ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:490

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:490 Gerechtshof Amsterdam , 19-02-2019 / 200.236.386/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-02-19

Zaaknummer: 200.236.386/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:490

---

Vernietiging op de voet van art. 47 Fw. Onrechtmatige daad. De schade is het tekort in het faillissement, waarbij echter de vorderingen van de pleegster van de onrechtmatige daad buiten beschouwing moeten blijven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer					: 200.236.386/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/561824/ HA ZA 14-318 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019 
       
     
     
     
       
         Mr. Derk. Marinus VAN GEEL , kantoorhoudend te Amsterdam, handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van  [appellant] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. M.H.C. Wammes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] SARL , 
       gevestigd te gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     Partijen worden hierna de  curator  en  [geïntimeerde]  genoemd.  
     
     
       De curator is bij dagvaarding van 21 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 november 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. 
     
     
     
       De curator heeft daarna de memorie van grieven, met producties ingediend. Vervolgens is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de in eerste aanleg ingediende primaire vorderingen I, II, III en IV zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       De curator heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     De rechtbank heeft in deze zaak gewezen tussenvonnis van 11 maart 2015 onder 2.1-2.16 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan. 
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] B.V. (hierna:  [appellant] ) heeft in 2006 de activa overgenomen van de curator in het faillissement van [X] B.V. Tot die activa behoorde ook de handelsnaam ‘ [handelsnaam appellant] ’. [appellant] hield zich bezig met de ontwikkeling en exploitatie van het softwareproduct [C] .  
       
     
     
       2.2. 
       
        [appellant] (Customer) en [geïntimeerde] (Developer) hebben per 1 januari 2006 een Softeware Development Agreement gesloten. Deze overeenkomst heeft betrekking op het computerprogramma [naam computerprogramma] ’. waarin onder meer het volgende is opgenomen: 
       
     
   
   
     
       3 DEVELOPMENT OF SOFTWARE 
     
       On the Effective Date, Developer shall begin work to program and develop the Program (…) . (…) 
       
         11 INTELLECTUAL PROPERTY 
       
       1. Upon acceptance of each Deliverable hereunder, Developer irrevocably shall be deemed to assign to Customer all right, title, and interest, throughout the world, in all copyrights, trade secrets, patentable materials, and all other proprietary rights in the Program and each Deliverable received and all the items and components thereof. 
       (…)  
       
         17 TERM AND TERMINATION 
       
       Each party may terminate this Agreement: (…)  
       3 in the event of any material breach by the other party which is not cured within thirty (30) days after notice. 
       
         18 EFFECT OF TERMINATION 
       
       (…)  
       2 Upon termination of this Agreement by the Developer due to the material breach by the Customer: 
       1. Ownership of the copyright and all other rights in the Program pursuant to this Agreement shall revert to Developer.  
       2 Customer shall promptly execute and deliver to Developer all documents necessary to assign to Developer ownership of the copyright and all other rights in the Program. 
       3 Customer shall promptly return all objects and materials delivered by Developer. 
     
     
     
       2.3. 
       
        [appellant] is vanaf mei 2010 in gebreke gebleven met de betaling van de door [geïntimeerde] geleverde diensten.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 18 juli 2011 is het faillissement van [appellant] aangevraagd.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 juli 2011 met als onderwerp: ‘claim for intellectual property transfer after notice of permanent default in invoice payment’ de overeenkomst opgezegd op de voet van artikel 18.2 van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft voorts aan [appellant] bericht:  
       
       
         Therefore, [respondent] hereby (..) persists in immediate payment of the balance of outstanding debt that [appellant] has towards [respondent] being 282703,73€ (..) and requests and if necessary hereby summons [appellant] to promptly execute and deliver to [respondent] all documents necessary to assign [geïntimeerde] ownership of the copyright and all other rights of the Program in article 2.10. 
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [appellant] heeft bij brief van 22 juli 2011 aan [geïntimeerde] bericht: 
       
       
         
          [appellant] B.V. is in default since long and we really regret this situation. We are unfortunately not able to pay the outstanding debt. Regarding the Intellectual Property and all other rights to the Program, these rights are now reverted to [respondent] based on the terms of our agreement. All relevant sources, documentation and information are in the possession of [respondent] , please confirm. 
         I will instruct the employees and subsidiaries to cooperate in order for [appellant] to handover any material, documentation, sources, licensing tools, and in general any element that is part of the Program, as specified in the Agreement, and delete any local copies, backups and to commit and agree not to use the materials anymore for any purpose, and to not communicate any information to third parties that will violate the confidentiality of the Program elements.  
       
       
     
     
       2.7. 
       De rechtbank Amsterdam heeft [appellant] op 23 augustus 2011 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 1 september 2011 heeft de curator, voor zover thans van belang, de onder 2.5 en 2.6 bedoelde overdracht (hierna: de  retro-overdracht ) vernietigd op grond van artikel 47 Fw.  
       
     
     
       2.9. 
       De curator heeft op of omstreeks 25 november 2011 brieven aan klanten van [appellant] dan wel [geïntimeerde] gezonden waarin hij (onder meer) schrijft dat [appellant] de enige rechtmatige houder is van het auteursrecht op het [naam computerprogramma] ”-Program en dat [geïntimeerde] dit programma illegaal gebruikt en illegaal ondersteuning verleent aan klanten van [appellant] . Ook is in de brief vermeld dat [geïntimeerde] illegaal gebruik maakt van de website link van [appellant] . Voorts worden de geadresseerden gesommeerd binnen 48 uur het gebruik van de software en de samenwerking met [geïntimeerde] betreffende de software te staken.  
       
     
     
       2.10. 
       Uit het faillissementsverslag van 8 februari 2018 blijkt het volgende: 
       
       
         
           
           
           
             
               
                 
                   Schulden van de boedel 
                 
               
             
             
               
                 Faillissementskosten 
               
               
                 47.118,50 + PM 
               
             
             
               
                 Boedelschulden 
               
               
                 40.090,63 
               
             
             
               
                 
                   Totaal 
                 
               
               
                 
                   87.209,13 + PM 
                 
               
             
             
               
                 
               
             
             
               
                 
                   Faillissementsvorderingen 
                 
               
             
             
               
                 Voorlopig erkende preferente crediteuren 
               
               
                 95.274,70 
               
             
             
               
                 Voorlopig erkende concurrente crediteuren 
               
               
                 100.635,54 
               
             
             
               
                 Voorlopig betwiste concurrente crediteur 
               
               
                 282.703,73 
               
             
             
               
                 
                   Totaal 
                 
               
               
                 
                   478.613,97 
                 
               
             
           
         
       
       
       
         Tijdens de op 8 februari 2018 gehouden verificatievergadering zijn nog twee preferente vorderingen, tezamen groot € 2.847,14 , geplaatst op de lijst van voorlopig erkende preferente vorderingen. De (enige) voorlopig betwiste concurrente crediteur betreft [geïntimeerde] . Tijdens de verificatievergadering is haar vordering voorwaardelijk toegelaten. Op de faillissementsrekening was op 8 februari 2018 een saldo aanwezig van € 2.355,09 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
       3.1. 
       
         De curator vordert in deze procedure, voor zover in hoger beroep van belang: 
         I. een verklaring voor recht dat hij rechtsgeldig de vernietiging van de retro-overdracht heeft ingeroepen; 
         II. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens de gezamenlijke crediteuren van [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld; 
         III. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding gelijk aan het tekort in het faillissement; 
         IV. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 200.000,-. 
       
       
     
     
       3.2. 
       In het eindvonnis van 22 november 2017 heeft de rechtbank vorderingen I, II en III (tot een bedrag van € 280.000) toegewezen en vordering IV bij gebrek aan belang afgewezen. 
       
     
     
       3.3. 
       De grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de hoogte van de schade. Naar de curator betoogt, heeft de rechtbank zijn akte van 11 oktober 2017 verkeerd gelezen. Uit de mededeling in die akte dat het tekort in het faillissement op dat moment ongeveer € 280.000 bedroeg mocht geen eisvermindering worden afgeleid. De schade bedraagt ten minste € 500.000, terwijl [geïntimeerde] ingevolge het bestreden vonnis is gehouden te betalen het tekort in faillissement (voorlopig vastgesteld op € 565.823,17), alsmede een voorschot daarop. De curator heeft daarom belang bij zowel vordering III als vordering IV, zo stelt hij. 
       
     
     
       3.4. 
       Uit het faillissementsverslag blijkt dat het door de curator begrote tekort van € 565.823,17 voor een substantieel gedeelte (namelijk € 282.703,73) bestaat uit een voorwaardelijk toegelaten betwiste vordering van [geïntimeerde] . Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering gaat het daarbij met name om het bedrag waartoe [geïntimeerde] in eerste aanleg is veroordeeld. De veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het tekort in faillissement dient geen redelijke zin, voor zover dit tekort wordt gevormd door een vordering van [geïntimeerde] zelf. In zoverre komt de vordering het hof kennelijk ongegrond voor. Het hof zal daarom vordering III aldus toewijzen, dat [geïntimeerde] weliswaar wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het tekort in het faillissement, maar dat door [geïntimeerde] zelf ingediende vorderingen daarbij buiten beschouwing worden gelaten. De curator heeft in hoger beroep zijn belang bij vordering IV voldoende toegelicht, zodat deze eveneens zal worden toegewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. 
       
     
     
       3.6. 
       De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       4.1. 
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [geïntimeerde] is veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 280.000 (zegge: tweehonderdtachtigduizend euro) als schadevergoeding gelijk aan het tekort in het faillissement;  
       
       
         en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         4.1.1. 
         veroordeelt [geïntimeerde] tot het betalen van een bedrag als schadevergoeding gelijk aan het tekort in het faillissement van [appellant] , met dien verstande dat de door [geïntimeerde] ingediende vorderingen bij de berekening van dat tekort buiten beschouwing worden gelaten; 
         
       
       
         4.1.2. 
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag (ter zake van voorschot) aan de curator van € 200.000 (zegge: tweehonderd duizend euro); 
         
       
     
     
       4.2. 
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 416,01 aan verschotten en € 1.074 voor salaris; 
       
     
     
       4.4. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.M. de  Jongh en J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.