ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:197

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:197 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 21-10-2020 / BON 2018 H00049 en 46

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-10-21

Zaaknummer: BON 2018 H00049 en 46

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:197

---

Productieprijsbeschikking Wet en Regeling elektriciteit en drinkwater BES (Bonaire). Systeemuitspraak. Rechtskarakter methodebesluit. Exceptieve toetsing methodebesluit en WACC-bijlage. Methode in algemene zin aanvaardbaar. Bij inrichting WACC is vergelijkingsgroep samengesteld uit Caribische bedrijven niet vereist. Verhouding werkelijke kosten en (normatieve) verwachte efficiënte kosten in wettelijk stelsel. Bewijslastverdeling ACM en gereguleerde onderneming. 
         
       
       Werkelijke kosten projectfinanciering ten onrechte niet in aanmerking genomen. Daardoor ook “gearing” te laag vastgesteld. Twee bedrijven wegens onvoldoende vergelijkbaarheid ten onrechte in vergelijkingsgroep WACC opgenomen. 
         
       
       Derde-belanghebbende. Rechtstreeks belang en afgeleid belang. 
         
       
       Procesbelang. 
         
       
       Vernietiging aangevallen uitspraak en beschikking op bezwaar. Opdracht ACM nieuwe beschikking op bezwaar.

BON2018H00046 en BON2018H00049  
   Datum uitspraak: 21 oktober 2020 
   
     
       gemeenschappelijk hof van jusTitie  
     
     
       van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN 
     
     
       EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
     
   
   
     Uitspraak op de hoger beroepen van: 
   
   1. de naamloze vennootschap Water en Energiebedrijf Bonaire N.V. 
   	(hierna: WEB) (zaak nr. BON2018H00049),  
   2. de besloten vennootschap ContourGlobal Bonaire B.V. (hierna: CGB) (zaak nr. BON2018H00046), 
   
     	beide gevestigd in Bonaire, 
     	appellanten, 
   
   
     tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 22 augustus 2018, in zaak nr. BON201700509, in het geding tussen: 
   
   
     CGB 
   
   
     en 
   
   
     de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM)  
   
   
     
       Procesverloop 
     
   
   
     Bij beschikking van 16 december 2016 heeft ACM de maximale productieprijs van elektriciteit voor het jaar 2017 voor CGB vastgesteld (hierna: de productieprijsbeschikking). 
   
   
     Bij beschikking van 3 oktober 2017 heeft ACM, voor zover nu van belang, het door CGB daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: de bestreden beschikking). 
   
   
     Bij uitspraak van 22 augustus 2018 (ECLI:NL:OGEABES:2018:30) heeft het Gerecht het door CGB tegen de bestreden beschikking ingestelde beroep ongegrond verklaard (hierna: de aangevallen uitspraak). 
   
   
     Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht voorts WEB niet toegelaten als partij in de beroepsprocedure van CGB.  
   
   
     Tegen de aangevallen uitspraak hebben WEB en CGB hoger beroep ingesteld. 
   
   
     ACM heeft verweerschriften ingediend. 
   
   
     CGB heeft een verweerschrift ingediend in het hoger beroep van WEB. 
   
   
     WEB heeft een “verweerschrift” ingediend in het hoger beroep van CGB. 
   
   
     Het Hof heeft de zaken ter zitting behandeld op 18 juni 2019. Verschenen zijn:  
   
   
     
       CGB, vertegenwoordigd door O. Liakhovetskyi, Senior Vice President of Finance, bijgestaan door mr. R.W. de Vlam, advocaat; 
     
     
       WEB, vertegenwoordigd door A. van Schijndel, manager Markt en Regulering bij Erdöl & Energiewirtschaft, bijgestaan door mrs. T.L.H Peeters en T. Breugom, beiden advocaat; 
     
     
       ACM, vertegenwoordigd door mrs. L.H.J. Dabekaussen, E.T.W.M. van Leeuwen, J. de Vries, L. Jörg en drs. V. van Langen, allen werkzaam bij ACM. 
     
   
   
     De zaken zijn gelijktijdig ter zitting behandeld met de zaken nrs. BON2018H00047 en BON2018H00048 en EUX2018H00004 en EUX2018H00005. 
   
   
     Het Hof heeft het onderzoek heropend. Bij brief van 5 maart 2020 heeft ACM enkele schriftelijke vragen van het Hof in het hoger beroep van CGB beantwoord. Bij brief van 19 maart 2020 heeft CGB daarop gereageerd. 
   
   
     Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Vervolgens is het onderzoek gesloten en is de uitspraakdatum bepaald op vandaag. 
   
   
     In de gelijktijdig ter zitting behandelde zaken wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan; in de zaken met nrs. BON2018H00047 en BON2018H00048.onder ECLI:NL:OGHACMB:2020:198 en in de zaken met nrs. EUX2018H00004 en EUX2018H00005 onder ECLI:NL:OGHACMB:2020:199.  
   
   
     
       Overwegingen 
     
   
   
     Wettelijk kader 
     1.	De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt. 
   
   
     Algemeen 
     
       2.1. 
       CGB is producent van elektriciteit in Bonaire. WEB is producent en distributeur van elektriciteit en drinkwater in Bonaire. WEB neemt elektriciteit af van CGB. 
     
     
       2.2. 
       Op grond van artikel 2.5 eerste lid, van de Wet elektriciteit en drinkwater BES (hierna: de Wet) stelt ACM op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater. Op grond van artikel 2.5, tweede lid, van de Wet is de productieprijs voor elektriciteit of drinkwater gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat deze de operationele en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten. Op grond van artikel 2.5, vierde lid, van de Wet hanteert ACM voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering. Op grond van artikel 3.14, eerste lid, van de Wet stelt ACM, op voorstel van een distributeur, de tarieven vast die deze distributeur ten hoogste zal berekenen aan de afnemers voor de distributie van elektriciteit of drinkwater. Op grond van artikel 3.14, vijfde lid, van de Wet hanteert ACM voor de vaststelling van de tarieven een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering. Op grond van artikel 2.1, tweede lid, van de Regeling elektriciteit en drinkwater BES (hierna: de Regeling) beschrijft de in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de Wet bedoelde methode op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie- en drinkwatervoorziening dient. Op grond van artikel 2.1, derde lid, van de Regeling wordt in de methode ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. 
     
     
       2.3. 
       Bij besluit van 30 september 2016 heeft ACM voor de - aldus aangeduide - eerste reguleringsperiode van 2017 tot en met 2019 de  Methode tot vaststelling van tarieven voor productie en distributie van elektriciteit en drinkwater in Caribisch Nederland 2017-2019  (hierna: het methodebesluit; www.acm.nl) vastgesteld. In het methodebesluit is opgenomen dat de doelstelling van de Wet is een betrouwbare, betaalbare en duurzame elektriciteits- en drinkwatervoorziening in Caribisch Nederland. De tariefregulering moet ervoor zorgen dat bedrijven worden gestimuleerd om doelmatig (efficiënt) te werken, maar ook dat bedrijven hun investeringen kunnen uitvoeren. ACM heeft gekozen voor de methode “profit-sharing”. Deze methode houdt in dat ACM vooraf inschat wat de kosten voor het bedrijf worden. Als achteraf blijkt dat een bedrijf hogere of lagere kosten heeft, dan komt dat voor de helft voor eigen rekening of ten gunste van het bedrijf en voor de andere helft voor rekening of ten gunste van de consument. Dit zorgt ervoor dat een bedrijf zal proberen om kosten te besparen, zodat het bedrijf meer geld overhoudt. Als een bedrijf erin slaagt om geld te besparen, dan stelt ACM voor het volgende jaar de inkomsten lager vast en worden ook de tarieven lager. Op die manier profiteert de consument ook van de kostenbesparing die het bedrijf realiseert. 
     
     
       2.4. 
       De methode van profit-sharing bestaat uit vier stappen. De eerste is het vaststellen van de kosten. ACM sluit aan bij de werkelijke kosten van het bedrijf voor (alleen) de productie en/of de distributie van elektriciteit en/of drinkwater.  De kosten bestaan uit operationele kosten (hier met inbegrip van onderhoudslasten en energiekosten) en kapitaalkosten. Kapitaalkosten zijn de afschrijvingen en een redelijk rendement op de vaste activa. Daartoe berekent ACM de “Regulatory Asset Value” (hierna: de RAV), dat is de regulatorische waarde van de “assets” die het bedrijf gebruikt en ook nodig heeft voor de productie en/of de distributie van elektriciteit en/of drinkwater. De tweede stap is het “vertalen” van kosten naar inkomsten. Daarbij worden de kosten van de laatste door de accountant goedgekeurde jaarrekening van het bedrijf in aanmerking genomen. Dat is telkens de jaarrekening over het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin ACM de tariefregulering voor het daaropvolgende jaar voorbereidt. Voor de tariefregulering voor het jaar 2017 is dat dus de jaarrekening over 2015. De werkelijke kosten uit dat eerdere jaar past ACM aan met de inflatie en bijvoorbeeld verwachte investeringen. Dit leidt tot de inkomsten van het bedrijf voor het volgende jaar. De derde stap is alleen van toepassing op distributeurs en ziet op de omrekening van inkomsten naar tarieven. De vierde stap is het achteraf verrekenen van verschillen. Na afloop van een kalenderjaar wordt gekeken of de inkomsten zoals ACM die had bepaald, gelijk waren aan de werkelijke kosten van het bedrijf. Als de kosten hoger of lager waren, is de helft voor eigen rekening of ten gunste van het bedrijf. De andere helft verrekent ACM in de inkomsten (en de tarieven) van het volgende jaar. 
     
     
       2.5. 
       Met betrekking tot de energiekosten geldt dat de kosten van brandstof voor de productie van elektriciteit kunnen variëren. De producent mag een wijziging van de olieprijs daarom maandelijks aanpassen in de productieprijs. ACM rekent hierbij, althans in de eerste reguleringsperiode, met de werkelijke kosten die de producent voor de brandstof betaalt. 
     
     
       2.6. 
       Voor het vaststellen van het redelijk rendement gaat ACM, overeenkomstig artikel 2.1, tweede lid, van de Regeling, uit van het rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. Ter vaststelling daarvan hanteert ACM de “Weighted Average Cost of Capital”-methode (hierna: de WACC). In de bij het methodebesluit gevoegde bijlage  Calculating the WACC for energy and water companies in the Caribbean Netherlands  (hierna: de WACC-bijlage; www.acm.nl) beschrijft ACM de WACC-methode. Hiermee worden de gewogen gemiddelde kosten berekend van het vermogen (eigen vermogen en vreemd vermogen) waarmee een bedrijf wordt gefinancierd en wordt aldus een beeld verkregen van het redelijk rendement dat een investeerder op zijn investering zal eisen, afhankelijk van het risico dat hij zal lopen op zijn investering. De kapitaalkosten komen aldus overeen met het rendement dat een onderneming nodig heeft om een bepaalde investering te doen. De RAV vermenigvuldigd met de WACC leidt tot het bedrag van het redelijk rendement. 
     
     
       2.7. 
       Voor het bepalen van de kosten van het eigen vermogen gebruikt ACM het “Capital Asset Pricing Model” (hierna: het CAPM). Binnen het CAPM is alleen relevant het marktrisico (het systematische risico), dat is: de koersbeweging van een aandeel die kan worden verklaard door de beweging van de totale aandelenmarkt. De niet-systematische risico’s die horen bij de onderneming die het aandeel heeft uitgegeven, zijn niet relevant omdat de belegger deze kan reduceren door middel van diversificatie. De mate waarin de koers van een aandeel reageert op marktontwikkelingen, wordt uitgedrukt in een coëfficiënt die wordt aangeduid als de equity β (hierna: de bèta). Een aandeel met een hoge bèta heeft gewoonlijk een groter risico en een hogere verwachte “return on investment”. De bèta is aldus een belangrijke parameter bij het bepalen van de kosten van het eigen vermogen.  
     
     
       2.8. 
       Voor het bepalen van de kosten van het vreemd vermogen hanteert ACM een standaard die - kort gezegd - uitgaat van “the return on corporate bonds of BBB-rated utility companies” in Noord-Amerika, Latijns-Amerika en Europa. Bij de berekening voor de concrete onderneming gebruikt ACM een model waarin wordt aangenomen “that the portfolio of debt has obligations for ten years with an even spread of maturities”. Het model onderscheidt tussen bestaande en nieuwe schuld. Voor nieuwe schuld wordt een andere standaard gehanteerd. Schuld tot en met 2015 geldt als bestaande schuld en schuld vanaf 2016 als nieuwe schuld. Voor de berekening voor 2017 wordt 80% van de bestaande schuld en 20% van de nieuwe schuld in aanmerking genomen. Voor 2018 is die verhouding 70%-30% en voor 2019 60%-40%. Dit model is het, door ACM ook in Europees Nederland gebruikte, zogenoemde “trapjesmodel”. Dat is de door ACM gehanteerde maat voor wat in het economisch verkeer gebruikelijk is. 
     
     
       2.9. 
       De zogenoemde “gearing”, dat is: de verhouding tussen het vreemd vermogen en het eigen vermogen, is een andere belangrijke parameter bij het bepalen van de WACC. De gearing bepaalt de weging van de kosten van het vreemd vermogen en de kosten van het eigen vermogen en speelt, samen met de hoogte van de  vennootschapsbelasting, ook een rol in de formule voor het uit de bèta berekenen van de zogenoemde asset  bèta en het daarmee vergelijkbaar maken van de bèta’s van verschillende bedrijven.  
     
     
       2.10. 
       Voor de bepaling van de bèta en de gearing wordt in het stelsel van de (normatieve) WACC een vergelijkingsgroep (“peer group”) samengesteld van beursgenoteerde bedrijven met vergelijkbare financiële risico’s. ACM heeft door Boer & Croon Corporate Finance (hierna: BCCF) onderzoek laten uitvoeren om vergelijkingsgroepen te kunnen vaststellen van bedrijven die uitsluitend producent van elektriciteit zijn, van geïntegreerde energieproductie en -distributiebedrijven en van geïntegreerde energie- en drinkwaterbedrijven. De resultaten hiervan heeft BCCF neergelegd in het rapport  Peer group determination for Dutch Caribbean energy and water companies  (www.acm.nl). In de bezwaarfase heeft ACM BCCF verzocht om een aanvulling op dit rapport. Dat heeft geleid tot het memo  “Additional commentary to peer group determination for the Dutch Caribbean (energy & water)”  (www.acm.nl). 
     
     
       2.11. 
       ACM heeft op basis van het BCCF-rapport in de vergelijkingsgroep voor CGB de volgende bedrijven opgenomen: Albioma (Frankrijk), Atlantic Power Corporation (Verenigde Staten), CPFL Energias Renovaveis S.A. (Brazilië), Endesa Americas S.A. (Chili), Falck Renewables S.p.A (Italië), NRG Yield, Inc. Class A (Verenigde Staten), Talen Energy Corp. (Verenigde Staten), Tractebel Energia S.A. (Brazilië) en Zespol Elektrowni Patnow Adamow Konin S.A. (Polen).   
     
     
       2.12. 
       Voor de vaststelling van de gearing bleek de vergelijkingsgroep van bedrijven die uitsluitend elektriciteit produceren niet bruikbaar, omdat daarin geen bedrijven met een bekende “investment-grade credit rating” voorkomen. Voor de vergelijkingsgroepen van geïntegreerde energieproductie en -distributiebedrijven en geïntegreerde energie- en drinkwaterbedrijven heeft ACM een gearing van 42% vastgesteld. ACM heeft, overeenkomstig het BCCF-rapport, ook voor CGB en voor de gehele eerste reguleringsperiode de gearing op 42% vastgesteld. 
     
     
       2.13. 
       Tot slot vermeldt ACM in het methodebesluit dat onvoorziene omstandigheden aanleiding kunnen geven tot aanpassing of bijstelling van de uitvoering van de methodiek. Die eventuele aanpassing of bijstelling zal ACM, voor zover dat niet kan wachten tot de volgende reguleringsperiode, in de tariefbeschikking(en) doorvoeren. 
     
     
       2.14. 
       ACM heeft bij de productieprijsbeschikking en de bestreden beschikking toepassing gegeven aan het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage). In de WACC-bijlage is de nominale WACC van CGB (voor 2017) bepaald op 6,16%.   
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep van WEB 
     
       3.1. 
       WEB heeft ACM verzocht om op de voet van artikel 61, tweede en derde lid, van de Wet administratieve rechtspraak BES (hierna: de War BES) als derde-belanghebbende in de bezwaarprocedure te worden toegelaten. ACM heeft dat verzoek ingewilligd met de volgende motivering: “In theorie heeft WEB geen materieel belang bij de productieprijsbeschikking omdat [in artikel 3:17, eerste lid, van de Wed BES] is vastgelegd dat de productiekosten van elektriciteit die CGB bij WEB in rekening brengt, worden verdisconteerd in het vaste en variabele gebruikstarief dat distributeur WEB in rekening brengt bij haar afnemers. Echter, in onderhavige situatie geldt dit niet voor het jaar 2017 omdat de productieprijs voor CGB geldt sinds 1 januari 2017 en het distributietarief van WEB in 2017 niet zal worden vastgesteld door de ACM. Dit verschil in timing maakt (…) dat WEB in dit geval wel een materieel belang heeft dat wordt geraakt door de productieprijsbeschikking. Dit betreft geen afgeleid belang. Er is weliswaar sprake van een contractuele relatie tussen CGB en WEB, maar de belangen van partijen zijn tegengesteld aan elkaar.” 
     
     
       3.2. 
       Het Gerecht heeft overwogen dat WEB als distributeur van door CGB geproduceerde elektriciteit geen belanghebbende is bij de bestreden beschikking, omdat zij daardoor niet rechtstreeks in haar belang is getroffen. Haar belang bij de productieprijsbeschikking bestaat door de zogenoemde  Purchase Power Agreement  (hierna: de PPA) die zij voor de periode van 2006 tot en met 2025 met CGB is overeengekomen.  
     
     
       3.3. 
       WEB bestrijdt dit oordeel van het Gerecht. Zij betoogt dat zij als distributeur in de gelegenheid moet zijn om tegen de productieprijsbeschikking rechtsmiddelen aan te wenden. WEB wordt door de productieprijsbeschikking rechtstreeks in haar belang geraakt, omdat daardoor mede de prijs wordt bepaald die WEB als distributeur aan CGB moet betalen voor de inkoop van elektriciteit en die wordt doorberekend aan haar afnemers. Hoe hoger de productieprijs van CGB, hoe hoger de kosten van WEB. 
     
     
       3.4. 
       ACM heeft zich op dit punt aan het oordeel van het Hof gerefereerd. 
     
     
       3.5. 
       Het Hof overweegt allereerst dat een redelijke toepassing van artikel 75, eerste lid, van de War BES meebrengt dat voor de natuurlijke of rechtspersoon die door het Gerecht niet als partij in de beroepsprocedure is toegelaten, tegen de uitspraak van het Gerecht hoger beroep op het Hof openstaat om dit oordeel van het Gerecht te kunnen aanvechten. 
     
     
       3.6. 
       Het Hof onderschrijft vervolgens de overwegingen van ACM in de bestreden beschikking met betrekking tot het toelaten van WEB in de bezwaarprocedure, en sluit voor dit oordeel in algemene zin aan bij Vuistregel 2 zoals geformuleerd in de conclusie van raadsheer advocaat-generaal R.J.G.M. Widdershoven van 7 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3474 over de toepassing van het leerstuk van afgeleid belang in algemene zin en in het sociaal domein in het bijzonder. Hieruit volgt dat het Gerecht WEB ten onrechte niet als partij in de beroepsprocedure heeft toegelaten. Het hoger beroep van WEB is daarom gegrond. 
     
     
       3.7. 
       Voor de goede orde overweegt het Hof nog dat indien ACM voor een bepaald jaar wel een distributietarief voor WEB heeft vastgesteld, WEB geen belanghebbende is bij de productieprijsbeschikking van CGB voor dat jaar. Door die beschikking wordt WEB immers niet geraakt in een recht of een rechtens beschermd belang. Aan de vraag of wel of niet sprake is van (slechts) een afgeleid belang wordt dan niet toegekomen.  
     
     
       3.8. 
       Het voorgaande brengt mee dat het Hof WEB toelaat als partij in de hogerberoepsprocedure van CGB. In verband hiermee merkt het Hof het “verweerschrift” van WEB aan als de schriftelijke uiteenzetting, bedoeld in artikel 26, tweede lid, van de War BES.  
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep van CGB 
     Procesbelang van CGB 
     
       4.1. 
       WEB heeft aangevoerd dat CGB geen procesbelang heeft. CGB pleit voor een hogere maximale productieprijs die zal uitkomen op een bedrag dat hoger ligt dan de maximale prijs zoals tussen CGB en WEB overeengekomen in de PPA. Omdat artikel 2.5, eerste lid, van de Wet spreekt van een “ten hoogste” door de producent aan de distributeur te berekenen prijs, zal in dat geval voorrang moeten worden gegeven aan de tussen CGB en WEB gemaakte privaatrechtelijke afspraken. CGB kan materieel dus niet beter worden van een geslaagd beroep. 
     
     
       4.2. 
       Het Hof volgt WEB hierin niet. De door ACM vastgestelde productieprijs is lager dan de maximale prijs in de PPA. CGB wil met haar beroep ten minste voorkomen dat zij er ten opzichte van die contractuele prijs op achteruit gaat.  
     
     
       4.3. 
       
         Het Hof ziet er niet aan voorbij dat de gevolgen van (de regulering op grond van) de Wet voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen gereguleerde ondernemingen niet ter beoordeling van de bestuursrechter zijn. Dat staat echter niet in de weg aan het geven van dit oordeel over de ontvankelijkheid van het hoger beroep van CGB. 
         
           Rechtskarakter van het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage) 
         
       
     
     
       5.1. 
       CGB betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage) moet worden aangemerkt als een beleidsregel en niet als een algemeen verbindend voorschrift. Daarbij verwijst CGB naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1052). ACM heeft het oordeel van het Gerecht onderschreven. 
     
     
       5.2. 
       
         Het Hof stelt hier voorop dat het rechtskarakter van het methodebesluit bepalend is voor het antwoord op de vraag of daartegen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter. Op grond van artikel 7, eerste lid, eerste volzin, van de War BES kan immers slechts tegen een beschikking beroep worden ingesteld. Het methodebesluit is geen beschikking maar een besluit van algemene strekking, zodat daartegen geen beroep kan worden ingesteld. Wel kan vervolgens, bij wege van exceptieve toetsing, in beroep tegen een productieprijsbeschikking of tariefbeschikking de rechtmatigheid van het methodebesluit aan de orde worden gesteld. Anders dan CGB lijkt te veronderstellen maakt het voor de aard en de omvang van deze exceptieve toetsing geen (wezenlijk) verschil of het methodebesluit moet worden aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift, beleidsregel of ander besluit van algemene strekking. In al die gevallen geldt immers dat als het methodebesluit op een of meer onderdelen in strijd is met een in aanmerking te nemen (hogere) geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, dat methodebesluit in zoverre niet ten grondslag mag worden gelegd aan de bestreden productieprijsbeschikking of tariefbeschikking. Gelet hierop is een nadere duiding van het rechtskarakter van het methodebesluit niet nodig. Het Hof wijst er wel op dat aan de uitspraak van het College van 23 april 2013 niet de (algemene) betekenis kan worden toegekend die CGB (evenals overigens ACM in het methodebesluit) daaraan toekent. In die uitspraak ging het om de vraag of tegen het methodebesluit dat aan de bestreden (regulerings)besluiten ten grondslag was gelegd, beroep had opengestaan op grond van artikel 61, derde lid, van de Gaswet. In dat verband overwoog het College dat “dit methodebesluit voldoende trekken van een algemeen verbindend voorschrift [vertoont] om voor de toepassing van artikel 61, derde lid, van de Gaswet als zodanig te worden aangemerkt.”                     
         
           Werkelijke kosten of verwachte efficiënte kosten; het wettelijke stelsel 
         
       
     
     
       6.1. 
       CGB heeft in deze procedure rapporten overgelegd van NERA Economic Consulting (hierna: NERA) van maart 2017, januari 2018 en november 2018.  
     
     
       6.2. 
       CGB heeft in bezwaar, in beroep en in hoger beroep uitvoerig en gedocumenteerd betoogd dat ACM bij het vaststellen van het methodebesluit een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de Wet, in het bijzonder aan artikel 2.5, tweede lid. Daarin is immers bepaald dat de productieprijs is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie. In het methodebesluit neemt ACM echter op enkele punten niet de werkelijke kosten in aanmerking, maar de (door haar) verwachte efficiënte kosten. CGB ziet er niet aan voorbij dat artikel 2.1, tweede lid, van de Regeling bepaalt dat de methode voorziet in een rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is en dat in artikel 2.1, derde lid, van de Regeling is bepaald dat in de methode de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten wordt bepaald, en daartoe de wijze van vaststelling van het redelijk rendement, maar zij acht die bepalingen in strijd met het in artikel 2.5, tweede lid, van de Wet vastgelegde uitgangspunt. Door te overwegen dat met de werkelijke kosten, bedoeld in artikel 2.5, tweede lid, van de Wet, alleen die werkelijke kosten zijn bedoeld die ook efficiënte kosten zijn, is het Gerecht eraan voorbijgegaan dat in de Wet is vastgelegd dat het om de werkelijke kosten gaat. Ook heeft het Gerecht ten onrechte overwogen dat alleen door te abstraheren de werkelijke kosten die ook efficiënt zijn kunnen worden vastgesteld en dat daarmee ook de vereiste prikkel tot efficiëntie wordt gegeven. Volgens CGB moet ACM alle door haar voor de productie van elektriciteit gemaakte kosten berekenen en vervolgens, daarvan uitgaande, een redelijk rendement bepalen. De werkelijke kosten zijn dus, zoals ook blijkt uit het element “gebaseerd” in artikel 2.5, tweede lid, van de Wet, de ondergrens. Met het standpunt van ACM strookt volgens CGB ook niet dat wel de werkelijke brandstofkosten worden vergoed. 
     
     
       6.3. 
       ACM heeft in bezwaar, in beroep en in hoger beroep eveneens uitvoerig en gedocumenteerd het standpunt ingenomen dat het gegeven dat artikel 2.5, tweede lid, van de Wet voorschrijft dat de vaststelling van de productieprijs plaatsvindt met inachtneming van een redelijk rendement, betekent dat het moet gaan om de werkelijk gemaakte kosten voor zover deze efficiënt zijn. Uit artikel 2.1, tweede en derde lid, van de Regeling vloeit voort dat hierbij moet worden geabstraheerd van de werkelijke kosten die een onderneming maakt. Gebeurt dat niet, dan kan onmogelijk een redelijk, dat wil zeggen: een in het economisch verkeer gebruikelijk, rendement worden bepaald. Ook is dan geen sprake van de blijkens artikel 2.5, vierde lid, van de Wet door de wetgever gewilde doelmatigheidsprikkel. Een normatieve benadering is daarom noodzakelijk. ACM erkent dat, zoals in paragraaf 2.4 van het NERA-rapport van november 2018 wordt gesteld “[a] regulator can set allowances based on actual costs and preserve the incentive to reduce costs” en “to increase efficiencies”. Regulering op basis van de werkelijke kosten kan weliswaar, zij het in verminderde mate, een efficiëntieprikkel bevatten, maar artikel 2.1, tweede lid, van de Regeling schrijft voor dat voor de invulling van het redelijk rendement wordt teruggegrepen naar wat in het economisch verkeer een gebruikelijk rendement is.  
     
     
       6.4. 
       Nauwgezette bestudering van de tekst en de geschiedenis van totstandkoming van (de artikelen 2.5 en 3.14 van) de Wet en (artikel 2.1 van) de - ministeriële - Regeling laat zien dat de wetgever (hier in de ruime betekenis) in de tekst van de wettelijke voorschriften zelf en in de bewoordingen van de toelichtende teksten onvoldoende scherp en consistent is geweest. Kernbegrippen als “werkelijke kosten”, “efficiënte kosten”, “verwachte kosten” en “kostenoriëntatie” zijn niet altijd (voldoende) gedefinieerd en worden soms door en naast elkaar gebruikt. Ook is de verhouding tussen de verschillende artikelleden niet geëxpliciteerd. Daar komt bij dat in de - latere en lagere - Regeling sprake lijkt te zijn van een zwaarder normatief accent dan in de Wet. Het voorgaande leidt, zoals uit de hiervoor weergegeven standpunten van partijen blijkt, tot onduidelijkheid. Daar komt bij dat de nu voorliggende vraag in geen enkele fase van de totstandkoming van de Wet wezenlijk is geproblematiseerd.  
     
     
       6.5. 
       Het Hof neemt vanzelfsprekend de tekst van de Wet tot uitgangspunt. Uitleg daarvan vindt plaats in het licht van de uit de toelichtende teksten naar voren komende bedoeling van de wetgever. Volgens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2014-2015, 34 089, nr. 3, p. 9) is de doelstelling van de tariefregulering drieledig. Het eerste doel is consumentenbescherming. Omdat de afnemers van netwerk gebonden diensten niet over hun eigen tarieven kunnen onderhandelen, worden tarieven door ACM vastgesteld. Het tweede doel is investeerdersbescherming. Een stabiel en voorspelbaar reguleringsklimaat beschermt investeerders, zodat de onderneming in staat is om de noodzakelijke investeringen in de infrastructuur en productiecapaciteit te verrichten. Het derde doel is productieve efficiëntie van de onderneming. Hierdoor kunnen diensten van voldoende kwaliteit tegen de laagst mogelijke kosten (kostenefficiënt) worden geleverd. Het uitgangspunt voor de tarieven van productie, transport en levering is kostenoriëntatie. Voor het gelopen risico en om investering in de voorziening voldoende aantrekkelijk te maken tegenover andere investeringsmogelijkheden, wordt de producenten en distributeurs toegestaan een winstmarge in de kosten op te nemen.  
     
     
       6.6. 
       In de tekst van artikel 2.5, tweede lid, van de Wet (en artikel 3.14, vierde lid) zit een inherente spanning. Enerzijds is er het meer feitelijke element “gebaseerd op de werkelijke kosten” en anderzijds het naar zijn aard meer normatieve element “met inachtneming van een redelijk rendement”. Het Hof gaat ervan uit dat het element “met inachtneming van een redelijk rendement” uitsluitend ziet op de kapitaalslasten. Het vindt hiervoor bevestiging in het gegeven dat de door ACM gehanteerde WACC-methode, die dient ter bepaling van het redelijk rendement, gaat over het gewogen gemiddelde van de kosten van eigen en vreemd vermogen en dus over de kapitaalslasten. Dit betekent dat voor de kapitaalslasten (een zekere) abstractie mag (en moet) plaatsvinden van de werkelijke kosten, waarbij de kapitaalslasten van een efficiënt gefinancierde onderneming het normatieve kader (mogen) vormen. De mate van abstractie wordt echter begrensd door het vereiste van de werkelijke kosten. En wel in die zin dat als een onderneming wel efficiënt gefinancierd is met de werkelijke kosten, die kosten in aanmerking moeten worden genomen. Het is daarbij aan de onderneming om zich daarop gemotiveerd te beroepen en vervolgens aan ACM om aannemelijk te maken dat werkelijke kosten geen efficiënte kosten zijn. Het Hof vindt voor deze benadering steun in de volgende passage in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer: “Bij de tariefregulering dienen werkelijk gemaakte kosten en redelijk rendement in aanvang het uitgangspunt te zijn, anders komt het voortbestaan van het bedrijf in gevaar. In latere jaren bepaalt ACM in overleg met de bedrijven welke noodzakelijk te achten investeringen en kosten in rekening aan de afnemers kunnen worden gebracht. Kleinschaligheid is geen zelfstandig argument om kosten buiten beschouwing te laten. Integendeel; door kleinschaligheid kunnen kosten noodzakelijkerwijs hoger uitvallen dan anders het geval zou zijn, en deze kosten moeten kunnen worden doorberekend om de voorziening niet in gevaar te brengen.” (Kamerstukken II 2014-2015, 34 089, nr. 6, p. 30). Deze passage laat tegelijkertijd ook zien dat de invulling van het begrip “werkelijke kosten” kan evolueren, in die zin dat naarmate een onderneming langer aan (deze) regulering is onderworpen, de verantwoordelijkheid van de onderneming om te streven naar een zo groot mogelijke kostenefficiëntie pregnanter wordt. Voor de operationele en onderhoudslasten en de energiekosten geldt het element “met inachtneming van een redelijk rendement” niet. Dit staat er, in het licht van de bedoeling van de wetgever, echter niet aan in de weg dat als niet duidelijk is dat werkelijke operationele en onderhoudslasten en werkelijke energiekosten efficiënt zijn, ACM een overeenkomstige correctie mag aanbrengen in de in aanmerking te nemen kosten.   
     
     
       6.7. 
       Het Hof merkt nog op dat het element “gebaseerd” in artikel 2.5, tweede lid, van de Wet (evenals artikel 3.14, vierde lid) moet worden geplaatst in de context van het stelsel waarin uitgaande van kosten in het verleden via verwachte kosten vervolgens de in de toekomst te vergoeden kosten en daarmee de inkomsten worden vastgesteld. Het bepaalt dus niet een ondergrens en biedt evenmin een zelfstandige grondslag om van de werkelijke kosten af te wijken. 
     
     
       6.8. 
       Het Hof merkt verder nog op dat artikel 2.5 vierde lid, van de Wet (evenals artikel 3.14, vijfde lid) naast artikel 2.5, tweede lid, van de Wet (en artikel 3.14, vierde lid) ook geen zelfstandige grondslag biedt om van de werkelijke kosten af te wijken. Deze bepaling biedt (wel) de grondslag voor het zodanig inrichten van de methode dat bij de uiteindelijke vaststelling van de in de toekomst te vergoeden kosten en daarmee de inkomsten wordt voorzien in doelmatigheidsprikkels.  
     
     
       6.9. 
       Het Hof acht artikel 2.1, tweede en derde lid, van de Regeling met het voorgaande op zichzelf niet in strijd, zij het dat deze bepalingen moeten worden toegepast met inachtneming van de door het Hof aan artikel 2.5, tweede en vierde lid, van de Wet gegeven uitleg. Deze “wetsconforme” uitleg vergt, dat als een onderneming (wel) efficiënt gefinancierd is met de werkelijke kosten, die kosten in aanmerking moeten worden genomen. 
     
     
       6.10. 
       Het Hof volgt aldus - kort gezegd - het standpunt van ACM in zoverre dat het moet gaan om (verwachte) efficiënte kosten en het standpunt van CGB in zoverre dat bij de vaststelling daarvan niet mag worden geabstraheerd van de (bekende) werkelijke kosten voor zover deze in de concrete situatie efficiënt zijn. Dat ACM de werkelijke brandstofkosten vergoedt is hiermee in overeenstemming. Het Hof voegt daaraan toe dat het verdergaande standpunt van CGB cost-plus-regulering impliceert, wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild (Kamerstukken II 2014-2015, 34 089, nr. 3, p. 10). 
     
     
       6.11. 
       CGB heeft verder nog betoogd dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de wetgever niet heeft bedoeld om bestaande commerciële afspraken, zoals de PPA, in stand te houden voor zover zij zijn gebaseerd op de werkelijke kosten met inachtneming van een redelijk rendement. CGB beroept zich daartoe op een passage in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer. Naar aanleiding van een vraag over de verhouding tussen de nieuwe prijsregulering en bestaande commerciële afspraken heeft de minister van Economische Zaken het volgende geantwoord: “De bestaande commerciële afspraken en financieringsstructuren over de productieprijs kunnen in stand blijven voor zover zij, net als in het wetsvoorstel, zijn gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van en redelijk rendement en de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten omvatten.” (Kamerstukken II 2014-2015, 34 089, nr. 6, p. 31). Voor zover CGB hiermee haar verdergaande standpunt heeft willen onderbouwen, stelt het Hof vast dat de geciteerde uitlating past binnen de door het Hof aan artikel 2.5, tweede en vierde lid, van de Wet gegeven uitleg. Voor zover CGB hiermee heeft willen betogen dat de PPA bij gebreke van een andersluidend wettelijke (overgangs)bepaling niet wordt doorkruist door de productieprijsbeschikking en dus in stand blijft ook voor zover de bestaande contractuele prijzen hoger zijn dan de gereguleerde productieprijs, herhaalt het Hof dat de gevolgen van (de regulering op grond van) de Wet voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen gereguleerde ondernemingen niet ter beoordeling van de bestuursrechter zijn. De productieprijsbeschikking bevat op dit punt evenmin enige bepaling, zodat ook daarin geen grondslag kan worden gevonden om de bestuursrechter hier tot oordelen bevoegd te achten. 
     
     
       6.12. 
       
         Het Hof zal om reden van doelmatigheid in het vervolg van deze uitspraak de hogerberoepsgronden van CGB dan wel de argumenten ter onderbouwing van een hogerberoepsgrond die afstuiten op het voorgaande, niet (meer) expliciet bespreken. Dat geldt evenzeer voor de “verweren” van ACM.   
         
           Het methodebesluit en de WACC-bijlage 
         
         
           Algemeen 
         
       
     
     
       7.1. 
       Het Hof stelt hier voorop dat volgens vaste rechtspraak van het College (onder meer de uitspraak 24 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:348) aan ACM bij de keuze voor en de inrichting van een reguleringsmethode een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. Het Hof sluit zich hierbij aan. De aard van de materie en het gegeven dat de economische theorie niet altijd eenduidig of voldoende richtinggevend is, brengt immers mee dat verschillende keuzes kunnen en mogen worden gemaakt. Die beoordelingsruimte vindt wel haar grenzen in de in aanmerking te nemen (hogere) geschreven of ongeschreven rechtsregels of algemene rechtsbeginselen, in de eerste plaats in de toepasselijke wettelijke voorschriften. Voor het voorliggende geval betekent dit laatste dat het methodebesluit niet aan de productiebeschikking en de bestreden beschikking ten grondslag mag worden gelegd voor zover het niet in overeenstemming is met de Wet en de Regeling zoals door het Hof uitgelegd. 
     
     
       7.2. 
       
         NERA heeft op verzoek van CGB onderzoek gedaan naar de mate waarin het methodebesluit en de WACC‑bijlage zich verhouden tot wat in de internationale reguleringspraktijk de standaard is.  
         
           Tariefregulering en investeringsklimaat 
         
       
     
     
       8.1. 
       CGB betoogt dat het Gerecht miskent dat het investeringsklimaat door de tariefregulering negatief wordt beïnvloed, omdat marktpartijen niet langer vrij zijn zelf in concurrentie de tarieven vast te stellen. De praktijk is dat zelfs bedrijven met kapitaalkosten die lager zijn dan de WACC, niet bereid zijn om op Bonaire te investeren. De risico's zijn in de praktijk te groot, waardoor investeerders uiteindelijk liever in Europa zullen investeren dan naar Bonaire te komen om met CGB te concurreren. De tariefregulering staat er zo aan in de weg dat het bestaande “praktische monopolie” kan worden opgeheven doordat meer investeerders zich op Bonaire met de productie van elektriciteit zouden bezighouden. 
     
     
       8.2. 
       
         Dit betoog slaagt al niet omdat het zich in wezen richt tegen het wettelijke stelsel. Het is bovendien niet feitelijk onderbouwd. Verder heeft ACM er niet ten onrechte op gewezen dat CGB voor 2019 bijna USD 22 miljoen aan (uitbreidings)investeringen heeft gepland of al heeft uitgevoerd. Kennelijk is het investeringsklimaat op Bonaire door deze tariefregulering niet zodanig negatief beïnvloed dat in elk geval CGB zelf geen investeringen meer kan of wil doen. 
         
           Keuze voor de WACC   
         
       
     
     
       9.1. 
       Volgens CGB heeft het Gerecht ten onrechte overwogen dat ACM in redelijkheid tot de keuze voor de WACC-methode kon komen omdat dat een algemeen aanvaarde methode is en de wetgever hiernaar verwijst. Daarbij merkt CGB op dat het inderdaad juist is dat de WACC-methode met een vergelijkingsgroep een door toezichthouders veelvuldig gebruikt middel is om het redelijk rendement te bepalen. Dat wil echter nog niet zeggen dat deze methode geschikt is in het voorliggende geval. CGB heeft met verwijzing naar het NERA-rapport van november 2018 (hoofdstuk 4) beargumenteerd dat de door ACM toegepaste WACC-methode niet geschikt is voor het beoogde doel. 
     
     
       9.2. 
       
         Dit betoog slaagt niet. Gelet op het wettelijke stelsel en de doelstellingen van de Wet en op de beoordelingsruimte van ACM, heeft ACM voor de bepaling van het redelijk rendement op zichzelf niet ten onrechte voor een (deels) normatieve en abstraherende WACC gekozen. Zoals het Gerecht verder terecht heeft overwogen kan een in het economisch verkeer gebruikelijk rendement niet worden afgeleid uit de werkelijke kosten die een (of: één) bedrijf maakt. Het Hof voegt daaraan meer specifiek toe dat CGB niet beursgenoteerd is, als gevolg waarvan het niet mogelijk is de bèta op basis van geobserveerde marktwaarden te berekenen. 
         
           Wijze van samenstellen van de vergelijkingsgroep 
         
       
     
     
       10.1. 
       CGB heeft in dit verband allereerst in algemene zin betoogd dat de vergelijkingsgroep op onjuiste wijze is samengesteld en daarom geen goed beeld kan geven van de kapitaalkosten van CGB. 
     
     
       10.2. 
       Volgens CGB heeft het Gerecht ten onrechte overwogen dat de wetgever niet aan ACM heeft voorgeschreven zich voor de samenstelling van de vergelijkingsgroep te beperken tot de Caribische regio en dat niet kan worden gezegd dat ACM tegen een uitdrukkelijke opdracht van wetgever is ingegaan omdat een mix van een aantal Europese landen, een aantal Latijns-Amerikaanse landen en de Verenigde Staten is gemaakt. 
     
     
       10.3. 
       Het Hof stelt hier voorop dat de Wet niet voorschrijft dat ACM zich bij het vaststellen van de methode moet beperken tot een vergelijking met bedrijven uit de Caribische regio. BCCF heeft blijkens het rapport in eerste instantie wel gezocht naar vergelijkbare bedrijven in de Caribische regio, maar het bleek niet mogelijk een passende vergelijkingsgroep samen te stellen uit landen uit die regio. Voor het verkrijgen van onder andere een betrouwbare bèta is het nodig dat de aandelen van een bedrijf voldoende liquide (verhandelbaar) zijn. Dergelijke bedrijven zijn er in de Caribische regio niet. Vervolgens heeft BCCF het zoekgebied verruimd. In het rapport stelt BCCF: "Our subsequent expansion of the search criteria to include companies based in Europe, Latin America and the US is primarily motivated by geographic proximity and degree of economic development (a mixture of developed and developing). The fact that the three islands are officially part of the Netherlands gives cause to include European peers”. Gegeven de - toelaatbare - keuze voor de WACC-methode en mede gelet op de beoordelingsruimte van ACM acht het Hof een vergelijkingsgroep die bestaat uit bedrijven uit de Verenigde Staten, Latijns-Amerika en Europa aanvaardbaar. Dat CGB terecht heeft opgemerkt dat BCCF niet onderbouwt dat het gegeven dat Bonaire deel uitmaakt van het Koninkrijk een zelfstandig argument is voor de keuze voor (ook) Europese bedrijven, neemt niet weg dat ACM in de procedure toereikend heeft gemotiveerd dat daarvan wel een positieve invloed op investeringsbeslissingen van Europese bedrijven in Caribisch Nederland kan uitgaan. 
     
     
       10.4. 
       Voorts betoogt CGB dat het Gerecht niet heeft onderkend dat de bedrijven in de vergelijkingsgroep onvergelijkbaar zijn met CGB. In omvang (capaciteit en omzet) zijn Endesa Americas, Talen Energy en Tractebel Energia een factor 300, 400 en 600 groter. Endesa Americas, Talen Energy en NRG Yield hebben behalve productieactiviteiten ook distributie- en/of leveringsactiviteiten en NRG Yield heeft een eigen warmtenetwerk. Zespol is tevens een mijnbouwonderneming belast met de winning van bruinkool. In het NERA-rapport van januari 2018 (p. 27‑28) is berekend dat tussen de 58% en 68% van de inkomsten van dat bedrijf is gerelateerd aan de winning van bruinkool. Talen Energy heeft kerncentrales en daarmee een met CGB onvergelijkbaar risicoprofiel. CGB verwijst in dit kader naar randnummer 92 van de WACC-bijlage, waarin ACM schrijft dat BCCF kennelijk van mening was dat een bedrijf in Frans Sint Maarten niet in een vergelijkingsgroep kon worden opgenomen omdat dat bedrijf een Frans bedrijf is met activiteiten in kernenergie, gas en kolen. Alleen CPFL Energias Renovaveis, Falck Renewables en NRG Yield hebben (tevens) windparken. Verder opereert CGB in een gereguleerde markt. En ten slotte zijn de bedrijven in de vergelijkingsgroep merendeels openbare nutsbedrijven met een ander type aandeelhouders en een ander risicoprofiel. 
     
     
       10.5. 
       ACM heeft in de eerste plaats, onder verwijzing naar het rapport en het memo van BCCF, opgemerkt dat niet doorslaggevend is dat er verschillen bestaan tussen CGB en de in de vergelijkingsgroep opgenomen bedrijven. Er zijn geen bedrijven die identiek zijn aan CGB, dus kijkt ACM naar bedrijven die zoveel als mogelijk is overeenkomen met CGB. Het belangrijkste daarbij is dat deze bedrijven hetzelfde product leveren. Om deze reden zoekt ACM primair naar bedrijven die vergelijkbare bedrijfsactiviteiten hebben. Van de daaruit resulterende bedrijven selecteert ACM vervolgens die bedrijven die zoveel als mogelijk is ook op andere aspecten overeenkomen met (de) gereguleerde bedrijven in Caribisch Nederland. Voorts heeft ACM gesteld dat er geen aantoonbaar oorzakelijk verband is tussen de grootte van een bedrijf en het systematisch risico. Bij de vergelijkingsgroep gaat het om het vaststellen van het systematisch risico, dat wil zeggen de mate waarin het rendement afhankelijk is van algemene marktontwikkelingen. Wanneer de vraag naar elektriciteit als gevolg van een economische recessie daalt, hebben elektriciteitsproducenten, groot en klein, daar in beginsel in vergelijkbare mate last van. Verder merkt ACM op dat het aandeel distributieactiviteiten van Endesa Americas 5% en van NRG Yield 8% van de totale omzet bedraagt. Verder heeft BCCF in het memo opgemerkt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat Talen Energy significante distributie- of transmissieactiviteiten verricht. Dat alleen CPFL Energias Renovaveis, Falck Renewables en NRG Yield tevens windparken hebben en er geen bedrijven zijn te vinden met dezelfde mix van wind en andere grondstoffen voor de productie van elektriciteit, heeft BCCF ertoe gebracht om te kijken naar een bredere mix aan grondstoffen. De vraag naar elektriciteit geproduceerd uit verschillende grondstoffen is volgens BCCF onderling sterk gecorreleerd. Producenten lopen derhalve grotendeels dezelfde systematische risico's, omdat zij uiteindelijk hetzelfde product leveren. 
     
     
       10.6. 
       
         Het Hof is van oordeel dat ACM, mede gelet op haar beoordelingsruimte, hiermee toereikend heeft gemotiveerd dat de wijze van samenstellen van de vergelijkingsgroep op zichzelf passend is voor CGB. Dat het wel of niet opereren in een gereguleerde markt en het zijn van openbaar nutsbedrijf met een ander soort aandeelhouders invloed hebben op het systematisch risicoprofiel, heeft CGB niet met feiten onderbouwd. 
         
           CPFL Energias Renovaveis specifiek 
         
       
     
     
       11.1. 
       CGB voert, onder verwijzing naar het NERA-rapport van november 2018, aan dat CPFL Energias Renovaveis niet in de vergelijkingsgroep had mogen worden opgenomen. Als naast de omzetondergrens en de 90%-handelsdagentoets de zogenoemde “bid/ask spread” als aanvullend liquiditeitscriterium wordt gebruikt, is CPFL volgens CGB onvoldoende liquide. 
     
     
       11.2. 
       ACM heeft zich in het verweerschrift in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er, in het licht van de uitspraak van het College van 24 juli 2018 (ECLl:NL:CBB:2018:348) en het door NERA aangevoerde bewijs over de liquiditeit van CPFL Energias Renovaveis, aanleiding is om dat bedrijf niet langer in de vergelijkingsgroep voor CGB op te nemen.  
     
     
       11.3. 
       
         Deze hogerberoepsgrond slaagt. 
         
           Zespol specifiek 
         
       
     
     
       12.1. 
       Met betrekking tot Zespol betoogt CGB onder meer dat dit bedrijf ten onrechte in de vergelijkingsgroep is opgenomen omdat dit bedrijf een uitzonderlijk lage asset β (hierna: de asset bèta), een andere parameter in de formule voor de berekening van de kosten van het eigen vermogen, heeft van 0,16. Dat komt, aldus CGB, doordat het bedrijf Zespol in werkelijkheid een kolenmijn is met een verticaal geïntegreerde kolencentrale. Haar risicoprofiel is derhalve het (gewogen) gemiddelde van het risico dat mijnbouwbedrijven dragen en het risico dat elektriciteitsproducenten dragen. ACM miskent dat juist de brandstof-inkoopmarkt relevant is voor de vraag of bedrijven te maken hebben met verschillende systematische risico's. 
     
     
       12.2. 
       ACM bestrijdt het standpunt van CGB. BCCF heeft in het memo toegelicht dat zij ervan op de hoogte is dat Zespol produceert met bruinkool uit haar eigen mijnen. Dat maakt echter niet dat Zespol niet eenzelfde product of dienst levert als CGB.  Een andere productiemix, zoals bij Zespol, leidt er volgens BCCF niet toe dat zij geen voldoende vergelijkbaar systematisch risicoprofiel heeft. Zespol is daarom volgens BCCF geschikt om in de vergelijkingsgroep te worden opgenomen. ACM wijst er in dit verband op dat uit het jaarverslag van Zespol over 2016 blijkt dat zij op een geconsolideerd totaal van 2.704 miljoen Zloty, 831 miljoen Zloty aan mijnbouwomzet heeft, maar de dochteronderneming van Zespol die zich bezighoudt met mijnbouw 823 miljoen van deze 831 miljoen Zloty direct doorverkoopt binnen de holding aan de elektriciteitsproducent. Vrijwel alle mijnbouwactiviteiten die Zespol verricht (99%) zijn dus ten gunste van haar eigen elektriciteitsproductie, aldus ACM. 
     
     
       12.3. 
       CGB stelt hiertegenover dat bij het vaststellen van de asset bèta de kosten relevant zijn omdat het rendement wordt bepaald door de omzet minus de kosten. Bij Zespol zijn de kosten verwaarloosbaar omdat zij haar eigen kolen stookt, wat niet relevant is voor de omzet maar wel voor de winst. Door Zespol in de vergelijkingsgroep op te nemen aanvaardt ACM dat de bèta van dat bedrijf betrekking heeft op zowel de mijnbouw als de elektriciteitsproductie. De bèta van de elektriciteitsproducent Zespol zal daarom het gewogen gemiddelde moeten zijn van beide activiteiten. De bèta van de elektriciteitsproducent Zespol wordt inherent neerwaarts bepaald door de mijnbouwactiviteiten, omdat de Poolse staat de kolenindustrie beschermt tegen iedere vorm van marktwerking en de bèta van de mijnbouwactiviteiten dicht bij nul zal liggen, aldus CGB. Volgens CGB had ACM dit moeten onderzoeken. 
     
     
       12.4. 
       Het Hof volgt CGB in dit standpunt. Het stelt daarbij voorop dat ACM met betrekking tot een bedrijf dat binnen de vergelijkingsgroep als “outlier” opvalt, overtuigend moet motiveren waarom dat bedrijf niettemin in de vergelijkingsgroep mag worden opgenomen. CGB heeft onder verwijzing naar het BCCF-rapport terecht gesteld dat voor opname in de vergelijkingsgroep uitgangspunt is dat een bedrijf hetzelfde product of dezelfde dienst levert, omdat dit in het algemeen leidt tot eenzelfde soort klanten, concurrentie, kostenstructuur en business model. De mijnbouwactiviteiten maken een dusdanig groot deel uit van de bedrijfsactiviteiten van Zespol dat dit bedrijf niet zonder nader onderzoek naar de invloed van die activiteiten op de asset bèta in de vergelijkingsgroep had mogen worden opgenomen. Naar het oordeel van het Hof wordt hiermee  een zodanig grote twijfel opgeroepen over de vergelijkbaarheid van het systematisch risico van de onderneming Zespol als geheel, dat dit de conclusie rechtvaardigt dat Zespol niet in de vergelijkingsgroep mocht worden opgenomen. ACM heeft er in de brief van 5 maart 2020 nog op gewezen dat zij ter voorbereiding van de WACC-bijlage 2020-2022 bij het methodebesluit voor de (tweede) reguleringsperiode 2020-2025 aan haar nieuwe consultant, Europe Economics, de vraag heeft voorgelegd in hoeverre deze Zespol geschikt acht als “peer”. In het memo  Response to questions. WACC calculation for the Caribbean Netherlands  van september 2019 (www.acm.nl) beantwoordt Europe Economics deze vraag bevestigend. Daaraan kan echter, anders dan ACM betoogt, niet de conclusie worden verbonden dat Zespol terecht in de vergelijkingsgroep voor de (eerste) reguleringsperiode 2017-2020 is opgenomen. Ten eerste niet omdat de vraagstelling (primair) gericht was op de mogelijke invloed van een eerdere interventie van de Poolse overheid in de energiesector. Ten tweede niet omdat de samenstelling van de door Europe Economics geadviseerde en door ACM overgenomen nieuwe referentiegroep niet gelijk is aan de eerste referentiegroep, als gevolg waarvan ook de relatieve positie daarbinnen van Zespol niet dezelfde is. 
     
     
       12.5. 
       
         Deze hogerberoepsgrond slaagt.     
         
           Mediaan of gemiddelde 
         
       
     
     
       13.1. 
       CGB betoogt dat het Gerecht niet heeft onderkend dat ACM bij de bepaling van de asset bèta zonder goede gronden de mediaan in plaats van het gemiddelde hanteert. De mediaan van de door ACM gevonden asset bèta's is 0,39, terwijl het gemiddelde 0,45 is. Dat pakt voor CGB onevenredig nadelig uit. 
     
     
       13.2. 
       De mediaan is het middelste getal in een oplopende getallenreeks. Als er twee middelste getallen zijn, dan is de mediaan gelijk aan het midden tussen deze getallen. In aanmerking genomen de aan ACM toekomende beoordelingsruimte volgt het Hof ACM in het standpunt dat het gebruik van de mediaan gewenst is omdat het niet ondenkbaar is dat de waarden van de asset bèta's van de vergelijkingsgroep niet normaal verdeeld zijn en door het hanteren van de mediaan, zeker naarmate de vergelijkingsgroep minder omvangrijk wordt, wordt voorkomen dat de asset bèta ten onrechte wordt beïnvloed door mogelijke uitschieters. Dat maakt niet dat extreem hoge of lage waarden in het geheel geen effect op de mediaan hebben, maar wel dat zij geen onredelijk grote invloed hebben. Overigens wordt het voor CGB nadelige effect aanzienlijk gemitigeerd door het verwijderen van CPFL en Zespol uit de vergelijkingsgroep. 
       
       
         
           Small firm premium 
         
       
     
     
       14.1. 
       CGB stelt zich op het standpunt dat in de methode compensatie moet worden geboden in de vorm van een zogenoemde “small firm premium” ten opzichte van het CAPM-model, omdat (veel) kleinere bedrijven (zoals CGB, met een omzet van USD 11 miljoen en een achterland van eindgebruikers van 20.000) relatief illiquide zijn  ACM hanteert voor de samenstelling van de vergelijkingsgroep een omzet-ondergrens van € 100 miljoen. Volgens het NERA-rapport van januari 2018 moet de achtergrond daarvan zijn geweest dat ACM meent dat bedrijven met een lagere omzet illiquide zijn. Dat betekent dat de conclusie in het BCCF-rapport dat kleinere bedrijven dezelfde financieringskosten dragen als grotere bedrijven, niet juist is. Die conclusie kan ook op grond van de literatuur waarnaar in het NERA-rapport wordt verwezen, niet worden getrokken. Daaruit komt juist naar voren dat bij kleinere bedrijven wel sprake is van een lagere liquiditeit en van hogere transactiekosten voor de financiering (door middel van leningen dan wel emissies). Dit zijn vaste kosten, die dus relatief zwaarder drukken op kleinere bedrijven. Pas als voor deze factoren wordt gecorrigeerd, kunnen kleinere bedrijven zich financieren tegen gemiddeld dezelfde voorwaarden als grote bedrijven. Een meer complex model dan het CAPM, zoals het “Farma French Model”, waarin wel rekening wordt gehouden met de omvang van de respectieve bedrijven, ligt daarom meer voor de hand. Regulerende instanties in andere landen, zoals de Competition and Market Authority in het Verenigd Koninkrijk, hebben in de afgelopen (vijf) jaren ook een small firm premium toegekend.  Het Gerecht heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de omvang van het bedrijf niet bepalend is voor de representativiteit van de vergelijkingsgroep, aldus CGB. 
     
     
       14.2. 
       ACM heeft hier tegenin gebracht dat de omvang van een bedrijf niet bepalend is voor het systematisch risico dat een bedrijf loopt. Het CAPM-model houdt alleen rekening met dat systematische risico. Dit betekent dat bepalend is dat een investeerder alleen in een onderneming zal willen investeren als zijn rendement niet lager is dan het rendement op investeringen met een vergelijkbaar (systematisch) risico. CGB heeft in deze procedure niet onderbouwd waaruit zou blijken dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de omvang van een onderneming en het systematisch risico dat zij loopt. Bovendien is van belang dat, anders dan CGB betoogt, een small firm premium in de academische literatuur omstreden is. Er is dan ook allerminst sprake van een staande praktijk, zoals CGB suggereert.  
     
     
       14.3. 
       
         Een small firm premium is een opslag op de kostenvoet voor het eigen vermogen van kleinere bedrijven die uitgaat boven de kostenvoet voor het eigen vermogen zoals die aan de hand van het CAPM wordt berekend. CGB betoogt, op basis van het NERA-rapport van januari 2018, dat er een voldoende theoretische basis is voor het onder omstandigheden toekennen van een small firm premium en dat dat in de (recente) praktijk ook is gebeurd. ACM verwijst naar het rapport van BCCF uit 2015  Finaal rapport: Additioneel onderzoek naar de Small Firm Premium  (www.acm.nl). In dat rapport stelt BCCF vast dat er geen breed geaccepteerde economische theorie is die een small firm premium rechtvaardigt, dat er geen eenduidige empirische resultaten zijn met betrekking tot een “small firm effect” en dat het incidenteel wel waarnemen (ook) zou kunnen worden verklaard uit meet- en statistische problemen. In het - latere - BCCF-memo wordt dit herhaald. Bij deze stand van zaken acht het Hof het, mede gelet op de beoordelingsruimte van ACM, niet geraden het opnemen van een small firm premium in de methode voor te schrijven. Wat CGB naar voren heeft gebracht is niet voldoende om aan te nemen dat, in elk geval ten tijde van de totstandkoming van het methodebesluit, daarover anders moet worden geoordeeld. Het Hof onderschrijft ook het standpunt van ACM dat CGB een oorzakelijk verband tussen de omvang van CGB en het systematisch risico dat zij loopt, niet aannemelijk heeft gemaakt. Het Hof merkt ten overvloede nog op dat, indien niettemin toch sprake zou zijn van een (enigszins) verhoogd systematisch risico, dit toereikend wordt gecompenseerd door het oordeel van het Hof met betrekking tot het vereiste van de werkelijke kosten en de gevolgen die in deze uitspraak daaraan worden verbonden.    
         
           Projectfinanciering 
         
       
     
     
       15.1. 
       CGB betoogt dat met het NERA-rapport van november 2018 (hoofdstuk 4) is aangetoond dat de door ACM toegepaste WACC-methode niet geschikt is om in de situatie van CGB de kostenvoet voor het vreemd vermogen adequaat vast te stellen. NERA vermeldt: “However, while ACM's "typical" method for calculating the Cost of Debt is likely to be a comparatively accurate proxy for the efficient debt costs of a constantly-refinancing network in the European Netherlands, ACM's approach is a poor estimate of the debt costs of a firm who required financing once, in 2009.” ACM had niet mogen uitgaan van het normatieve model (het trapjesmodel), maar had moeten uitgaan van de werkelijke “cost of debt” nu deze efficiënt zijn. Toepassing van het trapjesmodel heeft in het geval van CGB hoegenaamd geen relatie met de werkelijkheid en de werkelijke kosten. Het Gerecht heeft ten onrechte overwogen dat CGB niet duidelijk heeft kunnen maken dat de lening bij de Rabobank van USD 49.600.000,- efficiënt is en ook niet dat zij eraan vast zit. In het NERA-rapport van november 2018 (p. 9) wordt overtuigend uiteengezet dat CGB in een vrije kapitaalmarkt een lening is aangegaan tegen voor die tijd gunstige voorwaarden, omdat in de toenmalige niet-gereguleerde markt de prikkel om tot zo gunstig mogelijke leningsvoorwaarden te komen, eenvoudig winstmaximalisatie was. Hoe lager de financieringskosten, des te hoger de winst. Een meer efficiënte prikkel bestaat niet, aldus CGB. Verder zou het voor CGB nadelig zijn om de huidige “interest rate swap” open te breken en een nieuwe aan te gaan tegen de huidige, lagere rente. In dat geval moet CGB een boete betalen die gelijk is aan de contante waarde van het verschil tussen de betalingen op de overeengekomen oorspronkelijke rente en betalingen onder een nieuwe swap tegen de actuele rente. Herfinanciering brengt bovendien kosten met zich. Herfinanciering zou daarom niet leiden tot een lagere cost of debt. 
     
     
       15.2. 
       ACM stelt zich op het standpunt dat de lening bij de Rabobank niet efficiënt is. Volgens ACM kan daaraan op zijn minst worden getwijfeld gelet op het tijdstip waarop de lening tot stand is gekomen. De financiering door de Rabobank is op 24 februari 2009 verstrekt aan Econcern, de moedermaatschappij van Ecopower, de (rechts)voorganger van CGB. Op 12 juni 2009 is Econcern failliet gegaan. De Rabobank heeft de financiering dus drie maanden, zeer kort voor het faillissement, verstrekt. Voorts heeft de moedermaatschappij waartoe het huidige CGB behoort, de aandelen van Ecopower overgenomen in 2013 en dus op een tijdstip waarop duidelijk was dat binnen afzienbare tijd tariefregulering zou worden ingevoerd. CGB had dit kunnen meewegen in de beslissingen die zij in het kader van de overname van Ecopower heeft genomen en eventuele negatieve effecten van de naar de rentemaatstaven van 2013 dure lening in de overnameprijs kunnen verdisconteren. ACM heeft daaraan toegevoegd dat de praktische monopoliepositie die CGB zou gaan innemen haar ook niet dwong om scherp te onderhandelen; zij zou haar kosten sowieso op de afnemer(s) kunnen afwentelen. 
     
     
       15.3. 
       Naar het oordeel van het Hof heeft ACM hiermee niet aannemelijk gemaakt dat deze lening niet efficiënt is. De argumentatie van ACM berust in de kern op de door haar voorgestane maar door het Hof niet overgenomen uitleg van het wettelijke stelsel. CGB hoefde, naar met deze uitspraak is komen vast te staan op goede gronden, er niet van uit te gaan dat de tariefregulering een zo normatief karakter zou krijgen dat voor de bepaling van het redelijk rendement niet zou mogen worden aangesloten bij haar werkelijke kapitaalkosten. Daar komt bij dat artikel 2.5, tweede lid, van de Wet (toen nog het wetsvoorstel) pas nader is ingevuld in de Regeling, die later tot stand is gekomen dan de overname. Dat CGB niet scherp genoeg zou hebben onderhandeld, heeft ACM niet met feiten gestaafd. Meer in het algemeen kan niet worden gezegd dat de rente op de in 2009 afgesloten lening, met de bijbehorende swap, naar de omstandigheden van toen niet marktconform was. Verder heeft CGB overtuigend uiteen gezet dat sprake is van zogenoemde “ring fence” projectfinanciering, waardoor bij eventueel niet terugbetalen van de lening de verhaalsmogelijkheid van de bank beperkt is tot uitsluitend het met de lening gefinancierde bedrijfsmiddel, de centrale. Dit betekent dat ACM voor de cost of debt voor (in elk geval) 2017 moet uitgaan van de werkelijke kosten van deze lening. 
     
     
       15.4. 
       
         Deze hogerberoepsgrond slaagt.           
         
           Gearing 
         
       
     
     
       16.1. 
       CGB betoogt dat ACM ten onrechte en zonder onderbouwing is uitgegaan van het gemiddelde van de voor de vergelijkingsgroep geïntegreerde energieproductie en -distributiebedrijven respectievelijk voor de vergelijkingsgroep geïntegreerde energie- en waterbedrijven vastgestelde gearing, die overigens voor beide gelijk is en 42% bedraagt. Bovendien kan de werkelijke gearing voor CGB eenvoudig worden vastgesteld, is deze feitelijk juist en is deze gebaseerd op een efficiënte projectfinanciering.  
     
     
       16.2. 
       ACM heeft in bezwaar alsnog twee bedrijven geïdentificeerd waarvoor de juiste credit ratings beschikbaar waren. Dat zou echter leiden tot een lagere gearing dan 42%. Twee bedrijven is bovendien hoe dan ook te weinig. Wel is dit voor ACM een indicatie dat de gearings van de twee andere vergelijkingsgroepen niet te laag zouden zijn. In die groepen zitten bedrijven die ook elektriciteit produceren. Daarom kon ACM uitwijken naar (het gemiddelde van) die twee groepen. 
     
     
       16.3. 
       Gelet op wat het Hof heeft overwogen over het wettelijke stelsel en vervolgens over de efficiëntie van de lening bij de Rabobank, onderschrijft het Hof het betoog van CGB dat ACM bij deze productiebeschikking had moeten uitgaan van de werkelijke gearing van CGB van 76%. Dit betekent dat, wat daarvan verder zij, de door ACM normatief bepaalde gearing in elk geval voor 2017 moet wijken voor de werkelijke - bepaalbare en efficiënte - gearing van CGB van 76%. 
     
     
       16.4. 
       
         Deze hogerberoepsgrond slaagt.    
         
           Positieve prikkel voor efficiëntie 
         
       
     
     
       17.1. 
       CGB betoogt verder dat het Gerecht heeft miskend dat zij door optimalisatie van haar productiepark een hogere productiegraad met haar windturbines kan behalen dan de prestatiegaranties die door de fabrikant van de turbines is gegeven. Een hogere productiegraad moet aan haar ten goede komen, omdat zij daarmee beloond wordt voor haar bovengemiddelde prestaties die leiden tot een lager brandstofverbruik en tot een hogere efficiëntie. Zij heeft hiermee willen duidelijk maken dat de methode een prikkel in de vorm van een beloning moet bevatten indien efficiënter wordt geproduceerd. Door geen rekening te houden met de bovengemiddelde prestaties van de windturbines wordt een producent gestraft indien hij minder produceert dan het gemiddelde van de afgelopen drie jaar maar boven het niveau van de fabrieksgarantie bij de gegeven windsnelheden. Voor het bepalen van die standaard zou daarom niet moeten worden gekeken naar prestaties die CGB in de voorgaande drie jaren met bovengemiddelde inspanning heeft bereikt, maar naar objectieve prestaties bij normaal gebruik. 
     
     
       17.2. 
       
         Dit betoog gaat eraan voorbij dat ACM onbetwist heeft gesteld dat uit de door GCB zelf overgelegde productiecijfers over 2017 blijkt dat CGB in totaal minder elektriciteit heeft geproduceerd dan verwacht. CGB heeft in totaal geen 105.50 GWh maar 104.40 GWh aan elektriciteit geproduceerd, waarvan 31.14 GWh met windturbines en 73.26 GWh met dieselgeneratoren, waar 33.90 GWh en 71.60 GWh door GCB werd verwacht. CGB heeft over 2017 dus meer elektriciteit met dieselgeneratoren geproduceerd en minder met windturbines. Het verschil tussen de schatting en de realisatie van de met dieselgeneratoren geproduceerde elektriciteit van 1.66 GWh is (inmiddels) nagecalculeerd en in de productieprijs 2019 verdisconteerd en volledig vergoed aan GCB. Een prikkel die een efficiënte inzet van windturbines bevordert, kent de huidige methode niet, omdat hiervoor onvoldoende informatie bekend is. Een vergelijking met de door de fabrikant gegarandeerde windproductie is in ieder geval niet gewenst, omdat dit een gegarandeerde ondergrens betreft. De gemiddelde windproductie zal hier naar verwachting boven zitten. Voor het oordeel dat GCB wordt benadeeld omdat de methode (nog) geen prikkel kent voor de efficiënte inzet van windturbines, bestaat dan ook geen grond. 
         
           Conclusie  
         
         18.	Het hoger beroep van CGB is, gelet op 11.2, 12.4, 15.3 en 16.3 van deze uitspraak, gegrond.  
       
     
   
   
     Slot 
     
       19.1. 
       De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal het Hof het tegen de bestreden beschikking ingestelde beroep gegrond verklaren, die beschikking vernietigen en bepalen dat ACM binnen zes weken na de datum van deze uitspraak een nieuwe beschikking op het bezwaar tegen de productieprijsbeschikking moet nemen met inachtneming van wat het Hof in deze uitspraak heeft overwogen. Ter voorkoming van vervolgprocedures over de(ze) productieprijsbeschikking geeft het Hof ACM in overweging om voorafgaand aan het nemen van de nieuwe beschikking op bezwaar na te gaan of die beschikking (ook) naar het oordeel van CGB in overeenstemming is met deze uitspraak. 
     
     
       19.2. 
       Voor de goede orde overweegt het Hof verder nog dat CGB niet in aanmerking komt voor vergoeding door ACM van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de productieprijsbeschikking door ernstige onzorgvuldigheid in strijd met het recht is genomen als bedoeld in artikel 58, tweede lid, eerste volzin, van de War BES. 
     
     
       19.3. 
       ACM moet in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij komt WEB uitsluitend in aanmerking voor vergoeding van de kosten in verband met het bestrijden van de beslissing van het Gerecht om haar niet toe te laten als partij in de beroepsprocedure van CGB.   
       20. Het Hof merkt ten overvloede nog het volgende op. Het nogal technocratische reguleringsregime voor de BES-eilanden zoals neergelegd in de Wet, de Regeling en het methodebesluit blijkt in de praktijk een zware wissel te trekken op zowel de betrokken ondernemingen als de “regulator”. Niet alleen is het arbeids- en kostenintensief, het leidt ook tot juridische procedures waarin (de) betrokken ondernemingen en ACM tegenover elkaar komen te staan en waarin het gejuridiseerde kader belemmerend werkt op de samenwerking die noodzakelijk is om een betrouwbare, betaalbare en zowel uit bedrijfseconomisch als uit milieuperspectief duurzame elektriciteits- en drinkwaterproductie op de BES-eilanden zeker te stellen. Daardoor kunnen de beoogde positieve maatschappelijke effecten van de(ze) regulering uit het zicht raken en schiet de Wet zijn doel deels voorbij. Het Hof roept alle “spelers” op om zich in dit licht te beraden op hun (toekomstige) opstelling en werkwijze.            
       
       
         
           Beslissing 
         
         Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: 
       
       
       
         I.  verklaart  de hoger beroepen  gegrond ;  
         II.  vernietigt  de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire,   
                         Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 22 augustus 2018 in  
                         zaak nr. BON201700509; 
         III.  verklaart  het in die zaak door de besloten vennootschap 	ContourGlobal Bonaire B.V. ingestelde beroep  gegrond ; 
         IV.  vernietigt  de beschikking van de Autoriteit Consument en Markt 	van 3 oktober 2017 (kenmerk ACM/DJZ/2017/205520); 
         V.  bepaalt  dat de Autoriteit Consument en Markt met inachtneming 	van deze uitspraak binnen zes weken een nieuwe beschikking op 	het bezwaarschrift moet nemen; 
         VI.  veroordeelt  de Autoriteit Consument en Markt in de door de 	naamloze vennootschap Water en Energiebedrijf Bonaire N.V. en de 	besloten vennootschap ContourGlobal Bonaire B.V. in verband met 	de behandeling van het beroep onderscheidenlijk het beroep en het 	hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van USD 	782,- onderscheidenlijk USD 1.759,50; 
         VII.  gelast  dat de Autoriteit Consument en Markt het door de 	naamloze vennootschap Water en Energiebedrijf Bonaire N.V. en de 	besloten vennootschap ContourGlobal Bonaire B.V. in verband met 	de behandeling van het hoger beroep onderscheidenlijk het beroep 	en het hoger beroep betaalde griffierecht vergoedt tot een bedrag 	van USD 168,- onderscheidenlijk USD 252,-.   
         Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en  mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner-Haan, griffier. 
       
       
       
       
       
         
           
           
           
             
               
                 w.g. Simons 
                 voorzitter 
               
               
                 w.g. Donner-Haan 
                 griffier 
               
             
           
         
       
       
       
       
         Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020 
       
       
       
         
           BIJLAGE 
         
         
           Wet administratieve rechtspraak BES 
         
       
       
       
         Artikel 7 
       
       
       1. Natuurlijke personen of rechtspersonen, die door een beschikking rechtstreeks in hun belang zijn getroffen, kunnen daartegen beroep instellen bij het Gerecht. (…) 
       
       
         Artikel 26 
       
       
       1. Degene die door het Gerecht als mede- of derde-belanghebbende wordt aangemerkt, wordt partij in de behandeling. De griffier zendt onverwijld een afschrift van het beroepschrift en het verweerschrift aan deze partij. 2. De griffier deelt de belanghebbende, bedoeld in het eerste lid, mee dat hij binnen een termijn van vier weken schrifturen en bewijsstukken die hij voor de behandeling van het beroepschrift dienstig acht, kan indienen. Deze termijn kan door het Gerecht worden verlengd zo dikwijls het belang van de behandeling van het beroepschrift dat naar zijn oordeel vordert. 
       
         Artikel 58 
         2.De kosten die een partij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het betrokken overheidslichaam uitsluitend vergoed op verzoek van die partij voor zover de beschikking door ernstige onzorgvuldigheid in strijd met het recht is genomen. (…) 
         Artikel 61 
       
       
       1. Indien de bezwaarde niet de persoon is tot wie de beschikking is gericht, zendt het bestuursorgaan onverwijld een afschrift van het bezwaarschrift aan degene tot wie de beschikking is gericht. Deze wordt als mede‑belanghebbende, desgewenst, aangemerkt als partij bij de behandeling van het bezwaarschrift. 
       2. Indien er naar het vermoeden van het bestuursorgaan derde‑belanghebbenden zijn, kan het bestuursorgaan dezen in kennis stellen van het indienen van het bezwaarschrift door middel van een publicatie in de Staatscourant. 
       3. De belanghebbenden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn bevoegd om binnen een termijn van vier weken na de datum van verzending van het afschrift, bedoeld in het eerste lid, onderscheidenlijk de publicatie, bedoeld in het tweede lid, schrifturen en bewijsstukken, die zij voor de behandeling van het bezwaarschrift dienstig achten, bij het bestuursorgaan in te dienen. 
       Artikel 75 
       
       1. Tegen de uitspraken van het Gerecht, bedoeld in de artikelen 49, 52, 80, tenzij het verzet gegrond is verklaard, en 95, staat voor alle partijen hoger beroep open op het Hof. 
       
     
   
   
     Wet elektriciteit en drinkwater BES 
     
     
       Artikel 2.5 
     
     
     1. De Autoriteit Consument en Markt stelt op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater. 
     2. De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten. 
     3. In afwijking van het eerste lid kunnen de energiekosten als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld. 
     4. De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering. 
     5. Indien er sprake is van een geïntegreerd bedrijf vindt op basis van de in het eerste lid bedoelde prijs interne verrekening plaats. 
     6. Indien op 1 januari de productieprijs nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde productieprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de productieprijs. 
     7. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de productieprijs, bedoeld in dit artikel. 
     
     
       Artikel 3.14 
     
     
     1. De Autoriteit Consument en Markt stelt, op voorstel van een distributeur, de tarieven vast die de distributeur ten hoogste zal berekenen aan de afnemers voor de distributie van elektriciteit of drinkwater. 
     2. Er worden vier tarieven onderscheiden: 
     a. aansluittarief; 
     b. vast gebruikstarief; 
     c. variabel gebruikstarief; 
     d. wegtransporttarief voor drinkwater. 
     3. De tarieven kunnen verschillen voor verschillende categorieën afnemers. 
     4. De tarieven zijn niet-discriminerend, transparant en gebaseerd op de werkelijke kosten met inachtneming van een redelijk rendement en met inachtneming van de subsidie, bedoeld in artikel 5.1. 
     5. De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de tarieven een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering. 
     6. De tarieven treden in werking op een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven met uitzondering van het variabel gebruikstarief dat op 1 januari en 1 juli van ieder kalenderjaar kan worden vastgesteld. 
     7. Indien op 1 januari de tarieven voor dat jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de laatst vastgestelde tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar. 
     8. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de tarieven, bedoeld in dit artikel. 
     
     
       Artikel 3.17 
     
     
     1. Het variabele gebruikstarief verdisconteert de productieprijs, bedoeld in artikel 2.5, eerste lid, en de kosten die verband houden met de taken en verplichtingen van een distributeur, met uitzondering van kosten die verband houden met de taken waarvoor een aansluittarief, vast gebruikstarief of een wegtransporttarief zijn vastgesteld. 
     
   
   
     Regeling elektriciteit en drinkwater BES 
     
     
       Artikel 2.1 
     
     
     1. De Autoriteit Consument en Markt stelt na overleg met belanghebbenden voor een periode van drie tot tien jaar een in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de wet bedoelde methode vast. 
     2. De methode beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie-en drinkwatervoorziening dient. 
     3. In de methode wordt ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is. 
     4. In de methode wordt vastgelegd op welke wijze de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld. 
     5. Een producent of distributeur dient drie maanden voor de beoogde ingangsdatum van een wijziging van de productieprijs of de tarieven een voorstel daartoe in bij de Autoriteit Consument en Markt.