ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS8377

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AS8377 Parket bij de Hoge Raad , 13-05-2005 / C04/046HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-05-13

Zaaknummer: C04/046HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AS8377

---

13 mei 2005 Eerste Kamer Nr. C04/046HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n DE GEMEENTE DOETINCHEM, gevestigd te Doetinchem, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknr. C04/046HR  
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 24 december 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       de Gemeente Doetinchem 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     1) In cassatie gaat het om het volgende feitelijke substraat(1),(2): 
     
     
       - bij dwangsombeschikking van 19 december 1995 heeft de verweerster in cassatie, de gemeente, aan de eiser tot cassatie, [eiser], een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de gebruiksvoorschriften van een bestemmingsplan. [eiser] heeft daartegen tevergeefs bezwaar gemaakt en beroep en hoger beroep ingesteld; de dwangsombeschikking is sinds 28 april 1998 onherroepelijk. 
       - Omdat volgens haar de overtreding door [eiser] voortduurde, heeft de gemeente verbeurde dwangsommen aan hem in rekening gebracht. Vervolgens heeft de gemeente drie dwangbevelen uitgevaardigd(3), die aan [eiser] zijn betekend(4). [Eiser] heeft daartegen verzet gedaan(5). Het verzet is telkens later dan 30 dagen nadat de dwangbevelen waren betekend ingesteld, maar binnen een termijn van zes weken daarna. 
       - Het dwangbevel van 16 oktober 1998 vermeldde dat het op grond van art. 136 lid 4 Gemeentewet was uitgebracht; de dwangbevelen van 16 december 1998 en 7 april 1999 verwezen naar art. 5:33 jo. 5:26 Awb. Alle dwangbevelen vermeldden dat daartegen binnen een termijn van zes weken na betekening verzet openstond(6). 
     
     
     
       2) In de eerste aanleg ging de rechtbank er impliciet van uit dat [eiser] ontvankelijk was in zijn verzet. De rechtbank verklaarde de aangevochten dwangbevelen - deels - buiten effect.  
       In appel heeft het hof ambtshalve onderzocht of het verzet binnen de daarvoor rechtens geldende termijn had plaatsgehad (en bij tussenarrest de partijen in de gelegenheid gesteld, zich hierover uit te laten). Het hof kwam tot de slotsom dat hier, aan de hand van het toepasselijke overgangsrecht en de bij dat overgangsrecht aangewezen bepalingen van de Gemeentewet, een verzettermijn gold van 30 dagen. Omdat die termijn niet in acht was genomen, en omdat hier volgens het hof geen ruimte was voor (analogische) toepassing van art. 6:11 Awb (dat betrekking heeft op de verschoonbare termijnoverschrijding in het bestuursrecht), verklaarde het hof [eiser] alsnog niet-ontvankelijk in zijn verzet. 
     
     
     3) [Eiser] heeft - tijdig en regelmatig - cassatieberoep laten instellen. De gemeente heeft laten concluderen tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 
     
     Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       4) Het middel bestrijdt zowel het oordeel van het hof over de gevolgen van het hier toepasselijke overgangsrecht (in onderdeel 1), als 's hofs oordeel over de (niet-) toepasselijkheid van art. 6:11 Awb (in onderdelen 2 - 2.2). 
       De eerste klacht, dus de klacht betreffende het overgangsrecht, lijkt mij niet doeltreffend. 
     
     
     5) Het gaat hier om art. IV van de wet van 20 juni 1996, Stb. 1996, 333 (Derde tranche Awb). Die bepaling luidt: 
     
     
       "1. Indien een beslissing tot toepassing van bestuursdwang voor de inwerkingtreding van deze wet is bekendgemaakt, blijven op de toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de in die beslissing genoemde overtreding de bepalingen van toepassing die gelden op de dag waarop de beslissing is bekendgemaakt. 
       2. Indien een beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom voor de inwerkingtreding van deze wet is bekendgemaakt, blijven daarop de bepalingen van toepassing die gelden op de dag waarop de beschikking is bekendgemaakt." 
     
     
     
       6) Deze wet is op 1 januari 1998 in werking getreden(7). Het ligt in de rede dat het hof ervan uit is gegaan dat de op de dwangsombeschikking van 19 december 1995 vermelde datum tevens de datum van bekendmaking is (daarover is ook in de feitelijke instanties geen discussie geweest, en wordt ook in cassatie verder niets aangevoerd). Daarmee is gegeven dat het zoeven aangehaalde art. IV lid 2 op dit geval van toepassing is(8).  
       De vraag is nu, of dat betekent dat (ook) voor de termijn van verzet tegen de dwangbevelen in dit geval het "oude" recht van toepassing is. In dat geval zou die termijn inderdaad 30 dagen zijn - daarover bestaat (ook) in cassatie geen geschil. 
     
     
     
       7) Namens [eiser] is verdedigd dat de overgangsbepaling alleen betrekking zou hebben op de dwangsombeschikking (zelf) en niet op de stappen die ter verdere uitvoering daarvan worden genomen. Zoals ik al aanstipte, lijkt die uitleg van deze bepaling mij niet aannemelijk. Ik zie daarvoor drie redenen: 
       - ten eerste bevat de tekst van de bepaling niets dat erop wijst dat daarmee de cesuur beoogd is die in het middel wordt bepleit. 
       - ten tweede geeft de Memorie van Toelichting bij de bepaling(9) aan dat gedacht is aan een andere cesuur. Daar wordt immers als (enige) voorbeeld genoemd dat aanvankelijk een dwangsombeschikking heeft gegolden, en later - na de inwerkingtreding van de wet - tot toepassing van bestuursdwang wordt besloten (wat ingevolge art. 5:31 Awb veronderstelt dat de dwangsombeschikking wordt ingetrokken); dan zou op de beslissing inzake bestuursdwang het nieuwe recht van toepassing zijn (en "by implication" op de dwangsombeschikking het "oude" recht). Dit voorbeeld is niet te rijmen met de gedachte, dat (impliciet) bedoeld zou zijn dat de verdere gevolgen van de dwangsombeschikking (ook in het tot voorbeeld genomen geval) al vanaf een eerder tijdstip door het nieuwe recht beheerst zouden worden. 
       - ten derde: de regels die deze wet voor de dwangsom(beschikking) geeft, lopen in belangrijke mate "gelijk op" met de regels voor de bestuursdwang - zie bijvoorbeeld art. 5:33 Awb naast art. 5:26 lid 1 - 4 Awb. Voor de bestuursdwang is de overgangsregeling nog iets directer geformuleerd dan voor de dwangsom: de "oude" wet blijft in het in art. IV lid 1 beschreven geval van toepassing "op de toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de in die beslissing genoemde overtreding". Hier valt niet te betwijfelen dat deze overgangsregeling niet alleen de beschikking tot toepassing van bestuursdwang (zelf) betreft, maar ook de verdere implementatie van die beschikking ( de "toepassing van bestuursdwang" - wat stellig óók het verhaal van de kosten van de bestuursdwang en de daarvoor geldende dwangbevel-procedure insluit). In dat licht bezien is eens temeer onaannemelijk, dat dezelfde overgangsregeling voor de in het volgende lid geregelde dwangsombeschikkingen - impliciet - een geheel andere regel zou beogen. 
     
     
     
       8) Aan het gewicht van deze gegevens doet niet af de in middelonderdeel 1 genoemde omstandigheid, dat een dwangbevel (ook) het karakter heeft van een beschikking, waartegen de daarvoor aangewezen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend(10). Ik denk dat het middel met juistheid suggereert dat het overgangsrecht ook in dit opzicht toepasselijk is; maar ik zie niet in waarom dan aangenomen zou moeten worden dat "dus" het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking (het dwangbevel) valt, toepasselijk zou moeten zijn. De hier gekozen overgangsregeling beoogt - kennelijk - ook in dit opzicht een andere uitkomst.  
       Het eerste middelonderdeel beoordeel ik daarom - ik gaf dat al even aan - als ongegrond. 
     
     
     
       9) Het tweede middelonderdeel is gericht tegen het oordeel over de (niet-) analogische toepassing van art. 6:11 Awb.  
       In dat artikel staat: 
     
     
     "Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest." 
     
     De Hoge Raad heeft herhaaldelijk overwogen dat deze bepaling voor analogische toepassing in cassatie in aanmerking kan komen in zaken betreffende verhaal of terugvordering van op grond van de Algemene Bijstandswet verleende bijstand(11). De klachten van dit middelonderdeel strekken er vooral toe, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat dit voor de onderhavige (verzet-)procedure(s) anders zou zijn. 
     
