ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:683

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:683 Parket bij de Hoge Raad , 09-07-2021 / 20/01836

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-07-09

Zaaknummer: 20/01836

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:683

---

Huur bedrijfsruimte. Heeft verhuurder recht op huurbetaling voor de resterende looptijd van de huurovereenkomst nadat het gehuurde op basis van een ontruimingsvonnis is ontruimd? Wanprestatie/eigenrichting verhuurder (vervanging sloten voor ontruimingsdatum): vervangende schadevergoeding?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/01836 
       
         Zitting  9 juli 2021 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       G.R.B. van Peursem 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [huurder]
       
       (hierna: [huurder] of huurder) 
       eiseres tot cassatie 
       adv. mr. A.H. Vermeulen 
     
     
     tegen 
     
     1. [verweerder 1] 
     
       2. [verweerder 2] 
       (hierna gezamenlijk: [verhuurders] of verhuurders) 
       verweerders in cassatie 
       adv. mr. J.W. de Jong 
       
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       In deze huur bedrijfsruimte zaak staat centraal of [verhuurders] recht hadden op huurbetaling voor de resterende looptijd van de huurovereenkomst na ontruiming op basis van een ontruimingsvonnis in kort geding. [huurder] vordert een bedrag van € 25.478 aan schadevergoeding wegens de onrechtmatige incasso van huur door [verhuurders] over de periode dat al was ontruimd, althans vervangende schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming van [verhuurders] om huurgenot te verschaffen. 
       Het hof wijst net als de kantonrechter de vorderingen van [huurder] af. 
       In cassatie wordt volgens mij terecht geklaagd dat het hof in ieder geval vervangende schadevergoeding had moeten toewijzen, althans de afwijzing daarvan beter had dienen te motiveren. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat [verhuurders] van 21 november 2011 tot 6 december 2011 toerekenbaar tekort zijn geschoten door [huurder] toen geen huurgenot te verschaffen. Dat houdt verband met de ontruimingstitel in kort geding: die kon pas rechtmatig ten uitvoer worden gelegd vanaf 6 december 2011, terwijl al op 21 november 2011 door verhuurders de sloten zijn vervangen, zodat de huurder er niet meer in kon. 
       De overige klachten komen op tegen het oordeel dat [huurder] huur verschuldigd is gebleven tot het einde van de huurovereenkomst, ook al is haar op grond van het ontruimingsvonnis vanaf 6 december 2011 het gebruik van het gehuurde ontzegd. Die klachten zie ik niet slagen.  
       
       2.  Feiten en procesverloop 
     
     
       2.1 
       
        [huurder] heeft met ingang van 1 december 2003 van de rechtsvoorganger van [verhuurders] een bedrijfsruimte gehuurd aan de [a-straat 1] te [plaats] voor de duur van een jaar, welke huurovereenkomst daarna met perioden van telkens vier jaar kon worden verlengd, hetgeen voor het laatst per 1 december 2008 is gebeurd. [huurder] dreef in het gehuurde een galerie. [verhuurders] zijn in 2005 de verhuurders geworden. 
       
     
     
       2.2 
       De huur over de periode mei 2008 tot en met augustus 2008 heeft [huurder] pas betaald nadat [verhuurders] haar hadden gedagvaard. [huurder] is bij vonnis van 2 december 2008 veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       2.3 
       Vanaf december 2009 heeft [huurder] de huurpenningen wederom niet volledig voldaan. Bij dagvaarding van 21 september 2010 hebben [verhuurders] betaling van de huur, ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd. De vordering tot ontbinding en ontruiming hebben zij later ingetrokken. Bij vonnis van 14 september 2011 is [huurder] veroordeeld tot betaling van (in totaal) € 16.998,20 aan achterstallige huur tot en met april 2011, met rente, en van de huurpenningen ten bedrage van € 2.123,21 per maand vanaf 1 mei 2011 totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig mocht zijn beëindigd. 
       
     
     
       2.4 
       Op 7 oktober 2011 hebben [verhuurders] beslag gelegd op het woonhuis van [huurder] , op 10 oktober 2011 derdenbeslag onder Rabobank op haar salaris, op 26 oktober 2011 derdenbeslag op een bankrekening van [huurder] bij Rabobank en op 20 december 2011 derdenbeslag op een bankrekening van [huurder] bij ABN Amro Bank. 
       
     
     
       2.5 
       Bij dagvaarding van 1 november 2011 hebben [verhuurders] gevorderd dat [huurder] in kort geding zou worden veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde. Bij kortgedingvonnis van 16 november 2011 is [huurder] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen zeven dagen na de betekening van dat vonnis. 
       
     
     
       2.6 
       Op 21 november 2011 hebben [verhuurders] de sloten van het gehuurde laten vervangen. [huurder] heeft sindsdien het gehuurde niet meer kunnen betreden. 
       
     
     
       2.7 
       Het kortgedingvonnis is op 28 november 2011 aan [huurder] betekend. 
       
     
     
       2.8 
       
        [huurder] heeft bij brief van 17 juli 2012 de huur van de bedrijfsruimte opgezegd per 30 november 2012. 
       
     
     
       2.9 
       De door [verhuurders] gelegde beslagen zijn op 20 mei 2014 opgeheven. 
       
     
     
       2.10 
       Bij dagvaarding van 25 augustus 2017 heeft [huurder] hoofdelijke veroordeling van [verhuurders] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 25.478,52, vermeerderd met wettelijke rente, en een declaratoir dat [verhuurders] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [huurder] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige beslag en veroordeling van [verhuurders] tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen.  
       
     
     
       2.11 
       
        [verhuurders] hebben verweer gevoerd. Voor het geval de vordering van [huurder]  tot terugbetaling van de huurpenningen niettemin zou worden toegewezen, hebben [verhuurders] betaling gevorderd van hetzelfde bedrag als schadevergoeding . 
       
     
     
       2.12 
       Bij eindvonnis van 11 april 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [huurder] afgewezen met kostenveroordeling. Aan de voorwaardelijke reconventie is de kantonrechter niet toegekomen. 
       
     
     
       2.13 
       
        [huurder] is met vijf grieven in hoger beroep gekomen. [verhuurders] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld . 
       
     
     
       2.14 
       In het bestreden arrest van 17 maart 2020 heeft het hof het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen: 
       
       “3.1 In dit geding vordert [huurder] hoofdelijke veroordeling van [verhuurders] tot betaling van een bedrag van € 25.478,52, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een verklaring voor recht dat [verhuurders] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [huurder] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige beslag en veroordeling van [verhuurders] tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en in de kosten van het geding. Aan deze vorderingen heeft [huurder] het volgende ten grondslag gelegd. 
       
       
         
           3.1.1 De gevorderde geldsom is het bedrag van de huurpenningen over de maanden december 2011 tot en met november 2012, dat [verhuurders] door middel van door hen gelegde beslagen hebben geïncasseerd. Vanaf 21 november 2011, de dag waarop [verhuurders] eigenrichting hebben gepleegd door de sloten van het gehuurde te veranderen, tot het einde van de huurovereenkomst zijn [verhuurders] echter toerekenbaar tekortgeschoten in hun verplichting aan [huurder] huurgenot te verschaffen, zodat zij schadeplichtig zijn geworden. De schade bestaat in de door [huurder] betaalde huur over het laatste jaar van de huurovereenkomst. Subsidiair heeft [huurder] aan de betalingsvordering ten grondslag gelegd dat de huur over het laatste jaar door haar onverschuldigd is betaald, aangezien zij geen huur verschuldigd was omdat [verhuurders] geen huurgenot hebben verschaft. 
           
         
       
       
         3.1.2 De over de periode tot 21 november 2011 verschuldigde huur was door uitwinning van de beslagen reeds op 4 oktober 2012 geïncasseerd, zodat de handhaving van de beslagen na die datum onrechtmatig was en [verhuurders] tot schadevergoeding verplicht. 
         (…) 
         
       
     
     
       
         3.4 De  grieven 2 tot en met 5 in principaal appel  leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
         
       
     
     
       
         3.5 Anders dan de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat [verhuurders] op 21 november 2011 wel degelijk eigenrichting hebben gepleegd door de sloten van het gehuurde te vervangen en het op die manier [huurder] onmogelijk te maken het gehuurde te betreden. [verhuurders] stellen weliswaar dat [huurder] op 21 november 2011 zelf het gehuurde al had ontruimd, maar dat argument snijdt geen hout. Nog daargelaten dat [huurder] de juistheid van het gestelde betwist en aanvoert dat op dat moment nog drie schilderijen en inventaris in het gehuurde aanwezig waren, is immers niet gesteld of gebleken dat [huurder] op 21 november 2011 het gehuurde al aan [verhuurders] had  opgeleverd . Ook als [huurder] het gehuurde op die datum al had leeggehaald, hadden [verhuurders] dus niet het recht haar te verhinderen het gehuurde daarna nog te betreden. Het kortgedingvonnis ontzegde haar het gebruik van het gehuurde immers pas vanaf zeven dagen na de betekening daarvan, dus vanaf 6 december 2011. 
         
       
     
     
       
         3.6 Uit de stellingen van [huurder] valt echter niet af te leiden dat zij door deze eigenrichting schade heeft geleden en al helemaal niet dat die schade bestaat in de door haar (terug)gevorderde huur over het laatste jaar van de huurovereenkomst. Het feit dat volgens de eigen stellingen van [huurder] op 21 november 2011 in het gehuurde nog maar drie schilderijen aanwezig waren, rechtvaardigt de conclusie dat zij daar toen al geen bedrijfsactiviteiten meer verrichte. Hoe het missen van het huurgenot dan toch tot de gestelde financiële schade kan hebben geleid, is door [huurder] niet duidelijk gemaakt. 
         
       
     
     
       
         3.7 Daarbij komt dat [huurder] in de periode vanaf 6 december 2011 hoe dan ook niet kan worden geacht schade te hebben geleden door de vervanging van de sloten, omdat zij ook bij een juridisch juiste gang van zaken, dat wil zeggen: een juiste tenuitvoerlegging van het ontruimingsvonnis, na die datum geen huurgenot meer zou hebben gehad. De ontzegging van het gebruik van het gehuurde werd na 6 december 2011 gelegitimeerd door de inhoud van het kortgedingvonnis. Vanaf die datum schoten [verhuurders] dan ook niet meer toerekenbaar tekort in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst door [huurder] geen huurgenot te verschaffen. 
         
       
     
     
       
         3.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot betaling van € 25.478,52 niet toewijsbaar is op grond van een toerekenbare tekortkoming van [verhuurders] Daarmee komt het hof toe aan de vraag of dat bedrag door [huurder] onverschuldigd is betaald. 
         
       
     
     
       
         3.9 Als een partij tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst (hier: het verschaffen van huurgenot aan [huurder] door [verhuurders] ), leidt dat niet vanzelf tot verval van de daartegenover staande verplichting van de wederpartij. Die wederpartij kan zich onder bepaalde omstandigheden op opschorting beroepen of de overeenkomst - al dan niet partieel - (doen) ontbinden, waarmee de verplichting de tegenprestatie te voldoen definitief komt te vervallen. Hoewel het niet (langer) betalen van huurpenningen door [huurder] als een beroep op opschorting zou kunnen worden begrepen, was [huurder] (in elk geval na 6 december 2011) niet meer bevoegd tot opschorting, omdat daarvoor krachtens artikel 6:262 lid 1 BW was vereist dat zij een opeisbare vordering op [verhuurders] had tot het verschaffen van huurgenot, maar uit hetgeen onder 3.7 is overwogen, volgt dat dit niet meer het geval was. Op ontbinding van de huurovereenkomst heeft [huurder] geen beroep gedaan, waarbij in het midden kan blijven of zij daarmee enige kans op succes zou hebben gehad. 
         
       
     
     
       3.10 Het voorgaande betekent dat [huurder] vanaf 1 december 2011 tot 30 november 2012 de huur verschuldigd is gebleven, ook al is haar, tussen 1 en 6 december 2011 onrechtmatig en vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het kortgedingvonnis, het gebruik van het gehuurde ontzegd. 
       
     
     
       3.11 Onder bijzondere omstandigheden kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat een verhuurder die het gehuurde op grond van een kortgedingvonnis heeft laten ontruimen, aanspraak maakt op huurpenningen over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. Van een dergelijke onaanvaardbaarheid kan in dit geval echter niet worden gesproken. Allereerst geldt dat [huurder] , op wier weg dit lag, daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld. Voor dat oordeel is voorts redengevend dat moet worden aangenomen dat [huurder] de huurpenningen tot het einde van de huurovereenkomst ook had moeten betalen als [verhuurders] in plaats van, of naast, ontruiming in kort geding, in een bodemprocedure ontbinding van de huurovereenkomst zouden hebben gevorderd (al dan niet met ontruiming). Op grond van artikel 6:277 BW heeft de verhuurder bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling immers recht op vergoeding van de schade die hij door de ontbinding lijdt. Die schade is in dit geval gelijk aan de huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst, nu de bedrijfsruimte pas lang na het einde van de huurovereenkomst aan een derde is verhuurd en [huurder] niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat deze veel eerder aan een derde had kunnen worden verhuurd. Ook dan zou [huurder] dus hebben moeten betalen voor een bedrijfsruimte waarvan zij geen gebruik kon maken. In beide situaties komt, in de woorden van de kantonrechter, het feit dat aan [huurder] geen huurgenot is verschaft, voor haar rekening en risico. 
       
     
     
       
         3.12 De slotsom is dat de vordering tot betaling evenmin op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar is. Die vordering is door de kantonrechter dus terecht afgewezen. Omdat [huurder] over de periode tot 1 december 2012 de huurpenningen was verschuldigd is de handhaving van de beslagen na 4 oktober 2012 niet onrechtmatig geweest, zodat de vorderingen tot verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten eveneens terecht door de kantonrechter zijn afgewezen. 
         
       
     
     
       
       3.13 De grieven in het principale appel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Aan het incidentele appel komt het hof daarom niet toe. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [huurder] worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel.” 
       
     
     
       2.15 
       
        [huurder] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, [verhuurders] hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunt schriftelijk hebben laten toelichten, waarop [huurder] heeft gerepliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan de onderdelen 1, 3 en 4 subonderdelen hebben. 
       
     
     
       3.2 
       
         Onderdeel 1  berust op de lezing dat het hof in rov. 3.8 in samenhang met rov. 3.6-3.7 heeft geoordeeld dat [verhuurders] niet tekort zijn geschoten jegens [huurder] en dat [huurder] niet kan worden geacht schade te hebben geleden. Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onjuist of onbegrijpelijk zijn. De uitwerking volgt in subonderdelen 1.1-1.5. 
       
     
     
       3.3 
       
         
           Subonderdeel 1.1 , dat geen klacht bevat, stelt dat de vordering van [huurder] primair als grondslag heeft dat schade is geleden wegens onrechtmatige incasso van huur door [verhuurders] toen al was ontruimd en voor zover dat anders zou zijn en aangenomen moet worden dat er wel huur verschuldigd was, is de vordering subsidiair gegrond op vervangende schadevergoeding wegens de tekortkoming van [verhuurders] om huurgenot te verschaffen zolang de overeenkomst nog voortduurde . 
         De klachten staan in de subonderdelen 1.2-1.5. 
         
           Subonderdeel 1.2  stelt dat het hof in rov. 3.6 heeft geoordeeld dat [huurder] niet duidelijk heeft gemaakt dat zij financiële schade heeft geleden door het gederfde huurgenot en er geen sprake is van zulke derving, omdat er geen bedrijfsactiviteiten meer werden uitgeoefend . Dit wordt in de klacht als onjuist of onbegrijpelijk aangemerkt, nu het hof daarmee zou hebben miskend dat de vordering van [huurder] ziet op de vraag of [verhuurders] recht hadden op de geëxecuteerde huurpenningen  en niet of [huurder] financieel nadeel heeft geleden door het gehuurde niet te kunnen benutten.  
         Volgens  subonderdeel 1.3  volgt hieruit ook dat – in tegenstelling tot wat het hof in rov. 3.6 zou hebben geoordeeld – de schade door [huurder]  “ evident ”  bestaat uit de geïncasseerde huurpenningen in de periode 21 november 2011 tot en met de opzegging van de huurovereenkomst per 30 november 2012 . 
         
           Subonderdeel 1.4  richt een motiveringsklacht  tegen het oordeel in rov. 3.7, dat [huurder] ook bij een juridisch juiste gang van zaken [d.w.z. bij een juiste executie van het ontruimingsvonnis, dus vanaf 6 december 2011, A-G] geen huurgenot meer zou hebben gehad. Volgens de klacht is op zichzelf “logisch” dat [verhuurders] [huurder] vanaf 6 december 2011 geen toegang tot het gehuurde meer behoefden te verschaffen [de gedachte is hier kennelijk: vanwege de vanaf dat moment niet meer onrechtmatige executie van het ontruimingsvonnis, A-G]. Evenwel is volgens de klacht dan onbegrijpelijk dat [verhuurders] desondanks toch nog recht hadden op huur en/of dat [huurder] ondanks de ontruiming [verhuurders] nog steeds huur was verschuldigd. Het ontruimingsvonnis legitimeert volgens de klacht alleen de ontzegging van het gebruik, geen huurdoorbetalingsverplichting zonder het gehuurde te kunnen gebruiken.  
         
           Subonderdeel 1.5  klaagt dat het hof, gelet op het oordeel in rov. 3.5 dat op onrechtmatige wijze is ontruimd en dat [verhuurders] vanaf 6 december 2011 niet meer toerekenbaar tekortschoten , [verhuurders] in ieder geval had behoren te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van de door [huurder] betaalde huur in de periode 21 november 2011 tot 6 december 2011 (een halve maand huur), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover . 
         De vervolgklacht uit  subonderdeel 1.5  is dat dit ook rov. 3.10 aantast, waarin het hof niet 21 november 2011, de datum van de onrechtmatige ontruiming, maar 1 december 2011 tot uitgangspunt neemt. 
         
       
     
     
       3.4 
       Ik bespreek deze klachten gezamenlijk, maar niet in de numerieke volgorde. Het hof heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien dat [huurder] heeft aangevoerd dat [verhuurders] na de ontruiming geen recht meer hadden op de geëxecuteerde huurbedragen (vgl. rov. 3.1.1-3.1.2). Het hof heeft dit betoog opgevat als een beroep op  onverschuldigde betaling  en dat vervolgens verworpen, niet in rov. 3.6-3.8,  maar in rov. 3.9-3.12 . Daartoe stelt het hof in rov. 3.9 voorop dat in het geval een partij tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst, zoals hier het verschaffen van huurgenot aan [huurder] door [verhuurders] , dat niet vanzelf leidt tot verval van de daartegenover staande verplichting van de wederpartij (hier: huurbetaling). Onder omstandigheden kan die wederpartij zich op een opschortingsrecht beroepen of de overeenkomst (partieel) ontbinden. Het niet (langer) betalen van de huur kan als de uitoefening van een opschortingsrecht worden begrepen volgens het hof, maar dat opschortingsrecht kwam [huurder] in elk geval na 6 december 2011 niet meer toe, omdat zij vanaf dat moment geen opeisbare vordering tot het verschaffen van huurgenot meer had op [verhuurders] Het hof oordeelt verder in rov. 3.9-3.11 dat [huurder] de huur verschuldigd is gebleven tot en met 30 november 2012, ook al is haar het gebruik van het gehuurde ontzegd – tussen 1 en 6 december 2011 onrechtmatig en vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het kortgedingvonnis. Het hof komt tot dit oordeel, omdat de huurovereenkomst ook na ontruiming is blijven voortduren tot en met 30 november 2012, [verhuurders] vanaf 6 december 2011 geen verplichting meer hadden het gehuurde in gebruik te geven aan [huurder] , [huurder] vanaf in elk geval vanaf 6 december 2011 niet meer bevoegd was tot opschorting van haar huurbetalingsverplichting en het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat [verhuurders] aanspraak maakten op huurbetaling over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. [huurder] heeft geen beroep op ontbinding gedaan. Daarmee bleef de verbintenis van [huurder] om huur te betalen opeisbaar en mochten [verhuurders] de huurpenningen ook incasseren, zodat van onverschuldigde betaling door [huurder] of onrechtmatige incasso door [verhuurders] geen sprake is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van het arrest, ketsen deze daar al op af.  
       
     
     
       3.5 
       De  subonderdelen 1.1-1.2  zijn gelet op de analyse in 3.4 zodoende tevergeefs voorgesteld en voor zover  subonderdeel 1.3  daarop voortbouwt (“hieruit volgt ook dat”) geldt daarvoor hetzelfde. In tegenstelling tot wat subonderdeel 1.3 verder opwerpt, is onjuist dat de schade voor [huurder] bestaat uit de geïncasseerde huurbedragen over de periode 21 november 2011 tot en met 30 november 2002. De verplichting van [huurder] om de huur te betalen is in deze periode  immers in stand gebleven, zodat de bedragen die [verhuurders] uit hoofde van die titel hebben geïncasseerd aan hen toekwamen. 
       
     
     
       3.6 
       Als aanloop voor de bespreking van onderdeel 1.5 memoreer ik dat de klachten van onderdeel 1 zich richten tegen  rov. 3.6-3.8 . Daar bespreekt het hof,  anders dan in rov. 3.9-3.12 ,  de (volgens het middel subsidiaire) vordering tot vergoeding van de schade die [huurder] stelt te hebben geleden als gevolg van wanprestatie zijdens [verhuurders] in de vorm van het geen huurgenot verschaffen vanaf het moment van eigenrichting door de sloten te vervangen tot het einde van de huurovereenkomst (vgl. rov. 3.1.1). In afwijking van de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat [verhuurders] hiermee op 21 november 2011 inderdaad eigenrichting hebben gepleegd (rov. 3.5). Volgens het hof valt uit de stellingen van [huurder] echter niet af te leiden dat zij door deze eigenrichting schade heeft geleden, omdat [huurder] niet duidelijk heeft gemaakt hoe het missen van het huurgenot tot de gestelde financiële schade heeft geleid, nu zij volgens het hof op 21 november 2011 al geen bedrijfsactiviteiten meer ontplooide in het gehuurde (rov. 3.6). Daar komt volgens het hof bij dat de ontzegging van het gebruik vanaf 6 december 2011 werd gelegitimeerd door het kortgedingvonnis. Vanaf die datum was er zodoende van wanprestatie zijdens [verhuurders] dan ook geen sprake meer (rov. 3.7). Dit brengt het hof tot de conclusie dat de schadevergoedingsvordering op grond van wanprestatie niet toewijsbaar is.  
       
     
     
       3.7 
       Daarmee is naar mij voorkomt nog niet beslist op de vordering tot  vervangende  schadevergoeding van [verhuurders]  Naar mij voorkomt is ook aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding over de periode van onrechtmatige executie van het ontruimingsvonnis. Bedoelde wanprestatie in de vorm van het niet verschaffen van huurgenot in die periode geeft [huurder] op grond van art. 6:74 BW lid 1 BW recht op schadevergoeding. Die kan aanvullend (naast nakoming) of vervangend zijn .  Vervangende schadevergoeding treedt – in onze zaak van rechtswege  – in de plaats van de oorspronkelijke prestatie en strekt ter compensatie van wat de schuldeiser aan die prestatie heeft gemist. Uitgangspunt daarbij is dat de schuldeiser recht heeft op vergoeding van de waarde van de uitgebleven prestatie. Een objectieve waarderingsmethode, afgestemd op de vervangingswaarde in het economische verkeer, lig daarbij voor de hand . In onze zaak kan voor de vervangingswaarde van het uitgebleven huurgenot volgens mij worden aangesloten bij de overeengekomen huurprijs. 
       
     
     
       3.8 
       
         Subonderdeel 1.5 (eerste klacht)  klaagt dan ook terecht dat het hof [verhuurders] in ieder geval had moeten veroordelen tot een bedrag aan vervangende schadevergoeding – inderdaad kan daartoe als gezegd worden aangesloten bij het bedrag dat correspondeert met de door [huurder] betaalde huur over de periode dat zij door de eigenrichting van [verhuurders] het huurgenot heeft gemist, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover . Maar ook als dat niet zou worden gedeeld, heeft het hof in ieder geval de afwijzing van de (zo nodig met aanvulling van rechtsgronden in te lezen) vordering tot vervangendeschadevergoeding denk ik onvoldoende gemotiveerd . Wat het hof overweegt in rov. 3.6 slot, lijkt mij niet toereikend. Vast staat immers dat [huurder] door toedoen van [verhuurders] het huurgenot in genoemde periode heeft gemist en daarom recht heeft op compensatie hiervoor. Dat [huurder] geen (gevolg)schade heeft geleden als gevolg van het gemiste huurgenot doet daar volgens mij niet aan af. 
       
     
     
       3.9 
       De voortbouwende  tweede klacht van subonderdeel 1.5  kan alleen al niet slagen, omdat het bestreden oordeel in rov. 3.10 ziet op de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling  en niet, zoals de klacht tot uitgangspunt neemt, op de vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie van [verhuurders]  
       
     
     
       3.10 
       Dan resteert nog  subonderdeel 1. 4. We hebben geconstateerd dat naar het oordeel van het hof [verhuurders] vanaf 6 december 2011 niet (meer) toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst door [huurder] geen huurgenot te verschaffen (rov. 3.7). In cassatie wordt dit oordeel op zichzelf niet bestreden. Dat maakt dan ook, anders dan subonderdeel 1.4 aanvoert, niet onbegrijpelijk dat de betalingsverplichting van [verhuurders] doorliep na de ontruiming van het gehuurde. Het hof heeft in rov. 3.9-3.12 namelijk geoordeeld dat de verbintenis van [huurder] om de huur te betalen in stand is gebleven na de ontruiming. Die betalingsverplichting van [huurder] vloeide voort uit de na ontruiming voortdurende huurovereenkomst. In weerwil van de suggestie in subonderdeel 1.4, heeft het hof het voortduren van de betalingsverplichting van [huurder] niet gebaseerd op het ontruimingsvonnis. In zoverre mist subonderdeel 1.4 dan ook feitelijke grondslag. 
       
     
     
       3.11 
       De slotsom is dat de eerste klacht van subonderdeel 1.5 tot cassatie leidt en de overige klachten van onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgesteld.	 Na verwijzing zal alsnog, althans beter gemotiveerd, moeten worden beslist op de  besproken vordering van [huurder] tot vervangende schadevergoeding. 
       
     
     
       3.12 
       Mogelijk ziet Uw Raad ruimte om niet te verwijzen en de zaak op dit punt zelf af te doen met toewijzing van € 1.047,06  aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente. Partijen lijken mij gebaat bij een definitieve eindbeslissing en de speelruimte voor de feitenrechter lijkt mij hier beperkt. Omdat ik mij evenwel realiseer dat het hierbij toch om een feitelijk oordeel gaat, concludeer ik primair tot vernietiging en verwijzing. 
       
     
     
       3.13 
       
         Onderdeel 2  klaagt dat het hof in rov. 3.1.1 en 3.8 ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat de subsidiaire grondslag van de vordering van [huurder] onverschuldigde betaling is.  
       
     
     
       3.14 
       Deze klacht is volgens mij tevergeefs. Het hof heeft de stellingen van [huurder] in feitelijke instanties zo uitgelegd dat zij (subsidiair) aan haar betalingsvordering ten grondslag heeft gelegd dat de huur over het laatste jaar door haar onverschuldigd is betaald, aangezien zij geen huur verschuldigd was, omdat [verhuurders] geen huurgenot hebben verschaft. Bestudering van de gedingstukken in feitelijke instanties  leert dat deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de stellingen en de vordering van [huurder] alleszins begrijpelijk is. In de brieven van 28 november 2016 aan [verhuurders] en hun advocaat  – waarnaar [huurder] ter onderbouwing van haar vordering heeft verwezen  – staat ook met zoveel woorden dat het door [verhuurders] geïnde bedrag “als onverschuldigd betaald dient te worden terugbetaald”. 
       
     
     
       3.15 
       
         Onderdeel 3  voert aan dat nu in rov. 3.9 tot uitgangspunt is genomen dat de huurbetalingsverplichtingen ondanks de ontruiming in stand bleven, in rov. 3.10 in samenhang met rov. 3.8 en 3.12 een onjuist of onbegrijpelijk oordeel zou zijn gegeven. De uitwerking volgt in subonderdelen 3.1-3.3. 
       
     
     
       3.16 
       
         Subonderdeel 3.1  bevat de motiveringsklacht dat in rov. 3.9 een onbegrijpelijk oordeel wordt gegeven door als remedies voor [verhuurders] opschorting of (partiële) ontbinding te noemen, nu in rov. 3.7-3.8 is geoordeeld dat [verhuurders] niet hebben gewanpresteerd door vanaf 6 december 2011 geen huurgenot meer te verschaffen. Dat zou niet met elkaar te rijmen zijn.  
       
     
     
       3.17 
       Ik acht dit niet onbegrijpelijk. De vooropstelling in de eerste twee zinnen van rov. 3.9 over de gevolgen bij tekortschieten in wederkerige overeenkomsten in het algemeen, te weten dat  wanprestatie van de ene partij niet vanzelf leidt tot verval van de daartegenover staande verplichting van de wederpartij, maar dat zich dan als remedies opschorting of (partiële) ontbinding kunnen voordoen, is een kaderoverweging. 	 Vervolgens spitst het hof dit toe op onze zaak met de overweging dat [huurder] geen beroep op ontbinding heeft gedaan en met een onderzoek of [huurder] recht had op opschorting van haar betalingsverplichting: dat laatste in elk geval na 6 december 2011 niet meer oordeelt het hof dan, omdat [huurder] vanaf die datum geen opeisbare vordering op [verhuurders] meer had tot het verschaffen van huurgenot (door de werking van het ontruimingsvonnis). Van tegenstrijdigheid tussen rov. 3.7-3.8 en 3.9 is hier dan ook geen sprake. De klacht faalt. 
       
     
     
       3.18 
       
         Subonderdeel 3.2  vervolgt met de klacht dat het oordeel in rov. 3.9 ook onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof eerst overweegt dát sprake is van een tekortkoming in de nakoming en vervolgens dat [huurder] niet kon opschorten omdat er geen opeisbare vordering is. Dit laatste impliceert volgens de klacht evenwel noodzakelijkerwijs dat er dus geen sprake is van een tekortkoming . 
       
     
     
       3.19 
       Deze klacht lijkt mij (ook) van een verkeerde lezing uitgaan, nu het hof in rov. 3.9 niet eerst heeft overwogen dat in onze zaak sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de zijde van [verhuurders] De vooropstelling in rov. 3.9 heeft een kaderend karakter hebben we gezien bij de vorige klacht. Daar stuit de eerste klacht uit dit subonderdeel op af. 
       
     
     
       3.20 
       Subonderdeel 3.2 vervolgt met de klacht dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn in samenhang met de expliciet in rov 3.9 aangehaalde rov. 3.7 hoe bij een voortdurende huurovereenkomst de huurbetalingsplicht kan voortbestaan, terwijl er voor de verhuurders geen tegenprestatie  (bedoeld zal zijn: in de vorm van het verschaffen van huurgenot) tegenover staat. 
         
     
     
       3.21 
       Dit slaagt ook niet wat mij betreft. De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst na de ontruiming is blijven voortduren. In de redenering van het hof mochten [verhuurders] vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het ontruimingsvonnis [huurder] het gebruik van het gehuurde ontzeggen, terwijl [huurder] haar betalingsverplichting vanaf die datum niet meer mocht opschorten. Deze redenering is op zichzelf goed te volgen en daar loopt de motiveringsklacht al op stuk.	 De rechtsklacht faalt ook . In cassatie staat als onbestreden vast dat de huurovereenkomst na de ontruiming is blijven voortduren, [verhuurders] vanaf 6 december 2011 gelegitimeerd door het ontruimingsvonnis [huurder] het gebruik van het gehuurde mochten ontzeggen, terwijl [huurder] haar betalingsverplichting vanaf die datum niet (meer) mocht opschorten . Dit resulteert  (mede gelet op het oordeel in rov. 3.11) in een na de ontruiming voortdurende huurovereenkomst met bijbehorende huurbetalingsverplichting zonder dat [verhuurders] het huurgenot hoeven te verschaffen. Van een onjuist oordeel is geen sprake . 
         
     
     
       3.22 
       
         Subonderdeel 3.3  richt een motiveringsklacht tegen de passage uit rov. 3.9 dat [huurder] op ontbinding van de huurovereenkomst geen beroep heeft gedaan, waarbij in het midden kan blijven of zij daarmee enige kans op succes zou hebben gehad. Het punt is volgens de klacht nu juist dat de overeenkomst niet is ontbonden, zodat [verhuurders] niet van hun verplichtingen waren ontslagen en dat zij dit zelf in de hand hebben gehad. Met een beroep op de stellingname van [huurder] dat niet juist kan zijn dat de huurder gehouden zou zijn om in wezen op basis van de eigen tekortkoming ontbinding te vorderen (mvg 3.3.7 onder iii) zou hier dan sprake zijn van ontoereikende motivering. 
       
     
     
       3.23 
       Ook deze klacht lijkt mij te moeten falen. In rov. 3.9 e.v. beantwoordt het hof de vraag of het bedrag van € 25.478,52 door [huurder] onverschuldigd is betaald. In dat kader stelt het hof met de bestreden passage vast dat [huurder] geen beroep op ontbinding heeft gedaan (en haar huurbetalingsverplichting dan ook niet op grond van (partiële) ontbinding is komen te vervallen). Dat de huurovereenkomst niet door [huurder] is ontbonden, wordt in de klacht onderkend en van onbegrijpelijkheid is alleen al daarom geen sprake en de overweging ten overvloede dat nu geen beroep is gedaan op ontbinding in het midden kan blijven of dat kans zou hebben gehad, is ook niet onbegrijpelijk. De in de klacht aangevoerde omstandigheden maken dat ook niet anders, omdat deze niet afdoen aan de feitelijk juiste vaststelling dat [huurder] geen beroep op (partiële) ontbinding heeft gedaan, bijvoorbeeld op grond van de door het hof in rov. 3.5-3.7 vastgestelde (toerekenbare) tekortkoming van [verhuurders] Deze vaststelling is ook relevant voor de beantwoording van de in rov. 3.9 e.v. voorliggende vraag of het bedrag van € 25.478,52 onverschuldigd is betaald door [huurder] . De klacht is tevergeefs. 
       
     
     
       3.24 
       
         Onderdeel 4  bestrijdt het oordeel in rov. 3.11 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat hoewel [verhuurders] het gehuurde op grond van een kortgedingvonnis hebben laten ontruimen, zij niettemin aanspraak maken op huurbetaling over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. Onderdeel 4 heeft vier subonderdelen.  
       
     
     
       3.25 
       
         Subonderdeel 4.1  richt hier allereerst de niet nader toegelichte rechtsklacht tegen dat “als gezegd” de wederkerigheid van de huuroverkomst aan toewijzing van de nakomingsvordering tot huurbetaling in de weg zou staan.  
       
     
     
       3.26 
       Ik houd het erop dat dit een herhaling van zetten uit de vorige klachten is (“als gezegd”), die op overeenkomstige gronden als daar aangegeven niet opgaat: de wederkerigheid van een huurovereenkomst brengt niet zonder meer mee dat bij het niet verschaffen van huurgenot de huurbetalingsverplichting vervalt. Het hof zet dat uiteen in rov. 3.9. Het hof heeft vastgesteld dat ondanks het ontruimingsvonnis geen ontbinding is gevorderd en de nakomingsvordering van de verhuurders tot huurbetaling ondanks die ontruimingstitel daarmee in beginsel voortduurt, maar vraagt zich af of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid hier geen stokje voor steekt, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt. Daar is niets onjuist aan. 
       
     
     
       3.27 
       Subonderdeel 4.1 vervolgt met de veronderstelling dat voor het geval de aangevallen passage uit rov. 3.11 betrekking heeft op het  Multi Vastgoed/Nethou - arrest , daar juist uit zou volgen dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in een geval als het onze als verhuurder nakoming te vorderen in plaats van ontbinding en schadevergoeding. De verhuurder vermijdt dan namelijk de bewijslast over de verhuurbaarheid die hij zou hebben als hij ontbinding en schadevergoeding zou vorderen. Het oordeel van kantonrechter en hof in onze zaak leidt er volgens de klacht toe dat een verhuurder straffeloos nakoming kan vorderen van de ontruimde huurder en vervolgens dezelfde ruimte nogmaals kan verhuren aan een derde en daarmee twee keer huur int. Dat is door [huurder] uitdrukkelijk aangevoerd , maar door het hof onbesproken gelaten, aldus de klacht. 
       
     
     
       3.28 
       Uit het arrest  Multi Vastgoed/Nethou  volgt niet dat het in onze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verhuurders] nakoming vorderen van de huurovereenkomst in plaats van ontbinding en schadevergoeding. De rechtsregel uit dit arrest is dat een schuldeiser bij een tekortkoming in beginsel de keuze heeft tussen nakoming, voor zover nog mogelijk, en schadevergoeding. De schuldeiser is hier niet geheel vrij in, omdat deze daarbij is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Waarom die rechtsregel afbreuk zou doen aan het oordeel van het hof in rov. 3.11, zie ik niet. De enkele omstandigheid dat [verhuurders] , anders dan bij een vordering tot schadevergoeding als gevolg van ontbinding van de huurovereenkomst, bij een nakomingsvordering tot betaling van de huur tot het einde van de huurovereenkomst geen schadebeperkingsplicht ex art. 6:101 BW hebben , zoals de klacht lijkt te betogen, is daarvoor in mijn optiek niet voldoende. 	 Het hof heeft in onze zaak onderzocht of de redelijkheid en billijkheid zich hier verzetten tegen toewijzing van een huurbetalingsvordering terwijl (rechtmatig) is ontruimd en oordeelt dat [huurder]  onvoldoende heeft gesteld  om die conclusie te kunnen trekken. In zijn (feitelijke) oordeel betrekt het hof ook dat moet worden aangenomen dat [huurder] een bedrag ter hoogte van de huurbetalingen tot einde huurovereenkomst had moeten betalen als [verhuurders] ontbinding van de huurovereenkomst zouden hebben gevorderd. Daarbij neemt het hof mee dat de bedrijfsruimte pas lang na afloop van de huurovereenkomst aan een derde is verhuurd en [huurder] niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld dat dit veel eerder had gekund. Dit oordeel geeft volgens mij geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en is voldoende gemotiveerd, zodat ook de vervolgklacht uit onderdeel 4.1 niet opgaat. 
       
     
     
       3.29 
       
         Subonderdeel 4.2  bestrijdt de passage in rov. 3.11 dat moet worden aangenomen dat [huurder] de huur tot het einde van de huurovereenkomst ook had moeten betalen als [verhuurders] in een bodemprocedure ontbinding van de huurovereenkomst zouden hebben gevorderd. Volgens de klacht is dit oordeel onjuist, omdat [huurder] hoogstens zou zijn veroordeeld tot  schadevergoeding  ter hoogte van het bedrag aan huur tot einde huurovereenkomst. 
       
     
     
       3.30 
       Mij lijkt dat dat laatste precies is wat het hof klaarblijkelijk bedoelt. Dat volgt uit de op de bestreden passage volgende zin in rov. 3.11: “Op grond van artikel 6:277 BW heeft de verhuurder bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling immers recht op vergoeding van de schade die hij door de ontbinding lijdt. Die schade is in dit geval gelijk aan de huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst (…)”. Daar loopt deze klacht op stuk. 
       
     
     
       3.31 
       De rechtsklachten uit  subonderdelen 4.3 en 4.4  klagen in essentie dat het hof heeft miskend dat [verhuurders] niet daadwerkelijk aanspraak hebben gemaakt op vergoeding van het positieve contractsbelang door de huurovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen en zij dit ook niet meer kunnen doen, omdat de vordering tot ontbinding is verjaard . 
       
     
     
       3.32 
       Die klachten berusten op een verkeerde lezing van rov. 3.11 en zijn daarom tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft dit niet miskend, maar laat bij zijn oordeel dat het niet onaanvaardbaar is dat [verhuurders] aanspraak maken op huurbetaling tot einde huur meewegen dat [huurder] daardoor niet in een minder gunstige positie is komen te verkeren, dan in het  hypothetische  geval dat [verhuurders] wel met succes ontbinding en schadevergoeding zouden hebben gevorderd. Dat is niet onjuist en daar gaan deze klachten al mank.  
       
     
     
       3.33 
       De subonderdelen missen verder ook belang vanwege het onbestreden oordeel in rov. 3.11 dat [huurder] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat de aanspraak tot huurbetaling tot einde huurovereenkomst hier onaanvaardbaar is. Dat kan immers de beslissing dat van onaanvaardbaarheid geen sprake is zelfstandig dragen. 
       
     
     
       3.34 
       
         Onderdeel 5  komt op tegen het oordeel in rov. 3.11 dat [huurder] niet (toereikend gemotiveerd) heeft gesteld dat de bedrijfsruimte veel eerder aan een derde had kunnen worden verhuurd. Volgens de klacht wordt daarmee de bewijslast ten onrechte bij [huurder] gelegd . [huurder] heeft bestreden dat van onverhuurbaarheid sprake was en niet eerder dan in 2015 is verhuurd . Ook heeft [huurder] volgens de klacht “als gezegd” uitdrukkelijk gesteld dat die discussie een gepasseerd station vormt .  Het is volgens de klacht aan de verhuurders om in een ontbindingsprocedure te stellen en te bewijzen dat het gehuurde niet eerder aan een derde had kunnen worden verhuurd zodat zij schade hebben geleden door de ontbinding en dat miskent het hof. Ook is de reconventionele en bij incidenteel appel ingestelde voorwaardelijke vordering van de verhuurders niet in behandeling genomen, maar wel gemotiveerd bestreden door [huurder] , waar het hof ten onrechte aan voorbij zou zijn gegaan. 
       
     
     
       3.35 
       Deze klacht gaat ook niet op. Het hof gaat er terecht vanuit dat op [huurder] de stelplicht rust van de feiten en omstandigheden die zouden meebrengen dat de aanspraak van [verhuurders] op huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst onaanvaardbaar is. Het is immers [huurder] die zich op die onaanvaardbaarheid beriep. 
       
     
     
       3.36 
       Verder doet voor het oordeel van het hof in conventie over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet ter zake wat [huurder] tegen de voorwaardelijke reconventionele vordering van [verhuurders] stelt te hebben aangevoerd. Wat het onderdeel daarover in dit verband te berde brengt, doet hier niet ter zake . 
       
     
     
       3.37 
       De klacht mist verder ook belang om dezelfde reden als aangegeven in 3.33. 
       
     
     
       3.38 
       
         Onderdeel 6  bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van de klachten van de onderdelen 1-5 ook het eindoordeel in rov. 3.13 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Alleen voor zover het voortbouwt op de slagende klacht van subonderdeel 1.5 (eerste deel) treft ook deze klacht doel. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing, althans tot afdoening door Uw Raad als voorgesteld in 3.12. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.9 van het bestreden arrest: Hof Amsterdam 17 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:865, TvHB 2020/10, UDH:TvHB/16186, m.nt. E.D. den Engelsman, WR 2021/10, m.nt. E.E. van der Kamp. Zie voor de feitenvaststelling in eerste aanleg rov. 2.1-2.7 van het vonnis in eerste aanleg: Rb. Noord-Holland 11 april 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:5166 (niet gepubliceerd). Het procesverloop is gebaseerd op rov. 3.1-3.3 van het arrest. 
   
   
      	Bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [verhuurders] een akte wijziging eis ingediend of willen indienen, zie: 
     -	p-v 13 maart 2018, p. 1: “Het is mogelijk dat de vordering in reconventie is verjaard. Nu dat verweer wordt gevoerd, wil ik een akte wijziging eis indienen. Daarin vraag ik subsidiair om een verklaring voor recht dat [verhuurders] een ‘verjaarde vordering heeft’ uit hoofde van schade van € 25.478,52, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. (…)” ,   en  
     -	de handgeschreven akte van 13 maart 2018 met als titel “Wijziging/aanvulling eis reconventie”: “subsidiair, verklaring voor recht dat [huurder] aan [verhuurders] een bedrag (aan schade) verschuldigd is van € 25.478,52, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf datum vonnis.” Ik signaleer overigens dat dit ontbreekt in het B-dossier van [verhuurders] zelf; de formulering van deze subsidiaire vordering is anders dan vermeld in het p-v.  
     
      [huurder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, vgl. p-v 13 maart 2018, p. 2, slot: “Ik wil niet dat de voorwaardelijke vordering op schrift wordt gesteld en ik maak er bezwaar tegen (…)”. Uit het eindvonnis blijkt niet dat deze akte daadwerkelijk is genomen (rov. 1); zie echter mva(vw)inc.app. 3 van [huurder] (hierna geciteerd). 
     De rechtbank (rov. 4.2) en het hof (rov. 1) maken geen melding van een/de voorwaardelijke  subsidiaire  vordering van [verhuurders] Zie echter mvg 2.20 (waarin melding wordt gemaakt van een eiswijziging bij handgeschreven akte van 13 maart 2018) en mva (vw) inc. app. 3: “De voorwaardelijke reconventionele vordering is bij handgeschreven akte d.d. 13 maart 2018 aangevuld in dier voege dat subsidiair een verklaring voor recht is verzocht dat [huurder] vermeld bedrag aan schadevergoeding is verschuldigd aan [verhuurders] Uit de memorie van antwoord (…), tevens memorie van grieven (…) maakt [huurder] op dat die eiswijziging niet meer wordt gehandhaafd, omdat die niet blijkt uit het petitum, zodat het voorwaardelijke incidentele appèl nog slechts de door [verhuurders] gevorderde schadevergoeding van het positieve contractsbelang betreft.”. Vgl. ook mva/mvg(vw)inc.app. 4.17-4.19 en het petitum. 
     Omdat het mij niet duidelijk is of een (en zo ja welke dan precies) voorwaardelijke  subsidiaire  reconventionele vordering is ingesteld, vermeld ik deze (mogelijke)  subsidiaire  vordering hier (net als rechtbank en hof) niet.   
   
   
      	Het voorwaardelijke incidenteel appel luidt zo: 
     
     “ In voorwaardelijk incidenteel appèl 
     
     4.17	(….) 
     
     4.18 		Voor het geval [huurder] de huurpenningen over de periode december 2011 tot en met november 2012 onverhoopt niet verschuldigd zou zijn en aldus de vordering van [huurder] als bedoeld in het petitum van de Memorie van Antwoord toewijsbaar zou zijn, alsmede het subsidiaire beroep van [verweerder 1] op verrekening niet mocht worden gehonoreerd stelt [verweerder 1] onderhavige (voorwaardelijke) incidenteel appèl in. 
     
     Grief 
     
     4.19 	[verweerder 1] wenst in voorwaardelijk incidenteel appèl op te komen tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van [huurder] aan [verweerder 1] een bedrag van € 25.478,52 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [huurder] in de kosten van deze procedure. Voor het geval aan de voorwaarden van het voorwaardelijk incidenteel appèl wordt voldaan (toewijzing vordering in conventie), dan wenst [verweerder 1] behandeling van zijn (voorwaardelijke) reconventionele vordering als ingesteld in eerste aanleg.  
     (…) 
     MET CONCLUSIE: 
     (…) 
     In (voorwaardelijk) incidenteel appèl: 
     (…) 
     In voorwaardelijke reconventie: 
     
      [huurder] te veroordelen om aan [verweerder 1] te voldoen een bedrag van € 25.478,52 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [huurder] in de kosten van deze procedure. 
     (…)”  
     
     
   
   
      	Verwezen wordt naar de inleidende dagv. 1.18, prod.14 a t/m c en mvg 1, 2.15, 2.18, 3.3.13, 3.4.3 en 4 en rov. 3.1.1-3.1.2 van het arrest.  
   
   
      	Dit is m.i. niet conform het hofoordeel, nu het hof in rov. 3.5-3.6 heeft geoordeeld dat er wél sprake is van wanprestatie in de vorm van door eigenrichting veroorzaakt gederfd huurgenot over het tijdvak 21 november 2011 - 6 december 2011, maar dat uit de stellingen van [huurder] niet is af te leiden dat zij daardoor schade heeft geleden, m.n. omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt  hoe  het missen van het huurgenot tot de door haar gestelde financiële schade zou hebben geleid in een situatie waarin [huurder] volgens het hof op 21 november 2011 al geen bedrijfsactiviteiten meer verrichte in het gehuurde (rov. 3.6). Zie ook hierna in 3.7 over de vordering tot vervangende schadevergoeding. 
   
   
      	Verwezen wordt naar mvg 1. 
   
   
      	Verwezen wordt naar rov. 3.1.1 van het arrest: “De schade bestaat in de door [huurder] betaalde huur over het laatste jaar van de huurovereenkomst.” 
   
   
      	In weerwil van de tekst van subonderdeel 1.4 is er materieel niet (ook) een rechtsklacht in te vinden.   
   
   
      	Dit laatste volgt overigens uit rov. 3.7 en niet uit rov. 3.5 zoals het middel tot uitgangspunt lijkt te nemen.  
   
   
      	Verwezen wordt naar rov. 3.5 en rov. 3.9 van het arrest, waar het hof in de analyse van [huurder] overweegt dat zij in elk geval na 6 december 2011 niet meer bevoegd was tot opschorting, hetgeen vlgs. vtn. 4 van de procesinleiding in cassatie impliceert dat zij dat daarvóór wel was. 
   
   
      	In gelijke zin s.t. [verhuurders] 4.2. 
   
   
      	Met een mogelijke uitzondering voor de periode van de onrechtmatige executie van het ontruimingsvonnis. 
   
   
      	Een klacht met die strekking ligt besloten in onderdeel 1, subonderdeel 1.1 en subonderdeel 1.5 (eerste klacht) in samenhang bezien. Zie ook de toelichting daarop in s.t. [huurder] 3.1.1, 3.1.2, 3.1.10 en 3.1.11. 
   
   
      	Het oordeel in rov. 3.6 lijkt vooral te zien op de vraag of [huurder] recht heeft op vergoeding van  gevolg schade wegens het geen huurgenot verschaffen, vgl. s.t. [huurder]  3.1.6, 3.1.10-3.1.11 en s.t. [verhuurders] 4.3-4.5. Anders dan [verhuurders] in s.t. 4.3 en 4.11 lijken te betogen, heeft [huurder] in feitelijke instanties volgens mij voldoende kenbaar gemaakt dat zij op dit punt (subsidiair ook)  vervangende  schadevergoeding vorderde. Zie mvg 4 slot “(…) Voor zover dat al anders zou zijn heeft [huurder] wegens de tekortkoming van [verweerder 1] recht op vervangende schadevergoeding.”. In ieder geval had het hof op grond van art. 25 Rv ambtshalve moeten beoordelen of [huurder] recht had op vervangende schadevergoeding op grond van de (vast)gestelde toerekenbare tekortkoming van [verhuurders] 
   
   
      	De nakoming van de verbintenis tot het verschaffen van huurgenot over de periode 21 november 2011 tot 6 december 2011 is blijvend onmogelijk, vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2020/383 sub e en H.J.S.M. Langbroek, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 3.7.6 met verdere verwijzingen. Deze oorspronkelijke verbintenis is daarom van rechtswege omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding; een schriftelijke omzettingsverklaring op de voet van art. 6:87 BW is niet vereist, vgl. H.J.S.M. Langbroek, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 3.7.8. 
   
   
      	Asser/Sieburgh 6-I 2020/403; HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339, NJ 2004/210, m.nt. J. Hijma ( […] / […] ) en de NJ-noot van Hijma onder dit arrest, punt 3. 
   
   
      	In beginsel vanaf de data dat [huurder] het huurgenot heeft gemist, in gelijke zin s.t. [verhuurders] 4.4. Omdat [huurder] in het petitum van de inleidende dagvaarding EA echter de wettelijke rente heeft gevorderd  “vanaf de eerste dag van de maand waarop de betreffende termijn betrekking had tot de dag der algehele voldoening”  – kennelijk omdat de vordering (in haar ogen)  primair  zag op schadevergoeding wegens de beweerdelijke onrechtmatige incasso van huurpenningen door [verhuurders] terwijl het gehuurde al was ontruimd; vgl. subonderdeel 1.1 – dient bij toewijzing van de wettelijke rente hierbij aangesloten te worden. 
   
   
      	Die klacht lijkt mij ook te lezen in onderdeel 1, subonderdeel 1.1, subonderdeel 1.5, vgl. ook de toelichting daarop in s.t. [huurder] 3.1.2 en 3.1.10 en repliek in cassatie 2.1.1.   
   
   
      	Ter verduidelijking: dat het hof in rov. 3.10 overweegt dat [huurder]  vanaf 1 december 2011 ( en niet 21 november 2011) tot (en met) 30 november 2012 de huur verschuldigd is gebleven, houdt verband met het feit dat de door [huurder] gevorderde geldsom van € 25.478,52 het huurbedrag is over de maanden  december 2011  tot en met november 2012, dat [verhuurders] door middel van door hen gelegde beslagen hebben geïncasseerd, zie de eerste volzin van rov. 3.1.1.   
   
   
      	De huur bedraagt € 2.123,21 per maand (rov. 2.3), hetgeen overeenkomt met € 25.478,52 per jaar. [huurder] heeft in totaal 15 dagen ten onrechte het huurgenot moeten missen, zo hebben we geconstateerd. Wanneer voor de vervangingswaarde van het uitgebleven huurgenot wordt aangesloten bij de huurprijs, resulteert dit in een bedrag van € 1.047,06 aan vervangende schadevergoeding in hoofdsom. 
   
   
      	Zie o.m. inleidende dagv. 1.15, 1.18, p-v van de zitting van 13 maart 2018, p. 2, mvg 1, 2.15, 2.18, 2.19, 3.3.12 en  mva inc. 1. 
   
   
      	Prods. 14a t/m c bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      	Dagv. 1.18; mvg. 2.18. Zie ook procesinleiding cassatie vtn 1.  
   
   
      	Naar aanleiding van het betoog van [verhuurders] dat deze rechtsklacht niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv heeft [huurder] daar nog een toelichting op gegeven bij repliek 2.3.6, maar dat is tardief.  
   
   
      	Hetgeen wordt aangekaart in repliek in cassatie 2.3.3 is ook tardief. 
   
   
      	In mijn optiek is het overigens wel de vraag of [verhuurders] [huurder] het gebruik van het gehuurde mochten (blijven) ontzeggen tot het einde van de huurovereenkomst, nu [verhuurders] na de ontruiming op basis van het ontruimingsvonnis niet tot ontbinding van de huurovereenkomst zijn overgegaan, zij aanspraak bleven maken op huur over de resterende looptijd van de huurovereenkomst en die huur uiteindelijk ook is voldaan. Vgl. de noot van E.E. van der Kamp (nrs. 4 en 7) onder het bestreden arrest in WR 2021/10. Klachten met als strekking dat in onze zaak de verplichting van [verhuurders] tot het verschaffen van huurgenot niet kon worden opgeschort tot het einde van de huurovereenkomst, zijn echter niet geformuleerd. [huurder] heeft berust in de ontruiming (vgl. subonderdeel 1.4) en heeft geen aanspraak gemaakt op het verschaffen van huurgenot door [verhuurders] 
   
   
      	HR 5 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9311, NJ 2001/79 ( Multi Vastgoed/Nethou ). 
   
   
      	Verwezen wordt naar mvg 3.3.6-3.3.7. 
   
   
      	HR 19 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1063, NJ 2000/117, JOR 2000/24, m.nt. N.E.D. Faber ( Van Leeuwen/Van der Kaaij ), rov. 3.5. 
   
   
      	In gelijke zin s.t. [verhuurders] 7.7. Vgl. s.t. [huurder] 3.4.11, 3.4.13 en repliek in cassatie 2.4.3.  
   
   
      	Verwezen wordt naar mvg 3.3.7, waar [huurder] duidelijk zou hebben gerefereerd aan de bewijslast van de verhuurder die ontbinding en schadevergoeding vordert, wat een reden te meer zou opleveren om de nakomingsvordering van de huurbetaling na ontruiming te ontzeggen. 
   
   
      	Verwezen wordt naar het zittingsp-v van de comparitie in eerste aanleg p. 3, 1e alinea en de zittingsaantekeningen van mr. Knol voor die zitting onder 10. 
   
   
      	Verwezen wordt naar mvg 3.5.3-3.5.4. 
   
   
      	In gelijke zin s.t. [verhuurders] 8.2.