ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2016:40

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2016:40 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 13-01-2016 / K.G. no. 2728 van 2015

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2016-01-13

Zaaknummer: K.G. no. 2728 van 2015

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2016:40

---

civiel recht, kort geding; naar het voorlopig oordeel van het Gerecht handelt het Land Aruba onrechtmatig jegens eisers indien het de bestemming van een  in de woonomgeving van eisers gelegen in erfpacht uitgegeven perceel wijzigt van woonbestemming naar horecabestemming. Het Gerecht verbiedt daarom het Land Aruba om over te gaan tot bedoelde wijziging onder oplegging van dwangsommen, totdat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat die wijzing wel toelaatbaar is. Voorts verbiedt het Gerecht onder oplegging van dwangsommen en bij wijze van voorlopige voorziening de ondernemer die op voormeld perceel zonder de daartoe vereiste vergunningen een hotel/bar/restaurant heeft geconstrueerd om die horecagelegenheid in gebruik te nemen en open te stellen voor publiek.

Vonnis van 13 januari 2016 
     Behorend bij K.G. no. 2728 van 2015 
     
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS in kort geding van: 
     
     
     
   
   
     
       1 de rechtspersoon in oprichting PRESERVA MALMOK, 
     
       gevestigd of te vestigen in Aruba, 
       hierna ook te noemen: Preserva Malmok, 
     
     
     
       en 
     
     
   
   
     
       2 
     
     3. , 
     4.  
     5.  
     6.  
     7.  
     8.  
     9.  
     
     
       allen wonende in Aruba en/of gedomicilieerd ten kantore van hun hierna genoemde in Aruba gevestigde advocaten, 
     
     
     
       verzoekers, 
       hierna gezamenlijk ook te noemen: Preserva Malmok c.s., 
       gemachtigden: de advocaten mrs. L.D. Gomez en C.B.A. Coffie, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         HET LAND ARUBA, 
       
       zetelend in Aruba, 
       hierna ook te noemen: het Land, 
       gemachtigde: mr. V.M. Emerencia, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  ZISSU PROPERTIES N.V. , 
       gevestigd in Aruba, 
       hierna ook te noemen: Zissu, 
       gemachtigden: de advocaten mrs. J.S. Croes en J.L. Peterson, 
     
     
     
       gedaagden, 
       hierna gezamenlijk ook te noemen: het Land c.s.. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -het verzoekschrift, met producties; 
         -de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 11 december 2015. 
       
       
     
     
       1.2 
       Preserva Malmok c.s. zijn toen ter zitting verschenen bij hun gemachtigden (eisers sub 2, 3 en 4 zijn ook in persoon ter zitting verschenen). Het Land is verschenen bij zijn gemachtigde. Ook Zissu is verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door directeur van Zissu. De gemachtigden hebben in twee termijnen het woord gevoerd - mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, voorzien van toegelaten producties -en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. 
       
     
     
       1.3 
       Preserva Malmok c.s. hebben ter zitting (bij akte) verzocht hun eis te mogen wijzigen. Het Land c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen dat verzoek. De door Preserva Malmok c.s. verzochte eiswijziging is daarop toegelaten.  
       
     
     
       1.4 
       Na afloop van de behandeling van de zaak heeft het Gerecht de bij partijen genoegzaam bekende tot aan dit vonnis geldende ordemaatregel gegeven. 
       
     
     
       1.5 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
       2.1 
       Preserva Malmok c.s. vordert dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       a. het Land c.s. verbiedt om over te gaan tot wijziging van de bestemming in de erfpachtvoorwaarden in kwestie, althans het Land c.s. gebiedt geen (verdere) uitvoering te gegeven aan enige wijziging van de bestemming in de erfpachtvoorwaarden in kwestie totdat de bodemrechter te dezen in hoogste instantie vonnis zal hebben gewezen; en/of 
       
       b. het Land c.s. beveelt geen commerciële activiteiten in het litigieuze perceel te laten plaatsvinden totdat Zissu beschikt over alle daartoe benodigde vergunningen dan wel totdat de bodemrechter te dezen in hoogste instantie vonnis zal hebben gewezen; en/of 
       
       c. Zissu verbiedt in of op het litigieuze perceel hotel- restaurant- en/of baractiviteiten te verrichten totdat Zissu beschikt over alle daartoe benodigde vergunningen dan wel totdat de bodemrechter te dezen in hoogste instantie vonnis zal hebben gewezen; en/of 
       
       d. Zissu verbiedt de op het litigieuze perceel geïnstalleerde gasinrichting en/of de aldaar opgetrokken schoorsteen in gebruik te nemen of in werking te stellen totdat Zissu beschikt over alle daartoe benodigde vergunningen dan wel totdat de bodemrechter te dezen in hoogste instantie vonnis zal hebben gewezen; en/of 
       
       e. bepaalt dat het Land en/of Zissu ten behoeve van Preserva Malmok c.s. een dwangsom verbeuren of verbeurt van Afl. 25.000,-- voor iedere dag indien zij dit vonnis niet nakomen gedurende de tijd dat de bodemrechter te dezen in hoogste instantie vonnis zal hebben gewezen; 
       
       f. te dezen enige ander juist voorkomende beslissing neemt; 
       
       g. het Land c.s. al dan niet hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure. 
       
       
         2.2.1 
         Het Land voert verweer, en concludeert tot afwijzing van het door Preserva Malmok c.s. verzochte, kosten rechtens. 
         
       
       
         2.2.2 
         Zissu voert verweer en concludeert dat Preserva Malmok c.s. niet-ontvankelijk  moeten worden verklaard in het door hen verzochte, althans tot afwijzing daarvan, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kosten rechtens. 
         
       
     
     
       2.3 
       Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken. 
       
       
     
   
   
     
       3 DE BEOORDELING 
     
       3.1 
       Ter zake van de vraag of Preserva Malmok al dan niet heeft te gelden als een rechtspersoon in oprichting wordt het volgende overwogen. Preserva Malmok c.s. hebben te dezen niet of onvoldoende bestreden gesteld dat Preserva Malmok (1) een initiatief betreft van een groep in Malmok en Arashi wonende personen, die (2) een duidelijk doel voor ogen heeft (behoud van het woon- en leefklimaat te Malmok en Arashi), die (3) thans functioneert met een (voorlopig) bestuur, en die (4) bezig is - zo begrijpt het Gerecht - één en ander te formaliseren. Dat alles maakt het voldoende aannemelijk dat het hier gaat om een rechtspersoon in oprichting, die als zodanig reeds zelfstandig kan deelnemen aan het rechtsverkeer (met dien verstande dat de huidige (voorlopige) bestuursleden aansprakelijk zijn voor het handelen of nalaten van de in oprichting zijnde rechtspersoon). Ook overigens zijn er gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat Preserva Malmok c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het door hen verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van Zissu wordt verworpen. 
       
     
     
       3.2 
       Het spoedeisend belang Preserva Malmok c.s. bij hun vorderingen ligt besloten in de aard van die vorderingen. 
       
     
     
       3.3 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet onvoldoende bestreden staat het volgende vast tussen partijen. Malmok heeft krachtens het bij partijen genoegzaam bekende RO-plan, welk plan geldend (overheids)beleid betreft dat in elk geval tot 2017 ongewijzigd blijft, woonkern of woongebied als bestemming. Zissu heeft op enig moment krachtens een daartoe met het Land gesloten overeenkomst het bij partijen genoegzaam bekende te Malmok gelegen perceel (hierna: het perceel) van het Land in erfpacht verkregen, met woningbouw als uitsluitende erfpachts- of bestemmingsvoorwaarde. Met betrekking tot alle rond en in de buurt van het perceel gelegen andere in erfpacht verkregen percelen geldt dezelfde bestemmingsvoorwaarde. Zissu heeft op enig daarna gelegen moment een bouwvergunning verkregen voor de bouw van een woning op het perceel. Op de goedgekeurde bouwtekening dienaangaande staat  uitdrukkelijk vanwege de keuringsinstantie vermeld: “ de erfpachtgrond eigenaar dient zich aan de erfpachtvoorwaarde voor een woonhuis te houden. ”. In weerwil van voormelde erfpachtvoorwaarde en in strijd met de aan haar verleende bouwvergunning heeft Zissu in plaats van een woning een 5-sterren 13-kamerig Boutique Hotel met restaurant, bar, winkel en evenementcentrum geconstrueerd op het perceel (hierna: de horecagelegenheid). Evenmin als een bouwvergunning beschikt Zissu niet over de andere voor het mogen exploiteren van een dergelijke horecagelegenheid vereiste vergunningen, zoals en wellicht onder meer een hotelvergunning en een hindervergunning. Zissu heeft publiekelijk aangekondigd of gepromoot dat de horecagelegenheid op 7 december 2015 open zou gaan en dat zij voornemens was om tot laat in de avonduren (en aldus tot vroeg in de ochtenduren) groepsevenementen voor groepen van maximaal 120 personen te organiseren. Bij brief van 8 december 2015 van de Directeur van de Dienst Openbare werken heeft die directeur Zissu namens de minister van Ruimtelijke Ordening, Infrastructuur en Integratie gesommeerd om alle werkzaamheden op het perceel te staken en gestaakt te houden in afwachting van een met de werkelijkheid overeenstemmende bouwvergunning. 
       
     
     
       3.4 
       Uit vorenstaande in onderling verband en samenhang gelezen volgt dat het voldoende aannemelijk wordt geoordeeld dat Preserva Malmok c.s. gevaar en/of hinder zullen ondervinden en/of op onrechtmatige wijze zullen worden geraakt in hun eigendomsrechten indien de volstrekt illegaal geconstrueerde horecagelegenheid op wederom volstrekt illegale wijze (want de benodigde vergunningen daartoe ontbreken) publiekelijke en/of commerciële activiteiten van welke aard ook gaat ontplooien. Bij die stand van zaken valt in een bodemprocedure het oordeel te verwachten dat de onder b., c. en d. verzochte vorderingen van Malmok c.s. op gepaste wijze zullen worden toegewezen. De thans onder b, c, en d verzochte voorzieningen zullen daarom worden toegewezen zoals hierna te melden.  Daarbij heeft te gelden dat Zissu naar het voorlopig oordeel van het Gerecht geen gerechtvaardigd vertrouwen kan en mocht ontlenen aan de bij partijen genoegzaam bekende krabbel van de bij partijen eveneens genoegzaam bekende minister op het door Zissu ingediende verzoek tot wijziging van de erfpachtbestemmingsvoorwaarden. Dat stuk met die aantekening betreft een intern stuk dat staat aan het begin van een niet zelden langdurig traject van advisering en besluitvorming, waaraan - en dat is van algemene bekendheid - geen rechten kunnen worden ontleend, zelfs niet indien dat stuk met die krabbel aan Zissu ter hand is gesteld door de minister in kwestie. 
       
     
     
       3.5 
       Wat betreft de vordering onder a. wordt het volgende overwogen. Gelet op voormeld omschreven geldend beleid in samenhang met het gegeven dat alle in de buurt van het perceel gelegen andere in erfpacht uitgegeven percelen zijn uitgegeven onder de voorwaarde dat die percelen uitsluitend bestemd zijn voor woningbouw, mochten en mogen Preserva Malmok c.s. er naar het voorlopig oordeel van het Gerecht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de aan het perceel verbonden erfpachtvoorwaarden niet afwijken van alle andere te Malmok in erfpacht uitgegeven percelen. Indien het Land overgaat tot wijziging van de erfpachtvoorwaarden zoals beoogd door Zissu, handelt het naar het voorshandse oordeel van het Gerecht onrechtmatig jegens Preserva Malmok c.s.. Tegen die achtergrond valt in een bodemprocedure het oordeel te verwachten dat ook de vordering onder a. op passende wijze zal worden toegewezen. De thans onder a. verzochte voorziening zal daarom ook worden gegeven als na te melden. 
       
     
     
       3.6 
       Dwangsommen zullen telkens gemaximeerd worden opgelegd aan Zissu en aan het Land als na te melden. Het Gerecht ziet geen aanleiding om geen dwangsommen op te leggen aan het Land met betrekking tot de toe te wijzen vordering onder a.. 
       
     
     
       3.7 
       Er zijn gronden gesteld noch gebleken die andere dan voorgaande oordelen kunnen dragen. Ook afweging van de belangen van partijen maakt al het vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet van Zissu en van het Land bij afwijzing van het door Preserva Malmok c.s. verzochte ten opzichte van de belangen van Preserva Malmok c.s. bij toewijzing daarvan. Dit klemt wat betreft Zissu temeer omdat de belangen van Zissu geen rechtens te respecteren belangen zijn, nu die naar het voorshandse oordeel van het Gerecht voortvloeien uit in meerdere opzichten onrechtmatig of illegaal handelen door of van Zissu. 
       
     
     
       3.8 
       
         Zissu en het Land zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Preserva Malmok c.s., tot aan deze uitspraak wat betreft het Land begroot op ((450,-- : 2) + 239,09 =) Afl. 464,09 aan verschotten en Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigden en wat betreft Zissu eveneens begroot op ((450,-- : 2) + 239,09 =)  
         Afl. 464,09 aan verschotten en Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigden. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 DE BESLISSING 
     Het Gerecht, rechtdoende in kort geding: 
     
     
       A. verbiedt het Land om over te gaan tot wijziging van de bestemming in de voor Zissu geldende erfpachtvoorwaarden (van woonhuisbestemming naar horecabestemming) zolang de bodemrechter niet heeft beslist dat die wijziging wel is toegestaan; 
     
     
     
       B. bepaalt dat het Land ten behoeve van Preserva Malmok c.s. een dwangsom verbeurt van Afl. 25.000,-- voor iedere dag dat het Land het hiervoor onder A. gegeven verbod schendt of niet opvolgt, terwijl het Land te dezen vooralsnog maximaal Afl. 10.000.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren; 
     
     
     
       C. verbiedt Zissu om commerciële en/of publiekelijke activiteiten op of in het perceel te laten plaatsvinden (waaronder begrepen hotel- restaurant- en/of baractiviteiten) zolang Zissu niet beschikt over alle daartoe benodigde vergunningen; 
     
     
     
       D. bepaalt dat Zissu ten behoeve van Preserva Malmok c.s. een dwangsom verbeurt van Afl. 25.000,-- voor iedere dag dat Zissu het hiervoor onder C. gegeven verbod schendt of niet opvolgt, terwijl Zissu te dezen vooralsnog maximaal Afl. 10.000.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren; 
     
     
     
       E. verbiedt Zissu de op het perceel geïnstalleerde gasinrichting en/of de aldaar opgetrokken schoorsteen in gebruik te nemen of in werking te stellen zolang Zissu niet beschikt over alle daartoe benodigde vergunningen; 
     
     
     
       F. bepaalt dat Zissu ten behoeve van Preserva Malmok c.s. een dwangsom verbeurt van Afl. 25.000,-- voor iedere dag dat Zissu het hiervoor onder E. gegeven verbod schendt of niet opvolgt, terwijl Zissu te dezen vooralsnog maximaal Afl. 10.000.000,-- aan dwangsommen kan verbeuren; 
     
     
     
       G. veroordeelt het Land in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Preserva Malmok c.s., tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 464,09 aan verschotten en Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigden; 
     
     
     
       H. veroordeelt Zissu in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Preserva Malmok c.s., tot aan deze uitspraak eveneens begroot op Afl. 464,09 aan verschotten en Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigden; 
     
     
     
       I. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         J. wijst af het meer of anders verzochte. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 13 januari 2016.