ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6383

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6383 Gerechtshof Amsterdam , 29-03-2011 / 200.070.467-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-03-29

Zaaknummer: 200.070.467-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6383

---

Ontvankelijkheid verzoek tot vaststelling internationale omgangsregeling; ontzeggingsgronden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       		MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER 
     
     
     
     
     BESCHIKKING van 29 maart 2011 in de zaak met zaaknummer 200.070.467/01 van: 
     
     
     
     
     
       de Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT, als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202), 
       gevestigd te ‘s  Gravenhage,  
       zowel optredend voor de CENTRALE AUTORITEIT als namens 
       […], 
       wonende te […],  
       APPELLANT, 
     
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
     
       […], 
       wonende op een geheim adres, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. A.R.M. van Kempen te Amsterdam. 
     
       
     
     
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de Centrale Autoriteit en de vrouw genoemd. […] voor wie de Centrale Autoriteit mede optreedt, wordt hierna de man genoemd. 
     
     1.2. De Centrale Autoriteit is op 19 juli 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 16 oktober 2009 en 19 april 2010 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter), met kenmerk 08.2415/404242. 
     
     1.3. De vrouw heeft op 8 september 2010 een verweerschrift ingediend. 
     
     1.4. De Centrale Autoriteit heeft op 2 september 2010 en 7 september 2010 nadere stukken ingediend. 
     
     1.5. BJAA heeft op 3 november 2010 nadere stukken ingediend. 
     
     1.6. De zaak is op 22 november 2010 ter terechtzitting behandeld. 
     
     
       1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen: 
       -   mr. C.L. Wehrung namens de Centrale Autoriteit; 
       -   de man, bijgestaan door mr. C.L. Wehrung; 
       -   de advocaat van de vrouw; 
       -   mevrouw F.L.M. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam en Gooi- en Vechtstreek, locatie Amsterdam (hierna: de Raad); 
       -   mevrouw J. Pourier en mevrouw S. Dermout namens Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam (hierna: BJAA). 
     
     
     1.8. De hierna te noemen [kind A] en [kind B] hebben beiden hun mening schriftelijk kenbaar gemaakt. 
     
     1.9. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 
     
     
     2. De feiten 
     
     2.1. De man en de vrouw zijn [in] 1998 gehuwd. Zij zijn de ouders van […] (hierna: [kind A]) en […] (hierna: [kind B]), beiden geboren [in] 1997 (hierna ook gezamenlijk: de kinderen). Hun huwelijk is op 29 november 2000 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 augustus 2000 in de registers van de burgerlijke stand. De vrouw oefent alleen het gezag uit over de kinderen.  
     
     2.2. De kinderen zijn sinds 6 oktober 2009 onder toezicht gesteld. In het kader van de ondertoezichtstelling zijn zij uit huis geplaatst. [kind A] verblijft in Het Huis van Spirit en [kind B] verblijft in Beter met Thuis van Spirit. Er is een bezoekregeling tussen de vrouw en de kinderen. [kind A] verblijft in de weekeinden van zaterdagmiddag tot zondagavond bij de vrouw en [kind B] in de weekeinden van vrijdag na school tot zaterdagavond. 
     
     2.3. Bij beschikking van de kinderrechter van 16 augustus 2005 is bepaald dat de bij beschikking van dit hof van 31 januari 2002 vastgestelde omgangsregeling tussen de man en de kinderen wordt stopgezet. 
     
     2.4. De man is in november 2003 teruggekeerd naar Cyprus. De man heeft zich op 3 oktober 2005 gewend tot de Centrale Autoriteit in Cyprus met het verzoek ingevolge artikel 21 van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: het HKOV) een internationale omgangsregeling vast te stellen. Bij brief van 12 oktober 2005 is dit verzoek doorgeleid naar de Centrale Autoriteit in Nederland. 
     
     2.5. De kinderrechter heeft in de procedure die heeft geleid tot de bestreden beschikkingen ter terechtzitting van 4 november 2008 de Raad gelast een zogenoemde ‘quickscan’ te verrichten naar de vraag of de huidige situatie van de kinderen toelaat dat er contact komt met de man, en zo ja, op welke wijze en in welke frequentie, en/of er informatie over de kinderen aan de man kan worden verstrekt, waarbij tevens de vraag is welke rol jeugdzorg daarin kan spelen en op welke wijze dat dient te gebeuren. De kinderrechter heeft de behandeling van het inleidend verzoek van de man tot vaststelling van een (internationale) omgangsregeling voor het overige aangehouden. De Raad heeft op 9 juli 2009 rapport uitgebracht. 
     
     
     3. Het geschil in hoger beroep 
     
     
       3.1. Bij de bestreden beschikking van 16 oktober 2009 is bepaald dat de vrouw gehouden is om de man tweemaal per jaar (in de maanden december en juli) schriftelijk op de hoogte te stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de kinderen, waarbij de vrouw tweemaal per jaar een recente foto van de kinderen aan de man dient te sturen en iedere verdere beslissing voor de duur van zes maanden aangehouden, alsmede bepaald dat de behandeling wordt voortgezet op een nader te bepalen datum in maart 2010, met het verzoek aan de gezinsvoogd van BJAA om vóór deze datum schriftelijk aan de kinderrechter te rapporteren: 
       -   of contact in het kader van de ondertoezichtstelling tussen de man en de kinderen tot de mogelijkheden behoort; en 
       -   of het negatieve beeld, dat de kinderen van de man hebben, alsnog kan worden genuanceerd. 
     
     
     3.2. Bij de bestreden beschikking van 19 april 2010 is het verzoek tot vaststelling van een (internationale) omgangsregeling tussen de man en de kinderen afgewezen en bepaald dat de vrouw gehouden is om de man tweemaal per jaar (in de maanden juni en december) schriftelijk op de hoogte te stellen van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de kinderen, waarbij de vrouw tweemaal per jaar een recente foto van de kinderen aan de man dient te sturen 
     
     
       3.3. De Centrale Autoriteit verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen in zoverre: 
       -   het verzoek tot vaststelling van een internationale omgangsregeling tussen de man en de kinderen zoals omschreven onder nummers 26 tot 28 van het appelschrift, te weten – samengevat weergegeven – een omgangsregeling waarbij stapsgewijs wordt toegewerkt naar een omgangsregeling, waarbij de man de kinderen maandelijks in Nederland zal bezoeken en hij op termijn de kinderen in de zomervakantie gedurende twee weken bij zich zal hebben, en de man in de aanloopperiode, hangende het door hem verzochte onderzoek naar de ontwikkeling van de kinderen, met de kinderen zal communiceren via kaarten en/of brieven, alsnog toe te wijzen, althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist zal achten, waarbij de vrouw in geval van niet nakoming van de omgangsregeling een dwangsom zal verbeuren ter hoogte van een zodanig bedrag als het hof juist zal achten; 
       -   te bepalen dat, indien de vrouw de informatieverplichting niet nakomt, de gezinsvoogd van de kinderen deze informatie aan de man zal verstrekken. 
     
     
     3.4. De vrouw verzoekt de man niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen. 
     
     
     4. Beoordeling van het hoger beroep 
     
     Het hoger beroep tegen de beschikking van 16 oktober 2009 voor zover deze een eindbeschikking inhoudt 
     
     4.1. Het hof overweegt als volgt. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 19 juli 2010, heeft de Centrale Autoriteit hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep is mede gericht tegen de beschikking van de kinderrechter van 16 oktober 2009. De bestreden beschikking van 16 oktober 2009 behelst een eindbeschikking met betrekking tot de informatieregeling, nu die beslissing, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Gelet hierop dient de Centrale Autoriteit niet ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen deze eindbeschikking van 16 oktober 2009. De termijn die op grond van het bepaalde in artikel 358 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in acht genomen moest worden, was op de dag van het indienen van het verzoekschrift reeds verstreken, zodat het hoger beroep in zoverre niet binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn is ingesteld. 
     
     Het hoger beroep tegen de beschikkingen van 16 oktober 2009 en  19 april 2010 
     
     4.2. Ter zitting in hoger beroep is namens de vrouw de ontvankelijkheid van het verzoek tot vaststelling van een internationale omgangsregeling ter discussie gesteld, omdat de man – naar zij eerst ter terechtzitting heeft vernomen – sinds oktober 2009 in Nederland woonachtig is. Het hof vat het verzoek tot niet ontvankelijkverklaring aldus op, dat de vrouw de toepasselijkheid van het HKOV betwist. 
     
     4.3. Het hof stelt allereerst vast dat zowel Cyprus als Nederland partij is bij het HKOV. 
     
     
       4.4. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van het HKOV heeft dit Verdrag tot doel het in een Verdragsluitende Staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere Verdragsluitende Staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen. 
       Volgens de toelichting bij dit artikel dient de eerbiediging van het gezags  en omgangsrecht bezien te worden in samenhang met de onmiddellijke terugkeer van het ontvoerde kind, maar heeft het ook een preventief karakter: een juiste naleving van het gezagsrecht en in het bijzonder het omgangsrecht vermindert de kans op ontvoering. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat deze doelstelling zaken betreft waarbij twee of meer verdragsstaten zijn betrokken en in beginsel niet ziet op uitsluitend nationale (interne) aangelegenheden. 
     
     
     
       Ingevolge artikel 5, aanhef en onder b, van het HKOV omvat voor de toepassing van dit Verdrag het ‘omgangsrecht’ het recht het kind voor een beperkte tijdsduur mee te nemen naar een andere plaats dan zijn gewone verblijfplaats. 
       Volgens de toelichting bij dit artikel kan deze ‘andere plaats’ zich zowel binnen als buiten het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, bevinden. 
     
     
     Ingevolge artikel 21, lid 1, van het HKOV kan een verzoek dat de regeling of de bescherming van de feitelijke uitoefening van het bezoekrecht beoogt, op dezelfde wijze als een verzoek dat de terugkeer van het kind beoogt, aan de centrale autoriteit van een Verdragsluitende Staat worden gericht. 
     
     
       4.5. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man sinds oktober 2009 een appartement huurt te Amsterdam en daar ook woonachtig is. Gelet op voormelde doelstelling van het HKOV ligt aan het hof allereerst ter beoordeling voor of in dit geval twee of meer verdragsstaten bij de zaak zijn betrokken. In dat verband dient de vraag te worden beantwoord of de man zijn gewone verblijfplaats heeft op Cyprus dan wel in Nederland. Hiervoor dient te worden aangeknoopt bij de woonplaats, waarmee de betrokkene maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. 
       Vaststaat dat de man de Cypriotische nationaliteit heeft alsmede dat hij in november 2003 is teruggekeerd naar Cyprus en ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift op 30 juli 2008 aldaar woonachtig was. Ter zitting in hoger beroep is gebleken, naar zijdens de vrouw niet is betwist, dat de man tevens een woning heeft op Cyprus, dat hij daar zijn bedrijf uitoefent en inkomsten genereert en dat zijn familie daar woonachtig is. Voorts heeft de vrouw haar stelling dat de man na de gerechtelijke procedures niet zal terugkeren naar Cyprus en de intentie heeft permanent in Amsterdam te blijven wonen, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door de man, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de man, naast zijn verzoek toe te werken naar een omgangsregeling waarbij hij de kinderen maandelijks in Nederland zal bezoeken en, hoewel hij ook in eerste instantie heeft verzocht om (proef)contacten in Nederland, hij tevens verzoekt om de kinderen op termijn in Cyprus te ontvangen. Dat de door de man verzochte omgang met de kinderen deels in Nederland zou plaatsvinden, staat voorts niet aan de toepasselijkheid van het HKOV in de weg, nu volgens voormelde toelichting bij artikel 5, aanhef en onder b, van het HKOV het omgangrecht ook betrekking heeft op een andere plaats binnen het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. 
       Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man maatschappelijk de nauwste bindingen met Cyprus heeft en aldaar zijn gewone verblijfplaats heeft, zodat twee verdragsstaten bij de onderhavige zaak zijn betrokken. Nu de man voorts het contact met de kinderen reeds sinds medio juni 2002 tegen zijn wil is kwijtgeraakt – aanvankelijk door opschorting van de bij beschikking van dit hof van 31 januari 2002 bepaalde omgangsregeling op grond van een verzoek ex artikel 1:263b, lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van de gezinsvoogdijstelling en nadien door definitieve stopzetting van die omgangsregeling bij beschikking van de kinderrechter van 16 augustus 2005 – en de man bovendien steeds heeft volhard in het bewerkstellingen van omgang tussen hem en de kinderen, is het hof van oordeel dat het risico op ontvoering van de kinderen naar Cyprus denkbaar is en er voldoende aanknopingspunten aanwezig zijn om het HKOV, gelet op het preventieve karakter ervan, in het onderhavige geval van toepassing te achten. 
       Uit het vorenstaande volgt dat de Centrale Autoriteit ontvankelijk is in het verzoek ex artikel 21 HKOV tot vaststelling van een internationale omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Derhalve zal in het navolgende het hoger beroep inhoudelijk worden behandeld. 
     
     
     4.6. Vooropgesteld zij dat een omgangsregeling slechts kan worden afgewezen, indien één of meer van de ontzeggingsgronden, zoals vermeld in artikel 1:377a, lid 3 BW, zich voordoen. 
     
     4.7. Partijen zijn verdeeld over de vraag of een internationale omgangsregeling moet worden vastgesteld, alsmede over de vraag of een nader onderzoek naar de ontwikkeling van de kinderen door een onafhankelijke psycholoog of onafhankelijk onderzoeksbureau is aangewezen. De Centrale Autoriteit stelt – samengevat weergegeven – dat de kinderrechter ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zijn verzoek om een nader onderzoek heeft afgewezen en heeft geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat de kinderen worden bedreigd in hun belangen. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en stelt dat de kinderen behoefte hebben aan rust, dat omgang, gelet op de vele factoren die thans in het leven van de kinderen spelen, niet haalbaar is en dat de kinderen zelf te kennen hebben gegeven geen omgang met de man te willen. Voorts is een nader onderzoek niet nodig en te belastend voor de kinderen, aldus de vrouw. 
     
     4.8. De Raad heeft ter zitting geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
     
     
       4.9. Het hof overweegt als volgt. Volgens het raadsrapport dient geen omgangsregeling tussen de man en de kinderen te worden vastgesteld, doch hierin wordt geadviseerd dat de vrouw één keer per jaar de man schriftelijk zal informeren over hoe het met de kinderen gaat met een recente foto. Uit het raadsrapport, de andere stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep komt het volgende naar voren. 
       De kinderen hebben zorgelijke jaren achter de rug. Zij hebben hun negatieve beeld van de man, anders dan de man stelt, niet alleen gebaseerd op de beelden die de vrouw van de man heeft, maar ook op hun eigen ervaringen. De kinderen zijn opgegroeid tegen de achtergrond van een heftige strijd tussen de ouders, waarin de vrouw zich ernstig bedreigd heeft gevoeld door de man en sinds het uiteengaan diverse malen is verhuisd om aan de dreiging van contact met de man te ontkomen. De kinderen hebben de gevolgen van die strijd ervaren. Reeds in 1999 is geconstateerd dat beide ouders tekortschietende pedagogische vaardigheden hadden, dat zeker de vrouw de ernst van de gesignaleerde ontwikkelingsproblematiek bij de kinderen onderschatte, dat bij de kinderen sprake was van een verstoring van het hechtingsproces en dat beide ouders niet in staat waren om de kinderen te vrijwaren van de negatieve gevolgen van hun echtscheiding. De zeer problematisch verlopen echtscheiding is een allesbepalende factor geweest bij de opvoeding van de kinderen en heeft tot gevolg gehad dat de man steeds als de bedreiging wordt gezien. 
       Voorts is gebleken dat de man onaangekondigd de school van de kinderen heeft bezocht en in 2010 de publiciteit heeft gezocht, waarbij de kinderen met naam en toenaam werden genoemd. Deze gebeurtenissen hebben volgens BJAA veel spanningen bij de kinderen teweeggebracht. Bovendien hebben de kinderen ieder voor zich, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, schriftelijk nadrukkelijk te kennen gegeven dat zij geen contact met de man willen. Anders dan de man stelt, acht het hof niet aannemelijk geworden dat de brieven van de kinderen door de vrouw zijn opgesteld. Het hof is van oordeel dat, gelet op de leeftijd van de kinderen, niet aan hun mening voorbij kan worden gegaan. 
       Onder deze omstandigheden onderschrijft het hof het standpunt van de Raad dat bij de kinderen geen ruimte aanwezig is voor contactherstel en dat de man met zijn handelen voorbijgaat aan de wens en het belang van de kinderen. Anders dan de man stelt, ziet het hof, mede gelet op de omstandigheid dat de kinderen van ernstige bezwaren tegen omgang met de man hebben doen blijken, in de in het raadsrapport weergegeven gesprekken met de kinderen geen openingen voor contactherstel. Het hof acht voorts van belang dat volgens BJAA omgang tussen de kinderen en de man momenteel niet in het belang van de kinderen is, gezien het negatieve beeld dat zij van de man hebben, alsmede gezien de omstandigheid dat de start in het middelbaar onderwijs de kinderen veel energie kost, veel eisen aan hen worden gesteld en de woonsituatie voor hen nog steeds niet duidelijk is, nu het onderzoek naar de vraag of zij kunnen worden thuisgeplaatst, ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep, nog niet was afgerond. Het hof is van oordeel dat de kinderen op dit moment rust nodig hebben, temeer nu zij thans grote veranderingen in hun leven tegemoet zien. 
       Op grond van het vorenstaande, mede in aanmerking genomen dat de kinderen van ernstige bezwaren tegen omgang met de man hebben doen blijken, acht het hof omgang met de man in strijd met zwaarwegende belangen van de kinderen. 
       Het hof ziet onder deze omstandigheden geen aanleiding om de kinderen te belasten met een nader onderzoek en een onderzoeksrapport toe te voegen aan het voorliggende raadsrapport. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat blijkens de stukken in het dossier, anders dan de man stelt, de kinderen zijn onderzocht door een kinderpsycholoog/psychiater bij de Bascule. 
     
     
     4.10. Voor zover de Centrale Autoriteit stelt dat de kinderrechter de omgang voor onbepaalde tijd heeft ontzegd, mist die stelling feitelijke grondslag. Voorts overweegt het hof dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de ouder aan wie de omgang is ontzegd, zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen. Dat het voor de man moeilijk zal zijn om een wijziging van omstandigheden aannemelijk te maken, omdat hij afhankelijk is van informatieverstrekking door de vrouw, de gezinsvoogd of de kinderen, maakt dat niet anders. 
     
     4.11. De Centrale Autoriteit verzoekt in hoger beroep in aanvulling op de in eerste aanleg opgelegde informatieplicht te bepalen dat in geval van niet nakoming door de vrouw de gezinsvoogd de taken van de vrouw zal overnemen. Het hof is van oordeel dat de onderhavige procedure zich niet leent voor een dergelijk verzoek, dat er immers toe leidt dat aan een niet in de procedure betrokken derde, te weten de gezinsvoogdij-instelling, verplichtingen worden opgelegd. Het hof zal derhalve de Centrale Autoriteit in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren. 
     
     4.12. Dit leidt tot de volgende beslissing.  
     
     
     5. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     verklaart de Centrale Autoriteit niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de beschikking waarvan beroep van 16 oktober 2009 voor zover deze beschikking een eindbeschikking inhoudt; 
     
     bekrachtigt de beschikking waarvan beroep van 19 april 2010; 
     
     verklaart de Centrale Autoriteit niet-ontvankelijk in het verzoek te bepalen dat in geval van niet nakoming door de vrouw van de informatieplicht de gezinsvoogd de taken van de vrouw zal overnemen; 
     
     wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. H.S.G. Verhoeff, C.G. Kleene Eijk en W.K. van Duren in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.