ECLI: ECLI:NL:OGEAM:2017:10

Titel: ECLI:NL:OGEAM:2017:10 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , 15-03-2017 / EJ 2017/4

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten

Datum uitspraak: 2017-03-15

Zaaknummer: EJ 2017/4

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAM:2017:10

---

Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst. De werknemer is gehouden om zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek van de werkgever naar frauduleuze handelingen.

Beschikking van 15 maart 2017 
       Zaaknummer: EJ 2017/4 
       Vonnisnr. 
     
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN 
       
     
     
     
       
         Beschikking 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       het Uitvoeringsorgaan  [de werkgever], 
       gevestigd te Sint Maarten, 
       verzoekster, 
       verweerster in het zelfstandig tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. J. Deelstra, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [de werknemer], 
       
       wonende te Sint Maarten, 
       verweerder, 
       verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. C. Merx. 
     
     
     
       Partijen worden aangeduid als “[de werkgever]” en “[de werknemer]”, tenzij hierna anders is vermeld. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1.Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 
     
     
     
       
         verzoekschrift met bijlagen d.d. 9 januari 2017, 
       
       
         brief met producties van mr. Merx d.d. 28 februari 2017, 
       
       
         verweerschrift, ter zitting voorgedragen door mr. Merx, 
       
       
         pleitaantekeningen met producties van mr. Deelstra. 
       
     
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 maart 2017 in aanwezigheid van partijen en advocaten. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.  
       
     
     
       1.3. 
       Uitspraak is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. [ 
       de werknemer], geboren op ……….. 1968, is met ingang van 1 mei 1996 bij de rechtsvoorganger van [de werkgever] in loondienst getreden. Hij houdt thans de functie van Afdelingshoofd ICT tegen een maandsalaris van NAf 13.679,00 bruto. 
       
     
     
       2.2. 
       In de brief van 30 november 2016 van mr. Deelstra aan mr. Merx wordt omschreven dat [de werkgever] aanleiding had om bepaalde handelingen van [de werknemer] in de uitoefening van zijn functie te onderzoeken. 2.3. De brief vermeldt dat zijn handelwijze ten aanzien van acht met name genoemde leveranciers van [de werkgever] is onderzocht. De brief vervolgt: 
       
       
         
           “e. Op basis van tussentijdse onderzoeksresultaten werd [de werknemer] op 31 oktober 2016 ontheven van werkzaamheden in afwachting van de finale afronding van het intern onderzoek. 
         
       
       
       
         f. Op maandag 14 november 2016 werd [de werknemer] uitgenodigd gehoord te worden in het kader van het onderzoek. Dezelfde dag geeft [de werknemer] echter aan hiervan geen gebruik te willen maken zonder een kopie te hebben ontvangen van de voorlopige onderzoeksresultaten. 
       
       
       
         g. Op dinsdag 15 november 2016 werden de voorlopige resultaten aan [de werknemer] gezonden met een uitnodiging gehoord te worden op donderdag 17 november 2016 (14:00). 
       
       
       
         h. Op donderdag 17 november 2016 (14:00) verscheen [de werknemer] niet. Telefonisch werd verontschuldigd voor de afwezigheid. [de werkgever] riep [de werknemer] vervolgens nogmaals schriftelijk op voor een verhoor op woensdag 23 november 201 (9:00). Dezelfde dag nog gaf [de werknemer] aan niet gehoord te willen worden. Op 21 november 2016 werd [de werknemer] nogmaals opgeroepen om gehoord te willen worden. Op 21 november 2016 werd [de werknemer] nogmaals opgeroepen om gehoord te worden alsmede de gelegenheid geboden om (zo nodig) [de werkgever] vragen te stellen ten aanzien van de onderzoeksresultaten. Op maandag 21 november 2016 gaf [de werknemer] wederom aan niet gehoord te willen worden.  
       
       
       
         i. Op woensdag 23 november 2016 moest [de werkgever] constateren dat [de werknemer] zich inderdaad niet beschikbaar had gemaakt om zijn zienswijze te geven en/of vragen te stellen ten aanzien van de voorlopige onderzoeksresultaten. [de werkgever] bevestigde [de werknemer] dat het onderzoeksrapport nu finaal zou worden gemaakt zonder zijn inbreng. 
       
       
       
         j. Op dinsdag 29 november 2016 werd het onderzoekrapport finaal gemaakt en ondertekend.” 
       
       
     
     
       2.4. 
       De eennalaatste alinea van de brief luidt als volgt: 
       
       
         
           “Conclusies onderzoek 
         
       
       
       
         
           Uit het onderzoek kan dus sommerend worden gesteld dat het afdelingshoofd ICT – na eerder onregelmatigheden bij betalingen aan …… – zijn wijze van handelen niet aanpaste en bepaalde leveranciers bleef bevoordelen in weerwil van de gemaakte afspraken ten aanzien van aanbestedingen, het inkoopbeleid en de contractuele en wettelijke verplichtingen als werknemer. Op basis van de onderzoeksresultaten en de weigering medewerking te verlenen aan het onderzoek, bestaat er onvoldoende basis aan te nemen dat het afdelingshoofd ICT ooit zuiver het belang van [de werkgever] heeft behartigd en in staat is om vanaf heden alleen het belang van [de werkgever] te behartigen.” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De verzoeken en de verweren 
     
     
       3.1. [ 
       de werkgever] vraagt het Gerecht om de arbeidsovereenkomst tussen haar en [de werknemer] op grond van een gewichtige redenen met onmiddellijke ingang te ontbinden zonder toekenning van een ontslagvergoeding, kosten rechtens. 
       
     
     
       3.2. [ 
       de werknemer] vraag het Gerecht het volgende: 
       
       
         
           
             “het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen; dan wel 
           
         
         
           
             de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden per 1 maart 2017 en ten laste van verzoekster aan verweerder een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, met als uitgangspunt de kantonrechtersformule, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ineens maar meer althans een vergoeding naar de wijze zoals bepaald in productie 4 met daaraan toegevoegd de vergoeding voor de Cessantia; 
           
         
         
           
             in alle gevallen kosten rechtens.” 
           
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Productie 4 is een beschikking van dit Gerecht d.d. 14 april 2010 (EJ 268/2009) in een voorwaardelijke ontbindingszaak. Blijkens het verweerschrift vraagt [de werknemer] om een vergoeding met C-factor 2. 
       
     
     
       3.4. 
       Partijen verzoeken over en weer dat het Gerecht de verzoeken van de ander afwijst, kosten rechtens.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover althans deze relevant blijken voor de beoordeling van het geschil. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Dringende reden 
       
     
     
     
       4.1. 
       In het verzoekschrift wordt niet uitgelegd of de aangevoerde gewichtige reden ziet op een dringende reden of veranderde omstandigheden. Dat werd aan het Gerecht en aan [de werknemer] pas duidelijk tijdens de mondelinge behandeling. Mr. Merx vroeg zich ter zitting hardop af of het Gerecht “dit zou toestaan”.  
       
     
     
       4.2. 
       Het Gerecht oordeelt dat dit processuele bezwaar niet behoeft te worden behandeld. Het Gerecht zal namelijk het verzoek, voor zover gebaseerd op een gewichtige reden die wordt gevormd door een dringende reden, afwijzen. Daartoe wordt overwogen dat tegen de achtergrond van het langdurige dienstverband en de gevorderde leeftijd van [de werknemer], maar ook vanwege de door [de werknemer] aangevoerde context van gebrekkig management binnen [de werkgever] (waarover hieronder meer), beëindiging van het dienstverband wegens een dringende reden door het Gerecht niet passend wordt geacht.  
       
       
         
           Veranderde omstandigheden 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Ten aanzien van de veranderde omstandigheden overweegt het Gerecht het volgende. Uit de voormelde brief d.d. 30 november 2016 volgt dat [de werknemer] meerdere malen is uitgenodigd door [de werkgever] om kennis te nemen van het voorlopig rapport en op de voorlopige bevindingen in een bespreking met [de werkgever] te reageren. Hij heeft categorisch geweigerd daaraan gehoor te geven. Ter zitting heeft het Gerecht [de werknemer] naar zijn beweegredenen gevraagd. Hij heeft geantwoord dat hij het gevoel had dat hij geen eerlijke kans zou krijgen omdat [de werkgever] bezig was met een heksenjacht tegen hem met als doel hem te ontslaan. Hij wil het Gerecht wel van zijn weerwoord op het voorlopig rapport in kennis stellen vandaar dat zijn advocaat op de zitting zijn 21 pagina’s tellende verweerschrift heeft voorgelezen waarin hij nauwgezet, per item, ingaat op de verwijten die hem in het rapport worden aangewreven. Uit dat verweerschrift blijkt dat er van de bevindingen uit het rapport niets klopt. Bovendien voert hij aan dat zijn leidinggevenden het nodige te verwijten valt op het punt van belangenverstrengeling en zorgvuldig financieel beheer van de gelden van [de werkgever]. Hij doet dat aan de hand van concrete voorbeelden die door [de werkgever] ter zitting weer zijn betwist.  
       
     
     
       4.4. 
       Het Gerecht overweegt dat de beginselen van goed werknemerschap inhouden dat een werknemer, geconfronteerd met een verzoek van de werkgever om mee te werken aan een onderzoek als het onderhavige, in principe gehouden is hieraan medewerking te verlenen. Die medewerking bestaat uit het ter beschikking stellen van gegevens, zoals [de werknemer] heeft gedaan door zijn laptop ter beschikking te stellen, maar ook uit het beantwoorden van vragen. Niet kan worden uitgesloten dat een werknemer in een concreet geval een reden heeft om medewerking te weigeren omdat de werkgever kwaadwillend is, maar anders dan [de werknemer] stelt, is van een dergelijke situatie het Gerecht niet gebleken. Immers, [de werkgever] heeft hem geschorst met behoud van loon. Daarna heeft [de werknemer] het voorlopige rapport ontvangen en hem is door [de werkgever] alle kans geboden om haar voorlopige zienswijze te corrigeren, maar daarop is [de werknemer] niet ingegaan. Ter zitting zei [de werknemer] bijvoorbeeld dat niet alle relevante e-mails zijn bekeken door de interne onderzoekers. Dat is nu typisch iets dat [de werknemer] in een gesprek met de onderzoekers naar voren had kunnen brengen en hij had ter zake ook schriftelijk kunnen reageren zodat zijn visie in het rapport zou zijn meegewogen. Bovendien geldt dat gesteld noch gebleken is dat [de werknemer] in zijn eentje het gesprek met [de werkgever] zou moeten aangaan; hij had een vertrouwensman of zijn advocaat, die toen al bij de zaak was betrokken, kunnen vragen om mee te gaan. 
       
     
     
       4.5. 
       Gelet hierop oordeelt het Gerecht dat het voeren van verweer tegen het (thans definitieve) rapport, door middel van het 21 pagina’s tellende verweerschrift waarin zeer gedetailleerd wordt ingegaan op alle aantijgingen, een gepasseerd station is. [de werknemer] had de uitnodiging van [de werkgever] moeten aangrijpen om op het voorlopige rapport in een gesprek dan wel schriftelijk te reageren. Het Gerecht begrijpt ook werkelijk niet waarom [de werknemer] dat niet heeft gedaan omdat het niet inziet, temeer nu hij reeds was voorzien van rechtsbijstand, hoe daardoor zijn positie verzwakt zou kunnen worden. Daarbij komt dat een werkgever, die een dergelijk onderzoek instelt ervan uit moet kunnen gaan dat het onderzoek op enig moment definitief is geëindigd als de werknemer niet ingaat op verzoeken om te reageren op het voorlopig rapport. Tot slot geldt dat het niet aan de ontbindingsrechter is om als de uit het rapport blijkende verwijten te onderzoeken. De ontbindingsprocedure is juist bedoeld als een snelle procedure waarin de rechter op basis van een summiere vaststelling van feiten knopen moet kunnen doorhakken. Het gewone bewijsrecht is in principe niet van toepassing. Om die reden is er dan ook geen hoger beroep mogelijk tegen de billijkheidsbeslissing om de arbeidsovereenkomst al dan niet te ontbinden.  
       
     
     
       4.6. 
       Een en ander betekent dat het Gerecht ervan uit moet gaan dat de bevindingen in het rapport kloppen en dat [de werknemer] niet als goed werknemer heeft gehandeld door niet het gesprek aan te gaan om zijn visie te geven op het voorlopig rapport. Dit betekent dat de ontbinding wegens veranderde omstandigheden kan worden toegewezen.  
       
       
         
           Vergoeding 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Dit alles betekent dat aan [de werknemer] in belangrijke mate de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is te wijten zodat een vergoeding met een neutrale of hoger dan neutrale vergoeding niet passend zou zijn. 
       
     
     
       4.8. 
       Niettemin oordeelt het Gerecht dat er wel reden is om een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats wegens de lengte van het dienstverband, de leeftijd van [de werknemer] en omdat te gelden heeft dat hij tot het rapport als een onberispelijk functionerend werknemer gold. Hij is einde 2012 gepromoveerd tot Hoofd IT en het Gerecht is overigens niet gebleken van negatieve beoordelingen, laat staan berispingen. 
       
     
     
       4.9. 
       Uit de aard van de verwijten, die zich uitstrekken over een periode van 2013 – 2016, die aan [de werknemer] worden gemaakt kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat het management van [de werkgever] jarenlang geen goed toezicht heeft gehouden op zijn functioneren. Tegen die achtergrond acht het Gerecht het niet ondenkbaar dat op andere fronten binnen [de werkgever] zich ook vergelijkbare incidenten betreffende andere medewerkers hebben voorgedaan. [de werknemer] heeft enkele incidenten met naam en toenaam genoemd. Ondanks de ontkenning van [de werkgever] acht het Gerecht dit relevant bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding naar billijkheid. 
       
     
     
       4.10. 
       Alles afwegende acht het Gerecht een vergoeding met een correctiefactor van 0,6, uitgaande van de laatst geldende kantonrechtersformule, passend. Dat komt afgerond uit op NAf 160.000,00 bruto. 
       
       
         
           Tot slot 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Aan beide partijen dient een termijn te worden vergund om het verzoek in te trekken.  
       
     
     
       4.12. 
       Partijen dienen de proceskosten ieder voor eigen rekening te houden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het Gerecht in Eerste Aanleg: 
     
     
     
       geeft ieder van partijen de gelegenheid tot vrijdagmiddag 24 maart 2017 om 15.00 uur het verzoek in te trekken door een daartoe strekkende brief ter griffie af te geven, 
     
     
     
       en, indien het verzoek door een van partijen niet wordt ingetrokken: 
     
     
     
       ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden bestaande uit veranderde omstandigheden, 
     
     
     
       kent aan [de werknemer] een vergoeding toe van NAf 160.000,00 bruto en bepaalt dat [de werkgever] deze vergoeding binnen 4 weken na heden aan [de werknemer] betaalt op door hem te bepalen wijze, 
     
     
     
       en, ongeacht of een of beide verzoeken wordt ingetrokken of niet,  
     
     
     
       bepaalt dat partijen de proceskosten voor eigen rekening houden, 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.