ECLI: ECLI:NL:HR:2010:BO2419

Titel: ECLI:NL:HR:2010:BO2419 Hoge Raad , 24-12-2010 / 09/01914

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-12-24

Zaaknummer: 09/01914

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2010:BO2419

---

Arbeidsrecht. Vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindienstneming op gewijzigde arbeidsvoorwaarden, kennelijk onredelijk is; in de omstandigheden van het geval geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde “Taxi Hofmann”-jurisprudentie (HR 26 juni 1998, LJN ZC2688, NJ 1998/767) te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. (vgl. ook 09/01915)

24 december 2010 
       Eerste Kamer 
       09/01914 
       EE/IF 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [Eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       EISER tot cassatie,  
       advocaat: mr. R.A.A. Duk, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       DE STICHTING WOONZORG NEDERLAND, 
       gevestigd te Amstelveen, 
       VERWEERSTER in cassatie,  
       advocaat: mr. E. Grabandt. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Woonzorg. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
       a. het vonnis in de zaak CV 06-32041 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 maart 2007, 
       b. het arrest in de zaak 106.007.211/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 januari 2009.  
       Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       Woonzorg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. P.R. Hendriks, advocaten te Amsterdam. Voor Woonzorg is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.  
       De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.  
       Mr. Sagel voornoemd heeft namens [eiser] bij brief van 12 november 2010 op de conclusie gereageerd.  
     
     
     3. Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende.  
       (i) Woonzorg is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren. 
       (ii) Met ingang van 1 januari 1988 is [eiser], geboren in 1948, in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Woonzorg als beheerder van een wooncomplex te Amsterdam voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.519,21 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.  
       (iii) Daarnaast verrichtte [eiser] beschikbaarheidsdiensten gedurende 138,66 uur per maand. Deze diensten hielden in dat hij beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Hiervoor ontving hij een vergoeding van € 418,09 bruto per maand. 
       (iv) In 2000 heeft Woonzorg besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden. De ondernemingsraad is in dat jaar over het voornemen daartoe geïnformeerd en in 2005, evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met de vakorganisaties heeft Woonzorg een overeenkomst gesloten, genaamd "Sociale Leidraad bij organisatieveranderingen" die op de uitbesteding van de interne alarmering van toepassing is. 
       (v) Per 7 juni 2006 is de interne alarmering in het wooncomplex waar [eiser] werkzaam was uitbesteed, waarmee formeel een einde is gekomen aan zijn beschikbaarheidsdiensten. Feitelijk verrichtte hij deze diensten al sinds oktober 2003 niet meer.  
       De bovengenoemde maandelijkse vergoeding voor beschikbaarheidsdiensten bleef [eiser] tot het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen. 
       (vi) In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. [Eiser] heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd.  
       (vii) De CWI heeft de gevraagde ontslagvergunning op 27 juli 2006 verleend. Daarbij is uitdrukkelijk als premisse vermeld dat Woonzorg [eiser] aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden.  
       (viii) Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2007. Woonzorg heeft hem een schadeloosstelling aangeboden van € 14.449,19 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in punt 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en gerelateerd is aan de beloning die [eiser] in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving. 
       (ix) [Eiser] heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard. 
     
     
     3.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter waarin de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen bekrachtigd. Voorzover in cassatie van belang gaat het met name om de vordering tot verklaring voor recht dat het aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Volgens [eiser] is het hem met gebruikmaking van de toestemming van de CWI gegeven zogenoemde "wijzigingsontslag" binnen het Nederlandse ontslagrecht ontoelaatbaar wegens strijd met de strekking van art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en het Ontslagbesluit, en daarom kennelijk onredelijk. Voorts verdedigt [eiser] in cassatie dat het ontslag kennelijk onredelijk is, althans kan zijn (niet langer op de in art. 7:681 lid 2, onder a en onder b, BW aangeduide gronden, maar) op de grond dat Woonzorg de verkregen bevoegdheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst oneigenlijk heeft gebruikt om langs die weg een wijziging van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.  
     
     
       3.3.1 Het cassatiemiddel legt de principiële vraag naar de toelaatbaarheid van een zogenoemd "wijzigingsontslag" voor in het kader van een procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 1 en 2 BW. Bij de beoordeling van een daarop gebaseerde vordering dient de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.  
       In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het onderhavige ontslag, nu de aansluitend daaraan aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst niet slechts een vermindering van het aantal arbeidsuren maar tevens een wijziging van de functie-inhoud behelsde, niet is te beschouwen als een zogenoemd "deeltijdontslag", maar als een "wijzigingsontslag".  
     
     
     3.3.2 Het middel gaat terecht ervan uit dat het gebruik maken van een verkregen toestemming voor ontslag teneinde de arbeidsverhouding te beëindigen op een wijze die onverenigbaar is met (het stelsel van) het geldende ontslagrecht, een omstandigheid is die van belang is bij de beoordeling van de gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Het hof heeft dienovereenkomstig onderzocht of de werkgever, niettegenstaande de door de CWI voor de beëindiging van de arbeidsverhouding gegeven toestemming, kennelijk onredelijk handelt door gebruik te maken van de toestemming die blijkens de daarbij vermelde premisse van wederindienstneming onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden in wezen niet strekt tot beëindiging van de arbeidsverhouding maar tot wijziging daarvan (hierna kortweg: wijzigingsontslag). Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat aan de ondeelbaarheid van de arbeidsverhouding, waarop [eiser] zich in dit verband beriep, geen afbreuk is gedaan en dat het ontslag ook niet is gegeven in strijd met bepalingen van het Ontslagbesluit.  
     
     
       3.3.3 Deze oordelen getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot (de strekking van) art. 6 lid 2 BBA en het Ontslagbesluit. Anders dan in het middel wordt gesteld, is bij de door de CWI gegeven toestemming geen sprake van een voorwaardelijke toestemming, maar van een toestemming waarbij wordt uitgegaan van de premisse dat de werkgever een aanbod doet een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst met gewijzigde arbeidsvoorwaarden te sluiten. Die toestemming blijft ook wanneer dat aanbod niet wordt gedaan in stand. Dat bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen in het algemeen een dergelijke premisse niet zou mogen worden gesteld, kan niet worden afgeleid uit het Ontslagbesluit. Ook kan niet in het algemeen worden gezegd dat (de strekking van) het BBA daaraan in de weg staat. Aan die strekking - het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigde ontslagen - kan bij een wijzigingsontslag als hier aan de orde zijn voldaan doordat in feite de arbeidsverhouding kan voortduren, zij het onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden die door de CWI in het kader van de verlening van de ontslagvergunning op redelijkheid zijn getoetst. In het verlengde van het voorgaande kan ook niet als juist worden aanvaard de in het middel besloten liggende opvatting dat een ontslag met toestemming van de CWI slechts mag worden verleend indien hetzij geen aansluitende arbeidsovereenkomst  
       wordt aangeboden, hetzij een aansluitende arbeidsovereenkomst wordt aangeboden in het kader van een deeltijdontslag in welk geval de werkgever ter verkrijging van de toestemming van de CWI aannemelijk dient te maken dat dit deeltijdontslag onvermijdelijk is (art. 4:3 Ontslagbesluit). 
     
     
     3.4.1 In het middel wordt verder aangevoerd dat sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag wanneer door gebruikmaking van een toestemming tot ontslag onder vermelding van een premisse, inhoudende wederindienstneming onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden, in feite een wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt bewerkstelligd die bij het gebruik van in het arbeidsrecht daartoe voorziene mogelijkheden niet mogelijk zou zijn. Volgens het middel gaat het daarbij om a. het geval van een beding als bedoeld in art. 7:613 BW, dat de werkgever de bevoegdheid geeft tot wijziging van een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde, en b. het geval waarin de in de rechtspraak ontwikkelde regels (bekend onder de aanduiding "Taxi [A]" naar het arrest HR 26 juni 1998, nr. 16649, LJN ZC2688, NJ 1998/767) wijziging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maken langs de weg van onderhandelingen met inachtneming van de uit de norm van art. 7:611 BW over en weer voor werkgever en werknemer voortvloeiende verplichtingen. Het middel wijst erop dat in beide gevallen de toelaatbaarheid van de wijziging is onderworpen aan een - in vergelijking met een toetsing door de CWI op de voet van het Ontslagbesluit - verzwaarde redelijkheidstoets. De hier door de werkgever gehanteerde constructie leidt ertoe dat die verzwaarde redelijkheidstoets wordt omzeild, en zulks kan het gegeven ontslag kennelijk onredelijk maken, aldus nog steeds het middel.  
     
     3.4.2 Op zichzelf is juist dat wanneer de in het middel bedoelde uit art. 7:613 en 7:611 voortvloeiende rechtsbescherming van de werknemer tegen onredelijke (voorstellen tot) wijziging van de arbeidsvoorwaarden wordt omzeild doordat is gekozen voor een wijzigingsontslag met toestemming van de CWI, zulks een omstandigheid is die moet worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Daarbij moeten evenwel, zoals steeds bij de beoordeling van een op art. 7:681 lid 1 en 2 gebaseerde vordering, ook de overige omstandigheden van het geval worden betrokken teneinde te beoordelen of bij de keuze van de werkgever voor het wijzigingsontslag is voldaan aan de in die bepaling neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.  
     
     3.4.3 Wat het onderhavige geval betreft, waarin een schriftelijk wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 niet aan de orde is, heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat in de omstandigheden van het geval geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag op de grond dat door de keuze voor het wijzigingsontslag met toestemming van de CWI de aan de zogenoemde "Taxi [A]"-jurisprudentie te ontlenen rechtsbescherming tegen (onredelijke) wijziging van de arbeidsverhouding is omzeild. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat, behoudens hier niet aan de orde gestelde bijzondere omstandigheden, aan de ingevolge die jurisprudentie te hanteren maatstaven is voldaan. Dat oordeel geeft geen blijk van miskenning van die maatstaven, gegeven de door het hof vastgestelde onvermijdelijkheid van een aanpassing van de functie-inhoud als gevolg van het wegvallen van de beschikbaarheidsdiensten, en gelet op de aanvaarding door [eiser] van het - kennelijk door hem niet onredelijk geachte - aanbod tot wederindiensttreding voor opnieuw 36 uren met een vergoeding overeenkomstig de Sociale Leidraad ter zake van de weggevallen beschikbaarheidsdiensten, waarbij het hof tevens in aanmerking heeft genomen dat het ontslag en de aansluitende wederindienstneming overeenstemden met de door de CWI verleende toestemming en de daarbij vermelde premisse. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. 
     
     3.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af. 
     
     4. Beslissing  
     
     
       De Hoge Raad:  
       verwerpt het beroep; 
       veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Woonzorg begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2200,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.