ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6535

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6535 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-02-2009 / HD 103.005.679 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-02-17

Zaaknummer: HD 103.005.679 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6535

---

Arbeidsrecht (tussenbeslissing)

typ. KM 
       zaaknr. HD 103.005.679 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       achtste kamer, van 17 februari 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.] DOE HET ZELF CENTER B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.C. van Haarlem, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellant in incidenteel appel,  
       advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 augustus 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht onder zaaknummer 182587 CV EXPL 05-302 gewezen vonnissen van 25 mei 2005, 25 januari 2006, 19 april 2006, 12 juli 2006 en 1 augustus 2007. 
     
     5. Het tussenarrest van 26 augustus 2008 
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof, oordelend over de door [Y.] ingestelde incidentele vordering tot het geven van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 jo 353 Rv, deze gevraagde voorlopige voorziening afgewezen, de zaak naar de rol verwezen voor beraad partijen en iedere beslissing aangehouden.  
     
     6. Het verdere verloop van de procedure 
     
     6.1. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     7. De verdere beoordeling 
     
     In het principaal en incidenteel appel 
     
     7.1. Voor de weergave van het geschil, de vordering van [Y.] in eerste aanleg en de beslissingen van de kantonrechter in de vonnissen van 19 april 2006, 12 juli 2006 en 1 augustus 2007 verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.2.6 van het tussenarrest. 
     
     7.2. Het hof overweegt dat [X.] geen grieven heeft gericht tegen de vonnissen van 25 mei 2005, 25 januari 2006 en 12 juli 2006, zodat zij in zoverre in haar beroep niet kan worden ontvangen.  
     
     7.3. Vaststaat dat [Y.] op 27 mei 2002 op verzoek van [X.] is begonnen met de montage van een verbindingsstuk aan een in de showroom opgehangen vensterzonwering, dat het originele verbindingsstuk eerder was verwijderd en aan een klant was meegegeven, dat [Y.] bij deze werkzaamheden letsel heeft opgelopen aan zijn hoofd, dat hij per ambulance naar het Academisch Ziekenhuis Maastricht is vervoerd en na onderzoek met een wekadvies naar huis is gestuurd (zie rechtsoverweging 3.1.6 van het tussenarrest van 26 augustus 2008). 
     
     7.4. Ingevolge art. 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in art. 7:658 lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 
     
     7.5. Partijen twisten over de vraag of [X.] aansprakelijk is voor de schade die [Y.], als gevolg van het in rechtsoverweging 7.3 omschreven ongeval, stelt te hebben geleden. Meer in het bijzonder is tussen partijen in geschil of de schade, waarop de vordering van [Y.] tot schadevergoeding betrekking heeft, door hem is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [X.]. Daarnaast is tussen partijen in geschil of [X.] jegens [Y.] al dan niet haar zorgplicht heeft nageleefd. 
     
     
       Is de schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden? 
       7.6.1. [Y.] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij als gevolg van het ongeval dat hem op 27 mei 2002 is overkomen, gezond- heidsproblemen ondervindt, te weten nek- en hoofdpijnen, duizeligheid, een abnormaal snel intredende vermoeidheid met concentratie- en geheugenstoornissen, alsmede een emotionele disregulatie en verlaagde frustratietolerantie, één en ander vooral opspelend bij zintuiglijke overprikkeling. In eerste aanleg heeft [Y.] de vergoeding gevorderd van de materiële en immateriële schade die hij tengevolge van het ongeval heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. 
     
     
     7.6.2. De kantonrechter heeft in het vonnis van 19 april 2006 overwogen dat met betrekking tot de schade de stelling van [X.] aan de orde komt dat enerzijds niet is vastgesteld wat de precieze aard van het door [Y.] bij het ongeval opgelopen letsel is en of dat letsel daadwerkelijk tot schade (materieel en immaterieel) heeft geleid. Voorts overwoog de kantonrechter dat partijen het er (min of meer) over eens zijn dat ter zake deskundigenonderzoek noodzakelijk is. 
     
     7.6.3. Tegen deze laatste overweging heeft [Y.] in incidenteel appel een grief gericht. [Y.] heeft nader toegelicht dat hij de noodzaak van deskundigenberichten niet heeft gekoppeld aan de vraag of hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar dat hij enkel heeft aangegeven dat voor een claim ten titel van verlies van arbeidsvermogen de aard en de ernst van het letsel in kaart moeten worden gebracht, waarna de arbeidsdeskundige moet beoordelen wat de eventuele restverdiencapaciteit van [Y.] is. 
     
     7.6.4. De grief in het incidenteel appel slaagt. In eerste aanleg heeft [Y.] immers betoogd dat hij heeft voldaan aan zijn stelplicht ex art. 7:658 BW en dat hij heeft bewezen dat hij schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden nader op te maken bij staat. Uitsluitend in het kader van de bepaling van de schadeomvang heeft [Y.] gewezen op de noodzaak van deskundigenberichten (zie conclusie van repliek sub 27 en 36). Dat de in het incidenteel appel opgeworpen grief slaagt en het bestreden tussenvonnis in zoverre moet worden vernietigd, betekent echter nog niet dat daarmee ook de beslissing van de kantonrechter dat de vordering van [Y.] wordt afgewezen, onjuist is. In dat verband is een beoordeling van de grieven in het principaal appel vereist. 
     
     7.6.5. Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 12 juli 2006 een deskundigenonderzoek had gelast, met benoeming van prof.dr. E.C.M.J. Wolters, neuroloog tot deskundige, heeft hij in het vonnis van 1 augustus 2007 onder meer overwogen dat de ingeschakelde deskundige tot de conclusie is gekomen dat als diagnose van [Y.] een postcommotioneel syndroom moet worden gesteld (rechtsoverweging 2.1). Voorts overwoog de kantonrechter dat hij de door de deskundige getrokken conclusies tot de zijne maakte en de door [X.] naar voren gebrachte kritiekpunten passeerde (rechtsoverweging 2.2 tot en met 2.4.2). Vervolgens overwoog de kantonrechter, kort samengevat, dat juist is dat de medische gegevens betreffende [Y.] van vóór het ongeval ontbreken, dat de deskundige het niet noodzakelijk heeft geacht om dergelijke gegevens te achterhalen, dat dat ook tot diens bevoegdheid behoort en dat er geen concrete gegevens betreffende [Y.] voor handen zijn die tot een gericht onderzoek nopen (rechtsoverweging 2.4.3.1 en 2.4.3.2). De grieven IV tot en met VII in het principaal appel zijn tegen deze overwegingen gericht.  
     
     7.6.6. Het hof overweegt als volgt. De grieven IV tot en met VII in het principaal appel betreffen alle de vraag of de door [Y.] gestelde schade, zoals omschreven in rechtsoverweging 7.6.1, al dan niet het gevolg is van het in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [X.] aan [Y.] overkomen ongeval. 
     
     7.6.7. Tussen partijen staat vast dat [Y.] op 27 mei 2002 op verzoek van [X.] is begonnen met de montage van een verbindingsstuk aan een in de showroom opgehangen vensterzonwering (zie rechtsoverweging 7.3). Uit de stellingen van partijen in hoger beroep leidt het hof af dat partijen het er over eens zijn dat [Y.] het door hem gestelde letsel heeft opgelopen doordat hij de arm van een zonnescherm onder (grote) spanning heeft gezet door die arm naar boven te duwen, recht voor die arm te blijven staan en vervolgens de arm los te laten. 
     
     7.6.8. Wat betreft het door [Y.] ten gevolge daarvan opgelopen letsel, heeft [Y.] als producties 3 tot en met 9 een aantal brieven en rapportages overgelegd met daarin medische informatie betreffende hemzelf. De bescheiden dateren uit de periode 29 augustus 2002 tot en met 5 april 2004 en zijn afkomstig van de huisarts van [Y.], alsmede van enkele neurologen en arts-assistenten neurologie van het Academisch Ziekenhuis Maastricht (AZM), van een neuropsycholoog, een psychosociaal werker, een zenuwarts, een fysiotherapeut, alsmede een reïntegratietherapeute/fysiotherapeute. Voorts maakt het deskundigenbericht van de door de kantonrechter benoemde deskundige prof.dr. E. Wolters deel uit van de processtukken. 
     
     7.6.9. Voor de beantwoording van de vraag die hier aan de orde is, acht het hof allereerst de aard van het ongeval van belang. Vaststaat dat [Y.] immers is geraakt door de arm van een zonne-scherm die onder (grote) spanning stond. Voorts acht het hof van belang dat de klachten, waarvan [Y.] stelt dat hij ze als gevolg van het ongeval heeft opgelopen, ook worden vermeld in de hiervoor genoemde medische bescheiden. 
     
     
       7.6.10. [X.] voert aan dat [Y.] al een aantal dagen vóór 27 mei 2002 zou hebben aangegeven dat hij zich niet goed voelde. Hij was duizelig en het viel de collega’s op dat de ogen van [Y.] ‘niet goed stonden’, aldus [X.]. [Y.] had volgens [X.] een voorgeschiedenis van ‘aanvallen’, ‘niet goed staande ogen, duizeligheid, aanhoudende hoofdpijn en benigne pijnsyndroom/ fibromyalgie. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de medische bescheiden niet dat [Y.] medisch gezien een voorgeschiede- nis had die zijn in rechtsoverweging 7.6.1 omschreven klachten zouden verklaren. De medische informatie die de huisarts van [Y.], dr. M.Maaskant, bij brieven van 11 september 2002 en 26 november 2002 aan de poli urologie en neurologie van het AZM heeft verstrekt, gaat terug tot 28 juni 2002 en uit die informatie blijkt niet dat [Y.] vanaf die datum vanwege de eerder genoemde klachten zijn huisarts zou hebben geraadpleegd. In de brief van 27 augustus 2003 van M. Hoek, arts-assistent psychiatrie en prof.dr. F.R.J. Verhey, zenuwarts, aan de huisarts van [Y.], wordt kort de voorgeschiedenis van [Y.] gememo- reerd. Uit deze brief volgt dat [Y.] in 1998 een pneunomie heeft gehad. Bij het jaartal 2000 staat vermeld: ‘poli reumatologie: waarschijnlijk pijnsyndroom’ en bij het jaar 2001: ‘poli reumatologie: verdenking benigne pijnsyndroom’. Deze gegevens uit de medische voorgeschiedenis van [Y.] brengen de genoemde artsen er niet toe om de klachten van [Y.] geheel of ten dele toe te schrijven aan een andere oorzaak dan het ongeval dat [Y.] op 27 mei 2002 is overkomen. Integendeel, de klachten worden in de genoemde medische bescheiden juist gerelateerd aan dat ongeval. Ook in het schrijven van mevrouw M.A. Hoving, arts-assistente neurologie en dr. R.J. Oostenbrugge, neuroloog, van 4 februari 2003 wordt geconcludeerd dat [Y.] posttraumatische neurocognitieve klachten heeft, spreken de arts-assistent Hoek en de zenuwarts Verhey over  
       posttraumatische neurocognitieve klachten en omschrijven de psychosociaal werker J. Huynen en de zenuwarts Verhey in een brief van 8 december 2003 [Y.] als een man met een status na een hersentrauma, concluderen de arts-assistente revalidatie drs. M. van der Molen en de revalidatie-arts dr. J.M. Ruijgrok op 11 juni 2003 dat er wat betreft [Y.] sprake is van posttraumatisch fors disfunctioneren en schrijft ook de fysiotherapeut J. Lodewick dat hij [Y.] heeft behandeld vanwege hoofdpijnen, duizeligheid en nekpijn na een trauma. In het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige prof.dr. E. Wolters is er ten slotte sprake van dat [Y.] lijdt aan een postcommotioneel syndroom. Duidelijk is dat het trauma waarover al deze deskundigen in relatie tot [Y.] spreken het ongeval is dat hem op 27 mei 2002 is overkomen.  
     
     
     7.6.11. In al het voorgaande ziet het hof aanleiding om voorshands het bewijs geleverd te achten dat de door [Y.] gestelde klachten inderdaad het gevolg zijn van het ongeval dat hem op 27 mei 2002 is overkomen. [X.] stelt evenwel dat dit niet het geval is. Overeenkomstig haar bewijsaanbod zal het hof [X.] toelaten haar stelling te bewijzen. Het gaat hier om het leveren van tegenbewijs. 
     
     
       De zorgplicht 
       7.7.1. Hoewel de vraag of [X.] als werkgever aan haar zorgplicht heeft voldaan, eerst aan de orde komt als er sprake is van schade die [Y.] als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [X.] lijdt, bespreekt het hof om proceseconomische redenen thans reeds de kwestie van de zorgplicht. 
     
     
     7.7.2. In het tussenvonnis van 19 april 2006 heeft de kantonrechter de vraag of [X.] aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, ontkennend beantwoord. De grieven I tot en met III in het principaal appel zijn tegen dit oordeel gericht. 
     
     7.7.3. In de toelichting op deze grieven stelt [X.] dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij heeft aan [Y.] de gebruiks- aanwijzingen voor het monteren van de betreffende zonwering ter hand gesteld en hem ook nog eens op die gebruiks- aanwijzingen gewezen. Daarbij is voorts aangegeven dat er in de winkel van [X.] bij de modelzonweringen (duidelijk zichtbare) montagevoorschriften aan de wand zijn (en ten tijde van het ongeval waren) bevestigd. Bovendien is in dit kader door [X.] toegelicht dat [Y.] aanwijzingen en instructies heeft gekregen van mevrouw [Z.] en dat zij voorts voldoende toezicht hield op [Y.]. [X.] heeft aangegeven dat [Y.] per 26 mei 2002 bij [X.] de functie van Assistent Afdelingsverantwoordelijke Verkoopondersteuning is gaan vervullen. Daarbij zou hij op de afdeling Planning de ‘rechterhand’ van mevrouw [Z.] worden. [X.] heeft nog toegelicht dat het eenvoudige montagewerkzaamheden aan het zonnescherm betrof, hetgeen door een doe-het-zelver kan worden gedaan. Er diende immers een onderdeel van een zonnescherm te worden vervangen, dat een week daarvoor aan een doe-het-zelver was verkocht. Tot slot stelt [X.] dat [Y.] zeer deskundig was en dat de aard van de werkzaamheden eenvoudig was. 
     
     7.7.4. [Y.] op zijn beurt betwist dat hij instructies heeft ontvangen. Nimmer zijn gebruiksaanwij-zingen of instructies ter hand gesteld. Ook heeft hij geen mondelinge instructies met betrekking tot de plaatsing van het verbindingsstuk ontvangen. Mevrouw [Z.] zat ten tijde van het ongeval op kantoor en heeft [Y.] geen instructies gegeven. [Y.] wist niet hoe een dergelijk verbindingsstuk moest worden gemonteerd en betwist dat hij wist waar de instructies in instructiemappen konden worden gevonden. Ook betwist hij dat de betreffende instructies op de muur bij de zonwering waren bevestigd. [Y.] geeft aan dat onder druk van een boze cliënt een onderdeel van het show-model was afgehaald en aan de klant was meegegeven. Daardoor stak de ijzeren arm van de zonwering op hoofdhoogte uit zonder dat daarvoor werd gewaarschuwd. De gebruiks- aanwijzing, die aan [Y.] dus niet ter hand is gesteld, betreft de montage van het volledige, net aangeschafte zonnescherm. [Y.] kreeg de opdracht om een onderdeel van het reeds gemonteerde zonnescherm, als showmodel, te herplaatsen. In de handleiding staat niet vermeld hoe in casu het ontbrekende onderdeel moet worden gemonteerd. De waarschuwing dat de uitvalarmen permanent onder spanning staan en dat er bij onjuist gebruik ernstig letsel kan ontstaan, is niet afdoende, nu moet worden uitgelegd wat onjuist gebruik inhoudt. [Y.] licht voorts toe dat hij bij [X.] was aangenomen als administratief medewerker. Hij was nog maar één dag in de nieuwe functie werkzaam. Volgens [Y.] blijkt uit niets dat hij een zeer ervaren doe-het-zelver was.  
     
     7.7.5. Het hof is van oordeel dat vooralsnog, gelet op de gemotiveerde betwisting door [Y.], niet is bewezen dat [X.], zoals zij stelt, haar zorgplicht heeft nageleefd. [X.] wordt overeenkomstig haar bewijsaanbod toegelaten tot bewijs als hierna te melden. Voorts wordt zij toegelaten te bewijzen dat naleving van de zorgplicht het ongeval niet had voorkomen. 
     
     
       Ten slotte 
       7.8. Voor het geval [X.] het (tegen)bewijs waartoe zij wordt toegelaten door verschillende bewijsmiddelen wil bijbrengen, overweegt het hof dat nadat de bewijsvoering zowel ten aanzien van de schade als ten aanzien van de zorgplicht is afgerond, [X.] in de gelegenheid wordt gesteld door middel van een memorie na bewijsvoering haar standpunt nader toe te lichten, waarop [Y.] dan bij antwoordmemorie zal kunnen reageren. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.  
     
     
     8. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     in het principaal en incidenteel appel: 
     
     verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het appel van de vonnissen van 25 mei 2005, 25 januari 2006 en 12 juli 2006,  
     
     
       laat [X.] toe te bewijzen: 
       feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de door [Y.] gestelde klachten, zoals omschreven in rechtsoverweging 7.6.1 van dit tussenarrest, niet het gevolg zijn van het ongeval dat hem op 27 mei 2002 is overkomen, 
       dat zij haar zorgplicht heeft nageleefd en/of dat naleving van de zorgplicht het ongeval dat [Y.] op 27 mei 2002 is overkomen niet had voorkomen; 
     
     
     bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 3 maart 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen en woensdagen in de maanden april, mei en juni 2009; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Venner-Lijten en Drijkoningen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 februari 2009.