ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BU5490

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BU5490 Gerechtshof Arnhem , 22-11-2011 / 200.034.305/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-11-22

Zaaknummer: 200.034.305/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BU5490

---

Verhuurder verkoopt woning naast gehuurde woning aan derde. Rechtsopvolger van derde sluit achteringang van huurder af. Er is sprake van een gebrek aan het gehuurde. Verhuurder in beginsel gehouden de woning naast de huurder aan te kopen om zo het gebrek te verhelpen.

Arrest d.d. 22 november 2011 
       Zaaknummer 200.034.305/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te Almere, 
       appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. R. Grijpstra, kantoorhoudende te Almere, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Woningstichting Goede Stede, 
       gevestigd te Almere, 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Goede Stede, 
       advocaat: mr. T. Mulder, kantoorhoudende te Almere. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 31 oktober 2007 en 25 februari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna de kantonrechter).  
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 25 mei 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Goede Stede tegen de zitting van 9 juni 2009. De conclusie van de appeldagvaarding luidt: 
     
       
     
       "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       1.	(gedeeltelijk) te vernietigen de tussen partijen op 31 oktober 2007 en 25 februari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad onder rolnummer 357833 CV EXPL 07-6150 gewezen vonnissen; 
       2.	alle vorderingen ingesteld door eiser in eerste aanleg alsnog toe te wijzen; 
       3.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 
     
     
     Op grond van een arrest van 30 juni 2009 heeft op 1 december 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een schikking is toen niet bereikt. 
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waarbij één productie is overgelegd, luidt: 
     
     
       "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen: 
       1.	(gedeeltelijk) te vernietigen de tussen partijen op 31 oktober 2007 en 25 februari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad onder rolnummer 357833 CV-EXPL 07-6150 gewezen vonnissen waarvan beroep; 
       2.	alle vorderingen ingesteld door eiser in eerste aanleg toe te wijzen, althans geïntimeerde te bevelen hetzij het perceel [adres] te kopen tenzij het bewuste stukje grond te kopen hetzij een erfdienstbaarheid ten gunste van appellant te (laten) vestigen, althans in onderhandeling met de familie [betrokkene] te treden teneinde hetzij het perceel [adres] te kopen hetzij om het bewuste stukje grond te kopen hetzij een erfdienstbaarheid ten gunste van appellante te (laten) vestigen, alles op straffe van een dwangsom van €250,- voor elke dag dat geïntimeerde na twee weken na dag van betekening van het arrest niet aan dat bevel/die bevelen voldoet; 
       3.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."   
     
     
     Bij memorie van antwoord is door Goede Stede onder het overleggen van een productie verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     Met conclusie voor antwoord in principaal hoger beroep 
     
     
       "I	bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Lelystad van 31 oktober 2007 en 25 februari 2009 onder zaaknummer 357833 CV 07-6150 te bekrachtigen, 
       II	[appellant] in zijn vorderingen, zoals geformuleerd in de memorie van grieven, niet ontvankelijk te verklaren, althans [appellant] zijn vorderingen te ontzeggen. 
     
     
     Met conclusie in incidenteel appel  
     
     I	het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Lelystad van                   25 februari 2009, zaaknummer 357833 CV 07-6150, te vernietigen en opnieuw rechtdoende zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen.  
     
     In principaal en incidenteel appel 
     
     I 	[appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening." 	 
     
     Door [appellant] is in het incidenteel appel onder het overleggen van producties geantwoord met als conclusie: 
     
     Met conclusie voor antwoord in incidenteel appel 
     
     "Bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, appellant in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van appellant in het incidentele hoger beroep in de kosten van dit geding."  
     
     Voorts heeft Goede Stede een akte genomen. 
     
     Ten slotte heeft Goede Stede de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. 
     
     
     Goede Stede heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen. 
     
     De beoordeling 
     
     
       Ontvankelijkheid  
       1.	[appellant] heeft betoogd dat Goede Stede niet kan worden in het incidenteel appel omdat zij in het vonnis zou hebben berust. Aan dit betoog heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat Goede Stede heeft voldaan en nog voldoet aan het vonnis in eerste aanleg.  
     
     
     2.	Dit betoog van [appellant] faalt. Van berusting kan volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Voorbehoudloze medewerking aan de uitvoering van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis levert dan ook geen berusting op (vgl. Hoge Raad 19 februari 1999, LJN: ZC2854, NJ 1999, 367 en 8 juni 2007, LJN AZ6096, NJ 2008, 142). Het hof laat dan nog daar dat Goede Stede heeft aangevoerd dat zij niet zonder voorbehoud heeft meegewerkt aan de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de kantonrechter, maar dat zij slechts onder dreiging van een executie aan het vonnis heeft voldaan en daarbij heeft laten weten dat zij bij het aanhangig maken van hoger beroep door [appellant] aanspraak zou worden gemaakt op terugbetaling van wat zij op basis van het vonnis aan [appellant] heeft voldaan.  
     
     3.	Het hof stelt vast dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 31 oktober 2007. Hij is om die reden niet-ontvankelijk in zijn appel tegen dat vonnis. 
     
     
       Wijziging van eis 
       4.	[appellant] heeft in de memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Goede Stede heeft zich niet tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. 
     
     
     
       Vaststaande feiten 
       5.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 31 oktober 2007 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Samen met wat verder nog is gebleken, staat over de feiten het volgende vast. 
       5.1.	[appellant] huurt sinds 15 mei 1981 de woning aan de [adres] te Almere van (de rechtsvoorgangster van) Goede Stede. In mei 2007, toen de dagvaarding in eerste aanleg werd uitgebracht, bedroeg de huurprijs van de woning € 529,15 per maand. 
       5.2.	In het verleden kon [appellant] vanuit het achtererf van zijn woning, waar zich ook een inpandige schuur bevindt met een buitendeur die op het achtererf uitkomt, de openbare ruimte - een achter de woning gelegen hofje dat in verbinding staat met de openbare weg - bereiken via een strook grond tussen de schuren van de bewoners van [adressen] aan de linkerzijde en de tuin van de bewoners van de [adres] aan de rechterzijde.  
       5.3.	Goede Stede heeft diverse huurwoningen aan [adres] verkocht. Zij heeft  in augustus 1999 de woning aan de [adres] verkocht aan de toenmalige buren van [appellant]. Die hebben deze woning in maart 2004 verkocht aan de heer [betrokkene].  
       5.4.	[betrokkene] heeft de in rechtsoverweging 5.2 gereleveerde strook afgesloten met twee hekken. Hij stelt zich op het standpunt dat hij eigenaar is van deze strook. Door de afsluiting is de strook niet meer toegankelijk voor [appellant]. [appellant] kan de openbare weg niet meer vanaf het achtererf van zijn woning bereiken. 
       5.5.	In een brief van 1 november 2007 aan Goede Stede heeft de partner van [betrokkene] geschreven dat sprake is van een langslepende en hoogoplopende ruzie tussen [betrokkene] en [appellant]. Over het gebruik van de achteruitgang heeft de partner van [betrokkene] in deze brief onder meer geschreven dat [appellant] haar en [betrokkene] "elke keer dat wij onze achteruitgang gebruikten, ons letterlijk klem liep, en omver ramde in onze eigen tuin", 
       Volgens de partner van [betrokkene] hebben zij en [betrokkene] geen trek "in uw agressieve huurder in onze tuin", voelen zij zich niet veilig als het door hen aangebrachte hek weer opengaat en hebben zij de doorgang uit nood, voor hun veiligheid, gesloten. Verder heeft de partner van [betrokkene] geschreven: 
       "Wij zijn volgens ons koopcontract niet verplicht om doorgang te verlenen, er is letterlijk juridisch nooit iets geregeld (…)." 
     
     
     
       Procedure in eerste aanleg 
       6.	[appellant] heeft Goede Stede gedagvaard. Volgens hem is het ontbreken van de achteruitgang een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW en schiet Goede Stede in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst tekort door dit gebrek niet te herstellen. Hij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het ontbreken van een achteruitgang een gebrek is en dat Goede Stede veroordeeld wordt het gebrek, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te herstellen en maandelijks, met ingang van juni 2004, totdat het gebrek is hersteld, € 158,75 (30% van de huurprijs) aan hem te betalen, alsmede een bedrag van € 2.500,00 aan immateriële schade, een en ander met veroordeling van Goede Stede in de proceskosten en buitengerechtelijke kosten. 
     
     
     
       7.	Nadat Goede Stede verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 31 oktober 2007 [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst met Goede Stede op 15 mei 1981 de beschikking had over de achteruitgang die uitkomt op het hofje en dat hij de verwachting heeft mogen hebben dat deze deel uitmaakte van het gehuurde. In het eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] in de bewijslevering was geslaagd. Volgens de kantonrechter levert het ontbreken van een achteruitgang een gebrek op en is tengevolge van dat gebrek sprake van een vermindering van huurgenot, die een huurprijsvermindering met ingang van  
       1 november 2006 van 20% rechtvaardigt. De kantonrechter heeft de vordering tot opheffing van het gebrek afgewezen, omdat gelet op de omstandigheden van het geval van Goede Stede niet in redelijkheid gevergd kon worden het gebrek deugdelijk te herstellen. De kantonrechter heeft ook de vorderingen betreffende immateriële schade en buitengerechtelijke kosten afgewezen.  
     
     
     
     
     
       Bespreking van de grieven 
       8.	Het hof ziet aanleiding om eerst grief 1 in het incidenteel appel te behandelen. Met deze grief komt Goede Stede op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een gebrek. Wanneer de grief slaagt, kunnen de overige grieven  
       - die betrekking hebben op de consequenties die door de kantonrechter zijn verbonden aan  het oordeel dat sprake is van een gebrek - onbesproken blijven.  
     
     
     9.	Omdat [appellant] in het eindvonnis ten aanzien van het geschil over de aanwezigheid van een gebrek geheel in het gelijk was gesteld en de bewijsbeslissing in het tussenvonnis dan ook niet heeft geleid tot een voor hem nadelige beslissing in het dictum van het eindvonnis, bestond voor hem niet de noodzaak tegen het tussenvonnis te appelleren. Anders dan Goede Stede meent, staat bij het oordeel over de vraag of sprake is van een gebrek ook de door de kantonrechter in het tussenvonnis gegeven bewijsbeslissing, en wat de kantonrechter daaraan ten grondslag heeft gelegd, gelet op de devolutieve werking van het appel ter discussie voor zover de kantonrechter bij deze bewijsbeslissing de stellingen van [appellant] heeft gepasseerd of onbesproken heeft gelaten. 
     
     10.	Goede Stede heeft in de toelichting op de grief allereerst aangevoerd dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte geslaagd geoordeeld heeft in het door hem te leveren bewijs. Ook als [appellant] al heeft bewezen dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst sprake was van een achteruitgang, heeft hij volgens Goede Stede nog niet bewezen dat hij de verwachting mocht hebben dat de achteruitgang deel uitmaakte van het gehuurde.  
     
     11.	Het hof volgt Goede Stede niet in dit betoog. In het eindvonnis heeft de kantonrechter de afgelegde getuigenverklaringen weergegeven en heeft zij uitgebreid gemotiveerd dat, en waarom, [appellant] met deze verklaringen het bewijs heeft geleverd. Het hof verenigt zich met deze overwegingen van de kantonrechter. Anders dan Goede Stede meent, heeft [appellant] niet alleen bewezen dat hij ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst kon beschikken over het gehuurde, maar ook dat hij mocht verwachten dat een achteruitgang daarvan deel uitmaakte. In dit verband acht het hof, naast de inhoud van de afgelegde verklaringen waaruit volgt dat [appellant] vanaf het begin van de huur tot in 2004 gebruik kon maken van het gehuurde, van belang dat de kantonrechter - in appel niet bestreden door Goede Stede - heeft vastgesteld dat drie van de gehoorde getuigen in eenzelfde type woning wonen als [appellant] en dat deze getuigen vanaf het aangaan van de huurovereenkomst over een achteruitgang hebben kunnen beschikken. Voorts kent het hof betekenis toe aan het feit dat de schuur van [appellant] wel over een uitgang naar de achterzijde van het erf beschikt, maar niet over een uitgang naar de voorzijde. [appellant] heeft, onbestreden door Goede Stede, gesteld dat de voorzijde van de woning vanuit de schuur slechts via de hal van de woning te bereiken is. In deze situatie, waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst sprake was van een achteruitgang naar de openbare weg en de schuur van het gehuurde wel rechtstreeks toegang geeft tot het achtererf, en daarmee tot de openbare weg, maar niet tot de voorzijde, mocht [appellant] gelet op het redelijkerwijs te verwachten gebruik van een schuur (als opbergplaats voor tuingereedschap en fietsen) naar het oordeel van het hof verwachten dat de achteruitgang tot het gehuurde behoorde en dat hij de schuur vanaf de openbare weg niet slechts door de hal in zijn woning kon bereiken.  
     
     12.	De grief faalt in zoverre. 
     
     13.	Goede Stede heeft verder aangevoerd dat het niet kunnen beschikken over een achteruitgang geen genotbeperkende omstandigheid in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, zodat om die reden geen sprake is van een gebrek. Zij wijst er in dat verband op dat bij de bepaling van de huurprijs geen rekening is gehouden met de eventuele beschikking over een achteruitgang.  
     
     14.	Een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW omvat alles wat belet dat de huurder het huurgenot wordt verschaft waarop hij recht heeft. Onder een gebrek zijn dan ook niet alleen materiële onvolkomenheden van de gehuurde zaak te verstaan, maar ook andere omstandigheden die betrekking hebben op de gehuurde zaak voor zover zij het genot van de zaak zoals de huurder dat mocht verwachten beperken. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, nr. 26 089, nr. 3 pag. 14 ) volgt dat bijvoorbeeld ook een erfdienstbaarheid die de gebruiksmogelijkheden van de gehuurde zaak beperkt of uitsluit, een gebrek kan opleveren.  
     
     15.	Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, levert het niet meer kunnen beschikken over de achteruitgang door [appellant], ofschoon dit geen materieel gebrek is, een gebrek op. [appellant] mocht bij het aangaan van de huurovereenkomst verwachten dat tot het gehuurde een achteruitgang behoorde en dat hij deze achteruitgang ook zou kunnen gebruiken. Het is naar het oordeel van het hof evident dat de achteruitgang bijdraagt aan een functioneel en effectief gebruik van het gehuurde en daarmee het gebruiksgemak van de woning vergroot. De beschikking over een achteruitgang draagt daarmee bij aan het gebruiksgenot van de woning. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat het gebruik van een achteruitgang, niet (uitdrukkelijk) in de huurprijs is verdisconteerd. Ook aspecten die niet (uitdrukkelijk) in de huurprijs zijn betrokken, kunnen op het genot van het gehuurde van invloed zijn. Het hof volgt Goede Stede dan ook niet in haar betoog dat het niet kunnen beschikken over de achteruitgang geen beperking van het genot inhoudt.  
     
     16.	Goede Stede heeft ook nog aangevoerd dat het niet kunnen benutten van de achteruitgang een omstandigheid is die aan [appellant] zelf is toe te rekenen, zodat ook om die reden geen sprake is van een gebrek. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat de afsluiting van het perceel het gevolg is van een uit de hand gelopen burenruzie tussen [appellant] en [betrokkene]. 
     
     17.	Het hof volgt Goede Stede ook in dit betoog niet. Goede Stede ziet er aan voorbij dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [betrokkene] in 2004 eigenaar is geworden van de strook grond die de achteruitgang voor [appellant] vormde en dat zij, Goede Stede, deze strook grond in 2001 heeft verkocht zonder een erfdienstbaarheid ten behoeve van de bewoners van Wilgengrind 36 te doen vestigen. Door deze handeling van Goede Stede was het voor [betrokkene] mogelijk om zonder inbreuk te maken op enig zakelijk recht de achteruitgang ongedaan te maken. Die mogelijkheid zou [betrokkene] niet hebben gehad wanneer Goede Stede de desbetreffende strook niet, of niet zonder erfdienstbaarheid, zou hebben vervreemd, ook niet wanneer hij in de burenruzie een aanleiding zou hebben gezien om [appellant] het gebruik van de achteruitgang onmogelijk te willen maken. Nu Goede Stede [betrokkene] de spreekwoordelijke stok in handen heeft gegeven om [appellant] te kunnen slaan, is het niet aan [appellant] toe te rekenen dat [betrokkene] deze stok, die hij niet had mogen hebben, ook daadwerkelijk heeft gebruikt. Gelet op het bovenstaande kan in het midden blijven wie (de meeste) schuld heeft aan de burenruzie.  
     
     18.	Goede Stede heeft, ten slotte, nog aangevoerd dat sprake is van een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht in de zin van artikel 7:204 lid 3 BW. Goede Stede verliest uit het oog dat [betrokkene] zich bij de afsluiting van de achteruitgang juist wel op een hem toekomend recht heeft beroepen, te weten het door hem (via zijn rechtsvoorgangers) van Goede Stede verworven eigendomsrecht. Goede Stede heeft niet gesteld dat hij zich ten onrechte op dit recht beroept. Maar zelfs indien dat zo zou zijn is nog sprake van een “bewering van recht” in de zin van artikel 7:204 lid 3. In dit verband merkt het hof nog op dat Goede Stede wel heeft gesteld dat [appellant] zelf een procedure kan beginnen tegen [betrokkene], maar dat zij heeft nagelaten concreet te maken wat de grondslag van een door [appellant] aanhangig te maken procedure zou moeten zijn. De enkele verwijzing door Goede Stede naar titel 4 van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek is veel te vaag, maar maakt wel duidelijk dat [appellant] zijn vordering niet op een, aan Goede Stede ontleend, (beperkt) zakelijk recht kan baseren. 
     
     19.	De slotsom is dat grief I in het incidenteel appel faalt. Bij de bespreking van de andere grieven zal het hof er dan ook van uitgaan dat het wegvallen van de achteruitgang een gebrek aan het gehuurde oplevert.  
     
     20.	De grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel hangen met elkaar samen en komen alle op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [appellant] tot opheffing van het gebrek. Het hof zal de grieven tezamen behandelen.  
     
     21.	Het hof stelt bij de bespreking van deze grieven voorop dat de wet een speciale bepaling kent voor de verplichting van de verhuurder tot herstel van gebreken. Deze bepaling, artikel 7:206 lid 1 BW, derogeert aan de (algemene) regel van artikel 3:296 lid 1 BW, waarop [appellant] zijn betoog in grief 1 baseert. Het hof zal de vordering tot herstel dan ook beoordelen op basis van artikel 7:206 lid 1 BW.  
     
     22.	Op grond van artikel 7:206 lid 1 BW is de verhuurder op verlangen van de huurder verplicht gebreken te verhelpen, tenzij herstel onmogelijk is of uitgaven vergt die in de gegeven omstandigheden niet van de verhuurder zijn te vergen. Dat laatste mag niet snel worden aangenomen. Het enkele feit dat herstel van het gebrek voor de verhuurder onvoordelig is, is in elk geval onvoldoende, maar is wel een factor die kan worden meegewogen in de afweging van het belang van de huurder bij herstel tegenover dat van de verhuurder om te worden ontheven van zijn verplichting tot herstel. Bij die belangenafweging kan verder onder meer een rol spelen hoe het gebrek is ontstaan, in hoeverre de verhuurder het verlies door herstel uit zijn reserves kan bestrijden en of dit van hem kan worden gevergd, wat de omvang en de aard van de te verkrijgen genotsvermeerdering en het belang daarvan voor de huurder is en wat de resterende duur van de huur is (vgl. Hoge Raad 2 juni 1993, LJN: ZC0983, NJ 1993, 582, welk arrest blijkens de parlementaire geschiedenis, Kamerstukken II 1997/98, nr. 26 089, nr. 3 pag. 16 ook onder het nieuwe recht betekenis houdt). 
     
     23.	Bij het antwoord op de vraag of Goede Stede verplicht kan worden het gebrek op te heffen, stelt het hof voorop dat voor opheffing van het gebrek de medewerking van [betrokkene] op enigerlei wijze noodzakelijk is. Goede Stede heeft het opheffen van het gebrek dan ook niet in eigen hand. Uit de door Goede Stede overgelegde brief van de partner van [betrokkene] d.d. 1 november 2007, aangehaald in rechtsoverweging 5.5, kan zonder meer worden afgeleid dat [betrokkene] niet van plan is om iets te doen om [appellant] tegemoet te komen. Tevens volgt uit de brief dat [betrokkene] de achteruitgang onder geen beding met [appellant] wil delen of voor hem wil openstellen. Gesteld noch gebleken is dat de verhouding tussen [appellant] en [betrokkene] na november 2007 zo is verbeterd dat verwacht mag worden dat [betrokkene] nu een ander standpunt zal innemen. Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van het hof onmogelijk om het gebrek te verhelpen op een wijze waarbij de medewerking van [betrokkene] noodzakelijk is. Een veroordeling van Goede Stede met [betrokkene] in onderhandeling te treden over het vestigen van een erfdienstbaarheid of de verkoop van het stukje grond waarop een achteruitgang kan worden gerealiseerd, stuit af op deze onmogelijkheid. Hetzelfde geldt voor een veroordeling van Goede Stede om een procedure tegen [betrokkene] te beginnen, nu een deugdelijke juridische grondslag voor een in een dergelijke procedure in te stellen vordering tegen [betrokkene] ontbreekt.  
     
     
       24.	Naar het oordeel van het hof is het verhelpen van het gebrek door aankoop van de woning van [betrokkene], zoals door [appellant] is gesuggereerd, niet onmogelijk. Uit de aangehaalde brief van de partner van [betrokkene] volgt dat [betrokkene] niet prettig woont in zijn woning en van mening is dat zijn woongenot ernstig is aangetast door het conflict met [appellant]. Het is dan ook niet onwaarschijnlijk dat [betrokkene] bereid is zijn woning te verkopen wanneer hem een aannemelijk bod wordt gedaan. De vraag die resteert is of van Goede Stede redelijkerwijs gevergd kan worden de woning van [betrokkene] aan te kopen, om zo het gebrek te herstellen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Daarbij is het volgende van belang: 
       -	Naar het oordeel van het hof is sprake van een ernstig gebrek dat het genot van het gehuurde merkbaar beperkt; 
       -	Het gebrek is het gevolg van de nalatigheid van Goede Stede om bij de verkoop van de buurwoning waarborgen ter behoud van de achteruitgang van [appellant] te treffen. Dat de door Goede Stede ingeschakelde notaris dat niet nodig vond, doet daaraan niet af, nu Goede Stede ook verantwoordelijk is voor de door haar ingeschakelde hulppersonen; 
       -	Goede Stede heeft haar stelling dat aankoop van de woning zeer hoge kosten met zich brengt, onvoldoende onderbouwd. Uiteraard is Goede Stede de aankoopprijs van de woning verschuldigd, maar daar staat tegenover dat zij de eigendom van de woning verwerft en de woning kan doorverkopen dan wel kan verhuren; 
       -	Gesteld noch gebleken is dat Goede Stede niet over reserves beschikt waaruit zij een eventueel verlies vanwege het herstel van het gebrek kan financieren.  
     
     
     25.	Aan wat hiervoor is overwogen, doet niet af dat ruzie is ontstaan tussen [appellant] en [betrokkene]. Dat (alleen) [appellant] schuld heeft aan de ruzie is gesteld noch gebleken. Uit de brief van de partner van [betrokkene] volgt weliswaar dat [betrokkene] [appellant] forse verwijten maakt, maar dat die feiten terecht zijn, staat niet vast. Goede Stede heeft op dit punt ook geen bewijsaanbod gedaan. De betrokkenheid van [appellant] bij de burenruzie staat dan ook niet in de weg aan de gehoudenheid van Goede Stede te proberen door aankoop van de woning van [betrokkene] het gebrek te herstellen.    
     
     26.	Omdat Goede Stede afhankelijk is van de bereidheid van [betrokkene] zijn woning te verkopen, kan zij niet zonder meer, op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld worden tot aankoop van de woning. Wanneer [betrokkene] de woning niet aan Goede Stede wil verkopen, kan Goede Stede immers niet aan een eventuele veroordeling tot koop van de woning voldoen. Of, en zo ja onder welke voorwaarden, [betrokkene] de woning wil verkopen, is het hof op dit moment onduidelijk. Het hof heeft op dit punt behoefte aan nadere informatie. Het zal de zaak dan ook naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Goede Stede. Goede Stede dient in deze akte aan te geven wat zij (na dit arrest) heeft gedaan om de woning van [betrokkene] te kopen, of [betrokkene] tot verkoop bereid was. Als dat het geval is: tegen welke prijs en wat naar het oordeel van Goede Stede de waarde van de woning van [betrokkene] is. [appellant] kan op de akte van Goede Stede reageren. 
     
     27.	Het hof zal na de aktewisseling beoordelen of de (primaire dan wel subsidiaire variant van de) vordering van [appellant] toewijsbaar is en of en in hoeverre de grieven 1 tot en met 4 slagen in zoverre zij ertoe strekken dat de vordering tot herstel van het gebrek alsnog wordt toegewezen. 
     
     28.	Het hof merkt nog op dat [appellant] volgens het petitum van de memorie van grieven toewijzing vordert van alle in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Nu [appellant] alleen tegen de afwijzing van de vordering tot nakoming grieven heeft gericht en tegen afwijzing van de andere vorderingen niet, dient er in appel van te worden uitgegaan dat de andere vorderingen terecht zijn afgewezen dan wel, voor wat betreft de vordering tot vermindering van de huur, toegewezen tot 20% van de huurprijs.  
     
     29.	Grief II in het incidenteel appel betreft de door de kantonrechter toegewezen vordering tot huurvermindering van 20% van de huurprijs. Volgens Goede Stede zou als al sprake zou zijn van een gebrek de vermindering niet meer dan 5% moeten bedragen.   
     
     30.	Het hof volgt Goede Stede niet in dit betoog. Het is van oordeel dat een vermindering van de huurprijs met 20% gelet op de aard en de ernst van het gebrek alleszins gerechtvaardigd is. Het neemt daarbij tevens in aanmerking dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 15 al is overwogen, de achteruitgang bijdraagt aan een effectief en functioneel gebruik van de woning. Door het wegvallen van de achteruitgang is het gebruiksgemak van de woning, en daarmee het genot van het gehuurde, substantieel verminderd. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen de beperking van de vordering tot 20% van de huurprijs, kan in het midden blijven of een vermindering tot een hoger percentage gerechtvaardigd zou zijn. 
     
     31.	De grief faalt dan ook. 
     
     
     
     
     
     De beslissing: 
     
     Het gerechtshof: 
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis van              31 oktober 2007; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 januari 2012 voor akte aan de zijde van Goede Stede; 
     
     Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 november 2011 in bijzijn van de griffier.