ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:10684

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:10684 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-12-2020 / 200.282.722

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-12-22

Zaaknummer: 200.282.722

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10684

---

incident ex artikel 223 Rv jo. 351 Rv, Geen schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en geen zekerheidstelling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.282.722 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 242192) 
     
     
     
       
         arrest van 22 december 2020 
       
     
     
     
       in het incident ex artikel 223 Rv jo. 351 Rv in de zaak van 
     
     
     
       de stichting  
       
         Stichting Zinloos Geweld Tegen Dieren ,  
       gevestigd te Enschede, 
       appellante, tevens eiseres in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: de Stichting, 
       advocaat: mr. L. Bezoen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Mr. Frederikus Kolkman Q.Q. , 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         European Royalty Operations B.V. , 
       kantoorhoudende te Almelo, 
       geïntimeerde, tevens verweerder in het incident, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. F. Kolkman. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  19 februari 2020 en 19 augustus 2020 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (incidentele vordering) ex artikel 223 Rv juncto 351 Rv met producties d.d. 31 augustus 2020, 
       - de antwoordconclusie in het incident ex artikel 235 Rv, 
       - de memorie van grieven met productie,  
       - de memorie van antwoord met productie. 
       
     
     
       2.2 
       Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest in het incident bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing 
     
     
       3.1 
       De Stichting en European Royalty Operations B.V. (hierna: ERO) hebben in januari 2012 twee overeenkomsten van opdracht met elkaar gesloten. ERO is bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 augustus 2016 in staat van faillissement verklaard. De overeenkomsten tussen de Stichting en ERO zijn niet voor de datum van het faillissement opgezegd of beëindigd. De curator heeft gesteld dat er nog vijf facturen openstaan voor door ERO in opdracht van de Stichting verrichte werkzaamheden. In deze procedure heeft hij betaling gevorderd van deze facturen, vermeerderd met rente en kosten. De Stichting heeft de juistheid van de facturen betwist en heeft zich verder beroepen op een aantal betalingen. 
       
     
     
       3.2 
       In het vonnis van 19 augustus 2020 heeft de rechtbank, samengevat, geoordeeld dat de Stichting te laat geklaagd heeft over de juistheid van de facturen, zodat zij het recht daartoe heeft verspeeld. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat slechts één van de betalingen waarop de Stichting zich beroept kan worden aangemerkt als bevrijdende betaling op deze facturen. De rechtbank heeft de Stichting daarom veroordeeld tot betaling van de facturen, verminderd met het bedrag van voormelde betaling, en vermeerderd met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten zoals vermeld in het vonnis. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard met de motivering dat betalingsveroordelingen alleen in uitzonderlijke situaties niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en dat die situatie zich hier niet voordoet. In hoger beroep heeft de Stichting primair een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Subsidiair vordert de Stichting zekerheidsstelling op grond van artikel 235 Rv. 
       
       
         
           Geen schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank een, weliswaar summier, gemotiveerde beslissing genomen over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dus een afweging gemaakt van de belangen van partijen. Wanneer de rechter in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, is er slechts plaats voor een andere beslissing daarover indien de beslissing berust op een kennelijke misslag of als aan de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de eiser in het incident feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die bij het nemen van deze beslissing in de vorige instantie niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich pas na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  De Stichting heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zich na het vonnis van 19 augustus 2020 hebben voorgedaan. Volgens de Stichting is wel sprake van een kennelijke misslag. 
       
     
     
       3.4 
       De Stichting heeft in haar incidentele vordering aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank, dat de Stichting niet tijdig heeft geklaagd over de juistheid van de facturen, berust op een juridische misslag. Op grond daarvan stelt zij dat de curator misbruik maakt van recht door het vonnis dat berust op een kennelijke misslag te executeren. Het hof volgt deze redenering van de Stichting niet. Van een juridische of feitelijke kennelijke misslag is slechts sprake indien deze misslag, evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is in dit geval geen sprake. De rechtbank heeft onder rechtsoverweging 16 overwogen: “ Dat tijdig over een gebrek in de prestaties (die ten grondslag liggen aan de 5 facturen) moet worden geklaagd volgt uit artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek.” . Het is naar het oordeel van het hof dan ook niet evident dat de rechtbank het beroep op de klachtplicht uitsluitend heeft betrokken op de juistheid van de facturen en niet (ook) op de (gebrekkigheid van de) onderliggende door ERO te verrichten prestaties, zoals de Stichting heeft aangevoerd. Van een kennelijke misslag is geen sprake. Het enkele gegeven dat de curator een eventuele uitkomst van het hoger beroep niet wil afwachten en op korte termijn wil overgaan tot executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis leidt dan ook niet tot misbruik van executiebevoegdheid.  
       
     
     
       3.5 
       Nu het hof geen kennelijke misslag heeft vastgesteld en het een gemotiveerde beslissing van de rechtbank betreft, is er geen plaats voor een nieuwe belangenafweging.  Het uitgangspunt is dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn en ten uitvoer kan worden gelegd. Er moet voorkomen worden dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Om die reden zal de primaire vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring van het vonnis van 19 augustus 2020 van de Stichting worden afgewezen.  
       
       
         
           Geen zekerheidsstelling 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Voor de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv geldt dezelfde toetsingsmaatstaf als voor de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring ex artikel 351 Rv.  Het uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij de toepassing van de hiervoor genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.  Nu de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft genomen ten aanzien van de zekerheidsstelling en het hof niet overgaat tot schorsing van de tenuitvoerlegging moet er een belangenafweging plaatsvinden met betrekking tot de subsidiaire vordering van de Stichting: zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie. Het hof betrekt in haar belangenafweging ook de gevolgen die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor (in dit geval) de curator c.q. de faillissementsboedel. 
       
     
     
       3.7 
       De Stichting legt dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag aan haar subsidiaire incidentele vordering als aan haar primaire incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Daarbij onderbouwt zij het door haar gestelde restitutierisico met het tussentijdse openbare faillissementsverslag van 17 juli 2020, waarin de stand van de boedel € 8.494,43 bedraagt. Het bedrag dat de Stichting op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 19 augustus 2020 gehouden is te betalen bedraagt een veel hoger bedrag, namelijk € 29.999,76 (hoofdsom) + € 1.114,72 (buitengerechtelijke incassokosten) + wettelijke handelsrente. Uit het faillissementsverslag blijkt dat er vorderingen van meerdere boedel- en preferente crediteuren zijn en ook een aanzienlijk bedrag aan concurrente vorderingen. De curator verweert zich hiertegen en stelt dat een eventuele zekerheidsstelling tot gevolg heeft dat de boedel in feite niet gebaat is met de betaling, omdat de boedel dan nog niet over het geld kan beschikken.  
       
     
     
       3.8 
       Gelet op het vorenstaande overweegt het hof als volgt. Er is sprake van een restitutierisico. De Stichting heeft echter niet gesteld dat zij, indien de curator niet zou kunnen terugbetalen, in financiële nood zal raken of anderszins in een nijpende (financiële) situatie terecht zal komen. De Stichting stelt slechts dat het niet redelijk is dat zij gehouden is tot betaling van enig bedrag aan de boedel, terwijl de curator niet kan instaan voor nakoming van zijn terugbetalingsverplichting (gelet op de stand van de boedel) in het geval de curator in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. In dat geval krijgt de Stichting voor de betaalde bedragen een concurrente boedelvordering in het faillissement, terwijl de curator haar salarisvordering met voorrang op de vordering van de Stichting mag verhalen op de bedragen op de boedelrekening. De Stichting vordert in hoger beroep zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie. De vraag is of de boedel beschikt over voldoende boedelactief om een bankgarantie te (laten) stellen. Toewijzing van de vordering van de Stichting heeft dan mogelijk tot gevolg dat de curator het vonnis niet (meer) kan executeren. Indien de tenuitvoerlegging niet meer mogelijk is, zou dit in strijd zijn met de belangenafweging van de rechtbank om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bovendien zouden er tijdens het hoger beroep vermogensbestanddelen van de Stichting kunnen worden vervreemd zodat verhaal van vorderingen door de faillissementsboedel ernstig wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt. In zoverre hebben de schuldeisers in het faillissement van ERO dan ook belang bij onmiddellijke tenuitvoerlegging zonder zekerheidsstelling via een bankgarantie. Gelet op de toezegging van de curator onder randnummer 18 in zijn antwoordconclusie in het incident gaat het hof ervan uit dat hij zal handelen zoals hij daar beschrijft en het door de Stichting te betalen bedrag desgewenst op zijn derdenrekening in depot zal houden, zodat er geen risico bestaat dat hoger gerangschikte boedelcrediteuren zich op dat bedrag zullen verhalen. In dat geval heeft de curator zekerheid dat het geld binnen is, zonder dat de Stichting een onaanvaardbaar restitutierisico loopt. In de gegeven omstandigheden is het gestelde restitutierisico dus onvoldoende om het belang van de Stichting zwaarder te laten wegen dan het belang van de curator bij tenuitvoerlegging. Het hof wijst ook de subsidiaire incidentele vordering van de Stichting af. 
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       Het hof zal de incidentele vorderingen afwijzen en zal de Stichting als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).  
       
     
     
       4.2 
       Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende: 
     
     
     
       
         in het incident: 
       
       wijst het gevorderde af;           
       veroordeelt de Stichting in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;  
       
         in de hoofdzaak in hoger beroep: 
       
     
     
     
       bepaalt dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.B. Boorsma en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020. 
     
     
   
   
      HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. 
   
   
      HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 rov. 5.4.3. en 5.5.3. 
   
   
      HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 rov 2.2. 
   
   
      HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026  
   
   
     HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607.