ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:851

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:851 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-03-2018 / 200.219.818_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-03-01

Zaaknummer: 200.219.818_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:851

---

Wwz.  
         Ontslag op staande voet wegens formatteren (leeg maken) laptop, harde schijf en mobiele telefoon?  
         Billijke vergoeding ex art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 1 maart 2018 
       Zaaknummer	: 200.219.818/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 5675410/ EJ VERZ 17-63 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         Tibbaa B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       verweerster in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Tibbaa, 
       advocaat: mr. M. Westerveld te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [verweerder] , 
       advocaat: mr. J. Vanenburg te Eindhoven.  
     
     
   
   
     
       1 
       1. Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 26 april 2017. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 21 juli 2017; 
         
         
           het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 13 september 2017; 
         
         
           een brief van [verweerder] met productie 47, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2017; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 april 2017; 
         
       
       - de op 24 januari 2018 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - de heer [de directeur van Tibbaa] , directeur van Tibbaa, bijgestaan door mr. Westerveld; 
       - [verweerder] , bijgestaan door mr. Vanenburg. 
       - de ter zitting door beide advocaten overgelegde pleitaantekeningen. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       a. a)	[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1980, is op 13 mei 2015 in dienst getreden bij Tibbaa op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 11 januari 2016, die aansluitend is verlengd voor onbepaalde tijd.  
       
       b)	[verweerder] vervulde de functie van Developer/marketingmedewerker, tegen een loon van € 3.500,- bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag.  
       
       c) 	[verweerder] is op 20 september 2016 de toegang tot het systeem Sys Admin ontzegd.  
       
       d)	[verweerder] is op 25 oktober 2016 op non-actief gesteld. Hij heeft op 12 november 2016 zijn leaseauto en laptop ingeleverd en op 2 december 2016 zijn telefoon en externe harddisk. 
       
       e)	[verweerder] is op 13 december 2016 op staande voet ontslagen. De advocaat van Tibbaa heeft in een brief van diezelfde dag aan [verweerder] geschreven: 
       
       
         “ (...) U bent geschorst door cliënte. Cliënte heeft u conform de arbeidsovereenkomst gevraagd de spullen die u van cliënte onder u had, te weten een telefoon, een laptop en een externe harde schijf in te leveren.  
       
       
       
         
           U heeft te kennen gegeven: “ Zodra ik alle privé zaken van de laptop heb gehaald staat deze tot jullie beschikking” (…) 
         
       
       
       
         
           Echter, u heeft meer gedaan dan alleen privé zaken van de laptop halen. De laptop en de externe hard disk zijn door u volledig geformatteerd en dus leeg aan cliënte verstrekt. (…) 
         
       
       
       
         
           Het gaat om bedrijfsgevoelige gegevens en voor een flink deel ook gegevens die niet automatisch op een back up bij cliënte terecht zijn gekomen. Wat dit betreft doelt cliente op uw werkaantekeningen, gespreksverslagen met klanten en derden, ontwerpen voor software en mogelijk door u reeds gemaakte software. Cliënte heeft hier geen back up van. (…) 
         
       
       
       
         
           Nu u deze verplichting uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, en cliënte er niet zeker van kan zijn dat u geen gegevens die op de aan u in het kader van de arbeidsovereenkomst door haar verstrekte laptop en harddisk aan derden heeft verstrekt, ontslaat cliënte u op staande voet met ingang van heden wegens schending van uw arbeidsovereenkomst door het wederrechtelijk vernietigen (dan wel, als u de gegevens wel nog heeft, het zich wederrechtelijk toeëigenen) van gegevens die eigendom zijn van cliënte (…) ”.  
       
       
       h)	De advocaat van [verweerder] heeft in een brief van 28 december 2016 aan de advocaat van Tibbaa gesommeerd om het ontslag op staande voet in te trekken en de loondoorbetaling onmiddellijk te hervatten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [verweerder] heeft in eerste aanleg, na wijziging van zijn verzoek, verzocht om Tibbaa te veroordelen tot betaling van:  
       a. een billijke vergoeding van € 38.000,- bruto; 
       b. een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 6.350,40 bruto; 
       c. de bijtelling van 26 oktober 2016 tot 13 december 2016 van € 1.342,21 bruto; 
       d. een correctie bijtelling van € 634,55 bruto; 
       e. de wettelijke rente over voornoemde bedragen; en 
       f. over te gaan tot afgifte van behoorlijke specificaties van betalingen en inhoudingen over diverse tijdsperiodes, en ten aanzien van de betalingen onder de punten a. tot en met d. op straffe van verbeurte van een dwangsom; alsmede 
       g. tot nabetaling van eventueel uit de specificatie onder f. volgende schulden; en  
       h. met veroordeling van Tibbaa in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
     
     
       3.3. 
       Tibbaa heeft een aantal (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken gedaan.  
       
     
     
       3.4. 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking, samengevat, Tibbaa veroordeeld om aan [verweerder] te voldoen € 5.000,- bruto wegens billijke vergoeding, € 6.350,40 bruto als schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, € 1.342,21 bruto als (compensatie voor) fiscale bijtelling over de periode van 26 oktober 2016 tot 13 december 2016, alle voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot afgifte van behoorlijke specificaties op straffe van een dwangsom. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en de beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige verzoeken zijn afgewezen.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Tibbaa heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Tibbaa heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en opnieuw rechtdoende:  
         
           primair : 
       
       a. te verklaren voor recht dat Tibbaa een dringende reden had om aan [verweerder] ontslag op staande voet te geven op 13 december 2016;  
       b. te verklaren voor recht dat Tibbaa een vergoeding voor de bijtelling van de auto is verschuldigd van 26 oktober 2016 tot en met 5 november 2016, van € 328,09 bruto;  
       
         subsidiair :  
       a. aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen van nihil;  
       b. aan [verweerder] een vergoeding voor de bijtelling toe te kennen over de periode van 26 oktober 2016 tot en met 5 november 2016, van € 328,09 bruto;  
       
         meer subsidiair : 
       a. aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen van minder dan € 5.000,-;  
       b. aan [verweerder] een vergoeding voor de bijtelling toe te kennen over de periode van 26 oktober 2016 tot en met 5 november 2016. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven. Hij heeft in incidenteel hoger beroep één grond aangevoerd, verzocht om de beroepen beschikking te vernietigen voor zover het de hoogte van de toegekende billijke vergoeding betreft, en verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Tibbaa te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 38.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van Tibbaa in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       3.7. 
       Tibbaa heeft verweer gevoerd in incidenteel hoger beroep. 
       
       
         
           principaal hoger beroep 
         
       
       
       
         
           ontslag op staande voet 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof zal naar aanleiding van de door Tibbaa aangevoerde grief 1 beoordelen of sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet.  
       
     
     
       3.9. 
       Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.  
       
     
     
       3.10. 
       Tibbaa, die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, draagt de bewijslast van die feiten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit (art. 150 Rv). 
       
     
     
       3.11. 
       Tibbaa heeft in de brief van 13 december 2016 aan [verweerder] geschreven dat hij op staande voet is ontslagen omdat hij de laptop en de externe harddisk heeft geformatteerd en dus leeg aan Tibbaa heeft verstrekt. Het gaat volgens Tibbaa in die brief om bedrijfsgevoelige gegevens en voor een flink deel ook gegevens die niet automatisch op een back-up bij Tibbaa terecht zijn gekomen (werkaantekeningen, gespreksverslagen met klanten en derden, ontwerpen voor software en mogelijk reeds gemaakte software). 
       
     
     
       3.12. 
       Vast staat dat [verweerder] de laptop en externe harddisk heeft geformatteerd, en dus leeg aan Tibbaa heeft verstrekt.  
       
     
     
       3.13. 
       
         Volgens Tibbaa is het in dit geval primair aan [verweerder] aannemelijk te maken dat hij geen bedrijfsgevoelige en/of voor Tibbaa belangrijke zaken heeft gewist. Tibbaa kan dat behalve in algemeenheden moeilijk (tot niet) aannemelijk maken, omdat zij niet meer kan zien wat er op de laptop en de harddisk stond. [verweerder] heeft weliswaar gesteld dat er geen documenten op laptop en harddisk stonden die Tibbaa niet op haar server had staan, maar hij heeft niet gesteld dat hij de laptop dagelijks liet communiceren met de server, zodanig dat zijn documenten en andere informatie daarop werden ge-upload. 
         Subsidiair, al zou Tibbaa aannemelijk moeten maken dat [verweerder] bedrijfsgevoelige informatie heeft weggemaakt door het formatteren van de laptop en harde schijf, dan is Tibbaa daarin geslaagd. Het proces van softwareontwikkeling vindt bij Tibbaa offline plaats, op de (werk)laptop die aan de betreffende ontwikkelaar ter beschikking is gesteld. Tibbaa heeft aangegeven welke programmatuur is gemaakt door [verweerder] . [verweerder] werkte vaak niet op het kantoor van Tibbaa maar thuis of vanuit het huis van de toenmalige COO. De vraag is hoe [verweerder] zijn werk zou hebben gedaan zonder enig document van Tibbaa op zijn laptop. Het is aannemelijk dat dus documenten, software, notities (van afspraken met klanten) en andere zaken op de laptop stonden die toebehoorden aan Tibbaa. 
       
       
     
     
       3.14. 
       
         
          [verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij is op 25 oktober 2016 op non-actief gesteld en hij heeft zijn spullen moeten inleveren. Hij heeft op 12 november 2016 zijn auto en laptop ingeleverd bij de toenmalige COO en op 2 december 2016 zijn telefoon en harddisk.  
         
          [verweerder] had de laptop aanvankelijk privé gekocht. Tibbaa heeft de laptop vervolgens vergoed en hem een harddisk verstrekt om zijn privé informatie van zijn laptop op te slaan. [verweerder] is niet geïnstrueerd hoe de gegevensdragers geretourneerd moesten worden. 
         Omdat [verweerder] ten tijde van het inleveren van zijn spullen nog grote hoeveelheden privézaken op de laptop en harddisk had staan, heeft hij deze gegevensdragers geformatteerd (leeg gemaakt) zodat hij zeker wist dat er geen privéinformatie achter zou blijven. Dat was in het licht van de verslechterde relatie en het wantrouwen van [verweerder] tegenover Tibbaa veiliger. Hij heeft ook tegen Tibbaa gezegd dat hij zijn privézaken van de gegevensdragers af zou halen. [verweerder] was bij Tibbaa al sinds langere tijd niet meer bezig met de ontwikkeling van software/online platformen omdat zijn taken waren gewijzigd, maar alles wat hij had ontwikkeld stond op de server van Tibbaa en niet op de laptop. Van enige schade aan de kant van Tibbaa, laat staan van het missen van software is niet gebleken. Het is hoogstens onverstandig en onhandig wat hij heeft gedaan. Tibbaa draagt de bewijslast van de dringende reden. Als zij al in bewijsnood zou verkeren, dan heeft zij zichzelf in die positie gebracht, aldus [verweerder] . 
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof overweegt als volgt. [verweerder] heeft erkend dat hij de laptop en harddisk leeg heeft ingeleverd. [verweerder] heeft naar het oordeel van het hof een verkeerde beslissing genomen door de laptop en harddisk leeg te maken (‘formatteren’), zoals hij ook zelf heeft ingezien. Hij kon en moest begrijpen dat het voor Tibbaa als werkgever van belang was dat zij over de laptop en harddisk kon beschikken, met de zich daarop bevindende bedrijfsgegevens.  
       
     
     
       3.16. 
       
         De door Tibbaa aangevoerde ontslaggrond staat echter niet vast, omdat [verweerder] gemotiveerd heeft betwist dat hij ook bedrijfsgevoelige gegevens, en gegevens die niet automatisch op een back-up bij Tibbaa terecht zijn gekomen, heeft verwijderd.  
         Volgens [verweerder] stond op zijn laptop software die hij zelf had aangeschaft (Office, Photoshop en Coda) en heeft hij geen software van Tibbaa gekregen. Hij heeft eenmalig geprobeerd om op zijn eigen laptop, dus lokaal te werken, maar dat is niet gelukt. [verweerder] heeft ter onderbouwing van dit betoog verwezen naar een e-mail van [collega van verweerder] van 7 maart 2017, waarin is bevestigd dat niemand in het team een lokale werkomgeving had, behalve [collega van verweerder] zelf. [verweerder] kon met de door hem aangeschafte software wel rechtstreeks werken in de (test)omgeving van Tibbaa (Nginx). Die werkzaamheden heeft hij het laatste half jaar voor zijn ontslag niet meer verricht. [verweerder] was aangenomen voor marketingwerkzaamheden, hij heeft nieuwsbrieven opgesteld en verstuurd, heeft wat op Facebook gedaan en werd ‘gedetacheerd’ bij klanten van Tibbaa. Er werden geen werkverslagen gemaakt. [verweerder] maakte aantekeningen op papier, of verstuurde e-mails en daarover beschikt Tibbaa. Daarnaast werkte hij in ‘Admin’, een administratiesysteem van Tibbaa, in de cloud. Als [verweerder] alleen zijn privébestanden van de laptop en harddisk had verwijderd, dan was eveneens weinig overgebleven. De software zou zijn blijven staan, maar daar had hij zelf voor betaald.  
       
       
     
     
       3.17. 
       
         Tibbaa, op wie de last rust te bewijzen dat sprake is van een dringende reden, heeft in het licht van voornoemde betwisting hiervan door [verweerder] , onvoldoende gesteld. Volgens haar heeft [verweerder] bedrijfsgevoelige gegevens, en gegevens die niet automatisch op een back up bij Tibbaa terecht zijn gekomen verwijderd, maar welke informatie dit zou is niet duidelijk(er) gemaakt en geworden. Tibbaa heeft dit, ook na de toelichting van [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, op geen enkele wijze (nader) toegelicht.  
         Voor de door Tibbaa gestelde andere verdeling van de bewijslast omdat zij naar haar zeggen in bewijsnood verkeert, nu zij niet weet welke bestanden op de laptop en harddisk stonden en [verweerder] alle bestanden heeft gewist, ziet het hof gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval onvoldoende aanleiding. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.  
       
       
     
     
       3.18. 
       Tibbaa verwijt [verweerder] verder nog dat hij gegevens in zijn algemeenheid heeft vernietigd, althans opzettelijk eigendommen van Tibbaa heeft beschadigd (art. 7:678 lid 2 aanhef en sub g BW). Tibbaa heeft dit in haar brief van 13 december 2016 niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, zodat dit niet kan meewegen in de beoordeling van de dringende reden. Maar ook indien dit wel zo zou zijn geweest, acht het hof de door Tibbaa aan [verweerder] verweten handelwijze onvoldoende voor het bestaan van een dringende reden. [verweerder] werkte aanvankelijk vanaf een privélaptop voor Tibbaa, waarbij hij gebruik maakte van de door hem zelf aangeschafte software. Op het moment dat Tibbaa de laptop van [verweerder] overnam, stonden er dus al privébestanden van [verweerder] op. Tibbaa heeft niet weersproken dat zij [verweerder] een harddisk heeft verstrekt om zijn privébestanden daarop over te zetten. [verweerder] heeft erop gewezen dat het merendeel van de informatie op de gegevensdragers privébestanden betrof en dat hij de laptop, harddisk en telefoon heeft leeggemaakt wegens een gebrek aan vertrouwen in Tibbaa. Dit gebrek aan vertrouwen was reëel. Vast staat dat ten tijde van het inleveren van de laptop, harddisk en telefoon de verhouding tussen partijen aanzienlijk was verslechterd. Tibbaa had [verweerder] op 25 oktober 2016 non-actief gesteld en zij streefde ondubbelzinnig naar een beëindiging van het dienstverband (vgl. e-mail van Tibbaa van 25 oktober 2016, verzoekschrift productie 14). Niet gebleken is dat [verweerder] kwade bedoelingen had of schade heeft toegebracht aan Tibbaa. Hij heeft onweersproken toegelicht dat hij de laptop, harddisk en telefoon niet heeft leeg gemaakt om Tibbaa te benadelen of om er zelf beter van te worden, maar uitsluitend ter bescherming van zijn privacy. Grief 1 faalt. 
       
       
         
           vergoeding wegens onregelmatige opzegging 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Tibbaa heeft de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, terwijl de dringende reden ontbrak. Dat betekent dat Tibbaa aan [verweerder] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 9 BW) is verschuldigd. 
       
     
     
       3.20. 
       Nu de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag door Tibbaa niet is bestreden, zal het hof de beslissing tot veroordeling van Tibbaa om aan [verweerder] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 6.250,40 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, bekrachtigen. Grief 4 faalt.  
       
       
         
           compensatie voor fiscale bijtelling van leaseauto  
           
         
       
     
     
       3.21. 
       
         Tibbaa heeft erkend dat [verweerder] aanspraak heeft op betaling van compensatie voor de fiscale bijtelling van de leaseauto, volgens haar gaat het om een bedrag van € 648,72 bruto per maand, zijnde het bedrag van de bijtelling van de aan [verweerder] verstrekte Audi A3.  
         
          [verweerder] heeft dit in hoger beroep niet, althans onvoldoende weersproken. 
       
       
     
     
       3.22. 
       De kantonrechter heeft het verzoek van [verweerder] tot betaling van deze compensatie toegewezen over de periode van 26 oktober 2016 (de dag na de op non-actiefstelling) tot 13 december 2016 (het einde van de arbeidsovereenkomst).  
       
     
     
       3.23. 
       Tussen partijen staat vast dat [verweerder] de leaseauto op 12 november 2016 heeft ingeleverd. Hij heeft niet betwist dat hij vanaf dat moment tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst geen fiscale bijtelling meer heeft hoeven betalen.  
       
     
     
       3.24. 
       Dat betekent dat het verzoek van [verweerder] tot betaling van de compensatie had moeten worden toegewezen over de periode vanaf 26 oktober 2016 tot en met 12 november 2016. Grief 5 slaagt in zoverre. 
       
     
     
       3.25. 
       
         Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het verzoek van [verweerder] tot betaling van een (compensatie voor) fiscale bijtelling alsnog toewijzen tot een bedrag van € 507,05 bruto (€ 648,72 gedeeld door 21,75 werkdagen x 17 dagen), te vermeerderen met de wettelijke rente waartegen geen verweer is gevoerd.  
         
           
           principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         
           billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.26. 
       De kantonrechter heeft Tibbaa veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW. Voor zover Tibbaa heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte een billijke vergoeding heeft toegekend omdat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van Tibbaa, overweegt het hof als volgt (grieven 2 en 3).  
       
     
     
       3.27. 
       De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW is reeds gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN):  “De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallen  reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid .”  (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof]. 
       
     
     
       3.28. 
       Tibbaa heeft gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen billijke vergoeding van € 5.000,- bruto. Ook [verweerder] heeft in incidenteel hoger beroep hiertegen gegriefd en verzocht om een billijke vergoeding van € 38.000,- bruto (grond 1).  
       
     
     
       3.29. 
       
         De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW gaat het om een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft de vrijheid ervoor te kiezen de opzegging niet te vernietigen en in plaats daarvan een billijke vergoeding te verzoeken. Bij het vaststellen de billijke vergoeding op grond van voornoemde bepaling kan mede worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing  
         Bij het  vaststellen van de billijke vergoeding gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Doordat  bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187). 
       
       
     
     
       3.30. 
       Vast staat dat Tibbaa de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op 13 december 2016 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd zonder dat daarvoor een dringende reden bestond. [verweerder] is daardoor ten onrechte geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene op de andere dag zijn arbeidsovereenkomst heeft verloren en plotseling is teruggevallen in inkomen.  
       
     
     
       3.31. 
       Tibbaa had [verweerder] daarvoor al, op 25 oktober 2016, op non-actief gesteld en hem in niet mis te verstane bewoordingen kenbaar gemaakt dat zij een einde aan de arbeidsovereenkomst wilde maken. Het hof is van oordeel dat in deze zaak een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op termijn niet te vermijden zou zijn geweest.  
       
     
     
       3.32. 
       
         Het hof neemt verder in aanmerking dat [verweerder] na het ontslag een WW-uitkering heeft ontvangen, met ingang van 14 februari 2017 een andere baan heeft en zijn inkomen hoger is dan bij Tibbaa, waartegenover staat dat [verweerder] geen leaseauto meer heeft. De inkomensderving die hij als gevolg van het ontslag heeft gehad is derhalve beperkt. Voorts acht het hof relevant dat ook [verweerder] enige blaam treft. Hij heeft ten onrechte alle informatie in plaats van uitsluitend privé-informatie van de laptop en harde schijf verwijderd. Daartegenover staat dat Tibbaa als gevolg van het onterecht gegeven ontslag voordeel heeft genoten, aangezien een door de kantonrechter uit te spreken ontbinding waarschijnlijk pas enkele maanden na het gegeven ontslag zou zijn ingegaan en zij gedurende die periode het loon van [verweerder] had moeten doorbetalen.  Overigens volgt het hof [verweerder] niet in zijn betoog dat de ontbinding, gelet op de datum van de bestreden beschikking, eerst per 1 juni 2017 zou zijn uitgesproken. [verweerder] heeft op 25 januari 2017 een verzoekschrift tot vernietiging van de opzegging ingediend en er heeft een bevoegdheidsincident gespeeld dat in het kader van een verzoek tot ontbinding niet aan de orde zou zijn geweest. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding en wel recht heeft op de gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 6.250,40 bruto.  
         Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 10.000,- bruto. Het hof acht [verweerder] met dit bedrag in de gegeven omstandigheden afdoende gecompenseerd. Voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ziet het hof, gelet op het voorgaande, geen grond. De grieven 2 en 3 van Tibbaa in principaal hoger beroep falen en grond 1 van [verweerder] in incidenteel hoger beroep slaagt.  
       
       
       
         
           conclusie en proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.33. 
       Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover Tibbaa is veroordeeld om aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 5.000,- bruto wegens billijke vergoeding en een bedrag van € 1.342,21 bruto als (compensatie voor) fiscale bijtelling over de periode van 26 oktober 2016 tot 13 december 2016. Het verzoek van [verweerder] zal opnieuw worden toegewezen, in die zin dat Tibbaa zal worden veroordeeld tot betaling van bedrag van € 10.000,- bruto wegens billijke vergoeding en een bedrag van € 507,05 bruto als (compensatie voor) fiscale bijtelling over de periode van 26 oktober 2016 tot en met 12 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hierna te melden. De bestreden beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd.  
       
     
     
       3.34. 
       Gelet op de uitkomst van het hoger beroep zal het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bekrachtigen en Tibbaa, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [verweerder] in principaal hoger beroep begroot op € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat (overeenkomstig het liquidatietarief: 2 punten x tarief II, € 894,- per punt) en in incidenteel hoger beroep op € 447,- aan salaris advocaat (overeenkomstig het liquidatietarief: 1/2 punt x tarief II, € 894,- per punt).  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       op het principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar uitsluitend voor zover de kantonrechter Tibbaa heeft veroordeeld om aan [verweerder] te voldoen: - een bedrag van € 5.000,- bruto wegens billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening;  - een bedrag van € 1.342,21 bruto ter zake van (compensatie voor) fiscale bijtelling over de periode van 26 oktober 2016 tot 13 december 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum tot de dag der voldoening; en  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Tibbaa om aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 10.000,- bruto wegens billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking tot aan de dag van voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt Tibbaa om aan [verweerder] te voldoen een bedrag van € 507,05 bruto ter zake van (compensatie voor) fiscale bijtelling over de periode van 26 oktober 2016 tot 12 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum tot de dag der voldoening;  
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt Tibbaa in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 313,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;  
     
     
     
       veroordeelt Tibbaa in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 447,- aan salaris advocaat;  
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2018.