ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1060

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1060 Gerechtshof 's-Gravenhage , 24-03-2006 / 06/59 KG

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2006-03-24

Zaaknummer: 06/59 KG

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2006:AX1060

---

Loonvordering. Vermoeden bestaan arbeidsovereenkomst niet weerlegd. Ontslag gegeven tijdens arbeidsongeschiktheid.

Uitspraak: 24 maart 2006                                                                   
       Rolnummer: 06/59 KG                                                     
       Rolnr. rechtbank: 61586/KG ZA 05-154 en 62525/KG ZA 05-197              
     
                              
     HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
     
     
       [X], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appèl, 
       geïntimeerde in het incidenteel appèl, 
       hierna te noemen: [X], 
       procureur: mr. P. Quist, 
     
     
     tegen  
     
     
       DRECHT GRAPHICS & TRADING B.V.,  
       gevestigd te Dordrecht,  
       geïntimeerde in het principaal appèl, 
       appellante in het incidenteel appèl, 
       hierna te noemen: Drecht, 
       procureur: mr. G.V. van der Bom. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 28 december 2005 is [X] onder aanvoering van drie grieven, twee tegen het vonnis van 1 december 2005 en één tegen het vonnis van 22 december 2005, en onder overlegging van vijf producties met een verzoek om spoedbehandeling in hoger beroep gekomen van de  vonnissen van 1 december 2005 en 22 december 2005, beide door de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht in kort geding gewezen tussen partijen. 
     
     [X] heeft een conclusie van eis in hoger beroep genomen. 
     
     Drecht heeft onder overlegging van vijftien producties een memorie van antwoord in principaal appèl, tevens voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appèl genomen. Daarbij heeft zij de grieven in het principaal appèl bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appèl vijf grieven aangevoerd. 
     
     Bij memorie in incidenteel appèl heeft [X] de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl bestreden. 
     
     Ten slotte hebben partijen de processtukken gefourneerd en arrest gevraagd.  
     
     
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder “De feiten” van de beide bestreden vonnissen zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.  
     
     2. Het gaat, kort samengevat, om het volgende. 
       
     2.1 Sinds 2001 zijn [X] en zijn twee broers [Y] en [Z] ieder statutair bestuurder van Drecht. Tevens zijn zij voor gelijke delen aandeelhouder van deze vennootschap. 
     
     
       2.2 De notulen van de vergadering van aandeelhouders van Drecht van 16 augustus 2004 vermelden dat omtrent de beloningsstructuur – voor zover hier van belang – het volgende is besloten: 
       “Verdeling beloningsstructuur. 
       De beloningsstructuur wordt met ingang van 1 juli 2004 als volgt samengesteld: 
       [Y] en  [Z] ieder 40 % van de netto marge, totaal samen 80 % van de netto marge. 
       [X] ontvangt 20 % van de netto marge, met een minimum bruto-jaarsalaris van € 60.000,--. 
       … Als er verschuiving in de klantenkring plaatsvindt, kunnen de percentages herzien worden.” 
     
     
     2.3 Op 16 augustus 2005 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders in Drecht plaats gevonden. Tijdens deze vergadering is besloten tot het ontslag van [X] als bestuurder van de vennootschap met onmiddellijke ingang. 
     
     2.4 [X] heeft een vordering tot betaling van loon met nevenvorderingen ingesteld. In het eerste kort geding zijn de vorderingen over de periode tot en met oktober 2005 grotendeels toegewezen en zijn de vorderingen over de periode vanaf 1 november 2005 afgewezen. In het tweede kort geding zijn de vorderingen over de periode vanaf 1 november 2005 wederom afgewezen. Hiertegen is [X] in het principaal appèl opgekomen. Tegen de toewijzing van de vorderingen over de periode tot en met oktober 2005 is Drecht in het voorwaardelijk incidenteel appèl opgekomen. 
     
     3. Drecht doet een beroep op niet-ontvankelijkheid van het principaal appèl omdat een appèl tegen twee vonnissen bij één appèldagvaarding niet mogelijk zou zijn. Drecht motiveert echter niet waarom dit niet mogelijk zou zijn. Niet valt in te zien waarom men niet bij één dagvaarding tegen twee vonnissen, die door de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht tussen dezelfde partijen zijn gewezen, appèl zou kunnen instellen. Het hof verwerpt het beroep van Drecht op niet-ontvankelijkheid. 
     
     4. Zoals hierna zal blijken, is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel appèl is ingesteld, vervuld. Het hof zal eerst het voorwaardelijk incidenteel appèl behandelen. 
     
     5. Drecht gaat er in het incidenteel appèl van uit, dat er tussen partijen geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hieromtrent overweegt het hof het volgende. 
     
     6. Volgens art. 7: 610a BW wordt degene die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. [X] was vanaf  2001 bij Drecht werkzaam tegen een beloning. [X] kreeg sinds lange tijd een vaste maandelijkse vergoeding. Drecht heeft geen enkel stuk overgelegd waaruit zou blijken dat deze vaste maandelijkse vergoeding niet als loon, maar als voorschot op een winstuitkering zou moeten worden beschouwd. De stelling dat er tussen partijen geen gezagsverhouding zou bestaan, heeft Drecht slechts onderbouwd met de stelling dat ieder der directeuren 1/3 van de aandelen in Drecht bezit. Dat is daartoe onvoldoende. Drecht heeft het wettelijk vermoeden van art. 7: 610a BW niet ontkracht. Voor zover de grieven in het incidenteel appèl ervan uitgaan dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, falen deze grieven.  
     
     7. In grief 2 in het incidenteel appèl voert Drecht aan dat er een dringende reden was voor beëindiging van de relatie per 16 augustus 2005. Aan deze stelling gaat het hof voorbij, aangezien uit de notulen van de aandeelhoudersvergadering niet blijkt dat [X] wegens een dringende reden is ontslagen en niet gesteld of gebleken is dat aan [X] is meegedeeld dat hij wegens een dringende reden is ontslagen onder opgave van de dringende reden. In dit opzicht faalt grief 2 in het incidenteel appèl. 
     
     8. In grief 3 in het incidenteel appèl voert Drecht aan, dat [X] zich pas ziek heeft gemeld nadat hij bekend was geworden met het voornemen hem te ontslaan. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.  
     
     9. Vast staat dat [X] zich op 9 juni 2005 heeft ziek gemeld. Drecht heeft gesteld dat uit de brief van [X] van 28 juni 2005 zou blijken dat [Y en [Z] hem enige weken vòòr 28 juni 2005 zouden hebben meegedeeld dat zij tot een beëindiging van het bestuurderschap en het aandeelhouderschap wensten te komen. Het hof overweegt dat in de brief slechts wordt gesproken over de wens van [Y] dat [Z] zelf het bestuurderschap en het aandeelhouderschap zou beëindigen, maar dat in de brief niet wordt gesproken van beëindiging door Drecht. 
     
     10. Verder heeft Drecht verwezen naar het overgelegde journaal van de huisarts en naar hetgeen daarin is vermeld over het consult van 9 mei 2005. In dit journaal komt geen consult van 9 mei 2005 voor en staat bij het consult van 9 juni 2005: “problemen op werk; werkt met twee broers. Wordt gedwongen om commercieel werk te gaan doen &gt; ziet dat niet zitten. Werkt 4 dgn. Op werk duizelig misselijk geworden. HVS-; zoekt wat anders. Moet per 30 juni vertrekken + krijgt dan wat geld mee.” Naar het oordeel van het hof kan uit dit journaal worden afgeleid dat aan [X] een voorstel is gedaan om te vertrekken, maar niet dat aan [X] bekend is geworden dat Drecht het voornemen had hem te ontslaan. De stelling van Drecht dat [X] zich pas ziek heeft gemeld nadat hij bekend was geworden hem te ontslaan, is verder niet onderbouwd. Het hof verwerpt dan ook die stelling. Grief 3 in het incidenteel appèl is in dat opzicht dan ook ongegrond. Overigens spreekt art. 7: 670 lid 1 sub b BW, waaraan Drecht kennelijk wil aanhaken, niet over het moment dat het voornemen een ontslagvergunning aan te vragen, aan de werknemer kenbaar is geworden, maar over het moment dat de ontslagaanvraag bij het CWI ontvangen is.  
     
     11. Naar het oordeel van het hof is het op 16 augustus 2005 aan [X] gegeven ontslag tijdens de arbeidsongeschiktheid van [X] gedaan en daarmee nietig. Aangenomen moet worden dat [X] tijdig een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Dit betekent dat Drecht verplicht is aan [X] loon door te blijven betalen. 
     
     12. De grieven in het principaal appèl zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen over de periode vanaf 1 november 2005 en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt het volgende. 
     
     13. [X] heeft onbetwist gesteld dat hij kostwinner is in een gezin met zes kinderen. Hij heeft dan ook een spoedeisend belang bij doorbetaling van zijn loon. Het feit dat hij bij het opstarten van de mediation gewacht heeft met het executeren van het vonnis van 1 december 2005, maakt dat niet anders. Tegenover dit spoedeisend belang moet het restitutierisico wijken, nu de kans dat in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat Drecht geen loon aan [X] verschuldigd is, verwaarloosbaar klein is. De door Drecht gepretendeerde en door [X] betwiste tegenvordering van € 43.948,- kan geen rol spelen, aangezien verrekening niet is toegestaan nu geen der in art. 7: 632 BW genoemde gevallen zich voordoet. 
     
     14. Het hof zal het vonnis van 1 december 2005 vernietigen voorzover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen. Verder zal het hof het vonnis van 22 december 2005 vernietigen. Immers, het vonnis van 1 december 2005 was nog niet in kracht van gewijsde gegaan en had dus nog geen gezag van gewijsde. Niet valt in te zien waarom het opnieuw instellen van dezelfde vordering in strijd met de goede procesorde zou zijn. Het hof zal de vorderingen over de periode vanaf 1 november 2005 toewijzen, met dien verstande dat het hof de gevorderde wettelijke verhoging zal beperken tot 10 % en voor het overige zal afwijzen. Het hof zal Drecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg veroordelen.  
     
     15. Het principaal appèl is gegrond en het incidenteel appèl faalt. Het hof zal Drecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen. 
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht in kort geding van 1 december 2005 voorzover het meer of anders gevorderde is afgewezen; 
     
     vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht in kort geding van 22 december 2005, 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt Drecht om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te betalen € 3.250,- netto per maand over november 2005, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2005 en de wettelijke verhoging van 10 %; 
     
     veroordeelt Drecht om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te betalen toekomstige termijnen van € 3.250,- netto per maand over december 2005 en daarop volgende maanden totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de termijnen opeisbaar zijn en te vermeerderen met de wettelijke verhoging als te laat wordt betaald van 10 %; 
     
     veroordeelt Drecht in de proceskosten in eerste aanleg van het tweede kort geding, tot aan 22 december 2005 aan de zijde van [X] begroot op € 1.145,60, waarvan € 329,60 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de procureur;  
     
     veroordeelt Drecht in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 1.815,60, waarvan € 474,60 aan verschotten en € 1.341,- aan salaris van de procureur; 
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het door [X] meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en T.L. Tan en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2006 in aanwezigheid van de griffier.