ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0506

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0506 Gerechtshof Leeuwarden , 08-02-2011 / 200.045.716/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-02-08

Zaaknummer: 200.045.716/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ0506

---

Appellant toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat een derde in eerste aanleg zonder zijn toestemming en medeweten verweer voor hem gevoerd heeft in een tegen hem aanhangig gemaakte procedure, waardoor geen verstekvonnis maar een vonnis op tegenspraak is gewezen.

Arrest d.d. 8 februari 2011 
       Zaaknummer 200.045.716/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [adres], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde,  
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudende te Peize, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Astrum Automotive B.V., 
       gevestigd te Zwolle, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres,  
       hierna te noemen: Astrum, 
       advocaat: mr. D.J. Brugge, kantoorhoudende te Arnhem. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 17 december 2008 en 23 september 2009 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 5 oktober 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Astrum tegen de zitting van 20 oktober 2009. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "bij arrest: 
     
     
     I.	te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sectorKanton, locatie Emmen, van 23 	september 2009, gewezen onder zaak- en rolnummer 254772 / CV EXPL 09-1688, 	waarvan beroep; 
     
     II.	opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant als opposant in eerste aanleg alsnog 	toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde als geopposeerde in eerste aanleg 	alsnog af te wijzen; 
     
     III.	geïntimeerde te veroordelen in het nasalaris zijdens appellant, zijnde een bedrag van 		€ 131,-, standaard forfaitair bepaald; 
     
     IV.	geïntimeerde te veroordelen hetgeen door appellant reeds krachtens genoemd vonnis aan 	haar is voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 	de datum der betaling tot die der algehele voldoening; 
     
     V.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instantie, waaronder 	deurwaarderskosten, vast recht en het salaris van de advocaat(-gemachtigde) van 	appellant, de begroten volgens het gebruikelijke tarief". 
     
     Bij memorie van antwoord is door Astrum verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     1.	"[appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appel dan wel zijn grieven ongegrond te 	verklaren en te bekrachtigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie 	Emmen d.d. 23 september 2009 (254772 / CV EXPL 09-1688); 
     
     2.	[appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties; 
     
     Eén en ander uitvoerbaar bij voorraad".  
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       Vaststaande feiten betreffende de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn verzet 
       1.	Het hof zal de feiten die van belang zijn voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het door [appellant] ingestelde verzet zelfstandig vaststellen. Op grond van hetgeen ten aanzien van die ontvankelijkheid enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, staat het volgende vast. 
       1.1.	Astrum heeft [appellant] en KMB B.V. gedagvaard voor de zitting van de kantonrechter van 10 september 2008 en de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellant] en KMB B.V. tot betaling aan haar, Astrum, van een bedrag van  
       € 12.854,01 te vermeerderen met rente en kosten. Aan deze vordering heeft Astrum, in het kort, ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van [appellant] onderhoudswerkzaamheden heeft verricht aan een auto en een andere auto aan hem heeft verhuurd en dat de kosten daarvan aan KMB B.V. in rekening konden worden gebracht, maar dat betaling door KMB B.V. achterwege is gebleven. Het exploot van dagvaarding is op 20 augustus 2008, niet in persoon, maar conform artikel 47 Rv, aan [appellant] betekend. 
       1.2.	Op 10 september 2008 is per fax een brief naar de kantonrechter gestuurd, waarin (betrekkelijk summier) verweer wordt gevoerd tegen de vordering op [appellant]. De brief vermeldt [appellant] als afzender en is voorzien van een paraaf. Namens KMB is geen verweer gevoerd. 
       1.3.	Nadat Astrum een conclusie van repliek heeft genomen, heeft de kantonrechter op 17 december 2008 een vonnis gewezen. In het vonnis is vermeld dat [appellant] in persoon is verschenen en dat tegen KNM B.V. verstek is verleend. Tevens wordt in het vonnis - onder het kopje “Procesverloop” - vermeld dat [appellant] niet meer heeft gereageerd na de repliek, ofschoon hij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld. De kantonrechter heeft de vordering tegen [appellant] met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten toegewezen en de vordering tegen KNM B.V. afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.  
       1.4.	Het vonnis van 17 december 2008 is op 23 december 2008 (niet in persoon, maar op de voet van artikel 47 Rv) aan [appellant] betekend. Op 17 maart 2009 heeft deurwaarderskantoor Weggeman een brief naar [appellant] gestuurd, waarin wordt aangekondigd dat op 24 maart 2009 beslag gelegd zal worden. 
       1.5.	Op 16 januari 2009 is het vonnis per fax verstuurd naar de heer [Y] van Van Hoek & Partners, een incassobureau te ’s Hertogenbosch. De advocaat van [appellant] heeft dit kantoor aansprakelijk gesteld voor het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel. Naar aanleiding van deze aansprakelijkheidsstelling heeft de heer [medewerker incassobureau] van Van Hoek & Partners in een brief van 2 april 2009 aan de advocaat van [appellant] onder meer geschreven: 
       Ergens in december 2008 is Van Hoek & Partners gebeld door een ons onbekende persoon “[de heer X]”. 
       Deze [de heer X] zou een vonnis hebben waar verzet voor ingediend moest worden. Het enige wat deze heer achter liet was zijn telefoonnummer. Telefonisch is [de heer X] verteld dat hij de stukken moest faxen zodat dit bestudeerd kon worden en als dit gebeurd zou zijn zouden wij contact met hem opnemen voor wat wij eventueel zouden kunnen betekenen. 
       Via de fax is bij ons een onduidelijk schrijven terecht gekomen waarop wij deze heer gebeld hebben dat het niet te lezen was. 
       Wij hebben daarna wederom een fax ontvangen wat niet te lezen was. Dit is wederom telefonisch gebeld bij [de heer X]. Daarna is er een stilte van hem kant gekomen. Er is dus geen dossier en er is bij ons niets bestudeerd.  
       Uw cliënt is voor ons een totaal onbekend telefoon en is geen relatie voor ons. 
       (…) 
       1.6.	[appellant] heeft een brief overgelegd van 9 april 2009, die als volgt luidt: 
       Geachte heer [appellant], 
       Op uw verzoek bevestig ik hierbij dat: 
       -	ik tijdens uw afwezigheid eind vorig jaar de dagvaarding van Astrum die door kantoor  
        	Weggemans aan uw adres is betekend heb ontvangen; 
       -	dat ik een sleutel had van uw woning; 
       -	dat ik de fax van 10 september 2008 aan de kantonrechter te Emmen heb gezonden, 
        	daaronder staat mijn paraaf; 
       -	dat ik het vonnis, de berichten van de griffie in Emmen en het stuk van kantoor 
        	Weggemans van 23 december 2008 op uw adres heb ontvangen; 
       -	dat ik contact heb gezocht met [de heer Y van Van Hoek & Partners]; 
       -	dat u tot het moment waarop de aankondiging beslaglegging van kantoor Weggemans van 
        	17 maart 2009 kreeg toegestuurd niet op de hoogte was van de (helaas verloren) procedure. 
       Hoogachtend, 
       [de heer X] 
       Onder de getypte naam [de heer X] zijn handgeschreven, de naam [de heer X], een paraaf en een datumvermelding (09-04-2009) geplaatst. 
       1.7.	[appellant] is op 14 april 2009 in verzet gekomen tegen het vonnis van 17 december 2008. De kantonrechter heeft hem bij vonnis van 23 september 2009 niet-ontvankelijk verklaard in dit verzet, kort gezegd omdat het vonnis van 17 december 2008 een vonnis op tegenspraak en geen verstekvonnis is. 
     
     
     
       Bespreking van de grieven 
       2.	In de memorie van antwoord heeft Astrum betoogd dat [appellant] sowieso niet-ontvankelijk was in zijn verzet, omdat hij reeds op 16 januari 2009 bekend was met het vonnis van 17 december 2009. Zij heeft daartoe verwezen naar de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde fax van die datum aan Van Hoek & Partners. Het hof zal dit betoog eerst behandelen. Wanneer het slaagt, is immers niet meer van belang of [appellant] het rechtsmiddel van verzet kon aanwenden. Wanneer [appellant] verzet kon instellen, is hij toch niet-ontvankelijk omdat de verzettermijn is verstreken. De grieven kunnen dan verder, bij gebrek aan belang, onbehandeld blijven. 
     
     
     
       3.	Het hof volgt Astrum niet in dit betoog. Het stelt voorop dat de enkele bekendheid van [appellant] met het vonnis, dat niet in persoon aan hem betekend is, er niet toe leidt dat de verzettermijn is gaan lopen. Noodzakelijk is dat die bekendheid tot uiting is gekomen in een daad van bekendheid (artikel 143 lid 2 Rv). Het hof begrijpt dat Astrum het contact opnemen met Van Hoek & Partners als een dergelijke daad van bekendheid beschouwt. [appellant] heeft betwist dat hij contact heeft opgenomen met Van Hoek & Partners. Hij stelt dat niet hij, maar  
       [de heer X] contact heeft opgenomen. Deze stelling vindt steun in de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde brief van Van Hoek & Partners, die melding maakt van telefonisch contact over het vonnis van 17 december met [de heer X], niet met [appellant]. Nu Astrum haar stelling dat [appellant] al omstreeks 16 januari 2009 bekend was met het vonnis slechts baseert op het contact met Van Hoek & Partners, [appellant] gemotiveerd betwist heeft dat hij toen met Van Hoek & Partners contact heeft opgenomen en Astrum - op wie de bewijslast rust ten aanzien van haar stelling dat [appellant] een daad van bekendheid heeft gepleegd - en een bewijsaanbod (laat staan een behoorlijk gespecificeerd bewijsaanbod) ontbreekt, passeert het hof het netoog van Astrum dat de verzettermijn op of omstreeks 16 januari 2009 is gaan lopen.  
     
     
     4.	Met grief 1 komt [appellant] op tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft hij geen belang bij deze grief. De grief faalt dan ook.  
     
     5.	Het hof stelt bij de bespreking van de overige grieven voorop dat voor het antwoord op de vraag of het rechtsmiddel van verzet dan wel dat van hoger beroep dient te worden aangewend, niet doorslaggevend is of de rechter op verstek dan wel op tegenspraak recht had moeten doen. De bewoordingen van het vonnis waartegen wordt opgekomen, zijn niet beslissend voor de kwalificatie van dat vonnis als verstekvonnis of als vonnis op tegenspraak. Dat betekent dat wanneer een vonnis door de rechter ten onrechte als op tegenspraak gewezen wordt aangemerkt, toch verzet tegen dat vonnis dient te worden ingesteld (vgl. Hoge Raad 12 mei 1944, NJ 1944/45, 302) en dat wanneer ten onrechte een vonnis als verstekvonnis is gewezen (bijvoorbeeld doordat de rechter over het hoofd heeft gezien dat gedaagde het verstel gezuiverd heeft), tegen dat vonnis appel dient te worden ingesteld (vgl. Hoge Raad 15 oktober 1993, NJ 1994, 7). Het al of niet verschenen zijn van de gedaagde is dan ook doorslaggevend voor de vraag of de gedaagde in hoger beroep dan wel in verzet dient te komen tegen het vonnis.  
     
     6.	Voor het antwoord op de vraag of [appellant] ontvankelijk is in zijn verzet tegen het vonnis van 17 december 2008 is, anders dan de kantonrechter in het vonnis van 23 september 2009 overweegt, niet van belang of hij een derde aansprakelijk heeft gesteld vanwege het niet (tijdig) instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat doorslaggevend is of [appellant] al dan niet verschenen is in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 12 december 2008. Grief 2, waarin [appellant] er over klaagt dat de kantonrechter betekenis heeft toegekend aan de aansprakelijkheidsstelling van Van Hoek & Partners, is dan ook terecht voorgesteld.  
     
     7.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat uit het enkele feit dat het vonnis van 17 december 2008 is aangemerkt als een vonnis op tegenspraak nog niet betekent dat [appellant] hoger beroep tegen dat vonnis had moeten instellen. In zoverre komt [appellant] met grief 3 terecht op tegen het oordeel van de kantonrechter, inhoudende dat nu tegen [appellant] geen verstek is verleend en een vonnis op tegenspraak is gewezen, [appellant] hoger beroep had moeten instellen tegen het vonnis van 12 december 2008 en hij in de appelprocedure aan de orde had kunnen stellen dat de procedure in eerste aanleg op tegenspraak is gevoerd. Indien, zoals [appellant] heeft betoogd, ten onrechte geen verstek tegen hem is verleend, was hij wel ontvankelijk in zijn verzet en zou hij zelfs niet ontvankelijk zijn geweest in een eventueel door hem aanhangig gemaakte appelprocedure (vgl. de conclusie van AG Ten Kate nrs. 26 tot en met 36 vóór Hoge Raad 2 oktober 1987, NJ 1988, 628).  
     
     8.	Wat het hof hiervoor ten aanzien van de grieven 2 en 3 heeft overwogen, leidt nog niet tot het oordeel dat [appellant] wel ontvangen had kunnen worden in zijn verzet. Astrum heeft in verzetprocedure aangevoerd dat [appellant] wel verschenen is in de procedure die is uitgemond in het vonnis van 17 december 2008 en zij heeft in dat verband de inhoud van de schriftelijke verklaring van [de heer X] betwist. Volgens haar is deze verklaring ook niet van [de heer X] afkomstig. Verder heeft Astrum aangevoerd dat indien [de heer X] zonder medeweten van [appellant] gehandeld heeft dit voor rekening en risico van [appellant] komt. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof deze in hoger beroep niet prijsgegeven (maar uitdrukkelijk herhaalde) stellingen alsnog te beoordelen.  
     
     9.	Het hof volgt Astrum niet in haar betoog dat indien [de heer X] zonder opdracht of medeweten van [appellant] op naam van [appellant] verweer heeft gevoerd dit voor rekening en risico van [appellant] komt. Het enkele feit dat [de heer X] in overleg met [appellant] gedurende diens afwezigheid de planten en de post verzorgde, betekent niet dat [de heer X] bevoegd was om op naam van [appellant], en zonder daarover met hem overleg te voeren, bevoegd was om op naam van [appellant] in een gerechtelijke procedure verweer te voeren. Dergelijk, naar het oordeel van het hof ver buiten de normale verwachtingen liggend, eigenmachtig handelen van [de heer X] komt niet voor rekening en risico van [appellant]. In dit verband overweegt het hof dat in een situatie dat iemand zich in een procedure bij de kantonrechter als gemachtigde van een procespartij opwerpt, artikel 80 lid 2 Rv bescherming biedt tegen onbevoegde vertegenwoordiging van die procespartij. Niet valt in te zien waarom in een situatie dat een derde zich niet slechts als gemachtigde voordoet, maar op naam van de procespartij proceshandelingen verricht dit handelen voor rekening en risico van die procespartij komt, waardoor deze op geen enkele wijze tegen dit handelen wordt beschermd.  
     
     10.	Wanneer [de heer X], zoals [appellant] stelt, inderdaad zonder opdracht en medeweten van [appellant] gehandeld heeft, is [appellant] niet in de procedure verschenen en zou verstek tegen hem verleend moeten zijn. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze stelling echter nog niet bewezen. [appellant] heeft weliswaar een schriftelijke verklaring van [de heer X] overgelegd, maar deze verklaring laat diverse vragen - onder meer over de motieven van [de heer X] - open, nog daargelaten dat Assus gemotiveerd betwist heeft dat de verklaring van [de heer X] afkomstig is. Het hof zal [appellant], op wie de bewijslast rust van zijn stelling betreffende het eigenmachtig handelen van [de heer X], overeenkomstig zijn bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van deze stelling. 
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [de heer X] zonder medeweten en instemming van [appellant] op naam van [appellant] verweer heeft gevoerd in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de kantonrechter van 17 december 2008; 
     
     bepaalt   voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; 
     
     verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 maart 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Astrum alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.