ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2746

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:2746 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-08-2022 / 200.276.576_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-08-09

Zaaknummer: 200.276.576_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2746

---

Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2021:2280.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
   
   
     Team Handelsrecht 
   
   
     zaaknummer 200.276.576/01 
   
   
     
       arrest van 9 augustus 2022 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellante]
       , 
     wonende te [woonplaats] ,	 
     appellante, 
     hierna: [appellante] , 
     advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [geïntimeerde]
       ,	 
     wonende te [woonplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna: [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland, 
   
   
     als vervolg op het tussenarrest van 20 juli 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, in de zaak 7609568 CV EXPL 19-1612 gewezen vonnis van 15 januari 2020. 
   
   
     
       5 Het verdere geding in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het voornoemde tussenarrest waarbij het hof [geïntimeerde] heeft toegelaten tot tegenbewijslevering; 
         
         
           de akte uitlaten bewijsopdracht van [geïntimeerde] met producties; 
         
       
       - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 november 2021 waarbij [geïntimeerde] in enquête één getuige heeft doen horen; 
       - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 maart 2022 waarbij [appellante] in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen; 
       
         
           de memorie na (contra)enquête van [geïntimeerde] ; 
         
         
           de (antwoord)memorie na enquête van [appellante] . 
         
       
       
     
     
       5.2 
       Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken, die genoemd zijn in het tussenarrest en die van de eerste aanleg.  
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1 
       
         Onder verwijzing naar het tussenarrest roept het hof kort in herinnering dat [appellante] € 20.000,-- heeft overgeboekt naar [de vennootschap] met als omschrijving:  
         
           “VERZEKERING EN VERVOER SHOW / [appellante] / [woonplaats] ” . 
         
          [appellante] vordert betaling van € 21.681,47, bestaande uit € 20.000,-- aan hoofdsom,  
         € 501,72 aan tot 12 februari 2019 verschenen rente en € 1.179,75 aan buitengerechtelijke kosten. [appellante] legt aan de gevorderde hoofdsom ten grondslag dat [geïntimeerde] nalaat om het aan haar uitgeleende althans onverschuldigd betaalde bedrag van € 20.000,-- terug te betalen.  
         Wat de beweerde geldlening betreft, betwist [geïntimeerde] deze gemotiveerd en rust op [appellante] de bewijslast (van haar stelling) dat [appellante] aan [geïntimeerde] een bedrag van  
         € 20.000,- heeft uitgeleend door dit bedrag na een daartoe met [geïntimeerde] gemaakte afspraak op 5 oktober 2016 van haar privé-(bank)rekening over te boeken naar een bankrekening op naam van [de vennootschap] met als omschrijving:  
         
           “VERZEKERING EN VERVOER SHOW / [appellante] / [woonplaats] ” . 
         Op grond van reeds eerder ingebrachte bewijsmiddelen heeft het hof dat op [appellante] rustende bewijs voorshands geleverd geoordeeld en [geïntimeerde] bij het tussenarrest toegelaten tot tegenbewijs. 
       
       
     
     
       6.2 
       Om dat tegenbewijs te leveren heeft [geïntimeerde] bij akte zes producties ingebracht en zichzelf als getuige doen horen. Bij memorie na (contra)enquête betoogt [geïntimeerde] in de kern dat zij is geslaagd in de tegenbewijsopdracht althans het voorshands aangenomen bewijs heeft ontzenuwd. [geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van de vordering van [appellante] . 
       
     
     
       6.3 
       
         
          [appellante] heeft haar echtgenoot [persoon A] (hierna: [persoon A] ) en zichzelf als getuigen doen horen. Bij (antwoord)memorie na enquête betoogt [appellante] in hoofdlijn dat [geïntimeerde] in haar bewijsopdracht niet is geslaagd. [appellante] concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en  
         
           “Kosten rechtens, € 29.000,00 (…)” . 
       
       
     
     
       6.4 
       Naar aanleiding van laatstgenoemd (kosten)citaat stelt het hof voorop dat voor zover [appellante] daarmee haar vordering om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten wil wijzigen, dat niet is toegestaan. Op grond van het in de artikelen 130 lid 1 jo. 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt en de in artikel 347 lid 1 Rv vervatte tweeconclusieregel mag [appellante] die eiswijziging als oorspronkelijk eiseres alleen bij haar eerste memorie doen, maar heeft zij dat in haar memorie van grieven niet gedaan. Doordat [appellante] de eiswijziging eerst in het laatste processtuk doet, heeft [geïntimeerde] zich daarover ook niet kunnen uitlaten en komt dat bovendien in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof laat een hiermee door [appellante] beoogde eiswijziging daarom buiten beschouwing. 
       
     
     
       6.5 
       Verder overweegt het hof dat dit geding zich toespitst op de rechtsverhouding tussen partijen. [de vennootschap] is hierin geen partij en haar relatie tot partijen ligt hier ook niet ter beoordeling aan het hof voor.  
       
     
     
       6.6 
       Voor zover [appellante] argumenteert op basis van (artikelen uit) de op 1 januari 2017 in werking getreden titel 7.2C BW betreffende geldlening, behoeft dat geen bespreking. In zoverre herhaalt het hof zijn reeds in tussenarrest rov. 3.11 gegeven oordeel dat volgens overgangsrecht hier immers de vóór 2017 geldende titel 7A.14 (oud) BW betreffende verbruiklening van toepassing is.  
       
     
     
       6.7 
       Wat de bewijswaardering betreft, meent [appellante] dat [geïntimeerde] reeds niet in haar bewijsopdracht kan zijn geslaagd omdat zij uitsluitend zichzelf als getuige heeft doen horen. Het  hof kan [appellante] hierin echter niet volgen. Bij haar akte uitlaten bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] ter voldoening aan haar bewijsopdracht ook nog zes producties ingebracht. Bovendien bevat het dossier nog meer door partijen ingebrachte stukken en getuigenverklaringen, die het hof in de uiteindelijke beoordeling kan betrekken. 
       
     
     
       6.8 
       Voor zover [appellante] meent dat aan de getuigenverklaring van [geïntimeerde] slechts beperkte bewijskracht kan toekomen omdat zij partijgetuige is, oordeelt het hof dat standpunt onjuist. De partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] heeft vrije bewijskracht omdat het geen betrekking heeft op feiten waarvoor zij zelf het bewijsrisico draagt. Zoals reeds uit tussenarrest rov. 3.12 volgt, draagt immers (niet [geïntimeerde] maar) [appellante] het bewijsrisico van de door haar gestelde geldlening. Op [geïntimeerde] rust geen bewijs van het tegendeel maar tegenbewijs, waarvoor ontkrachting van het voorlopig aangenomen bewijs voldoende kan zijn. Omdat de partijgetuigenverklaring van [appellante] wel betrekking heeft op feiten waarvoor zij zelf het bewijsrisico draagt, heeft de getuigenis van [appellante] (op grond van artikel 164 lid 2 Rv) slechts beperkte bewijskracht en mag die alleen bewijs in eigen voordeel opleveren als het strekt ter aanvulling van ander bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat het haar verklaring voldoende geloofwaardig maakt.  
       
       
         6.9.1 
         
           
            [appellante] heeft in haar schriftelijke verklaring van 27 mei 2019 geschreven:  
           
             “(…) [geïntimeerde] kwam op 3 oktober in tranen bij ons binnen. Op mijn vraag wat er aan scheelde vertelde zij het volgende:  
           
           
             “Ik heb per direct geld nodig anders kunnen wij morgen de zaak, [de vennootschap]  
           
           
              sluiten, de belastingdienst geeft geen uitstel meer en als ik vandaag niet  
           
           
             betaal komen ze morgen de zaak sluiten"  
           
           
             Zij vroeg mij daarna of ik per direct het geld zou kunnen overmaken zodat de zaak geopend kan blijven. Ik antwoorde daarop dat dat geen probleem was en we daarvoor vrienden zijn, in nood laten we elkaar niet in de steek en als we kunnen helpen dan doen we dat. Ze gaf nadrukkelijk aan om bij de omschrijving niets te vermelden aangaande belastingdienst of iets dergelijks, ik vond dat ook een goed idee omdat ik geen speler in dit spel was en ik mij enigszins schaamde richting mijn familie en het daarvoor verborgen wilde houden om afkeur te voorkomen. (…) 
           
           
             Na het bedrag geleend te hebben (…) wij meerdere malen geïnformeerd naar terug betaling maar daar werd altijd ontwijkend op gereageerd. [geïntimeerde] en haar partner werden in die tijd beschouwd als zeer goede vrienden waar we dagelijks contact mee hadden, we hebben dagelijks bij mij thuis gereden op onze gezamelijke hobby: paarden. Zij was hier kind aan huis en heeft diverse malen geholpen met de paarden en bv. open dagen. (…)” 
           
           Als getuige heeft [appellante] dit in hoofdlijn herhaald en verklaard dat haar echtgenoot [persoon A] ook aanwezig is geweest bij dat gesprek waarin zij voor het eerst over de geldlening met [geïntimeerde] heeft gesproken:  “(…) 
           
             Ik had een gesprek met [geïntimeerde] en hij hield zich afzijdig. Hij zat daar niet om iets te vertellen of iets te beantwoorden. Het was een gesprek tussen haar en mij. Hij was er 100% zeker bij. (…)” 
           
         
         
       
       
         6.9.2 
         
           Dat relaas van [appellante] vindt bevestiging in de schriftelijke (ongedateerde) verklaring van [persoon A] dat [geïntimeerde] toen:  “(…) 
           
             met half verstikte stem vechtend tegen de tranen aan [hof: gaf] dat zij en haar partner [persoon B] (…) op zeer korte termijn geld nodig had om een belasting schuld af te betalen zodat hun bedrijf niet failliet verklaard of onder curatele gesteld zou worden. Zij had van alles geprobeerd maar ze was ten einde raad: wij waren haar laatste strohalm. (…) De gedaagde gaf aan dat er een schuld was van 20.000 euro die direct voldaan moest worden. (…) Gedaagde heeft bij hoog en bij laag beweerd dat het geleende geld zo snel mogelijk terug zou worden betaald en dat daar nog een regeling voor getroffen zou worden, in delen terug betalen of in zijn geheel daar zouden we wel uitkomen. (…)  
           
           
             Hoewel het geleende geld bedoeld is of ten doel had een belastingschuld van een bedrijf te voldoen is deze actie op persoonlijke titel uitgevoerd door gedaagde. Gedaagde heeft haar band met ons gebruikt geld los te krijgen waarmee zij uiteindelijke de schuld van haar bedrijf heeft voldaan maar wel degelijk persoonlijk is aangegaan. Het bewuste bedrag is haar persoonlijk toegezegd en op haar aangeven op de bedrijfsrekening van [de vennootschap] gestort. (…)” 
           
           Als getuige heeft [persoon A] over het in zijn bijzijn door zijn echtgenote [appellante] met [geïntimeerde] gevoerde gesprek verklaard: “(…) 
           
             Het gesprek was op 3 oktober 2016. Het zit nog redelijk in mijn geheugen, want op 4 oktober is mijn vader overleden. Ook in 2016. (…) Zij is bij ons binnengekomen in onze woonkeuken. Zij is aan tafel gaan zitten en zij barstte in tranen los dat zij geld nodig had en dat zij geen andere uitweg wist. Mijn vrouw zei: luister wij zijn vrienden. Wat heb je nodig? Daarop riep zij: ik heb ongeveer 20 duizend euro nodig om te overleven. Het overleven werd op dat moment niet gespecificeerd. Mijn vrouw zegt: geen enkel probleem, gaan we regelen. (…) Ze had de 20.000 nodig om haar zaak omhoog te houden. Ze had het privé nodig voor de zaak. Ze vroeg in dit verhaal privé geld om de zaak voort te laten bestaan. (…) Anders had zij geen manier meer om te leven. Anders had ze geen inkomsten meer.(…) Zij heeft haar rekeningnummer opgegeven waarop betaald moest worden (…) Er is een gewijzigd nummer doorgegeven en toen is er ook bij vermeld op rekening van Coventry. (…)” 
           
         
         
       
       
         6.9.3 
         
           De voornoemde verklaringen van [appellante] en [persoon A] vinden steun in de WhatsApp-berichten uit diezelfde periode, met name die waarin partijen over en weer hebben geschreven,  
           op 4 oktober 2016: 
           
             “Nl25(…)87145 Op naam van [de vennootschap] ” 
           
           
             “Dank je wel voor alles bent mijn beste liefste” 
           
           en op 5 oktober 2016: 
           
             “(…) 20b is nu binnen toch” 
           
           
             “Ja heb betaald aan belasting” 
           
           
             “Advocaat en account zijn nu ruzie aan het maken met belasting” 
           
           (brief 14 augustus 2019 productie 6) 
           De gemachtigde van [appellante] heeft ter zitting in eerste aanleg met betrekking tot die  “20b”  nog toegelicht: 
           
             “Dat moest 20k zijn, dit is een typefoutje” 
           
           (zittingsaantekeningen van 27 november 2019). 
         
         
       
       
         6.9.4 
         
           Bij dit alles komt nog dat het hof in tussenarrest rov. 3.13.4 al gemotiveerd heeft overwogen de ter betwisting van de gestelde geldlening ingebrachte factuur van 4 oktober 2016 waarbij [de vennootschap] het bedrag van € 20.000,-- aan [appellante] in rekening had gebracht voor: 
           
             “Verzekering vervoer show [appellante] ”. 
           
           voorlopig weinig geloofwaardig te achten. In het kader van de uiteindelijke bewijswaardering oordeelt het hof die factuur nu (te) ongeloofwaardig. Naast die al gegeven (voorlopige) motivering, staat tussen partijen vast dat de omschrijving daarop in ieder geval niet correspondeert met de werkelijkheid. Ook de ontvangst van die factuur door [appellante] blijft (te) onduidelijk, terwijl [geïntimeerde] zelfs de hoogte van het gefactureerde (totaal)bedrag van € 20.000,-- geenszins (voldoende) aannemelijk heeft kunnen onderbouwen.  
         
         
         
           6.9.4.1	De ingebrachte werkbonnen voor aan auto’s uitgevoerde reparaties, zijn hiervoor (te) weinigzeggend, afkomstig van [de vennootschap] , niet ondertekend en benaderen zelfs niet een (totaal)bedrag van € 20.000,--. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] geen min of meer sluitende en deugdelijk onderbouwde specificatie van de door haar genoemde dienstverlening (als basis voor het bedrag van € 20.000,--) heeft gegeven aan de hand van enige administratie en ook niet heeft uitgelegd waarom zij een dergelijke specificatie niet zou kunnen geven. 
         
         
         
           6.9.4.2	Voor zover [geïntimeerde] mocht hebben bedoeld te stellen dat met de overmaking van  
           € 20.000,-- tevens voor gekochte auto’s werd betaald, heeft [geïntimeerde] dat onvoldoende geconcretiseerd en is dat bovendien in strijd met de blijkens de getuigenis van [persoon A] voor een Opel Combo contant betaalde € 1.500,-- en de onder inruil van een Toyota Aygo zonder verder bijbetaling gekochte Jaguar. 
         
         
         
           6.9.4.3	Ook de door [geïntimeerde] ingebrachte schriftelijke verklaring van haar partner [persoon B] (hierna: [persoon B] ) die tevens chef werkplaats van [de vennootschap] is, verduidelijkt onvoldoende. [persoon B] heeft daarin geschreven dat [geïntimeerde] :  “(…) 
           
             was jarenlang een van de beste vriendinnen van [appellante] . Als er dan iets was met een van haar voertuigen, dan maakten wij dat in orde en was dat verder goed. 
           
           
             Op een gegeven moment waren er steeds meer reparaties en reden zij ook in 2 auto’s van ons (Opel Combo en Jaguar S-type). Toen heb ik daar met [geïntimeerde] over gesproken en die heeft dat toen weer met [appellante] besproken. [appellante] was het daar eigenlijk wel mee eens en vond ook dat er gewoon betaald moest worden voor alles. 
           
           
             Voor zover mij bekend hebben beide dames daarvoor toen een afgerond van bedrag van € 20.000,- afgesproken, wat vervolgens door [appellante] betaald is. (…)” 
           
           Voor zover [persoon B] schrijft over de betaling van € 20.000,-- en daarvoor geldende afspraken, blijkt bovendien niet waarop [persoon B] zijn wetenschap daarover precies baseert. Mede doordat [persoon B] niet als getuige is voorgebracht, is dit alles verder (te) onduidelijk gebleven. In het licht van de overige bewijsmiddelen kent het hof aan de schriftelijke verklaring van [persoon B] dan ook meer algemeen weinig overtuigingskracht toe. 
         
         
         
           6.9.4.4	Verder hebben partijen blijkens ingebrachte WhatsApp-correspondentie op 4 april 2017 nog gecommuniceerd naar aanleiding van een door [appellante] gesteld: 
           
             “vraagje over dat geld wat ik je toen geleend had (…) zou het mogelijk zijn voor jou om zeg maar in een paar maanden dat af te lossen?” 
           
           (inleidende dagvaarding productie 2). 
           Voor zover [geïntimeerde] ter betwisting aanvoert dat deze WhatsApp-correspondentie ziet op:  
           “ 11.   (…) de terugbetaling van stalgelden voor de paarden die [appellante] had voorgeschoten voor [geïntimeerde] en dus niet op de overeenkomst van geldlening in de onderhavige kwestie.”  
           (memorie van antwoord), 
           schept dat onvoldoende duidelijkheid en verwerpt het hof nu dit verweer. Hoewel het hof in tussenarrest 3.13.3 al heeft aangegeven dat deze WhatsApp-correspondentie betrekking lijkt te hebben op een door [appellante] aan [geïntimeerde] uitgeleend geldbedrag, heeft [geïntimeerde] als getuige hierover verklaard:  “(…)  
           
             Toen ik nog in [woonplaats] woonde, heb ik in de jaren 2014-2018 zo'n driemaal mijn twee paarden bij [appellante] laten logeren. Dat was steeds voor de duur van zo'n twee maanden rond de Carnaval. Bij ons kwam dan namelijk steeds een circustent van het Stuiterbal-festival te staan, die organiseerde een soort dancefeest. Het ging dan steeds om een bedrag van ongeveer € 600,- per jaar.” 
           
           Op haar beurt heeft [appellante] in haar getuigenis bevestigd dat [geïntimeerde] inderdaad paarden (zij het dan twee paarden in twee jaren steeds voor twee maanden en één paard gedurende een heel jaar) bij haar had gestald, maar:  “(…)  
           
             Daar is niet voor betaald. Er was plaats. (…)Ik heb daar nooit een bedrag voor gevraagd. (…) over zo'n betaling is nooit gesproken. (…)”. 
           
         
         
       
     
     
       6.10 
       
         Hoewel het hof ook bij het relaas van [appellante] wel enkele vraagtekens kan plaatsen, oordeelt het hof op grond van het voorgaande [geïntimeerde] niet geslaagd in het tegenbewijs. Uiteindelijk is voldoende aannemelijk dat [appellante] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 20.000,- heeft uitgeleend door dit bedrag na een daartoe met [geïntimeerde] gemaakte afspraak op 5 oktober 2016 van haar privé-(bank)rekening over te boeken naar een bankrekening op naam van [de vennootschap] met als omschrijving:  
         
           “VERZEKERING EN VERVOER SHOW / [appellante] / [woonplaats] ” . 
       
       
     
     
       6.11 
       
         Reeds omdat de door [appellante] gevorderde hoofdsom van € 20.000,-- op grond van het voorgaande toewijsbaar is, kan de beweerde onverschuldigde betaling als ingeroepen grond(slag) van de vordering onbesproken blijven. 
         Het hof oordeelt de naast de hoofdsom gevorderde € 501,72 aan tot 12 februari 2019 verschenen rente, niet toewijsbaar. [appellante] verlangt deze rente met ingang van 31 december 2017, maar het hof volgt haar niet dat de wettelijke rente al vanaf die datum toewijsbaar is en zal deze toewijzen vanaf 12 februari 2019 (datum inleidende dagvaarding). 
         Naast die rente is plaats voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hiervoor komt [appellante] overeenkomstig het wettelijke forfaitaire (BIK)tarief € 975,-- toe en dat oordeelt het hof hiervoor toewijsbaar. 
       
       
     
     
       6.12 
       Alles bij elkaar concludeert het hof dat het beroep er toe leidt dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van (€ 20.000,-- + € 975,-- =) € 20.975,--, met de wettelijke rente hierover vanaf 12 februari 2019. Het hof zal de (overwegend) in het ongelijk gestelde [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en de door [appellante] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken. Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen (voldoende) concrete argumenten om anders te oordelen. Het hof beslist als volgt.  
       
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het beroepen vonnis van 15 januari 2020 en doet opnieuw recht: 
     
     
       
         veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 20.975,--, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 12 februari 2019 tot de dag van betaling; 
       
       
         veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg aan de zijde van [appellante] en begroot die kosten tot op de datum van het beroepen vonnis op € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 486,--aan griffierecht en € 960,-- aan salaris gemachtigde; 
       
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het beroep aan de zijde van [appellante] en begroot die kosten tot op heden op € 102,96 aan dagvaardingskosten, op € 760,-- aan griffierecht, € 0,-- aan voorgeschoten getuigentaxen en op € 4.326,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders in beroep gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 augustus 2022. 
     
     
     
     
       griffier					rolraadsheer