ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:7104

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:7104 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-09-2019 / 200.224.242/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-09-03

Zaaknummer: 200.224.242/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:7104

---

Auteursrecht. Geen licentie. Foto’s van een niet professionele fotograaf zonder toestemming op website en facebookpagina. Tarieven Stichting Foto Anoniem bieden in dit geval onvoldoende aanknopingspunten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.224.242/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/197851) 
     
     
     
     
       
         arrest van 3 september 2019  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante] h.o.d.n. Dutch-Creators, 
       
       wonende te [A] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. R.W. de Pater, kantoorhoudend te Breda, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [B] , 
       hierna:  [geïntimeerde1] , 
     
     2. [geïntimeerde2] , 
     
       wonende te [B] , 
       hierna:  [geïntimeerde2] , 
     
     3. Drent Schilderwerken en Binnenhuis V.O.F., 
     
       gevestigd te [B] , 
       hierna:  vof Drent , 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in (voorwaardelijke) reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [geïntimeerden] c.s. ,  
       advocaat: mr. D. Roesink, kantoorhoudend te Bussum. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 30 augustus 2017 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 september 2017, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - een akte zijdens [geïntimeerden] c.s. in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),  
       - een antwoordakte van [appellante] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de navolgende feiten.  
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zijn de vennoten van de vennootschap onder firma Drent Schilderwerken en Binnenhuis. [geïntimeerden] c.s. houden zich bezig met het schilder- en behangersbedrijf, kleurenadvies, en detailhandel in meubel- en woninginrichtingtextiel, bloemen en planten, waarbij [geïntimeerde1] zich vooral richt op het schilderbedrijf en [geïntimeerde2] op de activiteiten rond interieurstyling. 
       
     
     
       3.3 
       
        [appellante] houdt zich bezig met het design van websites en het maken van foto’s. 
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde2] en [appellante] zijn in 2013 met elkaar in contact gekomen en hebben toen gesproken over een samenwerking, respectievelijk over een mogelijke overname door [appellante] van (een deel van) de styling- en interieuractiviteiten van [geïntimeerde2] , die in 2012 door een herseninfarct is getroffen.  
       
     
     
       3.5 
       
        [appellante] heeft in die periode onder meer de facebookpagina voor [geïntimeerden] c.s. gemaakt. [appellante] heeft op 29 maart, 12, 15 en 21 april, 24 mei, 7, 8, 14 en 28 juni, 18 juli en 25 augustus 2013 (interieur-/styling)foto’s gemaakt, zoals weergegeven in productie 2 bij dagvaarding. 
       
     
     
       3.6 
       In 2013 zijn de door [appellante] gemaakte foto’s in twee verschillende formaten op de facebookpagina www.facebook.com/Binnenhuis van [geïntimeerden] c.s. geplaatst. 
       
     
     
       3.7 
       Toen [appellante] en [geïntimeerden] c.s. het (vervolgens) niet eens konden worden over de vorm van de (beoogde verdere) samenwerking, respectievelijk de beloning van [appellante] is de (beoogde) samenwerking beëindigd. 
       
     
     
       3.8 
       
        [appellante] heeft per e-mail 27 november 2013 [geïntimeerden] c.s. verzocht de door haar gemaakte foto’s op de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. per direct te verwijderen.  
       
     
     
       3.9 
       In juli 2015 heeft een stagiair van [geïntimeerden] c.s. de door [appellante] gemaakte foto’s van de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. in twee verschillende formaten op de website www. [geïntimeerden] .nl van [geïntimeerden] c.s. geplaatst. 
     
     
       3.10 
       Bij brief van 31 oktober 2016 heeft de advocaat van [appellante] aan [geïntimeerden] c.s. bericht dat [geïntimeerden] c.s. zonder toestemming van [appellante] de door haar gemaakte foto’s heeft gebruikt op de website en de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. De advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerden] c.s. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 249.550,15 aan schadevergoeding en verwijdering van de foto’s van de website en de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. 
       
     
     
       3.11 
       Per e-mail van 21 november 2016 heeft [geïntimeerden] daarop onder meer als volgt gereageerd: 
       
       
         
           Aangezien marielle onze website en facebook heeft verzorgd en online gezet, heeft zij de zogenaamde rechten aan ons overgedragen. 
         
       
       
     
     
       3.12 
       Op 18 januari 2017 heeft [appellante] ten laste van [geïntimeerden] c.s. conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak van [geïntimeerden] c.s. aan de [a-straat] 26 te [B] . 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - gevorderd de veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van € 244.559,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Daarnaast heeft [appellante] gevorderd onder last van een dwangsom [geïntimeerden] c.s. te doen onthouden van inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten. Een en ander met een veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv (waaronder de kosten van beslag), vermeerderd met de nakosten. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd een verklaring voor recht dat zij rechtmatig hebben gehandeld en dat zij ten aanzien van de foto’s in kwestie een licentie om niet hebben verkregen. Voorts hebben zij in voorwaardelijke reconventie gevorderd primair een wijziging van de overeenkomst wegens dwaling en/of onvoorziene omstandigheden en subsidiair [appellante] om redenen van redelijkheid en billijkheid te verbieden zich op de door haar gestelde inbreuk te beroepen. Tot slot hebben [geïntimeerden] c.s. in (voorwaardelijke) reconventie opheffing van het onder 3.12 genoemde beslag gevorderd alsmede een kostenveroordeling van [appellante] op grond van artikel 1019h Rv (waaronder de kosten van beslag en nakosten). 
       
     
     
       4.3. 
       
         De rechtbank heeft bij vonnis van 30 augustus 2017 geoordeeld dat sprake is van auteursrechtelijk beschermd werk en dat aan [appellante] in beginsel het uitsluitend recht toekomt om de door [appellante] gemaakte foto’s openbaar te maken en te vermenigvuldigen. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat bij afwezigheid van een daartoe bestemde akte geen sprake is van overdracht van het auteursrecht als bedoeld in artikel 2 van de Auteurswet.  
         Wel oordeelt de rechtbank dat [geïntimeerden] c.s. er in de omstandigheden van het geval vanuit mochten gaan dat [appellante] hun een stilzwijgende licentie tot het gebruik van de foto’s heeft toegekend. Op grond hiervan is de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen in conventie gekomen. Wat betreft de reconventionele vorderingen heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht, dat een onbeperkte, onherroepelijke, niet-exclusieve licentie om niet is verleend, toegewezen. Daarnaast heeft de rechtbank het onder 3.12 genoemde beslag opgeheven. [appellante] is op grond van artikel 238 Rv overeenkomstig de liquidatietarieven in de proceskosten veroordeeld. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De vordering in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [appellante] vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de bij dagvaarding ingestelde vorderingen (inclusief rente, beslag en buitengerechtelijke incassokosten), met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van beide instanties ex 1019 Rv en nakosten met wettelijke rente. 
       
     
     
       5.2 
       
        [geïntimeerden] c.s. vorderen in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - samengevat - het in (voorwaardelijk) reconventie gevorderde alsnog toe te wijzen en [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling van de grieven  
     
     
       6.1 
       Tegen de afwijzing van haar vordering is [appellante] onder aanvoering van 10 grieven in hoger beroep gekomen. [geïntimeerden] c.s. hebben de grieven bestreden en hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. 
       
     
     
       6.2 
       
         De grieven 1 en 2  in het principaal appel richten zich tegen feitenvaststelling door de rechtbank onder 2.3 en 2.7 van het bestreden vonnis. Aangezien het hof de feiten hiervoor onder 3 zelf heeft vastgesteld en daarbij rekening heeft gehouden met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer is gesteld, heeft [appellante] geen belang meer bij de afzonderlijke behandeling van deze grieven. 
       
       
         
           Stilzwijgende licentie 
         
       
     
     
       6.3 
       In (de toelichting op)  grief 3 tot en met 9  bestrijdt [appellante] vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van de rechtbank dat [appellante] [geïntimeerden] c.s. een stilzwijgende licentie tot het gebruik van de auteursrechtelijke beschermde foto’s heeft verleend.  
       
     
     
       6.4 
       
         Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [geïntimeerden] c.s. op grond van een stilzwijgende licentie gerechtigd waren om de foto’s van [appellante] te gebruiken. Ook indien daarvan veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, heeft [appellante] de stilzwijgende licentie op  
         27 november 2013 namelijk rechtsgeldig beëindigd. 
       
       
     
     
       6.5 
       
         De brief van 27 november 2013 van [appellante] aan [geïntimeerden] c.s., waarin wordt gesommeerd om de foto’s te verwijderen, dient in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat de licentie stilzwijgend tot stand is gekomen of anders gezegd toestemming wordt verondersteld, redelijkerwijs te worden opgevat als een intrekking van de toestemming en dus als een beëindiging van de stilzwijgende licentie.  
         Daarbij acht het hof niet relevant, zoals [geïntimeerden] c.s. betogen, dat de samenwerking op dat moment feitelijk nog niet beëindigd zou zijn. [appellante] is, zoals hierna zal blijken, auteursrechthebbende van de foto’s en de brief maakt voldoende duidelijk dat [appellante] niet langer toestemming geeft om die foto’s te gebruiken en dat [geïntimeerden] c.s. dat gebruik dient te staken. Daarmee zijn voor die tijd gemaakte al dan niet impliciete afspraken tussen partijen, niet meer relevant. 
       
       
     
     
       6.6 
       De grieven 3 tot en met 9 van [appellante] slagen dus. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt vervolgens mee dat alle in eerste aanleg niet behandelde en verworpen stellingen en verweren nader moeten worden bezien. 
       
     
     
       6.7 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg als verweer gevoerd dat geen sprake is van auteursrechtelijk beschermde werken en dat, als dat wel het geval zou zijn, [geïntimeerde2] mede-auteursrechthebbende is. [geïntimeerden] c.s. hebben daarnaast nog aangevoerd dat [appellante] de foto’s zelf op de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. heeft geplaatst en dat later een stagiaire de foto’s op de website van [geïntimeerden] c.s. heeft geplaatst. Het hof zal deze verweren hierna bespreken. 
       
       
         
           Auteursrecht(hebbende) 
         
       
     
     
       6.8 
       Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in artikel 1 in verbinding met artikel 10 Auteurswet (Aw) vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Deze eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus een voortbrengsel is van de menselijke geest. 
       
     
     
       6.9 
       Ook voor een foto geldt dat deze alleen dan kwalificeert als een werk in auteursrechtelijke zin indien de foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt hetgeen tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. De drempel van bescherming voor een foto is niet anders dan die voor andere werken. Als voorbeelden van die mogelijke creatieve keuzen bij een portretfoto van een persoon, noemt het Europese Hof van Justitie in het Painer-arrest van 1 december 2011 (ECLI:EU:C:2011:798, punt 91) de mogelijkheid dat in de voorbereidende fase de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kan kiezen; bij het nemen van de foto de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kan kiezen en bij het ontwikkelen tenslotte kan kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software kan gebruiken. Elke bewust genomen foto houdt keuzes in ten aanzien van belichtingssnelheid, diafragma, scherpstelling, scherptediepte, afstand, lichtinval, kadering, compositie, achtergrond en dergelijke. De mate van artistieke waardering speelt daarbij geen rol. Ook waarmee de foto is gemaakt, een fototoestel, dan wel een mobiele telefoon, maakt voor de beoordeling niet uit. 
       
     
     
       6.10 
       Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de foto’s zijn aan te merken als werken in vorenbedoelde zin en neemt de overwegingen die de rechtbank hieraan ten grondslag heeft gelegd over. Het hof voegt hieraan toe dat de foto misschien geen blijk geeft van opvallende artistieke keuzes, maar dat de foto’s niet ontleend zijn aan een ander werk en evenmin zo triviaal zijn dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Zoals hiervoor is overwogen, staat de omstandigheid dat de foto’s niet met een professioneel toestel zijn gemaakt er niet aan in de weg om auteursrechtelijke bescherming aan te nemen. 
       
     
     
       6.11 
       Niet in geschil is verder dat [appellante] de foto’s heeft gemaakt en dat zij als maker van die foto’s als auteursrechthebbende is aan te merken. [geïntimeerde2] heeft aangevoerd dat zij op grond van haar inbreng als mede-auteursrechthebbende kan worden beschouwd. Het hof onderschrijft ook hetgeen de rechtbank over dit verweer heeft overwogen. Dit verweer faalt dus reeds, omdat in het geval van een gemeenschappelijk auteursrecht openbaarmaking door een van de auteursrechthebbenden de toestemming van de mede-auteursrechthebbende vereist is. Niet (voldoende) is gesteld dat partijen een van dit uitgangspunt afwijkende afspraak hebben gemaakt. 
       
       
       
         
           Toerekening 
         
       
     
     
       6.12 
       
         Gelet op voorgaande neemt het hof tot uitgangspunt dat sprake is van auteursrechtelijk beschermde werken, waarvan [appellante] als auteursrechthebbende is aan te merken. Ongeacht eventueel voor die tijd bestaande afspraken, hadden [geïntimeerden] c.s. in ieder geval vanaf 27 november 2013 geen toestemming tot het gebruik van de foto’s op de facebookpagina en de website van [geïntimeerden] c.s. Door desondanks niet tot verwijdering van de foto’s op de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. over te gaan en deze foto’s in juli 2015 zonder toestemming van [appellante] op de website van [geïntimeerden] c.s. te (laten) plaatsen, hebben [geïntimeerden] c.s. inbreuk gemaakt op het auteursrecht van [appellante] . 
         Dat [appellante] de foto’s destijds zelf (zonder opdracht van [geïntimeerden] c.s.) op de facebookpagina van [geïntimeerden] c.s. zou hebben geplaatst, hetgeen [appellante] overigens betwist, en dat een stagiair de foto’s later in 2015 op de website van [geïntimeerden] c.s. heeft geplaatst, doet aan deze inbreuk niet af. Immers, [geïntimeerden] c.s. hebben de stelling van [appellante] dat zij uitsluitend beheerder van de facebookpagina en eigenaar van de website van [geïntimeerden] c.s. zijn niet (voldoende) weersproken. Het lag dus binnen hun macht om tot verwijdering van de foto’s over te gaan en het handelen van de stagiair komt voor hun rekening en risico. Daarbij komt dat zij zich in ieder geval vanaf de ontvangst van de e-mail van 27 november 2013 bewust waren van (het risico op) de schending van het auteursrecht van [appellante] . Daarmee valt niet in te zien dat de inbreuk niet aan [geïntimeerden] c.s. kan worden toegerekend, zoals zij lijken te bepleiten. 
       
       
       
         
           Wijziging van de overeenkomst 
         
       
     
     
       6.13 
       Daarmee komt het hof toe aan de in eerste aanleg niet behandelde voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] c.s.  
       
     
     
       6.14 
       
        [geïntimeerden] c.s. wensen primair de overeenkomst van opdracht met terugwerkende kracht te wijzigen wegens dwaling en/of onvoorziene omstandigheden. De vorderingen van [appellante] vloeien echter niet voort uit een overeenkomst maar uit een onrechtmatige daad. Gesteld noch gebleken is bovendien van een tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht tot het maken en gebruiken van de foto’s. Daarop stuit deze vordering van [geïntimeerden] c.s. dus af. 
       
       
         
           Beperkende werking van redelijkheid en billijkheid 
         
       
     
     
       6.15 
       
        [geïntimeerden] c.s. beroepen zich subsidiair op de redelijkheid en billijkheid, naar het hof begrijpt in die zin dat het beroep van [appellante] op schending van haar auteursrecht op de voet van artikel 6:2 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Het hof leest in het verweer van [geïntimeerden] c.s. ter onderbouwing van hun beroep op de redelijkheid en billijkheid geen andere argumenten dan de hiervoor besproken en verworpen argumenten. Deze argumenten zijn evenmin voldoende om aan te kunnen nemen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is dat [appellante] een beroep doet op schending van haar auteursrecht. Het beroep op de beperkende werking van artikel 6:2 lid 2 BW slaagt niet. 
       
     
     
       6.16 
       De conclusie is dat de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vorderingen van [appellante] c.s. niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
       
     
     
       6.17 
       Nu de grieven van [appellante] slagen en de verweren van [geïntimeerden] c.s. gericht tegen het bestaan van de inbreuk worden gepasseerd, komt het hof toe aan de vorderingen die [appellante] wegens de inbreuk op haar auteursrecht heeft ingesteld.  
       
       
       
         
           Verbod 
         
       
     
     
       6.18 
       
        [geïntimeerden] c.s. zijn na de brief van 27 november 2013 niet overgegaan tot verwijdering van de foto’s op de facebookpagina en de website van [geïntimeerden] c.s. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben [geïntimeerden] c.s. aangegeven dat nog geen verwijdering heeft plaatsgevonden omdat zij eerst de uitkomst van de procedure willen afwachten. In hoger beroep is gesteld noch gebleken dat alsnog tot verwijdering is overgegaan. Het feit dat [geïntimeerden] c.s. inbreuk hebben gemaakt op het aan [appellante] toekomende auteursrecht en dat zij na de brief van 27 november 2013 noch nadat dat [appellante] onderhavige procedure heeft ingesteld tot verwijdering van de foto’s op de facebookpagina en website zijn overgegaan, vormt voldoende rechtvaardiging voor het opleggen van na te melden inbreukverbod. Het hof ziet aanleiding om de dwangsom te matigen tot een bedrag van € 50,- per dag tot een maximum van € 2.000,-. 
       
       
         
           Schadevergoeding 
         
       
     
     
       6.19 
       Vervolgens komt de vraag aan de orde of [appellante] aanspraak heeft op een schadevergoeding op grond van artikel 27 Auteurswet. Vooropgesteld wordt dat ook in geval van schending van het auteursrecht de schade die de auteursrechthebbende geleden heeft dient te worden vastgesteld conform de gewone regels van de tiende afdeling van de eerste titel van Boek 6 BW. Dit betekent dat voor de berekening van de schade moet worden vergeleken de positie waarin [appellante] thans verkeert en de situatie waarin zij zou verkeren zonder de onrechtmatige daad van [geïntimeerden] c.s. Indien de schade niet nauwkeurig kan worden berekend, dient deze te worden geschat. 
       
     
     
       6.20 
       
        [appellante] heeft haar schade begroot op € 244.559,15. Daarbij heeft zij aansluiting gezocht bij de licentievergoedingen die [geïntimeerden] c.s. verschuldigd zou zijn geweest volgens de tarieven van de Stichting Foto Anoniem. Op basis daarvan is [appellante] uitgegaan van het gebruik gedurende langer dan een jaar van 59 foto’s op de website in twee formaten van 150x150 pixels en van 960x576 pixels en van 78 foto’s op de facebookpagina in twee formaten van 206x206 pixels en van 1.180x664 pixels en een opslag van 25% in verband met het achterwege laten van een bronvermelding. 
       
     
     
       6.21 
       
        [geïntimeerden] c.s. hebben de door [appellante] gestelde schade gemotiveerd betwist. 
       
     
     
       6.22 
       
         Het hof overweegt over de schade het volgende. Dat [appellante] ten tijde van het maken van de foto’s heeft beoogd om deze commercieel aan te bieden en dat zij zich destijds als professioneel fotograaf profileerde, is het hof niet gebleken. De overlegde tarievenlijst van de stichting Foto Anoniem biedt in de gegeven omstandigheden dan ook onvoldoende aanknopingspunten om tot een redelijke schadeberekening te komen.  
         De door de inbreuk veroorzaakte schade wordt in een geval als dit in beginsel volledig gecompenseerd door een redelijke gebruiksvergoeding. Dat [appellante] exposure is misgelopen als gevolg van het ontbreken van naamsvermelding en daarvoor een afzonderlijke vergoeding en/of opslag, is door haar niet onderbouwd. Het hof zal de schade van [appellante] aan misgelopen gebruiksvergoeding schattenderwijs begroten en wel op € 1.500,- voor het zonder toestemming van [appellante] gebruik (blijven) maken van de foto’s op de facebookpagina en de website van [geïntimeerden] c.s. Daarbij neemt het hof in aanmerking het aantal en de soort foto’s, die op verschillende dagen in verschillende maanden door [appellante] zijn gemaakt, en de samenwerking die partijen ten tijde van het maken van de foto’s voor ogen stond (zie rov 3.4). Verder slaat het hof acht op het feit dat geen commercieel belang is gemoeid met de foto’s - dat is althans gesteld noch gebleken - en op de tijd die de foto’s tegen de wil van [appellante] op de facebookpagina en de Nederlandse website van [geïntimeerden] c.s. hebben gestaan. Dit bedrag zal worden toegewezen. Voor het meerdere dat door [appellante] is gevorderd bestaat geen aanleiding. 
       
       
     
     
       6.23 
       Voor zover [geïntimeerden] c.s. zich hebben beroepen op matiging tot nihilstelling van de schadevergoeding op de voet van artikel 6:109 BW, wijst het hof dit beroep af. Voor matiging kan pas aanleiding zijn als toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Die situatie is niet aan de orde, gelet op de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding en het feit dat het om vergoeding als gevolg van een auteursrechtinbreuk gaat. Hetgeen [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld acht het hof onvoldoende grond om in de omstandigheden van dit geval tot matiging over te gaan. 
       
       
         
           Rente 
         
       
     
     
       6.24 
       De gevorderde wettelijke handelsrente over de toegewezen schadevergoeding wordt afgewezen. De wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is alleen van toepassing op de niet-nakoming van wettelijke betalingsverplichtingen voortvloeiende uit handelsovereenkomsten. Een vordering uit onrechtmatige daad, zoals hier aan de orde is, is niet als zodanig te beschouwen en valt onder het regime van artikel 6:119 BW. Die wettelijke rente zal, als verder niet weersproken, worden toegewezen en wel zoals gevorderd vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest. 
       
       
         
           Kosten 
         
       
     
     
       6.25 
       In  grief 10  klaagt [appellante] over de afwijzing van de door haar gevorderde beslag- en buitengerechtelijke incassokosten en de proceskostenveroordeling. 
       
     
     
       6.26 
       De kosten van het beslag kunnen ingevolge artikel 706 Rv van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Het hof is van oordeel dat de maatregel om beslag te leggen op het onroerend goed van [geïntimeerden] c.s. onnodig was, nu dit beslag is gelegd ter zekerheid van verhaal van een vordering die grotendeels - gelet op hetgeen hiervoor onder 6.22 is overwogen - zal worden afgewezen. De gevorderde beslagkosten komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
       
     
     
       6.27 
       Een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten is slechts toewijsbaar, als die kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de omvang daarvan ook redelijk is. [appellante] heeft door de enkele overlegging van kostenspecificaties bij akte overlegging productie d.d. 13 juli 2017 onvoldoende gesteld en onderbouwd dat er buitengerechtelijke (incasso)werkzaamheden zijn verricht die - naast een eventuele proceskostenveroordeling - voor vergoeding in aanmerking komen. 
       
     
     
       6.28 
       Het hof vindt in de uitkomst van het geding tenslotte aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       7 De slotsom 
     
     
       7.1 
       De grief slagen deels, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd.  
       
     
     
       7.2 
       Ook in hoger beroep zal het hof de kosten op na te melden wijze compenseren. 
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 30 augustus 2017 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       verbiedt [geïntimeerden] c.s. ieder afzonderlijk met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto’s van [appellante] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- voor iedere keer dat [geïntimeerden] c.s., na betekening van dit arrest, dit verbod overtreedt met een maximum van € 2.000,-; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] c.s. om aan [appellante] vanwege schending van het auteursrecht van [appellante] op de litigieuze foto’s van [appellante] te voldoen een bedrag van € 1.500,-, ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M. Willemse, mr. J.H. Kuiper en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       3 september 2019.