ECLI: ECLI:NL:RBALK:2011:BT7133

Titel: ECLI:NL:RBALK:2011:BT7133 Rechtbank Alkmaar , 19-09-2011 / 375041 KG EXPL 11-47

Gerecht: Rechtbank Alkmaar

Datum uitspraak: 2011-09-19

Zaaknummer: 375041 KG EXPL 11-47

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALK:2011:BT7133

---

Functiewijziging getoetst aan artikel 7:611 BW, omdat werkgever geen beroep doet op eenzijdig wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW; voldoende grond voor functiewijziging, maar ten onrechte geen andere functie aangeboden.

RECHTBANK ALKMAAR 
       Sector Kanton 
     
     
     Locatie Hoorn 
     
     
       Zaaknr/rolnr.: 375041 KG EXPL 11-47 
       Uitspraakdatum:  19 september 2011 
     
     
     Vonnis in kort geding 
     
     De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van: 
     
     
       [eisende partij], wonende te [plaats], 
       eisende partij in kort geding 
       verder ook te noemen: [werknemer] 
       gemachtigde: mr. S. Flierman, advocaat te Amsterdam 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap KPN B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage 
       gedaagde partij in kort geding 
       verder ook te noemen: KPN 
       gemachtigde: E.B.J. Martens, HR-adviseur van KPN. 
     
     
     Het procesverloop 
     
     1. [werknemer] heeft op de gronden zoals vermeld in de dagvaarding van 8 augustus 2011 een voorziening gevorderd.  
     
     2. De zaak is behandeld op de zitting van 5 september 2011. [werknemer] is verschenen, bijgestaan door mr. Flierman. Voor KPN zijn verschenen E.B.J. Martens en [leidinggevende]. Met het oog op de zitting heeft KPN bij brief van 25 augustus 2011 nog een reactie ingediend en een stuk overgelegd. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht. 
     
     3. Na afloop van de zitting is vandaag uitspraak bepaald. 
     
     De uitgangspunten 
     
     4. [werknemer], geboren [datum], is sinds 6 april 1988 in dienst van (de rechtsvoorganger van) KPN.  
     
     
       5. Met ingang van 1 maart 2010 is een nadere  arbeidsovereen¬komst aangegaan, waarbij [werknemer] de functie van Manager Operations is gaan vervullen. Daarbij is [werknemer] tewerkgesteld bij de afdeling Local Operations, een projectorganisatie die verantwoordelijk is voor een “uitrol” van het glasvezelnetwerk van KPN. [werknemer] heeft de leiding over het gebied Amsterdam gekregen. 
       6. In een formulier “Beoordeling-Bonus” over de periode van 1 maart 2010 tot en met 31 december 2010 is neergelegd dat de eindbeoordeling is uitgekomen op de waardering “redelijk”. In dat formulier is toegelicht dat er zaken goed gaan en minder goed gaan. Wat betreft de punten die minder goed gaan is opgemerkt dat de productiebesturing beter moet worden ingevuld, dat er in de pilot Amsterdam wat incidenten (“aanloopproblemen”) zijn geweest die na goede gesprekken weer op de rit staan, en dat [werknemer] nog te veel zaken zelf wil uitzoeken en meer gebruik moet maken van kennis die in het team aanwezig is. Verder is opgemerkt dat [werknemer] de laatste maanden verbetering laat zien en dit doorzet. 
     
     
     7. In april/mei 2011 is een nieuwe leidinggevende van Hubregste aangetreden, te weten mevrouw [leidinggevende]. In mei 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en mevrouw [leidinggevende], waarbij alleen is gesproken over de planning voor 2011, en niet over het functioneren van [werknemer]. 
     
     8. In een gesprek van 23 juni 2011 heeft mevrouw [leidinggevende] aan [werknemer] te kennen gegeven dat [werknemer] met ingang van 1 augustus 2011 zijn taak als Manager Operations werd ontnomen, maar dat hij tot die datum zijn gewone werkzaamheden kon blijven uitoefenen. In een brief van 8 juli 2011 heeft KPN als reden voor dat besluit aangegeven dat [werknemer] niet goed functioneerde, dat de heer [werknemer] niet aan de gestelde eisen voldoet en niet over de competenties beschikt die nodig zijn om de functie succesvol in te vullen. 
     
     9. Bij brief van 4 juli 2011 is KPN namens [werknemer] verzocht om te bevestigen dat zijn functie niet zal worden gewijzigd. Bij eerdergenoemde brief van 8 juli 2011 heeft KPN dat verzoek afgewezen. 
     
     10. [werknemer] is in augustus 2011 tewerkgesteld in een ander project. 
     
     Het geschil 
     
     11. [werknemer] vordert als voorziening bedoeld in artikel 254, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – zakelijk weergegeven – KPN te veroordelen om [werknemer] uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis weder te werk te stellen in zijn eigen functie, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag. [werknemer] legt aan zijn vordering ten grondslag dat KPN ten onrechte zijn functie heeft gewijzigd. 
     
     12. KPN stelt dat het functioneren van [werknemer] nog altijd niet aan de norm voldoet en dat mede vanwege het belang van KPN om haar glasvezelnetwerk succesvol bij klanten te installeren, [werknemer] niet langer kan worden ingezet in de rol van Manager Operations.  
     
     13. Bij de beoordeling zal nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan. 
     
     De beoordeling 
     
     14. De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate gebleken en volgt ook uit de aard daarvan. 
     
     15. In dit kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen van [werknemer] in een gewone procedure (bodemprocedure) een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorziening. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
     
     16. Het besluit van KPN om [werknemer] met ingang van 1 augustus 2011 zijn taak als Manager Operations te ontnemen, moet worden aangemerkt als een eenzijdige wijziging door KPN van de arbeidsovereenkomst, bestaande uit een functiewijziging. Bij de beoordeling van de vordering van [werknemer] tot tewerkstelling gaat het in de eerste plaats om de vraag of die functiewijziging aanvaardbaar is.  
     
     17. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 9 maart 2010 is in artikel 14 een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen als bedoeld in artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek (BW). KPN heeft echter in haar correspondentie en in deze procedure geen beroep gedaan op dit eenzijdig wijzigingsbeding. Dat brengt mee dat de kantonrechter geen reden ziet om de functiewijziging te beoordelen in het licht van dat beding of te toetsen aan de hand van de maatstaven van artikel 7:613 BW. Overigens zou een toetsing aan dat artikel in dit geval niet tot een ander resultaat leiden dan de toetsing aan de hierna te bespreken maatstaf. 
     
     18. Nu toetsing aan artikel 7:613 BW niet aan de orde is, moet de functiewijzing worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW. In artikel 7:611 BW is de verplichting van partijen neergelegd om zich over en weer als goed werknemer en goed werkgever te gedragen. Die verplichting kan voor een werknemer  meebrengen dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, moet ingaan. Gewijzigde omstandigheden in deze zin kunnen ook daarin bestaan dat een werknemer niet (meer) naar behoren functioneert.  
     
     
       19. Uitgangspunt bij de toetsing aan artikel 7:611 BW is de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-Nummer BD1847 en in NJ 2011/185 (Stoof/Mammoet)). In dat arrest is overwogen dat bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, in de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is.  
       In dat kader moeten naar het oordeel van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens moet nog worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.  
     
     
     20. KPN heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het functioneren van [werknemer] tekortschiet. Aan [werknemer] moet worden toegegeven dat de beoordeling over de periode van 1 maart 2010 tot en met 31 december 2010 nog is uitgekomen op de waardering “redelijk” en dat er nadien aanvankelijk geen nadere schriftelijke kritiek is geuit op zijn functioneren. Echter, in de verklaring van mevrouw [leidinggevende] van 21 juli 2011 is wel toegelicht waarom het functioneren van [werknemer] gebrekkig is. Daarbij is een aantal concrete voorbeelden aangehaald en is erop gewezen dat er in het gebied Amsterdam onlangs een groot operationeel probleem is onstaan bij de installatie van glasvezelnetwerken, dat Hubregste dit probleem niet heeft kunnen oplossen en dat een andere manager de leiding over het gebied Amsterdam heeft moeten overnemen. [werknemer] heeft de kritiek in de verklaring van 21 juli 2011 niet wezenlijk weersproken. Ter zitting heeft [werknemer] erkend dat de verklaring ook wel klopt, maar hij heeft gesteld dat hij tegenover ieder punt van kritiek zijn eigen verhaal kan zetten. Dat eigen verhaal is echter niet nader toegelicht of onderbouwd. Onder die omstandigheden gaat de kantonrechter ervan uit dat de kritiek op het functioneren van [werknemer] in de verklaring van 21 juli 2011 voldoende feitelijke basis heeft. Gelet op die kritiek kon KPN daarin aanleiding vinden voor het besluit dat [werknemer] niet kon worden gehandhaafd in zijn functie van Manager Operations. Daarbij is mede van belang dat KPN inzichtelijk heeft toegelicht dat haar belang bij een succesvolle “uitrol” van het glasvezelnetwerk groot is en dat er weinig ruimte is voor verstoringen bij dit project. Ook speelt bij dit oordeel een rol dat KPN haar organisatie naar eigen inzicht mag vormgeven en zeker ten aanzien van een leidinggevende functie als die van Manager Operations de nodige vrijheid heeft bij het beoordelen van de vraag of een medewerker daarvoor de nodige capaciteiten heeft, mede in het licht van de omstandigheid dat het bij een leidinggevende functie als deze cruciaal is dat de werkgever vertrouwen heeft en houdt in de capaciteiten de werknemer. 
     
     21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hoefde KPN [werknemer] geen verbeter¬traject te laten doorlopen. Aangenomen moet worden dat het functioneren van [werknemer] na de waardering “redelijk” bij de beoordeling in 2010 nadien geen verbetering heeft laten zien en dat KPN medio 2011 in het gebied Amsterdam een andere leidinggegevende heeft moeten aanstellen. Onder die omstandigheden is het begrijpelijk dat KPN er geen vertrouwen meer in had dat [werknemer] zijn functioneren nog kon verbeteren.  
     
     22. De kantonrechter moet echter vaststellen dat KPN na haar besluit van 23 juni 2011 en tot op heden nog geen andere aanvaardbare functie voor [werknemer] heeft gevonden en daartoe ook nog geen (kenbare) voorstellen heeft gedaan. [werknemer] is slechts tewerkgesteld op een tijdelijk project. Dat [werknemer] niet over een alternatieve functie zou willen praten, is niet aannemelijk gemaakt door KPN, en blijkt ook niet uit de brief aan KPN van de gemachtigde van [werknemer] van 4 juli 2011. Dat betekent dat KPN onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [werknemer] en in zoverre niet heeft gehandeld als goed werkgever. KPN zal alsnog op korte termijn een voorstel moeten doen voor een andere functie waarvan de aanvaarding in redelijkheid van [werknemer] gevergd kan worden.  
     
     23. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KPN met haar besluit tot functiewijziging in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW, voor zover zij in gebreke is gebleven om een redelijk voorstel te doen aan [werknemer] voor een andere functie. Die conclusie brengt echter niet mee dat de vordering van [werknemer] wordt toegewezen. [werknemer] vordert feitelijke tewerkstelling in zijn functie als Manager Operations. Nu hiervoor is overwogen dat KPN voldoende gronden heeft om [werknemer] die functie te ontnemen, is er geen reden om te oordelen dat KPN [werknemer] wel feitelijk tewerk moet stellen in die functie. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 
     
     
       24. Het is nu in de eerste plaats aan partijen om een aanvaardbare oplossing te vinden voor hun geschil. Daarbij ligt het op de weg van KPN om op korte termijn een redelijk voorstel te doen voor een andere functie. Voor zover dat niet leidt tot een oplossing van het geschil, kunnen partijen zich opnieuw tot de kantonrechter wenden, dan wel kunnen zij kiezen voor het ter zitting besproken mediationtraject. 
       25. Gelet op deze uitkomst en gezien het feit dat beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld, zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
     
     
     De beslissing in kort geding 
     
     De kantonrechter: 
     
     Wijst de vordering af. 
     
     Bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 19 september 2011 in het openbaar uitgesproken.  
     
     De griffier                                                                                                                                           	De kantonrechter