ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:2695

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:2695 Gerechtshof Amsterdam , 20-09-2022 / 200.310.068/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-09-20

Zaaknummer: 200.310.068/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:2695

---

Vordering tot opheffing althans schorsing van een executoriaal beslag uit kracht van een notariële akte. In de omstandigheden van het geval misbruik van bevoegdheid door de beslaglegger.

GERECHTSHOF AMSTERDAM       
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.310.068/01 SKG 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer rechtbank	: C/13/714623 / KG ZA 22-191 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 september 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       tevens eiser in het incident, 
       advocaat: mr. S.N. Peijnenburg te Purmerend, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ING BANK N.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       tevens verweerster in het incident, 
       advocaat: mr. M.E.G. Murris te Utrecht. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en ING genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       
        [appellant] heeft een hypothecaire geldlening afgesloten bij ING, die is vastgelegd in een notariële akte. Na uitwinning van het hypotheekrecht bleef een restschuld over. Om deze vordering te innen heeft ING uit kracht van de notariële akte executoriaal derdenbeslag gelegd onder een pensioenfonds waarvan [appellant] een maandelijkse pensioenuitkering ontvangt. [appellant] vordert onder meer opheffing althans schorsing van dit beslag. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hiertegen richt zich het hoger beroep. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 29 april 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 8 april 2022, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en ING als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben de volgende stukken ingediend: 
     
     - appeldagvaarding, met daarin opgenomen de grieven en een incidentele vordering tot schorsing, 
     - memorie van antwoord in de hoofdzaak tevens antwoordconclusie in het schorsingsincident, met producties, en 
     - nadere toelichting verzoek incident namens [appellant] , met producties. 
     
     
       De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 19 augustus 2022. Vooraf heeft [appellant] nog producties in het geding gebracht. [appellant] heeft zijn standpunt doen toelichten door mr. Peijnenburg, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. ING heeft haar standpunt doen toelichten door mr. Murris, eveneens aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Tevens hebben partijen vragen van het hof beantwoord. Ter zitting heeft [appellant] grief 1 ingetrokken. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de in hoger beroep gevorderde voorzieningen zal toewijzen, met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties. [appellant] heeft in het incident gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van de notariële akte van 27 februari 2004 gedurende het hoger beroep zal schorsen, met veroordeling van ING in de kosten van het incident.  
       
         ING heeft geconcludeerd dat het hof in de hoofdzaak het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het incident de vordering zal afwijzen, alles met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover zij in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze feiten ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende. 
     
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft, tezamen met zijn in 2016 overleden zus en haar toenmalige partner, bij een rechtsvoorganger van ING (hierna steeds ‘ING’) een hypothecaire geldlening afgesloten voor een bedrag van € 725.000,-. Deze geldlening diende ter financiering van de aankoop en verbouwing van een perceel (met onder meer een woning en schuur) aan de [adres] in [plaats] . Als zekerheid hiervoor is een hypotheek gevestigd op de desbetreffende onroerende zaken. Een en ander is vastgelegd in een notariële akte d.d. 27 februari 2004 (hierna ‘de notariële akte’). Deze akte bepaalt onder meer dat [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de geldlening. 
       
     
     
       3.2 
       In 2006 heeft een kadastrale splitsing plaatsgevonden. Het bestaande woonhuis kreeg huisnummer [nummer 1] en de nieuw gebouwde woning kreeg huisnummer [nummer 2] De zus van [appellant] en haar toenmalige partner bewoonden de woning met huisnummer [nummer 1] en [appellant] de woning met huisnummer [nummer 2] . 
       
     
     
       3.3 
       De woning met nummer [nummer 1] is vervolgens verkocht. De opbrengst is niet aangewend om de hypotheekschuld te verminderen. ING heeft wel ingestemd met doorhaling van de hypothecaire inschrijving ter zake van deze woning. 
       
     
     
       3.4 
       
        [appellant] is in gebreke gebleven met zijn betalingsverplichtingen onder de geldlening. ING heeft daarop in maart 2010 aangekondigd zijn woning executoriaal te zullen verkopen. De gemeente [gemeente] (hierna ‘de Gemeente’) heeft in het kader van deze executieverkoop bezwaar gemaakt tegen het aanbieden van het object als een perceel met woonhuis. Volgens de Gemeente zou het bewonen van de woning met huisnummer [nummer 2] in strijd zijn met het bestemmingsplan. De Gemeente kondigde aan bij bewoning handhavend te zullen optreden. 
       
     
     
       3.5 
       Op 23 november 2011 vond de veiling plaats van de woning van [appellant] . De veiling resulteerde in een netto opbrengst van € 148.590,-. 
       
     
     
       3.6 
       Bij brief van 13 januari 2012 heeft ING aan [appellant] meegedeeld dat met de verkoopopbrengst de hypothecaire geldlening gedeeltelijk was afgelost en dat een vordering resteerde van € 931.686,29.  
       
     
     
       3.7 
       Bij brief van 26 januari 2012 heeft incassobureau Interpartes Incasso aan [appellant] meegedeeld dat zij opdracht had gekregen de vordering van ING te incasseren. Het incassobureau heeft [appellant] verzocht de openstaande schuld, vermeerderd met incassokosten, binnen vijf dagen te voldoen of via een bijgesloten formulier “Overzicht inkomsten en uitgaven” een betalingsregeling te vragen. 
       
     
     
       3.8 
       Op 31 januari 2012 heeft [appellant] dit formulier ingevuld en ondertekend geretourneerd. 
       
     
     
       3.9 
       Vervolgens heeft de toenmalige advocaat van ING [appellant] gevraagd gezamenlijk met ING op te trekken in een procedure tegen de Gemeente. Daarna is op 9 mei 2012 een dagvaarding uitgebracht op naam van ING en [appellant] ter inleiding van een procedure tegen de Gemeente bij de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad. De vordering in die procedure strekte ertoe de Gemeente te veroordelen tot betaling van € 405.198,25 met rente en kosten, op de grond dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door zich op het standpunt te stellen dat (het gebruik van) de woning van [appellant] illegaal was. Daardoor zou de veilingopbrengst sterk zijn gedrukt. Bij vonnis van 13 februari 2013 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. 
       
     
     
       3.10 
       Bij exploot van 14 maart 2017 heeft ING de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de notariële akte aan [appellant] betekend. Daarbij is aan [appellant] bevel gedaan om binnen twee dagen een bedrag van € 942.642,32 te voldoen. 
       
     
     
       3.11 
       In een e-mail van 17 februari 2021 heeft ING aan [appellant] meegedeeld dat de hypotheek nog bestaat en dat de behandeling daarvan is overgedragen aan incassobureau Vesting Finance. 
       
     
     
       3.12 
       Op 9 februari 2022 heeft ING ten laste van [appellant] uit kracht van de notariële akte executoriaal derdenbeslag (hierna ‘het beslag’) gelegd onder de Stichting Pensioenfonds ING (hierna ‘de Stichting’) op periodieke (pensioen)uitkeringen van [appellant] . Volgens het exploot bedroeg de vordering van ING op [appellant] op dat moment € 926.991,75. Op 18 februari 2022 heeft de Stichting een verklaring na derdenbeslag opgemaakt.  
       
     
     
       3.13 
       Bij exploot van 23 februari 2022 heeft ING het proces-verbaal van het beslag van 9 februari 2022 aan [appellant] doen betekenen. 
       
     
     
       3.14 
       Bij brief van 28 februari 2022 heeft de advocaat van [appellant] de deurwaarder verzocht het beslag op te heffen. Op diezelfde dag heeft [appellant] (via zijn advocaat) een beroep gedaan op verjaring van de vordering van ING. 
       
     
     
       3.15 
       Bij e-mail van 3 maart 2022 heeft de deurwaarder verklaard dat hij de verklaring na derdenbeslag van de Stichting op 25 februari 2022 heeft ontvangen en nog dezelfde dag aan [appellant] heeft doorgestuurd. 
       
     
     
       3.16 
       Bij exploot van 9 maart 2022 heeft [appellant] de dagvaarding waarmee deze procedure is ingeleid aan de Stichting doen betekenen. Daarbij is de schorsing van het beslag ex artikel 476 Rv aangezegd. 
       
     
     
       3.17 
       Bij brief van 23 maart 2022 heeft de deurwaarder aan de Stichting meegedeeld dat de hoogte van de vordering waarvoor het beslag is gelegd wordt beperkt tot een bedrag van € 725.000,-. 
       
     
     
       3.18 
       
        [appellant] heeft in verband met het beslag een bodemzaak tegen ING aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam (zaaknummer C/13/720507). 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1 
       
         In dit geding heeft [appellant] in hoger beroep in de hoofdzaak gevorderd dat het hof uitvoerbaar bij voorraad (samengevat weergegeven): 
         I) het beslag zal opheffen, althans zal schorsen totdat door een bodemrechter onherroepelijk is beslist over de verjaring van de vordering van ING, althans een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen; II) ING zal veroordelen te bewerkstelligen dat alle inhoudingen uit het beslag binnen een week na betekening van het te wijzen arrest aan [appellant] worden voldaan en, voor het geval ING daarmee in gebreke blijft, ING zal veroordelen deze inhoudingen aan [appellant] te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen; III) ING zal verbieden de notariële akte nog verder ten uitvoer te leggen totdat onherroepelijk is beslist over de verjaring van de in die akte genoemde vordering van ING, althans een in goede justitie te bepalen voorziening zal treffen; IV) ING zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.  
       
       
     
     
       4.2 
       De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hij heeft – samengevat en voor zover in hoger beroep van belang – overwogen dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal concluderen dat de vordering van ING is verjaard, dat niet aannemelijk is dat [appellant] onredelijk is benadeeld door onregelmatigheden bij de beslaglegging en dat voorshands niet gezegd kan worden dat ING haar rechten om de vordering te innen heeft verwerkt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. 
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       4.3 
       Gelet op de aard van de gevorderde voorzieningen heeft [appellant] ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering. 
       
       
         
           Artikel 475i Rv 
         
       
       
     
     
       4.4 
       Volgens [appellant] moet het beslag worden opgeheven omdat het exploot waarmee het beslag is gelegd, in strijd met artikel 475i lid 1 Rv, niet binnen acht dagen na het leggen van het beslag aan hem is betekend. [appellant] wijst erop dat het beslag is gelegd op 9 februari 2022 en dat het op 23 februari 2022 aan hem is betekend. Hij stelt dat de overschrijding van de termijn tot gevolg heeft gehad dat zijn pensioenuitkering van de maand februari 2022 is afgedragen aan de deurwaarder. [appellant] voert aan dat indien het beslag tijdig aan hem was betekend, hij de Stichting op grond van artikel 476a lid 1 Rv had verzocht de verklaring derdenbeslag niet na twee, maar na vier weken te doen. Daarmee was voorkomen dat de Stichting de pensioenuitkering van februari 2022 aan de deurwaarder had afgedragen, aldus [appellant] . 
       
     
     
       4.5 
       Uit artikel 475i Rv volgt dat de executant binnen acht dagen na het leggen van derdenbeslag het beslagexploot aan de geëxecuteerde moet laten betekenen. Overschrijding van deze termijn leidt niet tot nietigheid van het beslag. Artikel 475i lid 1 Rv bepaalt wel dat bij overschrijding van de termijn de rechter het beslag kan opheffen.  
       
     
     
       4.6 
       Het hof ziet geen aanleiding om het beslag op te heffen wegens overschrijding van de termijn van artikel 475i Rv. Hiervoor is redengevend dat opheffing van het beslag geen terugwerkende kracht heeft en dat ook overigens niet valt in te zien dat het belang waarin [appellant] stelt te zijn geraakt – de afdracht met betrekking tot de maand februari 2022 – door opheffing van het beslag kan worden gerepareerd. Het betoog van [appellant] dat ING vanwege de termijnoverschrijding in ieder geval in de kosten moet worden veroordeeld kan onbehandeld blijven, omdat de verdere beoordeling van deze zaak al zal leiden tot de veroordeling van ING in de proceskosten.  
       
       
         
           Overige grondslagen  
         
       
       
     
     
       4.7 
       
        [appellant] heeft – voor zover in hoger beroep nog van belang – aan zijn vorderingen verder ten grondslag gelegd dat ING haar rechten om de vordering te innen heeft verwerkt dan wel dat de vordering van ING is verjaard. Hij heeft voorts aangevoerd dat gelet op alle omstandigheden van het geval een belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen en tot opheffing althans schorsing van het beslag moet leiden. Het hof zal deze stellingen van [appellant] nu bespreken. 
       
       
         
           Rechtsverwerking? 
         
       
       
     
     
       4.8 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij van ING of Interpartes Incasso geen reactie heeft ontvangen op het door hem in 2012 ingevulde formulier “Overzicht inkomsten en uitgaven”, dat ING hem tijdens de procedure tegen de Gemeente niet heeft aangesproken op de restschuld en dat het ook stil bleef nadat de rechtbank de vordering van ING en [appellant] in die zaak had afgewezen. [appellant] wijst er verder op dat hij na de betekening van het exploot op 14 maart 2017 opnieuw lange tijd niets van ING heeft gehoord en dat ING ook niet heeft gereageerd op de naar aanleiding van voornoemd exploot gestelde vragen van [appellant] over de verjaring van de vordering. 
       
     
     
       4.9 
       Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. (zie o.m. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574). 
       
     
     
       4.10 
       De door [appellant] genoemde omstandigheden komen alle neer op een beroep op tijdsverloop en zijn daarmee onvoldoende om een beroep op rechtsverwerking te kunnen dragen. De stelling van [appellant] dat ING aan Vesting Finance heeft gevraagd de hypotheek door te halen vindt geen steun in de feiten, zodat het hof die stelling passeert. [appellant] heeft zich er voorts op beroepen dat in de dagvaarding in de procedure tegen de Gemeente de vordering van ING op [appellant] als “onverhaalbaar” wordt aangemerkt. Deze omstandigheid moet naar het oordeel van het hof worden begrepen in de context van die procedure waarvan de inzet was dat de Gemeente zou worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Deze omstandigheid, ook wanneer die wordt bezien in combinatie met de overige omstandigheden die [appellant] heeft aangevoerd, rechtvaardigt derhalve evenmin de conclusie dat bij [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat ING haar aanspraken uit hoofde van de geldlening niet langer geldend zou maken. Het voorgaande betekent dat het beroep op rechtsverwerking faalt. 
       
       
         
           Verjaring? 
         
       
       
     
     
       4.11 
       Volgens [appellant] is de vordering van ING verjaard. Hij voert aan dat de vordering die resteerde na de executoriale verkoop in 2011 kwalificeert als een (niet meer door hypotheek gedekte) restschuld, waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:307 lid 1 BW van toepassing is. [appellant] stelt dat hij in de brief van Interpartes Incasso van 26 januari 2012 is aangemaand tot betaling van deze restschuld en dat hij daarna pas op 14 maart 2017 opnieuw tot betaling is aangemaand. Op dat moment was de vordering al verjaard, omdat er toen na 26 januari 2012 meer dan vijf jaar was verlopen, aldus [appellant] . 
       
     
     
       4.12 
       ING bestrijdt terecht niet dat op haar vordering de verjaringstermijn van artikel 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Zij stelt dat de verjaring van haar vordering is gestuit. ING voert hiervoor aan dat zij op enig moment de incasso van de vordering heeft opgedragen aan incassobureau Vesting Finance. ING stelt dat Vesting Finance bij brieven van 6 juni 2016, 21 oktober 2016 en 19 december 2016 [appellant] tot betaling van de vordering heeft aangemaand, zodat de verjaring is gestuit op grond van artikel 3:317 lid 1 BW. ING voert daarnaast aan dat [appellant] het bestaan van de vordering heeft erkend gedurende de procedure die hij tezamen met ING tegen de Gemeente heeft gevoerd. Deze erkenning heeft volgens ING stuitende werking als bedoeld in artikel 3:318 BW. [appellant] betwist dat hij de brieven uit 2016 heeft ontvangen. Verder betwist hij dat hij gedurende de procedure tegen de Gemeente de vordering heeft erkend. Het hof oordeelt hierover als volgt. 
       
     
     
       4.13 
       Het gaat er in deze zaak om of de verjaring van de vordering van ING is gestuit door aanmaning (artikel 3:317 lid 1 BW) dan wel door erkenning (artikel 3:318 BW). ING draagt de bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij aanvoert ter staving van haar beroep op stuiting. In het kader van dit kort geding zal het hof beoordelen of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat rechtsgeldige stuiting van de vordering heeft plaatsgevonden. 
       
       
         
           Stuiting door aanmaning? 
         
       
       
     
     
       4.14 
       Volgens ING zijn de brieven van Vesting Finance uit 2016 per gewone post aan [appellant] gezonden. [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat hij deze brieven heeft ontvangen. Hij heeft onderbouwd gesteld dat hij gewoonlijk op post reageert en dat zijn stelling dat hij de brieven uit 2016 niet heeft ontvangen bevestiging vindt in de omstandigheid dat hij wel op andere berichten van ING over de vordering heeft gereageerd, maar niet op deze. ING heeft dit laatste niet weersproken.  
       
     
     
       4.15 
       Indien, zoals in dit geval, de ontvangst van een verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen (vgl. HR 14 juni 2013, ECLI:2013:BZ4104). 
       
     
     
       4.16 
       Dit betekent dat het aan ING is om, onder meer, feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de brieven uit 2016 zijn verzonden. Het hof is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die ING op dit punt naar voren heeft gebracht, niet voldoende zijn om voorshands aannemelijk te achten dat deze brieven (of een van hen) daadwerkelijk aan [appellant] zijn verzonden. Of dit is gebeurd, vergt een nader onderzoek van feitelijk aard waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Het hof licht dit als volgt toe. 
       
     
     
       4.17 
       ING heeft er ten eerste op gewezen dat alle drie de brieven het adres vermelden waar [appellant] destijds (en overigens ook nu nog) daadwerkelijk woont. [appellant] betwist dit niet. Het gebruik van een correct adres levert echter nog geen aanwijzing op dat de brieven feitelijk zijn  verzonden . De brieven zijn afkomstig van Vesting Finance en ING heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en ook geen van Vesting Finance afkomstige bewijsstukken overgelegd waaruit volgt dat de van Vesting Finance afkomstige brieven daadwerkelijk aan [appellant] zijn verzonden.  
       
     
     
       4.18 
       ING heeft zich erop beroepen dat Vesting Finance in 2016 gelijkluidende brieven heeft verzonden aan de medeschuldenaren van [appellant] , te weten zijn zus en haar toenmalige partner. Ook als, overeenkomstig de stelling van ING, (veronderstellenderwijs) wordt aangenomen dat de zus en haar toenmalige partner deze brieven hebben ontvangen en daarop hebben gereageerd, is dat voorshands onvoldoende om aannemelijk te achten dat in 2016 eveneens gelijkluidende brieven aan [appellant] zijn verzonden. Dat geldt temeer nu de brieven uit 2016 volgens de adressering enkel aan [appellant] zijn gericht. 
       
     
     
       4.19 
       Dit betekent dat het hof er in dit kort geding niet vanuit kan gaan dat ING de verjaring van haar vordering op [appellant] heeft gestuit door tijdige aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. 
       
       
         
           Stuiting door erkenning? 
         
       
       
     
     
       4.20 
       Als tweede grond van stuiting heeft ING aangevoerd dat [appellant] de vordering heeft erkend in de zin van artikel 3:318 BW. Dit zou volgens ING ‘meermaals’ zijn gebeurd gedurende de procedure die zij tezamen met [appellant] heeft gevoerd tegen de Gemeente. 
       
     
     
       4.21 
       De wet stelt geen formele eisen aan erkenning in de zin van artikel 3:318 BW. Elke handeling of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar het recht van de schuldeiser erkent, stuit de verjaring. Erkenning moet wel rechtstreeks plaatsvinden jegens de schuldeiser (vgl. HR 10 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4605). 
       
     
     
       4.22 
       ING heeft niet voldoende feitelijk onderbouwd dat [appellant] gedurende de procedure tegen de Gemeente de vordering  jegens  ING heeft erkend. De omstandigheid dat op naam van ING en [appellant] een procedure tegen de Gemeente is gevoerd, is hiervoor niet toereikend. ING heeft weliswaar gewezen op het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in die procedure, op een passage uit dat processtuk en op het doel van die procedure, maar zij heeft onvoldoende onderbouwd waarom dit een en ander gezien kan worden als een erkenning jegens ING. ING heeft daarnaast gewezen op een mededeling van [appellant] tijdens de comparitie in de zaak tegen de Gemeente. Ook ten aanzien van die verklaring heeft ING onvoldoende toegelicht hoe die gezien kan worden als een erkenning jegens haar. Hierbij komt dat [appellant] tijdens de zitting bij het hof heeft verklaard dat destijds – naast de advocaten van ING – niemand van ING ter comparitie aanwezig was en dat zijn door ING bedoelde mededeling ter zitting geen betrekking had op de vordering van ING. ING heeft het vorenstaande niet gemotiveerd weersproken. 
       
     
     
       4.23 
       Het voorgaande betekent dat het hof er in dit kort geding evenmin voorshands aannemelijk kan achten dat de verjaring van de vordering van ING is gestuit door erkenning in de zin van artikel 3:318 BW. 
       
       
         
           Redelijkheid en billijkheid? 
         
       
       
     
     
       4.24 
       ING heeft voor het eerst ter zitting in hoger beroep opgemerkt dat de redelijkheid en billijkheid aan een succesvol beroep op verjaring in de weg staan omdat sprake is van een schuld waarvoor [appellant] hoofdelijk verbonden is en de verjaring slechts het jegens hem bestaande vorderingsrecht raakt. Voor zover ING dit als verweer heeft willen aanvoeren, is dat verweer in strijd met de tweeconclusieregel (artikel 347 lid 1 Rv) naar voren gebracht. Het hof gaat daaraan derhalve voorbij. 
       
       
         
           Belangenafweging; misbruik van bevoegdheid? 
         
       
       
     
     
       4.25 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij door het beslag hard wordt getroffen en dat hij als gevolg van het beslag in grote financiële nood is komen te verkeren. Hij heeft zijn financiële positie gestaafd aan de hand van diverse stukken. [appellant] heeft aangevoerd dat het inkomen dat na het beslag voor hem overblijft onvoldoende is en dat hij zelfs zijn vaste lasten er niet van kan betalen. [appellant] stelt bij zijn kinderen te moeten aankloppen voor financiële ondersteuning. ING heeft deze stellingen van [appellant] niet gemotiveerd betwist. Zij wijst slechts op de beslagvrije voet die zij stelt in acht te hebben genomen. [appellant] heeft er verder op gewezen dat ING op verschillende momenten lang heeft stil gezeten en hij stelt dat hij er door de uiterst gebrekkig wijze van communiceren van ING geen rekening mee heeft kunnen houden dat ING alsnog zou overgaan tot het incasseren van de vordering. Hij heeft ten slotte aangevoerd dat het bedrag dat maandelijks door het beslag wordt geraakt voor ING, gelet op de omvang van de vordering, tamelijk gering is, maar dat het voor hem maandelijks om een zeer hoog bedrag gaat dat hij niet kan missen, en waardoor hij onmiddellijk in grote financiële problemen komt. 
       
     
     
       4.26 
       ING heeft aangevoerd dat zij beschikt over een executoriale titel en dat haar recht tot executie zwaarder weegt dan het belang van [appellant] . Zij voegt daaraan toe dat [appellant] als oud-medewerker van ING had moeten begrijpen dat de vordering, die een grote omvang heeft, niet vanzelf verdwijnt. 
       
     
     
       4.27 
       Tussen partijen is niet langer in geschil dat aan de notariële akte in beginsel executoriale kracht toekomt in de zin van artikel 430 Rv voor de daarin omschreven vordering van ING van € 725.000,- die nu onderdeel is van de restschuld. De grosse van die akte is daarom in beginsel voor tenuitvoerlegging vatbaar. ING heeft dus in beginsel de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst haar aanspraak door de inzet van dwangmiddelen geldend te maken. Bij die stand van zaken is er slechts grond voor schorsing van de executie ingeval van misbruik van bevoegdheid (zie artikel 3:13 BW).  
       
     
     
       4.28 
       Het betoog van [appellant] komt erop neer dat, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van ING bij de uitoefening van haar bevoegdheid en het belang van [appellant] dat daardoor wordt geschaad, ING naar redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid kon komen en dat ING dus haar bevoegdheid misbruikt. Dit betoog is gegrond.  
       
     
     
       4.29 
       
        [appellant] wordt op dit moment onevenredig hard getroffen door het beslag op zijn periodieke (pensioen)uitkeringen. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, zolang het beslag voortduurt, niet in staat zal zijn om ten minste zijn vaste lasten te voldoen en dat hij aangewezen zal zijn op de financiële hulp en bijstand van derden (vrienden en familie) met mogelijk een beroep op de Wsnp in het verschiet. Het belang van ING om thans haar vordering te incasseren door middel van het beslag steekt hier schril bij af. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit onderhavig arrest volgt dat het bestaan van het vorderingsrecht van ING aan onzekerheid is onderworpen en dat ING zelf meer dan tien jaar lang niet of nauwelijks concrete maatregelen heeft genomen om de vordering op [appellant] te innen. Mede door dit tijdsverloop heeft ING zelf het risico genomen dat uiteindelijk (een deel van) haar vordering onbetaald zal blijven. Voor ING staat slechts op het spel dat dit deel groter is wanneer de tenuitvoerlegging wordt geschorst, terwijl voor [appellant] geldt dat bij continuering van het beslag zijn bestaanszekerheid direct (en mogelijk onomkeerbaar) wordt bedreigd. In het licht van deze omstandigheden bestaat een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van [appellant] enerzijds en van ING anderzijds, dat ING geen in redelijkheid te respecteren belang heeft het beslag te continueren zolang niet in de bodemzaak is beslist over de verjaring van de vordering.  
       
       
         
           Conclusie en slotsom 
         
       
       
     
     
       4.30 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er in deze zaak grond is voor schorsing van de executie. Het hof ziet geen aanleiding deze schorsing uit te spreken tot het moment dat een beslissing over de verjaring in de bodemzaak onherroepelijk is. Het hof zal de vordering van [appellant] om de executie van het beslag te schorsen in zoverre toewijzen dat deze schorsing zal gelden totdat in de lopende bodemzaak eindvonnis is gewezen. Aldus wordt naar het oordeel van het hof op dit moment voldoende tegemoetgekomen aan de belangen van [appellant] . Het hof ziet in de argumenten die [appellant] heeft aangevoerd geen basis om het beslag op te heffen, zodat deze vordering wordt afgewezen. 
       
     
     
       4.31 
       De enkele omstandigheid dat er onzekerheid bestaat over de vraag of ING haar vordering op [appellant] nog geldend kan maken, biedt onvoldoende grond om in dit kort geding tot het oordeel te komen dat alle inhoudingen uit hoofde van het beslag tot aan de datum van dit arrest aan [appellant] moeten worden voldaan. De omstandigheid dat bij dit arrest de verdere tenuitvoerlegging van het door ING ten laste van [appellant] gelegde executoriale derdenbeslag wordt geschorst, maakt dit niet anders. De vordering sub II), die neerkomt op de betaling van deze inhoudingen aan [appellant] , is daarom niet toewijsbaar.  
       
     
     
       4.32 
       
        [appellant] heeft de vordering sub III), die ziet op een algemeen verbod tot tenuitvoerlegging van de notariële akte, niet voldoende onderbouwd. Deze vordering is derhalve evenmin toewijsbaar. 
       
     
     
       4.33 
       De grieven van [appellant] behoeven bij gebrek aan belang niet meer afzonderlijk te worden besproken omdat dit niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] tot schorsing van de executie zal op na te melden wijze worden toegewezen. Voor het overige worden de vorderingen van [appellant] afgewezen. ING wordt in de hoofdzaak als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.  
       
     
     
       4.34 
       Bij deze uitkomst heeft [appellant] geen rechtens te respecteren belang bij een beoordeling van het schorsingsincident, zodat dit zal worden afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. Gelet op de samenhang met de hoofdzaak, begroot het hof deze kosten op nihil. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       schorst het door ING ten laste van [appellant] gelegde executoriale derdenbeslag onder Stichting Pensioenfonds ING totdat door de rechtbank Amsterdam in de bodemzaak met zaaknummer C/13/720507 eindvonnis is gewezen; 
     
     
     
       veroordeelt ING in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 439,03 aan verschotten en € 1.016,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 468,03 aan verschotten en € 3.342,- voor salaris;  
     
     
     
       
         in het incident 
       
     
     
     
       wijst de incidentele vordering af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, aan de zijde van ING begroot op nihil; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak en het incident 
       
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. K.A.J. Bisschop, M.M. Korsten-Krijnen en L. Alwin, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 september 2022.