     
       10) Ik zou denken dat die klacht op gaat. Zoals Snijders in alinea 4 van zijn noot onder HR 21 februari 1997, NJ 1998, 4 signaleert, geven de overwegingen van de Hoge Raad in de tot dan toe gegeven beslissingen over analogische toepassing van bestuursprocesrecht aan, dat daartoe aanleiding is "wanneer daaraan uit een oogpunt van rechtsbescherming van de burger tegen de overheid behoefte bestaat en de betrokken regel zich redelijkerwijze voor toepassing in het kader van (de in de Algemene Bijstandwet gegeven procedureregels en) het burgerlijk procesrecht leent". 
       De verdere beslissingen van de Hoge Raad bevestigen deze lijn uit de in Snijders' noot genoemde rechtspraak(12). 
     
     
     11) De verzetprocedure terzake van door middel van dwangbevelen ingevorderde bedragen, raakt naar zijn aard onmiddellijk aan de behoefte aan rechtsbescherming van de burger tegen de overheid. Dwangbevelen kunnen slechts door overheidsinstanties worden uitgevaardigd(13); en zij betreffen steeds op het publiekrecht berustende verplichtingen. Bij de dwangbevelen waar het in deze zaak om te doen is, gaat het bij uitstek om de publieke taak: handhaving van de regelgeving betreffende ruimtelijke ordening.  
     
     12) Anders dan in de schriftelijke toelichting namens de gemeente is verdedigd, lijkt mij dan ook niet dat hier minder aanleiding bestaat om met het publiekrechtelijke karakter van de betreffende regeling rekening te houden, dan in op de Algemene Bijstandswet gebaseerde zaken - eerder het tegendeel. Aspecten van het algemene belang - van de "publieke zaak" - leggen natuurlijk zowel als het gaat om de Algemene Bijstandswet als wanneer het de ruimtelijke ordening betreft, het nodige gewicht in de schaal - maar de rechtsverhouding tussen de overheid en de individuele burger van wie bijstand wordt teruggevorderd of op wie bijstandsverhaal wordt gezocht, is een individuele verhouding die, ook al is het publieke belang daarbij betrokken, toch vooral de twee strijdende partijen aangaat. Bij handhaving van ruimtelijke-ordeningsregelgeving treedt de overheid daarentegen naar voren als dé representant van het algemeen belang dat men met die regelgeving (en de handhaving daarvan) beoogt te dienen. 
     
     13) De behoefte aan rechtsbescherming lijkt mij ook in beide gevallen - dus: vorderingen op grond van de Algemene Bijstandswet en sancties in verband met maatregelen van ruimtelijke ordening - geheel vergelijkbaar. In beide gevallen staat de burger tegenover de overheid die hem - de burger - in haar hoedanigheid van overheid met (publiekrechtelijke) verplichtingen en daarop gerichte handhavingsmaatregelen confronteert. Daarbij beschikt de overheid gewoonlijk, en ook in deze gevallen, over het gecombineerde voordeel van bijzondere wettelijke bevoegdheden én van de feitelijke positie van de georganiseerde en professionele "repeat player", tegenover de in deze beide opzichten "achtergestelde" burger. De ratio die aan de behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid ten grondslag ligt(14) - die ik zojuist in een paar trefwoorden probeerde weer te geven - is in beide gevallen in dezelfde mate aanwezig(15). 
     
     14) Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor het tweede element uit de in alinea 10 hiervóór bedoelde overweging(en) van de Hoge Raad: als analogische toepassing van art. 6:11 Awb verenigbaar is met de processuele regels van de Algemene Bijstandswet en de via die regels toepasselijke bepalingen van burgerlijk procesrecht, valt niet in te zien waarom dat voor de hier te beoordelen regels anders zou zijn. Daaraan doet (ook) niet af het door het hof genoemde feit, dat het bij de verzetprocedures om executiegeschillen zou gaan(16). De regels van burgerlijke rechtsvordering betreffende executiegeschillen, voorzover al toepasselijk, staan nergens aan toepassing van art. 6:11 Awb in de weg.  
     
     
       15) Daarom denk ik dat het hof inderdaad ten onrechte heeft gemeend dat in deze zaak geen analogische toepassing van art. 6:11 Awb kan plaatsvinden. Ik meen daarentegen dat die analogische toepassing in zaken als de onderhavige plaats moet vinden (zoals de Hoge Raad dat in de eerder aangehaalde beschikking van 27 oktober 1995, NJ 1996, 121, rov. 3.6, voor bijstandszaken heeft aangegeven).  
       Het op deze opvatting berustende middelonderdeel, namelijk subonderdeel 2.1, lijkt mij daarom gegrond. De motiveringsklacht van dit subonderdeel acht ik daarentegen ongegrond, omdat die opkomt tegen een zuiver rechtsoordeel. 
     
     
     16) Subonderdeel 2.2 lijkt mij eveneens ongegrond. Het berust op de veronderstelling dat het hof zich toch - ofschoon de analogische toepasselijkheid van art. 6:11 Awb verwerpend - een oordeel zou hebben gevormd over de vraag of hier van een aan [eiser] toe te rekenen verzuim zoals in dit artikel bedoeld sprake was. Ik denk dat het hof daarover niet - ook niet impliciet - een oordeel heeft willen geven. 
     
     
       17) In aansluiting op de argumenten van subonderdeel 2.2 kan men zich intussen afvragen of in cassatie kan worden beoordeeld of [eiser] zich met recht beroept op het feit dat hij niet "in verzuim is geweest" in de zin waarin dat in art. 6:11 Awb wordt aangegeven. Men kan zich dat bijvoorbeeld afvragen omdat, althans waar het gaat om het tweede en het derde dwangbevel, [eiser] inmiddels moet hebben beschikt over rechtsgeleerde bijstand(17). Dat gegeven is in de rechtspraak meer dan eens "meegewogen" bij de beoordeling of er verzuim in de hier bedoelde betekenis was(18). 
       Per saldo denk ik dat het hier een gegeven betreft dat zich niet voor beoordeling in cassatie leent. Of er "verzuim" is moet worden vastgesteld met inachtneming én weging van alle relevante omstandigheden(19). Voor een dergelijke beoordeling leent de cassatie-instantie zich niet.  
       Aangezien de bestreden arresten in de door mij hiervóór verdedigde opvatting voor vernietiging in aanmerking komen, zou dit gegeven - namelijk: de vraag van (al-dan-niet) "verzuim" aan de kant van [eiser] - dus na verwijzing nog moeten worden onderzocht.  
     
