ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:83

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:83 Parket bij de Hoge Raad , 01-02-2022 / 21/00078

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-02-01

Zaaknummer: 21/00078

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:83

---

Conclusie AG. Kernroljurisprudentie. Klacht over het oordeel van het hof dat terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg niet is vereist. Conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
   
     BIJ DE 
   
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
   
   
   
     
       Nummer	 21/00078  
     
       Zitting 		1 februari 2022  
   
   
   
   
     CONCLUSIE 
   
   
   
     E.J. Hofstee  
   
   
   
   
     In de zaak 
   
   
   
     
      [verdachte] ,  
     geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, 
     hierna: de verdachte. 
   
   
   
     
       I. Inleiding 
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 18 juli 2018 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een op 26 augustus 2014 door de rechtbank Maastricht voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee maanden (parketnummer 03-702580-13). 
       
       
         Namens de verdachte heeft mr. A.B.E. van Kan, advocaat te Heerlen, een middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
   
   
     
       II. Het middel en de bespreking daarvan 
     
     3. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de zaak niet naar de rechter in eerste aanleg behoeft te worden teruggewezen, en behelst de klacht dat in het bijzonder art. 48 Sv (art. 51 oud Sv) en art. 6, derde lid, EVRM zijn geschonden “aangezien het gerechtshof de zaak had moeten terugverwijzen naar de rechter in eerste aanleg omdat een van de personen die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting, te weten de raadsvrouwe, niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag haar tevoren bekend was.” 
     
     4. Het bestreden (verstek)arrest houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in: 
     
        “ Onderzoek van de zaak 
        Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. Mr. S.M.E.L. van Knippenberg heeft het hof bij e-mail van 6 februari 2018 bericht dat zij de verdachte niet bijstaat in hoger beroep. 
        […] 
         Geldigheid van de behandeling in eerste aanleg 
        De dossierstukken houden voor wat betreft de procesgang in eerste aanleg onder meer het volgende in. 
        i. 
        Verdachte is op 6 april 2016 ter terechtzitting bij de politierechter verschenen zonder advocaat. Op die terechtzitting heeft de politierechter de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde een getuige te horen. 
        ii. 
        In verband met het getuigenverhoor is op 27 mei 2016 mr. S.M.E.L. van Knippenberg toegevoegd als raadsvrouw van verdachte. Mr. Van Knippenberg is ook bij het getuigenverhoor op 8 juli 2016 aanwezig geweest. 
        iii. 
        Op de terechtzitting van de politierechter van 25 januari 2017 heeft de politierechter mondeling vonnis gewezen. Op de aantekening van dat mondeling vonnis staat vermeld: tegenspraak, na aanhouding niet verschenen. Hieruit begrijpt het hof dat het onderzoek op tegenspraak heeft plaatsgevonden maar dat op die terechtzitting van 25 januari 2017 verdachte noch mr. Van Knippenberg is verschenen. In het dossier bevindt zich een oproeping van verdachte voor de zitting van 25 januari 2017 doch niet een kennisgeving van die zitting gericht aan de raadsvrouw. 
        Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient terugwijzing plaats te vinden in het geval de rechter ter terechtzitting aan een behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat één van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting - tot wie, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, de verdachte en diens raadsman/raadsvrouw worden gerekend - aldaar niet is verschenen, terwijl deze niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. 
        Nu het er in dit geval voor moet worden gehouden dat de raadsvrouw niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, acht het hof dit voorschrift in beginsel geschonden. 
        In het dossier bevindt zich evenwel ook voormelde e-mail van mr. Van Knippenberg d.d. 6 februari 2018 welke tevens vermeldt: ‘Bij controle van het dossier is mij echter gebleken dat ik cliënt in eerste aanleg niet heb bijgestaan. Ik heb nooit contact kunnen krijgen met cliënt, waardoor ik ook niet gemachtigd was.’ 
        Nu de raadsvrouw heeft gesteld dat zij de verdachte in eerste aanleg (het hof begrijpt: ter terechtzitting in eerste aanleg) niet heeft bijgestaan, behoeven naar het oordeel van het hof geen gevolgen te worden verbonden aan het eerdergenoemde verzuim. Hieraan doet niet af dat mr. Van Knippenberg wel het verhoor bij de rechter-commissaris heeft bijgewoond. Het hof zal de zaak dan ook niet terugwijzen naar het gerecht in eerste aanleg, teneinde deze opnieuw te berechten en af te doen.” 
     
     
     5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2018 houdt in dat de verdachte niet is verschenen en voorts onder meer het volgende: 
     
       “De voorzitter deelt mede dat op 6 februari 2018 ter griffie van dit hof een e-mailbericht is ingekomen van de toegevoegd raadsvrouwe mr. S.M.E.L. van Knippenberg, advocate te Venlo. Daarin maakt zij melding van de omstandigheid dat zij voor de zitting van heden een kennisgeving heeft ontvangen, maar vandaag niet voor het hof zal verschijnen. De reden daarvan is dat zij nooit contact met de verdachte heeft kunnen krijgen en daarom niet bepaaldelijk gemachtigd is. Om dezelfde reden heeft zij de verdachte ook niet bijgestaan in eerste aanleg. 
        […] 
     
     
     
        De voorzitter stelt vast dat in strijd met het bepaalde in artikel 413, eerste lid, juncto artikel 265, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering geen termijn van ten minste tien dagen is verlopen tussen de dag waarop de dagvaarding is betekend en die van de terechtzitting van heden. 
        De advocaat-generaal verzoekt het hof het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen om de oproeping voor de nadere terechtzitting tijdig aan de verdachte te kunnen betekenen. 
        De voorzitter deelt na beraad als beslissing van het gerechtshof mede dat daartoe zal worden overgegaan.” 
       
     
     6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2018 houdt eveneens in dat de verdachte niet is verschenen. Ook is daarin het volgende opgenomen: 
     
         “De voorzitter deelt mede dat er een eerdere zitting is geweest, te weten op 14 maart 2018, waarna het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst, dat het proces-verbaal van deze zitting aan het dossier is toegevoegd, dat uit het procesdossier blijkt dat de raadsvrouw van verdachte mr. S.M.E.L. van Knippenberg, advocate te Venlo, zich weliswaar heeft onttrokken aan de verdediging, maar niet overeenkomstig het ter terechtzitting van het hof d.d. 14 maart 2018 gegeven bevel in kennis is gesteld van de zitting van heden. 
        De voorzitter onderbreekt het onderzoek om de griffier in de gelegenheid te stellen telefonisch bij het kantoor van de raadsvrouw te informeren of zij op de hoogte is van de zitting van heden. 
        Na korte tijd wordt het onderzoek hervat. 
        De voorzitter deelt mede dat de griffier tijdens de onderbreking contact heeft opgenomen met het kantoor van de raadsvrouw waaruit gebleken is dat de verdachte niet meer wordt bijgestaan door mr. Van Knippenberg, dat de raadsvrouw niet meer werkzaam is op het kantoor, dat de zaak is afgeboekt en dat niemand de zaak heeft overgenomen. 
        De voorzitter beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden aangevangen, omdat de samenstelling van het hof thans een andere is dan op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 14 maart 2018. 
        Op vordering van de advocaat-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.” 
     
     
     7. Voor de bespreking van het middel is de zogenoemde kernroljurisprudentie van belang. HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:937 bevat een weergave van het bestaande in de rechtspraak door de Hoge Raad geformuleerde kader. Ik citeer daaruit: 
     
        “3.3 Op grond van artikel 423 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft gemist. 
        In sommige gevallen kan echter het in artikel 423 lid 2 Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties, in afwijking van de hiervoor bedoelde hoofdregel met zich brengen dat na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter. Naast de in artikel 423 lid 2 Sv geregelde gevallen is van een geval als hiervoor bedoeld onder meer sprake wanneer de rechter ter terechtzitting in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich ook niet een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot deze personen kunnen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, alleen de verdachte en diens raadsman worden gerekend. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442.)” 
     
     
     8. Uit de vaststellingen van het hof, deels bezien in samenhang met de stukken van het geding, blijkt het volgende over de procesgang in eerste aanleg:  
     
       (i) Op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 april 2016, alwaar de verdachte aanwezig was,  heeft de politierechter in de rechtbank Limburg de zaak van de verdachte aangehouden en verwezen naar de rechter-commissaris teneinde een getuige te horen. In verband met dit getuigenverhoor is mr. S.M.E.L. van Knippenberg op 27 mei 2016 als raadsvrouw van de verdachte toegevoegd. Zij was op 8 juli 2016 bij het getuigenverhoor aanwezig. 
       (ii) Blijkens het mondeling vonnis heeft de politierechter in de zaak van de verdachte uitspraak gedaan op de terechtzitting van 25 januari 2017 en de verdachte daarbij veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. 
       (iii) Ter terechtzitting van 25 januari 2017 was noch de verdachte noch zijn raadvrouw mr. Van Knippenberg aanwezig. Niettemin kon het onderzoek op die terechtzitting op tegenspraak plaatsvinden, daar de verdachte (wel) aanwezig was op de eerdere terechtzittingen van 19 augustus 2015 en 6 april 2016. Het onderzoek ter terechtzitting van 25 januari 2017 heeft geleid tot het mondelinge vonnis dat op diezelfde dag door de politierechter is gewezen.  
       (iv) In het dossier dat het hof ter beschikking stond, bevindt zich een oproeping van de verdachte voor de terechtzitting van 25 januari 2017 doch niet een kennisgeving van die zitting gericht aan mr. Van Knippenberg.   
       (v) In een bij de griffie van het hof ingekomen e-mailbericht van 6 februari 2018 heeft mr. Van Knippenberg medegedeeld dat zij de verdachte in eerste aanleg niet heeft bijgestaan, zij nooit contact heeft kunnen krijgen met de verdachte en daardoor ook niet gemachtigd was. 
       
     
     9. Op grond van de hiervoor weergegeven vaststellingen heeft het hof onder verwijzing naar de kernroljurisprudentie van de Hoge Raad overwogen dat, “nu het er in dit geval voor moet worden gehouden dat de raadsvrouw niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting waarop de zaak inhoudelijk is behandeld”, “dit voorschrift” in eerste aanleg in beginsel is geschonden.  In deze overweging ligt naar het mij toeschijnt als oordeel van het hof besloten dat de politierechter ter terechtzitting in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen, omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg – te weten: de raadsvrouw van de verdachte (mr. Van Knippenberg) – niet is verschenen, terwijl zij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en er zich ook niet een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag haar tevoren bekend was.  Dit kennelijke oordeel van het hof wordt door de steller van het middel (uiteraard) niet bestreden. Het komt mij gelet op het hiervoor in randnummer 7 weergegeven rechtskader overigens niet onjuist voor en het is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk in het licht van de in randnummer 8 weergegeven vaststellingen van het hof. 
       
     10. Het hof heeft verder overwogen dat aan het “eerdergenoemde verzuim” geen gevolgen behoeven te worden verbonden, “nu de raadsvrouw heeft gesteld dat zij de verdachte in eerste aanleg (het hof begrijpt: ter terechtzitting in eerste aanleg) niet heeft bijgestaan”. Met deze overweging heeft het hof kennelijk geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een dusdanige schending van het beginsel dat de verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties, dat deze tot gevolg heeft dat de zaak – na vernietiging van het vonnis van de politierechter – moet worden teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Tegen dit oordeel van het hof is het middel gericht. 
     
       11. Het hof heeft zijn in cassatie bestreden oordeel gebaseerd op de vaststelling dat de raadsvrouw heeft gesteld dat zij de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft bijgestaan. Deze vaststelling heeft het hof kennelijk gegrond op de – in cassatie niet bestreden – vastgestelde feiten en omstandigheden die inhouden dat i) de raadsvrouw van de verdachte op de terechtzitting van de politierechter niet aanwezig was en ii) de raadsvrouw in een e-mailbericht aan het hof heeft gesteld dat zij de verdachte in eerste aanleg niet heeft bijgestaan, zij nooit contact heeft kunnen krijgen met de verdachte en daardoor ook niet gemachtigd was.  
       12. Het oordeel van het hof acht ik echter niet begrijpelijk in het licht van de vastgestelde feiten en omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking heeft genomen. Het hof heeft immers tevens vastgesteld dat de raadsvrouw op 27 mei 2016 aan de verdachte is toegevoegd in verband met het getuigenverhoor door de rechter-commissaris op 8 juli 2016. Uit de vaststelling van het hof dat de raadsvrouw niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting van de politierechter waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, maak ik op dat het hof ervan is uitgegaan dat de toevoeging van de raadsvrouw op 27 mei 2016 aan de verdachte in verband met dat getuigenverhoor door de rechter-commissaris niet alleen tot aan dat verhoor heeft gegolden, maar ook daarna nog voortduurde.  In zoverre komt uit de vaststellingen van het hof naar voren dat  de raadsvrouw de verdachte dus wel degelijk heeft bijgestaan tijdens de procedure in eerste aanleg. Met  het hof lees ik de mededeling van de raadsvrouw in haar e-mailbericht van 6 februari 2018 – inhoudende dat zij haar  cliënt  in eerste aanleg niet heeft bijgestaan en nooit contact met haar  cliënt  heeft kunnen krijgen waardoor zij niet gemachtigd was – aldus, dat zij daarmee met name het oog had op de terechtzitting van de politierechter van 25 januari 2017. Dat de raadsvrouw, die de verdachte gedurende de procedure in eerste aanleg dus zeker wel (in enigerlei mate) juridisch en feitelijk heeft bijgestaan, niet door een voorafgaande kennisgeving op de hoogte is gebracht van de terechtzitting van de politierechter van 25 januari 2017, kan er zeer wel toe hebben bijgedragen dat de raadsvrouw de verdachte niet  op de terechtzitting  zelf (van de politierechter) heeft bijgestaan. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een mogelijk gevolg van het verzuim om de raadsvrouw op de voorgeschreven wijze op de hoogte te brengen van de zitting (de afwezigheid van de raadsvrouw ter terechtzitting) een reden oplevert om aan dat verzuim niet het rechtsgevolg te verbinden dat door de Hoge Raad in beginsel wordt voorgeschreven (vernietiging en terugwijzing naar de rechter in eerste aanleg).  
     
     
       13. De benodigde nadere motivering kan volgens mij niet worden gevonden in de aan het hof per e-mail gedane mededeling van de raadsvrouw dat zij nooit contact heeft kunnen krijgen met de verdachte en daardoor ook niet gemachtigd was. Het uitblijven van contact tussen de raadsvrouw en de verdachte is mede afhankelijk van de aard en frequentie van de pogingen om dat contact te realiseren. De steller van het middel wijst er in dit verband terecht op dat de raadsvrouw in aanloop naar de zitting nog (meer) pogingen had kunnen doen om met de verdachte in contact te treden, als zij wel op de hoogte was gebracht van de zitting. Ook de omstandigheid dat de raadsvrouw nooit contact met de verdachte heeft kunnen krijgen en daardoor ook niet gemachtigd was, vormt mitsdien onvoldoende grond voor het oordeel dat de zaak van de verdachte niet naar het gerecht in eerste aanleg behoeft te worden teruggewezen.  
       14. Voor een begrijpelijk oordeel van het hof over deze kwestie waren nadere vaststellingen vereist die er – bijvoorbeeld – op wijzen dat de aan de verdachte toegevoegde raadsvrouw de verdachte ten tijde van de terechtzitting niet meer bijstond of dat de verdachte (op dat moment) geen prijs (meer) stelde op bijstand ter terechtzitting door zijn raadsvrouw.  Dergelijke vaststellingen ontbreken evenwel. 
     
     
   
   
     
       III. Slotsom 
     
     
       15. Het middel is dus terecht voorgesteld. 
       16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
       17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt. 
     
     
       . 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      	Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich het e-mailbericht van mr. Van Knippenberg. De inhoud daarvan komt overeen met hetgeen door het hof is weergegeven.  
   
   
      	Ook op de daaraan voorafgaande terechtzitting van 19 augustus 2015 was de verdachte aanwezig.  
   
   
      	Ter zake van de in randnummer 1 vermelde feiten. Voorts heeft ook de rechtbank de tenuitvoerlegging van de in dat randnummer aangehaalde voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf gelast.  
   
   
      	Daarbij zal het hof mede het oog hebben gehad op het huidige art. 48 Sv – voorheen art. 51 (oud) Sv – dat bepaalt dat de raadsman onverwijld afschrift ontvangt van alle stukken die ingevolge het Wetboek van Strafvordering ter kennis van de verdachte worden gebracht; vgl. HR 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:244,  NJ  2016/212, m.nt. Reijntjes. 
   
   
      	Naar mijn mening laat de overweging van het hof zich niet aldus lezen, dat het hof daarmee enkel heeft geoordeeld dat het bepaalde in thans art. 48 Sv is geschonden en dat dit verzuim geen aanleiding geeft tot terugwijzing  omdat  het recht van de verdachte op twee instanties  materieel  niet is geschonden. 
   
   
      	Het ligt ook voor de hand dat de toevoeging van de raadsvrouw aan de verdachte gedurende de gehele eerste aanleg voortduurde, zo volgt uit art. 43, eerste lid, (oud) Sv. Deze bepaling luidde ten tijde van de toevoeging van de raadsvrouw aan de verdachte: “De toevoeging van een raadsman, anders dan krachtens artikel 40, geschiedt voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaats gehad.” Ik merk in dit verband op dat de toevoeging van de raadsvrouw aan de verdachte plaatsvond in verband met een getuigenverhoor en concludeer daaruit dat de toevoeging niet is geschied krachtens het destijds geldende art. 40 (oud) Sv, dat (kort gezegd) zag op de toevoeging van een advocaat bij de inverzekeringstelling van de verdachte. 
   
   
      	Dat de vaststelling inhoudende dat de verdachte geen prijs stelt op rechtsbijstand ter terechtzitting van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of schending van het bepaalde in (het huidige) art. 48 Sv ertoe moet leiden dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg, leid ik af uit HR 16 februari 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0186,  NJ  1988/838 (rov. 5.1-5.3). 
   
   
      	Zonder nadere motivering, die in de onderhavige zaak ontbreekt, bieden, lijkt mij, de uit de vaststellingen van het hof blijkende omstandigheden dat i) de verdachte kennelijk geen contact onderhield met de aan hem toegevoegde raadsvrouw en ii) de verdachte op de terechtzitting van  25 januari 2017 niet zelf is verschenen, onvoldoende grond voor de (impliciete) vaststelling dat de verdachte geen prijs (meer) stelde op rechtsbijstand door zijn raadsvrouw.