ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:1257

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:1257 Gerechtshof Amsterdam , 10-04-2018 / 200.223.335/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-04-10

Zaaknummer: 200.223.335/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:1257

---

Tussenbeschikking. 
         Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:3571.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.223.335/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam: EA 17-279  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 april 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant in principaal beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. J.M. Geelkerken te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STICHTING PANTAR AMSTERDAM , 
       gevestigd te Diemen, 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. J. van Hulst te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Pantar genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op  
       19 september 2017, onder aanvoering van tien grieven (hof: door [appellant] ‘gronden’  genoemd) en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 21 juni 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof: 
       
         primair  
       
     
     a. Pantar zal veroordelen tot herstel van het dienstverband per 30 januari 2017, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Pantar daarmee na drie dagen na de in hoger beroep te wijzen beschikking in gebreke zal zijn; 
     b. Pantar zal veroordelen [appellant] toe te laten op het werk binnen drie dagen na de in hoger beroep te wijzen beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat Pantar daarmee in gebreke zal blijven; 
     
     
     
     
       
         subsidiair 
       
       Pantar zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 80.000,-, een transitievergoeding, de eindafrekening en de gefixeerde schadevergoeding zijnde twee maandsalarissen, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       
         meer subsidiair 
       
       voor het geval dat wordt geoordeeld dat [appellant] terecht op staande voet is ontslagen, Pantar zal veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en de eindafrekening, 
       alles met veroordeling van Pantar in de kosten van beide instanties en met veroordeling van Pantar tot terugbetaling van hetgeen [appellant] eventueel ter uitvoering van de bestreden beschikking zal hebben betaald. 
     
     
     
       Op 13 november 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Pantar ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen dan wel, in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst per de datum direct volgend op die van het herstel te ontbinden, zonder toekenning van een billijke vergoeding en/of een transitievergoeding aan [appellant] .   
     
     
     
       Van [appellant] is op 28 december 2017 een verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tevens vermeerdering van eis ingekomen. Bij de vermeerderde eis vordert [appellant] de veroordeling van Pantar tot betaling van loon vanaf de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst tot aan het rechtsgeldige einde daarvan, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging. 
     
     
     
       Van Pantar zijn op 6 maart 2018 aanvullende producties ontvangen. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 maart 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. G.P. Geelkerken, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd en namens Pantar mr. Van Hulst voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellant] is verschenen evenals [A] (senior HR-manager), [B] (jurist), [C] (senior HR-manager), [D] (integriteitsfunctionaris en lid van de onderzoekscommissie) en [X] (directeur) namens Pantar. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ter zitting heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de door Pantar op 6 maart 2018 toegezonden aanvullende producties. Het hof heeft beslist dat deze producties ruim na de in het toepasselijke procesreglement bepaalde termijn zijn ingediend en bovendien zodanig laat dat te dien aanzien een behoorlijke zittingsvoorbereiding niet mogelijk is geweest, en dat de bedoelde producties daarom buiten beschouwing worden gelaten. Het hof heeft verder beslist, op dezelfde gronden, dat de aan de pleitnota van [appellant] gehechte bijlage buiten beschouwing wordt gelaten. 
     
     
     
       Ten slotte is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende.  
     
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 juli 2007 in dienst getreden bij Pantar in de functie van Uitvoerder bij Groen Bestratingen. Per 1 oktober 2011 is [appellant] de functie van Teamleider bij Groen Bestratingen gaan vervullen, in welke functie hij sindsdien werkzaam is geweest. Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedroeg € 3.293,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. 
       
     
     
       2.2. 
       Een van de werknemers die op grond van (aanvankelijk) de Wet Sociale Werkvoorziening (thans de Participatiewet) bij Pantar werkzaam is, is [E] (verder: [E] ). [E] heeft verstandelijke, psychische en lichamelijke beperkingen. 
       
     
     
       2.3. 
       Op maandag 16 januari 2017 is [appellant] telefonisch en via WhatsApp benaderd door [F] (verder: [F] ), de (ex-)partner van [E] . [F] heeft daarbij laten weten dat [E] het voorafgaande weekend drugs had ingenomen, daardoor in het ziekenhuis was beland en dat zij deze drugs van [appellant] had ontvangen. [F] heeft [appellant] gevraagd waarom hij aan [E] drugs had gegeven. 
       
     
     
       2.4. 
       Na verder contact via WhatsApp heeft tussen [appellant] en [F] op 18 januari 2017 een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek heeft [appellant] , na dat aanvankelijk te hebben ontkend, toegegeven drugs aan [E] te hebben gegeven. Van dit gesprek heeft [F] , buiten medeweten van [appellant] , een geluidsopname gemaakt.  
       
     
     
       2.5. 
       Na dit gesprek hebben [appellant] en [F] nader contact via WhatsApp gehad. In een bericht van 20 januari 2017 heeft [F] bij [appellant] erop aangedrongen een bedrag aan te bieden om ‘de zaak te lijmen/uit de wereld te helpen’. Daaraan heeft [appellant] geen gehoor gegeven. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 24 januari 2017 heeft Pantar een telefonische melding ontvangen van [F] met betrekking tot het verschaffen van drugs door [appellant] aan [E] op  
         13 januari 2017. Naar aanleiding daarvan is Pantar conform het binnen haar organisatie geldende Onderzoeksprotocol Integriteitsschendingen Pantar een onderzoek gestart. In verband met dat onderzoek heeft Pantar [appellant] per 24 januari 2017 geschorst, welke schorsing bij brief van  25 januari 2017 aan [appellant] is bevestigd. Op 30 januari 2017 is het rapport van het onderzoek aan de directie van Pantar overhandigd. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Pantar heeft [appellant] op 30 januari 2017 op staande voet ontslagen. Bij brief van 30 januari 2017 is dat schriftelijk aan [appellant] bevestigd. In de brief is als dringende reden voor het ontslag genoemd dat [appellant] - in strijd met de bij Pantar geldende gedragscode - in zijn functie van Teamleider verdovende middelen aan [E] heeft verschaft. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 7 februari 2017 heeft de toenmalige advocaat van [appellant] bezwaar gemaakt tegen het gegeven ontslag en Pantar verzocht het ontslag in te trekken. Verder heeft [appellant] zich beschikbaar gehouden voor werk. Pantar heeft bij brief van 14 februari 2017 hierop gereageerd en meegedeeld aan het verzoek van [appellant] geen gehoor te zullen geven.  
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep bij verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel beroep zijn eis vermeerderd. Ter zitting heeft Pantar hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat, gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee conclusie-regel, er in dit stadium van de procedure geen ruimte is voor een vermeerdering van eis van [appellant] . Om die reden zal het hof de eisvermeerdering van [appellant] buiten beschouwing laten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - verzocht om: 
         
           primair  
         
       
       a. het door Pantar op 30 januari 2017 gegeven ontslag te vernietigen; 
       b. [appellant] toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
       c. Pantar te veroordelen tot betaling vanaf 30 januari 2017 van het overeengekomen salaris van € 3.293,- bruto per maand, te vermeerderen met toeslagen en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, vanaf de data van verschuldigdheid;  
       
         subsidiair , voor het geval dat [appellant] alsnog in het gegeven ontslag berust, 
       a. te verklaren voor recht dat het op 30 januari 2017 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is; 
       b. Pantar te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, bestaande uit het salaris over de periode van 30 januari 2017 tot en met  
       31 maart 2017;  
       c. Pantar te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 80.000,- dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       d. ten laste van Pantar aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen; 
       
         meer subsidiair , voor het geval dat wordt geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig is, 
       a. Pantar te veroordelen tot betaling aan [appellant] van het tot aan het ontslag opgebouwde vakantiegeld en vakantiedagen; 
       b. ten laste van Pantar aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen. 
       
     
     
       3.3. 
       Pantar heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Voor het geval het verzoek tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen toegewezen zou worden, heeft Pantar verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen de eerst mogelijke datum wegens verwijtbaar handelen van [appellant] , zodanig dat van Pantar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Pantar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zonder hierbij rekening te houden met de geldende opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat er geen redenen zijn om aan de juistheid van de bekentenis van [appellant] in het gesprek op  
         18 januari 2017 met [F] te twijfelen en verder met deze bekentenis in samenhang met de verklaring van [E] bewezen geacht dat [appellant] op 13 januari 2017 aan [E] drugs heeft gegeven. De kantonrechter heeft geoordeeld dat daarmee de dringende reden voor het ontslag op staande voet is gegeven, dat het ontslag onverwijld is gegeven en dat het gedrag van [appellant] als ernstig verwijtbaar is aan te merken, om welke reden aan [appellant] geen transitievergoeding toekomt. De verzoeken van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in de bestreden beschikking komt [appellant] met zijn grieven op. In incidenteel beroep heeft Pantar, onder voorwaarde dat het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen herstelt, verzocht om beëindiging dan wel ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van [appellant] dan wel wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Pantar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. 
       
       
         
           In principaal beroep 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Met grief 1 komt [appellant] op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat [E] in het weekend van 14/15 januari 2017 drugs heeft ingenomen, dat zij als gevolg daarvan is opgenomen en dat de politie bij haar thuis drugs heeft gevonden. Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter hem in een nadelige bewijspositie heeft gebracht door als uitgangspunt te nemen dat zijn bekennende verklaring in het gesprek op 18 januari 2017 met [F] juist zou zijn. Grief 3 richt zich tot de overwegingen van de kantonrechter dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn bekennende verklaring in strijd met de waarheid heeft gedaan, dat uit de weergave van vorenbedoeld gesprek tussen [appellant] en [F] niet blijkt van bedreigingen die het begrijpelijk en aannemelijk zouden kunnen maken dat [appellant] in strijd met de waarheid heeft verklaard drugs aan [E] te hebben gegeven en dat van de aanwezigheid van handlangers van [F] bij het vorenbedoelde gesprek uit de geluidsopnamen van dat gesprek niet blijkt. Tegen dit laatste richt grief 4 zich eveneens. Grief 5 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij op 24 januari 2017 in een  gesprek met zijn leidinggevende, [G] , kenbaar heeft gemaakt dat hij zich tijdens het gesprek van 18 januari 2017 met [F] bedreigd heeft gevoeld. Met grief 6 betoogt [appellant] dat de kantonrechter een onjuiste voorstelling heeft gegeven van het WhatsApp gesprek van 17 januari 2017 tussen [appellant] en [F] . De grieven 7 en 8 keren zich tegen de overwegingen van de kantonrechter dat niet is gebleken van redenen om aan de juistheid van de bekentenis van [appellant] te twijfelen en dat de door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen van (ex-)werknemers van Pantar niet kunnen bijdragen aan de ontkrachting van het bewijs dat [appellant] drugs aan [E] heeft gegeven. Grief 9 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat [appellant] is afgeperst door [F] . Met de grieven 10.1, 10.2 en 10.3 komt [appellant] op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag wordt afgewezen, dat het gedrag van [appellant] kwalificeert als ernstig verwijtbaar en dat van ernstig verwijtbaar handelen door Pantar niet is gebleken en dat daarom aan [appellant] geen transitievergoeding en geen billijke vergoeding toekomt en ten slotte dat [appellant] geen recht heeft op betaling van de eindafrekening.    
       
     
     
       3.7. 
       Deze grieven heeft [appellant] , samengevat weergegeven, als volgt toegelicht. Bij gebrek aan bewijs betwist [appellant] dat [E] in het weekend van 14/15 januari 2017 drugs heeft ingenomen, dat zij als gevolg daarvan is opgenomen en dat de politie  bij haar thuis drugs heeft gevonden. Verder is de kantonrechter eraan voorbij gegaan dat op Pantar de bewijslast rust ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden, op grond waarvan het ontslag op staande voet is aangezegd. De bekennende verklaring van [appellant] kan daarom niet als uitgangspunt worden genomen. Niet kan worden uitgegaan van de juistheid van deze verklaring omdat die verklaring onder grote druk en dreiging is afgelegd. Bovendien is er aanleiding om aan de juistheid van de verklaringen van [E] en [F] te twijfelen. Daarnaast heeft de kantonrechter het dreigende karakter van het gesprek op 18 januari 2017 tussen [F] en [appellant] miskend en ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat [F] [appellant] heeft afgeperst. De (enkele) bekentenis van [appellant] in het gesprek van 18 januari 2017 met [F] levert daarom onvoldoende bewijs op. Dat er handlangers van [F] bij dat gesprek aanwezig waren, blijkt uit de geluidsopname van het gesprek. Aan het WhatsApp gesprek van 17 januari 2017 tussen [F] en [appellant] ging een telefoongesprek vooraf waarin [F] de beschuldiging jegens [appellant] had geuit. In die context moet het WhatsApp gesprek worden gelezen. Gelet op het voorgaande is het ontslag op staande voet onterecht gegeven en kan niet worden geoordeeld dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Daarentegen heeft Pantar ernstig verwijtbaar gehandeld door onvoldoende onderzoek te doen naar de feiten en de verklaring van [E] . Voor dit laatste was aanleiding omdat binnen Pantar bekend is dat [E] veel liegt en dat zij criminele vrienden heeft. Aangezien Pantar geen recht op verrekening toekomt, dient [appellant] ter zake van de eindafrekening een bedrag van € 2.495,21 te ontvangen.   
       
     
     
       3.8. 
       Er is reden om de grieven van [appellant] gezamenlijk te behandelen, nu zij in de kern betrekking hebben op de vraag of de door Pantar gestelde dringende reden voor het ontslag daadwerkelijk aanwezig is en in dat verband aan de orde stellen de verdeling van de bewijslast en de waardering van het bewijs. Uitgangspunt is dat de bewijslast van de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag is gelegd op Pantar rust, aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten beroept. Naar het oordeel van het hof leveren de door Pantar aangedragen bescheiden, in het bijzonder de bekennende verklaring van [appellant] in het gesprek op 18 januari 2017 met [F] , de schriftelijke verklaring van [E] en het WhatsApp-verkeer tussen [appellant] en [F] in de periode van 16 januari 2017 tot en met 20 januari 2017 een begin van bewijs op van het feit dat [appellant] op 13 januari 2017 in zijn functie van Teamleider verdovende middelen aan [E] heeft verschaft.  
       
     
     
       3.9. 
       
         
          [appellant] heeft echter stellig ontkend dat zijn verklaring in het gesprek op  
         18 januari 2017 met [F] kan worden beschouwd als een erkenning dat hij, [appellant] , daadwerkelijk drugs aan [E] heeft verschaft. Hij heeft in dit verband gewezen op bepaalde bedreigende omstandigheden die hem, naar zijn zeggen, tot het doen van de desbetreffende verklaring hebben bewogen, op een poging tot afpersing door [F] (onder andere) blijkend uit diens onder 2.5 genoemde WhatsApp-bericht en op de volgens hem, [appellant] , onwaarachtigheid van de verklaringen van [E] en [F] . Een en ander zal te zijner tijd door het hof in de beoordeling van het bewijs worden betrokken. Gegeven de gemotiveerde betwisting door [appellant] van de door Pantar gestelde dringende reden zal Pantar worden toegelaten tot (nadere) bewijslevering met betrekking tot de door haar gestelde dringende reden door middel van het horen van getuigen, zoals ook door haar aangeboden. Pantar zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte de namen van de door haar gewenste te horen getuigen alsmede de verhinderdata (van partijen en de te horen getuigen) op te geven.  
       
       
       
         
           In principaal en incidenteel beroep 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal appel 
       
     
     
     
       laat Pantar toe tot bewijslevering met betrekking tot de door haar gestelde dringende reden dat [appellant] op 13 januari 2017 in zijn functie van Teamleider verdovende middelen aan [E] heeft verschaft; 
     
     
     
       bepaalt dat het getuigenverhoor zal kunnen plaatsvinden voor mr. G.C. Boot, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader door de raadsheer-commissaris te bepalen dag en uur; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 1 mei 2018 voor opgave door de advocaat van Pantar van de te horen getuigen en van de verhinderdata van partijen en de getuigen in de maanden mei t/m juli 2018; 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, W.H.F.M. Cortenraad en  
       G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 april 2018.