ECLI: ECLI:NL:RBMAA:2010:BY7936

Titel: ECLI:NL:RBMAA:2010:BY7936 Rechtbank Maastricht , 18-08-2010 / 150267 HA ZA 10-435

Gerecht: Rechtbank Maastricht

Datum uitspraak: 2010-08-18

Zaaknummer: 150267 HA ZA 10-435

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMAA:2010:BY7936

---

Pauliana na splitsing. Verschuldigdheid gebruiksvergoeding.

RECHTBANK MAASTRICHT 
       Sector Civiel 
     
     
     Zaaknummer.: 150267 HA ZA 10-435 
     
     Vonnis van 18 augustus 2010  
     
     i n z a k e 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       FAVINI REAL ESTATE B.V. (IN LIQUIDATIE), 
       statutair gevestigd te [VESTIGINGSPLAATS], kantoorhoudend te [KANTOORPLAATS], 
       advocaten: mr. G.H. Gispen en mr. M.A. Heijink, 
       eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie 
     
     
     t e g e n 
     
     
       MR. PHILIP WILLEM SCHREURS in zijn hoedanigheid van curator in het  
       faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       FAVINI [PLAATS] B.V., 
       kantoorhoudend te Maastricht, 
       advocaten: mr. R.J.M.C. Rosbeek en mr. R.A.L.M. van Dooren, 
       gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie. 
     
     
     Partijen worden verder aangeduid als FRE respectievelijk de curator en FM. 
     
     1. Het verloop van de procedure (conventie en reconventie) 
     
     
       Er wordt recht gedaan op de volgende stukken: 
       - het exploot van dagvaarding met producties; 
       - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie; 
       - de conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie en tevens incidentele conclusie tot                                                           onbevoegdheid van de kantonrechter in reconventie; 
       - de conclusie van dupliek tevens repliek in reconventie en tevens antwoordconclusie in het incident; 
       - het vonnis van de Sector Kanton van deze Rechtbank van 4 november 2009; 
       - de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte wijziging van eis en akte houdende pro-ducties in conventie; 
       - de antwoordakte in conventie tevens akte uitlating producties en tevens akte wijziging van eis in reconventie; 
       - de antwoordakte wijziging van eis in reconventie tevens uitlating producties en tevens hou-dende verzoek om pleidooi; 
       - het vonnis van de Sector Kanton van deze Rechtbank van 14 april 2010; 
       - de voorafgaand aan de pleidooien beiderzijds ingediende vertalingen van eerdere producties; 
       - de pleitaantekeningen van FRE en de pleitnota van de curator. 
       - het proces-verbaal van de zitting van 5 juli 2010 (dat abusievelijk de datum 6 juli noemt). 
     
     
     Daarna heeft de Rechtbank vonnis bepaald en de uitspraak daarvan op heden gesteld.  
     
     2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat de Rechtbank uit van de navolgende vaststaande feiten. 
     
     2.1 De aandelen van FM worden (alle) gehouden door de naamloze vennootschap Favini N.V. (de NV). De aandelen van de NV worden gehouden door de vennootschap naar Itali-aans recht Favini S.p.A. (verder: SPA). SPA houdt tevens rechtstreeks de aandelen van FRE. 
     
     2.2 FRE was van 30 december 2005 tot en met 24 maart 2009 eigenares van onroerende za-ken gelegen aan [ADRES] (hierna: de onroerende zaken). FRE heeft het eigendom van de onroerende zaken verworven van FM bij een juridische splitsing op 29 en 30 december 2005 (hierna: de splitsing). In het kader van de splitsing is tevens een schuld van FM aan de NV overgegaan op FRE. De (boek)waarde van de onroerende zaken stond tegenover een nage-noeg gelijke schuld. 
     
     2.3 Op de onroerende zaken rust sinds 19 december 2002 een recht van hypotheek ten gunste van een consortium van Italiaanse banken (hierna: het consortium). Het recht van hypotheek strekt tot zekerheid van een door dit consortium aan SPA verstrekt krediet. Dit krediet betreft de financiering van het concern. Via de NV is een deel van dit krediet aan FM verstrekt. 
     
     
       2.4 Bij huurovereenkomst van 1 januari 2006 heeft FM de onroerende zaken van FRE in huur gekregen. De jaarlijkse huurprijs was gesteld op € 678.000,00, welk bedrag bij vooruit-betaling per kwartaal verschuldigd was.  
       In artikel 17.1 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaar-den (hierna: algemene voorwaarden) is bepaald: 
       “In all cases where the Landlord issues a summons, notice of default or bailiff’s notification to the Tenant, or where proceedings are taken against the Tenant for compliance with its Lease obligation or vacation of the premises, the Tenant shall be obliged to pay to the Landlord all costs incurred, both judicial and extra-judicial – except when there is a final court order against the Landlord for payment of procedural costs”. 
       Artikel 18.1 van de algemene voorwaarden luidt: 
       “Payment of the rental and all further charges arising in terms of this Lease shall be made in Dutch Legal tender not later than on the due date – without deduction, discount, retention or set-off against any claim the Tenant has or believes it has against the Landlord (…)”. 
       En artikel 18.2 van de algemene voorwaarden: 
       “On every occasion when an amount due by the Tenant under this Lease is not paid promptly to the Landlord, there shall, by operation of law, be an immediately payable penalty due by the Tenant to the Landlord, of 2% of the amount due per calendar month (with each part of a month counting as a full month) (…)”. 
     
     
     2.5 Op 22 januari 2008 is FM voorlopige surseance van betaling verleend, is mr. Ph.W. Schreurs tot bewindvoerder benoemd en is mr. A.J. Henzen als rechter-commissaris aange-wezen. Op 18 april 2008 is de voorlopige surseance van betaling beëindigd en is het faillis-sement van FM uitgesproken. De bewindvoerder is daarbij tot curator benoemd. 
     
     2.6 Op 29 april 2008 is in Italië de “concordato preventivo” van SPA uitgesproken. Deze Italiaanse insolventieprocedure is vergelijkbaar met een surseance van betaling naar Neder-lands recht. 
     
     2.7 Op 9 september 2008 heeft de curator ten titel van huur een bedrag van € 68.604,00 vol-daan. Op 24 november 2009 is aanvullend een bedrag van € 820.224,00 betaald.  
     
     2.8 De curator heeft op 31 oktober 2008 de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2009 (1 februari 2009). 
     
     2.9 Bij overeenkomst van 9 januari 2009 zijn de onroerende zaken verkocht aan de Provincie Limburg. Op 24 maart 2009 zijn deze zaken aan de Provincie Limburg overgedragen. 
     
     2.10 De aan FRE betaalde koopsom is door FRE aan het consortium voldaan. 
     
     3. De vorderingen en de stellingen in conventie respectievelijk reconventie 
     
     
       3.1 FRE vordert - na eiswijziging - in conventie dat de Rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. de curator zal veroordelen tot betaling van € 721.651,30, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand subsidiair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de facturen en verminderd met twee betalingen van respectievelijk  
       € 68.604,00 per 9 september 2008 en € 820.224,00 per 24 november 2009; 
       2. de curator zal veroordelen tot betaling van € 106.862,77, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand subsidiair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 februari 2009; 
       3. de curator zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding, te weten bedragen van € 58.255,05 aan werkelijke kosten van rechtsbijstand, 
       € 2.029,04 aan kosten van beslag(en) alsmede de te liquideren proceskosten. 
     
     
     
       3.2 De curator betwist de vorderingen en concludeert tot afwijzing.  
       Hij vordert voorts - na eiswijziging - in reconventie dat de Rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. zal verklaren voor recht dat de juridische splitsing van 29 en 30 december 2005 terecht door de curator met een beroep op de Actio Pauliana buitengerechtelijk vernietigd is, althans dat de Rechtbank de juridische splitsing van 29 en 30 december 2005 (zelf) zal vernietigen; 
       2. zal verklaren voor recht dat krachtens de artikelen 51 Fw en 6:203 e.v. BW op FRE de verplichting rust om al hetgeen ingevolge deze juridische splitsing uit het vermogen van FM  geraakt en in het vermogen van FRE terechtgekomen is, aan de boedel af te staan in de toe-stand en met dezelfde waarde als waarin een en ander zich ten tijde van overgang naar FRE bevond; 
       3. zal verklaren voor recht dat FRE voor zover zij daartoe niet in staat is, tekortschiet in de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis en FRE zal veroordelen tot vergoeding van de schade die de boedel dientengevolge lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2009; 
       4. zal verklaren voor recht dat de boedel, althans de curator de vordering die de boedel des-wege op FRE heeft, in verrekening mag brengen met de huurpenningen en de vergoedingen voor gebruik en met de eventueel daarover verschuldigde wettelijke (handels)rente; 
       5. zal verklaren voor recht dat de curator, althans de boedel, nu de omvang van de schade aan de boedel nog vastgesteld moet worden, gerechtigd is de betaling van huurpenningen en (gebruiks)vergoedingen en eventueel daarover aan FRE verschuldigde (handels)rente op te schorten; 
       6. FRE zal veroordelen om alle ten laste van de boedel gelegde beslagen op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat zij na betekening van het vonnis nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven; 
       7. FRE zal veroordelen tot vergoeding van de ingevolge de gelegde beslagen gederfde rente-inkomsten; 
       8. FRE zal veroordelen tot betaling van € 820.224,00, vermeerderd met wettelijke rente van-af  24 november 2009; 
       alles onder verwijzing van FRE in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien FRE niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis deze kosten voldaan zal hebben. 
     
     
     3.3  De Rechtbank verwijst voor de stellingen van partijen en de onderbouwing daarvan naar de respectieve processtukken. 
     
     4. De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
     4.1 In deze zaak zijn door de Sector Kanton van deze Rechtbank reeds eerder vonnissen ge-wezen, bij de strekking waarvan thans volhard wordt. 
     
     4.2 Kern van de geschillen in conventie en in reconventie is de vraag of de splitsing een pau-lianeuze handeling is. Gelet op de verstrekkende gevolgen van het beroep van de curator op de Actio Pauliana zal de Rechtbank dit het eerst behandelen. 
     
     4.3 het beroep op de Actio Pauliana 
     
     4.3.1 De curator stelt dat de splitsing een paulianeuze handeling oplevert en dat de benade-ling van de schuldeisers van FM hierin bestaat dat FM na de overdracht van de onroerende zaken aan de Provincie niet gesubrogeerd is in de rechten van de hypotheekhouder (het con-sortium) en door betaling van de koopsom aan het consortium geen (regres)vordering op SPA (verkregen) heeft.  
     
     
       4.3.2 Op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht  verricht heeft en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan bena-deling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, bij buitengerechtelijke verklaring vernietigen.  
       Een rechtshandeling anders dan om niet zoals bedoeld in lid 2 van genoemd artikel, kan we-gens benadeling slechts vernietigd worden indien ook degenen met of jegens wie de schulde-naar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn. 
       Kort gezegd volgen uit de bepaling vier cumulatieve voorwaarden voor een succesvol beroep op vernietiging: 
       (a) het dient te gaan om een onverplichte rechtshandeling; 
       (b) die benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft; 
       (c) terwijl de schuldenaar; 
       (d) alsmede degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling aanging, 
        wisten of behoorden te weten dat deze benadeling het gevolg zou zijn. 
     
     
     
       Tussen partijen staat vast dat er sprake was van een onverplichte rechtshandeling. In geschil zijn de benadeling en de wetenschap van benadeling bij beide betrokken partijen. 
       Met het begrip “wetenschap van benadeling” wordt in deze uitspraak zowel weten als beho-ren te weten bedoeld. 
       4.3.3 wetenschap van benadeling 
     
     
     De Rechtbank is van oordeel dat de curator onvoldoende gepreciseerd en onderbouwd heeft dat er bij FM en FRE ten tijde van de splitsing wetenschap van benadeling bestond. 
     
     Er is sprake van wetenschap van benadeling van schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw indien (reeds) ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort van de boedel met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor zowel de schuldenaar als degene met of je-gens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, te voorzien waren. Het enkele bestaan van een kans van benadeling voldoet voor een succesvol beroep op de Actio Pauliana niet. De curator blijft in zijn stellingen te speculatief en globaal. Hetgeen zijnerzijds wel aange-voerd is, rechtvaardigt niet de (vergaande) conclusie van wetenschap van benadeling aan de kant van de twee bij de splitsing betrokken ondernemingen. 
     
     
       De curator heeft (slechts) gesteld dat de financiële situatie van FM op het moment van de splitsing zeer slecht was. Hij wijst in dit verband op ‘in zijn bezit’ zijnde stukken, zoals notu-len, maar laat na deze in het geding te brengen. In de loop van het (langdurige) proces is daartoe echter ampel gelegenheid geweest. FRE heeft hem nota bene uitdrukkelijk uitgeno-digd zulke stukken over te leggen.  
       Indien de Rechtbank er al van uit dient te gaan dat de financiële situatie van FM in 2005 - het moment van de splitsing - zeer slecht was, is dit onvoldoende. Daarmee is immers niet gege-ven dat toen al én reeds daarom wetenschap van (toekomstige) benadeling van schuldeisers bij de handelende partijen bestond of had moeten bestaan. Gesteld noch gebleken is dat deze slechte situatie in 2005 in zodanig verband met het twee jaar later opgetreden faillissement staat, dat het bewuste faillissement daarmee redelijkerwijs te voorzien was. Gelet op het tijdsverloop en tevens op de onbetwist van de andere zijde aangevoerde omstandigheid dat de splitsing deel uitmaakte van een bredere herstructurering met het doel de situatie binnen het concern te verbeteren, ligt dit ook niet - laat staan zonder meer - voor de hand. 
     
     
     De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillis-sement en een tekort van de boedel met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voor-zien waren voor de schuldenaar en degene met of jegens wie deze de rechtshandeling ver-richtte, rust in beginsel op de curator. De omstandigheid dat de directie van FM en FRE in dezelfde handen was, maakt dit niet anders. De curator leidt uit deze omstandigheid af dat - behoudens tegenbewijs - vaststaat dat er wetenschap van benadeling bestond. Deze opvatting berust op onjuiste lezing van de door de curator genoemde rechtspraak. Indien bij een be-weerdelijk paulianeuze rechtshandeling betrokken rechtspersonen dezelfde directeur hebben, impliceert dit dat bij de ene partij veronderstelde of vastgestelde wetenschap vervolgens ook bij de andere partij aanwezig geacht moet worden. Uitgangspunt moet echter wel zijn dat wetenschap bij één van beide aangetoond wordt, dan wel - zoals in de geciteerde rechtspraak het geval is - zodanig met feiten onderbouwd wordt, dat deze voorshands aannemelijk geacht kan worden. De curator laat echter na een en ander voldoende onderbouwd te presenteren.  
     
     Bij de beoordeling van de gestelde wetenschap van benadeling is voorts van belang dat even-tuele benadeling in een wel (zeer) ver verwijderd verband met de splitsing staat. Voor het intreden van benadeling zoals door de curator geopperd, was immers de splitsing als zodanig niet voldoende, maar dienden verdere handelingen verricht (of nagelaten) te worden, zoals de verkoop van de onroerende zaken, het nalaten van betaling(en) door SPA en de uiteindelijke (gedeeltelijke) voldoening van het consortium. Indien al aangenomen zou moeten worden dat deze keten van handelen en nalaten het causale verband van de gestelde benadeling en de splitsing niet doorbreekt, brengt het ten minste met zich dat wetenschap van benadeling door de splitsing niet al te makkelijk aangenomen kan worden, nu het in ieder geval twee tot drie jaar duurde voordat benadeling (indien al aangetoond) zich daadwerkelijk manifesteerde.  
     
     4.3.4  benadeling 
     
     FRE heeft op verschillende gronden betwist dat er van benadeling van schuldeisers sprake is. De Rechtbank acht termen aanwezig om op één van deze gronden nader in te gaan. 
     
     
       Tussen partijen staat vast dat het aan het consortium verleende recht van hypotheek tot ze-kerheid strekte van een door dit consortium aan SPA verstrekt krediet.  
       De stelling van FRE dat dit krediet de concernfinanciering betrof en dat FM deel uitmaakte van het concern, is onbetwist gebleven.  
     
     
     
       Een krediet of financiering ten behoeve van een centrale (houdster)maatschappij van een concern met het doel om binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, moet in beginsel geacht worden direct of indirect ten voordele te strekken van alle onderdelen van dit concern, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aan-gaat, is niet zozeer van belang of deze vennootschap daadwerkelijk het krediet voor de eigen activiteiten aangesproken heeft, maar of zij geacht moet worden als onderdeel van het con-cern direct of indirect toegang tot dat krediet verkregen te hebben en of dat krediet haar in die zin ten goede gekomen is. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan immers ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door externe financiële injecties in andere onderdelen van het concern geïnvesteerd kan worden, bepaalde activitei-ten uitgebreid kunnen worden of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar gehouden worden, zodat de zelf gegenereerde winst voor andere doeleinden te benutten is. 
       Niet betwist is in dit geval dat FM - in het kader van herfinanciering van reeds bestaande schulden - direct geprofiteerd heeft van de financiering en wel tot een groter bedrag dan de gestelde subrogatievordering.  
     
     
     
       Naar het oordeel van de Rechtbank gaat FM de schuld aan het consortium derhalve aan (in de zin van artikel 6:151 lid 1 BW) voor het deel dat zij zelf daarvan geprofiteerd heeft. Voor dat deel zou er (hoe dan ook) geen sprake geweest zijn van subrogatie, zodat reeds daarom  benadeling door het achterwege blijven van een door de curator geopperde (mogelijkheid van) subrogatie niet aan de orde kan komen. 
       Voor een mogelijke regresvordering van FM op SPA geldt in het licht van Hoge Raad 18 april 2003 (JOR 2003, 160) mutatis mutandis hetzelfde.  
     
     
     4.3.5 conclusie ten aanzien van Actio Pauliana 
     
     De Rechtbank komt op grond van al het vorenstaande tot de conclusie dat het gevorderde, voor zover gebaseerd op de Actio Pauliana, afgewezen moet worden. Dit betekent dat de vordering in reconventie volledig afgewezen wordt en dat in conventie aan het betoog van de curator over de betekenis van de Actio Pauliana voor de huurbetalingsverplichting voorbij dient te worden gegaan. 
     
     4.4 de vorderingen op grond van de huurovereenkomst 
     
     De huurverhouding tussen partijen leidt tot een vordering tot betaling van huurpenningen. De verschuldigdheid is - behoudens een aan de Actio Pauliana ontleend betoog - niet bestreden. Tussen partijen is wel in geschil of er na de datum van beëindiging door de curator een ge-bruiksvergoeding overeenkomstig artikel 7:225 BW verschuldigd is en of over de huurpen-ningen en de gebruiksvergoeding tevens rente verschuldigd is.  
     
     4.4.1 de gebruiksvergoeding 
     
     FRE vordert over de periode gelegen tussen de einddatum van de huurovereenkomst en de levering aan de Provincie een gebruiksvergoeding overeenkomstig de voorheen verschuldig-de huurtermijnen. De curator betwist een gebruiksvergoeding verschuldigd te zijn. 
     
     Vaststaat dat per einddatum huurovereenkomst op de curator de verplichting rustte om het gehuurde leeg op te leveren. Voor zover de curator zich op het standpunt stelt dat hieraan per 31 januari 2008 voldaan is doordat hij de aanwezige roerende zaken verkocht had, kan dit betoog hem in relatie tot FRE niet baten. Hij had er immers niet voor gezorgd dat de roeren-de zaken daadwerkelijk uit de onroerende zaak verwijderd waren. Het had op zijn weg gele-gen om in de contacten met de kopers van die roerende zaken te verzekeren dat de ontrui-mingsverplichting ook daadwerkelijk nagekomen werd. Nu hij dit (klaarblijkelijk) niet ge-daan heeft, is de curator zelf tekortgeschoten in de nakoming van deze (eind)verplichting uit de huurovereenkomst en deswege schadeplichtig. Dit zou alleen anders gelegen hebben in-dien FRE de curator uitdrukkelijk van zijn ontruimingsverplichting ontslagen had. Iets derge-lijks is echter gesteld noch gebleken. Dat de koper (toekomstige eigenaar) van de onroerende zaken jegens de koper(s) van de roerende zaken gesuggereerd of zelfs gezegd zou hebben dat de roerende zaken konden blijven staan, maakt dit (tegenover FRE) niet anders. 
     
     De rechtspraak leert verder dat (schade)vorderingen wegens schending van de ontruimings-verplichting een boedelschuld opleveren.  
     
     FRE heeft de schade - onder verwijzing naar artikel 7:225 BW - gesteld op de huur over de als gebruiksperiode aangemerkte tijdsduur van niet-ontruiming. Niet gesteld, noch gebleken is dat een andere begroting van de schade in de rede zou liggen, zodat de Rechtbank deze berekeningswijze volgt en FRE de gevorderde gebruiksvergoeding toewijst. 
     
     4.4.2 de rente over de huurpenningen en de gebruiksvergoeding 
     
     De Rechtbank overweegt allereerst dat de curator zich gedurende het faillissement achter-eenvolgens op verschillende gronden voor opschorting beroepen heeft. 
     
     
       Vaststaat dat FRE en FM via artikel 18.1 van de algemene voorwaarden een opschortings-verbod en een verrekeningsverbod overeengekomen zijn. De curator heeft dergelijke contrac-tuele verboden jegens de boedel en zichzelf te laten gelden, zodat ook in de relatie tussen FRE en de curator het opschortingsverbod geldt. 
       Voor zover de curator heeft beoogd te stellen dat een beroep op dit opschortingsverbod in geval van een Actio Pauliana naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt opgemerkt dat die stelling (vergaand) onvoldoende onderbouwd is. Nu voorts de Actio Pauliana niet slaagt, is daarmee ook de grond ontvallen aan het beroep op opschorting. 
     
     
     
       Niet betwist is dat partijen bij de huurovereenkomst een rentepercentage overeengekomen zijn. Waar de curator aanvoert dat geen verzuim kon intreden zolang geen duidelijkheid be-stond over een door FRE in het vooruitzicht gestelde ‘Circle Plastics-claim’ (zaak Circle Vastgoed, Hoge Raad 18 juni 2004) volgt de Rechtbank hem niet. Het intreden van verzuim ter zake van de huurbetalingsverplichting was daarvan immers niet afhankelijk of, anders gezegd, het betoog van de curator op dit onderdeel is niet op de wet gebaseerd. Dat de cura-tor bij een eventueel reëel te achten claim van die aard, met de status van boedelvordering, voorlopig andere boedelvorderingen niet mag betalen - afhankelijk van de omvang van de failliete boedel -, betekent niet tevens dat in die situatie geen betalingsverzuim intreedt.  
       Nu de curator tegen verschuldigdheid van de (contractuele) rente over de huurpenningen en de gebruiksvergoeding geen verder of ander verweer gevoerd heeft, zal de Rechtbank de rentevordering honoreren en wel in de primaire (niet bestreden) gedaante. 
     
       
     4.5 kosten rechtsbijstand en proceskosten in conventie en in reconventie 
     
     
       Onder verwijzing naar artikel 17.1 van de algemene voorwaarden vordert FRE veroordeling van de curator tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand. Deze kosten heeft FRE begroot op € 58.255.05 en ter onderbouwing daarvan heeft zij een specificatie overgelegd. Met die specificatie is de vordering echter onvoldoende onderbouwd, nu uit het document afgeleid kan worden dat er tevens kosten opgevoerd worden die verband houden met “Apeldoorn”, hetgeen niet anders begrepen kan worden dan dat deze betrekking hebben op de connexe zaak van Favini Apeldoorn B.V. Daarnaast maakt FRE in de specificatie geen onderscheid tussen in en buiten rechte gemaakte kosten, terwijl de vordering in conventie niet tot een van die twee kostenposten beperkt is, doch een cumulatie bevat.  
       De Rechtbank zal - bij gebrek aan afdoende onderbouwing zijdens FRE - voor de buiten rechte verrichte en op incasso gerichte werkzaamheden aansluiting zoeken bij het rapport “Voor-Werk II” en het dienovereenkomstig te bepalen bedrag als vergoeding van door FRE in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten toewijzen (€ 6.422,00 exclusief btw).  
       Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient de curator verwezen te worden in de pro-ceskosten, zowel in conventie als in reconventie, in dit geval volgens het civiele liquidatieta-rief en gecombineerd te begroten en vast te stellen op een totaal van € 25.018,25. 
       Tot slot komen de niet betwiste beslagkosten voor toewijzing in aanmerking (€ 2.029,04).  
     
     
     4.6 uitvoerbaarheid bij voorraad en/of stellen van zekerheid  
     
     
       De curator verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad omdat FRE in liqui-datie verkeert. De Rechtbank acht dit argument toereikend noch doeltreffend. De enkele omstandigheid dat het gaat om een vennootschap in liquidatie, brengt niet met zich dat er een restitutierisico ontstaat bij betaling. De curator laat na een restitutierisico te concretiseren.  
       Het aan zijn zijde opgevoerde belang is hooguit beperkt te noemen. De Rechtbank acht in het kader van de belangenafweging enige andere omstandigheden van zeker zoveel gewicht. De curator heeft gedurende langere tijd het genot van het gehuurde gehad zonder daarvoor te betalen. De boedel moet voorts geacht worden voordeel gehad te hebben bij voortzetting van het gebruik. De liquidatie van FRE te slotte kan net zo min als het faillissement van FM vol-ledig afgewikkeld worden als het onderhavige geschilpunt over betaling(en) niet beslecht is. 
       Alles tezamen in overweging nemend, oordeelt de Rechtbank dat een belangenafweging in het voordeel van FRE uit moet vallen. 
       Omdat de curator zijn (specifieke) belang bij het voorkomen van een restitutierisico onvol-doende beargumenteert, acht de Rechtbank evenmin termen aanwezig om aan de uitvoer-baarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat FRE een vorm van zekerheid stelt. 
     
     
     5. De beslissing 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     Veroordeelt de curator tot betaling van € 721.651,30, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de dag van algehele betaling, alsmede tot betaling van € 106.862,77, vermeerderd met de contractuele rente naar 2% per kalendermaand vanaf 1 februari 2009 tot de dag van algehele betaling, alles op de voet van het bepaalde in de artikelen 6:43 en 6:44 BW te verminderen met de betalingen van € 68.604,00 van 9 september 2008 en € 820.224,00 van 24 november 2009. 
     
     Veroordeelt de curator voorts tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 6.422,00 exclusief btw, tot betaling van de op € 25.018,25 bepaalde kosten van het geding in conventie en reconventie tezamen (explootkosten € 72,25, vastrecht € 4.951,00 en salaris advocaat  € 19.995,00 (op basis van de rekensom 7,75 x € 2.580,00), alsmede tot beta-ling/vergoeding van beslagkosten tot een bedrag van € 2.029,04. 
     
     Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Wijst het in conventie meer of anders gevorderde alsmede het in reconventie gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs H.W.M.A Staal, voorzitter, P.H.J. Frénay en A.H.M.J.F. Piëtte, rechters, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.