ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:779

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:779 Rechtbank Amsterdam , 15-02-2018 / AMS 17/3274

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-02-15

Zaaknummer: AMS 17/3274

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:779

---

Handhaving. Last onder dwangsom voor het staken en gestaakt houden van het hotelmatig gebruik van een woonboot. Indien de woonboot hoofdzakelijk werd gebruikt als woonverblijf, is geen sprake van een overtreding. Toetsing aan de Beleidsregels voor de toeristische verhuur van een woonboot van 16 februari 2016. Het is aannemelijk dat de woonboot ten tijde van de last niet hoofdzakelijk werd gebruikt als woonverblijf, zodat het algemeen bestuur bevoegd was om handhavend op te treden. Ten aanzien van de invordering is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde last niet is overtreden. Daarom herroept de rechtbank het invorderingsbesluit.

RECHTBANK AMSTERDAM 
     Bestuursrecht 
     
     
       zaaknummer: AMS 17/3274  
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 15 februari 2018 in de zaak tussen 
     
     
      [eiser sub 1] , te [woonplaats] , 
     
       
         
          [eiser sub 2] ,  te [woonplaats] , 
       hierna tezamen eisers 
       (gemachtigde: mr. P.A. Willemsen), 
     
     
     
       en 
     
     
     
       het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam, verweerder 
       (gemachtigde: mr. M.H.J. Stelwagen). 
     
     
     
       De rechtbank zal partijen hierna aanduiden als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en het algemeen bestuur. 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Met twee afzonderlijke besluiten van 14 november 2016 (de primaire besluiten) heeft het algemeen bestuur aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een last onder dwangsom opgelegd. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben daartegen bezwaar gemaakt. 
     
     
     
       Met het besluit van 20 april 2017 (het bestreden besluit) heeft het algemeen bestuur het bezwaar van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
     
     
     
       
        [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Met het besluit van 9 november 2017 heeft het algemeen bestuur van [eiser sub 1] een dwangsom van € 50.000,- ingevorderd (het invorderingsbesluit).  
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2017. Tijdens deze zitting is de zaak gevoegd behandeld met nog negen beroepen van andere eisers tegen een vergelijkbare last onder dwangsom. Deze beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de zaaknummers AMS 17/3255, AMS 17/3256, AMS 17/3257, AMS 17/3259, AMS 17/3260, AMS 17/3265, AMS 17/3269, AMS 17/3270 en AMS 17/3553. [eiser sub 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [eiser sub 2] is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Het algemeen bestuur is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en mr. C.D. Klopper.  
     
     
     
       De rechtbank heeft tijdens de zitting deze zaak van de overige zaken gesplitst en het onderzoek geschorst teneinde [eiser sub 1] in de gelegenheid te stellen schriftelijk op het invorderingsbesluit te reageren. [eiser sub 1] heeft op 30 november 2017 een schriftelijke reactie ingediend. Het algemeen bestuur heeft daarop bij brief van 21 december 2017 gereageerd.  
     
     
     
       Nadat partijen de rechtbank toestemming hebben gegeven om de zaak zonder nadere zitting af te doen, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. De rechtbank zal vandaag ook in de andere zaken afzonderlijk uitspraak doen. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       
         Achtergrond 
       
     
     
     1. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn eigenaar van de woonboot ‘ [naam woonboot] ’ aan het adres [adres] te [woonplaats] (hierna: de woonboot). Op 27 juni 2016 is aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voor deze woonboot een ligplaatsvergunning afgegeven.  
     
     2. Naar aanleiding van een melding dat de woonboot mogelijk illegaal als hotel of pension wordt gebruikt en wordt verhuurd aan toeristen, hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam de woonboot op 23 augustus 2016 bezocht. Uit het op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte rapport van bevindingen van diezelfde datum (hierna: het rapport van 23 augustus 2016) blijkt dat de woonboot bestaat uit een voorste en een achterste gedeelte. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] waren niet op de woonboot aanwezig. Wel troffen de toezichthouders vier Italiaanse toeristen aan die hen te woord hebben gestaan. De toeristen hebben volgens het rapport van 23 augustus 2016 verklaard dat zij de achterzijde van de woonboot via Airbnb hebben geboekt. De toezichthouders hebben daarna in de voorzijde van de woonboot vier Duitse toeristen aangetroffen die hen te woord hebben gestaan. De toeristen hebben verklaard dat zij de voorzijde van de woonboot hebben geboekt. De toezichthouders hebben geen persoonlijke spullen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de woonboot aangetroffen.  
     
     
       
         Besluitvorming 
       
     
     
     3. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde constateringen van de toezichthouders heeft het algemeen bestuur op 20 oktober 2016 aan [eiser sub 1] meegedeeld voornemens te zijn hem een last onder dwangsom op te leggen, omdat de woonboot hotelmatig en in strijd met de geldende wet- en regelgeving wordt geëxploiteerd. [eiser sub 1] heeft op 4 november 2016 zijn zienswijze op het voornemen gegeven. 
     
     4. Met de primaire besluiten heeft het algemeen bestuur aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een last onder dwangsom opgelegd om vóór 21 november 2016 het hotelmatig gebruik van de woonboot te staken en gestaakt te houden. Als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet aan die last voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 50.000,-. Tegen dit besluit hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] bezwaar gemaakt. 
     
     5. Met het bestreden besluit heeft het algemeen bestuur de last onder dwangsom gehandhaafd. Hieraan heeft het algemeen bestuur, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat is geconstateerd dat de woonboot niet wordt bewoond, maar wordt gebruikt voor toeristische verhuur. Volgens het algemeen bestuur is dit in strijd met het bestemmingsplan. Het gebruik van de woonboot voldoet volgens het algemeen bestuur niet aan de Beleidsregels voor de toeristische verhuur van een woonboot van 16 februari 2016 (hierna: de beleidsregels). Het algemeen bestuur heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat het bevoegd was om handhavend op te treden en de last onder dwangsom op te leggen.  
     
     6. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zijn het met het bestreden besluit niet eens. Zij voeren in beroep, kort samengevat, aan dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan of de beleidsregels. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stellen zich te hebben gehouden aan de regels voor vakantieverhuur in de beleidsregels. 
     
     7. De toezichthouders hebben de woonboot op 25 oktober 2017 opnieuw bezocht. In het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van bevindingen van diezelfde datum (hierna: het rapport van 25 oktober 2017) staat dat op dat moment [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 1] en [naam 2] ) stonden ingeschreven als bewoners van de woonboot. [naam 1] en [naam 2] waren ook op de woonboot aanwezig. [naam 1] heeft de toezichthouders te woord gestaan en verklaard dat zij de woonboot met haar vriend heeft gehuurd, dat zij zelf in de voorzijde van de woonboot wonen en dat zij de achterzijde van de woonboot met toestemming van de eigenaar als bed and breakfast (b&b) gebruiken. De toezichthouders hebben daarnaast in de achterzijde van de woonboot een Franse toerist aangetroffen, die hen te woord heeft gestaan. Deze toerist heeft verklaard dat zij de woonboot met nog twee vriendinnen via Airbnb heeft geboekt. De toezichthouders hebben geen persoonlijke spullen in dit deel van de woonboot aangetroffen. De toezichthouders hebben ook nog gesproken met [naam 3] , bewoner van de naastgelegen woonboot, die verklaarde dat [eiser sub 1] de achterzijde van de woonboot als b&b gebruikte. Gedurende de vakantie van [eiser sub 1] beheerde hij de b&b, zo verklaarde Simonse. Daarna hebben de toezichthouders [eiser sub 1] telefonisch gesproken. [eiser sub 1] verklaarde dat hij de woonboot heeft verhuurd aan twee personen en dat hij hen toestemming heeft gegeven om de b&b te runnen. 
     
     8. Met het invorderingsbesluit heeft het algemeen bestuur een verbeurde dwangsom van € 50.000,- van [eiser sub 1] ingevorderd. Het algemeen bestuur heeft hieraan ten grondslag gelegd dat uit het rapport van 25 oktober 2017 blijkt dat [eiser sub 1] weer dezelfde overtreding heeft begaan. Daardoor heeft hij de last van 14 november 2016 overtreden en van rechtswege de dwangsom verbeurd. 
     
     9. Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen de last onder dwangsom ook betrekking op een invorderingsbesluit, voor zover dat invorderingsbesluit wordt betwist. Omdat [eiser sub 1] betwist dat hij een dwangsom heeft verbeurd, zal de rechtbank deze invordering betrekken in deze beroepsprocedure. 
     
     
       
         Welke vraag moet de rechtbank beantwoorden?  
       
     
     
     10. De rechtbank zal in deze zaak eerst de volgende vraag moeten beantwoorden: was het algemeen bestuur bevoegd om handhavend op te treden en een last onder dwangsom aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] op te leggen? Voor de beantwoording van deze vraag is van belang of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een overtreding hebben begaan door de woonboot te verhuren aan toeristen. 
     
     11. De rechtbank hanteert hierbij het volgende kader.  Op de locatie van de woonboot geldt het bestemmingsplan ‘Water’ (hierna: het bestemmingsplan). De bestemming van de locatie van de woonboot is ‘Water’ met de aanduiding ‘specifieke vorm van water - ligplaatsen’. Op grond van artikel 1.37 van de planregels mag op een ligplaats een woonboot of bedrijfsvaartuig met ligplaatsvergunning liggen binnen de daarvoor geldende voorwaarden. Op grond van artikel 1.63 van de planregels is een woonboot een vaartuig, daaronder begrepen een object te water,  hoofdzakelijk gebruikt als of bestemd tot woonverblijf  (cursivering rechtbank). De rechtbank merkt op dat als een vaartuig niet wordt gebruikt, de bestemming een rol speelt bij de beoordeling hoe het vaartuig gekwalificeerd moet worden. Omdat in deze zaak het vaartuig daadwerkelijk worden gebruikt, is ‘bestemd tot woonverblijf’ hier niet relevant. Naar het oordeel van de rechtbank prevaleert namelijk het feitelijk gebruik boven de bestemming. 
     
     12. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben een ligplaatsvergunning voor een woonboot. Dat betekent dat op deze locatie een woonboot mag liggen en geen bedrijfsvaartuig. De rechtbank stelt vast dat als een woonboot niet hoofdzakelijk wordt gebruikt als woonverblijf, het geen woonboot is in de zin van artikel 1.63 van het bestemmingsplan en ook niet voldaan wordt aan artikel 1.37 van het bestemmingsplan. Bovendien levert dat strijd op met het algemene gebruiksverbod van artikel 14 van het bestemmingsplan. En dat levert vervolgens een overtreding op van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In dat geval bestaat voor het algemeen bestuur niet alleen de bevoegdheid, maar in beginsel ook de plicht om daartegen handhavend op te treden.  
     
     13. Het voorgaande betekent dat als [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de woonboot ten tijde van de primaire besluiten hoofdzakelijk gebruikten als woonverblijf, er geen sprake was van strijd met het bestemmingsplan en het algemeen bestuur niet bevoegd was om handhavend op te treden. Meer specifiek moet de rechtbank dus eerst de vraag beantwoorden wanneer sprake is van ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’.  
     
     
       
         De uitwerking van ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ in de beleidsregels 
       
     
     
     14. Omdat ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ een vaag begrip is, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (het college) dat begrip in de beleidsregels uitgelegd en ingevuld. Dit is zogenoemd wetsinterpreterend beleid. De gemeente Amsterdam, zo heeft het algemeen bestuur in het dossier en op zitting toegelicht, wordt al enkele jaren geconfronteerd met een grote toename van het aantal toeristen dat de stad bezoekt. Veel woningeigenaren binnen de gemeente zijn op die toename ingesprongen door hun woning tegen betaling voor toeristen ter beschikking te stellen, bijvoorbeeld door verhuur via Airbnb. De overlast door het verblijf van toeristen in ‘gewone’ woningen, dus buiten de daartoe bestemde hotel- en logieslocaties, heeft de gemeente ertoe gebracht om toeristische verhuur van woningen aan banden te leggen. Hiervoor heeft het college al eerder beleid ontwikkeld. 
     
