ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:523

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:523 Rechtbank Midden-Nederland , 03-01-2018 / C/16/431425 / HA ZA 17-116

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-01-03

Zaaknummer: C/16/431425 / HA ZA 17-116

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:523

---

Zorgplicht bank bij oversluiten hypotheek. Schending zorgplicht voorshands aangenomen, gelegenheid tot tegenbewijs.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/431425 / HA ZA 17-116 
     
     
     
       
         Vonnis van 3 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub 1] , 
     
       2.	 [eiseres sub 2] , 
       woonplaats [woonplaats] , [gemeente] , 
       eisers, 
       advocaat mr. M. Oudriss in Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
       gevestigd in Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. I. Soetens in Eindhoven. 
     
     
     
       De rechtbank noemt partijen hierna: de familie [familie] en Rabobank. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       In deze procedure hebben partijen hun standpunten in de volgende stukken opgeschreven: 
       
         
           Een dagvaarding van de familie [familie] 
         
         
           Een conclusie van antwoord van Rabobank 
         
       
       
         De rechtbank heeft de zaak met partijen besproken op de zitting van 21 november 2017. Er is een kort verslag van de zitting gemaakt (“proces-verbaal van comparitie”). Aan het eind van de zitting heeft de rechter bepaald dat zij vonnis zal wijzen. 
         De advocaat van de familie [familie] heeft in de brief van 7 december 2017 opmerkingen gemaakt over het verslag. Die brief maakt onderdeel uit van het dossier. 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geschil en de beoordeling 
     Inleiding 
     
       2.1. 
       
         Het gaat in deze zaak om het volgende.  
         De familie [familie] had een hypotheek bij ING Bank. Zij is voor haar zakelijke financiering in 2007 overgestapt naar Rabobank. Toen heeft zij ook haar hypotheek overgesloten naar Rabobank. De familie [familie] vindt dat Rabobank haar daarbij niet goed heeft geadviseerd en voorgelicht. Zij heeft daardoor schade geleden en zij vindt dat Rabobank die schade moet vergoeden. Zij vordert (kort gezegd) een verklaring voor recht dat Rabobank aansprakelijk is en vordert een bedrag aan schadevergoeding van € 54.475,71. Rabobank vindt dat zij de familie [familie] op een juiste manier heeft voorgelicht. Kennelijk heeft de familie [familie] andere keuzes gemaakt en zij moet zelf opdraaien voor de eventuele schade, aldus Rabobank. 
       
       
       
         
           Kern van de zaak 
         
       
     
     
       2.2. 
       Een centrale rol in dit conflict speelt het gegarandeerde eindkapitaal van  € 181.512,-. Aan het einde van de looptijd van de hypotheek bij ING (of bij overlijden van de heer [eiser sub 1] of mevrouw [eiseres sub 2] ) zou de familie [familie] dat bedrag uitgekeerd krijgen. Dat bedrag was genoeg om (het privé-gedeelte van) de hypotheek af te lossen. Dit was ondergebracht in een kapitaal/levensverzekering van Nationale Nederlanden, waarvoor de familie [familie] maandelijks een premie betaalde. De rechtbank zal die verzekering hierna de NN-polis noemen. Bij het oversluiten van de hypotheek naar Rabobank is de NN-polis als losse polis voortgezet. Doordat de polis is losgeknipt van de hypotheek en de maandelijkse premie gelijk is gebleven, is het gegarandeerde (minimum) eindkapitaal lager geworden, namelijk € 96.130,-. Dat is volgens de familie [familie] nooit de bedoeling geweest; het was voor haar juist heel belangrijk dat het bedrag van € 181.512,- gegarandeerd zou zijn. Rabobank, in de persoon van de heer [medewerker Rabobank] , heeft haar daarover verkeerd voorgelicht door te zeggen dat met voortzetting van de NN-polis met dezelfde premie het bedrag van € 181.512,- gegarandeerd zou zijn. Rabobank heeft op zijn minst genomen onduidelijkheid laten bestaan over de vraag of haar offerte tot hetzelfde eindresultaat zou leiden, aldus de familie [familie] . Rabobank betwist deze stellingen. 
       
       
         
           Formele verweren 
         
       
     
     
       2.3. 
       Rabobank heeft een aantal formele verweren gevoerd. Als één van die verweren slaagt, moet de rechtbank de vordering van de familie [familie] afwijzen. Deze formele verweren slagen echter niet. De redenen daarvoor zijn te lezen in rechtsoverweging 2.15 en verder. Voor de leesbaarheid van het vonnis gaat de rechtbank eerst in op het verwijt dat de familie [familie] maakt aan Rabobank.  
     
     
       2.4. 
       De rechtbank moet bepalen of Rabobank in deze zaak iets fout heeft gedaan (juridisch gezegd: haar zorgplicht heeft geschonden). Daarbij is vooral belangrijk wat er vóór het oversluiten van de hypotheek is besproken. Daaruit moet naar voren komen wat de bedoeling is geweest van de familie [familie] en wat Rabobank heeft gezegd over wat zij kan aanbieden. Ook de schriftelijke stukken die in die tijd tussen de familie [familie] en Rabobank zijn uitgewisseld, kunnen die informatie geven.  
       
       
         
           Gesprek 24 mei 2007 en hypotheekadvies van 24 mei 2007 
         
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 24 mei 2007 had de familie [familie] een gesprek met de heer [medewerker Rabobank] van Rabobank. Zij bespraken toen het  “hypotheekadvies”  van Rabobank van dezelfde datum (bijlage 3 bij dagvaarding). In het hypotheekadvies staat onder andere het volgende: 
         
           “ 
         
       
         Hypotheek met gemengde verzekering (Nieuw) € 383.000,00 
       
         -  […] 
         -  Ingangsdatum 1 april 2002 
         -  Verzekerd bedrag € 181.512,00 
         -  […] 
         -  Totaalpremie € 98,20 per maand, vanaf 1 mei 2007 gedurende 239 termijnen 
         -  Bovenstaande verzekering is een voortzetting van een bestaande verzekering. […]” 
       
       
       
         
           Offerte van 13 juni 2007 
         
       
     
     
       2.6. 
       Op 13 juni 2007 heeft [medewerker Rabobank] een offerte aan de familie [familie] gestuurd waarin onder andere het volgende staat: 
       
       
         
           “ 
           Hypotheek met levensverzekering EUR 383.000,- 
         
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Omschrijving:	Geldlening die in beginsel wordt afgelost met de uitkering van een Gemengde verzekering. […] 
         
       
       
       
         
           Onderpand:	- Nieuw te vestigen hypotheek 
           
           - Verpanding Gemengde verzekering 
         
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
       
         
           Bedrag rente, premie(storting) en periodieke extra aflossing 
         
       
       
         
           
             Rente:				EUR 1.659,67 per maand achteraf 
           
         
         
           
             Premie Gemengde verzekering:		239 premies van EUR 98,20 per maand vooraf 
           
         
       
       
       
         
           Gemengde verzekering 
         
         
           […] 
         
         
           De gemengde verzekering wordt gesloten op de levens van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] . […] Het verzekerd bedrag is EUR 181.512,--. 
         
       
       
       
         
           […] 
         
         
           Zekerheid 
         
         
           […] 
         
         
           Verpanding van: 
         
       
         Uw rechten uit de levensverzekering bij Nationale-Nederlanden met een beoogd eindkapitaal van EUR 181.512,-- (polisnummer 9501678). 
       
         […]” 
       
       
       
         Deze offerte is getekend door de familie [familie] op 26 juni 2007. 
       
       
       
         
           Omvang zorgplicht Rabobank 
         
       
     
     
       2.7. 
       
         Vast staat dat de familie [familie] en Rabobank hebben gesproken over het oversluiten van een bestaande hypotheek van ING naar Rabobank. De aanleiding was dat zij met haar zakelijke financiering naar Rabobank was gegaan; Rabobank stelde vervolgens voor om ook de hypotheek over te sluiten. Er bestond op dat moment geen noodzaak of verplichting voor de familie [familie] om over te sluiten. In zo’n situatie mag van Rabobank worden verwacht dat zij haar toekomstige klant op een juiste en duidelijke manier voorlicht over de hypotheek die de familie [familie] bij Rabobank zal sluiten. Zij moet natuurlijk de wensen van de familie [familie] inventariseren en haar aanbod zoveel mogelijk daarop afstemmen. Voor zover het niet mogelijk is om de wensen van de familie [familie] te honoreren, moet zij dat duidelijk uitleggen. Partijen gaan er allebei van uit (en dat wordt bevestigd door het hypotheekadvies en de offerte) dat het bedrag van € 181.512,- en de bestaande NN-polis is besproken. Dat bedrag was in de ING hypotheek een gegarandeerd eindkapitaal dat bedoeld was om (een deel van) de hypotheek af te lossen. Dat bedrag zou worden uitgekeerd bij het overlijden van de heer [eiser sub 1] of mevrouw [eiseres sub 2] of aan het einde van de looptijd van de hypotheek (1 april 2027). Om vast te stellen of Rabobank iets fout heeft gedaan, vindt de rechtbank het niet zozeer relevant of het gegarandeerd zijn van € 181.512,- voor de familie [familie] essentieel (een ‘heilig huisje’) was en of de familie [familie] dat uitdrukkelijk heeft gezegd. Feit is dat er over dat bedrag en over de NN-polis is gesproken. En in de situatie dat er een bestaande hypotheek wordt overgesloten met daaraan gekoppeld een verzekering met gegarandeerd eindkapitaal dat bedoeld is om het privé-gedeelte van de hypotheek af te lossen, mag van Rabobank verwacht worden dat zij duidelijk uitlegt of dat gegarandeerde eindkapitaal in haar aanbod gehandhaafd blijft en onder welke voorwaarden. Dat is dus de norm waaraan Rabobank in dit geval moet voldoen: zij hoort duidelijk uit te leggen wat haar aanbod inhoudt en in welke mate dat verschilt van de bestaande ING-hypotheek. Gelet op de bestaande NN-polis en het daaraan gekoppelde bedrag van € 181.512,- hoort Rabobank ondubbelzinnig uit te leggen of in haar aanbod het gegarandeerde eindkapitaal van de NN-polis € 181.512,- in stand blijft onder dezelfde voorwaarden. De rechtbank is het dus niet met Rabobank eens dat de familie [familie] ook zonder ondubbelzinnige uitleg van Rabobank heeft moeten begrijpen dat bij het losknippen van de NN-polis van de hypotheek en het voortzetten van de polis met dezelfde premie een gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- niet mogelijk was.  
         Dat is de omvang van de zorgplicht in deze zaak gezien alle omstandigheden. Of je dat een algemene zorgplicht noemt (zoals Rabobank doet) of een bijzondere zorgplicht (zoals de familie [familie] doet), doet er niet toe. 
       
       
       
         
           Oordeel rechtbank 
         
       
     
     
       2.8. 
       De rechtbank vindt dat de stukken het verhaal van de familie [familie] ondersteunen en dat Rabobank voorlopig daar onvoldoende tegenover heeft gezet. Dat betekent dat de rechtbank aanneemt dat Rabobank de familie [familie] niet goed heeft voorgelicht en daarom haar zorgplicht heeft geschonden. Maar Rabobank krijgt nog wel de gelegenheid om het tegendeel aan te tonen. Dat legt de rechtbank hierna uit.  
       
     
     
       2.9. 
       Het hypotheekadvies van 24 mei 2007 kan niet anders worden uitgelegd dan dat Rabobank adviseert (en dus kennelijk ook kan aanbieden) om de NN-polis voort te zetten met dezelfde premie en hetzelfde gegarandeerde eindkapitaal. Dat blijkt uit de hiervoor geciteerde tekst uit dat hypotheekadvies. De gegevens die daarin staan genoemd, zijn de gegevens van de NN-polis. Dit sluit dus volledig aan op het verhaal van de familie [familie] dat in dat gesprek is besproken dat het gegarandeerde eindkapitaal gehaald kon worden door de NN-polis met dezelfde premie voort te zetten. Rabobank betwist dat, maar kan daar niet iets anders tegenover zetten omdat de gespreksverslagen zijn vernietigd vanwege het verstrijken van de wettelijke bewaartermijn van zeven jaar. Dat moet echter voor haar eigen rekening blijven. De familie [familie] heeft in 2013 geklaagd over het oversluiten van de hypotheek in 2007. Rabobank heeft bevestigd dat gespreksverslagen toen nog aanwezig waren. Van haar mag verwacht worden dat als er een klacht wordt ingediend die niet naar tevredenheid van de klant wordt afgewikkeld, zij de stukken die daarover gaan voorlopig bewaart. Dat heeft zij niet gedaan en deze bewijsnood moet dus voor haar eigen rekening blijven. Rabobank heeft verder niet kunnen uitleggen hoe het hypotheekadvies op een andere manier moet worden begrepen. Zij heeft alleen betwist dat er namens haar is gezegd dat het mogelijk was om het gegarandeerde eindkapitaal te halen met voortzetting van de NN-polis. Maar waarop zij die betwisting baseert is niet duidelijk. Zij heeft erop gewezen dat Rabobank niet kon bieden wat er in het hypotheekadvies staat, maar op de vraag waarom het er dan zo staat, moest zij op de zitting het antwoord schuldig blijven.  
       
     
     
       2.10. 
       De offerte van 13 juni 2007 sluit in beginsel op het hypotheekadvies aan. In die offerte staat duidelijk dat het de bedoeling is dat de lening wordt afgelost met de uitkering van de gemengde verzekering. Daarmee wordt overigens bedoeld, zo hebben partijen op zitting bevestigd, het privé-gedeelte van de hypothecaire lening, namelijk € 181.512,-. En ook in de offerte komen weer alle gegevens van de lopende NN-polis terug (aantal premies, hoogte van de premie, eindkapitaal, polisnummer). Het enige punt dat een andere richting op  kan  wijzen is dat er in de offerte staat: “ een  beoogd  eindkapitaal van EUR 181.512,--“.  Dat kan een aanwijzing zijn dat er tussen Rabobank en de familie [familie] is besproken dat het bedrag niet mogelijk is als gegarandeerd eindkapitaal bij ongewijzigde voortzetting van de NN-polis. Als Rabobank, voorafgaand aan het sluiten van de lening, ondubbelzinnig aan de familie [familie] heeft duidelijk gemaakt dat bij voortzetting van de NN-polis met dezelfde premie een gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,-- niet mogelijk was, heeft de familie [familie] daar niet op mogen vertrouwen en heeft Rabobank aan haar zorgplicht voldaan.  
       
     
     
       2.11. 
       Uit dat wat de rechtbank hiervoor heeft opgeschreven, is af te leiden dat zij weinig aanknopingspunten ziet voor het standpunt van Rabobank dat zij de familie [familie] juist heeft voorgelicht over de mogelijkheid om de NN-polis voort te zetten met hetzelfde gegarandeerde eindresultaat. Toch ziet de rechtbank in de keuze voor de woorden  “beoogd eindkapitaal”  in de offerte aanleiding om Rabobank in de gelegenheid te stellen haar standpunt aan te tonen. Juridisch is het dan zo dat de rechtbank voorshands bewezen acht dat Rabobank aan de familie [familie] heeft gezegd dat het mogelijk is om bij oversluiting van de hypotheek de NN-polis voort te zetten met dezelfde premie en hetzelfde gegarandeerde eindkapitaal van € 181.512,--. Rabobank mag tegenbewijs leveren tegen die stelling.  
       
     
     
       2.12. 
       Rabobank heeft er nog op gewezen dat de familie [familie] zelf het formulier van ING heeft ingevuld om de polis voort te zetten. Uit de toelichting bij dat formulier heeft de familie [familie] volgens Rabobank moeten afleiden dat bij het voortzetten van de polis met dezelfde premie, het gegarandeerde eindkapitaal zou dalen. De rechtbank vindt dat echter niet relevant voor de vraag wat Rabobank heeft gezegd voorafgaand aan het oversluiten van de hypotheek. Met het ondertekenen van de offerte van 13 juni 2007 is de familie [familie] de hypothecaire geldlening aangegaan en is ook al afgesproken dat de NN-polis werd voortgezet met dezelfde premie. Het invullen van het ING-formulier is dus een logisch vervolg daarop. Rabobank kan zich dan ook niet verweren door te zeggen dat zij met het invullen van het ING-formulier niets te maken heeft en dat dat een kwestie is tussen de familie [familie] en ING. Het springende punt in deze zaak is of Rabobank de familie [familie] goed heeft voorgelicht dat met voortzetting van de NN-polis met een gelijkblijvende premie (wat kennelijk – zie het hypotheekadvies en de offerte – het uitgangspunt was)  niet  het gegarandeerde eindkapitaal werd gehaald. Als Rabobank dat niet voorafgaand aan het oversluiten van de hypotheek heeft gezegd, maar pas bij het invullen van het ING formulier (of de familie [familie] is daar toen zelf achter gekomen), dan maakt dat niet dat Rabobank daarmee heeft voldaan aan haar zorgplicht. Toen was de hypothecaire geldlening immers al afgesloten. Deze omstandigheid kan wél van belang zijn bij het beoordelen van de vraag of de vordering van de familie [familie] is verjaard of dat zij te laat heeft geklaagd (zie hierna).  
       
     
     
       2.13. 
       De rechtbank zal Rabobank in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren. In een akte moet Rabobank opschrijven óf zij bewijs wil leveren en zo ja, op welke manier zij bewijs wil leveren. Als zij dat wil doen door het horen van getuigen, moet zij de verhinderdata opgeven van partijen en de getuigen. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. Rabobank moet de namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waarop zij zijn opgeroepen, ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank doorgeven. 
       
     
     
       2.14. 
       Als uit de bewijslevering naar het oordeel van de rechtbank volgt dat Rabobank de familie [familie] vóór het oversluiten van de hypotheek juist heeft voorgelicht (dus dat met het voortzetten van de NN-polis met dezelfde premie er niet een gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- was), dan wijst de rechtbank de vorderingen van de familie [familie] af. Dan is niet gebleken dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden en neemt de rechtbank aan dat de familie [familie] bewust heeft gekozen voor het oversluiten van de hypotheek zonder het gegarandeerde eindkapitaal van € 181.512,-. Stel dat in deze zaak na bewijslevering komt vast te staan dat Rabobank de familie [familie] niet goed heeft voorgelicht op dit punt, dan spelen in deze zaak nog andere aspecten. De rechtbank overweegt daarover nu al het een en ander zodat partijen goed inzicht hebben in hun verdere procespositie. Daarbij gaat de rechtbank er dus  veronderstellenderwijs  van uit dat Rabobank de familie [familie] niet goed heeft voorgelicht. 
       
       
         
           Formele verweren 
         
       
       
       
         
           Verjaring 
         
       
     
     
       2.15. 
       Volgens Rabobank is de vordering van de familie [familie] verjaard. De familie [familie] wist in juli of augustus 2007 al dat zij met een losse NN-polis geen gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- zou hebben en had dus uiterlijk juli 2012 de verjaring moeten stuiten. Dat heeft zij niet gedaan. De familie [familie] zegt dat zij pas in 2013 erachter kwam dat er geen gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- meer was. Zij is in 2007 afgegaan op wat [medewerker Rabobank] heeft gezegd en heeft de papieren van de losse NN-polis destijds niet goed gelezen. Volgens de familie [familie] is de verjaringstermijn dus niet eerder dan in 2013 gaan lopen. 
       
     
     
       2.16. 
       
         De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. De verjaringstermijn gaat volgens vaste rechtspraak lopen op de dag dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De familie [familie] heeft uitgelegd dat en waarom zij in 2013 pas erachter kwam dat er geen gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- was. Dat standpunt wordt ondersteund door de brief van 1 maart 2013 die namens de familie [familie] aan Rabobank is gestuurd. Daarin staat:  “Deze laatste genoemde afwijkingen werden onlangs door ons geconstateerd nadat cliënten een telefoontje van één van uw medewerkers had ontvangen met de mededeling dat […]. Daarop hebben wij zelf stukken doorgenomen en bovenstaande verschillen ontdekt. 
         
           U kunt zich voorstellen dat cliënten hierover onaangenaam verrast waren. […]” . Rabobank heeft geen feiten daar tegenover gezet die tot een andere conclusie moeten leiden. Dit betekent dat de verjaringstermijn in 2013 is gaan lopen en tijdig is gestuit. 
       
       
       
         
           Klachtplicht 
         
       
     
     
       2.17. 
       Volgens artikel 6:89 BW kan een schuldeiser ( de familie [familie] ) niets meer vorderen als hij, kort gezegd, niet tijdig bij de schuldenaar (Rabobank) aan de bel heeft getrokken dat de prestatie van de schuldenaar niet voldoet. Volgens vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld HR 8 februari 2013, [naam] / Rabobank, ECLI:NL:HR:2013:BY4600) moet daarbij gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel heeft van het late tijdstip waarop schuldeiser heeft geklaagd.  
       
     
     
       2.18. 
       De rechtbank komt op basis van de omstandigheden van deze zaak tot de conclusie dat de klachtplicht niet is geschonden. Het is zonder meer waar dat de familie [familie] al in augustus 2007 erachter had kunnen komen dat het gegarandeerde eindkapitaal volgens de losse NN-polis (fors) minder dan € 181.512,- was. Dat had zij kunnen weten door de polis goed door te lezen toen zij die in augustus 2007 ontving. Toch vindt de rechtbank het in de relatie met Rabobank verontschuldigbaar dat zij dat toen niet heeft ontdekt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in de verhouding tussen partijen Rabobank de deskundige partij is. De familie [familie] werd wel bijgestaan door haar accountant [Accountant] , maar de familie [familie] heeft aannemelijk gemaakt dat die bijstand vooral zag op de zakelijke financiering. Rabobank heeft niet onderbouwd dat [Accountant] specifieke deskundigheid over hypotheken had. Verder mag de familie [familie] er in principe van uitgaan dat Rabobank haar zorgplicht nakomt en hoeft zij er niet zonder meer op bedacht te zijn dat Rabobank fouten maakt. De rechtbank gaat er bij het beoordelen van het beroep op schending van de klachtplicht van uit dat Rabobank niet tijdig (dus voor het oversluiten van de hypotheek) de familie [familie] heeft voorgelicht over het vervallen van het gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- (anders is er namelijk geen tekortschieten in een verbintenis). Het voortzetten van de NN-polis met dezelfde premie (en het op die manier invullen van het ING-formulier) is (zoals eerder overwogen) een logisch vervolg op het oversluiten van de hypotheek. In zo’n situatie kan aan de familie [familie] niet worden tegengeworpen dat zij de NN-polis niet goed heeft doorgelezen. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat het wel kunnen tegenwerpen daarvan het ingrijpende gevolg heeft dat de familie [familie] helemaal geen schade kan claimen bij Rabobank. De rechtbank heeft hiervoor al overwogen dat het nadeel dat Rabobank nu heeft doordat zij in een lastige bewijspositie is gekomen, voor haar eigen rekening moet blijven. Verder is niet aannemelijk dat Rabobank (zoals zij stelt), als er al eerder zou zijn geklaagd door de familie [familie] , de schade had willen beperken. Zij vindt immers dat ze niets fout heeft gedaan en heeft sinds 2013 consequent aansprakelijkheid van de hand gewezen.  
       
       
         
           Schade 
         
       
     
     
       2.19. 
       Als een fout van Rabobank komt vast te staan, moet de rechtbank vaststellen welke schade de familie [familie] daardoor heeft.  
       
     
     
       2.20. 
       De familie [familie] heeft haar schade als volgt berekend: 
       
         
           De familie [familie] heeft de NN-polis in 2013 afgekocht om haar schade te beperken. Het vrijgekomen kapitaal heeft zij gestort in een Rabo opbouwhypotheek. Op de einddatum zal een kapitaal van € 146.000,- beschikbaar zijn. Het verschil met het oorspronkelijk gegarandeerde eindkapitaal is  € 35.512,- .  
         
         
           Bovendien heeft zij daarvoor een hogere premie per maand moeten betalen (€ 103,43 in plaats van € 98,20), dat is voor 168 maanden:  € 873,60 . 
         
         
           Aanvullende levensverzekeringen 2013  € 3.406,91  en  € 3.008,20 . 
         
         
           Boeterente ING in verband met oversluiten van de lening in 2007:  € 10.037,- . 
         
         
           Notariskosten 2007:  € 673,- 
         
         
           Kosten accountant ter vaststelling van schade  € 4.597,-  excl BTW. 
         
         
           BTW over de accountantskosten  € 965,- . 
         
       
       
         Totaal volgens de familie [familie] een bedrag van  € 54.475,71 , maar als de rechtbank deze bedragen optelt, komt zij op een bedrag van € 59.072,71. 
         Daarnaast vordert de familie [familie] een bedrag van € 1.319,76 aan buitengerechtelijke kosten. 
       
       
     
     
       2.21. 
       Rabobank heeft de volgende verweren gevoerd tegen de schade: 
       
         
           Rabobank betwist dat het afkopen van de NN-polis en het inbrengen van het vrijgekomen bedrag in een Rabo opbouwhypotheek schadebeperkend is. Pas bij het einde van de looptijd of bij eventueel tussentijds overlijden, kan duidelijk zijn of er sprake is van schade. Bij de losse NN-polis was immers sprake van een gegarandeerd  minimum  eindkapitaal van € 96.130,-, maar het was zeker niet uitgesloten dat het uit te keren kapitaal € 181.512,- zou overstijgen. Het verschil met het oorspronkelijke eindkapitaal, de hogere premies en de aanvullende levensverzekeringen moeten dan ook voor rekening voor de familie [familie] blijven in verband met eigen schuld of ontbreken van causaal verband.  
         
         
           De boeterente en de notariskosten zijn het gevolg van de keuze van de familie [familie] om de hypotheek over te sluiten naar Rabobank en heeft dus niets te maken met een schending van de zorgplicht. 
         
         
           De familie [familie] heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom zij aanvullende levensverzekeringen heeft moeten afsluiten. Rabobank verzoekt om een nadere onderbouwing. 
         
         
           Rabobank betwist dat de accountantskosten zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade. Dat blijkt nergens uit; de declaraties zijn niet leesbaar. Bovendien zijn de declaraties gericht aan [bedrijf] . Een v.o.f. heeft een afgescheiden vermogen en het is dus niet aannemelijk dat de familie [familie] deze schade heeft geleden. Het ligt voor de hand dat de BTW in vooraftrek is gebracht. 
         
         
           Bij een vermogensvergelijking ter vaststelling van de schade moet rekening worden gehouden met het voordeel dat de familie [familie] heeft gehad (artikel 6:100 BW). Als zij de hypotheek had overgesloten met een gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,-, zou zij € 24.927,24 meer aan premie hebben moeten betalen dan nu het geval was. Als zij de hypotheek niet had overgesloten naar Rabobank, had zij geen rentevoordeel gehad dat zij nu bij Rabobank door het oversluiten wel heeft gehad. Dat rentevoordeel bedraagt ongeveer € 50.000,- over de hele looptijd voor het privé gedeelte van de hypotheek (€ 181.512,-). 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       Wegens tijdgebrek konden de schadeposten en de verweren daarop tijdens de zitting niet (in het geheel) worden besproken. Nadat de rechtbank een oordeel heeft gegeven over de bewijslevering, zal er (als de rechtbank daaraan toekomt) dus nog een nader debat over de schade moeten worden gevoerd. De rechtbank overweegt daarover nu alvast het volgende. 
       
     
     
       2.23. 
       Bij een schadeberekening wordt de huidige situatie vergeleken met de (hypothetische) situatie dat Rabobank geen fout zou hebben gemaakt. In die hypothetische situatie zou Rabobank de familie [familie] juist en duidelijk hebben voorgelicht, namelijk dat voortzetting van de NN-polis met dezelfde premie niet tot een gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- leidt. Rabobank heeft gesteld dat in die situatie de familie [familie] de hypotheek hoe dan ook had overgesloten en dat Rabobank dan een product zou hebben aangeboden waarbij wel het eindkapitaal van € 181.512,- zou worden bereikt. In dat geval had de familie [familie] een hogere premie moeten betalen. In de dagvaarding heeft de familie [familie] niets gesteld over wat zij gedaan zou hebben als zij juist en volledig was voorgelicht. De rechter heeft de familie [familie] tijdens de zitting gevraagd wat ze zou hebben gedaan indien Rabobank haar duidelijk had voorgelicht dat voortzetting van de NN-polis met dezelfde premie niet tot een gegarandeerd eindkapitaal van € 181.512,- leidt. Het antwoord daarop was dat zij dan de hypotheek niet zou hebben overgesloten van ING naar Rabobank. Dat is dus een andere hypothetische situatie dan waar Rabobank van uitgaat.  
       
     
     
       2.24. 
       De familie [familie] zal dus, als zij reageert op de verweren van Rabobank, moeten uitleggen en onderbouwen wat de hypothetische situatie is waarmee de huidige situatie vergeleken moet worden en wat het gevolg daarvan is voor de berekening van haar schade. Daarbij zal zij uitdrukkelijk aandacht moeten geven aan het verweer van Rabobank dat zij in de huidige situatie mogelijk voordeel heeft gehad ten opzichte van de hypothetische situatie. 
       
       
         
           Vervolg 
         
       
     
     
       2.25. 
       Als er een getuigenverhoor gaat plaatsvinden, vindt de rechtbank dat partijen in persoon daarbij moeten zijn. Het is namelijk mogelijk dat de rechter verder wil praten met partijen over de zaak, onder andere om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Het staat partijen natuurlijk vrij om naar aanleiding van dit vonnis te proberen een oplossing te vinden. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in deze zaak aan.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       3.1. 
       acht voorshands bewezen dat Rabobank aan de familie [familie] heeft gezegd dat het mogelijk is om bij oversluiting van de hypotheek de NN-polis voort te zetten met dezelfde premie en hetzelfde gegarandeerde eindkapitaal van € 181.512,-- en laat Rabobank toe tegenbewijs te leveren, 
       
     
     
       3.2. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  17 januari 2018  voor uitlating door Rabobank óf zij bewijs wil leveren en zo ja, of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       3.3. 
       bepaalt dat Rabobank, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       3.4. 
       bepaalt dat Rabobank, indien zij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden februari tot en met april 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       3.5. 
       bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.A. Brouwer in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1, 
       
     
     
       3.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       3.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2018. 
       
     
   
   
     type: HAB (4727) 
     coll: