ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BK3577

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BK3577 Parket bij de Hoge Raad , 22-12-2009 / 09/04126

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-22

Zaaknummer: 09/04126

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BK3577

---

BOPZ. Cassatieberoep tegen beschikking waarbij machtiging is verleend tot voortzetting van de inbewa-ringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz niet ontvankelijk nu de geldigheidsduur van de verleende machtiging ingevolge art. 30 Wet Bopz is verstreken.

09/04126 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 13 november 2009  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie te Alkmaar 
     
     In deze Bopz-zaak is een last tot inbewaringstelling afgegeven door een daartoe onbevoegde burgemeester. Heeft dit gevolgen voor de toewijsbaarheid van het daarop volgende verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling? 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Bij beschikking van 6 juli 2007 heeft (een wethouder van de gemeente Zaanstad namens(1)) de burgemeester van Zaanstad last gegeven tot inbewaringstelling van verzoekster in cassatie (hierna: betrokkene). Volgens de tekst van deze beschikking verbleef betrokkene op dat moment te [woonplaats]. 
     
     1.2. De officier van justitie in het arrondissement Alkmaar heeft op 7 juli 2009 de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 27 Wet Bopz). 
     
     1.3. De rechtbank heeft op 10 juli 2009 betrokkene en haar raadsvrouwe alsmede een arts-assistent gehoord. Tijdens de zitting heeft de raadsvrouwe primair verzocht de officier van justitie in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren omdat de last tot inbewaringstelling niet is afgegeven door de daartoe bevoegde burgemeester.  
     
     
       1.4. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend. Met betrekking tot het primaire verweer stelde de rechtbank dat de last tot inbewaringstelling is afgegeven door (een wethouder namens) de burgemeester van de gemeente Zaanstad. De rechtbank stelde voorts vast dat niet is voldaan aan de regel dat de last wordt afgegeven door de burgemeester van de gemeente waar de betrokkene zich bevindt: betrokkene bevond zich toen niet in de gemeente Zaanstad. De rechtbank verwierp het beroep van de raadsvrouwe op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie met de volgende motivering:  
       "De rechtbank beslist nadat de burgemeester zijn last heeft gegeven zonder op enigerlei wijze gebonden te zijn aan die last of deze beschikking te toetsen. De rechtbank beslist ex nunc over de voortzetting van de inbewaringstelling." 
     
     
     1.5. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Art. 29 lid 5 Wet Bopz bepaalt dat tegen de beschikking op een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geen gewoon rechtsmiddel openstaat. Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan echter worden doorbroken indien in hoger beroep of beroep in cassatie erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie het desbetreffende artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, ten onrechte heeft toegepast (dan wel buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden) of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. In recente rechtspraak van de Hoge Raad, welke samenhangt met rechtspraak van het EHRM, is bovendien aanvaard dat het rechtsmiddelenverbod van art. 29 lid 5 Wet Bopz kan worden doorbroken indien het cassatiemiddel klaagt over het niet inachtnemen van een essentiële waarborg voor het grondrecht op vrijheid, in die zin dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet bepaald(2).  
     
     2.2. Het middel klaagt dat het de rechtbank niet vrij stond (althans niet vrij stond zonder nadere motivering, welke ontbreekt) om een machtiging te geven tot voortzetting van de inbewaringstelling hoewel de daaraan voorafgaande last tot inbewaringstelling was verstrekt door een onbevoegde functionaris. Dat een last tot inbewaringstelling uitsluitend kan worden gegeven door een wettelijk daartoe bevoegd verklaarde autoriteit lijkt mij op zichzelf een essentiële waarborg te zijn als bedoeld in de vorige alinea. 
     
     2.3. Dat de burgemeester van de gemeente waar de betrokkene zich ten tijde van de last tot inbewaringstelling bevindt wettelijk bevoegd is verklaard tot het geven van die last, hangt samen met de verantwoordelijkheid van de burgemeester voor de handhaving van de openbare orde in zijn gemeente. De rol die in de Wet Bopz bij de last tot inbewaringstelling toekent aan de burgemeester is overgenomen uit de vroegere Krankzinnigenwet, al is bij de totstandkoming van de Wet Bopz daarover wel discussie gevoerd. Mede als gevolg van de schaalvergroting van gemeenten na de herinrichting van het openbaar bestuur, staat tegenwoordig opnieuw ter discussie of in de (toekomstige) regelgeving omtrent gedwongen psychiatrische opnemingen voor de burgemeester een taak is weggelegd(3).  
     
     2.4. Onder de Krankzinnigenwet heeft zich ooit een geval voorgedaan, waar een patiënt in de gemeente Vlaardingen werd aangetroffen, na het opmaken van de geneeskundige verklaring werd overgebracht naar een psychiatrisch ziekenhuis in de gemeente Delft, en de burgemeester van gemeente Vlaardingen een last tot inbewaringstelling gaf. Art. 35b Kw bepaalde dat "de burgemeester van de gemeente waar hij zich bevindt" bevoegd was de inbewaringstelling te gelasten. De Hoge Raad besliste: "Nu ten aanzien van X het in art. 35b bedoelde ernstige vermoeden dat hij een onmiddellijk dreigend gevaar voor anderen of voor de openbare orde opleverde, reeds was ontstaan toen hij zich nog te Vlaardingen bevond, was de burgemeester van Vlaardingen bevoegd de beschikking tot inbewaringstelling te geven"(4). Volgens J. de Boer is met deze overweging niets gezegd over een eventuele bevoegdheid van de burgemeester van Delft tot het geven van een last(5). De Boer sloot niet uit dat beide burgemeesters bevoegd zijn en wees op de samenhang met art. 35c Kw, waaruit zou volgen dat de burgemeester die de geneeskundige verklaring laat opmaken dezelfde is die de last tot inbewaringstelling geeft. Het komt mij voor, dat deze uitspraak van de Hoge Raad zo moet worden begrepen, dat de burgemeester die eenmaal de procedure in gang heeft gezet door een geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 35c Kw te vragen, zijn bevoegdheid niet verliest als de betrokkene vervolgens naar een andere gemeente wordt overgebracht. Onder de Wet Bopz kan het initiatief tot het doen opmaken van een geneeskundige verklaring ook door een ander dan de burgemeester worden genomen en ontbreekt dit verband tussen de aanvraag van de geneeskundige verklaring en de last. Hoe dan ook, in het onderhavige geval bestaat er geen twijfel over dat de wethouder die de last gaf, wist dat betrokkene in een andere gemeente verbleef. De vraag is slechts, welk rechtsgevolg hieraan moet worden verbonden. 
     
     2.5. Onder de Krankzinnigenwet is de vraag gerezen of het woord "voortzetting" in de wettelijke term "voortzetting van de inbewaringstelling" in art. 35i Kw letterlijk moest worden opgevat, in die zin dat een gebrekkige last tot inbewaringstelling in de weg zou staan aan een rechterlijke machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling. In enkele uitspraken onder de Krankzinnigenwet heeft de Hoge Raad beslist dat dit niet het geval is: de rechter beslist zelfstandig of de inbewaringstelling mag worden voortgezet. Een eventueel gebrek in de voorafgaande last tot inbewaringstelling behoeft daarom niet in de weg te staan aan het verlenen van de door de officier van justitie verzochte (destijds nog: gevorderde) machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling(6).  
     
     2.6. Ook na de inwerkingtreding van de Wet Bopz wordt naar nationaal recht aangenomen dat de rechterlijke machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling een zelfstandig karakter heeft, waarbij de rechter (ex nunc) beoordeelt of er gronden zijn voor een voortzetting van de inbewaringstelling. Zo niet, dan wijst hij het verzoek van de officier van justitie af(7). Aan deze afwijzing is het rechtsgevolg verbonden dat de geneesheer-directeur onmiddellijk aan de betrokkene ontslag uit het ziekenhuis verleent, tenzij de betrokkene vrijwillig opgenomen wil blijven (art. 48, lid 1 onder c, Wet Bopz). De door art. 5 lid 4 EVRM vereiste habeas corpus-bescherming(8) wordt, in de redenering van de Hoge Raad, verleend doordat de betrokkene de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het voortduren van de inbewaringstelling kan voorleggen aan de rechter: indien de rechtbank het voortduren van de inbewaringstelling niet rechtmatig acht, of anderszins daartoe geen grond aanwezig acht, wijst zij het verzoek van de officier van justitie af en wordt de betrokkene onmiddellijk in vrijheid gesteld. 
     
     2.7. Tegen de beschikking van de burgemeester, houdende de last tot inbewaringstelling, staat geen bezwaar of beroep als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht open(9). Indien de betrokkene - naast een beoordeling ex nunc - tevens een beoordeling ex tunc verlangt van de rechtmatigheid van de last tot inbewaringstelling, respectievelijk van de op die last gebaseerde vrijheidsbeneming in het tijdvak tussen de inbewaringstelling en de beschikking van de rechtbank op het verzoek van de officier van justitie, kan de betrokkene een vordering bij de burgerlijke rechter instellen op grond van onrechtmatige overheidsdaad of een verzoek tot schadevergoeding indienen op de voet van art. 28 Wet Bopz. Dit laatste kan blijkens de wettekst desgewenst ook geschieden in de vorm van een zelfstandig verzoek (`tegenverzoek') op de voet van art. 282 lid 4 Rv. In de onderhavige zaak heeft betrokkene van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, zodat de rechtbank zich tot een beoordeling ex nunc heeft beperkt. 
     
     2.8. De slotsom is dat het middel faalt. Inmiddels is ook de geldigheidsduur verstreken van de verleende machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling: zie art. 30 Wet Bopz. Dit heeft volgens vaste jurisprudentie tot gevolg dat betrokkene geen procesbelang meer heeft bij de verzochte vernietiging van de bestreden beslissing van de rechtbank. Om deze reden zal de conclusie strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van betrokkene in haar cassatieberoep. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van betrokkene in haar cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Art. 20 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de burgemeester de uitoefening van de in dit artikellid bedoelde bevoegdheid kan delegeren aan een wethouder. Bedoeld is vermoedelijk: mandateren aan een wethouder (vgl. voor het verschil tussen beide: art. 10:1 Awb en art. 10:13 Awb). Zie over dit laatste: Voortschrijdende inzichten, Rapport Derde Evaluatiecommissie Wet Bopz, uitgave ministerie VWS 2007, deel 1, blz. 45. 
       2 HR 26 september 2008, LJN: BD4375, NJ 2008, 607 m.nt. J. Legemaate; BJ 2008, 58 m.nt. W. Dijkers. 
       3 Zie over de rol van de burgemeester in de Wet Bopz: De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, losbl., aant. 3 op art. 20 (W. Dijkers); R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2008, blz. 123 - 124; W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, diss. 2003, hoofdstuk 6; Voortschrijdende inzichten, Rapport Derde Evaluatiecommissie Wet Bopz, uitgave ministerie VWS 2007, deel 1, blz. 44 - 46. 
       4 HR 8 november 1985, NJ 1986, 122. 
       5 NJB 1987, blz. 1214. Zie ook: de Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 3.1 op art. 20 (W. Dijkers).  
       6 Zie bijv. HR 5 februari 1988, NJ 1988, 418; conclusie A-G Ten Kate voor HR 22 maart 1991, NJ 1991, 419, met verdere jurisprudentieverwijzingen. Ik merk op dat een vergelijkbare gedachte ten grondslag ligt aan de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (sedert HR 21 maart 1985, NJ 1986, 572), die inhoudt dat een rechtzoekende geen belang meer heeft bij een beroep tegen een rechterlijke beschikking houdende machtiging tot gedwongen verblijf, waarvan de geldigheidsduur is verstreken. 
       7 Vgl. W.J.A.M. Dijkers, Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure, diss. 2003, blz. 107 - 116, i.h.b. blz. 111: "De rechter beslist vervolgens zo spoedig mogelijk, zonder op enigerlei wijze gebonden te zijn aan de last van de burgemeester of deze beschikking te toetsen. De in het vijfde lid van art. 29 gebezigde uitdrukking `machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling' geeft dan ook niet méér aan dan dat na de fase dat de last van de burgemeester gold, de rechter beoordeelt of de vrijheidsbeneming (...) mag worden gecontinueerd". Vgl.: A.H.J. Lennaerts, Het bestuursrechtelijk ABC van de Wet Bopz (en aanliggende kwesties), BJ Plus 2005, par. 13: "De rechtbank die wordt verzocht te beslissen over voortzetting van een inbewaringstelling, moet zich niet buigen over de vraag of alles in het voortraject bestuursrechtelijk wel goed is gegaan. De enige relevante vraag is of de vrijheidsbeneming zelve moet worden voortgezet. Eventuele fouten in het voortraject worden (desverzocht) in een ander kader - te weten de schadevergoedingsprocedure van art. 28 Bopz - beoordeeld." 
       8 Voor een overzicht zij verwezen naar: J. VandeLanotte en Y. Haeck (red.), Handboek EVRM, deel 2, artikelsgewijs commentaar, 2004, nr. 94 e.v.; Harris, O'Boyle en Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2009, blz. 182 e.v. 
       9 Zie art. 8:5 Awb in verbinding met de bijlage bij de Awb.