ECLI: ECLI:NL:RBROT:2013:6557

Titel: ECLI:NL:RBROT:2013:6557 Rechtbank Rotterdam , 10-07-2013 / C-11-88326 - HA ZA 10-2628

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2013-07-10

Zaaknummer: C-11-88326 - HA ZA 10-2628

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2013:6557

---

Samenloop faillissementspauliana & o.d. Curator vordert schade op de voet van 6:162 BW van een derde die paulianeuze rechtshandeling heeft verricht door activa van de (kort daarna) gefailleerde BV te kopen tegen niet reële prijs. Wel voldaan aan art. 42 Fw, geen schade ogv 6:162 BW want prijs hoger dan liquidatiewaarde. Sprake van verrekening ism 54 FW - deel toegewezen. Mogelijk deskundige benoemen om waarde goodwill na faillissement te bepalen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/11/88326 / HA ZA 10-2628 
     
     
     
       
         Vonnis van 10 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. CARL FELIX WIM ANTHONIUS HAMM, 
       
       in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Ciltron B.V. 
       h.o.d.n. Ciltron Control Panels (hierna: Ciltron), 
       kantoorhoudende te Rotterdam, 
       eiser, 
       advocaat mr. J.P.M. Borsboom, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         P.H. CARE HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Heeze, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.B.J.M. van der Linden. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en P.H. Care genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De verdere procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 3 augustus 2011 en de daarin genoemde (proces-)stukken; 
         
         
           conclusie na tussenvonnis, tevens houdende wijziging eis van de curator; 
         
         
           conclusie van antwoord na tussenvonnis, tevens uitlating wijziging eis van P.H. Care; 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 maart 2012; 
         
         
           de nadere conclusie van de curator;  
         
         
           de nadere antwoordconclusie van P.H. Care. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
       2.1. 
       De curator heeft bij conclusie na tussenvonnis zijn eis gewijzigd. P.H. Care heeft geen bezwaar aangevoerd tegen de wijzing van eis zodat op de gewijzigde eis zal worden beslist. Na eiswijziging vordert de curator, uitvoerbaar bij voorraad, dat P.H. Care veroordeeld wordt om aan de boedel van Ciltron te betalen een bedrag van EUR 658.630,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, met veroordeling van P.H. Care in de kosten van de procedure, inclusief nakosten.  
       
     
     
       2.3. 
       
         In de nadere conclusie van 8 augustus 2012 heeft de curator vijf producties overgelegd. P.H. Care heeft bezwaar gemaakt tegen het aantal overgelegde producties en gewezen op een brief van de rechtbank waarin het de curator was toegestaan maximaal twee producties over te leggen. Voorts heeft P.H. Care bezwaar gemaakt tegen het feit dat één van deze producties een verklaring van de heer J.C.F. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2])  
         - de voormalig middellijk bestuurder van Ciltron - d.d. 6 juni 2012 is.  
       
       
     
     
       2.4. 
       De curator is voorafgaand aan de door [betrokkene 2] afgelegde verklaring in de gelegenheid gesteld om getuigen te horen. De curator heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Het had in de rede gelegen dat de curator [betrokkene 2] had opgeroepen als getuige in enquête dan wel contra-enquête wanneer de curator gebruik had willen maken van een door [betrokkene 2] af te leggen verklaring. Alsdan waren de rechtbank en P.H. Care in de gelegenheid geweest om [betrokkene 2] te ondervragen. Het overleggen van de verklaring van [betrokkene 2] in dit stadium van de procedure is in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal dan ook geen acht slaan op de verklaring van [betrokkene 2].  
       
     
     
       2.5. 
       De overige vier producties zijn niet relevant voor de door de rechtbank te maken beoordelingen. Derhalve heeft P.H. Care geen belang bij een beslissing over de toelaatbaarheid van deze overige producties.  
       
       
         
           Terugkomen van beslissingen in het tussenvonnis 
         
       
     
     
       2.6. 
       Bij het tussenvonnis van 3 augustus 2011 (hierna: het tussenvonnis) is onder meer beslist dat uit de mededelingen van de curator ter comparitie kon worden opgemaakt dat de curator alsnog de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingeroepen (r.o. 4.2. van het tussenvonnis). Voorts is overwogen dat ingeval van een geslaagd beroep op vernietiging, P.H. Care de activa dient terug te geven aan de boedel, doch dat beide partijen ervan uitgaan dat dit niet meer mogelijk is. Ook is overwogen is dat op de gevolgen van niet-nakoming van de verbintenis tot teruggave artikel 6:74 BW e.v. en 6:81 BW e.v. van toepassing zijn en dat partijen bij conclusie na enquête zich hier nog (nader) over mochten uitlaten (r.o. 4.15 en 4.16. van het tussenvonnis).  
       
     
     
       2.7. 
       De curator heeft bij conclusie na enquête gesteld dat van vernietiging van de rechtshandeling geen sprake is en dat hij zijn vordering baseert op een samenloop van de faillissementspauliana en de onrechtmatige daad. De gevorderde schadevergoeding dient volgens de curator beoordeeld te worden op grond van artikel 6:162 BW. P.H. Care heeft in haar conclusie na enquête inhoudelijk gereageerd op de door de curator gestelde grondslag van de vordering. 
       
     
     
       2.8. 
       De rechtbank is van oordeel dat de nadere stellingen van de curator, in combinatie met de overige gedingstukken, aanleiding geven om terug te komen van de hiervoor vermelde bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis. Immers hebben beide partijen niet gesteld dat de rechtshandeling zou zijn vernietigd en heeft de curator uitdrukkelijk gesteld dat zulks niet nodig is voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 6:162 BW. Een samenloop van de faillissementspauliana en de onrechtmatige daad is naar vaste jurisprudentie mogelijk. Aldus wordt geoordeeld dat de rechtshandeling (het aangaan van de koopovereenkomst tussen P.H. Care en Ciltron) niet is vernietigd. Beoordeeld zal worden of  de gestelde gedragingen zowel aan de vereisten van artikel 42 Fw als aan de vereisten van artikel 6:162 BW voldoen en tot toewijzing van de gestelde schade kunnen leiden. 
       
       
         
           Het beroep op artikel 42 Fw 
         
       
     
     
       2.9. 
       In het tussenvonnis is onder meer overwogen dat, indien komt vast te staan dat P.H. Care geen reële prijs voor de onderneming van Ciltron heeft betaald, er sprake is van benadeling van de schuldeisers als bedoeld in artikel 42 Fw. De curator heeft in dit verband gesteld dat de overdracht van de onderneming “going concern” is overgedragen, zodat voor de waarde van de overgenomen activa moet worden uitgegaan van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik. De curator is bij het tussenvonnis voorshands geslaagd geacht in het bewijs van zijn stelling dat de onderneming van Ciltron door P.H. Care going concern is overgenomen. P.H. Care is in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren.  
       
     
     
       2.2. 
       In verband met de levering van het hiervoor bedoelde tegenbewijs heeft P.H. Care haar directeur [getuige 1], bancair adviseur [getuige 2]en hoofd administratie [getuige 3]als getuige doen horen.  
       
     
     
       2.3. 
       
         Getuige [getuige 1] heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard. 
         
           “In maart/april 2009 werd ik benaderd door [betrokkene] die als bedrijfsleider bij Ciltron werkzaam was en die ik eerder had ontmoet in het kader van een netwerkbijeenkomst van installatiebedrijven in Den Bosch. Van den Heuvel vertelde mij dat Ciltron in problemen verkeerde en vroeg mij of ik een keer wilde komen kijken of ik er misschien mogelijkheden in zag. Ik heb die uitnodiging aanvaard en ben daar heen gegaan, heb er rond gelopen en gesproken met de directeur [betrokkene 2] en met [betrokkene]. Ik heb meteen tot uitdrukking gebracht dat ik niet zou financieren maar dat er hoogstens iets zou kunnen geschieden in de vorm van aandelentransacties. Men heeft mij de financiële situatie uitgelegd en ik kreeg inzage in een rapport van Straefin.(…) Ik heb aan [getuige 2] het Straefin rapport ter hand gesteld. De conclusie van [getuige 2] was dat Ciltron er moeilijk voor stond. Gelet op de verwevenheid met het bedrijf Art Vision leek het niet verstandig om een aandelentransactie aan te gaan en zou hoogstens een activa- en passivatransactie geëigend zijn. (…) Bij mijn rondgang door Ciltron was mijn belangstelling voor bepaalde onderdelen toch wel gewekt en ook een aantal daar werkzame mensen interesseerde mij, hetgeen voor mij aanleiding was om nog eens te bezien of ik een activa-/passivatransactie wellicht uit eigen middelen zou kunnen financieren. (…) Mij was bekend dat het personeel geheel moest worden overgenomen. (…) 
         
         
           Ik wilde Ciltron nieuw uitbouwen/omvormen tot een bedrijf dat voor mij [n] cluster van nut zou zijn. Het was niet mijn bedoeling om Ciltron naadloos te laten voortbestaan, er moest overal wel iets aan gebeuren. Commercieel moesten er behoorlijk activiteiten ontplooid worden, de administratie moest gestroomlijnd worden met de overige bedrijven in de cluster, de automatisering en de software moesten worden aangepast, het logo is vernieuwd en ook de website is vernieuwd. (…) 
         
           De koopprijs voor de activa en passiva is destijds vastgesteld op de liquidatiewaarde plus tien procent, conform het taxatierapport waar ik al eerder over verklaarde. Over die prijs is niet onderhandeld, die stond vast.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Getuige [getuige 2]heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard. 
         
           “Zeker 6 à 7 jaar werk ik regelmatig voor P.H. Care Holding zoals ook in het geval van de beoogde overname van Ciltron. (…) 
         
         
           Door lezing van het rapport van Straefin blijkt al dat Ciltron indien zij op dezelfde wijze zou zijn voortgezet niet levensvatbaar was. Van going concern kon dus geen sprake zijn. De uiteindelijke overeengekomen prijs komt overeen met 110% van de liquidatiewaarde zoals neergelegd in een taxatierapport van Troostwijk. Namens Ciltron werd door [betrokkene 3] aangegeven dat die 100% onder de omstandigheden reëel was en dat zij dat bevestigd hadden gekregen van een nog aangezochte externe deskundige. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Getuige [getuige 3]heeft, voor zover thans van belang, het volgende verklaard. 
         
           “Ik ben hoofd administratie Van Tiem Elektro te Wamel, dat tot 1 januari 2011 onderdeel uitmaakte van de P.H. Care cluster, maar sindsdien door management buy out volledig is verzelfstandigd. Ik ben niet betrokken geweest bij de activa-/passivatransactie van Ciltron, maar dat kan ook niet want ik ben pas per september 2009 in dienst getreden. 
         
         
           (…) 
         
         
           Ik ken [getuige 1] al ruim tien jaar zakelijk en ik was voordat ik bij Van Tiem Elektro in dienst trad er al wel van op de hoogte dat P.H. Care voornemens was om Ciltron over te nemen. Ik heb daar met hem over gebrainstormd maar geen stukken of rapporten gezien. (…) 
         
         
           Na de overname van Ciltron is er uit de cluster meteen een directeur aangesteld. Gedurende de eerste tijd heeft Ciltron nieuw de orders van Ciltron oud nog afgemaakt en uitgeleverd. Daarna is begonnen met hetgeen ik hier zo even al heb verklaard met betrekking tot Van Tiem en de samenwerking met Ciltron nieuw. De automatisering en de software van de cluster werden in Ciltron nieuw geïmplementeerd. Alle modules van het administratiepakket van de cluster werden in Ciltron nieuw geïmplementeerd. Daartoe zijn personeelsleden van andere bedrijven uit de cluster ingezet.  
         
