ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:882

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:882 Parket bij de Hoge Raad , 20-08-2013 / 12/02589 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-08-20

Zaaknummer: 12/02589 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:882

---

Profijtontneming. Rechtsbijstand. Het Hof heeft klaarblijkelijk noch in de uit het pr-v ttz. in h.b. blijkende f&o omtrent de persoon en de persoonlijkheid van betrokkene noch in de omstandigheid dat de betrokkene krachtens een bevel medebrenging onvrijwillig ttz. was verschenen, aanleiding gevonden voor nader onderzoek of de betrokkene - met het oog op waarborging van diens recht op een eerlijk proces - bijstand van een raadsman behoefde. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, kan dat oordeel niet verder op juistheid worden onderzocht. Gelet op het verhandelde ttz. zoals daarvan blijkt uit voormeld p-v, is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk

Nr. 12/02589P 
             Zitting: 20 augustus 2013 
             
           
           
             
               Mr. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 9 november 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om € 65.000,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     2. Namens de betrokkene heeft mr. M.J. Jansma, advocaat te Kampen, drie middelen van cassatie voorgesteld. 
     3. Het  eerste middel  berust op de opvatting dat het Hof niet zonder (nader) onderzoek had mogen aannemen dat de betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, althans dat het Hof zijn oordeel dat van een zodanige afstand kan worden gesproken, ontoereikend heeft gemotiveerd,  aangezien  de betrokkene zich in een medebrengingssituatie bevond. 
   
   
   
     4. Omtrent het afstand doen van het recht op rechtsbijstand en de vergewissingsplicht van de rechter te dien aanzien heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken onder meer het navolgende overwogen:  
   
   
   
     3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat een (toegevoegde) raadsman daadwerkelijk optreedt in het geval de verdachte ervoor kiest zichzelf te verdedigen en dus afstand doet van het recht op rechtsbijstand. De wet kent dus niet de mogelijkheid van rechtsbijstand tegen de wil van de verdachte. In dat verband verdient nog opmerking dat ingevolge Regel 9 van de voor advocaten geldende Gedragsregels 1992 het advocaten niet is toegestaan om handelingen te verrichten tegen de kennelijke wil van hun cliënt. 
     3.3.3. Voor enkele gevallen heeft de wetgever dat stelsel doorbroken. Zo komen, indien de verdachte de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, alle aan de verdachte toekomende bevoegdheden ook toe aan zijn raadsman (art. 503, eerste lid, Sv). Hetzelfde geldt ten aanzien van de berechting van een verdachte bij wie een zodanige gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens wordt vermoed dat hij ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen (art. 509a in verbinding met art. 509d, derde lid, Sv). In die gevallen is geen plaats voor afstand van het recht op rechtsbijstand. 
     De raadsman is dan bevoegd en gehouden op te treden, ook al geeft de verdachte te kennen dat hij geen rechtsbijstand wenst of zich niet kan verenigen met de wijze waarop de raadsman aan die bijstand invulling geeft.  
     3.4. Met die bijzondere regelingen is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat betekent niet dat in de overige gevallen de zorg voor een dergelijke, door art. 6 EVRM vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien.  
     3.5. In deze zaak is sprake van een zeer ernstig levensdelict, dat bedreigd is met de zwaarst mogelijke straf, levenslange gevangenisstraf.(…).  
     3.6. Het Hof heeft geen overweging gewijd aan de door de verdachte gedane ‘afstand’ van rechtsbijstand. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat het Hof de keuze van de verdachte om zichzelf te verdedigen zonder meer heeft aanvaard en het aan hem heeft gelaten of hij zich in de loop van het proces met de aanwezige raadsman wilde verstaan. Niet blijkt dat het Hof de motieven van de verdachte voor die keuze heeft onderzocht, ofschoon uit de door de verdachte in de loop van de terechtzitting opgegeven reden, namelijk dat als hij zich zou hebben laten bijstaan zijn veroordeling reeds had vastgestaan, aanwijzingen vallen te putten dat hij de draagwijdte van die keuze niet ten volle overzag. Voorts blijkt niet dat het Hof bij de aanvang van de terechtzitting dan wel op enig ander in aanmerking komend moment, zoals na het requisitoir, de verdachte het belang van rechtsbijstand in deze zaak en de consequenties van de door hem ingenomen proceshouding heeft voorgehouden in het licht van hetgeen er voor hem op het spel stond, de juridische aspecten van de zaak daaronder begrepen. In de omstandigheden van het geval betekent een en ander dat sprake is van een motiveringsgebrek.(…).  
   
   
   
     En in HR 20 december 2011, LJN BT6406 oordeelde de Hoge Raad:  
   
   
   
     3.3.2. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. Dat betekent niet dat de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien. 
     3.4. In deze zaak is sprake van een ernstig misdrijf, dat bedreigd is met een gevangenisstraf van negen jaren. Blijkens het in hoger beroep gehouden requisitoir heeft de Advocaat-Generaal de oplegging van een gevangenisstraf van acht jaren gevorderd. Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel stond, lijdt het geen twijfel dat met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid. 
     5. In de onderhavige zaak is de betrokkene geen verdachte meer, want reeds bij vonnis van de politierechter in de Rechtbank te Groningen van 8 oktober 2008 veroordeeld tot straf , en wel terzake van een misdrijf dat niet in de categorie ernstig valt, namelijk het opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod (gepleegd in de periode van 11 oktober 2006 tot en met 1 mei 2007), en is er geen sprake van een situatie ten aanzien waarvan de wetgever heeft voorzien in een ambtshalve toevoeging van een raadsman. Bovendien vallen de juridische merites in de onderhavige ontnemingszaak wel mee en behoeft men geen rekenwonder te zijn om de vragen van het Hof over het aantal planten per m², het aantal geoogste grammen per plant en het aantal kWh elektriciteitsverbruik per jaar te begrijpen; de betrokkene heeft op die vragen heldere antwoorden gegeven.   
   
   
   
     6. Het is dan ook verklaarbaar dat de steller van het middel (naar analogie van HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143) aanvoert – er bleef niets anders over - dat het bevel medebrenging een bijzondere omstandigheid oplevert, in het licht waarvan het Hof de reden had moeten onderzoeken waarom de betrokkene zich niet wenste te laten bijstaan door een advocaat. 
   
   
   
     7. In die opvatting kan ik de steller van het middel echter niet volgen. Met de bijzondere regelingen heeft HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 het oog op verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen (zoals minderjarigen en degenen bij wie een bepaalde gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de zin van art. 509a e.v. Sv wordt vermoed). Daarmee is de verdachte die door middel van een bevel medebrenging op de terechtzitting is verschenen, niet te vergelijken. Daarbij komt dat het bevel medebrenging niet ter verzekering dient van een effectieve verdediging als bedoeld in art. 6 EVRM, maar ertoe strekt dat de rechter zich een eigen indruk omtrent de persoon van de verdachte kan vormen ten einde de beslissingen ex art. 348 en 350 Sv op de juiste wijze te nemen.  De enkele omstandigheid dat een verdachte door middel van een bevel medebrenging ter terechtzitting aanwezig is, wil dus niet zeggen dat de zorg voor een effectieve verdediging niet (meer) aan hem kan worden gelaten en dat de rechter, in het geval de meegebrachte verdachte ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te doen van zijn recht op rechtsbijstand, zich ervan moet vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Het voorgaande heeft lijkt mij, mede gelet op art. 511e, eerste lid, Sv in verbinding met art. 348/350 Sv, evenzeer te gelden voor de veroordeelde in ontnemingszaken.  
   
   
   
     8. Op grond van het voorgaande is het middel tevergeefs voorgesteld. 
   
   
   
     9. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2011 heeft de voorzitter de betrokkene voorgehouden dat zijn advocaat bij brief van 19 mei 2011 heeft bericht zich terug te trekken als – ik lees - raadsman aangezien hij geen contact heeft kunnen krijgen met de betrokkene. De betrokkene heeft daarop aan het Hof meegedeeld geen prijs te stellen op bijstand van een advocaat.                             Het kennelijke oordeel van het Hof dat uit deze mededeling kan worden afgeleid dat de betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand van een raadsman, acht ik onder de omstandigheden van het onderhavige geval niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat:                                   (i) in het onderhavige geval (als gezegd) geen sprake is van een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman;                                                   (ii) de betrokkene kennelijk er ook geen behoefte aan had om voorafgaand aan de terechtzittingen in hoger beroep zich te wenden tot zijn ‘eigen’ advocaat die de betrokkene in eerste aanleg had bijgestaan en namens hem hoger beroep had ingesteld (en die omgekeerd geprobeerd had contact met de betrokkene te krijgen), om samen met deze advocaat de verdediging te voeren;                                                (iii) de betrokkene op de terechtzitting van 26 oktober 2011 geen aanhoudingsverzoek heeft gedaan, zulks terwijl hij van die mogelijkheid op de hoogte zal zijn geweest gelet op zijn twee eerdere aanhoudingsverzoeken (betreffende de zittingen van 8 november 2010 en 9 juni 2011); en                                             (iv) de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2011, nadat door de voorzitter aan hem de mededeling omtrent het terugtrekken van zijn voormalige advocaat en de reden daarvan was gedaan, niet om aanhouding van de behandeling van zijn zaak heeft verzocht, maar toen integendeel verklaarde geen prijs te stellen op bijstand van een raadsman en instemde met hervatting van het onderzoek in de stand van het geding, om vervolgens zelf zijn verdediging te voeren.                                                  Voorts ligt dat kennelijke oordeel van het Hof in lijn met het, ook in art. 6, derde lid aanhef en onder c, EVRM verwoorde uitgangspunt dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld (naar de letter genomen niet alleen de verdachte in strafzaken, maar ook de al tot straf veroordeelde in ontnemingszaken) nu eenmaal het recht heeft om zich zelf te verdedigen en af te zien van bijstand van een raadsman. Wel zal de verdachte/veroordeelde dat op de terechtzitting uitdrukkelijk te kennen moeten geven. Dat is in de onderhavige zaak gebeurd. De enkele omstandigheid dat de betrokkene niet vrijwillig op de terechtzitting was verschenen, maakt het voorgaande niet anders. 
   
   
   
     10. Het  tweede middel  bevat een tweetal klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof het bevel tot medebrenging onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, nu het Hof de medebrenging heeft bevolen zonder dat er een bevel tot verschijning ter terechtzitting was afgegeven. De tweede klacht houdt in dat het bevel medebrenging op onjuiste gronden is afgegeven. 
     11. De eerste klacht van het middel ziet eraan voorbij dat een bevel medebrenging (als bedoeld in art. 278, tweede lid, in verbinding met art. 511d Sv) het bevel tot persoonlijke verschijning (als in art. 278, tweede lid, Sv genoemd) omvat, zodat een afzonderlijk bevel tot persoonlijke verschijning in het geval de medebrenging van de betrokkene is bevolen, zoals in het onderhavige geval, niet nodig is. 
     12. De tweede klacht van het middel faalt eveneens. De overweging van het Hof dat ter bevordering van het afdoen van de zaak binnen een afzienbare termijn de medebrenging van de betrokkene wordt bevolen, begrijp ik aldus dat het Hof het (in het belang van het onderzoek en de voortvarendheid daarvan) tevens wenselijk heeft geacht dat de betrokkene bij de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig is.  
     13. Het middel faalt.  
     14. Het  derde middel  berust op de opvatting dat in de akte rechtsmiddel d.d. 8 oktober 2008 niet is gespecificeerd tegen welke uitspraak - te weten die in de hoofdzaak en/of die in de ontnemingszaak - de betrokkene in hoger beroep is gekomen.  
     15. Het middel stuit af op de omstandigheid dat in genoemde akte rechtsmiddel, welke akte zich bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevindt, achter het vermelde parketnummer (18/655991-07) de woorden “vordering ontneming” zijn vermeld. Tevens blijkt uit de zich bij de stukken bevindende Uittreksels Justitiële Documentatie betreffende de betrokkene  dat het strafvonnis van de politierechter in de Rechtbank te Groningen d.d. 8 oktober 2008, parketnummer 18-655991-07 - inhoudende de veroordeling van de betrokkene tot een werkstraf voor de duur van 240 uur (subsidiair 120 dagen hechtenis) wegens opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod meermalen gepleegd - op 23 oktober 2008 onherroepelijk is geworden. In het licht van de inhoud van genoemde stukken is het kennelijke oordeel van het Hof dat het hoger beroep uitsluitend was gericht tegen de uitspraak van de politierechter in de ontnemingszaak, niet onbegrijpelijk.  
   
   
   
     16. Het middel faalt. 
     17. Alle middelen falen. Het tweede middel en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
   
   
   
     19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     					AG 
   
   
   
      Zie nader hierna onder punt 15.  
   
   
      Kamerstukken II 1995/1996, 24692, nr. 3 (MvT), p. 19. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende (door M.J. Borgers bewerkte) druk, 2011, p. 581.  
   
   
      Vervolgens is het onderzoek met instemming van de advocaat-generaal en de betrokkene hervat in de stand van het geding en heeft de betrokkene zichzelf verdedigd.                       
   
   
      Vgl. HR 22 april 2008, LJN BC6813.  
   
   
      Ik heb mij afgevraagd of het middel niet betrekking heeft op een niet-cassabele tussenuitspraak. Blijkens het bestreden arrest is het arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 26 oktober 2011 (en het onderzoek in eerste aanleg). De tussenbeslissing houdende het bevel medebrenging is echter gegeven op de terechtzitting van 9 juni 2011. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 oktober 2011 is echter het onderzoek - ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof - met instemming van de A-G en de betrokkene hervat in de stand van het geding. Ik meen dat gelet op dit laatste gegeven (ondanks dat het bestreden arrest geen gewag maakt van de terechtzitting van 9 juni 2011, mogelijk omdat op die zitting geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden) wel kan worden opgekomen tegen voornoemde tussenbeslissing. Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zevende druk, 2012, p. 20. 
   
   
      Zie Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, aant. 5 op art. 278 Sv. Zie ook art. 278, tweede lid, Sv, luidend: “In geval de rechtbank het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is, beveelt zij dat de verdachte in persoon zal verschijnen; zij kan  daartoe  (cursivering van mij, EH) tevens zijn medebrenging gelasten.”  
   
   
      Deze uittreksels dateren van 18 augustus 2010, 14 april 2011, 18 augustus 2011 en 25 augustus 2011.