ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BL9690

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BL9690 Parket bij de Hoge Raad , 18-06-2010 / 08/04582

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-06-18

Zaaknummer: 08/04582

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BL9690

---

Verbintenissenrecht. Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW). Schadebeperkingsplicht. Motivering.

Rolnr. 08/04582 
       mr. J. Spier 
       Zitting 26 maart 2010 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       1. [Eiseres 1] 
       2. [Eiser 2] 
       3. [Eiser 3]  
       (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)  
       en 
       4. [Eiseres 4] 
     
     
     tegen 
     
     
       Sijm Agro B.V. 
       (hierna: Sijm Agro) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die in het bestreden arrest in rov. 3.1 door het Hof Amsterdam zijn vastgesteld.  
     
     1.2 In 2003 heeft [A] de vof [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1])(1) opdracht gegeven een bij haar in gebruik zijnd perceel grond, bestemd voor de bloembollenteelt, te bespuiten met het bestrijdingsmiddel Round Up. Deze werkzaamheden zijn op 21 augustus 2003 uitgevoerd door [betrokkene 1], een werknemer van [eiseres 1].  
     
     1.3 Negen maanden later heeft Sijm Agro schade geconstateerd aan een partij penen, gekweekt op haar perceel, grenzend aan het perceel waarop [betrokkene 1] de onder 1.2 genoemde bespuitingswerkzaamheden had verricht. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 Op 6 september 2005 heeft Sijm Agro [eiser] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en betaling gevorderd van € 81.808,60. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. aansprakelijk zijn jegens Sijm Agro. In cassatie staat deze aansprakelijkheid vast. 
     
     2.2.1 In haar eindvonnis van 20 december 2006 heeft de Rechtbank nopens de schade ten gevolge van het verlies van de penen gememoreerd dat volgens Sijm Agro bij de berekening daarvan zou moeten worden uitgegaan van de met haar afnemer [B] overeengekomen prijs van € 0,145 per kg. [Eiser] c.s. stelden zich daarentegen op het standpunt dat bij de berekening van de schade niet moet worden uitgegaan van de contractsprijs, maar van de dagwaarde van de peen (€ 0,02 per kg). Uitgaande van deze waarde beloopt de schade huns inziens € 10.621,60.  
     
     
       2.2.2 De Rechtbank heeft het standpunt van Sijm Agro voor wat betreft de omvang van de schade onderschreven: 
       "4.18 (...) De penen in kwestie zijn eind oktober 2003 geoogst en vervolgens in de koelcel van Sijm Agro geplaatst. De penen waren aldus gereed voor aflevering aan [B], voor wie zij bestemd waren. Hoewel in de als productie 1 bij de dagvaarding overgelegde koopovereenkomst staat vermeld dat levering zal plaatsvinden voor 1 mei 2004, is het eerste gedeelte van de oogst op 10 mei 2004 aan [B] geleverd. Bij dagvaarding heeft Sijm Agro gesteld dat zij in overleg met [B] de leverdatum heeft verzet. (...) Kort na de levering heeft [B] conform de overeenkomst de peen gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen, zij het dat de partij kort daarna werd afgekeurd. Gelet op deze, door [eiser] c.s. en [A] c.s. onvoldoende weersproken gang van zaken moet de stelling, inhoudende dat [B] hoe dan ook niet gehouden was de overeengekomen prijs van € 0,14 per kg te betalen, als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. 
       4.19 Ook het verweer, inhoudende dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en vervolgens door te leveren aan [B], gaat niet op. De aan [B] te leveren partij peen lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro. In de koopovereenkomst tussen Sijm Agro en [B] wordt ook vermeld dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf". Naar het oordeel van de rechtbank kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat [B] genoegen had moeten nemen met een door Sijm Agro elders aangekochte partij, terwijl ook niet is gesteld of gebleken dat [B] daartoe destijds wel de bereidheid heeft getoond." 
     
     
     2.2.3 De Rechtbank heeft [eiser] c.s. veroordeeld om aan Sijm Agro € 82.944,13 te betalen. 
     
     
       2.3 [Eiser] c.s. hebben beroep ingesteld tegen het vonnis van 20 december 2006. Voor zover in cassatie nog van belang kwamen [eiser] c.s. in grief V op tegen de verwerping door de Rechtbank in rov. 4.19 van het verweer dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken door een andere partij peen in te kopen en die vervolgens door te leveren aan [B]. In dat verband wezen zij erop dat het voor Sijm Agro door de gedaalde marktprijs (op dat moment € 0,02 per kg) mogelijk was geweest om penen in te kopen en deze af te leveren aan [B], temeer omdat de penen van Sijm Agro niet over andere eigenschappen beschikken dan penen in het algemeen (rov. 3.11). Daaromtrent overwoog het Hof: 
       "3.13. Het hof is van oordeel dat Sijm Agro haar betoog omtrent de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende heeft onderbouwd. Het had op de weg van Sijm Agro gelegen een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling. Nu dit niet is gebeurd, leidt dit tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken onvoldoende gemotiveerd is betwist en dat bij het bepalen van de omvang van de schade niet van een schade van € 14,50 per 100 kilogram wordt uitgegaan, maar van een schade van € 12,50 per 100 kilogram (de verkoopprijs die Sijm Agro had bedongen minus de kosten die zij had moeten maken om de kilo-opbrengst van het perceel in te kopen), hetgeen betekent dat deze schadepost € 66.385,- bedraagt. (...)" 
     
     
     2.4 Door [eiser] c.s. is tijdig cassatieberoep ingesteld. Sijm Agro heeft in dit beroep geconcludeerd tot referte en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping hiervan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.(2) 
     
     3. Ontvankelijkheid van eisers tot cassatie 
     
     3.1 Op blz 1. van de cassatiedagvaarding staat dat eiseres tot cassatie sub 1 inmiddels is ontbonden en in liquidatie is. In cassatie is mede gedagvaard op naam van eiseres tot cassatie onder 4. Deze BV is in de feitelijke instanties geen procespartij geweest. In voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding wordt vermeld dat zij een volledige voortzetting van de vennootschap onder firma is, dat zij in 2007 is opgericht en dat alle rechten en verplichtingen van de vennootschap onder firma zijn ingebracht in genoemde B.V. Voorts wordt vermeld dat "op dit moment [ik voeg toe: ten minste anderhalf jaar na dato] nog onduidelijk is in hoeverre de activa/passiva transactie reeds geheel is voltooid".  
     
     3.2 Sijm Agro heeft niet gereageerd op de onder 3.1 genoemde mededeling en op het mede als eiseres tot cassatie optreden van eiseres sub 4. 
     
     3.3 De mededelingen omtrent de pretense "volledige voortzetting" zijn niet onderbouwd. Zij zijn niet goed begrijpelijk omdat de mededeling dat sprake is van een "volledige voortzetting" niet goed valt te rijmen met het daarna gemaakte voorbehoud. 
     
     3.4 Kort en goed: de feitelijke situatie is mij niet duidelijk. Op zich zou kunnen worden aangenomen dat, nu de stellingen van [eiser] c.s. niet zijn weersproken, deze daarmee vaststaan. Maar dat brengt ons niet verder omdat de stellingen, als gezegd, inconsistent zijn. Kennelijk hebben partijen geen behoefte aan duidelijkheid en nemen zij eventuele executieproblemen op de koop toe. Bij die stand van zaken voel ik mij niet geroepen mij verder in deze kwestie te verdiepen. Ik ga uit proces-economische overwegingen maar uit van de ontvankelijkheid van alle eisers en laat de eventuele problemen over aan partijen, zoals zij kennelijk wensen. 
     
     4. Bespreking van het principale cassatieberoep 
     
     4.1 De s.t. van [eiser] c.s. onder 2.9 en 4.7 wijst er met juistheid op dat zij in feitelijke aanleg de stelling hebben betrokken dat de schade van Sijm Agro niet hoger is dan € 10.621,60; ook de inleiding op de klachten wijst daar op. Alle klachten strekken, vanuit verschillende invalshoeken, ten betoge dat het Hof dit zou hebben miskend. In dat verband wordt, ook en vooral in de s.t., uitvoerig stilgestaan bij een op zich hoogst interessante doctrinaire discussie over de precieze uitwerking van het leerstuk schadebeperking dat naar thans geldend recht wordt geplaatst in de sleutel van art. 6:101 BW. 
     
     4.2 Ik kom aan die discussie niet toe omdat zij zonder belang is voor de behandeling van de klachten. In het middel noch ook in de passages waarop het beroep doet, wordt uitgelegd waarom juist zou zijn dat de schade van Sijm Agro, zou zij haar schadebeperkingsplicht niet hebben verzaakt, het onder 4.1 genoemde bedrag zou belopen. Dat valt, zonder nadere toelichting, ook niet in te zien.  
     
     4.3 Vast staat dat Sijm Agro de penen van haar terrein reeds gedeeltelijk had geleverd en dat pas nadien duidelijk is geworden dat deze ondeugdelijk waren; en wel zodanig dat ze slechts bruikbaar waren als veevoer.(3) Alleen wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat Sijm Agro deze tekortkoming - voor zover betrekking hebbend op de reeds geleverde, maar ondeugdelijke, penen - jegens haar afnemer zou hebben kunnen remediëren door in zoverre alsnog deugdelijke penen te leveren die zij eerst op de markt zou kopen, zou dat (kunnen) leiden tot de slotsom dat de schade van Sijm Agro slechts € 10.621,60 beloopt. Maar dat die situatie zich voordoet en waarom dat zo zou zijn, wordt in het onderdeel niet gesteld, laat staan uitgelegd. Noch ook wordt enige andere reden genoemd waarom de schade slechts € 10.621,60 zou belopen. Laat staan dat wordt verwezen naar uiteenzettingen in feitelijke aanleg waar een en ander uit de doeken wordt gedaan. 
     
     4.4 Integendeel: het lijkt erop dat [eiser] c.s. niet hebben onderkend dat, volgens de Rechtbank, in elk geval een deel van de penen al was geleverd aan [B].(4) Met name is geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat "Kort na de levering [B] conform de overeenkomst de peen [heeft] gespoeld en getarreerd. Feitelijk heeft [B] de peen derhalve in ontvangst genomen" (rov. 4.18).  
     
     4.5.1 Weliswaar hebben [eiser] c.s. in de mvg onder 20 summierlijk aandacht besteed aan deze kwestie, maar a) dat gebeurt in de inleiding en niet in de klachten, b) de stellingen in het middel en trouwens ook in de inleiding zwijgen over deze kwestie stil zodat met de verwijzing naar de mvg klaarblijkelijk wordt gedoeld op de andere ter plaatse betrokken stellingen (met name de stelling dat de schade slechts € 0,02 per kilo bedraagt) en c) de mvg onder 20 komt niet verder dan de ongemotiveerde stelling dat de afnemer van Sijm Agro een vervangende partij had moeten afnemen. Zo'n stelling zou voldoende zijn wanneer zij in het oog springt, maar dat is m.i. niet het geval.  
     
     4.5.2 Bovendien miskent het betoog in de mvg de feitelijke situatie gang van zaken, daarin bestaande dat een deel van de penen al was geleverd. 
     
     4.6.1 Wat er derhalve zij van 's Hofs oordeel, de klachten kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom de schade het in het middel genoemde bedrag zou belopen. Voor zover nodig stip ik daarbij nog aan dat de enige benadering waarin, als ik het goed zie, de schade slechts het door [eiser] c.s. verdedigde bedrag zou belopen erop neer zou komen dat de afnemer van Sijm Agro zou hebben moeten aanvaarden dat hij, na ondeugdelijke (partiële) levering, alsnog zou kunnen worden verblijd met een zending penen waarvoor hij - praktisch gesproken - ruim zeven maal de marktprijs van dat moment zou moeten betalen. 
     
     4.6.2 Ook wanneer dat juist zou zijn voor de nog niet aan deze afnemer geleverde penen, dan behoeft véél toelichting waarom dat in de gegeven omstandigheden gelijkelijk zou gelden voor het deel dat reeds was geleverd en na levering ondeugdelijk werd bevonden. En alleen als die stelling onontkoombaar juist zou zijn ten aanzien van zowel de reeds geleverde, maar ondeugdelijk bevonden, penen als de nog niet geleverde penen, is juist dat de schade slechts het door het onderdeel genoemde bedrag beloopt. Maar zelfs dan blijft overeind dat het onderdeel dat niet uitlegt. 
     
     4.7 Nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten.  
     
     4.8 Onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag omdat uit niets blijkt dat het Hof hetgeen hier staat heeft miskend, wat er verder ook van zijn oordeel zij. Onderdeel 1.2 mist belang om de hiervoor genoemde reden, wat er verder van hetgeen daarin wordt verdedigd zij.  
     
     4.9.1 Onderdeel 1.3 mist eveneens doel op de hiervoor genoemde grond. Weliswaar is ook mij niet geheel duidelijk wat het Hof nauwkeurig tot uitdrukking wil brengen, maar de klacht zet te hoog in. Deze komt er immers op neer dat het Hof uit had moeten komen op een schade van (slechts) € 10.621,60. Waarom dat zo zou zijn komt, als gezegd, evenwel niet (voldoende) uit de verf. Met name wordt wel gesteld maar niet uitgelegd waarom een vergelijking met de situatie waarin Sijm Agro haar schadevergoedingsverplichting zou zijn nagekomen tot genoemde bedrag zou leiden. Ook in feitelijke aanleg is dat niet gebeurd.  
     
     4.9.2 Dat laatste zou ook mijn antwoord zijn aan degenen die mogelijk betogen dat mijn benadering weinig welwillend is. Bij gebreke van een op dit punt ook maar rudimentaire discussie in feitelijke aanleg was het, zo al mogelijk, niet gemakkelijk voor het Hof om een gemotiveerd oordeel te vellen. Verwijten in cassatie komen dan in mijn ogen te laat. Daar komt nog bij dat [eiser] c.s. in hun s.t. én vooral in hun repliek een vergelijkbare benadering volgen bij het bestrijden van de klachten van Sijm Agro. Ze kunnen zich er dan ook moeilijk over beklagen dat hun klachten eenzelfde bejegening ten deel valt. 
     
     4.9.3 Voor zover het onderdeel nog veronderstelt dat 's Hofs oordeel is gebaseerd op de billijkheidscorrectie mist het feitelijke grondslag. Niets wijst daarop.  
     
     4.10 Nu Sijm Agro zich gaaf heeft gerefereerd, zie ik geen grond te haren gunste een kostenveroordeling uit te spreken.  
     
     5. Bespreking van het incidentele middel  
     
     5.1 Het (onvoorwaardelijke) incidentele middel is gericht tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.13 dat Sijm Agro haar betoog omtrent de "unieke hoedanigheid van de penen" onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het Hof had het op haar weg gelegen om een verklaring van haar afnemer [B] in geding te brengen. Nu dat niet is gebeurd, leidt dit volgens het Hof tot het oordeel dat de stelling van [eiser] c.s. dat Sijm Agro haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd is betwist. 
     
     5.2 Onderdeel I.A klaagt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling voor zover het heeft miskend dat, in het geval [eiser] c.s. zich beroepen op een schending van de schadebeperkingsplicht door Sijm Agro, het bij een gemotiveerde betwisting van dat beroep in beginsel aan hen is om te bewijzen dat Sijm Agro haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden en dat het niet aan Sijm Agro is om het tegendeel te bewijzen.(5)  
     
     5.3 Het onderdeel neemt met juistheid aan dat in het algemeen de stelplicht en bewijslast omtrent de schadebeperkingsplicht op de laedens rusten. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het overweegt immers dat Sijm Agro de stelling van [eiser] c.s. dat zij haar schade had kunnen beperken, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Anders gezegd: zij heeft haar betoog, volgens het Hof, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dat oordeel is heel duidelijk verwoord in de laatste volzin van rov. 4.18. 
     
     5.4 Onderdeel I.B betoogt dat, voor zover het bestreden oordeel aldus moet worden gelezen dat het Hof de bewijslast van het niet geschonden hebben van de schadebeperkingsplicht niet bij Sijm Agro heeft willen leggen, doch enkel tot uitdrukking heeft willen brengen dat Sijm Agro haar betwisting van de stelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, het "de grens tussen de eis van die voldoende gemotiveerde betwisting en het opleggen van een bewijslast" heeft overschreden. Het onderdeel wijst er in dat verband op dat het Hof in rov. 3.13 van Sijm Agro overlegging van een bewijsstuk vergt om tot een "voldoende gemotiveerde betwisting te komen".  
     
     5.5 Ik lees in het onderdeel uitsluitend een rechtsklacht. Met zijn oordeel dat het op de weg van Sijm Agro had gelegen om een verklaring van [B] over te leggen ter adstructie van haar stelling dat de penen "een unieke hoedanigheid" hadden, heeft het Hof m.i. slechts tot uitdrukking gebracht dat het overleggen van een verklaring door Sijm Agro voor haar een mogelijkheid zou zijn geweest om aan haar verplichting tot gemotiveerde betwisting invulling te geven, niet dat Sijm Agro alleen door overlegging van een verklaring van [B] aan haar verplichting voldoende concreet verweer te voeren had kunnen voldoen. Aldus gelezen, geeft rov. 3.13 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     5.6 Onderdeel II acht 's Hofs oordeel dat Sijm Agro de schadebeperkingsstelling van [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist omdat de unieke hoedanigheid van de penen onvoldoende is onderbouwd, onbegrijpelijk voor zover het voorbijgaat aan de kern van het betoog van Sijm Agro dat in de koopovereenkomst tussen haar en [B] is neergelegd dat de koop betrekking heeft op een "partij geteeld op eigen bedrijf", welke partij daarenboven al lag opgeslagen in de koelcel van Sijm Agro en deels zelfs al aan [B] was geleverd. Onder verwijzing naar de stellingen van Sijm Agro in hoger beroep(6) betoogt het onderdeel dat sprake is van een koopovereenkomst die ziet op een specifieke, individueel bepaalde zaak, en dat die overeenkomst geen ruimte laat voor levering van een ander, afwijkend product. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen II.A - II.C.  
     
     5.7 Ik wil best toegeven dat een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen mogelijk - en in mijn ogen ook gelukkiger - zou zijn geweest. De vraag is slechts of 's Hofs oordeel té kort door de bocht is gegaan. Die vraag beantwoord ik ontkennend, uitgaande van de onder 5.5 genoemde lezing van 's Hofs oordeel. Daarbij merk ik ten overvloede op dat de verwijzing naar de passages in de mva niet klopt, zoals de cvr inc. in cassatie met juistheid vermeldt. 
     
     5.8.1 Het is op zich al weinig praktisch dat partijen, uitgaande van 's Hofs benadering, allerlei stellingen en beweringen die, indien juist, moeiteloos in feitelijke aanleg kunnen worden onderbouwd, slechts lapidair zouden kunnen etaleren en dat vervolgens bij een hogere rechter wordt aangeklopt met klachten dat de eerdere rechter deze werkwijze heeft "afgestraft".  
     
     5.8.2 Wanneer de stellingen van Sijm Agro juist zouden zijn, is het van tweeën één: ofwel er is een schriftelijke overeenkomst waaruit blijkt van een verplichting als door haar genoemd en deze is ook in geding gebracht. Of deze is er niet. In het eerste geval zou het discussie bepaaldelijk hebben vereenvoudigd wanneer dit stuk was overgelegd. In het tweede geval was dat onmogelijk. Kennelijk is het Hof van dit tweede geval uitgegaan. Daarvan uitgaande valt te billijken dat het Hof meent dat losse en stellingen, die niet op voor de hand liggende wijze worden onderbouwd, als ongenoegzaam kunnen worden afgehandeld. Daarbij is het Hof er klaarblijkelijk en op zich niet onbegrijpelijk vanuit gegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó bijzonder waren dat zij haar afnemer alleen deze mocht leveren. 
     
     5.9.1 Ik schrijf dit met aarzeling op omdat de overeenkomst wél is overgelegd (prod. 1 bij akte in prima van 14 september 2005), wat het Hof kennelijk over het hoofd heeft gezien.(7) Erg helder is dat stuk niet, maar er staat wel "Partij geteeld op eigen bedrijf". Op dit in geding gebrachte stuk doet het onderdeel evenwel geen beroep. Laat staan dat wordt aangevoerd dat, nu dit is overgelegd, redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd dat ook nog een verklaring van [B] werd overgelegd met eenzelfde inhoud of strekking. 
     
     5.9.2 Ook denkbaar is dat het Hof het overleggen in prima van de overeenkomst niet over het hoofd heeft gezien, maar dat het van oordeel was dat, zelfs tegen de achtergrond daarvan, zó weinig plausibel is dat de wortelen van Sijm Agro zó bijzonder waren dat in het kader van de aankleding van het verweer van [eiser] c.s. nadere toelichting behoefde waarom [B] slechts met deze wortelen genoegen had kunnen nemen. In die lezing valt te verklaren waarom het Hof ter nadere adstructie van het verweer een verklaring van [B] nodig achtte.(8)  
     
     5.10 Aan hetgeen onder 5.9.1 werd opgemerkt, doet niet af dat zelfs in de optiek van het Hof, waarin - allicht omdat het in de daar bepleite lezing de in geding gebrachte overeenkomst over het hoofd heeft gezien - een verklaring van de afnemer van Sijm Agro had moeten worden overgelegd, denkbaar is dat Sijm Agro een goede reden had om geen verklaring van de afnemer over te leggen. Maar het had in dat geval op de weg van Sijm Agro gelegen om uit te leggen waarom zij haar afnemer niet om zo'n verklaring wilde vragen. Niets daarover is in de stukken te vinden, laat staan dat het onderdeel er beroep op doet.  
     
     5.11 Ik kan de zaak ook anders benaderen. 
     
     
       5.12 Al naar gelang de wijze waarop de zaak bij de overeenkomst is bepaald, verdeelt men koopovereenkomsten in genus- en specieskoop. Van een genuskoop is sprake als de verkochte zaak slechts ten aanzien van haar soort is bepaald, van een specieskoop als een zekere en bepaalde zaak is verkocht. Welk van beide contracttypen zich voordoet, is een vraag van uitleg van de koopovereenkomst. Hijma schrijft onder meer het volgende (cursivering toegevoegd):(9) 
       "Het onderscheidend criterium ligt (...) niet in de aard van de verkochte zaak; de ingeburgerde term 'soortzaken' is in zoverre misleidend. Wel kan de aard van de zaak bij de contractsuitleg van betekenis zijn. Zo zal de koop van een rijpaard of van een tweedehands auto vrijwel steeds een specieskoop zijn en de koop van een slachtpaard of van een nieuwe merkauto een genuskoop, maar noodzakelijk is dit niet. Soms kan bij de verkoop van rijpaard of een tweedehands auto de verkoper toch een zelfstandig recht tot een nadere specificatie of individualisatie van de zaak hebben behouden, en kan omgekeerd bij de verkoop van bijv. een slachtpaard of een nieuwe auto de koper door aanwijzing of beschrijving het voorwerp van de overeenkomst al zodanig hebben bepaald dat van een specieskoop gesproken moet worden. (...) 
       Het eventuele gegeven dat bij het sluiten van de overeenkomst een ander exemplaar beschikbaar is, dwingt niet tot het aannemen van een genuskoop. Indien partijen hun keuze op een individuele zaak hebben bepaald is die zaak in juridische zin onvervangbaar en hun koop een specieskoop (feitelijke en juridische vervangbaarheid vallen niet steeds samen (...)) Een juridische onvervangbaarheid wordt echter maar in een klein deel van de gevallen beoogd; te denken valt met name aan de verkoop van onroerende zaken, schepen, vliegtuigen, dieren, kunstvoorwerpen en tweedehands voorwerpen. In het algemeen kan worden gesteld dat bij transacties tussen particulieren meestal van specieskoop sprake zal zijn; de groot- en kleinhandel in roerende zaken daarentegen heeft bijna uitsluitend betrekking op zaken die slechts naar merk, type, soort en prijsklasse zijn bepaald. (...)" 
     
     
     5.13 In geval van specieskoop heeft de verkoper zich verplicht een volkomen geïndividualiseerde zaak te leveren. Als voorwerp van de koop is deze zaak dan uniek en onvervangbaar. De verkoper kan niet aan zijn leveringsplicht voldoen door een andere zaak te leveren. Omgekeerd is de koper niet gerechtigd een andere zaak te eisen. Kenmerkend voor de specieskoop is dat individualisering vooraf, bij het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgehad.(10) 
     
     5.14.1 Het is, anders dan hiervoor onder 5.9.1 werd geopperd, denkbaar dat het Hof de overeenkomst wel degelijk in zijn beschouwingen heeft betrokken, al staat dat nergens met zoveel woorden. In die benadering heeft het Hof mogelijk aangenomen dat deze niet zó duidelijk was als Sijm Agro heeft aangevoerd. Weliswaar komt daarin de passage voor "Partij geteeld op eigen bedrijf", maar er staat ook "Uitbetaald worden door de koper de netto gespoelde kilo's 50 gram opwaarts KCB kwaliteit klasse 1".  
     
     5.14.2 Hoewel geenszins ondenkbaar dat de overeenkomst zo moet worden gelezen (en is bedoeld) dat het gaat om cumulatieve vereisten, is niet onmogelijk dat het Hof in rov. 3.13 het tegendeel heeft willen zeggen en dat het daarom een verklaring van [B] nodig vond om duidelijk te maken dat iets anders was bedoeld. In deze benadering is het Hof er allicht van uitgegaan dat weinig plausibel is dat de penen van Sijm Agro zó uniek waren dat zij alleen met levering daarvan kon volstaan. Anders gezegd: het Hof meende, in de hier genoemde lezing, blijkbaar dat de overeenkomst onduidelijk was en dat het zeer wel kon gaan om alternatieven (des dat Sijm Agro zou kunnen volstaan met levering van KCB kwaliteit klasse 1). Die lezing, die wel enige welwillendheid vergt, wordt in cassatie niet bestreden. 
     
     5.15 Onderdeel III vertolkt een voortbouwende klacht die het lot van zijn voorgangers deelt. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 [A] c.s. zijn eisers tot cassatie in de samenhangende zaak met rolnr. 08/04464.  
       2 Sijm Agro heeft nog een akte houdende "repliek in het incidenteel cassatieberoep" genomen. Hierin wordt een verschrijving in het incidentele cassatiemiddel sub II recht gezet. Volgens de akte dient voor de par. 53 - 56 van de memorie van antwoord gelezen te worden de par. 37 - 41.  
       3 Zie het vonnis van de Rechtbank rov. 2 sub h, 4.14 en 4.18. 
       4 Als in de vorige voetnoot. 
       5 Het onderdeel verwijst in dat verband naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 809 CJHB. 
       6 Memorie van antwoord, par. 53 - 56.  
       7 Ook in de s.t. van [eiser] c.s. komt het niet naar voren, maar het lag inderdaad minder op hun weg hierop te wijzen. 
       8 Bij dat oordeel kunnen vraagtekens worden geplaatst waarop bij de behandeling van de principale klachten al werd gewezen. Nu het incidentele middel daarop niet ingaat, laat dat ik dat hier verder rusten. 
       9 Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 99. 
       10 Asser-Hijma 5-I 2007, nr. 100.