ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2850

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2850 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-09-2021 / 200.288.678 01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-09-14

Zaaknummer: 200.288.678 01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2850

---

Vervolg op HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:723 (beslissing op een beroep op opschorting van het uitvoeren van werkzaamheden bij uitblijven van loonbetalingen).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.288.678/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 14 september 2021 
       
     
     
     
     
       in de zaak na verwijzing van  
     
     
     
       
         
          [de werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
       advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [B.V. 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
       hierna te noemen [geïntimeerde 1] , 
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen [geïntimeerde 2] , 
       geïntimeerden. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding voor verwijzing 
     
     
       Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad daarover heeft overwogen in rov. 1 van zijn in deze zaak gewezen arrest van 17 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:723). Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:8326) (gedeeltelijk) vernietigd, het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof en [geïntimeerde 1] veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding na cassatie en verwijzing 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het exploot van oproeping van 3 december 2020 waarbij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op verzoek van [de werknemer] zijn opgeroepen om voort te procederen; 
       
       
         het herstelexploot van 18 december 2020, waarbij [de werknemer] het oproepingsexploot heeft gecorrigeerd voor wat betreft het aanvangstijdstip van de rolzitting waarvoor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren opgeroepen; 
       
       
         de memorie na verwijzing van [de werknemer] van 26 januari 2021. 
       
     
     
     
       Namens [geïntimeerde 1] heeft zich geen advocaat gesteld. Het hof doet recht op de stukken uit de eerste aanleg, het eerdere hoger beroep, het geding in cassatie en de stukken die na verwijzing alsnog zijn overgelegd.  
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         In dit arrest zal het hof, mede met het oog op de leesbaarheid van dit arrest, achtereenvolgens: 
         I. de feiten weergeven, zoals die zijn vastgesteld en na verwijzing voor de verdere beoordeling (nog) relevant zijn; 
         II. de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vaststellen; 
         III. oordelen over het (resterende) geschilpunt. 
       
       
       
         
           De feiten 
         
       
     
     
       3.2. 
       Na verwijzing gaat het hof uit van de feiten zoals die door de Hoge Raad in zijn arrest zijn vastgesteld en hier worden herhaald. 
       
         
           
            [geïntimeerde 1] exploiteert een tandartspraktijk in [vestigingsplaats] . Haar enig aandeelhouder en bestuurder is [B.V. 2] B.V., waarvan [geïntimeerde 2] enig aandeelhouder en bestuurder is. 
         
         
           
            [de werknemer] woont in Duitsland. Zij is sinds 4 januari 2007 werkzaam als tandartsassistente in [vestigingsplaats] . Zij heeft voor 15,20 uur per week een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde 1] en voor 15 uur per week met [geïntimeerde 2] . 
         
         
           
            [de werknemer] heeft op 25 maart 2012 bij een ongeluk met de fiets haar linkerpols gebroken. Zij is nadien niet meer op haar werk verschenen, afgezien van drie maal vier uur in mei en oktober 2012. 
         
         
           Vanaf mei 2012 heeft [de werknemer] geen loon meer ontvangen. 
         
         
           Duitse artsen hebben [de werknemer] arbeidsongeschikt geacht gedurende de periode van 26 maart 2012 tot en met 12 maart [hof: mei] 2013. 
         
         
           De huisarts van [de werknemer] heeft op 4 oktober 2012 een re-integratieplan opgesteld waarin staat dat zij vanaf 8 oktober 2012 vier uur per dag kan werken. [de werknemer] heeft zich op 8 oktober 2012 in [vestigingsplaats] gemeld. [geïntimeerde 2] heeft haar naar huis gestuurd, omdat hij alleen akkoord kon gaan met hetzij volledige hervatting van de werkzaamheden, hetzij het niet hervatten daarvan. 
         
         
           Bij brief van 30 oktober 2012 heeft [geïntimeerde 2] de tussen hem en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. [geïntimeerde 1] heeft [de werknemer] bij brief van 3 november 2012 op staande voet ontslagen. De gemachtigde van [de werknemer] heeft op 7 november 2012 tegen beide ontslagen geprotesteerd. 
         
         
           Op 20 november 2012 heeft een Nederlandse bedrijfsarts bij brief aan [geïntimeerde 1] meegedeeld dat hij [de werknemer] die dag in het kader van verzuimbegeleiding en advisering heeft gesproken. Volgens de bedrijfsarts heeft [de werknemer] bewegingsbeperkingen van de linkerarm/-hand, als gevolg waarvan zij diverse beperkingen ondervindt ten aanzien van de belasting van haar linkerarm, -hand en vingers. [de werknemer] heeft volgens deze arts wel mogelijkheden om gangbare arbeid te verrichten, op dat moment voor vier uur per dag, hetgeen na twee weken zou kunnen worden uitgebreid naar zes uur per dag tot het eerstvolgende spreekuurcontact. 
         
         
           Naar aanleiding van deze brief van de bedrijfsarts heeft [geïntimeerde 2] bij brief van 22 november 2012 [de werknemer] opgeroepen om op 27 november 2012 om 8.00 uur op het werk in [vestigingsplaats] te verschijnen. [de werknemer] heeft aan deze oproep geen gevolg gegeven. Haar gemachtigde heeft [geïntimeerde 1] op 26 november 2012 geschreven dat [de werknemer] hervatting van het werk afhankelijk stelt van betaling van achterstallig salaris. 
         
         
           Bij brief van 28 november 2012 is [de werknemer] , onder verwijzing naar het oordeel van de bedrijfsarts, nogmaals opgeroepen om in de praktijk te verschijnen, en wel op 4 december 2012. Daarbij werden, voor het geval [de werknemer] opnieuw niet zou verschijnen, consequenties aangekondigd wat betreft de salarisbetaling. [de werknemer] is op 4 december 2012 niet verschenen. Haar gemachtigde heeft [geïntimeerde 1] op 4 december 2012 verwezen naar het eerdere standpunt van 26 november 2012. 
         
         
           Op 6 mei 2013 heeft [de werknemer] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over de vraag of [geïntimeerde 1] als werkgever genoeg heeft gedaan om haar weer aan het werk te helpen. Op 17 juni 2013 heeft (de arbeidsdeskundige van) het UWV geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft meegewerkt aan de re-integratie van [de werknemer] : er was geen adequaat en consistent plan van aanpak. 
         
       
       
       
         
           II. De omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [de werknemer] vordert in eerste aanleg op gronden als vermeld in de dagvaarding de betaling door [geïntimeerde 1] van een bedrag van € 11.745,46 bruto en de betaling door [geïntimeerde 2] van € 9.354,39, vermeerderd met rente en kosten als vermeld in het petitum van de dagvaarding. Zij legt hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten onrechte geen loon en vakantietoeslag hebben uitbetaald over de periode van mei 2012 tot en met 12 mei 2013, met inbegrip van het vakantiegeld over de periode juni 2011 tot en met mei 2012. Een specificatie van de gevorderde bedragen is opgenomen in de randnummers 36, 37 en 39 van de inleidende dagvaarding. Op de arbeidsovereenkomsten is volgens [de werknemer] het Nederlands recht van toepassing, omdat de arbeid in Nederland werd verricht. De tussen haar, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesloten arbeidsovereenkomsten zijn niet rechtsgeldig opgezegd. Op grond van het toepasselijk Nederlands recht had [de werknemer] aanspraak op doorbetaling van loon bij arbeidsongeschiktheid.  
       
       
         3.4.1. 
         In een tussenvonnis van 28 maart 2017 heeft de kantonrechter - voor zover hier van belang - geoordeeld dat de loonvordering van [de werknemer] toewijsbaar is voor wat betreft de periode vanaf mei 2012 tot en met november 2012 (r.o. 4.21). Voor de periode met ingang van december 2012 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de loonbetalingen mogen stoppen (r.o. 4.15). Voorts heeft de kantonrechter daarbij geoordeeld dat het in Duitsland door [de werknemer] over die periode ontvangen ‘Krankengeld’ daarop in mindering moet worden gebracht en dat [de werknemer] nader informatie diende te verstrekken over de omvang van dat ‘Krankengeld’ (r.o. 4.22). 
         
       
       
         3.4.2. 
         Voor de periode vanaf mei 2012 heeft [de werknemer] erkend dat zij een oproep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om arbeid te komen verrichten naast zich neer heeft gelegd. Ter rechtvaardiging daarvan heeft zij een beroep gedaan op opschorting van de arbeidsverplichting in afwachting van de betaling van achterstallig loon. In genoemd tussenvonnis heeft de kantonrechter dat beroep op opschorting verworpen (r.o. 4.18). 
         
       
     
     
       3.5. 
       Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de omvang van de loonvordering over de periode tot november 2012, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 7 november 2017 vervolgens geoordeeld dat [de werknemer] aanspraak kan maken op het volledige loon over de periode van mei 2012 tot en met november 2012, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en de verhoging van artikel 7:625 BW, welke verhoging de kantonrechter heeft gematigd tot 25%. Toegewezen zijn betalingen van € 5.392,12 bruto ten laste van [geïntimeerde 1] en € 7.310,17 bruto ten laste van [geïntimeerde 2] , met veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van rente en proceskosten als vermeld in dit vonnis. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [de werknemer] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 18 september 2018 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en de proceskosten in het hoger beroep gecompenseerd. 
       
     
     
       3.7. 
       In cassatie heeft [de werknemer] tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in één middel twee onderdelen aangevoerd. Het eerste onderdeel was gericht tegen de verwerping van haar beroep op opschorting. Het tweede onderdeel was gericht tegen de beslissing (en haar motivering) om de gevorderde verhoging op grond van artikel 7:625 BW te matigen tot 25%. De Hoge Raad heeft – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat [de werknemer] zich wel degelijk na november 2012 kon beroepen op opschorting van haar arbeidsverplichting in afwachting van de betaling van achterstallig loon. Van de (motiverings)klacht over de wettelijke verhoging heeft de Hoge Raad geoordeeld dat die geen behandeling behoeft. 
       
       
         3.8.1. 
         Het hof overweegt nu als volgt. Bij de behandeling van dit geschil na verwijzing heeft te gelden dat nog enkel die aspecten van de zaak ter beoordeling staan waarover in de voorafgaande procedure nog niet onherroepelijk is beslist. In cassatie is slechts geklaagd over het verwerpen van het beroep op opschorting en over de matiging van de wettelijke verhoging. Dat betekent dat alle overige geschilpunten die tussen partijen hebben bestaan door de bekrachtiging van de in hoger beroep bestreden vonnissen van de kantonrechter zijn beslist. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Na verwijzing kunnen dan ook nog slechts die beslissingen onderwerp zijn van een verdere beoordeling, voor zover daarover ingevolge het arrest van de Hoge Raad niet onherroepelijk is beslist. Ten aanzien van de beslissing over de wettelijke verhoging heeft de Hoge Raad het cassatiemiddel(onderdeel) buiten behandeling gelaten en niet anders beslist dan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Op dat punt is dus het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in stand gebleven en is de beslissing om de wettelijke verhoging te matigen tot 25 % onherroepelijk komen vast te staan. In dat geval kan daar na verwijzing niet nogmaals over worden geklaagd. Na verwijzing gaat het dus alleen nog over de consequenties die de vernietiging van het arrest van het hof heeft voor de afgewezen loonvordering over de periode na november 2012. 
           Verder geldt dat [de werknemer] na verwijzing de grieven niet meer mag aanvullen en haar vordering niet meer mag veranderen, zodat het hof daaraan nu voorbij moet gaan. 
         
         
         
           
             III. De verdere beoordeling 
           
         
       
     
     
       3.9. 
       
         In het arrest van 17 april 2020 heeft de Hoge Raad in r.o. 3.2.1. onder meer overwogen: 
         
           “De werknemer is derhalve in beginsel bevoegd de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden. 
         
         
           Het voorgaande impliceert dat tussen de loonvordering van de werknemer en zijn verbintenis te voldoen aan re-integratieverplichtingen in beginsel eveneens voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen als bedoeld in art. 6:52 lid 1 BW.” 
         
         Na terugverwijzing gaat het nu alleen nog om de vraag of [de werknemer] over de periode van 1 december 2012 tot en met 12 mei 2013 nog aanspraak heeft op loon, tot welk moment die aanspraak bestaat en wat de omvang van het verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde verhoging is. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Het hof stelt vast dat [de werknemer] in de inleidende dagvaarding een specificatie heeft opgenomen ter onderbouwing van haar vordering. De juistheid van die specificatie is, voor wat  betreft de omvang van het loon, de daarover verschuldigde vakantietoeslag en de periode waarover het verschuldigd is, door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nimmer betwist. Het hof neemt die dan ook als uitgangspunt, zij het natuurlijk alleen voor zover het de hier nog aan de orde zijnde periode van 1 december 2012 tot en met 12 mei 2013 betreft. 
       
     
     
       3.11. 
       Op grond van die niet (voldoende) weersproken specificatie berekent het hof de loonverplichting van [geïntimeerde 1] (dagvaarding nr. 36) over de periode van 1 december 2012 tot en met 12 mei 2013 op € 6.782,90 inclusief 8% vakantietoeslag (€ 502,44), op grond van artikel 7:625 BW te verhogen met 25% (€ 1.695,73) tot € 8.478,63. Hiervan is [geïntimeerde 1] volgens [de werknemer] een deel verschuldigd van 15,2/30,2, zodat het door [geïntimeerde 1] nog aan [de werknemer] te betalen bedrag kan worden bepaald op € 4.267,39 bruto. 
       
     
     
       3.12. 
       De vordering op [geïntimeerde 2] ziet dan alleen nog op het loon over de maand december 2012. Dat laat zich aan de hand van de niet (voldoende) weersproken specificatie (nr. 37 van de inleidende dagvaarding) vaststellen op € 1.249,87 inclusief 8% vakantietoeslag (€ 92,58), op grond van artikel 7:625 BW te verhogen met 25% (€ 312,47) tot € 1.562,34. Hiervan is [geïntimeerde 2] volgens [de werknemer] een deel verschuldigd van 15/30,2, zodat het door [geïntimeerde 2] nog aan [de werknemer] te betalen bedrag kan worden bepaald op € 776,= bruto. 
       
     
     
       3.13. 
       Tegen de over het verschuldigde gevorderde rente vanaf 1 december 2012 is niet (voldoende) verweer gevoerd. Deze is echter niet vanaf die datum toewijsbaar. De wettelijke rente is verschuldigd over de periode gedurende welke de werkgever in verzuim is ter zake de verschuldigde bedragen. Omdat de oudste loonvordering ziet op de maand december 2012 en de werkgever in verzuim raakt op het moment dat dit niet tijdig is betaald, zal het hof de wettelijke rente laten ingaan vanaf de vervaldag van de verschillende loontermijnen en, voor wat betreft de wettelijke verhoging, vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg. Het voorgaande voert het hof dan tot na te melden beslissing. Na verwijzing hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden. Om die reden zal het hof hen verwijzen in de kosten van de procedure na verwijzing. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof, rechtdoende na verwijzing door de Hoge Raad: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van 28 maart 2017 en 7 november 2017, maar alleen voor zover daarin het door [de werknemer] gevorderde over de periode vanaf december 2012 is afgewezen en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 4.267,39 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de loonbedragen vanaf de vervaldag van de daarvoor bepaalde betalingstermijn en over de wettelijke verhoging (€ 853,48) vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 16 maart 2016, alles tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 2] om aan [de werknemer] te betalen een bedrag van € 776,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de loonbedragen vanaf de vervaldag van de daarvoor bepaalde betalingstermijn en over de wettelijke verhoging (€ 155,20) vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 16 maart 2016, alles tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het geding na verwijzing, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 97,09 aan dagvaardingskosten, op nihil aan griffierecht  en op € 787,=  aan salaris advocaat ;  
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M.  Stienissen, R.J.M. Cremers en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer