ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:1315

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:1315 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 24-02-2015 / 200.138.380-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-02-24

Zaaknummer: 200.138.380-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:1315

---

Vervolg op arrest van 30 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7526. Hof berekend contante waarde van vordering onder opschortende voorwaarde van appellant op failliet. Appellant mag deze vordering verrekenen met de vordering van geïntimeerde, die haar 
         vordering gecedeerd heeft gekregen van de curator. Vordering geïntimeerde in appel afgewezen.”

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.138.380/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 645627 CV EXPL 13-314) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 24 februari 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         B.O.T. Projekt B.V., 
       
       gevestigd te Deventer, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  BOT , 
       advocaat: mr. P.F. Schepel, kantoorhoudend te Deventer, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         LC-Products B.V., 
       
       gevestigd te Uden, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  LC , 
       advocaat: mr. T.M. van Berkel, kantoorhoudend te Veghel. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 september 2014 hier over.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       Beide partijen hebben een akte uitlating na tussenarrest genomen, waarbij producties zijn overgelegd.  Vervolgens hebben beide partijen een antwoordakte na tussenarrest genomen. BOT heeft bij die akte producties in het geding gebracht. 
       
     
     
       1.2 
       Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling  nieuwe producties 
     
       2.1 
       BOT heeft bij haar antwoordakte nieuwe producties in het geding gebracht. LC heeft nog niet op deze producties kunnen reageren. Het hof zal de producties om die reden buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt dat BOT daardoor niet in haar belangen wordt geschaad. verder over de grieven 
     
     
       2.2 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen en beslist dat BOT ten tijde van het faillissement van LCP een vordering onder opschortende voorwaarde op LCP had, die zij in verrekening mag brengen met de vordering van LC op BOT. Het hof heeft voorts overwogen dat de waarde van deze vordering dient te worden gesteld op haar (contante) waarde op het moment van de faillietverklaring van LCP en dat in dit geval deze waarde dient te worden bepaald door het aantal te verkopen meetsystemen (ten aanzien waarvan BOT aanspraak kan maken op de bedongen vergoeding) te schatten. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over deze schatting uit te laten.  
     
     
       2.3 
       LC meent dat de waarde op nihil dient te worden gesteld. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd: -	Tussen 6 april 2011, toen de overeenkomst werd aangegaan, en 4 juli 2012, toen LCP in staat van faillissement werd verklaard, heeft BOT 216 systemen gekocht. Vanaf maart 2012 kocht BOT steeds minder systemen bij LCP. Er was sprake van een dalende lijn tot aan het faillissement van LCP. Er kan van worden uitgegaan dat deze tendens zich zou hebben voortgezet; -	Na het faillissement van LCP heeft BOT geen systemen meer gekocht van LCP of van LC. Uit correspondentie tussen LC en BOT volgt dat BOT ook niet wilde afnemen, omdat zij meende dat het systeem ondeugdelijk was;  -	Het systeem is zowel qua aard als werkzaamheid aanzienlijk veranderd. De meeste veranderingen zijn na het faillissement van LCP door LC bewerkstelligd. Het bestaande KIWA-certificaat is na het faillissement van LCP ingetrokken en er is een nieuw KIWA-certificaat afgegeven ten aanzien van het gewijzigde systeem. Het ligt niet voor de hand dat BOT systemen zonder KIWA-certificaat zou hebben afgenomen.  
     
     
       2.4 
       Het hof volgt LC niet in dit betoog. Aan LC kan worden toegegeven dat het aantal door BOT afgenomen systemen vanaf maart 2012 een dalende tendens vertoont, maar deze tendens kan, zoals uit de eigen stellingen van LC welbeschouwd al volgt, niet los worden gezien van de klachten van BOT over de functionaliteit van de systemen. Uit de eigen stellingen van LC volgt ook dat het systeem is doorontwikkeld en verbeterd. Er kan van worden uitgegaan dat met de verbeteringen (ook) is tegemoetgekomen aan de klachten van BOT. Onder deze omstandigheden kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat de dalende tendens zich zou hebben voortgezet en er toe zou hebben geleid dat BOT vanaf  4 juli 2012 geen enkel systeem meer zou hebben aangeschaft. In dit verband overweegt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat BOT na juli 2012 geen behoefte meer had aan de systemen. Uit de door LC overgelegde correspondentie tussen partijen volgt juist dat partijen hebben onderhandeld over de condities waaronder LC de systemen aan BOT zou (blijven) verkopen. BOT heeft er terecht op gewezen dat uit de correspondentie ook volgt dat LC de systemen alleen wilde leveren indien BOT de vordering van LC zou voldoen (en, zo begrijpt het hof, haar beroep op verrekening zou prijsgeven). Dat BOT de systemen niet van LC heeft betrokken, kan haar, anders dan LC meent, niet euvel worden geduid, nu uit hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen en hierna zal overwegen BOT zich terecht op verrekening heeft beroepen.  
     
     
       2.5 
       Anders dan LC meent, leidt het gegeven dat het systeem is doorontwikkeld niet tot de conclusie dat de tussen LCP en BOT gemaakte kortingsafspraak niet meer op het systeem van toepassing zou zijn. In dit verband acht het hof van belang dat het systeem ook na de wijzigingen nog door LC wordt aangeduid als KD04 en dat gesteld noch gebleken is dat het systeem na de wijzigingen niet meer geschikt is voor het doel waarvoor het oorspronkelijke systeem was bedoeld, te weten het meten van vloeistofhoogtes in opslagtanks.  
     
     
       2.6 
       BOT heeft betoogd dat haar vordering dient te worden geschat op € 50.000,-. Zij heeft zich daartoe beroepen op een vaststellingsovereenkomst die zij in het kader van een renvooiprocedure heeft gesloten met de curator van LCP. In deze overeenkomst is haar vordering op LCP vastgesteld op een bedrag van € 50.000,-. Uit het feit dat in de slotuitdelingslijst voor de concurrente schuldeisers van LCP een percentage van 14,68% is uitgetrokken, leidt BOT af dat zij een betaling van € 7.660,63 tegemoet kan zien. Er resteert dan nog een vordering van ruim € 42.000,-, aldus BOT. BOT heeft er verder op gewezen dat gelet op het feit dat zij in anderhalf jaar tijd 221 systemen heeft afgenomen en in aanmerking genomen dat de technische levensduur van de kastjes tien jaar is, een schatting van 500 nog door LCP aan haar te verkopen kastjes reëel is. Zij heeft daar aan toegevoegd dat zij tot november 2014 64 systemen heeft gekocht.  
     
     
       2.7 
       Ofschoon de schatting van 500 kastjes te optimistisch lijkt, gelet op het feit dat BOT volgens haar eigen stellingen nog 64 kastjes heeft verkocht, is het hof van oordeel dat het reëel is te veronderstellen dat BOT ook na 4 juli 2004 nog een substantieel aantal systemen zou hebben afgenomen. Het hof gaat, alles afwegend, uit van 300 kastjes. Het neemt daarbij in aanmerking dat BOT in anderhalf jaar tijd 224 systemen heeft afgenomen, dat gesteld noch gebleken is dat de vraag naar de systemen is afgenomen en dat mag worden aangenomen dat de problemen met de systemen op termijn zouden zijn verholpen, zoals in werkelijkheid ook is gebeurd, waardoor de levering van de systemen slechts tijdelijk zou zijn gestagneerd. Daarvan uitgaande kan de vordering van BOT op LC ten tijde van het faillissement worden vastgesteld op € 30.000,-. Dat bedrag dient nog contant te worden gemaakt. Bij een looptijd van 10 jaar (uitgaande van € 3.000,- per jaar) en een rendement van 3% bedraagt de vordering dan ongeveer € 26.000,-. Wanneer van dit bedrag het uit de boedel van LCP (te) ontvangen bedrag nog wordt afgetrokken, is het resterende bedrag hoger dan de door LC gevorderde hoofdsom.  
     
     
       2.8 
       De slotsom is dat de vordering van LC niet toewijsbaar is. De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van LC alsnog afwijzen. LC zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg (€ 400,- voor salaris gemachtigde) en in hoger beroep (2 punten, tarief III voor geliquideerd salaris van de advocaat), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris, als in het dictum te omschrijven.  
     
     
       2.9 
       De vordering van BOT tot terugbetaling van hetgeen door haar is betaald ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank is toewijsbaar.  
     
   
   
     
       3 De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van LC af; veroordeelt LC tot terugbetaling aan BOT van een bedrag van € € 23.770,54, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 november 2013 tot aan het tijdstip van voldoening; veroordeelt LC in de proceskosten in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van BOT gevallen, op - nihil aan verschotten en € 400,- aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg; - € 1.938,71 aan verschotten en € 2.316,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden tot aan het tijdstip van voldoening; veroordeelt LC in het nasalaris, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na heden aan deze veroordeling is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. 
     Dit arrest is gewezen door mr. H de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 februari 2015.