ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1593

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1593 Parket bij de Hoge Raad , 13-10-2017 / 17/01478

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-10-13

Zaaknummer: 17/01478

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1593

---

Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Faillissementsrecht. Invloed faillissement op wederkerige overeenkomsten, art. 37-40 Fw. Fixatiebeginsel, art. 24 Fw. Mogelijkheid tot verificatie van vorderingen uit overeenkomst of andere rechtsverhouding die na ingaan van het faillissement zijn ontstaan; precisering van HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot/Tideman). Vorderingen uit duurovereenkomsten. Vorderingen tot schadevergoeding. Beding dat aanspraak geeft op schadevergoeding of boete, art. 6:94 BW en 6:248 BW. Beding tot vergoeding juridische kosten, waaronder proceskosten, art. 6:96 BW en art. 242 Rv. Waardering vorderingen, art. 131 Fw en art. 133 Fw. Moment van verificatie, art. 108 lid 1 Fw. Surseance gevolgd door faillissement, art. 249 Fw.

Zaaknr:	 17/01478 
      mr. L. Timmerman 
     Zitting:	 13 oktober 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited 
     
     tegen 
     
     
       mr. W.J.P. Jongepier,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSX Leasing Group B.V. 
     
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
     
       1.1. 
       De door de rechtbank Amsterdam voorgelegde prejudiciële vragen gaan over de kwestie of vorderingen van schuldeisers die gedurende surseance van betaling of faillissement ontstaan en die voortvloeien uit een voor surseance van betaling of faillissement reeds bestaande overeenkomst (zie rov. 3.7.2 van HR 19 april 2013 (Koot Beheer/Tideman q.q.) in faillissement kunnen worden erkend, alsmede op welke wijze de verificatie van deze vorderingen dient te geschieden. 
       
     
     
       1.2. 
       De afwikkeling van het faillissement van OSX Leasing Group B.V. (hierna: “OSX”), heeft de rechtbank Amsterdam aanleiding gegeven in een andere tussen Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited (hierna: “CS”) en de curator van OSX aanhangige renvooiprocedure nog een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen. Die prejudiciële vraag gaat over de kwestie of een vordering ter zake van rente die vervalt in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt in aanmerking komt voor verificatie in een opvolgend faillissement. Voor de beantwoording van die vraag verwijs ik naar mijn conclusie met zaaknr. 17/01480. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
     
       2.1. 
       Aan de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 28 december 2016 en 22 maart 2017 ontleen ik de volgende feiten. 
       
     
     
       2.2. 
       CS heeft twee kredieten verstrekt aan OSX. De twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bevatten een bepaling die onder meer inhoudt dat OSX in geval een ‘Event of Default’ gehouden is tot vergoeding van de kosten van advocaten die CS naar aanleiding daarvan maakt. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopige surseance van betaling verleend. Voordat die surseance van betaling werd uitgesproken was al sprake van  ‘event of default’  aan de zijde van OSX. Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken. Bij dezelfde beschikking is OSX in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       2.4. 
       Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator een deel van de door CS ingediende vorderingen betwist, waaronder de door CS na 28 april 2015 (dat is de datum waarop aan OSX voorlopige surseance van betaling is verleend) gemaakte kosten ter zake van rechtsbijstand. De rechter-commissaris heeft partijen voor dat deel verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van de rechtbank. 
       
     
     
       2.5. 
       
         CS vordert in de renvooiprocedure o.a. dat de rechtbank de volgende vorderingen van CS in het faillissement van OSX erkent, voor de genoemde bedragen, althans voor de bedragen die de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht:  
         (a)	de betwiste Nederlandse advocaatkosten tot een bedrag van EUR 75.066,82;  
         (b)	de betwiste Amerikaanse advocaatkosten tot een bedrag van USD 183.424,72 (EUR 167.833,62);  
         (c) 	de nadere advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat tot een bedrag van EUR 22.175,00;  
         (d) 	de nadere advocaatkosten gemaakt door de Amerikaanse advocaat tot een bedrag van USD 39.113,36;  
         (e)	de nadere advocaatkosten gemaakt door Fried Frank als derde expert tot een bedrag van USD 55.886,50;  
         (f)	de toekomstige advocaatkosten gemaakt door de Nederlandse advocaat in de periode van 20 februari 2016 tot en met 24 oktober 2016 tot een bedrag van EUR 38.129,29;  
         (g)	de toekomstige advocaatkosten gemaakt na 24 oktober 2016 pro memorie tot een bedrag zoals vast te stellen aan de hand van facturen afkomstig van de betreffende advocaat van CS daterend tot uiterlijk de dag van de vaststelling van de definitieve uitdelingslijst. 
       
