ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW7009

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW7009 Parket bij de Hoge Raad , 13-07-2012 / 11/04453

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-07-13

Zaaknummer: 11/04453

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW7009

---

Arbeidsrecht. Faillissement. Opzegging arbeidsovereenkomst met directeur (niet zijnde statutair bestuurder) door curator op de voet van art. 40 F. Arbeidsovereenkomst niet eerder op andere wijze tot een einde gekomen. Geen situatie als bedoeld in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484.

11/04453 
       mr. J. Spier 
       Zitting 25 mei 2012 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     
       mr. F.T. Omta, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.(1) 
       (hierna: de curator) 
     
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(2)  
     
     1.2 [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). 
     
     1.3 [Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400 per maand en met een "auto van de zaak". 
     
     1.4 De Rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 [A] op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator in dit faillissement. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest. 
     
     1.5 [Eiser] heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door [B] B.V. op 8 april 2008.  
     
     1.6 Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van [A] een bespreking plaatsgevonden met, naast [eiser], de resterende twee werknemers van [A] en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan [eiser] is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.  
     
     1.7 Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Deze vordering zou volgens [eiser] als boedelvordering moeten worden erkend. De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven. 
     
     1.8 De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Hij heeft de loonvordering van [eiser], voor zover deze op de periode vóór de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst. 
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 [Eiser] heeft de curator op 24 juni 2009 gedagvaard voor de Kantonrechter Winschoten. Hij heeft gevorderd dat aan hem wordt voldaan € 98.504,09 ter zake van loon en van "een vergoeding voor de auto", te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.(3) 
     
     2.2 De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 9 maart 2010 afgewezen. Volgens de Kantonrechter was sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat er na het faillissement geen werk meer was, komt voor rekening van [A] c.q. de curator. Dit brengt mee dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement. In casu is dat evenwel anders aangezien [eiser] (i) toen werd gesproken over beëindiging van de dienstbetrekking van de andere werknemers, zijn eigen "status van werknemer" niet expliciet aan de orde heeft gesteld, (ii) niet heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen continueren "onder aanbieding van zijn arbeidskrachten", (iii) niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen, (iv) "doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie" en (v) tot 8 december 2008 heeft gezwegen over zijn "juridische status" en zelfs toen nog zijn arbeidskrachten niet expliciet ter beschikking stelde. Op grond van dit een en ander heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW, zodat het op grond van art. 6:248 lid 2 BW(4) onaanvaardbaar zou zijn dat zijn aanspraken op loon gehonoreerd zouden worden (alles rov. 4).  
     
     2.3 [Eiser] heeft beroep ingesteld. Dat beroep is door de curator tegengesproken. 
     
     
       2.4 Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 5 juli 2011 het bestreden vonnis, met aanpassing van gronden, bekrachtigd. Het Hof oordeelde: 
       "3. [...] De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat [eiser] gewoon eigenaar van [A] was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald [...]. 
       4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan [eiser] geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog: 
       "dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen." 
       5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is - is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: "dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen". 
       6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog: 
       "dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht - dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft - althans voor zover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt." 
       Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248). 
       7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [eiser] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [[A]] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan. 
       8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen. 
       9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking." 
     
     
     2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht. Behoudens enkele krachttermen voegt deze s.t. niet veel toe.(5) 
     
     2.6.1 De in mijn tussenconclusie van 27 april 2012 gevraagde opheldering omtrent de originele cassatiedagvaarding (die niet in het griffie- en evenmin in het partijdossier leek te zitten) is inmiddels verstrekt, zodat thans kan ten gronde kan worden geconcludeerd.  
     
     2.6.2 Bij brief van 9 mei 2012 heeft mr Thunnissen doen weten dat hij "met de hand op het hart [kan] verklaren dat dezerzijds wel degelijk de originele cassatiedagvaarding (...) ter inschrijving is aangeboden", naar ik begrijp omdat dit "ook niet anders [kan] zijn" nu in de aanbiedingsbrief wordt gesproken van toezending van een origineel én een kopie.  
     
     2.7.1 Relevante nieuwe informatie bevat de onder 2.6.2 genoemde brief niet. Daarbij plaats ik aanstonds de kanttekening dat ik er begrip voor heb dat mr Thunnissen zich in een moeilijk parket bevindt. Als juist is dat bij de aanbiedingsbrief het origineel was gevoegd dan kan hij niet anders dan naar die brief verwijzen. Als het niet juist is dan had de civiele administratie van de Hoge Raad der Nederlanden dat moeten opmerken, daarvan aantekening moeten maken en alsnog om toezending van het origineel moeten vragen. Dat laatste is niet gebeurd. 
     
     2.7.2 Nu op grond van de onder 2.6.2 genoemde brief zal moeten worden aangenomen dat de originele cassatiedagvaarding zich niet nog steeds in het dossier van mr Thunnissen bevindt en hij het niet kan helpen dat mogelijk (en waarschijnlijk)(6) steken zijn gevallen bij genoemde civiele administratie wordt heden ten gronde geconcludeerd. 
     
     3. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     3.1.1 Middel I richt zich, als ik het goed begrijp en niettegenstaande de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting", tegen de in rov. 7 gegeven motivering. Het richt zich, naar ik begrijp, niet tegen het op basis van die motivering (in rov. 8) gegeven rechtsoordeel (zie de slotalinea van het middel); het in rov. 8 gegeven oordeel wordt bestreden met de klachten van middel II.  
     
     3.2 Het lijkt niet nodig om de uitvoerige klacht weer te geven omdat zij tot mislukken gedoemd is. 's Hofs oordeel is een rechtsoordeel. Dat kan volgens vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. 
     
     3.3 Voor zover het middel wél moet worden gelezen als een rechtsklacht (waarop de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting" wijst), kan het worden behandeld tezamen met het tweede middel. Zoals hierna zal blijken, is deze wijze van behandeling voor [eiser] niet nadelig. 
     
     
       3.4 Middel II richt zich, als gezegd, tegen rov. 8, luidend: 
       "8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen." 
     
     
     3.5.1 Naar de kern genomen komt het middel er, gelezen in samenhang met het eerste middel, op neer dat er geen grond is om de litigieuze arbeidsovereenkomst te relativeren. Nog minder om aan te nemen dat onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden "zijn [[eiser]'s] verhouding tot de failliete vennootschap" niet meer kan worden aangemerkt "als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet."  
     
     3.5.2 Meer en detail strekt het middel ten betoge dat de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Een dergelijke overeenkomst eindigt "alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt." In rov. 8 wordt "een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg (...) weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen."  
     
     3.5.3 Het middel wijst er voorts op dat ingeval van faillissement een opzegtermijn geldt van slechts zes weken. Een faillissement doet de arbeidsovereenkomst niet 'zomaar' eindigen; anders zou de bedoelde bepaling over de opzegtermijn zinledig zijn. De curator had de arbeidsovereenkomst in dit geval "gewoon" moeten opzeggen; dat had hij ook kunnen doen. Volgens het middel kan de curator zich er niet achter verschuilen dat [eiser] de arbeidsovereenkomst verborgen hield. De curator wist van de hoed en de rand. 
     
     3.5.4 Het middel klaagt er verder nog over dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof eerst (in rov. 8) oordeelt dat de arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de faillissementsaanvraag niet meer bestaat, terwijl het verderop (eveneens in rov. 8) overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van [eiser] feitelijk ten einde is gekomen. Het middel wijst erop dat in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 en in andere uitspraken telkens het uitgangspunt is dat indien een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke betrekking, de arbeidsovereenkomst daarin volgt. Het Hof oordeelt hier echter 'in omgekeerde zin' wat wordt gebrandmerkt als een ongehoorde noviteit. 
     
     3.5.5 Het middel kant zich tot slot tegen 's Hofs oordeel (in rov. 8) dat tussen [eiser] en [A] geen sprake is geweest van een gezagssituatie en afhankelijke positie als bedoeld in art. 40 Fw. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan hetgeen eerder in rov. 4 werd overwogen, alwaar een arrest van de Hoge Raad wordt geciteerd waarin ten aanzien van een bestuurder een gezagssituatie wél aanwezig wordt geacht.(7) 
     
     3.6.1 Alvorens in te gaan op de kernklachten, is wellicht goed om enkele subklachten te ecarteren.  
     
     3.6.2 De onder 3.5.3 weergegeven klacht, met name de omstandigheid dat de curator van de hoed en de rand wist, balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Als enige reden waarom de curator van de hoed en de rand zou hebben geweten, wordt genoemd dat [eiser]'s loonvordering "gewoon [is] genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers". Nu het Hof deze omstandigheid als feit heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8) behoefde het middel niet aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook als van deze omstandigheid wordt uitgegaan, is zij niet van veel belang omdat het niet aankomt op het tijdstip waarop de curator deze plaatsing op de lijst heeft verricht (allicht ruim na de faillissementsdatum), daargelaten dat het middel omtrent dat tijdstip niets concreets aanvoert, laat staan dat het verwijst naar een uitlating daaromtrent in feitelijke aanleg.  
     
     3.6.2 Mogelijk bedoelt de klacht tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat het Hof de arbeidsovereenkomst "relativeert" onmiskenbaar betekent dat de curator wist dát zo'n overeenkomst bestond. Als de steller van het middel dat heeft bedoeld, dan vraag ik me af of het een inderdaad uit het ander volgt. Dat het Hof ex post facto een arbeidsovereenkomst, die op enig moment boven water is gekomen, relativeert, betekent niet, laat staan zonder meer, dat de curator deze overeenkomst rond het uitspreken van het faillissement kende. 
     
     3.6.3 Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de opzegging op 29 december 2008 betekent dat de curator van de hoed en de rand wist, is die omstandigheid evenmin redengevend. Immers volgt daaruit allerminst dat de curator al veel eerder van deze overeenkomst op de hoogte was, terwijl het in 's Hofs benadering op dat laatste aankomt. Bovendien heeft het Hof als feit vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd "voor zover die bestond"; zie hiervoor onder 1.8. 
     
     3.6.4 Kortom: in zoverre laat ik de klacht verder onbesproken omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. 
     
     3.7 Het antwoord op de vraag of in een concreet geval een gezagsverhouding bestaat (de onder 3.5.5 weergegeven klacht), hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat in het in rov. 4 geciteerde arrest van Uw Raad (uit 1942) wordt overwogen dat "in het algemeen" sprake is van een gezagsverhouding betekent niet zonder meer dat deze er in casu ook was. Nu het middel geen beroep doet op nuttige stellingen die in dit opzicht in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd, voldoet ook deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. 
     
     
       3.8 Voordat ik nader inga op de onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4 genoemde klachten, vestig ik eerst kort de aandacht op art. 40 Fw. Deze bepaling luidt: 
       1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. 
       2. Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld.  
       3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten." 
     
     
     3.9.1 Art. 40 Fw formuleert daarmee een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regel wordt gegeven voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet of niet geheel zijn nagekomen.(8) Reden voor het opnemen van de bijzondere regeling van art. 40 Fw is in essentie dat, naar de opvatting van de wetgever, bij regeling van de arbeidsovereenkomst (en de agentuurovereenkomst) in faillissement een andere belangenafweging dient te worden gemaakt dan de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 37 Fw. 
     
     3.9.2 Met art. 40 Fw is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat.(9)  
     
     3.9.3 Overigens biedt de loongarantieregeling werknemers een belangrijke aanvullende bescherming (zie art. 61-68 WW). Op grond van deze regeling waarborgt het UWV onder meer de betaling van loon over de ingevolge art. 40 Fw geldende minimale opzegtermijn (zie art. 64 lid 1 onder b WW). De loongarantieregeling geldt overigens niet voor een directeur-grootaandeelhouder.(10) 
     
     
       3.10 De klachten stellen met name aan de orde of:  
       a) onderscheid dient te worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW) en de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw., en  
       b) of een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen op de door het Hof in rov. 8 genoemde gronden. 
     
     
     3.11 Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag stelt het middel dat de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW). Deze opvatting lijkt mij juist.(11) Voor een andere uitleg van art. 40 Fw bestaan naar ik meen geen, laat staan overtuigende, aanknopingspunten. 
     
     3.12.1 M.i. bestaat er overigens onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga), geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 Fw te onttrekken.(12) Ik zie, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, geen voldoende klemmende grond om de belangenafweging, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga.(13)  
     
     3.12.2 Daaraan doet niet af dat dga's, in de regel, allicht niet steeds hetzelfde niveau van wettelijke bescherming behoeven als 'reguliere' werknemers. Al was het maar omdat zij, naar valt aan te nemen, vaak beter op de hoogte zijn van de gang van zaken die tot het faillissement voert of heeft geleid. Gewapend met die kennis kunnen ze beter op een faillissement anticiperen dan de "doorsnee" werknemer. Daar komt nog bij dat faillissementen niet zelden mede hun oorzaak vinden in minder gelukkige beslissingen (of het achterwege blijven van beslissingen) van de dga. Maar dat laatste behoeft niet het geval te zijn, zodat deze omstandigheid m.i. onvoldoende zwaar weegt om dga's in het algemeen te versteken van de wettelijke bescherming. 
     
     3.12.3 Tegen het maken van een andere afweging voor dga's, die tevens werknemer zijn, pleit bovendien dat zij in de eerste dagen of weken na de aanvang van het faillissement een waardevolle rol kunnen spelen. Deze rol behoeft allerminst beperkt te zijn tot (resterende) werkzaamheden als statutair bestuurder en de ingevolge art. 106 Fw door de (indirect) statutair bestuurder verschuldigde medewerking.(14) Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om activiteiten in het kader van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, of werkzaamheden in het kader van een ordelijke beëindiging van bedrijfsactiviteiten, dan wel van een eventuele overname. Het belang van de boedel en van de gezamenlijke crediteuren kan in dergelijke gevallen juist gediend zijn met het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de dga. 
     
     3.13 Het Hof staat vrij uitvoerig stil bij ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat arbeidsovereenkomsten met dga's "toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn kunnen worden geplaatst" (rov. 5). Die observatie is op zich juist. 
     
     3.14.1 In dit verband kan in het bijzonder worden gedacht aan de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275).(15) Met deze wet wordt aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd, waarin bepaald wordt dat - kort gezegd - de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap, niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst.  
     
     3.14.2 In het voorontwerp voor het wetsvoorstel was nog voorgesteld om de uitsluiting van de arbeidsovereenkomst te laten gelden voor statutair bestuurders voor alle naamloze en besloten vennootschappen. Na de consultatieronde bleek echter dat vrijwel alle respondenten, afkomstig uit "een groot deel van de markt", het oorspronkelijke voorstel ofwel zodanig ingrijpend vonden dat zij de gevolgen daarvan onvoldoende konden overzien, dan wel tegen het voorstel waren gekant omdat de positie van statutaire bestuurders daardoor te veel zou worden aangetast. Het voorstel uit het voorontwerp is daarom niet opgenomen in het wetsvoorstel. De Minister (toen nog van Justitie) gaf aan "een dergelijk voorstel afzonderlijk nader te bespreken in de tweede helft van dit jaar".(16) 
     
     3.14.3 Uiteindelijk is bij amendement de onder 3.14.1 genoemde bepaling (art. 2:132 lid 3 BW) in het wetsvoorstel ingevoegd. De toelichting op het amendement vermeldt dat deze bepaling minder ver gaat dan die "in het oorspronkelijke voorontwerp", die gold voor alle nv's en bv's. Aan die bepaling kleefde, volgens de indieners, het bezwaar dat ook bestuurders van mkb- en familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken.(17)  
     
     3.14.4 Blijkens art. V van de hier besproken wet is de nieuwe regeling niet van toepassing op vóór de inwerkingtreding gesloten arbeidsovereenkomsten. 
     
     
       3.15.1 Hoewel het Hof dus kan worden toegegeven dat er enige beweging op dit front valt te bespeuren, keert het argument zich om twee zelfstandige redenen tegen de door hem bereikte uitkomst: 
       a. niet gesteld of gebleken is dat [A] een beursvennootschap is. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld, terwijl het héél weinig voor de hand ligt; 
       b. zelfs als hetgeen onder a is vermeld anders zou zijn, blijft overeind dat de nieuwe regeling geen - kort gezegd - terugwerkende kracht heeft. 
     
     
     3.15.2 Voor het heden (en de nabije toekomst) heeft de wetgever een regeling die erop neerkomt dat de dga geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft niet willen aanvaarden.  
     
     3.16.1 Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het Hof niet categorisch heeft geoordeeld dat een dga geen arbeidsovereenkomst heeft met "zijn" vennootschap. Integendeel: het lijkt van oordeel dat in beginsel van zulk een arbeidsovereenkomst wel degelijk sprake is; dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 7 en 8. Daarop wijzen ook de onder 3.13 geciteerde woorden "toch niet in alle gevallen" (rov. 5).  
     
     
       3.16.2 Volgens het Hof is de bestaande arbeidsovereenkomst ten einde gekomen op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden. Het noemt in dat verband: 
       a. [eiser] had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen; 
       b. hij heeft "zelf" het faillissement aangevraagd; 
       c. van een gezags- en afhankelijke positie was geen sprake; 
       d. [eiser]'s bestuursmacht is door het faillissement ten einde gekomen. 
     
     
     3.17 De onder 3.16.2 sub a genoemde situatie is te weinig specifiek om 's Hofs oordeel te kunnen dragen. Die vermeld onder b legt m.i. geen, of in elk geval onvoldoende, gewicht in de schaal. Wat er van omstandigheid c ook zij, nu het Hof aanneemt dat er aanvankelijk wél een arbeidsovereenkomst was, kan ook zij 's Hofs oordeel niet (mede) dragen. 
     
     3.18.1 Daarmee resteert de onder 3.16.2 sub d genoemde omstandigheid. Daarop is destijds ook gewezen door Loesberg. Loesberg meende toen dat de vennootschap door het faillissement niet langer werd bestuurd door haar bestuur maar door de curator. Dat bracht mee "dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt". Hetgeen volgde, wierp niet veel nieuw licht op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het "min of meer betekenisloos" worden.(18) Uit een van de volgende voetnoten(19) leid ik af dat dit "betekenisloos" in zijn visie niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten.(20) 
     
     3.18.2 Kort en goed: zelfs als de opvatting die Loesberg destijds heeft verdedigd als juist zou worden aanvaard, zou zij 's Hofs innovatieve oordeel niet kunnen dragen.  
     
     3.18.3 In voorkomende gevallen kan er, zoals hierna nader wordt vermeld, grond bestaan om loonaanspraken van een dga af te weren. Maar de kennelijk bij het Hof levende gedachte dat deze aanspraken in rook opgaan, vooral omdat de dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent, strookt niet met de hiervoor genoemde meer gangbare opvattingen. Ik ben er ook niet van overtuigd dat een zó algemene regel wenselijk zou zijn. Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat een faillissement in de praktijk vaak mee zal brengen dat voor (een deel van) de werknemers geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn zodat ook hun arbeidsovereenkomst "betekenisloos" wordt. Onder "betekenisloos" versta ik hier de omstandigheid dat één van de wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst (het kunnen verrichten van arbeid) is komen weg te vallen.(21)  
     
     3.19 Al het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de klachten hout snijden. 
     
     3.20 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende.  
     
     3.21.1 De Hoge Raad heeft in twee op 15 april 2005 gewezen arresten geoordeeld dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen het besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.(22)  
     
     3.21.2 Maar dat betekent niet dat een faillissement ipso iure het einde van de arbeidsovereenkomst met een dga teweegbrengt. De faillietverklaring van een vennootschap laat de organen van die vennootschap immers intact. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur en de bestuurder tengevolge van het faillissement verregaand worden beperkt, blijft hun vennootschapsrechtelijke positie in beginsel onveranderd.(23)  
     
     3.21.3 Tegen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst van een (indirect) bestuurder - voor welk anker het Hof intussen niet is gaan liggen - pleit voorts dat het vonnis van faillietverklaring na verzet of in hoger beroep of cassatie, vernietigd kan worden. Verder wijs ik nogmaals op de belangenafweging zoals deze ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw. 
     
     3.22 Bij de behandeling van de klachten heb ik niet in de beschouwingen betrokken dat [eiser], volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten, niet alleen in dienst was van [A] als directeur, maar tevens als "commercieel buitendienstmedewerker".(24) In elk geval voor die laatste functie gaat 's Hofs redengeving niet op. Maar de klachten haken daarop niet in. 
     
     3.23.1 Ik heb mij nog de vraag gesteld of 's Hofs oordeel wellicht zo moet worden begrepen dat het honoreren van [eiser]'s vordering afstuit op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk zou voor dat oordeel, waartoe de Kantonrechter is gekomen, wellicht iets te zeggen zijn, zij het zeker niet enkel en alleen op de door het Hof genoemde gronden.  
     
     3.23.2 Het komt mij evenwel voor dat het bijkans onmogelijk is 's Hofs arrest zo te lezen. Immers richtten de grieven zich tegen het desbetreffende oordeel van de Kantonrechter. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd "onder aanpassing van gronden". Bij die stand van zaken kan redelijkerwijs niet worden verdedigd dat ook 's Hofs arrest in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is geplaatst, in welk geval de klachten feitelijke grondslag zouden ontberen.  
     
     3.24.1 Ik zou niet willen uitsluiten dat de verwijzingsrechter (in essentie) tot eenzelfde oordeel komt als de Kantonrechter. De door het Hof bijgebrachte gronden zouden zo'n oordeel m.i. evenwel niet kunnen schragen. Met name de door de Kantonrechter in rov. 4.7 genoemde grond ([eiser] wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit de droom heeft geholpen) zou, indien juist, mogelijk gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering kunnen dragen.  
     
     3.24.2 Gesteld al dat de onder 3.24.1 geschetste weg begaanbaar zou zijn, dan leent bewandeling ervan zich niet voor afdoening door Uw Raad. Immers heeft [eiser] er in de toelichting op grief 2 (met name onder 25 e.v.) op gewezen dat en waarom de curator wist of behoorde te weten dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de failliete BV.  
     
     3.25 Het derde middel behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens. 
     
     Conclusie 
     
     Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 De naam van de failliete vennootschap is, naar ik begrijp, [A] B.V. (en niet [A] B.V., zoals de kop van het bestreden arrest en de cassatiedagvaarding vermelden). Zie ook rov. 1.1 en 1.2. van het in cassatie bestreden arrest, alsook het vonnis van faillietverklaring d.d. 8 april 2008 (productie 1 bij de in eerste aanleg door de curator genomen conclusie van 18 augustus 2009). In dat vonnis is sprake van [A] B.V. 
       2 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest. 
       3 Uit de inleidende dagvaarding onder 13 blijkt dat het financiële belang van [eiser] vrij beperkt is. Allicht omdat hij klaarblijkelijk tegen de kosten van rechtsbijstand is verzekerd, woog dat niet te zwaar om de strijd tot en met Uw Raad voort te zetten. Deze procedure zal de baten die [eiser] hoopt te vinden ongetwijfeld hebben beperkt. 
       4 De weergave van het Hof in rov. 2 is minder gelukkig. Bovendien verwijst het kennelijk abusievelijk naar art. 2:248 lid 2 BW, terwijl de Kantonrechter (terecht) spreekt over art. 6:248 lid 2 BW; zie rov. 4.4. 
       5 Ook de klachten slaan een ferme toon aan. Als voorbeelden noem ik: "Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht" (cassatiedagvaarding p. 7 tweede alinea) en "Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept" (idem laatste alinea). 
       6 Het blijft, zoals aangegeven in mijn tussenconclusie, denkbaar dat de versie die zich bevindt in het griffiedossier het origineel is, maar erg plausibel acht ik dat niet. 
       7 Rov. 4 van het bestreden arrest citeert een overweging uit HR 4 november 1942, ARB 1943, 343. 
       8 Voor surseance van betaling geldt op grond van art. 239 Fw een regeling die in belangrijke mate overeenkomt met het bepaalde in art. 40 Fw. 
       9 Zie onder meer Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 428 (MvT) (ik heb aanbevolen citeerwijze aangehouden); HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 PvS (Van Gelder Papier), rov. 3.2-3.3 en HR 5 december 1975, LJN AB3880, NJ 1976/269 GJS (ASF/Hoek q.q.). Zie in dit verband voorts F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters-Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen 2006, Vereniging voor Burgerlijk Recht) 2006, p. 87 , 127-128. 
       10 Zie art. 6 lid 1 onder d WW, dat bepaalt dat de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder niet beschouwd wordt als 'dienstbetrekking' in de zin van de WW. Zie voorts de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, 248, p. 15 over de betekenis van het begrip dga. Vgl. ook rov. 6 van het bestreden arrest. 
       11 Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 PvS, rov. 3.4, waarin geoordeeld werd dat het begrip loon in de zin van het huidige art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het BW. Zie voorts Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2534; de annotatie van J. van der Pijl bij het thans in cassatie bestreden arrest, in JAR 2011/208 en de annotatie van E. Loesberg bij hetzelfde arrest in JOR 2011/312. Vgl. naar aanleiding van het arrest van het Hof tevens J. de Haan, NTFR 2011/1757 zomede het commentaar ("Wenk") in RAR 2011/138. 
       12 Zie onder meer Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2537 en P.R.W. Schaink 2011, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 40 Fw, C.1.5. Zie ook Kortmann/Faber-Van der Feltz I, p. 428, 429, waar wordt opgemerkt dat ook de bestuurder van een naamloze vennootschap onder art. 40 Fw valt (de besloten vennootschap is van later datum). 
       13 Ik ga er verder aan voorbij dat [eiser], uitgaande van 's Hofs vaststellingen, slechts indirect dga was van [A]; zie hiervoor onder 1.2. Immers roeren de middelen deze kwestie niet aan. 
       14 De strekking van art. 106 Fw brengt mee dat indien het bestuur van de gefailleerde vennootschap berust bij een rechtspersoon, het bepaalde in art. 106 Fw van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder(s) van die rechtspersoon. Zie Rb. Amsterdam 2 februari 1982, LJN AB7869, NJ 1982/525 en Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4406. 
       15 Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (31 763). De wet treedt (op een enkele bepaling na) in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip; zie artikel VIII. 
       16 Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 6. 
       17 Zie Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p. 2. 
       18 E. Loesberg, in A.M. Luttmer-Kat (red.), Insolad Jaarboek 1999, p. 27. 
       19 Noot 70. 
       20 Zie noot onder het bestreden arrest in JOR 2011/312. 
       21 Vgl. art. 7:610 lid 1 BW. 
       22 Zie HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483, JAR 2005/153 R.M. Beltzer rov. 3.5.3 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3. 
       23 Zie onder meer mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 11 februari 2011, LJN BO9577, NJ 2011/305 P. van Schilfgaarde onder 3.8 en de in de conclusie genoemde literatuur. 
       24 Ook F. Loesberg heeft daarop gewezen in zijn annotatie van het arrest a quo, JOR 2011/312 onder 2.