ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AO2786

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AO2786 Parket bij de Hoge Raad , 07-05-2004 / C03/039HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-05-07

Zaaknummer: C03/039HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AO2786

---

7 mei 2004 Eerste Kamer Nr. C03/039HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties...

nr. C03/039HR 
       Mr. Hartkamp 
       Zitting 6 februari 2004 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [eiser 1]  
       en  
       [eiser 2] 
     
     
     tegen 
     
     [verweerder] 
     
     Feiten en procesverloop 
     
     
       1) In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in haar vonnisen van 5 december 1996 (r.o. 2.1-2.6) vastgestelde feiten. 
       Op 17 november 1987 is door het spel van [betrokkene 1], [betrokkene 2] (beiden toen 11 jaar oud) en [betrokkene 3] (toen 12 jaar oud) brand ontstaan aan een toen aan [verweerder] (hierna: [verweerder]), verweerder in cassatie, toebehorende landbouwschuur (hierna: de schuur), één van de bedrijfsgebouwen van het landbouwbedrijf van [verweerder]. De schuur is als gevolg hiervan geheel en al afgebrand. 
       [Eiser 1] en [eiser 2] (hierna: [eiser] c.s.), eisers in cassatie, zijn aansprakelijk voor de als gevolg van de brand ontstane schade. 
       [Verweerder] heeft zijn bedrijf drie jaar na de brand overgedragen aan zijn zoon; de onroerende zaak - inclusief de schuur - werd bij notariële akte van 31 december 1990 geleverd. De schuur bevond zich toen in de staat waarin deze zich na de brand bevond. 
       Bij brief van 5 november 1991 heeft de advocaat van [verweerder] aan de verzekeraar van [eiser] c.s. voorzover van belang het volgende doen weten: 
     
     
     "(...) Ik verzoek u mij te laten weten of u aansprakelijkheid erkent c.q. welke gegevens u nodig hebt om tot erkenning der aansprakelijkheid te komen. 
     
     Teneinde het renteverlies voor gelaedeerde niet nog groter te doen worden, ben ik genoodzaakt door dezen aanspraak te maken op de wettelijke rente over de eventueel vast te stellen schade en wel met ingang van heden." 
     
     
       [Betrokkene 4], de opstalverzekeraar van [verweerder], heeft zich op het standpunt gesteld slechts gehouden te zijn de op ƒ 100.000,-- getaxeerde verkoopwaarde van de schuur te vergoeden, terwijl de herbouwwaarde - waarop [verweerder] stelt recht te hebben - op ƒ 274.903,-- is vastgesteld.  
       In het vonnis van 24 juli 1997 (r.o. 2.2) heeft de rechtbank hieraan toegevoegd dat [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat de eigendom van de onroerende zaken niet door hem in de tussen hem en zijn zoon bestaande maatschap was ingebracht; en dat voorts is komen vast te staan dat de door [betrokkene 4] uitgekeerde helft van de herbouwwaarde van de schuur aan [verweerder] ten goede is gekomen en niet in het maatschapsvermogen is gevallen en dat de op het moment van de bedrijfsoverdracht verwachte uitkering van de andere helft van de herbouwwaarde niet betrokken is bij de afrekening tussen [verweerder] en zijn zoon op 31 december 1990. 
       Voorts moet in cassatie worden uitgegaan van hetgeen het hof hieraan in zijn arrest van 15 okt. 2002 heeft toegevoegd (r.o. 1), t.w. dat bij arresten van dit hof (en dezelfde kamer) van 22 juni 1999 en 16 mei 2000 is vastgesteld dat [verweerder] jegens [betrokkene 4] recht heeft op vergoeding van de verkoopwaarde van de schuur tot een bedrag van ƒ 100.000,--.(1) Hetgeen [verweerder] meer van [betrokkene 4] had ontvangen, heeft hij aan [betrokkene 4] terugbetaald. 
     
     
     
       2) Bij exploot van 13 december 1995 heeft [verweerder] [eiser] c.s. gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Hij heeft gevorderd te verklaren voor recht dat [eiser] c.s. hoofdelijk gehouden zijn aan [verweerder] te vergoeden een schadebedrag gelijk aan de vastgestelde herbouwkosten, welk bedrag is te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf 5 november 1991 en te verminderen met ieder bedrag dat [verweerder] uit hoofde van zijn overeenkomst van schadeverzekering met [betrokkene 4] in verband met de onderhavige schade heeft ontvangen of nog definitief zal ontvangen. 
       [Verweerder] heeft daartoe gesteld dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993, RvdW 1993, 158 (thans tevens gepubliceerd in NJ 1995, 43) volgt dat de laedens in een geval als het onderhavige de gelaedeerde de herstelkosten, dat wil zeggen i.c. de herbouwwaarde, dient te vergoeden. 
       [Eiser] c.s. hebben zich in hun conclusie van antwoord tegen de vordering verweerd. Zij hebben betoogd dat de vordering moet worden afgewezen omdat, kort gezegd, het door [verweerder] aangehaalde arrest niet op het onderhavige geval ziet. Volgens [eiser] c.s. heeft het arrest alleen betrekking op gevallen waarin herstel in de oude toestand van de (gedeeltelijk) beschadigde zaak mogelijk is, terwijl herstel van de schuur in de toestand van vóór de brand onmogelijk is nu hij volledig is afgebrand. Bovendien was herstel niet alleen niet mogelijk, maar heeft het ook niet plaatsgehad, omdat [verweerder] de restanten van de verbrande opstal, de fundering en de grond aan zijn zoon heeft verkocht (die ter plaats een gebouw met een andere bestemming heeft gebouwd).  
     
     
     3) Bij tussenvonnis van 5 december 1996 heeft de rechtbank onder andere overwogen (r.o. 5.5.) dat weliswaar vaststaat dat na de brand niet eenzelfde schuur is gebouwd en dat de schuur in afgebrande staat is verkocht, maar dat dat op zichzelf niet reeds voldoende is om de vraag of [verweerder] in redelijkheid aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die met het bouwen van eenzelfde schuur gemoeid zouden kunnen zijn geweest, ontkennend te beantwoorden. Voor de beantwoording van die vraag kan mede van belang zijn dat - zoals door [verweerder] bij gelegenheid van pleidooi is aangevoerd - sinds 1979 een maatschap tussen [verweerder] en zijn zoon bestaat die te beschouwen is als een vorm van gefaseerde bedrijfsoverdracht, en het feit dat onder meer de schuur in dat kader aan de zoon is verkocht en geleverd. Aangezien omtrent de aard van de rechtsverhouding tussen [verweerder] en zijn zijn bij gelegenheid van pleidooi geen opheldering verschaft kon worden, heeft de rechtbank een comparatie gelast teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen omtrent de aard van de rechtsverhouding tussen [verweerder] en zijn zoon. De comparitie is gehouden op 27 februari 1997. 
     
     
       4) Bij post-interlocutoire akte van 10 april 1997 (onder 23 e.v.) heeft [verweerder] (tevens) zijn eis gewijzigd in dier voege dat hij in plaats van de verklaring voor recht heeft gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een bedrag groot ƒ 274.903,--. 
       [Eiser] c.s. hebben bij antwoordakte na comparitie van 15 mei 1997 hun weren gehandhaafd. Daarnaast hebben zij zich op het standpunt gesteld dat niet valt in te zien hoe [verweerder] nog aanspraak kan maken op vergoeding van schade nu blijkens zijn eigen stellingen [betrokkene 4] reeds de helft van ƒ 274.903,-- aan hem heeft uitgekeerd en de schuur een vrije verkoopwaarde zou hebben gehad van ƒ 100.000,--, terwijl de waarde van de schuur na de brand nog ƒ 37.097,-- zou zijn geweest. 
     
     
     5) Bij eindvonnis van 24 juli 1997 heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat tijdens de comparitie is geconstateerd dat de waarde van de afgebrande schuur (bij de bedrijfsoverdracht) op nihil is gesteld, dat het door [verweerder] overgelegde taxatierapport van Idsardi en Renkema d.d. 10 maart 1995 ten aanzien van de schuur vermeldt als verkoopwaarde vrij te aanvaarden per november 1987 ƒ 100.000,--, en dat het eveneens door [verweerder] overgelegde taxatierapport van de Friese Maatschappij van Landbouw d.d. 7 december 1989 als taxatiebasis noemt "Onderhandse verkoopwaarde in verpachte staat, zulks op grond van de bepalingen in het maatschapskontrakt" (r.o. 2.3). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [verweerder], indien de schuur niet zou zijn afgebrand en de waarde daarvan overeenkomstig de bepalingen van het maatschapscontract op de in laatstgenoemd taxatierapport vermelde taxatiebasis zou zijn vastgesteld, in elk geval minder dan ƒ 100.000,-- van zijn zoon voor de schuur zou hebben ontvangen (r.o. 2.4). Aangezien op grond van de stellingen van [verweerder] moet worden aangenomen dat [betrokkene 4] bij de schadevergoeding wenst uit te gaan van de vrije verkoopwaarde en slechts terug wenst te vorderen hetgeen zij meer dan die waarde heeft vergoed, valt volgens de rechtbank niet in te zien welke door [eiser] c.s. te vergoeden schade [verweerder] door de brand heeft geleden (r.o. 2.5). 
     
