ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:483

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:483 Parket bij de Hoge Raad , 02-06-2017 / 16/03742

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-06-02

Zaaknummer: 16/03742

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:483

---

Huur woonruimte. Ontbinding huurovereenkomst wegens verboden onderverhuur. Toetsing van beding tot afdracht onderhuurpenningen aan Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Onderzoek naar cumulatieve effect van afdrachtverplichting en boetebeding. HvJEU 21 april 2016, C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283 (Radlinger).

Zaaknr:	 16/03742 
      mr. W.L. Valk 
     Zitting:	 2 juni 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
      [eiseres]
     
     
     tegen 
     
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerder 2] 
     3. [verweerder 3] 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerder] c.s.  
     
     
     
       De zaak betreft een geval van verboden onderverhuur. Volgens de toepasselijke voorwaarden is de huurder in geval van onderverhuur, naast een boete, onder meer verplicht alle ermee verkregen inkomsten aan de verhuurder af te dragen. Onderdeel 2 betreft de toetsing van dit beding aan de maatstaf van art. 6:233 aanhef en onder a BW in het licht van de richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Daarnaast is aan de orde de vraag of de tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt (onderdeel 1) en de vaststelling door het hof van het door de huurster aan verhuurders af te dragen bedrag (onderdeel 3).  
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1. 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
       
         1.1.1. 
         
          [eiseres] huurt sinds 1 februari 2004 van [verweerder] c.s. de woning aan de [a-straat 1] (derde en vierde verdieping) te [woonplaats]. In de op 1 februari 2004 gedagtekende huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte’ (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing verklaard. In de huurovereenkomst is vermeld dat [eiseres] per maand een bedrag van € 1.200, verschuldigd is aan huurprijs en vergoeding van servicekosten.  
       
       
         1.1.2. 
         
           In de algemene bepalingen zijn onder meer de volgende bedingen opgenomen:  
           ‘1.3. Huurder is – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder – niet bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik aan derden af te staan, daaronder begrepen het verhuren van kamers en het verlenen van pension of het doen van afstand van huur. Een door of vanwege verhuurder gegeven toestemming is eenmalig en geldt niet voor andere opvolgende gevallen. 
         
         
       
     
     
       1.4. 
       Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,— per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daarvoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen.’ 
       
         1.1.3. 
         Tussen partijen is op initiatief van [eiseres] een procedure gevoerd over de hoogte van de huurprijs. Dit heeft geresulteerd in een arrest van het hof van 30 augustus 2007 waarin de huurprijs per 1 augustus 2005 is verlaagd tot € 320,22 per maand en een voorschot servicekosten is bepaald ten bedrage van € 80,06 per maand. 
       
       
         1.1.4. 
         
          [eiseres] heeft in het gehuurde, met uitzondering van de periode 2006 tot 2011, doorlopend een huisgenoot/onderhuurder gehad, die maandelijks een bedrag van € 600, (periode van 2004-2005) dan wel € 590, (periode van 2011-2014) aan [eiseres] heeft betaald. 
       
     
     
       1.2. 
       Bij dagvaarding van 20 februari 2014 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] in rechte betrokken. Door [verweerder] c.s. is onder meer gevorderd dat de huurovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 164.250, aan verbeurde boetes en € 38.640, bij wijze van afdracht van onderhuurpenningen.  
     
     
       1.3. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 29 september 2014 geoordeeld dat sprake is geweest van verboden onderverhuur, op basis waarvan de rechtbank de huurovereenkomst heeft ontbonden en de ontruiming van het gehuurde heeft gelast. De gevorderde boete en afdracht van onderhuurpenningen heeft de rechtbank afgewezen.  
     
     
       1.4. 
       
        [eiseres] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Door [verweerder] c.s. is incidenteel geappelleerd.  
     
     
       1.5. 
       Bij arrest van 19 april 2016 heeft het hof in navolging van de rechtbank de gevorderde ontbinding en ontruiming toegewezen en daarnaast, anders dan de rechtbank, [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] c.s. € 19.320, inzake de afdracht van onderhuurpenningen te betalen. Voor zover van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen.  
       
         1.5.1. 
         Het was [eiseres] op grond van de huurovereenkomst niet toegestaan de woning (gedeeltelijk) onder te verhuren en voor de onderverhuur is door [verweerder] c.s. ook nimmer toestemming gegeven (rechtsoverweging 3.3.7).  
       
       
         1.5.2. 
         Het structureel onderverhuren van een gedeelte van de woning vormt een aanmerkelijke inbreuk op het recht van [verweerder] c.s. om de woning te exploiteren, hetgeen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (rechtsoverweging 3.6.2). Het woonbelang van [eiseres] staat hieraan niet in de weg (rechtsoverweging 3.6.3).  
       
       
         1.5.3. 
         Bij het opnemen van meerdere bedingen in een tekstuele bepaling, dient voor ieder afzonderlijk beding onderzocht te worden of het beding al dan niet oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Dit heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten ten aanzien van het beding over de afdracht van de onderhuurpenningen (rechtsoverweging 3.11.3).  
       
       
         1.5.4. 
         Laatstgenoemd beding is niet oneerlijk in de zin van de Richtlijn, nu het beding niet een in de bijlage van de Richtlijn genoemd doel of gevolg heeft en in het bijzonder geen onevenredig hoge schadevergoeding oplegt. Het gaat uitsluitend om de afdracht van de door [eiseres] met de verboden onderverhuur verkregen inkomsten. Dat [verweerder] c.s. geen schade hebben geleden, is daardoor niet relevant (rechtsoverweging 3.11.5).  
       
       
         1.5.5. 
         Gelet op de door [eiseres] in het geding gebrachte specificatie kunnen de door [eiseres] af te dragen inkomsten worden gesteld op € 19.320, (rechtsoverweging 3.11.7).  
       
     
     
       1.6. 
       Bij dagvaarding van 12 juli 2016 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 april 2016. Jegens [verweerder] c.s. is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.  
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1. 
       
         Met het  eerste onderdeel  komt [eiseres] op tegen de ontkennende beantwoording door het hof van de vraag of [eiseres] voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (zie rechtsoverweging 3.6.4). De daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het hof blijken uit de rechtsoverwegingen 3.6.2 en 3.6.3: 
         ‘3.6.2 Het structureel onderverhuren van een gedeelte van de woning is in strijd met wat tussen partijen geldt en vormt een aanmerkelijke inbreuk op het recht van [verweerder] c.s. om de woning te exploiteren. Het desondanks jarenlang gedeeltelijk onderverhuren van de woning, terwijl [eiseres] in een voorgaande procedure met [verweerder] c.s. zowel het bestaan van de bepaling aangaande het onderverhuurverbod als het standpunt van [verweerder] c.s. daarover nog kenbaar is gemaakt, moet dan als een zodanig ernstige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst worden aangemerkt dat deze de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning rechtvaardigt.  
       
       
       
         3.6.3 
         Naar het oordeel van het hof staat het woonbelang van [eiseres] niet aan ontbinding van de overeenkomst in de weg. [eiseres] heeft, zoals iedere huurder, belang bij het behoud van haar woonruimte. Dat belang is, gelet op de ernst van de tekortkomingen, onvoldoende. Dat [eiseres] als co-ouder de zorg heeft voor een minderjarig kind, maakt dat niet anders, te minder nu zij tevens stelt dat haar kind ook bij zijn vader verblijft en kan verblijven. [eiseres] heeft evenmin toegelicht waarom zij specifiek in de onderhavige woning zou moeten blijven wonen en zij niet elders woonruimte kan betrekken. Daarmee heeft zij niet toegelicht waarom bij een ontruiming van de woning een terugkeer naar de Verenigde Staten onontkoombaar is, zoals [eiseres] stelt.’ 
       
     
     
       2.2. 
       Subonderdeel 1.1 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht waarom zij specifiek in de onderhavige woning zou moeten blijven wonen en niet elders woonruimte kan betrekken. Door [eiseres] is immers gesteld dat haar sociale vangnet zich in Amerika bevindt en zij in Nederland op een groot aantal sociale voorzieningen geen aanspraak kan maken, waardoor zij niet of nauwelijks in staat zal zijn om in of bij Amsterdam betaalbare woonruimte te vinden. Hierdoor wordt zij bemoeilijkt in haar  family life  met haar zoontje, dan wel wordt haar zoontje beperkt in het onderhouden van een  family life  met zijn vader en halfzusje. Dit heeft zij ook aangeboden te bewijzen, aldus het onderdeel. Subonderdeel 1.2 houdt in dat om dezelfde redenen onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat bij een ontruiming van de woning een terugkeer naar de Verenigde Staten onontkoombaar is.  
     
     
       2.3. 
       In de toelichting op grief 5 in het principaal hoger beroep – welke grief het hof onder 3.6 bespreekt – zijn geen stellingen opgenomen over de in het onderdeel genoemde redenen waarom [eiseres] specifiek in de onderhavige woning zou moeten blijven en niet elders woonruimte kan betrekken. Wel zijn de bedoelde stellingen genoemd in punt 17 van de memorie van grieven, onder het kopje ‘Inleiding en achtergronden’. Voor zover het hof die stellingen, gelet op het algemene kader waarin ze geplaatst zijn, al bij de beoordeling van grief 5 had moeten betrekken, maken die stellingen het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat het sociale vangnet van [eiseres] zich in Amerika bevindt en zij in Nederland op een groot aantal sociale voorzieningen geen aanspraak kan maken, maakt immers niet voldoende duidelijk waarom [eiseres] specifiek in déze woning zou moeten blijven wonen. [eiseres] is kennelijk ook eerder in staat geweest zonder sociaal vangnet en sociale voorzieningen in Nederland een woning in Amsterdam te vinden. Bovendien valt niet goed in te zien waarom deze omstandigheden maken dat [eiseres] slechts de keuze heeft tussen ofwel (deze woning in) Amsterdam ofwel terugkeren naar de Verenigde Staten.  
     
     
       2.4. 
       Nu [eiseres], naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, onvoldoende had toegelicht waarom zij specifiek in deze woning zou moeten blijven wonen en (dus) waarom bij ontruiming van de woning een terugkeer naar de Verenigde Staten onontkoombaar is, kwam het hof niet toe aan de beoordeling van de stellingen van [eiseres] inzake  family life.  Dat heeft dan weer tot gevolg dat het hof voorbij kon gaan aan het door [eiseres] gedane bewijsaanbod ten aanzien van de stelling dat zij en haar zoontje ernstig in de problemen zouden komen bij een gedwongen ontruiming. [eiseres] had immers onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. 
     
     
       2.5. 
       
         Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof de volgende stellingen niet kenbaar heeft meegewogen: 
         i. er heeft geen commerciële vorm van onderverhuur plaatsgevonden;  
         ii. de onderverhuur heeft niet heimelijk plaatsgevonden en 
         iii. [verweerder] c.s. hebben van de onderverhuur geen schade ondervonden. 
         Doordat het hof deze stellingen niet in de beoordeling heeft betrokken, is onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [eiseres] de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, zo betoogt het onderdeel.  
       
     
     
       2.6. 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6.2 in algemene zin geoordeeld dat het jarenlang gedeeltelijk onderverhuren van de woning – ook nadat [eiseres] uitdrukkelijk is gewezen op het bestaan van de bepaling aangaande het onderverhuurverbod en het standpunt van [verweerder] c.s. daarover – een zodanig ernstige tekortkoming vormt, dat ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd is. In dat oordeel van het hof ligt besloten dat de stellingen van [eiseres] dat het hier geen commerciële vorm van onderverhuur betrof, de onderverhuur niet heimelijk heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] c.s. geen schade hebben ondervonden, niet (voldoende) aan de ernst van de tekortkoming afdoen. Dat is een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden afweging, die allerminst onbegrijpelijk is. Dat deze stellingen tot een ander oordeel noopten, wordt in de cassatiedagvaarding overigens ook niet werkelijk toegelicht.  
     
     
       2.7. 
       In de schriftelijke toelichting van mr. Seinen (onder 1.5, voetnoot 6) wordt ter onderbouwing van het standpunt dat de mate van schuld aan de zijde van [eiseres], de mate waarin zij ten koste van [verweerder] c.s. is verrijkt en de mate waarin [verweerder] c.s. schade hebben ondervonden, dienen te worden meegewogen, verwezen naar art. 8:103 sub c PECL en art. 7.3.1 [lid 2] sub c en d Unidroit Principles. Dat deze omstandigheden  mede  relevant zijn, spreekt vanzelf. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hof bij zijn afweging ten nadele van [eiseres] ándere factoren zwaarder heeft gewogen en, nogmaals, dat is niet onbegrijpelijk.  
     
     
       2.8. 
       Het eerste onderdeel slaagt niet.  
     
     
       2.9. 
       
         Het  tweede onderdeel  is gericht tegen rechtsoverwegingen 3.11.5 en 3.11.6 van het hof. Aldaar heeft het hof met betrekking tot de tweede volzin  van artikel 1.4 van de algemene bepalingen als volgt overwogen: 
         ‘3.11.5 Het hof is van oordeel dat dit beding, anders dan de kantonrechter aangaande het ook in artikel 1.4 van de algemene bepalingen opgenomen boetebeding heeft vastgesteld, niet oneerlijk is in de zin van bedoelde Richtlijn, nu dit beding niet een in de bijlage van de Richtlijn genoemd doel of gevolg heeft, in het bijzonder niet een onevenredig hoge schadevergoeding oplegt in de zin van artikel 1, aanhef en onder e. van de bijlage, zoals bedoeld in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het beding strekt immers ten doel af te romen wat de huurder in strijd met het onderverhuurverbod en dus ten onrechte en ten koste van de verhuurder heeft ontvangen. Anders gezegd, het gaat hier uitsluitend om afdracht van de door [eiseres] met de verboden onderverhuur verkregen inkomsten. Dat [verweerder] c.s. in dit geval geen schade heeft geleden, zoals [eiseres] stelt, is, zo al juist, daardoor niet relevant. 
       
       
       
         3.11.6 
         Anders dan [eiseres] betoogt, is toepassing van meerbedoeld beding en afdracht van de met de verboden onderhuur verkregen inkomsten niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Geen van de door [eiseres] daaraan ten grondslag gelegde stellingen noopt tot zo’n vergaande conclusie.’ 
       
     
     
       2.10. 
       Subonderdeel 2.1 houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de tweede volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen geen oneerlijk beding is. Nu de tekst van de bepaling één geheel is en beide volzinnen dezelfde doelen nastreven, mocht het hof niet een van de elementen buiten deze context afzonderlijk beoordelen. Dit doet immers af aan de effectiviteit van de Richtlijn en de tot implementatie daarvan strekkende art. 6:231 e.v. BW en wel op dezelfde wijze als waarop de matiging van een oneerlijk beding aan deze effectiviteit afdoet. Nu de steller van de algemene bepalingen artikel 1.4 duidelijk als één, op preventie gerichte en punitief bedoelde sanctionering van de in artikel 1.3 verboden gedraging heeft opgesteld, is de uitleg die het hof aan artikel 1.4 geeft ook onbegrijpelijk, zo betoogt vervolgens subonderdeel 2.2.  
     
     
       2.11. 
       De steller van het middel veronderstelt mogelijk dat het hof is overgegaan tot (een vorm van) ‘herziening’ van artikel 1.4 van de algemene bepalingen (vergelijk de schriftelijke toelichting van mr. Seinen onder 2.14). Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) dat herziening niet is toegelaten, omdat zij, kort gezegd, afbreuk doet aan de afschrikwekkende werking van de Richtlijn.  Onder deze ‘verboden herziening’ vallen ook reductie en conversie.  Is inderdaad sprake van herziening in de door het Hof van Justitie bedoelde zin, dan kan over het lot van ’s hofs arrest dus geen twijfel bestaan. 
     
     
       2.12. 
       Het laat zich echter ook verdedigen dat het hof zich aan de bedoelde herziening niet schuldig heeft gemaakt. In deze lezing heeft het hof het in de eerste volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen opgenomen boetebeding en de in de tweede volzin van datzelfde artikel opgenomen verplichting voor de huurder om alle door de verboden onderverhuur verkregen inkomsten aan de verhuurder af te dragen, opgevat als twee te onderscheiden bedingen en die elk afzonderlijk op hun (on)eerlijkheid getoetst. Dat is, in ieder geval op het eerste gezicht, heel iets anders dan herziening van een beding. 
     
     
       2.13. 
       In iedere enigszins welwillende lezing van de subonderdelen 2.1 en 2.2 klaagt [eiseres] er echter mede over dat het hof de eerste en de tweede volzin van artikel 1.4 ten onrechte niet als één geheel heeft getoetst. Daarmee is aan de orde wat de juiste maatstaf is voor de beantwoording van de vraag wat in het kader van de Richtlijn als één geheel moet worden getoetst. 
     
     
       2.14. 
       
         In de Nederlandse literatuur  is bediscussieerd of, anders dan onder meer conversie en reductie, ‘splitsing’ van contractuele bepalingen buiten het in de rechtspraak van het Hof van Justitie bedoelde verbod van herziening valt. Loos  heeft in dit verband het eenvoudige voorbeeld gebruikt van een bepaling met de volgende inhoud: 
         ‘Betaling dient binnen 14 dagen te geschieden; opschorting van de betaling is niet toegestaan’ 
         Navolgbaar is zijn betoog dat hier in feite sprake is van twee bedingen; de betalingstermijn en het al dan niet toelaatbaar zijn van opschorting, zijn immers wezenlijk verschillende kwesties. Tegelijk is het duidelijk dat de vraag of sprake is van één of twee (of meer) bedingen, lang niet altijd zo eenvoudig te beantwoorden is. Veel houvast voor die vraag hebben we niet. De Richtlijn geeft van het begrip ‘beding’ geen definitie. Wat als een en hetzelfde beding behoort te worden opgevat, is uit de aard der zaak een kwestie van uitleg van de overeenkomst, maar dan wel een uitleg tegen de achtergrond van de inhoud en strekking van de Richtlijn. Daarbij speelt dan onder meer opnieuw de met de Richtlijn beoogde ‘afschrikkende werking’ een rol. In verband met dit laatste heeft Pavillon de aannemelijke nuance aangebracht dat splitsing niet mogelijk is indien de voorwaarde is opgesteld met de bedoeling dat het niet-geoorloofde deel er zo nodig uit kan worden geknipt. 
       
     
     
       2.15. 
       
         De vraag naar de juiste maatstaf om te bepalen wat als één geheel moet worden getoetst, heeft het Hof van Justitie echter recent vanuit een ander perspectief beantwoord. In dat perspectief staat niet de omlijning van het begrip ‘beding’ centraal, maar de kring van omstandigheden die bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen in aanmerking moet worden genomen. Ik doel op de volgende overwegingen in het arrest  Radlinger : 
         ‘94. Ingevolge artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (zie in die zin beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C-76/10, EU:C:2010:685, punt 59, en arrest van 9 juli 2015, Bucura, C-348/14, EU:C:2015:447, punt 48). 
       
       
       
         95. Zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt,  moet derhalve worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van een overeenkomst tussen een verkoper en een consument  [cursivering toegevoegd]. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft (zie naar analogie arrest van 10 september 2014, Kusionová, C-34/13, EU:C:2014:2189, punt 42).’ 
         Consequentie van deze benadering van het Hof van Justitie is dat indien de overeenkomst voor een bepaald geval  in meerdere rechtsgevolgen voorziet, het cumulatieve effect van die rechtsgevolgen moet worden beoordeeld, ongeacht of die rechtsgevolgen in één of in meerdere bedingen is neergelegd. De vraag naar de juiste omgrenzing van het begrip ‘beding’ verliest hiermee zijn betekenis, althans in het zich hier voordoende geval dat in één contractsbepaling weliswaar twee te onderscheiden rechtsgevolgen hun regeling vinden, maar het cumulatieve effect van die rechtsgevolgen ter toets komt. 
       
     
     
       2.16. 
       In het licht van het arrest  Radlinger  slagen de subonderdelen 2.1 en 2.2. Omdat de eerste en de tweede volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen de sanctionering betreffen van dezelfde in artikel 1.3 verboden gedraging,  diende het hof het cumulatieve effect van beide te beoordelen. Dat het hof dat heeft gedaan, lijkt me onmogelijk vol te houden. Met de tussenzin ‘anders dan de kantonrechter aangaande het ook in artikel 1.4 van de algemene bepalingen opgenomen boetebeding heeft vastgesteld’ heeft het hof juist gemarkeerd dat het het beding tot afdracht van met de verboden onderverhuur verkregen inkomsten zelfstandig beschouwde. Als een andere lezing van ’s hofs arrest al mogelijk zou zijn, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Waar het boetebeding volgens het hof op zichzelf reeds een oneerlijk beding betrof, valt niet in te zien hoe het mogelijk is dat de optelsom van het boetebeding en het afdrachtsbeding  geen  oneerlijk karakter draagt.     
     
     
       2.17. 
       Subonderdeel 2.3 voert aan dat het hof in rechtsoverweging 3.11.5 en 3.11.6 heeft miskend dat de tweede volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen ook op zichzelf bezien onredelijk bezwarend is. Zonder dat beding zouden [verweerder] c.s. slechts schadevergoeding op grond van art. 6:74 e.v. BW en art. 6:212 e.v. BW kunnen vorderen. In dat geval zou beoordeeld moeten worden welke schade [verweerder] c.s. hebben geleden respectievelijk in welke mate [eiseres] door de onderverhuur is verrijkt, aldus het onderdeel.  
     
     
       2.18. 
       Het middel neemt hier terecht tot uitgangspunt dat het bij de toets van het onredelijk bezwarende karakter van een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, onder meer gaat om een vergelijking tussen de rechtspositie van de consument ingevolge het te beoordelen beding en diens positie zónder het te beoordelen beding (dus volgens het aanvullende recht). Dat deze vergelijking dient te worden gemaakt, volgt uit de arresten  Aziz en  Constructora Principado  van het Hof van Justitie, en het volgt inmiddels ook uit de rechtspraak van uw Raad.  Blijkt uit de vergelijking dat ten nadele van de consument is afgeweken van hetgeen uit de wettelijke bepalingen voortvloeit, dan staat vervolgens nog ter beoordeling of de rechtspositie van de consument in voldoende ernstige mate wordt aangetast om van ‘een aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ te kunnen spreken  respectievelijk of sprake is van een verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’.  Beide nadere elementen van de toetsing berusten rechtstreeks op art. 3 lid 1 van de Richtlijn.  
     
     
       2.19. 
       Ten slotte nog: de lijst van bedingen in de bijlage bij de Richtlijn is indicatief van karakter en niet uitputtend. Aldus met zoveel woorden art. 3 lid 3 van de Richtlijn.  De omstandigheid dat een beding niet valt onder de omschrijving van een van de bedingen op de lijst, is dus geen reden om de bedoelde vergelijking (en de erop volgende toets aan de zojuist bedoelde nadere elementen) achterwege te laten.  
     
     
       2.20. 
       Het is voor de onderhavige zaak onnodig om in te gaan op de onderlinge verhouding tussen de diverse maatstaven.  Hoe dan ook begint een deugdelijke toetsing van de eventuele oneerlijkheid van een beding (en daarmee van de onredelijke bezwarendheid in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW) met de bedoelde vergelijking. Dat het hof die vergelijking heeft uitgevoerd, blijkt niet uit zijn arrest. Het hof volstaat in rechtsoverweging 3.11.5 met de overweging dat het beding niet oneerlijk is ‘nu het beding niet een in de bijlage van de Richtlijn genoemd doel of gevolg heeft’. Daarmee is het hof klaarblijkelijk uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De motivering van het hof is zodanig summier dat niet nauwkeurig kan worden vastgesteld wat de rechtsopvatting van het hof is geweest, maar het is hoe dan ook duidelijk dat die opvatting te veel gewicht toekent aan de omstandigheid dat het te toetsen beding niet voorkomt op de indicatieve lijst van de Richtlijn en te weinig aan de hiervoor bedoelde vergelijking met de rechtspositie van de consument zoals die, bij gebreke van het beding, uit de toepasselijke wettelijke bepalingen zou voortvloeien.  
     
     
       2.21. 
       Ik heb mij nog de vraag gesteld of ’s hofs arrest is te redden door erin te lezen dat het hof een (impliciete) vergelijking heeft gemaakt met art. 6:104 BW. In dat geval heeft het hof echter over het hoofd gezien dat het in art. 6:104 BW gaat om  winst afdracht en in artikel 1.4 van de algemene bepalingen om afdracht van alle  inkomsten.  Ook is voor de toepassing van art. 6:104 BW vereist dat enige schade is geleden,  terwijl dat vereiste in de tweede volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen ontbreekt. Het hof had dus moeten vaststellen dat ten nadele van [eiseres] is afgeweken van hetgeen uit (onder meer) art. 6:104 BW voortvloeit en diende vervolgens te beoordelen of sprake is van een verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ respectievelijk of de rechtspositie van [eiseres] in voldoende ernstige mate wordt aangetast om van ‘een aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ te kunnen spreken. Van dat alles ontbreekt in het arrest van het hof elk spoor. 
     
     
       2.22. 
       Ook subonderdeel 2.3 is dus terecht voorgesteld.  
     
     
       2.23. 
       Subonderdeel 2.4 behelst de voortbouwklacht dat de voorafgaande klachten maken dat tevens onjuist, althans onbegrijpelijk is, het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.11.6 dat de toepassing van art. 1.4 van de algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zonder nadere toelichting, die (ook in de schriftelijke toelichting) ontbreekt, kan deze klacht niet slagen. De toets of een beding onredelijk bezwarend is, is niet zonder meer dezelfde als die van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. 
     
     
       2.24. 
       Waar onderdeel 2 slaagt, behoeven de overige onderdelen geen bespreking meer.  
     
     
       2.25. 
       Over  onderdeel 3  ten overvloede het volgende. Dat onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 3.11.7 en klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de onbetwiste stelling van [eiseres] dat in de vergoeding die zij van haar onderhuurders heeft ontvangen, niet alleen de helft van de huur en de servicekosten zaten inbegrepen, maar ook de helft van de overige kosten (zoals gas/water/licht en televisie). Ook klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van [eiseres] dat de vergoeding kostendekkend was en dat voor winstafdracht moet worden uitgegaan van de nettowinst, die nihil was. Onduidelijk is hoe het hof aan het bedrag van € 19.230,— komt en waarom dit bedrag geheel als winst en/of als ten koste van verhuurder ontvangen moet gelden, aldus nog steeds het onderdeel. 
     
     
       2.26. 
       Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat artikel 1.4 van de algemene bepalingen niet onredelijk bezwarend is, diende het hof vast te stellen welk bedrag [eiseres] in verband met de onderverhuur als ‘alle daarvoor verkregen inkomsten’ diende af te dragen aan [verweerder] c.s. Daarbij gaat het dus niet om vergoeding van de nettowinst, zoals bedoeld in art. 6:104 BW. In dat licht bezien valt niet in te zien dat de stellingen van [eiseres] dat de vergoeding kostendekkend was en dat voor winstafdracht bij wijze van schadevergoeding moet worden uitgegaan van de nettowinst, essentiële stellingen betreffen waarop het hof diende te responderen. In het licht van de in productie 2 bij de akte van 28 augustus 2014 door [eiseres] genoemde bedragen over de jaren 2004-2005 en 2011-2013 dunkt mij ’s hofs oordeel ook voldoende gemotiveerd. Zou onderdeel 2 niet slagen, dan slaagt onderdeel 3 dus evenmin. 
     
     
       2.27. 
       Eveneens ten overvloede:  onderdeel 4  bevat alleen een veegklacht.  
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof van 19 april 2016 onder 2.1-2.10. De vastgestelde feiten zijn hier enigszins verkort en alleen voor zover in cassatie nog van belang weergegeven.  
   
   
      	In de schriftelijke toelichting van mr. Seinen wordt getracht nog een vierde stelling onder de paraplu van subonderdeel 1.3 te brengen, namelijk dat onderverhuur in de toekomst niet nodig is (zie onder 1.5 van de s.t.). Nu deze stelling in de cassatiedagvaarding niet wordt benoemd, kan hieraan voorbij worden gegaan. Overigens dunkt mij dat ook die stelling ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk maakt.  
   
   
      	Het onredelijk bezwarende karakter van de eerste volzin van artikel 1.4 van de algemene bepalingen staat in cassatie niet ter discussie.  
   
   
      	Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenoverenkomsten, Publ. 1993 L. 095, blz. 0029-0034. Zie over het herzieningsverbod onder meer HvJ EU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:980, C-154/15, C-307/15 en C-308/15 ( Gutierrez Naranjo e.a./Cajasur Banco SAU e.a. ), rechtsoverweging 60 en HvJ EU 21 januari 2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 en C-487/13, ECLI:EU:C:2015:21 ( Unicajo Banco en Caixabank ), rechtsoverweging 31, alsmede de aldaar aangehaalde rechtspraak (waarvan in het bijzonder van belang is HvJ EU 14 juni 2012, C-618/10, NJ 2012/512 m.nt. M.R. Mok ( Banco Español ), rechtsoverweging 65). 
   
   
      	C.M.D.S. Pavillon, Het LOVCK-rapport Ambtshalve toetsing II kritisch getoetst, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2015-3, p. 134; M.B.M. Loos, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2014/1, p. 29; A.S. Hartkamp, Oneerlijke contractsbedingen en de gevolgen van hun niet-verbindendheid, AA 2017/218, par. 5b.  
   
   
      	Vergelijk: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, par. 8.3; dezelfde, Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2014/1, p. 28.; V. van den Brink & R.H.C. Jongeneel, Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels &R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2017, p. 93-94; C.M.D.S. Pavillon, Het Europese verbod op de herziening van oneerlijke bedingen: welke ruimte is er nog voor dwingend en aanvullend nationaal recht?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2015-3, p. 72. Vergelijk ook A-G Keus in zijn conclusie voor HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1677, NJ 2012/334 m.nt. L.C.A. Verstappen onder 2.9. 
   
   
      	M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, nr. 310.  
   
   
      	T.a.p.  
   
   
      	Ik heb mij de vraag gesteld of in dit verband de term ‘splitsing’ wel zo gelukkig is. In de eerste plaats suggereert die term dat aanvankelijk van één beding sprake is geweest, maar dat is nu juist geen vaststaand gegeven. In de tweede plaats heeft ‘splitsing’ de bijklank van een bijzondere ingreep door de rechter – verdacht in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie over herziening – in plaats van een noodzakelijk te beantwoorden voorvraag (namelijk wat de omlijning is van het beding zoals dat voorwerp van de toetsing is). 
   
   
      	HvJ EU 21 april 2016, zaak C-377/14, ECLI:EU:C:2016:283, JOR 2016/238, m.nt. T.M.C. Arons ( Radlinger ).  
   
   
      	Het Hof van Justitie zegt niet met zoveel woorden dat de cumulatief te toetsen rechtsgevolgen op hetzelfde geval moeten zien, maar mij dunkt dat die voorwaarde volgt uit de door het hof omschreven rechtvaardiging voor de cumulatieve toets, namelijk dat de rechtsgevolgen potentieel naast elkaar kunnen worden ingeroepen. Eventueel lijkt me nog een nadere voorwaarde denkbaar, namelijk dat de cumulatief te toetsen rechtsgevolgen naar hun aard in elkaars verlengde liggen. Een dergelijke nadere voorwaarde zou kunnen meebrengen dat bedingen die bijvoorbeeld voor het geval van een tekortkoming van de consument voorzien in respectievelijk ontbinding en schadevergoeding, afzonderlijk op hun ‘eerlijkheid’ mogen worden beoordeeld. Of het Hof van Justitie een dergelijke nadere voorwaarde verenigbaar zal achten met de strekking van de richtlijn, acht ik onzeker. Voor de onderhavige zaak kan de kwestie verder onbesproken blijven. Ik heb er geen twijfel over dat het boetebeding en het beding tot afdracht van de met de verboden onderverhuur verkregen inkomsten geheel in elkaars verlengde liggen en dat dus hoe dan ook het cumulatieve effect van beide behoort te worden getoetst. 
   
   
      	De afgrenzing van het begrip ‘beding’ lijkt nog wel van belang voor het geval dat in (naar uiterlijke verschijningsvorm) een en dezelfde contractsbepaling meerdere rechtsgevolgen zijn geregeld voor  verschillende  gevallen. Een beoordeling van het cumulatieve effect van die rechtsgevolgen is dan niet aan de orde. Mij dunkt dat dan inderdaad van meerdere bedingen sprake is en dat ‘splitsing’ niet onder het verbod van herziening valt. Laatstbedoeld verbod ziet immers op de mogelijkheid voor de gebruiker van de voorwaarden om  in hetzelfde geval  ‘a good second best’ in te roepen voor het beding of samenstel van bedingen dat ten opzichte van de consument als oneerlijk wordt beoordeeld. Vergelijk de conclusie van A-G Sharpston in de zaak  Radlinger , onder 74-80, die het herzieningsverbod en de toetsing van het cumulatieve effect van alle naast elkaar toepasselijke bedingen in één adem bespreekt.  
   
   
      	Waaraan eventueel toe te voegen: met rechtsgevolgen die naar hun aard in elkaars verlengde liggen. Vergelijk noot 11. 
   
   
      	HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-415/11, NJ 2013/374 m.nt. M.R. Mok ( Aziz ). 
   
   
      	HvJ EU 16 januari 2014, zaak C-226/12, NJ 2014/247 m.nt. M.R. Mok ( Constructora Principado ). 
   
   
      	HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, RvdW 2017/520 (A/Dexia) rechtsoverwegingen 3.5.6 en 3.7.2 e.v. Vergelijk voorts C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-4, p. 165 (onder 5); M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, nr. 172; P. Rott, Unfair contract terms, in: C. Twigg-Flesner (red.), EU Consumer and Contract Law, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2016, p. 300.  
   
   
      	Rechtsoverweging 23 van het  Constructora Principado -arrest. 
   
   
      	Rechtsoverweging 69 van het  Aziz -arrest.  
   
   
      	Ook het Hof van Justitie herhaalt steeds dat sprake is van een ‘indicatieve en niet-uitputtende lijst’. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 26 april 2012, C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242 ( Invitel ), rechtsoverweging 25.  
   
   
      	Ten aanzien van het criterium van de goede trouw is wel betoogd dat uit  Constructora Principado  volgt dat aan dit criterium, althans aan de invulling die in  Aziz  daarvan is gegeven (namelijk de maatstaf wat eerlijke en billijke onderhandelingen zouden hebben opgeleverd), niet steeds behoeft te worden getoetst. Zie: C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2014-4 op pagina 167 (onder 9). Mij dunkt dat voor die uitleg geen goede grond bestaat, maar dat behoeft nu geen uitwerking.  
   
   
      	HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1202, NJ 1995/421.