ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:3108

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:3108 Gerechtshof Amsterdam , 12-12-2023 / 200.308.974/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-12-12

Zaaknummer: 200.308.974/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:3108

---

Een man en een vrouw trouwen op huwelijkse voorwaarden. Deze voorwaarden heeft de notaris vastgelegd in een notariële akte en daarin is onder meer bepaald dat een woning die op naam van de man staat buiten de huwelijksgemeenschap blijft. Een paar maanden na hun huwelijk sluiten de man en de vrouw na tussenkomst van de notaris nog een overeenkomst. Deze overeenkomst is niet in een notariële akte vastgelegd. In deze onderhandse akte is bepaald dat in het geval het huwelijk eindigt in een echtscheiding de vrouw zal meedelen in de eventuele waardestijging van de woning. In de echtscheidingsprocedure beroept de man zich echter op de nietigheid van de overeenkomst en weigert de vrouw een deel van de meeropbrengst van de woning te vergoeden. In deze procedure stelt de vrouw de notaris aansprakelijk en stelt dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door de nadere afspraak in een onderhandse akte en niet in een notariële akte vast te leggen. Zij stelt daardoor schade te hebben geleden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.308.974/01 
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/319615 HA ZA 21-461 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       
         
          [appellante] , 
       
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellante, 
       advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat mr. H.J. Delhaas te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [appellante] en de notaris genoemd worden. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       Een man en een vrouw trouwen op huwelijkse voorwaarden. Deze voorwaarden heeft de notaris vastgelegd in een notariële akte en daarin is onder meer bepaald dat een woning die op naam van de man staat buiten de huwelijksgemeenschap blijft. Een paar maanden na hun huwelijk sluiten de man en de vrouw na tussenkomst van de notaris nog een overeenkomst. Deze overeenkomst is niet in een notariële akte vastgelegd. In deze onderhandse akte is bepaald dat in het geval het huwelijk eindigt in een echtscheiding de vrouw zal meedelen in de eventuele waardestijging van de woning. In de echtscheidingsprocedure beroept de man zich echter op de nietigheid van de overeenkomst en weigert de vrouw een deel van de meeropbrengst van de woning te vergoeden. In deze procedure stelt de vrouw de notaris aansprakelijk en stelt dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door de nadere afspraak in een onderhandse akte en niet in een notariële akte vast te leggen. Zij stelt daardoor schade te hebben geleden. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw afgewezen. Het hof beoordeelt de vordering opnieuw. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 17 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van  2 maart 2022 van de rechtbank Noord-Holland, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de notaris als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 2 oktober 2023 laten toelichten door hun advocaten, de notaris mede door mr. L.C. Dufour, advocaat te Amsterdam. Zij hebben dat gedaan aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.  
     
     
     
       3.1. 
       
        [appellante] en haar (inmiddels ex-)echtgenoot de heer [naam 1] (hierna: ex-echtgenoot) hebben zich in 2001 bij de notaris gemeld om over huwelijkse voorwaarden te spreken. Uit dossieraantekeningen van de destijds kandidaat-notaris mr. [naam 2] (werkzaam op het kantoor van de notaris) van een bespreking van 1 mei 2001 blijkt onder andere het volgende: 
       
       
         “ Mijnheer verkrijgt (als moeder sterft) de volledige eigendom van [straatnaam 1] 
         
            2 te [plaats] . Wél bedrag aan broer betalen. 
         
         
           Moeder is ernstig ziek. 
         
         
           (…) 
         
         
           Willen agvg muv bovengenoemde reg.g. 
         
         
           Geen verr. Beding (AVB) en ook geen fin. ver. bij scheiding. Wel bij overlijden? Ik 
         
         
           hoor nog. 
         
         
           Vinden het onredelijk als huwelijk eindigt door echtscheiding dat mevr niets heeft. 
         
         
           Willen daarom een soort van ver. beding (bij onderhandse akte!). ” 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Op 21 mei 2001 zijn [appellante] en haar ex-echtgenoot opnieuw bij de notaris geweest 
         voor een bespreking. Uit de dossieraantekeningen van dit gesprek blijkt onder andere het 
         volgende: 
       
       
       
         “ willen huw vw. houdende agvg muv. 
         
           • [straatnaam 1] 2 + huis Zwitserland 
         
         
           (…) 
         
         
           Verder alles gem.s. 
         
         
           Zsm ontwerp. 
         
         
           Willen wel tot een (onderhandse) waarde…. V.h. huis komen. 
         
         
           Bepaald percentage met een max. Ik hoor .” 
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij brief van 5 juni 2001 hebben [appellante] en haar ex-echtgenoot aan mr. [naam 2] van het notariskantoor aanvullende gegevens toegestuurd: 
       
       
         “ Onderstaand doen wij u, volgens afspraak, de verdere gegevens toekomen betreffende de aparte clausule bij de huwelijkse voorwaarden. 
         
           Bij een eventuele echtscheiding is de verdeling van het onroerend goed in Nederland als volgt: (…) ” 
       
       
     
     
       3.4. 
       Bij brief van 8 juni 2001 schreef mr. [naam 2] onder andere het volgende aan [appellante] en haar ex-echtgenoot: 
       
       
         “ Hierbij zend ik u -zoals besproken- een concept van de huwelijksvoorwaarden. 
         
           (…) 
         
         
           De onderlinge verrekenafspraak zal ik aandacht geven in een aparte akte. (...) “ 
       
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Op 11 juni 2001 heeft de notaris de akte houdende de huwelijkse voorwaarden 
         gepasseerd. De huwelijkse voorwaarden bevatten een beperkte goederengemeenschap. Tussen partijen bestaat een algehele gemeenschap van goederen met uitzondering van: 
       
       - De woning in [plaats] waarvan de man eigenaar is; 
       - Het onverdeeld aandeel van de man in een woonhuis in Zwitserland; 
       - De door [appellante] (nog te verkrijgen) aandelen in “ [appellante] Evenementen B.V .”. 
       
     
     
       3.6. 
       Bij brief van 29 juni 2001 schreef mr. [naam 2] onder andere het volgende aan [appellante] en haar ex-echtgenoot: 
       
       
         “ Naar aanleiding van het ondertekenen van de akte houdende huwelijksvoorwaarden op 11 juni j1. zend ik u hierbij de declaratie. (…) 
         
           Tevens zend ik u hierbij een ontwerp van de overeenkomst terzake een verrekening in de (eventuele) meerwaarde van het registergoed, gelegen aan [straatnaam 1] 2 te [plaats] . (...) “ 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Op 21 augustus 2001 is de onderhandse overeenkomst op het kantoor van de 
         notaris ondertekend. De overeenkomst houdt, voor zover in deze zaak van belang, het volgende in: 
       
       
       
         “ De ondergetekenden : 
       
       
         1. de heer [naam 1] (…) 
       
       
         en 
       
       
         2. mevrouw [appellante] , (…) 
       
       
         
           op huwelijksvoorwaarden, in voor beiden eerste echt, met elkaar gehuwde echtelieden en 
         
         
           tezamen wonende te [postcode] [plaats] , [straatnaam 2] 15; 
         
         
           in aanmerking nemende 
           : 
         
       
       
         - dat ondergetekenden met elkaar zijn gehuwd op huwelijksvoorwaarden, inhoudende een 
       
       
         
           algehele gemeenschap van goederen, zulks met uitzondering van onder andere het 
         
         
           woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden te 1851 BA [plaats] , [straatnaam 1] 
         
         
            2, (… ) welke gesteld is ten name van de ondergetekende sub 1; 
         
       
       
         - dat partijen op grond van een -in de tijd naar voren getrokken- verplichting tot 
       
       
         
           verzorging, en een verplichting van moraal en fatsoen, het er voor houden dat 
         
         
           ondergetekende sub 2 dient te participeren in de eventuele meerwaarde dat gemeld 
         
         
           registergoed zal verkrijgen na heden; 
         
         
           verklaren dienaangaande de volgende regeling te zijn overeengekomen: 
         
       
       
         - Als het huwelijk zal eindigen, anders dan door overlijden, te weten bij echtscheiding of 
       
       
         
           scheiding van tafel en bed, zal de waarde van het hierboven genoemde registergoed in 
         
         
           onderling overleg worden vastgesteld (…) 
         
       
       
         - De aldus gevonden waarde dient verminderd te worden met (het restant van) de 
       
       
         
           schuld(en) per de datum van ontbinding van het huwelijk, tot zekerheid waarvoor 
         
         
           hypotheek is verleend; 
         
       
       
       
         - De ondergetekende sub 1 zal in de hierboven omschreven situaties aan de 
       
       
         
           ondergetekende sub 2 van die laatstgevonden waarde de helft vergoeden; die helft in die 
         
         
           waarde hierna te noemen: “restantwaarde”; 
         
       
       
         - De betreffende vergoeding vindt als volgt plaats: 
       
       
         (…) 
       
       
         - bij ontbinding in de periode tussen 15 juni 2006 en 15 juni 2026 dient vergoed te 
       
       
         
           worden door de ondergetekende sub 1 aan de ondergetekende sub 2 een percentage 
         
         
           van de restantwaarde dat gelijk is aan 20, vermeerderd met 4 procentpunt per 
         
         
           kalenderjaar dat geheel of gedeeltelijk verstreken is na 15 juni 2006;(…) ” 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [appellante] heeft achttien jaar later, op 17 oktober 2019, een verzoek ingediend bij de rechtbank om de echtscheiding tussen haar en haar ex-echtgenoot uit te spreken. In die procedure ontstond over diverse onderwerpen discussie, onder meer over de wijze waarop de huwelijkse voorwaarden moesten worden afgewikkeld en de wijze waarop het huwelijksvermogen moest worden afgerekend. De ex-echtgenoot stelde zich hierbij op het standpunt dat de hiervoor onder 3.7 vermelde overeenkomst nietig was. Het gevolg van dat standpunt was dat [appellante] niet zou meedelen in de overwaarde van de woning in [plaats] , die inmiddels was verkocht met een overwaarde van € 472.091,-. 
         
          [appellante] stelde zich op het standpunt dat de overeenkomst wel geldig was en dat zij daarom volgens die overeenkomst recht had op 80% van de helft van de restantwaarde, in dit geval dus € 188.836,40.  
         Tot een beslissing van de rechtbank is het op dit punt niet gekomen. De echtscheidingsbeschikking van 2 december 2020 vermeldt het volgende: 
       
       
       
         “ 2.9. Afwikkeling huwelijksvermogen 
       
       
         2.9.1. 
         
           
             Partijen hebben op 11 juni 2001 huwelijksvoorwaarden gemaakt. Daarnaast zijn zij 
           
           
             op 21 augustus 2001 een regeling overeengekomen voor het geval het huwelijk door 
           
           
             echtscheiding (of scheiding van tafel en bed) eindigt. Tussen partijen is - kort gezegd - in 
           
           
             geschil de wijze waarop de huwelijksvoorwaarden moeten worden afgewikkeld en de 
           
           
             geldigheid van voornoemde overeenkomst van 21 augustus 2001. 
           
         
       
       
         2.9.2. 
         
           
             Ter beëindiging van hun geschil zijn partijen tijdens de mondelinge behandeling een 
           
           
             minnelijke regeling overeengekomen. Zij hebben afgesproken dat de man een bedrag van 
           
           
             € 55.000,- aan de vrouw voldoet, binnen zeven dagen na de datum van inschrijving van 
           
           
             echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Daarna verlenen partijen 
           
           
             elkaar over en weer finale kwijting. ”	 
         
         
         
       
     
   
   
     
       4 Eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       a. de notaris te veroordelen om uiterlijk binnen twee dagen na het in dezen te wijzen 
       
         vonnis aan [appellante] een bedrag te betalen van € 188.836,40, te vermeerderen met de 
         wettelijke rente daarover vanaf 2 december 2020; 
       
       b. de notaris te veroordelen binnen twee dagen na het in dezen te wijzen vonnis aan 
       
         
          [appellante] te voldoen een bedrag van € 2.663,36 wegens gemaakte buitengerechtelijke 
         incassokosten; 
       
       c. een en ander met veroordeling van de notaris in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank moet de overeenkomst van 21 augustus 2001 worden beschouwd als een ‘voorwaardelijk echtscheidingsconvenant’ en niet als een wijziging van de geldende huwelijkse voorwaarden. Voor de overeenkomst was daarom geen afzonderlijke notariële akte vereist en dat betekent dat de overeenkomst van 21 augustus 2001 niet nietig is. De notaris heeft dus geen beroepsfout gemaakt door de overeenkomst niet in een notariële akte vast te leggen.  
       
       
     
   
   
     
       5 Beoordeling 
     
     
       5.1. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep zes grieven (genummerd 1 tot en met 7; grief 3 ontbreekt) aangevoerd. [appellante] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen - bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - van haar vorderingen met veroordeling van de notaris in de proceskosten in beide instanties. De notaris heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de proceskosten met nakosten en rente over de nakosten. Met haar grieven keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de onderhandse akte vastgelegde overeenkomst niet nietig is en de gronden waarop dit oordeel berust. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
       
       
         
           Beroepsfout 
         
       
     
     
       5.2. 
       In de kern draait het er in deze zaak om of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door de afspraak van 21 augustus 2001 niet in een notariële akte vast te leggen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en licht hierna toe hoe tot dit oordeel is gekomen. 
       
     
     
       5.3. 
       
         Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Voorafgaand aan de huwelijkssluiting op 15 juni 2001 tussen [appellante] en haar ex-echtgenoot heeft de notaris op 11 juni 2001 de huwelijkse voorwaarden bij notariële akte vastgelegd. In deze akte is ingevolge artikel 1:93 BW afgeweken van het wettelijk uitgangspunt dat na sluiting van het huwelijk tussen echtgenoten een algehele gemeenschap van goederen bestaat, in die zin dat daarin is opgenomen dat onder andere het woonhuis aan [straatnaam 1] 2 te [plaats] - dat op naam stond van de ex-echtgenoot - niet tot de huwelijksgemeenschap behoort. Dat betekent dat ingevolge de bij notariële akte van 11 juni 2001 opgemaakte huwelijkse voorwaarden [appellante] bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap géén aanspraak heeft op een deel van de meeropbrengst van bedoeld woonhuis. 
         Vervolgens hebben [appellante] en de ex-echtgenoot op 21 augustus 2001 de eveneens door de notaris opgestelde onderhandse akte getekend. In deze onderhandse akte is opgenomen dat [appellante] in geval van ontbinding van het huwelijk wegens een echtscheiding wél meedeelt in de meeropbrengst van de - ingevolge de notariële akte van 11 juni 2001 buiten de huwelijkse gemeenschap vallende - woning aan [straatnaam 1] 2 te [plaats] . In de onderhandse akte is dus een verrekenbeding opgenomen waarbij [appellante] en de ex-echtgenoot hebben afgesproken dat zij in geval van echtscheiding onderling (verbintenisrechtelijk; intern) anders zullen afrekenen dan uit hun goederenrechtelijke verhouding (extern) voortvloeit. Dat echtgenoten bij een verrekenbeding onderling en intern anders met elkaar afrekenen dan uit hun goederenrechtelijke verhouding voortvloeit betekent niet dat het vorderingsrecht dat aldus ontstaat alleen tussen echtgenoten werking heeft en geen goederenrechtelijk effect zou hebben. Dat vorderingsrecht is een goed in de zin van artikel 3:1 BW; de vordering is niet achtergesteld bij vorderingen van andere schuldeisers. 
       
       
     
     
       5.4. 
       Voor het antwoord op de vraag of de afspraak van 21 augustus 2001 om rechtsgeldig te zijn in een notariële akte had moeten worden vastgelegd, is ten eerste van belang of het verrekenbeding als een huwelijkse voorwaarde heeft te gelden. Artikel 1:115 lid 1 BW bevat immers een vormvereiste voor (wijzigingen in) huwelijkse voorwaarden. Ingevolge dat artikel moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Deze notariële tussenkomst strekt tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden (vlg. HR 27 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7541), alsmede tot de bescherming van de (verhaals)belangen van derden (waaronder schuldeisers). Ook een wijziging van huwelijkse voorwaarden is aan het hier bedoelde vormvereiste onderworpen. Onder huwelijkse voorwaarden (als bedoeld in artikel 1:114 BW) valt iedere regeling tussen echtgenoten waarbij wordt afgeweken van de huwelijksvermogensrechtelijke regels die zonder deze regeling tussen de echtgenoten zou bestaan, of waarbij een overeengekomen afwijking ongedaan wordt gemaakt (vgl. HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:A07004). Zoals hiervoor in ro. 5.3 reeds is overwogen heeft [appellante] als gevolg van het verrekenbeding in het geval van echtscheiding recht op een aandeel in de meeropbrengst van de woning die ingevolge de huwelijkse voorwaarden van 11 juni 2001 niet tot de huwelijksgemeenschap behoort. In de onderhandse akte wordt dus afgeweken van de huwelijksvermogensrechtelijke regels die zonder deze nadere regeling zouden bestaan. Hieruit volgt dat het in de onderhandse akte opgenomen verrekenbeding een huwelijkse voorwaarde is, waarvoor in beginsel het vormvereiste van een notariële akte geldt. 
       
     
     
       5.5. 
       Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van één van de uitzonderingen op het vormvereiste van een notariële akte. Van het vormvereiste van artikel 1:115 lid 1 BW zijn uitgezonderd het echtscheidingsconvenant, te weten een regeling van de onderlinge vermogensrechtelijke betrekkingen met het oog op een door hen voorgenomen echtscheiding (HR 26 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6480), alsmede regelingen die een nadere uitwerking en concretisering vormen van een reeds in de huwelijkse voorwaarden vervat verrekenbeding (HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103). 
       
     
     
       5.6. 
       Van een nadere uitwerking en concretisering van een reeds in de huwelijkse voorwaarden vervat verrekenbeding is in deze zaak geen sprake. In de bij notariële akte van 11 juni 2001 vastgelegde huwelijkse voorwaarden is immers niets bepaald over verrekening.  
       
     
     
       5.7. 
       Dan resteert de vraag of de in de onderhandse akte vastgelegde overeenkomst kan worden beschouwd als een echtscheidingsconvenant als bedoeld in artikel 1:115 BW. Ook dat is niet het geval, omdat deze akte niet is opgesteld met het oog op een voorgenomen echtscheiding. Het hof volgt de notaris niet in zijn betoog dat onder deze uitzondering van bedoeld wetsartikel ook valt een afspraak waarbij een verrekenbeding wordt overeengekomen op een moment waarop nog helemaal geen zicht is op een echtscheiding. Uit de wet noch uit de jurisprudentie (ook niet uit het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012, waar de notaris in dit verband specifiek op heeft gewezen) kan worden afgeleid dat voor een zogenaamd ‘voorwaardelijke echtscheidingsconvenant’ het vormvereiste van een notariële akte niet geldt.   
       
     
     
       5.8. 
       Dit leidt het hof tot de slotsom dat voor het in de onderhandse akte overeengekomen verrekenbeding het vormvereiste van een notariële akte gold en dat bij gebreke daarvan deze overeenkomst nietig is. De grieven van [appellante] slagen.  
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
     
     
       5.9. 
       De notaris heeft dus een beroepsfout gemaakt door het verrekenbeding niet bij notariële akte vast te leggen en het hof zal - in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep - hierna beoordelen of [appellante] daardoor schade heeft geleden die de notaris dient te vergoeden. 
       
       
         
           Causaal verband 
         
       
     
     
       5.10. 
       
        [appellante] heeft over het causale verband tussen de beroepsfout van de notaris en haar schade het volgende gesteld. De ex-echtgenoot heeft zich beroepen op de nietigheid van de overeenkomst in de onderhandse akte en heeft daarom geen gevolg gegeven aan het daarin opgenomen verrekenbeding. [appellante] is daardoor een bedrag misgelopen van € 188.836,40 (te weten 80% van de helft van de overwaarde van het woonhuis aan [straatnaam 1] 2 te [plaats] ). 
       
     
     
       5.11. 
       De notaris heeft het causale verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade betwist. Hij beschikt niet over alle in de echtscheidingsprocedure tussen [appellante] en de ex-echtgenoot gewisselde stukken en kan daarom ten eerste niet goed beoordelen of sprake is van het vereiste causale verband. Ten tweede heeft de notaris betoogd dat niet vast staat waardoor de schade is ontstaan. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat [appellante] zich ten onrechte zonder al te veel morren en zonder wezenlijke argumentering bij de zienswijze van de ex-echtgenoot omtrent de nietigheid van de overeenkomst heeft aangesloten. Het betoog van de notaris komt er kort gezegd op neer dat niet het handelen of nalaten van de notaris de schade heeft veroorzaakt maar het optreden in de echtscheidingsprocedure van (de advocaat van) [appellante] en het treffen van de minnelijke regeling met de ex-echtgenoot. Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de in de onderhandse akte vastgelegde overeenkomst nietig is, faalt dit verweer van de notaris en is het causale verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade gegeven. 
       
       
         
           Omvang van de schade 
         
       
     
     
       5.12. 
       
         De notaris heeft de omvang van de gevorderde schade betwist. De notaris heeft verwezen naar de wijze van berekening van de schade die de ex-echtgenoot in de echtscheidingsprocedure heeft gehanteerd en heeft gesteld dat het goed mogelijk zou zijn geweest dat een rechter bij deze schadeberekening, waarbij de schade maximaal € 71.254 bedraagt, zou hebben aangesloten. Volgens de ex-echtgenoot moet de onderhandse overeenkomst van 21 augustus 2001 - gelet op de woorden “na heden” in de considerans -  aldus worden uitgelegd dat bij het bepalen van de waardestijging van de woning slechts de periode vanaf de datum van het ondertekenen van de onderhandse akte tot en met de datum van de ontbinding van het huwelijk in ogenschouw moet worden genomen. Voor zover de notaris hiermee heeft bedoeld te zeggen dat deze wijze van berekening van de schade ook volgens hem de juiste is en door het hof zou moeten worden gevolgd, overweegt het hof als volgt.  
         Aan de notaris moet worden toegegeven dat de in de considerans gebruikte woorden “na heden” een ondersteuning zouden kunnen bieden aan de door de ex-echtgenoot gehanteerde methode van berekening van de schade. Echter, uit (de bewoordingen van) het vervolg van de onderhandse akte, waar de wijze van verrekening wordt geregeld, volgt zonneklaar dat partijen de bedoeling hebben gehad om bij de berekening van de waardestijging van de woning de waardestijging gedurende de gehele periode, te weten de periode vanaf het verkrijgen van de woning door de man in 1996 tot de ontbinding van het huwelijk te betrekken. 
         Het hof volgt de door de ex-echtgenoot gehanteerde berekening daarom niet en zal bij het bepalen van de schade uitgaan van de door [appellante] voorgestane wijze van berekenen van de schade.  
         Wel zal het hof bij het bepalen van de schade uitgaan van het bedrag dat [appellante] in de echtscheidingsprocedure van de ex-echtgenoot in dit verband heeft gevorderd, te weten een bedrag van € 179.782 en daarop nog een bedrag van € 55.000 in mindering brengen. De notaris heeft er namelijk terecht op gewezen dat de advocaat die [appellante] heeft bijgestaan tijdens de echtscheidingsprocedure het bedrag van € 55.000 - dat de ex-echtgenoot in het kader van de overeengekomen minnelijke regeling aan [appellante] heeft betaald – in de brief van 29 januari 2021 waarbij hij de notaris aansprakelijk heeft gesteld van het te vorderen schadebedrag heeft afgetrokken. Dit wijst op een koppeling tussen de vordering die ziet op de meerwaarde van de woning en het bedrag van € 55.000. Het hof heeft uit de door [appellante] in het geding gebrachte stukken niet vast kunnen stellen hoeveel daarvan betrekking heeft op de meerwaarde van de woning. Dat in het bedrag van € 55.000 ook andere posten zijn meegenomen heeft de notaris betwist en heeft [appellante] niet nader onderbouwd. Omdat [appellante] geen voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Dit leidt tot de conclusie dat de schade wordt vastgesteld op  (€ 179.782 minus € 55.000 =) € 124.782. 
       
       
       
         
           Eigen schuld 
         
       
     
     
       5.13. 
       De notaris heeft gesteld dat de vermeende schade geheel voor rekening van [appellante] dient te blijven in verband met eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW. De notaris heeft ter onderbouwing van zijn stelling op het volgende gewezen. [appellante] heeft in de echtscheidingsprocedure onvoldoende adequaat verweer gevoerd tegen de stellingen van de ex-echtgenoot over de nietigheid van de overeenkomst in de onderhandse akte. Zij heeft niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door de notaris niet te betrekken in de procedure en een minnelijke regeling te treffen in plaats van de uitkomst van de procedure af te wachten. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [appellante] faalt. Uit het processtuk dat zij in de echtscheidingsprocedure heeft ingediend (verweer tegen zelfstandig verzoekschrift) volgt dat [appellante] ter onderbouwing van haar standpunt omtrent de geldigheid van de overeenkomst een door haar bij de notaris opgevraagde verklaring heeft overgelegd, waarin de notaris zijn zienswijze over dit juridische geschilpunt heeft gegeven. Anders dan de notaris heeft gesteld heeft [appellante] de notaris dus wel degelijk bij de procedure betrokken en zelfs een verklaring van zijn hand in die procedure ingebracht. Zij heeft in die procedure voldoende argumenten naar voren gebracht ter staving van haar betoog dat de overeenkomst rechtsgeldig was. In het kader van haar schadebeperkingsplicht kon niet meer van haar verwacht worden, nog daargelaten dat het hof in het voorgaande dit betoog onjuist heeft bevonden. Het hof volgt de notaris niet in zijn betoog dat de schadebeperkingsplicht van [appellante] zo ver gaat dat van haar verwacht kon worden dat zij in de echtscheidingsprocedure ter zitting had aangevoerd dat het beroep van de ex-echtgenoot op de nietigheid van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor was onvoldoende aanleiding omdat de notaris [appellante] in zijn ten behoeve van de rechtszitting opgevraagde verklaring zich op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst rechtsgeldig was en [appellante] ook niet op het spoor van een beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gezet. Tot slot kan het [appellante] - nu het hof van oordeel is dat de overeenkomst nietig is - niet verweten worden dat zij een minnelijke regeling met de ex-echtgenoot heeft getroffen. Het beroep op eigen schuld slaagt dus niet. 
       
     
     
       5.14. 
       Nu geen (voldoende) gespecificeerd bewijs is aangeboden van (voldoende) concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, is bewijslevering niet aan de orde. 
       
       
         
           Wettelijke rente 
         
       
     
     
       5.15. 
       De verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 124.782 heeft de notaris niet weersproken en deze zal dan ook worden toegewezen vanaf 2 december 2020. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       5.16. 
       
         
          [appellante] maakt tevens aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.663,36. Zij heeft daarbij echter niet aangegeven hoe dit bedrag is berekend. Het hof stelt vast dat de vordering van [appellante] geen betrekking heeft op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijk incassokosten van toepassing is. Het hof zal de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Uitgangspunt daarbij is dat buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen indien deze de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en het liquidatietarief daarop geen betrekking heeft. 
         
          [appellante] heeft niet nader onderbouwd welke buitengerechtelijke incassowerkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht en dat deze meer hebben omvat dan de minimale verrichtingen waarvoor de in artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Daarom dient er in het dit geval van uitgegaan te worden dat voor de aanvang van dit geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten dient daarom te worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Afronding en conclusie 
         
       
     
     
       5.17. 
       De conclusie is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen, zij het wat betreft de hoofdsom tot een lager bedrag en met uitzondering van de gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten, alsnog worden toegewezen. De notaris zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg en in hoger beroep. 
       
       
         Het hof stelt deze kosten in eerste aanleg als volgt vast: 
       
       
       - explootkosten		€    119,21 
       - griffierecht		€ 1.666,00 
       - salaris advocaat		€ 3.540,00 (tarief € 1.770, 2 punten) 
       totaal					€ 5.325,21 
       
       
         Het hof stelt deze kosten in hoger beroep als volgt vast: 
       
       
       - explootkosten		€      127,43 
       - griffierecht		€   1.780,00 
       - salaris advocaat		€ 10.443,00 (tarief € 3.481, 3 punten) 
       totaal					€ 12.350,43 
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       6.1. 
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt de notaris tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 124.782,00 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 december 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellante] vastgesteld op: 
       - €   5.325,21 voor de eerste aanleg, 
       - € 12.350,43 voor het hoger beroep; 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. de Stigter, M.M.M. Tillema en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.