ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:4707

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:4707 Gerechtshof Den Haag , 15-07-2014 / 200.104.357/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-07-15

Zaaknummer: 200.104.357/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:4707

---

Dient een onregelmatigheidstoeslag als looncomponent onderdeel te zijn van loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en verlof/vakantie?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel Recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.104.357/01 
     
     
     
       Rolnummer Rechtbank	: 1193935 \ CV EXPL 10-82469 
     
     
   
   
     Arrest van 15 juli 2014 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. Ramsoedh te Delft, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     De Publiekrechtelijke Rechtspersoon De Gemeente Rotterdam,, 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: De Gemeente, 
       advocaat: mr. M.E. Kleiweg de Zwaan te Rotterdam. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     1. In deze zaak is op 2 juli 2013 een tussenarrest gewezen waarbij de zaak verwezen is naar de rol van 13 augustus 2013 voor het nemen van een memorie en een antwoord memorie, een en ander zoals in dat arrest aangegeven. De Gemeente heeft daarop een memorie na arrest (met producties) genomen waarop [appellant] gereageerd heeft met een memorie na memorie na arrest (met producties). 
     Arrest is bepaald op 25 februari 2014. Na aanhouding wordt heden uitspraak gedaan. 
     
     2. In het arrest van 2 juli 2013 heeft het hof onder 11. het volgende overwogen : “ (…) het hof  [acht]  het voorshands aannemelijk dat de [appellant] voor zijn werkzaamheden uitbetaalde onregelmatige diensttoeslagen een regelmatig terugkerend karakter hebben en passen binnen Sewmangals gebruikelijke werkzaamheden (..). ” Onder 13. van dat zelfde arrest overwoog het hof:  “(…) Gelet op het voorshands aangenomen vermoeden en het verweer dat De Gemeente in dat kader gevoerd heeft, ziet het hof aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen, alwaar De Gemeente bij nadere memorie (…) kan aangeven of zij het voorshands aangenomen vermoeden wenst te ontzenuwen en zo ja op welke wijze (…).  Op hetgeen De Gemeente tot nu toe heeft aangevoerd kan haar gelijk niet worden aangenomen. (…).  
     
     3. De Gemeente heeft, naar het oordeel van het hof, in haar akte van 1 oktober 2013 het vermoeden als hiervoor geformuleerd, niet ontzenuwd. [appellant] werkte op basis van een vijfwekelijks rooster. Dat er in de praktijk van dat rooster nog al eens werd afgeweken betekent naar het oordeel van het hof niet dat er van een in beginsel vaste structuur geen sprake was. Voor zover wordt gesteld dat er zo veelvuldig van een opgesteld rooster werd afgeweken dat dit rooster eigenlijk geen relevante betekenis had, is dat onvoldoende onderbouwd. (Zo is niet gesteld dat het regelmatig voorkwam dat een inroostering van [appellant] op “onaangename” uren werd gewijzigd in een indeling op “niet-onaangename” uren (en dus in relevante mate minder aanspraak had op een toeslag dan op grond van het rooster mocht worden aangenomen).  
     Het hof passeert daarom het door De Gemeente gedane bewijsaanbod. De Gemeente wil te bewijzen aanbieden wat het hof wel wil aannemen, nl dat er veelvuldig van een opgesteld rooster werd afgeweken in verband met wisseling van diensten en dat in verband met ziekte regelmatig gaten in de roosters vielen die dan middels interne wisseling opgevuld moesten worden, terwijl personeel om een bepaalde reden ook op een andere locatie kon worden ingezet. Die werkelijkheid doet echter aan hetgeen hierboven in de eerste twee volzinnen is overwogen niet af.  
     
     4. Vorenstaande betekent, zoals ook onder 11. van het arrest van 2 juli 2013 overwogen, dat de onregelmatigheidstoeslagen die [appellant] ontving, beschouwd moeten worden als structurele toeslagen en als zodanig vallen onder het begrip naar tijdsruimte vastgesteld loon. 
     Uit de na tussenarrest genomen aktes blijkt dat partijen het er over eens zijn dat de onregelmatigheidstoeslag 36,4% bedraagt van het basisloon. 
     
     
       
         Ad omvang loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 
       
     
     
     5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de onregelmatigheidstoeslagen als vallende onder het loonbegrip, betrokken te worden bij de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. In dat verband ligt, zoals ook al overwogen in rechtsoverweging 13 (tweede alinea),  van het arrest van 2 juli 2013, de vraag voor of en hoeverre [appellant] in de betrokken periode meer/minder van De Gemeente heeft ontvangen dan op basis van de loondoorbetalingsverplichting van 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon conform art. 7:629 lid 1 BW verschuldigd zou zijn, doordat De Gemeente bij ziekte/arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste drie maanden 100% van het “kale” loon, gerelateerd aan de desbetreffende salarisschaal, heeft doorbetaald en (eerst) daarna het loon met inbegrip van een gemiddelde van de onregelmatige diensttoeslagen. 
     6. [appellant] gaat bij de berekening van zijn vordering in dit kader (in de memorie na memorie na arrest) uit van een gemiddeld basis loon (de helft van de som van het laatstverdiende basisloon en het in 2003 verdiende basisloon) van € 2.047,-- per maand. Zeventig procent van dat bedrag, vermeerdert [appellant] met 36,4% van het gemiddelde basisloon, hetgeen resulteert in een bedrag van € 2.178,01. Waar een en ander dient te worden verrekenen met het basisloon ad € 2.047,--, resteert, aldus [appellant], een verschil van € 131,01 per maand. Volgens [appellant] is dat het bedrag dat door De Gemeente per maand te weinig is betaald. Berekend over 18 maanden komt [appellant] op een bedrag groot € 2.358,18. Dat is het bedrag dat [appellant] op dit punt vordert. Echter, waar [appellant] aan voorbij gaat bij deze berekening is, dat bij de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van “het naar tijdsruimte vastgesteld loon”, niet alleen moet worden uitgegaan van 70% van het “kale loon”, doch dat ook van de verder relevante componenten, zoals hier de onregelmatigediensttoeslagen, 70% dient te worden genomen. Waar 70% (van het tussen partijen vaststaande percentage aan onregelmatigheidstoeslagen) van 36,4% van het “kale loon” 25,48% bedraagt, waarmee de aanspraak bij doorbetaling tijdens ziekte 70+25,48< 100% bedraagt, volgt daaruit dat De Gemeente door 100% van het loon als bedoeld in art. 1 sub q van de CAO te voldoen, in ieder geval ook aan haar wettelijke verplichtingen voldoet. Vorenstaande betreft overigens enkel die periodes dat [appellant] minder dan 13 weken arbeidsongeschikt is geweest nu [appellant] zelf stelt dat bij periodes van arbeidsongeschiktheid die langer hebben geduurd dan 13 weken, De Gemeente wel een toeslag voor onregelmatige diensten uitbetaalt over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus dat De Gemeente bij periodes van ziekte die langer geduurd hebben dan 13 weken, niet te kort is geschoten en dat zijn vordering op dergelijke periodes geen betrekking heeft. 
     Voor zover de grieven zich richten tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot doorbetaling van de vaste toeslagen gedurende de periode van ziekte, falen deze. Vorenstaande betekent, dat de vordering van [appellant] wat betreft dit onderdeel (loondoorbetalingsverplichting bij ziekte) een valide basis ontbeert. 
     
     
       
         Ad omvang loondoorbetalingsverplichting bij verlof/vakantie 
       
     
     
     7. De onregelmatigheidstoeslagen die [appellant] ontving vallen, zo blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, onder het loonbegrip van art. 7:639, lid 1 BW nu [appellant], zou hij niet met vakantie zijn, maar in de betrokken periode hebben gewerkt, die toeslagen ook zou hebben ontvangen. Het vorenstaande leidt er toe dat bij de voor De Gemeente geldende doorbetalingsverplichting van loon tijdens verlof/vakantie ook de onregelmatige diensttoeslagen betrokken dienen te worden. 
     
     8. De Gemeente heeft, ook in de memorie na arrest, bestreden ter zake van het punt als hier aan de orde, nog iets aan [appellant] verschuldigd te zijn. In dat verband betoogt zij dat [appellant] per week 1,77 uur minder werkt dan de CAO aangeeft, hetgeen neerkomt op 92 uur (reeds betaald verlof) op jaarbasis. De Gemeente wenst een en ander te verrekenen met een mogelijke loondoorbetalingsverplichting bij verlof/vakantie. 
     
     9. Het hof gaat aan dat verweer voorbij. Op grond van de CAO dient [appellant] 36 uur per week te werken. Als [appellant] die 36 uur om wat voor reden niet vol maakt dan dient De Gemeente het daar heen te leiden dat [appellant] wel gedurende alle overeengekomen uren arbeid verricht. Laat De Gemeente dat na dan komt een en ander voor haar rekening en risico. 
     
     10. [appellant] heeft aanspraken als hier aan de orde. De omvang van die aanspraken staat thans niet vast. [appellant] stelt dat het gaat om een onregelmatigheidstoeslag van 36,4% van € 2.047 bruto per (vakantie)maand, neer komende op € 745,11 bruto. [appellant] gaat daarbij ook hier uit van het gemiddelde basis loon (de helft van de som van het laatstverdiende basisloon en het in 2003 verdiende basisloon). Berekend over de jaren 2003 t/m 2013 met in die periode 11 genoten vakantie maanden, komt [appellant] uit op een bedrag groot € 8.196,21 bruto. [appellant] wenst in de onderhavige kwestie betaling van dat bedrag. 
     
     11. Waar De Gemeente in de procedure van deze berekeningen van [appellant] zoals hiervoor onder 10. is weergegeven, nog geen kennis heeft kunnen nemen, zal het hof De Gemeente in de gelegenheid stellen op de door [appellant] gemaakte (her)berekeningen te reageren.  
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2014 om De Gemeente in de gelegenheid te stellen een akte te nemen als hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 11; 
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.