ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1421

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1421 Parket bij de Hoge Raad , 08-12-2017 / 17/00476

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-12-08

Zaaknummer: 17/00476

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1421

---

Art. 81 lid 1 RO. Procesrecht. Is sprake van gerechtelijke erkentenis  (art. 154 Rv)? Heeft hof tussenvonnis vernietigd zonder dat daartegen hoger beroep was ingesteld?

Zaaknr:	 17/00476 
      mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting:	 8 december 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       
         AB Document B.V. 
       
       eiseres tot cassatie, 
       adv.: mr. J. den Hoed 
     
     
     tegen 
     
     
       
         Stichting Administratiekantoor FMI-V.T.U. Groep 
       
       verweerster in cassatie, 
       adv.: mrs. D. Rijpma en M. den Besten 
     
     
     
       Eiseres tot cassatie AB Document B.V. (hierna: AB) heeft in opdracht  douanewerkzaamheden verricht. Na de faillietverklaring van haar opdrachtgever heeft zij de werkzaamheden voortgezet voor de doorstarter, die later ook failliet is verklaard. AB vordert van verweerster in cassatie (hierna: STAK) betaling op grond van een borgstelling. Het hof heeft de vordering van AB afgewezen. In cassatie gaat het om de reikwijdte van de borgstelling. De cassatieklachten van AB betreffen onder meer de vermeende herroeping van een gerechtelijke erkentenis (art. 154 lid 2 Rv), de vernietiging van een tussenvonnis zonder daartegen gericht appel en de uitleg die het hof heeft gegeven aan het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verdeling van stelplicht en bewijslast betreffende de reikwijdte van de borgstelling. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) AB heeft in 2009 in opdracht van en voor rekening van RSPD Design B.V. (hierna: RSPD) diensten verricht. Deze diensten hielden met name in dat AB kleding van het merk Relakz invoerde, deze tijdelijk opsloeg in de haven van Rotterdam en vervolgens transporteerde naar distributiecentra van RSPD. 
         (ii) Op enig moment in 2009 heeft RSPD een betalingsachterstand aan AB opgelopen van ongeveer € 90.000,=. Onder bemiddeling van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is de betalingsachterstand teruggebracht. 
         (iii) [betrokkene 1] is enig bestuurder van STAK. Daarnaast is [betrokkene 1] enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] B.V., welke vennootschap sinds 3 februari 2010 als enig bestuurder van LabelBoxx staat ingeschreven in het handelsregister. 
         (iv) RSDP is op 29 december 2009 failliet verklaard. Op dat moment had AB in totaal nog een bedrag van haar te vorderen van € 32.816,26. 
         (v) Op het moment van faillietverklaring van RSPD was (reeds) door haar bestelde kleding van het merk Relakz per vrachtschip onderweg naar Rotterdam (hierna: de Hongkong-partij). 
         (vi) LabelBoxx heeft begin 2010 in het kader van een doorstart van RSPD de voorraad, goodwill en orderportefeuille van RSPD overgenomen. 
         (vii) Bij e-mail van 17 februari 2010  heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), statutair bestuurder van AB, bericht: 
       
       
       
         
           “Met referte aan ons telefoongesprek van gistermiddag wil ik je hierbij het volgende bevestigen. Labelboxx (Relakz) wordt momenteel uitgeleverd waardoor binnen een maand liquiditeit ontstaat om AB Document volledig te betalen. De uitlevering mag ABSOLUUT geen vertraging oplopen. Naast het feit dat we met een financier in vergevorderd onderhandelingen zijn, wil ik hierbij tevens aangeven dat FMI (STAK, toevoeging hof) borg staat voor de schulden van Relakz aan AB document.” 
         
       
       
       
         (viii) In 2010 en 2011 is de dienstverlening met betrekking tot de kleding met het merk Relakz door AB voortgezet in opdracht en voor rekening van LabelBoxx. De facturen van AB voor deze dienstverlening zijn grotendeels onbetaald gebleven. 
         (ix) LabelBoxx is op 20 december 2011 failliet verklaard. 
       
       
     
     
       1.2 
       
         Bij inleidende dagvaardingen van 15 juli 2011 en 19 juli 2011 heeft AB LabelBoxx en STAK gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd: 
         	- de veroordeling van LabelBoxx tot betaling van € 60.319,35 met rente en kosten;  
         	- de veroordeling van STAK tot betaling van  primair  € 93.135,61 (= € 60.319,35 + € 32.816,26),  subsidiair  € 32.816,26, vermeerderd met rente en kosten.  
         		AB heeft, voor zover in cassatie van belang, als grondslag voor haar vorderingen jegens STAK aangevoerd dat STAK zich blijkens de e-mail van 17 februari 2010 borg heeft gesteld voor alle schulden van RSDP en LabelBoxx aan AB. Nu RSDP en LabelBoxx in gebreke zijn gebleven met betaling van de schulden van RSDP ad totaal € 32.816,26 (de facturen voor de Hongkong-partij zijn niet in dit bedrag begrepen) en van LabelBoxx ad totaal € 60.319,35 (ook in dit bedrag zijn de facturen voor de Hongkong-partij niet verdisconteerd), dient STAK deze bedragen als borg aan AB te voldoen, aldus AB. 
       
       
     
     
       1.3 
       Labelboxx en STAK hebben verweer gevoerd bij gezamenlijke conclusie van antwoord d.d. 19 oktober 2011. Daarin hebben zij o.m. het volgende aangevoerd:  
       
       
         “4.  De vordering tot betaling van € 60.319,35 
       
       
       
         (...) 
       
       
     
     
       4.3. 
       Gedaagden stellen in de eerste plaats dat het bedrag niet klopt. Zoals uit de producties 12 en 13 van eiseres ook blijkt, heeft LabelBoxx het bedrag steeds betwist. Naar mening van LabelBoxx is de openstaande vordering € 53.6540, 58. LabelBoxx heeft steeds gevraagd om een specificatie van de vordering, maar die heeft eiseres niet verstrekt.  
       
       
         (...) 
       
       
     
     
       4.10. 
       
         Resumerend is het standpunt van gedaagden als volgt: 
         a) FMI heeft zich niet borg gesteld voor de vordering ad € 32.816,26. Eiseres vordert dit bedrag niet van LabelBoxx. Deze vordering (...) dient derhalve te worden afgewezen; 
         b) De vordering van € 60.319,35 wordt erkend tot een bedrag ad € 53.6540,58. Het meerdere wordt betwist door gedaagden. Er zijn facturen onterecht verzonden, dan wel hadden deze moeten worden gecrediteerd. 
         c) Gedaagden beroepen zich op opschorting en verrekening.  (...) Als borg heeft FMI dezelfde weren als LabelBoxx. Nu Labelboxx niet kan worden aangesproken tot betaling, geldt dat ook voor FMI.” 
       
       
     
     
       1.4 
       Nadat LabelBoxx vervolgens op 20 december 2011 failliet was verklaard, is de procedure jegens haar op grond van art. 29 Fw geschorst. 
       
     
     
       1.5 
       STAK heeft ter comparitiezitting van 26 januari 2012 als verweer aangevoerd dat zij zich slechts borg had gesteld voor betaling van de vorderingen van LabelBoxx, voor zover deze de door RSDP in 2009 bestelde en door LabelBoxx van de curator overgenomen Hongkong-partij betroffen. Nu de facturen ter zake de Hongkong-partij door LabelBoxx zijn voldaan, heeft AB uit hoofde van de borgtocht niets van STAK te vorderen, zo stelt zij. 
       
     
     
       1.6 
       
         Bij tussenvonnis van 14 maart 2012 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tot betaling van de facturen uit 2010 en 2011 gericht aan LabelBoxx ad € 60.319,35 geheel zal worden toegewezen (rov. 4.11) en heeft zij voorts AB opgedragen te bewijzen dat STAK zich (ook) borg heeft gesteld voor de betaling van de facturen uit 2009 van AB aan RSDP voor een totaalbedrag van € 32.816,26.  
         		De rechtbank heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, onder meer als volgt overwogen: 
       
       
       
         “ Facturen 2009 RSPD 
         (…) 
       
     
     
       4.3. 
       Aan LabelBoxx [bedoeld zal zijn STAK, A-G] kan worden toegegeven dat uit de letterlijke tekst van de e-mail niet volgt dat STAK zich ook borg heeft gesteld voor de vorderingen van AB op RSPD betreffende de Relakz-kleding. STAK heeft bovendien uitvoerig betoogd dat zij zich slechts borg heeft gesteld voor de facturen betreffende die kleding besteld door (of namens) de doorstartende onderneming (LabelBoxx) na het faillissement van RSPD. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van het standpunt van AB dient AB haar stelling over de reikwijdte van de borgstelling te bewijzen. Zij zal daartoe als hierna te melden in de gelegenheid worden gesteld. 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Facturen 2010/2011 LabelBoxx 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Bij conclusie van antwoord heeft STAK de vordering van AB, voor zover betrekking hebbend op de aan LabelBoxx gerichte facturen, tot een bedrag van  € 53.650,58 erkend, zij het dat zij zich ter zake op opschorting en verrekening beroept. 
       
     
     
       4.7. 
       
         Ter comparitie heeft STAK voor het eerst aangevoerd dat de borgstelling beperkt was tot betaling van de facturen betreffende de reeds door RSPD bestelde partij van Relakz-kleding die na het faillissement van RSPD is aangekomen in de haven van Rotterdam, waarover zij op korte termijn wenste te kunnen beschikken. 
         Dit standpunt wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Nog daargelaten de onder 4.6 aangehaalde eerdere erkenning van de vordering door STAK, geldt dat deze beperking van de reikwijdte van de borgstelling niet uit de tekst van de e-mail van 17 februari 2010 volgt. Nu STAK ook geen specifiek bewijsaanbod [heeft] gedaan ter staving van haar betoog op dit punt, wordt hieraan voorbij gegaan. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       4.11. 
       Gelet op het voorgaande wordt het verweer van STAK tegen de vordering tot betaling van de facturen uit 2010 en 2011 gericht aan LabelBoxx verworpen, zodat de vordering van AB voor wat betreft die facturen geheel zal worden toegewezen.” 
       
     
     
       1.7 
       Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 23 januari 2013 geoordeeld dat AB niet in voormelde bewijsopdracht is geslaagd (rov. 2.4), zodat de vordering tot betaling door STAK van € 32.816,26 betreffende de aan RSPD gerichte facturen uit 2009 zal worden afgewezen (rov. 2.11). Voorts overwoog de rechtbank: 
       
       
         “2.12. Zoals in het tussenvonnis overwogen, zal de vordering tot betaling van € 60.319,35 betreffende de aan LabelBoxx gerichte openstaande facturen uit 2010 en 2011 worden toegewezen.”  
       
       
       
         	In het dictum heeft de rechtbank STAK veroordeeld tot betaling aan AB van een bedrag van € 60.319,35 vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.  
       
       
     
     
       1.8 
       
         STAK is van het eindvonnis van 23 januari 2013 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam met conclusie dat het hof dit eindvonnis vernietigt en de vorderingen van AB alsnog afwijst.  
         AB heeft incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van € 32.816,26.  
       
       
     
     
       1.9 
       
         Bij (eerste) tussenarrest van 21 april 2015 heeft het hof in incidenteel appel geoordeeld – kort weergegeven – dat AB haar stelling dat STAK zich (ook) borg heeft gesteld voor de betaling van de facturen uit 2009 van RSDP voor een totaalbedrag van € 32.816,26 niet heeft bewezen en heeft het de grief in het incidenteel appel verworpen (rov. 3.5). 
         			In principaal appel oordeelde het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt: 
       
       
       
         “3.6. De grieven 1-4 in het principaal appel zijn gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van het bedrag van € 60.319,35, en een aantal overwegingen die aan deze toewijzing ten grondslag liggen. (…) 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat STAK de vorderingen van AB op LabelBoxx tot een bedrag van € 53.650,58 heeft erkend (rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 14 maart 2012). 
         Voor zover de rechtbank heeft bedoeld te overwegen dat STAK heeft erkend dat zij zich borg heeft gesteld voor de vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011 voor een bedrag van € 53.650,58, slaagt de grief. STAK betoogt nu juist onmiskenbaar duidelijk dat de borgstelling niet ziet op de vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011. 
         Voor zover de rechtbank heeft bedoeld te overwegen dat STAK heeft erkend dat de vordering van AB op LabelBoxx (tenminste) € 53.650,58 bedraagt, laat het hof in het midden of de grief slaagt. STAK heeft het bestaan van deze vordering tot een hoogte van tenminste € 53.650,58 hoe dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof het bestaan hiervan aanneemt. Nu STAK bij een bespreking van de grief in zoverre geen belang heeft, laat het hof dit achterwege. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         In het verlengde van grief 2 en vooruitlopend op grief 1 overweegt het hof dat STAK (aanvankelijk) weliswaar bezwaar heeft gemaakt tegen de vordering van AB voor zover deze uitsteeg boven het bedrag van € 53.650,58, maar in gebreke gebleven is uit te leggen waarom het door AB gevorderde bedrag van € 60.319,35 niet klopt. 
         Het hof neemt dus aan dat het totaalbedrag van de resterende onvoldane vorderingen van AB op Labelboxx uit 2010/2011, € 60.319,35 bedraagt. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen (1) de overweging van de rechtbank dat de door Stak verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot de vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011 met een totale (resterende) hoogte van € 60.319,35 en – naar het hof begrijpt – (2) het (mogelijke) impliciete oordeel van de rechtbank dat op STAK de bewijslast rust van het tegendeel hiervan. 
       
     
     
       3.10. 
       Voor zover de rechtbank heeft bedoeld te oordelen dat op STAK de stelplicht en bewijslast rust van het tegendeel van de stelling van AB dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011 (waarvan in totaal een bedrag van € 60.319,35 onbetaald is gebleven), slaagt grief 1. Nu AB zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde borgstelling, rust op haar ter zake de stelplicht en bewijslast. 
       
     
     
       3.11. 
       
         De stelling van AB dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011, wordt gemotiveerd betwist. Derhalve dient AB de juistheid hiervan te bewijzen. Naar het oordeel van het hof is AB niet op voorhand in dit bewijs geslaagd. Weliswaar bieden de verklaringen van [betrokkene 2] bij de comparitie en als getuige enige aanknopingspunten voor de juistheid van deze stelling, maar de verklaringen van [betrokkene 1] duiden op het tegendeel. Daarbij bevestigt de tekst van de e-mail van 17 februari 2010 het standpunt van AB niet.  
         Het hof zal AB de gelegenheid bieden de stelling alsnog te bewijzen.  
       
       
     
     
       3.12. 
       Indien AB niet in het opgedragen bewijs slaagt, zal de vordering van € 60.319,35 worden afgewezen.” 
       
       
         In het dictum heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, AB toegelaten tot bewijs van haar stelling dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011. 
       
