ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2022:131

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2022:131 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 17-05-2022 / AUA202103774

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2022-05-17

Zaaknummer: AUA202103774

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2022:131

---

EJ. Arbeid. De werknemer heeft een “random” drugstest ondergaan en is positief getest voor het gebruik van Marihuana. Dringende reden.

Beschikking van 17 mei 2022 
     Behorend bij E.J. nr. AUA202103774 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
     
       BESCHIKKING 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
     
       
         [verzoeker] , 
       wonend in Aruba,  
       verzoeker, 
       hierna ook te noemen: [verzoeker], 
       gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         ARUBA STEVEDORING COMPANY (ASTEC) , 
       gevestigd in Aruba,  
       verweerster, 
       hierna ook te noemen: Astec, 
       gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties, ingediend op 20 december 2021; 
       - het verweerschrift met producties, ingediend op 22 maart 2022; 
       - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 5 april 2022. 
       
     
     
       1.2 [ 
       verzoeker] is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd en (zonder Bezwaar van de zijde van Astec) zijn ouders. Astec is verschenen bij haar gemachtigde voornoemd en mr. A.E. Barrios, samen met de heer [naam directeur] (directeur) en mevrouw [naam HR medewerker] (HR medewerker). Partijen hebben beiden het woord gevoerd, wat [verzoeker] betreft aan de hand van een aan het Gerecht overgelegde pleitnota. Partijen hebben voorts op vragen van het Gerecht geantwoord en op elkaars stellingen kunnen reageren. 
       
     
     
       1.3 
       De datum voor de beschikking is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
     
       2.1 
       Astec oefent een stuwadoors-, expeditie- en transportbedrijf uit op het haventerrein van Aruba. 
       
     
     
       2.2 [ 
       verzoeker] is sinds 19 maart 2018 bij Astec in dienst, laatstelijk in de functie van Security Officer, tegen een brutoloon van Afl. 2.500,- per maand (hierna: de arbeidsovereenkomst).  
       
     
     
       2.3 
       De functie van Security Officer is een zogenaamde ‘staff position’ en houdt blijkens de functieomschrijving onder meer in dat [verzoeker] is belast met het controleren van de poort, het opstellen van rapporten, het patrouilleren op het haventerrein, het rapporteren van incidenten en ongebruikelijke en verdachte handelingen, het in- en uitchecken van containers en het controleren van goederen, personen en voertuigen die tot het haventerrein toetreden en het als bedrijfshulpverlener optreden indien nodig.  
       
     
     
       2.4 [ 
       verzoeker] heeft vanuit zijn functie toegang tot de ‘restricted areas’  van het havengebied en is op grond van de Landsverordening Veiligheidsdienst Aruba (AB 2002 no. 115) als ‘persoon met een vertrouwensfunctie’ onderworpen aan periodieke antecedentenonderzoeken door de Veiligheidsdienst, waarbij ook wordt gelet op risicodragend gedrag. 
       
     
     
       2.5 
       Astec heeft al jarenlang een antidrugsbeleid. Dit beleid bleek onder meer uit de (op de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] van toepassing zijnde) CAO 2012-2019. In deze CAO was uitdrukkelijk opgenomen dat het gebruik van drugs is verboden en dat het een dringende reden voor ontslag is als de werknemer positief op drugs wordt getest. 
       
     
     
       2.6 
       In de sinds 15 september 2017 binnen Astec geldende ‘General Drugs & Alcohol Policy’ staat uitgelegd waarom Astec dit beleid hanteert, dat drugstesten worden afgenomen en wat de procedures zijn. Tevens is hierin bepaald dat ‘ Astec ermployees who have violated this Drug and Alcohol policy will be subject to disciplinary action which generally means immediate termination for urgent reason ’.  
       
     
     
       2.7 
       
         Het beleid is opgenomen in de ‘Manual Pa Empleado’, die [verzoeker] bij indiensttreding heeft ontvangen. In de ‘Manual Pa Empleado’ staat onder meer: 
         “ General 
         
           Astec ta prohibit uso, pocesion, benta, compra, traha, distribui, of reparticion di alcohol of droga (lesa: “sustancianan”) riba qualkier di su propiedad nan durante ora di trabao regular of overtime. 
         
         
           Uso, posicion, benta, of distribucion di “sustancianan” y/of ta bao di influencia di e “sunstancianan” ilegal riba qukier propiedad di Astec ta causa pa terminacion di e relacion di trabao de imediato. (…). 
         
         
           Droganan ilegal ta defini como cualquier droga of sustancia cu: 
         
       
       
         
           
             No ta obtenibel legalmente, of 
           
         
         
           
             Obtenibel legalmente, pero no a wordo obteni na un manera legal (prescribi), of 
           
         
         
           
             Ta wordo usa na un manera, of pa un motivo, no prescribi of cu intencion malign. Droganan ilegal ta inclui pero no ta limita na Marihuana, Cocaina, Opiates, Amfetamina, y Phencyclidine (OCO).” 
           
         
       
       
         
           (…) 
         
         
           Ultimo comentario 
         
       
       
         1. Cualkier empleado di ASTEC cu a viola e procedura di Droga y Alcohol lo ricibi un medida diciplinario cu en general ta terminacion imediato di e relacion di trabao pa un motibo urgente. ”. 
       
     
     
       2.8 
       
         Bij brief van 16 juli 2021 is [verzoeker] door Astec op staande voet ontslagen (hierna: de ontslagbrief) en heeft Astec als volgt aan [verzoeker] bericht: 
         “  On July 14th, 2021, you were selected to be part of a random drug test. The tests that were performed on your urine sample have shown that the following substance was found during the examination: Marijuana. When we met with you on July 15th, 2021, you rejected the opportunity to have your urine sample re-tested and you stated that you indeed had used Marijuana. We then suspended you with pay and informed you that Astec would take a decision as to your employment today. 
         
           Considering Astec’s General Drug & Alcohol Policy as well as the fact that you are an employee holding the position of Security Officer and are charged with observance of our company’s security and safety policies, the company has decided you are hereby terminated for urgent reasons with immediate effect as of today July 16, 2021. (…)  “. 
       
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 28 oktober 2021 heeft [verzoeker] een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag en is Astec gesommeerd om het loon aan [verzoeker] door te betalen en hem weder tewerk te stellen. 
       
     
   
   
     
       3 HET VERZOEK 
     
     
       3.1 [ 
       verzoeker] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 
       a. voor recht te verklaren dat het aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is; 
       b. Astec te veroordelen om tegen kwijting aan [verzoeker] zijn volledige loon door te betalen vanaf 16 juli 2021, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd; 
       c. Astec te veroordelen aan [verzoeker] te voldoen de wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het onder b. toe te wijzen bedrag; 
       d. Astec te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente ex. art. 6:119 BW over de onder b. en c. toe te wijzen bedragen, te rekenen vanaf de opeisbaarheid daarvan tot de dag der voldoening; 
       dan wel subsidiair iedere andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, met veroordeling van Astec in de kosten van dit geding. 
       
     
     
       3.2 [ 
       verzoeker] grondt zijn verzoek op de stelling dat het ontslag nietig is, omdat - gelet op alle omstandigheden in het onderhavige geval - geen sprake is van een dringende reden die het ontslag rechtvaardigt. Daartoe heeft [verzoeker] het volgende gesteld. In de nacht van zaterdag 10 juli 2021 heeft hij een eenmalige fout gemaakt door in zijn vrije tijd marihuana te gebruiken. Hij heeft meteen nadat hij met de positieve test was geconfronteerd alle details gegeven omtrent het eenmalig gebruik: vanwege het overlijden van zijn dochter had hij een zwak moment toen hij het weekend met kennissen uit was. Hij heeft veel spijt van het gebruik. De effecten van het roken van marihuana zijn na drie uur voorbij en daarom was hij op zondag 11 juli 2021 en de daaropvolgende werkdagen niet meer onder invloed van marihuana. Gedurende die werkdagen heeft hij zijn werkzaamheden naar behoren uitgevoerd, heeft hij nimmer de veiligheid en de integriteit van Astec in het geding gebracht en was hij niet onder invloed van marihuana. Enkel en alleen omdat de restanten van het gebruik van marihuana na drie dagen in het lichaam aanwezig kunnen zijn, is de drugstest positief uitgevallen. In het drugsbeleid is niet uitgesloten dat een minder zware disciplinaire maatregel kan worden getroffen in geval van een positief resultaat op een drugstest, omdat de woorden “in het algemeen” staan opgenomen. Aan [verzoeker] is niet uitgelegd wat het drugsbeleid inhoudt. Hij verkeerde in de veronderstelling dat dit beleid voornamelijk was gericht op het gebruik van harddrugs, zoals cocaïne, en op het onder invloed zijn tijdens werktijd. Anders dan cocaïne is marihuana als softdrugs te kwalificeren. Verder handelt Astec willekeurig nu andere collega’s, die in het verleden positief zijn getest op cocaïne, wel een kans hebben gekregen om een rehabilitatie- of begeleidingsprogramma te volgen. Gedurende het dienstverband heeft [verzoeker] altijd naar behoren gefunctioneerd. Ook is hij een integere werknemer, handelt hij niet in drugs en is hij geen drugsgebruiker. Dit blijkt ook uit de drugstesten die hij in het verleden heeft afgelegd en die allemaal negatief zijn uitgevallen. Tot slot zijn de gevolgen van het ontslag, gelet op het eenmalig gebruik dat geen enkel gevaar heeft kunnen veroorzaken voor Astec en/of derden, disproportioneel. Sinds het ontslag heeft hij niet meer aan zijn alimentatieverplichting voor zijn drie minderjarige kinderen kunnen voldoen. De gevolgen van het ontslag voor [verzoeker] zijn te ernstig in vergelijking met het belang van Astec bij handhaving daarvan, te meer omdat Astec de deur uitdrukkelijk op een kier houdt voor uitzonderlijke gevallen.  
       
     
     
       3.3 
       Astec voert verweer en verzoekt het Gerecht om [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen, met veroordeling [verzoeker] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4 
       Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beslissing van belang, worden ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING 
     
     
       4.1 
       Aan de orde is de vraag of sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
       
     
     
       4.2 
       De werkgever is op grond van artikel 7:677 BW bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen indien sprake is van een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zou hebben.  
       
     
     
       4.3 
       Vast staat dat [verzoeker] op 14 juli 2021 gedurende werktijd een “random” drugstest heeft ondergaan en dat hij daarbij positief heeft getest. [verzoeker] heeft, nadat hij met de testuitslag was geconfronteerd, erkend dat hij marihuana had gebruikt. Volgens [verzoeker] heeft hij echter eenmalig in privétijd een halve marihuanasigaret gerookt. Indien en voor zover [verzoeker] hiermee heeft bedoeld te stellen dat het drugsbeleid van Astec inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, kan deze stelling hem niet baten. Astec, zo heeft zij gemotiveerd uiteengezet, hanteert een streng drugsbeleid omdat het voor haar van belang is dat zij haar reputatie als veilige en integere internationale vrachthaven handhaaft. Als internationale vrachthaven is Astec kwetsbaar voor inmenging van criminele activiteiten, nu havens gebruikt worden om smokkelpraktijken te faciliteren. Groot belang wordt daarom gehecht aan de integriteit van de werknemers en dat zij zich op geen enkele wijze inlaten met illegaal gedrag onder werktijd of in hun vrije tijd, vooral voor wat betreft de beveiligers, zoals [verzoeker], die werkzaam zijn op het haventerrein. Een beveiliger heeft kennis van en toegang tot het hele haventerrein, heeft inzicht in diverse beveiligingsprocessen van de haven en is verantwoordelijk voor de veiligheid op het haventerrein. Het is een zeer verantwoordelijke functie. Daarnaast moet Astec erop kunnen vertrouwen dat haar werknemers, en meer in het bijzonder de beveiligers zoals [verzoeker], voortdurend alert en scherp blijven op naleving van haar veiligheidsvoorschriften en geen risicodragend gedrag vertonen. Naar het oordeel van het Gerecht dient het drugsbeleid van Astec daarom een legitiem doel. Het door middel van steekproefsgewijze urinetesten en het aan een positieve uitslag verbinden van de sanctie ontslag op staande voet, is een daartoe geschikt en niet onevenredig middel. Het drugsbeleid van Astec maakt geen onderscheid tussen het gebruik van drugs onder werktijd of in de vrije tijd en of het daadwerkelijk negatieve invloed had op het werk. Dit vindt naar het oordeel van het Gerecht zijn rechtvaardiging in het feit dat bekend is dat sporen van drugs gedurende langere tijd in het lichaam aanwezig blijven en daardoor ook in de vrije tijd gebruikte drugs van invloed kunnen zijn op het werk, alsmede dat de concrete invloed van drugs vaak moeilijk te bewijzen zal zijn. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verzoeker] is daarom gerechtvaardigd.  
       
     
     
       4.4 [ 
       verzoeker] heeft gesteld dat het antidrugsbeleid niet aan hem is uitgelegd en niet steeds onder zijn aandacht is gebracht, hetgeen in de rede zou liggen als het beleid door Astec zo strikt wordt gehandhaafd als zij stelt. Ook heeft hij het beleid niet goed begrepen. Volgens [verzoeker] had hij geen idee dat het roken van een halve marihuanasigaret in het weekend enige consequentie zou kunnen hebben, laat staan dat dit zou kunnen leiden tot het verlies van zijn baan. Ook in dit betoog wordt [verzoeker] niet gevolgd. [verzoeker] heeft bij indiensttreding het beleid op schrift ontvangen en daarvan kennis kunnen nemen. Dit beleid is duidelijk en het gevolg van ontslag op staande voet is uitdrukkelijk vermeld. Daarenboven heeft [verzoeker], zoals hij ook zelf stelt, vele drugstesten gehad, zodat hij van het belang dat Astec aan het antidrugsbeleid hecht doordrongen had kunnen en moeten zijn. Ook houdt iedere drugstest een herinnering in aan dit beleid, zodat [verzoeker] - ook zonder daarover gehouden  teammeetings en bijeenkomsten - bekend mag worden verondersteld met het beleid en de daaruit voortvloeiende consequenties. Dat [verzoeker] het idee had dat het beleid, zoals hij stelt, op cocaïne betrekking had en niet op softdrugs als marihuana, kan hem niet baten. Ook marihuana is een (hier ten lande verboden) drug en wordt met zoveel woorden in de Manual Pa Empleado genoemd.  
       
     
     
       4.5 [ 
       verzoeker] heeft derhalve, hoewel bekend met het beleid en de gevolgen, in strijd met het door Astec gehanteerde beleid drugs gebruikt. Aan dit gedrag is, zoals (hieronder nader uiteengezet) bij [verzoeker] bekend, ontslag op staande voet verbonden. Dat sprake was van eenmalig gebruik kan niet met zekerheid worden aangenomen. Anders dan [verzoeker] stelt, valt uit de omstandigheid dat hij bij alle eerdere drugstesten negatief heeft getest, niet de conclusie te trekken dat hij dus nooit (tijdens zijn dienstverband bij Astec) eerder drugs heeft gebruikt. Ook past deze stelling niet direct bij de door hem aangehaalde informatie van een website dat bij infrequent gebruik van minder dan twee keer per week gedurende 1 tot 3 dagen na het gebruik van marihuana positief kan worden getest. Indien [verzoeker] de volgens hem halve marihuanasigaret in de nacht van zaterdag 10 juli 2021 op zondag 12 juli 2021 heeft gebruikt, waren immers op het moment van de test ruim drie dagen verstreken. Maar ook indien het de eerste en enige keer was dat [verzoeker] tijdens zijn dienstverband bij Astec marihuana had gebruikt, leidt dat niet tot een ander oordeel. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Astec een zwaarwegend belang bij haar beleid. Zij moet erop kunnen vertrouwen dat haar werknemers op geen enkel moment onder invloed op het werk verschijnen (ongeacht wanneer het gebruik heeft plaatsgevonden) en niet, om welke reden dan ook, kwetsbaar voor beïnvloeding zijn. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld gedurende zijn werkzaamheden niet onder invloed van marihuana te zijn geweest, zijn werkzaamheden naar behoren te hebben uitgevoerd en geen gevaar voor zijn collega’s of anderen te hebben veroorzaakt, maar dit kan hem - ook als dit alles inderdaad zo is - niet baten. Zoals hiervoor is overwogen is de concrete invloed van drugs vaak moeilijk te bewijzen. Mede hierom is het enkele risico op het niet naar behoren uitoefenen van de werkzaamheden door het gebruik van drugs, vanwege de aard van de bedrijfsvoering van Astec en de functie en soort werkzaamheden van [verzoeker], voldoende. Daarenboven geldt dat [verzoeker] weliswaar heeft gesteld dat hij geen (zware) machines bestuurt en daarom enkel een administratieve fout had kunnen begaan, maar niet is weersproken dat hij is belast met het monitoren van de bewegingen van schepen en vervoersmiddelen zoals auto’s, trekkers en containers waarvoor eveneens scherpte en alertheid is geboden. 
       
     
     
       4.6 
       Het betoog van [verzoeker] dat Astec hem een tweede kans had moeten geven en met een lichtere sanctie had moeten volstaan, treft evenmin doel. Astec heeft niet, althans onvoldoende weersproken aangevoerd dat een zero tolerance-beleid geldt waarbij alle werknemers die positief testen op staande voet zijn en worden ontslagen, dat een zogenaamd tweede kans-beleid al in 2017 expliciet door haar was verlaten en dat [verzoeker] van dit alles op de hoogte was. De formulering van de General Drugs & Alcohol Policy dat ‘violation of this policy  generally  means immediate termination for urgent reasons’, brengt daarom op zichzelf niet mee dat met een lichtere sanctie had moeten worden volstaan. Ook de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] zijn niet zodanig dat om die reden tot dat oordeel moet worden gekomen. [verzoeker] heeft in dit verband gesteld dat hij drie minderjarige kinderen heeft voor wie hij kinderalimentatie moet betalen, dat hij zijn werk steeds naar behoren heeft uitgevoerd en zich steeds ten volle voor Astec heeft ingezet en dat hij meteen opheldering over zijn marihuanagebruik heeft gegeven. Weliswaar heeft het verlies van een baan voor [verzoeker] ingrijpende (financiële) gevolgen en doet het vastgestelde marihuanagebruik niet aan zijn eerdere inzet en functioneren af, maar het zwaarwegende belang van Astec bij haar beleid rechtvaardigt deze zware consequentie. De omstandigheid dat [verzoeker] op de dag van de test eigenlijk vrij was en bereid was desondanks te komen te werken, maakt het voorgaande, hoe wrang ook, niet anders. Ditzelfde geldt voor de intens verdrietige omstandigheid dat [verzoeker], zoals hij ter zitting vertelde, een dochter is verloren. Het Gerecht heeft onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het drugsgebruik enkel en alleen en eenmalig was ingegeven door dit onvoorstelbaar pijnlijke verlies. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Voor dit oordeel is verder nog van belang dat [verzoeker] op het moment van het ontslag iets meer dan drie jaar in dienst was en 35 jaar oud en dat hij, gelet op het niveau en de inhoud van zijn functie bij Astec, moet worden geacht op overzienbare termijn een andere betrekking te kunnen vinden en aldus in zijn levensonderhoud (en dat van zijn kinderen) te kunnen voorzien.  
       
     
     
       4.7 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de stellingen van [verzoeker] niet kunnen slagen en dat het door hem verzochte wordt afgewezen. De arbeidsovereenkomst is op 16 juli 2021 rechtsgeldig beëindigd. 
       
     
     
       4.8 [ 
       verzoeker] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden tot op heden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris gemachtigde. 
       
     
   
   
     
       5 DE BESLISSING 
     
     
       Het Gerecht: 
     
     
     
       5.1 
       wijst de vorderingen van [verzoeker] af; 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Astec tot op heden begroot op Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 mei 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.