ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF9468

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF9468 Parket bij de Hoge Raad , 12-09-2003 / R02/084HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-09-12

Zaaknummer: R02/084HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF9468

---

12 september 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/084HR JMH/HJH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 
         [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.H. Barendrecht, t e g e n [de man], 
         wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. 1. Het geding in feitelijke instanties

Rekestnr. R02/084 HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Parket 28 mei 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vrouw] 
     
     tegen 
     
     [De man] 
     
     1. Inleiding 
     
     
       In deze procedure twisten partijen, ex-echtelieden, over de vraag of een tussen hen op 10 juli 1999 gemaakte alimentatieafspraak als rechtens bindende afspraak is te beschouwen. Het hof heeft dit in het midden gelaten, volgens verzoekster tot cassatie ten onrechte. Er is voorts een motiveringsklacht over de uitleg van de afspraak, en een klacht over door het hof niet behandelde stellingen met betrekking tot de verdiencapaciteit van de man.  
       Naar blijken zal, acht ik alle drie klachten gegrond. 
     
     
     2. Feiten en procesverloop(1) 
     
     2.1. Verzoekster tot cassatie [de vrouw] (hierna: de vrouw), en verweerder in cassatie [de man] (hierna: de man), zijn op 12 december 1980 in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [de zoon], geboren op 31 oktober 1982 en [de dochter], geboren op 26 maart 1985. 
     
     2.2. Partijen hebben concept-afspraken gemaakt terzake van de gevolgen van hun echtscheiding, gedateerd 10 juli 1999. Een onderdeel hiervan luidt:(2) 
     
     
       '[de vrouw] alleenstaand: 
       Partner alimentatie f 7.500,00 per maand. Met een maximum van tien jaar na scheidingsdatum. 
       Doch: 
       --indien [de man] 7 jaar na scheidingsdatum buiten zijn schuld stopt met werken, wordt er geen alimentatie meer betaald.(...)'.  
     
     
     2.3. Bij beschikking van 10 januari 2001 heeft de rechtbank te Leeuwarden de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij deze beschikking is de zaak wat betreft de alimentatiebijdragen ten behoeve van de vrouw en de minderjarige [de dochter], alsmede wat betreft de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap verwezen naar een nadere terechtzitting. 
     
     
       2.3. Bij beschikking van 24 oktober 2001 heeft de rechtbank de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (i) over de periode van 28 maart 2001 tot 1 september 2001 bepaald op nihil, en (ii) met ingang van 1 september 2001 bepaald op f. 1.337,- per maand.  
       De rechtbank heeft de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige [de dochter] (i) over de periode van 28 maart 2001 tot 1 september 2001 bepaald op nihil, en (ii) met ingang van 1 september 2001 bepaald op f. 530,- per maand.  
       Hetgeen de vrouw meer of anders heeft verzocht, is door de rechtbank afgewezen.  
     
     
     
       2.4. De vrouw heeft beroep ingesteld tegen de beschikkingen van 10 januari 2001 en 24 oktober 2001 onder aanvoering van vijf grieven. De eerste grief richtte zich tegen de overweging van de rechtbank dat de in juli 1999 door partijen ondertekende conceptafspraken slechts als intentieverklaring zijn te beschouwen(3) en dat er geen sprake is van een overeenkomst in de zin van art. 1:158 of art. 1:159 BW.(4) 
       De tweede grief klaagde over het oordeel van de rechtbank dat de vrouw binnen afzienbare tijd in staat geacht wordt in ieder geval ten dele in haar eigen levensonderhoud te voorzien. 
       De overige drie grieven richtten tegen de wijze waarop de rechtbank de draagkracht van de man heeft berekend. 
     
     
     2.5. In de nu bestreden beschikking van 24 juli 2002 heeft het hof met betrekking tot de eerste grief van de vrouw onder meer overwogen:  
     
     '6. Wat er zij van de vraag of voormelde concept-afspraken [van 10 juli 1999, A-G] een beding van niet-wijziging inhouden in de zin van art. 1:159 lid 1 BW, op grond van art. 1:159 lid 2 is een eventueel beding vervallen, nu niet binnen drie maanden nadien een verzoek tot echtscheiding is ingediend. 
     
     7. Ten aanzien van de vraag of er naderhand een beding van niet-wijziging tot stand is gekomen oordeelt het hof als volgt. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat de raadsvrouw van de man naar aanleiding van de concept-afspraken van partijen van 10 juli 1999 bij brief van 13 september 1999 aan de raadsvrouw van de vrouw een convenant met een niet-wijzigingsbeding heeft toegezonden. Dit concept-convenant is aan te merken als een aanbod in de zin van art. 6:217 lid 1 BW. De raadsvrouw van de vrouw heeft bij brief van 9 maart 2000 op dit aanbod gereageerd door toezending van een nieuw concept-convenant. Dit nieuwe concept wijkt in verschillende opzichten, ook op het punt van het niet-wijzigingsbeding (zo op het punt van ingangsdatum/termijn en uitzonderingsgevallen), sterk af van dat van de raadsvrouw van de man. Ingevolge het bepaalde in art. 6:225 lid 1 BW, heeft deze reactie van de raadsvrouw van de vrouw dan ook te gelden als een nieuw aanbod onder verwerping van het oorspronkelijke. Dit brengt mee dat - ook ten aanzien van het niet-wijzigingsbeding - geen sprake is van een aanbod dat is aanvaard zodat, gelet op art. 6:217 lid 1 BW, ook naderhand geen niet-wijzigingsbeding tussen partijen is overeengekomen.  
     
     8. Wat er zij van de vraag of er in de concept-afspraken van 10 juli 1999 een rechtens bindende afspraak is gemaakt over de door de man te betalen alimentatie, niet staat vast dat partijen de gevolgen van het einde van het dienstverband van de man per 31 december 2000 in deze afspraken hebben verdisconteerd. Dit brengt mee dat het einde van het dienstverband van de man per 31 december 2000 is aan te merken als een relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man per 31 december 2000 gerechtvaardigd is.' 
     
     
       2.6. Na beoordeling van de overige grieven van de vrouw heeft het hof de beschikking van 10 januari 2001 bekrachtigd, en de beschikking van 24 oktober 2001 vernietigd voor zover het betreft de door de man aan de vrouw te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de dochter] en in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.  
       Het hof heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 28 maart 2001 tot 1 september 2001 bepaald op nihil, en met ingang van 1 september 2001 op € 240,51 (f. 530,-) per maand, en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 28 maart 2001 tot 1 september 2001 bepaald op nihil, en met ingang van 1 september 2001 op € 1.198,03 (f. 2.640,-) per maand. 
     
     
     2.7. Van de beschikking van het hof heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld.(5) De man heeft een verweerschrift ingediend.  
     
     3. Behandeling van de cassatiemiddelen 
     
     
       3.1. In cassatie voert de vrouw drie middelen aan. Middelen I en II behelzen klachten tegen 's hofs hierboven geciteerde rov. 8.  
       Middel III bevat een motiveringsklacht ten aanzien van de door het hof gehanteerde draagkrachtberekening. 
     
     
     3.2. Middel I klaagt erover dat het hof in rov. 8, eerste volzin, heeft geoordeeld dat niet vaststaat dat partijen de gevolgen van het einde van het dienstverband van de man per 31 december 2000 in de afspraken van 10 juli 1999 hebben verdisconteerd, nu zij dat blijkens de bewoordingen van de afspraak wél hebben gedaan. Uit de bewoordingen van de afspraak is, aldus het middel, duidelijk dat partijen hebben stilgestaan bij de vraag welke de gevolgen voor de alimentatie voor de vrouw zouden zijn in het geval dat de man binnen 7 jaar zonder werk zou zijn. De man zou, indien hij binnen 7 jaar na echtscheidingsdatum buiten zijn schuld zou stoppen met werken, de overeengekomen alimentatie betalen.  
     
     3.3. Ik citeer nogmaals de desbetreffende tekst: 
     
     
       '[de vrouw] alleenstaand: 
       Partner alimentatie f 7.500,00 per maand. Met een maximum van tien jaar na scheidingsdatum. 
       Doch: 
       --indien [de man] 7 jaar na scheidingsdatum buiten zijn schuld stopt met werken, wordt er geen alimentatie meer betaald.(...)'.  
     
     
     3.4. Ik acht de klacht, verstaan als motiveringsklacht, op zichzelf terecht voorgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, laat het boven bedoelde beding zich niet anders interpreteren dan dat de man (i) (maximaal) tien jaar het bedrag van f. 7.500 per maand aan de vrouw 'alleenstaand' zou betalen; doch (ii: uitzondering) dat de man geen alimentatie meer zou betalen na stoppen met werken buiten zijn schuld; maar (iii: uitzondering op de uitzondering) in elk geval tenminste zeven jaar de f. 7.500 aan de vrouw 'alleenstaand' zou betalen, dus ook bij eerder stoppen met werken door de man buiten zijn schuld.  
     
     3.5. Of deze klacht ook tot cassatie kan leiden in het licht van voldoende (processueel) belang, hangt af van het lot van middel II. Daarover thans.  
     
     
       3.6. Middel II klaagt erover dat het hof in rov. 8 ten onrechte in het midden heeft gelaten of er in de conceptafspraken van 10 juli 1999 een rechtens bindende afspraak is gemaakt over de door de man te betalen alimentatie, maar wél een relevante wijziging van omstandigheden constateert, die een hernieuwde beoordeling van de draagkracht van de man (per 31 december 2001) rechtvaardigt.  
       Het hof miskent, aldus het middel, dat partijen - naar de vrouw heeft gesteld en de man niet heeft weersproken - bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, zoals door de vrouw gesteld en door de man niet betwist, en dat onder die omstandigheden de alimentatie niét gewijzigd kan worden op de enkele grond dat die niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet, maar alleen op grond dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de overeenkomst betreffende de alimentatie voor de vrouw niet meer in stand zou kunnen blijven.  
     
     
     
       3.7. Ook dit middel wordt m.i. terecht voorgesteld. 
       Het hof heeft de (nadere, jurisprudentiële) regels waarnaar alimentatievaststelling resp. -wijziging moet worden beoordeeld door elkaar gehaald, en derhalve geschonden.  
       Die maatstaven zijn, kort gezegd en voor zover in deze zaak van belang, als volgt: 
       (i) bij gebreke aan een alimentatieovereenkomst (convenant): 
       - vaststelling alimentatie overeenkomstig behoeftigheid/draagkracht (art. 1:157 jo art. 1:397)  
       - wijziging volgens criterium art. 1:401, lid 1: 'wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen': vervolgens wettelijke alimentatiemaatstaven; 
       (ii) bij aanwezigheid van een alimentatieovereenkomst (convenant): 
       - vaststelling alimentatie als overeengekomen (art. 1:158) 
       - wijziging volgens criterium art. 1:401, lid 1: 'wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen': vervolgens wettelijke alimentatiemaatstaven 
       tenzij 
       - (ii.a) beding van niet-wijziging (art. 1:159): dan verzwaard criterium van art. 1:159 lid 3: 'een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding kan worden gehouden'; of 
       - (ii.b) geen beding van niet-wijziging maar bewuste afwijking(6) van wettelijke maatstaven: dan verzwaard criterium van HR 23 oktober 1987 (NJ 1988, 438 m.nt. EAAL). Het laatstbedoelde verzwaarde criterium sluit aan bij art. 1:159 lid 3, met m.i. een eerder beperkende dan verruimende 'Haviltex'-toets ten nadele van degene die wijziging verzoekt.  
     
     
     3.8. De desbetreffende overwegingen van even genoemde beschikking HR 23 oktober 1987 (NJ 1988, 438) geef ik, gemakshalve, hieronder nog even weer:  
     
     '3.1. Partijen hebben op de voet van art. 1:158 BW bij overeenkomst bepaald in hoeverre na de echtscheiding de man tegenover de vrouw tot een uitkering tot haar levensonderhoud zal zijn gehouden. Het hof overweegt (r.o. 11) dat pp. bij het aangaan van deze overeenkomst "niet de intentie hebben gehad de wettelijke maatstaven in acht te nemen". Aldus brengt het hof tot uitdrukking dat partijen bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid ervan moet worden uitgegaan. Voorts moet er in cassatie van worden uitgegaan dat bij de overeenkomst een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet is gemaakt. 
     
     3.2. Het systeem van art. 159 leden 1 en 2 in verbinding met art. 401 lid 1 moet aldus worden begrepen dat, indien een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), art. 401 lid 1 toepasselijk is, in dier voege dat in een geval waarin pp. bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat pp. bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door pp. getroffen regelingen van andere aard. 
     
     3.3. Uit het vorenstaande volgt dat de opvatting van het hof dat, nu pp. bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, die overeenkomst "nimmer" door de rechter op de voet van art. 401 lid 1 kan worden gewijzigd, onjuist is. In zoverre is middel I gegrond. Het middel faalt echter voor zover het uitgaat van een ruimere toepassingsmogelijkheid van genoemde bepaling dan hierboven uiteengezet. 
     
     3.4. Middel II faalt. Uit 's hofs vaststelling dat pp. bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, vloeit voort dat het derde lid van art. 401 in dit geval geen toepassing kan vinden (HR 15 november 1974, NJ 1976, 122).' 
     
     3.9. Tegen deze achtergrond is niet juist dat het hof in rov. 8 (i) in het midden laat of een overeenkomst in de zin van art. 1:158 is overeengekomen en bovendien voorbij gaat aan de gestelde 'bewuste afwijking van de wettelijk maatstaven', en (ii) vervolgens louter 'een relevante wijziging van omstandigheden', gelegen in het einde van het dienstverband van de man per 31 december 2000, voldoende acht voor een 'hernieuwde beoordeling van de draagkracht', waarop 's hofs beschikking vervolgens voortborduurt. Toepassing van de aan (i) verbonden criteria brengt een significant ander beoordelingskader met zich mee, met potentieel significant andere resultaten dan toepassing van de uit (ii) voortvloeiende normen.  
     
     
       3.10. Er is (begrijpelijkerwijs) in cassatie nog debat over de vraag óf de vrouw in appel voldoende beroep gedaan heeft op een 'bewuste afwijking van de wettelijk maatstaven', en of de man daartegen al dan niet tegenspraak heeft geleverd.  
       Hoewel enigszins 'kantje boord', meen ik, afgaande op het verweerschrift in cassatie namens de man (nr. 2.11) dat de vrouw in deze verzoekschriftprocedure ten deze (net) genoeg gesteld heeft. 
       Wat de tegenspraak van de man betreft: voor zover daarvan sprake was, heeft het hof over een en ander niet beslist, en wordt de cassatieklacht van de vrouw daarmee niet aangetast.  
     
     
     3.11. Omdat middel II m.i. slaagt, vervalt het voorbehoud dat ik in nr. 3.5 nog maakte over het slagen van middel I. Ook middel I slaagt. Maar ik voeg daaraan toe dat de vrouw nog allerminst mag rekenen op het in de conceptovereenkomst van 10 juli 1999 vermelde bedrag van f. 7.500 per maand, reeds omdat het hof waarnaar de zaak nu verwezen dient te worden, opnieuw moet oordelen over het onderwerp van middel II.  
     
     3.12. Middel III bevat een motiveringsklacht over de wijze waarop het hof de draagkracht van de man heeft berekend. Het middel stelt dat, nu het hof expliciet melding heeft gemaakt van het verschil in de zienswijzen van de man en de vrouw ten aanzien van de vraag hoe de draagkracht van de man moet worden beoordeeld, het hof de stellingen van de vrouw met betrekking tot de verdiencapaciteit en de verdiensten van de man niet volledig onbesproken had mogen laten.  
     
     
       3.13. Heeft de vrouw, bij het slagen van middelen I en II, nog belang bij middel III? Ik meen van wel.  
       Zoals gezegd ligt na terugverwijzing de vraag of er een rechtens bindende alimentatieovereenkomst is gesloten, nog open. Indien die vraag alsnog in negatieve zin wordt beantwoord, komt bij de verwijzingsrechter de beoordeling van de draagkracht van de man ten volle aan de orde. En wordt de vraag of de aanwezigheid van een rechtens bindende alimentatieovereenkomst positief beantwoord, dan speelt bij een (kort gezegd: marginale) toetsing van de vraag of de man daaraan nog gehouden kan worden, het feitelijk oordeel over de draagkracht van de man eveneens een rol.  
     
     
     3.14. Bij de beoordeling van middel III zijn aan de orde de motiveringseisen die kunnen worden gesteld aan beslissingen als de onderhavige, betreffende het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden. Deze motiveringseisen zijn niet hoog - aan de feitenrechter wordt op dit punt een grote vrijheid gelaten - maar ze zijn ook niet nihil.(7)  
     
     3.15. De rechter is, zo blijkt uit een beschikking van de Hoge Raad van 17 maart 2000, NJ 2000, 313 (B./S.), niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits daaruit voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Ook behoeft de rechter indien partijen van verschillende draagkrachtberekeningen zijn uitgegaan niet aan te geven welke draagkrachtberekening hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.(8)  
     
     3.16. Waar motiveringsklachten tegen alimentatiebeschikkingen in cassatie slagen, betreft het m.i. vaak niet het eigenlijke afwegen en waarderen van de factoren die de draagkracht of de behoefte bepalen, doch bijvoorbeeld het, voorafgaand aan die afweging en waardering, passeren van een essentiële stelling of een vergissing bij het vaststellen van de feiten. Ik verwijs naar HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 (K./V.) met conclusie A-G Wesseling-Van Gent, waar een essentiële stelling was gepasseerd.  
     
     
       3.17. Ik keer terug naar de klacht van middel III.  
       Blijkens de toelichting op het middel zou het hof ten onrechte slechts de door de man bij brief van 11 mei 2001 overgelegde draagkrachtberekening als uitgangspunt hebben genomen, en - hoewel het in rov. 9 constateert dat partijen over een en ander van mening verschillen - niet zijn ingegaan op de stellingen van de vrouw, die erop had gewezen dat genoemde draagkrachtberekening een onjuist beeld gaf van de verdiensten en de verdiencapaciteit van de man.  
       Het onderdeel verwijst naar grief III van de vrouw in haar beroepschrift tegen de beschikking van de rechtbank, en naar de aan het hof overgelegde pleitnota, waarin op het volgens de vrouw onjuiste beeld van de verdiensten van de man en diens verdiencapaciteit uitvoerig is ingegaan. 
     
     
     
       3.18. Kennisneming van het dossier leert dat deze verwijzingen in het middel ter zake zijn. Zo heeft de vrouw in het kader van haar grief III erop gewezen dat de man gedurende vrijwel het gehele huwelijk van partijen uitzonderlijk goed heeft verdiend, en dat het onbegrijpelijk is dat de man dat opeens niet meer zou kunnen. In haar optiek behoorde te worden uitgegaan van een verdiencapaciteit van f. 400.000,- bruto per jaar.  
       Ook stelde de vrouw - onder meer - dat de man bij de oprichting van [A] BV aanzienlijke winsten heeft gemaakt door zichzelf uit te lenen als interim-manager aan multinationals tegen een uurloon van f.1.250,-, en daarbij het werkaanbod niet aan kon. 
       De draagkracht van de man diende dan ook niet slechts gebaseerd te worden op de omzetcijfers van [A] B.V. over het eerste kwartaal van 2001, zoals de rechtbank gedaan heeft. 
       In de pleitaantekeningen namens de vrouw is dit standpunt nader onderbouwd.(9) De man zou aanbiedingen voor goede banen hebben afgewimpeld en zou ten onrechte geschermd hebben met zijn gezondheidsproblemen. Verder zou de man werkzaamheden voor het familiebedrijf Profilex Plasticindustrie NV in België verrichten. Tijdens het huwelijk heeft hij ook voor dit bedrijf gewerkt en hij ontving, aldus de vrouw, forse bedragen voor deze diensten.  
       Al deze omstandigheden dienen, aldus de vrouw, een rol te spelen bij het bepalen van de verdiencapaciteit van de man.  
     
     
     
       3.19. Het gaat thans uiteraard niet om de juistheid van deze stellingen, waartegenover stellingen van de man over diens inkomen en diens - verminderde - verdiencapaciteit staan. Het gaat thans om de vraag of het hof de hier bedoelde stellingen van de vrouw eenvoudig heeft mogen passeren.  
       Dit roept de vervolgvraag op, of hier essentiële stellingen van vrouw aan de orde zijn.  
     
     
     
       3.20. Die vraag beantwoord ik bevestigend. Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het - althans in het geval van een voor herstel vatbaar inkomensverlies - niet alleen aan op het inkomen dat onderhoudsplichtige verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven.(10)  
       Het hof heeft is derhalve in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door aan de stellingen van de vrouw over de verdiencapaciteit van de man hetzij voorbij te gaan, hetzij die stellingen zonder begrijpelijke redengeving te verwerpen. Middel III is in zoverre gegrond.  
     
     
     4. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van het geding naar een aangrenzend hof.  
     
     
       De procureur-generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 De par. 2.1 - 2.3 zijn ontleend aan de pp. 1-3 van de beschikking van het hof. 
       2 Bijlage 1 bij het 'Verweerschrift zelfstandig verzoek tevens wijziging verzoek' in eerste aanleg (in het A-dossier nr. 3). Het hof verwijst op p. 3 minder nauwkeurig naar het 'Verweerschrift zelfstandig verzoek' (dat is in het A-dossier nr. 2). 
       3 Beschikking van 10 januari 2001, p. 2.  
       4 Beschikking van 24 oktober 2001, p. 1.  
       5 Het verzoekschrift tot cassatie is op 24 oktober bij de Hoge Raad ingekomen. 
       6 Vgl. over 'bewuste afwijking': HR 15 november 1974, NJ 1976, 122; HR 12 november 1982, NJ 1983, 81; H. Lenters, De alimentatieovereenkomst, Advbl. 1994, p. 541. 
       7 Vgl. Asser-De Boer (1998), nr. 620 en zie voorts bijv. nrs. 2.5-2.9 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.  
       8 Zie HR 23 september 1983, NJ 1984, 90.  
       9 Pleitaantekeningen mr. Bauer bij het hof (11 april 2002), punt 7.  
       10 HR 26 juni 1981, NJ 1981, 483; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB; vgl. ook HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 alsmede HR 23 november 2001, RvdW 2001, 187, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.