ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:1951

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:1951 Gerechtshof Den Haag , 11-10-2022 / 200.310.347/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-10-11

Zaaknummer: 200.310.347/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1951

---

ontslag in strijd met opzegverbod bij ziekte; billijke vergoeding

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.310.347/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 9181901/RP VERZ 21-50302 
     
     
     
       
         Beschikking van 11 oktober 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         De Federale Republiek van Brazilië, 
       
       zetelend in Brasilia, Brazilië,  
       vertegenwoordigd door de ambassade van de Federale Republiek van Brazilië in Den Haag, 
       verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. J.C.A. Ettema, kantoorhoudende in Wassenaar, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
     
       
         
          [verweerder]  , 
       wonende in [woonplaats], 
       verweerder in het principaal hoger beroep, 
       verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. S.D.I.M. Stolker, kantoorhoudende in Den Haag. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna de Ambassade en [verweerder] noemen. 
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Deze zaak gaat met name over de vraag of [verweerder], wiens arbeidsovereenkomst door de Ambassade is opgezegd, aanspraak kan maken op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de Ambassade, en zo ja tot welk bedrag.  
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           het verzoekschrift in hoger beroep, ingekomen op de griffie van het hof op 9 mei 2022, waarmee de Ambassade in hoger beroep is gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zitting houdende in Den Haag, van 8 februari 2022, met bijlagen; 
         
         
           het verweerschrift in hoger beroep, tevens verzoekschrift in incidenteel hoger beroep, met bijlagen; 
         
         
           het verweerschrift in incidenteel hoger beroep. 
         
       
     
     
       2.2 
       Op 6 september 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond Het hof gaat uit van de volgende feiten: 
     
       3.1 
       
        [verweerder]
         ,  geboren op [geboortedatum], is op 1 mei 2017 in dienst getreden bij de Ambassade. De laatste functie die [verweerder] vervulde is die van “Support Staff”, met een salaris van (laatstelijk) € 2.206,20 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [verweerder] ingeval van ziekte in het tweede ziektejaar aanspraak heeft op 70% van zijn laatstverdiende salaris en zonder beperking van het minimum loon, hetgeen neerkomt op een salaris van € 1.544,34 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
     
     
       3.2 
       Op 18 december 2019 heeft de Ambassade [verweerder] zowel mondeling als schriftelijk medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wil ontbinden. 
     
     
       3.3 
       
        [verweerder] heeft zich op 19 december 2019 ziek gemeld. Op 8 januari 2020 heeft een eerste afspraak plaatsgevonden met de bedrijfsarts van de Ambassade. Daarbij is vastgesteld dat [verweerder] volledig arbeidsongeschikt was. In evaluaties van 20 april 2020, 18 mei 2020, 10 augustus 2020 en 4 november 2020 heeft de bedrijfsarts geschreven dat [verweerder] nog altijd volledig arbeidsongeschikt was. 
     
     
       3.4 
       Op 24 februari 2020 heeft de Ambassade een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ingediend. 
     
     
       3.5 
       Bij beschikking van 8 juni 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:5404) heeft de kantonrechter  Den Haag het door de Ambassade ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. 
     
     
       3.6 
       De Ambassade is bij beroepschrift van 28 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 2 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:156) de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. 
     
     
       3.7 
       
         Bij brief van 22 februari 2021 heeft de Ambassade [verweerder] als volgt bericht (Nederlandse vertaling): 
         "Onder verwijzing naar de brief die u op 19 december 2019 is toegezonden, bevestigt de Ambassade het genomen besluit om uw arbeidsovereenkomst te ontbinden en deelt zij u mee dat zij zich niet kan voegen naar de uitspraak van 2 februari 2021 van het Gerechtshof.  
       
       
       2. Vanwege de schending van het vertrouwen in uw vermogen om de taak te vervullen waarvoor u was aangenomen, zou de uitvoering van de rechterlijke beslissing tot herplaatsing het centraal functioneren van de ambassade en het verwezenlijken van haar missie compromitteren. 3. De regering van Brazilië is van mening dat uw terugkeer een inbreuk zou betekenen op de soevereiniteit van Brazilië met betrekking tot het kiezen van wie haar diplomatieke missies betreedt. Derhalve verkeert Brazilië niet in de positie om afstand te doen van haar immuniteiten voor wat betreft de ontbinding van uw contract. 
       
       4. De Ambassade zal de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2021 ontbinden en betaling van uw loon opschorten." 
     
     
       3.8 
       
         
          [verweerder], althans zijn gemachtigde, heeft hier bij brief van 4 maart 2021 op gereageerd: 
         “(... ) Cliënt heeft niet ingestemd met de opzegging, noch heeft de Ambassade daartoe toestemming van het UWV. Voorts geldt er een opzegverbod wegens ziekte, is de wettelijke opzegtermijn niet in acht genomen en handelt de Ambassade willens en wetens in strijd met twee gerechtelijke uitspraken. 
         Uit het voorgaande volgt dat de Ambassade ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, door willens en wetens in strijd met de in acht te nemen wettelijke bepalingen te handelen. De arbeidsovereenkomst is niet rechtsgeldig opgezegd en de opzegging is derhalve vernietigbaar ex artikel 7:681 BW. 
         Gelet op het vorenstaande verzoek ik u ( ... ) schriftelijk te bevestigen dat het ontslag wordt ingetrokken, dat de Ambassade de re-integratie van cliënt ter hand zal nemen onder doorbetaling van het verschuldigde loon en dat de Ambassade de negatieve uitlatingen over cliënt in de pers zal staken.  
         Blijft uw bevestiging uit, dan zal ik namens cliënt zonder nadere aankondiging een verzoekschrift indienen bij de kantonrechter. (...)” 
       
     
     
       3.9 
       Bij e-mailbericht van 16 maart 2021 heeft de gemachtigde van Brazilië aan [verweerder] geantwoord dat zij geen inhoudelijke reactie kan geven. 
     
   
   
     
       4 Procedure bij de rechtbank 
     
       4.1 
       
        [verweerder] heeft een verzoekschrift ingediend tegen de Ambassade, en gevorderd dat, kort en zakelijk samengevat,  - voor recht wordt verklaard dat de Ambassade geen beroep toekomt op immuniteit van rechtsmacht en executie; - voor recht wordt verklaard dat de Ambassade de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW en/of 7:670 lid 1 BW; - de Ambassade wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding aan [verweerder] van € 108.706,99 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.260,20 bruto en een transitievergoeding van € 3.112,92 bruto; - de Ambassade wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen en de (volledige) proceskosten, bestaande uit kosten rechtsbijstand en buitengerechtelijke kosten begroot op € 18.455,46. 
     
     
       4.2 
       De Ambassade heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd.   
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft – samengevat – geoordeeld dat de Ambassade geen beroep toekomt op immuniteit van rechtsmacht maar wel op immuniteit van executie. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de Ambassade de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met zowel artikel 7:671 lid 1 BW als artikel 7:670 lid 1 BW. Verder heeft zij de Ambassade op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a en b veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 57.184,71 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.260,20 bruto en een transitievergoeding van € 3.112,92 bruto, alles met wettelijke rente en met veroordeling van de Ambassade in de proceskosten (op basis van het liquidatietarief). De vorderingen van [verweerder] zijn voor het overige afgewezen.  
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
       5.1 
       De Ambassade is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met de beschikking van de kantonrechter. Zij heeft verschillende bezwaren tegen de beschikking aangevoerd, die kort gezegd inhouden dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de Ambassade in de zin van artikel 7:681 BW en dat de kantonrechter ten onrechte een billijke vergoeding van € 57.184,71 bruto heeft toegewezen. Zij wil dat het hof de billijke vergoeding alsnog afwijst, of in elk geval op een aanzienlijk lager bedrag vaststelt.   
       
     
     
       5.2 
       
        [verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij vindt de toegewezen billijke vergoeding van € 57.184,71 bruto te laag, en vraagt het hof om deze alsnog vast te stellen op € 108.706,99 bruto.  
     
   
   
     
       6 Beoordeling in hoger beroep 
     Rechtsgeldige opzegging?  
     
       6.1 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat de Ambassade de arbeidsovereenkomst met [verweerder] per 1 maart 2021 heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verweerder] niet schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging van de arbeidsovereenkomst, terwijl evenmin sprake is van een uitzondering als vermeld in artikel 7:671 lid 1 sub a tot en met h BW, zodat de opzegging ook in strijd is met artikel 7:671 lid 1 BW.  
       
     
     
       6.2 
       In haar beroepschrift heeft de Ambassade hiertegen allereerst aangevoerd dat het zeer kwestieus is of [verweerder] op 1 maart 2021 nog wel daadwerkelijk arbeidsongeschikt was. De Ambassade wijst in dit verband op de volgende omstandigheden: - Uit het besluit van het UWV van 9 december 2021 en het daarbij behorende Arbeidsdeskundige rapport, dat [verweerder] naar de mening van de Ambassade in strijd met artikel 21 Rv niet in de procedure heeft overgelegd, blijkt dat het UWV heeft geoordeeld dat [verweerder] voor 1,69% arbeidsongeschikt is en dientengevolge geen aanspraak heeft op een WIA-uitkering; - uit het besluit van het UWV en het Arbeidsdeskundige rapport blijkt bovendien dat [verweerder] al in 2021 is gaan werken als buschauffeur bij de HTM; - het feit dat [verweerder] in deze procedure niet de vernietiging van de opzegging heeft gevorderd, maar in plaats daarvan een billijke vergoeding, tast eveneens de geloofwaardigheid van [verweerder] over zijn arbeidsongeschiktheid aan. De Ambassade betwist daarom dat [verweerder] op 1 maart 2021 arbeidsongeschikt was, en dat zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte. 
       
     
     
       6.3 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Vast staat dat [verweerder] zich op 19 december 2019 ziek heeft gemeld. De bedrijfsarts van de Ambassade heeft op 8 januari 2020 vastgesteld dat [verweerder] als gevolg van een combinatie van factoren, waaronder een auto-ongeluk eind december 2019, volledig arbeidsongeschikt was. In het advies van de bedrijfsarts is vermeld dat [verweerder] onder behandeling was voor zijn klachten, en dat een prognose wanneer 100% werkhervatting in het eigen werk mogelijk zou worden niet kon worden gegeven. In evaluaties van 20 april 2020, 18 mei 2020, 10 augustus 2020 en 4 november 2020 heeft de bedrijfsarts geschreven dat [verweerder] nog altijd volledig arbeidsongeschikt was. De behandelend psycholoog van [verweerder] heeft in een brief van 4 november 2020 aan zijn huisarts geschreven dat bij [verweerder] (onder meer) sprake was van een posttraumatische stress-stoornis. In een door [verweerder] overgelegde tussenrapportage van zijn behandelend psycholoog aan zijn huisarts van 23 april 2021 is vermeld dat [verweerder] vanaf 16 september 2021 onder behandeling is en zijn uiterste best doet om te leren omgaan met zijn klachten, en dat [verweerder] op 4 mei 2021 een consult bij een psychiater zal krijgen. Uit de door [verweerder] overgelegde afsprakenlijst uit de portal van zijn huisarts blijkt dat [verweerder] in elk geval tot en met 25 juni 2021 onder behandeling is gebleven van zijn psycholoog.  
       
     
     
       6.4 
       De Ambassade heeft de inhoud van de door [verweerder] overgelegde rapporten van de bedrijfsarts en de stukken van de behandelend psycholoog en huisarts van [verweerder] niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit gaat. De Ambassade heeft van haar kant geen gegevens, bijvoorbeeld een advies van de bedrijfsarts van een later moment dan 4 november 2020, overgelegd waaruit blijkt dat [verweerder] op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, 21 maart 2021, weer volledig arbeidsgeschikt was voor zijn werk bij de Ambassade. Mede gezien de tussenrapportage van de behandelend psycholoog van [verweerder] van 23 april 2021 acht het hof dat ook niet aannemelijk. Het hof is van oordeel dat [verweerder] voldoende overtuigend heeft aangetoond dat hij ook op 21 maart 2021 nog altijd geheel of grotendeels arbeidsongeschikt was voor het werk dat hij deed bij de Ambassade.  
       
     
     
       6.5 
       De Ambassade wijst op het besluit van het UWV van 9 december 2021 en het daarbij behorende Arbeidsdeskundige rapport. Volgens de Ambassade blijkt hieruit dat [verweerder] voor slechts 1,69% arbeidsongeschikt was, en dat hij al in 2021 werkzaam was als buschauffeur voor de HTM, zodat niet aannemelijk is dat hij op 21 maart 2021 nog steeds arbeidsongeschikt was. Het hof verwerpt dit verweer. In het arbeidsdeskundig rapport, dat ruim een half jaar na de opzegging is opgemaakt, staat uitdrukkelijk vermeld dat de arbeidsdeskundige heeft vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werk bij de Ambassade niet meer kon doen. Voor zijn werk bij de Ambassade was [verweerder] volgens de arbeidsdeskundige op dat moment dus (nog steeds) volledig arbeidsongeschikt. Dat [verweerder] voor slechts 1,69% arbeidsongeschikt is geacht in de zin van de WIA, komt doordat de arbeidsdeskundige hem wel geschikt vond om ánder werk uit te voeren. Dat [verweerder] in de loop van 2021 part-time is gaan werken als buschauffeur bij de HTM past daarbij, en betekent dan ook niet dat hij op 21 maart 2021 volledig arbeidsgeschikt was voor zijn werk bij de Ambassade. De keuze van [verweerder] om in deze procedure niet de vernietiging van de opzegging te vorderen maar in plaats daarvan een billijke vergoeding, staat hem vrij. Hieruit kan niet worden afgeleid dat zijn stellingen over zijn arbeidsongeschiktheid niet geloofwaardig zijn.  
       
     
     
       6.6 
       Het betoog van de Ambassade dat [verweerder] opzettelijk en in strijd met artikel 21 Rv het besluit van het UWV van 9 december 2021 en het arbeidsdeskundige rapport niet in de procedure heeft overgelegd, en dat hij bij de kantonrechter heeft verzwegen dat hij inmiddels weer aan het werk was bij de HTM, wordt ook verworpen. Zoals gezegd heeft de arbeidsdeskundige eind 2021 vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen werk bij de Ambassade niet meer kon doen. De arbeidsdeskundige heeft daarmee de stelling van [verweerder] dat hij op 21 maart 2021 arbeidsongeschikt was voor zijn werk bij de Ambassade, niet ontkracht maar veeleer bevestigd. [verweerder] heeft dan ook niet gehandeld in strijd met artikel 21 Rv door dit besluit en rapport niet in de procedure over te leggen. Het verwijt van de Ambassade dat [verweerder] tegenover de kantonrechter heeft verzwegen dat hij inmiddels aan het werk was bij de HTM, welk verwijt zij volgens de verklaring van haar advocaat bij de mondelinge behandeling in hoger beroep had ontleend aan de pleitnota van de advocaat van [verweerder], heeft zij onvoldoende onderbouwd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [verweerder] toegelicht dat hij dit op de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft verteld, en dat hij zijn – al eerder door een collega opgestelde – pleitnota op dit punt ter zitting mondeling heeft gecorrigeerd en aangevuld. De Ambassade heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof aanleiding heeft om aan de juistheid hiervan te twijfelen. De Ambassade was op de mondelinge behandeling bij de kantonrechter, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt, niet aanwezig omdat zij ervoor had gekozen niet in de procedure te verschijnen. Zij kan hier dus niet uit eigen wetenschap over verklaren.  
       
     
     
       6.7 
       
         Uit het bovenstaande volgt dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat de Ambassade de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op 21 maart 2021 heeft opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Dit betekent dat [verweerder] op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder b BW aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. In het midden kan blijven of [verweerder] bovendien aanspraak zou kunnen maken op een billijke vergoeding op de grond dat de opzegging door de Ambassade in strijd was met het vereiste van schriftelijke instemming van de werknemer als vermeld in artikel 7:671 lid 1 BW. De principale grief 1 van de Ambassade wordt hiermee verworpen. 
         
           Hoogte billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       6.8 
       Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de billijke vergoeding waarop [verweerder] aanspraak kan maken. De kantonrechter heeft een bedrag van € 57.184,71 bruto toegewezen. Beide partijen zijn van deze beslissing in hoger beroep gekomen. 
     
     
       6.9 
       De Ambassade vindt het toegewezen bedrag veel te hoog en vindt dat er sprake is van  uitzonderlijke omstandigheden en/of gezichtspunten op grond waarvan de billijke  vergoeding op nihil, dan wel op een veel lager bedrag, moet worden vastgesteld. Zij  voert hiertoe in haar principale grief 2 de volgende argumenten aan: 
       
         
           
            [verweerder] heeft in strijd gehandeld met artikel 21 Rv door het besluit van het UWV van 9 december 2021 en het daarbij behorende Arbeidsdeskundige rapport niet over te leggen, en door niet te vermelden bij de kantonrechter dat hij een nieuwe baan had gevonden als buschauffeur bij de HTM. De Ambassade verzoekt het hof daarom om het verzoek van [verweerder] om een billijke vergoeding op een onwelwillende wijze te beoordelen; 
         
         
           Tot 1 juli 2015, de inwerkingtreding van de WWZ, gold de preventieve ontslagtoets zoals vermeld in artikel 7:671 lid 1 BW niet voor (lokaal) personeel dat werkzaam was op een buitenlandse ambassade. In het huidige artikel 7:671 BW is deze uitzondering op de preventieve ontslagtoets niet vastgelegd, wat een evidente omissie van de wetgever lijkt te zijn. Het niet beoogde gevolg is dat voor ambassades een algemeen ontslagverbod geldt, wat feitelijk een inbreuk vormt op de soevereiniteit van staten om vrij te zijn om te bepalen wie voor hen als lokaal personeel werkzaam is; 
         
         
           bij het vaststellen van de billijke vergoeding is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van het volledige salaris van [verweerder] van € 2.206,20 bruto per maand, plus 8% vakantiegeld. Op 1 maart 2021 bevond [verweerder] zich al in zijn tweede ziektejaar en had hij uitsluitend nog aanspraak op 70% van zijn laatst verdiende salaris, wat neerkomt op €  1.544,34 bruto per maand, plus 8% vakantiegeld; 
         
         
           aannemelijk is dat de Ambassade de arbeidsovereenkomst met [verweerder] na twee jaar ziekte had mogen opzeggen, en niet pas na drie jaar. De stelling van [verweerder] dat het UWV de loondoorbetalingsverplichting van de Ambassade zou hebben verlengd met een derde jaar wegens het niet nakomen van haar re-integratieverplichtingen heeft [verweerder] niet onderbouwd. [verweerder] zou na 1 maart 2021 nog slechts recht hebben gehad op 9,6 bruto maandsalarissen, wat neerkomt op een bedrag van afgerond € 16.000,-; 
         
         
           de kantonrechter heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat [verweerder] inmiddels ander werk had gevonden als buschauffeur bij de HTM, met een goed arbeidsmarktperspectief. 
         
       
       
     
     
       6.10 
       
        [verweerder] vindt het toegewezen bedrag te laag, en vraagt het hof om de billijke vergoeding alsnog vast te stellen op € 108.706,99 bruto. Hij voert hiervoor in zijn incidentele grief de volgende argumenten aan: 
       
         
           
            [verweerder] kan niet worden aangerekend dat hij afziet van vernietiging van de opzegging. De arbeidsrelatie was ernstig en onherstelbaar verstoord. Na twee procedures, geen enkele begeleiding bij zijn arbeidsongeschiktheid en geen zicht op executie van enige beschikking, mocht van [verweerder] niet worden verwacht dat hij terug zou keren; 
         
         
           de kantonrechter is er terecht van uitgegaan dat aan de Ambassade een loonsanctie zou zijn opgelegd in de vorm van een extra jaar loondoorbetaling bij ziekte. De kantonrechter heeft echter miskend dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na een nieuw ontbindingsverzoek van de Ambassade hoe dan ook zou zijn ontbonden wegens een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De Ambassade zou daarbij dermate ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en nagelaten, zodat zij bij een dergelijk einde van de arbeidsovereenkomst eveneens een billijke vergoeding verschuldigd zou zijn geweest op grond van artikel 7:682 lid 1 sub c BW of artikel 7:671b lid 8 BW. Het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de Ambassade is er in gelegen dat de Ambassade niets heeft ondernomen om [verweerder] te begeleiden bij ziekte, hem pertinent de toegang heeft geweigerd tot de werkvloer voor re-integratie en zijn eer en goede naam heeft aangetast in de pers, zonder iets te ondernemen om de vertrouwensrelatie tussen partijen te herstellen. Omdat [verweerder] in de hypothetische situatie dat de arbeidsovereenkomst op reguliere wijze zou zijn ontbonden ook recht zou hebben gehad op een billijke vergoeding, vraagt hij het hof om de in deze procedure vast te stellen billijke vergoeding te verhogen met een “billijke vergoeding binnen de billijke vergoeding” ter hoogte van een extra bruto jaarsalaris van €  26.474,40 plus 8% vakantiegeld; 
         
         
           de kantonrechter heeft verder miskend dat de billijke vergoeding weliswaar geen punitief doel heeft, maar dat daarmee wel kan worden tegengegaan dat werkgevers hun arbeidsovereenkomsten op ernstig verwijtbare wijze laten eindigen. [verweerder] verzoekt daarom opnieuw om bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening te houden met een punitief element van € 50.000,-. Dit is volgens [verweerder] in wezen een combinatie van een “gedeeltelijke strafsanctie” en een (immateriële) schadevergoeding in de zin van de Zinzia-beschikking. [verweerder] ondervindt nog dagelijks de nadelige consequenties van het handelen van de Ambassade. Door het opeens wegvallen van zijn dienstverband en inkomen, was hij plotseling niet meer verzekerd voor zijn ziektekosten en kon hij zijn rekeningen niet meer betalen. Hij heeft diverse betalingsregelingen moeten afsluiten, waar hij nog steeds (met rente) aan afbetaalt. Ook grijpt de kwestie hem erg aan en wordt hij door deze hoger beroep-procedure op kosten gejaagd; 
         
         
           
            [verweerder] is per 17 november 2021 in dienst getreden van MobiWerk B.V. en per 1 augustus 2022 in dienst van HTM. Hij verdient € 2.912,- bruto per maand. Dit zijn de inkomsten die [verweerder] in de toekomst in redelijkheid zou hebben kunnen verwerven. [verweerder] is echter van mening dat deze inkomsten niet dienen mee te wegen in het kader van de beoordeling van het hof. Een onrechtmatige opzegging mag voor een werkgever economisch niet voordeliger zijn dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 
         
       
       
     
     
       6.11 
       Het hof overweegt als volgt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder: 
       
         
           hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden; 
         
         
           de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken; 
         
         
           de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever; 
         
         
           of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet; 
         
         
           de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven; 
         
         
           de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding. 
         
       
       
     
     
       6.12 
       Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5). 
       
     
     
       6.13 
       Het hof gaat uit van bovenstaande, door de Hoge Raad geformuleerde, uitgangspunten en ziet geen aanleiding om daarvan af te wijken.  
       
     
     
       6.14 
       Het verzoek van de Ambassade om het verzoek van [verweerder] tot het toekennen van een billijke vergoeding op een onwelwillende wijze te beoordelen wegens schending van artikel 21 Rv (overweging 6.9 onder a), wordt afgewezen. Zoals het hof hierboven onder 6.6 heeft overwogen is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] relevante informatie over zijn arbeidsongeschiktheid en zijn werk bij de HTM voor de kantonrechter heeft verzwegen, nog daargelaten of een dergelijke handelwijze aanleiding zou kunnen zijn om de billijke vergoeding naar beneden bij te stellen. Ook het argument van de Ambassade dat in het huidige artikel 7:671 BW door de wetgever abusievelijk is verzuimd om voor (lokaal) personeel dat werkzaam is op een ambassade een uitzondering vast te leggen wat betreft de preventieve ontslagtoets (overweging 6.9 onder b), wordt – wat er van dit argument verder ook zij – verworpen. Het hof is immers van oordeel dat de Ambassade in ieder geval een billijke vergoeding verschuldigd is wegens het schenden van het opzegverbod bij ziekte, waarmee de vraag of van een Ambassade kan worden verlangd dat zij zich houdt aan de preventieve ontslagtoets door het UWV, als niet relevant in het midden kan blijven en het argument reeds daarom geen rol kan spelen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. 
       
     
     
       6.15 
       De stelling van [verweerder] dat er aanleiding is voor de toekenning van een “billijke vergoeding binnen de billijke vergoeding” ter hoogte van een extra bruto jaarsalaris van €  26.474,40 plus 8% vakantiegeld (overweging 6.10 onder ii) wordt verworpen. Het argument dat als de arbeidsovereenkomst op een andere – reguliere – wijze zou zijn beëindigd, de Ambassade (ook) een billijke vergoeding zou hebben moeten betalen, brengt – indien juist – nog niet mee dat de billijke vergoeding die nu moet worden vastgesteld met een extra bedrag moet worden verhoogd. Niet in te zien valt op welke wijze dit past binnen de door de Hoge Raad geschetste uitgangspunten. De door [verweerder] aan dit verzoek ten grondslag gelegde stellingen over het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de Ambassade, zal het hof wel – op de wijze en in de mate zoals hieronder zal worden vermeld – betrekken in zijn oordeel binnen deze door de Hoge Raad geschetste kaders. Daarbij zal het hof ook beoordelen of, en zo ja in hoeverre, er aanleiding is om bij de vaststelling van de billijke vergoeding rekening te houden met het door [verweerder] gevraagde bedrag van € 50.000,-, welk bedrag volgens hem deels punitief is en deels geldt als vergoeding van immateriële schade.  
       
     
     
       6.16 
       Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de Ambassade ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met de daarvoor geldende Nederlandse wetgeving, die op de arbeidsovereenkomst tussen de Ambassade en [verweerder] van toepassing is en waaraan dus ook de Ambassade is gebonden, [verweerder] te ontslaan terwijl hij ziek was. De Ambassade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij ten tijde van het ontslag meende, en mocht menen, dat [verweerder] inmiddels volledig was hersteld. Het hof ziet niet in waarom de bescherming van een zieke werknemer, zoals deze dwingendrechtelijk is geregeld in de Nederlandse wetgeving en die (zoals reeds volgt uit de arbeidsovereenkomst) op de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en de Ambassade van toepassing is, een inbreuk zou vormen op de soevereiniteit van staten om vrij te zijn om te bepalen wie voor hen als lokaal personeel werkzaam is. Deze vrijheid bestaat wel degelijk, maar wel binnen de grenzen van de Nederlandse arbeidsrechtelijke wetgeving, waaronder het opzegverbod bij ziekte. Door de arbeidsovereenkomst bovendien zonder het in achtnemen van een opzegtermijn op te zeggen en het loon van [verweerder] vrijwel per direct stop te zetten, bracht de Ambassade [verweerder] in financiële problemen. [verweerder] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn zorgverzekering door het ontslag kwam te vervallen en dat hij als gevolg hiervan in combinatie met het stoppen van zijn salaris meerdere rekeningen niet meer kon betalen en hiervoor betalingsregelingen heeft moeten treffen. Ook op dit punt heeft de Ambassade ernstig verwijtbaar gehandeld. Het hof weegt de hiervoor omschreven ernstige verwijtbaarheid, en de bijzondere mate daarvan, zwaar mee bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. 
       
     
     
       6.17 
       Het hof houdt er verder rekening mee dat [verweerder] zich ten tijde van het ontslag per 1 maart 2021 bevond in zijn tweede ziektejaar, en dat hij – anders dan het salaris waar de kantonrechter van uit is gegaan – op dat moment een salaris ontving van € 1.544,34 bruto per maand, plus 8% vakantiegeld, hetgeen gezamenlijk neerkomt op een bedrag van € 1.667,89 bruto per maand. Per 17 november 2021 is hij in dienst getreden van MobiWerk B.V. en per 1 augustus 2022 in dienst van de HTM, tegen een salaris van thans € 2.912,- bruto per maand. Gelet op het goede arbeidsperspectief op dit moment gaat het hof ervan uit dat [verweerder] dit inkomen ook in de toekomst kan blijven verdienen. Een en ander betekent dat [verweerder] als gevolg van het ontslag inkomensschade heeft geleden over de periode van 1 maart 2021 tot 17 november 2021 tot een totaalbedrag van 8,5 x € 1.667,89 = € 14.177,05 bruto. Het hof houdt, gelet op het voorlopige karakter ervan, geen rekening met de Ziektewetuitkering die [verweerder] over die periode van het UWV heeft gekregen. Het betoog van [verweerder] dat de inkomsten uit zijn nieuwe baan niet dienen mee te wegen bij de vaststelling van de billijke vergoeding omdat een onrechtmatige opzegging voor een werkgever economisch niet voordeliger mag zijn dan het op de juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst, gaat in zijn algemeenheid te ver en wordt verworpen. Dit neemt niet weg dat het hof van oordeel is dat het niet redelijk zou zijn om alle inkomsten van [verweerder] uit zijn nieuwe baan, die hij door eigen inspanning op relatief korte termijn heeft verkregen en waarvoor hij een opleiding heeft moeten volgen, volledig ten voordele van de Ambassade te laten strekken. Het hof zal met de inkomsten van [verweerder] uit zijn nieuwe baan daarom gedeeltelijk rekening houden. Verder is van belang dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan, en dat het hof aanleiding ziet om hiermee in deze zaak rekening te houden, zoals hieronder nader wordt gemotiveerd.  
       
     
     
       6.18 
       Het hof volgt [verweerder] niet in zijn stelling dat een  extra  vergoeding van € 50.000,- redelijk is, deels punitief en deels als vergoeding van immateriële schade. Wel houdt het hof er – zoals ook hiervoor is overwogen - rekening mee dat de billijke vergoeding kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dat betekent dat de hoogte van de vergoeding hier de noodzaak tot uitdrukking brengt dat de Ambassade in de toekomst niet wederom, na een geweigerd ontbindingsverzoek, zal overgaan tot het op onregelmatige wijze beëindigingen van de arbeidsovereenkomst van haar (zieke) werknemer(s). Ook houdt het hof er rekening mee dat het aannemelijk is dat het ontslag, en ook de voor hem negatieve publicatie in de media, bij [verweerder] tot veel spanningen heeft geleid, wat zijn gezondheid niet ten goede zal zijn gekomen.  
       
     
     
       6.19 
       Het hof is zich ervan bewust dat [verweerder] recht heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 2.260,20 bruto en een transitievergoeding van € 3.112,92 bruto. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden echter geen aanleiding deze op de billijke vergoeding in mindering te brengen.  
       
     
     
       6.20 
       
         Alles afwegende is het hof van oordeel dat de billijke vergoeding moet worden vastgesteld op € 50.000,- bruto. De ernstige verwijtbaarheid van het handelen van de Ambassade, en de bijzondere mate daarvan, alsmede dat het de Ambassade duidelijk moet zijn dat zij in de toekomst niet wederom na een geweigerd ontbindingsverzoek op onregelmatige wijze tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van haar (zieke) werknemer(s) overgaat, rechtvaardigen deze billijke vergoeding.  
         
           Buitengerechtelijke kosten en nakosten 
         
       
       
     
     
       6.21 
       
        [verweerder] heeft in zijn beroepsgrond 2 in incidenteel hoger beroep verder nog aangevoerd dat de Ambassade door de kantonrechter ten onrechte niet is veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en in de nakosten. Deze beroepsgrond wordt verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       6.22 
       Wat betreft de buitengerechtelijke kosten stelt [verweerder] dat hij uitvoerig met de Ambassade heeft gecorrespondeerd, dat zijn gemachtigden onder meer het dossier hebben aangelegd en diverse telefonische en schriftelijke contacten hebben gehad met de gemachtigde van de Ambassade, het Ministerie van Buitenlandse zaken en het UWV, en dat zij [verweerder] hebben geadviseerd en de juridische verhaalsmogelijkheden hebben onderzocht en ingeschat. [verweerder] meent dat deze kosten volledig dienen te worden vergoed ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW. In elk geval maakt hij aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten conform de wettelijke staffel (BIK) ad € 2.253,10, met wettelijke rente vanaf 1 maart 2021, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. De Ambassade heeft de gestelde buitengerechtelijke incassokosten bestreden. 
       
     
     
       6.23 
       Het hof overweegt dat de enkele brief van de gemachtigde van 4 maart 2021 aan de gemachtigde van de Ambassade, waarin – kort gezegd – de intrekking van het ontslag en de doorbetaling van het loon wordt geëist, met de mededeling dat [verweerder] anders een verzoekschrift zal indienen bij de kantonrechter tot vernietiging van de opzegging en/of toekenning een billijke vergoeding, niet kan worden aangemerkt als buitengerechtelijke werkzaamheden waarvoor artikel 6:96 lid 2 sub c een grond voor vergoeding biedt. Ditzelfde geldt voor de e-mail van 16 maart 2021, die slechts een rappel bevat. De overige door [verweerder] gestelde – niet nader geconcretiseerde – werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden waarvoor krachtens artikel 241 Rv de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn. De vordering van [verweerder] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt daarom afgewezen. Het hof merkt daarbij – ten overvloede – nog op dat het in artikel 6:96 lid 5 BW bedoelde Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten hier niet van toepassing is, omdat de verzoeken tot betaling van een transitievergoeding, vergoeding wegens onregelmatige opzegging en billijke vergoeding geen verzoeken zijn tot betaling van een geldsom die voortvloeien uit overeenkomst als bedoeld in artikel 1 van dit Besluit, maar verzoeken die voortvloeien uit de wet.  
       
     
     
       6.24 
       Wat betreft de nakosten stelt [verweerder] dat de kantonrechter ten onrechte geen nakosten heeft begroot in het kader van de proceskostenveroordeling, terwijl deze in dit geval aanzienlijk zullen zijn aangezien aannemelijk is dat de Ambassade niet vrijwillig uitvoering zal geven aan een beschikking van het hof en betekening en executie in Brazilië zal moeten plaatsvinden. De Ambassade wijst er op dat nakosten kosten zijn die verband houden met het executeren van een rechterlijke uitspraak, wat in dit geval niet mogelijk is aangezien de Ambassade immuniteit van executie geniet. Dit verweer wordt verworpen. Het verzoek van [verweerder] tot toewijzing van de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, is op de wet gegrond en daarmee (alsnog) toewijsbaar. Dat de Ambassade zich mogelijk  op immuniteit van executie zal gaan beroepen, doet hieraan niet af. Overigens geldt in zijn algemeenheid dat een proceskostenveroordeling ook een titel oplevert voor de nakosten.    
       
       
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
     
     
       6.25 
       De conclusie is dat de grieven van De Ambassade gedeeltelijk slagen, en dat dit leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden beschikking omdat het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel is dat de billijke vergoeding moet worden vastgesteld op € 50.000,- bruto. Alhoewel de uitkomst van het principaal hoger beroep is dat de Ambassade een iets lager bedrag aan [verweerder] moet betalen, is het hof van oordeel dat zij nog steeds heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij omdat de grieven van de Ambassade grotendeels ongegrond zijn. De Ambassade zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. De grieven in het incidenteel hoger beroep van [verweerder] slagen niet, behoudens wat betreft de nakosten met rente. [verweerder] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter voor het overige bekrachtigen, met aanvulling van de toewijzing van de nakosten.  
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     Het hof: 
     
     - vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter Den Haag, van 8 februari 2022, voor zover daarin de Ambassade is veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 57.184,71 bruto, 
     en op dat punt  opnieuw rechtdoende : 
     - veroordeelt de Ambassade tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding van (het netto equivalent van) € 50.000,- bruto; 
     en voorts  in aanvulling op  de beschikking van de kantonrechter: 
     
       
         veroordeelt de Ambassade tot betaling van € 124,- aan nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der voldoening, en voorts, indien betekening van de beschikking van de kantonrechter heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening; 
       
       
         bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter voor het overige; 
       
       
         veroordeelt de Ambassade in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep,  aan de zijde van [verweerder] bepaald op € 1.780,- aan verschotten en € 4.062,- aan salaris voor de advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       
       
         bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de Ambassade bepaald op € 2.031,- aan salaris voor de advocaat; 
       
       
         verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en M.D. Ruizeveld en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.