ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AA9770

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AA9770 Parket bij de Hoge Raad , 02-02-2001 / R99/110HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-02-02

Zaaknummer: R99/110HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AA9770

---

-

Mr Bakels 
       Rolnummer R99/110							 
       Zitting 17 november 2000 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       [Eiser] 
       tegen 
       1. [Verweerster 1] 
       2. [Verweerster 2] 
     
     
     Edelhoogachtbaar college, 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Het gaat in deze Antilliaanse zaak om de devolutieve werking van het appèl. 
     
     1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
     
     
       (a) [Verweerster 1] is producent van keramische tegels. Zij heeft op 27 april 1990 aan [onderneming A] te [vestigingsplaats] 425 Keraion tegels van 592 x 592 mm en 750 Keraion tegels van 592 x 292 mm geleverd. 
       (b) De desbetreffende tegels zijn door [onderneming A] - al dan niet via tussenschakels -doorgeleverd aan [onderneming B] te [vestigingsplaats]. [Onderneming B] heeft de tegels doorgeleverd aan eiser. 
       (c) De tegels zijn vervolgens verwerkt in de vloeren van een huis, dat in opdracht van eiser op Curaçao werd gebouwd. 
       (d) Per brief van 3 april 1992 heeft [betrokkene C], die als architect bij de bouw van het huis van eiser was betrokken, aan [onderneming B] o.m. meegedeeld, dat er tussen de geleverde Keraion tegels onderling grote afwijkingen bestonden in maat, kleur en tekstuur van de glazuurlaag. Volgens [betrokkene C] kon het werk op het moment, dat dit werd ontdekt niet goed meer worden stilgelegd, omdat een deel van de tegels reeds was gelegd en vervanging daarvan dusdanig veel tijd in beslag zou nemen, dat de opdrachtgever in moeilijkheden zou komen met zijn huisvesting. 
       (e) Per fax van 24 april 1992 heeft [verweerster 2] te [vestigingsplaats] aan [betrokkene C] medegedeeld, dat het na kennisname van een kopie van diens brief aan [onderneming B] en terhandstelling van een tweetal monsters van het geleverde, een en ander heeft doorgestuurd naar de fabriek van [verweerster 1]. 
       (f) Per fax van 23 juni 1992 heeft [verweerster 2] de schriftelijke reactie van [verweerster 1] op de klachten over de geleverde tegels aan [betrokkene C] doen toekomen. Hierin wordt door [verweerster 1] - kort gezegd - de klacht gemotiveerd van de hand gewezen, zowel omdat de gestelde tekortschietende kwaliteit werd betwist als met een beroep op haar algemene voorwaarden  
       (g) [Onderneming D], consulting engineers, heeft in opdracht van [eiser] de tegelvoer in diens huis onderzocht en van haar bevindingen op 12 november 1992 rapport opgemaakt. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat door de afwijkingen in kleur en oppervlaktestructuur eerder sprake is van een derdeklas tegelvloer dan van een eersteklas ([verweerster 1]-Qualität) vloer. Omdat bij de onderhavige tegelvloer deelreparaties niet mogelijk zijn, dient deze volledig te worden vernieuwd. De kosten hiervan worden geraamd op NAfl. 108.780,66. 
     
     
     
       1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij inleidend verzoekschrift van 14 juli 1993 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerster 1] en [verweerster 2] bij het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen. Daarin heeft [eiser] gevorderd laatstgenoemden te veroordelen (a) tot levering en plaatsing van eersteklas kwaliteitstegels van het merk [..], type Keraion Casablanca, met veroordeling in alle kosten, en bij de niet-nakoming (b) tot betaling van NAfl. 108.780, 66. 
       [Verweerster 1] heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd. [Verweerster 2] is in eerste aanleg niet verschenen. 
     
     
     
       1.3 Het gerecht heeft bij tussenvonnis van 8 januari 1996 [eiser] opgedragen te bewijzen dat [verweerster 2] een rechtspersoon is en partijen voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de benoeming van één of meer deskundige(n).  
       Het gerecht kwam tot dit oordeel door eerst een reeks verweren (genummerd a-g) van [verweerster 1] te verwerpen en vervolgens te overwegen dat [eiser] op grond van door [verweerster 1] zelf in de publiciteit gebrachte mededelingen, mocht verwachten dat de geleverde tegels van eerste kwaliteit zouden zijn, zodat wanneer de tegels niet aan deze maatstaf zouden voldoen, zij als ondeugdelijk zijn aan te merken (rov. 5.14). Het leveren van ondeugdelijke tegels is jegens [eiser] onrechtmatig is, "mits die ondeugdelijkheid kan worden toegerekend aan enige fout of nalatigheid van [verweerster 1]" (rov. 5.15). Of die tegels inderdaad ondeugdelijk waren, moet blijken uit de bevindingen van de deskundige(n). Afhankelijk van hun oordeel, zal de toerekenbaarheid van het eventuele gebrek aan de tegels in een later stadium van de procedure aan de orde komen (rov. 5.17). 
       Bij tussenvonnis van 23 september 1996 heeft het gerecht drie deskundigen benoemd. 
       Bij eindvonnis van 15 juni 1998 heeft het gerecht de vordering afgewezen, voorzover gericht tegen [verweerster 1]. Het heeft daartoe geoordeeld dat uit het deskundigenbericht blijkt dat onvoldoende kan worden vastgesteld of de tegels van eerste kwaliteit waren (rov. 3). Ook voorzover gericht tegen [verweerster 2] is de vordering afgewezen, zulks met het argument dat, nu [eiser] geen bewijsstukken van de rechtspersoonlijkheid van [verweerster 2] heeft overgelegd, het ervoor moet worden gehouden dat laatstgenoemde als juridische entiteit niet bestaat (rov. 4). 
     
     
     
       1.5 [Eiser] is tegen deze vonnissen onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gegaan bij het gemeenschappelijk hof van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Verweerster 1] en [verweerster 2] zijn in hoger beroep niet verschenen.  
       Bij vonnis van 2 maart 1999, waarin uitsluitend [eiser] en [verweerster 1] als procespartijen werden aangemerkt en [verweerster 2] in het geheel niet is genoemd, heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen: 
     
     
     "5.1 De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. Zouden de grieven slagen dan komen in eerste aanleg gevoerde verweren die niet behandeld zijn of zijn verworpen opnieuw aan de orde, nu zij niet zijn prijsgegeven.  
     
     5.2 Uitgangspunt is, dat tussen [eiser] en [verweerster 1] geen contractuele band bestaat; evenmin is gebleken dat aan [eiser] op enigerlei wijze het recht toekomt om zich op de contractuele norm te beroepen. [Eiser] beklaagt zich over de kwaliteit van de door hem van een ander dan [verweerster 1] gekochte tegels. (...) Ervan uitgaande dat de hoedanigheid der tegels, indien bewezen, in de verhouding tussen [verweerster 1] en degene aan wie [verweerster 1] contractueel geleverd heeft wanprestatie oplevert, impliceert dit, mede gelet op de aard en ernst van de verweten tekortkoming en aard en ernst van de gestelde onzorgvuldigheid, niet zonder meer dat [verweerster 1] jegens [eiser] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Voor onrechtmatigheid - in casu: onzorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer - jegens een derde zijn bijzondere omstandigheden nodig (...). Deze zijn in het onderhavige geval niet komen vast te staan. [Eisers] vordering strandt hierop reeds.  
     
     5.3 Indien zulks anders ware en [verweerster 1] wel wegens de gestelde tekortschietende hoedanigheid der tegels "in kleurschakering en structuur" (...) in beginsel aansprakelijk zou zijn jegens [eiser], dan is in het onderhavige geval, gelet op de omstandigheden die zijn komen vast te staan, onaanvaardbaar dat [verweerster 1] geen beroep toekomt op de in het contract met haar afnemer(s) opgenomen contractuele verweermiddelen. [Verweerster 1] zou anders zwakker staan tegenover een derde ([eiser]) dan tegenover haar contractspartij, zonder dat daarvoor een bijzondere rechtvaardiging bestaat. Van de in eerste aanleg opgeworpen verweermiddelen, opgesomd in het tussenvonnis van 8 januari 1996 onder 4.2,(1) staan in elk geval die onder a en c aan toewijzing van de vordering in de weg." 
     
     1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiser] op de laatst mogelijke dag(2) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster 2] is in cassatie niet verschenen. [Verweerster 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [eiser] is gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     
       2.1 Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 
       Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.1-5.2 van het hof en betoogt dat het hof heeft gehandeld in strijd met zijn taak als appèlrechter door te onderzoeken of het gerecht in eerste aanleg op juiste gronden heeft geoordeeld dat het in het verkeer brengen van ondeugdelijke tegels door [verweerster 1], jegens [eiser] onrechtmatig was. Het hof had zijn onderzoek moeten beperken tot de door het gerecht gehanteerde nadere eis, dat "de ondeugdelijkheid kan worden toegerekend aan enige fout of nalatigheid van [verweerster 1]".(3) Uitsluitend daartegen waren de grieven 1 en 2 gericht. Indien het hof heeft gemeend dat de grieven zich ook uitstrekten tot het oordeel van het gerecht dat het in het verkeer brengen van ondeugdelijke tegels onrechtmatig was jegens [eiser], heeft het zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
     2.2 In de Antillen en Aruba mag de appèlrechter, anders dan in Nederland, de vonnissen waarvan beroep buiten de grieven om vernietigen.(4) Aangenomen wordt dat deze bevoegdheid van de Antilliaanse (en Arubaanse) appèlrechter in zoverre is beperkt, dat een appellant niet slechter van zijn hoger beroep mag worden en dat het geschil uitsluitend ter beoordeling is voorgelegd voorzover appellant in het ongelijk is gesteld.(5)  
     
     2.3 Zowel in het Nederlandse appèlprocesrecht, waarvan het grievenstelsel de hoeksteen is, als in het Antilliaanse procesrecht, waarin - wegens het ontbreken van de verplichting tot procesvertegenwoordiging - appellant geen grieven hoeft aan te voeren maar dit wel mag doen, geldt dat in de appèlprocedure twee fasen kunnen worden onderscheiden. In de eerste fase beoordeelt de rechter de grieven, althans toetst hij (in het Antilliaanse stelsel) ambtshalve het bestreden vonnis; in de tweede fase beoordeelt hij, voorzover de bestreden uitspraak onjuist is gewezen (en deze - in Nederland - door de grieven op zichzelf met succes wordt aangevallen) het debat dat partijen in eerste instantie in dat kader hebben gevoerd, zulks krachtens de devolutieve werking van het appèl. 
     
     2.4 De devolutieve werking brengt mee dat in beginsel het hele geschil zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld, door het instellen van het hoger beroep aan het oordeel van de appèlrechter wordt onderworpen. Het grievenstelsel brengt op dat uitgangspunt in het belang van een goede procesorde een correctie aan in die zin dat alle voor appellant nadelige eindbeslissingen waartegen niet is gegriefd, in hoger beroep vaststaan. Voor geïntimeerde geldt dit echter niet. Hij is door het in eerste aanleg gewezen vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waarin van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen, voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in het dictum.  
     
     2.5 Men kan zich overigens ook een systeem voorstellen waarin van geïntimeerde wordt verlangd dat hij anticipeert op de mogelijkheid dat de grieven doel treffen. Geïntimeerde zou dan door middel van voorwaardelijk incidentele grieven ook zijn in eerste instantie verdedigde, maar onbesproken gelaten of verworpen stellingen en weren moeten herhalen, die voor de uiteindelijke beslissing niet van belang zijn geweest.(6) Maar waaróm zou men dat van geïntimeerde verlangen? Ook zonder incidenteel appèl is het voor de wederpartij en de rechter al voldoende duidelijk wat hij in dit opzicht naar voren wenst te brengen. Bovendien is in dat systeem de proceseconomie ver te zoeken. 
     
     2.6 Als één of meer van de grieven doel treft en dit op zichzelf zou moeten leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, dient de appèlrechter daarom krachtens de devolutieve werking, alle dienaangaande in eerste instantie door geïntimeerde aangevoerde stellingen en weren - en natuurlijk ook van appellant, voorzover daarop weer reagerend - alsnog dan wel opnieuw te beoordelen, tenzij deze inmiddels zijn prijsgegeven.(7) Daarbij doet het er niet toe of deze stellingen en weren in eerste aanleg (bij gebrek aan belang) buiten behandeling zijn gebleven, of zijn verworpen. 
     
     2.7 Aanvankelijk gold in dit opzicht de voorwaarde ("mits"...) dat die stellingen en weren ook in hoger beroep moesten zijn gehandhaafd. Inmiddels is de formulering omgekeerd en wordt dit handhaven in beginsel verondersteld.(8) Deze omkering past beter bij een consequente handhaving van de devolutieve werking.(9) Ras is zelfs nog een stap verder gegaan op deze weg door te bepleiten dat hoge eisen worden gesteld aan dit prijsgeven: dit mag zijns inziens pas worden aangenomen als het ondubbelzinnig gebeurt.(10) 
     
     
       2.8 In de vorenstaande zin draagt elk appèl tegen een eindvonnis ten gunste van geïntimeerde een voorshands verborgen "tweede fase" in zich: in dier voege wordt de zaak steeds in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen.(11) Het kan zijn dat deze beoordeling ertoe leidt dat de uitspraak van de eerste rechter, ondanks het slagen van de grieven, op andere gronden moet worden bekrachtigd. In een publicatie van tien jaar geleden(12) gaf ik daarvan een voorbeeld aan de hand van het arrest Niekoop/Ago.(13) Een ander voorbeeld is een arrest(14) in een Antilliaanse zaak waarop [eiser] zich in zijn schriftelijke toelichting(15) - zij het op onjuiste wijze - heeft beroepen. In deze procedure had het gerecht in eerste aanleg in een tussenvonnis een beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen. In zijn eindvonnis wees het gerecht de vordering af. In hoger beroep richtte oorspronkelijk eiser grieven tegen deze laatste beslissing, maar kwam het gemeenschappelijk hof aan behandeling daarvan niet toe omdat het eerst opnieuw de ontvankelijkheidskwestie aan de orde stelde en dit verweer, anders dan het gerecht in eerste aanleg, gegrond oordeelde. Deze beslissing is naar tegenwoordige inzichten geheel juist omdat (i) de handhaving van dit verweer wordt verondersteld en (ii) het hof bevoegd was - veronderstellenderwijs aannemend dat de grief slaagt - direct naar de "tweede fase" van de beoordeling door te schakelen. Als bij het slagen van de grieven (eerste fase) een stelling, grondslag of verweer van geïntimeerde ter behandeling komt die, zij het langs andere weg, tot dezelfde beslissing(16) leidt als waartoe de eerste rechter is gekomen (tweede fase), heeft appellant bij de behandeling van zijn grieven geen belang.(17)  
       De Hoge Raad beoordeelde het geval anders, maar deed dat omdat verweren zoals de onderhavige toentertijd nog (uitdrukkelijk) moesten worden gehandhaafd - tenzij het om een punt van openbare orde zou gaan, wat hier niet het geval was - en van een zodanige handhaving niet was gebleken. Sinds het in noot 8 aangehaalde arrest van 1991 zou de Hoge Raad dit anders beslissen. 
     
     
     2.9 [Eiser] doet tevens een beroep op de conclusie voor de zojuist besproken Antilliaanse zaak van de A-G Franx. Hierin wordt onder 6 gesteld dat het de appelrechter in een geval als het onderhavige niet vrijstaat ambtshalve een beslissing van de eerste rechter waardoor eiser in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, te onderzoeken en vernietigen. Dit standpunt is op zichzelf juist ten aanzien van de "eerste fase" van de beoordeling. Voorzover de grieven doel treffen of, in het Antilliaanse stelsel, ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak tot vernietiging zou leiden  (tweede fase) dient de appelrechter evenwel, zoals gezegd, de stellingen en weren die geïntimeerde in dat verband in eerste aanleg heeft verdedigd, opnieuw dan wel alsnog te beoordelen. In dat kader bestaat de mogelijkheid dat hij een beslissing omkeert die in eerste instantie in het nadeel van thans geïntimeerde uitviel, maar toen niet doorwerkte in het dictum. Deze herhaalde beoordeling leidt dus niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Zij kan wel leiden tot wijziging van een beslissing in de rechtsoverwegingen van de bestreden uitspraak ten nadele van de latere geïntimeerde, die niet heeft doorgewerkt in het dictum daarvan. Deze beoordeling van "tweede-fase-verweren" van geïntimeerde kan het bestreden vonnis dus voor vernietiging behoeden: de devolutieve werking is een verdedigingsmiddel ten behoeve van geïntimeerde en geen aanvalswapen van appellant.  
     
     2.10 Ook in de noot onder het arrest van Heemskerk wordt de zaak trouwens naar mijn mening niet geheel zuiver gesteld.(18) Heemskerk schrijft dat het geval naar Nederlands procesrecht "snel en eenvoudig (had) kunnen worden opgelost door toepassing van de leer van de bindende eindbeslissingen in tussenvonnissen". Dit is een vergissing. Een voor appellant nadelige eindbeslissing waartegen in hoger beroep geen grief is gericht, staat voor de appelrechter buiten discussie, maar een voor geïntimeerde nadelige eindbeslissing die niet in het dictum heeft doorgewerkt, moet bij het slagen van de grieven opnieuw worden beoordeeld. 
     
     2.11 Dat laatste is precies wat het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan, ook al heeft het dat niet met zoveel woorden gezegd. Ik roep in herinnering dat het gerecht in zijn tussenvonnis van 23 september 1996 de verweren a-g van [verweerster 1] heeft besproken en verworpen. Vervolgens oordeelde het dat het leveren van ondeugdelijke tegels door [verweerster 1] aan haar contractuele wederpartij, in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval onrechtmatig is tegenover derden-afnemers zoals [eiser]. Daarom liet het gerecht laatstgenoemde toe het bewijs - kort gezegd - dat deze onrechtmatige daad aan [verweerster 1] kan worden toegerekend (rov. 5.15 en 5.17).  
     
     2.12 Tegen het stellen van de eis van toerekenbaarheid waren in hoger beroep de grieven 1 en 2 gericht. Het hof kon deze grieven op twee manieren afdoen: door ze te bespreken en - naar valt aan te nemen - te verwerpen, maar ook door veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de grief zou slagen en vervolgens de in dat verband aangevoerde, maar door de eerste rechter verworpen verweren van [verweerster 1] te bespreken. Welke weg de appelrechter wenste in te slaan is een kwestie van beslissingsbeleid en is als zodanig in cassatie niet toetsbaar. Het hof heeft ervoor gekozen die laatste weg te bewandelen. Naar valt aan te nemen deed het dit om een zijns inziens overbodige bewijslevering ten aanzien van de toerekenbaarheid te voorkomen, waardoor de proceseconomie werd gediend. Het hof achtte de handelwijze van [verweerster 1] immers niet onrechtmatig tegenover [eiser]. Omdat [verweerster 1] dit verweer in eerste aanleg had gevoerd(19) was het hof vrij de zaak op die manier af te doen, ook al had de eerste rechter dat verweer verworpen.(20) 
     
     2.13 Uit het vorenstaande volgt dat de rechtsklacht van onderdeel 1 geen doel kan treffen. Deze miskent de devolutieve werking van het appèl. De aan het slot van het onderdeel naar voren gebrachte motiveringsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet gemeend dat de grieven van [eiser] mede waren gericht tegen het oordeel van het gerecht, dat [verweerster 1] onrechtmatig tegenover [eiser] had gehandeld door ondeugdelijke tegels in het verkeer te brengen. Het heeft deze kwestie opnieuw beoordeeld in het kader van de devolutieve werking. 
     
     2.14 In het middel wordt geen klacht gericht tegen het oordeel van het hof, dat het in het verkeer brengen van die tegels in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval niet onrechtmatig was tegenover derden-afnemers zoals [eiser], die op de publiciteit van [verweerster 1] zijn afgegaan. Wat er van die overweging ook zij, het gaat hier om een zelfstandig dragende - en zelfs vooropgestelde - grondslag voor de beslissing van het hof. Daarom heeft [eiser] geen belang bij de onderdelen 2 en 3.(21) Ik werk dit als volgt uit. 
     
     2.15 Onderdeel 2 keurt weliswaar terecht 's hofs beslissing af dat verweermiddelen die [verweerster 1] ter beschikking staan in de contractuele relatie met haar afnemer, tegenover derden zoals [eiser] doorwerken op de enkele grond dat [verweerster 1] tegenover hen anders zwakker zou staan dan tegenover haar contractuele wederpartij. Maar ook al zou op dit punt worden gecasseerd, dan nog zou het bestreden vonnis in stand blijven op grond van 's hofs onbestreden oordeel over de rechtmatigheid van [verweersters] handelwijze. 
     
     2.16 Onderdeel 3 kan om dezelfde reden niet tot succes leiden. Het onderdeel stelt op zichzelf terecht dat het hof niet met zoveel woorden heeft beslist over grief 5, waarin [eiser] opkwam tegen de afwijzing door het gerecht in eerste aanleg van de tegen het [verweerster 2] ingestelde vordering met het argument, dat [eiser] geen bewijsstukken m.b.t. de rechtspersoonlijkheid van [verweerster 2] heeft overgelegd. Maar deze kwestie mist belang omdat de door het hof gegeven argumenten voor zijn beslissing ook de vordering betreffen, voorzover gericht tegen [verweerster 2]. 
     
     2.17 Ten overvloede valt daaraan toe te voegen dat mag worden aangenomen dat het hof deze grief stilzwijgend heeft verworpen. [Eiser] had immers gesteld dat hij bij pleidooi door bescheiden zou aantonen dat, anders dan de eerste rechter had aangenomen, [verweerster 2] wel degelijk rechtspersoonlijkheid had. Hij heeft dat echter niet gedaan. Kennelijk heeft het hof hierom geoordeeld dat de grief niet kon slagen, nu deze - althans de daardoor verdedigde stelling - onvoldoende was onderbouwd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk omdat [verweerster 2] onder deze omstandigheden, gezien het bepaalde in art. 6 lid 1 sub 2 en lid 2 RvNA(22), als procespartij niet zelfstandig in de procedure kon worden betrokken. 
     
     3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 
     
     3.1 Nu het principaal cassatiemiddel faalt, behoeft het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel niet te worden behandeld. 
     
     3.2 Ten overvloede merk ik op dat het middel op zichzelf faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.2 immers niet geoordeeld dat [verweerster 1], indien de door [eiser] gestelde hoedanigheid wordt bewezen, wanprestatie heeft gepleegd jegens haar contractuele wederpartij. Het hof heeft met de desbetreffende overweging slechts willen aangeven dat voor toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad aan andere eisen moet worden voldaan dan voor toewijzing van een vordering uit wanprestatie. 
     
     4. Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 De tekst van nr. 4.2 aanhef en onder a en c van het tussenvonnis van 8 januari 1996 van het gerecht in eerste aanleg luidt als volgt: "[verweerster 1] voert de volgende weren: a. dit gerecht is niet bevoegd van de vordering kennis te nemen nu haar algemene voorwaarden (AV) de Duitse rechter als bevoegde rechter aanwijzen. Subsidiair geldt, dat dit gerecht is te beschouwen als een forum non conveniens; (...) c. in haar AV is een reclametermijn opgenomen van 10 dagen. [Verweerster 1] (bedoeld is kennelijk [eiser] - FBB) heeft pas twee jaar na levering gereclameerd en was daarmee derhalve te laat." 
       2 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 2 juni 1999. 
       3 Het onderdeel doelt hiermee kennelijk op rov. 5.15 en 5.17 van het tussenvonnis van het gerecht in eerste aanleg van 8 januari 1996. 
       4 Monte, Antilliaans procesrecht, dissertatie (1955), blz. 128-141; Tillema en Tjittes, Hoger beroep in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR Justicia 1993, blz. 90-91; W.D.H. Asser, Burgerlijk procesrecht, in: Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht (1997), blz. 455-456; HR 30 december 1977, NJ 1979, 116; Concl. OM voor HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36 en de noot van Heemskerk daaronder; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583; 
       5 Heemskerk in zijn noot onder HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36; Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (1992), nr. 85. 
       6 Aldus het Italiaanse procesrecht (art. 346 Cpc). In het Compendio di diritto processuale civile (Scotti/Chiaese, 1993), blz. 129, wordt gesteld: "In concreto, tuttavia, l'effetto devolutivo non è automatico, ma limitato alle domanda e alla eccezioni che siano state espressamente riproposte in appello".  
       7 HR 21 december 1990, NJ 1991, 233; HR 22 november 1991, NJ 1992, 135 en 192; HR 6 november 1998, NJ 1999, 116. 
       8 Sinds HR 22 november 1991, NJ 1992, 192 waarover Ras, 1992, nr. 79. 
       9 Zie hierover ook Ras, 1992, nr. 79 alsmede diens noot onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430. 
       10 Ras verdedigde dit standpunt in zijn zojuist aangehaalde noot onder verwijzing naar het feit dat dezelfde maatstaf geldt voor een gedekt verweer (HR 22 juli 1986, NJ 1987, 21) en voor berusting (HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215). 
       11 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 22; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30; mijn eigen artikel "Enkele processuele onevenwichtigheden in de rechtspraak over het hoger beroep in burgerlijke zaken", WPNR 59151 (1990), blz. 145-150; Ras, 1992, nrs. 41 en 76 en Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 241-251. 
       12 T.a.p. blz. 148. 
       13 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 22. 
       14 HR 15 maart 1985, NJ 1986, 36. 
       15 Blz. 3-4. 
       16 Kennelijk en niet onbegrijpelijk meende het gemeenschappelijk hof dat een niet-ontvankelijkverklaring van eiser in diens vordering materieel gezien op hetzelfde neerkomt als een afwijzing daarvan. 
       17 HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 (HER) en HR 19 september 1997, NJ 1998, 6. 
       18 Zoals ik in mijn conclusie voor de zaak met rolnummer C 99/093 HR (Ter Hofte/ Oude Monnink Motors) in noot 4 al schreef, heb ikzelf de devolutieve werking in samenhang met art. 48 Rv onjuist toegepast in mijn conclusie voor het arrest HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 (HJS). Zie voor een geval waarin de Hoge Raad de devolutieve werking miskende, zijn arrest HR 18 september 1992, NJ 1993, 49 (FNV/ Caro), waarover ook Ras onder het arrest en H.J. Snijders in diens noot (2.d) onder HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204. De devolutieve werking blijft een lastig leerstuk, bij de toepassing waarvan op alle niveaus fouten worden gemaakt. 
       19 Conclusie van dupliek nr. 26. 
       20 Tussenvonnis van 23 september 1996, rov. 5.15. 
       21 Veegens/ Korthals Altes/ Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 159. 
       22 Zie ook het hiermee overeenstemmende Nederlandse art. 5 sub 1 en 2 Rv en de hieraan gegeven uitleg in: HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59; HR 25 november 1983, NJ 1984, 297; HR 11 mei 1984, NJ 1985, 67. Zie verder: W.D.H. Asser, a.w., blz. 427-428; A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, diss. (1998), blz. 25 e.v..