ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2764

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2764 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-08-2014 / HD 200.149.169_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-08-12

Zaaknummer: HD 200.149.169_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2764

---

lijfsdwang

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.149.169/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 augustus 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. G.H. in 't Veld te Nuenen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. M. Burgers te Bladel, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 15 april 2014, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/274610 / KG ZA 14-105) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep, met daarin opgenomen de memorie van grieven, met producties; 
       - de memorie van antwoord; 
       - de brief met bijlage van de advocaat van de man, d.d. 8 juli 2014; 
       - het pleidooi op 15 juli 2014, waarbij zowel de advocaat van de man als de advocaat van de vrouw pleitnotities hebben overgelegd en overeenkomstig deze notities hebben gepleit. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Ter zitting, voorafgaand aan het pleidooi, heeft de advocaat van de man  
         bezwaar gemaakt tegen de aanwezigheid van toehoorders in de zittingzaal. Na een  
         korte schorsing heeft de voorzitter aan de advocaat van de man medegedeeld dat niet aan 
         zijn bezwaar zal worden tegemoetgekomen. Daartoe is van belang dat onderhavige procedure een kort geding betreft. De aard van deze procedure brengt aldus met zich dat artikel 27 Wetboek van  Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing is, welk artikel bepaalt dat de terechtzitting openbaar is. Het hof heeft in hetgeen de advocaat van de man naar voren heeft gebracht geen aanleiding gezien om op een van de in artikel 27 lid 1 Rv genoemde gronden van dit uitgangspunt af te wijken. 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de 
         stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Partijen zijn op [huwelijksdatum] 1993 met elkaar gehuwd.  
         Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 1993 te [plaats 1] geboren [de zoon] (hierna: [de zoon]). 
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij beschikking van 17 december 2004 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 18 mei 2005 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
     
     
       3.4. 
       Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] € 475,- per maand aan de vrouw zal voldoen en dat de man als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw € 1.850,- per maand zal voldoen.  
       
     
     
       3.5. 
       Bij vonnis van 18 augustus 2006 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de man toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Deze schuldsaneringsregeling is vroegtijdig beëindigd, waarna de man bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2007 in staat van faillissement is verklaard. De man heeft € 60.000,- aan de curator betaald. Bij brief van 1 september 2006 heeft de vrouw een vordering ingediend bij de curator, maar het faillissement is  beëindigd zonder dat er enige betaling aan de vrouw heeft plaatsgevonden. 
       
     
     
       3.6. 
       Vanwege de toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft de man de rechtbank 's-Hertogenbosch verzocht om zowel de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw als de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] op nihil te stellen, doch de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft dit verzoek bij beschikking van 9 maart 2007 afgewezen.  
       
     
     
       3.7. 
       Bij beschikking van dit hof van 27 januari 2009 is voornoemde beschikking van 9 maart 2007 van de rechtbank 's-Hertogenbosch bekrachtigd. 
       
     
     
       3.8. 
       De man heeft op 16 januari 2013 bij de rechtbank Oost-Brabant wederom een verzoek tot wijziging – zijnde nihilstelling – van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw ingediend, welk verzoek door die rechtbank bij beschikking van 2 december 2013 is afgewezen. 
       
     
     
       3.9. 
       Bij dagvaarding in kort geding d.d. 27 februari 2014 heeft de vrouw gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: 
       
         
           indien de man niet binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan zijn alimentatieverplichtingen op grond van de beschikking van 17 december 2004 voldoet, die beschikking ten uitvoer te mogen leggen door middel van dadelijke lijfsdwang, met zodanige verdere voorzieningen als de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht; 
         
         
           de man te veroordelen in de proceskosten en in de kosten die verband zullen houden met de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang. 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Bij het bestreden – uitvoerbaar bij voorraad – verklaarde vonnis heeft de rechtbank Oost-Brabant de vrouw verlof verleend om, zo de man niet binnen drie dagen na betekening van dat vonnis heeft voldaan aan zijn alimentatieverplichtingen uit hoofde van de beschikking van die rechtbank van 17 december 2004, die beschikking ten uitvoer te leggen door middel van dadelijke lijfsdwang en deswege de man in gijzeling te doen stellen totdat de man een bedrag van € 209.443,30 aan achterstallige partneralimentatie en een bedrag van € 38.970,15 aan achterstallige kinderalimentatie aan de vrouw heeft voldaan, met dien verstande dat de gijzeling ten hoogste twaalf maanden zal duren, en de man veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de vrouw tot aan de datum van dat vonnis begroot op  
         € 1.993,77. 
       
       
     
     
       3.11. 
       
         De man kan zich met dit vonnis niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De man heeft vier grieven opgeworpen en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (het hof begrijpt:) en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de vrouw. Tevens heeft de man veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties gevorderd, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. Het hof zal de grieven van de man  
         – welke grieven door de vrouw zijn bestreden – afzonderlijk bespreken.  
       
       
     
     
       3.12. 
       In zijn eerst grief stelt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de man enige verplichting tot betaling heeft. Daartoe voert hij aan dat partijen ten tijde van de echtscheiding afspraken hebben gemaakt, ten gevolge waarvan  de vrouw in een riante vermogenspositie kwam te verkeren. Dat de vrouw een riant vermogen tot haar beschikking had, is nimmer aan de rechtbank of het hof medegedeeld, zodat is uitgegaan van een onjuiste omvang van het vermogen van de vrouw, waardoor een onjuist alimentatiebedrag is vastgesteld, hetgeen op zijn beurt weer heeft geleid tot een onjuiste vordering van de vrouw op de man. Dat de vrouw enig recht, gebaseerd op de alimentatiebeschikkingen, uitoefent is dan ook volstrekt in strijd met de afspraken tussen partijen, aldus de man. De man stelt voorts dat de vrouw haar recht heeft verwerkt om alimentatie te vorderen en gijzeling te verzoeken omdat de gedragingen van de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het geldend maken van haar alimentatievordering. De vrouw betwist het door de man gestelde. 
       
     
     
       3.13. 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.14. 
       
         Bij beschikking van 17 december 2004 is aan de man een alimentatieverplichting opgelegd. De man heeft nadien verzocht om wijziging van de alimentatie, maar dit is door de rechtbank bij beschikking van 9 maart 2007 afgewezen, welke beschikking door dit hof op 27 januari 2009 is bekrachtigd. In 2013 heeft de man wederom een verzoek tot wijziging van de partneralimentatie ingediend, maar ook dit verzoek is bij beschikking van 2 december 2013 afgewezen. Van deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. 
         Hiermee staat de alimentatieverplichting en daarmee de verplichting van de man tot betaling van de vastgestelde (en geïndexeerde) bedragen vast. Dat partijen ten tijde van de echtscheiding afspraken zouden hebben gemaakt die met zich hebben gebracht dat de vrouw in een riante vermogenspositie kwam te verkeren en waaruit zou voortvloeien dat zij (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) geen nakoming van de opgelegde alimentatie kan vorderen, is door de man, tegenover de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, niet nader onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Van enige wilsovereenstemming tussen partijen is niet gebleken, noch van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van rechtsverwerking. De conclusie is dat de eerste grief van de man faalt. 
       
     
     
       3.15. 
       Het hof zal de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven wil de man, verkort weergegeven, aantonen dat er geen sprake is van betalingsonwil, maar veeleer van betalingsonmacht. De vrouw bestrijdt deze grieven van de man.  
       
     
     
       3.16. 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.17. 
       
         Ingevolge artikel 588 Rv wordt de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen.  
         De stelling van de man dat aan zijn zijde sprake is van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil kan niet slagen. Nu de man zich beroept op (het rechtsgevolg van de) betalingsonmacht, is het aan hem om de daaraan ten grondslag liggende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen, dan wel deze feiten in het kader van deze procedure op zijn minst aannemelijk te maken. De man is hier naar het oordeel van het hof niet in geslaagd. Daarbij is van belang dat  de man allerminst openheid van zaken heeft gegeven en allerminst helderheid heeft verschaft over zijn inkomsten en uitgaven. De door de man overgelegde stukken roepen meer vragen op dan dat zij antwoorden geven en ook de verklaringen van de advocaat van de man bij gelegenheid van het  pleidooi konden geen helderheid brengen.  
         Zo heeft de man onder meer in de stukken gesteld dat hij een bedrag van € 266.818,04 bancair heeft overgeboekt naar Beheers- en Exploitatie Maatschappij W&L BV (hierna: W&L), welk geld door W&L zou zijn aangewend om te investeren in (de overname van) Ri-Jo Sierbestrating [plaats 2] BV (hierna: Ri-Jo), van welke laatste vennootschap de naam is gewijzigd in Handelsonderneming A&W BV (hierna: A&W). De man heeft het in de  stukken doen voorkomen dat het geld dat is gemoeid met deze investering door het faillissement van A&W is verdwenen, doch ter zitting is door de advocaat van de man benadrukt dat het geld niet is geïnvesteerd in Ri-Jo:  “De investering in B.E.M. W&L B.V. is geen investering in Ri-Jo.” 
         Nog los van de vraag waarom de man in 2007 een dergelijke investering heeft gedaan, terwijl hij de alimentatie voor de vrouw en [de zoon] tot dan toe onbetaald heeft gelaten, is ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd geen, althans geen helder, antwoord gekomen op de vraag waarom de man het geld dat is gemoeid met de investering in – kennelijk - W&L niet zou kunnen terugkrijgen alsmede op de vraag of de man in dit verband een inbare vordering heeft op W&L.  
         Voorts is eerst ter pleidooi door de advocaat van de man naar voren gebracht dat de man gebruik heeft gemaakt van een nummerrekening in Luxemburg, terwijl van een dergelijke rekening in Luxemburg eerder in de procedure nimmer melding is gemaakt. Nu de man geen openheid van zaken geeft, regelmatig van standpunt wisselt, zijn uitgaven niet bewijst met verifieerbare stukken en geen enkel inzicht verschaft in zijn inkomsten sedert de echtscheiding, heeft de man naar het oordeel van het hof de door hem gestelde betalingsonmacht geenszins aannemelijk gemaakt, zodat het er voorshands voor gehouden moet worden dat de man in staat is de aan hem bij beschikking van 17 december 2004 opgelegde (en inmiddels geïndexeerde) alimentatieverplichting te voldoen. 
         Daarmee falen de grieven 2 en 3. 
       
       
     
     
       3.18. 
       
         In zijn vierde grief komt de man op tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging. Naar de mening van de man dient, kort samengevat, zijn recht op persoonlijke vrijheid te prevaleren boven de bij de gevorderde lijfsdwang betrokken belangen van de vrouw. Naar de stelling van de man heeft de vrouw geen belang bij de gijzeling. 
         De vrouw betwist hetgeen door de man in dit kader naar voren is gebracht. Zij stelt dat het belang van de man niet opweegt tegen haar belang om na al die jaren de alimentatie te ontvangen waar zij recht op heeft. 
       
       
     
     
       3.19. 
       Het hof overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.20. 
       
         In artikel 587 Rv is bepaald dat de rechter – voor zover thans van belang – een beschikking slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. De rechter dient aldus het belang van de schuldeiser bij oplegging van lijfsdwang af te wegen tegen het belang van de schuldenaar bij de niet-toepassing daarvan. Uitgangspunt is weliswaar dat niet kan worden geduld dat personen, die verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot levensonderhoud en die bij goede wil hun verplichting kunnen nakomen, de verplichting negeren en zich daaraan onttrekken zonder zich te bekommeren om het lot van de tot onderhoud gerechtigde, doch gezien het ingrijpend karakter van lijfsdwang, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dienen alle omstandigheden van het geval, in acht nemende het recht van de man op zijn persoonlijke vrijheid, afgewogen te worden tegen de bij de gevorderde lijfsdwang betrokken belangen. Het is aan de vrouw nader te onderbouwen en aannemelijk te maken dat de belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. Naar het oordeel van het hof is de vrouw daarin niet geslaagd. 
         Weliswaar is de man geheel onterecht tot op heden weigerachtig gebleven om de in 2004 bij beschikking aan hem opgelegde alimentatieverplichting naar behoren te voldoen en doet het hof niets af aan deze verplichting, doch de vrouw heeft in het geheel niet inzichtelijk gemaakt, wat haar huidige financiële situatie is en wat voor haar de gevolgen zijn van het feit dat zij niet over de onderhoudsbijdrage van de man kan beschikken. Het hof betrekt daarbij het feit, dat in de eerdere wijzigingsprocedures die de man heeft gevoerd, de behoefte van de vrouw in het geheel niet aan de orde is geweest. Ter pleidooi-zitting is gebleken dat de vrouw fulltime werkt, zodat het hof het voorshands aannemelijk acht dat de vrouw inmiddels door wijzigingen in haar persoonlijke situatie in de kosten van haar levensonderhoud voorziet. De vrouw heeft verder expliciet verklaard dat het haar inmiddels niet meer om het geld te doen is, maar dat veeleer sprake is van een principekwestie.   
         Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de vrouw onvoldoende naar voren heeft gebracht voor de conclusie dat haar belang in dit geval zwaarder dient te wegen dan het belang van de man om zijn vrijheid te behouden.  Daarmee slaagt de vierde grief van de man. 
       
       
     
     
       3.21. 
       Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis vernietigd dient te worden en dat de vordering van de vrouw alsnog dient te worden afgewezen. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de gebruikelijke regel die inhoudt dat de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 15 april 2014; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg af; 
     
     
     
       compenseert de in beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.D.M. Lamers,  M.J. van Laarhoven en C.E.M. Renckens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 augustus 2014.