ECLI: ECLI:NL:RBROT:2019:9364

Titel: ECLI:NL:RBROT:2019:9364 Rechtbank Rotterdam , 27-11-2019 / C/10/541939 / HA ZA 18-1

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2019-11-27

Zaaknummer: C/10/541939 / HA ZA 18-1

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2019:9364

---

Toepasselijkheid algemene voorwaarden. Battle of forms. Art. 6:225 lid 3 BW. Uitnodiging tot het doen van een aanbod is ook een ‘first shot’.  
         Het begrip ‘beding’ in art. 6:231 sub a BW omvat iedere contractuele afspraak die aan de drie (in het vonnis genoemde) voorwaarden voldoet.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/541939 / HA ZA 18-1 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [naam eiseres]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] , 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. R.A. Stoks te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [naam gedaagde]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. M.M.J. Bos te Dordrecht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [naam eiseres] en [naam gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding, met producties 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties  
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2018, met daarin opgenomen een mondeling gewezen vonnis houdende een bewijsopdracht aan [naam eiseres] ,  
         
         
           de spreekaantekeningen van [naam gedaagde] ten behoeve van deze comparitie 
         
         
           de akte met producties van [naam eiseres] 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 december 2018 (enquête)	 
         
         
           de akte overleggen producties van [naam gedaagde] 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 juni 2019 (contra-enquête) 
         
         
           de conclusie na getuigenverhoor van [naam eiseres] 
         
         
           de antwoordconclusie na getuigenverhoor van [naam gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De vaststaande feiten  
         
       
     
     
       2.1. 
       
        [naam eiseres] is een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met het bestralen van industriële oppervlakten. 
     
     
       2.2. 
       
        [naam gedaagde] is ook een aannemingsbedrijf. 
     
     
       2.3. 
       Shell Pernis heeft [naam gedaagde] ingeschakeld voor het verrichten van aannemingswerkzaamheden. [naam gedaagde] heeft [naam eiseres] gecontracteerd als onderaannemer bij het uitvoeren van deze opdracht, met als taak het stralen van vier betonnen bakken (silo’s).  
       
     
     
       2.4. 
       
         In het kader van het sluiten van de overeenkomst van partijen heeft [naam gedaagde] bij e-mailbericht van 3 oktober 2016 aan [naam eiseres] verzocht om een offerte uit te brengen. In dit e-mailbericht staat onder meer, in dikgedrukte letters:  
         
           Belangrijk: werk moet gebeuren in totaal 2 × 24 uur. 
         
         Ook staat in dit e-mailbericht de mededeling dat [naam gedaagde] haar algemene voorwaarden van toepassing verklaart alsmede dat algemene voorwaarden van opdrachtgevers en leveranciers van de hand worden gewezen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [naam eiseres] heeft een offerte gestuurd naar [naam gedaagde] op 6 oktober 2016, met daarin een prijs van € 19,50 per m2 exclusief btw voor 3000 m² “licht aanstralen met fijn straalmiddel”  (€ 19,50 x 3000 m2 levert een aanneemsom op van € 58.500, toevoeging rechtbank ).  
       
     
     
       2.6. 
       
         In deze offerte van [naam eiseres] staat voorts onder meer dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, alsmede:  
         “ 
       
        In aanvulling op deze METAALUNIEVOORWAARDEN gelden de volgende aanvullende voorwaarden […] 
       
       […] 
       
        Onze aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het betreffende geval door de verzekeraar van [naam eiseres] BV wordt uitgekeerd;” 
       
     
     
       2.7. 
       Ook staat in de offerte:  
       
       
         “ 
          Hoogwerkers; Wij kunnen niet instaan voor de evt. beschadigingen aan de hoogwerkers” 
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [naam gedaagde] heeft bij e-mailbericht van 25 februari 2017 aan [naam eiseres] medegedeeld, kort gezegd, dat de reeds eerder mondeling aan [naam eiseres] verstrekte opdracht bij deze wordt bevestigd. Ook onderaan dit e-mailbericht vermeldt [naam gedaagde] dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat algemene voorwaarden van opdrachtgevers en leveranciers van de hand worden gewezen. 
       
     
     
       2.9. 
       
        [naam eiseres] is met het werk begonnen op vrijdag 31 maart 2017 omstreeks 4.30 uur. [naam eiseres] heeft het werk in de loop van de volgende week opgeleverd (wanneer precies houdt partijen verdeeld).  
       
     
     
       2.10. 
       
        [naam eiseres] heeft [naam gedaagde] een bedrag van € 63.444 gefactureerd voor het werk maar [naam gedaagde] heeft die factuur niet voldaan. 
       
       
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling in conventie en reconventie  
     
       3.1. 
       In geding is kort gezegd het volgende: onderaannemer [naam eiseres] vordert van aannemer [naam gedaagde] een bedrag van € 63.444, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag bestaat volgens [naam eiseres] uit: 
       - € 58.500 voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden,  
       - € 4.944 uit opgedragen meerwerk. 
       
        [naam gedaagde] betwist (in conventie) dat het meerwerk is  overeengekomen  en ook dat het meerwerk is  uitgevoerd . [naam gedaagde] stelt in reconventie dat [naam eiseres] schadeplichtig is wegens wanprestatie. [naam gedaagde] begroot haar schade op € 77.287,64 (€ 70.248,10 wegens te laat opleveren + € 7.039,54 wegens vervuiling/beschadiging hoogwerkers). [naam gedaagde] beroept zich op verrekening en zij vordert in reconventie een bedrag van 18.787,64 (het verschil tussen € 77.287,64 en € 58.500).  
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft een aantal bewijsopdrachten gegeven aan [naam eiseres] . De waardering van het aangebrachte bewijs zal in dit vonnis aan de orde komen. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden ten overstaan van een andere rechter dan de rechter die onderhavig vonnis wijst. Dit is op grond van interne werkverdelingsafspraken.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [naam gedaagde] betwist de verschuldigdheid van de gevorderde € 58.500 op zich niet. Dit bedrag zal worden toegewezen aan [naam eiseres] , tenzij het beroep van [naam gedaagde] op verrekening mocht slagen.  
       
     
     
       3.4. 
       Over het gevorderde meerwerk ad € 4.944 wordt als volgt geoordeeld. [naam eiseres] stelt dat tijdens een inventariserende rondgang op 27 maart 2017 was gebleken dat niet volstaan kon worden met lichte straalwerkzaamheden omdat [naam gedaagde] had nagelaten voorbereidende werkzaamheden aan de plafonds uit te voeren en dat daarom ter plekke een aanvullende vergoeding voor meerwerk is overeengekomen.  
       
     
     
       3.5. 
       De rechtbank acht bewezen dat dit meerwerk is overeengekomen en ook dat dit is uitgevoerd. Dit volgt genoegzaam uit de getuigenverklaringen van [naam getuige 1] (een zzp’er die voor het onderhavige werk was ingeschakeld door [naam eiseres] en die voorheen een werknemer was van [naam eiseres] ) en [naam getuige 2] (senior projectleider, werkzaam bij [naam eiseres] ). Deze getuigen verklaren dat er uitloop in het werk was omdat de plafonds van de bakken niet gereinigd bleken te zijn terwijl dit wel had gemoeten en dat dat werk daarop alsnog door [naam eiseres] zelf is uitgevoerd.  
       
     
     
       3.6. 
       
         Getuige [naam getuige 3] (middellijk directeur-eigenaar van [naam gedaagde] ) heeft in eerste instantie verklaard dat hij betwist dat meerwerk zou zijn afgesproken. Maar hij is op deze betwisting teruggekomen toen aan hem de tekst van een WhatsApp conversatie tussen partijen (productie 33 [naam eiseres] ) is voorgehouden, uit de tekst waarvan lijkt te volgen dat het meerwerk wel is overeengekomen. [naam getuige 3] heeft daarop geantwoord: “U houdt mij voor dat hierin ter sprake is dat Cuijpers extra geld krijgt voor het dak. U vraagt mij om [een] reactie. Ik kan aangeven dat deze conversatie betreft wat er zou zijn betaald als het zou zijn uitgevoerd. Dat is echter niet gebeurd. Er is dus ook niets betaald voor het meerwerk.” (De directeur van) [naam gedaagde] erkent dus alsnog dat het meerwerk is overeengekomen. 
         De tegenstrijdige stellingname van [naam gedaagde] doet afbreuk aan haar geloofwaardigheid voor wat betreft haar betwisting dat het meerwerk feitelijk is uitgevoerd. De rechtbank hecht meer geloof aan de verklaringen van de getuigen die verklaren dat het meerwerk wel feitelijk is uitgevoerd. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Ook de vordering voor het meerwerk is dus toewijsbaar, tenzij het beroep op verrekening van [naam gedaagde] mocht slagen.  
       
     
     
       3.8. 
       De beslissing over de verschuldigdheid van de door [naam eiseres] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente zal worden aangehouden. Eerst zal moeten worden beoordeeld of de tegenvordering van [naam gedaagde] toewijsbaar is. De uitkomst daarvan kan van invloed zijn op de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke incassokosten en rente. 
       
     
     
       3.9. 
       
         De tegenvordering van [naam gedaagde] betreft het volgende: [naam gedaagde] acht [naam eiseres] schadeplichtig wegens wanprestatie omdat [naam eiseres] het werk aan de 4 bakken te laat heeft opgeleverd en voorts omdat [naam eiseres] de aan haar ter beschikking gestelde hoogwerkers, die [naam gedaagde] had gehuurd van een derde, heeft vervuild/beschadigd.  
         
          [naam eiseres] betwist dat zij wanprestatie heeft gepleegd. Daarnaast beroept [naam eiseres] zich op een overeengekomen aansprakelijkheidsbeperking/- uitsluiting die is opgenomen zowel in het contract zelf als in de algemene voorwaarden van [naam eiseres] (de Metaalunievoorwaarden), welke algemene voorwaarden volgens [naam eiseres] op de overeenkomst van toepassing zijn. 
       
       
     
     
       3.10. 
       De rechtbank zal eerst beoordelen of [naam eiseres] haar aansprakelijkheid contractueel heeft beperkt dan wel uitgesloten. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [naam eiseres] hanteert naast de Metaalunievoorwaarden ook “standaardvoorwaarden.” Deze standaardvoorwaarden zijn opgenomen in de tekst van de overeenkomst zelf. Dit neemt echter niet weg dat deze standaardvoorwaarden kwalificeren, net als de Metaalunievoorwaarden, als algemene voorwaarden. Het gaat immers ook bij deze standaardvoorwaarden om 1) één of meer bedingen, (2) die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen en (3) het gaat niet om een beding dat de kern van de prestatie aangeeft (‘kernbeding’). Het begrip ‘beding’ in art. 6:231 sub a BW omvat  iedere  contractuele afspraak, zolang maar aan voormelde drie punten wordt voldaan. Dat algemene voorwaarden in het spraakgebruik veelal worden geassocieerd met bedingen die in een klein lettertype zijn weergegeven en/ of voorgedrukt staan op briefpapier, noopt niet tot een ander oordeel. Het maakt geen verschil of de tekst van de algemene voorwaarden door de gebruiker daarvan zelf is getypt en uitgeprint dan wel in diens opdracht is vervaardigd door een drukkerij.  
       
     
     
       3.12. 
       De standaardvoorwaarden en Metaalunievoorwaarden van [naam eiseres] zijn opgenomen/toepasselijk verklaard in haar offerte. Aan deze offerte gaat vooraf de eerdere uitnodiging van [naam gedaagde] aan [naam eiseres] om een offerte uit te brengen. Daarin verklaart [naam gedaagde] haar eigen algemene voorwaarden toepasselijk. Partijen verwijzen dus naar verschillende sets algemene voorwaarden (‘battle of the forms’).  
       
     
     
       3.13. 
       Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen (het ‘first shot’ heeft dus in beginsel voorrang, art. 2:225 lid 3 BW).  
       
     
     
       3.14. 
       De regel van art. 6:225 lid 3 BW is ook van toepassing in het - zich hier voordoende - geval dat de offerte is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod en de uitnodiging en offerte naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen (HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632 inzake Hardstaal/Bovry). De uitnodiging door [naam gedaagde] aan [naam gedaagde] van het doen van een aanbod is dus het ‘first shot. [naam gedaagde] heeft als eerste haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. 
       
     
     
       3.15. 
       Dan is het vervolgens de vraag of [naam eiseres] de algemene voorwaarden van [naam gedaagde] uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Dat blijkt niet zo te zijn. De offerte van [naam gedaagde] bevat geen uitdrukkelijke mededeling dat de algemene voorwaarden van [naam gedaagde] van de hand worden gewezen. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van [naam gedaagde] toepasselijk zijn en de Metaalunievoorwaarden en de standaardvoorwaarden van [naam eiseres] niet. [naam eiseres] kan zich dus niet beroepen op een contractuele uitsluiting of beperking van haar aansprakelijkheid.  
       
     
     
       3.16. 
       Aan dit oordeel doet niet af dat volgens [naam eiseres] partijen al vanaf 2008 zaken doen met elkaar en dat [naam eiseres] daarbij steeds haar eigen algemene voorwaarden toepasselijk heeft verklaard. Het gaat hier niet om de vraag of partijen gewoon zijn om een bepaalde set algemene voorwaarden toepasselijk te verklaren. Het gaat hier om de vraag wie van partijen in het kader van het sluiten van de  onderhavige  overeenkomst haar algemene voorwaarden als eerste van toepassing heeft verklaard en vervolgens of de wederpartij deze toepasselijkheid uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen toen zij haar eigen algemene voorwaarden toepasselijk probeerde te verklaren. 
       
     
     
       3.17. 
       Er zal dus inhoudelijk beoordeeld moeten worden of [naam eiseres] schadeplichtig is wegens wanprestatie. De ter comparitie besproken kwestie hoe hoog de dekking is die de aansprakelijkheidsverzekering van [naam eiseres] biedt, tot welke hoogte [naam eiseres] haar aansprakelijkheid had beperkt in haar algemene voorwaarden, is niet langer relevant. 
       
       
         
           vertragingsschade 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Partijen zijn het erover eens dat de straalwerkzaamheden oorspronkelijk zouden aanvangen op vrijdagochtend 31 maart 2017 en klaar zouden zijn op zondagochtend 2 april 2017 (2 x 24 uur later). De rechtbank heeft echter al geoordeeld dat inmiddels vast staat dat tussen partijen nader is overeengekomen dat de planning is aangepast en dat vanaf vrijdag 31 maart 2017 iedere dag aan één bak de overeengekomen werkzaamheden zouden worden verricht. Deze nadere afspraak is gemaakt op vrijdagochtend 31 maart 2017, in WhatsApp correspondentie tussen partijen (productie 7 [naam eiseres] ). Deze nadere afspraak impliceert dat het werk aan de laatste bak (pas) op maandag 3 april 2017 klaar hoefde te zijn. De afspraak om de oplevertermijn op te schuiven is overigens met zoveel woorden ook erkend door getuige [naam getuige 3] (de directeur- eigenaar van [naam gedaagde] ). Het werk mocht dus later klaar zijn dan oorspronkelijk was afgesproken. 
       
     
     
       3.19. 
       De volgende vraag is wanneer het werk feitelijk is opgeleverd.  
       
     
     
       3.20. 
       
        [naam gedaagde] stelt dat de bakken 1 en 2 op woensdag 5 april zijn opgeleverd en de bakken 3 en 4 op donderdag 6 april in de loop van de avond/nacht. 
       
     
     
       3.21. 
       
        [naam eiseres] stelt, niet geheel consistent, dat:  
       - bak 1 is opgeleverd op zondagavond 2 april 2017 en bak 2 op dinsdag 4 april 2017 (randnummer 37 dagvaarding), 
       - dat bak 1 is opgeleverd op 1 april 2017 en bak 2 op maandag 3 april 2017 (randnummer 45 dagvaarding), 
       - dat bak 1 is opgeleverd op 2 april 2017 en bak 2 op 4 april 2017. Daarbij stelt zij tevens dat de bakken 3 en 4 zijn opgeleverd op woensdag 5 april 2017 (randnummer 65 dagvaarding). 
       
     
     
       3.22. 
       
        [naam eiseres] erkent aldus in ieder geval dat zij het werk te laat heeft opgeleverd, al is dat in haar visie maar een paar uur geweest (randnummers 43 en 66 dagvaarding). Beoordeeld dient te worden of [naam eiseres] bewezen heeft dat de vertraging in de oplevering niet toerekenbaar is aan haar, [naam eiseres] . De rechtbank acht [naam eiseres] geslaagd in deze bewijslevering, op grond van het volgende. 
       
     
     
       3.23. 
       
        [naam eiseres] moest, zoals reeds geoordeeld, meerwerk verrichten omdat de plafonds in alle bakken niet gereinigd waren. Dit heeft tot een vertraging geleid die niet toerekenbaar is aan [naam eiseres] . 
       
     
     
       3.24. 
       Dit oordeel vindt verdere bevestiging in de getuigenverklaring van [naam getuige 2] (toenmalig senior projectleider bij [naam eiseres] ). Coenen verklaart dat de bakken nog niet klaar waren voor de te verrichten werkzaamheden en dat ze één voor één moesten worden behandeld terwijl er eigenlijk gepland was om aan meerdere bakken tegelijk te kunnen werken. 
       
     
     
       3.25. 
       
         
          [naam eiseres] maakte bij de uitvoering van het werk mede gebruik van personeel van uitzendbureau [naam uitzendbureau] . Shell voert uit veiligheidsoverwegingen een streng goedkeuringsbeleid inzake toelating op haar terrein van aannemers, onderaannemers en hun personeel. Deze personen moeten van tevoren deugdelijk worden aangemeld bij Shell. Het was de taak van [naam gedaagde] , niet van [naam eiseres] , om deze aanmelding te verzorgen.  
         
          [naam getuige 3] , directeur van [naam eiseres] , heeft als getuige verklaard/erkend dat hij - dus niet [naam eiseres] - de persoonsgegevens van de werkkrachten waarvan [naam eiseres] zich bediende, minimaal drie dagen voor de eerste werkzaamheden digitaal moest invoeren in een portal van Shell.  
         Eenmaal bij de poort van Shell aangekomen is het fout gegaan. Shell vroeg aan de verschenen personen wie hun werkgever was. Daarbij is onder meer het antwoord gegeven: [naam uitzendbureau] . Dat was echter niet de werkgever die Sterkman had opgegeven, waarop Shell aansloeg. Shell weigerde om het uitzendpersoneel van [naam uitzendbureau] toe te laten. Dit blijkt uit de getuigenverklaring van [naam getuige 4] , een voormalig werknemer van [naam gedaagde] die ter plekke aan de poort aanwezig was toen dit gebeurde. Dezelfde getuige verklaart dat dit later goed gekomen is en dat het personeel van [naam uitzendbureau] toen alsnog toegelaten is tot het terrein van Shell. Op welk exact tijdstip het uitzendpersoneel van [naam uitzendbureau] alsnog is toegelaten tot het terrein van Shell, is overigens niet duidelijk geworden, maar in ieder geval is bewezen dat er vertraging is ontstaan die niet toerekenbaar is aan [naam eiseres] . 
       
       
     
     
       3.26. 
       Dit oordeel had anders kunnen uitvallen indien het [naam eiseres] contractueel verboden was om zich te bedienen van dit uitzendpersoneel. Maar dat is niet zo. Het standpunt van [naam gedaagde] , met een beroep op haar productie 12 (een e-mail bericht van [naam gedaagde] aan [naam eiseres] van 19 maart 2017), komt erop neer dat [naam gedaagde] in maart 2017 (dus pas na het sluiten van de overeenkomst) er achter kwam dat [naam eiseres] zich wilde bedienen van uitzendpersoneel en dat zij toen tegen [naam eiseres] heeft gezegd dat dit personeel bij Shell zou worden aangemeld als personeel van [naam eiseres] , omdat [naam uitzendbureau] niet bij Shell was aangemeld als onderaannemer voor het onderhavige werk. Het was [naam gedaagde] , niet [naam eiseres] , die de onderaannemers moest aanmelden bij Shell. Het verstrekken van feitelijk onjuiste informatie door [naam gedaagde] aan Shell komt voor rekening en risico van [naam gedaagde] .  
       
     
     
       3.27. 
       
        [naam gedaagde] erkent zelf al dat er op zondag 2 april 2017 een niet aan [naam eiseres] toerekenbare vertraging opgetreden is omdat de wachtman pas om 07.30 uur aanwezig was in plaats van om 07:00 uur (conclusie van antwoord in conventie, randnummer 8.9), zij het dat het hierbij volgens [naam gedaagde] maar om een half uur ging.  
       
     
     
       3.28. 
       
         Getuige [naam getuige 1] verklaart eveneens dat er vertraging is opgetreden wegens het ontbreken van een brandwacht.  
         Ook verklaart deze getuige dat er vertraging is opgetreden wegens een gasdetectie in de tank en dat vervolgens iedereen op last van Shell de tank moest verlaten. Voorts verklaart deze getuige dat [naam eiseres] , toen zij klaar was met bak 1, niet kon beginnen met het werk aan bak 2, omdat [naam gedaagde] daar nog in bezig was. De rechtbank acht ook deze omstandigheden niet toerekenbaar aan [naam eiseres] . 
       
       
     
     
       3.29. 
       In de getuigenverklaringen wordt gerept over nog meer oorzaken van vertraging (zoals een uitgevallen stroomvoorziening). Echter, vertragingen die zijn ontstaan vóórdat tussen partijen de nadere afspraak was gemaakt dat het werk later mocht worden opgeleverd, of in de periode dat het uitzendpersoneel van [naam uitzendbureau] toch al niet tot het terrein van Shell werd toegelaten, zijn niet van belang. De eerdere vertragingen konden worden verdisconteerd in het maken van de nadere afspraak dat het werk later mocht worden opgeleverd. Met deze oorzaken van de vertraging heeft de rechtbank geen rekening gehouden. Maar dat doet aan het eindoordeel niet af. Weliswaar kan niet met een wetenschappelijke nauwkeurigheid worden uitgerekend hoeveel uren vertraging de diverse oorzaken precies hebben opgeleverd, maar binnen de grenzen van het partijdebat zijn er geen concrete aanwijzingen dat [naam eiseres] zelf ook, in relevante mate, een deel van de vertraging heeft veroorzaakt. De getuigenverklaringen wijzen er in voldoende mate op dat de vertraging niet toerekenbaar is aan [naam eiseres] en de contra-enquête weerlegt dit niet. Vertragingsschade zal dus niet worden toegewezen aan [naam gedaagde] .  
       
       
         
           vervuilde/beschadigde hoogwerkers 
         
       
       
     
     
       3.30. 
       
         De vordering inzake  vervuiling  van de hoogwerkers zal eveneens worden afgewezen. Het gaat hier, ook in de woorden van [naam gedaagde] , om  beschadiging  van hoogwerkers wegens vervuiling door [naam eiseres] . In de offerte van [naam eiseres] van 6 oktober 2016 staat dat [naam eiseres] niet instaat voor eventuele beschadiging aan de hoogwerkers. [naam gedaagde] heeft deze offerte aanvaard. [naam gedaagde] stelt dat zij (toch) recht heeft op schadevergoeding omdat zij herhaaldelijk heeft gewaarschuwd om de hoogwerkers correct te behandelen en dat door overmatige en onnodige vervuiling schade aan het mechaniek van de hoogwerkers onvermijdelijk was. Deze stellingname faalt. Wat tussen partijen is afgesproken geldt pas dan niet, wanneer dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De lat om van een dergelijke onaanvaardbaarheid te kunnen spreken ligt echter hoog en die wordt in dit geval niet gehaald. [naam gedaagde] beroept zich in dit verband op haar producties 1, 47 en 48. Productie 1 is het e-mailbericht van [naam gedaagde] van 3 oktober 2016 waarin zij aan [naam eiseres] om een offerte vraagt. Daarin wijst [naam gedaagde] er inderdaad op dat het heel belangrijk is om de hoogwerkers niet te beschadigen omdat zij, [naam gedaagde] , op een vorig karwei ook al door de verhuurder van de hoogwerkers aansprakelijk was gesteld voor schade aan de gehuurde hoogwerkers. Deze waarschuwing heeft echter [naam gedaagde] er niet van weerhouden om toch maar de - latere - offerte van [naam eiseres] , met daarin het hiervoor geciteerde beding, te accepteren.  
         De rechtbank heeft ook geen reden om aan te nemen dat het weinig bezwaarlijk was voor [naam eiseres] om maatregelen te treffen om beschadigingen te voorkomen. De opneming van een contractsbepaling om aansprakelijkheid specifiek ter zake van beschadiging aan hoogwerkers uit te sluiten, pleegt niet uit de lucht komen te vallen. Kennelijk is er een voorzienbaar risico op beschadiging van de hoogwerkers bij het verrichten van het soort werk als dat van [naam eiseres] .  
         Producties 47 en 48 zijn, kort gezegd, slechts waarschuwingen in twee WhatsApp berichten van [naam gedaagde] aan [naam eiseres] om op te letten dat er geen beschadigingen ontstaan aan de hoogwerkers. De precieze oorzaak van de schade valt daarin niet te lezen, net zomin als de eventuele onbezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen om de schade te voorkomen. Ook de als productie 50 door [naam gedaagde] overgelegde foto’s van de gestelde schade geven dit inzicht niet.  
       
       
     
     
       3.31. 
       Slotsom is dat de hoofdvorderingen in conventie zullen worden toegewezen en in reconventie afgewezen.  
       
     
     
       3.32. 
       
         In conventie zullen eveneens toegewezen worden de gevorderde contractuele rente - omdat [naam gedaagde] geen verrekeningsrecht had, had zij de factuur van [naam eiseres] op tijd moeten betalen - en de buitengerechtelijke incassokosten. Deze laatste post is toewijsbaar tot het subsidiair gevorderde bedrag van de ‘staffel.’ Gelet op het eerdere oordeel dat de Metaalunievoorwaarden niet toepasselijk zijn, bestaat voor een - op deze voorwaarden gebaseerd - hoger bedrag geen grond.  
         Uit de stellingen van [naam eiseres] , met name onder randnummer 98 in haar dagvaarding, volgt genoegzaam dat er incassokosten zijn gemaakt. De aldaar beschreven werkzaamheden gaan, anders dan [naam gedaagde] aanvoert, verder dan slechts werkzaamheden ter instructie van de zaak, in ieder geval wat betreft het verzenden van brieven aan de wederpartij.  
       
       
     
     
       3.33. 
       
        [naam gedaagde] zal als de in  conventie  in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [naam eiseres] . Deze kosten worden begroot op € 6.612,21, zijnde:  
       - € 4.296 aan salaris advocaat (conform de Liquidatietarieven, vier punten, tarief IV van € 1.074 per punt voor zaken met een geldswaarde van € 40.000 tot € 98.000) 
       - € 1.950 aan griffierecht  
       - € 85,21 aan kosten dagvaarding 
       - € 281 taxe getuigen aan eigen zijde (€ 200 + € 81).  
       De proceskosten zullen nog worden vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente. 
       
     
     
       3.34. 
       Het vonnis in conventie zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.   
       
     
     
       3.35. 
       
        [eiseres] zal als de in  reconventie  in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] . Deze kosten worden begroot op € 1.086 aan salaris advocaat (aan de hand van de Liquidatietarieven, 2 punten, Tarief II voor zaken met een geldswaarde van € 10.000 tot € 20.000, € 543 per punt). De vordering in reconventie vloeit niet voldoende voort uit het verweer in conventie, zodat geen aanleiding bestaat om op dit bedrag de factor ½ te passen. De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       veroordeelt [naam gedaagde] om binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis aan [naam eiseres] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 63.444 vermeerderd met de contractuele rente vanaf 15 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [naam gedaagde] om binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis aan [naam eiseres] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 1.409,44 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [naam gedaagde] in de proceskosten van [naam eiseres] , tot op heden begroot op € 6.612,21 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       4.4. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       wijst het gevorderde af, 
       
     
     
       4.6. 
       veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [verweerster] , tot op heden begroot op € 1.086, 
       
     
     
       4.7. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2019. 
       
       
     
   
   
     [2517/2504]