ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:805

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:805 Parket bij de Hoge Raad , 06-09-2013 / 13/03499

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-09-06

Zaaknummer: 13/03499

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:805

---

Art. 81 lid 1 RO. WSNP. Afwijzing voorlopige voorziening; art. 287 lid 4 Fw. Cassatieberoep mogelijk? Afwijzing verzoek tot toelating schuldsanering; art. 288 lid 1 onder d, lid 3 Fw. Samenhang met 13/03497.

13/03499 
           
           
             Mr. L. Timmerman 
           
         
         
           
             Zitting 6 september  2013 
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             Conclusie inzake: 
           
         
         
           
             
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             
              [verzoekster], 
           
         
         
           
             
           
           
             verzoekster tot cassatie 
           
         
       
     
   
   
   
     1. 	Feiten en procesverloop 
     
   
   
   
     1.1 	Verzoekster en haar echtgenoot [betrokkene]  hebben op 15 april 2013 een verzoek bij de rechtbank Den Haag ingediend om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Volgens de aan het hof overgelegde verklaring ex art. 285 Fw is sprake van een totale schuldenlast van ruim € 82.000,-. De echtgenoot van verzoekster heeft op 15 april 2013 verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in art 287 lid 4 Fw. Bij tussenvonnis van 22 april 2013 wees de rechtbank de gevraagde voorziening toe: zij verbood de verhuurder over te gaan tot ontruiming van de op naam van de echtgenoot gehuurde echtelijke woning totdat op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening door de rechtbank een eindbeslissing zou zijn genomen. 
   
   
   
     1.2	Bij vonnis van 7 juni 2013 heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. Ingevolge art. 288 lid 2 onder c (hof: bedoeld is onder d) Fw moet de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afwijzen indien minder dan tien jaar voorafgaande aan het toelatingsverzoek ten aanzien van verzoeker de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest. Nu op de echtgenoot op 12 januari 2007 de regeling van toepassing is verklaard en aan hem bij vonnis van 26 april 2010 geen schone lei is toegekend, omdat hij niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen en er tijdens de regeling tevens nieuwe schulden zijn ontstaan, staat dit aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat [betrokkene] c.s. ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden te goeder trouw zijn geweest. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder gewezen op de aanzienlijke schuld van de echtgenoot aan de Belastingdienst van ruim € 37.000,- wegens het niet juist of niet tijdig indienen van belastingaangiftes over de jaren 2005 tot en met 2011 en een tweetal telefoonabonnementen die verzoekster in 2011 bij Vodafone heeft gesloten, terwijl zij op dat moment geen betaald werk had en haar schuldenpositie reeds problematisch was te noemen. Daarop heeft de rechtbank de verzoeken van verzoekster en haar echtgenoot afgewezen. Het door de echtgenoot ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening werd om die reden bij vonnis van dezelfde datum afgewezen. 
   
   
   
     1.3	Verzoekster en haar echtgenoot zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag. Zij verzochten het hof dit vonnis te vernietigen en hen alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Tevens verzochten zij het hof voorlopige voorziening ex art. 287 lid 4 Fw te treffen ten aanzien van de door Korenhof & Partners, namens de Stichting Vidomes, aangekondigde ontruiming van hun woning. Dit verzoek is door het hof in behandeling genomen onder zaaknummer 200.128.622/01. De mondelinge behandeling van beide zaken heeft plaatsgevonden op 2 juli 2013. Bij arrest van 9 juli 2013 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Om die reden wees het hof de verzochte voorlopige voorziening bij arrest van dezelfde datum af. Verzoekster is van dit arrest bij schriftuur, ingekomen bij de Hoge Raad op 17 juli 2013 en tijdig in cassatie gekomen. 
   
   
   2.	Beoordeling van de cassatiemiddelen 
   
   
     2.1	De cassatieschriftuur bevat vijf middelen, alsmede een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 287 lid 4 Fw. 
   
   
   
     
       Art. 287 lid 4 Fw  
     
     2.1.1	Ik vestig de aandacht op het feit dat het middel geen cassatieberoep instelt tegen de afwijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 287 lid 4 Fw, maar dat het een nieuw verzoek behelst. 
   
   
   
     2.1.2	Art. 360 Fw bepaalt dat tegen beslissingen van de rechter, die krachtens de bepalingen van Titel III van de Faillissementswet – de bepalingen inzake de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen – zijn gegeven, geen hogere voorziening openstaat, behalve in de gevallen, waarin het tegendeel is bepaald, en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet. Uit de slotzin van art. 287 lid 4 Fw, waarin verwezen wordt naar art. 358-362 Rv, blijkt dat de wetgever beoogd heeft om de mogelijkheid te bieden van hoger beroep tegen de afwijzing van de verzochte voorlopige voorziening. Over de mogelijkheid van cassatieberoep tegen de afwijzing in hoger beroep wordt niet gerept. Daarmee wordt afgeweken van de regeling van de hogere voorzieningen tegen beslissingen ter zake van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling en tot het geven van en bevel tot meewerken aan een schuldregeling als bedoeld in art. 287a lid 1 Fw. Voor deze beslissingen voorziet art. 292 Fw niet slechts in de mogelijkheid van hoger beroep maar ook in de mogelijkheid van een cassatieberoep. Uit een en ander valt de conclusie te trekken dat er met betrekking tot een beslissing op een verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 287 lid 4 betreft er alleen ruimte is voor hoger beroep en niet tevens voor cassatieberoep . Gelet op het feit dat aan een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 287 lid 4 Fw als regel een (zeer) korte geldingsduur toekomt en bovendien de beslissing op de verzochte voorlopige voorziening als regel op een in cassatie veelal niet of nauwelijks te toetsen belangenafweging zal berusten, valt er ook wel wat te zeggen om de ruimte voor hoger voorzieningen te beperken tot appel. 
   
   
   
     2.1.3	De cassatieschriftuur bevat allereerst een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in de zin van art. 287 lid 4 Fw, bestaand uit schorsing van de ontruiming van de echtelijke woning totdat op het cassatieberoep terzake de weigering van de toelating tot de wsnp is beslist. Ik meen dat dit verzoek niet-ontvankelijk is. Nu geen cassatieberoep tegen de afwijzing van een verzoek om een voorlopige voorziening mogelijk is, brengt de consisentie mee dat ook geen nieuw verzoek tot het vragen van een voorlopige voorziening worden gedaan.    
   
   
   
     
       Beoordeling cassatiemiddelen 
     
     2.2	 Middel 1  klaagt dat het hof art. 287 lid 1 Fw heeft geschonden door het vonnis ten onrechte niet ambtshalve te vernietigen op de grond dat de rechtbank de toepassing van twee verzoeken, van twee schuldenaars, in één vonnis heeft afgedaan. Uit hoofde van art. 287 lid 1 Fw, betoogt het middel, heeft elke schuldenaar recht op een eigen vonnis, waarbij wordt onderzocht of hijzelf, los van andere verzoekers, aan de toetredingsvereisten voldoet. Deze bepaling is volgens het middel van openbare orde. 
     In casu contamineerden al dan niet terecht vastgestelde tekortkomingen van de echtgenoot van verzoekster de uitspraak ten aanzien van verzoekster. De tekortkomingen zijn niet per schuldenaar beoordeeld maar globaal; de rechtbank oordeelde impliciet dat de tekortkomingen bij elkaar de afwijzing van de toepassing van de schuldsaneringsregeling rechtvaardigden. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 13 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ8339 (81 RO) stelt het middel dat niet is voldaan aan het uitgangspunt dat bij echtelieden, en meer in het algemeen bij verschillende verzoekers, het toepassen dan wel beëindigen van de schuldsaneringsregeling in één uitspraak kan geschieden mits ten aanzien van elke schuldenaar individueel wordt bezien of er voldoende aanleiding bestaat voor de toepassing dan wel beëindiging van de schuldsaneringsregeling. De onderbouwing van deze klacht wordt gevonden in de overige cassatiemiddelen. 
   
   
   
     2.3	 Middel 2  klaagt dat het hof in r.o. 2 art. 288 lid 2 onder d Fw heeft geschonden door de toepassing van de schuldsaneringsregeling af te wijzen mede op de grond dat niet was voldaan aan de wachttijd van tien jaren. Het hof overwoog hierover in r.o. 2 als volgt: 
   
   
   
     "In het bestreden vonnis heeft de rechtbank - kort samengevat - als volgt geoordeeld. Ingevolge artikel 288 lid 2 onder c (hof- bedoeld is onder d) Fw moet de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afwijzen indien minder dan tien jaar voorafgaande aan het toelatingsverzoek ten aanzien van verzoeker de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest. Nu op [betrokkene] op 12 januari 2007 de regeling van toepassing is verklaard en aan hem bij vonnis van 26 april 2010 geen schone lei is toegekend, omdat hij niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen en er tijdens de regeling tevens nieuwe schulden zijn ontstaan, staat dit aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg." 
   
   
   
     2.4	Het middel faalt. De bestreden rechtsoverweging bevat slechts een samenvatting van het vonnis van de rechtbank van 7 juni 2013 en geen eigen oordeel van het hof. Het oordeel van het hof omtrent de toepasselijkheid van art. 288 lid 2 onder d Fw is vervat in r.o. 5-7, die luiden als volgt: 
   
   
   
     “5. Uitgangspunt is dat op grond van artikel 288 lid 2 aanhef en onder d Fw - gelezen in samenhang met artikel 350 Fw - een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend ten aanzien van de schuldenaar de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij de eerdere schuldsanering is beëindigd omdat de schuldenaar de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkte had voldaan, hij weer kon voortgaan met betalen, dan wel omdat hij bovenmatige schulden had doen of laten ontstaan om redenen die hem niet waren toe te rekenen. De afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2 aanhef en onder d Fw - zoals dit artikel luidt sinds de wijziging van de Faillissementswet per 1 januari 2008 - is imperatief, hetgeen betekent dat de rechter een nieuw toelatingsverzoek binnen de periode van tien jaar na een eerdere toepassing van de regeling moet afwijzen, tenzij sprake is van een van de drie hiervoor vermelde uitzonderingssituaties. 
     6. Het betoog van [betrokkene] dat zich een van de in artikel 288 lid aanhef en sub d Fw genoemde uitzonderingen voordoet en dat het laten ontstaan van bovenmatige nieuwe schulden [betrokkene] niet was toe te rekenen, wordt verworpen. Blijkens het vonnis van de rechtbank van 26 april 2010 is de op 12 januari 2007 uitgesproken schuldsaneringsregeling van [betrokkene] beëindigd zonder verlening van de schone lei - kort samengevat – op grond van het oordeel dat [betrokkene] zijn informatieplicht niet is nagekomen en hij  tijdens de regeling nieuwe schulden heeft laten ontstaan. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat niet kan worden gezegd dat [betrokkene] daarvan redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt. Dit vonnis moet aldus worden verstaan dat zowel het niet nakomen van de informatieplicht als het laten ontstaan van de nieuwe schulden aan de zorgverzekeraar en de Belastingdienst toerekenbare tekortkomingen van [betrokkene] waren. Nu tegen dit vonnis destijds geen hoger beroep is ingesteld, is die uitspraak in kracht van gewijsde gegaan. Ook de stelling van [betrokkene] c.s. dat tegen de belastingaanslagen nog bezwaar kan worden gemaakt en dat het aannemelijk is dat deze schuld daarmee zal vervallen, kan [betrokkene] c.s. thans niet meer baten. 
     7. Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat ook tegen de achtergrond van de jurisprudentie van de Hoge Raad - zie onder meer HR 12 juni 2009, LJN BH7357 - geen reden bestaat om in dit geval in weerwil van de imperatieve afwijzingsgrond te besluiten tot hernieuwde toepassing van de regeling binnen de termijn van tien jaar. Verwezen wordt voorts naar de uitspraak van de Hoge Raad van 1 februari 2013, BY0964 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wuisman en de naar aanleiding van laatstvermelde uitspraak gestelde kamervragen en het antwoord van de Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie van 23 april 2013 (2013Z04035). De door [betrokkene] bepleite analoge toepassing van artikel 288 lid 3 Fw wordt afgewezen, omdat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de door de wetgever bewust gemaakte keuze voor de imperatieve afwijzingsgrond van artikel 288 lid 2 aanhef en onder d Fw. Het verzoek van [betrokkene] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling is reeds op grond van het voorgaande niet toewijsbaar.” 
   
   
   
     2.5	In de rechtsoverwegingen maakt het hof duidelijk onderscheid tussen de echtgenoot van verzoekster “[betrokkene]” en verzoekster en haar echtgenoot gezamenlijk “[betrokkene] c.s.”. Getuige de laatste zin van r.o. 7 betreft het oordeel van niet-toewijsbaarheid op grond van art. 288 lid 1 onder d Fw specifiek het verzoek van [betrokkene], en niet ook dat van verzoekster. 
   
   
   
     2.6	 Middel 3  klaagt dat het hof art. 288, eerste lid, onder b, Fw heeft geschonden, omdat het in r.o. 8.3 (i.e. de tweede alinea met randnummer 8.2) oordeelde dat verzoekster niet te goeder trouw is geweest bij handelingen waarop zij geen invloed kon hebben. Door het ontstaan en onbetaald laten toe te schrijven aan "[betrokkene] c.s." – lees: [betrokkene] cum suis – en vervolgens de verzoeken van beide echtelieden 'en bloc' af te wijzen, rust de afwijzing ten aanzien van verzoekster mede op het gebrek aan goede trouw bij [betrokkene], hetgeen onrechtmatig is jegens verzoekster. 
   
   
   
     2.7	R.o. 8, waarin het hof ingaat op de goede trouw van schuldenaren, is opgesplitst in drie alinea’s. In r.o. 8.1 gaat het hof in op de goede trouw van “[betrokkene]”. Op (het ontbreken van) de goede trouw van “[verzoekster]” gaat het hof in in alinea 8.2: 
   
   
   
     “8.2. Met betrekking tot de twee in 2011 aangegane telefoonabonnementen bij Vodafone is door [verzoekster] aangevoerd dat zij die heeft gesloten in een periode dat zij betaald werk had. 
     Ter zitting heeft [verzoekster] echter verklaard dat zij tot december 2010 werkloos is geweest en dat zij in juli 2011 opnieuw werkloos is geraakt. Ten tijde van het sluiten van de abonnementen had zij al een schuld aan zorgverzekeraar Zilveren Kruis van ruim € 5.200,-, zodat ten tijde van aangaan van de abonnementen reeds sprake was van een problematische financiële situatie en het aangaan van nieuwe verplichtingen niet verantwoord was. 
     8.2. Gelet op het voorgaande is ook in hoger beroep niet voldoende aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. te goeder trouw geweest zijn ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van een deel van hun schulden.(…)” 
   
   
   
     Nu het hof de goede trouw van verzoekster duidelijk afzonderlijk heeft beoordeeld, faalt ook het derde middel. 
   
   
   
     2.8	 Middel 4  klaagt over schending van art. 288, eerste lid, onder b, Fw, doordat het hof in r.o. 8.2 oordeelde dat verzoekster niet te goeder trouw is geweest bij handelingen waarop zij wél invloed kon hebben. Op 4 juli 2011, de dag voor haar huwelijk, had verzoekster geen problematische schulden. De telefoonabonnementen zijn gesloten vóór het huwelijk. Nimmer zou verzoekster in een faillissementstraject zijn beland indien zij op huwelijkse voorwaarden was getrouwd. De overweging van het hof dat verzoekster op het moment van aangaan van de abonnementen al een schuld had aan de zorgverzekeraar, is onjuist. De enig denkbare rechtshandeling waarbij verzoekster ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van haar schulden mogelijkerwijs niet te goeder trouw kan zijn geweest, zou haar instemming zijn met het huwelijk buiten huwelijkse voorwaarden. Dit kwalificeert volgens het middel niet als gebrek aan goede trouw. Door mede verhaal te bieden aan de schuldeisers van haar echtgenoot heeft zij immers de schuldeiseres bevoordeeld, niet benadeeld. Het hof miskende mitsdien dat het sluiten van een huwelijk met een schuldenaar in gemeenschap van goederen niet kan worden aangemerkt als een tekortkoming aan goede trouw ten aanzien van het ontstaan van schulden. 
   
   
   
     2.9	Het middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vaststelling dat verzoekster tijde van het sluiten van de abonnementen al een schuld aan de zorgverzekeraar had, zodat ten tijde van aangaan van de abonnementen reeds sprake was van een problematische financiële situatie en het aangaan van nieuwe verplichtingen niet verantwoord was, is voorbehouden aan de feitenrechter. Het middel verwijst ook niet naar stukken uit feitelijke instantie waaruit de kennelijke onjuistheid van deze overweging zou blijken. In cassatie dient derhalve van de overweging te worden uitgegaan; zij kan het oordeel dat goede trouw ontbreekt dragen.  
   
   
   
     2.10	 Middel 5  betoogt dat het hof art. 288 lid 3 Fw in r.o. 8.3 onjuist heeft uitgelegd. Het hof overwoog hier als volgt: 
   
   
   
     “(…) Ook acht het hof het niet voldoende aannemelijk dat [betrokkene] c.s. de omstandigheden die geleid hebben tot het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden thans onder controle hebben als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw. Het hof betrekt hierbij dat sprake is van een aanzienlijk schuldenlast, die deels nog van relatief recente datum is.” 
   
   
   
     Het middel stelt dat de “aanzienlijke schuldenlast” niet anders kan worden verstaan dan dat het hof verzoekster mede de schulden van [betrokkene] tegenwerpt. Hierbij miskent het hof dat art. 288 lid 3 Fw niet vereist dat de schuldenaar het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen, of losjes gezegd dat hij zijn budgetbeheer op orde heeft. De bepaling vereist slechts dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. De omstandigheid bij uitstek die bepalend is geweest voor het ontstaan van de schulden van verzoekster, is volgens het middel haar huwelijk in gemeenschap van goederen met [betrokkene]. 
   
   
   
     2.11	Waar het middel er van uitgaat dat het huwelijk bepalend is geweest voor het oordeel van het hof alsmede voor het ontstaan van de schulden van verzoekster, bouwt het voort op het vorige middel en faalt het om die reden. Verder miskent het middel dat art. 313 jo 63 Fw meebrengt dat de schuldsanering van een in enigerlei gemeenschap van goederen gehuwde schuldenaar zich uitstrekt over die gemeenschap. De enkele omstandigheid dat tussen echtgenoten enigerlei gemeenschap van goederen bestaat, brengt inderdaad niet mee dat de afwijzing van het verzoek tot schuldsanering van de ene echtgenoot tevens dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van de andere . De zich in de gemeenschap bevindende schulden,  de oorzaak van het ontstaan van die schulden, en het gedrag van verzoekster na het ontstaan van de schulden waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk was, zijn echter wel relevant bij de beoordeling of zij als schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn voor het ontstaan of onbetaald laten van die schulden onder controle heeft gekregen. 
   
   
   
     
       Conclusie 
     
   
   
   
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek tot het treffen van een  voorlopige voorziening en –voor het overige- tot verwerping van het cassatieberoep. Ik geef afdoening van de verwerping via art. 81 Ro in overweging.  
     
     								De Procureur-Generaal bij de 
     								Hoge Raad der Nederlanden	 
   
   
   
   
     								A-G 
   
   
      Voor zover in cassatie relevant; zie het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 juni 2013, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof Den Haag van 2 juli 2013 alsmede het arrest van dit hof van 9 juli 2013 (zaaknr. 200.128.620/01). 
   
   
      Zie mijn conclusie van heden terzake het cassatieberoep van de echtgenoot met rolnr. 13/03497. 
   
   
      Vgl. Lammers (Faillissementswet) art. 292, aant. 6. 
   
   
      HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6933 (NJ 2004, 638 m.nt. PvS).