     
       6) [Verweerder] is tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij zijn memorie van grieven d.d. 12 juli 2001 heeft [verweerder] tevens zijn eis gewijzigd in die zin dat (de verzekeraars van) [eiser] c.s. worden veroordeeld tot betaling van in hoofdsom ƒ 174.903,--, zijnde het verschil tussen de herbouwwaarde en de verkoopwaarde. 
       Met zijn grieven tegen r.o. 5.5 van het tussenvonnis en r.o. 2.3 - 2.5 van het eindvonnis heeft [verweerder] betoogd dat ter beoordeling van zijn vordering de rechtsverhouding tussen hem en zijn zoon irrelevant is. Van belang is volgens [verweerder] slechts dat hij ten tijde van de onrechtmatige daad eigenaar van de schuur was, dat hij de schuur gebruikte in het kader van zijn bedrijfsuitoefening, dat een elders te verwerven schuur geen gelijkwaardige gebruiksmogelijkheden zou bieden en dat de kosten van herbouw het bedrag van de waardevermindering niet in zo'n mate overtroffen dat op grond daarvan van hem gevergd zou moeten worden dat hij genoegen nam met een schadevergoeding ter hoogte van de verminderde prijs. 
       [Eiser] c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord d.d. 23 augustus 2001 bestreden. Zij hebben gesteld, kort samengevat, dat [verweerder]'s betoog op een verkeerde lezing berust van het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1993, NJ 1995, 43.(2) 
     
     
     
       7) Bij arrest van 15 oktober 2002 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder]'s vordering, zoals gewijzigd in hoger beroep, alsnog toegewezen in dier voege dat het [eiser] c.s. heeft veroordeeld tot betaling van [verweerder] van een bedrag groot € 79.367,52, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 december 1995 tot de dag der algehele vergoeding. 
       Het heeft daartoe overwogen, voorzover in cassatie van belang, als volgt: 
     
     
     "5. Als uitgangspunt moet worden genomen, dat de eigenaar van een zaak die wordt beschadigd, een nadeel lijdt, gelijk aan de waardevermindering welke het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft ondergaan, en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten, welke met het herstel zullen zijn gemoeid. 
     
     6. Als het gaat om de onrechtmatige beschadiging van een onroerende zaak, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat de eigenaar daarvan aanspraak erop heeft in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel. In het onderhavige geval gaat het om een landbouwschuur, die als gevolg van brand zodanig ernstig is beschadigd dat herstel c.q. vervanging ervan neerkomt op herbouw van de schuur. Doorslaggevend is in dit geval of herbouw in de gegeven omstandigheden verantwoord is, of dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid verlangd mag worden dat hij genoegen neemt met vergoeding van de waarde van het gebouw in het economisch verkeer. 
     
     7. Vast staat dat de betreffende landbouwschuur die is afgebrand, door [verweerder] dagelijks werd gebruikt in het kader van zijn bedrijf voor de opslag van (onder meer) aardappelen en de stalling van tractoren en landbouwwerktuigen. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] de concrete mogelijkheid had om in de (zeer) directe nabijheid van zijn landbouwbedrijf een vervangende schuur te verwerven die voor wat betreft gebruiksmogelijkheden, ligging en prijs als gelijkwaardig aan de afgebrande schuur kan worden beschouwd. Het hof is bovendien met de rechtbank van oordeel dat de kosten die volgens [verweerder] met het bouwen van een nieuwe schuur gemoeid zouden zijn, in verhouding tot de gestelde verkoopwaarde niet zodanig hoog zijn dat op grond daarvan van [verweerder] gevergd kon worden zijn schuur niet te herbouwen maar genoegen te nemen met de verkoopwaarde ervan. Gelet op bovenstaande omstandigheden is het hof van oordeel dat [verweerder] in redelijkheid aanspraak kan maken op de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten van herbouw van zijn schuur, en dat hij geen genoegen hoeft te nemen met vergoeding van de (verkoop)waarde. 
     
     8. Bij een dergelijke (abstracte) wijze van schadeberekening is niet van belang of [verweerder] al dan niet daadwerkelijk tot herbouw is overgegaan. Anders dat de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het feit dat [verweerder] de schuur niet heeft herbouwd maar (bij de bedrijfsovername door zijn zoon, drie jaar na de brand) in afgebrande staat aan zijn zoon heeft verkocht, aan het recht van [verweerder] op vergoeding van zijn schade op basis van de herbouwkosten niet af doet." 
     
     8) [Eiser] c.s. zijn (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen bij exploot van 15 januari 2003. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen (waarvan het eerste evenwel alleen een algemene inleiding en een overzicht van het procesverloop bevat). [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     
       9) Onderdeel 2.2 - na een inleiding in onderdeel 2.1 - gaat er vanuit dat het hof, blijkens de in r.o. 5 e.v. van het bestreden arrest gebezigde formulering, kennelijk het oog heeft gehad op het arrest HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB (Gemeente Den Haag/Van Schravendijk) en dat het hof daaruit heeft afgeleid dat bij het vaststellen van de schade met de concrete omstandigheden van een geval (als het onderhavige) geen rekening mag worden gehouden, omdat dit zich niet laat verenigen met de door de Hoge Raad "voorgeschreven" abstracte schadeberekening. Volgens de klacht heeft het hof daarmee de strekking van het arrest van de Hoge Raad miskend en heeft het aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 
       De klacht kan m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In het bijzonder in r.o. 7 heeft het hof immers uitdrukkelijk verschillende omstandigheden van het onderhavige geval vermeld en geoordeeld dat, gelet op die omstandigheden, [verweerder] in redelijkheid aanspraak kan maken op de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten van herbouw van zijn schuur.  
     
     
     
       10) Alvorens de overige klachten van het middel te bespreken sta ik stil bij het arrest van 1 juli 1993 en zijn relatie tot de vroegere jurisprudentie.  
       De Hoge Raad heeft in dit arrest (r.o. 4.2) voorop gesteld "dat de eigenaar van een zaak die wordt beschadigd, een nadeel lijdt, gelijk aan de waardevermindering welke het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft ondergaan, en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldsbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten, welke met het herstel zullen zijn gemoeid (HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444 en HR 12 april 1985, NJ 1985, 625)."  
       Aangenomen pleegt te worden dat het hier gaat om een 'abstracte' wijze van schadevaststelling, niet alleen in die zin dat wordt geabstraheerd van de kosten die in geval van herstel daadwerkelijk zijn gemaakt, maar ook van de vraag of de eigenaar feitelijk tot herstel overgaat. Zie bijv. Bloembergen, diss. p. 48, Barendrecht, WPNR 5764 (1985), Barendrecht/Storm e.a., Berekening van schadevergoeding (1995), p. 38, Deurvorst, NTBR 1996, p. 37 e.v. Vgl. ook Van der Grinten onder HR 12 april 1985, NJ 1985, alsmede HR 27 sept. NJ 1986, 211 m.nt. G.(3) Dat ook geabstraheerd kan worden van het antwoord op de vraag of de eigenaar feitelijk tot herstel overgaat, is een eis van de praktijk: een eigenaar die geen financiële middelen heeft tot (voor)financiering, moet die beslissing immers van de uitslag van de procedure kunnen laten afhangen.  
       Het arrest van 1993 herhaalt in r.o. 4.3.1 de oudere rechtspraak inzoverre dat wordt beslist dat er in beginsel van dient te worden uitgegaan dat de eigenaar van een gebouw dat onrechtmatig is beschadigd, aanspraak erop heeft in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel, en voegt daaraan dan het volgende toe: zulk herstel kan ook verantwoord zijn indien de daarmee gemoeide kosten het bedrag van de als gevolg van de toegebrachte schade opgetreden waardevermindering overtreffen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarna de Hoge Raad drie omstandigheden de revue laat passeren, t.w. de functie van de zaak voor de eigenaar, de mogelijkheid om (als afbraak en herbouw ter plaatse niet in aanmerking komen) elders een gelijkwaardige zaak te verwerven en de hoogte van de herstelkosten vergeleken met het bedrag van de waardevermindering. De Hoge Raad besluit met de overweging dat "omstandigheden als hiervoor aangeduid kunnen meebrengen dat, hoewel de herstelkosten de waardevermindering overtreffen, toch van de getroffen eigenaar in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij, ter wille van de belangen van de schadeveroorzaker, zijn aanspraak beperkt tot het bedrag van de waardevermindering." 
       Ik leid uit deze uitpraak af dat de bestaande rechtspraak wordt bevestigd en aangevuld in die zin dat zij ook geldt indien herstel (mogelijk en) verantwoord is, hoewel de daarmee gemoeide kosten hoger zijn dan de waardevermindering. In dat geval is de regel echter wel minder hard: ook dan kan er sprake zijn van een wijze van schadevaststelling die in bepaalde opzichten abstraheert van de in concreto geleden schade (inclusief de vraag of daadwerkelijk herstel plaatsvindt), maar of dat verantwoord is hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook in de eerdere rechtspraak lag de mogelijkheid van een uitzondering besloten ('in het algemeen'), maar het ligt voor de hand dat de mogelijkheid daartoe - ter wille van de belangen van de schadeveroorzaker - ruimer zal zijn wanneer de herstelkosten de waardevermindering overtreffen. In die zin is de vraag of de schade (in bepaald opzicht) abstract of concreet zal worden berekend bij deze schadesoort afhankelijk van de omstandigheden van het geval.  
     
     
     11) Onderdeel 2.3 betoogt in de eerste plaats dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven als het heeft gemeend dat het arrest van 1993 niet de ruimte laat voor het oordeel dat, hoewel de genoemde drie omstandigheden zich voordoen, op grond van andere omstandigheden van de getroffen eigenaar toch in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt tot de waardevermindering. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag, omdat uit het bestreden arrest niet kan worden afgeleid dat het hof aan het arrest van 1993 een dergelijke restrictieve uitleg - die inderdaad onjuist zou zijn - heeft gegeven.(4)  
     
     
       12) Het onderdeel betoogt vervolgens dat 's hofs arrest niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd voorzover het hof heeft geoordeeld dat van dergelijke andere omstandigheden niet is gebleken. Daartoe beroept het onderdeel zich op twee omstandigheden: 1) herstel is niet meer mogelijk c.q. niet meer aan de orde omdat de restanten van de schuur een andere bestemming hebben gekregen; en 2) de schadevergoeding waarop [verweerder] recht heeft (de waarde in het economische verkeer) is hem voldaan door zijn opstalverzekeraar.  
       Ik stel voorop dat het middel - terecht naar mijn mening - geen klacht richt tegen 's hofs oordeel dat de beslissing van de Hoge Raad van 1993 ook van toepassing is op het geval dat het gebouw als gevolg van brand zo ernstig is beschadigd dat herstel c.q. vervanging ervan neerkomt op herbouw daarvan. 
       Voorts merk ik op dat de klacht een motiveringsklacht is. Niet wordt dus betoogd - alweer: terecht naar het mij voorkomt - dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste  
       rechtsopvatting door het arrest van 1993 aldus te verstaan dat ook in het geval van beschadiging van een gebouw, waarbij de herstelkosten (i.c. herbouwkosten) hoger zijn dan de waardevermindering, onder omstandigheden een abstracte wijze van schadevaststelling kan worden toegepast.  
     
     
     
       13) Ten einde de motiveringsklacht beter te kunnen beoordelen vermeld ik - in aanvulling op de vaststaande feiten zoals vermeld onder 1 - met betrekking tot de feiten waarop het onderdeel een beroep doet het volgende. Ik ontleen een en ander aan de reeds onder 1 vermelde, bij de memorie van grieven overgelegde arresten van het Hof Den Haag van 22 juni 1999 en 16 mei 2000, gewezen tussen [verweerder] en zijn opstalverzekeraar [betrokkene 4] (waarbij ik opmerk dat de na te noemen feiten door [eiser] c.s. niet specifiek zijn bestreden).  
       Volgens de toepasselijke polisvoorwaarden had [verweerder] jegens [betrokkene 4] recht op vergoeding van herbouwwaarde, mits herbouw met dezelfde bestemming en op dezelfde plaats zou vinden. Anders bestaat slechts vergoeding naar verkoopwaarde. [Verweerder] heeft voor herbouw geopteerd, zij het dat niet hij doch zijn zoon, aan wie hij op 31 december 1990, dus drie jaar na de brand, zijn bedrijf (waaronder de resten van de verbrande schuur) heeft overgedragen, opdracht heeft gegeven een nieuwe schuur te bouwen. Die overdracht vond plaats toen [verweerder] 65 was geworden; hij was gedurende die drie jaar met [betrokkene 4] in discussie geweest over de wijze waarop de herbouw met inachtneming van de polisbepalingen zou moeten/kunnen plaatsvinden. Het feit dat niet [verweerder] doch zijn zoon opdracht heeft gegeven tot herbouw staat niet in de weg aan [verweerder]'s recht op vergoeding van herbouwwaarde, indien de met herbouw gemoeide kosten uiteindelijk voor rekening van [verweerder] als verzekerde komen, omdat hij zich daarvoor financiële offers heeft moeten getroosten. Inderdaad heeft hij zich substantiële financiële offers getroost, omdat tengevolge van het feit dat de schuur moest worden herbouwd, de overnameprijs voor het bedrijf met f. 127.438 is verminderd. Niettemin heeft [verweerder] van [betrokkene 4] uiteindelijk slechts een vergoeding naar verkoopwaarde ontvangen, omdat de nieuw gebouwde opstal een andere bestemming in de zin van de polis had (namelijk pluimveestal) dan de afgebrande schuur. 
     
     
     14) Tegen deze achtergrond meen ik dat de motiveringsklacht van onderdeel 2.3 tevergeefs wordt voorgesteld. Inderdaad zal het zich kunnen voordoen dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden geoordeeld dat een eigenaar die de beschadigde opstal niet herstelt of vervangt (en van wie vaststaat dat hij dat ook niet zal doen), geen aanspraak kan maken op de herstelkosten (zie aldus reeds mijn opmerking in Asser-Hartkamp I, 12e druk 2004, nr. 417, voorlaatste alinea n.a.v. HR 27 sept. 1985, NJ 1986, 212), en dit geldt in versterkte mate indien de herstelkosten hoger zijn dan de waardevermindering van de zaak in het economische verkeer. In het onderhavige geval is het echter naar mijn oordeel geenszins onbegrijpelijk dat het hof tot een andere conclusie is gekomen. Daartoe wijs ik met name op de reden waarom [verweerder] niet zelf tot herbouw is overgegaan, het tijdstip en de reden waarom hij zijn bedrijf (inclusief de fundamenten van de afgebrande schuur) heeft overgedragen, en de financiële afwikkeling tussen [verweerder] en [betrokkene 4] enerzijds en [verweerder] en zijn zoon anderzijds. 
     
     15) Uit het voorgaande vloeit voort dat de onderdelen 2.4 - 2.6 geen behandeling meer behoeven. Wat onderdeel 2.4 betreft merk ik ten overvloede op dat ik het - zoals uit het voorgaande voortvloeit - juist acht dat de rechter in een geval als het onderhavige ook omstandigheden na het schadegebeuren in zijn overweging mag betrekken. Zie in deze zin ook HR 28 april 2000, NJ 2000, 690 m.nt. ARB. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Deze arresten, gewezen in de door [verweerder] tegen [betrokkene 4] aangespannen procedure, zijn als producties A en B opgenomen bij de memorie van grieven d.d. 12 juli 2001. 
       2 [Verweerder] heeft nog op de memorie van antwoord gereageerd bij akte d.d. 18 oktober 2001, doch terzake van een kwestie die in cassatie geen rol meer speelt. 
       3 Zie recentelijk nog A-G Huydecoper in zijn conclusie (nr. 11) voor HR 3 okt. 2003, NJ 2004, 50. 
       4 De door het hof genoemde omstandigheden corresponderen trouwens niet geheel met de door de Hoge Raad in 1993 genoemde omstandigheden. In 1993 was gegeven dat afbraak en herbouw ter plaatse niet in aanmerking kwamen, in de onderhavige casus is dat uiteraard niet het geval.