ECLI: ECLI:NL:PHR:1998:24

Titel: ECLI:NL:PHR:1998:24 Parket bij de Hoge Raad , 27-11-1998 / 16.732

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1998-11-27

Zaaknummer: 16.732

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1998:24

---

Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijk ontslag. Kan ondanks het bestaan van een dringende reden het ontslag toch kennelijk onredelijk zijn wegens de gevolgen daarvan voor de werknemer?

Zitting 27 november 1998 
   Rolnr. 16732 
   
   
   
     Conclusie Mr Spier 
     inzake 
     
       
        [eiseres] B.V.  (hierna: [eiseres] ) 
     tegen 
     
       
        [verweerder]
        (hierna: [verweerder] ) 
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1.  Feiten 
   
   
     1.1 [verweerder] is van juni 1979 tot 30 augustus 1994 in dienst geweest bij [eiseres] , laatstelijk als chef afdeling orthopedische schoentechniek. Op 30 augustus 1994 is hij ontslagen. Bij regulier ontslag bedraagt de opzegtermijn drie maanden (rov. 3.1 Rechtbank).  
   
   
   
     1.2 Aan het ontslag gingen de volgende incidenten vooraf. De dochter van de directeur van [eiseres] had een aanmerking gemaakt op de overschrijding door [verweerder] van diens koffiepauze. Hierop heeft [verweerder] de dochter uitgescholden. De dochter heeft als reactie thee in het gezicht van [verweerder] gegooid. Vervolgens heeft [verweerder] de dochter in een houdgreep buiten de deur gezet.  
   
   
   
     1.3 Hierop is de vrouw van de directeur van [eiseres] bij [verweerder] ‘’verhaal komen halen’’. Zij heeft daarbij een hamer in de hand genomen, maar deze weer neergelegd. [verweerder] heeft met de steel van een hamer op haar arm geslagen. Op die bewuste dag heeft een arts forse kneuzingen aan haar rechter onderarm, pols en bovenarm waargenomen, zich onder andere uitend in diverse haematomen. De Rechtbank neemt aan dat dit letsel is veroorzaakt door [verweerder] (rov. 4.6).  
   
   
   
   
     2.   Verloop van de procedure 
   
   
     2.1 [verweerder] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat sprake is van een ‘’onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag’’. Op grond daarvan vordert hij van [eiseres] — voorzover thans nog van belang — de wettelijke schadeloosstelling en schadevergoeding krachtens art. 7A:1639s (oud) BW. Deze laatste stelt hij op ƒ 134.316,90.  
   
   
   
     2.2 De Kantonrechter te Utrecht wijst aan [verweerder] een schadeloosstelling toe, omdat er naar zijn oordeel geen sprake was van een dringende reden voor ontslag. Bovendien acht hij het ontslag kennelijk onredelijk. Hiervoor kent hij een vergoeding toe ten bedrage van ƒl 50.000,--.  
   
   
   
     2.3 [eiseres] is in hoger beroep gekomen. In haar vonnis oordeelt de Rechtbank dat er een dringende reden voor ontslag aanwezig is, bestaande uit het in een houdgreep buiten de deur zetten van de dochter van [eiseres] en de mishandeling van [betrokkene 1] . Daarom kan [verweerder] geen aanspraak maken op de wettelijke schadeloosstelling (rov. 4.6–4.7). Integendeel: [verweerder] heeft zijn werkgever een dringende reden gegeven en is deswege schadeplichtig (rov. 4.10).  
   
   
   
     2.4 Daarnaast acht de Rechtbank het ontslag ‘’gezien de bijzondere omstandigheden van het geval’’ kennelijk onredelijk. Hiervoor kent de Rechtbank een vergoeding toe ten bedrage van ƒ 25.000,-- (rov. 4.11 en 4.13).  
   
   
   
     2.5 Ten aanzien van de bijzondere omstandigheden overweegt de Rechtbank het volgende:  
     ‘’Als bijzondere omstandigheden gelden dat zijdens [eiseres] substantieel is bijgedragen aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van de echtgenote, voorts het langdurig dienstverband, de leeftijd van [verweerder] en de toenmalige verwachting dat het hem moeilijk zou vallen binnen afzienbare termijn elders een gelijk inkomen te verdienen als gevolg waarvan aannemelijk was dat hij een aanmerkelijk inkomensverlies zou lijden, welke verwachting is uitgekomen’’ (rov. 4.12).  
   
   
   
     2.6 De Rechtbank acht de stellingen over de oorzaak van de gespannen arbeidsverhouding ‘’niet rechtstreeks van belang’’. Zij constateert (kennelijk ten overvloede) dat ter zake door partijen geen bewijs is aangeboden (rov. 4.14).  
   
   
   
     2.7 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; het beroep is door [verweerder] tegengesproken. Hij heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.  
   
   
   
   
     3. Bespreking van het principale middel 
   
   
   
     
       Is de kwestie al door de Hoge Raad beslecht? 
     
   
   
   
     3.1 De eerste vraag die beantwoording behoeft is of de kwestie van de samenloop tussen ontslag op staande voet en kennelijk onredelijk ontslag niet reeds door de Hoge Raad is beslecht in het arrest Elmar/Felix.  Het antwoord luidt m.i. ontkennend. Uw Raad nam aan dat het Hof — anders dan het middel leerde — geen dringende reden had aangenomen.  In de onderhavige zaak moet, in elk geval bij de beoordeling van het principale middel, uitgangspunt zijn dat er wél een dringende reden is.  
   
   
   
     
       De letter van de wet 
     
   
   
   
     3.2 De wet lijkt steun te bieden voor de opvatting van de Rechtbank. Art. 7A:1639s lid 1 BW spreekt immers van ‘’al of niet met inachtneming van de wettelijke bepalingen’’. Ook het arrest Arts/Kuijpers wijst op deze algemene bewoordingen. 
   
   
   
     3.3 Het komt mij voor dat aan de letterlijke bewoordingen der wet ten deze geen doorslaggevende betekenis toekomt. Luttmer-Kat heeft er op gewezen dat er goede grond is aan te nemen dat de wetgever niet aan het probleem dat in deze procedure speelt heeft gedacht.  Zij beroept zich op Levenbach die nauw bij de totstandkoming van het nieuwe ontslagrecht was betrokken. Volgens Levenbach ontstaat geen schadeplichtigheid  
     ‘’als tussentijds verbroken wordt wegens een dringende reden; hoewel ook dan naar de letter beroep op kennelijke onredelijkheid open zou blijven, is het vanzelfsprekend uitgesloten, dat een reden van zo dringend karakter (is), dat hij tussentijdse beëindiging op staande voet rechtvaardigt, tevens toch een kennelijk onredelijke beëindiging zou meebrengen’’. 
   
   
   
     3.4 Levenbach maakt expliciet onderscheid tussen gevallen waarin wél en waarin geen dringende reden bestaat. In het laatste geval kan een vordering zowel worden gebaseerd op het niet-inachtnemen van de regels inzake opzegging als op kennelijke onredelijkheid van het ontslag.  In deze opvatting, waartoe ik mij om de hierna vermelde redenen bekeer, is het arrest Elmar/Felix geen beletsel de door de Rechtbank aanvaarde samenloop in de ban te doen.  
   
   
   
     
       De wonderlijke consequenties van samenloop 
     
   
   
   
     3.5 Bij de bespreking van het middel moet worden bedacht dat het resultaat waartoe de Rechtbank is gekomen enigszins opmerkelijk mag heten. Voor het geval nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan heeft ontbinding daarvan met ingang 6 februari 1995 plaatsgevonden. Op grond van de dringende reden heeft de Kantonrechter daaraan (uiteraard)   geen  vergoeding verbonden. 
   
   
   
     3.6 Voor het geval sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van  verandering in de omstandigheden  zal de hoogte van de vergoeding moeten worden bepaald op grond van redelijkheid en billijkheid. Voor een aanvullende kennelijk onredelijk ontslag-procedure is alleen onder bijzondere omstandigheden plaats.  Er is geen reden om voor ontbinding wegens een dringende reden een voor de werknemer gunstiger regel aan te nemen, in dien zin dat hij op ruimere schaal een kennelijk onredelijk ontslagprocedure zou kunnen entameren. 
   
   
   
     3.7 In de opvatting van de Rechtbank zou de  werknemer  er beter van worden wanneer de dringende reden zou worden aanvaard. Dan immers komt de voorwaardelijke ontbinding zonder toekenning van een vergoeding  niet  aan de orde en resteert de vraag of door een werknemer een vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag kan worden ingesteld wanneer sprake is van een geldig ontslag op staande voet. De consequentie dat een werknemer beter af is/kan zijn bij een geldig ontslag op staande voet dan bij een ongeldig kan niet aanstonds bekoren.  
   
   
   
     
       De wenselijkheid van een doorzichtig en hanteerbaar stelsel 
     
   
   
   
     3.8 Een tweede opmerking vooraf is dat het zeker in ontslagzaken m.i. wenselijk is dat een werkbaar en doorzichtig stelsel van rechtsbescherming wordt opgetrokken. Een systeem waarin partijen elkaar kunnen bestoken met vorderingen op talloze grondslagen, waarbij telkens andere vragen rijzen eist maatschappelijk een onnodig hoge tol. Zeker voor de werknemer, maar ook bij kleine(re) werkgevers is er een in het oog springend belang mee gediend dat ontslagkwesties zonder onnodige complicaties ten einde kunnen worden gebracht.  
   
   
   
     3.9 Voor een ander oordeel is slechts plaats ingeval de vorderingen/procedures een verschillend rechtskarakter hebben, des dat daarin verschillende vragen spelen en de rechtsgevolgen anders zijn geregeld. 
   
   
   
     3.10 In casu doet die situatie zich m.i. niet voor. Immers zal bij de beoordeling van een ontslag op staande voet rekening moeten worden gehouden met andere factoren dan  alleen  de gedraging die de oorzaak van het ontslag vormde. 
   
   
   
     3.11 Ook zou ik niet willen uitsluiten dat een gedraging die op zich een dringende reden vormt, gezien de bijkomende omstandigheden, alleen een ontslag op staande voet rechtvaardigt wanneer de werkgever zich de belangen van de werknemer voldoende aantrekt.  Men zou kunnen tegenwerpen dat het, in deze benadering, de voorkeur verdient om een door de wetgever geplaveide weg (van het kennelijk onredelijk ontslag) te bewandelen. Ik erken dat daarvoor iets valt te zeggen. De schaduwzijde is de al gememoreerde processuele complicatie. Daarom is er m.i. meer voor te zeggen om in het kader van een en dezelfde procedure alle in aanmerking komende vragen onder ogen te zien.  
   
   
   
     3.12 Hier komt bij dat het voor niet in het (arbeids)recht geverseerden moeilijk valt uit te leggen waarom een gedraging (mede tegen de achtergrond van de overige relevante feiten en omstandigheden) wél voldoende grond is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doch dat deze beëindiging nochtans  kennelijk onredelijk  kan zijn. Zoals we zagen drong Levenbach dat reeds aan. Hij is daarin begrijpelijkerwijs door anderen bijgevallen. 
   
   
   
     
       Doel en strekking van art. 7A:1639o (oud) BW 
     
   
   
   
     3.13 Met name Kuip heeft betoogd dat de regeling van de dringende reden vooral beoogt de werkgever een mogelijkheid te bieden een einde te maken aan een onhoudbare toestand. De dringende reden legitimeert daarmee slechts de onmiddellijke beëindiging.  In ‘’uitzonderlijke situaties’’  is er ruimte voor een vergoeding krachtens art. 7A:1639s (oud) BW. 
   
   
   
     3.14 Klaarblijkelijk is dit betoog gebaseerd op de gedachte dat bij de vraag of sprake is van een dringende reden louter acht mag worden geslagen op de gedragingen die tot het ontslag hebben geleid. Hiervoor (3.10) werd reeds vermeld dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden  alle omstandigheden  moeten worden meegewogen. Een opvatting die trouwens ook door Kuip wordt bepleit. Zijn betoog hinkt daardoor enigszins op twee gedachten.  
   
   
   
     
       Bestaat behoefte aan samenloop? 
     
   
   
   
     3.15 Kuip's benadering heeft eerst goede zin wanneer zich omstandigheden laten denken waarin een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geboden/wenselijk is, terwijl het desondanks ‘’kennelijk onredelijk’’ zou zijn om de gevolgen daarvan ten volle af te wentelen op de werknemer. Ik heb mij het hoofd gebroken over mogelijke casusposities waarin zulks zou spelen. Ik ben tot de slotsom gekomen dat ze vrijwel niet te bedenken zijn.  
   
   
   
     3.16 Om mijn gedachtegang enigszins inzichtelijk te maken ter illustratie enkele gevallen die in de rechtspraak hebben geleid tot het enerzijds aanvaarden van een dringende reden en anderzijds van een kennelijk onredelijk ontslag.  
   
   
   
     3.17 In de eerste plaats dringt de onderhavige procedure zich op. Ik erken dat het voor de werknemer triest is dat hij op staande voet is ontslagen; ook dat de gevolgen ernstig voor hem kunnen zijn. Wanneer men evenwel meent — daarop ziet het incidentele middel — dat sprake is van een dringende reden, dan is m.i. niet ‘’kennelijk onredelijk’’ dat de werknemer zonder vergoeding huiswaarts is gezonden. Ontslag op staande voet is nu eenmaal ingrijpend. Niet zelden wordt men bevangen door een (zeker) gevoel van compassie met de werknemer. Het zou evenwel te ver voeren dat een ernstig mishandelde werkgever  nog een vergoeding zou moeten betalen.  
   
   
   
     3.18 In de literatuur heeft de zaak Schmidt/Délifrance  enig stof doen opwaaien. Deze gaat over een ontslag op staande voet in verband met (kort gezegd) belangenverstrengeling van een directeur. Het geldige ontslag op staande voet werd kennelijk onredelijk geoordeeld op grond van de bijzondere omstandigheden.  Ik voel mij niet geroepen een oordeel te vellen over de vraag of de Rechtbank in die zaak terecht heeft aangenomen dat sprake was van een dringende reden. Daarop komt het immers niet aan. Bij de beoordeling van de dringende reden moet, als gezegd, rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag en de voorgeschiedenis.  Is  dat gebeurd, dan is er voor een vergoeding redelijkerwijs geen plaats meer. De belangenverstrengeling is dan, ook bezien tegen de achtergrond van de overige omstandigheden, ontoelaatbaar en rechtvaardigt de ernstige gevolgen van het ontslag op staande voet. Oordeelt men dat er  geen  sprake is van een dringende reden, dan kan de werkgever ontbinding vragen en kan hij de werknemer tussentijds op non actief stellen (zoals in de zaak Délifrance ook enige tijd is gebeurd). Zie ook hieronder sub 3.22.  
   
   
   
     3.19 Het voert te ver om ook andere zaken uitvoerig de revue te laten passeren.  Ik volsta ermee op te merken dat daarvoor m.i. hetzelfde geldt als onder 3.18 betoogd.  
   
   
   
     
       De schaduwzijden van samenloop 
     
   
   
   
     3.20 Zeker bij het onder 3.10 beschreven uitgangspunt is het, bij de aanwezigheid van een dringende reden en bij de huidige stand van het arbeidsrecht, m.i. niet aangewezen de ex werknemer een vergoeding toe te kennen.  
   
   
   
     3.21 Ik tracht dit nader toe te lichten. Zou men een andere benadering kiezen, dan bestaat een gerede kans dat dit talloze nieuwe procedures aanzuigt. Aldus wordt het ontslagrecht niet alleen gecompliceerder, de gevolgen kunnen moeilijk worden overzien. Inhoudelijk zal er wellicht weinig veranderen, doch het vooruitzicht van veel nieuwe procedures is hoogst onaantrekkelijk. Bij ontslag op staande voet bestaat behoefte aan zo snel mogelijk duidelijkheid over de gegrondheid daarvan. Partijen kunnen daarna weer gaan werken aan een betere toekomst in plaats van hun aandacht en energie te besteden aan het onfortuinlijke verleden. 
   
   
   
     3.22 Het is evenwel niet alleen dit enigszins rechtspolitieke argument dat tot deze conclusie voert. Wanneer een reden ernstig is, doch onvoldoende om de arbeidsovereenkomst terstond te slaken, kan de werkgever de weg van de ontbinding bewandelen. Deze procedure gaat snel en is efficiënt. Acht hij de situatie werkelijk onhoudbaar, dan kan de werknemer op non actief worden gesteld. Vindt deze laatste dat onterecht, dan kan hij daartegen opkomen (zoals in de praktijk ook wel gebeurt). Deze marsroute is m.i. bevredigender dan de geest uit de fles halen door het aanvaarden van een samenloop tussen een geldig ontslag op staande voet en een kennelijk onredelijk ontslag procedure.  
   
   
   
     
       Argumenten ontleend aan het wettelijk stelsel 
     
   
   
   
     3.23 Twee belangrijke argumenten kunnen nog worden ontleend aan het wettelijk stelsel. Het zou ongerijmd zijn een werknemer die zijn wederpartij een dringende reden voor ontslag op staande voet verschaft, aanspraak te geven op een vergoeding, terwijl art. 7A:1639w lid 8 (oud) BW zo'n vergoeding niet toelaat als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een dringende reden. 
   
   
   
     3.24 Uit artikel 7A:1639t (oud) BW vloeit voort dat een werknemer bij kennelijk onredelijk ontslag herstel van zijn dienstbetrekking kan vorderen. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat een dergelijke vordering kan worden toegewezen bij een terecht ontslag op staande voet.  Te minder omdat zelfs de voorstanders van de samenloop doel en nut van het ontslag op grond van een dringende reden vermelden dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ten einde komt.  
   
   
   
     
       Argumenten ten gunste van samenloop 
     
   
   
   
     3.25 Het lijkt goed aandacht te besteden aan enkele nog niet besproken tegenargumenten, waarbij opmerking verdient dat de voorstanders van de mogelijkheid om een terecht ontslag op staande voet te combineren met een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag duidelijk in de minderheid zijn. 
   
   
   
     3.26 Kuip erkent — in overeenstemming met hetgeen hiervoor werd bepleit — dat de gevolgen van een ontslag op staande voet kunnen meespelen bij de afweging of er sprake is van een dringende reden. Nochtans acht hij dit niet toereikend en bovendien onzuiver. Immers, de rechter beslist zèlf met welke omstandigheden hij rekening zal houden. Aan de gevolgen van het ontslag komt daarbij doorgaans slechts beperkte betekenis toe.  Hij meent dat het zuiverder is de gevolgen van het ontslag los te koppelen van de vraag of er een dringende reden voor ontslag op staande voet bestaat. Wanneer twee werknemers om dezelfde dringende reden terecht op staande voet zijn ontslagen, dan kan het billijk zijn aan één van hen een schadevergoeding toe te kennen, omdat de gevolgen van het ontslag voor hem kennelijk onredelijk zijn.  Dat de ene werknemer wel en de andere niet op staande voet zou kunnen worden ontslagen zou niet aanspreken. Van den Heuvel geeft als voorbeeld twee stelende koks. De ene heeft een lang dienstverband, de ander niet. 
   
   
   
     3.27 In het bijzonder deze laatste uiteenzetting acht ik niet klemmend. Mij ontgaat waarom een ontslag op staande voet van een werknemer met een lang onberispelijk dienstverband over een kam zou moeten worden geschoren met dat van een werknemer wiens eerste daad een greep in de wijnkelder is. Voor zover Van den Heuvel ervoor bedoelt te pleiten dat ongelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld veroordeelt zulks zich zelf.  
   
   
   
     
       Slotsom 
     
   
   
   
     3.28 Uit het voorafgaande moge volgen dat ik de hoofdklacht van het principale middel gegrond acht. Ik kom daarmee niet toe aan de  subsidiaire klacht  die aanvoert dat de door de Rechtbank genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om een samenloop te rechtvaardigen.  
   
   
   
     
       Korte bespreking van de subsidiaire klacht 
     
   
   
   
     3.29 
     Voor het geval Uw Raad zou menen dat een samenloop in beginsel wél mogelijk is, ga ik kort op de subsidiaire klacht in. 
   
   
   
     3.30 De Rechtbank heeft in casu een kennelijk onredelijk ontslag aangenomen op de grond dat de werkgever ‘’substantieel’’ aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling heeft bijgedragen, mede gelet op de leeftijd van [verweerder] , de lengte van het dienstverband en de ernst van de gevolgen. Aldus heeft de Rechtbank gedeeltelijk de in art. 7A:1639s lid 2 onder 2 (oud) BW genoemde omstandigheden laten meewegen. Haar vonnis geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zo zeer verweven met een waardering van de feiten dat voor een toetsing in cassatie slechts in beperkte mate ruimte is. Onbegrijpelijk is haar afweging niet. Daarop lopen de restklachten stuk.  
   
   
   
   
     4. Bespreking van het incidentele middel 
   
   
   
     4.1 Het  incidentele middel  is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel slaagt. Deze voorwaarde is m.i. vervuld. Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden ten onrechte geen acht heeft geslagen op:  
     * de substantiële bijdrage van [eiseres] aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van diens vrouw; 
     * het langdurig dienstverband; 
     * de leeftijd van [verweerder] ; 
     * de verwachting dat [verweerder] moeilijk een baan met een vergelijkbaar inkomen zou kunnen krijgen; 
     * de inzet en vakbekwaamheid van [verweerder] . 
   
   
   
     4.2 Het middel klaagt er niet over dat geen acht is geslagen op het uitvoerige betoog dat — samengevat — de werksfeer en -omstandigheden bij [eiseres] abominabel waren, zulks door toedoen van haar directeur en zijn familie. Een betoog waarop de werkgever trouwens heeft geriposteerd met een even verdrietig stemmend exposé over gedragingen van [verweerder] . Deze kwestie blijft mitsdien rusten.  
   
   
   
     4.3 Het middel betoogt terecht dat de Rechtbank, althans in het kader van de beoordeling van de dringende reden, nauwelijks ingaat op de genoemde omstandigheden. Alleen — het middel ziet dat over het hoofd en mist in zoverre feitelijke grondslag — de uiteenzetting over de bijdrage van [eiseres] aan de escalatie heeft zij expliciet meegewogen (rov. 4.5). Voor het overige volstaat de Rechtbank ermee te beklemtonen dat de gedragingen van [verweerder] in haar ogen hoogst ernstig zijn. Daarbij wijst zij in het bijzonder op — in cassatie niet bestreden —:  
     * het buiten proportionele in een houdgreep buiten de deur zetten van dochter [eiseres] ; 
     * de mishandeling van [betrokkene 1] ; 
     * de ernst van het letsel (‘’niet geringe’’), 
     terwijl kennelijk meeweegt dat [verweerder] meent dit letsel te moeten bagatelliseren. 
   
   
   
     4.4 Het bestreden vonnis moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat de zojuist genoemde omstandigheden zo  ernstig  zijn dat zij sowieso een dringende reden opleveren. Aldus verstaan is haar oordeel m.i. niet onbegrijpelijk, noch ook geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  Volgens Uw Raad kan zelfs betrokkenheid bij een vechtpartij (bij een klant) waarvoor de werknemer  geen  verwijt treft een dringende reden opleveren. 
   
   
   
     4.5 Vermelding verdient nog dat in de eigen stellingen van [verweerder] de toedracht als volgt zou zijn geweest. Op zeker moment gooide [betrokkene 1] haar hamer weg en riep: ‘’sla me dan, sla me dan’’. Dat heeft [verweerder] vervolgens gedaan.  Het toebrengen van ernstig letsel zonder noodzaak — waarvan naar in cassatie moet worden aangenomen sprake was — kan m.i. een dringende reden opleveren. Zeker wanneer dat geschiedt nadat eerst een werknemer in een houdgreep is verwijderd. Daaraan doet niet af dat de Rechtbank er beter aan had gedaan om met zoveel woorden op de door [verweerder] aangevoerde verweren in te gaan.  
   
   
   
     4.6 Voor deze benadering kan m.i. steun worden gevonden in het arrest Van der Wal/Junius.  Het ging in die zaak om een ontslag wegens werkweigering. Door de werknemer werd aangevoerd dat, gezien de ernstige gevolgen van het ontslag voor hem, van dit wapen slechts gebruik gemaakt had mogen worden als ‘’ultimum remedium’’.  Uw Raad benadrukt dat werkweigering, voorzien in art. 7A:1639p (oud) BW, in beginsel een dringende reden oplevert. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn.  
   
   
   
     4.7 Uw Raad verwerpt de opvatting dat een ontslag op staande voet ter zake van werkweigering  in de regel  niet mogelijk zou zijn ingeval de werknemer voordien naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Wanneer dat geldt voor werkweigering zal het eveneens (zo niet a fortiori) mogen worden aanvaard ingeval van ernstige mishandeling, eveneens expliciet in art. 7A:1639p lid 2 onder 5 (oud) BW als dringende reden vermeld.  
   
   
   
     4.8 Resteren de ernst van de gevolgen. Ook hier kan het arrest Van de Wal/Junius m.i. richtsnoer zijn. De Hoge Raad formuleerde het aldus:  
     ‘’dat de Hoge Raad niet ervan overtuigd is dat daarbij (…) het buitengewoon en voor de werknemer bezwarend karakter van het ontslag op staande voet onvoldoende in het oog wordt gehouden’’ (rov. 3.6). 
   
   
   
     4.9 Datzelfde geldt hier. De Rechtbank beklemtoont de bijzondere ernst van de gedragingen en de gevolgen van de ernstige mishandeling. Mede in aanmerking genomen dat vergelijkbare omstandigheden in de zojuist bedoelde zaak onvoldoende werden geacht om het ontslag ongeldig te maken zal ook in casu moeten worden aangenomen dat er onvoldoende grond is voor de overtuiging dat de Rechtbank de belangen van [verweerder] heeft veronachtzaamd.  
   
   
   
     4.10 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Rechtbank impliciet een voldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven over de stellingen van [verweerder] , dan wel dat hij belang mist bij de klacht. Het middel loopt daarop stuk.  
   
   
   
   
     5. Afdoening 
   
   
   
     5.1 Omdat het incidentele middel faalt, moet ervan worden uitgegaan dat sprake is van een geldige dringende reden. Nu, zoals onder 3 betoogd, een samenloop tussen een geldig ontslag op staande voet en een vordering geënt op een kennelijk onredelijk ontslag juridisch niet mogelijk is, ligt de desbetreffende vordering voor afwijzing gereed. Datzelfde geldt voor de vorderingen, gebaseerd op een niet rechtsgeldig verleend ontslag op staande voet.  
   
   
   
     5.2 [verweerder] heeft voorts aanspraak gemaakt op een vergoeding ter zake van niet genoten vakantiedagen. De Rechtbank heeft — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat deze vordering wegvalt tegen de tegenvordering van [eiseres] (rov 4.10 in samenhang met rov 4.9).  Daarom zal ook deze vordering moeten worden afgewezen, hetgeen de Rechtbank in haar dictum abusievelijk heeft nagelaten.  
   
   
   
     5.3 Onderzoek van feitelijke aard is niet meer nodig. Daarom kan Uw Raad deze zaak m.i. zelf afdoen. 
   
   
   
     5.4 De Rechtbank heeft de kosten gecompenseerd, kennelijk in beide instanties. Nu [verweerder] m.i. in het ongelijk moet worden gesteld (immers dient zijn vordering geheel te worden afgewezen) zal hij in de kosten van drie instanties moeten worden veroordeeld.  
   
   
   
   
     
       Conclusie 
     
   
   
   
     Het principale middel acht ik gegrond; het incidentele middel faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van [verweerder] moeten worden afgewezen met veroordeling van [verweerder] in de kosten in drie instanties.  
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   
      HR 1 december 1978, NJ 1979, 185 PAS. In Arbeidsovereenkomst art. 7:681 nr 9 wordt, o.m. onder verwijzing naar dit arrest, betoogd dat het ‘’vaste rechtspraak is geworden’’ dat een terecht gegeven ontslag wegens een dringende reden toch kennelijk onredelijk kan zijn.  
   
   
      In gelijke zin de noot van Stein blz. 550 l.k., A.M. Luttmer-Kat, Sociaal Recht 1996 blz. 158 en S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden blz. 193. Opmerking verdient intussen dat Kuip uit het arrest afleidt dat een vordering, gegrond op kennelijk onredelijk ontslag, ook mogelijk is als wél sprake is van een dringende reden (blz. 194). Zijn exegese ziet er m.i. aan voorbij dat de passage waarop hij beroep doet voortbouwt op de daaraan voorafgaande, waarin werd geoordeeld dat van een dringende reden geen sprake is.  
   
   
      HR 29 september 1995, NJ 1996, 90 rov 3.5. Zie verder Kuip, Ontslagrecht blz. 194.  
   
   
      Sociaal Recht 1996 blz. 158. Op blz. 159 lijkt zij te betogen dat de wetgever veeleer heeft betoogd om in een geval als het onderhavige de weg van art. 7A:1639s BW te blokkeren. Hoe zo’n bedoeling kan bestaan wanneer de wetgever aan een probleem niet heeft gedacht blijft onopgehelderd. Volledigheidshalve: op blz. 160 schrijft zij dat de wetgever de samenloop ‘’beslist niet (heeft) beoogd’’.  
   
   
      Het nieuwe burgerlijke ontslagrecht blz. 68.  
   
   
      Idem. 
   
   
      Zie art. 7A:1639w lid 8 (oud) BW. 
   
   
      De beschikking is gehecht aan de cva.  
   
   
      HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS rov 4.3 en 5.1. 
   
   
      Zo’n reden kan m.i. niet gelegen zijn in de omstandigheid dat een werknemer de aan de werkgever op grond van art. 7A:1639o lid 3 (oud) BW te betalen vergoeding zou kunnen verrekenen met een vergoeding ter zake van kennelijk onredelijk ontslag.  
   
   
      HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499 PAS rov 3.1.1. 
   
   
      Arbeidsovereenkomst art. 1639p aant. 2; Luttmer-Kat, Sociaal Recht 1996 blz. 159 en 160, zij het dat haar gedachtegang niet geheel duidelijk is, S.W. Kuip, ArbeidsRecht 1996 blz. 18 e.v., V. Disselkoen, ArbeidsRecht 1995 nr 68, T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht blz. 125; Ktr. Rotterdam 25 juli 1996, JAR 1996, 179. Volgens Van den Heuvel speelt deze factor in de praktijk ‘’wellicht’’ in die zin dat de rechter terughoudend is om een dringende reden aan te nemen: a.w. blz. 58.  
   
   
      Vgl. Disselkoen t.a.p. en Kuip, ArbeidsRecht 1996 blz. 21.  
   
   
      O.m. Luttmer-Kat, a.w. blz. 159 en 160.  
   
   
      Ontslagrecht blz. 196/7. In gelijke zin L.H. van den Heuvel onder Rb. Rotterdam 25 januari 1991, PRG 1991, 3490 blz. 460. Zie voorts dezelfde De redelijkheidstoetsing van ontslagen blz. 109 e.v., in Bakels-bundel blz. 93 e.v. en Ontslagrecht blz. 58 e.v. 
   
   
      Kuip, a.w. blz. 202. Verder spreekt Kuip van ‘’in beginsel’’, ‘’het merendeel van de gevallen’’ (blz. 199) en van ‘’zo schromelijk onbillijk(e)’’ gevolgen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (blz. 202).  
   
   
      Kuip blz. 198.  
   
   
      Dat inmiddels een deel van de rechtsstrijd buiten beeld doet geraken. Dat geldt in het bijzonder de voorgeschiedenis. 
   
   
      In casu is mishandeld de vrouw van de directeur. 
   
   
      Rb. Rotterdam 14 september 1995, JAR 1995, 211. 
   
   
      Zie rov 4.7. 
   
   
      Te denken valt bv. aan de casus, beslecht door Ktr Rotterdam 4 mei 1990, Prg 1991, 3490. Met de annotator (blz. 462) kan worden ingestemd dat men zich hier zeer wel een vergoeding aan de werknemer had kunnen voorstellen. In dat geval was ontbinding op grond van verandering van omstandigheden m.i. aangewezen geweest. Vgl. voorts Rb. a quo in Hof Leeuwarden 11 november 1992, JAR 1993, 118.  
   
   
      In vergelijkbare zin Ktr. Rotterdam 10 april 1996, JAR 1996, 194 blz. 835 r.k. in fine en Ktr. Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997, 31 in fine.  
   
   
      Hof ’s Hertogenbosch 18 december 1985, NJ 1986, 728; Ktr. Arnhem 18 december 1995, Prg. 1996, 4458; Ktr. Rotterdam 25 juli 1996, JAR 1996, 179; Ktr. Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997, 31; Ktr. Utrecht 5 maart 1997, JAR 1997, 77; Disselkoen, ArbeidsRecht 1995 nr 68 blz. 12. Kuip heeft zich tegen deze opvatting gekeerd: Ontslagrecht blz. 202 e.v. Zijn beroep op HR 1 december 1989, NJ 1990, 451 gaat voor een geval als het onderhavige niet op. Dat arrest heeft immers geen betrekking op een terecht ontslag op staande voet. Erkend moet evenwel worden dat met name het citaat uit de MvA in rov 3.5.5 sub b in fine van genoemd arrest in andere richting zou kunnen wijzen. Om de in de tekst uiteengezette reden is er m.i. bij een dringende reden geen grond meer voor een ‘’pleister op de wonde voor het ontslag als zodanig’’. Ik houd het ervoor dat hetgeen Uw Raad in dat arrest heeft overwogen in het bijzonder betrekking heeft op gevallen als daar bedoeld (zie bv rov 3.6).  
   
   
      V. Disselkoen, ArbeidsRecht 1995, nr. 68. Ook dit argument is door Kuip onder vuur genomen: ArbeidsRecht 1996 nr 15 blz. 21. 
   
   
      Wat betreft de rechtspraak heb ik slechts de volgende uitspraken ten gunste van samenloop gevonden: Rechtbank Rotterdam 14 september 1995, JAR 1995, 211; Hof Leeuwarden 11 november 1992, JAR 1993, 118 (waarin overigens zowel de Rechtbank als het Hof aannamen dat er geen sprake was van een dringende reden) Tegen de mogelijkheid van samenloop o.m.: W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht 1997, blz. 248, T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht blz. 125, T. van Peijpe, SMA 1990 blz.. 558; Hof ’s-Hertogenbosch 18 december 1985, NJ 1986, 728, Ktr. Rotterdam 10 april 1996, JAR 1996, 194 en 25 juli 1996, JAR 1996, 179; Ktr. Arnhem 18 december 1995, Prg 1996, 4458, Ktr. Utrecht 15 januari 1997, JAR 1997, 31 en 5 maart 1997, JAR 1997, 77. 
   
   
      S.W. Kuip, ArbeidsRecht 1996, nr. 15. 
   
   
      S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, diss. Kluwer 1993, pp. 201-202. 
   
   
      Ontslagrecht blz. 59. 
   
   
      Vgl. L.H. van den Heuvel, Ontslagrecht blz. 58 en S.W. Kuip, ArbeidsRecht 1996 blz. 19. 
   
   
      HR 19 juni 1987, NJ 1988, 77 rov 3.1. 
   
   
      Dagvaarding blz. 6. Weliswaar wordt daar aangegeven dat de klap zou hebben bestaan uit ‘’een tik op haar vingers’’, maar de Rechtbank heeft aangenomen dat de klap het litigieuze letsel teweeg heeft gebracht. Zulks wordt in cassatie niet aangevochten.  
   
   
      HR 26 april 1996, NJ 1996, 489. 
   
   
      De ernst van de gevolgen wordt benadrukt aan het slot van het middel.  
   
   
      Daarmee is de op zich terechte stelling dat daaraan aandacht moet worden geschonken gepareerd. Zie Fgd. A-G. Haardt voor HR 25 januari 1980, NJ 1980, 530 WHH onder 12 en Arbeidsovereenkomst art. 7:678 aant. 28 met verdere vindplaatsen.  
   
   
      De Rechtbank heeft klaarblijkelijk, in het voetspoor van de Kantonrechter, aangenomen dat [eiseres] de in rov 4.9 genoemde ‘’tegenvordering’’ uitsluitend heeft vermeld in het kader van haar beroep op verrekening met [verweerder] ’s vordering ter zake van niet genoten vakantiedagen. Daarom behoefde zij zich niet om deze ‘’vordering’’ te bekreunen voor het bedrag dat uitstijgt boven de vordering van [verweerder] nopens deze vakantiedagen. In cassatie hebben partijen geen woord aan deze kwestie gewijd.