ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2013:5249

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2013:5249 Gerechtshof Den Haag , 17-12-2013 / 200.097.487-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: 200.097.487-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:5249

---

Koop en levering van een klimaatsysteem dat niet goed blijkt te functioneren. Koper ontbindt de overeenkomst gedeeltelijk en vordert terugbetaling van het corresponderende deel van de koopsom. Maatstaf voor bepalen van non-conformiteit.

GERECHTSHOF  DEN HAAG 
   
   Afdeling Civiel recht 
   
     Zaaknummer		: 200.097.487/01 Zaak- en rolnummer rechtbank	: 365976 / HA ZA 10-1718 
   
   
     
       Arrest van 17 december 2013   
     
   
   
     inzake 
   
   
     
       BRI ELECTROTECHNIEK B.V.,  
     
     rechtsopvolgster van [naam 1] ELEKTROTECHNIEK B.V., 
     gevestigd te Noordwijkerhout, 
     appellante in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
     hierna te noemen: BRI, 
     advocaat: mr. P.S. Jonker te Rotterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       MULTIGIFT RELATIEGESCHENKEN B.V. , 
     gevestigd te Noordwijk, 
     geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, 
     hierna te noemen: Multigift, 
     advocaat: mr. W.J. Vroegindeweij te Katwijk. 
   
   
     
       Het geding 
     
   
   
     Bij exploot van 13 oktober 2011 is BRI in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank  
     ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 27 juli 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft BRI onder aanvoering van twaalf grieven tot vernietiging van dit vonnis geconcludeerd, haar vordering in reconventie vermeerderd, terugbetaling gevorderd van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan en de veroordeling van Multigift in de proceskosten van beide instanties gevorderd. De grieven zijn door Multigift bestreden bij memorie van antwoord (met producties), bij welk processtuk door haar tevens incidenteel hoger beroep is ingesteld, daartoe vier grieven zijn aangevoerd en een vordering tot terugbetaling is ingesteld. Hierop is door BRI gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Daarna hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten ter zitting van het hof van 7 oktober 2013, aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Daaraan voorafgaand had Multigift bij brief van 20 september 2013 nog producties in het geding gebracht. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd. 
   
   
     
       Beoordeling van het hoger beroep 
     
   
   
     1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.10 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende. 
     1.1 Multigift heeft in mei 2008 aan BRI opgedragen in haar nieuwe bedrijfspand (onder meer) een klimaatinstallatie, een ventilatiesysteem en een klimaatplafond (hierna te zamen: het klimaatsysteem) aan te brengen. De overeengekomen prijs voor dit systeem was € 105.250,- exclusief BTW. In de maanden nadien heeft BRI deze installatie aangelegd; in september 2008 was zij daarmee gereed. 
     1.2 Vanaf november 2008 heeft Multigift bij BRI geklaagd over de werking van het klimaatsysteem, in het bijzonder over te lage temperaturen in de wintermaanden (gebrekkige verwarming) en te hoge temperaturen in de zomermaanden (ge-brekkige koeling). Naar aanleiding hiervan heeft BRI diverse malen getracht de klachten te verhelpen. In januari 2009 heeft zij haar slotfactuur gezonden, die door Multigift niet is betaald. 
     1.3 Bij brief van 16 juni 2009 heeft BRI, als reactie op een brief van 9 juni 2009 van Multigift, de “ uitgangspunten waarop de installatie is ontworpen en geïnstalleerd ” beschreven: “ Buitentemperatuur			-10° C tot 28° C Te behalen binnentemperatuur		21° C tot 24° C Temperatuur overschrijding boven de	24° C is 100 uur Temperatuur overschrijding boven de	28° C is 20 uur e.e.a. conform ISSO publicatie 74 […] Ventilatie met ongeconditioneerde buitenlucht. ” 
     1.4 De klachten van Multigift, veelal bij e-mail door haar geuit, bleven aanhouden. Vanaf september 2009 heeft BRI deze van de hand gewezen, waarbij zij zich op het standpunt stelde dat het klimaatsysteem aan de normen voldeed en dat zij geen service wilde verlenen zolang Multigift niet aan haar verplichting tot betaling van enige facturen van BRI had voldaan. 
     1.5 Multigift heeft vervolgens Ingenieursbureau [W&D] B.V. (hierna: [W&D]) in de arm genomen, die het klimaatsysteem heeft onderzocht en op 23 oktober 2009 daarover een rapport heeft uitgebracht. In dit rapport worden aanbevelingen gedaan die strekken tot aanpassing het klimaatsysteem teneinde dit laten voldoen. Deze aanbevelingen houden onder meer in: - het plaatsen van een aantal inregelafsluiters, - het berekenen, herselecteren en zo nodig vervangen van de pomp van de koeling, - het inregelen van de gehele installatie (lucht, cv koeling), - het plaatsen van een warmteterugwinunit. Blijkens een in eerste aanleg, tijdens een comparitie van partijen, besproken overzicht van [W&D] was hiermee, naar het hof begrijpt, een bedrag van circa € 24.000,- gemoeid. [W&D] heeft daarnaast nog een aantal andere aanpassingen geadviseerd, maar deze als niet noodzakelijk aangeduid. Met het inregelen van de gehele installatie zou de verwarming naar behoren moeten kunnen draaien, maar de klachten aan het koel- en ventilatiesysteem zouden slechts kunnen worden opgelost door het installeren van een WTW-unit, aldus [W&D]. Op verzoek van Multigift heeft [W&D] zelf al een aantal instellingen van het klimaatsysteem veranderd, waardoor volgens [W&D] al veel klachten werden opgelost. 
     1.6 BRI heeft bestreden dat het plaatsen van een WTW-unit nodig zou zijn. Bij de aankoop is volgens haar voor een goedkope(re) oplossing gekozen (hetgeen door Multigift wordt tegengesproken), terwijl zij voorts met betrekking tot de geuite klachten heeft gewezen op aspecten als het laten openstaan van deuren, het ontbreken van zonwering, het uitzetten van het klimaatsysteem en dergelijke oorzaken die volgens BRI voor rekening van Multigift komen. 
     1.7 Tijdens de zitting op 17 november 2009 van een door Multigift aangespannen kort geding hebben partijen de afspraak gemaakt dat Multigift een bedrag van € 10.000,- onder haar advocaat zou deponeren en dat BRI de problemen aan het klimaatsysteem zou oplossen, waardoor in het pand van Multigift vanaf 18 november 2009 minimaal een temperatuur van 21° zou worden bereikt. BRI heeft daarna werkzaamheden aan de installatie uitgevoerd. 
     1.8 De advocaat van Multigift heeft bij brief van 12 februari 2010 aan de advocaat van BRI onder bericht: “- […]  maar nog steeds functioneert de verwarming slecht. De beloofde (constante) 21 graden, zoals op 17 november 2009 tijdens het kort geding toegezegd, wordt in ieder geval in de showroom nog steeds niet gehaald. - Meerdere malen per dag (blijkt tevens uit het statistiekensysteem) gaat het verwarmingssyteem onverklaarbaar koelen, waardoor het veel te koud wordt. Deze problematiek is reeds bij uw cliënte bekend, er zijn meerdere toezeggingen gedaan om het probleem op te lossen. Het probleem is echter nog steeds niet verholpen en mijn cliënte heeft er dagelijks last van.  […] - De temperatuurmeters zijn op verkeerde plekken geplaatst. Hierdoor kan de temperatuur in de kantoren slecht geregeld worden.  […] - De temperatuur is nauwelijks regelbaar in de kantoren. Aan de ene kant van het kantoor, waar de thermostaat hangt, geeft het systeem aan dat het 23 graden is en nog geen 5 meter verderop, nabij enkele werkplekken, geeft een ander temperatuurmetertje aan dat het ongeveer 19,5 graden is.  […] - Nog steeds is er geen toezegging door uw cliënte gedaan over wat voor maatregelen zij zal nemen als deze zomer, voor het derde jaar op rij, het systeem weer onvoldoende koelt en mijn cliënte er wederom ernstige hinder van ondervindt. Gezien de problematiek die mijn cliënte nu ervaart met de verwarming, is het de verwachting dat straks weer dezelfde problemen als voorheen met de koeling zullen optreden, aangezien aan het koelsysteem nog helemaal niets is gedaan.  […] Ik verzoek uw cliënte voor 26 februari 2010 de problemen op te lossen dan wel de verzochte toezeggingen te doen  […]. 
     1.9 Bij brief van 15 maart 2010 heeft de advocaat van Multigift aan BRI onder meer, refererend aan zijn brief van 12 februari 2010, bericht: “[…]  Daarna heeft mijn cliënte diverse keren per mail verzocht uw verplichtingen na te komen en de problemen op te lossen. Dit hebt u nagelaten. U schiet dan ook tekort in het nakomen van uw verplichtingen zoals bedoeld in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek. Hierbij ontbind ik namens mijn cliënte de met u gesloten overeenkomst met betrekking tot de klimaatinstallatie  […]  ventilatie  […]  en klimaatplafond  […] . Er is dan ook overeenkomstig artikel 6:270 van het Burgerlijk Wetboek sprake van een gedeeltelijke ontbinding, waarbij deze brief de schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 6:267 van het Burgerlijk Wetboek is. ” Vervolgens wordt in die brief aanspraak gemaakt op (terug)betaling van € 123.724,30 voor het klimaatsysteem, € 4.700,- voor de kosten van het rapport van [W&D] en € 25.000,- voor juridische kosten, in totaal € 153.424,30. BRI is niet op het verzoek tot betaling hiervan ingegaan. 
     1.10 Bij exploot van 3 mei 2010 heeft Multigift het geschil aan de rechtbank voorgelegd en, samengevat, gevorderd de veroordeling van BRI tot: (i) betaling van € 153.424,30 met rente en kosten, (ii) primair: betaling van de kosten van verwijdering van het klimaatsysteem door een derde, (iii) subsidiair: het zelf verwijderen van het klimaatsysteem, (iv) meer subsidiair: het uitvoeren van de door de expert gedane aanbevelingen, (v) betaling van de gedingkosten. 
     1.11 BRI heeft bestreden dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Zij stelt, samengevat, dat er weliswaar sprake is geweest van aanloopproblemen, die veroorzaakt zijn doordat de inregeling van het geleverde geavanceerde systeem niet in één keer kon plaatsvinden, maar dat er na de definitieve inregeling in juli 2009 sprake is van een werkend klimaatsysteem dat voldoet aan hetgeen partijen overeengekomen zijn. Zij weerspreekt dan ook dat Multigift grond had om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. 
     1.12 In de procedure bij de rechtbank heeft BRI in reconventie de veroordeling van Multigift gevorderd tot betaling van enkele openstaande facturen tot een totaalbedrag van € 19.505,36, vermeerderd met rente, € 1.716,08 aan buiten-gerechtelijke kosten, en de gedingkosten. 
     1.13 Bij het bestreden (eind)vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, de vorderingen van beide partijen grotendeels toegewezen. In hoofdlijnen liggen aan dit oordeel de volgende, beknopt weergegeven, overwegingen ten grondslag: (i) Partijen zijn het er in de loop van de procedure over eens geworden, dat het klimaatsysteem voldoet wanneer dit ervoor zorgt dat bij buitentemperaturen tussen -10 en 28° C binnen een temperatuur van minimaal 21° (in de winter) tot maximaal 24° (in de zomer) heerst. (ii) Uit de vele, niet of niet voldoende gemotiveerd tegengesproken, klachten van Multigift, bezien in samenhang met de bevindingen van [W&D], valt af te leiden dat het klimaatsysteem hieraan niet voldeed. Dat rechtvaardigt het inroepen van de ontbinding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming niet aan BRI kan worden toegerekend of BRI niet in verzuim is. (iii) De tekortkoming kan BRI worden toegerekend aangezien diverse door haar op dit punt opgeworpen verweren geen doel treffen. (iv) Beide partijen hebben zich op een opschortingsrecht beroepen. Alleen het beroep van Multigift daarop telt in de gegeven omstandigheden. BRI had als eerste moeten presteren. (v) Partijen dienen de over en weer ontvangen prestaties aan elkaar terug te geven. De vordering tot terugbetaling van het desbetreffende deel van de totale koopsom komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. De aan de teruggave van het klimaatsysteem verbonden kosten worden eveneens toegewezen, nu BRI niet heeft aangevoerd zelf tot verwijdering te willen overgaan en jegens Multigift schadeplichtig is geworden.  (vi) BRI dient de kosten van de rapportage van [W&D] te dragen. Aan buitengerechtelijke kosten voor juridische bijstand wordt € 2.842,- toegewezen. (vii) De verweren van Multigift tegen de vordering in reconventie treffen geen doel. Deze vordering wordt in hoofdsom toegewezen. (viii) BRI wordt veroordeeld in de proceskosten in conventie, Multigift in de proceskosten in reconventie. 
     1.14 Nadat het – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – vonnis was gewezen heeft Multigift het klimaatsysteem laten ontmantelen en zijn de gedemonteerde onderdelen teruggegaan naar BRI. Deze heeft op haar beurt aan Multigift de bedragen betaald, die zij ingevolge het vonnis diende te voldoen. 
   
   
     
       2 Het principaal appel  
     
       2.1 
       Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank zoals hierboven sub 1.13 onder (i) beknopt weergegeven. 
     
     
       2.2 
       BRI leest in het vonnis dat de rechtbank bedoeld heeft als uitgangspunt voor het goed functioneren van het klimaatsysteem te laten gelden dat de door haar genoemde temperaturen constant gehaald zouden moeten worden. BRI acht dat niet juist omdat in de hierboven sub 1.3 genoemde brief van 16 juni 2009 ervan is uitgegaan dat zekere overschrijdingen toegelaten zouden zijn. 
     
     
       2.3 
       In de desbetreffende overwegingen wordt de term ‘constant’ niet gebruikt. De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat het klimaatsysteem in de winter voor een binnentemperatuur van tenminste 21° zou moeten zorgen en in de zomer de binnentemperatuur zo nodig zou moeten terugkoelen tot maximaal 24°. Partijen zijn het erover eens dat zij dit bij het aangaan van de overeenkomst niet met zoveel woorden zo afgesproken hebben, maar de brief van 16 juni 2009, waarin BRI aan Multigift bevestigde wat de uitgangspunten bij het ontwerp van het klimaatsysteem zijn geweest, mocht door de rechtbank uitgelegd worden zoals zij dat blijkens de gewraakte rechtsoverweging gedaan heeft. Dit geldt te meer omdat daarop ook de tijdens de comparitie van partijen van 23 november 2010 gemaakte afspraken voor een door [W&D] in gezamenlijke opdracht van partijen uit te voeren onderzoek waren gebaseerd. Daarbij is over overschrijdingen niet gesproken en ook tijdens de op 17 maart 2011 gehouden comparitie van partijen heeft BRI daarop niet een beroep gedaan. Het hof neemt tenslotte in aanmerking dat in een werkomgeving als die van Multigift (kantoren, showroom) een gewenste binnentemperatuur van 21° in de winter en maximaal 24° in de zomer gangbaar geacht kunnen worden. 
     
     
       2.4 
       Bij pleidooi is desgevraagd door BRI toegelicht wat bedoeld is met de in de brief van 16 juni 2009 vermelde overschrijdingen. Deze waarden vormden, naar het hof heeft begrepen, alleen onderdeel van een door BRI voor het ontwerp van het klimaatsysteem gehanteerd model en hadden bij het feitelijk functioneren van het klimaatsysteem geen praktische betekenis. Klaarblijkelijk is dit laatste bij het onderbouwen van de grief niet onder ogen gezien. 
     
     
       2.5 
       Mitsdien leidt grief 1 niet tot resultaat. Ook het hof zal voor de beantwoording van de vraag of BRI tekortgeschoten is als criterium hanteren of het door haar aangelegde systeem zo functioneerde dat het als regel in de winter het interieur van het bedrijfspand opwarmde tot een temperatuur van (minimaal) 21° en in de zomer zo nodig terugkoelde tot (maximaal) 24°. 
     
     
       2.6 
       De grieven 2 tot en met 10 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat BRI bij de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekortgeschoten is. De rechtbank heeft daarbij de (processuele) houding van BRI ten opzichte van de geuite klachten onjuist uitgelegd, terwijl de rechtbank zich voorts niet had mogen baseren op de rapportages van [W&D], aldus – kort samengevat – het standpunt van BRI. 
     
     
       2.7 
       Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 6:265, eerste lid BW  iedere  tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Ook bij een niet-toerekenbare tekortkoming (overmacht) is een beroep op ontbinding mogelijk. Een uitzondering geldt in de situatie dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De stelplicht en bewijslast betreffende deze uitzondering rusten op de tekort-schietende partij; zij dient zich gemotiveerd op de uitzondering te beroepen, om welke reden de rechter niet ambtshalve mag onderzoeken of de uitzondering zich voordoet (HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343). Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265, tweede lid BW). 
     
     
       2.8 
       BRI heeft in hoger beroep rapportages van HORI Raadgevend Ingenieursbureau BV (hierna: Hori) en Iv-Bouw BV (hierna: IvB) overgelegd, waarin deze een beoordeling van het ontwerp van het klimaatsysteem geven. De rapporten zijn eerst na het bestreden vonnis opgemaakt. De bureaus hebben het systeem zelf niet in werking gezien en hebben zich georiënteerd op de ontwerptekeningen. Beide bureaus komen tot de conclusie dat het ontwerp van het klimaatsysteem deugdelijk was en op juiste uitgangspunten was gebaseerd, maar zij hebben tevens kritiek geuit.  
       
         2.8.1 
         Zo schrijft Hori onder meer (pagina 9): “ Het toepassen van een ventilatiesysteem dat in de winter en in de zomer ongeconditioneerde lucht inblaast in de ruimten kan tot klachten leiden.  […]  Dit probleem was op te lossen door het ventilatiesysteem aan te passen  [lees: door aanleg van een]  warmteterugwinunit. Kosten voor aanpassen van het ventilatiesysteem ca. € 12.250,=. De regeling met betrekking tot de klimaatplafonds dienen te worden verbeterd door middel van extra motor bediende kleppen in de toevoer aansluitleidingen van het plafond.  […] Conclusie De klachten in het algemeen waren op te lossen door enerzijds het toepassen van een warmteterugwinunit in het ventilatiesysteem en anderzijds door de installatie in zijn geheel opnieuw in te regelen en regeltechnische functies beter op elkaar af te stemmen. Dit had in goede samenwerking met de opdrachtgever moeten worden uitgevoerd. De kosten voor het opnieuw inregelen zijn ca. € 7.500,=. ” 
       
       
         2.8.2 
         IvB rapporteert onder meer (pagina 13): “ Door de opzet van de installaties, onbehandelde verse lucht en koeling via koelplafonds in de kantoren, wordt de koeling niet altijd optimaal benut. Dit komt door het voorkomen van condensatie via de dauwpuntsregeling. Het regelschema is niet compleet. De toevoerventilator ontbreekt. […] Nagegaan moet worden wanneer de warmteklachten in de kantoren optreden. Als bekend is wanneer dit optreedt, kan gecontroleerd worden of het verhogen van de aanvoertemperatuur GKW (door de dauwpuntsregeling) de warmte-klachten in de kantoren veroorzaakt. ” 
       
     
     
       2.9 
       De rechtbank heeft haar oordeel in belangrijke mate gebaseerd op de bevindingen van [W&D]. Dit bureau is tot de conclusie gekomen dat de klachten van Multigift op te lossen waren door – in de kern – het plaatsen van een warmteterugwinunit en het deugdelijk inregelen van het klimaatsysteem. Hori is ook tot deze conclusie gekomen. De rapportage van IvB gaat in dezelfde richting. Daarmee is naar het oordeel van het hof komen vast te staan wat er aan het door BRI geleverde systeem mankeerde en hoe dit op te lossen was, hetgeen in hoger beroep ook door BRI wordt erkend. Daaruit vloeit voort dat thans (en in wezen bij herhaling) is komen vast te staan dat de klachten van Multigift niet zonder goede grond waren en dat het klimaatsysteem niet in staat was om zonder de geadviseerde maatregelen (plaatsing warmteterugwinunit en geheel inregelen) de prestaties te leveren die Multigift ervan mocht verwachten, te weten verwarmen en koelen tot de hierboven sub 2.5 beschreven temperaturen. Daarmee is ook gegeven dat BRI tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst. 
     
     
       2.10 
       Het hof gaat voorbij aan de stelling van BRI dat Multigift bij de aankoop van het klimaatsysteem op de kosten daarvan heeft willen besparen (om die reden zou met ongeconditioneerde lucht ‘gewerkt’ worden) en dat daarom het verhelpen van de klachten voor haar rekening komt. Daargelaten dat Multigift deze stelling gemotiveerd weersproken heeft, laat deze onverlet dat BRI zich verbonden heeft een klimaatsysteem te leveren dat in staat was om in de regel de gewenste en overeengekomen omgevingstemperaturen te realiseren, zowel in de zomer als in de winter. Multigift mocht er dus op vertrouwen dat het haar geleverde systeem aan de uitgangspunten zou voldoen en niet alleen in theorie maar ook in de praktijk dienovereenkomstig zou functioneren. Nu dat niet zonder de door enerzijds [W&D] en anderzijds Hori/IvB geadviseerde maatregelen mogelijk was, is sprake van een toerekenbare tekortkoming van BRI. 
     
     
       2.11 
       De in de grieven geuite bezwaren tegen (de rapportages van) [W&D] behoeven geen bespreking nu de belangrijkste conclusies van dit bureau steun vinden in de rapporten van Hori en IvB, die BRI in appel in het geding heeft gebracht. Het hof verwerpt dan ook het betoog van BRI dat de rechtbank de bevindingen van [W&D] niet had mogen volgen. 
     
     
       2.12 
       BRI verwijt de rechtbank dat zij geen toepassing heeft gegeven aan de hierboven sub 2.7 besproken uitzonderingsregel. Voor dit verwijt is alleen al geen grond omdat BRI in eerste aanleg geen beroep op deze uitzondering heeft gedaan en het de rechter niet toegestaan is de toepasselijkheid ervan los van een dergelijk beroep te onderzoeken. Nu BRI in appel alsnog gesteld heeft dat de uitzondering zich voordoet, zal het hof daarop ingaan.  
     
     
       2.13 
       BRI bedoelt kennelijk te stellen dat haar tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt omdat deze van geringe betekenis geacht moet worden, aangezien voor een – wat zij noemt – relatief gering bedrag de overeenkomst alsnog zou kunnen worden nagekomen en de klachten konden worden verholpen. BRI wijst er op dat het ook volgens [W&D] “ doodzonde is om de installatie te verwijderen ” en dat daarom geen ontbinding van de overeenkomst aan de orde kan zijn. Een beroep op de uitzondering kan pas gedaan worden wanneer vast is komen te staan dat sprake is van een tekortkoming. Hoewel BRI dat betwist, gaat het hof daarvan, gezien het voorgaande, uit. De vraag is vervolgens of de tekortkoming als zodanig van geringe betekenis is. De tekortkoming bestaat erin dat BRI er niet voor heeft zorggedragen dat het klimaatsysteem, zelfs nadat BRI van september 2008 tot juli 2009 de gelegenheid had gehad het systeem in te regelen en de oorzaken van de vele klachten van Multigift uit de weg te ruimen, zou doen wat het moest doen: verwarmen tot 21° in de winter en koelen tot 24° in de zomer. Deze tekortkoming raakte het hart van de prestatie die BRI moest leveren. Alleen al daarom is geen sprake van een tekortkoming van geringe betekenis. 
     
     
       2.14 
       Daaraan doet niet af dat de tekortkoming verholpen had kunnen worden. Bij de hierboven sub 1.8 aangehaalde brief van 12 februari 2010 is BRI in gebreke gesteld. Het had op haar weg gelegen om als reactie daarop het “ relatief geringe ” bedrag uit te geven dat nodig was om de (later) door [W&D] en Hori/IvB geadviseerde aanpassingen te doen en daarmee verdere klachten van Multigift te voorkomen. Toen BRI dat naliet kwam zij in verzuim te verkeren en stond het Multigift vrij buitengerechtelijk de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen. Voor de beoordeling van het geschil is het zonder betekenis dat de gevolgen van de ontbinding voor BRI nadelig zijn geweest. Zij had deze kunnen voorkomen, door zelf tijdig een passende oplossing aan te bieden.  
     
     
       2.15 
       De grieven 2 tot en met 10 zijn mede gericht tegen een aantal andere onderdelen van de rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis, maar nu het hof, met de rechtbank, op voormelde overwegingen al tot de conclusie komt dat BRI op goede gronden de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen, behoeven deze grieven geen verdere bespreking meer. Gegrondbevinding van (een ander onderdeel van) een van die grieven kan er niet toe leiden dat het bestreden vonnis vernietigd wordt. De conclusie is dan ook dat deze grieven vergeefs worden voorgesteld. 
     
     
       2.16 
       Grief 11 vecht het oordeel van de rechtbank aan dat BRI geen beroep kon doen op een opschortingsrecht. De rechtbank heeft, in de situatie dat beide partijen een beroep deden op een opschortingsrecht, onderzocht aan welke partij de voorrang toekwam. Het hof deelt de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat BRI eerst moest presteren en dat Multigift mitsdien in de gegeven omstandigheden bevoegd was haar betalings- verplichtingen op te schorten.  BRI stelt nog dat Multigift haar verhinderd heeft haar verplichtingen na te komen maar onderbouwt dat onvoldoende. Niet gesteld of gebleken is dat BRI aan Multigift aangeboden heeft om voor rekening van BRI het gehele systeem opnieuw in te regelen en een warmteterugwinunit te plaatsen en dat Multigift dat aanbod geweigerd heeft. Alleen met die maatregelen was te bereiken dat BRI haar tekortkoming zou hebben verholpen. BRI kon niet van Multigift verlangen dat deze de kosten van de te treffen maatregelen voor haar rekening zou nemen. Ook grief 11 mist derhalve doel. 
     
     
       2.17 
       Grief 12 heeft geen zelfstandige betekenis en wordt eveneens verworpen. 
     
     
       2.18 
       Het door BRI gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, aangezien geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
     
     
       2.19 
       Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigen.  Om deze reden zal het hof de in appel ingestelde vorderingen van BRI afwijzen, die strekken tot het verkrijgen van  - een verklaring voor recht dat geen rechtsgeldige ontbinding heeft plaatsgevonden, - een verklaring voor recht dat van BRI niet kan worden gevergd om van haar kant de gevolgen van de ontbinding ongedaan te maken, - een veroordeling van Multigift tot terugbetaling van hetgeen BRI uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. 
     
     
       2.20 
       BRI heeft tot slot nog aangevoerd dat Multigift niet alle onderdelen van het terug te geven klimaatsysteem aan BRI heeft geretourneerd. Volgens BRI gaat het om een gasleiding met een waarde van € 6.850,-, dakplaten met een waarde van € 950,- en 238 m2 plafondraster en kanthout met een waarde van € 4.950,-, in totaal € 12.750,-. BRI stelt dat Multigift door het behouden van deze zaken ongerechtvaardigd is verrijkt en vordert op die grond de veroordeling van Multigift tot betaling van een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 
     
     
       2.21 
       Multigift erkent dat de gasleiding niet is geretourneerd, maar stelt dat deze bij de bouw van het bedrijfspand is aangelegd en vervolgens is weggewerkt, onder meer achter betegelingen. Het slopen hiervan met als doel de gasleiding vrij te leggen, gevolgd door het herstel van de wanden, zou met enorme, onevenredige kosten gepaard zijn gegaan. Volgens navraag bij twee installateurs zou de aanschafprijs van de leiding circa € 900,- zijn geweest. Multigift stelt verder dat de dakplaten wel degelijk zijn teruggegeven, hetgeen ook door de deurwaarder, belast met de executie, is vastgesteld. Met betrekking tot het plafondraster en het kanthout betoogt Multigift dat dit grotendeels is gedemonteerd en teruggegeven, behoudens voor zover verdere demontage eveneens met enorme, onevenredige kosten gepaard zou gaan, zoals het bijwerken en opnieuw spuiten van alle wanden in alle ruimtes. Het kanthout zou bovendien bij verwijdering beschadigd raken en niet meer opnieuw gebruikt kunnen worden, aldus Multigift. BRI zou volgens haar deze hoge kosten zeker niet hebben willen dragen en haar terecht kunnen verwijten haar onnodig benadeeld te hebben. Tot slot heeft Multigift aangeboden voor haar rekening nieuwe exemplaren van de niet teruggegeven zaken af te geven. 
     
