ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2021:7910

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2021:7910 Rechtbank Den Haag , 20-07-2021 / 604112 / KG 20-1195

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2021-07-20

Zaaknummer: 604112 / KG 20-1195

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:7910

---

Statutaire aanbiedingsplicht bij 'change of control'. Beroep op ontbreken schriftelijke instemming door aandeelhouder, met gevolg schorsing vergader- en stemrecht. Beroep op niet-naleving statutaire regeling naar R&B onaanvaardbaar, 2:8 lid 2 BW.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C-09-604112 - KG ZA 20-1195 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 20 juli 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         China Creates… B.V.  te Rotterdam, 
       eiseres in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat: mr. M. Bout te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         DLS Holding B.V.  te Den Haag , 
       en [bedrijf]  te [plaats] , 
       gedaagden in conventie, eiseressen in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat: mr. T.A. van Meer te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘CC’, ‘DLS’ en ‘ [bedrijf] ’. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure in conventie en in voorwaardelijke reconventie 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
        de dagvaarding van 24 december 2020 met producties en de nader overgelegde producties; 
        de conclusie van antwoord, tevens eis in voorwaardelijke reconventie met producties; 
        de over en weer ter zitting van 17 februari 2021 gehanteerde en overgelegde pleitaantekeningen. 
       Nadat de zaak is aangehouden om partijen de gelegenheid te bieden alsnog gezamenlijk tot een oplossing voor hun geschil te komen, heeft op 14 juni 2021 een voortzetting van de behandeling plaatsgevonden. Nadat partijen een nieuwe poging hadden gedaan samen een oplossing te bereiken hebben zij de voorzieningenrechter bericht dat zij daarin niet zijn geslaagd en is vonnis gevraagd. De uitspraak is bepaald op vandaag.  
     
     
   
   
     
       2 Kern van het geschil en de belangrijkste feiten 
     
     
       2.1. 
       Het gaat in deze zaak met name om de vraag of is voldaan aan een statutair geregelde ‘Bijzondere aanbiedingsplicht’: een plicht tot aanbieding van aandelen indien de zeggenschap over de aandeelhouder-rechtspersoon in andere handen komt door overdracht van aandelen of door een juridische fusie. Als die aanbiedingsplicht ten onrechte niet is nagekomen dan heeft dat tot gevolg dat de aandeelhouder die de aandelen heeft verzuimd aan te bieden geen vergader- en stemrecht toekomt. 
       
       
         De belangrijkste feiten luiden als volgt. 
       
       
     
     
       2.2. 
       CC (hield 100%, maar) houdt op dit moment 34% van de aandelen in China Creates Rotterdam B.V. (verder: CCR). [naam] (verder: [naam] ) is bestuurder/aandeelhouder van CCR. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [bedrijf] houdt sinds 28 december 2015 (na levering door CC) 33% van de aandelen in CCR. Aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf] is [naam 2] (verder: [naam 2] ). [bedrijf] is benoemd tot enig bestuurder van CCR. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2] ) hield vanaf 11 februari 2016 (na levering door CC) 33% van de aandelen in CCR. Aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf 2] was [naam 3] (verder: [naam 3] ), een familielid van [naam 2] . 
       
     
     
       2.5. 
       Op 2 september 2019 zijn de aandelen in [bedrijf 2] overgedragen aan DLS. DLS is een vennootschap waarvan de echtgenoot van [naam 2] , [naam 4] (verder: [naam 4] ) aandeelhouder/bestuurder is. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 25 augustus 2020 is [bedrijf 2] gefuseerd met DLS, waarbij [bedrijf 2] de verdwijnende vennootschap was. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 27 november 2020 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden in CCR. Vertegenwoordigd waren CC, [bedrijf] en DLS. Uit de concept-notulen van die algemene vergadering, opgemaakt door een door CC ingeschakelde notaris, blijkt dat bij het agendapunt “Vaststellen nieuwe bestuurder” door CC kenbaar is gemaakt te stemmen voor het ontslag van [bedrijf] als bestuurder en tot benoeming van CC als bestuurder van CCR. Naar de voorzieningenrechter begrijpt hebben [bedrijf] en DLS tegen het besluit tot ontslag c.q. benoeming gestemd. 
         Ter vergadering is gedebatteerd over de vraag of DLS rechtsgeldig een stem zou kunnen uitbrengen; CC heeft dat bestreden en geconcludeerd dat door haar stemuitbrenging de besluiten (tot ontslag c.q. benoeming), met een meerderheid vóór die besluiten, rechtsgeldig tot stand zijn gekomen.  
       
     
   
   
     
       3 
       3.	Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         De vordering van CC luidt, kort weergegeven, als volgt. 
         CC vordert primair DLS te verbieden gebruik te maken van de aan de aandelen in CCR verbonden stem- en vergaderrechten, totdat de blokkerings-/aanbiedingsregeling is nageleefd. Subsidiair vordert zij [bedrijf] te gebieden om mee te werken aan het op de algemene vergadering van CCR op 27 november 2020 genomen besluit tot schorsing van [bedrijf] als bestuurder van CCR. In beide gevallen vordert CC het opleggen van een dwangsom, en verder de veroordeling van DLS en [bedrijf] in de kosten van het geding. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [bedrijf] en DLS voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
       
     
     
       3.3. 
       In reconventie vorderen [bedrijf] en DLS CC te veroordelen, voor zover dat nodig is (dus onder voorwaarde) mee te werken aan de bekrachtiging van de aandelenoverdracht van [bedrijf 2] aan DLS en van de fusie waarbij [bedrijf 2] en DLS betrokken vennootschappen zijn. 
       
     
     
       3.4. 
       CC voert tegen deze vorderingen in voorwaardelijke reconventie verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
       
         
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling van het geschil 
     
     
       
         De aanbiedingsplicht 
       
     
     
       3.1. 
       Niet ter discussie staat dat bij de verwerving van de aandelen in [bedrijf 2] door DLS en bij de fusie tussen [bedrijf 2] en DLS (waarbij [bedrijf 2] ophield te bestaan) een verplichting bestaat de aandelen in CCR aan te bieden aan de medeaandeelhouders in CCR. Dat volgt uit de artikelen 13 en 14 van de statuten van CCR. Deze aanbiedingsplicht geldt niet als schriftelijke toestemming wordt verleend door de medeaandeelhouders (artikel 14 lid 6, aanhef en onder a statuten CCR). Zowel in het eerste geval (de verwerving door DLS van alle aandelen in [bedrijf 2] ) als in het tweede geval (de fusie van [bedrijf 2] met DLS) is geen sprake geweest van een expliciete schriftelijke toestemming van CC. Het is om die reden dat CC nu stelt dat DLS geen stem- en vergaderrecht (artikel 14 lid 5 statuten CCR) heeft en alsnog gehouden is de aandelen in CCR aan te bieden aan de medeaandeelhouders. 
       
       
         
           De kern van het verweer van DLS (en [bedrijf] )  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       DLS meent dat CC geen beroep toekomt op nakoming door DLS van de aanbiedingsregeling. Zij meent dat CC daar geen enkel belang bij heeft, er sprake is van misbruik van recht, door dat beroep op de aanbiedingsregeling te doen wanpresteert en bovendien handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Zij meent, en heeft [bedrijf] daarin aan haar zijde, dat de aanbiedingsregeling buiten toepassing is gebleven of daarop geen beroep kon worden gedaan door CC, en er dus geen sprake is van een geschorst vergader- en stemrecht. 
       
       
         
           Het oordeel van de voorzieningenrechter 
         
       
     
     
       3.3. 
       De voorzieningenrechter moet een schatting maken van de kans die DLS heeft om door de bodemrechter in haar standpunt gevolgd te worden. De voorzieningenrechter acht die kans groot en zal daarom komen tot afwijzing van de vorderingen van CC in conventie. De voorwaardelijke vorderingen in reconventie kunnen buiten beschouwing blijven. De voorzieningenrechter licht zijn oordeel als volgt toe. 
       
       
         
           De motivering van het oordeel 
         
       
     
     
       3.4. 
       Tussen (de personen achter) CC, [bedrijf] en DLS ( [naam] , [naam 2] en [naam 4] ) bestond al een samenwerking (via diverse rechtspersonen) toen [naam] in 2015 aan [naam 2] / [naam 4] aanbood om 75% van de aandelen in CCR over te nemen. In een e-mail van 23 september 2015 schreef [naam] aan [adviseur] van [bedrijf 3] (adviseur)  dat kan worden gestart met de voorbereiding van een transactie waarbij DLS 75% van de aandelen van CC in CCR tegen betaling van CC zal overnemen. Deze voorgenomen transactie bleek fiscaal ongunstig (wegens de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in verband met het actief in CCR: onroerend goed), zodat daarna verder is gepraat over een andere structurering van de transactie om – zoals DLS en [bedrijf] het formuleren – “ [naam 2] c.s.” (in feite dus [naam 2] en [naam 4] , via één of meer van hun vennootschappen) 75% van de aandelen CCR te laten verwerven. 
       
     
     
       3.5. 
       Vervolgens meldde [naam] (CC) dezelfde adviseur [adviseur] per e-mail van 20 oktober 2015 dat het anders werd: CC zou 30% van de aandelen overdragen aan DLS, 30% aan [bedrijf] en later 15% aan DLS. Hij verzocht [adviseur] dit zo “in te regelen”. Motief voor deze aanpassing was, klaarblijkelijk, de wens heffing van overdrachtsbelasting bij de verkrijgers te voorkomen. 
       
     
     
       3.6. 
       Op 28 december 2015 is alvast 15% van de aandelen CCR door CC overgedragen aan [bedrijf] . Die overdracht maakte deel uit van het onverminderd bestaande voornemen [naam 2] c.s. 75% van de aandelen in CCR te laten verwerven. 
       
     
     
       3.7. 
       Nadat een notariskantoor bij de voorgenomen transactie was betrokken bleek dat, ter vermijding van de heffing van overdrachtsbelasting, maximaal 33% van de aandelen in CCR zou kunnen worden verworven, welk pakket op een termijn van twee jaar uitgebreid zou kunnen worden. Daarop is het plan opgevat [bedrijf] 33% (toen dus nog 18%) en DLS 33% te laten verwerven, en later nog eens 9% over te dragen. Toen, bij nader inzien, bleek dat ook dit geen ‘veilige’ oplossing bood omdat het aandelenbezit van [bedrijf] en DLS zou worden opgeteld omdat [naam 2] en [naam 4] , de UBO’s, echtgenoten zijn, is een volgende oplossing bedacht. Die bestond erin dat 33% van de aandelen zou worden verworven door [bedrijf] , en 33% door [bedrijf 2] . Het notariskantoor bevestigde deze keuze op 26 januari 2016. Op 11 februari 2016 is 33% van de aandelen in CCR door CC geleverd aan [bedrijf 2] . [naam] schreef adviseur [adviseur] op 29 januari 2016 dat er nog iets ‘geregeld’ moest worden om ervoor te zorgen dat de aandelen die [bedrijf 2] in CCR zou verwerven twee jaar later (als het risico van de heffing van overdrachtsbelasting zou zijn geweken) door [bedrijf 2] weer zouden worden overgedragen aan [bedrijf] . Adviseur [adviseur] liet [naam] weten dat dat iets was tussen [bedrijf 2] en [bedrijf] , en dat die levering CC niet ‘zou raken’ zodat (zo begrijpt de voorzieningenrechter) [naam] /CC er niet op zou hoeven toezien dat die afspraak op papier zou worden gezet. (Overigens is kort nadien een koopoptie tot stand gekomen waarin [bedrijf 2] zich tegenover DLS verplichtte de aandelen die zij verwierf in CCR in de toekomst te verkopen tegen een vaststaand bedrag.) 
       
     
     
       3.8. 
       Op 3 februari 2016 had CC aan [bedrijf] een koopoptie verstrekt om per 31 maart 2018 nog 9% van de aandelen in CCR te verwerven. Van die optie heeft [bedrijf] geen gebruik gemaakt. 
       
     
     
       3.9. 
       Uit al het voorgaande komt een duidelijk beeld naar voren. CC ( [naam] ) is in 2015/2016 met [bedrijf] ( [naam 2] ) en DLS ( [naam 4] ) geruime tijd bezig geweest om te komen tot een overdracht van aandelen in CCR aan [bedrijf] /DLS, waarbij het risico op heffing van overdrachtsbelasting noopte tot herschikking van de voorgenomen transactie. CC/ [naam] beoogde onmiskenbaar dat [naam 2] c.s. de aandelen zou verwerven. Dat uiteindelijk [bedrijf 2] 33% van de aandelen CCR heeft verworven is te verklaren: deze vennootschap, toen toebehorend aan een familielid van [naam 2] , zou de aandelen tijdelijk houden en geen bemoeienis hebben met CCR. Die bemoeienis is er ook niet geweest, naar [bedrijf] en DLS hebben gesteld, en CC niet heeft weersproken. 
       
     
     
       3.10. 
       Het mag dan ook geen verbazing wekken, en is klaarblijkelijk geheel in overeenstemming met de bedoeling die (ook) CC/ [naam] had in 2015/2016, dat uiteindelijk de aandelen van [bedrijf 2] zijn overgegaan naar DLS, waarover [naam 4] , echtgenoot van [naam 2] , zeggenschap heeft. Het was CC/ [naam] die in de correspondentie in de aanloop naar de transactie, meermaals expliciet verwees naar DLS als partij die aandelen in CCR via hem zou verwerven. 
       
     
     
       3.11. 
       In het midden kan blijven of CC dadelijk op de hoogte gesteld had moeten worden van (het voornemen tot) verwerving door DLS van de aandelen in [bedrijf 2] c.q. de fusie tussen [bedrijf 2] en DLS, c.q. of CC/ [naam] wel wist of kon weten dat de zeggenschap over de door [bedrijf 2] gehouden aandelen over was gegaan op DLS/ [naam 4] . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon CC, gezien de voorgeschiedenis zoals die hiervoor uit de doeken is gedaan, geen bezwaar maken tegen verwerving van de zeggenschap door DLS/ [naam 4] van de 33%-participatie via [bedrijf 2] . 
       
     
     
       3.12. 
       Hier doet zich dus de situatie voor dat een aandeelhouder, CC, zich niet kan beroepen op de statutaire aanbiedingsplicht. Hoewel de voorzieningenrechter zich realiseert dat aan een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, artikel 2:8 lid 2 BW, hoge eisen worden gesteld, is dat beroep van [bedrijf] en DLS in de onderhavige omstandigheden gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter heeft de indruk dat CC het beroep op de nu toch aanbiedingsplicht doet omdat er inmiddels spanningen zijn ontstaan in CCR en het hem goed uit zou komen (weer) meerderheidsaandeelhouder te worden. Dat partijen er verstandig aan doen toe te werken naar een scheiding der wegen is tijdens de twee zittingen duidelijk gebleken en beaamd door partijen, maar een passende oplossing is nog niet bereikt. Hopelijk lukt dat op korte termijn alsnog. 
       
     
     
       3.13. 
       Nu een beroep op de aanbiedingsplicht CC niet toekomt moet het er, in dit kort geding, voor worden gehouden dat DLS vergader- en stemrecht heeft, zodat het primair gevorderde niet voor toewijzing in aanmerking komt. DLS had ook vergader- en stemrecht toen de algemene vergadering werd gehouden op 27 november 2020. Uit die constatering vloeit voor dat tijdens de algemene vergadering geen besluit tot ontslag van bestuurder [bedrijf] en tot benoeming van CC als bestuurder, tot stand is gekomen, omdat alleen CC voor heeft gestemd en (kennelijk) [bedrijf] en DLS tegen hebben gestemd. [bedrijf] is dan ook niet gehouden aan (de uitvoering van) een dergelijk besluit mee te werken, zoals subsidiair gevorderd. 
       
       
         
           De slotsom 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
         De vorderingen van CC worden afgewezen. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. Het gevorderde in reconventie behoeft geen beoordeling; de voorwaarde waaronder die vorderingen zijn ingesteld is niet vervuld. 
         De kostenveroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
       
         
         In conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt CC in de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van [bedrijf] en DLS begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat.; 
       
     
     
       4.3. 
       verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           In voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       verstaat dat deze vordering geen behandeling behoeft waar de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is vervuld. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.  
       
       
     
   
   
      Prod 2 CvA