ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BW8395

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BW8395 Rechtbank Almelo , 16-05-2012 / 128211 / KG ZA 12-82

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-05-16

Zaaknummer: 128211 / KG ZA 12-82

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BW8395

---

Verplichting tot voldoening hypotheek door de man in casu aan te merken als alimentatieverplichting. Gijzeling toegestaan. Geen compensatie proceskosten.

vonnis 
       RECHTBANK ALMELO 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 128211 / KG ZA 12-82 
       datum vonnis: 16 mei 2012 (LL) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van 
     
     
       [eiseres],  
       wonende te [plaats], 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       verder te noemen [eiseres],  
       advocaat mr. D. Beuving te Wierden, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       verder te noemen [gedaagde],  
       advocaat mr. W. Geersen-Janssen te Zwolle. 
     
     
     
       1.	De procedure 
       [eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Bij faxbericht van 7 mei 2012 heeft [eiseres] haar eis aangevuld. [gedaagde] heeft op 8 mei 2012 geconcludeerd voor antwoord en tevens een eis in reconventie ingediend. Door beide partijen zijn diverse producties in het geding gebracht. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 mei 2012. Ter zitting zijn verschenen [eiseres], vergezeld door mr. Beuving en namens [gedaagde] mr. Geersen-Janssen. De standpunten zijn toegelicht, door mr. Beuving aan de hand van een pleitnota. Ter terechtzitting heeft [eiseres] de aanvulling van de eis weer ingetrokken. Het vonnis is bepaald op vandaag.  
     
     
     
       2.	De vaststaande feiten 
       2.1.	[eiseres] en [gedaagde] zijn op [datum] 1991 in Hellendoorn in algemene gemeenschap van goederen getrouwd. Het huwelijk is door echtscheiding op  
       [datum] 2010 ontbonden.  
     
     
     2.2. 	Partijen zijn ieder voor de helft eigenaar van de voormalig echtelijke woning aan de [adres] en [plaats] (hierna: de woning). [eiseres] woont samen met haar minderjarige kinderen nog in de woning. De woning staat op dit moment te koop.  
     
     
       2.3. 	Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 16 november 2011 is onder meer bepaald dat [gedaagde] met ingang van 2 augustus 2010 verplicht is [eiseres]  
       € 2.525,00 per maand aan partneralimentatie en € 500,00 per maand per minderjarig kind aan kinderalimentatie te betalen. Bij het bepalen van de draagkracht van [gedaagde] en de door hem te betalen alimentatie is rekening gehouden met de situatie dat hij de hypotheeklast van de woning zou dragen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [gedaagde] heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld.  
     
     
     
       2.4. 	Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van  
       24 februari 2012 is [gedaagde] veroordeeld tot betaling van de maandelijkse hypothecaire lasten van de woning vanaf 1 februari 2012 te voldoen aan de ABN AMRO Bank (hierna: de bank), een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [gedaagde] verzuimt om aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
     
     
     2.5. 	[gedaagde] heeft de hypotheeklast (gedeeltelijk) onbetaald gelaten. Op dit moment bestaat er een betalingsachterstand van € 10.769,18. In verband met de achterstallige betaling is door de bank een procedure tot openbare verkoop van de woning in gang gezet.  
     
     3.	Het geschil 
     
     
       Het geschil in conventie 
       3.1.	[eiseres] vordert – na aanvulling en intrekking van eis – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  
       primair 
       I. 	[eiseres] verlof verleent om het vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo van 24 februari 2012, zaaknummer 126382 / KG ZA 12-20 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en in verband daarmee [gedaagde] in gijzeling te doen stellen voor ten hoogste één jaar dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, totdat een bedrag van  
       € 6.730,52 aan de bank zal zijn voldaan;  
       II. 	[eiseres] verlof verleent om het vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo van 24 februari 2012, zaaknummer 126382 / KG ZA 12-20 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang betreffende de lopende hypothecaire verplichting en in verband daarmee [gedaagde] – zo nodig steeds – in gijzeling te doen stellen voor ten hoogste dertig dagen, totdat een bedrag van € 1.840,07 per maand aan de bank zal zijn voldaan;  
       subsidiair 
       III. 	[gedaagde] een dwangsom op te leggen van € 500,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] met hetgeen waartoe hij in het vonnis van de voorzieningenrechter te Almelo d.d. 24 februari 2012, zaaknummer 126382 / KG ZA 12-20, na betekening, in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,00.  
       Daarnaast heeft [eiseres] gevorderd [gedaagde] in de proceskosten te veroordelen.  
     
