ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:10482

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:10482 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 15-12-2020 / 200.236.012/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-12-15

Zaaknummer: 200.236.012/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10482

---

Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:5251. Verzending en ontvangst van een e-mail. Bindend advies. Na deskundigenbericht worden verzending en ontvangst van een e-mail voldoende aannemelijk en daarmee bewezen geacht. Met die e-mail werd de verjaring gestuit. Devolutief beoordeelt het hof de vorderingen. Uit het feitelijk onderzoek blijkt dat bindend advies is overeengekomen. Vernietiging daarvan is niet gevorderd. Niettemin toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW. Binding aan het advies is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter niet onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.236.012/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/152050) 
     
     
     
     
       
         arrest van 15 december 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudend te Leeuwarden, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [A] , 
       hierna:  [geïntimeerde1] , 
       
         2. [geïntimeerde2] , 
       
       wonende te [B] , 
       hierna:  [geïntimeerde2] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] c.s. ,  
       advocaat: mr. P. Sipma, kantoorhoudend te Drachten. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       Ter uitvoering van het tussenarrest van 25 juni 2019 heeft de benoemde deskundige rapport uitgebracht. [appellant] heeft daarop gereageerd met een memorie, waarna [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] een antwoordmemorie (met productie) hebben genomen. Vervolgens hebben partijen deze nieuwe stukken overgelegd en is arrest bepaald. 
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       2.1 
       
         Het gaat in deze procedure om een vordering die [appellant] stelt te hebben op [geïntimeerden] c.s. De rechtbank heeft geoordeeld dat die vordering is verjaard. Dat wil zeggen dat deze niet meer opeisbaar is. [appellant] heeft gesteld de lopende verjaringstermijn te hebben 'gestuit' door, onder andere, het zenden van een e-mail van 30 juni 2013 met bijlage aan [geïntimeerden] c.s. Als die e-mail met bijlage inderdaad is verzonden, dan geldt dat van een geldige stuiting sprake was, dat daardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dat [appellant] zijn vordering tijdig aanhangig heeft gemaakt. Dat is in overweging 5.5 van het tussenarrest van 26 februari 2019 uitgelegd. De verzending en ontvangst van die e-mail zijn echter betwist. Dat heeft ertoe geleid dat een deskundige is ingeschakeld door het hof. Doel daarvan was te achterhalen of verzending en ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 kunnen worden vastgesteld.  
         Op 3 juni 2020 is het deskundigenrapport uitgebracht. Van dat rapport maakt deel uit een aanvullend deskundigenrapport. 
       
       
       
         
           Bewijsmaatstaf en motivering voor het volgen of afwijken van de deskundigenrapportage 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Onomstotelijk bewijs (100%) is in het civiele recht niet vereist. Dat feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk worden, volstaat . 
       
     
     
       2.3 
       Voor de beslissing van de rechter om een deskundige al dan niet te volgen in diens bevindingen, geldt voorts een beperkte motiveringsplicht. Dat neemt niet weg dat hij in volle omvang dient te toetsen of stellingen van partijen aanleiding geven de deskundige niet te volgen in diens conclusies en daarvan af te wijken. Als de rechter dat laatste doet, moet hij dat aanvaardbaar en controleerbaar motiveren . 
     
     
       2.4 
       Met inachtneming hiervan zal beoordeeld worden of bewezen is dat de e-mail van 30 juni 2013 (met bijlage) is verzonden door [appellant] en ontvangen door [geïntimeerden] c.s. 
       
       
         
           Algemeen 
         
       
       
     
     
       2.5 
       De deskundige heeft op basis van de gegeven opdracht zijn onderzoek uitgevoerd. De resultaten heeft hij vastgelegd in een concept-rapport. Dat concept is door hem aan partijen voorgelegd. Na van hen verkregen reacties is het eindrapport op 3 juni 2020 vastgesteld. Als bijlage 6 bij dat eindrapport is opgenomen een aanvullend deskundigenrapport. Daarin zijn in hoofdstuk 3 opgenomen de " Conclusies deskundige na onderzoek, hoor en wederhoor en ontvangen opmerkingen ".  
       
     
     
       2.6 
       
         In dat aanvullend deskundigenrapport noteert de deskundige: 
         
           "De deskundige is van mening dat het in onderhavige casus juist gaat om de samenhang van alle bevindingen. Door het niet beschikbaar zijn van zeer relevante informatie is het niet mogelijk om harde conclusies te trekken. Onomstotelijk bewijs, dat [geïntimeerden] c.s. het betwiste e-mailbericht ontvangen en gezien/gelezen moet hebben, kan niet geleverd worden. Onomstotelijk bewijs, dat de heer [appellant] het betwiste e-mailbericht op 30 juni 2013 heeft verstuurd, kan eveneens niet geleverd worden." 
         
       
     
     
       2.7 
       Zoals hiervoor al is opgemerkt is onomstotelijk bewijs niet vereist. Onderzocht zal daarom worden of het rapport van de deskundige basis kan zijn voor de conclusie dat verzending en ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 voldoende aannemelijk zijn.  
       
       
         
           De verzending van de e-mail van 30 juni 2013 met bijlage 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         De eerste twee vragen aan de deskundige luidden: 
         
           "1. Kunt u aangeven of de door [appellant] als productie 1 bij memorie van grieven in het geding 
         
         
           gebrachte e-mail van 30 juni 2013, 23:07 uur op die datum is verzonden vanuit het account 
         
         
           “ [appellant] .nl” aan (een of meerdere van) de in die e-mail genoemde e-mailadressen 
         
         
           “ [geïntimeerde1] .nl”, “ [geïntimeerde2] ” en “ [geïntimeerden] .nl’?	 
         
         
           2. Kunt u aangeven of bij de in vraag 1 genoemde e-mail een bijlage was gevoegd en wat de 
         
         
           inhoud daarvan was?" 
         
       
       
     
     
       2.9 
       
         De conclusie van de deskundige luidt: 
         " Het is zeer aannemelijk dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Worddocument, op 30 juni 2013 door de heer [appellant] zijn gemaakt en verstuurd naar de e-mailserver van Argeweb, zoals in gebruik bij de heer [appellant] . Dit wordt afgeleid uit het feit dat alle metadata, e-mailheader en MAPI-items logische en geldige gegevens bevatten. Er zijn geen feiten en omstandigheden bekend geworden, die maar enigszins zouden kunnen wijzen op manipulatie van die gegevens ." 
       
       
     
     
       2.10 
       De deskundige heeft deze conclusie in zijn rapport als volgt onderbouwd. 
       a. Als afzender van de e-mail is vermeld " [appellant] .nl". Dat is een zogenaamde "weergavenaam". Onderzoek van de laptop die [appellant] in 2013 in gebruik had leert dat het account van waaruit de e-mail is verzonden niet is " [appellant] .nl", maar "@office. [appellant] .nl."  
       b. Het onderzoek aan de laptop heeft uitgewezen dat de e-mail daadwerkelijk is verzonden vanuit het Outlookprogramma van [appellant] en dat het bericht is ontvangen door de Microsoft Exchangeserver van [appellant] , ter verdere verzending naar de ontvangers. Dat blijkt uit onderzoek aan de zogenaamde Mapi-items  van de e-mail, in het bijzonder de brondata (MessageID) daarvan.  
       c. Argeweb was destijds de hostingprovider van [appellant] . Het account (ook wel: e-mail-subdomein) "@office. [appellant] .nl" was gekoppeld aan de e-mailserver van Argeweb. Van storingen aan die server op 30 juni 2013 is Argeweb niets bekend. Het is zeer waarschijnlijk dat het weergegeven MessageID door de e-mailserver van Argeweb is toegewezen aan het betwiste e-mailbericht. 
       d. Uit de aangetroffen metadata van het aangetroffen Worddocument (de brief die als bijlage zou zijn meegezonden) kan worden afgeleid dat dat document als bijlage bij de e-mail werd meegezonden. 
       
     
     
       2.11 
       De deskundige heeft aldus inzicht gegeven in de wijze waarop hij tot zijn conclusie is gekomen. Die conclusie is met de aangedragen motivering inzichtelijk en naar behoren onderbouwd. 
       
       
     
     
       2.12 
       Wat [geïntimeerden] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht nog hebben aangevoerd, is geen reden anders te oordelen: 
       - Hun opmerking dat de deskundige spreekt over "zeer aannemelijk", maar dat bewijs niet is aangetroffen, stuit af op wat hiervoor (overwegingen 2.2 tot en met 2.4) werd opgemerkt over de eisen die aan het bewijs in deze zaak gesteld worden. 
       - Hetzelfde geldt voor de opmerking dat Argeweb (omdat de desbetreffende logbestanden niet meer beschikbaar zijn) niet 100% kan bevestigen dat het weergegeven Message-ID inderdaad door de e-mailserver van Argeweb is toegewezen aan het betwiste e-mailbericht. 
       - Herhaald (namelijk: ook al aan de deskundige meegedeeld) wordt de suggestie dat het e-mailbericht gemanipuleerd kan zijn. Daarmee is bedoeld dat valselijk een e-mailbericht is opgemaakt én dat dit bericht vervolgens als echt en onvervalst, als verzonden bericht, is opgenomen in een e-mailpostbus. De deskundige is daarop in zijn aanvullend rapport uitgebreid ingegaan (pagina's 9 tot en met 14). De daar gegeven motivering van de conclusie dat geen feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die maar enigszins zouden kunnen wijzen op manipulatie, overtuigt. 
       - het gegeven dat de e-mail in kwestie pas in hoger beroep is opgedoken, zoals [geïntimeerden] c.s. zeggen, is onvoldoende om op basis daarvan te kunnen oordelen dat van manipulatie sprake geweest is. Daarbij is ook gelet op de door de deskundige beschreven grote ingewikkeldheid van en noodzakelijke kennis over het manipuleren van een e-mail. 
       
       
         
           De ontvangst van de e-mail van 30 juni 2013 met bijlage 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
         De derde en vierde vraag die aan de deskundige zijn gesteld, luidden: 
         " 3. Kunt u aangeven of de in vraag 1 bedoelde e-mail is ontvangen door (een of meerdere van de) geadresseerden? 
         
           4. Kunt u, indien vraag 3 niet met zekerheid is te beantwoorden, een 
         
         
           waarschijnlijkheidsoordeel geven over de ontvangst door (een of meerdere van) de 
         
         
           geadresseerden van de e-mail van 30 juni 2013 én de (eventuele) bijlage? " 
       
       
     
     
       2.14 
       
         Voordat de deskundige aan de beantwoording van deze vragen toekwam, heeft hij eerst onderzocht of ervan kan worden uitgegaan dat de e-mail (met bijlage) van 30 juni 2013 is ontvangen door de e-mailserver van [appellant] bij Argeweb. Die vraag beantwoordt de deskundige als volgt: 
         " Het is zeer aannemelijk dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Worddocument, vanuit het gebruikte programma Microsoft Outlook door de e-mailserver van Argeweb, zoals in gebruik bij de heer [appellant] , werd ontvangen. Dit wordt afgeleid uit het feit dat het aangetroffen betwiste e-mailbericht een Message-ID bevat, dat volledig in lijn ligt met Message-ID’s die door de mailserver van Argeweb worden toegekend aan te verzenden berichten, zoals ook afgeleid kan worden aan andere verzonden e-mailberichten die aanwezig zijn binnen het onderzochte ‘outlook.ost bestand’. Deze conclusie wordt ook ondersteund door de in het betwiste e-mailbericht aanwezige Pr-Conversation_index. De aanwezige string van 42 hexadecimale getallen bevat een datum en tijd waarop het betwiste e-mailbericht door de e-mailserver van Argeweb werd verwerkt en die correct is ten opzichte van alle andere datums en tijden die in het e-mailbericht aanwezig zijn ." 
       
       
     
     
       2.15 
       Die conclusie is door de deskundige als volgt onderbouwd. 
       a. (zie ook hiervoor in overweging 2.10 sub c) Argeweb was destijds de hostingprovider van [appellant] . Het account (ook wel: e-mail-subdomein) "@office. [appellant] .nl" was gekoppeld aan de e-mailserver van Argeweb. Van storingen aan die server op 30 juni 2013 is Argeweb niets bekend. Het is zeer waarschijnlijk dat het weergegeven MessageID door de e-mailserver van Argeweb is toegewezen aan het betwiste e-mailbericht. 
       b. Argeweb heeft over de storingen in 2013 verklaard: “ Er is geen storing melding beschikbaar voor 30-06-2013, aangezien wij op deze datum geen verstoring hebben ondervonden ” (zie bijlage 4 bij het deskundigenrapport). Die uitspraak wordt ondersteund door schermafdrukken van de desbetreffende website, die zijn overgelegd door Argeweb. 
       c. De MessageID die in de brondata van de e-mail zijn aangetroffen, tonen aan dat de e-mail door de Exchange server van Argeweb is ontvangen. 
       d. Een zogenaamd Non Delivery Report (NDR) werd bij onderzoek van de laptop van [appellant] niet aangetroffen. 
       e. [appellant] verklaart een dergelijke NDR ook niet te hebben ontvangen. 
       
     
     
       2.16 
       De deskundige heeft aldus inzicht gegeven in de wijze waarop hij tot zijn conclusie is gekomen. Die conclusie is met de aangedragen motivering inzichtelijk en naar behoren onderbouwd. 
       
     
     
       2.17 
       Wat [geïntimeerden] c.s. in hun memorie na deskundigenbericht nog hebben aangevoerd, is geen reden anders te oordelen. 
       - De opmerking dat Argeweb in haar bericht aan de deskundige erop wijst dat logboeken van 2013 niet meer aanwezig zijn, is van onvoldoende gewicht. Argeweb heeft verklaard zoals hiervoor weergegeven (overweging 2.15 sub b) en die verklaring is ondersteund met stukken.  Daarbij komt dat [geïntimeerden] c.s. niet betwisten dat de MessageID in de brondata van de e-mail aantonen dat de e-mail met bijlage is ontvangen door de e-mailserver van Argeweb. 
       - dat niet elke storing terecht komt op de webpagina met storingen van Argeweb, is door [geïntimeerden] c.s. wel gesteld, maar niet onderbouwd.  
       - Zonder de in overweging 2.15 onder a tot en met c gegeven onderbouwing zou de in d en e gegeven onderbouwing mogelijk te mager zijn, maar nu passen die aspecten van de zaak goed bij de in a tot en met c gegeven onderbouwing en ondersteunen zij die. 
       
     
     
       2.18 
       
         Uitgaande van de ontvangst van de e-mail met bijlage door de e-mailserver van Argeweb beantwoordt de deskundige de vraag naar de ontvangst daarvan door (een of meerdere van de) geadresseerden als volgt: 
         "3.  Het is zeer aannemelijk dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Worddocument, door de e-mailserver van Argeweb, zoals in gebruik bij de heer [appellant] , zou moeten zijn afgeleverd bij de e-mailserver van [geïntimeerden] c.s. (…) . 
         
           4. Bewijs, dat het betreffende betwiste e-mailbericht en het daarbij behorende Word-document, door de e-mailserver van [geïntimeerden] c.s. daadwerkelijk zou moeten zijn ontvangen van de e-mailserver van de heer [appellant] is niet aangetroffen, maar lijkt aannemelijk doordat op of rond 30 juni 2013 geen storingen bekend zijn aan de Exchange 2010 e-mailserver(s) van Argeweb. Hierbij wordt dan uitgegaan van een goede werking van de Exchange server van [geïntimeerden] c.s. op of rond 30 juni 2013 ." 
       
       
     
     
       2.19 
       De deskundige heeft de conclusie over de ontvangst van de e-mail met bijlage door [geïntimeerden] c.s. onderbouwd met de bevinding dat [geïntimeerden] c.s. ten behoeve van hun e-mailverkeer over een Exchange e-mailserver beschikten. Aangedragen mogelijke verstoringen van de werking daarvan zijn volgens de deskundige onvoldoende onderbouwd. 
       
     
     
       2.20 
       De destijds door [geïntimeerden] c.s. gebruikte Exchange e-mailserver was tijdens het onderzoek niet meer beschikbaar. De ontvangst (of het ontbreken daarvan) van het e-mailbericht met bijlage van 30 juni 2013 kon dus niet worden vastgesteld door middel van een onderzoek aan die server. Daarmee is echter niet alles gezegd. 
     
     
       2.21 
       Als het e-mailbericht met bijlage niet is ontvangen door [geïntimeerden] c.s., dan moet - aldus de deskundige - de mogelijke oorzaak daarvoor gezocht worden in het (niet goed) functioneren van de e-mailserver van [geïntimeerden] c.s. Die bevinding is door [geïntimeerden] c.s. niet betwist. 
       
     
     
       2.22 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben, zo vermeldt de deskundige, mogelijke oorzaken voor het niet goed functioneren van hun e-mailserver aangedragen (te strak afgesteld spamfilter, blacklist, het bestaan van NDR-berichten). De deskundige heeft die mogelijkheden alle onderzocht, maar geen daarvan als een reële mogelijkheid aangemerkt. Geconcludeerd is voorts dat uit de stellingen van [geïntimeerden] c.s. volgt dat hun e-mailserver was ingesteld op het verzenden van NDR-berichten. Een dergelijk bericht is echter niet aangetroffen. Dat alles wijst, in combinatie met de onderzoeksbevindingen rond het versturen van het betwiste e-mailbericht door [appellant] via de professioneel ingerichte Exchange e-mailserver van Argeweb erop dat [geïntimeerden] c.s. het bericht wel ontvangen zouden moeten hebben. Aldus de deskundige. 
       
     
     
       2.23 
       Ook dit onderdeel van de conclusies van de deskundige is voldoende onderbouwd. [geïntimeerden] c.s. hebben nog aangevoerd dat rond 30 juni 2013 sprake was van hardnekkige storingen aan hun e-mailserver, maar dat standpunt is niet onderbouwd met enig stuk of enige verklaring waaruit de juistheid daarvan zou kunnen blijken. Dat het optreden van dergelijke hardnekkige storingen een feit van algemene bekendheid is, zoals zij ook nog aanvoeren, is onjuist.  
       
       
         
           Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd. De vorderingen van [appellant] worden alsnog toegewezen 
         
       
       
     
     
       2.24 
       Uit het voorgaande volgt dat de conclusies van de deskundige ten aanzien van de vragen 1 tot en met 4 gevolgd kunnen worden. Het hof neemt die daarom over. De aan de deskundige gestelde vragen 5 en 6 zijn dan verder niet meer van belang en kunnen daarom onbesproken blijven. 
       
     
     
       2.25 
       Het gevolg is dat het gevergde bewijs is geleverd: de e-mail met bijlage van 30 juni 2013 is door [appellant] verzonden en door [geïntimeerden] c.s. ontvangen. De verjaring is dus tijdig gestuit. De tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank aangevoerde grief van [appellant] slaagt. Het vonnis van 10 januari 2018 wordt om die reden vernietigd. De vorderingen van [appellant] worden alsnog toegewezen, zoals blijkt uit het volgende. 
       
       
         
           Beoordeling van de vordering 
         
       
       
     
     
       2.26 
       Gevolg van de tijdige stuiting van de verjaring is dat de vorderingen van [appellant] alsnog inhoudelijk beoordeeld moeten worden. Aan de vorderingen ligt ten grondslag de stelling dat partijen zijn overeengekomen hun onderlinge financiële relatie af te wikkelen op basis van het bindend advies dat door Lansigt op 12 juni 2009 is uitgebracht. In dat advies is vermeld dat [geïntimeerden] c.s. € 90.591,- aan [appellant] moeten betalen, vermeerderd met een samengestelde interest daarover van 5% per jaar vanaf 1 juli 2006. [geïntimeerden] c.s. hebben op diverse gronden verweer gevoerd tegen deze vordering. De stelling van [appellant] en de verweren van [geïntimeerden] c.s. worden hierna beoordeeld. 
       
       
       
       
       
         
           Er is sprake van een bindend advies 
         
       
       
     
     
       2.27 
       De tekst van de opdrachtbevestigingen en gewisselde e-mails (zie hierna onder 2.28 tot en met 2.30) ondersteunen de stelling van [appellant] dat partijen destijds zijn overeengekomen hun geschil over de verdeling van de Hamoenbedrijven af te wikkelen op basis van een door Lansigt te geven oordeel (bindend advies), aan welk oordeel beide partijen zich bij voorbaat hebben gebonden. Dat wordt als volgt gemotiveerd. 
       
     
     
       2.28 
       Voorafgaand aan de verstrekte opdracht aan Lansigt (zie volgende overweging) is tussen partijen per e-mail gecorrespondeerd. Op 13 april 2007 schrijven [geïntimeerden] c.s. aan [appellant] : " Daarom wat ons betreft hoe sneller/eerder [C]  (hof: een van de twee opstellers van het rapport van Lansigt)  zijn opstelling kan maken, hoe eerder wij duidelijkheid hebben en de financiële afwikkeling geregeld kan worden. Wij hebben ons vastgelegd dat wij de inzichten van [C] hierin zullen volgen. " 
       
     
     
       2.29 
       Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerden] c.s. op 31 mei 2007 een gelijkluidende opdracht verstrekt aan Lansigt. Daarin staat dat zij " ook na bemiddeling tot nu toe niet tot onderlinge overeenstemming zijn gekomen en daarom op basis van een te verstrekken bindend advies tot definitieve afwikkeling wensen te komen. " Op basis van dat uitgangspunt verstrekken beide partijen de opdracht aan Lansigt " een bindend advies op te stellen inzake de verdeling van [geïntimeerden] Bedrijven en de verdere afwikkeling daarvan op basis van eerder opgestelde stukken en verstrekte gegevens en eventueel nog nader te verstrekken toelichtingen ." Ook is in elk van de beide opdrachtbevestigingen vermeld dat partijen zich " volledig en onverkort " zullen "  (…) conformeren aan de inhoud van het bindend advies, de daarin vermelde beslissingen en termijnen dus te zullen opvolgen en daarmee dus finale kwijting te verlenen (…) ." 
       
     
     
       2.30 
       Op 15 juni 2007 bericht [C] aan beide partijen: " Met onze werkzaamheden in het kader van bindend advies kunnen wij gaan beginnen. Wij hebben jullie ondertekende verklaring/opdrachtbevestiging ontvangen. Hartelijk dank daarvoor!" 
       
     
     
       2.31 
       De inhoud van deze stukken wijst in geen andere richting dan dat partijen bindend advies zijn overeengekomen. 
       
       
         
           Bindend advies zou nooit beoogd zijn 
         
       
       
     
     
       2.32 
       
        [geïntimeerden] c.s. voeren echter aan dat een bindend advies nooit beoogd is door partijen en van het tot stand komen van een niettemin daarop gerichte overeenkomst dus geen sprake was. Zij beroepen zich in dat verband op voorafgaand aan de opdrachtverstrekking van 31 mei 2007 (naast de hiervoor al genoemde e-mail van 13 april 2007) nog gevoerde correspondentie tussen [geïntimeerden] c.s. en [C] . Volgens [geïntimeerden] c.s. blijkt uit die correspondentie, uit de inhoud van het rapport van Lansigt en uit correspondentie gedurende de periode waarin het rapport werd gemaakt dat partijen niet meer bedoelden dan een "eindvoorstel" voor de verdeling te krijgen van Lansigt.  
       
     
     
       2.33 
       Dit verweer kan hen niet baten. Uit de correspondentie die voorafging aan de opdrachtverlening blijkt, zoals [geïntimeerden] c.s. aanvoeren en [appellant] niet betwist, dat Lansigt ook voorafgaand aan de opdrachtverstrekking van 31 mei 2007 al bemoeienis had met de afwikkeling van de financiële relatie tussen partijen. [geïntimeerden] c.s. hebben aan [C] laten weten hoe zij zich de verdere aanpak voorstelden. [C] heeft ook met hen overlegd over de vraag of alle reacties van [geïntimeerden] c.s. onverkort konden worden doorgestuurd naar [appellant] . Op 16 mei 2007 laten [geïntimeerden] c.s. vervolgens aan [C] weten dat zij de verdeling graag op korte termijn willen regelen, dat zij willen dat [C] een plan van aanpak ("routeboek") opstelt en dat de " gedachte hierbij is dat partijen dan gebonden zijn ." Na inlevering van de wederzijdse standpunten en reactie daarop over en weer zou [C] een " definitieve opstelling " moeten maken " waarmee partijen dan (…) akkoord moeten gaan ". In de brief van 12 juni 2009, waarmee Lansigt het opgestelde rapport aan partijen doet toekomen, staat voorts als onderwerp vermeld " Bindend advies splitsing [geïntimeerden] Bedrijven ". In het uitgebrachte bindend advies zelf staat ook nog " Blijkens onder andere de opdrachtbevestiging zullen partijen zich aan het bindend advies conformeren en zullen zij zo spoedig mogelijk overgaan tot uitvoering van de uit het bindend advies voortvloeiende resterende actiepunten. " Dit alles wijst in de richting van een door Lansigt op te stellen advies tot naleving waarvan partijen zich verbonden. De latere opdrachtverstrekking sluit daarop naadloos aan.  
       
     
     
       2.34 
       
        [C] heeft, onder andere, in een e-mail van 16 mei 2007 tot uitdrukking gebracht - [geïntimeerden] c.s. wijzen daarop - dat hij informatie van beide kanten wil hebben om te voorkomen dat hij zich ten onrechte baseert op " een van één kant vernomen verhaal dat achteraf niet blijkt te kloppen ". In dezelfde e-mail zegt hij ook dat hij pas na wederzijdse reacties kan vaststellen " wat volgens mij het meest redelijk is".  Ook zegt hij: " Handtekeningen verwacht ik dus pas na het eindvoorstel, indien iedereen dan met dat eindvoorstel akkoord gaat. " Anders dan [geïntimeerden] c.s. aanvoeren, is in het bijzonder deze laatste zin geen aanleiding voor de conclusie dat een bindend advies niet werd beoogd en/of dat zij geen opdracht daartoe hebben willen geven. Uit de gehele e-mail van 16 mei 2007 én uit het uitgebrachte rapport blijkt dat Lansigt een faire procedure en uitgebreide wederzijdse informatieverstrekking voor ogen stond voordat aan het trekken van eindconclusies kon worden toegekomen. De pagina's 4 tot en met 11 van het rapport van Lansigt getuigen van die uiterst zorgvuldige, de wederzijdse standpunten en belangen respecterende aanpak. De opmerking over de handtekening verraadt in dat licht bezien niet meer dan de wens van Lansigt uiteindelijk een advies te kunnen afleveren waarin beide partijen zich kunnen vinden. Dat een handtekening nodig was om het advies bindend te doen zijn, staat niet in de bewuste zin en past ook niet bij alle overige feiten en omstandigheden. Die wijzen nu juist in de richting van een bindend advies. Voor de bindende kracht daarvan is een handtekening na het uitbrengen ervan niet meer nodig.  
       
     
     
       2.35 
       
        [geïntimeerden] c.s. wijzen ook nog op correspondentie die tijdens de opdracht gevoerd is. Zo heeft Lansigt op 7 juni 2008 een "voorstel" gedaan aan partijen. Op 11 juli 2008 bericht Lansigt dat er nog geen bindend advies is opgesteld omdat [geïntimeerden] c.s. onoverkomelijke moeite hebben met het advies van 7 april 2008. Op 29 september 2008 bericht Lansigt aan beide partijen dat nog geen overeenstemming is bereikt over de verdere procedure om te komen tot een bindend advies. " Sterker nog onze opdracht zelf staat ter discussie ", zo schrijft Lansigt.  
       
     
     
       2.36 
       Ook deze correspondentie biedt onvoldoende tegenwicht. Het doen van een " voorstel " op 7 juni 2008 toont slechts aan dat Lansigt er, zoals hiervoor ook al geconstateerd, alles aan deed om uiteindelijk een bindend advies te kunnen uitbrengen waarin partijen zich konden vinden; meermalen spreekt Lansigt in deze brief ook over het uit te brengen " bindend advies " en het verzoek van partijen van 31 mei 2007 om " een bindende uitspraak te doen in de tussen hen gerezen zaak ".  
       
     
     
       2.37 
       
         Voor de e-mail van 11 juli 2008 (12:01 uur) geldt hetzelfde. Blijkens die e-mail hadden [geïntimeerden] c.s. " onoverkomelijke moeite " met het concept bindend advies van  
         7 april 2008, maar was de verdere procedure er juist op gericht uiteindelijk tot een bindend advies te komen waarin partijen zich konden vinden. Daartoe werd verwezen naar een brief van 7 juli 2008, waarin de stand van zaken was vastgelegd. Dat doel is ook nog eens uitdrukkelijk vermeld in dat deel (pagina 9) van het uiteindelijk uitgebrachte rapport van Lansigt waarin  de gang van zaken na 1 juli 2008 is vastgelegd.  
       
       
     
     
       2.38 
       De e-mail van Lansigt aan beide partijen van 29 september 2008, tot slot, getuigt slechts van de moeizame weg die Lansigt heeft moeten bewandelen om uiteindelijk tot een (bindend) advies te kunnen komen. Kennelijk was op dat moment niet eens duidelijk of beide partijen nog wel wilden dat Lansigt de gegeven opdracht zou afmaken. 
       
       
         
           Eenzijdige opdrachtverstrekking 
         
       
       
     
     
       2.39 
       
        [geïntimeerden] c.s. voeren ook aan dat van een overeenkomst tot het uitbrengen van bindend advies geen sprake was omdat zij eenzijdig opdracht hebben verstrekt aan Lansigt en de aldus tot stand gekomen overeenkomst van opdracht er daarom slechts een is tussen [geïntimeerden] c.s. en Lansigt. [appellant] kan daaraan geen rechten ontlenen.  
       
     
     
       2.40 
       Dit verweer van [geïntimeerden] c.s. ziet eraan voorbij dat niet uitsluitend [geïntimeerden] c.s. opdracht hebben verstrekt aan Lansigt, maar dat dat ook, en tegelijkertijd, is gebeurd door [appellant] . De inhoud van de verstrekte opdrachten is bovendien gelijkluidend, spreekt over het geven van een " bindend advies " en legt vast dat partijen zich aan de inhoud daarvan zullen conformeren. Daarbij komt dat [geïntimeerden] c.s. voorafgaand aan de opdrachtbevestiging aan [appellant] hebben laten weten de inzichten van [C] te zullen volgen. [geïntimeerde1] heeft op de zitting van de rechtbank ook nog eens onderstreept dat de intentie was om de afwikkeling van de splitsing van de [geïntimeerden bedrijven] via een bindend advies te bewerkstelligen: "H et is de intentie geweest om de afwikkeling van de splitsing via een bindend advies te regelen. Dat proces is heel moeizaam gelopen.(…) We hebben (…) gesproken over het concept-rapport. We zagen ons verhaal niet terug in het concept- rapport. We hebben toen gedacht dat we maar akkoord moesten gaan om verder te kunnen gaan. [appellant] stemde echter niet in met het concept-rapport." 
       
     
     
       2.41 
       Het enkele feit dat [geïntimeerden] c.s. en [appellant] ieder afzonderlijk een opdracht hebben verstrekt, rechtvaardigt tegen deze achtergrond en die van de eerdere overwegingen (2.27 tot en met 2.38) bezien niet de conclusie dat van eenzijdige opdrachtverstrekking sprake was.  
       
       
         
           Opzegging opdracht 
         
       
       
     
     
       2.42 
       
         
          [geïntimeerden] c.s. hebben ook nog aangevoerd dat " geen bindend advies tot stand is gekomen, nu zij tijdig en ruimschoots voor het definitieve rapport van Lansigt 
         
           hun eenzijdige verklaring/opdrachtbevestiging hebben opgezegd. " Met dat verweer borduren zij voort op het onjuiste uitgangspunt dat van eenzijdige opdrachtverlening sprake was. Reeds daarom kunnen zij in dit verweer niet gevolgd worden. Uitgaande van het bestaan van een overeenkomst tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellant] tot het afwikkelen van hun financiële relatie op basis van een uit te brengen bindend advies van Lansigt, geldt bovendien dat daaraan door eenzijdige opzegging richting Lansigt (als daarvan al sprake is geweest) geen einde gemaakt kan worden.  
       
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       2.43 
       Uit de tekst van de opdrachtverstrekking aan Lansigt en de e-mails van 13 april 2007 en 15 juni 2007 blijkt dat partijen destijds zijn overeengekomen hun geschil over de verdeling van de [geïntimeerden bedrijven] af te wikkelen op basis van een door Lansigt te geven bindend advies. Wat [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd, ondergraaft die conclusie niet. Uitgangspunt is dus verder dat het rapport van Lansigt de status van bindend advies heeft. 
       
       
         
           
            [geïntimeerden] c.s. zijn gebonden aan het uitgebrachte bindend advies 
         
       
       
     
     
       2.44 
       
        [geïntimeerden] c.s. voeren aan dat zij in redelijkheid niet aan het uitgebrachte bindend advies kunnen worden gehouden omdat Lansigt zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen voorwaarden voor de totstandkoming daarvan. Ook voeren zij aan dat het rapport zo veel tekortkomingen en onjuiste uitgangspunten bevat dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij daaraan gebonden zijn. 
       
     
     
       2.45 
       Ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW kan een door een derde uitgebracht bindend advies worden vernietigd indien gebondenheid daaraan voor een partij in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       
     
     
       2.46 
       Vernietiging van het bindend advies is door [geïntimeerden] c.s. niet gevorderd. Zij hebben evenmin betoogd dat hun verweer ingevolge artikel 3:51 lid 1 BW als een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 7:904 lid 1 BW moet worden aanvaard. In zoverre kan hun beroep op de genoemde onaanvaardbaarheid niet worden gehonoreerd. 
       
     
     
       2.47 
       Het uitgangspunt dat aan artikel 7:904 lid 1 BW ten grondslag ligt is echter geen ander dan dat aan artikel 6:248 lid 2 BW ten grondslag ligt: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gebondenheid van [geïntimeerden] c.s. aan een advies dat onaanvaardbaar zou zijn, enkel en alleen omdat zij de vernietiging daarvan niet hebben ingeroepen, zou bovendien in strijd zijn met het algemeen rechtsbeginsel dat iets wat onaanvaardbaar is niet gehonoreerd mag worden. Beoordeeld dient daarom te worden of aan het criterium van artikel 6:248 lid 2 BW is voldaan. 
       
     
     
       2.48 
       Uitgangspunt daarbij is dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het aannemen van onaanvaardbaarheid van gebondenheid aan een overeenkomst, die in een geval als dit inhoudt de binding van partijen aan een door een derde gegeven beslissing. Daarbij komt dat slechts ernstige gebreken in het bindend advies gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt . In beginsel geldt bovendien dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van een bindend adviseur meer en beter behoort te worden gemotiveerd. 
       
       
       
     
     
       2.49 
       Waar het betreft het verweer dat Lansigt zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen voorwaarden voor de totstandkoming van het bindend advies, geldt dat slechts is aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. om die reden daaraan " in redelijkheid niet zijn " gebonden. Dat kan niet worden aangemerkt als een voldoende onderbouwd beroep op de onaanvaardbaarheid van die binding en slaagt daarom niet. 
       
     
     
       2.50 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben diverse punten van inhoudelijke kritiek op het uitgebrachte bindend advies genoemd. Die punten van kritiek zijn, stuk voor stuk, gemotiveerd weersproken door [appellant] . Waarom, ondanks die gemotiveerde tegenspraak, desondanks gesproken moet worden van ernstige gebreken, is door [geïntimeerden] c.s. niet nader uiteengezet. Zij voeren zelf aan dat het rapport " zonder extra informatie (…) een redelijk en evenwichtig verhaal " lijkt te zijn. Die extra informatie verschaffen zij echter slechts met het noemen van feiten en omstandigheden, niet met een verdere, objectieve onderbouwing van de juistheid daarvan. In het licht van de eis dat sprake is van ernstige gebreken, is hun verweer dan ook onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering (die in algemene zin wel is aangeboden) wordt om die reden niet toegekomen. 
       
       
         
           Geen verrekening van huur 
         
       
       
     
     
       2.51 
       Voor het geval [geïntimeerden] c.s. aan het bindend advies gebonden worden geoordeeld, hebben zij nog een beroep op verrekening gedaan. [appellant] zou aan hen een bedrag van                € 28.000,- verschuldigd zijn op grond van de afspraak dat door hem een redelijke bedrag zou worden betaald als huur voor door hem gebruikte bedrijfsruimte van [geïntimeerden] c.s. [appellant] heeft de verschuldigdheid van enig huurbedrag gemotiveerd betwist, daartoe aanvoerende dat geen huurovereenkomst is gesloten en ook nooit meer aanspraak is gemaakt op betaling van huur nadat [appellant] afwijzend had gereageerd op een eenmalig ontvangen huurnota. 
       
     
     
       2.52 
       Onvoldoende onderbouwd is dat [geïntimeerden] c.s. een opeisbare vordering hebben op basis van een huurovereenkomst. Ter onderbouwing is slechts overgelegd een e-mail van [geïntimeerden] c.s. aan [appellant] van 18 mei 2011, waarin aanspraak gemaakt wordt op betaling van huur, niet omdat betaling daarvan is overeengekomen, maar omdat [geïntimeerden] c.s. het " nu alleszins redelijk " vinden om huur in rekening te gaan brengen. Deze e-mail ondersteunt de stelling van overeengekomen huur dus niet. Ook overigens is, gegeven het gemotiveerde verweer van [appellant] , het beroep van [geïntimeerden] c.s. op verrekening onvoldoende onderbouwd. De gegrondheid ervan is dus niet op eenvoudige wijze vast te stellen (artikel 6:136 BW). Dat beroep wordt daarom afgewezen. 
       
       
         
           Rente 
         
       
       
     
     
       2.53 
       
        [appellant] heeft met een beroep op het bindend advies over de hoofdsom (€ 90.591,-) een rente gevorderd van 5% per jaar. [geïntimeerden] c.s. voeren aan dat zij nooit in gebreke zijn gesteld en de wettelijke rente daarom pas kan gaan lopen vanaf 6 juli 2016, zijnde de dag waarop [geïntimeerden] c.s. namens [appellant] zijn aangeschreven tot betaling.  
       
     
     
       2.54 
       Het bindend advies luidt op dit onderdeel: betaling van 5% rente over de hoofdsom van € 90.591,- vanaf 1 juli 2006. Ingebrekestelling is om die reden voor de verschuldigdheid van rente niet nodig. Het verweer ziet er bovendien aan voorbij dat het niet gaat om wettelijke rente, maar om door Lansigt bindend geadviseerde rente. Dit verweer slaagt niet. 
       
       
     
   
   
     
       3 Slotsom 
     
     
       3.1 
       De slotsom is dat de verjaring tijdig is gestuit en de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.  
       
     
     
       3.2 
       
         
          [geïntimeerden] c.s. dienen als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Daaronder zijn begrepen de kosten van het rapport van de deskundige, welke kosten door [appellant] zijn voorgeschoten. 
         Die kosten bedragen: 
         
           eerste aanleg: 
         
         griffierecht			€     885,- 
         kosten dagvaarding	     	€       79,81 
         Totaal verschotten	     	€      964,81 
         salaris advocaat			€  2.682,- (3 punten tarief III à € 894,- per punt) 
       
       
       
         
           hoger beroep: 
         
         griffierecht		     	€      726,- 
         kosten dagvaarding	     	€      101,81 
         Kosten deskundige		€ 22.900,- 
         Totaal verschotten		€  23.727,81 
         salaris advocaat		  	€   6.322,- (2 punten tarief V à € 3.161,- per punt) 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van  
       10 januari 2018; 
     
     
     
       doet opnieuw recht en 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk aan [appellant] te voldoen het bedrag van € 90.591,- vermeerderd met de samengestelde rente van 5% per jaar daarover met ingang van 1 juli 2006 tot de dag van de voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk in de kosten van de procedure die aan de zijde van [appellant] zijn gevallen met vaststelling van die kosten op: 
     
     - eerste aanleg: € 964,81  aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat; 
     - hoger beroep: € 23.727,81 aan verschotten en € 6.322,- aan salaris advocaat; 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk in het nasalaris, vastgesteld op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
       15 december 2020. 
     
   
   
      HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)  
   
   
      HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 (Flevoziekenhuis)  
   
   
      Met het Messaging API (Mapi) wordt gecommuniceerd tussen een Microsoft Exchange server en een Microsoft Outlook e-mail client.  
     
   
   
      HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:ZC2427, NJ 1998, 382  
   
   
      HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890 en HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706