ECLI: ECLI:NL:HR:2009:BJ7329

Titel: ECLI:NL:HR:2009:BJ7329 Hoge Raad , 11-12-2009 / 08/00160

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-12-11

Zaaknummer: 08/00160

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2009:BJ7329

---

Zakenrecht. Procesrecht. Art. 24 Rv. Hof is buiten de rechtsstrijd getreden door stellingen ingenomen in de de reconventionele procedure, die zoals het hof had vastgesteld niet aan de orde was, ten grondslag te leggen aan oordeel in conventie. Het desbetreffende processtuk uit de procedure in reconventie behoorde niet tot de gedingstukken in het hoger beroep. Rechter mocht daarop dus ook geen acht slaan. Hof had op grond van devolutieve werking in eerste aanleg ingenomen stelling in beoordeling in appèl moeten betrekken.

11 december 2009 
       Eerste Kamer 
       08/00160 
       EE 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. [Eiser 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [Eiseres 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       EISERS tot cassatie,  
       advocaat: mr. H.J.W. Alt,  
     
     
     t e g e n 
     
     
       1. [Verweerder 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [Verweerster 2],  
       wonende te [woonplaats],  
       VERWEERDERS in cassatie,  
       advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       [Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 28 april 2004 [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Roermond en onder meer gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot verwijdering van het in de inleidende dagvaarding omschreven overstekende gedeelte van de fundering en de ezelsrug, op straffe van een dwangsom.  
       [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden en hebben een vordering in reconventie ingesteld, waarin zij een bedrag van € 250,-- aan schadevergoeding hebben gevorderd en in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat sprake is van overbouw met betrekking tot de ezelsrug en de fundering, hebben zij gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen tot het medewerken aan het verlenen van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand dan wel een eigendomsoverdracht van een daartoe benodigd gedeelte van het erf tegen een schadeloosstelling van € 420,--. 
       De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 7 juli 2004 een descente met aansluitend comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 23 februari 2005 in conventie de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen en in reconventie, met aanhouding van elke nadere beslissing, de zaak verwezen naar de rol van 23 maart 2005 voor conclusie van antwoord. 
       Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; zij hebben daarbij - kort gezegd - gevorderd dat het hof het vonnis in conventie zou vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg in conventie gevorderde alsnog zou toewijzen.  
       Bij tussenarrest van 17 april 2007 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij eindarrest van 25 september 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover ter beoordeling aan het hof voorgelegd, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het arrest dat deel van de fundering en de ezelsrug van de scheidingsmuur dat aanwezig is op het perceel van [verweerder] c.s., volledig te verwijderen op straffe van een dwangsom. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.  
       De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen beide arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de arresten van het hof van 17 april 2007 en 25 september 2007 en verwijzing. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. 
       [Verweerder] c.s. en [eiser] c.s. zijn eigenaren van aan elkaar grenzende percelen. De rechtsvoorganger van [eiser] c.s. heeft tegen de perceelsgrens met [verweerder] c.s. een stenen muur opgericht, waarop aan de bovenzijde een zogenaamde ezelsrug is aangebracht. De linkerkant van de ezelsrug - gezien vanaf de straatzijde en kijkend in de richting van de woningen van [verweerder] c.s. en [eiser] c.s. - steekt ongeveer acht centimeter over de erfgrens boven het perceel van [verweerder] c.s. en de fundering van de muur ligt over de gehele lengte van de muur ongeveer tien centimeter op het perceel van [verweerder] c.s. 
       [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van [eiser] c.s. tot verwijdering van het overstekende gedeelte van de fundering en de ezelsrug. [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden en hebben een vordering in reconventie ingesteld, waarin zij onder meer in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat er sprake is van overbouw met betrekking tot de ezelsrug en de fundering, vorderden [verweerder] c.s. te veroordelen tot het medewerken aan het verlenen van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand dan wel een eigendomsoverdracht van een daartoe benodigd gedeelte van het erf tegen een schadeloosstelling van € 420,--. 
       Na een tussenvonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank bij vonnis van 23 februari 2005 in conventie de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen en in reconventie, met aanhouding van elke nadere beslissing, de zaak verwezen naar de rol van 23 maart 2005 voor conclusie van antwoord, aangezien het nemen van deze conclusie als gevolg van een misstelling in het vonnis van 7 juli 2004 nog niet was geschied. 
       [Verweerder] c.s. zijn van het vonnis van 23 februari 2005 in hoger beroep gekomen en hebben daarbij - kort gezegd - gevorderd dat het hof het vonnis in conventie zou vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg in conventie gevorderde alsnog zou toewijzen. 
       Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voorzover dit ter beoordeling aan het hof is voorgelegd, vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het arrest dat deel van de fundering en de ezelsrug van de scheidingsmuur dat aanwezig is op het perceel van [verweerder] c.s., te verwijderen. 
     
     
     
       3.2 Het hof heeft in rov. 8.3 van het eindarrest vastgesteld dat [eiser] c.s. zich bij wege van verweer op art. 5:54 BW hebben beroepen. Voorts hebben [eiser] c.s. op grond van ditzelfde artikel in reconventie, voor het geval de betrokken vordering mocht worden toegewezen, tegen schadeloosstelling ter keuze van [verweerder] c.s. vestiging van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand dan wel eigendomsoverdracht van het daartoe benodigde perceelsgedeelte gevorderd. In hoger beroep, aldus nog steeds het hof, is deze vordering in reconventie echter niet aan de orde. 
       Het middel keert zich in al zijn onderdelen tegen de verwerping door het hof van het genoemde verweer van [eiser] c.s. 
     
     
     3.3 Het middel bevat in de eerste plaats een klacht tegen (in het bijzonder) rov. 8.3 van het eindarrest, waarin het hof betekenis heeft toegekend aan de door [verweerder] c.s. in de conclusie van antwoord in reconventie aangevoerde stelling dat de kosten van verwijdering van ezelsrug en fundering beperkt zijn (tot € 500,--) en deze stelling bij gebrek aan tegenspraak daarvan door [eiser] c.s. als juist heeft aanvaard. Deze klacht is gegrond. Het hof heeft miskend dat - zoals het hof zelf had vastgesteld - de reconventie in hoger beroep niet aan de orde was en dat de hier bedoelde conclusie niet tot de gedingstukken van het hoger beroep behoorde, zodat het hof daarop overeenkomstig het bepaalde in art. 24 Rv. geen acht had mogen slaan.  
     
     3.4 Ook onderdeel 1.3 van het middel treft doel. [Eiser] c.s. hebben immers, zoals blijkt uit onderdeel 22 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder verwijzing naar een daarop betrekking hebbende productie waaruit blijkt dat de kosten van verwijdering volgens deze offerte ten minste ruim € 4.000,-- bedragen, de stelling betrokken dat het verwijderen van de ezelsrug en de fundering onnodig veel kosten met zich zou brengen en dat deze kosten niet in verhouding staan tot de door [verweerder] c.s. gestelde schade. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof deze stelling in zijn beoordeling had behoren te betrekken, zodat het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. onvoldoende zouden hebben weersproken dat de kosten van verwijdering van fundering en ezelsrug slechts € 500,-- zouden bedragen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 september 2007; 
       verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; 
       veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.