ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS2683

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AS2683 Parket bij de Hoge Raad , 18-03-2005 / C04/006HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-03-18

Zaaknummer: C04/006HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AS2683

---

18 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C04/006HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. H.H. Barendrecht, later mr. H.J.R. Reinders, t e g e n GEMEENTE WITTEM, thans GEMEENTE GULPEN-WITTEM, gevestigd te Gulpen-Wittem, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C04/006HR 
       mr. Keus 
       Zitting 24 december 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser] 
       eiser tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       de gemeente Wittem, thans gemeente Gulpen-Wittem  
       (hierna: de Gemeente) 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Nadat de Gemeente [eiser] in 1989 een bouwvergunning voor de uitbreiding van diens hotel had geweigerd, is in 1995 alsnog een bouwvergunning verleend. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden doordat hij de beoogde uitbreiding van zijn hotel niet voor 1995 heeft kunnen realiseren. 
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) Op 17 april(2) 1989 is bij de Gemeente (toen nog: de gemeente Wittem) een aanvraag van [eiser] voor een bouwvergunning ingekomen(3). Deze aanvraag had betrekking op het door [eiser] geëxploiteerde hotel/appartementencomplex [...] aan de [a-straat 1] te [plaats] en betrof het verbouwen van de zolder tot vier appartementen, de nieuwbouw van een lift en de uitbreiding van pergola's en overkapping van het achterterras. 
       (ii) Het bouwplan was in strijd met het - destijds - ter plaatse geldende bestemmingsplan "Kern Slenaken". Door de uitvoering van het bouwplan zou het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak worden overschreden. 
       (iii) [Eiser] verkeerde destijds in de veronderstelling dat hij een aparte, eigen, aansluiting op het gemeentelijke riool had. Volgens de Gemeente waren de panden [a-straat 1 en 2 ] via een gemeenschappelijke afvoerleiding op het gemeentelijke riool aangesloten. 
       (iv) De relevante artikelen van de destijds vigerende bouwverordening luiden - voor zover van belang - : 
     
     
     
       "Art. 238 lid 2. Een afvoerleiding mag niet dienen voor meer dan één gebouw of voor meer dan één woning, tenzij de woningen boven elkaar zijn gelegen. 
       Art. 238 lid 4b. Vrijstelling kan worden verleend van het bepaalde in lid 2, indien voldoende waarborgen bestaan dat de afvoerleidingen blijvend gemeenschappelijk zullen worden beheerd. 
       Art. 240 lid 1. Afvoerleidingen moeten zijn aangesloten aan een openbaar riool (...). 
       Art. 32 lid 1. Een bouwwerk mag niet zodanige afmetingen of een zodanige ligging verkrijgen, dat een bestaand deel ervan of een ander bouwwerk niet meer zou voldoen aan de bepalingen van (...) of dat een reeds bestaande afwijking van die bepalingen zou worden vergroot." 
     
     
     
       (v) Op 27 juni 1989 heeft de raad van de Gemeente een voorbereidingsbesluit genomen teneinde de planologische bezwaren, vanwege strijdigheid van de door [eiser] gewenste bouw met het bestemmingsplan, weg te nemen en uiteindelijk een verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten op grond van art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) te verkrijgen. Dit voorbereidingsbesluit gold tot en met 26 juni 1990.  
       (vi) Op 13 maart 1990 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) de gevraagde bouwvergunning geweigerd vanwege bouwtechnische en planologische bezwaren(4). [Eiser] heeft daarop op 2 mei 1990 een verzoek om een voorziening op grond van het toenmalige art. 51 lid 1 Woningwet 1962 ingediend, welk verzoek op 26 juni 1990 door de raad van de Gemeente ongegrond is verklaard. 
       (vii) [Eiser] heeft op 21 september 1990 beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, die het besluit op 20 april 1993 heeft vernietigd, omdat [eiser] niet door de raad van de Gemeente of een door de raad aangewezen commissie was gehoord(5). Nadat [eiser] alsnog was gehoord, is zijn verzoek om voorziening op 23 november 1993 opnieuw ongegrond verklaard(6). Daarbij is tevens aan [eiser] aangekondigd dat een nieuw voorbereidingsbesluit zou worden genomen. Naderhand is [eiser] gebleken, hetgeen de Gemeente niet heeft betwist, dat dit tweede voorbereidingsbesluit op 1 december 1993 is genomen en tot 1 december 1994 gold. 
       (viii) Op 11 januari 1994 heeft [eiser] beroep van het besluit van 23 november 1993 bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingesteld. De Afdeling heeft het beroep op 30 augustus 1994 verworpen(7) en heeft daarbij onder meer overwogen: 
     
     
     
       "Ter zitting is de Afdeling (...) gebleken dat de aansluiting van het pand van appellant en het pand van zijn buurman [betrokkene 1] op het openbaar riool, in strijd met voormelde bepaling, inderdaad gedeeltelijk gemeenschappelijk is. Hier doet zich echter niet een situatie voor als bedoeld in artikel 32 van de bouwverordening waarin een bouwwerk door zijn afmetingen of zijn ligging een vergroting van een bestaande afwijking van de bouwverordening tot gevolg heeft. Bovendien heeft verweerder op geen enkele wijze aangetoond dat de extra belasting van de bestaande afvoerleiding die van de in het bouwplan voorziene verbouwing/uitbreiding het gevolg zal zijn, tot problemen zou leiden. 
       Nu evenwel (...) het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan en deze strijd niet door het verlenen van vrijstelling is opgeheven, moest de bouwvergunning (...) worden geweigerd." 
     
     
     
       (ix) Op 5 januari 1995 heeft [eiser], nadat wederom een voorbereidingsbesluit was genomen, een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning ingediend, waarin werd voorzien in een aparte aansluiting op het riool. Deze bouwaanvraag is na verkrijging van een verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten met vrijstelling op grond van art. 19 WRO op 11 oktober 1995 verleend. 
       (x) [Eiser] heeft de Gemeente bij brief van 7 november 1995 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het niet verlenen van de gevraagde bouwvergunning op 13 maart 1990 heeft geleden. 
     
     
     
       1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de Gemeente bij exploot van 29 december 1997 voor de rechtbank Maastricht doen dagvaarden.  
       Aanvankelijk heeft [eiser], naast een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in haar besluit van 13 maart 1990 een bouwvergunning te weigeren, gevorderd dat de Gemeente tot betaling van een schadevergoeding van f 195.323,59 zal worden veroordeeld. Daaraan heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de Afdeling bestuursrechtspraak de ongegrondverklaring van zijn verzoek om voorziening tegen de weigering van de bouwvergunning uitsluitend op grond van het planologische aspect in stand heeft gelaten, terwijl van meet af aan duidelijk was dat slechts de (door de Afdeling verworpen) strijd met de gemeentelijke bouwverordening daadwerkelijk redengevend voor die weigering was. Uit de overwegingen van de Afdeling kan volgens [eiser] worden afgeleid dat zijn beroep in materieel opzicht gegrond werd bevonden, maar op formele gronden ongegrond moest worden verklaard. Ondanks die formele ongegrondverklaring is [eiser] van mening dat de Gemeente, door de gevraagde bouwvergunning op 13 maart 1990 te weigeren, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. [Eiser] stelt schade te hebben geleden, doordat hij de gewenste uitbreiding van zijn hotel pas heeft kunnen realiseren, nadat hij op 11 oktober 1995 alsnog een bouwvergunning had verkregen. 
       Bij repliek heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en tevens - subsidiair ten opzichte van de reeds gevraagde verklaring voor recht - gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Gemeente wegens haar voorbereiding van het besluit van 13 maart 1990 en haar doorlopend gedrag en handelwijze jegens [eiser] nadat voornoemd besluit was genomen, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Daarnaast heeft [eiser] de gevorderde schadevergoeding tot een bedrag van f 217.323,59 verhoogd.  
       De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens de Gemeente moet haar weigering van 13 maart 1990 op grond van het beginsel van formele rechtskracht voor rechtmatig worden gehouden, nu [eiser] de daartegen openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang zonder succes heeft gevolgd. Tegen de subsidiaire vordering heeft de Gemeente aangevoerd dat [eiser] niet specificeert welke handelingen van de Gemeente buiten de - door formele rechtskracht gedekte - weigering van 13 maart 1990 onrechtmatig zouden zijn geweest. 
     
     
     1.3 Bij vonnis van 26 oktober 2000 heeft de rechtbank verklaard voor recht dat de Gemeente door haar weigering tot verlening van een bouwvergunning bij haar besluit van 13 maart 1990 onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en derhalve verplicht is [eiser] alle uit die onrechtmatige daad voortvloeiende schade te vergoeden. Voorts heeft de rechtbank die schade bepaald op een bedrag van f 1.500,-, vermeerderd met wettelijke rente, en [eiser] in de kosten van het geding veroordeeld. In de benadering van de rechtbank heeft de onrechtmatigheid van het weigeringsbesluit slechts voor een korte periode gegolden, en wel tot het moment waarop het voorbereidingsbesluit (op 27 juni 1990) verviel (rov. 3.4). 
     
     
       1.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. De Gemeente heeft incidenteel geappelleerd. Het hof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 augustus 2003 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Volgens het hof heeft de Gemeente terecht bestreden dat het besluit waarbij de bouwvergunning is geweigerd, onrechtmatig is. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar uitspraak van 30 augustus 1994 geconstateerd dat het bouwplan van [eiser] met het bestemmingsplan "Kern Slenaken" in strijd was en dat deze strijd niet door het verlenen van een vrijstelling op grond van art. 19 wet RO was opgeheven. De Afdeling heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de door [eiser] gevraagde bouwvergunning moest worden geweigerd en heeft daarom het beroep van [eiser] tegen het besluit van de raad van de Gemeente van 23 november 1993 verworpen. Volgens het hof had het van de rechtmatigheid van het besluit van 13 maart 1990 uit te gaan (rov. 4.3.2). 
       Het hof heeft voorts geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan de subsidiaire vordering van [eiser], strekkende tot een verklaring voor recht "dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld wegens haar voorbereiding van het besluit van 13 mei 1990 en haar doorlopend gedrag en handelwijze jegens [eiser] nadat voornoemd besluit was genomen." De grondslag van deze subsidiaire vordering komt er, aldus het hof, in de kern op neer dat de Gemeente van 1989 tot 1995 uitvoering van het bouwplan van [eiser] publiekrechtelijk heeft verhinderd althans publiekrechtelijk niet mogelijk heeft gemaakt en staat daarom niet ter beoordeling van het hof, in aanmerking genomen dat de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat a) [eiser] de nodige besluiten zou hebben kunnen uitlokken en daartegen of tegen het achterwege blijven daarvan adequate bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zou hebben kunnen aanwenden, en b) steeds adequate bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan tegen wèl genomen besluiten, van welke rechtsmiddelen geen of zonder succes gebruik is gemaakt (rov. 4.4.5). 
     
     
     1.5 [Eiser] heeft tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel omvat acht genummerde alinea's, die niet alle klachten bevatten. Ik zal de verschillende alinea's aanduiden als onderdeel en deze behandelen voor zover zij klachten bevatten. 
     
     2.2 Alvorens de onderdelen te bespreken, maak ik enkele opmerkingen over de bestuursrechtelijke aspecten. [Eiser] heeft op 17 april 1989 een bouwvergunning voor het verbouwen van zijn hotel/appartementencomplex aangevraagd. Op 13 maart 1990 hebben B&W de bouwvergunning geweigerd(9). Als reden voor de weigering is in het besluit aangegeven dat sprake is van strijd met art. 238 van de bouwverordening in verband met de aanwezigheid van een gezamenlijk riool met het buurpand. [Eiser] heeft tegen de weigering van de bouwvergunning op de voet van art. 51 Woningwet 1962 voorziening gevraagd bij de raad van de Gemeente(10). Deze voorziening is door de raad geweigerd, waarna [eiser] beroep ingevolge de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) heeft ingesteld. De (toenmalige) Afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft de beslissing van de raad op 20 april 1993 vernietigd(11), omdat [eiser] in strijd met art. 390, derde lid, van de bouwverordening niet door de raad of door een door de raad aangewezen commissie was gehoord. Vervolgens heeft de raad [eiser] gehoord en de gevraagde voorziening bij besluit van 23 november 1993(12) opnieuw afgewezen. In dit besluit maakte de raad ook melding van de nog bestaande planologische bezwaren tegen het bouwplan van [eiser], in verband met het vervallen van een eerste voorbereidingsbesluit. [eiser] heeft andermaal Arob-beroep ingesteld. De (inmiddels) Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit beroep op 30 augustus 1994 verworpen(13). De Afdeling heeft aan haar beslissing ten grondslag gelegd dat de weigering van de bouwvergunning weliswaar niet op strijd met de bouwverordening kon worden gebaseerd, maar dat de bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan niettemin terecht was geweigerd. 
     
     2.3 Met betrekking tot de planologische bezwaren tegen het bouwplan van [eiser] geldt het volgende. Vast staat, dat het bouwplan van [eiser] wegens overschrijding van het toegestane bebouwingsvlak met het geldende bestemmingsplan in strijd was (rov. 4.2.2). Zowel B&W als de raad van de Gemeente hebben aangegeven aan het tot stand komen van een vrijstelling van het geldende bestemmingsplan te willen meewerken(14). Op 27 juni 1989 heeft de raad van de Gemeente een voorbereidingsbesluit genomen teneinde de planologische bezwaren tegen de door [eiser] gewenste bouw weg te nemen en uiteindelijk een verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten op grond van art. 19 WRO te verkrijgen (rov. 4.2.5). Een tweede voorbereidingsbesluit is genomen op 1 december 1993 en gold tot 1 december 1994 (rov. 4.2.7 slot). 
     
     2.4 Een verzoek om een bouwvergunning voor een met het vigerende bestemmingsplan strijdig bouwwerk kan (en kon) op grond van art. 44 Woningwet (destijds art. 48 Woningwet 1962) niet worden gehonoreerd. Het van kracht zijn van een voorbereidingsbesluit (art. 21 WRO) doet (en deed) daaraan niet af: ook in dat geval moet (en moest) een vergunning voor een met het vigerende bestemmingsplan strijdig bouwwerk worden geweigerd. Onder het tot 3 april 2000 geldende (anticipatie)regime(15) waren burgemeester en wethouders gedurende het van kracht zijn van een voorbereidingsbesluit (op grond van het destijds geldende art. 19 WRO) bevoegd om vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan te verlenen. Vrijstelling kon overigens slechts worden verleend, nadat gedeputeerde staten hadden verklaard tegen het verlenen daarvan geen bezwaar te hebben. Als een bouwaanvrage slechts met een dergelijke vrijstelling kon worden gehonoreerd, moest de aanvraag worden geacht mede tot het verkrijgen van een vrijstelling te strekken(16).  
     
     2.5 Uit ArRvS 23 augustus 1989, BR 1990, 207, m.nt. N.S.J. Koeman, blijkt dat de beslissing op het (al dan niet fictieve) verzoek om vrijstelling en de beslissing op de vergunningaanvraag dienen te worden onderscheiden. Koeman merkt daarover op: 
     
     
       "2. De beslissing op het (al dan niet fictieve) verzoek om vrijstelling en de beslissing op de vergunningaanvraag dienen vervolgens te worden onderscheiden. Dat is niet alleen het geval omdat de beoordeling van het vrijstellingsverzoek en de vergunningaanvraag niet dezelfde is, maar tevens omdat de procedure ingeval van weigering verschilt. Sedert het schrappen van het oude art. 20 WRO, dat beroep op de raad openstelde ingeval vrijstelling werd geweigerd, zal, zo de aanvrager zich niet met de B en W-beslissing kan verenigen, tegen de weigering om vrijstelling te verlenen een Arob-bezwaarschrift ingediend moeten worden. (Het) (...) betreft (...) hier een B en W-besluit, waartegen derhalve ook bij dat college een Arob-bezwaarschrift ingediend zal moeten worden. Indien B en W gelijktijdig met de weigering van de vrijstelling de gevraagde vergunning hebben geweigerd, zal tegen dat weigeringsbesluit ingevolge art. 51 Woningwet (dan wel art. 47 WRO indien het aanlegvergunning betreft) beroep bij de raad moeten worden ingesteld. Hangende het beroep bij de raad kan, in spoedeisende gevallen, de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak niet worden geadieerd, terwijl die mogelijkheid na indiening van een Arob-bezwaarschrift wel bestaat ter zake van de geweigerde vrijstelling.  
       3. Niet alleen is het voor de aanvrager weinig overzichtelijk dat hij, na een weigering van vrijstelling en van vergunning - hetgeen veelal in een besluit zal zijn vervat - bij twee verschillende instanties dient te ageren, doch tevens betekent het thans ontstane stelsel, dat de mogelijkheden voor voorziening door de gemeenteraad aanzienlijk zijn ingeperkt (...). Uitsluitend in de situatie dat B en W ten onrechte hebben gemeend dat vrijstelling nodig was, kan de raad de aanvrager zelf tegemoet komen. In alle andere gevallen is ook de raad afhankelijk van hetgeen B en W zullen beslissen op het bezwaarschrift tegen de geweigerde vrijstelling. 
       4. Gelet op dit onbevredigende resultaat moet het schrappen door wetgever van art. 20 (oud) WRO worden betreurd. (...)  
       5. Zolang het huidige stelsel geldt, is de door de Afdeling rechtspraak aangedragen oplossing in de zaak Elburg nog de beste remedie. Indien een aanvrager uitsluitend bij de raad een beroep instelt, zal de raad het beroepschrift, voor zover het zich keert tegen de beslissing om geen vrijstelling ex art. 17-19 WRO te verlenen, in handen van B en W dienen te stellen, zodat het beroepschrift (mede) als Arob-bezwaarschrift door B en W kan worden behandeld. Het staat de raad echter (...) niet vrij zich zelf in te laten met het al dan niet verlenen van vrijstelling. Treedt de raad toch in die vraag, dan volgt vernietiging, zo leert ons de uitspraak inzake de gemeente Wijdewormer. 
       6. (...) Ook degene die een bouwplan wil verwezenlijken kan uit de onderhavige jurisprudentie lering trekken. Wanneer duidelijk is dat een bouwplan slechts na verkregen vrijstelling zal kunnen worden vergund, kan overwogen worden te volstaan met de indiening van een verzoek tot het verlenen van vrijstelling op grond van de artt. 17-19 WRO. Eerst wanneer duidelijk is dat vrijstelling zal worden verleend, kan dan een vergunningaanvraag worden ingediend. Zo'n splitsing levert onder omstandigheden niet alleen een meer overzichtelijke wijze van besluitvorming op, maar kan ook nog legeskosten besparen, nl. voor het geval komt vast te staan dat vrijstelling niet te verkrijgen is." 
     
     
     
       2.6 In de onderhavige zaak kon zonder een vrijstelling op grond van art. 19 WRO geen bouwvergunning worden verleend. Om die reden heeft de Afdeling bestuursrechtspraak, toen zij op 30 augustus 1994 tot de conclusie kwam dat het bouwplan niet met de bouwverordening in strijd was, geoordeeld dat de bouwvergunning niettemin moest worden geweigerd en dat de raad het verzoek om voorziening op zichzelf terecht ongegrond had verklaard. Daarmee komt aan het besluit tot weigering van de bouwvergunning in beginsel (behoudens uitzonderingen(17)) formele rechtskracht toe(18), hetgeen (zoals het hof in rov. 4.3.2 heeft overwogen) inhoudt dat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van het besluit van 13 maart 1990 moet uitgaan. 
       Tussen [eiser] en de Gemeente lijkt van meet af aan te hebben vastgestaan dat, voor zover het bouwplan van [eiser] van het vigerende bestemmingsplan afweek, de Gemeente tot vrijstelling op grond van art. 19 WRO bereid was. Zo schreven B&W reeds op 15 maart 1989 dat zij, ondanks de afwijking van het bouwplan ten opzichte van het bestemmingsplan, in principe medewerking wilden verlenen (prod. 2 bij de conclusie van dupliek). Voorts hebben B&W bij brief van 26 oktober 1989 mededeling gedaan van de afgifte van de verklaring van geen bezwaar door Gedeputeerde Staten, waaraan zij de conclusie verbonden dat (in zoverre) tot het verlenen van de bouwvergunning kon worden overgegaan ("Een dezer dagen hebben Gedeputeerde Staten de vereiste verklaring van geen bezwaar (...) afgegeven. Aangezien thans kan worden overgegaan tot het verlenen van de bouwvergunning komen wij op de kwestie aansluiting van de riolering van uw pand op het gemeenteriool nogmaals terug (...)"; prod. 3 bij de conclusie van dupliek). Ook de raad van de Gemeente heeft er geen twijfel over laten bestaan voor zoveel nodig te willen medewerken. Zo verklaarde de raad in het besluit van 23 november 1993 bereid te zijn de planologische bezwaren tegen het bouwplan door het hernieuwd nemen van een voorbereidingsbesluit wederom weg te nemen (prod. 3 bij de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis).  
       Bij deze stand van zaken kan men zich afvragen of, zo [eiser] al op een (impliciete of fictieve) weigering van de vereiste vrijstelling bedacht had moeten zijn(19), het op zijn weg lag zich daartegen (op grond van Wet Arob) te voorzien. B&W en de raad van de Gemeente hadden zich immers al tot medewerking op planologisch gebied bereid verklaard, terwijl [eiser] geen grond had te veronderstellen dat die bereidheid niet langer zou bestaan (uiteindelijk, op 11 oktober 1995, is aan [eiser] ook een bouwvergunning met vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan verleend). Bovendien zou het (ondanks die bereidheid) afdwingen van een vrijstelling niet hebben geholpen, zolang het obstakel van de door B&W en de raad aanwezig geachte strijd met de gemeentelijke bouwverordening niet zou zijn geslecht.  
       Of onder deze omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht van de (door het hof in rov. 4.3.2 voor rechtmatig gehouden) weigering van de bouwvergunning van 13 maart 1990 kan worden aangenomen(20), meen ik overigens buiten beschouwing te kunnen laten, nu die vraag naar mijn mening in cassatie niet voorligt. 
     
     
     2.7 Het middel is gericht tegen de rov. 4.4.5 en 4.4.6, waarin niet de formele rechtskracht van het besluit van 13 maart 1990 aan de orde is. De bestreden rechtsoverwegingen betreffen het oordeel van het hof over de grondslag van de subsidiaire vordering van [eiser], die in rov. 4.4.3 (integraal) is weergegeven. De subsidiaire vordering strekt tot een verklaring voor recht "dat de gemeente jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld wegens haar voorbereiding van het besluit van 13 mei 1990 en haar doorlopend gedrag en handelwijze jegens [eiser] nadat voornoemd besluit was genomen" en is te onderscheiden van de primaire vordering die strekt tot een verklaring voor recht volgens welke "gedaagde jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld, door haar weigering tot het verlenen van een bouwvergunning in haar besluit van 13 maart 1990 (...)". De subsidiaire vordering betreft, in de woorden van p. 7 van de memorie van grieven, "het gehele spectrum van handelen en nalaten van de gemeente (...), zowel vóór het oorspronkelijke weigeringsbesluit, als korte en geruime tijd daarna". Aan zijn subsidiaire vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de Gemeente realisatie van zijn bouwplan heeft verhinderd "door oneigenlijk gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden tot beslissen op dit soort aanvragen en de tegen afwijzing daarvan gerichte verzoeken om voorziening(21), subsidiair het nalatig blijven in de op haar rustende rechtsplicht om alle mogelijkheden te onderzoeken die publiekrechtelijke belemmeringen zouden kunnen ondervangen, zoals het tijdig nemen en verlengen c.q. vernieuwen van de vereiste voorbereidingsbesluiten, aanvragen van verklaringen van geen bezwaar en verlenen van de vereiste vrijstellingsbeslissingen" (zie de geciteerde passage in rov. 4.4.3). In de opbouw van de vorderingen van [eiser] ligt naar mijn mening besloten (en ook het hof is daarvan kennelijk uitgegaan) dat de subsidiaire vordering van [eiser] op een van de weigering van 13 maart 1990 te onderscheiden onrechtmatige daad van de Gemeente betrekking heeft(22). 
     
     2.8 Onderdeel 1 bevat een inleiding. Het onderdeel herinnert eraan dat het hof heeft gemeend dat de subsidiaire grondslag van de vordering niet te zijner beoordeling staat, omdat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat [eiser] de nodige besluiten zou hebben kunnen uitlokken en daartegen (of tegen het uitblijven daarvan) steeds adequate bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zou hebben kunnen aanwenden, terwijl van de rechtsmiddelen tegen wèl genomen besluiten geen gebruik is gemaakt. Onderdeel 2 klaagt dat hetgeen in de nadere conclusie van de Gemeente was gesteld, niet meer kon worden weersproken. Die conclusie was het laatste processtuk in eerste aanleg. De uitlatingen van de Gemeente in de memorie van antwoord in het principale appel konden, aldus nog steeds onderdeel 2, onweersproken blijven, omdat de Gemeente niet anders dan in algemene bewoordingen heeft gesteld dat tegen de wijze(n) waarop de Gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheden jegens de gemeentelijke organen heeft uitgeoefend slechts bestuurlijke middelen openstaan(23). Tegen deze stelling is geen verweer gevoerd, omdat de Gemeente heeft nagelaten aan te geven welke bestuursrechtelijke middelen hebben opengestaan, zo besluit onderdeel 2. 
     
     2.9 Het hof heeft in rov. 4.4.5 overwogen dat de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat [eiser] de nodige besluiten had kunnen uitlokken en daartegen (of tegen het uitblijven daarvan) en tegen de wèl genomen besluiten adequate bestuursrechtelijke rechtsmiddelen had kunnen aanwenden. Dit heeft aanleiding gegeven tot de klacht van onderdeel 2 dat [eiser] de stellingen van de Gemeente niet behoefde te weerspreken, gelet op de vaagheid van deze stellingen en/of het stadium van de procedure waarin zij werden geponeerd. Naar mijn mening moet het bestreden oordeel echter aldus worden gelezen dat de Gemeente volgens het hof terecht heeft aangevoerd dat [eiser] de nodige besluiten had kunnen uitlokken en tegen die besluiten (of tegen het achterwege blijven daarvan) en tegen de wèl genomen besluiten adequate bestuursrechtelijke rechtsmiddelen had kunnen aanwenden. Het gaat hier immers niet om een zuiver feitelijke, maar om een juridische stelling, die het hof niet voor juist kon houden op de enkele grond dat zij niet werd betwist. De klacht van [eiser] tegen het aldus gelezen oordeel treft geen doel, reeds omdat sprake is van een rechtsoordeel dat niet met motiveringsklachten (over de betekenis van het ontbreken van een betwisting door [eiser]) kan worden bestreden. 
     
     2.10 Onderdeel 3 bevat een samenvatting van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 augustus 1994, alsmede een vermelding van de in 1995 alsnog verleende bouwvergunning. Ik lees daarin geen klachten tegen het oordeel van het hof. 
     
     
       2.11 In onderdeel 4, eerste tekstblok, wordt betoogd dat de bouwaanvraag naar het oordeel van de Gemeente in overeenstemming was met de ter plaatste geldende planologische regelingen, dan wel dat er geen planologische bezwaren bestonden tegen het verlenen van de bouwvergunning. Dit gedeelte van het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof in de rov. 4.2.2 en 4.2.6, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat het door [eiser] in 1989 ingediende bouwplan met het destijds vigerende bestemmingsplan "kern Slenaken" in strijd was en dat B&W de bouwvergunning mede in verband met "planologische bezwaren" hebben geweigerd.  
       Het onderdeel betoogt in het tweede tekstblok dat [eiser] geen belang had bij het aanwenden van rechtsmiddelen, meer in het bijzonder bij de mogelijkheid om bij de Gemeente een aanvraag in te dienen voor een op grond van art. 19 WRO te verlenen vrijstellling van het vigerende bestemmingsplan. Immers, zo vervolgt het onderdeel, de aanvraag van de bouwvergunning werd door de Gemeente blijkens haar besluit geacht met het geldende bestemmingsplan in overeenstemming te zijn. Ook in zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag: in de vaststellingen van het hof ligt besloten dat de weigering van de bouwvergunning mede op planologische bezwaren steunde, hetgeen uitsluit dat de Gemeente het bouwplan met het geldende bestemmingsplan in overeenstemming zou hebben geacht. 
     
     
     
       2.12 Het onderdeel vervolgt met de stelling dat de Gemeente wordt geacht bij een zorgvuldige besluitvorming "alles" te betrekken, dus ook het toetsen aan het bestemmingsplan, en daarmee samenhangende, het al dan niet gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid tot het al dan niet verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan. Deze discretionaire bevoegdheid is nadrukkelijk niet getoetst door de Afdeling bestuursrechtspraak in haar uitspraak van 30 augustus 1994, zo besluit het onderdeel.  
       Zoals hiervoor reeds uiteengezet, is het al dan niet verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan een afzonderlijk besluit, naast het al dan niet verlenen van de bouwvergunning. De bestuursrechtelijke procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 30 augustus 1994 had uitsluitend betrekking op het niet verlenen van de bouwvergunning, en niet ook op het (impliciet of fictief) weigeren van de vrijstelling. Tegen de (impliciete of fictieve) weigering van een vrijstelling is geen bestuursrechtelijke procedure geëntameerd. In zoverre is hetgeen het hof in rov. 4.4.5 onder a) en b) heeft aangenomen, juist en niet onbegrijpelijk. 
     
     
     
       2.13 Onderdeel 5 betoogt dat "wat de gemeente in haar nadere conclusie van 1999 opmerkt over de bestuursrechtelijke middelen die een aanvrager van een vergunning ten dienste staan om hem een vrijstelling te verlenen, (...) algemeenheden (zijn) die geen gelding hebben voor de aanvraag van de bouwvergunning van [eiser]". Het onderdeel klaagt dat het in dat licht onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] andere bestuursrechtelijke rechtsmiddelen had kunnen aanwenden dan de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep die hij tegen het weigeringsbesluit heeft aangewend.  
       In verband met de subsidiair gevorderde verklaring voor recht heeft [eiser] zich mede erop beroepen dat van de Gemeente mocht worden gevergd zich rekenschap te geven van mogelijkheden zoals het tijdig nemen en verlengen c.q. vernieuwen van de vereiste voorbereidingsbesluiten en het verlenen van de vereiste vrijstellingen. Daargelaten of en in hoeverre het hof zich daarbij door de (onweersproken) stellingen van de Gemeente heeft laten leiden, is zijn oordeel dat [eiser] andere rechtsmiddelen dan die tegen de weigering van de bouwvergunning had kunnen aanwenden, zowel ten aanzien van een weigering van een vrijstelling als (onder het Arob-regime(24)) ten aanzien van de weigering van de raad van de Gemeente om een (als beschikking in de zin van de Wet Arob op te vatten(25)) postzegel-voorbereidingsbesluit vast te stellen, rechtens juist, en kan de (motiverings)klacht van het onderdeel al om die reden niet tot cassatie leiden. 
     
     
     2.14 Onderdeel 6 betoogt dat uit hetgeen in onderdeel 4 is opgemerkt, volgt dat [eiser] niet kan worden verweten dat hij de stellingen van de gemeente niet heeft weersproken, noch dat hij geen rechtsmiddelen zou hebben aangewend of zonder succes zou hebben aangewend. Nu het onderdeel voortbouwt op onderdeel 4, moet het het lot van dat onderdeel delen. 
     
     2.15 Onderdeel 7 betoogt dat de Gemeente [eiser] mede naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State in 1995 alsnog de gevraagde vergunning heeft verleend. Volgens het onderdeel is in dit geval het alsnog verlenen van de gevraagde vergunning aan te merken als een erkenning door de Gemeente dat reeds in 1990 een vergunning had behoren te worden verleend. Door [eiser] niet de schade te vergoeden die hij daardoor leed, heeft de Gemeente onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld, aldus het onderdeel. 
     
     
       2.16 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat [eiser], nadat hij opnieuw een vergunning had aangevraagd, in 1995 alsnog een bouwvergunning heeft verkregen, en wel voor een bouwplan dat (ondanks de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak) in een gescheiden aansluiting op de gemeentelijke riolering voorzag (zie de in cassatie niet bestreden vaststelling in rov. 4.2.9). In de (op een nieuwe aanvraag) alsnog verleende vergunning voor een bouwplan waarin op het punt van de gemeentelijke bouwverordening kennelijk aan de wensen van de Gemeente was tegemoet gekomen, kan naar mijn mening onmogelijk een erkenning worden gezien dat de (in 1989 gevraagde) vergunning in 1990 had moeten worden verleend.  
       Iets anders is dat de bedoelde gang van zaken wèl bevestigt dat het planologische aspect geen onoverkomelijk obstakel vormde en dat (wat tussen partijen overigens van meet af aan duidelijk is geweest) bij B&W bereidheid bestond tot het verlenen van vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan. Dit gegeven zou naar mijn mening van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de (in cassatie niet aan de orde zijnde) vraag of er aanleiding is voor een uitzondering op de formele rechtskracht van het besluit van 13 maart 1990, maar niet bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een (van dat besluit te onderscheiden) onrechtmatige daad van de Gemeente, gelegen in "het gehele spectrum van handelen en nalaten van de gemeente (...), zowel vóór het oorspronkelijke weigeringsbesluit, als korte en geruime tijd daarna" (memorie van grieven, p. 7). 
     
     
     2.17 Onderdeel 8 bevat geen zelfstandige klacht en moet derhalve het lot van de reeds besproken onderdelen te delen. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie de rov. 2.1-2.3 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 26 oktober 2000. Deze rechtsoverwegingen zijn in appel slechts bestreden, voor zover daarin (in rov. 2.3, tweede volzin) is vastgesteld dat de bouwtechnische bezwaren van de Gemeente geen steun in haar bouwverordening konden vinden (rov. 4.1 van het bestreden arrest). Zie voorts de rov. 4.2-4.2.10 van het bestreden arrest, waarin het hof de vaststaande feiten, uitvoeriger dan de rechtbank, heeft beschreven. 
       2 Het hof heeft, kennelijk abusievelijk, als datum van de aanvraag 17 maart 1989 vermeld. 
       3 Prod. 1 bij de nadere conclusie van 3 juni 1999 van de zijde van [eiser]. 
       4 Prod. 2 bij de nadere conclusie van 3 juni 1999 van de zijde van [eiser]. Naar mijn mening blijkt uit de overgelegde weigering niet dat deze mede op planologische bezwaren steunde. In het voorgedrukte formulier is de weigeringsgrond strijd met het bestemmingsplan, evenmin als een van de andere weigeringsgronden, aangekruist, en wordt onder het hoofdje "nadere motivering van de redenen tot weigering" slechts op de vermeende strijd met de gemeentelijke bouwverordening ingegaan. 
       5 Prod. 19 bij de nadere conclusie van 3 juni 1999 van de zijde van [eiser]. 
       6 Prod. 3 bij de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis. 
       7 Prod. 1 bij de conclusie van eis. 
       8 Het bestreden arrest dateert van 26 augustus 2003; de cassatiedagvaarding is op 26 november 2003 uitgebracht. 
       9 Prod. 2 bij de nadere conclusie van 3 juni 1999 van de zijde van [eiser]. 
       10 Het gaat hier om een vorm van administratief beroep. Ingevolge art. XI onder A van de op 26 juli 1991 in werking getreden Wet van 22 mei 1991, Stb. 1991, 394, is art. 51 Woningwet van 12 juli 1962 vervallen. Zie ArRvS 15 oktober 1991, AB 1992, 28, m.nt. PvB, voor het overgangsrecht. 
       11 Prod. 19 bij de nadere conclusie van 3 juni 1999 van de zijde van [eiser]. 
       12 Prod. 3 bij de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis. 
       13 Prod. 1 bij de conclusie van eis. 
       14 In die zin reeds de brief van B&W van 15 maart 1989 (prod. 2 bij de conclusie van dupliek). Uit de brief van B&W van 26 oktober 1989 (prod. 3 bij de conclusie van dupliek) blijkt dat de verklaring van geen bezwaar al door Gedeputeerde Staten was afgegeven. De vrijstelling had derhalve op dat moment kunnen worden verleend. Kennelijk is dat niet gebeurd. [Eiser] heeft zich althans, voor zover ik kan nagaan, noch in de onderhavige procedure, noch in de procedure die tot de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 1994 leidde, op het standpunt gesteld dat een vrijstelling was verleend. Zie voor het standpunt van de raad met betrekking tot het geëxpireerde voorbereidingsbesluit en zijn bereidheid het voorbereidingsbesluit opnieuw te nemen, het besluit van 23 november 1993 (prod. 3 bij de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis). 
       15 Zie voor het sedertdien geldende regime de Wet van 10 januari 2000, Stb. 8. 
       16 H. Troostwijk, Ruimtelijke ordeningsrecht (1992), p 98 e.v.. 
       17 Zie voor een recent overzicht de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent voor HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 69, onder 2.5-2.7 en 2.10. 
       18 In zijn arresten van 31 mei 1991, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB, en 7 april 1995, NJ 1997, 166, m.nt. MS, heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het beginsel van formele rechtskracht in het geval dat van de administratieve rechtsgang gebruik is gemaakt. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin het oorspronkelijke besluit door de bestuursrechter in stand is gelaten en de situatie waarin het besluit in de administratiefrechtelijke procedure is vernietigd. Voor deze beide gevallen heeft de Hoge Raad de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter in beginsel aanvaard. Dit betekent dat in de situatie waarin het besluit - zoals in de onderhavige zaak - niet is vernietigd, aan het oorspronkelijke besluit formele rechtskracht toekomt. Zie ook HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508. 
       19 Alhoewel de Afdeling bestuursrechtspraak uiteindelijk van een andere opvatting is uitgegaan, kon het besluit van 13 maart 1990 (dat - anders dan het hof heeft aangenomen - niet, althans niet kenbaar, mede op planologische bezwaren was gebaseerd) in het licht van de daaraan voorafgaande correspondentie mogelijk ook aldus worden opgevat dat het de vereiste vrijstelling impliceerde (of althans vooronderstelde). Dat is intussen niet de opvatting die [eiser] in hoger beroep heeft verdedigd. Bij memorie van grieven, p. 2, heeft hij gesteld: "De gemeente (...) heeft in haar oorspronkelijke besluit tot weigering van de bouwvergunning van 13 maart 1990 reeds overwogen dat de weigering niet slechts het gevolg is van strijd met de gemeentelijke bouwverordening, doch ook wegens strijd met het op het perceel van [eiser] berustende bestemmingsplan." Overigens is, in een situatie waarin het besluit tot weigering van de bouwvergunning zich niet over een eventuele vrijstelling uitliet, door de bestuursrechter wel geoordeeld dat in de weigering van de bouwvergunning een weigering van een vrijstelling lag besloten; vgl. ArRvS 28 maart 1989, BR 1990, p. 205.  
       20 Daarvoor kan mogelijk wel enige steun worden gevonden in de rechtspraak van de Hoge Raad. Zo lijkt in die rechtspraak mede besloten te liggen dat van de justitiabele niet het volgen van een in wezen onnodige "omweg" (zoals het vragen van een vergunning waaraan de justitiabele geen behoefte heeft) mag worden verlangd en dat de formele rechtskracht van een besluit zich niet noodzakelijkerwijs uitstrekt tot aspecten waarover partijen niet van mening verschillen. In verband met het eerste denke men aan de situatie waarin de justitiabele slechts de verbindendheid van de onderliggende regeling ter discussie wil stellen; zie HR 11 oktober 1996 (Leenders / gemeente Ubbergen), NJ 1997, 165, m.nt. MS. In verband met het tweede verwijs ik naar de rechtspraak over de situatie waarin de burger en de overheid het eens zijn over de onrechtmatigheid van het betrokken besluit; zie HR 18 juni 1993 (Sint Oedenrode), NJ 1993, 642, m.nt. MS. Dat een zodanige overeenstemming niet te snel mag worden aangenomen, blijkt uit HR 26 februari 1988 (Hotair), NJ 1989, 528, m.nt. MS. 
       21 Uit de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, p. 2-4, krijg ik sterk de indruk dat [eiser] hier vooral het oog heeft op het persisteren van de Gemeente bij haar aan de gemeentelijke bouwverordening ontleende bezwaren, ook in de procedure voor de Raad van State. [Eiser] besluit de toelichting op zijn vermeerdering van eis (op p. 4) met de volgende passage: "Samenvattend is de conclusie gerechtvaardigd, dat de gemeente jegens [eiser] er alles aan heeft gedaan om de weigering te kunnen handhaven, zulks in feite tegen beter weten in, met miskenning van de argumenten van [eiser] en in het bijzonder bij gebreke van nader onderzoek op basis van door [eiser] gepresenteerde tekeningen en andere concrete informatie". 
       22 Vgl. in dit verband ook de conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, p. 2 ("[Eiser] baseert derhalve thans de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente jegens hem, niet slechts op het gewraakte besluit van 13 maart 1990, doch tevens op het feitelijk handelen van de gemeente jegens hem vóór en na dat besluit.") en p. 7 ("De kern van het arrest (HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174, m.nt. MS; LK) is, dat het geven van onjuiste althans onvolledige inlichtingen vóór het afgeven van beschikkingen, onafhankelijk van de inhoud van die beschikkingen, onrechtmatig is. Derhalve staat de formele rechtskracht van die beschikkingen niet in de weg aan een vordering waarbij, uitgaande van de rechtmatigheid van die beschikkingen, de staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld op grond van die inlichtingen. In die zin moet de subsidiaire verklaring voor recht van [eiser] worden gelezen, met dien verstande, dat in casu niet zo zeer sprake is van het verstrekken van onvolledige of onjuiste inlichtingen, maar de onrechtmatigheid wordt gebaseerd op ander feitelijk handelen, zoals hiervoor geschetst.").  
       23 Kennelijk is bedoeld de slotzin op p. 19 van de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel: "Hij ([eiser]; LK) miskent echter dat tegen de wijze(n) waarop de gemeentelijke organen hun publiekrechtelijke bevoegdheden jegens [eiser] in deze kwestie hebben uitgeoefend steeds bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan."  
       24 Zie voor het ten aanzien van voorbereidingsbesluiten geldende regime onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) AbRvS 1 februari 1996, AB 1996, 109, m.nt. PvB. Op dat Awb-regime heeft mijns inziens ook de door mr. Reinders in zijn repliek onder 5, eerste alinea, genoemde vindplaats in S&J nr. 64, zevende druk, betrekking. 
       25 Zie in die zin reeds ArRvS 23 juni 1978, BR 1978, p. 651.