     
       2.22 
       Bij pleidooi is namens BRI wel op dit verweer ingegaan, maar op een zo summiere wijze dat dit niet een gemotiveerde tegenspraak kan worden geacht. BRI heeft bovendien de gevorderde bedragen in het geheel niet onderbouwd. Op het door Multigift gedane aanbod heeft BRI niet gereageerd. 
     
     
       2.23 
       Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing valt niet in te zien, dat Multigift ongerechtvaardigd is verrijkt door het behoud van de gasleiding, (een deel van) het plafondraster en het kanthout.  Daargelaten dat BRI niet heeft gesteld daardoor verarmd te zijn, valt verder, gegeven het niet voldoende weersproken verweer van Multigift, niet in te zien dat van verarming aan de zijde van BRI sprake is (geweest). Wanneer de vordering wordt beschouwd als te zijn gebaseerd op een schending van de ongedaanmakingsverbintenis, die als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst op Multigift is komen te rusten, is het hof van oordeel dat BRI in de gegeven omstandigheden aan Multigift daarvan geen verwijt mag maken. Met betrekking tot de dakplaten heeft BRI niet weersproken dat deze onderdeel zijn geweest van hetgeen Multigift wel teruggegeven heeft.  De vordering van BRI wordt mitsdien geheel afgewezen. 
     
   
   
     
       3 Het incidenteel appel  
     
       3.1 
       Het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank op de vordering van BRI in reconventie. Ingevolge deze veroordeling diende Multigift de bedragen van een viertal facturen te betalen, in totaal een bedrag van € 19.505,36, vermeerderd met vertragingsrente. In eerste aanleg heeft Multigift tegen de vordering van BRI beperkt verweer gevoerd. In hoger beroep heeft zij dit aangevuld. Eenvoudshalve zal het hof elk van de facturen bespreken en nagaan in hoeverre het verweer van Multigift opgaat. 
     
     
       3.2 
       
         Factuur 2008-1343 d.d. 23 september 2008 ten bedrage van € 3.558,10 
         Deze factuur is door Multigift niet betwist. In mindering daarop strekt een door haar betaald bedrag van € 1.238,38, zodat nog € 2.319,72 resteert. Slechts dit laatste bedrag is onderdeel van hetgeen BRI in eerste aanleg heeft gevorderd. 
     
     
       3.3 
       
         Factuur 2009-0070 d.d. 22 januari 2009 ten bedrage van € 34,81 
         Deze factuur ziet op het verhelpen van een cv-storing in het vroegere, na haar vertrek verhuurde, bedrijfspand van Multigift. Multigift stelt hiervoor geen opdracht gegeven te hebben, terwijl op de factuur bij " opdrachtnummer " wordt vermeld: " heer [betrokkene] ", wat de naam van de huurder is. Het lijkt er dus op dat de opdracht is gegeven door de huurder. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel en bij pleidooi heeft BRI met betrekking tot de verlening van de opdracht geen opheldering gegeven, zodat het verweer van Multigift als onvoldoende weersproken voor juist moet worden gehouden. 
     
     
       3.4 
       
         Factuur 2009-0116 d.d. 27 januari 2009 ten bedrage van € 8.627,50 
         Deze factuur vormt de slotfactuur voor de levering van het klimaatsysteem. Zij is door Multigift niet betwist en zal door haar betaald moeten worden. Dit bedrag zal bij Multigift terugkeren (en is inmiddels teruggekeerd) als onderdeel van de totaalsom die BRI ingevolge de ontbinding van de overeenkomst aan haar moet voldoen (heeft voldaan). 
     
     
       3.5 
       
         Factuur 2009-6018 d.d. 12 augustus 2009 ten bedrage van € 8.523,33 
         Deze factuur heeft betrekking op meerwerk betreffende het geleverde systeem. De specificatie in de factuur maakt duidelijk dat het om twee posten 'materiaal' en drie posten 'arbeid' gaat.  Het verweer van Multigift hiertegen is moeilijk te volgen. De toelichting op de grieven sluit niet aan op productie 52 bij de memorie, terwijl productie 60, die ter gelegenheid van de pleidooien in het geding is gebracht, daarin nauwelijks verbetering brengt. Enerzijds valt uit productie 52 af te leiden dat Multigift deze factuur tot een gedeelte ter grootte van € 2.661,70 gegrond acht, anderzijds stelt zij dat onderdelen van de gefactureerde materialen en arbeid geen meerwerk vormden. Bovendien beroept zij zich erop dat de in de factuur begrepen materialen ingevolge de ongedaanmakingsverbintenis aan BRI zijn teruggegeven. BRI heeft van haar kant bij pleidooi geen nadere helderheid verschaft. Nu vaststaat dat het klimaatsysteem aan BRI is teruggeven, behoudens de hierboven sub 2.20 besproken onderdelen, mag aangenomen worden dat ook de als meerwerk geleverde materialen (passief infrarood beveiligingsinstallatie en systeemplafonds) teruggegeven zijn. De daarvoor in rekening gebrachte bedragen vormden geen onderdeel van de som die BRI al had ontvangen en op grond van de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis diende terug te betalen. Zou Multigift de meerwerkfactuur al betaald hebben, dan zou BRI ook de desbetreffende bedragen moeten terugbetalen. Er is derhalve geen grond om Multigift gehouden te achten de prijs van deze materialen alsnog te voldoen. Van de drie posten 'arbeid' is de verschuldigdheid van een post ter grootte van € 144,28 door Multigift niet betwist, zodat alleen de posten ter grootte van € 511,30 en € 336,88 nog in discussie zijn. Het verweer van Multigift ten aanzien van deze twee posten acht het hof niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat het pleit dienaangaande ten gunste van BRI uitvalt. Met betrekking tot de onderhavige factuur is Multigift derhalve nog verschuldigd  de drie laatstgenoemde bedragen, vermeerderd met 19% BTW, dus in totaal € 1.181,03. 
     
     
       3.6 
       De vordering in reconventie van BRI is (was) derhalve toewijsbaar tot een bedrag van (€ 2.319,72 + € 8.627,50 + € 1.181,03 =) € 12.128,25 in hoofdsom. Nu de rechtbank de vordering heeft toegewezen tot een bedrag van € 19.505,36 in hoofdsom, slagen de grieven 2 en 4 in het incidenteel hoger beroep, voor zover deze te zamen genomen de strekking hebben erover te klagen dat de rechtbank het verschil ook heeft toegewezen. Bij deze stand van zaken behoeft grief 1 geen verdere bespreking. 
     
     
       3.7 
       Met grief 3 keert Multigift zich tegen de proceskostenveroordeling ten aanzien van de reconventie. Nu het verweer van Multigift tegen de vordering van BRI maar ten dele slaagt, ziet het hof daarin grond om dit onderdeel van het vonnis in stand te laten. 
     
     
       3.8 
       Multigift heeft gevorderd dat BRI wordt veroordeeld om hetgeen zij te veel ontvangen heeft, terug te betalen. Dat komt neer op het saldo van de hierboven sub 3.6 besproken bedragen, dus op € 7.377,11, vermeerderd met de door de rechtbank toegewezen vertragingsrente als genoemd in onderdeel 5.6. van het dictum. Het totaal van deze hoofdsom en rente moet worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling (c.q. indien betaling door middel van verrekening heeft plaatsgevonden: vanaf de dag van verrekening) tot de dag van terugbetaling. 
     
     
       3.9 
       Multigift lijkt voorts nog de veroordeling van BRI te willen vorderen ter zake van een bedrag van € 719,69, dat becijferd is in een brief van haar advocaat d.d. 12 januari 2012 (productie 25 bij memorie van grieven). Het hof wijst erop dat Multigift hiervoor reeds een titel heeft in de vorm van het bestreden vonnis. 
     
   
   
     
       4 Slotsom en proceskosten  
     
       4.1 
       Het principaal appel slaagt niet. Het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, wordt bekrachtigd. De door BRI in hoger beroep aanhangig gemaakte vorderingen worden afgewezen. 
     
     
       4.2 
       Het incidenteel appel slaagt ten dele. Het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, wordt vernietigd voor zover de rechtbank daarbij aan hoofdsom een hoger bedrag heeft toegewezen dan € 12.128,25, en wordt voor het overige bekrachtigd. 
     
     
       4.3 
       BRI zal worden veroordeeld aan Multigift terug te betalen een bedrag van € 7.377,11, vermeerderd de hierboven sub 3.8 besproken vertragingsrenten. 
     
     
       4.4 
       Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend dat BRI de proceskosten draagt, zowel in het principale als het incidentele appel. 
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         
           vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de rechtbank daarbij in onderdeel 5.6. van het dictum Multigift heeft veroordeeld om aan BRI in hoofdsom een hoger bedrag dan € 12.128,25 te betalen;  
         
         
           bekrachtigt dit vonnis voor het overige; 
         
         
           veroordeelt BRI om aan Multigift terug te betalen een bedrag van € 7.377,11, vermeerderd met rente als genoemd in onderdeel 5.6. van het dictum van het bestreden vonnis vanaf de dag van dat vonnis tot de dag van betaling, en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het totaal van deze hoofdsom en rente vanaf de dag van betaling (c.q. indien betaling door middel van verrekening heeft plaatsgevonden: vanaf de dag van verrekening) tot de dag van terugbetaling; 
         
         
           veroordeelt BRI in de proceskosten, aan de zijde van Multigift tot aan deze uitspraak begroot op  - in het principaal appel: € 4.713,- voor verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat, - in het incidenteel appel: € 3.948,- voor salaris advocaat; 
         
         
           verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
         
         
           wijst het meer of anders door een van partijen gevorderde af. 
         
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.C.N.B. Kaal en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.