ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:11446

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:11446 Rechtbank Noord-Holland , 21-12-2022 / C/15/318039 / HA ZA 21-374

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-12-21

Zaaknummer: C/15/318039 / HA ZA 21-374

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:11446

---

Koop van 18 miljoen mondmaskers door de Staat voor zorgpersoneel. De geleverde maskers voldeden niet aan de overeengekomen kwaliteitseisen. De Staat heeft de koopovereenkomst daarom rechtsgeldig ontbonden. O2 Health moet ruim 43 miljoen euro terugbetalen.

RECHTBANK Noord-Holland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Alkmaar 
     
     
     
       Zaaknummer: C/15/318039 / HA ZA 21-374 
     
     
     
       
         Vonnis van 21 december 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de Staat der Nederlanden  (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),  
       gevestigd te Den Haag, 
       eisende partij 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. H.J.S.M. Langbroek te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap  O2 Health B.V. ,  
       gevestigd te Heerhugowaard, 
       gedaagde partij 
       hierna te noemen: O2 Health, 
       advocaten: mr. E.J.H. Gielen en mr. A.M.A. Canta te Amsterdam. 
     
     
     
       
         De zaak in het kort 
       
     
     
     
       De Staat heeft in maart 2020, aan het begin van de coronacrisis, achttien miljoen mondmaskers gekocht van O2 Health, ten behoeve van zorgpersoneel. De Staat heeft daarvoor een voorschot betaald en O2 Health heeft vervolgens mondmaskers geleverd. Volgens de Staat voldeden de mondmaskers niet aan de kwaliteitseisen en zijn te weinig mondmaskers geleverd. De koopovereenkomst met O2 Health is om die reden door de Staat ontbonden. De Staat vordert daarom dat O2 Health wordt veroordeeld tot terugbetaling van ruim 43 miljoen euro. De rechtbank geeft de Staat gelijk en wijst de vordering van de Staat toe. De rechtbank oordeelt dat de geleverde mondmaskers niet aan de overeengekomen kwaliteitseisen voldeden en dat de Staat de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. O2 Health wordt daarom veroordeeld tot terugbetaling van ruim 43 miljoen euro. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       De Staat heeft O2 Health op 21 juni 2021 gedagvaard. O2 Health heeft daarop geantwoord en een tegenvordering ingediend. Daarna heeft de Staat een conclusie van antwoord op de tegenvordering genomen en O2 Health nog een akte. 
     
     
       1.2. 
       Op 10 november 2020 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De advocaten van partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij hebben overgelegd. 
     
     
       1.3. 
       Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank meegedeeld dat op 21 december 2022 vonnis zal volgen. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       O2 Health levert producten voor luchtbehandeling en luchtverkoeling, en daarnaast ook persoonlijke beschermingsmiddelen, zoals mondmaskers.  
       
     
     
       2.2. 
       De Staat had vanwege de uitbraak van de coronacrisis begin 2020 dringend behoefte aan grote aantallen mondmaskers voor zorgmedewerkers. In maart 2020 is de Staat daarover in contact gekomen met O2 Health.  
       
     
     
       2.3. 
       De Europese Verordening (EU) 2016/425 van 9 maart 2016 betreffende persoonlijke beschermingsmiddelen stelt gezondheids- en veiligheidseisen aan persoonlijke beschermingsmiddelen die op de Europese markt worden gebracht (hierna: de PBM-Verordening). Als is aangetoond dat persoonlijke beschermingsmiddelen aan deze eisen voldoen, kunnen deze in de handel worden gebracht en wordt daarop een zogenoemde CE-markering aangebracht. De Europese Commissie heeft op 13 maart 2020 Aanbeveling 2020/403 gedaan, op basis waarvan het tijdelijk was toegestaan om persoonlijke beschermingsmiddelen toe te laten zonder CE-markering. 
     
     
       2.4. 
       O2 Health heeft op 20 maart 2020, 21 maart 2020, 23 maart 2020 en 28 maart 2020 vijf offertes uitgebracht voor de levering van in totaal achttien miljoen mondmaskers van het type FFP2/KN95/N95. De kosten daarvan bedroegen in totaal € 56.375.000,00. Het ging daarbij om mondmaskers zonder CE-markering. 
       
     
     
       2.5. 
       
         De Staat heeft de offertes aanvaard en met brieven van 21 maart 2020, 25 maart 2020 en 29 maart 2020 een opdracht verleend aan O2 Health. In de brieven van 21 maart 2020 en 25 maart 2020 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: 
         
           
           “Opdrachtgever heeft rechtstreeks met u afspraken gemaakt zonder het volgen van de wettelijke inkoopprocedures wegens dwingende spoed en de druk vanuit de Tweede Kamer voor het nemen van passende maatregelen inzake het bestellen van grote aantallen adembeschermingsmaskers en andere medische producten en/of voorzieningen. De wettelijke inkooptermijnen worden dan ook niet in acht genomen met een beroep op artikel 2.32, lid 1, letter c AW 2012.” 
           2.6.	In overeenstemming met de gemaakte afspraken heeft de Staat in maart 2020 een aanbetaling gedaan aan O2 Health van 80% van het totaalbedrag van € 56.375.000,00 van de opdrachten, te weten ruim 45 miljoen euro.  
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 29 maart 2020 heeft de Staat ook zes miljoen clipjes voor de mondmaskers bij O2 Health besteld, voor een bedrag van € 380.000,00 (exclusief btw). Op deze bestelling heeft de Staat geen aanbetaling gedaan. De clipjes zijn op 25 april 2020 door O2 Health geleverd en door de Staat in ontvangst genomen. O2 Health heeft een factuur van 1 mei 2020 opgesteld en de Staat verzocht uiterlijk 6 mei 2020 een bedrag van € 459.800,00 (inclusief btw) te voldoen. 
       
     
     
       2.8. 
       In een e-mail van 30 maart 2020 heeft O2 Health aan de Staat meegedeeld dat vier miljoen mondmaskers vóór 2 april 2020 worden afgeleverd. Verder wordt in die e-mail gesteld dat daarna ‘shipments’ van zes miljoen mondmaskers volgen op 9 april 2020, twee miljoen mondmaskers op 10 april 2020 en zes miljoen mondmaskers op 13 april 2020, en dat de laatste levering dus op 13 april 2020 zal zijn afgerond.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 29 maart 2020 en 31 maart 2020 heeft O2 Health respectievelijk 103.000 en 96.000 mondmaskers geleverd van het merk New Lison. Deze zijn in orde bevonden door het kwaliteitscentrum van de Staat (hierna: het kwaliteitscentrum), dat onder leiding van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu is opgericht voor de beoordeling van mondmaskers die niet zijn voorzien van een CE-markering.  
     
     
       2.10. 
       Na 31 maart 2020 heeft O2 Health volgende leveringen van mondmaskers gedaan. Begin april 2020 heeft de Staat aan O2 Health kenbaar gemaakt dat deze mondmaskers zijn afgekeurd. Daarbij is door de Staat meegedeeld dat het bij deze levering ging om diverse ongelijksoortige partijen mondmaskers van soms onbekende herkomst en dat deze mondmaskers niet voldeden aan de vereiste filterkwaliteit (deze levering zal hierna worden aangeduid als ‘de eerste tranche’). 
       
     
     
       2.11. 
       Op 17 april 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Staat en O2 Health over de afgekeurde mondmaskers van ‘de eerste tranche’. 
       
     
     
       2.12. 
       Op of rond 28 april 2020 hebben weer leveringen van mondmaskers plaatsgevonden. In een e-mail van 29 april 2020 heeft de Staat aan O2 Health laten weten dat een aantal van deze mondmaskers na het testen daarvan niet bleek te voldoen aan de zogenoemde kwaliteitseis FFP2 (klasse twee filterefficiëntie van de  Filtering Face Piece ), en overigens ook niet aan de kwaliteitseis FFP1.  
       
