ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:4855

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:4855 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-11-2017 / 200.181.873_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-11-14

Zaaknummer: 200.181.873_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:4855

---

karakteristiek: art. 7:852 lid 1 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.181.873/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 november 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. E. Pimentel te Amstelveen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ABN AMRO Bank N.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       hierna aan te duiden als ABN AMRO, 
       advocaat: mr. N.M.J.H. van den Bogaard te Tiel, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 27 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en ABN AMRO als eiseres. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3366852/CV EXPL 14-10109) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het in deze zaak gewezen tussenarrest van 26 april 2016 in het incident  
     	ex art. 843a Rv, waarbij de incidentele vordering is afgewezen en de hoofdzaak naar 	de rol is verwezen voor memorie van antwoord;  
     - de memorie van antwoord.  
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In de hoofdzaak 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.  
       a.	[de vennootschap] heeft ten behoeve van haar onderneming een 	kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO. Aan haar is een krediet ter 	beschikking gesteld van maximaal € 25.000,-. Voor de verplichtingen uit de 	overeenkomst zijn [appellant] en [hoofdelijke aansprakelijke] hoofdelijk mede aansprakelijk. 
       b.	[de vennootschap] is inmiddels gefailleerd. 
       
     
     
       3.2. 
       ABN AMRO heeft in eerste aanleg gevorderd hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [hoofdelijke aansprakelijke] tot betaling van een bedrag van € 25.000,- te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de dag van dagvaarding en kosten.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [hoofdelijke aansprakelijke] heeft de vordering erkend.  
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] heeft het volgende verweer gevoerd.  
         Hij is in april 2006 ontslagen als bestuurder/medewerker van [de vennootschap] . Alle nadien door [hoofdelijke aansprakelijke] gedane opnamen/betalingen van de kredietrekening zijn buiten hem om gegaan. Hij betwist (hoofdelijk) aansprakelijk te zijn voor de ontstane betalingsachterstand.  
         
          [hoofdelijke aansprakelijke] en hij waren uitsluitend  gezamenlijk  bevoegd over het krediet te beschikken. Voor zover ABN AMRO heeft toegestaan, dat uitsluitend [hoofdelijke aansprakelijke] over het krediet beschikte zonder daarbij te controleren of de handtekening/toestemming van [appellant] aanwezig was, heeft ABN AMRO haar zorgplicht geschonden.  
         De vordering jegens hem moet daarom worden afgewezen.  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De kantonrechter heeft [appellant] en [hoofdelijke aansprakelijke] , hoofdelijk, veroordeeld om aan ABN AMRO te betalen het bedrag van € 25.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van thans 10,57% per jaar over een bedrag van € 25.000,- vanaf de dag van dagvaarding 
          (28 augustus 2014) tot aan de dag van voldoening. Voorts heeft de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en [appellant] en [hoofdelijke aansprakelijke] , hoofdelijk, veroordeeld in de kosten van de procedure.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [appellant] is het niet eens met het bestreden vonnis en is ervan in hoger beroep gekomen. Hij heeft ertegen drie grieven geformuleerd. Grief 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.2.1. van het vonnis van de kantonrechter. Deze overweging luidt als volgt:  
         
           "	Blijkens de kredietovereenkomst is [appellant] hoofdelijk aansprakelijk voor al hetgeen uit deze kredietovereenkomst door ABN AMRO is te vorderen. Nu [appellant] de debetstand niet heeft betwist, is hij persoonlijk aansprakelijk voor het door ABN AMRO gevorderde bedrag. " 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of [appellant] in eerste aanleg de debetstand heeft betwist. Het antwoord op deze vraag kan in het midden blijven, aangezien uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellant] in ieder geval in hoger beroep uitdrukkelijk het debetsaldo op de rekening betwist. [appellant] bestrijdt dat hij het gevorderde bedrag van  
         € 25.000,- aan ABN AMRO is verschuldigd.   
       
       
     
     
       3.8. 
       
         ABN AMRO voert daartegen het volgende aan.  
         Zowel [de vennootschap] als [hoofdelijke aansprakelijke] hebben de verschuldigdheid en de hoogte van de vordering van € 25.000,- erkend. Derhalve komt [appellant] als borg geen afzonderlijk verweer toe. Tenslotte heeft [de vennootschap] door erkenning van de vordering eventuele verweren prijsgegeven en dienen ook de verweren van [appellant] dienaangaande dit lot te volgen.  
         Daarnaast betreft de door [de vennootschap] en [hoofdelijke aansprakelijke] erkende vordering dezelfde vordering als die van ABN AMRO, voortvloeiend uit de kredietovereenkomst waarvoor [hoofdelijke aansprakelijke] en [appellant] hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zijn. Dat is dezelfde als de vordering op [appellant] . [hoofdelijke aansprakelijke] is niet tegen het (veroordelende) vonnis van de rechtbank opgekomen. Reden waarom de vordering op [hoofdelijke aansprakelijke] als vaststaand dient te worden beschouwd. Omdat dit dezelfde vordering betreft als de vordering op [appellant] , dient aldus ABN AMRO te worden aangenomen dat de vordering ad € 25.000,- op [appellant] vast staat.    
         Het ligt op de weg van [appellant] om bewijs voor zijn stelling aan te dragen dat hij niets verschuldigd is; dat laat hij echter na. Uit de stukken van ABN AMRO blijkt duidelijk dat [appellant] het door haar gevorderde bedrag (en meer) aan haar is verschuldigd. Zij heeft daarbij verwezen naar de kredietovereenkomst (prod. 1 inl. dagv), de aanmaningsbrieven (prod. 3 en 4 inl. dagv) en het "overzicht boekingen" (prod. 5 inl. dagv.).  
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Het hof oordeelt als volgt.  
         Artikel 7:852 lid 1 BW bepaalt dat aan de borg (in dit geval [appellant] ) toekomen alle verweermiddelen die de hoofdschuldenaar (in dit geval Artelier [appellant] ) jegens de schuldeiser (in dit geval ABN AMRO) heeft, indien zij het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Als de hoofdschuldenaar in zijn relatie met de schuldeiser afstand doet van een verweermiddel, werkt dat niet ten nadele van de borg. Hetzelfde geldt als de hoofdschuldenaar in of buiten rechte het recht van de schuldeiser erkent.  
       
       
         3.9.1. 
         De rechterlijke uitspraak in de rechtsverhouding tussen schuldeiser (ABN AMRO) en de borg [hoofdelijke aansprakelijke] heeft geen gezag van gewijsde in de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en [appellant] . [appellant] kan als borg derhalve zelfstandig verweer (blijven) voeren tegen de onderhavige vordering van ABN AMRO.  
       
       
         3.9.2. 
         Gelet op de betwisting door [appellant] van het op de rekening ontstane debetsaldo, ligt het op de weg van ABN AMRO om de door haar gestelde debetstand, die zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, nader feitelijk te onderbouwen.  
       
       
         3.9.3. 
         Hoewel ABN AMRO over alle relevante stukken terzake van de rekening (en meer in het bijzonder het verloop van het saldo daarvan) beschikt, heeft zij nagelaten deze in het geding te brengen. Voor wat betreft de stukken, die ABN AMRO ter onderbouwing van de door haar gestelde debetstand wel in het geding heeft gebracht, overweegt het hof als volgt.  
       
       
         3.9.4. 
         Uit de kredietovereenkomst d.d. 12 oktober 2005 blijkt alleen dat [de vennootschap] op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een OndernemersRekening-CourantKrediet ter beschikking heeft gekregen met een omvang van € 25.000,- tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het hof begrijpt hieruit dat partijen een maximale kredietlimiet van € 25.000,- zijn overeengekomen.  
       
       
         3.9.5. 
         De aanmaningsbrieven vermelden slechts het betwiste debetsaldo (de overschrijding van de kredietlimiet) op de rekening, maar daaruit blijkt niet wanneer dit saldo is ontstaan, noch hoe en op welke wijze dit is opgebouwd.  
       
       
         3.9.6. 
         Het overgelegde "overzicht boekingen" kan de ABN AMRO evenmin baten. Nog afgezien van het feit dat uit dit overzicht niet blijkt per wanneer en op welke wijze het negatieve saldo op de rekening is ontstaan, heeft dit overzicht slechts betrekking op de periode van 30 december 2010 tot en met 13 april 2011, terwijl het krediet volgens de stellingen van ABN AMRO per 7 maart 2012 is opgeëist. Het overzicht is derhalve onvolledig.  
       
       
         3.9.7. 
         
           Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ABN AMRO het door haar gestelde debetsaldo op de rekening, dat door [appellant] is betwist, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof gaat daarom aan deze stelling van ABN AMRO voorbij. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat ABN AMRO ook niet heeft gesteld dat op basis van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, ook in geval van betwisting, moet worden uitgegaan van de juistheid van het overeenkomstig haar administratie door de ABN AMRO genoemde debetsaldo.  
           In het verlengde van het voorgaande wordt het bewijsaanbod van ABN AMRO gepasseerd.  
           Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de debetstand niet is komen vast te staan, zodat [appellant] als borg tegenover de ABN AMRO niet aansprakelijk is voor deze vordering.   
           Grief 1 treft dus doel. 
         
         
       
     
     
       3.10. 
       Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis wordt vernietigd, voor zover het betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en [appellant] en in zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof de vordering van ABN AMRO tegen [appellant] alsnog afwijzen. Dit brengt mee dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven.  
       
     
     
       3.11. 
       ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het is gewezen tussen ABN AMRO en [appellant] en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vordering tegen [appellant] af;  
     
     
     
       veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 800,- aan salaris in eerste aanleg en op € 172,03 aan dagvaardingskosten, op € 711,- aan griffierecht en op € 1.158,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer