ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2293

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2293 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-06-2016 / 200.157.222_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-06-07

Zaaknummer: 200.157.222_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2293

---

Is een bepaling in een sociaal plan waarin een ontslagvergoeding wordt ‘afgetopt’ ivm vroegpensioen (pensioenrichtleeftijd) in strijd met artikel 7 WGBLA? Doel is legitiem en middel is passend. Nader onderzoek of het middel noodzakelijk is.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.222/01 
     
     
     
       
         arrest van 7 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. P.S. Fluit te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Woningbouw] Woningbouw B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [Woningbouw] , 
       advocaat: mr. H.G. van Andel te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juni 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [Woningbouw] als gedaagde. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2222171/13-3269) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de akte uitlating producties van [appellant] ; 
       
       
         de akte met eiswijziging van [appellant] ; 
       
       
         de antwoordakte uitlating producties van [Woningbouw] met een productie; 
       
       
         de antwoordakte eiswijziging van [Woningbouw] . 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 22 juni 1987 als timmerman in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [Woningbouw] . De laatste functie van [appellant] was die van calculator SB. Zijn laatste bruto uurloon bedroeg € 15,65 exclusief emolumenten. Hij werd per vier weken beloond. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [Woningbouw] was een 100% dochter van [bouwbedrijf N.V.] dat sinds 2008 grote verliezen heeft geleden. Vanaf 2008 is besloten tot het ontslaan van aanzienlijke aantallen werknemers. Vanwege de ingrijpende reorganisatie heeft [bouwbedrijf N.V.] op 5 januari 2009 een sociaal plan afgesloten met de vakbonden, waarbij ook de Centrale Ondernemingsraad nauw betrokken is geweest. Dat sociaal plan had een looptijd van anderhalf jaar. Toen duidelijk werd dat ook nadien (ingrijpend) gereorganiseerd moest worden, zijn de onderhandelingen over een nieuw sociaal plan gestart. Op 15 januari 2013 is overeenstemming bereikt over een nieuw sociaal plan dat van toepassing is op alle reorganisatie-ontslagen die van 15 januari 2013 tot en met 31 december 2013 plaatsvinden. Op de inhoud van dit sociaal plan zal hierna nader worden ingegaan. 
         
       
       
         3.1.3. 
         In een gesprek op 7 november 2012 heeft [Woningbouw] aan [appellant] een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst aangeboden. [appellant] heeft daarmee niet ingestemd. [Woningbouw] heeft op 7 december 2012 het UWV om een ontslagvergunning voor [appellant] verzocht op grond van bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft op 8 maart 2013 een ontslagvergunning verleend. [Woningbouw] heeft vervolgens bij brief van 14 maart 2013 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 9 september 2013. De arbeidsovereenkomst is hierdoor per die datum geëindigd.  
         
       
       
         3.1.4. 
         J.J. [medewerker van FNV Bouw] van FNV Bouw heeft namens [appellant] per telefax op 25 maart 2013 aan de Begeleidingscommissie Sociaal Plan een beroep gedaan op de hardheidsclausule en verzocht om af te wijken van het sociaal plan en aan [appellant] een vergoeding toe te kennen van € 68.350,06. De commissie heeft op 21 juni 2013 besloten dat het sociaal plan correct is toegepast en heeft geen hardheid aangenomen. Voor de juridische argumenten heeft de commissie naar de rechter verwezen.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Artikel 24 van het sociaal plan (hierna: SP) voorziet in een keuze voor de boventallige werknemer uit drie regelingen: 
         a. de werknemer kiest voor begeleiding door [Woningbouw] @Work en de financiële regeling uit artikel 25; 
         b. de werknemer kiest niet voor begeleiding en opteert voor de financiële regeling uit artikel 26 en doet daarmee uitdrukkelijk afstand van alle overige voorzieningen in het SP; 
         c. de werknemer voldoet aan de criteria zoals genoemd in artikel 27 en kiest voor de PensioenPlus regeling uit dat artikel. 
         
       
       
         3.1.6. 
         
          [appellant] heeft gekozen voor de PensioenPlus regeling. [Woningbouw] heeft hem naar aanleiding van zijn keuze bij brief van 12 maart 2013 meegedeeld wat hij moet doen voor een vrijwillige voortzetting van zijn pensioenopbouw bij Bpf-Bouw.  
         
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat) voor recht te verklaren dat de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP nietig zijn, dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en voorts veroordeling van [Woningbouw] tot betaling van schadevergoeding (primair € 107.772,79 bruto plus € 44.045,37 wegens pensioenschade en subsidiair € 71.848,52 bruto), een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. Daartoe heeft hij (naar de kern genomen) aangevoerd dat in de hiervoor genoemde artikelen in het SP een verboden onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt en dat die bepalingen daarom nietig zijn. [Woningbouw] heeft verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof zal in het navolgende nader ingaan op hetgeen daartoe door de kantonrechter is overwogen. 
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellant] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen en hij heeft bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis onder aanvoering van veertien grieven en het aanbieden van bewijs geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en voorts tot  
         verklaring voor recht dat:  
       