       
     
     
       1.10 
       Vervolgens heeft AB het hof onder meer verzocht terug te komen van de aan haar verstrekte bewijsopdracht.  
       
     
     
       1.11 
       In zijn (tweede) tussenarrest van 16 juni 2015 overwoog het hof ter zake, voor zover in cassatie van belang: 
       
       
         “2.1 Het hof heeft in genoemd tussenarrest AB toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabellBoxx in 2010/2011, onder het aanhouden van iedere verdere beslissing. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         AB verzoekt het hof primair terug te komen op voormelde aan haar verstrekte bewijsopdracht en de hieraan ten grondslag liggende beslissing dat de bewijslast van de bewuste stelling rust op AB. Naar het hof begrijpt voert AB ter motivering van dit verzoek aan dat het hof door deze beslissing buiten de rechtsstrijd is getreden, nu STAK geen grief had gericht tegen de (impliciete) andere bewijslastverdeling door de rechtbank terwijl het hof in grief 1 wél een dergelijk bezwaar leest (rechtsoverweging 3.8 tussenarrest 21 april 2015). 
         Naar het oordeel van het hof berust voormelde beslissing niet op een onhoudbare feitelijke lezing van de gedingstukken (HR 26 november 2010, LJN BN8521; NJ 2010/634). Om te beginnen leest het hof het vonnis van 14 maart 2012 aldus dat de rechtbank de bewijslast van de stelling van AB dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot vorderingen van AB op LabellBoxx, legt op AB (in deze zin ook de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10 van het tussenarrest van 21 april 2015; een ‘mogelijk’ andersluidend oordeel van de rechtbank en ‘voor zover de rechtbank heeft bedoeld’). Deze stelling van AB heeft immers evenals haar stelling dat STAK zich borg heeft gesteld voor de betaling van de facturen uit 2009 van AB aan RSDP voor een bedrag van € 32.816,26, betrekking op de omvang van de borgstelling. Nu de rechtbank ten aanzien van deze laatste stelling expliciet heeft geoordeeld dat de bewijslast op AB rust (rechtsoverweging 4.3 vonnis 14 maart 2012), ligt voor de hand dat de rechtbank ten aanzien van de (gestelde) borgstelling voor de vorderingen van AB op LabellBoxx in dezelfde (overduidelijk juiste) zin over de bewijslast heeft geoordeeld. Dit wordt niet anders door het enkele gegeven dat de rechtbank in het kader van de (gestelde) borgstelling voor de vorderingen van AB op LabellBoxx, overweegt dat STAK haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Ook een verweer moet immers voldoende zijn onderbouwd en het ten onrechte overwegen dat een partij op wie de bewijslast niet rust een specifiek bewijsaanbod zou moeten doen, is een vergissing die regelmatig voorkomt en in dit geval geen dragende motivering voor het oordeel van de rechtbank. Hoewel de genoemde formulering van de rechtbank tot verwarring kan hebben geleid, is in de lezing van het hof de rechtbank van de juiste bewijslastverdeling uitgegaan. Daartegen hoefde STAK dus niet te grieven.” 
       
       
       
         Het hof heeft het verzoek om terug te komen van de beslissingen bij het tussenarrest van 21 april 2015 afgewezen. 
       
       
     
     
       1.12 
       
         Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in zijn eindarrest van 18 oktober 2016 geoordeeld dat AB niet erin is geslaagd te bewijzen dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op Labelboxx in 2010/2011 (rov. 2.4.1) en dat de vordering van € 60.319,35 dient te worden afgewezen (rov. 2.5).  
         		In het dictum heeft het hof de bestreden vonnissen van 14 maart 2012 en 23 januari 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van AB afgewezen. 
       
       
     
     
       1.13 
       AB heeft tijdig  beroep in cassatie ingesteld tegen de drie arresten van het hof. STAK heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en gerepliceerd en gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bevat – na een inleiding – vijf onderdelen. 
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel I  komt op tegen rov 3.7 van het tussenarrest van 21 april 2015, waarin het hof respondeert op grief 2 in het principaal appel, die gericht is tegen de overweging van de rechtbank dat STAK de vorderingen van AB op LabelBoxx tot een bedrag van € 53.650,58 heeft erkend (rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 14 maart 2012, aangehaald hiervoor onder 1.6). Het onderdeel wordt uitgewerkt in drie subonderdelen (Ia t/m Ic). 
       
     
     
       2.3 
       
         Onderdeel  Ia  richt zich kennelijk tegen de volgende passage in rov. 3.7:  
       
       
         “3.7. (...) Voor zover de rechtbank heeft bedoeld te overwegen dat STAK heeft erkend dat zij zich borg heeft gesteld voor de vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011 voor een bedrag van € 53.650,58, slaagt de grief. STAK betoogt nu juist onmiskenbaar duidelijk dat de borgstelling niet ziet op de vorderingen van AB op LabelBoxx in 2010/2011. 
         (...)” 
       
       
       
         	Onderdeel Ia klaagt dat het hof aldus miskent dat een gerechtelijke erkentenis slechts kan worden herroepen, althans een partij hieraan slechts dan niet langer kan worden gehouden, in geval zij in dwaling verkeerde ofwel de bewuste verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd (art. 154 lid 2 Rv). De enkele omstandigheid dat STAK – ná de erkenning bij conclusie van antwoord – de vordering c.q. borgtocht later (ter comparitie) alsnog weersprak, kan aan die gerechtelijke erkenning (als geen beroep is gedaan op dwaling of niet in vrijheid hebben kunnen afleggen van de verklaring) niet afdoen.  
       
       
     
     
       2.4 
       Deze rechtsklacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de bestreden overweging onderzocht  of  de rechtbank de erkenning door STAK als verwoord in haar conclusie van antwoord:  
       
       
         “4.3. Gedaagden stellen in de eerste plaats dat het bedrag niet klopt. Zoals uit de producties 12 en 13 van eiseres ook blijkt, heeft LabelBoxx het bedrag steeds betwist. Naar mening van LabelBoxx is de openstaande vordering € 53.6540, 58. LabelBoxx heeft steeds gevraagd om een specificatie van de vordering, maar die heeft eiseres niet verstrekt.  
         (...) 
       
     
     
       4.10. 
       
         Resumerend is het standpunt van gedaagden als volgt: 
         (...) 
         b) De vordering van € 60.319,35 wordt erkend tot een bedrag ad € 53.6540,58. Het meerdere wordt betwist door gedaagden. Er zijn facturen onterecht verzonden, dan wel hadden deze moeten worden gecrediteerd. 
         (...)” 
       
       
       
         (tevens) mocht opvatten als een  erkenning van de borgstelling  voor de vorderingen van AB op LabelBoxx voor een bedrag van € 53.650,58. Het hof heeft die vraag mede aan de hand van het ‘onmiskenbaar duidelijke betoog’ van STAK dat de borgstelling niet ziet op de vorderingen van AB op Label Boxx in 2010/2011 – waarmee het hof kennelijk doelt op de stelling zijdens STAK ter comparitiezitting dat de borgstelling uitsluitend betrekking had op de (inmiddels betaalde) vordering betreffende de Hongkong-partij  – ontkennend beantwoord. Bij gebreke van een gerechtelijke erkentenis (art. 154 lid 1 Rv) op dit punt kwam de vraag naar de mogelijkheid van herroeping (art. 154 lid 2 Rv) niet aan de orde.   
       
       
     
     
       2.5 
       Mocht het hof het voorgaande niet miskennen, dan treedt het hof volgens  onderdeel Ib  buiten de grenzen van de rechtsstrijd, nu STAK zich ter onderbouwing van haar tweede grief er niet op heeft beroepen de vordering van € 60.319,35 (en hiermee de reikwijdte van de borgtocht in zoverre) onmiskenbaar duidelijk te bestrijden (terwijl het hof zulks wel aan zijn gegrondbevinding van de tweede grief ten grondslag legt), maar heeft aangevoerd zich te hebben verschreven (althans onhandig te hebben uitgedrukt) en te zijn blijven vasthouden aan haar beroep op opschorting en verrekening, en in zoverre geen erkenning te hebben verricht, dus als argument heeft opgevoerd haar beroep op opschorting en verrekening (waarin overigens ook al een erkenning besloten ligt) hiermee niet te hebben prijsgegeven. 
       
     
     
       2.6 
       Volgens de onbestreden vaststelling van het hof richtte grief 2 zich tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.6 en 4.7 dat STAK de vorderingen van AB op LabelBoxx tot een bedrag van € 53.650,58 heeft erkend. Verder is het hof blijkens rov. 3.7 van oordeel dat met de grieven voldoende kenbaar aan het hof is voorgelegd dat er in de visie van STAK in de conclusie van antwoord hooguit sprake zou kunnen zijn van een erkenning van de (hoogte van de) vordering van AB op LabelBoxx tot een bedrag van € 53.650,58 en aldus niet van de erkenning van een  borgstelling  voor deze vordering door STAK.  Dit oordeel is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en is niet onbegrijpelijk in het licht van zowel de toelichting op grief 2  als het feit dat met grief 1  het oordeel van de rechtbank door STAK werd bestreden dat de borgstelling zich uitstrekte tot voornoemde vordering terzake de aan LabelBoxx gerichte facturen, welk standpunt door AB in hoger beroep vervolgens is bestreden en dus onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd. Het hof is aldus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zodat onderdeel Ib faalt. 
       
     
     
       2.7 
       
         Onderdeel Ic  berust op de lezing dat het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat uit de latere weerspreking van de vordering van € 60.319,35 (en de reikwijdte van de borgstelling voor zover die zich hiertoe zou uitstrekken) blijkt dat STAK deze  vordering  bij antwoord niet heeft erkend. Geklaagd wordt dat ’s hofs oordeel dan zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is, nu in de hierboven weergegeven passage van de conclusie van antwoord van zowel LabelBoxx als STAK onomwonden blijkt van een erkenning door beide partijen - er staat telkens “gedaagden” - en STAK ook niet anders heeft aangevoerd, doch slechts stelt zich te hebben verschreven, en STAK ook niet aan haar grief ten grondslag heeft gelegd niet aan een erkenning te kunnen worden gehouden, nu zij de vordering nadien ter comparitie alsnog heeft weersproken (voordien had zij zulks nog niet gedaan). 
       
     
     
       2.8 
       
         Onderdeel 1c faalt bij gemis aan feitelijke grondslag nu het hof niet heeft geoordeeld dat STAK de  vordering  op LabelBoxx bij antwoord niet heeft erkend. Het hof laat de vraag in hoeverre de vordering van AB op LabelBoxx door STAK is erkend juist in het midden.  
         		Verder is het (wel gegeven) oordeel van het hof dat er geen sprake is van een gerechtelijke erkentenis betreffende de  borgstelling  voor de vordering van AB op LabelBoxx in 2010/2011 niet onbegrijpelijk gelet op het in de cassatiedagvaarding nr. 4.5 vermelde citaat uit nr. 4.10 sub b van de conclusie van antwoord (aangehaald hiervoor onder 1.3). 
       
       
     
     
       2.9 
       
         
           Onderdeel II  bestempelt als onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof (ook) het  tussenvonnis  van 14 maart 2012 heeft vernietigd. Daartoe wordt aangevoerd dat, naar ook het hof heeft vastgesteld, in zowel de appeldagvaarding als de memorie van grieven uitsluitend vernietiging van het eindvonnis is gevorderd  
          Volgens  onderdeel III  miskent het hof dat het eindvonnis niet vernietigd kon worden op basis van de gegrondbevinding van de eerste grief. Daartoe wordt aangevoerd dat die grief zich uitsluitend richtte tegen rov. 2.12 van het eindvonnis (aangehaald hiervoor onder 1.7), waarin de rechtbank slechts  verwijst  naar haar oordeel in het tussenvonnis. Nu de dragende rechtsoverweging in dat tussenvonnis (rov. 4.7) niet is bestreden, was het hof daaraan gebonden. Indien het hof zulks niet heeft miskend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd waarom (naar het oordeel van het hof) de vordering ad € 60.319,35 alsnog voor afwijzing in aanmerking kwam. 
       
       
     
     
       2.10 
       Deze onderdelen falen. Blijkens de appeldagvaarding en het slot van de memorie van grieven wordt weliswaar slechts vernietiging gevorderd van het eindvonnis van 23 januari 2013, maar het hoger beroep wordt tevens (nader) omlijnd door de grieven. Het hof heeft in de grieven ook klachten tegen het tussenvonnis van 14 maart 2012 gelezen. Het oordeelt in rov. 3.6 van het arrest van 21 april 2015 – in cassatie onbestreden – dat de grieven 1-4 in het principaal appel zijn gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van het bedrag van € 60.319,35,  en een aantal overwegingen die aan deze toewijzing ten grondslag liggen , waaronder rov. 4.7 van het tussenvonnis van 14 maart 2012.  Onderdeel III mist derhalve feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat rov. 4.7 van het tussenvonnis niet is bestreden. Genoemd oordeel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en niet onbegrijpelijk gelet op onder meer de (toelichting bij) grieven 1 en 2 (alsmede de conclusie van de memorie van grieven waarin het hof onder meer werd verzocht alle vorderingen van AB af te wijzen) en het feit dat AB de grieven aldus heeft begrepen en verweer heeft gevoerd.  Op basis van de volgens het hof (mede) tegen het tussenvonnis gerichte slagende grieven kon het hof derhalve (ook) het tussenvonnis vernietigen. 
       
     
     
       2.11 
       
         
           Onderdeel IV  betoogt dat het hof in zijn tussenuitspraak van 21 april 2015 een uitleg heeft gegeven aan het tussenvonnis van de rechtbank van 14 maart 2012 die haaks staat op zijn lezing in het tussenarrest van 16 juni 2015. Terwijl het hof in het tussenarrest van 21 april 2015 (rov. 3.10) de eerste grief gegrond verklaart voor zover de rechtbank zou zijn uitgegaan van een stelplicht en bewijslast voor STAK (van het tegendeel van de door AB gestelde reikwijdte van de borgstelling), gaat het in zijn tussenarrest van 16 juni 2015 (rov. 2.2) uit van de tegenovergestelde lezing dat in het tussenvonnis geen bewijslast voor STAK wordt aangenomen. 
         	Volgens  onderdeel IVa  is deze lezing van de uitspraak van de rechtbank zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. In de rov. 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis kan niet anders worden gelezen dan dat de rechtbank is uitgegaan van stelplicht en bewijslast voor STAK, gelet op (i) de afzonderlijke behandeling door de rechtbank van de vordering betreffende de facturen 2010/2011, (ii) de omstandigheid dat de rechtbank niet overweegt de door AB gepropageerde uitleg van de borgtocht voorshands aannemelijk te achten en STAK toe te laten hiertegen tegenbewijs te leveren, en (iii) de noodzaak om een bewijsaanbod te doen om toegelaten te kunnen worden tot bewijs van stellingen waarvan op desbetreffende partij de bewijslast rust. 
         
           Onderdeel IVb  betoogt dat zonder nadere motivering dan ook niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in rov. 2.2 van het tussenarrest van 16 juni 2015, waarom aan de (herziene) lezing van het tussenvonnis (rechtbank gaat uit van stelplicht en bewijslast AB) niet zou afdoen “dat de rechtbank in het kader van de (gestelde) borgstelling voor de vorderingen van AB op LabelBoxx, overweegt dat STAK haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan”. Ook de hiervoor aangedragen onderbouwing - “ook een verweer moet immers voldoende zijn onderbouwd en het ten onrechte overwegen dat een partij op wie de bewijslast niet rust, een specifiek bewijsaanbod zou moeten doen, is een vergissing die regelmatig voorkomt en in dit geval geen dragende motivering voor het oordeel van de rechtbank” - maakt deze overweging nog niet (voldoende) begrijpelijk nu het wel degelijk een mede dragende overweging betreft, geen enkele reden bestaat om aan te nemen dat deze rechtbank het verschil tussen (gewoon) bewijs en tegenbewijs niet zou kennen en de hiervoor (in dit onderdeel) weergegeven omstandigheden allemaal wijzen op een bewuste beslissing van de rechtbank om stelplicht en bewijslast van de stelling dat de borgtocht zich niet zou uitstrekken tot de toekomstige vorderingen bij STAK te leggen. 
         
           Onderdeel IVc  klaagt dat zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is dat STAK, zoals het hof overweegt in rov. 3.9 van zijn tussenarrest van 21 april 2015, met haar eerste grief (mede) zou zijn opgekomen tegen het “(mogelijke) impliciete oordeel van de rechtbank dat op STAK de bewijslast rust van het tegendeel hiervan” (waarmee is bedoeld dat de borgtocht zich zou uitstrekken tot de facturen ten bedrage van in totaal € 60.319,35). Een dergelijke grief is in grief 1 niet te lezen.  
       
       
     
     
       2.12 
       
         Het onderdeel kan worden toegegeven dat de overwegingen van het hof met betrekking tot de door de rechtbank in rov. 4.7 van haar vonnis van 14 maart 2012 gehanteerde stelplicht en bewijslast niet eenvoudig te doorgronden zijn. Per saldo meen ik echter dat de uitleg die het hof uiteindelijk in rov. 2.2 van het arrest van 16 juni 2015 aan die overwegingen van de rechtbank geeft het meest plausibel is. Het hof wijst daarbij op het feit dat de stelling van AB dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot de vorderingen van AB op LabelBoxx evenals haar stelling dat STAK zich borg heeft gesteld voor de betaling van de facturen uit 2009 van AB aan RSDP voor een bedrag van € 32.816,26, betrekking heeft op de omvang van de borgstelling. Nu de rechtbank ten aanzien van deze laatste stelling expliciet heeft geoordeeld dat de bewijslast op AB rust (vonnis 14 maart 2012, rov. 4.3), ligt voor de hand dat de rechtbank ten aanzien van de (gestelde) borgstelling voor de vorderingen van AB op LabelBoxx in dezelfde (overduidelijk juiste) zin over de bewijslast heeft geoordeeld. Dit wordt volgens het hof niet anders door het enkele gegeven dat de rechtbank in het kader van de (gestelde) borgstelling voor de vorderingen van AB op LabelBoxx overweegt dat STAK haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd en bovendien geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof overweegt dat ook een verweer immers voldoende onderbouwd moet zijn en dat het ten onrechte overwegen dat een partij op wie de bewijslast niet rust een specifiek bewijsaanbod zou moeten doen, een vergissing is die regelmatig voorkomt en in dit geval geen dragende motivering is voor het oordeel van de rechtbank. Hoewel de formulering van de rechtbank tot verwarring kan hebben geleid, is in de lezing van het hof de rechtbank van de juiste bewijslastverdeling uitgegaan. Daartegen hoefde STAK niet te grieven, aldus het hof.  
         			De uitleg van het vonnis van de rechtbank en de gedingstukken is uiteindelijk aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Zoals gezegd, acht ik de uitleg van het hof het meest voor de hand liggen en aldus niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van ’s hofs arrest van 21 april 2015; dat het hof verschillende mogelijke lezingen van het vonnis van de rechtbank heeft onderkend, maakt de arresten van het hof niet tegenstrijdig.  Ook het slot van rov. 2.2 voor zover bestreden door onderdeel IVb kan de toets der kritiek doorstaan. Waar de rechtbank volgens het hof het verweer van STAK als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen, is de volgens het hof foutieve redenering van de rechtbank over het moeten doen van een specifiek bewijsaanbod door een partij op wie de bewijslast niet rust geen dragende overweging. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 
         			De onderdelen IV, IVa en IVb falen mitsdien. 
       
       
     
     
       2.13 
       Het hof oordeelt in rov. 2.2 (slot) van het arrest van 16 juni 2015 dat in de lezing van het hof de rechtbank is uitgegaan van een juiste bewijslastverdeling waartegen STAK niet hoefde te grieven. Bij die stand van zaken mist onderdeel IVc belang. 
       
     
     
       2.14 
       De klachten van  onderdeel V  richten zich tegen rov. 2.5 van het eindarrest voor zover het hof hierin overweegt er van uit te gaan dat het bedrag van € 60.319,35 ziet op “het totaal van de facturen die AB aan LabelBoxx heeft gezonden voor de in de periode van maart 2010 tot en met maart 2011 door LabelBoxx aan AB verstrekte opdrachten”, nu de inleidende dagvaarding zulks vermeldt. In hoger beroep heeft AB verklaard dat dit bedrag mede betrekking heeft op nog door RSPD (in Azië) bestelde partijen kleding die ten tijde van de faillietverklaring van RSPD nog onderweg waren vanuit Azië naar Nederland en die nadien in 2010 (na aankomst in Rotterdam) aan LabelBoxx zijn verstrekt. Door vast te houden aan de stelling van AB in haar dagvaarding in eerste aanleg (dat dit bedrag van € 60.319,35 enkel ziet op facturen voor werkzaamheden in opdracht van LabelBoxx) terwijl AB deze stelling in hoger beroep heeft aangepast (nu zij in appel heeft aangevoerd dat deze som mede bestaat uit nog onbetaald gelaten facturen voor werkzaamheden in verband met later gearriveerde bestelling van RSPD), heeft het hof miskend dat partijen in hoger beroep hun stellingen mogen wijzigen, en is het dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Zo het hof dit niet heeft miskend, is zonder nadere motivering niet (genoegzaam) gemotiveerd waarom ervan wordt uitgegaan dat AB vasthoudt aan haar stelling in eerste aanleg dat de facturen voor het bedrag van € 60.319,35 zien op werkzaamheden in opdracht van LabelBoxx, althans waarom het hof meent haar daaraan te moeten houden. 
       
     
     
       2.15 
       Dit onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen van de genoemde stellingen in de processtukken in feitelijke instanties en voldoet derhalve niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een middel te stellen eisen. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Rov. 2 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 21 april 2015, onder verwijzing naar het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2012. 
   
   
      Productie 4 bij inleidende dagvaardingen. 
   
   
      Rov. 3.1 van het tussenarrest van 21 april 2015. 
   
   
      LabelBoxx en STAK hebben zich beroepen op opschorting, omdat AB zich ten onrechte op een retentierecht beroept en kleding van LabelBoxx achterhoudt. Dit laatste heeft verder tot gevolg dat LabelBoxx schade heeft geleden, ter zake waarvan een beroep op verrekening wordt gedaan. Vgl. rov. 3.2 van het tussenarrest van 21 april 2015.  
   
   
      Zie de kop van het proces-verbaal van 26 januari 2012 en de daarna gewezen vonnissen van de rechtbank. 
   
   
      Vgl. rov. 3.2 van het tussenarrest van 21 april 2015. Zie proces-verbaal van 26 januari 2012, p. 3, onder ‘[betrokkene 1] verklaart’. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is op 18 januari 2017 uitgebracht. 
   
   
      Vgl. tussenarrest van 21 april 2015, rov. 3.2. 
   
   
      Het bestreden oordeel van het hof heeft kennelijk betrekking op de overweging van de rechtbank in rov. 4.7 “ Nog daargelaten de onder 4.6 aangehaalde erkenning van de vordering door STAK (…). ” De bedoeling van deze overweging is immers niet duidelijk. Het zou kunnen dat de rechtbank met deze overweging de erkenning van de  vordering  van AB op Labelboxx (waarover rov. 4.6) impliciet doortrekt naar (of als argument hanteert voor het aannemen van) een  borgstelling  door STAK voor deze vordering, maar duidelijk is dat niet en in dat geval is ook niet goed in te zien hoe de rechtbank tot dat oordeel zou zijn gekomen. Het beroep op opschorting en verrekening (rov. 4.6) lijkt een erkenning van de vordering van AB op LabelBoxx te impliceren maar niet althans zeker niet zonder meer een erkenning door STAK van de borgstelling voor die vordering.  
   
   
      Zie MvG nr. 9 (met onderstreping A-G): “Met bovengenoemde passage is bedoeld  dat LabelBoxx in beginsel erkende nog facturen aan AB Documents te moeten betalen tot een bedrag van € 53.650,58 en niet tot een bedrag van € 60.319,35. LabelBoxx was immers de contractspartij van AB Document, niet STAK.  Indien uit deze passage een erkenning door STAK wordt gelezen, berust dit op een onhandige formulering dan wel een kennelijke verschrijving. In 4.10 sub c van de Conclusie van Antwoord is immers opgenomen: “Gedaagden beroepen zich op opschorting en verrekening….”. Hieruit blijkt reeds  dat met deze “erkenning” slechts is bedoeld te zeggen dat Label Boxx in beginsel een bedrag van €53.650,58 aan AB Documents verschuldigd was  (maar dit niet had betaald omdat zij zich beriep op rechtsgeldige opschorting en verrekening). STAK stelt dan ook dat er van een erkenning van de vordering door haar tot een bedrag van € 53.650,58 geen sprake is”. Zie ook onder het kopje  Artikel 7:852 BW : “ Indien Uw Hof bewezen acht dat de borgstelling van STAK zich ook uitstrekte over de toekomstige facturen van AB Document aan Label Boxx – quod non –  dan komt STAK als borg op grond van artikel 7:852 BW dezelfde weren toe als LabelBoxx als hoofdschuldenaar. (…)” 
   
   
      In de toelichting op grief 1 (MvG nr. 4 slot) wordt ook een verband gelegd met de erkenning en verwezen naar grief 2. 
   
   
      In rov. 3.7 en 3.9 overweegt het hof – op dat punt ook in cassatie onbestreden – dat de grieven 1 en 2 zich richten tegen de rov. 4.6-4.7 van het vonnis van 14 maart 2012 (in rov. 3.9 noemt het hof de overwegingen niet uitdrukkelijk maar volgt dit uit de inhoud van die overweging). Ook de grieven 3 en 4 richten zich tegen overwegingen uit het tussenvonnis. 
   
   
      Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2017/40. 
   
   
      Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/61 en 122; Snijders/Wendels, Civiel appel 2009/53 (m.n. laatste alinea, p. 60) en nr. 138; GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 343 Rv, aant. 5 (m.n. de laatste alinea) onder verwijzing naar HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, NJ 2001/665. Vgl. ook de noot van Heemskerk onder HR 14 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4657, NJ 1984/47. 
   
   
      Het hof wijst in zijn arrest van 16 juni 2015 zelf reeds uitdrukkelijk op de in het arrest van 21 april 2015 gehanteerde terminologie (rov. 3.9 en 3.10 van laatstgenoemd arrest; een ‘mogelijk’ andersluidend oordeel van de rechtbank en ‘voor zover de rechtbank heeft bedoeld’).