ECLI: ECLI:NL:GHARN:2012:BX9216

Titel: ECLI:NL:GHARN:2012:BX9216 Gerechtshof Arnhem , 02-10-2012 / 200.109.842/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2012-10-02

Zaaknummer: 200.109.842/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BX9216

---

Hoger beroep kort geding nakoming omgangsregeling, dwangsom.

Arrest d.d. 2 oktober 2012 
       Zaaknummer 200.109.842/01 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest in kort geding van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellante], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       toevoeging aangevraagd, 
       advocaat: mr. G.B.J.M. Spoormans, kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat: mr. C. Waanders, kantoorhoudende te Zeist. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 juni 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 4 juli 2012 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 17 juli 2012. 
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep waarin de grieven zijn opgenomen luidt: 
     
     "met spoed in verband met het feit dat zich nog steeds geen wijziging heeft voorgedaan in de omstandigheden van [kind], appellante om die reden dwangsommen aan geïntimeerde is verschuldigd indien zij het vonnis van de Voorzieningenrechter niet naleeft en geïntimeerde deswege de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft verzocht [kind] onder toezicht te stellen het Uw Gerechtshof behage het vonnis van de Voorzieningenrechter te Lelystad, Rechtbank Zwolle-Lelystad, op 7 juni 2012 onder zaak- en rolnummer 197598/KL ZA 12-134 gewezen tussen appellante als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde alsnog in zijn oorspronkelijke vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, en de oorspronkelijke reconventionele vordering van appellante toe te wijzen. Kosten rechtens." 
     
     Bij memorie van antwoord is door de man verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     In appel: 
     
     
       I.	te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep. 
       II.	de vrouw te veroordelen in de kosten van het appel. 
     
     
     In incidenteel appel: 
     
     
       I.	het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 7 juni 2012 te vernietigen met dien verstande dat de vrouw voor iedere keer dat zij niet voldoet aan het vonnis d.d. 7 juni 2012 een dwangsom verbeurt van € 500,00 zonder maximum. 
       II.	de vrouw te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel." 
     
     
     Door de vrouw is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "dat het Hof, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn incidenteel appel, danwel zijn vordering afwijst. Kosten rechtens." 
     
     Ten slotte heeft de vrouw de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       De vrouw heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen. 
     
     
     De man heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van 7 juni 2012 is door geen der partijen opgekomen terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten (aangevuld met wat overigens nog als onweersproken vaststaat) komen, voor zover in hoger beroep van belang, op het volgende neer: 
       1.1	De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. 
       1.2	Uit die relatie is [in 2004] in de gemeente [woonplaats] geboren de minderjarige: [kind] (hierna: [kind]). 
       1.3	[kind] is aanvankelijk niet door de man erkend. 
       1.4	De man is een aantal maanden na de geboorte van [kind] uit de gemeenschappelijke woning vertrokken. Sedertdien verblijft [kind] bij de vrouw. 
       1.5	Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 januari 2011 is aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [kind], zijn de vrouw en de man gezamenlijk belast met het gezag over [kind] en is een informatie- en consultatieregeling vastgesteld. Daarnaast is een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. De definitieve beslissing over de omgang is aangehouden in afwachting van het rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad). 
       1.6	Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2011 is - totdat nader is beslist - de volgende voorlopige omgangsregeling vastgesteld tussen de man en [kind]: 
       	- twee keer eenmaal per 14 dagen, telkens van zaterdag 10.00 uur tot 18.30 uur; 
       	- twee keer eenmaal per 14 dagen, telkens van vrijdag 17.00 uur tot zaterdag 18.30 uur; 
       	- twee keer eenmaal per 14 dagen, telkens van vrijdag 17.00 uur tot zondag 11.00 uur; 
       	Daarna: 
       	- eenmaal per 14 dagen, telkens van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, waarbij de vrouw [kind] brengt bij de man en de man haar weer terugbrengt bij de vrouw.	 
       Tevens heeft de rechtbank forensische mediation gelast en daartoe drs. O.B. Koppens, orthopedagoog te Amsterdam tot deskundige benoemd. In afwachting van het verloop en de resultaten van het deskundigenonderzoek heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden. 
       1.7	De forensische mediation is gestart op 9 januari 2012. Medio april 2012 heeft het laatste mediationgesprek plaatsgevonden. Op 29 mei 2012 heeft de deskundige aan de rechtbank gerapporteerd. De deskundige heeft op de door de rechtbank gestelde vragen onder meer het volgende geantwoord: 
       Nu moeder de omgangsregeling heeft stopgezet krijgt [kind] niet de ruimte de band met vader op te bouwen. Ook in de periode dat er nog wel omgang was, ging [kind] niet vrij en onbelemmerd tussen beide ouders heen en weer. Met de gedachten in haar hoofd ('papa is eng, mama moet mij beschermen') kan [kind] zich niet autonoom een eigen beeld vormen van vader. (…) 
       Uit de informatie van de ouders, van [kind] zelf en van de kinderarts concludeert de deskundige dat [kind] ernstig wordt bedreigd in haar emotionele ontwikkeling. Het is van groot belang dat de oorzaak van de problemen wordt achterhaald. Een instelling als de Bascule kan een multidisciplinair team inzetten en onderzoek doen naar de ouder- en kindfactoren die een rol spelen bij deze problematiek.(…) Onderzocht kan worden of [kind] doorleefde angstgevoelens heeft in het contact met vader of dat de 'enge dingen' die in haar hoofdje zitten een andere oorzaak hebben. 
       Omdat de deskundige het van belang vindt dat een kwalitatief goed contact tussen vader en [kind] wordt gewaarborgd en zij bezorgd is dat het contactherstel nog enige tijd op zich zal laten wachten - een traject bij de Bascule zal hoogstwaarschijnlijk geruime tijd in beslag nemen - vraagt de deskundige de rechter een onder toezichtstelling te overwegen dan wel uit te spreken. Daarbij wordt door haar gedacht aan een ervaren, wat oudere gezinsvoogd vanwege de complexe problematiek. (…) Deze gezinsvoogd kan zorgen voor een zorgvuldige afstemming bij de omgangsregeling en daarbij steun geven aan [kind].(…) 
       1.8	De man heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad in de bodemprocedure verzocht [kind] onder toezicht te stellen. De mondelinge behandeling van de bodemzaak heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2012. 
       1.9	De vrouw is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 januari 2012, voor zover de rechtbank daarin heeft beslist dat partijen gezamenlijk het gezag over [kind] zullen uitoefenen. Dit hof heeft op 13 september 2012 uitspraak gedaan en de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het gezag bekrachtigd. 
       1.10	In het kader van het sub 1.9 genoemde hoger beroep heeft het hof de Raad voor de Kinderbescherming bij brief van 18 juli 2012 bericht dat er bij het hof naar aanleiding van de stukken die zijn voorgelegd en het verhandelde ter zitting ernstige zorgen bestaan over [kind] en dat het hof graag zou zien dat er met spoed onderzoek wordt verricht naar de situatie waarin [kind] zich bevindt. 
       1.11	Na 11 februari 2012 heeft geen omgang meer plaatsgevonden tussen de man en [kind]. 
     
     
     
       Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter 
       2.	De man heeft nakoming gevorderd van de in de beschikking van 27 oktober 2011 vastgestelde voorlopige omgangsregeling. De vrouw heeft in reconventie gevorderd dat de omgangsregeling wordt opgeschort totdat er in de bodemprocedure definitief uitspraak is gedaan. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het kort geding in eerste aanleg heeft de man zijn vordering gewijzigd aldus dat hij nakoming heeft gevorderd van de regeling zoals partijen die in afwijking van de door de rechtbank vastgestelde opbouwregeling waren overeengekomen. Die regeling kwam erop neer dat de man eenmaal per 14 dagen telkens op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur omgang met [kind] had. 
     
     
     3.	De voorzieningenrechter heeft de vordering in conventie van de man toegewezen en de vordering in reconventie van de vrouw afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat er zwaarwegende redenen zijn die maken dat omgang niet in het belang van [kind] zou zijn en dat de verklaringen waarop de vrouw zich beroept alle dateren van voor het raadsonderzoek dat vooraf ging aan de beschikking van 27 oktober 2011. De voorzieningenrechter heeft benadrukt dat het de verplichting van de vrouw is om de ontwikkeling van de banden van [kind] met haar vader te bevorderen. 
     
     
       	Bespreking van de grieven 
       4.	Grief 1 in het principaal appel houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er zwaarwegende omstandigheden zijn die maken dat omgang thans niet in het belang van [kind] is. Grief 3 in het principaal appel houdt in dat de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw ten onrechte heeft afgewezen. 
       Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     
     
       5.	De vrouw heeft ter onderbouwing van haar stelling dat er zwaarwegende belangen zijn die zicht verzetten tegen omgang een aantal verslagen overgelegd van de huisarts van [kind], haar behandelend longconsulente, de behandelend kinderarts en de kinderpsychiater Keizer. Deze verslagen dateren grotendeels van voor de beschikking van 27 oktober 2011 en zijn door de bodemrechter in de beslissing om een omgangsregeling vast te stellen, betrokken.  
       De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de huisarts een AMK melding heeft gedaan omdat zij zich zorgen maakt over [kind]'s gedrag dat zou kunnen duiden op kindermishandeling. In dat kader heeft de vrouw een aantal tekeningen overgelegd. Tevens heeft de vrouw verwezen naar een verslag van de kinderarts.  
     
     
     6.	De man heeft de aantijgingen van de vrouw bestreden. Hij heeft aangegeven dat het AMK hem heeft laten weten dat er in eerste instantie is gedacht aan onmiddellijke uithuisplaatsing van [kind]. In verband met het feit dat de man een ondertoezichtstelling heeft verzocht en er een begeleidingstraject bij De Bascule zal worden opgestart, heeft het AMK besloten om de zaak met spoed onder de aandacht van de Raad te brengen. Het AMK heeft aangegeven geen aanleiding te zien om de zaak te onderzoeken en heeft de vrouw te kennen gegeven verdere meldingen niet in behandeling te zullen nemen, aldus de man. De man heeft benadrukt dat van enig causaal verband tussen de klachten van [kind] en zijn optreden niet is gebleken. De man acht het veel waarschijnlijker dat die klachten worden veroorzaakt door de spanningen die de vrouw ervaart bij uitvoering van de omgangsregeling. De man wijst erop dat de vrouw alle rechterlijke beslissingen naast zich neerlegt en weigert medewerking te verlenen aan uitvoering van de omgangsregeling. 
     
     7. 	Het hof stelt het volgende voorop. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 17 januari 2011, LJN: BP0015). 
     
     8.	Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van de bodemrechter van 27 oktober 2011 op een misslag berust. Door de vrouw wordt de suggestie gewekt dat er sprake is van seksueel misbruik van [kind] door de man. Dat is een ernstige aantijging.  
       
     
       9.	Drs. O.B. Koppens, orthopedagoog en forensisch mediator, die door de rechtbank tot deskundige is benoemd, heeft in dit verband over het verloop van de forensische mediation onder meer het volgende opgemerkt: 
       	"Een tijdens de vierde bijeenkomst gemaakte afspraak om gezamenlijk op een neutrale plek aan [kind] te vertellen dat het goed is dat zij regelmatig naar vader gaat, dat zij in beide huizen welkom is, dat beide ouders veel van haar houden, heeft moeder niet door laten gaan. Dit strookte niet met de uitgesproken wens van moeder dat [kind] een goede band met vader opbouwt. Het ontbreken van die band was volgens moeder juist de oorzaak van de problemen bij [kind]. [kind] is sindsdien ook niet meer naar vader gegaan, de omgang is door moeder stopgezet. Moeder ging hiermee in tegen de beslissing van de rechtbank en tegen het advies van de kinderarts. 
       Dat het maken van afspraken met betrekking tot de omgang achteraf bezien in het geheel niet tot de mogelijkheden behoorde, werd duidelijk toen moeder na de vijfde bijeenkomst (…) met uitspraken kwam die wijzen op seksueel misbruik door vader. Hoewel moeder aangaf vader niet direct te willen beschuldigen maar slechts weer te geven wat zij had gezien en van [kind] had gehoord, nam vader de uitspraken van moeder zeer zwaar op. Vader ontkent ten stelligste dat er sprake is van seksueel misbruik. Het verbaasde vader dat moeder hier pas na de vijfde bijeenkomst mee kwam en dat moeder niet direct aangifte had gedaan bij de politie of het AMK, toen [kind] met de beschreven verschijnselen en uitspraken thuis kwam (…) 
       	Indien [kind] inderdaad het door moeder beschreven gedrag heeft vertoond en de betreffende uitspraken heeft gedaan, is dat zeer zorgelijk niet leeftijdsadequaat seksueel getint gedrag. Dat zegt echter niets over de oorzaak van dat gedrag. Het gedrag kan het gevolg zijn van spanningen rond de omgang. Ook kunnen de angsten van moeder een rol spelen bij het vermeende gedrag van [kind]. Uit de stukken noch uit het gesprek met [kind] zijn aanwijzingen naar voren gekomen, noch is er bewijs voor grensoverschrijdend gedrag van vader. (…)" 
     
     
     
       10.	Dr. Trijbels-Smeulders, behandeld kinderarts, heeft op 12 juni 2006 in haar verslag genoteerd: 
       "moeder gebeld maakt zich grote zorgen, heeft onder betaling van een dwangsom van de rechter te horen gekregen dat ze [kind] wel naar papa moet brengen voor de bezoekregeling en ze wil dit niet omdat [kind] niet meer naar vader toe wil gaan en mama ook zorgen heeft over wat daar mogelijk gebeurt. Mama wil heel graag dat er door mij een AMK melding wordt gedaan. Uitgelegd dat ik wel een AMK melding ga doen maar mn omdat ik me zorgen maak om de aanhoudende strijd die ouders hebben en dat [kind] daar de dupe van wordt." 
     
     
     11.	Duidelijk is dat er grote zorgen zijn over het welzijn van [kind]. Het hof heeft in het kader van de behandeling van het hoger beroep van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 januari 2011 over het gezag over [kind] aanleiding gezien een zorgmelding te doen bij de Raad. Het hof is er gelet op de hiervoor in de rechtsoverwegingen 9 en 10 weergegeven bevindingen van de deskundige en de kinderarts vooralsnog geenszins van overtuigd dat de problemen van [kind] worden veroorzaakt door het gedrag van de man. Naar 's hofs voorlopig oordeel komt uit de stukken met name het beeld naar voren van een vrouw die haar eigen angsten en spanningen overdraagt op haar kind. Het hof ziet in hetgeen de vrouw heeft aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van de beslissing van de bodemrechter, temeer niet omdat er onlangs een mondelinge behandeling in de bodemzaak heeft plaatsgehad en de bodemrechter zich binnenkort opnieuw over de zaak - en het door de man gedane verzoek om [kind] onder toezicht te stellen -  uit zal spreken. 
     
     12.	De grieven 1 en 3 in het principaal appel falen. 
     
     
       13.	Grief 2 in het principaal appel komt op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de vrouw in de kosten van het geding te veroordelen.  
       Nu de vrouw de omgang tussen de man en [kind] bij herhaling heeft geblokkeerd en rechterlijke beslissingen naast zich neer heeft gelegd, waardoor de man genoodzaakt was haar keer op keer in rechte te betrekken, ziet het hof geen enkele aanleiding het vonnis op dat punt te vernietigen. 
     
     
     14.	Grief 2 in het principaal appel faalt. 
     
     15.	Met zijn grief in het incidenteel appel klaagt de man dat de voorzieningenrechter de dwangsom ten onrechte heeft vastgesteld  op € 250,- en heeft gemaximeerd. De man wenst een dwangsom van € 500,- per overtreding zonder maximum. Het hof ziet, mede gelet op het inkomen van de vrouw, geen aanleiding voor het opleggen van een hogere dwangsom, laat staan voor een ongelimiteerde. 
     
     16.	De grief in het incidenteel appel treft geen doel 
     
     
       	Slotsom   
       17.	Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van  
       7 juni 2012 waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vrouw zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal appel. Deze kosten worden aan de zijde van de man wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak begroot op  
       € 894,- (1 punt, tarief II). De kosten van het incidenteel appel zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
     
     
     
       	De beslissing 
       	Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding: 
     
     
     	bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 juni 2012 waarvan beroep; 
     		 
     
       	veroordeelt de vrouw in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van de man tot aan deze uitspraak op  
       € 291,- aan verschotten en op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     	compenseert de kosten van het geding in het incidenteel appel, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     	 
     	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
       	Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, M.M.A. Wind en  
       R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.