ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:5678

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:5678 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-07-2016 / 200.150.944

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.150.944

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:5678

---

Koop van tweedehandsauto door Zwitser in Nederland. Handelaar of consument in de zin van de Richtlijn Consumentenkoop. Bewijslast non-conformiteit in geval van consumentenkoop en als dat niet zo is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht  
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.150.944 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2054061) 
     
     
     
       
         arrest van 12 juli 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] ,   
       
       wonende te [woonplaats] , Zwitserland, 
       appellant, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. F.M.P. Brisdet, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ,  handelend onder de naam van [bedrijfsnaam geintimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F.W. Huizinga. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 september 2015 (hierna: het tussenarrest) hier over. In dit tussenarrest zijn zowel [appellant] als [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:  
       - een akte schriftelijke bewijslevering aan de zijde van [appellant] met twee producties; 
       - een antwoordakte schriftelijke bewijslevering aan de zijde van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       In het tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging (r.o.) 3.5 overwogen dat [appellant] dient te stellen en bewijzen dat hij als consument heeft gehandeld, met een opsomming van de door [appellant] daarvoor aangevoerde omstandigheden. In r.o. 3.6 heeft het hof overwogen dat het in deze zaak gaat om een auto, die naar zijn aard zowel voor privé als voor zakelijk gebruik bestemd kan zijn, terwijl het zo is dat het bedrijf van [appellant] (mede) handelt in auto’s. Het hof heeft verder overwogen dat het onder meer relevant is of de gestelde bedoeling van [appellant] om de auto te bestemmen voor persoonlijk gebruik bleek uit het verkoopgesprek of andere omstandigheden rond de verkoop en door [geïntimeerde] , overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht toekennen, als zodanig kon worden opgevat. Vervolgens is [appellant] in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat hij bij de koop van de auto handelde als consument, niet in de uitoefening van zijn bedrijf [bedrijfsnaam appellant] . 
       
     
     
       2.2 
       
         Van belang is nog dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) op 3 september 2015 een arrest heeft gewezen (in zaak ECLI:EU:C:2015:538, C-110/14, Costea tegen Volksbank) in een zaak waarin het net als in de onderhavige casus ging om een gemengde overeenkomst, waarbij degene die de overeenkomst sluit als koper/afnemer van diensten weliswaar een beroep of bedrijf heeft maar stelt buiten zijn beroepsmatige of bedrijfsactiviteiten te hebben gehandeld bij het sluiten van deze overeenkomst. In dit arrest heeft het HvJ een prejudiciële vraag als volgt beantwoord: 
         
           “Artikel 2, onder b), van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een natuurlijke persoon die het beroep van advocaat uitoefent en met een bank een kredietovereenkomst sluit waarin het doel van de lening niet is vermeld, als een „consument” in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt wanneer die overeenkomst geen verband houdt met de beroepsactiviteit van die advocaat. Het feit dat de uit die overeenkomst voortvloeiende schuldvordering is gedekt door een door die persoon als vertegenwoordiger van zijn advocatenkantoor verstrekte hypothecaire waarborg met als onderpand goederen die bestemd zijn voor de uitoefening van de beroepsactiviteit van die persoon, zoals een onroerend goed dat toebehoort aan dat kantoor, is in dit verband niet relevant.” 
         
       
       
     
     
       2.3 
       
         
          [appellant] heeft er voor gekozen geen getuigen voor te brengen, maar heeft een tweetal schriftelijke verklaringen overgelegd.  
         De eerste verklaring is van zijn echtgenote, [naam echtgenote] , opgesteld op 2 februari 2016 in de Franse taal met een vertaling. Die vertaling luidt als volgt: 
         
           “(…) 
         
         
           Verklaring op erewoord 
         
         
           (…) 
         
         
           Mijn man heeft voor het eerst contact opgenomen met [geïntimeerde] voor de Range Rover Sport op 18 januari 2013. Wij bevonden ons in hetzelfde vertrek en mijn man was per GSM in gesprek met [X] , de man van [geïntimeerde] . 
         
         
           Ik kon het gesprek in het Duits, mijn moedertaal, goed volgen. Ik hoorde dat mijn echtgenoot vroeg of de auto in goede staat verkeert om naar Senegal te kunnen rijden. De ander antwoordde dat zij korte tijd daarvoor een uitstapje naar de bergen hebben gemaakt om te gaan skiën. 
         
         
           Tijdens het gesprek zei mijn echtgenoot dat hij de Range Rover wilde kopen om deze naar Afrika te exporteren voor privégebruik. [X] en mijn echtgenoot zijn het eens geworden over de koopprijs, EUR 14.500 en dat wij een EUR 1.000 zullen aanbetalen om de auto te reserveren. Direct na dat telefoongesprek ontving mijn echtgenoot via een WhatsApp de bankgegevens van [geïntimeerde] . 
         
         
           Aangezien mijn (het hof begrijpt) echtgenoot die Range Rover heeft gekocht voor privégebruik en ik een euro bankrekening heb bij Euro Post Finance, heb ik die eerste storting voor hem gedaan. De valutadatum was 21 januari 2013. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         De tweede verklaring is van [Y] , gedaan namens Dufour Treuhand AG, het bedrijf dat de boekhouding doet van [bedrijfsnaam appellant] , opgesteld op 17 februari 2016 in de Engelse taal. Die verklaring luidt als volgt: 
         
           “ 
           Sworn Statement 
         
         
           We confirm to be the mandated accountants of [bedrijfsnaam appellant] GmbH (an LLC company), Riehen, Switzerland since incorporation. 
         
         
           We reviewed the accounting records for the business year 2013 of [bedrijfsnaam appellant] GmbH and conform in addition that  
           we have no evidence 
            that a Range Rover Sport has been purchased as trading good or as company car. Consequently, no revenue of a resale or the activation as an asset or a depreciation of such asset has been recorded.  
           No amount of EUR 14’500 
           , in total or parts, or the equivalent value in CHF has been recorded either on the account “petty cash/cash on hand” or “accounts payable” nor on any other account. 
         
         
           Based on the accounting records, we conclude to our best knowledge that this car has not been purchased by [bedrijfsnaam appellant] GmbH, Riehen in January 2013. 
         
         
           Our company is member of FIDUCIAIRE SUISS, a leading self regulation organisation for accountants and auditors under the law of Switserland. Our company is furthermore regulated by the Federal Audit Oversight Authority FAOA. 
         
         
           (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.5 
       
         Tijdens de comparitie van partijen heeft	[appellant] zelf, voor zover thans van belang, als volgt verklaard: 
         
           “(…) Ik heb een bedrijf dat vrachtwagens en andere werktuigen waaronder bulldozers inkoopt en verkoopt, over het algemeen bestemd voor export naar Afrika. Het bedrijf heeft vestigingen in Zwitserland en Senegal. De inkoop vindt plaats in Nederland en de rest van Europa. Ik werk daarnaast in Zwitserland als vrachtwagenchauffeur.  
         
         
           De Range Rover waar het hier om gaat heb ik gezien op een internetsite genaamd autoscout. Ik heb toen de telefoon gepakt en kreeg iemand aan de lijn, die [Z] bleek te heten en geen Frans of Duits machtig was. Die heeft de telefoon overgegeven aan [X] , een werknemer van het bedrijf [geïntimeerde] . We hebben wat over en weer gepraat in het Duits en zijn toen een prijs overeengekomen via de telefoon. Overeengekomen werd dat ik een aanbetaling zou doen van €1.000,-. Het restant van de koopprijs zou ik cash betalen bij aflevering. De aanbetaling heb ik gedaan met de bankpas van mijn vrouw via telebankieren. Ik heb dat gedaan omdat de rekening waar die pas bij hoort voor privé wordt gebruikt. Ik heb ook gezegd tegen [X] dat de auto bedoeld was om mee naar Dakar in Senegal te rijden en om de auto daar zelf te gebruiken. Het was mijn bedoeling zoals gezegd de auto daar zelf te gebruiken, niet voor zaken. Ik heb namelijk een huis in Senegal, daar wonen mijn moeder en zuster. Ik heb de aanbetaling volgens mij een dag na het telefoongesprek gedaan. Op welke datum dat was moet ik in de stukken nakijken. (…) ”.  
         
       
       
     
     
       2.6 
       
         De verklaringen van [appellant] , [naam echtgenote] en [Y] zijn onbeëdigd en, evenzeer van belang, niet op tegenspraak afgelegd. Voor dergelijke verklaringen geldt dat de waardering van de bewijskracht van dergelijke verklaringen aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Bij de beoordeling van dit bewijs zal de rechter zich in het bijzonder dienen af te vragen, in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de tegenpartij aanwezig heeft kunnen zijn die dan vragen aan de getuige had kunnen stellen en opmerkingen kunnen maken, en door het feit dat de verklaring niet onder ede is afgelegd. Voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring is voorts niet slechts de inhoud ervan van belang, maar zal ook betekenis kunnen worden gehecht aan andere feiten en omstandigheden, zoals de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422). 
         Voor de verklaring van [appellant] tijdens de comparitie van partijen geldt voorts nog dat deze op grond van artikel 88 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren.  
       
       
     
     
       2.7 
       
         In het hiervoor onder 2.2 genoemde arrest van 3 september 2015 heeft het HvJ EU (voor zover hier van belang en samengevat weergegeven) overwogen dat het begrip “consument” in de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) een objectief begrip is dat los staat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. De nationale rechter moet, rekening houdend met alle bewijsstukken, nagaan of een persoon als consument in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen kan worden aangemerkt en voorts rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen 
         Het hof leidt hieruit tevens af dat aan het bewijs of sprake is van een consument in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen geen al te hoge eisen mogen gesteld. 
       
       
     
     
       2.8 
       Het hof is mede in dit licht van oordeel dat vooralsnog aangenomen moet worden dat [appellant] geslaagd is in het bewijs dat hij bij de koop van de auto handelde als consument en niet in de uitoefening van zijn bedrijf [bedrijfsnaam appellant] . Hiervoor acht het hof het volgende van belang. Dat [appellant] de auto wilde exporteren naar Afrika voor privégebruik wordt verklaard door zijn echtgenote en ondersteund door het feit dat de eerste aanbetaling is gedaan vanaf een bankrekening op haar naam. De boekhouder van het bedrijf van [appellant] heeft verklaard dat hij in de boeken van het bedrijf over het jaar 2013 geen bewijs heeft kunnen vinden voor de aankoop of doorverkoop van een Range Rover Sport en geen bedrag ter hoogte van de koopsom van € 14.500,- (of het equivalent daarvan in Zwitserse frank) heeft aangetroffen in die boeken. De auto is op naam van [appellant] persoonlijk gesteld en geregistreerd op diens persoonlijke adres in Senegal; hetzelfde geldt voor het internationale motorrijtuigenverzekeringsbewijs en de uitvoerverklaring/uitvoerkentekenbewijs RDW.  
       
     
     
       2.9 
       
         
          [geïntimeerde] zal in de gelegenheid gesteld worden tegenbewijs te leveren tegen dit rechterlijke vermoeden.  
         Omwille van de proceseconomie zal [geïntimeerde] ook thans in de gelegenheid gesteld worden het in r.o.3.8 van het tussenarrest bedoelde bewijs te leveren, dat wil zeggen bewijs tegen het wettelijke dan wel rechterlijke vermoeden dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde, met name door te bewijzen i) dat de motor van de auto is vastgelopen doordat de turbo kapot is gegaan, ii) dat dit een gebrek is dat op elk moment kan optreden en voordien niet kan worden vastgesteld en iii) dat de defecte turbo gecombineerd met het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] zelf de oorzaak is geweest van de beschadiging van de motor. 
         Herhaald wordt dat [geïntimeerde] niet kan volstaan met het zaaien van twijfel dat het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW onhoudbaar is, maar zelfstandig bewijs van het tegendeel zal dienen te leveren, waarbij het hof na die bewijslevering zal dienen te beoordelen of de feiten en omstandigheden die te bewijzen worden aangeboden vast staan en voldoende zijn om het reeds door het wettelijk vermoeden geleverd bewijs opzij te kunnen zetten. 
         Ook herhaald wordt dat, indien [geïntimeerde] in het aan hem opgedragen bewijs zou slagen, op [appellant] de bewijslast van zijn stellingen rust, dat wil zeggen dat de auto niet beantwoordde aan de overeenkomst. [appellant] dient er dan ook op voorhand rekening mee te houden dat hij de gelegenheid heeft om aan zijn bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel. 
       
       
     
     
       2.10 
       De zaak zal worden aangehouden voor bewijslevering.  
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen het rechterlijke vermoeden dat [appellant] bij de koop van de auto handelde als consument en niet in de uitoefening van zijn bedrijf [bedrijfsnaam appellant] ; 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe bewijs te leveren tegen het wettelijke dan wel rechterlijke vermoeden dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde, met name door te bewijzen i) dat de motor van de auto is vastgelopen doordat de turbo kapot is gegaan, ii) dat dit een gebrek is dat op elk moment kan optreden en voordien niet kan worden vastgesteld en iii) dat de defecte turbo gecombineerd met het niet direct uitzetten van de motor door [appellant] zelf de oorzaak is geweest van de beschadiging van de motor;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.G. ter Veer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven over de maanden  september tot en met december 2016  op de  roldatum 26 juli 2016  
       waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       houdt de zaak voor het overige aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en S.M. Evers, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016.