ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7501

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7501 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-05-2011 / HD 103.004.744 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-05-31

Zaaknummer: HD 103.004.744 E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7501

---

Voortzetting van LJN BQ7493 en LJN BQ7496 
         Art. 611 d Rv

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 103.004.744 
     
     arrest van de achtste kamer van 31 mei 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], h.o.d.n. TERRAZZO ART FIDELITY, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellant in principaal appel,  
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. R.G.F. Lammers, 
     
     
     tegen: 
     
     
       BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ [Y.] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. G.J.W. Verschuur, 
     
     
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 11 november 2008 en 2 juni 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 437395 rolnr. 638/06 gewezen vonnis van 7 september 2006. 
     
     10. Het tussenarrest van 2 juni 2009  
     
     Bij genoemd arrest is [X.] in het principaal appel toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing in principaal en in incidenteel appel aangehouden.		 
     	 
     11. Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       [X.] heeft ter uitvoering van de bewijsopdrachten op 8 oktober en 17 december 2009 zichzelf en acht andere getuigen doen horen. In contra-enquête zijn op 17 december 2009 aan de zijde van [Y.] B.V. de heer [B.] en één andere getuige gehoord. 
       Hierna heeft [X.] een ongeopende envelop ter griffie gedeponeerd en, onder overlegging van vier producties (genummerd 7 t/m 10), een memorie na gehouden enquête genomen. Daarop heeft [Y.] B.V. een memorie van antwoord na enquête genomen. 
       Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     
     12. De verdere beoordeling 
     
     in principaal appel 
     
     
       12.1. [X.] is toegelaten te bewijzen 
       - feiten en omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat de brief van 14 juni 2004 tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven; 
       en 
       - dat op 1 februari 2003 niet aan de veroordeling is voldaan, doordat het herstel ondeugdelijk was gezien de  (ook reeds spoedig) na 1 februari 2003 opgetreden ernstige, wateroverlast veroorzakende, condensvorming, dat de wateroverlast heeft voortgeduurd, dat hij zich daarover bij [Z.] heeft beklaagd, dat [A.] meerdere malen is teruggekeerd teneinde een (mislukte) poging te doen het tape weer vast te plakken en dat de kwaliteit van het geleverde werk voor [Y.] B.V. reden was de daarop betrekking hebbende factuur onbetaald te laten. 
     
     
     
       12.2.1. Het hof acht [X.] niet geslaagd in het hem ter zake de aanbieding van de brief van 14 juni 2004 opgedragen bewijs.  
       Mevrouw [E.] heeft verklaard zich met betrekking tot de brief van 14 juni 2004 niets te kunnen herinneren. De heer [F.] heeft evenmin over de aanbieding van de brief van 14 juni 2004 iets concreets verklaard. Hij heeft verklaard over een onafhankelijk onderzoek, waarbij (in 2004) 2153 poststukken speciaal voor het onderzoek aangetekend zijn verzonden. Daarbij was de ontvangstscore volgens [F.] 100%. De heer [B.] heeft als getuige verklaard dat hij de brief van 14 juni 2004 niet heeft ontvangen. De resultaten van het door [F.] bedoelde onderzoek laten naar het oordeel van het hof de mogelijkheid open dat in een individueel geval een poststuk desalniettemin niet ontvangen wordt. Hierbij komt dat [X.] in onderhavige zaak geen bericht van ontvangst heeft kunnen tonen. In geval van verzending ‘aangetekend met bericht van ontvangst’ is het de bedoeling dat de afzender na ontvangst door de geadresseerde een bericht van ontvangst krijgt, aldus ook de verklaring van [F.]. Navraag over de vermissing van de brief van 14 juni 2004 bij TNT heeft niets opgeleverd omdat het daarvoor te laat was. 
     
     
     
       12.2.2. Bij memorie na gehouden enquête heeft [X.] nog in het geding gebracht een schriftelijke mededeling van mr. Doorenbos aan mr. Verschuur d.d. 14 juni 2004, inhoudende “ZONDER BEGELEIDEND SCHRIJVEN AANGEBODEN DOOR”. [X.] stelt dat bij deze brief was gevoegd een afschrift van de brief d.d. 14 juni 2004 aan [B.] en dat aannemelijk is dat mr. Verschuur dit afschrift aan [B.] heeft doorgestuurd. 
       Zo al bij die schriftelijke mededeling een afschrift van de brief van 14 juni 2004 aan mr. Verschuur is toegezonden (dit blijkt niet uit de inhoud van die schriftelijke mededeling), acht het hof het doorsturen van dat afschrift door mr. Verschuur aan [B.] niet zonder meer aannemelijk, omdat de brief van 14 juni 2004 al rechtstreeks naar [B.] gezonden zou zijn. Bovendien heeft [B.] bij memorie van antwoord na enquête uitdrukkelijk ontkend dat mr. Verschuur de brief doorgestuurd heeft. 
       Ook aan de door [X.] gedeponeerde, andere retour gekomen brief kan het hof geen bewijs ontlenen voor de stelling dat het aannemelijk is dat de brief van 14 juni 2004 tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. 
     
     
     12.2.3. Nu [X.] niet geslaagd is in het hem ter zake de brief van 14 juni 2004 opgedragen bewijs kan deze brief niet als stuitingshandeling gelden. Gelet op de brief van 19 oktober 2004, waarvan de ontvangst door [B.] is erkend, en de vervolgens door het hof reeds aangenomen aansluitende reeks van stuitingshandelingen (vgl tussenarrest van 2 juni 2009, onder meer r.o. 8.5.) kan [X.] naar het oordeel van het hof, indien vast zou komen te staan dat de maatregelen van januari 2003 als onvoldoende dienen te worden beschouwd, nog slechts aanspraak maken op de dwangsommen over de periode van 20 april 2004 tot en met 20 juli 2004. Over de periode van 13 september 2003 tot 20 april 2004 is de vordering van [X.] verjaard. 
     
     12.3. Met betrekking tot de vraag of de in januari 2003 genomen maatregelen als voldoende kunnen worden beschouwd om aan de veroordeling van het vonnis van 14 november 2002 te voldoen en het in dat kader opgedragen bewijs overweegt het hof als volgt. 
     
     
       12.3.1. In het tussenarrest van 2 juni 2009 heeft het hof overwogen dat de kantonrechter met de veroordeling in het vonnis van 14 november 2002 heeft bedoeld dat met de uitvoering van de werkzaamheden conform aanbeveling 7.1. kon worden volstaan mits de naden tussen de isolatieplaten en de aansluitingen met de stalen balk op deugdelijke wijze werden afgedicht. 
       Voor wat betreft bedoelde ‘deugdelijke wijze’ dient rekening te worden gehouden met de door het hof in dat tussenarrest geconstateerde beperking van aanbeveling 7.1., te weten dat van deze aanbeveling bekend was dat deze geen volledige garantie bood vanwege de praktische moeilijkheid om een dergelijke isolatielaag luchtdicht af te sluiten en dat niet uit te sluiten was dat na een jaar zou (kunnen) blijken dat de oplossing niet afdoende was. 
       In verband met dit laatste zal het voor het aannemen van bewijs van de stelling dat niet voldaan is aan de veroordeling in het vonnis van 14 november 2002 moeten gaan om door condensvorming optredende wateroverlast gedurende het eerste jaar na de uitgevoerde werkzaamheden van januari 2003. In die zin zijn dan ook de in de bewijsopdracht opgenomen woorden "(ook reeds spoedig) na 1 februari 2003" te verstaan. 
       Voor zover getuigen hebben verklaard over nieuwe (klachten over) wateroverlast in het voorjaar van 2004 (derhalve langer dan een jaar na het herstel door [A.]) acht het hof die verklaringen derhalve niet relevant voor het bewijs als opgedragen bij het tussenarrest van 2 juni 2009.  
     
     
     
       12.3.2. Over hetgeen feitelijk in januari 2003 aan werkzaamheden is verricht, heeft de getuige [A.], bij voorlezing van de door de rechter gekozen 7.1. variant, verklaard dat de aldaar vermelde werkzaamheden zijn uitgevoerd. Zijn personeel heeft in januari 2003 in het pand, [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.], de naden tussen de isolatieplaten van binnenuit afgedicht. Er is niet gekit. Aan de bovenzijde is de dampdichte folie vervangen door dampopen folie.  
       Nader heeft [A.] verklaard dat niet alle naden afgeplakt zijn, omdat dit ter hoogte van het kantoortje niet kon. [A.] heeft beschreven dat in de 6 meter hoge loods gedeeltelijk een verdieping met een soort kantoortje of wc (hof: hierna steeds 'kantoortje') was. In verband met dat 'kantoortje' waren een aantal plekken waar afgedicht zou moeten worden, van onderuit niet bereikbaar. Daar kon je niet bij de dakplaten komen. Volgens [A.] was deze kwestie waarschijnlijk de reden om de dampdichte folie te vervangen door dampopen folie. Het ging om dampdoorlatende regenkerende folie. Het vocht kon er wel uit van beneden naar boven, maar water kon er niet in van buiten (boven) naar binnen (beneden) (microperforatie). 
       Omdat het tape losliet is personeel van [A.] op verzoek van [X.] binnen één à twee weken terug geweest om het tape (zelfklevend bitumenband met aluminiumfolie) opnieuw vast te maken. Hier overheen is toen ook nog aluminiumtape met een lijmlaag aangebracht. 
     
     
     [X.] heeft als getuige eveneens verklaard dat het tape van binnenuit is aangebracht, dat hij met [A.] heeft besproken dat boven het 'kantoortje' geen tape aangebracht kon worden en dat [A.] nieuw extra tape heeft aangebracht. Over de vervanging van dampdichte door dampopen folie heeft [X.] niets verklaard. 
     
     
       12.3.3. Over de gestelde, na januari 2003, opgetreden lekkages heeft [X.] als getuige enerzijds verklaard dat vrijwel direct na de werkzaamheden in januari 2003 het meeste tape los kwam en dat ze daarna bij een miezerregentje al weer emmertjes moesten plaatsen. De lekkages waren niet specifiek in de buurt van het 'kantoortje'. Het was vooral bij de heater en bij een locatie met een elektrische kachel. Hij heeft toen zelfs een soort tweede plafond aangebracht boven de plaats waar de apparatuur stond om deze maar droog te kunnen houden. Op de vraag naar de mate van wateroverlast heeft [X.] geantwoord dat het druppelend ging en dat de druppels aan de TL-balken hingen. Het nieuwe door [A.] later aangebrachte extra tape hield even maar liet daarna ook los. Over toen nog opgetreden wateroverlast heeft [X.] niet verklaard. 
       Anderzijds heeft [X.] ook verklaard dat hij aanvankelijk het idee had dat de werkzaamheden van januari 2003 iets hadden geholpen en dat het in de zomer daaropvolgend niet of nauwelijks gelekt had. Toen het daarna weer kouder werd, bleek het toch niet in orde. 
     
     
     Getuige [G.] heeft verklaard dat na de werkzaamheden van januari 2003 de lekkages onverminderd voortgingen. Ook nadat er tape was aangebracht stonden en hingen er emmertjes waar water in druppelde. Het tape is naar beneden gekomen en het herstel ervan heeft niet mogen baten. Twee emmers hingen aan het plafond boven de tafel in de luisterruimte en andere emmers stonden in de hal. In de zomer, als het droger was, hadden ze er geen last van, aldus de echtgenote van [X.]. 
     
     Getuige [D.] heeft verklaard dat hij in september 2003 bij [X.] op de verdieping van de loods is geweest en zich er toen over verbaasd heeft dat er water langs de elektrische apparatuur liep. Vóór september 2003 heeft hij geen lekkage of water waargenomen, terwijl hij in 2003 wel ook vóór juli bij [X.] geweest is.  
     
     Getuige [C.] heeft specifiek verklaard over zijn waarneming van tikkend geluid van druppelend water in bakjes en een natte bank in de luisterruimte op de verdieping van de loods op 24 oktober 2003.  
      	 
     
       Mevrouw [H.] heeft als getuige o.m. verklaard: 
       “Op 29 september, de dag voor mijn verjaardag, ben ik in ieder geval bij [X.] geweest, maar ook wel vaker, bijvoorbeeld in de zomer van 2003. Er hingen altijd wel potten en pannen in het pand en er stonden ook emmers op de grond, een en ander in verband met lekkages. Mij wordt gevraagd of ik ook echt water heb gezien of gehoord. Toen ik op 10 januari 2004 de speakers kwam afhalen, heb ik water op het dak en ook in de emmers gehoord. (…) De potten, pannen en emmers hingen/stonden voornamelijk boven de tafel in de luisterruimte.” 
     
     
     De heer [I.] heeft als getuige verklaard dat hij in 2003 verschillende keren bij [X.] is geweest, ook in september. Er stond daar van alles om lek/regenwater op te vangen. Hij denkt in september 2003 en ook daarvoor water te hebben zien druppelen, maar van februari 2004 kan hij zich dat in ieder geval echt herinneren. 
     
     [B.] heeft als getuige verklaard dat hij geen contact met [X.] heeft gehad over het resultaat van de werkzaamheden in januari 2003, behoudens één keer in verband met loshangend tape. 
     
     
       12.3.4. Bij de beoordeling van de vraag naar het al dan niet voortduren van de wateroverlast hanteert het hof bij de weging van de inhoud van de getuigenverklaringen het onderscheid tussen lekkage en condensprobleem niet in de strikte zin als door [B.] betoogd (laatste memorie pag 10 onder 13). Het hof beoordeelt de getuigenverklaringen op basis van het door de getuigen waargenomen 'druppelen van water in emmertjes' e.d. Dat de getuigen die waarnemingen interpreteren als het mogelijk gevolg van regenbuien, acht het hof niet relevant. In de procedure heeft [X.] steeds aangevoerd dat het gaat om een condensprobleem en dat lekkage, in de zin van het niet waterdicht zijn van het dak, niet aan de orde is. [B.] heeft niet gesteld dat naast het condensprobleem (mogelijk ook) een ander lekkageprobleem zou spelen.	  
       12.3.5. Het door [X.] bij memorie na gehouden enquête in het geding gebrachte rapport van BDA Advies d.d. 14 januari 2010 laat het hof buiten beschouwing, omdat dat rapport als uitgangspunt neemt dat voor toepassing van methode 1 van bladzijde 7 van het rapport van 14 augustus 1992 vereist is: ‘alle naden tussen de isolatieplaten en aansluitingen met metalen balken, doorvoeren en dergelijke volspuiten met polyurethaankit’ en dit uitgangspunt blijkens de overwegingen van het hof in het tussenarrest van 2 juni 2009 (r.o. 8.9.3. en 8.11.1.) onjuist is. Aan de beantwoording van de tweede door mr. Lammers voorgelegde vraag is BDA Advies niet toegekomen. 
     
     
     
       12.3.6. Op grond van de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen (12.3.2. en 12.3.3.) stelt het hof vast dat [A.] na de in januari 2003, grotendeels overeenkomstig de 7.1.-variant, verrichte werkzaamheden, kort na 1 februari 2003 twee keer terug geweest is om het tape te herstellen. Ook dat herstel is in die zin mislukt, dat er in ieder geval in september en oktober 2003 en begin 2004 opnieuw sprake is geweest van wateroverlast. De verklaringen van klanten van [X.] zijn in dat opzicht gelijkluidend aan die van [X.]. Van vóór september 2003 opgetreden lekkages is onvoldoende bewijs. Alleen [X.] en zijn echtgenote verklaren over lekkage vrij kort na de werkzaamheden. [X.] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. De verklaring van zijn echtgenote kan, gelet op haar relatie met [X.], niet als zodanig gelden. Bovendien zijn de verklaringen van [X.] en zijn echtgenote en die van de heer [I.] hierover onvoldoende concreet. 
       De vastgestelde lekkages zijn door verschillende getuigen in het bijzonder waargenomen in de luisterruimte op de verdieping van de loods ('kantoortje'). Op grond van de verklaringen van [A.] en [X.] staat vast dat op die locatie door [A.] de naden niet zijn afgedicht. Het hof acht de wateroverlast in de periode september 2003 tot begin 2004 daarom slechts bewezen voor zover het die locatie betreft. Onder verwijzing naar de hiervoor al genoemde beperkingen ten aanzien van de bewijskracht van de verklaringen van [X.] en zijn echtgenote oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat het ook op andere plaatsen in de loods gelekt heeft in 2003.  
     
     
     12.3.7. Het door [X.] ondertekenen van de verklaring met betrekking tot het uitvoeren van de werkzaamheden zonder enig protest of enige kanttekening over ondeugdelijkheid van de werkzaamheden en/of het in stand blijven van condensproblemen op 10 april 2003 leidt, nu het gaat om lekkages vanaf september 2003, niet tot een ander oordeel.  
     
     
       12.4. Ook zonder bijkomend bewijs ten aanzien van de overige onderdelen van de bewijsopdracht leidt het hof uit het feit dat niet alle naden zijn afgedicht en dat op de plaats bij het 'kantoortje' binnen een jaar opnieuw lekkage(s) zijn geweest, af dat de werkzaamheden in zoverre onvoldoende deugdelijk zijn uitgevoerd, zodat in zoverre binnen dat jaar niet aan de veroordeling is voldaan.  
       Dat de oplossing die [A.] heeft gevonden voor de niet bereikbare naden (het aan de bovenzijde vervangen van dampdichte folie door dampopen folie) onvoldoende deugdelijk is geweest volgt naar het oordeel van het hof uit de verschillende verklaringen van getuigen die in september en oktober 2003 en begin 2004 lekkages op die plaats hebben waargenomen.  
     
     
     12.4.1. [B.] heeft gesteld dat het niet afplakken van de niet bereikbare naden voor rekening en risico van [X.] komt, omdat hij zonder toestemming van [B.] in het pand een verdiepingsvloer heeft aangelegd. Toen [X.] door [A.] ervan op de hoogte was gesteld dat op die plaats niet afgeplakt kon worden, had hij volgens [B.] de illegaal aangebrachte verbouwing kunnen afbreken, zodat [A.] de werkzaamheden ter plaatse ook voldoende deugdelijk had kunnen uitvoeren.  
     
