ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BD1839

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BD1839 Parket bij de Hoge Raad , 27-06-2008 / C06/294HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-06-27

Zaaknummer: C06/294HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BD1839

---

Erfrecht. Verdeling nalatenschap; vaststelling legitimaire massa; legitimaris; wettelijke rente. (81 RO)

Rolnummer C06/294HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 16 mei 2008  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerster 1] 
       2. [Verweerster 2] 
       3. [Verweerster 3] 
     
     
     Inleiding 
     
     1. Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de nalatenschap van de op 14 maart 1998 overleden moeder van partijen. Partijen, de vier kinderen van erflaatster, zijn door erflaatster in haar testament benoemd tot enig erfgenamen, ieder voor gelijke delen en met vrijstelling van de verplichting tot inbreng van schenkingen. In dat testament is voorts bepaald dat de erfgenaam die zich verzet tegen een of meer bepalingen van het testament, in de legitieme wordt gesteld. De zoon en één van de drie dochters hebben - gelet op de door erflaatster bij leven gedane schenkingen - een beroep gedaan op hun legitieme portie. Partijen verschillen van mening over de omvang van de legitimaire massa. In cassatie wordt door de zoon geklaagd dat het hof ten aanzien van een tweetal bedragen niet had mogen oordelen dat sprake was van een schenking, doch had moeten oordelen dat sprake was van een boedelschuld. Voorts wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de waarde van de gift bestaande in de verkoop van een onroerende zaak tegen een te lage prijs, moet worden berekend naar het tijdstip waarop deze is gedaan. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof slechts heeft beslist over de verdeling van de boedelbestanddelen zoals aanwezig per datum overlijden van erflaatster en niet over de onverdeeld gebleven boedelbestanddelen na overlijden, zijnde rente en vruchten, en dat het hof voorts niet heeft beslist omtrent de vordering van de zoon op grond van art. 4:974 (oud) BW dan wel art. 4:84 BW.  
     
     
       2. Tussen partijen zijn de volgende feiten als vaststaand aangemerkt (zie rechtsoverweging 3 van het arrest van het hof en rechtsoverweging 2a-n van het eindvonnis van de rechtbank): 
       i) Op 14 maart 1998 is [betrokkene 1], moeder van partijen, hierna te noemen: erflaatster, overleden. 
       ii) In het testament van erflaatster worden partijen, hierna in navolging van rechtbank en hof te noemen [eiser] onderscheidenlijk [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3], ieder voor gelijke delen tot enig erfgenamen benoemd. 
       iii) Op 22 juni 1998 hebben [eiser] en [verweerster 1] een beroep gedaan op hun rechten als legitimarissen in de nalatenschap van erflaatster. 
       iv) Erflaatster heeft zowel aan [verweerster 2] als aan [verweerster 3] een formele schenking gedaan van f 200.000,-  
       v) Erflaatster heeft aan [verweerster 1] een bedrag geschonken van f 17.000,-.  
       vi) Erflaatster heeft tegen inbreng aan [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3] inboedelgoederen gelegateerd. 
       vii) De boedel heeft op [verweerster 3] een vordering van f 160.000,- uit hoofde van geldleen.  
       viii) De boedel heeft zowel op [verweerster 3] als op [verweerster 2] een vordering van f 86.000,- voortvloeiend uit de verkoop van het huis van erflaatster aan [a-straat 1] te [plaats]. Dit pand is op 6 maart 1995 aan [verweerster 2] en [verweerster 3] tezamen in onverdeeld eigendom geleverd voor de koopsom van f 162.000,- welke koopsom de dochters schuldig zijn gebleven.  
       ix) [Eiser] en [verweerster 1] hebben ieder een voorschot uit de boedel verkregen van f 115.000,-. 
       x) [Verweerster 2] en [verweerster 3] hebben bij de boedelnotaris onderscheidenlijk f 100.000,- en f 200.000,- in depot gestort uit hoofde van een nog jegens de boedel nader vast te stellen stortingsplicht van elk van hen. 
     
     
     In het testament van erflaatster, dat in copie door [eiser] als productie bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, is bepaald dat degene(n) van de afstammelingen die zich tegen een of meer van de bepalingen vervat in het testament verzet(ten), niet meer uit de nalatenschap zal (zullen) verkrijgen dan zijn (hun) legitieme portie. 
     
     3. In het onderhavige, door [eiser] geëntameerde geding dat, hebben zowel [eiser] als [verweerster 2] en [verweerster 3] over en weer vorderingen ingesteld die - kort gezegd - ertoe strekken de boedel van erflaatster te verdelen op de wijze zoals door partijen in hun processtukken omschreven. [Verweerster 1] is in eerste aanleg noch in appel verschenen.  
     
     4. De rechtbank te Amsterdam heeft in haar eindvonnis van 5 januari 2005 vooropgesteld dat allereerst de legitimaire massa moet worden berekend, aangezien de kern van het geschil de vaststelling betreft van hetgeen ieder toekomt uit de nalatenschap van erflaatster. Zij heeft voorts vooropgesteld dat de legitimarissen overeenkomstig art. 128 lid 1 Overgangswet nieuw BW hun onder het oude recht toegevallen rechten behouden, aangezien de nalatenschap is opengevallen vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Zij heeft verder tot uitgangspunt genomen dat voor de bepaling van de legitimaire massa de omvang van de boedel dient te worden vastgesteld en achtereenvolgens dient te worden vermeerderd met het bedrag van de schenkingen. De rechtbank heeft de omvang van de boedel op het tijdstip van overlijden van erflaatster vastgesteld op in totaal f 866.339,59 (de banksaldi van erflaatster op het tijdstip van haar overlijden van in totaal f 479.592,- en de vorderingen van de boedel, te weten de vordering ter zake van de legaten tegen inbreng en de hiervoor onder 2 (vii) en (viii) genoemde vorderingen uit geldleen). De rechtbank heeft de formele schenkingen en materiële schenkingen bepaald op in totaal f 460.000,- respectievelijk f 197.487,-. De rechtbank heeft de legitimaire massa aldus bepaald op f 1.523.826,- en de legitieme portie van partijen op f 285.717,37. Zij is tot de slotsom gekomen dat [eiser] onderscheidenlijk [verweerster 1] na aftrek van giften en legaten recht hebben op f 257.925,37 en f 248.154,37, zodat de schenkingen niet op de voet van art. 4:971 (oud) BW behoeven te worden verminderd, aangezien de boedel genoegzaam is om de legitieme portie van [eiser] en [verweerster 1] te verzekeren. Zij heeft ten slotte voor recht verklaard dat alle activa en passiva uit de nalatenschap worden toegedeeld aan [verweerster 2] en [verweerster 3] onder de verplichting - in aanmerking nemende dat zowel [eiser] als [verweerster 1] reeds als voorschot op hun erfdeel een bedrag van f 115.000,- hebben ontvangen - om aan [eiser] f 142.925,27 uit te keren en aan [verweerster 1] f 133.154,37,- met dien verstande dat op deze bedragen een ieders deel van de boedelkosten nog in mindering moet worden gebracht. 
     
     
       5. [Eiser] heeft principaal appel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster 2] en [verweerster 3] hebben verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd. [Verweerster 1] is ook in appel niet verschenen.  
       Het hof heeft - evenals de rechtbank - vooropgesteld dat duidelijkheid dient te komen over de omvang van de door de erflaatster tijdens haar leven gedane schenkingen en over de vraag welke vorderingen behoren tot de nalatenschap en voorts dat de legitimaire massa moet worden berekend door bij de omvang van de boedel ten tijde van het overlijden van erflaatster de formele en de materiële schenkingen op te tellen. Het hof heeft - anders dan de rechtbank - de materiële schenkingen bepaald op f 408.682 en daarmee de omvang van de legitimaire massa op f 1.735.021,59 en de legitieme portie van partijen (3/4 van 1/4 van dat bedrag) op f 325.316,55.  
       Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat het niet betalen door [verweerster 3] van een rente ad 6% per jaar gedurende 15,5 jaar over het door haar van erflaatster geleende bedrag van f 160.000,-, neerkomend op een bedrag van f 148.800,-, moet worden aangemerkt als een schenking en niet als een vordering van de boedel op [verweerster 3], zoals [eiser] in appel "met wijziging van de rechtsgrondslag van zijn vordering" had aangevoerd en dat hetzelfde geldt voor de andere aan de orde zijnde bevoordelingen van partijen, waaronder aan [verweerster 2] geschonken huurpenningen neerkomend op een bedrag van f 94.500,-. Het hof heeft verder geoordeeld dat in de verkoop door erflaatster van de woning in [plaats] aan [verweerster 2] en [verweerster 3] op 6 maart 1995 voor f 162.000,- (gelet op de voortgezette bewoning door erflaatster) een schenking besloten ligt nu met deze verkoop het waardeverschil over het pand in bewoonde en in vrije staat naar [verweerster 2] en [verweerster 3] werd overgeheveld. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de waarde van deze gift - anders dan [eiser] primair heeft aangevoerd - moet worden berekend naar het tijdstip waarop de gift is gedaan, nu sprake is geweest van een overdracht ten titel van verkoop tegen een niet irrelevant te achten koopprijs. Het hof heeft overwogen de stellingen van [eiser] in hoger beroep aldus te begrijpen, dat deze in dat geval een inbreng van f 130.000,- vordert, te weten het verschil tussen f 325.000,- en f 195.000,-, en dat deze vordering toewijsbaar is.  
       Het hof heeft - in rechtsoverweging 4.13 - geconcludeerd dat aan [eiser] na aftrek van de gift aan hem ter zake van huurgenot, toekomt een bedrag van f 297.524,55, te verminderen met het hem reeds uitbetaalde voorschot van f 115.000, zodat hij uiteindelijk nog recht heeft op een bedrag van f 182.524,55. Het heeft in genoemde rechtsoverweging voorts overwogen:  
       "Het verzoek om vast te stellen dat wettelijke rente verschuldigd zal zijn wordt afgewezen omdat pas wettelijke rente verschuldigd kan zijn als de schuldenaar in verzuim is. Nu de grootte van de vorderingen eerst bij dit arrest wordt vastgesteld is er tot op heden geen sprake van verzuim."  
     
     
     Het hof heeft ten slotte bij arrest van 27 juli 2006 het vonnis waarvan beroep vernietigd en voor recht verklaard dat alle activa en passiva uit de nalatenschap van erflaatster worden toegedeeld aan [verweerster 2] en [verweerster 3] onder de verplichting aan [eiser] f 182.524,55 (€ 82.260,-) uit te keren en aan [verweerster 1] f 172.753,55 (€ 78.392,14) met dien verstande dat op deze bedragen een ieders deel van de boedelkosten nog in mindering dient te worden gebracht.  
     
     6. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerster 2] en [verweerster 3] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zij hebben de zaak schriftelijk toegelicht, evenals [eiser], die voorts nog heeft gerepliceerd. [Verweerster 1] is ook in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.  
     
     De cassatiemiddelen 
     
     7. Bij de bespreking van de middelen moet worden vooropgesteld dat het hof, evenals partijen en de rechtbank, in cassatie - terecht - onbestreden ervan is uitgegaan dat op de rechten en bevoegdheden van [eiser] als legitimaris het oude erfrecht van toepassing is gebleven, nu de nalatenschap vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht is opengevallen en [eiser] ook reeds voor de inwerkingtreding een beroep op zijn legitieme heeft gedaan (zie art. 69 en art. 128 Overgangswet nieuw BW). De ingrijpende wijzigingen die naar huidig recht in de regeling van de legitieme zijn doorgevoerd (zo is de legitimaris naar huidig recht geen erfgenaam doch slechts schuldeiser van de nalatenschap), spelen derhalve in het onderhavige geding geen rol. 
     
     8. Middel 1 komt op tegen 's hof oordeel in rechtsoverweging 4.2 dat het niet betalen door [verweerster 3] van de rente ad 6% per jaar gedurende 15,5 jaar over het door van erflaatster geleende bedrag van f 160.000,-, neerkomend op een bedrag van f 148.000,-, moet worden aangemerkt als een schenking en niet als een vordering van de boedel op [verweerster 3], zoals [eiser] in hoger beroep met wijziging van de grondslag van zijn vordering heeft gesteld. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte aldus heeft geoordeeld omdat, aldus het middel, de door het hof aangevoerde gronden de beslissing niet kunnen dragen. 
     
     9. Het middel faalt. Het hof heeft vastgesteld dat de nalatenschap van erflaatster tussen partijen aldus moet worden verdeeld dat alle activa en passiva aan [verweerster 2] en [verweerster 3] worden toegedeeld onder de verplichting om aan [eiser] en [verweerster 1] het bedrag uit te keren waarop zij recht hebben uit hoofde van hun legitieme portie minus de giften en legaten en de reeds betaalde voorschotten. Voor de berekening van de legitimaire massa en daarmee voor de vaststelling van de hoogte van de legitieme portie van [eiser], is irrelevant of het litigieuze bedrag van f 148.000,- moet worden aangemerkt als een vordering van de boedel op [verweerster 3] of als een schenking door erflaatster aan [verweerster 3]. [eiser] mist derhalve belang bij het cassatiemiddel. Daaraan doet niet af dat voor [verweerster 2] en [verweerster 3], aan wie alle activa uit de nalatenschap zijn toegedeeld, wel van belang is of het litigieuze bedrag moet worden aangemerkt als een schenking of een vordering van de boedel aangezien het testament de bepaling bevat dat de (klein)kinderen van de verplichting tot inbreng zijn ontheven en vorderingen van de boedel deel uitmaken van de activa van de boedel. Terzijde teken ik aan dat [eiser] kennelijk, althans in appel, gezien de in de memorie van grieven gegeven toelichting op de wijziging van de grondslag van zijn vordering (memorie van grieven, p. 3 en onder 9) in de veronderstelling verkeert, althans verkeerde, dat hij als volledig erfgenaam recht heeft op 3/4 (lees; 1/4?) van het litigieuze bedrag van f 148.000 ingeval sprake is van een vordering van de boedel en niet slechts op 3/4 van 1/4 van dat bedrag als legitimaris die uitsluitend recht heeft op de legitieme. Die veronderstelling is onjuist.  
     
     10. Middel 2 komt op tegen 's hof oordeel in rechtsoverweging 4.2 dat ook de andere aan de orde zijnde bevoordelingen van partijen - waaronder het niet betalen door [verweerster 2] van huur van het door haar bewoonde huis van haar moeder te [woonplaats] - als schenkingen worden aangemerkt en niet als een vordering van de boedel op [verweerster 3], zoals [eiser] in hoger beroep met wijziging van de grondslag van zijn vordering heeft gesteld. Onder verwijzing naar hetgeen is aangevoerd in het eerste middel, klaagt dit middel dat het hof ten onrechte aldus heeft geoordeeld omdat de door het hof aangevoerde gronden de beslissing niet kunnen dragen.  
     
     11. Ook dit middel faalt bij gebrek aan belang nu het, zoals gezegd, voor de berekening van de legitimaire massa en daarmee voor de vaststelling van de hoogte van de legitieme portie irrelevant is of sprake is van een vordering van de boedel of van een schenking. 
     
     12. Middel 3 komt op tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.11, inhoudende dat de waarde van de schenking die ligt besloten in de verkoop door erflaatster van de woning te [plaats] voor f 162.000,- aan [verweerster 2] en [verweerster 3] op 6 maart 1995 moet worden berekend naar het tijdstip waarop deze schenking is gedaan, "nu sprake is geweest van een overdracht ten titel van verkoop tegen een niet irrelevant te achten koopprijs, en niet van een schenking", zodat de waardestijging na de overdracht buiten beschouwing blijft. Het middel klaagt dat het hof aldus het begrip "gift" in het in casu toepasselijke art. 4:968 (oud) BW heeft miskend, welk artikel voor de bepaling van de waarde van de gift het tijdstip van overlijden van de gever tot uitgangspunt neemt, althans dat de door het hof in rechtsoverweging 4.10 vastgestelde omstandigheden geen aanleiding geven af te wijken van de letterlijke bewoordingen van bedoelde bepalingen.  
     
     13. Het hof heeft vooropgesteld dat het bij de verkoop door erflaatster van de litigieuze woning aan [verweerster 2] en [verweerster 3] ging om een verkoop tegen een niet irrelevant te achten koopprijs. Dat uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Ingeval sprake is van verkoop tegen een niet irrelevant te achten koopprijs, is de verkrijger - aldus uw Raad in zijn arrest van 6 december 1968, NJ 1969, m.nt. KW - bevoordeeld met het bedrag waarmede de waarde die het goed ten tijde van de verkoop had, de koopprijs overtreft; voor de berekening van het wettelijke erfdeel komt dan ten hoogste dit bedrag als bevoordeling in aanmerking. Art. 4:968 (oud) BW dat bepaalt dat om de hoegrootheid van het wettelijke erfdeel te bepalen, het goed waarover de erflater onder de levenden heeft beschikt in aanmerking moet worden genomen naar de waarde op het ogenblik van overlijden, is dan niet van toepassing. Vgl. ook HR 31 maart 2000, NJ 2000, 576, m.nt. WMK. Het middel dat uitgaat van toepasselijkheid van art. 4:968 (oud) BW moet derhalve falen. . 
     
     
       14. Middel 4 klaagt dat het hof slechts heeft beslist over de verdeling van de boedelbestanddelen zoals die aanwezig waren op het tijdstip van overlijden van erflaatster, doch dat het hof geen beslissing heeft gegeven over de onverdeeld gebleven boedelbestanddelen na het overlijden van erflaatster, zijnde de gekweekte renten en vruchten uit de onder berusting van de boedelnotaris dan wel de executeur- testamentair gebleven boedelbestanddelen alsmede dat het hof geen beslissing heeft gegeven omtrent de vordering van [eiser] op grond van art. 4:974 (oud) BW dan wel art. 4:84 BW, zulks ten onrechte gelet op de vordering van [eiser] alsmede de taak van de rechter tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.  
       Ter toelichting wordt - in het cassatiemiddel - het volgende aangevoerd. In de inleidende dagvaarding is de wettelijke rente gevorderd over de (materiële) schenkingen; zie het eindvonnis van de rechtbank p. 2 onder 2 sub d. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van [eiser] en [verweerster 1] op [verweerster 2] en [verweerster 3] gebaseerd op de boedelbestanddelen op datum van overlijden van erflaatster en hebben de rentevorderingen afgewezen. Echter, voorzover het de testamentaire erfdelen van [eiser] en [verweerster 1] betreft, komt de daarover vanaf overlijdensdatum van erflaatster gekweekte rente of andere (burgerlijke) vruchten hun eveneens toe op grond van hun aandelen in de te vereffenen boedel. Het hof heeft dit miskend door hierover geen beslissing te geven. Weliswaar heeft [eiser] in de memorie van grieven meer in het algemeen rentevergoeding gevorderd, hetgeen het hof heeft afgewezen op de grond dat wettelijke rente eerst verschuldigd kan zijn als de schuldenaar in verzuim is, doch het hof had behoren te begrijpen dat een voorziening gegeven diende te worden over de toewijzing van de burgerlijke vruchten, gekweekt na de sterfdatum van erflaatster, hetgeen het hof heeft nagelaten. Art. 4:974 (oud) BW, welke regeling in het geldende BW zijn bestemming heeft gevonden in art. 4:84 BW, bepaalt dat tevens de vruchten, waaronder de burgerlijke vruchten over het in te korten bedrag, teruggegeven dienen te worden, te rekenen vanaf de dag van het overlijden van erflaatster. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat in dit verband onder vruchten in de zin van art. 4:974 (oud) BW de wettelijke rente wordt begrepen. Als erfgenamen delen [eiser] en [verweerster 1] in de baten voortvloeiende uit de onverdeelde boedel, en als legitimarissen komt hun toe de rentevergoeding op grond van art. 4:974 (oud) BW. De baten uit de onverdeelde boedel komen de erfgenamen toe ieder voor 1/4. Op grond van art. 4:974 (oud) BW komt elk van de legitimarissen de wettelijke rente toe over het op de giften in te korten bedrag, vanaf het overlijden van erflaatster.  
     
     
     15. De klacht dat het hof geen beslissing heeft gegeven over de onverdeeld gebleven boedelbestanddelen na het overlijden van erflaatster, zijnde de gekweekte renten en vruchten uit de onder berusting van de boedelnotaris dan wel de executeur-testamentair gebleven boedelbestanddelen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers de nalatenschap aldus verdeeld dat alle activa en passiva uit de nalatenschap van erflaatster, waaronder derhalve ook de door het middel bedoelde boedelbestanddelen, aan [verweerster 2] en [verweerster 3] zijn toegedeeld onder de verplichting aan [eiser] en [verweerster 1] de door het hof in het dictum van zijn arrest genoemde bedragen uit te keren. Ook de rechtbank heeft in haar eindvonnis de nalatenschap aldus verdeeld dat alle activa en passiva aan [verweerster 2] en [verweerster 3] werden toegedeeld onder de verplichting aan [eiser] en [verweerster 1] een bepaald bedrag uit te keren, zij het dat de rechtbank daarbij kwam tot andere bedragen dan het hof. Voorzover het middel bedoelt te klagen dat het hof bij het vaststellen van de legitieme boedel rekening had moeten houden met rente over de boedelbestanddelen vanaf de dag van overlijden tot aan de dag der verdeling, faalt deze klacht omdat ingevolge art. 4:968 (oud) BW voor het bepalen van de grootte van de legitieme boedel en daarmee van de legitieme portie de waarde van de legitieme boedel op de sterfdag van de erflater als maatstaf geldt.  
     
     
       16. Ik begrijp de tweede klacht van het middel aldus dat wordt geklaagd dat het hof de vordering tot vergoeding van wettelijke rente die [eiser] in hoger beroep bij eisvermeerdering heeft ingesteld, gelet op art. 25 Rv (tevens) had moeten beoordelen en moeten toewijzen op grond van art. 4:974 (oud) BW, althans art. 4:84 BW.  
       In de memorie van grieven is omtrent de deze vordering het volgende opgemerkt (memorie van grieven, p. 12 en 13):  
       "De boedelnotaris heeft zich ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank op het standpunt gesteld dat eiser geen recht heeft op de gekweekte rente op de boedelgelden nu de rechtbank in haar vonnis alle bezittingen aan [verweerster 2] en [verweerster 3] heeft toebedeeld, derhalve ook alle gekweekte rente op de boedelgelden na het openvallen van de boedel op 14 maart 1998. 
     
     
     Dit is volstrekt onredelijk. De rechtbank heeft de bezittingen van de nalatenschap, de boedel, verdeeld naar de toestand per sterfdatum, te weten 14 maart 1998. De rechtbank heeft niet verdeeld de bezittingen (de rente) die daarna is gekweekt. [Eiser] heeft tot dusver slechts een voorschot van Hfl. 115.000 ontvangen. Derhalve vordert [eiser] alsnog een rentevergoeding voor zijn vordering vanaf de sterfdatum 14 maart 1998 gelijk aan de wettelijke rente dan wel een zodanige rentevergoeding als het gerechtshof in goede justitie zal oordelen."  
     
     
       Het hof heeft deze vordering - zoals hiervoor onder 5 reeds aan de orde kwam - afgewezen op grond van de volgende overweging: 
       "Het verzoek om vast te stellen dat wettelijke rente verschuldigd zal zijn wordt afgewezen omdat pas wettelijke rente verschuldigd kan zijn als de schuldenaar in verzuim is. Nu de grootte van de vorderingen eerst bij dit arrest wordt vastgesteld is er tot op heden geen sprake van verzuim." 
     
     
     
       Uit deze overweging blijkt dat het hof kennelijk de vordering van [eiser] inzake rentevergoeding aldus heeft opgevat dat [eiser] wettelijke rente vorderde over het bedrag dat [verweerster 2] en [verweerster 3] hem krachtens de door het hof vast te stellen verdeling verschuldigd zijn. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk, nu in de memorie van grieven wordt gesproken van wettelijke rente en van een rentevergoeding over "de vordering". Daaraan kan niet afdoen dat de redelijkheid van het toekennen van deze rentevergoeding wordt gemotiveerd met het betoog dat immers alle bezittingen aan [verweerster 2] en [verweerster 3] zijn toebedeeld, derhalve ook alle gekweekte rente op de boedelgelden na het openvallen van de boedel op 14 maart 1998. Het hof heeft vervolgens deze vordering inzake wettelijke rente, naar blijkt uit de hiervoor aangehaalde overweging, afgewezen met de overweging dat wettelijke rente pas verschuldigd kan zijn als de schuldenaar in verzuim is en dat daarvan geen sprake kan zijn zolang de grootte van de vorderingen nog niet is vastgesteld. Daarmee heeft het hof - dat terecht ervan is uitgegaan dat de legitimaris naar het hier nog toepasselijke oude recht erfgenaam en aldus deelgenoot is - kennelijk toepassing willen geven aan de vaste jurisprudentie ter zake. Deze houdt in dat in geval van verdeling van een gemeenschap door de rechter, eerst sprake kan zijn van een verplichting tot betaling van een geldsom als de verdeling is vastgesteld, waarbij de datum van de uitspraak geldt als datum van de verdeling, zodat wettelijke rente over deze vordering ingevolge art. 6:119 BW eerst verschuldigd zal zijn ingeval de mede-erfgenamen/deelgenoten die tot betaling van een geldsom zijn veroordeeld, met de voldoening daarvan in verzuim zijn, waarbij aan de hand van de artt. 6:81 e.v. BW moet worden beoordeeld of sprake is van verzuim. Ik volsta hier met een verwijzing naar: HR 21 februari 1997, NJ 1997, 316, HR 20 oktober 2000, NJ 2002, 436, m.nt. WMK, HR 8 juli 2005, NJ 2005, 486, m.nt. SW en HR 15 februari 2008, NJ 2008, 108.  
       De klacht dat het hof de vordering inzake de wettelijke rente met aanvulling van rechtsgronden had moeten beoordelen op de voet van art. 4:84 BW, faalt reeds omdat deze bepaling niet van toepassing is nu de nalatenschap van erflaatster is opengevallen op 14 maart 1998 en derhalve vóór het inwerkingtreden van het nieuwe erfrecht, waarin geldt dat de legitimaris geen mede-erfgenaam is doch een vorderingsrecht op de erfgenamen heeft.  
       De klacht dat het hof de vordering inzake de wettelijke rente met aanvulling van rechtsgronden had moeten beoordelen op de voet van art. 4:974 (oud) BW dat bepaalt dat bij inkorting van een schenking ook de vruchten moeten worden teruggegeven, ziet reeds eraan voorbij dat in het onderhavige geval van inkorting van schenkingen geen sprake is, nu de boedel met een omvang van f 866.339,59 groot genoeg is om de legitimarissen hun wettelijk erfdeel te verschaffen.  
     
     
     Conclusie 
     
     Deze strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden