ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3128

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3128 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-09-2009 / HD 200.034.362

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-09-08

Zaaknummer: HD 200.034.362

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK3128

---

Executiegeschil. Cassatieberoep verworpen, HR LJN BO9551

zaaknr. HD 200.034.362 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       zevende kamer, van 8 september 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te [plaats], 
       appellant bij exploot van dagvaarding van 20 mei 2009, 
       verder te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. L.E. Swart, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de stichting STICHTING WONEN WEST BRABANT, 
       gevestigd te Bergen op Zoom, 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       verder te noemen: WWB, 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
     op het hoger beroep van het onder zaak-/rolnummer 201415/KG ZA 09-147 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 23 april 2009 tussen [appellant] als eiser en WWB als gedaagde. 
     
     1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij voormeld exploot heeft [appellant] 6 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot terugverwijzing naar de rechtbank en subsidiair tot het opleggen van een verbod aan WWB tot tenuitvoerlegging van het tussen partijen door de kantonrechter te [plaats] op 4 maart 2009 gewezen vonnis op verbeurte van een dwangsom en meer subsidiair tot schorsing van de executie daarvan tot dat door dit hof in het hoger beroep van het vonnis van 4 maart 2009 in het incident ex artikel 351 Rv is beslist. 
     
     2.2. WWB is verstek verleend.  
     
     2.3. [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. Tussen partijen heeft een huurovereenkomst bestaan met betrekking tot de woning [adres] te [plaats]. Bij vonnis van 4 maart 2009 heeft de kantonrechter deze overeenkomst ontbonden - kort gezegd op grond van overlast door [appellant] aan derden - en is [appellant] veroordeeld om de woning binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis te ontruimen. De ontruiming heeft op 28 april 2009 plaatsgevonden.  
     
     4.1.2. Tegen dit vonnis van 4 maart 2009 is [appellant] bij dit hof in hoger beroep gekomen. In die procedure heeft hij een incidentele vordering tot schorsing van de executie ex artikelen 351 Rv ingesteld. Bij arrest van dit hof van 21 juli 2009 is [appellant] daarin niet-ontvankelijk verklaard. Hiermee is tevens gegeven dat de meer subsidiaire vordering buiten behandeling kan blijven. 
     
     4.1.3. Tegen het vonnis van 4 maart 2009 heeft [appellant] tevens een executie kort geding geëntameerd, eveneens strekkende tot schorsing van de executie. Rechtens is niet ontoelaatbaar dat beide wegen (artikel 351 Rv-incident en kort geding) naast elkaar worden beproefd (Hof Den Bosch 23 december 2008, LJN BG9853). In zoverre is het hoger beroep mitsdien ontvankelijk. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellant] bij vonnis van 23 april 2009 afgewezen. Daartegen keert zich dit hoger beroep. 
     
     4.1.4. Voorafgaande aan het kort geding heeft [appellant] de voorzieningenrechter gewraakt. Bij vonnis van 17 april 2009 is de wraking afgewezen. Grief 1 en de primaire vordering van [appellant] hebben daarop betrekking. 
     
     
       4.2. Grief 1 luidt: 
       Ten onrechte is de Voorzieningenrechter er van uit gegaan dat berechting heeft plaatsgevonden door een "impartial tribunal" ofwel dat er sprake is geweest van beoordeling door een "onpartijdige rechter" en dat er sprake is geweest van een "eerlijk proces" ex artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. 
     
     
     4.2.1. [appellant] concludeert (de primaire vordering in het petitum heeft hierop betrekking) dat om deze reden het vonnis moet worden vernietigd en dat de zaak dient te worden terugverwezen naar de rechtbank. Hij doet daarbij een beroep op een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 14 juni 2005, LJN AT7031. 
     
     
       4.2.2. Het hof neemt eerst in overweging dat, op grond van de devolutieve werking van het appelrecht, in civiele zaken (in strafzaken waar een verdachte recht heeft op beoordeling in twee (feiten)instanties ligt dit anders)  
       - in het zich hier voordoende geval van een eindvonnis - geen terugverwijzing kan plaatsvinden. Daarop is alleen een uitzondering aanvaard voor het zich hier niet voordoende geval dat de rechter in eerste aanleg zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard (Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 143). 
     
     
     4.2.3. Hiermee is tevens gegeven dat [appellant] geen belang heeft bij zijn grief. De eventuele gegrond verklaring van de grief leidt op zichzelf genomen niet tot een andere beslissing in het dictum. Het hof zal zelf dienen te onderzoeken of de vordering terecht is toe- of afgewezen. Die beslissing is niet afhankelijk van de vraag of in eerste aanleg artikel 6 EVRM is geschonden. 
     
     4.2.4. In de conclusie van de AG vóór genoemd arrest van de strafkamer van de Hoge Raad is aan de orde geweest of het rechtsmiddelenverbod van artikel 39 lid 5 Rv in bijzondere omstandigheden kan worden doorbroken. In civiele zaken is dat inderdaad het geval. Het onderhavige appel is evenwel niet gericht tegen de wrakingsbeslissing. In het kader van dit kort geding kan die beslissing niet ten toets worden gebracht. 
     
     4.2.5. De conclusie is dat grief 1 niet tot een andere beslissing kan leiden en derhalve faalt. De primaire vordering dient derhalve te worden afgewezen. 
     
     4.3. De grieven 2 tot en met 5 hebben betrekking op de gronden van beslissing om de vordering van [appellant] af te wijzen. 
     
     4.3.1. Het hof neemt eerst in aanmerking dat [appellant] geen belang meer heeft bij zijn vordering om WWB te verbieden het vonnis van 4 maart 2009 ten uitvoer te leggen, omdat dit vonnis reeds ten uitvoer is gelegd en [appellant] geen vordering heeft ingesteld tot ongedaanmaking van die tenuitvoerlegging. [appellant] heeft in zoverre nog wel belang bij zijn vordering omdat hij ook heeft gegriefd tegen de proceskostenveroordeling. 
     
     4.3.2. Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter terecht de maatstaf van Ritzen-Hoekstra (HR 23 april 1983, NJ 1984/145) heeft gehanteerd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat het kort geding niet als een verkapt appel kan dienen. De voorzieningenrechter is immers in beginsel gebonden aan de uitspraak van de bodemrechter. Voor ingrijpen in de executie in de vorm van het treffen van een (voorlopige) voorziening is alleen plaats als die executie moet worden gekwalificeerd als misbruik van recht. Daarvan zal niet vlug sprake zijn. De enkele omstandigheid dat [appellant] hoger beroep heeft ingesteld en daartoe grieven heeft aangevoerd is onvoldoende om misbruik aan te nemen. Overigens dient de voorzieningenrechter bij zijn beoordeling de kans van slagen van de grieven buiten beschouwing te laten. De voorzieningenrechter, en ook het hof in hoger beroep van zijn vonnis, kan niet vooruitlopen op een eventuele beslissing van het hof in het bodemgeding. 
     
     4.3.3. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit aanstonds zou kunnen blijken dat het vonnis van de kantonrechter van 4 maart 2009 ondeugdelijk zou zijn, in die zin dat dat vonnis kennelijke feitelijke of juridische misslagen bevat. [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding verwezen naar de grieven in de appeldagvaarding in de bodemzaak, maar uit die grieven blijkt niet meer dan dat hij feiten ontkent en omstandigheden anders waardeert dan de kantonrechter deed. 
     
     4.3.4. Ook de stelling van [appellant] dat hij in een acute noodtoestand komt te verkeren is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd om te worden gehonoreerd. De enkele omstandigheid dat hij, [appellant], vanwege de executie zijn woning uit moet en genoodzaakt wordt te verhuizen, is onvoldoende om de hier bedoelde noodtoestand aan te nemen. 
     
     4.3.5. [appellant] doet nog een beroep op de uitlating van WWB dat als mocht blijken dat zij onterecht heeft ontruimd hij, [appellant], een andere of desnoods dezelfde woning krijgt toegewezen. Het hof kan aan deze uitlating niet het gevolg verbinden dat WWB reeds daarom misbruik van haar executiebevoegdheid zou maken. Wordt de ontbinding van de huurovereenkomst uit het vonnis van 4 maart 2009 in hoger beroep vernietigd dan kan WWB gehouden zijn om de gevolgen van de onterechte executie ongedaan te maken. Deze situatie doet zich thans nog niet voor terwijl er onvoldoende is aangevoerd om reeds nu aan te nemen dat vernietiging zal volgen. 
     
     4.3.6. De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 5 falen. 
     
     4.4. In grief 6 komt [appellant] op tegen de proceskostenveroordeling. Tevergeefs. [appellant] is terecht, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten verwezen, ook die van de aanhouding van de behandeling als gevolg van zijn wrakingsverzoek. In het midden kan blijven of deze aanhouding als nodeloos moet worden aangemerkt. Feit is dat er aanhouding heeft plaatsgevonden als gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van [appellant] liggen. 
     
     4.5. Nu de grieven falen zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van WWB gevallen, tot op heden begroot op nihil. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.