ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2007:BA4413

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2007:BA4413 Rechtbank 's-Gravenhage , 06-04-2007 / AWB 06/1681

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2007-04-06

Zaaknummer: AWB 06/1681

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2007:BA4413

---

Gemeenschapsonderdaan / begrip reële en daadwerkelijke arbeid / feitelijk oordeel 
         In hoofdstuk B10/3.2.1 van de Vc 2000 zijn slechts indicatoren vermeld, die verweerder gebruikt om een afweging te kunnen maken wanneer sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid. Uit deze passage in de Vc 2000 blijkt niet, zoals door verweerder bij het nemen van het bestreden besluit kennelijk wel is aangenomen, dat de indicatoren cumulatieve voorwaarden zijn. Met name blijkt niet dat uitsluitend sprake kan zijn van reële en daadwerkelijke arbeid als ten minste 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd wordt gewerkt. Zulks blijkt evenmin uit de jurisprudentie van de voormalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (ARRS), die in de uitspraak van 6 mei 1993 (R02912240) heeft overwogen dat aan de eis van reële en daadwerkelijke arbeid is voldaan, indien ten minste 40% van de volledige arbeidstijd is verricht, noch uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) (23 maart 1982, Levin; 3 juni 1986, Kempf; 26 februari 1992, Raulin en 6 november 2003, Ninni Orasche). Het HvJEG heeft in het arrest Kempf overwogen dat het oordeel of een persoon reële en daadwerkelijke arbeid verricht, een feitelijk oordeel is, dat is voorbehouden aan de nationale rechter. Het HvJEG heeft verder in het arrest Ninni Orasche overwogen dat de rechter zich hierbij dient te baseren op objectieve criteria en alle omstandigheden van de zaak die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden, als de betrokken arbeidsverhouding in hun geheel dient te beoordelen. Verweerder heeft zich bij het nemen van het bestreden besluit van deze criteria en omstandigheden geen rekenschap gegeven en geen nader onderzoek gedaan naar bijvoorbeeld de invulling van de arbeidsovereenkomst van eiseres, of naar wat in de sector waarin eiseres werkzaam is, gebruikelijk is. Hierdoor kan een oordeel over deze criteria en omstandigheden niet worden gegeven. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering berust en onzorgvuldig is voorbereid. Geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar, zodat eiseres op haar bezwaarschrift had moeten worden gehoord. Beroep gegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage 
       zittinghoudende te Amsterdam 
       enkelvoudige kamer vreemdelingenzaken 
     
     
     
     
       Uitspraak 
       artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
       jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) 
     
     
     
     reg. nr.: AWB 06/1681  
     
     V-nr: 130.519.7655 
     
     
       inzake: [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1985, van Spaanse nationaliteit, wonende te [woonplaats], eiseres, 
       gemachtigde: mr. H.A. Rispens, advocaat te Almere,  
     
     		 
     tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde: mr. J.M. Kobus, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie. 
     		 
     
     I. PROCESVERLOOP 
     
     1. Op 3 februari 2005 heeft eiseres bij de burgemeester van [woonplaats] een aanvraag ingediend tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt. Bij besluit van 29 juni 2005 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Bij bezwaarschrift van 26 juli 2005 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Het bezwaar is bij besluit van 8 december 2005 ongegrond verklaard. 
     
     2. Bij beroepschrift van 3 januari 2006 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 31 januari 2006. Op 9 februari 2006 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 28 september 2006 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.  
     
     3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2006. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
     
     4. Bij beslissing van 20 oktober 2006 heeft de rechtbank het onderzoek heropend teneinde nadere inlichtingen van eiseres te ontvangen. Eiseres heeft bij brief van 8 november 2006 een reactie aan de rechtbank doen toekomen. Verweerder heeft bij brief van 28 november 2006 hierop gereageerd. Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend om zonder nadere zitting uitspraak te doen. De rechtbank heeft het onderzoek vervolgens gesloten. 
     
     
     II. OVERWEGINGEN 
     
     1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit en het daarin opgenomen besluit van 29 juni 2005 op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt voor afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000. Hiertoe heeft verweerder het volgende overwogen. Gezien de omvang van de arbeid die door eiseres wordt verricht en van de uit de verrichte arbeid verkregen inkomsten, kan niet worden geoordeeld dat eiseres reële en daadwerkelijke arbeid verricht. Eiseres werkt 12,5 uur per week en minimaal 200 werkdagen per jaar. Niet is gebleken dat de genoemde 200 werkdagen ook volledige werkdagen van 8 uur zijn. Uit de overgelegde arbeidsovereenkomst blijkt aldus dat eiseres minder dan 40% van de gebruikelijke arbeidstijd werkt. Dientengevolge wordt aangenomen dat zij geen ‘gemeenschapsonderdaan’ is in de zin van het gemeenschapsrecht. Verweerder stelt zich tevens op het standpunt dat van het horen van eiseres op grond van artikel 7:3, onder b, van de Awb afgezien kon worden. 
     
     2. Eiseres heeft - zakelijk weergegeven - de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. De bestreden beschikking is onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. De 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd is een norm die aangeeft dat in beginsel wordt voldaan aan het vereiste van reële en daadwerkelijke arbeid, en is geen voorwaarde waaraan moet zijn voldaan, zoals verweerder stelt. Eiseres verdient momenteel € 451,87 per vier weken, en daarmee meer dan 50% van de betreffende bijstandsnorm uit arbeid. Van het horen van eiseres had niet mogen worden afgezien. 
     
     3. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 heeft rechtmatig verblijf de vreemdeling die als gemeenschapsonderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, verschaft verweerder aan de vreemdeling, die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder a tot en met h, en j tot en met l, een document of schriftelijke verklaring, waaruit het rechtmatig verblijf blijkt. 
     
     4. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, 1° van de Vw 2000 wordt onder gemeenschapsonderdanen verstaan onderdanen van de lidstaten van de EU (burgers van de Unie), die op grond van het EG-verdrag gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven, alsmede hun familieleden, die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag tot oprichting van de EG genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven. 
     
     5. Ingevolge artikel 39 EG-verdrag, Verordening 1612/68 en Richtlijn 68/360 is het verkeer van werknemers binnen de gemeenschap vrij en heeft iedere onderdaan van een lidstaat, ongeacht zijn woonplaats, het recht op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid in loondienst te aanvaarden en te verrichten, overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die de tewerkstelling van de nationale werknemers van deze staat regelen.  
     
     6. Volgens hoofdstuk B10/3.2 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 heeft iedere EU- of EER-onderdaan of onderdaan van Zwitserland die reële en daadwerkelijke arbeid al dan niet in loondienst verricht, rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 en wordt aangemerkt als gemeenschapsonderdaan. Het begrip reële en daadwerkelijke arbeid moet ruim uitgelegd worden. De omvang van de arbeid mag niet zo gering zijn dat het om louter marginale en bijkomstige werkzaamheden gaat. Dit houdt echter niet in dat het om een voltijds baan moet gaan, noch dat de inkomsten ten minste ter hoogte zijn van het minimumloon. Een gemeenschapsonderdaan, die werkzaamheden verricht die zijn aan te merken als reële en daadwerkelijke arbeid, kan bovendien een aanvullend beroep doen op de publieke middelen, aldus de Vc 2000. 
     
     
       7. Blijkens hoofdstuk B10/3.2.1 van de Vc 2000 hanteert verweerder het uitgangspunt dat zolang het merendeel van de inkomsten – hiermee wordt bedoeld meer dan 50% van de betreffende bijstandsnorm – wordt verkregen uit arbeid, het er niet toe doet of deze inkomsten verder worden aangevuld uit eigen bron of uit de publieke middelen. 
       Indien de inkomsten uit arbeid voor het merendeel worden aangevuld met andere inkomsten (bijvoorbeeld voor 50% of meer uit de publieke middelen) is er grond voor twijfel aan het serieuze karakter van de economische activiteit en dus aan het reële en daadwerkelijke karakter van de arbeidsverrichting. Aan de eis van reële en daadwerkelijke arbeid is in beginsel voldaan, indien ten minste 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd wordt gewerkt. Wat de volledige arbeidstijd is, is afhankelijk van de in de betreffende branche gebruikelijke volledige arbeidstijd. Dit kan worden afgeleid uit de arbeidsovereenkomst of uit de CAO of het kan worden nagevraagd bij de betreffende bedrijfsvereniging. Tot slot zijn zowel de duur als de regelmaat van de werkzaamheden factoren die een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid. In dit verband kan worden gedacht aan bijvoorbeeld oproepcontracten. 
     
     
     8. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de weigering tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt, een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaan. In het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 november 2004 (200404249/1, JV 2005/10)), waarin de weigering tot een dergelijke afgifte als een besluit is aangemerkt, beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend.  
     
     
       9. De rechtbank stelt vast dat in hoofdstuk B10/3.2.1 van de Vc 2000 slechts indicatoren zijn vermeld, die verweerder gebruikt om een afweging te kunnen maken wanneer sprake is van reële en daadwerkelijke arbeid. Uit deze passage in de Vc 2000 blijkt niet, zoals door verweerder bij het nemen van het bestreden besluit kennelijk wel is aangenomen, dat de indicatoren cumulatieve voorwaarden zijn. Met name blijkt niet dat uitsluitend sprake kan zijn van reële en daadwerkelijke arbeid als ten minste 40% van de gebruikelijke volledige arbeidstijd wordt gewerkt. Zulks blijkt evenmin uit de jurisprudentie van de voormalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (ARRS), die in de uitspraak van 6 mei 1993 (R02912240) heeft overwogen dat aan de eis van reële en daadwerkelijke arbeid is voldaan, indien ten minste 40% van de volledige arbeidstijd is verricht, noch uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) (23 maart 1982, Levin; 3 juni 1986, Kempf; 26 februari 1992, Raulin en 6 november 2003, Ninni Orasche).  
       Het HvJEG heeft in het arrest Kempf overwogen dat het oordeel of een persoon reële en daadwerkelijke arbeid verricht, een feitelijk oordeel is, dat is voorbehouden aan de nationale rechter. Het HvJEG heeft verder in het arrest Ninni Orasche overwogen dat de rechter zich hierbij dient te baseren op objectieve criteria en alle omstandigheden van de zaak die te maken hebben met de aard van zowel de betrokken werkzaamheden, als de betrokken arbeidsverhouding in hun geheel dient te beoordelen. Verweerder heeft zich bij het nemen van het bestreden besluit van deze criteria en omstandigheden geen rekenschap gegeven en geen nader onderzoek gedaan naar bijvoorbeeld de invulling van de arbeidsovereenkomst van eiseres, of naar wat in de sector waarin eiseres werkzaam is, gebruikelijk is. Hierdoor kan een oordeel over deze criteria en omstandigheden niet worden gegeven.  
       Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering berust en onzorgvuldig is voorbereid.  
     
     
     
       10. Met betrekking tot de beroepsgrond van eiseres dat zij niet over haar bezwaarschrift is gehoord, overweegt de rechtbank het volgende. 
       De vraag of in bezwaar al dan niet een hoorplicht bestaat wordt beheerst door het bepaalde in hoofdstuk 7  van de Awb. Uitgangspunt is dat er een hoorplicht bestaat, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 7:3 van de Awb zich voordoet. Er is sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren van de indiener ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. Daarbij moet de inhoud van het bezwaarschrift worden beoordeeld in samenhang met hetgeen in eerste instantie door betrokkene is aangevoerd en met de motivering van de primaire beslissing. Gelet op het bezwaar, bezien in het licht van het besluit van 29 juni 2006, en op hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 9 kon niet op voorhand worden uitgesloten dat eiseres tijdens de hoorzitting individuele, op haar betrekking hebbende, feiten en omstandigheden naar voren zou hebben gebracht die tot gegrondverklaring van de bezwaren zouden hebben kunnen leiden. Van een kennelijk ongegrond bezwaar is in het licht van het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.  
     
     
     11. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2, 7:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Derhalve zal het beroep gegrond worden verklaard, het bestreden besluit worden vernietigd en bepaald worden dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. 
     
     12. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1). 
     
     13. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de recht¬bank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht. 
       
     
     III. BESLISSING 
     
     De rechtbank 
     
     1. verklaart het beroep gegrond; 
     
     2. vernietigt het bestreden besluit; 
     
     3. bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak; 
     
     4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres; 
     
     5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiseres betaalde griffierecht ad € 138,-- (zegge: honderdachtendertig euro).  
     
     
     Deze uitspraak is gedaan op 6 april 2007 door mr. S.M. Schothorst, voorzitter, in tegenwoordigheid van drs. Y.A.P. Huijbregts-Kegels, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.  
     
     De griffier 	De voorzitter 
     
     Afschrift verzonden op: 
     
     
       Conc: YHK 
       Coll: MvK 
       D: B 
     
     
     Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.