ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:556

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:556 Parket bij de Hoge Raad , 23-06-2017 / 16/04017

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-06-23

Zaaknummer: 16/04017

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:556

---

Contractenrecht. Samenwerkingsovereenkomst; onderhandelingen over tussentijdse aanpassing lopen vast. Vraag of beroep op integrale nakoming van oorspronkelijke overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Zaaknr:	 16/04017 
      mr. L.A.D. Keus 
     Zitting:	 23 juni 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       Stichting Hermitage aan de Amstel 
       (hierna: de Stichting) 
       eiseres tot cassatie 
       advocaat: mr. M. Ynzonides 
     
     
     tegen 
     
     
       Hermitage Café Amsterdam B.V. 
       (Hermitage Café) 
       verweerster in cassatie 
       advocaat: mr. J. den Hoed 
     
     
     
     
       Het gaat in deze zaak om de vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de Stichting, nadat partijen gedurende geruime tijd tevergeefs over een aanpassing van de oorspronkelijk tussen hen overeengekomen samenwerking hadden onderhandeld, Hermitage Café onverkort aan haar oorspronkelijk overeengekomen verplichting tot avondopenstelling voor het publiek wenste te houden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten . 
       
     
     
       1.2 
       De Stichting exploiteert onder de naam Hermitage Amsterdam een museum te Amsterdam (hierna: het museum). [betrokkene 1] is directeur van de Stichting, [betrokkene 2] is voorzitter van het bestuur van de Stichting.  
       
     
     
       1.3 
       Partijen hebben op 14 mei 2004 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SO I) gesloten met betrekking tot de exploitatie door Hermitage Café van het horecagedeelte in het gebouw “Neerlandia” van het museum. [betrokkene 3] is (indirect) bestuurder van Hermitage Café. 
       
     
     
       1.4 
       Bij samenwerkingsovereenkomst van 21 november 2007 (hierna: SO II) hebben partijen de samenwerking opnieuw vastgelegd en uitgebreid met de exploitatie door Hermitage Café van de horecagedeelten in en rond het gebouw “Amstelhof” van het museum, waaronder restaurant Neva. SO II had een looptijd van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009. 
       
     
     
       1.5 
       Uit het bepaalde in art. 15 van SO II volgt dat Hermitage Café aan de Stichting met ingang van 1 januari 2009 een vaste vergoeding (afschrijvingsbijdrage) van € 150.000,- per jaar alsmede een variabele vergoeding ter hoogte van 8% van de door Hermitage Café gerealiseerde omzet boven een bedrag van € 2.375.000,- aan de Stichting is verschuldigd.  
       
     
     
       1.6 
       In art. 16 van SO II is onder meer bepaald: 
       
       
         “Deze samenwerkingsovereenkomst geldt voor de duur zoals uiteengezet in artikel 3 en kan slechts tussentijds worden opgezegd in de volgende omstandigheden: 
         (…) 
         c. ingeval van een ernstig geschil tussen partijen omtrent de kwaliteit van de bedrijfsvoering door Hermitage Café, waarbij geldt dat een dergelijk geschil uiterlijk 2 weken na kennisname aan de andere partij schriftelijk dient te worden gemeld en partijen vooreerst in goed onderling overleg trachten dit geschil te beslechten en bij uitblijven daarvan overgaan tot inschakeling van een door beide partijen te benoemen mediator.” 
       
       
     
     
       1.7 
       Op 16 juni 2009 hebben partijen een “addendum” bij SO II ondertekend (hierna: addendum I). In art. 15 van addendum I is bepaald dat het restaurant Neva van maandag tot en met zaterdag geopend zal zijn van 10.00 uur tot 01.00 uur en op zondag tot 18.00 uur. 
       
     
     
       1.8 
       Met ingang van 4 april 2010  is restaurant Neva op maandagavond gesloten. 
       
     
     
       1.9 
       Op verzoek van Hermitage Café is de Stichting ermee akkoord gegaan dat restaurant Neva in de zomer van 2012 ’s avonds was gesloten. 
       
     
     
       1.10 
       Vanaf eind 2012 hebben partijen (onder meer) gesproken over een wijziging van de afspraken omtrent de avondopenstelling van restaurant Neva aan het publiek, mede gezien de achterblijvende resultaten van deze avondopenstelling, en over de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen (vaste en variabele) vergoedingen. 
       
     
     
       1.11 
       Bij e-mail van 13 maart 2013 heeft [betrokkene 3] onder meer aan [betrokkene 1] bericht, bereid te zijn de afschrijvingsbijdrage te verhogen naar € 175.000,- per jaar (onder meer) onder de voorwaarde dat restaurant Neva na 17.30 uur niet meer zal zijn geopend voor publiek en dat activiteiten in de avonduren voor sponsors van het museum en derden in overleg zullen plaatsvinden.  
       
     
     
       1.12 
       Bij e-mail van 1 mei 2013 heeft de locatiemanager van restaurant Neva aan [betrokkene 1] en het personeel van restaurant Neva bericht dat restaurant Neva vanaf 6 mei 2013 na 18.00 uur zal zijn gesloten voor individuele reserveringen.  
       
     
     
       1.13 
       Op 2 mei 2013 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] een sms-bericht gestuurd - kort gezegd - inhoudende dat Hermitage Café ervan uitgaat dat het restaurant in de avonduren niet meer open hoeft te zijn. [betrokkene 1] heeft daarop per sms op 3 mei 2013 geantwoord:  
       
       
         “Oke we doen het zoals je voorstelt. Onder de voorwaarde dat we er na volgende week uitkomen.” 
       
       
     
     
       1.14 
       Vanaf begin mei 2013 is restaurant Neva in de avonduren gesloten voor publiek. 
       
     
     
       1.15 
       Bij e-mail van 7 juni 2013 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] bericht dat het voorstel van de Stichting inhoudt: een vaste afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, een variabele vergoeding van 6% over de omzet boven € 1.500.000,- en dat restaurant Neva ’s avonds gesloten zal zijn voor het publiek en exclusief zal worden gebruikt voor sponsors en relaties van het museum. 
       
     
     
       1.16 
       Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] bericht dat het finale tegenvoorstel inhoudt: afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, variabele vergoeding van 6% bij een drempel van € 1.750.000,- en openstelling van restaurant Neva in de avonduren uitsluitend voor sponsors en relaties van het museum conform een eerder door Hermitage Café opgesteld verhuurprofiel. 
       
     
     
       1.17 
       Bij brief van 19 juni 2013 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] bericht dat het voorstel van Hermitage Café door de Stichting niet wordt aanvaard en dat het voorstel van de Stichting luidt: een afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, een variabele vergoeding van 6% over alle omzet boven € 1.500.000,-, avondopenstelling van restaurant Neva exclusief voor events van relaties en sponsors van het museum met (horeca)dienstverlening door Hermitage Café. 
       
     
     
       1.18 
       Bij brief van 23 augustus 2013 heeft [betrokkene 3] aan de Stichting het voorstel gedaan onder meer inhoudende de overeenkomst tussen partijen per februari 2014 te beëindigen en de inventaris van Hermitage Café voor een bedrag van € 148.000,- en het exploitatierecht voor een bedrag van € 200.000,- aan de Stichting over te dragen. Dit voorstel is door de Stichting afgewezen. 
       
     
     
       1.19 
       Bij brief van 20 september 2013 heeft de advocaat van de Stichting Hermitage Café gesommeerd om restaurant Neva vanaf 1 oktober 2013 weer in de avonduren te openen voor individuele bezoekers. 
       
     
     
       1.20 
       Op 18 oktober 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij onder meer aanwezig waren: [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. 
       
     
     
       1.21 
       Bij e-mail van 28 oktober 2013 heeft Hermitage Café aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar aanleiding van het op 18 oktober 2013 besprokene een voorstel gedaan, voor zover hier relevant inhoudende: (i) het restaurant zal dagelijks vanaf 17.30 uur gesloten zijn voor publiek, (ii) het restaurant zal na 17.30 uur exclusief gebruikt kunnen worden voor relaties en sponsors van het museum, voor de praktische gang van zaken van welk gebruik door de voorzitter van het bestuur van de Stichting een protocol zal worden opgesteld, en (iii) de afschrijvingsbijdrage zal worden verhoogd naar een bedrag van € 175.000,- per jaar en de omzetafhankelijke vergoeding zal 6% van de omzet boven een bedrag van € 1.750.000,- bedragen. 
       
     
     
       1.22 
       Bij e-mail van 13 november 2013 heeft [betrokkene 1] aan Hermitage Café een concept addendum (hierna ook: addendum II) als aanvulling op SO II gezonden. In dit addendum is vermeld dat de afschrijvingsbijdrage € 175.000,- per jaar bedraagt en de variabele vergoeding 6% van de omzet boven een bedrag van € 1.600.000,-. Verder is in art. 3 en 4 van dit addendum - kort gezegd - opgenomen dat de horecafaciliteiten na 17.30 uur mogen worden gebruikt door het museum voor haar sponsors en derden, dat Hermitage Café haar gebruikelijk (horeca)diensten gedurende die avondopenstelling zal verlenen, dat Hermitage Café van het voor die diensten in rekening gebrachte bedrag 20% zal afdragen aan de Stichting en dat de in rekening gebrachte diensten zullen worden meegerekend voor de omzetafhankelijke bijdrage. 
       
     
     
       1.23 
       Bij e-mail van 19 november 2013 heeft Hermitage Café aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bericht dat de afspraak was, dat een protocol over de praktische gang van zaken zou worden ontwikkeld, dat niet akkoord kan worden gegaan met het in het addendum genoemde af te dragen percentage (van 20% + 6%) over de in de avonduren door Hermitage Café gerealiseerde omzet, dat besloten is af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren en dat akkoord wordt gegaan met een afschrijvingsbijdrage van €175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% van de omzet boven € 1.600.000,-. 
       
     
     
       1.24 
       Bij brief van 30 november 2013 heeft de advocaat van de Stichting Hermitage Café gesommeerd restaurant Neva in de avonduren weer te openen voor het publiek.  
       
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Bij dagvaarding van 5 maart 2014 heeft de Stichting Hermitage Café gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) en heeft - kort gezegd - gevorderd de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden, Hermitage Café te veroordelen tot ontruiming van de horecagedeelten van het museum en Hermitage Café te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Hermitage Café in de kosten van de procedure .  
       
     
     
       2.2 
       
         Hermitage Café heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
         	a. 	zal verklaren voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat restaurant Neva per 6 mei 2013 in de avonduren gesloten zou zijn; 
         	b. 	de Stichting zal veroordelen addendum II te ondertekenen nadat art. 4 daaruit is verwijderd; 
         	c. 	de Stichting zal verplichten verder te onderhandelen over de in art. 4 van het addendum vervatte avondopenstelling; 
         	d. 	de Stichting zal veroordelen tot terugbetaling van het teveel betaalde deel van de afschrijvingsbijdrage als gevolg van de onjuiste indexering daarvan per 1 januari 2014; 
         	e. 	de Stichting zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten . 
       
       
     
     
       2.3 
       Nadat bij tussenvonnis van 22 mei 2014 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 30 september 2014 had plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 29 januari 2015 - kort gezegd - de vordering van de Stichting tot ontbinding en ontruiming toegewezen en Hermitage Café veroordeeld tot vergoeding van de schade die de Stichting lijdt en nog zal lijden door de toerekenbare niet nakoming door Hermitage Café, op te maken bij staat. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. Hermitage Café is in conventie en reconventie in de kosten veroordeeld. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       2.4 
       De kantonrechter oordeelde - samengevat - dat, anders dan Hermitage Café heeft aangevoerd, voor de Stichting geen verplichting bestond om verder te onderhandelen toen een patstelling ontstond, omdat Hermitage Café weigerde Neva ’s avonds open te stellen en de Stichting aan haar medewerking aan de avondsluiting van Neva een voor Hermitage Café onaantrekkelijke wijziging in de vergoedingsstructuur verbond , dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over definitieve avondsluiting of een aanpassing van de in SO II en het addendum neergelegde afspraken en dat Hermitage Café door te blijven weigeren restaurant Neva in de avonduren open te stellen zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dat de gevorderde ontbinding en ontruiming is gerechtvaardigd .  
       
     
     
       2.5 
       Hermitage Café heeft in mei 2015 aan haar ontruimingsverplichting voldaan . 
       
     
     
       2.6 
       
         Bij dagvaarding van 26 maart 2015  is Hermitage Café bij het hof Amsterdam van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft Hermitage Café haar vordering vermeerderd in die zin dat aan haar vorderingen in eerste aanleg wordt toegevoegd: 
         	f. 	de Stichting te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat als gevolg van het (vroegtijdig) tenuitvoerleggen van het vonnis van 29 januari 2015; 
         	g. 	de Stichting te veroordelen tot vervangende schadevergoeding op te maken bij staat indien bij gegrondverklaring van het hoger beroep de ontbinding en de ontruiming niet ongedaan kunnen worden gemaakt; 
         	h. 	de Stichting te veroordelen tot betaling van een goodwillvergoeding overeenkomstig de bijlage van 7 maart 2010 van het addendum bij SO II, nader op te maken bij staat, bij ongegrondverklaring van het hoger beroep dan wel indien bij gegrondverklaring van het hoger beroep de ontbinding en de ontruiming niet ongedaan kunnen worden gemaakt .  
       
       
     
     
       2.7 
       Hermitage Café is met vijf grieven opgekomen tegen de beslissingen in het vonnis van 29 januari 2015 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering . 
       
     
     
       2.8 
       Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar - in hoger beroep vermeerderde - eis zal toewijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente . 
       
     
     
       2.9 
       De Stichting heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis alsmede tot afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Hermitage Café in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente . 
       
     
     
       2.10 
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden . 
       
     
     
       2.11 
       Bij arrest van 19 april 2016 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting afgewezen, de Stichting veroordeeld tot vergoeding van de door Hermitage Café ten gevolge van de ontbinding van SO II en addendum I en de ontruiming van Hermitage Café geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet, en de Stichting veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: 
       
       
         “3.4 Volgens Hermitage Café is in mei 2013 en in ieder geval vanaf 19 november 2013 overeenstemming bereikt over de definitieve avondsluiting van restaurant Neva voor het publiek. 
         Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is gebleken dat tussen partijen, in mei 2013 of in november 2013, overeenstemming is bereikt over de avondsluiting van het restaurant Neva voor het publiek. Anders dan Hermitage Café heeft betoogd kan gezien de woorden in het sms-bericht van [betrokkene 1] van 3 mei 2013  “Onder de voorwaarde dat we er na volgende week uitkomen”  niet worden geconcludeerd dat partijen op dat moment overeenstemming hadden bereikt over een definitieve avondsluiting van het restaurant voor het publiek. De e-mail van Hermitage Café van 19 november 2013 wijkt wat betreft de avondopenstelling af van het bij e-mail van 13 november 2013 door de Stichting aan Hermitage Café gedane voorstel in addendum II. In addendum II wordt immers in artikel 3 en 4 uitgegaan van avondopenstelling aan sponsors en derden, terwijl in de e-mail van Hermitage Café van 19 november 2013 is vermeld dat wordt afgezien van commerciële verhuur in de avonduren. Om die reden kan evenmin worden geoordeeld dat partijen in november 2013 overeenstemming over de definitieve avondsluiting van het restaurant Neva hebben bereikt. Grief 1 is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Wat betreft de ontbinding van SO II en addendum I overweegt het hof als volgt. Partijen zijn eind 2012 in onderhandeling getreden over de voorwaarden waaronder avondopenstelling (voor sponsors en relaties van het museum en andere derden) weer zou kunnen plaatsvinden en de hoogte van de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen vaste en variabele (omzetafhankelijke) vergoeding. Uit de stellingen van partijen en de tussen partijen gevoerde correspondentie kan worden afgeleid dat de onderhandelingen zich hebben toegespitst op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van het afdrachtpercentage alsmede de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding. In november 2013 zijn partijen ten aanzien van deze punten tot elkaar gekomen. Immers, bij e-mail van 19 november 2013 heeft Hermitage Café ingestemd met het voorstel van de Stichting in addendum II, te weten: een vaste vergoeding van €175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% over de netto omzet boven een bedrag van € 1.600.000,-. In de onderhandelingen over de avondopenstelling van restaurant Neva is vanaf eind 2012 uitgangspunt geweest dat het restaurant vanaf 17.30 uur zou zijn gesloten voor publiek en is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor (groepen) sponsors en relaties van het museum en andere derden. Niet in geschil is dat restaurant Neva vanwege de achterblijvende omzet in de zomer van 2012 en vervolgens in het daarop volgende jaar sedert mei 2013 in de avonduren voor het publiek was gesloten.  
         In de onderhandelingen over de avondopenstelling is nimmer, de Stichting heeft dit ook niet toegelicht, aan de orde geweest dat over de door Hermitage Café voor haar (horeca)dienstverlening gedurende de avondopenstelling aan sponsors, relaties of andere derden in rekening te brengen bedragen (naast het percentage van de variabele vergoeding) een percentage aan de Stichting zou moeten worden afgedragen. In het door de Stichting op 13 november 2013 aan Hermitage Café gezonden concept voor een te sluiten addendum II wordt voor het eerst gesproken over een afdracht van 20% van deze omzet aan de Stichting. Dat de door Hermitage Café in de avonduren gerealiseerde omzet zou meetellen voor de berekening van de omzetgrens van de variabele vergoeding kan worden afgeleid uit de woorden  “alle omzet”  in de e-mail van [betrokkene 1] van 19 juni 2013 en ook uit de tekst van addendum II, maar dat gedurende de onderhandelingen ooit aan de orde is gekomen dat daarbovenop een afdracht van een deel van die omzet door Hermitage Café aan de Stichting zou zijn verschuldigd, blijkt nergens uit. De Stichting heeft voorts onvoldoende weersproken het betoog van Hermitage Café, tijdens het pleidooi in hoger beroep, dat de met € 775.000,- verlaagde omzetgrens tot een bedrag van € 1.600.000,- ook zonder de avondopenstelling nagenoeg altijd zou worden gehaald en dat het voorstel van de Stichting derhalve zou betekenen dat zij 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn. 
         Hoewel Hermitage Café gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dit geldt temeer nu partijen in artikel 16 sub c van SO II afspraken hebben gemaakt over de-escalatie van gerezen geschillen inhoudende dat indien een geschil in goed overleg niet kan worden beslecht een door beide partijen te benoemen mediator zal worden ingeschakeld. Niet in geschil is dat partijen deze weg nimmer hebben bewandeld. De slotsom luidt dat het beroep van de Stichting op de in addendum I overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat heeft tot gevolg dat de Stichting niet tot ontbinding en ontruiming kon overgaan toen Hermitage Café niet bereid was de oorspronkelijk overeengekomen exploitatieplicht onverkort na te komen. Dit betekent dat grief 1 (deels) en grief 2 terecht zijn voorgesteld. De door de Stichting op de niet nakoming van de overeengekomen exploitatieplicht in de avonduren voor het publiek gebaseerde ontbinding van SO II en addendum I en de ontruiming van Hermitage Café zullen alsnog worden afgewezen. Nu de ontbinding en de ontruiming van Hermitage Café bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt, zal de Stichting worden veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding nader op te maken bij staat, waarbij dan tevens aan de orde komt het beroep van Hermitage Café op de in de bijlage bij SO II overeengekomen goodwillvergoeding. 
       
       
     
     
       3.6 
       De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Hetgeen in eerste aanleg door Hermitage Café in reconventie onder a. tot en met c. is gevorderd, kan gezien het voorgaande niet worden toegewezen. (…) 
       
     
     
       3.7 
       Partijen hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.”  
       
     
     
       2.12 
       Bij cassatiedagvaarding van 13 juli 2016 is de Stichting - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Hermitage Café heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in cassatie. De Stichting heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Hermitage Café heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. 
       
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel/ de cassatiemiddelen 
     
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel omvat een viertal onderdelen.  Onderdeel 1  houdt - kort gezegd - in dat het hof ofwel heeft miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot een denaturering van de overeenkomst mag leiden, ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In  onderdeel 2  klaagt de Stichting dat het hof voorts heeft miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW vergt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Mocht het hof dat niet hebben miskend, dan is zijn oordeel volgens de Stichting niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, omdat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan een aantal in dit verband door haar betrokken en in cassatie genoemde essentiële stellingen. De Stichting stelt in  onderdeel 3  dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.5 bovendien de hoge drempel heeft miskend die voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De Stichting licht toe waarom de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden volgens haar onvoldoende zijn om toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Tot slot klaagt de Stichting in  onderdeel 4  dat ’s hofs oordeel in rov. 3.7 omtrent de bewijsaanbiedingen ofwel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het recht op getuigenbewijs blijk geeft, ofwel onbegrijpelijk is.  
       
     
     
       3.2 
       In  onderdeel 1  stelt de Stichting dat ’s hofs oordeel tot een denaturering van de overeenkomst leidt. Door het beroep op de avondopenstelling als onaanvaardbaar te bestempelen zou het hof volgens het onderdeel een overeenkomst hebben gecreëerd die wel de omzetdrempel van € 2.375.000,- kent, maar geen avondopenstelling die het behalen van deze omzetdrempel mogelijk zou maken. Het hof heeft volgens de Stichting ofwel miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot een denaturering van de overeenkomst mag leiden, ofwel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 
       
     
     
       3.3 
       De klacht wordt tevergeefs voorgesteld. De rechter kan de overeenkomst met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet onbeperkt modificeren. De toepassing van de beperkende werking mag niet leiden tot rechtsgevolgen die het karakter van de overeenkomst onherkenbaar verminken . Van een dergelijke denaturering van de overeenkomst is hier echter geen sprake. Weliswaar zou ’s hofs oordeel - de ontbinding van de overeenkomst weggedacht - tot gevolg hebben dat van een avondopenstelling (nog) geen sprake zou zijn, terwijl (nog) wel een (onder die omstandigheden te hoge) omzetdrempel van € 2.375.000,- zou gelden, maar ’s hofs oordeel is mede gegrond op de omstandigheid dat partijen wat betreft de verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding tot elkaar waren gekomen. De verplichting tot avondopenstelling blijft - de ontbinding van de overeenkomst wederom weggedacht - bij toepassing van de beperkende werking overigens deel van de overeenkomst uitmaken , terwijl daaraan, ook in de gedachtegang van het hof, nog wel degelijk betekenis toekomt, te weten dat Hermitage Café niet zonder meer mag weigeren aan  enige  avondopenstelling mee te werken . Daaraan ziet de Stichting met haar klacht voorbij. 
       
     
     
       3.4 
       In  onderdeel 2  klaagt de Stichting dat het hof ofwel heeft miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vergt dat rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, ofwel zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren heeft gemotiveerd. In verband met dit laatste noemt het onderdeel een reeks van feiten en omstandigheden, waaraan het hof geen kenbare aandacht heeft besteed en van de juistheid waarvan in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag kan worden uitgegaan:  
       
       
         • De avondopenstelling maakt onderdeel uit van het verdienmodel zoals dat is opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst met addenda. Zonder een specifieke nieuwe afspraak over het te wijzigen gebruik in de avonduren, is er geen verdienmodel voor de Stichting. 
       
       
       
         • Hermitage Café heeft, zonder overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking, eenzijdig besloten om het voor Hermitage Café minst lucratieve deel van de afspraken niet meer na te komen. Gevolg is dat haar kostenniveau aanzienlijk daalde, terwijl binnen de bestaande contractuele afspraken de oorspronkelijke omzetdrempel bleef gelden die juist gekoppeld was aan dag- én avondopenstelling. 
       
       
       
         • En dat terwijl de exploitatie als geheel voor Hermitage Café niet verliesgevend is geweest, met uitzondering van 2012 dat ook voor de Stichting teleurstellend is geweest als gevolg van tegenvallende bezoekersaantallen. 
       
       
       
         • De Stichting heeft steeds en voortdurend aangegeven aanspraak te maken op marktconforme verdiensten. Tegenover de avondsluiting zouden immers verdiensten op commercieel niveau, uit nieuw te ontwikkelen cateringmogelijkheden moeten komen te staan. Over een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, is lang en uitvoerig gesproken maar Hermitage Café heeft hierin niet willen meegaan. Hermitage Café heeft dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel). 
       
       
       
         • Bij een definitieve avondsluiting kan het restaurantgedeelte anders en wel op marktconforme basis worden geëxploiteerd. Derden zullen op de locatie afkomen, welke derden (vrijwel) uitsluitend door de Stichting zullen worden binnengehaald en waarvoor de Stichting haar gebouw ter beschikking stelt. In een dergelijke opzet gaat het om  extra  activiteiten met als gevolg  extra  omzet als gevolg van inspanningen van de Stichting, waarvoor de cateraar alleen goede catering (nota bene tegen door haar te bepalen prijzen!) moet bieden. In de huidige markt is het in deze branche gebruikelijk dat daarvan een omzetbijdrage aan de culturele instelling wordt afgedragen van 15-25%. 
       
       
       
         • Tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 is door de Stichting ook gezegd dat over twee zaken nieuwe afspraken kunnen worden gemaakt: 
         een nieuw regime over alleen dagopening (met een andere (lees: lagere) omzetdrempel en een ander afdrachtpercentage) en een nieuw regime voor evenementen die 's avonds zouden kunnen plaatsvinden (zoals wie beslist daarover, wat levert dat voor de Stichting op, etc.). 
       
       
       
         • De inhoud van het concept addendum (lees: zoals dat op 13 november 2013 is toegezonden aan Hermitage Café) was al aangekondigd in het gesprek op 18 oktober 2013. De Stichting is dus niet pas in november 2013 met een onverwachte eis voor een marktconforme bijdrage voor de (lees: nieuw door de Stichting te ontwikkelen) avondevenementen gekomen. 
       
       
       
         • Nadat geen overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking werd bereikt, heeft de Stichting aan Hermitage Café een ruime termijn gegeven om de exploitatie in de avond weer op te starten. Ondertussen heeft Hermitage Café dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel). 
       
       
       
         • Hermitage Café had geen enkele bereidheid meer tot avondopenstelling, terwijl deze tekortkoming zich ook niet meer liet herstellen. Daarom heeft de Stichting besloten de zaak aan de bodemrechter voor te leggen (en niet te kiezen voor de route van buitengerechtelijke ontbinding en een kort geding). De rechtbank gaf de Stichting daarin gelijk (hetgeen haaks staat op het oordeel van het Hof en dus zou moeten worden meegewogen; blijkbaar kan er minst genomen verschillend over worden gedacht; dat doet afbreuk aan het onaanvaardbaarheidsoordeel van het Hof). 
       
       
       
         • Na beëindiging van de samenwerking heeft de Stichting voor events in de avonduren twee externe cateraars gecontracteerd die marktconform 15-20% van de omzet afdragen aan de Stichting. 
       
       
     
     
       3.5 
       
         Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof, waar het heeft geconcludeerd dat het beroep van de Stichting op de in addendum I overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de door het hof geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, van een juiste rechtsopvatting van het in art. 6:248 lid 2 BW vervatte criterium blijk heeft gegeven. 
         		Over de verschillende door het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden, waaraan het hof volgens het onderdeel niet had mogen voorbijgaan, merk ik het volgende op. 
       
       
       
         3.5.1 
         • De avondopenstelling maakt onderdeel uit van het verdienmodel zoals dat is opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst met addenda. Zonder een specifieke nieuwe afspraak over het te wijzigen gebruik in de avonduren, is er geen verdienmodel voor de Stichting. 
       
       
       
         Dat de avondopenstelling onderdeel vormde van het verdienmodel van de Stichting, is door het hof niet miskend. Volgens het hof was er voor de avondopenstelling voor het publiek echter een alternatief (avondopenstelling voor sponsors, relaties of andere derden), over de consequenties waarvan voor de vaste en variabele vergoeding partijen elkaar waren genaderd, maar waarover overeenstemming uitbleef, doordat de Stichting in een laat stadium van de onderhandelingen, naast de (aan te passen) vaste en variabele vergoeding, over de omzet uit de avondopenstelling voor sponsors, relaties of andere derden een (extra) percentage van 20% verlangde. 
         	De gedachte van het hof dat partijen ten aanzien van de vaste en variabele vergoeding tot elkaar waren gekomen, verdient intussen wel enige relativering. Het hof heeft in dat verband het oog gehad op de instemming van Hermitage Café bij e-mail van 19 november 2013 met het voorstel van de Stichting in addendum II, voor zover dit strekte tot een vaste vergoeding van € 175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% over de netto omzet boven een bedrag van € 1.600.000,- (zie rov. 3.5, vierde en vijfde volzin). Dat de Stichting, die tot dan een lagere omzetgrens had voorgestaan, blijkens addendum II bereid was met een omzetgrens van € 1.600.000,- genoegen te nemen, kan niet zonder meer los worden gezien van de eveneens in addendum II voorgestelde “extra” afdracht over de avondomzet. 
       
       
       
         3.5.2 
         • Hermitage Café heeft, zonder overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking, eenzijdig besloten om het voor Hermitage Café minst lucratieve deel van de afspraken niet meer na te komen. Gevolg is dat haar kostenniveau aanzienlijk daalde, terwijl binnen de bestaande contractuele afspraken de oorspronkelijke omzetdrempel bleef gelden die juist gekoppeld was aan dag- én avondopenstelling. 
       
       
       
         	Hermitage Café heeft zich nimmer op het standpunt gesteld dat het afschaffen van de avondopenstelling voor het publiek zonder consequenties voor de financiële afspraken tussen partijen zou moeten blijven. Ook van haar kant heeft Hermitage Café (reeds bij e-mail van 11 juni 2013) een verlaging voorgesteld van het omzetbedrag, waarboven de Stichting tot een bepaald percentage (6%) over het meerdere zou zijn gerechtigd. 
       
       
       
         
         
           • En dat terwijl de exploitatie als geheel voor Hermitage Café niet verliesgevend is geweest, met uitzondering van 2012 dat ook voor de Stichting teleurstellend is geweest als gevolg van tegenvallende bezoekersaantallen. 
         
         
         
           Dat de exploitatie als geheel slechts over 2012 verliesgevend voor Hermitage Café was, behoefde niet eraan in de weg te staan dat Hermitage Café ook voor de periode nadien vanwege de tegenvallende resultaten van juist de avondopenstelling op een aanpassing van de regeling met betrekking tot dat onderdeel van de samenwerking aandrong, en de Stichting blijkens het ook in 2013 tussen partijen gevoerde overleg bepaald niet ongevoelig voor de wensen van Hermitage Café dienaangaande was. 
         
         
         
           3.5.4 
           • De Stichting heeft steeds en voortdurend aangegeven aanspraak te maken op marktconforme verdiensten. Tegenover de avondsluiting zouden immers verdiensten op commercieel niveau, uit nieuw te ontwikkelen cateringmogelijkheden moeten komen te staan. Over een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, is lang en uitvoerig gesproken maar Hermitage Café heeft hierin niet willen meegaan. Hermitage Café heeft dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel). 
         
         
         
           Uit de vaststaande feiten heeft het hof kunnen afleiden dat Hermitage Café een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, (althans tot 19 november 2013) niet van de hand wees, dat partijen het in dat verband eens waren over een aanpassing van de vaste vergoeding en elkaar bovendien met betrekking tot een nieuwe omzetgrens in verband met de variabele vergoeding waren genaderd, maar eind 2013 uiteindelijk geen finale overeenstemming (die mede op de voorliggende periode had kunnen zien) hebben bereikt, doordat de Stichting in dat (late) stadium een (extra) percentage van de omzet in de avonduren ging eisen. 
         
         
         
           3.5.5 
           • Bij een definitieve avondsluiting kan het restaurantgedeelte anders en wel op marktconforme basis worden geëxploiteerd. Derden zullen op de locatie afkomen, welke derden (vrijwel) uitsluitend door de Stichting zullen worden binnengehaald en waarvoor de Stichting haar gebouw ter beschikking stelt. In een dergelijke opzet gaat het om  extra  activiteiten met als gevolg  extra  omzet als gevolg van inspanningen van de Stichting, waarvoor de cateraar alleen goede catering (nota bene tegen door haar te bepalen prijzen!) moet bieden. In de huidige markt is het in deze branche gebruikelijk dat daarvan een omzetbijdrage aan de culturele instelling wordt afgedragen van 15-25%. 
         
         
         
           Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof van belang geacht dat tussen partijen reeds een samenwerkingsovereenkomst bestond die voorzag in een vaste en variabele vergoeding, dat partijen sedert eind 2012 overleg hebben gevoerd over de door Hermitage Café gewenste beëindiging van de avondopenstelling voor het publiek en over de consequenties die een en ander voor de vaste en variabele vergoeding zou moeten hebben, dat partijen het reeds in juni 2013 eens waren over een verhoging van de vaste vergoeding tot € 175.000,- per jaar, dat zij elkaar naderden wat betreft de verlaging van de omzetgrens waarboven de Stichting zou zijn gerechtigd tot een bepaald percentage over het meerdere en dat bij die stand van zaken partijen over en weer ervan mochten uitgaan dat de Stichting voor de te wijzigen exploitatie in de avonduren compensatie zou vinden in de hogere vaste vergoeding en in een lagere omzetgrens. Wat gebruikelijk zou zijn als de Stichting opnieuw met een cateraar, slechts voor de avonduren, zou overeenkomen, is tegen die achtergrond niet beslissend. 
         
         
         
           3.5.6 
           • Tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 is door de Stichting ook gezegd dat over twee zaken nieuwe afspraken kunnen worden gemaakt: 
           een nieuw regime over alleen dagopening (met een andere (lees: lagere) omzetdrempel en een ander afdrachtpercentage) en een nieuw regime voor evenementen die 's avonds zouden kunnen plaatsvinden (zoals wie beslist daarover, wat levert dat voor de Stichting op, etc.).  
           • De inhoud van het concept addendum (lees: zoals dat op 13 november 2013 is toegezonden aan Hermitage Café) was al aangekondigd in het gesprek op 18 oktober 2013. De Stichting is dus niet pas in november 2013 met een onverwachte eis voor een marktconforme bijdrage voor de (lees: nieuw door de Stichting te ontwikkelen) avondevenementen gekomen. 
         
         
         
           Nog daargelaten dat in de weergave van de betrokken stellingen door het onderdeel niet zonder meer ligt besloten dat de Stichting tijdens de bedoelde bespreking heeft duidelijk gemaakt dat zij over de in de avonduren te realiseren omzet een “extra” percentage wenste, maakt het voor het kennelijke oordeel van het hof dat de Stichting haar eisen met betrekking tot de omzet van de avondexploitatie in een te laat stadium van de onderhandelingen heeft gesteld , naar mijn mening géén wezenlijk verschil of die eisen tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 dan wel in de e-mail van 13 november 2013 zijn gepresenteerd. Reeds in het eerste voorstel van de Stichting in haar e-mail van 7 juni 2013, waarin een vaste bijdrage van € 175.000,- en een variabele bijdrage van 6% over alle omzet boven een bedrag van € 1.500.000,- zijn genoemd, wordt gesproken van een avondopenstelling van restaurant Neva, exclusief voor relaties en sponsors van het museum (zie rov. 2.14), zonder dat daarbij op enigerlei wijze wordt duidelijk gemaakt dat die avondopenstelling tot een extra afdracht bovenop de genoemde vaste en variabele bijdrage zou moeten leiden. 
         
         
         
           3.5.7 
           • Nadat geen overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking werd bereikt, heeft de Stichting aan Hermitage Café een ruime termijn gegeven om de exploitatie in de avond weer op te starten. Ondertussen heeft Hermitage Café dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel). 
         
         
         
           Het bestreden oordeel impliceert dat de Stichting niet zonder meer van Hermitage Café kon verlangen dat zij de avondopenstelling  voor het publiek  weer zou opstarten en dat de eis met betrekking tot het percentage over de extra inkomsten aan het bereiken van overeenstemming tussen partijen, óók over een (eventueel met terugwerkende kracht te realiseren) verlaging van de omzetdrempel, in de weg stond. De hier bedoelde omstandigheid doet niet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel af. 
         
         
         
           3.5.8 
           • Hermitage Café had geen enkele bereidheid meer tot avondopenstelling, terwijl deze tekortkoming zich ook niet meer liet herstellen. Daarom heeft de Stichting besloten de zaak aan de bodemrechter voor te leggen (en niet te kiezen voor de route van buitengerechtelijke ontbinding en een kort geding). De rechtbank gaf de Stichting daarin gelijk (hetgeen haaks staat op het oordeel van het Hof en dus zou moeten worden meegewogen; blijkbaar kan er minst genomen verschillend over worden gedacht; dat doet afbreuk aan het onaanvaardbaarheidsoordeel van het Hof). 
         
         
         
           Nadat Hermitage Café was geconfronteerd met het door de Stichting verlangde percentage over de “extra” inkomsten in de avonduren, bovenop de verhoogde vaste bijdrage en de verlaging van de omzetgrens, heeft zij bij e-mail van 19 november 2013 aan de Stichting bericht dat is besloten af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren (rov. 2.22). Met de daaropvolgende stappen (de sommatie van 30 november 2013 en de dagvaarding van 5 maart 2014), heeft de Stichting kennelijk op die beslissing van Hermitage Café gereageerd. Volgens het hof had Hermitage Café  “gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer (…) mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling (…)” . Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het bij die stand van zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de Stichting (in de woorden van het hof)  “onverkort”  teruggreep op de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren (welke exploitatieplicht, zolang over een andere invulling daarvan geen overeenstemming was bereikt, nu eenmaal tot een avondopenstelling voor het publiek strekte). 
           	Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het hof in geen enkel opzicht was gebonden aan het oordeel van de rechtbank, voor zover daartegen grieven waren gericht. Dat de rechtbank anders dan het hof had geoordeeld, is daarom op zichzelf niet van belang. 
         
         
       
       
         
         
           • Na beëindiging van de samenwerking heeft de Stichting voor events in de avonduren twee externe cateraars gecontracteerd die marktconform 15-20% van de omzet afdragen aan de Stichting. 
         
         
         
           Zoals hiervóór (onder 3.5.5) reeds uiteengezet, is hier niet beslissend wat de Stichting met andere cateraars (voor wie  niet  een vaste en variabele bijdrage zoals met Hermitage Café zijn overeengekomen, gelden), slechts voor de avonduren, zou kunnen overeenkomen of reeds is overeengekomen. Cumulatie van de variabele bijdrage en het extra percentage dat de Stichting van Hermitage Café over de omzet in de avonduren verlangde, leidt, afgezien nog van de vaste bijdrage, overigens tot een hogere bijdrage dan 15-20% (en wel tot een bijdrage van 26%). 
         
         
       
       
         3.5.10 
         Zoals hiervóór (onder 3.5.8) reeds besproken, meen ik dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom,  “(h)oewel Hermitage Café gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, (…) de Stichting (…) in de gegeven omstandigheden in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort (had) mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek.”  In zoverre acht ik het onderdeel gegrond. 
         
       
     
     
       3.6 
       
         
           Onderdeel 3 , dat is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat (i) het voorstel van een afdracht van 20% van de avondomzet als een verrassing in een laat stadium kwam en ertoe zou leiden dat Hermitage Café 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn en (ii) partijen de weg van  mediation  niet hebben gevolgd, klaagt dat dit een en ander het oordeel van het hof dat het beroep van de Stichting op de contractuele verplichting van Hermitage Café naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet kan dragen. 
         		Onder verwijzing naar de in het kader van onderdeel 2 aangevoerde feiten en omstandigheden betoogt het onderdeel dat het schriftelijke voorstel van 13 november 2013 niet als een verrassing kan zijn gekomen, de eis van een extra afdracht van 20% verband hield met het feit dat de Stichting voor nieuwe omzet zou zorgdragen, een dergelijke afdracht bij cateraars alleszins gebruikelijk zou zijn en de Stichting een rechtens te respecteren belang bij avondopenstelling had, omdat zonder avondopenstelling de contractuele omzetdrempel niet of nauwelijks meer zou kunnen worden gehaald. Voorts voert het onderdeel onder 13 nog aan dat de avondexploitatie, ondanks een totale afdracht van 26% over de omzet daarvan, voor Hermitage Café wel degelijk rendabel zou kunnen zijn, omdat Hermitage Café reeds met het behalen van de omzetdrempel uit de kosten zou zijn en bovendien zelf de prijs voor de cateringwerkzaamheden zou kunnen bepalen. 
         		Wat de regeling inzake  mediation  betreft, wijst het onderdeel erop dat die regeling ziet op het zich hier niet voordoende geval van geschillen “omtrent de kwaliteit van de dienstverlening”, dat Hermitage Café nimmer een voorstel voor mediation heeft gedaan, dat een clausule die mediation voorschrijft nimmer de directe toegang tot de rechter kan beperken en dat die directe toegang tot de rechter dan  a fortiori  geen afbreuk kan doen aan het recht om een beroep te doen op een bepaalde contractuele bepaling.  
       
       
     
     
       3.7 
       
         Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof het bestreden oordeel op méér feiten en omstandigheden heeft gebaseerd dan (in de woorden van het onderdeel :) “naar de kern genomen slechts op twee elementen” , te weten het tijdstip en de inhoud van het in concept-addendum II vervatte voorstel met betrekking tot de avondomzet en het niet volgen van de weg van mediation. Het hof heeft zijn oordeel over de onaanvaardbaarheid van het beroep van de Stichting op de verplichting van Hermitage Café tot avondopenstelling gebaseerd op het feit: 
         - dat, nadat restaurant Neva al vanaf 4 april 2010 op maandagavond was gesloten en in de zomer van 2012 met goedvinden van de Stichting ’s avonds gesloten was, partijen eind 2012 in onderhandeling zijn getreden over de voorwaarden waaronder avondopenstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden zou kunnen plaatsvinden; 
         - dat in deze onderhandelingen avondsluiting voor het publiek steeds uitgangspunt was; 
         - dat de onderhandelingen zich hebben toegespitst op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van (het afdrachtpercentage alsmede) de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding; 
         - dat partijen ten aanzien van die punten (vaste vergoeding en variabele vergoeding) tot elkaar zijn gekomen; 
         - dat in de onderhandelingen niet eerder dan (volgens het hof) op 13 november 2013 aan de orde is gekomen dat over de avondomzet een extra afdracht zou moeten plaatsvinden, terwijl tot dan (in het bijzonder op grond van de brief van de Stichting van 19 juni 2013) moest worden aangenomen dat op “alle omzet” boven de omzetgrens (dus ook over “alle omzet” die in de avonduren zou worden gerealiseerd) een variabele vergoeding (van 6%) van toepassing zou zijn; 
         - dat het (volgens het hof) in november 2013 gedane voorstel zou resulteren in een afdracht van 26% over de avondomzet (boven de omzetgrens), waardoor (naar Hermitage Café heeft gesteld en volgens het hof door de Stichting onvoldoende is weersproken en naar in cassatie derhalve als vaststaand heeft te gelden) de avondexploitatie (boven de omzetgrens) voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn; 
         - dat de Stichting in de gegeven omstandigheden niet had mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling  voor het publiek , te meer niet in het licht van de mediationregeling van art. 16 sub c van SO II. 
       
       
     
     
       3.8 
       
         Voor zover het onderdeel klaagt dat Hermitage Café niet door het haar op 13 november 2013 gezonden voorstel met betrekking tot de extra afdracht over de avondomzet kon zijn verrast, nu zij al sedert de bespreking van 18 oktober 2013 op dat voorstel bedacht kon zijn, geldt dat, zoals hiervóór (onder 3.5.6) reeds aan de orde kwam, het in de kennelijke gedachtegang van het hof geen wezenlijk verschil maakt of Hermitage Café op 18 oktober of 13 november 2013 met de eis van een extra afdracht over de avondomzet werd geconfronteerd, omdat Hermitage Café in de tot dan (reeds sedert eind 2012 gevoerde) onderhandelingen steeds ervan heeft mogen uitgaan dat de vaste en variabele vergoeding waarop de onderhandelingen zich toespitsten, mede op in de avonduren te realiseren omzet betrekking zouden hebben.  
         		Dat een afdracht van 20% van de avondomzet (en van 26% van de avondomzet, voor zover boven de omzetgrens gerealiseerd) niet ongebruikelijk zou zijn (hetgeen overigens niet zonder meer volgt uit de eigen stellingen van de Stichting, volgens welke de door haar gecontracteerde cateraars thans “marktconform” 15-20% van hun omzet aan haar afdragen; zie hiervóór onder 3.5.9), doet in verband met het voorgaande niet ter zake, nu de Stichting niet eerder in de onderhandelingen met Hermitage Café op een dergelijke afdracht in aanvulling op de vaste en variabele bijdrage waarop de onderhandelingen zich toespitsten, aanspraak heeft gemaakt.  
         	Dat, zoals het onderdeel stelt, de Stichting belang had bij enigerlei vorm van avondopenstelling met het oog op een zo hoog mogelijke (boven de omzetgrens) door Hermitage Café te realiseren omzet, moge zo zijn, maar rechtvaardigt allerminst een extra afdracht over de avondomzet bovenop de vaste en variabele vergoeding waarop de onderhandelingen zich toespitsten. 
         	Voor zover het onderdeel ter discussie poogt te stellen dat een totale afdracht van 26% een rendabele avondexploitatie door Hermitage Café onmogelijk zou maken, ziet het eraan voorbij dat hof zulks heeft aangenomen op grond van (naar zijn oordeel) door de Stichting onvoldoende weersproken stellingen van Hermitage Café. Het onderdeel (dat onder 13 ook niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst) bestrijdt niet dat de Stichting de betrokken stellingen van Hermitage Café onvoldoende heeft weersproken. 
       
       
     
     
       3.9 
       
         Voor zover de klacht van het onderdeel is gericht tegen de betekenis die het hof heeft toegekend aan het feit dat partijen de weg van mediation niet hebben gevolgd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, nu het hof zich “ten overvloede” ( “te meer” ) op het niet volgen van de weg van mediation heeft gebaseerd. Kennelijk was het hof van oordeel dat reeds de overige aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zijn oordeel zelfstandig kunnen dragen.  
         		Overigens wijs ik erop dat het onderdeel onder 14 het hof verwijt eraan te hebben voorbijgezien dat ook Hermitage Café nimmer een voorstel voor mediation heeft gedaan. Volgens Hermitage Café heeft zij echter mediation voorgesteld .  
       
       
     
     
       3.10 
       Onderdeel 3 is daarom tevergeefs voorgesteld. 
       
     
     
       3.11 
       
         Onderdeel 4  is gericht tegen rov. 3.7, waarin het hof de bewijsaanbiedingen van partijen als niet ter zake dienend heeft gepasseerd. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu de Stichting blijkens de hiervóór (onder 3.5.6) besproken stellingen aan de inhoud van de bespreking op 18 oktober 2013 heeft gerefereerd en tegen die achtergrond heeft gesteld dat de inhoud van het op 13 november 2013 aan Hermitage Café toegezonden concept-addendum op het punt van de eis van 20% afdracht van de met events te verkrijgen omzet geenszins als een verrassing kan zijn gekomen. Tegen die achtergrond kon het hof niet zonder getuigen te horen beslissen dat het voorstel voor een afdracht van 20% van de avondomzet als een verrassing in een laat stadium kwam. 
       
     
     
       3.12 
       Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat in de kennelijke gedachtegang van het hof niet ter zake doet of Hermitage Café op 18 oktober of 13 november 2013 met de eis van een extra afdracht over de avondomzet is geconfronteerd. Waar in de sedert eind 2012 gevoerde onderhandelingen Hermitage Café ervan mocht uitgaan dat een eventuele avondexploitatie door de te maken afspraken over de vaste en variabele vergoeding zou worden “gedekt”, zou, óók als de eis van een extra afdracht over de avondomzet in de bespreking van 18 oktober 2013 met voldoende duidelijkheid aan Hermitage Café zou zijn gepresenteerd, zulks niet eraan afdoen dat het stellen van die eis Hermitage Café in een laat stadium heeft verrast. 
       
     
     
       3.13 
       Ook onderdeel 4 kan daarom niet tot cassatie leiden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       	De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de  
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
     
     
       						Advocaat-Generaal 
     
     
   
   
      Zie de rov. 2.1-2.23 van het bestreden arrest. Vgl. ook de rov. 1.1-1.22 van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 29 januari 2015. 
   
   
      Het hof noemt in rov. 2.7 de datum 4 april 2009. Volgens rov. 1.6 van het vonnis van de kantonrechter van 29 januari 2015 is het restaurant sinds 4 april 2004 op maandagavond gesloten. In de inleidende dagvaarding van de Stichting wordt onder 2.11 evenwel opgemerkt dat het restaurant sedert 4 april 2010 ook op maandag in de avonduren is gesloten. In die zin ook Hermitage Café in haar memorie van grieven onder 6. Gezien het tijdstip van overeenkomen en de inhoud van addendum II ligt dit laatste het meest voor de hand. 
   
   
      Vgl. de rov. 2.23 en 3.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Het hof heeft dit deel van het oordeel van de kantonrechter niet in zijn samenvatting daarvan in rov. 3.1 van het bestreden arrest opgenomen. 
   
   
      Vgl. ’s hofs samenvatting van het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. rov. 2.25 van het bestreden arrest. 
   
   
      In het bestreden arrest onder 1 wordt kennelijk abusievelijk van 26 maart 201 6  gesproken. 
   
   
      Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. rov. 3.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest. 
   
   
      Vgl. W.L. Valk, in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, 2016/277, die, onder verwijzing naar Hoge Raad 6 februari 2004 ( [A]/[B] ), ECLI:NL:HR:2004:AO3143, NJ 2004/349 en HR 9 juni 2006 ( [C]/[D] ), ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006/326, een vergelijking trekt met de niet toegelaten denaturering van de tenlastelegging of van de getuigenverklaring in het straf(proces)recht. Zie ook H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/5.38.1; GS Verbintenissenrecht (losbl.), art. 6:2, aant. 3.7 (M. Vriend; 01-11-2007). 
   
   
      Vgl. H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/5.38.1. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/435 over de rechtsgevolgen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
   
   
      Het hof heeft de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid uitdrukkelijk tot avondopenstelling  voor het publiek  beperkt. Zie rov. 3.5:  “Hoewel Hermitage Café gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek.” 
   
   
      Het hof heeft in rov. 3.5 onder meer overwogen:  “(…) In de onderhandelingen over de avondopenstelling is nimmer (…) aan de orde geweest dat over de door Hermitage Café voor haar (horeca)dienstverlening in de avonduren (…) in rekening te brengen bedragen (naast het percentage van de variabele vergoeding) een percentage aan de Stichting zou moeten worden afgedragen. In het door de Stichting op 13 november 2013 aan Hermitage Café gezonden concept voor een te sluiten addendum II wordt voor het eerst gesproken over een afdracht van 20% van deze omzet aan de Stichting. (…), maar dat gedurende de onderhandelingen ooit aan de orde is gekomen dat daarbovenop een afdracht van een deel van die omzet door Hermitage Café aan de Stichting zou zijn verschuldigd, blijkt nergens uit.”  Het hof heeft weliswaar gesproken van  “nimmer”  en overwogen dat niet is gebleken dat de extra afdracht over de in de avonduren gerealiseerde omzet  “gedurende de onderhandelingen ooit aan de orde is gekomen” , maar daarmee heeft het hof onmiskenbaar bedoeld dat die extra afdracht nooit aan de orde is geweest vóórdat de Stichting haar wensen dienaangaande (volgens het hof in november 2013) presenteerde. 
   
   
      Zie de schriftelijke toelichting van de zijde van Hermitage Café onder 4.39 en 4.53, waarin wordt verwezen naar de comparitie-aantekeningen van de zijde van Hermitage Café van 30 september 2014, in fine ( “Er zou mediation kunnen plaatsvinden.” ).