ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2018:5244

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2018:5244 Rechtbank Noord-Holland , 27-06-2018 / C/15/257253 / HA ZA 17-260

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2018-06-27

Zaaknummer: C/15/257253 / HA ZA 17-260

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2018:5244

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betaling? Onrechtmatige daad?

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/257253 / HA ZA 17-260 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. G. Konings te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde1], 
     wonende te [woonplaats], 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         MARO BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Haarlem, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DE WIT BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Haarlem, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. A.P. Kranenburg te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagde1] c.s. genoemd worden, respectievelijk: [gedaagde1], Maro en De Wit Beheer. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 19 april 2017 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2018 en de daarin genoemde stukken. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Rabobank is financier van het Medisch Centrum Amstelveen (hierna: MCA), een privé kliniek voor laagcomplexe medische zorg.  
       
     
     
       2.2. 
       MCA bestaat uit de entiteiten Stichting MC Amstelveen (hierna: de Stichting), MC Amstelveen Holding B.V. en MC Amstelveen B.V. De Stichting incasseert de betalingen voor medische diensten die door de andere entiteiten binnen MCA worden verricht. MC Amstelveen Holding B.V. is bestuurder en 100% aandeelhouder van MC Amstelveen B.V.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde1] is bestuurder van de Stichting. [gedaagde1] is tevens bestuurder van De Wit Beheer, welke vennootschap bestuurder is van Maro alsmede 90% aandeelhoudster. Laatstgenoemde vennootschap is bestuurder van MC Amstelveen Holding B.V. Maro houdt 50% van de aandelen in MC Amstelveen Holding B.V. 
       
     
     
       2.4. 
       In 2011 en 2012 heeft Rabobank op grond van meerdere financieringsovereenkomsten een krediet van € 3.650.000,- aan MCA verstrekt.  
       
     
     
       2.5. 
       In dat kader zijn op 21 oktober 2011 en 2 november 2012 tussen Rabobank en de Stichting hoofdelijke schuldverbintenissen voor kredieten/geldleningen tot stand gekomen,  op grond waarvan de Stichting jegens Rabobank hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan MC Amstelveen Holding en MC Amstelveen B.V geleende bedragen.  
       
     
     
       2.6. 
       In die schuldverbintenissen is (bij punt 6) opgenomen dat de Stichting jegens de bank verklaart:  “(…) niet van de bank te verlangen, dat – voor zover van toepassing – eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de kredietnemer en/of medeschuldenaar en/of mededebiteur en/of de aansprakelijke worden uitgewonnen voordat de bank de mededebiteur kan aanspreken. (…)”  
       
     
     
       2.7. 
       Blijkens de jaarrekening 2014 van de Stichting heeft Maro haar in 2013 leningen verstrekt ter grootte van € 700.000,-, € 60.000,- en € 600.000,-. In 2014 heeft Maro nog een lening van € 800.000,- verstrekt. Alle leningen zouden door middel van termijnbetalingen worden afgelost.  
       
     
     
       2.8. 
       In de jaarrekening is met betrekking tot voornoemde leningen opgenomen:  “MaRo Beheer B.V. heeft verklaard de leningen gedeeltelijk of geheel niet te zullen opeisen gedurende een periode van een jaar na de datum van dit rapport zolang het werkkapitaal van de Stichting negatief is. Dit werkkapitaal wordt gedefinieerd als vlottende activa verminderd met de langlopende- en kortlopende schulden. Na de terugbetaling van de leningen of een deel hiervan mag het werkkapitaal van de Stichting niet negatief zijn. MaRo Beheer B.V. heeft tevens verklaard geen rente over de leningen in het verslagjaar 2014 in rekening te zullen brengen vanwege de liquiditeitskrapte bij de Stichting.”  
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mail van 15 juni 2015 heeft Rabobank aan [gedaagde1] geschreven:  “(…) MCA komt al geruime tijd haar financiële verplichtingen jegens Rabobank niet na. Je hebt bij herhaling aangegeven dat MCA daartoe nu niet in staat is. Enige tijd geleden spraken wij over deze financiering. Daarbij zijn meerdere oplossingsrichtingen besproken. (…) Voor de rest van 2015 zijn we alleen nog bereid de financiering onder de volgende voorwaarden te continueren: 
       -   - De lopende (dus thans nog te vervallen) rentetermijnen dienen per omgaande voldaan te worden.  
       
