ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:6669

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:6669 Rechtbank Midden-Nederland , 26-11-2014 / 2914224

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-11-26

Zaaknummer: 2914224

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:6669

---

Tekortkoming onvoldoende gesteld.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 2914224 AC EXPL  14-1394 THN/1164 
     
     
     
       
         Vonnis van 26 november 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Holland Packaging Group B.V., h.o.d.n. Holland Post Groep , 
       gevestigd te Nieuwegein, 
       verder ook te noemen HPG, 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. P. van Zwijndregt te Veghel, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Vitamins In Motion B.V. , 
       gevestigd te Leusden, 
       verder ook te noemen VIM, 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. R.W.J.L. Loonen te Heerlen. 
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           het tussenvonnis van 14 mei 2014; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2014; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, genomen ter comparitie. 
         
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
   
   
     
       2.De feiten 
     
       2.1. 
       Partijen hebben met elkaar een overeenkomst van opdracht gesloten voor het drukken en (laten) verspreiden van reclameflyers in week 46 van 2013 [ kantonrechter: dit betreft de periode van 11 tot en met 17 november 2013 ] (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst hield in dat HPG er in opdracht van VIM voor zorg zou dragen dat 80.000 reclameflyers ten behoeve van VIM door (een) derde(n) zouden worden gedrukt en (voor het grootste deel) zouden worden verspreid. 
       
     
     
       2.2. 
       
         In artikel 6.5 van de door HPG gehanteerde algemene voorwaarden, staat onder meer: 
         
           “HPG spant zich in om een zo optimaal mogelijke verspreidkwaliteit van een huis-aan-huis verspreiding te realiseren. (…) Ondanks de maatregelen die HPG neemt om een zo optimaal mogelijke verspreiding te realiseren, verleent HPG geen garanties met betrekking tot de volledige uitvoering van de huis-aan-huis verspreidingsopdracht.  
         
       
       
     
     
       2.3. 
       De  op 25 oktober 2013 gedateerde  factuur voor bovengenoemde opdracht ter hoogte van € 5.033,08 heeft VIM, ondanks aanmaning, onbetaald gelaten. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       HPG vordert  samengevat  bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van VIM om aan HPG te voldoen € 5.033,08, vermeerderd met de contractuele rente van 8% per maand en kosten. Aan haar vordering legt HPG ten grondslag dat VIM moet voldoen aan haar betalingsverplichting, die voortvloeit uit de overeenkomst. 
     
     
       3.2. 
       
         VIM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.3. 
       VIM vordert  samengevat  bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden en veroordeling van HPG om € 8.900,- aan schadevergoeding aan VIM te voldoen, met veroordeling van HPG in de proceskosten. Aan haar vordering legt VIM ten grondslag dat HPG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat HPG de flyers niet deugdelijk heeft verspreid.  
     
     
       3.4. 
       HPG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
   
   
     
       4 De beoordeling in conventie en reconventie 
     
       4.1. 
       De kantonrechter overweegt dat voor zover VIM heeft bedoeld te stellen dat de vordering van HPG niet opeisbaar is, omdat zij de factuur eerst bij dagvaarding heeft ontvangen, deze stelling geen doel treft. In de door HPG overgelegde e‑mail van 9 december 2013 van VIM aan de gemachtigde van HPG wordt namelijk namens VIM geschreven dat de factuur is teruggestuurd naar de opdrachtgever, te weten HPG. Derhalve moet VIM nog vóór 9 december 2013 de factuur hebben ontvangen. Gelet daarop staat tevens vast (als voor dat geval niet weersproken) dat de factuur op of kort na 25 oktober 2013 door VIM is ontvangen. 
     
     
       4.2. 
       Tussen partijen is met name in geschil of HPG is tekortgeschoten. Ter comparitie heeft HPG toegelicht dat partijen zijn overeengekomen dat HPG 80.000 flyers zou afdrukken, waarvan 73.000 flyers zouden worden bezorgd en 7.000 bij VIM zouden worden afgeleverd. Volgens VIM hebben in het verspreidgebied 15.000 consumenten haar flyer niet ontvangen. Terwijl deze stelling gemotiveerd wordt betwist door HPG, heeft VIM deze summierlijk onderbouwd. Zo heeft VIM niet toegelicht op welke adressen geen flyer is bezorgd. Tevens heeft zij geen informatie gegeven over het onderzoek dat door haar zou zijn ingesteld ter vaststelling van de gestelde tekortkoming en de wijze waarop dit onderzoek is verricht. Voorts is het tijdstip van dit onderzoek niet weergegeven, waardoor niet kan worden nagegaan of de onderzoeksresultaten betrouwbaar zijn. Volgens HPG is namelijk twee weken na de verspreiding navraag gedaan of de flyer van VIM is ontvangen. De kans dat een consument op dat moment nog weet of er destijds een folder van VIM is bezorgd, is nihil, aldus HPG. HPG heeft daarnaast ter comparitie naar voren gebracht dat het volgens VIM ingestelde onderzoek meer zou moeten kosten dan wat VIM stelt, omdat daarmee (het afbellen van 15.000 consumenten) wel 700 à 750 manuren gemoeid zijn. Hierdoor trekt zij in twijfel of het onderzoek daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Nu enige toelichting op en onderbouwing van dit onderzoek is uitgebleven, heeft VIM  gelet op de gemotiveerde betwisting door HPG  onvoldoende gesteld dat 15.000 consumenten geen flyer hebben ontvangen, waardoor HPG zou zijn tekortgeschoten. Een nadere onderbouwing van de stelling van VIM lag des te meer op de weg, nu HPG heeft aangevoerd dat zij noch over de productie noch over de verspreiding klachten heeft ontvangen. Bovenal echter, heeft VIM niet gesteld waarom HPG zich niet voldoende, met de vereiste bekwaamheid, heeft ingespannen om het gewenste resultaat te bereiken. Niet in geschil is namelijk dat HPG een inspanningsverplichting op zich heeft genomen, waardoor het uitblijven van het gewenste resultaat onvoldoende is voor het kunnen trekken van de conclusie dat er sprake is van een tekortkoming. De kantonrechter concludeert dan ook dat niet vast is komen te staan dat HPG is tekortgeschoten.  
     
     
       4.3. 
       
         VIM heeft de overeenkomst ten onrechte ontbonden, nu een tekortkoming door HPG niet is komen vast te staan. Om dezelfde reden is VIM niet bevoegd geweest haar betalingsverplichting op te schorten (daargelaten dat volgens HPG opschorting niet is toegestaan krachtens de door haar gehanteerde algemene voorwaarden). VIM is dan ook gehouden tot betaling van de factuur van HPG, waardoor de in conventie gevorderde hoofdsom zal worden toegewezen. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. Gezien het voorgaande is de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst met HPG is ontbonden, niet toewijsbaar. Daarnaast kan HPG niet worden gehouden tot vergoeding van de door VIM gestelde schade, nu een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet is komen vast te staan. 
         
           Rente en algemene voorwaarden 
         
       
     
     
       4.4. 
       
         HPG vordert de contractuele rente van 8% per maand over de hoofdsom. In artikel 10.2 van de door HPG gehanteerde algemene voorwaarden, staat onder meer:  
         
           “Indien opdrachtgever in gebreke blijft in de betaling binnen de termijn van 8 dagen, dan wel de schriftelijk overeengekomen termijn, dan is de opdrachtgever van rechtswege in verzuim. Opdrachtgever is alsdan een rente verschuldigd van 8% per maand, of per gedeelte van de maand (…).” 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       VIM heeft gesteld dat de door HPG gehanteerde algemene voorwaarden niet vóór of tijdens het aangaan van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, waardoor haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Hierom heeft zij de algemene voorwaarden vernietigd. Daarnaast is het desbetreffende beding onredelijk bezwarend, omdat de contractuele rente neerkomt op een rente van 96% per jaar, aldus VIM. Derhalve heeft VIM het desbetreffende beding ook om deze reden vernietigd.  
     
     
       
         4.6.	De kantonrechter overweegt dat niet in geschil is dat VIM het aanbod dat de algemene voorwaarden van HPG deel uitmaken van de overeenkomst, heeft aanvaard. Hierdoor zijn de algemene voorwaarden van toepassing geworden. De vraag is nog of VIM (het desbetreffende beding in) de algemene voorwaarden terecht heeft vernietigd. Wat betreft de vernietiging om de reden dat er geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, overweegt de kantonrechter dat VIM onvoldoende heeft gesteld dat de algemene voorwaarden niet vóór of tijdens het aangaan van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. VIM heeft namelijk niet betwist dat de algemene voorwaarden op 26 september 2013 per e-mailzijn meegestuurd met de offerte en dat zij deze ontvangen heeft. De algemene voorwaarden zijn dan ook om eerstgenoemde reden ten onrechte vernietigd. Voorts kan het beroep op vernietiging van het desbetreffende beding, om de reden dat dit onredelijk bezwarend zou zijn voor VIM, niet worden aanvaard. Enkel de hoogte van de contractuele rente betekent namelijk niet automatisch dat het beding onredelijk bezwarend is. Andere feiten en omstandigheden waardoor het beding onredelijk bezwarend zou zijn, zijn niet gesteld. De kantonrechter heeft bij haar oordeel in aanmerking genomen dat de toepassing van dit beding is overeengekomen door twee professionele partijen, waarbij niet is gebleken dat een van hen niet in vrijheid heeft kunnen handelen. 
       
     
     
       4.7. 
       Het voorgaande betekent dat de door HPG gehanteerde algemene voorwaarden onverkort gelden tussen partijen en dat de gevorderde contractuele rente zal worden toegewezen. Dit zal worden gedaan conform het primair gevorderde, te weten vanaf 16 november 2013. Weliswaar heeft VIM betwist dat hij in verzuim is, echter treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer (onder andere) een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Op de factuur voor de werkzaamheden van HPG staat dat deze op 15 november [de rechtbank: 2013] wordt geïncasseerd. Niet is betwist dat deze datum moet worden aangemerkt als de voor de voor voldoening bepaalde termijn. Na deze datum is VIM dan ook van rechtswege in verzuim.  
       
       
         
           Kosten 
         
       
     
     
       4.8. 
       HPG heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, gebaseerd op de stelling dat een dergelijke vergoeding middels de algemene voorwaarden is bedongen. Nu de overeenkomst tussen partijen een handelsovereenkomst betreft (te weten een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen rechtspersonen), zijn de buitengerechtelijke incassokosten zonder aanmaning verschuldigd. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient, nu een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten is bedongen, te worden gesteld en onderbouwd dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport BGK-integraal het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. HPG heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om tot toewijzing van een kostenbedrag te kunnen overgaan. Wel ziet de kantonrechter aanleiding overeenkomstig artikel 242 Rv het bedrag aan kosten ambtshalve te matigen tot het bedrag dat, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, redelijk is. De kantonrechter volgt hierbij het in het Besluit bepaalde tarief. HPG heeft namelijk niet aangetoond dat de werkelijke kosten hoger zijn geweest dan genoemd tarief en dat de aard en de omvang van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden een hogere vergoeding rechtvaardigen. De kantonrechter komt daarom tot toewijzing van een bedrag van € 626,65. 
     
     
       4.9. 
       VIM zal in conventie en reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.  
       
         4.9.1. 
         
           De kosten in conventie aan de zijde van HPG worden begroot op: 
           - dagvaarding	€	80,17 - griffierecht	€	462,00 - salaris gemachtigde	€  	500,00 	(2 punten x tarief € 250,-) Totaal in conventie	€	1.042,17 
         
       
       
         4.9.2. 
         In reconventie worden de proceskosten van HPG begroot op € 250,- (2 x 0,5 punt x tarief € 250,-). 
       
     
     
       4.10. 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als onbetwist en niet onrechtmatig of ongegrond worden toegewezen, met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
       De kantonrechter: 
       
         In conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt VIM om aan HPG tegen bewijs van kwijting te betalen € 5.033,08, vermeerderd met de contractuele rente van 8% per maand vanaf 16 november 2013 tot de dag van volledige betaling; 
     
     
       5.2. 
       veroordeelt VIM tot betaling aan HPG aan vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 626,65; 
     
     
       5.3. 
       veroordeelt VIM tot betaling van de proceskosten aan de zijde van HPG, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.042,17, waarin begrepen € 500,- aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.5. 
       wijst de vorderingen af; 
     
     
       5.6. 
       
         veroordeelt VIM tot betaling van de proceskosten aan de zijde van HPG, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250,-, bestaande uit salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
         
           in conventie en reconventie 
         
       
     
     
       5.7. 
       
         verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
         
           Dit vonnis is gewezen door mr. T.B.H. Nguyen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2014.