ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2018:1461

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2018:1461 Gerechtshof Den Haag , 02-05-2018 / BK-17/00734

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2018-05-02

Zaaknummer: BK-17/00734

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:1461

---

Onzakelijke lening. Belanghebbende heeft aan BV’s waarin hij middellijk een belang heeft achtergestelde leningen verstrekt, zonder zekerheden of aflossingsschema. In de BV’s zou een medische app worden ontwikkeld waarvan belanghebbende succes verwachtte, temeer nu een artsenvereniging begin 2012 ook een aandelenbelang nam en opdrachten zou verstrekken. Het product werd geen succes en de BV’s leden verliezen. Hof Den Haag oordeelt dat sprake is van onzakelijke leningen, zodat de afwaardering ervan niet aftrekbaar is. Wellicht had de deal met de artsenvereniging tot een ander oordeel over de eind 2011 verstrekte lening kunnen leiden, maar belanghebbende heeft de beoogde samenwerking en de daarvan te verwachten resultaten onvoldoende onderbouwd. Met betrekking de eind 2012 verstrekte leningen acht het Hof hoe dan ook niet aannemelijk dat op de relevante tijdstippen nog sprake was van positieve verwachtingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
   
   
     Team Belastingrecht 
     meervoudige kamer 
     nummer BK-17/00734 
   
   
     Uitspraak van 2 mei 2018 
     
     
       in het geding tussen: 
     
     
   
   
     
      [X] te [Z] , belanghebbende 
     (gemachtigde: S. Karskens), 
     
     
       en 
     
     
   
   
     de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur 
     (vertegenwoordigers: B.M.W. van den Nieuwenhuizen en W.C. van der Wel), 
     
     
       inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 30 juni 2017, nummer SGR 17/714 betreffende de onder 1.1 vermelde aanslag en beschikking.  
     
     
     
   
   
     Aanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg 
     
     
       1.1. 
       De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 18.327 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 73.525. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is belanghebbende een bedrag van € 434 aan belastingrente in rekening gebracht. 
       
     
     
       1.2. 
       Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.3. 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank. 
       
     
     
       1.4. 
       De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
       
     
   
   
     Loop van het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
         Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 124. 
         De Inspecteur heeft op 2 november 2017 een nader stuk, door hem aangeduid als verweerschrift, ingediend. 
       
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 maart 2018, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
       
       
     
   
   
     Vaststaande feiten 
     
     
       3.1. 
       Belanghebbende heeft in 2005 [Y] BV opgericht en houdt sindsdien alle aandelen. [Y] BV bezit in 2010 minimaal 33% en op 31 december 2012 46,01% van de aandelen in [A] BV (opgericht op 17 september 2010; [A] ). 
       
     
     
       3.2. 
       
        [A] bezit in 2012 alle aandelen in [B] BV (opgericht op 18 oktober 2011; [B] ) en vormt daarmee een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [A] bezit voorts alle aandelen in [C] BV vanaf dier oprichting op 20 januari 2012. [C] BV bezit 60% van de aandelen in de op dezelfde datum opgerichte [D] BV ( [D] ). De overige 40% van de aandelen in [D] zijn vanaf die datum in handen van [E] BV ( [E] ). 
       
     
     
       3.3. 
       
        [A] houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van software en IT-applicaties op maat, met name voor zorginstellingen. Binnen [D] is een planningstool ontwikkeld waarmee personeel in de zorg efficiënter kon worden ingezet. 
       
     
     
       3.4. 
       Uit de jaarstukken over de jaren 2011 en 2012 van [A] blijkt het volgende over haar eigen vermogen, de resultaten en de schulden aan haar aandeelhouders (inclusief de schulden aan belanghebbende): 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 Eigen vermogen 
               
               
                 Totaal resultaat 
               
               
                 Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening 
               
               
                 Resultaat uit deelnemingen 
               
               
                 Schulden aan aandeelhouders  
               
             
             
               
                 2011 
               
               
                 - €     2.151 
               
               
                 - €   11.963 
               
               
                 - € 38.529  
               
               
                   €   26.629 
               
               
                 € 167.383 
               
             
             
               
                 2012 
               
               
                 - € 158.852 
               
               
                 - € 156.701 
               
               
                 - € 32.234 
               
               
                 - € 124.467 
               
               
                 € 230.313 
               
             
           
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Uit de jaarstukken van [A] over de jaren 2011 (in welk jaar de enige activiteit van [B] was het houden van een vordering op [A] van € 17.900) en 2012 blijkt het volgende over het eigen vermogen en de resultaten van [B] :  
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 Eigen vermogen 
               
               
                 Resultaat 
               
             
             
               
                 2011 
               
               
                   € 18.015 
               
               
                 - €        85 
               
             
             
               
                 2012 
               
               
                 - € 57.738 
               
               
                 - € 75.753 
               
             
           
         
       
       
     
     
       3.6. 
       Belanghebbende heeft de volgende drie leningen verstrekt van in totaal € 53.900. 
       
       
         3.6.1. 
         Lening A bedraagt € 18.100 en is verstrekt aan [A] op 24 oktober 2011. De lening is achtergesteld, er zijn geen zekerheden gesteld en over de lening is een rente van 6% verschuldigd. De lening moest in 2 tranches worden afgelost: een bedrag van € 7.200 zodra de nieuw op te richten dochtervennootschap [C] BV een bankverklaring had verkregen, en het resterende deel van € 10.900 op 31 december 2013. De leningsovereenkomst vermeldt voorts onder meer: 
         
         
           “ overwegende: 
           (...) 
         
         - dat de schuldenaar [ [A] ; Hof] een startende ondernemer is en behoefte heeft aan financiële middelen; 
         - dat de schuldenaar nog niet in aanmerking komt voor bancaire financiering; 
         - dat [A] BV dit bedrag (€18.100) stort op rekening […] van [C] B.V. io om daarmee snel een bankverklaring te verkrijgen voor het oprichten van [C] BV; 
         - dat na het verkrijgen van de bankverklaring voor [C] BV vervolgens vanuit [C] BV €10.800 overgeboekt wordt naar […] , de rekening van [D] BV io. Dit is specifiek bedoeld om vanuit [C] BV io eigen vermogen te storten om daarmee [D] BV io op te richten en daar een participatie in te nemen van 60%; 
         (...)” 
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Lening B bedraagt € 20.000 en is verstrekt aan [B] op 25 september 2012. De lening is renteloos en er zijn geen zekerheden gesteld. Bepaald is dat de lening moest worden afgelost op het moment dat het saldo op de bankrekening van [B] toereikend was doch uiterlijk op 31 oktober 2012. 
           Op 19 december 2012 heeft [A] , met toestemming van belanghebbende, de positie als debiteur van deze lening overgenomen van [B] . Overeengekomen is dat de lening op 31 december 2013 in één keer wordt afgelost en dat de lening is achtergesteld. De overeenkomst vermeldt voorts onder meer: 
         
         
         
           “ overwegende dat: 
           (...) 
         
         - Schuldenaar [ [B] ; Hof] het eigen en het vreemd vermogen heeft aangewend om de ontwikkeling van 
         de bedrijfsactiviteiten te financieren; 
         - Schuldenaar niet in de financiële positie is de lening af te lossen; 
         - Schuldenaar een volledige dochter is van Gesubrogeerde [ [A] ; Hof]; 
         - Gesubrogeerde de geldlening van Schuldenaar van 25 september 2012 wenst over te 
         nemen als een achtergestelde lening; 
         - Schuldeiser [belanghebbende; Hof] bereid is onder de voorwaarden van deze overeenkomst de geldlening van 25 september 2012 om te zetten in een achtergestelde lening.” 
         
       
       
         3.6.3. 
         Lening C bedraagt € 15.800 en is verstrekt aan [A] op 19 december 2012. De lening is achtergesteld, er zijn geen zekerheden gesteld en over de lening is een rente van 6% verschuldigd. De lening moest op 31 december 2013 in één keer worden afgelost. De leningsovereenkomst vermeldt voorts onder meer: 
         
         
           “ Artikel 2 
           Onverminderd het hierna bepaalde zal de lening door Geldgever [belanghebbende; Hof] aan Schuldenaar [ [A] ; Hof] ter beschikking worden gesteld ten behoeve van projecten die passen binnen de doelstellingen van [A] B.V. en waarvoor geen bancaire financiering kan worden verkregen.” 
         
         
       
     
     
       3.7. 
       De verschuldigde rente op de geldleningen van in totaal € 2.324 is bijgeschreven op de hoofdsommen van de leningen. Op de leningen is niet afgelost. 
       
     
     
       3.8. 
       Op 10 december 2012 hebben de beide aandeelhouders van [D] haar  - om te voorzien in haar dringende behoefte aan werkkapitaal - een lening verstrekt van in totaal € 140.000, waarbij [E] € 56.000 (40%) voor haar rekening nam en [C] BV € 84.000 (60%). Er zijn geen zekerheden gesteld en de leningen waren renteloos tot 1 januari 2014 (daarna gold een enkelvoudige rente van 5%). De lening moest op 10 december 2016 in één keer worden afgelost. 
       
     
     
       3.9. 
       In de balans per 31 december 2012 van [A] zijn de deelnemingen in groepsmaatschappijen, die per 31 december 2011 gewaardeerd waren op € 80.829, afgewaardeerd naar nihil. In de toelichting op de balans heeft de accountant vermeld: 
       
     
   
   
     “Continuïteit van de activiteiten 
     In 2012 is een negatief resultaat behaald en het eigen vermogen per 31 december 2012 is negatief. De directie verwacht dat op basis van de door haar opgestelde prognose een winstgevende exploitatie in de toekomst mogelijk is. Op basis van het voorgaande is de jaarrekening op continuïteitsbasis opgesteld.” 
     
     
       3.10. 
       Belanghebbende heeft bij overeenkomst van 21 november 2013 (de ‘Termsheet’), waarin 39,92% van de aandelen [A] door dier aandeelhouders worden overgedragen aan een achttal nieuwe participanten, ingestemd met omzetting van zijn geldleningen aan [A] in eigen vermogen (agio) van [A] . In de ‘Termsheet’ is voorts onder meer bepaald dat [A] het 40%-belang van [E] in [D] zal overnemen voor  € 1 en de lening van [E] aan [D] van € 56.000 aan haar zal terugbetalen. 
       
     
     
       3.11. 
       Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2012 een bedrag van € 56.224 (het totale bedrag van de drie schuldvorderingen van € 53.900 en de bijgeschreven rente van € 2.324) in aftrek gebracht als negatief resultaat uit overige werkzaamheden wegens afwaardering van de vorderingen. 
       
     
     
       3.12. 
       De Inspecteur heeft de afwaardering bij het vaststellen van de aanslag niet in aftrek toegelaten. 
       
       
     
   
   
     Oordeel van de Rechtbank 
     
     4. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en het volgende overwogen: 
     
     
       “7. Van een onzakelijke lening is sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie rechtsoverweging 3.4.1 van HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, waarbij wordt verwezen naar HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht.  
     
     
     8. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 en Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). 
     
     9. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening op [de Inspecteur] rust. [De Inspecteur] stelt dat de leningen onder onzakelijke voorwaarden tot stand zijn gekomen. Zo is het gehanteerde rentepercentage van 6% veel te laag en dus onzakelijk. [De Inspecteur] stelt voorts dat als een bank al bereid zou zijn geweest de leningen te verstrekken, dan zou het feit dat het gaat om vennootschappen in de opstartfase, het ontbreken van zekerheden, het negatieve eigen vermogen én de achterstelling van de lening moeten worden gecompenseerd in de vorm van een risico-opslag. Ter onderbouwing heeft [de Inspecteur] inzicht gegeven in de voorwaarden die [F] , [G] en stichting [H] stellen bij het verstrekken van vergelijkbare kredieten.  
     
     10. De rechtbank stelt voorop dat de zakelijke motieven die [belanghebbende] ten tijde van het verstrekken van de leningen had, niet worden betwist en acht deze ook evenals [de Inspecteur] aannemelijk. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van de leningen gelden evenwel objectieve criteria zoals hiervoor onder 7 en 8 genoemd. De rechtbank is van oordeel dat [de Inspecteur] aannemelijk heeft gemaakt dat een derde partij-geldverstrekker, niet zijnde aandeelhouder van [A] , niet hetzelfde debiteurenrisico als [belanghebbende] is aangegaan, zou hebben aanvaard. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat gegeven het negatieve eigen vermogen en het geheel ontbreken van zekerheden, alsmede de noodzaak van volledige achterstelling, ook geen zakelijke niet-winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een derde bereid zou zijn de leningen te verstrekken. Daar komt bij dat er geen middelen beschikbaar waren voor rente en aflossing. [Belanghebbende] heeft ook geen maatregelen genomen om de debiteuren tot betaling van rente of tot aflossing van de leningen te dwingen. [Belanghebbende] heeft ook verklaard dat de leningen werden verstrekt omdat de banken niet bereid waren krediet te verstrekken. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat sprake is van onzakelijke leningen en dat [de Inspecteur] de afwaardering van de vorderingen terecht niet in aftrek heeft toegelaten. 
     
     11. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond verklaard.” 
     
     
   
   
     Geschil in hoger beroep en standpunten van partijen 
     
     
       5.1. 
       Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de afwaardering van de vorderingen ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist. In het bijzonder is in geschil of de door belanghebbende verstrekte geldleningen moeten worden aangemerkt als onzakelijke leningen. 
       
     
     
       5.2. 
       Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.  
       
       
     
   
   
     Conclusies van partijen 
     
     
       6.1. 
       Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag IB/PVV tot een aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 30.101 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 73.525, en dienovereenkomstige vermindering van de bij beschikking in rekening gebrachte belastingrente. 
       
     
     
       6.2. 
       De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
       
       
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       7.1. 
       Van een onzakelijke lening is sprake, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Ingeval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442; BNB 2012/37). 
       
     
     
       7.2. 
       De Rechtbank heeft de Inspecteur geslaagd geacht in het door hem te leveren bewijs dat sprake is van onzakelijke leningen. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde niet hetzelfde debiteurenrisico als belanghebbende is aangegaan, zou hebben aanvaard. De Rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat, gezien het negatieve eigen vermogen van de betrokken vennootschappen, het ontbreken van zekerheden en de noodzaak van volledige achterstelling, ook geen zakelijke niet-winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een derde bereid zou zijn geweest de leningen te verstrekken. De Rechtbank heeft daarbij voorts meegewogen dat er geen middelen beschikbaar waren voor rente en aflossing, belanghebbende geen maatregelen heeft genomen om de debiteuren tot betaling van rente of tot aflossing van de leningen te dwingen en dat belanghebbende heeft verklaard dat de leningen werden verstrekt omdat de banken niet bereid waren krediet te verstrekken. 
       
     
     
       7.3. 
       Belanghebbende betoogt in hoger beroep dat derden waarschijnlijk wel bereid waren geweest een lening te verstrekken, al dan niet tegen een hogere rente. Ter onderbouwing van die stelling wijst belanghebbende in de eerste plaats erop dat in dezelfde periode [E] een geldlening heeft verstrekt aan [D] , de vennootschap waarin de feitelijke onderneming werd gedreven. De rente op die lening was de eerste twee jaar nihil en in de periode daarna lager dan de rente op de door belanghebbende verstrekte lening, terwijl evenmin zekerheden waren verstrekt. Naar het oordeel van het Hof kan de verstrekking van deze lening door [E] (zie 3.8) niet leiden tot de conclusie dat belanghebbendes leningen zakelijk waren. Dit betoog faalt reeds omdat [E] niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijke derde ten opzichte van [D] . Zij was immers toen zij op 10 december 2012 de lening verstrekte, reeds (mede-)aandeelhouder in [D] (sinds dier oprichting op 20 januari 2012). Uit de verstrekking van de lening door [E] kan dus, zoals de Inspecteur stelt, niet worden afgeleid dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. 
       
     
     
       7.4. 
       Het Hof is, evenals de Rechtbank, van oordeel dat belanghebbende bij het verstrekken van de leningen A, B en C aan [A] en [B] een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente, zonder dat de lening winstafhankelijk zou zijn geworden. Het Hof overweegt daartoe het volgende. 
       
       
         7.4.1. 
         Zowel [A] als [B] waren startende ondernemingen in de ICT-branche ten tijde van de economische crisis. De resultaten van [A] en [B] waren in 2011 en 2012 negatief. Dit geldt ook voor het eigen vermogen van [A] in die jaren - zij het dat belanghebbende terecht stelt dat het eigen vermogen minder negatief was dan waarvan de Rechtbank is uitgegaan - en voor het eigen vermogen van [B] in 2012 (zie 3.4 en 3.5). Dat met betrekking tot de onderneming van [A] , zoals belanghebbende in hoger beroep stelt, sprake was van enige goodwill acht het Hof in de gegeven omstandigheden onaannemelijk. Daarnaast had [A] in 2011 en 2012 aanzienlijke schulden aan de andere aandeelhouders. 
       
       
         7.4.2. 
         Belanghebbende betoogt evenwel dat sprake was van een veelbelovende business case en positieve verwachtingen en wijst hierbij op de ‘deal’ met [E] van 6 oktober 2011. Deze hield in dat [E] een belang zou nemen in [D] , en voorzag in een samenwerking met een partij waarvan de leden wellicht geïnteresseerd konden worden voor de te ontwikkelen apps, en in een tweetal door [E] aan [A] en/of [D] te geven opdrachten voor apps. Het Hof sluit niet uit dat een dergelijke ‘deal’ mogelijkerwijs zou kunnen leiden tot dusdanig positieve verwachtingen over de resultaatsontwikkeling van [D] , dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als lening A. Belanghebbende heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het verstrekken van lening A dergelijk positieve verwachtingen bestonden. Zo heeft hij nagelaten te onderbouwen wat de samenwerking tussen [E] en [A] concreet inhield en welke resultaten daarvan konden worden verwacht. Belanghebbende heeft geen business plan noch een prognose van de toekomstige kasstromen overgelegd. Het Hof acht de enkele in de brief van 6 oktober 2011 neergelegde intenties van [E] onvoldoende om op basis daarvan aannemelijk te achten dat kon worden verwacht dat de samenwerking met [E] op een aanvaardbare termijn tot positieve operationele kasstromen voor [D] zouden leiden waaruit rente en aflossingen zouden kunnen worden voldaan.  Met betrekking tot lening B (d.d. 25 september 2012; subrogatie van de debiteur met achterstelling en verlenging van de looptijd van de lening op 19 december 2012) en lening C (d.d. 19 december 2012) acht het Hof hoe dan ook niet aannemelijk dat op de relevante tijdstippen nog sprake was van positieve verwachtingen. Toen moet redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat [A] en [B] in zwaar weer verkeerden, gezien de omstandigheden dat belanghebbende de afwaardering van de vorderingen in aanmerking heeft genomen over het jaar 2012 en [A] de waarde van haar deelnemingen ultimo 2012 in haar balans op nihil heeft gesteld. 
       
       
         7.4.3. 
         De weinig rooskleurige situatie van de vennootschappen wordt onderstreept door de vermelding in leningsovereenkomst A - gesloten enkele weken na de totstandkoming van de ‘deal’ met [E] - en leningsovereenkomst C dat bancaire financiering niet mogelijk was. Belanghebbendes betoog dat banken destijds zeer moeizaam kredieten aan innovatieve startups verstrekten en dat het vanuit zijn positie een zakelijke overweging was om gelden uit te lenen, wijst er ook op dat geldverstrekkers alleen tegen een winstafhankelijk rendement bereid waren in de vennootschappen te investeren. Dit wordt bevestigd door de ‘Termsheet’ van 21 november 2013, waarin afspraken zijn vastgelegd op basis waarvan in elk geval een achttal nieuwe participanten zou toetreden als aandeelhouder van [A] en belanghebbendes leningen zouden worden omgezet in agio op de in [A] gehouden aandelen.  
         
       
       
         7.4.4. 
         Wat betreft de leningen geldt dat deze zijn achtergesteld bij de leningen van overige schuldeisers (lening B vanaf het moment waarop [A] de positie van [B] als debiteur had overgenomen), er geen zekerheden zijn gesteld en geen aflossingsschema is overeengekomen. Wat betreft belanghebbendes stelling ter zitting dat de achterstelling geen betekenis had omdat er geen derdenleningen waren, merkt het Hof op dat dit niet wegneemt dat een onafhankelijke derde rekening zou houden met de mogelijkheid van een toekomstige toetreding van andere crediteuren en dus wel betekenis zou toekennen aan een achterstelling van zijn lening. Met betrekking tot het ontbreken van zekerheden heeft belanghebbende verklaard dat het niet mogelijk was zekerheid te stellen omdat de waarde van de onderneming zat in de medewerkers en in de software. Naar 's Hofs oordeel brengt het ontbreken van zowel formele zekerheden als het anderszins bieden van verhaal evenwel mee dat een onafhankelijke derde een compensatie voor het ontbreken van zekerheden zou bedingen in de vorm van een hogere rentevergoeding. 
         
       
       
         7.4.5. 
         Gezien de hiervóór geschetste situatie van de vennootschappen en de kenmerken van de leningen, en mede gelet op hetgeen de Inspecteur in zijn verweerschrift bij de Rechtbank - onweersproken - heeft gesteld ten aanzien van de voorwaarden die [F] , [G] en de stichting [H] stellen bij het verstrekken van kredieten aan (startende) ondernemers, is het Hof van oordeel dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest de leningen, onder overigens dezelfde voorwaarden, tegen een niet-winstafhankelijke rente te verstrekken. 
         
         
           
             Slotsom  
           
         
       
     
     
       7.5. 
       Gelet op het vorenstaande is sprake van onzakelijke leningen, zodat de Inspecteur de afwaardering van de vorderingen ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden terecht niet heeft toegestaan. Het hoger beroep is ongegrond. Beslist dient te worden als volgt. 
       
       
     
   
   
     Proceskosten  
     
     
       8.	Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
     
     
     
     
     
       Deze uitspraak is vastgesteld door F.G.F. Peters, voorzitter, Chr.Th.P.M. Zandhuis en S.A.J.W. Strik, in tegenwoordigheid van de griffier N. El Allaoui. De beslissing is op 2 mei 2018 in het openbaar uitgesproken.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       aangetekend aan 
       partijen verzonden: 
     
     
     
     
       
         Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan  
         binnen zes weken 
          na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
       
     
     1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 
     2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: 
     -      - de naam en het adres van de indiener; 
     -      - de dagtekening; 
     -      - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
     -      - de gronden van het beroep in cassatie. 
     Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
     
     
       
         De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.