ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2302

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2302 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-06-2016 / 200.167.044_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-06-07

Zaaknummer: 200.167.044_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2302

---

Verduistering in dienstbetrekking. Beroep op artikel 6:101 BW (eigen schuld werkgever) treft geen doel.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.167.044/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 7 juni 2016 
       
     
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als “ [appellante] ”, 
       advocaat: mr. R. Janssen te Helmond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] [vestigingsplaats] B.V. in liquidatie, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als “ [geïntimeerde] ”, 
       niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 december 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/272451/HA ZA 13-928) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 5 maart 2014. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
         Van 1 juli 2000 tot 1 oktober 2012 is [appellante] als administratief medewerkster in dienst geweest van [geïntimeerde] . In de periode van 3 juni 2013 tot 31 juli 2013 heeft zij tijdelijk, in verband met afwezigheid van de heer [hoofd administratie] , hoofd administratie, administratieve werkzaamheden bij [geïntimeerde] verricht.  
         Na terugkeer van vakantie in 2013 heeft de heer [hoofd administratie] een foutieve boeking in de kas van 17 juni 2013 waargenomen. Op 5 augustus 2013 heeft [appellante] een verklaring ondertekend waarin zij toegeeft € 4.650,= te hebben verduisterd. Op 9 augustus 2013 heeft de vader van [appellante] de navolgende verklaring ondertekend: 
         
           “Vandaag 9 aug 2013 is vastgesteld dat [appellante] € 10.022,- heeft verduisterd. 7 aug is € 2.150,- terugbetaald. Vandaag 9 aug is € 3.450,- terugbetaald. Dhr [vader appellante] , vader van [appellante] zegt dat hij donderdag 15 aug het restant komt brengen. Wij wachten dat af.” 
         
         De toegezegde betaling van 15 augustus 2013 (€ 4.422,-) heeft niet plaatsgevonden, omdat [geïntimeerde] had ontdekt dat het verduisterde bedrag nog hoger was en om die reden niet langer wilde afzien van het doen van aangifte bij de politie. De vader van [appellante] heeft in dat verband aan de directeur van [geïntimeerde] B.V. ge-smst: “(…) Donderdag breng ik € 4422 mee, zoals afgesproken. Dit is € 1.422 meer dan verklaarbaar. Daarom dient daarmee de kous af te zijn. Mocht U aangifte gaan doen dan vervalt mijn bezoek donderdag. (…)”. 
         Op 19 augustus 2013 is aangifte gedaan van verduistering van kasgelden door [appellante] . [appellante] is vervolgens door de politie als verdachte gehoord op 18 oktober 2013 en op 7 november 2013. De van de verhoren opgemaakte processen-verbaal zijn op ambtseed opgemaakt en door [appellante] na lezing ondertekend. Tijdens de verhoren is [appellante] geconfronteerd met de stukken die als producties 1 tot en met 46 bij conclusie van repliek in het geding zijn gebracht. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] vordert in dit geding de betaling van € 69.778,22, stellende dat [appellante] , na aftrek van hetgeen volgens [geïntimeerde] al is terugbetaald, dit bedrag nog verschuldigd is ter vergoeding van volgens [geïntimeerde] door haar verduisterde bedragen. Daarnaast vordert [geïntimeerde] een veroordeling in de kosten van het geding. 
       
     
     
