ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1155

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1155 Parket bij de Hoge Raad , 20-08-2013 / 11/03322

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-08-20

Zaaknummer: 11/03322

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1155

---

Verweer ex art. 359a Sv. Onrechtmatig binnentreden? In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden terwijl de verbalisant(en) niet in het bezit was/waren van de o.g.v. de Awbi vereiste machtiging tot binnentreden, en dat het ontbreken van die machtiging een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv oplevert. Echter, i.c. waarin de eerder aanwezige en zich rechtmatig in de woning van de - afwezige - verdachte bevindende verbalisanten ex art. 9 Opiumwet bevoegd zouden zijn geweest tot onmiddellijke inbeslagneming van het daarvoor vatbare materiaal dat verband hield met de door hen aangetroffen hennepkwekerij, kan niet gezegd worden dat door het ontbreken van de machtiging tot binnentreden van de binnen niet al te lange tijd na het aantreffen op verzoek van de eerstbedoelde verbalisanten ter plaatse gekomen andere verbalisanten een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en evenmin dat verdachte, die zulks ook niet heeft gesteld, daardoor daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Nr. 11/03322 
   									 Mr. Machielse 
   Zitting 20 augustus 2013 
   
   							Conclusie inzake: 
   
   
     
      [verdachte]
     
     
   
   
   
   1. Bij arrest van 4 januari 2011 heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ‘s-Gravenhage van 3 februari 2009 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het hof, waarna verdachte op 7 juli 2011 wegens 1. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 3. “ diefstal” is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met daaraan verbonden een proeftijd van twee jaren. 
   
   2. Mr. K.P. Mandos, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. 
   Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. 
   
   
     3.1 Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer ex art. 359a Sv strekkende tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering. 
   
   
   
     3.2 Het hof heeft dit verweer in zijn arrest als volgt samengevat en verworpen: 
     “Ter terechtzitting heeft de raadsman betoogd dat de inbeslagneming van de hennep in de woning en al hetgeen nog meer in die woning is aangetroffen, moet worden uitgesloten van het bewijs, nu er op het moment waarop de woning nadat het ex artikel 8 lid 2 van de Politiewet uitgevoerde onderzoek was afgerond en het onderzoek zich vervolgens en uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan geen vereiste/benodigde machtiging meer voorhanden was (…). 
   
   
   
     Dit verweer faalt reeds omdat het feitelijke grondslag ontbeert. 
     Immers, uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat het ex artikel 8 lid 2 van de Politiewet uitgevoerde onderzoek was afgerond en het onderzoek zich vervolgens uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan. Weliswaar ontbreekt de machtiging binnentreden in het dossier, echter uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, en mede gelet op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal verslag binnentreden woning, d.d. 18 oktober 2005, is naar het oordeel van het hof, genoegzaam komen vast te staan dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], vergezeld van een aantal opsporingsambtenaren de bewuste woning naar aanleiding van een melding, in het kader van hulpverlening, als bedoeld in artikel 8 lid 2, van de Politiewet met de vereiste machtiging op grond van artikel 8, lid 2, van de Politiewet hebben betreden en – ook gelet op de in die woning aangetroffen (bloed)sporen die de melding dat er aldaar vermoedelijk een gewonde man zou liggen, ondersteunde – ook op goede gronden en rechtmatig zijn binnen getreden op dinsdag 18 oktober 2005 te 14.31 uur en die woning in het kader van dit onderzoek, waaronder het aantreffen van de hennepkwekerij – als ‘bijvangst’ – is verlaten die dag te 21.30 uur. 
   
   
   
     Naar het oordeel van het hof en in weerwil van hetgeen de raadsman heeft betoogd, is de inbeslagneming in deze dan ook rechtmatig geschied. 
   
   
   
     Voorts boden de in de woning aangetroffen (bloed)sporen ondersteuning aan de mogelijkheid dat een onbekend persoon gewond was geraakt en zich mogelijk nog in de woning bevond, een en ander zoals ook op ambstbelofte gerelateerd in het verslag binnentreden woning als redengeving voor het binnentreden in deze en is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zelfs geen begin van aannemelijkheid naar voren gekomen op grond waarvan er twijfel rijst ten aanzien van de genoemde melding en de rechtvaardiging op grond daarvan binnen te treden. 
   
   
   
     Hetgeen de raadsman ter zake en in dit verband nog heeft betoogd, kan daar dan ook niet aan afdoen. 
   
   
   
     Het hof verwerpt dan ook het verweer en ziet derhalve geen aanleiding tot bewijsuitsluiting te komen dan wel enig verzuim te compenseren door strafvermindering zoals door de verdediging in dit verband is betoogd.” 
   
   
   
     3.3 De steller van het middel betoogt dat deze overweging van het hof niet (zonder meer) begrijpelijk is, nu het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de redenen om aan te nemen dat het onderzoek op grond van art. 8, tweede lid, Politiewet 1993 nog voortduurde op het moment dat een tweede groep verbalisanten de woning betrad teneinde de aangetroffen hennepkwekerij te ontmantelen. 
   
   
   
     3.4 Uit bovenstaande overweging van het hof en uit de gedingstukken maak ik op dat een aantal opsporingsambtenaren op 18 oktober 2005 om 14.31 uur op basis van het toentertijd geldende art. 8, tweede lid, Politiewet 1993  is binnengetreden in de woning van verdachte, nadat de melding was gedaan dat vermoedelijk iemand gewond in die woning zou liggen. Hierbij waren zij - hoewel gelet op art. 2, derde lid, Awbi strikt genomen niet noodzakelijk - voorzien van een machtiging tot binnentreden. Het interieur van de woning bleek grotendeels te zijn vernield en op meerdere plaatsen in de woning waren bloedspatten zichtbaar. Bij hun rondgang door de woning teneinde te verifiëren of zich in enig vertrek inderdaad een persoon in hulpbehoevende toestand bevond, troffen de verbalisanten in het souterrain van de woning een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Naar aanleiding van deze vondst is door de verbalisanten om assistentie verzocht, waarop - ten minste - een viertal andere verbalisanten bij de woning is gearriveerd en de hennepkwekerij vanaf 16.00 tot 21.30 uur is ontmanteld. 
   
   
   
     3.5 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota is het verweer enerzijds gestoeld op het standpunt dat het onderzoek op basis van de melding over de gewonde persoon op enig moment was afgerond en dat, vooral omdat na het aantreffen van de hennepkwekerij andere agenten werden ingeschakeld teneinde te assisteren bij de ontmanteling daarvan, een nieuwe machtiging tot binnentreden had moeten worden verkregen voor het onderzoek ten aanzien van de hennepkwekerij. Daarnaast gaat het verweer uit van de stelling dat het aantreffen van de hennepkwekerij een ingrijpende wijziging van de omstandigheden inhield, waardoor niet door andere verbalisanten in de woning mocht worden binnengetreden alvorens degene die de machtiging had afgegeven te raadplegen. De respons daarop van het hof dat dit verweer feitelijke grondslag ontbeert omdat niet is gebleken dat het onderzoek naar de melding over een gewonde persoon op enig moment was afgerond en het onderzoek zich vervolgens uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan, acht ik niet zonder meer begrijpelijk nu niet duidelijk is wanneer de melding van het aantreffen van een hennepkwekerij is gedaan door de verbalisanten die ter hulpverlening zijn binnengegaan. Het komt mij voor dat de verbalisanten binnen een half uur na binnenkomst in de woning toch wel hebben moeten kunnen vaststellen dat zich aldaar geen gewond persoon bevond en dat zij dus niet nog uren bezig zullen zijn geweest met zoeken. Ik ga er dan ook van uit dat het onderzoek in de woning zich al snel, maar in ieder geval vanaf 16.00 uur nog slechts richtte op de hennepkwekerij. 
   
   
   
     3.6 Gesteld kan worden dat de verbalisanten direct na het aantreffen van de hennepkwekerij de situatie hadden dienen te bevriezen en de officier van justitie op de hoogte hadden moeten stellen van hun vondst, teneinde toestemming te krijgen om hun aanwezigheid en het onderzoek in de woning, dat was aangevangen op basis van de Politiewet, voort te zetten op basis van de Opiumwet. Het feit echter dat uit het dossier niet blijkt dat dit is geschied, maakt naar mijn oordeel niet dat de inbeslagneming onrechtmatig is geweest. Aangezien sprake was van een op heterdaad ontdekt strafbaar feit volgens de Opiumwet, art. 9, eerste lid onder b, Ow bepaalt dat de opsporingsambtenaar toegang heeft tot de plaatsen waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding wordt gepleegd en volgens art. 9, derde lid, Ow de opsporingsambtenaar bevoegd is daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen, alsmede gelet op de uit de gedingstukken blijkende achteraf door de officier van justitie verleende toestemming om de in beslag genomen goederen te vernietigen, zou eerdergenoemde toestemming zonder meer zijn verleend waardoor het feitelijke resultaat, te weten de inbeslagneming en ontmanteling van de hennepkwekerij, exact hetzelfde zou zijn geweest. Verdachte is door de gang van zaken dan ook niet daadwerkelijk in zijn verdediging geschaad.  Wat er ook zij van de precieze motivering van het hof, het oordeel dat geen aanleiding bestaat voor bewijsuitsluiting of strafvermindering getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 
   
   
   
     3.7 Het middel faalt. 
   
   
   
     4.1 Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is op 19 juli 2011 ingesteld en de stukken van het geding zijn eerst op 7 mei 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. 
   
   
   
     4.2 De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn  met 49 dagen is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. 
   
   
   
     4.3 Ambtshalve merk ik op dat thans reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en de overschrijding van de inzendtermijn dus niet meer door een voortvarende behandeling in cassatie kan worden gecompenseerd. Bovendien is inmiddels tevens de tweejaars termijn voor de behandeling van het cassatieberoep overschreden. Gelet echter op de geheel voorwaardelijke aard van de opgelegde straf zal de Hoge Raad deze naar mijn mening niet hoeven te verminderen maar kunnen volstaan met de constatering van de overschrijding. 
   
   
   5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
   
   
   6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is overschreden en het beroep voor het overige zal verwerpen. 
   
   
   
     						De Procureur-Generaal 
     					bij de Hoge Raad der Nederlanden  
   
   
   
     Het hof heeft het OM in de vervolging voor feit 2 niet-ontvankelijk verklaard omdat dat feit reeds als feit 1 is ten laste gelegd. Het hof gaat daarmee voorbij aan HR 2 december 2003, NJ 2004, 152 r.ov. 4.5. Deze onvolkomenheid behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden nu slechts verdachte in cassatie is gekomen en hierover niet klaagt. 
     
   
   
      Thans art. 7, tweede lid, Politiewet 2012: “De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak heeft toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is”. 
   
   
      HR 21 november 2006, LJN AY7363; HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 m.nt. Keulen, r.ov. 2.7.5. 
   
   
      HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. De Hullu; HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis.