ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2550

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:2550 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-07-2022 / 200.292.988_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-07-26

Zaaknummer: 200.292.988_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2550

---

uitleg cao-bepaling van Generatiepactregeling Metalektro

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.292.988/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 juli 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         VDL ETG Technology & Development B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als VDL, 
       advocaat: mr. P. Caris te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 april 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 januari 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen VDL als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8642953\ CV EXPL 20-4380) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         - de conclusie van eis met appeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven; 
         - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, houdende een akte wijziging van eis met producties; 
         - de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende antwoordakte vermeerdering/wijziging van eis met producties; 
         - de mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 januari 1998 voor onbepaalde tijd en voor 40 uren per week (in voltijd) bij de rechtsvoorganger van VDL in dienst getreden.  
         
         
           Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2017 in deeltijd gaat werken, namelijk voor 36 uur per week, hetgeen overeenkomt met 90% van de voltijdse arbeidsomvang. 
         
         
           Op de arbeidsovereenkomst is, voor zover in deze zaak van belang, de algemeen verbindend verklaarde cao Metalektro (hierna: de cao) met een looptijd van 1 juni 2018 tot en met 1 december 2020 van toepassing.  
         
         
           In paragraaf 1.4, getiteld “Voltijd en deeltijd” is in deze cao onder 1.4.1., getiteld “Hoofdregel”, het volgende opgenomen: 
         
       
       
         
           “ De cao-bepalingen gaan uit van de werknemer die in voltijd werkt. Voor de werknemer die in deeltijd werkt, gelden de arbeidsvoorwaarden in deze cao naar evenredigheid van het aantal door hem gewerkte uren.” 
         
         Onder 1.4.2. “Uitzonderingen” is opgenomen: 
         
           “ Als de werknemer in deeltijd werkt, gelden de volgende bepalingen niet naar evenredigheid van het aantal gewerkte uren, maar volledig: 
         
         
           a. kort verzuim (4.4) 
         
         
           b. vakbondsverlof (4.6) 
         
         
           c. karweiwerk: vergoeding extra reistijd, extra reiskosten en verblijfskosten (3.7.7 )”  
       
       In deze cao is onder artikel 5.6 een regeling opgenomen, geheten “Generatiepact”. Deze regeling maakt het mogelijk dat een (oudere) werknemer korter gaat werken, tegen een bepaald percentage van het oorspronkelijke salaris en met behoud van de volledige pensioenopbouw. Uit de toelichting blijkt dat de alsdan vrijgevallen uren worden ingevuld door instromers met een (vaste) arbeidsovereenkomst. Het uitvoeringsreglement is, aldus bepaling 5.6.1. sub c, opgenomen in bijlage C van de cao. 
       
         In bepaling 5.6.2. sub b van de cao is het volgende opgenomen: 
         
           “De werknemer die niet in regelmatige ploegendienst werkt en 62 jaar of ouder is en een jaarsalaris heeft van maximaal € 70.000 bruto kan de werkgever verzoeken variant 80-90-100 toe te passen. De werkgever dient het verzoek in te willigen.”	 
         
         In bepaling 5.6.2. sub c van de cao is het volgende opgenomen: 
         “ De werknemer van 62 jaar of ouder met een jaarsalaris van maximaal € 70.000 bruto kan de werkgever verzoeken om variant 70-85-100 toe te passen. De werkgever kan het verzoek inwilligen of afwijzen (dubbele vrijwilligheid).” 
       
       
          Bij e-mail van 25 maart 2019 aan VDL heeft [geïntimeerde] aangegeven mee te willen doen aan het generatiepact, en wel met de 70-85-100 variant. Als dat niet mag, zo schrijft hij, dan wil hij “nú” voor de 80-90-100 variant gaan. 
          Op dat moment bedroeg het maandsalaris van [geïntimeerde] € 5.240,61. Op basis hiervan had hij een jaarsalaris van € 62.887,32. 
          Bij e-mail van 16 mei 2019 heeft [geïntimeerde] aan VDL nogmaals laten weten dat hij zijn aanmelding bevestigt, zulks onder verwijzing naar de GOR-notulen.  
          Met ingang van 1 augustus 2019 heeft [geïntimeerde] een structurele salarisverhoging ontvangen van € 52,20 per maand, dit op grond van artikel 3.4.1. van de cao. Daarmee kwam zijn jaarsalaris op € 63.513,72. 
          Bij e-mail van 5 augustus 2019, gericht aan [geïntimeerde] en andere collega’s, schrijft VDL over het Generatiepact en welke varianten er zijn. Vervolgens vermeldt zij dat moet worden gekeken naar de website voor het aanmeldformulier en voor andere informatie, dat de wensen moeten worden besproken met de leidinggevende en dat het aanmeldformulier moet worden gedownload, zo volledig mogelijk moet worden ingevuld en aan P&O moet worden geretourneerd. VDL besluit de e-mail met de mededeling dat op woensdagmiddag 18 september aanstaande een informatiebijeenkomst wordt gehouden.  
          Tijdens deze bijeenkomst heeft VDL te kennen gegeven dat zij geen enkele aanvraag, waarbij dubbele vrijwilligheid vereist was, zou inwilligen. Op advies van P&O heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 18 september 2019 een aanmeldformulier opgestuurd met als variant 80-90-100. 
          Bij e-mail van 30 september 2019 heeft VDL laten weten dat het salaris van [geïntimeerde] hoger is dan € 70.000,00 en dat hij dus niet voor deze regeling in aanmerking komt. VDL heeft het op dat moment voor [geïntimeerde] geldende jaarsalaris berekend door het fulltime maandsalaris te vermenigvuldigen met 12.  
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding van 7 juli 2020 gevorderd dat VDL wordt veroordeeld tot toepassing van artikel 5.6.2. sub b cao op basis van de daarin opgenomen 80-90-100 variant op straffe van een dwangsom met veroordeling van VDL in de proceskosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, de nakoming van verplichting uit hoofde van bepaling 5.6.2. sub b cao ten grondslag gelegd. 
         
       
       
         3.2.3. 
         VDL heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
         
       
       
         3.2.4. 
         Na een gehouden skype-zitting heeft de kantonrechter in de bestreden uitspraak overwogen dat de Generatiepactregeling pas vanaf 24 juli 2019 geldt en de aanvraag van 18 september 2019 geldig is. In het dictum is de vordering toegewezen met een dwangsom van € 175,-- per dag. VDL is in de proceskosten veroordeeld en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
         
       
     
     
       3.3. 
       
         VDL heeft in het principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Grief 1 ziet op de ingangsdatum van de aanspraak. Grieven 2 en 3 betreffen de vraag of aanspraak bestaat op de regeling en grief 4 is gericht tegen de eindbeslissing van de kantonrechter. De grieven 5 en 7 zien op de inhoud van het dictum en de uitvoerbaarheid ervan, in relatie tot de overweging van de kantonrechter dat de aanvraag van 18 september 2019 geldig is. De grieven 6 en 8 zijn gericht tegen de proceskostenveroordeling. 
         VDL heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de overweging dat de regeling vanaf 24 juli 2019 geldt. Grief 2 is gericht tegen de overweging dat de aanvraag van 18 september 2019 geldig is. [geïntimeerde] heeft voorts zijn eis gewijzigd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: 
       
       
         
           te verklaren voor recht 
         
       
       
         
           dat voor de toepassing van art. 5.6.2. cao, wanneer een werknemer in deeltijd werkt, het deeltijd jaarsalaris niet hoeft te worden omgerekend naar een voltijd jaarsalaris; 
         
         
           dat voor de toepassing van art. 5.6.2. cao als peildatum van het jaarsalaris geldt 1/1 van het jaar van de aanvraag, dan wel 1/1 van het jaar van deelname, dan wel het moment van de aanvraag, dan wel het moment van de deelname, dan wel een andere door uw hof in goede justitie te bepalen datum; 
         
         
           dat VDL [geïntimeerde] uiterlijk per 24 juli 2019, dan wel 5 november 2019, dan wel 18 januari 2020, dan wel een andere door uw hof in goede justitie te bepalen datum had moeten laten deelnemen aan de Generatiepactregeling; 
         
         
           dat VDL jegens [geïntimeerde], door hem niet (tijdig) te laten deelnemen aan de Generatiepactregeling, toerekenbaar tekort is gekomen en onrechtmatig heeft gehandeld en dat VDL aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden; 
         
       
       
       
         
           alsmede om VDL te veroordelen: 
         
       
       
          tot nakoming jegens [geïntimeerde] van de Generatiepactregeling ex artikel 5.6 bijlage C van de cao; 
          wanneer dit aantoonbaar niet mogelijk blijkt, tot uitvoering ten behoeve van [geïntimeerde] van een door VDL op individuele basis voor [geïntimeerde] te treffen soortgelijke regeling waarbij [geïntimeerde] door VDL in de gelegenheid dient te worden gesteld om 80% van zijn oorspronkelijke arbeidsduur te werken tegen 90% van zijn oorspronkelijke maandverdienste met 100% van zijn oorspronkelijke pensioenopbouw; 
          wanneer bij de vordering onder F hiervoor 100% van de oorspronkelijke pensioenopbouw aantoonbaar niet mogelijk is, tot berekening en vergoeding van de pensioenschade die [geïntimeerde] dientengevolge lijdt; 
          tot nakoming jegens [geïntimeerde] van de afspraken zoals opgenomen in productie 21 voor de periode dat [geïntimeerde] door VDL ten onrechte niet is toegelaten tot deelname aan de Generatiepactregeling, dan wel deelname aan een soortgelijke regeling; 
       
       ten aanzien van de vorderingen onder E tot en met H onder verbeurte van een dwangsom; 
       
       
         en tot betaling aan [geïntimeerde] van de proceskosten in beide instanties. 
       
       
     
     
       3.5. 
       VDL heeft inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering, dit onder verwijzing naar de afspraken die partijen na het vonnis in eerste aanleg met elkaar hebben gemaakt. Deze afspraken betreffen, aldus VDL, de omvang van het geschil in het hoger beroep, in welke uitkomsten zij zouden berusten en hoe om te gaan met de periode tot aan het arrest in hoger beroep. VDL geeft aan dat, gelet op deze afspraken, er geen ruimte meer is om compensatie of vervangende schadevergoeding of een verklaring voor recht of wat dan ook, te vorderen. 
       
       
         3.6.1. 
         Het hof zal eerst de grieven 2 en 3 van het principaal hoger beroep behandelen. Grief 2 is gericht tegen de kernoverweging van de kantonrechter, opgenomen onder 4.1 tot en met 4.3. De kantonrechter overweegt daar dat het bedrag van € 70.000,00 in artikel 5.6.2.b niet een toegekend recht is; de werknemer kan geen aanspraak maken op dit bedrag. Het is een maatstaf voor toekenning van een recht en die maatstaf, aldus de kantonrechter, onttrekt zich aan artikel 1.4.1. cao. Dat artikel bepaalt niet óf een aanspraak bestaat; als de cao een recht toekent, bepaalt dat artikel “ in welke mate”  die aanspraak geldend kan worden gemaakt. Grief 3 is gericht tegen het oordeel dat VDL geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 1.4.1. van de cao, nu [geïntimeerde] minder dan € 70.000,-- bruto per jaar verdiende. 
         
       
       
         3.6.2. 
         VDL betoogt dat het gebruik van de Generatiepactregeling een arbeidsvoorwaarde is die op grond van artikel 1.4.1 naar evenredigheid moet worden toegepast. Het daarin genoemde “Jaarsalaris van maximaal € 70.000,- bruto” is gedefinieerd in artikel 7.3 van de cao. Het genoemde bedrag is een grensbedrag en met toepassing van de deeltijdfactor 90% komt dit voor [geïntimeerde] neer op een jaarsalaris van € 63.000,-- bruto.  
         
       
       
         3.6.3. 
         
          [geïntimeerde] betoogt dat, nu artikel 7.3 van de cao het jaarsalaris definieert, daarmee vaststaat dat het jaarsalaris van [geïntimeerde] onder de € 70.000,- bruto ligt en hij dus aanspraak kan maken op de Generatiepactregeling. In het uitvoeringsreglement van de regeling (bijlage C bij de cao) zijn de definities opgenomen waarbij voor de term Jaarsalaris wordt verwezen naar de definitie in de cao, maar ook de “oorspronkelijke arbeidsduur” en de “oorspronkelijke deeltijdfactor” worden omschreven. Er is dus in de regeling rekening gehouden met het feit dat deze ook voor deeltijdwerkers geldt zonder dat dit consequenties heeft gehad voor het genoemde bedrag aan jaarsalaris. Dat het feitelijke jaarsalaris bepalend is, is ook aannemelijk nu iemand die meer verdient dan € 70.000,- financieel meer ruimte heeft om minder te gaan werken dan iemand die minder verdient.   
         
       
       
         3.6.4. 
         
           Het hof beoordeelt het geschil aan de hand van de maatstaf die door de Hoge Raad in het arrest van 31 mei 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2376,  De Heel/Huisman ) als volgt is weergegeven:  
           	“3.6 
           Bij de beoordeling van dit betoog wordt vooropgesteld dat het hier gaat om de uitleg van CAO-bepalingen die algemeen verbindend verklaard zijn en derhalve recht in de zin van art. 79 RO vormen. Voorts geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO en de daarbij behorende Uitvoeringsregeling in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173). Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voorzover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.” 
         
         
       
       
         3.6.5. 
         
           Het hof stelt vast dat het jaarsalaris zoals dat is opgenomen in de Generatiepactregeling nader is uitgewerkt in het uitvoeringsreglement. Daarin is opgenomen dat met jaarsalaris is bedoeld: “het Jaarsalaris zoals gedefinieerd in de cao Metalektro”. De definitie is in 7.3 van de cao als volgt weergegeven:  
           “Het tussen de werkgever en de werknemer overeengekomen, per betalingsperiode aan de werknemer te betalen salaris, berekend op jaarbasis.” 
           Naar het oordeel van het hof betekent deze verwijzing dat het dan gaat om een jaarsalaris op basis van een voltijd dienstverband. Artikel 1.4.1 geeft immers als hoofdregel dat de cao-bepalingen uitgaan van de werknemer die in voltijd werkt. De hiervoor aangehaalde definitie valt daar dan ook onder. Dit past in het stelsel en de systematiek van de cao. De bepalingen gaan uit van een voltijd werkende werknemer en gelden naar evenredigheid van het aantal gewerkte uren voor de werknemer in deeltijd.  
           Daar komt bij dat de uitleg van [geïntimeerde], naar het oordeel van het hof, leidt tot rechtsgevolgen die niet aannemelijk zijn. Deeltijdwerkers die dezelfde functie vervullen als voltijdwerkers zouden, omdat zij nominaal een lager jaarsalaris verdienen, met deze uitleg wel in aanmerking komen voor de regeling en hun in voltijd werkende collega’s niet. Daarvoor is ook in de toelichting bij de regeling geen rechtvaardiging te vinden. De toelichting luidt als volgt: 
           
             “Het Generatiepact zorgt ervoor dat oudere werknemers de gelegenheid krijgen om minder te werken en gezond hun pensioen te halen en tegelijkertijd dat jongeren de kans krijgen in te stromen. Uitgangspunt is dat de uren die vrijvallen door de kortere werkweken van ouderen worden ingevuld door instromers met een (vaste) arbeidsovereenkomst.” 
           
           Er wordt hier geen onderscheid gemaakt tussen voltijd werkenden en deeltijd werkenden. Ook in bijlage C, het uitvoeringsreglement, is voor de uitleg die [geïntimeerde] voorstaat, geen rechtvaardiging te vinden. In 5.1 is bepaald dat de werknemer die deelneemt, deeltijder wordt; hier wordt dus als uitgangspunt gehanteerd dat de regeling geldt voor de voltijd werkende werknemer. Juist deze moet, volgens de toelichting, de gelegenheid krijgen om minder te werken en gezond zijn pensioen te halen. De regeling geldt overigens niet alleen voor de in voltijd werkende werknemer; uit de bepalingen in het uitvoeringsreglement blijkt dat rekening is gehouden met een deeltijder die gebruik gaat maken van de regeling. Het hof verwijst naar de definitie van de term “oorspronkelijke deeltijdfactor”. 
           
            [geïntimeerde] voert aan dat een voltijd werkende meer verdient en dus financieel meer mogelijkheden heeft om salaris in te leveren teneinde in deeltijd te kunnen gaan werken dan een minder draagkrachtige werknemer. Het hof acht dit argument van [geïntimeerde] niet doorslaggevend voor de door hem voorgestane uitleg, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen.  
         
         
       
       
         3.6.6. 
         Het hof oordeelt dat de grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep slagen. 
         
       
       
         3.7.1. 
         
           Tussen partijen is voorts in geschil welke de peildatum is waarop het jaarsalaris moet worden vastgesteld. Dit geschil betreft grief 1 in principaal hoger beroep en de grieven in incidenteel hoger beroep. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.  
           Om te voldoen aan de inkomenseis zou [geïntimeerde] maximaal € 63.000,-- (90% van € 70.000,--) aan jaarsalaris mogen verdienen. Tussen partijen staat vast dat hij vóór 1 augustus 2019 aan deze eis voldeed en daarna niet meer. Het hof verwijst naar hetgeen in de feitenopsomming hierover staat vermeld. 
         
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [geïntimeerde] stelt dat hij bij e-mail van 25 maart 2019 een aanvraag bij VDL heeft ingediend. De maximale invoeringstermijn bedraagt volgens het uitvoeringsreglement vier maanden, zodat de regeling voor hem per 24 juli 2019 zou moeten ingaan. Ten aanzien van de peildatum voor berekening van het jaarsalaris stelt hij dat dit niet is geregeld en dat het redelijk lijkt om dan uit te gaan van 1 januari 2019. 
         
       
       
         3.7.3. 
         VDL stelt dat een aanvraag volgens een aanmeldformulier moet plaatsvinden en dit formulier heeft [geïntimeerde] op 18 september 2019 ingediend. Op dat moment had [geïntimeerde] een jaarsalaris dat boven het maximum lag; hij kwam dus niet voor de regeling in aanmerking. 
         
       
       
         3.7.4. 
         
           Het hof zal eerst een opsomming geven van de inhoud van de regelingen waarop partijen een beroep doen.  
           In het uitvoeringsreglement is opgenomen dat de regeling in werking treedt op 5 juli 2019. De werkgever moet de aanvraag van de werknemer, die valt onder artikel 2.3 of 2.4 en die is gedaan in de maanden juli tot en met september 2019 binnen vier maanden uitvoeren.  
           In 4.3 van het uitvoeringsreglement is opgenomen dat de werkgever de deelname van een werknemer door moet geven aan de pensioenuitvoerder/verzekeraar. Bij PME moet de deelname worden doorgegeven via het aanmeldingsformulier op het inzendportaal. 
           Op de [website] staat in de brochure voor de werknemer:  
           
             “4 | Meld je aan 
           
           
             Aanmelden voor deelname aan het Generatiepact gaat altijd via je  
           
           
             werkgever. Overleg dus met hem en hij kan je dan aanmelden voor  
           
           
             de regeling.” 
           
         
         
       
       
         3.7.5. 
         Het hof verwerpt de stelling van VDL dat de aanvraag moet plaatsvinden via het aanmeldformulier. In de regeling onder 5.6.2 van de cao is opgenomen dat de werknemer de werkgever een verzoek moet doen en dat bij variant 5.6.2. sub b (genoemd 2.3 in het reglement) de werkgever het verzoek moet inwilligen. Dat bij de uitvoering van de regeling het PME een aanmeldingsformulier moet ontvangen en dat de werkgever daarvoor moet zorgen, doet hieraan niet af. Dit heeft te maken met de wijze waarop na verplichte inwilliging de wijzigingen bij het PME (het pensioenfonds) moeten worden ingevoerd. Daarvoor heeft de werkgever nu juist vier maanden na de verplicht in te willigen aanvraag de tijd. 
         
       
       
         3.7.6. 
         
           Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met zijn e-mail van 25 maart 2019 op voldoende kenbare wijze aan VDL heeft laten weten dat hij, indien VDL niet akkoord is met de variant 70-85-100, “nú voor de 80-90-100 variant” wil gaan. [geïntimeerde] bevestigt dit ook nog in een e-mail van mei 2019. Weliswaar is de regeling dan nog niet in werking getreden maar de inhoud ervan was al wel bekend. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat het principe-akkoord dateert van 1 februari 2019 en dat de leden van de bonden op 18 maart 2019 daarmee hebben ingestemd. Gesteld noch gebleken is dat de inhoud van de regeling daarna is gewijzigd zodat VDL ook geen reden had om te twijfelen aan de wilsverklaring van [geïntimeerde].  
           Het hof stelt dan ook vast dat [geïntimeerde] op 25 maart 2019 de aanvraag bij VDL heeft ingediend en dat het aan VDL is om als goed werkgever de aanvraag in behandeling te nemen zodra de regeling in werking is getreden; in de visie van VDL was dat 24 juli 2019. Vanaf dat moment maakte de regeling, aldus VDL, deel uit van het arbeidscontract. 
           
            [geïntimeerde] voldeed op dat moment aan alle vereisten. Zijn jaarsalaris bedroeg 62.887,32 en zou, zo heeft VDL gesteld onder punt 71 van de memorie van grieven, eerst met ingang van augustus 2019 het grensbedrag van € 63.000,-- overschrijden. VDL was dan ook op dat moment, 24 juli 2019, verplicht deze aanvraag in te willigen. Het hof stelt vast dat er dan direct overeenstemming tussen partijen bestaat over de door te voeren wijziging van het arbeidscontract. Om dit alles te bewerkstelligen had VDL nog vier maanden de tijd, zodat in ieder geval uiterlijk in november 2019 (zie tabel in het uitvoeringsreglement) [geïntimeerde] recht had op de 80-90-100 variant, dit wil zeggen de verkorting van zijn arbeidstijd met een aangepast salaris en een ongewijzigde pensioenopbouw.  
         
         
       
       
         3.7.7. 
         
           De grieven slagen in zoverre. Gelet op bovenstaande overwegingen heeft [geïntimeerde] geen belang bij grief 1 in het incidenteel hoger beroep. Ook al zou de regeling op 5 juli 2019 in werking treden, dan zou dit voor de aanspraken van [geïntimeerde] geen verschil maken.  
           De grieven 4, 6 en 8 in het principaal hoger beroep hebben geen zelfstandige betekening en behoeven dan ook geen nadere beoordeling. 
         
         
       
       
         3.8.1. 
         
           Het hof komt toe aan de beoordeling van de grieven 5 en 7 in het principaal hoger beroep en de gewijzigde eis. Tussen partijen staat vast dat zij na kennisname van het bestreden vonnis afspraken met elkaar hebben gemaakt. Het bestreden vonnis dateert van 14 januari 2021 en de betreffende cao had een looptijd tot 1 december 2020. Zoals beide partijen in hoger beroep hebben erkend was nakoming van de Generatiepactregeling met terugwerkende kracht en nakoming van het dictum niet mogelijk. Partijen zijn mede daarom overeengekomen hoe zij in praktische zin met de uitspraak van de kantonrechter omgaan. Dit zijn voor beide partijen bindende afspraken, vastgelegd in de als productie 21 bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde emailcorrespondentie.  
           Inmiddels is er een nieuwe cao met een Generatiepactregeling die eindigt op 30 november 2023. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft VDL aangegeven dat, mocht het hof oordelen dat [geïntimeerde] aanspraak had kunnen maken op de hier in het geding zijnde variant, zij het verzoek tot die aanspraak in de nu geldende regeling zal inwilligen. Dit is ook in lijn met gemaakte afspraken alwaar is opgenomen dat, in het geval het hof de uitspraak van de kantonrechter in stand houdt, partijen ervan uitgaan dat de generatiepactregeling alsdan weer openstaat en dat [geïntimeerde] daarvan dan gebruik kan gaan maken en VDL dit moet accepteren.  
           Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangegeven dat de voorwaardelijke vorderingen onder F en G hem niet langer relevant lijken.  
           Onder H vordert [geïntimeerde] nakoming van de hiervoor genoemde afspraken voor de periode dat [geïntimeerde] door VDL ten onrechte niet is toegelaten tot deelname aan de Generatiepactregeling, dan wel deelname aan een soortgelijke regeling. VDL heeft gesteld dat er geen reden is voor het toewijzen van deze vordering nu zij de afspraken vanzelfsprekend zal nakomen. 
           Onder D vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat VDL jegens hem, door hem niet tijdig te laten deelnemen aan de Generatiepactregeling, toerekenbaar tekort is gekomen en onrechtmatig heeft gehandeld en dat VDL aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge heeft geleden. VDL heeft hiertegen aangevoerd dat dit in strijd is met hetgeen partijen hebben afgesproken. In de regeling staat dat, indien het hof een andersluidende uitspraak dan hiervoor aangegeven (afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] of bekrachtiging van het bestreden vonnis) uitspreekt, de aanspraken over en weer die daaruit voortvloeien eveneens conform de afspraken worden afgewikkeld. Hierbij is gedacht aan met name de terugwerkende kracht die eraf gaat of een andere ingangsdatum.  
         
         
       
       
         3.8.2. 
         Gelet op de inhoud van de gemaakte afspraken en de overwegingen van het hof in dit arrest wordt hetgeen onder A is gevorderd, afgewezen. [geïntimeerde] heeft geen belang bij hetgeen onder B is gevorderd nu partijen het eens waren over de hoogte van het jaarsalaris op de datum van de aanvraag. Hetgeen onder C is gevorderd, kan worden toegewezen in die zin dat VDL [geïntimeerde] in de maand november 2019 had moeten laten deelnemen aan de Generatiepactregeling. Hetgeen onder D is gevorderd, moet worden afgewezen nu partijen daarover afspraken hadden gemaakt. Hetgeen onder E wordt gevorderd, wijst het hof af nu niet met terugwerkende kracht de Generatiepactregeling kan worden nagekomen. Hetgeen onder F en G is gevorderd, wordt bij gebrek aan belang eveneens afgewezen. De vordering onder H kan worden toegewezen in die zin dat wordt uitgevoerd hetgeen partijen zijn overeengekomen “in het geval het gerechtshof de uitspraak van de kantonrechter in stand houdt”, ook al zal geen bekrachtiging van de uitspraak volgen. Het hof ziet geen noodzaak om hieraan een dwangsom te verbinden, gelet op de toezegging van VDL tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, reden waarom het hof deze toezegging hiervoor ook in het arrest heeft opgenomen. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Het hof concludeert dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd nu de op 14 januari 2021 uitgesproken veroordeling tot toepassing van artikel 5.6.2. sub b cao (bedoeld is de cao Metalektro 2018 - 2020) op basis van de daarin opgenomen 80-90-100 variant op straffe van een dwangsom, onmogelijk was. De grieven 5 en 7 in het principaal hoger beroep slagen in zoverre. 
         
       
     
     
       3.9. 
       De slotsom is dat VDL [geïntimeerde] in november 2019 tot de Generatiepactregeling had moeten toelaten op basis van de variant 80-90-100. Nu toelating tot de regeling niet met terugwerkende kracht mogelijk is, zal VDL worden veroordeeld om de afspraken die partijen voor deze situatie hebben gemaakt, jegens [geïntimeerde] na te komen. VDL wordt dan ook veroordeeld tot hetgeen hiervoor is aangegeven. Gelet op de uitkomst en ondanks het feit dat een aantal van de grieven in het principaal hoger beroep slagen, zal VDL als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat VDL [geïntimeerde] per november 2019 had moeten laten deelnemen aan de Generatiepactregeling; 
     
     
     
       veroordeelt VDL tot nakoming van de afspraken zoals opgenomen in productie 21 bij memorie van antwoord in principaal appel voor de periode dat [geïntimeerde] door VDL ten onrechte niet is toegelaten tot deelname aan de Generatiepactregeling; 
     
     
     
       veroordeelt VDL in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 106,47 aan dagvaardingskosten, € 83,00 aan griffierecht en op € 144,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 338,00  aan griffierecht en op € 2.785,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en N. Zekić en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer