ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1174

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1174 Gerechtshof Den Haag , 12-07-2022 / 200.291.200/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-07-12

Zaaknummer: 200.291.200/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1174

---

kwalificatie arbeidsovereenkomst directeur, loonaanspraken, recht op beëindigingsvergoeding?

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.291.200/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/595669 / HA ZA 20-426  
     
     
   
   
     arrest van 12 juli 2022 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     Boegbeeld B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Boegbeeld, 
       advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. E. Walinga te Amsterdam. 
     
     
   
   
     Waar deze zaak over gaat 
     
     
       
        [geïntimeerde] vordert loon en een beëindigingsvergoeding van Boegbeeld op grond van een arbeidsovereenkomst. Boegbeeld betwist dat er sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst en stelt dat, als deze wel tot stand gekomen is, deze vernietigd dient te worden. Het hof wijst de vordering tot betaling van loon af omdat [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor Boegbeeld heeft verricht. De beëindigingsvergoeding wordt wel toegewezen. De arbeidsovereenkomst is rechtsgeldig tot stand gekomen en er is geen reden deze te vernietigen. 
     
     
   
   
     Het geding in hoger beroep  
     
     1. Bij exploot van 24 februari 2021 is Boegbeeld in hoger beroep gekomen van een door de  rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 25 november 2020. Bij memorie van grieven met producties heeft Boegbeeld zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.  
     
     2. Vervolgens heeft er op 13 mei 2022 een pleidooi plaatsgevonden. De genoemde advocaten hebben toen, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het standpunt van partijen toegelicht. Door Boegbeeld zijn ter gelegenheid van de pleidooien nog stukken in het geding gebracht, die door de griffie op 4 mei 2022 zijn ontvangen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
     3. Uitspraak is bepaald op vandaag. 
   
   
     Feiten 
     4. Het hof gaat hieronder uit van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, voor zover voor deze procedure van belang.  
     5. Het gaat om de volgende feiten. 
     
       5.1. 
       De heer [X] (hierna: [X]) houdt, op één na, alle aandelen in Boegbeeld. Boegbeeld is enig aandeelhouder van Barkaris B.V. (hierna:  Barkaris). Door Barkaris werd een jachthaven in Loosdrecht geëxploiteerd. Boegbeeld hield voorts alle aandelen in Kors B.V. (hierna: Kors), die op haar beurt aandelen hield in de Pervasco-groep, een samenstel van rechtspersonen die snoepgoed produceren en verhandelen.  
       
     
     
       5.2. 
       Bij beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 4 mei 2017 is [X] geschorst als bestuurder van de vennootschappen binnen de Pervasco-groep, waaronder Boegbeeld. De Ondernemingskamer heeft (1) de heer [Y] (hierna: [Y]) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem van Kors en de tot de Pervasco-groep behorende vennootschappen en (2) de aandelen die Boegbeeld hield in Kors aan een onafhankelijke derde, de heer [Z], in beheer gegeven. 
     
     
       5.3. 
       
        [X] heeft zich vervolgens laten adviseren en bijstaan door  [geïntimeerde] en de heer [A] (hierna: [A]). 
       
     
     
       5.4. 
       Op 5 mei 2017 heeft [geïntimeerde] een opdrachtbevestiging op schrift gesteld, die is ondertekend door [geïntimeerde] ( “hoogachtend” ), [X] ( “voor akkoord” ) en [A] ( “voor akkoord” ). In de opdrachtbevestiging (hierna: de eerste opdrachtbevestiging) staat: 
       
       
         
           “Geachte heer [X], 
         
       
       
       
         
           Met referte aan onze bespreking van 4 mei 2017, bevestig ik u hierbij dat u aan mij heeft opgedragen onderzoek te doen naar de verschillende strafbare feiten, waarvan u het slachtoffer bent geworden, die zijn gepleegd in de afgelopen jaren, waaronder valsheid in geschrift, oplichting, diefstal en verduistering. Dit om aangifte ervan mogelijk te maken, dan wel er op andere wijze (minnelijk) ervoor te zorgen dat u gecompenseerd wordt, door diegene die verantwoordelijk zijn voor de betreffende misdrijven, voor de daarmee verband houdende materiele en immateriële schade. Tevens vroeg u mij het ertoe te geleiden de betreffende misdrijven en de bedreigingen aan uw adres te stoppen. 
         
       
       
       
         
           Vanwege het feit dat mijn persoonlijke veiligheid door deze opdracht mogelijk gevaar loopt, het feit dat mijn onmiddellijke en onverdeelde aandacht noodzakelijk is om uw belangen naar behoren te behartigen, en het feit dat de verwachte tijdsbesteding in uren (zeker in het begin) naar verwachting (meer dan) dagvullend zal zijn, alsmede de spoedeisendheid van de opdracht (met onmiddellijke ingang), kwamen wij overeen dat ik in ieder geval de eerste drie maanden mijn spoedtarief in rekening zal brengen. De behandeling van uw zaak vindt derhalve plaats op basis van een betaling van € 350,- per uur exclusief 21% BTW en verschotten. […] 
         
       
       
       
         
           Er wordt naar gestreefd zoveel mogelijk maandelijks te declareren. 
         
       
       
       
         
           Omdat uw financiële situatie het thans niet toestaat, zie ik af van het gebruikelijke voorschot om de kosten te dekken van uitgaven en te verrichten werkzaamheden. Ik zal mijn werkzaamheden onmiddellijk aanvangen. U zal evenwel, zoals toegezegd, zo spoedig mogelijk voor betaling van een voorschot en/of de dan openstaande facturen zorg dragen zodra dat mogelijk is.” 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Bij brief van 6 juli 2017 (hierna: de tweede opdracht-bevestiging), heeft [geïntimeerde] [X] als volgt geschreven: 
         
           “TER HAND GESTELD 
         
         
           aan de heer [X] 
         
         
           […] 
         
       
       
       
         
           In de afgelopen periode heb ik wekelijks gemiddeld ruim 60 uur gedeclareerd. Daar het er naar uit ziet dat dit op korte termijn niet zal veranderen, zocht u naar een andere modaliteit van vergoeding die voor u de kosten zou drukken en die recht deed aan mijn inzet. 
         
       
       
       
         
           Overwegende dat er een grote overlap is tussen mijn huidige werkzaamheden voor u privé, Boegbeeld, Barkaris en, zij het in mindere mate, […], en het feit dat ik als bestuurder van Boegbeeld een sterkere positie zou hebben tegenover [Y] en [Z] dan als uw 
         
         
           advocaat, deed u mij het hiernavolgende voorstel. 
         
       
       
       
         
           Per 7 juli 2017 (treed) ik in dienst als statutair directeur van Boegbeeld en Barkaris. Beide posities zijn voor 12 uur per week. Het salaris bedraagt in beide gevallen EUR 5.000 per maand. 
         
       
       
       
         
           Voorts declareer ik vanaf 7 juli 2017 vast 30 uur per week voor mijn advieswerkzaamheden. Deze uren declareer ik op basis van onze overeenkomst d.d. 5 mei jongstleden (bijlage).” 
         
       
       
       
     
     
       5.6. 
       Op 7 juli 2017 is een arbeidsovereenkomst ondertekend door [geïntimeerde] en, namens Boegbeeld, [X]. In deze overeenkomst staat het volgende: 
       
       
         
           “Overwegende: 
         
           dat de algemene vergadering van Werkgever [ hof: Boegbeeld ] Werknemer [ hof: [geïntimeerde] ]) per 7 juli 2017 voor onbepaalde tijd heeft benoemd in de functie van directeur en de bezoldiging heeft vastgesteld […] 
       
       
     
   
   
     Artikel 1: indiensttreding 
     
     
       
         Werknemer treedt bij Werkgever in dienst met ingang van 7 juli 2017 […] 
       
     
     
   
   
     Artikel 2: werkzaamheden 
     
     
       
         De functie van Werknemer is directeur, belast met het bestuur van Boegbeeld B.V. […] Werknemer werkt gemiddeld 12 uur per week. 
       
     
     
     
       
         De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. 
       
     
     
   
   
     Artikel 3: loon 
     
     
       
         Lid 1 
       
       
         Het loon bedraagt bruto € 5.000,- […] per maand. […] Naast het loon heeft Werknemer recht op 24 vakantie dagen, een onkosten vergoeding voor woon-werkverkeer.[…]. 
       
     
     
     
       
         Lid 2 
       
       
         Werknemer ontvangt jaarlijks in de maand mei een vakantie-uitkering. De vakantie-uitkering wordt 
       
       
         per maand opgebouwd door reservering van 8% over het ontvangen maandinkomen. […] 
       
     
     
   
   
     Artikel 7: opzegtermijn 
     
     
       
         Zowel Werkgever als Werknemer zijn gerechtigd deze arbeidsovereenkomst te allen (tijde) te beëindigen. Opzegging dient schriftelijk te geschieden, tegen het einde van de maand. Partijen 
       
       
         nemen een opzegtermijn in acht van 1 maanden. 
       
     
     
   
   
     Artikel 8: einde dienstverband vergoeding 
     
     
       
         Werkgever en Werknemer komen overeen dat bij einde dienstverband een vergoeding van 3 maandsalarissen wordt betaald door Werkgever aan Werknemer waarbij bruto is netto. Deze vergoeding is op datum uit dienst verschuldigd. 
       
     
     
   
   
     Artikel 9: bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering 
     
     
       
         Werkgever zal op naam van Werknemer een uitgebreide verzekering met betrekking tot wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid afsluiten. De kosten van deze verzekering komen volledig voor rekening van Werkgever.” 
       
     
     
     
       5.7. 
       Op 7 juli 2017 is een nagenoeg woordelijk gelijke arbeidsovereenkomst ondertekend door [geïntimeerde] en, namens Barkaris, [X]. In deze overeenkomst zijn alleen de identiteit van de werkgever en de standplaats van de werknemer anders dan in de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Boegbeeld. 
       
     
     
       5.8. 
       Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Boegbeeld is [geïntimeerde] op 8 augustus 2018 vennootschapsrechtelijk ontslagen als bestuurder. Partijen zijn het er over eens dat hun arbeidsrelatie ook op die dag is geëindigd. 
       
     
     
       5.9. 
       Bij vonnis in kort geding van 21 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Boegbeeld tot betaling van achterstallig loon afgewezen. De voorzieningenrechter is niet ingegaan op de omvang van de loonvorderingen en heeft in beide zaken de vorderingen afgewezen wegens gebrek aan belang. 
       
     
   
   
     Procedure in eerste aanleg 
     6. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde]  in conventie  vorderingen ingesteld tegen [X], Barkaris en Boegbeeld. In dit hoger beroep zijn alleen de vorderingen tegen Boegbeeld relevant omdat [X] en Barkaris geen partij zijn in deze appelprocedure.   
     7. Er zijn door [X], Barkaris en Boegbeeld in eerste aanleg ook vorderingen  in reconventie  ingesteld. Deze vorderingen hebben betrekking op het functioneren van [geïntimeerde] als bestuurder van Barkaris en als advocaat van [X] privé. De rechtbank heeft Boegbeeld in die reconventionele vorderingen niet ontvankelijk verklaard omdat deze Boegbeeld niet aangingen en haar terzake in de proceskosten veroordeeld. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet meer aan de orde. Dat geldt ook voor een aantal door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vorderingen waarbij hoofdelijke veroordeling van [X], Barkaris en Boegbeeld werd gevorderd. Tegen de afwijzing van die vorderingen richten de grieven zich niet. 
     8. [geïntimeerde] heeft (samengevat) gevorderd, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, Boegbeeld te veroordelen aan hem te betalen:  
     
       
         a) achterstallig loon over de periode van 7 juli 2017 tot 8 augustus 2018,  
       
       
         b) de contractuele beëindigingsvergoeding van  € 15.000,-- netto,  
       
       
         c) bedragen ter zake van wettelijke verhoging,  
       
       
         d) alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, 
       
       
         e) de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te verhogen met de wettelijke handelsrente. 
       
     
     9. De rechtbank heeft Boegbeeld veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 70.200,-- bruto aan achterstallig loon en een bedrag van € 15.000,-- netto aan contractuele beëindigingsvergoeding, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, en de overige vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.  
   
   
     Vorderingen in hoger beroep  
     10. Boegbeeld vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis – naar het hof begrijpt: op de haar aangaande oordelen over de arbeidsovereenkomst – vernietigt, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk verklaart, althans zijn vorderingen afwijst en hem in de kosten van beide instanties veroordeelt. 
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     11. [geïntimeerde] vordert betaling van loon en een beëindigingsvergoeding. 
     
       Recht op loon 
       
     
     
       12. Uit het hierna in r.o. 18 en 19 overwogene blijkt dat het hof van oordeel is dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Dat betekent nog niet dat de loonvordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Voor dit oordeel bestaan de volgende redenen. 
       12. Het hof stelt voorop dat – in beginsel – geen recht op loon bestaat gedurende de tijd dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 BW).  [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst steeds werkzaamheden voor Boegbeeld heeft verricht. Een andere grondslag voor zijn loonaanspraken is door hem niet gesteld (bijvoorbeeld  art. 7:628 BW). De afspraken tussen partijen, zoals die uit de hiervoor geciteerde brieven en overeenkomsten volgen, hielden in dat [geïntimeerde] als advocaat zou declareren aan [X] privé en daarnaast – tegen het recht op loon – in dienst zou treden bij Boegbeeld. Door [geïntimeerde] is echter niet het standpunt ingenomen dat hij hoe dan ook – zelfs als er niet specifiek voor de vennootschap zou zijn gewerkt – recht had op betaling van loon. 
       12. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] voor Boegbeeld werkzaamheden heeft verricht die recht geven op de ontvangst van loon. Dit wordt als volgt toegelicht. 
     
     
       14.1. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft onvoldoende concreet toegelicht waaruit de - in zijn visie - door hem voor Boegbeeld verrichte werkzaamheden hebben bestaan. Dat lag in dit geval wel op zijn weg. Boegbeeld heeft immers aangevoerd dat zij een financiële topholding is, waarin na de hiervoor genoemde beschikking van de Ondernemingskamer – waarbij [Y] en [Z] zijn benoemd – niets van betekenis te doen was. Dit standpunt van Boegbeeld sluit aan op wat [geïntimeerde] volgens Boegbeeld (pleitaantekeningen onder 24) zelf als getuige onder ede heeft verklaard:  
         
           “In eerste instantie besloten we de kwestie Pervasco te laten voor wat het was. De ondernemingskamer had een onderzoeker benoemd en er was een ad interim bestuurder en beheerder van de aandelen aangesteld. Het onderzoek zou juist dienstig kunnen zijn bij het aantonen van de door [X] gestelde misstanden. Ondertussen zou de benoemde ad interim bestuurder het bedrijf draaiende houden” .  
       
     
     
       14.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft de stellingen van Boegbeeld op dit punt niet betwist en ook niet ontkend dat hij het laatste heeft verklaard. Hij beperkt zich in hoofdzaak tot het opsommen van activiteiten en algemeenheden, die niet concreet worden gemaakt of worden onderbouwd met stukken – zoals rapporten, analyses, emails (etc.) – en dat is tegenover de betwisting door Boegbeeld dat [geïntimeerde] voor haar heeft gewerkt onvoldoende. 
     
     
       14.3. 
       Door [geïntimeerde] is wel concreet verwezen naar zijn producties 17 tot en met 21. Op het punt van de activiteiten waarop deze producties zien, heeft Boegbeeld aangevoerd dat deze werkzaamheden al door [geïntimeerde] als advocatenhonorarium aan [X] privé zijn gedeclareerd. Daarbij heeft Boegbeeld gewezen op het door haar ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verstrekte overzicht van activiteiten, dat is opgesteld aan de hand van een excel-bestand dat [geïntimeerde] heeft gemaakt van zijn werkzaamheden en waaruit volgens Boegbeeld volgt dat de desbetreffende werkzaamheden aan [X] privé in rekening zijn gebracht. De juistheid van de opstelling door Boegbeeld  is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist. Aldus is door  [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht waarom deze activiteiten ook recht geven op betaling van loon door Boegbeeld. 
     
     
       14.4. 
       Verder heeft [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding sub 34 gewezen op werkzaamheden, waarvan Boegbeeld aangeeft dat deze al aan Barkaris  (zie r.o. 5.7) zijn gedeclareerd. Ook daar is [geïntimeerde] onvoldoende op ingegaan. Hij voert slechts aan dat het feit dat aan Barkaris is gedeclareerd niet betekent dat de werkzaamheden niet (ook) voor Boegbeeld zijn verricht. Het hof gaat hier niet in mee. Niet is in te zien waarom deze werkzaamheden zowel recht zouden geven op betaling van loon door Barkaris als door Boegbeeld. Dit is door [geïntimeerde] ook niet toegelicht. 
     
     
       14.5. 
       Het feit dat [geïntimeerde] het emailadres van Boegbeeld gebruikte, overigens naast een ander emailadres, is van onvoldoende betekenis en gewicht voor de onderbouwing van zijn stelling dat hij voor Boegbeeld heeft gewerkt.   
     
     
       14.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft bovendien gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst enige tijd – partijen twisten over de relevante omvang daarvan – in detentie verbleven. Over deze periode bestaan sowieso geen loonaanspraken. 
     
     
       14.7. 
       Boegbeeld heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij vanaf in ieder geval 25 januari 2018 geen werkzaamheden meer voor Boegbeeld heeft verricht. Dit is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken.  
     
     
       14.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft ten slotte nog gesteld dat hij met ingang van die datum  (25 januari 2018) arbeidsongeschikt was. Boegbeeld heeft daartegen aangevoerd dat er geen ziekmelding is gedaan. Dat is niet gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Boegbeeld betwist ook de gestelde arbeidsongeschiktheid. Zij wijst er op dat [geïntimeerde] gedurende de gestelde periode van arbeidsongeschiktheid een aantal concrete activiteiten heeft verricht die er niet op wijzen dat hij arbeidsongeschikt was. Daar is [geïntimeerde] onvoldoende op ingegaan. Ook omdat een deskundigenverklaring (art. 7:629a BW) en ander bewijs van arbeidsongeschiktheid ontbreken is er hoe dan ook na 25 januari 2018 geen recht (meer) op loon.  
       15. Uit het voorgaande volgt dat  grief IV  slaagt. Van der Elzen heeft geen recht op loon.  Bij deze stand van zaken is de vraag wat nu precies de einddatum van de arbeidsovereenkomst is, niet relevant.  Grief III  die ziet op deze einddatum hoeft verder dus niet behandeld te worden.  
       
         Beëindigingsvergoeding 
         
       
       
         16. Het hof zal vervolgens beoordelen of [geïntimeerde] recht heeft op de gevorderde beëindigingsvergoeding. Het recht op deze vergoeding is afhankelijk van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. 
         16. Met  grief I  betoogt Boegbeeld  primair  dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en  subsidiair  – voor het geval deze er wel was – dat er sprake was van een parttime dienstverband waarbij andere, lagere arbeidsvoorwaarden horen dan in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn vermeld.  
         16. Deze grief faalt op het punt van het bestaan van de arbeidsovereenkomst, om de volgende redenen. 
       
     
     
       18.1. 
       Partijen zijn een schriftelijke overeenkomst aangegaan die zij arbeidsovereenkomst hebben genoemd, waarin is neergelegd dat [geïntimeerde] persoonlijk, tegen betaling van loon (€ 5.000,-- per maand) in dienst van Boegbeeld werkzaamheden zal verrichten. Deze overeenkomst is een onderhandse akte en vormt dwingend bewijs van de partijbedoeling  (art. 157 lid 2 Rv). Tegenbewijs op dit punt staat vrij (art. 151 lid 2 Rv). 
     
     
       18.2. 
       Dit tegenbewijs is niet geleverd of aangeboden. 
     
     
       18.3. 
       
         Het feit dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] werkzaamheden voor Boegbeeld heeft verricht is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht en betekenis om te oordelen dat partijen dat ook niet voor ogen stond. Op dit punt is van belang wat [X] als getuige onder ede heeft verklaard, als volgt: 
         
           
           “U vraagt mij wat er is afgesproken over de afbakening tussen Boegbeeld en Barkaris en de werkzaamheden als advocaat voor mij privé. Ik zeg u: het was de bedoeling dat er of via Boegbeeld, of via Barkaris zou worden gefactureerd, afhankelijk van de vraag of het snoepbedrijf van mij zou blijven. Met deze bestuurdersbenoemingen waren de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor mij in privé voorbij. Het aantal uren in de 
         
         
           benoemingen, 12 of 15, paste goed bij de werkzaamheden. 
         
         
           
            [geïntimeerde] kwam met deze constructie. Ik had destijds een vriendschappelijk contact en ik had veel te veel vertrouwen in [geïntimeerde]. Het idee was dat er uiteindelijk maar door één van de BV's zou worden betaald en dat de werkzaamheden in privé voorbij waren. 
           
           De rechter-commissaris houdt voor wat zijn indruk is van de gang van zaken naar de verklaring van de getuige. Hij geeft aan dat hij de paniek van 4 mei 2017 kan voorstellen. Maar dat volgens de verklaring van de getuige het daarna rustig: geen stress, geen drukte, er werd in de zon op de boot gezeten. De rechter-commissaris houdt voor dat het hem bevreemdt dat er niet op papier is gezet wat er volgens [X] mondeling is overeengekomen, terwijl er in juli geen stress of andere bemoeilijkende factoren lijken te zijn geweest. 
         
         
           Ik zeg u: dat is stom van mij geweest toen, maar ik was gewend, in mijn zakendoen, veel dingen mondeling te regelen en een deal is een deal; ik houd mij aan mijn woord. Daar stond ik ook om bekend. Achteraf had ik dat zeker beter anders kunnen doen. Maar ik verdiende € 5 miljoen per jaar, dus ik lag niet wakker van contracten van € 5.000 per maand.” 
         
       
       
     
     
       18.4. 
       Kennelijk stond het [X] bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen dat [geïntimeerde] in dienst van Boegbeeld werkzaamheden zou verrichten tegen betaling. Dat [X] niet in staat was de aard van deze overeenkomst te begrijpen, is onvoldoende onderbouwd. 
     
     
       18.5. 
       Kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst van een bestuurder-werknemer is dat het gezag op deze kan worden uitgeoefend op grond van de wet en de statuten van de vennootschap. Dat er de facto geen invulling aan werd gegeven – als gezegd: de werkzaamheden zijn niet komen vast te staan – maakt niet dat er geen gezag is bedongen.  
     
     
       18.6. 
       Bij deze stand van zaken is onvoldoende onderbouwd dat het een fictieve arbeidsovereenkomst was en dat het uitsluitend ging om mogelijke vertegenwoordigingskwesties te regelen en om een deel van de kosten van [geïntimeerde] bij Boegbeeld neer te leggen. Daar komt nog bij dat een dergelijk oogmerk eenvoudig ook anders had kunnen worden geregeld, bijvoorbeeld met een overeenkomst van opdracht en volmachten. 
       
         19. Er is dus een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen en er bestaat daarmee in beginsel recht op de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Bij de behandeling van de subsidiaire grondslag van  grief I  bestaat geen belang, omdat er door [geïntimeerde] geen werkzaamheden zijn verricht en niet door Boegbeeld is aangevoerd dat de beëindigingsvergoeding ‘naar rato’ van 12 uren ten opzichte van een fulltime dienstverband moet worden berekend. 
         19. Met  grief II  betoogt Boegbeeld dat de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is op grond van art. 3:40 BW, dan wel vanwege misbruik van omstandigheden in de zin van  art. 3:44 lid 4 BW. Ook doet Boegbeeld een beroep op oneigenlijke dwaling  (art. 3:33 BW) en vernietigt zij de arbeidsovereenkomst op grond van art. 6:228 BW. Tot slot doet Boegbeeld een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). 
         19. Door Boegbeeld wordt gesteld dat de arbeidsovereenkomst dient te worden vernietigd op grond van art. 3:40 BW, omdat [geïntimeerde] geen bezoldigde functie bij Boegbeeld mocht aanvaarden, aangezien dit in strijd is met de Advocatenwet, de Verordening Advocatuur en de Gedragsregels Advocatuur. Het hof verwerpt dit standpunt. Met het beroep op vernietigbaarheid doelt Boegbeeld kennelijk op de situatie waarin strijd is met een dwingende wetsbepaling, indien deze bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling (art. 3:40 lid 2 BW). Het hof ziet niet in waarom het aanvaarden van deze benoeming in strijd is met deze regelingen, of anderszins in strijd is met de openbare orde en/of goede zeden. Het enkel citeren van bepalingen uit genoemde regelingen geeft daarvoor geen toereikende onderbouwing. 
         19. Volgens Boegbeeld heeft [geïntimeerde] misbruik gemaakt van (bijzondere) omstandigheden (art. 3:44 BW), bestaande uit een noodtoestand, een afhankelijke economische dwangpositie, een abnormale geestestoestand van [X], met angst voor bedreigingen en gevaar voor lijf en goed. Volgens Boegbeeld bestond deze situatie op 4 mei 2017 en heeft deze tot in elk geval 2020 voortgeduurd. Daarbij zou [geïntimeerde] druk op [X] hebben uitgeoefend, met hulp van de heer  [naam]. Het hof verwerpt ook dit standpunt van Boegbeeld, om de volgende redenen.  
       
     
     
       22.1. 
       
         Als hiervoor geciteerd in r.o. 18.3 is [X] als getuige door de rechter-commissaris voorgehouden dat de indruk van de laatste was dat er ten tijde van het tekenen van de arbeidsovereenkomst in juli 2017 geen sprake meer was van stress of andere bemoeilijkende factoren. Dat heeft [X] toen niet bestreden. Als gezegd heeft hij toen verklaard: 
         
           “Ik zeg u: dat is stom van mij geweest toen, maar ik was gewend, in mijn zakendoen, veel dingen mondeling te regelen en een deal is een deal; ik houd mij aan mijn woord. Daar stond ik ook om bekend. Achteraf had ik dat zeker beter anders kunnen doen. Maar ik verdiende € 5 miljoen per jaar, dus ik lag niet wakker van contracten van € 5.000 per maand.”  
           
         
       
     
     
       22.2. 
       Bij deze stand van zaken had nader moeten worden onderbouwd dat desondanks [geïntimeerde] vanwege bijzondere omstandigheden [X] er van had moeten weerhouden deze arbeidsovereenkomst aan te gaan. Daar komt nog bij dat niet is in te zien dat door het aangaan van deze arbeidsovereenkomst een voor Boegbeeld wezenlijk nadeliger situatie is ontstaan dan in het geval partijen een overeenkomst van opdracht waren aangegaan, waarvan in de ogen van Boegbeeld (eigenlijk) sprake was (memorie van grieven sub 34). Verder is van belang dat Boegbeeld niet aan de hand van stukken – zoals een verklaring van een psychiater – heeft onderbouwd dat [X] niet in staat was te bepalen in welke situatie hij verkeerde en welke verplichtingen hij zou aangaan en dat dit voor [geïntimeerde] kenbaar had moeten zijn. 
       
         23. Het hof verwerpt ook het beroep op oneigenlijke dwaling. Hiervoor is al geoordeeld dat ook Boegbeeld voor ogen had dat [geïntimeerde] bij haar in dienst zou treden en daarvoor € 5.000,-- per maand aan loon zou ontvangen. Dat de wil en verklaring van [X] niet met elkaar zouden zijn te verenigen is niet in te zien. Ook hier is van belang dat als overwogen (r.o. 22.2) met het sluiten van de arbeidsovereenkomst geen te vermijden nadelige situatie zou ontstaan.  
         23. Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is om de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Om die reden heeft [geïntimeerde] in beginsel recht op betaling van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen beëindigingsvergoeding. 
       
       
         Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid  
         
       
       25. Met  grief V  betoogt Boegbeeld subsidiair dat het toekennen van een beëindigingsvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Daartoe heeft Boegbeeld aangevoerd dat dit toekennen zich niet verdraagt met, kort samengevat: 
       
         
           a) de aard van de overeenkomst, die feitelijk slechts een incidentele overeenkomst van opdracht is; 
         
         
           b) het feit dat [geïntimeerde] nauwelijks heeft gewerkt en deze werkzaamheden bij Barkaris zijn verloond of bij [X] in rekening zijn gebracht; 
         
         
           c) de diensten slechts enkele maanden hebben bestreken; 
         
         
           d) geen voorbehouden zijn opgenomen voor de beëindigingsclausule en dat dit het gevolg is van  “(on)eigenlijke dwalingsgronden die tot stand zijn gebracht door (onjuiste) mededelingen van [geïntimeerde], dan wel misbruik van omstandigheden”; 
         
         
           e) de slechte financiële omstandigheden van Boegbeeld en het feit dat partijen geen aanspraak wilden maken op een financiële vergoeding zolang die positie slecht was; 
         
         
           f) het feit dat [geïntimeerde] na 13 december 2017 nimmer meer heeft gewerkt voor Boegbeeld, of zich daartoe bereid heeft verklaard; 
         
         
           g) het feit dat [geïntimeerde] zich niet bereid heeft verklaard tot het verrichten van bestuurstaken, terwijl hij daartoe in staat was. 
         
       
       26. Het hof verwerpt het beroep op art. 6:248 lid 2 BW. De genoemde omstandigheden, wat daar ook van zij – ten aanzien van een aantal is al geoordeeld dat deze niet spelen – zijn van onvoldoende betekenis en gewicht om een duidelijke, ongeclausuleerde en niet ongebruikelijke clausule buiten werking te stellen. 
       
         Vervaltermijn art. 7:686a lid 4 BW 
         
       
       
         27. Met  grief V  betoogt Boegbeeld verder dat de beëindigingsvergoeding kan worden aangemerkt als een aan een transitievergoeding gelijkwaardige voorziening  (art. 7:673b lid 1 (oud) BW), zodat de termijn van art. 7:686a lid 4 BW naar analogie moet worden toegepast. Deze grief faalt. Er is sprake van een vordering tot de nakoming van een contractuele bepaling waarvoor genoemde vervaltermijn niet geldt. 
         27. Kortom, [geïntimeerde] heeft recht op de overeengekomen beëindigingsvergoeding. 
       
       
         Wettelijke rente 
         
       
       
         29. Met  grief VI  keert Boegbeeld zich tegen de toegekende wettelijke rente, met als reden dat [geïntimeerde] geen vordering op haar heeft. Deze grief faalt omdat, zoals uit het vooroverwogene volgt, [geïntimeerde] recht heeft op de beëindigingsvergoeding. 
         29. Met  grief VII  betoogt Boegbeeld subsidiair dat enige betaling van haar kant bruto dient te geschieden en [geïntimeerde] slechts recht heeft op het netto equivalent daarvan. De grief faalt omdat in de arbeidsovereenkomst een netto vergoeding is overeengekomen. Voor het overige heeft de grief geen zelfstandige betekenis. 
       
       
         Bewijsaanbod 
         
       
       31. Bij deze stand van zaken zijn de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend omdat de beslispunten op de stelplicht zijn afgedaan en de te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel dan het voorgaande kunnen leiden. Het hof gaat dan ook aan de bewijsaanbiedingen voorbij. 
       
         Slotsom 
         
       
       32. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt op het punt van de loonvordering, maar faalt op het punt van de beëindigingsvergoeding. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd. Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van de beëindigingsvergoeding zullen worden toegewezen. Wat betreft de datum voor de berekening van de wettelijke rente zal het hof uitgaan van wat de rechtbank heeft geoordeeld, nu daartegen niet is gegriefd. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd. 
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van  25 november 2020, 
     en  opnieuw recht doende : 
     
       
         veroordeelt Boegbeeld aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 15.000,-- netto aan contractuele beëindigingsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 15 augustus 2019 tot de dag van de volledige betaling; 
       
       
         compenseert de proceskosten van beide instanties; 
       
       
         wijst af wat meer of anders door [geïntimeerde] is gevorderd;  
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M.A. Verscheure en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.