ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:932

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:932 Rechtbank Rotterdam , 06-02-2015 / 3016421

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-02-06

Zaaknummer: 3016421

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:932

---

Verklaring voor recht dat arbeidsvoorwaardenprotocol niet is geëindigd. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om werkgever te verplichten over de jaren 2008 en 2009 salarisverhogingen door te voeren.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 3016421 CV EXPL 14-19780 
     
     
     
       uitspraak: 6 februari 2015 
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         (1)  de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging  
       
         FNV BONDGENOTEN,  gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht; 
       
         (2 ) de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging  
       
         CNV VAKMENSEN,  gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht; 
       
         (3) [eiser],  wonende te Rotterdam; 
       
         (4[eiser],  wonende te Poortugal; 
       
         (5) [eiser],  wonende te Poortugaal, 
       
         (6) [eiser],  wonende te Rozenburg (ZH), 
       
         (7) [eiser] , wonende te Brielle: 
       
         (8) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (9) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (10[eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (11) [eiser] , wonende te Ouddorp; 
       
         (12) [eiser],  wonende te Spijkenisse; 
       
         (13) [eiser].  wonende te Rozenburg; 
       
         (14) [eiser] , wonende te Geervliet ; 
       
         (15) [eiser] , wonende te Dirksland; 
       
         (16) [eiser] , wonende te Dordrecht; 
       
         (17) [eiser] , wonende te Rockanje; 
       
         (18) [eiser] , wonende te Goedereede; 
       
         (19) [eiser] , wonende te Rockanje; 
       
         (20) [eiser] , wonende te Brielle; 
       
         (21) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (22) [eiser] , wonende te Dordrecht; 
       
         (23) [eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (24) [eiser]  wonende te Stellendam; 
       
         (25) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (26) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (27) [eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (28) [eiser] , wonende te Oostvoorne; 
       
         (29) [eiser] , wonende te Heijningen; 
       
         (30) [eiser] , wonende te Rotterdam; 
       
         (31) [eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (32) [eiser] , wonende te Hekelingen; 
       
         (33) [eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (34)[eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (35) [eiser] , wonende te Middelharnis; 
       
         (36) [eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (37) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (38) [eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (39) [eiser] , wonende te Hellevoetsluis; 
       
         (40) [eiser] , wonende te Pijnacker; 
       
         (41) [eiser] , wonende te Hekelingen; 
       
         (42)[eiser] , wonende te Spijkenisse; 
       
         (43) [eiser] , wonende te ‘s-Gravendeel; 
       
         (44) [eiser] , wonende te Maassluis; 
       
         (45) [eiser] , wonende te Zuidland; 
       
         (46) [eiser] , wonende te Zuidland; 
       eisers, 
       gemachtigde: mr. M.J. Klinkert 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  , 
       
         Lyondell  Chemie Nederland B.V ., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mrs. W.M. Blom en T.E.J. Bender. 
     
     
     
       Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de eisers’. Eisers sub 1 en 2 worden gezamenlijk aangeduid als ‘de bonden’ en afzonderlijk als FNV Bondgenoten en CNV. Eisers sub 3 t/m 46 worden gezamenlijk aangeduid als ‘de Werknemers’.  
       Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘Lyondell’.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen: 
       
         
           het exploot van dagvaarding van 26 maart 2014 met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 10 juni 2014 waarbij een comparitie van partijen werd gelast, maar geen doorgang vond; 
         
         
           de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis, met producties; 
         
         
           de conclusie van dupliek met producties. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden, omdat schriftelijk is doorgeprocedeerd na opgaaf van een grote hoeveelheid verhinderdata van beide zijden. Aan partijen is verzocht om in hun conclusie van repliek en dupliek kenbaar te maken of zij alsnog een comparitie van partijen wensten, hetgeen zij niet hebben gedaan. Daarom zal vonnis worden gewezen. De datum voor het vonnis is nader bepaald op heden.  
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 
     
     
     
       2.1 
       Eisers sub 3 tot en met 46 zijn in dienst van Lyondell en zijn (althans waren ten tijde van de dagvaarding) werkzaam in de vestigingen van Lyondell te Botlek en Maasvlakte. 
       
     
     
       2.2 
       FNV Bondgenoten en CNV zijn rechtspersoonlijkheid bezittende verenigingen van werknemers en krachtens hun statuten bevoegd tot het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten.  
       
     
     
       2.3 
       Vóór het jaar 2007 werden de salarisverhogingen bij Lyondell altijd achteraf vastgesteld aan de hand van de salarisontwikkelingen bij zeven zogeheten referentiebedrijven in het Botlekgebied/Europoort. 
       
     
     
       2.4 
       De ondernemingsraad voor de vestiging van Lyondell op de Maasvlakte/Botlekgebied, hierna “de OR”, is in februari 2007 het Protocol Arbeidsvoorwaardenoverleg overeengekomen (hierna “het Protocol”). Het Protocol gold voor alle werknemers werkzaam in het Botlekgebied, die vertegenwoordigd werden door de OR. Voor het hoofdkantoor van Lyondell te Rotterdam en de vestiging Moerdijk zijn afzonderlijke ondernemingsraden ingesteld.  
       
     
     
       2.5 
       In het Protocol is overeengekomen dat aan het begin van de looptijd van de arbeidsvoorwaardenovereenkomst een voorschot wordt vastgesteld gebaseerd op de verwachte en reeds toegekende stijging van de lonen bij de areabedrijven (de referentiebedrijven). De areabedrijven zijn: Shell Nederland, Exxon/Mobil, Esso Nederland, Nerefco, Akzo Nobel, KPC (Q8) en Huntsman. Aan het einde van de periode wordt de werkelijke loonstijging van de areabedrijven gemeten en worden de verschillen verrekend in het voorschot van de volgende periode.  
       
     
     
       2.6 
       In het Protocol is voorts vermeld dat aanpassingen als gevolg van bijzondere omstandigheden in de arbeidsvoorwaarden in goed overleg met de OR zullen worden besproken.  
       
     
     
       2.7 
       
         Tot slot is in het Protocol het navolgende vermeld: 
         
           “Als integraal onderdeel van de tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008 wordt bovenomschreven protocol ingevoerd per 1 april 2007”.  
         
       
       
     
     
       2.8 
       In een memo van 31 maart 2009 heeft Lyondell aan de OR meegedeeld in “ meerdere face to face vergaderingen met de employees”  te hebben aangegeven dat er geen salarisverhogingen per 1 april 2009 kunnen worden ingevoerd, in verband met de “ huidige financiële situatie”.  In een overlegvergadering met de OR gehouden op 28 februari 2010 heeft Lyondell herhaald zich niet gebonden te achten aan het Protocol en (in de toekomst) slechts te willen onderhandelen op basis van overleg aan de hand van het dan beschikbaar gestelde budget.  
       
     
     
       2.9 
       De OR heeft zich op het standpunt gesteld dat het Protocol niet slechts geldt gedurende de periode 2006-2008 maar dat de rekenmethode als neergelegd in het Protocol voor onbepaalde tijd is overeengekomen. De OR heeft Lyondell medio 2010 in kort geding gedagvaard inzake (onder andere) de uitleg van het Protocol en de tussen de OR en Lyondell gemaakte afspraken over de loonsverhogingen vanaf 2009. De kantonrechter heeft de vorderingen in kort geding bij vonnis van 23 juni 2010 afgewezen. 
       
     
     
       2.10 
       
         In een memo van 11 april 2005 aan de leden van de OR, met als onderwerp “Arbeidsvoorwaarden protocol: draft”  heeft de bestuurder van Lyondell het navolgende geschreven: 
         “ In dit memo wordt een voorzet gedaan voor de totstandkoming van een nieuw arbeidsvoorwaardenprotocol, waarbij de wensen van zowel de OR als Lyondell in acht worden genomen (…). Wij stellen voor, één vaste consultant te kiezen, die voor een langere periode salarisonderzoeken in de regio uitvoert (…) Tevens willen we overgaan naar een systeem van ”vooruit” onderhandelen, waarbij in gezamenlijk overleg een methode moet worden overeengekomen, zodat afwijkingen uit het verleden in de toekomst worden gecorrigeerd. (…) We bevinden ons nu in een overgangssituatie, waarbij de wens van Lyondell is, voortaan niet meer “achteruit” maar “vooruit” te onderhandelen. Tevens bestaat de wil om in het vervolg van één vaste externe consultant gebruik te maken, evt. aangevuld door specifieke, bij voorbeeld locale, survey gegevens. (…) Verder hopen wij in het vervolg consistentie te bereiken, zodat we een afspraak aangaan voor de langere termijn (…) Wij stellen daarom het volgende voor: 1. Eén vaste consultant te kiezen, die over een langere periode onderzoeken uitvoert bij bedrijven in de regio (…) 2. Duidelijke afspraken maken over het achteraf corrigeren van overeengekomen arbeidsvoorwaarden in geval van “vooruit” onderhandelen. (…). Met dit voorstel willen wij een aanzet geven voor een discussie, die uiteindelijk zal leiden tot een gezamenlijk, positief resultaat, dat zowel beter past binnen de Enterprise als leidt tot een professionalisering van de jaarlijkse onderhandelingsronde.” 
       
       
     
     
       2.11 
       
         Op 22 april 2008 hebben de OR en Lyondell in een gezamenlijke mededeling aan het personeel van Lyondell aangegeven welke arbeidsvoorwaarden waren overeenkomen. In deze door de directie van Lyondell en de OR ondertekende Mededeling is onder andere het navolgende vermeld: 
         “ In het najaar zal conform het AVW protocol de definitieve arbeidsvoorwaardelijke verhoging en de secundaire arbeidsvoorwaarden voor 2008 (en het voorschot voor 2009) d.m.v. onderhandelingen worden vastgesteld (…)”. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering en het verweer 
     
     
       3.2 
       Eisers hebben na wijziging van eis, gevorderd om: 
       
       
         A. Voor recht te verklaren dat het Protocol, zoals op 2 maart 2007 overeengekomen tussen de OR en Lyondell, niet slechts gold voor de periode 2006 tot en met 2008, maar vanaf 1 april 2007 voor onbepaalde duur geldig was; 
       
       
       
         B. Voor recht te verklaren dat Lyondell gehouden was en is op basis van het Protocol overleg te plegen met de OR, conform de in het Protocol gestelde voorwaarden en criteria en vervolgens na dit overleg over te gaan tot uitbetaling aan haar werknemers, waaronder eisers, van de volgens de in het Protocol overeengekomen criteria vastgestelde salarisverhogingen; 
       
       
       
         C. Lyondell bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot: 
         Naleving van het gestelde in het Protocol en de OR alsnog uit te nodigen voor het in het Protocol voorgeschreven overleg over de loonsverhogingen betrekking hebbend op de jaren 2009 en 2010, zulks op straffe van dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag dat Lyondell hiermee, na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, in gebreke blijft; 
       
       
       
         D. Lyondell te veroordelen om, nadat zij tezamen met de OR de salarisverhogingen definitief heeft vastgesteld, over te gaan tot betaling aan eisers sub 3 tot en met 46 van de conform de criteria van het Protocol over de jaren 2009 en 2010 vastgestelde salarisverhogingen;  
       
       
       
         E. Betaling van de wettelijke rente over de onder sub D gevorderde verhogingen vanaf de data der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
       
         F. Betaling van de kosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       3.2 
       Aan hun vordering hebben eisers – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – naast de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag gelegd.  
       
     
     
       3.3 
       Het Protocol maakt deel uit van het tussen Lyondell en de OR overeengekomen pakket aan arbeidsvoorwaarden, welke van toepassing zijn verklaard op de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers. De Werknemers kunnen dus rechtstreeks een beroep doen op het gestelde in het Protocol en naleving van het Protocol als onderdeel van hun arbeidsovereenkomst eisen. Voor zover de Werknemers geen rechtstreeks beroep op het Protocol zou toekomen, zijn eisers van oordeel dat de tussen de OR en Lyondell overeengekomen regeling inzake de berekening van de jaarlijkse loonsverhogingen moet worden gezien als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW.  
       
     
     
       3.4 
       De bonden kunnen op basis van artikel 3:305a BW een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen voor zover zij deze belangen ingevolge hun statuten behartigen. Zoals uit de statuten van beide bonden blijkt, zijn zij krachtens hun statuten bevoegd om op te komen voor de belangen van de werknemers bij Lyondell. De bonden hebben getracht het gevorderde middels overleg te bereiken maar Lyondell is op het aanbod van overleg niet ingegaan.  
       
     
     
       3.5 
       Tot 1 april 2011 werden de arbeidsvoorwaarden bij Lyondell geregeld in de “Policies en Procedures”, zoals vastgesteld door Lyondell na instemming van de OR en zoals vastgelegd in de “Human Resources Policies & Procedures Manual”. Vanaf 1 april 2011 worden de arbeidsvoorwaarden van het personeel van Lyondell geregeld in een CAO, afgesloten met de bonden.  
       
     
     
       3.6 
       Lyondell meent ten onrechte dat het Protocol slechts is geschreven voor een periode van twee jaar. Deze stelling baseert zij (slechts) op de slotzin van het Protocol waarin is aangegeven dat het Protocol wordt ingevoerd als onderdeel van de tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008. Uit de verdere tekst van het Protocol blijkt evenwel duidelijk dat het Protocol niet is beperkt tot een periode van twee jaar. Immers, in de eerste alinea van het Protocol is vermeld dat het Protocol geldt met ingang van 1 april 2007. Hier is geen enkele beperking in tijd genoemd. Indien het de bedoeling zou zijn geweest om het Protocol slechts gedurende twee jaar te laten gelden, zou het niet meer dan logisch zijn geweest om deze beperking in de doelomschrijving op te nemen.  
       
     
     
       3.7 
       Ook uit andere schriftelijke stukken blijkt dat het nimmer de bedoeling is geweest om het Protocol slechts gedurende twee jaar te laten gelden. Dat blijkt onder meer uit het Memo van 22 april 2008 van de OR en (de directie van) Lyondell (zie r.o. 2.10). Dit blijkt ook uit de ‘draft’ voor een arbeidsvoorwaardenprotocol van Lyondell van 11 april 2005. Hierin vermeldt Lyondell dat zij wenst te komen tot duidelijke afspraken voor het “ achteraf corrigeren van overeengekomen arbeidsvoorwaarden in geval van “vooruit onderhandelen”. ” Eisers verwijzen voorts naar de brief van de OR van 2 april 2010, waarin het navolgende is vermeld: “ (…) De bijstelling van de primaire arbeidsvoorwaarden hebben altijd plaatsgevonden op basis van area vergelijk met de door ons wederzijds overeengekomen bedrijven en na intensieve onderhandelingen. Het eenzijdig afschaffen van dit systeem is niet acceptabel voor de OR (…) ”. Eisers verwijzen tevens naar een sheet uit de presentatie van Lyondell “Protocol “structurele” salarisverhoging in april” waaruit blijkt dat het Protocol is ingevoerd om het salarisverhogingsproces bij Lyondell te stroomlijnen en te vereenvoudigen en mogelijke conflicten met nieuwe wetgeving te voorkomen.  
       
     
     
       3.8 
       Eisers bieden aan te bewijzen dat het Protocol niet slechts voor bepaalde tijd was overeengekomen maar voor onbepaalde tijd vanaf 1 april 2007. Zij bieden naast het overgelegde schriftelijke bewijs ook bewijs door middel van getuigen aan, te weten de leden van de OR die betrokken waren bij de onderhandelingen over het Protocol.  
       
     
     
       3.9 
       Op hetgeen eisers overigens aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd zal hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan. 
       
     
     
       3.10 
       Lyondell heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. Op dat verweer zal hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de vordering 
     
       4.1 
       Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag, of het Protocol geëindigd is per 31 maart 2008 (standpunt Lyondell) dan wel voor onbepaalde tijd geldt en dient te leiden tot loonsverhogingen in de jaren 2009 en 2010 (standpunt eisers).  
       
     
     
       4.2 
       Ten eerste zullen de verweren van Lyondell worden beoordeeld die als strekking hebben dat (een deel van de) eisers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. 
       
     
     
       4.3 
       Lyondell heeft ten eerste aangevoerd dat eisers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard op grond van het navolgende. Het Protocol is niet geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten. De partijen bij het Protocol, Lyondell en de OR, hebben een dispuut gehad over de uitleg van het Protocol. De OR heeft in dit kader twee procedures tegen Lyondell aangespannen: een kort geding en een bodemprocedure op grond van artikel 36 WOR, die vooraf is gegaan door bemiddeling van de Bedrijfscommissie. De vorderingen in kort geding zijn door de voorzieningenrechter afgewezen en de OR heeft daartegen geen hoger beroep ingesteld. De bodemprocedure heeft de OR vervolgens ingetrokken. Daarmee heeft de OR zich neergelegd bij het standpunt van Lyondell en staat tussen de partijen bij het Protocol de uitleg daarvan vast. Daaraan valt door derden zoals eisers niet meer te tornen.  
       
     
     
       4.4 
       De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. Dat de OR zich kennelijk heeft neergelegd bij het oordeel in kort geding en de bodemprocedure heeft ingetrokken, leidt nog niet tot de conclusie dat ‘de uitleg van het Protocol tussen Lyondell en de OR vast staat’. Dit geldt temeer daar slechts sprake was van een voorlopig oordeel in kort geding. Ook indien de uitleg van het Protocol tussen de OR en Lyondell wel vast zou staan, leidt dit naar het oordeel van de kantonrechter nog niet tot de conclusie dat de Werknemers geen recht hebben om daarover in een bodemprocedure als de onderhavige alsnog een oordeel te vragen. Door Lyondell is onvoldoende weersproken dat het Protocol deel uitmaakt van het tussen Lyondell en de OR overeengekomen pakket aan arbeidsvoorwaarden (ten behoeve van de Werknemers). Dat het Protocol niet is geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomsten doet niet ter zake. Uit de slottekst van het Protocol blijkt immers dat het protocol een integraal onderdeel is van de tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008. Dit betekent dat de Werknemers rechtstreeks een beroep kunnen doen op het gestelde in het Protocol jegens Lyondell en naleving van het Protocol als onderdeel van hun arbeidsovereenkomst kunnen eisen, net zoals werknemers rechtsreeks een beroep op een cao of een sociaal plan kunnen doen.  
       
     
     
       4.5 
       Voorts heeft Lyondell aangevoerd dat eisers sub 1 en 2, de bonden, niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat hen geen beroep toekomt op artikel 3:305a BW. Volgens Lyondell is niet voldaan aan de navolgende voorwaarden: (i) de organisatie dient een ‘eigen belang’ te hebben; zij kan geen procedure aanhangig maken waarin uitsluitend de belangen van anderen aan de orde komen en (ii) de organisatie dient eerst overleg te voeren om het gestelde doel via onderhandelingen te bereiken.  
       
     
     
       4.6 
       De kantonrechter is van oordeel dat de bonden wel ontvankelijk zijn op grond van het bepaalde in artikel 3:305a BW. Er is wel degelijk sprake van een ‘eigen belang’ in de zin van artikel 3:305a BW lid 1, zoals blijkt uit de statuten van zowel FNV Bondgenoten (artikel 4 en 6) als ook van CNV (artikel 4). Beide bonden hebben onder meer tot doel de belangenbehartiging van werknemers in de industriële sector, in casu de behartiging van de belangen van de werknemers/leden bij Lyondell. Dit kan worden aangemerkt als een ‘eigen belang’ in de zin van artikel 3:305a BW.  
       
     
     
       4.7 
       Dat er onvoldoende getracht is om tot overleg te komen met Lyondell, zoals Lyondell in haar conclusie van antwoord heeft gesteld, is door eisers in de conclusie van repliek gemotiveerd weersproken. Aan de eisen die artikel 3:305a lid 2 BW aan de pogingen tot het komen tot dergelijk overleg stelt is naar het oordeel van de kantonrechter door de bonden wel voldaan. Eisers hebben bij repliek erop gewezen dat de bonden al sinds 2011 overleg met Lyondell voeren over een cao en dat gedurende deze besprekingen herhaalde malen door de bonden aan de orde is gesteld dat de Werknemers nog recht hadden op de loonsverhogingen over 2009 en 2010, berekend conform het in het Protocol gestelde, waarop Lyondell bij dupliek niet is ingegaan. Daarnaast hebben eisers gewezen op de brief van 26 september 2013 van de gemachtigde van FNV Bondgenoten aan Lyondell. In deze brief is Lyondell verzocht om binnen 14 dagen te berichten of zij alsnog bereid is om over de salarisverhogingen over de jaren 2009 en 2010  – die per saldo onderwerp van geschil zijn in de onderhavige procedure – overleg te plegen. Dit alles heeft Lyondell in de conclusie van dupliek niet (gemotiveerd) weersproken. De stelling dat een enkele brief onvoldoende zou zijn om aan de vereisten van overleg in de zin van artikel 3:305a BW te voldoen is bovendien onjuist. Volgens artikel 3:305a lid 2 BW is aan de overleg-eis reeds voldaan als een termijn van twee weken is gehanteerd na ontvangst door de gedaagde van een verzoek tot overleg. De dagvaarding in de onderhavige procedure is pas in maart 2014 uitgebracht en niet gesteld noch gebleken is dat Lyondell in de tussenliggende periode op het verzoek tot overleg van september 2013 is ingegaan.   
       
     
     
       4.8 
       Ten tweede wordt het verweer van Lyondell dat sprake is van misbruik van procesrecht beoordeeld. Zij stelt zich op het standpunt dat het opnieuw en op dezelfde – of in elk geval geen nieuwe – gronden vorderen van eerder in kort geding door de OR gevorderde voorzieningen misbruik van procesrecht kan opleveren. Een dergelijk misbruik van procesrecht is temeer aan de orde indien anderen alsnog de vorderingen van de eerdere in haar verlies berustende procespartij (de OR) trachten af te dwingen, terwijl de berustende partij geen procespartij is in de onderhavige procedure.  
       
     
     
       4.9 
       Dit verweer slaagt evenmin. Onder bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van misbruik van procesrecht, maar dergelijke omstandigheden doen zich hier niet voor. De vergelijking die Lyondell maakt tussen de onderhavige zaak en het arrest waarin de Hoge Raad heeft aangenomen dat sprake was van misbruik van procesrecht (HR 16 december 1994, NJ 1995/213) gaat niet op. In dat arrest was sprake van tot tweemaal toe voeren van een kort geding procedure door dezelfde procespartijen. Deze situatie doet zich niet hier voor. Andere bijzondere omstandigheden die dienen te leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van procesrecht zijn door Lyondell niet gesteld.  
       
     
     
       4.10 
       Het meest verstrekkende – inhoudelijke – verweer dat Lyondell heeft gevoerd tegen de vorderingen van de eisers is dat het Protocol een integraal onderdeel is van de “ tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006 – 2008 ”, dat het Protocol voor bepaalde tijd is aangegaan en is geëindigd op de datum waarop de tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden is geëindigd, derhalve per 31 maart 2008.  
       
     
     
       4.11 
       Bij de uitleg van een overeenkomst – en het onderhavige Protocol – dient acht te worden geslagen op zowel de taalkundige betekenis van de tekst als ook wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Lyondell baseert haar verweer met name op de zin aan het slot van het Protocol, waarin staat:  “Als integraal onderdeel van de tweejarige overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008 wordt bovenomschreven protocol ingevoerd per 1 april 2007”.  Dat het Protocol integraal onderdeel uitmaakt van voornoemde overeenkomst, leidt echter bij een taalkundige uitleg naar het oordeel van de kantonrechter niet tot de conclusie dat het Protocol dan ook eindigt op het moment dat de overeenkomst arbeidsvoorwaarden is geëindigd. In het Protocol is voorts niet bepaald dat het voor bepaalde tijd geldt. Als het daadwerkelijk de bedoeling van partijen was dat het Protocol tegelijkertijd met de overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008 zou eindigen, waarvan uiteraard al bekend was op het moment van inwerkingtreden van het Protocol (per 1 april 2007, toen de overeenkomst arbeidsvoorwaarden 2006-2008 al lang liep) dat deze overeenkomst per 31 maart 2008 zou eindigen, dan had het voor de hand gelegen dat dit ook in het Protocol was vastgelegd. Dat is niet gebeurd.  
       
     
     
       4.12 
       Naast de taalkundige uitleg van het Protocol, hebben eisers over de vraag wat de partijen bij het Protocol over en weer van elkaar mochten verwachten ten aanzien van de looptijd daarvan, terecht gewezen op een aantal stukken, die naar het oordeel van de kantonrechter in onderlinge samenhang bezien eveneens leiden tot de conclusie dat het Protocol niet slechts voor bepaalde tijd van 1 april 2007 tot 31 maart 2008 is overeengekomen, maar voor onbepaalde tijd. Het gaat om het memo van de bestuurder van Lyondell aan de OR van 11 april 2005 (zie r.o. 2.10 en hierna) en de gezamenlijke mededeling van OR en Lyondell van 22 april 2008, waarin vermeld is dat in het najaar conform het AVW protocol de definitieve arbeidsvoorwaardelijke verhoging en de secundaire arbeidsvoorwaarden voor 2008 (en het voorschot voor 2009) d.m.v. onderhandelingen zal worden vastgesteld (zie r.o. 2.11). Als in de visie van Lyondell het Protocol al per 31 maart 2008 was geëindigd, valt niet uit te leggen hoe zij in april 2008 nog kon aankondigen dat conform het Protocol in het najaar van 2008 nog de definitieve verhoging en  het voorschot voor 2009  zou worden vastgesteld. Die uitleg heeft Lyondell in de onderhavige procedure ook niet gegeven. 
       
     
     
       4.13 
       Lyondell heeft op haar beurt geen stukken in het geding gebracht die kunnen leiden tot de conclusie dat partijen van elkaar mochten verwachten dat het Protocol slechts voor bepaalde tijd was aangegaan. De Mededeling van 2 maart 2007 waarnaar Lyondell verwijst (productie 2 bij conclusie van antwoord), waarin is vermeld ‘ De looptijd van de overeenkomst bedraagt 24 maanden en begint op 1 april 2006 en eindigt op 31 maart 2008’   heeft betrekking op de arbeidsvoorwaardenovereenkomst 2006-2008 en niet op het Protocol. Immers, verderop in die memo wordt verwezen naar het Protocol, met de tekst “ Als integraal onderdeel van deze tweejarige overeenkomst wordt per 1 april 2007 een arbeidsvoorwaardenprotocol ingevoerd; dit protocol beschrijft nauwkeurig het proces van aanpassen van salarisschalen op voorschot en corrigeren achteraf ”.  
       
     
     
       4.14 
       De omstandigheid dat Lyondell en de OR in de jaren voorafgaand aan de totstandkoming van het Protocol steeds voor 1 of 2 jaar een arbeidsvoorwaardenovereen-komst sloten kan evenmin leiden tot de conclusie dat het Protocol dus ook voor bepaalde tijd gold, zeker gezien het memo van de bestuurder van Lyondell aan de OR van 11 april 2005, waarin juist wordt gesteld dat het de bedoeling is om voor het arbeidsvoorwaarden-overleg voor de toekomst een afspraak aan te gaan  voor de langere termijn . 
       
     
     
       4.15 
       Het voorgaande betekent dat de sub A. gevorderde verklaring voor recht dat het Protocol niet slechts gold voor de periode 2006 tot en met 2008 maar vanaf 1 april 2007 voor onbepaalde duur was, zal worden toegewezen. 
       
     
     
       4.16 
       Lyondeel heeft zich tegen de overige vorderingen verweerd met de stelling dat toewijzing van de vorderingen van eisers ook leidt tot verplichtingen voor de OR. Toewijzing van de vorderingen sub A en B heeft tot gevolg dat de OR, die geen partij is en kan zijn bij de onderhavige procedure, veroordeeld zou worden tot overleg. Toewijzing van het onder C. gevorderde – de uitnodiging op straffe van een dwangsom – komt op hetzelfde neer in het geval de OR op de uitnodiging in zou gaan en is doelloos als de OR de uitnodiging zou afslaan. Het accepteren van het kort geding vonnis en het intrekken van de bodemprocedure bewijst dat de OR deze kwestie wilde laten rusten. Belangrijker is nog dat de OR de Werknemers niet kan binden. Dat betekent dus ook dat al zou een veroordeling tot overleg mogelijk zijn en het Protocol voor onbepaalde duur gelden, de uitkomst van de onderhandeling met de OR wederom tot een in de ogen van de Werknemers ongunstige uitkomst kan leiden, aldus Lyondell. In reactie op dit verweer hebben eisers gesteld dat zij er alle vertrouwen in hebben dat de OR vrijwillig wenst te onderhandelen over de loonsverhogingen en de OR op de uitnodiging van Lyondell zal ingaan.  
       
     
     
       4.17 
       De kantonrechter is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. Lyondell heeft niets gesteld dat het vermoeden doet rijzen dat de OR niet bereid zal zijn met Lyondell in onderhandeling te treden indien Lyondell in het onderhavige vonnis tot die onderhandelingen veroordeeld wordt. Immers, de OR heeft zelfs geprocedeerd tegen Lyondell, waarin hij zich op het standpunt stelde dat het Protocol door Lyondell diende te worden nageleefd. Het enkele feit dat de OR zich destijds heeft neergelegd bij het kort geding vonnis en de bodemprocedure heeft ingetrokken leidt geenszins tot de conclusie dat de OR niet bereid zal zijn vrijwillig op een uitnodiging tot overleg van de zijde van Lyondell in te gaan. Andere omstandigheden zijn door Lyondell niet gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       4.18 
       Dat de OR de Werknemers niet kan binden kan in de onderhavige procedure niet aan eisers worden tegengeworpen door Lyondell, aangezien zij zelf heeft gekozen voor het afspreken van een Protocol op basis waarvan zij onderhandelt met de OR over de arbeidsvoorwaarden voor de Werknemers. Dat Lyondell de uitkomst van dergelijke onderhandelingen wellicht niet zonder instemming van de individuele werknemers kan implementeren jegens de betrokken werknemers, is nog geen gegronde reden voor Lyondell om de met de OR gemaakte afspraken in het Protocol niet na te leven. Nu de insteek van eisers in de onderhavige procedure is dat de onderhandelingen ertoe zullen leiden dat er alsnog – met terugwerkende kracht – een salaris verhoging  zal worden afgesproken voor de jaren 2009 en 2010 en een salaris verlaging  niet denkbaar is, valt bovendien niet in te zien hoe eventuele onderhandelingen met de OR tot een ‘ongunstige uitkomst’ voor de Werknemers kan leiden. Immers, zij hebben over de jaren 2009 en 2010 niets te verliezen. Dit verweer wordt dan ook verworpen.  
       
     
     
       4.19 
       Lyondell heeft er voorts op gewezen dat de betrokken werknemers tot op de dag van het starten van deze procedure, te weten bijna 5 jaar, niet hebben geageerd tegen het Besluit nullijn 2009. Lyondell kan dan ook geen andere conclusie trekken dan dat de Werknemers hebben ingestemd met het niet toekennen van een loonsverhoging in 2009 en een bescheidener loonsverhoging dan zij hadden gewild in 2010. Ten aanzien van dit laatste verweer, is de kantonrechter van oordeel dat het enkele ‘stilzitten’ van de Werknemers niet kan leiden tot de conclusie dat zij hebben ingestemd met een wijziging van hun arbeidsvoorwaarden; de aanvaarding van een dergelijke verslechtering moet ondubbelzinnig blijken uit verklaringen dan wel gedragingen van de werknemers, zoals de Hoge Raad ook heeft geoordeeld (HR 28 mei 1999, AG2409 en HR 9 november 2007, BB5616). Uit niets blijkt dat de Werknemers blijk hebben gegeven van verklaringen dan wel gedragingen waaruit ondubbelzinnig volgt dat zij hebben ingestemd met de bevriezing van hun salaris over de jaren 2009 en 2010.  
       
     
     
       4.20 
       Ten aanzien van het standpunt van Lyondell dat – vereenvoudigd weergegeven – het Protocol haar slechts tot het voeren van onderhandelingen met de OR verplicht en niet tot een salarisverhoging, hebben eisers er terecht op gewezen dat op basis van het Protocol op vrij nauwkeurige wijze valt vast te stellen hoe hoog de salarisverhogingen dienen te zijn. In het Protocol is duidelijk bepaald dat aan het begin van de looptijd van de arbeidsvoor-waardenovereenkomst een voorschot-salarisverhoging wordt gebaseerd op de verwachte en reeds toegekende stijging van de lonen in de areabedrijven. Aan het einde van deze periode wordt de werkelijke loonstijging van de areabedrijven gemeten en het verschil wordt verrekend in het voorschot van de volgende periode. De onderhandelingen tussen Lyondell en OR conform het Protocol zien met name op de hoogte van het voorschot, de correctiefactor en de vaststelling van wat de ‘areapractice’ is van de 7 areabedrijven, maar uitgangspunt is wel op basis van het Protocol dat de werkelijke loonstijging van de areabedrijven wordt doorgevoerd bij Lyondell. Lyondell heeft niet weersproken dat de areavergelijking voor wat betreft de jaren 2009 en 2010 (in beginsel) diende te leiden tot een (hogere) salarisverhoging voor de Werknemers, gelet op de salarisverhogingen die zijn doorgevoerd bij de areabedrijven. Het niet doorvoeren van de salarisverhogingen ten aanzien van de Werknemers kan dan ook worden aangemerkt als een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van Lyondell. 
       
     
     
       4.21 
       Lyondell heeft voorts voor wat betreft de jaren 2009 en 2010 een beroep gedaan op zwaarwichtige redenen om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzen. Daarnaast is volgens Lyondell sprake van onvoorziene omstandigheden. Bovendien brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW en 7:610 BW in de vorm van goed werknemerschap mee dat het Protocol niet dient te leiden tot loonsverhogingen op grond van de Areavergelijking.  
       
     
     
       4.22 
       Lyondell heeft deze verweren onderbouwd door te wijzen op het financiële zwaar weer waarin Lyondell verkeerde. In het licht van haar financieel moeilijke situatie was het erop of eronder. De sinds 2008 optredende wereldwijde recessie heeft bij de Lyondell-groep (hierna “de Groep”) hard toegeslagen. Vanaf januari 2009 was er zelfs sprake van faillissements-bescherming onder de zogenaamde “Chapter 11-wetgeving” in de Verenigde Staten. De Groep stond dus op de rand van faillissement en had op dat moment een netto schuld van USD 24 miljard. In die periode heeft een personeelsreductie bij de vestiging Botlek-Maasvlakte plaatsgevonden van tenminste 15%. Bij Lyondell viel de omzet vanaf eind 2008 geruime tijd met meer dan 40% terug en zijn ingrijpende maatregelen genomen om de overleven (onder andere zelfs sluiting van de fabriek in de Maasvlakte van december 2008 tot mei 2009 en werktijdverkorting. Lyondell kon in 2009 en in het eerste kwartaal 2010 slechts overleven door gebruik te maken van de tijdens de Chapter 11 beschikbaar gestelde extra kredietfaciliteit van EUR 700 miljoen voor alle “non-US” vestigingen. Door de rechtbank in New York is op 23 april 2010 het reorganisatieplan en de opheffing van Chapter 11 per 30 april 2010 goedgekeurd. De netto schuld van de Groep is vervolgens teruggebracht van ongeveer USD 24 miljard tot USD 7 miljard.  
       
     
     
       4.23 
       Eisers hebben in reactie op dit verweer gesteld dat de positie van Lyondell Nederland in de periode 2009-2010 niet florissant was, maar dat er geen sprake was van een dreigend faillissement, althans een dusdanig slechte financiële situatie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om vast te houden aan het Protocol. De financiële omstandigheden waren niet dusdanig dat de absolute nullijn diende te worden doorgevoerd. De toets van artikel 7:611 BW is op de onderhavige casus, waar het gaat om wijziging van een collectieve arbeidsvoorwaarde, niet van toepassing (naar eisers aannemen noemt Lyondell abusievelijk artikel 7:610 in plaats van 7:611 BW).  
       
     
     
       4.24 
       Voor de vraag of Lyondell gerechtigd is een eenzijdige wijziging in de arbeidsvoor-waarden door te voeren, is het toetsingscriterium artikel 6:248 lid 2 BW, aangezien sprake is van wijziging van een collectieve regeling en niet gesteld of gebleken is dat met de Werknemers een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. Dit betekent dat artikel 7:613 BW niet aan de orde is en Lyondell slechts gerechtigd is tot eenzijdige wijziging indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Lyondell aan de gemaakte afspraken te houden. Dit is een zwaar toetsingscriterium.  
       
     
     
       4.25 
       De kantonrechter is in de gegeven omstandigheden van oordeel dat het voor de jaren 2009 en 2010 inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om Lyondell aan (de salarisverhogingen die voortvloeien uit) het Protocol te houden, gelet op de bijzondere financiële omstandigheden waarop Lyondell een beroep heeft gedaan (zie r.o. 4.22). Eisers hebben in hun reactie op die omstandigheden met name aangevoerd dat de financiële positie van Lyondell  Nederland  niet dermate slecht was, dat dit leidt tot de conclusie dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Daarbij gaan eisers echter voorbij aan het gegeven dat de Nederlandse vestigingen van Lyondell onderdeel zijn van de Lyondell groep, waarvan Lyondell onweersproken heeft gesteld dat die in 2009 onder de zogenaamde “Chapter 11-wetgeving” viel en op de rand van faillissement stond, met een netto schuld van USD 24 miljard. Daarbij komt dat eisers niet hebben weersproken dat bij Lyondell in Nederland eind 2008 sprake was van een omzetdaling van meer dan 40%, een personeelsreductie van tenminste 15% heeft plaatsgevonden en een tijdelijke sluiting van de fabriek op de Maasvlakte. In deze omstandigheden is het naar oordeel van de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om Lyondell voor de jaren 2009 en 2010 aan het Protocol te houden.  
       
     
     
       4.26 
       Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen sub B. tot en met E. worden afgewezen. Aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       4.27 
       Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       verklaart voor recht dat het Protocol, zoals op 2 maart 2007 is overeengekomen tussen de OR en Lyondell, vanaf 1 april 2007 voor onbepaalde duur geldig was; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       428