ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9026

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9026 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-03-2011 / HD 200.038.197

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-03-22

Zaaknummer: HD 200.038.197

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BP9026

---

Mededingingsrecht. 
         Oneerlijke concurrentie door overheidsonderneming?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.038.197 
     
     arrest van de eerste kamer van 22 maart 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellant, 
       advocaat: mr. J.J. Baltus, 
     
     
     tegen: 
     
     
       RD4 KRINGLOOPBEDRIJF B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde,	 
       advocaat: mr. R.J.P. Schobben, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2009 - hersteld bij exploot van 10 juli 2009 - ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 18 maart 2009 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - RD4 - als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 127209 / HA ZA 08-189)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, de vorderingen van [X.] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van RD4 in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft RD4 de grieven bestreden. 
       
     2.3. RD4 heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de precieze inhoud van de aangevoerde grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten heeft [X.] geen grieven gericht. RD4 heeft bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de rechtbank haar werkgebied had omschreven; het hof heeft dit hieronder aangepast. Het hof neemt overigens de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt en zal die ten behoeve van overzichtelijkheid hierna opnieuw weergeven. 
     
     
       4.2. Het gaat in dit geding om het volgende. 
       (a) [X.] heeft vanaf 1982 in [vestigingsplaats] een onderneming geëxploiteerd onder de naam 'Winkel van Sinkel'. Het ging om een zogeheten kringloopwinkel met handel in tweedehands artikelen. [X.] verwierf de goederen door die langs de weg bij het grof huisvuil op te halen en ook door middel van aankoop, voornamelijk van particulieren. 
       (b) [X.] behaalde met zijn onderneming in de loop der jaren de volgende netto winst (in guldens): 
          1995      1996         1997      1998       1999       2000      2001      2002   
       31.616   55.404      34.984    39.312     2.717      4.046     4.494       -655 
       (c) [X.] heeft zijn onderneming per 1 mei 2003 gestaakt. 
       (d) In 1997 is door de gemeenten Brunssum, Heerlen, Kerkrade en Landgraaf het rechtspersoonlijkheid bezittend openbaar lichaam als bedoeld in (thans) artikel 8 Wet gemeenschappelijke regelingen, genaamd  “Reinigingsdiensten RD4” opgericht, (hierna: Reinigingsdiensten).  
       In artikel 3 van de gemeenschappelijke regeling (productie 3 bij conclusie van antwoord) is haar taak als volgt gedefinieerd: 
       "[…] het door middel van een openbaar lichaam behartigen van de belangen van - en het tot stand brengen van een samenwerking tussen - de aan de regeling deelnemende gemeenten op het terrein van het (doen) inzamelen van en bewerken van afvalstoffen uit de deelnemende gemeenten […] een en ander met inachtneming van  het provinciaal milieubeleidsplan als bedoeld in de Wet Milieubeheer[…] en van het door de overheid gevoerde afvalstoffenbeleid. 
       (e) Reinigingsdiensten heeft in 1999 de besloten vennootschap RD4 Kringloopbedrijf BV opgericht. In de statuten daarvan is onder meer het volgende bepaald: 
       Artikel 2. Doel. 
       1.a. Het inzamelen van bruikbare of bruikbaar te maken goederen en deze vervolgens af te staan tegen vergoeding. 
       b. Het creëren van zinvolle betaalde werkgelegenheid voor mensen aangewezen op door de overheid gestelde werkgelegenheid bevorderende maatregelen.  
       ( ) 
       Artikel 3. Maatschappelijk kapitaal 
       ( ) 
       4. Houders van aandelen kunnen slechts zijn publiekrechtelijke rechtspersonen alsmede naamloze en besloten vennootschappen waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen worden gehouden.  
       (f) Reinigingsdiensten heeft bij brief van 31 januari 2001 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) een verklaring gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel voor Zuid-Limburg, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft verklaard voor alle schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen op of na 1 januari 1999 verricht door RD4  Kringloopbedrijf BV.  
       (g) RD4 is haar activiteiten begonnen eind 2000/begin 2001 en voerde haar activiteiten uit in de bij de Gemeenschappelijke regeling betrokken gemeenten. Begin 2003 heeft RD4 een kringloopwinkel in de buurt van de winkel van [X.] geopend. 
       (h) RD4 heeft haar activiteiten per 1 januari 2004 gestaakt. De taken van RD4 zijn toen overgenomen door Reinigingsdiensten zelf. 
       (i) Bij brief van 11 mei 2004 is RD4 namens [X.] aansprakelijk gesteld voor onrechtmatig handelen en is aanspraak gemaakt op schadevergoeding. 
     
     
     
       4.3. [X.] heeft RD4 bij dagvaarding van 19 februari 2008 in rechte betrokken en verklaring voor recht gevraagd dat RD4 jegens [X.] onrechtmatig heeft gehandeld. [X.] heeft daartoe gesteld - kort gezegd - dat RD4 jegens hem oneerlijke concurrentie heeft gepleegd en aan hem schadevergoeding dient te betalen, op te maken bij staat. 
       RD4 heeft de vorderingen weersproken. 
       Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [X.] afgewezen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. 
       De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat het gaat om een handelen van een overheidsorgaan ter uitvoering van een typische overheidstaak, te weten de inzameling van afvalstoffen zoals geregeld in de Wet Milieubeheer. Derhalve is de Mededingingswet niet van toepassing op het handelen van RD4. Daarnaast heeft de rechtbank – "los daarvan" – overwogen dat ook niet gezegd kan worden dat RD4 heeft gehandeld in strijd met artikel 6 Mededingingswet. Ook de stelling van [X.] dat RD4 heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel is door de rechtbank verworpen omdat het handelen van RD4 voortvloeide uit de publieke taak en dus niet onrechtmatig was of in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. 
     
     
     
       4.4. Grief 1 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat uit artikel 10.4 Wet Milieubeheer volgt dat RD4 bij de verwerking van huishoudelijk afval zoveel mogelijk dient te bewerkstelligen dat afvalproducten opnieuw worden gebruikt; in de toelichting op deze grief merkt [X.] hierbij op dat door het onderbrengen van hergebruik van kringloopproducten in een privaatrechtelijke onderneming met een commercieel karakter die producten uit de publiekrechtelijke sfeer zijn gehaald zodat het mededingingsrecht daarop van toepassing is.  
       Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de activiteiten van RD4 niet kunnen worden beschouwd als een economische activiteit van een onderneming waarop het mededingingsrecht van toepassing is. 
       Grief 3 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat RD4 heeft gehandeld in strijd met artikel 6 Mededingingswet. 
       Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat RD4 niet heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel. 
       Nu de grieven zich beperken tot de hiervoor genoemde oordelen van de rechtbank behoeft, gelet op de devolutieve werking van het appel, hetgeen door [X.] in eerste aanleg overigens is aangevoerd inzake gesteld onrechtmatig handelen door RD4 en de door hem in dat verband aangevoerde argumenten – welke argumenten door de rechtbank impliciet of expliciet zijn verworpen – geen behandeling. 
     
     
     
       4.5. Het hof zal eerst grief 3 behandelen. Naar het oordeel van het hof heeft [X.] zijn stelling dat RD4 heeft gehandeld in strijd met artikel 6 Mededingingswet onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
       Volgens paragraaf 5.1.2. van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet is bij de formulering van het verbod van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in artikel 6 van die wet  aangesloten bij (thans) artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 
       In dat artikel wordt een aantal gevallen genoemd waarin sprake is van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe leiden dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dat een van die gevallen zich hier voordoet blijkt geenszins uit hetgeen door [X.] is aangevoerd, terwijl uit de stellingen van [X.] ook niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een met de in artikel 101 VWEU genoemde gevallen vergelijkbare overeenkomst of gedraging.  
       Voorts wordt in die paragraaf van de Memorie van Toelichting opgemerkt dat artikel 6 van de Mededingingswet alleen van toepassing is op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer ondernemingen zijn betrokken die ten opzichte van elkaar een mate van zelfstandigheid hebben, die hen in staat stelt hun marktgedrag onafhankelijk van elkaar te bepalen. [X.] heeft niet duidelijk gemaakt tussen welke ondernemingen in dit geval dergelijke overeenkomsten zijn gemaakt dan wel dergelijke gedragingen zijn afgestemd. 
       Evenals de rechtbank komt het hof dan ook tot de conclusie dat niet valt in te zien dat er onderlinge afspraken zijn gemaakt dan wel gedragingen onderling zijn afgestemd in de zin van artikel 6 Mededingingswet. 
       Gelet hierop faalt grief 3. 
     
     
     4.6. Nu grief 3 faalt, behoeven de grieven 1 en 2 geen behandeling. Deze grieven hebben betrekking op de vraag of RD4 kan worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de Mededingingswet. Nu al is geoordeeld dat niet gehandeld is in strijd met artikel 6 Mededingingswet behoeft de vraag of RD4 als een dergelijke onderneming kan worden aangemerkt immers niet meer te worden beantwoord. 
     
     
       4.7. Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat RD4 niet heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel. [X.] verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 1974, NJ 1974,264. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat geen rechtsregel het de Staat in het algemeen verbiedt, door middel van zijn organen diensten te verlenen die niet vallen binnen de wettelijke taakomschrijving van die organen, ook als deze zich als overheidsorgaan aan het publiek presenteren en als zij met die dienstverlening aan het vrije rechtsverkeer deelnemen. Daaraan is toegevoegd dat de beleidsvrijheid van de overheid op dit stuk slechts daar haar grens vindt, waar er in redelijkheid geen verschil van mening over kan bestaan dat het belang bij een bepaalde vorm van dienstverlening door de overheid niet opweegt tegen het belang van de particuliere dienstverleners om tegen een zodanige concurrentie door de overheid beschermd te worden. Gelet op dit door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt dient [X.] feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat de grenzen van bedoelde beleidsvrijheid van de overheid in dit geval zijn overschreden. Weliswaar heeft [X.] gesteld dat RD4 de grenzen waarbinnen de overheid dergelijke marktactiviteiten mag verrichten heeft overschreden, maar hij heeft in het geheel niet aangegeven waarom in dit geval RD4 niet op de private markt zou mogen optreden en daarom in dit geval die grenzen zouden zijn overschreden.  
       Ten aanzien van het beroep dat [X.] daarnaast doet op het door hem in eerste aanleg overgelegde rapport Markt & Overheid – in welk rapport spelregels voor gelijke concurrentieverhoudingen tussen overheidsorganisaties en private ondernemingen worden geformuleerd – merkt het hof het volgende op. 
       Bedoeld rapport is een rapport dat aanbevelingen bevat, die nog dienden te worden uitgewerkt in een bindende regeling. Voor organisaties binnen de rijksdienst is deze vastgelegd in de Aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst (Staatscourant 1998, nummer 95), maar deze aanwijzingen hebben slechts betrekking op de rijksdienst, en niet op gemeenschappelijke regelingen van gemeenten. Weliswaar heeft genoemd rapport voorts geleid tot een voorstel van wet tot aanpassing van de Mededingingswet (Voorstel van wet tot wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid), kamerstukken 31 354), maar deze wet is nog in het eindstadium van behandeling terwijl bovendien volgens artikel II deze aanpassingen in de mededingingswet niet van toepassing zijn op activiteiten vóór inwerkingtreding van de wijziging.  
       Daar komt bij dat, ook als bedoelde bepalingen zouden moeten worden beschouwd als normen die ook zouden moeten worden nageleefd zonder dat ze in een wet zijn neergelegd en een verdere beperking opleveren dan de door de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest geformuleerd, [X.] zijn stelling dat in dit geval aan deze normen niet zou zijn voldaan onvoldoende heeft geëxpliciteerd. 
     
     
     4.8. Nu alle grieven falen (dan wel geen behandeling behoeven) zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 18 maart 2009 onder aanvulling van gronden; 
     
     veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van RD4 tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,-- aan verschotten en €  894,-- aan salaris advocaat 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de kostenveroordeling betreft. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.