     
       12.4.2. Het hof verwerpt deze stelling. 
       [B.] diende op grond van de veroordeling in beginsel ook de niet-bereikbare naden af te dichten. Daaronder valt ook de verplichting om er voor te zorgen dat [X.] de daarvoor nodige maatregelen nam (bijv. het afbreken van het 'kantoortje'). 
       Indien het met de veroordeling beoogde resultaat (voorkomen van wateroverlast) echter ook kon worden bereikt door aan de bovenzijde folie van een andere soort aan te brengen, kon [B.] ook op die manier aan haar verplichting voldoen. Kennelijk heeft [B.] (lees: [A.]) ervoor gekozen haar verplichting op dit punt na te komen door ter plaatse van het kantoortje de naden niet van onderuit af te dichten, maar door van bovenaf de bestaande dampdichte folie te vervangen door dampopen folie. In zoverre heeft [B.] zich weliswaar ingespannen om het met de veroordeling beoogde resultaat ook op die plaats te bereiken, maar, zoals in r.o. 12.4. is overwogen, is achteraf gezien dat resultaat op die plaats niet bereikt. 
       De vraag of dit voor risico en rekening komt van [X.] dan wel [B.], dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf vermeld in artikel 611d Rv, namelijk of het voor [B.] onmogelijk was om op dit punt aan de veroordeling te voldoen. Het hof verwijst daarvoor naar r.o. 12.7 tot en met 12.8.1. inzake de reconventionele vordering van [B.].  
     
     
     12.5. Een en ander leidt tot het oordeel dat [B.] gedeeltelijk niet heeft voldaan aan de veroordeling van het vonnis van 14 november 2002. In zoverre slagen de grieven van [X.] gedeeltelijk.  
     
     
       12.6. [B.] heeft zich er op beroepen dat [X.] zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft geschonden, stellend dat artikel 6:89 BW ook van toepassing is op de verplichting tot betaling van een dwangsom. Dit beroep faalt. 
       De in dit geding te beantwoorden vraag betreft niet een gebrek in de prestatie, inhoudende de betaling van een dwangsom, maar de vraag of [B.] aan de veroordeling heeft voldaan. Het niet-voldoen aan een veroordelend vonnis levert niet een 'gebrek in de prestatie' op in de zin van artikel 6:89 BW. 
     
     
     
       12.6.1. [B.] heeft zich voorts beroepen op artikel 6:2 BW, stellend dat het volstrekt onredelijk is [B.] te belasten met dwangsommen over de periode waarin is nagelaten [B.] tijdig te wijzen op de gestelde ondeugdelijkheid van de prestatie c.q. tijdig daarover te klagen. Dit beroep heeft [B.] ook ten grondslag gelegd aan haar (voorwaardelijke) vordering in reconventie tot opheffing c.q. vermindering van dwangsommen op grond van het bepaalde in artikel 611d Rv. 
       Het hof zal dit beroep bespreken in het kader van de behandeling van die reconventionele vordering. De eisen van redelijkheid en billijkheid spelen een rol bij de vraag of zich een situatie van onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv voordoet, maar een afzonderlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gaat de wettelijke regeling van de dwangsom te buiten (BenGh 25 mei 1999, NJ 2000, 14 en HR 21 mei 1999, NJ 2000,13). 
     
     
     
       12.7. Voor het geval zou worden geoordeeld dat [B.] enig bedrag aan dwangsommen verschuldigd is, heeft [B.] zich in reconventie beroepen op de onmogelijkheid van de nakoming en (kort gezegd) opheffing, althans vermindering van de dwangsommen gevorderd. 
       Het gedeeltelijk slagen van de grieven brengt mee dat het hof deze in eerste aanleg verworpen, althans niet behandelde voorwaardelijke reconventionele vordering van [B.], die in hoger beroep niet is prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.  
       In het vonnis van 7 september 2006 overweegt de kantonrechter 'dat van die vordering geen sprake meer is, omdat (hof: naar het oordeel van de kantonrechter) de voorwaarden waaronder [B.] haar tegenvordering had ingesteld niet zijn ingetreden'. Gelet op het oordeel van het hof in r.o. 12.5. is dat in hoger beroep wel het geval. 
     
     
     12.8. De beoordeling van het beroep van [B.] op onmogelijkheid is alleen van belang voor zover het hof heeft geoordeeld dat [B.] de veroordeling niet is nagekomen, derhalve voor zover het betreft de ondeugdelijke afdichting op de locatie van het 'kantoortje' op de verdieping in de loods, waar niet is afgeplakt, maar waar folie van bovenaf is vervangen door een andere soort folie. 
     
     12.8.1. [X.] heeft de verklaring d.d. 10 april 2003 getekend (productie 3 cva), zodat [B.] er in beginsel vanuit mocht gaan dat de werkzaamheden waartoe zij veroordeeld was, waren uitgevoerd. 
     
     
       12.8.2. Dat [X.] zich over de na januari 2003 opgetreden lekkages bij [B.] heeft beklaagd acht het hof niet bewezen, omdat alleen [X.] (partijgetuige) feitelijk verklaard heeft over een telefonische benadering van [J.], waarbij hij heeft geklaagd over lekkage, condens en de strippen. Hij heeft [Z.] nooit geschreven. [Z.] heeft niet gereageerd op zijn klachten. Voorts heeft [X.] verklaard dat hij in het najaar van 2003 weer flink aan de bel getrokken heeft bij [Z.], maar daarbij aangegeven dat hij toen [J.] niet te pakken heeft gekregen. 
       Zijn echtgenote verklaart met [X.] erover gesproken te hebben dat hij in de periode na januari 2003 geklaagd heeft bij [Z.]. Van de keren dat zij erbij gezeten heeft dat hij telefoneerde weet zij niet meer of hij toen werkelijk contact met de beheerder, [J.], heeft gekregen dan wel dat haar man alleen heeft doorgegeven dat deze [J.] contact met hem moest zoeken. 
       [J.] heeft verklaard dat hij van begin 2003 tot juni 2006 het beheer heeft gedaan van het door [X.] gehuurde pand. Lekkages zeggen hem niets, maar van andere problemen weet hij wel iets. Ook aan hem getoonde stukken roepen niets bij hem op over lekkages of iets dergelijks.  
       Het hof concludeert dat niet is bewezen, noch is gebleken dat [X.] in de periode september 2003 tot begin 2004 heeft geklaagd dat de door [A.] gebezigde alternatieve oplossing boven het kantoortje niet deugde.  
     
     
     
       12.8.3. Ook is niet bewezen dat [B.] de factuur van [A.] onbetaald heeft gelaten omdat de afdichting in het algemeen of ter plaatse van 'het kantoortje' niet goed was uitgevoerd. 
       [X.] heeft hierover als (partij)getuige niets verklaard. 
       Volgens de getuigenverklaringen van [A.] en [B.] was er voor het onbetaald laten een andere reden dan de door [X.] gesuggereerde reden. 
       [A.] heeft verklaard: 
       “De door mij aan [B.] gestuurde factuur voor de werkzaamheden van 2003 heb ik niet direct betaald gekregen. Het heeft enige tijd geduurd. De reden hiervoor was dat ik met [B.] had afgesproken een brief inzake de verrichte werkzaamheden door [X.] te laten ondertekenen. Het heeft aan mij gelegen dat er enige tijd overheen gegaan is. Nadat dat briefje, ondertekend door [X.], er was, heeft [B.] betaald. Er is mij nooit gezegd dat er niet betaald werd omdat het werk niet goed zou zijn.” 
       Ook [B.] heeft verklaard dat hij de van [A.] ontvangen rekening niet direct betaalde, omdat hij nog geen door [X.] ondertekende verklaring ontvangen had en dat dat de enige reden was dat hij niet betaalde. Toen hij de verklaring met de handtekening van [X.] had, heeft hij de factuur betaald. Het eerder niet betalen had niets te maken met de kwaliteit van het geleverde werk. 
     
     
     
       12.8.4. Nu [A.], noch [B.] binnen één jaar na januari 2003, met name ook niet in de periode van september 2003 tot en met januari 2004, op de hoogte was/is gesteld van de ondeugdelijkheid van de door [A.] gekozen oplossing op de locatie boven het 'kantoortje', was het voor [B.] onmogelijk de veroordeling alsnog deugdelijk na te komen door (a) hetzij het 'kantoortje' te laten afbreken en van onderuit af te dichten, (b) hetzij een andere door BDO aanbevolen alternatieve oplossing te realiseren. Weliswaar kon het met de veroordeling beoogde resultaat ter plaatse van 'het kantoortje' nog wel binnen bedoeld jaar worden bereikt (in objectieve zin), maar de veroordeelde ([B.]) mocht er op grond van de door haar (althans door [A.] in haar opdracht) genomen maatregelen van uitgaan dat dat resultaat was bereikt. Zij had geen reden om aan te nemen dat dat niet zo was, nu [X.] [B.] na het treffen van de maatregelen er niet op heeft geattendeerd dat er nog wateroverlast optrad (ter plaatse van het 'kantoortje). Naar het oordeel van het hof heeft [B.] dus ook ter plaatse van 'het kantoortje' de in redelijkheid van haar te vergen inspanning en zorgvuldigheid betracht en verkeerde [B.] in de (subjectieve) onmogelijkheid om aan de veroordeling van het vonnis van 14 november 2002 te voldoen, nu [X.] hem er niet op heeft gewezen dat de genomen maatregelen ontoereikend bleken. 
       Het feit dat [B.] ([A.]) niet aanstonds voor oplossing (a) of (b) heeft gekozen leidt niet tot een ander oordeel, omdat de veroordeling niet voorschreef hoe [B.] de naden zou moeten afdichten (r.o. 8.9.3. van het tussenarrest d.d. 2 juni 2009). 
       Het beroep op artikel 611d Rv slaagt. 
     
     
     
       12.9. Dat zich ook in 2004 alsnog wateroverlast zou hebben voorgedaan, waarover [X.] toen wel geklaagd heeft, is niet te wijten aan het feit dat [B.] niet aan de veroordeling heeft voldaan, maar aan het feit dat de maatregelen waartoe zij veroordeeld was niet toereikend zijn gebleken. 
       De in juli 2004 getroffen maatregelen, welke verder strekten dan de maatregelen waartoe [B.] veroordeeld was, zijn uiteindelijk wel toereikend gebleken. 
     
     
     
       12.10. Het hof zal op grond van al het voorgaande het vonnis waarvan beroep (in conventie en in reconventie) vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie voor recht verklaren dat [B.] (gedeeltelijk) niet heeft voldaan aan het vonnis van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch van 14 november 2002 en voorts de vorderingen voor het overige afwijzen. 
       In reconventie zullen de bij vonnis van 14 november 2002 opgelegde dwangsommen worden opgeheven. 
       [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep. 
     
       
     In incidenteel appel 
     
     
       12.11. Bij het tussenarrest van 2 juni 2009 heeft het hof al geoordeeld dat de incidentele grief van [B.] faalt. 
       Het beroep wordt verworpen. [B.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel.  
     
     
     12. De uitspraak   
     
     Het hof: 
     
     op het principaal appel 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep (in conventie en in reconventie); 
     
     en opnieuw rechtdoende, 
     
     in conventie: 
     
     verklaart voor recht dat [B.] gedeeltelijk niet heeft voldaan aan de veroordeling van de kantonrechter van 14 november 2002; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     in reconventie: 
     
     heft op de door de kantonrechter te 's-Hertogenbosch bij vonnis van 14 november 2002 opgelegde dwangsommen met betrekking tot het gedeelte van dat vonnis ten aanzien waarvan het voor de veroordeelde ([B.]) onmogelijk was om (nog) aan de hoofdveroordeling te voldoen; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [B.] worden begroot op € 1.200,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 251,-- aan griffierecht en € 6.524,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     op het incidenteel appel: 
     
     verwerpt het incidenteel appel; 
     
     veroordeelt [B.] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 815,15 aan salaris advocaat; 
     
     verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Th.L.J. Bod, J.H.C. Schouten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2011.