ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2441

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2441 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-06-2016 / 200 158 166_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-06-21

Zaaknummer: 200 158 166_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2441

---

aanneming van werk. Is boete wegens te late oplevering verschuldigd?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.158.166/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. A.J. Flipse te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Stallenbouw] Stallenbouw [vestingsnaam] B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [Stallenbouw] B.V., 
       advocaat: mr. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 januari 2013 en 4 juni 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [Stallenbouw] B.V. als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/250753/HA ZA 12-436) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één productie; 
       
       
         de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof heeft kennis genomen van de door [appellant] op 10 februari 20015 ter griffie gedeponeerde bouw/constructietekeningen. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
         
          [appellant] is eigenaar van een perceel met opstallen. Eén van die opstallen betreft een gebouw met twee varkensstallen. Dit gebouw verhuurt hij aan V.O.F. Muvara waarvan hij zelf vennoot is. Deze V.O.F. exploiteert een agrarisch bedrijf. 
         Bij de bouw van voormelde stallen ging de toenmalige eigenaar ervan uit dat naast deze stallen een tweede gebouw met wederom twee varkensstallen zou worden geplaatst. Ten behoeve van die bouw was destijds een mestput gegraven en aangelegd. In die put waren draagmuren geplaatst. Uiteindelijk zijn deze stallen toen niet gebouwd. 
         Omdat hij voornemens was deze stallen alsnog te bouwen heeft [appellant] [advies] Advies B.V. opdracht gegeven tot het maken van een bestektekening voor deze nieuw te bouwen varkensstallen. 
         
          [Stallenbouw] B.V. heeft bij brief van 11 november 2009 aan [appellant] prijsopgave gedaan voor de bouw van voormelde varkensstallen, dit onder verwijzing naar voormelde tekening en staalconstructietekeningen van 12 april 2009. Voorts is daarin vermeld dat de mestput 3,90 meter langer zou worden gemaakt. In de brief worden de werkzaamheden opgesomd en worden de bouwkosten gesteld op € 429.000,- exclusief btw. 
         In februari 2010 heeft [appellant] aan [Stallenbouw] B.V. opdracht gegeven tot het bouwen van de varkensstallen. Deze overeenkomst is door [Stallenbouw] B.V. vastgelegd in een brief aan [appellant] van 10 februari 2010 en is overeenkomstig voornoemde offerte. In de brief wordt als begindatum van het werk 1 april genoemd en als einddatum 1 juli. Het daarbij genoemde jaartal 2008 is onjuist en moet 2010 zijn. Verder is in de brief aangegeven dat, indien de stal later klaar is, er € 400,- per dag in mindering mag worden gebracht. 
         Om de vloer in de stallen te kunnen leggen dienden in de bestaande put nieuwe draagmuren te worden geplaatst omdat de maatvoering van de vloerdelen niet overeenkwam met de draagmuren die toen al in de put stonden. 
         Het overeengekomen werk is door [Stallenbouw] B.V. uitgevoerd. 
         
          [appellant] heeft [Stallenbouw] B.V. een aantal meerwerkopdrachten verstrekt. Deze meerwerkopdrachten hadden onder meer betrekking op grotere luchtwassers, het plaatsen van een put onder de luchtwassers, het maken van een ruimte voor zuuropslag en het aanbrengen van een (betonnen) erfverharding. Ook die werkzaamheden zijn uitgevoerd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] heeft een deel van de aan hem toegezonden facturen onbetaald gelaten, dit tot een bedrag van € 84.750,60 inclusief btw, omdat hij zich op het standpunt stelt dat hij een deel van het door [Stallenbouw] B.V. in rekening gebrachte meerwerk niet verschuldigd is en omdat hij de vordering van [Stallenbouw] B.V. voor het overige wenst te verrekenen met de volgens [appellant] door [Stallenbouw] B.V. verschuldigde boete wegens te late oplevering van het werk. 
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [Stallenbouw] B.V. vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling van [appellant] tot betaling van voormeld bedrag van € 84.750,60 met wettelijke rente zoals nader gespecificeerd in de inleidende dagvaarding, alsmede veroordeling van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
         
          [appellant] vorderde in reconventie veroordeling van [Stallenbouw] B.V. tot betaling van boete wegens te late oplevering van het werk, dit tot een totaalbedrag van € 140.800,- met wettelijke rente en veroordeling van [Stallenbouw] B.V. in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 januari 2013 aan [Stallenbouw] B.V. opgedragen te bewijzen dat: 
       a. a) zij met [appellant] een prijs van € 8.400,- exclusief btw was overeengekomen voor het  
           plaatsen van een put onder de luchtwassers, en 
       b) een bedrag van € 5.181,50 exclusief btw een redelijk prijs is in de zin van artikel 7:752 lid 
       1 BW voor het maken van een ruimte voor zuuropslag, zoals is verricht ten behoeve van  
       
             [appellant] . 
         In het eindvonnis van 4 juni 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Stallenbouw] B.V. is geslaagd in het bewijs van onderdeel b) van het probandum, maar niet in het bewijs van onderdeel a). 
         De rechtbank heeft vervolgens in conventie [appellant] veroordeeld om aan [Stallenbouw] B.V. te betalen een bedrag van (naar het hof leest:) € 118.796,86, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en zoals in het dictum van het vonnis is gespecificeerd, en verminderd met het op 7 september 2011 door [appellant] reeds betaalde bedrag van € 60.157,81. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen. Ook de vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellant] kan zich met de vonnissen van de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. [Stallenbouw] B.V. heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. 
       
     
     
       3.6. 
       
         De tweede grief van [appellant] heeft betrekking op hetgeen is overwogen door de rechtbank in het tussenvonnis van 9 januari 2013 onder 3.11 tot en met 3.15 in zake het door [Stallenbouw] B.V. gevorderde bedrag aan meerwerk in verband met de - op verzoek van [appellant] - geplaatste grotere luchtwassers. 
         Niet in geschil is dat de geplaatste luchtwassers groter zijn (met een groter vloeroppervlak) dan de luchtwassers waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst uitgingen. 
         
          [Stallenbouw] B.V. heeft in dit verband een drietal posten aan meerwerk opgevoerd: 
       
       a. a) het storten van een extra vloer onder de luchtwassers: € 1.481,13 exclusief btw; 
       b) meerprijs voor de staalconstructie: € 1.720,- exclusief btw; 
       c) kosten voor het verlengen van het dak: € 6.086,80 exclusief btw. 
       
         De vordering van [Stallenbouw] B.V. met betrekking tot post c) is door de rechtbank afgewezen. 
         Met betrekking tot de posten a) en b) heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] de noodzaak van prijsverhoging op die punten had moeten begrijpen. Omdat geen expliciet verweer was gevoerd tegen de onder a) en b) genoemde bedragen heeft de rechtbank de vordering van [Stallenbouw] B.V. op die twee onderdelen toegewezen. 
         
          [appellant] keert zich met zijn tweede grief tegen dit oordeel. Hij stelt - kort samengevat - dat voor hem niet duidelijk was dat de extra werkzaamheden tot een prijsverhoging zouden leiden. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
         Het initiatief om grotere luchtwassers te (laten) plaatsen heeft bij [appellant] gelegen. Hij heeft ook de informatie verstrekt aan Laka B.V. die de tekeningen ten behoeve van de grotere luchtwassers heeft gemaakt zoals blijkt uit de fax van deze vennootschap die als productie 3 is gevoegd bij de inleidende dagvaarding. 
         Uit productie 12 bij conclusie van antwoord blijkt dat de plaatsing van de grotere luchtwassers heeft geleid tot een extra vloeroppervlak van 23,5 m2 (41,35 m2 in plaats van 17,84 m2) en tot het gebruik van aanzienlijk meer staal (5x3,2 m en 9,5x4,35 m in plaats van 4,35x2,05 m). [appellant] heeft aangevoerd dat het staal dat uiteindelijk is gebruikt lichter is dan het staal in het oorspronkelijke plan. Volgens [Stallenbouw] B.V. is dit weliswaar juist, maar wordt de meerprijs veroorzaakt door het feit dat aanzienlijk méér staal is gebruikt dan oorspronkelijk was begroot, zoals uit bovenstaande cijfers blijkt. 
         Het hof is op grond van het voorgaande, net als de rechtbank, van oordeel dat [appellant] met de aanzienlijke uitbreiding van het voorziene vloeroppervlak en van de te verwerken hoeveelheid staal, uit zichzelf de noodzaak van een prijsverhoging had moeten begrijpen. 
         Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen niet of in ieder geval onvoldoende door [appellant] zijn weersproken.  
         Een en ander betekent dat grief 2 van [appellant] faalt. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         De eerste grief van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn reconventionele vordering om [Stallenbouw] B.V. te veroordelen tot betaling van de overeengekomen boete van € 400,- per dag omdat het werk niet is opgeleverd op de overeengekomen datum 1 juli 2010. In hoger beroep beperkt hij zijn vordering tot een bedrag van € 43.600,-, berekend over de periode van 1 juli 2010 tot 18 oktober 2010 (109 dagen x  
         € 400,-), aangezien hij op laatstgenoemde datum de stallen in gebruik heeft genomen. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Het hof overweegt omtrent deze grief het volgende. 
         In de aannemingsovereenkomst is omtrent de duur van de werkzaamheden het volgende opgenomen: 
         
           “Begindatum 01-04-2008, Einddatum 01-07-2010. 
         
         
           Indien de stal later klaar is dan 01-07-2010 dan mag er 400 Euro per dag in mindering worden gebracht (…)”  Zoals hiervoor in 3.1. is overwogen dient voor “ 01-04-2008”   01-04-2010 te worden gelezen. 
         Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat met het vermelden van de einddatum 1 juli 2010 iets anders is bedoeld dan het stellen van een fatale termijn, hetgeen betekent dat, in het geval het werk later zou worden opgeleverd dan 1 juli 2010, [Stallenbouw] B.V. in verzuim zou zijn en de boete van € 400,- per dag zou zijn verschuldigd. Een voorafgaande ingebrekestelling is hiertoe niet vereist, dit gelet op het bepaalde in artikel 6:83 onder a BW.  
         Anders dan [Stallenbouw] B.V. stelt geldt niet de eis dat [appellant] binnen bekwame tijd had moeten klagen; artikel 6:89 BW heeft betrekking op gebreken in de prestatie en niet – zoals hier – op het overschrijden van een fatale termijn. 
         De stelling van [Stallenbouw] B.V. dat de boete van € 400,- per dag uitsluitend zou gelden voor werkdagen, kan naar het oordeel van het hof evenmin worden aanvaard. De tekst van de overeenkomst biedt hiervoor geen aanknopingspunt. Bovendien dient een boete als deze (mede) als vergoeding van de schade die een schuldeiser door de te late oplevering lijdt, hetgeen zich in deze op álle dagen van de week manifesteert.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Op grond van het bepaalde in artikel in artikel 6:92 lid 3 BW is [Stallenbouw] B.V. de overeengekomen boete van € 400,- per dag vanaf 1 juli 2010 verschuldigd, tenzij vast komt te staan dat de overschrijding van de termijn niet aan [Stallenbouw] B.V. kan worden toegerekend. 
         Stelplicht en bewijslast op dit punt rusten bij [Stallenbouw] B.V. 
         Volgens [Stallenbouw] B.V. kan de termijnoverschrijding niet aan haar worden toegerekend op grond van de volgende feiten en omstandigheden: 
       
       a. a) het werk is vertraagd door de diverse opdrachten tot meerwerk; 
       b) partijen waren overeengekomen dat [appellant] zou zorgen voor het schoonmaken van de mestput en het vervangen van de bestaande scheidingswanden in de put en wel vóór 1 april 2010, zodat [Stallenbouw] B.V. op 1 april 2010 zou kunnen beginnen met het leggen van de vloerelementen. Volgens [Stallenbouw] B.V. waren de werkzaamheden op 1 april 2010 nog niet uitgevoerd waardoor hij pas op 17 mei 2010 met het leggen van de vloerdelen kon beginnen; 
       c) de door [Stallenbouw] B.V. ingeschakelde onderaannemer [onderaannemer] , die (onder meer) de binnenwanden heeft geplaatst, is op 22 juli 2010 door [appellant] zonder deugdelijke reden van het werk gestuurd en heeft zijn werkzaamheden daardoor pas op 13 september 2010 kunnen afronden. 
       
        [appellant] heeft voormelde feiten en omstandigheden gemotiveerd weersproken. 
       
     
     
       3.11. 
       
         Met betrekking tot de onder a) genoemde omstandigheid (het meerwerk) begrijpt het hof uit de gedingstukken (met name productie 12 bij conclusie van antwoord, het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg en de producties bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van de getuige [getuige] ), dat het oorspronkelijk overeengekomen werk was afgerond op 13 september 2010 en dat na die datum uitsluitend meerwerk is uitgevoerd. De enige uitzondering is het storten van de vloer in de centrale hal, maar het hof begrijpt dat partijen waren overeengekomen dat het storten van die vloer gelijktijdig met het storten van de erfverharding (opgedragen als meerwerk) zou worden uitgevoerd. 
         Een en ander betekent dat door [Stallenbouw] B.V. in redelijkheid slechts een boete verschuldigd kan zijn over de periode 1 juli 2010 tot 13 september 2010. 
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Met betrekking de onder b) en c) genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat, indien die omstandigheden komen vast te staan, de vertraging tot 13 september 2010 niet aan [Stallenbouw] B.V. kan worden toegerekend. . 
         Gelet op de betwisting door [appellant] en gelet op het expliciete bewijsaanbod van [Stallenbouw] B.V., zal het hof [Stallenbouw] B.V. toelaten de onder b) en c) vermelde feiten en omstandigheden te bewijzen. 
       
       
     
     
       3.13. 
       
         In zijn derde grief voert [appellant] aan dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat hij een bedrag van € 18.367,23 inclusief btw aan meerwerk heeft erkend. Volgens [appellant] heeft hij slechts een bedrag van € 16.840,05 inclusief btw erkend. 
         
          [appellant] licht niet toe waar dit laatste bedrag op is gebaseerd. 
         Bovendien staat zijn bewering haaks op zijn expliciete erkenning van het bedrag van  
         € 18.367,23 onder randnummer 33 van zijn conclusie van antwoord. 
         Dit betekent dat de derde grief van [appellant] in zoverre faalt. 
         De beslissing op de derde grief wordt voor het overige aangehouden tot na de bewijsfase. 
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Het incidenteel appel van [Stallenbouw] B.V. is voorwaardelijk ingesteld. Het hof begrijpt: voor het geval één van de grieven van [appellant] slaagt. 
         Omdat nu nog niet kan worden vastgesteld of aan deze voorwaarde wordt voldaan, wordt de beslissing op de grief in incidenteel appel aangehouden. 
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof zal bepalen dat, aansluitend aan de eventuele enquête en contra-enquête, een comparitie van partijen zal worden gehouden teneinde de mogelijkheid van een minnelijke regeling te bezien. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       laat [Stallenbouw] B.V. toe te bewijzen dat  
     
     - partijen waren overeengekomen dat [appellant] ten behoeve van de door [Stallenbouw] B.V. te  
     
         bouwen stallen, zou zorgen voor het schoonmaken van de mestput en het vervangen van de 
         bestaande scheidingswanden in de put en wel vóór 1 april 2010;  
     
     - de door [Stallenbouw] B.V. ingeschakelde onderaannemer [onderaannemer] , die (onder meer) de  
     
         binnenwanden heeft geplaatst, op 22 juli 2010 door [appellant] zonder deugdelijke reden van  
         het werk is gestuurd en zijn werkzaamheden daardoor pas op 13 september 2010 heeft  
         kunnen afronden; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [Stallenbouw] B.V. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 5 juli 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [Stallenbouw] B.V. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en [Stallenbouw] B.V. deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.W. van Rijkom voornoemd  als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen tijdstip aansluitend op de eventuele enquête en contra-enquête, met het hiervoor onder rechtsoverweging 3.15 vermelde doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, P.P.M. Rousseau en J.W. van Rijkom en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer