ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:1256

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:1256 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-04-2022 / 200.299.561_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-04-19

Zaaknummer: 200.299.561_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1256

---

Opdrachten voor ontwikkelen software en andere IT-diensten. Stelplicht en bewijslast. Verstek in hoger beroep. Stelling dat opdracht voor ontwikkelen software is verstrekt door vennootschap, onvoldoende toegelicht gelet op verweer dat de overeenkomst is gesloten met directeur in privé.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.299.561/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         BMS Security B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als BMS, 
       advocaat: mr. E. Pimentel te Schiedam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       handelend onder de naam [handelsnaam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       niet verschenen. 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 10 december 2020 en 22 april 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen BMS als eiseres in conventie/verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8477354 \ CV EXPL 20-1939) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek 
       
       
         de memorie van grieven, met vermeerdering van eis en met producties 18 tot en met 24 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het tussenvonnis van 10 december 2020. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.   
     
     
     
       3.1. 
       
         BMS heeft een onderneming in beveiligingsdiensten. Bestuurder van BMS is  
         
          [persoon A]. [geïntimeerde] ontwerpt en ontwikkelt software en verleent IT-diensten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       BMS en [geïntimeerde] zijn in 2018 overeengekomen dat [geïntimeerde] IT-diensten voor BMS zou verrichten. Daarnaast hebben [persoon A] en [geïntimeerde] besproken dat [geïntimeerde] software voor beveiligingsbedrijven zou ontwikkelen die zou worden verkocht via de vennootschap Secudash B.V. (hierna: Secudash). 
       
     
     
       3.3. 
       Partijen zijn overeengekomen dat BMS € 18.000,00 exclusief btw in termijnen aan [geïntimeerde] zou betalen. De eerste termijn was € 4.000,00 exclusief btw en de volgende termijnen waren € 2.000,00 exclusief btw per maand. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [geïntimeerde] heeft IT-diensten voor BMS verricht. De software is niet ontwikkeld.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft BMS vanaf 2 december 2018 facturen gezonden conform de in 3.3 genoemde regeling. BMS heeft de meeste factuurbedragen aan [geïntimeerde] betaald. 
       
     
     
       3.6. 
       Tussen [persoon A] en [geïntimeerde] is onenigheid ontstaan. In mei 2019 is de samenwerking tussen BMS en [persoon A] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds verbroken. 
       
     
   
   
     
       4 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       In de onderhavige procedure heeft BMS aanvankelijk gevorderd dat de kantonrechter: 
       
       
         ‘I. Voor recht te verklaart dat de overeenkomst van opdracht tussen BMS en [geïntimeerde] op 14 februari 2020 ontbonden is en voor zover deze nog niet is ontbonden; deze overeenkomst alsnog ontbindt; 
         II. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan BMS tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 11.813,00; 
         III. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan BMS tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 1.179,75; 
         IV. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
         V. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 893,13; 
         VI. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure inclusief een bedrag aan salaris van de gemachtigde, de kosten van de dagvaarding alsmede griffierecht.’ 
       
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de kantonrechter: 
       
       
         ‘I. BMS Security B.V. veroordeelt tot betaling van de 2 openstaande facturen met [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2], van een bedrag van €2000,- excl. BTW per factuur; 
         II. BMS Security B.V. veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf  
         01-07-2019 tot aan de dag van algehele voldoening; 
         III. BMS Security B.V. veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure’. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 
       
     
     
       4.4. 
       Bij tussenvonnis van 10 december 2020 heeft de kantonrechter in conventie BMS opgedragen te bewijzen dat het verwijderen en opnieuw opbouwen van de website noodzakelijk was en de daarmee gemoeide kosten € 1.179,75 zijn. In reconventie is iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
     
     
       4.5. 
       BMS heeft vervolgens documenten in het geding gebracht en haar vordering die is genummerd als III gewijzigd, zodat deze als volgt kwam te luiden: 
       
       
         ‘ [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan BMS tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 943,80.‘ 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Bij eindvonnis van 22 april 2021 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van BMS afgewezen en in reconventie BMS veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van  
         € 2.347,00 exclusief btw, met wettelijke rente.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       BMS heeft bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en: 
       
       
         ‘in conventie de eis van appellant toe te wijzen, te weten voor recht te verklaren dat de overeenkomst is ontbonden c.q. deze te ontbinden en geïntimeerde alsnog te veroordelen bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te betalen de som van € 11.813,00 (elfduizend achthonderddertien euro) vermeerderd met de wettelijke handelsrecht hierover vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, alsmede in reconventie de eis van geïntimeerde af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.’ 
       
       
     
     
       5.2. 
       Bij memorie van grieven heeft BMS drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden vonnissen en, met wijziging van haar oorspronkelijke eis, gevorderd: 
       
       
         ‘In conventie: 
       
       
       
         A. Primair de overeenkomst tussen BMS en [geïntimeerde] te vernietigen wegens dwaling 
         met veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan BMS tegen behoorlijk bewijs 
         van kwijting van een bedrag van € 13.873,00 (incl. btw); 
       
       
       
         B. Subsidiair voor recht te verklaren dat de overeenkomst van opdracht tussen BMS 
         en [geïntimeerde] op 14 februari 2020 ontbonden is en voor zover deze nog niet is 
         ontbonden, deze overeenkomst alsnog ontbindt wegens te kort schieten in de 
         nakoming met de veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan BMS tegen 
         behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 13.873,00 (incl. btw); 
         C. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan BMS van de wettelijke handelsrente vanaf de 
         dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
         D. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten 
         bedrage van € 893,13; 
       
       
       
         In reconventie: 
       
       
       
         E. De vordering van [geïntimeerde] af te wijzen. 
       
       
       
         In conventie en reconventie: 
       
       
       
         F. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding van beide instantie, alsmede in 
         de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen 
         met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na 
         de datum van de uitspraak.’ 
       
       
       
         
           	Wijziging eis 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       BMS heeft haar oorspronkelijke eis bij memorie van grieven gewijzigd. De wijziging betreft met name het bedrag van de vordering die BMS in eerste aanleg heeft genummerd als II en het laten vervallen van de vordering die in eerste aanleg is genummerd als III.  
       
     
     
       5.4. 
       De wijziging van de vordering met nummer II betreft een verandering of vermeerdering van de oorspronkelijke eis. Volgens art. 130 lid 3 Rv, in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, is een verandering of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen, tenzij de eiser of appellant de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. [geïntimeerde] is niet in het hoger beroep verschenen. Gesteld noch gebleken is dat de wijziging van eis tijdig bij exploot aan hem kenbaar is gemaakt. Het hof laat de wijziging van eis daarom buiten beschouwing en zal beoordelen of de oorspronkelijke vordering met nummer II toewijsbaar is, binnen het door de grieven ontsloten gebied. 
       
     
     
       5.5. 
       De wijziging van de vordering met nummer III betreft een vermindering van de oorspronkelijke eis. Deze wijziging is toegelaten. 
       
       
         
           	Het geschil in het kort 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       BMS heeft gesteld dat [geïntimeerde] in strijd met gemaakte afspraken geen software heeft ontwikkeld ‘voor het inrichten van een planprogramma ten behoeve van de processen binnen de onderneming van BMS’. Zij stelt dat de overeenkomst tussen partijen om die reden is ontbonden, althans moet worden, en verlangt dat [geïntimeerde] aan haar terugbetaalt wat zij aan [geïntimeerde] heeft betaald. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en verlangt dat BMS gefactureerde bedragen betaalt, die BMS volgens hem onbetaald heeft gelaten. 
       
       
       
         
           	Partijen zijn het deels met elkaar eens 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij het deels met elkaar eens zijn. Het gaat daarbij met name om het volgende. 
       
     
     
       5.8. 
       Partijen zijn het erover eens dat is afgesproken dat [geïntimeerde] software zou ontwikkelen en dat het de bedoeling was om deze software via een vennootschap met de naam Secudash B.V. (hierna: Secudash) te gaan verkopen aan andere beveiligingsbedrijven. [geïntimeerde] stelt overigens dat hij deze afspraak niet heeft gemaakt met BMS, maar met [persoon A] in privé (conclusie van antwoord, nr. 18). De kantonrechter heeft dit vermeld in 4.3.2, 4.3.3 en 4.5.2. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] de software (nog) niet heeft ontwikkeld. 
       
     
     
       5.9. 
       
         Partijen hebben daarnaast met elkaar afgesproken dat [geïntimeerde] bepaalde IT-diensten aan BMS zou verlenen. Zij zijn het erover eens dat [geïntimeerde] daadwerkelijk IT-diensten aan BMS heeft verleend, en dat het in elk geval gaat om de volgende diensten: 
         • Het Re-routen van server verkeer naar Google 
         • Het aanmaken en configureren van diverse e-mailadressen, agenda's, cloud 
         schrijven, sjablonen 
         • Het aanmaken en configureren van diverse tools voor communicatie & 
         projectmanagement zoals slack & Trello 
         • Het uitwerken van een handleiding voor medewerkers m.b.t. alle systemen waarmee 
         BMS Security B.V. werkt 
         • Het ontwerpen en creëren van een sales/recruitment database 
         • Technische ondersteuning & advies aan het managementteam 
         • Website updates & optimalisatie 
         • Examens omzetten naar documenten 
       
       
     
     
       5.10. 
       
         Partijen zijn het verder erover eens dat is afgesproken dat BMS aan [geïntimeerde]  
         € 18.000,00 exclusief btw zou betalen in één termijn van € 4.000,00 exclusief btw en de rest in maandelijkse termijnen van € 2.000,00 exclusief btw. [geïntimeerde] heeft deze bedragen aan BMS gefactureerd en BMS heeft de gefactureerde bedragen grotendeels betaald. 
       
       
       
         
           	Partijen zijn het deels niet met elkaar eens 
         
       
       
     
     
       5.11. 
       Tussen partijen is in geschil of het BMS of [persoon A] was die de afspraak over het ontwikkelen van de software met [geïntimeerde] heeft gemaakt en of de gemaakte betaalafspraak en de betalingen die BMS aan [geïntimeerde] heeft gedaan, betrekking hadden op het ontwikkelen van de software of op andere IT-werkzaamheden die [geïntimeerde] voor BMS heeft verricht.  
       
     
     
       5.12. 
       Daarnaast waren partijen het niet eens of de bedragen van de twee laatste facturen van [geïntimeerde] zijn betaald. 
       
       
         
           	Het oordeel van de kantonrechter 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Wat betreft de vorderingen van BMS, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in het nakomen van de verplichting om de software te ontwikkelen, daargelaten of deze verplichting met BMS of [persoon A] is overeengekomen. Volgens de kantonrechter was echter sprake van schuldeisersverzuim, omdat [geïntimeerde] de software niet kon ontwikkelen bij gebreke van informatie die BMS of [persoon A] hem moest verschaffen. Om die reden heeft de kantonrechter de vorderingen van BMS afgewezen. 
       
     
     
       5.14. 
       Het oordeel van de kantonrechter houdt in dat enkele verweren van [geïntimeerde] tegen de vorderingen van BMS niet zijn besproken of zijn verworpen. Indien de grieven van BMS slagen en dit zou moeten leiden tot het vernietigen van de bestreden vonnissen, behoort het hof, vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, te onderzoeken of deze verweren eraan in de weg staan dat de vorderingen van BMS worden toegewezen. 
       
     
     
       5.15. 
       Wat betreft de tegenvorderingen van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter geoordeeld dat BMS onvoldoende heeft betwist dat de openstaande facturen van [geïntimeerde] betrekking hebben op verrichte advies- en consultancywerkzaamheden. Wel heeft de kantonrechter aangenomen dat BMS op 8 februari 2019 nog € 2.000,00 inclusief btw (€ 1.653,00 exclusief btw) op de facturen heeft betaald, zodat BMS nog € 2.347,00 exclusief btw aan [geïntimeerde] moet betalen. 
       
     
     
       5.16. 
       Mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zet het hof eerst uiteen op wie in deze zaak de stelplicht en bewijslast rusten. 
       
       
         
           	Stelplicht en bewijslast 
         
       
       
     
     
       5.17. 
       Aan haar vorderingen tot ontbinding van de overeenkomst tussen partijen en tot terugbetaling van hetgeen aan [geïntimeerde] is betaald, legt BMS de stelling ten grondslag dat zij de afspraak met [geïntimeerde] heeft gemaakt over het ontwikkelen van de software en dat de betaalafspraak en de betalingen daarop betrekking hadden. Omdat BMS voor haar vorderingen een beroep doet op deze stelling, draagt zij de last om de stelling met feiten en omstandigheden te onderbouwen en deze feiten en omstandigheden zo nodig te bewijzen. 
       
     
     
       5.18. 
       Indien BMS hierin niet slaagt, staat niet vast dat zij de afspraak over het ontwikkelen van de software met [geïntimeerde] heeft gemaakt en/of dat zij aan [geïntimeerde] heeft betaald voor het ontwikkelen van de software. Haar vorderingen, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, zijn dan niet toewijsbaar. 
       
     
     
       5.19. 
       Bij de tegenvorderingen van [geïntimeerde] is het [geïntimeerde] die de stelplicht en bewijslast heeft. [geïntimeerde] doet immers zijn tegenvorderingen steunen op de stelling dat de betaalafspraak betrekking had op werkzaamheden die hij voor BMS verrichtte, anders dan het ontwikkelen van de software. Het is aan hem om deze stelling met feiten en omstandigheden te onderbouwen en deze feiten en omstandigheden zo nodig te bewijzen. 
       
     
     
       5.20. 
       Slaagt [geïntimeerde] hierin niet, dan staat niet vast dat de betaalafspraak betrekking had op die andere werkzaamheden en zijn de tegenvorderingen van [geïntimeerde] niet toewijsbaar. 
       
       
         
           	Ontwikkelen van software en gedane betalingen 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Met grief I betoogt BMS dat er geen sprake is van één opdracht voor het ontwikkelen van software en voor het verrichten van andere IT-diensten, maar van onderscheiden opdrachten. BMS stelt dat voor opdrachten voor andere IT-diensten geen prijs is afgesproken van € 18.000,00 en verwijst daarvoor onder meer naar fragmenten uit diverse berichten. 
       
     
     
       5.22. 
       Uitgaande van de stelling dat voor het ontwikkelen van software een afzonderlijke opdracht is verleend, moet allereerst de vraag worden beantwoord wie deze opdracht aan [geïntimeerde] heeft verleend. 
       
     
     
       5.23. 
       BMS gaat ervan uit dat zij de opdracht aan [geïntimeerde] heeft verleend. [geïntimeerde] heeft van de aanvang af op dit punt echter uitdrukkelijk verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij naast een overeenkomst met BMS voor het verrichten van de andere IT-diensten een afspraak met [persoon A] heeft gemaakt over het samen opbouwen van Secudash. Hij heeft uitvoerig toegelicht dat [persoon A] aanvankelijk de software voor een beperkt planprogramma wenste voor BMS, maar dat het budget om de wensen te realiseren ontbrak. Op voorstel van [persoon A] is toen afgesproken dat [persoon A] en [geïntimeerde] tot wederzijds voordeel samen een softwarepakket zouden ontwikkelen voor Secudash, waarvan een planprogamma deel uitmaakte. Het ontwikkelen en verkopen van een dergelijk uitgebreider softwarepakket via Secudash zou voor beiden een bron van inkomsten betekenen, terwijl BMS kosteloos licenties mocht afnemen en geen ontwikkelingskosten zou behoeven te betalen, waarvoor immers het budget ontbrak. Beiden zouden hun tijd, energie en geld investeren in de opbouw van Secudash, zonder dat over en weer hiervoor zou worden gefactureerd. 
       
     
     
       5.24. 
       Het verweer van [geïntimeerde] is niet bij voorbaat onaannemelijk. In de eerste plaats zijn het steeds [persoon A] en [geïntimeerde] die met elkaar hebben gesproken en op andere wijze contact hebben gehad. Verder is erkend, en dit blijkt ook uit overgelegde berichten, dat BMS onvoldoende middelen had om een softwarepakket conform haar wensen te laten ontwikkelen. Het staat bovendien vast dat het de bedoeling was om het softwarepakket via Secudash te gaan verkopen. BMS heeft ook niet weersproken wat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord heeft vermeld, namelijk dat [persoon A] naast salaris 2/3e van de aandelen in Secudash zou krijgen en [geïntimeerde] naast salaris 1/3e deel (uitgebreide toelichting [geïntimeerde] , prod. 1 bij conclusie van antwoord, p 3-4).  
       
     
     
       5.25. 
       Het verweer van [geïntimeerde] wordt niet tegengesproken door de berichten die BMS citeert en waarnaar zij verwijst. 
       
       
         5.25.1. 
         De berichten die volgens BMS op 8 oktober 2018 zijn verzonden (prod. 20 bij memorie van grieven) hebben kennelijk betrekking op de oorspronkelijke vraag om een planprogramma te ontwikkelen, voordat afspraken over het ontwikkelen van de software zijn gemaakt. Dat past in het verweer van [geïntimeerde] . 
         
       
       
         5.25.2. 
         Verder blijkt uit de berichten die [geïntimeerde] en [persoon A] met betrekking tot de software hebben gewisseld, dat [geïntimeerde] , maar ook [persoon A], regelmatig verwijzen naar software die wordt ontwikkeld voor Secudash (prod. 3 bij conclusie van antwoord; prod. 23 bij memorie van grieven). 
         
       
       
         5.25.3. 
         BMS verwijst naar een bericht van [geïntimeerde] in een app-gesprek op 13 mei 2019, waarin [geïntimeerde] aan [persoon A] onder meer meedeelt: 
         
         
           ‘Ik ben akkoord gegaan met een bedrag vele malen lager als wat zulke software 
           normaal gesproken kost.’ 
         
         
         
           Wat [geïntimeerde] hiermee bedoelt, wordt uit dit bericht niet duidelijk, maar voorafgaand aan de hiervóór genoemde mededeling bericht [geïntimeerde] aan [persoon A]: 
         
         
         
           ‘Bms is jou bedrijf, wat je aan mij vroeg is een nieuw bedrijf oprichten met 
           behulp van mijn kennis en kunde om zodoende nieuwe inkomsten voor beide 
           te genereren en als bonus bms te kunnen ondersteunen met deze software. 
           Niemand vraagt je om bms achterwege te laten en zoals je zelf ook snapt is het 
           wel degelijk belangrijk om te kijken wat je je klanten aan waarde kunt bieden en hoe 
           je dit omzet naar lucratieve inkomsten. 
           Er zit tevens wel een verschil in een echt bedrijf oprichten of een systeem met 
           een bedrijfsnaam welke simpelweg bms ondersteund. 
           Zoals afgesproken zou ik zorgen voor de technische klant en zou jij kijken naar het 
           bedrijfsgedeelte / partners / klanten. Wat je nu meerdere malen laat merken is dat 
           je daar nu en dalijk geen tijd voor hebt en je voornamelijk belangrijk vind dat bms 
           het systeem kan gebruiken.’ 
         
         
         
           Deze mededelingen passen in het verweer van [geïntimeerde] dat hij samen met [persoon A] de software zou ontwikkelen ten behoeve van verkoop via Secudash en dat BMS de software kosteloos zou mogen gebruiken. 
         
         
       
       
         5.25.4. 
         BMS wijst verder erop dat [geïntimeerde] in zijn e-mail van 13 september 2019 aan de advocaat van BMS meedeelt dat ‘uw cliënt oorspronkelijk naar mij is toegekomen met het verzoek om een offerte op te stellen voor een plan programma’. Dit is niet in strijd met het verweer dat [geïntimeerde] in deze procedure heeft gevoerd. Bovendien is in deze e-mail ook onder meer vermeld: 
         
         
           ‘Toen we vervolgens samen kwamen om hier wat verder op in te gaan bood uw cliënt aan om samen met mij een bedrijf genaamd Secudash B.V. op te starten met als doel deze software te verkopen aan security bedrijven. 
           Uw cliënt gaf aan al meerdere offerte's van boven de €100,000,- te hebben ontvangen voor een maatwerk plan programma en dit niet te kunnen betalen. op deze manier had uw cliënt toch de mogelijkheid om vereiste functionaliteiten voor zijn eigen bedrijf in het systeem te kunnen verwerken en hoefde uw cliënt hier niet €100.000,- + voor te betalen. 
           Dit zou er voor zorgen dat we beide voor een langere termijn inkomsten zouden kunnen genereren uit het bedrijf in plaats van dat dit een eenmalig project zou worden. Dit viel namelijk niet te realiseren i.v.m. de eisen en het budget van uw cliënt. 
           (…) 
           We zijn dus nooit overeengekomen om op project basis een plan programma te ontwikkelen voor BMS Security B.V. Het planprogramma was namelijk onderdeel van het bedrijf wat we samen zouden starten. Uw client heeft duidelijk laten blijken wat voor uw client belangrijker was. Zijn eigen bedrijf namelijk.’ 
         
         
         
           Dit is niet anders dan wat [geïntimeerde] in deze procedure heeft aangevoerd. Bovendien volgt uit de tekst dat [geïntimeerde] met ‘cliënt’ [persoon A] op het oog heeft (zoals bijvoorbeeld: ‘had uw cliënt toch de mogelijkheid om vereiste functionaliteiten voor zijn eigen bedrijf in het systeem te kunnen verwerken’). 
         
         
       
     
     
       5.26. 
       Het verweer van [geïntimeerde] houdt tevens een verklaring in waarom hij, zoals hij stelt, voor de werkzaamheden ten behoeve van het ontwikkelen van de software niet aan BMS heeft gefactureerd. BMS heeft daarentegen geen deugdelijke verklaring ervoor gegeven dat [geïntimeerde] , zoals BMS stelt, kosteloos allerlei IT-diensten aan BMS zou hebben verleend. 
       
     
     
       5.27. 
       
         In het licht van het voorgaande heeft het op de weg van BMS gelegen om haar stelling, dat zij het was die [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven om de software te ontwikkelen en niet [persoon A], met concrete feiten of omstandigheden toe te lichten en te onderbouwen.  
         BMS heeft dit niet gedaan. Zij is niet uitdrukkelijk op het verweer van [geïntimeerde] op dit punt ingegaan, en in hetgeen zij heeft aangevoerd, valt geen voldoende weerlegging van het verweer te lezen. BMS heeft, in aanvulling op haar verwijzing naar diverse berichten, niet toegelicht wat [geïntimeerde] concreet heeft gezegd of gedaan waardoor BMS redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [geïntimeerde] afspraken wilde maken met BMS, zoals BMS heeft gesteld, en niet met [persoon A]. Nu BMS het verweer op dit punt van [geïntimeerde] onvoldoende heeft weerlegd, kan niet worden geoordeeld dat het BMS was die de opdracht aan [geïntimeerde] heeft verleend. 
       
       
     
     
       5.28. 
       Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van BMS, voor zover in hoger beroep aan de orde, niet toewijsbaar zijn. Er is immers te weinig gesteld voor het oordeel dat [geïntimeerde] jegens BMS is tekortgeschoten in het nakomen van verplichtingen uit hoofde van een opdracht tot het ontwikkelen van de software en in het verlengde daarvan, dat [geïntimeerde] aan BMS een prijs moet terugbetalen die volgens BMS voor het ontwikkelen van de software is afgesproken en betaald. 
       
     
     
       5.29. 
       De conclusie is dat grief I niet kan slagen. 
       
       
         
           	Schuldeisersverzuim 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       Bij deze stand van zaken behoeft het hof grief II niet te bespreken. Grief II gaat immers over de vraag of sprake was van schuldeisersverzuim van BMS bij de opdracht tot het ontwikkelen van de software. Nu niet kan worden aangenomen dat BMS partij was bij deze opdracht, is deze vraag niet relevant. 
       
       
         
           	Betaling facturen [geïntimeerde] 
         
       
       
     
     
       5.31. 
       Grief III gaat over de tegenvorderingen die [geïntimeerde] heeft ingesteld. BMS bestrijdt dat zij nog € 2.347,00 exclusief btw aan [geïntimeerde] is verschuldigd. 
       
     
     
       5.32. 
       
         BMS betwist haar betalingsverplichting door erop te wijzen dat [geïntimeerde] een planprogramma voor haar zou ontwerpen, maar geen software heeft ontwikkeld. In dit verweer ligt besloten dat BMS weerspreekt dat  partijen zijn overeengekomen dat BMS  
         € 18.000,00 exclusief aan [geïntimeerde] zou betalen voor andere IT-diensten dan het ontwikkelen van de software. 
       
       
     
     
       5.33. 
       
         De kantonrechter heeft in 4.14 van het tussenvonnis van 10 december 2020 uitvoerig gemotiveerd waarom het verweer dat BMS tegen betalingsverplichting die [geïntimeerde] stelt, onvoldoende is onderbouwd. Het komt erop neer dat vaststaat dat het verrichten van de  
         IT-diensten is overeengekomen en dat [geïntimeerde] daadwerkelijk dergelijke diensten heeft verricht, dat BMS over haar betalingsverplichting steeds wisselende standpunten heeft ingenomen, niet concreet heeft gemaakt dat is afgesproken dat [geïntimeerde] de IT-diensten kosteloos zou verrichten, het grootste deel van de gefactureerde bedragen heeft betaald, destijds heeft meegedeeld dat zij het restant niet betaalde, omdat haar klanten niet betaalden, en dat het niet aannemelijk is dat BMS de factuurbedragen betaalde voor werk dat volgens haar niet werd verricht. 
       
       
     
     
       5.34. 
       BMS heeft in hoger beroep onvoldoende toegelicht in welk opzicht de motivering van de kantonrechter onjuist is. Dit brengt mee dat grief III niet kan slagen. 
       
       
         
           Slot 
         
       
       
     
     
       5.35. 
       
         Hetgeen BMS verder nog heeft aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken.  
         Ook het bewijsaanbod van BMS passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden. 
       
       
     
     
       5.36. 
       De slotsom is dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 
       
       
         
           	Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.37. 
       De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van BMS, omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op nihil. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       6.1. 
       bekrachtigt de bestreden vonnissen; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt BMS in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil tot heden. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 april 2022. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer