ECLI: ECLI:NL:RBARN:2012:BV3801

Titel: ECLI:NL:RBARN:2012:BV3801 Rechtbank Arnhem , 25-01-2012 / 215612

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2012-01-25

Zaaknummer: 215612

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2012:BV3801

---

Onverschuldigde betaling? 
         Algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn niet door de gemeente geschonden.

Vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 215612 / HA ZA 11-721 
     
     Vonnis van 25 januari 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       CARMA BEHEER B.V., 
       gevestigd te Voorthuizen, gemeente Barneveld, 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [eiseres]., 
       gevestigd te [woonplaats], 
       eiseressen, 
       advocaat mr. W.H. van Otterloo te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       DE GEMEENTE EDE, 
       zetelend te Ede, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Carma Beheer c.s. (en afzonderlijk Carma Beheer en [eiseres sub 2] Holding) en de Gemeente genoemd worden. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 27 juli 2011 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2011 
       -	de akte van Carma Beheer c.s. 
       -	de antwoordakte van de Gemeente. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eiseres sub 2] Holding houdt zich sinds 2001 bezig met de renovatie van woningen. In 2007 heeft [eiseres sub 2] Holding, tezamen met Carma Beheer, voor het eerst bouwplannen ontwikkeld voor de (nieuw)bouw van bedrijfsruimte op een van de Gemeente aan te kopen stuk bouwgrond. Zij hebben in 2007 gesprekken gevoerd met de gemeente Ede en instemming voor de plannen verkregen van de commissie van Welstand. 
     
     
     2.2.	Op 4 juni 2008 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente het besluit genomen tot verkoop van de grond aan Carma Beheer c.s., welk besluit op 5 juni 2008 aan Carma Beheer c.s. is verzonden. 
     
     2.3.	In juni 2008 hebben Carma Beheer c.s. en de Gemeente vervolgens een schriftelijke koopovereenkomst getekend ten aanzien van het perceel grond gelegen aan de Galileïlaan te Ede, groot circa 5.655 m2 voor een bedrag van € 734.620,-- exclusief omzetbelasting en kosten koper (hierna: de koopovereenkomst). Van de koopovereenkomst maken deel uit de Algemene Verkoopvoorwaarden 1993, Model III (hierna: de Algemene Verkoopvoorwaarden). 
     
     
       2.4.	In de schriftelijke koopovereenkomst is onder artikel 13 de volgende bouwplicht opgenomen: 
       ‘ 
       13.1 	Onverlet het gestelde in artikel 15 van de Algemene Verkoopvoorwaarden geldt dat koper binnen twee jaar na het besluit tot verkoop, als bedoeld in artikel 16 van deze overeenkomst (goedkeuring overeenkomst door college van B&W), de bebouwing op het perceel voltooid moet hebben en in gebruik moet hebben genomen, althans voltooid en gebruiksklaar moet hebben.  
       13.2 	In geval koper de in lid 1 van dit artikel genoemde verplichting niet nakomt, verbeurt koper aan de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan tien procent van de koopsom, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling zal zijn vereist, welke boete terstond zal kunnen worden ingevorderd, terwijl koper in dat geval voorts op verzoek van de gemeente verplicht is tot teruglevering van het perceel, vrij van lasten, beperkingen en rechten of aanspraken van derden, tegen een bedrag van negentig procent van de koopsom die door koper bij de eigendomsoverdracht aan de gemeente is betaald, waarbij de kosten van teruglevering voor rekening van koper zijn. Het gestelde in deze bepaling laat onverlet de  bevoegdheid van de gemeente om nakoming of vergoeding van de eventueel geleden schade c.q. te lijden schade te vorderen.’ 
     
     
     2.5.	Op 29 juli 2008 heeft Carma Beheer c.s. een bouwvergunning aangevraagd. Na een noodzakelijke bestemmingswijziging is de bouwvergunning op 3 maart 2009 afgegeven, waarna op 31 maart 2009 de levering van de grond heeft plaatsgevonden. 
     
     2.6.	Bij brief van 14 juni 2010 heeft Carma Beheer c.s. de Gemeente geïnformeerd dat zij zich in verband met veranderde marktomstandigheden genoodzaakt zag het oorspronkelijke bouwplan te vereenvoudigen. In juli 2010 heeft zij een gewijzigd bouwplan voorgelegd aan de Commissie van Welstand. 
     
     2.7.	In december 2010 heeft Carma Beheer c.s. aan de Gemeente laten weten niet (langer) in staat te zijn om het oorspronkelijke dan wel nieuwe bouwplan uit te voeren en heeft zij toestemming gevraagd om de grond door te verkopen aan Verenigde Bedrijven Hardeman B.V. (hierna: Hardeman), een bedrijf dat financieel in staat was het nieuwe bouwplan op korte termijn te realiseren. 
     
     
       2.8.	Onder de voorwaarde van betaling door Carma Beheer c.s. van € 112.621,-- heeft de Gemeente toestemming gegeven voor doorverkoop van de grond aan Hardeman en uitstel verleend om te voldoen aan de bouwplicht tot 30 juni 2012.  
       In een brief van 2 februari 2011 heeft zij genoemd bedrag als volgt toegelicht: 
       ‘(…) 
       Als gemeente gebruik maakt van haar rechten heeft dit voor haar een financiële waarde van: 
       - boete over de koopsom							€   73.462 
       - verschil huidige waarde kavel (€ 812.938) en 90% koopsom (€ 661.158)			€ 151.780 
       Dus tezamen								€ 225.242 
       Gemeente kan niet zonder meer afscheid nemen van haar in de koopovereenkomst vastgelegde rechten. Zij heeft echter ook begrip voor uw situatie en meent dat het instemmen met de door u in gang gezette verkoop en een verder uitstel van de bouwplicht tegen de betaling van € 112.621 (zijnde de helft van hiervoor berekende bedrag van € 225.242)  naar u toe redelijk is.’ 
     
     
     2.9.	Carma Beheer c.s. heeft het bedrag van € 112.621,-- onder protest betaald en aangekondigd de verschuldigdheid van dit bedrag aan de rechter voor te zullen leggen. 
     
     
       3.	Het geschil 
       3.1.	Carma Beheer c.s. vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te verklaren voor recht dat Carma Beheer c.s. aan de Gemeente het bedrag van € 112.621,- onverschuldigd heeft betaald en de Gemeente te veroordelen aan Carma Beheer c.s. te voldoen een bedrag van € 112.621,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2011 tot de dag van volledige betaling, met veroordeling van de Gemeente tot betaling van de proceskosten. 
     
     
     3.2.	Carma Beheer c.s. stelt dat zij onverschuldigd heeft betaald aangezien er geen verplichting is ontstaan aan haar zijde om de gevraagde vergoeding te voldoen, althans om het volledige bedrag dat de Gemeente als tegemoetkoming vorderde te voldoen. Voor zover de Gemeente op grond van de koopovereenkomst aanspraak kon maken op de door haar gevorderde vergoeding, had zij van enige boete dan wel vergoeding af moeten zien in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel om misbruik van recht te voorkomen. Tenslotte beroept Carma Beheer c.s. zich erop dat de boete op grond van de redelijkheid en billijkheid gematigd zou moeten worden.  
     
     3.3.	De Gemeente voert verweer.  
     
     3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	De rechtbank zal de onder 3.2 genoemde stellingen van Carma Beheer c.s. achtereenvolgens beoordelen. 
     
     
     4.2.	Carma Beheer c.s. heeft aangevoerd dat de Gemeente impliciet uitstel heeft verleend van de bouwplichttermijn van twee jaar. Hiermee beoogt Carma Beheer c.s. kennelijk te stellen dat zij niet ingebreke is gebleven met nakoming van haar uit artikel 13.1 voortvloeiende bouwplicht en zij derhalve geen vergoeding verschuldigd is geworden aan de Gemeente. Volgens Carma Beheer c.s. heeft de Gemeente impliciet uitstel verleend doordat de Gemeente heeft nagelaten Carma Beheer c.s. te waarschuwen voor het verlopen van de bouwplichttermijn dan wel door niet direct toepassing te geven aan de gevolgen hiervan. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat uit haar handelwijze een impliciet uitstel van de bouwplichttermijn kan worden afgeleid.  
     
     
       4.3.	Voorop wordt gesteld dat Carma Beheer c.s. schriftelijk noch mondeling een verzoek tot verlenging van de bouwplichttermijn heeft gedaan en dat de Gemeente schriftelijk noch mondeling toezeggingen hieromtrent heeft gedaan. Voorts is gesteld noch gebleken op grond waarvan de Gemeente een waarschuwingsplicht had ten aanzien van het verlopen van de bouwplichttermijn of ten aanzien van de mogelijkheid van het vragen van verlenging van de termijn op grond van de toepasselijke Algemene Verkoopvoorwaarden. De Gemeente wordt dan ook gevolgd in haar stelling dat inachtneming van de bouwplichttermijn de verantwoordelijkheid is van de ontwikkelaar en de Gemeente geen waarschuwingsplicht heeft. Bovendien staat als onweersproken vast dat Carma Beheer c.s. in juni 2010 nog niet was begonnen met bouwen en zij derhalve niet voldeed aan de in de Algemene Verkoopvoorwaarden genoemde voorwaarde dat meer dan 50% van de bebouwing gereed moest zijn om verlenging van de termijn te verkrijgen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan Carma Beheer c.s. evenmin worden gevolgd in haar stelling dat de Gemeente impliciet uitstel heeft verleend door niet direct na het opeisbaar worden van de boete op 5 juni 2010 aanspraak te maken op die boete.  
       De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de Gemeente geen (impliciet) uitstel heeft verleend en Carma Beheer c.s. de in 13.1 van de koopovereenkomst opgenomen bouwplicht niet is nagekomen.  
     
     
     4.4.	Vervolgens ligt de vraag voor welke consequentie de Gemeente kon verbinden aan deze niet nakoming van de bouwplicht en of zij van Carma Beheer c.s. een hoger bedrag kon vorderen dan de boete van 10% over de koopsom.  
     
     4.5.	Het stelling van Carma Beheer c.s. ten aanzien van de hoogte van de vergoeding houdt in dat de Gemeente  in feite tweemaal een boete vordert door naast de boete van 10% over de koopsom tevens een bedrag in rekening te brengen voor het niet nakomen van de terugleveringsverplichting. Deze stelling wordt niet gevolgd. Door het niet nakomen van de bouwplicht ontstaan volgens artikel 13.2 van de koopovereenkomst twee verplichtingen voor de koper: enerzijds de verplichting tot het betalen van een boete en anderzijds het terugleveren van de grond tegen 90% van de koopsom, indien de Gemeente hierom verzoekt. In dit geval wilde Carma Beheer c.s. de grond doorverkopen aan Hardeman hetgeen betekende dat de Gemeente zou moeten afzien van haar recht om teruglevering te vorderen tegen 90% van de koopsom. De Gemeente heeft vervolgens berekend welke waarde dit aan haar toekomende recht had en heeft betaling van de helft van die waarde als voorwaarde gesteld voor de door Carma Beheer c.s. gevraagde medewerking aan doorverkoop. Volgens de – door Carma Beheer c.s. overigens niet betwiste – berekening van de actuele waarde van de grond, lag de actuele waarde beduidend hoger dan het bedrag waarvoor de Gemeente de grond ingevolge de koopovereenkomst van Carma Beheer c.s. teruggeleverd kon krijgen. Door Carma Beheer c.s. is ook niet betwist dat de Gemeente door af te zien van haar recht op teruglevering van de grond een aanzienlijk bedrag misliep. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien waarom de Gemeente in redelijkheid geen aanspraak kon maken op betaling door Carma Beheer c.s. van de helft van het door haar berekende bedrag van € 151.780,-- in ruil voor het afzien van de terugleveringsverplichting. Daarbij is tevens van belang dat de Gemeente ook de contractueel verschuldigde boete heeft gehalveerd.  
     
     
       4.6.	Voorts heeft Carma Beheer c.s. nog gesteld dat de Gemeente naast de boete geen schadevergoeding had mogen berekenen aangezien boetes in het algemeen gelden als gefixeerde vergoeding van schade. Deze stelling gaat om diverse redenen niet op.  
       Met de Gemeente oordeelt de rechtbank dat de vergoeding die naast de boete is gevorderd, geen schadevergoeding is voor het niet nakomen van de bouwplicht. Uit de berekening van de Gemeente volgt dat het hier een vergoeding betreft voor het afzien door de Gemeente van haar recht om nakoming van de terugleveringsverplichting te vorderen. Bovendien gaat Carma Beheer c.s. er, gelet op de volledige tekst van artikel 13.2 van de koopovereenkomst, ten onrechte vanuit dat het onderhavige boetebeding strekt tot vergoeding van schade in plaats van tot aansporing om tot nakoming van de bouwplicht over te gaan.  
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente door € 112.621,-- van Carma Beheer c.s. te vorderen, in ieder geval niet meer heeft gevorderd dan waartoe zij op grond van artikel 13.2 van de koopovereenkomst gerechtigd was.  
     
     
     
       4.7.	De volgende vraag die voorligt is of de Gemeente, ondanks de niet nakoming van de bouwplicht, in verband met de beginselen van behoorlijk bestuur jegens Carma Beheer c.s. geen aanspraak had moeten maken op een boete of vergoeding, zoals door Carma Beheer c.s. wordt bepleit. 
       Carma Beheer c.s. heeft aangevoerd dat de Gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door het in de brief van 2 februari 2011 vervatte aanbod aan Carma Beheer c.s. te doen. De rechtbank concludeert op basis van de door Carma Beheer c.s. ingenomen stellingen dat zij een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en dat zij op grond van artikel 6:248 lid 2 BW de uit artikel 13 van de koopovereenkomst voortvloeiende regels buiten toepassing wenst te laten.  
     
     
     4.8.	Voorop wordt gesteld dat artikel 6:248 lid 2 BW terughoudend dient te worden toegepast en dat hiervoor uitsluitend ruimte is indien onverkorte toepassing van de betrokken contractuele bepaling(en) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de toepassing van genoemd wetsartikel op overeenkomsten met de overheid, dienen ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking te worden genomen (HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363). De vraag is derhalve of de Gemeente één van de door Carma Beheer c.s. genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Is dat het geval, dan is de volgende vraag of deze schending meebrengt dat een beroep van de Gemeente op artikel 13.2 van de koopovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
     
     4.9.	Van een schending van het vertrouwensbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Onder r.o. 4.2 is reeds overwogen dat door het niet waarschuwen dan wel niet direct na 5 juni 2010 opleggen van de boete in redelijkheid bij Carma Beheer c.s. niet het vertrouwen kan zijn ontstaan dat de Gemeente de termijn had verlengd. Ook kan Carma Beheer c.s. hieraan dan wel aan de omstandigheid dat de Gemeente Carma Beheer c.s. heeft geadviseerd bij de indiening van een alternatief bouwplan, in redelijkheid niet het vertrouwen hebben ontleend dat de Gemeente van haar rechten uit hoofde van artikel 13 van de koopovereenkomst zou afzien. 
     
     4.10.	Van een schending van het gelijkheidsbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. Een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt als sprake is van gelijke gevallen die door het bestuur ongelijk worden behandeld op basis van (toerekenbare schijn van) begunstigend beleid of op basis van een oogmerk tot begunstiging, zonder dat voor die ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Carma Beheer c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de Gemeente ontwikkelaars ongelijk behandelt, een groot aantal projecten aangehaald waarbij op verschillende punten naar het oordeel van Carma Beheer c.s. sprake is van ongelijke behandeling. De Gemeente heeft uiteengezet dat de door Carma Beheer c.s. aangehaalde projecten niet vergelijkbaar zijn en dat daar waar de Gemeente ten aanzien van de bouwplicht heeft ingestemd met gunstiger voorwaarden, een redelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De Gemeente betwist dat in vergelijkbare situaties anders zou worden opgetreden. Bij ieder verzoek om doorverkoop wordt afzonderlijk beoordeeld of kan worden meegewerkt en zo ja, tegen welke voorwaarden dit mogelijk kan worden gemaakt. De omstandigheden van deze gevallen verschillen sterk per situatie, aldus de Gemeente. 
       
     
       4.11.	Van gelijke gevallen is sprake indien de voor de onderhavige toetsing relevante kenmerken van het ene geval feitelijk en rechtens gelijk zijn aan die van het andere geval. Het moet dan ook gaan om projecten waarbij de bouwplicht niet is nagekomen, de ontwikkelaar verzoekt om te mogen doorverkopen en in de koopovereenkomst met de ontwikkelaar ten aanzien van de bouwplicht dezelfde bepalingen zijn opgenomen.  
       Het door Carma Beheer c.s. aangehaalde project 7 is vergelijkbaar met de situatie waarin Carma Beheer c.s. zich bevond, maar de Gemeente heeft ten aanzien van dit project onweersproken gesteld dat zij hier betaling van de boete en teruglevering van de kavel vordert in verband met het niet nakomen van de bouwplicht. In dit geval is dan ook geen sprake van ongelijke behandeling door de Gemeente. Ook in het geval van project 10 is de Gemeente nog in onderhandeling met de ontwikkelaar/koper over een vergoeding die zal moeten worden betaald in verband met doorverkoop van (een deel van) de grond. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente in dit geval het oogmerk heeft van begunstiging van deze ontwikkelaar/koper door een voorstel te doen dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, gunstiger is dan het voorstel dat aan Carma Beheer c.s. is gedaan. In het geval van project 10 staat overigens als onweersproken vast dat de bouwplicht niet is geschonden, zodat dit geval gelet op de voorgaande maatstaf in beginsel geen gelijk geval betreft.  
     
     
     
       4.12.	Alle overige projecten die Carma Beheer c.s. heeft aangehaald zijn niet vergelijkbaar met de situatie waarin Carma Beheer c.s. zich bevond. Gevallen waarin geen koopovereenkomst (meer) bestaat met een ontwikkelaar (de projecten 1,6 en 9) zijn geen gevallen die bij de onderhavige toetsing kunnen worden betrokken. Carma Beheer c.s. heeft er immers voor gekozen om de grond te kopen en daarmee verplichtingen jegens de Gemeente aan te gaan. Gevallen waarin wel een koopovereenkomst is gesloten maar nakoming van de bouwplicht binnen de overeengekomen termijn nog mogelijk is of was toen toestemming werd verleend voor doorverkoop, zijn evenmin gelijke gevallen (projecten 3,4,5 en 8). De omstandigheid dat in sommige gevallen een langere leveringstermijn is overeengekomen dan bij Carma Beheer c.s. levert op zichzelf geen ongelijke behandeling op. Net als de grondprijs kan hierover onderhandeld worden en kennelijk is Carma Beheer c.s. uiteindelijke met het gehele ‘pakket’ akkoord gegaan. Bovendien betreft de thans voorliggende vraag de wijze waarop de Gemeente is omgegaan met van kracht zijnde bepalingen omtrent de bouwplicht. De omstandigheid dat een andere ontwikkelaar (project 2) gunstiger voorwaarden met betrekking tot de bouwplicht in haar koopovereenkomst heeft weten te bedingen levert op zichzelf evenmin ongelijke behandeling op, temeer nu de Gemeente onderbouwd heeft gesteld dat deze ontwikkelaar bepaalde diensten voor de Gemeente had verricht (locatie-ontwikkeling) die Carma Beheer c.s. niet heeft verricht. In een ander geval (project 10) heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat een langere bouwplichttermijn is overeengekomen omdat het een koper/eindgebruiker betrof die de kavels kocht in verband met de groei van zijn onderneming. Gevallen waarin Carma Beheer c.s. meent dat een ontwikkelaar is bevoordeeld bij het in rekening brengen van leges zijn gelet op het voorgaande geen gevallen die in de onderhavige toetsing dienen te worden betrokken, nog daargelaten dat de Gemeente alle verwijten op dit punt gemotiveerd heeft betwist.  
       Op basis van al hetgeen door Carma Beheer c.s. is aangevoerd, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de Gemeente, gelet op alle omstandigheden, zich jegens Carma Beheer c.s. schuldig heeft gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel door het in de brief van 11 februari 2011 vervatte aanbod te doen. De toetsing van een eventuele schending van dit beginsel aan artikel 6:248 lid 2 BW kan dientengevolge achterwege blijven. 
     
     
     
       4.13.	Ook een schending van het evenredigheidsbeginsel is in dit geval niet aan de orde. Carma Beheer c.s. stelt dat het belang van de Gemeente bij het incasseren van de boete en het (financiële) belang dat daardoor bij Carma Beheer c.s. wordt geschaad zodanig onevenredig is, dat de Gemeente niet in redelijkheid tot de uitoefening van haar recht heeft kunnen komen. Zij heeft daarbij nog aangevoerd dat de ratio van het boetebeding is om speculatie tegen te gaan en dat speculatie in dit geval niet aan de orde was. Ook heeft zij aangevoerd dat zij € 40.000,-- verlies heeft gemaakt op het hele project. De Gemeente heeft bestreden dat de in deze kwestie relevante bepalingen antispeculatiebedingen betreffen. De bepalingen zijn gericht op het garanderen van uitvoering van de plannen en de mogelijkheid tot het terugverwerven van de grond indien dit niet gebeurt. Teruglevering van de grond geeft de Gemeente de mogelijkheid de gronden te verkopen aan een ontwikkelaar die wel tot uitvoering van de plannen overgaat. Volgens de Gemeente strekken de bouwplicht en de hieraan gekoppelde bepalingen tot bescherming van de realisatie van het bouwplan. Het door Carma Beheer c.s. ontwikkelde bouwplan is voor de Gemeente belangrijk in verband met de uitstraling en de ontwikkeling van het bedrijvenpark alsmede de creatie van werkgelegenheid. Ter comparitie heeft de Gemeente tevens aangegeven dat haar belang gelegen is in het voorkomen van precedentwerking. 
       In het licht van de door de Gemeente toegelichte belangen aan haar zijde kan de rechtbank Carma Beheer c.s. niet volgen in haar stelling dat de Gemeente met haar aanbod misbruik heeft gemaakt van recht dan wel heeft gehandeld in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Ook hier kan een toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW derhalve achterwege blijven. 
     
     
     4.14.	Voorts heeft Carma Beheer c.s. nog aangedrongen op matiging van de boete, waarmee zij kennelijk een beroep wenst te doen op de matigingsbevoegdheid van de rechter die is vervat in artikel 6:94 BW. Met deze bevoegdheid dient de rechter terughoudend om te gaan nu matiging alleen is toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval geen sprake, temeer nu de Gemeente de boete zelf al heeft gehalveerd en zij Carma Beheer c.s. in de gelegenheid heeft gesteld om de grond door te verkopen aan Hardeman. Uit een door Carma Beheer c.s. overgelegd kostenoverzicht blijkt dat haar bruto resultaat op de grondverkoop € 125.380,-- was. Na aftrek van de aan de Gemeente betaalde vergoeding van € 112.621,-- resteerde derhalve nog steeds een bedrag waarmee zij de door haar gemaakte kosten deels kon dekken.  De omstandigheid dat de ontstane situatie een gevolg is van de economische crisis, het faillissement van de aannemer en van de vertraging die is opgelopen doordat een vrijstellingsprocedure noodzakelijk was alvorens de bouwvergunning kon worden verkregen, maakt het voorgaande oordeel niet anders. Dit zijn omstandigheden die voor rekening en risico van Carma Beheer c.s. komen. 
     
     4.15.	Ter comparitie heeft Carma Beheer c.s. nog gesteld dat de Gemeente een ingebrekestelling had moeten sturen alvorens tot het incasseren van de boete over te gaan. Deze stelling gaat niet op. In artikel 13 van de koopovereenkomst is immers vermeld dat de koper de boete verbeurt, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling vereist zal zijn. Bovendien heeft de Gemeente de boete niet ‘geïncasseerd’ maar heeft zij een voorstel gedaan aan Carma Beheer c.s. waarvan betaling van de helft van de boete deel uitmaakte.  
     
     4.16.	Al met al moet de conclusie zijn dat Carma Beheer c.s. het bedrag van € 112.621,-- niet onverschuldigd aan de Gemeente heeft betaald. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 
     
     
       4.17.	Carma Beheer c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op: 
       - explootkosten		€ 	0,00 
       - griffierecht			3.537,00 
       - getuigenkosten		0,00 
       - deskundigen			0,00 
       - overige kosten			0,00 
       - salaris advocaat		3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00) 
       Totaal		€ 	7.089,50 
     
        
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     5.2.	veroordeelt Carma Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 7.089,50. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.