ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:3993

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:3993 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-05-2017 / 200.201.576/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-05-11

Zaaknummer: 200.201.576/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:3993

---

Appartementsrecht. VVE met twee leden. Ballotageregeling in akte opgenomen. Nieuwe eigenaar/bewoner zonder toestemming privégedeelte in gebruik genomen en daarna al langere tijd in gebruik. Verzoek andere eigenaar tot vervangende machtiging om namens VVE te ontruimen kan niet gegrond worden op 5:121 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.201.576/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4925286 VZ VERZ 16-10) 
     
     
     
       
         beschikking van 11 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: verzoeker,  
       hierna:  [appellant] , 
       gemachtigde: mr. M.A. van der Lubbe,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de vereniging  
       
         Vereniging van Eigenaren [naam VvE] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: verweerster, 
       hierna:  de VvE,  
       niet verschenen, 
     
     
     
       met als belanghebbenden: 
     
     
   
   
     
       1  [belanghebbende 1] , 
     
       2.  [belanghebbende 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       hierna:  [belanghebbenden] , 
       advocaat: mr. E.J. Loos 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd als weergegeven in de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht (kantonrechter), locatie Leeuwarden, d.d. 12 juli 2016. 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 oktober 2016 heeft [appellant]  onder aanvoering van zeven grieven verzocht voormelde beschikking te vernietigen en de verzoeken als door hem gedaan in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de VvE in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       2.1 
       Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 januari 2017, hebben [belanghebbenden] het beroep bestreden en verzocht [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties.  
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 april 2017, alwaar [appellant] en [belanghebbenden] hun standpunten hebben toegelicht aan de hand van pleitnotities en waarbij van de zijde van [belanghebbenden] nog twee (bij faxbericht van 6 april 2007 toegezonden) producties in het geding zijn gebracht. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] en [belanghebbenden] hebben het hof gevraagd een beschikking te geven. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast. 
       
     
     
       3.2 
       Bij notariële akte van 30 juli 1993 is het voormalig schoolgebouw met eigen grond, erf en verder aan- en bijbehoren, staande en gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] te [postcode] [woonplaats] (hierna: het gebouw) gesplitst in twee appartementsrechten. Deze appartementsrechten geven recht op respectievelijk het uitsluitend gebruik van een nader in de akte omschreven woning op de begane grond ( [adres 1] ) en van een nader in de akte omschreven woning op de eerste verdieping ( [adres 2] ) van het gebouw. Bij de splitsing is tevens de VvE opgericht. [appellant] is sinds 1999 eigenaar van het appartementsrecht op de eerste verdieping van het gebouw. [belanghebbenden] zijn sedert 28 mei 2015 eigenaar van het appartementsrecht op de begane grond. Zij hebben dat recht gekocht van de toenmalige eigenaar [X] , wiens appartement zij eerst enige maanden op huurbasis hebben bewoond. [appellant] en [belanghebbenden] zijn ieder in de gemeenschap gerechtigd voor een/tweede aandeel. Zij zijn gelet op de akte van splitsing tevens verplicht om voor dit breukdeel bij te dragen in de schulden en de kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn. In de akte van splitsing zijn verder bepalingen opgenomen ten aanzien van de wijze waarop de gezamenlijke schulden en kosten moeten worden vastgesteld en betaald. Verder zijn er bepalingen opgenomen met betrekking tot het gebruik, beheer en onderhoud van het gebouw en de daarbij behorende grond.  
       
     
     
       3.3 
       In artikel 26 A van de akte van splitsing is bepaald - voor zover van belang - : 
       
       
         " 1. Een eigenaar behoeft de toestemming van het bestuur alvorens zijn privé gedeelte zelf en met de met name genoemde huisgenoten in gebruik te nemen of een tot dusverre niet tot zijn huisgenoten behorend persoon bij zich te doen inwonen. (...)  
       
       
         
          [adres 2] . Weigering van de verzoeker of van de huisgenoten die hij heeft opgegeven, mag slechts plaatsvinden indien naar billijkheid van de overige bewoners niet mag worden verlangd dat zij de betrokkenen in hun midden opnemen.  
       
       
         5. Bij de toepassing van de in het vierde lid aangegeven norm zal het bestuur in het bijzonder acht slaan op de solvabiliteit van de betrokkenen. Het bestuur kan in verband daarmee verlangen dat de verzoeker zorgdraagt voor een verklaring dienaangaande van een door het bestuur aan te wijzen accountant. De kosten van deze verklaring komen voor rekening van de verzoeker. 
       
