ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2024:2820

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2024:2820 Rechtbank Gelderland , 13-05-2024 / 10919557

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2024-05-13

Zaaknummer: 10919557

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2024:2820

---

bewijsopdrachten beide partijen ten aanzien van verwijtbaar handelen.

RECHTBANK  
       GELDERLAND 
     
     
     
       Civiel recht 
       Kantonrechter  
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       Zaaknummer/rekestnummer: 10919557 \ HA VERZ  24-25 
     
     
     
       
         (Tussen) beschikking van 13 mei 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         DTT INSTALLATIETECHNIEK B.V. ,  
       te Arnhem, 
       verzoekende partij, 
       hierna te noemen: DTT, 
       gemachtigde: mr. S.A.H.C. Krauts, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         ,  
       te [woonplaats] , 
       verwerende partij, 
       hierna te noemen: [verweerder] , 
       gemachtigde: mr. L.M. van der Sluis. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Op 2 februari 2024 heeft DTT een verzoekschrift met producties 1 tot en met 37 tot ontbinding ex artikel 7:671b BW ingediend.  
       
     
     
       1.2. 
       
        [verweerder] heeft een verweerschrift met producties 1 tot en met 24 ingediend met een tegenvordering tot betaling van de proceskosten. 
       
     
     
       1.3. 
       Bij brief van 12 maart 2024 heeft DTT producties 38 tot en met 44 in het geding gebracht. 
       
     
     
       1.4. 
       Bij brief van 15 maart 2024 heeft [verweerder] de producties 25 tot en met 27 in het geding gebracht.  
       
     
     
       1.5. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 maart 2024. Beide gemachtigden hebben hun pleitnotities voorgedragen en van het behandelde ter zitting is aantekening gemaakt door de griffier. 
       
     
     
       1.6. 
       Vervolgens is beschikking bepaald.  
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       DTT is op 13 mei 2013 opgericht door [naam 1] .  
       
     
     
       2.2. 
       
        [naam 1] en [verweerder] kennen elkaar van een gezamenlijke vorige werkgever.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [verweerder] is op 17 juni 2013 bij DTT in dienst getreden als projectleider. Het bruto loon per maand van [verweerder] bedraagt € 4.429,65, exclusief 8% vakantietoeslag. 
       
     
     
       2.4. 
       In de arbeidsovereenkomst staat, voor zover relevant, in artikel 4.3: 
       
       
         De werkgever kan van de werknemer verlangen ook andere werkzaamheden te verrichten dan die welke tot een normale uitoefening van zijn functie behoren, indien en voor zover deze andere werkzaamheden redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden.  
       
       
     
     
       2.5. 
       Op de arbeidsovereenkomst is de Cao voor de Metaalnijverheid (inmiddels: Cao Metaal en Techniek geheten) van toepassing verklaard. Voor zover relevant staat daarin: 
       
       
         	Hoofdstuk 4 Wat zijn de plichten van de werknemer? 
       
       
       
         	Artikel 22. Welke plichten gelden altijd voor de werknemer? 
         1.	De werknemer houd zich precies aan de werktijden. Hij begint op de afgesproken tijd met het werk dat hem is opgedragen. 
         2.	De werknemer doet het werk dat hij voor de onderneming moet doen, zo goed als hij kan. Krijgt hij een werkopdracht en zit daar een fout in? Dan laat hij dat meteen weten aan de werkgever. Is er iets waarvan de werknemer kan bedenken dat de werkgever dit moet weten? Dan laat hij dat ook meteen weten aan de werkgever.  
         3.	(…) 
         4.	Vraagt de werkgever aan de werknemer om overzichten bij te houden van het werk dat hij doet? Dan moet de werknemer deze overzichten maken en inleveren. De werkgever bepaalt wanneer de werknemer de overzichten moet inleveren. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         Artikel 26. Mag een werknemer werken voor iemand anders dan de werkgever? 
         1.	De werknemer mag niet werken voor iemand anders dan zijn werkgever, en ook niet ten behoeve van iemand anders dan zijn werkgever, behalve als zijn werkgever daarvoor schriftelijk toestemming geeft. We bedoelen in dit artikel alleen werk dat concurrerend kan zijn voor de bedrijfstak genoemd in artikel 77. 
         2.	De werknemer mag óók geen werk doen waarvan de werkgever aan de werknemer heeft laten weten dat het tegen het belang is van de onderneming. De werkgever moet dit schriftelijk en gemotiveerd laten weten aan de werknemer.  
       
       
     
     
       2.6. 
       Het werd [verweerder] desgevraagd feitelijk toegestaan in zijn vrije tijd voor eigen rekening (neven)werkzaamheden te verrichten. 
       
     
     
       2.7. 
       Sinds 2019 werkt DTT met het systeem Syntess waarin werknemers hun projectgegevens, calculaties, inkoopbestellingen, werkbonnen etc. moeten invoeren. Monteurs leveren dagstaten in, andere werknemers, waaronder [verweerder] , moeten  weekstaten inleveren. Aan de hand van de dag- en weekstaten worden facturen voor klanten opgesteld. 
       
     
     
       2.8. 
       Binnen DTT is afgesproken dat projectleiders en kantoormedewerkers wekelijks op maandag hun weekstaten van de voorafgaande week inleveren. Werknemers vullen hun dag- respectievelijk weekstaat digitaal in, in het programma Syntess. In afwijking hiervan is met [verweerder] , op zijn verzoek, de afspraak gemaakt dat hij papieren weekstaten bijhoudt die vervolgens door mevrouw [naam 2] (die onder meer administratieve werkzaamheden verricht, hierna te noemen: [naam 2] ) in Syntess worden ingevoerd.  
       
     
     
       2.9. 
       In de periode september 2019 tot en met mei 2021 heeft [naam 2] in ieder geval 60 e-mails gestuurd aan [verweerder] met een herinnering om zijn weekstaten in te leveren. In die periode gaat het om ongeveer 130 weekstaten die ingeleverd moesten worden. Zij heeft daarbij meermaals geschreven dat het vervelend is dat [verweerder] de weekstaten niet tijdig aanlevert in verband met de noodzaak deze te kunnen verwerken ten behoeve van facturen en vraagt zij herhaaldelijk om aandacht hiervoor.  
       
     
     
       2.10. 
       Naast de verstuurde e-mails heeft DTT (bij monde van [naam 2] ) [verweerder] ook mondeling en per WhatsApp frequent herinnerd aan het (alsnog) inleveren van de weekstaten.  
       
     
     
       2.11. 
       Vanwege het structureel te laat inleveren spreken partijen in juni 2021 op verzoek van [verweerder] af dat [verweerder] de weekstaten in het vervolg niet op maandagen, maar op dinsdagen inlevert.  
       
     
     
       2.12. 
       In de twee jaar daarna, stuurt [naam 2] nogmaals zo’n 60 e-mails aan [verweerder] met een herinnering om zijn weekstaten in te leveren.  
       
     
     
       2.13. 
       In de periode 2019 tot en met 2023 heeft [naam 2] zo’n 43 e-mails gestuurd aan [verweerder] met het verzoek om Syntess te gebruiken voor het accorderen van de inkoopfacturen.  
       
     
     
       2.14. 
       Begin 2023 vindt er een woordenwisseling plaats tussen [naam 1] en [verweerder] . In een verklaring van [naam 3] , gedateerd 25 januari 2024, staat hierover: 
       
       
         Je vroeg mij mijn mening te geven over een medewerker van jou genaamd [verweerder] 
       
       
       
         Werk gerelateerd kan ik niks slechts over [verweerder] zeggen. Technisch is hij ervaren en heeft kennis van zaken. (…) 
       
       
       
         Op kantoor bij DTT was er wel altijd een aparte sweer tussen jou en [verweerder] . 
       
       
       
         Als ik daar op bezoek kwam, had [verweerder] een negatieve houding richting jou. 
       
       
       
         Hij liep zomaar naar binnen als wij in overleg waren en snauwde je vervolgens af waar ik bij was. 
       
       
       
         Dit kwam op mij over alsof hij weinig respect voor jou had. Als opdracht gever vond ik dat niet professioneel over komen.  
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 20 juni 2023 ontstaat er ruzie tussen [naam 1] en [verweerder] . 
       
     
     
       2.16. 
       Tijdens een vergadering op 13 juli 2023 ontstaat er onenigheid tussen [verweerder] en [naam 2] . 
       
     
     
       2.17. 
       Op 17 juli 2023 meldt [verweerder] zich gedeeltelijk (50%) ziek. Vanaf dat moment werkt [verweerder] halve dagen voor DTT.  
       
     
     
       2.18. 
       Op 1 september 2023 meldt [verweerder] zich (opnieuw) volledig arbeidsongeschikt wegens ziekte.  
       
     
     
       2.19. 
       Op 13 en 29 november 2023 vinden er bemiddelingsgesprekken plaats nadat de bedrijfsarts opmerkt dat er strubbelingen zijn in de arbeidsrelatie tussen partijen. Tijdens deze gesprekken wordt onder meer gesproken om tot een einde van de arbeidsrelatie te komen door middel van een vaststellingsovereenkomst, maar partijen bereiken daarover geen overeenstemming.  
       
     
     
       2.20. 
       Naar aanleiding van het spreekuurverslag van de bedrijfsarts van 9 januari 2024 schrijft de bedrijfsarts dat er medisch gezien mogelijkheden zijn om te re-integreren, er sprake is van een verstoring in de arbeidsrelatie en hij begrijpt dat partijen trachten tot een passende oplossing te komen. De bedrijfsarts adviseert een vervolgafspraak eind maart 2024 om de medische situatie te evalueren.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         het verzoek   
       
     
     
     
       3.1. 
       DTT verzoekt om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en meer subsidiair wegens een combinatie van gronden (i-grond), met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.   
       
     
     
       3.2. 
       
         DTT stelt ter onderbouwing dat [verweerder] ondanks instructies en herhaalde (dringende) verzoeken weigert gebruik te maken van de applicaties Syntess (voor het invoeren weekstaten) en Rework (voor het invoeren verlofaanvraag). Zo levert hij weekstaten niet tijdig in, accordeert hij zijn facturen stelselmatig te laat en boekt hij zijn verlofdagen niet vooraf in. [verweerder] is niet duidelijk en eerlijk geweest over de parkeerboetes die hij heeft gekregen omdat hij geen gebruik maakte van de parkeerapp en dus voor het parkeren niet betaalde. Voorts heeft [verweerder] nagelaten tijdig melding te maken van het verlies van de tag die toegang geeft tot het bedrijfspand van DTT en die voorzien is van een alarmsleutel.  
         Inmiddels hebben zich bij DTT verschillende klanten gemeld die hun onvrede over [verweerder] hebben geuit. Het gaat om projecten waarvan [verweerder] de projectleider van was. De klachten waren, samengevat, dat [verweerder] onbereikbaar was, niet op e-mails en herinneringen reageerde, beloftes maakte die hij niet nakwam, projecten niet opvolgde, projecten (zonder overleg) aanneemt en klanten aan het lijntje houdt door te liegen. Daarnaast zijn de doorlooptijden te lang.  
         Voorts legt DTT aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerder] materialen op naam en voor rekening van (klanten van) DTT heeft gekocht, maar vervolgens heeft gebruikt voor zijn eigen klanten. Zo stelt DTT vraagtekens bij de groepenkast die op een project van haar door [verweerder] is besteld. De factuur is ook door [verweerder] geaccordeerd, maar bij de klant is een andere groepenkast geïnstalleerd.  
         Tot slot heeft DTT gesteld dat [verweerder] tijdens werktijd voor DTT en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, werkzaamheden voor zichzelf heeft verricht. Zo had hij twee privéprojecten lopen tijdens zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in juli 2023. Dit blijkt volgens DTT onder meer uit de e-mailwisseling die als productie 24 bij het verzoekschrift is gevoegd. Hieruit volgt dat [verweerder] in juli 2023 een kantoor keuken heeft besteld op naam van Wouldn’t it be nice B.V., geen klant van DTT. Ook heeft [verweerder] afspraken gepland bij de kerken in Ellecom en de Steeg tijdens werktijd, op dagen die hij volledig voor DTT had moeten werken. DTT heeft hier nooit toestemming voor gegeven.  
         Het hiervoor genoemde gedrag van [verweerder] is gezagsondermijnend en belemmert andere werknemers (zoals monteurs en de administratie) in hun werkzaamheden. Dat levert (ernstig) verwijtbaar handelen op, alsook een verstoorde arbeidsrelatie, althans een combinatie van gronden die tot ontbinding dient te leiden. 
       
       
       
         
           het verweer met (voorwaardelijk) tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [verweerder] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van DTT.  
         
          [verweerder] verzoekt, voor zover de ontbinding wordt uitgesproken, rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst niet eerder te ontbinden dan 1 augustus 2024 onder toekenning van de (verhoogde) transitievergoeding en een billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente. Voor zover de billijke vergoeding niet in de juridische kosten zijn verdisconteerd, verzoekt [verweerder] DTT te veroordelen in de juridische kosten (voorlopig) beraamd op € 10.100,00 ex btw. Mocht de ontbinding niet worden uitgesproken, dan verzoekt [verweerder] DTT te veroordelen in de werkelijk door [verweerder] gemaakte juridische kosten van € 8.100,00 ex btw, vermeerderd met de geraamde kosten van € 2.000,00. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [verweerder] voert ter onderbouwing van zijn verweer het volgende aan. Hij betwist niet dat hij de weekstaten (heel) vaak te laat inleverde. Dat was geen onwil, maar onmacht. Maandag is een drukke dag. Om die reden is later afgesproken om de weekstaten op dinsdag aan te leveren. Ook dat lukte niet altijd, niet alleen bij [verweerder] , maar ook niet bij anderen. Desondanks heeft [verweerder] altijd, al dan niet met vertraging, de weekstaten ingeleverd. Ook heeft hij altijd gereageerd op herinneringen, voor zowel het invullen van de weekstaten als het accorderen van de facturen. Met betrekking tot de verlofdagen heeft [verweerder] met DTT afgesproken dat hij voor de rest van het jaar één dag per week vrij nam en dus hoefde hij die dagen niet vooraf aan te vragen. [verweerder] werkte regelmatig dan alsnog op zijn vrije dag, maar deze wijze van opnemen en inboeken van vrije dagen was geen probleem. Kortom, hij heeft geen werkgeversinstructies in de wind geslagen. Bovendien is [verweerder] nooit gewaarschuwd of gewezen op arbeidsrechtelijke gevolgen als hij de weekstaten niet (tijdig) inleverde, de facturen niet (tijdig) accordeerde en zijn verlofdagen niet vooraf invulde.  
         
          [verweerder] voert aan dat de parkeerapp niet werkte op het moment dat hij wilde parkeren. Dit had [verweerder] al verschillende keren gemeld aan DTT, maar was op het moment dat hij wilde parkeren niet opgelost. [verweerder] wilde deze bekeuring met [naam 1] bespreken omdat het een gezamenlijk probleem was, aldus [verweerder] . 
         De tag is [verweerder] verloren tijdens zijn vakantie en daarvan heeft hij melding gemaakt op het moment dat hij de deur niet kon openen. Dat is geen liegend gedrag, aldus [verweerder] .  
         Wat betreft de beweerdelijke klachten van klanten voert [verweerder] aan dat hij zich daarin niet herkent. Hij heeft alle werkzaamheden uitgevoerd en van onbereikbaarheid is geen sprake geweest.  
         Ook is onjuist het verwijt dat hij tijdens ziekte voor eigen rekening werkzaamheden heeft verricht bij of voor derden. [verweerder] heeft wel tijdens zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in juli 2023 zijn woning deels aangepast. Die werkzaamheden waren grotendeels uitbesteed. Hij heeft slechts enkele werkzaamheden zelf gedaan, te weten het aanbrengen van verlichting en wandcontactdozen. DTT heeft ook werkzaamheden uitgevoerd. In dat kader is ook de keuken besteld. Volgens [verweerder] is de keuken die op naam van het bedrijf Wouldn’t it be nice is besteld een keuken die voor hem privé was bedoeld en ook bij hem is geleverd en geplaatst. De bestuurder van Wouldn’t it be nice, [naam 4] , heeft de keuken voor [verweerder] betaald als bedankje voor hetgeen [verweerder] in het verleden voor haar heeft gedaan.   
         De kerken De Steeg en Ellecom wilden graag een camera-installatie. In dat kader heeft [verweerder] een aanvraag gedaan. Het werd al snel duidelijk dat er voor DTT geen opdracht uit zou komen omdat er geen geld was om het bekabelen door een bedrijf te laten uitvoeren. Bij DTT is het gebruikelijk dat voor een klus die niet doorgaat, geen bon wordt aangemaakt. Zo is dat ook hier gebeurd.  
         Met betrekking tot de groepenkast die besteld is voert [verweerder] aan dat hij niet weet waar de groepenkast is gebleven. Hij kan ook niet meer in het systeem om het uit te zoeken.  
         Van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten dan wel een verstoorde relatie is geen sprake, aldus [verweerder] . Voor zover de arbeidsrelatie wel, volgens DTT, ernstig en duurzaam is verstoord, is dat aan DTT te wijten, zeker door de wijze waarop zij [verweerder] in het verzoekschrift neerzet. Mocht dat tot ontbinding leiden is er vanwege ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van DTT reden om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen naast de wettelijke transitievergoeding. De transitievergoeding heeft [verweerder] berekend op € 17.739,83 bruto, de billijke vergoeding begroot hij, rekening houdend met een WW-uitkering en na aftrek van de transitievergoeding op € 10.100,00 bruto. 
         In geval van ontbinding op de i-grond maakt [verweerder] aanspraak op de extra vergoeding, gebaseerd op 50% van de transitievergoeding.  
       
       
       
         
           het verweer tegen het (voorwaardelijk) tegenverzoek 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       DTT verzoekt de (voorwaardelijke) tegenverzoeken van [verweerder] af te wijzen. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Staat opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding in de weg? 
       
     
     
       4.1. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] nog steeds arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Dit betekent dat het opzegverbod tijdens ziekte (zie artikel 7:670 lid 1 BW) in beginsel aan ontbinding in de weg staat. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst desondanks ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (zie artikel 7:671b lid 6 onder a BW) of als sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (zie artikel 7:671b lid 6 onder b BW). De stelplicht en bewijslast ter zake deze uitzonderingen ligt bij DTT als werkgever.  
       
     
     
       4.2. 
       DTT heeft gesteld dat de feiten en omstandigheden die aan haar verzoek ten grondslag liggen geen verband houden met de ziekte van [verweerder] en de arbeidsovereenkomst daarom, ondanks het opzegverbod, kan worden ontbonden. DTT heeft daartoe aangevoerd dat handelen en nalaten van [verweerder] dat door DTT aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd, dateert van vóór de ziekmelding van [verweerder] . Enkel de bemiddelingsgesprekken zijn gevoerd tijdens de ziekmelding. De bedrijfsarts heeft op 10 januari 2024 geadviseerd om de re-integratie op te starten en de verstoring in de arbeidsrelatie op te lossen.  
       
     
     
       4.3. 
       Volgens [verweerder] houden de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd wel verband met zijn arbeidsongeschiktheid. Hoewel 17 juli 2023 als eerste ziektedag heeft te gelden, zijn vanaf de ziekmelding wegens Corona van [verweerder] in juni 2022 dingen al niet goed gegaan. 
       
     
     
       4.4. 
       
         De kantonrechter overweegt als volgt. De vraag is welke maatstaf gehanteerd moet worden bij de toets of het verzoek al dan niet verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. Over de uitleg en toepassing van het in artikel 7:671b lid 6 onder a BW genoemde “verband” heeft de wetgever zich slechts beperkt uitgeladen. In de memorie van toelichting ( Kamerstukken II,  33818, nr. 3, p. 108) staat hierover: 
         
           (...) In de wet wordt aangegeven in welke gevallen, bij een redelijke grond voor ontslag, ondanks het bestaan van een opzegverbod de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden. Dat is het geval als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheid waar het opzegverbod op ziet. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen een werkgever en een werknemer die lid is van de ondernemingsraad, kan de arbeidsovereenkomst toch worden ontbonden, mits die verstoorde arbeidsverhouding geen verband houdt met het feit dat die werknemer ondernemingsraadslid is. Dat spreekt ook voor zich. Als het verzoek daar wel mee verband houdt en de rechter de arbeidsovereenkomst desondanks zou kunnen ontbinden, dan wordt het opzegverbod in feite een loze bepaling. (...) 
         
         Een verdere toelichting bevat de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) niet. 
       
       
     
     
       4.5. 
       Naar oordeel van de kantonrechter brengt een redelijke uitleg van artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW mee dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan. De kantonrechter vindt hiervoor steun in de conclusie van AG De Bock (Parket HR 20 januari 2023, ECLI:NLPHR:2023:92) en de daaropvolgende uitspraak van de Hoge Raad (HR 14 april 2023, ECLI:NL:HR:559). De AG heeft in dat kader geconcludeerd (randnummer 4.48) dat die benadering het best aansluit bij de ratio van het opzegverbod bij ziekte, dat beoogt de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk, en mede ten doel heeft de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken (HR 24 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9536, rov. 3, herhaald in HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:276, rov. 3.3.1.) 
       
     
     
       4.6. 
       Uitgaande van deze maatstaf moet beoordeeld worden of als geabstraheerd wordt van de ziekte (dus de ziekte wordt weggedacht) er zodanige omstandigheden zijn die leiden tot een voldragen ontslaggrond.  
       
     
     
       4.7. 
       Met DTT is de kantonrechter van oordeel dat de in het verzoek gemaakte verwijten, die dateren van voor de ziekmelding van [verweerder] , van diens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte kunnen worden geabstraheerd. Ter zake het verweer van [verweerder] dat deze hem verweten gedragingen of nalaten (voor zover juist) wel verband hielden met zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte heeft [verweerder] geen enkele deugdelijke onderbouwing gegeven. Dat verweer wordt daarom verworpen. Dit betekent dat als het [verweerder] verweten handelen an sich tot een voldragen ontbindingsgrond leidt, ondanks het opzegverbod, tot ontbinding kan worden overgegaan.  
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten - weekstaten/tag/parkeren/klachten klanten 
         
       
     
     
       4.8. 
       
         Anders dan DTT stelt kunnen de verwijten ter zake het niet (tijdig) invullen van de weekstaten, het niet (tijdig) accorderen van facturen en het niet inboeken van verlofdagen, het niet tijdig melden van het verlies van de tag, het niet gebruiken van de parkeerapp en de klachten van klanten niet tot ontbinding op de e-grond leiden. De kantonrechter motiveert dat als volgt. 
         Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] (schriftelijk) is gewaarschuwd voor het niet (tijdig) invullen van de weekstaten, het niet (tijdig) accorderen van facturen en het niet inboeken van verlofdagen en het hem duidelijk was dat dit (uiteindelijk)tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen leiden. Er zijn weliswaar talloze e-mails waarin [verweerder] wordt gevraagd om de weekstaten in te vullen en op te sturen en om facturen te accorderen, maar die kunnen niet worden gekwalificeerd als een waarschuwing. Bovendien heeft DTT het gedrag van [verweerder] , zoals zij zelfs in haar verzoek schrijft, jarenlang getolereerd uit angst voor gedoe en mogelijk verlies van een technisch onderlegde werknemer in een krappe arbeidsmarkt. Dat kan zo zijn, maar dat komt voor rekening en risico van DTT. Hetzelfde geldt voor het aanvragen van het verlof, de calculaties en het accorderen van de facturen via het programma. Ook hiervoor geldt dat DTT [verweerder] deugdelijk had moeten waarschuwen dat het gedrag van [verweerder] niet langer door DTT geaccepteerd zou worden en dat anders een mogelijk einde van de arbeidsovereenkomst zou kunnen volgen.  
         Het verlies van de tag had [verweerder] zonder meer onmiddellijk moeten melden bij DTT en niet pas weken later, zoals hij heeft gedaan. Het niet tijdig melden is zeker verwijtbaar maar niet zodanig dat dit (mede) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond kan leiden. Weliswaar heeft DTT gesteld dat een vinder zich met de tag de toegang tot het bedrijfspand kan verschaffen, dat lijkt een vooral theoretisch risico. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat de tag door een eventuele vinder eenvoudig te herleiden was tot DTT omdat op de tag bijvoorbeeld een logo/naam of adres stond. De kans dat een vinder zich daadwerkelijk met de tag toegang tot het bedrijfspand zou verschaffen lijkt dan ook uiterst gering, zo niet verwaarloosbaar.  
         Ten aanzien van het gebruik van de parkeerapp wordt overwogen dat, daargelaten of die wel of niet functioneerde, het niet steeds gebruiken daarvan niet kan leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij speelt ook hier mee dat, daargelaten dat de omvang van het nalaten door [verweerder] niet duidelijk is geworden, niet is gesteld of gebleken dat DTT [verweerder] ter zake heeft gewaarschuwd.   
       
       
     
     
       4.9. 
       Ook de beweerdelijke klachten van klanten kunnen niet tot ontbinding op de e-grond leiden. Allereerst niet omdat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan, gelet op de betwisting daarvan door [verweerder] . Bovendien laten de verwijten zich (overwegend) kwalificeren als disfunctioneren en niet zo zeer als verwijtbaar handelen.  
       
     
     
       4.10. 
       De voorgaande genoemde, door DTT aan [verweerder] gemaakte, verwijten kunnen ieder voor zich, maar ook in onderlinge samenhang, dan ook niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen.  
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten- ingekochte spullen en werken tijdens ziekte  
         
       
     
     
       4.11. 
       Voorts moet beoordeeld worden of het verwijten van DTT dat: 
       - [verweerder] materialen heeft gekocht op naam en voor rekening van klanten van DTT maar die materialen heeft gebruikt voor eigen, door hem in privétijd uitgevoerde projecten en/of  
       - [verweerder] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid wel voor privérekening werkzaamheden ten behoeve van derden uitvoerde 
        juist zijn en wel tot ontbinding op de e-grond moeten leiden. 
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten- ingekochte spullen op kosten van klanten van DTT voor eigen opdrachten 
         
       
     
     
       4.12. 
       
         DTT heeft gesteld dat [verweerder] materialen heeft gekocht die hij heeft gefactureerd op naam van een of meer klanten van DTT terwijl die materialen niet voor die betreffende klant(en) bedoeld waren en daar ook nooit geleverd zijn maar door [verweerder] zijn gebruikt voor privéklussen/opdrachten. [verweerder] heeft de juistheid daarvan betwist en voorts aangevoerd dat hij niet in de systemen kan om dit soort verwijten te weerleggen. 
         Gelet op de betwisting door [verweerder] ligt het op de weg van DTT om haar stellingen te bewijzen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Mocht DTT in dat bewijs slagen kan dat, afhankelijk van de aard en ernst van hetgeen bewezen wordt leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen. 
       
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten- werken tijdens ziekte voor privé klussen  
         
       
     
     
       4.13. 
       
         Het verrichten van werkzaamheden in opdracht van derden tijdens ziekte en onder normale werktijd kan verwijtbaar handelen opleveren, zodanig dat dat van DTT niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. DTT heeft ter onderbouwing van haar stelling mailtjes in de periode juli/augustus 2023 overgelegd (productie 24) ter zake de communicatie door [verweerder] met een leverancier (Arvero) in verband met een keukenopstelling ter uitbreiding van een keuken. Ook heeft DTT een kopie overgelegd van een orderbevestiging van de keukenopstelling aan Wouldnt it be nice B.V. (van [naam 4] ). Tot slot is er mailwisseling overgelegd van [verweerder] ter zake die keukenuitbreiding, in het bijzonder de factuur, met [naam 4] (van Would’t it be nice). Zij vraagt [verweerder] naar de factuur omdat zij wil betalen. [verweerder] heeft de juistheid van de e-mailcorrespondentie niet betwist. Hij heeft wel betwist dat deze e-mails zien op werkzaamheden die hij tijdens ziekte in opdracht voor derden voor eigen rekening deed.  
         
          [verweerder] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden zagen op uitbreiding van de keuken bij hem thuis, waarvan de kosten door Woudnt’it be nice, althans [naam 4] zijn betaald. Dat als bedankje voor andere werkzaamheden die [verweerder] eerder voor haar had verricht.  
         Het ligt gelet op de betwisting door [verweerder] op de weg van DTT te bewijzen dat [verweerder] tijdens zijn ziekmelding in juli/augustus 2023 werkzaamheden ten behoeve van derden (Wouldn’t it be nice/ [naam 4] ) voor eigen rekening heeft verricht. De kantonrechter acht DTT vooralsnog in dat bewijs geslaagd nu de inhoud en onderlinge samenhang van de e-mails daarop wijzen. [verweerder] heeft zijn stelling dat het om een keuken voor hemzelf ging die door een derde is betaald niet onderbouwd. [verweerder] zal worden toegelaten om het vooralsnog geleverde bewijs te ontzenuwen. Als [verweerder] het vooralsnog geleverde bewijs ontzenuwt en DTT daarna geen nader bewijs levert kan het door DTT gemaakte verwijt ter zake de keuken niet (mede) ten grondslag worden gelegd aan een eventuele ontbinding. 
       
       
     
     
       4.14. 
       
         DTT heeft voorts gesteld dat [verweerder] een groepenkast heeft aangelegd tijdens zijn ziekte bij Marc Penders in Nijmegen. [verweerder] heeft dat betwist. Het ligt op de weg van DTT haar stelling ter zake te bewijzen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld.  
         Hetzelfde geldt voor de beweerdelijke werkzaamheden die [verweerder] tijdens zijn ziekte in of omstreeks augustus 2023 zou hebben verricht ten behoeve van de kerk in Ellecom en /of De Steeg. De e-mails (productie 25) die DTT in dat kader heeft overgelegd bewijzen niet dat [verweerder] ter zake werkzaamheden heeft verricht anders dan het doorzenden van een e-mail met prijsopgave van een installatiebedrijf ter zake geluidsinstallaties. [verweerder] heeft betwist dat hij werkzaamheden heeft verricht. Hij deed daar zo nu en dan wat vrijwilligerswerk. Dat is niet zonder meer verwijtbaar. DTT wordt ook in de gelegenheid gesteld haar stellingen ter zake te bewijzen. Als DTT in dat bewijs slaagt kan dat, afhankelijk van de aard en ernst van hetgeen bewezen wordt, leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen. 
       
       
       
         
           Verstoorde arbeidsverhouding  
         
       
     
     
       4.15. 
       
         Mochten de hiervoor aangekondigde bewijsopdrachten niet leiden tot geslaagd bewijs zodanig dat daarmee komt vast te staan dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] dat meebrengt dat van DTT niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zal moeten worden beoordeeld of de subsidiaire grondslag tot ontbinding leidt.  
         De verwijten ter zake - kort gezegd - de weekstaten, tag, parkeerapp, beweerdelijke klachten van klanten en de verwijten ter zake het inkopen van materialen op kosten van klanten van DTT ten behoeve van eigen projecten van [verweerder] en het verwijt dat hij tijdens ziekte werkzaamheden voor eigen rekening ten behoeve van derden heeft verricht kunnen, anders dan door DTT is gesteld niet leiden tot ontbinding op de g-grond. Deze verwijten zien niet op een verstoorde relatie maar zien op de primaire gestelde ontbindingsgrond.  
       
       
     
     
       4.16. 
       Hoezeer de arbeidsrelatie voor de ziekmelding al schuurde gelet op de woorden die er tussen [verweerder] enerzijds en [naam 1] en zijn vrouw anderzijds in juni en juli 2023 kennelijk zijn gevallen is nergens uit gebleken dat er voor de ziekmelding al sprake was van een ernstig duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De bedrijfsarts heeft weliswaar in januari 2024 gesignaleerd dat sprake is van een verstoring in de relatie maar van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie sprake is of van een situatie dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerder] moet eindigen blijkt niet. Van een voldragen g-grond is derhalve vooralsnog niet gebleken.  
       
       
         
           Combinatie van gronden? 
         
       
     
     
       4.17. 
       De kantonrechter houdt iedere beslissing hierover aan, gelet op de bewijsopdrachten die worden gegeven. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       4.18. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter, 
     
     
     
       
         Ter zake bewijsopdrachten aan [verweerder] 
       
     
     
       5.1. 
       
         laat [verweerder] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat 
         hij gedurende zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte in juli/augustus 2023 privéwerkzaamheden heeft verricht bestaande uit het uitbreiden van een keuken voor rekening van en ten behoeve van derden; 
       
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat [verweerder] op 10 juni 2024 een akte zal nemen voor uitlating of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat [verweerder] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken op voornoemde datum direct in het geding moet brengen; 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat [verweerder] , indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2024 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. E.W. de Groot in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 – 4; 
       
       
         
           Ter zake bewijsopdrachten aan DTT 
         
       
     
     
       5.6. 
       laat DTT toe te bewijzen: 
       - dat [verweerder] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte in juli/augustus 2023 privéwerkzaamheden heeft verricht bestaande uit het aanleggen van een groepenkast en werkzaamheden ten behoeve en voor rekening van de kerken in Ellecom en/of De Steeg, alsmede de aard en omvang daarvan; 
       
       - [verweerder] materialen heeft gekocht die hij heeft gefactureerd op naam van een of meer klanten van DTT terwijl die materialen niet voor die betreffende klant(en) bedoeld waren en daar ook nooit geleverd zijn maar door [verweerder] zijn gebruikt voor privéklussen/opdrachten; 
       
     
     
       5.7. 
       bepaalt dat DTT op 10 juni 2024 een akte zal nemen voor uitlating of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel; 
       
     
     
       5.8. 
       bepaalt dat DTT, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken op voornoemde datum direct in het geding moet brengen; 
       
     
     
       5.9. 
       bepaalt dat DTT, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdata van de partijen en hun advocaten in de maanden juli tot en met oktober 2024 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald; 
       
     
     
       5.10. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. E.W. de Groot in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 – 4; 
       
       
         
           ten zake beide partijen 
         
       
     
     
       5.11. 
       bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de kantonrechter en de wederpartij moeten toesturen; 
       
     
     
       5.12. 
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2024.