         
           Ciltron oud was niet levensvatbaar en werd dat alleen maar doordat werd doorgevoerd wat ik hiervoor al verklaard heb.” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Voldoende om tegenbewijs te doen slagen, is dat P.H. Care de voorshands bewezen geoordeelde stelling van de curator betreffende de “going concern” overdracht van Ciltron ontzenuwt en/of dat zij door het aandragen van bewijsmateriaal slaagt in het ontkrachten van het voorshands voor bewezen gehouden feit. Met andere woorden: dat P.H. Care zoveel twijfel zaait dat de rechtbank niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de curator, op wie de bewijslast blijft rusten, juist zijn.   
       
     
     
       2.7. 
       Van een going concern overgang is sprake, indien een onderneming wordt overgenomen, terwijl sprake is van continuerende bedrijfsvoering in die onderneming. Anders gezegd: als een onderneming, waarvan de bedrijfsvoering is gestaakt of waarin het besluit om tot staking van de bedrijfsvoering reeds ten uitvoer wordt gebracht, wordt overgenomen, is géén sprake van going concern overgang. P.H. Care is niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. In hetgeen de getuigen hebben verklaard, kan geen aanwijzing gevonden worden voor het tegendeel van de voorshands bewezen stelling dat sprake is geweest van een going concern overname. Dat Ciltron niet levensvatbaar zou zijn, indien de bedrijfsvoering op de oude voet zou zijn voortgezet, zoals door de getuigen [getuige 2] en [getuige 2]is verklaard, betreft een (bedrijfseconomische) voorspelling die geen factor is bij de feitelijke beoordeling of sprake is van een going concern overgang. Ook de door de getuigen genoemde omstandigheid dat P.H. Care na de overname van de gekochte activa uit Ciltron wijzigingen heeft aangebracht in het management en de organisatie van de onderneming is onvoldoende om twijfel te zaaien over de stelling dat sprake is geweest van going concern overname, zeker gezien de verklaring van de heer Scheurs, dat Ciltron nieuw gedurende de eerste tijd de orders van Ciltron nog heeft afgemaakt en uitgeleverd.  
       
     
     
       2.8. 
       Omdat P.H. Care niet geslaagd is in het tegenbewijs, wordt met verwijzing naar hetgeen in het tussenvonnis in 4.10. is overwogen, geoordeeld dat de (werkelijke) waarde van de prestatie van Ciltron de prestatie van P.H. Care aanmerkelijk overtreft en de curator een beroep op artikel 43 Fw toekomt.  
       
       
         
           Wetenschap van benadeling 
         
       
     
     
       2.9. 
       Omdat de waarde van de prestatie van Ciltron de prestatie van P.H. Care aanmerkelijk overtreft, de koopovereenkomst binnen een jaar voor de faillietverklaring is gesloten en P.H. Care zich niet al voor aanvang van die termijn tot het aangaan daarvan had verplicht, wordt op grond van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw vermoed dat P.H. Care bij het aangaan van de koopovereenkomst wetenschap had dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. P.H. Care is reeds in het tussenvonnis (r.o. 4.11.) om proceseconomische redenen in de gelegenheid gesteld om tegen dit wettelijke vermoeden tegenbewijs te leveren.  
       
     
     
       2.10. 
       P.H. Care heeft haar directeur [getuige 1], bancair adviseur [getuige 2]en hoofd administratie [getuige 3]als getuige doen horen in verband met de levering van het hiervoor bedoelde tegenbewijs. 
       
       
         Getuige [getuige 1] heeft verklaard, voor zover relevant: 
       
       
       
         
           “(…) “Men heeft mij de financiële situatie uitgelegd en ik kreeg inzage in een rapport van Straefin. (…) Ik heb ook aan [getuige 2] het Straefin rapport ter hand gesteld. De conclusie van [getuige 2] was dat Ciltron er moeilijk voor stond. (…) Hij is naar onze bank, Abn Amro, gegaan met het verzoek om een eventuele activa- en passivatransactie te financieren maar de bank heeft daar negatief op gereageerd. Waarom de bank het heeft afgewezen weet ik niet. Ik vind dat ook niet interessant. (…)  
         
         
           Voor mij was het een verrassing dat Ciltron kort daarna in staat van faillissement werd verklaard. Ik heb steeds gezegd dat ik niet zou kopen als Ciltron failliet zou gaan, mede niet omdat ik ook de naam “Ciltron” had meegekocht. (…) Ik wist niet anders dan dat [betrokkene 2] een akkoord met de crediteuren zou aangaan waardoor er geen faillissement zou komen. Ik heb geen inzage gehad in de financiële situatie van [betrokkene 2], dus ik weet ook niet of er voldoende andere middelen waren om een akkoord aan te bieden. (…) [betrokkene 2] heeft mij verteld dat zij ver waren met een crediteurenakkoord; hoe ver weet ik niet. (…)” 
         
       
       
       
         Getuige [getuige 2]heeft verklaard, voor zover relevant: 
         
           
            [getuige 1] heeft mij steeds gezegd dat hij alleen maar wilde kopen als Ciltron niet failliet ging omdat anders de naam te veel besmeurd zou zijn en dat is ook steeds aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] medegedeeld. Het faillissement is zeker niet aangekondigd aan ons, het was ook niet de bedoeling en wij zijn er onaangenaam door verrast. (…) Door de lezing van het rapport van Straefin blijkt al dat Ciltron indien zij op dezelfde wijze zou zijn voortgezet niet levensvatbaar was. (…) Indien een crediteurenakkoord niet had kunnen worden gefinancierd zou een faillissement onafwendbaar zijn. [betrokkene 2] heeft ons dat verteld. (…)” 
         
         
           Voor de verklaring van [getuige 3]wordt verwezen naar het hiervoor onder 2.5. opgenomen citaat. 
       
     
     
       2.11. 
       Vaststaat dat P.H. Care voorafgaand aan de koopovereenkomst bekend was met het door Straefin opgestelde ‘herfinancieringsplan ten behoeve van Ciltron B.V.’ d.d. 18 maart 2009. Uit dit rapport blijkt dat Ciltron een negatief eigen vermogen had van € 418.232,-- en dat het totale crediteurensaldo € 639.066,-- bedroeg. Op grond van de koopovereenkomst zou P.H. Care een schuld van Ciltron van € 233.600,50 aan de Belastingdienst betalen en een schuld van Ciltron aan haar werknemers van € 54.000,--. Met de betaling van deze schulden van Ciltron is de overeengekomen koopsom geheel verrekend. Aldus bleef er geen geld over om de overige crediteuren van Ciltron te betalen. Na de totstandkoming van de koopovereenkomst zou Ciltron een lege B.V. zijn, zonder activa waarin geen inkomsten meer zouden kunnen worden gegenereerd. Slechts schulden zouden resteren, die blijkens het rapport van Straefin, van aanzienlijke omvang waren. Onder dergelijke omstandigheden viel een faillissement van Ciltron te verwachten.  
       
       
         
          [getuige 1] en [getuige 2] hebben verklaard dat een faillissement zou worden voorkomen door een door [betrokkene 2] te sluiten akkoord met de crediteuren van Ciltron. Echter is niet aannemelijk geworden dat P.H. Care er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een crediteurenakkoord tot stand zou komen. Uit de verklaring van Van Eersel en de nadere stellingen van P.H. Care blijkt dat P.H. Care inhoudelijk niet op de hoogte was van een te sluiten akkoord en dat zij niet wist of Ciltron dan wel [betrokkene 2] voldoende andere middelen hadden om een akkoord te sluiten. Volgens P.H. Care regardeerde dit haar niet. 
         Op grond van het rapport van Straefin en gelet op de gevolgen van de te sluiten koopovereenkomst valt niet in te zien hoe Ciltron een crediteurenakkoord had kunnen financieren. Door de koopovereenkomst onder deze omstandigheden aan te gaan wist P.H. Care, althans behoorde zij te weten, dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn en wist zij, althans behoorde zij te weten dat de financiële toestand van Ciltron zodanig was dat haar faillissement te verwachten viel.  
       
       
       
         Aldus is P.H. Care niet geslaagd in het te leveren tegenbewijs (5.3. van het tussenvonnis) en is voldaan aan de vereisten van artikel 42 Fw. De curator is geslaagd in zijn bewijsopdracht (5.4. van het tussenvonnis).  
       
       
       
         
           Onrechtmatige daad  
         
       
     
     
       2.12. 
       Voor de beantwoording van de vraag of het aangaan van de koopovereenkomst ook onrechtmatig jegens de schuldeisers van de boedel van Ciltron is geweest, is het volgende van belang. Het gaat hier om een geval waarin de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers door toedoen van P.H. Care zijn beperkt (een ongeoorloofde vermogensonttrekking). Voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad is dan vereist dat degene die aangesproken wordt ten tijde van de gewraakte handeling ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.11. is overwogen, had P.H. Care ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst met Ciltron ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van een tekort. Aldus heeft P.H. Care onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers in het faillissement van Ciltron.  
       
       
         
           Schade op de voet van artikel 6:162 BW 
         
       
     
     
       2.13. 
       
         Met een beroep op onrechtmatige daad kan de curator de schade vergoed krijgen die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden door het feit dat de curator het vervreemde vermogensbestanddeel (de gekochte activa) niet meer als executieobject in het vermogen van de boedel aantrof. De rechtbank onderschrijft het door de curator gestelde uitgangspunt, te weten dat de schadevergoeding het doel heeft de boedel weer in de toestand te brengen alsof de onrechtmatige gedraging niet heeft plaatsgehad. Echter, de rechtbank deelt de conclusie die de curator daaraan verbindt, te weten dat de schade van de boedel wordt gevormd door het verschil tussen de going concern waarde minus de koopprijs, niet.  
         Immers ligt het in geval van verhaal op een executieobject in de rede de liquidatiewaarde van het vermogensbestanddeel te hanteren. Niet valt in te zien dat de curator de verkochte activa na faillissement had kunnen verkopen tegen de onderhandse verkoopwaarde. Nu dit ook overigens niet is onderbouwd door de curator, wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde. Aangezien P.H. Care 110% van de liquidatiewaarde heeft betaald voor de activa (behoudens de goodwill), is geen sprake van schade op de voet van artikel 6:162 BW vanwege de omstandigheid dat de activa zijn gekocht voor een lagere prijs dan de onderhandse verkoopwaarde.  
       
       
       
         
           Goodwill 
         
       
     
     
       2.14. 
       
         Vaststaat dat de goodwill van Ciltron aan P.H. Care is overgedragen en dat P.H. Care hier geen vergoeding voor heeft betaald. De curator stelt dat de waarde van de overgedragen goodwill ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst tenminste  
         € 25.000,-- bedroeg en vordert betaling van dit bedrag door P.H. Care. De curator heeft een rapport van SVB Forensics B.V. (hierna SVB) overgelegd waarin SVB tot de conclusie komt dat de goodwill hoogstwaarschijnlijk aanmerkelijk hoger is dan € 25.000,--. 
         P.H. Care stelt zich op het standpunt dat sprake was van negatieve goodwill en zij beroept zich ter onderbouwing van die stelling op een door haar overgelegd rapport van Flynth adviseurs en accountants B.V. (hierna: Flynth). Flynth concludeert dat sprake is van een negatieve goodwill van € 131.000,--. 
       
       
     
     
       2.15. 
       Zoals hiervoor overwogen, dient op grond van artikel 6:162 BW te worden beoordeeld of, en zo ja tot welke hoogte de gezamenlijke schuldeisers schade hebben geleden door het feit dat de curator de goodwill niet meer als executieobject in het vermogen van de boedel heeft aangetroffen. Op grond daarvan dient de waarde van de goodwill na faillissementsdatum te worden bepaald. Aan de hand van de overgelegde rapporten kan de rechtbank deze waarde niet vaststellen. De rechtbank geeft partijen in overweging, te meer nu op de overige geschilpunten een beslissing is genomen (zie ook hierna in r.o. 2.20.), over dit onderdeel een minnelijke regeling te treffen. Indien een regeling in der minne niet mogelijk is, zullen partijen zich bij akte mogen uitlaten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht. Partijen mogen zich alsdan tevens uitlaten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.  
       
       
         De rechtbank stelt voor de volgende vragen aan de deskundige(n) te stellen: 
       
       
       - Kunt u op basis van de dossierstukken de waarde van de goodwill van Ciltron na haar faillissement vaststellen vanuit de hypothetische situatie dat de koopovereenkomst tussen P.H. Care en Ciltron niet gesloten zou zijn?  
       
       - Hebt u overigens nog opmerkingen die u voor de beoordeling van de zaak van belang acht? 
       
       
         
           Beroep op artikel 54 Fw 
         
       
     
     
       2.16. 
       De curator beroept zich op artikel 54 Fw en stelt dat P.H. Care niet bevoegd was tot verrekening van de koopsom omdat zij bij het overnemen van een vordering van een derde (op Ciltron) niet te goeder trouw was.  
       
     
     
       2.17. 
       
         Thans staat vast dat het slechts nog om de beoordeling van de overneming van één vordering gaat, namelijk de vordering van de werknemers van Ciltron ter hoogte van  
         € 54.000,--. Immers, reeds bij tussenvonnis (r.o. 4.10.) is overwogen dat P.H. Care niet aan de leaseverplichting heeft voldaan en ter comparitie hebben beide partijen het standpunt ingenomen dat de factuur van Straefin als een eigen verplichting van P.H. Care dient te worden beschouwd, mits dit bedrag niet meer als onderdeel van de koopprijs wordt opgevoerd.  
       
       
     
     
       2.18. 
       
         Op grond van artikel 3 van de aanvulling van de koopoverkomst d.d. 25 mei 2009 werd de koopsom (onder andere) verminderd met de door P.H. Care te betalen schuld van Ciltron aan haar werknemers. Dat P.H. Care en Ciltron een andere uitvoering zouden hebben gegeven aan het bepaalde in artikel 3, zoals P.H. Care betoogt, is onvoldoende onderbouwd. P.H. Care voert aan dat zij de gehele koopsom had verrekend door de schuld van Ciltron aan de Belastingdienst te betalen en dat zij de vordering van de werknemers  bovenop  de koopsom heeft betaald. Volgens haar zou om die reden geen sprake kunnen zijn van het overnemen van een vordering op een derde waarmee is verrekend. Nu in de aanvulling op de koopovereenkomst ook de betaling aan de Belastingdienst wordt vermeld, valt niet in te zien waarom niet van de letterlijke tekst van artikel 3 en artikel 5 - waarin nogmaals wordt vermeld dat de verschuldigde vakantiegelden van circa € 54.000,- in mindering op de koopsom worden gebracht - zou moeten worden uitgegaan.  
         P.H. Care heeft een vordering van een derde (de werknemers) op Ciltron voldaan waardoor haar schuld (de koopsom) met een gelijk bedrag is verminderd. Hierdoor is sprake van overneming van een vordering op Ciltron waarmee P.H. Care haar eigen schuld heeft verrekend.   
       
       
     
     
       2.19. 
       Zoals overwogen in 2.11., wist P.H. Care bij het aangaan van de koopovereenkomst, of behoorde zij te weten, dat de financiële toestand van Ciltron zodanig was dat haar faillissement te verwachten viel. Aldus was zij niet te goeder trouw. Dat verrekening met de overgenomen vordering van € 54.000,-- benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft opgeleverd, is door P.H. Care niet betwist en staat dus vast. 
       
     
     
       2.20. 
       Gelet op het voorgaande was P.H. Care niet bevoegd tot verrekening van de vordering van € 54.000,-- met de koopsom, en zal zij dit bedrag aan de curator dienen te betalen.  
       
     
     
       2.21. 
       De rechter ten overstaan van wie het bewijs is bijgebracht, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen. De rechtbank betreurt het dat daarmee veel tijd is heengegaan.  
       
     
     
       2.22. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     - verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen zoals overwogen in r.o. 2.15.; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op  
       10 juli 2013. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       conc. nr. 2457