     15. Uit de toelichting bij de beleidsregels voor toeristische verhuur van een woonboot  blijkt dat het college op 7 oktober 2014 heeft besloten dat de toeristische verhuur van woonboten aan dezelfde voorwaarden zou moeten voldoen als de toeristische verhuur van woningen. Dit is om een gelijk speelveld te realiseren en onder andere het verdringen van de woonfunctie door toeristische verhuur tegen te gaan. De beleidsregels geven een explicitering van de hoofdfunctie wonen en daarvoor zijn criteria opgenomen die aangeven in welke mate toeristische verhuur van een woonboot mogelijk is binnen de hoofdfunctie ‘wonen’. Dit kan incidentele toeristische verhuur (ook wel vakantieverhuur genoemd) zijn of het gebruik van de woonboot als b&b. Wanneer niet aan de voorwaarden wordt voldaan, kan volgens het college worden aangenomen dat in strijd met de gebruiksregels van het bestemmingsplan wordt gehandeld en dat hiertegen handhavend kan worden opgetreden. Deze beleidsregels zijn gepubliceerd in het Gemeenteblad  en op de website van de gemeente Amsterdam. 
     
     16. In de vastgestelde beleidsregels staat dat incidentele toeristische verhuur (vakantieverhuur) van een woonboot mogelijk is als wordt voldaan aan de onderstaande voorwaarden: 
     
     
       - de verhuurder is tevens hoofdbewoner van de woonboot en staat als zodanig ingeschreven bij de gemeentelijke basisadministratie;  (1) 
     
       - de vakantieverhuur bedraagt maximaal 60 dagen per jaar;  (2) 
     
       - de verhuur is incidenteel; er is geen sprake van structurele, bedrijfsmatige verhuur;  (3) 
     
       - over de inkomsten wordt toeristenbelasting betaald;  (4) 
     
       - de woonboot wordt niet aan meer dan vier personen tegelijkertijd verhuurd;  (5) 
     
       - de woonboot voldoet aan de geldende brandveiligheidseisen;  (6) 
     
       - de huurders en/of gasten die op de woonboot verblijven, veroorzaken geen overlast.  (7) 
     
     17. De rechtbank is allereerst van oordeel dat het college bevoegd was om het begrip ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’, althans de ‘hoofdfunctie wonen’ nader uit te werken in beleidsregels. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter in dit soort zaken, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) dient wetsinterpreterend beleid van een bestuursorgaan integraal (dus niet terughoudend) door de bestuursrechter te worden getoetst.  Dat betekent dat de rechtbank zelf een oordeel zal geven of het college, en daarmee ook het algemeen bestuur, in de beleidsregels een juiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ en deze heeft kunnen gebruiken bij beantwoording van de vraag of [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een overtreding van het bestemmingsplan hebben begaan.  
     
     
       18.1 
       De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling of de woonboot hoofdzakelijk wordt gebruikt voor wonen relevant is of er iemand op de woonboot woont. Of dat het geval is, moet blijken uit feiten en omstandigheden. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling  levert een inschrijving in de Brp in beginsel een vermoeden op dat de desbetreffende persoon zijn of haar hoofdverblijf op dat adres heeft. Dat betekent dat de inschrijving in de Brp een belangrijke aanwijzing is dat er iemand op dat adres woont. Daarom kan aan deze inschrijving een zwaar gewicht worden toegekend. Maar de Afdeling zegt in haar rechtspraak ook dat de inschrijving in de Brp niet allesbepalend is. Tegen zo’n inschrijving is tegenbewijs mogelijk, bijvoorbeeld als blijkt dat de woning feitelijk niet meer geschikt is voor bewoning. In dit geval betekent dat het volgende. Indien er iemand op het adres van de woonboot staat ingeschreven, ligt de bewijslast dat de woonboot toch niet wordt bewoond bij het algemeen bestuur. In het omgekeerde geval, dus als er geen inschrijving in de Brp is, mag het algemeen bestuur van het vermoeden uitgaan dat er niemand op de woonboot woont. Maar met feiten en omstandigheden kan aannemelijk gemaakt worden dat het adres toch feitelijk bewoond wordt. In dat geval ligt de bewijslast bij degene die stelt dat hij op de woonboot woont. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank de voorwaarde onder (1) van de beleidsregels te streng geformuleerd. Voor de invulling van het begrip ‘hoofdzakelijk gebruik als woonverblijf’ mag het college verlangen dat aannemelijk wordt gemaakt dat de woonboot wordt bewoond. Maar zoals hiervoor is uitgelegd, kan het algemeen bestuur in dat verband niet de eis stellen van inschrijving in de Brp zonder de mogelijkheid om de bewoning op andere wijze aannemelijk te maken. 
       
     
     
       18.2 
       De voorwaarden onder (2), verhuur voor maximaal 60 dagen per jaar, en (3), de verhuur is incidenteel en niet structureel en/of bedrijfsmatig, zijn naar het oordeel van de rechtbank zowel relevant als geschikt om te betrekken bij de beoordeling of een woonboot hoofdzakelijk wordt gebruikt als woonverblijf. Deze voorwaarden uit de beleidsregels heeft het algemeen bestuur dan ook onverkort kunnen toepassen.  
       
     
     
       18.3 
       Ten aanzien van de voorwaarden onder (4), (5), (6) en (7) van de beleidsregels is de rechtbank van oordeel dat deze criteria mogelijk wel relevant zijn voor het reguleren van het gebruik van een woonboot voor vakantieverhuur, maar niet voor de beoordeling of een woonboot hoofdzakelijk wordt gebruikt voor wonen. Ter illustratie hiervan noemt de rechtbank het geval dat aan alle voorwaarden voor vakantieverhuur wordt voldaan, behalve aan die voor het betalen van de toeristenbelasting. Aan het niet betalen van toeristenbelasting kan naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie worden verbonden dat er niemand op een woonboot woont. Datzelfde geldt voor de overige voorwaarden. Dat betekent dat het algemeen bestuur de voorwaarden onder (4), (5), (6) en (7) niet kan gebruiken bij de beoordeling of een woonboot in strijd met het bestemmingsplan wordt gebruikt, dus anders dan hoofdzakelijk als woonverblijf.  
       
     
     
       18.4 
       De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat alleen aan de hand van de ‘genuanceerde’ voorwaarde onder (1) en de voorwaarden onder (2) en (3) kan worden beoordeeld of sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan. De rechtbank zal hierna beoordelen of het algemeen bestuur in dit geval terecht op basis van de feiten en omstandigheden tot de conclusie is gekomen dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het bestemmingsplan hebben overtreden.  
       
       
         
           Hoe werkt dat nu uit in deze zaak? 
         
       
       
       19. Het algemeen bestuur heeft tijdens de zitting toegelicht dat het aan de last onder dwangsom ten grondslag heeft gelegd dat er niemand op de woonboot woont (voorwaarde (1)) en dat er in totaal te veel toeristen op de woonboot aanwezig waren (voorwaarde (5)). Ten tijde van de constatering en de last stond niemand in de Brp op het adres van de woonboot ingeschreven. Er zijn geen persoonlijke spullen op de woonboot aangetroffen door de toezichthouders. Wel verhuurden [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de woonboot aan toeristen. Daarom is aannemelijk dat zij de woonboot anders dan hoofdzakelijk als woonverblijf gebruikten en daarmee in strijd met het bestemmingsplan hebben gehandeld, aldus het algemeen bestuur.  
       
       20. De rechtbank heeft hiervoor onder 18.3 al overwogen dat het maximaal aantal toeristen waaraan de woonboot mag worden verhuurd (voorwaarde (5)) niet relevant is voor de beoordeling of er iemand op de woonboot woont. Deze voorwaarde is ook niet als zelfstandige voorwaarde in de planregels opgenomen. De overtreding van deze voorwaarde levert dus geen overtreding op van het bestemmingsplan. 
       
       21. Wat betreft voorwaarde (1) ligt dat anders. Omdat er ten tijde van de constatering op 23 augustus 2016 en de last onder dwangsom in de Brp niemand op het adres van de woonboot stond ingeschreven, ligt de bewijslast van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] stelling dat de woonboot desondanks wel als woonverblijf werd gebruikt bij hen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben niet aangetoond dat de woonboot ten tijde van de constateringen door de toezichthouders en de opgelegde last wél werd bewoond. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voldoen dus niet aan voorwaarde (1) van de beleidsregels voor vakantieverhuur. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben onder meer aangevoerd dat zij de woonboot destijds conform de beleidsregels, dus niet meer dan 60 dagen per jaar, verhuurden. Omdat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] de woonboot wel verhuurden aan toeristen, is aannemelijk dat de woonboot niet hoofdzakelijk werd gebruikt als woonverblijf. Dat betekent dat zij de woonboot in strijd met de artikelen 1.63, 1.37 en 14 van het bestemmingsplan hebben gebruikt. Dat levert ook strijd op met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Dat betekent dat het algemeen bestuur terecht heeft geconstateerd dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een overtreding van een wettelijk voorschrift hebben begaan en dat het daarom in beginsel bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.  
       
       
         
           Was het algemeen bestuur bevoegd aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een last onder dwangsom op te leggen? 
         
       
       
       22. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Dit wordt ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan besluiten niet handhavend op te treden. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
       
       23. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben geen beroep gedaan op het concreet zicht op legalisatie. Ook de rechtbank is niet gebleken dat de destijds geconstateerde overtredingen kunnen worden gelegaliseerd.   
       
     
     
       24.1 
       
        [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In dat verband hebben zij een brief overgelegd van het college van 20 oktober 2017 aan de heer [naam 4] en mevrouw [naam 5] (hierna: [naam 4] en [naam 5] ). In deze brief staat dat het college naar aanleiding van hun zienswijze tegen het voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, heeft besloten om niet langer een last onder dwangsom aan [naam 4] en [naam 5] op te leggen. Tijdens de zitting is namens [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betoogd dat zij niet meer informatie over de zaak van [naam 4] en [naam 5] hebben, maar dat mogelijk sprake is van een gelijk geval waarin is afgezien van handhavend optreden.   
       
     
     
       24.2 
       De rechtbank is van oordeel dat uit de brief aan [naam 4] en [naam 5] blijkt dat geen sprake is van een gelijk geval. In de zaak van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is de overtreding immers gelegen in de omstandigheid dat de woonboot niet werd bewoond, terwijl deze wel werd verhuurd aan toeristen. Uit de brief aan [naam 4] en [naam 5] blijkt dat sprake was van een b&b. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben dus geen begin van bewijs geleverd dat sprake is van een gelijk geval dat door het algemeen bestuur ongelijk is behandeld. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 
       
     
     
       25.1 
       
        [eiser sub 1] en [eiser sub 2] betogen dat de overtreding ten tijde van het bestreden besluit al was beëindigd. Hangende bezwaar zijn [naam 1] en [naam 2] op de boot gaan wonen en zij hebben zich ingeschreven in de Brp op dat adres. Zij exploiteren de woonboot conform de beleidsregels als b&b. Er is dus ook geen gevaar meer voor herhaling van de overtreding. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] menen dat het algemeen bestuur deze omstandigheden in bezwaar had moeten meewegen en de last had moeten opheffen.  
       
     
     
       25.2 
       De rechtbank overweegt hierover het volgende. De hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen. Omdat in het bezwaar tegen een sanctiebesluit, zoals een last onder dwangsom, de rechtmatigheid van de opgelegde last moet worden beoordeeld, wordt in die zaken juist bij wijze van uitzondering het bezwaar beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals deze bestonden ten tijde van de geconstateerde overtreding. Wijzigingen in de feitelijke situatie hangende bezwaar, zoals de wijzigingen die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd, zijn dan dus niet relevant. Het algemeen bestuur heeft daarin dus geen aanleiding hoeven zien om de last onder dwangsom te herroepen. 
       
     
     
       25.3 
       Voor zover [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben bedoeld dat het algemeen bestuur de last had moeten opheffen, wijst de rechtbank op artikel 5:34, tweede lid, van de Awb. Daarin staat dat het bestuursorgaan de last onder omstandigheden op verzoek van de overtreder kan opheffen. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] hadden zo’n verzoek nog niet gedaan. Tijdens de zitting hebben partijen besproken dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zo’n verzoek zullen doen en dat het algemeen bestuur dan zal beoordelen of de last kan worden opgeheven. 
       
       26. Ten slotte is de rechtbank niet gebleken dat handhavend optreden in deze zaak onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Dat betekent dat het algemeen bestuur bevoegd was om aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een last onder dwangsom op te leggen. Tegen de hoogte van de opgelegde dwangsom hebben [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geen beroepsgronden aangevoerd. De rechtbank is ook overigens niet gebleken dat de hoogte van de dwangsom onevenredig hoog is ten opzichte van de opbrengsten die [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met de verhuur van de woonboot zouden kunnen verdienen. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
       27. Het voorgaande betekent dat het beroep gericht tegen het bestreden besluit ongegrond is en de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd blijft.  
       
       
         
           Was het algemeen bestuur bevoegd om het invorderingsbesluit te nemen? 
         
       
       
       28. Het algemeen bestuur heeft aan het invorderingsbesluit ten grondslag gelegd dat [eiser sub 1] volgens het rapport van 25 oktober 2017 wederom heeft gehandeld in strijd met het bestemmingsplan ‘Water’. Volgens verweerder wordt de woonboot verhuurd in strijd met de beleidsregels voor toeristische verhuur. De b&b wordt namelijk niet door een hoofdbewoner geëxploiteerd. Hiermee heeft [eiser sub 1] de last onder dwangsom overtreden en een dwangsom verbeurd van € 50.000,-.  
       29. [eiser sub 1] bestrijdt dat hij een dwangsom heeft verbeurd. Ten tijde van de constatering op 25 oktober 2017 woonden [naam 1] en [naam 2] op de woonboot en zij stonden daar ook ingeschreven in de Brp. [naam 1] en [naam 2] exploiteren de woonboot met zijn toestemming als b&b conform de beleidsregels. Het algemeen bestuur kan dan ook niet concluderen dat [eiser sub 1] de opgelegde last heeft overtreden. 
       
       30. De rechtbank overweegt dat de omstandigheden ten tijde van de constatering op  25 oktober 2017 anders waren dan ten tijde van de eerste constatering en de opgelegde last. Ten tijde van de constatering van 25 oktober 2017 stonden immers [naam 1] en [naam 2] in de Brp op de woonboot ingeschreven, zodat op dat moment het vermoeden bestond dat de woonboot hoofdzakelijk werd gebruikt voor wonen. De bewijslast dat het gebruik anders was, ligt nu dan ook bij het algemeen bestuur. Tijdens de zitting heeft het algemeen bestuur toegelicht dat [eiser sub 1] uitsluitend wordt verweten dat niet de hoofdbewoner de b&b exploiteert, maar dat buurman [naam 3] dat feitelijk doet. Volgens het algemeen bestuur is dat in strijd met de regels voor een b&b. De rechtbank stelt vast dat de opgelegde last luidt dat [eiser sub 1] het hotelmatig gebruik van de woonboot dient te staken en gestaakt dient te houden, omdat deze niet hoofdzakelijk werd gebruikt als woonverblijf. Nu het algemeen bestuur niet heeft bestreden dat [naam 1] en [naam 2] ten tijde van de constateringen op 25 oktober 2017 het grootste gedeelte van de woonboot bewoonden, heeft het algemeen bestuur niet aangetoond dat de woonboot op dat moment anders dan hoofdzakelijk als woonverblijf werd gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank staat het verwijt dat het algemeen bestuur [eiser sub 1] nu aanrekent, zodanig ver verwijderd van de opgelegde last, dat niet kan worden geconcludeerd dat [eiser sub 1] deze last heeft overtreden. [eiser sub 1] heeft dan ook niet van rechtswege een dwangsom verbeurd en het algemeen bestuur was dan ook niet bevoegd om een dwangsom van [eiser sub 1] in te vorderen.  
       
       
         
           Eindconclusie 
         
       
       
       31. Het beroep van rechtswege tegen het invorderingsbesluit is gegrond. Tijdens de zitting is door het algemeen bestuur te kennen gegeven dat wanneer de rechtbank de overtreding niet aangetoond acht, dit gebrek vanwege het tijdsverloop niet meer kan worden hersteld. Daarom ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het invorderingsbesluit zal worden herroepen.  
       
       
         
           Proceskosten en griffierecht 
         
       
       
       32. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat het algemeen bestuur aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] het door hen betaalde griffierecht vergoedt.  
       
       33. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door [eiser sub 1] en [eiser sub 2] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen op het invorderingsbesluit, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).  
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 20 april 2017 ongegrond; 
     
       
         verklaart het beroep tegen het invorderingsbesluit van 9 november 2017 gegrond;  
       
       
         herroept het invorderingsbesluit van 9 november 2017; 
       
       
         draagt het algemeen bestuur op het betaalde griffierecht van € 168,- aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te vergoeden; 
       
       
         veroordeelt het algemeen bestuur in de proceskosten van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] tot een bedrag van € 1.252,50. 
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mr. E.J. Otten en  mr. N. Saanen, leden,in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier .  De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2018. 
     
     
     
       griffier voorzitter 
     
     
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
   
   
     Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?  
     Tegen deze uitspraak kunt u binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.  
     
     
       Burgers kunnen ook digitaal beroep indienen. Dat kan alleen via het speciale digitale loket dat u op de homepage van de website van de Raad van State vindt (www.raadvanstate.nl). Om toegang te krijgen tot het digitale loket moet u beschikken over DigiD. Binnen het loket volgt u de instructies en vult u de formulieren in. Deze kunt u dan digitaal verzenden. Bijlagen levert u eveneens digitaal aan via het loket. 
     
     
     
       Let op:  u kunt geen beroep instellen per e-mail.  
     
     
     
       Is uw zaak spoedeisend en moet er al tijdens de procedure in hoger beroep iets worden beslist wat niet kan wachten, dan kunt u de hogerberoepsrechter vragen om een voorlopige maatregel te treffen. 
     
     
   
   
     Bijlage wettelijk kader 
     
     
       
         Gemeentewet 
       
     
     
     
       Het algemeen bestuur is bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Dit volgt uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet, in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 24 van de Verordening op de bestuurscommissies.    
     
     
     
       
         Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
       
     
     
     
       In artikel 5:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder overtreding wordt verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 
       In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.  
     
     
     
       In artikel 5:31d van de Awb is bepaald dat onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: 
     
     a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en 
     b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
     
     
       Op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. 
     
     
     
       In artikel 5:37, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van een dwangsom, bij beschikking beslist omtrent de invordering van een dwangsom. 
     
     
     
       Op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.  
     
     
     
       
         Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) 
       
     
     
     
       Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (voor zover hier relevant) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 
     
     
     
       
         Bestemmingsplan “Water” 
       
     
     
     
       Op grond van artikel 1.37 van de planregels wordt onder ligplaats verstaan een nader aangeduid deel van water waar een woonboot of bedrijfsvaartuig met ligplaatsvergunning binnen de daarvoor geldende voorwaarden ligt, dan wel kan liggen aan maximaal 2 afmeerpalen. 
     
     
     
       Op grond van artikel 1.63 van de planregels, voor zover relevant, wordt onder woonboot verstaan een vaartuig, daaronder begrepen een object te water, hoofdzakelijk gebruikt als of bestemd tot woonverblijf.  
     
     
     
       In artikel 14 van de planregels is bepaald dat het verboden is om gronden te gebruiken of te laten gebruiken in strijd met de aan de gronden gegeven bestemming. 
     
     
   
   
     De in deze zaak van toepassing zijnde wetgeving staat in de bijlage achter deze uitspraak. 
   
   
      De notitie “Toeristische verhuur van woningen (“vakantieverhuur”) in Amsterdam” van juni 2013. 
   
   
      “Toeristische verhuur van woonboten, beleidsregels voor de toeristische verhuur van een woonboot” van 16 februari 2016, horend bij de voordracht in de collegevergadering van 9 februari 2016 met onderwerp “Vaststellen beleidsregels toeristische verhuur van woonboten”. 
   
   
      “Vaststellen beleidsregels toeristische verhuur van woonboten (3B.2016.39)”, gepubliceerd op 15 maart 2016 in het Gemeenteblad van de gemeente Amsterdam (nr. 31313, 3B, 39). 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4736. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1898.