ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0338

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0338 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-11-2006 / C200500594

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2006-11-28

Zaaknummer: C200500594

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2006:BA0338

---

Geschil omtrent afrekening over en weer van bijdragenplichten als bedoeld in art. 3:172 BW met betrekking tot (eenvoudige) gemeenschap waarin een horecapand werd geëxploiteerd. Bestaan van een beheerregeling als bedoeld in art. 3:168 BW.? Werking van art. 3:176 lid 2 BW bij overdracht van een aandeel. Geen vermenging van vorderingen en schulden uit hoofde van de bijdrageplicht.

C0500594/RO 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       zevende kamer, van 28 november 2006, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEOR B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       hierna: “Geor”,  
       appellante bij exploot van dagvaarding van 18 april 2005, 
       verweerster in incidenteel appel, 
       procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [A.],  
       wonende te [woonplaats],  
       2. [B.], 
       wonende te [woonplaats], 
       3. [C.], 
       wonende te [woonplaats], 
       4. [D.], 
       wonende te [woonplaats], 
       5. [E.], 
       wonende te [woonplaats],  
       hierna tezamen: "[X c.s.][X. c.s.]", 
       geïntimeerden bij voormeld exploot van dagvaarding, 
       eisers in incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 9 februari 2005 tussen Geor als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [X. c.s.] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.  
     
     1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 61102 HAZA 04-349, alsmede naar het comparitievonnis van 16 juni 2004. 
     
     2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1. In haar appeldagvaarding heeft Geor drie grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [X. c.s.] ieder afzonderlijk zal veroordelen tot betaling aan Geor van een bedrag van € 9.938,66, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2004, met veroordeling van [X. c.s.] in de proceskosten in beide instanties.  
     
     2.2. Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidentele appel hebben [X. c.s.] in het principale appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven, met veroordeling van Geor in de proceskosten in hoger beroep, en in het incidentele appel drie grieven (bestaande uit meer subgrieven) aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep en geconcludeerd dat het hof dit vonnis voor zover gewezen in reconventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Geor zal veroordelen tot betaling aan [X. c.s.] van in totaal een bedrag van € 72.324,56, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 1999, althans 2 juni 2004, met veroordeling van Geor in de proceskosten in beide instanties.  
     
     2.3. Geor heeft bij memorie van antwoord in het incidentele appel, met bewijsstukken, de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van grieven, met veroordeling van [X. c.s.] in de kosten van het incidentele appel, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 
     
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van hoger beroep  
     
     In het principale en het incidentele hoger beroep 
     
     Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memories van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     In het principale en het incidentele hoger beroep 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. Bij notariële akte van 27 februari 1978 hebben [X. c.s.] ieder één/tiende (onverdeeld) aandeel in het horeca/winkelpand met drie bovenwoningen gelegen aan de Steenstraat 3,5,7 en 9 te [woonplaats] (hierna: het "pand") verkregen en hun broer [F.] vijf/tiende aandeel. [X. c.s.] en [F.] (hierna tezamen: de "deelgenoten") hebben de koopsom voor het pand gefinancierd met een hoofdelijke hypothecaire geldlening.  
     
     4.1.2. Vanaf 1 maart 1978 tot zijn overlijden in 1997 heeft [F.] het pand beheerd en daarna zijn weduwe [G.]. [F.]c.q. [G.] hebben in de horecabedrijfsruimte op de benedenverdieping een café, [I.], geëxploiteerd en betaalden daarvoor vanaf 1 maart 1978 een (niet-geïndexeerde) jaarhuur van NLG 21.600,-. De winkelbedrijfsruimte en de bovenwoningen zijn aan derden verhuurd (geweest). De huren zijn op een gezamenlijke bankrekening ten name van de [Kinderen X.] met nummer 17.38.20.433 geïnd. De lasten met betrekking tot het pand zijn uit het tegoed van deze rekening betaald.  
     
     4.1.3. [F.]c.q. [G.] hebben over de tijdvakken vanaf 1 maart 1978 tot en met 31 december 1997 jaarlijks een door hun boekhouder opgesteld exploitatieoverzicht met betrekking tot het pand aan [X. c.s.] gezonden, met daarin een afsluiting per 31 december van dat jaar van de exploitatierekening-courant. Volgens het exploitatieoverzicht per 31 december 1997 heeft [G.] per die datum een vordering in rekening-courant op [X. c.s.] van een bedrag van NLG 39.763,52.  
     
     4.1.4. [G.] heeft op 16 december 1998 aan Geor verkocht en bij notariële akte van 25 maart 1999 aan Geor geleverd haar 50% aandeel in het pand en in de bedrijfsinventaris. Voorts heeft zij aan Geor geleverd haar tegoed in rekening-courant uit hoofde van de exploitatie per 31 december 1997, zijnde NLG 39.763,52, en heeft Geor als eigen schuld aanvaard het aandeel van [G.] in de resterende hypotheekschuld.  
     
     4.1.5. [X. c.s.] hebben bij notariële akte van 22 maart 2004 ieder één/tiende aandeel in het pand geleverd aan [J.]. In de akte is bepaald dat alle baten en lasten en verplichtingen, verband houdende met deze aandelen en betrekking hebbende op de periode tot heden, ten laste respectievelijk ten bate van [X. c.s.] komen respectievelijk blijven. Van de koopsom is een gedeelte groot € 60.000,- bij de notaris in depot gebleven als zekerheid voor schulden van [X. c.s.] aan de gemeenschap.  
     
     4.1.6. [J.] heeft eveneens op 22 maart 2004 het vijf/tiende aandeel in het pand overgedragen aan Geor. In de notariële akte is bepaald dat levering van dit aandeel plaatsvindt vrij van iedere last als bedoeld in art. 3:176 lid 2 BW en dat een vordering van Geor op [X. c.s.] uit dien hoofde niet door vermenging teniet gaat. 
     
     
       4.1.7. Geor heeft bij exploot van dagvaarding van 8 april 2004 gevorderd veroordeling van [X. c.s.] ieder afzonderlijk tot betaling van een bedrag van € 9.938,66, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2004, kosten rechtens. [X. c.s.] hebben in reconventie de veroordeling van Geor gevorderd tot betaling van een bedrag van in totaal  
       € 72.324,56, kosten rechtens. 
     
     
     4.1.8. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Geor en van [X. c.s.] in conventie en in reconventie afgewezen met compensatie van de proceskosten.  
     
     4.1.9. Geor respectievelijk [X. c.s.] kunnen zich niet met dit vonnis verenigen en komen daarvan in (principaal respectievelijk incidenteel) hoger beroep.  
     
     4.2. Het hof stelt voorop dat de vorderingen van Geor en [X. c.s.] alle betrekking hebben op de verdeling van de vruchten en andere voordelen uit hoofde van respectievelijk de bijdrageplicht voor de uitgaven ten behoeve van het in mede-eigendom gehouden pand, op welke gemeenschap Afdeling 1 van Titel 7 van Boek 3 BW van toepassing is. In deze gemeenschap waren van 1 maart 1978 tot 25 maart 1999 [X. c.s.] (ieder voor 1/10 aandeel) en [F.] respectievelijk [G.] (voor 5/10 aandeel) de deelgenoten en vanaf die datum tot en met 22 maart 2004 [X. c.s.] (ieder voor 1/10 aandeel) en Geor (voor 5/10 aandeel).  
     
     
       4.3. Op grond van de hoofdregel van art. 3:172 BW delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en voordelen van de gemeenschap en dragen zij in dezelfde evenredigheid bij tot de bevoegdelijk gedane uitgaven ten behoeve van de gemeenschap, tenzij een beheerregeling anders bepaalt. Uit art. 3:176 lid 2 BW vloeit voort dat een overgedragen aandeel wordt verkregen onder de last aan de gemeenschap te vergoeden hetgeen de vervreemder daaraan schuldig is, waaronder wordt begrepen de bijdrageplicht van de vervreemder in uitgaven ten behoeve van de gemeenschap. 
       Uit art. 3:179 BW blijkt dat voor rekening van de gemeenschap komende schulden weliswaar in de verdeling kunnen worden begrepen maar dat deze schulden (bij een gemeenschap als bedoeld in Afdeling 1 van Titel 7) niet in de gemeenschap vallen. 
     
     
     4.4. Voorzover derhalve in dit geding komt vast te staan dat de vordering van Geor afdracht van het aandeel in de vruchten dan wel de bijdrageplicht terzake van uitgaven betreft als bedoeld in art. 3:172 BW (en een daarvan afwijkende beheer- regeling niet komt vast te staan) is deze vordering in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat de vordering met betrekking tot het tijdvak tot 25 maart 1999 slechts toewijsbaar is voorzover [G.] (die tot die datum deelgenoot was) deze vordering aan Geor heeft overgedragen.  
     
     4.5. Hetzelfde geldt, voorzover komt vast te staan dat de vordering van [X. c.s.] het aandeel in de vruchten dan wel de bijdrageplicht terzake van uitgaven betreft als bedoeld in art. 3:172 BW met betrekking tot het tijdvak van 25 maart 1999 tot 22 maart 2004 (gedurende welk tijdvak Geor met [X. c.s.] deelgenoot was). Met betrekking tot het tijdvak tot en met 25 maart 1999 geldt dat [X. c.s.] deze vorderingen slechts geldend kunnen maken jegens Geor voorzover Geor een schuld van [G.] uit dien hoofde heeft overgenomen. 
     
     4.6. De rechtbank heeft - in afwijking van bovenomschreven uitgangspunten - beslist (a) dat de vorderingen van Geor en de daarmee corresponderende schulden van [X. c.s.] in verband met de exploitatie van het gemeenschappelijke pand als gevolg van de overdrachten van 25 maart 1999 (van 5/10 aandeel door [G.] aan Geor) en van 22 maart 2004 (van 5/10 aandelen door [X. c.s.] via [J.] aan Geor) in één hand zijn geraakt en mitsdien door vermenging teniet zijn gegaan; en (b) dat de vorderingen van [X. c.s.] uit hoofde van deze exploitatie als gevolg van de overdracht op 22 maart 2004 van hun 5/10 aandelen aan [J.] van rechtswege mee over zijn gegaan, zodat zij deze niet meer geldend kunnen maken.  
     
     4.7. Door de grieven worden deze beslissingen van de rechtbank aan het oordeel van het hof voorgelegd, waarbij de grieven in het bijzonder de volgende geschilpunten aan de orde stellen: 
     
     
       de overgang van de vorderingen van [X. c.s.] uit hoofde van de exploitatie van het pand tegelijk met de overdracht van de aandelen daarin (incidentele grief 2); 
       de werking van art. 3:176 lid 2 BW (principale grief 1) en het tenietgaan door vermenging van de vorderingen van Geor (principale grief 2); 
       het bestaan en de inhoud van een beheerregeling als bedoeld in art. 3:168 BW (incidentele grieven 1.B en 1.C). 
       Principale grief 3 betreft de compensatie van proceskosten en de incidentele grieven 3.A en 3.B zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie en missen zelfstandige betekenis. 
     
     
     4.8. [X. c.s.] stellen verder met grief 1.A het geschil tussen [H.] en [G.] omtrent zijn aanspraak op overdracht van 1/10 aandeel in pand aan de orde. Hierover heeft het hof inmiddels in de zaak met rolnummer C04/00679 bij arrest van 14 maart 2006 beslist dat de aanspraak van [H.] is verjaard. Dit onderdeel van de grief faalt aangezien het hof ook bij de beoordeling van het onderhavige geschil tussen [X. c.s.] en Geor er vanuit gaan dat [G.]Hebben op 25 maart 1999 over een 5/10 aandeel in het pand beschikte zonder dat rekening hoefde te worden gehouden met een in rechte afdwingbare aanspraak van [H.] op 1/10 aandeel.  
     
     Overgang van de vorderingen van [X. c.s.]: 
     
     4.9. [X. c.s.] hebben de volgende vorderingen tegen Geor ingesteld: 
     
     A. een vordering per 31 december 1998 tot een bedrag van NLG 90.000,- (€ 40.840,22) uit hoofde van het door [F.]c.q. [G.] tot en met 1998 gevoerde beheer; in dit verband betwisten zij het (door Geor tegelijk met het 5/10 aandeel in het pand op 25 maart 1999 overgenomen) tegoed in rekening-courant van [G.] per 31 december 1997 van NLG 39.763,52; 
     
     B. vorderingen op Geor uit hoofde van het van januari 1999 tot maart 2004 gevoerde beheer: 
     
     
       tot een bedrag van € 19.593,54 als bijdrage in de door [X. c.s.] betaalde exploitatielasten; 
       tot een bedrag van € 2.390,80 aan schadevergoeding wegens gederfde huur voor het café; en tot een bedrag van € 9.500,- aan schadevergoeding wegens gederfde huur voor de bovenwoningen.  
     
     
     4.10. De rechtbank heeft beslist dat de vorderingen van [X. c.s.] bij de overdracht van het 5/10 aandeel in het pand aan [J.] alle mee over zijn gegaan zodat [X. c.s.] deze vorderingen niet meer geldend kunnen maken. Hiertegen is de incidentele grief 2 gericht.  
     
     4.11. De in 4.9 onder A genoemde vordering van [X. c.s.] betreft het saldo per 31 december 1998 van de tussen [X. c.s.] enerzijds en [F.]c.q. [G.] in rekening-courant geboekte vorderingen en schulden over en weer uit hoofde van de exploitatie van het pand. Het hof ziet geen wettelijke grondslag voor het oordeel dat het van tijd tot tijd bestaande saldo van deze rekening-courant behoort tot de gemeenschap met betrekking tot het pand. Tot een dergelijke gemeenschap kunnen immers mogelijk wel de vruchten behoren (zij het dat deze in dit geval op een afzonderlijke bankrekening werden geïnd en de vordering niet afgifte van een aandeel in dit tegoed betreft) maar niet de schulden welke voor de afzonderlijke deelgenoten over en weer voortvloeien uit hun bijdrageverplichting aan de uitgaven als bedoeld in art. 3:172 BW. Het uit verrekening van vorderingen en schulden van tijd tot tijd resulterende rekening-courant saldo valt daarmee niet in de gemeenschap met betrekking tot het pand. Overgang van de aandelen van [X. c.s.] in deze gemeenschap leidt derhalve niet tot overgang (van rechtswege) van het saldo van deze rekening-courant. 
     
     4.12. In zoverre slaagt de grief.  
     
     4.13. Ook de hiervoor in 4.9 onder B bedoelde vorderingen van [X. c.s.] uit hoofde van het vanaf 1 januari 1999 gevoerde beheer over het pand vallen niet in de gemeenschap. Deze vorderingen betreffen hetzij de bijdrageplicht van Geor in verband met de exploitatie van het pand, welke bijdrageplicht bij een gemeenschap als hier aan de orde op de afzonderlijke deelgenoten blijft rusten, hetzij een vordering tot schadevergoeding in de onderlinge verhouding tussen de deelgenoten, waarvoor hetzelfde geldt.  
     
     4.14. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof hierna de gegrondheid van de vorderingen van [X. c.s.] op Geor uit hoofde van het vanaf 25 maart 1999 gevoerde beheer alsnog zal beoordelen. 
     
     Overgang van de schulden van [X. c.s.] en vermenging 
     
     
       4.15. Met de principale grief 1 bestrijdt Geor de beslissing van de rechtbank dat als gevolg van de overdracht van het 5/10 aandeel in het pand door [X. c.s.] via [J.] aan Geor de schulden van [X. c.s.] uit hoofde van hun bijdrageplicht als bedoeld in art. 3:172 BW zijn overgegaan naar Geor waardoor de vorderingen en de schulden uit hoofde van de exploitatie door vermenging teniet zijn gegaan.  
       4.16. Met deze grief stelt Geor de werking van art.3:176 lid 2 BW aan de orde. Deze wetsbepaling leidt er wel toe dat de verkrijger van een aandeel hoofdelijk medeaansprakelijk wordt voor schulden van de vervreemder uit hoofde van een bijdrageplicht als bedoeld in art. 3:172 BW maar niet zonder meer dat de vervreemder uit zijn draagplicht wordt ontslagen. Het staat partijen uiteraard vrij in hun onderlinge verhouding anders overeen te komen. 
     
     
     4.17. In de notariële akten van 22 maart 2004 is bedongen dat [X. c.s.] na de overdracht van hun 5/10 aandeel in het pand aan [J.] en de aansluitende overdracht door [J.] aan Geor draagplichtig blijven voor de schulden aan de gemeenschap waarop art. 3:176 lid 2 BW betrekking heeft. Naar het oordeel van het hof is dit beding in de notariële akten een geldige afspraak die niet in strijd komt met voornoemde wetsbepaling aangezien deze bepaling geen betrekking heeft op de onderlinge draagplicht maar ziet op een uitbreiding van aansprakelijkheid. Grief 1 van Geor slaagt hiermee.  
     
     4.18. Ook grief 2 van Geor slaagt. Uit het voortbestaan van de draagplicht van [X. c.s.] - welke draagplicht niet is overgegaan op Geor - vloeit voort dat er in elk geval geen sprake kan zijn van vermenging aangezien de hoedanigheid van schuldeiser en schuldenaar zich niet (volledig) in Geor hebben verenigd, zoals de rechtbank ten onrechte heeft overwogen. 
     
     4.19. Aangezien de beide principale grieven van Geor slagen, mist Geor verder belang bij bewijslevering omtrent de partijbedoeling bij de overdracht van de aandelen, zodat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod op dit punt. 
     
     4.20. Het slagen van deze grieven brengt mee dat de incidentele grieven van [X. c.s.] met betrekking tot het gevoerde beheer thans dienen te worden beoordeeld. 
     
     Beheerregeling: 
     
     4.21. Met de incidentele grieven 1.B en 1.C betogen [X. c.s.] dat uit de door hen thans aan de orde gestelde geschillen omtrent de afrekening van de exploitatie van het pand moet worden afgeleid dat er gedurende het gehele tijdvak van gemeenschappelijke eigendom (van maart 1978 tot maart 2004) geen sprake is geweest van gezamenlijke exploitatie van het pand (grief 1.B), althans dat de precieze inhoud van de afspraken van partijen omtrent het gevoerde beheer nog dient te worden vastgesteld (grief 1.C). Zij betwisten dat een beheerregeling als bedoeld in art. 3:168 BW is overeengekomen. 
     
     4.22. In dit geding staat vast dat [F.]c.q. [G.] van 1978 tot en met 1998 het beheer over het pand hebben gevoerd en dat door hen tot en met het boekjaar 1997 omtrent dit beheer jaarlijks rekenschap is afgelegd door middel van aan [X. c.s.] toegezonden exploitatieoverzichten, waarin de in rekening-courant geboekte vorderingen over en weer per 31 december van ieder boekjaar werden afgesloten. [X. c.s.] voeren weliswaar aan dat zij deze exploitatieoverzichten op enig tijdstip na het overlijden van [F.] in 1997 niet meer hebben geaccepteerd, alsmede dat zij nog een geldbedrag van [G.] tegoed hebben op grond van het tot en met 1998 over het pand gevoerde beheer, maar zij betwisten niet, althans niet gemotiveerd, de uit deze exploitatieoverzichten blijkende overeenstemming tussen partijen omtrent de volgende punten: 
     
     
       exclusief gebruik van het café door [F.]c.q. [G.] tegen betaling van huur; 
       beheer van het pand door [F.] ten behoeve van de overige deelgenoten door verhuur van de winkelruimte en de bovenwoningen aan derden; 
       inning van de huren op een gemeenschappelijke bankrekening ten name van de [Kinderen X.], en betaling uit het tegoed van de lasten en kosten; 
       verdeling van de baten en de lasten over de deelgenoten naar evenredigheid van ieders aandeel; 
       boeking van de vorderingen over en weer uit hoofde van de exploitatie in een rekening-courant van [F.]c.q. [G.] enerzijds met [X. c.s.] anderzijds, welke rekening-courant jaarlijks op 31 december werd afgesloten. 
     
     
     4.23. Het hof concludeert uit het voorgaande dat tot en met 1998 een beheerregeling heeft bestaan welke in elk geval inhield dat [F.]c.q. [G.] bevoegd waren de huren te innen op de gezamenlijke rekening van de deelgenoten en van die rekening uitgaven te doen in het kader van het beheer, alsmede dat zij bevoegd waren tot het verhuren van (onderdelen van) het pand. Voorts neemt het hof aan - nu [X. c.s.] op dit punt geen verweer hebben gevoerd - dat [F.]en [G.] bevoegd waren de rente en aflossing van de hypothecaire geldlening uit het tegoed van de gezamenlijke rekening te betalen. De beheerregeling hield derhalve een volmacht als bedoeld in art. 3:170 lid 2 BW in. 
     
     4.24. Met ingang van 1 januari 1999 (na de verkoop eind december 1998 door [G.] van haar 5/10 aandeel aan Geor) waren [X. c.s.] en Geor de deelgenoten in het gemeenschappelijke pand. Vanaf die datum is de voordien bestaande beheerregeling naar het oordeel van het hof niet voortgezet. Immers, vanaf 1999 was de volmacht tot beheer aan [G.] geëindigd. Gesteld noch gebleken is dat Geor de positie van [G.] in de tot 1998 bestaande beheerregeling heeft overgenomen dan wel dat deelgenoten anderszins overeenstemming hebben weten te bereiken omtrent een nieuwe volmacht als bedoeld in art. 3:170 lid 2 BW. 
     
     4.25. Het eindigen van de beheerregeling blijkt ook uit de feitelijk gang van zaken vanaf 1999: 
     
     
       [X. c.s.] incasseerden de huren van het café (tot en met 1999), van de winkelruimte en van de bovenwoningen (deels) op bankrekening 17.38.20.433, terwijl gesteld noch gebleken is dat Geor mederekeninghouder van deze bankrekening is geworden; 
       de vaste lasten en kosten van onderhoud zijn deels door [X. c.s.] en deels door Geor betaald en niet verrekend.  
     
     
     4.26. Over het tijdvak van af 1999 wordt de gemeenschappelijke exploitatie van het pand derhalve beheerst door de artikelen 3:169 tot en met 3:173 BW.  
     
     4.27. Incidentele grief 1.B faalt, nu hiervoor is vastgesteld dat er gedurende de gehele periode van mede-eigendom sprake is geweest van exploitatie voor gemeenschappelijke rekening van het pand. [X. c.s.] missen voorts belang bij de incidentele grief 1.C aangezien het hof op basis van hetgeen hierboven is vastgesteld omtrent de inhoud van de beheerregeling tot en met 1998 en de gezamenlijke exploitatie van het pand vanaf 1999 in staat is de vorderingen te beoordelen. Het hof acht voorlichting door een deskundige - als door [X. c.s.] verzocht - op dit punt niet noodzakelijk. 
     
     Tussenconclusie: 
     
     4.28. Het slagen van de incidentele grief 2 en de principale grieven 1 en 2, alsmede het falen van de incidentele grieven 1.B en 1.C leidt ertoe dat de vorderingen van Geor en [X. c.s.] over en weer in verband met de exploitatie van het pand alsnog onderzocht dienen te worden, met dien verstande: 
     
     
       dat [X. c.s.] jegens Geor in dit geding uitsluitend vorderingen met betrekking tot het tijdvak vanaf 25 maart 1999 geldend kunnen maken, aangezien Geor voordien geen deelgenoot was en er ook geen schuld- of contractsovername door Geor van de positie van [G.] uit hoofde van de tot en met 1998 bestaande beheerregeling heeft plaatsgevonden; 
       dat Geor met betrekking tot het tijdvak tot 25 maart 1999 ten hoogste aanspraak kan maken op het rekening-courant saldo per 31 december 1997 - rekening houdende met het daartegen door [X. c.s.] gevoerde verweer - nu is gesteld noch gebleken is dat Geor aanspraken van [G.] over het tijdvak van 1 januari 1998 tot 25 maart 1999 heeft overgenomen.  
     
     
     Afrekening van de exploitatie tot 25 maart 1999: 
     
     4.29. [X. c.s.] stellen dat zij ook vóór het overlijden van [F.] in 1997 de jaarlijkse exploitatie-overzichten, waarin telkens was opgenomen een afsluiting van de rekening-courant per 31 december van dat kalenderjaar, hebben betwist. Zij leggen echter geen bewijsstukken over van deze betwisting. De overgelegde kopie van een ongedateerde afdruk van een tekst met als aanhef 'beste broer' (productie 43 bij CvA in conventie, tevens CvE in reconventie) kan niet als een voldoende onderbouwing gelden: daarin is onvoldoende aanwijzing gelegen dat door [X. c.s.] vóór 1998 daadwerkelijk een rechtens relevant protest tegen de jaarlijkse afsluiting van de rekening-courant is aangetekend. 
     
     4.30. Door de werking van art. 6:140 lid 3 BW gelden de saldi van de rekening-courant zoals deze tot en met 1996 jaarlijks zijn afgesloten derhalve als tussen [X. c.s.] en [F.]c.q. [G.] vaststaand.  
     
     4.31. Ten aanzien van de betwisting van het saldo per 31 december 1997 beroepen [X. c.s.] zich op de brief van [K.] (verbonden aan Geor) van 18 mei 1998, waarin wordt verwezen naar een brief van 10 maart 1998 van [X. c.s.] aan [G.] waarin de geschillen omtrent de afrekening van de exploitatie zijn aangekaart (de brief van 10 maart 1998 is niet overgelegd). Het hof is op grond hiervan van oordeel dat [X. c.s.] tijdig hebben geprotesteerd tegen de afsluiting van de rekening-courant per 31 december 1997 zodat dit saldo niet tussen partijen vast staat. 
     
     4.32. Naar het oordeel van het hof dient het door [G.] op 25 maart 1999 aan Geor overgedragen rekening-courantsaldo per 31 december 1997 - rekening houdende met het bepaalde in art. 6:145 BW - nog te worden gecorrigeerd op grond van het door [X. c.s.] daartegen gevoerde verweer. [G.] heeft de kosten voor levering van gas, water en elektriciteit over 1997 van NLG 19.997,72 naar het oordeel van het hof ten onrechte ten laste van de gezamenlijke exploitatie gebracht, omdat deze kosten deels voor haar eigen rekening komen. [F.]c.q. [G.] waren in 1997 immers zowel uitbater(s) van café [I.] als bewoner(s) van een van de bovenwoningen.  
     
     4.33. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de stelling van Geor dat de huur voor het café en de bovenwoningen inclusief kosten van gas, water en elektriciteit was. De vermelding in de overgelegde concept dagvaarding van [X. c.s.] van een huur inclusief deze kosten vormt daarvoor een onvoldoende onderbouwing, aangezien deze dagvaarding nu juist het geschil over de huurprijs en over de vergoeding van deze kosten betreft. Geor heeft ook geen concreet bewijsaanbod gedaan dat de huurprijs voor café [I.] en/of voor de bovenwoning inclusief kosten voor gas, water en elektra was.  
     
     4.34. Het hof houdt [F.]c.q. [G.] gelet op gebruik van het pand (het café en één bovenwoning) dat ongeveer de helft van de beschikbare ruimte betreft ex aequo et bono draagplichtig voor de helft van de kosten voor gas, water en elektra in 1997, zodat het saldo van de rekening-courant per 31 december 1997 met een bedrag van NLG 9.999,- dient te worden gecorrigeerd.  
     
     4.35. Ook het bezwaar van [X. c.s.] tegen het berekenen van een rentevergoeding over het rekening-courant saldo per 31 december 1996 is terecht aangevoerd. Het hof acht daarvoor geen rechtsgrond aanwezig. Uit de overgelegde exploitatieoverzichten blijkt voorts dat [F.] courant voor het eerst in 1989 een rentevergoeding over het creditsaldo in rekening-courant heeft opgevoerd, terwijl in de jaren vanaf 1978 tot en met 1988 geen rentevergoeding in rekening is gebracht. Het rekening-courant saldo per 31 december 1997 dient derhalve nog met een bedrag van NLG 1.721,- te worden gecorrigeerd. 
     
     
       4.36. Het aldus gecorrigeerde rekening-courantsaldo van NLG 28.044,- (€ 12.726,-) is derhalve toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 8 april 2004. 
       4.37. Voor een verdere afrekening tussen [X. c.s.] en Geor over en weer uit hoofde van de exploitatie tot 25 maart 1999 bestaat - zoals eerder overwogen - geen grond nu Geor de schulden van [G.] uit dien hoofde niet heeft overgenomen en van de vorderingen slechts het saldo in rekening-courant per 31 december 1997. De door Geor opgestelde slotbalans per 25 maart 1999 kan daarom niet tot een verdergaande afrekening leiden.  
     
     
     Afrekening van het beheer vanaf 25 maart 1999: 
     
     4.38. Voor de afrekening van de exploitatie van het pand vanaf 25 maart 1999 zal het hof uitgaan van het door [X. c.s.] overgelegde exploitatieoverzicht vanaf 1999 (bijlage bij de brief 13 augustus 2003, productie 39 bij CvA/CvE) alsmede van het door Geor bij haar brief van 18 februari 2004 gevoegde exploitatieoverzicht vanaf 1999 (productie 6 bij de akte van 21 april 2004). 
     
     4.39. Het verschil tussen beide exploitatieoverzichten betreft hoofdzakelijk de posten energiekosten en assurantiën, welke Geor als last in de exploitatierekening opgenomen wenst te zien en [X. c.s.] niet.  
     
     4.40. Het hof neemt als uitgangspunt dat energielasten door de huurders worden gedragen tenzij anders afgesproken. Geor heeft niet aangetoond dat de huren voor het door haar vanaf 1999 in het pand geëxploiteerde 'Lindeboomcafé' inclusief energielasten zijn en heeft op dit punt ook geen concreet bewijsaanbod gedaan. Het aan het gebruik van het café toe te rekenen aandeel in de energielasten dient derhalve voor rekening van Geor te blijven. Aangezien het gebruik van het pand vanaf 1999 hoofdzakelijk het aan [M.] verhuurde restaurantgedeelte en het aan Geor verhuurde café gedeelte betrof, stelt het aandeel van Geor in de energielasten naar rato van dit aandeel in het gebruik "ex aequo et bono" vast op 50%.  
     
     
       4.41. Ten aanzien van de door Geor telkens opgevoerde post assurantiën geldt dat zij op geen enkele wijze heeft toegelicht dat en waarvoor deze kosten zijn gemaakt, naast en boven de door [X. c.s.] in rekening gebrachte kosten voor assurantiën. Dit had wel op de weg van Geor gelegen aangezien de door [X. c.s.] opgevoerde post overeenstemt met de post assurantiekosten uit eerdere jaren zodat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarop de door Geor opgevoerde extra assurantiekosten betrekking hebben. Ook deze post zal daarom uit de exploitatierekening worden geëlimineerd. 
       4.42. Geor heeft de door haar opgevoerde posten aan baatbelasting en OZB onderbouwd aan de hand van aanslagen tot en met 2003. [X. c.s.] heeft deze aanslagen niet gemotiveerd betwist. Het hof zal daarom de door Geor in haar exploitatierekening daartoe opgenomen kosten overnemen.  
     
     
     4.43. Geor heeft de door haar opgevoerde onderhoudskosten van NLG 6.007,- in 2001 en van NLG 2.103,- in 2002 aan de hand van facturen van [L.] Services onderbouwd (onderdeel van de producties 14 en 15 bij de Nota van Inlichtingen van 8 oktober 2004 in eerste aanleg). Deze kosten (rioolontstopping, rioolrenovatie, etc) zijn naar het oordeel van het hof door Geor terecht als uitgave ten laste van de exploitatierekening van de gemeenschap gebracht.  
     
     4.44. [X. c.s.] stellen dat [G.] de huur voor de bovenwoning over 1999 van NLG 6.360,- en over 2000 (tot en met mei) van NLG 3.533,- rechtstreeks op een bankrekening van Geor heeft gestort, zodat Geor deze bedragen nog dient af te dragen. [X. c.s.] hebben deze bedragen in hun exploitatieoverzicht met betrekking tot 1999 respectievelijk 2000 als door Geor nog in te brengen inkomsten opgenomen (en ook nog eens NLG 3.533,- aan huurinkomsten over 2001 verwerkt, hoewel [G.] toen geen huurster meer was; het hof zal dit corrigeren).  
     
     4.45. Het hof constateert dat uit de door Geor overgelegde recapitulatie van de exploitatie-rekening van 25 maart 1999 tot en met 31 december 1999 (onderdeel van productie 5 bij de akte van 21 april 2004 in eerste aanleg) blijkt dat Geor de door [G.] verschuldigde huurtermijnen heeft geboekt als debetpost in haar rekening-courant, waarin deze huurschuld vervolgens (met goedvinden van Geor) is verrekend met door [G.] in 1999 betaalde voorschotten energie-leveringen van in totaal NLG 13.000,-. Aangezien het hof hierboven heeft beslist dat energieleveringen voor 50% ten laste van Geor komen, heeft deze verrekening verder geen invloed op de exploitatierekening, nu Geor aldus haar eigen aandeel in de energielasten van NLG 6.500,- heeft verrekend. Geor dient het door haar met [G.] verrekende bedrag van NLG 6.360,- alsnog in te brengen in de exploitatierekening over 1999. 
     
     4.46. Ten aanzien van de door [G.] over 2000 verschuldigde huur (een bedrag van NLG 3.533,-) stelt het hof vast dat blijkens de door Geor opgestelde recapitulatie over 2000, bezien in verband met de door haar overgelegde bankafschriften van de gezamenlijke bankrekening van [X. c.s.], [G.] in 2000 nog in totaal een bedrag van NLG 3.600,- op de gezamenlijke bankrekening van [X. c.s.] heeft gestort (8 termijnen van NLG 450,- onder vermelding van Kefee [I.]). Aangezien partijen er in hun exploitatierekeningen over 2000 allebei van uitgaan dat Geor nog de volledige jaarhuur voor het café van NLG 23.000,- dient te betalen, leidt het hof hieruit af dat partijen de overboekingen door [G.] hebben aangemerkt als huurbetalingen voor de bovenwoning tot een bedrag van NLG 3.533,-. Deze post kan derhalve niet op het aandeel in het exploitatieresultaat van Geor over 2000 worden ingehouden.  
     
     4.47. Het standpunt van [X. c.s.] dat Geor een schadevergoeding verschuldigd is in verband met huurderving ten aanzien van de bovenwoning(en) respectievelijk het café, welke schade-vergoeding in het kader van de exploitatierekening dient te worden afgerekend, is naar het oordeel van het hof onjuist. 
     
     4.48. Vanaf 1999 heeft noch Geor noch [X. c.s.] het exclusieve beheer over het pand gehad. Hiervoor is vastgesteld dat vanaf 1999 een tot verhuur strekkende beheervolmacht ontbrak, dienden partijen op de voet van art. 3:170 lid 2 BW de verhuur van het pand in goed onderling overleg te regelen. Dit is kennelijk niet gelukt, maar dat betekent niet - nu geen bijkomende omstandigheden zijn aangevoerd die kunnen meebrengen dat Geor jegens [X. c.s.] aansprakelijk is - dat Geor uit dien hoofde tot enige schadevergoeding jegens [X. c.s.] is gehouden. 
     
     4.49. Rekeninghoudende met de hierboven besproken correcties stelt het hof het aandeel van Geor in het exploitatieresultaat per 31 december van het betreffende kalenderjaar (voor 2004 per 29 februari) als volgt vast: 
     
     
       In NLG 
       1999 
       2000 
       2001 
       2002 
       2003 
       2004 
       totaal 
       Saldo  
       4.436 
       757 
       2.059 
       -5.332 
       -10.090 
       540 
       -7.630 
     
     
     Hierbij wordt geen rekening gehouden met een rentevergoeding van 4% als door Geor gevorderd, aangezien een rechtsgrond daarvoor niet is komen vast te staan. Evenmin is gebleken dat Geor vóór de dagvaarding in eerste aanleg de wettelijke rente heeft aangezegd over het exploitatiesaldo.  
     
     Conclusie: 
     
     4.50. Het vonnis waarvan beroep zal in conventie en in reconventie worden vernietigd.  
     
     4.51. Uit hoofde van de exploitatie tot 25 maart 1999 dienen [X. c.s.] NLG 28.044,- (€ 12.726,-) aan Geor te vergoeden. Uit hoofde van de exploitatie van 25 maart 1999 dient Geor een bedrag van NLG 7.630,- (€ 3.462,-) aan [X. c.s.] te vergoeden. 
     
     4.52. Het hof zal deze bedragen met elkaar compenseren. [X. c.s.] dienen gezamenlijk derhalve nog een bedrag van (afgerond) € 9.264,- aan Geor te vergoeden, zodat tegen ieder van hen een bedrag van (afgerond) € 1.853,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2004, toewijsbaar is. 
     
     4.53. Aangezien partijen over en weer op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten zowel in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, als in het principale en het incidentele hoger beroep compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     De uitspraak 
     
     Het hof:  
     
     In het principale en het incidentele hoger beroep: 
     
     veroordeelt [A.] tot betaling aan Geor B.V. van een bedrag van € 1.853,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2004; 
     
     veroordeelt [B.] tot betaling aan Geor B.V. van een bedrag van € 1.853,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2004; 
     
     veroordeelt [C.] tot betaling aan Geor B.V. van een bedrag van € 1.853,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2004; 
     
     veroordeelt [D.] tot betaling aan Geor B.V. van een bedrag van € 1.853,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2004; 
     
     veroordeelt [E.] tot betaling aan Geor B.V. van een bedrag van € 1.853,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 april 2004; 
     
     verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, als in het principale en het incidentele hoger beroep, tussen partijen in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 november 2006.