ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:333

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:333 Parket bij de Hoge Raad , 09-04-2019 / 18/01770

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-04-09

Zaaknummer: 18/01770

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:333

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Art. 36e, lid 2 en 3 (oud) Sr. Klacht over de grondslag voor ontneming. Ontoereikende motivering schatting voordeel bij toepassing van (onder meer) de methode van vermogensvergelijking. De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing van de zaak.

Nr. 18/01770 P 
             Zitting: 9 april 2019 
             (bij vervroeging) 
             
           
           
             
               Mr. D.J.C. Aben 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 10 april 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 340.840,04 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 261.678,00 aan de staat.  
   2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 
   3. Het  eerste middel  behelst de klacht dat het hof ten onrechte in de aanvulling van het verkorte arrest de grondslag voor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gewijzigd. 
   4. Het hof heeft in het verkorte arrest van 10 april 2018, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: 
   
     “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       
         Op grond van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van strafbare feiten voordeel heeft genoten. 
       
     
     
     
       Rapport berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel d.d. 13 september 2012 
     
     
     
       
         Bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof als uitgangspunt het aan de vordering van het Openbaar Ministerie ten grondslag gelegde Rapport berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel d.d. 13 september 2012.  
       
     
     
     
       
         De berekening in het rapport luidt als volgt: 
       
     
     
   
   
     Beginvermogen op 8 augustus 2007: €    1.972,36 
     
       
         Legale ontvangsten			 
         € 54.830,94 + 
       
       
         						€ 56.803,30 
       
     
     
   
   
     Eindvermogen op 15 maart 2011: 
     
       
         Saldo contant geld 			€ 65.660,00 
       
       
         Saldo giraal geld 			€   2.253,92 
       
       
         Bezittingen: 	 
       
       
         		Opel Meriva		€    21.971,03 
       
       
         		Woning			€ 290.850,00 + 
       
       
         € 312.821,03 + 
       
       
         € 380.734,95 -/- 
       
     
     
     
       
         Beschikbaar voor het doen van uitgaven 	- € 323.931,65 
       
       
         Feitelijke uitgaven gebruiksgoederen	   
         €   56.385,77 -/- 
       
       
         Verschil					-  
         € 380.317,42 
       
     
     
     
       
         Het hof is van oordeel dat het hiervoor weergegeven verschil is aan te merken als onverklaarbare uitgaven.  
       
       
         Het hof merkt dit bedrag daarom aan als wederrechtelijk verkregen voordeel. Verder heeft de verdachte in verband met, kort gezegd, uitkeringsfraude ten onrechte een bedrag van  
         € 34.348,80 
          ontvangen. Het hof merkt dit bedrag eveneens aan als wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
     
     
     
       
         Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt op grond van het rapport dus (€ 380.317,42 + € 34.348,80 =) € 414.666,00 
       
     
     
     
       Minderingsposten 
       
         (…) 
       
       
         Het totaal daarvan bedraagt € 73.825,96. 
       
     
     
     
       Wederrechtelijke verkregen voordeel 
     
     
     
       
         Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van (€ 414.666,00 - € 73.825,96 =)  
         € 340.840,04.” 
       
     
     
     5. In de aanvulling op het verkorte arrest van 26 juni 2018 heeft het hof geen aanvullende overwegingen opgenomen. Het hof heeft in de aanvulling uitsluitend de bewijsmiddelen weergegeven waarop de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt. Deze bewijsmiddelen houden, voor zover relevant, het volgende in: 
     
     
       
         “ 
         1. Een geschrift, zijnde: een arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 juni 2016 met rolnummer 22-005700-12, waarbij de veroordeelde is veroordeeld ter zake van de bewezen verklaarde feiten, gekwalificeerd als: 
       
     
     
     
       diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel, meermalen gepleegd 
       en 
       verduistering, meermalen gepleegd  
       en 
       van het plegen van witwassen een gewoonte maken  
       en 
       medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd  
       en  
       in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl zij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van haar recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming. 
     
     
     
       
         2. Een geschrift, zijnde een Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, 3de lid Sr, d.d. 13 september 2012, opgemaakt en ondertekend door B.L. van der Meer. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven - : 
       
     
     
     
       
         De onderzoeksperiode betreft de periode van 8 augustus 2007 tot en met 15 maart 2011. 
       
     
     
   
   
     Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel via de vermogensvergelijking. 
     (…) 
     
       6.7. 
       
         
           Recapitulatie wederrechtelijk verkregen voordeel 
         
         
           Op grond van het vorenstaande wordt gesteld dat het zeer aannemelijk is dat de verdachte met de door haar begane strafbare feiten minimaal een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen van € 380.317,42. 
         
       
       
       
         
           Daarnaast is er op 15 juni 2011 door de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten aangifte gedaan tegen de verdachte in verband met uitkeringsfraude voor een bedrag € 34.348,80. 
         
       
       
       
         
           Het totaalbedrag Wederrechtelijk Verkregen Voordeel voor de verdachte komt dus neer op € 380.317,42 + €34.348,80 = €414.666,- ” 
       
       
       6. Het middel neemt blijkens de toelichting tot uitgangspunt dat het hof in de aanvulling op het verkorte arrest onder het kopje ‘6.7. Recapitulatie wederrechtelijk verkregen voordeel’ de feitelijke grondslag van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gewijzigd. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de aanvulling op het verkorte arrest. Zoals reeds opgemerkt, heeft het hof in de aanvulling uitsluitend de gebezigde bewijsmiddelen opgenomen. Hetgeen is opgenomen onder het kopje ‘6.7. Recapitulatie wederrechtelijk verkregen voordeel’ betreft de weergave van de inhoud van een door het hof gebezigd bewijsmiddel, namelijk een conclusie uit het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 13 september 2012. Het middel mist dan ook feitelijke grondslag. 
       
       7. Het eerste middel faalt. 
       
       8. Het  tweede middel  klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd toepassing heeft gegeven aan artikel 36e Sr zoals deze bepaling luidt sinds de wetswijziging van 1 juli 2011, terwijl de strafbare feiten waaruit het voordeel zou zijn verkregen dateren van vóór deze wetswijziging. 
       
       9. Tot 1 juli 2011 luidde artikel 36e Sr, eerste, tweede en derde lid, Sr als volgt: 
       
       
         
           “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
         
       
       
       
         
           2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 
         
       
       
       
         
           3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” 
         
       
       
       
         Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr als volgt: 
       
       
       
         
           “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
         
       
       
       
         
           2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 
         
       
       
       
         
           3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…) ” 
       
       
       10. Zoals hierboven aangehaald heeft het hof geoordeeld dat  “de veroordeelde door middel van of uit de baten van strafbare feiten voordeel heeft genoten” . De door het hof gebruikte bewoordingen maken niet direct inzichtelijk of het hof toepassing heeft willen geven aan artikel 36e, tweede lid (oud of nieuw), Sr dan wel aan artikel 36e, derde lid (oud of nieuw), Sr. 
       
       11. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de methode van vermogensvergelijking over de periode van 8 augustus 2007 tot en met 15 maart 2011.  Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de in de strafzaak bewezenverklaarde uitkeringsfraude.  
       
       12. De methode van vermogensvergelijking ligt (inderdaad) voor de hand bij toepassing van het derde lid van artikel 36e (oud) Sr. In dat geval hoeft slechts vastgesteld te worden dat de bewezenverklaarde feiten (waarop een geldboete van de vijfde categorie staat) of ‘andere strafbare feiten’ op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. De rechter hoeft niet te concretiseren welke die andere strafbare feiten zijn. De methode van vermogensvergelijking kan echter ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. In dat geval dient het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag wel in voldoende mate te (kunnen) worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e , tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011 (zoals in het onderhavige geval), soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. 
       
       13. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft geoordeeld dat de uitkomst van de vermogensvergelijking alsmede het voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de door de betrokkene gepleegde uitkeringsfraude het door de betrokkene verkregen voordeel vertegenwoordigt. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers (grotendeels) in het midden gelaten welke strafbare feiten het voordeel hebben gegenereerd. Dat is weliswaar mogelijk indien het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr, echter naar oud recht, dat hier van toepassing is, was ontneming op grond van art. 36e, derde lid, Sr slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld.  Nu niet is vastgesteld of gebleken dat een dergelijk onderzoek is ingesteld, is niet aan de in artikel 36e, derde lid (oud), Sr gestelde toepassingsvoorwaarden voldaan. Indien moet worden aangenomen (dat het hof heeft geoordeeld) dat het voordeel (mede) voortkomt uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, blijkt uit ’s hofs vaststellingen dan wel de gebezigde bewijsmiddelen niet dat sprake is van soortgelijke feiten en evenmin dat voldoende aanwijzingen bestaan dat deze soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan. 
       
       14. Het tweede middel slaagt. 
       
       15. Ik meen dat gelet op het voorgaande het derde middel geen bespreking behoeft. In het geval Uw Raad evenwel hieromtrent nader geïnformeerd wenst te worden, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen. 
       
       16. Het eerste middel faalt en kan met een aan artikel 81 RO ontleende overweging worden afgedaan. Het tweede middel slaagt. 
       
       17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       
       18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
       
       
       
       
       
         De procureur-generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Op 1 juli 2011 is de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 in werking getreden ( Stb.  2011, 171). 
   
   
      Zie D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren,  De ontnemingsmaatregel , Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 34-35:  “De methode van vermogensvergelijking gaat uit van de veronderstelling dat de vermogensstijging die niet met zichtbare legale inkomstenbronnen vergaard kan zijn, een illegale herkomst heeft. (…) Het beginvermogen van de periode wordt vergeleken met het eindvermogen. Net als bij de kasopstelling vertegenwoordigt dit beginsaldo legaal vermogen. Het verschil tussen het begin- en het eindvermogen wordt gecorrigeerd met de (zichtbare) legale inkomsten en de feitelijke uitgaven aan  gebruiks goederen. ” 
   
   
      Zie HR 14 maart 2017, ECLI NL:HR:2017:414,  NJ  2017/151; HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222,  RvdW  2017/833; HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258,  RvdW  2017/941; HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66,  RvdW  2018/214; HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:543,  RvdW  2018/516, HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1684 en HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2345.  
   
   
      Zie HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714.