ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:462

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:462 Gerechtshof Den Haag , 07-03-2017 / 200.167.104/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-03-07

Zaaknummer: 200.167.104/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:462

---

overeenkomst tot productie en levering, exclusiviteitsbedingen, wanprestatie/onrechtmatige daad.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.167.104/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/357326/ HA ZA 10-1989  
     
     
   
   
     arrest van 7 maart 2017 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [onderneming 1], 
     
       gevestigd te Sliedrecht, 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [onderneming 1], 
       advocaat: mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de rechtspersoon naar Tsjechisch recht 
       
         
          [onderneming 2], 
       
       gevestigd te Moravské Budejovice, K Hore, Tsjechië, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [onderneming 2], 
       advocaat: mr. B. Besseling te Amersfoort. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 23 maart 2015 is [onderneming 1] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, Afdeling Privaatrecht, Team haven & handel, tussen partijen gewezen vonnissen van 19 december 2012 en 24 december 2014. 
       Bij memorie van grieven met een productie heeft [onderneming 1] zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel met een productie heeft [onderneming 2] de grieven bestreden en onder aanvoering van twee grieven tevens incidenteel appel ingesteld. [onderneming 1] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen op 24 november 2016 de zaak doen bepleiten, [onderneming 1] door mr. M.L.F.J. Schyns, advocaat te Utrecht, en [onderneming 2] door mrs. B. Besseling en E. Beekhuis, advocaten te Amersfoort, beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. 
       Het hof wijst arrest op de kopie stukken die zijn overgelegd bij het vragen van pleidooi. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de rechtbank in het vonnis van 19 december 2912 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. In grief I wordt aangevoerd dat [onderneming 1] de feiten wenst aan te vullen met de in de toelichting op de deze grief genoemde feitelijke vaststellingen. Het hof zal van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan en daar waar nodig de door [onderneming 1] in de toelichting genoemde feiten bij de beoordeling van het hoger beroep bespreken. 
     
     2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     ( i) [onderneming 1] drijft een onderneming voor de productie van straatmeubilair. [onderneming 1] heeft één opdrachtgever, te weten Velopa B.V. (hierna Velopa). Velopa levert het door [onderneming 1] in haar opdracht geproduceerde straatmeubilair (met name de fietsenparkeerinstallatie de Tulip en/of de Twin Tulip) door aan onder andere de Nederlandse Spoorwegen en ProRail (hierna: Raamcontract NS). 
     
     
       (ii) Vanaf het najaar 1996 liet [onderneming 1] het door Velopa onder het Raamcontract NS bij haar bestelde straatmeubilair vervaardigen door onder andere [onderneming 2]. 
     
     
     
       (iii) [onderneming 1] en [onderneming 2] hebben een op 29 april 1997 gedateerde overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is –voor zover hier van belang - het volgende bepaald: 
       
         “(…) 
       
       
         This contract (…) contains the following statements and no-compete agreements: 
       
     
     1.  The product is to be manufactured by [onderneming 2] acc. specifications and drawings supplied by [onderneming 1] (…) 
     
       
         	It shall be manufactured for [onderneming 1] only, not for third parties. 
       
       
               (…) 
       
       
         6)	Design, construction and quality of tools and dies needed for the manufacturing of 	the product is [onderneming 2]’s responsibility, they will be paid for by [onderneming 1] and remain 	the property of [onderneming 1]. These tools shall be used for [onderneming 1] product only 	and not for third parties, nor shall it be copied for the use by third parties;  
       
       
         	(…) 
       
       
         11)	Unless such would be dictated by circumstances beyond once control, this contract is 	not to be broken by either party within a period of 5-years.        
       
       
         (…)” 
       
     
     
     
       (iv) [onderneming 1] en [onderneming 2] hebben voorts een op 1 september 1999 gedateerde overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald.  
     
     
     
       
         “(…) 
       
       
         Der durch [onderneming 1] bezahlte Werkzeuge und / oder Matrize sind und bleiben das Eigentum von Auftraggeber und konnen wir zu jeder Zeit forderen. Der durch Autragnehmer gemachte und nicht bezahlte Produktiemallen sind Eigentum von Auftragnemher. Der bezahlte und nicht bezahlte Produktionshilfsmitteln werden allerdings niemals benutzt fur Lieferung zu einem anderem Abnemher oder direkt zu Abnemher von [onderneming 1] 
       
       
         Das vertrag is gültig auf unbestimmte Zeit (…)” 
       
     
     
     ( v) In 2004 hebben [onderneming 1] en Velopa onderhandeld over overname door Velopa van de activiteiten van [onderneming 1] met betrekking tot de productie van straatmeubilair, waaronder de door [onderneming 1] aan [onderneming 2] uitbestede activiteiten. Deze overname is niet tot stand gekomen. 
     
     
       (vi) Velopa heeft zich (vanaf april 2005) tegenover [onderneming 1] en [onderneming 2], kort gezegd, op het standpunt gesteld dat zij (overeenkomstig het advies van haar advocaat) geen afnameverplichting jegens [onderneming 1] heeft onder het Raamcontract NS en dat zij zonder problemen rechtstreeks bij [onderneming 2] kan bestellen. De eerste rechtstreekse levering van [onderneming 2] aan Velopa is door de vervoerder op 12 mei 2005 per vergissing bij [onderneming 1] afgeleverd.  
     
     
     
       (vii) Bij brief van 5 juli 2005 heeft [onderneming 1] aan Velopa medegedeeld dat de situatie lijkt te zijn dat de samenwerking na de aanstaande leveringen feitelijk is beëindigd en zij heeft aan Velopa gevraagd op welke wijze Velopa [onderneming 1] zeker kon stellen dat de in dat verband verschuldigde betalingen nog zouden plaatsvinden. Bij brief van 11 juli 2005 heeft Velopa [onderneming 1] medegedeeld dat samen is geconstateerd dat de relatie tussen [onderneming 1] en Velopa is geëindigd. Velopa heeft vanaf juli 2005 geen straatmeubilair meer bij [onderneming 1] besteld. [onderneming 2] heeft rechtstreeks aan Velopa geleverd.  
     
     
     
       (viii) [onderneming 1] heeft tegenover Velopa en [onderneming 2] bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en zich daarbij op haar contractuele rechten beroepen. De in dat verband gevoerde e-mail correspondentie is weergegeven in r.o. 2.6 tot en met 2.15 van het tussenvonnis van 19 december 2012.  
     
     
     
       (ix) Tussen [onderneming 1] en Velopa zijn diverse procedures gevoerd over (onder meer) de beëindiging van de handelsrelatie. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 8 april 2009 geoordeeld dat Velopa geen verplichting heeft jegens [onderneming 1] tot afname onder het Raamcontract NS van 28 mei 2002. De daar genoemde aantallen waren naar het oordeel van de rechtbank veeleer te beschouwen als een indicatie van het aantal in de gegeven periode (van zes jaar) te verwachten bestellingen. De vordering tot schadevergoeding wegens, kort gezegd, de schending van de afnameverplichting is afgewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft, na verwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 19 maart 2013 geoordeeld dat Velopa wel gehouden was bepaalde aantallen product uit hoofde van het Raamcontract NS van [onderneming 1] af te nemen, en dat Velopa door in 2005 de afname te staken deze verplichting heeft geschonden. De stelling dat [onderneming 1] (in de brief van 5 juli 2005) ermee heeft ingestemd dat Velopa het Raamcontract NS had beëindigd is als onvoldoende onderbouwd verworpen.   
     
     
     3. [onderneming 1] heeft in de eerste aanleg gevorderd [onderneming 2] te veroordelen (i) tot betaling van  
     € 715.864,17 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 1 juli 2005 en (ii) tot afdracht van de winst die [onderneming 2] gedurende de periode van 1 juli 2005 tot 1 juli 2010 heeft genoten ten gevolge van de contractbreuk jegens [onderneming 1], althans een door de rechtbank te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 1 juli 2010, met veroordeling van [onderneming 2] in de proceskosten.  
     
     4. [onderneming 1] heeft samengevat aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Begin juli 2005 werd haar duidelijk dat [onderneming 2] was overgegaan tot het stelselmatig rechtstreeks leveren van straatmeubilair aan Velopa en dat [onderneming 1] er tussen uit was gedrukt. Door deze handelwijze heeft [onderneming 2] wanprestatie gepleegd onder de overeenkomsten van 29 april 1997 en 1 september 1999. Deze overeenkomsten hebben de strekking de belangen van [onderneming 1] te beschermen in die zin dat [onderneming 2] niet alleen gedurende de samenwerking met [onderneming 1] maar ook na afloop van die samenwerking met [onderneming 1] geen opdrachten rechtstreeks van klanten van [onderneming 1], waaronder Velopa, mag aanvaarden. Deze overeenkomsten zijn niet beëindigd door een eventueel einde van de relatie tussen [onderneming 1] en Velopa. [onderneming 2] maakt bij de vervaardiging van het straatmeubilair in opdracht van Velopa gebruik van tekeningen, mallen, matrijzen en andere hulpmiddelen waarvan [onderneming 1] de IE-rechten heeft en maakt daarmee inbreuk op deze IE-rechten. Door niet langer het staatmeubilair onder het Raamcontract NS bij [onderneming 1] te bestellen, maar dit bij [onderneming 2] te doen, pleegt Velopa wanprestatie ten opzichte van [onderneming 1]. [onderneming 2] handelt onrechtmatig jegens [onderneming 1] door bewust te profiteren van de wanprestatie of onrechtmatige daad van Velopa jegens [onderneming 1] en door bewust ten nadele van [onderneming 1] rechtstreeks zaken te doen met Velopa, waarvan [onderneming 2] weet dat het een belangrijke klant/opdrachtgever is van [onderneming 1]. [onderneming 2] is derhalve aansprakelijk voor de uit de wanprestatie en/of de inbreuken voor [onderneming 1] voortvloeiende concrete schade, alsmede de ten onrechte door [onderneming 2] gemaakte winst over vijf jaar na het verbreken van de relatie als bedoeld in artikel 6:104 BW. Onder het Raamcontract NS mocht [onderneming 1] aan lopende en nieuwe orders een winst verwachten van ten minste € 715.864,17, die zij is misgelopen. [onderneming 1] begroot de winst die [onderneming 2] ten onrechte heeft gemaakt over drie jaar op € 450.000,--. 
     
     5. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 december 2012 vastgesteld dat partijen hebben gekozen voor toepassing van Nederlands recht op zowel de op de overeenkomst gebaseerde vorderingen als op de buitencontractuele vorderingen. 
     
     6. Voort heeft zij, kort gezegd, geoordeeld dat [onderneming 2] zonder wanprestatie onder de exclusiviteitsbedingen te plegen jegens [onderneming 1] vanaf juli 2005 in rechtstreekse opdracht van Velopa kon gaan werken. In de periode april/mei 2005 kon [onderneming 2] echter nog niet aannemen dat de relatie tussen [onderneming 1] en Velopa was geëindigd, zodat [onderneming 2] in die periode verplicht was om de exclusiviteitsbedingen met [onderneming 1] te respecteren. Dit betekent dat [onderneming 2] wanprestatie heeft gepleegd door in april/mei 2005 in rechtstreekse opdracht van Velopa straatmeubilair aan haar te leveren. Voor de daaruit voor [onderneming 1] voortgevloeide schade is [onderneming 2] aansprakelijk. De rechtbank heeft voorts beslist dat de strekking van de bepalingen uit de overeenkomsten van 29 april 1997 en 1 september 1999 lijkt te zijn dat het [onderneming 2] verboden is om gebruik te maken van (elektronische) tekeningen, berekeningen, mallen, matrijzen of andere werktuigen die eigendom zijn van [onderneming 1] voor enig ander doel dan het vervaardigen van zaken in opdracht van [onderneming 1]. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [onderneming 2] dat dit is gebeurd heeft de rechtbank [onderneming 1] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [onderneming 2] voor het vervaardigen van straatmeubilair in opdracht van Velopa gebruik heeft gemaakt van (elektronische) tekeningen, berekeningen, mallen, matrijzen en andere werktuigen die eigendom zijn van [onderneming 1]. De rechtbank heeft de stelling van [onderneming 1] dat [onderneming 2] inbreuk op haar IE-rechten (heeft ge)maakt verworpen. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de stelling van [onderneming 1] dat [onderneming 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door (in samenspanning met Velopa) [onderneming 1] uit de keten van contractpartijen (Velopa-[onderneming 1]- [onderneming 2]) te werken, dan wel te profiteren van de wanprestatie van Velopa jegens [onderneming 1] geen bespreking behoeft. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat geen van de door [onderneming 1] aangedragen feiten en omstandigheden, indien de overeenkomsten tussen partijen - met name de bedingen van exclusiviteit - worden weggedacht, een onrechtmatige daad van [onderneming 2] oplevert.                  
     
     7. Bij akte na tussenvonnis heeft [onderneming 1] de rechtbank verzocht om terug te komen op het tussenvonnis van 19 december 2012. Aan dit verzoek heeft zij, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het hof Arnhem-Leeuwarden in de procedure tussen [onderneming 1] en Velopa bij arrest van 19 maart 2013 heeft geoordeeld dat het verweer van Velopa, dat [onderneming 1] ermee instemde dat Velopa het raamcontract had beëindigd, moet worden verworpen.   
     
     8. Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 december 2014 beslist dat zij niet terugkomt op het tussenvonnis van 19 december 2014. Verder is beslist dat [onderneming 1] niet is geslaagd in de haar opgedragen bewijslevering. De rechtbank heeft tot slot de schade die [onderneming 1] heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [onderneming 2] (bestaande uit de directe leveringen aan Velopa in de periode april tot en met juni 2005) begroot op 
     € 18.750,--. De rechtbank heeft [onderneming 2] veroordeeld om dit bedrag aan [onderneming 1] te betalen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. 
     
     
       
         In het principaal appel 
       
     
     
     9. Grief II strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat [onderneming 2] de contractuele exclusiviteitsbepalingen jegens [onderneming 1] niet heeft geschonden en aldus niet toerekenbaar jegens [onderneming 1] tekort is geschoten. 
     
     10. Deze grief treft geen doel. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
     
      [onderneming 2] heeft terecht aangevoerd dat de overeenkomst tussen Velopa en [onderneming 1] (Raamcontract NS) enerzijds en de overeenkomsten tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] anderzijds nauw met elkaar samenhangen en dat de beëindiging van het contract tussen Velopa en [onderneming 1] tevens het einde meebrengt van de overeenkomsten tussen [onderneming 1] en [onderneming 2]. 
     
     11. Vast staat dat Velopa zich (naar aanleiding van de brief van [onderneming 1] van 5 juli 2005) op het standpunt heeft gesteld dat de jarenlange samenwerking tussen [onderneming 1] en Velopa is geëindigd. Verder staat vast dat Velopa (in elk geval) vanaf juli 2005 geen opdrachten tot levering van straatmeubilair meer aan [onderneming 1] heeft verstrekt en dat [onderneming 1] vanaf dat moment ook geen opdrachten tot levering meer heeft gegeven aan [onderneming 2]. 
     
     12. Deze feitelijke situatie leidt tot de gevolgtrekking dat de tussen [onderneming 1] en [onderneming 2] gesloten overeenkomsten in juli 2005 tot een einde zijn gekomen. Het was immers voor alle partijen duidelijk dat [onderneming 1] vanaf juli 2005 geen opdrachten tot levering meer aan [onderneming 2] zou verstrekken (volgens [onderneming 1] ging het met name nog om de schadeafwikkeling (en dus niet om nakoming van de afnameverplichting door Velopa). Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat hiermede ook de exclusiviteitsbedingen zijn uitgewerkt. De exclusiviteitsbedingen beschermen [onderneming 1] gedurende de looptijd van de overeenkomsten tegen levering door [onderneming 2] van het straatmeubilair aan derden (waaronder Velopa). Voor de stelling dat partijen in redelijkheid de bedoeling zouden hebben gehad om de exclusiviteitsbedingen ook na beëindiging van de overeenkomsten van kracht te laten zijn valt in de stukken onvoldoende steun te vinden. Ook (andere) omstandigheden, daarbij eveneens de Haviltex- maatstaf hanterende, op grond waarvan [onderneming 1] en [onderneming 2] met de exclusiviteitsbedingen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat deze ook na beëindiging van de overeenkomst (voor een in tijd onbeperkte duur) van kracht zouden blijven ontbreken in de stukken. Het hof volgt [onderneming 1] niet in haar standpunt dat hiermede de kern van de exclusiviteitsbedingen zou zijn miskend. Het stond [onderneming 2] derhalve vrij om vanaf juli 2005 rechtstreeks aan Velopa te leveren.  
     
     13. De enkele omstandigheid dat het hof Arnhem-Leeuwarden (na verwijzing door de Hoge Raad) bij arrest van 19 maart 2013 Velopa in het ongelijk heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel. Dit arrest (waarbij [onderneming 2] geen partij is) is gewezen ruim nadat de door het hof in die procedure vastgestelde afnameverplichting van Velopa jegens [onderneming 1] uit het raamcontract NS was geëindigd. De vordering van [onderneming 1] strekte niet tot nakoming maat tot schadevergoeding en deze uitspraak heeft in elk geval niet geleid tot hervatting van de opdrachten van [onderneming 1] aan [onderneming 2].     
     
     14. Het hof zal de in de toelichting op deze grief aangevoerde stellingen die betrekking hebben op de vraag of [onderneming 2] onrechtmatig jegens [onderneming 1] heeft gehandeld bespreken bij de behandeling van grief V. 
     
     15. Volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [onderneming 2] niet aansprakelijk is jegens JDM wegens het met behulp van mallen, matrijzen, tekeningen, kopie van tekeningen en dergelijke (samengevat “productiemiddelen”) vervaardigen van producten voor Velopa vanaf april 2005. 
     
     16. In de toelichting op deze grief is aangevoerd dat de grief zich in de eerste plaats richt op de bewijslastverdeling. Volgens [onderneming 1] moet [onderneming 2], gelet op de contractuele bepalingen, bewijzen dat zij vanaf april 2005 dezelfde producten is gaan produceren voor Velopa met behulp van andere/nieuwe productiemiddelen en in het bijzonder ook, dat zij daarbij geen gebruik heeft gemaakt van kopie tekeningen of kopie matrijzen, gereedschappen, mallen en dergelijke. In dit verband verwijst [onderneming 1] onder meer naar artikel 6 van de overeenkomst van 29 april 1997. Volgens [onderneming 1] verbiedt deze bepaling [onderneming 2] tot, kort gezegd, het gebruik van deze productiemiddelen voor anderen dan [onderneming 1] en heeft [onderneming 2] als bevrijdend verweer opgeworpen dat zij met ingang van april 2005 voor Velopa met andere productiemiddelen aan de gang is gegaan. 
     
     17. Het hof verwerpt dit standpunt. Er is hier anders dan [onderneming 1] betoogt geen sprake van een bevrijdend verweer. [onderneming 1] heeft zich in het kader van de door haar ingeroepen rechtsgevolgen op het standpunt gesteld dat [onderneming 2] in strijd met haar contractuele verplichtingen bij de levering van het straatmeubilair aan Velopa gebruik heeft gemaakt van de productiemiddelen die aan [onderneming 1] behoren dan wel zijn vervaardigd voor de aan [onderneming 1] te verrichten levering. [onderneming 2] heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv dient dan bewijs te worden geleverd en rust de bewijslast daarbij  op [onderneming 1]. 
     
     18. Het hof heeft al het door [onderneming 1] aangedragen bewijs, in onderling verband beschouwd, zelfstandig gewaardeerd en verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [onderneming 1] niet is geslaagd in de levering van het haar opgedragen bewijs. Met betrekking tot de tekeningen merkt het hof op dat [onderneming 1] heeft erkend dat de als productie 9 bij repliek overgelegde tekening niet identiek is aan de als productie 14 bij dupliek overgelegde tekening. De enkele stelling dat op de als productie 14 bij dupliek overgelegde tekening een, naar het hof begrijpt, “overbodig lijntje” voorkomt dat ook is opgenomen in de als productie 9 bij repliek overgelegde tekening is onvoldoende aanwijzing dat de tekening van [onderneming 1] zou zijn gekopieerd. [onderneming 2] heeft voorts gewezen op de als productie 8 bij dupliek overgelegde Royalty-/Licentieovereenkomst tussen [X] (hierna: [X]) en Velopa. Blijkens deze overeenkomst is [X] de ontwerper van de fietsenparkeerinstallatie (Tulip en/of Twin Tulip), van welk ontwerp schetsen en tekeningen bij de overeenkomst zijn gevoegd. Verder is vastgelegd dat [X] auteursrechthebbende is op het ontwerp en dat [X] octrooi heeft op dit ontwerp (geregistreerd onder nummer 1016949). In deze overeenkomst heeft [X] aan Velopa een licentie gegeven om het ontwerp te vermarkten. Verder is bepaald dat het auteursrecht en het octrooi op het ontwerp onverkort bij [X] blijven rusten. [onderneming 2] heeft in dit kader toegelicht dat (ook) haar productiemiddelen uiteraard zijn gebaseerd op de productie specificaties en het octrooi van [X] (waarop Velopa een licentie heeft verkregen). 
     Het hof merkt tot slot nog op dat voor zover in de periode april – juli 2005 al enige twijfel zou bestaan over de bewijswaardering dit niet tot een ander oordeel leidt. [onderneming 1] heeft niet aannemelijk gemaakt dat in die periode als gevolg van het gebruik van, kort gezegd, haar productiemiddelen meer of andersoortige schade is geleden dan de schade die reeds is toegewezen in verband met de in die periode gepleegde wanprestatie onder de exclusiviteitsbedingen.        
     
     19. Hierop stuit ook de (zeer summier en in algemene bewoordingen toegelichte) grief VI af. In de stukken valt onvoldoende steun te vinden voor de stelling dat [onderneming 2] IE-rechten van [onderneming 1] zou hebben geschonden. In de akte uitlating producties van 7 september 2011 erkent [onderneming 1] dat zij op de hoogte was van het octrooi van [X] en dat zij geen intellectuele eigendomsrechten heeft op “de Tulip”. Het hof gaat als onvoldoende onderbouwd voorbij aan de stelling van [onderneming 1] dat [onderneming 2] de bijdrage bagatelliseert die [onderneming 1] heeft geleverd aan de geproduceerde en nadien gemodificeerde versies van “de Tulip”. Voor zover [onderneming 1] hiermee wil betogen dat hier sprake is van enig eigen auteursrecht van [onderneming 1] valt hiervoor in de stukken geen steun te vinden. [onderneming 2] heeft voorts niet (althans onvoldoende gemotiveerd) bestreden dat de zogeheten “Solo” (houder van “de Tulip” waarin het fietswiel wordt vastgeklemd) een generiek product zonder onderscheidend vermogen is en dat [onderneming 1], kort gezegd, ten aanzien hiervan geen IE-bescherming toekomt.   
     
     20. In grief V wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [onderneming 2] niet onrechtmatig jegens [onderneming 1] heeft gehandeld. 
     
     21. In de toelichting op deze grief is (zoals ook is betoogd in de toelichting op grief II) aangevoerd dat sinds januari/februari 2005 sprake is geweest van “samenspanning” tussen Velopa en [onderneming 2]. [onderneming 2] heeft volgens [onderneming 1] welbewust geprofiteerd van het feit dat Velopa ten onrechte en op onjuiste gronden de relatie met [onderneming 1] heeft verbroken en het straatmeubilair rechtstreeks bij [onderneming 2] is gaan bestellen. Door rechtstreeks voor Velopa te gaan produceren heeft zij uitgelokt dat Velopa in staat was om te wanpresteren/onrechtmatig te handelen jegens [onderneming 1]. Voor de feitelijke onderbouwing van deze stelling verwijst [onderneming 1] naar de door haar opgestelde reconstructie van de gang van zaken in de eerste helft van 2005.    
     
     22. De rechtbank heeft (in hoger beroep onbestreden) geoordeeld dat [onderneming 2] wanprestatie heeft gepleegd door in de periode april/mei 2005 in rechtstreekse opdracht van Velopa straatmeubilair aan haar te leveren en [onderneming 2] aansprakelijk gehouden voor de daaruit voor [onderneming 1] voortgevloeide schade. Ten aanzien van de vraag of [onderneming 2] (naast deze wanprestatie ook) onrechtmatig jegens [onderneming 1] heeft gehandeld neemt het hof het volgende in aanmerking. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat het initiatief tot rechtstreekse levering van Velopa is uitgegaan. Er zijn geen concrete aanwijzingen gebleken dat [onderneming 2] op dit punt met Velopa zou hebben samengespannen dan wel dat zij zou hebben uitgelokt dat Velopa wanprestatie zou plegen jegens [onderneming 1]. De enkele omstandigheid dat [onderneming 2] desgevraagd bereid is geweest tot rechtstreekse levering van het staatmeubilair aan Velopa is daartoe in elk geval onvoldoende. Voor zover [onderneming 1] heeft willen betogen dat de onrechtmatigheid zijn grondslag vindt in het feit dat [onderneming 2] haar eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van [onderneming 1] gaat dit betoog niet op. De enkele omstandigheid dat [onderneming 2] er voor heeft gekozen om desgevraagd rechtstreeks aan Velopa te leveren is in de geven omstandigheden (naast de reeds vastgestelde wanprestatie) niet onrechtmatig jegens [onderneming 1]. Voor zover [onderneming 1] [onderneming 2] verwijt dat [onderneming 2] de belangen van [onderneming 1] heeft verwaarloosd door niet van rechtstreekse levering aan Velopa af te zien, zijn geen omstandigheden aangevoerd noch gebleken om aansprakelijkheid van [onderneming 2] op deze grond aan te nemen. Het enkele feit dat [onderneming 2] de mogelijkheid had en kon benutten om in het vervolg rechtstreeks (en niet meer via [onderneming 1]) aan Velopa te leveren is onvoldoende om aansprakelijkheid aan te nemen. Dit leidt tot de slotsom dat ook deze grief faalt. 
     
     23. Grief VI klaagt er over dat de rechtbank de schade ten onrechte heeft begroot op  
     € 18.750,--. In de toelichting op deze grief wordt het hof verzocht om boekenopenlegging door [onderneming 2] ex artikel 6:162 BW, althans 843 RV te gelasten. Volgens [onderneming 1] is overlegging van de boeken aan de orde omdat de winstafdracht moet kunnen worden onderzocht. 
     
     24. Het hof overweegt dat geen (concreet uitgewerkte) bezwaren zijn geformuleerd tegen de schadebegroting van de rechtbank ad € 18.750,--. Het hof ziet geen aanleiding om de door [onderneming 1] verzochte boekenopenlegging te gelasten. Voor zover dit volgens [onderneming 1] nodig is om de winstafdracht te onderzoeken is hiervoor geen aanleiding. De rechtbank heeft de concrete schade van [onderneming 1] (bestaande uit de gederfde winst) begroot op € 18.750,--. Tegen deze schadebegroting zijn door [onderneming 1] geen (concreet uitgewerkte) bezwaren gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank met juistheid gekozen voor een concrete schadeberekening en geen gebruik gemaakt van de in artikel 6:104 BW aan de rechter geboden wettelijke mogelijkheid voor een vorm van abstracte schadeberekening. De incidentele grief II richt zich tegen het toegewezen bedrag en zal hierna bij het incidenteel appel worden besproken.   
     
     25. Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft verder geen bespreking. 
     
     
       
         In het incidenteel appel 
       
     
     
     26. De incidentele grief I strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [onderneming 2] in de periode april / mei 2005 tot juli 2005 verplicht was de exclusiviteitsbedingen van [onderneming 1] te respecteren. In de toelichting op deze grief is aangevoerd dat de exclusiviteitsbedingen waar [onderneming 1] zich op beroept in strijd zijn met artikel 6 lid 1 Mededingingswet (uitgelegd conform artikel 81 EG en artikel 5 sub a van de verordening (EG) Nr. 2790 / 1999 verticale overeenkomsten).  
     
     27. [onderneming 1] heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [onderneming 2] dit verweer had dienen te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt, hetgeen hier niet is gebeurd. Deze grief treft derhalve geen doel. 
     
     28. Volgens de incidentele grief II heeft de rechtbank ten onrechte de schade begroot op € 18.750,-- vermeerderd met de wettelijke rente. Volgens [onderneming 2] is er geen  causaal verband tussen de haar verweten wanprestatie jegens [onderneming 1] in de periode april/mei 2005 en de door de rechtbank toegewezen schade. De door [onderneming 1] gepretendeerde schade is het gevolg van handelingen van Velopa en niet van [onderneming 2]. De schade die is begroot is gebaseerd op het aantal bestellingen dat Velopa bij [onderneming 2] heeft gedaan. De door [onderneming 1] geleden schade vloeit daarmee voort uit het niet nakomen van het Raamcontract NS door Velopa jegens [onderneming 1]. Daarnaast wijst [onderneming 2] er nog op dat [onderneming 1] in de procedure tegen Velopa volledig wordt gecompenseerd voor de aantallen die Velopa (ten onrechte) niet bij [onderneming 1] heeft afgenomen. 
     
     29. Ook deze grief treft geen doel. De hier toegewezen schade is (mede) het gevolg van de door [onderneming 2] in de periode april/mei 2005 gepleegde wanprestatie. Het hof gaat er in redelijkheid van uit dat indien [onderneming 2] in die periode met een beroep op de toen nog geldende exclusiviteitsbedingen rechtstreekse levering aan Velopa had geweigerd, Velopa in die periode (waarin ook nog door [onderneming 1] werd geleverd) de bij [onderneming 2] geplaatste bestellingen had ondergebracht bij [onderneming 1]. [onderneming 1] erkent dat zij geen recht heeft op dubbele vergoeding van de hier toegewezen schade. Voor zover dit bedrag wordt vergoed door Velopa kan dit niet (nogmaals) worden verhaald op [onderneming 2].  
     
     
       
         Verder in het principaal en het incidenteel appel 
       
     
     
     30. Het principaal appel faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [onderneming 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal appel. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten van het pleidooi toe te rekenen aan het principaal appel. Het incidenteel appel wordt verworpen. [onderneming 2] zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.  
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In het principaal appel 
       
     
     
     
       
         bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam, Afdeling privaatrecht, team haven & handel, van 19 december 2012 en 24 december 2014; 
       
       
         veroordeelt [onderneming 1] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [onderneming 2] tot op heden begroot op € 5.160,-- aan verschotten en € 13.740,-- aan salaris advocaat; 
       
     
     
     
       
         In het incidenteel appel 
       
     
     
     
       
         verwerpt het incidenteel appel; 
       
       
         veroordeelt [onderneming 2] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [onderneming 1] tot op heden begroot op € 2.290,-- aan salaris advocaat; 
       
     
     
     
       
         In het principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen in het principaal en het incidenteel appel uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, F. Damsteegt-Molier en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.