ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:7729

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:7729 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-10-2014 / 200.153.666

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-10-07

Zaaknummer: 200.153.666

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:7729

---

Incident ex artikel 351 Rv tot schorsing van dwangsomveroordeling; klaarblijkelijke juridische en/of feitelijke misslag; verbod van dwangsom tot betaling van de koopprijs

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.153.666 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 265309) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 7 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de incidenten ex artikel 351 en 235 Rv in het kort geding van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Deloebas B.V. ,  
       gevestigd te Brummen, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       eiseres in beide incidenten, 
       hierna: Deloebas, 
       advocaat: mr. M. Snel - de Kroon, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       verweerder in beide incidenten, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. T.D. Rijs. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 juli 2014 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen tussen Deloebas als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2014:4343. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep in spoedappel d.d. 4 augustus 2014 met grieven, tevens inhoudende incidentele vorderingen tot schorsing van de executie dan wel tot zekerheidstelling, met producties, 
       - de schriftelijke conclusie van eis, 
       - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, tevens houdende conclusie van antwoord in de incidenten met producties, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen arrest in de incidenten verzocht, heeft Deloebas de stukken daartoe aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Ter beoordeling van de incidenten gaat het hof in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 en 2.8 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis. In afwijking van rov. 2.7 kan voor de incidenten niet tussen partijen als vaststaand worden aangenomen dat zij de notaris hebben verzocht om de in de koopovereenkomst in 16.1 punt 4 genoemde datum van 31 december 2012, voor welke datum de aanvraag voor de bestemmingsplanwijziging moest zijn ingediend (om de koopovereenkomst nog te kunnen ontbinden) te wijzigen in 1 april 2013. 
     
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in de incidenten in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Op vordering van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter Deloebas bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om: 
     
     
       5.1. 
       binnen een maand na betekening van het vonnis de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de notariële overdracht van de melkveestal en de werktuigenberging op het perceel [adres] te [woonplaats] conform de uitgangspunten in de koopovereenkomst van december 2011 ten kantore van notaris Bloem te Brummen tegen betaling van de overeengekomen koopsom; 
     
     
       5.2. 
       binnen drie maanden na notariële levering van de onder 5.1 genoemde melkveestal deze inclusief verharding, funderingen en kelders te slopen en te verwijderen; 
     
     
       5.3. 
       
         binnen zeven dagen na betekening van het vonnis een sloopmelding in te dienen bij het bevoegde gezag van de gemeente Brummen ten behoeve van de sloop van de onder 5.1 genoemde werktuigenberging en om vervolgens binnen 3 maanden na akkoord van de sloopmelding genoemde werktuigenberging inclusief verharding, funderingen en kelders te slopen en te verwijderen; 
         een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Deloebas in de proces- en nakosten. 
         Het vonnis is op 21 juli 2014 aan Deloebas betekend. 
       
       
     
     
       4.2 
       In de incidenten vordert Deloebas primair op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis en subsidiair op grond van artikel 235 Rv dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde zal worden verbonden dat [geïntimeerde] zekerheid stelt.  
       
     
     
       4.3 
       Voor de schorsing van de tenuitvoerlegging beroept Deloebas zich op de volgende in haar ogen klaarblijkelijke misslagen. 
       1. Anders dan in rov. 2.7 van het vonnis is overwogen, zijn partijen, nadat de termijn van artikel 16.1 punt 4 van de koopovereenkomst ongebruikt verstreken was, geen nieuwe datum overeengekomen waarop het verzoek om planwijziging moest worden ingediend; het voorstel om de uiterste datum van 1 december 2012 te wijzigen in 1 april 2013 is afkomstig van [geïntimeerde] en door Deloebas niet geaccepteerd; anders dan in rov. 4.7 en 4.10 van het vonnis is overwogen, rust op Deloebas geen verplichting om de aanvraag voor 1 april 2013 in te dienen; dit betreft een klaarblijkelijke misslag. 
       2. Anders dan in rov. 4.7 en 4.10 van het vonnis is overwogen, is niet alleen aan Deloebas te wijten dat nog geen zekerheid bestaat over de benodigde bestemmingswijziging; ook [geïntimeerde] is door zijn opstelling en uitleg van de koopovereenkomst debet aan het feit dat het proces geen verdere voortgang heeft gekend. 
       3. De koopovereenkomst kent, naar partijen hebben afgesproken, een exit (een boete van € 50.000) voor het geval het tot een verwijtbare niet-wijziging van het bestemmingsplan komt; de voorzieningenrechter heeft deze exit volledig onbesproken gelaten en, in strijd met de overeenkomst, de vordering tot levering, sloop en betaling van de koopsom toegewezen. 
       4. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden aan de betaling van een geldvordering. 
       
        [geïntimeerde] heeft een en ander gemotiveerd bestreden. 
       
     
     
       4.4 
       Op grond van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. 
       
     
     
       4.5 
       
         Het hof stelt bij de beoordeling van de vordering het volgende voorop.  
         Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.  
         Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.  
         Daarnaast kunnen zich ook andere gevallen voordoen waarin plaats is voor schorsing van de tenuitvoerlegging, namelijk wanneer feiten die na het vonnis zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, dan wel die de rechter in eerste aanleg bij zijn beslissing over de uitvoerbaarverklaring anderszins niet heeft kunnen meewegen, meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing. 
       
       
     
     
       4.6 
       
         Het hof zal eerst oordelen naar aanleiding van de vierde schorsingsgrondslag. 
         De voorzieningenrechter heeft Deloebas veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 250 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Deloebas geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan de in rov. 5.1, 5.2 of 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling, tot een maximum van in totaal € 75.000. De veroordeling volgens rov. 5.1 betekent niet alleen dat Deloebas aan de notariële akte van levering moet meewerken maar impliceert, vanwege de aanhef en artikel 3.3 van de koopovereenkomst, tevens dat Deloebas bij het transport de te indexeren koopprijs van € 238.000 moet betalen, zodat de dwangsomoplegging indirect dwingt tot betaling van de koopprijs. Volgens artikel 611a lid 1, tweede volzin Rv kan een dwangsom niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. [geïntimeerde] heeft (bij inleidende dagvaarding onder 23 tot en met 27) aangevoerd dat hij belang heeft bij afname en sloop omdat 1) hij de koopprijs niet voldaan krijgt met rentenadeel als gevolg, 2) hij wordt geconfronteerd met oplopende onderhouds- en herstelkosten en/of voorzieningen, risico’s en verzekeringspremie, 3) deze bebouwing de realisatie van De Rijks bouwplannen en van een hoogwaterkering belemmert en 4) de bebouwing verslechtert zodat het asbestrisico en gevaar op instorting toenemen. Een hieruit voortvloeiende verplichting van Deloebas tot medewerking aan de notariële akte van levering wordt echter naar het oordeel van het hof nog steeds overheerst door haar verplichting als koper tot betaling van de te indexeren koopprijs van € 238.000, welke verplichting verkoper [geïntimeerde] niet heeft losgekoppeld van het transport. Op grond van dit een en ander is het een klaarblijkelijke juridische en/of feitelijke misslag door aan de hoofdveroordeling onder 5.1 een dwangsom te verbinden. 
         De vierde grondslag slaagt derhalve. De tenuitvoerlegging van het vonnis zal worden geschorst voor zover het de dwangsom betreft die is verbonden aan de hoofdveroordeling onder 5.1. 
       
       
     
     
       4.7 
       Op deze hoofdveroordeling onder 5.1 bouwt de hoofdveroordeling onder 5.2 in zoverre voort dat zij pas ingaat na de notariële levering van de onder 5.1 genoemde melkveestal. Nu de tenuitvoerlegging van de dwangsombepaling op de hoofdveroordeling onder 5.1 zal worden geschorst, profiteert de hoofdveroordeling onder 5.2 daarvan mee. Ook de hoofdveroordeling onder 5.3 hangt, gelet op de door partijen in het stappenplan gekozen volgorde, ten nauwste samen met de beide andere hoofdvorderingen. Ter voorkoming van fragmentatie van het conflict zal de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling in het vonnis onder 5.4 daarom integraal worden geschorst.  
       
     
     
       4.8 
       De subsidiaire vordering tot zekerheidstelling komt niet meer aan de orde. 
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       5.1 
       Het hof wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling in het vonnis onder 5.4 toe. 
       
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. De kosten hiervan aan de zijde van Deloebas zullen worden vastgesteld op het salaris advocaat € 3.263 (1 punt x appeltarief VI wegens het financieel belang van € 238.000). 
       
     
     
       5.3 
       Het hof constateert dat de pleidooien inmiddels zijn bepaald op 17 november 2014 te 9:30 uur. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in kort geding hoger beroep: 
     
     
     
       in de incidenten: 
     
     
     
       schorst de tenuitvoerlegging van de in het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 juli 2014 onder 5.4 uitgesproken dwangsomveroordeling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Deloebas vastgesteld op € 3.263 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       in de hoofdzaak: 
     
     
     
       verwijst de zaak voor de pleidooien op 17 november 2014; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg. P.H. van Ginkel en C.G. ter Veer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.