ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:AZ7771

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:AZ7771 Parket bij de Hoge Raad , 08-06-2007 / R05/108HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-06-08

Zaaknummer: R05/108HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:AZ7771

---

Arubaanse zaak; arbeidsrecht. Schadevordering van het telecommunicatie-overheidsbedrijf tegen vakbond na staking waarbij enige tijd nagenoeg geen telefoonverkeer in Aruba mogelijk was; onrechtmatigheid werkstaking, hypothetisch feitelijke grondslag, onbegrijpelijk oordeel.

R05/108HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 2 februari 2007  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Sindicato di Trahadornan di Telecommunicacion di Aruba 
     
     tegen 
     
     
       1. Aruba Trades and Industry Association; 
       2. Aruba Hotel and Tourism Association; 
       3. Asociacion Trabao di Hubentud di Aruba; 
       4. de Kamer van Koophandel en Nijverheid van Aruba; 
       5. R.M. Landscaping Beheer N.V. 
       6. Botica del Pueblo N.V. 
       7. De Wit Stores N.V. 
       8. Aruba Bucuti Beach Hotel N.V. 
       9. Playa Linda Management Company N.V. 
       10. Aruba Trading Company N.V. 
       11. Gamma Research N.V. 
       12. Romar Freezone Trading Co. N.V. 
       13. Romar Trading Co. N.V. 
       14. Ultimate Automobiles N.V. 
       15. Leysner & De Cuba Accountants V.o.F. 
     
     
     In deze zaak is een vakbond aansprakelijk gesteld voor schade die bedrijven op Aruba stellen te hebben geleden als gevolg van het uitvallen van telefoonverbindingen na het uitroepen van een staking door deze vakbond. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1): 
       1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: STT) is een vakbond die werknemers van het telecommunicatie-overheidsbedrijf Servicio di Telecommunicacion di Aruba (hierna: SETAR) vertegenwoordigt. 
       1.1.2. STT heeft zich verzet tegen voornemens van de overheid om SETAR te privatiseren. In het kader van dit verzet heeft STT op 21 november 2000 bij monde van haar voorzitter Boekhoudt, zonder voorafgaande aankondiging, haar leden opgeroepen tot een werkstaking teneinde haar standpunt kracht bij te zetten. 
       1.1.3. Aan de oproep is gevolg gegeven. De stakers hebben het werk neergelegd en de telefooncentrale stil gelegd. Als gevolg daarvan is op 21 november 2000 gedurende enige tijd (nagenoeg) geen telefoonverkeer mogelijk geweest.  
       1.1.4. Het telefoonverkeer is hervat kort nadat de rechter in kort geding op 21 november 2000(2) had geoordeeld dat voortzetting van de acties onrechtmatig was en STT vervolgens haar leden had opgeroepen om hun werkzaamheden te hervatten. 
     
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 23 maart 2001 aan het Gerecht in eerste aanleg van Aruba hebben de verweersters in cassatie (hierna: ATIA c.s.) gevorderd dat STT zal worden veroordeeld om aan elk van hen (met uitzondering van verweerster in cassatie onder 3) een schadevergoeding te betalen van AF 5.000,-, telkens te vermeerderen met wettelijke rente. Verweerster in cassatie onder 3 (ATHA) vorderde een schadevergoeding van AF 10.320,- met wettelijke rente. ATIA c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat STT onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door zonder voorafgaande aankondiging en ongeclausuleerd haar leden tot staking op te roepen. Volgens ATIA c.s. was voor STT voorzienbaar dat de op Aruba gevestigde bedrijven hierdoor verstoken zouden worden van ieder telefoonverkeer, hetgeen niet alleen van belang is voor de mogelijkheid om gesprekken te voeren, maar ook voor de mogelijkheid om per creditcard te betalen. De schadelijke gevolgen van de stakingsoproep voor (de leden van) ATIA c.s. staan volgens ATIA c.s. in een wanverhouding tot het doel dat STT met haar actie wilde bereiken. 
     
     1.3. STT heeft verweer gevoerd(3). Bij vonnis van 18 september 2002 heeft het Gerecht de vorderingen van ATIA c.s. afgewezen. Het Gerecht overwoog dat een oproep tot staking in beginsel rechtmatig is tot het moment waarop het voortzetten van de staking door de rechter (in kort geding) wordt verboden. Daarmee is in beginsel voldoende gewaarborgd dat een staking waardoor rechten en belangen van anderen op onaanvaardbare wijze lijken te worden aangetast niet langer zal duren dan maatschappelijk gezien aanvaardbaar is (rov. 5.3 GEA). Voor een andersluidend oordeel achtte het Gerecht onvoldoende gronden aanwezig. 
     
     1.4. ATIA c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Zij hebben in hoger beroep een subsidiaire vordering aan hun eis toegevoegd, strekkende tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
     
     1.5. Het hof heeft bij vonnis van 17 mei 2005 het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, STT veroordeeld tot vergoeding aan iedere appellante van de door haar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
     
     1.6. Namens STT is - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. ATIA c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. Zij hebben ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna ATIA c.s. hebben gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     
       2.1. Het hof heeft het geschil in volle omvang opnieuw behandeld (rov. 5.1). Het hof heeft in rov. 5.4 tot uitgangspunt genomen dat de door STT uitgeroepen staking wordt gedekt door art. 6, aanhef en onder 4, van het Europees Sociaal Handvest (ESH)(5). Artikel 6 bepaalt, voor zover van belang: 
       "Ten einde de onbelemmerde uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen verbinden de Overeenkomstsluitende Partijen zich [1 t/m 3, hier niet opgenomen, A-G] en erkennen  
       (4) het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens de verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten"(6).  
     
     
     Het toebrengen van schade aan anderen is inherent aan het gebruik van het stakingsmiddel en moet volgens het hof daarom in beginsel worden beschouwd als een normaal bedrijfsrisico van ATIA c.s.(7)  
     
     
       2.2. Het hof heeft in rov. 5.4 twee gevallen genoemd waarin het uitroepen van een staking niettemin, dus in afwijking van dit uitgangspunt, onrechtmatig kan zijn: 
       a. indien door STT zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd; 
       b. indien de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 1382 (oud) BW van Aruba(8) in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in art. 31, lid 1, ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen, dat maatschappelijk beschouwd in redelijkheid niet tot de staking had kunnen worden besloten. 
     
     
     2.3. Bij dit uitgangspunt maak ik de volgende aantekening. Het hof heeft zich klaarblijkelijk georiënteerd op de Nederlandse rechtspraak over de uitoefening van het stakingsrecht. In deze rechtspraak wordt enerzijds uitgegaan van procedureregels, zoals de regel dat de staking tevoren wordt aangezegd en de - met terughoudendheid toe te passen - regel dat een staking alleen als een uiterste middel (ultimum remedium) wordt gebruikt, en anderzijds van de maatstaf of de vakbond in redelijkheid tot de stakingsoproep heeft kunnen besluiten. Bij deze laatste maatstaf moeten alle omstandigheden van het geval in de afweging worden betrokken, met inachtneming van de door art. 31 ESH gestelde beperkingen(9). De eerstgenoemde maatstaf wordt in de vakliteratuur ook wel aangeduid als de `spelregeltoets'; de tweede als de `proportionaliteitstoets'.  
     
     
       2.4. Art. 31 ESH luidt(10): 
       "Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde onbelemmerde uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden." 
     
     
     
       2.5. Zoals bekend, ligt de in alinea 2.3 aangehaalde rechtspraak onder vuur van het Comité voor Sociale Rechten van de Raad van Europa. In haar Conclusions nr. XVI-1, besloot het Comité in 2002 dat de toestand in Nederland niet in overeenstemming is met art. 6, onder 4, ESH, omdat de beperkingen van het stakingsrecht verder gaan dan die welke door art. 31 ESH worden toegestaan. Blijkens de daaraan voorafgaande overwegingen waren de bezwaren van het Comité met name gericht tegen de ultimum remedium-toets als bedoeld in (rov. 3.3 van) HR 28 januari 2000, NJ 2000, 292. Het Comité stelde: 
       "(...) as the courts further have the power to determine whether a strike is premature they are led to pass judgment on whether a strike is appropriate and lawful. The Committee considers that the judicial practises concerned by their nature restrict the right to strike and that they go beyond the restrictions admissible under Article 31 of the Charter".  
     
     
     
       2.6. De aangehaalde conclusie van het Comité heeft vanzelfsprekend veel aandacht gekregen in de vakpers(11) en van de Nederlandse regering. In zijn eerstvolgende rapportage, in 2004, is het Comité dieper ingegaan op de Nederlandse rechtspraak over het stakingsrecht. Het Comité stelde onder meer: 
       "The Committee recalls that the right to strike embodied in Article 6 § 4 of the Charter is not absolute and may be restricted, but only in accordance with the conditions laid down in Article 31 of the Charter (...). 
       As for knowing whether restrictions are necessary in a democratic society, the Committee considers that the Dutch courts' use of the proportionality criterion does not in itself undermine the right to strike as it is essential for determining whether a restriction is necessary in a democratic society, in accordance with Article 31. As for the reasonable nature of Dutch courts' intervention, the Committee will continue to pay attention to decisions restricting the right to strike on this basis." 
       Het Comité volhardde in zijn conclusie tot nonconformiteit, maar preciseerde deze: 
       "The Committee concludes that the situation in the Netherlands is not in conformity with Article 6 § 4 of the Charter on the ground that a Dutch judge may determine whether recourse to a strike is premature leading to an impingement on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions' key prerogatives, that of deciding whether and when a strike is necessary."(12) 
       Het Comité heeft deze conclusie in 2006 (Conclusions XVII-1) herhaald. 
     
     
     2.7. De meesten van de aangehaalde schrijvers hebben hieruit afgeleid dat het ultimum remedium-criterium, als onderdeel van de zgn. spelregeltoets, volgens het Comité niet in overeenstemming is met art. 6 ESH(13): het behoort tot de prerogatieven van de vakbond zelf uit te maken wanneer tot staking wordt opgeroepen. De proportionaliteitstoets daarentegen behoeft op zichzelf het stakingsrecht niet te ondermijnen, mits deze toets wordt toegepast met inachtneming van het bepaalde in art. 31 ESH. Sprengers en van der Stege(14) menen sinds de conclusies van het Comité in de Nederlandse (lagere) rechtspraak een tendens te zien naar een meer terughoudende toetsing door de rechter van het gebruik van het stakingsrecht.  
     
     2.8. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Blijkens rov. 5.6 is de beslissing van het hof niet gebaseerd op schending van een zwaarwegende procedureregel door de vakbond, dus ook niet op het ultimum remedium-criterium als bedoeld in (rov. 3.3 van) HR 28 januari 2000, NJ 2000, 292. Hieraan doet m.i. niet af, dat het hof in rov. 5.5 spreekt over het stilleggen van de telefooncentrale "zonder waarschuwing vooraf" resp. "onaangekondigd". In het vonnis heeft het hof een proportionaliteitstoets gehanteerd. Een bijzonderheid hierbij is, dat het hier niet gaat om een geschil tussen de werkgever en een vakbond, maar om een vordering tot schadevergoeding van benadeelde derden rechtstreeks tegen de vakbond die de staking heeft uitgeroepen. Meestal proberen derden-benadeelden hun schade te verhalen op de werkgever die als gevolg van de staking zijn (contractuele) verplichtingen jegens hen niet heeft kunnen nakomen. 
     
     
       2.9. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat STT ongeclausuleerd heeft opgeroepen tot het collectief neerleggen van het werk door de werknemers van SETAR en dat, vrijwel gelijktijdig met het begin van de werkstaking en zonder waarschuwing vooraf, de telefooncentrale van SETAR door een of meer stakers is stilgelegd (rov. 5.5). Het hof heeft van belang geacht:  
       - of STT (mede) heeft opgeroepen tot het stilleggen van de telefooncentrale, 
       dan wel 
       - of het stilleggen van de telefooncentrale voor STT een zodanig voorzienbaar gevolg was van de oproep tot werkstaking dat het op haar weg had gelegen om redelijke maatregelen te nemen ter voorkoming van die, door haar niet gewilde stillegging. 
       Het hof heeft niet vastgesteld dat STT (mede) heeft opgeroepen tot het stilleggen van de telefooncentrale. Het gaat derhalve om de vraag of het stilleggen van de centrale voor STT een zodanig voorzienbaar gevolg van haar stakingsoproep was, dat het op haar weg had gelegen om maatregelen te nemen ter voorkoming daarvan. 
     
     
     2.10. In haar s.t. (punt 7) heeft STT uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij in cassatie niet opkomt tegen de (rechts)opvatting van het hof dat, indien voor de vakbond voorzienbaar is dat een stakingsoproep tot gevolg heeft dat een telefooncentrale uitvalt en zulks tot maatschappelijk gezien zeer ernstige gevolgen kan leiden, deze omstandigheid een beperking op het stakingsrecht kan rechtvaardigen in die zin dat een ongeclausuleerde oproep tot staking dan niet (langer) rechtmatig is.  
     
     
       2.11. Het middel in het principaal cassatieberoep is gericht tegen de vaststelling dat voor STT voorzienbaar was dat haar stakingsoproep tot gevolg zou hebben dat de telefooncentrale van SETAR zou uitvallen en daarmee het telefoonverkeer zou komen stil te liggen. Na te hebben gewezen op de monopoliepositie van SETAR in het Arubaanse telefoonverkeer, heeft het hof deze vaststelling gemotiveerd als volgt: 
       (i) In het algemeen geldt dat bij een werkstaking in de dienstverlenende sector voor de hand ligt dat de dienstverlening tijdelijk (geheel of gedeeltelijk) tot stilstand komt. Zo dit gevolg niet is beoogd, geldt dat dit gevolg voorzienbaar is omdat de dienstverlening over het algemeen niet of niet verantwoord kan worden voortgezet zonder de arbeidsprestatie van de werknemers of een deel daarvan. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat voor de hand lag - en daarom voor STT voorzienbaar was - dat het telefoonverkeer zou komen stil te liggen indien door de werknemers collectief aan de oproep tot het neerleggen van het werk gevolg zou worden gegeven. 
       (ii) Bijzondere omstandigheden kunnen maken dat van een dergelijke voorzienbaarheid geen sprake is. Als een zodanige omstandigheid heeft STT (naar de interpretatie van het hof) aangevoerd dat de telefooncentrale kon blijven functioneren, ook indien alle werknemers aan de oproep om het werk neer te leggen gehoor zouden geven. Indien zulks feitelijk juist is, geldt volgens het hof dat voor STT niet voorzienbaar behoefde te zijn dat de stakingsoproep zou leiden tot het stilleggen van de telefooncentrale. Dit verweer is door STT echter niet feitelijk onderbouwd en is ook niet zodanig evident juist dat die onderbouwing om die reden achterwege had kunnen blijven (rov. 5.7). 
     
     
     2.12. Onderdeel 1.a klaagt dat onbegrijpelijk is hoe de onder (i) samengevatte overweging kan bijdragen tot het oordeel dat in dit geval voor STT voorzienbaar was dat als gevolg van haar stakingsoproep de telefooncentrale zou uitvallen. STT erkent dat er gevallen bestaan waarin deze algemene ervaringsregel wel opgaat en een staking in (een vitaal onderdeel van) een dienstverlenende onderneming tot gevolg heeft dat door die onderneming geen diensten meer kunnen worden verleend. Volgens het middel heeft het hof miskend dat deze regel echter niet opgaat in de gevallen waarin de dienstverlening geheel is geautomatiseerd, zoals in de telefooncentrale van SETAR. In die gevallen is een actief menselijk ingrijpen nodig om de dienstverlening stil te leggen. In de feitelijke instanties heeft STT aangevoerd dat een of meer stakers op eigen initiatief de centrale hebben stilgelegd. 
     
     2.13. Onderdeel 1.b klaagt dat de onder (ii) samengevatte overweging onbegrijpelijk is, nu het hof niet de stelling van STT heeft weerlegd dat niet alle werknemers van SETAR aan de actie deelnamen en bij SETAR voldoende werkwillige technici beschikbaar waren om de centrale onmiddellijk weer in werking te stellen. Onderdeel 1.c en onderdeel 2 hebben dezelfde strekking: in deze onderdelen noemt STT de onder (ii) samengevatte overweging en de daarop voortbouwende beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat - volgens het middel - tussen partijen vaststaat dat het neerleggen van het werk in de telefooncentrale van SETAR niet noodzakelijk behoeft te leiden tot het uitvallen van de telefooncentrale.  
     
     2.14. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In eerste aanleg is niets gesteld over de vraag of deze telefooncentrale zodanig is geautomatiseerd dat telefoonverkeer zonder menselijke tussenkomst kan plaatsvinden. STT heeft in eerste aanleg slechts aangevoerd dat, toen de telefooncentrale op 21 november 2000 's ochtends uitviel, voldoende werkwillige technici aanwezig en voor SETAR beschikbaar waren om de centrale onmiddellijk weer in werking te stellen. STT verbond hieraan de gevolgtrekking dat (ten minste een deel van) de gestelde schade moet worden toegerekend aan SETAR, die het voor haar beschikbare werkwillige personeel niet heeft ingezet.  
     
     2.15. In hoger beroep heeft STT naar voren gebracht dat een staking in deze centrale niet zonder meer meebrengt dat er geen telefoonverkeer meer mogelijk is: voor het stilleggen van de telefooncentrale zijn bepaalde (actieve) handelingen nodig, waarmee de STT niets van doen had (MvA blz. 7). Het hof heeft dit verweer onder ogen gezien, hetgeen blijkt uit de overweging: "Kennelijk bedoelt STT daarmee op te merken dat de telefooncentrale kon blijven functioneren indien alle werknemers aan de oproep om het werk neer te leggen gehoor zouden geven." 
     
     2.16. Het hof heeft overwogen dat de stelplicht te dien aanzien op STT rust. Dat is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Indien (technisch) personeel in een telefooncentrale te werk is gesteld, mag men in het algemeen ervan uitgaan dat dit personeel een nuttige functie heeft voor het instandhouden van het telefoonverkeer via deze centrale. Als alles geheel geautomatiseerd verloopt, zou er geen personeel nodig zijn.  
     
     
       2.17. In onderdeel 1.c wordt verwezen naar een passage uit het pleidooi in hoger beroep namens ATIA c.s., waaruit STT afleidt dat ATIA c.s. de feitelijke juistheid van deze stelling van STT niet betwistte. Het gaat om de volgende passage: 
       "STT had kunnen volstaan met het laten neerleggen van het werk door de werknemers. Op die manier had zij al een voldoende vergaand drukmiddel tegen het Land dan wel Setar gehad. Door het zonder enige aankondiging volledig stilleggen van het lokale en internationale telefoonverkeer heeft de STT juist de belangen van derden waaronder appellanten geschonden."(15) 
     
     
     Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. 
     
     2.18. Het is waar, dat elk van beide partijen in hoger beroep een onderscheid heeft gemaakt tussen (enerzijds) het door de werknemers laten neerleggen van hun werk bij SETAR en (anderzijds) het stilleggen van het telefoonverkeer via deze centrale. Waarover zijn partijen dan verdeeld? Mijns inziens is niet veel verbeeldingskracht nodig om in te zien dat óók in een telefooncentrale waarin telefoonverbindingen zonder menselijke tussenkomst tot stand komen, (technisch) personeel nodig is om toezicht te houden op het ongestoord verloop van het telecommunicatieverkeer en om, waar nodig, storingen te verhelpen en onderhoudswerkzaamheden aan de technische installaties te verrichten. In de zienswijze van STT behoefde een oproep tot staking van het werk niet meteen tot gevolg te hebben dat het telefoonverkeer zou worden stilgelegd: aangezien de verbindingen automatisch tot stand komen, kon het telefoonverkeer doorgang vinden zolang de installaties nog functioneerden. In de zienswijze van ATIA c.s. is dat niet anders. ATIA c.s. zijn van mening dat de ongeclausuleerde oproep tot staking - voor STT voorzienbaar - tot gevolg had dat de stakers zich niet zouden beperken tot het neerleggen van hun werkzaamheden, maar dat ook (door actief ingrijpen van één of meer stakers) de centrale zou worden stilgelegd. In de zienswijze van ATIA c.s. was het voor STT mogelijk geweest, een geclausuleerde oproep tot staking te doen, die de werkgever SETAR onder druk zou hebben gezet en wellicht op termijn gevolgen zou hebben gehad voor het telefoonverkeer (te weten: indien als gevolg van de staking storingen niet langer zouden worden hersteld en geen onderhoud aan de installaties meer zou plaatsvinden). Daarmee zou zijn voorkómen dat het telefoonverkeer op Aruba ineens en onaangekondigd werd stilgelegd. 
     
     2.19. Het bestreden vonnis geeft niet een echt antwoord op dit vraagpunt. Nu beide partijen ervan uitgingen dat het mogelijk is, het werk door de werknemers in deze telefooncentrale te laten neerleggen zonder tevens het telefoonverkeer via deze centrale plotsklaps stil te leggen, had het hof een beslissing moeten geven over de volgende vraag: mocht STT met een (ongeclausuleerde) oproep tot staking door de werknemers bij SETAR volstaan óf bracht de door STT jegens ATIA c.s. te betrachten zorgvuldigheid mee dat STT dit onderscheid in haar stakingsoproep tot uitdrukking bracht of andere maatregelen nam teneinde te voorkomen dat haar stakingsoproep ertoe zou leiden dat één of meer stakers de telefooncentrale zouden stilleggen? Die beslissing valt in het bestreden vonnis niet te lezen. 
     
     2.20. Om deze reden acht ik de klachten onder 1.c en 2 gegrond . De overige klachten behoeven in dat geval geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.b als gegrond aan. Het hof is, blijkens rov. 5.7, ervan uitgegaan dat alle werknemers van SETAR gehoor zouden geven aan de stakingsoproep. STT heeft in feitelijke aanleg aangevoerd dat bij SETAR verscheidene, door STT zelfs bij naam genoemde technici aanwezig waren die bereid waren om de stilgelegde telefooncentrale onmiddellijk weer in werking te stellen(16). Dit verweer is te beschouwen als een essentieel verweer, dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Immers, zelfs indien voor STT voorzienbaar was dat de werknemers gehoor zouden geven aan de oproep om het werk neer te leggen, maar STT erop kon rekenen dat de centrale, indien door één of meer stakers stilgelegd, onmiddellijk weer in werking zou worden gesteld met behulp van de aanwezige en daartoe bereid zijnde technici, behoeft een onderbreking van het telefoonverkeer voor de korte tijd die voor het herstel nodig zou zijn, niet zonder meer tot de gevolgtrekking te leiden dat STT onrechtmatig heeft gehandeld jegens ATIA c.s. 
     
     3. Bespreking van het (voorwaardelijk) incidenteel middel 
     
     3.1. Het incidenteel middel klaagt onder 2.1 dat uit het enkele (door STT gestelde) feit dat de telefooncentrale kon blijven functioneren, ook indien alle werknemers gehoor zouden geven aan de oproep om het werk neer te leggen, niet zonder meer volgt dat voor STT niet voorzienbaar was dat haar stakingsoproep zou leiden tot het stilleggen van de telefooncentrale door één of meer stakers. Onderdeel 2.2 voegt hieraan toe dat het hof heeft nagelaten, te beoordelen of STT mede heeft opgeroepen tot het stilleggen van de telefooncentrale dan wel het op de weg van STT lag, redelijke maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat de telefooncentrale werd stilgelegd. STT heeft zich met betrekking tot deze laatste klacht gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad(17). 
     
     3.2. Deze klachten vormen het spiegelbeeld van de onderdelen 1.c en 2 in het principaal cassatieberoep. Ook in de zienswijze van ATIA c.s., heeft het hof nagelaten een beslissing te nemen over het - hierboven besproken - punt dat partijen gescheiden hield. Uit de gegrondheid van de klachten in het principaal cassatiemiddel volgt dat ook het incidenteel middel slaagt. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt, zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep, tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie rov. 4 van het bestreden vonnis. 
       2 Het vonnis is overgelegd als prod. I bij het inleidend verzoekschrift. 
       3 Een verzoek van STT om SETAR in vrijwaring te mogen oproepen is afgewezen. 
       4 In deze bodemprocedure geldt de cassatietermijn van drie maanden ingevolge art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba. 
       5 Vgl. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 m.nt. PAS, waarin voor Nederland rechtstreekse werking is toegekend aan art. 6, aanhef en onder 4, ESH. 
       6 Ook Aruba is gebonden aan art. 6 ESH (Trb. 1962, 3; Nederlandse vertaling in Trb. 1963, 90); vgl. par. 3 van de noot E.A. Alkema onder HR 11 december 1992, NJ 1996, 229. Let wel: bij wet van 1 december 2005, Stb. 694, zijn het op 3 mei 1996 vastgestelde herziene ESH met bijlage en het op 9 november 1995 te Straatsburg vastgestelde Aanvullend Protocol betreffende een systeem voor collectieve klachten (Trb. 2004, 13 en 14) goedgekeurd voor Nederland; niet voor de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij de herziening van het ESH zijn (voor dit geding niet direct relevante) wijzigingen aangebracht in de tekst van art. 6 ESH. De regeringen van de Nederlandse Antillen en van Aruba hebben vooralsnog niet wenselijk geacht dat het herziene Handvest en het Protocol voor collectieve klachten mede voor deze landen zullen gelden (zie de MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 941, nr. 3, blz. 42). 
       7 Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het voorbehoud dat destijds is gemaakt ten aanzien van art. 6 m.b.t. in overheidsdienst zijnde werknemers (zie Trb. 1980, 65 en H.Th. Lopez, TAR Iusticia 1993, blz. 98-104) hier niet van toepassing is. 
       8 Overeenkomend met het Nederlandse art. 1401 (oud) BW. 
       9 Zie onder meer: HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 m.nt. PAS; HR 22 november 1991, NJ 1992, 508 m.nt. PAS; HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437 en HR 28 januari 2000, NJ 2000, 292 m.nt. TK. Van de vakliteratuur noem ik hier slechts: L. Tilstra, Grenzen aan het stakingsrecht, diss. 1994; L.A.J. Schut, Internationale normen in het Nederlandse stakingsrecht, diss. 1996; Bakels' Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, bew. door I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase, 2005, blz. 248-263. 
       10 In het herziene ESH is een identieke bepaling opgenomen in art. G. 
       11 Uitgebreid hierover: A.Ph.C.M. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, 2004. Zie over de conclusies van het Comité ook: J. Bloemarts, SMA 2002, blz. 498-502; F. Dorssemont, SR 2002, blz. 320-331; L.C.J. Sprengers en R. van der Stege, NJCM-bull. 2004, blz. 651-668; D.F.A. Mollema, SR 2006, blz. 16-24. 
       12 Conclusions XVII-1, 2004. 
       13 Anders: R. Hansma, Gratis openbaar vervoer: gaan de vakbonden het gelag betalen?, SMA, 2003, nr. 5, blz. 214-218, m.n. blz. 215.  
       14 L.C.J. Sprengers, R. van der Stege, Slechts een beetje staken mag? Het collectief actierecht ex artikel 6 vierde lid en 31 ESH in de Nederlandse rechtspraktijk, NJCM-Bulletin, 2004, nr. 5, blz. 651-668. 
       15 Pleitnota zijdens ATIA c.s. in hoger beroep, onder 15. 
       16 CvA onder 6, herhaald bij CvD onder 7 en bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota zijdens STT onder 19). 
       17 S.t. STT blz. 18.