ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7490

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7490 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-02-2012 / HD 200.076.856 & HD 200.077.396

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-02-28

Zaaknummer: HD 200.076.856 & HD 200.077.396

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7490

---

Inhoud erfdienstbaarheid en wijze van uitoefening; plaatselijke gewoonte door aanleg en gebruik sinds 1971; afsluiten hek/slagboom.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     arrest van de tweede kamer van 28 februari 2012 
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.076.856 van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellant, 
       advocaat: mr. A.C. van Schaick, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S.R. Baetens, 
     
     
     en in de zaak met rolnummer HD 200.077.396 van  
     
     
       [Z.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S.R. Baetens, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 mei 2011 in het voegingincident in het hoger beroep van de door de rechtbank onder nummer 163635/HA ZA 07-1695 gewezen vonnissen van 10 december 2008 en 28 juli 2010. 
     
     5. Het tussenarrest van 17 mei 2011 
     
     
       Bij genoemd arrest zijn de hiervoor genoemde zaken gevoegd en is iedere verdere beslissing aangehouden.			 
       6. Het verdere verloop van de procedure  
     
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.076.856: 
     
     
       Bij memorie van grieven heeft [appellant sub 1.] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en - kort gezegd - tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde].  
       Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
       Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de door [appellant sub 1.] op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.  
     
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.077.396: 
     
     
       Bij memorie van grieven heeft [appellante sub 2.] onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en - kort gezegd - tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde].  
       Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. 
       Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     
     7. De gronden van het hoger beroep 
     
     in beide zaken: 
     
     Voor de grieven verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven. 
     
     8. De beoordeling 
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.076.856: 
     
     
       8.1. In het tussenvonnis van 10 december 2008 heeft de rechtbank de vaststaande feiten opgesomd. Met grief 1 wordt deze vaststelling op één detail bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten waar het hof van uitgaat. 
       a) [geintimeerde] woont op het perceel thans als adres hebbend [perceel A.] te [woonplaats]. [appellant sub 1.] woont aan de [perceel B.] te [woonplaats]. Aan de [perceel C.] woont mevrouw [appellante sub 2.] (appellante in de met deze zaak gevoegde zaak). Voormelde percelen zijn thans kadastraal bekend als: gemeente Haaren, sectie [sectieletter], respectievelijk nrs. [perceelsnummer 1.], [perceelsnummer 2.] en [perceelsnummer 3.]. De percelen zijn ontstaan uit het perceel [sectieletter] [perceelsnummer 4.] als weergegeven in een kadastrale kaart uit het dienstjaar 1895. De percelen bevinden zich in een recreatiegebied, waarin permanent wordt gewoond. 
       b) [appellant sub 1.] heeft het perceel [perceelsnummer 2.] op 2 oktober 1992 in eigendom geleverd gekregen. De leveringsakte van die datum houdt onder meer in: 
       “… Met betrekking tot een bekende erfdienstbaarheid wordt verwezen naar na te melden titel van aankomst, waarin onder meer letterlijk staat vermeld: “Wordt gevestigd ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte (…) en ten laste en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvend gedeelte van voormeld perceel Haaren sectie [sectieletter] nummer [perceelsnummer 4.] de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van en te gaan naar de heersende erven van en naar de openbare weg genaamd “Blazeveldweg”, welke erfdienstbaarheid is uit te oefenen over een breedte van drie meter en voor welke erfdienstbaarheid bebouwing, meerdere bebouwing of verandering van aard of bestemming van de heersende erven niet als een verzwaring zal gelden.”…”. 
       c) [geintimeerde] heeft het perceel [perceelsnummer 1.] op 4 maart 2002 geleverd gekregen. De leveringsakte van die datum houdt onder meer in: 
       “… Wordt gevestigd ten laste van het bij deze verkochte (…) en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom toebehorende naastgelegen perceel Haaren sectie [sectieletter] nummer [perceelsnummer 5.] de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van en te gaan naar het heersend erf van en naar de openbare weg genaamd “Blazeveldweg”, welke erfdienstbaarheid is uit te oefenen over een breedte van drie meter en voor welk erfdienstbaarheid bebouwing, meerdere bebouwing of verandering van aard of bestemming van het heersend erf niet als een verzwaring zal gelden. Terwijl voor de regeling van reeds met betrekking tot het bij deze verkochte gevestigde erfdienstbaarheden wordt verwezen naar een akte van transport twintig augustus negentien honderd eenenzeventig(…) ten laste van het daarbij verkochte (gedeelten van het perceel Haaren sectie [sectieletter] oud nummer [perceelsnummer 4.]) en ten behoeve van het bij deze verkochte en voor betreft de overige akten ten behoeve van het daarbij verkochte (eveneens gedeelten van het perceel Haaren oud sectie [sectieletter] nummer [perceelsnummer 4.]) en ten laste van het bij deze verkochte eenzelfde erfdienstbaarheden als bovenstaand zijn gevestigd.”….” 
       d) Op het moment dat [geintimeerde] zijn perceel kocht had het een adres aan het (doodlopende) Gruttopad, dat uitweegde op de Blazeveldweg en liep over alle percelen die behoord hadden tot genoemd perceel [perceelletter] [perceelsnummer 4.], waaronder de percelen van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.].  
       e) Naar aanleiding van de wens van de gemeente Haaren om het wegenstelsel in het recreatiegebied de Noenes aan te passen in verband met de bereikbaarheid van het gebied door hulpdiensten en de door de gemeente gedane uitnodiging aan de bewoners om zelf een voorstel voor de herinrichting te doen, is in 2006 een deel van het Gruttopad vanaf het perceel van [geintimeerde] verbreed en aangesloten op het Kievitspad. Het verbrede deel van het Gruttopad is vervolgens ook Kievitspad genoemd en [geintimeerde] heeft daaraan zijn huidige adres gekregen.  
       f) Sinds de herinrichting is het voor [geintimeerde] (ook) mogelijk om via het Kievitspad en de Scheurbroeksesteeg of via het Kievitspad en het Gaaienpad op de Blazeveldweg te komen. 
       g) [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] hebben na de herinrichting hun percelen afgesloten als gevolg waarvan [geintimeerde] niet meer via (het restant van) het Gruttopad kon uitwegen op de Blazeveldweg. 
     
     
     8.2. [geintimeerde] heeft in augustus 2007 [appellant sub 1.] in rechte betrokken en - kort gezegd - gevorderd het onbelemmerd gebruik van het met erfdienstbaarheid belaste gedeelte van het perceel van [appellant sub 1.]. [geintimeerde] heeft begin 2008 eenzelfde vordering tegen [appellante sub 2.]ingesteld. Desgevraagd zijn de zaken tegen [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.]gevoegd. In het bestreden vonnis van 10 december 2008 (in beide zaken gewezen) heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] inbreuk maken op het recht van erfdienstbaarheid van [geintimeerde]. De rechtbank heeft het verweer van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] dat zij met [geintimeerde] in maart/april 2006 een overeenkomst zijn aangegaan die in de weg staat aan het gevorderde gebruik in die zin gehonoreerd dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] zijn toegelaten tot het leveren van het bewijs van het bestaan een dergelijke overeenkomst. Nadat onder meer zes getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van 28 juli 2010 in beide zaken geoordeeld dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] niet zijn geslaagd in het bewijs. De vorderingen van [geintimeerde] zijn toegewezen. 
     
     
       8.3. Met de grieven legt [appellant sub 1.] het geschil in deze zaak in volle omvang aan het hof voor. Het hof overweegt als volgt. 
       [geintimeerde] heeft aan zijn vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd de in de leveringsakte(s) opgenomen erfdienstbaarheid. Op het moment dat hij het perceel kocht (en overigens reeds sinds 1971) werd die erfdienstbaarheid door alle bewoners aan het (voormalig) Gruttopad uitgeoefend over het Gruttopad. Omdat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] niet bereid waren het Gruttopad te verbreden (tot 4,5 meter) voor de door de gemeente gewenste bereikbaarheid van het gebied voor hulpdiensten, is het Gruttopad ontsloten op het Kievitspad en is dat deel tot op het perceel van [geintimeerde] verbreed. Op het perceel van [geintimeerde] is ook een opstelplaats voor hulpdiensten gerealiseerd. [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] hebben daarbij aangegeven het Gruttopad ter hoogte van de Blazeveldweg te willen afsluiten, maar daarmee heeft [geintimeerde] niet ingestemd. Op het moment dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] toch het Gruttopad afsloten heeft [geintimeerde] daartegen bezwaar gemaakt, aldus [geintimeerde]. 
     
     
     
       8.4. [appellant sub 1.] bestrijdt allereerst dat [geintimeerde] nog recht kan doen gelden op (voortgezette) uitoefening van de erfdienstbaarheid via de erven van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.], nu [geintimeerde] sinds 2006 kan uitwegen op de openbare weg via het Kievitspad. [appellant sub 1.] voert daartoe aan dat zowel uit de vestigingsakte als uit de plaatselijke gewoonte kan worden afgeleid op welke wijze [geintimeerde] zijn erfdienstbaarheid dient uit te oefenen, zodat er geen ruimte is voor toepassing van het tweede gedeelte van art. 5:73 lid 1 BW. In de vestigingsakte wordt slechts in algemene bewoordingen verwezen naar de Blazeveldweg en is niet bepaald ten laste van welke percelen de ontsluiting op de Blazeveldweg moet lopen. Verder kan uit de plaatselijke gewoonte worden afgeleid op welke wijze de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Toen de percelen in het recreatiegebied werden gecreëerd en de erfdienstbaarheden van weg werden gevestigd, was nog onduidelijk hoe de percelen uiteindelijk ontsloten zouden worden. Het was niet de bedoeling dat iedere eigenaar in het gebied ten laste van elke willekeurige andere eigenaar in dat gebied met een beroep op de akte aanspraak kon maken op een zakelijk recht van weg. Doorslaggevend zijn steeds de ligging, inrichting en uitweegmogelijkheden van de verschillende percelen geweest. Dienovereenkomstig is het de gewoonte geworden dat elk erf maar op één manier uitweegt. De herinrichting van het recreatiegebied heeft tot gevolg gehad dat een aantal percelen in het gebied anders op de openbare weg werden georiënteerd, zoals dat in 2006 het geval was met onder andere het perceel van [geintimeerde]. In het stelsel van erfdienstbaarheden in het recreatiegebied ligt besloten dat in geval van verlegging van een of meer wegen het recht van erfdienstbaarheid op andere wijze (ten laste van andere percelen) moet worden uitgeoefend. 
       Daarnaast, aldus nog steeds [appellant sub 1.], zijn de bewoners van het Gruttopad (waaronder [geintimeerde] en [appellant sub 1.]) in 2006 met elkaar overeengekomen dat het (restant van het) Gruttopad achter de opstelplaats voor hulpdiensten dicht zou gaan. 
     
     
     
       8.5. Het hof overweegt het volgende. 
       Ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.  
       Het hof constateert dat de respectieve aktes van vestiging (als hiervoor onder 8.1. b en c geciteerd) bepalen dat gevestigd is  de erfdienstbaarheid van uitweg om te komen van en te gaan naar het heersend erf van en naar de openbare weg genaamd “Blazeveldweg”. 
       Met betrekking tot de wijze van uitoefening bepalen de aktes slechts dat die dient plaats te vinden over een breedte van 3 meter. Terecht stelt [appellant sub 1.] dat de tekst van de aktes niet bepaalt over welke percelen de uitweg moet worden uitgeoefend, zodat de wijze van uitoefening in beginsel moet worden bepaald aan de hand van de plaatselijke gewoonte. Het betoog echter dat de plaatselijke gewoonte is dat elk erf maar op één manier uitweegt en dat steeds de ligging, inrichting en uitweegmogelijkheden van de percelen in het gebied doorslaggevend zijn geweest voor de uitoefening van de erfdienstbaarheden, verwerpt het hof. [appellant sub 1.] heeft deze stelling niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd. Zo heeft [appellant sub 1.] niet aangegeven - wat wel op zijn weg had gelegen - uit welke concrete feiten die plaatselijke gewoonte blijkt of op welke momenten zich conform die gewoonte wijzigingen in de uitoefening van de erfdienstbaarheden als bedoeld hebben voorgedaan.  
       Vast staat dat de erfdienstbaarheid na de vestiging in 1971 door alle bij die erfdienstbaarheid betrokken percelen is vormgegeven door aanleg van het (voormalig) Gruttopad, dat onder meer over de percelen van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] liep en dat sindsdien het Gruttopad als zodanig is gebruikt. Naar het oordeel van het hof is deze uitoefening aan te merken als plaatselijke gewoonte en zo begrijpt het hof ook het oordeel van de rechtbank.  
     
     
     8.6. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van 10 december 2008 met recht overwogen dat [geintimeerde] een erfdienstbaarheid van weg over de percelen van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] heeft. Het (enkele) feit dat [geintimeerde] sinds 2006 ook kan uitwegen via het Kievitspad doet dat recht niet eindigen. Wijziging of opheffing van de erfdienstbaarheid wegens gewijzigde omstandigheden heeft [appellant sub 1.] niet gevorderd. 
     
     8.7. [appellant sub 1.] grieft verder dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant sub 1.] moest bewijzen en niet geslaagd is in het bewijs dat [geintimeerde] partij is bij een overeenkomst waarbij de eigenaars van de erven aan het voormalige Gruttopad (onder wie [geintimeerde] en [appellant sub 1.]) onder meer zijn overeengekomen dat zij voortaan van en naar de openbare weg zouden gaan over het Kievitspad en dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] het pad mochten afsluiten. In de toelichting op zijn grieven (III en IV) betoogt [appellant sub 1.] dat de rechtbank het door [appellant sub 1.] aangedragen bewijs in de vorm van stellingen, documenten en getuigenverklaringen niet in onderling verband en niet juist heeft gewaardeerd. Naar het oordeel van [appellant sub 1.] had de rechtbank daaruit het bestaan van de overeenkomst (in elk geval voorshands) af moeten leiden. Het hof verwerpt dat betoog. 
     
     8.8. Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard. Het is een afhankelijk recht waarover niet los van het erf beschikt kan worden. De erfdienstbaarheid wordt gevestigd bij akte en kan (onder meer) worden beëindigd doordat de eigenaar van het heersend erf afstand doet. Ingevolge het bepaalde in art. 3:98 BW dient afstand eveneens bij akte te geschieden. Nog afgezien van het feit dat het bestaan van een akte waarbij door [geintimeerde] afstand is gedaan van de erfdienstbaarheid is gesteld noch gebleken, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof met recht en op goed gemotiveerde gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, beslist dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] niet zijn geslaagd in het bewijs van een overeenkomst waarbij [geintimeerde] zich als eigenaar van het heersend erf tegenover [appellante sub 2.] en [appellant sub 1.] als eigenaren van de dienende erven, bereid heeft verklaard afstand te doen van het recht om via hun percelen uit te wegen op de Blazeveldweg. 
     
     
       8.9. Met Grief V tenslotte komt [appellant sub 1.] in het algemeen op tegen de toewijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling, maar ook tegen de in het dictum van het bestreden vonnis van 28 juli 2010 opgenomen veroordeling van [appellant sub 1.] om alle objecten van het met de erfdienstbaarheid belaste perceelsgedeelte verwijderd te houden voor zover deze objecten de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmeren. [appellant sub 1.] acht die veroordeling, althans de wijze waarop [geintimeerde] die veroordeling uitlegt onder dreiging van het incasseren van de daaraan verbonden dwangsommen, in strijd met art. 5:48 BW. Hij verzoekt het hof in elk geval het dictum zodanig te formuleren dat het er niet aan in de weg staat dat [appellant sub 1.] zijn erf afsluit met poorten, mits hij [geintimeerde] een sleutel van die poorten verstrekt.  
       Het hof passeert de stelling van (de raadsman van) [geintimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi dat de klacht dat de veroordeling in strijd is met art. 5:48 BW gekwalificeerd moet worden als een nieuwe grief, waartegen hij bezwaar maakt. De klacht is reeds opgenomen in de toelichting op grief V van de memorie van grieven en [geintimeerde] heeft daar verweer tegen kunnen voeren en ook gevoerd bij memorie van antwoord.  
     
     
     
       8.10. Het hof oordeelt over de bevoegdheid van [appellant sub 1.] om zijn erf af te sluiten als volgt. 
       Op grond van het bepaalde in art. 5:48 BW is de eigenaar van een erf ook in het geval dat het erf belast is met een erfdienstbaarheid bevoegd dat erf af te sluiten, mits de eigenaar van het dienend erf ervoor zorgt dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang tot het dienend erf behoudt. In de regel betekent dit dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid moet bieden zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid (NJ 2006, 352). Er kan sprake zijn van onbelemmerde toegang indien de eigenaar het dienend erf afsluit met een hek en de eigenaar van het heersend erf daarvan een sleutel geeft (In de huidige tijd zou het hof zich ook kunnen voorstellen dat [appellant sub 1.] het erf afsluit met een hek, dat met een code door [geintimeerde] onafhankelijk van de directe medewerking van [appellant sub 1.] te openen is en vanzelf weer sluit). Onder meer de omstandigheid in aanmerking nemende dat [geintimeerde] er ook voor kan kiezen gebruik te maken van het Kievitspad, is het hof van oordeel dat een dergelijk afsluiten [geintimeerde] niet onredelijk veel hinder bezorgt, afgewogen tegen het belang van [appellant sub 1.] bij het afsluiten van zijn perceel.  
     
     
     8.11. De rechtbank heeft [appellant sub 1.] veroordeeld alle objecten die geplaatst zijn op zijn met erfdienstbaarheid belaste perceelgedeelte te verwijderen voor zover deze objecten de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmeren. Uit het voorgaande blijkt dat de uitoefening niet wordt belemmerd door een hek waarvan [geintimeerde] de sleutel/code krijgt. Voor zover zich dat op het perceel bevindt, kan [geintimeerde] daarvan dan ook geen verwijdering vorderen. Aldus moet het bestreden vonnis gelezen worden. 
     
     8.12. De slotsom van het voorgaande is dat de vonnissen waarvan beroep in deze zaak moeten worden bekrachtigd. [appellant sub 1.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, daaronder begrepen de kosten in het incident tot voeging. 
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.0077.396: 
     
     8.13. Het gaat in deze zaak om dezelfde feiten als hiervoor onder 8.1 onder a en c t/m g opgesomd en om het procesverloop in eerste aanleg als hiervoor onder 8.2. beschreven. 
     
     
       8.14. Met de grieven legt [appellante sub 2.] het geschil in volle omvang aan het hof voor. [appellante sub 2.] bestrijdt allereerst dat [geintimeerde] nog recht kan doen gelden op (voortgezette) uitoefening van de erfdienstbaarheid via de erven van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.], nu hij sinds 2006 kan uitwegen op de openbare weg via het Kievitspad. [appellante sub 2.] voert daartoe aan dat uit voornoemde passage uit de notariële leveringsakte (citaat onder 4.1. c hiervoor) niet expliciet blijkt van een erfdienstbaarheid ten laste van het perceel van [appellante sub 2.]. De erfdienstbaarheid is, aldus [appellante sub 2.] indertijd gevestigd met de bedoeling alle percelen te laten uitwegen op de openbare weg. In de vestigingsakte wordt slechts in algemene bewoordingen verwezen naar de Blazeveldweg als de openbare weg en is niet bepaald ten laste van welke percelen de ontsluiting op de openbare weg moet lopen. Op de ontsluiting via het restant van het oude Gruttopad kan [geintimeerde] geen aanspraak meer maken nu hij sinds de herinrichting uitweg naar de openbare weg heeft via het Kievitspad.  
       Daarnaast zijn de bewoners van het Gruttopad (waaronder [geintimeerde] en [appellant sub 1.]) bij de herinrichting met elkaar overeengekomen dat het Gruttopad achter de opstelplaats voor hulpdiensten dicht zou gaan, zo verweert [appellante sub 2.] zich. 
     
     
     
       8.15. Onder verwijzing naar hetgeen het hof in de zaak tegen [appellant sub 1.] hiervoor onder 8.5 heeft overwogen, oordeelt het hof als volgt. 
       Vast staat dat de erfdienstbaarheid sinds de vestiging in 1971 is vormgegeven door aanleg van het (voormalig) Gruttopad, dat onder meer over de percelen van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] liep en dat sindsdien door alle betrokken percelen het Gruttopad als uitweg naar de Blazeveldweg is gebruikt. Naar het oordeel van het hof is deze uitoefening aan te merken als plaatselijke gewoonte. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank in het bestreden vonnis van 10 december 2008 met recht overwogen dat [geintimeerde] een erfdienstbaarheid van weg over de percelen van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] heeft. Het (enkele) feit dat [geintimeerde] sinds 2006 ook kan uitwegen via het Kievitspad doet dat recht niet eindigen.  
     
     
     8.16. Voor het eerst bij memorie van grieven in dit geding beroept [appellante sub 2.] zich op art. 5:79 BW. Dat artikel bepaalt dat de rechter onder omstandigheden een erfdienstbaarheid kan opheffen. De partij die opheffing wenst dient dat echter te vorderen. Het hof constateert dat [appellante sub 2.] in het petitum aan het einde van de memorie van grieven geen opheffing van de erfdienstbaarheid vordert. Maar ook indien dat wel het geval zou zijn geweest, zou [appellante sub 2.] in die vordering niet ontvankelijk zijn. Een dergelijke vordering zou een eis in reconventie inhouden en die kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv).  
     
     
       8.17. Met de grieven 5 tot en met 8 klaagt [appellante sub 2.] dat de rechtbank heeft geoordeeld dat het recht van [geintimeerde] op een uitweg over de percelen van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] slechts opzij gezet kan worden door een overeenkomst tussen [geintimeerde], [appellante sub 2.] en [appellant sub 1.] met een dergelijke inhoud en dat [appellante sub 2.] en [appellant sub 1.] er niet in geslaagd zijn het bestaan van een dergelijke overeenkomst te bewijzen. 
       In de toelichting op de grieven stelt [appellante sub 2.] zich op het standpunt dat [geintimeerde] tegenover de heer [padoudste] (die als padoudste en woordvoerder van de betrokken bewoners het overleg met de gemeente heeft gevoerd) heeft ingestemd met de afsluiting van het pad, maar daarop is teruggekomen. Het terugkomen door [geintimeerde] op zijn eerdere instemming, acht [appellante sub 2.] in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid en derhalve onrechtmatig jegens haar en [appellant sub 1.].  
     
     
     
       8.18. Onder verwijzing naar wat het hof in de gevoegde zaak hiervoor onder 8.8 heeft overwogen volgt het hof dat betoog van [appellante sub 2.] niet. 
       Nu niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] afstand heeft gedaan van het recht om via het (restant van het) Gruttopad uit te wegen op de Blazeveldweg, kan ook niet worden geconcludeerd dat [geintimeerde] onrechtmatig tegenover [appellante sub 2.] handelt door van haar het dulden van het voortgezet gebruik van de erfdienstbaarheid over het resterende deel van het Gruttopad te verlangen.  
     
     
     
       8.19. Met betrekking tot het verzoek van [appellante sub 2.] aan het hof om de route die [geintimeerde] over haar erf mag afleggen precies te omschrijven, merkt het hof op dat [geintimeerde] weliswaar recht heeft op het gebruik van voornoemde erfdienstbaarheid, maar dat de uitoefening van die erfdienstbaarheid wel op de voor het dienend erf minst bezwarende wijze dient te geschieden (art. 5:74 BW).  
       [geintimeerde] heeft gevorderd en de rechtbank heeft toegewezen het gebruik van het “met erfdienstbaarheid belaste perceelgedeelte”. Naar het oordeel van het hof dient daaronder te worden verstaan het gebruik zoals [geintimeerde] dat voorheen had via het deel van het Gruttopad dat (onder meer) over de erven van [appellante sub 2.] en [appellant sub 1.] liep. Indien en voor zover [geintimeerde] thans bij de executie van het vonnis een breder of ander perceelgedeelte van [appellante sub 2.] claimt dan het deel dat (voorheen) samen met het perceelgedeelte van [appellant sub 1.] het oude Gruttopad vormde, maakt hij zich schuldig aan misbruik van bevoegdheid. 
     
     
     8.20. Met betrekking tot de bevoegdheid van [appellante sub 2.] om haar erf af te sluiten, verwijst het hof naar wat het hof hiervoor onder 8.10 in de gevoegde zaak heeft overwogen. 
     
     8.21. De rechtbank heeft [appellante sub 2.] veroordeeld alle objecten die geplaatst zijn op het met erfdienstbaarheid belaste perceelgedeelte te verwijderen voor zover deze objecten de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmeren. Uit het voorgaande blijkt dat de uitoefening niet wordt belemmerd door een hek waarvan [geintimeerde] de sleutel/code krijgt. Voor zover zich dat op het perceel bevindt, kan [geintimeerde] daarvan dan ook geen verwijdering vorderen. Aldus moet het bestreden vonnis gelezen worden. 
     
     8.22. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 8 falen en als gevolg daarvan ook grief 9 faalt, die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd, waarbij geldt dat [geintimeerde] zijn daarbij toegekende recht slechts kan uitoefenen als hiervoor beschreven. [appellante sub 2.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     9. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.076.856: 
     
     bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant sub 1.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 353,31 aan verschotten en op € 1.790,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 280,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     wijst het anders gevorderde af; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     in de zaak met rolnummer HD 200.077.396: 
     
     bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
     
     
       veroordeelt [appellante sub 2.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 353,31 aan verschotten en op € 1.790,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg, en op € 280,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening van dit arrest plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       wijst het anders gevorderde af; 
     
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2012.