       3.3. 
       Na gevoerd verweer heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 61.164,85, waarbij zij rekening heeft gehouden met een bedrag van € 5.600,- dat reeds door [appellante] aan [geïntimeerde] is terugbetaald. Zij heeft [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding, begroot op € 6.389,71. 
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen van dit vonnis en heeft bij memorie van grieven een veertiental grieven aangevoerd. Met de grieven I tot en met IX en XII betoogt [appellante] - kort gezegd - dat de rechtbank ten onrechte op grond van de door haar tegenover de politie afgelegde verklaringen heeft aangenomen dat zij ter zake de in de aangehaalde rechtsoverwegingen van het vonnis opgesomde verduisteringen heeft bekend. Zij betwist de verduisteringen te hebben bekend en voert aan dat de processen-verbaal niet als bewijsmiddel in de zin van artikel 157 Rv. kunnen worden beschouwd. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, waarbij het hof met de hierna gebruikte nummering verwijst naar de nummering van de producties bij de conclusie van repliek. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Behalve ten aanzien van de nummers 11, 15, en 36a vermelden de aangehaalde processen-verbaal dat [appellante] telkens per feit de onderliggende stukken zijn getoond, waarna zij tegenover de verbalisant heeft verklaard dat zij de desbetreffende bedragen heeft verduisterd. Ten aanzien van de nummers 11 (volgens de conclusie van repliek € 1.463,=) en 15 (volgens de conclusie van repliek € 1.319,= ) geldt dat overigens slechts voor een deel van het gestelde bedrag, € 145,= voor wat betreft nummer 11 en € 440,= voor wat betreft nummer 15. Voor deze nummers is daarom in het vonnis waarvan beroep een bedrag van € 2.197,= te veel berekend.  
         
       
       
         3.4.3. 
         Voor zover [appellante] op 18 oktober 2013 aanvankelijk haar twijfels had uitgesproken ten aanzien van de nummers 22, 23, 26, 32, 38, 39, 40, 41 en 43, heeft zij daarover op 7 november 2013 alsnog bekennend verklaard. Verder heeft [appellante] op 7 november 2013 bekennende verklaringen afgelegd over de niet eerder besproken nummers 13, 14 en 24. Op 18 oktober 2013 heeft [appellante] bekennende verklaringen afgelegd aangaande de overige nummers, met uitzondering van de nummers 8 en 36a. Tegen de overweging van de rechtbank onder r.o. 4.7. dat [appellante] met betrekking tot nummer 8 hoe dan ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] heeft [appellante] geen specifieke grief gericht; grief VIII ziet daar niet op blijkens de toelichting. Voor wat betreft de nummers 11 en 15 betreffen het bekentenissen voor een deel van het bedrag, zie verder onder r.o. 3.4.2 en 3.4.8.. 
         
       
       
         3.4.4. 
         Dat [appellante] , zoals zij stelt, slechts heeft willen verklaren dat in de meeste van de genoemde gevallen de bedragen volgens dezelfde modus operandi waren ontvreemd, volgt niet uit de inhoud van de overgelegde processen-verbaal. Feiten op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [appellante] bij het afleggen, doorlezen en/of ondertekenen van de processen-verbaal dusdanig in de war was dat zij niet heeft geweten wat zij verklaarde, zijn door haar niet gesteld. Dat zij zich tijdens de verhoren van de politie niet meer precies kon herinneren hoeveel zij in totaal had verduisterd is op zich, gelet op de periode waarover de verduisteringen hebben plaatsgevonden en het aantal verduisteringshandelingen, niet verwonderlijk. Feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verklaringen van [appellante] zoals vastgelegd in de overgelegde kopieën van de processen-verbaal van 18 oktober 2013 en 7 november 2013 onjuist zijn, zijn verder ook niet gesteld of gebleken. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Dat geldt evenzeer voor de aangedragen suggestie dat de verhoren niet correct zouden hebben plaatsgevonden, omdat daarbij ontoelaatbare druk op haar zou zijn uitgeoefend. Zij heeft die suggestie onvoldoende onderbouwd. In de toelichting op grief VII gaat [appellante] volledig voorbij aan hetgeen de rechtbank daaromtrent in r.o. 4.6 van haar vonnis heeft overwogen, kort gezegd dat van klakkeloos bekennen geen sprake is geweest. Dat [appellante] bij de politieverhoren niet is bijgestaan door een advocaat, levert geen grond op om de verklaringen buiten beschouwing te laten. Bij de beoordeling van dit verweer geldt dat de strafprocesrechtelijke regels weliswaar niet bepalen of de verklaringen in een civiele procedure tot bewijs kunnen dienen, maar dat het hof niettemin rekening houdt met wat de strafkamer van de Hoge Raad op 22 december 2015 heeft overwogen over het al dan niet bestaan van een recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor (ECLI:NL:HR:2015:3608). Aangezien niet anders is gesteld of gebleken, gaat het hof ervan uit dat [appellante] niet door de politie is aangehouden voorafgaand aan de verhoren. Bovendien blijkt uit de processen-verbaal dat [appellante] voorafgaand aan de verhoren de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen, wat zij voorafgaand aan het eerste verhoor ook heeft gedaan. Het hof ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding de tegenover de politie afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten. 
         
         
       
       
         3.4.6. 
         Dat de processen-verbaal niet als bewijsmiddel gebruikt kunnen worden, omdat een schuldbekentenis bij de politie niet valt onder het bepaalde in artikel 157 Rv., is niet juist. De omstandigheid dat het geen akten zijn in de zin van artikel 157 Rv. (vgl. HR 27 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2501) staat er niet aan in de weg dat de processen-verbaal kunnen worden beschouwd als geschriften waaraan op grond van artikel 152 Rv. bewijskracht kan worden ontleend, in elk geval van het feit dat [appellante] tegenover de verbalisanten heeft verklaard zoals in het stuk is opgenomen. Dat hoeft op zich nog niet te betekenen dat die verklaring juist is geweest. Het hof houdt er bij de waardering van de inhoud van deze processen-verbaal rekening mee dat deze geschriften op ambtseed zijn opgemaakt, na het opmaken door [appellante] zijn doorgelezen en vervolgens ook door haar zijn ondertekend, terwijl [appellante] in rechte ten aanzien van geen enkel concreet verweten feit heeft gesteld dat en waarom haar verklaring tegenover de politie onjuist zou zijn geweest. 
         
       
       
         3.4.7. 
         Het hof betrekt hierbij dat [appellante] het feit dát zij heeft verduisterd niet weerspreekt en ook geen redelijke verklaring geeft voor het feit dat alle verduisteringen hebben plaatsgevonden op momenten waarop de persoon afwezig was die normaliter voor de kasafwikkeling verantwoordelijk was. De enkele opmerking dat bij een onderzoek naar geldstromen slechts is vastgesteld dat een bedrag van € 23.850,19 is afgestort bij de bank is onvoldoende om aan de juistheid van de afgelegde verklaringen te twijfelen, omdat dit niet uitsluit dat de overige verduisterde gelden op andere wijze zijn besteed. De door [geïntimeerde] gestelde verduisteringen heeft zij onderbouwd met onder meer de verklaring van [hoofd administratie] , de bij conclusie van repliek overgelegde stukken en de bekennende verklaringen die [appellante] tegenover de politie heeft afgelegd. [appellante] heeft daartegenover onvoldoende gemotiveerd betwist dat er in die gevallen sprake was van verduistering tot de door haar tegenover de politie genoemde bedragen. Daarom is voor bewijslevering in deze zaak geen plaats. Bovendien heeft [appellante] geen (tegen)bewijs aangeboden.  
         
       
       
         3.4.8. 
         De slotsom luidt dat de grieven I tot en met IX en XII niet slagen, behoudens ten aanzien van het aangenomen bewijs voor de feiten waarop de producties 11 en 15 bij conclusie van repliek betrekking hebben. Het hof acht voor wat betreft deze feiten niet meer aangetoond dan de verduistering van respectievelijk € 145,= en € 440,=, zodat het door de rechtbank berekende totaal naar beneden moet worden bijgesteld met een bedrag van € 2.197,= tot € 58.967,85. In zoverre slaagt grief X en behoeft het door de rechtbank toegewezen bedrag correctie. 
         
       
       
         3.5.1. 
         In de toelichting op grief X betoogt [appellante] dat een deel van de door [geïntimeerde] als gevolg van de verduisteringen geleden schade voor rekening van [geïntimeerde] moet blijven, omdat deze mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Meer in het bijzonder wijst [appellante] er – zakelijk weergegeven - op dat [geïntimeerde] in de inrichting van haar bedrijfsvoering onvoldoende controlemechanismen had ingebouwd om verduisteringen als de onderhavige op te merken en haar boekhouding dubbel had ingericht om een “zwarte” geldstroom te creëren. [appellante] verwijst in de toelichting op haar grief naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem uit 2010 (ECLI:NL:GHARN:2010:BM3526). In hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat, zoals [appellante] heeft gesteld, het gebrek aan controlemechanismen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, zodat het hof ervan uit moet gaan dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. [appellante] is van mening dat hierin een grond is gelegen om een deel van de schade, naar het hof begrijpt: 35%, voor rekening van [geïntimeerde] te laten komen.  
       
       
         3.5.2. 
         
           Het aan [appellante] gemaakte verwijt betreft het opzettelijk en wederrechtelijk toe-eigenen van contante bedragen, waarbij zij door foutieve boekingen in de administratie, die zij op grond van haar functie bij afwezigheid van de heer [hoofd administratie] diende bij te houden, heeft verhuld dat deze bedragen werden verduisterd.  
           Het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt bestaat hierin dat zij heeft verzuimd haar administratie zodanig in te richten dat het verduisteren van bedragen door [appellante] niet, althans niet zo eenvoudig, had kunnen plaatsvinden en dat zij een dubbele boekhouding voerde. 
         
         
       
       
         3.5.3. 
         
           Het hof is van oordeel dat de billijkheid, gelet op de uiteenlopende aard en ernst van de wederzijds te maken verwijten, eist dat de vergoedingsplicht van [appellante] geheel in stand blijft. De als gevolg van de verduistering geleden schade blijft dus niet gedeeltelijk voor rekening van [geïntimeerde] . Een werkgever mag in beginsel uitgaan van de integriteit van het door hem aangestelde personeel. Vergelijking met gevallen in de jurisprudentie waarin een dergelijk beroep op eigen schuld is gehonoreerd gaat in dit geval mank, omdat in die gevallen het aan de werkgever gemaakte verwijt ernstiger van aard was dan in het onderhavige geval. 
           In dit geval lagen - anders dan in de door [appellante] genoemde uitspraak - de verantwoor-delijkheden van [appellante] als werkneemster wel in lijn met haar functie als administratief medewerkster en vervangster van [hoofd administratie] . Feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat handelingen van de directie en/of de bedrijfscultuur binnen [geïntimeerde] heeft of hebben bijgedragen aan het ontstaan van de situatie zijn het hof niet gebleken. De enkele omstandigheid dat het binnen het bedrijf van [geïntimeerde] kennelijk heeft ontbroken aan een deugdelijk controlemechanisme om onverklaarbare verschillen tussen de voorraadadmi-nistratie en de kasadministratie tijdig op te merken is daartoe niet voldoende. Voor zover [appellante] bij dupliek en memorie van grieven heeft aangevoerd dat sprake was van een dubbele boekhouding merkt het hof op dat – zo het gestelde al juist zou zijn - het inrichten van de boekhouding om een deel van de inkomsten buiten zicht van de fiscus te houden op zich geen grond oplevert om te oordelen dat een deel van de schade aan [geïntimeerde] toegerekend zou moeten worden. Ook in dat geval geldt dat [appellante] zich willens en wetens wederrechtelijk gelden van haar werkgever heeft toegeëigend. Gesteld noch gebleken is hoe de inrichting van de boekhouding voorwaardenscheppend zou zijn geweest voor de verduisteringen door [appellante] . Voor zover [appellante] met grief X een beroep doet op vermindering van het toe te wijzen bedrag wegens eigen schuld van [geïntimeerde] faalt de grief. 
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Onduidelijk is voor het hof wat [appellante] beoogt met grief XI. Voor zover [appellante] met deze grief en met grief XIV blijkens de toelichtingen wil betogen dat haar aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag van € 10.022,=, omdat zulks met [geïntimeerde] zou zijn overeengekomen, miskennen deze grieven dat de afspraak om dit bedrag te betalen is gemaakt vóórdat de volle omvang van de verduisteringen was onderkend. Uit de verklaring van 9 augustus 2013, aangehaald in r.o. 3.1., volgt niet dat [geïntimeerde] bij het maken van de daarin vervatte afspraak afstand heeft gedaan van een aanspraak op een hoger schadebedrag dan op dat moment was vastgesteld of dat [appellante] bij die gelegenheid finaal is gekweten terzake alle verduisterde bedragen. Gesteld noch gebleken is dat (de vader van) [appellante] op grond van overige mededelingen of gedragingen van [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat sprake was van een overeenkomst tegen finale kwijting. Bovendien heeft (de vader van) [appellante] blijkens de in r.o. 3.1. aangehaalde sms zelf afgezien van de afspraak. In dit opzicht falen de grieven XI en XIV. 
       
       
       
         3.7.1. 
         Grief XIII is gericht tegen de omvang van de in eerste aanleg toegewezen proceskosten. Ook deze grief faalt. Toegegeven kan worden dat de inhoud van de dagvaarding in eerste aanleg uiterst summier is geweest, maar zij bevat de vordering, vermeldt de grondslag van die vordering en het daartegen door [appellante] gevoerde verweer. Bijgevoegd waren producties waaruit de omvang van het gevorderde bedrag kon worden afgeleid. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellante] in elk geval met producties 4 en 6 bij dagvaarding een overzicht heeft gekregen van de bedragen die volgens [geïntimeerde] door haar waren verduisterd.  
         
       
       
         3.7.2. 
         Bij gelegenheid van de op 14 mei 2014 gehouden comparitie heeft [appellante] vervolgens de omvang van de gestelde verduisteringen betwist. Zij heeft verklaard alleen in 2013 bedragen te hebben ontvreemd en ontkend dat zij dat in de periode van 2008 tot en met 2012 ook al had gedaan. Gelet op de betwisting en de omvang van het aantal posten heeft de rechtbank op goede gronden [geïntimeerde] de gelegenheid geboden om bij conclusie van repliek schriftelijk bewijs bij te brengen en toe te lichten ter onderbouwing van haar vorderingen. Het staat [appellante] uiteraard vrij om uit procestechnische overwegingen feiten te betwisten, maar die bevoegdheid vindt haar grenzen in het bepaalde in artikel 21 Rv. Wanneer achteraf wordt vastgesteld dat [appellante] de door [geïntimeerde] gestelde feiten ten onrechte heeft betwist, bestaat alle aanleiding om de daardoor ontstane kosten voor rekening te brengen van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij. Daarbij is conform het daartoe gehanteerde liquidatietarief het salaris bepaald op vijf punten tegen een tarief van € 894,= per punt (tarief IV). Grief XIII faalt dus ook. 
         
       
     
     
       3.8. 
       De slotsom luidt dat, met een correctie ten aanzien van het toe te wijzen bedrag als vermeld in r.o. 3.4.8., het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] is ook in hoger beroep te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden vast te stellen op nihil. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen hoofdsom is vastgesteld op € 61.164,85 en de rente is toegewezen over een bedrag van € 66.764,85, opnieuw rechtdoende,  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 58.967,85 (zegge: achtenvijftigduizend negenhonderdzevenenzestig euro, vijfentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 64.567,85 telkens vanaf de dag waarop [appellante] de gelden heeft verduisterd (zie de tabel onder r.o. 4.10 van het vonnis waarvan beroep) tot de dag van volledige betaling; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.F.M. Pols en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer