ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT8128

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT8128 Parket bij de Hoge Raad , 08-07-2005 / R05/066HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-07-08

Zaaknummer: R05/066HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT8128

---

8 juli 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R05/066HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden  Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. G.E.M. Later, t e g e n DE OFFICIER VAN JUSTITIE TE DORDRECHT, gevestigd te Dordrecht, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instantie...

R05/066HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 21 juni 2005 (Wet Bopz) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verzoeker] 
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie te Dordrecht 
     
     Dit cassatieberoep betreft een voorlopige machtiging, gegeven zonder dat de rechtbank betrokkene heeft gehoord. 
     
     1. De feiten en het verloop van het geding 
     
     1.1. Op 10 januari 2005 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz verleend. 
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 27 januari 2005 heeft de officier van justitie in het arrondissement Dordrecht aan de rechtbank aldaar een voorlopige machtiging verzocht om het verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis te doen voortduren(1). Bij het verzoek is onder meer een geneeskundige verklaring gevoegd d.d. 27 januari 2005. 
     
     1.3. De rechtbank heeft het verzoek behandeld op 17 februari 2005 en heeft zich daartoe begeven naar APZ "De Grote Rivieren", locatie Kasperspad, te Dordrecht. De rechtbank heeft betrokkene zelf niet gesproken. Wel heeft zij gehoord de sociaal psychiatrisch verpleegkundige tevens behandelaar van betrokkene, [betrokkene 1], en de raadsman van betrokkene, mr. P.C. van Houten. 
     
     1.4. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden.  
     
     1.5. Namens betrokkene is - tijdig - cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld. De officier van justitie, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen verweer gevoerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. In het middel wordt geklaagd dat betrokkene ten onrechte niet is gehoord, althans dat onbegrijpelijk is op welke grond de rechtbank ervan is uitgegaan dat betrokkene van de zitting op de hoogte was en niet gehoord wenste te worden. 
     
     
       2.2. De rechtbank heeft, voor zover van belang voor deze klacht, overwogen: 
       "Betrokkene was volgens zijn behandelaar wel op de hoogte van het tijdstip en de plaats van de zitting. De behandelaar heeft meegedeeld dat betrokkene heeft verklaard niet gehoord te willen worden en bij geen enkele zitting te zullen verschijnen. De rechtbank heeft gelet hierop vastgesteld dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Bij deze vaststelling speelt de omstandigheid, dat betrokkene reeds meermalen is ontsnapt uit de instelling waar hij verbleef, ook een rol." 
     
     
     
       2.3. Op blz. 1 van het cassatieverzoekschrift wordt, naar aanleiding van deze rechtsoverweging, aangevoerd dat uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt dat de behandelaar heeft verklaard dat betrokkene op de hoogte was van het tijdstip en de plaats van de zitting; noch blijkt daaruit dat betrokkene heeft gezegd niet gehoord te willen worden en bij geen enkele zitting te zullen verschijnen. Voor zover is bedoeld hiermee te klagen dat de vaststelling in de beschikking van hetgeen de behandelaar ter zitting heeft gezegd geen weerslag vindt in het proces-verbaal van de zitting, is het middel tevergeefs voorgesteld. Zie recent nog HR 13 mei 2005 (C04/061HR), LJN: AS4174, rov. 4.2.5: 
       "Het onderdeel faalt omdat het miskent dat het de rechter vrijstaat feitelijke vaststellingen te doen op grond van zijn waarnemingen ter zitting, en dat het enkele feit dat het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting voor die vaststellingen geen grond biedt, daaraan niet in de weg staat."(2) 
     
     
     
       2.4. Voor het overige kan worden gewezen op de standaardbeschikking HR 14 februari 1997, NJ 1997, 378, m.nt. JdB, waarin onder meer werd overwogen: 
       "Art. 8 lid 1 Bopz bepaalt dat de rechter, alvorens op de vordering tot voorlopige machtiging te beschikken, degene ten aanzien van wie de machtiging is gevorderd, hoort, tenzij hij vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop hij zich heeft gedragen, in het bijzonder ook bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen op de voet van art. 8 lid 1, tweede zin. Indien naar het feitelijk oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen.  
       Voor de vraag wanneer een oproeping als "behoorlijk" kan gelden, is van belang dat in verband met art. 78 Bopz hier de art. 429f lid 1, tweede zin, en 429r Rv. van toepassing zijn en derhalve ook het Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure. Daaruit moet worden afgeleid dat de oproeping in beginsel op de voet van art. 3 van dat besluit dient te geschieden bij aangetekende brief, maar de rechter anders kan bepalen door een bijzondere of algemene instructie aan de griffier. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval of, bij een algemene instructie, in de gegeven groep gevallen, de voorkeur verdient. In het oordeel van de rechter dat de betrokkene behoorlijk is opgeroepen, ligt in beginsel besloten dat de oproeping overeenkomstig art. 3 dan wel overeenkomstig zijn instructie heeft plaatsgevonden."(3) 
     
     
     2.5. De rechtbank heeft in haar beschikking niet vastgesteld dat betrokkene behoorlijk - in bovengenoemde zin - is opgeroepen. Dit blijkt ook niet uit het proces-verbaal(4). De rechtbank verwijst slechts naar de mededeling van de behandelaar ter zitting dat betrokkene op de hoogte was van het tijdstip en de plaats van de zitting. Daarmee heeft de rechtbank, in plaats van zelf hiernaar onderzoek te doen, zich afhankelijk gemaakt van een mededeling van een derde. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de rechter in het algemeen niet mag afgaan op verklaringen van anderen (familie of artsen) over de weigerachtigheid van betrokkene zich te doen horen(5). Het bijkomende argument "dat betrokkene reeds meermalen is ontsnapt uit de instelling waar hij verbleef" is op zichzelf niet toereikend als motivering van het oordeel dat betrokkene niet gehoord wil worden(6). Om deze redenen kan de bestreden beschikking m.i. niet in stand blijven. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Dordrecht.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Art. 2 jo. 31 Wet Bopz. 
       2 In gelijke zin: HR 30 maart 1979, NJ 1979, 510; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335. 
       3 De beslissing is herhaald in HR 20 juni 1997, NJ 1997, 625, en HR 24 september 1999, NJ 1999, 752. Zie ook: Rb. Maastricht 9 april 2003, BJ 2003, 32, en mijn conclusie voor HR 17 juni 2005, R 05/039 HR (LJN-nr. AT4078); losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 2.5 op art. 8 (W. Dijkers). 
       4 Zekerheidshalve is op grond van art. 120 lid 2 jo. 83 RO jo. art. 34 lid 3 Rv aan de griffier van de rechtbank verzocht een afschrift van de oproeping aan de griffier van de Hoge Raad in te zenden. Van de griffier van de rechtbank is hierop bericht ontvangen dat niet meer kan worden nagegaan hoe het is gegaan met de oproeping van betrokkene.  
       5 Tweede nota van wijzigingen (Kamerstukken II, 1979-1980, 11 270, nr. 13, blz. 31): "Naar de mening van de ondergetekenden maakt de tekst voldoende duidelijk dat de rechter niet kan afgaan op verklaringen van anderen (familie of artsen) over de weigerachtigheid van betrokkene zich te doen horen." Zie ook HR 3 november 2000, NJ 2000, 717, m.b.t. het voorafgaande onderzoek door de psychiater: daar was de psychiater afgegaan op een mededeling van de ouders dat hun zoon zich niet wilde laten onderzoeken.  
       6 HR 24 mei 1996 (rek.nr. 8830), BJ 1996, 198 (waarin de HR het middel verwierp op de gronden van de conclusie van A-G Asser) is hiermee niet in tegenspraak. Asser stelde dat de onderzoeksplicht zich niet zó ver uitstrekt dat de rechter de betrokkene, indien deze is ontvlucht, moet laten opsporen teneinde zelf te kunnen constateren of deze bereid is zich te laten horen. Dit neemt m.i. niet weg dat betrokkene wel een reële kans moet hebben gekregen zich door de rechter te laten horen. Dat is in de huidige zaak niet vastgesteld. Zo nodig kan de rechtbank voor bijzondere gevallen een passende wijze van oproeping bevelen.