ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2021:4331

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2021:4331 Rechtbank Amsterdam , 18-08-2021 / C/13/691806 / HA ZA 20-1061

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-08-18

Zaaknummer: C/13/691806 / HA ZA 20-1061

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:4331

---

Geschil tussen VvE's. Muur deels mandelig. Voor zover de muur diende als scheidsmuur van de twee gebouwen, is deze op grond van het bepaalde in artikel 5:62 BW (en vóór 1992: artikel 681 (oud) BW) mandelig. Opbouw onrechtmatig. Misbruiik van bevoegdheid.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/691806 / HA ZA 20-1061 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 augustus 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vereniging 
       
         VVE [eiseres] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. P.P. Otte te Limmen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vereniging 
     
       
         VVE [gedaagde 1] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     2.	 [gedaagde 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. J. Chr. Rube te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [eiseres] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tezamen worden (in enkelvoud) [gedaagden] genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 29 september 2020, met productie 1 t/m 15, 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met productie 1 t/m 10, 
         
         
           het tussenvonnis van 14 april 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, tevens toevoeging subsidiaire vordering, met productie 16 t/m 23, 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 juni 2021. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De gebouwen aan de [locatie] nummers [huisnr. 1] en [huisnr. 2] te [plaats] (hierna ook: [huisnr. 1] en [huisnr. 2] ) zijn naast elkaar gelegen. De leden van [gedaagde 1] en [eiseres] zijn buren.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [huisnr. 1] is omstreeks 1907 ingebalkt in de muren van de panden [huisnr. 3] en [huisnr. 2] .  
       
     
     
       2.3. 
       In of omstreeks 2018 heeft [gedaagde 1] een omgevingsvergunning gevraagd voor onder meer het verhogen van het dak van [huisnr. 1] , zodat de zolder boven de derde verdieping van [huisnr. 1] een volwaardige woonverdieping kon worden. De gemeente heeft de vergunning verleend, waarbij zij heeft geëist dat pas met de dakverbouwing werd gestart nadat herstelwerkzaamheden aan de fundering van de scheidsmuur tussen de panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] waren afgerond. [gedaagde 1] heeft de fundering laten herstellen door het plaatsen van extra palen. De kosten voor het herstel van de fundering (elf palen) bedroegen € 78.451,87. Verder heeft [gedaagde 1] het zolderdak verhoogd, waarbij (een gedeelte van) de balken boven op de muur tussen panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] zijn geplaatst. Vóór de verbouwing van [huisnr. 1] was het dak van [huisnr. 1] lager dan de muur tussen panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] . De verdiepingen op de derde en vierde verdieping van [huisnr. 1] zijn gesplitst en de vierde verdieping is een zelfstandige woning geworden. [gedaagde 2] is appartementseigenaar van de derde en vierde verdieping.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 29 januari 2019 heeft Lankelma Ingenieursbureau (hierna: Lankelma), op verzoek van [gedaagden] , een rapport uitgebracht over de funderingskwaliteit van [huisnr. 1] . In dit rapport staat onder meer het volgende: 
       
       
         “ Projectomschrijving 
         Het pand aan de [huisnr. 1] maakt geen onderdeel uit van een bouweenheid. Het pand is in 1907 gebouwd als tussenwoning tussen twee grotere bouweenheden in. Aan beide zijden is het pand ingebalkt in de belendingen.  
         (…) 
         
           Conclusie: analyse 1e fase onderzoek 
         
         (…) 
         Uit het uitgevoerde onderzoek blijkt dat het pand zich, als het om de fundering gaat in een matige staat bevindt. De fundering krijgt de Classificatie  matig . (…) 
         Gezien het resultaat van het onderzoek wort geadviseerd om de fundering binnen afzienbare tijd te vervangen. Dit herstel is niet spoedeisend maar gezien de samenhang van de constructie wel noodzakelijk in verband met te verwachten scheurvorming. Mogelijk kan funderingsherstel samen met [huisnr. 2] opgepakt worden.”  
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 7 februari 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagden] en [eiseres] over het rapport van Lankelma. [eiseres] wilde een second opinion en heeft vragen gesteld aan Duyts Bouwconstructies, die ook ter plaatse is geweest.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 15 april 2019 heeft de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), een lid van [eiseres] , onder meer het volgende aan [gedaagden] geschreven: 
       
       
         “Wij begrijpen de urgentie van deze kwestie en zullen ook snel handelen, zodat we zo spoedig mogelijk de benodigde informatie voorhanden hebben om conclusies te trekken.  
         Na ons gesprek, waarin jij aangaf dat de normale gang van zaken was dat wij ( [huisnr. 2] + [huisnr. 4] ) een waterpas meting zouden doen om een goed overzicht van het gehele pand te krijgen, heb ik Duyts gebeld voor overleg. Ik heb deze kwestie aan hem voorgelegd en hij vertelde dat dit inderdaad mogelijk is, maar dat dit onderzoek nog steeds geen uitsluitsel geeft op de prangende vraag:  Wat is de staat van de huidige fundering en hoe lang kan deze nog werkelijk mee?  
         Om deze reden heeft Duyts mij verteld dat dan alsnog een inspectieput zou moeten worden gegraven om de precieze staat van de fundering te constateren. (…) 
       
       
       
         Met de informatie van Duyts wat ik in ons eerste gesprek al heb gekregen en ook nogmaals bevestigd heb gekregen vandaag willen wij graag dat jullie een tweede onderzoek doen. Wij weten dat de consequentie is dat wij onze gehele fundering verplicht direct moeten gaan vervangen (indien de status kritiek,  Fase 4 , is). Wij begrijpen dit en zullen dan ook zeker bereid zijn om de renovaties zsm te laten verlopen, zodat onze panden weer een uitstekende staat verkeren voor de komende jaren. 
         De reden dat wij jullie vragen deze toets te doen is omdat wij een duidelijk beeld willen krijgen wat de werkelijke staat en korte en lange termijn consequenties van deze werkzaamheden zullen zijn. Wij kunnen op basis van de aangeleverde data van jullie geen volledige conclusies trekken.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Naar aanleiding van de e-mail van [naam 1] heeft [gedaagde 1] Lankelma een vervolgonderzoek laten uitvoeren. In het door Lankelma op 23 mei 2019 opgestelde tweede rapport staat onder meer het volgende: 
       
       
         	“ 11. Conclusie 
         (…) 
         Uitgangspunt bij de beoordeling van de fundering is dat de handhavingstermijn van de fundering moet worden vastgesteld. In het bijzonder de kwaliteit van de fundering van de gemeenschappelijke bouwmuur [huisnr. 1] - [huisnr. 2] . 
         Voor dit onderzoek is ondermeer een funderingsinspectie uitgevoerd. 
         
           
             
               
             
           De funderingskwaliteit wordt beoordeeld volgens onderstaande tabel (…). 
       
       
       
         Op basis van het uitgevoerde onderzoek blijkt dat het pand zich, funderingstechnisch in een onvoldoende staat bevindt. De fundering krijgt de Classificatie  Onvoldoende . De fundering voldoet niet aan artikel 2.1.2. van het Bouwbesluit met een minimum prestatieniveau voor constructieve veiligheid toetsingsniveau afkeuren.. 
         Gezien het resultaat van het onderzoek wordt geadviseerd de fundering binnen 12 maanden te vernieuwen. Dit herstel is spoedeisend en noodzakelijk.” 
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 19 juli 2019 heeft opnieuw een bespreking tussen [gedaagden] en [eiseres] plaatsgevonden. [eiseres] heeft in deze bespreking verklaard niet te willen meebetalen aan het funderingsherstel. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 1 oktober 2019 heeft (de gemachtigde van) [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagden] geschreven: 
       
       
         “U handelt onrechtmatig jegens cliente, door op haar muur te bouwen. Of u daar van gemeentewege een vergunning voor hebt, is irrelevant.  
         Bijgaand treft u nog een tekening uit het kadaster waaruit moge blijken nadat de muur van mijn cliente is, en niet van uw vereniging. 
         U rept in uw mail over door u gemaakte kosten. Ik wil u eraan herinneren dat u zelf eerder hebt toegezegd deze kosten zelf te willen dragen, daar u uitbreidingsplannen had. U kunt daar nu niet meer op terugkomen.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       De leden van [eiseres] hebben op 21 april 2021 een verklaring met onder meer de volgende inhoud ondertekend: 
       
       
         “Ondertekenden verwijzen naar de vergadering van de VvE d.d. 19 september 2019, waarin zij, [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] , de aanspraken die zij hadden op de buren van nr. [huisnr. 1] , waaronder diens VvE en de heer [gedaagde 2] , voor wat betreft de door hen vervaardigde dakopbouw op/over hun dak, overdroegen aan hun VvE, Vereniging van Eigenaars [eiseres] [plaats] . (…) De VvE kon en mocht wat hen betreft op eigen kosten een procedure opstarten tegen [huisnr. 1] en de heer [gedaagde 2] .” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [eiseres] vordert – na vermeerdering van eis – samengevat dat de rechtbank bij vonnis – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           primair  
         
       
       
         
           voor recht verklaart dat de muur (tussen panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] ) bij het perceel van [eiseres] hoort en dat een opbouw op deze muur zonder haar toestemming onrechtmatig is jegens haar;  
         
         
           
            [gedaagden] veroordeelt de op de muur aangebrachte bouwwerken te verwijderen en het dak weer in de oude staat terug te brengen, binnen acht dagen na betekening van dit vonnis; 
         
         
           bepaalt dat [gedaagden] een dwangsom van € 1.000 per dag zal verbeuren voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen; 
         
       
       
         subsidiair 
       
       - [eiseres] machtigt om voornoemde werkzaamheden zelf te laten verrichten, op kosten van [gedaagden] , 
       
       
         
           meer subsidiair 
         
       
       
         
           
            [gedaagden] veroordeelt tot het verwijderen van het gebouwde, voor zover dat over de helft van de muur aan de zijde van [eiseres] is gebouwd,  
         
         
           bepaalt dat bij niet-nakoming daarvan [gedaagden] een dwangsom van € 1.000 zal verbeuren voor iedere dag of gedeelte hiervan dat [gedaagden] na een in goede justitie te bepalen termijn na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen; 
         
         
           
            [eiseres] machtigt om voornoemde werkzaamheden zelf te laten verrichten op kosten van [gedaagden] ; 
         
       
       
         zowel primair als subsidiair 
       
       - [gedaagden] veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder de nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiseres] legt aan haar vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag.  
         De muur, die haar pand scheidt van [huisnr. 1] , is niet mandelig. Uit het kadasteronderzoek volgt dat de muur bij het perceel van [eiseres] hoort. Indien de muur wel mandelig is, is dit slechts het geval tot de voormalige hoogte (de hoogte vóór de verbouwing) van [huisnr. 1] . Dit gebouw was immers lager dan [huisnr. 2] . Het bovenste gedeelte van de muur was geen scheidsmuur en is dus niet mandelig. [gedaagden] heeft een dakopbouw geplaatst die in inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiseres] . 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [gedaagden] concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe het volgende aan. [eiseres] is niet-ontvankelijk in haar vordering. De eis is ingesteld door [eiseres] en niet door de afzonderlijke appartementseigenaars. De VvE kan haar leden enkel in en buiten rechte vertegenwoordigen op grond van artikel 5:126 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Niet is gebleken dat [eiseres] de vordering heeft ingesteld als vertegenwoordiger namens haar leden.  
         De gehele muur is mandelig. Een scheidsmuur die twee gebouwen, die aan verschillende eigenaars toebehoren, gemeen hebben, is gemeenschappelijk eigendom en mandelig. Dit volgt uit artikel 5:62 lid 2 BW. De ligging van de perceelsgrens is in dat kader irrelevant. 
         
          [eiseres] maakt misbruik van haar eigendomsrecht. De inbreuk is zo minimaal dat [eiseres] daarvan geen invloed of hinder ondervindt. Indien de vordering tot verwijdering en aanpassing van [eiseres] wordt toegewezen, heeft dit zeer verstrekkende gevolgen voor [gedaagden] Deze staan niet in verhouding met de eventuele beperkte inbreuk. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [gedaagden] vordert samengevat dat de rechtbank bij vonnis – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. voor recht verklaart dat de gemeenschappelijke bouwmuur tussen panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] mandelig is en in gemeenschappelijk eigendom is bij de rechthebbenden van beide percelen; 
         II. [eiseres] veroordeelt om aan [gedaagden] te voldoen een bedrag in hoofdsom groot € 24.990,60 te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         III. [eiseres] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagden] legt aan haar vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag. [gedaagden] heeft kosten moeten maken voor noodzakelijk herstel van de fundering. Dat het herstel noodzakelijk was, volgt uit het rapport van Lankelma. Omdat [eiseres] (mede) eigenaar is van de fundering moet zij bijdragen aan het herstel daarvan. De kosten van het herstel van de gemeenschappelijk fundering bedroegen € 78.541,87, deze kosten heeft [gedaagde 1] voldaan. Deze kosten waren voor het herstel van elf funderingspalen. Zeven van die palen zijn aangebracht ten behoeve van het herstel van de fundering van de mandelige muur. [eiseres] moet ingevolge artikel 5:65 BW de helft van de kosten daarvoor vergoeden. Dat is een bedrag van 50% van 7/11 van € 78.541,87, dat wil zeggen € 24.990,60.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe het volgende aan. [eiseres] betwist dat zij moet bijdragen in de kosten van het uitgevoerd herstel van de fundering. Ten eerste omdat [gedaagden] aan [eiseres] heeft toegezegd de kosten voor het herstel voor haar rekening te zullen nemen. Daarnaast omdat [eiseres] geen belang had bij het herstel van de fundering. [gedaagden] is zonder toestemming van [eiseres] gestart met het funderingsherstel. Het rapport van Lankelma is innerlijk tegenstrijdig. De fundering was niet zo slecht dat er binnen twaalf maanden hersteld moest worden. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
     
       
         Ontvankelijkheid 
       
     
     
     
       4.1. 
       Uit artikel 5:126 lid 5 BW volgt dat de VvE binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke eigenaars vertegenwoordigt. Vaststaat dat in de splitsingsakte het Modelreglement 1973 van toepassing is verklaard. In artikel 40 lid 4 van dit Modelreglement is onder meer bepaald dat het bestuur voor het instellen van rechtsvorderingen machtiging van de vergadering behoeft. Uitgangspunt is dus dat [eiseres] de machtiging van de vergadering van eigenaars behoeft voor het aanhangig maken van deze procedure. Uit de door [eiseres] overgelegde schriftelijke verklaring (zie 2.10) blijkt dat de leden van de VvE de aanspraken die zij op [gedaagden] hadden, hebben overgedragen aan [eiseres] . De leden verwijzen hierbij naar de vergadering van de VvE van 19 september 2019. De rechtbank gaat uit van de juistheid van deze verklaring, die ook niet is betwist door [gedaagden] Dit leidt tot de conclusie dat [eiseres] ontvankelijk is in haar vordering. 
       
       
         
           Muur deels mandelig 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De panden waar het hier om gaat zijn gebouwd ver voor de invoering van het huidig BW in 1992. In artikel 681 BW (oud) is bepaald dat ‘ Alle muren dienende tot afscheiding tusschen gebouwen (…) worden gerekend gemeene  [rechtbank: mandelige]  muren te zijn, ten ware er een titel of teeken, het tegendeel aanduidende, mogt bestaan’ . Het tweede lid van artikel 681 BW (oud) bepaalt dat indien de gebouwen niet even hoog zijn, de scheidsmuur slechts verondersteld wordt mandelig te zijn tot de hoogte van het minst verhevene gebouw.  
         Vast staat dat de muur tot het moment van de plaatsing van de dakopbouw op [huisnr. 1] slechts gedeeltelijk als scheidsmuur tussen de panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] fungeerde. Het bovenste gedeelte van de muur, dat uitstak boven het dak van [huisnr. 1] , begrensde dus alleen [huisnr. 2] . Voor zover de muur diende als scheidsmuur van de twee gebouwen, is deze op grond van het bepaalde in artikel 5:62 BW (en vóór 1992: artikel 681 (oud) BW) mandelig. Nu de twee gebouwen die die muur aldus gemeen hebben, toebehoren aan verschillende eigenaren, is die muur gemeenschappelijk eigendom van die verschillende eigenaren. Dat de kadastrale grenzen van het perceel van [eiseres] zouden bepalen dat de muur geheel binnen haar perceel valt, doet aan deze uit de wet voortvloeiende gemeenschappelijke eigendom niet af. De stelling van [eiseres] , dat de gehéle muur enkel haar eigendom is, is daarom onjuist. 
         Nu [gedaagden] geen andere grond voor gemeenschappelijk eigendom aanvoert dan mandeligheid en die voor het bovenste gedeelte van de muur tot 1992 niet aanwezig was, neemt [eiseres] in elk geval voor de periode tot 1 januari 1992 terecht het standpunt in dat dat gedeelte van de muur aan haar in eigendom toebehoorde. 
         Het Nieuw BW, dat sinds 1 januari 1992 geldend is, kent niet een regeling vergelijkbaar met artikel 681, tweede lid, (oud) BW. Dat kan er evenwel niet toe leiden dat [eiseres] daardoor haar hiervoor vastgestelde eigendomsrecht is verloren. Artikel 69 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat de invoering van het Nieuw BW niet tot gevolg heeft dat iemand een vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen. Het eigendomsrecht van [eiseres] op het bovenste gedeelte van de overigens gemeenschappelijke muur is dus na 1992 blijven bestaan.  
       
       
       
         
           Onrechtmatige opbouw 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Vaststaat dat [gedaagden] geen toestemming aan [eiseres] heeft gevraagd voordat zij haar opbouw heeft gerealiseerd. Voor het antwoord op de vraag of de opbouw van [gedaagden] onrechtmatig is, is niet relevant of [gedaagden] , zoals ter zitting is besproken, op of over de muur heeft gebouwd. Vaststaat nu immers dat het bovenste deel van de muur – het deel dat voor de verbouwing van het pand van [gedaagde 1] hoger was dan het pand van [gedaagde 1] – het eigendom van [eiseres] was. Dit betekent dat het bouwen op die muur een inbreuk is op het eigendomsrecht van [eiseres] . De gevorderde verklaring voor recht is aldus toewijsbaar op de hierna te vermelden wijze. De vordering van [eiseres] tot verwijdering van de opbouw is in beginsel toewijsbaar, tenzij [eiseres] met haar vordering tot afbraak misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW, hetgeen hierna zal worden beoordeeld.  
       
       
         
           Misbruik van recht  
         
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank moet vervolgens beoordelen of een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van [eiseres] bij de uitoefening van haar bevoegdheid en het belang van [gedaagden] dat daardoor wordt geschaad, dat [eiseres] naar redelijkheid niet tot uitoefening van haar bevoegdheid kan komen.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiseres] betwist dat sprake is van misbruik van recht of bevoegdheid. De nadelen die [eiseres] ondervindt van de opbouw van [gedaagden] bestaan uit de verminderde opbrengst van de zonnepanelen en de vrees dat de opbouw het voor mogelijk toekomstige bewoners van de bovenste verdieping van het pand zal bemoeilijken zelf een opbouw te realiseren. Ter zitting heeft [eiseres] daaraan nog toegevoegd dat zij waardevermindering van de appartementen vreest en ook dat het dakterras van [gedaagde 2] over het dak van het balkon van één van de bewoners hangt en daarbij inbreuk wordt gemaakt op diens privésfeer.  
     
     
       4.6. 
       De rechtbank stelt voorop dat onbetwist is dat de verwijdering van de opbouw met een ingrijpende en kostbare verbouwing gepaard zal gaan. Volgens [eiseres] is dit niet relevant, nu er een inbreuk is gemaakt op haar eigendomsrecht. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de kosten van de verwijdering of aanpassing van de opbouw voor dit geval wel relevant (vgl. hof Amsterdam 8 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1744). Het standpunt van [eiseres] terzake de verminderde opbrengst van de zonnepanelen en de gevreesde waardedaling is niet met objectieve gegevens gestaafd. De rechtbank is na afweging van alle omstandigheden van oordeel dat [eiseres] niet in redelijkheid tot uitoefening van haar bevoegdheid kan komen. De conclusie is dat [eiseres] met haar vordering tot verwijdering van de opbouw misbruik maakt van haar bevoegdheid, als bedoeld in artikel 3:13 BW. De vordering tot verwijdering van de op de muur aangebrachte bouwwerken en het terugbrengen van het dak in de oude staat, zal daarom worden afgewezen. De subsidiaire vordering en meer subsidiaire vordering zullen eveneens worden afgewezen.  
       
     
     
       4.7. 
       
         De rechtbank overweegt ten overvloede dat als in de toekomst [eiseres] , althans de bewoners van de bovenste verdieping van [huisnr. 2] , verbouwingsplannen wil(len) uitvoeren, [gedaagde 1] zal moeten gedogen dat haar dak(opbouw) daartoe zonodig wordt aangepast, omdat dat (die) onrechtmatig is geplaatst.  
         
           
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank heeft in conventie reeds vastgesteld dat de muur mandelig is, maar uitsluitend voor zover deze muur een scheidsmuur was tussen panden [huisnr. 1] en [huisnr. 2] . De eerste vordering van [gedaagden] , die inhoudt een verklaring voor recht dat de muur mandelig is, behoeft om die reden geen verdere bespreking. Deze vordering wordt afgewezen.  
       
       
         
           Geen bijdrage funderingsherstel 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Op grond van artikel 5:65 BW geldt dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden, gereinigd en, indien nodig, vernieuwd. In de onderhavige zaak is vastgesteld dat de scheidsmuur een (deels) mandelige zaak is, die in mede-eigendom is bij [eiseres] en [gedaagden] Dit geldt ook voor de fundering onder deze muur. Derhalve dienen in beginsel zowel [eiseres] als [gedaagden] bij te dragen in de kosten van onderhoud, reiniging en, indien nodig, vernieuwing.  
       
     
     
       4.10. 
       Artikel 5:65 BW laat onverlet de toepasselijkheid van artikel 3:170 BW. In het tweede lid van dat artikel is als uitgangspunt neergelegd dat het beheer van de gemeenschap geschiedt door de deelgenoten tezamen. Alleen handelingen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht (eerste lid). Artikel 3:170 lid 1 BW moet voor dit geval zo worden uitgelegd dat voor het zelfstandig mogen treffen van maatregelen door een deelgenoot ten aanzien van de fundering van een gemeenschappelijke muur, vereist is dat een reëel en acuut gevaar moet bestaan dat zonder die maatregelen de met de mandelige muur en fundering verbonden huizen, óf één ervan, ernstige schade zullen ondervinden of verloren zullen gaan, en zulks op zo korte termijn dat niet kan worden gewacht op de uitkomst van behoorlijk overleg tussen de mede-eigenaars. 
       
     
     
       4.11. 
       In het eerste rapport van Lankelma staat dat de toestand van de scheidingsmuur matig is en dat herstel binnen vijf tot vijftien jaar dient plaats te vinden. In het tweede rapport van Lankelma is die visie gewijzigd in die zin dat de toestand onvoldoende is en herstel binnen twaalf maanden wordt aanbevolen. Hoewel het mondelinge overleg tussen partijen van juli 2019 over verdeling van de kosten van het funderingsherstel op dat moment niet tot overeenstemming heeft geleid, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat verder overleg niet alsnog tot overeenstemming had kunnen leiden. De omstandigheid dat [gedaagde 1] zonder verdere communicatie met [eiseres] herstelwerkzaamheden heeft laten uitvoeren voor eigen rekening hangt – ook volgens de eigen verklaring van [gedaagde 1] – samen met de voorkeur van [gedaagde 1] om snel verder te kunnen met de verbouwing van haar pand, boven die van verdere onderhandelingen met [eiseres] . Naar het oordeel van de rechtbank heeft zich in dit geval dus niet een situatie voorgedaan waarin niet kon worden gewacht op de uitkomst van verder overleg tussen de mede-eigenaars. De conclusie is daarom dat, nu [eiseres] geen toestemming heeft gegeven voor het funderingsherstel, de kosten van het herstel voor rekening van [gedaagden] zullen blijven. De vordering van [gedaagden] zal daarom worden afgewezen. 
       
       
         
           in conventie en in reconventie voorts 
         
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Aangezien partijen in beide procedures over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in beide procedures te compenseren op de hierna te vermelden wijze.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de opbouw van [gedaagden] onrechtmatig is jegens [eiseres] , 
       
     
     
       5.2. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.3. 
       verklaart voor recht dat de muur tussen de gebouwen aan de [locatie] met nummers [huisnr. 1] en [huisnr. 2] mandelig is, voor zover deze muur een scheidsmuur tussen beide (oorspronkelijke) gebouwen was, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie voorts 
         
       
     
     
       5.5. 
       
         compenseert de kosten van deze procedures tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, rechter en mr. K.E. Luijckx, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2021. 
       
     
   
   
     type: KL