ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:132

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:132 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-01-2015 / HD 200.141.907_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-01-20

Zaaknummer: HD 200.141.907_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:132

---

Kennelijk onregelmatige opzegging? Bewijslast.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.141.907/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 januari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. M.M.H. Lenaers te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Climate4U, gevestigd te [vestigingsplaats], 
     alsmede de vennoten van geïntimeerde sub 1: 
     2.  [vennoot 1 van geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], 
     3.  [vennoot 2 van geintimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], 
     4.  [vennoot 3 van geintimeerde sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       de sub 2, 3 en 4 genoemden hierna te noemen: [vennoot 1 van geintimeerde sub 1], [vennoot 2 van geintimeerde sub 1] respectievelijk [vennoot 3 van geintimeerde sub 1], 
       geïntimeerden tezamen te noemen: Climate4U c.s., 
       advocaat: mr. H.Th.L. Janssen te Waalre, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 april 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 891959 13-4574 gewezen vonnis van 16 januari 2014. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 1 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2014; 
     - de memorie van grieven met producties; 
     - de memorie van antwoord met producties; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
   
   
     
       6 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       7 De beoordeling 
     
     
       7.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       a.	[appellant] heeft van 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2012 met behoud van zijn WIA uitkering ingevolge een door het UWV werkbedrijf geregelde proefplaatsing als fulltime monteur in dienst van Climate4U gewerkt. 
       b.	Met ingang van 1 januari 2013 zijn partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan. 
       c.	Op 1 februari 2013 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarin Climat4u c.s. heeft aangegeven geen verbetering te hebben gezien in het functioneren van [appellant]. Volgens [appellant] is hij tijdens dit gesprek ontslagen; volgens Climate4U zijn partijen met wederzijds goedvinden uit elkaar gegaan. 
       d.	Bij brief van 8 februari 2013 (productie D bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [appellant] zich beroepen op de nietigheid van het ontslag en aangegeven dat [appellant] zich beschikbaar houdt zijn werk te hervatten. 
       e.	Op 11 februari 2013 heeft Climate4U c.s. onder meer medegedeeld dat de samenwerking tussen partijen in goed overleg is gestopt nu [appellant] zijn functie niet kan uit voeren wegens een gebrek aan kennis van het vak en zijn fysieke beperkingen. 
       f.	Bij brief van 13 februari 2013 (productie F bij inleidende dagvaarding) deelt Climate4U c.s. aan de advocaat van [appellant] mee dat zij op 11 februari 2013 vergeefs contact heeft gezocht met [appellant] en voorts dat [appellant] op geen enkele wijze contact heeft gezocht met Climate4U c.s. om aan te vangen met het hervatten van zijn werkzaamheden en dat zij de arbeidsovereenkomst als beëindigd beschouwt.  
       g.	Op 15 februari 2013 heeft de advocaat van Climate4U c.s. naar aanleiding van een telefoongesprek met de advocaat van [appellant] middels een email onder meer bericht dat Climate4U c.s. bereid is mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst middels een vaststellingsovereenkomst. Indien het partijen niet lukt om tot overeenstemming te komen is Climate4U c.s. bereid om [appellant] weer in dienst te nemen voor het verloop van de nog resterende viereneenhalve maand en verwacht zij hem maandagochtend weer op het werk. 
       h.	Hierop heeft de advocaat van [appellant] op diezelfde dag Climate4U c.s. bericht dat [appellant] maandag niet zal komen bij Climate4U c.s. en ook niet ingaat op het voorstel tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. De advocaat van [appellant] stelt zich op het standpunt dat de handelswijze van Climate4U c.s. als een onregelmatig ontslag moet worden aangemerkt en dat [appellant] derhalve recht heeft op een gefixeerde schadevergoeding overeenkomstig artikel 7:680 lid 1 BW. 
       i.	De advocaat van Climate4U c.s. heeft bij email op diezelfde dag gereageerd en onder meer aangegeven dat van een opzegging/ontslag op staande voet geen sprake was en dat Climate4U c.s. en [appellant] destijds in goed overleg met de beëindiging van de overeenkomst hebben ingestemd. Verder heeft de advocaat van Climate4U c.s. aangegeven dat blijkbaar van een wederzijdse instemming geen sprake was waarna zij contact heeft gezocht met [appellant] om het werk weer te hervatten. De advocaat van Climate4U c.s. heeft de mail beëindigd met: “Ofschoon geen sprake is van een ontslag (laat staan onregelmatig ontslag) en ofschoon cliënte nog altijd verlangt dat de heer [appellant] maandag op het werk verschijnt, indien hij niet met beëindiging instemt, is cliënte bereid mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen vergoeding van één maandsalaris.” 
       j.	Bij brief van 25 februari 2013 heeft dat advocaat van Climate4U c.s. aan [appellant] meegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen, nu hij niet op het werk is verschenen. 
       
     
     
       7.2. 
       
         Bij inleidende dagvaarding van 10 april 2013 heeft [appellant] Climate4U c.s. gedagvaard en hoofdelijke veroordeling van Climate4U c.s. gevorderd tot betaling van € 11.032,20 bruto, te vermeerderen met rente vanaf 1 februari 2013 en kosten als vermeld in de inleidende dagvaarding.  
         
          [appellant] legt aan de vordering ten grondslag dat de door Climate4U c.s. gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst onregelmatig is en vordert op grond van 7:680 BW een gefixeerde schadevergoeding. 
         Climate4U c.s. heeft verweer gevoerd en de vorderingen inhoudelijk betwist. 
       
       
     
     
       7.3. 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft hierbij kort gezegd overwogen dat vast staat dat op 1 februari 2013 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellant], [vennoot 3 van geintimeerde sub 1] en [vennoot 2 van geintimeerde sub 1] en dat tijdens dit gesprek een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Volgens de kantonrechter rust op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat Climate4U c.s. de arbeidsovereenkomst tussen partijen onregelmatig hebben opgezegd. [appellant] is echter door de kantonrechter niet toegelaten tot bewijslevering omdat hij geen enkel algemeen of specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat het er in deze procedure dan ook voor moet worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 februari 2013 is beëindigd zonder dat sprake is van een onregelmatige opzegging. 
       
     
     
       7.4. 
       
        [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierop heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden die niet tot een minnelijke regeling heeft geleid. 
       
     
     
       7.5. 
       
        [appellant] heeft tegen het beroepen vonnis vijf grieven opgeworpen. Met deze grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal daarom deze zaak opnieuw beoordelen. 
       
     
     
       7.6. 
       Het hof stelt allereerst vast dat partijen in december 2012 kennelijk overeenstemming hebben bereikt over de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Hoewel de door Climate4U c.s. in december 2012 opgestelde schriftelijke (concept)arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door partijen niet is getekend is tijdens het pleidooi duidelijk geworden dat tussen partijen mondelinge overeenstemming was over een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden.  
       
     
     
       7.7. 
       Verder staat vast dat op 1 februari 2013 tussen [appellant], [vennoot 2 van geintimeerde sub 1] en [vennoot 3 van geintimeerde sub 1] een gesprek heeft plaatsgevonden. [appellant] stelt dat Climate4U c.s. in dit gesprek heeft aangegeven dat zij niet meer met hem verder wilde omdat hij het werk als monteur fysiek niet meer aan zou kunnen en dat zij zich beriep op de proeftijd van één maand. [appellant] betwist dat hij het werk niet aan zou kunnen. Volgens [appellant] heeft Climate4U c.s. in dat gesprek de overeenkomst opgezegd, zonder dat [appellant] hiermee heeft ingestemd. De voormalige advocaat van [appellant] heeft bij brief d.d. 8 februari 2013 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aangegeven dat [appellant] zich beschikbaar zou houden om werk te verrichten. Nadien heeft hij - zo stelt [appellant] -  afstand gedaan van zijn beroep op vernietigbaarheid van het gegeven ontslag en zich beroepen op de onregelmatigheid van het ontslag en een gefixeerde schadevergoeding gevorderd ex artikel 7:680 BW. [appellant] stelt dat nu de bepalingen die bij opzegging niet zijn nageleefd het ontslag als onregelmatig dient te worden aangemerkt. 
       
     
     
       7.8. 
       Climate4U c.s. betwist dat zij een beroep heeft gedaan op een overeengekomen proeftijd en op grond daarvan [appellant] heeft ontslagen. Tussen partijen is ook geen proeftijd overeengekomen. Climate4U c.s. stelt dat [appellant] tijdens dat gesprek instemde met de beëindiging en dat er dus sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden.  
       
     
     
       7.10. 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         De vraag die zich in deze procedure voordoet is of Climate4U c.s. op 1 februari 2013 de arbeidsovereenkomst tussen partijen onregelmatig heeft opgezegd. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellant] de last om dit te bewijzen. [appellant] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten. Climate4U c.s. betwist de grondslag van de vordering door te stellen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Dit is naar het oordeel van het hof geen zelfstandig verweer (vgl. Hoge Raad 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0091). [appellant] verwijst weliswaar nog naar vaste jurisprudentie waaruit zou blijken dat de bewijslast van de “beëindiging met wederzijds toestemming” op de werkgever rust, maar die ziet op de situatie dat een werknemer de vordering baseert op het voortduren van de overeenkomst, hetgeen in het onderhavige geval juist niet aan de orde is.  
       
       
       
         Uit de brief van Climate4U c.s. van 11 februari 2013 valt naar het oordeel van het hof alleszins af te leiden dat Climate4U c.s. ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden was beëindigd. Zij geeft immers het volgende aan: “Als eerste is dit stoppen van de samenwerking in goed overleg gebeurt met de Hr. [appellant], waarbij hij zelf mede aangaf dat het werk fysiek te zwaar was voor hem en dat hij zich daar ontzettend op had verkeken.” 
         Climate4U c.s. heeft blijkens de overige correspondentie nadien de mogelijkheid open gelaten dat [appellant] bij aanvaarding van de beëindiging mogelijk een onjuiste voorstelling van zaken had gehad en indien hij wel juiste voorstelling had hij de beëindiging niet had geaccepteerd. Dit blijkt niet alleen uit de e-mail van de raadsman van Climate4U c.s. van 15 februari 2013 (productie 3 bij MvG) maar ook uit het niet, althans onvoldoende weersproken, feit dat Climate4U c.s. [appellant] diverse keren in de gelegenheid heeft gesteld om het werk te hervatten. Zo heeft Climate4U c.s. in de brief van 13 februari 2013 geschreven: “Wederom moeten wij constateren dat Dhr. [appellant] op geen enkele wijze contact zoekt met ons om aan te vangen met het hervatten van zijn werkzaamheden. Zoals u zelf aangeeft staat Dhr. [appellant] beschikbaar per 1-2-2013 en derhalve beschouwen wij de door u aangegeven arbeidsovereenkomst als beëindigd. 
         Wij beschouwen het negeren van het verzoek contact op te nemen als werkweigering.”  
         Ook uit de mailwisseling op 15 februari 2013 blijkt dat Climate4U c.s. - indien tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand zou komen ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst alsnog zou eindigen- nog steeds bereid was om [appellant] voor de resterende periode, te weten viereneenhalve maand, “weer in dienst te nemen”. [appellant] heeft hierop echter aangegeven dat hij niet meer zal komen werken en dat de handelwijze van Climate4U c.s. op 1 februari 2013 als een onregelmatig ontslag moet worden aangemerkt. 
       
       
     
     
       7.11. 
       
         
          [appellant] biedt nog aan om zijn stellingen te bewijzen door het horen van getuigen, waaronder zich zelf en zijn vader. Ingevolge het bepaalde in artikel 166 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Het aanbod van [appellant] om zijn vader te horen heeft uitsluitend betrekking op een eventuele ziekmelding op 18 februari 2013 en is derhalve niet relevant voor het aan [appellant] eventueel op te dragen bewijs dat sprake is van onregelmatig ontslag 
         Het door [appellant] gedane bewijsaanbod is aldus in het licht van de stellingen van Climate4U,c.s. die hun steun vinden in de overgelegde correspondentie, die niet is betwist door [appellant], niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
       
       
     
     
       7.12. 
       
         Op grond van het vorenstaande is het hof - evenals de kantonrechter - dan ook van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst door Climate4U c.s. op 1 februari 2013 onregelmatig is opgezegd door eenzijdig beëindiging door Climate4U. 
         De grieven I, III en IV falen derhalve wat tot gevolg heeft dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen. Het hof merkt nog op dat [appellant] bij behandeling van grief II geen belang meer heeft, nu voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] het betreffende evaluatieverslag niet relevant is en dus buiten beschouwing kan blijven. 
       
       
     
     
       7.13. 
       De vijfde grief ziet op de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Nu het hof het vonnis waarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen zal bekrachtigen is [appellant] in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. De vijfde grief faalt derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal - onder aanvulling en verbetering van gronden - worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Climate4U c.s. worden begroot op € 704,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer