ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:551

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:551 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-02-2021 / 200.287.017_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-02-25

Zaaknummer: 200.287.017_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:551

---

Hoger beroep van tussenbeschikking waarbij raadsonderzoek is gelast. Niet-ontvankelijk: het hof verwijst naar de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Afwijking van deze vaste rechtspraak wordt niet gerechtvaardigd door feit dat het raadsonderzoek door beide partijen is verzocht: het verzoek van de rechtbank aan de raad om een onderzoek in stellen is geen beslissing op enig deel van het verzochte, maar – ook dan – een instructie van de zaak.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     Team familie- en jeugdrecht 
     
     
       Uitspraak: 25 februari 2021 
       Zaaknummer: 200.287.017/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: C/01/359257 / FA RK 20-2578 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de moeder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoekster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. J. Geuze te Best, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [de vader]
         , 
       wonende te [woonplaats] (België), 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat: mr. L.S.Th.H. Ruijters te Eindhoven. 
     
     
     
       Deze zaak gaat over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] . 
     
     
     
       In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] , 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 november 2020. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 december 2020, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       - de raad te verzoeken een onderzoek in te stellen met betrekking tot [minderjarige] , met inachtneming van de volgende onderzoeksvragen: 
       
         1. Welke omgangsregeling tussen [minderjarige] en zijn vader komt het meest tegemoet aan de belangen van [minderjarige] ? 
         2. Hoe dient de regeling qua aard, duur en frequentie vorm gegeven te worden? 
         3. Dient de omgangsregeling onder begeleiding plaats te vinden en zo ja onder wiens begeleiding? 
         4. Zijn er contra-indicaties voor omgang en zo ja, welke? 
         5. In hoeverre zijn deze contra-indicaties op te heffen: hoe, onder welke voorwaarden en op welke termijn? 
         6. Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek van de raad naar voren zijn gekomen en die niet in het kader van de voorgaande vragen aan de orde gesteld, zijn wel van belang om te vermelden? 
         dan wel zodanige onderzoeksvragen als het hof juist acht; 
       
       
         
           met bepaling dat de resultaten van dit onderzoek worden ingebracht in de thans aanhangige procedure bij de rechtbank Oost-Brabant bekend onder zaaknummer C/01/359257 / FA RK 20-2578; 
         
         
           met bepaling dat de advocaten van partijen een termijn van twee weken na indiening van het rapport van de raad bij de rechtbank de gelegenheid krijgen daarop hun visie te geven en de rechtbank te instrueren over de voortgang van de procedure; 
         
         
           dan wel zodanige procedurele bepalingen en instructies door het hof te formuleren; 
         
         
           kosten rechtens. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft geen verweertermijn gegeven. 
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 januari 2021, bij welke gelegenheid uitsluitend de ontvankelijkheid van het hoger beroep aan de orde is geweest en waarbij zijn gehoord:  
       
         
           de moeder, bijgestaan door mr. Geuze; 
         
         
           mr. Ruijters, namens de vader; 
         
         
           de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .  
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en zij hebben met elkaar samengewoond. 
         Uit de relatie van partijen is [minderjarige] geboren op [geboortedatum] 2019: 
         De vader heeft [minderjarige] erkend op 25 januari 2019. 
         
          [minderjarige] woont bij de moeder.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij inleidend verzoekschrift heeft de moeder verzocht – kort weergegeven – een raadsonderzoek te gelasten naar de omgang tussen de vader en [minderjarige] en primair de vader het recht op omgang met [minderjarige] te ontzeggen en subsidiair een omgangsregeling vast te stellen waarin [minderjarige] enkel onder begeleiding van professionele derden omgang heeft met de vader.  
       
     
     
       3.3. 
       Bij verweerschrift heeft de vader in eerste aanleg – kort weergegeven – eveneens verzocht een raadsonderzoek te gelasten naar de omgang tussen de vader en [minderjarige] en het verzoek van de moeder om de vader het recht op omgang met [minderjarige] te ontzeggen af te wijzen en te bepalen dat de vader gerechtigd is tot omgang met [minderjarige] onder begeleiding van professionele derden, in afwachting van de uitkomst van het raadsrapport.  
       
     
     
       3.4. 
       In de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder “De feiten” overwogen: 
       
       
         “ De vader heeft de Belgische nationaliteit. De moeder en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit. 
       
       
       
         
           De vader heeft op 25 januari 2019, met toestemming van de moeder, de op dat moment nog ongeboren vrucht erkend. Vervolgens is na de geboorte van [minderjarige] op [datum] 2019 door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] de erkenningsakte opgemaakt. Op deze erkenning is het recht van België toegepast. Op grond van Belgisch recht is één van de rechtsgevolgen van die erkenning dat de ouders van rechtswege gezamenlijk zijn belast met het gezag over [minderjarige] (artikel 372 Belgisch Burgerlijk Wetboek). Dit gezamenlijk gezag blijft ook na verbreking van de samenleving in stand (artikel 374 Burgerlijk Wetboek.” 
         
       
       
       
         De rechtbank heeft in het dictum van de bestreden beschikking de raad verzocht een onderzoek in te stellen met betrekking tot [minderjarige] , met inachtneming van de volgende onderzoeksvragen: 
       
       
         
           Welke verdeling van  de zorg- en opvoedingstaken  door de ouders komt het meest tegemoet aan de belangen van [minderjarige] ? 
         
         
           Hoe dient de regeling qua aard, duur en frequentie vorm gegeven te worden? 
         
         
           Zijn er contra-indicaties voor omgang en zo ja, welke? 
         
         
           In hoeverre zijn deze contra-indicaties op te heffen: hoe, onder welke voorwaarden en op welke termijn? 
         
         
           Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek van de raad naar voren zijn gekomen en die niet in het kader van de voorgaande vragen aan de orde gesteld, zijn wel van belang om te vermelden? 
         
       
       De rechtbank heeft verder: 
       
         
           de raad verzocht uiterlijk 25 maart 2021 ter zake te rapporteren en adviseren; 
         
         
           de advocaten van partijen verzocht de rechtbank uiterlijk 1 april 2021 schriftelijk te berichten over de standpunten van partijen aangaan het raadsadvies, wat dit in hun visie moet betekenen voor de verzoeken in deze procedure en over de door hen gewenste voortgang van de procedure; 
         
         
           iedere verdere behandeling en beslissing pro forma aangehouden tot 8 april 2021; 
         
         
           de, tot zover, gemaakte proceskosten tussen partijen gecompenseerd aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       De vraag of, en zo ja op welk moment, tegen een beschikking van de rechtbank hoger beroep kan worden ingesteld is van openbare orde. Het hof overweegt, waar nodig ambtshalve, als volgt. 
       
       
         3.6.1. 
         In artikel 358 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is - kort gezegd - bepaald dat geen afzonderlijk hoger beroep tegen een tussenbeschikking kan worden ingesteld, behoudens toestemming van de rechter. Voor het onderscheid tussen een (al dan niet gedeeltelijke) eindbeschikking en een tussenbeschikking is volgens vaste rechtspraak doorslaggevend of door middel van de beslissing in het dictum van de beschikking een eind is gemaakt omtrent enig deel van het verzochte. Daarbij is doorslaggevend of de beslissing een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het hof verwijst naar een uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 2007 (NJ 2007,623).  
         
         
           
             Standpunten van partijen en de raad 
           
         
         
       
       
         3.6.2. 
         
           De moeder stelt dat de rechtbank bij het vaststellen van de feiten, ten onrechte en met schendig van het beginsel van hoor en wederhoor, ervan uit is gegaan dat de moeder en de vader met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] zijn belast. De moeder heeft in de stukken steeds aangevoerd dat sprake is van eenhoofdig gezag. De vader heeft daarover geen standpunt ingenomen. Het kwam als een volkomen verrassing dat de rechtbank in de bestreden beschikking onder de feiten vaststelde dat sprake is van gezamenlijk gezag.  
           Op basis van een foutieve vaststelling van de feiten heeft de rechtbank de onderzoeksvragen geformuleerd: er zou geen onderzoek moeten worden gedaan naar de regeling inzake de verdeling van zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [minderjarige] (1:253a BW), maar naar een omgangregeling tussen de vader en [minderjarige] (1:377a BW). De fout van de rechtbank heeft tot gevolg dat het raadsonderzoek een fundamenteel andere insteek zal hebben. Uitgangspunt bij gezamenlijk gezag is immers gelijkwaardig ouderschap; in het kader van een omgangsregeling staat het belang van het kind centraal.  Hoewel de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad duidelijk is – kort gezegd: van een tussenbeschikking waarin een raadsonderzoek wordt gelast, is geen hoger beroep mogelijk – is in deze situatie van belang dat zowel de moeder als de vader in eerste aanleg hebben verzocht een raadsonderzoek te gelasten naar de mogelijkheden van een  omgangsregeling . De beslissing op deze verzoeken is derhalve een eindbeslissing, gegeven op een deel van het verzochte en in zoverre is de tussenbeschikking een eindbeslissing waartegen tussentijds hoger beroep open staat. De vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ziet op situaties waarin de rechter ambtshalve een raadsonderzoek gelast (derhalve niet op uitdrukkelijk verzoek van partijen zelf). 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         
           De vader stelt dat de moeder niet-ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de tussenbeschikking waarin de rechtbank een raadsonderzoek heeft gelast. De vader verwijst naar het bepaalde in artikel 385 lid 4 Rv en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hieromtrent. Daarbij is namens de moeder niet uitdrukkelijk om toestemming verzocht om van deze tussenbeschikking in hoger beroep te mogen gaan. De rechtbank heeft een voorlopige beslissing genomen; de beslissing heeft geenszins een onherroepelijk karakter.  
           Er is ook niet beslist omtrent enig deel van het verzochte. Het verzochte betreft immers het vaststellen van een omgangregeling tussen [minderjarige] en de vader. Het gelasten van een raadsonderzoek kan niet als een zelfstandig verzoek worden beschouwd. 
           De moeder heeft tegen beter weten in hoger beroep ingesteld tegen een tussenbeschikking waartegen geen hoger beroep openstaat. Daarom verzoekt de vader de moeder te veroordelen in de proceskosten. De vader verwijst naar een beschikking van het hof Den Haag van 17 mei 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1532).  
           De vader kan zich echter voorstellen dat de moeder en haar advocaat zich overvallen hebben gevoeld door de vaststelling in de bestreden beschikking dat sprake is van gezamenlijk gezag. De vader heeft in eerste aanleg in het midden gelaten of sprake is van eenhoofdig dan wel gezamenlijk gezag, maar zal daar in de toekomst wellicht nog een standpunt over moeten innemen.  
         
         
       
       
         3.6.4. 
         De raad heeft zich ter mondelinge behandeling niet uitgelaten over de vraag of de moeder ontvankelijk is haar verzoek in hoger beroep.  
         
         
           
             Oordeel van het hof 
           
         
         
       
       
         3.6.5. 
         
           Het onderwerp van geschil en de verzoeken van de ouders in eerste aanleg betreffen de omgang tussen de vader en [minderjarige] . De rechtbank heeft een raadsonderzoek gelast en de zaak en beslissing op de verzoeken van de ouders aangehouden in afwachting van de uitkomsten van het raadsonderzoek. Deze beslissing van de rechtbank is dus slechts een tussenstap om tot een eindbeschikking te kunnen komen betreffende het geschil.  
           Met de overweging c.q. vaststelling in de bestreden beschikking dat de ouders met het gezamenlijk gezag zijn belast, noch met het verzoek aan de raad om een onderzoek in te stellen, is een eind gemaakt ‘omtrent enig deel van het verzochte’. Ook als een raadsonderzoek wordt gelast op verzoek van een of beide partijen, dient dit louter als een instructie van de zaak worden beschouwd.  Een verzoek om alleen een raadsonderzoek  kan immers niet de zelfstandige inzet van een procedure zijn. 
         
         
       
       
         3.6.6. 
         Het hof komt dus niet toe aan een oordeel over de juistheid van de overweging omtrent het gezag en de vraag of de onderzoeksvragen anders geformuleerd hadden moeten worden.  
         
       
       
         3.6.7. 
         Het hof concludeert dat de bestreden beschikking een zuivere tussenbeschikking is; de bestreden beschikking kan niet worden aangemerkt als een eindbeschikking. In de bestreden beschikking heeft de kinderrechter hoger beroep niet uitdrukkelijk opengesteld en ook nadien is toestemming daartoe niet alsnog, op verzoek, verleend. De mededeling van de griffier onder de bestreden tussenbeschikking dat van de beschikking hoger beroep mogelijk is, voor zover het een eindbeslissing betreft, is niet een beslissing van de kinderrechter dat tussentijds hoger beroep open wordt gesteld (HR 27 september 2002, NJ 2004, 100).  
         
       
       
         3.6.8. 
         De moeder heeft nog aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Voor zover de moeder hiermee een beroep doet op de ‘doorbrekingsjurisprudentie’ overweegt het hof dat die jurisprudentie niet geldt voor tussenbeschikkingen. Het stellen van een doorbrekingsgrond maakt een tussenuitspraak niet vatbaar voor hoger beroep (vgl. HR 5 juni 1998, ECLI:NL:HR 1998:ZC2664). 
         
       
     
     
       3.7. 
       De moeder dient op grond van het voorgaande niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek in hoger beroep. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       
         Het hof zal het verzoek van de vader om de moeder in de proceskosten te worden veroordeeld afwijzen.  
         Hetgeen de vader in dit kader heeft aangevoerd rechtvaardigt naar het oordeel van het hof namelijk niet dat afgeweken wordt van de hoofdregel in familiezaken dat proceskosten worden gecompenseerd. Het hof neemt daarbij in overweging dat de moeder een uitgebreide juridische onderbouwing heeft gegeven van haar standpunt in hoger beroep.Het hof merkt hierbij op dat namens de vader ter mondelinge behandeling is verklaard dat het te begrijpen is dat de beslissing van de rechtbank de verbazing van de moeder en haar advocaat heeft gewekt.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing van het hof.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart de moeder niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 19 november 2020; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in deze procedure aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en E.M.C. Dumoulin en is op 25 februari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.