ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:140

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:140 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-01-2016 / HD 200.170.328_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-01-19

Zaaknummer: HD 200.170.328_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:140

---

Procesrecht. Vordering aanhangig gemaakt jegens gefailleerde vereffenaar van beneficiair aanvaarde nalatenschap waarvan de vereffening nog gaande is. De nalatenschap vormt een afgescheiden vermogen, zodat de vereffenaar, ondanks het faillissement, bevoegd is om als gedaagde (of eiser) in rechte op te treden ten aanzien van de nalatenschap.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.170.328/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 januari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] ,  
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.  [geïntimeerde 1] , in hoedanigheid van vereffenaar ex artikel 4:195 lid 1 BW van de nalatenschap van wijlen de heer [erflater] ,  wonende te [woonplaats 2] , en 
     2.  [geïntimeerde 2] , in zijn hoedanigheid van vereffenaar ex artikel 4:195 lid 1 BW van de nalatenschap van wijlen de heer [erflater] ,  
     
       wonende te [woonplaats 3] (België),  geïntimeerden in principaal hoger beroep,  
       appellanten in incidenteel hoger beroep,  
       hierna gezamenlijk aan te duiden als de erven [geïntimeerden] ,  
       advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg aan de Geul,  
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 14 april 2015 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de erven [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  3962925/CV EXPL 15-2784) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven, met een eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met een productie; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie. 
       
       
         de pleitnotities van de advocaat van [appellant] ten behoeve van het schriftelijk pleidooi, met twee producties; 
       
       
         de pleitnotities van de advocaat van de erven [geïntimeerden] ten behoeve van het schriftelijk pleidooi.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellant] als huurder en wijlen de heer [erflater] als verhuurder (vader van de erven [geïntimeerden] ) hebben in 2008 een overeenkomst gesloten voor de ruimte aan de [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde).  
         
         
           In de titel van de huurovereenkomst is de aanduiding “woonruimte” handmatig doorgestreept en is daarachter geschreven “bedrijfsruimte”. 
         
       
       
         In de huurovereenkomst is bepaald dat deze is ingegaan op 15 september 2007, dat de huurprijs bij vooruitbetaling is verschuldigd en dat de opzegtermijn voor de verhuurder tenminste drie maanden bedraagt, te vermeerderen met één maand per verstreken huurjaar tot in totaal zes maanden.  
         Verder luidt artikel 3 van de huurovereenkomst:  “1. De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt per maand zegge: Euro 750 (…) 2. Het voorschot op de servicekosten voor eventueel overeengekomen en de hierna onder artikel 15 te noemen bijkomende leveringen en diensten bedraagt per maand zegge: Euro X, zodat huurder per maand in totaal heeft te voldoen zegge: Euro 750 (…).” 
         In artikel 15 van de huurovereenkomst is bepaald: “Verhuurder verzorgt voor huurder de volgende bijkomende leveringen en diensten: □ gas				x elektriciteit □ warmte				□ (warm) water”  (productie 1 van de erven [geïntimeerden] in eerste aanleg).  
       
       
          De heer [erflater] is, naar het hof aanneemt, op of omstreeks 26 februari 2014 overleden. 
          De erven [geïntimeerden] hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard, derhalve onder het voorrecht van boedelbeschrijving zoals bedoeld in artikel 4:200 BW.  
          Gebr. [Installatie] Installatie vof heeft in een brief aan [appellant] van 28 maart 2015 geschreven (productie 1 bij akte overlegging productie van [appellant] in eerste aanleg):  “(…) Op 11-03-2015 is Gebr. [Installatie] Installatie in opdracht van Dhr. [appellant] in het pand gelegen aan de [adres] komen controleren of er water op de waterleiding stond. Na het controleren van de waterleiding is Gebr. [Installatie] Installatie tot de conclusie gekomen tot de koudwatervoedings leiding naar het pand van Dhr. [appellant] is afgesloten en hij dus geen water heeft. Deze koudwatervoedingsleidings is waarschijnlijk dmv een afsluiter in het pand ernaast afgesloten. (…)”. 
          De advocaat van de erven [geïntimeerden] heeft in een aangetekende brief van 17 maart 2015 aan [appellant] geschreven (productie 4 van de erven [geïntimeerden] in eerste aanleg): “(…)  AANZEGGING ONTRUIMING!!  (…) Reeds eerder heb ik u aangeschreven in verband met een huurachterstand. (...) Hiermee is de maat voor cliënten vol. Zij wensen thans tot beëindiging van de door u met wijlen de heer [erflater] (wiens nalatenschap zij beneficiair hebben aanvaard) gesloten huurovereenkomst ex artikel 7:230a BW over te gaan.  Hierbij ontbinden cliënten betreffende huurovereenkomst per 1 mei 2015, althans zeggen zij hierbij betreffende huurovereenkomst op per 1 mei 2015, alsmede zeggen zij hierbij de gedwongen ontruiming aan per 1 mei 2015. (…)”.  
          De kantonrechter te Roermond heeft op verzoek van [appellant] , bij beschikking van 21 oktober 2015, de termijn waarbinnen de ontruiming van het gehuurde moet plaatsvinden verlengd tot 1 april 2016 (pleitnotities in hoger beroep advocaat [appellant] , productie 3).  
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [appellant] (eiser in conventie), kort weergegeven, een gebod tot het realiseren, dan wel herstellen van de watertoevoer naar het gehuurde, op straffe van een dwangsom. Hieraan heeft [appellant] , samengevat, ten grondslag gelegd dat geen sprake meer is van watertoevoer naar het gehuurde, terwijl de erven [geïntimeerden] op grond van de huurovereenkomst verplicht zijn het gehuurde van water te voorzien.  
         
       
       
         3.2.2. 
         De erven [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben voorts in reconventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van achterstallige huurpenningen van € 6.200,00, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede ontruiming van het gehuurde.  
         
       
       
         3.2.3. 
         In het vonnis van 14 april 2015 heeft de kantonrechter zowel de vorderingen in conventie als in reconventie afgewezen, alsmede de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing van zijn gewijzigde eis, in die zin dat hij in hoger beroep heeft gevorderd om de erven [geïntimeerden] te gebieden tot het realiseren dan wel herstellen van de noodzakelijke en gebruikelijke watertoevoer naar het gehuurde, daaruit bestaande dat water uit de waterkranen komt en de wc’s kunnen doorspoelen en/of dat de hoofdtoevoer van water naar het pand wordt hersteld dan wel de hoofdkraan weer wordt opgezet, binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis [ het hof begrijpt: arrest ], op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling van de erven [geïntimeerden] tot betaling van buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. 
       
       
         3.3.1. 
         De erven [geïntimeerden] hebben in hun memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis van 14 april 2015 voor zover in conventie gewezen. Zij hebben in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 14 april 2015 voor zover daarover is gegriefd, en gevorderd, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.  
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [appellant] heeft in zijn memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering.  
         
       
       
         3.3.3. 
         Tot slot hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten. Beide advocaten hebben hun pleitnotities voorafgaande aan de roldatum waarop deze moesten worden overgelegd aan elkaar toegezonden, waarbij de advocaat van [appellant] een aanvullende productie aan zijn pleitnota heeft gehecht (productie 2). Vervolgens hebben partijen over en weer op de inhoud gereageerd door onder de eigen pleitnotitie een reactie op de pleitnotitie van hun wederpartij op te nemen. De advocaat van [appellant] heeft aan deze reactie opnieuw een productie gehecht (productie 3, de beschikking van de kantonrechter te Roermond met zaaknummer 4337569\HZ VERZ 15-26), waarop de advocaat van de erven [geïntimeerden] niet heeft kunnen reageren. Het hof zal deze productie niettemin in de beoordeling betrekken, nu de advocaat van de erven [geïntimeerden] in het eerste deel van zijn pleitnota uitdrukkelijk heeft verzocht om ambtshalve kennis te nemen van deze beschikking aangezien die zal zijn uitgesproken voor de datum van dit arrest en in het tweede deel van zijn pleitnotities de inhoud van deze uitspraak, die toen al was gewezen, heeft geciteerd. 
         
         
           
             bevoegdheid en toepasselijk recht 
           
         
         
       
     
     
       3.4. 
       Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde 2] q.q. (gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2) woont in [woonplaats 3] , België. 
       
         3.4.1. 
         Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis ervan te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-verordening (de dagvaarding in eerste aanleg is op 23 maart 2015 betekend). Nu [geïntimeerde 1] q.q. (gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1) in Nederland woont en gelet op het feit dat het om dezelfde vordering jegens [geïntimeerde 2] q.q. gaat, heeft de Nederlandse rechter ook rechtsmacht ten aanzien van de vordering  jegens hem ingevolge artikel 8 lid 1 van de herschikte EEX-verordening. 
       
       
         3.4.2. 
         Partijen, noch de kantonrechter, hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Bovendien is geen grief gericht tegen de toepassing van de kantonrechter van het Nederlandse recht. Derhalve zal het Nederlandse recht worden toegepast.  
         
         
           
             in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellant] heeft zijn vordering in kort geding aanhangig gemaakt jegens de erven [geïntimeerden] , die samen vereffenaars zijn van de beneficiair aanvaarde nalatenschap van hun overleden vader (artikel 4:195 BW). Gesteld noch gebleken is dat de vereffening is geëindigd, zodat het hof er voorshands vanuit gaat dat de vereffening nog gaande is. 
       
       
         3.5.1. 
         
           
            [geïntimeerde 2] q.q. (gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2) heeft in hoger beroep aangegeven dat hij in staat van faillissement is verklaard (pleitnotitie in eerste aanleg, pagina 4). Uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat het faillissement van [geïntimeerde 2] q.q., handelend onder de naam Garage [X.] [geïntimeerden] , is uitgesproken op 14 augustus 2012.  
           Als gevolg van het faillissement heeft [geïntimeerde 2] q.q. vanaf die datum de beschikking en het beheer over zijn eigen, tot het faillissement behorend, vermogen verloren (artikel 23 Fw).  
         
         
       
       
         3.5.2. 
         
           In de onderhavige procedure is [geïntimeerde 2] q.q. gedagvaard als vereffenaar van de beneficiair aanvaarde nalatenschap van zijn overleden vader. Door beneficiaire aanvaarding vindt, tot het einde van de vereffening, geen vermenging plaats van de nalatenschap met het eigen vermogen van [geïntimeerde 2] q.q. (artikel 4:200 BW). In het onderhavige kort geding vormt de nalatenschap derhalve een afgescheiden vermogen.  
           Dit betekent dat [geïntimeerde 2] q.q., ondanks het faillissement, bevoegd is om als gedaagde (of eiser) in het onderhavige kort geding in rechte op te treden ten aanzien van de nalatenschap, nu zijn failliete boedel hierbij (nog) niet is betrokken (vergelijk artikel 25 Fw).  
         
       
       
         3.5.3. 
         
          [appellant] is derhalve ontvankelijk in zijn hoger beroep jegens de erven [geïntimeerden] .  
       
       
         3.5.4. 
         
           Gedurende de vereffening kan [appellant] zijn vordering op de nalatenschap in rechte doen laten vaststellen (artikel 4:223 lid 2 BW).  
           Voor zover de vordering van [appellant] toewijsbaar zal blijken te zijn, kan hij een eventuele vordering tijdens de vereffening nog niet ten uitvoerleggen (artikel 4:223 lid 1 BW).  
           Het hof zal dan ook aan een eventuele veroordeling de voorwaarde verbinden dat deze pas ten uitvoer gelegd kan worden als de vereffening is afgerond. 
         
         
       
       
         3.5.5. 
         Het hof komt nu toe aan de inhoudelijke behandeling van de grieven. 
         
       
     
     
       3.6. 
       De erven [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
       
         3.6.1. 
         
           Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat op de erven [geïntimeerden] een verplichting rust om zorg te dragen voor watertoevoer in het gehuurde. 
           In de toelichting op zijn grief heeft [appellant] , samengevat, betoogd dat de huurovereenkomst niet professioneel is en dat destijds, met gebruikmaking van een model, maar iets op papier is gezet om wat te hebben. Volgens [appellant] zijn  niet alleen de tekst van de huurovereenkomst, maar ook de daadwerkelijk gemaakte afspraken van belang. Hij exploiteert in het gehuurde een garagebedrijf en in het belendende pand bevindt zich garage [X.] van de erven [geïntimeerden] . Volgens [appellant] is het altijd zo geweest dat de vader van de erven [geïntimeerden] als verhuurder heeft gezorgd voor water. Dit was de bedoeling van partijen en dit is ook zo gegaan. [appellant] heeft nooit zelf water afgenomen of geregeld. Dat kan ook niet, omdat geen hoofdkraan of meter in het gehuurde aanwezig is.  
           De erven [geïntimeerden] hebben moedwillig de watertoevoer afgesloten en dit is niet alleen een tekortkoming in de nakoming van de op hen rustende contractuele verplichtingen, maar levert ook een onrechtmatige daad op. De erven [geïntimeerden] dienen zorg te dragen voor herstel, zodat weer water uit de kranen komt en [appellant] bijvoorbeeld de wc kan doospoelen.  
           
            [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn betoog verwezen naar voornoemde brief van Gebr. [Installatie] Installatie vof (mvg, blz 2 en 3).   
         
         
       
       
         3.6.2. 
         De erven [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Zij hebben, zakelijk weergegeven, (subsidiair) een beroep gedaan  op de artikelen 3 en 15 van de huurovereenkomst, waarin slechts “elektriciteit” is aangevinkt als bijkomende levering en diensten en niet ook “(warm) water”. Hieruit vloeit voort dat de verhuurder alleen voor levering van elektriciteit hoeft zorg te dragen. Indien [appellant] toch geruime tijd (al dan niet stiekem) water op kosten van hen, dan wel hun wijlen vader heeft afgenomen, hetgeen bij gebrek aan wetenschap wordt betwist, dan kan [appellant] hieraan geen rechten ontlenen.  
       
       
         3.6.3. 
         Het hof stelt voorop dat de erven [geïntimeerden] van rechtswege hun overleden vader, wiens nalatenschap zij beneficiair hebben aanvaard, zijn opgevolgd in de huurovereenkomst met [appellant] en dat zij zijn rechtspositie onder algemene titel voortzetten (artikel 3:80 en 4:182 BW). Hieruit vloeit voort dat de artikelen 3 en 15 van de huurovereenkomst moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf brengt met zich mee dat, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vergelijk HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303). Dit betekent dat het hof, mede in het licht van de door partijen aangevoerde omstandigheden, in deze procedure voorshands moet vaststellen welke betekenis aan de artikelen 3 en 15 van de huurovereenkomst toekomt.  
         
       
       
         3.6.4. 
         
           Hoewel de erven [geïntimeerden] terecht hebben opgemerkt dat in artikel 15 van de huurovereenkomst slechts elektriciteit is aangevinkt en niet ook (warm) water, kan hun betoog dat dat dit “bewust” is gebeurd, niet zonder meer worden gevolgd. De erven [geïntimeerden] hebben allereerst erkend dat de huurovereenkomst een (verkeerd) model was, om maar iets op papier te hebben (mva in principaal hoger beroep, punt 12). Daarnaast hebben zij niet gemotiveerd weersproken dat vanaf de aanvang van de huurovereenkomst (15 september 2007) tot het overlijden van hun vader (op of omstreeks 26 februari 2014) in het gehuurde altijd water is binnengekomen, dat [appellant] geen enkele factuur voor water heeft betaald en nooit zelf een overeenkomst met betrekking tot water heeft afgesloten. Het hof acht het ook aannemelijk dat [appellant] , bijvoorbeeld voor het doorspoelen van de wc, heeft beschikt over watertoevoer.  
           Naar het voorlopig oordeel van het hof moet er in dit kort geding, bij gebrek aan voldoende gemotiveerd verweer tegen de door [appellant] voorgestane uitleg van de huurovereenkomst en de door hem gestelde feitelijke gang van zaken van de afgelopen zeven jaar (2007-2014), voorshands vanuit worden gegaan dat [appellant] uit hoofde van de huurovereenkomst recht heeft op de toevoer van water zolang de huurovereenkomst loopt. Dit betekent dat de erven [geïntimeerden] (als verhuurder) voor de watertoevoer moeten blijven zorgdragen.  
           De enkele omstandigheid dat in de huurovereenkomst geen kruisje is geplaatst bij de levering van (warm) water, dan wel dat [appellant] al dan niet met behulp van een buurman zou worden voorzien van water, is gelet op al het voorgaande onvoldoende voor een ander oordeel.  
           Grief 1 slaagt in zoverre. Dit betekent dat wordt toegekomen aan een beoordeling van de verweren van de erven [geïntimeerden] op dit punt.  
         
         
       
       
         3.6.5. 
         
           De erven [geïntimeerden] hebben in principaal hoger beroep (primair) betoogd dat [appellant] geen vordering (meer) kan gronden op de huurovereenkomst, althans dat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen wegens gebrek aan (spoedeisend) belang, nu de huurovereenkomst tussen partijen inmiddels (rechtsgeldig) is geëindigd. Volgens de erven [geïntimeerden] betreft het gehuurde bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW en hebben zij de huurovereenkomst op 17 maart 2015 per aangetekende brief opgezegd tegen 1 mei 2015. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover sprake zou zijn van huur van bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW - hetgeen hij betwist – is geen sprake van een geldige opzegging. De erven [geïntimeerden] hebben geen, althans een onjuiste reden voor de opzegging genoemd en voorts hebben zij niet de juiste opzegtermijn in acht genomen. Verder heeft [appellant] verwezen naar voornoemde beschikking van de kantonrechter van 21 oktober 2015, waarin de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde door [appellant] moet plaatsvinden is verlengd tot 1 april 2016. [appellant] heeft inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt jegens de erven [geïntimeerden] , waarin hij onder meer een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de huurovereenkomst nog geldt (pleitnotities advocaat [appellant] , productie 2).  
           Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende (spoedeisend) belang bij zijn vordering in kort geding, alleen al omdat hij op grond van voornoemde beschikking van de kantonrechter ontruimingsbescherming geniet tot 1 april 2016 en hij in beginsel tot die datum gebruik kan blijven maken van het gehuurde. De vraag of de erven [geïntimeerden] de huurovereenkomst al dan niet rechtsgeldig hebben opgezegd tegen een eerdere datum, zoals zij hebben gesteld en [appellant] heeft betwist, behoeft gelet hierop in het kader van dit kort geding geen bespreking en beoordeling. Het (primaire) verweer van de erven [geïntimeerden] wordt derhalve verworpen. 
         
         
       
       
         3.6.6. 
         De erven [geïntimeerden] hebben zich tot slot (meer subsidiair) beroepen op opschorting van de plicht tot levering van water, nu [appellant] in verzuim is met betaling van huurpenningen. Los van de gemotiveerde betwisting van dit standpunt door [appellant] , hebben de erven [geïntimeerden] aangevoerd dat zij berusten in het oordeel van de kantonrechter dat de in eerste aanleg (in reconventie) gevorderde achterstallige huurpenningen tot en met april 2015 van € 6.200,00 zijn afgewezen in verband met het door [appellant] gestelde restitutierisico. Dit betekent dat in dit kort geding in hoger beroep niet kan worden vastgesteld of tot die datum daadwerkelijk sprake is geweest van huurachterstand. Gesteld noch gebleken is dat vanaf april 2015 een betalingsachterstand bestaat. Dit betekent dat de erven [geïntimeerden] in hoger beroep haar stelling dat sprake is van een huurachterstand, zodat zij zich terecht op een opschortingsrecht kan beroepen, niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat het hof die stelling passeert. 
         
       
       
         3.6.7. 
         
           Nu de verweren van de erven [geïntimeerden] niet slagen, dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en zullen de vordering van [appellant] tot het realiseren dan wel herstellen van de watertoevoer naar het gehuurde op grond van het voorgaande worden toegewezen, onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom zoals door de erven [geïntimeerden] in eerste aanleg verzocht (pleitnotitie advocaat erven [geïntimeerden] in eerste aanleg, punt 6).  
           Overeenkomstig het betoog van de erven [geïntimeerden] in eerste aanleg zal de termijn voor de realisatie dan wel herstel worden bepaald op acht dagen na betekening van dit arrest (idem, pleitnotitie advocaat erven [geïntimeerden] in eerste aanleg, punt 6). Het door [appellant] gestelde onrechtmatig handelen behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking.  
         
         
       
       
         3.6.8. 
         
           
            [appellant] heeft buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, maar zijn vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is.  
           
            [appellant] heeft niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten zal worden afgewezen.  
         
       
       
         3.6.9. 
         
           De erven [geïntimeerden] worden, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij,  veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en dat zij worden veroordeeld tot betaling van de kosten in eerste aanleg. Grief 2 slaagt dan ook.  
           Het hof merkt volledigheidshalve op dat het aanvankelijk ten aanzien van [appellant] geheven griffierecht van € 1.615,00 inmiddels is herzien en aangepast in € 311,00, zodat de erven [geïntimeerden] tot betaling van dat bedrag zullen worden veroordeeld (vergelijk mva in principaal hoger beroep, mvg in incidenteel hoger beroep, punt 18).  
         
         
         
           
             in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       3.7. 
       De erven [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en, na wijziging van de grondslag van de eis in hun memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, gevorderd om [appellant] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.  
       
         3.7.1. 
         Het hof stelt voorop dat de erven [geïntimeerden] ontvankelijk zijn in hun vordering (vergelijk r.o. 3.5. e.v. van dit arrest).  
       
       
         3.7.2. 
         
           
            [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van de eis. Hij heeft aangevoerd dat hem hierdoor in het debat over de ontruiming een rechterlijke instantie wordt onthouden.  
           Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een (grondslag van een) eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het hof zal derhalve recht doen op de in incidenteel hoger beroep gewijzigde grondslag van de eis.  
         
         
       
       
         3.7.3. 
         
           De grief van de erven [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot ontruiming door de kantonrechter.  
           De erven [geïntimeerden] berusten in het oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde achterstallige huurpenningen tot en met april 2015 zijn afgewezen, maar nu de huurovereenkomst op 17 maart 2015 geldig is opgezegd tegen 1 mei 2015 en de ontruiming geldig is aangezegd, had de gevorderde ontruiming reeds in eerste aanleg op die grond moeten worden toegewezen. In ieder geval rechtvaardigt alleen al het structureel te laat betalen van huur een beëindiging van de huurovereenkomst.  
         
       
       
         3.7.4. 
         
          [appellant] heeft, zoals hiervoor onder r.o. 3.6.5. al is weergegeven, gemotiveerd weersproken dat sprake is van een geldige opzegging. Voorts heeft hij betoogd dat hij de lopende huur betaalt. Het eventueel te laat betalen van huur rechtvaardigt geen [ het hof begrijpt: ] ontruiming, omdat hij met de overleden vader van de erven [geïntimeerden] was overeengekomen dat hij altijd rond de 25e van de maand kon betalen. De erven [geïntimeerden] hebben gevraagd om de huur voorafgaand aan de maand te betalen en [appellant] heeft hier aan mee willen werken, maar dit was niet mogelijk omdat hij zijn uitkering pas rond de 25e van de maand ontvangt. Tot slot heeft [appellant] ontruimingsbescherming verkregen tot 1 april 2016, zodat de vordering van de erven [geïntimeerden] ook om die reden moet worden afgewezen. 
         
       
       
         3.7.5. 
         
           Het hof stelt voorop dat nu in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of de in kort geding gevorderde ontruiming, na weigering daarvan door de voorzieningenrechter, voor toewijzing in aanmerking komt, daarbij ook in hoger beroep dient te worden beoordeeld of de erven [geïntimeerden] ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang hebben (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI: NL: HR:2002: AE3437).  
           Het hof overweegt als volgt. De stelling van de erven [geïntimeerden] dat de huurovereenkomst geldig is opgezegd, is door [appellant] gemotiveerd betwist. Een kort geding leent zich niet voor bewijs, zodat voorshands niet kan worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling van de erven [geïntimeerden] . Voorts hebben de erven [geïntimeerden] betoogd dat [appellant] de huur op dit moment nog steeds te laat betaalt, maar [appellant] heeft betwist dat hij structureel te laat is met betalen. Het eventueel te laat betalen levert volgens hem geen rechtvaardiging op voor een ontruiming in kort geding. Gelet op dit verweer had het op de weg van de erven [geïntimeerden] gelegen om hun in algemene bewoordingen gedane betoog dat [appellant] (structureel) te laat betaalt nader te concretiseren en te onderbouwen met stukken. Dat is niet gebeurd, zodat het hof in deze procedure ook aan dit betoog voorbij dient te gaan. Los daarvan staat vast dat [appellant] van de kantonrechter ontruimingsbescherming heeft verkregen tot 1 april 2016.  
           Gelet op de door [appellant] verkregen ontruimingsbescherming en het feit dat onvoldoende concreet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellant] die de ontbinding rechtvaardigt, acht het hof de kans dat in een bodemprocedure reeds voor 1 april 2016 de ontruiming wordt uitgesproken te ongewis om een voorlopige voorziening tot ontruiming te geven.   
           Daarnaast hebben de erven [geïntimeerden] met het voorgaande onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de vereiste spoedeisendheid van hun vordering in hoger beroep voortvloeit. Ook overigens is hiervan niet gebleken. 
           Daarbij komt dat het belang van de erven [geïntimeerden] bij toewijzing van hun vordering in hoger beroep, dat erop neerkomt dat [appellant] zijn garage  moet sluiten, niet opweegt tegen het belang van de erven [geïntimeerden] bij voortzetting van de huidige situatie totdat in een bodemprocedure is beslist.  
           Het vorenstaande leidt ertoe dat de door de erven [geïntimeerden] in incidenteel hoger beroep gevorderde voorziening tot ontruiming niet toewijsbaar is. De grief faalt.  
         
         
       
       
         3.7.6. 
         
          [appellant] heeft in incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling gevorderd. Het hof ziet, mede gelet op de samenhang van de zaken in principaal en incidenteel hoger beroep, geen aanleiding om de erven [geïntimeerden] ambtshalve in de proceskosten te veroordelen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep in incidenteel appel, voor zover aan de beoordeling van het hof onderworpen, dan ook bekrachtigen op voormelde gronden. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       gebiedt de erven [geïntimeerden] binnen acht dagen na betekening van dit arrest de watertoevoer naar het gehuurde te realiseren dan wel herstellen, in die zin dat water uit de waterkranen komt en de wc’s kunnen doorspoelen en/of de hoofdtoevoer van water naar het gehuurde wordt hersteld, dan wel de hoofdkraan weer wordt opengezet, binnen acht dagen na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat de erven [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven en bepaalt dat boven de som van € 7.500,00 geen dwangsom meer wordt verbeurd;   
     
     
     
       veroordeelt de erven [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 94,19 aan explootkosten, € 78,00 aan vastrecht en op € 400,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 94,19 aan explootkosten, € 311,00 aan vastrecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;  
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat deze veroordelingen niet ten uitvoer zullen kunnen worden gelegd dan indien en voor zover de wet toelaat tegenover erfgenamen die de nalatenschap onder voorrecht van boedelbeschrijving hebben aanvaard;  
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af;  
     
     
     
       
         op het incidenteel hoger beroep 
       
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer