ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2016:1687

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2016:1687 Rechtbank Noord-Holland , 02-03-2016 / 4762197

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2016-03-02

Zaaknummer: 4762197

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2016:1687

---

Kort geding. Loonvordering. Fysiotherapeut, garantiesalaris, wijze van berekening van het salaris.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
       Afdeling Privaatrecht 
       Sectie Kanton – locatie Haarlem 
     
     
     
       zaak/rolnr.: 4762197 \ VV EXPL  16-10  
       datum uitspraak: 2 maart 2016 
     
     
   
   
     VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [eiseres]
     
     
       te [woonplaats] 
       eiseres in conventie gedaagde in reconventie 
       hierna te noemen [eiseres] 
       gemachtigde mr. drs. H.S. Eisenberger 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     de maatschap [gedaagde] 
     
       te [plaatsnaam] 
       gedaagde in conventie eiseres in reconventie 
       hierna te noemen de maatschap 
       gemachtigde mr. P.P. Hoyng. 
     
     
   
   
     De procedure 
     
      [eiseres] heeft de maatschap gedagvaard op 9 februari 2016. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 februari 2016. De maatschap heeft vooraf schriftelijk geantwoord en een eis in reconventie ingesteld. De gemachtigde van [eiseres] heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.  
     
   
   
     De feiten 
     a. [eiseres] is met ingang van 1 mei 2016 in dienst getreden bij de maatschap.  
     De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, tot en met 1 november 2015.  
     In de arbeidsovereenkomst is opgenomen: “2.1 De arbeidsduur op fulltime basis bedraagt 40,75 uur per week. De arbeidsduur bedraagt gemiddeld 20 uren per week. Het garantiesalaris wordt bepaald op jaarbasis met als gemiddelde 920 uur (46 werkweken). 
     
       (…) 
       
       3.1 Grondslag voor de berekening van het aan de medewerker toekomende salaris zijn de door de medewerker in dienst van de werkgever verrichte zittingen, met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 60% bedragen van de door de medewerker zelf gerealiseerde omzet. In bijlage 1 wordt bepaald hoe de omzet berekend wordt. De hierin vastgestelde zittingen tarieven worden jaarlijks in december geëvalueerd voor het nieuwe kalenderjaar. Leidraad daarbij zijn de tarieven die de zorgverzekeraars vaststellen. 
       
       3.2 In de totale loonkosten zijn de volgende elementen opgenomen: bruto loon, werkgeverslasten waaronder de premie voor ziekengeldverzekering en de kosten van de arbodienst, kostenvergoedingen zoals opgenomen in deze overeenkomst, premies sociale verzekeringen, vakantietoeslag, pensioenbijdrage, doorbetaling van salaris tijdens vakantie en verlof. 
       
       3.3 Eens per kwartaal vindt er een afrekening plaats. Het bruto voorschot bedraagt  
       
       € 1.500,- per maand.” 
     
     c.  	Voor of kort na de aanvang van de arbeidsovereenkomst heeft [eiseres] vragen aan de maatschap gesteld over (onder meer) het salaris en het studiekostenbeding. Hierop heeft de maatschap (onder meer) geantwoord (productie 5 bij dagvaarding): “27,6 per uur bruto (=60% x 23 euro per zitting x 2) 27.6*80 (2208 per maand bruto 100%, 1656,- = 75%→ 1500 is dus het bruto salaris, gebaseerd op prognose, dit kan altijd weer bijgesteld worden. (...)  (...) er is sprake van een variabel salaris. op basis van inspanningen door de medewerker en het creëren van een eigen vraag zal de klantenkring groeien. het gevolg hiervan is een toename in werk en daarmee de uren. Dus de intensie verklaring ga jij zelf creëren. anders blijft de inzet op 75% van 20 uur de garantie. (...) 
     
       
         (...) 
       
       
         scholing: (...) als de medewerker besluit op te stappen zijn de kosten voor de medewerker. wanneer de praktijk besluiten dat het einde contract is zal de reden van einde contract de doorslag geven. dit is op dat moment onderhandelbaar. stel dat een medewerker zich niet aan de afsraken houdt en dat een reden van einde contract is zou het kunnen dat de medewerker verplicht wordt terug te betalen. als er geen werk is en de zaken gaan slecht waarbij wij het contract niet kunnen verlengen dan is het overmacht in is de praktijk verantwoordelijk voor de kosten Maar wat als je niet functioneert? of er zaken zijn die ons dwingen je ontslag aan te vragen?”  
       
     
     d.  	[eiseres] heeft een laptop aangeschaft op kosten van de maatschap. Door middel van verrekening van omzet zou zij de aanschafprijs terugbetalen en de laptop haar eigendom worden.  
     e.  	[eiseres] heeft op kosten van de maatschap een training NLP practitioner gevolgd, ter waarde van € 2.750,00. In de bijlage bij de arbeidsovereenkomst is daarover (onder meer) opgenomen dat de kosten van de training zullen worden verrekend met de bruto omzet, indien het arbeidscontract niet wordt voortgezet.   
     f.  	Op 13 oktober 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en de maten van de maatschap, in het bijzijn van de partner van [eiseres] .   
     g.  	In de brief van de maatschap aan [eiseres] , gedateerd 18 oktober 2015, is onder andere opgenomen: “Ook wij betreuren het beëindigen van jou werkzaamheden voor [praktijknaam] naast de beroeps inhoudelijke kwaliteiten vinden wij communicatie en de manier van communiceren van groot belang en een kernwaarde van onze praktijk. 
     
       
         Ondanks de inspanningen ven de NLP practitionar hebben wij daar onvoldoende progressie kunnen zien en heeft dit voor ons mede de doorslag gegeven het contract niet te verlengen. 
       
       
         Jammer dat de kans niet is benut. Wij begrijpen je boosheid en mogelijk onbegrip. De 
       
       
         consequentie van dit besluit treft ook [praktijknaam] ”   
       
     
     h.  	Op 2 november 2015 is de laptop ingeleverd bij de maatschap. 
     
   
   
     De vordering in conventie 
     
      [eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van de maatschap tot betaling van: 
     
     
       
         
         primair: 
       
     
     - € 10.500,60 aan achterstallig loon tot en met 31 oktober 2015; - de aanzegvergoeding van € 2.206,16; subsidiair: 
     - € 6.483,00 aan achterstallig loon tot en met 31 oktober 2015; 
     - de aanzegvergoeding van € 1.692,80; 
     
       primair en subsidiair:  
       - de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen; - de buitengerechtelijke incassokosten van € 400,00 en de kosten van het geding.  
     
     
       
        [eiseres] legt aan haar vordering (kort samengevat) het volgende ten grondslag.  
       Zij had een ‘garantie-omvang’ van 20 te werken uren per week, wat inhoudt dat aan haar minimaal 20 uur per week uitbetaald diende te worden primair op basis van een gemiddeld bruto uurloon van € 35,97 en subsidiair op basis van een gemiddeld bruto uurloon van  
       € 27,50.  Voorts heeft de maatschap te laat aangezegd dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. De brief van 18 oktober 2015 heeft  [eiseres] pas op 23 oktober 2015 op haar bureau aangetroffen.   
     
     
   
   
     Het verweer in conventie 
     
       De maatschap betwist de vordering en voert daartoe (samengevat) het volgende aan.  
       Van een gegarandeerde arbeidsomvang en een minimum maandsalaris was geen sprake.  
       Het salaris van [eiseres] was variabel en uitsluitend gebaseerd op de door haar gerealiseerde bruto maandelijkse omzet. Wel heeft de maatschap erkend dat er bij de eindafrekening € 879,04 bruto te weinig aan [eiseres] is betaald.  
       
        [eiseres] heeft de aanzegvergoeding te laat gevraagd. De werknemer dient binnen twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een verzoekschrift daarvoor in te dienen bij de kantonrechter. 
       De maatschap heeft tijdig afgerekend, zodat een wettelijke verhoging niet aan de orde is.  Weliswaar is later gebleken dat er te weinig is afgerekend, maar op dat moment had de maatschap al een vordering op [eiseres] ter zake van de studiekosten.  
       Ten slotte heeft [eiseres] niet aangetoond dat zij meer dan de gebruikelijke kosten heeft gemaakt, zodat de vordering betreffende de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen dient te worden.  
     
     
   
   
     De vordering in reconventie 
     De maatschap vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling van de studiekosten ten bedrage van  primair   € 2.268,75 netto en  subsidiair , na verrekening van het achterstallig loon met de studiekosten, € 1.461,71 netto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2015 en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure. De maatschap legt aan de vordering (samengevat) ten grondslag dat [eiseres] op grond van de afspraken tussen partijen een gedeelte van de studiekosten terug dient te betalen, nu zij zelf de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, dan wel door haar gedrag daarop heeft aangestuurd.  
     
   
   
     Het verweer in reconventie [eiseres] betwist de vordering en voert hiertoe (samengevat) aan dat de maatschap de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd en niet zijzelf.  
     
     
   
   
     De beoordeling in conventie 
     1. Een geldvordering is in kort geding slechts toewijsbaar indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.  
     
     2.  Achterstallig loon Nu het gaat om een vordering tot betaling van achterstallig loon is er sprake van een spoedeisend belang. Dat de arbeidsovereenkomst al op 1 november 2015 is geëindigd   maakt dit niet anders. 
     
     3. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsduur gemiddeld 20 uren per week bedraagt en dat het garantiesalaris op basis van dat gemiddelde wordt bepaald. [eiseres] stelt op grond hiervan dat bij de berekening van haar salaris minimaal moet worden uitgegaan van de gegarandeerde 20 uur arbeid per week. De maatschap heeft aangevoerd dat met het ‘garantiesalaris’ het maandelijks uit te betalen voorschot is bedoeld.  
     
     4. Vooropgesteld wordt dat de tekst van artikel 2.1 niet uitblinkt door duidelijkheid, wat   voor rekening van de maatschap komt, nu zij de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan de term ‘garantiesalaris’ moeilijk anders worden uitgelegd dan als ‘minimum maandsalaris gebaseerd op 20 uur arbeid per week’. Zo heeft [eiseres] dat in ieder geval mogen begrijpen, mede gezien de uitlating van de maatschap (aangehaald onder feit c): “anders blijft de inzet op 75% van 20 uur de garantie”. Daar komt bij dat het maandelijkse voorschot in de arbeidsovereenkomst afzonderlijk is geregeld. Voldoende aannemelijk is dan ook dat er een vordering is.  
     5. Voor de omvang van de vordering is [eiseres] uitgegaan van een uurloon van  
     € 35,97 dan wel € 27,60. De maatschap heeft dit uurloon gemotiveerd betwist, met verwijzing naar de in de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende bijlage genoemde tarieven en wijze van vaststelling van het salaris. Uit de door [eiseres] overgelegde berekeningen blijkt dat zij er geen rekening mee heeft gehouden dat in de 60% van de omzet zowel haar brutoloon als alle werkgeverslasten zijn begrepen. De door [eiseres] berekende bruto uurlonen zijn dan ook niet correct. De kantonrechter is op grond hiervan van oordeel dat de omvang van de loonvordering van [eiseres] in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden, met uitzondering van het bedrag van € 879,04 bruto waarvan de maatschap heeft erkend dat [eiseres] hierop nog recht heeft. Dit betekent dat de vordering tot betaling van achterstallig loon slechts tot € 879,04 zal worden toegewezen en voor het overige zal worden afgewezen. 
     6. De gevorderde wettelijke verhoging over € 879,04 bruto zal tot het maximum van 50% toegewezen worden, omdat er geen gronden zijn die tot matiging nopen. De maatschap wordt niet gevolgd in haar stelling dat er geen sprake kan zijn van wettelijke verhoging nu zij een tegenvordering had. De loonbetalingsverplichting staat los van een eventuele vordering van de werkgever op de werknemer. Ook zal de wettelijke rente worden toegekend met ingang de dag dat de maatschap uiterlijk had dienen te betalen, zijnde  
       4 november 2015.      
     
     7.      Aanzegvergoeding 
     Op grond van artikel 7:668 BW dient de werkgever de werknemer uiterlijk een maand van te voren schriftelijk te informeren of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet. Indien de werkgever deze verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato van het loon voor één maand verschuldigd. Niet in geschil is dat de maatschap [eiseres] niet tijdig schriftelijk heeft geïnformeerd.  
     
     8. Op grond van artikel 7:686a, vierde lid onder e, BW had [eiseres] binnen drie maanden na de dag waarop de verplichting van de maatschap is ontstaan, hiertoe een verzoekschrift bij de kantonrechter moeten indienen. [eiseres] heeft dit niet gedaan. Zij stelt dat zij vanwege de onderhandelingen tussen partijen niet aan deze termijn gehouden was. De kantonrechter overweegt ten eerste dat [eiseres] nimmer een verzoekschrift heeft ingediend en ten tweede dat de wettelijke termijn van drie maanden een vervaltermijn is, die niet kan worden gestuit. De omstandigheid dat er tussen partijen onderhandelingen hebben plaatsgevonden heeft dan ook niet tot gevolg gehad dat de termijn is verlengd of gestuit. [eiseres] is daarom niet-ontvankelijk in dit deel van de vordering.  
     
     9. 	 Overige vorderingen   
     
      [eiseres] heeft aangevoerd dat de maatschap een gedeelte van de kosten van de laptop ten onrechte in mindering heeft gebracht op haar omzet. Zij heeft echter geen afzonderlijke vordering hiertoe ingesteld, zodat de kantonrechter hierop niet zal beslissen. 
     10. [eiseres] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De maatschap heeft dit gedeelte van de vordering betwist. Gebleken is dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden toegewezen, echter slechts tot € 131,86. Dit is het bedrag volgens de staffel van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke kosten, gebaseerd op het toegewezen bedrag.   
     
     11. Gelet op de uitkomst van de zaak in conventie is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.   
   
   
     
       De beoordeling in reconventie 
     12. Nog daargelaten of er sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van de maatschap overweegt de kantonrechter dat de maatschap in dit kort geding - tegenover de betwisting door [eiseres] - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [eiseres] een gedeelte van de studiekosten terug dient te betalen. Daartoe is het volgende redengevend.  
     
     13. Of [eiseres] tot restitutie is gehouden, hangt af van de omstandigheden omtrent de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit blijkt ook uit de toelichting van de maatschap op het studiekostenbeding (zie feit c). De standpunten van partijen over het gesprek op 13 oktober 2015 en de vraag wie van hen het dienstverband wilde beëindigen, staan lijnrecht tegenover elkaar. Voor de feitelijke vaststelling daarvan  
     
     
     
       zou getuigenbewijs nodig zijn. In kort geding is er voor het geven van een bewijsopdracht dan wel het horen van getuigen geen plaats. De vordering van de maatschap zal worden afgewezen. 
     
     
     14. De proceskosten komen voor rekening van de maatschap omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. 
     
   
   
     De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     - veroordeelt de maatschap bij wijze van voorlopige voorziening tot betaling aan [eiseres] van de volgende bedragen: 
     -  € 879,04 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  
        4 november 2015 tot de dag van voldoening; 
     - de wettelijke verhoging van 50% over € 879,04 bruto; 
     -  € 131,86 aan buitengerechtelijke incassokosten;   
     
     - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
     
     - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering betreffende de aanzegvergoeding; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
       
       in reconventie: 
     
     - weigert de gevraagde voorlopige voorziening; 
     
     - veroordeelt de maatschap tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag worden begroot op € 200,00 aan salaris gemachtigde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. Stolp en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.  
       
         Coll.