ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2023:4428

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2023:4428 Rechtbank Oost-Brabant , 07-09-2023 / 10139784 \ CV EXPL 22-6000

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2023-09-07

Zaaknummer: 10139784 \ CV EXPL 22-6000

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2023:4428

---

kwalificatie overeenkomst (aanneming van werk / consumentenkoop / gemengde overeenkomst), nakoming, verjaring, stuitingshandeling, ingebrekestelling

RECHTBANK  
       OOST-BRABANT 
     
     
     
       Civiel recht 
       Kantonrechter  
     
     
     
       Zittingsplaats Eindhoven 
     
     
     
       Zaaknummer: 10139784 \ CV EXPL  22-6000 
     
     
     
       
         Vonnis van 7 september 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , handelend onder de naam  
       
        [bedrijfsnaam] , 
       te [plaats] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       gemachtigde: mr. R.A. Stoks, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         ,  
       te [plaats] , 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       hierna te noemen: [gedaagde] , 
       gemachtigde: mr. J. Cordang. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - dagvaarding van 5 september 2022 met 20 producties;  - conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met 16 producties; 
       - het tussenvonnis van 29 december 2022; 
       - de conclusie van antwoord in reconventie met productie 21;  - het bericht van 5 juli 2023 met producties 17 en 18 van [gedaagde] ;  - de mondelinge behandeling van 14 juli 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] heeft voor de uitvoering van een deel van de verbouwing van zijn woning aan de [adres] te [plaats] [eiser] ingeschakeld. [eiser] oefent vanuit zijn eenmanszaak [bedrijfsnaam] een timmerbedrijf uit. Partijen hebben op 12 juni 2019 een overeenkomst gesloten. [eiser] zou diverse houtwerken, waaronder door hem op maat gemaakte kozijnen en deuren vervaardigen en leveren en [gedaagde] zou daarvoor een bedrag betalen van € 16.456,- inclusief btw. Gedurende de uitvoering van de werkzaamheden zijn partijen meerwerk overeengekomen. Dit betrof werkzaamheden aan het dak van de woning inclusief materiaal, levering van twee aanvullende door [eiser] op maat gemaakte raamkozijnen en levering van extra glaswerk. De uitvoering van de werkzaamheden heeft in de periode eind 2019 tot en met juni 2020 plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.2. 
       Voor de hoofdopdracht heeft [eiser] drie voorschotfacturen van telkens 30% (€ 4.936,80) aan [gedaagde] gestuurd, welke telkens door [gedaagde] zijn betaald. Op 15 maart 2020 heeft [eiser] de factuur met betrekking tot het meerwerk aan het dak van de woning aan [gedaagde] gefactureerd. Na een klacht van [gedaagde] heeft [eiser] het aantal gewerkte uren gematigd van 85 naar 60 uren en op 14 juni 2020 een gewijzigde factuur van € 4.963,12 aan [gedaagde] gestuurd. Deze factuur heeft [gedaagde] niet betaald. Op 4 mei 2020 heeft [eiser] de laatste 10% van de hoofdopdracht alsmede meerwerk bij [gedaagde] in rekening gebracht. De factuur van € 3.000,80 inclusief BTW heeft [gedaagde] niet betaald. Op 28 juni 2020 heeft [eiser] wederom meerwerk bij [gedaagde] in rekening gebracht. Deze factuur van € 538,45 inclusief BTW heeft [gedaagde] niet betaald.  
       
     
     
       2.3. 
       Op 14 juni 2020 (productie 4 bij de dagvaarding) heeft [gedaagde] een mail aan de [eiser] gestuurd waarin hij melding maakt van beschadigingen op de geleverde goederen en stelt hij [eiser] in de gelegenheid  "om voor 19 juni 2020 alle materialen te leveren en de afgesproken werkzaamheden correct uit te voeren" . Op 28 juni 2020 (productie 7 bij de conclusie van antwoord) heeft [gedaagde] wederom een mail aan [eiser] gestuurd waarin hij kenbaar maakt dat de achterdeur/het kozijn te smal is. Hij meldt:  "wij gaan er van uit dat deze fout op zeer korte termijn wordt opgelost" . Op 23 juli 2020 (productie 9 bij de dagvaarding) heeft [gedaagde] een brief gestuurd aan [eiser] waarin onder meer wordt gemeld dat het door [eiser] geleverde werk slecht is. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld om  "alle gebreken en schades betreffende de kozijnen te herstellen c.q. verhelpen" .  [eiser] heeft per brief van 2 augustus 2020 de gebreken betwist en heeft laten weten bij zijn rondgang op 24 juni 2020 geen beschadigingen te hebben gezien. Hij heeft incassobureau GGN Mastering Credit B.V. op 6 augustus 2020 een aanmaning laten sturen ten behoeve van de drie onbetaalde facturen.  
       
     
     
       2.4. 
       
         
          [gedaagde] heeft vervolgens de heer ing. F.M.J. Feron van Eff Eff Bouwpathologie ingeschakeld voor een deskundigenonderzoek. Het deskundigenonderzoek heeft op 30 september 2020 plaatsgevonden in aanwezigheid van beide partijen. Op 9 maart 2021 heeft [eiser] het bouwkundig rapport van dit onderzoek ontvangen. [eiser] heeft [gedaagde] op 28 maart 2021 een mail gestuurd aan [gedaagde] waarin hij onder meer laat weten dat hij:  " daar waar van toepassing - graag in de gelegenheid werd gesteld om tot herstel over te gaan" . Per e-mail van 29 maart 2021 (productie 16 bij de dagvaarding) heeft de gemachtigde van [gedaagde] aangegeven dat [eiser] niet meer in de gelegenheid wordt gesteld om eventueel herstel uit te voeren. Zij meldt  "Ik wijs u er (…) dat uw client reeds bij brief d.d. 23 juli 2020 in gebreke is gesteld, met de sommatie om over te gaan tot herstel (…).  Hiertoe was uw client niet bereid, waarna client per brief d.d. 21 augustus 2020 aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van een (vervangende) schadevergoeding. Hiermee is herstel van de baan" . Daarna heeft tussen partijen nog een mailwissseling plaatsgevonden die ziet op onderhandelingen teneinde een regeling te treffen. 
         
           3.	Het geschil 
         
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om [gedaagde] te veroordelen: 
       
         
           om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 8.502,37, uit hoofde van de onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de dag ná de vervaldata van de facturen;  
         
         
           om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 800,12 uit hoofde van buitengerechtelijke incassokosten;  
         
         
           in de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien [gedaagde] de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zal hebben betaald. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] legt hieraan ten grondslag dat hij op basis van een aannemingsovereenkomst materialen voor de woning van [gedaagde] heeft geleverd en diverse bouwwerkzaamheden heeft verricht. [eiser] heeft [gedaagde] hiervoor facturen verstuurd. [gedaagde] heeft een drietal facturen ten onrechte niet betaald. De drie facturen komen gezamenlijk neer op een bedrag van € 8.502,37. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing dan wel matiging dan wel verrekening van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. [gedaagde] legt aan zijn verweer ten grondslag dat het vorderingsrecht van [eiser] ten aanzien van deze facturen, voor zover de facturen al terecht zijn, is verjaard dan wel dat hem door rechtsverwerking geen beroep meer toekomt op zijn vorderingsrecht. Ingeval [eiser] wel een vorderingsrecht heeft, heeft [gedaagde] het recht om betaling op te schorten dan wel te verrekenen, omdat [eiser] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen. Volgens [gedaagde] dient een en ander te worden beoordeeld volgens de regels van consumentenkoop. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde] vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [eiser] te veroordelen om te voldoen:  
       
         
           een (vervangende) schadevergoeding van € 14.820,40, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         
         
           de expertisekosten van € 1.306,80, te vermeerderen met de wettelijke rente;  
         
         
           de buitengerechtelijke kosten van € 1.117,07, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         
         
           e kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente;  
         
         
           de nakosten, te begroten op een half salarispunt van het toegewezen salaris voor de gemachtigde met een maximum van € 124,00, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, gedaagde(n) daarover de wettelijke rente is of zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde] legt hieraan ten grondslag dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. [eiser] heeft producten met gebreken dan wel beschadigingen geleverd en deze producten zijn om die reden non-conform. [eiser] heeft deze gebreken volgens [gedaagde] niet willen herstellen, zodat [eiser] aan [gedaagde] een vervangende schadevergoeding tot herstel van de gebreken moet betalen. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. [eiser] voert – op hoofdlijnen samengevat weergegeven – hiertoe aan dat hij, als hij al tekort is geschoten, [gedaagde] hem niet ingebreke heeft gesteld. Hij heeft bovendien een aanbod tot herstel van de gebreken gedaan, dat door [gedaagde] ten onrechte is afgewezen.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in conventie en in reconventie  
       
     
     
     
       4.1. 
       Partijen verschillen van mening of de overeenkomst tussen hen gekwalificeerd moet worden als een consumentenkoopovereenkomst, een overeenkomst tot aanneming van werk of een combinatie van beide zodat het een gemengde overeenkomst is. Voor consumentenkoop en overeenkomst tot aanneming van werk gelden afwijkende regels ten aanzien van de door partijen aangevoerde rechtsgronden, zodat de kwalificatie relevant is voor de beoordeling van de vorderingen .  Bij samenloop van aanneming van werk en consumentenkoop volgt uit artikel 7:5 lid 4 BW dat bij levering van roerende zaken de regels van consumentenkoop prevaleren boven de regels van aanneming van werk, ingeval de regels met elkaar strijdig zijn.  
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] baseert zijn vordering op een drietal openstaande facturen. Aan deze facturen liggen verschillende verbintenissen ten grondslag die apart gekwalificeerd moeten worden. Omdat de kwalificatie ook doorwerkt in het door [gedaagde] gevoerde verjaringsverweer zal per factuur de kwalificatie en de eventuele verjaring beoordeeld worden. Ingeval de regels van consumentenkoop van toepassing zijn, dan geldt op grond van art. 7:28 BW een verjaringstermijn van twee jaar. De verjaringstermijn begint in dat geval op de dag van aflevering van het gekochte (art. 7:26 lid 2 BW). Gezien art. 7:5 lid 4 BW geldt dit ook voor een gemengde overeenkomst. Is uitsluitend sprake van aanneming van werk, dan geldt op grond van de algemene regels van 3:307 BW een verjaringstermijn van 5 jaar en vangt de termijn aan op het moment dat de vordering opeisbaar is geworden. 
       
       
         
           Factuur van 4 mei 2020 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De factuur van 4 mei 2020 bestaat uit een bedrag van € 3000,80. De factuur is opgebouwd uit twee posten. De eerste post is gelijk aan 10% van de op 12 juni 2019 gemaakte prijsafspraak en ziet op het vervaardigen en leveren van kozijnen en deuren. De tweede post ziet op de kosten van het vervaardigen en leveren van twee aanvullende raamkozijnen. De overeenkomst tot levering van kozijnen en deuren aan [gedaagde] moet in de eerste plaats worden aangemerkt als consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW, nu [eiser] in de uitoefening van zijn bedrijf roerende zaken levert aan [gedaagde] in privé. Er is echter ook sprake van aanneming van werk. [eiser] heeft namelijk ter zitting verklaard dat de kozijnen voorafgaand aan de levering door hem zelf zijn vervaardigd en op maat gemaakt; [gedaagde] heeft dit erkend. Het op maat maken van een te leveren roerende zaak valt onder aanneming van werk in de zin van art. 7:750 BW. Dat betekent dat er sprake is van de onder 4.1 genoemde samenloop, zodat de afspraken voor levering van op maat gemaakte kozijnen en deuren moeten worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst,.  
       
     
     
       4.4. 
       De factuur is door [gedaagde] niet betwist. Dat betekent dat de vordering ten aanzien van deze factuur in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. [gedaagde] voert echter aan dat de vordering ten aanzien van deze factuur inmiddels is verjaard. Nu deze vordering ziet op een nakoming van een gemengde overeenkomst geldt blijkens 4.2 een verjaringstermijn van twee jaar. Voor de vaststelling of deze termijn is overschreden is relevant wanneer de kozijnen geleverd zijn, omdat dat het moment is waarop de termijn van verjaring gaat lopen. Beide partijen hebben ter zitting te kennen gegeven niet meer te weten wat de exacte dag van levering van de verschillende kozijnen is geweest, maar wel dat de laatste levering van materialen in ieder geval op of vóór 24 juni 2020 was gelegen. Ten tijde van de ingestelde dagvaarding op 5 september 2022 was dan ook meer dan twee jaar verstreken sinds de levering.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser] stelt de verjaringstermijn te hebben gestuit middels zijn brief van 6 april 2021. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat de zinsnede ‘onder voorbehoud van alle rechter en weren’ in deze brief is aan te merken als een stuitingshandeling. [gedaagde] betwist dat [eiser] een duidelijke en schriftelijke stuitingshandeling heeft verricht. [eiser] heeft voorstellen in het kader van een schikking gedaan, maar dergelijke voorstellen zijn volgens [gedaagde] geen stuitingshandelingen. De kantonrechter kan [gedaagde] hier in volgen. Op grond van artikel 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen deze schuldenaar zich eventueel kan verweren. Uit de brief van 6 april 2021 valt dit niet af te leiden. De brief omvat een uitgebreide betwisting van de gestelde gebreken als ook een voorstel tot een minnelijke regeling. Dat is echter onvoldoende om als stuiting aangemerkt te worden. Ook de zinsnede ‘onder voorbehoud van alle rechten en weren’ waar [eiser] ter onderbouwing van de stuitingshandeling naar verwijst, is van dusdanig algemene aard, dat [gedaagde] daar onvoldoende uit had kunnen opmaken dat [eiser] zich hiermee zijn recht op nakoming voorbehield. Dit valt ook niet uit andere schriftelijke mededelingen van [eiser] aan [gedaagde] op te maken noch uit het feit dat partijen hebben onderhandeld over een regeling. Van een stuiting van de verjaringstermijn is dan ook geen sprake. Dat betekent dat de vordering tot betaling van de factuur van 4 mei 2020 inmiddels is verjaard en zal worden afgewezen. 
       
       
         
           Factuur van 14 juni 2020 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       De factuur van 14 juni 2020 betreft een herziene factuur en bestaat uit een bedrag van € 4.963,12. Aan deze factuur liggen de posten materiaalkosten ten behoeve van werkzaamheden aan het dak, door [eiser] verrichte dakwerkzaamheden en de huur van een daklift ten grondslag. De kantonrechter is van oordeel dat deze posten aangemerkt dienen te worden als aanneming van werk. In dit geval is van consumentenkoop en van toepasselijkheid van de regel art. 7:5 lid 4 BW geen sprake, omdat deze regels zien op (levering van) roerende zaken.. De kwalificatie geldt ook voor de geleverde materialen die in deze factuur zijn doorbelast. Ter zitting heeft [eiser] verklaard en heeft [gedaagde] erkend dat deze materialen door [eiser] zijn verwerkt in de uitvoering van de dakwerkzaamheden en daarmee niet gezien kunnen worden als een levering van materialen. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde] heeft de factuur op alle onderdelen betwist. Ten aanzien van de materiaalkosten heeft [gedaagde] aangevoerd dat er door [eiser] geen bewijs is overgelegd ten aanzien van deze kosten. De kantonrechter volgt deze redenering niet. [eiser] heeft immers op de factuur zelf een specificatie opgenomen, die een gedetailleerde en daarmee voldoende onderbouwing geeft van de geleverde materialen. Ten aanzien van de daklift heeft [gedaagde] aangegeven dat deze sporadisch werd gebruikt en voornamelijk ter stalling bij hem stond. Eveneens zijn er volgens [gedaagde] geen afspraken over de kosten van het gebruik van de daklift gemaakt. Indien hij had geweten dat hij deze kosten verschuldigd zou zijn, had hij een andere oplossing gezocht.  De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij kosten verschuldigd is voor het gebruik van de daklift. Ook ingeval van het door [gedaagde] gestelde sporadisch gebruik had hij mogen verwachten dat hij kosten verschuldigd was voor dit gebruik. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] geen kosten verschuldigd zou zijn voor een machine die hij in het kader van een aannemingsovereenkomst van een ander, in dit geval [eiser] , voor gebruik tot zijn beschikking wordt gesteld. Dit klemt temeer nu ook voor het overige meerwerk geen separate overeenkomsten of afspraken ten aanzien van de kosten zijn gemaakt, terwijl deze wel door [gedaagde] zijn onweersproken zijn aanvaard. Ook de hoogte van de door [eiser]  in rekening gebrachte kosten, neerkomende op een huur van € 726,- (incl. btw), is onvoldoende gemotiveerd door [gedaagde] betwist. Het door [gedaagde] ingebrachte bouwkundig rapport vermeldt dat de huur van een daklift doorgaans ongeveer € 100,- (incl. btw) per dag bedraagt. Bij een huurbedrag van € 726,- komt dat neer op gebruik gedurende 7 dagen. [gedaagde] heeft ter zitting aangegeven dat hij zelf enkele dagen gebruik heeft gemaakt van de daklift en dat ook [eiser] de daklift meerdere malen heeft gebruikt bij de uitvoering van de werkzaamheden. Het door [eiser] gefactureerde bedrag is daarmee in lijn met het bouwkundig rapport.  
       
     
     
       4.8. 
       Tot slot is [gedaagde] het ook niet eens met de in rekening gebrachte manuren. Oorspronkelijk heeft [eiser] 85 manuren in rekening gebracht, welke na een klacht van [gedaagde] zijn geminderd naar 60 manuren. Ook dit aantal uren is teveel volgens [gedaagde] , omdat [eiser] slechts een ondersteunende rol heeft gehad, welke door de bouwkundige wordt geschat op 40 manuren. [gedaagde] sluit zich aan bij die ureninschatting van de door hem ingeschakelde bouwkundige. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in zijn verweer ten aanzien van het aantal in rekening gebrachte uren. In het bouwkundig rapport wordt de ureninschatting van 40 manuren uitsluitend gebaseerd op de door [eiser] ondersteunende werkzaamheden. Uit de processtukken blijkt echter dat [eiser] ook zelfstandig werkzaamheden heeft uitgevoerd aan de dakgoot en de boeiboorden. Ter zitting is dit door beide partijen bevestigd. Deze zelfstandig door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden komen in het rapport niet tot uiting in de begrote manuren. [gedaagde] heeft daarmee de in rekening gebrachte manuren onvoldoende gemotiveerd betwist. 
       
     
     
       4.9. 
       Nu alle posten van de factuur van 14 juni 2020 onvoldoende gemotiveerd zijn betwist door [gedaagde] , rust op hem een verplichting om deze factuur te betalen, tenzij er sprake is van verjaring. Dit is echter niet het geval. Gezien de kwalificatie van aanneming van werk geldt een verjaringstermijn van vijf jaren (zie hiervoor onder punt 4.2). Partijen zijn in 2019 met elkaar een overeenkomst aangegaan, zodat het vorderingsrecht van [eiser] tot betaling van deze dakwerkzaamheden nog niet is verjaard. De vordering tot betaling van de factuur van 14 juni 2020 zal dan ook worden toegewezen. 
       
       
         
           Factuur van 28 juni 2020 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De factuur van 28 juni 2020 bedraagt € 538,45. De factuur ziet op de levering van glas, zodat uitsluitend de regels van consumentenkoop van toepassing zijn. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord geen verweer aangevoerd tegen deze factuur, zodat [gedaagde] gehouden is tot betaling van de factuur, tenzij de vordering inmiddels is verjaard. Ook hier geldt voor de verjaring hetgeen onder 4.4 omtrent de dag van levering is vastgesteld, zodat ook dit vorderingsrecht is verjaard. De door [eiser] aangevoerde stuitingshandeling middels de brief van 6 april 2021 maakt dit gezien rechtsoverweging 4.5 niet anders. De vordering tot betaling van de factuur van 28 juni 2020 zal worden afgewezen.  
       
       
         
           Rechtsverwerking 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde] beroept zich op rechtsverwerking voor zover de vorderingen van [eiser] niet reeds zijn verjaard. Voor rechtsverwerking is vereist dat bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn recht niet (meer) zal uitoefenen dan wel dan wel dat sprake is van onredelijk nadeel aan de zijde van de schuldenaar als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zal maken. [gedaagde] stelt dat [eiser] na haar laatste bericht van 26 augustus 2021 tot de dagvaarding niets meer van zich heeft laten horen. Daarmee mocht [gedaagde] er naar eigen zeggen op basis van de redelijkheid en billijkheid van uitgaan dat [eiser] berustte in de kwestie. [eiser] heeft hier echter terecht tegen in gebracht dat enkel tijdsverloop niet voldoende is om te kunnen spreken van rechtsverwerking. Bijzondere omstandigheden zijn vereist. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit bijzondere omstandigheden dan wel onredelijk nadeel blijkt, zodat van rechtsverwerking geen sprake is. 
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
       
       
         
          [eiser] vordert wettelijke rente over de onbetaald gebleven facturen. Voor toekenning van wettelijke rente is krachtens art. 6:119 BW vereist dat sprake is van vertraging in de betaling van een geldsom en dat er sprake is van verzuim. Aan deze eisen is voldaan, zodat de wettelijke rente zal worden toegewezen. Dat [eiser] de kwestie volgens [gedaagde] heeft [eiser] onnodig meer dan een jaar heeft laten liggen, doet hier niet aan af, aangezien de toe te wijzen vorderingen reeds zijn getoetst aan de eisen van verjaring en rechtsverwerking. Ook van een door [gedaagde] aangevoerde matiging kan geen sprake zijn, nu wettelijke rente een gefixeerde schadevergoeding betreft.  
       
       
       
       
       
       
       
         
           Verrekening en opschorting 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Nu de vorderingen van [gedaagde] worden afgewezen, komt hem ook geen beroep toe op verrekening toe zoals hij aanvoert tegen de vorderingen van [eiser] . Dit heeft ook tot gevolg dat het beroep van [gedaagde] op opschorting faalt.   
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
        [eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [eiser] heeft aan [gedaagde] op 6 augustus 2020 een aanmaning gestuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De vordering van € 800,12 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief van € 621,31 bij € 4.963,12 in (toegewezen) hoofdsom. De kantonrechter wijst daarom € 621,31 toe. 
       
     
     
       4.14. 
       Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen: 
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - hoofdsom  
               
               
                 € 
               
               
                 4.963,12  
               
               
                 
               
             
             
               
                 - buitengerechtelijke incassokosten 
               
               
                 € 
               
               
                 621,31 
               
               
                 + 
               
             
             
               
                 Totaal  
               
               
                 € 
               
               
                 5.584,43 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagde] is de partij die in conventie grotendeels ongelijk krijgt en hij zal daarom in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 660,00 (2,00 punten x € 330,00). 
       
       
         
           Overige verweren 
         
       
       
       
         Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren geen nadere bespreking. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagde] stelt dat de geleverde kozijnen, de schuifpui en de achterdeur gebreken en beschadigingen vertonen. Volgens hem is er sprake van non-conformiteit dan wel een toerekenbare tekortkoming. Hij vordert betaling van vervangende schadevergoeding. 
       
     
     
       4.17. 
       
        [gedaagde] zal op grond van art. 6:74 BW aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding ingeval van een tekortkoming en daaruit voortvloeiende schade. Van een tekortkoming is sprake indien de geleverde materialen niet beantwoorden aan de  overeenkomst zoals bedoeld in art. 7:17 BW (non-conformiteit) Om vervolgens een vervangende schadevergoeding op grond van 6:87 BW te kunnen vorderen, moet er sprake zijn van verzuim en van een omzettingsverklaring.  
       
       
         
           Verzuim en omzettingsverklaring 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Partijen verschillen van mening of [gedaagde] [eiser] in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde gebreken en of [eiser] in verzuim is ten aanzien van deze gebreken. [gedaagde] verwijst voor de ingebrekestellingen naar zijn schriftelijke mededelingen van 14 juni 2020, 28 juni 2020 en 23 juli 2020. [eiser] betwist dat er sprake is van verzuim. Hij voert aan dat hij voor het eerst op 23 juli 2020 in gebreke is gesteld en toen waren de door hem gestuurde facturen reeds vervallen. Daarmee was [gedaagde] reeds zelf in verzuim, waardoor [eiser] gedurende het verzuim van [gedaagde] op grond van 6:61 BW niet in verzuim kan raken. Voor verzuim geldt als uitgangspunt dat een ingebrekestelling met aanmaning noodzakelijk is. Art. 6:82 BW bepaalt waar een ingebrekestelling aan moet voldoen. De ingebrekestelling moet onder meer duidelijk aangeven wat wordt gevorderd en moet een duidelijke en redelijke termijn bevatten. Per schadepost zal beoordeeld worden of er sprake is van een ingebrekestelling. Ingeval sprake is van verzuim zal tevens zal worden beoordeeld of er sprake is van een omzettingsverklaring. Dit laatste wordt ten aanzien van de schuifpui door [eiser] betwist.  
       
