ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2011:10614

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2011:10614 Rechtbank Amsterdam , 21-09-2011 / 498192 / KG ZA 11-1334

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-09-21

Zaaknummer: 498192 / KG ZA 11-1334

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2011:10614

---

Partijen twisten over de vragen of een kredietfaciliteit al volledig is benut en zo nee, of de kredietverstrekker gehouden is onder die faciliteit aanvullende betalingen aan de kredietnemer te verrichten. De eerste vraag wordt ontkennend beantwoord. De voorzieningenrechter acht het evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de kredietverstrekker wordt gehouden aan haar contractuele verplichting tot het blijven verstrekken van financiering aan een onderneming waarvan het de vraag is of zij die financiering overeenkomstig de afspraken en op een zinvolle manier aanwendt, terwijl duidelijk is dat deze onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zodat het risico dat de kredietnemer niet in staat zal blijken te zijn om het op grond van dit vonnis betaalde aan de kredietverstrekker terug te betalen, zeer groot is.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Sector civiel recht, voorzieningenrechter 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 498192 / KG ZA 11-1334 NB/EB 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 21 september 2011 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         
          [kredietnemer]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats kredietnemer], 
       eiseres in conventie bij dagvaarding van 26 augustus 2011, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. D.J. Lok te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         
          [kredietverstrekker]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats kredietverstrekker], 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. C.J. Jager te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [kredietnemer] en [kredietverstrekker] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     Ter terechtzitting van 7 september 2011 heeft [kredietnemer] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte vermeerdering eis. [kredietverstrekker] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte en akte wijziging eis. [kredietnemer] heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aan de zijde van [kredietnemer] aanwezig A.E.F. van Nierop en mr. Lok. Aan de zijde van [kredietverstrekker] waren aanwezig G.A. Overdijkink, portfolio director, en A. Doubie, general counsel, bijgestaan door mr. Jager.  
     
   
   
     
       2 De feiten in conventie en reconventie 
     
       2.1. 
       
        [kredietnemer] en haar groepsmaatschappijen richten zich op de (klinische) ontwikkeling en het commercialiseren van hun geoctrooieerde producten voor diverse medische, waaronder dentale en dermatologische toepassingen. Eén van die producten is [het product]. [kredietverstrekker] is een investeringsmaatschappij. 
       
     
     
       2.2. 
       
         Bij overeenkomst van 17 mei 2010 heeft [kredietverstrekker] een kredietfaciliteit (hierna: “Additional Loan Facility”) aan [kredietnemer] verstrekt. De relevante bepalingen uit de “Additional Loan Facility” luiden: 
         “Whereas: 
       
       A. until the date hereof, the Company ([kredietnemer], vzr.) owes a principal amount of  
       EUR 2,606,659 tot ACAP ([kredietverstrekker], vzr.) (…) pursuant to (i) a transfer agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1,000,000 (…) (ii) a loan agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1,350.000 (…), (iii) a loan extension dated 30 December 2009 with a principal amount of EUR 256,659 (…) 
       in addition to the Existing Loan Facility, ACAP wishes to grant and the Company wishes to receive an additional loan facility up to a maximum principal amount of 
       EUR 2,000,000 (…) in order to enable the Company to reach the Milestones (as defined below); 
       in addition to the granting of the Additional Loan Facility, Parties hereby wish to amend and restate the terms and conditions of the Existing Loan Facility. The aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility, including without limitation interest owed by the Company to ACAP, shall hereinafter collectively be referred to as the  “Loan” ;  
       (…) 
     
     
       2.4 
       
         The Company shall use the Additional Loan Facility to finance its current group business activities in accordance with the budgets as determined by Parties in the 2010 Roadmap for [kredietnemer] Pharmaceuticals, specifically aimed at (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests and (iv) expanding the existing cash-flow. 
         (…) 
       
     
     
       3.1 
       The Loan shall be repaid by the Company in full ultimately on 1 June 2014. 
     
     
       3.2 
       
         The principal amount outstanding under the Loan shall bear an interest rate of 6.0% (…) per annum compounded annually, and shall accrue from day to day as from and including the date of receipt of payment thereof by [kredietnemer]. 
         (…) 
       
     
     
       3.4 
       
         Except in the situation as defined in Article 4, ACAP shall not have the right to claim repayment of the Loan before 1 June 2014, provided that the Loan shall become immediately due and payable to ACAP without the requirement of any legal action if and when: 
         a. the Company fails to comply with any terms and/or conditions provided in this Agreement within a period of 30 (thirty) days after notice of such non-compliance is delivered to the Company by registered letter by ACAP; (…) 
         (…) 
       
       
       
     
     
       5.1 
       
         In case: 
         (…) 
         b.	an event of default as set out in Article 3.4 occurs; 
         ACAP shall have the right to stop further financing under this Agreement and cancel the uncalled part of the Additional Loan Facility, subject to conclusive scientific counterproof delivered by the Company.  
         (…) 
       
     
     
       8.1 
       This Agreement constitutes the entire agreement between and understanding of the Parties in respect of the subject matters contained herein and any preceding or concurring oral or written agreements, arrangements or understandings between the Parties in relation to such subject matters, are hereby superseded, including without limitation the Existing Loan Facility. (…) ” 
       
     
     
       2.3. 
       
         Aan de “Additional Loan Agreement” is een optieovereenkomst van dezelfde datum gekoppeld. Deze optieovereenkomst luidt, voor zover van belang: 
         “ACAP has, will have of may have certain receivables on [kredietnemer] pursuant to a restated and supplemental loan agreement dated 17 May 2010 (the “Loan Agreement”) with a principal amount of EUR 4,606,659 (…), of which amount EUR 2,000,000 consists of a supplemental facility loan (the “Facility”) and EUR 2,606,659 (…) consists of existing loans (the “Existing Loans”) granted to [kredietnemer] and the Loan Agreement therefore replaces and extinguishes, inter alia: 
       
       
         
           i) a loan agreement dated 21 September 2007 (…) with a principal amount of EUR 1,000,000 (…); 
         
         
           ii) a loan agreement dated 5 January 2009 with a principal amount of EUR 1.350,000 (… ) and the addendum thereto dated 30 December 2009 pursuant whereto an additional EUR 256,659 (…) has been lent to [kredietnemer]; 
         
       
       
         the outstanding amounts under the Loan Agreement from time to time including accumulated interest shall be referred to as the “Loan Receivables”; 
         (…) 
       
     
     
       2.1 
       
         Until the date falling 12 (…) months after the Loan Receivables have been repaid in full (…), ACAP shall have the irrevocable right (…) to acquire newly issued depositary receipts of shares in [kredietnemer] (…) for a maximum total amount (…) equal to the sum of: 
         a. the Existing Loans (being EUR 2,606,659 (…)); and 
         b. the amounts actually drawn by [kredietnemer] under the terms of the Facility; and 
         c. the total amount of interest that has been accumulated under the Loan Agreement at any given time, with a maximum of EUR 1,000,000 (…).” 
       
       
     
     
       2.4. 
       Op 15 maart 2011 heeft [kredietverstrekker] aan [kredietnemer] een aanvullende garantie ter hoogte van € 67.500,00 verstrekt voor de financiering van het vijfde kwartaal van het ACTA [het product] Research project 2011/2012. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Bij e-mail van 5 juni 2011 heeft Van Nierop aan B. van Haaren ([kredietverstrekker]) geschreven, voor zover hier relevant: 
         “(…) Er is zeer regelmatig gerapporteerd en voorafgaand aan iedere drawdown is een gespecificeerd bestedingsoverzicht overgelegd. (…) Begin april heeft B (Van Haaren, vzr.) een hele reeks gedetailleerde financiële vragen gesteld, waarvan een aantal uiterst technisch en niet relevant zoals “de opsplitsing van research en development kosten” e.d. Bij gebrek aan een dedicated financieel directeur (en een managementteam in het algemeen, ik heb dit werk gedaan als een extern consultant ad interim) kunnen wij niet zomaar op dit detailniveau rapporteren. Ik heb B gemeld dat dit wel mogelijk is maar dan dienen er extern krachten te worden ingehuurd. Op 28 april jl. hadden wij een meeting op het lab in den Bosch, waarbij ik dit weer aan de orde heb gebracht. B heeft daar persoonlijk beloofd de kosten van de Trust (die de meeste werkzaamheden daarvoor moet verrichten) te zullen betalen ‘omdat zij de resultaten wilde hebben’. Deze kosten zijn opgelopen tot 19.800 Euro vanaf begin dit jaar. Inmiddels zijn we weken verder en deze essentiële facturen zijn niet door AC betaald, ik krijg zelfs  geen enkele reactie  van AllCapital na diverse herinneringen de afgelopen weken, zowel per email als mondeling. De trust heeft de werkzaamheden inmiddels neergelegd zodat de gevraagde rapportage niet kan plaatsvinden (…)” 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 17 juli 2011 heeft [kredietverstrekker] deze e-mail als volgt beantwoord: 
         “(…) De boekhoud- en administratieplicht is een plicht en verantwoordelijkheid van het bestuur van [kredietnemer]. Onafhankelijk van hoe het management van [kredietnemer] is georganiseerd, is de boekhouding en administratie van [kredietnemer] een taak en verantwoordelijkheid van het management van [kredietnemer]. De rekeningen van de Trust vallen niet onder de scope van de Kredietovereenkomst. (...)”  
       
       
     
     
       2.7. 
       Uit de jaarrekening 2010 van [kredietnemer] blijkt dat [kredietnemer] per ultimo 2010 een negatief eigen vermogen had van ongeveer € 3 miljoen, dat zij per die datum een schuldenpositie had van ongeveer € 7,5 miljoen en dat zij over 2010 een verlies heeft geleden van ongeveer € 2 miljoen. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 8 augustus 2011 heeft Van Haaren aan Van Nierop een e-mail (productie 12 zijdens [kredietverstrekker]) gestuurd, die voor zover hier van belang luidt: 
         “(…) Onze lening is inmiddels volledig benut. Wij maken ons gerede zorgen over de capaciteit van [kredietnemer] om onze lening (inclusief rente) ooit terug te gaan betalen. Kan jij ons inzicht verschaffen in welke vorm en met welke financiering [kredietnemer] gaat voortbestaan de komende jaren? Dit lijkt mij een belangrijke taak en verantwoordelijkheid van het bestuur van [kredietnemer]. (…)” 
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij aangetekende brief van 5 september 2011 heeft [kredietverstrekker] [kredietnemer] in gebreke gesteld en gemaand om binnen dertig dagen de in de brief genoemde tekortkomingen te helen. Als gronden voor de ingebrekestelling zijn genoemd: 
         “(…) 
         (i)	het feit dat geen enkele van de in de Kredietovereenkomst overeengekomen doelstellingen door [kredietnemer] (…) zijn gerealiseerd, terwijl ook het vooruitzicht ontbreekt dat deze milestones ooit behaald zullen gaan worden. (…) 
         (ii)	de omstandigheid dat, ondanks diverse schriftelijke verzoeken daartoe, [kredietverstrekker] N.V. geen informatie van [kredietnemer] (…) heeft ontvangen waaruit blijkt op welke wijze de door [kredietverstrekker] (…) aan [kredietnemer] (…) ter beschikking gestelde middelen zijn aangewend. (…)” 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Dr. M.A.C. van Oosten, adviseur van bedrijven en investeringsfondsen op het gebied van geneesmiddelenontwikkeling, heeft vanaf mei tot en met augustus 2011 onder meer door middel van bijeenkomsten met, presentaties van en gesprekken met Van Nierop, het Academisch Centrum Tandheelkunde Amsterdam en Prof. Grootveld onderzocht hoe [kredietnemer] ervoor staat. Als productie 17 heeft [kredietverstrekker] een door haar opgesteld verslag gedateerd  
         5 september 2011 in het geding gebracht, dat is gebaseerd op informatie ontvangen van en gesprekken met Van Oosten. Dit verslag luidt voor zover hier relevant: 
         “ Milestone 1 .  Werkingsmechanisme.  De ‘mechanism of action’ studie heeft zij niet gezien. De heer Van Nierop heeft gezegd dat deze is afgerond, edoch zij heeft het rapport tot op heden niet ontvangen. Zij kan daarvan dus niet zeggen wat de kwaliteit is van het onderzoek of de uitkomst(en) daarvan.  
         
           Milestone 2 .  Effectiviteit.  De effectiviteitsstudies die door [kredietnemer] zijn gedaan heeft zij bestudeerd. Deze hebben betrekking op een beperkt aantal claims op het gebied van tandvleesproblemen. Er zijn 8 onderzoeken geweest. De onderzoeksopzet is niet goed. Het duurt te lang en kost teveel geld. (…) Het feit dat ACTA het op deze wijze heeft opgezet geeft aan dat er vanuit [kredietnemer] te weinig kennis is ingebracht om de belangen van [kredietnemer] goed naar voren te laten komen. De reeds uitgevoerde studies zijn anekdotisch van aard. (…) Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen. (…) 
         
           Milestone 3 .  Klinische ontwikkelingsplan.  Het klinische ontwikkelingsplan in haar huidige vorm is niet goed. (…) Het lijkt alsof het huidige plan meer stuurt op marketing dan op farmaceutische onderbouwing. (…) De tijd en het geld dat aan deze studie wordt besteed is onnodig. (…) 
         
           Milestone 4 .  Cash flow uit producten . Het vergroten van inkomsten uit huidige producten wordt niet juist aangepakt. (…)” 
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Zelf heeft Van Oosten aanvullende bevindingen neergelegd in een opinie van 7 september 2011, die voor zover hier relevant luidt: 
         “(…) 
         
           Werkingsmechanisme: 
         
         (…) Het is niet duidelijk of de werking voor de diverse producten in de praktijk is aangetoond en hoe deze is aangetoond. Ook wordt gesproken over een hoeveelheid vrije radicalen (die zeer ongewenst zijn) die verwaarloosbaar is. Alhoewel van essentieel belang is onduidelijk hoe dit wordt gemeten. Daarvoor is inzage in het rapport van Prof. M. Grootveld (21 juli 2011) vereist. (…) 
         
           Patenten: 
         
         (…) 
         Zorgwekkend is dat een aantal oud-medewerkers inmiddels met eigen initiatieven zijn begonnen en zich blijkbaar geen zorgen maken over de eigendomsrechten.  
         (…) 
         
           Contract research: 
         
         Op dit moment zijn klinische studies gepland in Amsterdam (ACTA) en Engeland (door Grootveld). (…) Een en ander zou efficiënter kunnen (…). (…) Dit zou kostenbesparend werken. Voor wat betreft de studie in Engeland is er de zorg dat deze niet op de voor dit product optimale manier zijn opgezet.  
         
           Alexander van Nierop: 
         
         Ik signaleer dat Alexander in een aantal opzichten niet met beide benen op de grond staat en zich laat leiden door positieve signalen, die hij opvangt in gesprekken met experts. (…) een heel voorzichtig positief signaal wordt verward met relevante werkzaamheid (die absoluut niet is aangetoond). Claims als dat het middel beter zou zijn dan ‘de gouden standaard’ (…) zijn prematuur, niet objectief en niet wetenschappelijk bewezen.  
         Tegelijkertijd worden negatieve of kritische opmerkingen niet gehoord (…). Ook zijn ideeën over benaderingen van de markt zijn niet realistisch. (…)  
         (…) 
         
           Marketing 
         
         Een aantal producten staan al ‘in het schap’ in binnen en buitenland, of zijn verkrijgbaar via internet. Zonder goede marketing mag weinig verwacht worden van deze activiteiten. Ook voor de aanbeveling van deze producten zijn goede onderzoeksresultaten onontbeerlijk.  
         
           Exit 
         
         Verkoop van het bedrijf, een beursgang, of een andere ‘deal’ kan niet worden verwacht voordat er duidelijke onderzoeksresultaten zijn, die de toets der kritiek kunnen doorstaan. (…)” 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering in conventie 
     
     
       
        [kredietnemer] vordert na vermeerdering eis, kort gezegd, [kredietverstrekker] te bevelen om een bedrag van € 284.796,00 aan haar te betalen en haar te veroordelen in de proceskosten. 
     
     
   
   
     
       4 De vordering in reconventie 
     
     
       
        [kredietverstrekker] vordert na wijziging van eis, kort weergegeven, [kredietnemer] te veroordelen: 
     
     
       
         tot aanzuivering van de overstand van € 105.485,22, te vermeerderen met de contractuele rente; 
       
       
         tot betaling van de contractuele rente over de hoofdsom van € 4.606.659,00; 
       
       
         haar alle relevante informatie te verstrekken met betrekking tot de doelen waarvoor de financiering is aangewend, op straffe van een dwangsom; 
       
       
         in de proceskosten in conventie en reconventie. 
       
     
     
   
   
     
       5 De standpunten van partijen in conventie en reconventie 
     
       5.1. 
       Aan haar vordering legt [kredietnemer] ten grondslag, samengevat weergegeven, dat op grond van de “Additional Loan Facility” en de garantie van 15 maart 2011 nog een bedrag van € 562.400,00 beschikbaar is. Sinds augustus 2011 weigert [kredietverstrekker] echter onverwachts iedere storting onder de kredietfaciliteit. Daarmee pleegt [kredietverstrekker] wanprestatie jegens haar en handelt zij onrechtmatig, aldus [kredietnemer]. Door toedoen van [kredietverstrekker] kunnen personeel, management, leveranciers en onderzoeksinstellingen niet worden betaald. Er dreigt daardoor op zeer korte termijn een onwerkbare situatie te ontstaan.  
       
     
     
       5.2. 
       
         
          [kredietverstrekker] licht haar vordering samengevat als volgt toe. [kredietnemer] heeft volgens [kredietverstrekker] € 105.485,22 teveel ontvangen onder de “Additional Loan Agreement”. [kredietverstrekker] vordert ook de rente over de totale financiering terug. Verder zijn tot op heden de vragen van [kredietverstrekker] (zie producties 6, 8 en 12 van [kredietverstrekker]) niet tot onvoldoende beantwoord. [kredietnemer] dient deze vragen alsnog te beantwoorden. Met name wenst [kredietverstrekker] te ontvangen het rapport waarnaar  
         prof. M. Grootveld in productie 46 van [kredietnemer] verwijst. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in conventie 
     
       6.1. 
       Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de [kredietnemer] artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.  
       
     
     
       6.2. 
       De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt. 
       
     
     
       6.3. 
       
         
          [kredietverstrekker] voert als eerste verweer dat de totale kredietfaciliteit al enige tijd volledig benut en zelfs overschreden is. Zij stelt dat de verschuldigde rente onderdeel uitmaakt van het totaal op grond van de “Additional Loan Facility” aan [kredietnemer] ter beschikking te stellen bedrag. Dit blijkt volgens [kredietverstrekker] uit de onder C van de considerans van die overeenkomst opgenomen zin “The aggregate amount from time to time outstanding under the Additional Loan Facility and the Existing Loan Facility,  including without limitation interest owed by the Company to ACAP , shall hereinafter collectively be referred to as the “Loan”.  
         Dit verweer wordt gepasseerd. Blijkens de door [kredietverstrekker] aangehaalde tekst wordt onder “Loan” verstaan de principal amount verstrekt onder de eerdere overeenkomsten van geldlening (“the Existing Loan Facility”) en de “Additional Loan Facility” tot een “principal amount” van € 2 miljoen, alsmede de rente over de onder al deze overeenkomsten aan [kredietnemer] verstrekte bedragen. Onder B van de diezelfde considerans wordt uitgelegd welk bedrag onder de “Additional Loan Facility” valt. In die bepaling wordt uitsluitend gesproken over een “principal amount” van € 2 miljoen. Over rente wordt in die bepaling met geen woord gerept. Voor de vraag of het maximum van het krediet onder de “Additional Loan Facility” is bereikt, lijkt derhalve alleen de “principal amount”, exclusief de rente over het aan [kredietnemer] verstrekte bedrag, bepalend te zijn. Deze conclusie wordt bevestigd door de tussen partijen gesloten optieovereenkomst. Uit artikel 2.1 aanhef en sub c van die overeenkomst blijkt immers dat er een optie kan worden uitgeoefend voor het in hoofdsom uitgeleende bedrag, vermeerderd met uitstaande rente tot een maximum van € 1 miljoen. Vooralsnog is dan ook aannemelijk dat het krediet nog niet volledig is benut. [kredietnemer] stelt, onder verwijzing naar haar productie 23, dat zij tot en met 18 juli 2011 in hoofdsom € 1.537.600,49 van de € 2 miljoen heeft getrokken. [kredietverstrekker] heeft deze stelling niet weersproken. Vooralsnog wordt het er dan ook voor gehouden dat er nog voldoende kredietruimte is voor het thans door [kredietnemer] gevorderde bedrag van € 284.796,00. 
       
       
     
     
       6.4. 
       
         Subsidiair voert [kredietverstrekker] het verweer dat [kredietnemer] wanprestatie jegens haar pleegt, zodat zij, [kredietverstrekker], haar verplichtingen uit de “Additional Loan Facility” op grond van artikel 5.1 van die overeenkomst mag opschorten.  
         
          [kredietnemer] heeft er terecht op gewezen dat de opschortingsverplichting is gekoppeld aan een per aangetekende brief verzonden ingebrekestelling. [kredietverstrekker] heeft deze ingebrekestelling eerst op 5 september 2011 verzonden. Eerdere schriftelijke klachten van de zijde van [kredietverstrekker] kunnen niet als ingebrekestellingen worden aangemerkt, omdat deze niet in de vorm van aangetekende brieven aan [kredietnemer] zijn verstuurd. Vooralsnog wordt het er dan ook voor gehouden dat de termijn van dertig dagen waarbinnen [kredietnemer] alsnog aan haar verplichtingen moet voldoen, nog niet is verstreken. Desondanks zal hierna worden ingegaan op de door [kredietverstrekker] gestelde wanprestaties, omdat de kans bestaat dat nu al voorzienbaar is dat een termijn van dertig dagen te kort is om een eventuele wanprestatie te repareren.  
       
       
     
     
       6.5. 
       
         De eerste wanprestatie bestaat er volgens [kredietverstrekker] uit dat [kredietnemer] de overeengekomen “milestones” niet heeft gehaald en ook niet zal behalen.  
         
          [kredietnemer] betwist dat de betalingsverplichtingen van [kredietverstrekker] zijn gekoppeld aan het behalen van de “milestones”.  
         Uit de considerans van de “Additional Loan Agreement”, onder B, blijkt dat de financiering is verstrekt om [kredietnemer] in staat te stellen de “Milestones (as defined below)”, te realiseren. Een definitie van het begrip “milestones” is verderop echter niet gegeven. Wel is onder 2.4 van de “Additional Loan Agreement” opgenomen dat de financiering zal worden aangewend voor de activiteiten van de [kredietnemer]-groep overeenkomstig de budgetten zoals door partijen vastgelegd in de “Roadmap 2010” en meer in het bijzonder voor een viertal concrete doelen, te weten (i) a mechanism of action study, (ii) registration of medical devices including efficacy study, (iii) drafting of clinical development plan with subsequent clinical tests and (iv) expanding the existing cash-flow. Vooralsnog acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat de hier genoemde doelen als “milestones” moeten worden aangemerkt. Dat de “roadmap” een levend document is met een voorlopige schatting van kosten en tijdspaden, dat op basis van voortschrijdend inzicht wordt bijgesteld, zoals [kredietnemer] heeft betoogd, kan aan het voorgaande niet afdoen.  
         
          [kredietverstrekker] grondt haar stelling dat de “milestones” niet zullen worden behaald op de verslagen van de bevindingen van A. van Oosten (zie onder 2.10 en 2.11). [kredietnemer] stelt dat Van Oosten een hulppersoon van [kredietverstrekker] is, met een aanzienlijk persoonlijk belang omdat zij beoogt directrice te worden van een door [kredietverstrekker] op te zetten Newco, waarin de activa van [kredietnemer] zouden worden ondergebracht. Verder wijst [kredietnemer] erop dat de verslagen van 5 en 7 september 2011 niet wetenschappelijk zijn onderbouwd en dat bij het opstellen daarvan geen hoor en wederhoor is toegepast. Ondanks deze kanttekeningen van [kredietnemer] zal toch op deze verslagen worden ingegaan, omdat het daarin geschetste beeld op onderdelen wordt bevestigd door de overige stukken, zoals bijvoorbeeld de conclusie dat de uitgevoerde studies slechts anekdotisch van aard zijn. Zo heeft [kredietnemer] een aantal verklaringen van enthousiaste medici overgelegd.  
         Uit de verslagen van 5 en 7 september 2011 lijkt te volgen dat [kredietnemer] sinds de start van het [het product] project inefficiënt heeft gewerkt. [kredietnemer] heeft betoogd dat geen van de genoemde doelen op dit moment al behoeft te zijn gehaald. Of dat het geval is, kan in kort geding, zonder nader onderzoek naar de feiten, niet worden vastgesteld. Wel is duidelijk dat de kritiek van Van Oosten zich niet uitsluitend richt op de tijdslijn. Ook de wijze van uitvoering van klinisch onderzoek en het aantrekken van financiering deugen volgens haar niet. In ieder geval bevreemdt het dat, indien de “mechanism of action” studie gereed was, [kredietnemer] deze studie niet aan Van Oosten heeft verstrekt. Al met al kan op dit moment niet worden vastgesteld dat [kredietnemer] wegens het niet behalen van de “milestones” in “default” verkeert, maar indien de door Van Oosten genoemde problemen zich inderdaad voordoen, zijn deze ernstig en lijkt een termijn van dertig dagen onvoldoende om deze problemen op te lossen.  
       
       
     
     
       6.6. 
       
         Volgens [kredietverstrekker] pleegt [kredietnemer] tevens wanprestatie doordat zij informatie weigert over te leggen waaruit blijkt op welke wijze de van [kredietverstrekker] ontvangen gelden zijn aangewend. [kredietnemer] bestrijdt dit, onder meer met een beroep op schuldeisersverzuim.  
         Voorshands is aannemelijk dat op [kredietnemer] een zekere contractuele informatieplicht rust omdat [kredietverstrekker] het krediet met een specifiek, in de “Additional Loan Agreement” genoemd doel aan [kredietnemer] heeft verstrekt. Wel is het de vraag of die verplichting zo ver strekt als [kredietverstrekker] stelt. [kredietnemer] stelt dat haar administratie gedeeltelijk is uitbesteed aan een trustkantoor en dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat [kredietverstrekker] de kosten zou dragen die gemoeid zijn met haar (gedetailleerde) verzoeken om informatie. Verder stelt zij dat [kredietverstrekker] niet aan deze betalingsverplichting voldoet, waardoor zij ([kredietnemer]) niet in staat is om de gevraagde informatie te geven. [kredietverstrekker] betwist dat zij de met de informatieverstrekking gemoeide kosten zou voldoen. Een dergelijke afspraak valt volgens haar niet onder het bereik van de “Additional Loan Agreement”.  
         Dit heeft [kredietnemer] echter ook niet gesteld. Vooralsnog kan niet worden gezegd dat het beroep van [kredietnemer] op schuldeisersverzuim in een bodemprocedure kansloos is. Beantwoording van de vragen of partijen buiten het kader van de “Additional Loan Agreement” zijn overeengekomen dat de kosten, gemoeid met het opstellen van de door [kredietverstrekker] gevraagde overzichten, door [kredietverstrekker] zullen worden gedragen en – zo ja – of [kredietverstrekker] met de betaling van die kosten in gebreke is, vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor in kort geding geen ruimte is. In ieder geval kan op dit moment nog niet worden vastgesteld dat [kredietnemer] wegens schending van haar informatieplicht in “default” verkeert. 
       
       
     
     
       6.7. 
       
        [kredietverstrekker] heeft zich eveneens beroepen op het wettelijke opschortingsrecht ex artikel 6:263 Burgerlijk Wetboek (BW), maar dit beroep wordt verworpen omdat partijen op het punt van opschorting in de “Additional Loan Agreement” afwijkende afspraken hebben gemaakt en een “entire agreement clause” zijn overeengekomen, zoals [kredietnemer] terecht heeft aangevoerd.  
       
     
     
       6.8. 
       
         
          [kredietverstrekker] heeft vervolgens aangevoerd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd dat zij [kredietnemer] blijft financieren, terwijl onduidelijk is of de aan haar verstrekte gelden op de juiste wijze worden gespendeerd, maar wel aannemelijk is dat [kredietnemer] niet in staat is om de verstrekte gelden aan haar terug te betalen. 
         In dit verband wordt het volgende overwogen. Op grond van de jaarcijfers 2010 staat vast dat de financiële situatie van [kredietnemer] verre van rooskleurig is. [kredietverstrekker] heeft dan ook goede redenen om zich zorgen te maken over het risico dat [kredietnemer] op datum van opeisbaarheid of bij vernietiging van een toewijzend vonnis niet in staat zal zijn tot terugbetaling van het onder de lening betaalbaar gestelde bedrag met rente. In dat verband is van belang dat [kredietnemer] niet heeft aangeboden zekerheid te stellen voor terugbetaling van het in deze procedure gevorderde bedrag, dat zo’n 6% van de totale door [kredietverstrekker] verstrekte financiering beloopt. Nu het belang van [kredietnemer] bij voortzetting van kredietfaciliteit zeer groot is, had dit wel op de weg van [kredietnemer] gelegen. Gelet op de ter zitting door [kredietnemer] afgelegde verklaring dat zij andere financiers bereid heeft gevonden om onder voorwaarden in totaal € 700.000,00 te investeren, had zekerheidstelling ook mogelijk moeten zijn. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [kredietverstrekker] wordt gehouden aan haar contractuele verplichting tot het blijven verstrekken van financiering aan een onderneming waarvan het de vraag is of zij die financiering overeenkomstig de afspraken en op een zinvolle manier aanwendt, terwijl duidelijk is dat deze onderneming in financieel zwaar weer verkeert, zodat het risico dat [kredietnemer] niet in staat zal blijken te zijn om het op grond van dit vonnis betaalde aan [kredietverstrekker] terug te betalen, zeer groot is. Op grond hiervan zal de vordering worden afgewezen.  
       
       
     
     
       6.9. 
       Het feit dat de vordering van [kredietnemer] niet is afgewezen vanwege ongegrondheid van haar stellingen, maar vooral vanwege het restitutierisico bij toewijzing van de vordering en de onzekerheid van terugbetaling op de datum van opeisbaarheid, geeft de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       7 De beoordeling in reconventie 
     
       7.1. 
       Uit artikel 3.4 aanhef en sub a van de “Additional Loan Agreement” volgt dat [kredietverstrekker] de lening niet mag terugvorderen vóór 1 juni 2014, tenzij [kredietnemer] wanprestatie jegens [kredietverstrekker] levert. Zoals in conventie is overwogen, is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat voldaan is aan deze voorwaarde. De geldvordering is dan ook niet toewijsbaar. 
       
     
     
       7.2. 
       De vordering om [kredietnemer] te veroordelen tot het verstrekken van informatie is evenmin toewijsbaar, gelet op hetgeen in conventie is overwogen ten aanzien van de door [kredietverstrekker] gestelde schending van de informatieplicht. 
       
     
     
       7.3. 
       
        [kredietverstrekker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [kredietnemer], welke kosten wegens samenhang met de conventie op nihil worden gesteld. 
       
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       8.1. 
       weigert de gevraagde voorziening, 
       
     
     
       8.2. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       8.3. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       8.4. 
       veroordeelt [kredietverstrekker] in de proceskosten, aan de zijde van [kredietnemer] tot op heden begroot op nihil. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011. 
       
     
   
   
     type: eB 
     coll: