ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0406

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0406 Gerechtshof Leeuwarden , 18-10-2006 / 0600195

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2006-10-18

Zaaknummer: 0600195

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ0406

---

Het hof overweegt dat, nog daargelaten dat op zijn minst twijfels bij dit standpunt van [de besloten vennootschap] geplaatst kunnen worden in het licht van de reïntegratieverplichting voor zieke werknemers, zoals die ten tijde van het verleende ontslag was verwoord in artikel 8 van de Wet Reïntegratie Arbeidsongeschikte Werknemers, de arbeidsongeschiktheid als verwoord in het advies van Commit van 21 maart 2005 niet rept van een blijvende situatie, zodat op grond daarvan niet zondermeer vaststaat dat [appellant] in april/mei 2005 niet tot werken in staat was. [appellant] heeft bij de conclusie van antwoord onbetwist gesteld dat hij nog in maart 2005 [de besloten vennootschap] heeft bericht dat hij gestopt was met het gebruik van medicijnen die de rijvaardigheid en het bedienen van ingewikkelde machines beïnvloeden en dat hij rond 18 april 2005 bij [de besloten vennootschap] heeft geïnformeerd hoe het stond met het werkaanbod en heeft aangegeven weer te kunnen werken. 
         [de besloten vennootschap] stelt dat [appellant] contra-indicatoire medische bescheiden had moeten overleggen waaruit blijkt dat hij na 1 april 2005 weer arbeidsgeschikt was. Het hof kan deze stelling niet onderschrijven. Het had juist op de weg van [de besloten vennootschap] gelegen om, alvorens zij in april/mei ex-werknemers opriep voor een nieuw tijdelijk contract, bij [appellant] te informeren naar diens arbeidsmogelijkheden en daarbij zonodig Commit in te schakelen. Nu zij dit niet heeft gedaan moet het er voor worden gehouden - zeker nu [appellant] op 19 mei 2005 voor soortgelijk werk bij een ander bedrijf in dienst is getreden waarbij niet is gesteld of gebleken dat zijn gezondheidstand daarbij voor problemen heeft gezorgd - dat [appellant] in april/mei 2005 ook in staat was voor [de besloten vennootschap] werkzaamheden te verrichten. [de besloten vennootschap] heeft, door het beschikbare seizoenwerk niet aan [appellant] aan te bieden, derhalve in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde gehandeld.

Arrest d.d. 18 oktober 2006 
       Rolnummer 0600195 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       procureur: A.H. Lanting, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [de besloten vennootschap], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [de besloten vennootschap], 
       procureur: P.R. van den Elst. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 januari 2006 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna aan te duiden als: de kantonrechter. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 12 april 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de besloten vennootschap] tegen de zitting van 26 april 2006. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen van 25 januari 2006 gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van oorspronkelijk eiser toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, in beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door [de besloten vennootschap] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     
       "rechtdoende in hoger beroep, het vonnis van de kantonrechter (Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen) van 25 januari 2006 te bekrachtigen; 
       met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep." 
     
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     De beoordeling 
     
     
       Ten aanzien van de feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.3) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt, hierna weergeven. 
       1.1. [appellant] is op 18 maart 1996 in dienst getreden bij [de besloten vennootschap] als reiniger/straler. Zijn werkzaamheden bestonden uit het reinigen van gevels en vloeren met spuiten onder hoge druk. Daarvoor had hij reeds enige jaren seizoenwerk voor [de besloten vennootschap] verricht. 
       1.2. [de besloten vennootschap] heeft [appellant], met toestemming van de CWI, per 1 april 2005 ontslagen vanwege bedrijfseconomische redenen. In dezelfde ontslagronde zijn nog drie andere werknemers ontslagen, die een korter dienstverband hadden dan [appellant] 
       1.3. De CWI heeft in de beschikking van 25 februari 2005, waarin zij [de besloten vennootschap] toestemming tot het ontslag van [appellant] heeft verleend, de wederindiensttredingsvoorwaarde als bedoeld in artikel 4, vijfde lid, van het Ontslagbesluit opgenomen, inhoudende dat [de besloten vennootschap] "binnen 26 weken na de bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijk voorwaarde te hervatten." 
       1.4. De wederindiensttredingsvoorwaarde was ook gesteld bij het ontslag van de andere werknemers van [de besloten vennootschap]. 
       1.5. [appellant] was sedert 25 januari 2005 arbeidsongeschikt. 
       Commit, de arbo-dienst van [de besloten vennootschap] heeft op 21 maart 2005 aan [de besloten vennootschap] over [appellant] gerapporteerd: 
       "Werknemer heeft aangegeven tot 1 april graag nog wat klusjes te willen doen. Werkgever en werknemer kunnen daar zonodig zelf afspraken over maken. Let op: betrokkene is beperkt in vervoer (mag absoluut niet autorijden) en ook geen machines bedienen (ingewikkelde machines). Uw medewerker heeft op dit moment geen benutbare mogelijkheden." 
       1.6. [de besloten vennootschap] heeft in april/mei aan twee van de tegelijk met [appellant] ontslagen werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (tot november 2005) aangeboden, elk voor 20 uur per week. 
       1.7. [de besloten vennootschap] is op 19 mei 2005 voor zes maanden in dienst getreden van NBK straaltechniek BV te Groningen voor 38 uur per week. 
     
     
     
       Korte aanduiding van het geschil 
       2. [appellant] heeft, stellende dat het hem verleende ontslag als kennelijk onredelijk moet worden bestempeld, een vergoeding van euro 44.951,94 gevorderd, te verhogen met rente en kosten. Als belangrijkste grond heeft hij daartoe aangevoerd dat de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat een werkgever geen arbeidsongeschikte werknemers met een werkhervattingsadvies als onder 1.5 weergegeven wederom in dienst behoefde te nemen en dat daarom geen sprake is van schending van het anciënniteitsbeginsel. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
     
     
     
     
     
       Met betrekking tot grief IV 
       3. Door de inhoud van deze grief wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. 
     
     
     
       4. Het hof stelt voorop dat het, bij een vordering gebaseerd op artikel 7:681 BW, aan de (gewezen) werknemer is om feiten te stellen op grond waarvan het verleende ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld en deze, bij tegenspraak, zonodig te bewijzen. Voor zover in grief I besloten ligt dat de rechter de redelijkheid van het gegeven ontslag zou hebben te beoordelen buiten de stellingen van de werknemer om, vindt deze opvatting geen steun in het recht. 
       [appellant] heeft in de toelichting op grief I nog enige punten aangeroerd die volgens hem maken dat het ontslag ook, afgezien van de wederindiensttredingsvoorwaarde, als kennelijk onredelijk zou moeten worden aangemerkt. Het hof oordeelt dat [appellant] wat dit betreft zijn stellingen - het doen van een winstuitkering in 2002 en het in dienst houden van administratief personeel - verder in het geheel niet feitelijk heeft uitgewerkt en dat dan ook, buiten de wederindiensttredingsvoorwaarde - waarover hierna meer - onvoldoende is aangevoerd om het ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken. 
     
     
     5. Tussen partijen staat vast dat [de besloten vennootschap], kort na de ingangsdatum van het ontslag van [appellant], twee eveneens ontslagen werknemers een contract voor bepaalde tijd heeft aangeboden terwijl deze werknemers een lagere anciënniteit hadden dan [appellant]. Evenals klaarblijkelijk partijen is het hof van oordeel dat indien een werkgever meerdere werknemers heeft ontslagen waarvoor de CWI een wederindiensttredingsvoorwaarde heeft opgelegd, de werkgever gehouden is om, indien hij weer arbeid beschikbaar heeft, deze eerst aan de betrokken werkgever met de hoogste anciënniteit aan te bieden. [de besloten vennootschap] heeft zulks in dit geval niet gedaan. 
     
     6. [de besloten vennootschap] heeft als eerste, formele, verweer aangevoerd dat een schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde niet tot een kennelijk onredelijk ontslag kan leiden omdat de rechter ingevolge HR 3 maart 1995, NJ 1995, 541 slechts acht dient te slaan op de omstandigheden ten tijde van het ontslag. Dit verweer treft geen doel. Indien een werkgever in strijd handelt met de wederindiensttredingsvoorwaarde die aan een toestemming van de CWI is verbonden, heeft dat tot gevolg dat de toestemming geacht moet worden nooit verleend te zijn, zodat alsdan sprake is van een ontslag dat zonder de vereiste toestemming is gegeven (HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705).  
     
     7. [de besloten vennootschap] heeft voorts als verweer gevoerd dat zij de wederindiensttredingsvoorwaarde niet heeft overtreden omdat van haar niet verwacht kon worden dat zij aan een werknemer die ziek uit dienst was gegaan kort daarna zou moeten oproepen voor tijdelijke arbeid. 
     
     
       8. Het hof overweegt dat, nog daargelaten dat op zijn minst twijfels bij dit standpunt van [de besloten vennootschap] geplaatst kunnen worden in het licht van de reïntegratieverplichting voor zieke werknemers, zoals die ten tijde van het verleende ontslag was verwoord in artikel 8 van de Wet Reïntegratie Arbeidsongeschikte Werknemers, de arbeidsongeschiktheid als verwoord in het advies van Commit van 21 maart 2005 niet rept van een blijvende situatie, zodat op grond daarvan niet zondermeer vaststaat dat [appellant] in april/mei 2005 niet tot werken in staat was. [appellant] heeft bij de conclusie van antwoord onbetwist gesteld dat hij nog in maart 2005 [de besloten vennootschap] heeft bericht dat hij gestopt was met het gebruik van medicijnen die de rijvaardigheid en het bedienen van ingewikkelde machines beïnvloeden en dat hij rond 18 april 2005 bij [de besloten vennootschap] heeft geïnformeerd hoe het stond met het werkaanbod en heeft aangegeven weer te kunnen werken. 
       [de besloten vennootschap] stelt dat [appellant] contra-indicatoire medische bescheiden had moeten overleggen waaruit blijkt dat hij na 1 april 2005 weer arbeidsgeschikt was. Het hof kan deze stelling niet onderschrijven. Het had juist op de weg van [de besloten vennootschap] gelegen om, alvorens zij in april/mei ex-werknemers opriep voor een nieuw tijdelijk contract, bij [appellant] te informeren naar diens arbeidsmogelijkheden en daarbij zonodig Commit in te schakelen. Nu zij dit niet heeft gedaan moet het er voor worden gehouden - zeker nu [appellant] op 19 mei 2005 voor soortgelijk werk bij een ander bedrijf in dienst is getreden waarbij niet is gesteld of gebleken dat zijn gezondheidstand daarbij voor problemen heeft gezorgd - dat [appellant] in april/mei 2005 ook in staat was voor [de besloten vennootschap] werkzaamheden te verrichten. [de besloten vennootschap] heeft, door het beschikbare seizoenwerk niet aan [appellant] aan te bieden, derhalve in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde gehandeld. 
     
     
     9. Het hof oordeelt het gegeven ontslag om die reden, anders dan de kantonrechter, dan ook kennelijk onredelijk. 
     
     
       10. Bijl heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding overeenkomstig de "kantonrechtersformule" (de aanbevelingen voor procedures ex art. 7:685 BW van de Kring van kantonrechters), met een c-factor 2. Het hof oordeelt dat deze aanbevelingen niet voor een procedure als de onderhavige zijn geschreven en hier dan ook toepassing missen. Het daadwerkelijke financiële nadeel voor [appellant] voor het niet aanbieden van tijdelijk werk bij [de besloten vennootschap] is in dit geval beperkt omdat [appellant] kort daarna zelf soortgelijk tijdelijk werk heeft gevonden. 
       De toe te kennen billijke schadevergoeding heeft in een geval als dit de strekking compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever (vgl. HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266), in dit geval gelegen in diens veronachtzaming van wederindiensttredingsvoorwaarde. Het hof stelt deze schadevergoeding vast op euro 4.086,54, corresponderende met twee maandsalarissen. 
     
     
     11. [appellant] heeft de wettelijke rente gevorderd over het toe te kennen bedrag aan schadevergoeding vanaf de ontslagdatum. Nu de schade de facto is geleden nadat ten onrechte geen aanbod tot wederindienstname in april/mei is gedaan, zal het hof de schadedatum, arbitrair, vaststellen op 1 mei 2005 en vanaf die datum de wettelijke rente toekennen. 
     
     12. [appellant] heeft voorts incassokosten gevorderd. Hetgeen hij ter onderbouwing van dit onderdeel van zijn vordering heeft gesteld is evenwel onvoldoende om enig bedrag toe te wijzen. 
     
     
     
       De slotsom 
       13. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vordering van [appellant] toewijzen tot een bedrag van euro 4.086,54 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2005. 
       Gelet op deze uitkomst zal het hof de kosten van de procedure compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [de besloten vennootschap] om tegen bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van euro 4.086,54 toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 18 oktober 2006.