overeenkomst: 
         
           “Er is een akkoord voor de certificaten, met uitzondering over geheimhouding en non-concurrentie. Ik ben op het moment concurrent, dus kan ik mijn werkzaamheden niet laten beïnvloeden door deze overeenkomsten”.  
           
         
       
     
     
       6.10 
       
         In de getekende versie van de certificaathoudersovereenkomst is vervolgens in art. 6.2 bepaald dat het [verzoeker] vrijstaat bepaalde concurrerende werkzaamheden te blijven verrichten, als volgt: 
         
           “Zytec Group verleent hierbij toestemming aan Certificaathouder om in afwijking van het in artikel 6.1.a. bepaalde, i) zijn huidige activiteiten op het gebied van CVT Technologie bij en ten behoeve van Voith en Schaeffler te continueren, en ii) zijn huidige activiteiten op het gebied van de ontwikkeling van droogijs technologie te continueren in samenwerking met de heer [betrokkene] ; mits de onder i) en ii) genoemde activiteiten de belangen van Zytec Group niet schaden.” 
           
         
       
     
     
       6.11 
       
         Verder is in art. 9.1 van de certificaathouders-overeenkomst bepaald dat [verzoeker] een vrijwaring verleent ter zake van de fiscale behandeling van zijn belang/participatie, als volgt: 
         
           “Indien de belastingdienst en/of een instantie een betaling in het kader van de individueel gehouden participaties, (her)kwalificeert als een betaling in het kader van een dienstbetrekking, lucratief gehouden belang en/of als uitdeling en Zytec Group en/of één (on-)middellijk door haar gehouden belang als inhoudingsplichtige of anderszins wordt aangesproken, 
         
         
           zal Certificaathouder Zytec Group en/of het door Zytec Group gehouden belang voor de betaalde (belasting-)last en eventuele boeten onverwijld schadeloos stellen indien de aanschrijving van de belastingdienst en/of betreffende instantie onherroepelijk is vast komen te staan”.  
           
         
       
     
     
       6.12 
       
        [verzoeker] heeft in de periode van december 2015 tot en met 31 december 2020 werkzaamheden voor Zytec verricht. Er waren in deze periode geen (andere) personen in dienst van Zytec. Emtrase heeft de werkzaamheden van [verzoeker] (naast een onkostenvergoeding), vermeerderd met BTW, maandelijks aan Zytec gefactureerd. Deze facturen zijn steeds tot en met november 2020 door Zytec betaald. 
     
     
       6.13 
       Naast zijn werkzaamheden voor Zytec, was [verzoeker] in de periode van  april 2017 tot in ieder geval januari 2018 betrokken bij een project dat niets met Zytec van doen had, namelijk  “Pipelife Nederland”  van Benco, dat verder niet van de grond is gekomen. 
     
     
       6.14 
       In 2020 zijn er tussen Zytec en Benco geschillen gerezen. Vanaf november 2020 is [verzoeker] daarbij – in het bijzonder in zijn hoedanigheid als certificaathouder – betrokken geraakt. Dit heeft tot een verstoorde verhouding tussen [verzoeker] en Zytec geleid.  
     
     
       6.15 
       Zytec heeft in een brief van 8 december 2020 aan [verzoeker] geschreven: 
       
       
         
           “Op dit moment verricht je, via jouw eenmanszaak Emtrase, in opdracht van Zytec B.V. diverse werkzaamheden voor ons. Deze samenwerking verloopt al langere tijd erg moeizaam door het niet op tijd komen op afspraken, langzaam opleveren van werkzaamheden en opdrachten, het niet of nauwelijks halen van deadlines en het onvoldoende acteren als team player. Recentelijk zijn daar onderstaande e-mails en jouw daar genoemde handelwijze bijgekomen. 
         
       
       
       
         
           Het niet opvolgen van onze heldere en redelijke aanwijzingen, het bemoeien met zaken die jou niet aangaan, de ongepaste toonzetting van jouw e-mails en zelfs het beledigen van een lid van de directie, is voor ons niet acceptabel. Hierdoor heb je gehandeld in strijd met hetgeen van een goed opdrachtnemer verwacht mag worden, een tekortkoming in de nakoming van jouw verplichtingen. We hebben jou tot tweemaal toe (zowel mondeling als per email) de kans geboden om dit terug te nemen, maar die kans heb je niet gegrepen. Elke verdere samenwerking met jou is daardoor onmogelijk geworden, hetgeen uit jouw onderstaande e-mails ook wel genoegzaam blijkt. 
         
       
       
       
         
           Als gevolg hiervan hebben wij geen andere keuze dan het beëindigen van jouw opdracht. Hoewel wij van mening zijn dat jouw handelwijze een onmiddellijke ingang rechtvaardigt, hebben we besloten om – coulance halve – jouw overeenkomst van opdracht hierbij op te zeggen tegen  
           
           31 december 2020. 
         
       
       
       
         
           Je wordt met onmiddellijke ingang vrijgesteld van het verrichten van verdere werkzaamheden voor Zytec B.V. 
         
       
       
       
         
           We verzoeken je hierbij om op woensdag 9 december 2020 om 12:00 uur: 
         
       
       
       
         
           - alle zaken van Zytec B.V. op kantoor in te leveren: waaronder in elk geval de CAD PC, kantoorsleutels, tankpas en de fan demo; 
         
       
       
       
         
           - alle documenten en bestanden van Zytec B.V. die je uit hoofde van jouw werkzaamheden onder je hebt of hebt gemaakt, aan ons over te dragen, daarvan geen kopieën te bewaren en ons dat binnen genoemde termijn per email te bevestigen. 
         
       
       
       
         
           Verder is het je per direct niet meer toegestaan om te handelen en communiceren in naam van Zytec B.V. 
         
       
       
       
         
           Ook schorten wij al onze verplichtingen tot nader order op. Indien je zorgdraagt voor een nette afwikkeling en voldoet aan voornoemd verzoek, zullen wij jouw vergoeding over december 2020 uiterlijk 31 december 2020 voldoen.” 
           
         
       
     
     
       6.16 
       
         
          [verzoeker] heeft daarop gereageerd bij emailbericht van 9 december 2020. Daarin schreef hij dat hij onder voorwaarden wilde meewerken aan de afwikkeling. Zo schreef hij onder meer: 
         
           “Ik geef hierbij aan dat ik alle uren die ik aan Zytec besteed vanaf de ontvangst van uw vorige mail zal rekenen en op uurbasis zal factureren aan Zytec voor de afwikkeling van de samenwerking zoals je van mij wenst of overige werkzaamheden die Zytec van mij nodig heeft. Het uurtarief dat ik reken is € 360,- exclusief BTW”. 
         
       
       
     
   
   
     Procedure in eerste aanleg 
     7. In eerste aanleg heeft [verzoeker] naast het treffen van een voorlopige voorziening, primair  verzocht - kort gezegd - :  
     
       1. voor recht te verklaren dat Zytec hem ten onrechte op staande voet ontslagen heeft,  
       2. dat ontslag op staande voet te vernietigen,  
       3. Zytec te verplichten hem weer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden,  
       4. Zytec te veroordelen tot doorbetaling van zijn loon vanaf 8 december 2020,  
       en  subsidiair  verzocht - kort gezegd - Zytec te veroordelen tot betaling van:  
       5. een billijke vergoeding van € 275.758,-- bruto,  
       6. een transitievergoeding van € 20.041,07 bruto,  
       7. een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst van € 23.918,22 bruto,  
       8. € 4.095,-- netto aan opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen,   
       en  meer subsidiair  verzocht Zytec te veroordelen aan hem  
       9. een transitievergoeding van € 20.041,05 bruto te betalen,  
     
     
     
       en  in alle gevallen  verzocht Zytec te veroordelen aan hem te betalen:  
       10. € 52.659,24 bruto aan achterstallige vakantietoeslag,  
       11. het bruto-equivalent van € 6.300,-- netto aan salaris voor  december 2020, 
       12. de proceskosten.  
     
     
     8. Voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft Zytec in eerste aanleg verzocht deze arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zytec heeft verder verzocht [verzoeker] in de proceskosten te veroordelen. 
     9. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [verzoeker] afgewezen, vastgesteld dat aan de voorwaarde om het zelfstandig verzoek van Zytec in behandeling te nemen niet is voldaan en [verzoeker] in de proceskosten veroordeeld.  
     
   
   
     Verzoeken in het principaal en incidenteel hoger beroep  
     
       10. In  principaal hoger beroep  verzoekt [verzoeker] bij wege van voorlopige voorziening om Zytec te veroordelen aan hem salaris c.a. te betalen en hem op straffe van een dwangsom toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten. Daarnaast verzoekt [verzoeker] – in de kern – zijn verzoeken uit de eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Tot slot verzoekt [verzoeker] om Zytec te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
       10. Zytec heeft in  incidenteel hoger beroep  verzocht de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen en haar voorwaardelijke verzoek uit de eerste aanleg gehandhaafd, en verzocht  [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.  
     
   
   
     De beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep  
     12. Met de  principale grieven  betoogt [verzoeker] dat er tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Voor het toewijzen van de vorderingen van [verzoeker] is (in ieder geval) vereist dat daarvan sprake is. 
     
       Rechtsvermoeden  
       
     
     13. In art. 7:610a BW is bepaald dat wordt vermoed dat wie gedurende drie maanden wekelijks of gedurende 20 uur per maand voor een ander tegen beloning arbeid heeft verricht, dat heeft gedaan krachtens arbeidsovereenkomst. Dit is een weerlegbaar rechtsvermoeden. In deze zaak is dit rechtsvermoeden van toepassing. Dit houdt in dat als Zytec dit vermoeden ontzenuwt het aan [verzoeker] is de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat er (toch) sprake is van een arbeidsovereenkomst .  
     14. Dit rechtsvermoeden laat de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW onverlet. Het hof zal op basis van deze definitie beoordelen of van een arbeidsovereenkomst sprake is. 
     
       Definitie arbeidsovereenkomst  
       
     
     15. Op grond van art. 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn de woorden  “in dienst van”  het meest onderscheidende criterium .   
     
       “In dienst van” 
       
     
     
       16. Dit vereiste van  “in dienst van”  wordt in de rechtspraak gelijkgesteld met de aanwezigheid van een gezagsverhouding. De vraag of sprake is van een gezagsverhouding is het cruciale punt bij het onderscheid met de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) en dus beslissend voor de vraag of er sprake is van een werknemer of van een ondernemer.  
       16. Er is uit de wet en/of rechtspraak geen heldere en afgebakende definitie van gezagsverhouding af te leiden. Dit maakt dat het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht dikwijls lastig te maken is. De vertaling van de gezagsverhouding in een instructiebevoegdheid geeft geen goed werkbaar criterium . Immers, ook de opdrachtgever is bevoegd om de opdrachtnemer instructies te geven (art. 7:402 lid 1 BW). Dit laat onverlet dat in voorkomend geval de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer zo ver- en diepgaand ingrijpt op de inhoud van de werkzaamheden en de (on)vrijheid van de werker om deze te verrichten, dat dit een belangrijke aanwijzing kan zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.  
     
     18. De gezagsverhouding kan zich (ook) manifesteren door de inbedding van het werk in de organisatie en de bedrijfsvoering van de werkverschaffer . Als dat het geval is dan zullen de door de werkverschaffer uitgevaardigde regels en de binnen de organisatie geldende gebruiken en gewoonten van toepassing (en bindend) zijn. Hierbij past de kanttekening dat ‘inbedding’ ook geen scherp onderscheidend begrip is. Het gaat er om dat de werkers ertoe gehouden zijn, of anders gezegd: zich ertoe hebben verbonden om hun werkzaamheden te verrichten in een structuur van bedrijfsmiddelen  (bijvoorbeeld het gebruik van bepaalde machines, onderdelen en software) en/of een stramien van activiteiten (bijvoorbeeld een bepaalde werkwijze of methode) zoals die  door de werkverschaffer zijn georganiseerd . 
     19. Het ontbreken van een gezagsverhouding kan zich manifesteren doordat de werker in feite als zelfstandig ondernemer functioneert. Of daarvan sprake is kan worden beoordeeld aan de hand van gezichtspunten, zoals het nemen van economisch risico, het factureren van de verrichte werkzaamheden, de vrijheid om andere werkzaamheden te verrichten, het bedienen van meerdere opdrachtgevers, het betalen van btw, het genieten van fiscale faciliteiten voor ondernemers, etc . 
     
       Toetsing in twee fasen 
       
     
     20. In het zogenaamde Participatieplaats-arrest van 6 november 2020  heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst toetsing in twee fasen moet plaatsvinden. In de eerste fase moet aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen – werkverschaffer en werker – zijn overeengekomen, waarna in de tweede fase kan worden beoordeeld of de overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. 
     
       21. Ook de feitelijke uitvoering van de overeenkomst is van belang bij het vaststellen van de van de rechten en verplichtingen die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hadden.  
       21. Het debat tussen partijen spitst zich toe op (a) de instructies van Zytec op de inhoud van de werkzaamheden van [verzoeker] en (b) de gebondenheid van [verzoeker] aan de binnen Zytec geldende regels. Het hof zal het partijdebat tot uitgangspunt nemen. 
     
     
       Instructies over de inhoud van de werkzaamheden  
       
     
     23. [verzoeker] heeft over dit instructierecht in de kern het volgende aangevoerd. 
     
       23.1 
       
        [verzoeker] kreeg dagelijks instructies van Zytec over het resultaat van de werkzaamheden en de wijze waarop hij zijn werkzaamheden moest uitvoeren. Daartoe verwijst [verzoeker] naar e-mailcorrespondentie en transcripties van telefoongesprekken. 
     
     
       23.2 
       Daarnaast waren er regelmatig meetings waarin de werkzaamheden van [verzoeker] tussentijds beoordeeld werden en hij instructies kreeg over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden moest verrichten. [verzoeker] was bij deze meetings verplicht aanwezig.  
     
     
       23.3 
       
         Bijna dagelijks waren er instructiemomenten en contactmomenten. [verzoeker] werd op de hoogte gehouden van lopende projecten, verkoopactiviteiten, marketingactiviteiten en allianties.  
         24. Zytec heeft hierop uitgebreid gereageerd en samengevat het volgende aangevoerd. 
       
     
     
       24.1 
       
        [verzoeker] is alleen aangetrokken om in de opstartfase van de onderneming op modulaire wijze een reeks van koppelingen op te zetten en deze range uit te werken tot productietekeningen, dit voor het ontwerpen van permanente en contactloze magneetkoppelingen. Dat was de enige taak van [verzoeker] . De samenwerking was alleen daarop gericht. 
     
     
       24.2 
       
        [verzoeker] is het prototype eigenwijze specialistische techneut die goed is in zijn werk, maar waarmee het lastig samenwerken is. [verzoeker] kan erg star zijn in zijn opvattingen en slaat aanwijzingen van Zytec regelmatig in de wind als hij denkt dat het anders kan of moet.  
     
     
       24.3 
       
         
          [verzoeker] bepaalde meer dan eens dat hij gaandeweg het proces in het geheel niet wilde afstemmen en dat hij enkel een eindresultaat wilde presenteren. Zytec ging daar dan in mee.  
          Bijvoorbeeld ten aanzien van de zogenaamde  demontabele spacer . [verzoeker] wilde daarover niet overleggen, maar zou zich naar eigen zeggen melden als de  spacer  gereed was. [verzoeker] weigerde na kritische vragen verdere uitleg te verschaffen of het ontwerp aan te passen. Zytec heeft dit project toen noodgedwongen stopgezet. 
          Ook over de zogenaamd  V-TORQ  wilde [verzoeker] geen tussentijdse reviews. Ook hier wilde hij concept niet aanpassen. Toen [verzoeker] tijdens de presentatie van het resultaat een aantal kritische vragen kreeg over de werking, reageerde hij verbolgen. Dit was volgens [verzoeker] het beste en enige goede ontwerp.  
          Dit is volgens Zytec eigengereid gedrag waarmee [verzoeker] aan Zytec liet merken dat hij geen gezag over de inhoud van zijn werkzaamheden accepteerde. 
       
     
     
       24.4 
       De aanwijzingen van Zytec op het werk waren er wel, overigens steeds heel beperkt, maar uitsluitend met het oog op het technische resultaat, niet om haar wil op te leggen. Door de aard van het product luistert de techniek soms wel nauw. Een net niet goed passend onderdeel zal een koppeling onbruikbaar maken. Zytec heeft ook op haar beurt weer te kampen met nadere aanwijzingen die zij krijgt van haar opdrachtgevers/klanten. Een dergelijke wijze van samenwerken past goed bij een relatie van opdrachtgever en opdrachtnemer. 
     
     
       24.5 
       
         Zytec was overigens overwegend tevreden met de door [verzoeker] geleverde resultaten. 
         25. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van een zodanig ingrijpend instructierecht van Zytec op de inhoud van de werkzaamheden van [verzoeker] , dat reeds hierdoor sprake is van een arbeidsovereenkomst (zie r.o. 17). Dit oordeel wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       25.1 
       Het hof verwerpt de stelling van [verzoeker] dat hij (vrijwel) dagelijks en bij meetings instructies van Zytec kreeg over het resultaat van de werkzaamheden en de wijze waarop hij zijn werkzaamheden moest uitvoeren. De uitwerking van dit standpunt, met de verwijzing naar emailcorrespondentie en de transcripties van telefoongesprekken, ziet op kwesties die passen binnen de technische discussie van de aan de orde zijnde technische ontwerpen. Het uitoefenen van gezag door Zytec is daarin niet te lezen. De aan de orde zijnde instructies/aanwijzingen passen evengoed bij een overeenkomst van opdracht.  
     
     
       25.2 
       Op dit punt is van belang dat Zytec twee onweersproken voorbeelden geeft van situaties waarin [verzoeker] kritiek en suggesties bestreed en weigerde zijn ontwerpen aan te passen. Het gaat dan om de kwesties van de demontabele spacer en de V-TORG. Dat aan deze handelwijze van [verzoeker] door Zytec rechtspositionele consequenties werden verbonden – zoals bijvoorbeeld een alsnog uitdrukkelijk gegeven opdracht tot aanpassing van de werkzaamheden en/of een waarschuwing zijdens Zytec – heeft [verzoeker] niet aangevoerd. Ook dit wijst op het ontbreken van ingrijpende instructiebevoegdheid. 
     
     
       25.3 
       Verder is van belang dat [verzoeker] onvoldoende heeft weersproken dat zijn taak in de kern was beperkt tot het bereiken van een technisch resultaat op het gebied van de magneetkoppelingen en dat niet werd gelet op de wijze waarop en waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verrichtte. Dat laatste stelt [verzoeker] wel in zijn algemeenheid, maar hij werkt dat onvoldoende concreet en feitelijk uit. Het hof gaat dan ook aan deze stelling van [verzoeker] voorbij. 
     
     
       25.4 
       Dat [verzoeker] op de hoogte werd gehouden van lopende projecten, verkoopactiviteiten, marketingactiviteiten en allianties werpt geen ander licht op het punt van dit instructierecht. 
     
     
       25.5 
       Voor het overige is het bestaan van een zo ingrijpend instructierecht op de inhoud van de werkzaamheden van [verzoeker] dat reeds daarom van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, onvoldoende door [verzoeker] feitelijk onderbouwd. 
       26. De vraag is dan of er wel sprake was van gebondenheid aan de regels bij Zytec  – zoals hij stelt – dan wel dat zijn werkzaamheden in de organisatie van Zytec waren ingebed. 
       
         Gebondenheid aan regels bij Zytec/ inbedding 
         
       
       27. [verzoeker] heeft hierover samengevat het volgende aangevoerd. 
     
     
       27.1 
       
        [verzoeker] moest verplicht aanwezig zijn bij salesmeetings en andere bijeenkomsten.  Ook moest hij mee om klanten te bezoeken. 
     
     
       27.2 
       
        [verzoeker] moest voortdurend voor Zytec beschikbaar zijn en persoonlijk zijn arbeid verrichten. Hij kon zijn eigen tijd niet indelen. 
     
     
       27.3 
       
        [verzoeker] moest het emailadres van Zytec gebruiken. 
     
     
       27.4 
       
        [verzoeker] was niet beschikbaar voor andere klanten en ook niet bevoegd voor hen te werken.  
     
     
       27.5 
       
        [verzoeker] moest vakanties afstemmen met Zytec en zich bij ziekte bij haar melden. 
     
     
       27.6 
       
        [verzoeker] moest een CAD-computer, kantoorartikelen en gereedschappen van Zytec gebruiken. 
     
     
       27.7 
       
         
          [verzoeker] kreeg net als het overige personeel elk jaar een kerstpakket. 
         28. Naar het oordeel van het hof is ook op dit punt geen sprake van een gezagsverhouding. Dit wordt als volgt toegelicht. 
       
     
     
       28.1 
       Zytec heeft aangevoerd dat er bij haar geen werkorganisatie met werknemers bestond. Er was ook geen personeel aan wie kerstpakketten werden uitgedeeld. Dit heeft [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd betwist. 
     
     
       28.2 
       Door [verzoeker] is ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij doorgaans vanuit huis werkte, er weinig contact met hem was en hij regelmatig op vreemde tijden (en buiten kantooruren) werkte. Zo wijst Zytec erop dat [verzoeker] regelmatig laat op de dag begon en doorwerkte tot laat in de avond of zelfs ’s nachts. Als bewijs daarvoor heeft Zytec een werktijdenoverzicht uit Sharepoint overgelegd, waaruit dit blijkt. Daar is [verzoeker] niet op ingegaan.  
     
     
       28.3 
       De stelling van [verzoeker] dat van hem werd verlangd om op het kantoor te Nieuwegein te komen werken, maar dat met hem is afgesproken dat hij vanwege de coronapandemie gedeeltelijk thuis zou werken, is onvoldoende onderbouwd, mede vanwege de gemotiveerde betwisting door Zytec. 
     
     
       28.4 
       Dat [verzoeker] voortdurend voor Zytec beschikbaar moest zijn, is onvoldoende concreet en feitelijk uitgewerkt.  
     
     
       28.5 
       Het gebruik van een e-mailadres van Zytec en het bezoeken van meetings, al dan niet met klanten, wijzen naar het oordeel van het hof ook niet zonder meer op een gebondenheid aan de regels van Zytec dan wel op een inbedding van de werkzaamheden in de organisatie van Zytec. [verzoeker] was de technische man achter de ontwikkeling van de magneetkoppeling en dat vereiste met een zekere regelmaat een toelichting op de stand van zaken en de technische mogelijkheden en onmogelijkheden. Daarbij past ook regelmatig telefonisch overleg. 
     
     
       28.6 
       De audiotranscripties waarin wordt gesproken over vakantie geven duidelijk aan dat het nemen/genomen hebben van vakantie door [verzoeker] een voldongen feit voor Zytec was. De suggestie dat daaruit blijkt dat [verzoeker] toestemming voor deze vakanties nodig had, wordt daarin niet bevestigd.  
     
     
       28.7 
       Zytec heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat er van ziekmeldingen door [verzoeker] geen sprake is geweest. 
       29. Er was dus evenmin een gebondenheid van [verzoeker] aan de binnen de organisatie van Zytec geldende regels dan wel een andersoortige inbedding in de organisatie van Zytec. Het hof zal dan verder ingaan op het mogelijke ondernemerschap van [verzoeker] .  
       
         Ondernemerschap 
         
       
       30. De feitelijke situatie, daaronder begrepen de houding en het gedrag van [verzoeker] , wijst er naar het oordeel van het hof op dat hij niet werkzaam was als werknemer, maar als zelfstandig ondernemer. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht 
     
     
       30.1 
       
        [verzoeker] had al ruim voor de samenwerking met Zytec zijn eenmanszaak Emtrase opgericht. Hij heeft (afgerond) vijf jaar lang via Emtrase al zijn werkzaamheden (en kosten) aan Zytec gefactureerd en betaald gekregen, btw daarover afgedragen, terwijl hij die periode ook steeds de fiscale voordelen van het ondernemerschap – zoals zelfstandigenaftrek – heeft genoten. Ook ten aanzien van de fiscale kwalificatie van de certificaten van [verzoeker] is tegenover de belastingdienst zijdens [verzoeker] het standpunt ingenomen dat hij niet in dienstbetrekking was bij een van de vennootschappen van Zytec Groep. 
       
     
     
       30.2 
       Dat deze gang van zaken een eigen actie van zijn boekhouder/fiscalist was, waar [verzoeker] buiten stond en geen weet van had, acht het hof ongeloofwaardig. Hiervoor zijn ook te weinig aanknopingspunten. De verklaring van de boekhouder overtuigt niet. Niet goed is in te zien dat deze gang van zaken buiten [verzoeker] om heeft plaatsgevonden.  
     
     
       30.3 
       De netto ‘fee’ en de certificaten die [verzoeker] ontving waren het resultaat van onderhandelingen tussen partijen. Toen van [verzoeker] medewerking werd gevraagd aan de afwikkeling van de samenwerking wenste hij daarvoor een uurtarief van € 360,-- exclusief btw in rekening te brengen (zie r.o. 6.16). 
       
     
     
       30.4 
       
        [verzoeker] had voor de financiering van de bouw van zijn huis een verklaring nodig dat hij als zelfstandige voor een wat langere periode werkzaamheden in het verschiet had. Deze verklaring is door Zytec desgevraagd verstrekt (productie 21 in eerste aanleg van Zytec). Dit is een aanwijzing voor het ondernemerschap van [verzoeker] . Eerder had Zytec een werkgeversverklaring verstrekt zodat [verzoeker] een appartement kon huren. Dat dit het enige doel was van deze werkgeversverklaring is door [verzoeker] niet gemotiveerd betwist. Dit vormt dan ook  geen  aanwijzing dat [verzoeker] een werknemer van Zytec was. 
     
     
       30.5 
       
         Verder heeft Zytec aangevoerd dat [verzoeker] wel degelijk de vrijheid had om voor anderen te werken. Daarbij wijst Zytec op betrokkenheid van [verzoeker] bij het project Pipelife van Benco (zie r.o. 6.13). Dit heeft [verzoeker] betwist met als argument dat die betrokkenheid niet heeft geleid tot daadwerkelijke werkzaamheden. Dat er niet is gewerkt voor Benco, doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat het [verzoeker] kennelijk vrijstond om voor bijvoorbeeld Benco, Voith en Schaeffler zijn werkzaamheden te continueren, en ook activiteiten op het gebied van de ontwikkeling van droogijstechnologie voort te zetten in samenwerking met de heer [betrokkene] . Deze vrijheid had [verzoeker] uitdrukkelijk bedongen bij de totstandkoming van het concurrentiebeding bij de certificaathouders- (zie r.o. 6.10).  
         
           Overgang van onderneming, opvolgend werkgeverschap en vereenzelviging  
           
         
       
       
         31. [verzoeker] heeft verder aangevoerd dat hij indertijd in dienst was Dankar Frasta (door hem aangeduid als ‘Zytec (oud)’), dat de activa van die vennootschap aan Zytec zijn overgedragen en dat dit een overgang van onderneming is in de zin van art. 7:662 BW, althans dat er aldus sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van  art. 7:668a lid 2 BW. Het hof verwerpt dit standpunt, ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [verzoeker] in dienst was bij Dankar Frasta. Zytec is – als gezegd – vanwege de (aard van de) rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen, geen werkgever van [verzoeker] en is dat niet geworden enkel vanwege het feit dat Dankar Frasta wel werkgever was. 
         31. [verzoeker] doet een beroep op ‘vereenzelviging’ van Dankar Frasta en Zytec vanwege ‘misbruik van identiteitsverschil’ en voert aan dat daarom moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en Zytec. Het hof ziet geen juridische grond voor dit betoog. Voor zover een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad  is dat onvoldoende onderbouwd. De enkele chronologische gang van zaken is daartoe onvoldoende. Voor het argument dat de bestuurders van Dankar Frasta een constructie in het leven hebben geroepen om [verzoeker] ‘stilletjes’ voor Zytec te laten werken bestaat geen feitelijke steun. Sterker, de houding en het gedrag van [verzoeker] als hiervoor in r.o. 30.1 tot en met 30.5 is weergeven, wijzen er nu juist op dat een en ander niet ‘stilletjes’ is gebeurd. Maar ook als wordt aangenomen dat er sprake is van een onrechtmatige daad van Zytec, is onvoldoende toegelicht dat daaruit volgt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het bestaan daarvan is nodig om de verzoeken van [verzoeker] toe te kunnen wijzen.  
       
       
         Verzoeken [verzoeker] 
         
       
       
         33. Het voorgaande betekent dat de rechten en verplichtingen die [verzoeker] en Zytec zijn overeengekomen naar het oordeel van het hof niet als een arbeidsovereenkomst kwalificeren. Bij deze stand van zaken is het rechtsvermoeden dat er tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst door Zytec ontzenuwd, omdat Zytec heeft aangetoond dat niet aan alle elementen van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder niet aan het element ‘in dienst van’ is voldaan. .  
         33. [verzoeker] heeft aangeboden zichzelf te horen “ over de arbeidsovereenkomst en het gegeven ontslag op staande voet”  en [manager 2] te horen  “over zijn werkzaamheden, de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, het gegeven ontslag op staande voet en het certificaathouderschap van [verzoeker] ” . Het hof gaat aan dit bewijsaanbod – of dat nu te gelden heeft als betrekking hebbend op tegenbewijs of bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst – voorbij. Door [verzoeker] zijn onvoldoende concrete feiten aangevoerd die door het horen van deze getuigen kunnen worden bewezen en tot een andere beoordeling van de juridische kwalificatie van de overeenkomst van partijen kunnen leiden. Op dit punt is van belang dat – zoals hiervoor een aantal keer malen overwogen – stellingen van Zytec over de feiten onvoldoende gemotiveerd door [verzoeker] zijn weersproken, dan wel kwalificaties die [verzoeker] bezigt niet aan de hand van concrete feiten zijn toegelicht.   
         33. Omdat er tussen partijen geen sprake was van een arbeidsovereenkomst zijn de verzoeken van [verzoeker] , daaronder ook begrepen die tot het treffen van een voorlopige voorziening, alleen al om die reden niet toewijsbaar.  
         33. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Zytec, omdat de voorwaarde daarvoor – het bestaan van een arbeidsovereenkomst – niet is vervuld. Aan een proceskostenveroordeling ter zake komt het hof dan ook niet toe. 
         33. Het principaal hoger beroep faalt en het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Bij deze uitkomst past dat [verzoeker] in de proceskosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals verzocht. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt de tussen partijen op 19 mei 2021 gegeven beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam; 
       
       
         veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Zytec tot op heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 3.342,--- aan salaris advocaat (3 punten, tarief II); 
       
       
         wijst de verzoeken van [verzoeker] af; 
       
       
         verklaart deze beschikking ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, M.D. Ruizeveld en W.H.A.C.M. Bouwens en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers, op19 juli 2022. 
     
     
     
   
   
      Zie hierover AG Verkade ECLI:NL:PHR:2002:AE8463, nrs. 4.3.6 t/m 4.3.15. 
   
   
      Vergelijk AG De Bock, ECLI:NL:PHR:2020:698, nr 9.3 e.v.. 
   
   
      Zie noot 2, nr  9.7. 
   
   
      Zie hierover uitgebreid AG De Bock, ECLI:NL:PHR:2022:578 nr 8.6 tot en met 8.25. 
   
   
      Vergelijk het begrip ‘economische eenheid’ van art. 7:662 lid 2 onderdeel b BW. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld noot 4, nr. 8.16. 
   
   
      HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, r.o. 3.2.3, 
   
   
      Vergelijk HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480.