     
     3.2.	 [eiseres] voert daarvoor aan dat [gedaagde] niet vrijwillig voldoet aan de verplichtingen uit het vonnis van 24 februari 2012. Er bestaan geen mogelijkheden om de executie van het vonnis met succes af te dwingen, omdat de hypotheektermijnen door [gedaagde] niet aan [eiseres], maar aan de bank voldaan dienen te worden. Omdat de openbare verkoop van de woning, waar [eiseres] met haar kinderen verblijft, anders onvermijdelijk zal zijn, is [eiseres] van mening dat haar belang en het belang van de kinderen de toepassing van het middel van lijfsdwang rechtvaardigen.  
     
     3.3. 	[gedaagde] brengt daartegen in dat niet [eiseres], maar de bank op grond van het vonnis van 24 februari 2012 een vordering op hem heeft. Het enkele feit dat de rechtbank bij de bepaling van de maandelijks te betalen alimentatie in de beschikking van 16 november 2011 rekening heeft gehouden met de situatie dat de man de betaling van de hypotheek voor zijn rekening zou nemen, brengt nog geen vorderingsrecht van [eiseres] met zich mee. Verder stelt [gedaagde] dat het belang van [eiseres] bij toepassing van het middel van lijfsdwang niet opweegt tegen zijn belang bij niet-toepassing daarvan. In het bijzonder voert [gedaagde] aan dat hij, als bestuurder van [X], onmisbaar is voor de (continuïteit van de) onderneming. Ten slotte stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij niet de financiële middelen heeft om aan het vonnis van 24 februari 2012 te voldoen. [gedaagde] heeft gevorderd dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.  
     
     
       De beoordeling in conventie  
       3.4. 	Op grond van artikel 585 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de rechter op verlangen van de schuldeiser de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan van vonnissen en beschikkingen die een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden dan wel waarbij – kort gezegd – een alimentatieverplichting is opgelegd. Het uitgangspunt bij alimentatielijfsdwang is te voorkomen dat personen die verplicht zijn een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, zich aan die verplichting zouden kunnen onttrekken, zonder zich te bekommeren om het lot van degene die recht heeft op een uitkering.  
     
     
     3.5.	Niet ter discussie staat dat de verplichting tot het voldoen van de maandelijkse hypotheektermijnen van de woning op [gedaagde] rust. Niet alleen is deze verplichting bij vonnis van de voorzieningenrechter van 24 februari 2012 opgelegd, ook bij de berekening van de draagkracht van [gedaagde] en de hoogte van de maandelijks te betalen alimentatie is in de beschikking van de rechtbank Almelo van 16 november 2011 uitdrukkelijk rekening gehouden met de situatie dat [gedaagde] de maandelijkse hypotheeklasten zou betalen. Partijen zijn het erover eens dat, indien dit niet de situatie was geweest, de hoogte van de draagkracht en de hoogte van de maandelijks te betalen partneralimentatie hoger waren uitgevallen. Gelet op vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de op [gedaagde] rustende verplichting om maandelijks de hypotheek van de woning te voldoen, kan worden aangemerkt als een vorm van (partner)alimentatie. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat, hoewel de ‘partneralimentatie’ direct aan een derde (de bank) moet worden betaald, [eiseres] gelet op het uitgangspunt van artikel 585 Rv in redelijkheid kan worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van die bepaling. Daarbij neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat [eiseres] op dit moment met haar kinderen in de woning verblijft en de gevolgen van een eventuele openbare executie haar derhalve het hardst zullen treffen.  
     
     3.6.	Vooropgesteld dient te worden dat rechterlijke uitspraken nagekomen dienen te worden. Lijfsdwang is echter een zeer ingrijpend middel, omdat de alimentatieplichtige daarmee zijn persoonlijke vrijheid wordt ontnomen. Ingevolge artikel 587 Rv geldt dat lijfsdwang een ultimum remedium is dat de voorzieningenrechter slechts kan toewijzen indien aannemelijk is dat de toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt, tenzij door de alimentatieplichtige aannemelijk wordt gemaakt dat hij niet in staat is om aan de verplichting te voldoen.  
     
     
       3.7. 	Door [eiseres] is – onweersproken – gesteld dat [gedaagde] de veroordeling uit het vonnis van 24 februari 2012 niet vrijwillig nakomt en dat zij hierdoor schade lijdt. [eiseres] heeft [gedaagde] zonder succes diverse malen gesommeerd over te gaan tot betaling van de maandelijkse hypotheeklasten. De opgelegde dwangsom in het vonnis van  
       24 februari 2012 is inmiddels volledig verbeurd maar kan niet geëxecuteerd worden. Verder is namens [eiseres] – zonder succes – getracht om loonbeslag te leggen. Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden. Voorop staat dat [eiseres] belang heeft bij toewijzing van de vordering met uitvoerbaar verklaring van lijfsdwang, nu de bank een procedure tot openbare verkoop van de woning in gang heeft gezet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van [eiseres] bij toepassing van het middel van lijfsdwang zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij niet-toepassing, nu door [gedaagde] niet aannemelijk is gemaakt dat de continuïteit van [X]. zonder zijn aanwezigheid in gevaar zou komen. De omstandigheid dat [gedaagde] niet kan werken is inherent aan de lijfsdwang.  
     
     
     3.8. 	Door [gedaagde] is aangevoerd dat er sprake is van betalingsonmacht omdat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van [gedaagde] bij de vaststelling van de alimentatie een te rooskleurig beeld over de financiële positie van [X]. heeft gehanteerd. De voorzieningenrechter overweegt dat [gedaagde] zijn betalingsonmacht met geen enkel stuk heeft onderbouwd. Door [gedaagde] zijn enkel de stukken in het geding gebracht die als bijlagen bij het beroepschrift in hoger beroep zijn opgenomen. Uit deze stukken volgt echter niet dat [gedaagde] in betalingsonmacht verkeert maar enkel dat hij het niet eens is met de door de rechtbank in de beschikking van 16 november 2011 gehanteerde berekening. Voor het overige heeft [gedaagde] ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van totale onmacht om aan de opgelegde hypothecaire verplichting te kunnen voldoen, waarbij de voorzieningenrechter voorts meeweegt dat een aantal keuzes die [gedaagde] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van [X] heeft gemaakt, waaronder het leasen van een auto voor ongeveer € 2.000,00 per maand, voor de voorzieningenrechter gelet op de stelling van [gedaagde] onbegrijpelijk zijn. In het licht van de genoemde omstandigheden acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat [gedaagde] de door de voorzieningenrechter opgelegde hypothecaire verplichting wel kan, maar niet wil betalen.  
     
     3.9. 	Nu gebleken is dat [gedaagde] niet vrijwillig aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 februari 2012 zal voldoen, niet aannemelijk is dat sprake is van betalingsonmacht en dat aannemelijk is dat er geen vermogensbestanddelen door [eiseres] kunnen worden getraceerd waarop zij zich kan verhalen, vormt gijzeling nog het enige executiemiddel dat [eiseres] ten dienste staat. De vordering in conventie is in beginsel derhalve toewijsbaar. In reconventie vordert [gedaagde] echter schorsing van de executie van zowel de beschikking van 16 november 2011 als het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 februari 2012.  
     
     
       Het geschil in reconventie 
       3.10.	[eiser] vordert   samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank Almelo d.d. 16 november 2011 alsmede van het vonnis van de voorzieningenrechter van  
       24 februari 2012 schorst, zolang er in hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem niet in de procedure is beslist, een en ander met compensatie van de proceskosten.  
     
     
     
       3.11. 	Door [eiser] is aangevoerd dat de rechtbank in de beschikking van  
       16 november 2011 een onjuiste berekening heeft gehanteerd, reden waarom [eiser] hoger beroep heeft ingesteld tegen deze beschikking. [eiser] verwacht dat het hof tot een andere beschikking zal komen dan de rechtbank en verzoekt derhalve schorsing van de executie van de beschikking van 16 november 2011 en het daarop gebaseerde vonnis van 24 februari 2012.  
     
     
     3.12. 	[verweerster] voert verweer. Op dit verweer zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan.  
     
     De beoordeling in reconventie 
     
     3.13. 	Als uitgangspunt bij schorsing van de executie heeft te gelden dat de voorzieningenrechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging kan bevelen, indien hij van oordeel is dat [verweerster], mede gelet op de belangen aan de zijde van [eiser] die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om (in afwachting van de uitslag van het hoger beroep) tot executie over te gaan. De voorzieningenrechter kan derhalve slechts de staking van de executie bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [verweerster]. Dit zou het geval kunnen zijn indien de te executeren beschikking en/of het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berusten of indien de te executeren beschikking en/of het te executeren vonnis op grond van ná deze beschikking en/of dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [eiser] een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.  
     
     3.14.	Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is sprake indien de vergissing in het recht of de feiten zo evident is dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Dat sprake is van een dergelijke misslag is gesteld noch gebleken. De rechtbank heeft de berekening van de draagkracht van [eiser] in haar beschikking van 16 november 2011 gebaseerd op een deskundigenrapportage van 22 augustus 2011 en deze keuze gemotiveerd. Ook de door [eiser] aangedragen bezwaren tegen het deskundigenrapportage zijn daarbij besproken. Zonder nadere toelichting van [eiser], die ontbreekt, valt niet in te zien dat de beschikking van de rechtbank van 16 november 2011 gelet op vorengaande berust op een klaarblijkelijke misslag. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat de rechter in kort geding zich in beginsel dient te richten naar het oordeel van de bodemrechter zoals dit blijkt uit de overgelegde beschikking, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen die beschikking ingesteld appel te betrekken. Dat de rechtbank bij haar berekening in de beschikking van 16 november 2011 is uitgegaan van de situatie dat [eiser] wegens fiscale redenen de hypotheekverplichtingen van de woning op zich zou nemen, kan eveneens niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een kennelijke misslag. Partijen hebben de rechter immers zelf verzocht om dit bij de berekening te betrekken. Gelet op vorenstaande bevat het vonnis van 24 februari 2012, dat is gebaseerd dat in de beschikking van 16 november 2011 is uitgegaan van de situatie dat [eiser] de maandelijkse hypotheekverplichtingen zou voldoen, ook geen klaarblijkelijke misslag. Ten slotte heeft [eiser] niet aannemelijk gemaakt dat zijn bedrijf er op dit moment financieel dusdanig slecht voorstaat, dat aan zijn zijde een noodtoestand ontstaat indien de beschikking en het vonnis onverwijld ten uitvoer worden gelegd. Nu [eiser] voor het overige geen feiten en/of omstandigheden aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dienen zijn vorderingen in reconventie te worden afgewezen. 
     
     Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen in conventie worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal daarbij een termijn voor de lijfsdwang bepalen.  
     
     Proceskosten in conventie en reconventie 
     
     3.15. 	Met betrekking tot de proceskosten overweegt de voorzieningenrechter dat krachtens het bepaalde in artikel 237 Rv de hoofdregel is dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De kosten mogen geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen. Dit laatste vindt veelal ook toepassing bij ex-echtelieden. De voorzieningenrechter ziet in het onderhavige geval geen aanleiding van de hoofdregel af te wijken, temeer daar dit een procedure betreft over (de mogelijkheden tot) executie van een eerder tussen partijen gewezen vonnis en een eerder tussen partijen gewezen beschikking, waarin de proceskosten tussen partijen wel zijn gecompenseerd. De voorzieningenrechter zal daarom [gedaagde], als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten in conventie en reconventie.  
     
     
       3.16. 	De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden in conventie begroot op:  
       - dagvaarding	€ 	 90,64 
       - griffierecht		267,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal	€ 	1.173,64 
     
     
     
       3.17. 	In reconventie worden de proceskosten aan de zijde van [verweerster] begroot op:  
         - salaris advocaat 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) 
       Totaal	€ 	408,00 
     
     
       
     
       4.	De beslissing 
       in conventie 
       De voorzieningenrechter:  
     
     
     
       I. 	verleent  [eiseres] verlof:  
       -  om het vonnis van de voorzieningenrechter Almelo van 24 februari 2012 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en in verband daarmee  [gedaagde] in gijzeling te doen stellen totdat een bedrag van € 6.730,52 aan de ABN AMRO Bank N.V. zal zijn voldaan, voor maximaal 30 dagen;  
       - om het vonnis van de voorzieningenrechter Almelo van 24 februari 2012 voor wat betreft de lopende hypothecaire verplichtingen ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en in verband daarmee [gedaagde] – zo nodig steeds - in gijzeling te doen stellen totdat een bedrag van € 1.840,07 per maand aan de ABN AMRO Bank N.V. zal zijn voldaan, telkens voor maximaal 10 dagen, met een totaal van maximaal drie maanden;  
     
     
     II. 	veroordeelt  [gedaagde] in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.173,64;  
     
     III. 	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;  
     
     IV. 	wijst af meer of anders gevorderde.  
     
     In reconventie 
     
     De voorzieningenrechter:  
     
     V. 	wijst de vorderingen af;  
     
     VI. 	 veroordeelt [eiser] in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 408,00;  
     
     VII. 	verklaart dit vonnis in reconventie voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.