       
         
           Kozijnen 
         
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagde] stelt met zijn email van 14 juni 2020 [eiser] in gebreke te hebben gesteld ten aanzien van de kozijnen. [eiser] betwist dat hij in gebreke is gesteld, omdat een specificatie van werkzaamheden die volgens [gedaagde] nog verricht dienden te worden ontbreekt. De kantonrechter is van oordeel dat de mail van [gedaagde] niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Een ingebrekestelling moet duidelijk aangeven ten aanzien van welke verbintenis nakoming wordt verwacht. Op [eiser] rustten meerdere verbintenissen, hetgeen ook blijkt uit het gemengde karakter van de overeenkomst tussen partijen ten aanzien van de kozijnen. Bovendien is er ten aanzien van de levering van kozijnen ook meerwerk afgesproken, waarmee een nieuwe overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Uit het verzoek van [gedaagde] in de mail van 14 juni 2020 om de afgesproken werkzaamheden correct uit te voeren valt niet af te leiden welke overeenkomst, laat staan welke verbintenis [eiser] dient na te komen. De mail voldoet daarmee niet aan de eisen die gelden voor een ingebrekestelling.  
       
     
     
       4.20. 
       Ten aanzien van de brief van 23 juli 2020 is de kantonrechter van oordeel dat deze eveneens niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Er wordt slechts in algemene zin gesproken van gebreken en beschadigingen aan kozijnen. [gedaagde] heeft deze gebreken en beschadigingen op geen enkele wijze geconcretiseerd. Uit de daaropvolgende reactie van [eiser] maakt de kantonrechter op dat het [eiser] onvoldoende duidelijk was op welke gebreken en beschadigingen van de kozijnen [gedaagde] doelde en waarvan nakoming werd verwacht. [eiser] heeft immers op 2 augustus 2020 uitgebreid toegelicht in de veronderstelling te zijn conform afspraken te hebben geleverd. Bovendien heeft hij in deze brief aangegeven tijdens een rondgang op 24 juni 2020 geen beschadigingen te hebben gezien. Op 26 augustus 2020 heeft hij foto’s ter onderbouwing van deze bevindingen gestuurd, waarbij hij tevens aangeeft veel bouwvuil (cement en steengruis) te hebben aangetroffen in de mechanismes van de kozijnen, dat aan [gedaagde] is toe te rekenen en dat schade aan de geleverde materialen kan aanrichten. Na de reacties van [eiser] had het op de weg van [gedaagde] gelegen om de gestelde gebreken en beschadigingen aan de kozijnen nader te specificeren (bijvoorbeeld welk kozijn, wat voor soort beschadiging of gebrek en waar op het kozijn, etc.). Pas met de ontvangst van het bouwkundig rapport op 9 maart 2021 kon [eiser] begrijpen wat [gedaagde] in het kader van nakoming van hem verwachtte. Middels het bouwkundig rapport is duidelijk geworden om wat voor gebreken of schades het gaat volgens [gedaagde] . Het betreft onder meer scheurvorming en breuken van het hout als ook een scheve balk en scheluwe vleugels. [eiser] heeft daarop ook binnen afzienbare tijd, te weten op 28 maart 2021, een onvoorwaardelijk aanbod tot herstel gedaan. Dit aanbod is de volgende dag door [gedaagde] afgewezen. Dat [eiser] in een eerder stadium verzoeken van [gedaagde] heeft afgewezen, komt voor rekening en risico van [gedaagde] . Van [eiser] kon vóór 9 maart 2021 niet verwacht worden dat hij tot herstel over zou gaan, zonder te weten waar het herstel op zag. Door schriftelijk onvoldoende concreet aan te geven om welke gebreken en beschadigingen het ging en wat van [eiser] verwacht werd, is [eiser] ook, ondanks het afwijzen van herstelverzoeken, middels de brief van 23 juli 2020 niet in verzuim geraakt.   
       
     
     
       4.21. 
       Nu [eiser] gezien het voorgaande noch middels de email van 14 juni 2020 noch middels de brief van 23 juli 2020 ten aanzien van de kozijnen in verzuim is geraakt, heeft [gedaagde] niet voldaan aan de eisen die gesteld worden aan een vervangende schadevergoeding. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 
       
       
         
           Achterdeur 
         
       
     
     
       4.22. 
       
        [gedaagde] stelt [eiser] met zijn email van 28 juni 2020 in gebreke te hebben gesteld voor de gebreken aan het kozijn van de achterdeur. [eiser] betwist dat hij in gebreke is gesteld. Naar oordeel van de kantonrechter voldoet de email niet aan de eisen van een ingebrekestelling. Het gebrek wordt voldoende duidelijk door [gedaagde] omschreven. Met het verzoek om het op te lossen wordt echter onvoldoende duidelijk wat van [eiser] wordt verwacht. Daarnaast noemt [gedaagde] in zijn email als termijn ‘op zeer korte termijn’. Met een dergelijke termijnaanduiding is onvoldoende duidelijk wanneer het verzuim intreedt, zodat ook op dit punt niet van een ingebrekestelling kan worden gesproken. Ook de brief van 23 juli 2020 kan niet als een ingebrekestelling worden gezien, nu de brief geen enkele sommatie ten aanzien van de achterdeur bevat. Dat betekent dat het verzuim ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde gebreken van het kozijn van de achterdeur niet is ingetreden en dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op een vervangende schadevergoeding, nu niet is voldaan aan de hiervoor geldende eisen. De vordering van [gedaagde] zal op dit punt dan ook worden afgewezen.  
       
       
         
           Schuifpui 
         
       
     
     
       4.23. 
       Ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde gebreken aan de schuifpui heeft [gedaagde] ter zitting verklaard dat hij geen aparte ingebrekestelling en omzettingsverklaring heeft gestuurd, omdat [eiser] herstelverzoeken in een eerder stadium had afgewezen. Een ingebrekestelling mag op grond van art. 6:83 BW achterwege blijven indien [gedaagde] uit mededelingen van [eiser] had mogen afleiden dat hij niet zou overgaan tot herstel. Dit is niet het geval. Voor zover de eerdere weigering van [eiser] tot herstel met oog op  rechtsoverweging 4.20 al als een weigering tot herstel kan worden gezien, ziet deze niet op gebreken aan de schuifpui. [eiser] heeft niet eerder dan 9 maart 2021 wetenschap van de gebrekkige schuifpui gekregen en heeft daar op 28 maart 2021 op gereageerd met een onvoorwaardelijk herstelaanbod. Van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 BW is dan ook geen sprake, zodat [gedaagde] [eiser] in gebreke had moeten stellen.  Dat betekent dat geen aanspraak kan worden gemaakt op de vervangende schadevergoeding tengevolge daarvan. 
       
       
         
           Expertisekosten 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       
         Naast een vervangende schadevergoeding heeft [gedaagde] nog schade gevorderd bestaande uit expertisekosten. Deze expertisekosten bestaan uit onderzoek naar gebreken en rapportage daarvan door de bouwkundige van Eff Eff. Nu er geen schadevergoedingsplicht op [eiser] rust,  zal de vordering worden afgewezen. 
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.25. 
       
        [gedaagde] is de partij die ongelijk krijgt in reconventie en hij zal daarom in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden wel begroot met factor 0,5 omdat de stellingen van beide partijen in conventie en reconventie ten dele met elkaar samenhangen. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 330,00 (2,00 punten x factor 0,5 x € 330,00). 
       
       
         
           Overige verweren 
         
       
       
       
         Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren geen nadere bespreking. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.584,43, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de toegewezen hoofdsom van € 4.963,12, vanaf vervaldatum van de onderliggende factuur tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis  begroot op een bedrag van € 660,00; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot dit vonnis  begroot op een bedrag van € 330,00; 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J. van Kesteren en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2023.