ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2012:BW0220

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2012:BW0220 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 23-03-2012 / 808136

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-03-23

Zaaknummer: 808136

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2012:BW0220

---

7:685-procedure. Voorwaardelijk ontbindingsverzoek, onvoorwaardelijk tegenverzoek. Beroep op vernietigbaarheid van ontslag op staande voet in ontbindingsprocedure.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
       Sector Kanton, Locatie Eindhoven 
     
       
     in de zaak van: 
     
     
       de vennootschap onder firma VOF Aqua Drolics, 
       gevestigd te Best, 
       verzoekster, 
       gemachtigde: mr. J.M.L.M. van Buren, Van Buren Arbeidsrechtelijke Adviseurs te Schijndel, 
     
     
     t e g e n : 
     
     
       [werknemer], 
       wonende te [plaats], 
       verweerder, 
       gemachtigde: mr. drs. A. van der Toorn, Van der Toorn Advocaten te Roermond. 
     
     
     Partijen worden hierna genoemd "Aqua Drolics" en "[werknemer]". 
     
     1. Het verloop van het geding 
     
     
       Dit blijkt uit het volgende: 
       a. het voorwaardelijke verzoekschrift met producties; 
       b. het verweerschrift met producties, tevens inhoudende een zelfstandig verzoek; 
       c. de mondelinge behandeling die op 6 maart 2012 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan Aqua Drolics 3 producties heeft toegezonden. 
     
     
     2. Het verzoek en het verweer 
     
     2.1. [werknemer] is op 29 september 2003 in dienst getreden van Aqua Drolics en was laatstelijk werkzaam als monteur buitendienst, tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 2.353,00 per maand. [werknemer] is thans 46 jaar. 
     
     2.2. Aqua Drolics heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval komt vast te staan dat deze nog bestaat, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.  
     
     
       2.3. Ter toelichting op deze stellingname heeft Aqua Drolics, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. 
       Aqua Drolics heeft [werknemer] op maandag 23 januari 2012 op staande voet ontslagen. Op vrijdag 20 januari 2012 werd door Aqua Drolics geconstateerd dat [werknemer] in december 2011 fraude heeft gepleegd met het invullen van zijn urenstaten. [werknemer] heeft daardoor meer uren als werkuren genoteerd dan hij werkelijk heeft gewerkt. De werkelijke uren blijken uit de tachograaf, dan wel uit de "Route Vision Manager". Naast de geconstateerde fraude in december 2011, is ook gebleken van 22 maal hetzelfde vergrijp in de periode van juni tot en met november 2011. Nadat de fraude is geconstateerd, is [werknemer] op 23 januari 2012 op staande voet ontslagen nadat ook de directeur van de fraude op de hoogte was gebracht. Naast de geconstateerde fraude heeft [werknemer] tegen de afspraken (in de door [werknemer] ondertekende Verklaring autoregeling) in meermaals privé gebruik gemaakt van de hem ter beschikking gestelde bedrijfswagen. Aqua Drolics heeft die overtredingen niet gesanctioneerd met inhouding van salaris of ontslag, maar heeft [werknemer] wel drie maal mondeling gewaarschuwd.  
     
     
     
       2.4. [werknemer] heeft tegen het verzoek, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. 
       Hij heeft de ongeldigheid van het ontslag ingeroepen bij brief van 24 januari 2012. Het ontslag op staande voet is niet onverwijld gegeven. Ook is in de brief waarin het ontslag op staande voet is bevestigd, ten onrechte gesproken over drie in plaats van twee geconstateerde feiten (te weten 9 en 20 december 2011).  
       Door [werknemer] is geen fraude gepleegd. De verschillen tussen de op de urenstaten genoteerde en de uit de "Route Vision Manager" blijkende tijdstippen zijn veroorzaakt doordat het beginnen of het stoppen met het rijden met de bedrijfsbus niet betekent dat gelijktijdig de werkzaamheden beginnen of eindigen. [werknemer] moet bij thuiskomst nog administratieve handelingen verrichten en de auto controleren en schoonhouden. [werknemer] heeft daarnaast regelmatig minder werktijd op de urenstaten geschreven dan hij - zoals uit de gegevens uit de "Route Vision Manager" blijkt - heeft gewerkt. Ook heeft [werknemer] meermaals in de weekenden geen tijd geschreven voor de tijd die hij wel heeft gewerkt door de bedrijfsbus alvast te gaan laden. 
       Als de geconstateerde verschillen in december 2011 al als frauduleus moeten worden beoordeeld, levert dat geen dringende reden op. Het ontslag is het gevolg van een ruzie tussen [werknemer] en de heer Van der Kruijs, de direct leidinggevende van [werknemer]. [werknemer] betwist privé-gebruik van de bedrijfsbus. [werknemer] is vóór het ontslaggesprek van 23 januari 2012 nooit aangesproken op kennelijk foutief invullen van de urenstaten of op privé-gebruik van de bedrijfsbus.  
       [werknemer] doet ook een zelfstandig tegenverzoek. 
       Nu het vertrouwen van [werknemer] in zijn werkgever weg is, is ook [werknemer] van mening dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen omdat van hem het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst niet kan worden gevergd. Van een dringende reden is echter geen sprake, zodat de kantonrechter wordt verzocht de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Door Aqua Drolics moet een schadevergoeding worden betaald van vijf maanden bruto salaris, inclusief vakantiegeld. Ook maakt [werknemer] aanspraak op nog niet betaalde overuren, vakantiegeld en vakantiedagen.  
     
     
     2.5. Op de overige stellingen van partijen wordt, voor zover nodig voor de beoordeling, in het vervolg ingegaan. 
     
     3. De beoordeling  
     
     met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van Aqua Drolics en het zelfstandige tegenverzoek van [werknemer]: 
     
     3.1. Gesteld noch gebleken is, dat de verzoeken verband houden met één van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
     
     met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek van Aqua Drolics: 
     
     3.2. Het verzoek is voorwaardelijk ingediend. Dat betekent dat er, in het kader van de beoordeling van het verzoek van Aqua Drolics, van moet worden uitgegaan dat het aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt en de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt. 
     
     3.3. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd dat sprake is van gewichtige redenen in de vorm van veranderingen in de omstandigheden die een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk maken. De vraag, of sprake is geweest van omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst op grond daarvan onverwijld opgezegd zou zijn, is derhalve niet aan de orde. 
     
     
       3.4. Door [werknemer] is gemotiveerd betwist dat hij fraude heeft gepleegd en meer specifiek dat hij de urenstaten onjuist heeft ingevuld, alsmede dat hij de bedrijfsbus heeft gebruikt voor privé-doeleinden.  
       Partijen zijn het erover eens, dat er verschillen zijn tussen de door [werknemer] op de urenstaten vermelde werktijden en de gegevens zoals die blijken uit de zogeheten "Route Vision Manager". Vast staat tevens dat deze afwijkingen zich in de periode van juni tot en met december 2011 meermaals hebben voorgedaan (volgens Aqua Drolics 22 keer), waarbij [werknemer] heeft gesteld dat die verschillen niet zijn veroorzaakt door het (ongeoorloofd) vermelden van woon-werkverkeer als werktijd. Hij ontkent immers uitdrukkelijk dat hij woon-werkverkeer als werktijd heeft genoteerd. 
     
     
     
       3.5. Naar het oordeel van de kantonrechter moet een werkgever er in zijn algemeenheid van kunnen uitgaan, ook zonder een duidelijke instructie daartoe en ook zonder dat een werknemer daarop eerst behoeft te worden aangesproken, dat een werknemer zijn werktijden correct invult op de door de werkgever ter beschikking gestelde urenlijsten. Overeenkomstig de wet (artikel 7:611 BW) dient de werknemer zich immers als goed werknemer te gedragen en in het geval van [werknemer] brengt die eis met zich mee, dat Aqua Drolics erop moet kunnen vertrouwen dat [werknemer] de door hem gewerkte uren correct invult. Dat geldt temeer nu [werknemer] werkzaam is als buitendienstmedewerker en als zodanig veel onderweg is waarbij hij meerdere klanten per dag bezoekt en soms zelfs meerdere dagen van huis is.  
       Aan de hand van de urenstaten en de gegevens uit de "Route Vision Manager" heeft Aqua Drolics voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet gaat om verschillen van slechts enkele minuten, doch om grotere verschillen, soms zelfs van ongeveer een uur. Ook heeft Aqua Drolics voldoende aannemelijk gemaakt, dat het niet slechts gaat om een enkele keer, maar om meerdere keren.  
     
     
     
       3.6. [werknemer] stelt hier tegenover dat hij op sommige dagen ook uren/minuten niet heeft geschreven waarop hij wel heeft gewerkt en voorts, dat hij ook heeft gewerkt op uren/minuten die de "Route Vision Manager" niet als zodanig heeft geregistreerd. 
       De precieze juistheid van dit verweer kan in het kader van deze procedure niet worden onderzocht; daarvoor zou nadere bewijslevering en vermoedelijk het horen van getuigen noodzakelijk zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] echter in de onderhavige procedure de juistheid van zijn verweer onvoldoende aannemelijk gemaakt, terwijl zijn verklaring, dat hij tijdens de uren/minuten die niet zijn genoteerd (telkens) bezig is geweest met administratie of het schoonmaken/onderhouden van de bedrijfsbus, de kantonrechter niet heeft overtuigd. Aqua Drolics heeft immers onweersproken aangevoerd, dat bedoelde administratie en schoonmaak- en onderhoudswerkzaamheden hoogstens slechts enkele minuten in beslag hoeven te nemen.  
       Ook het verweer van [werknemer], dat hij op sommige dagen eerder is gaan werken dan wel zijn werk later heeft beëindigd dan is aangegeven op de urenstaten, overtuigt de kantonrechter niet. Nog afgezien van het feit dat Aqua Drolics een en ander tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd heeft betwist, geeft het op sommige dagen méér uren werken dan is vermeld op de urenstaten de werknemer nog geen vrijbrief om op andere dagen méér werkuren te noteren dan er daadwerkelijk zijn gemaakt.  
     
     
     3.7. Op grond van het bovenstaande heeft Aqua Drolics zich terecht op het standpunt kunnen stellen, dat [werknemer] het in hem gestelde vertrouwen zodanig heeft geschaad dat een vruchtbare samenwerking in de toekomst niet goed meer mogelijk is. Overigens deelt [werknemer] de mening van Aqua Drolics dat sprake is van een vertrouwensbreuk. De arbeidsovereenkomst zal daarom wegens veranderde omstandigheden voorwaardelijk worden ontbonden en wel per 15 april 2012. 
     
     3.8. Vervolgens is aan de orde de vraag of er in dat geval gronden zijn om aan [werknemer] ten laste van Aqua Drolics een vergoeding toe te kennen en, zo ja, tot welk bedrag. Daarbij is van belang om vast te stellen of de ontbindingsgrond al dan niet geheel in de risicosfeer van één van partijen valt en/of van de opgetreden veranderingen in de omstandigheden aan één van de partijen (in overwegende mate) een verwijt te maken valt. 
     
     3.9. De kantonrechter heeft al geoordeeld dat de verklaring die [werknemer] in deze procedure heeft gegeven voor de afwijkingen in de door [werknemer] als gewerkte uren genoteerde uren, "mager" is. Daar tegenover staat dat de aard en omvang van de door Aqua Drolics gestelde "fraude" niet precies vast staan en dat Aqua Drolics er niet voor heeft gekozen om [werknemer] eerst aan te spreken op zijn verkeerde manier van invullen van de urenstaten. De kantonrechter betrekt daarbij ook de stelling van [werknemer] dat uit de door Aqua Drolics overgelegde urenstaten en "Route Vision Manager"-registraties ook blijkt dat hij meermaals juist minder tijd als werkuren schreef dan hij werkelijk had gewerkt. De kantonrechter oordeelt dat de oorspronkelijke aanleiding tot de vertrouwensbreuk tussen partijen bij [werknemer] ligt; hij heeft immers de urenstaten onjuist ingevuld en heeft daarvoor in deze procedure geen overtuigende sluitende verklaring gegeven. Aqua Drolics heeft op het foutief invullen van de urenstaten echter meteen gereageerd met een ontslag, zodat de vertrouwensbreuk en de daarop gebaseerde voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet volledig in de risicosfeer van [werknemer] liggen.  
     
     3.10. Er zijn daarom termen aanwezig om aan [werknemer] een, ten laste van Aqua Drolics komende, vergoeding toe te kennen. Bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding wordt, overeenkomstig de zogeheten kantonrechtersformule, rekening gehouden met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [werknemer] en het door hem laatstelijk genoten salaris. In verband met het feit dat de voorwaardelijke ontbinding niet volledig, maar wel in grote mate in de risicosfeer van [werknemer] ligt, wordt de correctiefactor in de kantonrechtersformule op 0,25 gesteld. De vergoeding wordt daarom, bij een aantal van 10 gewogen dienstjaren en een bruto maandsalaris van € 2.353,00 exclusief vakantiegeld, vastgesteld op een bruto bedrag van € 6.353,10 inclusief vakantiegeld. 
     
     3.11. Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd, te ontbinden en aan [werknemer] in dat geval een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt Aqua Drolics eerst nog in de gelegenheid gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.  
     
     met betrekking tot het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [werknemer]: 
     
     
       3.12. [werknemer] heeft een onvoorwaardelijk tegenverzoek ingediend, dat strekt tot: 
       a. vernietiging van de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege dringende redenen; 
       b. beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens verandering van omstandigheden met inachtneming van de voor werknemer geldende opzegtermijn onder toekenning van een schadevergoeding van vijf maanden bruto salaris, inclusief vantiegeld, dan wel een door de kantonrechter te bepalen vergoeding; 
       c. veroordeling van Aqua Drolics in de proceskosten. 
     
     
     3.13. Indien en voor zover [werknemer] met het onder a. genoemde verzoek heeft bedoeld een declaratoire uitspraak (artikel 3:51, tweede lid, BW) te verkrijgen, strekkende tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet, dient [werknemer] in dit onderdeel van het verzoek niet ontvankelijk te worden verklaard. De onderhavige procedure is een procedure als bedoeld in artikel 7:685 BW en in een dergelijke procedure kan uitsluitend de (voorwaardelijke) ontbinding van een arbeidsovereenkomst worden verzocht, eventueel met toekenning van een vergoeding. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling (zoals bijvoorbeeld een ontslag op staande voet) dient bij dagvaarding te worden ingesteld.  
     
     
       3.14. Indien en voor zover [werknemer] in het kader van zijn verzoek onder b. tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst een beroep (artikel 3:51, eerste lid, BW) wenst te doen op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet, wordt dat beroep niet gehonoreerd. Ofschoon een beroep op een vernietigingsgrond in het kader van een verzoekschriftprocedure mogelijk is (HR 25 oktober 1996, NJ 1997, 68), leent de onderhavige ontbindingsprocedure zich niet voor een uitgebreid onderzoek naar de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet en is deze procedure daarvoor door de wetgever ook niet bedoeld. Vanwege het billijkheidskarakter van de beslissing en de vereiste spoedeisendheid (ingevolge het tweede lid van art. 7:685 BW moet het immers gaan om omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve "dadelijk of na korte tijd" behoort te eindigen) heeft de wetgever gekozen voor een verzoekschriftprocedure zonder beroepsmogelijkheid (behoudens enkele beperkte uitzonderingen).  
       Zoals hierboven reeds is overwogen, verschillen partijen van mening over de vraag of [werknemer] meerdere keren uren op de urenlijsten heeft vermeld waarop hij in werkelijkheid niet heeft gewerkt en op andere dagen -zoals [werknemer] beweert- geen uren heeft vermeld terwijl hij wel heeft gewerkt. De aard en omvang van de afwijkingen en de juistheid van de verklaring die partijen voor die afwijking hebben gegeven, kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Onder verwijzing naar artikel 284, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de kantonrechter daarom van oordeel, dat de aard van de onderhavige zaak zich tegen uitgebreid feitenonderzoek (bijvoorbeeld door middel van het horen van getuigen) verzet. Een dergelijk onderzoek dient te geschieden in een dagvaardingsprocedure waarbij partijen tevens over de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie beschikken. 
     
     
     3.15. Het voorgaande leidt ertoe, dat voorshands niet van de nietigheid van het ontslag op staande voet kan worden uitgegaan en dat het onvoorwaardelijk tegenverzoek van [werknemer] slechts kan leiden tot een voorwaardelijke ontbinding, dus onder het voorbehoud dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Overigens spreekt [werknemer] van "beëindiging met inachtneming van de voor hem geldende opzegtermijn", doch de kantonrechter zal dit verzoek opvatten als een verzoek tot ontbinding waarbij de fictieve opzegtermijn in acht wordt genomen. 
     
     3.16. Aan zijn tegenverzoek legt [werknemer] ten grondslag dat hij geen vertrouwen meer heeft in zijn werkgever. Dit kan niet anders worden verstaan dan dat er volgens hem geen basis meer is voor vruchtbare samenwerking in de toekomst. Nu Aqua Drolics dezelfde mening is toegedaan, is het verzoek toewijsbaar met dien verstande dat de toewijzende beslissing slechts geldt voor het geval er thans nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst zal voorwaardelijk worden ontbonden per 15 april 2012. De kantonrechter zal geen rekening houden met de fictieve opzegtermijn nu inachtneming van die termijn het doel, dat de wetgever met de wetswijziging per 1 januari 1999 van art. 16 lid 3 Werkloosheidswet voor ogen heeft gestaan, zou doorkruisen. 
     
     3.17. Wat de hoogte van de verzochte vergoeding betreft bestaat er geen reden anders te beslissen dan hierboven reeds in de paragrafen 3.9 en 3.10 is overwogen.  
     
     3.18. In zijn verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift, maakt [werknemer] nog aanspraak op een vergoeding voor niet betaalde overuren, vakantiegeld en vakantiedagen. Afgezien van het feit dat [werknemer] hierbij geen concrete bedragen noemt en aan het slot van zijn verzoekschrift op dit punt ook geen concreet en bepaald verzoek formuleert, is de onderhavige ontbindingsprocedure niet bedoeld en geschikt voor een onderzoek naar de gegrondheid van deze aanspraken en zal [werknemer] deze aanspraken eventueel te gelde dienen te maken in een dagvaardingsprocedure. 
     
     3.19. Ook [werknemer] zal, overeenkomstig de wettelijke bepalingen, in de gelegenheid worden gesteld zijn verzoek in te trekken. Overigens zal een dergelijke intrekking slechts effect sorteren indien ook Aqua Drolics haar voorwaardelijk verzoek intrekt.  
     
     met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van Aqua Drolics en het onvoorwaardelijke tegenverzoek van [werknemer]: 
     
     3.20. Zowel bij (wederzijdse) intrekking als bij (wederzijdse) handhaving van het (de) verzoek(en) oordeelt de kantonrechter redenen aanwezig de proceskosten aldus over partijen te verdelen dat ieder van hen de eigen kosten draagt. 
     
     4. De beslissing 
     
     De kantonrechter: 
     
     zowel met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van Aqua Drolics als met betrekking tot het zelfstandige tegenverzoek van [werknemer]: 
     
     stelt ieder van partijen in de gelegenheid haar of zijn afzonderlijke verzoekschrift in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring die uiterlijk 6 april 2012 ter griffie van dit gerecht, locatie Eindhoven, dient te zijn ontvangen, waarbij tegelijkertijd een afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) de wederpartij dient te worden verstrekt; 
     
     in het geval van handhaving van (één van) de afzonderlijke verzoeken: 
     
     
       -- ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voorwaardelijk, namelijk voor het geval komt vast te staan dat deze niet reeds is geëindigd, per 15 april 2012; 
       -- kent aan [werknemer] ten laste van Aqua Drolics in dat geval een vergoeding toe van  
       € 6.353,10 bruto en veroordeelt Aqua Drolics voor zover nodig tot betaling van dit bedrag aan [werknemer]; 
     
     
     in het geval van handhaving en bij intrekking van (één van) de afzonderlijke verzoeken: 
     
     
       -- verdeelt de proceskosten aldus over partijen dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 
       -- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2012.