ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2023:3013

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2023:3013 Rechtbank Noord-Holland , 15-03-2023 / C/15/331443 / HA ZA 22-532

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2023-03-15

Zaaknummer: C/15/331443 / HA ZA 22-532

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:3013

---

Tussenvonnis. (niet) nakoming verplichtingen uit aannemingsovereenkomst. De uitvoering van het werk is niet rechtsgeldig opgeschort,. De aannemer is in verzuim en moet een vervangende schadevergoeding betalen. Voornemen tot benoeming deskundige.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/331443 / HA ZA 22-532 
     
     
     
       
         Vonnis van 15 maart 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [eiser1], 
     2.	 [eiser2] , 
     
       beiden wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaten mrs. A.J. Flikweert en S.H.P. Koster te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vennootschap onder firma 
     
       
         AANNEMERSBEDRIJF C&W V.O.F. , 
       gevestigd te Haarlem, 
     
     2.	 [gedaagde2] , 
     wonende te [woonplaats], 
     3.	 [gedaagde3] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. A. Knol te Assendelft. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser1] en [eiser2] (gezamenlijk: [eiser1] c.s.) en C&W, [gedaagde2] en [gedaagde3] (gezamenlijk: C&W c.s.) genoemd worden.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 16 november 2022 
         
         
           de akte houdende overlegging aanvullende productie met productie 24 van de zijde van [eiser1] c.s. 
         
         
           de antwoordakte met producties 5 en 6 van de zijde van C&W c.s. 
         
         
           de mondelinge behandeling van 2 februari 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden 
         
         
           de spreekaantekeningen van mrs. Koster en Flikweert namens [eiser1] c.s. 
         
         
           de pleitnotities van mr. Knol namens C&W c.s. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De zaak in het kort 
     
       2.1. 
       
         Het betreft een geschil over de (niet) nakoming van verplichtingen over en weer uit een aannemingsovereenkomst. Partijen menen beiden dat de ander als eerste tekort is geschoten en in verzuim is geraakt.  
         De rechtbank overweegt dat de C&W de uitvoering van het werk niet rechtsgeldig heeft kunnen opschorten en door het stilleggen van het werk in verzuim is komen te verkeren. C&W moet daarom een vervangende schadevergoeding aan [eiser1] c.s. betalen. De rechtbank is voornemens om een deskundige te benoemen om de hoogte van de schadevergoeding te laten begroten. Partijen mogen zich over dit voornemen uitlaten.  
       
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
       3.1. 
       
        [eiser1] c.s. zijn eigenaar van de woning gelegen aan [adres] (hierna: de woning). In de zomer van 2020 zijn [eiser1] c.s. in contact gekomen met [gedaagde2]. [gedaagde2] verrichte op dat moment renovatiewerkzaamheden in de woning aan [adres]. C&W/[gedaagde2] zou (en heeft) ook de renovatie van de woningen van de andere buren aan [adres] verricht(en).  
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde2] is één van de vennoten van aannemersbedrijf C&W. De andere vennoot van C&W is [gedaagde3]. [gedaagde3] heeft daarnaast een eenmanszaak en verricht onder meer activiteiten op het gebied van dakdekken en het bouwen van dakconstructies.  
       
     
     
       3.3. 
       Op 5 juli 2021 ontvingen [eiser1] c.s. een offerte van C&W voor het renoveren van de woning en het plaatsen van een dakopbouw op de tweede verdieping tegen een aanneemsom van € 150.826,50 inclusief btw. Door ondertekening van de offerte is tussen [eiser1] c.s. en C&W een aannemingsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst).  
       
     
     
       3.4. 
       
         In de overeenkomst staan verschillende posten opgesomd, waaronder een aantal stelposten voor onder meer de badkamer, de keuken en de cv-installatie. De overeenkomst eindigt met de betalingsvoorwaarden: 
         ‘ 30% bij tekenen aanbetalen 
            30% tweede betaling [ handgeschreven toegevoegd : is 20%] 
            20% derde betaling 
            20% vierde betaling 
            10% bij oplevering’ 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [eiser1] c.s. hebben de volgende facturen van C&W voldaan: 
         
           factuurdatum bedrag (incl. btw)  omschrijving 
         
         6 juli 2021	   € 45.247,95		aanbetalingsfactuur #1 
         19 juli 2021	   € 30.165,30		aanbetalingsfactuur #2 
         21 september 2021    € 22.264,00		aanbetalingsfactuur #3 
         5 november 2021	   € 10.309,20		aanbrengen isolatie & materiaal  
                                                                                         woonkamer vloer 
                                                                                         tussenverdieping vloer 
                                                                                         voor en achtergevel binnezijde 
         In totaal hebben [eiser1] c.s. een bedrag van € 108.346,45 (incl. btw) aan C&W betaald.  
       
       
     
     
       3.6. 
       In september 2021 is C&W gestart met de opbouw van de tweede verdieping en de installatie van de dakkapel aan de voorkant van de eerste verdieping van de woning. 
       
     
     
       3.7. 
       Op 8 januari 2022 heeft C&W een factuur met nummer 2022-05 voor een bedrag van € 14.882,50 inclusief btw aan [eiser1] c.s. verstuurd met de omschrijving ‘aanbetalingsfactuur #4’. Deze factuur is onbetaald gebleven. 
       
     
     
       3.8. 
       Begin mei 2022 is C&W gestart met de sloopwerkzaamheden op de begane grond van de woning.  
       
     
     
       3.9. 
       
         Op 20 mei 2022 heeft [eiser2] per WhatsApp aan [gedaagde2] gestuurd:  
         ‘[gedaagde2], graag 12.00 uur op de [adres] voor verder overleg’ 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Op 23 mei 2022 hebben [eiser1] en [gedaagde2] per WhatsApp de volgende berichten gestuurd:  
         
          [eiser1]: ‘Mogge [gedaagde2]. Wat een gedoe allemaal. Wij kunnen zo niet verder. Overdracht die jij in je hoofd had is niet juist tot stand gekomen en derhalve ligt alles stil. Ik verzoekje contact met ons op te nemen om dit alsnog te bespreken. Vandaag of morgen zal dit moeten gebeuren, dit kan zo echt niet…groet [eiser1].’ 
       
       
       
         
          [gedaagde2]: ‘Ja dat is het beste 
         Als we blijven praten 
         Ik bel je morgen ochtend om af te spreken 
         Gr [gedaagde2]’ 
       
       
       
         
          [eiser1]: ‘Morgen…hier op nr.5 09.00…dit MOET worden opgelost, [gedaagde2]! Wij zitten met lekkages voor EN achter nu en mn oom ligt in een coma…deze situatie maakt ONS leven compleet kapot… dank voor je reactie voor nu…xiejemorgenochtend!’ 
       
       
       
         
          [gedaagde2]: ‘Ik kan om 10.15 bij jullie zijn’ 
       
       
       
         
          [eiser1]: ‘Prima…xiejedan’ 
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Op 20 en 23 mei 2022 hebben [eiser1] c.s. tevens een (aangetekende) brief aan [gedaagde2] gestuurd met als onderwerp: ingebrekestelling. Deze brief is zekerheidshalve verstuurd naar het adres van C&W zoals vermeld op de facturen en offerte, naar het adres van [gedaagde2] en naar het adres van de eenmanszaak van [gedaagde3]. De brief is tevens per e-mail verzonden naar het e-mailadres van C&W.  
         In de brief staat, voor zover van belang: 
         ‘Eerder vroegen ondergetekenden u om de werkzaamheden met zorgvuldigheid voort te zetten en ondergetekenden dagelijks de hoogte te stellen van de voortgang van de betreffende werkzaamheden. Na diverse overleggen houdt u zicht nog steeds niet aan de gemaakte afspraken en is het werk niet naar behoren voldaan en liggen sinds 18 mei jl. de werkzaamheden volledig stil.  
       
       
       
         Via deze brief geven wij u een laatste kans om u aan de afspraken te houden. Wij geven u hiervoor vanaf heden 14 dagen de tijd. 
       
       
       
         Ook stellen wij u vast aansprakelijk voor alle schade die wij hierdoor reeds hebben ondervonden en gaan ondervinden.  
       
       
       
         Doordat u op 18 mei jl. heeft aangegeven de overeenkomst niet na te kunnen komen hebben wij schade. De schade bestaat o.a. uit het volledig stil te komen leggen van de werkzaamheden. De hoogte van de schade is € 100.000,= 
         (…) 
         Wij stellen u aansprakelijk voor deze schade en eisen u om een schadevergoeding. 
       
       
       
         Tevens verzoek ik u met spoed de huissleutel van het pand aan de [adres] in te leveren.  
       
       
       
         Wij verzoeken u binnen 14 dagen de schade te vergoeden. U kunt het bedrag overmaken op rekeningnummer (…). 
       
       
       
         Indien dit bedrag niet binnen 14 dagen is voldaan nemen wij verdere juridische stappen. De kosten die wij daarvoor maken worden dan op u verhaald’.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Op 24 mei 2022 is C&W bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven. 
       
     
     
       3.13. 
       
         Op 31 mei 2022 heeft [eiser1] de volgende berichten per Whatsapp aan [gedaagde2] gestuurd:  
         ‘Mogge [gedaagde2], zou je zo netjes willen zijn en van je willen laten horen?’ 
         ‘[gedaagde2], volgende week woensdag om 17.00 bij [A.] thuis, is wat ik in de straat verneem. Wij verwachten iets anders, namelijk dat JIJ contact met ONS opneemt. Wat de rest vd straat betreft; staat los van onze overeenkomst cq afspraken en status vd werkzaamheden! Moet jij er alleen voor zorgen dat jij contact opneemt. (…)’ 
         ‘K blijf me herhalen…t ligt compleet in jouw handen, hoe dit zich gaat ontvouwen…ik hou me aan mn uitspraken…een man een man, een woord een woord. Maar t zijn de DADEN die tellen en iedereen bijblijven. Wees verstandig en gebruik de deur die nog op een kier staat!’ 
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Op 3 juni 2022 heeft [eiser1] per WhatsApp aan [gedaagde2] gestuurd: 
         ‘[gedaagde2], graag de huissleutel retourneren, zsm!’ 
       
       
     
     
       3.15. 
       
         Op 7 juli 2022 hebben [eiser1] c.s. nogmaals een aangetekende brief aan [gedaagde2] gestuurd met als onderwerp: ingebrekestelling. Ook deze brief is zekerheidshalve aangetekend verstuurd naar de adressen van C&W, [gedaagde2] en [gedaagde3].  
         In de brief staat, voor zover van belang: 
         ‘(…) Wij hebben u op 20 mei 2022 daarom de mogelijkheid gegeven om alsnog aan onze afspraken onder de aanneemovereenkomst te voldoen. 
       
       
       
         Ondergetekenden hebben op de brief van 20 mei 2022 geen reactie ontvangen. Om deze reden versturen wij ditmaal aangetekend en per e-mail. Uit coulance geven ondergetekenden u nog eenmaal de kans om onderstaande gebreken/werkzaamheden toch nog binnen 7 werkdagen te herstellen/uit te voeren. Indien dit voor u een te korte termijn is, vernemen ondergetekenden graag binnen welke (redelijke) termijn dat wel kan.  
       
       
       
         Gebreken die hersteld moeten worden: 
         (…) 
       
       
       
         Werkzaamheden die nog uitgevoerd moeten worden: 
         (…)’ 
       
       
     
     
       3.16. 
       C&W heeft op voornoemde brieven niet gereageerd. [eiser1] c.s. hebben vervolgens Top Expertise B.V. (hierna: Top Expertise) de opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de gebreken aan de opbouw en de dakkapel van de woning.  
       
     
     
       3.17. 
       Op 13 juli 2022 heeft Top Expertise de woning geïnspecteerd en de richtprijs voor de herbouwkosten op circa € 125.000,- / € 135.000,- begroot.  
       
     
     
       3.18. 
       Op 4 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedaagde2] en [gedaagde3] onder ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., Coöperatieve Rabobank U.A. en De Volksbank N.V. Op 8 augustus 2022 heeft de deurwaarder het beslag gelegd.  
       
     
     
       3.19. 
       Op 15 september 2022 heeft Top Expertise een rapport uitgebracht van haar bevindingen uit onderzoek van de woning (hierna: het rapport van Top Expertise). In het rapport van Top Expertise begroot Top Expertise de kosten van nog uit te voeren werken op een bedrag van € 170.350,- exclusief btw en de kosten van constructief herstel op een bedrag van € 25.605,-. De totale kosten zijn daarmee begroot op € 195.955,- exclusief btw (€ 237.105,55 inclusief btw). De kosten van het deskundigenonderzoek bedragen, blijkens de factuur van Top Expertise, € 1.699,80. 
       
     
     
       3.20. 
       Bij e-mail van 19 december 2022 heeft de advocaat van C&W c.s. bericht dat zij eveneens een (tegen)onderzoek willen laten uitvoeren. Bij e-mail van 22 december 2022 heeft de advocaat van [eiser1] c.s. laten weten dat in dit stadium van de procedure geen gelegenheid zal worden gegeven tot het laten verrichten van onderzoek, omdat – samengevat – onwaarschijnlijk is dat C&W c.s. nog tijdig voor de mondelinge behandeling van 2 februari 2023 een betrouwbaar deskundigenrapport bij de rechtbank kunnen indienen en een aanvullend onderzoek overbodig is nu reeds een betrouwbaar deskundigenrapport van Top Expertise in het geding is gebracht.  
       
     
     
       3.21. 
       Op 20 januari 2023 heeft [B.] van Struijk Advies in opdracht van C&W c.s. een adviesrapport uitgebracht op basis van de stukken (inclusief het rapport van Top Expertise).  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
       4.1. 
       
         
          [eiser1] c.s. vorderen - na vermeerdering van eis - bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. C&W c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser1] c.s. van: 
         a. een vervangende schadevergoeding van € 194.624,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2022, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         b. de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.650,19 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         c. de buitengerechtelijke kosten van € 1.669,80 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         d. de beslagkosten als bedoeld in artikel 706 Rv met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en 
         e. de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en 
         f. aan nakosten een bedrag van € 163,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 85,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser1] c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat C&W door niet tijdig en gebrekkig werk te leveren en werkzaamheden niet uit te voeren tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, waardoor [eiser1] c.s. schade hebben geleden waarvoor C&W c.s. aansprakelijkzijn. C&W verkeert in verzuim doordat zij een fatale oplevertermijn heeft laten verstrijken, dan wel heeft aangegeven de werkzaamheden bij gebrek aan liquide middelen niet te kunnen voortzetten, dan wel – nadat zij in gebreke is gesteld – door het laten verstrijken van de termijn tot nakoming van de overeenkomst. [eiser1] c.s. hebben de resterende verbintenis tot nakoming vervolgens omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De hoogte van de vervangende schadevergoeding is gelijk aan de herstelkosten en de kosten voor het afmaken van de overeengekomen werkzaamheden door een derde, aldus [eiser1] c.s. Uitgaande van het deskundigenrapport van Top Expertise begroten [eiser1] c.s. de vervangende schadevergoeding – na verrekening met het onbetaalde deel van de aanneemsom – op € 194.624,60. 
       
     
     
       4.3. 
       C&W c.s. voeren verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       5.1. 
       
        [eiser1] c.s. vorderen vervangende schadevergoeding van C&W c.s. vanwege het niet tijdig en gebrekkig nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Volgens [eiser1] c.s. verkeerde C&W in verzuim, zodat zij gerechtigd waren de vordering tot nakoming om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. C&W c.s. betwisten dat sprake is van verzuim. Zij voeren aan dat geen fatale termijn is overeengekomen, zij niet heeft aangegeven dat zij het project niet kon afmaken en C&W evenmin deugdelijk schriftelijk is gesommeerd en een laatste redelijke termijn is gegund om het werk te voltooien. Zij voeren aan dat bovendien sprake is van schuldeisersverzuim.  
       
       
         
           Fatale termijn? 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       In artikel 6:83 onder a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Een bij overeenkomst voor de nakoming gestelde termijn is in principe fataal. Daartoe is noodzakelijk dat de gestelde termijn voldoende bepaald (en kenbaar) moet zijn. De rechtbank is met C&W c.s. van oordeel dat hiervan niet is gebleken. De enkele niet nader onderbouwde (en betwiste) stelling dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn overeengekomen dat C&W het werk omstreeks 25 december 2021 zou opleveren, is daartoe onvoldoende. Te meer nu in de overeenkomst en correspondentie nergens aan deze datum wordt gerefereerd en partijen bovendien hier ook niet naar hebben gehandeld. De conclusie moet derhalve luiden dat C&W niet reeds door het laten verstrijken van een fatale termijn in verzuim is geraakt. 
       
       
         
           (Schuldeisers)verzuim? 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
        [eiser1] c.s. stellen dat C&W de werkzaamheden ten onrechte heeft stopgezet en deze, ondanks meerdere sommaties, niet meer heeft opgepakt. C&W c.s. betwisten dit en voeren aan dat C&W het werk heeft opgeschort, omdat [eiser1] c.s. de factuur (2022-05) van januari 2022 ten bedrage van € 14.882,50 (incl. btw) onbetaald lieten. [eiser1] c.s. betwisten echter dat deze factuur opeisbaar was. De rechtbank overweegt als volgt. 
       
     
     
       5.4. 
       Op grond van het bepaalde in artikel 6:52 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In de overeenkomst is bepaald dat [eiser1] c.s. verplicht waren om 30% van de aanneemsom te voldoen bij het tekenen van de overeenkomst, vóór de aanvang van de werkzaamheden. [eiser1] c.s. hebben hieraan voldaan. Ook de daarop volgende drie facturen zijn door [eiser1] c.s. voldaan.  [eiser1] c.s. stellen dat zij daarmee al meer hadden betaald dan zij op basis van de overeenkomst op dat moment verschuldigd waren. Dit betoog slaagt. De rechtbank overweegt daartoe dat in de overeenkomst voor de tussenliggende termijnen van 20%, anders dan voor de eerste en de laatste termijn, geen betalingstermijn is afgesproken. Indien geen betalingstermijn is overeengekomen, is uitgangspunt dat na het verrichten van de prestatie waarop de termijn of het meerwerk ziet, sprake is van een opeisbare vordering, althans de vordering niet eerder opeisbaar is dan na het verstrijken van de betalingstermijn van de factuur. Nu vast staat dat op de desbetreffende factuur geen betalingstermijn stond vermeld en uit de stukken, waaronder het door C&W c.s. zelf overgelegde deskundige rapport, bovendien blijkt dat meer was gefactureerd dan uitgevoerd, was geen sprake van een opeisbare vordering. De rechtbank is daarom van oordeel dat C&W op dat moment geen beroep op haar opschortingsrecht toekwam vanwege het onbetaald laten van voornoemde factuur.  
       
     
     
       5.5. 
       Uit het voorgaande volgt dat C&W het werk zonder rechtsgrond heeft gestaakt, waardoor C&W tekortschoot in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. C&W is bij de brief van 20 en 23 mei 2022 in gebreke gesteld, en nadien, toen hervatting van de werkzaamheden of een daartoe strekkende mededeling van de kant van C&W uitbleef, in verzuim komen te verkeren. In deze brieven is door [eiser1] c.s. tevens aanspraak gemaakt op betaling van een schadevergoeding, maar duidelijk is dat [eiser1] c.s. met deze brieven beoogden dat C&W het werk weer zou oppakken. Dit blijkt ook uit de WhatsAppberichten van onder meer 20 mei, 23 mei en 30 mei 2022 waarin [eiser1] c.s. [gedaagde2] verzocht hebben om af te spreken voor overleg en het op 31 mei 2022 aan [gedaagde2] gestuurde bericht ‘gebruik de deur die nog op een kier staat’. [gedaagde2] is echter niet ingegaan op deze mogelijkheden om het werk te hervatten. Het betoog van C&W dat de in de ingebrekestellingen genoemde termijn van veertien dagen geen redelijke termijn voor het afronden van het gehele werk zou zijn doet hier niets aan af. De sommatie zag immers op het hervatten van het werk en niet het afronden daarvan. Nu C&W niet is ingegaan op de verzoeken tot het hervatten van de werkzaamheden, is zij in verzuim komen te verkeren.  
       
       
         
           Vervangende schadevergoeding  
         
       
       
     
     
       5.6. 
       
        [eiser1] c.s. hebben de overeenkomst omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Artikel 6:87 lid 1 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is de verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. In lid 2 van dat artikel is bepaald dat geen omzetting plaatsvindt die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd. Omdat de tekortkoming in dit geval ziet op een aanzienlijk deel van de overeengekomen werkzaamheden is geen sprake van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis zodat een omzetting is gerechtvaardigd. Door de omzetting gaat de oorspronkelijke verbintenis teniet en eindigt het verzuim van C&W. Dat betekent dat C&W vanaf dan niet meer na kan komen of zijn verzuim kan zuiveren. C&W moet in plaats daarvan de schade van [eiser1] c.s. vergoeden. De hoogte van de vervangende schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van de waarde van de uitgebleven en/of ondeugdelijk verrichte prestatie waarbij de vervangende vergoeding [eiser1] c.s. in staat moet stellen de gemiste prestatie door een derde te laten uitvoeren.  
       
     
     
       5.7. 
       
        [eiser1] c.s. vorderen een bedrag van € 194.624,60. Ter onderbouwing van de hoogte van de gevorderde vervangende schadevergoeding verwijzen [eiser1] c.s. naar het rapport van Top Expertise. C&W c.s. betwisten de inhoud van dat rapport en verwijzen daartoe naar het door Struijk Advies opgestelde rapport. Omdat [eiser1] c.s. een contra-expertise hebben geweigerd, hebben C&W c.s. Struijk Advies gevraagd om advies te geven op basis van de stukken en een begroting te maken van de kosten voor de afbouw van het werk. Uit dit advies volgt dat de kosten voor de afbouw worden begroot op € 76.654,57.  
       
     
     
       5.8. 
       Gelet op het voorgaande kan voor de begroting van de vervangende schadevergoeding niet enkel uitgegaan worden van het rapport van Top Expertise. Alvorens verder te beslissen acht de rechtbank het daarom wenselijk dat één deskundige dan wel meerdere deskundigen worden benoemd om te beoordelen welk deel van het werk uit de overeenkomst is uitgevoerd én om de kwaliteit van het geleverde werk te beoordelen. 
       
       
         
           Benoeming deskundige  
         
       
       
     
     
       5.9. 
       De rechtbank is voornemens om aan de deskundige(n) te vragen om – met de overeenkomst als uitgangspunt – te onderzoeken welk deel van de werkzaamheden door C&W verricht zijn en wat de kosten, rekening houdend met de in de overeenkomst opgenomen stelposten, voor het voltooien van de overeengekomen werkzaamheden zijn. Verder zal de deskundige(n) gevraagd worden om de kwaliteit van het door C&W uitgevoerde werk te beoordelen. Voor zover het verrichte werk gebrekkig wordt geacht, zal de deskundige(n) gevraagd worden om een begroting van de schade op te stellen.  
       
     
     
       5.10. 
       
         Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de hiervoor beschreven opdracht.  
         De rechtbank verzoekt partijen om in de akte verder:  
       
       
         
           zich, bij voorkeur eenstemmig, uit te laten over de achtergrond en persoon van de aan te zoeken deskundige(n). De procedure kan aanzienlijk versneld worden als partijen eensluidend (een) deskundige(n) voordragen die onafhankelijk en voldoende deskundig is/zijn, 
         
         
           aan te geven welke vragen de rechtbank aan de deskundige(n) zou moeten stellen, met daarbij een voorstel over de formulering van die vragen, 
         
       
       
       
         De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol van 12 april 2023.  
       
       
     
     
       5.11. 
       Het voorschot voor de kosten van het onderzoek van de deskundige(n) zal over partijen gelijkelijk verdeeld worden. Partijen zullen daarom ieder de helft van het voorschot moeten betalen.  
       
     
     
       5.12. 
       In afwachting van de te nemen aktes zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  12 april 2023  voor het nemen van een akte door beide partijen over: 
       
         
           de achtergrond en de persoon van de te benoemen deskundige(n), 
         
         
           mogelijk aan de deskundige(n) te stellen vragen, 
         
       
       (zoals weergegeven onder 5.9),  
       
     
     
       6.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023. 
       
       
       
       
     
   
   
     type: 1589. 
     coll: