ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9023

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9023 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 16-03-2011 / 199744 HA ZA 09-2199

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-03-16

Zaaknummer: 199744 HA ZA 09-2199

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2011:BP9023

---

Beëindigen distributierelatie tussen Nederlandse en Poolse ondernemingen - uitleg overeenkomst - bepalingen in overeenkomst in strijd met (Europees) mededingingsrecht? - misbruik van machtspositie op Europese markt? - toetsing aan artikel 102 Verdrag van Lissabon (artikel 82 EG-Verdrag (oud))

vonnis 
       RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 199744 / HA ZA 09-2199 
     
     Vonnis van 16 maart 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       TELE ATLAS B.V., 
       gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
       eiseres, 
       advocaat mr. J. van der Lee te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       de rechtspersoon naar vreemd recht 
       GEOSYSTEMS POLSKA SP. Z.O.O., 
       gevestigd te Warschau (Polen), 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Tele Atlas en Geosystems genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 7 augustus 2009 met bewijsstukken, 
       -	de conclusie van antwoord met bewijsstukken, 
       -	het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 6 januari 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast, 
       -	het proces-verbaal van de op 27 april 2010 gehouden comparitie van partijen, met de daarin vermelde stukken. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     2.	De feiten 
     
     2.1.	Tele Atlas is rechthebbende, dan wel gerechtigd tot het gebruik, van diverse databanken waarin onder andere geografische en topografische gegevens zijn verwerkt. Tele Atlas verkoopt onder andere digitale geografische data, software en digitale kaartproducten, waaronder het product Tele Atlas Multinet Europe, van welk product de intellectuele eigendomsrechten berusten bij Tele Atlas. 
     
     2.2.	Geosystems is een leverancier van navigatiesystemen. Zij verkoopt onder andere de zogenaamde AutoMapa products, bestaande uit een range van GPS navigatiesystemen voor met name mobiele toepassingen. 
     
     2.3.	Op 27 september 2004 is tussen partijen een distributieovereenkomst/Value Added Partner overeenkomst (hierna: de distributieovereenkomst) tot stand gekomen. In de distributieovereenkomst wordt Geosystems aangeduid als LICENSEE. De distributieovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:  
     
     
       “Article 1 Definitions  
       […] 
       1.2 	‘Licensed Product(s)’ shall mean the Tele Atlas digital map product(s), including all documentation, updates, upgrades, modifications and additional digital map product(s).  
       […]  
       1.5 	‘Authorized Product(s)’ shall mean any products created by LICENSEE, which includes all or parts of the Licensed Product(s) and/or LICENSEE Product(s) integrated into the Software, designed for use with PC’s, hand-held devices, or other devices. 
       […] 
     
     
     
       Article 11	Audits 
       11.1	During the term of this Agreement, and renewal periods, and for a period of one (1) year after expiration or termination of this Agreement, Tele Atlas shall have the right, at its expense and upon reasonable notice, to examine or have examined by its authorized representative the LICENSEE’s books and records to determine or verify LICENSEE’s conformance to this Agreement. If the audit demonstrates that LICENSEE has paid to Tele Atlas 95% or less of the fees or royalties actually owed to Tele Atlas, then LICENSEE shall promptly pay the cost of such audit, and forthwith all outstanding fees or royalties. 
       […]  
     
     
     
       Article 23 […] 
       22.1	Subject to the provisions contained in this Agreement, Tele Atlas hereby grants to the LICENSEE, and the LICENSEE hereby accepts a non-exclusive, non-transferable license to, within the Application Area, combine the Licensed Product(s) into the Software thus creating the Authorized Product(s) and license the Authorized Product(s) to End Users. […]” 
     
     
     Annex I behorend bij de distributieovereenkomst luidt, voor zover hier relevant: 
     
     
       “[…] 
       F.2 Commissions and payment […] 
     
     
     (1) LICENSEE shall pay to Tele Atlas a Yearly Minimum Royalty (YMR) and Royalties.  
     
     The YMR is set at 50.000 Euro. […] 
     
     Permitted Services and Royalties are: 
     
     Online services, Consumer CD-ROM and PDA Application as described above 
     
     
       	(2) For Online Services 800 € per 1 Mio Hits./Endusers only 
       	(3) 42 € for each PDA License (purchase),  
                                subscription prices will be defined and amended  
       	(4) 2,40€ for each CDROM License […]  
     
     
     
       H	Duration of de license 
       Unless terminated earlier […] this Agreement shall commence on the date countersigned by an authorized officer of Tele Atlas after having been signed by LICENSEE,  
       […] 
       [x] and shall have a duration of twelve (12) months 
       […] 
       [x] after this period it shall annually be prolonged for another twelve (12) months, unless terminated in writing with a three months’ notice. […]” 
     
     
     2.4.	Het op 12 mei 2008 gesloten, bij de distributieovereenkomst behorende Amendment #3, met als ingangsdatum 1 maart 2008, luidt voor zover hier relevant: 
     
     
       “[…] 
       1.	Both parties agree to increase Licensee’s Annual Minimum Royalty (“AMR”) to 250 000 Euro from 1st February 2008. […] 
     
     
     Following royalties are applicable for Multi-function consumer devices as defined in the Enhanced Offering. Description Prices are valid per unit for lifetime usage without updates for the basic map product for turn-by-turn navigation functionality: […] 
     
     Updates, corrections or enhancements to the Enhanced Offering in the device may be accomplished by accessing a remote version of the Enhanced Offering such as a wired or wireless communications to the device. […] 
     
     “Enhanced Offering(s)” means the Licensed Products combined with the products and/or services of Licensee as identified on Attachment A and marketed together as a unified product and/or service offering as further described on Attachment A. The Enhanced Offering shall be created in such a way as to prevent the Licensed Products from being removed of disengaged. […]  
     
     2.	Following royalties are applicable for Portable Navigation Device as defined in the Enhanced Offering. Description Prices are valid per unit for lifetime usage without updates for the basic map product for turn-by-turn navigation functionality: […] 
     
     In all cases when licensee fails to achieve revenue of 1.000.000 Euro in 12 months (starting from 1st March 2008) the price for Portable Navigation Device will automatically go back to 25.00 Euro for Full Europe (excluding Russia). 
     
     - Full Europe (excluding Russia) – 20,91 Euro 
     
     
       PNAV Enhanced offering description:   
       […] 
       Any map data update either through media, wired of wireless means to the device would result in an additional per Unit charge as detailed below.[...] 
     
     
     4. 	Except as otherwise amended herein, all terms and conditions of the Agreement shall remain in full force and effect. In the event of a conflict in terms, the terms and conditions as defined in this Amendment #3 shall take precedence over the terms and conditions as defined in the Agreement and any previous amendment(s).”  
     
     2.5.	In de periode van 2005 tot 2008 hebben partijen herhaaldelijk met elkaar onderhandeld over onder meer de prijzen voor abonnementen op updates. Partijen hebben op dit punt geen overeenstemming weten te bereiken.   
     
     2.6.	Bij brief van 27 oktober 2008 heeft Geosystems de distributieovereenkomst opgezegd per 31 januari 2009.  
     
     2.7.	Bij brief van 26 november 2008 heeft Tele Atlas Geosystems gesommeerd tot nakoming van de distributieovereenkomst. Volgens Tele Atlas loopt de distributieovereenkomst door tot, en kan zij pas worden beëindigd per 26 september 2009.  
     
     2.8.	Een in opdracht van Tele Atlas door Pricewaterhouse Coopers (hierna: PWC) opgesteld rapport (hierna: het audit rapport) getiteld “Geosystems Royalty Inspection on behalf of Tele Atlas EMEA”, gedateerd 19 februari 2009, luidt, voor zover hier relevant:  
     
     
       “[…] 
       Summary of findings […] 
     
     
     
       PNAV royalty rate in the period 1 March 2008 – 28 February 2009 
       -	According to the provisions of Amendment 3, the royalty rate of EUR 20,91 can only be applied if the royalty revenue during in the next 12 months reaches EUR 1.000.000. 
       -	For the period 1 March – 31 October 2008 Geosystems reported royalties amounting to EUR 704.939. Because the Licensee did not reach the target, the royalties for the period 1 March 2008 – 31 October 2008 will have to be recalculated at EUR 25, resulting in an additional royalty payment amounting to EUR 137.824,82. […] 
     
       
     
       Updates  
       -	According to Article 9 of the DA, “Unauthorized Use”: Unless defined otherwise in the Annex(es) the LICENSEE shall not […] directly or indirectly enter updates and/or upgrades in the Licensed Products”. 
       -	During the period under review Geosystems did not report any quantities of updates offered to their clients to TA, therefore, no royalty has been invoiced or paid during the period under review. […] 
       -	We were advised by TA that a rate of 60% of the royalty rate was offered to Geosystems for the updates offered to their clients. 
       -	Due to the fact that Geosystems offered free updates during the first 12 months after AutoMapa activation, we calculated the amount due to TA based on the total number of 57.576 products sold.  
       -	Therefore, the royalties related to the updates amount to EUR 913.627,35.  
       - PwC also verified the actual amount of the updates downloaded by Geosystems. We identified 17.092 updates. This would amount to EUR 260.599,20. […]” 
     
     
     
       3.	Het geschil 
       3.1.	Tele Atlas vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  
       I.	de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van  
       EUR 913.627,35 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het betreffende abonnement voor een Update is gesloten, althans vanaf 5 december 2008, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       II.	de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 2.186,35 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop de vergoeding voor de betreffende eenheden had moeten worden afgedragen, althans vanaf 10 maart 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       III.	de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van  
       EUR 137.824,82 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop het verkeerde tarief is voldaan, althans vanaf 10 maart 2009, althans vanaf  
       7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       IV.	de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van  
       EUR 166.667,- exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       V.	de veroordeling van Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van  
       EUR 34.813,48 exclusief btw, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2009, althans vanaf 7 augustus 2009, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       VI.	de veroordeling van Geosystems in de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 6.422,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2009 tot aan de dag der voldoening; 
       VII.	de veroordeling van Geosystems in de volledige kosten van deze procedure op de voet van artikel 1019h Rv, inclusief nakosten.  
     
     
     3.2.	Nadat Geosystems had erkend het onder 3.1 sub II genoemde bedrag aan Tele Atlas verschuldigd te zijn en zij tot betaling van dit bedrag aan Tele Atlas is overgegaan, heeft Tele Atlas haar hiervoor onder 3.1 sub II verwoorde vordering ingetrokken. 
     
     
       3.3.	Tele Atlas stelt ter onderbouwing van haar vordering, kort samengevat, het volgende. 
       Ten aanzien van de vordering onder 3.1 sub I heeft te gelden dat de distributieovereenkomst Geosystems niet het recht geeft tot het gratis ter beschikking stellen van updates aan klanten. Desondanks heeft Geosystems zonder toestemming van Tele Atlas en zonder hiervoor een vergoeding te betalen updates verkocht/ter beschikking gesteld aan haar klanten. Dit vormt een toerekenbare tekortkoming van de nakoming van de distributieovereenkomst ten aanzien waarvan Geosystems in verzuim verkeert. Daarnaast maakt Geosystems inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Tele Atlas. 
       Ten aanzien van de vordering onder 3.1 sub III stelt zij dat Geosystems over een bepaalde periode een verkeerde prijs heeft berekend, en dat alsnog afgerekend dient te worden op basis van de overeengekomen prijs.  
       De vordering als vermeld onder 3.1 sub IV betreft een Annual Minimum Royalty (AMR) die krachtens de distributieovereenkomst dient te worden voldaan over de periode 1 februari 2009 tot 27 september 2009. Tele Atlas stelt zich daarbij op het standpunt dat Geosystems de distributieovereenkomst niet rechtsgeldig mocht beëindigen per 31 januari 2009 maar dat deze doorloopt tot 27 september 2009. 
       Volgens artikel 11 van de distributieovereenkomst kan Tele Atlas voorts aanspraak maken op vergoeding van de gemaakte kosten in verband met het door PWC opgestelde audit rapport, nu voldaan is aan de voorwaarde dat de te weinig betaalde bedragen ten minste 5% van de verschuldigde royalty’s vormen. Hierop ziet de vordering als vermeld onder 3.1 sub V, aldus steeds Tele Atlas.  
     
     
     
       3.4.	Geosystems voert, samengevat, het volgende verweer.  
       Ten aanzien van de vordering als vermeld onder 3.1 sub I heeft primair te gelden dat zij krachtens de distributieovereenkomst gerechtigd was tot het verstrekken van gratis updates, zodat zij het gevorderde niet verschuldigd is. Subsidiair meent Geosystems dat het haar pas vanaf 12 mei 2008, de datum van ondertekening van Amendment 3, althans vanaf de ingangsdatum van Amendment 3, niet meer was toegestaan gratis updates te verstrekken. Voorts voert zij aan dat Tele Atlas niet over alle relevante intellectuele eigendomsrechten beschikt, zodat van inbreuk jegens haar op die rechten geen sprake is, en voert zij verweer tegen (de wijze van berekening en de omvang van) de gevorderde schade.  
       Ten aanzien van de vordering als vermeld onder 3.1 sub III voert Geosystems aan dat de bepaling uit de overeenkomst, die inhoudt dat de prijs dient te worden herberekend indien binnen de eerste contractstermijn niet de overeengekomen minimum omzet is gehaald, een bepaling betreft die in strijd is met het mededingingsrecht en daarmee nietig is. Door deze bepaling te hanteren maakt Tele Atlas misbruik van haar economische machtspositie, en handelt zij daarmee in strijd met artikel 82 EG Verdrag.  
       Subsidiair voert Geosystems aan dat indien de vordering terzake van de updates wordt toegewezen, de totale omzet stijgt en dat hierbij rekening moet worden gehouden bij het beoordelen van de vraag of de minimum jaaromzet is gehaald. Anders is er sprake van een dubbeltelling. 
       Met betrekking tot de vordering onder 3.1 sub IV meent Geosystems dat de overeenkomst correct door haar is opgezegd met inachtneming van drie maanden opzegtermijn per 31 januari 2009. Met het overeenkomen van Amendment 3 is feitelijk ook een nieuwe contractstermijn overeengekomen, nu de contractsduur onlosmakelijk is verbonden aan de periode van de overeengekomen AMR. Subsidiair meent Geosystems dat de overeengekomen AMR een mededingingsrechtelijk ongeoorloofde prijs- en (getrouwheids)kortingensysteem inhoudt. Tele Atlas maakt wederom misbruik van haar machtspositie, en de overeengekomen AMR bepaling is derhalve nietig.  
       Meer subsidiair beroept Geosystems zich erop dat de AMR bepaling feitelijk een contractuele boeteclausule vormt, waarvan zij matiging op grond van artikel 6:91 BW verzoekt [maar bedoeld zal zijn artikel 6:94 BW, rechtbank].  
       Het onder 3.1 sub V gevorderde is niet verschuldigd, nu er slechts sprake is van een underreporting van 85 eenheden, zijnde slechts 0,1% van de verschuldigde royalty’s . Voorts merkt Geosystems op dat onduidelijk is welk bedrag Tele Atlas daadwerkelijk heeft betaald aan PWC, en heeft zij bovendien slechts een factuur ten bedrage van EUR 17.313,- overgelegd, aldus steeds Geosystems.  
       Tenslotte voert Geosystems nog verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten alsmede tegen de gevorderde volledige proceskostenveroordeling.  
     
     
     4.	De beoordeling 
     
     4.1.	Tussen partijen is een geschil ontstaan over de (financiële) afwikkeling van de beëindiging van hun op de distributieovereenkomst gebaseerde samenwerkingsrelatie.  Tussen partijen is niet in geschil dat, krachtens de distributieovereenkomst, de rechtbank Den Bosch bevoegd is van dit geschil kennis te nemen alsmede dat het geschil naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.  
     
     
       De updates  
       4.2.	Partijen zijn verdeeld over de vraag in hoeverre het Geosystems krachtens de distributieovereenkomst was toegestaan aan haar klanten de mogelijkheid tot het verkrijgen van (gratis) updates aan te bieden/te verkopen (hierna ook wel kort samengevat: het ter beschikking stellen van updates).  
       Op dit punt leggen partijen de distributieovereenkomst elk in verschillende zin uit.  
       De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 
       Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bewoordingen van distributieovereenkomst, met inbegrip van Amendment 1 en 3, niet dat het Geosystems is toegestaan updates aan haar klanten ter beschikking te stellen. Tot aan Amendment 3 is omtrent door Geosystems aan klanten te leveren updates niets met zoveel woorden overeengekomen, terwijl evenmin een prijs hiervoor is bepaald. Dat Geosystems zelf recht heeft op ontvangst van een update is logisch, aangezien zij er belang bij heeft dat zij zo recent mogelijke data in haar eigen product kan incorporeren. Hieruit volgt niet dat Geosystems deze update vervolgens ook afzonderlijk en gratis aan haar klanten ter beschikking mag stellen. 
       In Amendment 3 is vervolgens wel onder 1. en 2. opgenomen (zie hiervoor onder 2.3) dat, vrij vertaald, prijzen gelden per unit, voor levenslang gebruik zonder updates. Dat duidt erop dat vanaf ingangsdatum Amendment 3 updates in ieder geval niet inbegrepen waren in de prijzen en dat Geosystems deze dus niet zomaar, en zeker niet zonder aan Tele Atlas te betalen vergoedingen, aan haar klanten ter beschikking mag stellen. Maar ook ten aanzien van de periode van vóór de ingangsdatum van Amendment 3 heeft Geosystems, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende gesteld om tot de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst te komen. Zij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het de bedoeling van partijen is geweest, althans dat zij er redelijkerwijs van mocht uitgaan, dat zij niet aanvullend hoefde te betalen voor de aan haar klanten geboden mogelijkheid tot het verkrijgen van updates. Daarbij acht de rechtbank relevant dat partijen gedurende een periode van jaren vanaf 2005, zij het met tussenpozen, onderhandelden over, onder meer, de mogelijkheid van updates en de prijs ervan, maar partijen hierover steeds geen overeenstemming konden bereiken. Verder blijkt uit de door Goschorski namens Geosystems ter comparitie afgelegde verklaring dat Geosystems er aanvankelijk ook zelf van uitging dat moest worden betaald voor de updates, maar dat zij pas later, nadat de advocaat had gewezen op de mogelijkheid de overeenkomst op dit punt anders te lezen, het standpunt heeft ingenomen dat zij geen vergoeding per update aan Tele Atlas verschuldigd was. Mede in het licht van deze omstandigheden bezien valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat het de bedoeling van partijen was, althans dat Geosystems er (gerechtvaardigd) op mocht vertrouwen dat zij de update gratis aan haar klanten ter beschikking mocht stellen gedurende de periode dat partijen over de prijs in onderhandeling waren.  
     
     
     4.3.	Nu Geosystems ondanks het hiervoor overwogene toch, zonder toestemming en betaling van enige vergoeding aan Tele Atlas, updates aan haar klanten ter beschikking heeft gesteld, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de voor Geosystems uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Zij is dan ook  gehouden de hieruit voor Tele Atlas voortvloeiende schade te vergoeden. Dit impliceert dat het gevorderde reeds op de contractuele grondslag zal worden afgedaan en dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiair aangevoerde grondslag dat Geosystems inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Tele Atlas. In verband met de aanspraak die Tele Atlas maakt op een volledige proceskostenveroordeling, merkt de rechtbank reeds – vooruitlopend op hetgeen hierna onder 4.8 wordt overwogen - op dat het gevorderde niet toewijsbaar zou zijn geweest op grond van de subsidiaire grondslag. Geosystems heeft ten verwere aangevoerd dat Tele Atlas ten aanzien van veel landen niet de eigenaar, maar slechts licentienemer is van de IE-rechten van kaarten, hetgeen aan de vorderingen van Tele Atlas op grond van inbreuk op haar intellectuele eigendomsrecht in de weg staat. Deze stelling is vervolgens ter comparitie niet door Tele Atlas weersproken.   
     
     
       4.4.	Aan de orde is vervolgens de vraag welke vergoeding Geosystems aan Tele Atlas zal moeten betalen voor de vastgestelde tekortkoming. De rechtbank is van oordeel dat deze vergoeding kan worden vastgesteld op het aantal daadwerkelijk door Geosystems verkochte abonnementen in de periode van mei 2007 tot december 2008, dat als onweersproken op 57.576 abonnementen kan worden gesteld, vermenigvuldigd met een royaltyrate van 60% van de basisprijs, zijnde EUR 20,91. Dit komt neer op een te betalen schadevergoeding van EUR 722.348,50. 
       Anders dan Geosystems betoogt kan niet van het aantal daadwerkelijk gedownloade updates van 17.092 worden uitgegaan. Zij heeft aan haar klanten immers 57.576 abonnementen verkocht, inclusief de mogelijkheid hiervoor in de toekomst binnen een bepaalde periode updates te kunnen downloaden. Dit aantal, met inbegrip van deze mogelijkheid, is bepalend voor de waarde van het door Geosystems verkochte product. Het doet dan niet ter zake dat niet alle klanten daadwerkelijk zijn overgegaan tot het downloaden van de update en evenmin dat voor het verkrijgen van de update een registratieproces gold. Verder dient, zoals door Geosystems terecht betoogd, in beginsel van een prijs van EUR 20,91 te worden uitgegaan. Uitgangspunt in de distributieovereenkomst is immers dat dit, ingevolge Amendment 3, de basisprijs is waartegen Tele Atlas wenste af te rekenen. Tenslotte dient een royaltyrate van 60% te worden toegepast.   
       Weliswaar is Geosystems niet akkoord gegaan met deze rate, maar onvoldoende betwist is dat dit de laatst door Tele Atlas tijdens de onderhandelingen aangeboden prijs voor updates betrof. Dat deze prijs een drie jarig recht gaf en Geosystems aan haar klanten de mogelijkheid van updates gedurende een minder lange periode aanbod, doet niet af aan het feit dat zij, indien zij met betrekking tot het aanbieden van updates zaken wenste te doen met Tele Atlas, hiervoor een prijsrate van 60% had moeten betalen, ongeacht het aantal updates. Bij het vaststellen van de gederfde royalty’s acht de rechtbank het redelijk aan te haken bij deze laatste door Tele Atlas aangeboden prijs. Dat Tele Atlas nadien nog een lagere prijsrate heeft voorgesteld, hetgeen door Tele Atlas wordt betwist, heeft Geosystems onvoldoende feitelijk toegelicht.  
       Door niet met deze laatst aangeboden prijs akkoord te gaan maar desondanks toch abonnementen inclusief updates te verkopen, heeft Geosystems het risico genomen dat zij deze prijs achteraf alsnog zou moeten betalen.  
     
     
     4.5.	Het vorenstaande leidt ertoe dat het gevorderde zoals weergegeven onder 3.1 sub I toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 722.348,50 exclusief btw, te vermeerderen met de ontbetwist gevorderde wettelijke rente vanaf de datum waarop het betreffende abonnement voor een update is gesloten tot aan de dag der voldoening.  
     
     
       De vordering zoals verwoord onder 3.1 sub III 
       4.6.	Voor de beoordeling van de vraag of Tele Atlas zich met succes op artikel 2 van Amendment 3 kan beroepen, is allereerst relevant of artikel 2 van Amendment 3 in strijd is met thans artikel 102 (voorheen artikel 82 EG-Verdrag) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: Verdrag van Lissabon), zoals Geosystems stelt.   
     
     
     
       Is er sprake van een machtspositie?    
       4.7.	Artikel 102 van het Verdrag van Lissabon bepaalt, voor zover hier relevant, dat het onverenigbaar met de interne markt en verboden is, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.  
       Allereerst dient te worden vastgesteld of Tele Atlas op deze interne markt een machtspositie inneemt. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat een machtspositie een positie is die een onderneming in staat stelt haar gedrag te bepalen zonder rekening te houden met concurrenten, afnemers of leveranciers. Deze mogelijkheid van onafhankelijk gedrag behelst de mogelijkheid de mededinging te verhinderen of de voorwaarden te dicteren waaronder bedoelde mededinging zich op de markt zal ontwikkelen. 
       Ten einde te kunnen vaststellen of sprake is van een machtspositie zal eerst de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend, en vervolgens moeten worden beoordeeld welke positie Tele Atlas daarin inneemt. Bij de vaststelling hiervan nemen beide partijen tot uitgangspunt de beschikking van de Europese Commissie van 14 mei 2008 in de zaak COMP/M.4854 - Tom Tom/Tele Atlas (hierna: de beschikking). In die zaak ging het om de vraag of een voorgenomen fusie tussen Tele Atlas en Tom Tom was toegestaan. Bij de beoordeling van de concentratiemelding in die zaak, is door de Europese Commissie eveneens een analyse gemaakt van de markten waarop Tom Tom en Tele Atlas opereren.  
       4.8.	Uit punt 38 van voornoemde beschikking kan worden afgeleid dat de relevante productmarkt is de “the provision of navigable digital map databases where the geographic coverage of the licensed database determines the scope of the relevant product markets”.  De rechtbank zal er, met partijen, van uitgaan dat de relevante productmarkt ook in de onderhavige casus de markt voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking betreft.  
       Vervolgens overweegt de Europese Commissie in punt 38: “However, for the purposes of this Decision the exact delineation of the relevant product markets, that is to say, whether or not individual country or regional licences constitute separate product markets, may be left open, since it does not affect the Commission’s assessment of the proposed transaction.” 
       In het midden wordt dus gelaten of er sprake is van een wereldwijde markt, een Europese markt of een markt per individueel land voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking.    
       Indien de rechtbank in deze procedure van een relevante geografische markt per land zou uitgaan, is Tele Atlas, gelet op haar onbetwiste marktaandeel in Polen van 0-20% tegenover een marktaandeel van 20-80% van haar grootste concurrent Navteq, zeker geen machtspositie toe te dichten. Het verweer van Geosystems zou in dat geval niet slagen. 
       Of sprake is van een wereldwijde of een Europese markt voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking kan verder, gelet op het hierna overwogene, in het midden blijven.  
       4.9.	Allereerst is relevant welk marktaandeel Tele Atlas op de relevante productmarkt inneemt. Uitgaande van een Europese markt, kan haar marktaandeel in Europa op 50-70% worden gesteld. Dit volgt uit punt 77 van de beschikking. Hier staat een marktaandeel van 30-50% van haar grootste concurrent Navteq tegenover. Er is derhalve sprake van een duopolie. Het enkele marktaandeel is op zichzelf beschouwd in deze situatie onvoldoende voor het aannemen (van een vermoeden van de aanwezigheid) van een machtspositie. Sterker nog, het eveneens aanzienlijke marktaandeel van haar concurrent wijst erop dat de beide met elkaar concurrerende ondernemingen elkaar min of meer in evenwicht houden.  
       Daarnaast constateert de Europese Commissie in punt 106 van haar beschikking dat de “barriers to switching” “limited” zijn. Dat het mogelijk is om naar de concurrent over te stappen blijkt ook wel uit de omstandigheid dat Geosystems thans zaken doet met Navteq. Dat met deze overstap hoge (technische aanpassings)kosten gepaard gingen is veeleer toe te schijven aan de aard van het product, en betreft geen door Tele Atlas gecreëerde obstakels om het overstappen te bemoeilijken of onmogelijk te maken. 
       Verder wordt in de beschikking onder 107 overwogen dat vóór de fusie tussen Tele Atlas en Tom Tom sprake was van een competitieve markt voor databases van digitale navigatiekaarten met Europese dekking en dat ook kleinere ondernemingen konden profiteren van de heersende rivaliteit tussen Tele Atlas en Navteq. Geosystems heeft onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat thans geen sprake (meer) is van een competitieve markt waarin Tele Atlas en Navteq met elkaar concurreren. 
       Geosystems heeft verder nog aangevoerd dat Tele Atlas misbruik maakt door te grote prijsverhogingen door te voeren en prijzen te hanteren die hoger waren dan die van de concurrent. De door Tele Atlas gehanteerde prijzen, wat er ook zij van de vraag of deze reëel zijn of niet, hebben Geosystems uiteindelijk echter niet weerhouden naar de concurrent over te stappen. Niet kan derhalve worden gezegd dat Tele Atlas zich wat prijsniveau betreft geheel onafhankelijk van haar concurrenten en afnemers kan gedragen.  
       Ook voert Geosystems aan dat sprake zou zijn van structurele toetredingsbelemmeringen, hetgeen onder andere een indicatie vormt voor het bestaan van een machtspositie. Hieraan wordt voorbij gegaan. Uit de beschikking is weliswaar af te leiden dat feitelijk geen nieuwe toetreders tot de markt zijn te verwachten (zie onder andere punt 158 van de beschikking) maar dat wil nog niet zeggen dat dit komt door toedoen van Tele Atlas. Hiertoe heeft Geosystems onvoldoende gesteld.  
       Gelet op voornoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar bezien, is niet komen vast te staan dat Tele Atlas op de relevante productmarkt uitgaande van een Europese markt, laat staan indien wordt uitgegaan van een wereldwijde markt, een machtspositie inneemt, zodat van het maken van misbruik hierop evenmin sprake kan zijn.  Aannemelijk is dat er voldoende beweging in de markt bestaat waarbinnen de daarin actieve ondernemingen vrijelijk met elkaar kunnen concurreren. Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat Tele Atlas op enigerlei wijze de mededinging op deze markt beperkt of daadwerkelijk beïnvloedt.  
       Het vorenstaande betekent dat de hier aan de orde zijnde bepaling uit de distributieovereenkomst op die grond niet nietig of vernietigbaar is zoals Geosystems stelt en in beginsel tussen partijen gelding heeft. 
     
       
     
       Toepasselijke prijs  
       4.10.	Geosystems voert subsidiair aan dat de updates die zij ingevolge dit vonnis zal moeten vergoeden aan Tele Atlas dienen mee te tellen bij de vaststelling of een revenue van 1.000.000 in 12 maanden tijd is behaald. Hieraan gaat de rechtbank voorbij. Geosystems is gelet op het hiervoor overwogene terzake de updates verplicht schadevergoeding aan Tele Atlas te betalen. Hieruit volgt reeds dan geen sprake is van behaalde opbrengst als bedoeld in artikel 2 van Amendment 3, zodat het aantal updates waarvoor Geosystems Tele Atlas schadeloos dient te stellen hier niet meetelt.  
     
     
     4.11.	Gelet op het hiervoor overwogene is Geosystems ook op dit punt jegens Tele Atlas toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst. De verschuldigde prijs dient alsnog overeenkomstig artikel 2 van Amendment 3 te worden gecorrigeerd van EUR 20.91 naar EUR 25,-, nu verder onbetwist is gebleven dat Geosystems beneden een behaalde revenu van EUR 1.000.000,- in de hier relevante periode is gebleven. Nu Geosystems geen verweer heeft gevoerd tegen de omvang van de dientengevolge geleden schade ad EUR 137.824,82 zoals nader uiteengezet in het audit rapport van PWC zoals hiervoor geciteerd, zal dit bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de verder onbetwist gebleven wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop het verkeerde tarief is voldaan.  
     
     
       De overeengekomen AMR 
       4.12.	Nu niet is komen vast te staan dat Tele Atlas op de relevante markt een machtspositie inneemt, is de laatst overeengekomen contractsbepaling waarin de verschuldigde AMR is opgenomen (artikel 1 van Amendment 3) tussen partijen in beginsel rechtsgeldig overeengekomen.  
       In geschil is nog wel of Geosystems de AMR zoals Tele Atlas die vordert, verschuldigd is. Volgens Geosystems is ook de looptijd van de distributieovereenkomst tegelijkertijd met de wijziging van de termijn van de AMR met Amendment 3 gewijzigd. Deze beide termijnen zijn volgens haar onlosmakelijk met elkaar verbonden. Tele Atlas legt de overeenkomst anders uit. Zij meent dat met het wijzigen van de AMR-termijn de oorspronkelijke contractstermijn niet is gewijzigd, en partijen met het overeenkomen van Amendment 3 ook niet de bedoeling hebben gehad de oorspronkelijke contractsduur te wijzigen in die zin dat deze termijn gelijk loopt met de AMR-termijn.  
       De rechtbank constateert dat partijen ook op dit punt de overeenkomst ieder in verschillende zin uitleggen. Ook hier komt het kort gezegd weer aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de bewoordingen van de distributieovereenkomst, met inbegrip van Amendment 1 en 3, niet met zoveel woorden dat de AMR-termijn is gekoppeld aan de contractstermijn van de distributieovereenkomst en dat met wijziging van de AMR-termijn ook de contractstermijn is aangepast. De bepaling aan het slot van Amendment (onder 4), dat indien iets niet uitdrukkelijk bij Amendment 3 is geregeld de oude bepalingen van de distributieovereenkomst blijven gelden, wijst veeleer in tegenovergestelde richting. Bovendien heeft Tele Atlas onweerspoken gesteld dat ook ten tijde van het eerder al wijzigen van de AMR-termijn bij Amendment 1 niet is gesproken over aanpassing van de contractuele looptijd. Mede in dit licht bezien heeft Geosystems vervolgens onvoldoende gesteld waaruit moet worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was niet enkel de termijn van de AMR te wijzigen, maar ook de contractsduur van de overeenkomst zelf. Geosystems heeft onvoldoende gesteld voor de door haar voorgestane uitleg van de distributieovereenkomst op dit punt. De enkele omstandigheid dat de contractstermijn initieel gelijk liep aan de AMR-termijn is hiertoe in ieder geval onvoldoende. 
       Dit impliceert dat in het navolgende ervan zal worden uitgegaan dat de contractstermijn ongewijzigd is gebleven. Dit betekent dat de overeenkomst een duur van 12 maanden heeft, deze is aangevangen op 27 september 2004 en de overeenkomst nadien telkens met 12 maanden is verlengd. Gevolg hiervan is dat, gelet op de opzegging van de overeenkomst door Geosystems bij brief van 27 oktober 2008, de distributieovereenkomst pas eindigt per 26 september 2009.  
     
     
     4.13.	Nu Geosystems de bepalingen inzake de verschuldigde AMR niet is nagekomen, schiet zij ook op dit punt jegens Tele Atlas toerekenbaar tekort in de nakoming van haar uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De door Geosystems in dit verband te betalen schadevergoeding kan worden vastgesteld op het door haar krachtens de distributieovereenkomst verschuldigde bedrag aan AMR berekend over de periode 1 februari 2009 tot 27 september 2009, zijnde EUR 166.667,- exclusief btw. Geosystems heeft de juistheid van de schadeberekening van Tele Atlas niet betwist.  
     
     4.14.	De rechtbank verwerpt het beroep van Geosystems op matiging. Aangezien het hier niet gaat om een te betalen boete of een gefixeerde schadevergoeding, maar om het niet nakomen door Geosystems van een hoofdverplichting uit de overeenkomst, mist artikel 6:94 BW toepassing.  
     
     4.15.	Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat de hiervoor onder 3.1 sub IV verwoorde vordering toewijsbaar is, met inbegrip van de gevorderde wettelijke handelsrente waartegen Geosystems geen verweer heeft gevoerd. 
     
     
       De kosten PWC 
       4.16.	Nu vaststaat dat is voldaan aan de in artikel 11 van de distributieovereenkomst gestelde voorwaarde dat de te weinig betaalde bedragen ten minste 5% van de verschuldigde royalty’s vormen, maakt Tele Atlas terecht aanspraak op vergoeding van de door PWC gemaakte kosten in verband met het opstellen van het audit rapport. Deze kosten bedragen volgens Tele Atlas EUR 34.813,48 exclusief btw. Geosystems heeft vervolgens om opheldering gevraagd waarom slechts een factuur van PWC ten bedragen van EUR 17.313,- in het geding is gebracht. Tele Atlas heeft hiervoor ter comparitie de verklaring gegeven dat zij met PWC de afspraak heeft gemaakt dat PWC aanvankelijk slechts 50% in rekening zou brengen en PWC de restende 50% uitsluitend in rekening zou brengen indien de kosten verhaalbaar zouden zijn. Deze verklaring is vervolgens niet door Geosystems weersproken. Er zal dan ook van worden uitgegaan dat het audit rapport EUR 34.813,48 exclusief btw heeft gekost en dat het hiervoor onder 3.1 sub V gevorderde toewijsbaar is, met inbegrip van de gevorderde handelsrente waarvan de verschuldigdheid niet door Geosystems wordt betwist. De vraag of Tele Atlas de kosten reeds aan PWC heeft betaald, doet niet aan de toewijsbaarheid van het hier gevorderde af. Voldoende aannemelijk is dat Tele Atlas deze kosten aan PWC is verschuldigd.   
     
     
     
       De buitengerechtelijke incassokosten 
       4.17.	Tele Atlas vordert daarnaast een bedrag aan buitengerechtelijke (in¬casso)kosten. De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schik¬kingsvoor¬stel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
       Tele Atlas stelt wel dat de gevorderde kosten zijn gemaakt, maar laat na een omschrijving van de verrichtingen te geven, anders dan die ter voorberei¬ding van de processtukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat vóór de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen rede¬lijk en noodzakelijk zijn. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burger¬lijke Rechtsvordering al een vergoeding in te sluiten. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerech¬telijke kosten daarom afwijzen. 
     
     
     
       De proceskosten 
       4.18.	Geosystems zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Daarbij zal de rechtbank aansluiting zoeken bij het liquidatietarief. Voor een volledige kostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv ziet de rechtbank geen aanleiding, nu het gevorderde gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene niet toewijsbaar zou zijn geweest op grond van de subsidiair aangevoerde intellectuele eigendomsgrondslag. De proceskosten worden aan de zijde van Tele Atlas tot aan deze uitspraak op basis van het liquidatietarief als volgt begroot:  
     
     
     
       - kosten dagvaarding                115,98 
       - vast recht	                  4.938,00- 
       - salaris advocaat		    6.422,00 (2 punten × tarief EUR 3.211) 
         Totaal             	       EUR 11.475,98. 
     
     
     De nakosten zijn als hierna genoemd toewijsbaar. 
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     5.1.	veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 722.348,50 (zegge: zevenhonderd tweeëntwintig duizend driehonderd achtenveertig euro en vijftig cent) te vermeerden met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het betreffende abonnement voor een update is afgesloten tot aan de dag der voldoening; 
     
     5.2.	veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 137.824,82 (zegge: honderd zevenendertigduizend achthonderd vierentwintig euro en tweeëntachtig cent) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop het verkeerde tarief is voldaan tot aan de dag der voldoening; 
     
     5.3.	veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 166.667,- (zegge: honderd zesenzestigduizend zeshonderd zevenenzestig euro) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2009 tot aan de dag der voldoening; 
     
     5.4.	veroordeelt Geosystems tot betaling aan Tele Atlas van EUR 34.813,48 (vierendertigduizend achthonderd dertien euro en achtenveertig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 maart 2009 tot aan de dag der voldoening;  
     
     5.5.	veroordeelt Geosystems in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tele Atlas begroot op EUR 11.475,98; 
     
     
       5.6.	veroordeelt Geosystems in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - EUR 131,- aan salaris advocaat, 
       -	te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
     
     
     5.7.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     5.8.	wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Straalen, mr. L. Voetelink en mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2011.