ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:7181

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:7181 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-08-2018 / 200.238.318/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-08-06

Zaaknummer: 200.238.318/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:7181

---

Arbeidsrecht, Wwz. Hof is, anders dan kantonrechter, van oordeel dat niet e- maar g-grond van toepassing is en dat werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.238.318/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 6483255) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 6 augustus 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [A] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verweerder,   
       hierna: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. A.M.C. van Dalen,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in  Nederland , 
       gevestigd te 's-Graveland, 
       verweerster in hoger beroep, 
       in eerste aanleg: verzoekster,   
       hierna: Natuurmonumenten, 
       advocaat: mr. C.B.G. Derks.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van  
       1 februari 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.   
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 26 april 2018; 
       - het verweerschrift met producties; 
       - de op 20 juli 2018 ter griffie ingekomen producties 1 tot en met 14 van [verzoeker] ; 
       - de producties 4 en 5 van [verzoeker] , ontvangen op 23 juli 2018; 
       - de op 27 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.  
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 6 augustus 2018. 
       
     
     
       2.3 
       
        [verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en alsnog te bepalen dat Natuurmonumenten een transitievergoeding althans een billijke vergoeding moet betalen, onder veroordeling van Natuurmonumenten in de proceskosten van beide instanties.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Voor zover van belang in hoger beroep zijn de feiten als volgt.    
       
     
     
       3.2 
       
         
          [verzoeker] , geboren [in] 1976, is [in] 1995 in dienst getreden bij 
         Natuurmonumenten. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, is die van Boswachter 
         Natuurbeheer C, met een salaris van € 2.944,62. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Bos 
         en Natuur van toepassing. 
       
       
     
     
       3.3 
       
         Natuurmonumenten koopt natuurgebieden in Nederland aan en beheert deze 
         gebieden duurzaam. Bij Natuurmonumenten zijn circa 720 medewerkers in dienst en circa 
         4.000 vrijwilligers actief. Natuurmonumenten heeft circa 700.000 leden. 
       
       
     
     
       3.4 
       In het beoordelingsverslag over 2014 staat onder meer dat planning een aandachtspunt blijft. Tijdens het functioneringsgesprek in juni 2015 is met [verzoeker] gesproken over het nakomen van afspraken, het vastleggen van uitgevoerde werkzaamheden in de bedoelde computerprogramma's en het te weinig aanwezig zijn op kantoor. Afgesproken is dat [verzoeker] iedere maandag- en woensdagavond op kantoor zal komen om zijn administratie bij te werken. [verzoeker] heeft gemeld dat zijn functioneren verband houdt met privéomstandigheden. In de beoordeling over 2015 wordt één en ander bevestigd en wordt het functioneren als matig beoordeeld en  de score op administratief vlak is onvoldoende. 
       
     
     
       3.5 
       
         Begin 2016 heeft Natuurmonumenten voorgesteld om [verzoeker] te laten coachen. In februari 2016 heeft een intakegesprek bij een bedrijfsmaatschappelijk werkster plaats gevonden. In de periode daarna vonden weer enkele incidenten plaats, zoals het niet of te laat 
         op het werk komen, het niet nakomen van afspraken met vrijwilligers, het meenemen van de 
         dienstauto en het gebruiken van de werkplaats van Natuurmonumenten buiten werktijden. 
         Tijdens het functioneringsgesprek in juni 2016 is [verzoeker] hierop en op zijn bereikbaarheid aangesproken. Op 20 juni 2016 heeft nog een gesprek plaatsgevonden, waarin [verzoeker] een time out heeft gekregen en hem is aangeraden contact op te nemen met zijn huisarts. De bedrijfsmaatschappelijk werker heeft inschakeling van een arbeidspsycholoog geadviseerd.  
       
       
     
     
       3.6 
       De bedrijfsarts heeft bij brief van 28 juni 2016 meegedeeld dat [verzoeker] functionele beperkingen heeft ten aanzien van persoonlijk en sociaal functioneren met belangrijke factoren in de privésituatie. Ook de bedrijfsarts heeft [verzoeker] geadviseerd contact met zijn huisarts op te nemen. Verder heeft de bedrijfsarts laten weten dat tegen werkhervatting met in de eerste paar weken nog aandacht voor enige 'luchtigheid' in het werkprogramma geen bezwaar bestaat. Begin juli 2016 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden hervat.  
       
     
     
       3.7 
       Daarna heeft weer een aantal incidenten plaatsgevonden. De regiodirecteur heeft [verzoeker] op 21 juli 2016 een officiële berisping gegeven wegens het herhaaldelijk niet-nakomen van afspraken, het ongeoorloofd niet verschijnen op het werk, te laat komen op het werkoverleg, het niet bijhouden van afwezigheid in de outlookagenda en het onvoldoende bereikbaar zijn voor leidinggeven de en collega's. Bij het overhandigen van de brief is met [verzoeker] afgesproken dat hij betaald verlof opneemt van 18 juli tot en met 30 augustus 2016 en dat er op 31 augustus een gesprek zal zijn met de leidinggevende om werkafspraken te maken.  
       
     
     
       3.8 
       Op 30 augustus 2016 heeft de arbeidspsycholoog laten weten dat [verzoeker] zijn afspraken niet is nagekomen. 
       
     
     
       3.9 
       
         Op 31 augustus 2016 heeft de leidinggevende van [verzoeker] met hem besproken dat hij zijn werkzaamheden niet op zijn eigen werkplek kan voortzetten. [verzoeker] is vrijgesteld 
         van dienst in afwachting van werkhervatting in een andere eenheid.  
         Met ingang van 1 november 2016 is [verzoeker] tijdelijk tewerkgesteld in de beheereenheid Zuid-Drenthe. Bij brief d.d. 28 oktober 2016 is bevestigd dat hij niet meer in de eenheid 
         Noordenveld kan werken en per 1 november voor bepaalde tijd in beheereenheid Zuid-Drenthe gedetacheerd wordt, onder begeleiding van [B] en [C] . De reden hiervoor is dat [verzoeker] al langere tijd onvoldoende functioneert. Na een half jaar zal geëvalueerd worden hoe het gaat en of voldoende progressie is gemaakt. Indien dit zo is, dan zal een tweede halfjaar volgen. Als dat niet zo is, wordt een exit traject gestart. 
         Op 6 december 2016 heeft een eindbeoordelingsgesprek plaatsgevonden met betrekking tot de eenheid Noordenveld. Het functioneren van [verzoeker] is als onvoldoende beoordeeld. 
       
       
     
     
       3.10 
       
         Bij de tussentijdse beoordeling in mei 2017 van de werkzaamheden van [verzoeker] in de beheereenheid Zuid-Drenthe is geconstateerd dat [verzoeker] het afgelopen half jaar uitvoerende taken heeft uitgevoerd op B-niveau en dat de resultaten tot en met maart erg wisselend waren. In april 2017 heeft hij zich ziek gemeld. Tijdens het gesprek in mei 2017 was [verzoeker] voor 50% ziek, werkte hij halve dagen en wilde hij het aantal uren weer uitbreiden, waarover hij in gesprek zou gaan met de bedrijfsarts. 
         
          [B] en [C] zagen in april en mei een opgaande lijn in het werk en het functioneren van [verzoeker] , die meedeelde dat hij nieuwe psychologische hulp kreeg via de 
         huisarts en dit als prettig en een verbetering ervaarde.  
         Besloten is dat [verzoeker] volgens gemaakte afspraak het tweede halfjaar in Zuid Drenthe bleef werken tot een definitieve beoordeling in november 2017.  
       
       
     
     
       3.11 
       
         Natuurmonumenten heeft [verzoeker] per brief van 14 september 2017 laten weten dat het voornemen was om hem in november 2017 definitief te beoordelen op gedrag en functioneren, maar dat dit moment niet wordt afgewacht omdat geen enkele verbetering wordt gezien: 
         
           "Afgelopen vrijdag 8 september 2017, zou je om 7.30 uur op je werkplek moeten zijn. Volgens afspraak met je leidinggevende - gemaakt op maandag 4 september 2017 - zou je je bovendien dagelijks na aankomst op je werkplek per app melden bij je leidinggevende, [B] 
         
         
            . Om 11 00 uur was je nog steeds niet op je werk en had je je niet gemeld bij [B] . Evenmin heb je een reden voor je afwezigheid aan [B] gemeld.  
         
         
           Voor Natuurmonumenten was hiermee de maat vol, dit is veel te vaak gebeurd. Voor 
         
         
           Natuurmonumenten is dit reden om de tijdelijke plaatsing in Zuid Drenthe per direct te staken. 
         
         
           Wij zullen een procedure in gang zetten om de arbeidsovereenkomst tussen Natuurmonumenten en jou te beëindigen. Wij hebben er geen vertrouwen in dat jij je gedrag weet te verbeteren en daarmee aan de eisen kan voldoen die Natuurmonumenten als werkgever aan haar medewerkers stelt. Wij adviseren je een jurist in de arm te nemen, zodat wellicht nog in onderling overleg tot een vergelijk kan worden gekomen." 
         
       
       
       
     
     
       3.12 
       
         Bij brief d.d. 14 november 2017 van mr. Houben (FNV) heeft [verzoeker] zich 
         ziek gemeld. 
       
       
     
   
   
     
       4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1 
       Natuurmonumenten heeft ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op de e-, d- of g-grond, op de kortst mogelijke termijn, zonder transitievergoeding en met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft overwogen dat het opzegverbod niet in de weg staat aan de verzochte ontbinding en hij heeft dit verzoek toegewezen op de e-grond, omdat er ondanks veel aandacht en consideratie van Natuurmonumenten sprake is gebleven van recidiverend wangedrag dat de kantonrechter als ernstig verwijtbaar aanmerkt. De arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van de dag van de beschikking.   
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Zoals weergegeven onder 2.3 heeft [verzoeker] in hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en Natuurmonumenten te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding althans een billijke vergoeding. Volgens [verzoeker] heeft de kantonrechter en onrechte de e-grond aanwezig geacht, geoordeeld dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van zijn kant en geen rekening gehouden met de opzegtermijn. 
       
     
     
       5.2 
       
         Ter zitting heeft het hof met partijen vastgesteld dat [verzoeker] zich neerlegt bij de uitgesproken ontbinding, maar niet bij de daarvoor aangenomen grond en de ernstige verwijtbaarheid. Mr. Van Dalen heeft vervolgens benadrukt dat [verzoeker] vele jaren naar tevredenheid bij Natuurmonumenten heeft gewerkt, maar dat hij vanaf 2015 persoonlijke problemen heeft gekregen waarvoor hij niet tijdig de juiste hulp heeft gezocht. 
         Natuurmonumenten heeft daarop geantwoord dat zij al het mogelijke heeft gedaan om [verzoeker] weer in het gewenste spoor te krijgen. Coaching, inzet van bedrijfsmaatschappelijk werk en een arbeidspsycholoog hebben niet mogen baten, en evenmin heeft de overplaatsing naar het gebied Zuid-Drenthe, met begeleiding door de daar werkzame coördinator, blijvend tot verbetering geleid. Diverse aansporingen om zijn huisarts te bezoeken hebben geen effect gehad. 
       
       
     
     
       5.3 
       Op vragen van het hof heeft [verzoeker] niet kunnen aangeven wat Natuurmonumenten nog meer of anders had kunnen doen om te bewerkstelligen dat hij weer volledig in de pas zou lopen. De verwijten die hij aan het adres van Natuurmonumenten maakt, zijn ongegrond gebleken. Daarop heeft [verzoeker] zijn verzoek tot betaling van de transitievergoeding of een billijke vergoeding ingetrokken.    
       
     
     
       5.4 
       
         Daarmee resteert de vraag of sprake is van de e-grond en ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] .  
         Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat het gedrag van [verzoeker] hem ook subjectief verwijtbaar is. Zoals [verzoeker] ter zitting zelf opmerkte, herkent hij zichzelf de laatste jaren niet en geven ook vrienden van hem aan dat zij zijn gedrag niet herkennen. 
         Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had moeten worden op de g-grond. Duidelijk is dat Natuurmonumenten door het repeterende gedrag van [verzoeker] het vertrouwen in hem is verloren, ondanks alle pogingen dat gedrag ten goede te keren. De arbeidsverhouding tussen partijen is daarmee zodanig verstoord geraakt, dat voortduring van het dienstverband niet langer van Natuurmonumenten gevergd kan worden, ook niet op weer een andere locatie. Van het ontstaan en voortbestaan van die verstoorde verhouding valt [verzoeker] evenwel geen ernstig verwijt te maken. 
       
     
     
       5.5 
       
         De arbeidsovereenkomst is dus terecht ontbonden, maar op de onjuiste e-grond in plaats van de g-grond en tegen een te vroege datum. Zonder de ten onrechte aangenomen ernstige verwijtbaarheid zou de datum waarop de arbeidsovereenkomst moest eindigen 
         1 maart 2018 zijn geweest, gelet op de niet betwiste opzegtermijn in de toepasselijke cao. 
         Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en bepalen dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 februari 2018 maar per 1 maart 2018 is geëindigd. 
       
       
     
     
       5.6 
       Nu partijen in hoger beroep allebei op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren zodat iedere partij de aan eigen zijde gemaakte kosten dient te dragen. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Assen van 1 februari 2018 voor zover daarin de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigde is bepaald op 1 februari 2018; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       bepaalt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 1 maart 2018; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van het hoger beroep, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is verzocht. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. I.A. Katz-Soeterboek en mr. M.F.J.N. van Osch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 augustus 2018 in aanwezigheid van de griffier.