ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7646

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7646 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-12-2009 / HD 103.005.454

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-12-09

Zaaknummer: HD 103.005.454

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BK7646

---

Bewijslastverdeling bij vertegenwoordiging

zaaknr. HD 103.005.454 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       tweede kamer, van 9 december 2008, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap TIMMERFABRIEK [X.] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       appellante bij exploot van dagvaarding van 10 juli 2007, 
       advocaat: mr. T.C.F.M. Vermeulen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.], 
       h.o.d.n. [Z.] Metsel en Timmerwerken, 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       advocaat: mr. J.E. Benner, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 31 mei 2006 en 18 april 2007 tussen appellante – [X.] BV - als eiseres en geïntimeerde – [Y.] - als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 152241/HA ZA 05- 1725)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 4 januari 2006. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] BV vier grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering met veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.], onder overlegging van vijf producties, de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. In r.o. 3.1 (a tot en met m) van het tussenvonnis van 31 mei 2006 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de eerste en tweede grief wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Het hof zal een nieuwe samenvatting geven van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grieven slagen brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. 
     
     
       4.2.1. Het gaat, voor zover in hoger beroep nog van belang, in deze zaak om het volgende. [Y.] heeft metsel-en timmerwerken uitgevoerd bij het werk dat in de stukken bekend staat als [A./B.]. Op enig moment heeft aannemersbedrijf Gebr. [C.] v.o.f. (hierna: [C.]) dit werk aan- dan wel overgenomen. 
       4.2.2. Op of omstreeks 18 juli 2003 is [D.] op het werk [A./B.] geweest. Hij heeft in het bijzijn van [Y.] maten opgenomen ten behoeve van de fabricering van kozijnen. [X.] BV heeft de kozijnen gemaakt en in september 2003 op het werk afgeleverd.  
       4.2.3. Op 29 maart 2004 heeft [X.] BV een factuur, met nummer [factuurnummer], ten bedrage van € 14.258,58 aan [C.] gezonden, onder vermelding van "(..)Uw werk: [A.] [B.] Opdr. [Z.]". [C.] heeft bij brief van 7 juni 2004 laten weten de factuur niet te aanvaarden, omdat niet zij maar [Y.] kozijnen had besteld bij [X.] BV. Dit standpunt heeft zij later nogmaals bevestigd. 
       4.2.4. [C.] heeft in het najaar van 2004 € 1.400,-- op de vordering betaald. 
       4.2.5. [X.] BV heeft op 24 augustus 2004 aan [Y.] geschreven dat de betreffende kozijnen in opdracht van [Y.] waren geleverd, maar dat de factuur op verzoek van [Y.] op naam [C.] was gesteld. [D.] schrijft vervolgens: "Wij zouden u toch willen vragen dat u mede voor betaling zorg wilt dragen en dat de betaling bij ons binnen is op uiterlijk 10 september. Indien hier geen gehoor aan wordt gegeven dan zullen wij het alsnog aan u factureren". 
       [Y.] heeft niet betaald en [X.] BV heeft hem op 10 september 2004 de factuur van 24 maart 2004, ditmaal gericht aan [Y.], gezonden met het verzoek voor 8 oktober 2004 te betalen. 
       4.2.6. Toen na enige correspondentie tussen de betrokken partijen betaling uitbleef, heeft gerechtsdeurwaarder De Laat op 1 december 2004, onder dossiernummer [dossiernummer], [Y.] gesommeerd alsnog te betalen. Nadat De Laat tevergeefs [C.] om betaling had verzocht, heeft hij op 10 oktober 2005 [Y.] wederom gesommeerd te betalen. [X.] BV heeft vervolgens [Y.] in rechte betrokken, en gevorderd dat laatstgenoemde zal worden veroordeeld tot betaling van € 11.897,75 (waarin begrepen een bedrag ter zake buitengerechtelijke incassokosten) met rente en kosten.  
       4.2.7. Bij tussenvonnis van 31 mei 2006 heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat [Y.] als vertegenwoordiger [C.] is opgetreden. Zij heeft [X.] BV toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [X.] BV niet in het haar opgedragen tegenbewijs was geslaagd, en heeft zij de vorderingen van [X.] BV afgewezen, met veroordeling van [X.] BV in de kosten van de procedure. Tegen deze oordelen zijn de grieven 3 en 4 gericht. 
     
     
     
       4.3.1. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.  
       [X.] BV heeft de onderhavige vordering ingesteld op de grond dat [Y.] haar wederpartij was bij de overeenkomst van opdracht tot het maken van kozijnen, en [Y.] derhalve gehouden is daarvoor te betalen. Het is op verzoek van [Y.], aldus [X.] BV, dat de rekening eerst op naam [C.] is gezet. Dit had te maken met het feit dat [Y.] (als ZZP’er) niet meer als aannemer mocht werken.  
       [X.] BV heeft ter ondersteuning van haar standpunt onder meer gewezen op het onbetwiste feit dat [Y.] aanwezig was bij het opmeten en dat hij haar heeft gevraagd kozijnen te maken.  
       4.3.2. Als getuige gehoord (in het kader van de door de rechtbank gegeven (tegen)bewijsopdracht als in 4.2.7. vermeld) heeft [D.] verklaard: "Ik had voorafgaand aan het project [A./B.] contact met [Y.] want hij bestelde al eerder producten bij mij. Op enig moment kwam [Y.] bij mij om een afspraak te maken om kozijnen in te meten omdat hij een werk bij [A./B.] had aangenomen. Er is op 18 juli 2003 gemeten. Ik was daarbij en de heer [Y.] en een vrouwelijke bewoner. We hebben toen gemeten en de zaak doorgesproken (..). Ik heb de prijs toen niet uitgewerkt. Tot de levering van de kozijnen is niet over de prijs gesproken. De kozijnen zijn op 10 september 2003 geleverd door een medewerker van mij. Er is toen geen bon getekend. Op 5 september is [Y.] bij mij gekomen met de boodschap dat de bouw was stilgelegd. Hij heeft toen ook gezegd dat de factuur voor de kozijnen naar [C.] moest. (..) Het klopt niet dat ten tijde van het meten al door [Y.] is gezegd dat de kozijnen in opdracht van [C.] werden besteld." 
       4.3.3. [Y.] heeft steeds gesteld dat hij als vertegenwoordiger [C.] heeft gehandeld. Het werk was al in mei stilgelegd en iedereen wist toen dat [Y.] met [C.] ging samenwerken. Hij heeft ook nooit gezegd, aldus [Y.], dat het werk voor zijn rekening moest worden uitgevoerd. 
       Als getuige heeft [Y.] verklaard: "Ik heb persoonlijk tegen [D.] gezegd dat ik met [C.] ging samenwerken. Dat zal ook in mei 2003 zijn geweest.(..)Ik heb een afspraak gemaakt met [D.] om kozijnen in te meten voor het werk [A.]. Toen is gesproken over de samenwerking met [C.]. (..) Na het inmeten van de kozijnen bij [A.] heb ik op een moment tegen [D.] gezegd dat hij de kozijnen moest gaan maken. In de tweede of de derde week van september 2003 zijn deurkozijnen geleverd. [D.] was daar zelf niet bij. Volgens mij heeft [E.] toen een afleverbon getekend. Tijdens een gesprek heb ik tegen [D.] gezegd dat de factuur voor de kozijnen naar [C.] moest.(..) Na het meten van de kozijnen ging [D.] de prijs uitrekenen. (..) Ik heb toen gezegd dat ik met [C.] ging overleggen. Daarna heb ik tegen [D.] gezegd de kozijnen te gaan maken."  
       4.3.4. Vaststaat dat [Y.] in juli 2003 opdracht aan [X.] BV heeft gegeven. [Y.] stelt dat hij dit namens [C.] deed en dat [X.] BV dat wist, dan wel moest weten. Het verweer van [Y.], dat hij weliswaar een overeenkomst met [X.] BV had gesloten, doch dat hij dit als vertegenwoordiger [C.] deed, en dat [X.] BV dat wist of althans had moeten begrijpen, is een zelfstandig bevrijdend verweer, waarvan [Y.] de bewijslast draagt. 
       4.3.5. Voor vertegenwoordigend handelen is vereist dat de handelende persoon zich kenbaar maakt als vertegenwoordiger. Ontbreekt een uitdrukkelijke verklaring, zoals in het onderhavige geval, dan kan vertegenwoordigend handelen ook blijken uit bijvoorbeeld de opgave van de persoon aan wie moet worden geleverd of van de persoon aan wie de rekening moet worden toegezonden. In het algemeen is beslissend hetgeen de handelende persoon en de wederpartij jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Of de handelende persoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld, kan ook worden afgeleid uit verklaringen en gedragingen die zich hebben voorgedaan nadat de handeling is verricht (Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 157).  
       4.3.6. [Y.] heeft gewezen op het feit dat de rekening door [X.] BV – op zijn verzoek – op naam [C.] is gesteld. Alhoewel niet vaststaat wanneer [Y.] dit aan [X.] BV heeft gevraagd, staat wel vast dat [X.] BV de factuur eerst alleen aan [C.] heeft gezonden. Gegeven de – overigens door [Y.] betwiste - verklaring die [X.] BV hiervoor heeft geven, namelijk de mededeling van [Y.] aan haar dat het werk van [Y.] was stilgelegd, is dit feit op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat [X.] BV hiermee kon en moest begrijpen dat [Y.] niet beoogde haar wederpartij bij de overeenkomst van opdracht te zijn. Grief 3 slaagt dus. 
       [Y.] zal, alvorens het hof nader op de grieven ingaat, in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen te bewijzen als in het dictum te melden. 
       4.3.7. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen en iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     laat [Y.] toe te bewijzen: feiten en omstandigheden waaruit [X.] BV heeft moeten begrijpen dat [Y.] de overeenkomst op of omstreeks 18 juli 2003 niet voor zichzelf sloot, doch namens [C.]; 
     
     bepaalt, voor het geval [Y.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden januari, februari en maart 2009; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [Y.] bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [Y.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2008.