ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:3167

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:3167 Gerechtshof Amsterdam , 04-08-2015 / 200.093.710-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-08-04

Zaaknummer: 200.093.710-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3167

---

Appel tegen deelvonnis. Vordering van projectontwikkelaar tot betaling van door gemeente toegezegde bijdrage in verband met tekorten in grondexploitatie van recreatieproject “De Pieterman Volendam”, alsmede van verschillende (extra) saneringskosten. Gevolgen van het feit dat partijen in eerste aanleg ondanks het instellen van het onderhavige appel hebben doorgeprocedeerd. Geen wettelijke handelsrente over proceskosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.093.710/01 
       zaak- en rolnummer rechtbank Haarlem	 	: 154923/HA ZA 09-255 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 augustus 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon  GEMEENTE EDAM-VOLENDAM , 
       zetelend te Volendam, gemeente Edam-Volendam, 
       appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         (P.E.V.) PROJECTONTWIKKELING EDAM VOLENDAM B.V., 
       
       gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,  
       geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna de gemeente en PEV genoemd.  
     
     
     
       De gemeente is bij dagvaarding van 22 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 22 december 2010, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen PEV als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.  
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 augustus 2014 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, de gemeente door mr. J. Otten en mr. J.M. Henriquez, beiden advocaat te Amsterdam, PEV door haar hiervoor genoemde advocaat. De gemeente heeft bij deze gelegenheid nog een aantal stukken in het geding gebracht.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
       De gemeente heeft in het principaal appel geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van PEV alsnog zal afwijzen en die van de gemeente - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal toewijzen, alles met veroordeling van PEV in de kosten van het geding in beide instanties, met rente. 
     
     
     
       PEV heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het principaal appel zal verwerpen en in het incidenteel appel het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van PEV integraal zal toewijzen, alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van – begrijpt het hof – het geding in eerste aanleg in conventie, het principaal appel en het incidenteel appel, telkens met rente.  
     
     
     
       De gemeente heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, dat appel zal verwerpen, met veroordeling van PEV in de kosten daarvan, met rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten  
     
     
       De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van deze feiten bestaat tussen partijen op zichzelf geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.  Grief 1 in incidenteel appel  houdt in dat de rechtbank de feiten onvolledig en selectief heeft weergegeven. De rechtbank was evenwel niet gehouden alle vaststaande feiten te vermelden, terwijl uit deze selectie bovendien geen enkel inhoudelijk oordeel over de zaak blijkt. Met het gestelde onder c) in de toelichting op de grief zal het hof rekening houden, maar dit doet er niet aan af dat de grief faalt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak gaat het om het volgende. 
       ( a)  Partijen hebben op 10 december 2004 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het recreatieproject “De Pieterman Volendam” (hierna: het project). Het project betreft de ontwikkeling van een voormalige vuilstort aan de Gouwzee aan de rand van Volendam tot een recreatiegebied met onder meer vakantiewoningen, een jachthaven, een camperterrein, winkels, horeca en afgesloten parkeergelegenheid.  
       ( b) Het project omvat gronden die de gemeente aan PEV heeft verkocht en geleverd en gronden die eigendom van de gemeente zijn (gebleven).  
       ( c) De provincie Noord-Holland (verder: de provincie) heeft de gemeente op 4 december  2000 een subsidie ten behoeve van het project verleend ter grootte van (maximaal) ƒ 4.350.000,= (€ 1.973.943,94), verder ook: de FinH-subsidie. Zij heeft hieraan de voorwaarde verbonden dat de gemeente hetzelfde bedrag aan het project zou bijdragen. De brief bevat de volgende passage: 
       
         “De definitieve FINH-bijdrage wordt te zijner tijd vastgesteld op basis van de werkelijk gemaakte kosten met dien verstande dat, indien deze per saldo gunstiger uitkomen dan begroot, de FINH-bijdrage naar rato van de bijdrage van de andere partners lager zal worden vastgesteld.” 
       
       ( d) De overeenkomst van 10 december 2004 (hierna: de overeenkomst) luidt, voor zover van belang, als volgt:  
       
         “ 
         Overwegende dat: 
       
       
         - PEV in samenwerking met de gemeente een plan heeft ontwikkeld voor een recrea-tieproject gelegen in buitendijks gebied te Volendam, plaatselijk bekend ‘De Pieter-man’, teneinde de toeristische en recreatieve functie van Volendam te versterken, 
       
       
         - de gemeente eigenaresse is (of zal worden) van het merendeel van de percelen grond gelegen in het buitendijks gebied (plangebied) waarop een recreatieve bestemming wordt gevestigd; 
       
       
         (...) 
       
       
         - partijen zijn overeengekomen dat PEV op de percelen gelegen binnen het exploitatiegebied (...) voor eigen rekening en risico het recreatieproject zal realiseren (...); 
       
       
         -  de gemeente ten behoeve van de realisatie van het recreatieproject percelen grond aan PEV za1 verkopen (...). 
       
       
         - de overige (… 
         ) 
          percelen binnen het plangebied welke niet aan PEV worden uitgegeven en eigendom van de gemeente blijven onlosmakelijk onderdeel uit maken van het plan en noodzakelijk zijn voor de realisatie ervan; 
       
       
         - de op 11 januari 2000 voor het plangebied opgestelde grondexploitatieopzet resulteert in een tekort op de exploitatiekosten ter hoogte van € 3.939.946,70 exclusief BTW. Uit het grondexploitatieoverzicht van 25 september 2004 blijkt voorts een tekort op de exploitatiekosten van € 5.258.481,- exclusief BTW, in welk tekort de provincie via de gemeente voornemens is bij te dragen op de wijze als neergelegd in deze overeenkomst; 
       
       
         - de gemeente op grond van het tekort op de grondexploitatie bij beschikking van 4 december 2000 van de provincie Noord-Holland een subsidie toegekend heeft gekregen uit het Fonds investeringen Noord-Holland (FinH) ten behoeve van het bebouwingsgereed maken van de grond en de aanleg van de openbare infrastructuur en het recreatiestrand binnen het plangebied van maximaal € 1.973.943,94 (...). 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 9: Bodemsanering en bebouwingsgereed maken 
         
       
     
     
       9.1 
       
         PEV verplicht zich voor eigen rekening zorg te dragen voor de bodemsanering, het bebouwingsgereed maken van de aan haar door de gemeente verkochte percelen grond binnen het plangebied (…). 
       
     
     
       9.2 
       
         Onder bebouwingsgereed maken verstaan partijen te dezen dat de gronden: 
       
       
         - zodanig (en zonodig functiegericht) zijn gesaneerd conform het daarvoor opgestelde bodemsaneringsplan, goedgekeurd d.d. 18-11-2004 door Rijkswaterstaat, directie IJsselmeergebied; 
       
       
         - ontdaan zijn van opstallen, obstakels, puin en dergelijke met in acht name van het hiervoor genoemde bodemsaneringsplan; 
       
       
         - op hoogte zijn gebracht en geëgaliseerd met in acht name van het hiervoor genoemde bodemsaneringsplan; 
       
       
         - in grondmechanische zin (zetting en inklinking) geschikt zijn voor bebouwing; 
       
       
         - voldoende droog zijn gemaakt door middel van eventueel drainage en/of andere afwatering. 
       
       
         
           (...) 
         
         
           Artikel 12: Gemeentelijke financiële bijdrage (FinH subsidie) 
         
       
     
     
       12.1 
       
         
           Door de Provincie Noord Holland is in het kader van het provinciale “Fonds Investeringen Noord Holland” (FinH) bij beschikking van 4 december 2000 (…) aan de gemeente een financiële bijdrage toegekend van maximaal € 1.973.943,94 (…) voor het in de considerans genoemde tekort in de grondexploitatie van respectievelijk € 3.939.946,70 exclusief BTW en € 5.258.481,- exclusief BTW zoals vermeld in de overzichten van 11-1-2000 en 25-9-2004, voor de realisatie van de inrichting van het openbaar gebied en de realisatie van voorzieningen van openbaar nut op de openbaar toegankelijke percelen van PEV (…). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       12.4 
       
         
           De bodemsanering zal worden uitgevoerd conform de voorwaarden en condities zoals genoemd in artikel 9.2. Voor de kosten van uitvoering van de in artikel 9.1 genoemde bodemsanering is door de provincie Noord-Holland via de gemeente een bijdrage gereserveerd van € 340.000,--. (…)” 
         
         
           Artikel 13: Inrichten van gronden binnen het exploitatiegebied welke eigendom van de gemeente blijven. 
         
       
     
     
       13.1 
       
         Op de percelen grond die niet in eigendom van PEV komen zullen door of namens de gemeente de hiernavolgende werken worden gerealiseerd: 
       
       
         - de aanleg van de openbare parkeervoorzieningen; 
       
       
         - de aanleg van het strand en het dagrecreatieterrein met bijbehorend parkeerterrein en toiletgebouw (budget bouwkosten voor het toiletgebouw bedraagt € 65.000,-- excl. BTW. 
       
       
         - de aanleg van wegen, voetpaden, fietsvoorzieningen, brug en bruggetjes en voetgangersoversteken over de dijk; 
       
       
         - de aanleg van groenvoorzieningen en openbare verlichting; 
       
       
         - de aanleg van de vaargeul inclusief betonning van de vaargeul in het in eigendom van Domeinen blijvende water; 
       
       
         - de aanpassing van de oprit vanaf de Kathammerzeedijk bij de entree van Volendam; 
       
       
         - de aansluiting op de dijk van de entreeweg van het plan; 
       
       
         - de aanpassing van de wegenstructuur op de dijk nabij het Zuideinde als gevolg van de aansluiting vanuit het plangebied ter plaatse. (...) 
       
     
     
       13.2 
       
         
           De realisatie van de voor de inrichting benodigde werken zal geschieden conform het “bestek en de daarbij behorende tekening openbare infrastructuur” (…) d.d. 30 november 2004. (...) 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       13.4 
       
         De kosten voor de realisatie van de in artikel 13.1 bedoelde werkzaamheden zullen door de gemeente worden gedragen, echter maximaal tot een bedrag gelijk aan de door de Provincie Noord-Holland definitief te verstrekken FinH subsidie. Indien en voorzover de kosten voor de realisatie van de in artikel 13.1 bedoelde werkzaamheden voornoemd bedrag zullen overstijgen komen deze extra kosten, ongeacht de oorzaak daarvan, voor rekening van PEV. 
       
     
     
       13.5 
       
         
           Indien en voorzover de totale kosten voor de realisatie van de werken als bedoeld in lid 1 van dit artikel lager zullen zijn dan het volgens artikel 13.4 bedoelde maximale bedrag van het voor de realisatie van deze werken gereserveerde budget, zal dit verschil worden aangewend naar analogie van de in artikel 12.1 genoemde financiële bijdrage. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 15: Bodem 
         
       
     
     
       15.1 
       
         Met verwijzing naar de rapporten over: 
       
       
         - het oriënterende bodemonderzoek, Provinciale Waterstaat van Noord Holland, april 1995; 
       
       
         (volgt een reeks andere rapporten; hof) 
         
           verklaart de gemeente dat de bodemsituatie, na uitvoering van de beoogde sanering, als genoemd in artikel 9, naar op dit moment bestaande inzichten en vastgesteld beleid, uitvoering van de in deze overeenkomst beoogde plannen en gebruiksvormen niet in de weg staat. 
         
         
           (…)”.  
         
       
       ( e) De leveringsakte van 29 april 2005 ter zake de door de gemeente aan PEV verkochte gronden (verder: de leveringsakte) houdt onder meer de volgende bepaling in: 
       
         “MILIEU 
       
       
         1. Het is koper  PEV; hof)  bekend dat ten aanzien van (een gedeelte van) het verkochte: 
       
         a. er feiten zijn, ondermeer op grond van het gebezigde gebruik van het verkochte of anderszins, waaruit blijkt dat het verkochte in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat deze verontreiniging ingevolge thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zal geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen. 
       
       
         b. er krachtens artikel 55 van de Wet bodembescherming door de daartoe bevoegde instanties beschikkingen of bevelen zijn uitgevaardigd; 
       
       
         c. zij verplicht is om, conform het bepaalde in het hierna aangehaalde artikel 9 van de koopovereenkomst, voor eigen rekening zorg te dragen voor bodemsanering en het  lees:)  bebouwingsgereed maken van het verkochte. 
       
         2. Omtrent de aanwezigheid van voor het milieu of de volksgezondheid gevaarlijke of niet aanvaardbare stoffen in het verkochte zijn bodem- en grondwateronderzoeken verricht. De resultaten van dit onderzoek zijn vastgelegd in de volgende rapporten: 
       
       
         - het oriënterende bodemonderzoek, Provinciale Waterstaat van Noord Holland, april negentienhonderd vijfennegentig; 
       
       
         (volgt een reeks andere rapporten; hof) 
         
           in welk rapporten de toestand van de grond wordt omschreven en waaruit volgens de gemeente blijkt dat de bodemsituatie, na uitvoering van de beoogde sanering, als bedoeld in het hierna aangehaalde artikel 9 van de koopovereenkomst, naar op dit moment bestaande inzichten en vastgesteld beleid, uitvoering van de in de koopovereenkomst beoogde plannen en gebruiksvormen niet in de weg staat. 
         
         
           (…)”.  
         
       
       ( f) Bij brief van 22 december 2004 heeft de gemeente PEV onder meer het volgende meegedeeld: 
       
         
           “Met u is in de op 10 december 2004 gesloten koop-/realisatieovereenkomst overeen-gekomen, dat de realisatie van de inrichting van de binnen het exploitatiegebied gelegen gronden die in eigendom van de gemeente blijven door de gemeente als deelopdracht van de totale civieltechnische werken zullen worden bekostigd. Deze kosten zullen echter door de gemeente worden gedragen tot maximaal een bedrag gelijk aan de door de Provincie Noord-Holland definitief te verstrekken FinH-subsidie. Met u is, in de genoemde overeenkomst, eveneens overeengekomen dat, indien en voorzover deze kosten voornoemd bedrag zullen overstijgen, deze extra kosten, ongeacht de oorzaak daarvan, voor rekening van uw bedrijf zijn. 
         
         
           Indien en voor zover de totale kosten voor realisatie van genoemde werken echter lager zullen zijn dan de maximale FinH-subsidie ad € 1.973.943,94, kennen wij u bij deze voor het eventuele verschil hiertussen een gemeentelijke bijdrage ter grootte van dit verschil toe. (…) Wij verbinden hieraan de voorwaarde, dat het recreatieproject De Pieterman wordt uitgevoerd zoals overeengekomen. 
         
         
           Genoemde eventuele bijdrage is maximaal. Indien het geraamde tekort op de grondexploitatie derhalve hoger uitvalt dan begroot, zal dat niet leiden tot een eventueel hogere bijdrage. Indien de exploitatiekosten per saldo gunstiger uitkomen dan begroot en de FinH-bijdrage wordt naar rato van de bijdrage van de andere partner lager vastgesteld, dan zal de onderhavige gemeentelijke bijdrage in een gelijke verhouding worden bijgesteld.” 
         
       
       ( g) Tussen partijen staat (in appel) niet ter discussie dat de gemeente ter realisering van de in artikel 13.1 van de overeenkomst genoemde werken kosten heeft gemaakt ter grootte van (volgens de gemeente: ten minste) € 1.090.021,39, € 6.000,=, € 65.000,=, € 56.561,15 en € 10.128,39, totaal derhalve € 1.227.710,93.  
       ( h) Bij brief van 30 maart 2009 heeft de provincie de gemeente meegedeeld: 
       
         
           “Bij beschikking van 4 december 2000 (...) hebben wij u uit het Fonds Investeringen Noord-Holland (FINH) een tekortsubsidie verleend voor het project “Buitendjjk terrein De Pieterman”. De verleende subsidie bedroeg 25,9% van de totale subsidiabele investeringskosten tot een maximum van € 1.973.943,94. (...) Uit uw aanvraag om vaststelling blijkt dat het project is uitgevoerd. De kosten bedroegen volgens de  (door de gemeente desgevraagd aan de provincie verzonden; hof)  accountantsverklaring en het financieel overzicht € 11.654.403,60. U heeft aan alle verplichtingen, zoals genoemd in onze beschikking van 4 december 2000 voldaan. (…)” 
         
           Subsidievaststelling 
         
         
           Gelet op artikel 4:46, lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht hebben wij besloten om de subsidie conform de verleende subsidie, vast te stellen op 25,9% van de subsidiabele kosten van € 11.654.403,60 met een maximum van € 1.973.943,94 (inclusief de niet verrekenbare BTW) zijnde de maximaal te verlenen subsidie. (...)”                                                                                     
         
       
       ( i) In de eerste aanleg van dit geding vorderde PEV in conventie veroordeling van de gemeente tot betaling van a) € 883.944,= op grond van artikel 13.5 van de overeenkomst, b) € 42.539,= wegens extra saneringskosten met betrekking tot door PEV van de gemeente verkregen gronden en c) € 569.572,= wegens saneringskosten van aan de gemeente toebehorende gronden, een en ander vermeerderd met rente en kosten. In reconventie vorderde de gemeente, samengevat, veroordeling van PEV een accountants-verklaring van het resultaat van de grondexploitatie van het project aan haar af te geven.  
       ( j) In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie overwogen dat vordering a) zal worden toegewezen (met dien verstande dat de daarover gevorderde wettelijke rente slechts vanaf 29 juli 2006 toewijsbaar is), tenzij de gemeente per post gespecificeerd stelt en bewijst (voor zover door PEV betwist) dat het uitgaven betreft in verband met de realisatie als bedoeld in artikel 13.4 van de overeenkomst. De rechtbank heeft de zaak in verband daarmee naar de rol verwezen voor nadere conclusie aan de zijde van de gemeente. De rechtbank heeft verder aangekondigd de vorderingen onder b) en c) te zullen afwijzen. Zij heeft tussentijds hoger beroep van het vonnis in conventie toegelaten en, ten slotte, (bij dictum) de reconventionele vordering afgewezen en de gemeente tot betaling van de proceskosten veroordeeld.  
       
       
         3.2.1. 
         Met  de grieven 1 tot en met 3 in principaal appel  komt de gemeente allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van PEV tot betaling van € 883.944,=, met wettelijke rente vanaf 29 juli 2006, toewijsbaar is, kort gezegd, indien en voor zover de gemeente ter zake van de in artikel 13.1 van de overeenkomst bedoelde werkzaamheden in totaal minder kosten heeft gemaakt dan € 1.973.943,94.  
         
       
       
         3.2.2. 
         PEV baseert deze vordering op artikel 13.5 jo artikel 12.1 van de overeenkomst. Uit deze artikelen volgt - zo stelt zij - dat, indien de kosten van de gemeente voor de in artikel 13.1 van de overeenkomst bedoelde werkzaamheden lager uitvallen dan het bedrag van de FinH-subsidie, de gemeente het verschil (hierna: “restbedrag”) aan PEV dient te betalen. Volgens PEV wordt deze visie ondersteund door de onder 3.1 (f) geciteerde brief van de gemeente van 22 december 2004 en vormt deze brief zo nodig een zelfstandige grondslag voor deze verplichting. De gemeente betwist dat de door PEV gestelde verplichting uit de overeenkomst en/of de brief van 22 december 2004 voortvloeit. Bovendien zou een betalingsverplichting van de gemeente op basis van een andersluidende uitleg van deze artikelen volgens haar leiden tot verboden staatssteun, omdat er volgens haar (uiteindelijk) geen tekort was op de grondexploitatie. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Ter voorkoming van misverstanden stelt het hof voorop dat PEV in appel heeft kenbaar gemaakt te dezen (nog slechts) een bedrag van € 756.370,40 te vorderen. Het hof neemt dit voor kennisgeving aan (PEV heeft haar eis formeel niet verminderd), maar merkt wel op dat de rekensom van PEV in haar memorie van antwoord/grieven, sub 34 en sub 78 (alsmede pleitnota, sub 18 en 19), niet klopt: het verschil tussen € 1.973.943,94 en (€ 1.090.021,39 + € 6.000,= + € 65.000,= + € 56.561,15 + € 10.128,39 is) € 1.227.710,93 is immers € 746.233,01 en niet € 756.370,40. 
         
       
       
         3.2.4. 
         In overweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank, door geen van partijen betwist, overwogen dat de gemeente tijdens de comparitie van partijen op 29 oktober 2009 heeft erkend dat een eventueel restbedrag naar PEV kan gaan, indien en voor zover er een tekort is in de grondexploitatie. Waar de rechtbank vervolgens overweegt dat zij dit standpunt aldus begrijpt dat een eventueel verschil tussen het bedrag van € 1.973.943,94 en hetgeen de gemeente heeft betaald voor de realisatie van de werken als bedoeld in (lees:) artikel 13.1 alsnog behoort te worden voldaan, bedoelt zij dan ook dat dit (slechts) het geval is, indien en voor zover er een tekort is in de grondexploitatie. Steun hiervoor vindt het hof ook in overweging 4.7, waarin de rechtbank dit expliciet zegt. In zoverre berust grief 2 in principaal appel, zoals PEV ook opmerkt, op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis.  
         
       
       
         3.2.5. 
         Tot goed begrip merkt het hof, voorts, op dat er een tekort in de grondexploitatie is, indien de kosten van het bouw- en woonrijp maken van de grond waarop het project zou worden gerealiseerd (inclusief saneringskosten) hoger zijn dan de opbrengsten van die (te bebouwen) grond.    
       
       
         3.2.6. 
         
           Het hof herhaalt dat de onder 3.1 (d) geciteerde considerans van de overeenkomst onder meer luidt: 
           “(overwegende)  dat de op 11 januari 2000 voor het plangebied opgestelde grondexploitatieopzet resulteert in een tekort op de exploitatiekosten ter hoogte van € 3.939.946,70 exclusief BTW. Uit het grondexploitatieoverzicht van 25 september 2004 blijkt voorts een tekort op de exploitatiekosten van € 5.258.481,- exclusief BTW, in welk tekort de provincie via de gemeente voornemens is bij te dragen op de wijze als neergelegd in deze overeenkomst;” 
           alsmede: 
           “(overwegende)  dat de gemeente op grond van het tekort op de grondexploitatie bij beschikking van 4 december 2000 van de provincie Noord-Holland een subsidie toegekend heeft gekregen uit het Fonds investeringen Noord-Holland (FinH) ten behoeve van het bebouwingsgereed maken van de grond en de aanleg van de openbare infrastructuur en het recreatiestrand binnen het plangebied van maximaal € 1.973.943,94 (...). 
           Ook in artikel 12.1 van de overeenkomst, eveneens onder 3.1 (d) geciteerd, is neergelegd, zakelijk, dat de provincie de gemeente de FinH-subsidie heeft toegekend voor een tekort in de grondexploitatie.  
           Uit de onder 3.1 (h) geciteerde brief van de provincie aan de gemeente van 30 maart 2009 blijkt dat de provincie op basis van de haar door de gemeente toegezonden accountantsverklaring (met financieel overzicht) de gemeente de maximale subsidie heeft verleend. Uit deze accountantsverklaring blijkt dat de totale kosten van de grondexploitatie € 11.654.403,60 beliepen, waarvan € 1.737.437,60 (volgens die verklaring) gemeentelijke kosten en  € 9.916.966,= kosten van PEV.    
           Bij conclusie van antwoord in reconventie, sub 19 e.v., heeft PEV onweersproken gesteld dat zij de gemeente bij brief van 7 november 2008 (productie I bij die conclusie) een grondexploitatieberekening heeft toegestuurd, volgens welke haar werkelijke kosten in totaal € 9.994.205,= beliepen. Volgens die berekening is het resultaat van de grondexploitatie, rekening houdende met de FinH-subsidie van € 1.973.944,=, een gemeentelijke bijdrage van € 883.944,= en de subsidie van € 340.000,= in verband met de bodemsanering (vgl. artikel 12.4 van de overeenkomst), € 2.040.013,= negatief en, geabstraheerd van die bijdragen, € 5.237.951,= negatief. Verder is daarin een bedrag van € 4.756.304,= opgevoerd als totale opbrengst van de grond. PEV heeft onweersproken gesteld dat deze opbrengst is berekend “door de oorspronkelijke met de Gemeente afgesproken grondprijzen uit de investeringsbegroting van 11 januari 2000 per woning en per m2 grond centrumgebied te hanteren bij het werkelijk gerealiseerde aantal woningen en de werkelijk gerealiseerde m2 grond centrumgebied”. Uit niets blijkt dat de gemeente na ontvangst van deze berekening tegen de door PEV daarin genoemde cijfers en gehanteerde berekeningswijze heeft geprotesteerd. De door PEV opgevoerde kosten heeft de gemeente bovendien, naar blijkt uit het financiële overzicht bij de genoemde accountantsverklaring, tot meer dan 99% daarvan overgenomen, namelijk tot een bedrag van € 9.916.966,=. 
         
         
       
       
         3.2.7. 
         In het licht van de onder 3.2.6 genoemde gegevens en de omstandigheid dat de gemeente, wetende dat de FinH-subsidie zou dienen tot dekking van een (vooraf begroot) tekort op de grondexploitatie, tegenover de provincie zonder nadere uitlatingen over het feitelijke tekort op de grondexploitatie (kennelijk) maximaal aanspraak heeft gemaakt op die subsidie (door de provincie in haar toekenningsbrief van 30 maart 2009 bovendien nog eens uitdrukkelijk “tekortsubsidie” genoemd), acht het hof het standpunt van de gemeente  dat er geen tekort is op de grondexploitatie althans geen tekort tot (ten minste) het door de provincie gesubsidieerde en door haarzelf aan PEV maximaal toegezegde bedrag, onvoldoende toegelicht. Het hof gaat er daarom van uit dat dit (op grond van de overeenkomst tot een betalingsverplichting van de gemeente leidend) tekort aanwezig is.  
         
       
       
         3.2.8. 
         Dit zo zijnde, falen de onderhavige grieven, voor zover zij inhouden dat de gemeente tegenover PEV geen financiële verplichtingen heeft ingevolge artikel 13.5 jo artikel 12.1 van de overeenkomst, en wel op grond van de door de gemeente ter comparitie in eerste aanleg gedane erkenning als zojuist onder 3.2.4 vermeld en de vaststelling dat er een (relevant) tekort was op de grondexploitatie. Ten overvloede wordt overwogen dat op grond hiervan de stelling van de gemeente dat toewijzing van het te dezen door PEV gevorderde zou kunnen leiden tot verboden staatsteun feitelijke grondslag mist en dus verder onbesproken kan blijven. Gezien dit oordeel heeft PEV geen belang bij een bespreking van de  grieven 6 en 7 in incidenteel appel . 
         
       
       
         3.3.1. 
         Voorts betoogt de gemeente met grief 1 in principaal appel dat de rechtbank in overweging 4.26 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderhavige vordering (van thans ten hoogste € 746.233,01) zal worden toegewezen, tenzij de gemeente per post gespecificeerd stelt en bewijst (voor zover door PEV betwist) dat het uitgaven betreffen in verband met de realisatie als bedoeld in artikel 13.4 van de overeenkomst. Volgens de gemeente rust de bewijslast te dezen op PEV, kort gezegd, omdat PEV zich (op grond van de overeenkomst) beroept op de door haar gestelde betalingsverplichting van de gemeente.   
         
       
       
         3.3.2. 
         De grief faalt (ook) in zoverre. Aan PEV komt, in aanmerking genomen dat dient te worden uitgegaan van een tekort op de grondexploitatie in de onder 3.2.7 bedoelde zin, op grond van de overeenkomst het “restbedrag” toe, dat wil zeggen het maximale bedrag van € 1.973.943,94 minus de door de gemeente voor de realisatie van de werken als bedoeld in artikel 13.1 van de overeenkomst gemaakte kosten. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank de gemeente terecht belast met het bewijs van de door haar gestelde kosten, omdat zij - en niet PEV - in de gelegenheid is de daartoe benodigde gegevens en bewijzen te verschaffen. 
         
       
       
         3.4.1. 
         Ten slotte faalt grief 1 in principaal appel ook, voor zover deze inhoudt dat de rechtbank in de laatste volzin van overweging 4.15 ten onrechte de wettelijke rente over een eventueel door de gemeente verschuldigd bedrag toewijsbaar heeft geacht vanaf 29 juli 2006. Dit onderdeel van de grief bouwt immers slechts voort op de in het voor-gaande verworpen andere stellingen van de gemeente en moet daarom hun lot delen.  
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Grief 9 in incidenteel appel  houdt in dat de rechtbank in overweging 4.15 de wettelijke rente ten onrechte (pas) vanaf 29 juli 2006 heeft toegewezen. Volgens PEV diende de gemeente haar bijdragen gelijktijdig met de bedragen van de FinH-subsidie aan haar te voldoen, zodat de wettelijke rente (telkens) verschuldigd is vanaf de datum van de (door)betaling door de gemeente van de FinH-subsidie. De gemeente heeft evenwel deze door PEV gestelde afspraak betwist, het gelijk van PEV volgt niet uit de overeenkomst of enig ander stuk waarop PEV zich te dezen heeft beroepen en PEV heeft onvoldoende concrete feiten gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden, om tot een ander oordeel te kunnen komen. De grief faalt daarom. Ten slotte stelt PEV in appel weliswaar de in art. 6:119a BW bedoelde wettelijke handelsrente te vorderen, maar zij heeft dat in haar petitum alleen gedaan met betrekking tot de proceskosten.    
         
       
       
         3.5.1. 
         
           Grief 4 in principaal appel  strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft afgewezen de vordering van de gemeente om, kort gezegd, PEV te veroordelen haar een accountantsverklaring ten aanzien van het resultaat van de grondexploitatie af te geven.  
         
       
       
         3.5.2. 
         De grief faalt omdat er, zoals op de onder 3.2.7 aangegeven gronden is overwogen, van dient te worden uitgegaan dat er een (tot een aanspraak van PEV op de gemeente leidend) tekort was op de grondexploitatie. De enkele omstandigheid dat de opbrengsten in de exploitatieberekening van PEV van 1 augustus 2004 werden geraamd op € 7.349.810,=, zulks terwijl zij in die van 11 januari 2000 waren geraamd op (slechts) € 3.403.351,60 doet daaraan niet af, te minder omdat in beide berekeningen van een negatief resultaat op de grondexploitatie is uitgegaan. Dit is ook in de overeenkomst, artikel 12.1, neergelegd, in ieder geval ten aanzien van de berekening van 11 januari 2000. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom niet kan worden uitgegaan van het door PEV in november 2008 ingediende exploitatieoverzicht (zie hiervoor, 3.2.6), waarvan, als gezegd, niet is gesteld of gebleken dat de gemeente daarmee destijds niet akkoord ging en naar aanleiding waarvan de gemeente haar definitieve verzoek om toekenning van de FinH-subsidie aan de provincie heeft gedaan. Voor zover de gemeente aanneemt dat de werkelijke opbrengsten van PEV hoger zijn dan de geraamde omdat PEV in staat is gesteld om 230 recreatiewoningen in plaats van de geplande 155 te bouwen, merkt het hof op dat weliswaar aannemelijk is dat deze omstandigheid voor PEV tot hogere  totale  opbrengsten dan begroot heeft geleid, maar dat dit niet impliceert dat dit ten aanzien van de  grond  ook het geval was, laat staan in een zodanige mate dat er geen (relevant) tekort was op de  grond exploitatie. Ook hier missen, vanwege het voorgaande, de stellingen van de gemeente met betrekking tot (mogelijk) verboden staatssteun feitelijke grondslag.  
         
       
       
         3.6.1. 
         Met  grief 5 in principaal appel  betoogt de gemeente dat PEV meer posten dan de aanneemsom ad € 1.090.021,39 en de extra kosten voor de verkeersbrug ad € 6.000,= heeft erkend. Zij stelt dat PEV in haar antwoordakte na comparitie (randnummers 47, 48 en 54) kosten ter grootte van € 21.931,82, € 2.000,=, € 65.000,= en € 46.423,76 geheel of gedeeltelijk heeft erkend. 
         
       
       
         3.6.2. 
         Ten aanzien van de eerste twee genoemde posten kan het hof in randnummer 47 van genoemde akte generlei erkenning lezen, ten aanzien van de andere twee wel. Het hof gaat er van uit dat de derde post het onder 3.2.3 genoemde bedrag van € 65.000,=  betreft en dat de vierde post in de aldaar genoemde bedragen van € 56.561,15 en € 10.128,39 is begrepen. De rechtbank zal dit nader hebben te onderzoeken.  
         
       
       
         3.6.3. 
         De slotsom is dat de grief ten dele gegrond en ten dele ongegrond is. Het gedeeltelijke succes van de grief kan evenwel niet leiden tot vernietiging van (het dictum van) het bestreden vonnis.  Grief 2 in incidenteel appel , die ook over deze kwestie gaat, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. 
         
       
     
     
       3.7. 
       De  grieven 3, 4, 5, en 8 in incidenteel appel  hebben alle betrekking op het feit dat de rechtbank bij het bestreden vonnis de gemeente (in conventie) in de gelegenheid heeft gesteld nader te concluderen omtrent, kort gezegd, een aantal door haar opgevoerde en door PEV betwiste kostenposten. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de zaak voor een nadere conclusie aan de zijde van de gemeente naar de rol verwezen. De rechtbank heeft haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dus ook niet ten aanzien van deze rolverwijzing. Door het instellen van het onderhavige hoger beroep door de gemeente op 22 maart 2011 werd ingevolge het bepaalde in art. 350 lid 1 Rv de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst, ook ten aanzien van deze rolverwijzing. De in het tweede lid van genoemd artikel genoemde uitzondering doet zich hier niet voor, omdat de rechtbank bij het bestreden vonnis heeft bepaald dat van het in conventie gewezen vonnis tussentijds hoger beroep kon worden ingesteld (welk recht de gemeente overigens al had vanwege de omstandigheid dat de zaak in reconventie was afgedaan). Niettemin hebben partijen, dus ook PEV, doorgeprocedeerd op basis van de door de rechtbank bij het bestreden vonnis gegeven instructie en maken de desbetreffende stukken (een nadere conclusie van de gemeente van 30 maart 2011 en een nadere conclusie van PEV van 22 juni 2011) thans deel uit van het procesdossier waarop de rechtbank heeft te beslissen. Omdat PEV bovendien in hoger beroep - kennelijk naar aanleiding van die nadere conclusies - enkele kostenposten van de gemeente alsnog heeft erkend, ziet het hof geen aanleiding ten aanzien van de door PEV bestreden kostenposten van de gemeente anders te beslissen dan de rechtbank, op grond van haar instructiebevoegdheid, heeft gedaan. De grieven falen dus. 
       
       
         3.8.1. 
         Met de  grieven 10 en 11 in incidenteel appel  komt PEV tegen de (aangekondigde) afwijzing van haar vordering van € 42.539,= wegens door haar per saldo gemaakte extra kosten ter zake van aanvullende (en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet voorziene) saneringswerkzaamheden aan de van de gemeente gekochte gronden.   
         
       
       
         3.8.2. 
         
           In verband met de hierna te citeren overweging van de rechtbank, vermeldt het hof allereerst dat een brief van de gemeente aan PEV van 4 december 2003, voor zover van belang, het volgende inhoudt: 
           
             “Tevens kan de Gemeente niet verantwoordelijk worden gesteld voor extra tegenvallers ingevolge de bodemsanering”, 
           
           alsmede dat een brief van PEV aan de gemeente van 12 februari 2004, voor zover van belang, luidt:   
           
             “(…) PEV neemt de voorbereiding en uitvoering van de bodemsanering en het bouw- en woonrijp maken van het plan van gemeente over 
           
           
             (…) 
           
           
             Het subsidiebedrag à € 272.268,- t.b.v. de bodemsanering wordt schriftelijk  gegarandeerd (…)”. 
           
         
         
       
       
         3.8.3. 
         
           Ten aanzien van de onderhavige vordering heeft de rechtbank in het bestreden vonnis als volgt overwogen: 
           
                  “4.19. (…) op de eerste plaats  (is)  in geschil of artikel 15.1 van de overeenkomst een 
           
             garantie inhoudt. De rechtbank overweegt in dit verband dat de tekst van dit artikel geen aanleiding geeft om daarin een garantie omtrent de bodemkwaliteit te lezen. Niet alleen is dat niet met zo veel woorden vermeld, maar ook geeft het artikellid een voorbehoud wat betreft de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande inzichten. Hetzelfde geldt voor de leveringsakte, waarin onder het kopje Milieu een vergelijkbare formulering is opgenomen. Ook in de context van de overige bepalingen van de overeenkomst en van de leveringsakte kan niet worden aangenomen dat artikel 15.1 beoogt een garantie in zich te herbergen. Daarvoor is relevant dat partijen in artikel 9.1 zijn overeengekomen dat bodemsanering zal geschieden voor rekening van PEV, zodat mag worden verwacht dat een van dit uitgangspunt afwijkende regeling in de vorm van een door de gemeente te verstrekken garantie uitdrukkelijk wordt overeengekomen. Voorts is relevant dat in de leveringsakte garanties van de gemeente als verkoper expliciet zijn geformuleerd, maar dat een garantie betreffende de bodemkwaliteit ontbreekt en verder dat wel nadere afspraken zijn gemaakt over na de levering veroorzaakte verontreiniging (waarvoor PEV de gemeente vrijwaart), maar niet met betrekking tot na de levering gebleken, maar eerder veroorzaakte verontreiniging, zoals in casu is gesteld. In het licht van deze uitdrukkelijke afspraken moet worden aangenomen dat een verplichting van de gemeente uit hoofde van een garantie als gesteld ook expliciet zou zijn opgenomen, hetgeen niet het geval is. Ten slotte geeft ook de correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst - de rechtbank verwijst naar de brieven van de gemeente d.d. 4 december 2003 en van PEV van 17 februari 2004  (bedoeld wordt: 12 februari 2004; hof)  - geen aanleiding om te veronderstellen dat partijen hebben beoogd het risico van extra vervuiling bij de gemeente neer te leggen.  
         
       
     
     
       4.20. 
       
         Het voorgaande leidt tot de slotsom dat artikel 15.1 van de overeenkomst niet heeft te gelden als een garantie van de gemeente en dat PEV hierop geen vordering kan baseren. 
       
     
     
       4.21. 
       
         De stelling dat de gemeente voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van extra vervuiling, maar dat niet heeft gemeld, faalt ook. PEV heeft nagelaten te concretiseren (…) welke wetenschap de gemeente heeft achtergehouden. De enkele bewering dat de gemeente had gesproken met [X] , de voormalige eigenaar van de grond, is tegenover de betwisting hiervan door de gemeente onvoldoende. 
       
     
     
       4.22. 
       
         
           Derhalve kan de vordering met betrekking tot de extra saneringskosten ook niet 
         
         
           worden gegrond op schending van de mededelingsplicht van de gemeente”. 
         
       
       
       
         3.8.4. 
         Het hof verenigt zich met wat de rechtbank onder 4.19 en 4.20, zoals geciteerd, heeft overwogen. Anders dan PEV in de toelichting op de grief betoogt, kan in artikel 15.1 van de overeenkomst, bezien in verband met artikel 9.1 daarvan, niet worden gelezen dat de gemeente heeft gegarandeerd dat de gronden na sanering conform het saneringsplan geschikt zijn voor het beoogde gebruik. De omstandigheid dat in artikel 15.1 naar een aantal rapporten met betrekking tot de bodemsituatie wordt verwezen, doet hieraan niet af. Overigens merkt PEV zelf op dat de overeenkomst niet voorziet in het geval dat meer vervuiling wordt aangetroffen dan in die rapporten (inclusief het goedgekeurde saneringsplan en de afgegeven saneringsbeschikking) is beschreven, hetgeen zich niet verdraagt met haar stelling dat de gemeente in artikel 15.1 te dezen een garantie heeft gegeven. De inhoud van het onder 3.1 (e) geciteerde artikel 2 van de leveringsakte noopt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het niet (in relevante mate) van artikel 15.1 van de overeenkomst afwijkt. Ten slotte heeft de gemeente PEV in haar onder 3.8.2 geciteerde brief van 4 december 2003 meegedeeld niet verantwoordelijk te kunnen worden gesteld voor extra tegenvallers ingevolge de bodemsanering. Ook in dat licht biedt overeenkomst noch leveringsakte voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat de gemeente aansprakelijk is voor de onderhavige door PEV gemaakte extra saneringskosten. De stelling van PEV dat de gemeente als het bevoegde gezag met betrekking tot de voormalige stortplaats de extra vervuiling had kunnen voorkomen, is in het kader van de onderhavige contractuele verhouding van partijen niet van belang. Bovendien heeft de gemeente gemotiveerd betwist te dezen het bevoegde gezag te zijn geweest en heeft PEV van haar onderhavige stelling geen bewijs aangeboden.    
         
       
       
         3.8.5. 
         PEV heeft, nu zij niet de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen wegens een wilsgebrek, niet duidelijk weten te maken op welke wijze eventueel door de gemeente achtergehouden informatie met betrekking tot de mate van vervuiling van de door haar aan PEV verkochte gronden zou kunnen leiden tot het oordeel dat de gemeente gehouden is tot betaling van het onderhavige bedrag aan PEV. Bovendien heeft PEV onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat de gemeente (vóór het sluiten van de overeenkomst) door de voormalige eigenaar van de verkochte grond, [X] , op de hoogte is gesteld van illegale stortingen dan wel van dergelijke stortingen anderszins weet had.   
         
       
       
         3.8.6. 
         De conclusie is dat de onderhavige vordering terecht niet toewijsbaar is geoordeeld en dat de onderhavige grieven falen. 
         
       
       
         3.9.1. 
         
           Grief 12 in incidenteel appel  houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet toewijsbaar heeft geoordeeld de vordering ter grootte van € 569.572,= wegens door PEV gemaakte kosten van bodemsanering van aan de gemeente toebehorende gronden.  
         
       
       
         3.9.2. 
         De rechtbank heeft ten aanzien van deze vordering (onder meer) het volgende overwogen: 
       
     
     
       4.25. “(…) 
       
         
           blijkens de considerans van de overeenkomst hebben partijen de bedoeling gehad om de volledige exploitatie van het gehele plangebied neer te leggen bij PEV. Naar de eigen stelling van PEV is slechts om de indruk van staatsteun te vermijden de gemeente als opdrachtgever van de inrichting van haar eigen gronden opgenomen. Een wijziging ten opzichte van het uitgangspunt dat het risico voor de exploitatie van het gehele plangebied bij PEV lag - zowel positief als negatief - werd daarmee (ook) volgens PEV niet beoogd. In deze strekking van de overeenkomst past dat tegenvallen-de saneringskosten, als onderdeel van het bouwrijp maken van de gronden voor rekening van PEV moeten komen. Dat PEV zich heeft verbonden tot sanering conform het saneringsplan doet aan het voorgaande niet af. In het licht van de strekking van de overeenkomst dat het exploitatierisico bij PEV ligt, had PEV, indien zij het risico van extra saneringskosten niet op zich wilde nemen, dat uitdrukkelijk in de overeenkomst moeten bedingen. Eventuele extra saneringskosten kunnen derhalve niet op de grondslag van de grondeigendom op de gemeente worden verhaald”. 
         
         De rechtbank doelt hierbij kennelijk op deze passage uit de considerans van de overeenkomst: 
         
           “dat partijen zijn overeengekomen dat PEV op de percelen gelegen binnen het exploi-tatiegebied (...) voor eigen rekening en risico het recreatieproject zal realiseren.” 
         
       
       
       
         3.9.3. 
         PEV betoogt in de toelichting op de grief, mede onder verwijzing naar grief 7 in incidenteel appel, dat de bewuste passage uit de considerans uitsluitend ziet op het  recreatiegebied , dat wil zeggen op de opstallen, niet op de gronden. Wat hiervan zij (het hof acht dit standpunt in het licht van de tekst van de gehele overeenkomst nogal sofistisch), de rechtbank heeft haar oordeel - anders dan PEV meent - niet uitsluitend gebaseerd op die passage uit de considerans maar ook op de door haar weergegeven eigen stellingname van PEV, waarop PEV in appel niet ingaat. In zoverre is de grief daarom onvoldoende toegelicht. Daar komt nog het volgende bij. In haar onder 3.8.2 geciteerde brief van 12 februari 2004 heeft PEV de gemeente onder meer geschreven dat zij de voorbereiding en uitvoering van de bodemsanering en het bouw- en woonrijp maken  “van het plan”  (dus niet alleen van, kort gezegd, het recreatiegebied) van de gemeente overneemt. Deze brief is een reactie op (onder andere) de eveneens onder 3.8.2 geciteerde brief van de gemeente aan PEV van 4 december 2003, waarin de gemeente PEV meedeelt niet verantwoordelijk te kunnen worden gesteld voor extra tegenvallers ingevolge de bodemsanering. Verder staat vast (vgl. art. 12.4 van de overeenkomst) dat de provincie via de gemeente voor de bodemsanering een bedrag van € 340.000,= (dus een kleine € 70.000,= meer dan het door PEV in haar brief genoemde bedrag) heeft gereserveerd. In het licht van dit een en ander leest het hof de artikelen 9.1 en 12.4 van de overeenkomst, in onderling verband bezien, aldus dat daarin met “bodemsanering” niet alleen wordt gedoeld op sanering van de door PEV van de gemeente aangekochte grond, maar ook op sanering van de grond die bij het plan werd betrokken en eigendom van de gemeente zou blijven. In ieder geval heeft PEV tegen de achtergrond van de zojuist weergegeven en aan de overeenkomst voorafgegane correspondentie onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat een eventuele verrijking van de gemeente als gevolg van de door PEV uitgevoerde sanering van grond van de gemeente ongerechtvaardigd is in de zin van art. 6:212 BW, laat staan ter grootte van het te dezen gevorderde bedrag van € 569.572,=.  
         
       
       
         3.9.4. 
         De rechtbank heeft de onderhavige vordering dus terecht niet toewijsbaar geacht; de grief faalt.  
         
       
     
     
       3.10. 
       Omdat geen van de grieven (in principaal appel en in incidenteel appel) succes heeft althans tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, zal het bestreden vonnis geheel worden bekrachtigd. De gemeente en PEV zullen, als te dien aanzien in het ongelijk gesteld, worden verwezen in de kosten van het principaal appel respectievelijk het incidenteel appel. Aangezien de proceskosten niet voortvloeien uit een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW maar uit de wet, is de daarover door partijen gevorderde wettelijke handelsrente niet toewijsbaar. Het hof zal te dier zake de in art. 6:119 BW bedoelde (gewone) wettelijke rente toewijzen.  
       
     
     
       3.11. 
       Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere dan de genomen beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.  
       
     
     
       3.12. 
       Het hof zal ingevolge art. 355 lid 1 Rv de zaak naar de rechtbank verwijzen teneinde op de hoofdzaak te worden beslist. De rechtbank wordt gewezen op wat in de overwegingen 3.2.3 en 3.6.2 met betrekking tot de omvang van de na verwijzing nog te bespreken vordering van PEV is vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis, wat betreft zowel de conventie als de reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt de gemeente in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van PEV gevallen en tot op heden begroot op € 4.713,= voor verschotten en € 11.685,= voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na dit arrest; 
     
     
     
       veroordeelt PEV in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de gemeente gevallen en tot op heden begroot € 6.870,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de veertiende dag na dit arrest; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, teneinde op de hoofdzaak te worden beslist; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het over en weer meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2015.