ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW9877

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW9877 Parket bij de Hoge Raad , 02-11-2012 / 11/05122

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-11-02

Zaaknummer: 11/05122

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW9877

---

Herroeping wegens bedrog. Art. 383 Rv; aanvangstijdstip herroepingstermijn; “bekend worden” met bedrog; maatstaf. Art. 387 Rv; heropening geding; maatstaf.

Zaaknr. 11/05122 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 22 juni 2012 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     
       1. [De zuster] 
       2. [De moeder] 
     
     
     Het gaat in deze zaak om de herroeping van een beschikking waarin het vaderschap is vastgesteld.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop(2) 
     
     1.1 Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, heeft een affectieve relatie gehad met [de man], hierna: de man. 
     
     1.2 Op [geboortedatum] 2005 is de vrouw te [geboorteplaats] bevallen van [de minderjarige]. [De minderjarige] is voor zijn geboorte niet door de man erkend. 
     
     1.3 De man is op 6 mei 2006 te Utrecht overleden. 
     
     
       1.4 De vrouw heeft bij verzoekschrift van 1 juni 2006 de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad verzocht het vaderschap van de man over [de minderjarige] vast te stellen. Zij heeft daartoe gesteld dat de man de verwekker is. 
       De bijzonder curator heeft de rechtbank geïnformeerd dat de nabestaanden van de man geen bezwaar hebben tegen toewijzing van het verzoek. 
       Bij beschikking van 27 oktober 2006 heeft de rechtbank vastgesteld dat de man de vader van [de minderjarige] is. 
       Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. 
     
     
     1.5 Verweerster in cassatie onder 1 is de zus van de man, verweerster onder 2 is de moeder van de man, hierna aangeduid als: de zus en de moeder. 
     
     1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad op 20 december 2010, hebben de zus en de moeder de rechtbank verzocht haar beschikking van 27 oktober 2006 te herroepen. De zus en de moeder hebben daarbij gesteld dat een verdenking is gerezen dat de vrouw bedrog heeft gepleegd en hebben ter onderbouwing van deze stelling een drietal verklaringen in het geding gebracht.  
     
     1.7 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat de zus en de moeder niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen omdat zij geen belanghebbenden zijn in de zin van art. 383 Rv. en voorts omdat de termijn voor herroeping is verstreken nu zij al in 2009 over de in het verzoekschrift genoemde verklaringen beschikten. Daarnaast heeft zij de juistheid van de verklaringen betwist voor zover daarin wordt gesuggereerd dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is of kan zijn. 
     
     1.8 Bij beschikking van 19 augustus 2011 heeft de rechtbank het geding tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [de minderjarige] heropend en iedere beslissing aangehouden.  
     
     
       1.9 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep(4) ingesteld. 
       De zus en de moeder hebben een verweerschrift ingediend. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (klachten). 
       Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de termijn voor herroeping bedoeld in art. 383 Rv. op 20 december 2010 nog niet was verstreken, zodat de zus en de moeder in hun verzoek tot herroeping kunnen worden ontvangen. Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt geoordeeld (p. 2): 
     
     
     "De rechtbank oordeelt verder dat de termijn als genoemd in artikel 383 Rv aanvangt vanaf de ontdekking van het bedrog. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking. In zaken betreffende afstammingskwesties dient het begrip bewijs van bedrog voor het aanvangen van de termijn zeer beperkt uitgelegd te worden. De verklaringen die zijn overgelegd kunnen hoogstens worden beschouwd als een gerezen verdenking. Dit betekent dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen en dat de moeder en de zus in hun verzoek kunnen worden ontvangen." 
     
     
       2.2 Het onderdeel klaagt in de kern dat de rechtbank met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het tijdstip waarop de herroepingstermijn van art. 383 Rv. (in gevallen van afstammingskwesties) aanvangt. 
       Het onderdeel betoogt dat er in cassatie van uit kan worden gegaan dat de moeder en zus omstreeks oktober 2009 bekend waren met de verklaringen waarop zij hun herroepingsverzoek baseren. Bij een juiste toepassing van art. 383 Rv. had de rechtbank daarom tot de conclusie moeten komen dat de termijn voor herroeping in dit geval (op zijn laatst) is aangevangen in oktober 2009. Nu het verzoekschrift eerst op 20 december 2010 is ingediend, is de herroepingstermijn van drie maanden ruimschoots overschreden, aldus het onderdeel. 
     
     
     2.3 Ik constateer allereerst dat de rechtbank in het bestreden oordeel concludeert dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen (curs. W-vG). Ik vermoed dat de rechtbank op dit spoor is beland door hetgeen de zus en de moeder aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd, te weten dat "de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen, aangezien er alleen nog maar sprake is van een gerezen verdenking dat er bedrog is gepleegd"(5). 
     
     
       2.4 Dat is echter niet de strekking van art. 383 Rv.  
       Art. 383 lid 1 bepaalt in verbinding met art. 391 Rv. dat het rechtsmiddel van herroeping in verzoekschriftprocedures moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en verzoeker daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat daartegen geen gewone rechtsmiddelen meer open staan oftewel nadat de beschikking onherroepelijk is geworden.  
       Twee momenten zijn dus van belang. Het eerste is het in kracht van gewijsde gaan/onherroepelijk worden van de te herroepen uitspraak: pas vanaf dit moment kan een vordering of verzoek tot herroeping worden ingediend(6). Het tweede moment is het ontdekken van het bedrog (art. 383 lid 1 Rv.): het verzoek tot herroeping kan worden ingediend tot uiterlijk drie maanden nadat de herroepingsgrond, in dit geval het bedrog, is ontstaan en verzoeker daarmee bekend is geworden. 
       De strekking van art. 383 Rv. is dus dat is bepaald tot welk tijdstip de vordering of het verzoek tot herroeping uiterlijk kan worden aangewend(7). 
     
     
     2.5 Ik houd het ervoor dat de rechtbank heeft bedoeld te oordelen - en daarmee te responderen op het door de vrouw gevoerde verweer - dat de termijn van drie maanden nog niet was verstreken op het moment dat de zus en de moeder hun herroepingsverzoek indienden. Op die manier gelezen heeft de gevolgtrekking die de rechtbank verbindt aan haar constatering dat de termijn nog niet aangevangen, namelijk dat de zus en de moeder in hun verzoek kunnen worden ontvangen, nog enige betekenis. Strikt genomen leidt het voortijdig instellen van een vordering of het indienen van een verzoek namelijk tot niet-ontvankelijkheid. 
     
     
       2.6 Het gaat in deze zaak, als gezegd, om de herroepingsgrond bedrog. 
       Kort gezegd is van bedrog als bedoeld in art. 382 aanhef en onder a Rv. sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de wederpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijze bekend hoorde te zijn(8). 
     
     
     2.7 Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegde bedrieglijke handelingen indien het bedrog reeds tijdens de procedure was ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt(9). Niet nodig is dat het bedrog in de eigenlijke proceshandelingen is gepleegd. Ook bedrog in de correspondentie tussen partijen of hun advocaten kan daaronder begrepen zijn(10). 
     
     
       2.8 De termijn van art. 383 Rv. loopt vanaf de dag waarop het bedrog aan de benadeelde partij bekend is, dat wil zeggen vanaf de eerste dag waarop aan de partij alle feiten en omstandigheden bekend zijn, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen(11). Een reden om bedrog te vermoeden is niet voldoende voor het aanvangen van de termijn(12). Maar aan de andere kant wordt met de term "bekend zijn" ook niet bedoeld "in staat zijn het bedrog aan te tonen"(13). Of zoals Ten Kate het in zijn proefschrift verwoordde: men is met iets bekend, als men het te weten is gekomen en men heeft het op dat moment ook 'ontdekt'; het al of niet kunnen bewijzen van het feit verandert daaraan niets. Anders ligt het geval, dat men iets nog slechts vermoedt; men heeft het dan nog niet 'ontdekt' en men is er dan nog niet mee 'bekend'(14).  
       Het bekendheidscriterium dient verder louter subjectief, niet geobjectiveerd te worden opgevat(15); de bekendheid kan ook uit alle omstandigheden van het geval worden afgeleid(16). 
     
     
     
       2.9 In mijn conclusie vóór HR 15 februari 2008(17) heb ik opgemerkt dat de Memorie van Toelichting op art. 383 Rv. enigszins cryptisch vermeldt dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking(18). Aan deze toelichting ligt volgens Ten Kate en Korsten-Krijnen mogelijk de gedachte ten grondslag dat men in de regel kan stellen dat door de ontvangst van het bewijsmateriaal de betrokkene niet alleen niet langer weerloos is tegenover de bedrieglijke althans oneerlijke proceshouding, maar ook dat het vermoeden in zekerheid omslaat. De grond voor herroeping wordt op dat moment in zijn volle omvang ontdekt. Ten Kate en Korsten-Krijnen aanvaarden gelet op deze historische achtergrond als algemeen uitgangspunt dat de dag beslissend is waarop een vermoeden overgaat in een zekerheid betreffende het bestaan van een grond voor herroeping(19).  
       Nu in de toelichting tevens is opgenomen "dat overigens geen materiële wijziging wordt beoogd" en dat wordt aangesloten bij de voorheen geldende literatuur en jurisprudentie, dient m.i. niet teveel betekenis aan de opmerking in de Memorie van Toelichting te worden gehecht en moet het 'over bewijs beschikken dat bedrog is gepleegd' worden opgevat als 'het bedrog te weten komen'(20).  
     
     
     2.10 De uitspraak waarvan in deze zaak herroeping wordt gevraagd, betreft de beschikking van 27 oktober 2006, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat de man de vader van [de minderjarige] is. De rechtbank heeft bij deze vaststelling onder meer in aanmerking genomen dat de vrouw heeft gesteld dat de man de verwekker is van het kind en dat uit de brief van de bijzonder curator blijkt dat de erfgenamen van de man geen bezwaar hebben tegen toewijzing van het verzochte. 
     
     
       2.11 Bij hun verzoek tot herroeping van genoemde beschikking hebben de zus en de moeder een drietal verklaringen in het geding gebracht. 
       De eerste verklaring (prod. 5 bij het inleidend verzoekschrift) betreft de brief van een vriend van de man, [betrokkene 1], van 2 oktober 2009, inhoudend - kort weergegeven - dat de man bij leven aan [betrokkene 1] heeft verteld een vruchtbaarheidsonderzoek te hebben laten uitvoeren en dat de uitslag daarvan zeer negatief was: de man was onvruchtbaar. Toen de vrouw zwanger was, heeft de man in vertrouwensgesprekken met [betrokkene 1] duidelijk laten merken dat hij niet zeker was dat hij de verwekker van [de minderjarige] was, mede omdat de vrouw in de periode van conceptie (eind maart/begin april 2005) zonder de man op vakantie is geweest naar Turkije. 
     
     
     2.12De tweede verklaring (prod. 6 bij het inleidend verzoekschrift) is de brief van 5 oktober 2009 van [betrokkene 2], die van 1987 tot 1997 met de man heeft samengewoond. Ook zij verklaart - samengevat - dat de man aan haar heeft verklaard dat hij in een vorige relatie een vruchtbaarheidsonderzoek heeft laten uitvoeren waaruit is gebleken dat hij niet vruchtbaar was, en dat dit de reden was dat die vorige relatie is stukgelopen. 
     
     2.13 De derde verklaring (prod. 7 bij het inleidend verzoekschrift) is de brief van 29 oktober 2009 van [betrokkene 3], een voormalige vriendin van de vrouw. [Betrokkene 3] verklaart - kort weergegeven - dat de vrouw tijdens een eerdere reis naar Turkije verliefd was geworden op de Turkse eigenaar van het hotel waar zij verbleef. Zij hield nadien contact met hem; de Turkse man wilde zelfs naar Nederland komen, maar dit wilde de vrouw niet. Een aantal maanden later (medio voorjaar 2005) is de vrouw met een andere vriendin, [betrokkene 4], naar hetzelfde hotel in Turkije gegaan. [Betrokkene 3] bracht de twee naar Schiphol en haalde ze na afloop ook weer op. Bij terugkomst hadden [betrokkene 4] en de vrouw duidelijk ruzie. De vrouw vertelde [betrokkene 3] vrij snel daarna dat zij een romantische nacht met de hoteleigenaar had gehad; de vrouw en de hoteleigenaar hadden ook gemeenschap gehad. De ruzie tussen de vrouw en [betrokkene 4] ging er volgens [betrokkene 3] over dat [betrokkene 4] de vrouw die nacht kwijt was en zich zorgen had gemaakt. [Betrokkene 3] beloofde haar mond te houden, maar dat werd moeilijker toen de vrouw zwanger was. De man had er nooit een geheim van gemaakt onvruchtbaar te zijn. Na veel rekenen bleek het zeer waarschijnlijk dat de vrouw zwanger was van de Turkse hoteleigenaar. [Betrokkene 3] ging met de vrouw mee naar de gynaecoloog en zij vertelden de gynaecoloog dat de kans dat de man het kind had verwekt, nihil was. De zwangerschap veroorzaakte eerst een breuk tussen de man en de vrouw, maar na een aantal weken kwamen ze toch weer bij elkaar. Het contact met de Turkse hoteleigenaar werd verbroken; de hoteleigenaar weet volgens [betrokkene 3] ook niets van de zwangerschap. [Betrokkene 3] heeft de vriendschap met de vrouw nog bij leven van de man beëindigd omdat zij de man niet meer recht in de ogen kon kijken. 
     
     
       2.14 Het oordeel van de rechtbank dat de verklaringen die zijn overgelegd hoogstens kunnen worden beschouwd als een gerezen verdenking zodat de benadeelde partij nog niet beschikt over het bewijs van het bedrog, lijkt aan te sluiten bij de onder 2.9 aangehaalde opmerking uit de Memorie van Toelichting. De rechtbank miskent m.i. daarmee echter in de eerste plaats dat de zus en de moeder het gestelde bedrog uitsluitend baseren op de in het geding gebrachte verklaringen(21). Zij stellen niet dat zich na de ontvangst van de drie verklaringen nog iets heeft voorgedaan en hebben ook geen reden aangevoerd waarom zij met het indienen van het herroepingsverzoek hebben gewacht. Het bedrog is dus ontdekt door het ontvangen van de verklaringen en dat bedrog, dat volgens de zus en de moeder niet anders dan door DNA-onderzoek kan worden bewezen, behoefde op dat moment nog niet te worden bewezen. 
       In de tweede plaats ziet de rechtbank er met haar oordeel aan voorbij dat de vaststelling van het feit dat bedrog is gepleegd pas door de rechter plaatsvindt in het heropende geding nadat eventueel bewijs van het gepleegde bedrog is geleverd. 
       Met andere woorden: in een zaak als de onderhavige is het bedrog ontdekt zodra het aannemelijk is dat bedrog is gepleegd. Dit sluit aan bij de toets die wordt aangelegd bij de eerste beoordeling van het herroepingsverzoek: in de ontvankelijkheidsfase behoeft verzoeker slechts aannemelijk te maken dat sprake is van bedrog; het bewijs van het bedrog komt pas in het heropende geding aan de orde. 
     
     
     2.15 De verklaringen, afzonderlijk en in samenhang bezien, gaven de moeder en zus kennis van feiten die samen genomen de kwalificatie van het gedrag van de vrouw als bedrieglijk wettigen. De verklaringen roepen immers gerede twijfel op over de mogelijkheid dat de man in staat was om kinderen te verwekken en werpen de reële mogelijkheid op van een andere verwekker. Daarnaast maakt het verklaarde aannemelijk dat de vrouw kennis droeg van de onvruchtbaarheid van de man en dat de vrouw de in de verklaringen opgenomen feiten had verzwegen, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de moeder en zus niet met die feiten bekend waren of redelijkerwijze bekend behoorden te zijn.  
     
     
       2.16 De door de zus en de moeder in onderhavig geding ingebrachte verklaringen zijn alle in oktober 2009 opgesteld en toegezonden aan de advocaat van destijds nog alleen de zus. De advocaat heeft de verklaringen overgelegd in de toen bij de rechtbank Roermond aanhangige procedure over de rechten op het graf van de man(22). Dit impliceert dat in ieder geval de zus geacht kan worden het bedrog te hebben ontdekt in oktober 2009. Voor de zus is de termijn voor herroeping in deze zaak derhalve uiterlijk beginnen te lopen op de dag van ontvangst van de derde verklaring op of omstreeks 30 oktober 2009; de herroepingstermijn verliep daarmee in ieder geval op of omstreeks 31 januari 2010. Op 20 december 2010, de dag waarop het verzoekschrift tot herroeping is ingediend, was de termijn in ieder geval ruimschoots overschreden, zodat de zus niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. 
       Onderdeel 1 slaagt mitsdien in zoverre. 
     
     
     2.17 In het inleidend verzoekschrift wordt onder 10 gesteld dat de moeder eerst twee weken voor het starten van de herroepingsprocedure van de inhoud van de verklaringen op de hoogte is gesteld. De vrouw heeft in haar verweerschrift onder 4 gesteld dat uit het overleggen door de moeder en zus van de drie verklaringen die kort na de procedure over de grafrechten bekend zijn geworden en in oktober 2009 op schrift zijn gesteld, in ieder geval kan worden geconcludeerd dat de moeder en zus omstreeks oktober 2009 beschikten over vermeend (bewijs)materiaal dat ertoe heeft geleid dat zij van mening waren dat de vrouw bedrog zou hebben gepleegd. De rechtbank heeft zich over dit punt niet uitgelaten. Na vernietiging en verwijzing zal moeten worden vastgesteld wanneer de moeder kennis droeg van de inhoud van de verklaringen, dan wel of - en zo ja: in hoeverre - de kennis bij haar advocaat en haar dochter aan haar kan worden toegerekend. 
     
     2.18 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 387 Rv. doordat zij het geding met betrekking tot het vaderschap heropent zonder het bedrog dat aan de heropening ten grondslag ligt, is bewezen. Het oordeel van de rechtbank is volgens het onderdeel innerlijk tegenstrijdig (en dus in zoverre onbegrijpelijk) met hetgeen de rechtbank daarvoor over de aanvang van de termijn heeft overwogen. Indien immers de verklaringen slechts leiden tot een "verdenking" van bedrog, dan kan ook niet worden gezegd dat de grond voor de heropening van het geding is komen vast te staan.  
     
     
       2.19 Het onderdeel faalt. 
       Art. 387 Rv. bepaalt dat de rechter die de voor herroeping aangevoerde grond(en) juist bevindt, het geding geheel of gedeeltelijk heropent. 
       Dit betreft de eerste fase van het herroepingsgeding die uitmondt in de beslissing of de oorspronkelijke procedure, in dit geval de vaststelling van het vaderschap, wordt heropend. 
       In deze fase staat de ontvankelijkheid van het verzoek centraal.  
     
     
     2.20 Voor haar ontvankelijkheid is voldoende dat een partij stelt dat de aangedragen feiten en gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als één van de gronden bedoeld in art. 382 Rv. en dat de aangedragen feiten en gedragingen tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat zij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen die uitkomst van het geding in zijn voordeel om te buigen(23). M.i. kan daaraan worden toegevoegd(24) dat moet worden gesteld dat het bedrog niet reeds tijdens de procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt(25). 
     
     2.21 In deze eerste fase behoeven de door eiser/verzoeker gestelde feiten en gedragingen nog niet te zijn bewezen(26). De vraag hoe de beslissing in de hoofdzaak moet luiden en op welke feitelijke grondslag deze moet worden gebaseerd, wordt immers pas beantwoord in de op een toewijzende beschikking volgende procedure, waarin partijen hun belangen opnieuw kunnen verdedigen(27). In die tweede fase draagt de klager bij voldoende betwisting door de wederpartij de bewijslast van de door hem gestelde feiten(28). 
     
     
       2.22 De rechtbank diende derhalve te beoordelen of zij voldoende aannemelijk acht dat de rechtbank als ten principale tot oordelen geroepen rechter, indien destijds bekend met de verklaringen zoals ingebracht door de zus en de moeder, zou zijn gekomen tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (zonder nader onderzoek)(29). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank die vraag op grond van de stellingen van de zus en de moeder en de door hen overgelegde verklaringen bevestigend beantwoord, zodat er grond was het geding te heropenen. 
       Dit (voorshandse) oordeel van de rechter die over de ontvankelijkheid van het verzoek beslist, bindt de rechter en partijen in de vervolgprocedure overigens niet(30). 
     
     
     2.23 Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank heeft overwogen dat DNA-onderzoek zal moeten uitwijzen of er daadwerkelijk bedrog is gepleegd en dat dit met behulp van onder meer DNA-materiaal van de minderjarige zal kunnen worden vastgesteld. Het onderdeel klaagt vervolgens dat indien de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de minderjarige verplicht is mee te werken aan het DNA-onderzoek, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     2.24 Het onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. De rechtbank heeft het volgende geoordeeld (p. 3): 
     
     "Partijen wordt voorts uitdrukkelijk verzocht om zich uit te laten over de vraag of zij het vaderschap van de man over de minderjarige via DNA-materiaal van de man zelf onderzocht willen hebben of dat dit vooreerst aan de hand van DNA-materiaal van familieleden van de man kan worden onderzocht. De rechtbank is namelijk ambtshalve gebleken dat met behulp van DNA-materiaal van de minderjarige, zijn moeder en zijn opa en oma kan worden onderzocht of de man de biologische vader van de minderjarige is. Daarom wordt de vrouw alsmede verzocht om aan te geven of zij bereid is mee te werken aan DNA-onderzoek en worden de moeder- en de zus van de man verzocht zich uit te laten of de vader van de man en de moeder van de man in staat en bereid zijn om aan DNA-onderzoek mee te werken. In dat geval kan mogelijk opgraving van het stoffelijk overschot van de man achterwege blijven." 
     
     De rechtbank heeft dus niet bepaald dat de minderjarige moet meewerken, maar heeft partijen slechts verzocht zich uit te laten over de vraag of zij bereid zijn aan een DNA-onderzoek mee te werken. 
     
     
       2.25 Nu het eerste onderdeel slaagt, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. Uw Raad kan de zaak deels zelf afdoen door de zus alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot herroeping van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 27 oktober 2006 wegens overschrijding van de in art. 383 Rv. bedoelde termijn. 
       Ten aanzien van de moeder zal na vernietiging en verwijzing moeten worden onderzocht wanneer zij kennis droeg van de inhoud van de verklaringen, dan wel of - en zo ja: in hoeverre - de kennis bij haar advocaat en haar dochter aan haar kan worden toegerekend. 
     
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 27 oktober 2006 en tot afdoening door de Hoge Raad als hiervoor onder 2.25 vermeld. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie de beschikkingen van de rb. Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2006 en van 19 augustus 2011 onder "Vaststaande feiten". 
       2 Zie de in noot 1 genoemde beschikkingen onder "Het procesverloop". 
       3 Het cassatieverzoekschrift is op 18 november 2011 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad. Het A-dossier is niet geheel geschoond. 
       4 Zie art. 388 lid 2 in verbinding met art. 398 Rv. 
       5 Zie de bestreden beschikking, p. 2 onder "Verzoek tot herroeping", eerste alinea. 
       6 Zie over het voortijdig indienen van een vordering/verzoek tot herroeping Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Kluwer, 2005, p. 126. 
       7 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w, p. 125-126. 
       8 HR 4 oktober 1996, LJN ZC2162 (NJ 1998, 45); HR 19 december 2003, LJN AN7890 (NJ 2005, 181 m.nt. H.J. Snijders). Zie voorts Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 51 met verwijzing naar Van Rossem-Cleveringa I, art. 382, aant. 5, p. 930. 
       9 HR 15 februari 2008, LJN BC0393 (NJ 2008, 112). 
       10 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 475. 
       11 HR 20 april 2001, LJN AB253 (NJ 2002, 392 m.nt. H.J. Snijders. Verg. de noot van Veegens onder HR 17 november 1950, NJ 1951, 604: "de termijn van drie maanden voor het request civiel [is] die, waarop de benadeelde partij alle feiten en omstandigheden heeft ontdekt, die tezamen de kwalificatie van het gedrag der wederpartij als bedrieglijk wettigen." 
       12 HR 20 april 2001, LJN AB253 (NJ 2002, 392 m.nt. H.J. Snijders).  
       13 Hof Leeuwarden 6 februari 1952, NJ 1952, 637; Hof Den Haag 19 januari 2011, LJN BP7050, rov. 5. 
       14 Ten Kate, a.w., nr. 46. 
       15 Aldus H.J. Snijders in zijn noot onder HR 20 april 2001, NJ 2002, 392, nr. 4. 
       16 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 130, onder verwijzing naar HR 20 juni 2003, LJN AF6207 (JBPr 2003, 57 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk; NJ 2004, 569 m.nt. H.J. Snijders) en Ktr. Lelystad 28 januari 2004, NJF 2004, 143. 
       17 HR 15 februari 2008, LJN BC0393 (NJ 2008, 112). 
       18 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 476. 
       19 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 130. 
       20 Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals-Altes, art. 383, aant. 2 lijkt de opmerking in de MvT wel letterlijk te nemen. 
       21 Zie de bestreden beschikking, p. 2 onder "Verzoek tot herroeping". 
       22 Rb. Roermond 21 juli 2010, zaak / rolnummer 95292 / HA ZA 09-579 (Verzoekschrift Herroeping, Bijlage 4); Verweerschrift in cassatie, nr. 4. 
       23 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 40 met verdere verwijzingen. 
       24 Aldus ook Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 46. 
       25 Vgl. HR 20 juni 2003, LJN AF6207 (JBPr 2003, 57 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk; NJ 2004, 569 m.nt. H.J. Snijders). 
       26 Zie hiervoor noot 23. 
       27 Ten Kate, a.w., nr. 36b, p. 159. 
       28 Ten Kate/Korsten-Krijnen, a.w., p. 47. 
       29 Vgl. A-G Asser in zijn conclusie vóór HR 4 oktober 1996, LJN ZC2162, onder 2.24. 
       30 HR 4 oktober 1996, LJN ZC2162, rov. 3.5.