ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5211

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5211 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-11-2013 / HD 200.121.829-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-05

Zaaknummer: HD 200.121.829-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5211

---

Non-conformiteit 
         Koop van een Vintage Rolex [modelnummer] horloge via e-Bay. Koper ontdekt na aflevering dat het om een namaak exemplaar gaat, ontbindt buitengerechtelijk en vordering terugbetaling koopprijs. Kantonrechter wijst vordering na bewijslevering af. Hof oordeelt dat koper – mede op grond in hoger beroep nader overgelegde stukken – is geleverd in het bewijs dat het een namaak horloge betreft en wijst vordering toe.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.121.829/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
       appellant, 
       advocaat: mr. N.D. Boijmans te Venlo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.J.F. Hofmans te Gennep, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 1 februari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnissen van 25 juli 2012 en 12 december 2012 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  335037/ CV EXPL 12-973) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep;  
     - de memorie van grieven (met producties 12 t/m 25) en tevens uitbreiding juridische grondslag van de vordering; 
     - een akte van depot van 29 maart 2013 (waarbij de bij de producties 24 en 25 van de memorie van grieven behorende originele foto’s zijn gedeponeerd); 
     - de pleitnotities van beide partijen van het op 28 augustus 2013 gehouden pleidooi. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         De rechtbank heeft in het vonnis van 25 juli 2012 in de onderdelen 2.1 t/m 2.4 
         de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Gelet op hetgeen in hoger beroep nog nader is gesteld en niet is weersproken staan in hoger beroep naast deze feiten nog andere feiten vast. Hierna volgt daarom een wat uitgebreider overzicht van de vaststaande feiten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         4.2.1. 
         
          [appellant] is een fervent Rolex verzamelaar en was eind 2010 op zoek naar het model Rolex [modelnummer], een zeldzaam horloge dat in de jaren 70 van de vorige eeuw werd geproduceerd. 
         
       
       
         4.2.2. 
         
           
            [geïntimeerde] had op e-Bay de volgende advertentie geplaatst: 
           
             “Alte Rolex [modelnummer] 
           
           
             Gehäuse, Zifferblatt und die Zeiger sind noch brauchbar, aber Restaurations bedürftig!! 
           
           
             Werk, ist Schrott!!  
           
           
             Die Uhr kommt aus ein alte Uhrmacher Auflösung 
           
           
             Bitte beachte sie auch mein weitere Auktionen. 
           
           
             Alte Uhren, Werkzeug, usw. 
           
           
             Der Verkauf erfolgt von Privat. Garantie ist ausgeschlossen, Rücknahme, Reklamation ebenfalls.” 
           
           Bij deze advertentie waren foto’s gevoegd, die zichtbaar werden door daarop te klikken (prod. 1 inl. dagv.). Op de website van e-Bay stond het horloge voorts aangeduid als: “ Vintage Rolex [modelnummer]” . 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         
           Naar aanleiding van deze advertentie nam [appellant] telefonisch contact op met [geïntimeerde] en verzocht om toezending van extra foto’s van de uurwerkonderdelen.  
           
            [geïntimeerde] stuurde bij e-mailbericht van 19 december 201013.05 uur aan [appellant] vier foto’s toe (rolex werk 001; rolex werk 002; rolex werk 003 en rolex werk 004).  
           
            [appellant] antwoordde diezelfde dag bij mailbericht van 13.36 uur: “die Bilder reichen – Danke! Was ich noch vergessen habe ist die Serienummer vom Gehäuse”(…). Daarop gaf [geïntimeerde] bij e-mail van 19 december 201023.08 uur de gevraagde nummers: [modelnummer] en [serienummer], waarna [appellant] bij e-mailbericht van 19 december 201023.33 uur antwoordde dat hij het geld - de vraagprijs van € 2.510,00 en € 7,00 verzendkosten – had overgemaakt. Dit bedrag is op 20 december 2010 op de rekening van [geïntimeerde] bijgeschreven. 
         
         
       
       
         4.2.4. 
         
          [appellant] ontving op 23 december 2010 het uit losse onderdelen bestaande uurwerk zoals getoond op de aan hem toegezonden foto’s. Volgens [appellant] bleek hem na het uitpakken dat de onderdelen namaak waren en stelde hij [geïntimeerde] diezelfde dag daarvan telefonisch op de hoogte. Hij zond hem eveneens die dag om 23.23 uur een mailbericht, onder meer inhoudende: “wie schon tel. besprochen, habe ich noch Bilder gemacht der Fälschung-Rolex [modelnummer]” . Volgens [appellant] zou [geïntimeerde] hem de volgende dag terugbellen, maar liet hij niets van zich horen. 
         
       
       
         4.2.5. 
         
           
            [appellant] nam contact op met de Rolex vestiging in Brussel en zond op 6 januari 2011 Rolex het volgende e-mailbericht: “Sehr geehrte Frau[Frau], wie Wir heute tel. besprochen haben, handelt es sich um eine gefälschte Rolex Submariner Ref. [modelnummer] met der Serienummer [serienummer]. Auf dem Boden befindet sich ein Service Nr.: [servicenummer 1.]. (…) 
           
             Der Verkäufer will den Kauf nicht rückgängig machen (…), deswegen brauche ich eine Bestätigung, dass die Teile eine Fälschung sind (…). 
           
           
             Darum bitte ich Sie bzw. die Service-Abteilung um eine  
             schriftliche Bestätigung, 
              dass: 
           
           
             1- die Teile nicht “Original Rolex” sind, 
           
           
             2- ob die Seriennr. [serienummer] auch einer Submariner [modelnummer] entspricht, 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.2.6. 
         
           Volgens [appellant] liet Rolex hem daarop mondeling weten dat het horloge al eerder aan Rolex was voorgelegd om te bepalen of het om een origineel exemplaar ging en had Rolex al in een brief van 15 juni 2010 geconcludeerd dat het om een vervalsing ging. [appellant] heeft - een kopie van - deze brief overgelegd (hof: zonder geadresseerde, de naam en verdere gegevens zijn kennelijk weggelakt, zie prod. 5 inl. dagv.).  
           Daarin staat: 
           
             “Betreft: 	Herstelling nr [reparatienummer] 
           
           
             		Namaak “Rolex” van het type [modelnummer] in staal 
           
           
             Geachte heer, 
           
           
             Tot onze grote spijt moeten wij u mededelen dat bovenvermeld uurwerk namaak is. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.2.7. 
         Bij brief van 15 september 2011 wees de raadsvrouwe van [appellant] [geïntimeerde] erop dat hij een namaakhorloge had geleverd en werd hij in de gelegenheid gesteld alsnog binnen twee weken een Vintage Rolex [modelnummer] te leveren, bij gebreke waarvan de koopovereenkomst werd ontbonden en [geïntimeerde] werd gesommeerd om binnen twee weken het bedrag van € 2.510,-- terug te betalen. [geïntimeerde] reageerde niet en bij brief van 12 oktober 2011 werd hem meegedeeld dat hij zou worden gedagvaard. 
         
       
       
         4.3.1. 
         Daarop heeft [appellant] bij dagvaarding van 12 januari 2012 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 2.510,-- aan hoofdsom en tot betaling van een bedrag van € 535,50 inzake buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 september 2011. [appellant] heeft daartoe onder verwijzing naar de brief van Rolex van 15 juni 2010 gesteld dat hem een namaak horloge is geleverd terwijl hem op grond van de advertentie een origineel Rolex horloge is verkocht. [geïntimeerde] is niet verschenen, waarna de vorderingen bij verstekvonnis van 1 februari 2012 zijn toegewezen.  
         
       
       
         4.3.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft vervolgens verzet ingesteld en daarin gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer inhoudende dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een namaak horloge. 
         
       
       
         4.3.3. 
         In het tussenvonnis van 25 juli 2012 heeft de kantonrechter overwogen dat uit het door [appellant] overgelegde schrijven van 15 juni 2010 niet valt op te maken dat het door Rolex beoordeelde uurwerk het uurwerk is dat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft gekocht. Daarop is [appellant] toegelaten bij akte bewijs te leveren van zijn stellingen door het overleggen van een schrijven/rapport van Rolex, waardoor onomstotelijk blijkt dat het door [geïntimeerde] aan hem verkochte en geleverde horloge/uurwerk namaak is.  
         
       
       
         4.3.4. 
         
           Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] een brief van Rolex van 6 september 2012 overgelegd met als bijlage drie foto’s van onderdelen van de Rolex en voorts nog een aanvullende brief van Rolex van 12 september 2012 met dezelfde drie foto’s.  
           De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 12 december 2012 geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het leveren van het bewijs en de vordering afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat uit genoemde brieven niet blijkt dat het gaat om het aan [appellant] door [geïntimeerde] verkochte uurwerk. In het schrijven van Rolex van 15 juni 2010 wordt vermeld dat het uurwerk met herstelling nr. [reparatienummer] namaak is, maar in deze brief wordt geen serienummer genoemd terwijl er in het schrijven van 6 en 12 september 2012 van Rolex wel een serienummer ([serienummer]) wordt genoemd. Dit serienummer is in de eerdere processtukken niet genoemd, aldus de kantonrechter. 
         
         
       
     
     
       4.4. 
       
        [appellant] komt van deze twee vonnissen in hoger beroep en voert daartegen drie grieven aan. Grief I klaagt erover a) dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 25 juli 2012 heeft geoordeeld dat [appellant] met de brief van 15 juni 2010 niet heeft aangetoond dat het bewuste uurwerk namaak is en b) dat in het eindvonnis van 12 december 2012 is overwogen dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het bewijs dat het horloge namaak was. Grief II bevat geen klacht. Naar het hof begrijpt, is met deze grief enkel bedoeld de juridische rechtsgrond van de vordering uit te breiden; thans beroept [appellant] zich niet alleen op non-conformiteit maar tevens op dwaling en beroept hij zich voor zover nodig op de vernietigbaarheid van de overeenkomst. Volgens grief III ten slotte is de vordering van [appellant] ten onrechte afgewezen. Met de grieven ligt het geschil in volle omvang ter beoordeling voor. Derhalve dient opnieuw en in volle omvang te worden beoordeeld of de vordering van [appellant] op grond van de primaire grondslag - non-conformiteit - dan wel subsidiaire grondslag - dwaling - toewijsbaar is.  
       
     
     
       4.5. 
       Beide partijen stellen terecht dat op het onderhavige geschil Nederlands recht van toepassing is. Hierna wordt dan ook bij de beoordeling uitgegaan van Nederlands recht.  
       
       
         
           non-conformiteit (art. 7:17 juncto art. 6:74 BW) 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
         
          [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hem op grond van de overeenkomst een origineel Rolex horloge heeft verkocht. Nu [geïntimeerde] vervolgens geen origineel horloge levert, maar een namaak exemplaar, komt hij de verplichtingen die op grond van de overeenkomst op hem rusten niet na. Ook na in gebreke te zijn gesteld, heeft [geïntimeerde] geen origineel Rolex horloge geleverd. [appellant] was daarom bevoegd de koopovereenkomst te ontbinden, hetgeen is gebeurd bij brief van 15 september 2011. [geïntimeerde] dient ter voldoening aan de op hem rustende ongedaanmakingsverplichting het aankoopbedrag van € 2.510,00 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 september 2011. 
         
          [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en stelt in dat verband dat hij noch in de advertentie noch mondeling heeft beweerd dat sprake was van een origineel horloge. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Nu partijen van mening verschillen over de inhoud van de overeenkomst, dient eerst te worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen. Eerst daarna kan worden beoordeeld of het bewuste horloge aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:17 BW). 
         Het hof is van oordeel dat, gelet op de mededelingen van [geïntimeerde] in de door hem op e-Bay geplaatste advertentie, [appellant] ervan mocht uitgaan dat het om een origineel Rolex horloge ging. [geïntimeerde] bood namelijk een “alte Rolex [modelnummer]” te koop aan, terwijl op de website voorts stond dat het een “Vintage Rolex [modelnummer]” betrof. Anders dan [geïntimeerde] stelt, hoeft niet expliciet te worden vermeld dat het om een originele Rolex gaat. Indien een “alte c.q. vintage Rolex” te koop wordt aangeboden, dan is duidelijk dat het om een originele Rolex gaat. Ook gelet op het bedrag van € 2.510,00 dat [appellant] voor de horlogeonderdelen heeft betaald, mocht hij ervan uitgaan dat het om een origineel Rolex horloge ging. Overigens heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat hij – via e-Bay of mondeling – heeft meegedeeld dat het niet om een echt Rolex horloge ging.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
         De vraag is vervolgens of het door [geïntimeerde] geleverde horloge inderdaad een namaak exemplaar is, zoals [appellant] stelt, maar [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.  
         Als dat komt vast te staan, is sprake van non-conformiteit, want dan bezit het horloge niet de eigenschappen die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten.  
         De bewijslast daarvan rust op [appellant].  
         Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat het bewijs op grond van de brief van Rolex van 15 juni 2010 (nog) niet was geleverd. Daarbij is van belang dat [appellant] in eerste aanleg deze brief summier heeft toegelicht. Hij heeft namelijk enkel gesteld dat, indien aan Rolex een horloge wordt toegezonden voor reparatie of voor beoordeling, Rolex daaraan een uniek herstellingsnummer toekent en dat het horloge beschikte over een dergelijk nummer, namelijk [reparatienummer]. Weliswaar staat dit nummer ook in de brief van 15 juni 2010 (zie r.o. 4.2.6), maar daarmee is nog niet, althans onvoldoende, aangetoond dat het bewuste horloge hetzelfde horloge is als in 2010 door Rolex onderzocht. 
         Het hof merkt op dat in eerste aanleg nagelaten is te verwijzen naar een foto waarop dit nummer duidelijk zichtbaar was. [appellant] is derhalve terecht toegelaten tot het leveren van bewijs. Grief I a faalt mitsdien.  
       
       
     
     
       4.9. 
       
         Volgens grief I b heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd. In het midden kan blijven of dit oordeel van de kantonrechter juist is. Het hoger beroep strekt immers mede tot herstel c.q. aanvulling/nuancering van de procedure in eerste aanleg. Thans wordt mede op grond van de in dit hoger beroep nader overgelegde stukken en de daarbij verstrekte nadere toelichting onderzocht of [appellant] geslaagd is in het bewijs. 
         
          [appellant] stelt dat hij het bewuste horloge heeft laten onderzoeken door Rolex en dat uit de brieven van Rolex blijkt dat het om een namaak exemplaar ging. 
         Aangezien [geïntimeerde] allereerst betwist dat het door Rolex onderzochte horloge hetzelfde horloge is als door hem aan [appellant] geleverd, wordt dit verweer eerst beoordeeld. 
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       
       
       a. a) Vaststaat dat [geïntimeerde] het uit losse onderdelen bestaand uurwerk, zoals getoond op de foto’s op e-bay, aan [appellant] heeft gestuurd. 
       
         
           
          [appellant] heeft van de desbetreffende foto’s in eerste aanleg zwart wit kopieën (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en in hoger beroep kleuren kopieën (productie 12 bij memorie van grieven) overgelegd alsmede de originele foto’s gedeponeerd. [appellant] heeft bij pleidooi toegelicht dat hij van de foto’s op e-Bay vergrote afdrukken heeft laten maken, die  duidelijker zijn dan de foto’s op e-Bay. Naar het hof begrijpt, bedoelt [appellant] dat op de door hem overlegde foto’s cijfers e.d. beter zichtbaar zijn. 
         Desgevraagd heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij pleidooi zijn betwisting dat deze foto’s de foto’s zijn zoals door [geïntimeerde] op e-Bay geplaatst niet gehandhaafd.  
         Het hof gaat hierna van deze foto’s uit, meer in het bijzonder van de bij productie 12 overgelegde (kopie)kleurenfoto’s, die het hof steeds per vel van onder naar boven heeft genummerd van 1 tot en met 8.  
       
       
       b) Vaststaat ook dat [appellant] aan [geïntimeerde] op 19 december 2010 het serienummer van de kast van het horloge heeft gevraagd en dat [geïntimeerde] hem daarop heeft geantwoord: “[modelnummer] und [serienummer]”. Niet in discussie is dat het eerste nummer het modelnummer betreft en het tweede nummer het serienummer is. 
       
       c) Op foto nummer 2 van productie 12 - welke foto overeenkomt met fotonummer nummer 9 van het depot - zijn voor het modelnummer [modelnummer] duidelijk twee krasjes te zien; op foto 7 - correspondeert met foto nummer 2 van het depot - is een inscriptie te zien, beginnende met BR en eindigende met xxx, niet (goed) te zien is wat er tussen deze letters staat. 
       
       d) Op de bij de brieven van Rolex van 6 en 12 september 2012 gevoegde bovenste foto zijn duidelijk twee identieke krasjes voor het modelnummer [modelnummer] waarneembaar en op de middelste foto is goed het serienummer [serienummer] te zien. 
       
       
         Op grond hiervan concludeert het hof dat het door Rolex onderzochte horloge hetzelfde horloge is als door [geïntimeerde] aan [appellant] is verkocht en geleverd. 
       
       
     
     
       4.10. 
       
         
          [appellant] dient voorts te bewijzen dat het bewuste horloge geen origineel Rolex horloge is maar een namaak exemplaar.  
         Daartoe heeft [appellant] naast de overgelegde foto’s twee brieven van Rolex van 6 en 12 september 2012 aan zijn raadsvrouwe overgelegd.  
         In beide brieven heeft Rolex het over een ‘rapport’: 
         
           “ Zoals afgesproken stuur ik u een rapport door betreffende de wisselstukken die wij van uw client, de heer [appellant] ontvangen hebben. U vindt in de bijlage ook de foto’s hiervan waarop serienummer en modelnummer heel duidelijk te lezen zijn.” 
         
         
          [geïntimeerde] stelt dat nu [appellant] dit door Rolex genoemde rapport nog steeds niet heeft overgelegd, hij niet is geslaagd in het bewijs.  
         Het hof volgt [geïntimeerde], voor zover hij dit betoog bij pleidooi in hoger beroep heeft gehandhaafd, daarin niet. Zoals [appellant] terecht stelt, is met het woord rapport in bovenstaand citaat - de brief van 12 september 2012 opent met dezelfde passage - niet een afzonderlijk rapport bedoeld, maar is daarmee, naar het hof begrijpt, door de Vlaamse schrijfster bedoeld dat in de brief zelf rapport - Nederlanders zouden zeggen: verslag - wordt uitgebracht van het verrichte onderzoek.  
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Het hof zal dan ook op grond van deze brieven alsmede op grond van de in hoger beroep overlegde brief van 14 maart 2013 van Rolex tezamen met de overgelegde foto’s en overige stukken onderzoeken of is bewezen dat geen origineel maar een namaak horloge is geleverd. Het hof overweegt als volgt. 
         
          [appellant] vraagt Rolex in zijn brief van 6 januari 2011 (zie r.o. 4.2.5) “ ob die Seriennr. [serienummer] auch einer Submariner [modelnummer] entspricht” .  
         Rolex antwoordt daarop in de brief van 6 september 2012 aan de raadsvrouw van [appellant]: 
         
           “Het serienummer [serienummer] gegraveerd op 6 uur tussen de hoornen van de kast komt in Rolex Geneva niet overeen met het model [modelnummer] gegraveerd op 12 uur. Het gaat dus duidelijk om een valse kast.” 
         
         In de brief van 12 september 2012 schrijft Rolex voorts nog: 
         
           “Bovenvermelde kast met dezelfde nummers hebben wij reeds als compleet uurwerk, weliswaar zonder armband maar met het beschadigd binnenwerk gemonteerd in de kast, ontvangen in juni 2010. 
         
         
           Toen werd er reeds melding gemaakt van de vervalsing maar de eigenaar eiste zijn uurwerk terug waardoor wij ons genoodzaakt zagen het terug aan de klant te bezorgen weliswaar met de gravure in de kastbodem dat het hier om een vervalsing ging”. 
         
         In hoger beroep heeft [appellant] in aanvulling op deze brieven de brief van Rolex van 14 maart 2013 overgelegd. Daarin staat: 
         
           “Hierbij bevestigen wij u dat wij in ons atelier reeds twee maal hetzelfde uurwerk onderzocht hebben. De eerste keer op 1 juni 2010 en toen werd het herstellingsnummer [reparatienummer] toegekend aan het uurwerk met serienummer [serienummer] en modelnummer [modelnummer]. 
         
       
       
       
         
           Het serienummer [serienummer] dat gegraveerd was op 6 uur tussen de hoornen van de kast kwam in Rolex Geneva niet overeen met het model [modelnummer] gegraveerd op 12 uur waardoor het hier duidelijk ging om een valse kast. De klant werd op de hoogte gesteld maar eiste het uurwerk terug waardoor wij genoodzaakt waren het uurwerk terug te geven. Zoals bij elke interventie in ons atelier wordt de kastbodem gegraveerd alvorens het ons atelier verlaat. 
         
       
       
       
         
           Op 14 augustus 2012 hebben wij in ons atelier via de heer [appellant] een uurwerk in stukken ontvangen en bovendien in zeer slechte staat. Het bleek toen om hetzelfde model [modelnummer] en dezelfde serienummer op de kast [serienummer] te gaan. De kastbodem was gegraveerd met onze laatste interventie in 2010.(…) 
         
       
       
       
         
           Bij briefwisseling wordt enkel ons herstellingsnummer gebruikt aangezien de serienummer in dit geval toegekend- is aan een ander Rolex uurwerk met een ander model en in dit specifiek geval niet aan het uurwerk van onze klant aangezien het om een vervalsing gaat.” 
         
       
       
       
         De door Rolex in deze briefwisseling genoemde nummers - modelnummer [modelnummer], serienummer [serienummer], de inscriptie “[servicenummer 2.]” – zijn duidelijk waarneembaar op de overgelegde foto’s van het door [geïntimeerde] aan [appellant] geleverde horloge evenals de hiervoor reeds genoemde twee krasjes voor het modelnummer. Het hof leidt uit de brieven van Rolex, gelezen in samenhang met de vraag van [appellant], af dat er geen Rolex horloge van het model [modelnummer] met het serienummer [serienummer] bestaat.  
         De conclusie is derhalve dat het door [geïntimeerde] geleverde Rolex horloge met modelnummer [modelnummer], serienummer [serienummer] en de inscriptie [servicenummer 2.], geen origineel Rolex horloge is maar een namaakexemplaar. 
         Dit betekent dat grief I b doel treft. 
       
       
     
     
       4.12. 
       
         Gelet daarop dienen in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg onbehandeld gebleven verweren van [geïntimeerde], voor zover hiervoor nog niet besproken, te worden beoordeeld.  
         
          [geïntimeerde] heeft deze verweren overigens in hoger beroep herhaald. 
       
       
     
     
       4.13. 
       
         
          [geïntimeerde] stelt allereerst dat de tekortkoming, de levering van een namaak Rolex, niet toerekenbaar is omdat hij niet wist dat het horloge namaak was. 
         Dit verweer faalt. [geïntimeerde] heeft als verkoper in te staan voor de door hem gedane mededelingen. Nu [geïntimeerde] in de advertentie duidelijk een origineel Rolex horloge te koop heeft aangeboden, dient hij ook een origineel horloge te leveren. Dat hij wellicht zelf niet wist dat het een namaak horloge was, is niet relevant.  
       
       
     
     
       4.14. 
       
         
          [geïntimeerde] stelt voorts dat hij het horloge niet hoeft terug te nemen – en dus ook de koopprijs niet hoeft terug te betalen – omdat in de advertentie staat dat garantie is uitgesloten evenals terugname en reclamatie. 
         Ook dit verweer faalt. De uitsluiting van garantie, terugname en reclamatie ziet niet op de levering van een non-conforme zaak, maar ziet op de werking van het horloge, loopt het of loopt het op tijd enz. Daarvoor verleent de verkoper geen garantie. Ook is indien de koper spijt heeft van de koop teruggave uitgesloten.  
       
       
     
     
       4.15. 
       
         Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat [appellant] niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.  
         Ook dit verweer gaat niet op. Volgens vaste jurisprudentie prevaleert de mededelingsplicht van de verkoper boven de onderzoeksplicht van de koper. Aangezien [appellant] op grond van de mededelingen van [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat hij een origineel Rolex horloge kocht, hoefde hijzelf niet te onderzoeken of het een origineel horloge was.  
         Of [appellant] zulks volgens [geïntimeerde] heel eenvoudig had kunnen doen, is dan ook niet relevant. Overigens geldt dat [geïntimeerde] dit in zijn ogen eenvoudige onderzoek zelf had dienen te verrichten alvorens de advertentie met duidelijke bewoordingen op e-Bay te plaatsen. Dat [geïntimeerde] aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan en [appellant] zijn onderzoeksplicht zwaar heeft verwaarloosd zoals in randnummer 26 van de memorie van antwoord wordt gesteld, is niet juist. Het is precies omgekeerd. 
       
       
     
     
       4.16. 
       
         Dit betekent dat alle verweren falen. Derhalve staat vast dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting om een origineel Rolex horloge te leveren. Nu [geïntimeerde] ook na ingebrekestelling zulks heeft nagelaten, is de overeenkomst door [appellant] terecht ontbonden. 
         De vordering van [appellant], gebaseerd op non-conformiteit, is derhalve toewijsbaar. 
         Ook de wettelijke rente is toewijsbaar zoals gevorderd. 
       
       
       
         
           Dwaling (art. 6:228 BW) 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Nu de vordering toewijsbaar is op grond van de primaire grondslag, behoeft de subsidiaire grondslag  (en daarmee de tweede grief) wegens gebrek aan belang geen bespreking. 
       
       
         
           buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       
        [appellant] vordert een  bedrag van € 535,00 inzake buitengerechtelijke kosten. Hij stelt in dat verband dat [geïntimeerde] bij brief van 15 september 2011 is aangemaand en dat nu hij niet aan deze aanmaning heeft voldaan het noodzakelijk was de onderhavige procedure te starten. [geïntimeerde] stelt dat deze vordering moet worden afgewezen omdat deze enkel is gebaseerd op het schrijven van één aanmaning en van verdere werkzaamheden niet is gebleken. In reactie daarop stelt [appellant] dat het niet enkel gaat om één aanmaning maar dat hij meermalen zelf getracht heeft [geïntimeerde] duidelijk te maken dat hij een onjuist standpunt hanteerde en dat hij door de onwelwillende houding van [geïntimeerde] zich zowel tot een Duitse als Nederlandse advocaat heeft moeten wenden. 
       
     
     
       4.19. 
       Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] stelt wel dat hij zich tot een Duitse advocaat heeft moeten wenden, maar dat blijkt nergens uit. Wat de buitengerechtelijke werkzaamheden van zijn Nederlandse advocaat betreft, blijkt enkel van een aanmaningsbrief, die één keer is herhaald. Weliswaar blijkt uit de overgelegde stukken dat [appellant] zich een aantal malen tot [geïntimeerde] heeft gewend, maar gesteld noch gebleken is dat daarmee (hoge) kosten waren gemoeid.  Dit deel van de vordering wordt daarom afgewezen. 
       
       
         
           slotsom 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Uit al het voorgaande volgt dat de derde grief slaagt. Het tussenvonnis van 25 juli 2012 wordt bekrachtigd en het eindvonnis van 12 december 2012 wordt vernietigd. Daarmee herleeft het verstekvonnis van1 februari 2012. Zoals uit het bovenstaande blijkt, kan het verstekvonnis worden bekrachtigd met uitzondering van de toewijzing van de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten. Omwille van de duidelijkheid wordt hierna ook het verstekvonnis vernietigd en wordt, opnieuw rechtdoende, de vordering tot terugbetaling van de koopsom toegewezen en de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten afgewezen. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten, zowel van de eerste aanleg als van dit hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
       bekrachtigt het vonnis van 25 juli 2012; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 12 december 2012 alsmede het verstekvonnis van 1 februari 2012, en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 2.510,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       wijst de vordering inzake de buitengerechtelijke incassokosten af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 303,59 aan verschotten en op € 768,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op €  393,79 aan verschotten en op € 1.896,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.