       
         6. De verzoeker kan binnen veertien dagen na het verzenden van de beslissing daartegen in beroep komen bij de vergadering. " 
       
     
     
       3.4 
       In artikel 27 van de akte van splitsing is voorts bepaald dat aan de eigenaar die zelf het recht van gebruik uitoefent en die bepaalde - nader in lid 1 omschreven - gedragingen verricht (zoals het zich schuldig maken aan onbehoorlijk gedrag jegens andere eigenaars of het niet nakomen van zijn financiële verplichtingen) door de vergadering een waarschuwing kan worden gegeven. In lid 2 van dit artikel is voorts bepaald:  
       
       
         " 2. Worden een of meer der in het vorige lid bedoelde gedragingen binnen genoemde termijn andermaal gepleegd of worden deze voortgezet, dan kan de vergadering besluiten tot ontzegging van het gebruik van het privé gedeelte dat aan de eigenaar toekomt alsmede van gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken en rechten ." 
       
       
       
         Uit het derde en het vierde lid van dit artikel volgt dat een besluit tot het geven van een waarschuwing of een besluit tot ontzegging van het gebruik niet mag worden genomen dan nadat de eigenaar hierover is gehoord en dat een dergelijk besluit moet worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen.  
       
       
     
     
       3.5 
       In artikel 37 van de akte van splitsing wordt bepaald: 
       
       
         
           "1. Alle besluiten waarvoor in dit reglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen. 
         
         
           2. Bij staking van de stemmen over zaken wordt het voorstel geacht te zijn verworpen. (…)" 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Voorts wordt in artikel 41 lid [adres 2] inzake het bestuur van de VvE bepaald: 
       
       
         " Het bestuur behoeft de machtiging van de vergadering voor het instellen van (…) rechtsvorderingen (…). " 
       
       
     
     
       3.7 
       
         Over de zogenoemde ballotageverplichting als bedoeld in artikel 26 A is in 2014 en in 2015 tussen [appellant] en [belanghebbenden] gecorrespondeerd vanaf het moment dat  
         
          [X] zijn voornemen het appartementsrecht aan [belanghebbenden] te verkopen aan de VvE kenbaar had gemaakt, waarbij [appellant] aangaf op te treden als voorzitter van de VvE. [appellant] heeft aan [belanghebbenden] gevraagd een solvabiliteitsverklaring over te leggen, welke verklaring [belanghebbenden] niet - zonder meer - wensten af te geven. [belanghebbenden] hebben niet een formeel verzoek om toestemming voor de ingebruikneming van het privégedeelte van hun appartementsrecht ingediend bij het bestuur van de VvE. Zij zijn wél in de woning gaan wonen.  
       
       
     
     
       3.8 
       Tussen [appellant] en [belanghebbenden] zijn naast voornoemde kwestie met betrekking tot het overleggen van een solvabiliteitsverklaring nog diverse andere kwesties gaan spelen over uiteenlopende onderwerpen, zoals de regels met betrekking tot de bestemming van het appartement (voor wonen of voor het uitoefenen van een bedrijf), achterstallig onderhoud en de betaling hiervan, maandelijks te betalen voorschotbijdragen aan de VvE, een wijziging van de erfafscheiding, lekkage, (geluids)overlast en het functioneren van de VvE.  
       
     
     
       3.9 
       
        [appellant] heeft op 24 oktober 2015 aan het bestuur van de VvE verzocht om de ballotageverplichting te handhaven, gelet op zijn bezwaren tegen de ingebruikname door [belanghebbenden] van de woning.  
       
     
   
   
     
       4 Het verzoek en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft de hierna onder 5.1 te noemen verzoeken aan de kantonrechter gedaan. De kantonrechter heeft deze verzoeken bij de in appel bestreden beschikking afgewezen, met veroordeling van [appellant]  in de proceskosten, aan de zijde van de VvE te stellen op nihil.  
       
     
   
   
     
       5 De bespreking van de grieven  
     
     
       5.1 
       
        [appellant] verzoekt: 
       
        "  "Primair:  
       
         o  een vervangende machtiging tot toestemming te verlenen om namens de VvE een procedure te mogen starten tot ontzegging van het gebruik en tot ontruiming van het appartement gelegen aan de [adres 1] , alsmede;  
         o  te verklaren voor recht dat, het bestuur van, de VvE [belanghebbende 1] de toestemming tot gebruik van het appartement gelegen aan de [adres 1] mag weigeren, 
       
         Subsidiair:  
       
         o  Een vervangende machtiging tot toestemming te verlenen om namens de VvE een procedure te mogen starten om een verklaring voor recht te verkrijgen dat, het bestuur van, de VvE [belanghebbende 1] de toestemming tot gebruik van het appartement gelegen aan de [adres 1] mag weigeren, alsmede;  
         o  een vervangende machtiging tot toestemming te verlenen om, indien de VvE [belanghebbende 1] de toestemming tot gebruik van het appartement gelegen aan de [adres 1] mag weigeren, namens de VvE een procedure te mogen starten tot ontzegging van het gebruik en tot ontruiming van het appartement gelegen aan de [adres 1] ;"  
       
       
     
     
       5.2 
       
        [appellant] baseert dit verzoek tot vervangende toestemming door de rechter op   artikel 5:121 BW.  
       
     
     
       5.3 
       In art. 5:121 BW is bepaald dat aan de kantonrechter vervangende machtiging kan worden gevraagd: 
       ( i) door een appartementseigenaar, in gevallen waarin hij medewerking of toestemming van een of meer appartementseigenaars of van (organen van) de vereniging van eigenaars nodig heeft voor:  
       a. het verrichten van bepaalde handelingen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten, of: 
       b. (in geval van een beding als bedoeld in artikel 5:112 lid [adres 2] BW:) het verrichten van handelingen met betrekking tot gebruik, beheer en onderhoud van de privégedeelten; 
       (ii) door de vereniging van eigenaars of (een van) haar organen in gevallen waarin zij medewerking of toestemming van een of meer appartementseigenaars nodig heeft voor handelingen als hiervoor onder a. en b. genoemd.  
       
     
     
       5.4 
       Ter zitting hebben [appellant] en diens advocaat op een vraag van het hof nadrukkelijk aangegeven dat [appellant] deze verzoeken doet als appartementseigenaar, niet als (beweerdelijk) voorzitter althans bestuurder van de VvE. Dit betekent dat het geval als hierboven genoemd onder (ii) hier niet aan de orde is. 
       
     
     
       5.5 
       
         Daarmee komt aan de orde de vraag of de onderhavige verzoeken van [appellant] kwalificeren als verzoeken zoals hierboven aangeduid onder (i). Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. [appellant] vraagt immers niet als appartementseigenaar vervangende toestemming voor handelingen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten of met betrekking tot  zijn  privégedeelte, welke toestemming hem door de andere appartementseigenaar ( [belanghebbenden] ) of door (organen van) de vereniging van eigenaars is geweigerd. Het verzoek heeft betrekking op het privégedeelte van de  andere  eigenaar,  
         
          [belanghebbenden] In de visie van [appellant] maken [belanghebbenden] zonder recht of titel gebruik van hun privégedeelte, nu zij niet de ballotageprocedure hebben doorlopen. Wat  
         
          [appellant] feitelijk wenst, is namens de VvE daar handhavend tegen op te treden, met vervangende machtiging daartoe door de rechter. Voor een dergelijk verzoek biedt artikel 5:121 BW echter geen basis. Het hof verwijst in dit verband naar HR 7 april 1978, NJ 1978/545 waaruit kan worden afgeleid dat art. 5:121 lid 1 BW (als vrijwel gelijkluidende opvolger van artikel 875o lid 1 BW, oud) niet van toepassing is voor andere handelingen dan de hiervoor (zie 5.3) bedoelde. 
       
       
     
     
       5.6 
       Wat betreft het subsidiaire standpunt van [appellant] , inhoudende dat indien [belanghebbenden] wel recht hebben op gebruik van hun privégedeelte, dit gebruik hen ex artikel 27 lid 1 en 2 , van de splitsingsakte zou kunnen worden ontzegd, stelt het hof  nog vast dat gesteld noch gebleken is dat dit onderwerp ooit is geagendeerd voor de vergadering van eigenaars en ter vergadering is besproken. Gelet op hetgeen artikel 27 lid 3 en [adres 2] bepaalde over het behoorlijk oproepen van de eigenaar  stuiten de verzoeken ook om die reden af. 
       
     
     
       5.7 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven geen doel kunnen treffen. Deze behoeven daarom geen verdere bespreking meer. Het hof ziet in hoger beroep geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
       
       
       
         
           Het gerechtshof: 
         
       
       
       
         bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, d.d. 12 juli 2016; 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. L. Janse, mr. K.M. Makkinga en mr. J. Smit en in het openbaar uitgesproken op donderdag 11 mei 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.