ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2020:338

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2020:338 Rechtbank Overijssel , 29-01-2020 / 8132383 \ EJ VERZ  19-222

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2020-01-29

Zaaknummer: 8132383 \ EJ VERZ  19-222

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:338

---

Het besluit om een extern bureau een onderzoek te laten verrichten naar de toekomstmogelijkheden van het gemeenschappelijke sociale werkvoorzieningsschap Centraal Overijssel valt onder het zogenaamde politieke primaat.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       Zaaknummer	: 8132383 \ EJ VERZ  19-222  
     
     
     
     
       
         Beschikking van de kantonrechter van 29 januari 2020  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de ondernemeningsraad van de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOWECO N.V., 
       
       tevens zijnde  
       
         de ondernemeningsraad van het openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid  
       
       
         DE GEMEENTELIJKE REGELING SOCIAAL WERKVOORZIENINGSCHAP CENTRAAL OVERIJSSEL (SOWECO) , gevestigd te Almelo, 
       verzoekende partij,  
       verder te noemen: de OR, 
       gemachtigden: mrs. E.G.M. Huisman en M. Milbou, 
       advocaten te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         het openbaar lichaam GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING SOCIAAL WERKVOORZIENINGSCHAP CENTRAAL OVERIJSSEL (SOWECO) , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Almelo, 
       hierna te noemen: Soweco GR, 
       verwerende partij, 
       gemachtigde: mr. M. Ichoh, 
       advocaat te Almelo,  
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
       
         SOWECO N.V. , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Almelo, 
       hierna te noemen: Soweco N.V., 
       verwerende partij,  
       gemachtigde: mr. N.L.H.M. Laane, 
       advocaat te Almelo. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Op 28 oktober 2019 heeft de OR ter griffie van de rechtbank een verzoekschrift ingediend ex artikel 36 Wet op de Ondernemingsraden. 
       
     
     
       1.2. 
       Soweco GR heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 24 december 2019. 
       
     
     
       1.3. 
       Soweco N.V. heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 30 december 2019. 
       
     
     
       1.4. 
       Het verzoek is behandeld op woensdag 8 januari 2019 waar de OR is verschenen bij haar voorzitter [naam voorzitter] , bijgestaan, mr. Huisman. Soweco GR is verschenen bij mr. Ichoh. Soweco N.V. is verschenen bij mr. Laane.  
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De gemeenten Almelo, Twenterand, Hellendoorn, Rijssen-Holten, Tubbergen en Wierden hebben in 1969 een gemeenschappelijke regeling opgericht voor de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw), te weten Soweco GR. Het bestuur van Soweco GR bestaat uit een algemeen bestuur, dagelijks bestuur en een voorzitter. Beide besturen bestaan uit leden van colleges van B&W van de deelnemende gemeenten. Soweco GR is de enige aandeelhouder in Soweco N.V. en zij stelt aan Soweco N.V. subsidies, overige middelen en productiemiddelen beschikbaar die Soweco N.V. nodig heeft om een ongestoorde bedrijfsuitoefening te realiseren.    
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 21 mei 2015 is door de OR het ‘Reglement Ondernemingsraad van het Openbaar Lichaam Soweco, Soweco N.V.  en de dochterbedrijven van Soweco N.V. vastgesteld. In artikel 1 van dit reglement is onder meer het navolgende opgenomen: 
         
           Dit reglement verstaat onder: 
         
         
           a. ondernemer:	Het openbaar lichaam Soweco, de naamloze vennootschap Soweco N.V. [… .] 
         
         
           b. onderneming:	Het openbaar lichaam Soweco, de naamloze vennootschap Soweco N.V. [… .] 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Jaren geleden is besloten om Soweco N.V.  door te ontwikkelen tot een zelfstandige maatschappelijke onderneming. Per 1 januari 2015 zijn de Wet werk en bijstand (Wwb), Wsw en de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (Wajong) vervangen door de Participatiewet. Vanaf 2012 is er voor Soweco GR geen instroom meer vanuit de Wsw. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Eind 2018 is het proces van doorontwikkeling van Soweco N.V. verder geconcretiseerd. Op 17 december 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen het DB van Soweco GR, de RvC van Soweco N.V. en de directeur van Soweco N.V. In dit gesprek is een te formuleren onderzoeksvraag ter tafel gekomen. Deze onderzoeksvraag is vervolgens beschreven in het document ‘Beschrijving onderzoeksvraag n.a.v. gesprek met RvC op 17 december jl’. De onderzoeksvraag is als volgt geformuleerd: 
         
           ‘De gemeenten willen een beter zicht krijgen op wat de toekomstmogelijkheden zijn van de sociale werkvoorziening, met name in relatie tot hun eigen activiteiten en ambities op het gebied van de werkgeversbenadering. De focus ligt hierbij op de wettelijke taken. Het uitgangspunt hierbij is dat Almelo alleen of samen met één (Twenterand) of meer andere gemeenten die nu deelnemen in de GR eigenaar wordt van de uitvoeringsorganisatie. 
         
         
           
           Bij de beantwoording van deze vraag dient rekening te worden gehouden met een aantal beoordelingscriteria: 
         
         -  Duurzame opvang, inzet en begeleiding van de doelgroepmedewerkers 
         -  Mogelijkheden van maatwerk voor inwoners, passend binnen de eisen en wensen van de verschillende gemeenten 
         -  Financiële effecten 
         -  Een efficiënte uitvoering Wsw en Participatiewet (geen dubbelingen, wel synergie) 
         -  Bestuurlijke en ambtelijke drukte 
         -  Aanbestedingsrecht 
         -  Financiële aspecten 
         -  Fiscale aspecten 
         -  Governance 
         
           Het vervolg 
         
         
           Het onderzoek zal een voorkeurscenario moeten opleveren. Dit scenario zal vervolgens inhoudelijk, financieel en juridisch zorgvuldig moeten worden uitgewerkt. 
         
         
           [… .] 
         
         
           Het jaar 2019 wordt benut voor uitwerking en besluitvorming op hoofdlijnen. Uiterlijk 31 december 2019 zal een definitieve keuze kunnen worden gemaakt over het nieuwe uitvoeringsmodel 
         
         
           Er moet rekening worden gehouden met een proces van minimaal 2 jaar om te komen tot een nieuw uitvoeringsmodel. In 2020 zou de nieuwe uitvoering dan kunnen worden voorbereid en geïmplementeerd, waardoor deze dan in 2021 van start kan gaan. 
         
         
           De geplande afbouw van de GR gaat gedurende dit proces op de ingeslagen weg voort.  
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Soweco GR heeft de opdracht verstrekt aan IROKO. De OR is in de formulering en de verstrekking van de opdracht niet gekend.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 14 maart 2019 heeft IROKO een eerste concept rapport uitgebracht. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 26 april 2019 heeft IROKO aan het DB van Soweco GR een projectvoorstel gedaan: ‘Beantwoording van de vragen in relatie tot voorkeursscenario 1’. Dit scenario heeft de navolgende karakteristieken: 
         	-      De gemeente Almelo organiseert een faciliteit voor beschut werken. 
         
           Andere gemeenten kunnen hiervan gebruik maken, op basis van een meerjarige  dienstverleningsovereenkomst. 
         
         -  De focus ligt op uitvoering van wettelijke taken. 
         -  Werkgeversdienstverleningstaken van het huidige SOWECO worden samengevoegd met de uitvoering van de Participatiewet, WMO en Jeugd. 
         -  Er wordt gestreefd naar maximale samenwerking met ondernemers in de verschillende gemeenten.  
         
           -	Er wordt geanticipeerd op de onvermijdelijke krimp van de Wsw. De doelgroep wordt vaker en meer lokaal opgevangen in bedrijfsleven en lokale infrastructuur. 
         
         
           -	Alle gemeenten hebben de mogelijkheid om eigen invulling te geven aan uitvoering van eigen beleid waarbij inkoop van diensten bij de gemeente Almelo mogelijk is. 
         
         
            -	Op dit moment zijn alle Wsw medewerkers in dienst bij de GR SOWECO. Op termijn zal de GR ophouden te bestaan. Dat betekent dat nagedacht moet worden over het werkgeverschap van deze doelgroep. 
         
       
       
       
         
           In het kader van een verdere uitwerking van het voorkeursscenario heeft u IROKO een aantal vragen gesteld. In deze offerte presenteren wij onze voorgestelde aanpak. We sluiten daarbij aan op de hierboven aangegeven karakteristieken van het voorkeursscenario. Bij de uitwerking van de aanpak zullen aandachtspunten en afhankelijkheden worden benoemd en worden meegenomen in de planning van activiteiten. 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 7 mei 2019 heeft de voorzitter van het DB van Soweco GR aan IROKO het navolgende geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           [… .] Hierbij geef ik u graag de opdracht om uw offerte van 26 april 2018, aangaande de beantwoording vragen in relatie tot voorkeurscenario 1, uit te gaan voeren.  
         
         
           Ik heb hierbij een aantal kleine aanvullingen: 
         
         -  Bij de voorbeelden in het land zouden we graag aangevuld zien hoe deze voorbeelden eventueel toepasbaar kunnen zijn in de SOWECO regio 
         -  Bij het berekenen van het ‘worst case scenario’ staat […] Frictiekosten kunnen worden beperkt wanneer gemeenten of door de gemeenten ingeschakelde partijen voor de nieuwe uitvoering veel personeel en bedrijfsmiddelen overnemen van Soweco […] 
         
           Om hier een goede keuze in te kunnen maken zou het de gemeenten helpen wanneer er een opsomming wordt gegeven van het betrokken personeel en hun werksoort (liefst per gemeenten aantallen beschut, individueel gedetacheerd, groepsdata, werken op locatie, groen/grijs) en de ondersteunende staf.    
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 13 mei 2019 heeft de voorzitter van de OR een brief naar de directie van Soweco N.V. gestuurd met een verzoek om informatie.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 15 mei 2019 heeft IROKO het eindrapport ‘Heroriëntatie uitvoeringsmodel Wsw en NBW – Verkenning scenario’s meer regie centrumgemeente Almelo’ opgeleverd. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 20 mei 2019 heeft de OR gesproken met een afvaardiging van het dagelijks bestuur van Soweco GR.	 
       
     
     
       2.12. 
       
         Op 17 juni 2019 heeft de gemeenteraad van de gemeente Tubbergen een motie ter zake Soweco aangenomen. Met deze motie heeft de gemeenteraad het college van B&W verzocht: 
         ‘ vanuit het college samen met de overige gemeenten, de directie, RVC en OR te onderzoeken naar een duurzame oplossing, waarbij de toekomst en de baangarantie voor de doelgroepen vanuit de participatiewet wordt gegarandeerd en zoveel mogelijk gebruik te maken van de sociale en fysieke infrastructuur van Soweco’.   
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Op 21 juni 2019 heeft de OR aan het DB en het AB van Soweco GR het navolgende geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           [… .] 
         
         
           Zowel op basis van de motie van de gemeenteraad van de gemeente Tubbergen waarin de OR als stakeholder is aangemerkt, als op grond van de WOR acht de OR het noodzakelijk om op korte termijn een bespreking te plannen waarbij in ieder geval afspraken moeten worden gemaakt over: 
         
         -  de wijze waarop de OR ten aanzien van het eerste rapport van IROKO nog inhoudelijk kan reageren en hoe deze reactie van de OR in de besluitvorming 
         
           wordt betrokken; 
         
         -  de wijze waarop de OR nog inhoudelijk kan reageren op de aan IROKO 
         
           verstrekte tweede onderzoeksopdracht, de wijze waarop de OR ten aanzien van het door IROKO op te leveren tweede rapport kan reageren en hoe deze reacties van de OR worden betrokken in de besluitvorming; 
         
         -  het aanleveren van alternatieven naast het voorkeurscenario; 
         -  betrokkenheid en het adviesrecht van de OR ten aanzien van de te nemen 
         
           vervolgtappen nadat het tweede rapport van IROKO is opgeleverd. 
         
         
           De OR acht het noodzakelijk dat deze bespreking op korte termijn zal plaatsvinden [… .] 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Op 8 juli 2019 heeft de voorzitter van het DB Soweco GR aan de OR het volgende geschreven, voor zover hier van belang: 
         
           [… .] 
         
         
           Om tegemoet te komen aan uw vraag, stellen wij voor dat u eerst in gesprek gaat met een ambtelijke delegatie om te verkennen op welke wijze u betrokken zult worden. Daarbij is het voor ons een aandachtspunt hoe we de onderlinge rollen zuiver houden en het primaat van de politiek geen geweld aan doen. [… .] 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 16 juli 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de ambtelijk delegatie en (een vertegenwoordiging van de) OR.  
       
     
     
       2.16. 
       In reactie op de brief van 8 juli 2019 en het gesprek van 16 juli 2019 reageert de OR bij brief van 23 juli 2019, waarbij hij zijn standpunt handhaaft zoals geformuleerd in zijn brief van 21 juni 2019.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De OR verzoekt de kantonrechter om bij beschikking: 
       
         
           voor recht te verklaren dat aan de OR op grond van het bepaalde in artikel 25 WOR adviesrecht toekomt over de voorgenomen besluiten van Soweco GR en/of Soweco NV tot het verstrekken en het formuleren van de Adviesopdrachten aan externe deskundige IROKO; 
         
         
           voor recht te verklaren dat de besluiten tot het verstrekken en het formuleren van de adviesopdrachten aan externe deskundige IROKO in strijd is met artikel 25 WOR; 
         
         
           Soweco GR en/of Soweco NV te verplichten om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis [ktr: beschikking] het besluit tot het verstrekken en formuleren van de adviesopdrachten aan extern deskundige IROKO in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken; 
         
         
           Soweco GR en Soweco N.V. te veroordelen tot naleving van artikel 25 WOR; 
         
         
           Soweco GR en/of Soweco N.V.  te veroordelen binnen drie dagen na betekening van deze uitspraak advies te vragen omtrent het verstrekken en het formuleren van de Adviesopdrachten aan externe deskundige IROKO; 
         
         
           Soweco GR en/of Soweco N.V. te verbieden om besluitvorming rondom het verstrekken en formuleren van de adviesopdrachten aan externe deskundige IROKO uit te voeren totdat de adviestrajecten correct zijn afgewikkeld; 
         
         
           althans een zodanige voorziening te treffen als in goede justitie noodzakelijk wordt geacht. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Soweco N.V. heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht de OR in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans deze hem te ontzeggen, met compensatie van kosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.  
       
     
     
       3.3. 
       Soweco GR concludeert dat de OR niet ontvankelijk is zijn verzoeken en voor zover hij daarin wel ontvankelijk is, alle verzoeken van de OR moeten worden afgewezen.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Het DB van Soweco GR heeft twee opdrachten aan IROKO gegeven. Kort gezegd ziet de eerste opdracht erop om te onderzoeken wat de toekomstmogelijkheden zijn van de sociale werkvoorziening – als wordt gefocust op de wettelijke taken – als Almelo alleen of met één of meer andere gemeenten die nu deelnemen in Soweco GR eigenaar wordt van de uitvoeringsorganisatie.  
         De tweede opdracht ziet op de verdere uitwerking van het voorkeursscenario, inhoudende dat de gemeente Almelo een faciliteit voor beschut werken creëert, waarvan andere gemeenten gebruik kunnen maken en waarbij de werkgeverstaken van Soweco (ter uitvoering van de Wsw) worden samengevoegd met de uitvoering van de Participatiewet, WMO en Jeugd. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Partijen verschillen van mening over de vraag of Soweco GR en Soweco N.V. de OR om advies hadden moeten vragen bij de verstrekking en formulering van die opdrachten. 
       
     
     
       4.3. 
       Tussen partijen staat ter discussie de vraag of sprake is van een zogenaamd ‘politiek primaat’ als bedoeld in artikel 46d sub b van de WOR. Artikel 46d aanhef en sub b WOR bepaalt dat, ten aanzien van een onderneming waarin (nagenoeg) uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, het bij wettelijk voorschrift vaststellen van publiekrechtelijke taken en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken buiten het overleg- (en naar de algemene opvatting in de literatuur en jurisprudentie ook) advies- en instemmingsrecht van ondernemingsraden valt, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen.  
       
     
     
       4.4. 
       De OR heeft bepleit dat geen sprake is van een onderneming waarin (nagenoeg) uitsluitend krachtens een publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, nu bij Soweco GR ‘uitsluitend’ 32 medewerkers werkzaam zijn op basis van een aanstellingsbesluit en 1180 werknemers op basis van een Wsw-dienstverband. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat geen sprake is van een onderneming waarin nagenoeg uitsluitend krachtens een publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. De Wsw-dienstverbanden vloeien immers uitsluitend voort uit de uitvoering van de Wsw waarmee Soweco GR als openbaar lichaam mee is belast. 
       
     
     
       4.5. 
       
         De kantonrechter is van oordeel dat de opdrachten aan IROKO betrekking hebben op het beleid ten aanzien van (de uitvoering van) publiekrechtelijke taken. De eerste opdracht ziet immers op een verkenning van de mogelijkheden voor gemeenten om die wettelijke taken in de toekomst vorm te geven en de tweede opdracht ziet op de uitwerking van het scenario dat daarbij de voorkeur verdient.  
         Besluiten die het beleid ten aanzien van (de uitvoering van) de publiekrechtelijke taken van Soweco GR bepalen, vallen onder de reikwijdte van het politieke primaat. Ten aanzien van die besluiten komt Soweco GR zelf geen beslisruimte toe, maar is zij naar het oordeel van de kantonrechter geheel afhankelijk van de deelnemende gemeenten. Het verstrekken van onderzoeksopdrachten die op het beleid ten aanzien van (de uitvoering van) de publiekrechtelijke taken van Soweco GR zien, is zodanig verbonden met de inhoud en uitvoering van dat beleid dat het moet worden gezien als essentieel onderdeel daarvan.  
         Een besluit over de vraag hoe de gemeenten die taken in de toekomst vorm wensen te geven, vereist naar het oordeel van de kantonrechter zonder meer een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Een dergelijk besluit is aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647, HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139 en OK 20 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4491). Dat dat besluit uiteindelijk (ook) gevolgen heeft voor het voortbestaan van de privaatrechtelijke rechtspersoon Soweco N.V. brengt niet met zich dat kan worden gezegd dat het besluit ziet op de uitvoering van privaatrechtelijke taken. Het besluit ziet op de vormgeving van de publiekrechtelijke taken van de gemeenten in het kader van de Wsw, waartoe Soweco GR in het leven is geroepen.  
         Eventuele gevolgen van een mede op basis van de onderzoeksrapporten van IROKO te nemen besluit voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen, komen pas in een latere fase – waarbij de OR wel betrokken dient te worden – aan de orde.  
       
       
     
     
       4.6. 
       Dit oordeel leidt tot afwijzing van alle verzoeken van de OR. De geschilpunten over de vraag of de opdrachten onder artikel 25 WOR vallen en of naast Soweco GR ook Soweco N.V. aangesproken kan worden, behoeven dan ook geen verdere bespreking. 
       
     
     
       4.7. 
       De proceskosten worden – gelet op artikel 22a WOR – gecompenseerd. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
       5.1. 
       wijst de verzoeken van de OR af; 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de kosten zodanig dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020.