ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2014:4152

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2014:4152 Rechtbank Oost-Brabant , 23-07-2014 / C/01/270185 / HA ZA 13-785

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2014-07-23

Zaaknummer: C/01/270185 / HA ZA 13-785

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2014:4152

---

Erfrecht. Legitieme portie. Eiser en gedaagden zijn broers. Eiser is in de testamenten van de kort na elkaar overleden ouders onterfd, gedaagden zijn daarin beiden tot erfgenaam benoemd. Eiser maakt aanspraak op zijn legitieme portie. Diverse geschilpunten tussen partijen ten aanzien van de waardering van de goederen van de nalatenschap en (de waardering van) de in aanmerking te nemen giften.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Handelsrecht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/270185 / HA ZA 13-785 
     
     
     
       
         Vonnis van 23 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] (gemeente Wijchen), 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde 1]
     
     
       wonende te Niftrik (gemeente Wijchen), 
       2.	 [gedaagde 2] , 
       wonende te Cuijk, 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. P.G. Knoppers te Utrecht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 12 februari 2014 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2014 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie 
         
         
           de akte overlegging producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1 
       
        [eiser], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn broers. Zij zijn kinderen van [naam 1] (hierna te noemen: moeder), overleden op 30 juni 2008, en [naam 2] (hierna te noemen: vader), overleden op 19 december 2008. Vader en moeder waren gehuwd in gemeenschap van goederen. 
       
     
     
       2.2 
       
         Vader en moeder hebben ieder bij testament van 13 maart 2006 over hun nalatenschap beschikt (producties 1 en 2 bij dagvaarding). In beide vrijwel gelijkluidende testamenten van vader en moeder staat onder meer het volgende: 
         
           “HOOFDSTUK 2. ERFSTELLING 
         
         
           1. 	Erfstelling 
         
         
           	Als ik overlijd met achterlating van mijn echtgenoot [echtgenote] en/of afstammelingen verklaar ik op de vererving van mijn nalatenschap het versterferfrecht van toepassing met dien verstande dat mijn echtgenoot [echtgenote] voor één honderdste (1/100e) gedeelte erfgenaam is en ik mijn zoon [eiser] en zijn afstammelingen uitsluit als erfgenaam in mijn nalatenschap. (…)” . 
         Verder is in beide testamenten de wettelijke verdeling van toepassing verklaard en bepaald dat ten laste van de echtgenoot komende vorderingen ter zake van de legitieme portie eerst opeisbaar zijn bij diens overlijden. Ook staat in beide testamenten dat de afstammelingen vrij zijn van de verplichting tot inbreng van giften in de nalatenschap, tenzij een verplichting tot inbreng bij gift is opgelegd. Daarnaast is in beide testamenten de volgende bepaling opgenomen: 
         
           “6.	EXECUTEURSBENOEMING 
         
         
           	Ik benoem tot executeur mijn echtgenoot [echtgenote]. Indien mijn echtgenoot [echtgenote] deze executeursbenoeming niet kan of wil aanvaarden benoem ik in zijn [haar] plaats tot executeurs, gezamenlijk, mijn beide zoons, [gedaagde 2] en[gedaagde 1]. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.3 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de nalatenschappen aanvaard evenals hun benoeming tot executeur.  
       
     
     
       2.4 
       
        [eiser] heeft ten aanzien van beide nalatenschappen aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie.  
       
     
     
       2.5 
       In november 2009 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dit kader € 347.142,-- aan [eiser] betaald. 
       
     
     
       2.6 
       
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben op 22 oktober 2010 een notariële akte  “constatering wettelijke verdeling en vaststelling erfdelen”  doen opmaken. In deze akte (p. 1) staat onder meer: 
         
           “Bij het opmaken en vaststellen van deze beschrijving en waardering hebben de verschenen personen hun onterfde broer, de heer [eiser], niet betrokken. Over de beschrijving en waardering van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschappen bestaat tussen de verschenen personen enerzijds en hun voornoemde onterfde broer anderzijds vooralsnog geen overeenstemming” . 
         Aan deze akte is een door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ondertekende boedelbeschrijving gehecht waarin zij volgens de akte (p. 4) opgave hebben gedaan van  “al wat op het moment van het overlijden van de overledenen behoorde tot de ontbonden huwelijksgemeenschap en de daarvan deel uitmakende nalatenschappen van overledenen. Deze opgave zal worden gebruikt om de grootte van de erfdelen van de erfgenamen en de legitieme portie van de legitimaris vast te stellen” .  
         In deze akte (p. 5) staat verder dat het wettelijke erfdeel van de kinderen in de nalatenschap van moeder respectievelijk vader is een/vierde (1/4e) respectievelijk een/derde (1/3e), zodat de legitieme portie van de onterfde broer ([eiser]) de helft is van deze wettelijke erfdelen. In de akte worden de legitieme vorderingen van [eiser] (telkens rekening houdend met gedane schenkingen) in de eerste nalatenschap van moeder berekend op € 146.284,-- en in de tweede nalatenschap van vader op € 112.811,--. 
       
       
     
     
       2.7 
       De gemachtigde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft bij brief van 18 juni 2013 [eiser] gesommeerd om binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief een bedrag van € 109.589,-- terug te betalen (zijnde de reeds ontvangen som van € 347.142,-- verminderd met de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] berekende bedragen van € 146.284,-- en € 112.811,--). 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert na vermindering van eis  samengevat – dat de rechtbank zal vaststellen de legitimaire massa in de nalatenschappen van vader en moeder en het bedrag waarop [eiser] als legitimaris in ieder van de nalatenschappen aanspraak heeft, voor zover nodig de verdeling van de nalatenschappen vernietigt, en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt om het aan [eiser] toekomende bedrag te voldoen onder aftrek van hetgeen als voorschot is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen  samengevat - dat de rechtbank [eiser] zal veroordelen tot terugbetaling van € 109.589,-- zijnde teveel betaald voorschot ter zake van de legitieme portie, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en reconventie 
     
       4.1 
       De rechtbank stelt voorop dat geen aanleiding bestaat om (zoals namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is bepleit) op de conclusie van antwoord in reconventie grotendeels geen acht te slaan. Zowel het geschil in conventie als in reconventie komt neer op de vraag op welk bedrag [eiser] (nog) recht heeft ter zake van zijn aanspraken uit legitieme portie in de nalatenschappen van vader en moeder. [eiser] vordert in conventie betaling van hetgeen hem in zijn visie nog toekomt en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen in reconventie terugbetaling van hetgeen zij in hun visie reeds teveel hebben betaald aan [eiser]. Vanwege deze samenhang kan de conclusie van antwoord in reconventie niet worden beschouwd als een “verkapte” nadere conclusie in conventie. Bovendien hebben partijen tijdens de comparitie voldoende gelegenheid gehad om op elkaars standpunten en producties (inclusief de op 17 juni 2014 door de rechtbank ontvangen akte namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) te reageren. De rechtbank zal dan ook recht doen op de hiervoor onder 1.1 vermelde processtukken. 
       
     
     
       4.2 
       
        [eiser] heeft aan zijn onder 3.1 omschreven vordering ten grondslag gelegd dat zijn  aanspraken op de legitieme portie in de nalatenschappen van vader en moeder onjuist zijn berekend door [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Volgens [eiser] dienen een aantal correcties te worden aangebracht op hetgeen is vermeld in de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgestelde bijlage bij de notariële akte van 22 oktober 2010 (productie 3 bij dagvaarding). [eiser] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie (p. 4, onderaan) zijn vorderingen ter zake van de volgens hem “verzwegen zaken” zoals omschreven in productie 4 bij dagvaarding ingetrokken, zodat dit geen beoordeling meer behoeft. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben tegen de resterende door [eiser] genoemde correcties gemotiveerd verweer gevoerd. Hierna zullen achtereenvolgens voor de zeven geschilpunten (A tot en met G) de door [eiser] voorgestane correcties op de berekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], het verweer daartegen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de beoordeling door de rechtbank worden weergegeven. 
       
     
     
       4.3 
       
         Partijen verschillen van mening ten aanzien van de volgende zeven geschilpunten: 
         A. De waarde van de aandelen in de beleggingsmaatschappij (4.4) 
         B. De waarde van de vier paarden (4.5) 
         C. De gestelde schenking van € 600.000,-- van vader aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (4.6)  
         D. De overdracht van de onderneming in 1985 aan [eiser] en [gedaagde 1] (4.7) 
         E. De verschuldigde rente over de schenkingen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (4.8) 
         F. De koopsom van de woning aan [adres] te [woonplaats] (4.9) 
         G. De kosten van de bouw van de serre (4.10). 
       
       
     
     
       4.4 
       
         A. De waarde van de aandelen in de beleggingsmaatschappij 
       
       
         4.4.1 
         Vader had bij leven aandelen in de besloten vennootschap Beleggingsmaatschappij [naam 3] B.V. Volgens [eiser] had deze vennootschap ten tijde van het overlijden van vader nog een latente vordering op de belastingdienst van € 87.000,-- ter zake van vennootschapsbelasting in verband met mogelijke verliescompensatie. De vennootschap heeft in 2008 een verlies geleden van € 414.327--, waarvan € 71.679 verrekenbaar was met het resultaat van 2007 (carry back). Op het moment van overlijden van vader bestond voor de vennootschap de mogelijkheid om in de daarop volgende jaren nog € 342.647,-- aan verliezen over 2008 te verrekenen met toekomstige winsten. Uitgaande van een tarief vennootschapsbelasting (Vpb) van 25 procent geldt dat sprake is van een netto voordeel van € 87.000. Beide nalatenschappen dienen daarom elk met € 43.500,-- verhoogd te worden, aldus [eiser]. 
         
       
       
         4.4.2 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat de waardering van de tot de nalatenschappen behorende aandelen met voornoemde bedragen gecorrigeerd dient te worden. De aandelen in de beleggingsmaatschappij zijn nominaal gewaardeerd rekening houdend met de waarde van de beleggingen per 31 december 2008. Een compensabel verlies leidt er enkel toe dat over toekomstige winst geen vennootschapsbelasting wordt gemaakt. Dit betreft bovendien geen vermogensbestanddeel dat tot de nalatenschappen behoort en het voordeel verdwijnt bovendien zodra de aandelen aan een derde worden verkocht, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
         
       
       
         4.4.3 
         
           In geschil is of bij de waardering van de tot de nalatenschap behorende aandelen rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de B.V. over de (na het overlijden van vader te behalen) toekomstige winsten minder vennootschapsbelasting zal hoeven te voldoen door de mogelijkheid op grond van artikel 20 Vpb deze winsten te verrekenen met het in 2008 geleden verlies. Uitgangspunt bij de waardering is de waarde van de aandelen onmiddellijk na het overlijden van de erflater (artikel 4:65 in verbinding met artikel 4:6 BW). De legitimaris is op grond van het sinds 2003 geldende erfrecht geen deelgenoot meer in de nalatenschap, maar enkel schuldeiser van de nalatenschap (artikel 4:7 lid 1 onder g BW). Om die reden is voor de waardering in het kader van de legitieme portie niet de waarde waarvoor een goed in de verdeling tussen de deelgenoten in aanmerking wordt genomen bepalend, maar de objectieve verkoopwaarde (de waarde in het economisch verkeer) (vgl. Burgerhart, Waarde en erfrecht, 2008, p. 185).  
           Uitgaande van die laatste wijze van waardering geldt dat bij de waardering van de aandelen [naam 3] B.V. geen rekening dient te worden gehouden met een eerst na het overlijden van erflaters ontstane mogelijkheid van verliesverrekening. Op grond van artikel 20a lid 1 Vpb geldt immers dat indien het belang in de vennootschap in belangrijke mate wordt gewijzigd (zoals in geval van verkoop van de aandelen aan een derde) de verliezen geleden voor het tijdstip van deze wijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. De objectieve verkoopwaarde van de aandelen zal niet toenemen omdat na verkoop van de aandelen aan een derde de mogelijkheid van verliesverrekening niet langer bestaat. Aan het voorgaande doet niet af dat de verliesverrekening op grond van artikel 20a lid 2 Vpb voor de vennootschap wel blijft bestaan zolang de krachtens erfrecht verkregen aandelen in het bezit blijven van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nu, zoals hiervoor is overwogen, de objectieve verkoopwaarde bepalend is voor de waardering ten behoeve van de legitieme portie. Bovendien geldt dat op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van moeder, dan wel vader nog onzeker was of de vennootschap in de negen daarop volgende jaren (zie artikel 20 lid 2 Vpb) winst zal gaan maken (waarmee het eerdere verlies verrekenbaar wordt). Verder geldt dat de mogelijkheid van verliesverrekening eerst daadwerkelijk bestaat zodra over 2009 (en eventueel volgende jaren) winst wordt gemaakt door de vennootschap, zodat uitgaande van een waardering per het in artikel 4:6 BW bedoelde tijdstip het evenmin voor de hand ligt om bij de waardering van de aandelen daarmee rekening te houden. 
           De slotsom van het voorgaande is dat de rechtbank zal uitgaan van de waarde van de aandelen zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voorstaan. 
         
         
       
     
     
       4.5 
       
         B. De waarde van de vier paarden 
       
       
         4.5.1 
         Vader en moeder waren eigenaar van vier paarden. De waarde van deze paarden is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanvankelijk geschat op € 20.000,--, maar in de definitieve boedelbeschrijving opgenomen voor slechts € 7.300,--. Volgens [eiser] dient in verband met dit verschil ieder van de nalatenschappen te worden verhoogd met tenminste € 6.350,--. [eiser] wenst dat de rechtbank een deskundige benoemd voor de waardering van de paarden. 
         
       
       
         4.5.2 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd betwist dat de waarde van € 7.300,-- voor de vier paarden onjuist is. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden in eerste instantie geen idee wat de waarde is van de paarden, zodat zij een schatting van € 20.000,-- hebben opgenomen in de voorlopige boedelbeschrijving. Hierna hebben zij de paarden laten taxeren door een erkend hippisch taxatie- en adviesbureau op 7 oktober 2010 waaruit blijkt dat de vier paarden destijds een waarde hadden van € 7.300,-- (productie 12 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]).  
         
       
       
         4.5.3 
         De rechtbank zal niet, zoals [eiser] wenst, overgaan tot benoeming van een deskundige voor de waardering van de vier paarden. In de eerste plaats heeft [eiser] het door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overgelegde taxatierapport niet gemotiveerd betwist. Uit de stellingen van [eiser] blijkt dan ook niet dat dit rapport is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten of waarderingsmaatstaven. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat benoeming van een deskundige in dit geding ook op een aantal praktische bezwaren stuit. Tijdens de comparitie is gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] inmiddels twee paarden hebben verkocht, zodat onzeker is of een in dit geding te benoemen deskundige nog wel tot een waardering van deze paarden kan komen. Betwijfeld dient verder te worden of een in deze procedure nog uit te voeren waardering een betrouwbaar beeld zal opleveren van de waarde van de paarden zes jaar daarvoor (per datum van het overlijden van vader en moeder in 2008). Ten slotte geldt dat uitgaande van de door [eiser] voorgestane correctie (beide nalatenschappen dienen met een bedrag van € 6.350,-- te worden verhoogd), te verwachten valt dat het netto financieel belang van [eiser] bij deze correctie (€ 1.852,-- ( 1/6e deel van € 6.350,-- en 1/8e deel van € 6.350,--)) de kosten van een deskundigenbericht mogelijk zal benaderen, dan wel zal overtreffen. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangegeven waarde van € 7.300,-- voor de vier paarden. 
         
       
     
     
       4.6 
       
         C. De gestelde schenking van € 600.000,-- van vader aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]   
       
       
         4.6.1 
         Volgens [eiser] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder van vader een schenking gehad van                  € 600.000,-- afkomstig van banktegoeden die vader had bij een Duitse bank. [eiser] heeft in dit verband verwezen naar hetgeen hij heeft vernomen van [naam 6]. Voor zover nodig vordert [eiser] dat hij door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt gemachtigd om bij alle Duitse banken onderzoek te doen naar tegoeden van vader in het verleden. 
         
       
       
         4.6.2 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten deze schenkingen. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben moeder en vader geen andere schenkingen aan hen gedaan dan elk € 450.000,-- in de periode 2004 tot en met 2006 (productie 14 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is niets bekend over Duitse bankrekeningen van vader en hebben verklaringen van diverse Duitse banken overgelegd waaruit blijkt dat vader en moeder bij die banken niet bekend zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn bovendien niet gehouden om een volmacht aan [eiser] te verstrekken. Zij hebben de door [eiser] benodigde gegevens reeds aan hem verstrekt, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
         
       
       
         4.6.3 
         
           De rechtbank is van oordeel dat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] deze schenkingen daadwerkelijk van vader hebben gehad. [eiser] stelt in de dagvaarding (onder verwijzing naar de verklaring van [naam 6]) dat vader in 2005  “duidelijk en onomwonden aan[naam 6] [heeft] medegedeeld dat hij aan ieder van beide genoemde zoons € 600.000 heeft geschonken van geld dat hij had opgenomen van zijn bankrekening in Duitsland” . Aldus gaat het hier om hetgeen [eiser] van [naam 6] zou hebben vernomen. Tijdens de comparitie verklaart [eiser] echter in afwijking hiervan dat vader kort voor zijn overlijden aan hem verteld zou hebben dat hij contant geld zou hebben geschonken aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Vast staat dat vader en moeder tussen 2004 en 2006 bij notariële akten schenkingen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gedaan. Aannemelijk is dat voor zover vader in 2005 of 2008 over schenkingen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zou hebben verklaard, hij heeft gedoeld op de vaststaande schenkingen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de periode 2004 tot 2006 (productie 14 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]).   
           Tijdens de comparitie is ook wel duidelijk geworden dat [eiser] zijn beide broers in deze wantrouwt. Voorafgaand aan de procedure hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op verzoek van [eiser] reeds meegewerkt aan het opvragen van gegevens over mogelijke bankrekeningen van vader of moeder bij Dresdner Bank, Commerz Bank, Deutsche Bank, Sparkasse, Targok/City Bank (productie 15 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]). Dit heeft geen resultaat opgeleverd. Vanwege de speculatieve stellingen van [eiser] in deze en bij gebreke van enige concrete aanwijzing dat vader daadwerkelijk aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit tegoeden bij een of meer Duitse banken nog andere schenkingen heeft gedaan, ziet de rechtbank geen aanleiding om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om [eiser] een volmacht te verstrekken om, zoals [eiser] voorstaat,  “bij alle banken in Duitsland onderzoek te doen naar eventuele tegoeden van vader in het verleden” . Weliswaar heeft [eiser] als legitimaris op grond van artikel 4:78 lid 1 BW aanspraak op inzage en afschrift van alle bescheiden die hij voor de berekening van zijn legitieme behoeft, maar [gedaagde 1] en [eiser] kunnen in dit kader op basis van de niet onderbouwde stellingen van [eiser] niet worden verplicht om een machtiging te verstrekken voor deze door [eiser] gewenste ‘fishing expedition’. 
           De slotsom van het voorgaande is dat de berekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van de legitieme aanspraak van [eiser] in zoverre geen correctie behoeft. 
         
         
       
     
     
       4.7 
       
         D. De overdracht van de onderneming in 1985 aan [eiser] en [gedaagde 1]  
       
       
         4.7.1 
         
          [eiser] stelt dat in de berekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten onrechte is uitgegaan van een schenking van vader aan [eiser] (en [gedaagde 1]) van ieder  f  600.000,-- (€ 272.268,--) in verband met de overname van de onderneming van vader in 1985. Aanvankelijk was bij deze overname de bedoeling dat [eiser] en [gedaagde 1] geen goodwill zouden betalen, maar dit is vanwege bezwaren van de belastingdienst niet doorgegaan. [eiser] en [gedaagde 1] zijn bij deze overname niet bevoordeeld. Wel staat vast dat [gedaagde 2] in 1993 een schenking van vader heeft gehad van  f  600.000,-- (€ 272.268,--), aldus [eiser]. 
         
       
       
         4.7.2 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat [eiser] en [gedaagde 1] bij de overname van de onderneming van vader in 1985 zijn bevoordeeld. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naar een brief van 3 december 1993 van notaris mr. [naam 7] (p. 52 en 53 bij het verweerschrift, zie productie 2 bij dagvaarding) en punt 5b van de brief van 17 december 1984 van mr. [naam 4], destijds belastingadviseur van vader (bijlage 15 bij het verzoekschrift van [eiser], zie productie 1 bij dagvaarding). In 1989 hebben [eiser] en [gedaagde 1] het bedrijf voor een veel hoger bedrag verkocht aan een Engelse investeringsmaatschappij. Omdat vader wenste dat [gedaagde 2] zou worden gecompenseerd voor deze bevoordeling van [eiser] en [gedaagde 1], heeft [gedaagde 2] in 1993 een schenking van  f  600.000,-- van vader gehad. Om die reden is in de boedelbeschrijving driemaal een schenking van  f  600.000,-- opgenomen. Uit het feit dat een nabetaling heeft plaatsgevonden aan de belastingdienst, kan anders dan [eiser] voorstaat niet worden afgeleid dat de bevoordeling van [eiser] en [gedaagde 1] is weggevallen, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
         
       
       
         4.7.3 
         Ten aanzien van dit geschilpunt leidt de rechtbank uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en uit de overgelegde producties het volgende af: 
         - Omstreeks 1984 heeft vader – destijds circa 60 jaar oud – zich laten adviseren over de mogelijkheden om zijn onderneming ([naam 8] B.V.) aan zijn zoons over te dragen. Uitgangspunt daarbij was dat de drie zoons in gelijke mate in de gelegenheid zouden worden gesteld om de onderneming over te nemen.  
         - Uiteindelijk hebben [eiser] en [gedaagde 1] besloten om de onderneming over te nemen. [gedaagde 2] heeft daar destijds van afgezien. Vader werd daarin bijgestaan door mr. [naam 4], belastingadviseur bij [naam 5]. Uit de brief van mr. [naam 4]van 17 december 1984 – met daarin  “een samenvatting (…) van hetgeen besloten is”  – blijkt dat [eiser] en [gedaagde 1] ieder een Holding-B.V. hebben opgericht, waarbij de beide holdings gezamenlijk een werk-B.V. hebben opgericht waarin ieder voor vijftig procent participeerde. Voornoemde B.V. van vader heeft alle activa en passiva van de onderneming overgedragen aan deze werk-B.V.  “tegen de waarde in het economisch verkeer, zijnde in casu de boekwaarde” . Bij deze transactie is voorzien dat mogelijk met de fiscus problemen zouden kunnen ontstaan: 
         
           
             “Het verdient aanbeveling in de overdrachtsakte een glijclausule op te nemen voor het geval de belastingdienst achteraf aanneemt en zou kunnen bewijzen, dat er stille reserves, waaronder goodwill zouden zijn verschoven”  (zie onder 3c). 
           Ten aanzien van de positie van [gedaagde 2] is in deze brief het volgende opgemerkt: 
           
             “Mocht [gedaagde 2] besluiten niet in de zaak te komen, dan zal hij bij zijn vader te rade gaan voor een compenserende regeling”  (zie onder 5b). 
         
         - Vervolgens is tussen september 1987 en november 1991 een langdurige discussie ontstaan tussen mr. [naam 4]namens de verkopende B.V. van vader en de belastingdienst (productie 31 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]). De belastingdienst was van mening dat bij de verkoop van de onderneming aan (de werk-B.V. van) [eiser] en [gedaagde 1] ten onrechte geen goodwill in aanmerking was genomen. Uiteindelijk is op 8 november 1991 een compromis gesloten met de belastingdienst waarbij de werk-B.V. alsnog een bedrag van  f  1.000.000,-- (nog te vermeerderen met rente) aan de verkopende B.V. van vader betaalt ter zake van goodwill en de belastingdienst afziet van  “het stellen van een uitdeling in verband met het niet bedingen van goodwill” . 
         
       
       
         4.7.4 
         De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat vader aanvankelijk wel de bedoeling heeft gehad om bij de overdracht van zijn onderneming aan [eiser] en [gedaagde 1] uitsluitend de boekwaarde als verkoopprijs in aanmerking te nemen en geen vergoeding voor goodwill te bedingen, maar dat uiteindelijk (na bezwaren van de belastingdienst) alsnog een zakelijke prijs (boekwaarde plus goodwill) door de werk-B.V van [eiser] en [gedaagde 1] is betaald aan de verkopende B.V. van vader. Niet in te zien valt dat onder deze omstandigheden in de verkoop van de onderneming door de B.V. van vader aan de werk-B.V. van [eiser] en [gedaagde 1] een (indirecte) gift van vader aan [eiser] en [gedaagde 1] besloten ligt. De belastingdienst heeft immers – na correctie voor de goodwill – in de transactie geen uitdeling door de verkopende B.V. van vader meer gezien, hetgeen bepaald voor de hand had gelegen indien objectief bezien nog steeds sprake was van een bevoordeling van (de werk-B.V. van) [eiser] en [gedaagde 1]. 
         
       
       
         4.7.5 
         
           Anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betogen kan uit de brief van notaris [naam 7]van 3 december 1993 (productie 19 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) evenmin worden afgeleid dat in de verkoop van de onderneming een gift aan [eiser] en [gedaagde 1] besloten ligt. Uit deze brief van de notaris aan mr. [naam 4]blijkt dat vader eind 1993 voornemens was om een schenking van  f  600.000,- aan [gedaagde 2] te doen. Verder blijkt daaruit dat vader van mening was dat de voorgenomen schenking aan [gedaagde 2] even groot diende te zijn als  “de helft van de bevoordeling van de twee anderen” .  
           De rechtbank is van oordeel dat ook voor zover vader destijds heeft gemeend dat [eiser] en [gedaagde 1] waren bevoordeeld door de overdracht van de onderneming, in het licht van de hiervoor besproken correspondentie met de belastingdienst niet valt in te zien voor welk bedrag in deze transactie een gift besloten ligt. Voor een gift in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW is immers niet alleen vereist dat sprake is een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid), maar ook dat objectief bezien van een verarming enerzijds en een verrijking anderzijds sprake is. Zoals ook uit voornoemde brief van mr. [naam 4]van 17 december 1984 blijkt was vanaf het begin de bedoeling dat – ingeval [gedaagde 2] zou besluiten om niet in de zaak te komen – hij bij zijn vader te rade zou gaan voor een  “compenserende regeling” . Vader heeft daaraan uitvoering gegeven door in 1993 in totaal een bedrag van  f  600.000,-- aan [gedaagde 2] te schenken. Kennelijk was vader van mening dat [gedaagde 2] ‘gecompenseerd’ diende te worden omdat [eiser] en [gedaagde 1] een rendabele onderneming hadden overgenomen waaruit zij jaarlijks winst genoten. De omstandigheid dat vader om die reden is overgegaan tot een ‘compenserende’  schenking aan [gedaagde 2] maakt niet dat in de verkoop van de onderneming tegen een (ook in de visie van de belastingdienst) zakelijke prijs een gift, laat staan een gift ter grootte van € 600.000,--, aan [eiser] en [gedaagde 1] besloten ligt. 
         
         
       
       
         4.7.6 
         Verder kan uit het feit dat [eiser] en [gedaagde 1] de onderneming in 1989 voor een veel hoger bedrag hebben verkocht evenmin anders worden geconcludeerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben immers niet gemotiveerd betwist dat sinds de overname in 1985 de nodige investeringen zijn gedaan en dat vanwege veranderde marktomstandigheden Engelse investeerders in 1989 bereid bleken om deze hogere koopprijs te betalen. 
         
       
       
         4.7.7 
         De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de berekening van de legitieme portie van [eiser] de verkoop van de onderneming in 1985 ten onrechte voor een bedrag van € 544.536,-- ( f  1.200.000,--) als een in aanmerking te nemen gift aan [eiser] en [gedaagde 1] in de zin van artikel 4:65 BW hebben aangemerkt. De legitimaire massa in zowel de nalatenschap van vader als die van moeder dient dan ook beiden met € 277.268,-- (totaal € 544.536,--) te worden verminderd. Verder is aldus ten onrechte op de voet van artikel 4:70 lid 1 BW een bedrag van € 277.268,-- in mindering gebracht op de aanspraak van [eiser] op zijn legitieme portie. 
         
       
     
     
       4.8 
       
         E. De verschuldigde rente over de schenkingen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] 
       
       
         4.8.1 
         
          [eiser] stelt verder dat in de opstelling van [gedaagde 1] en [eiser] bij de passiva van de nalatenschappen ten onrechte is opgenomen de post  “te betalen rente aan kinderen” . Deze rentebedragen zijn feitelijk niet betaald. Om die reden dient volgens [eiser] aan de nalatenschappen van moeder en vader respectievelijk € 31.500,-- en € 60.929,-- te worden toegevoegd. 
         
       
       
         4.8.2 
         Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vormen deze rentebedragen wel degelijk schulden van de nalatenschappen. Immers, uit de schenkingsakten blijkt dat moeder en vader hierover een rente van zeven procent per jaar waren verschuldigd. Deze verschuldigde rente is tot de data van overlijden van vader en moeder niet aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uitbetaald, zodat deze bedragen correct in aanmerking zijn genomen bij de berekening van de legitieme portie van [eiser], aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
         
       
       
         4.8.3 
         De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zes notariële akten van schenking/schuldigerkenning overgelegd (productie 14) gedateerd 29 december 2004, 24 augustus 2005 en 13 maart 2006 waarbij vader en moeder telkens bedragen van € 150.000,--  aan zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] schenken (“schuldig erkennen”), waarbij tevens is bepaald dat deze schenking eerst opeisbaar is bij overlijden van de laatste van de schenkers. Verder staat daarin dat over de schenking een rente verschuldigd is van zeven procent per jaar. 
         
       
       
         4.8.4 
         Ten aanzien van zowel de hoofdsom als de in de akten over de hoofdsom toegekende rente geldt dat sprake is van een schenking (artikel 7:175 lid 1 BW). Beiden vinden immers plaats uit vrijgevigheid en om niet. Ten aanzien van de rente geldt dat vanwege de niet-opeisbaarheid van de hoofdsom tijdens het leven van de schenkers, vader en moeder hierover destijds evenmin wettelijke rente verschuldigd waren aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Doordat in de akten is bepaald dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tevens een jaarlijkse rente van zeven procent verkrijgen, dient deze onverplicht toegekende rentevergoeding evenzeer als een schenking te worden aangemerkt. Deze schenkingen (van zowel de hoofdsom als de rente) hebben de strekking dat zij eerst na het overlijden van de schenkers worden uitgevoerd, en niet reeds tijdens het leven van de schenkers zijn uitgevoerd. Dergelijke schenkingen zijn quasi-legaten (artikel 4:126 lid 1 BW), waaruit schulden van de nalatenschap ontstaan in de zin van artikel 4:7 lid 1 onder i BW.  
         
       
       
         4.8.5 
         In de namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgestelde berekening van de legitieme portie van [eiser] is de rente over deze schenkingen ten onrechte aangemerkt als een schuld van de nalatenschap die niet met de dood van erflater teniet gaan (artikel 4:7 lid 1 onder a BW) en aldus in mindering gebracht op de legitimaire massa. Op grond van artikel 4:65 BW dienen enkel schulden als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 onder a, b, c en f in mindering te komen op de legitimaire massa (en dus niet de schulden uit quasi-legaten (artikel 4:7 lid 1 onder i)). Aangezien in de berekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de rente evenmin wordt gezien als een in aanmerking te nemen gift – zoals  dat wel is gebeurd met de schenking van de hoofdsom – geldt dat de legitimaire massa ten aanzien van zowel de nalatenschap van moeder als die van vader met respectievelijk € 31.500,-- en € 60.929,-- dient te worden verhoogd.  
         
       
     
     
       4.9 
       
         F. De koopsom van de woning aan [adres] te [woonplaats] 
       
       
         4.9.1 
         Op 30 september 1999 heeft [gedaagde 2] de woning van moeder en vader aan [adres] 26 te [woonplaats] in eigendom verkregen onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning door moeder en vader tegen een koopsom van  f  243.840,-- (€ 110.650,--) (productie 7 bij dagvaarding). Volgens [eiser] ligt in deze transactie een gift besloten aan [gedaagde 2]. In de eerste plaats is destijds ten onrechte uitgegaan van een vrije verkoopwaarde van   f  635.000,-- (€ 288.150,--). [eiser] heeft een voorlopig deskundigenbericht aanhangig gemaakt bij de rechtbank Arnhem. De deskundige heeft de waarde per peildatum (september 1999) bepaald op € 340.000,--. Volgens [eiser] heeft de deskundige erkend een rekenfout te hebben gemaakt waardoor de waarde op de peildatum uitkomt op € 404.151,--. Verder is [eiser] het oneens met de berekeningsmethode van de koopsom. Daarbij zou ten onrechte een dubbele aftrek zijn toegepast door uit te gaan van de waarde in verhuurde staat ( f  381.000,--, 60 procent van  f  635.000,--) en daarvan nog eens de waarde van het vruchtgebruik van 36 procent ( f  137.160,--) af te trekken, zodat slechts  f  243.840,-- als koopsom resteert. Volgens [eiser] dient uitgegaan te worden van de werkelijke waarde (€ 404.151) verminderd met de door [gedaagde 2] betaalde koopsom van € 110.650,-- en de waarde van het vruchtgebruik van € 62.240,--, zodat [gedaagde 2] bij deze transactie is bevoordeeld met € 231.261,--, aldus [eiser]. 
         
       
       
         4.9.2 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat bij de verkoop van de woning sprake is geweest van een bevoordeling van [gedaagde 2]. Destijds is de woning getaxeerd door een erkend makelaar. Op 1 maart 2012 heeft de door de rechtbank op verzoek van [eiser] benoemde deskundige een definitief deskundigenbericht uitgebracht waarin de vrije verkoopwaarde van de woning is gewaardeerd op € 340.000,--. Echter, pas op 24 oktober 2013 – dus anderhalf jaar na voornoemd definitief deskundigenbericht – ontvangen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een aanvullend deskundigenbericht van dezelfde deskundige. Kennelijk heeft de advocaat van [eiser] zonder hiervan (de advocaat van) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] of de rechtbank Arnhem op de hoogte te stellen contact opgenomen met de deskundige om een wijziging in het deskundigenbericht te bewerkstelligen. Ook de deskundige heeft voorafgaand aan zijn gewijzigde deskundigenbericht geen contact opgenomen met (de advocaat van) [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Aldus is de schijn van partijdigheid van deze deskundige gewekt en is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, zodat het aanvullend deskundigenbericht niet bruikbaar is in deze procedure. De deskundige dient zo nodig te worden gehoord in deze procedure omdat zijn gewijzigde inzichten onvoldoende zijn onderbouwd. Ten aanzien van de berekeningsmethodiek geldt dat een gebruikelijke methode is gevolgd (voor het geval zoals het onderhavige waarin de ouders van partijen in de woning woonden en een levenslang recht van gebruik en bewoning hadden). Van een dubbele aftrek is geen sprake. Bovendien hadden vader en moeder – vanwege de inschakeling van een makelaar voor de taxatie destijds – geen bevoordelingsbedoeling. Van een schenking is daarom geen sprake, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2].  
         
       
       
         4.9.3 
         
           De rechtbank overweegt als volgt. In 2011 heeft [eiser] een verzoek voorlopig deskundigenbericht ingediend bij de rechtbank Arnhem onder meer ter bepaling van de onderhandse verkoopwaarde van de woning per 30 september 1999. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd tegen dit verzoek. Bij beschikking van 10 oktober 2011 (214261 / HA RK 11-85) heeft de rechtbank Arnhem [naam 9], verbonden aan [naam 11] makelaars, benoemd als deskundige. De deskundige heeft in zijn taxatierapport van februari 2012 de onderhandse verkoopwaarde (vrij van huur en gebruik) van de woning per 30 september 1999 bepaald op € 340.000,--. In een bij het taxatierapport behorende brief van 21 februari 2012 (productie 21 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]) heeft de deskundige een onderbouwing van zijn waardeoordeel gegeven. Tijdens de comparitie heeft [eiser] verklaard dat hij na ontvangst van het deskundigenrapport in de veronderstelling verkeerde dat er nog een uitspraak zou volgen van de rechtbank Arnhem. Vervolgens heeft [eiser] (nadat zijn toenmalige advocaat diens werkzaamheden wegens privé omstandigheden had neergelegd) de deskundige per e-mail benaderd omdat hij de onderbouwing van het waardeoordeel niet begreep. De deskundige heeft vervolgens bij brief van 9 oktober 2013 het volgende bericht aan de rechtbank Arnhem (productie bij de akte van 13 november 2013 van [eiser]): 
           
             “Naar aanleiding van uw verzoek om een onderbouwing van ons waardeoordeel inzake bovenvermelde zaak hebben wij nu moeten vaststellen, dat er fouten zijn geslopen in de berekening van de waarde. Onze excuses voor deze omissie. 
           
           
             Wij hebben een fout gemaakt in de formule en de berekening. Het aangepaste rapport en de aangepaste onderbouwing van het waardeoordeel sturen wij u hierbij toe. Wij verzoeken u vriendelijke het oude rapport als niet geschreven te beschouwen. (…)” . 
           Uit de bijbehorende onderbouwing van het waardeoordeel komt de deskundige – in afwijking van zijn eerste deskundigenrapport – tot de conclusie dat de onderhandse verkoopwaarde (vrij van huur en gebruik) van de woning per 30 september 1999 geen € 340.000,-- bedraagt maar € 404.151. Zoals ook namens [eiser] is uiteengezet (CvA in reconventie, p. 14) is de fout in het eerste deskundigenrapport als volgt te verklaren. De deskundige heeft de waardedaling (in de regio’s Wijchen en Nijmegen) tussen de peildatum (30 september 1999) en de taxatiedatum (november 2011) vastgesteld. Vervolgens heeft de deskundige – uitgaande van de getaxeerde waarde van de woning per november 2011 – aan de hand van de marktcijfers berekend wat deze waarde is per 30 september 1999. Bij deze herleiding heeft de deskundige echter per abuis de indexcijfers uit 1999 als basis genomen, terwijl dat de indexcijfers op de taxatiedatum (november 2011) behoorden te zijn.  
         
         
       
       
         4.9.4 
         
           De rechtbank is van oordeel dat voldoende inzichtelijk is op welke wijze de deskundige op basis van de actuele waarde van de woning, de verkoopcijfers uit de regio’s Wijchen en Nijmegen en de onderlinge weging daarvan is gekomen tot zijn oordeel dat de onderhandse verkoopwaarde (vrij van huur en gebruik) van de woning per 30 september 1999 € 404.151 bedraagt.  
           Ten aanzien van de wijze waarop de aanpassing van het deskundigenbericht tot stand is gekomen, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] terecht bezwaar gemaakt. Anders dan de deskundige in de eerste zin van zijn brief meent was het niet de rechtbank Arnhem die had verzocht om een onderbouwing van het waardeoordeel, maar [eiser] die dit verzoek eenzijdig en rechtstreeks aan de deskundige had gericht. In het kader van hoor en wederhoor had van de deskundige verwacht mogen worden dat hij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegenheid zou hebben geboden om hun visie te geven voorafgaand aan de aanpassing van het deskundigenbericht. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben echter in dit geding alsnog gebruik gemaakt van de mogelijkheid om hun visie te geven op beide deskundigenrapporten (zowel het eerste deskundigenrapport als de daarop volgende aanpassing). Tijdens de comparitie is de wijze van berekening ook uitvoerig aan de orde gekomen. De kritiek van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] richt zich op zichzelf echter niet op het herstel van de kennelijke rekenfout zoals door de deskundige is doorgevoerd in zijn aangepaste rapport. Aldus valt ook niet in te zien dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun belangen zijn geschaad doordat de deskundige hen niet eerst heeft gehoord alvorens over te gaan tot het herstel van zijn kennelijke rekenfout. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maken in dit geding immers ook niet duidelijk dat geen sprake is van een kennelijke rekenfout. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn het niet eens met de deskundige voor wat betreft de gehanteerde waarderingsmethodiek en de gebruikte NVM-cijfers. Daarmee richt de kritiek van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich in feite uitsluitend tot het eerste deskundigenrapport. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] staan een andere wijze van waardering en berekening voor dan door de deskundige is gehanteerd. De rechtbank ziet daarin echter geen aanleiding om het deskundigenrapport ter zijde te stellen. Anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voorstaan ziet de rechtbank evenmin aanleiding om de deskundige in dit geding te horen. Uitgangspunt bij de verdere beoordeling is dan ook dat de vrije verkoopwaarde (vrij van huur en gebruik) van de woning per 30 september 1999 € 404.151,-- bedraagt. 
         
         
       
       
         4.9.5 
         Ten aanzien van de uit de akte van levering van 30 september 1999 blijkende berekeningsmethodiek is de rechtbank met [eiser] van oordeel dat geen sprake is van een gebruikelijke wijze van vaststelling van de koopsom voor een woning met voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning. In die akte is voor de bepaling van de koopsom voor de woning (met voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning) de vrije verkoopwaarde eerst verminderd met 40 procent, en vervolgens is daarop de waarde van het vruchtgebruik in mindering gebracht. Normaliter is uitgangspunt de waarde van de woning vrij van huur en gebruik (de vrije verkoopwaarde), waarbij de waarde van de voorbehouden rechten van gebruik en bewoning worden berekend conform artikel 21 Sw 1956 in verbinding met artikel 5 en 10 Uitvoeringsbeschikking Sw 1956. Uitgangspunt voor bepaling van de waarde van de woning met voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning is dus de vrije verkoopwaarde verminderd met – gelet op de leeftijd van vader en moeder in 1999 – 36 procent voor de voorbehouden rechten. De waarde van het bloot eigendom kan dus worden gesteld op 64 procent van de vrije verkoopwaarde van de woning.  
         
       
       
         4.9.6 
         Dat de door [gedaagde 2] in 1999 aan vader en moeder betaalde koopsom voor de woning met voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning niet gelijk is aan de waarde in het economisch verkeer wordt ook bevestigd door het volgende. In de leveringsakte, p. 5-6, is een  “fiscale bepaling”  opgenomen waarin staat dat  “het bedrag waarover ter zake van deze akte overdrachtsbelasting is verschuldigd wordt berekend door de vrije verkoopwaarde te verminderen met de waarde van het door de verkoper voorbehouden recht van gebruik en bewoning, zoals voormeld in casu te stellen op zesendertig procent” . Voor de overdrachtsbelasting geldt op grond van artikel 9 lid 1 in verbinding met artikel 52 Wet belastingen van rechtsverkeer als heffingsgrondslag de waarde in het economisch verkeer. Aldus is in de leveringsakte voor de overdrachtsbelasting als waarde in het economisch verkeer de vrije verkoopwaarde enkel verminderd met 36 procent, zodat ook om die reden in de leveringsakte gehanteerde dubbele aftrek (waarde in bewoonde staat nog eens verminderen met de waarde van het vruchtgebruik) een gift ligt besloten.  
         
       
       
         4.9.7 
         Zoals hiervoor is overwogen dient tot uitgangspunt te worden genomen de door de deskundige vastgestelde vrije verkoopwaarde van de woning op 30 september 1999 van € 404.151,--, zodat de werkelijke waarde van het op die datum door [gedaagde 2] verkregen bloot eigendom van de woning bedraagt € 258.656,-- (64 procent van € 404.151,--). Vast staat dat [gedaagde 2] destijds hiervoor  f  243.840,-- (€ 110.650,--) aan vader en moeder heeft betaald, zodat in deze transactie een bevoordeling van [gedaagde 2] van € 148.006,-- (€ 258.656,-- minus € 110.650,--) besloten ligt. Gelet op dit grote verschil tussen de koopsom en de werkelijke waarde, de gevolgde ongebruikelijke waarderingsmethode en de omstandigheid dat de transactie plaatsvindt tussen ouders en een kind, gaat de rechtbank ervan uit – anders dan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betogen – dat vader en moeder bij deze transactie wel degelijk een bevoordelingsbedoeling hebben gehad. Ten gevolge van deze bij leven van (de in gemeenschap van goederen gehuwde) vader en moeder gedane gift aan [gedaagde 2] dient de legitimaire massa in zowel de nalatenschap van vader als die van moeder te worden verhoogd met ieder € 74.003,--. 
         
       
     
     
       4.10 
       
         G. De kosten van de bouw van de serre 
       
       
         4.10.1 
         Na levering van de woning aan [gedaagde 2] is in 2002 aan de woning een serre gebouwd. Volgens [eiser] hebben de kosten hiervan circa € 115.000,-- bedragen en zijn deze door de vennootschap van vader gedragen. [eiser] verwijst naar de jaarrekening 2002 van de B.V. van vader. Dit blijkt verder ook uit het feit dat de bouwvergunning destijds door vader is aangevraagd, aldus [eiser]. 
         
       
       
         4.10.2 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten vader en moeder destijds € 115.000,-- voor de bouw van de serre heeft betaald. In de eerste plaats is onduidelijk is hoe [eiser] erbij komt dat de bouw van de serre dit bedrag heeft gekost. Kennelijk heeft [eiser] aangeknoopt bij uit de jaarrekening van de B.V. van vader blijkende cijfers en stelt niet onderbouwd dat een bedrag aan de B.V. is onttrokken voor de bouw van de serre. [gedaagde 2] heeft echter de opdracht voor de serre gegeven aan de aannemer Derks Bouw B.V. en diens facturen voldaan. [gedaagde 2] heeft voor de bouw van serre € 41.000,-- betaald (productie 33 bij akte overlegging producties). De omstandigheid dat de vergunningaanvraag op naam van vader staat zegt niets omdat vader destijds (samen met moeder) de woning bewoonde en in die zin ook belanghebbende was, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. 
         
       
       
         4.10.3 
         De rechtbank is van oordeel dat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat vader in 2002 de kosten voor de bouw van de serre heeft betaald. [gedaagde 2] heeft gemotiveerd gesteld en met diverse bescheiden onderbouwd dat de kosten van de bouw van de serre door hem zijn voldaan. [gedaagde 2] heeft diverse aan hem gerichte facturen van Derks Bouw B.V. overgelegd uit de periode september 2002 tot en met december 2002 ter zake van “uitbreiding woonhuis”. [eiser] heeft bovendien tijdens de comparitie erkend dat uit de jaarrekening 2002 van de B.V. van vader niet kan worden afgeleid dat daaruit de kosten voor de serre zijn betaald. De enkele omstandigheid dat vader met de gemeente heeft gecorrespondeerd inzake de bouwvergunning voor de serre is onvoldoende om aan te nemen dat vader de bouwkosten heeft gedragen. Terecht wijzen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erop dat na de verkoop van de woning aan [gedaagde 2] vader en moeder zich het recht van gebruik en bewoning voorbehouden, zodat zij in 2002 de woning nog bewoonden. [eiser] heeft in het licht van het voorgaande zijn stellingen onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. 
         
       
     
     
       4.11 
       
         De aanpassing van de legitieme aanspraken van [eiser] 
       
       
         4.11.1 
          vordert in dit geding onder meer vaststelling van zijn legitieme portie en legitieme aanspraak in zowel de nalatenschap van vader als die van moeder. De rechtbank zal daarbij de namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgestelde boedelbeschrijving met bijbehorende berekening tot uitgangspunt nemen (productie 3 bij dagvaarding). Uit deze door [eiser] in zoverre niet betwiste berekening blijkt dat de legitimaire massa in de nalatenschappen als volgt is vastgesteld: 
         - legitimaire massa nalatenschap vader:	€ 2.259.342,-- 
         - legitimaire massa nalatenschap moeder:	€ 1.493.668,--. 
         
       
       
         4.11.2 
         Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen dienen op deze berekening de volgende correcties te worden doorgevoerd: 
         - In de verkoop van de onderneming van vader in 1985 ligt geen gift besloten aan [eiser] en [gedaagde 1] van € 544.536,-- ( f  1.200.000,--). De legitimaire massa in zowel de nalatenschap van vader als die van moeder dient dan ook beiden met € 277.268,-- (totaal € 544.536,--) te worden verminderd. Verder is ten onrechte op de voet van artikel 4:70 lid 1 BW een bedrag van € 277.268,-- in mindering gebracht op de aanspraak van [eiser] op zijn legitieme portie (zie rov. 4.7.7). 
         - De rente over de papieren schenkingen van vader en moeder tussen 2004 en 2006 is ten onrechte aangemerkt als een schuld van de nalatenschap in de zin van artikel 4:7 lid 1 onder a BW en aldus in mindering gebracht op de legitimaire massa. De legitimaire massa van de nalatenschap van moeder dient te worden verhoogd met € 31.500,-- en die van vader met € 60.929,-- (zie rov. 4.8.5). 
         - In de verkoop van de woning door vader en moeder ligt een gift aan [gedaagde 2] besloten van € 148.006,-- (€ 258.656,-- minus € 110.650,--). De legitimaire massa in zowel de nalatenschap van vader als die van moeder dient te worden verhoogd met ieder € 74.003,-- (zie rov. 4.9.6). 
         
       
       
         4.11.3 
         Voornoemde correcties leiden per saldo tot de volgende aanpassingen.  
         - De legitimaire massa in de nalatenschap van moeder dient te worden vastgesteld op:  
         € 2.087.577,-- (€ 2.259.342,-- minus € 277.268,-- en vermeerderd met € 31.500 en € 74.003,--). De legitieme portie van [eiser] in de nalatenschap van moeder bedraagt aldus € 260.947,-- (1/8ste keer € 2.087.577,--).  
         - De legitimaire massa in de nalatenschap van vader bedraagt: 
         € 1.351.332,-- (€ 1.493.668,-- minus € 277.268,-- en vermeerderd met € 60.929,-- en € 74.003,--). De legitieme portie van [eiser] in de nalatenschap van vader bedraagt aldus € 225.222,-- (1/6e deel van € 1.351.332,--). 
         
           
             Aldus bedraagt de legitieme porties van [eiser] in beide nalatenschappen in totaal een bedrag van € 486.169,-- (€ 260.947,-- en € 225.222,--). (In de namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgestelde berekening is het totaal van de legitieme porties van [eiser] in beide nalatenschappen bepaald op € 531.362,--). 
           
           
             Zoals hiervoor overwogen is in de berekening van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten onrechte op de voet van artikel 4:70 lid 1 BW een als gift aangemerkt bedrag van € 272.268,-- hierop in mindering gebracht. 
           
           
             Vast staat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake van de legitieme aanspraken van [eiser] in beide nalatenschappen op 24 november 2009 een bedrag van € 347.142,-- aan hem hebben betaald (productie 26 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]). Verder staat vast dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten behoeve van de verkrijging van [eiser] € 28.977,-- aan successierechten hebben voldaan (productie 29 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en het namens hen tijdens de comparitie overgelegde bankafschrift, zoals aangehecht aan het proces-verbaal). Dit brengt mee dat [eiser] jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nog aanspraak kan maken op € 110.050,-- (€ 486.169,-- minus € 347.142,-- en € 28.977,--). Voor zover [eiser] over zijn in dit geding vastgestelde meerdere verkrijging nog successierechten dient te voldoen (en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over hun verminderde verkrijgingen minder successierechten verschuldigd zijn), gaat de rechtbank ervan uit dat partijen dit op de voet van artikel 52 en 53 Sw 1956 (navordering en vermindering) rechtstreeks met de belastingdienst regelen. 
           
         
         
       
       
         4.11.4 
         
          [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden veroordeeld tot betaling van € 110.050,-- aan [eiser]. [eiser] heeft tevens gevorderd betaling van de wettelijke rente hierover vanaf de dag van het openvallen van de nalatenschappen. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiser] eerder dan in een e-mail van 26 oktober 2009 – waarnaar verwezen wordt in de brief van de gevolmachtigd executeur van 20 november 2009 (productie 26 van [eiser]) – aanspraak heeft gemaakt op zijn legitieme portie en de verschuldigde wettelijke rente daarover. Anders dan [eiser] betoogt kan uit de reactie van de gevolmachtigd executeur niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de verschuldigdheid van wettelijke rente vanaf zes maanden na overlijden hebben erkend. In bedoelde e-mail staat alleen  ”de wettelijke rente zal conform de bepalingen hieromtrent aan u worden vergoed” , zodat ter zake van de wettelijke rente enkel werd beoogd aan te sluiten bij de wettelijke bepalingen hierover. Uitgaande van een redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW zal de rechtbank de wettelijke rente toewijzen vanaf 1 november 2009. 
         
         
           
             Slotsom 
           
         
       
     
     
       4.12 
       De slotsom van het voorgaande is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in conventie zullen worden veroordeeld tot betaling van € 110.050,--, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2009. De vorderingen in reconventie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden afgewezen. Aangezien partijen broers van elkaar zijn en het geschil voortvloeit uit de afwikkeling van de nalatenschappen van hun ouders, zullen de proceskosten (anders dan partijen over en weer hebben gevorderd) in zowel conventie als in reconventie worden gecompenseerd aldus dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt. De rechtbank ziet aanleiding om ten aanzien van de proceskosten hierop een uitzondering te maken voor de door [eiser] gevorderde kosten van het deskundigenbericht (die voor rekening van [eiser] zijn gekomen). Strikt genomen dienen deze kosten ter vaststelling van de schulden van de nalatenschap uit legitieme porties aangemerkt te worden als (informele) vereffeningskosten (artikel 4:7 lid 1 onder c BW) en bij voorgaande afwikkeling van de nalatenschappen in aanmerking te worden genomen. Nu [eiser] deze kosten echter als proceskosten heeft gevorderd en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiertegen geen afzonderlijk verweer hebben gevoerd, zal de rechtbank bij de proceskosten tot uitgangspunt nemen dat de kosten van dit deskundigenbericht door de drie broers voor gelijke delen gedragen dienen te worden. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot een bedrag van twee-derde van de door de deskundige gedeclareerde kosten (€ 1.190,--), te weten € 793,33. Voor het overige heeft [eiser] niet gespecificeerd welke kosten door hem in verband met het deskundigenbericht zijn gedragen.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 110.050,00 aan [eiser], vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2009 tot aan de dag van algehele betaling,  
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gedeeltelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] begroot op € 793,33, en compenseert de overige proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt, 
       
     
     
       5.3 
       verklaart de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4 
       wijst af het meer of anders gevorderde, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5 
       wijst de vordering af, 
       
     
     
       5.6 
       compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt.  
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 
         23 juli 2014.