ECLI: ECLI:NL:RBROT:2014:1447

Titel: ECLI:NL:RBROT:2014:1447 Rechtbank Rotterdam , 26-02-2014 / C-10-343226 - HA ZA 09-3432

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2014-02-26

Zaaknummer: C-10-343226 - HA ZA 09-3432

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2014:1447

---

Het buiten de opdracht treden door de bindend adviseur door ook een uitspraak te doen over auteursrechten is, indien bewezen, een dermate ernstig gebrek dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tussenkomende partij is in casu geen auteursrechthebbende op grond van de artikelen 5 t/m 8 Auteurswet.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/343226 / HA ZA 09-3432 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 5 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DELTASYNC B.V. , 
       gevestigd te Delft, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. E.K. Ditvoorst, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DELTA ARCHINEERING B.V. , tevens handelend onder de naam de waterarchitect Delta Archineering B.V. 
       gevestigd te Rotterdam, 
     
     
     2.	 [gedaagde 2] , 
     wonende te Rotterdam,  
     
     
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. A.W. Boer, 
     
     
     
       in welk geschil als tussenkomende partij optreedt:  
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon  TECHNISCHE UNIVERSITEIT DELFT , 
       gevestigd te Delft, 
       interveniënte, 
       advocaat mr. M.P.E, D`haene. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna DeltaSync, DA, [gedaagde 2] en TUD genoemd worden. Gezamenlijk zullen de beide gedaagden aangeduid worden als [gedaagden] (enkelvoud). 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de akte houdende in het geding brengen van producties van DeltaSync 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie van [gedaagden] (met producties) 
         
         
           de incidentele conclusie tot tussenkomst van TUD 
         
         
           de conclusie van antwoord tot referte van DeltaSync in het incident tot tussenkomst 
         
         
           de conclusie van antwoord van [gedaagden] in het incident tot tussenkomst 
         
         
           het incidenteel vonnis van 5 maart 2014 
         
         
           de conclusie van antwoord van [gedaagden] ten opzichte van interveniënte TUD 
         
         
           de conclusie van antwoord van DeltaSync ten opzichte van interveniënte TUD 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie van DeltaSync (met producties) 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging en vermeerdering van eis in conventie van DeltaSync (met producties) 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van TUD (met productie) 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens inhoudende akte wijziging van eis van [gedaagden] (met producties) 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte bezwaar wijziging eis van DeltaSync (met producties) 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie van TUD. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       DeltaSync is een multidisciplinair onderzoeks-, ontwerp- en adviesbureau dat bestaat uit architecten, bouwkundigen en water management specialisten.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde 2] is architect en bouwtechnicus. 
     
     
       2.3. 
       In 2006 heeft ingenieursbureau Royal Haskoning een wedstrijd georganiseerd. Het doel van deze wedstrijd was te komen tot een innovatief idee dat bijdraagt aan de duurzame ontwikkeling van de deltagebieden.  
       
     
     
       2.4. 
       Aan de wedstrijd hebben verschillende studententeams van TUD deelgenomen, waaronder een team genaamd DeltaSync04. Dit team stond onder leiding van TUD-medewerker [persoon 1]. De overige leden waren [gedaagde 2], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4].  
     
     
       2.5. 
       In oktober 2006 heeft het team DeltaSync04 de wedstrijd gewonnen met een ontwerp en een ontwikkelingsstrategie voor “Floating City IJmeer” (door partijen aangeduid met de Drijvende Stad). De Drijvende Stad bestaat uit bolvormige drijvende structuren. Het door het team geschreven paper is gepubliceerd in het Royal Haskoning Jubileumboek van 2006. Daarin komen de volgende afbeeldingen voor op p. 25 en 26.   
       
         
           
         
       
       
       
         
           
         
       
       
         Uit prod. 3 DeltaSync en prod. 6 [gedaagden] 
       
       
     
     
       2.6. 
       Na het winnen van de prijs heeft het team DeltaSync04 het plan opgevat om een presentatie te houden in Shanghai met als doel deelname aan de World Expo van 2010. In december 2006 en het voorjaar van 2007 zijn daartoe in Shanghai verschillende voorbereidende (powerpoint) presentaties gehouden. 
       
     
     
       2.7. 
       In een persbericht gedateerd 2 juli 2007 staat onder meer: 
       
       
         “ Op maandag 2 juli presenteren het Deltasync-team van de TU Delft en de gemeente Rotterdam in Shanghai het ontwerp van een drijvend paviljoen aan de World Expo Committee  ” (…) 
         “ Deltasync heeft het drijvende paviljoen voor deze expo ontworpen als ‘stepping stone’ naar een drijvende stad in Shanghai. Op dit moment loopt er al een tentoonstelling over het ontwerp in de Shanghai Sculpture Space. ” (…) 
       
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 2 juli 2007 heeft het team een (powerpoint) presentatie gehouden in Shanghai en onder meer het hieronder afgebeelde wandtableau tentoongesteld. Enkele afbeeldingen van het tableau zijn hieronder apart opgenomen. 
       
       
         
           
         
       
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         
           
         
       
     
     
       2.9. 
       Op 28 augustus 2007 is [gedaagde 2] cum laude afgestudeerd in de studierichtingen bouwtechniek en architectuur aan de TUD. Zijn (powerpoint) afstudeerpresentatie is voor een groot deel hetzelfde als de presentaties die zijn gemaakt  voor Shanghai. Daarin en in zijn scriptie komen veel dezelfde afbeeldingen voor als in de Shanghai presentaties, bijvoorbeeld de hierboven los opgenomen afbeeldingen.  
     
     
       2.10. 
       Het team DeltaSync04 heeft zich vervolgens omgevormd tot een `Technostarter' onder de naam DeltaSync. Een Technostarter is een beginnende onderneming, opgezet door (oud-) studenten van de TUD en met begeleiding en bijstand vanuit de TUD.  
     
     
       2.11. 
       Op 1 september 2007 is de onderneming als eenmanszaak van [persoon 3] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. In oktober 2007 is een business plan opgesteld. Op 30 december 2007 is een voorovereenkomst tot het oprichten van de besloten vennootschap DeltaSync gesloten. Vervolgens zijn op 22 januari 2008 een Management- en op 31 juli 2008 een Aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomsten zijn gesloten tussen, voor zover van belang, [gedaagde 2], [persoon 3], [persoon 1], [persoon 4] en [persoon 5] of hun vennootschappen. 
       
     
     
       2.12. 
       Na een geschil heeft [gedaagden] zijn betrokkenheid bij de onderneming beëindigd. Op 2 oktober 2008 is een Vertrekovereenkomst gesloten die, voor zover van belang, inhoudt:  
       
     
   
   
     
       2 Aandelen 
     
       
         Delta Archineering BV verkoopt de helft van zijn aandelen tegen de initiële waarde (1 
       
       
         euro per aandeel) aan DeltaSync BV. In totaal gaat het om 1.350 aandelen. De 
       
       
         aandelenoverdracht zal plaatsvinden bij notariële akte binnen 1 maand nadat de 
       
       
         vertrekovereenkomst is getekend. Het resterende pakket aandelen van Delta Archineering 
       
       
         BV bedraagt 7.5%. De kosten van de overdracht worden gelijk onder beide partijen 
       
       
         verdeeld. (…) 
       
     
     
   
   
     
       5 Lopende projecten 
     
       
         Volgens artikel 5 van de oprichtingsakte mogen Delta Archineering en [gedaagde 2] 
       
       
         geen projecten van DeltaSync uitvoeren of hier acquisitie op voeren, noch zelfstandig 
       
       
         noch voor derden tot een jaar na vertrek. Momenteel zijn dit: 
       
       
         Urgenda 
       
       
         OVG 
       
       
         Gemeentewerken Rotterdam 
       
       
         TU Delft, CiTG 
       
       
         Deltares 
       
       
         SEV 
       
       
         Era TBI Bouw 
       
       
         Rijkswaterstaat, afdeling AVV 
       
       
         IBA 
       
       
         Met uitzondering van: 
       
       
         -  prijsvragen 
       
       
         -  projecten die samen met DeltaSync gedaan worden 
       
       
         -  het geven van presentaties e.d. met kleine (onkosten) vergoeding 
       
       
         -  betreft TU Delft CiTG kan [gedaagde 2] werk verrichten (voorbereidend) voor  
       
       
            promoveren”. 
       
     
     
     
       2.13. 
       Bij notariële akte van 8 oktober 2008 is de besloten vennootschap DeltaSync opgericht. In haar statuten staat onder meer: 
       
       
         
           Artikel 14 - Vertegenwoordiging 
         
         
           1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. 
         
         
           2. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan: 
         
         
           - twee gezamenlijk handelende bestuurders, 
         
         
           (..) 
         
         
           6. Het bestuur behoeft de goedkeuring van de algemene vergadering van  
         
         
           aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot: 
         
         
           (..)  
         
         
           e. het voeren van rechtsgedingen, het nemen van executoriale 
         
         
           maatregelen, het sluiten van vaststellingsovereenkomsten en het 
         
         
           onderwerpen van geschillen aan de beslissing van scheidslieden 
         
         
           (..) 
         
         
           Het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering van 
         
         
           aandeelhouders tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur 
         
         
           of de bestuurders niet aan.” 
         
       
     
     
       
         
         2.14.	Na het vertrek van [gedaagden] is tussen partijen een geschil gerezen over de handelsnaam Delta-Life, die [gedaagden] had gekozen voor zijn eigen onderneming. Partijen hebben contact gezocht met [persoon 6] (hierna: de bindend adviseur) om dit geschil door middel van een bindend advies te laten beslechten. 
     
     
       2.15. 
       
         Op 17 december 2008 heeft de bindend adviseur een memo gestuurd aan partijen, waarin onder meer staat: 
         
           “ Inmiddels heb ik begrepen dat er een geschil is gerezen omtrent de keuze van een bedrijfsnaam.  
         
           Ik heb eveneens begrepen dat u beiden in dat geschil een uitspraak verwacht van een onafhankelijke derde die dient te beslissen wie in het gelijk gesteld dient te worden .” 
       
       
     
     
       2.16. 
       
         Op 24 december 2008 heeft de bindend adviseur een concept-bindend adviesovereenkomst aan partijen gestuurd. Hierin staat onder meer: 
         “ Dat Delta Archineering en DeltaSync hun geschil en andere onzekerheden (…) wensen te laten beslechten, respectievelijk oplossen door bindend advies .“ 
       
       
     
     
       2.17. 
       DeltaSync ([persoon 1]) heeft op dezelfde dag gereageerd met, onder meer (cc aan [gedaagden]): 
       
       
         “ Ik wil hierbij benadrukken dat wij alleen het geschil betreffende de naam wensen te laten beslechten en niet andere onzekerheden die mogelijk gerezen zouden zijn  .“  
       
       
     
     
       2.18. 
       
         Op 25 december 2008 heeft de bindend adviseur een aangepaste versie van de bindend advies overeenkomst aan partijen gestuurd. Deze overeenkomst houdt - voor zover  
         van belang - het navolgende in:  
       
       
       
         
           “In aanmerking nemende: 
         
       
       
       
         
           Dat Delta Archineering en DeltaSync een overeenkomst hebben gesloten, die strekt tot het 
         
         
           na onderling overleg treffen van enkele maatregelen en vastlegging van enkele rechten en 
         
         
           verplichtingen van partijen bij en na het beëindigen van een managementovereenkomst van 
         
         
           Delta Archineering, respectievelijk van [gedaagde 2], welke overeenkomst is 
         
         
           neergelegd in een ondershands opgestelde akte, gedateerd op 2 oktober 2008, 
         
       
       
       
         
           Dat bovengenoemde overeenkomst eveneens melding maakt van aandelentransacties en 
         
         
           aandelenopties, achterstallige betalingen, een geldlening en een verdeling van rechten op 
         
         
           lopende projecten, 
         
       
       
       
         
           Dat Delta Archineering en DeltaSync hun geschil dat met betrekking tot het gebruik van de 
         
         
           naam Delta-Life is gerezen, welke naam Delta Archineering heeft gekozen en wenst te 
         
         
           gebruiken bij de voortzetting van de professionele activiteiten van Delta Archineering, 
         
         
           respectievelijk [gedaagde 2], wensen te laten beslechten, respectievelijk oplossen 
         
         
           door bindend advies, waarbij hun rechtsverhouding, voor zover nodig in afwijking van de tussen hen bestaande rechtsverhouding nader wordt vastgesteld en de hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen worden verwoord, dit eventueel bij wijze van veroordeling van de ene partij jegens de andere; 
         
       
       
       
         
           Zijn overeengekomen: 
         
         
           1. Het geschil en de onzekerheden welke tussen partijen zijn of mochten ontstaan 
         
         
           naar aanleiding van het gebruik van de naam, genoemd in de hierboven 
         
         
           genoemde overeenkomst, dan wel naar aanleiding van nadere overeenkomsten 
         
         
           die daarvan het gevolg mochten zijn of uit enige andere bestaande of toekomstige 
         
         
           rechtsbetrekking met betrekking tot de naam zullen bij gebreke van minnelijke 
         
         
           overeenstemming worden beslecht respectievelijk opgelost door bindend advies. 
         
         
            (..)” 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       In de begeleidende email van de bindend adviseur staat: 
       
       
         
           “Heren, 
         
         
             Naar aanleiding van de mail van[persoon 1] heb ik de bindend advies-  
         
         
             overeenkomst aangepast. Hij is nu beperkt tot het geschil over de naam delta-life. 
         
       
       
       
         
            Graag krijg ik nog even uw instemming per e-mail.(..)” 
         
       
       
       
     
     
       2.20. 
       Per e-mail van 29 december 2008 heeft [persoon 1] meegedeeld dat DeltaSync akkoord was met de aangepaste bindend adviesovereenkomst. Op 30 en 31 december 2008 respectievelijk 4 januari 2009 zijn drie bestuurders van DeltaSync daar ook mee akkoord gegaan.  Per e-mail van 1 januari 2009 stemde [gedaagden] er eveneens mee in. 
       
     
     
       2.21. 
       
         Naar aanleiding van vragen die de bindend adviseur aan partijen heeft gestuurd op 7 januari 2009 heeft DeltaSync op dezelfde dag geantwoord, onder meer (cc aan [gedaagden]):  
         “ Allereerst hebben beide partijen nadrukkelijk aangegeven dat in dit geschil slechts de naamgeving van het nieuwe bedrijf van [gedaagde 2] wordt behandeld.” 
       
       
     
     
       2.22. 
       Op 16 januari 2009 heeft een mondelinge behandeling bij de bindend adviseur plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [gedaagde 2] en namens DeltaSync twee bestuursleden (Delft Watercities BV, vertegenwoordigd door [persoon 1] en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [persoon 5]). 
       
     
     
       2.23 
       Op 17 januari 2009 heeft de bindend adviseur een stuk getiteld “ aandeelhouders-besluit buiten vergadering genomen ” aan partijen gestuurd met het verzoek dit door alle aandeelhouders van DeltaSync te laten tekenen. Daarin staat onder meer dat goedkeuring wordt gegeven aan het voorstel van het bestuur om een vaststellingsovereenkomst te doen opstellen door de bindend adviseur, en 
       
       
         “ Het geschil betreft de auteursrechten en eventueel andere intellectuele of industriële rechten op een of meer ontwerpen, die door de wederpartij worden geclaimd en de  naamskeuze “delta-life” door de wederpartij  .“ 
       
       
     
     
       2.24. 
       Op 21 januari 2009 heeft DeltaSync ([persoon 1]) daar per email op gereageerd met onder meer: 
       
       
         “ De bestuurders vinden de strekking van de overeenkomst te breed. Het is niet in  
         
           overeenstemming waar eerder door hen akkoord op is gegeven, namelijk het document van  
         
         
           25 december 2008. Het bestuur van DeltaSync wil dat het bindend advies zich beperkt tot  
         
         
           het geschil van de verwarring met betrekking tot de naam DeltaSync-Delta Life, zoals 
         
         
           eerder overeengekomen . “ 
       
       
     
     
       2.25. 
       Op 26 januari 2009 heeft de bindend adviseur een notitie aan DeltaSync gestuurd. Daarin deelt hij mee dat het bezwaar te laat komt, onbegrijpelijk en onjuist is. Kort gezegd staat daarin dat de overeenkomst van 25 december mede het onderwerp auteursrecht omvat, dat DeltaSync in haar verweer niet heeft opgemerkt dat zij het bindend advies beperkt wilde hebben tot de naamgeving, dat DeltaSync op 16 januari zelf stellingen heeft betrokken betreffende het auteursrecht en dat zij geen bezwaar heeft gemaakt toen er over dat onderwerp werd gesproken.   
       
     
     
       2.26. 
       Op 9 februari 2009 heeft de bindend adviseur een schriftelijk stuk aan partijen gestuurd getiteld: “V aststellingsovereenkomst door bindend advies” (verder: het bindend advies) .  In het bindend advies komt de volgende overweging voor: 
       
       
         
           “De bindend adviseur overweegt: 
         
         
           dat tussen partijen geschil is gerezen over a) het gebruik van de naam "Delta-Life" 
         
         
           door Delta Archineering, b) het gebruik van beeldmateriaal door DA, respectievelijk DS 
         
         
           en c) het auteursrecht op bepaalde hierna te noemen ontwerpen, 
         
         
           (..) 
         
         
           dat bij het uitwisselen van schriftelijke stukken door partijen en bij mondelinge 
         
         
           behandeling is gebleken dat als gevolg van het geschil over de naam tevens 
         
         
           geschillen bestaan over bestaande en toekomstige rechtsbetrekkingen tussen partijen 
         
         
           met betrekking tot beeldmateriaal en auteursrechten op ontwerpen, zodat in aanvulling 
         
         
           op punt 1 van de bindend adviesovereenkomst van 25 december 2008 tijdens een 
         
         
           bijeenkomst op 16 januari 2009 door partijen is gesteld dat het geschil ook deze 
         
         
           aspecten omvat” 
         
       
       
       
       
         Onder 2.6: 
       
       
       
         
           “Tijdens de bijeenkomst met partijen en de bindend adviseur op 16 januari 2009 is als feit 
         
         
           vastgesteld dat "mijn ontwerp van het paviljoen", zoals DA dat heeft omschreven op 
         
         
           verscheidene manieren is gevisualiseerd. Het gaat om: 
         
         
           o Drijvend paviljoen 
         
         
           o Shanghai paviljoen 
         
         
           o Rotterdam drijvend paviljoen 
         
         
           o Floating City IJmeer.” 
         
       
       
       
         Als beslissing onder 10a.:  
       
       
       
         
           “Auteursrechten op de ontwerpen Drijvend paviljoen, Shanghai pavillion, Rotterdam 
         
         
           drijvend paviljoen en Floating City IJmeer, onder welke omschrijving deze dan ook 
         
         
           worden vermeld berusten bij [gedaagde 2]”. 
         
       
       
     
     
       2.27. 
       DeltaSync heeft in opdracht van de gemeente Rotterdam een drijvend paviljoen vervaardigd, dat bestaat uit drie halve bollen. Het ligt in de Rijnhaven te Rotterdam.  
     
     
       2.28. 
       
        [gedaagde 2] heeft in kort geding gevorderd, kort gezegd, een aan DeltaSync op te leggen bevel tot het staken van de werkzaamheden aan dit paviljoen. Bij vonnis van 24 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter Den Haag de vorderingen afgewezen (IEPT20100224). 
       
     
     
       2.29. 
       Het drijvende paviljoen te Rotterdam, hieronder afgebeeld, is op 25 juni 2010 officieel geopend. 
       
       
         
           
         
       
       
         Uit conclusie van dupliek [gedaagden] blz. 7 
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         Na wijziging en vermeerdering van eis vordert DeltaSync dat de rechtbank, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
         I.	voor recht zal verklaren dat het besluit tot het sluiten van de bindend  
         adviesovereenkomst nietig is en dat DeltaSync reeds op die grond niet gebonden is aan het bindend advies;  
         II.	het bindend advies zal vernietigen op grond van 7:904 BW en/of op grond van 6:228, lid sub a, dan wel sub c BW, in ieder geval voor zover het betrekking heeft op de beslissing over andere geschilpunten dan het ter beslechting voorgelegde geschil over het gebruik van de naam Delta-Life;  
         III.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk te verbieden zich te beroepen op het bindend advies, in ieder geval voor zover dit het bestek van het geschil over de naam `delta-life' te buiten gaat, vanaf de dag van het vonnis;  
         IV.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen tot nakoming van de verplichtingen uit artikel 2 van de vertrekovereenkomst, binnen één maand na dagtekening van het vonnis;  
         V.	voor recht zal verklaren dat de termijn van artikel 5 van de vertrekovereenkomst wordt verlengd met een jaar, of een in goede justitie te bepalen termijn;  
         VI.	voor recht zal verklaren dat het auteursrecht op de 'Floating City IJmeer', op het Shanghai paviljoen en op het project Rotterdam aan DeltaSync toekomt;  
         VII.	voor recht zal verklaren dat DA en [gedaagde 2] zich ten onrechte afficheren als auteursrechthebbende van de 'Floating City IJmeer', het Shanghai paviljoen en het drijvend paviljoen Rotterdam;  
         VIII.	voor recht zal verklaren dat DA en [gedaagde 2] zich schuldig maken aan niet-nakoming van de tussen partijen vigerende voorovereenkomst, de management-overeenkomst, de aandeelhoudersovereenkomst en de vertrekovereenkomst, door DeltaSync niet te erkennen als auteursrechthebbende en/of als exclusief gerechtigd tot exploitatie van de door haar vervaardigde werken;  
         IX.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal bevelen met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de aan DeltaSync toekomende auteursrechten en onrechtmatig handelen tegenover DeltaSync te staken en gestaakt te houden;  
         X.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal bevelen aan de advocaat van DeltaSync binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis een door een onafhankelijk registeraccountant van een gerenommeerd kantoor gecertificeerde opgave te verstrekken van alle inkomsten die door DA en [gedaagde 2] zijn gegenereerd door het openbaarmaken en/of verveelvoudigen van werken waarmee inbreuk wordt gemaakt op de aan DeltaSync toekomende auteursrechten;  
         XI.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal bevelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis op de eerste pagina van haar website (www.waterarchitect.nl) uitsluitend de navolgende tekst te publiceren en gepubliceerd te houden, duidelijk zichtbaar op de gehele pagina, met lettertype Arial, lettergrootte 14, vetgedrukt, zwart omrand en tegen een witte achtergrond:  
       
       
       
         
           'Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van [datum vonnis] is vastgesteld dat de auteursrechten op de 'Floating City IJmeer; op het Shanghai paviljoen en op het drijvend paviljoen Rotterdam toekomen aan DeltaSync B.V. Ten onrechte hebben wij ons geafficheerd als auteursrechthebbende. Tevens heeft de rechtbank ons veroordeeld wegens inbreuk op de auteursrechten van DeltaSync B.V.. Wij zijn verplicht aan DeltaSync B.V. een volledige schadevergoeding te betalen.  
         
       
       
       
         
           
            [gedaagde 2] (De Waterarchitect en Delta Archineering B.V.)'  
         
       
       
       
         XII.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis uitsluitend de onder XI genoemde tekst, in zwarte letters met lettertype Arial, lettergrootte 14 tegen een witte achtergrond, zwart omrand, op een hele pagina te plaatsen in het Dagblad Cobouw;  
         XIII.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van  
         € 5.000 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van het onder III, IV, IX tot en met XII gevorderde, dan wel naar keuze van DeltaSync per dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat het onder III, IV, IX tot en met XII gevorderde niet, niet tijdig, niet correct of onvolledig wordt nagekomen;  
         XIV.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen tot betaling van de door DeltaSync geleden en te lijden schade op grond van de in de dagvaarding en in de conclusies (in conventie en reconventie) van DeltaSync genoemde gronden toerekenbare tekortkoming, auteursrechtinbreuk en onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
         XV.	DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de daadwerkelijke buitengerechtelijk kosten conform de daartoe door DeltaSync in het geding te brengen bescheiden, een en ander voor zoveel mogelijk op de voet van art. 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.  
       
       
     
     
       3.2. 
       TUD vordert als interveniënte dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (primair): 
       1. de vorderingen van DeltaSync zoals genoemd onder de punten I tot en met V van het petitum zoals geformuleerd in de conclusie van repliek in conventie/akte vermeerdering eis in conventie zijdens DeltaSync toe zal wijzen;  
       2. zal verklaren voor recht dat het auteursrecht op de 'Floating City IJmeer', het 'Shanghai-paviljoen' en op 'Het drijvend paviljoen Rotterdam' toekomt aan TUD;  
       3. voor recht zal verklaren dat DA en [gedaagde 2] zich ten onrechte afficheren als auteursrechthebbende van de 'Floating City IJmeer', het 'Shanghai-paviljoen' en op 'Het drijvend paviljoen Rotterdam';  
       4. DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal bevelen met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de aan TUD toekomende auteursrechten en onrechtmatig handelen tegenover TUD te staken en gestaakt te houden;  
       5. DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal bevelen aan de advocaat van TUD binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis een door een onafhankelijk registeraccountant van een gerenommeerd kantoor gecertificeerde opgave te verstrekken van alle inkomsten die door DA en [gedaagde 2] zijn gegenereerd door het openbaarmaken en/of verveelvoudigen van werken waarmee inbreuk wordt gemaakt op de aan TUD toekomende auteursrechten;  
       6. DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal bevelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis op de eerste pagina van haar website  (www.waterarchitect.nl)  uitsluitend de navolgende tekst te publiceren en gepubliceerd te houden, duidelijk zichtbaar op de gehele pagina, met lettertype Arial, lettergrootte 14, vetgedrukt, zwart omrand en tegen een witte achtergrond:  
       
       
         
           'Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van [datum vonnis] is vastgesteld dat de auteursrechten op de 'Floating City IJmeer', op het Shanghai paviljoen en op het drijvend paviljoen Rotterdam toekomen aan TUD toekomen. Ten onrechte hebben wij ons geafficheerd als auteursrechthebbende. Tevens heeft de rechtbank ons veroordeeld wegens inbreuk op de auteursrechten van TUD. Wij zijn verplicht aan TUD een volledige schadevergoeding te betalen.  
         
       
       
       
         
           
            [gedaagde 2] (De Waterarchitect en Delta Archineering B.V.)'  
         
       
       
       7. DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis uitsluitend de onder 6 genoemde tekst, in zwarte letters met lettertype Arial, lettergrootte 14 tegen een witte achtergrond, zwart omrand, op een hele pagina te plaatsen in het Dagblad Cobouw;  
       8. DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van  
       € 5.000 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van het onder 4 tot en met 7 gevorderde, dan wel naar keuze van TUD per dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat het onder het 4 tot en met 7 gevorderde niet, niet tijdig, niet correct of onvolledig wordt nagekomen;  
       9. DA en [gedaagde 2], ieder voor zich en voor zoveel mogelijk gezamenlijk, zal veroordelen tot betaling van de door TUD geleden en te lijden schade op grond van de incidentele conclusie tot voeging alsmede de onderhavige conclusie van TUD alsmede de in de processtukken zijdens DeltaSync genoemde auteursrechtinbreuken en onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van DeltaSync in de kosten van het geding.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagden] vordert in reconventie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       a. voor recht zal verklaren dat het bindend advies rechtsgeldig tot stand is gekomen; 
       b. voor recht zal verklaren dat [gedaagden] auteursrechthebbende is op de ontwerpen 
       Drijvende Stad, Drijvend Paviljoen (DP5) en Sjanghai Drijvend Paviljoen (DP5); 
       c.  voor recht zal verklaren dat DeltaSync  door plagiaat en/of openbaarmaking zonder 
       
         bronvermelding en/of wijzigingen zonder consent inbreuk op het auteursrecht van [gedaagden] 
          op de werken Drijvend Paviljoen (DP5) en Sjanghai Drijvend Paviljoen (DP5) heeft gepleegd; 
       
       d. voor recht zal verklaren dat DeltaSync  door deze inbreuk tevens onrechtmatig jegens 
       
        [gedaagden] heeft gehandeld; 
       e.  voor recht zal verklaren dat DeltaSync de schade die [gedaagden] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de door DeltaSync gepleegde inbreuken op zijn auteursrecht, en/of de schade die [gedaagden] heeft geleden en nog zal lijden wegens de door DeltaSync jegens [gedaagden] gepleegde onrechtmatige daad, definitief en nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan [gedaagden] moet voldoen; 
       f.  zal bepalen dat DeltaSync binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen 
       
         vonnis een verklaring doet opstellen door een accountant, welke niet gewoonlijk voor 
         DeltaSync werkzaamheden verricht, in welke verklaring dient te zijn opgenomen de 
         inkomsten die DeltaSync heeft genoten ten gevolge van de opdrachten die haar door 
         GemeenteWerken Rotterdam zijn verstrekt met betrekking tot de locatiescan voor het 
         Drijvend Paviljoen en de realisatie van het Rotterdam Drijvend Paviljoen, alsmede van 
         overige (vervolg)opdrachten die haar door GemeenteWerken Rotterdam zijn toebedeeld en 
         van de overige inkomsten die DeltaSync heeft verkregen bij het verkrijgen waarvan, 
         dan wel in de uitvoering waarvan, zij inbreuk heeft gemaakt op de aan [gedaagden] 
         toekomende auteursrechten; 
       
       g.  zal bepalen dat DeltaSync aan [gedaagden] een voorschot op deze schade verschuldigd is, groot € 150.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; 
       h.  zal bepalen dat DeltaSync aan [gedaagden] moet voldoen de door de bindend adviseur bepaalde dwangsom, wegens overtreding door DeltaSync van het bepaalde onder de artt. 6 en 9 van de Vertrekovereenkomst, groot € 18.250,-; 
       i.  zal bepalen dat DeltaSync alle ontwerpen van [gedaagden] (Drijvend Paviljoen (DP5), Sjanghai Drijvend Paviljoen (DP5), Drijvende Stad en water-woonbrug) van haar website verwijdert en verwijderd houdt, onder oplegging van een dwangsom groot € 2.500,- per dag dat DeltaSync hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,- ; 
       j.  zal bepalen dat DeltaSync  binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, goed zichtbaar op de eerste pagina van haar website (www.DeltaSync.nl) voor een periode van 14 dagen de een tekst doet vermelden en vermeldt houdt als volgt: 
       
         "In de landelijke en internationale media heeft uitgebreide berichtgeving plaats gevonden 
         over de realisatie van een Drijvend Paviljoen (DP5) in de Rijnhaven te Rotterdam. Ten 
         onrechte is DeltaSync B.V. hierbij genoemd als ontwerper van dit paviljoen. Het ontwerp is 
         van de hand van Waterarchitect [gedaagde 2], die ook auteursrechthebbende is op dit 
         ontwerp. DeltaSync B.V. heeft zonder toestemming van de ontwerper [gedaagde 2] dit 
         ontwerp aangepast. Het Drijvend Paviljoen (DP5) is het afstudeerontwerp van [gedaagde 2] 
         , waarop hij in 2007 als architect cum laude is afgestudeerd." 
       
       k.  zal bepalen dat DeltaSync binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen 
       
         vonnis, een electronische nieuwsbrief uitgeeft aan al haar relaties met afschrift aan [gedaagden] 
         , waarin de onder het vorige bullitpoint opgenomen tekst is vermeld en tevens te 
         bepalen dat DeltaSync deze tekst binnen 5 dagen na betekening van het in deze te 
         wijzen vonnis genoemde tekst doet opnemen in twee landelijke dagbladen, steeds ter 
         grootte van een halve pagina en in goed leesbare lettergrootte, kleur en achtergrond; 
       
       l.  onder oplegging van een dwangsom groot 2.500,- per dag dat DeltaSync in gebreke 
       
         zou blijven bovenstaande publicatieverplichting na te komen met een maximum van 
         250.000,-; 
       
       m.  met veroordeling van DeltaSync in de gemaakte kosten van het geding, zoveel mogelijk conform het bepaalde in art. 1019 h Rv. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         TUD concludeert tot afwijzing van de vorderingen en vordert dat de rechtbank 
         DeltaSync, alsmede DA en [gedaagde 2] ieder voor zich en voor zoveel mogelijk hoofdelijk, zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de daadwerkelijke buitengerechtelijke kosten conform de daartoe door TUD in het geding te brengen bescheiden, een en ander voor zoveel mogelijk op de voet van artikel 1019 Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de incidentele conclusie tot voeging zijdens TUD.  
       
       
     
     
       3.7. 
       DeltaSync voert verweer en concludeert tot veroordeling van DA en [gedaagde 2], voor zoveel mogelijk ieder voor zich als gezamenlijk, in de proceskosten conform het bepaalde in art. 1019h Rv.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     A. Inleiding 
     
     
       4.1. 
       Het is de opzet van de rechtbank om de vorderingen van DeltaSync en [gedaagden] te beoordelen in zover dat op dit moment mogelijk is. Tevens komen, daarna, de vorderingen van TUD aan bod. 
       
     
     
       4.2. 
       
         De beoordeling is onderverdeeld in de volgende paragrafen: 
         A. Inleiding 
         B. Processuele perikelen 
         C. Door de rechtbank gebruikte aanduidingen 
         D. Het bindend advies  
         E. Afbakening ten opzichte van het bindend advies 
         F. Vorderingen IV en V van DeltaSync 
         G. Tussenkomst/voeging van TUD  
         H. Conclusies en vervolg 
       
       
       
         
           B. Processuele perikelen 
         
         
           wijzigingen van eis  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       DeltaSync heeft haar eis gewijzigd en vermeerderd bij conclusie van repliek in conventie. [gedaagden] heeft daar geen bezwaar tegen gemaakt. Daarom zal de rechtbank rechtspreken op de grondslag van de gewijzigde en vermeerderde eis. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [gedaagden] heeft zijn eis gewijzigd bij conclusie van repliek in reconventie. DeltaSync heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Zij voert aan dat deze wijziging in strijd is met de goede procesorde, omdat [gedaagden] niet aangeeft op welke punten en op welke gronden de eis is gewijzigd. Uit het overzicht dat DeltaSync zelf van de eiswijziging heeft gegeven, blijkt echter dat zij heeft begrepen wat de wijziging inhoudt. Nu ook overigens niet is gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde kan haar verzet niet slagen. Overigens gaat het gedeeltelijk om een vermindering van eis, waartegen verzet niet is toegelaten.  De rechtbank zal rechtspreken op de grondslag van de gewijzigde eis. 
     
     
       4.5. 
       TUD heeft haar eis gewijzigd bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie. DeltaSync en [gedaagden] hebben daar geen bezwaar tegen gemaakt. Daarom zal de rechtbank rechtspreken op de grondslag van de gewijzigde eis.  
       
       
         
           producties 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
        [gedaagden] heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging door DeltaSync van de producties 98 t/m 100 om reden dat het confraternele correspondentie betreft. Dat enkele feit staat er echter niet aan in de weg dat de rechtbank kennis kan nemen van deze producties. Het bezwaar wordt dus gepasseerd.  
       
     
     
       4.7. 
       DeltaSync heeft bij conclusie van dupliek in reconventie nog producties in het geding gebracht (prod. 107 t/m 122). [gedaagden] heeft daar niet op kunnen reageren. Hij zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, voorafgaand aan de comparitie die zal worden gelast. 
       
       
       
         
           C. Door de rechtbank gebruikte aanduidingen 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Partijen hanteren soms dezelfde en soms verschillende aanduidingen voor de ontwerpen waar het in de procedure om gaat. Om verwarring te voorkomen merkt de rechtbank op dat zij de volgende aanduidingen gebruikt, die verwijzen naar de hieronder afgebeelde ontwerpen. 
       
       
         
           Drijvende Stad : het ontwerp dat is afgebeeld op pagina 25 en 26 van het Royal Haskoning Jubileum boek en dat door partijen ook wel Floating City IJmeer wordt genoemd. De afbeelding van de hele stad is hieronder opgenomen. 
       
       
         
           
         
       
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
         Uit prod. 3 DeltaSync en prod. 6 [gedaagden] 
         
           Drijvend Paviljoen : het ontwerp met vijf bollen dat door partijen ook wel DP5, en door DeltaSync het Shanghai Paviljoen wordt genoemd, en dat op diverse manieren is afgebeeld in zowel de presentaties die zijn gehouden in Shanghai, als in de afstudeerpresentatie en – scriptie van [gedaagde 2]. Een afbeelding van het hele paviljoen is hieronder opgenomen. 
       
       
       
         
           
         
       
       
         Prod. 2 [gedaagden] 
       
       
       
       
         
           Rotterdam Paviljoen : het ontwerp van het paviljoen dat in de Rotterdamse Rijnhaven is uitgevoerd. Het heeft drie bollen en wordt door partijen ook wel DP3 genoemd. Een afbeelding van het Rotterdam Paviljoen is hieronder opgenomen. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           D. Het bindend advies  
         
         Uit conclusie van dupliek [gedaagden] blz. 7 
         
           D. Het bindend advies 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De vorderingen van DeltaSync in conventie sub I, II en III en de vordering van [gedaagden] in reconventie onder a. hebben betrekking op het bindend advies. DeltaSync beoogt hiermee  - kort gezegd - dat het bindend advies wordt vernietigd, terwijl [gedaagden] onder a juist een verklaring voor recht heeft gevorderd dat het bindend advies rechtsgeldig tot stand is gekomen.  
       
       
         
           kwalificatie overeenkomst/bindend advies  
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Allereerst dient de in het geding zijnde tussen partijen op 25 december 2008 gesloten overeenkomst (zie onder 2.18) , alsmede het op basis daarvan door de bindend adviseur gegeven bindend advies (zie onder 2.26)  nader te worden gekwalificeerd. Door partijen en de bindend adviseur worden deze aangeduid als “bindend adviesovereenkomst”  respectievelijk “vaststellingsovereenkomst door bindend advies”.  
       
       
         Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert de overeenkomst van 25 december 2008  gezien de inhoud als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Partijen voeren geen feiten aan die tot een andere uitleg leiden.   
         De vervolgens door de bindend adviseur opgestelde “vaststellingsovereenkomst door bindend advies” van 9 februari 2009 kwalificeert als een beslissing in de zin van artikel 7:904 BW. 
         Hierna zal kortweg worden gesproken over ‘de vaststellingsovereenkomst’ respectievelijk ‘het bindend advies’. 
       
       
       
         
           DeltaSync niet gebonden aan het bindend advies? 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       DeltaSync baseert haar vordering onder I op de stelling dat drie van haar bestuurders weliswaar instemden met de vaststellingsovereenkomst van 25 december 2008, maar dat de statutair vereiste goedkeuring voor het sluiten daarvan ontbreekt. Zij beroept zich daarbij op artikel 14 lid 6 sub e van haar statuten (zie hiervoor onder 2.13) waarin is bepaald dat het bestuur goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig heeft voor, onder meer, het sluiten van vaststellingsovereenkomsten. Daarom is dit besluit volgens DeltaSync nietig op grond van artikel 2:14 BW en is zij niet gebonden aan het op basis daarvan gegeven bindend advies. [gedaagden] betwist niet dat de goedkeuring voor het sluiten van de vaststellings-overeenkomst  door de algemene vergadering van aandeelhouders van DeltaSync ontbreekt. Hij wijst er echter op dat in voormeld artikel van de statuten ook staat dat het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders de vertegenwoordigings-bevoegdheid van de bestuurders niet aantast. 
       
     
     
       4.12. 
       
         De rechtbank overweegt dat uit de door [gedaagden] aangehaalde bepaling volgt dat de statutaire eis van goedkeuring wel interne maar geen externe werking heeft. Dat komt overeen met de (dwingendrechtelijke) hoofdregel van artikel 2:130 lid 3 BW, volgens welke regel de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.  
         Volgens artikel 14 lid 2 van de statuten komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van DeltaSync toe aan “twee gezamenlijk handelende bestuurders”. Nu tussen partijen vaststaat dat drie bestuurders DeltaSync met de vaststellingsovereenkomst van 25 december 2008 hebben ingestemd (zie hiervoor onder 2.20) is de vennootschap bevoegd vertegenwoordigd en is er derhalve van nietigheid van het besluit om daartoe over te gaan geen sprake. De door DeltaSync onder I gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. 
       
       
       
         
           vernietiging van het bindend advies / algemeen 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       
         DeltaSync stelt dat het bindend advies moet worden vernietigd primair vanwege de inhoud en/of wijze van totstandkoming (artikel 7:904 BW) en/of subsidiair vanwege dwaling (artikel 6:228 BW).  Vooraf wordt het volgende opgemerkt. DeltaSync maakt in haar vordering onderscheid tussen het deel van het bindend advies dat betrekking heeft op de naam ‘Delta-life’ en het deel dat betrekking heeft op andere geschilpunten. Zij voert echter geen feiten aan – anders dan haar hierboven verworpen stellingen met betrekking tot het ontbreken van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders – die tot de conclusie kunnen leiden dat het bindend advies wat betreft de naam moet worden vernietigd. De vordering kan daarom niet worden toegewezen voor zover deze ziet op het deel van het bindend advies dat gaat over de naam ‘Delta-Life’.  
         
           
           
           vernietiging van het bindend advies op grond van 7:904 BW? 
         
       
     
     
       
         4.14.	Voor toewijzing van een vordering tot vernietiging van een bindend adviesop grond van het bepaalde in artikel 7:904 lid 1 BW dient vast komen te staan dat gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met a) inhoud of b) wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze strikte maatstaf brengt mee dat een partij bij het bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten, doch zulks slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van inhoud of wijze van totstandkoming vanwege ernstige gebreken zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat zij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (vgl. HR 15 juni 2012, LJN BW0727). Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden, mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht (vgl. HR 20 mei 2005, LJN AS5890).  
       
     
     
       4.15. 
       DeltaSync voert als grondslag voor haar vordering onder II tot vernietiging van het bindend advies verschillende stellingen aan.  
       
     
     
       4.16. 
       DeltaSync beroept zich allereerst op het ontbreken van goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders, meer in het bijzonder op het feit dat de bindend adviseur heeft nagelaten voorafgaand aan de procedure de statuten van DeltaSync in verband met bevoegde vertegenwoordiging te controleren. De vordering voor zover hierop gegrond kan niet slagen, reeds omdat – zoals hiervoor onder 4.12. reeds is overwogen – geen sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging.   
       
       
     
     
       4.17. 
       
         DeltaSync voert voorts aan dat de bindend adviseur in strijd met de aan hem gegeven opdracht in het bindend advies van 9 februari 2009 uitspraken heeft gedaan over punten die niet ter beslechting aan hem voorlagen, waardoor de inhoud van het bindend advies niet strookt met de redelijkheid en billijkheid. Aan de bindend adviseur was met de vaststellingsovereenkomst van 25 december 2008 uitsluitend het geschil over de naamgeving van het nieuwe bedrijf van [gedaagde 2] opgedragen. DeltaSync lijdt door de formele en materiële gebreken bij de totstandkoming van het bindend advies nadeel. Gebondenheid aan het bindend advies (in ieder geval voor zover deze betrekking heeft op punten die niet ter bes1echting voorlagen) is volgens DeltaSync naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.  
         
          [gedaagden] is van mening dat het bindend advies op juiste wijze tot stand is gekomen en dat DeltaSync daarvan geen nadeel heeft kunnen ondervinden omdat de verschillende auteursrechten aan [gedaagde 2] toekomen. Op zichzelf klopt het volgens [gedaagden] dat partijen in eerste instantie alleen het geschil over de handelsnaam van de onderneming van [gedaagde 2] aan de bindend adviseur wilden voorleggen. De namens DeltaSync aanwezige twee bestuursleden (Delft Watercities BV, vertegenwoordigd door [persoon 1] en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [persoon 5]) zouden echter tijdens de bespreking van 16 januari 2009 opdracht hebben gegeven aan de bindend adviseur om, naast de geschillen over de naam, ook een oordeel te vellen over het auteursrecht op de in geschil zijnde ontwerpen, waarin [gedaagde 2] zou hebben toegestemd. 
       
       
     
     
       4.18. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat het bindend advies van 9 februari 2009 niet is beperkt tot het gebruik van de naam ’Delta-Life’. De bindend adviseur heeft daarin immers tevens beslist over andere onderwerpen, zoals over het auteursrecht op bepaalde ontwerpen. Dat de bindend adviseur bij overeenkomst van 25 december 2008 slechts was opgedragen te beslissen over de naam, is op zichzelf juist. Dat dit standpunt ook tot de bindend adviseur en de wederpartij is doorgedrongen, blijkt uit de hiervoor onder 2.19 weergegeven e-mail van 25 december 2008 en de daarbij gevoegde overeenkomst. Partijen hebben daarna ingestemd met die overeenkomst. Door [gedaagden] wordt een en ander dan ook niet betwist.  
       
     
     
       4.19. 
       Kern van het verweer van [gedaagden] is echter dat twee bestuurders van DeltaSync vervolgens mondeling een  aanvullende  opdracht hebben gegeven op 16 januari 2009 om ook een oordeel te geven over het auteursrecht. Indien deze stelling juist is, is van overschrijding van de bevoegdheid geen sprake. Dat dit juist is, staat - gelet op de gemotiveerde betwisting van DeltaSync - echter niet vast. Wel staat vast dat partijen ook een geschil hadden over het auteursrecht, maar dat betekent op zichzelf niet dat zij ook dat geschil aan bindend advies wilden onderwerpen. De enkele omstandigheid dat DeltaSync de in geschil zijnde auteursrechten tijdens de bijeenkomst zelf in het geding zou hebben gebracht en dat daarover uitvoerig gesproken zou zijn - zoals door de bindend adviseur is opgemerkt in zijn notitie van 26 januari 2009 - acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat DeltaSync alsnog akkoord ging met een aanvullende opdracht aan de bindend adviseur, nu zij in de hiervoor aangehaalde geschriften alsook in haar reactie op de e-mail van 7 januari 2009, waarin door de bindend adviseur ter voorbereiding op de mondelinge behandeling aan partijen vragen waren gesteld die mede zagen op andere rechten dan het gebruik van de naam, telkens heeft benadrukt dat partijen in dit geschil slechts de naamgeving van het nieuwe bedrijf van [gedaagde 2] behandeld wilden zien.  
       
     
     
       4.20. 
       Gelet op het voorafgaande zal de rechtbank [gedaagden], overeenkomstig het uitdrukkelijk en gespecificeerd aanbod daartoe, toelaten tot het leveren van bewijs voor de stelling dat tijdens de bespreking van 16 januari 2009 de namens DeltaSync aanwezige twee bestuursleden (Delft Watercities BV, vertegenwoordigd door [persoon 1] en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [persoon 5]) aan de bindend adviseur opdracht hebben gegeven om, naast de geschillen over de naam, ook een oordeel te vellen over het auteursrecht op de in geschil zijnde ontwerpen. 
       
     
     
       4.21. 
       Indien [gedaagden] het bewijs  niet  levert, staat vast dat de bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een dermate ernstig gebrek dat gebondenheid (voor zover buiten de opdracht) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor is niet vereist dat DeltaSync ander nadeel heeft geleden dan dat haar de toegang tot de rechter is onthouden. Het gaat hier immers niet om procedurele gebreken bij de totstandkoming van een op zichzelf door partijen gewild bindend advies maar om het ontbreken van wilsovereenstemming over de omvang van het bindend advies als gevolg waarvan het recht op toegang tot de gewone rechter met betrekking tot auteursrechten aan een partij wordt ontnomen. Alsdan zullen de vorderingen II en III van DeltaSync in conventie worden toegewezen respectievelijk zal de vordering van [gedaagden] in reconventie met betrekking tot de verklaring voor recht worden afgewezen.  
       
     
     
       4.22. 
       Indien [gedaagden] het bewijs  wel  levert, staat vast dat de vaststellings-overeenkomst is uitgebreid en aanvullend opdracht is gegeven aan de bindend adviseur om eveneens te beslissen over de andere punten. In dat geval zal de rechtbank het subsidiaire beroep op dwaling beoordelen. 
       
       
       
         
           E. Afbakening ten opzichte van het bindend advies  
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Als het bindend advies in stand blijft, zijn de daarin neergelegde beslissingen bindend voor DeltaSync en [gedaagden]. Daarom kan de rechtbank, zo lang en in zover deze partijen aan het bindend advies zijn gebonden, geen geschilpunten beoordelen waarover in het bindend advies is beslist. Om na te gaan welke geschilpunten de rechtbank op dit moment verder wel kan beoordelen moet een afbakening worden gemaakt ten opzichte van het bindend advies. 
       
     
     
       4.24. 
       TUD is niet gebonden aan het bindend advies. Haar (auteursrechtelijke) vorderingen kunnen en zullen (hieronder) worden beoordeeld.  
       
     
     
       4.25. 
       De vorderingen van DeltaSync genummerd IV en V strekken tot nakoming en verlenging van de vertrekovereenkomst. Het bindend advies laat zich daar niet over uit. Deze vorderingen kunnen en zullen (hieronder) worden beoordeeld. De vordering van [gedaagden] onder h. strekt tot betaling door DeltaSync van in het bindend advies bepaalde dwangsommen. Nu de dwangsom in het bindend advies is opgelegd, zal deze vordering nu niet worden beoordeeld. 
       
     
     
       4.26. 
       De overige vorderingen in conventie en in reconventie hebben hoofdzakelijk betrekking op de vraag wie als auteursrechthebbende moet worden aangemerkt met betrekking tot Drijvende Stad en Drijvend  Paviljoen en op de vraag of inbreuk is gemaakt op dat recht.  
     
     
       4.27. 
       De bindend adviseur heeft beslist dat [gedaagde 2] de auteursrechthebbende is ten aanzien van de in het bindend advies genoemde ontwerpen “ Drijvend paviljoen, Shanghai pavillion, Rotterdam drijvend paviljoen en Floating City IJmeer ”. Naar de rechtbank begrijpt bedoelt de bindend adviseur daarmee in ieder geval (ook) Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen. De rechtbank kan daarom de vraag wie auteursrechthebbende ten aanzien van deze ontwerpen is niet beantwoorden. Of dat later alsnog moet gebeuren is afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering.  
       
     
     
       4.28. 
       Bij de vraag of inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van een van partijen gaat het in conventie en in reconventie om de publicatie van afbeeldingen en in reconventie tevens om de realisatie van het Rotterdam Paviljoen. De bindend adviseur heeft een beslissing genomen over het beeldmateriaal (artikel 10 Vertrekovereenkomst). Daar kan de rechtbank zich dus niet over uitlaten. Of dat later alsnog moet gebeuren is eveneens afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering. 
       
     
     
       4.29. 
       Resteert de vraag of nu al kan worden stil gestaan bij de vraag of het Rotterdam Paviljoen een verveelvoudiging is van Drijvend Paviljoen. De rechtbank heeft de indruk dat dit in financieel opzicht het belangrijkste geschilpunt tussen partijen is. Daarom zouden partijen ermee gediend kunnen zijn als die vraag zo spoedig mogelijk wordt beantwoord, eventueel zelfs voorafgaand aan de bewijslevering in verband met het bindend advies.  
       
     
     
       4.30. 
       
         Er lijken echter twee obstakels te zijn voor beoordeling van deze vraag. In de eerste plaats is het antwoord op deze vraag niet relevant als DeltaSync als auteursrechthebbende van Drijvend Paviljoen moet worden beschouwd. Het antwoord is wel relevant als [gedaagde 2] en/of DA als auteursrechthebbende van dat paviljoen moet worden beschouwd. Zoals hiervoor is overwogen, kan daar nu juist geen uitspraak over worden gedaan. Dat lijkt in de weg te staan aan een beoordeling van de vraag of inbreuk is gemaakt. 
         Het is eventueel mogelijk om wel te beoordelen of het Rotterdam Paviljoen een verveelvoudiging is van Drijvend Paviljoen,  voor het geval  [gedaagde 2] en/of DA als auteursrechthebbende van Drijvend Paviljoen moet worden aangemerkt. Dan weten partijen  vast waar ze aan toe zijn, áls de uiteindelijke uitkomst van deze procedure mocht zijn dat [gedaagde 2] en/of DA als auteursrechthebbende moet worden aangemerkt. Het gaat dan dus om beantwoording  van de vraag of het Rotterdam Paviljoen inbreuk maakt op  eventueel  aan [gedaagde 2] en/of DA toekomende auteursrechten. 
       
       
     
     
       4.31. 
       Het tweede obstakel betreft het volgende. In het bindend advies is een beslissing opgenomen die onder meer inhoudt “ Auteursrechten op de ontwerpen (…) Rotterdam drijvend paviljoen en (…), onder welke omschrijving deze dan ook worden vermeld berusten bij [gedaagde 2] . “ Als de bindend adviseur hiermee heeft bedoeld dat [gedaagde 2] auteursrechthebbende is van hetgeen de rechtbank aanduidt met Rotterdam Paviljoen, staat dat in de weg aan beoordeling (nu) door de rechtbank van de vraag of dit paviljoen inbreuk maakt op een eventueel aan [gedaagde 2] of DA toekomend auteursrecht met betrekking tot Drijvend Paviljoen. Daarom moet eerst worden nagegaan of de bindend adviseur met de aanduiding “ Rotterdam drijvend paviljoen ” in het bindend advies het (ontwerp van het) gerealiseerde Rotterdam Paviljoen heeft bedoeld. 
       
       
       
     
     
       4.32. 
       De rechtbank veronderstelt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. [gedaagden] stelt in deze procedure immers dat DeltaSync de opdracht voor het Rotterdam Paviljoen op 16 januari 2009 kreeg en in de door DeltaSync overgelegde brief van de Gemeente van 28 januari 2009 – waarmee volgens [gedaagden] de opdracht is bevestigd - staat:	 
       
       
         “ Hierbij bevestigen wij de ontvangst van uw aanbieding, d.d. 18 december 2008, voor het naar behoefte en op afroep leveren van ontwerp- en adviesdiensten gedurende de periode vanaf 14 januari 2009 tot en met 30 juni 2010. ” (productie 85) 
       
       
       
         De mondelinge behandeling bij de bindend adviseur was op 16 januari 2009. Gezien een en ander lijkt het onwaarschijnlijk dat de bindend adviseur kennis heeft kunnen nemen van afbeeldingen van (het ontwerp van) het Rotterdam Paviljoen; dat moest kennelijk nog ontworpen worden. Uit de aan de rechtbank overgelegde stukken blijkt ook niet dat partijen dat ontwerp aan de bindend adviseur hebben voorgelegd. Het bindend advies gaat, voorts, niet in op het maken van het Rotterdam Paviljoen, terwijl wel wordt beschreven hoe Drijvende Stad en Shanghai Paviljoen zijn gemaakt. Tenslotte komt geen afbeelding van het Rotterdam Paviljoen voor in de bijlagen bij het bindend advies (prod. 1 DeltaSync), voor zover die in deze procedure zijn overgelegd. 
         Nu dit geen onderwerp van debat tussen partijen is geweest, zullen zij zich erover kunnen uitlaten of de veronderstelling van de rechtbank klopt. Zij zullen ter gelegenheid van de te houden comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de vraag: klopt het dat de bindend adviseur met de hierboven geciteerde beslissing  niet  het oog had op het (ontwerp van)  Rotterdam Paviljoen?  
       
       
     
     
       4.33. 
       Overigens is niet in geschil dat Drijvend Paviljoen (en Drijvende Stad) een werk is in de zin van de Auteurswet, zoals de bindend adviseur ook heeft overwogen. Weliswaar merkt DeltaSync één keer (en pas bij conclusie van dupliek in reconventie) op dat zij “  bestrijdt dat DP5 voldoet aan de voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming van oorspronkelijkheid en persoonlijk stempel van de maker ”, maar naar de rechtbank begrijpt heeft zij daarmee niet bedoeld dat er geen sprake is van een werk. Dat zou immers in strijd zijn met haar eigen, uitvoerig beargumenteerde, standpunt dat zij het auteursrecht met betrekking tot dat werk voor zichzelf claimt en in strijd met haar standpunt dat rov. 4.4 van het in kort geding gewezen vonnis juist is. Daarin heeft de voorzieningenrechter immers overwogen dat (onder meer) Drijvend Paviljoen een werk is. Dat Drijvend Paviljoen een auteursrechtelijk beschermd werk is kan in deze procedure daarom als uitgangspunt worden genomen.  
       
     
     
       4.34. 
       Een en ander betekent dat de rechtbank de vraag of het Rotterdam Paviljoen als verveelvoudiging heeft te gelden van Drijvend Paviljoen desgewenst wel kan beantwoorden,  tenzij  uit de uitlatingen van partijen blijkt dat de bindend adviseur ook heeft beslist dat het auteursrecht met betrekking tot het Rotterdam Paviljoen toekomt aan [gedaagde 2]. 
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           F. Vorderingen IV en V van DeltaSync (conventie) 
         
       
       
       
         
           vordering IV 
         
       
       
     
     
       4.35. 
       DeltaSync vordert nakoming van artikel 2 van de Vertrekovereenkomst (terugkoop door DeltaSync van aandelen van DA). Blijkens haar toelichting gaat het DeltaSync met deze vordering om de terugkoop van de helft van de aandelen van DA tegen de initiële waarde van 1 euro per aandeel binnen een maand na het ondertekenen van de Vertrek-overeenkomst. Zij stelt dat [gedaagden] op grond van artikel 6:83 sub b BW in verzuim is. 
       
     
     
       4.36. 
       
         
          [gedaagden] heeft daar tegen in gebracht, onder meer, dat hij deze aandelen wel wil verkopen en dat DeltaSync nalatig is om ze over te nemen. Hij betwist in verzuim te zijn. 
         Het lag op de weg van DeltaSync om daarna op deze, gemotiveerde, betwisting te reageren. Dat deed zij niet, althans niet gemotiveerd. Zij heeft bij dagvaarding weliswaar gesteld dat zij haar eigen verplichtingen uit de vertrekovereenkomst heeft opgeschort, maar dat is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat DA weigert na te komen. Daarom moet de vordering worden afgewezen. 
       
       
       
         
           vordering V 
         
       
       
     
     
       4.37. 
       
         DeltaSync vordert verlenging van de in artikel 5 van de Vertrekovereenkomst opgenomen termijn. 
         Zij stelt dat [gedaagden] in strijd met deze bepaling heeft gehandeld door contact te zoeken met haar opdrachtgevers. Daarom is het volgens haar redelijk om de termijn met een jaar te verlengen. 
       
       
     
     
       4.38. 
       
         
          [gedaagden] heeft betwist in strijd met deze bepaling te hebben gehandeld. Hij voert aan dat hij de gemeente Rotterdam alleen heeft benaderd om haar erop te wijzen dat DeltaSync onrechtmatig zou handelen als het ontwerp van [gedaagden] zou worden gerealiseerd. Voorts voert hij aan dat het enkele benaderen geen tekortkoming oplevert, omdat de Vertrekovereenkomst contact toelaat in verband met o.a. het geven van presentaties. 
         DeltaSync heeft niet op deze betwisting gereageerd, althans niet gemotiveerd. Daarom moet ook deze vordering worden afgewezen. 
       
     
     
       4.39. 
       De beslissing over de vorderingen zal worden aangehouden tot het eindvonnis. 
       
       
       
         
           G. Tussenkomst/voeging 
         
       
       
       
         
           de processuele hoedanigheid van TUD 
         
       
       
     
     
       4.40. 
       Als gevolg van het vonnis in het incident van 8 september 2010 is TUD zelfstandig procespartij geworden in deze procedure. Het is de vraag hoe de processuele positie van TUD moet worden gekwalificeerd; als tussengekomen partij, gevoegde partij, of als beide. Voor die kwalificatie is niet beslissend de kwalificatie die TUD zelf aan haar processuele hoedanigheid geeft, maar de beoordeling van de processuele positie door de rechter aan de hand van de opstelling van TUD in het geding (HR 22 juni 2012 ECLI:NL:HR:2012: BW9067). 
     
     
       4.41. 
       Uit de opstelling van TUD leidt de rechtbank het volgende af: 
       a. a) TUD steunt DeltaSync in haar stelling dat zij niet is gebonden aan het bindend advies en dat het bindend advies moet worden vernietigd (zie vordering 1 van TUD). Wat dit betreft moet TUD worden gezien als een aan de zijde van DeltaSync gevoegde partij. TUD vult de argumentatie van DeltaSync over de (on)geldigheid van het bindend advies echter niet aan met eigen stellingen. Het lot van de positie van TUD als gevoegde partij hangt daarom af van de (aangehouden) beoordeling van de standpunten van DeltaSync en [gedaagden] 
       b) TUD steunt de vorderingen sub IV en V van DeltaSync inzake nakoming en verlenging van de vertrekovereenkomst (zie vordering sub 1 van TUD). Wat dit betreft is zij ook een aan de zijde van DeltaSync gevoegde partij. Hierbij geldt ook dat TUD de hierboven reeds verworpen argumentatie van DeltaSync in het debat met [gedaagden] niet aanvult.   
       c) TUD stelt dat zij de auteursrechthebbende is met betrekking tot Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen. Zij wil daarmee een zelfstandig recht geldend maken tegenover zowel DeltaSync als [gedaagden] (zie vordering sub 2 van TUD inhoudende verklaring van recht dat TUD auteursrechthebbende is). Voorts wil zij dat recht handhaven tegenover beiden. Daartoe dienen haar tegen [gedaagden] gerichte vorderingen 3 t/m 9 (inhoudende verbod van inbreuk maken etc). De reden om deze vorderingen niet tegen DeltaSync in te stellen, is dat de laatste een toezegging heeft gedaan, aldus TUD. TUD voert tevens aan als verweer in reconventie dat de vorderingen van [gedaagden] moeten worden afgewezen. De rechtbank begrijpt dat dit verweer slechts ziet op de door [gedaagden] gevorderde verklaring van recht dat hij auteursrechthebbende is. TUD verwijst daartoe naar haar stelling dat zij de rechthebbende is. Dit verweer vloeit dus rechtstreeks voort uit haar eigen vordering sub 2 en is niet bedoeld om DeltaSync te steunen.   
       
         Wat dit alles betreft is TUD een tussenkomende partij. TUD is niet gebonden aan het bindend advies. Daarom staat het bindend advies niet aan beoordeling van haar aanspraken in de weg en kunnen en zullen de stellingen waarop zij haar vorderingen 2 t/m 9 baseert hieronder worden beoordeeld.  
         
           de auteursrechtelijke aanspraken van TUD 
           
           
         
       
     
     
       4.42. 
       TUD baseert haar stelling dat zij auteursrechthebbende is met betrekking tot Drijvende Stad en het Drijvend Paviljoen op het volgende: a) De ontwerpen zijn onder leiding en toezicht van [persoon 1] tot stand gebracht. [persoon 1] moet worden aangemerkt als de ‘materiële maker’. Hij was op dat moment in dienst van de TUD. Op grond van artikel 5 en/of 6 en 7 Auteurswet (verder: Aw) komt het auteursrecht daarom toe aan TUD; 
       b) Op grond van artikel 1.21 en 1.22 van de CAO komt het auteursrecht met betrekking tot door werknemers vervaardigde werken toe aan TUD; c) TUD heeft zich geprofileerd als maker en zij heeft de ontwerpen, althans het Drijvend Paviljoen, openbaar gemaakt als van haar afkomstig. Op grond van artikel 8 Aw komt het auteursrecht aan haar toe; 
       d) Uit de voorovereenkomst van 30 december 2007 blijkt dat het auteursrecht aan haar toekomt, omdat in die overeenkomst een licentie wordt gegeven met betrekking tot aan de TUD toekomende auteursrechten. 
       
       
         Een en ander en het hier tegen gerichte verweer van DeltaSync en [gedaagden] worden als volgt beoordeeld. 
       
       
       
         
           Ad a) artikel 7 jo artikel 5 en/of 6 Aw 
           
           
         
       
     
     
       4.43. 
       
         TUD doet vergeefs een beroep op artikel 7 Aw, luidend:  
         “ Indien de arbeid, in dienst van een ander verricht, bestaat in het vervaardigen van bepaalde werken van letterkunde, wetenschap of kunst, dan wordt, tenzij tusschen partijen anders is overeengekomen, als de maker van die werken aangemerkt degene, in wiens dienst de werken zijn vervaardigd .”  
       
     
     
       4.44. 
       DeltaSync en [gedaagden] hebben de stelling van TUD dat [persoon 1] gedurende de periode dat Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen zijn ontworpen in dienst was van TUD, niet betwist. De aanwezigheid van een dienstverband staat daarom vast.  
     
     
       4.45. 
       Een dienstverband op zichzelf is niet voldoende. Artikel 7 Aw vereist immers ook dat de arbeid bestaat “ in het vervaardigen van bepaalde ” werken. Als dat het geval is wordt de werkgever als maker van “ die “ werken aangemerkt. Of dat het geval is zal uit de taakomschrijving van de werknemer moeten blijken en uit de mate van zeggenschap die de werkgever heeft over de vorm waarin het concrete werk tot stand komt  TUD heeft echter niets meegedeeld over de inhoud van de taakomschrijving van [persoon 1], noch over de vraag òf en in hoeverre TUD zeggenschap heeft gehad over de vorm van Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen. Het is aan TUD om voldoende feiten te stellen om tot toepasselijkheid van artikel 7 Aw te kunnen concluderen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij is dus tekort geschoten in haar stelplicht.  
     
     
       4.46. 
       Dit geldt temeer nu [gedaagden] heeft aangevoerd dat [persoon 1] geen architect of ontwerper is, wat niet is betwist door TUD en daarom vaststaat, terwijl de ontwerpen waar het hier om gaat als werken van (steden)bouwkunst lijken te moeten worden beschouwd. 
     
     
       4.47. 
       
         Dit betekent dat TUD niet op grond van artikel 7 Aw als rechthebbende kan worden aangemerkt, ook niet als [persoon 1] wel op grond van artikel 5 en/of 6 Aw als maker van Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen zou moeten worden aangemerkt. 
         
           Ad b) CAO 
           
           
         
       
     
     
       4.48. 
       
         Zoals TUD zelf stelt bieden de door haar genoemde CAO bepalingen haar de mogelijkheid om van werknemers te verlangen dat deze hen toekomende auteursrechten overdragen. TUD stelt echter niet dat [persoon 1] – die volgens de stelling van TUD de ‘materiële maker’ is van Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen – enig hem eventueel toekomend recht heeft overgedragen. In tegendeel, zij stelt juist dat hij (nog) geen rechten heeft overgedragen, maar dat hij heeft toegezegd dat te zullen doen als in deze procedure wordt geoordeeld dat [persoon 1] of DeltaSync rechthebbende is. 
         De stellingen van TUD zijn dus onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij auteursrechthebbende is op basis van de CAO.  
         
           Ad c) artikel 8 Aw 
         
       
       
     
     
       4.49. 
       
         TUD beroept zich op artikel 8 Aw: 
         “ Indien eene openbare instelling, eene vereeniging, stichting of vennootschap, een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij eenig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, wordt zij, tenzij bewezen wordt, dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was, als de maker van dat werk aangemerkt .“ 
       
     
     
       4.50. 
       Deze bepaling vereist onder meer dat het werk “ als van haar afkomstig ” is openbaar gemaakt en “ zonder daarbij eenig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden “. Het moet gaan om de eerste openbaarmaking. Als daaraan voorafgaand een rechtmatige openbaarmaking door een derde heeft plaatsgevonden, is artikel 8 Aw niet van toepassing op de latere openbaarmaking. Het arrest HvJEG 9 februari 2012 (ECLI:NL:XX:2012:BV6223) geeft aanleiding tot enige terughoudendheid bij de toepassing van deze nationale wettelijke bepaling. 
     
     
       4.51. 
       
        [gedaagden] en DeltaSync maken in hun processtukken verschillende opmerkingen over eerste openbaarmakingen. Zo stellen zij beiden dat Drijvende Stad voor het eerst is gepubliceerd in het Royal Haskoning boek in oktober 2006. [gedaagden] stelt voorts dat Drijvend Paviljoen door hem voor het eerst is gepubliceerd onder eigen naam op 31 augustus 2006. Zij maken echter niet duidelijk of zij met deze opmerkingen verweer voeren tegen het beroep van TUD op artikel 8 Aw en spitsen hun stellingen daar ook niet op toe. Daarom wordt een en ander gepasseerd. Wat daarvan zij, het beroep van TUD kan om andere redenen niet slagen, zoals hierna wordt toegelicht. 
     
     
       4.52. 
       TUD stelt dat zij zich als maker heeft geprofileerd. Louter zich profileren is onvoldoende, zoals terecht door [gedaagden] is opgemerkt. Er dient sprake te zijn van méér, namelijk van openbaar maken als van haar afkomstig zonder vermelding van een natuurlijke persoon als maker. De feiten die TUD daartoe aanvoert kwalificeren niet als zodanig. Dit wordt als volgt toegelicht. 
     
     
       4.53. 
       TUD verwijst allereerst naar alinea 56 en 57 van de conclusie van repliek in conventie van DeltaSync (bedoeld zal zijn haar conclusie van antwoord in reconventie). In die alinea’s staat dat “ het project ” in Shanghai is aangeprezen en gepromoot “ namens DeltaSync ” en dat de vader van een van de teamleden het project op 16 december 2006 in Shanghai als eerste heeft aangeprezen “ in naam van DeltaSync, verbonden aan TUD ”.  Daargelaten dat niet is verduidelijkt wat hier met het project wordt bedoeld, rechtvaardigt een en ander niet de conclusie dat TUD als van haar afkomstig heeft openbaar gemaakt. 
       
     
     
       4.54. 
       TUD verwijst vervolgens naar productie 51 van DeltaSync. Dat is volgens het overzicht van producties van DeltaSync, een emailwisseling ter voorbereiding van de reis naar Shanghai met in de bijlage een concept-presentatie. Onder aan de sheets van die concept-presentatie staat het logo van TUD. In de presentatie is een afbeelding opgenomen van Drijvende Stad. Daarin staat tevens:  
       
       
         “ The concept of the Floating City is developed by the group TU Delft Delta sync 04 
         
           
            [persoon 1]
           
         
         
           PhD Student Water Management 
         
         
           
            [persoon 2]
           
         
         
           Msc Student Building Technology 
         
         
           
            [gedaagde 2]
           
         
         
           Msc Student Architecture & Building Technology 
         
         
           
            [persoon 3] . 
         
         
           Msc Student Real Estate & Housing 
         
         
           
            [persoon 4] - - 
         
         
           Msc Student Civil Engineering ”  
       
       
     
     
       4.55. 
       Uit dit een en ander blijkt dat deze presentatie kennelijk niet meer was dan een concept. TUD heeft niet gesteld dat deze presentatie daadwerkelijk is getoond in Shanghai. Als echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dit wel is gebeurd, geldt dat in de presentatie slechts afbeeldingen van de Drijvende Stad zijn opgenomen; niet van Drijvend Paviljoen. Van openbaarmaking van Drijvend Paviljoen is hier dus überhaupt geen sprake, laat staan als van TUD afkomstig. Voorts is ook wat de openbaarmaking van Drijvende Stad betreft niet voldaan aan de eisen van artikel 8 Aw. Immers, als de enkele publicatie van het logo van TUD onderaan de sheets al zou kunnen worden opgevat als een openbaarmaking van Drijvende Stad als van haar afkomstig, dan gaat dat in dit geval niet op, omdat tevens de namen van natuurlijke personen staan vermeld als degenen die het concept van de  “Floating City”  hebben ontwikkeld. Het beroep op deze productie slaagt dus niet. 
       
     
     
       4.56. 
       In de andere producties waar TUD naar verwijst is Drijvend Paviljoen wel afgebeeld. Echter, ook daarvoor geldt dat niet is voldaan aan de eisen die artikel 8 Aw stelt, nu ook daarin diverse afzenders staan genoemd. Productie 25 van [gedaagden] is het persbericht van 2 juli 2007. Daarin worden zowel TUD, als het team Deltasync, als de Gemeente Rotterdam genoemd. Productie 60 van DeltaSync is, blijkens het overzicht van producties, een powerpoint presentatie van 2 juli 2007. Onderaan de sheets staat aan de ene kant het logo van TUD en aan de andere kant een logo waarin de naam “ deltasync ” staat met daarnaast een gestileerde versie van de Erasmusbrug met daaronder het woord ROTTERDAM. Daarom is ook hier geen sprake van een openbaarmaking als specifiek van TUD afkomstig, nog daargelaten of het om de eerste openbaarmaking gaat. 
       
       
         
           Ad d voorovereenkomst 
           
           
         
       
     
     
       4.57. 
       
         In de considerans van de Voorovereenkomst van 30 december 2007 staat  
         “ TUD is graag bereid om mee te werken en wil met Deltasync BV i.o. tot overeenstemming betreffende de overdracht van TUD aan Deltasync BV van de IP-rechten, bestaande uit octrooien, octrooiaanvragen, modellen, know how en auteursrechten, in afwachting waarvan Deltasync die in licentie krijgt voor haar bedrijfsvoering ”.  
       
     
     
       4.58. 
       
        [gedaagden] voert terecht aan dat de overeenkomst niet omschrijft op welke werken deze overweging ziet. Uit de tekst van de considerans kan niet anders worden afgeleid dan dat TUD bereid is tot (overeenstemming te geraken over) overdracht van IP-rechten. Dat zij auteursrechten bezit met betrekking tot Drijvende Stad en Drijvend Paviljoen blijkt hieruit niet. 
       
     
     
       4.59. 
       De conclusie is dat TUD niet als auteursrechthebbende kan worden aangemerkt. De beslissing over haar vorderingen zal worden aangehouden tot het eindvonnis. 
       
       
       
         
           H. Conclusies en vervolg 
         
       
       
     
     
       4.60. 
       
         De conclusies zijn: 
         TUD kan niet als auteursrechthebbende worden aangemerkt. Haar vorderingen als tussenkomende partij kunnen niet worden toegewezen. 
         De vorderingen IV en V van DeltaSync kunnen niet worden toegewezen. 
         De beslissingen hierover worden aangehouden tot het eindvonnis. 
       
       
     
     
       4.61. 
       
        [gedaagden] wordt in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van zijn stelling dat tijdens de bespreking van 16 januari 2009 de namens DeltaSync aanwezige twee bestuursleden (Delft Watercities BV, vertegenwoordigd door [persoon 1] en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [persoon 5]) aan de bindend adviseur opdracht hebben gegeven om, naast de geschillen over de naam, ook een oordeel te vellen over het auteursrecht op de in geschil zijnde ontwerpen. 
       
     
     
       4.62. 
       De rechtbank ziet echter aanleiding om voorafgaand aan de bewijslevering een comparitie van partijen te gelasten. Onderwerpen die tijdens de comparitie door de rechtbank in ieder geval aan de orde zullen worden gesteld zijn: 
       
         
           op welke wijze wil [gedaagden] het bewijs leveren? 
         
         
           is het de bedoeling van [gedaagden] dat de onder 2 door hen gevorderde verklaring van recht dat “[gedaagde 2]” auteursrechthebbende is op de ontwerpen Drijvende Stad, Drijvend Paviljoen en Sjanghai Drijvend Paviljoen, gelet op alinea 2 van de conclusie van antwoord in conventie, betrekking heeft op zowel Delta Archineering als [gedaagde 2]?  
         
         
           geldt dat ook voor de andere door hen ingestelde vorderingen? 
         
         
           de vordering onder VIII laatste zinsnede van DeltaSync; de rechtbank heeft behoefte aan een nadere toelichting op deze kennelijke subsidiaire grondslag, nu de discussie tussen partijen, behalve over de vraag wie auteursrechthebbende is, voornamelijk ziet op eventuele overdracht van het auteursrecht en niet of nauwelijks gaat over het verlenen van een exploitatierecht; 
         
         
           is het juist dat de bindend adviseur met zijn de aanduiding “ Rotterdam drijvend paviljoen ”  niet  het oog had op het (ontwerp van het) Rotterdam Paviljoen zoals bedoeld door de rechtbank? 
         
         
           de verdere procesvolgorde: met name, voor zover relevant, de vraag op welk moment de rechtbank zich zal buigen over de vraag of het Rotterdam Paviljoen als verveelvoudiging heeft te gelden van Drijvend Paviljoen, zoals hiervoor onder E. besproken. 
         
       
       Partijen worden verzocht voorafgaande aan de comparitie van partijen hun antwoorden op voornoemde vragen kort op schrift te stellen en aan de rechtbank en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de zitting te doen toekomen. 
     
     
       4.63. 
       De rechtbank laat reeds thans weten dat zij een gerechtelijke plaatsopneming ter plaatse van het Rotterdam Paviljoen noodzakelijk acht alvorens een uitspraak over de verveelvoudigingsvraag te zullen doen. Indien aan de orde, zullen hierover op de comparitie  praktische afspraken gemaakt worden. 
       
     
     
       4.64. 
       
        [gedaagden] kan zich, desgewenst, bij akte uitlaten over producties 107 t/m 122 van DeltaSync. De akte dient uiterlijk twee weken voorafgaand aan de comparitie te worden gezonden aan de rechtbank en de wederpartij. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing in conventie en in reconventie 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       
         beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting  
         in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 
       
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat [gedaagde 2] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat Deltasync, DA en desgewenst TUD (als gevoegde partij) dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  12 maart 2014   voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2014, waarna dag en uur van de meervoudig te houden comparitie zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst partijen er op, dat voor de eerste zitting twee uur zal worden uitgetrokken, 
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor de comparitie eventueel nog over te leggen stukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, dit geldt ook voor het geval dat [gedaagden] zich nog bij akte wil uitlaten over producties 107 t/m 122 van DeltaSync,  
       
     
     
       5.8. 
       laat [gedaagden] toe te bewijzen, dat tijdens de bespreking van 16 januari 2009 de namens DeltaSync aanwezige twee bestuursleden (Delft Watercities BV, vertegen-woordigd door [persoon 1] en [bedrijf 1], vertegenwoordigd door [persoon 5]) aan de bindend adviseur opdracht hebben gegeven om, naast de geschillen over de naam, ook een oordeel te vellen over het auteursrecht op de in geschil zijnde ontwerpen, 
       
     
     
       5.9. 
       bepaalt dat [gedaagden], indien hij  getuigen  wil laten horen, op een nader te bepalen moment de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       5.10. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. P.C. Santema  in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125, 
       
     
     
       5.11. 
       gelast, voor zover nodig, een gerechtelijke plaatsopneming ter plaatse van het Rotterdam Paviljoen op een nader in overleg met partijen te bepalen datum, tijdstip en termijn waarbinnen het van de verrichting op te maken proces-verbaal ter griffie moet zijn neergelegd, alsmede de dag waarop de zaak weer op de rol zal komen, 
       
     
     
       5.12. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. G.J. Heevel en mr. W.J.M. Diekman en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014. 
       
       
       
         32/1515/2502 
       
       
       
         
       
       n