ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:6969

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:6969 Rechtbank Rotterdam , 07-09-2017 / C/10/531850 / KG ZA 17-827

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-09-07

Zaaknummer: C/10/531850 / KG ZA 17-827

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:6969

---

KG. Geschil tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieder i.v.m. vermeende fraude door zorgaanbieder.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team Handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/531850 / KG ZA 17-827 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 7 september 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         APOLLO TANDHEELKUNDE B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. K. Mous te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de rechtspersoonlijkheid bezittende onderlinge waarborgmaatschappij  
     
       ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ DSW ZORGVERZEKERAAR U.A. , 
     2. de rechtspersoonlijkheid bezittende onderlinge waarborgmaatschappij  
     
       
         STAD HOLLAND ZORGVERZEKERAAR ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ U.A. , 
       beide gevestigd te Schiedam, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. D. van Tilborg te Breda. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden aangeduid als Apollo en DSW. Gedaagden worden afzonderlijk DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 2 augustus 2017; 
         
         
           de 37 producties van Apollo; 
         
         
           de conclusie van antwoord; 
         
         
           de 11 producties van DSW;  
         
         
           de mondelinge behandeling op 24 augustus 2017; 
         
         
           de pleitnota van Apollo; 
         
         
           de pleitnota van DSW; 
         
         
           de brief van Apollo van 29 augustus 2017, met een nakomende productie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Apollo is een instelling voor tandheelkunde te Rotterdam. Zij is gespecialiseerd in kindertandheelkunde en het restaureren en verfraaien van (veelal) slechte gebitten. 
       
     
     
       2.2. 
       DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland zijn beide zorgverzekeraars. DSW Zorgverzekeraar voert de Zorgverzekeringswet uit voor Stad Holland. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 14 februari 2014 heeft DSW door haar geconstateerde afwijkingen in het declaratiegedrag van (de rechtsvoorgangster van) Apollo met haar besproken. In dat gesprek is aan de orde gekomen dat Apollo veel zogeheten V13 (drievlaksvulling) declareert. Van de kant van Apollo is toegelicht dat er veel reconstructies met composiet plaatsvinden en dat daarbij 2 drievlaksvullingen per element worden gedeclareerd (en er na die vullingen plaatjes aangebracht worden). Van de zijde van DSW is tijdens het gesprek tot twee maal toe aangegeven dat voor die behandeling, door DSW aangeduid als facings, een V15 (aanbrengen schildje van tandkleurig plastisch materiaal) gedeclareerd moet worden en dat deze niet als 2x een V13 gedeclareerd mogen worden. Tijdens het gesprek zijn ook nog enkele andere declaratiefouten, zoals op het punt van verdovingen, besproken. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Bij brief van 22 december 2014 met als onderwerp “Wijze van declareren per 1-1-2015” heeft DSW het volgende medegedeeld aan Apollo: 
         
           “In het afgelopen jaar is er op diverse momenten contact geweest tussen u en DSW Zorgverzekeraar  
         
         
           -mede handelend namens Stad Holland zorgverzekeraar- over het afwijkende declaratiegedrag van tandartsenpraktijk Apollo ten opzichte van andere tandartspraktijken. 
         
       
       
       
         
           U ontvangt in vervolg hierop binnenkort een formele aankondiging voor een materiele controle. Voorts informeren wij u over het volgende. 
         
       
       
       
         
           Wij zullen geen vergoedingen meer toekennen voor onnodig kostbare en/of ondoelmatige behandelingen. Het met behulp van adhesieve materialen grootschalig verfraaien van het gebit zonder duidelijke tandheelkundige indicatie komt niet langer voor vergoeding in aanmerking. 
         
       
       
       
         
           Daarnaast is nieuw opgenomen in onze aanvullende verzekeringen dat voor ieder behandelplan dat tot een vergoeding van meer dan € 1.000,- uit de aanvullende verzekering leidt, vooraf bij DSW of Stad Holland een machtiging dient te worden aangevraagd. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         In de polisvoorwaarden 2014 (aanvullende verzekering) van DSW staat onder het kopje Tandheelkunde: 
         
           “Voorwaarden voor onderstaand vermelde hulp voor verzekerden van 18 jaar en ouder: 
         
       
       
         - vergoeding wordt uitsluitend verleend wanneer deze niet uit de basisverzekering mogelijk is; 
       
       
         - hulp verleend door een tandtechnicus wordt niet vergoed; 
       
       
         - vergoeding kan uitsluitend worden gegeven voor wettelijk goedgekeurde NZa-tarieven.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         In de polisvoorwaarden 2015 (aanvullende verzekering) van DSW staat onder het kopje Tandheelkunde: 
         
           “Voorwaarden voor onderstaand vermelde hulp voor verzekerden van 18 jaar en ouder: 
         
       
       
         - vergoeding wordt uitsluitend verleend wanneer deze niet uit de basisverzekering mogelijk is; 
       
       
         - hulp verleend door een tandtechnicus wordt niet vergoed; 
       
       
         - vergoeding kan uitsluitend worden gegeven voor wettelijk goedgekeurde NZa-tarieven; 
       
       
         - er worden geen vergoedingen uit de aanvullende verzekering verstrekt voor behandelingen die onnodig kostbaar, onnodig gecompliceerd, dan wel tandheelkundig niet doelmatig zijn. Een behandelplan dat tot een vergoeding van meer dan € 1.000,- uit de aanvullende verzekering leidt, dient vooraf bij DSW te worden aangevraagd en door DSW te worden gemachtigd.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 28 januari 2015 heeft DSW een materiele controle bij Apollo over de jaren 2012, 2013 en de eerste helft van 2014 aangekondigd.  
       
     
     
       2.8. 
       
         Bij brief van 9 maart 2015 heeft DSW onder meer het volgende medegedeeld aan Apollo: 
         
           “(…) 
         
         
           Inmiddels is de afdeling Bijzonder Onderzoek betrokken in de controle naar uw praktijk, naar aanleiding van de declaratie over de maand december 2014 die u via Vecozo bij ons heeft ingediend. Uw omzet over december 2014 is ruim twee maal hoger dan gebruikelijk is voor uw praktijk. Ook is een aantal van uw patiënten op het spreekuur geweest van onze adviserend tandarts, waarbij is gebleken dat een (groot) deel van de door u gedeclareerde verrichtingen niet zijn terug te vinden in het gebit van de patiënten in kwestie. Op grond hiervan hebben wij besloten de materiele controle af te breken en een fraudeonderzoek naar uw praktijk te starten op grond van artikel 7:10 Regeling zorgverzekering. Gezien de indicatoren is een fraudeonderzoek aangewezen en proportioneel. Op grond van het voorgaande zullen de betalingen aan u worden opgeschort, te starten met uw declaratie over de maand december 2014. Wij verzoeken u dringend geen nota’s naar onze verzekerden te sturen lopende deze controle.  
         
       
       
       
         
           Het onderzoeksdoel is het vaststellen of binnen uw praktijk sprake is van fraude. Onder fraude wordt verstaan: het door de zorgaanbieder verzwijgen van feiten of omstandigheden, het geven van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken of het verstrekken van een onjuiste opgave over de zorgverlening of de in rekening te brengen tarieven, met het oogmerk van het verkrijgen van een voordeel waarop geen recht bestaat, althans het meewerken daaraan. Onder fraude wordt eveneens verstaan: het plegen of trachten te plegen door een zorgaanbieder van valsheid in geschrifte, bedrog, benadeling van rechthebbenden of verduistering ten nadele van de bij de totstandkoming of uitvoering van een overeenkomst van zorgverzekering betrokken personen en organisaties met het doel een prestatie, vergoeding betaling of ander voordeel te krijgen waarop de verzekerde dan wel de zorgaanbieder geen recht heeft of recht kan hebben.  
         
       
       
       
         
           De onderzoeksperiode betreft uw declaraties over de jaren 2012, 2013 en 2014 bij DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland Zorgverzekeraar. 
         
       
       
       
         
           Gezien de indicatoren waarover wij beschikken, zal het fraudeonderzoek in ieder geval een dossiercontrole en een boekenonderzoek behelzen. (…)  
         
       
       
       
         
           Na afronding van het fraudeonderzoek ontvangt u van ons een concept-rapportage, waarna u in de gelegenheid wordt gesteld om uw zienswijze te geven.” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 13 maart 2015 heeft de dossiercontrole plaatsgevonden op het kantoor van Apollo. Het boekenonderzoek is in opdracht van DSW uitgevoerd door B&L Accountants en Belastingadviseurs. Nadien zijn in het kader van het onderzoek behandelkaarten en verschillende fiscale en administratieve bescheiden opgevraagd. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 4 juni 2015 heeft DSW, naar aanleiding van een daaraan voorafgaande briefwisseling met de advocaat van Apollo waarin is gevraagd om informatie en hervatting van de betalingen, aan Apollo medegedeeld dat zij, nadat zij een analyse heeft uitgevoerd op de door Apollo uitgevoerde tandheelkundige verrichtingen over januari t/m april 2015 en gezien de huidige financiële problemen van Apollo, vooralsnog bereid is om de betalingen aan Apollo lopende het fraudeonderzoek met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015 – de uitbetaling over december 2014 is opgeschort gebleven omdat deze maand, onder meer, aanleiding was voor het fraudeonderzoek – te hervatten. Naar aanleiding van de uitgevoerde analyse heeft DSW verbeterpunten opgesteld die als bijlage bij de brief zijn gevoegd. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Bij brief van 17 november 2016 heeft DSW aan Apollo een samenvatting gegeven van de conclusies die zijn getrokken uit het onderzoek en is Apollo in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. In die brief staat onder meer: 
         
           “ Naar aanleiding van het gesprek met u op 14 februari 2014 heeft de adviserend tandarts van DSW op 8 maart 2014 contact opgenomen met de NZa. De adviserend tandarts heeft een afspraak gehad bij de NZa op 9 april 2014 met betrekking tot de door u vermeend gekregen toestemming van de NZa. De NZa heeft ons per brief van 10 september 2014 bevestigd dat u van hen geen toestemming heeft gekregen voor uw werkwijze met betrekking tot het declareren van facings.” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 24 november 2016 heeft Apollo DSW verzocht om een specificatie van de door haar beschreven onrechtmatigheden, op basis waarvan Apollo de bevindingen kan koppelen aan de onderzochte dossiers, zodat zij adequaat verweer kan voeren. Naar aanleiding daarvan heeft DSW bij brief van 28 november 2016 een overzicht gegeven van de namen van de door haar onderzochte patiënten.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 14 februari 2017 heeft Apollo inhoudelijk gereageerd op de conclusies van DSW. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het voor haar niet mogelijk is om gedetailleerd te reageren op de door DSW in zeer algemene zin geuite verwijten en dat zij ervan uitgaat dat DSW in een volgend stadium van de controle in een gedetailleerd rapport aangeeft welke verwijten bij welke dossiers horen, zodat Apollo pas dan echt inhoudelijk kan reageren. 
       
     
     
       2.14. 
       Bij brief van 7 juni 2017 heeft DSW medegedeeld dat de reactie van Apollo geen enkel aanknopingspunt bevat tot aanpassing van haar bevindingen en de daarop gebaseerde conclusies met betrekking tot de vastgestelde fraude door Apollo. Bij deze brief is het definitieve onderzoeksrapport meegezonden. In de brief is voorts vermeld dat DSW van Apollo een bedrag van € 379.323,95 terugvordert en dat Apollo, gezien de vastgestelde grootschalige fraude, vanaf dat moment van vergoeding wordt uitgesloten. 
       
     
     
       2.15. 
       
         Het in de brief van 7 juni 2017 genoemde bedrag is als volgt opgebouwd: 
         2.000 onterecht gedeclareerde gebitselementen 2013/2014	€ 280.000,00 
         1.000 onterecht gedeclareerde verdovingen 2013/2014	€   13.806,00 
         onderzoekskosten incl. boekenonderzoek 			€   50.000,00 
         wettelijke rente						 €   35.517,95   + 
         Totaal							€ 379.323,95 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
     
       3.1. 
       Apollo vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DSW en SH hoofdelijk: 
       
         
           te verbieden om op welke wijze dan ook uitvoering te geven aan (de uitkomsten van) het uitgevoerde onderzoek, en meer in het bijzonder te verbieden om op basis daarvan: 
         
         
           incassohandelingen (daaronder mede te verstaan: maatregelen ter bewaring van een recht) te verrichten jegens Apollo; 
         
         
           te besluiten de door Apollo geleverde en te leveren zorg aan verzekerden van DSW niet langer te vergoeden; 
         
         
           verzekerden te berichten dat de zorgverlening door Apollo niet voor vergoeding in aanmerking komen en/of hen te adviseren zich niet onder behandeling van Apollo te stellen; 
         
       
       alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat DSW of SH in gebreke is of zal blijven om aan het te wijzen vonnis te voldoen; 
       2. te gebieden om de door Apollo te leveren zorg aan verzekerden van DSW te vergoeden overeenkomstig het bepaalde in de polisvoorwaarden van DSW, behoudens voor zover een deugdelijke (wettelijke) grondslag – niet bestaande uit de uitkomsten van voornoemd onderzoek – bestaat om niet tot betaling over te gaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat DSW of SH in gebreke is of zal blijven om aan het te wijzen vonnis te voldoen; 
       3. te gebieden om binnen twee werkdagen na het te wijzen vonnis aan Apollo dan wel verzekerden van DSW alle declaraties betaalbaar te stellen die betrekking hebben op door Apollo aan verzekerden van DSW verleende zorg en die tot dusverre – al dan niet gedeeltelijk – onbetaald zijn gebleven, een en ander overeenkomstig het bepaalde in de polisvoorwaarden van DSW, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 juni 2017, althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       4. te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Stellende dat zij verzekerde zorg levert en geen fraude heeft gepleegd, legt Apollo aan haar vorderingen ten grondslag dat de maatregelen van DSW geen juridische grondslag hebben, onterecht zijn en disproportioneel.  
         Op het punt van de gestelde fraude stelt Apollo dat de tandartscode van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde (hierna: de KNMT) geen onderbouwing biedt voor het standpunt van DSW dat de handelwijze van Apollo niet past binnen de beroepsnormen. Ook de Associatie Nederlandse Tandartsen (hierna: de ANT) en de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa) zijn de mening toegedaan dat er geen regel is die de behandelingen zoals door Apollo uitgevoerd, verbiedt. Het rapport houdt voorts geen rekening met de specialisaties en patiëntenpopulatie van Apollo die afwijken van een gemiddelde tandartsenpraktijk. 
         Apollo maakt bezwaar tegen (de hoogte van) het teruggevorderde bedrag. Voor het in rekening brengen van onderzoekskosten en de wettelijke rente is geen rechtsgrond. 
         Voorts volgt uit jurisprudentie dat (fraude)onderzoeksbevindingen niet zomaar geëxtrapoleerd mogen worden ten aanzien van declaraties die niet zijn onderzocht. Zelfs indien zou komen vast te staan dat Apollo met betrekking tot de behandeling van enkele patiënten gefraudeerd heeft althans ten onrechte gedeclareerd – waarbij Apollo erkent dat zij in enkele gevallen ten onrechte verdovingen heeft gedeclareerd –  kan dat geen invloed hebben op de vergoeding waarop andere patiënten recht hebben, tenzij aangetoond wordt dat in die gevallen ook sprake is van fraude. DSW kan daarom niet zomaar besluiten om vergoeding van alle gedeclareerde (en uitbetaalde) vullingen en verdovingen over 2013 en 2014 terug te vorderen en toekomstige zorg door Apollo te weigeren. 
         Door kosten van door Apollo verleende en te verlenen zorg op grond van ongefundeerde en/of onjuiste argumenten niet te vergoeden, gedraagt DSW zich niet overeenkomstig de verantwoordelijkheid die zij jegens Apollo in acht dient te nemen, mede gezien de grote afhankelijkheid van Apollo van de uitbetaling van ingediende facturen. Met haar handelwijze veronachtzaamt DSW de belangen van Apollo op grove wijze en daarmee handelt zij onrechtmatig jegens Apollo. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Het verweer van DSW strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Apollo in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         Indien in kort geding een voorziening wordt gevraagd die ertoe strekt een einde te maken aan handelingen die zijn aan te merken als stelselmatige inbreuk op een subjectief recht waarvan de eisende partij doorlopend schade ondervindt, ligt het voor de hand dat deze partij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen (HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483). In dat verband heeft Apollo gesteld dat zij, als gevolg van het besluit van DSW om de declaraties van Apollo niet meer te vergoeden, gedwongen is om DSW-verzekerden niet meer te behandelen en zij daardoor niet alleen inkomsten misloopt maar ook wordt geconfronteerd met ontevreden patiënten en reputatieschade lijdt. Zij heeft dan ook belang bij een voorlopig oordeel over de getroffen maatregelen van DSW, aldus Apollo. Het spoedeisend belang van Apollo bij haar vorderingen onder 1. en 2. is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gegeven. De vraag of DSW een terugvorderingsrecht heeft op grond van het fraudeonderzoek zal moeten worden beantwoord in een bodemprocedure en doet niet af aan het spoedeisende karakter van de gevraagde voorzieningen onder 1. en 2.  
         Tegen de vordering onder 3. heeft DSW als, separaat, verweer gevoerd dat dit een geldvordering is en dat Apollo in de dagvaarding niets gesteld en onderbouwd heeft over het concrete spoedeisende belang daarvan. Op dit punt zal hierna nog apart worden teruggekomen. 
       
       
     
     
       4.2. 
       De vordering onder 1a. om DSW te verbieden incassohandelingen (waaronder maatregelen ter bewaring van een recht) te verrichten jegens Apollo, wordt afgewezen. Deze vordering impliceert (mede) een verbod om een vordering of verzoek bij de burgerlijke rechter in te stellen, wat in strijd is met artikel 6 EVRM, dat het fundamentele recht op toegang tot de rechter waarborgt. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding DSW te veroordelen om, indien zij zou overgaan tot het indienen van een verzoek tot conservatoir beslag ten laste van Apollo, dit vonnis aan het beslagrekest toe te voegen. 
       
     
     
       4.3. 
       Ten aanzien van het gevorderde onder 1c. heeft Apollo gesteld dat zij uit contacten met (potentiële) cliënten heeft opgemaakt dat DSW actief probeert om verzekerden weg te houden van Apollo en dat, gelet op de ernstige beschuldigingen van DSW, er een grote kans bestaat dat DSW deze praktijk op grote schaal zal voortzetten. Apollo heeft echter geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit een en ander blijkt. Evenmin is uit het frauderapport gebleken dat DSW deze werkwijze hanteert als maatregel tegen Apollo. Uit de stukken en de zitting kan slechts worden afgeleid dat het Apollo zelf is die haar cliënten informeert dat hun behandelingen niet (langer) vergoed worden door DSW. Dit gedeelte van de vordering wordt daarom afgewezen. 
       
     
     
       4.4. 
       De vorderingen onder 1b., 2. en 3. houden zodanig verband met elkaar dat zij gezamenlijk worden besproken.  
       
     
     
       4.5. 
       DSW heeft geen (betaal)overeenkomst gesloten met Apollo als zorgaanbieder. Wel stond DSW het toe dat Apollo als niet-gecontracteerde zorgaanbieder van mondzorg declaraties met betrekking tot aan DWS-verzekerden geleverde zorg rechtstreeks bij DSW  indiende. Deze declaraties werden vervolgens door DSW aan Apollo betaald. DSW heeft naar aanleiding van vermeende fraude onder meer besloten Apollo met ingang van 7 juni 2017 van (alle) vergoeding uit te sluiten. De vraag is of die maatregel in de gegeven omstandigheden zodanig disproportioneel is dat het gerechtvaardigd is om, vooruitlopend op een bodemprocedure, de gevraagde voorzieningen toe te wijzen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop.  
         Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355 en HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069) 
       
       
     
     
       4.7. 
       De door DSW gestelde fraude ziet met name op de behandelingen van Apollo in 2013 en 2014, waarvoor twee drievlaksvullingen (2x V13) en tweemaal etsen (2x V21) zijn gedeclareerd. DSW heeft aangevoerd dat in het frauderapport bij alle onderzochte verzekerden is gebleken dat bij hen facings zijn geplaatst en dat er geen medische indicatie, waarbij uitsluitend zo niet voornamelijk moet worden gedacht aan een caviteit (gaatje), is aangetroffen die het leggen van een vulling zou kunnen rechtvaardigen. Dat betekent dat Apollo de behandelingen als V15 had moeten declareren. De NZa stelt jaarlijks de maximumtarieven vast die zorgaanbieders mogen hanteren voor hun behandelingen. Daar waar het tarief van een facing/veneer in 2013 € 64,79 en in 2014 € 67,24 per element bedroeg, is het tarief van twee drievlaksvullingen met etsbare onderlaag in 2013 € 134,98 en in 2014 € 140,08 per element. Het is dus veel lucratiever om drievlaksvullingen met etsbare onderlaag te berekenen. Daar komt bij dat DSW op grond van haar polisvoorwaarden geen vergoeding toekent voor een V15, maar dat de combinatie V13 en V21 onbeperkt wordt vergoed vanuit de aanvullende verzekering, mits tandheelkundig geïndiceerd. Ondanks dat DSW, tijdens een gesprek op 14 februari 2014, aan Apollo uitdrukkelijk heeft aangegeven dat facings niet als drievlaksvullingen kunnen worden gedeclareerd, heeft zij haar werkwijze daaromtrent niet gewijzigd. Daarmee staat vast dat Apollo fraude heeft gepleegd, aldus DSW.  
       
     
     
       4.8. 
       Apollo heeft betwist dat sprake is van fraude. Zij wijst er op dat de polisvoorwaarden van DSW tot 1 januari 2015 geen onderscheid maakten tussen behandelingen met een tandheelkundige achtergrond en behandelingen met een cosmetische achtergrond. Dat onderscheid is er wel vanaf 1 januari 2015. Om die reden heeft Apollo tot januari 2015 in alle openheid behandelingen gedeclareerd met een (gedeeltelijk) cosmetische achtergrond. Verder meent Apollo dat het gebruik van de codes V13 en V21 beter aansluit bij hetgeen zij doet. Code V15 is bedoeld voor het aanbrengen van louter een facing, terwijl Apollo daadwerkelijk vullingen aanbrengt in het kader van restauratiewerk en deze vervolgens afwerkt met een facing. Betwist wordt dat vullingen alleen zijn toegestaan wanneer er sprake is van een caviteit. Apollo meent dat vullingen ook zijn toegestaan wanneer sprake is van het opbouwen van een gebitselement, bijvoorbeeld in de situatie dat sprake is van deels verrotte tanden die weer moeten worden aangevuld/opgevuld tot (de omvang van) een normaal gebitselement. Van de ANT en de NZa heeft Apollo begrepen dat haar wijze van declareren is toegestaan.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Overwogen wordt als volgt. 
         In het kader van het fraudeonderzoek heeft DSW naast deskresearch en een boekenonderzoek, de dossiers van 37 patiënten gecontroleerd. In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat Apollo op structurele wijze cosmetische tandheelkunde heeft gedeclareerd met gebruikmaking van onjuiste codes, dat diverse malen sprake is van upcoding – namelijk dat een drievlaksvulling is gedeclareerd, terwijl in het gebitsdiagram twee vlakken staan vermeld –  en dat caviteiten die duidelijk zichtbaar zijn niet worden behandeld terwijl wel facings worden geplaatst in het front. Tot op heden is Apollo niet nader ingegaan op de bevindingen van DSW op patiëntniveau, terwijl inmiddels drie maanden zijn verstreken sinds de terbeschikkingstelling van het onderzoeksrapport.  
         Het algemene verweer van Apollo dat zij mocht declareren zoals zij dat deed, omdat de polisvoorwaarden van DSW cosmetische ingrepen toelieten en de door haar gebruikte codes in haar ogen beter aansloten op hetgeen zij daadwerkelijk uitvoerde, kan Apollo in dit geval niet baten. In de omstandigheid dat tussen Apollo en DSW geen overeenkomst is gesloten en DSW enkel uit hoofde van de overeenkomsten met haar verzekerden de declaraties rechtstreeks voldoet aan Apollo, komt Apollo in beginsel geen direct beroep op de polisvoorwaarden die gelden tussen DSW en haar verzekerden, toe. Vaststaat dat DSW Apollo in ieder geval op 14 februari 2014 uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat haar declaratiewijze niet correct was en wat de juiste declaratiewijze moest zijn. Indien Apollo het niet eens was met het standpunt van DSW, had het op haar weg gelegen om (direct na die mededelingen) aan te tonen dat haar werkwijze wel toegestaan was. Dat heeft zij nagelaten. 
         De stellingen van Apollo dat haar declaratiewijze (mondeling) is goedgekeurd door de ANT en de NZa en dat de adviseur van DSW had toegezegd te zullen bewijzen dat de handelwijze van Apollo niet is toegestaan, zijn door DSW betwist en door Apollo niet onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Uit de stukken waar DSW zich op beroept, lijkt eerder het tegendeel te volgen. In een bijlage bij het frauderapport is een brief van de NZa van 10 september 2014 opgenomen, waarin de NZa benadrukt dat van een toestemming als hiervoor bedoeld geen sprake is. De hiervoor onder 2.11. geciteerde brief van 17 november 2016 van DSW sluit naadloos bij de brief van de NZa aan terwijl in een e-mail van 18 augustus 2017 de NZa aangeeft dat een zorgverlener voor het declareren van facings gebruik dient te maken van de daartoe bestemde prestatie(s) en daarvoor geen vlaksvulling-prestaties mag gebruiken. 
         Door na de duidelijke waarschuwingen van DSW door te gaan met het gebruik van codes waarvan Apollo wist dat DSW deze als fout aanmerkte en die aanzienlijk meer opbrachten dan het gebruik van de code die DSW voorstond (namelijk meer dan het dubbele), heeft Apollo welbewust het risico genomen dat haar declaraties te zijner tijd door DSW zouden worden afgewezen dan wel worden teruggevorderd. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat Apollo bij het declareren van de door haar verleende zorg onzorgvuldig heeft gehandeld jegens DSW.  
         Hoe de polisvoorwaarden van DSW – die vanaf 1 januari 2015 (tekstueel) anders zijn gaan luiden – moeten worden uitgelegd, of er daadwerkelijk sprake is (geweest) van fraude door Apollo en welke standpunten de KNMT, de ANT en de NZa in deze kwestie innemen (nadat zij van alle relevante informatie zijn voorzien), de omvang van de fraude en/of welk (al dan niet geëxtrapoleerd) bedrag DSW – ook in het licht van het tijdstip van de eerste mededeling aan Apollo – van Apollo kan terugvorderen, zal allemaal in een bodemprocedure, met mogelijkheden voor bewijslevering en een deskundigenbericht, moeten worden vastgesteld. Ook de vraag of de onderzoeksbevindingen volledige uitsluiting van vergoeding van iedere vorm van door Apollo verleende zorg rechtvaardigen, zal in een bodemprocedure moeten worden beantwoord. 
         Gelet op de vooralsnog gebleken onzorgvuldige handelwijze van Apollo kan echter niet worden uitgesloten dat de door DSW gestelde fraude in een bodemprocedure komt vast te staan, althans dat onzorgvuldig handelen van Apollo het treffen van enige maatregel rechtvaardigt. Daarbij wordt niet alleen de kwestie betreffende vullingen en facings in aanmerking genomen, maar spelen ook andere door DSW ontdekte zaken een rol, zoals die voor ten onrechte gedeclareerde verdovingen bij extracties. Of op dat punt sprake is van fraude, of van onervarenheid met het declaratiesysteem zoals Apollo stelt, zal ook nader moeten worden vastgesteld. In ieder geval heeft Apollo erkend dat in enkele gevallen ten onrechte is gedeclareerd. 
       
       
     
     
       4.10. 
       
         Naast de declaraties tot 1 januari 2015 vormen ook de onderzoeksbevindingen van DSW over latere jaren een onderwerp van geschil tussen partijen. Over de periode vanaf  
         1 januari 2015 wordt (nog) niets teruggevorderd maar deze bevindingen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, spelen wel een rol in de beslissingen die DSW ten aanzien van Apollo heeft genomen en op 7 juni 2017 aan haar heeft meegedeeld. 
         DSW heeft, onder verwijzing naar een nadere controle van twee patiënten van Apollo (dhr. I.A. Yahya op 29 april 2016 en mw. G. op 7 augustus 2017), gesteld dat Apollo nog steeds ten onrechte drievlaksvullingen declareert alsook dubbel declareert en dat de gebitstoestand van Yahya ondanks hoge declaraties te wensen overliet, hetgeen te wijten was aan Apollo.  
         Hoewel Apollo gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen deze stellingen van DSW en op basis van de voorliggende stukken niet kan worden vastgesteld of ook vanaf 2015 sprake is van onregelmatigheden van zekere omvang aan de kant van Apollo, roepen de door DSW overgelegde verslagen van haar adviserend tandarts, in combinatie met de vooralsnog aangenomen onzorgvuldige handelwijze van Apollo vóór 2015, zodanige vermoedens op dat de maatregel van DSW, althans voor zover het gaat om het uitsluiten van vergoedingen voor mondzorg uit hoofde van de aanvullende verzekeringen, voorshands gerechtvaardigd is. 
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Dat is anders voor de mondzorg die op grond van de basisverzekering voor vergoeding in aanmerking komt. De vermeende fraude heeft daar geen betrekking op en tussen partijen is ook thans geen geschil over de uitleg van artikel 33 van de polisvoorwaarden 2017 van DSW inzake mondzorg binnen de basisverzekering die voortvloeit uit de Zorgverzekeringswet. Nu de maatregel van DSW om Apollo volledig uit te sluiten van vergoeding er mede toe leidt dat de door Apollo geleverde zorg aan verzekerden van DSW die valt onder de basisverzekering van de ene op de andere dag niet meer wordt vergoed, terwijl zij daarvoor verzekerd zijn en premie betalen, is deze maatregel, naar Apollo terecht heeft gesteld, disproportioneel. Gelet op de in acht te nemen belangenafweging zoals omschreven onder 4.6., ziet de voorzieningenrechter aanleiding om DSW te veroordelen om, totdat in een bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist op de vraag of er sprake is van fraude en zo ja, welk bedrag DSW kan terugvorderen van Apollo, de door Apollo verleende mondzorg aan haar verzekerden die valt onder de basisverzekering met ingang van 7 juni 2017 te blijven vergoeden. Daarbij is ook meegewogen dat DSW zeer veel tijd voor haar onderzoek en rapport heeft genomen terwijl de maatregel waartegen Apollo opkomt direct met het verstrekken van het definitieve onderzoeksrapport is ingegaan, zonder Apollo, dat met enige regelmaat heeft gevraagd om alle onderzoeksbevindingen en tijd om daarop gefundeerd te mogen reageren, een redelijke termijn te gunnen om zich tegen de bevindingen te verweren. 
         Deze voorziening dekt, gedeeltelijk het onder 2. en 3. gevorderde en heeft daarmee tevens, deels, het karakter van een geldvordering. DSW heeft op het punt van (de onderbouwing van) de spoedeisendheid daarvan verweer gevoerd. Zij wijst er terecht op dat iedere cijfermatige onderbouwing van de financiële problemen die Apollo stelt te (zullen gaan) ondervinden, ontbreekt. Ook kan Apollo worden tegengeworpen dat zij het vermoeden van onzorgvuldig handelen in drie maanden tijd niet eens ten aanzien van één patiënt (in enige mate) heeft weten te ontzenuwen. Daar staat tegenover dat, of het nu om 15 of 20% (waar  DSW van uitgaat) of 30% (zoals Apollo stelt) van de patiëntenpopulatie van Apollo gaat, ook zonder nadere onderbouwing duidelijk is dat het verliezen van daarmee gemoeide “normale” omzet een forse aanslag op de middelen van Apollo betekent.  
         Ten slotte, maar dat ligt meer in het kader van de belangenafweging, is bij het treffen van deze voorziening rekening gehouden met de cliënten van Apollo, wier belangen DSW zich ook stelt aan te trekken. Apollo heeft onbetwist gesteld dat sprake is van een bijzondere patiëntenpopulatie die juist vanwege de specialismen van Apollo, niet alleen bestaande uit facings maar uit de behandeling van extreem angstige kinderen, (deels) door andere tandartsen naar Apollo is verwezen. Dat er, zoals DSW stelt, in de regio voldoende behandelcapaciteit is, moet tegen die achtergrond, naar voorlopig oordeel, als onvoldoende redengevend worden aangemerkt om Apollo volledig af te snijden. 
       
       
     
     
       4.12. 
       Het opleggen van een dwangsom als prikkel tot nakoming is niet geïndiceerd. Er is geen reden om aan te nemen dat DSW de veroordeling naast zich neer zal leggen.  
     
     
       4.13. 
       Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland om, indien zij overgaan tot het indienen van een verzoek tot conservatoir beslag ten laste van Apollo, dit vonnis aan het beslagrekest toe te voegen; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt DSW Zorgverzekeraar en Stad Holland om de door Apollo verleende mondzorg aan hun verzekerden die valt onder de basisverzekering te blijven vergoeden, met ingang van 7 juni 2017 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist op (onder meer) de hiervoor onder 4.9. geformuleerde vragen;  
       
     
     
       5.3. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017. 
         2091 / 2009