ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0430

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0430 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-05-2013 / 200.115.663

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-05-14

Zaaknummer: 200.115.663

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0430

---

Wet op het consumentenkrediet. Algehele opeising doorlopend krediet is pas mogelijk na ingebrekestelling voor een betalingsachterstand van ten minste twee maanden en intreden verzuim.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
       Afdeling civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.115.663/01 
     
     arrest van 14 mei 2013 
     
     in de zaak van  
     
     
       Intermediaire Voorschotbank B.V., 
       voorheen handelend onder de naam NVF Voorschotbank B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	[X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       2.	[Y.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       niet verschenen. 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg gewezen verstekvonnissen van 18 april 2012 en 11 juli 2012 tussen appellante – de bank – als eiseres en geïntimeerden – [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] – als gedaagden. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  708978 CV EXPL 12-2188) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     2.  Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep; 
       - het tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verleende verstek; 
       - de memorie van grieven met producties. 
     
     
     2.2. De bank heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     3.  De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
       
     4.  De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     4.2. Op 8 september 2008 heeft de bank met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een doorlopend kredietovereenkomst gesloten, waarbij de bank aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een kredietfaciliteit heeft verschaft tot een maximumbedrag van € 5.500,--. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dienden het verstrekte krediet terug te betalen in maandelijkse termijnen van € 82,50. Zij hebben zich hoofdelijk tot nakoming van de betalingsverplichtingen verbonden. 
     
     4.3. In de inleidende dagvaarding van 27 februari 2012 heeft de bank de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van de som van € 4.848,21, vermeerderd met de overeengekomen kredietvergoeding, althans vertragingsvergoeding, althans de wettelijke rente, over een bedrag van € 4.723,24 vanaf 15 februari 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten.  
     
     4.4. De bank heeft daartoe gesteld dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tenminste twee maanden in gebreke zijn gebleven met de voldoening van de maandelijkse termijnen, dat zij [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft aangemaand en ingebreke gesteld en dat zij, omdat volledige betaling uitbleef, het gehele restantverschuldigde op grond van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden in zijn geheel ineens van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft opgevorderd. 
     
     4.5. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.  
     
     
       4.6.  Bij tussenvonnis van 18 april 2012 heeft de kantonrechter overwogen dat op de overeenkomst tussen partijen de Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing is en dat de bank onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om te kunnen beoordelen of de vordering voldoet aan de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wck. De bank is vervolgens in de gelegenheid gesteld om de in het tussenvonnis vermelde stukken in het geding te brengen en deze stukken toe te lichten. Bij akte na tussenvonnis heeft de bank nadere inlichtingen verstrekt en producties in het geding gebracht. 
       In het eindvonnis van 11 juli 2012 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen op de grond dat niet is gesteld, noch uit de overgelegde gedingstukken is gebleken, dat de bank op enig moment het gehele openstaande krediet van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft opgeëist. De bank is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] tot de dag van de uitspraak zijn begroot op nihil. 
     
     
     4.7. De bank is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft vier grieven geformuleerd. 
     
     4.7.1. Grief I heeft betrekking op de beslissing van kantonrechter in het tussenvonnis van 18 april 2012 om de bank in de gelegenheid te stellen de voor de vervroegde opeising en de gevorderde vertragingsvergoeding vereiste opeisingsbrief in het geding te brengen. Volgens de bank heeft de kantonrechter bij het nemen van deze beslissing de door de bank bij de inleidende dagvaarding overgelegde ingebrekestellingen van 28 november 2011 (producties 2 en 3) over het hoofd gezien. In haar visie moeten deze brieven worden aangemerkt als Wck-opeisingsbrieven, nu [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] daarin een redelijke termijn wordt geboden om de betalingsachterstand in contractuele maandtermijnen te voldoen en zij tevens worden gewezen op de consequentie van non-betaling. Het verzoek tot het overleggen van de opeisingsbrief berust dus op een verkeerde feitenvaststelling, c.q. zienswijze en moet dan ook worden vernietigd, althans verbeterd, aldus de bank.  
     
     4.7.2. Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck kan het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel rechtsgeldig worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Artikel 9 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden Doorlopend Krediet, waarop de bank de algehele opeising baseert, is met deze bepaling in overeenstemming.  
     
     4.7.3. Het hof constateert dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de brieven van 28 november 2011 inderdaad, zoals de bank stelt, een redelijke termijn wordt geboden om een betalingsachterstand van voldoende omvang te voldoen en dat zij tevens worden gewezen op de consequentie van non-betaling. Dat betekent dat beide brieven kunnen worden aangemerkt als de ingebrekestelling die op grond van artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck (en artikel 9 van de Algemene Voorwaarden Doorlopend Krediet) aan algehele opeising vooraf dient te gaan. De brieven kunnen echter niet, zoals de bank stelt, (tevens) worden aangemerkt als Wck-opeisingsbrieven. Omdat algehele vervroegde opeising pas kan plaatsvinden na het intreden van het verzuim, zoals volgt uit voormelde – ook door de kantonrechter in het tussenvonnis aangehaalde – Wck-bepaling, kunnen de ingebrekestelling en de algehele opeising niet worden gecombineerd. Van een verkeerde feitenvaststelling c.q. zienswijze van de kantonrechter is daarom geen sprake. De grief faalt. 
     
     4.7.4. Voortbouwend op grief I, betoogt de bank met grief II dat de kantonrechter in het eindvonnis van 11 juli 2012 ten onrechte heeft overwogen dat de bank, ondanks de daartoe bij tussenvonnis geboden gelegenheid, heeft nagelaten bij akte de opeisingsbrief over te leggen, dat gesteld noch gebleken is dat de bank op enig moment het gehele openstaande saldo van het krediet van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft opgeëist en dat dit betekent dat niet kan worden vastgesteld of voldaan is aan het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck. De bank herhaalt dat zij de betreffende brieven van 28 november 2011 reeds heeft overgelegd bij de inleidende dagvaarding en dat zij de lening aldus correct heeft opgeëist. Daarnaast stelt de bank zich op het standpunt dat uit de feiten na de ingebrekestellingen van 28 november 2011 (het treffen van een betalingsregeling op 30 november 2011, die vervolgens ondanks sommatie op 28 december 2011 en 19 januari 2012 niet is nagekomen) volgt dat zij het uitstaande saldo rechtens juist heeft opgevorderd en dat zij in de inleidende dagvaarding het gehele uitstaande saldo inclusief vertragingsvergoeding opnieuw van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] heeft opgevorderd. 
     
     
       4.7.5. Voor zover grief II een herhaling is van grief I faalt deze. Voor zover grief II een nadere onderbouwing is van de stelling van de bank in de inleidende dagvaarding dat zij het gehele restantverschuldigde in zijn geheel ineens van gedaagden [heeft] opgevorderd, slaagt deze. Bij de memorie van grieven heeft de bank vier producties overgelegd, waaronder als productie 3 de brief van de incassogemachtigde van de bank aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van 28 december 2011, die naar het oordeel van het hof kan worden aangemerkt als opeisingsbrief. In die brief schrijft die incassogemachtigde onder meer: In bovengenoemde zaak hebben wij met u een regeling getroffen, die door u niet, althans niet tijdig, wordt nagekomen. (…) Het restant verschuldigde van de vordering is daardoor in zijn geheel ineens opeisbaar geworden en wij hebben van cliënte de opdracht gekregen verdere maatregelen tegen u te nemen. 
       Gelet op de voorafgaande ingebrekestellingen van 28 november 2011, is met deze brief van 28 december 2011 voldaan aan het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck. Dat betekent dat de vordering, die het hof verder niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, alsnog kan worden toegewezen. 
       Het petitum van de memorie van grieven wijkt af van de petita van de inleidende dagvaarding en van de appeldagvaarding, in die zin dat in het petitum van de memorie van grieven de zinsnede hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd ontbreekt. Aangezien de bank niet heeft toegelicht dat zij haar vordering wat betreft de hoofdelijke veroordeling wil wijzigen, zal het hof het wegvallen van deze zinsnede beschouwen als een kennelijke misslag en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk veroordelen. 
     
     
     4.7.6. Grief III bestrijdt de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof zal de kosten van de eerste aanleg tussen partijen compenseren, nu de afwijzing van de vordering in eerste aanleg is veroorzaakt doordat de bank haar vordering ten dele pas in hoger beroep deugdelijk met stukken heeft onderbouwd. De grief faalt. 
     
     4.7.7. Grief IV heeft naast de overige grieven geen zelfstandig betekenis. 
     
     4.7.8. De slotsom is dat het eindvonnis zal worden vernietigd. Het tussenvonnis van 18 april 2012 zal worden bekrachtigd nu de kantonrechter niet ten onrechte overlegging van nadere stukken verlangde. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     5.  De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het verstekvonnis van 18 april 2012 waarvan beroep; 
     
     vernietigt het verstekvonnis van 11 juli 2012 waarvan beroep, en 
     
     opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen de somma van € 4.848,21, te vermeerderen met de overeengekomen krediet- c.q. vertragingsvergoeding over de hoofdsom van € 4.723,24 vanaf 15 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     compenseert de kosten van de eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak begroot op € 767,77 aan verschotten en op € 632,-- aan salaris advocaat; 
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2013.