         - De bestaande achterstand van € 157.178,89 dient voor het einde van 2015 ingelopen te zijn. (…)”   
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij e-mail van 11 december 2015 heeft Rabobank aan [gedaagde1] laten weten dat de lopende rente niet volledig is voldaan waardoor de achterstand is opgelopen. In de mail staat voorts:  “(…) Op 8 oktober 2015 heb je aangegeven dat de fusieontwikkelingen met AVE verder zijn gegaan. De hoofdlijnen van de samenwerking zouden al uitgekristalliseerd zijn. Een ‘Heads of Agreement’ om deze nader vast te leggen zou 13 oktober 2015 getekend worden. We hebben deze echter nog niet ontvangen. Je gaf tevens aan dat de verwachting was dat betaling van lopende rente en – nader te bepalen – aflossingen per 1 november zouden kunnen aanvangen. (…)”  
       
     
     
       2.11. 
       In een verslag van een gesprek tussen AVE, MCA en Rabobank van 8 januari 2016 staat:  “(…) AVE is een vermogende partij die bereid is geld in te brengen (voor financiering behandelingen). Dit hebben ze tot op heden nog niet gedaan vanwege de hoofdelijkheid van de stichting MCA. Verzoek aan de bank is gedaan om afstand te doen van de hoofdelijkheid. AVE vindt het van belang dat de bank geen grip op de omzet van AVE krijgt, met name omdat de doorlooptijd 6 maanden is. Daar tegenover staat dat de rente en aflossingsverplichtingen van de bank voldaan wordt uit de lopende kasstromen. (…)”  
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 18 april 2016 heeft Rabobank voormelde kredietovereenkomsten opgezegd omdat de financiële verplichtingen aan Rabobank al geruime tijd niet meer werden nagekomen. Daarbij is MCA (waaronder ook begrepen de Stichting) gesommeerd om uiterlijk op 18 mei 2016 aan Rabobank een bedrag van € 3.800.292,12 te voldoen, bij gebreke waarvan Rabobank de aan haar verstrekte zekerheden zou gaan uitwinnen.  
       
     
     
       2.13. 
       Aan de brief is een bijlage gehecht waarin de verstrekte financieringen en verstrekte zekerheden zijn gespecificeerd. De gestelde zekerheden bestaan blijkens deze brief uit: - verpanding van vorderingen op derden, voorraden en inventaris, garantie van de Staat der Nederlanden, achterstelling en verpanding van de vordering van J. Mos, achterstelling en verpanding van de vordering van Maro Beheer B.V. en de hoofdelijke medeschuldverbintenis van de Stichting.  
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 8 juli 2016 heeft Rabobank aan de Stichting geschreven:  “(…) Inmiddels staat vast dat de opbrengst van de overige zekerheden onvoldoende is voor de voldoening van de vordering van de bank. Ik spreek de stichting MC Amstelveen daarom nu aan op al haar verplichtingen uit hoofde van de verstrekte geldleningen ad € 700.000,-, € 1.000.000,-, € 300.000,- en € 200.000,- waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk is. (…)” 
       
     
     
       2.15. 
       In de periode 11 december 2015 tot en met 20 augustus 2016 heeft de Stichting onder de vermelding “aflossing lening” (of vergelijkbare bewoordingen) betalingen aan Maro gedaan tot een totaal bedrag van € 582.000,-. Maro heeft in de periode juni tot en met augustus 2016 een bedrag van in totaal € 528.225,- overgeboekt aan De Wit Beheer.  
       
     
     
       2.16. 
       Op 10 mei 2016 is voorlopige surseance van betaling verleend aan MC Amstelveen Holding B.V. en MC Amstelveen B.V. Deze surseances zijn op 23 mei 2016 omgezet in faillissementen.  
     
     
       2.17. 
       De bewindvoerder (en vervolgens curator) heeft nog getracht een doorstart te realiseren. In dat verband heeft hij bij e-mail van 17 mei 2016 mogelijke geïnteresseerde kopers benaderd.  
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       Rabobank vordert: - een verklaring voor recht dat [gedaagde1], Maro en/of De Wit Beheer onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rabobank en dat zij aansprakelijk zijn voor de door Rabobank geleden schade; - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde1], Maro en/of De Wit Beheer tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 582.020,- te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; - hoofdelijke veroordeling van [gedaagde1], Maro en/of De Wit Beheer in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.  
       
     
     
       3.2. 
       Rabobank voert daartoe aan dat [gedaagde1] c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door selectieve betalingen te doen respectievelijk te ontvangen in de situatie waarin bekend was dat de betalende onderneming zich financieel in zwaar weer bevond en Rabobank als de grootste schuldeiser vermoedelijk niet voldaan zou kunnen worden. [gedaagde1] is in zijn hoedanigheid van bestuurder persoonlijk aansprakelijk omdat hij heeft bewerkstelligd dat de rechtspersoon haar verplichtingen jegens Rabobank niet nakwam terwijl hij wist dat de rechtspersoon geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Het handelen van [gedaagde1] kan worden toegerekend aan Maro en De Wit Beheer van welke vennootschappen [gedaagde1] eveneens (indirect) bestuurder is en die van de selectieve betalingen hebben geprofiteerd.  
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1. 
       
        [gedaagde1] c.s. heeft de vordering betwist. De door haar gevoerde verweren zullen, voor zover relevant, bij de beoordeling worden behandeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       
        [gedaagde1] c.s. heeft als primair verweer aangevoerd dat Rabobank via de curator in de faillissementen van MC Amstelveen Beheer B.V. en MC Amstelveen B.V. betaling van haar vordering dient te verkrijgen. Het is volgens [gedaagde1] c.s. oneigenlijk dat Rabobank haar vordering via de Stichting wil innen omdat de Stichting zich alleen hoofdelijk heeft verbonden voor het geval de hoofdschuldenaar geen verhaal meer zou bieden, hetgeen op dit moment nog onzeker is. Voorts voert [gedaagde1] c.s. aan dat Rabobank ook betaling van haar vordering had kunnen krijgen door haar pandrechten op de OK-ruimten uit te winnen, hetgeen zij heeft nagelaten.  
       
     
     
       5.2. 
       Dit verweer kan niet slagen. Daartoe is redengevend dat de Stichting zich hoofdelijk heeft mede verbonden tot aflossing van de aan MCA verstrekte kredieten. Die hoofdelijkheid impliceert dat de Rabobank zelf kan kiezen welke debiteur zij tot betaling aanspreekt en zij niet gehouden is daarbij een bepaalde volgorde aan te houden. Dit wordt onderstreept door de in de medeschuldverbintenissen opgenomen verklaring van de Stichting zoals weergegeven onder r.o. 2.6.  
       
     
     
       5.3. 
       Als subsidiair verweer heeft [gedaagde1] c.s. aangevoerd dat Maro vanwege de door haar aan de Stichting verstrekte leningen pandrechten op de vorderingen van de Stichting op de zorgverzekeraars had verkregen.  
       
       
         Daaruit valt af te leiden dat Maro hogere rang had dan Rabobank. Voorts zouden de betaalde bedragen vanwege die pandrechten hoe dan ook niet aan Rabobank ten goede zijn gekomen.  
       
       
     
     
       5.4. 
       Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat sprake was van rechtsgeldig gevestigde pandrechten, hetgeen door Rabobank wordt betwist, geldt dat, zoals Rabobank terecht heeft aangevoerd, door de betalingen op de vorderingen aan de oorspronkelijke crediteur (de Stichting) het daarop rustende pandrecht automatisch teniet gaat. Het pandrecht is immers afhankelijk van de vordering waarop het is gevestigd (artikel 3:7 BW jo. 3:82 BW) en de (voormalig) pandhouder heeft op geen enkele wijze enige vorm van voorrang op de door de pandgever geïnde vorderingen. Daarmee faalt het verweer.  
       
     
     
       5.5. 
       
        [gedaagde1] c.s. betwisten meer subsidiair dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. De Stichting heeft weliswaar betalingen aan Maro verricht, maar Maro heeft een bedrag van  € 1.400.000,- in MCA geïnvesteerd, een geldlening van € 2.160.000,- als boedelfinanciering aan de Stichting betaald en daarnaast nog dwangcrediteuren van de Stichting voldaan. Gelet op de hoogte van die bedragen is het door de Stichting aan Maro betaalde bedrag maar beperkt. Daar komt bij dat Rabobank er voor heeft gezorgd dat MCA haar verplichtingen niet kon nakomen door op geen enkele wijze mee te werken aan het oplossen van de ontstane liquiditeitsproblemen. Dat de Stichting er onder deze omstandigheden voor koos om aan één van haar grootste crediteuren, Maro, te betalen en niet aan Rabobank, is daarom niet onrechtmatig. Voorts geldt dat Rabobank de kredieten had verstrekt aan MC Amstelveen Beheer B.V. en aan MC Amstelveen B.V. en van de Stichting niet kan worden verlangd dat zij, nog zonder daarop door Rabobank te zijn aangesproken, de verkregen middelen voor Rabobank beschikbaar hield alleen maar omdat zij zich als hoofdelijk schuldenaar voor die leningen had verbonden. [gedaagde1] c.s. wijst er ten slotte nog op dat de Stichting zelf nooit is gefailleerd. De onderneming van MCA is door de curator aan derden verkocht.  
       
     
     
       5.6. 
       Uitgangspunt is dat een selectieve betaling op zich zelf niet onrechtmatig is en dat er ook geen algemene regel is op grond waarvan een schuldenaar gehouden is zijn schuldeisers naar evenredigheid te betalen. Het staat een bestuurder vrij om zelf te bepalen welke schuldeisers als eerste worden betaald, ook als het gaat om betalingen aan gelieerde vennootschappen. Dit verandert op het moment dat duidelijk wordt dat een faillissement onontkoombaar is althans de bestuurder er ernstig rekening mee moest houden dat niet alle schulden betaald kunnen worden, in welk geval de wettelijke rangorde van schuldeisers moet worden gerespecteerd. De bestuurder is in een dergelijk geval aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van de selectieve betaling indien hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar (betalings)verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor geleden schade. Selectieve betaling aan gelieerde vennootschappen kan rechtmatig zijn indien de betreffende voorkeursbehandeling kan worden gerechtvaardigd op grond van bijzondere omstandigheden. De stelplicht en de bewijslast daarvan ligt bij de bestuurder.    
       
     
     
       5.7. 
       Gelet op voormelde maatstaf is van belang om te bepalen wanneer voor [gedaagde1] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geworden dat een faillissement onontkoombaar was, althans hij er ernstig rekening mee moest houden dat niet alle schuldeisers voldaan zouden kunnen worden. Daarbij geldt dat de Stichting weliswaar niet daadwerkelijk is gefailleerd, maar dat met het faillissement van de vennootschappen binnen MCA, de Stichting geen bestaansrecht meer had en in elk geval ook niet meer in staat was om de leningen aan Rabobank af te lossen.  
       
     
     
       5.8. 
       Dus moet worden beoordeeld wanneer redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat MC Amstelveen Beheer B.V. en MC Amstelveen B.V. zouden failleren. Volgens Rabobank was dat voor [gedaagde1] al duidelijk op 15 juni 2015 toen Rabobank per e-mail aan hem te kennen gaf dat de financiële situatie van MCA penibel was. De rechtbank volgt Rabobank daarin niet gelet op het navolgende. Zoals [gedaagde1] onweersproken ter comparitie heeft aangegeven, is hij in 2012 bij MCA betrokken geraakt en hebben hij en Rabobank toen afgesproken ieder een aanzienlijke investering in MCA te doen. Volgens [gedaagde1] was op dat moment voor iedereen duidelijk dat MCA “technisch failliet” was, hetgeen door Rabobank niet is weersproken. Dat MCA er niet goed voorstond blijkt ook wel dat de afdeling bijzonder beheer van Rabobank bij de kwestie betrokken was en de opzegging van het krediet begin 2013. Rabobank heeft die opzegging vervolgens ingetrokken nadat, zoals [gedaagde1] ter comparitie onweersproken heeft aangevoerd, uit een onderzoek van KPMG bleek dat MCA levensvatbaar was. Na verstrekking van diverse zekerheden, waaronder de hoofdelijke aansprakelijkheid van de Stichting, heeft Rabobank de reeds verstrekte financiering voortgezet. In juni 2015 had MCA weliswaar al geruime tijd niet meer aan haar verplichtingen jegens Rabobank voldaan, maar was wel sprake (geweest) van een gestaag groeiende omzet. In december 2015 heeft Rabobank een nieuwe waarschuwing aan MCA verstuurd. Daarin en ook in het gespreksverslag van 8 januari 2016 wordt gerefereerd aan een mogelijke overname door of fusie met AVE. Daaruit kan worden afgeleid dat toen nog geen sprake was van een situatie waarin redelijkerwijs duidelijk was dat MC Amstelveen Beheer B.V. en MC Amstelveen B.V. zouden failleren (en de Stichting vervolgens haar verplichtingen jegens Rabobank niet meer zou kunnen nakomen). Die duidelijkheid ontstond volgens [gedaagde1] pas in april 2016, toen duidelijk werd dat de verhuurder het huurcontract opzegde. Min of meer tegelijkertijd, te weten bij brief van 18 april 2016, zegde Rabobank het krediet op. De rechtbank neemt die datum dan ook als het moment waarop duidelijk werd dat een faillissement onontkoombaar werd en [gedaagde1] had moeten begrijpen dat betalingen aan uitsluitend Maro tot gevolg zou hebben dat de Stichting haar verplichtingen jegens Rabobank niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Dat betekent dat de exclusieve betalingen aan Maro na 18 april 2016 als onrechtmatig moeten worden aangemerkt.  
       
     
     
       5.9. 
       Voor zover het verweer van [gedaagde1] dat hij een boedelfinanciering heeft verstrekt en dat dwangcrediteuren bij voorrang zijn betaald, moet worden begrepen als een beroep op bijzondere omstandigheden die een voorkeursbehandeling van Maro zouden rechtvaardigen, faalt dit verweer. De stelplicht en de bewijslast van dit verweer ligt immers bij [gedaagde1]. Deze heeft zijn verweer ter zake niet nader geconcretiseerd of met stukken onderbouwd. Zo is niet duidelijk gemaakt welke dwangcrediteuren zijn betaald, waarom betaling aan deze crediteuren noodzakelijk was voor het voortbestaan van de onderneming en welke bedragen met die betalingen gemoeid zijn geweest. Het verweer van [gedaagde1] dat Maro ook een grote vordering had en, anders dan Rabobank, daarvoor geen zekerheden had, leidt niet tot een ander oordeel. De bijzondere omstandigheden die een voorkeursbehandeling zouden kunnen rechtvaardigen moeten immers niet worden gezocht in de positie van de schuldeiser Maro, maar in de positie van de schuldenaar, zijnde de Stichting. De omstandigheid dat de Stichting wegens haar voortbestaan dringend belang had bij betaling aan Maro,  zou een bijzondere omstandigheid kunnen zijn geweest die de selectieve betaling had gerechtvaardigd, maar daarvan is, zoals hiervoor overwogen, onvoldoende gebleken.   
       
     
     
       5.10. 
       De omstandigheid dat uitsluitend is betaald aan de vennootschap waarvan [gedaagde1] indirect bestuurder is kan er overigens niet toe leiden dat de betalingen van vóór 18 april 2016 toch onrechtmatig zijn. Daarvoor is redengevend dat Maro naast de aanvangsinvestering ook in de periode waarin zij de volgens Rabobank onrechtmatige betalingen van de Stichting ontving, betalingen aan de Stichting heeft gedaan en wel tot een bedrag van € 346.625,-. Zoals [gedaagde1] c.s. onvoldoende weersproken heeft gesteld, is MCA met onder meer die betalingen in staat geweest haar bedrijfsvoering nog enige tijd voort te zetten, hetgeen (mede) in het belang van Rabobank is geweest. Rabobank heeft weliswaar gesteld dat de betalingen van de Stichting aan Maro geheel of grotendeels naar De Wit Beheer zijn doorgeleid, maar [gedaagde1] c.s. heeft dit gemotiveerd betwist en de juistheid van de stelling van Rabobank blijkt onvoldoende  uit de door haar overgelegde stukken. Voorts moet in ogenschouw worden genomen dat de Stichting zich weliswaar hoofdelijk jegens Rabobank had verbonden maar dat zij dit had gedaan als zekerheid voor de door Rabobank aan MC Amstelveen Beheer B.V. en MC Amstelveen B.V. verstrekte leningen. Zolang de leningen nog niet door Rabobank waren opgeëist, lag het niet voor de hand dat de Stichting betalingen aan anderen opschortte en gelden reserveerde ten behoeve van Rabobank. Daar komt bij dat Rabobank over meerdere vormen van zekerheid beschikte (zie de bijlage bij haar brief van 18 april 2016) en in elk geval méér zekerheden had bedongen dan Maro. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [gedaagde1] door de betalingen van vóór 18 april 2016 zodanig persoonlijk is gebaat dat deze betalingen jegens Rabobank als onrechtmatig moeten worden aangemerkt.  
       
     
     
       5.11. 
       De conclusie is dat de Stichting na 18 april 2016 niet langer uitsluitend aan Maro had mogen betalen maar ook rekening had moeten houden met de belangen van Rabobank. Door hieraan niet te voldoen, heeft [gedaagde1] als bestuurder van de Stichting onrechtmatig gehandeld jegens Rabobank. Blijkens het door Rabobank overgelegde overzicht gaat het hier om een bedrag van € 317.020,-. In dezelfde periode is blijkens het door [gedaagde1] c.s. overgelegde overzicht een bedrag van € 231.625,64 door Maro aan de Stichting betaald. Terecht stelt [gedaagde1] c.s. zich op het standpunt dat die betalingen in aftrek moeten komen op het door de Stichting aan Maro betaalde bedrag. De Stichting had haar betalingen aan Maro immers kunnen verrekenen met hetgeen zij van Maro heeft ontvangen. De rekensom  € 317.020,- minus € 231.625,64 leidt tot een bedrag van € 85.394,36.  
       
     
     
       5.12. 
       Anders dan uit de stellingen van Rabobank volgt, is haar schade niet gelijk aan laatstgenoemd bedrag. Dat in het licht van het faillissement niet uitsluitend meer aan Maro betaald mocht worden, betekent immers niet dat alleen nog maar aan Rabobank betaald moest worden. Er van uitgaande dat de Stichting twee schuldeisers had, had zij aan beide schuldeisers gelijkelijk moeten betalen. Nu zij dat heeft nagelaten, is Rabobank een bedrag van € 42.697,18 misgelopen. De stelling van Rabobank dat de vordering van de Stichting gelet op de onder r.o. 2.8 weergegeven verklaring in de jaarrekening niets mocht betalen aan Maro, faalt. Maro zou alleen de lening niet mogen opeisen indien het werkkapitaal (zijnde de vlottende activa minus de langlopende- en kortlopende schulden) negatief zou zijn. Rabobank heeft in het licht van de betwisting door [gedaagde1] niet nader gesteld of onderbouwd dat sprake was van een negatief werkkapitaal.  
       
     
     
       5.13. 
       Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat [gedaagde1] als bestuurder onrechtmatig jegens Rabobank heeft gehandeld, dat hij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en dat deze schade wordt begroot op een bedrag van € 42.697,18. [gedaagde1] zal tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld.  
       
     
     
       5.14. 
       
        [gedaagde1] c.s. heeft zich als verweer nog beroepen op eigen schuld (ex artikel 6:101 BW) en stelt daartoe dat indien Rabobank had meegewerkt aan herfinanciering, MCA een doorstart had kunnen maken waardoor de schade was uitgebleven. Dit verweer kan niet slagen. Nog daargelaten dat het maar zeer de vraag was of een doorstart kans van slagen zou hebben gehad, kon van Rabobank onder de gegeven omstandigheden waarin zij al eerder het krediet had opgezegd en waarin vervolgens al lange tijd niets op haar vorderingen werd afgelost en deze alleen maar toenamen, niet worden verlangd dat zij zou meewerken aan een uiterst onzekere herfinanciering.  
       
     
     
       5.15. 
       Rabobank heeft tevens hoofdelijke veroordeling van Maro en De Wit Beheer gevorderd, stellende dat deze vennootschappen op onrechtmatige wijze selectieve betalingen hebben ontvangen. Ten aanzien van De Wit Beheer faalt deze stelling echter omdat de betalingen van de Stichting uitsluitend aan Maro zijn verricht. Rabobank heeft wel aangevoerd dat de Stichting vervolgens de gelden heeft doorbetaald aan Maro, maar heeft die stelling in het licht van de door [gedaagde1] c.s. daartegen gevoerde verweren, onvoldoende onderbouwd. De vordering tegen De Wit Beheer zal dan ook worden afgewezen.  
       
     
     
       5.16. 
       De vordering tegen Maro is wel toewijsbaar. Maro had weliswaar een (aanzienlijke) vordering op de Stichting, maar daar waar haar (indirecte) bestuurder [gedaagde1] onrechtmatig jegens Rabobank heeft gehandeld door de Stichting selectief te laten betalen aan Maro, heeft Maro ook onrechtmatig jegens Rabobank gehandeld door die selectieve betalingen te accepteren. De wetenschap van [gedaagde1] kan en moet hier aan Maro worden toegerekend.  
       
     
     
       5.17. 
       De slotsom is dat voor recht zal worden verklaard dat Maro en [gedaagde1] onrechtmatig jegens Rabobank hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor door Rabobank geleden schade. Voorts zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 42.697,18. De over de hoofdsom gevorderde rente is niet betwist. Nu het niet gaat om een handelsovereenkomst maar om een onrechtmatige daad, zal de wettelijke rente worden toegewezen op na te melden wijze.  
       
     
     
       5.18. 
       Maro en [gedaagde1] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	94,08 
       - griffierecht	€	3.894,00 
       - salaris advocaat	€ 	2.148,00  (2,0 punten × € 1.074,00) 
       Totaal	€ 	6.136,08 
       
       
       
       
       
     
     
       5.19. 
       Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van De Wit Beheer worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Wit Beheer worden begroot op € 537,00 (0,5 punt x tarief € 1.074,00) aan salaris advocaat, gelet op het feit dat gedaagden één advocaat hebben gehad die zowel in de conclusie van antwoord als tijdens de comparitie verweer heeft gevoerd ten behoeve van alle gedaagden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       verklaart voor recht dat [gedaagde1] en Maro onrechtmatig hebben gehandeld jegens Rabobank en dat zij aansprakelijk zijn voor de door Rabobank geleden schade, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [gedaagde1] en Maro hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 42.697,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de desbetreffende deelbetalingen door de Stichting aan Maro zijn verricht,  
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [gedaagde1] en Maro hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 6.136,08, 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [gedaagde1] en Maro in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rabobank niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van De Wit Beheer begroot op € 537,00 aan salaris advocaat; 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018. 
       
     
   
   
     type: 703 
     coll: