ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2019:6929

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2019:6929 Rechtbank Noord-Holland , 31-07-2019 / 7450080 CV EXPL 19-220

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2019-07-31

Zaaknummer: 7450080 CV EXPL 19-220

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2019:6929

---

Arbeidszaak. Pensioenrecht. Op grond van artikel 20 van de Pensioenwet mag het recht op onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van de werknemer niet gewijzigd of aangetast kan worden. De kantonrechter ziet geen grond om te oordelen dat het beroep van de werknemer op nakoming van het recht op onvoorwaardelijke indexering en van de (ongewijzigde) pensioenovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     Handel, Kanton en Bewind 
     locatie Alkmaar 
     
     
       Zaaknr./rolnr.: 7450080 \ CV EXPL  19-220 
       Uitspraakdatum: 31 juli 2019 
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         
          [eiser]
         
       
       wonende te [woonplaats] 
       eiser 
       verder te noemen: [eiser] 
       gemachtigde: mr. M.L. Ensing 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       de besloten vennootschap  Schneider Electric Systems Netherlands N.V.  
       gevestigd te Baarn  
       gedaagde   
       verder te noemen: Schneider 
       gemachtigde: mr. A.G. van Marwijk Kooy 
     
     
     
       en  
     
     
     
       de naamloze vennootschap  SRLEV N.V. , handelend onder de naam Zwitserleven 
       gevestigd te Alkmaar 
       gedaagde 
       verder te noemen: Zwitserleven 
       gemachtigde: mr. W. van Heest 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 20 december 2018 een vordering tegen Schneider en Zwitserleven ingesteld. Schneider en Zwitserleven hebben schriftelijk geantwoord. 
     
     
       1.2. 
       Op 4 juli 2019 heeft een zitting plaatsgevonden, waar de zaak gevoegd is behandeld samen met een vergelijkbare zaak van een andere voormalige werknemer van Schneider. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Schneider en Zwitserleven hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser] bij brief van 25 juni 2019 nog stukken toegezonden. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser], geboren [geboortedag] 1943, is van 13 februari 1968 tot 3 juli 2008 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangers van) Schneider.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] is met ingang van 1 januari 1992 gaan deelnemen aan een (nieuwe) pensioenregeling van (de rechtsvoorgangers van) Schneider.  
       
     
     
       2.3. 
       Van de nieuwe pensioenregeling maakt gelet op artikel 16 lid 2 van het daarbij behorende Pensioenreglement van 1 april 1992 (hierna: het Pensioenreglement 1992) deel uit een onvoorwaardelijk recht op een toeslag, in de vorm van een aanspraak op een jaarlijkse verhoging van het pensioen door middel van indexering, afhankelijk van de jaarlijkse prijsstijging op basis van het prijsindexcijfer voor de kosten van levensonderhoud (voor werknemersgezinnen) van het Centraal Bureau voor de Statistiek, ook wel aangeduid als ‘Consumentenprijsindex’ (hierna: CPI). Uit artikel 16 lid 3 van het Pensioenreglement 1992 volgt dat de toeslag wordt beperkt tot een maximum van 3% als er onvoldoende financiering is voor de toeslag. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 1 januari 2007 is de Pensioenwet (hierna: Pw) in werking getreden, als opvolger van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: Psw).  
       
     
     
       2.5. 
       Per 3 juli 2008 is [eiser] gepensioneerd en sindsdien ontvangt hij een pensioenuitkering. 
       
     
     
       2.6. 
       Ten tijde van de pensionering van [eiser] was een pensioenreglement van 10 september 2010 van toepassing, in werking getreden op 1 april 2007 (hierna: het Pensioenreglement 2007). In artikel E6 van het Pensioenreglement 2007 staat een recht op een onvoorwaardelijke toeslagverlening gelijk aan de procentuele stijging van de CPI met een maximum van 3%, en een voorwaardelijke toeslag voor CPI-stijgingen boven 3%. 
       
     
     
       2.7. 
       In 2013 zijn de voorgaande pensioenreglementen gewijzigd, en tekstueel nog gecorrigeerd in 2015 (hierna: het Pensioenreglement 2013). In artikel 10 van het Pensioenreglement 2013 is een onvoorwaardelijk recht op toeslag bij CPI-stijgingen tot 3% neergelegd en een voorwaardelijk recht (voor het meerdere) bij stijgingen daarboven. 
       
     
     
       2.8. 
       Ter uitvoering van de pensioenreglementen zijn verschillende uitvoeringsovereenkomsten aangegaan, laatstelijk tussen Schneider en Zwitserleven met een met looptijd van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018. 
       
     
     
       2.9. 
       Met een brief van 23 januari 2018 heeft Schneider aan [eiser] onder meer het volgende meegedeeld:  
       
       
         
           “Maandelijks ontvangt U een pensioenuitkering van Zwitserleven. Dat pensioen is opgebouwd tijdens uw dienstverband bij Schneider (...).  
         
       
       
       
         
           Wij sturen u deze brief omdat met ingang van 1 januari 2019 de toeslagregeling op uw pensioen gaat veranderen. (...) 
         
       
       
       
         
           In uw pensioenreglement is bepaald dat uw pensioen jaarlijks wordt verhoogd met een toeslag, ook wel indexatie genoemd. (...) 
         
       
       
       
         
           Toeslagen kunnen onvoorwaardelijk of voorwaardelijk zijn. Onvoorwaardelijk betekent dat u onder alle omstandigheden recht heeft op de jaarlijkse toeslag. Bij een voorwaardelijke  toeslag is dat niet het geval. Uw huidige toeslagregeling bestaat uit een onvoorwaardelijk deel en een voorwaardelijk deel. Het onvoorwaardelijk deel bedraagt maximaal 3%, daarboven geldt een voorwaardelijk deel. 
         
       
       
       
         
           Een aantal jaren geleden is de wet voor onvoorwaardelijke toeslagen verandert. Onvoorwaardelijke toeslagen moeten sindsdien voor alle toekomstige jaren ineens worden ingekocht en mogen niet meer jaarlijks worden gefinancierd. Voor uw pensioenregeling betekent dat, dat Schneider (...) ineens een eenmalige koopsom aan Zwitserleven zou moeten betalen om al uw jaarlijkse toekomstige onvoorwaardelijke CPI-toeslagen levenslang te garanderen. (...) 
         
       
       
       
         
           Natuurlijk zou met die eenmalige inkoop een zeer groot bedrag gemoeid zijn. Maar eerst komt de vraag aan de orde of het eigenlijk wel mogelijk is een koopsom voor die inkoop vast te stellen. Immers, de prijsindex varieert jaarlijks, afhankelijk van onvoorziene economische ontwikkelingen. Een voorspelling voor de toekomst is onmogelijk, zeker niet over de lange periode waarover pensioenen meestal worden uitgekeerd. Zwitserleven kan dan ook onmogelijk een eenmalige koopsom vaststellen. (...) 
         
       
       
       
         
           Aan de ene kant dwingt de wetswijziging dus tot een aanpassing van de financiering van de huidige toeslagregeling, maar aan de andere kant is een sluitende financieringsmethode voor de toekomstig onzekere prijsindex in de praktijk onmogelijk. Toch wil Schneider (...) de 
         
         
           jaarlijkse aanpassing van uw pensioen aan de prijsindex niet veranderen. Dat hoeft ook niet, want als de toeslagen niet meer onvoorwaardelijk, maar voorwaardelijk worden toegekend, kan de jaarlijkse verhoging op basis van de prijsindex gehandhaafd blijven. Want voorwaardelijke toeslagen vallen niet onder de wetswijziging en mogen gewoon jaarlijks worden gefinancierd. Wel zal ook voor de voorwaardelijke toeslagen in de nieuwe regeling een maximale stijging van 3% gaan gelden. (...) 
         
       
       
       
         
           Al met al verandert er in de praktijk dus niet zo veel ten opzichte van de huidige situatie. Juridisch is er uiteraard wel een verschil. Hiervoor hebben we al vermeld dat bij een onvoorwaardelijke toekenning er altijd recht bestaat op toeslagen en bij een voorwaardelijke toekenning niet. Daarnaast zou, als het wel mogelijk zou zijn geweest de toeslagen ineens in te kopen, de onvoorwaardelijke verplichting zijn overgegaan op Zwitserleven. Nu dit niet mogelijk is, blijft Schneider (...) verantwoordelijk voor de toekenning van toeslagen. Een juridische verplichting is er dan niet meer, maar Schneider (...) heeft absoluut de intentie de 
         
         
           toeslagen te blijven toekennen. (...) 
         
       
       
       
         
           De intentie de toeslagen te handhaven biedt natuurlijk minder waarborgen dan een onvoorwaardelijke verplichting Daarom heeft Schneider (...) al in 2016 bij Zwitserleven een toeslagendepot ingericht. De bedragen die in dit depot zijn gestort hebben een onvoorwaardelijke bestemming voor de financiering van toekomstige toeslagen. (...) 
         
       
       
       
         
           De huidige pensioenovereenkomst van Schneider (...) met Zwitserleven eindigt op 31 december 2018 en zal daarna worden verlengd. Vanaf 1 januari 2019 zal de toeslagregeling in de nieuwe overeenkomst een voorwaardelijk karakter hebben. (...) 
         
       
       
       
         
           De wijziging van de toeslagregeling per 1 januari 2019 is onlangs door de Ondernemingsraad van Schneider (...) goedgekeurd.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       In een brief van 5 maart 2018 [kantonrechter: bedoeld is 5 april 2018] heeft de gemachtigde van [eiser] in reactie op de brief van Schneider van 23 januari 2018 laten weten dat niet wordt ingestemd met een wijziging van de toeslagregeling.  
     
     
       2.11. 
       
         Zwitserleven heeft [eiser] in een brief van 15 november 2018 onder andere het volgende meegedeeld: 
         
           “In de brief van 23 januari van dit jaar bent u uitgebreid geïnformeerd over de wijziging in de pensioenregeling van Schneider (...), die bij Zwitserleven is ondergebracht. (...) 
         
         
           De wijziging van de pensioenregeling komt er in het kort op neer dat tot nu toe de jaarlijkse toeslagen (indexaties) op basis van de Consumenten Prijsindex (CPI) onvoorwaardelijk werden toegekend, maar vanaf 1 januari 2019 voorwaardelijk zullen zijn. Als gevolg van een wetswijziging kan de huidige regeling niet worden gecontinueerd en is een aanpassing onvermijdelijk. De toeslagverlening wijzigt in principe niet, maar is nu voorwaardelijk. Voor een uitgebreidere uitleg verwijzen wij u naar de eerder verzonden brief van januari.” 
         
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert dat voor recht wordt verklaard dat Schneider niet gerechtigd was de onvoorwaardelijke indexatietoezegging van de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen en Schneider te veroordelen tot nakoming van die onvoorwaardelijke indexatietoezegging per 1 
         januari 2019, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] en zijn nabestaande zullen gaan lijden ten gevolge van het voorwaardelijk maken van de toeslagverlening, nader op te maken bij staat.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag – samengevat – dat in artikel 16 lid 2 van het Pensioenreglement 1992 een onvoorwaardelijke indexeringstoezegging is neergelegd, die ook na 1 januari 2019 in stand moet worden gehouden en door Schneider moet worden nagekomen. Een onvoorwaardelijke indexeringstoezegging maakt volgens [eiser] deel uit van de pensioenaanspraken als bedoeld in artikel 1 Pw en dergelijke pensioenaanspraken kunnen op grond van artikel 20 Pw niet (eenzijdig) worden gewijzigd. Zelfs als sprake zou zijn van zwaarwegende belangen aan de kant van Schneider bij wijziging van de pensioenaanspraken, zoals Schneider stelt, is een wijziging van de onvoorwaardelijke indexeringstoezegging gelet op artikel 20 Pw niet mogelijk, aldus [eiser].  
       
     
     
       3.3. 
       
        [eiser] meent dat de door Schneider in haar brief van 23 januari 2019 uitgesproken ‘intentie’ om te indexeren hem onvoldoende zekerheid biedt, omdat een intentieverklaring geen onvoorwaardelijke toezegging is, en er in de toekomst een situatie zou kunnen ontstaan, waarin Schneider financieel niet meer in staat is de pensioenen te indexeren, terwijl [eiser] een voorwaardelijke indexeringstoezegging niet rechtstreeks kan vorderen van Zwitserleven. Verder stelt [eiser] dat Zwitserleven in strijd handelt met haar zorgplicht en met artikel 35 Pw, door het pensioenreglement eenzijdig te wijzigen, zonder instemming van [eiser].  
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1. 
       Schneider betwist de vordering en voert aan – samengevat – dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), dat [eiser] aanspraak maakt op nakoming van het recht op een onvoorwaardelijke toeslag (indexering) na 1 januari 2019.  
     
     
       4.2. 
       Daarbij wijst Schneider erop dat zij de uit 1992 daterende overeengekomen aanspraak op een onvoorwaardelijke toeslag feitelijk niet meer kan nakomen per 1 januari 2019. Schneider stelt dat het een pensioenuitvoerder, in dit geval Zwitserleven, sinds de invoering van de Pensioenwet per 1 januari 2007 wettelijk niet langer is toegestaan om een onvoorwaardelijke indexeringsregeling te laten financieren door middel van betalingen van jaarlijkse premies of afkoopsommen, in dit geval door Schneider, omdat een dergelijke indexering direct dient te worden gefinancierd door middel van een eenmalige inkoopsom. Een eenmalige inkoopsom kan in dit geval echter niet worden vastgesteld, aldus Schneider, omdat de indexering geschied op basis van een CPI die jaarlijks wisselt, en het onmogelijk is om op basis van een toekomstige en onzekere CPI een inkoopsom vast te stellen.  
     
     
       4.3. 
       De rechtsvoorganger van Zwitserleven heeft de financiering van de toeslagregeling na de invoering van de Pensioenwet per 1 januari 2007 nog wel ongewijzigd voortgezet zonder een voorziening te treffen in de vorm van een inkoopsom, en Zwitserleven is daarmee doorgegaan na 1 januari 2010 toen zij feitelijk pensioenuitvoerder werd, maar daarmee handelde Zwitserleven in de visie van Schneider dus in strijd met de Pensioenwet en overigens ook met de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Zwitserleven heeft in 2016 aan Schneider te kennen gegeven dat zij deze voortzetting in strijd met de wet niet meer wilde gedogen en dat zij per 1 januari 2019 niet meer bereid was de onvoorwaardelijke toeslagregeling uit te voeren op basis van een financiering van jaarlijkse koopsommen. Omdat Zwitserleven gerechtigd was de uitvoeringsovereenkomst per 1 januari 2019 uitsluitend nog voort te zetten op basis van een voorwaardelijke indexeringsregeling, die wel mag worden gefinancierd op basis van jaarlijkse koopsommen, kan Schneider de onvoorwaardelijke toeslag van de pensioenovereenkomst met [eiser] onmogelijk ongewijzigd nakomen. Dat levert volgens Schneider niet alleen een zwaarwegend belang op om de pensioenovereenkomst te wijzigen, maart rechtvaardigt ook haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.  
     
     
       4.4. 
       Verder wijst Schneider erop dat de gewijzigde indexeringsregeling weliswaar voorziet in een voorwaardelijke indexering, en niet in een onvoorwaardelijke indexering, maar dat de gewijzigde regeling de overeengekomen pensioenregeling zeer dicht nadert en redelijk is, mede gelet op de maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van pensioenen, de instemming van de ondernemingsraad van Schneider met de gewijzigde regeling en het feit dat nog altijd sprake is van een zeer gunstige pensioenregeling voor [eiser]. Het recht op toeslag blijft bestaan en zal jaarlijks geldend gemaakt kunnen worden, Schneider zal die toeslag ook jaarlijks financieren, en er is daartoe een depot gecreëerd van € 500.000,-, aldus Schneider.  
     
     
       4.5. 
       Zwitserleven heeft in essentie hetzelfde verweer gevoerd als Schneider en, in aansluiting op het verweer van Schneider, gesteld dat Schneider gerechtigd was om de pensioenovereenkomst met [eiser] feitelijk te wijzigen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, zodat instemming met die wijziging van de (gewezen) deelnemers niet noodzakelijk is, en Zwitserleven als pensioenuitvoerder ook niet gehouden was te controleren of [eiser] met de wijziging heeft ingestemd. 
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Het gaat in de zaak om de vraag of voor recht moet worden verklaard dat Schneider niet gerechtigd was de onvoorwaardelijke indexatietoezegging van de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen en of Schneider moet worden veroordeeld tot nakoming van die onvoorwaardelijke indexatietoezegging per 1 januari 2019. Verder moet worden beoordeeld of voor recht moet worden verklaard dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] zal gaan lijden ten gevolge van het voorwaardelijk maken van de toeslagverlening.  
     
     
       5.2. 
       Partijen zijn het erover eens zijn dat tussen [eiser] en Schneider een pensioenovereenkomst is aangegaan op basis waarvan [eiser] een onvoorwaardelijk recht heeft op indexering (partijen spreken ook wel over ‘toeslag’) van zijn pensioen, vast te stellen aan de hand van de jaarlijkse stijging van de CPI en met een maximum van 3%, en een voorwaardelijk recht (voor het meerdere) bij stijgingen boven 3%. 
       
     
     
       5.3. 
       Ook zijn partijen het erover eens dat in de Pensioenreglementen 1992, 2007 en 2013 eveneens een onvoorwaardelijk recht op indexering staat, gelijk aan de jaarlijkse stijging van de CPI met een maximum van 3%, en een voorwaardelijk recht bij stijgingen boven 3%. 
       
     
     
       5.4. 
       De kantonrechter stelt met partijen voorop dat een onvoorwaardelijke indexering of toeslagverlening moet worden aangemerkt als een pensioenaanspraak in de zin van de Pensioenwet. Dat volgt uit artikel 1 Pw, waarin een pensioenaanspraak is gedefinieerd als het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. 
     
     
       5.5. 
       Verder neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat ten aanzien van pensioenaanspraken het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet meebrengt dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en Schneider als ‘uitgewerkt’ moet worden aangemerkt (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 16 september 2013, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2013:CA0566 ( ECN/OMEN ). In dat geval wordt die rechtsverhouding voortgezet in de pensioenovereenkomst. Uit genoemde uitspraak van de Hoge Raad, die overigens is gedaan in het kader van de Pensioen- en spaarfondsenwet, volgt dat ook een aanspraak op indexatie van het pensioen onder omstandigheden kan worden aangetast, afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen. 
     
     
       5.6. 
       De pensioenaanspraken van [eiser] vallen onder de werking van de Pensioenwet. Op grond van artikel 19 Pw kan een werkgever een pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Niet in geschil is dat in de pensioenovereenkomst geen bevoegdheid tot wijziging daarvan is opgenomen, zodat Schneider daarop geen beroep kan doen. In artikel 19 Pw kan dus geen grond zijn gelegen voor het wijzigen van de aanspraak van [eiser] op onvoorwaardelijke indexering van zijn pensioen. 
     
     
       5.7. 
       
         De kantonrechter overweegt dat uit artikel 20 Pw volgt dat het recht op onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van [eiser] niet gewijzigd of aangetast kan worden. Volgens artikel 20 Pw worden immers in geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens hier niet relevante uitzonderingen. Ook uit de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet blijkt van deze bedoeling en strekking van artikel 20 Pw ( Kamerstukken I , 2006-2007, 30 413, C, pag. 11): 
         
           “Wanneer tijdens de periode dat het pensioen van een gepensioneerde is opgebouwd geen beperking was aangebracht in de verlening van toeslagen, en dus sprake is geweest van onvoorwaardelijke toeslagverlening, kan ook de indexatie van het pensioen van gepensioneerden niet worden beperkt als gevolg van een wijziging van de inhoud van de pensioenregeling. Op grond van artikel 19 van de Pensioenwet  [kantonrechter: inmiddels artikel 20 van de Pensioenwet]  kunnen de opgebouwde pensioenaanspraken immers niet worden gewijzigd als gevolg van een wijziging van de pensioenovereenkomst. Aangezien in het verleden toegezegde onvoorwaardelijke toeslagen onderdeel uitmaken van de pensioenaanspraken van gepensioneerden, volgt hieruit dat ook de indexatie van reeds ingegane pensioenen niet meer beperkt kan worden. Dat zou immers een ongeoorloofde beperking van in het verleden opgebouwde pensioenaanspraken betekenen.” 
       
     
     
       5.8. 
       Dit betekent dat de wijziging van het recht op onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van [eiser] in een voorwaardelijke indexering, zoals door Schneider is doorgevoerd in de pensioenovereenkomst met [eiser] en door Zwitserleven is doorgevoerd in een nieuw pensioenreglement, in strijd is met de wet en met artikel 20 Pw. Op zichzelf betwisten Schneider en Zwitserleven dat ook niet. 
       
     
     
       5.9. 
       Schneider en Zwitserleven doen er een beroep op dat [eiser], ondanks dat de wijziging van de pensioenovereenkomst in strijd is met artikel 20 Pw, toch geen nakoming kan vragen van het recht op onvoorwaardelijke indexering en van de (ongewijzigde) pensioenovereenkomst, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.  
       
     
     
       5.10. 
       Ter onderbouwing van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW stelt Schneider dat zij de overeengekomen aanspraak op een onvoorwaardelijke toeslag feitelijk niet meer kan nakomen per 1 januari 2019, omdat Zwitserleven zich genoodzaakt heeft gezien om per die datum de uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement aan te passen, waarbij de onvoorwaardelijke indexering is gewijzigd in een voorwaardelijke indexering. Die noodzaak vloeit volgens Schneider voort uit het feit dat het (de rechtsvoorganger van) Zwitserleven sinds de invoering van de Pensioenwet per 1 januari 2007 wettelijk niet langer is toegestaan om een onvoorwaardelijke indexeringsregeling te laten financieren door middel van betalingen van jaarlijkse premies of afkoopsommen, zoals in dit geval wel is gedaan door Schneider, omdat een dergelijke indexering direct dient te worden gefinancierd door middel van een eenmalige inkoopsom. Een eenmalige inkoopsom kan in dit geval echter niet worden vastgesteld, zo stelt Schneider, omdat de indexering geschied op basis van een CPI die jaarlijks wisselt, waardoor het onmogelijk is om op basis van een toekomstige en onzekere CPI een inkoopsom vast te stellen. Zwitserleven heeft na 1 januari 2007 de financiering van de indexeringsregeling nog wel ongewijzigd voortgezet zonder een voorziening te treffen in de vorm van een inkoopsom, maar daarmee handelde Zwitserleven in de visie van Schneider in strijd met de Pensioenwet en de Wet op het financieel toezicht. Zwitserleven heeft in 2016 aan Schneider te kennen gegeven dat zij deze voortzetting in strijd met de wet niet meer wilde gedogen en dat zij per 1 januari 2019 niet meer bereid was de onvoorwaardelijke toeslagregeling uit te voeren op basis van een financiering van jaarlijkse koopsommen, aldus Schneider.  
       
     
     
       5.11. 
       Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW kan een tussen partijen geldende regel, zoals artikel 20 Pw, niet van toepassing zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter moet met een beroep op deze redelijkheid en billijkheid terughoudend omgaan, zeker als het gaat om een regel van dwingend recht als artikel 20 Pw (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:1845 ( Stichting Katholieke Scholengroep )). Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op de genoemde redelijkheid en billijkheid alleen in heel uitzonderlijke gevallen kunnen slagen. 
       
     
     
       5.12. 
       
         Op zichzelf stelt Schneider terecht dat het na de inwerkingtreding van de Pensioenwet per 1 januari 2007 in beginsel wettelijk niet langer was toegestaan om het recht op onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van [eiser] te laten financieren door middel van betalingen van jaarlijkse premies of afkoopsommen en dat die indexering destijds direct had moeten worden gefinancierd door middel van een eenmalige inkoopsom. Dat volgt ook uit de artikelen 26 en 27 Pw en de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet ( Kamerstukken I , 2006-2007, 30 413, C, pag. 30-31): 
         
           “Affinanciering onvoorwaardelijke toeslagen 
         
         
           (...) Het is niet zo dat een onvoorwaardelijke toeslagverlening in geval van middelloonregelingen altijd per definitie als een onmiddellijk te financieren toeslagverlening moet worden gezien. Er kunnen twee soorten onvoorwaardelijke toeslagen worden onderscheiden. Ten eerste kan er sprake zijn van een onvoorwaardelijke toeslag in de periode tot aan pensionering, die óók gegeven wordt indien de deelnemer slaper wordt. Een dergelijke vorm van toeslagverlening kan overigens niet alleen in geval van middelloonregelingen, maar ook in eindloonregelingen zijn toegezegd. In de toeslagtoezegging is dan geen enkele beperking opgenomen ten aanzien van het deelnemerschap aan de pensioenregeling. Op voorhand staat dan vast, dat er altijd geïndexeerd zal moeten worden tot in ieder geval de pensioendatum. In die omstandigheden zal dus vóóraf de tot de pensioendatum toegezegde toeslag over de opgebouwde pensioenaanspraken moeten worden afgefinancierd door het treffen van reserveringen. (...) 
         
         
           Als (...) een onvoorwaardelijke toeslag is toegezegd zonder enige beperking aan het deelnemerschap (dat kan dus ook in een eindloonregeling zijn), zal bij uitdiensttreding de ex-werknemer ook direct de toekomstige toeslagen over de op dat moment opgebouwde aanspraken moeten meekrijgen. (...) Zoals hierboven door de regering is aangegeven, zal immers alleen sprake kunnen zijn van een vóóraf te financieren toeslagverlening over de opgebouwde aanspraken als deze niet afhankelijk is van deelname aan de regeling en de opgebouwde aanspraken dus altijd in ieder geval tot aan de pensioendatum onvoorwaardelijk moeten worden geïndexeerd. Als in de pensioenovereenkomst is toegezegd dat ook de pensioenrechten na de pensioeningangsdatum onvoorwaardelijk wordt geïndexeerd, zal deze geprojecteerde opbouwperiode nog langer moeten zijn.” 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat Zwitserleven in beginsel in strijd handelt met de artikelen 26 en 27 Pw, doordat zij de financiering van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling na 1 januari 2007 ongewijzigd heeft voortgezet zonder daarvoor direct een verplichte voorziening te treffen in de vorm van een inkoopsom of affinanciering.  
       
     
     
       5.14. 
       Ook kan als vaststaand worden aangenomen dat het voor Zwitserleven in 2007 en ook nu nog feitelijk onmogelijk was en is om een exacte eenmalige inkoopsom of affinanciering in het kader van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling vast te stellen, omdat de indexering geschied op basis van een CPI die jaarlijks wisselt en dus afhankelijk is van toekomstige en nu nog onbekende indexeringspercentages. In het door [eiser] overgelegde memo van Themis Pensioen Professionals B.V. van 18 juni 2019 is onder meer opgemerkt dat er wel mogelijkheden zijn om de onvoorwaardelijke indexeringstoezegging om te zetten in een vaste indexatie van 2%, die wel is af te financieren, maar ook uit die opmerking in dat memo blijkt dat het onmogelijk is een exacte eenmalige inkoopsom of affinanciering voor de onvoorwaardelijke indexeringsregeling te bepalen. 
       
       
     
     
       5.15. 
       De kantonrechter begrijpt dat Zwitserleven een voortzetting van de uitvoering van een pensioenregeling in strijd met de wet niet (meer) wil voortzetten en niet meer wil gedogen, in die zin dat Zwitserleven per 1 januari 2019 niet meer bereid is de onvoorwaardelijke toeslagregeling uit te voeren op basis van een financiering door middel van jaarlijkse koopsommen. Op zichzelf heeft Zwitserleven er in zijn algemeenheid uiteraard ook een belang bij dat de uitvoering van een pensioenregeling door haar in overeenstemming is of wordt gebracht met de wettelijke regels daarvoor. 
       
     
     
       5.16. 
       Echter, naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de hiervoor genoemde omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] aanspraak maakt op ongewijzigde nakoming van de overeengekomen onvoorwaardelijke indexering van zijn pensioen. Daarbij is het volgende van belang. 
       
     
     
       5.17. 
       Vast staat dat (de rechtsvoorganger van) Zwitserleven twaalf jaar lang, van 1 januari 2007 tot 1 januari 2019, de pensioenregeling heeft uitgevoerd, inclusief de onvoorwaardelijke indexering van het pensioen van [eiser]. Het is dus feitelijk, technisch en administratief mogelijk om die regeling uit te voeren en uit te blijven voeren, ook als daarbij in strijd wordt gehandeld met de artikelen 26 en 27 Pw. 
       
     
     
       5.18. 
       Schneider en Zwitserleven hebben de kantonrechter op de zitting niet duidelijk kunnen maken welke veranderingen er tussen 1 januari 2007 en 1 januari 2019 zijn opgetreden die meebrengen dat Schneider of Zwitserleven thans alsnog genoodzaakt zijn de uitvoering van de pensioenregeling te wijzigen. Evenmin is duidelijk geworden welke rechtens relevante belangen Schneider en Zwitserleven daarbij hebben, anders dan dat Zwitserleven niet meer in strijd met de artikelen 26 en 26 Pw wil handelen. 
       
     
     
       5.19. 
       Uit artikel 151 lid 3 Pw volgt dat De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) belast is met het toezicht op de naleving van de Pensioenwet. Daarbij moet DNB algemene beginselen van toezicht en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Op grond van de artikelen 175 en 176 Pw kan DNB een bestuurlijke boete opleggen of andere bestuurlijke sancties treffen. In het bestuursrecht geldt het uitgangspunt dat een bestuursorgaan in de regel handhavend moet optreden tegen overtreding van een wettelijk voorschrift, maar daarvan kan onder meer worden afgeweken als handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (zie bijv. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 januari 2019, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:RVS:2019:11 en de uitspraak van 23 april 2019 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:CBB:2019: 178). 
       
     
     
       5.20. 
       
        [eiser] verzet er zich niet tegen dat Zwitserleven de pensioenregeling heeft uitgevoerd en blijft uitvoeren in strijd met de artikelen 26 en 27 Pw. Dat geldt ook voor Schneider. Schneider heeft immers niet zelf het initiatief genomen om de pensioenregeling aan te passen, maar wordt slechts geconfronteerd met de wens van Zwitserleven tot wijziging van die regeling. Er is ook niet gebleken van derden die zich daartegen zouden verzetten. 
       
       
       
     
     
       5.21. 
       Het voortzetten van de uitvoering van de pensioenregeling in strijd met de artikelen 26 en 27 Pw zou dus eventueel alleen op bezwaren kunnen stuiten van toezichthouder DNB. Schneider en Zwitserleven hebben echter niet gesteld dat DNB tegen die uitvoering bezwaren zou hebben of daartegen handhavend zou willen optreden. Op de zitting is gebleken dat Zwitserleven in dit kader nooit is aangesproken door DNB en dat Zwitserleven ook nimmer navraag heeft gedaan of informatie heeft ingewonnen met betrekking tot de vraag of handhavend optreden te verwachten is. Met name is geen verklaring overgelegd van de DNB waaruit dit zou blijken. Dit betekent dat er geen enkele aanwijzing is dat de ongewijzigde uitvoering en voortzetting door Zwitserleven van de pensioenregeling tot problemen met de toezichthouder gaat leiden. Daarbij komt dat aannemelijk is dat in dit specifieke geval door DNB van handhavend optreden zal (kunnen) worden afgezien, omdat tegenover de strijdigheid met de artikelen 26 en 27 Pw staat dat wijziging van de onvoorwaardelijke indexering in strijd is met artikel 20 Pw.  
       
     
     
       5.22. 
       Verder moet aangenomen worden dat Schneider en (de rechtsvoorganger van) Zwitserleven de onvoorwaardelijke indexering in de pensioenovereenkomst en de pensioenregeling vóór 1 januari 2007 en onder het regime van de Pensioen- en spaarfondsenwet hadden kunnen wijzigen. Schneider heeft in dat kader opgemerkt dat dit ook in de rede had gelegen, maar dat zij ermee heeft te leven dat die stap toen niet is gezet. Schneider en (de rechtsvoorganger van) Zwitserleven wisten of konden ook weten dat de invoering van de Pensioenwet daarin verandering zou brengen. Anders dan Schneider, ziet de kantonrechter daarin geen argument om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] nakoming van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling vraagt. In tegendeel, de omstandigheid dat Schneider en (de rechtsvoorganger van) Zwitserleven ervan hebben afgezien de indexeringsregeling tijdig te wijzigen, terwijl daartoe wel de mogelijkheid bestond, komt voor haar rekening en risico, en is daarom geen omstandigheid die ertoe kan leiden dat het beroep van [eiser] op nakoming van de onvoorwaardelijke indexeringsregeling onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       5.23. 
       Daarnaast weegt mee dat uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 20 Pw nadrukkelijk heeft beoogd om een wijziging van een onvoorwaardelijke indexering onmogelijk te maken, behoudens de in artikel 20 Pw genoemde uitzonderingen. De problematiek van de affinanciering van een dergelijke onvoorwaardelijke indexering is door de wetgever daarbij ook onder ogen gezien. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever ervan is uitgegaan dat pensioenen onderdeel zijn van de arbeidsvoorwaarden en dat de hoofddoelstelling van de Pensioenwet is het waarborgen en beschermen van die arbeidsvoorwaarden. Ook gelet daarop ziet de kantonrechter geen ruimte om in dit geval met toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW voorbij te gaan aan het dwingende karakter van artikel 20 Pw. Gelet op de afweging die de wetgever al heeft gemaakt, moet er immers van worden uitgegaan dat het beschermingskarakter van artikel 20 Pw zwaarder weegt dan de wettelijke eis van affinanciering van de artikelen 26 en 27 Pw. Dat geldt temeer nu ervan moet worden uitgegaan dat de wettelijke eis van affinanciering van de artikelen 26 en 27 Pw niet is gesteld in het belang van Schneider en Zwitserleven, maar in het belang van [eiser]. Ook dit staat dus in de weg aan een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. 
       
     
     
       5.24. 
       De stelling van Schneider en Zwitserleven dat ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling ook in strijd komt met artikel 3:67 Wft, waarin met name is neergelegd dat een verzekeraar technische voorzieningen moet aanhouden voor al zijn verplichtingen, treft geen doel. Uit artikel 6 Pw volgt dat de Wet op het financieel toezicht niet van toepassing is op de verhouding tussen een verzekeraar of een premiepensioeninstelling en een aanspraak- of pensioengerechtigde, tenzij in de Pensioenwet anders is bepaald. De wetgever vond het ongewenst dat er bij verzekeraars een dubbeling in vereisten ontstaat ten aanzien van de relatie tussen de deelnemer en de verzekeraar ( Kamerstukken II , 2005-2006, 30 413, nr. 18, pag. 17). Een eventuele strijd met artikel 3:67 Wft kan er naar het oordeel van de kantonrechter daarom niet toe leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] met een beroep op artikel 20 Pw ongewijzigde voortzetting van de onvoorwaardelijke indexering vordert. Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen onder 5.21 merkt de kantonrechter overigens nog op dat niet is gesteld of gebleken dat toezichthouder DNB in dit kader handhavend zou (willen) optreden tegen Zwitserleven.  
     
     
       5.25. 
       De stelling van Schneider dat deze zaak niet op zich staat en ook ongeveer 100 andere deelnemers aan de pensioenregeling treft, dat het merendeel van hen geen bezwaar heeft tegen de gewijzigde pensioenregeling en dat ook de ondernemingsraad daarmee heeft ingestemd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Die stelling kan er immers niet aan afdoen dat wijziging van de pensioenregeling dwingend wordt verhinderd door artikel 20 Pw en dat er onvoldoende gronden zijn om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] daarop een beroep doet, zoals hiervoor is overwogen.  
       
     
     
       5.26. 
       Hetzelfde geldt voor de stelling van Schneider en Zwitserleven dat ook de gewijzigde pensioenregeling en de voorwaardelijke indexering nog altijd een zeer gunstig pensioen oplevert voor [eiser], en dat een depot van € 500.000,- is gecreëerd ten behoeve van de indexering. Inherent aan de voorwaardelijke indexering is immers dat dit een wijziging of versobering van die indexering ten nadele van [eiser] in de toekomst mogelijk maakt, hetgeen bij een onvoorwaardelijke indexering niet het geval is. Ook uit de brief van Schneider van 23 januari 2018 blijkt dat dit de aard en strekking is van de voorwaardelijke indexering, waar wordt opgemerkt:  “Hiervoor hebben we al vermeld dat bij een onvoorwaardelijke toekenning er altijd recht bestaat op toeslagen en bij een voorwaardelijke toekenning niet. (...) Een juridische verplichting is er dan niet meer, maar Schneider (...) heeft absoluut de intentie de toeslagen te blijven toekennen.”  De voorwaardelijke indexering kan dus een nadelig effect hebben voor [eiser]. Verder heeft [eiser] er terecht op gewezen dat Schneider niet alleen de onvoorwaardelijke indexering heeft gewijzigd, maar ook de bestaande voorwaardelijke indexering voor toeslagverlening voor CPI-stijgingen boven 3% heeft afgeschaft. Ook dat is nadelig voor [eiser]. 
       
     
     
       5.27. 
       Schneider heeft er nog op gewezen dat zij de pensioenovereenkomst mogelijk ook had kunnen wijzigen met toepassing van artikel 7:611 BW of artikel 7:613 BW. Wat daar ook van zij, Schneider heeft geen toepassing gegeven aan die artikelen en heeft in deze zaak daarop ook geen beroep gedaan, althans niet gemotiveerd. Een enkele, korte opmerking daarover in de pleitaantekeningen van Schneider is daartoe onvoldoende. De toepassing van deze artikelen zal de kantonrechter dus verder buiten beschouwing laten. 
     
     
       5.28. 
       De conclusie is dat de vordering van [eiser] jegens Schneider moet worden toegewezen en dat voor recht wordt verklaard dat Schneider niet gerechtigd was de onvoorwaardelijke indexatietoezegging van de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Ook zal Schneider worden veroordeeld tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [eiser], waar het betreft de onvoorwaardelijke indexatietoezegging per 1 januari 2019. De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, tot een maximum van € 500.000,-. 
       
     
     
       5.29. 
       Zwitserleven is er in haar verweer van uitgegaan dat Schneider gerechtigd was om de pensioenovereenkomst met [eiser] te wijzigen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW en dat zij als pensioenuitvoerder daarom niet verplicht was te controleren of [eiser] met die wijziging heeft ingestemd. Hiervoor is geoordeeld dat Schneider niet gerechtigd was tot die wijziging. Dat betekent dat Zwitserleven op grond van artikel 35 lid 1 Pw gehouden is een pensioenreglement vast te stellen in overeenstemming met de ongewijzigde pensioenovereenkomst tussen Schneider en [eiser], dus inclusief de onvoorwaardelijke indexering voor CPI-stijgingen tot 3% en de voorwaardelijke indexering voor CPI-stijgingen boven 3%. Gelet daarop is sprake van een verbintenis uit de wet, artikel 35 lid 1 Pw, dan wel van een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 lid 1 BW, waarvan [eiser] ook nakoming door Zwitserleven zou hebben kunnen vorderen. Nu Zwitserleven die verplichtingen niet nakomt, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW dan wel van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW, op grond waarvan Zwitserleven schadeplichtig is. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de mogelijkheid bestaat dat [eiser] schade lijdt door de wijziging door Zwitserleven van het pensioenreglement. Dat betekent dat de vordering van [eiser] om voor recht te verklaren dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] en zijn nabestaande zullen gaan lijden ten gevolge van het voorwaardelijk maken van de toeslagverlening, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is.  
       
     
     
       5.30. 
       De proceskosten komen voor rekening van Schneider en Zwitserleven, omdat zij ongelijk krijgen.  
     
   
   
     
       6 De beslissing	 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       verklaart voor recht dat Schneider niet gerechtigd was de onvoorwaardelijke indexatietoezegging eenzijdig te wijzigen; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Schneider tot nakoming van de onvoorwaardelijke indexatietoezegging per 1 januari 2019, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat Schneider hiermee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,-; 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart voor recht dat Zwitserleven haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] en zijn nabestaande eventueel zullen gaan lijden, nader op te maken bij staat, rekening houdend met de veroordeling van Schneider; 
       
     
     
       6.4. 
       
         veroordeelt Schneider en Zwitserleven tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op: 
         dagvaarding	€	98,01 
         griffierecht	€	81,00 
         salaris gemachtigde	€	600,00; 
       
       
     
     
       6.5. 
       verklaart de veroordeling onder 6.2 en 6.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
       6.6. 
       
         wijst de vordering voor het overige af. 
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
       
         De griffier		De kantonrechter