ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:120

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:120 Parket bij de Hoge Raad , 06-01-2023 / 22/01887

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-01-06

Zaaknummer: 22/01887

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:120

---

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Curatele. Benoeming onafhankelijke derde tot curator. Betekenis van bepaling in levenstestament waarbij voorkeur is uitgesproken voor echtgenoot als belangenbehartiger.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 22/01887 
     
       Zitting 	6 januari 2023 
   
   
     CONCLUSIE  
   
   
     M.H. Wissink 
   
   
     In de zaak van 
   
   
     
      [de echtgenoot]
     
     (hierna: de echtgenoot) 
   
   
     tegen 
   
   
     
      [de dochter]
     
     (hierna: de dochter) 
   
   1.  Uitgangspunten in cassatie 
   
     1.1	Op verzoek van de dochter is haar moeder (hierna: de betrokkene), die aan vasculaire dementie lijdt en in een verpleeghuis verblijft, onder curatele gesteld met benoeming van een onafhankelijke derde tot curator. De echtgenoot van de betrokkene heeft zich hiertegen verzet en daarbij gewezen op het levenstestament van de betrokkene, waarin zijn hem heeft aangewezen om haar belangen te behartigen indien zij daartoe zelf niet meer in staat is. In cassatie wordt geklaagd over de ondercuratelestelling en de benoeming van de curator. 
     1.2	Nadat de kantonrechter in de rechtbank Den Haag bij tussenbeschikking van 20 november 2020 voor de betrokkene een provisionele bewindvoerder had aangewezen, is de betrokkene bij beschikking van 16 juni 2021 onder curatele gesteld met benoeming van de bewindvoerder tot curator.  
     1.3	In het door de echtgenoot ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag, voor zover in cassatie nog van belang, bij in cassatie bestreden beschikking van 23 februari 2022 de beschikking van de kantonrechter van 16 juni 2021 bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof dat is voldaan aan de grond voor ondercuratelestelling van art. 1:378 lid 1 BW: 
     “4.7 Op grond van artikel 1:378 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een meerderjarige door de rechter onder curatele worden gesteld wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van:  
     a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand;  
     en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. 
   
   
     4.8 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat betrokkene niet in staat is haar belangen behoorlijk waar te nemen ten gevolge van haar lichamelijke of geestelijke toestand, nu zij de diagnose vasculaire dementie heeft. Betrokkene verblijft thans in [het verzorgingstehuis] , alwaar zij intensieve zorg krijgt.  
     Weliswaar heeft betrokkene in haar levenstestament een gevolmachtigde aangewezen om haar belangen te behartigen indien zij daartoe zelf niet meer in staat is, maar met die voorziening wordt niet voorzien in de noodzakelijke behartiging van haar persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen. Daarom is voldaan aan de grond van het eerste lid van artikel 1:378 BW. De beschermingsmaatregel van curatele heeft immers ten doel de vermogensrechtelijke en niet-vermogensrechtelijke belangen van betrokkene te waarborgen. De redenen die aanleiding waren voor de ondercuratelestelling zijn dan ook nog altijd aanwezig.  
     Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking wat betreft de ondercuratelestelling dan ook bekrachtigen.” 
     Over de persoon van de curator overwoog het hof: 
      “4.12 Op grond van artikel 1:383 lid 1 BW benoemt de rechter bij het instellen van de curatele of zo spoedig mogelijk daarna een curator. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel omtrent de geschiktheid van de te benoemen persoon.  
     De rechter volgt op grond van het tweede lid van dat artikel bij de benoeming van de curator de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten.  
     Indien lid 2 niet van toepassing is, bepaalt lid 3 van dit artikel dat, indien de onder curatele gestelde persoon gehuwd is, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot, de geregistreerde partner dan wel andere levensgezel tot curator wordt benoemd. 
   
   
     4.13 Het hof verenigt zich, gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting, met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof neemt die gronden over en maakt deze – na een eigen afweging – tot de zijne. Weliswaar volgt de rechter bij de benoeming van de curator, conform het bepaalde in voormeld artikel, de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, doch het hof is van oordeel dat sinds het wijzigen van het levenstestament van betrokkene in 2016, de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet langer op dit testament kan worden teruggevallen. Daarnaast overweegt het hof dat in het testament bovendien is bepaald dat de volmacht die daarin is gegeven aan [de echtgenoot] eindigt bij het instellen van bewind. Naar het oordeel van het hof wordt hieronder ook curatele begrepen, nu dit een zwaardere beschermingsmaatregel is dan bewind.  
     Tussen partijen staat vast dat betrokkene thans niet meer in staat is haar persoonlijke voorkeur voor de persoon van de curator uit te spreken.  
     Op grond van lid 3 van artikel 1:383 BW gaat in het geval er geen sprake (meer) is van een door de betrokkene uitgesproken voorkeur, de voorkeur uit naar het benoemen van de echtgenoot of levensgezel van de betrokkene tot curator. Dat zou betekenen dat [de echtgenoot] in aanmerking komt om tot curator te worden benoemd. Het hof is echter gebleken dat de communicatie en samenwerking tussen [de echtgenoot] en [de dochter] en tussen [de echtgenoot] en de twee goede vrienden van betrokkene, die haar regelmatig bezoeken, bijzonder stroef verloopt.  
     Er zijn geregeld onderlinge disputen en er bestaat een hoge mate van wantrouwen over en weer. Dat [de echtgenoot] in zijn wijze van communiceren niet conflict-mijdend is, blijkt ook uit zijn communicatie jegens de huidige curator. Daarom is een verbetering van de verstandhouding tussen [de echtgenoot] enerzijds en [de dochter] en de vrienden van betrokkene anderzijds niet te verwachten. Het is voorzienbaar dat in de situatie dat [de echtgenoot] tot curator wordt benoemd, sprake zal zijn van voortdurende onrust en onderlinge spanningen tussen de naasten van betrokkene, hetgeen voor de betrokkene, die zich in een kwetsbare en afhankelijke positie bevindt, merkbaar zal zijn.  
     In zoverre is het hof van oordeel dat er sprake is van gegronde redenen die zich tegen de benoeming van [de echtgenoot] als curator van betrokkene verzetten.  
     Het hof acht het in het belang van betrokkene om een onafhankelijke derde als curator te benoemen, teneinde te waarborgen dat alle bij de betrokkene betrokken personen, onbelemmerd contact met haar kunnen onderhouden. 
     Daarbij overweegt het hof dat tegen de persoon van de door de kantonrechter benoemde huidige curator geen onderbouwde bezwaren zijn geuit. (…) 
     Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat om de huidige curator te ontslaan en [de echtgenoot] tot curator te benoemen. Het hof bekrachtigt de bestreden beschikking ook op dit punt.” 
     1.4	De echtgenoot heeft bij procesinleiding van 23 mei 2022 beroep in cassatie ingesteld. Er is geen verweer gevoerd. 
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       De  onderdelen 1 en 2  van het cassatiemiddel klagen over de rov. 4.4, 4.8, 4,12 en 4.13.  Onderdeel 3  bevat een voortbouwklacht. 
     
     
       2.2 
       
         Een deel van de klachten komt erop neer dat het hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het door de betrokkene in 2016 opgemaakte levenstestament. Ik besteed enige aandacht aan het verschijnsel levenstestament alvorens de klachten te bespreken. 
         
           Levenstestament en ondercuratelestelling 
         
       
       
     
     
       2.3 
       Een levenstestament wordt wel omschreven als een akte waarin een natuurlijk persoon een of meer geboden, verboden en/of wensen met betrekking tot zijn vermogen (waaronder mede begrepen: schulden), zijn verzorging en leven/dood heeft genoteerd met de bedoeling dat in geval van zijn wilsonbekwaamheid dienovereenkomstig wordt gehandeld.  Het levenstestament wordt veelal bij notariële akte opgemaakt en kan dan worden geregistreerd in het Centraal Levenstestamentenregister, dat wordt beheerd door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB).  De term levenstestament kan verwarring scheppen. Het gaat niet om een uiterste wilsbeschikking in de zin van art. 4:42 lid 1 BW. Een levenstestament beoogt niet een regeling te treffen ter zake van de dood, maar juist ter zake van het leven. 
     
     
       2.4 
       Het levenstestament is als zodanig niet wettelijk geregeld. Levenstestamenten voorzien in een volmacht  voor het geval de volmachtgever niet voldoende in staat zal zijn de eigen wil nog te uiten (bijvoorbeeld door dementie) en de volmachtgever wijst daarin een of meer gevolmachtigde(n) aan. Levenstestamenten kunnen voorts elementen van opdracht (eventueel in de vorm van lastgeving) bevatten in verband met het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden. 
     
     
       2.5 
       De aanwezigheid van een levenstestament speelt een rol bij de beoordeling of voor een meerderjarige moet worden voorzien in een beschermingsmaatregel als curatele. 
     
     
       2.6 
       Op grond van art. 1:378 lid 1 BW kan een meerderjarige door de kantonrechter onder curatele worden gesteld, wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt, als gevolg van a) zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel b) gewoonte van drank- of drugsmisbruik, en een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd.  Met dit laatste wordt tot uitdrukking gebracht dat de voorziening moet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.  Als ‘meer passende en minder verstrekkende voorziening’ kunnen in aanmerking komen bewind of mentorschap,  maar bijvoorbeeld ook een levenstestament.  De aanbevelingen die vanuit de rechterlijke macht zijn opgesteld voor kantonrechters die moeten beslissen over de instelling van beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen, houden hiermee rekening. 
     
     
       2.7 
       Het is uiteindelijk aan de rechter aan wie een verzoek tot ondercuratelestelling is voorgelegd, om te beoordelen of onder de omstandigheden van het geval de volmacht in het levenstestament als een meer passende en minder verstrekkende voorziening moet worden aangemerkt. Dat zal niet altijd het geval zijn. De persoon van de beoogd gevolmachtigde kan bijvoorbeeld op grote bezwaren stuiten van de overige familieleden van de meerderjarige. De meerderjarige kan de dupe worden van een familieruzie. Het instellen van curatele, met de mogelijkheid dat een onafhankelijke, professionele curator wordt benoemd (vgl. art. 1:383 lid 7 BW), ligt dan meer in de rede. Voor de curator kunnen bepaalde uit het levenstestament blijkende wensen van de betrokkene dan mogelijk nog dienen als oriëntatiepunten voor diens beleid. De rechtspraak laat meer voorbeelden zien van gevallen waarin werd voorbijgegaan aan een levenstestament. 
     
     
       2.8 
       Kortom, de rechter moet nagaan of een voldoende behartiging van de belangen van de meerderjarige wiens ondercuratelestelling is verzocht, niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. Een volmacht verleend in een door de meerderjarige opgesteld levenstestament kan onder omstandigheden als een dergelijke voorziening worden aangemerkt. De rechter is echter niet gehouden om voorrang te verlenen aan een volmacht in een levenstestament. Het hangt immers van de omstandigheden van het geval af of deze inderdaad als een meer passende en minder verstrekkende voorziening moet worden aangemerkt. 
       
         2.9.1 
         Stelt de rechter curatele in, dan benoemt hij zo spoedig mogelijk een curator nadat hij zich heeft vergewist van de bereidheid en de geschiktheid van de te benoemen persoon (art. 1:383 lid 1 BW). In dit verband voorziet art. 1:383 BW in een wettelijke voorkeursregeling.	De rechter volgt bij de benoeming de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten (art. 1:383 lid 2 BW). 	Ingevolge lid 3 worden, tenzij overeenkomstig lid 2 de voorkeur van de meerderjarige is gevolgd, bij voorkeur de echtgenoot, de geregistreerd partner, dan wel de andere levensgezel tot curator benoemd, of anders een van de ouders, kinderen, broers of zusters. De rechter kan hiervan, gemotiveerd,  afwijken en bijvoorbeeld een professionele onafhankelijke curator benoemen. 
       
       
         2.9.2 
         HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:870, NJ 2022/229, oordeelde met betrekking tot art. 1:435 lid 3 BW – de gelijktijdig in werking getreden pendant van art. 1:383 lid 2 BW bij de regeling van het bewind – dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de gegronde redenen om af te wijken van de voorkeur van de rechthebbende (d.w.z. de persoon wiens goederen onder bewind worden gesteld) niet enkel betrekking hoeven te hebben op de persoon naar wie de voorkeur van de rechthebbende uitgaat. Die gegronde redenen kunnen ook gelegen zijn in andere omstandigheden die zich met het oog op de belangen van de rechthebbende ertegen verzetten dat de voorkeur van de rechthebbende wordt gevolgd. Aannemelijk is dat hetzelfde geldt voor art. 1:383 lid 2 BW. 
       
     
     
       2.10 
       
         In het licht van het voorafgaande bespreek ik hierna de cassatieklachten. 
         
           Onderdeel 1 
         
       
     
     
       2.11 
       Dit onderdeel is gericht tegen de overweging in rov. 4.8 dat het levenstestament van de betrokkene niet voorziet in de noodzakelijke behartiging van haar persoonlijke, niet vermogensrechtelijke belangen en dat daarom voldaan is aan de grond voor ondercuratelestelling van art. 1:378 lid 1 BW. Het is voorts gericht tegen de overweging in rov. 4.13, dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet kan worden teruggevallen op het levenstestament. Het onderdeel bevat klachten in de  onderdelen 1-I, 1-II , 1.IIa, 1-IIb, 1.IIc en 1.III . 
     
     
       2.12 
       
         Onderdeel 1-I  klaagt dat het hof heeft miskend dat de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW ook van toepassing is bij het uitleggen van een levenstestament. 
     
     
       2.13 
       Deze klacht faalt. Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Deze bepaling is slechts van toepassing bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking in de zin van art. 4:42 lid 1 BW. Het levenstestament van de betrokkene is niet als zodanig aan te merken. Verder mist de klacht belang, nu uit rov. 4.8 en 4.13 blijkt dat het hof voor ogen heeft gestaan wat de betrokken met de volmacht in haar levenstestament wenste te bereiken en de klacht niet verduidelijkt in welk opzicht toepassing van de door de klacht bedoelde maatstaf tot een andere uitleg van het levenstestament zou hebben geleid. 
     
     
       2.14 
       De  onderdelen 1-II tot en met 1-IIc  klagen in de kern dat het oordeel in rov. 4.8 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat de volmacht gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst van het levenstestament en, daarvan uitgaande, een redelijke uitleg van de volmacht geen andere kan zijn dan dat deze ook ziet op het behartigen van persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen en er daarom een minder ver strekkende voorziening dan curatele is ( onderdeel 1-IIa ), dat de kennelijke bedoeling van de betrokkene is dat haar echtgenoot alles voor haar regelt ( onderdeel 1-IIb ) en dat er dus geen aanleiding is voor ondercuratelestelling, wat het hof miskent in rov. 4.8 en 4.13 ( onderdeel 1-IIc ).  
       
         2.15.1 
         De klachten veronderstellen dat het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat de volmacht in het levenstestament van de betrokkene niet ziet op de behartiging van persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen. Dit is een denkbare lezing van rov. 4.8 en, indien van deze lezing wordt uitgegaan, is in het licht van de door het onderdeel genoemde passages van het levenstestament inderdaad niet inzichtelijk waarop dit oordeel berust. 
       
       
         2.15.2 
         Een andere lezing van rov. 4.8 is echter ook mogelijk. In deze lezing wordt de nadruk gelegd op de overweging dat het levenstestament niet voorziet in de  noodzakelijke behartiging  van de persoonlijke, niet-vermogensrechtelijke belangen van de betrokkene. Daarmee zou het hof in rov. 4.8 een voorschot hebben genomen op de in rov. 4.9 e.v. behandelde vraag of de echtgenoot moet worden benoemd tot curator. 
       
     
     
       2.16 
       Duidelijk is dat in deze zaak de vraag of het levenstestament in de weg staat aan het oordeel dat een voldoende behartiging van de belangen van de betrokkene niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd (art. 1:378, lid 1 slot, BW), niet los kan worden gezien van de vraag of de voorkeur moet worden gegeven aan de echtgenoot als curator (art. 1:383, leden 2 en 3, BW). Als wordt uitgegaan van het levenstestament, dan worden de belangen van de betrokkene immers behartigd door de echtgenoot. Het hof diende te beoordelen of dit de aangewezen manier was om de belangen van de betrokkene te dienen. 			Het hof heeft in rov. 4.13 overwogen (i) dat als de echtgenoot tot curator wordt benoemd, er sprake zal zijn van voortdurende onrust en onderlinge spanningen tussen de naasten van de betrokkene en dat dit voor haar, nu zij zich in een kwetsbare, afhankelijke positie bevindt, merkbaar zal zijn en (ii) dat het in het belang van de betrokkene is dat een onafhankelijke derde als curator wordt benoemd, teneinde te waarborgen dat alle betrokken personen onbelemmerd contact met haar kunnen onderhouden. Deze overwegingen kunnen het oordeel in rov. 4.8 dat is voldaan aan art. 1:378 lid 1 BW, dragen. 
     
     
       2.17 
       In het midden kan blijven welke lezing van rov. 4.8 de juiste is, omdat de onderdelen in beide gevallen niet slagen. In de in 2.15.1 bedoelde lezing falen de klachten bij gebrek aan belang. In de in 2.15.2 bedoelde lezing falen de klachten omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de bestreden rov. 4.8 (en voor zover zij gericht zijn tegen rov. 4.13 falen de klachten in het voetspoor van  onderdeel 2-IIa , waarnaar wordt verwezen in de  onderdelen 1-IIb en 1-IIc ; zie hierna in 2.23).  
       
     
     
       2.18 
       
         Onderdeel 1-III  klaagt over de overweging in rov. 4.13, eerste alinea, dat sinds het wijzigen van het levenstestament in 2016 de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet op dit levenstestament kan worden teruggevallen. Volgens de klacht had het hof nader moeten motiveren welke omstandigheden het hiermee op het oog had, nu het enige dat sinds het wijzigen van het levenstestament in 2016 is gewijzigd, is dat de betrokkene is gaan dementeren. De overweging van het hof dat op het levenstestament “ niet langer kan worden teruggevallen ”, is volgens de klacht onjuist en onbegrijpelijk, nu een volmacht niet zomaar is verdwenen, ook niet als curatele wordt uitgesproken. In dit verband merkt de echtgenoot op dat het levenstestament nu juist is geschreven voor de situatie zoals die thans aan de hand is. Het levenstestament bepaalt met zoveel woorden dat de volmacht niet ophoudt wanneer de betrokkene niet langer in staat is haar wil te bepalen. 
       
         2.19.1 
         Deze klachten treffen geen doel. In rov. 4.13, eerste alinea, behandelt het hof de eerste van de twee vragen die het in rov. 4.12 heeft benoemd, namelijk of in dit geval sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene voor een bepaalde persoon als curator in de zin van art. 1:383 lid 2 BW. De overweging dat “ sinds het wijzigen van het levenstestament van betrokkene in 2016, de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat niet langer op dit testament kan worden teruggevallen ” heeft betrekking op deze vraag. Het hof maakt hiermee duidelijk dat het naar zijn oordeel in dit geval niet zeker is of de in het levenstestament bedoelde (eerste) keuze voor de echtgenoot als gevolmachtigde, thans (nog) kan worden aangemerkt als een uiting van een voorkeur als bedoeld in artikel 1:383 lid 2 BW.  Dit blijkt ook uit de overweging in rov. 4.13, dat vaststaat dat de betrokkene thans niet meer in staat is haar persoonlijke voorkeur voor de persoon van de curator uit te spreken. 
       
       
         2.19.2 
         
           De door de klachten bestreden overweging is feitelijk van aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van het tijdsverloop tussen het opmaken van het levenstestament (2016) en de beoordeling van de ondercuratelestelling door het hof (2022), de in die periode gebleken ziekte van de betrokkene, de ontwikkeling van die ziekte, de opname van de betrokkene in een verpleegtehuis en de door het hof bedoelde spanningen tussen de echtgenoot en de dochter. Het oordeel van het hof steunt mede op het verhandelde ter terechtzitting. Blijkens het proces-verbaal van die zitting (blad 2, onderaan) heeft de curator onder meer verklaard: “ Zowel [de echtgenoot] als [de dochter] hebben er geen blijk van gegeven een neutrale invulling te kunnen geven aan die van wettelijk vertegenwoordiger. Er is sprake van veel emotie en spanning in dit dossier. De meest simpele zaken leiden tot grote discussies. Een voorbeeld hiervan is het bezoeken van betrokkene. ”  			De overweging in rov. 4.13 dat de volmacht eindigt bij het instellen van bewind, waarin het hof ook curatele leest, is mijns inziens ten overvloede gegeven. 
           
             Onderdeel 2 
           
         
       
     
     
       2.20 
       Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.4, 4.8, 4.12 en 4.13. Het onderdeel bevat klachten in de  onderdelen 2-Ia, 2-Ib, 2-Ic, 2-Id, 2-IIa, 2.2-IIb, 2.2-IIc, 2-IId en 2-III. 
     
     
       2.21 
       De  onderdelen 2-Ia tot en met 2-Id  klagen over de overweging in rov. 4.13, eerste zin, dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. De onderdelen bestrijden vervolgens verschillende elementen van het oordeel van de rechtbank met de klachten, kort gezegd, dat de echtgenoot de noodzaak van curatele betwist ( onderdelen 2-Ia en 2-Ib ) en het niet met een wettelijke maatregel eens is ( onderdelen 2-Ic en 2-Id ). 
       
         2.22.1 
         Deze klachten falen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof onderkent immers het standpunt van de echtgenoot, zoals blijkt uit de weergave daarvan in rov. 4.4. Bovendien heeft het hof een eigen afweging gemaakt en deze in rov. 4.13 gemotiveerd weergegeven. 
       
       
         2.22.2 
         De klacht in  onderdeel 2-Ib  over de weergave van het standpunt van de echtgenoot in rov. 4.4 faalt. De klacht richt zich tegen een niet-dragende overweging en miskent verder dat het hof hier slechts in eigen woorden een samenvatting van het standpunt van de echtgenoot geeft. Uit de beschikking blijkt verder dat het standpunt van de echtgenoot dat het levenstestament zal worden nageleefd, door het hof is beoordeeld. 
       
       
         2.22.3 
         Voor zover  onderdeel 2-Id, slot , klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4,13 dat geen sprake (meer) is van een uitgesproken voorkeur van de betrokkene, faalt het om de eerder (in 2.19) gegeven gronden. 
         
       
     
     
       2.23 
       
         Onderdeel 2.IIa  klaagt dat het hof in rov. 4.8, 4.12 en 4.13 heeft miskend dat een levenstestament voorrang heeft boven de wettelijke beschermingsmaatregelen. Volgens het onderdeel kan de wijze waarop het hof de volmacht in het levenstestament terzijde heeft gesteld niet door de beugel. Als hypothetisch feitelijke grondslag heeft immers te gelden dat de advocaat van de echtgenoot een bezoekregeling heeft opgesteld en daarnaast is het stroef verlopen van communicatie tussen een echtgenoot en derden geen grond voor het honoreren van een verzoek tot ondercuratelestelling indien er een levenstestament voorligt waarin de echtgenoot als gevolmachtigde is aangewezen. In een dergelijk geval moet de omgeving van de betrokkene de wens van de betrokkene respecteren. Het onderdeel doet in dit verband een beroep op artikel 12 van het Verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap, waaruit volgens het onderdeel volgt dat de wil en de voorkeuren van de te beschermen persoon (hier: de betrokkene) leidend zijn. 
       
         2.24.1 
         
           Deze klachten falen. In de eerste plaats is de huidige regeling van de curatele mede erop gericht uitdrukking te geven aan het Verdrag inzake de Rechten van Personen met een Handicap.  Artikel 12 lid 4 van dit Verdrag luidt in de Nederlandse vertaling ervan:  
           	‘De Staten die Partij zijn waarborgen dat alle maatregelen die betrekking hebben op de uitoefening van handelingsbekwaamheid, voorzien in passende en doeltreffende waarborgen in overeenstemming met het internationale recht inzake de mensenrechten om misbruik te voorkomen. Deze waarborgen dienen te verzekeren dat maatregelen met betrekking tot de uitoefening van handelingsbekwaamheid de rechten, wil en voorkeuren van de desbetreffende persoon respecteren, vrij zijn van conflicterende belangen of onbehoorlijke beïnvloeding, proportioneel zijn en toegesneden op de omstandigheden van de persoon in kwestie, van toepassing zijn gedurende een zo kort mogelijke periode en onderworpen zijn aan een regelmatige beoordeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of gerechtelijke instantie. De waarborgen dienen evenredig te zijn aan de mate waarin deze maatregelen van invloed zijn op de rechten en belangen van de persoon in kwestie.” 
           Voor zover thans van belang, blijkt uit deze bepaling dat “maatregelen met betrekking tot de uitoefening van handelingsbekwaamheid”, zoals de wettelijke regeling van de curatele, de voorkeuren van de betrokkene dienen te respecteren, proportioneel dienen te zijn en dienen te worden toegesneden op de omstandigheden van de persoon in kwestie. Uit de regeling van de curatele noch uit de hiervoor genoemde verdragsbepaling volgt dat een (volmacht in een) levenstestament per definitie voorrang zou moeten hebben boven een wettelijke beschermingsmaatregel als de curatele. Of in een concreet geval door de rechter voorrang moet worden verleend aan zo’n volmacht boven ondercuratelestelling, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit heeft het hof blijkens rov. 4.8 en 4.13 niet miskend. Het hof heeft in rov. 4.13 de voorkeuren van de betrokkene onderzocht (zie hiervoor in 2.19). Verder is het oordeel van het hof waarom in deze zaak geen voorrang moet worden verleend aan de volmacht in het levenstestament, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 
         
       
       
         2.24.2 
         In de tweede plaats missen de klachten feitelijke grondslag waar zij veronderstellen dat het oordeel in rov. 4.13 slechts berust op het stroef verlopen van communicatie tussen de echtgenoot en derden. Het hof spreekt in rov. 4.13 van voortdurende onrust en onderlinge spanningen, die voor de betrokkene merkbaar zal (zullen) zijn, en wijst op het belang dat alle bij de betrokkene betrokken personen onbelemmerd contact met haar kunnen onderhouden. 
         
       
     
     
       2.25 
       
         Onderdeel 2.2-IIb  betoogt dat uit het woord ‘kan’ in artikel 1:378 lid 1 BW volgt dat de rechter niet verplicht is om een verzoek tot ondercuratelestelling toe te wijzen. Daarom is er juist ruimte voor (het verlenen van voorrang aan) een levenstestament. Bepalend is volgens de klacht of de door de betrokkene in het levenstestament gegeven volmacht wordt aanvaard door de persoon aan wie die volmacht is gegeven en of die persoon daaraan naar behoren invulling kan geven. Het moet niet zo zijn dat elk familielid dat het niet met de keuze van de opsteller van levenstestament eens is, daar met een beroep op beweerdelijke slechte communicatie doorheen kan breken, aldus de klacht. 
     
     
       2.26 
       Deze klacht faalt. Het woord ‘kan’ in artikel 1:378 lid 1 BW duidt erop dat de rechter niet verplicht is om aan een voorliggend verzoek tot ondercuratelestelling te voldoen.  De vraag of er in een concreet geval voorrang moet worden verleend aan een volmacht in een levenstestament boven ondercuratelestelling, wordt echter niet zozeer beheerst door het woord ‘kan’, maar veeleer door de toets of een voldoende behartiging van de belangen van de betrokkene niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. Daarvoor zijn de omstandigheden van het geval bepalend, hetgeen het hof niet heeft miskend. De klacht mist bovendien feitelijke grondslag waar gesteld wordt dat het hof in “beweerdelijke slechte communicatie” reden heeft gezien om geen voorrang te verlenen aan de volmacht in het levenstestament (zie hiervoor in 2.24.2). 
     
     
       2.27 
       
         Onderdeel 2.2-IIc  klaagt dat onbegrijpelijk is dat er geen sprake (meer) is van een door de betrokkene uitgesproken voorkeur en dat onjuist is dat een levenstestament zonder meer terzijde kan worden geschoven wegens stroeve communicatie, althans gewijzigde omstandigheden. 
     
     
       2.28 
       Dit onderdeel faalt op de eerder (in 2.19 en 2.24.2) genoemde gronden. 
     
     
       2.29 
       
         Onderdeel 2.2-IId  klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bepalend is of de echtgenoot zijn taak als gevolmachtigde naar behoren kan uitvoeren. Gesteld noch gebleken is dat hij hiertoe niet in staat is. De klacht wijst erop dat de echtgenoot sinds 1994 is gehuwd met de betrokkene. Hij heeft haar sindsdien verzorgd. Derden moeten dan niet kunnen verhinderen dat invulling wordt gegeven aan de notarieel vastgelegde wens dat die verzorging ook doorgaat in een situatie die de betrokkene uitdrukkelijk heeft voorzien en heeft willen regelen. 
     
     
       2.30 
       Deze klacht faalt. Het hof is niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Bepalend is niet (enkel) of de echtgenoot zijn taak als gevolmachtigde (in praktische zin) naar behoren kan uitvoeren. De omstandigheden van het geval zijn bepalend. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld indien dreigt dat de betrokkene klem komt te zitten in een familieruzie en of goede vrienden uit het oog zal verliezen, kan de rechter voorbijgaan aan de door de betrokkene verleende volmacht in een levenstestament en een wettelijke beschermingsmaatregel, waaronder curatele, uitspreken. 
     
     
       2.31 
       
         Onderdeel 2-III  klaagt dat het hof heeft miskend dat de ‘gewone’ afweging voor curatele hier toepassing mist, omdat de kennelijke bedoeling van een levenstestament nu juist is dat curatele wordt voorkomen. Het onderdeel betoogt dat het hele levenstestament een wassen neus zou zijn indien elke derde die stelt met de gevolmachtigde niet door een deur te kunnen, op basis van een aan de orde zijnde situatie waarvoor het levenstestament nu juist een oplossing biedt, eenvoudig curatele of onderbewindstelling kunnen uitvoeren. 
     
     
       2.32 
       Deze klacht houdt een herhaling van zetten in. Deze klacht faalt derhalve. 
     
     
       2.33 
       Nu geen van de klachten van de  onderdelen 1 en 2  doelt treft, faalt ook de voortbouwklacht van  onderdeel 3 . 
     
     
       2.34 
       Het middel bevat naar mijn mening geen klachten die nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat de Hoge Raad het cassatieberoep zou kunnen verwerpen met een verkorte motivering op de voet van art. 81 lid 1 Wet RO. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       Plv. 
     
   
   
      	De bestreden uitspraak betreft een beschikking van het Hof Den Haag 23 februari 2022, zaaknummer 200.300.832/01, ECLI:NL:GHDHA:2022:1019, in het hoger beroep van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 16 juni 2021, zaaknummer 8803874 (niet gepubliceerd). Zie ook de tussenbeschikking van dezelfde kantonrechter van 20 november 2020, zaaknummer 8803874 (niet gepubliceerd). 
   
   
      	Zie A.R. Autaur, ‘Hoofdstuk 15. Levenstestament en andere beschermingsmaatregelen in geval van wilsonbekwaamheid’, in: A.R. Autar, C.B. Baard & F. Sonneveldt (red.),  Compendium Estate Planning , Den Haag: Sdu 2021, p. 775-797, aldaar p. 788 en S. Mos-van Gool, ‘Hoofdstuk 4. Het levenstestament in de praktijk’, in: A.R. Autar, J.P.M. Stubbé & L.C.A. Verstappen (red.),  Compendium Levenstestament , Den Haag Sdu 2021, p. 80. Zie ook M.M. van Rossum,  Geestelijke stoornis in juridisch perspectief , Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 202. Zie ook  Kamerstukken II  2014-2015, 33054, 20, p. 2 (Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap): “In het levenstestament kunnen regelingen worden getroffen en wensen worden vastgelegd met het oog op de voortgezette belangenbehartiging bij het intreden van wilsonbekwaamheid door bijvoorbeeld coma of dementie.” en  Kamerstukken II  2016-2017, 28345, 180, p. 2: “Met een levenstestament kunnen regelingen worden getroffen en wensen worden vastgelegd met het oog op de belangenbehartiging bij het intreden van wilsonbekwaamheid.” 
   
   
      	I. Jansen, ‘Curatele, beschermingsbewind en mentorschap: een tussenbalans en een enkele suggestie’, in: V.M. Smits, R. de Jong & A. van der Linden (red.),  In verbondenheid. Opstellen aangeboden aan Professor mr. Paul Vlaardingerbroek ter gelegenheid van zijn emeritaat (Vlaardingerbroek-bundel) , Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 139. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2014-2015, 33054, 20, p. 2: “Hiertoe worden meestal twee volmachten opgenomen: een voor het behartigen van de vermogensrechtelijke belangen en een ander voor het behartigen van de persoonlijke en medische belangen. De volmacht aangaande medische behandelingen is gebaseerd op artikel 7:465 lid 3, eerste volzin, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).” 
   
   
      	L.C.A. Verstappen, ‘Het levenstestament: volmacht of toch opdracht/lastgeving?’,  WPNR  2013/6993, p. 931, die wijst op het op zich nemen van een boekhoudplicht, de verplichting tot het verschaffen van informatie en inzage, de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording en vergoedingsregelingen voor het verrichten van al die werkzaamheden; D.F.M.M. Zaman & M. van Leeuwe-ten Berge, ‘Levenstestament: vertrouwen is goed, maar toezicht is beter’,  WPNR  2019/7240, p. 420; A.J.M. Nuytinck,  Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht  (SBR 1), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 328, voetnoot 3 (nr. 238). 
   
   
      	Ondercuratelestelling leidt tot handelingsonbekwaamheid (art. 1:381 lid 2 BW). Minder vergaande beschermingsmaatregelen zijn onderbewindstelling en mentorschap. Onderbewindstelling betreft een of meer van de goederen van de meerderjarige (art. 1:431 lid 1 BW). Mentorschap betreft de bescherming van niet-vermogensrechtelijke belangen (art. 1:450 lid 1 BW). 
   
   
      	De huidige tekst van art. 1:378 lid 1 BW is ingevoerd bij de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap,  Stb.  2013, 414 (artikel I, onderdeel A) en is in werking getreden op 1 januari 2014 ( Stb.  2013, 435). Zie  Kamerstukken II  2011-2012, 33054, 3, p. 18: “Tenslotte wordt tot uitdrukking gebracht dat de maatregel proportioneel moet zijn, dat wil zeggen dat een voldoende belangenbehartiging niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd. Hiermee wordt de bestaande praktijk van een uitdrukkelijke wettelijke basis voorzien.” 
   
   
      	Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/653 en 660 ;  M.M. van Rossum,  Geestelijke stoornis in juridisch perspectief , Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 57-58 ;  J.H. Lieber, ‘De verhouding tussen curatele, mentorschap en meerderjarigenbewind en de invloed van alternatieve beschermingsmaatregelen’,  WPNR  2015/7064, p. 467. Zie ook nummer 2.3 e.v. van de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor bij HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1147 (art. 81 lid 1 RO). 
   
   
     
       Kamerstukken II  2011-2012, 33054, 3, p. 2: “Curatele, bewind en mentorschap zijn instrumenten die door middel van rechterlijke tussenkomst worden toegepast, veelal op het moment dat iemand niet voldoende meer in staat is zelf zijn wil te bepalen. Er zijn ook minder verstrekkende instrumenten zoals volmachtverlening of zaakwaarneming. Door het verlenen van een volmacht geeft de volmachtgever een mandaat aan een gevolmachtigde met de bedoeling dat dit van kracht zal worden als de volmachtgever wilsonbekwaam wordt. Daarmee kan men anticiperen op mogelijke wilsonbekwaamheid. Het zelfde geldt voor de voorafgaande wilsverklaring, waarbij instructies worden gegeven of wensen worden geuit door een persoon omtrent vraagstukken die kunnen rijzen in het geval van zijn of haar eventuele toekomstige wilsonbekwaamheid. Een voorbeeld daarvan is het zogenoemde «levenstestament». Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft in dit verband aanbevelingen gedaan «on principles concerning continuing powers of attorney and advance directives for incapacity» van 9 december 2009, CM/REC(2009)11. Principe 1 van deze aanbevelingen bepaalt dat lidstaten de zelfbeschikking van wilsbekwame volwassenen in geval van hun toekomstige onbekwaamheid bevorderen door middel van doorlopende volmachten en wilsverklaringen als hiervoor bedoeld.” Zie ook J.H. Lieber, ‘De verhouding tussen curatele, mentorschap en meerderjarigenbewind en de invloed van alternatieve beschermingsmaatregelen’,  WPNR  2015/7064, p. 469; M.M. van Rossum,  Geestelijke stoornis in juridisch perspectief , Den Haag: Boom juridisch 2020, p. 206. 
   
   
      	Zie de Aanbevelingen meerderjarigen bewind van 7 september 2018 onder A.4 en de Aanbevelingen mentorschap van 2 december 2019 onder A.5: “ De kantonrechter treedt terughoudend op met het uitspreken van curatele, bewind of mentorschap als de betrokkene in een levenstestament regelingen heeft getroffen op dit vlak .” Hierop bouwen voort de Aanbevelingen curatele van 4 maart 2021 onder A.1 (onder meer: “ Als een lichtere beschermingsmaatregel voldoende is, moet daarvoor worden gekozen .”) en A.2 (onder meer: “ Het kan zijn dat de maatregel van curatele te zwaar is, maar dat bescherming van de betrokkene wel noodzakelijk is. Dan kan de kantonrechter beschermingsbewind en/of mentorschap instellen .”). 
   
   
      	Vgl. A.R. Autaur, ‘Hoofdstuk 15. Levenstestament en andere beschermingsmaatregelen in geval van wilsonbekwaamheid’, in: A.R. Autar, C.B. Baard & F. Sonneveldt (red.),  Compendium Estate Planning , Den Haag: Sdu 2021, p. 796; L.M. de Hoog, ‘Het levenstestament overruled: toch onderbewindstelling en benoeming andere vertegenwoordiger’,  JBN  2021/32, p. 6; A. Verstappen (red.),  Compendium Levenstestament , Den Haag Sdu 2021, p. 88. M.Eding, ‘Beschermingsbewind op maat’, WPNR 2019/7248, p. 558, merkt op dat uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter de wil van de betrokkene respecteert indien de uitvoering van het levenstestament voldoende waarborgen kent en dat verstoorde onderlinge familieverhoudingen dit niet anders maken. 
   
   
      	Vgl. bijvoorbeeld Hof Amsterdam 2 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:346, rov. 4.13; Hof Arnhem-Leeuwarden 23 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10353, rov. 5.6-5.7; Hof ’s-Hertogenbosch 8 april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1055, rov. 3.8.3; Hof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9008, rov. 5.6-5.7. 
   
   
      	Nader Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/672 en 721; GS Personen- en familierecht, art. 1:383 BW, aant. 3. 
   
   
      	Vgl. ten aanzien van artikel 1:435 BW HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1079, NJ 2020/260, rov. 3.2, en de aan deze uitspraak voorafgaande conclusie van A-G Lückers onder 2.6. 
   
   
      	Ook de klachten van de onderdelen 1-II tot en met 1-IIc verbinden beide kwesties doordat zij niet alleen rov. 4.8, maar ook rov. 4.13 op de korrel nemen. 
   
   
      	Vgl. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/721 die aannemen dat de enkele aanwijzing van een gevolmachtigde of opdrachtnemer in een levenstestament niet geldt als uitdrukkelijke voorkeur in de zin van art. 1:435 lid 3 BW (de aan artikel 1:383 lid 2 BW parallelle bepaling in geval van bewind).  
   
   
      	Kamerstukken II, 2011–2012, 33054, nr. 3, p. 3; Kamerstukken II, 2013–2014, 33 992 (R2034), nr. 3, p. 45 (Rijkswet houdende goedkeuring van het Verdrag inzake de rechten van personen met een). Vgl. voorts Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/650 (alwaar wordt verwezen naar kritiek van Swennen, FJR 2013/100, par. 5, dat de zorgvolmacht moet worden omkaderd, maatwerk mogelijk moet zijn en de drie bestaande regelingen moeten worden samengevoegd). Zie voorts J.H.M. ter Haar, GS Personen- en familierecht, Titel 16, aant. 1.2, over de conformiteit met het Verdrag van de bescherming van meerderjarigen volgens het Nederlandse recht. 
   
   
      	Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/657: “Overigens is de rechter vrij – in verband met het woordje ‘kan’ – de ondercuratelestelling niet uit te spreken, ook al is een grond aanwezig, bijvoorbeeld doordat deze van onvoldoende nut is; (…).”