ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:10190

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:10190 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 02-11-2021 / 200.267.483

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-11-02

Zaaknummer: 200.267.483

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:10190

---

Hoofdzaak en vrijwaringszaak. Koop-verkoop woning; herstel schoorsteen. Koper is niet in verzuim komen te verkeren en is niet verplicht de schade van verkoper op grond van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst te vergoeden. Beroep op wederzijdse dwaling slaagt.  
         In de vrijwaringszaak slaagt het beroep op artikel 7:761 lid 1 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.267.483 en 200.267.533 
       (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 6785937 en 7146739) 
     
     
     
       
         arrest van 2 november 2021	  
       
     
     
     
     
       in de hoofdzaak met nummer 200.267.483 van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant1] , 
     
       2.  [appellante2 hoofdzaak] ,  
       beiden wonende te [woonplaats1] , 
       appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eisende partij, 
       hierna samen: [appellante2 hoofdzaak] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. S.V.M. Stevens, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] , 
     
       2.  [geïntimeerde2 hoofdzaak/appellant2 vrijwaringszaak] ,  
       beiden wonende te [woonplaats1] , 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde partij, 
       hierna samen: [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. R.A.M. Saedt, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       in de vrijwaringszaak met nummer 200.267.533 van 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] , 
     
       2.  [geïntimeerde2 hoofdzaak/appellant2 vrijwaringszaak] , 
       beiden wonende te [woonplaats1] , 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisende partij, 
       hierna samen: [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. R.A.M. Saedt, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde vrijwaringszaak] , 
       
       wonende te [woonplaats2] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde partij, 
       hierna: [geïntimeerde vrijwaringszaak] , 
       advocaat: mr. D.F. Fransen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 mei 2021 in beide zaken hier over. Op 15 september 2021 heeft de daarin bepaalde mondelinge behandeling (in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak gelijktijdig) plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       2 Samenvatting en beslissing  
     
     
       2.1. 
       Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft een woning gekocht van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. De woning is in augustus 2014 geleverd. In oktober 2014 heeft zich een schoorsteenbrand voorgedaan. Vervolgens heeft [appellante2 hoofdzaak] c.s. een camera-inspectie laten uitvoeren van het schoorsteenkanaal. Dit leverde geen opheldering op over de oorzaak. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft een jaar later, op 28 oktober 2015, het schoorsteenkanaal laten onderzoeken door De Heide Smid B.V. (hierna: De Heide Smid). In het rapport van De Heide Smid staat onder meer dat het dubbelwandige kanaal van de schoorsteen niet doorliep tot aan de bovenzijde van de schoorsteen en dat er een te kleine flexibele buis van boven in de schoorsteen is gezet. Het gehele schoorsteenkanaal is afgekeurd door De Heide Smid. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft het schoorsteenkanaal op haar kosten laten herstellen. Zij heeft een nieuw schoorsteenkanaal laten plaatsen dat doorloopt tot aan de bovenzijde van de schoorsteen. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [appellante2 hoofdzaak] c.s. stelt dat er sprake is van een gebrek in het schoorsteenkanaal, dat aan normaal gebruik van de woning in de weg staat, dan wel dat er sprake is van wederzijdse dwaling. Zij wil dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. de herstelkosten van het schoorsteenkanaal ter hoogte van  € 24.318,88 vergoedt. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. is het hier niet mee eens, volgens haar is er geen sprake van een gebrek in het schoorsteenkanaal. Bovendien voert zij aan dat zij niet in verzuim is komen te verkeren en dat zij daarom niet schadeplichtig is.   c.s. heeft op haar beurt [geïntimeerde vrijwaringszaak] , degene die indertijd (in de tweede helft van 2006 dan wel de eerste helft van 2007) het schoorsteenkanaal heeft aangelegd in de woning, in vrijwaring opgeroepen.  
       
     
     
       2.3. 
       De kantonrechter heeft in de hoofdzaak in het eindvonnis van 3 juli 2019 geoordeeld dat er sprake was van een gebrek dat het normale gebruik van de woning verhinderde en dat de woning daarom niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. hoeft echter niet de schade te vergoeden die [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft geleden, omdat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet in verzuim is komen te verkeren. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       
     
     
       2.4. 
       In de vrijwaringszaak zijn in het eindvonnis van 3 juli 2019 de vorderingen van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. afgewezen. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven.  
       
     
     
       2.5. 
       Zoals hierna zal blijken, kan het hof in de hoofdzaak in het midden laten of er sprake is van een gebrek aan het schoorsteenkanaal dat aan normaal gebruik van de woning in de weg staat. Het hof is namelijk met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet in verzuim is komen te verkeren zodat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet verplicht is de schade op grond van een tekortkoming in de koopovereenkomst te vergoeden. Het hof is van oordeel dat er wel sprake is van wederzijdse dwaling. Het hof zal de gevolgen van de koopovereenkomst wijzigen ter opheffing van het door [appellante2 hoofdzaak] c.s. geleden nadeel, in die zin dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. aan [appellante2 hoofdzaak] c.s. een bedrag moet betalen van € 7.500,-.  In de vrijwaringszaak faalt het hoger beroep van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. omdat het verjaringsverweer van [geïntimeerde vrijwaringszaak] slaagt. Het hof licht deze oordelen hierna toe.  
       
       
     
   
   
     
       3 De hoofdzaak (200.267.483) 
     
     
       
         geen verzuim 
       
     
     
     
       3.1. 
       Tussen partijen staat vast dat [appellante2 hoofdzaak] c.s. geen ingebrekestelling heeft verstuurd aan [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. De vraag die voorligt is of in dit geval het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. [appellante2 hoofdzaak] c.s. betoogt met grief 1 in dat verband dat het verzuim primair is ingetreden op de datum van de levering van de woning (in augustus 2014) omdat op die datum een woning vrij van gebreken diende te worden geleverd en deze datum daarom de strekking had van een fatale termijn (artikel 6:83 sub a BW). Daarnaast betoogt [appellante2 hoofdzaak] c.s. dat het verzuim is ingetreden op grond van artikel 6:83 sub c BW: uit de houding van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. was duidelijk dat zij niet over zou gaan tot herstel. Indien het verzuim niet is ingetreden op de voet van artikel 6:83 BW, betoogt [appellante2 hoofdzaak] c.s. dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. door haar aansprakelijk is gehouden voor het gebrek en dat een nadere (schriftelijke) ingebrekestelling op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet vereist was, althans dat een beroep op het ontbreken van een schriftelijke aanmaning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [appellante2 hoofdzaak] c.s. trad het verzuim in ieder geval in toen [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet kwam opdagen bij de inspectie van de schoorsteen op 16 november 2015. 
       
     
     
       3.2. 
       Het hof volgt [appellante2 hoofdzaak] c.s. niet in dit betoog. Als het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat er sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, dan kan [appellante2 hoofdzaak] c.s. in beginsel slechts vergoeding van de gemaakte herstelkosten eisen als [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in verzuim is geraakt (zie art. 6:74 lid 2 BW). Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW is voor het intreden van verzuim in principe een schriftelijke ingebrekestelling nodig. De functie van de ingebrekestelling is om de schuldenaar (in dit geval [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s.) nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is.  Indien de schuldenaar binnen deze termijn niet nakomt, is hij vanaf dat moment in verzuim. Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden, bijvoorbeeld indien aan een van de drie gevallen genoemd in artikel 6:83 BW is voldaan. Dit is geen limitatieve opsomming. Onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. 
       
     
     
       3.3. 
       Op het moment van levering van de woning was nakoming (het herstel van het schoorsteenkanaal) niet blijvend onmogelijk, zodat op grond van artikel 6:74 lid 2 BW verzuim vereist was. De stelling van [appellante2 hoofdzaak] c.s. dat op de leveringsdatum het verzuim van rechtswege is ingetreden, gaat daarom niet op. De strekking van de leveringsdatum van een woning is ook niet om een fatale termijn vast te leggen voor het intreden van aansprakelijkheid voor herstelbare gebreken. Het gaat daarbij in algemene zin om het vastleggen van het moment van risico-overgang tussen verkoper en koper. Voor het intreden van verzuim was dus in beginsel een ingebrekestelling vereist.   
       
     
     
       3.4. 
       De vervolgvraag is of het verzuim op een latere datum is ingetreden. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Daarbij is het volgende van belang. Nadat De Heide Smid op 28 oktober 2015 de schoorsteen had onderzocht, heeft [appellante2 hoofdzaak] c.s. op 30 oktober 2015 haar makelaar ( [naam1] ) op de hoogte gesteld van de bevindingen van De Heide Smid, waarna deze dezelfde dag met de makelaar van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. ( [naam2] ) heeft gebeld. Vervolgens is er een bespreking gepland om een en ander duidelijk te krijgen, met name over de zaken die [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. indertijd aan de schoorsteen heeft laten veranderen. De bespreking heeft plaatsgevonden op 8 november 2015. Tijdens deze bespreking waren [appellante2 hoofdzaak] , makelaar [naam1] , [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] en makelaar [naam2] aanwezig. Uit het gespreksverslag dat is opgemaakt naar aanleiding van deze bespreking volgt dat [naam1] nog een drietal punten zou uitzoeken bij De Heide Smid, te weten: had er indertijd een flexibele buis geplaatst mogen worden, is dit goed uitgevoerd en is de flexibele buis überhaupt geplaatst. Aan het eind van het verslag staat opgenomen dat zodra er antwoord op de drie vragen is, de schoorsteen wordt opengelegd zodat beide makelaars, [geïntimeerde vrijwaringszaak] en De Heide Smit ter plaatse kunnen kijken wat er aan de hand is. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft vervolgens op 9 november 2015 aan [naam2] bericht dat de schoorsteen op 16 november 2015 open zou worden gelegd en dat er op die dag kan worden “ meegekeken, gefotografeerd en gefilmd ”. Op 16 november 2015 is echter niemand verschenen. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft haar aannemer vervolgens opdracht gegeven om de schoorsteen te herstellen. De kosten hiervan bedroegen volgens [appellante2 hoofdzaak] c.s. € 24.318,88 (inclusief btw). 
       
     
     
       3.5. 
       Anders dan [appellante2 hoofdzaak] c.s. betoogt, kan uit het niet verschijnen op 16 november 2015 van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet worden afgeleid dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet meer zou overgaan tot herstel, zodat een nadere ingebrekestelling niet meer nodig was. Daarbij is van belang dat de insteek van het daaraan voorafgaande gesprek van 8 november 2015 kennelijk vooral is geweest hoe [geïntimeerde vrijwaringszaak] aangesproken kon worden. Dit leidt het hof in de eerste plaats af uit het gespreksverslag (dat is opgesteld door makelaar [naam2] ) waarin is opgenomen: “ Zodra wij antwoord hebben van [naam1]    op de 3 vragen, wordt de schoorsteen opengelegd zodat [naam1] , [geïntimeerde vrijwaringszaak] , Heide Smit en [naam2]    ter plaatse kunnen kijken wat er aan de hand is. Met name [geïntimeerde vrijwaringszaak] moet hierop voorbereid worden zodat er bepaald kan worden of er indertijd iets fout is gegaan en wat er aan moet gebeuren ”. Daarnaast leidt het hof dit af uit hetgeen [appellante2 hoofdzaak] tijdens de zitting in hoger beroep heeft verklaard over de inhoud van dit gesprek van 8 november 2015: “ Er is wel besproken of ik [geïntimeerde vrijwaringszaak] zelf zou moeten aanspreken of dat het niet zou kunnen, omdat ik geen contractuele relatie met hem had. Dat is gezegd, dus zo concreet is het wel .” [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. behoefde daarom op 8 november 2015 nog niet te verwachten dat zij zelf aansprakelijk gesteld zou worden. Op het eerdergenoemde e-mailbericht na dat op 9 november 2015 is verstuurd, heeft [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. daarna niets meer vernomen van [appellante2 hoofdzaak] c.s., totdat zij op 29 juni 2016 via e-mail een brief ontving waarin [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. aansprakelijk werd gesteld door [appellante2 hoofdzaak] c.s. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellante2 hoofdzaak] c.s. verwijt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. dat zij niet verschenen is op 16 november 2015, maar verliest daarbij uit het oog dat uit het gespreksverslag volgt dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. op 16 november 2015 sowieso niet aanwezig zou zijn, maar dat alleen de beide makelaars, iemand van De Heide Smit en [geïntimeerde vrijwaringszaak] ter plaatse konden kijken. Weliswaar heeft [appellante2 hoofdzaak] c.s. in deze procedure de inhoud van dit gespreksverslag betwist - het was volgens haar een “ vluchtige en vooral eenzijdige vastlegging ” van het gesprek - maar uit haar hiervoor al genoemde uitlatingen ter zitting (die op dit punt overeenstemmen met het betoog van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s.) valt op te maken dat het wel degelijk de bedoeling van partijen was om [geïntimeerde vrijwaringszaak] het door hem veroorzaakte probleem op zijn kosten te laten oplossen. Toen op 16 november 2015 niemand verscheen, had [appellante2 hoofdzaak] c.s. daarom naar het oordeel van het hof niet de gevolgtrekking kunnen maken dat - zoals zij stelt in de memorie van grieven onder 18.3 - [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. “ onder geen beding zouden overgaan tot herstel .” Zij had op dat moment, voordat zij opdracht tot het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden gaf, op zijn minst contact op moeten nemen met [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. en haar ervan op de hoogte moeten stellen dat zij haar aansprakelijk hield voor de herstelkosten van het schoorsteenkanaal. Ook makelaar [naam1] ging ervan uit dat er na 16 november 2015 nog contact zou moeten worden opgenomen met [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s., zo leidt het hof af uit zijn e-mail van 23 november 2015. In deze e-mail meldt de makelaar aan [appellante2 hoofdzaak] c.s. dat niemand is komen kijken op 16 november en dat hij van makelaar [naam2] heeft begrepen dat de verkoopster en haar aannemer ook niet met een reactie komen. Hij stelt voor: “ Dus dan moeten we ze  [ [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. en [geïntimeerde vrijwaringszaak] , toev. hof]  maar uitnodigen of anders bij geen reactie het gebrek constateren en vastleggen .” Dit heeft [appellante2 hoofdzaak] c.s. echter niet gedaan. Zij heeft direct na 16 november 2015 opdracht gegeven voor herstel, zonder verder nog contact te zoeken met [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s.  
       
     
     
       3.7. 
       Door zonder ingebrekestelling over te gaan tot het zelf herstellen van het schoorsteenkanaal heeft [appellante2 hoofdzaak] c.s. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. voor een voldongen feit gesteld. Had [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. wel een ingebrekestelling ontvangen, dan had zij haar opties kunnen onderzoeken. In dat verband acht het hof van belang dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] tijdens de zitting in hoger beroep heeft verklaard dat als zij een ingebrekestelling zou hebben ontvangen, zij eerst raad had gevraagd en ook (juridisch) advies had kunnen inwinnen. Daarna had zij mogelijk haar aannemer de gelegenheid moeten geven om tot herstel over te gaan. Die gelegenheid is haar ontnomen door de handelwijze van [appellante2 hoofdzaak] c.s. Het hof is bovendien van oordeel dat juist [appellante2 hoofdzaak] c.s. het belang van de ingebrekestelling had moeten inzien. [appellante2 hoofdzaak] is werkzaam als rechter en was tot en met 2015 werkzaam in de civiele sector van de rechtbank, zodat van haar verwacht had mogen worden dat zij op de hoogte was van de verzuimregeling. 
       
     
     
       3.8. 
       Naar het oordeel van het hof kan op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden [appellante2 hoofdzaak] c.s. niet worden gevolgd in haar betoog dat het verzuim is ingetreden op grond van artikel 6:83 sub c BW. Zelfs als [appellante2 hoofdzaak] c.s. uit de gedragingen van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. op 8 en/of 16 november 2015 had kunnen en mogen afleiden dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet zou nakomen, dan strandt dit beroep op het gegeven dat dan nog een aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW vereist was. Vaststaat dat [appellante2 hoofdzaak] c.s. pas op 29 juni 2016 [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat was.  
       
     
     
       3.9. 
       Het hof volgt, gelet op bovenstaande, [appellante2 hoofdzaak] c.s. evenmin in haar betoog dat het beroep van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven in dit geval.  
       
     
     
       3.10. 
       De conclusie is dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet in verzuim is geraakt, zodat zij niet verplicht is de schade van [appellante2 hoofdzaak] c.s. op grond van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst te vergoeden.  
       
       
         
           het beroep op wederzijdse dwaling slaagt 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       
        [appellante2 hoofdzaak] c.s. betoogt met grief 2 dat er sprake is van wederzijdse dwaling. Volgens haar was er sprake van een gebrek aan het schoorsteenkanaal en was dit gebrek aanwezig ten tijde van de overdracht. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. is volgens [appellante2 hoofdzaak] c.s. uitgegaan van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken omdat ook zij ervan uit ging dat er sprake was van een goed werkend, deugdelijk rookkanaal, en dit was niet het geval. [appellante2 hoofdzaak] c.s. vordert in dat verband dat het hof de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel wijzigt op grond van artikel 6:230 lid 2 BW en dat het hof [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. veroordeelt tot betaling van de volledige herstelkosten.  
       
     
     
       3.12. 
       
        [appellante2 hoofdzaak] c.s. betoogt dat uit het rapport van De Heide Smid volgt dat de constructie van het schoorsteenkanaal niet deugdelijk was. Er was sprake van een dubbelwandig kanaal dat niet doorliep tot aan de bovenzijde van de gemetselde schoorsteen, met een te kleine flexibele buis die daarin was gezet. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft in het licht van dit rapport onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat deze constructie van de schoorsteen (de combinatie van een deels dubbelwandig rookkanaal met een flexibele buis van deze omvang) wel deugdelijk was. Het hof neemt daarom de bevindingen van De Heide Smid tot uitgangspunt. Voor zover [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft aangevoerd dat het rapport van De Heide Smid niet deugdelijk is, omdat De Heide Smid een commercieel belang had bij het opstellen van het rapport, volgt het hof [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. daar niet in. De Heide Smid is niet degene die uiteindelijk de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Onvoldoende onderbouwd is dat De Heide Smid een (direct) commercieel belang had bij het opstellen van het rapport. 
       
     
     
       3.13. 
       Beide partijen gingen er vanuit dat de constructie van het rookkanaal deugdelijk was. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft in dit verband aangevoerd dat zij (behalve in de zomer) bijna dagelijks de open haard gebruikte en dat er in haar optiek niets mis was met de open haard. Uit het rapport van De Heide Smid volgt echter dat de constructie van het schoorsteenkanaal niet deugdelijk was. Dit kon [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet weten, omdat pas bij destructief onderzoek naar voren is gekomen dat het dubbelwandige kanaal niet helemaal tot bovenaan doorliep. Voor [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. was bij het sluiten van de overeenkomst van belang dat de constructie van de schoorsteen deugdelijk was. Zij heeft in dat verband verklaard dat zij niet iets zou willen verkopen waar “ iets mis ” mee was. Het hof acht daarom voldoende aannemelijk dat indien [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. ervan op de hoogte was geweest dat de constructie van het schoorsteenkanaal gebrekkig was, zij de koopovereenkomst met [appellante2 hoofdzaak] c.s. niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. In dat verband acht het hof relevant dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. tijdens de zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat als zij had geweten dat de constructie niet deugdelijk was, de vraagprijs van de woning (€ 1.200.000,-) waarschijnlijk niet anders was geweest, maar dat zij dat dan mogelijk wel in de onderhandelingen zou hebben betrokken. Datzelfde geldt voor [appellante2 hoofdzaak] c.s.: zij heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat zij in dat geval de onderhandelingen anders had gevoerd. Zij had een beperkt verbouwingsbudget en het herstel van de schoorsteen heeft een flinke hap (ongeveer 30%) uit dat budget genomen, hetgeen zij niet had voorzien bij de aankoop van de woning. Het hof acht daarom aannemelijk dat als partijen op de hoogte waren geweest dat de constructie van het schoorsteenkanaal gebrekkig was, het onderhandelingsresultaat lager was uitgekomen dan de € 1.060.000,- die [appellante2 hoofdzaak] c.s. voor de woning heeft betaald. Het beroep op wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW) slaagt daarom.  
       
     
     
       3.14. 
       
        [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft gevorderd dat het hof in plaats van (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door haar geleden nadeel wijzigt. Het geleden nadeel dient volgens haar gesteld te worden op de volledige herstelkosten (€ 24.318,88), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het intreden van het verzuim.  
       
     
     
       3.15. 
       Het hof zal niet de volledige herstelkosten toekennen. De herstelkosten die [appellante2 hoofdzaak] c.s. vordert zijn eenzijdig door [appellante2 hoofdzaak] c.s. opgesteld. Bovendien is wel wat aan te merken op de gevorderde herstelkosten. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft de schade onderbouwd met een ‘specificatie bij de aanneemovereenkomst’ van 1 september 2015, opgesteld door haar aannemer. Er is geen factuur of betaalbewijs overgelegd. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft er terecht op gewezen dat sommige bedragen op deze specificatie zijn weggevallen, en dat er posten op staan die niet direct te herleiden zijn tot herstel van de constructie van het rookkanaal, zoals ‘gashaardkanaal’. [appellante2 hoofdzaak] c.s. heeft tijdens de zitting in hoger beroep verklaard dat de gashaard op de eerste verdieping is aangelegd, maar dat deze kosten mogelijk wel verband houden met het herstellen van de constructie van het rookkanaal; dit wist zij echter niet zeker. In het licht van het voorgaande had het op de weg van [appellante2 hoofdzaak] c.s. gelegen om haar schade deugdelijk en tijdig te onderbouwen. Het hof ziet (mede hierin) aanleiding om bij de begroting van de schade aan te sluiten bij de lagere koopsom die naar verwachting betaald zou zijn, ware dit gebrek bij beide partijen ten tijde van de onderhandelingen bekend geweest. Het hof schat de vermindering van de betaalde koopsom op € 7.500,- en begroot het door [appellante2 hoofdzaak] c.s. geleden nadeel daarom op € 7.500,-.  
       
     
     
       3.16. 
       Het hof zal de wettelijke rente toekennen vanaf de datum van de appeldagvaarding (2 oktober 2019), omdat [appellante2 hoofdzaak] c.s. zich niet eerder dan in hoger beroep onderbouwd heeft beroepen op artikel 6:230 lid 2 BW en er geen sprake is van verzuim aan de kant van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. (zie hierboven).  
       
       
         
           klachtplicht 
         
       
       
     
     
       3.17. 
       
        [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft zich er nog op beroepen dat [appellante2 hoofdzaak] c.s. te laat heeft geklaagd. Al in oktober 2014 had [appellante2 hoofdzaak] c.s. problemen met de open haard, maar [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. is hier pas op 30 oktober 2015 formeel van in kennis gesteld, zodat daardoor ieder vorderingsrecht van [appellante2 hoofdzaak] c.s. is komen te vervallen. 
       
     
     
       3.18. 
       Het hof volgt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet hierin, omdat niet duidelijk is geworden dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. als gevolg van het vermeende te late klagen in haar belangen is geschaad. Dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. nadeel heeft geleden als gevolg van het vermeende te late klagen door [appellante2 hoofdzaak] c.s. is namelijk niet gesteld of gebleken. Voor zover [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. wil betogen dat het door haar geleden nadeel eruit bestaat dat de vordering op [geïntimeerde vrijwaringszaak] inmiddels verjaard was, gaat het hof daar niet in mee. Zoals het hof hierna in de vrijwaringszaak zal overwegen, is de vordering op [geïntimeerde vrijwaringszaak] in november 2017 verjaard, zodat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. deze vordering nog had kunnen stuiten nadat zij eind oktober 2015/begin november 2015 op de hoogte is gesteld van de problemen die [appellante2 hoofdzaak] c.s. ondervond met de open haard.  
       
       
         
           incidenteel hoger beroep  
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt voor zover het betoogt dat er geen sprake was van een gebrek in het schoorsteenkanaal (zie hiervoor r.o. 3.12). Nu het rapport van De Heide Smid wijst op een constructief gebrek (een dubbelwandig kanaal dat niet doorliep tot aan de bovenzijde van de gemetselde schoorsteen met een te kleine flexibele buis), is daarbij de vraag wanneer precies de flexibele buis kan zijn losgeschoten niet beslissend. Voor zover het beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake was van een gebrek dat aan normaal gebruik van de woning in de weg stond, behoeft het geen bespreking. Het hof heeft hierboven immers geoordeeld dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. de schade op grond van een eventuele tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst niet hoeft te vergoeden. 
       
       
         
           bewijs 
         
       
       
     
     
       3.20. 
       Omdat zowel [appellante2 hoofdzaak] c.s. als [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. geen voldoende concrete feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan hun beider bewijsaanbod. 
       
       
     
   
   
     
       4 De vrijwaringszaak (200.267.533) 
     
     
       4.1. 
       
        [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. heeft [geïntimeerde vrijwaringszaak] in vrijwaring opgeroepen voor het geval de vordering van [appellante2 hoofdzaak] c.s. in de hoofdzaak (deels) zou worden toegewezen. Dit is het geval, zodat het hof toekomt aan de beoordeling van de vrijwaringszaak. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. vordert schadevergoeding van [geïntimeerde vrijwaringszaak] ter hoogte van het bedrag dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. aan [appellante2 hoofdzaak] c.s. zal moeten betalen. [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. stelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [geïntimeerde vrijwaringszaak] jegens [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. dan wel dat [geïntimeerde vrijwaringszaak] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [geïntimeerde vrijwaringszaak] heeft zich - als meest verstrekkend verweer - erop beroepen dat de vorderingen van [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. verjaard zijn op grond van artikel 7:761 lid 1 dan wel artikel 7:761 lid 2 BW. 
       
     
     
       4.4. 
       Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 7:761 lid 1 BW verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. [geïntimeerde vrijwaringszaak] op de hoogte heeft gesteld van de situatie en dat [geïntimeerde vrijwaringszaak] vervolgens met [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] ergens tussen 1 november 2015 en 8 november 2015 in de woning van [appellante2 hoofdzaak] c.s. is gaan kijken naar het rookkanaal.  De verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW is toen gaan lopen en liep dus uiterlijk tot 8 november 2017. [geïntimeerde vrijwaringszaak] is in eerste aanleg gedagvaard op 9 augustus 2018. Niet is gesteld dat de verjaring in de periode tussen 8 november 2015 en 8 november 2017 is gestuit. De vorderingen waren ten tijde van de dagvaarding dus al verjaard.  
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       5.1. 
       Grief 2 in het principaal hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, maar het hof laat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand omdat [appellante2 hoofdzaak] c.s. het onderbouwde beroep op artikel 6:230 lid 2 BW pas in hoger beroep heeft gedaan.  
       
     
     
       5.2. 
       Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Het hof zal voor wat betreft het liquidatietarief aansluiten bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag (tarief I). De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante2 hoofdzaak] c.s. zullen worden vastgesteld op: 
       - explootkosten		€ 103,10 
       - griffierecht		 € 741,00 
       totaal verschotten		€ 844,10 
       - salaris advocaat		€ 1.574,00 (2 punten x tarief I) 
       
     
     
       5.3. 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante2 hoofdzaak] c.s. zullen worden vastgesteld op € 787,00 (2 punten x ½ x tarief I). 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak: 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Het hoger beroep slaagt niet. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
       
     
     
       5.5. 
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde vrijwaringszaak] zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€ 741,00 
       - salaris advocaat		€ 1.574,00 (2 punten x tarief I) 
       
     
     
       5.6. 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak met nummer 200.267.483 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 3 juli 2019 voor zover daarin onder 3.1 de vordering van [appellante2 hoofdzaak] c.s. is afgewezen, bekrachtigt dit vonnis voor het overige en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. hoofdelijk aan [appellante2 hoofdzaak] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 7.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 oktober 2019 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante2 hoofdzaak] c.s. vastgesteld op € 844,10 voor verschotten en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante2 hoofdzaak] c.s. vastgesteld op € 787,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       
         in de vrijwaringszaak met nummer 200.267.533 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 3 juli 2019; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde vrijwaringszaak] vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.574,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde1 hoofdzaak/appellante1 vrijwaringszaak] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.A. de Vrey, L.J. de Kerpel-van de Poel en G.R. den Dekker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021. 
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141 (https://www.navigator.nl/document/id39e8793b379b426ea9b4226da1ece5fe?anchor=id-03896da8-f577-4af2-b838-484336ec376c); HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494 (https://www.navigator.nl/document/id24220041022c03156hradmusp?anchor=id-242_2004-10-22_c03-156hr__usp). 
   
   
     HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358; HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581. 
   
   
     Memorie van grieven in de vrijwaringszaak, onder nummer 22 en 23.