ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6950

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6950 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-05-2007 / C0500754-HE

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-05-22

Zaaknummer: C0500754-HE

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6950

---

Voor een succesvol beroep op de (nieuwe) opzetclausule is vereist dat [appellant] zich ervan bewust is geweest dat zijn handelen wederrechtelijk was. Uitgaande van de door [appellant] in dit geding gestelde toedracht, zoals onder 4.9.1. beschreven, kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] zich daarvan op [datum 1] bewust is geweest tijdens de confrontatie met [persoon 2]. Uitgaande van die toedracht is immers [appellant] met de wandelstok om zich heen gaan zwaaien met het doel om [persoon 2] van zich af te houden en niet met het doel om [persoon 2] te raken. Van de bedoeling om te raken zou, uitgaande van de door [appellant] gestelde toedracht, pas sprake zijn indien [persoon 2] niet op afstand bleef. De opzet van [appellant] was in dat geval gericht op verdediging tegen wederrechtelijke aanranding door [persoon 2], niet op wederrechtelijke handelen door [appellant] zelf. 
         Indien wordt uitgegaan van de door [appellant] gestelde toedracht, komt het hof, anders dan de rechtbank,  tot de conclusie dat Fortis in dat geval geen beroep op de opzetclausule kan doen. 
         Het hof zal daarom opnieuw moeten beoordelen of  Fortis jegens [appellant] de opzetclausule kan inroepen op grond van het door Fortis gedane beroep op het strafvonnis van 3 april 2002 en de door [appellant] omtrent de toedracht gedane mededelingen en afgelegde verklaringen.

typ. MT 
       rolnr. C0500754/HE 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       vierde kamer, van 22 mei 2007, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te [plaats], [gemeente], 
       appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2005,	 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.E.M. van den Muyzenberg-van Zoelen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de naamloze vennootschap AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.,  
       sedert 1 oktober 2005 genaamd FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellante in incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 februari 2005 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser in vrijwaring en principaal geïntimeerde - Fortis - als gedaagde in vrijwaring. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97447/HA ZA 03-1343)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het vonnis dat in de hoofdzaak is gewezen tussen [persoon 1] (verder [persoon 1]), weduwe van [persoon 2], enerzijds en [appellant] anderzijds (zaaknr. 83818/HA ZA 02-1377). 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van één productie elf grieven aangevoerd (in de nummering is grief 6 overgeslagen) en geconcludeerd tot vernietiging van het in vrijwaring gewezen vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot ontvankelijk verklaren van [appellant] in zijn vorderingen en tot toewijzing daarvan, met veroordeling van Fortis in de kosten van beide instanties in de vrijwaringsprocedure. 
     
     Bij memorie van antwoord heeft Fortis onder overlegging van één productie de grieven bestreden. Voorts heeft Fortis incidenteel appel ingesteld, daarin een grief  aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging, althans verbetering van het vonnis, voorzover Fortis daarvan beroep heeft ingesteld. 
     
     [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord. 
       
     Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     De grieven van [appellant] strekken ten betoge dat de rechtbank zijn vordering in vrijwaring ten onrechte heeft afgewezen. 
     
     De grief van Fortis strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het begrip "opzettelijk" in de opzetclausule waarop Fortis zich beroept, ook betrekking heeft op het wederrechtelijk karakter van het handelen. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       a. [appellant] is de buurman van [persoon 1].  
       b. [persoon 1] is de weduwe van [persoon 2], verder [persoon 2].  
       c. Bij op tegenspraak gewezen en onherroepelijk geworden strafvonnis van 3 april 2002 (prod. 11 inl. dagv.) is [appellant] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, wegens zware mishandeling van [persoon 2], de dood (van [persoon 2]) tot gevolg hebbend. De rechtbank achtte bewezen dat [appellant] op [datum 1] te [plaats 1] aan [persoon 2] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (hersenletsel) heeft toegebracht, door [persoon 2] opzettelijk meermalen met een ijzeren staaf/stok (gevat in een zogenaamde pvc-pijp) tegen het hoofd en het lichaam te slaan, terwijl het feit de dood van [persoon 2] tengevolge heeft gehad. De stok werd door van [appellant] gebruikt als wandelstok wanneer hij de hond uitliet en was door hemzelf vervaardigd van een stuk betonijzer, waarbij de steel is voorzien van een pvc-pijp als omhulsel en aan het uiteinde van een oog of haak, verder te noemen de wandelstok. 
       d. In de hoofdzaak tussen [persoon 1] en [appellant] heeft [persoon 1]  op grond van art. 6:108 BW van [appellant] schadevergoeding gevorderd ten bedrage van in totaal € 650.000,-, vermeerderd met rente en kosten, gespecificeerd en beperkt zoals vermeld in rov. 4.2. van het in de hoofdzaak gewezen vonnis d.d. 9 februari 2005. Voorts heeft [persoon 1] in het incident in de hoofdzaak als provisionele voorziening een voorschot op deze schadevergoeding gevorderd van € 150.000,-. 
       e. [appellant] heeft in de hoofdzaak zijn aansprakelijkheid betwist en zich subsidiair beroepen op "eigen schuld" van [persoon 2] en op de billijkheidscorrectie bedoeld in art. 6:101 BW. [appellant] heeft ook de schadeposten betwist en een beroep op matiging gedaan in de zin van art. 6:109 BW. 
       f. [appellant] was op [datum 1] tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij Fortis. Op de verzekering zijn van toepassing de Rubrieksvoorwaarden, overgelegd als productie 2 inleidende dagvaarding. Daarin is opgenomen een zogenaamde opzetclausule die het volgende inhoudt: 
       "Niet gedekt is de aansprakelijkheid: 
       - van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiend uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten; 
       (......) 
       Aan het opzettelijk karakter van dit wederrechtelijk handelen of nalaten doet niet af dat de verzekerde (.....) zodanig onder invloed van alcohol of andere stoffen verkeert (...), dat deze (...) niet in staat is (....) de wil te bepalen." 
     
     
     4.2. [appellant] heeft Fortis in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van al datgene waartoe [appellant] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, zulks tot maximaal de verzekerde som. Voorts heeft [appellant], in aansluiting op de incidentele vordering van [persoon 1] in de hoofdzaak, ook in de vrijwaringszaak als provisionele voorziening een voorschot van € 150.000,- op de schadevergoeding gevorderd. 
     
     
       4.3. In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis d.d. 9 februari 2005 een comparitie van partijen gelast. Blijkens rov. 6.5. van dat vonnis wenste de rechtbank met partijen overleg te voeren over eventuele bewijslevering. [appellant] had tegenbewijs aangeboden (in het bijzonder door middel van een deskundigenbericht) tegen de bij voormeld strafvonnis bewezen verklaarde feiten (rov. 6.3.) alsmede bewijs aangeboden van zijn stelling dat [persoon 2] hem tot het uiterste heeft getergd en geterroriseerd en dat [persoon 2] hem op [datum 1] heeft opgezocht om de confrontatie aan te gaan (rov. 6.4.). 
       4.4. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. 
       De rechtbank oordeelde dat in het onderhavige geval de opzetclausule van toepassing is, ook indien de door [appellant] gestelde toedracht juist zou zijn. De rechtbank overwoog dat zij daarom aan het hierboven onder 4.3. genoemde tegenbewijs niet toekwam. 
     
     
     4.5. Het hof zal eerst de incidentele grief van Fortis bespreken. 
     
     4.6. De rechtbank heeft overwogen (rov. 7.5.) dat de opzetclausule inhoudt dat het daarin vermelde opzet niet alleen betrekking heeft op het "handelen of nalaten", maar ook op het "wederrechtelijk karakter" van dat handelen of nalaten. 
     
     4.7. Fortis betoogt in haar grief dat het opzet in de opzetclausule uitsluitend betrekking heeft op de gedraging zelf (handelen of nalaten) en niet op het wederrechtelijk karakter daarvan (zie ook cva punt 13). Zij verwijst daarvoor onder meer naar de "toelichting op de gewijzigde opzetclausule" van het Verbond van Verzekeraars (prod. 3 cva pag. 3) alwaar is vermeld: "Het belangrijkste aspect in de nieuwe clausule is de koppeling van het opzet aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging. Het opzettelijk karakter van een gedraging moet uit de gedraging zelf afgeleid worden.". 
     
     
       4.8. Het hof is van oordeel dat het standpunt van Fortis onjuist is. In de eerste plaats geldt dat de formulering van de opzetclausule zodanig is dat daaruit blijkt dat het opzet betrekking heeft op het "wederrechtelijk handelen of nalaten", zoals de rechtbank terecht heeft geconcludeerd. In de tekst van het artikel is immers niet het onderscheid te lezen dat Fortis er in wil lezen. Voorts is ook uit voormelde toelichting op de opzetclausule niet het door Fortis bepleite onderscheid af te leiden. Die toelichting wijst op een ander onderscheid, namelijk dat in de nieuwe opzetclausule het opzet niet meer gekoppeld is aan het gevolg van de gedraging (het beoogde of zekere gevolg), maar gekoppeld is aan de gedraging zelf. De toelichting zegt niets over de stelling van Fortis dat het opzet niet gekoppeld is aan het wederrechtelijk karakter van de gedraging. Ook waar in die toelichting op pag. 3 de relatie met het strafrecht wordt besproken, wordt niets gezegd over de vraag of het opzet ook betrekking heeft op het wederrechtelijk karakter van de gedraging. De door Fortis voorgestane uitleg dient daarom te worden verworpen.  
       Het hof is het met Fortis eens dat de formulering van de opzetclausule op zich zelf niet uitsluit dat een uitleg van die clausule zoals door Fortis hier bepleit, denkbaar is, doch een dergelijke uitleg is bepaald niet, laat staan eenduidig uit de tekst van de clausule en de toelichting daarop af te leiden. Bij een aldus geformuleerde clausule verdient een uitleg waarbij een succesvol beroep op die clausule wordt beperkt tot de gevallen die ook voor de verzekerde als gevallen van welbewust onrechtmatig handelen (her)kenbaar zijn, de voorkeur. 
       De incidentele grief faalt dus. 
     
     
     
       4.9. De vraag of aan Fortis een beroep toekomt op de opzetclausule is door de rechtbank bevestigend beantwoord, ook indien de door [appellant] gestelde toedracht juist zou zijn. 
       4.9.1. Die door [appellant] gestelde toedracht is als volgt (inl. dagv. punt 19, 20 en 21, en prod. 7).  
       Op [datum 1] zag [appellant], toen hij zijn hond uitliet op het grasveldje in de nabijheid van zijn woning, plotseling [persoon 2] op zich afkomen terwijl deze riep: "Dit is de laatste keer dat ik je waarschuw." [persoon 2] pakte [appellant] vast bij de jas, onder de keel. [appellant] rukte zich los, duwde [persoon 2] van zich af en viel op de grond doordat het ter plaatse erg glad was vanwege opgevroren sneeuw. Vervolgens viel [persoon 2] op hem. [appellant] krabbelde op en raapte tevens zijn wandelstok op. [persoon 2] nam daarop een bokshouding aan en wilde [appellant] opnieuw aanvallen en bij zijn jas vastpakken. [appellant] heeft zich toen verweerd door met zijn wandelstok om zich heen te slaan teneinde daardoor [persoon 2] op een afstand te houden. [appellant] heeft meerdere keren geslagen en hij weet dat hij [persoon 2] ook heeft geraakt, maar hoe vaak en waar weet [appellant] niet. [appellant] dacht dat hij [persoon 2] op zijn armen heeft geraakt. [appellant] heeft wel gezien dat [persoon 2] flink uit zijn neus bloedde toen deze naar huis liep. 
     
     
     
       4.10. Uitgaande van deze toedracht is, aldus [appellant] in de toelichting op grief 1, het in het strafvonnis bewezen verklaarde feit dat [appellant] opzettelijk meermalen [persoon 2] met de wandelstok tegen het hoofd heeft geslagen, niet aan te merken als een gedraging die onder de opzetclausule valt. Het willens en wetens rondzwaaien met de wandelstok bracht weliswaar het risico mee dat [persoon 2] door de wandelstok zou worden geraakt, doch dat levert slechts voorwaardelijk opzet op en levert niet een opzettelijke gedraging op als bedoeld in de zin van de opzetclausule, aldus [appellant]. 
       [appellant] stelt dat hij met de wandelstok om zich heen is gaan zwaaien met het oogmerk om [persoon 2] van zich af te  houden, niet om [persoon 2] daarmee te treffen.  
     
     
     
       4.11. Het hof oordeelt als volgt. 
       Voor een succesvol beroep op de (nieuwe) opzetclausule is vereist dat [appellant] zich ervan bewust is geweest dat zijn handelen wederrechtelijk was. Uitgaande van de door [appellant] in dit geding gestelde toedracht, zoals onder 4.9.1. beschreven, kan niet worden geconcludeerd dat [appellant] zich daarvan op [datum 1] bewust is geweest tijdens de confrontatie met [persoon 2]. Uitgaande van die toedracht is immers [appellant] met de wandelstok om zich heen gaan zwaaien met het doel om [persoon 2] van zich af te houden en niet met het doel om [persoon 2] te raken. Van de bedoeling om te raken zou, uitgaande van de door [appellant] gestelde toedracht, pas sprake zijn indien [persoon 2] niet op afstand bleef. De opzet van [appellant] was in dat geval gericht op verdediging tegen wederrechtelijke aanranding door [persoon 2], niet op wederrechtelijke handelen door [appellant] zelf. 
     
     
     
       4.12. Indien wordt uitgegaan van de door [appellant] gestelde toedracht, komt het hof, anders dan de rechtbank,  tot de conclusie dat Fortis in dat geval geen beroep op de opzetclausule kan doen. 
       4.12.1. Het hof zal daarom opnieuw moeten beoordelen of  Fortis jegens [appellant] de opzetclausule kan inroepen op grond van het door Fortis gedane beroep op het strafvonnis van 3 april 2002 en de door [appellant] omtrent de toedracht gedane mededelingen en afgelegde verklaringen. 
     
     
     
       4.13. Uit het strafvonnis van 3 april 2002 kan niet worden afgeleid dat [appellant] tijdens zijn confrontatie met [persoon 2] het oogmerk heeft gehad [persoon 2] tegen het lichaam te slaan, meer bepaald tegen het hoofd, dan wel er anderszins bewust op uit was om [persoon 2] met zijn wandelstok hoe dan ook te raken. 
       In de overwegingen waarop de bewezenverklaring in dat vonnis is gebaseerd, is omtrent dat oogmerk of bewustzijn van [persoon 2] niets opgenomen. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat, waar in de bewezenverklaring is vermeld dat het letsel "opzettelijk" is toegebracht, hiermee is bedoeld dat [appellant] erop uit was [persoon 2] met zijn wandelstok te treffen. Met "opzettelijk" kan de rechtbank evenzeer bedoeld hebben het voorwaardelijk opzet, zoals [appellant] in de toelichting op grief 1 betoogt. Echter wederrechtelijk handelen met dat opzet valt niet onder de (gewijzigde) opzetclausule. In dat geval neemt de dader weliswaar welbewust het risico dat zijn handelen wederrechtelijk is, maar is hij niet welbewust bezig wederrechtelijk te handelen. 
       In het strafvonnis wordt ook in het midden gelaten of het handelen van [appellant] strekte tot verdediging toen hij met zijn wandelstok om zich heen sloeg. In het strafvonnis wordt dienaangaande slechts overwogen dat de door [appellant] gestelde wijze van verdedigen in de gegeven situatie niet noodzakelijk was waaraan vervolgens de conclusie wordt verbonden dat het beroep op noodweer faalt. 
       Kortom, aan het strafvonnis kunnen geen gronden worden ontleend voor een succesvol beroep op de opzetclausule. 
     
     
     
       4.14. Fortis beroept zich voorts op verklaringen die [appellant] kort na het voorval heeft afgelegd en wel de volgende: 
       a. De telefonische mededeling op [datum 1], gedaan tijdens de telefonische melding via alarmlijn 112 (prod. 1 cva). 
       [appellant] deelt daarin tweemaal mee: "ik heb unne vent flink afgeslagen.". Voorts vraagt [appellant] zich af of er zich al iemand gebeld heeft om aangifte van mishandeling te doen. Hij deelt mee: "..ik heb een melding..... heeft er al iemand gebeld voor een aangifte te doen van mishandeling"... 
       b. De verklaring, afgelegd tegenover de politie op [datum 1] te 10.49 uur (prod. 2 cva). 
       [appellant] verklaart daar: 
       "Buurman [persoon 2] trok aan mijn jas en zei: " Dit is de laatste keer dat ik waarschuw"". Ik heb vervolgens mijn ijzeren wandelstok, welke ik altijd bij me heb tijdens het uitlaten van de hond, gepakt en heb hem tegen zijn hoofd geslagen. Ik weet niet hoeveel keer ik geslagen heb..... Dit moest een keer gebeuren. Wij hebben al jaren conflicten met elkaar." en voorts: "..Ik denk dat ik hem dus goed geraakt heb ......". 
       4.14.1. Fortis stelt dat, nadat later op de dag van [datum 1] bleek dat [persoon 2] ernstig letsel had opgelopen als gevolg van de mishandeling, [appellant] op die dag als verdachte is aangehouden. Nadien heeft [appellant] verklaard dat hij slechts met de wandelstok om zich heen zou hebben geslagen teneinde [persoon 2] van zich af te houden. 
     
     
     
       4.15. Uit de onder 4.14. sub a en b vermelde mededelingen volgt dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [appellant] in dit geding gestelde toedracht. 
       Pas nadat hij als verdachte was aangehouden, heeft [appellant] op [datum 1] omstreeks 22.52 uur voor het eerst verklaard dat hij zich met de wandelstok tegen [persoon 2] heeft willen verweren teneinde [persoon 2] van zich af te houden. In zijn eerdere verklaring was van een (herhaalde) aanval van [persoon 2] en van verdediging daartegen nog in het geheel geen sprake. In de omstreeks 22.52 uur afgelegde verklaring weet [appellant] ook niet meer zeker waar hij [persoon 2] geraakt heeft, terwijl hij in zijn eerdere verklaring op die dag zonder omhaal mededeelt dat hij de wandelstok heeft gepakt en [persoon 2] tegen het hoofd heeft geslagen. De verbalisant deelt nog mee dat [appellant] tijdens het gesprek op [datum 1] omstreeks 10.49 uur een ontspannen indruk maakte. 
       4.15.1. Hof acht de door [appellant] omstreeks 22.52 uur afgelegde verklaring en daarmee de door hem in dit geding gestelde toedracht in het licht van de eerdere mededelingen van [appellant] via alarmnr. 112 en aan de politie ongeloofwaardig. Feiten of omstandigheden die de latere verklaringen van [appellant] geloofwaardig maken heeft [appellant] niet gesteld. Geconcludeerd moet worden dat [appellant] niet bij wijze van verdediging, maar bij wijze van agressieve reactie [persoon 2] met de wandelstok heeft geslagen en wel tegen zijn hoofd. Deze conclusie vindt steun in het feit dat impulsief en agressief gedrag eerder is waargenomen bij [appellant]. In het rapport van de vast gerechtelijk deskundige drs. A.F.J.M. Zwegers d.d. 18 februari 2002 (prod. 8 inl. dagvaarding) wordt opgemerkt (pag. 3): "Gedurende de testonderzoek valt impulsief gedrag op." In een verklaring die [appellant] later op 25 december 2001 omstreeks 12.54 uur tegenover de politie heeft afgelegd (prod. 14 akte wijziging van eis d.d. 3 september 2003) maakt [appellant] melding van een eerder voorval naar aanleiding van "overlast door mijn hondje.". [appellant] verklaart:"[persoon 2] ging weer over de rooie en stond voor mijn deur te dreigen en kwam zelfs met gebalde vuisten binnen. Ik heb toen een broodmes gepakt en heb hem zo mijn huis uitgejaagd." In een verklaring, door [appellant] afgelegd op 30 december 2001 omstreeks 12.29 (prod. 15 akte wijziging van eis) beschrijft [appellant] hetzelfde voorval: "En meteen hierna stond hij bij mij in de keuken en heb ik hem met een broodmes het huis uitgejaagd.". 
     
     
     
       4.16. Uit voormelde gedraging [appellant] tijdens zijn confrontatie met [persoon 2] volgt dat het opzet van [appellant] niet was gericht op verdediging, maar op slaan van [persoon 2] en wel met de bedoeling hem aan het lichaam te raken. De opzet van [appellant] was daarmee gericht op wederrechtelijk handelen als bedoeld in de opzetclausule. Dat slaan was voorts tegen de persoon van [persoon 2] gericht.  
       De grieven 1 tot en met 5 alsmede grief 8 kunnen daarom geen doel treffen, wat er verder ook zij van de overwegingen waartegen zij zich richten.   
     
     
     
       4.17. Het onderhavige geding in hoger beroep (in vrijwaring) gaat over de vraag of Fortis zich met succes op de opzetclausule kan beroepen en of op die grond de aansprakelijkheid van [appellant] ten opzichte van [persoon 1] buiten de dekking valt van de WA-verzekering van [appellant]. 
       Het onderhavige geding gaat niet over de vraag of [appellant] jegens [persoon 2] op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is en of [appellant] uit dien hoofde de schade die [persoon 1] in het hoofdgeding op grond van art. 6:108 BW van [appellant] vordert, aan deze moet vergoeden. 
       Indien [appellant] in het hoofdgeding niet aansprakelijk wordt geacht en op die grond niet verplicht is de schade aan [persoon 1] te vergoeden, moet reeds op die grond de vordering van [appellant] in de vrijwaringszaak worden afgewezen. 
     
       
     4.18. Het vorenstaande brengt mee dat de beoordeling van de aansprakelijkheid van Fortis in het onderhavige geding beperkt kan blijven tot de vraag of het handelen van [appellant] onder de opzetclausule valt. Indien dat handelen niet onrechtmatig is, zoals [appellant] onder grieven 4 en 5 betoogt, dan wel hem niet kan worden toegerekend, zoals [appellant] onder grief 7 betoogt, dan zou de vordering jegens Fortis reeds daarom niet toewijsbaar zijn omdat er in dat geval geen grondslag zou zijn voor aansprakelijkheid van [appellant] jegens [persoon 2] en voor een vergoedingsplicht jegens [persoon 1], en dus ook geen grondslag voor een uitkeringsplicht van Fortis. 
     
     
       4.19. Bespreking van grief 7 kan daarom achterwege blijven. Indien het handelen van [appellant] aan hem niet kan worden toegerekend, zou [appellant] voor zijn handelen niet aansprakelijk zijn jegens [persoon 1]. Dan zou in de onderhavige vrijwaringszaak de vordering van [appellant] jegens Fortis reeds op die grond niet toewijsbaar zijn. 
       4.19.1. In de toelichting op deze grief leest het hof nog dat de vraag of de daad aan [appellant] kan worden toegerekend, volgens [appellant] verschillend moet worden beantwoord al naar gelang die beantwoording in de verhouding tussen [appellant] en de nabestaanden van [persoon 2] plaatsvindt dan wel in de verhouding tussen [appellant] en Fortis als verzekeraar. Dat standpunt is onjuist. [appellant] verliest hier uit het oog dat de aansprakelijkstelling van Fortis door [appellant] berust op de WA-verzekering met Fortis en dat deze WA-verzekering de aansprakelijkheid van [appellant] dekt. De aansprakelijkheid van Fortis jegens [appellant] gaat niet verder dan de aansprakelijkheid van [appellant] jegens [persoon 2] respectievelijk diens nabestaanden, behoudens in het zich hier niet voordoende geval van de vriendendienst (art. 2.4. Rubrieksvoorwaarden). 
     
     
     4.20. In grief 9 stelt [appellant] dat de opzetclausule niet is aan te merken als een kernbeding in de zin van art. 6:231, sub a, BW en dat de rechtbank daarom in rov. 7.15. ten onrechte zijn stelling heeft verworpen dat dat beding, dat is opgenomen in de algemene voorwaarden van de onderhavige WA-verzekering, onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 6:233, sub a. BW (inl. dagv. punt 34). 
     
     4.21. Het hof volgt op dit punt het oordeel van de rechtbank, vermeld in rov. 7.13 tot en met 7.15. van het vonnis. In een verzekeringsovereenkomst ter dekking van wettelijke aansprakelijkheid is de opzetclausule aan te merken als een kernbeding. De opzetclausule is in een dergelijke verzekering immers van zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dat beding niet tot stand zou zijn gekomen (HR 19 september 1997, NJ 1997, 6). De wezenlijke betekenis van de opzetclausule in de WA-verzekeringsovereenkomst wordt wel het meest duidelijk geïllustreerd door de discussie die is gevolgd op het arrest HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 (Aegon-Van der Linde) en de totstandkoming van de nieuwe (onderhavige) opzetclausule (vgl. Prof. Mr. J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Kluwer 2006, pag. 291). Grief 9 faalt. 
     
     
       4.22. Grief 10 faalt eveneens.  
       De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in het onderhavige geval niet tot de conclusie leiden dat bij een zorgvuldige toepassing van de opzetclausule die clausule toepassing moet missen met het gevolg dat de aansprakelijkheid van [appellant] is gedekt. [appellant] heeft [persoon 2] meerdere keren met een met ijzer gevulde pvc-pijp tegen het hoofd geslagen en geraakt. In het midden kan blijven of voor [appellant] voorzienbaar was dat hij [persoon 2] dodelijk aan het hoofd zou raken en/of dat hij hersenletsel zou toebrengen. Weliswaar kan een zorgvuldige toepassing van de opzetclausule meebrengen dat de aansprakelijkheid voor niet voorzienbare schadelijke gevolgen van opzettelijk wederrechtelijk handelen toch onder omstandigheden onder de dekking van de polis kan vallen, maar dan zou er sprake moeten zijn van een situatie waarin toepassing van de opzetclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de verzekerde onaanvaardbaar is. Die situatie doet zich in casu niet voor. 
     
     
     
       4.23. Nu de grieven 1 tot en met 10 falen, falen ook de grieven 11 en 12. 
       4.23.1. In de toelichting op grief 11 merkt [appellant] op dat voor de toepassing van de opzetclausule in aanmerking moet worden genomen het slaan weliswaar kan hebben geleid tot het ontstaan van de subdurale bloeduitstorting bij [persoon 2], maar dat [persoon 2] later thuis onwel is geworden en is gevallen als gevolg van die bloeduitstorting en dat de dood van [persoon 2] uiteindelijk is veroorzaakt door die val en niet door het slaan van [appellant]. Het hof is van oordeel dat, als er al sprake is geweest van dergelijke oorzakelijke reeks van gebeurtenissen, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat Fortis bij een zorgvuldige afweging de opzetclausule niet zou mogen inroepen. De - uit een ijzeren staaf bestaande - wandelstok was op zich een geëigend middel om zwaar lichamelijk letsel, zoals [persoon 2] heeft opgelopen, toe te brengen. Het opzet van [appellant] was gericht op het slaan tegen het lichaam van [persoon 2], diens hoofd niet uitgezonderd. 
       Zoals hierboven overwogen kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid de inroepbaarheid van de opzetclausule weliswaar inperken, maar een dergelijke inperking is in het onderhavige geval niet op haar plaats, gelet op de aard en de ernst van de gedraging van [appellant] die tot aansprakelijkheid leidt en de aard en de ernst van de schade die daarvan het gevolg zijn. 
     
       
     
       4.24. Nu de grieven van [appellant] deels falen en deels aanleiding geven tot verbetering van gronden van het vonnis, dient het beroepen vonnis, onder verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. 
       De grief van Fortis faalt en leidt niet tot verbetering van het vonnis. 
     
     
     4.25. In principaal appel dient [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld en in incidenteel appel Fortis. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     bekrachtigt het vonnis d.d. 9 februari 2005, waarvan beroep, zulks onder verbetering van gronden; 
     
     veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Fortis tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.731,- aan griffierecht en € 3.895,-  aan salaris procureur; 
     
     veroordeelt Fortis in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil aan griffierecht en € 1.947,50 aan salaris procureur; 
     
     verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.