ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2023:6165

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2023:6165 Rechtbank Limburg , 18-10-2023 / 10250875  CV EXPL 22-5439

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2023-10-18

Zaaknummer: 10250875  CV EXPL 22-5439

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2023:6165

---

Bijzondere overeenkomst, opdracht; verrichten diensten/werkzaamheden

RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Civiel recht 
       Kantonrechter  
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
       Zaaknummer: 10250875  CV EXPL 22-5439 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ,  handelend onder de naam  [handelsnaam] ,  
       te [woonplaats 1] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , 
       rolgemachtigde: De Ruijter & Willemsen Gerechtsdeurwaarder en Incasso, 
       gemachtigde: T. Treebusch (Juristu Incassodiensten B.V.), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]
         ,  
       te [woonplaats 2] , 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] , 
       gemachtigde: mr. A.C.G.A.P. Vos. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding  - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie  - de conclusie van repliek in conventie (en van antwoord in reconventie)  - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie 
       - de schriftelijke weergave van de conclusie van dupliek in reconventie en de op voorhand door de rolgemachtigde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toegezonden producties. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       In februari 2022 heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een offerte ontvangen voor het renoveren van zijn tuin, meer specifiek het aanleggen van twee terrassen en een gazon. De werkzaamheden zagen, aldus de offerte, naast het leggen van terrastegels en het leggen van graszoden met name op het, ten behoeve van die werkzaamheden, aan- en afvoeren van puin, groen, aarde, grond, zand, teelaarde en beton alsook het aanbrengen van een drainage en opsluitbanden. De offerte bedroeg € 9.565,82 inclusief btw. Conform afspraak heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de eerste helft van dit bedrag vooraf betaald. 
       
     
     
       2.2. 
       In maart 2022 is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] met de werkzaamheden gestart. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft op een gegeven moment aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] meegedeeld dat er extra kosten zouden bijkomen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] had ander materieel nodig en moest de tuin afgraven. De in dit verband opgemaakte factuur bedroeg € 6.533,52 (incl. btw). [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft vervolgens het restantbedrag van de offerte ad € 4.782,82 voldaan alsook die extra factuur.  
       
     
     
       2.3. 
       Op 15 juni 2022 zijn partijen schriftelijk de volgende overeenkomst aangegaan: 
       
         - er wordt een contante betaling gedaan van 1.526,10 voor de verrichte werkzaamheden 
       
       
         - 8 weken na het leggen van het gras wordt er door de uitvoerder met een wals over het gras gerold om de oneffenheden weg te werken. Gras is gelegd op 1 juni. Dus eind week 30 zal dit uitgevoerd moeten worden. 
       
       
         - 3 maanden na het leggen van de tegels zal er door uitvoerder gecontroleerd worden of er niks verzakt is. Stenen waren gelegd op 30 en 31 mei. Controle zal dan eind augustus uitgevoerd moeten worden.  
       
       
     
     
       2.4. 
       In juli 2022 en augustus 2022 stuurt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] enkele berichten via whatsapp om langs te komen voor het gazon en de tegels. Omdat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] alleen in de ochtend kan, en dit [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] niet uitkomt, komt het niet tot een afspraak en zijn de onder 2.3 bedoelde werkzaamheden niet meer verricht.  
       
     
     
       2.5. 
       Tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een elektriciteitskabel van de tuinverlichting geraakt. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft een elektricien ingeschakeld die de kabel heeft hersteld. Op 2 juni 2022 stuurt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] per whatsapp het bericht dat afgesproken was dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de kosten voor zijn rekening zou nemen en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] antwoordt daarop: “ook goed”.  
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft vervolgens bij factuur van 15 juni 2022 een bedrag van € 169,40 aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in rekening gebracht. Deze factuur houdt verband met de elektriciteitswerkzaamheden. Er is een betalingstermijn van 14 dagen gegeven. Deze factuur is onbetaald gebleven.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brieven van 25 juli 2022, 29 juli 2022 en 3 augustus 2022 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aangemaand tot betaling van € 169,40, vermeerderd met incassokosten van € 40,00 en wettelijke rente. 
       
     
     
       2.8. 
       
         
          [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] reageert hierop bij e-mailbericht van 15 augustus 2022, waarvan de inhoud overeenkomt met de daarop gevolgde schriftelijke ingebrekestelling van 6 september 2022. Hierin is aangegeven dat de schade aan de elektriciteit door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is veroorzaakt en dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de elektricien heeft geregeld die dit in orde zou maken. De kosten dienen daarom voor rekening van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te komen. Tevens is in dit schrijven [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in gebreke gesteld en verzocht om  
         “ de hiervoor genoemde werkzaamheden (gras walsen en stenen nalopen) binnen twee weken na dagtekening van deze brief uit te voeren en de werkzaamheden op te leveren. (…) Voldoet u aan voorgaande niet, dan treedt u in verzuim. In dat geval behoudt cliënt zich het recht voor de werkzaamheden door een derde partij te laten uitvoeren en de kosten daarvan op u te verhalen .”  
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 7 september 2022 laat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] weten dat hij de werkzaamheden wel wil uitvoeren, maar eerst betaling van de elektriciteitsfactuur wil.  
       
     
     
       2.10. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft op 22 september 2022 voorgesteld de factuur uit coulance te betalen onder de voorwaarde dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de werkzaamheden daarna komt uitvoeren.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] reageert diezelfde dag dat de dagvaarding al naar de deurwaarder is gegaan en dat er al te veel kosten zijn gemaakt.  
       
     
     
       2.12. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] geeft op 27 september 2022 aan dat geen bericht van de deurwaarder is ontvangen en dat het vanuit proceseconomisch oogpunt niet zinvol wordt geacht dat voor een dergelijk bedrag wordt geprocedeerd. Een procedure is bovendien onnodig omdat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft voorgesteld de factuur te voldoen. 
       
     
     
       2.13. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geeft hierop aan dat hij dan nog € 400,00 wil hebben voor juridische kosten.  
       
     
     
       2.14. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] antwoordt hierop dat deze eis onredelijk is en dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] bereid is om de kwestie in der minne op te lossen door € 250,00 te betalen.  
       
     
     
       2.15. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is hiermee niet akkoord gegaan. Op 6 december 2022 is de dagvaarding uitgebracht.  
       
     
     
       2.16. 
       Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een gerechtelijke procedure is gestart, heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] het deskundigenbureau Topexpertise ingeschakeld om te bezien of [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de werkzaamheden conform de overeenkomst, en deugdelijk, heeft verricht.  
       
     
     
       2.17. 
       Op 9 januari 2023 heeft het onderzoek door Topexpertise in bijzijn van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte rapport is onder meer neergelegd: 
       
       
         
           De gebreken zijn veroorzaakt door ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden.  
         
       
       
       
         
           Er is een causaal verband aanwezig. Door niet goed en niet deugdelijk werk te leveren vanuit de wederpartij zijn er een aantal gebreken geconstateerd aan de werkzaamheden in de achtertuin.  
         
       
       
       
         
           De werkzaamheden kunnen worden hersteld: 
         
       
       
         
           
             Verwijderen en opslaan terrastegels. 
           
         
         
           
             Aanbrengen van de juiste verhouding geelzand/betoncement en aantrillen van de ondergrond 
           
         
         
           
             Leggen van terrastegels op afschot 
           
         
         
           
             Verwijderen van mosaanslag 
           
         
         
           
             Leveren en invegen van onkruidvrij voegsel tussen de terrastegels 
           
         
         
           
             Verwijderen, gedeeltelijk opslaan en afvoeren van graszoden 
           
         
         
           
             Verhogen van ondergrond gazon. 
           
         
         
           
             Aanbrengen van nieuwe en her te gebruiken graszoden.  
           
         
       
       
       
         
           De herstelkosten ramen wij volgens onderstaande specificatie op € 5.414,75 inclusief btw.  
         
       
       
     
     
       2.18. 
       Topexpertise heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een factuur van € 1.815,00 gezonden voor de kosten van het onderzoek. 
       
     
     
       2.19. 
       Bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] het rapport ingebracht. In dit stuk heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot betaling van € 209,40, waarvan € 169,40 aan hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert verweer. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert op zijn beurt - samengevat - veroordeling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van € 7.875,49, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         vooraf  
       
     
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft in de conclusie van antwoord (tevens eis in reconventie) aangegeven geen prijs te stellen op een mondelinge behandeling. De kantonrechter heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vervolgens de gelegenheid gegeven voor een conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie. De kantonrechter heeft vervolgens een “conclusie van repliek” ontvangen met de volgende inhoud:  
       
       
         
           “Conclusie van repliek 
         
       
       
         2. Partijen hebben meerdere malen gesprekken gehad met elkaar omtrent het afwerken van de opdracht van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en de service hierin. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft meerdere malen voorgesteld om de service te verlenen tegenover betaling van de factuur, dit werd steeds geweigerd. Uiteindelijk heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ervoor gekozen om het straatwerk niet meer te trillen en het gazon niet meer te walsen aangezien de factuur niet volledig betaald wordt. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is uiteraard niet bereid om gratis diensten te gaan verlenen zonder tegenprestatie. Indien er werk geleverd wordt door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dient hier betaald voor te worden door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] .  
       
       
       
         3. Er wordt een eis in reconventie ingesteld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft een deskundigenonderzoek uitgevoerd en de gebreken door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bevestigd. Hier zitten kosten aan verbonden om herstel te leveren. Dit kan toch allemaal niet verhaald worden, deze kosten zijn niet duidelijk en staan niet vast? 
       
       
       
         4. Verder reageert opdrachtgever niet duidelijk op de conclusie van antwoord, wat kan ik nog meer noteren?  
       
       
       
         
           Met conclusie: 
         
         
           Eiseres persisteert in al hetgeen is gevorderd in de dagvaarding.  
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De inhoud van deze conclusie is moeilijk te plaatsen in het licht van de vordering en het verweer. De stellingen lijken louter betrekking te hebben op de eis in reconventie, maar ook in dit verband wordt geen juridisch standpunt ingenomen (anders dan een erkenning van de gebreken). Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wel gebruik heeft gemaakt van de dupliek in reconventie, wordt de conclusie van repliek tevens (ruim) aangemerkt als een antwoord in reconventie.  
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Aan de hand van de offerte wordt vastgesteld dat partijen een gemengde overeenkomst hebben gesloten, namelijk een koopovereenkomst (voor wat betreft de gekochte goederen zoals tegels en graszoden) en een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is consument.  
         In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen (artikel 7:755 BW). In de offerte zijn geen elektriciteitswerkzaamheden opgenomen. Volgens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zijn de elektriciteitswerkzaamheden nadien mondeling overeengekomen als meerwerk. De stelplicht en de bewijslast van de inhoud van die overeenkomst ligt bij [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , omdat hij zich erop beroept dat hij niet heeft gekregen wat toen is afgesproken.  
       
       
       
         4.3.1. 
         Vaststaat dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de elektriciteitskabel in de tuin heeft geraakt en de opdracht heeft gegeven om deze door een elektricien te laten vervangen. Vaststaat verder dat partijen erover hebben gesproken dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de kosten voor zijn rekening zou nemen.  
         
       
       
         4.3.2. 
         Het verweer dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aansprakelijk is voor de kosten bedoeld in de factuur omdat hij de schade heeft veroorzaakt en partijen dit zo hebben afgesproken, treft daarmee doel. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft hier immers niets tegen ingebracht. De kantonrechter constateert weliswaar dat de factuur ziet op het vervangen van goederen (en er dus geen kosten in rekening zijn gebracht voor het vervangen van een elektriciteitsdraad), maar daar staat tegenover dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf in de dagvaarding stelt dat, om de werkzaamheden aan de elektriciteitskabel te verrichten, de lampen en stopcontacten “moesten” worden vervangen. Bij gebreke van een verdere toelichting, begrijpt de kantonrechter dat de noodzaak van die vervanging ook was gelegen in de door hem veroorzaakte schade. Indien dit anders was, had het op de weg van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gelegen om dit aan te voeren, gelet op het consequente verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat de uitgevoerde elektriciteitswerken verband hielden met de schade. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft bovenal ook niet (gemotiveerd) gesteld dat de verlichting als meerwerk is overeengekomen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt in de dagvaarding slechts in algemene termen dat hij met [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] overleg heeft gepleegd, maar de inhoud van dit overleg is verder niet toegelicht. Daar staat tegenover de betwisting van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat (afgezien van de schade) ook over meerwerk c.q. extra kosten is gesproken, welke betwisting [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aldus niet heeft weten te weerleggen. Daarmee is niets gesteld om te concluderen dat sprake is van meerwerk.  
         
       
     
     
       4.4. 
       Kortom, [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft onvoldoende gesteld om te oordelen dat hij recht heeft op die € 169,40. De vordering is daarmee niet toewijsbaar en zal worden afgewezen. De nevenvorderingen delen dit lot.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vastgesteld op € 78,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x € 39,00). De vordering om deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente zal worden toegewezen.  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
        [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] legt aan de eis ten grondslag dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen doordat de werkzaamheden niet of niet deugdelijk zijn afgerond. Per brief van 6 september 2022 is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de gelegenheid gesteld om tot uitvoering/herstel over te gaan. Nu [eiser in conventie, verweerder in reconventie] hier niet aan heeft voldaan, is hij in verzuim en was [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gerechtigd om zijn vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot schadevergoeding, aldus [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] . [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert hiermee in reconventie betaling van de herstelkosten. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft tegen dit alles geen, althans geen gemotiveerd, verweer gevoerd. De kantonrechter ziet zich niettemin voor de vraag gesteld of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan zijn stelplicht heeft gedaan, in relatie tot de voorliggende feiten.  
       
       
         4.6.1. 
         Allereerst moet worden beoordeeld of het werk is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt dat dit niet het geval was en verwijst hiervoor naar de aanvullende afspraken en het feit dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf heeft aangegeven dat het werk pas werd uitgevoerd na betaling van de factuur van 15 juni 2022. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft hier niets tegen ingebracht. De kantonrechter constateert evenwel dat het terras en het gras eind mei/begin juni 2022 zijn gelegd, dat de werkzaamheden uit de offerte toen volledig waren betaald ( [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt zelf in de conclusie van antwoord dat volgens afspraak de tweede helft na oplevering zou worden betaald) en dat eerst nadien, op 15 juni 2022, aanleiding is gezien om nog een aanvullende overeenkomst op schrift te stellen. Bij die overeenkomst is een nieuw te betalen bedrag van ongeveer € 1.500,00 aan manuren overeengekomen, waarover partijen zich verder niet hebben uitgelaten (maar blijkens het rapport heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ook dit bedrag betaald). Een en ander doet de vraag rijzen of [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de in de offerte overeengekomen werkzaamheden niet toch heeft aanvaard onder benoeming van opleverpunten c.q. onder voorbehoud. Het gaat om het walsen van het gras om oneffenheden weg te werken en het nalopen van de terrastegels op eventuele verzakking. Nu partijen hier niet over verdeeld zijn, en er ook anderszins geen beroep is gedaan op de rechtsgevolgen die intreden indien wel is opgeleverd, wordt aangenomen dat niet was opgeleverd omdat het werk niet was afgerond.  
         
       
       
         4.6.2. 
         Partijen zijn in de aanvullende overeenkomst overeengekomen dat eind juli 2022 het gras wordt gewalst en eind augustus 2022 de stenen worden gecontroleerd. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] was destijds bereid om langs te komen, maar door omstandigheden beiderzijds is het destijds niet tot een afspraak gekomen. Van verzuim was toen geen sprake. Vervolgens heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich, na het uitbrengen van de ingebrekestelling, erop beroepen dat de elektriciteitsfactuur niet was betaald en heeft hij de werkzaamheden zonder geldige reden gestaakt. Zelfs als [eiser in conventie, verweerder in reconventie] destijds meende op goede gronden aanspraak te maken op betaling (wat niet het geval is, zie de conventie), laat dat onverlet dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gehouden was het werk binnen redelijke termijn uit te voeren, dat die werkzaamheden ook al schriftelijk waren overeengekomen, dat er nog geen oplevering had plaatsgevonden en dat het bedrag van de elektriciteitsfactuur ook in geen verhouding, en relatie, stond tot hetgeen [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] inmiddels al had betaald.  
         
       
       
         4.6.3. 
         Gelet op de bevindingen zoals vermeld in het rapport is voldoende vast komen te staan dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] het werk niet naar behoren heeft verricht. Hij heeft de gebreken immers erkend. Aan de latere betwisting bij dupliek in reconventie, onder andere in de zin dat [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] een en ander zo wilde, wordt daarmee voorbijgegaan. Daarbij komt dat het op grond van artikel 7:754 BW dan op de weg van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] had gelegen om [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht of ongeschiktheid van materialen, die zouden kunnen leiden tot gebreken in het werk.  
         
       
       
         4.6.4. 
         
           
            [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Nakoming is niet reeds blijvend onmogelijk. De opdrachtgever mag pas vervangende schadevergoeding vorderen nadat hij de aannemer in de gelegenheid heeft gesteld alsnog deugdelijk na te komen (artikel 6:74 BW en 7:759 BW). Het herstel van de gebreken in de uitvoering van het werk betreft hier in wezen het alsnog deugdelijk nakomen van de overeenkomst. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft in de brief van  
           6 september 2022 aangestuurd op nakoming van de overeenkomst door herstel van de gebreken die er waren. Gelet op het rapport kunnen de hobbels in het gazon niet worden opgelost door het achteraf walsen, terwijl er ook te weinig teelaarde is aangebracht (waardoor het gazon niet is gehecht). Ook het probleem met het voorste terras kan niet worden opgelost met het achteraf trillen, omdat er simpelweg geen stabiele ondergrond is aangebracht. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] mocht uit de houding van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , alsook de gehele verdere gang van zaken - het niet meewerken aan een oplossing maar het onverkort aansturen op een procedure - opmaken dat verdere aanmaning tot herstel zinloos was. Zo stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zelf in de conclusie van repliek uiteindelijk ervoor te hebben gekozen om het straatwerk niet meer te trillen en het gazon niet meer te walsen (daarmee miskennend dat op dat moment duidelijk is dat die werkzaamheden niet meer aan de orde zijn: het gazon en het terras moeten op de schop). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft ook niets ingebracht tegen het feit dat hij naar aanleiding van het rapport niet (opnieuw) in de gelegenheid is gesteld om de daarin benoemde gebreken weg te nemen; hij heeft ook anderszins niet gesteld hiertoe wel bereid te zijn. De kantonrechter is dan ook van oordeel [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in verzuim is geraakt. De tekortkoming is, gezien het rapport, allesbehalve gering. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] mocht zijn vordering tot nakoming van de overeenkomst omzetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding.  
         
         
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre de door [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gevorderde vervangende schadevergoeding toewijsbaar is. Nu de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (ook de deskundige geeft aan dat de herstelkosten moeilijk te ramen zijn en zelfs hoger kunnen uitvallen), zal deze conform het bepaalde in artikel 6:97 BW worden begroot. De kantonrechter acht het gevorderde bedrag van € 5.414,75 toewijsbaar. Dit bedrag is gelijk aan de kostenraming van de deskundige en gebaseerd op diens bevindingen. Daarmee is het bedrag voldoende onderbouwd. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft het rapport op dit punt niet voldoende gemotiveerd weersproken, waarmee zal worden uitgegaan van de juistheid van het rapport. 
       
     
     
       4.8. 
       De conclusie is dan ook dat de kantonrechter de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] om [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te veroordelen tot het betalen van € 5.414,75 zal toewijzen.  
       
     
     
       4.9. 
       De gevorderde rente over die hoofdsom van € 5.414,75 vanaf een door de kantonrechter nader vast te stellen datum, zal worden toegewezen met ingang van de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 22 februari 2023. Er is namelijk niet toegelicht waarom de rente met ingang van eerdere ingangsdatum al verschuldigd is.  
       
     
     
       4.10. 
       De kosten van het deskundigenonderzoek van € 1.815,00, onderbouwd met een factuur, zullen als redelijke kosten ter vaststelling van schade worden toegewezen.  
       
     
     
       4.11. 
       De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat hiervan niet is gebleken. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt hiertoe dat pogingen zijn gedaan om tot een minnelijke oplossing te komen, maar hiermee wordt gedoeld op de procedure in conventie, terwijl het gevorderde bedrag gerelateerd is aan de kosten uit het rapport dat toen nog niet voorlag. In het kader van deze eis, is volstaan met het nemen van de conclusies waarvoor een proceskostenveroordeling al is gegeven.  
       
     
     
       4.12. 
       Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - hoofdsom   - kosten deskundige 
               
               
                 €  € 
               
               
                 5.414,75  1.815,00  
               
               
                 
               
             
             
               
                 - buitengerechtelijke incassokosten 
               
               
                 € 
               
               
                        0,00 
               
               
                 + 
               
             
             
               
                 totaal  
               
               
                 € 
               
               
                 7.229,75 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       4.13. 
       De proceskosten komen voor rekening van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , omdat hij ongelijk krijgt. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vastgesteld op € 660,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x € 330,00). De kantonrechter gaat hierbij uit van een zelfstandige tegenvordering. De vordering om deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente zal worden toegewezen.  
       
       
         
           afsluitend in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Het is opmerkelijk dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] deze procedure is begonnen en hierin heeft volhard. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft nog ruim vóór het uitbrengen van de dagvaarding aangeboden om het gevorderde bedrag te betalen (op een voorwaarde die partijen al schriftelijk waren overeengekomen). [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft zelfs aangeboden om de gevraagde buitengerechtelijke kosten volledig te betalen, terwijl die aanmaningen kant noch wal raken. Er immers geen termijn van 14 dagen gegeven om kosteloos te betalen, zodat geen aanspraak bestaat op die kosten. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt, omdat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] telkens meer geld wilde. Op dat moment waren evenwel nog geen proceskosten gemaakt, terwijl - gelet op de hoogte van de vordering - de kantonrechter hooguit € 78,00 aan salaris gemachtigde had kunnen toewijzen (en zeker geen € 400,00). De opstelling van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en/of het optreden van zijn juridisch adviseur leidt er uiteindelijk zelfs toe dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een aanzienlijk bedrag dient te betalen. De kantonrechter acht deze uitkomst hier hoe dan ook redelijk. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft immers bijna het dubbele van de offerte in rekening gebracht, terwijl er geen gedegen werk is verricht en hij [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft laten betalen voor zaken die niet zijn aangewend.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot dit vonnis vastgesteld op € 78,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,  
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] om aan [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] te betalen een bedrag van € 7.229,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 5.414,75 vanaf 22 februari 2023 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot dit vonnis vastgesteld op € 660,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,  
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.M. Kuster en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2023. 
       
       
       
       
         NIv