ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:2231

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:2231 Gerechtshof Den Haag , 26-07-2016 / 200.181.053/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-07-26

Zaaknummer: 200.181.053/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2231

---

twee-conclusieregel, re-integratie zieke werknemer, aansprakelijkheid arbeidskundige voor aan werkgever opgelegde loonsanctie, redelijkheid van gevorderde advocaatkosten

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.181.053/01 
       Zaaknummer	: C/10/459381 / HA ZA 14-942 
     
     
   
   
     arrest van 26 juli 2016 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [naam] Events B.V., 
     
       gevestigd te Hoeven, gemeente Haldenberge, 
       appellante, 
       hierna te noemen: [appellante] , 
       advocaat: mr. L.R.T. Peeters te Dordrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde] , h.o.d.n. Focus Arbeidsmarktadvies, 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. T.V. Haster te Dordrecht. 
     
     
   
   
     Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding tot 29 december 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Van die comparitie, die heeft plaatsgevonden op 11 maart 2016, is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord met producties de door [appellante] ingediende grieven bestreden.  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen op 9 juni 2016 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. L.R.T. Peeters en [geïntimeerde] door mr. T.V. Haster, beiden aan de hand van pleitnotities. Voorafgaand aan deze zitting heeft [geïntimeerde] een aanvullende productie (productie 7) overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest bepaald. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
   
   
     ADe feiten 
     
     
       1.1. 
       In haar eerste grief komt [appellante] op tegen de feitenvaststelling van de rechtbank in r.o. 2.2 van het bestreden vonnis. De enige feitelijke onjuistheid die hij daarbij aanvoert is dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst dateert van september 2010. Volgens [appellante] hebben partijen die overeenkomt al op een eerder moment gesloten, waarbij [appellante] kennelijk doelt op augustus 2010. Nu [geïntimeerde] de grief in zoverre onbesproken heeft gelaten, zal het hof ervan uitgaan dat partijen in augustus 2010 mondeling een overeenkomst hebben gesloten betreffende de begeleiding van de re-integratie van [werkneemster] . Voor het overige is de grief blijkens de toelichting niet gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, maar tegen conclusies die de rechtbank daaruit heeft getrokken. Het hof zal derhalve (afgezien van de datum van de overeenkomst) van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan. 
       
     
     
       1.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
     
     
       1.3. 
       Mevrouw [werkneemster] (verder: [werkneemster] ) was sinds 26 april 1999 werkzaam als cateringmedewerkster in de horecafaciliteiten van recreatiepark Bosbad Hoeven te Hoeven. [appellante] is sinds 1 februari 2009 exploitant van genoemde horecafaciliteiten.  
       
     
     
       1.4. 
       
        [geïntimeerde] is register-arbeidsdeskundige. In die hoedanigheid houdt hij zich (onder meer) bezig met de advisering van werkgevers bij de re-integratie van zieke werknemers. 
       
     
     
       1.5. 
       
        [werkneemster] heeft zich op 30 juli 2010 wegens rugklachten ziek gemeld.  
       
     
     
       1.6. 
       
        [appellante] en [geïntimeerde] hebben in augustus 2010 mondeling een overeenkomst gesloten met betrekking tot de begeleiding van de re-integratie van [werkneemster] door [geïntimeerde] . 
       
     
     
       1.7. 
       Op 3 juni 2012 heeft [werkneemster] een aanvraag ingediend voor een WIA-uitkering. 
       
     
     
       1.8. 
       Bij besluit van 19 juni 2012 heeft het UWV aan [appellante] een loonsanctie opgelegd, inhoudende dat [appellante] het loon van [werkneemster] moest doorbetalen tot 26 juli 2013, omdat [appellante] niet tijdig de door het UWV verzochte informatie heeft overgelegd. 
       
     
     
       1.9. 
       Door [geïntimeerde] en/of een medewerkster van [geïntimeerde] is voor de re-integratie van [werkneemster] een “Plan van aanpak WIA” (hierna: het plan van aanpak) ingevuld en ondertekend. Hierin is [geïntimeerde] vermeld als casemanager, dat wil zeggen als degene die door de werkgever en de werknemer samen is aangewezen om de voortgang in de gaten te houden. In dit deels voorgedrukte plan van aanpak staat bij “Einddoel” het vakje aangekruist waarbij staat:  
       
       
         “Gehele of gedeeltelijke werkhervatting bij een andere werkgever”.  
       
       
       
         Bij “Afspraken” staat onder meer:  
       
       
       
         “gelet op werksituatie geen werkzaamheden in eigen werk oppakken maar 2e spoor werkzaamheden. Inzet arbeidsdeskundig onderzoek”  
       
       
       
         Bij deze afspraak is als planning vermeld:  
       
       
       
         “vanaf 1e AOdag” 
       
       
       
         Voorts staat in het plan van aanpak:  
       
       
       
         “Door casemanager zal iom werknemer ingezet worden op werk buiten eigen bedrijf”.  
       
       
       
         Bij het veld dat is bestemd voor ondertekening door werkgever en werknemer staat bij “Datum” ingevuld: 25 september 2010. Bij de op het formulier geplaatste handtekeningen staat met de hand tweemaal de datum 25 juni 2012 geschreven. 
       
       
     
     
       1.10. 
       Bij besluit van 30 juli 2012 (hierna: het tweede besluit) heeft het UWV geweigerd de loonsanctie te verkorten, hoewel [appellante] de ten tijde van het eerste besluit ontbrekende stukken inmiddels had aangeleverd, en heeft daarbij verwezen naar het bij het tweede besluit gevoegde rapport “Arbeidskundig Onderzoek” van arbeidsdeskundige P.G. Nieuwenhuijsen van 24 juli 2012 (hierna: het arbeidskundig rapport). Het arbeidskundig rapport houdt onder meer het volgende in:  
       
       
         “6. Beoordeling re-integratie-inspanningen 
         
           Is het re-integratieresultaat voldoende? 
         
         Nee, want werknemer werkt niet terwijl zij wel arbeidsmogelijkheden heeft.  
       
       
       
         
           Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest? 
         
         
           Nee, want: 
         
       
       
       
         - Reintegratie spoor 2 is te laat opgestart. In september 2010 was reeds duidelijk dat door ‘werksituatie’ re integratie spoor 1 waarschijnlijk was uitgesloten. Feitelijk heeft er in juli 2011 pas een arbeidskundig onderzoek plaatsgevonden waarin deze vooronderstelling is bevestigd. In november 2011 is spoor 2 traject daadwerkelijk van start gegaan, na intake in september 2011 en trajectplan in oktober 2011  
       
       
       
         (…) 
         - Tot slot: De werkgever heeft het arbeidsconflict niet aangepakt. Gezien de omvang van de organisatie en de aard van de beperkingen is het echter aannemelijk dat re integratie in eigen of ander passend werk bij de eigen werkgever niet mogelijk is. De re integratie inspanningen worden op dit punt daarom niet als onvoldoende beschouwd. 
       
       
       
         
           Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond? 
         
       
       
       
         Werkgever geeft aan dat er een trajectplan is opgesteld. Dit blijkt inderdaad het geval,echter omdat re integratie niet conform trajectplan is vormgegeven en uitgevoerd is dit geen deugdelijke grond om een trajectplan niet adequaat uit te voeren.  
       
       
       
         Werkgever geeft aan dat re integratie later is opgestart doordat advies van bedrijfsarts tot april 2011 gericht is gebleven op spoor 1 traject, het HSK traject, vakantieperioden. Dit zijn geen deugdelijke gronden omdat in september 2010 door bedrijfsarts is geadviseerd arbeidskundig onderzoek en spoor 2 op te starten. Een HSK traject spoor 2 niet uitsluit en vakantieperioden evenmin een deugdelijke grond zijn voor niet tijdig starten van een spoor 2 traject.  
       
       
       
         De loondoorbetalingsverplichting moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.  
       
       
       
         Hoe kan de werkgever zijn tekortkoming herstellen? Welk resultaat verwachten wij? 
       
       
       
         
           Tekortkoming: 
         
         De werkgever heeft het verkeerde aan re-integratie gedaan. Hij heeft re-integratie in spoor 2 niet of niet adequaat aangepakt.  
       
       
       
         
           Hoe te repareren: 
         
         Alsnog een adequaat spoor 2 traject opzetten en afronden.” 
       
       
     
     
       1.11. 
       
        [appellante] heeft tegen het tweede besluit bezwaar gemaakt, welk bezwaar door het UWV op 2 januari 2013 ongegrond is verklaard. Bij uitspraak van 16 december 2013 (hierna: de uitspraak op het beroep) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het door [appellante] tegen voornoemde beslissing op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak houdt voor zover van belang in: 
       
       
         “De rechtbank stelt vast dat in het ‘Plan van aanpak WIA’ is aangegeven: ‘gelet op de werksituatie geen werkzaamheden in eigen werk oppakken maar 2e spoor werkzaamheden. Inzet arbeidsdeskundig onderzoek’.  
       
       
       
         Eiseres heeft ter zitting verklaard dat dit stuk is opgesteld door haar arbeidsdeskundige [K] van Focus Arbeidsmarktadvies. Dit stuk is opgesteld op 25 september 2010, maar pas in juni 2012 ondertekend, toen bleek dat het dossier nog niet compleet was. 
       
       
       
         De rechtbank is gelet op dit stuk van oordeel dat in september 2010 reeds spoor 2 ingezet had moeten worden. Dat het nadien beter ging met de werknemer, dat spoor 1 toen weer tot de mogelijkheden is gaan behoren en dat toen is gefocust op spoor 1, zoals eiseres heeft aangevoerd, doet daar niet aan af. 
       
       
       
         Daarnaast heeft de door eiseres ingeschakelde arbeidsdeskundige Boesekool van Arbeidskundigen in Bedrijf B.V. in zijn rapport van 25 juli 2011 aangegeven dat de werknemer ongeschikt is voor eigen of ander werk bij de eigen werkgever en dat spoor 2 wordt geadviseerd. Het UWV heeft aangegeven dat het vervolgens tot november 2011 heeft geduurd voordat het re-integratietraject op spoor 2 is gestart. Eiseres heeft verklaard dat het druk was in het bedrijf en dat prioriteit is gegeven aan andere zaken. Dat maakt echter niet dat er sprake is van voldoende re-integratie-inspanningen. 
       
       
       
         Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het UWV op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het primaire standpunt van het UWV dat spoor 2 te laat is ingezet, slaagt. De overige door arbeidsdeskundige Nieuwenhuijsen genoemde omstandigheden, ten aanzien van de vormgeving en uitvoering van het re-integratietraject, behoeven derhalve geen bespreking meer.” 
       
       
       
         Tegen deze uitspraak zijn geen rechtsmiddelen ingesteld. 
       
       
     
     
       1.12. 
       
        [geïntimeerde] heeft voor de door hem ten behoeve van [werkneemster] verrichte werkzaamheden facturen aan [appellante] gestuurd voor een totaalbedrag van € 3.344,00. De factuur van  14 september 2012 voor een bedrag van € 1.904,00 en de factuur van 18 oktober 2013 voor een bedrag van € 726,00 zijn onbetaald gebleven.	 
       
       2. [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het vergoeden van de door haar als gevolg van de aan haar opgelegde loonsanctie geleden schade, te vermeerderen met rente en kosten. Hieraan heeft [appellante]  - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] door zijn gebrekkige werkwijze niet heeft voldaan aan zijn inspanningsverplichting jegens [appellante] en voorts dat de onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] ingeschakelde bedrijfsarts reeds in september 2010 had moeten adviseren tot het inzetten van het tweede spoor bij de re-integratie van [werkneemster] . 
       
       3. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, rente en de proceskosten. 
       
       4. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de gevorderde hoofdsom toegewezen, vermeerderd met rente en kosten. 
       
       5. [appellante] vordert in hoger beroep kort samengevat dat het door haar in eerste aanleg gevorderde alsnog wordt toegewezen. In hoger beroep legt [appellante] daaraan – naast de gronden die zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht – ten grondslag dat [geïntimeerde] in september 2010 aan [appellante] had moeten adviseren bij de re-integratie van [werkneemster] het tweede spoor in te zetten. 
       
       6. Het hof ziet aanleiding de grieven per onderwerp te behandelen, maar zal eerst ingaan op het door [geïntimeerde] gevoerde processuele verweer 
       
       7. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] tijdens de in hoger beroep op 11 maart 2016 gehouden comparitie een nieuwe grief naar voren gebracht door te betogen dat [geïntimeerde] het plan van aanpak onjuist heeft opgesteld. Deze grief moet, aldus [geïntimeerde] , buiten beschouwing worden gelaten vanwege strijd met de zogenaamde twee-conclusieregel (vgl. onder meer: HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010,154 m.nt. H.J. Snijders).  
       Het hof overweegt als volgt. 
       
       8. In eerste aanleg en in de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat bedrijfsarts [...] in september 2010 heeft geadviseerd tot het inzetten van het tweede spoor - wat wil zeggen: tot het zoeken naar re-integratiemogelijkheden buiten het bedrijf van [appellante] - en voorts dat de reden voor de aan [appellante] opgelegde loonsanctie is dat bij de re-integratie van [werkneemster] niet reeds in september 2010 het tweede spoor is ingezet.  
       Uit het van de comparitie van 11 maart 2016 opgemaakt proces-verbaal blijkt dat [geïntimeerde] – anders en onverenigbaar met wat hij in deze procedure tot en met de memorie van antwoord steeds heeft betoogd – heeft aangevoerd dat de loonsanctie niet het gevolg is van het te laat inzetten van het tweede spoor, maar dat sprake is van een misverstand: er zou geen sprake zijn van een advies van de bedrijfsarts van september 2010 tot het inzetten van het tweede spoor, wel van een plan van aanpak met genoemde datum. Het UWV zou ten onrechte daaruit de conclusie hebben getrokken dat er wel een advies van september 2010 was met genoemde inhoud.  
       
       9. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zelf met genoemde standpuntwijziging gehandeld in strijd met de twee-conclusieregel. Dit nieuwe verweer had uiterlijk bij memorie van antwoord moeten worden aangevoerd. [appellante] heeft hierop in zijn pleitnota slechts gereageerd, hetgeen hem bezwaarlijk kan worden verweten. Er is geen grond om ten behoeve van [geïntimeerde] een uitzondering op de twee-conclusieregel te maken. Ook de goede procesorde verzet zich ertegen de nieuwe standpunten van [geïntimeerde] te onderzoeken. Dit laatste geldt evenzeer voor de eerst ter pleidooi in hoger beroep door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat hij [appellante] er door middel van een (overigens niet overgelegd) e-mailbericht van 23 juli 2012 op attent heeft gemaakt dat het UWV per abuis uit het plan van aanpak heeft afgeleid dat de bedrijfsarts in september 2010 tot het inzetten van het tweede spoor heeft geadviseerd.  
       
       10. Nu partijen daarover tot en met de memorie van antwoord in hoger beroep niet hebben getwist (sterker nog: [geïntimeerde] heeft dit met zoveel woorden aangevoerd, getuige zijn conclusie van antwoord bij randnummers 9 en 20 en zijn memorie van antwoord bij randnummer 5) en de nieuwe stelling over bedoeld “misverstand” ook daarom onvoldoende is onderbouwd, zal het hof er gelet op het voorgaande vanuit gaan dat: 
       - bedrijfsarts [...] met betrekking tot de re-integratie van [werkneemster] in september 2010 heeft geadviseerd tot het inzetten van het tweede spoor, 
       - de reden voor het opleggen van de loonsanctie aan [appellante] is dat bij de re-integratie van [werkneemster] niet reeds in september 2010 het tweede spoor is ingezet. 
       
       11. Ten overvloede overweegt het hof nog dat als het gewijzigde standpunt van [geïntimeerde] wel was geaccepteerd, dit niet tot een andere beoordeling zou hebben geleid. In dat geval moet immers op grond van de eigen stellingen van [geïntimeerde] worden geoordeeld dat het plan van aanpak onjuist was voor zover inhoudende dat vanaf de eerste arbeidsongeschiktheidsdag ingezet werd op reïntegratiewerkzaamheden in het tweede spoor. [geïntimeerde] heeft het plan van aanpak opgesteld en ondertekend en moet – nu hij de  re-integratie van [werkneemster] begeleidde – hebben geweten van de onjuistheid van deze vermelding. Daar komt bij dat [geïntimeerde] de fout niet tijdig heeft onderkend, waardoor deze in de procedure in bezwaar en beroep ongecorrigeerd is gebleven, met (handhaving van) de loonsanctie als resultaat. Gelet op deze omstandigheden is [geïntimeerde] tekortgeschoten. Van [geïntimeerde] mocht immers als redelijk handelend en redelijk bekwaam register-arbeidsdeskundige worden verwacht dat hij een inhoudelijk juist plan van aanpak zou opstellen en als er in dat plan toch foutieve informatie zou staan, hij die fouten tijdig zou corrigeren.  
       
     
   
   
     tekortschieten door [geïntimeerde] 
     
     12. Volgens [appellante] is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de aan haar opgelegde loonsanctie. Zij stelt daartoe in hoger beroep onder meer dat [geïntimeerde] niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan door bij de begeleiding van de re-integratie van [werkneemster] in september 2010 niet het tweede spoor in te zetten/adviseren.  
     
     13. [geïntimeerde] voert aan dat hem niet worden verweten dat hij in september 2010 niet het tweede spoor heeft ingezet, kort samengevat omdat hij een adviserende rol had. In die rol beoogt [geïntimeerde] de werkgever zodanig te adviseren dat deze voldoet aan de eisen die de wetgever aan de re-integratie stelt. De verantwoordelijkheid voor het integratietraject en de daarin te nemen beslissingen blijft echter bij de werkgever – in dit geval [appellante] – zelf liggen, aldus [geïntimeerde] . [appellante] stelt daarentegen (samengevat) dat de rol van [geïntimeerde] die van adviseur oversteeg. [geïntimeerde] had, aldus [appellante] , het hele traject van re-integratie overgenomen en werd niet voor niets aangemerkt als “casemanager”.  
     
     14. Of de rol van [geïntimeerde] bij de re-integratie van [werkneemster] al dan niet beperkt was tot advisering, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Gelet op het navolgende heeft [geïntimeerde] , ook als wordt uitgegaan van een adviserende rol, niet aan zijn verplichtingen voldaan, waarbij van belang is dat [geïntimeerde] zelf in zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd dat hij om te kunnen adviseren contact onderhield met de vier betrokken partijen ( [appellante] , [werkneemster] , de bedrijfsarts en het UWV) en dat bij zijn advisering de adviezen van de bedrijfsarts worden meegenomen.  
     
     15. Zoals reeds overwogen, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat bedrijfsarts [...] met betrekking tot [werkneemster] in september 2010 heeft geadviseerd tot het inzetten van het tweede spoor. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] erkend dat de bedrijfsarts zijn rapporten (ook) aan hem stuurde. Daarvan uitgaande, mocht van [geïntimeerde] als redelijk handelend en redelijk bekwaam register-arbeidsdeskundige worden verwacht dat hij naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts uit september 2010 contact zou opnemen met [appellante] en haar zou adviseren om tot het inzetten van het tweede spoor over te gaan. Als register-arbeidsdeskundige moet [geïntimeerde] op de hoogte zijn geweest van het belang van de adviezen van de bedrijfsarts en van de consequenties die - gelet op de door de wetgever gestelde eisen - aan het niet-opvolgen daarvan verbonden kunnen zijn voor de werkgever. Hij mocht er voorts niet gerechtvaardigd vanuit gaan dat [appellante] - een horeca-uitbater - dat belang alsook de betekenis van re-integratie in het tweede spoor zelfstandig zou onderkennen. Daarvoor had [appellante] immers juist [geïntimeerde] in de arm genomen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] echter verklaard dat hij in september 2010 niet aan [appellante] heeft geadviseerd het tweede spoor in te zetten. [geïntimeerde] is op dit punt dus tekortgeschoten. 
     
     16. Nu gesteld noch gebleken is dat als [geïntimeerde] [appellante] in of rond september 2010 had geadviseerd het tweede spoor in te zetten, [appellante] dat advies niet zou hebben gevolgd, is het hof van oordeel dat als gevolg van het tekortschieten door [geïntimeerde] , in het re-integratietraject van [werkneemster] het tweede spoor niet reeds in september 2010 is ingezet. Daarmee staat dat tekortschieten in een causaal verband met de aan [appellante] opgelegde loonsanctie, in die zin dat als [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen had voldaan de loonsanctie niet zou zijn opgelegd. 
     
     17. Nu het voorgaande tot het oordeel leidt dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellante] met de loonsanctie als gevolg, behoeven de overige door [appellante] aangevoerde tekortkomingen geen bespreking. Daarbij bestaat geen belang. 
     
     
       
         Verzuim en herstel van het gebrek? 
       
     
     
     18. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat als er sprake is van een tekortkoming aan zijn zijde, hij in gebreke had moeten worden gesteld en voorts in staat had moeten worden gesteld de tekortkoming te herstellen. Nu [appellante] dit niet heeft gedaan is, aldus [geïntimeerde] , geen sprake van verzuim en daarmee ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW ook niet van een tekortkoming die verplicht tot schadevergoeding. 
     
     19. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Aan de verplichting om het tweede spoor in te zetten in het re-integratietraject van [werkneemster] kon [geïntimeerde] alleen voldoen in de periode direct na het advies van genoemde bedrijfsarts in september 2010. Immers, daarin schuilt het tekortkomen. Daarna was nakoming blijvend onmogelijk geworden, zodat verzuim geen voorwaarde was voor het recht op schadevergoeding. 
     
   
   
     Schade 
     
     
       
         De hoogte van de schade als gevolg van de loondoorbetalingsverplichting 
       
     
     
     20. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante] ter onderbouwing van de door hem gestelde loonschade van € 29.460,27 geen stukken heeft overgelegd en dat hij die schade betwist. 
     
     21. [appellante] heeft als productie E bij de dagvaarding in hoger beroep ter onderbouwing van de door hem gestelde schade salarisstroken van [werkneemster] overgelegd. Die onderbouwing is toereikend. [geïntimeerde] heeft daarop niet heeft gereageerd, hetgeen wel van hem mocht worden verwacht indien hij in hoger beroep wilde vasthouden aan zijn genoemde betwisting. Dit betekent dat het bedrag van € 29.460,27 ter zake van loonschade voor toewijzing gereed ligt.  
     
     
       
         De gevorderde advocaatkosten 
       
     
     
     22. [appellante] vordert (onder meer) een bedrag van € 6.233,07 aan advocaatkosten die zij heeft gemaakt bij de procedure van bezwaar en beroep die zij heeft gevoerd naar aanleiding van het besluit van het UWV. Volgens [geïntimeerde] is deze vordering om verschillende redenen niet toewijsbaar.  
     
     23. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde] dat bedoelde vordering helemaal moet worden afgewezen omdat geen sprake was van verplichte procesvertegenwoordiging en [appellante] zich de kosten dus had kunnen besparen. Naar het oordeel van het hof staat de omstandigheid dat geen sprake was van verplichte procesvertegenwoordiging niet aan toewijzing van het gevorderde bedrag aan advocaatkosten in de weg. [appellante] was weliswaar niet verplicht een advocaat in de arm te nemen, maar het stond haar vrij dat wel te doen. Gesteld noch gebleken is het inschakelen van een advocaat in feite onnodig was omdat [appellante] zelf ter zake voldoende deskundig was.  
     
     24. Het hof volgt [geïntimeerde] ook niet in zijn opvatting dat de vordering niet kan worden toegewezen omdat de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (artikel 241 Rv). Voldoende is onderbouwd dat sprake is van werkzaamheden die strekken tot meer of anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak (artikel 6:96 lid 3 BW j˚ artikel 241 Rv). 
     
     25. [geïntimeerde] heeft onder meer betoogd dat het door de advocaat van [appellante] gehanteerde uurtarief van € 294,23 exclusief btw en kantoorkosten niet redelijk is. Op grond van de betrekkelijk eenvoudige aard alsmede de omvang van de procedure in bezwaar en beroep, is het hof van oordeel dat een bedrag van ruim € 6.000 inderdaad niet redelijk is. Het hof begroot de door [appellante] als gevolg van de door hem in de procedure in bezwaar en beroep ingeschakelde rechtsbijstand in redelijkheid geleden schade op een bedrag van € 3.500,00. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien dat dat en waarom, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, het gevorderde bedrag aan advocaatkosten dient te worden vermenigvuldigd met een factor 0.051.  
     
     26. Gelet op het voorgaande zal van het gevorderde bedrag aan advocaatkosten een bedrag van € 3.500,00 worden toegewezen.  
     
     
       
         Het beroep op eigen schuld 
       
     
     
     27. [geïntimeerde] heeft op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW als verweer aangevoerd dat de aan [geïntimeerde] toe te wijzen schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten (de gevorderde advocaatkosten) dienen te worden gematigd, omdat die schade (mede) een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellante] kan worden toegerekend.  
     Ter onderbouwing van dit verweer stelt [geïntimeerde] kort gezegd dat: (i) uit het arbeidskundig rapport volgt dat [appellante] het arbeidsconflict met [werkneemster] niet heeft aangepakt waardoor re-integratie van [werkneemster] in haar eigen werk niet mogelijk was, (ii) [appellante] het in de zomer van 2011 te druk had om het tweede spoor in te zetten en in de uitspraak op het beroep is geoordeeld dat dit geen goed excuus is, (iii) [appellante] niet de moeite heeft genomen om verkorting van de loonsanctie te vragen door de in het arbeidskundig rapport opgenomen instructies binnen korte termijn op te volgen. [appellante] had zich naast de door haar gevoerde procedure meer moeten inspannen om de schade te beperken. 
     
     28. Het hof verwerpt dit standpunt, omdat als gezegd van [appellante] in redelijkheid niet mocht worden verwacht dat hij zelfstandig – zonder advies van de daartoe door haar ingeschakelde register-arbeidsdeskundige [geïntimeerde] – ertoe zou overgaan alsnog en op korte termijn bij de re-integratie van [werkneemster] het tweede spoor adequaat in te zetten en dat traject af te ronden.  
     
     29. Dat in het arbeidskundig rapport staat opgemerkt dat [appellante] het arbeidsconflict niet heeft aangepakt, vormt evenmin een argument voor het aannemen van eigen schuld aan de zijde van [appellante] . Daargelaten dat [geïntimeerde] niet gesteld heeft dat hij dit aan [appellante] heeft geadviseerd, geldt dat niet gebleken is dat de schade (mede) een gevolg is van het niet aanpakken van het arbeidsconflict door [appellante] . De schade is – zo volgt uit de uitspraak op het beroep – het gevolg van het bij de re-integratie van [werkneemster] niet tijdig inzetten van het tweede spoor. De omstandigheid dat [appellante] het arbeidsconflict met [werkneemster] niet heeft aangepakt wordt in het bedoelde deel van het arbeidskundig rapport overigens ook niet als argument voor de loonsanctie opgevoerd. 
     
     
       
         Het beroep op matiging 
       
     
     
     30. [geïntimeerde] heeft ook aangevoerd dat de aan [appellante] toe te kennen schadevergoeding moet worden gematigd, omdat hij in vier jaar tijd slechts een bedrag van € 3.344,00 heeft gefactureerd, waarvan ook nog eens een bedrag van € 2.630,00 onbetaald is gebleven. Onduidelijk is echter op welke juridische grond tot die matiging zou kunnen en moeten worden overgegaan. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat de schadevergoeding naar mate van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is gaat het hof daaraan voorbij, reeds omdat [geïntimeerde] dat beroep niet voldoende heeft onderbouwd. 
     
   
   
     De reconventionele vorderingen 
     
     
       
         Beroep van [appellante] op ontbinding van de overeenkomst 
       
     
     
     31. [appellante] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Dit beroep, waartegen [geïntimeerde] ook in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd, anders dan dat geen sprake zou zijn van een tekortkoming, slaagt. Gelet op de hiervóór in r.o. 12-17 neergelegde beoordeling, is sprake van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:265 lid 1 BW aan de zijde van [geïntimeerde] , zodat [appellante] de overeenkomst heeft kunnen ontbinden.  
     
     32. De ontbinding brengt naar het oordeel van het hof in ieder geval met zich dat [appellante] , zoals zij stelt, niet gehouden is tot betaling van de tot nu toe onbetaald gebleven facturen. Nu [geïntimeerde] geen vordering tot ongedaanmaking van reeds ontvangen verbintenissen als bedoeld in artikel 6:271 BW heeft ingesteld, zullen aan het geslaagde beroep op de ontbinding van de overeenkomst geen verdere consequenties worden verbonden. 
     
   
   
     Slotsom 
     
     33. De slotsom is dat de eerste, derde, zevende en achtste grief geheel of gedeeltelijk slagen. Op de tiende grief na, kunnen de grieven voor het overige bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven.  
     
     34. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en opnieuw recht doende het door [appellante] gevorderde alsnog toewijzen en voorts de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. 
     
     35. Nu [geïntimeerde] daartegen niet afzonderlijk verweer heeft gevoerd, zal de door [appellante] in hoger beroep gevorderde terugbetaling van het reeds door haar ter nakoming van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 3.150,30 met rente op navolgende wijze worden toegewezen. 
     
     36. Het voorgaande brengt mee dat [appellante] terecht een grief - de tiende grief - heeft ingediend tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie alsmede in de proceskosten in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor de onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237 lid 3 Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.  
     
     37. De genoemde veroordelingen zullen als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
     
     38. Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. 
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       
         Het hof, recht doende in hoger beroep : 
     
     
     ( i) 	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 26 augustus 2015; 
     
     
       
         en, opnieuw recht doende: 
       
     
     
     
       (ii)	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 29.640,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 februari 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       (iii)	veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 3.500,00; 
     
     
     
       (iv)	wijst het in eerste aanleg in reconventie gevorderde af; 
     
     
     ( v)	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op een bedrag van € 1.971,15 aan verschotten (kosten dagvaarding en griffierecht) en een bedrag van € 1.158,00 aan salaris advocaat; 
     
     
       (vi)	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op een bedrag van € 384,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       (vii)	veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door [appellante] aan hem betaalde bedrag van € 3.150,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       (viii)	veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op een bedrag van € 2.019,63 aan verschotten (kosten dagvaarding en griffierecht) en een bedrag van € 4.632,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       (ix)	verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     ( x)	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en W.M. Limborgh, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.