ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:3795

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:3795 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-08-2016 / 200.173.950_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-08-30

Zaaknummer: 200.173.950_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:3795

---

Tekortschieten bij de ontwikkeling van een oplegger voor specifiek gebruik. Functie van de ingebrekestelling. Twee-conclusieregel. Tardief verweer in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.173.950/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 30 augustus 2016 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. E.J. Bijleveld te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 2] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E. Doornbos te Badhoevedorp, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 1 april 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 september 2011 en 7 januari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/222837/HAZA 10-1448) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het vonnis van 2 februari 2011. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met vermeerdering van eis; 
       
       
         de memorie van grieven met eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord met één productie. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.   
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof merkt op dat het petitum in de appeldagvaarding afwijkt van het petitum in de dagvaarding in eerste aanleg en dat – vervolgens – bij memorie van grieven opnieuw een afwijkend petitum is geformuleerd. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis zoals die is opgenomen onder de memorie van grieven. 
     
     
     
       Hoewel in de appeldagvaarding slechts wordt vermeld dat [appellante] in beroep komt tegen het vonnis van 7 januari 2015, blijkt uit het opnemen van grieven tegen het tussenvonnis van 14 september 2011 dat het hoger beroep tevens is gericht tegen dat tussenvonnis. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis van de rechtbank van 2 februari 2011. Daarom kan ook in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellante] heeft begin 2007 aan [geïntimeerde] , destijds nog geheten [bedrijf] , opdracht gegeven tot het maken en leveren van twee bijzondere aanhangerconfiguraties. Partijen kwamen overeen dat [appellante] voor de eerste configuratie een bedrag van € 108.000,00 aan [geïntimeerde] zou betalen en voor de tweede een bedrag van € 100.000,00. 
         
         
           Het maken van de configuratie werd door partijen gezien als een innovatief project waarbij zou worden gepoogd om de configuratie zo te maken dat daarmee 14 cabines (in twee lagen) en zoveel mogelijk tractoren konden worden vervoerd. 
         
         
           
            [appellante] had aan [geïntimeerde] tekeningen van de met de aanhangers te vervoeren cabines verstrekt alsmede de maatvoering van de te vervoeren tractoren doorgegeven. [geïntimeerde] heeft deze maatvoering aan de firma [firma] verstrekt die vervolgens ontwerptekeningen heeft gemaakt. 
         
         
           In 2008 is met een aanhangerconfiguratie een proefrit gemaakt en zijn in dat kader tractoren geladen en vervoerd. [appellante] heeft de configuratie afgekeurd. De configuratie bleek, aldus [appellante] , niet veilig. 
         
         
           Partijen hebben toen afgesproken dat de configuratie zou worden omgebouwd van een aanhangersysteem naar een opleggersysteem. 
         
         
           In 2009 wilde [geïntimeerde] de opleggerconfiguratie leveren. 
         
         
           
            [appellante] heeft deze in november 2009 afgekeurd omdat de oplegger met lading hoger zou zijn dan wettelijk toegestaan. 
         
         
           Bij schrijven van mr. Bijleveld, advocaat van [appellante] , van 18 december 2009 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld de configuratie zodanig aan te passen dat deze alsnog zou voldoen aan de door haar gestelde eisen die overigens ook wettelijk zouden gelden. In geladen toestand moest het voertuig, aldus de inhoud van deze brief, voldoen aan de volgende maximale hoogtes: 
         
       
       
         	- met cabines (deelbare lading): 4,04 meter, 
         	- met tractoren (ondeelbare lading): 4,20 meter. 
         Indien niet binnen 7 dagen daaraan zou zijn voldaan, dan zou, aldus mr. Bijleveld, worden overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst. 
       
       
         
           Bij schrijven van 23 december 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] te kennen gegeven dat na een proefbelading was vastgesteld dat de hoogte 4080 mm was, hetgeen voor de heren [derde 1] en [derde 2] , optredend namens [appellante] , geen probleem was. Voorts heeft hij aangegeven dat de luchtvering van trekker en oplegger aangepast zou worden. Men zou daarvoor nog langskomen met cabines, aldus [geïntimeerde] in voormeld schrijven. 
         
         
           Op 10 februari 2010 hebben partijen de oplegger met cabines bekeken en beoordeeld. 
         
         
           Bij brief van 9 maart 2010 heeft mr. Bijleveld namens [appellante] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat de oplegger niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, met name daar waar het de maximale hoogte in beladen toestand betrof. Aangegeven werd dat [appellante] vasthield aan de ingeroepen ontbinding van de overeenkomst. [geïntimeerde] werd gesommeerd tot terugbetaling van de reeds betaalde koopsom. 
         
         
           Tijdens de in eerste aanleg op 19 mei 2011 gehouden comparitie van partijen is bij meting van de oplegger, beladen met cabines, een hoogte vastgesteld van 4.08 m. aan de rechterzijde en 4.09 m. aan de linkerzijde. Voorts is daarbij vastgesteld dat de hoogte nog kon worden gewijzigd door aanpassing van de luchtvering. 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg primair een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst met ingang van 9 maart 2010 is ontbonden, subsidiair de ontbinding van die overeenkomst met onmiddellijke ingang, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 128.000,= te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 maart 2010, althans 19 maart 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding. Voorts vorderde [appellante] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en daarom aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Ten slotte vorderde [appellante] een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (€ 2.842,=) en een veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ondanks ingebrekestelling is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst doordat zij geen opleggercombinatie heeft geproduceerd die bij gebruik voor het door haar aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakte doel ten minste aan de minimale wettelijke vereisten voldoet. Om die reden heeft zij de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden, althans dient die ontbonden te worden. [geïntimeerde] is na ontbinding gehouden om de reeds door haar betaalde prijs terug te betalen. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.  
         
       
       
         3.3.1. 
         In het tussenvonnis van 14 september 2011 heeft de rechtbank, nadat eerder al een descente/comparitie van partijen was gelast en gehouden, aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat met [geïntimeerde] is overeengekomen dat de door [geïntimeerde] te leveren combinatie zodanig zou moeten zijn dat zij, beladen met de door haar aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakte afmetingen van de cabines, maximaal 4 meter hoog zou mogen zijn en met de door haar aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakte afmetingen van de tractoren, maximaal 4,15 meter hoog.  
         
       
       
         3.3.2. 
         In het eindvonnis van 7 januari 2015 heeft de rechtbank een door [appellante] verlangde wijziging van eis niet toegestaan en heeft zij [appellante] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en elf grieven aangevoerd, één algemene, vijf tegen het tussenvonnis van 14 september 2011 en vijf tegen het eindvonnis van 7 januari 2015. Zij heeft bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] zal toewijzen als volgt: 
         I.  Primair:  voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen met ingang van 25 februari 2010 is ontbonden, en  subsidiair:  de overeenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang te ontbinden; 
         II. [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling van het bedrag van € 152.320,= vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de gewone wettelijke rente, vanaf 25 februari 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting; 
         III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens [appellante] en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellante] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,=, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting; 
         V. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] om de op basis van het vonnis van de rechtbank aan haar betaalde proceskostenveroordeling aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente  vanaf de dag van betaling door [appellante] , zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen. Zij heeft bij memorie van antwoord als nieuw verweer aangevoerd dat [appellante] de oplegger in kwestie vanaf 26 oktober 2009 na goedkeuring door de RDW in gebruik heeft genomen en ook feitelijk heeft gebruikt. Voorts voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] de oplegger op 2 oktober 2014 heeft verkocht aan een derde, wat blijkt uit het feit dat in het kentekenregister van de RDW de tenaamstelling op die datum is gewijzigd. 
       
     
     
       3.6. 
       Alvorens nader in te gaan op de grieven en de gewijzigde eis merkt het hof op dat [appellante] niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op dit door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord nieuw gevoerde verweer. Mocht het door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord aangevoerde juist blijken te zijn, dan doet dat de vraag rijzen welke gevolgen daaraan zouden moeten worden verbonden ten aanzien van de vorderingen zoals die in de memorie van grieven zijn geformuleerd en de vraag in hoeverre de na ontbinding ontstane ongedaanmakingsverplichtingen überhaupt nog kunnen worden nagekomen. Het hof merkt in dit verband op dat – zou het door [geïntimeerde] gestelde juist zijn - het hem bevreemdt dat [appellante] deze omstandigheid niet heeft opgenomen in de memorie van grieven, die immers op 6 oktober 2015, een jaar na de door [geïntimeerde] gestelde verkoop, is genomen. 
       
     
     
       3.7. 
       Voorts wenst het hof onder meer met partijen te bespreken wat er nu precies feitelijk is voorgevallen en gemeten tijdens de comparitie in eerste aanleg, dit met het oog op het door [geïntimeerde] in nr. 11 van de memorie van antwoord gevoerde verweer dat daarbij is vastgesteld dat de hoogte van de oplegger, beladen met cabines, de grens van 4.04 meter niet overschreed.  
       
     
     
       3.8. 
       Mochten de te verstrekken inlichtingen daartoe aanleiding geven, dan kan het hof niet uitsluiten dat het tot een oordeel komt dat een onderzoek door een deskundige op het gebied van voertuigtechniek noodzakelijk is. Mede met het oog op hetgeen is overwogen in 3.5 vraagt het hof zich af of dat nog mogelijk is. Ook deze optie wil het hof met partijen bespreken, waarbij ook de mogelijke vraagstelling aan de deskundige en de keuze voor een deskundige aan de orde gesteld kunnen worden. 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om partijen de gelegenheid te geven om zich in elk geval over voormelde punten nader uit te laten en het hof in te lichten. Zij zullen daarbij gebruik mogen maken van korte pleitaantekeningen. Voorts zal de comparitie worden benut om te bezien of een regeling mogelijk is. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.9 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2016 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     
     
       houdt elke verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-Van der Weijden, R.J.M. Cremers en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer