ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:10460

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:10460 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-12-2019 / 200.217.981/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-12-05

Zaaknummer: 200.217.981/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:10460

---

Geen bindend advies tot stand gekomen. Man voldoende aangetoond dat economisch eigendom van de onroerende zaak niet in de vof is ingebracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.217.981/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, 188359) 
     
     
     
       
         beschikking van 5 december 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. A.J.A. Assink te Enschede,  
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Voor het verloop van het geding tot 29 maart 2018 verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van die datum. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - een journaalbericht van mr. Assink van 14 maart 2019 met akte uitlating en producties 1 tot en met 8; 
       - een journaalbericht van mr. Kolkman van 15 maart 2019 met akte uitlating. 
       
     
     
       1.3 
       Op 17 oktober 2019 is de mondelinge behandeling voortgezet. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.  
       
     
   
   
     
       2 De motivering van de beslissing 
     
     
       2.1 
       Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de beschikking van 29 maart 2018, voor zover hierna niet anders wordt overwogen of beslist. 
       
     
     
       2.2 
       Bij voormelde beschikking is bepaald dat de door partijen op 22 maart 2018 gesloten overeenkomst deel uitmaakt van deze beschikking. In deze overeenkomst zijn partijen onder meer overeen gekomen dat de tussen hen bestaande vennootschap onder firma ( [de vof] , verder te noemen: de vof) per 31 december 2016 wordt ontbonden en dat de man de onderneming van de vof per 1 januari 2017 voor zijn rekening en risico voortzet. Voorts is aan partijen verzocht zich uit te laten over het vervolg van de procedure, nadat het deskundigenbericht als bedoeld onder 3 van hun afspraak in de overeenkomst (‘ 3. Tot deskundige als bedoeld in artikel 19 van de vof-akte van 18 oktober 2002 benoemt de vrouw [deskundige 1] en de man [deskundige 2] . Partijen verzoeken beide deskundigen om binnen 14 dagen na heden, conform voornoemd voormeld artikel, in onderling overleg een derde deskundige te benoemen. Partijen dragen zelf de kosten van de door hen benoemde deskundigen en ieder de helft van de kosten van de derde deskundige. ’) is uitgebracht. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 
       
     
     
       2.3 
       
        [deskundige 1] en [deskundige 2] hebben gezamenlijk mr. J. Bredewoud RV als derde deskundige benoemd. Uit de in het geding gebrachte stukken/rapportage van de respectieve deskundigen blijkt dat [deskundige 1] meent dat de man in het kader van de ontbinding van de vof per 31 december 2016 aan de vrouw € 781.044,- moet voldoen, [deskundige 2] dat de vrouw een bedrag van € 42.444,- aan de man is verschuldigd en dat Bredewoud tot de conclusie is gekomen dat partijen elkaar over en weer niets verschuldigd zijn. 
       
     
     
       2.4 
       De man heeft in zijn nadere uitlating gesteld dat de deskundigen niet tot een eensluidend oordeel zijn gekomen. [deskundige 1] is het niet eens met Bredewoud. [deskundige 2] en Bredewoud zitten grotendeels op één lijn. Er zijn twee punten die tot grote verschillen leiden. Het eerste punt betreft de correctie van de kapitaalstanden. De vrouw meent dat deze niet gecorrigeerd mogen worden omdat de jaarrekeningen telkens door partijen zijn ondertekend. Het tweede punt betreft de onroerende zaak. De vrouw stelt dat de onroerende zaak opnieuw moet worden gewaardeerd en dat de stille reserves moeten worden verrekend. De man is het met beide standpunten niet eens. Hij persisteert bij de door hem geponeerde stellingen en stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een bindend advies. Hij verzoekt primair dat het hof zal bepalen dat partijen elkaar ter zake van de afwikkeling van de vof en de huwelijkse voorwaarden niets meer verschuldigd zijn, dat de vof en de huwelijkse voorwaarden daarmee zijn afgewikkeld, dat het hof de activa van de vof aan de man zal toedelen onder verplichting de passiva voor zijn rekening te nemen en alle verzoeken van de vrouw zal afwijzen. Subsidiair, indien het hof van oordeel zou zijn dat er geen bindend advies tot stand is gekomen, verzoekt hij dat het hof zal bepalen dat de vrouw vanwege de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de ontbinding van de vof aan hem een bedrag van € 42.444,- dient te betalen, te vermeerderen met 6% rente vanaf 1 januari 2017. 
       
     
     
       2.5 
       De vrouw heeft zich bij akte uitgelaten. Zij stelt zich op het standpunt dat het hof de kwestie inhoudelijk moet behandelen en partijen daartoe in de gelegenheid moet stellen hun standpunten nader uiteen te zetten. Wanneer het hof dat niet wenselijk acht, verzoekt zij het hof drie nieuwe bindend adviseurs te benoemen, althans een bindend adviseur in de plaats van Bredewoud. Zij voert daartoe aan dat in artikel 19 lid 3 van de vof-akte is overeengekomen dat het oordeel van de commissie van deskundigen voor partijen als bindend advies zal gelden. De deskundigen hebben geen overeenstemming weten te bereiken over een gezamenlijk oordeel en Bredewoud heeft zijn opdracht neergelegd. Voor een bindend advies is er geen formeel wettelijke regeling ten aanzien van de procedureregels. In feite is het bindend advies een vaststellingsovereenkomst. Door het neerleggen van de opdracht is het bindend advies in een impasse geraakt waar geen van partijen belang bij heeft. 
       
     
     
       2.6 
       Om tot een oordeel te komen dient het hof een aantal (deel)vragen, die het geschil tussen partijen omvatten, te beantwoorden. 1. Is er sprake van een bindend advies. 2. Is [bedrijf 2] , met alle daartoe behorende zaken (hierna: de onroerende zaak) in de vof van partijen ingebracht / is er aanleiding tot herwaardering en verrekening van de stille reserves. 3. Is er sprake van op geld waardeerbare goodwill. 4. Heeft de man nog recht op terugvordering van de vrouw van de door hem beweerde meer dan naar evenredigheid bijgedragen kosten van de huishouding/is er aanleiding om de kapitaalstanden van de vof te corrigeren.  
       
       
         
           advies 
         
       
       
     
     
       2.7 
       
         In artikel 19 van de vof-akte is in het kader van een geschillenregeling het navolgende vastgelegd: 
         ‘ 1. Alle geschillen, ook die door één partij als zodanig worden beschouwd, die voortvloeien uit deze overeenkomst of nadere overeenkomsten die met deze overeenkomst samenhangen zullen worden onderworpen aan het oordeel van een commissie, bestaande uit drie (ter zake van het geschil) deskundigen. 
       
       
         2. Ingeval zich een geschil voordoet, wijst ieder van partijen binnen twee weken nadat het geschil is gerezen één deskundige aan. De aldus aangewezen deskundigen benoemen in onderling overleg binnen twee weken na hun benoeming een derde deskundige. Indien een deskundige niet binnen de gestelde termijn is benoemd, wordt er geacht een geschil te zijn over de benoeming en zal deze deskundige op verzoek van de meest gereden partij worden benoemd door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, in wiens gebeid de vennootschap is gevestigd.  
       
       
         3. Het oordeel van de commissie zal voor partijen als bindend advies gelden. ’ 
       Voormeld artikel bepaalt dat de commissie met een bindend advies komt. Nu er geen sprake is van een eensluidend oordeel van de commissie is er naar het oordeel van het hof – anders dan de man stelt – geen bindend advies tot stand gekomen. Ook blijkt uit de overgelegde stukken niet dat Bredewoud op enig moment zijn taak als deskundige heeft neergelegd. Het staat het hof niettemin vrij om ter zake van bepaalde aspecten bij het (concept)advies van de deskundigen aan te sluiten.  
       
       
         
           eigendom 
         
       
       
     
     
       2.8 
       
         Onder het artikel ‘INBRENG’ van de vof-akte is het volgende opgenomen:  
         ‘ Door de vennoot sub 1, hierna te noemen: de inbrenger, wordt voorts ingebracht, welke inbreng door de vennoten voor de vennootschap wordt aanvaard, het gebruik en genot van de door hem per gemelde datum verkregen voor eigen rekening gedreven onderneming genaamd: [bedrijf 2] , ingeschreven in het Handelsregister onder nummer [kvk-nummer] , met alle daartoe behorende goederen, onder de verplichting voor de vennootschap alle per voormelde datum ten laste van die onderneming bestaande schulden voor haar rekening te nemen. (…) ’ 
         Voorts is een verklaring van notaris A.P.M. Fiselier van 11 januari 2016 in het geding gebracht, waarin wordt bevestigd dat slechts het gebruik en genot in de vof is ingebracht. Fiselier heeft verklaard: 
         ‘ Er is gekozen voor het aangaan van een zogenaamde man/vrouw firma, die meestal om fiscale redenen wordt aangegaan. 
         
           Daarom is ook slechts het gebruik en genot ingebracht van de onderneming, die door en voor rekening van [de man] werd gedreven en tot 1 januari 2002 bestond uit het kapitaal de vennootschap onder firma, die [de man] samen met zijn moeder was aangegaan. 
         
         
           Uit de openingsbalans van de vennootschap per 1 januari 2002, opgesteld door accountantskantoor [accountantskantoor] (zie kopie), blijkt ook duidelijk wat door ieder van partijen is ingebracht, naast arbeid, kennis en vlijt. (…) ’ 
         Voorts leidt het hof uit de overgelegde stukken af dat het economisch eigendom niet tot verhoging van de kapitaalrekening aan de zijde van de man heeft geleid, maar dat andersom de man rente verschuldigd was over negatief kapitaal. Bij een verhoging van de kapitaalrekening met de waarde van de inbreng zou dat anders zijn geweest: dan had de man een positief saldo gehad en had hij juist rente moeten ontvangen in plaats van betalen. Het hof verwijst naar hetgeen in de vof-akte onder artikel 4  sub 3 is vastgelegd ‘ Voor het bedrag of de waarde van ieders inbreng worden de vennoten in de boeken van de vennootschap gecrediteerd op ieders kapitaalrekening. ’. Vorenstaande zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, komt het hof tot het oordeel dat de man tegenover de betwisting van de vrouw voldoende heeft aangetoond dat slechts het gebruik en genot van de onroerende zaak en niet het (economisch) eigendom daarvan in de vof is ingebracht. De vrouw heeft niet aangeboden tegenbewijs te leveren. Uit het voorgaande volgt dat de vrouw geen recht heeft op een aandeel in de stille reserves.  
       
       
       
         
           goodwill 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Voor wat betreft de goodwill in de onderneming volgt het hof, uitgaande van de jaarrekeningen, de conclusie van Bredewoud in die zin dat geen sprake is van op geld waardeerbare goodwill. De goodwill bestaat slechts uit de meerwaarde van de operationele activiteiten die de onderneming exploiteert, rekening houdend met een marktconforme ondernemersbeloning in de situatie dat de onderneming niet de (economische) eigendom van de onroerende zaak heeft. Gelet op de vergoeding die de onderneming in die situatie zou hebben moeten betalen voor (de financiering van) het gebruik van de onroerende zaak, is het niet aannemelijk dat er goodwill aanwezig is. 
       
       
         
           kosten van de huishouding 
         
       
       
     
     
       2.10 
       In de akte huwelijkse voorwaarden (artikel 9) hebben partijen vastgelegd dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden voldaan uit de inkomens van de echtgenoten naar evenredigheid daarvan en dat de echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen het recht heeft het te veel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot. En verder (artikel 11) dat het recht tot het vorderen van het te veel bijgedragene een half jaar na de ontbinding van het huwelijk vervalt. Niet in geschil is dat de man zijn vordering tijdig heeft ingesteld.  
       
     
     
       2.11 
       Krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel is niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen voormalige echtelieden na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, kan zeer wel belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk, ook als dat gedrag afweek van de huwelijkse voorwaarden. Ter beoordeling hiervan is het navolgende van belang.  
       
     
     
       2.12 
       
         Ieder van partijen heeft de jaarrekeningen van 2002 tot en met 2016 telkens akkoord bevonden. Ook staat vast dat de aangiften inkomstenbelasting over die jaren, die mede gebaseerd waren op die jaarstukken, door beiden getekend en akkoord bevonden zijn en dat nimmer bezwaar is gemaakt tegen de definitieve aanslagen inkomstenbelasting. Naar het oordeel van het hof is het de bedoeling van partijen geweest de kapitaalstanden vast te stellen op de wijze zoals opgenomen en vastgesteld in de jaarrekeningen van 2002 tot en met 2016. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de betaling van de kosten van de huishouding is geschied overeenkomstig een al dan niet stilzwijgende afspraak tussen partijen. Daarbij komt dat de door de man overgelegde berekeningen onvoldoende inzichtelijk maken dat de vrouw te weinig heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding.   
         Het hof acht in dat licht een verzoek tot verrekening van de kosten van de huishouding achteraf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.  
         Het vorenstaande brengt mee dat tussen partijen ter zake van de kosten van de huishouding niets meer te verrekenen valt. Het hof zal het verzoek van de man dan ook afwijzen, althans vaststellen dat de kosten van de huishouding zijn voldaan.  
       
       
       
         
           (wijze van) afwikkeling van de vof 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Hetgeen hiervoor in 2.7 – 2.12 is overwogen leidt ertoe dat de vrouw in het kader van de afwikkeling van de vof nog aanspraak kan maken op de kapitaalstand per 31 december 2016 van € 49.520,- te vermeerderen met haar niet in geschil zijnde aanspraak op de inkomensafhankelijke combinatiekorting over de periode 2002 – 2016 van € 13.500,-. Op dit saldo komt in mindering het door haar reeds opgenomen bedrag van € 5.865,-. De vordering van de vrouw bedraagt dus € 57.155,-, te vermeerderen met 6% rente vanaf 1 januari 2017.  
       
       
         
           betalingsregeling 
         
       
       
     
     
       2.14 
       Eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de man aangegeven dat hij een periode van drie à vier maanden nodig heeft om een financieringsregeling te treffen, teneinde de vrouw te kunnen betalen en verzoekt het hof in zijn beslissing daarmee rekening te houden. Het hof zal het verzoek afwijzen, nu de man, tegenover de betwisting van de vrouw, niet heeft aangetoond dat hij vermogen ontbeert om de vast te stellen vordering te voldoen.   
       
     
   
   
     
       3 De slotsom 
     
     
       3.1 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de eerste grief en slagen de tweede en derde grief. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen, behoudens voor zover de rechtbank het verzoek van de man ter zake van de kosten van de huishouding heeft afgewezen en beslissen als volgt. 
       
     
     
       3.2 
       Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, alsook de ontbinding en afwikkeling van hun vennootschap betreft. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel van 13 maart 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       stelt vast dat in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden de kosten van de huishouding zijn voldaan op de wijze zoals door partijen in de periode 2002 – 2016 is gedaan en dat over en weer geen recht op vergoeding is ontstaan; 
     
     
     
       stelt de wijze van afwikkeling van de ontbonden vennootschap onder firma [de vof] als volgt vast: 
     
     
     
       veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van € 57.155,-, te vermeerderen met een rente van 6% vanaf 1 januari 2017;   
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, J.U.M. van der Werff en R.E. Brinkman, bijgestaan door G.J. Heuvelink als griffier, en is op 5 december 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.