ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:3670

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:3670 Gerechtshof Den Haag , 19-12-2017 / 200.217.607/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-12-19

Zaaknummer: 200.217.607/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:3670

---

Deskundigenoordeel in eerste aanleg door UWV beperkt tot een specifieke datum. Nieuw deskundigenoordeel in hoger berope leidt tot toewijzing loonvordering. Geen situatie waarin voor het eerst in hoger beroep deskundigenoordeel wordt overgelegd.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.217.607/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 5273044/16-21454  
     
     
     
       
         arrest van 19 december 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te Den Haag, 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. A. Ramsaroep te Wassenaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Haeghe Groep, 
       
       gevestigd te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Haeghe Groep, 
       advocaat: mr. E. Wies te ’Den Haag. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       Bij exploot van 24 mei 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Den Haag, tussen partijen gewezen vonnis van 2 maart 2017.  
       
     
     
       1.2 
       Bij memorie van grieven met één productie heeft [appellant] één grief aangevoerd. 
       
     
     
       1.3 
       Bij memorie van antwoord met producties heeft de Haeghe Groep de grief bestreden.  
       
     
     
       1.4 
       Bij arrest van 8 augustus 2017 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. 
       
     
     
       1.5 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft in het vonnis van 2 maart 2017 onder 1.a tot en met f een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       2.2 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       
       
         a.	[appellant], geboren op 31 januari 1956, is per 20 juni 1994 bij de Haeghe Groep in dienst getreden. Zijn huidige functie is productiemedewerker 3 op de afdeling elektromontage. Het huidige salaris bedraagt € 1.584,- bruto per maand. 
         b.	[appellant] heeft zich op 24 april 2015 bij de Haeghe Groep ziek gemeld met astma- en hartklachten. 
         c. 	De bedrijfsarts heeft in een tussentijdse evaluatie van 27 mei 2015 geadviseerd dat [appellant] vanaf 1 juni 2015 zijn volledige uren zou kunnen werken bij een goede uitslag van de fietsproef, die hij op 28 mei 2015 zou ondergaan bij een specialist. In een tussentijdse evaluatie van de bedrijfsarts van 10 juli 2015 valt te lezen dat de oorspronkelijk te verwachten werkhervatting per 1 juni niet is gelukt vanwege aanhoudende gezondheidsklachten.  
         d.	De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [appellant] ingaande 13 juli 2015 voor 50% zijn eigen werk weer kan doen en dat hij ingaande 20 juli 2015 100% arbeidsgeschikt is. 
         e.	[appellant] heeft op 16 juli 2015 aan de Haeghe Groep meegedeeld dat hij nog steeds 100% arbeidsongeschikt is. Hij heeft zijn werk en/of re-integratie niet hervat. Pas op 5 oktober 2015 heeft [appellant] zijn werkzaamheden hervat. 
         f.	Uit een brief van Haeghe Groep aan [appellant] van 23 juli 2015 blijkt dat zij het loon van [appellant] had opgeschort per 15 juni 2015, maar dat de salarisbetaling is hervat, met een inhouding van 16 uur op het loon vanwege het niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 26 juni 2015 en het niet nakomen van de afspraak te re-integreren op 15 juli 2015.  
         g.	De Haeghe Groep heeft het loon van [appellant] over de periode 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015 stopgezet wegens weigering van [appellant] tot re-integratie en weigering de bedongen arbeid te verrichten. 
         h.	Bij brief van 24 september 2015 is door de toenmalige advocaat van [appellant] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Hierin schrijft de gemachtigde van [appellant], voor zover van belang: 
         	“(…)  Hij is ernstig chronisch ziek. In mei 2015 heeft hij zich ziek gemeld bij zijn werkgever. De werkgever weigert de ziekmelding te accepteren. Volgens de bedrijfsarts zou cliënt volledig arbeidsgeschikt zijn. Dit is geheel in strijd met de diagnose en advies die de huisarts en de longarts van de Haga Ziekenhuis hebben gesteld.  
         
           De werkgever heeft het salaris van cliënt vanaf 15 juni 2015 opgeschort en verwijst voor een second opinion naar het UWV. Cliënt wordt ook verweten dat hij geen second opinion aan het UWV heeft gevraagd.  
         
         
           	Namens cliënt verzoek ik u om een deskundigenoordeel over de gezondheidstoestand/arbeidsgeschiktheid van de heer [appellant] te Den Haag.  
         
         
           Is de heer [appellant] arbeidsgeschikt? Is hij in staat om zijn eigen werkzaamheden te verrichten? Graag uw oordeel/advies in deze.  (…) ” 
         	In het begeleidend formulier “aanvraag deskundigenoordeel werknemer” staat in reactie op de vraag “Vanaf welke datum moet u dit werk gaan doen?”, als antwoord “ 01-06-2015 ”.  
         i. 	In de begeleidende brief bij het deskundigenoordeel van 3 november 2015 is het UWV tot de volgende conclusie gekomen: “ U vindt dat u uw eigen werk op 1 juni 2015 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 1 juni 2015 inderdaad niet kon doen.”  
         j. 	In de verzekeringsgeneeskundige rapportage behorende bij het deskundigenoordeel, schrijft de verzekeringsgeneeskundige het volgende: “ Met de medische, pulmonale en cardiale klachten is hij energetisch tot bijna niets in staat”.  En onder het kopje “Prognose functionele mogelijkheden” staat:  “De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verslechteren”.  
         k.	De kantonrechter heeft [appellant] opgedragen om het UWV om een toelichting te vragen op het deskundigenoordeel van 20 november 2015. Bij brief van 7 december 2016 heeft UWV geschreven: “ Helaas heeft een antwoord op uw verzoek aan arts Oomen van 18-11-2016 op zich laten wachten, omdat deze niet meer voor UWV werkt. (…) Een al dan niet aanwezige arbeids(on)geschiktheid voor het eigen werk na de datum van 1 juni 2016 is door Oomen niet onderzocht. Concreet moet uw vraag “heeft uw oordeel over de arbeidsongeschiktheid van de heer [appellant] voor eigen werk ook betrekking over de periode 1 juni tot en met 3 november 2015?” derhalve ontkennend worden beantwoord ”.  
         l. 	[appellant] heeft op 4 mei 2017 een nieuw deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd voor de periode vanaf 20 juli 2015. De conclusie uit het deskundigenoordeel van 23 mei 2017 luidt: “ Client had beperkingen als gevolg van ziekte of gebrek in de periode van 20-07-2015 tot en met 30-10-2015 sprake was van arbeidsongeschiktheid voor eigen werk zoals dit op eerder ook was aangegeven ”. In de overwegingen valt onder meer het volgende te lezen: “ Op 1-6-2015 achtte bedrijfsarts cliënt arbeidsongeschikt. Deze mening wordt door de verzekeringsarts gedeeld op datum deskundigenoordeel 3-11-2015. Verzekeringsarts geeft aan dat er energetische beperkingen zijn en cliënt is op fysiek zeer lichte werkzaamheden aangewezen. De behandelaar spreek op 10-7-2015 gesproken wordt van een evident instabiel ernstig beeld op basis van een chronische stoornis. Gezien deze bevindingen is het plausibel dat cliënt in de periode van 20-7-2015 tot en met 30-10-2015 beperkingen had door deze stoornis, waarbij er beperkingen waren op energetisch vlak en fysieke inspanning. Er zijn aanwijzingen voor een beperking van de duurbelasting, wat tot arbeidsongeschiktheid leidt ongeacht de specifieke functie eisen. Cliënt werd als gevolg van deze beperkingen ongeschikt voor eigen werk geacht op 1-6-2015.Gezien de aanwezige gegevens is het plausibel dat dit ook in de periode 20-7-2015 tot en met 30-10-2015 het geval is geweest.” 
       
       
     
     
       2.3 
       In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de inhouding van loon door de Haeghe Groep gedurende de periode van 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015 onrechtmatig is en veroordeling gevorderd van de Haeghe Groep tot betaling aan [appellant] van het loon over voornoemde periode, vermeerderd met wettelijke rente. De Haeghe Groep heeft hiertegen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.  
       
     
     
       2.4 
       
        [appellant] heeft in appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de Haeghe Groep tot betaling aan [appellant] van het loon (inclusief vakantiegeld) over de periode van 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft [appellant] veroordeling van Haeghe Groep in de kosten van de procedure gevraagd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Haeghe Groep heeft zich hiertegen verweerd. 
       
       
         
           Ontvankelijkheid eerste aanleg 
         
       
     
     
       2.5 
       De door [appellant] geformuleerde grief bestaat uit twee hoofdonderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het deskundigenoordeel van 20 november 2015 alleen betrekking had op 1 juni 2015 en niet op de geschildatum 20 juli 2015, waardoor het deskundigenoordeel inhoudelijk niet aan het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW voldoet en daarom [appellant] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel dat de goede procesorde zich verzette tegen toewijzing van het aanhoudingsverzoek van [appellant] om een nieuw deskundigenoordeel te vragen.  
       
     
     
       2.6 
       Het eerste onderdeel van de grief hangt nauw samen met het verdere betoog van [appellant]. Onder verwijzing naar het door hem in deze procedure in hoger beroep overgelegde deskundigenoordeel van 23 mei 2017, stelt hij dat er thans in elk geval een deskundigenoordeel voorligt dat voldoet aan de eisen van artikel 7:629a lid 1 BW en dat om die reden de vordering tot betaling van loon over de periode van 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015 moet worden toegewezen. Het hof zal dit onderdeel als eerste bespreken. Het hof stelt daarbij voorop dat de rechter, ingevolge artikel 7:629a lid 1 BW, een vordering tot betaling van loon tijdens ziekte moet afwijzen indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een door het UWV benoemde deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2128) blijkt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te overleggen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte (Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64). Vaste rechtspraak is dat het deskundigenoordeel direct bij de dagvaarding in het geding moet worden gebracht, tenzij het overleggen van het deskundigenoordeel in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 
       
     
     
       2.7 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg een recent deskundigenoordeel van het UWV overgelegd, van 20 november 2015, dat feitelijk betrekking had  op zijn verhindering om de bedongen arbeid te verrichten  (cursivering hof). Er staat immers: “ Client is per geschildatum 01-06-2015 niet geschikt te achten voor het eigen werk ”. In zoverre voldoet dit deskundigenoordeel aan het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW. Dat het UWV bij de hiervoor genoemde brief van 7 december 2016 heeft bericht dat het deskundigenoordeel slechts specifiek betrekking had op een bepaalde datum, te weten 1 juni 2015, en daarmee een momentopname was die niet een-op-een aansloot op de nadien gelegen periode van de loonvordering, maakt dat niet anders. Dit geldt temeer in de situatie waarin uit de aanvraag voor het deskundigenoordeel blijkt dat een oordeel is gevraagd met een ruimere strekking en over een ruimere periode dan per ‘datum 1 juni 2015’, waartoe het UWV het deskundigenoordeel desondanks heeft beperkt.  Gelet ook op het hiervoor genoemde doel van het vereiste van het overleggen van een deskundigenoordeel, namelijk het versterken van de rechtspositie van de werknemer en het bevorderen van een efficiënte geschilbeslechting, past het niet ten aanzien van de loonvordering van de werknemer inhoudelijk verdergaande eisen te stellen aan het deskundigenoordeel dan vermeld in artikel 7:629a lid 1 BW, en wel zodanig dat de rechter in een kwestie als de onderhavige de vordering op voorhand afwijst dan wel de werknemer niet-ontvankelijk verklaart en niet meer toekomt aan een inhoudelijk oordeel over de loonvordering. Dit betekent dan ook dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het deskundigenoordeel van 20 november 2015 inhoudelijk niet voldoet aan het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW en [appellant] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering. Dit betekent dat de grief slaagt. [appellant] heeft dan ook geen belang meer bij de bespreking van het tweede onderdeel van zijn grief.  
       
       
         
           Ontvankelijkheid hoger beroep 
         
       
     
     
       2.8 
       De Haeghe Groep heeft ook in hoger beroep betoogd (onder verwijzing naar onder andere Hof Amsterdam 22 mei 2003, ECLI:GHAMS:2003:AO3200) dat [appellant] niet-ontvankelijk is en gesteld dat met de ratio van artikel 7:629a lid 1 BW onverenigbaar is dat het deskundigenoordeel eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid berust echter op het onjuiste uitgangspunt dat in eerste instantie geen deskundigenoordeel is overgelegd, zoals hiervoor is geoordeeld. Bovendien geldt dat het hoger beroep juist dient voor het herstellen van fouten, zodat het mogelijk moet zijn om een deskundigenoordeel dat onduidelijkheden bevat, zoals in casu omdat het kennelijk slechts een momentopname betrof, te verduidelijken door overlegging van een nieuw deskundigenoordeel dat die onduidelijkheid wegneemt, zoals in casu, nu het nieuwe deskundigenoordeel onmiskenbaar ziet op de gehele periode van de loonvordering. Dit geldt temeer aangezien artikel 7:629a lid 5 BW voorziet in de mogelijkheid voor de rechter om op verzoek van een van partijen, of ambtshalve, te bevelen dat de deskundige zijn verklaring nader toelicht of aanvult. Hieraan doet niet af dat in de wetsgeschiedenis van artikel 7:629a BW de nadruk is gelegd op het belang om het geschil over het al dan niet bestaan van ziekte al in een vroeg stadium helder te krijgen, in welk verband is opgemerkt dat het belangrijke voordelen biedt als de deskundige al wordt ingeschakeld vóórdat de rechter zelf wordt benaderd. In dit geval heeft [appellant] door het aanvragen van een deskundigenoordeel getracht al voorafgaand aan de procedure helderheid te verkrijgen over de vraag of hij in de relevante periode ziek was.  
       
       
         
           Doorbetaling loon 
         
       
     
     
       2.9 
       Het hof zal nu de vraag beantwoorden of [appellant] recht op loon heeft over de periode 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015. Naar het oordeel van het hof leidt de inhoud van het deskundigenoordeel van 3 november 2015, mede gelet op de bevindingen van de verzekeringsarts over de medische situatie van [appellant], zoals weergegeven in r.o. 2.2 sub i, in combinatie met het deskundigenoordeel van 23 mei 2017, tot de conclusie dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en daarom in beginsel recht heeft op doorbetaling van zijn loon en vakantietoeslag tijdens ziekte. Haeghe Groep heeft geen argumenten aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het deskundigenoordeel niet juist is. Dat de Haeghe Groep - naar achteraf is gebleken ten onrechte - op het advies van haar bedrijfsarts is afgegaan, komt volgens vaste rechtspraak voor haar eigen rekening en risico. Van werkweigering is geen sprake.  
       
     
     
       2.10 
       Het verweer van de Haeghe Groep dat zij niet gehouden is tot loonbetaling omdat [appellant] zijn re-integratie heeft gedwarsboomd en zich niet als goed werknemer heeft gedragen wordt verworpen. Ingevolge lid 3 van artikel 7:629 BW heeft de werknemer geen recht op loondoorbetaling in de daar onder a tot en met f genoemde gevallen. Het goed werknemerschap wordt niet genoemd en geldt dan ook niet als loonuitsluitingsgrond. Voor zover in de stelling van de Haeghe Groep een beroep gelezen moet worden op de onder c. genoemde grond (de werknemer weigert zonder deugdelijke grond passende arbeid te verrichten) dan wel de onder d. genoemde grond (weigering mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten), heeft zij deze gronden voor loonuitsluiting niet voldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet gesteld dat zij passende arbeid aan [appellant] heeft aangeboden en lag het op haar weg om haar stelling nader te onderbouwen. Ditzelfde geldt voor de onder art. 7:629 lid 3 sub d genoemde grond. De argumenten die Haeghe Groep daarvoor in eerste aanleg heeft aangedragen, waarnaar zij in hoger beroep verwijst, kunnen niet leiden tot de conclusie dat [appellant] niet voldoende aan zijn re-integratie heeft meegewerkt. Deze gaan uit van de verkeerde veronderstelling – waarbij Haeghe Groep zoals gezegd is afgegaan op het oordeel van de bedrijfsarts – dat [appellant] vanaf 20 juli 2015 zijn eigen werk weer volledig kon verrichten. Daarvan was echter geen sprake. Dat [appellant] op 20 juli 2015 is weggebleven van het werk en zich vervolgens heeft ziek gemeld (zoals Haeghe Groep schrijft aan [appellant] in haar brief van 18 augustus 2015), kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen, gelet op het oordeel van het UWV dat [appellant] toen arbeidsongeschikt was.  
       
     
     
       2.11 
       Op grond van het voorgaande zal het vonnis van de kantonrechter worden vernietigd en zal de vordering van [appellant] tot betaling van loon, inclusief vakantiegeld over de periode van 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015 worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke verhoging, die door het hof gelet op alle omstandigheden van het geval op 25% wordt gesteld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       2.12 
       De Haeghe Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Den Haag van 2 maart 2017; 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt de Haeghe Groep tot betaling aan [appellant] van het loon, inclusief vakantietoeslag, van 20 juli 2015 tot 5 oktober 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt de Haeghe Groep in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 79,- aan griffierecht en € 300,- aan salaris gemachtigde; 
     
     - veroordeelt de Haeghe Groep in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, D. Aarts en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2017 in aanwezigheid van de griffier.