ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:4549

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:4549 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 25-06-2013 / CD 200.122.195-01 25-6-2013

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-06-25

Zaaknummer: CD 200.122.195-01 25-6-2013

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:4549

---

Incidentele vordering tot zekerheidstelling. Restitutierisico. Belangenafweging.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Leeuwarden 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.122.195/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad C/07/173767 HL ZA 10-973) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 25 juni 2013 in het incident tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv in de zaak van: 
       
     
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       tevens eiser in het incident, 
       in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. E.K.E. Herk, kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       tevens verweerster in het incident, 
       in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,  
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. I.M.G. Maste, kantoorhoudende te Almere. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste instantie 
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen uitgesproken op 13 oktober 2010, 27 april 2011 en 1 augustus 2012 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, locatie Lelystad, en het eindvonnis uitgesproken op 6 februari 2013 door de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank). 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Bij exploot van 12 februari 2013 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voormeld eindvonnis van 6 februari 2013 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 februari 2013. 
       
       
         De conclusie van de appeldagvaarding luidt: 
       
       
       
         " Bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
       
         
           te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend in Lelystad, op 6 februari 2013 tussen partijen (…) gewezen (…); 
         
         
           opnieuw recht doende: 
         
         
           
             in conventie: 
             
             
             alle vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen; 
         
         
           
             in reconventie: 
             
             
           
         
         
           de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen vast te stellen op een andere wijze dan door de Rechtbank is gedaan, dan wel de verdeling vast te stellen op een andere wijze dan door de Rechtbank is gedaan; 
         
         
           met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, in conventie en in reconventie." 
         
       
     
     
       2.2 
       Ter rolle van 26 februari 2013 heeft [appellant] een incidentele memorie op grond van art. 235 Rv genomen: 
       
       
         " Vordering: 
       
       
       
         
           
            [geïntimeerde] te bevelen tot het stellen van een deugdelijke zekerheid, bestaande uit een bankgarantie van een erkende Nederland erkende bankinstelling, dan wel uit een door het Gerechtshof te bepalen andere zekerheid tot een bedrag van € 350.000,--; 
         
         
           Te bepalen dat deze door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] te stellen zekerheid geldt als voorwaarde voordat [appellant] verplicht is te voldoen aan het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, zitting houdende in Lelystad, van 6 februari 2013, in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen; 
         
         
           Met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident." 
         
       
     
     
       2.3 
       Bij antwoordmemorie in het incident heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [appellant] onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het incident. 
       
     
     
       2.4 
       
        [appellant] heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. In het overgelegde procesdossier ontbreken de producties A, B en C, behorend bij de memorie van antwoord in het incident. Of hieraan gevolgen moeten worden verbonden, zal het hof beoordelen in hetgeen hierna volgt. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [appellant] en [geïntimeerde] zijn op [datum] te [plaats 1] gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij vonnis van 10 juni 1987 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken en dit vonnis is op 17 september 1987 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft niet (volledig) plaatsgevonden. 
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft in conventie (samengevat) na wijziging van eis gevorderd een verklaring voor recht dat zij aanspraak heeft op een gedeelte van de door [appellant] opgebouwde pensioenrechten, het informeren van de pensioenverzekeraars hieromtrent, alsmede uitbetaling van bedragen die corresponderen met het aandeel van [geïntimeerde] in de reeds uitgekeerde en nog uit te keren pensioenrechten van [appellant]. 
     
     
       3.3 
       
        [appellant] heeft in reconventie (samengevat) vaststelling van (een andere) verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd. 
     
     
       3.4 
       In het bestreden eindvonnis van 6 februari 2013 heeft de rechtbank beslist als volgt: 
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       bepaalt dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een gedeelte van de door de [appellant] opgebouwde pensioenrechten per 17 september 1987, 
       
     
     
       3.2. 
       bepaalt dat [appellant] binnen één week na het ten deze te wijzen vonnis, de pensioenverzekeraars informeert over de in de dagvaarding genoemde aanspraken van de vrouw en hen verzoekt een berekening te maken van de aanspraken van de vrouw, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dan wel zodanig bedrag als door deze rechtbank in goede justitie te bepalen, 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [appellant] tot betaling van € 79.746, 00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2010 tot het moment van algehele voldoening, en vermeerderd met het aandeel van [geïntimeerde] in de tussen 1 november 2011 en de datum van dit vonnis aan [appellant] uitgekeerde pensioenbetalingen, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum dat de uitkering plaats heeft gevonden, dit alles binnen vier weken na het ten deze te wijzen vonnis, 
       
     
     
       3.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 3.2 en 3.3. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.5. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       3.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast als volgt: 
       
       
         - de opbrengst (verkoopprijs minus hypothecaire schuld) van de verkoop van de woning aan de [adres] te [plaats 2] 
         - de gehele inboedel van de woning aan de [adres] 
         - de aandelen in Soproved, Agora en HD Communications Consultants B.V. 
         - het saldo van de bankrekening bij de Banque de L’Etat de Fribourg 
         worden aan [appellant] toegescheiden 
       
       
       
         - de Cadillac Seville wordt aan [geïntimeerde] toegescheiden. 
       
       
     
     
       3.8. 
       veroordeelt [appellant] wegens overbedeling tot betaling aan [geïntimeerde] van € 143.230,22 (…), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, 
       
     
     
       3.9. 
       verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.10. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       3.11. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
     
     
       3.5 
       
        [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn incidentele vordering (samengevat) het navolgende aangevoerd. [geïntimeerde] houdt zich - ondanks intensieve pogingen van [appellant] om met haar in contact te treden over de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap - sedert de echtscheiding in 1987 schuil in Spanje en is op 21 juli 2010 volkomen onverwacht de onderhavige procedure begonnen. De tenuitvoerlegging van het rechtbankvonnis zal [appellant] en zijn gezin grote schade berokkenen, omdat hij in het uiterste geval activa zal moeten verkopen en/of zijn geringe vermogen moet aanspreken. Tevens is sprake van een restitutierisico. [geïntimeerde] heeft naar eigen zeggen moeite om in haar eigen levensonderhoud te voorzien en beschikt niet over activa en vermogen. Dat betekent, aldus [appellant], dat zij de te ontvangen gelden zal gaan besteden, zodat [appellant] (bij derden) geen verhaal zal kunnen vinden. Ook is het voor [appellant] niet mogelijk vast te stellen op welke wijze [geïntimeerde] de van [appellant] ontvangen gelden gebruikt en mogelijk verbergt en zal onttrekken aan verhaal door [appellant]. Deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, betekenen ingrijpende gevolgen voor [appellant] die later niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Daarom dient de belangenafweging in zijn voordeel uit te vallen, aldus [appellant]. 
     
     
       3.6 
       
        [geïntimeerde] heeft ten verwere (samengevat) het navolgende aangevoerd. Zij heeft meerdere malen getracht in onderling overleg tot een verdeling van de pensioenen te komen, maar zag zich genoodzaakt tot dagvaarding over te gaan omdat [appellant] niet reageerde. [appellant] heeft geen enkele betaling op grond van het vonnis aan [geïntimeerde] gedaan, zelfs heeft hij niet de pensioenfondsen geïnformeerd, maar ondertussen is hij wel het pensioendeel van [geïntimeerde] blijven incasseren. [geïntimeerde] ontvangt een AOW-uitkering van maandelijks € 535,10. [geïntimeerde] heeft gezondheidszorg nodig, maar haar ziektekostenverzekering is hiervoor ontoereikend en zij zegt niet over voldoende inkomen te beschikken om deze zorg te kunnen betalen. 
     
     
       3.7 
       Het hier aan de orde zijnde incident moet worden beoordeeld aan de hand van art. 235 Rv. Hierin is bepaald dat indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard zonder dat hieraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende vordering kan worden ingesteld. 
     
     
       3.8 
       De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of aan het belang van [appellant] bij de door hem verlangde zekerheidstelling meer gewicht toekomt dan aan het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling, zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 10 juli 2009,  LJN : BI5087). Het bestaan van een restitutierisico kan, in het licht van de belangen van partijen, tot een toewijzing leiden. 
     
     
       3.9 
       Dat [geïntimeerde] zich schuil zou houden in Spanje en dat zij de van [appellant] te ontvangen gelden zal verbergen en zal onttrekken aan het verhaal door [appellant] ingeval hij in hoger beroep in het gelijk zal worden gesteld, is door [appellant] weliswaar gesteld maar op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof aan deze stellingen voorbij gaat. Voor zover inderdaad, zoals [appellant] stelt, sprake zou zijn van een reëel restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde], betekent dit naar het oordeel van het hof niet zonder meer dat de gevorderde zekerheid zou moeten worden toegewezen. Waar het in dit geval met name om gaat is dat de belangen van [geïntimeerde] bij voldoening aan het vonnis, gegeven haar karige inkomen en behoefte aan zorg, zwaarder wegen dan de belangen van [appellant], die in het uiterste geval - zoals hij zelf stelt - activa zal moeten verkopen of zijn vermogen zal moeten aanspreken. De niet nader toegelichte en in generlei opzicht aannemelijk gemaakte stelling dat [appellant] vreest schade te zullen lijden indien hij aan het vonnis moet voldoen, rechtvaardigt evenmin de toewijzing van de gevorderde zekerheidstelling (HR 5 januari 1996,  NJ  1996, 334). 
     
     
       3.10 
       De conclusie op grond van het voorgaande is dat de belangen van [appellant] bij zekerheidstelling niet opwegen tegen de belangen van [geïntimeerde] bij het kunnen executeren van het bestreden vonnis zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Gelet hierop wordt [geïntimeerde] door het ontbreken van de producties A, B en C bij de memorie van antwoord niet in haar processuele belangen geschaad, zodat dit verder thans geen gevolgen heeft. 
       
       
         
           slotsom 
         
       
     
     
       3.11 
       De slotsom luidt derhalve dat de vordering van [appellant] tot zekerheidstelling  ex art. 235 Rv zal worden afgewezen. 
     
     
       3.12 
       De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. 
     
     
       3.13 
       De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing: 
     
     
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       
         in het incident tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv 
       
       wijst de vordering van [appellant] af; 
     
     
     
       bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
       verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van  dinsdag 23 juli 2013  voor memorie van grieven aan de zijde van [appellant]. 
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en J.M. Rowel - van der Linde en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 juni 2013 in bijzijn van de griffier.