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot vernietiging, met verwijzing en verdere beslissingen als gebruikelijk. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Zie de rov. 9.2 - 9.6 van het tussenarrest van het hof van 11 maart 2003. Een nadere uiteenzetting van het gehele feitencomplex is te vinden in rov. 2.1 - 2.11 van de vonnissen (zie ook de volgende voetnoot) van de rechtbank te Zutphen van 4 mei 2000 en 7 september 2000. 
       2 Deze zaak betrof aanvankelijk drie afzonderlijke verzetprocedures, gericht tegen drie verschillende dwangbevelen. De rechtbank heeft daarin drie uitspraken gedaan, op 4 mei 2000 (2x) en 7 september 2000 (1x). Tegen deze uitspraken is door partijen over en weer appel ingesteld, waardoor in tweede instantie vier procedures werden aangebracht. Door het hof zijn deze zaken gezamenlijk behandeld, en afgedaan bij één tussenarrest van 11 maart 2003 en één eindarrest van 11 november 2003; zie ook de inventaris bij het procesdossier van de eiser tot cassatie in map A I. 
       3 Op 16 oktober 1998, 16 december 1998 en 7 april 1999; zie prod. 13 bij de conclusies van antwoord in de eerste aanleg in de zaken met hofrolnrs 01/121 en 01/054. In de derde zaak (in appel behandeld onder hofrolnrs. 01/122 en 01/131) is de dwangsombeschikking overgelegd als prod. 12 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. 
       4 Op 26 oktober 1998, 23 december 1998 en 12 april 1999. 
       5 Bij inleidende dagvaardingen van 4 december 1998, 11 februari 1999 en 21 mei 1999. 
       6 Zie rov. 2.4 van het (eind)arrest van 11 november 2003, en de in voetnoot 3 genoemde producties. 
       7 KB van 11 december 1997, Stb. 581. 
       8 Dat is ook tussen partijen geen punt van verschil. 
       9 Aangehaald in rov. 2.2 van 's hofs arrest van 11 november 2003; zie ook Kamerstukken II 1993 - 1994,  
       23 700, nr. 3, p. 200.  
       10 Zie bijvoorbeeld Verweij, De bestuurlijke dwangsom, diss. 1997, p. 229 en p. 255 - 256. Zoals aldaar besproken, staat de specifieke rechtsbescherming waarin de wet in verband met dwangbevelen voorziet (namelijk: de  mogelijkheid van verzet bij de burgerlijke rechter), in de weg aan toepassing van de overigens beschikbare bestuursrechtelijke rechtsmiddelen; zie ook Van Buuren c.s., Bestuursdwang en dwangsom, 1999, p. 154 - 155. 
       11 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 193 rov. 3.4 (verwijzend naar alinea's 8 en 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor de beschikking); HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3 (m.nt. HJS bij HR 21 februari 1997, NJ 1998, 4), rov. 3.4; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63, rov. 3.3; HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 121, rov. 3.6; HR 24 maart 1995, NJ 1995, 347, rov. 3.2; HR 27 mei 1994, NJ 1994, 609 m.nt. MS, rov. 3.2. 
       12 Daartoe reken ik ook HR 14 november 1997, NJ 1998, 99, rov. 3.3; HR 18 april 1997, NJ 1997, 498, rov. 3; zie ook HR 28 mei 1999, NJ 1999, 613, rov. 3 en alinea's 3.4 - 3.6 van de conclusie van A-G Spier waarnaar de Hoge Raad in deze overweging verwijst. 
       13 In veel méér gevallen dan menigeen vermoedelijk beseft - enige indruk daarvan krijgt men bij Verweij, a.w. p. 256 e.v. 
       14 Zie bijvoorbeeld Van Wijk c.s., Hoofdstukken van bestuursrecht, 2002, p. 523 e.v. en in het bijzonder p. 529; Pront - Van Bommel, Bestuursrechtspraak, diss. 2002, p. 7 - 9 (met verdere verwijzingen); De Haan c.s., Bestuur in de sociale rechtsstaat Deel 1, 2001, p. 11 - 12. 
       15 Aanvankelijk werd dan ook verwacht dat de rechtsbescherming in verband met invorderingsmaatregelen op bestuursrechtelijke grondslag in de vierde tranche Awb zou worden "overgedragen" aan de bestuursrechter, (ook) in de gevallen waarin nu in verzet bij de burgerlijke rechter is voorzien. In het inmiddels ingediende wetsontwerp is echter niet voor die oplossing gekozen; zie Kamerstukken II 2003 - 2004, 29 702, nr. 2, afdeling 4.4.4, i.h.b. art. 4.4.4.2.10 lid 2; en de Memorie van Toelichting, t.a.p. nr. 3, p. 25, p. 68 en p. 114.  
       16 Die gedachte is bovendien maar zeer ten dele juist. De verzetprocedure ziet op de verkrijging, door de overheid, van de met het dwangbevel beoogde (en door het verzet geschorste) executoriale titel. Geschillen over de executie van deze titel komen, in voorkomend geval, pas aan de orde nadat de titel (in de verzetprocedure, als daarvan sprake is geweest) is komen vast te staan; zie hierover Verweij, a.w. p. 262. 
       17 Ik baseer deze stelling op de chronologie die uit rov. 9.3 t/m 9. 6 van het tussenarrest van 11 maart 2003 blijkt: het tweede en het derde dwangbevel zijn opgelegd (en betekend) nadat [eiser] tegen het eerste dwangbevel verzet had gedaan; en het verzet is telkens door dezelfde advocaat namens [eiser] ingesteld. Toen het tweede en het derde dwangbevel werden betekend, moet [eiser] dus in elk geval over deskundige bijstand hebben beschikt. 
       18 Waarbij de weging niet altijd tot dezelfde uitkomst leidt, zie bijvoorbeeld ABRvS 12 september 2001, AB 2002, 4 m.nt. SZ, rov. 2.3; HR 4 februari 2000, NJ 2000, 193, rov. 3.4 en alinea 8 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense waarnaar in die rechtsoverweging wordt verwezen; HR 28 mei 1999, NJ 1999, 613, rov. 3 en alinea 3.10 van de conclusie van A-G Spier waarnaar in die rechtsoverweging wordt verwezen; ABRvS 17 maart 1998, JB 1998, 113 m.nt. HJS, derde alinea van de Overwegingen; HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3 (m.nt. HJS bij HR 21 februari 1997, NJ 1998, 4), rov. 3.4; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63, rov. 3.3. 
       19 Zie bijvoorbeeld T&C Bestuursrecht, Van Buuren, 2003, art. 6:11, aant. 4 en 5; Van Wijk c.s., a.w. p. 566 - 569; annotaties van Damen bij ABRvS 8 mei 2001, AB 2001, 291 en 292; Allewijn c.s., Bestuursprocesrecht, 1999, p. 424 - 429. Al deze vindplaatsen bespreken de stof in termen van de wisselende omstandigheden van het concrete geval. 
       Dat de regelgeving in kwestie "ondoorzichtig, veelvuldig gewijzigd" zou zijn, komt echter niet als wegingsfactor in aanmerking, HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 63, rov. 3.3.