       
     
     
       2.6. 
       CS heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op grond van de hiervoor onder 2.2 bedoelde bepaling recht heeft op vergoeding door OSX van al haar advocaatkosten, ongeacht wanneer deze zijn gemaakt. Al haar daartoe strekkende vorderingen dienen in het faillissement te worden erkend, ongeacht wanneer deze zijn ontstaan. CS heeft al deze vorderingen dan ook – deels pro memorie – ter verificatie ingediend. De curator, die de hoogte van de diverse vorderingen niet heeft betwist, heeft de erkenning volgens CS ten onrechte beperkt tot de vorderingen die zijn ontstaan vóór de dag waarop aan OSX voorlopige surseance van betaling is verleend. Ook de vorderingen die zijn ontstaan op of vanaf de dag waarop aan OSX voorlopige surseance van betaling is verleend tot aan de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard dienen in het faillissement te worden erkend, net als de vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop OSX in staat van faillissement is verklaard, aldus CS. 
       
     
     
       2.7. 
       Voor zover van belang heeft de rechtbank in rov. 4 van haar vonnis van 28 december 2016 het volgende overwogen: 
       
       
         “4.2. Partijen zijn allereerst verdeeld over de gevolgen van het feit dat de (voorlopige) surseance van betaling is gevolgd door het faillissement voor de (on)mogelijkheden tot erkenning in het faillissement van vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend. De curator betoogt dat dergelijke vorderingen niet kunnen worden erkend. Hij beroept zich op het – volgens hem ook in geval van surseance van betaling geldende, volgens hem onder meer in artikel 228 Faillissementswet (Fw) neergelegde – fixatiebeginsel en op artikel 249 Fw. CS betoogt het tegenovergestelde. Zij meent dat het fixatiebeginsel in de door de curator bedoelde zin zich pas doet gelden bij de faillietverklaring en dat artikel 249 Fw dat niet anders maakt. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Ten aanzien van de verificatie van de advocaatkosten die zijn belopen vanaf surseance van betaling beroept CS zich ook op het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.). Partijen zijn echter verdeeld over de betekenis van rechtsoverweging 3.7.2 van dat arrest, die als volgt luidt: 
       
       
         ‘Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).’ 
       
       
       
         De door de Hoge Raad aangehaalde rechtsoverweging 3.7.1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
       
       
       
         ‘Op grond van die wet (de Faillissementswet;  rechtbank)  zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.’ 
       
       
       
         CS betoogt dat ook op grond van de in de geciteerde rechtsoverweging 3.7.2 geformuleerde rechtsregel, die volgens haar ook voor surseance van betaling geldt, haar vorderingen die zijn ontstaan vanaf de dag waarop aan OSX voorlopig surseance van betaling is verleend in het faillissement dienen te worden erkend. CS wijst erop dat die rechtsoverweging in algemene bewoordingen is gesteld. De curator bestrijdt niet dat die rechtsregel ook voor surseance van betaling geldt. Hij betoogt echter dat die rechtsregel slechts geldt voor vorderingen die weliswaar zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar een bedrag betreffen dat de schuldenaar op die dag materieel reeds verschuldigd was. De curator sluit daarmee van verificatie uit vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar voorlopig surseance van betaling is verleend, althans op of na dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, en waarvan op die dag het ontstaan niet zeker was. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Partijen verschillen aldus van mening over enkele principiële vragen van insolventierecht. 
         Vragen die - zoals de curator terecht heeft opgemerkt - ook de belangen van de overige schuldeisers van OSX raken. 
         Vragen ook die vooralsnog door de wetgever en in de rechtspraak en literatuur niet duidelijk, althans niet eenduidig, zijn beantwoord. (…) 
         Vragen ten slotte die elkaar in het onderhavige geval (in elk geval deels) overlappen, maar die ook los van elkaar kunnen rijzen.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       De rechtbank heeft op de comparitie van partijen van 10 november 2016 aangegeven dat zij voornemens is een aantal vragen voor te leggen aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De rechtbank heeft partijen op grond van art. 392 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over dit voornemen. Daarbij heeft de rechtbank partijen in overweging gegeven zo mogelijk een gezamenlijke akte in te dienen. De curator heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt om een akte te nemen. CS heeft aangegeven van deze mogelijkheid af te zien. 
       
     
     
       2.9. 
       De rechtbank heeft de in haar vonnis van 22 maart 2017 opgenomen prejudiciële vragen ex art. 392 lid 1 Rv aan de Hoge Raad voorgelegd. 
       
     
     
       2.10. 
       Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zich via schriftelijke opmerkingen uit te laten over de wijze waarop de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen door de Hoge Raad zouden moeten worden beantwoord. 
       
     
   
   
     
       3 De gestelde prejudiciële vragen 
     
     
       3.1. 
       De door de rechtbank voorgelegde prejudiciële vragen luiden als volgt: 
       
       
         “(I)	dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en artikel 249 Fw, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend?  
       
       
       
         (II)	dienen, mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.) geformuleerde rechtsregel, de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend? 
       
       
       
         (III)	maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, het ontstaan, althans de omvang, van de bedoelde vordering niet zeker was? 
       
       
       
         (IV)	maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of het ontstaan en/of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser (dan wel van handelingen aan diens zijde) tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement? 
       
       
       
         (V)	hoe en wanneer dienen, mede gelet op de belangen van de overige schuldeisers en de schuldenaar, na de verificatievergadering ontstane vorderingen te worden geverifieerd?” 
       
       
     
   
   
     
       4 Verificatie van schuldvorderingen in faillissement 
     
     
       
         Inleiding 
       
     
     
     
       4.1. 
       De vijf gestelde prejudiciële vragen zijn onder te verdelen in drie onderwerpen. Het eerste onderwerp heeft betrekking op de vraag in hoeverre een gedurende de surseance van betaling ontstane vordering in een opvolgend faillissement in aanmerking komt voor erkenning (zie vraag I). Het tweede onderwerp betreft de vraag of een vordering die ontstaat op of na de faillietverklaring maar voortvloeit uit een voor de surseance van betaling of faillissement ontstane rechtsverhouding in het faillissement in aanmerking komt voor erkenning (zie vraag II t/m IV). Het derde onderwerp ziet op de vraag hoe schuldvorderingen die ontstaan na de verificatievergadering dienen te worden geverifieerd (zie vraag V). 
       
     
     
       4.2. 
       Voordat ik op de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen inga, wil ik eerst enkele opmerkingen maken over het voorliggende geschil.  
       
     
     
       4.3. 
       Het draait in de onderhavige zaak om de vraag of de vorderingen van CS betreffende de door haar gemaakte advocaatkosten – ontstaan gedurende de surseance van betaling en vervolgens in het opvolgende faillissement – door de curator dienen te worden geverifieerd in het faillissement van OSX. CS baseert haar vorderingen op een bepaling uit een tweetal door haar met OSX gesloten kredietovereenkomsten waaruit volgt dat OSX gehouden is om bij een ‘ Event of Default ’ de kosten die CS maakt aan CS te vergoeden. 
       
     
     
       4.4. 
       De betreffende bepaling uit de kredietovereenkomsten waarop CS haar vordering baseert luidt als volgt: 
       
       
         
           “12.1  
           Payment of expense, etc. 
            (a) The Borrower hereby  agrees to: (i) pay all reasonable out-of-pocket costs and expenses of the Administrative Agent [lees: CS] and the Collateral Agent in connection with any amendment, waiver or consent relating to this Agreement and the other Credit Documents requested by either Credit Party and, after the occurrence of an Event of Default, each of the Lenders [lees: CS] in connection with the enforcement of this Agreement and the other Credit Documents and the documents and instruments referred to herein an therein or in connection with any refinancing or restructuring of the credit arrangements provided under this Agreement in the nature of a “work-out” or pursuant to any insolvency or bankruptcy proceedings (including, in each case without limitation, the reasonable fees and disbursements of counsel and consultants for the Administrative Agent and the Collateral Agent and, after the occurrence of an Event of Default, counsel for each of the Lenders (…).” 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       In zijn noot bij de vonnissen van 28 december 2016 en 22 maart 2017 van de rechtbank Amsterdam heeft Van Zanten, op basis van een summiere weergave van de feiten in die vonnissen waarin de hiervoor geciteerde contractuele bepaling niet was opgenomen, aangegeven dat hij geneigd was om te denken dat het hier om een contractueel schadevergoedingsbeding gaat.  Het lijdt volgens hem, gelet op HR 13 mei 2015,  JOR  2005, 222 (BaByXL)  en HR 14 januari 2011,  JOR  2011, 101 (Aukema/Uni-Invest) , weinig twijfel dat schadevergoedingsaanspraken die zijn gebaseerd op een dergelijke beding op grond van art. 37a Fw kunnen worden geverifieerd, waarbij het volgens Van Zanten onverschillig is wanneer de schade zich heeft gemanifesteerd. Ik betwijfel of het standpunt van Van Zanten in het onderhavige geval juist is. Art. 37a Fw geeft een kwalificatie met het oog op de verificatie aan een aantal vorderingen die uit art. 37 Fw voortvloeien. Uit de gedingstukken is mij niet duidelijk geworden dat de curator van de hem in art. 37 Fw aangeboden opties gebruik heeft gemaakt.  
       
     
     
       4.6. 
       Dan kom ik nu toe aan de behandeling van de prejudiciële vragen. 
       
       
         
           Erkenning van tijdens de surseance van betaling ontstane schuldvorderingen in een opvolgend faillissement 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Door het intreden van het faillissement wordt de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk (HR 18 december 1987,  NJ  1988, 340).  De activa en passiva van de schuldenaar worden gefixeerd, evenals de positie van de schuldeisers onderling.  Dit fixatiebeginsel geldt ook in het geval dat aan de schuldenaar surseance van betaling wordt verleend.  Het fixatiebeginsel treft bij surseance van betaling alleen de rechtsbetrekkingen die onder de werking van de surseanceregeling van Titel II van de Faillissementswet vallen. 
       
     
     
       4.8. 
       De surseance van betaling treft in beginsel slechts schuldeisers met een op het tijdstip van de surseanceverlening bestaande concurrente vordering (artt. 233 jo. 232 Fw) en concurrente schuldeisers met vorderingen die voortvloeien uit een voor aanvang van de surseance van betaling met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding (art. 236a Fw). Het betreft hier vorderingen tot ontbinding, vernietiging en/of schadevergoeding vanwege een tekortkoming in de nakoming van een voor de aanvang van de surseance met de schuldenaar gesloten overeenkomst. 
       
     
     
       4.9. 
       Schuldeisers met een vordering waaraan een voorrang is verbonden vallen op grond van art. 232 aanhef en sub 1 Fw buiten de werking van de surseance en kunnen zich gedurende de surseance verhalen op de goederen waarop dit voorrecht rust.  Is dit verhaal onvoldoende, dan verkrijgen deze schuldeisers voor het restant van hun vordering de positie van concurrent schuldeiser en zullen zij de surseance van betaling voor dat gedeelte tegen zich moeten laten werken. 
       
     
     
       4.10. 
       De fixatie van de passiva van de schuldenaar gedurende de surseance vindt onder meer zijn uitwerking in art. 228 Fw.  Op grond van art. 228 lid 2 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen die na de aanvang van de surseance van betaling buiten de bewindvoerder om zijn ontstaan, tenzij de boedel daarbij is gebaat. Is de boedel bij de verbintenis gebaat, dan levert de daaruit voortvloeiende vordering, ondanks het gebrek aan medewerking van de bewindvoerder, een boedelvordering op waarvan meteen voldoening kan worden verlangd. 
       
     
     
       4.11. 
       Art. 249 lid 1 Fw geeft enkele regels die de surseance van betaling op het faillissement laat aansluiten in het geval dat de surseance van betaling wordt opgevolgd door faillissement en de faillietverklaring wordt uitgesproken op grond van één van de bepalingen van titel II van de Faillissementswet of binnen één maand na het einde van de surseance. Art. 249 lid 4 Fw bepaalt dat de faillissementsboedel, evenals de surseanceboedel op grond van art. 228 lid 2 Fw, niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders gedurende de surseance ontstaan, dan voor zover deze ten gevolge daarvan gebaat is.  
       
     
     
       4.12. 
       De ratio achter art. 249 Fw is dat de wetgever ervan uit is gegaan dat in de in art. 249 Fw genoemde gevallen een verband bestaat tussen de surseance van betaling en het daaropvolgende faillissement.  Blijkens HR 10 januari 1975,  NJ  1976, 249 (Postgiro-arrest) is de bedoeling van het artikel dat de surseance van betaling en het opvolgende faillissement als een geheel worden beschouwd.  Art. 249 Fw bevat echter geen uitputtende regeling voor alle vragen die zich kunnen voordoen wanneer de surseance van betaling onmiddellijk overgaat in faillissement. 
       
     
     
       4.13. 
       De hiervoor bedoelde eenheid van surseance van betaling en faillissement volgt ook uit HR 27 mei 1988,  NJ  1988/964 (AMRO/Den Hollander).  De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3 van dat arrest: 
       
       
         “(…) Noch de tekst van art. 249 noch het uit de art. 20 e.v. af te leiden systeem van de Faillissementswet wijst erop dat boedelschulden ontstaan tijdens een aan een faillissement voorafgaande surseance worden 'gefixeerd' per faillissementsdatum. Integendeel, art. 249 wijst juist in andere richting, want het heeft tot strekking dat (onder de in dat artikel genoemde omstandigheden) de surseance en het daarop volgend faillissement als een geheel worden behandeld, in die zin dat o.m. overeenkomsten die tijdens de surseance met medewerking van bewindvoerder(s) zijn aangegaan de boedel ook na de faillietverklaring blijven binden en dat boedelschulden ontstaan tijdens de surseance gelden als boedelschulden in het faillissement, dus als schulden die geen verificatie behoeven en een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven. (…)” 
       
       
     
     
       4.14. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat vorderingen die gedurende surseance van betaling buiten de bewindvoerder om ontstaan op grond van art. 228 lid 2 jo. art. 249 lid 1 sub 4 Fw in het faillissement geen boedelschuld opleveren en evenmin als concurrente vordering voor verificatie in het faillissement in aanmerking komen behalve als de boedel is gebaat. In zoverre sluit art. 249 lid 1 sub 4 Fw ook aan bij art. 24 Fw dat bepaalt dat in faillissement de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, behoudens voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. 
       
       
         
           Erkenning van schuldvorderingen die voortvloeien uit een voor surseance en opvolgend  faillissement ontstane rechtsverhouding 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Op grond van het systeem van de Faillissementswet kunnen vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring in beginsel niet ter verificatie worden ingediend. Het faillissement fixeert de positie van de bij de boedel betrokken partijen.  De memorie van toelichting bij de artt. 128-131 Fw meldt hierover het volgende: 
       
       
         “(…) De schuldeischers concurreren in het faillissement voor het bedrag dat zij op het ogenblik der faillietverklaring te vorderen hebben; de dag der faillietverklaring fixeert hunne rechten; dit is het eenvoudige beginsel, ten grondslag liggende aan de regelen ten aanzien der verificatie in de artikelen 128-131 gesteld.” 
       
       
     
     
       4.16. 
       Een uitwerking van dit fixatiebeginsel is te vinden in art. 24 Fw dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na faillietverklaring ontstaan, tenzij de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. Uit het gegeven dat de boedel niet aansprakelijk is voor vorderingen die na faillissement ontstaan en waarbij de boedel niet gebaat is volgt dat schuldeisers in het faillissement aan deze vorderingen geen enkele aanspraak jegens de boedel kunnen ontlenen. Dit betekent dat dergelijke vorderingen niet alleen geen boedelschulden opleveren maar ook dat deze niet als concurrente vorderingen in het faillissement kunnen worden geverifieerd.  Is de boedel wel gebaat bij de verbintenis, dan ontstaat een boedelschuld.  Vorderingen die zijn ontstaan voor faillissement kunnen op grond van art. 26 Fw ter verificatie worden ingediend. 
       
     
     
       4.17. 
       Het faillissement tast de op het moment van faillissement tussen partijen bestaande wederkerige overeenkomsten niet aan. De rechten en verplichtingen van partijen blijven door het faillissement ongewijzigd (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft op grond van art. 37 lid 1 Fw in beginsel de mogelijkheid om de overeenkomsten niet gestand te doen en de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen indien dit in het belang van de boedel is (HR 3 november 2006,  NJ  2007/155 (Nebula)).  De vorderingen die uit die verbintenissen voortvloeien zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen (HR 19 april 2013,  NJ  2013/291 (Koot/Tideman)).  Doet de curator de overeenkomst niet gestand, dan kan de wederpartij ervoor kiezen om de overeenkomst via de weg van art. 37 lid 1 Fw te ontbinden. Vanwege de tekortkoming in de nakoming ontstaat dan een vordering die op grond van art. 37a Fw door de schuldeiser als concurrente vordering ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend. Voor surseance van betaling bevat art. 236 Fw en 236a Fw een regeling die nagenoeg gelijk is aan art. 37 Fw en art. 37a Fw. 
       
     
     
       4.18. 
       In de Faillissementswet is een beperkt aantal uitzonderingen te vinden op het uitgangspunt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen die na faillissement ontstaan. Voorbeelden hiervan zijn art. 37a Fw en art. 136 lid 2 Fw. Het gaat daarbij steeds om vorderingen die na faillietverklaring zijn ontstaan uit een daarvoor reeds bestaande rechtsverhouding. Schuldeisers met een dergelijke vordering kunnen als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen en hun vordering ter verificatie indienen.  Art. 37a Fw bepaalt dat vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen kunnen worden geverifieerd. Dit geldt ook voor vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. Art. 136 lid 2 Fw bepaalt dat toekomstige regresvorderingen die voortvloeien uit een op het moment van faillissement bestaande hoofdelijkheidsrelatie voor verificatie in aanmerking komen. 
       
     
     
       4.19. 
       De Hoge Raad heeft de mogelijkheid tot verificatie van gedurende het faillissement ontstane vorderingen die voortvloeien uit een reeds voor faillissement ontstane rechtsverhouding met het arrest HR 19 april 2013,  NJ  2013/291 (Koot/Tideman) toegelaten.  In rov. 3.7.2 van dat arrest oordeelde de Hoge Raad als volgt: 
       
       
         “3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van .vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).” 
       
       
     
     
       4.20. 
       De consequentie van het criterium voor faillissementsschulden dat de Hoge Raad in  het arrest Koot/Tideman heeft geïntroduceerd, is dat vorderingen die na faillissement ontstaan uit hoofde van een voor faillissement reeds bestaande rechtsverhouding voor verificatie in aanmerking komen. Gedacht kan hier worden aan vorderingen die na faillissement voortvloeien uit duurovereenkomsten zoals de overeenkomst van bewaarneming, aanneming van werk, verzekering en bruikleen, maar ook krediet- en licentieovereenkomsten. 
       
     
     
       4.21. 
       Gelet op de ruime strekking en algemene bewoordingen van de in rov. 3.7.2 van het arrest gegeven regel meen ik dat deze verificatieregel van Koot/Tideman ook geldt voor vorderingen die na de surseanceverlening uit hoofde van een bestaande rechtsverhouding ontstaan. 
       
     
     
       4.22. 
       Ik kom nu toe aan de problematiek van de na de surseanceverlening of (aansluitend) faillissement gemaakte advocatenkosten die voortvloeien uit een eerder ontstane rechtsverhouding. Uitgangspunt voor mij is dat bij de uitleg van rov. 3.7.2 uit het Koot/Tideman-arrest het aan veel bepalingen uit de Faillissementswet ten grondslag liggende fixatiebeginsel betrokken dient te worden. De vorderingen waarop rov. 3.7.2 van Koot/Tideman betrekking heeft kunnen vorderingen zijn waarvan de waarde op de dag van het faillissement onzeker is. Dit doet zich in het onderhavige geval voor bij een deel van de door CS  ingediende vordering tot vergoeding van advocatenkosten. Het fixatiebeginsel brengt m.i. mee dat de waarde van dergelijke vorderingen bij de verificatie bepaald en geschat dient te worden naar de dag van de faillietverklaring. Dit idee ligt immers ook ten grondslag aan art. 131 en 133 Fw. Deze wetsbepalingen geven immers een regeling voor de verificatie van vorderingen waarvan de waarde onzeker is en bepalen dat dergelijke vorderingen worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze vorderingen op de dag van de faillietverklaring hebben. De uit art. 131 en 133 Fw voortvloeiende regels over schatting kunnen dan ook worden toegepast op toekomstige vorderingen die uit een bestaande rechtsverhouding na de verificatievergadering ontstaan. De waarde van toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding dient objectief en naar redelijke maatstaven te worden bepaald. Hiervoor kunnen ook deskundigen worden ingeschakeld. Een dergelijke objectieve waardebepaling naar de dag van het faillissement kan er m.i. toe leiden dat onder omstandigheden de waarde van de toekomstige vordering lager is dan de waarde daarvan op het moment na faillissement waarop de vordering daadwerkelijk ontstaat en opeisbaar wordt. Die lagere waardebepaling is dan het gevolg van de toepassing van het fixatiebeginsel. Dat beginsel brengt immers mee dat slechts de waarde van de vordering op de dag van de faillietverklaring voor verificatie in aanmerking komt. Het type toekomstige vorderingen waarop rov. 3.7.2 betrekking heeft kan op het overeenkomstig art. 108 lid 1 sub 1 Fw bepaalde moment ter verificatie worden ingediend. 
       
     
     
       4.23. 
       Van Zanten heeft voorgesteld om het fixatiebeginsel voor de vorderingen waarop rov. 3.7.2. betrekking heeft een zwaarder gewicht te geven dan uit art. 131 en 133 Fw volgt. Zijn idee is dat er alleen ruimte bestaat voor verificatie van schuldvorderingen die ontstaan na surseance van betaling of faillissement, indien het ontstaan van de vordering niet afhankelijk is van een nadere handeling van de schuldeiser, verricht na de aanvang van de surseance dan wel het faillissement.  Hiermee wordt bereikt dat de materiële verschuldigdheid van de vordering geheel wordt bepaald door rechtshandelingen die zijn verricht voor het intreden van de surseance van betaling en/of het (aansluitend) faillissement. Voor het onderhavige geval zou dit betekenen dat de vorderingen die CS bij de curator heeft ingediend en die voortkomen uit opdrachten welke CS aan juridische adviseurs na de surseance van betaling heeft gegeven niet voor verificatie in aanmerking komen. Een bezwaar tegen deze benadering zou kunnen zijn dat deze in beperkte mate recht doet aan afspraken die partijen voor de surseance van betaling of het faillissement hebben gemaakt. Een ander bezwaar is wellicht dat voor de benadering die het handelen van de wederpartij van de failliet of sursiet relevant acht (en deze benadering staat Van Zanten voor) geen aanknopingspunt in de Faillissementswet te vinden is. Ik zou niettemin het voorstel van Van Zanten willen volgen. Hij kent m.i. terecht een groot gewicht toe aan het fixatiebeginsel dat de Faillissementswet zo sterk beheerst.  Ik beschouw het voorstel van Van Zanten dan ook als een goed verdedigbare verfijning van rov. 3.7.2.  
       
     
   
   
     
       5 Beantwoording van de prejudiciële vragen 
     
     
       5.1. 
       Ik stel voor om de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: 
       
       
         (I) Vorderingen die op of na de dag ontstaan waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard en die niet voortvloeien uit een voor de surseance bestaande rechtsverhouding, worden in het faillissement niet erkend indien dit vorderingen betreft zoals bedoeld in art. 228 lid 2 Fw die zonder de bewindvoerder zijn aangegaan, tenzij de boedel is gebaat.  
       
       
       
         (II) Gelet op de in rov. 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2013 (Koot Beheer/Tideman) geformuleerde regel, worden vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend bestaande rechtsverhouding maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar failliet wordt verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement erkend.  
       
       
       
         (III) Voor het antwoord op vraag (II) is het niet van belang dat op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling werd verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, het ontstaan of de omvang van de bedoelde vordering onzeker is.  
       
       
       
         (IV) Voor het antwoord op vraag (II) is het wel van belang of het ontstaan of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement. Slechts die schuldvorderingen komen voor verificatie in aanmerking waarvoor het ontstaan na surseance of faillissement niet afhankelijk is van een nadere handeling van de schuldeiser, verricht na de aanvang van de surseance dan wel het faillissement. 
       
       
       
         (V) Toekomstige vorderingen, ook indien deze na de verificatievergadering ontstaan, dienen overeenkomstig het bepaalde in art. 108 lid 1 sub 1 Fw uiterlijk ter verificatie ingediend te worden op de door de rechter-commissaris vastgestelde dag. Daarbij dient de waarde van toekomstige vorderingen in overeenstemming met art. 131 en/of 133 Fw te worden bepaald. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals voorgesteld in onderdeel 5. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Rb. Amsterdam 28 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9633 en 22 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1971,  JOR  2017/145, m.nt. T.T. van Zanten. 
   
   
      Zie par. 7 van de Conclusie van eis tot verificatie d.d. 24 februari 2016. De toevoegingen tussen  [ ]  zijn gemaakt door de advocaat van CS. Zie voor de volledige tekst van de bepaling productie 4 bij de voornoemde Conclusie van eis tot verificatie. 
   
   
      T.T. van Zanten, onderdeel 4 van zijn noot bij: Rb. Amsterdam 28 december 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:9633) en 22 maart 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:1971),  JOR  2017/145. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2005:AT2650. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2011:BO3534. 
   
   
      HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106,  NJ  1988, 340, m.nt. W.C.L. van der Grinten (OAR/ABN); zie ook HR 31 december 1909,  W.  8957; en HR 5 januari 1923,  NJ  1923, p. 359. 
   
   
      Kortmann/Faber,  Geschiedenis van de Faillissementswet , heruitgave Van der Feltz, II, p. 126. 
   
   
      Zie ook: A.L. Leuftink,  Surséance van betaling , Deventer: Kluwer 1995, p. 42-43. 
   
   
      R.D. Vriesendorp,  Insolventierecht  (2013), nr. 69. 
   
   
      Op grond van art. 232 sub 2 en 3 Fw werkt de surseance ook niet ten aanzien van: (a) vorderingen wegens kosten van levensonderhoud of van verzorging of opvoeding, verschuldigd krachtens wet en vastgesteld bij overeenkomst of rechterlijke uitspraak, behoudens voor zover het gaat om vóór de aanvang der surseance vervallen termijnen, waarvan de rechtbank het bedrag heeft vastgesteld waarvoor de surseance werkt; (b) termijnen van huurkoop en van scheepshuurkoop. 
   
   
     
       Wessels Insolventierecht VIII  2014/8136. 
   
   
     
       Wessels Insolventierecht VIII  2014/8142. 
   
   
     
       Wessels Insolventierecht VIII  2014/8265. 
   
   
      Zie in deze zin o.a.: Polak/Pannevis,  Insolventierecht 2017 , par. 16.7.4; B. Wachter in onderdeel 4 van zijn noot bij HR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313,  NJ  1976, 249 (Postgiro-arrest). 
   
   
      HR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313,  NJ  1976, 249, m.nt. B. Wachter (Postgiro-arrest). 
   
   
      ECLI:NL:HR:1988:AD0343. 
   
   
      Kortmann/Faber,  Geschiedenis van de Faillissementswet , heruitgave Van der Feltz, I, p. 409. 
   
   
      Kortmann/Faber,  Geschiedenis van de Faillissementswet , heruitgave Van der Feltz, II, p. 126. 
   
   
      Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 361. 
   
   
      HR 12 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC2505,  NJ  1992, 630; Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 362; zie in deze zin ook: T.T. van Zanten,  De overeenkomst in het insolventierecht  (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 21. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2006:AX8838. 
   
   
      ECLI:NL:HR:2013:BY6108. 
   
   
      G.A.J. Boekraad,  Afwikkeling van de faillissementsboedel  (diss. Nijmegen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 21-22. 
   
   
      Zie over de uitzonderingen op het fixatiebeginsel ook: T.T. van Zanten,  De overeenkomst in het insolventierecht  (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 27. 
   
   
      HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108;   NJ  2013/291 (Koot/Tideman), m.nt. F.M.J. Verstijlen. 
   
   
      Zie in deze zin ook: M.E.C. Lok, ‘Het toedoen ten onder (II Slot)’,  WPNR  2014, 7005; W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, ‘Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden’,  TvI  2013, 26. 
   
   
      Zie ook J.J. van Hees, ‘Verifieerbare vorderingen en ander ongerief’,  FIP  2014/2, p 64, zie de verificatie van schuldvorderingen met een onzekere waarde: Wessels, Insolventierecht, V, 5145-5149. 
   
   
      T.T. van Zanten in onderdeel 6 van zijn noot bij Rb. Amsterdam 28 december 2016 (ECLI:NL:RBAMS 2016:9633) en 22 maart 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:1971),  JOR  2017/145.