ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5624

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5624 Gerechtshof Amsterdam , 16-10-2012 / 200.109.127/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-10-16

Zaaknummer: 200.109.127/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5624

---

Uitspraak Ondernemingskamer 16 oktober 2012; DE ONDERNEMINGSRAAD VAN HTM PERSONENVERVOER N.V / HTM PERSONENVERVOER N.V.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       ONDERNEMINGSKAMER 
     
     
     
     
     BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.109.127/01 OK van 
     
     
     
     
       DE ONDERNEMINGSRAAD VAN HTM PERSONENVERVOER N.V., 
       gevestigd te Den Haag, 
       VERZOEKER, 
       advocaat: mr. A.W.H. Joosten, kantoorhoudende te Utrecht, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       HTM PERSONENVERVOER N.V., 
       gevestigd te Den Haag, 
       VERWEERSTER, 
       advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds, kantoorhoudende te Den Haag, 
     
     
     
     e n  t e g e n  
     
     
     
       STADSGEWEST HAAGLANDEN, 
       zetelend te Den Haag, 
       BELANGHEBBENDE, 
       advocaat: mr. G. Verberne, kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
       
     1.	Het verloop van het geding 
     
     1.1	In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad, verweerster als HTM en belanghebbende als Haaglanden. 
     
     1.2	De ondernemingsraad heeft bij op 29 juni 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat, het beroep tegen het besluit dan wel de besluiten van HTM van 4 juni 2012 gegrond te verklaren en bij wijze van een voorziening aan HTM de verplichting op te leggen voornoemd(e) besluit(en) in te trekken alsmede om de gevolgen van voornoemd(e) besluit(en) ongedaan te maken. 
     
     1.3	HTM heeft bij op 6 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen. 
     
     1.4	Bij brief van 6 september 2012, op diezelfde datum ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft Haaglanden haar zienswijze toegelicht. 
     
     1.5	De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 september 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen uiteengezet, mr. Joosten en mr. Keulaerds telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
     
     
     2.	De feiten  
     
     2.1	HTM verzorgt het openbaar vervoer in de regio Den Haag op basis van een in 2008 onderhands gegunde concessie. Bij HTM werken ongeveer 2400 werknemers. De gemeente Den Haag is aandeelhouder van HTM. 
     
     2.2	Haaglanden heeft in 2011 een aanbesteding uitgeschreven voor de busconcessie Haaglanden Stad (hierna: de concessie). De inhoud van het bestek is tussentijds een aantal malen gewijzigd en de termijn voor het indienen van offertes, aanvankelijk 22 december 2011, is een aantal malen verlengd, te weten naar 2 februari 2012, 3 april 2012 en 17 april 2012, en is uiteindelijk door Haaglanden vastgesteld op 27 april 2012.  
     
     2.3	In een verslag van een overlegvergadering tussen de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 1 juni 2011 staat (onder agendapunt 3 “Strategie HTM”) onder andere, zakelijk weergegeven, dat volgens de directie de aandeelhouders begrip tonen voor het feit dat HTM overweegt samenwerking te zoeken gezien de huidige economische situatie en dat een expliciet adviestraject met de Ondernemingsraad nodig is als wordt gekozen voor permanente samenwerking en de vorming van een nieuwe onderneming. Voorts deelt de directie mee, dat bij de informatievoorziening aan de Ondernemingsraad over een wijziging van de onderneming, rekening moet worden gehouden met het belang van de eigenaar/aandeelhouder: “Eenvoudig omdat als de situatie van het bedrijf wijzigt, er gerede kans is dat de waarde van het aandeel wijzigt”. Dit brengt volgens de directie in relatie tot de Ondernemingsraad mee dat voor “een bepaalde vorm van overleg moet worden gekozen om de vertrouwelijkheid betreffende de informatievoorziening te kunnen waarborgen.”. De directie stelt voor, blijkens het verslag, om met een delegatie van de Ondernemingsraad het gehele traject te doorlopen maar om niet alle informatie volledig met de Ondernemingsraad te delen. De Ondernemingsraad ziet dit voorstel, zo staat in het verslag, graag eerst op papier, zodat er formeel op gereageerd kan worden. De directie heeft dit, zo staat in het verslag, toegezegd. 
     
     2.4	Bij brief van 8 augustus 2011 heeft de operationeel directeur van HTM de Ondernemingsraad advies gevraagd “inzake de voorgenomen samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden Stad.” Onder het kopje “Waarom samenwerken” staat onder andere het volgende. “De directie heeft onlangs haar intentie en motivatie voor mogelijke samenwerking met een derde partij voorgelegd aan haar aandeelhouder, de gemeente Den Haag. Belangrijke overwegingen voor de directie zijn het kunnen beschikken over commerciële expertise bij aanbestedingen, het vinden van de nodige financiële slagkracht en het beheersen van de risico’s in samenhang met de commerciële markt. Daarop heeft het college van Burgemeester en Wethouders ermee ingestemd dat HTM gesprekken aangaat over deze samenwerking (…). De gemeente is van mening dat een geschikte derde partij een bijdrage kan leveren aan het bereiken van de genoemde doelstellingen.” Onder het kopje “Met wie samenwerken” staat onder andere: “(D)e directie (heeft) er voor gekozen, allereerst gesprekken aan te gaan met Q-Buzz (Ondernemingskamer: in andere stukken ook wel gespeld als Qbuzz). Q-Buzz is een Nederlands busbedrijf dat voor 49% in handen is van de Nederlandse Spoorwegen, dat op zijn beurt weer eigendom is van de Nederlandse Staat. 51% van de aandelen Q-Buzz is in handen van het management (…). Q-Buzz is sinds de oprichting in 2008 succesvol op de Nederlandse markt. Het beschikt over ca. 1.700 medewerkers waarmee drie OV-concessies worden geëxploiteerd (…) Het bedrijf stelt de klant centraal in zijn bedrijfsvoering, hetgeen overeenkomt met de visie van HTM. (…). In de adviesaanvraag staat voorts onder andere: “Een mogelijke samenwerking met Q-Buzz zal allereerst gericht zijn op de aanbesteding van de stadsbusconcessie Haaglanden, maar verdere samenwerking met NS op de langere termijn moet niet bij voorbaat worden uitgesloten. (…) De uitgangspunten voor de samenwerking worden momenteel in kaart gebracht, en op korte termijn zullen een Letter of Intent en een Non Disclosure Agreement (…) worden afgerond waarin het doel, de termen, voorwaarden en governance van de samenwerking worden uitgewerkt. (…) Ook zullen wij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op de hoogte stellen van het feit dat HTM voornemens is om een samenwerking met Q-Buzz aan te gaan. (...) Wij zien uw advies met betrekking tot deze samenwerking graag zo spoedig mogelijk tegemoet. Wij verwachten dat de busconcessie Haaglanden Stad eind augustus op de markt komt. Om hierop gezamenlijk te kunnen inschrijven zouden wij graag uw advies hierin willen meenemen.” 
     
     
       2.5	In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad (in dit verslag en in overige verslagen die hierna zullen worden aangehaald, aangeduid met OR) van 25 augustus 2011 staat onder het kopje “Adviesaanvraag strategische samenwerking HTM”:  
        	“De directie geeft een toelichting op de adviesaanvraag. In de afgelopen weken hebben gesprekken plaatsgevonden met Qbuzz over de mogelijkheid om gezamenlijk een offerte uit te brengen voor de busconcessie Haaglanden. Momenteel wordt een letter of intent (LOI) uitgewerkt (…). De vervolgstap is dat overeenstemming bereikt zal moeten worden over de uitgangspunten en de financiën. Qbuzz is voor HTM een aantrekkelijke samenwerkingspartner, omdat Qbuzz een sterke moedermaatschappij heeft met de nodige financiële slagkracht. Daarnaast heeft Qbuzz bewezen sterk te zijn in marktbenadering en het uitbrengen van concurrerende offertes. Het aangaan van een samenwerkingsverband past binnen de langetermijnstrategie van HTM om te groeien in de Randstad met behulp van samenwerkingspartners. Zowel de raad van commissarissen als de aandeelhouder steunen deze strategie.  
        	De OR geeft aan – zolang de openbare aanbesteding van de busconcessie nog geen feit is – (…) krachtig te protesteren tegen de voorgenomen openbare aanbesteding.  
        	De directie (…) wijst erop dat het stadsgewest Haaglanden heeft aangekondigd dat de openbare aanbesteding van de busconcessie op 26 augustus zal starten (…). De directie vraagt de OR om daarom toch na te denken over de mogelijkheden die samenwerking met Qbuzz biedt. 
       De OR geeft aan in principe geen tegenstander te zijn van het aangaan van strategische samenwerkingsverbanden, maar daarbij wel nadrukkelijk te kijken naar de consequenties hiervan voor het bedrijf en de medewerkers. De OR zal op 1 september de adviesaanvraag bespreken met de trainer/adviseur van de OR. In aanloop hiervan is aan alle OR-leden gevraagd om hun vragen en/of kanttekeningen kenbaar te maken aan het DB van de OR. (…) (H)et snel uitbrengen van een advies (is) gewenst.” 
     
     
     
       2.6	In een brief van 8 september 2011 van de voorzitter van de Ondernemingsraad aan de operationeel directeur van HTM, staat onder andere het volgende. 
       “In reactie op uw brief d.d. 8 augustus 2011 (…) waarin u advies vraagt over de samenwerking met een externe partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden stad, heeft de Ondernemingsraad nog een aantal vragen om tot een advies te kunnen komen. (…)  
       1.	Waaruit blijkt de financiële slagkracht van dit bedrijf, kunt u hierover meer informatie verschaffen, o.a. het jaarverslag van de onderneming? 
       2.	Kunt u ons de letter of intent en de non-disclosure agreement doen toekomen? 
       3.	Kunt u ons meer informatie verstrekken over de juridische constructie, die wordt gekozen? 
       4.	(…) 
       5.	Kunt u ons vertellen waar het betrokken personeel zal worden geplaatst en wat de gevolgen zijn met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden?” 
     
     
     
       2.7	In antwoord op bovenstaande vragen heeft de operationeel directeur bij brief van 4 oktober 2011 aan de Ondernemingsraad het volgende geschreven.  
       “1.	(…) Het gaat om een gezonde onderneming met succes op de markt, hetgeen o.m. blijkt uit het feit dat het sinds de oprichting in 2008 drie (…) grote busconcessies heeft weten te verwerven. Daarnaast is het bedrijf onderdeel van een kapitaalkrachtig moederbedrijf (NS). Indien beschikbaar zullen wij het jaarverslag naar u sturen. Tot op heden hebben wij echter nog niet de beschikking over het jaarverslag.  
       2.	De Letter of Intent zal gedurende de looptijd van onze aanvraag bij de NMa voor het dagelijks bestuur ter inzage liggen bij ondergetekende. 
       3.	Wij kiezen bij de samenwerking voor de oprichting van een gezamenlijke BV. Nadere informatie hierover is opgenomen in de LOI. 
       4.	(…) 
       5.	Het personeel dat wordt toegerekend aan de concessie Haaglanden Bus wordt in de gezamenlijke BV geplaatst met als standplaats Den Haag. De Wet Personenvervoer 2000 is hierbij van toepassing. Dat betekent dat de nieuwe concessiehouder verplicht is de HTM CAO over te nemen. Bij een eventueel verlies van de concessie na afloop van de concessieperiode zal het personeel uit deze BV over gaan naar de nieuwe concessiehouder.” 
     
     
     2.8	In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad   van 6 oktober 2011 staat onder andere dat de directie voornemens is om tezamen met Qbuzz in te schrijven op de busconcessie, dat de voorgenomen samenwerking inmiddels is aangemeld bij de NMa, dat Haaglanden een incompleet bestek heeft uitgebracht en dat mogelijk de sluitingsdatum van 22 december 2011 wordt verschoven. Voorts meldt de directie dat de letter of intent (LOI) voor het dagelijks bestuur van de Ondernemingsraad ter inzage ligt bij de directie. Op een vraag van de voorzitter of alle vragen van de Ondernemingsraad voldoende zijn beantwoord om een advies te kunnen uitbrengen, heeft de Ondernemingsraad geantwoord dat “(…) nog niet alle schriftelijke vragen door de directie zijn beantwoord. De OR weet niet of hij over alle relevante informatie beschikt om een advies te kunnen uitbrengen. In ieder geval zou de OR de drie laatste jaarverslagen van Qbuzz willen ontvangen.” Voorts meldt het verslag: “De voorzitter vraagt naar de reactie van de OR op de adviesaanvraag. De OR geeft aan een reactie aan te willen houden totdat het overleg van aanstaande maandag heeft plaatsgevonden tussen de directie, de vakorganisaties, het dagelijks bestuur van de OR (…)”. 
     
     
       2.9	In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 17 november 2011 staat onder punt 5 “Aanbesteding busconcessie” onder andere het volgende:  
        	“De directie vertelt dat de deadline voor het uitbrengen van een offerte is uitgesteld tot begin februari 2012. (…) HTM en Qbuzz hebben besloten om gezamenlijk een bod uit te brengen en bij gunning de concessie gezamenlijk uit te voeren. De NMa heeft hier inmiddels toestemming voor verleend. Hoe een en ander zal worden verdeeld, is nog niet in alle finesses uitgedacht. De directies van HTM en Qbuzz hebben – vooruitlopend op het advies van de OR’s – een klein team van ervaringsdeskundigen samengesteld dat is gestart met voorbereidende werkzaamheden voor het uitbrengen van een bod. (…) De OR heeft aangekondigd zich door een externe deskundige te willen laten adviseren.” 
     
     
     2.10	In het verslag van een overlegvergadering van 7 december 2011 waaraan naast de directie van HTM en de Ondernemingsraad ook de raad van commissarissen van HTM heeft deelgenomen, staat onder andere dat de Ondernemingsraad er geen voorstander van is om HTM in “allerlei BV’s op te splitsen. HTM moet een eenheid zijn en blijven. De directie wijst erop dat op het moment dat een formele samenwerking wordt aangegaan alle partners een deel van hun vrijheid zullen moeten inleveren. (…) De OR vraagt hoe de raad van commissarissen het toekomstperspectief van HTM ziet. De raad van commissarissen geeft aan dat de belangrijkste prioriteit ligt bij het winnen van de busconcessie. (…) Qbuzz is (…) de ideale partner voor dit traject. Qbuzz wint aanbestedingen op de kwaliteit die het bedrijf levert en heeft een mentaliteit die door opdrachtgevers wordt gewaardeerd. (…) De OR brengt in dat de financiële positie van Qbuzz niet erg sterk is gezien de afhankelijkheid van de NS en vraagt waarom niet direct een samenwerking wordt aangegaan met de NS. De raad van Commissarissen antwoordt dat HTM nu een partner nodig heeft waarmee het de busconcessie kan winnen. Qbuzz is daarvoor de aangewezen partij gezien de ervaring die het heeft met het uitvoeren van busconcessies. (…) De OR ziet de noodzaak van samenwerking, maar denkt dat hiervoor ook nadrukkelijk naar RET en GVB moet worden gekeken. De raad van commissarissen geeft aan dat (…) met de directie alle scenario’s zijn besproken en afgewogen. Een samenwerkingsverband met RET en GVB wordt niet uitgesloten. Er zijn dit jaar verkennende gesprekken gevoerd met RET. Hierover is de OR geïnformeerd. (…) Qbuzz is op dit moment de partner waarmee HTM maximale kans heeft om de concessie te winnen”. 
     
     2.11	In het verslag van een overlegvergadering van de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 27 januari 2012 staat onder agendapunt 3 “Aanbesteding busconcessie” dat Haaglanden op 22 december 2011 heeft besloten om de aanbesteding van de busconcessie met drie maanden uit te stellen. Ook is de ingangsdatum van de nieuwe concessie met een half jaar uitgesteld: van de zomerdienstregeling naar de winterdienstregeling. Onder punt 4 “Samenwerking Qbuzz” staat dat de directie meedeelt “dat een intentieverklaring is ondertekend en dat de benodigde juridische documenten zijn opgesteld. In eerste instantie is het doel om samen een bod uit te brengen op de busconcessie in Haaglanden. Als de aanbesteding wordt gewonnen, zal het doel veranderen in het samen exploiteren van de busconcessie. De formalisering van de samenwerking zal pas plaats vinden op het moment dat de gunning heeft plaatsgevonden en (…) Haaglanden het bod van HTM en Qbuzz heeft aanvaard. De OR vraagt welke afspraken zijn gemaakt over het personeel van Bus in geval de busconcessie wordt gewonnen en de samenwerking met Qbuzz een feit is. De directie antwoordt dat de wettelijke verplichtingen zullen worden nagekomen: alle personeel van de sector Bus met een HTM cao zal overgaan naar de nieuwe eenheid. Dit betreft zowel de buschauffeurs als het ondersteunend personeel. De OR wil voorkomen dat er onomkeerbare besluiten worden genomen zonder dat hierover overleg is gevoerd met de OR.” Daarop geeft de directie aan “dat er een intentieovereenkomst is gesloten met Qbuzz omdat beide partijen de kans om de busconcessie te winnen groter achten bij een samenwerking. Er zijn nog geen definitieve besluiten genomen maar wel een aantal uitgangspunten geformuleerd.” 
     
     2.12	In het verslag van een overlegvergadering tussen de directie van HTM en de Ondernemingsraad van 22 maart 2012 staat onder agendapunt 4 “Aanbesteding busconcessie” onder andere: “De directie geeft aan dat door (…) Haaglanden een nieuwe datum is afgegeven voor het indienen van een bod. Deze datum is vastgesteld op 17 april. (…) Er zal - zoals bekend - gezamenlijk worden ingeschreven met Qbuzz. (…) Complicerende factor is dat inmiddels de zevende informatieronde in gang is gezet. Op basis van de uitkomsten van de informatierondes worden de gunningcriteria iedere keer aangepast.” Onder agendapunt 6 “Samenwerking Qbuzz en oprichting HTMbuzz” staat onder andere: “De directie heeft enige tijd geleden een adviesaanvraag ingediend bij de OR. De OR heeft nog altijd geen advies uitgebracht. De directie zal op korte termijn een besluit gaan nemen waarbij de verschillende standpunten zullen worden gewogen. De OR geeft aan bij herhaling te hebben aangegeven op het standpunt te staan dat het personeel niet ondergebracht moet worden in een aparte bv. Hierover verschillen dus de meningen. Nu het standpunt bekend is gaat de directie op korte termijn een definitief besluit nemen.”  
     
     2.13	Naast bovengenoemde overlegvergaderingen hebben de directie van HTM en de Ondernemingsraad over samenwerking (met Qbuzz) en inschrijving op de concessie overleg gevoerd op 15 juni 2011. Voorts heeft informeel overleg plaatsgevonden op 19 januari 2011, 1 maart 2011, 21 april 2011, 26 mei 2011, 8 juni 2011, 26 juli 2011, 17 augustus 2011,  27 oktober 2011, 11 januari 2012, 13 maart 2012 en 20 april 2012. 
     
     
       2.14	De Ondernemingsraad heeft bij brief van 20 april 2012, welke brief enige dagen later bij HTM is binnengekomen, een negatief advies uitgebracht op de adviesaanvraag van 8 augustus 2011 “’betreffende de voorgenomen samenwerking met Qbuzz om gezamenlijk in te schrijven op de concessie Haaglanden Bus kavel Stad (…)”. Zakelijk weergegeven is het advies gebaseerd op de volgende argumenten:  
       a.	de Ondernemingsraad heeft geen inhoudelijke informatie over het bedrijf Qbuzz en over de samenwerking met Qbuzz ontvangen ondanks verzoeken daartoe tijdens overlegvergaderingen; 
       b.	de inschrijving op de onderhavige concessie dient niet te geschieden in de door de directie voorgestelde vorm van samenwerking met Qbuzz, omdat Qbuzz anders dan aanvankelijk de verwachting was, minder concessies heeft “binnengehaald” en de Ondernemingsraad “niet bepaald de indruk (heeft) gekregen” dat Qbuzz een financieel sterke samenwerkingspartner is; 
       c.	HTM is zeer wel in staat zelfstandig succesvol in te schrijven op de concessie. Daarmee kan worden voldaan aan “voorwaarden” van de Ondernemingsraad, die zien op onder andere het behoud van een integraal HTM en op een mogelijke samenwerking met RET, evenals met NS. In het laatste geval gaat de voorkeur uit naar een direct samenwerkingsverband met NS, zonder tussenkomst van (klein)dochters. 
     
     
     2.15	HTMbuzz N.V. (het samenwerkingsverband van HTM met Qbuzz) heeft op 27 april 2012 ingeschreven op de busconcessie Haaglanden Stad. De concessie is aan HTMbuzz gegund en loopt voor een periode van 7 jaar vanaf december 2012. 
     
     2.16	Bij besluit van 4 juni 2012 heeft de directie van HTM aan de Ondernemingsraad geschreven, zakelijk weggegeven, dat zij heeft besloten om ondanks het negatief advies, de voorgenomen samenwerking met Qbuzz voort te zetten. De directie: “(…) betreurt (…) het dat het advies slechts enkele dagen voor de aan (de Ondernemingsraad) bekende uiterste datum van indiening van de offertes is ontvangen. “Dit maakte het voor de directie redelijkerwijs niet mogelijk om het advies nog te betrekken bij de met Qbuzz georganiseerde samenwerking.”, aldus de directie in bedoelde brief. Voorts staat in de brief dat de Ondernemingsraad niet concreet heeft aangegeven welke informatie ontbreekt, terwijl naar de mening van de directie ruim voldoende inhoudelijke informatie is verschaft. “Over de samenwerking met Qbuzz heeft de directie uitvoerig en constructief van gedachten gewisseld; niet alleen met uw raad, maar ook met deskundigen, de vakorganisaties, de Raad van Commissarissen en de aandeelhouder. Daarbij is onder meer overwogen, dat een individuele inschrijving door HTM het risico in zich zou hebben dat, mocht het politieke speelveld wijzigen ten faveure van een onderhandse gunning, de opdrachtgever zou beschikken over inzicht en belangrijke commerciële en financiële informatie van onze onderneming. (…) (E)en directe samenwerking met NS (is) voor de inschrijving op de stadsbusconcessie niet aan de orde. (…) (S)amenwerking (…) met RET, achtte de directie voor de onderhavige aanbesteding weinig kansrijk, gezien het feit dat ook RET niet beschikt over de verlangde commerciële ervaring en deskundigheid.” Over de door de Ondernemingsraad hierboven in 2.14 onder c genoemde punten staat in het besluit dat de directie met de Ondernemingsraad de overtuiging heeft dat HTM in staat zou zijn geweest zelfstandig in te schrijven en dat de kans op succes zeker niet uitgesloten zou zijn geweest, maar dat, anders dan de Ondernemingsraad meent, de succeskans is gemaximaliseerd door samenwerking met een partner die grote ervaring heeft op de aanbestede busmarkt. De directie sluit toekomstige samenwerking met RET of NS niet uit. Het personeel dat bij HTMbuzz zal worden geplaatst, zal de arbeidsvoorwaarden in de CAO behouden. “Die voorwaarden zullen derhalve bij een eventuele aanbesteding en bij een mogelijke (onverhoopte) overgang naar een andere vervoerder eveneens worden meegenomen.”, aldus nog steeds de directie. 
     
     
     3.	De gronden van de beslissing 
     
     3.1	De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat HTM bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit/de besluiten van 4 juni 2012. Hij heeft daartoe gesteld dat er slechts advies is gevraagd over de samenwerking met Qbuzz, maar dat geen advies is gevraagd over het voorgenomen besluit om in een samenwerkingsverband met Qbuzz mee te dingen naar de concessie. HTM heeft daarnaast - zo begrijpt de Ondernemingskamer - het standpunt van de Ondernemingsraad dat HTM zelfstandig diende in te schrijven op de concessie, waardoor een integrale HTM-organisatie behouden had kunnen blijven, onvoldoende gemotiveerd naast zich neergelegd. Voorts heeft de Ondernemingsraad aangevoerd dat zijn advies geen wezenlijke invloed heeft gehad op het besluit. Met betrekking tot de verzochte voorziening heeft de Ondernemingsraad aangevoerd dat Haaglanden zich niet kan beroepen op de bescherming van zijn rechten als derde in de zin van artikel 25 lid 5 WOR. 
     
     3.2	HTM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan. 
     
     3.3	Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er voor het standpunt van de Ondernemingsraad dat er twee afzonderlijke besluiten zijn en dat hem ten onrechte geen advies is gevraagd over het inschrijven op de concessie, onvoldoende grond. In de adviesaanvraag van 8 augustus 2011 (zie hierboven onder 2.4) staat dat aan de Ondernemingsraad advies wordt gevraagd “inzake de voorgenomen samenwerking van HTM met een andere partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden Stad”. In de adviesaanvraag wordt vervolgens met zoveel woorden uiteengezet dat het met het oog op het verkrijgen van de busconcessie wenselijk is om met een derde partij samen te werken en dat een mogelijke samenwerking met Qbuzz allereerst gericht zal zijn op de aanbesteding van de busconcessie Haaglanden. Dat ook de Ondernemingsraad dit steeds zo heeft begrepen, kan onder andere worden afgeleid uit de hierboven onder 2.6 weergegeven brief van 8 september 2011 waarin de voorzitter van de Ondernemingsraad schrijft: “In reactie op uw brief d.d. 8 augustus 2011 (…) waarin u advies vraagt over de samenwerking met een externe partij voor de inschrijving op de busconcessie Haaglanden stad, heeft de Ondernemingsraad nog een aantal vragen om tot een advies te kunnen komen. (…)”. Gewezen zij voorts op de hierboven aangehaalde verslagen van overlegvergaderingen (onder 2.5 en 2.8 tot en met 2.12) waarin een onlosmakelijke samenhang naar voren komt tussen het beoogde samenwerkingsverband met Qbuzz en een gezamenlijke inschrijving op de concessie. Het overleg tijdens die vergaderingen is dan ook steeds in die zin gevoerd. Tot slot wijst de Ondernemingskamer er op dat in het advies van de Ondernemingsraad (hierboven onder 2.14) gesproken wordt van een advies “’betreffende de voorgenomen samenwerking met Qbuzz om gezamenlijk in te schrijven op de concessie Haaglanden Bus (…)”,  hetgeen, gelet ook op de overige inhoud van het advies, de conclusie wettigt dat de Ondernemingsraad niet is uitgegaan van twee afzonderlijke voorgenomen besluiten, maar van één voorgenomen besluit om gezamenlijk met Qbuzz (dat wil zeggen in een samenwerkingsverband) in te schrijven op de concessie. Hierover is advies gevraagd en gegeven. 
     
     3.4	Voor zover de Ondernemingsraad aan zijn beroep ten grondslag heeft gelegd dat hij met betrekking tot het voorgenomen besluit onvoldoende informatie heeft ontvangen, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Weliswaar heeft de voorzitter van de Ondernemingsraad in zijn brief van 8 september 2011 (hierboven onder 2.6) gevraagd om onder andere de LOI, maar het ontbreken daarvan heeft de Ondernemingsraad niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. Eerder is aannemelijk dat hij inzage heeft gekregen in de LOI (zie onder andere de daarop betrekking hebbende opmerkingen in het verslag van een overlegvergadering van 6 oktober 2011, hierboven onder 2.8). Daarnaast heeft HTM zich ten verwere beroepen op de wijze waarop tussen de Ondernemingsraad en de directie is omgegaan met vertrouwelijke informatie (zie het verslag van de overlegvergadering van 1 juni 2011, hierboven onder 2.3). De Ondernemingsraad heeft niet gesteld dat het voorstel van de directie om met een delegatie van de Ondernemingsraad het gehele traject te doorlopen en niet alle informatie met de Ondernemingsraad te delen, niet zijn instemming heeft gekregen. Evenmin heeft hij gesteld dat genoemde delegatie van onvoldoende informatie is voorzien. HTM heeft ter gelegenheid van de terechtzitting naar voren gebracht dat het mondeling en informeel overleg tussen de voorzitter van de Ondernemingsraad en de directie mede betrekking had op inzage van vertrouwelijke stukken. De vraag welke informatie heeft ontbroken is door de Ondernemingsraad, mede gelet hierop onvoldoende geconcretiseerd. 
     
     3.5	Met betrekking tot hetgeen de Ondernemingsraad heeft gesteld over een aan het voorgenomen besluit klevend motiveringsgebrek, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. HTM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat zij een gezamenlijke inschrijving met Qbuzz prefereert boven een inschrijving met (slechts) HTM. Daartoe is overwogen (zie hierboven onder 2.16) dat aan een inschrijving met HTM risico’s zijn verbonden die zien op het prijsgeven van belangrijke commerciële en financiële informatie van de onderneming, terwijl voorts het inschrijven met Qbuzz tezamen de kans op succes maximaliseert vanwege de grote ervaring van Qbuzz op de aanbestede busmarkt. Dit laatste argument is nader toegelicht in de overlegvergadering van 7 december 2011 (zie hierboven onder 2.10), terwijl reeds in een overlegvergadering van 1 juni 2011 de noodzaak tot samenwerking aan de orde is geweest (hierboven onder 2.3). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan HTM derhalve geen motiveringsgebrek worden aangerekend en leidt de stelling van de Ondernemingsraad niet tot de conclusie dat HTM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. 
     
     3.6	De Ondernemingsraad heeft naar voren gebracht dat zijn advies geen wezenlijke invloed heeft gehad op het besluit. Hij heeft in dat verband gewezen op de in 2.16 aangehaalde passage in het besluit waarin staat dat de directie het betreurt dat het advies slechts enkele dagen voor de aan de Ondernemingsraad bekende uiterste datum van indiening van de offertes is ontvangen, en dat het voor de directie redelijkerwijs niet mogelijk was om het advies nog te betrekken bij de met Qbuzz georganiseerde samenwerking. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. Ingevolge artikel 25 lid 2 WOR moet het advies op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Die mogelijkheid is aan de Ondernemingsraad geboden nu de adviesaanvraag dateert van 8 augustus 2011 en het besluit op 21 april 2012 is genomen. Het was de Ondernemingsraad van te voren bekend – zo is ter gelegenheid van de terechtzitting door zijn voorzitter beaamd – dat HTM uiterlijk op 27 april 2012 de offerte voor het meedingen naar de concessie moest indienen. Ook was aan de Ondernemingsraad bekend dat het uitbrengen van een offerte een omvangrijk werkstuk is, dat weken voorbereiding vergt. Het advies dat slechts enkele dagen voor het verstrijken van die datum is uitgebracht, kon in die zin geen verandering meer aanbrengen aan de inhoud van het besluit. Hoewel gezegd moet worden dat de betreffende passage in het besluit ongelukkig is geformuleerd, hetgeen door HTM is erkend, volgt uit die passage niet dat bij de totstandkoming van het besluit de medezeggenschap niet is gerespecteerd. De uitkomst van formeel en informeel overleg dat is gevoerd over het onderwerp van het voorgenomen besluit heeft er in geresulteerd dat over en weer de standpunten en de daaraan ten grondslag liggende argumenten duidelijk waren. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op het verslag van het laatste overleg, voorafgaand aan het advies, op 22 maart 2012 (zie hierboven onder 2.12). Daarin staat onder meer dat de Ondernemingsraad nog altijd geen advies heeft uitgebracht, dat de directie op korte termijn een besluit zal gaan nemen waarbij de verschillende standpunten zullen worden gewogen en dat het standpunt van de Ondernemingsraad, anders dan dat van de directie, inhoudt dat het personeel niet ondergebracht moet worden in een aparte vennootschap. Dat HTM het standpunt van de Ondernemingsraad heeft afgewogen, blijkt overigens ook uit de motivering van het besluit (zie hierboven onder 2.16). 
     
     3.7	De Ondernemingsraad heeft zich er nog op beroepen dat er inmiddels in de Eerste Kamer een wetsvoorstel ligt waarin de openbare aanbesteding in de grote steden niet langer verplicht wordt gesteld en dat de verleende concessie daarmee in strijd is. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog omdat de rechtsgeldigheid van de verleende concessie in de onderhavige procedure geen onderwerp van het debat kan zijn en voorts omdat niet valt in te zien hoe een concessie die is gegund conform geldende wetgeving achteraf door een nieuw wetsvoorstel zijn kracht zou verliezen. 
     
     3.8	De slotsom luidt dat geen door de Ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat HTM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen. 
     
     
     4.	De beslissing 
     
     De Ondernemingskamer: 
     
     wijst de verzoeken af. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2012.