ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2343

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:2343 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-07-2022 / 200.280.701_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-07-12

Zaaknummer: 200.280.701_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2343

---

Beweerd te weinig betaald loon c.a.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
   
   
     Team Handelsrecht 
   
   
     zaaknummer 200.280.701/01 
   
   
     
       arrest van 12 juli 2022 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [[X]] Materials Nederland B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante in principaal beroep, 
     geïntimeerde in incidenteel beroep, 
     hierna: [appellante] , 
     advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [geïntimeerde]
       , 
     wonende te [woonplaats] , 
     geïntimeerde in principaal beroep, 
     appellant in incidenteel beroep, 
     hierna: [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. S. Bocu te Apeldoorn, 
   
   
     op het bij dagvaardingsexploot van 10 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van 12 maart 2020 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 13 mei 2018 en 19 september 2019 van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats  
     ‘s-Hertogenbosch, tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde. 
   
   
     
       1.	Het geding in eerste aanleg (zaken 6639414\CV EXPL 18-776 en 7863151\CV 	EXPL 19-4397)  
     
   
   
     Hiervoor verwijst het hof naar voornoemd eindvonnis van 12 maart 2020 en de tussenvonnissen van 13 mei 2018 en 19 september 2019 zoals de kantonrechter die in de voornoemde zaak 6639414 heeft gewezen. Datzelfde eindvonnis van 12 maart 2020 en het tussenvonnis van 19 september 2019 zijn tevens in zaak 7863151 gewezen. 
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het voornoemde dagvaardingsexploot van [appellante] ; 
       
         
           de memorie van grieven van [appellante] ;  
         
         
           de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in principaal beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel beroep van [appellante] ;  
         
       
       
         
           de aktes van partijen, die van [appellante] met een productie; 
         
         
           de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       In dit geding gaat het kort gezegd om beweerd te weinig betaald loon c.a.  
       
     
     
       3.2 
       Als gesteld en niet (voldoende) betwist vormen de volgende feiten voor het hof het uitgangspunt. 
       
       a. [appellante] is een groothandel in staal, RVS en aluminium. De op [geboortedatum] 1977 geboren [geïntimeerde] is met ingang van 1 april 2004 in dienst getreden van [appellante] en was laatstelijk werkzaam in de functie van logistiek controller. 
       
       De op 15 maart 2013 gedateerde en door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst vermeldde:  “(…) 
       
         
           De normale arbeidstijd voor U bedraagt 40 uur per week.  
         
         
           (…) 
         
         
           De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Technische Groothandel is  
         
         
           mede op deze arbeidsovereenkomst van toepassing. (…)” 
         
       
       
       
        [geïntimeerde] is met ingang van 3 april 2012 arbeidsongeschikt gemeld. [geïntimeerde] is geleidelijk gaan hervatten in de eigen functie, zij het beperkt in arbeidsomvang. Nadat de feitelijke arbeidsinzet van [geïntimeerde] was uitgebreid naar 32 uren per week, heeft [appellante] bij brief van 9 april 2014 aan [geïntimeerde] geschreven:  “(…) 
       
         
           Betreft: aanpassing arbeidsovereenkomst 
         
         
           (…) 
         
         
           Op 3 april 2014 was u 2 jaar ziek. (…) Inmiddels bent u na re- 
         
         
           integratieinspanningen 32 uur per week werkzaam. In verband met uw 
         
         
           verzuim wordt per 3 april 2014 uw arbeidsovereenkomst d.d. 1 april 2004 
         
         
           aangepast van 40 uur per week naar 32 uur per week. (…)” 
         
       
       
       
        [geïntimeerde] heeft steeds geweigerd om in te stemmen met een verlaging van de overeengekomen arbeidsomvang naar 32 uren per week, waarna [appellante] bij brief van 30 juni 2014 aan het UWV toestemming heeft gevraagd om de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] voor 8 uren per week op te zeggen. Op 27 augustus 2014 is door het UWV die door [appellante] gevraagde toestemming geweigerd. Die UWV-beslissing vermeldde:  “(…) 
       
         
           Wij hebben uw ontslagaanvraag ontvangen (…) gebaseerd op langdurige  
         
         
           arbeidsongeschiktheid. U voert, kort samengevat, aan dat werknemer langer  
         
         
           dan twee jaar arbeidsongeschikt is en dat het u niet is gelukt, ondanks alle  
         
         
           inspanningen, om hem in de volledige arbeidsomvang te laten hervatten. U  
         
         
           vraagt daarom een ontslagvergunning voor acht uur per week. (…) 
         
         
           (…)  
         
         
           Beoordeling 
         
         
           Blijkens het toepasselijke toetsingskader dient u aannemelijk te maken dat  
         
         
           herplaatsing in een aangepaste of andere passende functie binnen 26 weken  
         
         
           niet mogelijk is. In het onderhavige geval is die herplaatsing evenwel 
         
         
           daadwerkelijk gerealiseerd, zij het in een aangepaste arbeidsomvang. Dan  
         
         
           zal dus geen (…) ontslagvergunning kunnen worden verleend, zoals in onze  
         
         
           beleidsregels ook met zoveel woorden is uiteengezet. Het ligt op de weg van  
         
         
           partijen om de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aan te passen aan  
         
         
           de nieuwe situatie. (…)” 
         
       
       
       In het met de dagvaarding van 6 november 2014 ingeleide kortgeding heeft de kantonrechter bij in zaak 3503839 gewezen kortgedingvonnis van 16 december 2014 [appellante] op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld kort samengevat: 
       
         o tot betaling vanaf 15 september 2014 van bij de urenuitbreiding naar 34 uren per week behorend loon c.a., met kosten en wettelijke rente; 
         o om [geïntimeerde] op verbeurte van een dwangsom in staat te stellen zijn uren verder uit te breiden zodra hij daartoe medisch gezien in staat is. 
       
       
       Na een (verdere) uitbreiding van de feitelijke arbeidsinzet van [geïntimeerde] (van 34) naar 38 uren per week, heeft de kantonrechter in het met het op 2 december 2014 ingekomen verzoekschrift ingeleide geding bij in zaak 3642029 gewezen beschikking van 16 december 2014 kort gezegd de door [appellante] verzochte algehele ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. 
       
       
        [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst met de daartoe op 4 november 2015 verzochte en zijdens UWV op 17 december 2015 verleende toestemming willen opzeggen per 1 maart 2016, maar door een onjuiste adressering heeft de opzeggingsbrief van 22 december 2015 [geïntimeerde] niet tijdig bereikt. Nadat [appellante] aanvankelijk per 1 maart 2016 betaling van loon c.a. had stopgezet, heeft zij deze later met terugwerkende kracht hervat.  
       
       Na opnieuw gevraagde en verkregen UWV-toestemming heeft [appellante] bij brief van 6 september 2016 aan [geïntimeerde] geschreven:  “(…) 
       
         
           Op 1 september 2016 heeft het UWV (…) aan [appellante] (…) de  
         
         
           toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met u op te zeggen. De  
         
         
           reden van de opzegging betreft bedrijfseconomische c.q.  
         
         
           bedrijfsorganisatorische omstandigheden, resulterende in het verval van uw  
         
         
           functie. 
         
         
           (…)  
         
         
           Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst hierbij wordt opgezegd per 1  
         
         
           december 2016, zodat 30 november 2016 de laatste dag van uw  
         
         
           dienstverband is. (…)” 
         
       
       
       i. Vanwege de geëindigde arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] met ingang van 1 december 2016 WW-uitkering aangevraagd. Daarop is van de zijde van UWV beslist:  “(…) 
       
         
           krijgt u vanaf 1 december 2016 een WW-uitkering. Uw WW-uitkering is  
         
         
           gebaseerd op het aantal uren dat u gemiddeld per week werkte. Dit is 38 uur  
         
         
           per week. Als er niets in uw situatie verandert, heeft u recht op een WW- 
         
         
           uitkering tot en met 31 augustus 2018. (…)” 
         
         	Daarbij is de berekening van het dagloon gebaseerd op de referteperiode van 1  
         december 2105 tot 1 december 2016.  
       
       
       
       
       
         
           Inzet eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.3 
       
        [geïntimeerde] heeft in de met de dagvaarding van 5 februari 2018 ingeleide zaak 6639414 in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat: 
       A. [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van: 
       
         a. € 1.408,72 bruto aan loon inclusief vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016; 
         b. € 2.396,16 bruto aan bonus niet ziek over de periode van 1 september 2013 tot en met 1 september 2016; 
         c. € 384,24 bruto aan loon over de maanden april en mei 2013; 
         d. € 3.376,77 bruto wegens 187 niet genoten verlofuren inclusief vakantietoeslag; 
         e. € 684,53 bruto als (aanvulling op de) transitievergoeding; 
         f. de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW over A.a, A.b en A.c voornoemd; 
         g. € 875,-- aan buitengerechtelijke kosten; 
         alles te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 januari 2017; 
       
       
          voor recht zal worden verklaard dat [appellante] zich niet als goed [appellante] heeft gedragen en onrechtmatig heeft gehandeld door [geïntimeerde] in de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016 over twee uren per week niet alle loonbestanddelen te betalen, waardoor [geïntimeerde] (mogelijk) schade lijdt doordat de van het UWV ontvangen uitkering op grond van een te laag dagloon is vastgesteld; 
          [appellante] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
       
       
     
     
       3.4 
       In het tussenvonnis van 31 mei 2018 heeft de kantonrechter in zaak 6639414 een comparitiezitting gelast, die op 24 september 2018 heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       3.5 
       Na royement van zaak 6639414 heeft [geïntimeerde] in de met de dagvaarding van 14 juni 2019 ingeleide zaak 7863151 vorderingen geformuleerd, soortgelijk aan de voornoemde vorderingen A.a-g., B en C. 
       
     
     
       3.6 
       In het tussenvonnis van 19 september 2019 heeft de kantonrechter in hoofdlijn overwogen dat [geïntimeerde] met de tweede dagvaarding van 14 juni 2019 kennelijk beoogde te bewerkstelligen dat in de geroyeerde zaak 6639414 weer zou worden (voort)geprocedeerd, dat het voornemen bestaat om [geïntimeerde] in de zaak 7863151 niet-ontvankelijk te verklaren maar dat in de zaken 6639414 en 7863151 eerst een comparitiezitting wordt gelast.  
       
     
     
       3.7 
       Na de op 17 februari 2020 gehouden comparitiezitting heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 12 maart 2020 kort samengevat: 
       - in de zaak 7863151:  
       
         
          [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en [geïntimeerde] veroordeeld in  
         de op € 120,-- begrote proceskosten; 
       
       - in de zaak 6639414:  
       
         I. [appellante] veroordeeld tot betaling van: 
         a. € 1.408,72 bruto aan loon inclusief vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016; 
         b. € 384,24 bruto aan loon over de maanden april en mei 2013; 
         c. € 3.376,77 bruto wegens 187 niet genoten verlofuren inclusief vakantietoeslag; 
         d. € 684,53 bruto als (aanvulling op de) transitievergoeding; 
         e. € 896,48 bruto aan wettelijke verhoging (over I.a en I.b voornoemd); 
         f. € 875,-- aan buitengerechtelijke kosten; 
         alles vermeerderd met wettelijke rente vanaf 17 januari 2017; 
         II. voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] in de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016 over twee uren per week niet alle loonbestanddelen te betalen, waardoor [geïntimeerde] (mogelijk) schade lijdt doordat de van het UWV ontvangen uitkering op grond van een te laag dagloon is vastgesteld; 
         III. [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] als gevolg van voormelde tekortkoming lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         IV. [appellante] veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 103,81 aan explootkosten, € 476,- aan griffierecht en € 1.080,- aan salaris gemachtigde. 
       
       
       
         
           Inzet hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.8 
       In principaal beroep formuleert [appellante] vier grieven en concludeert [appellante] in de kern dat het hof de beroepen vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het loon, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente die [appellante] ingevolge het eindvonnis van 12 maart 2022 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, met de proces- en nakosten en de wettelijke rente over deze kosten. 
       
     
     
       3.9 
       
         In incidenteel beroep formuleert [geïntimeerde] twee grieven en concludeert [geïntimeerde] in hoofdlijn dat het hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen en [appellante] aanvullend zal veroordelen tot betaling van: 
         V. (onder eisvermeerdering op A.f en door incidentele grief 1) € 1.688,39 bruto aan wettelijke verhoging over de onder I.c toegekende vergoeding van € 3.376,77, te vermeerderen met wettelijke rente; 
         VI. (onder eisvermindering op A.b) € 500,-- aan bonus niet ziek over de periode van 1 maart 2016 tot en met 31 augustus 2016, te vermeerderen met wettelijke rente; 
         VII. de proceskosten van het beroep, met wettelijke rente en nakosten. 
       
       
       
         
           Rechtsstrijd in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.10 
       
         
          [geïntimeerde] wijst er op dat [appellante] geen grief heeft geformuleerd tegen de overweging van de kantonrechter:  “3.1   (…)  
         
           Vast staat dat in de arbeidsovereenkomst (d.d. 15 maart 2004) is vermeld dat de arbeidstijd 40 uur per week bedraagt.” 
         
         Anders dan [geïntimeerde] meent, bevat die overweging echter geen kantonrechtersoordeel maar een door de kantonrechter vastgesteld feit. Tot welke juridische gevolgen of conclusies dat feit leidt, is een andere kwestie. Bovendien zal het hof de relevante feiten zelf vaststellen en het geschil op basis van de stellingen en stukken van partijen zelf onderzoeken.  
       
       
     
     
       3.11 
       Omdat volgens artikel 131 Rv geen hogere voorziening openstaat tegen de beslissing om na de antwoordconclusie een mondelinge behandeling te houden, zal het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in het beroep van het tussenvonnis van 31 mei 2018. 
       
       
       
     
     
       3.12 
       
         Met principale grief 1 komt [appellante] op tegen het tussenvonnis van 19 september 2019, meer specifiek tegen de daarin opgenomen overweging van de kantonrechter dat: “ 3.2    
         
           In de zaak (…) 6639414 (…) was ter comparitie duidelijk geworden dat in ieder geval enkele vorderingen geheel of gedeeltelijk toewijsbaar zijn (…)” 
         
         
          [appellante] licht toe dat partijen destijds vanwege de relatief geringe hoofdvorderingen en oplopende proceskosten de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst wilden bezien, maar uiteindelijk geen finale regeling hebben kunnen bereiken.  
         Het hof overweegt dat deze door [appellante] gewraakte overweging geen bindende eindbeslissing bevat. Bij gebreke van overige grieven tegen het tussenvonnis van 19 september 2019, zal het hof [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in het beroep van dat tussenvonnis. Principale grief 1 van [appellante] mist doel. 
       
       
       
         3.13.1 
         Het hof stelt verder voorop dat partijen met de in (principaal en incidenteel) beroep geformuleerde vorderingen en grieven (de omvang van) het in hoger beroep voorliggende geding bepalen. 
         
       
       
         3.13.2 
         
           Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat [appellante] bij gebreke van daartegen geformuleerde grieven niet in hoger beroep komt tegen de toegewezen vorderingen I.b-c en I.e- f met de daarover gevorderde rente en II, miskent [geïntimeerde] dat [appellante] als appellant geen expliciete grieven hoeft te formuleren. Voldoende is dat [appellante] als appellant duidelijk maakt welke beslissingen van de kantonrechter precies onjuist worden geacht en welke bezwaren [appellante] daartegen ter vernietiging aanvoert, zodat (voldoende) duidelijk is waarover het hof moet oordelen en waartegen [geïntimeerde] zich als haar wederpartij moet verweren.  
           Met zijn betoog ziet [geïntimeerde] er bovendien aan voorbij dat [appellante] in principaal beroep nadrukkelijk vordert dat, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, het hof onder vernietiging van (ook) het beroepen eindvonnis (alsnog) de aan [geïntimeerde] toegewezen vorderingen zal afwijzen. 
         
         
       
       
         3.13.3 
         Wat de vorderingen I.a-f., II, III en IV betreft, is -bij gebreke van daartegen ingesteld incidenteel beroep- de gedeeltelijke afwijzing daarvan in beroep niet aan de orde en mag het hof deze vorderingen alleen beoordelen voor zover de kantonrechter deze aan [geïntimeerde] heeft toegewezen. 
         
       
       
         3.13.4 
         Tegen vordering V maakt [appellante] bezwaar omdat zij meent dat dit een nieuwe vordering is die een volgens artikel 353 lid 1 Rv in beroep verboden eis in reconventie oplevert en omdat acceptatie haar bovendien een instantie ontneemt. Met dit bezwaar miskent [appellante] echter dat [geïntimeerde] in eerste aanleg eiser was. Nu niet gebleken is dat dit (de verdediging van [appellante] onredelijk bemoeilijkt, het geding onredelijk vertraagt of anderszins) in strijd komt met de eisen van een goede procesorde of de tweeconclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv, heeft [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser zijn eis overeenkomstig het in de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt bij zijn eerste memorie mogen wijzigen. Dat maar één feitelijke rechterlijke instantie over de gewijzigde eis beslist, is inherent aan de wettelijk geboden mogelijkheid om deze in beroep nog te kunnen wijzigen.  
         
       
       
         3.13.5 
         Bij gebreke van een (gesteld of gebleken) bezwaar daartegen, zal het hof ook beslissen op vordering VI van [geïntimeerde] met de daarin vervatte eiswijziging.  
         
       
     
     
       3.14 
       Met dit alles spitst dit beroep zich toe op de bij het beroepen eindvonnis in zaak 6639414 aan [geïntimeerde] toegewezen vorderingen I.a-f., II, III, IV en zijn vorderingen V, VI en VII. Het hof zal op deze in beroep voorliggende vorderingen beslissen, maar of (en in hoeverre) deze ook toegewezen zullen worden, is een andere kwestie en zal het hof hierna onderzoeken.  
       
       
         
           Vordering I.a: loon inclusief vakantietoeslag periode 1 maart 2016-1 december 2016 
         
       
       
     
     
       3.15 
       
        [geïntimeerde] vordert € 1.408,72 bruto aan loon inclusief vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016. [geïntimeerde] legt hieraan in de kern ten grondslag dat hij re-integreerde in zijn eigen functie en sinds 13 juli 2015 voor 38 uren per week werkte, maar dat hij in de onderhavige periode geschikt was en zich bereid heeft getoond voor de overeengekomen arbeidsomvang van 40 uren per week zonder dat [appellante] hem dit feitelijk mogelijk heeft gemaakt.  
       
       
         3.16.1 
         
           Met principale grief 2 komt [appellante] op tegen de verwerping van haar hiertegen gevoerde verweer, onder meer met haar beroep op een onderscheid :  
           
             “24   (…) tussen het aantal uren dat een werknemer per week moet werken en het loon waarop een werknemer die voltijds werkt aanspraak kan maken. In artikel 34 onder 1a van de cao voor de technische groothandel [hof: is] opgenomen dat de werkweek in de onderneming voor een werknemer met een voltijds dienstverband gemiddeld 38 uur bedraagt. Binnen de onderneming van [appellante] geldt bij een voltijds dienstverband van 40 uur een werkweek van 38 uur per week (…). Daarnaast heeft een werknemer recht op 2 uur per week ATV. Deze ATV-uren worden binnen [appellante] vastgesteld.  
           
           
             25.  Op basis van artikel 1.13 van de richtlijn Vakantie, ATV, TVT en Bijzonder Verlof zoals deze binnen [appellante] van toepassing is wordt bij ziekte op vastgestelde ATV-uren deze beschouwd als zijnde benut.”  (memorie van grieven). 
           Bij gebreke van een (voldoende gestelde of gebleken) tussen partijen overeengekomen wijziging van de arbeidsverhouding, laten deze ingeroepen omstandigheden echter de  
           overeengekomen arbeidsomvang onverlet en derhalve in stand. Voor [geïntimeerde] is als bedongen arbeid in het kader van de arbeidsverhouding blijven gelden: de eigen functie voor feitelijk 40 uren per week. Voor zover [geïntimeerde] re-integreerde in de eigen functie voor feitelijk minder dan 40 uren per week, was sprake van re-integratie in (niet de bedongen arbeid maar) passende arbeid. Voor zover hier relevant wordt onder passende arbeid immers verstaan:  “(…)  
           
             alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend (…)”  (artikel 7:629 lid 12 jo. 7: 658a lid 4 BW). 
         
         
       
       
         3.16.2 
         
           Voor zover [appellante] opwerpt dat [geïntimeerde] bij of na de re-integratie feitelijk nooit meer dan 38 uren per week heeft gewerkt, doet dit aan de loon(door)betalingsplicht voor 40 uren per week niet af omdat [geïntimeerde] de bedongen arbeid in de onderhavige periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016 niet voor 40 uren per week heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [appellante] als werkgever behoort te komen. [appellante] weerspreekt immers niet (voldoende) dat [geïntimeerde] destijds geschikt was en zich ook beschikbaar had gesteld voor de overeengekomen arbeidsomvang van 40 uren per week, maar [appellante] heeft [geïntimeerde] daartoe destijds (in ieder geval na de op 4 november 2015 verzochte UWV-toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst) niet in staat gesteld doordat [geïntimeerde] met het oog op de te beëindigen arbeidsrelatie naar eigen zeggen door [appellante] :  
           
             “22.   (…) Inmiddels was (…) vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden (…)”  (memorie van grieven). 
           Voor zover [appellante] nog inroept dat [geïntimeerde] :  
           
             “28.   (…) zich al op 27 december 2016 toegenomen arbeidsongeschikt [hof: heeft] gemeld bij UWV”  (memorie van grieven)  
           en 	“ 2.   Bij beslissing van 29 januari 2021 heeft UWV de mate van  
           
             arbeidsongeschiktheid per 28 december 2016 vastgesteld op 80 tot 100%. (…)”  (akte van 16 maart 2021) 
           zien deze omstandigheden niet op de (on)geschiktheid van [geïntimeerde] voor arbeid in de onderhavige (aan december 2016 voorafgaande) periode.    
         
         
       
       
         3.16.3 
         
           
            [appellante] werpt op dat (de toenmalige advocaat van) [geïntimeerde] vanwege de hervatting van de aanvankelijk per 1 maart 2016 stopgezette betalingen van loon c.a., heeft ingestemd met royement van een aanhangig gemaakte kortgedingprocedure. Anders dan [appellante] betoogt, heeft [appellante] dat echter niet mogen begrijpen als zijn erkenning van de juistheid van die nabetalingen of afstand van enig recht op betaling van loon  c.a.. Kort samengevat heeft [geïntimeerde] het voorgestelde royement blijkens een email van 29 september 2016 ook slechts willen aanvaarden onder de voorwaarde dat [appellante] tegen de nog in te stellen loonvordering op basis van 40 uren per week, geen rechtsverwerking zal inroepen vanwege de intrekking na hervatting van loonbetaling per 1 maart 2016 voor 38 uren per week. Van de zijde van (de advocaat van) [appellante] is daarmee bij email van 30 september 2016 zelfs nadrukkelijk ingestemd:  “(…)  
           
             Hierbij bevestig ik (…) dat we akkoord gaan met uw voorwaarde (…). 
           
           
             Ik zie uw brief waarin u de zaak (…) royeert graag zo spoedig mogelijk tegemoet.” 
           
         
         
       
       
         3.16.4 
         
          [appellante] rekent verder voor dat bij toewijzing (niet de gevorderde € 1.408,72 maar) € 1.381,97 toewijsbaar is. Nu [geïntimeerde] deze berekening niet (voldoende) weerspreekt, zal het hof de op vordering I.a. toegewezen hoofdsom in zoverre corrigeren. Principale grief 2 van [appellante] leidt slechts tot deze kleine correctie, maar mist dus voor het overige doel. 
         
         
           
             Vordering I.b: loon over de maanden april en mei 2013 
           
         
         
       
     
     
       3.17 
       
         
          [geïntimeerde] vordert € 384,24 bruto aan loon over de maanden april en mei 2013 en rekent voor dat [appellante] zijn aanspraken voor deze maanden (waarin hij 28,5 en met ingang van 20 mei 2013 30,25 uren per week heeft gewerkt) voor dit bedrag te laag heeft berekend. 
         Ondanks dat [appellante] in de kern had aangegeven dat zij aan haar CAO-verplichtingen heeft voldaan en de berekening van [geïntimeerde] niet kan volgen, heeft de kantonrechter de met loonspecificaties onderbouwde en ter zitting toegelichte vordering van [geïntimeerde] toegewezen wegens onvoldoende weerspreking en onderbouwing door [appellante] .  
         Hoewel dat gezien die kantonrechtserbeslissing wel op haar weg had gelegen, maakt [appellante] in beroep niet (voldoende) duidelijk (dat en) welke bezwaren zij precies tegen deze beslissing van de kantonrechter aanvoert en ook concretiseert of staaf zij haar weerspreking en onderbouwing niet nader. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter in zoverre bekrachtigen. 
       
       
       
       
       
       
         
           Vordering I.c: 187 niet genoten verlofuren inclusief vakantietoeslag 
         
       
       
     
     
       3.18 
       
         
          [geïntimeerde] vordert € 3.376,77 bruto wegens 187 niet genoten verlofuren inclusief vakantietoeslag en betoogt dat [appellante] deze uren bij de eindafrekening niet heeft uitbetaald. 
         
          [appellante] had dit in eerste aanleg kort gezegd ontkend en aangevoerd dat [geïntimeerde] tot einde dienstverband steeds arbeidsongeschikt is geweest en dat de wettelijk opgebouwde uren krachtens artikel 7:640a BW per 1 juli 2016 zijn vervallen.  
         Ondanks dat door [appellante] gevoerde verweer heeft de kantonrechter de ter comparitiezittingen door [appellante] gedane erkenning voor slechts 150 verlofuren wegens onvoldoende onderbouwing gepasseerd en is de kantonrechter toen uitgegaan van 187 openstaande verlofuren.  
         Hoewel dat gezien die kantonrechtersbeslissingen wel op haar weg had gelegen, maakt [appellante] in beroep niet (voldoende) duidelijk (dat en) welke bezwaren zij precies tegen in dit verband gegeven beslissingen van de kantonrechter aanvoert en ook concretiseert of staaf zij haar verweer niet nader. Bovendien was [geïntimeerde] sinds 1 maart 2016 arbeidsgeschikt en had hij zich toen ook beschikbaar gesteld voor de overeengekomen arbeidsomvang van 40 uren per week, zoals het hof hiervoor al heeft overwogen. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter dan ook in zoverre bekrachtigen. 
       
       
       
         
           Vordering I.d: (aanvulling op de) transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       3.19 
       
         
          [geïntimeerde] vordert € 684,53 bruto als (aanvulling op de) transitievergoeding en legt hieraan in hoofdlijn ten grondslag dat de uitbetaalde transitievergoeding was gebaseerd op een 38-urige werkweek terwijl hij een 40-urige werkweek had. 
         Met principale grief 3 komt [appellante] op tegen het kantonrechtersoordeel dat de uitbetaalde transitievergoeding ten onrechte is berekend over 38 uren per week maar berekend hoort te worden over 40 uren per week. Volgens [appellante] was deze terecht berekend op basis van een werkweek van 38 uren en een opbouw van 2 ATV-dagen per week. 
         Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is voor [geïntimeerde] als bedongen arbeid in het kader van de arbeidsverhouding blijven gelden: de eigen functie voor 40 uren per week. De transitievergoeding behoort te worden berekend over 40 uren per week, zodat het hof -bij gebreke van bezwaren tegen de berekening zelf- principale grief 3 van [appellante] verwerpt. 
       
       
       
         
           Vordering I.f: buitengerechtelijke kosten 
         
       
       
     
     
       3.20 
       
         
          [geïntimeerde] vordert € 875,-- aan buitengerechtelijke kosten. 
         Voor zover [appellante] tegenwerpt dat [geïntimeerde] voor (de kosten van) rechtsbijstand is verzekerd, laat deze tegenwerping onverlet dat het (voor vergoeding in aanmerking komende) vermogensschade van [geïntimeerde] betreft. 
         Voor zover [appellante] iedere verplichting tot (na)betaling ontkent, volgt reeds uit eerdere rechtsoverwegingen dat het hof dit standpunt onjuist oordeelt. 
         In beroep maakt [appellante] verder niet (voldoende) duidelijk waarom zij de toekenningsbeslissing van de kantonrechter precies onjuist acht en welke bezwaren zij daar verder tegen aanvoert. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter in zoverre bekrachtigen. 
       
       
       
       
         
           Vorderingen II: verklaring voor recht en III: schadestaat 
         
       
       
     
     
       3.21 
       
         
          [geïntimeerde] legt aan de gevorderde verklaring voor recht en schadestaatveroordeling  ten grondslag dat [appellante] hem in zijn WW-refertejaar (dat de periode van 1 december 2015 tot 1 december 2016 beliep) te weinig loon c.a. heeft betaald. 
         Met principale grief 4 komt [appellante] op tegen de toewijzing van deze vorderingen II en III. In hoofdlijn betwist [appellante] achterstallige betalingen van loon c.a. verschuldigd te zijn, betwist zij dat [geïntimeerde] door haar handelen schade heeft geleden en meent zij dat een eventuele tekortkoming nog geen slecht werkgeverschap of onrechtmatige daad zou (kunnen) opleveren. 
       
       
       
         3.22.1 
         Het hof overweegt dat [appellante] terecht inroept dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de vastgestelde omvang en duur van enige aan [geïntimeerde] toekomende sociale zekerheidsuitkering, maar op grond van de arbeidsovereenkomst rustte op [appellante] tegenover [geïntimeerde] wel de werkgeversverplichtingen om [geïntimeerde] toe te laten tot de bedongen arbeid en om het correcte loon c.a. op tijd te betalen. Nu in het kader van de arbeidsverhouding als bedongen arbeid is blijven gelden: de eigen functie voor 40 uren per week, maar [appellante] door uitbetalingen te doen op basis van slechts 38 uren per week te weinig loon c.a. aan [geïntimeerde] heeft toegekend en uitbetaald, is reeds wegens die geschonden werkgeversverplichtingen vordering I toewijsbaar. 
         
       
       
         3.22.2 
         Dat [geïntimeerde] in zijn WW-refertejaar (dat de periode van 1 december 2015 tot 1 december 2016 beliep) van [appellante] te weinig loon c.a. toegekend en betaald heeft gekregen, maakt ook reeds aannemelijk dat [geïntimeerde] hierdoor mogelijk door [appellante] te vergoeden schade lijdt, zodat al hierom (ook) de gevorderde schadestaatveroordeling toewijsbaar is. Voor zover [appellante] aanvoert dat [geïntimeerde] de exacte schadefactoren en schadeomvang in dit geding niet (voldoende) concretiseert, staat dat aan toewijzing van vordering III niet in de weg. Kwesties die de inhoud en omvang van de schadevergoedingsplicht betreffen, zullen in de schadestaatprocedure kunnen worden opgeworpen en onderzocht.  
         
       
       
         3.22.3 
         De kantonrechter heeft dus vorderingen II en III terecht toegewezen en principale grief 4 van [appellante] mist doel. 
         
         
           
             Vordering V: wettelijke verhoging over de onder I.c gevorderde vergoeding 
           
         
         
       
     
     
       3.23 
       
         Mede door incidentele grief 1 verlangt [geïntimeerde] € 1.688,39 bruto aan wettelijke verhoging omdat hij deze in eerste aanleg per abuis niet over de onder I.c gevorderde vergoeding zegt te hebben gevorderd. 
         
          [appellante] verzoekt matiging tot nihil omdat partijen van mening verschillen, maar geen sprake is van een willens en wetens niet betalen.  
         Het hof overweegt dat de niet tijdige betaling van deze vergoeding in de arbeidsrelatie tussen partijen voor risico van [appellante] komt. Omdat dit aan [appellante] valt toe te rekenen, is de wettelijke verhoging toewijsbaar. In het licht van de door [appellante] aangevoerde gronden zal het hof zal de wettelijke verhoging beperken tot het hier billijk voorkomende bedrag van € 800,-- bruto. Het hof zal hierover de wettelijke rente toewijzen vanaf 22 december 2020 (datum incidentele memorie van grieven met eiswijziging). Incidentele grief 1 van [geïntimeerde] slaagt dus. 
       
       
       
       
         
           Vordering VI: bonus niet ziek 
         
       
       
     
     
       3.24 
       Middels incidentele grief 2 vordert [geïntimeerde] € 500,-- aan bonus niet ziek over de periode van 1 maart 2016 tot en met 31 augustus 2016. [geïntimeerde] legt daaraan ten grondslag het beloningssysteem dat blijkt uit het memo van 16 september 2011:  “(…) 
       
       
       
         
           Betreft 		bonus betreffende ziekteverzuimbeleid 
         
         
           (…) 
         
         
           Om het hoge ziekteverzuim te beperken hebben wij (…) ons ziekteverzuimbeleid met enkele maatregelen aangescherpt.  
         
         
           (…)  
         
         
           De meetperiode voor het ziekteverzuim vindt plaats over een geheel jaar, namelijk 
         
         
           van 1 september t/m 31 augustus. (…) 
         
         
           De regeling geeft de mogelijkheid om vakantiedagen (dus niet verlofdagen) in te  
         
         
           ruilen tegen ziektedagen om het aantal ziektedagen zo laag mogelijk te houden. 
         
         
           Elke medewerker kan volgens de onderstaande tabel een bruto jaarpremie verdienen  
         
         
           indien hij of zij aan de navolgende voorwaarden voldoet: 
         
         
           Aantal ziektedag(en) 	Bruto premie in € 
         
         
           Geen 			1000,= 
         
         
           1 			750,= 
         
         
           2 			500,= 
         
         
           3			350,= 
         
         
           4 of meer 		0,= 
         
         
           (…)  
         
         
           Voor medewerkers die op 1 september ziek zijn, gaat de meetperiode pas van kracht  
         
         
           na de herstelmelding. De berekening van de bonus zal dan naar rato plaatsvinden.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       3.25 
       Volgens [appellante] voldoet [geïntimeerde] , samengevat, niet aan de voor deze bonus geldende voorwaarden doordat hij in de meetperiode vele ziekte-uren afwezig is geweest en hij zich nimmer hersteld heeft gemeld. 
       
     
     
       3.26 
       Het hof overweegt dat [geïntimeerde] op 1 september 2015 nog arbeidsongeschikt was, zodat de meetperiode op grond van het ziekteverzuimbeleid pas kan zijn ingegaan na hersteldmelding. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, was [geïntimeerde] sinds 1 maart 2016 arbeidsgeschikt en had hij zich toen ook beschikbaar gesteld voor de overeengekomen arbeidsomvang van 40 uren per week. Nu [appellante] dat redelijkerwijs als een hersteldmelding had moeten begrijpen en de berekening van deze bonus over de meetperiode tot 1 december 2016 naar rato behoort plaats te vinden, is deze op grond van het hiervoor geciteerde ziekteverzuimbeleid dus toewijsbaar voor (6/12 x € 1.000,-- =) € 500,--. Hierover is de wettelijke rente onbestreden toewijsbaar vanaf 17 januari 2017. Incidentele grief 2 van [geïntimeerde] treft dus ook doel. 
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           	Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.27 
       
         Het hof passeert gedane bewijsaanbiedingen omdat wat partijen te bewijzen aanbieden, geen concrete (voor bewijs vatbare) feiten bevat die het hof anders kunnen doen oordelen. Alles bij elkaar concludeert het hof dat [appellante] niet-ontvankelijk is in het beroep van de tussenvonnissen van 13 mei 2018 en 19 september 2019. 
         Verder zijn de principale grieven 1, 3 en 4 van [appellante] verworpen, terwijl principale grief 2 van [appellante] grotendeels doel mist en de incidentele grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] slagen. De kantonrechter heeft [appellante] terecht als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld, zodat het hof ook de toewijzing van vordering IV zal bekrachtigen.  
         Het hof zal het beroepen eindvonnis van 12 maart 2020 alleen vernietigen voor zover [appellante] daarbij in zaak 6639414 is veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 1.408,72 bruto aan loon inclusief vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016 en die hoofdsom corrigeren naar € 1.381,97 bruto. Het hof zal dat beroepen eindvonnis voor het overige bekrachtigen voor zover dat in hoger beroep voorligt. 
         Beslissend op vordering VII zal het hof [appellante] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de proceskosten van het (zowel principaal als incidenteel) beroep. 
         Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen (voldoende) concrete argumenten om anders te oordelen. Het hof beslist als volgt.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1 
       verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het beroep van de tussenvonnissen van 13 mei 2018 en 19 september 2019; 
       
       
         4.2.1 
         vernietigt het beroepen eindvonnis van 12 maart 2020 voor zover daarbij: 
         - in de zaak 6639414: [appellante] is veroordeeld tot betaling van € 1.408,72 bruto aan loon inclusief vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016; 
         en doet in zoverre opnieuw recht: 
         - in de zaak 6639414: veroordeelt [appellante] tot betaling van € 1.381,97 bruto aan loon inclusief vakantietoeslag over de periode van 1 maart 2016 tot 1 december 2016; 
         
       
       
         4.2.2 
         bekrachtigt het beroepen eindvonnis van 12 maart 2020 voor het overige; 
         
       
     
     
       4.3 
       veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen: 
       
         
           een bedrag van € 800,-- bruto aan wettelijke verhoging over de onder I.c toegekende vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 22 december 2020 tot de dag van betaling; 
         
         
           een bedrag van € 500,-- bruto aan bonus niet ziek, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 17 januari 2017 tot de dag van betaling; 
         
       
       
     
     
       4.4 
       
         veroordeelt [appellante] in de proceskosten van: 
         - het principaal beroep aan de zijde van [geïntimeerde] en begroot die kosten tot op heden op € 332,-- aan griffierecht en op € 2.228,-- aan salaris advocaat; 
         - het incidenteel beroep aan de zijde van [geïntimeerde] en begroot die kosten tot op heden op € 557,-- aan salaris advocaat; 
         - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als de partij deze drie proceskostenbedragen niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; 
         en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- als geen betekening plaatsvindt dan wel op € 248,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;  
       
       
     
     
       4.5 
       verklaart de betalings- en kostenveroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.6 
       wijst het meer of anders in beroep gevorderde af. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022. 
       
       
       
       
         griffier					rolraadsheer