     
     
       2.13. 
       O2 Health heeft de Staat in een brief van 18 mei 2020 voorgehouden dat beide partijen vanwege de gevoerde discussies over de kwaliteit van de mondmaskers gebaat zijn bij het spoedig bereiken van een oplossing. O2 Health heeft om die reden aangeboden om onder bepaalde voorwaarden 17.250.000 nieuwe mondmaskers te leveren die  “CE-gecertificeerd zullen zijn volgens Richtlijn 2016/425 (inzake Personal Protection Equipment)” . 
       
     
     
       2.14. 
       De Staat heeft met een brief van 22 mei 2020 het voorstel van O2 Health afgewezen en O2 Health in gebreke gesteld. Daarbij heeft de Staat gesteld dat de eerdere leveringen van de mondmaskers zowel in aantal als in kwaliteit achterbleven bij wat was overeengekomen. De Staat heeft ook meegedeeld 574.300 mondmaskers te behouden, ter waarde van een bedrag van € 2.010.050,00, en heeft O2 Health gesommeerd om uiterlijk 5 juni 2020 het resterende aantal van 17.425.700 mondmaskers van het type FFP2/KN95/N95 te leveren.  
       
     
     
       2.15. 
       O2 Health heeft de Staat in een brief van 3 juni 2020 laten weten dat zij 17.500.000 geheel nieuwe mondmaskers had besteld bij haar leverancier in China. Daarbij heeft O2 Health vermeld dat deze mondmaskers van het merk Gilania zijn, die vooraf door onderzoeksorganisatie TNO zijn gecontroleerd en die zijn voorzien van een CE-certificering door een zogeheten  notified body , Universal Certification. O2 Health heeft voor de levering van die nieuwe mondmaskers een schema opgesteld, met als laatste leverdatum 16 juli 2020, waarbij is opgemerkt dat dit schema bedoeld is  “als richtlijn” . O2 Health heeft de Staat verzocht zijn medewerking te verlenen aan deze oplossing.  2.16.	De Staat heeft in een e-mail van 4 juni 2020 geantwoord bereid te zijn om af te zien van het inroepen van de rechtsgevolgen van de ingebrekestelling in eerdergenoemde brief van 22 mei 2020, zolang O2 Health zich houdt aan het leveringsschema genoemd in de brief van 3 juni 2020 van O2 Health, met als laatste leverdatum 16 juli 2020. 
       
     
     
       2.17. 
       
         Verder heeft de Staat in de e-mail van 4 juni 2020 als volgt gereageerd:  
         
           “Uiteraard dient ook het product kwalitatief te voldoen. U heeft ten aanzien daarvan opgemerkt dat het door u bestelde product “vooraf door TNO [is] gecontroleerd en bovendien voorzien van een CE certificering door een Nando traceerbare notified body”. En volgens u zou er geen enkele ruimte zijn voor discussie over de kwaliteit. Ik begrijp uw opmerking aldus dat volgens u er geen aanleiding zal zijn voor een kwaliteitsdiscussie. Dat hoop ik van ganser harte want dat betekent namelijk dat de producten de kwaliteitscheck met goed gevolg zullen doorstaan. Zoals u bekend zullen de mondmaskers na levering (steeksproefgewijs) getest worden of deze inderdaad de eigenschappen hebben die deze volgens de EN 149 zou moeten hebben.” 
           2.18.	Op 4 juni 2020, 5 juni 2020, 6 juni 2020, 10 juni 2020, 11 juni 2020 en 18 juni 2020 heeft O2 Health mondmaskers van het merk Gilania geleverd (deze levering zal hierna ook wel worden aangeduid als ‘de tweede tranche’). 
       
     
     
       2.19. 
       Op 14 juni 2020 en 20 juni 2020 heeft O2 Health de eerste levering van de mondmaskers van het merk Gilania (‘de tweede tranche’), in totaal ongeveer vier miljoen mondmaskers, gefactureerd. O2 Health heeft de Staat daarbij verzocht om 20% van het resterende totaalbedrag te betalen, te weten € 875.000,00 binnen twee werkdagen (factuur 100506) en € 1.760.000,00 binnen vijf dagen (factuur 100508). 
     
     
       2.20. 
       De Staat heeft O2 Health met een brief van 17 juni 2020 laten weten dat het kwaliteitscentrum de filterkwaliteit van de door O2 Health op 5 juni 2020 geleverde maskers akkoord had bevonden, maar de pasvorm ( “fit” ) niet. De Staat heeft aangekondigd dat een tweede toetsing door een  notified body  zal worden uitgevoerd, aan de hand van de Europese norm voor de kwaliteit van persoonlijke beschermingsmiddelen, te weten de productnorm EN 149, op basis waarvan de door O2 Health gestelde CE-certificering heeft plaatsgevonden. Over de door O2 Health ingediende facturen heeft de Staat in de brief opgemerkt dat deze voor betaling in aanmerking komen, nadat het volledige door de Staat betaalde voorschot van ruim 45 miljoen euro is ‘uitgeput’ en de levering waarop de factuur betrekking heeft, is goedgekeurd.  
       
     
     
       2.21. 
       In een e-mail van 17 juni 2020 heeft O2 Health de Staat laten weten dat haar vervoerder DHL op 15 juni 2020 een groot aantal mondmaskers niet heeft kunnen afleveren aan de Staat, vanwege een gebrek aan opslagcapaciteit bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS). O2 Health heeft de Staat verzocht de zending snel in ontvangst te nemen, vanwege de gevolgen voor het leveringsschema. O2 Health heeft de Staat er verder op gewezen dat de op 5 juni 2020 geleverde mondmaskers in het kader van het verkrijgen van de CE-certificering al specifiek zijn getest op de pasvorm door een  notified body , te weten Universal Certification, en dat de uitkomsten daarvan volgens een technisch rapport van 8 mei 2020 positief zijn bevonden.  
       
     
     
       2.22. 
       Met een brief van 24 juni 2020 heeft de Staat O2 Health bericht dat het daarvoor beoogde distributiecentrum is verzocht de leveringen van O2 Health in ontvangst te nemen. Daarbij heeft de Staat O2 Health ook in de gelegenheid gesteld om ervoor te zorgen dat alle 18 miljoen mondmaskers worden geleverd conform het leveringsschema van O2 Health, zodat uiterlijk op 17 juli 2020 alle mondmaskers zijn geleverd. De Staat heeft in de brief verder herhaald dat vanwege de eerdere betaling van het voorschot van ruim 45 miljoen euro geen verdere betalingen worden gedaan en dat een eventuele verdere betalingsplicht wordt opgeschort. 
     
     
       2.23. 
       Op 22 juni 2020 en begin juli 2020 zijn door O2 Health opnieuw mondmaskers van het merk Gilania geleverd. Op 4 juli 2020 heeft O2 Health een levering van ongeveer vier miljoen mondmaskers gefactureerd, met het verzoek aan de Staat om binnen vijf dagen 20% van het resterende totaalbedrag te betalen, te weten een bedrag van € 2.640.000,00 (factuur 100531). 
       
     
     
       2.24. 
       Met een brief van 6 juli 2020 heeft O2 Health aan de Staat meegedeeld dat zij inmiddels 7.729.300 mondmaskers heeft geleverd, maar dat zij voor de nog uitstaande leveringen een beroep doet op opschorting van haar leveringsverplichting, zolang de Staat de hiervoor genoemde en nog openstaande facturen niet betaalt.  
     
     
       2.25. 
       De Staat heeft O2 Health in een brief van 20 juli 2020 meegedeeld dat haar beroep op opschorting onterecht is, omdat O2 Health zelf niet aan haar verbintenis voldoet. Dat standpunt is door O2 Health van de hand gewezen.  
       
     
     
       2.26. 
       Medio september 2020 heeft een  notified body , de BSI Group The Netherlands B.V. (hierna: BSI), gerapporteerd over testen die in opdracht van de Staat zijn uitgevoerd. De testrapporten gaven op het onderdeel  total inward leakage  een resultaat  ‘Fail’  aan.  
       
     
     
       2.27. 
       O2 Health heeft van haar kant verschillende testrapporten laten opstellen en ter kennis gebracht aan de Staat. 
       
     
     
       2.28. 
       In december 2020 hebben partijen met elkaar gesproken over een eventuele minnelijke oplossing van het ontstane geschil. Na dit gesprek heeft O2 Health op verzoek van de Staat een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop het door de Staat betaalde voorschot is besteed. 
       
     
     
       2.29. 
       Met een brief van 7 mei 2021 heeft de Staat aan O2 Health meegedeeld dat de Staat heeft besloten tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen, waarbij door de Staat is gesteld dat O2 Health al geruime tijd in verzuim is. De overeenkomst ten aanzien van de levering van de hiervoor vermelde 574.300 mondmaskers is niet ontbonden en de Staat heeft laten weten dat zij die mondmaskers wil behouden. De Staat heeft O2 Health gesommeerd een groot deel van het betaalde voorschot terug te betalen, te weten een bedrag van € 43.444.950,00. Health heeft aan de sommatie van de Staat geen gehoor gegeven en het door de Staat genoemde bedrag niet terugbetaald. 
       
     
     
       2.30. 
       De Staat heeft op 7 juni 2021 beslag gelegd op rekeningen van O2 Health bij vier banken.  
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering, het verweer en de tegenvordering 
     
     
       3.1. 
       De Staat vordert dat de rechtbank O2 Health veroordeelt om aan de Staat een bedrag van € 43.444.950,00 te betalen, naast rente en kosten. De Staat legt aan zijn vordering ten grondslag – samengevat – dat de Staat bevoegd was tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen, omdat O2 Health zowel in aantal als in kwaliteit niet de mondmaskers heeft geleverd zoals was overeengekomen. Vanwege de ontbinding rust op O2 Health een verplichting tot ongedaanmaking, dat wil zeggen terugbetaling van het gevorderde bedrag aan voorschot, aldus de Staat. 
     
     
       3.2. 
       O2 Health stelt dat de vordering van de Staat moeten worden afgewezen. O2 Health voert daartoe aan – kort weergegeven – dat de ontbinding van de overeenkomsten door de Staat niet rechtsgeldig is, omdat er blijkens de door O2 Health overgelegde stukken en testrapporten geen tekortkoming is en O2 Health deugdelijke mondmaskers heeft geleverd. O2 Health heeft erop gewezen dat de opdracht van de Staat was om zo snel mogelijk en zo veel mogelijk mondmaskers te leveren, en dat is wat O2 Health heeft gedaan, binnen de mogelijkheden die er in de noodsituatie begin 2020 waren.   
       
     
     
       3.3. 
       De tegenvordering van O2 Health komt erop neer dat de Staat wordt veroordeeld de resterende hoeveelheid mondmaskers af te nemen, en dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van de resterende koopsom van € 11.275.000,00 en de koopsom voor clipjes van in totaal € 459.800,00, naast rente en kosten. De Staat heeft de tegenvordering betwist.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de vordering 
     
       
       moet de Staat nog gelegenheid krijgen om te reageren op filmbeelden? 
     
     
       4.1. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft O2 Health filmbeelden laten zien, waarin de situatie rondom de coronacrisis in Nederland begin 2020 wordt getoond. De rechtbank heeft het bezwaar van de Staat tegen het vertonen van die filmbeelden verworpen.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de Staat de gelegenheid zal krijgen om bij akte op de filmbeelden te reageren, als die beelden voor de beoordeling door de rechtbank van betekenis zijn. Dat is niet het geval, zoals hierna zal blijken. Er is daarom ook geen reden om de Staat gelegenheid te geven voor een reactie op de filmbeelden. 
         
           waar gaat het om in deze zaak? 
         
       
     
     
       4.3. 
       Het gaat in deze zaak met name om de vraag of O2 Health moet worden veroordeeld om aan de Staat een bedrag van € 43.444.950,00 te betalen.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor de beantwoording van die vraag moet de rechtbank beoordelen wat partijen zijn overeengekomen, of de Staat geleverd heeft gekregen wat op grond van de overeenkomsten mocht worden verwacht, en of de overeenkomsten tussen partijen rechtsgeldig zijn ontbonden door de Staat.  
       
       
       
       
         
           wat zijn partijen overeengekomen? 
           4.5.	Vast staat dat in maart 2020 vijf overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen, voor de koop en levering van mondmaskers. Niet in geschil is dat die levering op korte termijn moest plaatsvinden, omdat er voor de Staat wegens de coronacrisis sprake was van  “dwingende spoed”  bij het verkrijgen van grote aantallen adembeschermingsmaskers. Ook staat niet ter discussie dat de mondmaskers bedoeld waren voor zorgpersoneel. 
       
       
     
     
       4.6. 
       De inhoud van de overeenkomsten is in eerste instantie bepaald door de offertes van O2 Health van 20 maart, 21 maart, 23 maart en 28 maart 2020, die door de Staat zijn aanvaard. Partijen zijn het erover eens dat uit die offertes volgt dat O2 Health heeft zich verbonden om achttien miljoen mondmaskers van het type FFP2/KN95/N95 te leveren, tegen een door de Staat te betalen prijs van € 56.375.000,00.  
       
     
     
       4.7. 
       Verder volgt uit de offertes dat door de Staat na aanvaarding daarvan een aanbetaling van 80% wordt gedaan. De Staat heeft hieraan voldaan en heeft in maart 2020 aan O2 Health al vóór de levering van mondmaskers een voorschot betaald van ruim 45 miljoen euro. 
     
     
       4.8. 
       Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen vervolgens in juni 2020 nadere afspraken gemaakt over de door O2 Health te leveren mondmaskers. O2 Health heeft in haar brieven van 18 mei 2020 en 3 juni 2020 een aanbod gedaan aan de Staat om 17.500.000 nieuwe mondmaskers te leveren van het merk Gilania en met een CE-certificering die voldoet aan de PBM-Verordening. Daarbij is door O2 Health ook een leveringsschema aangegeven, met als laatste leverdatum 16 juli 2020. De Staat heeft dat aanbod aanvaard met de e-mail van 4 juni 2020, onder de voorwaarde dat O2 Health zich houdt aan het door haar zelf genoemde leveringsschema. Gelet hierop hebben partijen een nadere invulling gegeven aan hun afspraken en is daarmee overeengekomen dat O2 Health 17.500.000 nieuwe mondmaskers zal leveren van het merk Gilania en met een CE-certificering. Ook moet worden geoordeeld dat O2 Health daarbij het door haar genoemde leveringsschema als bindend heeft aanvaard, en niet slechts  “als richtlijn” , omdat O2 Health geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door de Staat expliciet genoemde voorwaarde op dit punt en O2 Health de nieuwe mondmaskers is gaan leveren. 
       
     
     
       4.9. 
       Anders dan O2 Health, beschouwt de rechtbank deze nadere invulling van de afspraken tussen partijen niet als een geheel nieuwe overeenkomst die de eerdere overeenkomsten van maart 2020 opzij zet. Partijen hebben immers slechts een nadere invulling gegeven aan de reeds bestaande overeenkomsten, ook om daarmee een einde te maken aan de discussies tussen partijen over de kwaliteit van eerder geleverde mondmaskers, zoals O2 Health zelf in haar brief van 18 mei 2020 aangeeft. O2 Health heeft ook vastgehouden aan de eerder overeengekomen betalingsvoorwaarden.  
       
       
         
           wat is het juridisch kader voor de beoordeling? 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank overweegt dat de overeenkomst tussen partijen moeten worden aangemerkt als een koopovereenkomst.  Er is immers sprake van een overeenkomst waarbij O2 Health zich heeft verbonden om een zaak te geven, te weten mondmaskers, en de Staat om daarvoor een prijs in geld te betalen.  
       
     
     
       4.11. 
       Bij koop dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden.  Dit wordt het conformiteitsvereiste genoemd. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.  De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Als een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wordt ook wel gesproken over non-conformiteit of een non-conforme zaak. 
       
     
     
       4.12. 
       
         Als de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, is sprake van een tekortkoming. 
         Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.  Alleen een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.   De beoordeling daarvan moet plaatsvinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. 
       
       
     
     
       4.13. 
       De Staat moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming en verzuim van O2 Health. O2 Health moet stellen en zo nodig bewijzen dat een tekortkoming niet de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. 
       
       
         
           welke kwaliteitseisen zijn overeengekomen en wat mocht de Staat verwachten?  
         
       
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank is van oordeel dat partijen, anders dan waarvan O2 Health kennelijk uitgaat, specifieke kwaliteitseisen zijn overeengekomen ten aanzien van de mondmaskers. Zoals volgt uit wat hiervoor onder punt 4.5 tot en met 4.9 is overwogen, zijn partijen immers overeengekomen dat O2 Health mondmaskers zal leveren van het merk Gilania en voorzien van een CE-certificering overeenkomstig de PBM-Verordening. Deze kwaliteitseisen zijn juist ook overeengekomen om verdere discussie tussen partijen over de kwaliteit van eerder geleverde mondmaskers uit te sluiten. De Staat mocht dus verwachten dat de in juni en juli 2020 geleverde mondmaskers van het merk Gilania een CE-certificering hadden en voldeden aan de kwaliteitseisen die horen bij een dergelijke certificering. 
     
     
       4.15. 
       Met de overeengekomen CE-certificering heeft O2 Health toegezegd dat de mondmaskers zullen voldoen aan de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen die daaraan worden gesteld in de PBM-Verordening. Een CE-certificering kan immers alleen maar dan worden verkregen als is aangetoond dat de mondmaskers aan de toepasselijke essentiële veiligheids- en gezondheidseisen van de PBM-Verordening voldoen. De hiervoor genoemde Europese norm voor de kwaliteit van persoonlijke beschermingsmiddelen, de productnorm EN 149, dient ter invulling van deze essentiële eisen en geeft de vereisten waaraan de mondmaskers moeten voldoen. Partijen zijn het erover eens dat als de mondmaskers overeenstemmen met de productnorm EN 149, een ‘vermoeden van conformiteit’ geldt dat de mondmaskers voldoen aan de eisen van de PBM-Verordening. 
       
     
     
       4.16. 
       Overigens volgt uit de PBM-Verordening ook dat importeurs en distributeurs alleen persoonlijke beschermingsmiddelen mogen importeren en distribueren, als deze voldoen aan de essentiële eisen van de PBM-Verordening en voorzien zijn van een zogenoemde CE-markering. Niet ter discussie staat dat O2 Health een importeur en distributeur is als bedoeld in de PBM-Verordening.  
       
     
     
       4.17. 
       De Staat mocht dus verwachten dat de door O2 Health te leveren mondmaskers van het merk Gilania (de ‘tweede tranche’) zouden voldoen aan de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen die de PBM-Verordening stelt, en daarmee aan de productienorm EN 149 voor FFP2-maskers voor filterkwaliteit en pasvorm ( fit ). Achtergrond van de productienorm EN 149 is dat mondmaskers alleen dan voldoende bescherming bieden tegen virussen zoals het coronavirus, als die mondmaskers in voldoende mate aerosolen (zeer kleine druppels van een besmet persoon) filteren én een pasvorm hebben die goed aansluit op het gezicht. 
       
       
         
           is er aanleiding voor de rechtbank om een deskundige te benoemen? 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       De Staat heeft het standpunt dat de door O2 Health geleverde mondmaskers van het merk Gilania niet deugdelijk en ‘non-conform’ zijn, onderbouwd met rapporten van het kwaliteitscentrum, van BSI en van het bureau van het Landelijk Consortium Hulpmiddelen van de Staat (hierna: Bureau LCH). O2 Health heeft daarop kritiek geleverd met een beroep op rapporten van Universal Certification, CNAS, TÜV, BSI, SGS, TNO en ProQares.  
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank ziet geen aanleiding voor het benoemen van een onafhankelijk deskundige voor het doen van een onderzoek naar de geleverde mondmaskers van het merk Gilania. Bij de mondelinge behandeling is door beide partijen verklaard en toegelicht dat een onderzoek door een deskundige naar de werking van de filterkwaliteit en de pasvorm  van de mondmaskers inmiddels niet meer mogelijk is, gelet op de expiratie- en de houdbaarheidsdatum van de geleverde en door de Staat nog in opslag gehouden mondmaskers. Vanwege het tijdsverloop valt de kwaliteit van de mondmaskers inmiddels niet meer te beoordelen, aldus beide partijen. Daarvan uitgaande is een deskundigenonderzoek dus niet zinvol en niet aan de orde. 
       
     
     
       4.20. 
       De rechtbank ziet overigens ook geen aanleiding voor een deskundigenonderzoek, omdat op basis van de volgende overwegingen al tot een inhoudelijk oordeel kan worden gekomen. 
       
       
         
           is de kwaliteitscontrole door het kwaliteitscentrum van de Staat deugdelijk? 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Het kwaliteitscentrum van de Staat heeft door middel van steekproeven kwaliteitscontroles van de geleverde mondmaskers van het merk Gilania (de ‘tweede tranche’) uitgevoerd. Er vonden verschillende beoordelingen plaats, bestaande uit een test van de filterkwaliteit en de pasvorm, een visuele inspectie en een controle van de documentatie. Uit de beoordelingsformulieren van het kwaliteitscentrum volgt dat deze mondmaskers voornamelijk niet voldeden aan de test van de pasvorm, omdat er sprake was sprake van een zogenoemde randlekkage die onaanvaardbaar was. Bij sommige mondmaskers schortte het ook aan de filterkwaliteit en was de meegeleverde documentatie niet in orde.  
       
     
     
       4.22. 
       O2 Health heeft gesteld dat de kwaliteitscontrole van de mondmaskers door het kwaliteitscentrum van de Staat niet zorgvuldig is geweest, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft O2 Health die stelling onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De Staat heeft toegelicht hoe de kwaliteitscontroles hebben plaatsgevonden en dat het kwaliteitscentrum daarvoor een deugdelijke en erkende testmethode heeft gehanteerd. Dat die testmethode niet geschikt zou zijn en de beoordeling niet correct, zoals O2 Health heeft aangevoerd, volgt de rechtbank niet. Onderzoeksinstelling Kalibra (hierna: Kalibra) heeft in een verslag van 21 april 2020 geconcludeerd dat de testmethode van het kwaliteitscentrum van de Staat voldoende representatief is en niet wezenlijk afwijkt van de testmethode gehanteerd door ProQares, waarvan door O2 Health een testrapport is overgelegd. Voor de stelling van O2 Health dat Kalibra belang heeft bij de uitkomsten van het onderzoek en geen onafhankelijk onderzoek heeft gedaan, ziet de rechtbank geen grond. Verder is van belang dat BSI op 16 september 2020 heeft gerapporteerd en dat ook daaruit vergelijkbare testresultaten volgen als die van het kwaliteitscentrum van de Staat. Gelet daarop is er onvoldoende steun te vinden voor de stelling van O2 Health dat de omstandigheden waaronder de testen bij het kwaliteitscentrum hebben plaatsgevonden, de zorgvuldigheid en deugdelijkheid van die testen hebben aangetast.  
     
     
       4.23. 
       Ook het verwijt van O2 Health dat de testen van het kwaliteitscentrum niet representatief zijn, gaat niet op. Uit de aard van de zaak zal een kwaliteitscontrole van de geleverde mondmaskers kunnen en moeten plaatsvinden op basis van een steekproef, omdat in redelijkheid niet van de Staat verlangd kan worden dat zij alle miljoenen geleverde mondmaskers test en controleert. De test door het kwaliteitscentrum op basis van een steekproef is naar het oordeel van de rechtbank voldoende representatief, ondanks een relatief beperkt aantal geteste mondmakers, temeer omdat uit die steekproef een groot aantal dezelfde gebreken naar voren kwam. Zo bleek ten aanzien van verschillende in juni 2020 geleverde mondmaskers dat er gebreken waren met betrekking tot de stof, het aantal lagen, de vorm en de loop van de stanslijnen, het loszitten van de mondmaskers en het niet goed sluiten van de beugel waardoor de mondmaskers niet voldoende aansloten op het gezicht. Er is gelet daarop geen reden om de testen van het kwaliteitscentrum als onvolledig of onvoldoende representatief aan te merken, mede gelet op het feit dat het door de Staat overgelegde rapport van BSI van 16 september 2020 de uitkomsten van de testen ondersteunt.  
       
       
         
           zijn de door het kwaliteitscentrum van de Staat geteste mondmaskers dezelfde als de door O2 Health geleverde mondmaskers? 
         
       
     
     
       4.24. 
       De Staat heeft met de overgelegde stukken en bij de mondelinge behandeling voldoende inzichtelijk toegelicht dat het kwaliteitscentrum en BSI de mondmaskers hebben getest die door O2 Health zijn geleverd. Uit de overgelegde opdrachtbevestigingen, vrachtbrieven en inboekrapporten blijkt dat de Staat aan iedere levering van mondmaskers door O2 Health een specifiek ‘VWS-kenmerk’ en ‘lotnummer’ heeft verbonden. De formulieren van het kwaliteitscentrum en de testrapporten van BSI bevatten steeds dezelfde kenmerken en nummers als die welke de Staat aan de door O2 Health geleverde mondmaskers heeft toegekend. Dat is door de rechtbank bij de mondelinge behandeling ook vastgesteld aan de hand van de toelichting door de Staat.  
       
     
     
       4.25. 
       
         Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de door het kwaliteitscentrum van de Staat en BSI geteste mondmaskers dezelfde zijn als de door O2 Health geleverde mondmaskers. 
         
           beantwoorden de door O2 Health geleverde mondmaskers aan de overeenkomst? 
         
       
     
     
       4.26. 
       Gelet op de hiervoor besproken kwaliteitscontrole en testen door het kwaliteitscentrum van de Staat en BSI, is de rechtbank van oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de door O2 Health geleverde mondmaskers van het merk Gilania (de ‘tweede tranche’) niet voldoen aan de kwaliteitseisen die de Staat op grond van de koopovereenkomsten mocht verwachten. De conclusie van die kwaliteitscontrole en testen is immers dat de filterkwaliteit en/of de pasvorm van deze mondmaskers onvoldoende is en tekortschiet. Daardoor beantwoorden deze mondmaskers niet aan de koopovereenkomsten en is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomsten.  
       
     
     
       4.27. 
       In de door O2 Health overgelegde testrapporten ziet de rechtbank onvoldoende concrete argumenten of aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van het kwaliteitscentrum van de Staat en BSI. Daarbij is van belang dat uit de door O2 Health overgelegde testrapporten niet blijkt dat dezelfde mondmaskers zijn getest als die welke O2 Health aan de Staat heeft geleverd. De Staat heeft toegelicht en onderbouwd dat het om andere mondmaskers of een ander type mondmasker gaat en dat is door O2 Health onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit de foto’s weergegeven in de door O2 Health overgelegde rapporten van Universal Certification, CNAS en SGS komen ook duidelijke aanwijzingen naar voren dat de in die rapporten genoemde en geteste mondmaskers van een ander type zijn dat de door O2 Health aan de Staat geleverde mondmaskers. Uit het testrapport van TÜV en een ander, tweede testrapport van BSI, overgelegd door O2 Health, blijkt in het geheel niet welk type mondmasker is getest. De resultaten van die testrapporten leveren ook een aanwijzing op dat een ander type mondmasker is getest dan door O2 Health is geleverd, omdat die resultaten grote verschillen vertonen met het testrapport van BSI dat op verzoek van de Staat is opgesteld.  
       
     
     
       4.28. 
       De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de bevindingen en conclusies van het kwaliteitscentrum van de Staat en BSI voldoende overtuigend zijn. Dat geldt niet voor de testrapporten die O2 Health heeft overgelegd, omdat die rapporten te veel twijfels en vraagtekens oproepen, en onvoldoende aantonen dat O2 Health mondmaskers heeft geleverd aan de Staat die aan de overeenkomst beantwoorden.  
       
       
         
           is er ook sprake van een tekortkoming vanwege het ontbreken van een CE-certificering?  
           
         
       
     
     
       4.29. 
       Naar het oordeel van de rechtbank beantwoorden de geleverde mondmaskers van het merk Gilania (de ‘tweede tranche’) ook niet aan de koopovereenkomsten vanwege het ontbreken van een deugdelijke CE-certificering en is ook op dat punt dus sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomsten. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.  
       
     
     
       4.30. 
       O2 Health stelt dat de geleverde mondmaskers zijn voorzien van een CE-certificering en heeft daarvoor verwezen naar een op 9 mei 2020 afgegeven CE-certificaat en een bijbehorend testrapport van Universal Certification. Echter, uit het door de Staat overgelegde rapport van 4 januari 2022 van het Bureau LCH blijkt dat dit CE-certificaat niet is te herleiden tot de door O2 Health geleverde mondmaskers. Uit dit rapport volgt overtuigend dat het mondmasker waarvoor het CE-certificaat is afgegeven, duidelijk anders is dan de door O2 Health aan de Staat geleverde mondmaskers. Een essentieel punt daarbij is dat op de foto in het testrapport van Universal Certification een getest mondmasker is te zien met daarop de vereiste vermelding van het CE-certificaatnummer en het identificatienummer van de  notified body , terwijl dit CE-certificaatnummer en identificatienummer juist ontbreekt op de door O2 Health aan de Staat geleverde mondmaskers. O2 Health heeft dit ook erkend in haar akte van 30 maart 2022. Het ontbreken van een CE-certificaatnummer en identificatienummer brengt mee dat de door O2 Health aan de Staat geleverde mondmaskers geen CE-certificering hebben, dan wel geen deugdelijke CE-certificering, en dus niet beantwoorden aan de overeenkomst. 
       
     
     
       4.31. 
       O2 Health heeft het standpunt ingenomen dat de geleverde mondmaskers wel CE-gecertificeerd zijn, ook al ontbreekt daarop een CE-certificaatnummer en identificatienummer. Zij heeft daartoe verwezen naar een overgelegde verklaring van de leverancier van de mondmaskers. Daarin staat dat de fabrikant op 20 april 2020 een grote hoeveelheid mondmaskers heeft geproduceerd, dat een deel daarvan is gebruikt voor een CE-certificeringstest en dat door de omstandigheden in verband met de coronacrisis pas op 9 mei 2020 een CE-certificering kon worden afgegeven.   
     
     
       4.32. 
       De rechtbank volgt dit standpunt van O2 Health niet. Het enkele ontbreken van een CE-certificaatnummer en identificatienummer op de mondmaskers brengt al mee dat deze mondmaskers niet beantwoorden aan de koopovereenkomsten. Uit de PBM-Verordening volgt dat vermelding van deze nummers op een persoonlijk beschermingsmiddel, zoals de mondmaskers waar het hier om gaat, een ‘harde’ eis is waaraan een gecertificeerd persoonlijk beschermingsmiddel moet voldoen. In artikel 10 lid 2 en artikel 11 lid 2 van de PBM-Verordening staat immers dat een importeur en distributeur, in dit geval O2 Health, ervoor moet zorgen en controleren dat een persoonlijk beschermingsmiddel is voorzien van  “de CE-markering”. 
       
     
     
       4.33. 
       Daarnaast is de enkele verklaring van de leverancier van de mondmaskers onvoldoende om de conclusies van het rapport van 4 januari 2022 van het Bureau LCH voor onjuist te houden. De door O2 Health overgelegde testrapporten tonen ook niet aan dat de geleverde mondmaskers CE-gecertificeerd zijn. O2 Health kan in dit verband niet uitsluitend afgaan op wat haar leverancier hierover verklaart, maar had gelet op de PBM-Verordening als importeur en distributeur een eigen onderzoek behoren te doen en moeten controleren dat de geleverde mondmaskers voorzien waren van het hiervoor genoemde en vereiste CE-certificaatnummer en identificatienummer. Dat zij dat niet, althans onvoldoende heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico.  
       
       
         
           is sprake van een schending van de klachtplicht? 
         
       
     
     
       4.34. 
       O2 Health heeft nog gesteld dat de Staat de zogenoemde klachtplicht heeft geschonden, omdat de Staat te laat heeft geklaagd over het ontbreken van een CE-certificaatnummer.  
     
     
       4.35. 
       Een koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. 
       
     
     
       4.36. 
       De rechtbank oordeelt dat het beroep van O2 Health op de klachtplicht niet kan slagen. Het ontbreken van een CE-certificaatnummer raakt immers aan de kwaliteit van de geleverde mondmaskers en daarover heeft de Staat vóór 7 mei 2021, de datum van de ontbinding van de overeenkomsten meermaals geklaagd. Overigens had O2 Health op grond van de PBM-Verordening als importeur en distributeur zelf al moeten controleren of een CE-certificaatnummer ontbrak en heeft de Staat pas na het rapport van 4 januari 2022 van het Bureau LCH voldoende kunnen vaststellen dat de CE-certificering van de geleverde mondmaskers niet deugt. Ook in het licht daarvan kan niet worden geoordeeld dat de Staat te laat heeft geklaagd. 
       
       
         
           moeten de overige de door de Staat gestelde tekortkomingen nog worden besproken? 
         
       
     
     
       4.37. 
       
         De overige door de Staat gestelde tekortkomingen ten aanzien van de door O2 Health geleverde mondmaskers, waaronder gestelde gebreken ten aanzien van de documentatie en verpakking, behoeven geen bespreking meer, gelet op wat hierna wordt overwogen.  
         
           was ontbinding van de overeenkomsten gerechtvaardigd? 
         
       
       
     
     
       4.38. 
       De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde tekortkomingen de ontbinding van de koopovereenkomsten door de Staat op 7 mei 2021 rechtvaardigen. Daarvoor is het volgende van belang. 
       
     
     
       4.39. 
       O2 Health stelt dat de geleverde mondmaskers kwalitatief deugdelijk zijn en dat het enkele ontbreken van een juiste opdruk en een vermelding van een CE-certificaatnummer niet zodanige betekenis heeft dat een ontbinding met alle gevolgen daarvan gerechtvaardigd is. 
     
     
       4.40. 
       Deze stelling gaat niet op. Zoals hiervoor is overwogen, voldoen de door O2 Health geleverde mondmaskers van het merk Gilania (de ‘tweede tranche’) op meerdere en essentiële punten niet aan de overeengekomen en geldende kwaliteitseisen. Er is sprake van ernstige tekortkomingen, zeker gelet op het feit dat de geleverde mondmaskers bestemd waren voor zorgmedewerkers, zoals overeengekomen en bij beide partijen bekend. Die tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de koopovereenkomsten. Daarbij merkt de rechtbank overigens op dat de Staat ook andere gronden aan de buitengerechtelijke ontbinding ten grondslag mag leggen dan de gronden genoemd in de ontbindingsverklaring van de Staat in de brief van 7 mei 2021. 
       
     
     
       4.41. 
       Daar komt bij dat O2 Health ten tijde van de ontbinding op 7 mei 2021 slechts acht miljoen mondmaskers had geleverd, in plaats van de overeengekomen achttien miljoen mondmaskers, zodat ook om die reden sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt. Daarop wordt hierna onder punt 4.44 e.v. nog nader ingegaan. 
       
     
     
       4.42. 
       Dat de Staat voorbij is gegaan aan een later aanbod van O2 Health voor een oplossing, staat niet aan de ontbinding in de weg. Anders dan O2 Health meent, kon van de Staat niet worden verlangd om in te gaan op een nadere aanbod van O2 Health om wederom nieuwe mondmaskers te leveren, zeker niet in het licht van het feit dat voor beide partijen van meet af aan duidelijk is geweest dat een snelle levering van grote hoeveelheden mondmaskers in het voorjaar van 2020 van groot belang was. Bovendien is in de loop van 2020 zowel de schaarste als de prijs van de mondmaskers in Nederland (sterk) afgenomen, waardoor ook om die reden van de Staat niet kon worden gevergd om op een nader aanbod in te gaan.  
       
     
     
       4.43. 
       O2 Health heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de tekortkoming niet van voldoende gewicht is om ontbinding van de koopovereenkomsten te rechtvaardigen. De enkele stelling van O2 Health dat zij failliet zal gaan als de vordering wordt toegewezen, is daarvoor onvoldoende, waarbij de rechtbank mede verwijst naar wat hierna onder punt 4.62 e.v. wordt overwogen.  
       
       
         
           was O2 Health in verzuim en was de Staat bevoegd om tot ontbinding over te gaan?  
         
       
       
     
     
       4.44. 
       Uit de wet volgt dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is.  Er zijn verschillende wettelijke regels om te bepalen of en wanneer van verzuim sprake is.  Dat zijn geen strakke regels die naar de letter kunnen worden toegepast. Deze regels beogen de rechter de mogelijkheid te geven om tot een redelijke oplossing te komen, naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. 
       
     
     
       4.45. 
       O2 Health heeft aangevoerd dat de Staat niet bevoegd was om tot ontbinding van de koopovereenkomsten over te gaan, omdat de Staat als eerste in verzuim was met het nakomen van haar verplichtingen en O2 Health daarom zelf niet in verzuim kan zijn. Daarbij heeft O2 Health erop gewezen dat de Staat door capaciteitsproblemen eerdere afleveringen van mondmaskers onmogelijk heeft gemaakt en een aantal facturen van O2 Health niet heeft betaald. O2 Health stelt ook dat zij nakoming van al haar verdere verplichtingen daarom mocht opschorten, zoals zij heeft gedaan met een brief van 6 juli 2020.  
       
     
     
       4.46. 
       De rechtbank verwerpt dit betoog van O2 Health, om de volgende redenen.  
       
     
     
       4.47. 
       Partijen zijn aanvankelijk geen ‘fatale’ termijn overeengekomen voor de levering van mondmaskers. Maar O2 Health heeft in eerdergenoemde e-mail van 30 maart 2020  aangekondigd dat alle achttien miljoen mondmaskers uiterlijk op 13 april 2020 geleverd zullen zijn. O2 Health heeft daarbij geen voorbehoud gemaakt. Aan die toezegging en leveringstermijn mocht de Staat O2 Health daarom houden, zeker ook in het licht van het feit dat voor beide partijen duidelijk was dat de leveringen zo snel mogelijk moesten plaatsvinden, vanwege de dringende behoefte van de Staat aan grote aantallen mondmaskers voor zorgmedewerkers. O2 Health heeft echter niet alle achttien miljoen mondmaskers op 13 april 2020 geleverd. De Staat heeft O2 Health in een brief van 22 mei 2020 vervolgens nog een redelijke termijn gegeven tot 6 juni 2020 voor nakoming, maar ook deze termijn is verstreken zonder dat O2 Health de achttien miljoen mondmaskers heeft geleverd. Daarmee is O2 Health dus (als eerste) in verzuim gekomen en niet de Staat. 
       
     
     
       4.48. 
       De stelling van O2 Health dat de Staat aflevering van mondmaskers onmogelijk heeft gemaakt, treft geen doel. Zoals hiervoor is overwogen, hebben partijen in juni 2020 nadere afspraken gemaakt over de levering van 17.500.000 nieuwe mondmaskers van het merk Gilania en met een CE-certificering, met als laatste leverdatum 16 juli 2020. Dat er op 4 juni 2020 en 2 juli 2020 problemen waren met de opslagcapaciteit van de Staat, betekent niet dat de Staat levering door O2 Health onmogelijk heeft gemaakt, omdat sprake was van een tijdelijk probleem dat slechts betrekking had op 270.000 van de 17.500.000 mondmaskers.  
       
     
     
       4.49. 
       O2 Health heeft verder gesteld dat de Staat ook in verzuim is gekomen doordat een aantal facturen van O2 Health niet is betaald. O2 Health heeft daarvoor gewezen op de omstandigheid dat zij met facturen van 14 juni 2020 en 20 juni 2020 bij de Staat een bedrag van € 875.000,00 en € 1.760.000,00 in rekening heeft gebracht en dat de Staat die facturen niet binnen de daarvoor gegeven termijn van twee, respectievelijk vijf dagen heeft betaald. Die facturen moesten volgens O2 Health worden betaald door de Staat, omdat op of vóór 14 juni 2020 en 20 juni 2020 door O2 Health mondmaskers waren geleverd en tussen partijen was overeengekomen dat de Staat bij feitelijke levering telkens 20% van het bedrag van die levering zou betalen, in aanvulling op het eerder betaalde voorschot van 80% van het totaalbedrag aan leveringen.  
       
     
     
       4.50. 
       Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat de Staat bij aanvaarding van de offertes van O2 Health een aanbetaling zal doen van 80% van het totaalbedrag van de te leveren mondmaskers, te weten ruim 45 miljoen euro. Dat bedrag is ook betaald door de Staat in maart 2020. In eerdergenoemde offertes van O2 Health staat dat daarnaast 20% zal worden betaald  “Bij bill of loading”. 
       
     
     
       4.51. 
       De rechtbank kan in het midden laten of partijen zijn overeengekomen dat de Staat bij een feitelijke levering telkens 20% van het bedrag van die levering zou betalen, zoals O2 Health stelt. Ook als dat het geval is, kan niet worden gesteld dat de Staat in verzuim is gekomen doordat zij de facturen van 14 juni 2020 en 20 juni 2020 niet heeft betaald. Vast staat immers dat O2 Health op 14 juni 2020 en 20 juni 2020 minder dan de helft van het overeengekomen aantal mondmaskers had geleverd, dat er een voortdurende discussie was over de kwaliteit van de geleverde mondmaskers en dat de Staat al een voorschot had betaald aan O2 Health van ruim 45 miljoen euro. Onder die omstandigheden kon van de Staat redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij op 14 juni 2020 en 20 juni 2020 tot verdere betalingen aan O2 Health zou overgaan en kon de Staat niet in verzuim komen. 
       
     
     
       4.52. 
       Naar het oordeel van de rechtbank was O2 Health in het licht van het voorgaande ook niet bevoegd de nakoming van haar leveringsverplichting op te schorten. Voor een geslaagd beroep op opschorting is onder meer vereist dat O2 Health een opeisbare vordering op de Staat heeft en dat tussen deze vordering en de verbintenis van O2 Health voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen.  Als O2 Health ten tijde van de opschorting van haar leveringsverplichting op 6 juli 2020 al een opeisbare vordering had, kan dat alleen zien op de facturen van 14 juni 2020 en 20 juni 2020, met een totaal bedrag van € 2.635.000,00. De betalingstermijn van andere facturen was toen nog niet verstreken. Een vordering van die omvang rechtvaardigt in redelijkheid niet de gehele opschorting van de verplichting van O2 Health tot levering van de resterende tien miljoen mondmaskers, die (in totaal) een waarde vertegenwoordigden van meer dan € 30.000.000,00. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat O2 Health zelf er in het kader van het beroep van de Staat op opschorting  op heeft gewezen dat het vereiste van voldoende samenhang tussen haar vordering tot betaling van de clipjes (factuur 100386 van € 459.800,00) en de verbintenis tot levering van de mondmaskers ontbreekt. 
       
     
     
       4.53. 
       Het voorgaande betekent dat O2 Health in verzuim was en niet de Staat, dat O2 Health geen opschortingsrecht had en dat de Staat bevoegd was om tot ontbinding over te gaan. 
       
       
         
           wat is de conclusie? 
           
         
       
     
     
       4.54. 
       De conclusie is dat de Staat de koopovereenkomsten rechtsgeldig (gedeeltelijk) buitengerechtelijk heeft ontbonden met de brief van 7 mei 2021. 
       
       
         
           wat zijn de gevolgen van de (gedeeltelijke) ontbinding? 
         
       
       
     
     
       4.55. 
       Door de ontbinding van de koopovereenkomsten ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de al ontvangen prestaties.  Dit betekent dat O2 Health gehouden is om het bedrag dat de Staat uit hoofde van de (gedeeltelijk ontbonden) overeenkomsten al aan O2 Health heeft betaald, terug te betalen.  
     
     
       4.56. 
       Volgens O2 Health is de Staat er bij de berekening van het terug te betalen bedrag ten onrechte van uitgegaan dat btw verschuldigd was, omdat een btw-vrijstelling geldt. Echter, gebleken is dat de btw-vrijstelling voor mondmaskers geldt sinds 25 mei 2020, zodat ten tijde van de aanbetaling door de Staat in maart 2020 nog btw verschuldigd was. Daarom moet worden aangenomen dat de Staat het voorschot inclusief btw heeft betaald, te weten een bedrag van € 45.835.000,00. De Staat heeft op dit bedrag in mindering gebracht een bedrag van € 2.010.050,00 voor 574.300 geleverde mondmaskers die de Staat heeft behouden en een bedrag van € 380.000,00 voor geleverde clips, zodat resteert een terug te betalen bedrag van € 43.444.950,00. 
       
     
     
       4.57. 
       De rechtbank zal de vordering van de Staat tot terugbetaling van € 43.444.950,00 dus toewijzen en O2 Health veroordelen tot betaling daarvan. Ook zal de gevorderde en niet betwiste wettelijke rente worden toegewezen vanaf 18 mei 2021. 
       
       
       
       
       
         
           zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar? 
         
       
       
     
     
       4.58. 
       
         De Staat vordert € 6.775,00 als vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). Die vordering is toewijsbaar. De Staat heeft voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot het volgens het tarief van het Besluit toe te kennen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, te weten € 6.775,00. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is ook toewijsbaar. Deze zal worden toegewezen, zoals gevorderd, vanaf de datum van de dagvaarding. 
         
           zijn de gevorderde beslagkosten toewijsbaar? 
         
       
       
     
     
       4.59. 
       De Staat vordert dat O2 Health wordt veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is op grond van de wet toewijsbaar.  De Staat heeft beslagstukken in het geding gebracht ter onderbouwing van de vordering. Hiertegen is door O2 Health geen afzonderlijk verweer gevoerd. De beslagkosten worden aan de hand van de beslagstukken vastgesteld op € 1.310,07 voor de kosten van deurwaardersexploten, € 667,00 voor griffierecht en € 3.999,00 voor salaris van de advocaat (1,0 punt × tarief VIII € 3.999,00), in totaal een bedrag van € 5.976,07. De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening. 
       
       
         
           is er reden voor een proceskostenveroordeling? 
         
       
       
     
     
       4.60. 
       O2 Health is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de Staat worden tot de datum van dit vonnis als volgt vastgesteld:  
       - kosten van de dagvaarding	€      108,65 
       - griffierecht		€   3.533,00 (het betaalde griffierecht voor het beslagrekest is in mindering gebracht) 
       - salaris advocaat		 €   7.998,00  (2,00 punten × tarief VIII € 3.999,00) 
       - totaal				€ 11.639,65. 
       
     
     
       4.61. 
       De rechtbank zal de kostenveroordeling, zoals gevorderd, vermeerderen met de onbetwist gebleven wettelijke rente, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. De door de Staat gevorderde nakosten zullen niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling worden vermeld, omdat die veroordeling ook voor de nakosten al een executoriale titel oplevert. 
       
       
         
           moet het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard? 
         
       
       
     
     
       4.62. 
       O2 Health voert verweer tegen de door de Staat gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis. O2 Health stelt dat zij tegen een toewijzend vonnis in hoger beroep zal gaan. De uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis brengt mee dat O2 Health al tot betaling moet overgaan, ondanks het hoger beroep, en dat zal volgens O2 Health tot onomkeerbare gevolgen en haar faillissement leiden. 
       
     
     
       4.63. 
       De rechtbank overweegt dat zij op grond van de wet dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit.  Bij de beoordeling daarvan moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij deze belangenafweging moet (de kans van slagen van) een eventueel hoger beroep in de regel buiten beschouwing blijven en wordt degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, in dit geval de Staat, vermoed belang te hebben bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
       
     
     
       4.64. 
       O2 Health heeft haar stelling dat toekenning van de vordering van de Staat tot haar faillissement zal leiden, niet onderbouwd. De rechtbank is daardoor niet in staat om te beoordelen of sprake is van een financiële noodsituatie. De rechtbank ziet ook na een afweging van de belangen geen grond om het belang van O2 Health bij het achterwege blijven van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad voorrang te geven boven het belang van de Staat om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het verweer van O2 Health faalt dus. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de tegenvordering 
     
     
       5.1. 
       Hiervoor is geoordeeld dat de Staat de koopovereenkomsten ten aanzien van de mondmaskers rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft ontbonden. O2 Health kan door de rechtsgeldige (gedeeltelijke) ontbinding van die koopovereenkomsten geen aanspraak meer maken op de nakoming ervan en evenmin op schadevergoeding. Dit leidt ertoe dat de op de koopovereenkomsten gebaseerde tegenvorderingen van O2 Health moeten worden afgewezen.  
       
     
     
       5.2. 
       O2 Health vordert ook betaling van de koopsom van € 459.800,00 (inclusief btw) voor geleverde clipjes. Vast staat dat de clipjes op 25 april 2020 door O2 Health zijn geleverd en door de Staat in ontvangst zijn genomen. O2 Health heeft met een factuur van 1 mei 2020 de Staat verzocht om uiterlijk 6 mei 2020 een bedrag van € 459.800,00 (inclusief btw) te betalen.  
     
     
       5.3. 
       De rechtbank stelt vast dat de Staat een bedrag van € 380.000,00 voor de clipjes in mindering heeft gebracht op bovenvermelde vordering ten aanzien van de terugbetaling van het betaalde voorschot voor de mondmaskers. De Staat is er daarbij kennelijk vanuit gegaan dat over de levering van de clipjes geen btw verschuldigd is. De btw-vrijstelling die op 25 mei 2020 voor mondmaskers is ingegaan, gold echter niet voor de levering van de clipjes, omdat deze clipjes vóór 25 mei 2020 zijn geleverd en gefactureerd. Dit betekent dat over de levering van de clipjes wel btw is verschuldigd. Het betreft een bedrag van € 79.800,00. Dat bedrag heeft de Staat nog niet voldaan. 
     
     
       5.4. 
       De Staat heeft tegen de vordering betreffende de clipjes verder geen verweer gevoerd. De rechtbank zal de vordering tot betaling van de clipjes dan ook toewijzen tot het bedrag van € 79.800,00 en dit bedrag vermeerderen met de daarover gevorderde, niet betwiste wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de factuur van 1 mei 2020. 
     
     
       5.5. 
       O2 Health vordert € 6.775,00 als vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Anders dan de Staat stelt, heeft O2 Health niet alleen voor het voeren van verweer buitengerechtelijke kosten gemaakt. O2 Health heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat zij verschillende brieven aan de Staat heeft gestuurd, met onder meer als doel verkrijging van voldoening van haar vordering voor de clipjes, zodat haar een vergoeding hiervoor toekomt. De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot het wettelijke tarief berekend over de toe te wijzen hoofdsom van € 79.800,00, te weten een bedrag van  € 1.573,00. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is ook toewijsbaar. Deze zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. 
     
     
       5.6. 
       O2 Health mag de tegenvorderingen, voor zover deze worden toegewezen, verrekenen met de toegewezen vorderingen van de Staat. 
       
     
     
       5.7. 
       
         O2 Health is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Wegens de samenhang tussen de vordering van de Staat en de tegenvordering worden de proceskosten aan de zijde van de Staat vastgesteld op: 
         - salaris advocaat            	€ 3.999,00 (2 punten x factor 0,5 × tarief VIII € 3.999,00). 
       
       
     
     
       5.8. 
       De rechtbank zal de kostenveroordeling, zoals gevorderd, vermeerderen met de onbetwist gebleven wettelijke rente, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. De door de Staat gevorderde nakosten zullen ook hier niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling worden vermeld, omdat die veroordeling ook voor de nakosten al een executoriale titel oplevert. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt O2 Health om aan de Staat te betalen een bedrag van € 43.444.950,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 18 mei 2021 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt O2 Health tot betaling van de beslagkosten van € 5.976,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt O2 Health tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt O2 Health in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot dit vonnis vastgesteld op € 11.639,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 
     
     
       6.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.6. 
       wijst de vorderingen voor het overige af; 
       
       
         
           de tegenvordering 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       veroordeelt de Staat om aan O2 Health te betalen een bedrag van € 79.800,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de factuur van 1 mei 2020 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.8. 
       veroordeelt de Staat tot betaling van € 1.573,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.9. 
       veroordeelt O2 Health in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot dit vonnis vastgesteld op € 3.999,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.10. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.11. 
       
         wijst de vorderingen voor het overige af. 
         
           Dit vonnis is gewezen doormr. P.J. Jansen, mr. Th.S. Röell en mr. M.C.S. de Boer en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022. 
       
     
   
   
      Artikel 7:1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 
   
   
      Artikel 7:17 lid 1 BW. 
   
   
      Artikel 7:17 lid 2 BW. 
   
   
      Artikel 6:265 lid 1 BW. 
   
   
      Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2018:1810 ( Woningstichting Eigen Haard ). 
   
   
      Artikel 6:265 lid 2 BW. 
   
   
      Zie noot 5 en artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).  
   
   
      Artikel 7:23 BW. 
   
   
      Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 27 mei 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2011:BP6997 ( Elbrink/Halfman ). 
   
   
      Artikel 6:265 lid 2 BW. 
   
   
      Onder meer de artikelen 6:82 en 6:83 BW. 
   
   
      Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 11 oktober 2019, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2019:1581 ( Fraanje/Alukon ). 
     
   
   
      Artikel 6:52 lid 1 BW. 
   
   
      Artikel 6:271 lid 1 BW. 
   
   
      Artikel 706 Rv. 
   
   
      Zie de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met nummer ECLI:NL:HR:2022:853 ( P.R. Dekker ). 
   
   
      Artikel 233 lid 1 Rv.