ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:204

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:204 Gerechtshof Amsterdam , 24-01-2017 / 200.199.600/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-01-24

Zaaknummer: 200.199.600/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:204

---

Werkgever wijzigt ten nadele van werknemer bij het aangaan van arbeidsovereenkomst overeengekomen periode van voortzetting ingeval van goed functioneren.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.199.600/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			: 5189060  \ VV EXPL  16-121   
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 januari 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         DEKA PERSONEEL B.V. , 
       gevestigd te Velsen-Noord,  gemeente Velsen, 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.J. Stoop te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. F.A.A.C. Traa te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Deka en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Deka is bij dagvaarding van 16 september 2016, waarin de grieven zijn opgenomenin hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter), van 2 september 2016, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
       Nadat Deka voor grieven had geconcludeerd, heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen, met producties.  
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 december 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Deka heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen (het hof leest: voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] niet zijn afgewezen), de overblijvende vorderingen alsnog zal afwijzen en  [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Deka hem uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde]  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Deka in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De  kantonrechter heeft in het bestreden vonnis  onder 2 (2.1 tot en met 2.9) een aantal feiten vermeld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.  
     
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] is op 5 mei 2014 bij Deka in dienst getreden in de functie van hoofdkassier  tegen een salaris van € 2.105,60 bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld en toeslagen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao VGL (hierna: de cao) van toepassing. 
       
     
     
       2.2. 
       In de arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:  
       
       
         
           Artikel 4. Duur overeenkomst 
         
       
       
         1. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van 6 maanden en eindigt zonder dat voorafgaande opzegging is vereist van rechtswege. 
       
       
         2. Als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, wordt de tweede 
       
       
         arbeidsovereenkomst aangegaan voor een periode van 12 maanden en eindigt zonder dat voorafgaande opzegging is vereist van rechtswege. 
       
       
         3. Indien de arbeidsovereenkomst vervolgens stilzwijgend wordt voortgezet, dan wordt de derde arbeidsovereenkomst aangegaan voor een periode van 18 maanden en eindigt zonder dat voorafgaande opzegging is vereist van rechtswege. 
       
       
         (...) 
       
       
         5. Als de arbeidsovereenkomst hierna wordt verlengd op aangeven van de leidinggevende van de werknemer, wordt de arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft Deka [geïntimeerde]  een document gezonden (hierna: het document) dat als opschrift draagt:  Arbeidsvoorwaarden [geïntimeerde] . 
       
     
     
       2.4. 
       In het document zijn de functie, de ingangsdatum,5 mei 2014, en het aantal te werken uren per week vermeld. Verder is daarin onder meer opgenomen: 
       
       
         
           Traject: 3-jarig 
         
         
           Eerste half jaar (contract 1): 
         
         
           (...) 
         
       
       
         - Bij goed functioneren contractverlenging met 1 jaar. 
       
       
       
         1 jaar (contract 2): 
       
       
         (…) 
       
       
         - Bij goed functioneren contractverlenging met 1 ½ jaar en een salariswijziging naar 
       
       
         DDO 23.4 € 2079. 12 
       
       
       
         1 ½ jaar (contract 3): 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Bij goed functioneren en voldoende potentieel volgt contractverlenging voor onbepaalde tijd. 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Met betrekking tot de periode 5 november 2014 tot 4 november 2015 is een beoordelingsformulier opgesteld waarvan de eindconclusie luidt: 
         
           Het contract wordt na de einddatum WEL voortgezet. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 8 oktober 2015 heeft Deka [geïntimeerde] meegedeeld: 
       
       
         
           Op 4 november 2015 loopt jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege af. Na afloop van deze arbeidsovereenkomst zou je huidige arbeidsovereenkomst worden aangegaan voor een periode van 18 maanden. 
         
       
       
       
         
           Wij hebben besloten om jouw volgende arbeidsovereenkomst niet aan te gaan voor een periode van 18 maanden, maar voor een periode van 5 maanden. Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt zonder dat voorafgaande opzegging is vereist van rechtswege. 
         
       
       
       
         
           De inhoud van deze brief is een wijziging van de op de in jouw bestaande arbeidsover-eenkomst genoemde duur van jouw contract. (…)  
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij e-mail van 1 maart 2016 heeft Deka [geïntimeerde] bericht: 
       
       
         
           Naar aanleiding van het van rechtswege aflopen van jouw arbeidsovereenkomst, heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen jou en je leidinggevende. Tijdens dit gesprek is aangegeven dat jouw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd en van rechtswege zal eindigen op de eerder met jou overeengekomen einddatum. De reden hiervan is uiteengezet tijdens jullie gesprek. 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft Deka bij brief van 21 maart 2016 onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           Zoals u bekend zal zijn loopt mijn tijdelijke aanstelling af per 4 april 2016. Tegen dit besluit teken ik bezwaar aan. 
         
         
           Ik doe een dringend beroep op u om de zaak te heroverwegen. 
         
         
           (…) 
         
         
           In de arbeidsvoorwaarden behorend bij mijn aanstelling is opgenomen dat mijn tijdelijke aanstelling bij goed functioneren wordt omgezet in een aanstelling voor onbepaalde tijd. Zie de bijlage ‘arbeidsvoorwaarden [geïntimeerde] ’. 
         
         
           Hier wil ik mij op beroepen. 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van zijn gemachtigde van 5 april 2016 heeft [geïntimeerde] Deka naar aanleiding van haar genoemde brief en e-mail van 8 oktober 2015 respectievelijk 1 maart 2016 onder meer laten weten: 
       
       
         
           Het vorenstaande is in strijd met de afspraken die eerder zijn gemaakt. Uit niets blijkt 
         
         
           immers, dat de heer [geïntimeerde] niet goed zou hebben gefunctioneerd, of dat hij onvoldoende potentieel zou hebben om de functie van hoofdkassier uit te voeren. Hij heeft deze functie vanaf 5 mei 2014 naar volle tevredenheid uitgevoerd. Dit blijkt zowel uit de gespreksnotities als uit de beoordelingsformulieren en ook uit het getuigschrift dat de heer [geïntimeerde] heeft ontvangen. (…) De aanzegging van het eindigen van het dienstverband van de heer [geïntimeerde] is dan ook in strijd met de contractuele afspraken tussen partijen. 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 21 april 2016 heeft Deka [geïntimeerde] onder meer meegedeeld: 
       
       
         
           Vanwege wijzigingen in de huidige wet- en regelgeving heeft DekaMarkt ervoor gekozen om alle contracten, welke initieel met 18 maanden verlengd zouden worden, per 01 januari 2015 met maximaal 5 maanden te verlengen. 
         
       
     
     
       2.11. 
       
        [geïntimeerde] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat Deka bij wege van voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf         4 april 2016, te vermeerderen met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente en hem op straffe van een dwangsom van € 250,- toe zal laten tot de bedongen werkzaamheden van hoofdkassier.  Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter deze vorderingen toegewezen met maximering van de dwangsom tot € 15.000,-. Tegen deze beslissing komt Deka op met zeven grieven.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In grief 1 stelt Deka dat de kantonrechter [geïntimeerde] niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Volgens haar dient het per 4 april 2016 niet toelaten van [geïntimeerde] tot zijn werkzaamheden te worden beschouwd als opzegging van de arbeidsovereenkomst. Nu [geïntimeerde] niet binnen de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 7:681 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek een verzoek tot vernietiging daarvan heeft ingediend, is het recht daartoe vervallen, aldus Deka. De grief faalt omdat de stellingen van Deka niet anders kunnen worden verstaan dan dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het verstrijken van de tijd waarvoor zij is aangegaan en niet door opzegging. Het enkele niet toelaten tot de arbeid kan ook niet worden beschouwd als opzegging. [geïntimeerde] verzoekt geen vernietiging van opzegging van zijn arbeidsovereenkomst maar maakt aanspraak op nakoming daarvan. 
       
     
     
       3.2. 
       Grief 2 richt zich tegen de verwerping van het verweer van Deka dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang bij zijn vordering heeft. Een loonvordering is echter naar haar aard spoedeisend. Het feit dat [geïntimeerde] nadat Deka de loonbetaling staakte recht kreeg op een werkloosheidsuitkering maakt dit niet anders. Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen. 
       
     
     
       3.3. 
       Het hof ziet aanleiding thans grief 4 te behandelen waarmee Deka opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het document (zie hiervoor onder 2.3.) onderdeel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden. Deka maakt niet duidelijk waarom dit stuk geen ‘officieel document’ zou zijn maar slechts als ‘indicatie’ zou moeten worden gezien. Dat het geen datum en logo bevat en niet is ondertekend, zoals Deka heeft gesteld, maakt dit niet anders. Onbestreden is immers dat een van haar personeelsfunctionarissen dit stuk voorafgaande aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft toegezonden. Ook gelet op het feit dat Deka daarvan in de arbeidsovereenkomst niet is afgeweken, heeft [geïntimeerde] erop mogen vertrouwen dat de inhoud van het document de rechtsverhouding tussen partijen mede zou beheersen. Grief 4 mist doel.     
       
     
     
       3.4. 
       Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Deka zich niet als goed werkgever heeft gedragen door vanwege de invoering van de WWZ eenzijdig af te wijken van de gemaakte afspraken. De grief keert zich tevens tegen de overweging dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat Deka deze afspraken gestand zou doen door [geïntimeerde] een contract voor achttien maanden aan te bieden in plaats van een contract voor vijf maanden en dat ook niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft ingestemd met een wijziging in vijf maanden. 
       
     
     
       3.5. 
       Ter ondersteuning van deze grief voert Deka het volgende aan. Artikel 4 lid 3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt uitdrukkelijk dat de derde arbeidsovereenkomst slechts wordt aangegaan voor een periode van achttien maanden als deze ‘stilzwijgend’ wordt voortgezet. Nu zij [geïntimeerde] bij brief van 8 oktober 2015 heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet met achttien maanden verlengde maar met vijf maanden deed het geval van stilzwijgende voorzetting zich dus niet voor. Het is ook niet juist dat [geïntimeerde] had moeten instemmen met een voortzetting van vijf maanden. Uit het feit dat [geïntimeerde] niet op haar mededeling ter zake heeft gereageerd, mocht Deka afleiden dat [geïntimeerde] daarmee instemde, aldus nog steeds Deka. 
       
     
     
       3.6. 
       Zoals het hof bij de bespreking van grief 4 oordeelde, maakt het document deel uit van de arbeidsovereenkomst. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] , zoals in het document is vastgelegd, mocht verwachten dat na de eerste twee contracten bij goed functioneren contractverlenging met anderhalf jaar zou volgen. De in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst opgenomen regeling voor het geval van stilzwijgende voortzetting is daarmee niet onverenigbaar. In plaats daarvan heeft Deka hem een contract gegeven voor vijf maanden. Zoals Deka zelf in haar brief van 8 oktober 2015 stelde, is zij daarmee afgeweken van de arbeidsovereenkomst. De stellingen van Deka rechtvaardigen niet de conclusie dat zij op grond van verklaringen of uitlatingen van [geïntimeerde] heeft mogen aannemen dat deze welbewust met deze voor hem nadelige wijziging heeft ingestemd. Aan Deka kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] in zijn hierboven onder 2.8 bedoelde brief is uitgegaan van een derde verlenging van de arbeidsovereenkomst met vijf maanden, maar dit levert niet de hiervoor bedoelde welbewuste instemming op. 
       
     
     
       3.7. 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat Deka [geïntimeerde] per 5 november 2015 een arbeidsovereenkomst voor de duur van achttien maanden had moeten aanbieden, mits [geïntimeerde] aan de in het document voorgelegde eis van ‘goed functioneren’ voldeed. Grief 3 faalt in zoverre. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de vraag of [geïntimeerde] toentertijd aan deze laatste eis voldeed, heeft grief 5 betrekking. Dat het functioneren van [geïntimeerde] tekortschoot, zoals Deka stelt, is niet vol te houden gezien de onder 2.8. genoemde, vrijwel in alle opzichten positieve beoordeling die zij hem over de periode 5 november 2014 tot 4 november 2015 heeft gegeven. Deze beoordeling mondde uit, zoals hierboven werd geconstateerd, in de conclusie:  Het contract wordt na de einddatum WEL voortgezet.  Daar komt nog bij dat Deka heeft aangevoerd dat zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] slechts met vijf maanden heeft willen verlengen in verband met de invoering van de WWZ, hetgeen impliceert dat het functioneren van [geïntimeerde] geen rol speelde. Hierop stuit grief 5 af. 
       
     
     
       3.9. 
       Grief 6 bouwt voort op de voorgaande grieven en faalt reeds daarom. 
       
     
     
       3.10. 
       Grief 7, ten slotte, klaagt dat de kantonrechter de wettelijke verhoging en de wettelijke rente niet heeft gematigd. Het hof acht termen aanwezig de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. In zoverre slaag de grief. Voor matiging van de wettelijke rente bestaat geen grond, zodat de grief in dit opzicht faalt. 
       
     
     
       3.11. 
       In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] onder 10 gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst per (het hof leest:) 5 november 2015 met achttien maanden verlengd had moeten worden, dan wel dat hem met ingang van 5 april 2016 een contract voor onbepaalde tijd had moeten worden aangeboden. Het petitum maakt dit onderscheid niet. De kantonrechter heeft de vordering zonder beperking in tijd toegewezen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] daarnaar gevraagd (wederom) de mogelijkheid opengelaten dat zijn vordering beide gevallen omvat. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof de vordering toewijsbaar over een periode van achttien maanden te rekenen vanaf 5 november 2015, welke periode dus afloopt op 5 mei 2017. In zoverre slaagt grief 3. Of het overgangsrecht voor de onderhavige zaak meebrengt dat de arbeidsovereenkomst vervolgens geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd acht het hof te ongewis om daarvan in dit kort geding, waarin het partijdebat zich op die vraag niet heeft toegespitst, uit te gaan. Het hof acht het daarom niet mogelijk over de periode na laatstgenoemde datum te komen tot toewijzing van de vordering.  
       
     
     
       3.12. 
       De grieven 3 en 7 slagen gedeeltelijk. De toegewezen wettelijke verhoging zal alsnog worden gematigd als hierna vermeld. De vordering van Deka tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis heeft voldaan, zal worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden. Als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij zal Deka worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.             
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover daarbij de loonvordering, wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn toegewezen over de periode vanaf 5 mei 2017 en de wettelijke verhoging over het toewijsbare deel onbeperkt is toegewezen;  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de hiervoor bedoelde loonvordering c.a. in zoverre af; 
     
     
     
       matigt de wettelijke verhoging tot 20%; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Deka ter uitvoering van het vonnis méér heeft betaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt Deka in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde]  begroot op € 314,-  aan verschotten en €  2.682,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G. Boot, R.J.F. Thiessen en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.