ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4627

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4627 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-12-2019 / 200.260.001_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-12-19

Zaaknummer: 200.260.001_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4627

---

Arbeidsrecht WWZ. Verstoorde arbeidsverhouding. Werkgever heeft niet aan herplaatsingsplicht voldaan. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst was daarom niet terecht. Billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 19 december 2019 
       Zaaknummer	: 200.260.001/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 7577791/AZ 19-20 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de werknemer]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna ook: [de werknemer] . 
       advocaat: mr. M.M. Claase te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Dow Benelux B.V. , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       hierna ook: Dow , 
       advocaat: mr. A.C. Steensma te Rotterdam. 
     
     
     
       
        [de werknemer] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 11 april 2019.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank  
     
     
       In de beschikking van de rechtbank staat hoe die procedure is verlopen. 
     
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Partijen hebben voor de zitting de volgende stukken ingediend: 
       
         
           het beroepschrift van [de werknemer] met bijlagen, waaronder het dossier van de procedure bij de rechtbank. Dit is op 24 mei 2019 ingediend; 
         
         
           het verweerschrift van Dow , waarbij ook door Dow hoger beroep is ingesteld (het incidenteel hoger beroep). Bij dit stuk zijn bijlagen gevoegd. Dit stuk is op 29 juli 2019 ingediend;  
         
         
           het verweerschrift van [de werknemer] tegen het hoger beroep van Dow . Dit is op 9 augustus 2019 ingediend; 
         
         
           een akte van [de werknemer] met bijlagen. Dit stuk is op 15 oktober 2019 ingediend. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       De zitting vond op 7 november 2019 plaats. Daarbij waren als of namens partijen aanwezig: 
       
         
           de heer [de werknemer] met zijn advocaat; 
         
         
           de heer [leidinggevende 1] en de heer [leidinggevende 2] namens Dow , met de advocaat van Dow . 
         
       
       
         Beide advocaten hebben een pleitnota ingediend. 
         Daarnaast waren belangstellenden aanwezig. 
       
       
     
   
   
     
       3 Kern van de zaak 
     
     
       De heer [de werknemer] had een arbeidsovereenkomst met Dow . De kantonrechter heeft die arbeidsovereenkomst ontbonden. In dit hoger beroep gaat het om de volgende vragen:  
     
     - is de arbeidsovereenkomst terecht ontbonden? 
     - als de arbeidsovereenkomst niet terecht is ontbonden, moet deze worden hersteld of heeft [de werknemer] recht op een billijke vergoeding? 
     - als een billijke vergoeding wordt toegekend, hoe hoog moet die zijn?  
     
     
       Hieronder zal het hof eerst opsommen over welke relevante feiten partijen het eens zijn, wat de kantonrechter heeft beslist, en wat partijen in hoger beroep verzoeken. Daarna zal het hof de genoemde vragen beantwoorden. Tot slot bespreekt het hof overige punten en volgt een samenvatting.  
     
     
   
   
     
       4 De feiten 
     
     
       4.1 
       
        [de werknemer] is 54 jaar oud. Hij is op 1 mei 1989 bij Dow in dienst getreden. Zijn laatste functie binnen Dow was Officier van Dienst/Bevelvoerder van de bedrijfsbrandweer van de vestiging van Dow in [plaats] . Zijn salaris was € 5.009,00, met daarnaast een ploegentoeslag van omgerekend € 1.793,22, een dertiende maand van omgerekend € 417,41 en 8% vakantietoeslag. De genoemde bedragen zijn bruto maandbedragen.  
       
     
     
       4.2 
       Dow is onderdeel van een internationaal chemieconcern. Op haar vestiging in [plaats] werken ongeveer 2100 medewerkers.  
       
     
     
       4.3 
       De bedrijfsbrandweer is onderdeel van de afdeling Emergency Service & Security (ES&S). [de werknemer] gaf bij toerbeurt leiding aan een van de drie ploegen van de bedrijfsbrandweer. Tot 1 februari 2018 was de heer [leidinggevende 1] (hierna: [leidinggevende 1] ) zijn direct leidinggevende. Daarna was dat de heer [leidinggevende 2] (hierna: [leidinggevende 2] ).  
       
     
     
       4.4 
       Bij de bedrijfsbrandweer van Dow wordt met 24-uursdiensten gewerkt. Het rooster is in 2016 getoetst en goedgekeurd door Dehora . Dit is een onafhankelijk instantie, die toestemming van het Ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid heeft om roosters te controleren. Binnen de afdeling ES&S vonden in de afgelopen jaren veel overtredingen van de Arbeidstijdenwet plaats. Dat was ook in 2016 het geval. Er werd geprobeerd dit aantal terug te dringen, maar dat lukte niet. [de werknemer] was kritisch over de in zijn ogen onvoldoende naleving van de veiligheidsregels. 
       
     
     
       4.5 
       Een groot deel van de medewerkers van Dows bedrijfsbrandweer verricht in de vrije tijd werkzaamheden voor de vrijwillige brandweer van de Veiligheidsregio Zeeland.  
       
     
     
       4.6 
       Uit een tevredenheidsonderzoek bleek dat er bij de medewerkers van de bedrijfsbrandweer onvrede was over het rooster. [leidinggevende 1] heeft eind 2017 aan [de werknemer] gevraagd om voorstellen te doen voor een nieuw rooster. Hij vroeg ook om geheim te houden dat [de werknemer] daarmee bezig was. De kwestie lag bij een aantal medewerkers gevoelig. [leidinggevende 1] heeft wel aan een paar mensen verteld dat [de werknemer] met die opdracht bezig was.  
       
     
     
       4.7 
       Op 7 maart 2018 zijn de roostervoorstellen naar de afdeling HR gestuurd.  
       
     
     
       4.8 
       Op 13 maart 2018 ontving [de werknemer] in zijn postvak bij Dow een anonieme dreigbrief. Daarin stond: 
       
       
         
           “Als je slim bent stop je met het verzinnen van roosters zonder overleg met de rest van ES&S . 
         
           Ook jou uitingen over de Arbeidstijdenwet ten aanzien van de VR-zeeland zijn diverse mensen een doorn in het oog.  
         
         
           Accepteer dat je een verloren wedstrijd speelt 
         
         
           misschien is het voor jou en je vrouw anders gezonder om ander werk te zoeken. Van dit gedrag komen anders ongelukken. 
         
       
       
       
         
           Afz. diverse Collega’s”.  
         
       
       
     
     
       4.9 
       Dow heeft zich ingespannen om te achterhalen van wie deze dreigbrief afkomstig is. [de werknemer] heeft ook aangifte bij de politie gedaan. Wie de dader was, is niet duidelijk geworden.  
       
     
     
       4.10 
       Op 3 mei 2018 vond een gesprek plaats tussen [de werknemer] , de heer [HR manager] (HR-manager, hierna: [HR manager] ) en een medewerker van een extern recherchebureau. [HR manager] heeft toen gezegd dat de roostervoorstellen van [de werknemer] al weken daarvoor naar Dehora waren doorgestuurd. Later beek dat dit niet waar was; hij heeft die roostervoorstellen pas op 4 mei 2018 naar Dehora gestuurd. Het heeft [de werknemer] getroffen dat wat [HR manager] op 3 mei 2018 over het doorsturen van de roosters had gezegd, niet waar was.  
       
     
     
       4.11 
       Op 10 mei 2018 is [de werknemer] ingestort en heeft hij zich ziek gemeld. 
       
     
     
       4.12 
       In een mail van 2 augustus 2018 aan [HR manager] heeft [de werknemer] onder meer geschreven dat er een angstcultuur binnen de afdeling ES&S heerst, dat niemand elkaar meer vertrouwt en dat mensen doelbewust tegen elkaar worden opgezet. Verder heeft hij laten weten dat terugkeer in de ploegendienst voor hem een reële optie is, onder zeven voorwaarden. Partijen hebben overleg gehad over die voorwaarden. Dow heeft laten weten aan alle voorwaarden te zullen voldoen, behalve de zevende: “Compensatie voor hetgeen mijn gezin is aangedaan.”  
       
     
     
       4.13 
       Volgens een deskundigenoordeel van het UWV was [de werknemer] op 18 september 2018 weer arbeidsgeschikt.  
       
     
     
       4.14 
       Partijen hebben met elkaar gesproken en geschreven, maar dat heeft niet tot werkhervatting geleid. Op voorstel van [de werknemer] heeft op 21 december 2018 mediation plaatsgevonden. Vooraf was afgesproken dat de mediation over de volgende onderwerpen zou gaan: 
       
         
           Hoe kan terugkeer van [de werknemer] in zijn eigen werkzaamheden op een voor beide partijen acceptabele manier plaatsvinden? 
         
         
           Indien terugkeer niet mogelijk is: zijn er alternatieven binnen Dow ? 
         
         
           Indien terugkeer binnen Dow niet mogelijk is: op welke manier moeten partijen van elkaar afscheid nemen? 
         
       
       
     
     
       4.15 
       
        [leidinggevende 2] heeft tijdens het mediationgesprek gezegd dat hij terugkeer van [de werknemer] op het werk bij Dow niet zag zitten. [de werknemer] heeft het gesprek daarom boos verlaten. Tijdens het gesprek is nog toegezegd dat [HR manager] van HR zou nagaan wat de herplaatsingsmogelijkheden binnen Dow waren. Meestal is geheim wat tijdens mediation wordt besproken, maar partijen hebben afgesproken om die geheimhouding in dit geval te laten varen. 
       
     
     
       4.16 
       Eind januari 2019 heeft [leidinggevende 2] telkens bij het aantreden van een nieuwe shift voor alle drie de ploegen van de brandweerdienst een verklaring over de kwestie voorgelezen. Daarin staat onder meer dat hij de kans op terugkeer van [de werknemer] klein inschat.  
       
     
     
       4.17 
       
        [de werknemer] heeft in een kort geding gevorderd dat Dow zal worden veroordeeld om hem zijn functie weer te laten uitvoeren (wedertewerkstelling). Dow heeft daarop aan de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft de vordering van [de werknemer] en het ontbindingsverzoek van Dow tegelijk op een zitting behandeld. 
       
     
     
       4.18 
       De kantonrechter heeft de door [de werknemer] gevorderde wedertewerkstelling afgewezen. Het hoger beroep gaat niet over die beslissing. Hij heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2019 ontbonden.  
       
     
     
       4.19 
       Met ingang van 1 oktober 2019 heeft [de werknemer] een nieuwe baan. Hij werkt bij de [nieuwe werkgever] als senior adviseur op het gebied van veiligheid en preventie. Zijn bruto maandsalaris is € 4.369,00 op basis van een 36-urige werkweek. Hij heeft recht op een eindejaarsuitkering van 7,05% en op 8% vakantietoeslag. 
       
     
   
   
     
       5 Uitspraak van de kantonrechter 
     
     
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is en dat herplaatsing van [de werknemer] in een andere functie bij Dow binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Daarom heeft hij de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2019 ontbonden. Dow moest een transitievergoeding van € 102.840,00 bruto aan [de werknemer] betalen. Van ernstig verwijtbaar gedrag van Dow is volgens de kantonrechter geen sprake. Daarom is het verzoek van [de werknemer] afgewezen om een billijke vergoeding toe te kennen die de werkgever verschuldigd kan zijn als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar van zijn kant.  Beide partijen moesten de eigen proceskosten dragen.  
     
     
   
   
     
       6 Verzoeken van partijen in hoger beroep 
     
     
       6.1 
       
        [de werknemer] verzoekt in hoger beroep - kort gezegd - na wijziging van zijn verzoek het volgende: 
       
         
           herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2019; 
         
         
           als het hof het verzoek tot herstel afwijst: toekenning van een billijke vergoeding van € 675.000,00 bruto met rente, naast de door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding.  
         
       
       
     
     
       6.2 
       Dow is het eens met de beslissing van de kantonrechter, hoewel zij het met sommige onderdelen van de beoordeling niet eens is. Voor het geval het hof het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijst, verzoekt Dow het hof kort gezegd om [de werknemer] te veroordelen om de transitievergoeding terug te betalen.  
       
     
     
       6.3 
       Beide partijen hebben bezwaren tegen de uitspraak van de kantonrechter naar voren gebracht. Bij de weergave van de feiten in hoofdstuk 4 heeft het hof rekening gehouden met die bezwaren, voor zover die over de feiten gingen. Bij de beantwoording van de onderstaande vragen bespreekt het hof waar nodig wat partijen in hun bezwaren verder naar voren hebben gebracht.  
       
     
   
   
     
       7 Terechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst? 
     
     
       7.1 
       De rechter mag de arbeidsovereenkomst alleen ontbinden als 1) daarvoor een in de wet genoemde redelijke grond aanwezig is én 2) herplaatsing in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
       
     
     
       7.2 
       Het hof is van oordeel dat er een redelijke grond voor ontbinding was, namelijk een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.  Dow heeft echter naar het oordeel van het hof niet genoeg gedaan om te proberen [de werknemer] binnen het Dow -concern te herplaatsen. Daarom was ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet terecht. Hieronder gaat het hof nader op dit alles in.  
       
       
         1)  Redelijke grond voor ontbinding: ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding? 
       
       
     
     
       7.3 
       De dreigbrief van 13 maart 2018 heeft een grote impact op [de werknemer] gehad en heeft ook de arbeidsverhouding onder druk gezet. Het is nooit duidelijk geworden wie van zijn collega’s die brief heeft geschreven, ook al heeft Dow zich ingespannen om daar achter te komen. Het vertrouwen van [de werknemer] is daarna geschonden toen hij er in mei 2018 achter kwam dat [HR manager] hem niet de waarheid had verteld over het snel doorsturen van zijn voorstellen voor aanpassing van het rooster.  
       
     
     
       7.4 
       Het vertrouwen van [de werknemer] in zijn leidinggevenden bij Dow was zo afgenomen dat hij in de zomer van 2018 besloot gesprekken met hen in het geheim op te nemen. Intussen maakte hij harde verwijten aan het management. Die verwijten heeft hij ook na tussenkomst van een advocaat niet teruggenomen.  
       
     
     
       7.5 
       Partijen hebben vervolgens op initiatief van [de werknemer] mediation geprobeerd. [leidinggevende 2] heeft echter bij het eerste mediationgesprek in december 2018 gezegd dat hij terugkeer van [de werknemer] op het werk bij Dow niet zag zitten, terwijl juist was afgesproken dat terugkeer in het eigen werk het eerste onderwerp was dat zou worden onderzocht. Pas als dat niet mogelijk zou zijn, zouden andere opties worden onderzocht. In reactie daarop heeft [de werknemer] de mediation beëindigd. Later is door Dow voorgesteld de mediation weer op te pakken, maar toen wilde [de werknemer] dat niet meer. De verhoudingen werden verder onder druk gezet doordat [leidinggevende 2] aan alle drie de ploegen van de bedrijfsbrandweer een verklaring heeft voorgelezen, waarbij hij liet weten dat hij de kans op terugkeer van [de werknemer] als klein inschat.  
       
     
     
       7.6 
       Zoals de kantonrechter heeft overwogen, is voor de functie van [de werknemer] , als leidinggevende van een deel van de bedrijfsbrandweer, onderling vertrouwen onmisbaar. Het gaat om het vertrouwen tussen hem, de medewerkers van de bedrijfsbrandweer en het management van Dow . [de werknemer] heeft erop gewezen dat hij nog goede banden heeft met veel van zijn voormalige collega’s en dat wordt ook niet door Dow ontkend. Maar het is voor het hof duidelijk dat het benodigde vertrouwen van [de werknemer] in zijn leidinggevenden en de overige medewerkers niet meer voldoende aanwezig is. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de mail van [de werknemer] van 2 augustus 2018, waarin hij schrijft over een angstcultuur binnen de afdeling, waar niemand elkaar meer vertrouwt en waar mensen doelbewust tegen elkaar worden opgezet. Daar is hij niet van teruggekomen. [de werknemer] heeft er nog wel op gewezen dat [leidinggevende 1] naar Amerika is vertrokken en dat [HR manager] binnenkort niet meer bij Dow werkt. Het hof stelt vast dat [leidinggevende 2] echter de leidinggevende blijft op de afdeling waar [de werknemer] werkte. Op de zitting zei hij dat [leidinggevende 2] grove leugens heeft verteld en dat hij de samenwerking met hem moeilijk zou vinden. Bovendien is nooit duidelijk geworden wie de dreigbrief heeft verstuurd. Ook dat staat in de weg aan het onderling vertrouwen. Ook Dow heeft geen vertrouwen meer in herstel van de verhoudingen.  
       
     
     
       7.7 
       Het hof komt tot de conclusie dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. 
       
       
         2)  Herplaatsing?  
       
       
     
     
       7.8 
       Dow moet stellen en indien nodig bewijzen dat zij heeft voldaan aan de herplaatsingsplicht, want zij is de partij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Het kan voldoende zijn om dit aannemelijk te maken. Bij de beoordeling of zij genoeg aan herplaatsing heeft gedaan, gaat het erom wat in redelijkheid van haar als werkgever kan worden gevraagd. Het hof houdt rekening met alle omstandigheden van het geval.  
       
     
     
       7.9 
       Over de mogelijkheid van herplaatsing heeft Dow in het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen vermeld dat herplaatsing niet in de rede ligt gegeven de ernst van de ontstane situatie en de intensiteit van de verstoring. Volgens [de werknemer] zou herplaatsing binnen het grote concern wel mogelijk moeten zijn. In hoger beroep heeft Dow nog aangevoerd dat [de werknemer] de suggesties die Dow in augustus 2018 heeft gedaan van de hand heeft gewezen. Het hof wijst erop dat [de werknemer] positief heeft gereageerd op een bericht van zijn leidinggevende uit augustus 2018 waarin mogelijkheden buiten zijn eigen functie worden genoemd. Bovendien heeft [de werknemer] ermee ingestemd dat in de mediation ook zou worden gesproken over eventuele herplaatsing, als terugkeer in zijn functie niet mogelijk zou zijn. Dow heeft nog de door [de werknemer] genoemde voorwaarden  genoemd als belemmering voor een eventuele herplaatsing. Het hof stelt echter vast dat Dow zelf naar voren heeft gebracht dat zij aan zes van de zeven voorwaarden zou voldoen en het hof vindt dat Dow onvoldoende heeft nagevraagd wat [de werknemer] bedoelde met de compensatie voor wat hem en zijn gezin was aangedaan (de zevende voorwaarde). Tijdens de zitting bij de kantonrechter heeft [de werknemer] naar voren gebracht dat excuses al genoeg hadden kunnen zijn.  
       
     
     
       7.10 
       Het hof heeft op de zitting vragen gesteld over herplaatsing. Toen kwam naar voren dat [HR manager] tijdens de mediationbijeenkomst op 21 december 2018 heeft toegezegd dat hij zou nagaan wat de herplaatsingsmogelijkheden binnen Dow waren. Dow heeft echter na 21 december 2018 niet meer naar herplaatsingsmogelijkheden gekeken. Dow bracht als reden daarvoor naar voren dat [de werknemer] niet meer wilde meewerken aan mediation en dat hij in een kort geding wedertewerkstelling in zijn eigen functie had gevorderd. Het hof vindt niet dat deze omstandigheden herplaatsing onmogelijk maakten of maakten dat herplaatsing ‘niet in de rede lag’, zoals in de wet staat. De afspraak was dat mediation in de eerste plaats over terugkeer in de eigen functie zou gaan. Dat [de werknemer] niet meer aan mediation wilde meewerken toen bleek dat zijn leidinggevende die terugkeer geen optie vond, kan hem niet worden verweten. Dat betekent niet dat Dow niet meer naar herplaatsingsmogelijkheden hoefde te zoeken. Dow is een groot bedrijf, dat onderdeel uitmaakt van een heel groot internationaal concern. In [plaats] , slechts één van de Nederlandse vestigingen van Dow , werken al meer dan tweeduizend mensen. Binnen de afdeling waren de verhoudingen verstoord, maar dat gold niet voor het hele concern.  
       
     
     
       7.11 
       Het hof is van oordeel dat Dow niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan.  
       
     
   
   
     
       8 Herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding? 
     
     
       8.1 
       De arbeidsovereenkomst had niet ontbonden moeten worden, omdat niet aan de herplaatsingsplicht is voldaan. Het hof kan de arbeidsovereenkomst herstellen of Dow veroordelen om aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betalen. 
       
     
     
       8.2 
       Het hof zal de arbeidsovereenkomst niet herstellen. Het heeft al vastgesteld dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Hoewel [de werknemer] in de eerste plaats herstel heeft verzocht, heeft hij op de zitting verteld dat hij eraan twijfelt of hij weer bij Dow zou willen werken. Ook weegt het hof mee dat [de werknemer] sinds mei 2018 niet meer bij Dow heeft gewerkt en intussen een andere baan heeft gevonden.  
       
     
     
       8.3 
       In plaats daarvan zal het hof aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen. 
       
     
   
   
     
       9 Hoogte billijke vergoeding 
     
     
       9.1 
       Bij de begroting van de billijke vergoeding let het hof op alle omstandigheden van deze zaak.  
       
     
     
       9.2 
       Een belangrijke omstandigheid is dat [de werknemer] door het verlies van zijn arbeidsovereenkomst bij Dow inkomsten misloopt. Hij heeft eerst twee maanden een WW uitkering gekregen en in zijn nieuwe baan verdient hij minder dan bij Dow . Het hof zal een vergelijking maken tussen  
       a. a) wat het inkomen naar verwachting zou zijn geweest als hij bij Dow was blijven werken en  
       b) de eerste twee maanden WW / het inkomen bij zijn nieuwe werkgever. 
       In beide gevallen gaat het hof in de begroting uit van een gelijkblijvend bruto maandsalaris.  
       
     
     
       9.3 
       
        [de werknemer] gaat er in zijn berekeningen van uit dat hij, als de arbeidsovereenkomst nu niet zou zijn ontbonden, nog 13 jaar (tot aan zijn pensioen) bij Dow zou zijn blijven werken. Ook gaat hij ervan uit dat hij al die tijd ook de hoge ploegentoeslag zou hebben gekregen. Dat vindt het hof geen reëel uitgangspunt. Het hof gaat ervan uit dat [de werknemer] vanwege de verstoorde arbeidsverhouding hoe dan ook niet in zijn oude functie bij de bedrijfsbrandweer had kunnen blijven werken. Dow had zich, zoals gezegd, meer moeten inspannen om hem te herplaatsen. Mogelijk had dat ertoe geleid dat hij in een andere passende functie bij Dow had kunnen blijven werken, maar zeker is dat niet. Het had ook kunnen blijken dat herplaatsing niet mogelijk was. Dan was de arbeidsovereenkomst (alsnog) ontbonden, zonder toekenning van een billijke vergoeding.  
       
     
     
       9.4 
       Het gaat als gezegd om een groot concern. Bovendien komt het door het nalaten van Dow dat onbekend blijft of herplaatsing mogelijk was geweest. Om deze twee redenen schat het hof de kans hoog in dat [de werknemer] binnen Dow had kunnen blijven werken: 80%. Aangezien hij al 30 jaar bij Dow werkte, gaat het hof er van uit dat hij in dat geval inderdaad tot aan zijn pensioen bij Dow was gebleven. Bij de bedrijfsbrandweer werkte [de werknemer] in ploegendienst. Het is onzeker of hij in een andere functie ook in ploegendienst zou hebben gewerkt. Het hof gaat er in ieder geval niet van uit dat hij nog vele jaren, zelfs tot aan zijn pensioen, in ploegendienst zou zijn blijven werken. Het hof neemt de ploegendiensttoeslag daarom voor 50% mee in de berekening.   
       
       
         Bij het inkomen bij Dow houdt het hof rekening met de vakantietoeslag van 8%, de dertiende maand van omgerekend € 417,41 per maand en 50% van de ploegendiensttoeslag (50% x  
         € 1.793,22), dus € 896,61. Ook bij de hoogte van de WW en het inkomen bij de nieuwe werkgever houdt het hof rekening met vakantietoeslag van 8%. Verder houdt het hof rekening met de dertiende maand bij de nieuwe werkgever (7,05%). Het hof neemt bij de berekening aan dat [de werknemer] tot zijn pensioen bij die werkgever zal werken. 
       
       
     
     
       9.5 
       Dit leidt tot de volgende berekening wat betreft inkomensverlies. 
       
       
         Inkomensverlies in de maanden augustus en september 2019: 
         (inkomen bij Dow – WW-uitkering) x 2 maanden = 
         ((€ 5.009,00 x 1,08 + € 417,41 + € 896,61 ) – (€ 3.276,10 x 1,08)) x 2 = 
         (€ 6.723,74 – € 3.538,19) x 2 = 
         € 6.371,10 
       
       
       
         Inkomensverlies vanaf oktober 2019: 
         (inkomen bij Dow – inkomen bij de nieuwe werkgever) x 12 maanden x 13 jaar 
         ((€ 5.009,00 x 1,08 + € 417,41 + € 896,61)  -  (€ 4.369 x 1,1505)) x 12 x 13 = 
         (€ 6.723,74 – € 5.026,53) x 12 x 13 =  
         € 264.764,76  
       
       
       
         Totaal € 271.135,86. 
       
       
       
         Dit bedrag wordt vermenigvuldigd met 80% (de ingeschatte kans dat [de werknemer] bij Dow had kunnen blijven werken) . Het hof houdt daarom rekening met een bedrag van € 216.908,69.   
       
       
     
     
       9.6 
       Daarnaast houdt het hof rekening met de pensioenschade van [de werknemer] . Deze wordt door hem becijferd op € 42.450,00. Dow heeft deze schade niet betwist. Het hof neemt het becijferde bedrag vermenigvuldigd met 80%  = € 33.960,00 mee bij de begroting. 
       
     
     
       9.7 
       
        [de werknemer] heeft al een bedrag van € 102.840,00 bruto als transitievergoeding van Dow ontvangen. Dit bedrag trekt het hof van de voorgaande bedragen af. Dat leidt tot een bedrag van € 148.028,69. Het gaat om een bedrag dat op vaststaande cijfers, zoals het salaris, maar ook op aannames is gebaseerd. Het hof komt daarom tot een rond bedrag van € 150.000,00.  
       
     
     
       9.8 
       Bij de omstandigheden die mee kunnen wegen, heeft het hof ook gekeken of de verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg is van gedrag van Dow of van [de werknemer] . Daarbij houdt het hof er rekening mee dat in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, waarbij wél aan de voorwaarde van herplaatsing is voldaan, alleen ruimte is voor toekenning van een billijke vergoeding als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het hof is het met de kantonrechter eens dat Dow diverse keren anders had moeten handelen. Het hof wijst op het late doorsturen van de door [de werknemer] gemaakte planning, de onjuiste mededelingen van [HR manager] daarover en de mededelingen van [leidinggevende 2] aan de collega’s van [de werknemer] . Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat dit niet goed is geweest, maar dat het geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert, zoals in de wet en de wetsgeschiedenis is bedoeld. Daarvoor is de drempel heel hoog. Het hof heeft bij de inschatting van de kans, dat [de werknemer] bij Dow had kunnen blijven werken, al in zijn voordeel rekening gehouden met het feit dat Dow niet voldoende heeft gedaan om hem te herplaatsen. Tegenover deze zaken die Dow niet goed heeft gedaan, staat dat [de werknemer] harde verwijten aan het management heeft gemaakt, zoals dat het personeel bewust tegen elkaar wordt opgezet. Dat dit ook echt is gebeurd, is niet naar voren gekomen. Toch heeft hij het niet teruggenomen. Hij heeft ook weinig oog heeft getoond voor de inspanningen die Dow wel heeft verricht om tot elkaar te komen. Alles afwegend is het hof van oordeel dat het gedrag van partijen niet moet leiden tot verdere aanpassing van de billijke vergoeding.  
       
     
     
       9.9 
       Het hof zal Dow veroordelen om nog een bedrag van € 150.000,00 bruto als billijke vergoeding aan [de werknemer] te betalen. 
       
     
   
   
     
       10 Buitengerechtelijke kosten 
     
     
       10.1 
       
        [de werknemer] heeft in zijn beroepschrift ook vergoeding verzocht van buitengerechtelijke kosten. Hij heeft facturen aan zijn beroepschrift toegevoegd om te laten zien dat die kosten € 3.515,67 waren. Hij heeft aangekondigd ook de urenlijsten als bijlagen bij te voegen, maar dat heeft hij niet gedaan.  
       
     
     
       10.2 
       Hoewel die kosten niet als afzonderlijke kosten aan het slot van het beroepschrift van [de werknemer] staan genoemd, was ook voor Dow duidelijk dat [de werknemer] wil dat Dow wordt veroordeeld om die kosten te betalen. Dow is op die kosten ingegaan. Volgens haar moeten die kosten niet worden vergoed. Zij heeft daarbij gewezen op de eisen die de wet stelt aan vergoeding van zulke kosten. Verder heeft zij erop gewezen dat de kosten niet zijn gespecificeerd. 
       
     
     
       10.3 
       Het hof zal dit deel van de vordering afwijzen. De wet  geeft binnen bepaalde grenzen recht op vergoeding van de kosten die een partij heeft gemaakt om voldoening van de vordering buiten een procedure te krijgen. [de werknemer] heeft ook na het verweer van Dow niet voldoende informatie gegeven om het hof in staat te stellen te toetsen of de kosten moeten worden vergoed. Dat is namelijk alleen het geval als de aanleiding om de kosten te maken redelijk is en de hoogte van die kosten ook redelijk is. [de werknemer] heeft hierover geen uitleg gegeven en heeft de kosten niet gespecificeerd. 
       
     
   
   
     
       11 Proceskosten 
     
     
       De kantonrechter heeft bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. Het hof komt tot een ander oordeel dan de kantonrechter. Dow is de partij die grotendeels ongelijk krijgt. Dow moet daarom de proceskosten dragen. Het hof zal Dow veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de proceskosten die [de werknemer] heeft gemaakt, op basis van de daarvoor vastgestelde tarieven.  De hoogte van die tarieven hangt af van de geldwaarde van de zaak. Het hof gaat bij het bepalen van die geldwaarde uit van de toegekende vergoedingen.  
     
     
     
       
         voor de procedure bij de kantonrechter 
       
     
     
     
       voor de advocaatkosten: zitting en verweerschrift, daarom 2 x € 721,00 = € 1.442,00. 
     
     
     
       
         voor de procedure bij het hof 
       
     
     
     
       griffierecht € 324,00 
       + voor de advocaatkosten: beroepschrift, verweerschrift tegen het door Dow ingestelde beroep, zitting, daarom 3 x € 3.161,00 (tarief V voor hoger beroep) dus € 9.483,00 = 
       € 9.807,00. 
     
     
   
   
     
       12 Overige punten 
     
     
       12.1 
       Dow heeft nog verzocht om [de werknemer] te veroordelen om de transitievergoeding terug te betalen, als de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld. De arbeidsovereenkomst wordt niet hersteld, waardoor het hof aan dat verzoek niet toekomt. 
       
     
     
       12.2 
       Het hof zal de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dat betekent dat [de werknemer] de uitspraak al kan laten uitvoeren, ook als cassatieberoep bij de Hoge Raad wordt ingesteld. 
       
     
     
       12.3 
       
        [de werknemer] heeft verzocht Dow te veroordelen om wettelijke rente te betalen over de bedragen die zij moet voldoen. Dow heeft geen verweer daartegen gevoerd. Het hof zal die rente toewijzen vanaf twee weken na de betekening van deze uitspraak aan Dow .  
       
     
   
   
     
       13 Samenvatting 
     
     
       13.1 
       De arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en Dow was duurzaam en ernstig verstoord. Daarom kon hij niet in zijn eigen functie blijven werken. Maar Dow had meer moeten doen om een andere functie voor hem binnen het concern te zoeken. De arbeidsovereenkomst had dus niet moeten worden ontbonden. 
       
     
     
       13.2 
       Het hof zal de arbeidsovereenkomst niet herstellen, onder meer omdat die arbeidsovereenkomst is verstoord en omdat [de werknemer] intussen een andere baan heeft gevonden. Dow moet nog, naast de transitievergoeding die zij heeft betaald, een billijke vergoeding van € 150.000,00 bruto aan [de werknemer] betalen. Ook moet Dow zijn proceskosten vergoeden.  
       
     
   
   
     
       14 De beslissing 
     
     
       14.1 
       Het hof vernietigt de volgende onderdelen van de beslissing van de kantonrechter: 
       - de afwijzing van de verzochte billijke vergoeding, 
       - de beslissing dat elk van partijen de eigen proceskosten moet dragen. 
       
     
     
       14.2 
       Het hof veroordeelt Dow om aan [de werknemer] het volgende te betalen: 
       
         
           € 150.000,00 bruto als billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst,  
         
         
           € 1.442,00 als vergoeding voor de proceskosten bij de kantonrechter, 
         
         
           € 9.807,00 als vergoeding voor de proceskosten in hoger beroep, 
         
         
           de wettelijke rente over de hier boven genoemde bedragen, vanaf twee weken na de betekening van deze uitspraak aan Dow . 
         
       
       
     
     
       14.3 
       Het hof verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       14.4 
       Het hof wijst af wat partijen meer of anders hebben verzocht. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2019. 
       
       
     
   
   
      artikel 7:671b lid 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 
   
   
      artikelen 7:669 lid 1 en 7:671b lid 1 BW 
   
   
      artikel 7:669 lid 1 onder g BW  
   
   
      Punt 4.12 van deze uitspraak 
   
   
       artikel 7:683 BW 
   
   
      Zie punt 9.4 over de inschatting van deze kans 
   
   
      Zie vorige noot. 
   
   
      Artikel 6:96 lid 2 sub c BW. 
   
   
      Zowel de liquidatietarieven voor kantonzaken als de tarieven voor het hof zijn te vinden op  www.rechtspraak.nl