       - de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP nietig zijn; 
       - het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; 
       en veroordeling van [Woningbouw] tot betaling van:  
       a. a) schadevergoeding van primair € 104.563,37 bruto plus de pensioenschade van € 37.773,93 en subsidiair € 71.848,52 bruto; 
       b) de wettelijke rente over die bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening; 
       c) de buitengerechtelijke kosten; 
       d) hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
       e) de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Na de memorie van antwoord heeft [appellant] bij akte zijn eis gewijzigd in die zin dat hij ‘a’ als volgt heeft geformuleerd: 
         schadevergoeding van primair € 104.563,37 bruto plus de pensioenschade van € 35.544,15 bruto wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag en op grond van de hardheidsclausule in het SP en subsidiair € 71.848,52 bruto wegens de nietigheid van de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP en wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag op grond van de hardheidsclausule in het SP. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Tegen de vermindering van eis (pensioenschade) heeft [Woningbouw] verklaard geen bezwaar te hebben. [Woningbouw] heeft wel bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslagen in het petitum.  
       
     
     
       3.6. 
       De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Het hof ziet in dit geval aanleiding om aan het bezwaar van [Woningbouw] voorbij te gaan, omdat de grondslagen die aan het petitum zijn toegevoegd ook reeds uitdrukkelijk in eerste aanleg en in de memorie van grieven zijn aangevoerd, zodat [Woningbouw] er reeds in de memorie van antwoord rekening mee moest houden en er rekening mee heeft gehouden dat de vorderingen op die grondslagen beoordeeld zullen worden. [Woningbouw] is dus niet in haar processuele belangen geschaad en de procedure is door de eiswijziging ook niet onredelijk vertraagd. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       3.7. 
       Kern van het geschil is de vraag of de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP nietig zijn wegens een verboden onderscheid naar leeftijd. Deze bepalingen leiden ertoe dat de ontslagvergoedingen waarop volgens het SP aanspraak ontstaat worden ‘afgetopt’. Oudere werknemers krijgen een lagere vergoeding dan jongere werknemers, omdat hun vergoeding wordt beperkt tot het bedrag aan inkomensderving tot het moment waarop zij over een vervroegd ouderdomspensioen kunnen beschikken (pensioenrichtleeftijd), ongeacht of zij al dan niet vervroegd met pensioen willen gaan of willen blijven doorwerken.  
       
       
         De artikelen 25 lid 8 en 26 lid 4 SP luiden als volgt: 
       
       
       
         
           “Indien de verwachte inkomensderving tot aan de Pensioenrichtleeftijd van de Werknemer lager is dan de vergoeding zoals genoemd in lid (..), dan zal de vergoeding op grond van (..)  [hof: die bepaling(en)]  nooit meer bedragen dan die inkomstenderving. De verwachte inkomstenderving wordt bepaald door de contante waarde van het verschil tussen het Bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag, berekend over de periode vanaf de datum van Beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot aan de Pensioenrichtleeftijd, en de verwachte inkomsten van de Werknemer na Beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot aan de Pensioenrichtleeftijd uit de reguliere sociale vangnetten (waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend worden begrepen WW, vroegpensioen WIA, WAO, IOW en IOAW). Indien de contante waarde lager is dan de financiële vergoeding uit (…)  [hof: die bepaling(en)]  geldt de contante waarde als maximaal aan de Werknemer te betalen financiële vergoeding.”. 
       
       
       
         Artikel 27a lid 4 SP luidt als volgt: 
       
       
       
         
           “De vergoeding van het werkgeversdeel en het werknemersdeel van de pensioenpremie aan de Werknemer zal niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving die de Werknemer heeft over de periode vanaf de Beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot aan de pensioenrichtleeftijd.”  
         
       
       
       
         
           Beoordelingsmaatstaf 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof is van oordeel dat deze bepalingen onder de reikwijdte vallen van artikel 3 aanhef en onder e van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA). Het gaat in dit geval deels om post-contractuele verbintenissen van [Woningbouw] jegens haar (voormalige) werknemers. Voor alle van de drie in artikel 24 SP opgenomen regelingen geldt dat daarop aanspraak ontstaat tijdens de arbeidsovereenkomst. Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 3 aanhef en onder e WGBLA, ook al wordt de regeling pas na het einde van de arbeidsovereenkomst uitgevoerd. 
       
     
     
       3.9. 
       
         In r.o. 4.5 van het bestreden vonnis is het volgende overwogen:  “De Europese Richtlijn 200/78/EG  [hof: 2000/78/EG]  heeft geen directe werking en is in Nederland werking gegeven door de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) die conform deze richtlijn moet worden uitgelegd. De WGBLA verbiedt het maken  [hof: van]  onderscheid op grond van leeftijd in diverse situaties, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven.”  De kantonrechter heeft (samengevat) geoordeeld dat het hanteren van een pensioenrichtleeftijd in het SP ertoe leidt dat een onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd, omdat de werknemers van wie de leeftijd in de buurt komt van de pensioenrichtleeftijd te maken krijgen met een maximering van de vergoeding, terwijl jongere werknemers daar niet mee te maken krijgen. Vervolgens heeft de kantonrechter getoetst of dit onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en of het middel (het hanteren van een pensioenrichtleeftijd) voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk is. 
         Deze beoordelingsmaatstaf is vastgelegd in artikel 7 lid 1 aanhef en sub c WGBLA (sub a en b zijn in dit geval niet van toepassing) en is in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU).  
         Tegen deze overweging en tegen deze beoordelingsmaatstaf zijn (terecht) geen grieven gericht. Het hof neemt deze beoordelingsmaatstaf over en maakt deze tot de zijne.  
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Het hof is van oordeel dat de kantonrechter met deze manier van beoordelen ook terecht het verweer van [Woningbouw] heeft verworpen dat aan deze toets niet hoeft te worden toegekomen omdat er geen sprake is van ongelijke behandeling van oudere werknemers ten opzichte van jongere werknemers. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen:  “Maar zo  [hof: met de redenering dat jongeren een andere arbeidsmarktpositie hebben dan ouderen en dat jongeren niet de mogelijkheid hebben om met een acceptabele oudedagsvoorziening uit te treden]  redeneert [Woningbouw] het onderscheid naar leeftijd weg. Eerst moet worden bezien of er onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd en vervolgens of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Door extra kenmerken toe te voegen aan de door [Woningbouw] zelf onderscheiden leeftijdsgroepen, zou via die kenmerken de toets betreffende een objectieve rechtvaardiging worden ontlopen. Deze wijze van argumenteren wordt [Woningbouw] niet toegestaan, omdat daarmee het verbod van leeftijdsdiscriminatie verregaand wordt ontkracht.” 
         Ook deze overweging neemt het hof over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende. 
         Op grond van het bepaalde in de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP wordt de ontslagvergoeding verminderd op de enkele grond dat de pensioenrichtleeftijd is bereikt, met andere woorden, daarvoor is bepalend dat een minimumleeftijd geldt. Deze bepaling is dus gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk verbonden is met de leeftijd van de werknemer. Het SP bevat daarmee een verschil in behandeling dat rechtstreeks is gebaseerd op het leeftijdscriterium, zodat onderzocht dient te worden of het verschil in behandeling kan worden gerechtvaardigd (vgl. o.m. HvJ EU 26 februari 2015, Landin, C-515/13). 
       
       
     
     
       3.11. 
       Met  grief 1  heeft [appellant] terecht aangevoerd dat het SP niet marginaal mag worden getoetst, maar dat het hof zich een zelfstandig oordeel dient te vormen over de vraag of het hanteren van een pensioenrichtleeftijd een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert (HR 18 december 2015, ECLI:NL:2015:3628). Bij die beoordeling dienen alle relevante omstandigheden te worden betrokken. Het HvJ EU heeft bij herhaling overwogen:  “In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de lidstaten en, in voorkomend geval, de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet alleen bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid die zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt”  (vgl. o.m. HvJ EU 5 juli 2012, Hörnfeldt, C-141/11, en HvJ EU 6 december 2012, Odar, C-152/11). Hoewel de Hoge Raad in dit opzicht strenger lijkt te zijn dan het HvJ EU, ziet het hof daarin toch geen tegenstrijdigheid. Het hof is van oordeel dat het feit dat het SP tot stand is gekomen met instemming van vier vakbonden en met betrokkenheid van de Centrale Ondernemingsraad, één van de omstandigheden is die het hof in de beoordeling dient te betrekken en zelfs een niet onbelangrijke omstandigheid. Daarbij zal het hof tevens in de beoordeling betrekken dat deze partijen zich er bewust van zijn geweest dat het hanteren van een pensioenrichtleeftijd een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd kan opleveren, en dat zij de hiervoor genoemde toets zelf hebben uitgevoerd (zoals blijkt uit artikel 4 sub n SP).  
       
       
         
           Legitiem doel 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       De  grieven 2 en 3  hebben (deels) betrekking op het oordeel dat het onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel.  
       
     
     
       3.13. 
       
         Met grief 2 komt [appellant] op tegen hetgeen in r.o. 5.4 van het bestreden vonnis is overwogen: 
         
           “Het is het legitieme doel van het Sociaal Plan om de nadelige gevolgen van de reorganisatie voor de werknemers op te vangen. Het is voorts objectief gerechtvaardigd om voor het inkomensverlies als gevolg van reorganisatie-ontslag rekening te houden met de wettelijke pensioenleeftijd, die van 65 jaar gefaseerd wordt opgevoerd naar 67 jaar. Binnen het kader van een reorganisatie is inkomenszekerheid vanaf de wettelijke pensioenleeftijd geen zaak van de werkgever. Er mag vanuit worden gegaan dat daarin al is voorzien buiten het kader van de reorganisatie, al dan niet via de werkgever. De Aanbevelingen van de kantonrechters in ontbindingszaken hebben hetzelfde uitgangspunt.” 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       Het hof is van oordeel dat  grief 2  in zoverre slaagt, dat hetgeen wordt overwogen over de pensioenleeftijd, niet relevant is voor het oordeel over de vraag of sprake is van een legitiem doel. Immers, [Woningbouw] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het doel dat zij - samen met de vakbonden - met het SP nastreefde, was: een zo eerlijk mogelijke verdeling van de (beperkt) beschikbare financiële middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming voor de werknemers die door de reorganisatie worden getroffen, waarbij is geprobeerd zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende situaties (en arbeidsmarktposities) waarin de werknemers zich bevinden. Het gaat er (slechts) om of dit een legitiem doel betreft. Of aansluiting kan worden gezocht bij de pensioenleeftijd ziet op het middel dat wordt ingezet om het doel te bereiken.  
       
     
     
       3.15. 
       
         Met  grief 3  komt [appellant] op tegen hetgeen in r.o. 5.5 van het bestreden vonnis is overwogen: 
         
           “Evenzo is er een objectieve rechtvaardiging te vinden in de keuze van de partijen bij het Sociaal Plan om rekening te houden met de feitelijke pensioenleeftijd. Het is een feit dat groepen werknemers bij [Woningbouw] eerder met pensioen gaan dan de wettelijke pensioenleeftijd. Aangenomen kan worden dat werknemers die met vroegpensioen gaan een voor hen toereikende inkomensvoorziening hebben. Daarmee mag rekening worden gehouden bij het vaststellen van het inkomensverlies van die groepen werknemers, evengoed als rekening wordt gehouden met het uitgangspunt dat er vanaf de wettelijke pensioenleeftijd een toereikend pensioeninkomen is. Ook al wordt de ontslagvergoeding door maximering beperkt, toch voorziet deze in een compensatie voor de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.”. 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       Voor zover de grief aldus moet worden begrepen dat de kantonrechter ten onrechte reeds het ingezette middel heeft betrokken in de beoordeling of het doel van het SP legitiem is, slaagt de grief.  
       
     
     
       3.17. 
       Zoals hiervoor al is vermeld heeft [Woningbouw] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat het doel van het SP is:  een zo eerlijk mogelijke verdeling van de (beperkt) beschikbare financiële middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming voor de werknemers die door de reorganisatie worden getroffen, waarbij is geprobeerd zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende situaties (en arbeidsmarktposities) waarin de werknemers zich bevinden . [appellant] heeft niet betwist dat dit het doel is van het SP.  
       
     
     
       3.18. 
       Het hof is van oordeel dat sprake is van een legitiem doel. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen is bepaald in de aan de WGBLA ten grondslag liggende Richtlijn 2000/78/EG (hierna: de richtlijn). Het hof ziet in hetgeen in artikel 6 van de richtlijn is bepaald aanleiding om het door [Woningbouw] geformuleerde doel te beschouwen als een legitiem doel. Immers, daaruit volgt dat het gebruik van leeftijdscriteria in ondernemingsregelingen inzake sociale zekerheid (waaronder regelingen worden verstaan die tot doel hebben aan werknemers van een onderneming prestaties te verstrekken in aanvulling op de prestaties uit hoofde van de wettelijke regeling op het gebied van de sociale zekerheid of in plaats daarvan) geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht. Bij de keuze van een doelstelling van sociaal beleid, beschikken de sociale partners over een ruime beoordelingsmarge (HvJ EU 5 juli 2012, Hörnfeldt, C-141/11 en HvJ EU 6 december 2012, Odar/Baxter, C-152,11). 
       
     
     
       3.19. 
       
         
          [Woningbouw] heeft in hoger beroep het hiervoor weergegeven doel van het SP herhaald en het doel als volgt geformuleerd: 
         (i) compensatie / inkomensbescherming toekennen voor de toekomst vanwege het verlies van hun baan wegens bedrijfseconomische redenen, (ii) jongere werknemers beschermen, (iii) deze jongeren helpen bij de re-integratie in het arbeidsproces en (iv) daarbij rekening houden met de noodzaak de beperkte financiële middelen van het SP zo eerlijk mogelijk te verdelen. 
         Dat betekent dat [Woningbouw] aan het in eerste aanleg geformuleerde doel heeft toegevoegd dat het doel van het SP ook is jongere werknemers te beschermen en deze jongeren te helpen bij de re-integratie in het arbeidsproces. Het hof zal deze aanvulling van het doel buiten beschouwing laten nu [Woningbouw] niet heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat ook dit daadwerkelijk het doel was van het SP. Uit de bewoordingen waarin het SP is gesteld, kan niet zonder meer worden opgemaakt dat ook dit met het SP werd beoogd. Weliswaar wordt in het SP vermeld dat het uitgangspunt is: ‘van werk naar werk’ en ook wordt in het SP vermeld dat partijen zich ervan bewust zijn dat het voor werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd naderen moeilijk is om ander werk te vinden, maar daaruit volgt niet meteen dat het doel van het SP is om (alleen) jongeren (en niet ouderen) te helpen bij het vinden van ander werk. Zonder nadere toelichting, die [Woningbouw] niet heeft gegeven, kan het hof er dus niet vanuit gaan dat ook dit doel aan het SP ten grondslag heeft gelegen.  
       
       
     
     
       3.20. 
       De toelichting op de  grieven 2 en 3  is ruimer dan hetgeen hier is besproken. Dat komt omdat [appellant] het doel ruimer heeft geformuleerd dan [Woningbouw] . Volgens [appellant] is het doel: het opvangen van de nadelige gevolgen en het eerlijk verdelen van de beperkt beschikbare financiële middelen,  waarbij wordt uitgegaan van de aanwezigheid van de vervroegd ouderdomspensioenmogelijkheid.  Deze laatste, cursief geplaatste zinsnede, leidt ertoe dat reeds bij de beoordeling of het doel legitiem is, de pensioenrichtleeftijd moet worden betrokken, aldus [appellant] . Het hof verwerpt dit standpunt, omdat het doel niet aldus is geformuleerd. Het hof zal op de pensioenrichtleeftijd en op de toelichting op de grieven 2 en 3 nader ingaan bij de beoordeling van de vraag of het middel passend en noodzakelijk is. 
       
     
     
       3.21. 
       Beide partijen hebben ter onderbouwing van de juistheid van hun standpunt verwezen naar een groot aantal uitspraken. Gelet op het hiervoor weergegeven doel van het SP zijn die uitspraken niet zonder meer toepasbaar op het onderhavige geschil. 
       
       
         
           Passend middel 
         
       
       
     
     
       3.22. 
       Zoals hiervoor al is overwogen, dient het middel passend te zijn. Dat wil zeggen dat beoordeeld dient te worden of het middel geschikt is om het doel te bereiken. Dat betekent in dit geval dat beoordeeld dient te worden of het hanteren van een pensioenrichtleeftijd geschikt is om te bereiken dat (beperkte) beschikbare financiële middelen zo eerlijk mogelijk worden verdeeld en dat de werknemers die door de reorganisatie worden getroffen een zekere inkomensbescherming wordt geboden. 
       
     
     
       3.23. 
       Kort gezegd komt het erop neer dat de werknemers die aanspraak kunnen maken op een vervroegd ouderdomspensioen, over een inkomen kunnen beschikken nadat een einde is gekomen aan de WW-uitkering, terwijl werknemers die nog geen aanspraak kunnen maken op een vervroegd ouderdomspensioen dat na afloop van de WW-uitkering niet kunnen. De ontslagvergoeding wordt voor de eerstgenoemde groep ‘afgetopt’ omdat die groep op een andere wijze in inkomen kan voorzien, welke mogelijkheid de laatstgenoemde groep niet heeft. (Het hof zal hierna de eerstgenoemde groep gemakshalve aanduiden als: de oudere werknemers en de laatstgenoemde groep als: de jongere werknemers.) Het middel (de pensioenrichtleeftijd) voorziet dus in de verdeling van de middelen. Doelstelling is echter ook dat het om een  eerlijke  verdeling van middelen moet gaan. Het hof begrijpt (de toelichting op) de grieven 2, 3 van [appellant] aldus dat die verdeling niet eerlijk is.  
       
     
     
       3.24. 
       Alvorens daar nader op in te gaan zal het hof eerst  grief 4  bespreken voor zover die ziet op de stelling dat de financiële middelen van [Woningbouw] niet zo beperkt waren, dat het hanteren van een pensioenrichtleeftijd nodig was. Volgens [appellant] beschikte [Woningbouw] over voldoende financiële middelen om ontslagvergoedingen te betalen, althans dient [Woningbouw] door het overleggen van financiële gegevens inzichtelijk te maken dat zij daartoe niet in staat was. 
       
     
     
       3.25. 
       
         Het betoog van [appellant] komt er in de kern op neer dat het SP te mager is geweest. Het SP is het resultaat van onderhandelingen tussen [Woningbouw] enerzijds en vier vakbonden anderzijds. Uitgangspunt in dit geding is echter het bestaan en de inhoud van dat SP. Gevolg van de door [appellant] betrokken stelling kan geen andere zijn dan dat hij meent dat het SP niet, althans niet voor hem, heeft te gelden, terwijl hij tegelijkertijd zijn vordering juist op dat SP heeft gebaseerd ( [appellant] heeft onder meer een bedrag gevorderd gelijk aan de ontslagvergoeding die hij volgens het SP zou hebben ontvangen zonder toepassing van de pensioenrichtleeftijd). Reeds om die reden gaat het hof voorbij aan dit betoog van [appellant] . Dat geldt ook voor zijn betoog dat de kantonrechter de vakbonden ten onrechte heeft aangemerkt als ‘voldoende representatief’ (toelichting op grief 1). 
         Anders dan [appellant] kennelijk wenst, hoeft [Woningbouw] niet aan te tonen dat zij meer financiële middelen beschikbaar had om te verdelen onder de ontslagen werknemers, dan waartoe zij op grond van het SP was gehouden. [Woningbouw] heeft het SP afgesloten met vier vakbonden, te weten CNV Vakmensen, FNV Bouw, Het Zwarte Corps en met RMU Werknemers. Niet valt in te zien waarom deze vakbonden niet over het inzicht en de deskundigheid zouden beschikken om te beoordelen of [Woningbouw] een te karig budget ter beschikking heeft gesteld voor de verzachting van de gevolgen van de ontslagen. Zelfs als dat zo zou zijn en zelfs als de vakbonden niet representatief zouden zijn, dan blijft over dat [Woningbouw] onbetwist heeft aangevoerd dat ook de Centrale Ondernemingsraad nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van het SP. [appellant] heeft niet gesteld dat de Centrale Ondernemingsraad niet op de hoogte was van de (on)mogelijkheden van [Woningbouw] om (en tot welk bedrag) budget ter beschikking te stellen voor ontslagvergoedingen.   
       
       
     
     
       3.26. 
       
         Zoals hiervoor al is aangekondigd, zal het hof een oordeel geven over de vraag of de pensioenrichtleeftijd voorziet in eerlijke verdeling van de beschikbare financiële middelen. [appellant] heeft aangevoerd dat daarvan geen sprake is, omdat oudere werknemers onevenredig hard worden getroffen ten opzichte van jongere werknemers. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus, dat hij meent dat hij op twee manieren onevenredig hard wordt getroffen door het SP vergeleken met jongere werknemers:  
         (1) hij ontvangt een lagere ontslagvergoeding dan de jongere werknemers vanwege de aftopping doordat een pensioenrichtlijn wordt gehanteerd; 
         (2) zijn ouderdomspensioen zal lager zijn omdat hij het vroegpensioen moet opnemen. 
       
       
     
     
       3.27. 
       
         Het hof begrijpt het standpunt van [Woningbouw] aldus, dat zij (en de vakbonden) het van groot belang heeft gevonden dat de jongere werknemers bij blijvende werkloosheid geconfronteerd worden met een inkomensachteruitgang die oudere werknemers niet hebben, omdat oudere werknemers de mogelijkheid hebben om met vroegpensioen te gaan, én dat daarbij van belang is geweest dat oudere werknemers zonder de onderhavige aftopping een hoger inkomen ontvangen wanneer zij van de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan gebruik maken. [Woningbouw] heeft (samen met de vakbonden) bij deze keuze betrokken de datum waarop de werknemers in de regel met (vroeg)pensioen gaan. Volgens [Woningbouw] is bij de keuze betrokken dat oudere werknemers blijvende inkomenszekerheid hebben welke zekerheid jongere werknemers niet hebben. 
         Dat dit (onder meer) de achterliggende gedachten zijn geweest bij het maken van keuzes, hetgeen door [appellant] niet is betwist, blijkt uit artikel 4 sub n van het SP. Deze bepaling luidt als volgt: 
       
       
       
         
           “Artikel 4 Definities 
         
         
           (…) 
         
       
       
         n. Pensioenrichtleeftijd 
       
       
         Onder pensioenrichtleeftijd wordt verstaan: 
       
       
         - voor bouwplaats werknemers onder de Cao voor de Bouwnijverheid: 62 jaar en 6 maanden 
       
       
         - voor Uta-werknemers onder de Cao voor de Bouwnijverheid: 64 jaar 
       
       
         - voor werknemers onder de Cao Metaal en Techniek: 62 jaar en 6 maanden 
       
       
         Partijen constateren dat het in zijn algemeenheid gebruikelijk is dat indien de verwachte inkomensderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum lager is dan de ontslagvergoeding, dat dan de ontslagvergoeding wordt berekend aan de hand van de inkomstenderving. De sectoren waarin [Woningbouw] actief is hebben specifieke pensioenregelingen, waardoor de gebruikelijke pensioenleeftijd lager dan 65 jaar is. In het Sociaal Plan 2009 van [Woningbouw] werd de ontslagvergoeding dan ook gemaximeerd op de vroegpensioen richtleeftijd: 60 jaar voor bouwplaatsmedewerkers en 62 jaar voor Uta-medewerkers. Partijen hebben echter geconstateerd dat de feitelijke gemiddelde pensioenleeftijd is gestegen. Daarnaast zijn partijen van mening dat de bepalingen inzake pensioenrichtleeftijd in dit Sociaal Plan objectief gerechtvaardigd moeten zijn, dat het doel van de bepalingen legitiem moet zijn en dat de middelen daartoe passend en noodzakelijk moeten zijn. Op basis van de feitelijke uitstroomcijfers binnen [Woningbouw] constateren partijen dat de gemiddelde pensioenleeftijd de afgelopen jaren is opgelopen tot 63,2 jaar voor Uta-medewerkers (Bouw Cao) 61,8 jaar voor bouwplaatspersoneel (Bouw Cao) en 61,6 jaar voor werknemers in de Cao Metaal en Techniek. Daarnaast verwachten partijen dat de feitelijke gemiddelde pensioenleeftijd ook in 2013 nog zal stijgen. Derhalve zijn de pensioenrichtleeftijden voor de verschillende Cao-categorieën vastgesteld zoals genoemd in artikel 4 sub n. Bij een eventuele voortzetting van het Sociaal Plan (zie art. 3), zal [Woningbouw] in overleg met de vakorganisaties de praktijkontwikkelingen ten aanzien van de reële pensioenleeftijd toetsen.” . 
       
     
     
       3.28. 
       
         Wanneer uitsluitend wordt gekeken naar hetgeen aan oudere werknemers wordt voldaan vergeleken met hetgeen aan jongere werknemers wordt voldaan, dan zou dat als ‘niet eerlijk’ beschouwd kunnen worden. Het hof beschouwt de keuze van de sociale partners echter niet als een ‘oneerlijke’ verdeling. Iedere keuze is in zekere zin arbitrair. Uitgaande van groepen oudere werknemers en groepen jongere werknemers (en dus nu abstraherend van de vraag of het SP voor [appellant] als individu onredelijk uitpakt) acht het hof de keuze van de sociale partners om rekening te houden met mogelijk andere inkomensvoorzieningen niet oneerlijk. De keuze om daarbij ook het vroegpensioen als inkomensbron te betrekken levert evenmin een ‘oneerlijke’ verdeling van de beschikbare middelen op. Het SP heeft immers niet als doel om alle ontslagen werknemers een schadevergoeding te bieden, maar om een ‘zekere’ - dus niet volledige - inkomensbescherming te geven, waarbij is geprobeerd zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende situaties (en arbeidsmarktposities) waarin de werknemers zich bevinden. De arbeidsmarktpositie van oudere werknemers - en de daarmee verband houdende inkomenspositie en het risico op een terugval in inkomen, is nu eenmaal een andere dan die van jongere werknemers. De keuze om rekening te houden met de inkomensvoorziening voor oudere werknemers, leidt ertoe dat ruimer kan worden voorzien in de inkomensachteruitgang waarmee jongere werknemers te maken krijgen na het eindigen van een recht op uitkering.  
         Voor wat betreft de achteruitgang in pensioenopbouw heeft te gelden dat deze deels is verzacht door een aanvullingsregeling, waarvan oudere werknemers wel, maar jongere werknemers geen gebruik kunnen maken.  
         Het hof is van oordeel dat die keuze als ‘eerlijk’ kan worden beschouwd in de zin van een passend middel om het beoogde doel te bereiken. In zoverre falen de grieven 2 en 3. 
       
       
       
         
           Noodzakelijk middel 
         
       
       
     
     
       3.29. 
       
         Tot slot moet beoordeeld worden of het middel noodzakelijk is. Daaronder is te verstaan dat het middel voldoet aan de eisen van proportionaliteit (dat wil zeggen dat het middel in evenredige verhouding dient te staan tot het nagestreefde doel) en subsidiariteit (is  
         er een ander middel dat niet of in mindere mate het indirecte onderscheid oplevert). Daarop hebben (de toelichtingen op) de  grieven 2, 3, 4 en 7  betrekking. 
       
       
     
     
       3.30. 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij helemaal niet van plan was om met vroegpensioen te gaan, dat de feitelijk gemiddelde pensioenleeftijd in korte tijd aanmerkelijk is gestegen (het sociaal plan van 5 januari 2009 kende nog pensioenrichtleeftijden van 60 en 62 jaar, terwijl het sociaal plan van 15 januari 2013 pensioenrichtleeftijden hanteert van 62½ jaar en 64 jaar), dat het een maatschappelijke en politieke trend is om langer door te werken en dat er na het onderhavige sociaal plan een nieuw sociaal plan is afgesloten waarin de pensioenrichtleeftijd is gesteld op de AOW-leeftijd. [appellant] heeft het nieuwe sociaal plan overgelegd (productie B). Daaruit blijkt dat op 17 maart 2014 een nieuw sociaal plan tot stand is gekomen dat een looptijd heeft van 1 januari 2014 tot 1 april 2015 en dat in dit sociaal plan (hierna: SP 2014) - dat niet op [appellant] van toepassing is vanwege de looptijd - weliswaar lagere vergoedingen worden toegekend, maar dat onder pensioenrichtleeftijd wordt verstaan  “de leeftijd waarop de betrokken Werknemer recht krijgt op AOW”.  
       
     
     
       3.31. 
       Het hof ziet in het SP 2014 een aanwijzing dat er ook een ander middel voorhanden was om het doel te bereiken. Weliswaar bevat ook het SP 2014 een verschil in behandeling dat rechtstreeks is gebaseerd op het leeftijdscriterium, maar het levert in mindere mate een onderscheid op dan het onderhavige SP, omdat die leeftijd minder willekeurig is dan de leeftijd waarop werknemers van [Woningbouw] gemiddeld genomen met pensioen gaan. Dat blijkt immers uit het hiervoor geciteerde artikel 4 onder n SP, waaruit volgt dat al tijdens de totstandkoming van het SP de sociale partners hebben geconstateerd dat de leeftijd waarop werknemers met pensioen gaan in een korte periode is gestegen en dat de verwachting bestond dat de pensioenleeftijd nog verder zou stijgen.  
       
     
     
       3.32. 
       
         Het hof kan op basis van de voorhanden zijnde gegevens niet volledig beoordelen of het op [appellant] van toepassing zijnde SP een te vergaande inbreuk maakt en of het hanteren van de AOW-leeftijd geschikter zou zijn geweest om het onderhavige doel te bereiken. [Woningbouw] maakt niet inzichtelijk waarom niet ook voor het onderhavige SP is gekozen voor de AOW-leeftijd. Dat de vergoedingen in het SP 2014 lager zijn is logisch gelet op de aftopping met ingang van de hogere pensioenrichtleeftijd, maar dat betekent nog niet dat de lagere pensioenrichtleeftijd van het SP noodzakelijk was om het doel te verwezenlijken. Het doel was: een zo eerlijk mogelijke verdeling van de (beperkt) beschikbare financiële middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming van werknemers die door de reorganisatie worden getroffen waarbij is geprobeerd zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende situaties (en arbeidsmarktposities) waarin de werknemers zich bevinden. Voor de vraag of dit doel ook kon worden verwezenlijkt met het hanteren van de AOW-leeftijd als pensioenrichtleeftijd is (onder meer) van belang wat de leeftijdsopbouw was van de ontslagen werknemers, hoe hun arbeidsmarktpositie was en wat hun maximale uitkeringsperiode was. Mogelijk was de situatie ten tijde van het SP anders dan de situatie ten tijde van het SP 2014. Indien bijvoorbeeld onder het onderhavige SP een aanzienlijk grotere groep jongere werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie valt dan onder het SP 2014, dan valt te begrijpen dat vanuit het oogpunt van het hiervoor weergegeven doel een andere keuze is gemaakt. Zoals [appellant] zelf ook heeft gesteld, is van belang hoe de geboden compensatie zich verhoudt tot andere groepen werknemers. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat de aan hem geboden ontslagvergoeding als gevolg van de aftopping aanzienlijk lager is dan de ontslagvergoeding voor jongere werknemers, maar de enkele stelling dat de ontslagvergoeding voor jongere werknemers veel hoger is dan de door hem ontvangen ontslagvergoeding is in dit opzicht onvoldoende. De door [Woningbouw] betaalde vergoeding dient te worden bezien in het licht van de gevolgen van het ontslag voor jongere werknemers. 
         Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen hierover en zal daartoe een comparitie van partijen bepalen. [Woningbouw] dient op voorhand relevante gegevens aan het hof en aan [appellant] te verstrekken.   
       
       
     
     
       3.33. 
       De  grieven 5 en 6  missen zelfstandige betekenis en kunnen dus onbesproken blijven..  
       
     
     
       3.34. 
       Indien de conclusie luidt dat de pensioenrichtleeftijd niet kan worden gezien als een passend middel, dan zal de consequentie daarvan zijn dat de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP nietig zijn wegens strijd met artikel 13 WGBLA, zodat in dat geval de gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Dat leidt niet zonder meer tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is en / of dat de gevorderde schadevergoeding(en) toewijsbaar zijn. Eerst dient dan nog onderzocht te worden wat de gevolgen zijn van de nietigheid van de artikelen 25 lid 8, 26 lid 4 en 27a lid 4 SP. Onderzocht dient te worden of de ontslagvergoeding kan worden toegewezen zonder toepassing van de pensioenrichtleeftijd. Hierbij dient te worden gelet op de inhoud en strekking van het SP. Van belang is of het SP zonder de pensioenrichtlijn voor beide partijen nog een zinvolle regeling betreft, waarmee de nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd. Ook hierover heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen die door [Woningbouw] verstrekt dienen te worden. 
       
     
     
       3.35. 
       
         Grief 8  heeft betrekking op het afgewezen beroep op de hardheidsclausule in het SP. Artikel 7 SP luidt als volgt:  “In onvoorziene gevallen, waarin toepassing van het Sociaal Plan zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan [bouwbedrijf N.V.] van deze bepalingen afwijken in een voor de Werknemer gunstige zin”.  Volgens de toelichting op deze grief dient in de beoordeling of sprake is van een onbillijke situatie te worden betrokken of sprake is van een verboden onderscheid. Nu het hof die beoordeling aanhoudt, zal ook de beoordeling van deze grief worden aangehouden.  
       
     
     
       3.36. 
       
         Grief 14  is gericht tegen het oordeel dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Volgens [appellant] is het ontslag wel kennelijk onredelijk, reeds omdat een verboden onderscheid naar leeftijd is gemaakt. Nu het hof nader onderzoek wil verrichten naar de vraag of sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd, zal het oordeel over de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, eveneens worden aangehouden. Het hof overweegt thans reeds dat voor de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt niet doorslaggevend is wat het inkomensverlies is van [appellant] als gevolg van het ontslag. [appellant] meent kennelijk dat van essentieel belang is wat zijn inkomens- en pensioenschade is als gevolg van het ontslag. Daarmee ziet hij over het hoofd dat het SP niet heeft beoogd de gevolgen van het ontslag weg te nemen maar dat slechts is bedoeld de gevolgen te verzachten.  
       
     
     
       3.37. 
       De nog niet besproken  grieven 9 tot en met 13  hangen samen met de beoordeling van de grieven 8 en 14 en zullen daarom eveneens thans nog niet worden besproken. 
       
     
     
       3.38. 
       Zoals hiervoor al is overwogen zal het hof een comparitie van partijen bepalen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen over de in rov. 3.32 en 3.34 genoemde onderwerpen. [appellant] dient op voorhand relevante gegevens in het geding te brengen, met name, maar niet uitsluitend, over de vraag of er verschil is tussen de groepen werknemers die werden ontslagen in 2013 vergeleken met 2014. De comparitie van partijen zal tevens worden benut voor het beproeven van een regeling in der minne. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.32, 3.34 en 3.38 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       verzoekt de advocaat van [Woningbouw] kopieën van de hiervoor onder 3.38 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.W. van Rijkom en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer