ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:5466

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:5466 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-12-2014 / HD 200.144.767_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-12-23

Zaaknummer: HD 200.144.767_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:5466

---

mededeling als bedoeld in artikel 6:83 aanhef sub c. BW van een voormalige vennoot na ontbinding van de vof en uittreding van de andere vennoot, kan niet worden toegerekend aan de uitgetreden vennoot

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.144.767/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 december 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante], 
       advocaat: mr. M.A.P. Kolsteren-van Heijst te Hulten, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. E. Sünbül te Zoetermeer, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (kanton Tilburg) van 11 december 2013, gewezen tussen [appellante] als gedaagde sub 2. (naast [betrokkene]) en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  2289920 CV EXPL 13-7180) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met als productie het bestreden vonnis; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         het pleidooi van 9 december 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         (i) 	In of omstreeks maart 2005 heeft de vennootschap onder firma AA Window (hierna: de vof) met [geïntimeerde] een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Ter uitvoering van deze overeenkomst heeft de vof (onder meer) dakbedekking op het dak van de woning van [geïntimeerde] aangebracht.  
       
       
       
         (ii)	[betrokkene] (hierna: [betrokkene]) en [appellante] waren ten tijde van het aangaan en de uitvoering van de overeenkomst vennoten van de vof. Op 1 augustus 2011 is [appellante] uit de vof getreden (en de vof ontbonden) en heeft [betrokkene] de onderneming die door de vof werd gedreven als eenmanszaak voortgezet. 
       
       
       
         (iii)	[geïntimeerde] heeft bij brief van 8 april 2013 aan [betrokkene], p/a Window Nederland B.V, bericht dat hij, bij gebreke van herstelwerkzaamheden zijdens [betrokkene], de dakbedekking heeft laten vervangen en [betrokkene] verzocht om betaling van de kosten. 
         Bij brief van 24 juni 2013 heeft SRK namens [geïntimeerde] aan [betrokkene] medegedeeld dat [betrokkene] door zijn handelwijze van rechtswege in verzuim is geraakt, de tussen [geïntimeerde] en de vof gesloten overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op restitutie van een bedrag van € 2.633,00. Bij brief van gelijke datum heeft SRK namens [geïntimeerde] [appellante] als hoofdelijk verbonden, voormalige, vennoot van de vof gesommeerd tot betaling van voormeld bedrag. [betrokkene] noch [appellante] is tot betaling overgegaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft [betrokkene] en [appellante] in rechte betrokken en gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden en hoofdelijke veroordeling van [betrokkene] en [appellante] tot betaling van een bedrag € 3.102,84, bestaande uit voormelde hoofdsom en buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente over de hoofdsom. 
       
     
     
       3.3. 
       Nadat [appellante] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geïntimeerde], behoudens de buitengerechtelijke kosten, toegewezen, met hoofdelijke veroordeling van [betrokkene] en [appellante] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te behandelen. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov 3.8. van het bestreden vonnis dat [appellante] als (voormalige) medevennoot van de vof aansprakelijk blijft voor de nakoming van de voor haar uittreding door de vof aangegane verplichtingen. In de toelichting op deze grief stelt [appellante] dat zij nimmer, naar het hof begrijpt niet eerder dan bij voormelde brief van 24 juni 2013, ervan op de hoogte is gesteld dat sprake zou zijn van een gebrek aan de dakbedekking. [appellante] stelt voorts dat zij in strijd met de wet niet in de gelegenheid is gesteld om herstelwerkzaamheden uit te voeren en dat haar ter zake niets kan worden toegerekend. De grief richt zich blijkens deze toelichting kennelijk eveneens tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 3.8. dat de mededeling van [betrokkene] “niets meer te zullen doen” kan worden toegerekend aan [appellante], dat dit ertoe leidt dat ook aan de [appellante] in verzuim verkeert en dat [geïntimeerde] [appellante] kan aanspreken tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat in de loop van het jaar 2011 problemen zijn ontstaan met de dakbedekking, dat hij telefonisch heeft geklaagd bij [betrokkene], dat [betrokkene] in de zomer van 2012 (na inspectie) heeft erkend dat de dakbedekking moest worden gerepareerd en daartoe actie zou ondernemen, dat [betrokkene] zijn toezeggingen niet is nagekomen, dat [betrokkene] op 8 maart 2013 (telefonisch) aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat hij niets meer kon doen en dat [betrokkene] [geïntimeerde] voor de financiële afhandeling heeft verwezen naar [appellante]. [geïntimeerde] heeft, gezien de toestand van het dak en ter voorkoming van lekkages en om verdere schade te voorkomen, het dak opnieuw laten bedekken, aldus [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] zijn [betrokkene] en [appellante], zoals [geïntimeerde] in voormelde brief van 8  april 2013 aan [betrokkene] heeft bevestigd, van rechtswege in verzuim geraakt omdat zij hun verplichtingen uit de overeenkomst niet meer wilden of zouden nakomen. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Blijkens artikel 18 WvK zijn de vennoten hoofdelijk voor alle schulden van de vof aansprakelijk. Volgens vaste rechtspraak blijft de uitgetreden vennoot voor de ten tijde van ontbinding bestaande schulden van de vennootschap ook nadien jegens derden onverminderd hoofdelijk verbonden.  
         Ingevolge het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW ontstaat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid van de schuldeiser om de overeenkomst te ontbinden pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat herstel van de beweerdelijke ondeugdelijk aangebrachte dakbedekking nog mogelijk was, zodat de schuldenaar eerst in verzuim moest worden gebracht voordat [geïntimeerde] de overeenkomst rechtsgeldig kon ontbinden.  
         In artikel 6:83 aanhef en sub c. BW is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de door [betrokkene] op 8 maart 2013 gedane mededeling dat hij de door de vof beweerdelijk ondeugdelijk verrichte prestatie niet zal herstellen, moet worden aangemerkt als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en sub c. BW en dat [betrokkene] aldus in verzuim is.  
         De vraag die ter beantwoording voorligt, is of ook [appellante] als hoofdelijk verbonden (voormalige) medevennoot door deze mededeling van [betrokkene] in verzuim is. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Vaststaat dat [appellante] reeds op 1 augustus 2011 is uitgetreden en dat [betrokkene] op 8 maart 2013, dus na de uittreding en de ontbinding van de vof, bedoelde mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan.  
         Uit artikel 6:9 lid 1 BW volgt dat, ondanks de hoofdelijke verbondenheid van de (voormalige) vennoten, een hoofdelijke schuldenaar niet bevoegd is de overige schuldenaren te vertegenwoordigen in hun verhouding tot de schuldeiser (behalve bij een aanvaarding van een aanbod tot afstand om niet). Hieruit volgt reeds dat de mededeling van [betrokkene] van 8 maart 2013 niet geacht kan worden mede namens [appellante] te zijn gedaan, zodat deze mededeling reeds hierom niet aan haar kan worden toegerekend. Dit betekent dat [appellante] op 8 maart 2013 niet (van rechtswege) in verzuim is geraakt en dat zij als hoofdelijke medeschuldenaar nog afzonderlijk in verzuim had moeten worden gebracht. 
         Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] [appellante] als hoofdelijke medeschuldenaar schriftelijk in gebreke heeft gesteld, waarbij haar een redelijke termijn voor herstel is gegeven. Dit betekent dat [appellante] niet in verzuim is gebracht, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellante] reeds hierom niet kunnen worden toegewezen.  
         Grief 3 slaagt aldus. De overige grieven behoeven daarom geen bespreking meer. 
       
       
     
     
       3.10. 
       De slotsom luidt dat het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante] dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellante] alsnog dienen te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 december 2013 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en [appellante]; 
     
     
     
       en (in zoverre) opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op nihil in eerste aanleg en op € 403,77 aan verschotten en op € 1.896,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014.