ECLI: ECLI:NL:RBALM:2011:BQ4151

Titel: ECLI:NL:RBALM:2011:BQ4151 Rechtbank Almelo , 19-04-2011 / 369141 CV EXPL 1625/11

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2011-04-19

Zaaknummer: 369141 CV EXPL 1625/11

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2011:BQ4151

---

Rij-instructeur vordert doorbetaling van loon na ontslag op staande voet.  Kantonrechter wijst vordering in kort geding toe omdat het waarschijnlijk is dat ontslag op staande voet in bodemprocedure geen stand zal houden. Hoewel incasu ontslag zonder ontslagvergunning  gegeven had kunnen worden doet dat niets aan de vordering af nu niet is gebleken van een ook regulier gegeven ontslag

RECHTBANK ALMELO 
       Sector Kanton 
     
     
     Locatie Almelo 
     
     
       Zaaknummer	: 369141 CV EXPL 1625/11   
       Uitspraak	: 19 april 2011 (s.r.) 
     
     
     Vonnis in kort geding in de zaak van: 
     
     
       [eiser] 
       wonende te [plaats] 
       eisende partij 
       hierna te noemen: [eiser] 
       gemachtigde: mr. D.J.H. Habers, advocaat te Enschede 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde] 
       handelend onder de naam [……….] 
       wonende te [plaats] en [adres] 
       gedaagde partij 
       hierna te noemen: [gedaagde] 
       gemachtigde: mr. P. Boezeman, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand. 
     
     
       
     
       De procedure 
       1.1	De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 21 maart 2011; ter zitting is de eis vermeerderd als hierna te melden. 
       1.2	De zaak is behandeld ter terechtzitting van 31 maart 2011. 
       [eiser] heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde. [gedaagde] heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe zijn gemachtigde zich heeft bediend van een pleitnota. 
       1.3	Het vonnis is bepaald op heden. 
     
     
     De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       2. 	[eiser] vordert, kort weergegeven, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van 
       - salaris over de periode tot en met 24 december 2010, ten bedrage van  
       € 1.404,97, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ten bedrage van € 702,48, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, verminderd met het aan [eiser] betaalde bedrag van € 1.281,00 netto; 
     
     
     
       - bij wijze van voorschot tegen behoorlijk bewijs van kwijting het overeengekomen loon over de periode van 24 december 2010 tot en met 28 februari 2011, ter zitting vermeerderd tot en met 31 maart 2011, zijnde het salaris over de opzegtermijn, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening. 
       - de kosten van het geding. 
     
     
     
       3.	[eiser] stelt daartoe onder meer het volgende. [eiser] is sinds 1 december 2007 in dienst bij [gedaagde], in de functie van rijinstructeur op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op 24 december 2010 heeft [eiser] de eerste les van die dag afgezegd vanwege de slechte weersomstandigheden; [gedaagde] heeft dat opgevat als werkweigering en [eiser] gezegd dat hij op staande voet was ontslagen en dat hij de auto diezelfde dag moest komen inleveren. [eiser] heeft mondeling verweer gevoerd tegen het ontslag en ook per brief van 24 december 2010 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. Ook per brief van  
       5 januari 2011 heeft [eiser] gewezen op de vernietigbaarheid dan wel de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en zich beschikbaar gesteld voor hervatting van het werk.  
       Partijen hebben overleg gevoerd over een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij [eiser] als voorwaarde heeft gesteld dat het loon over december 2010 en januari 2011 betaald dient te worden. Daarop heeft [gedaagde] een bedrag van € 1.281,00 overgemaakt zonder specificatie. 
       Inmiddels heeft [eiser] in een bodemprocedure verzocht [gedaagde] te veroordelen tot het herstel van de arbeidsovereenkomst en tot betaling van een vergoeding gelijk aan het loon dat zonder onderbreking verschuldigd zou zijn geweest. 
     
     
     4.	[gedaagde] verweert zich, kort weergegeven, als volgt. Partijen zijn mondeling overeengekomen dat [eiser] 36 uur zou werken voor € 1420,00 netto. Het ontslag op staande voet is niet gegeven vanwege de beslissing om een les af te zeggen in verband met het slechte weer, maar omdat [eiser] dit heeft beslist zonder voorafgaand overleg met de werkgever en daarna weigerde naar de rijschool te komen voor vervangende arbeid. Door de werkweigering en door eerdere incidenten is een onwerkbare arbeidsrelatie ontstaan. Nadien heeft de werkgever voorgesteld om het ontslag op staande voet ongedaan te maken en er een normaal ontslag van te maken, met het uitbetalen van de opzegtermijn van 1 maand. Ter zitting persisteert [gedaagde] dat hij [eiser] geldig heeft ontslagen; hij is [eiser] tegemoet gekomen door nabetaling van het loon over de opzegtermijn. [gedaagde] heeft het salaris van december 2010 betaald, zijnde € 1.420,00 netto. Ook voor januari 2011 is salaris betaald inclusief vakantiegeld; wel zijn met dat salaris de te weinig gewerkte uren van [eiser] verrekend, zodat een bedrag van - € 139,88 resteert. Deze min-uren zijn ontstaan doordat [eiser] zijn agenda maar vulde voor 32 uur in plaats van de overeengekomen 36 uur, en hij veel privé-afspraken had tijdens werktijd. 
     
     5.	Vast staat dat tussen partijen mondeling een arbeidsovereenkomst is gesloten, op basis waarvan [eiser] sinds 1 december 2007 voor [gedaagde] werkt. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat in ieder geval vast dat de omvang van de arbeidsovereenkomst is vastgesteld op 36 uren en dat het loon € 1.420,00 netto per maand is, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Dit blijkt ook uit de loonstroken die in het geding zijn gebracht. 
     
     
       6. 	Niet in geschil is dat [eiser] tot 24 december 2010 gewoon heeft gewerkt en recht heeft op het overeengekomen loon à € 1.420,00 netto per maand. Het gevorderde salaris tot 24 december 2010 is dus toewijsbaar.  
       De gevorderde wettelijke verhoging over het salaris tot en met 24 december 2010, voor zover dat te laat is betaald, zal ambtshalve worden gematigd tot 10%. 
     
     
     
       7. 	De te beantwoorden vraag is vervolgens of op 24 december 2010 een rechtsgeldig ontslag op staande voet is gegeven. Indien dat het geval is dient de rest van de vordering te worden afgewezen.  
       Voor de beoordeling is van belang dat deze vraag wordt voorgelegd in een kort geding procedure, waarbij de kantonrechter geen getuigen kan horen of ander onderzoek kan doen naar de feiten die door partijen aan hun stellingen ten grondslag worden gelegd. Hij dient zich te baseren op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en kan slechts tot een voorlopige beoordeling komen. Daarna behoort de rechter in het kader van dit kort geding een inschatting te maken van de meest waarschijnlijke afloop van de bodemprocedure, in welke procedure de hoofdvraag is of er al of niet sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. 
     
     
     
       Voor de beoordeling van de geldigheid van een ontslag op staande voet dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waaronder de aard en de ernst van de gedraging en de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 
       De werknemer voert aan dat hij door de onregelmatige beëindiging in de financiële problemen dreigt te geraken. [gedaagde] heeft weliswaar salaris betaald over december 2010 en januari 2011, maar heeft dat zonder overleg verrekend met minuren, zodat een veel te laag bedrag is betaald. Door mededelingen van [gedaagde] aan het UWV, dat het ontslag ongedaan is gemaakt en een nieuwe procedure is opgestart, gaat het UWV er vanuit dat [eiser] nog in dienst is en heeft [eiser] geen aanspraak op een WW-uitkering.  
     
     
     De werkgever maakt de werknemer de volgende verwijten, die naar haar mening een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW vormen. [eiser] heeft op 24 december 2010 besloten de eerste rijles af te gelasten zonder overleg met de werkgever; terwijl hem duidelijk was gemaakt dat zulk overleg verplicht was. Op het verzoek om direct naar de rijschool te komen voor vervangende werkzaamheden, en omdat de rijschool de auto nodig had voor een examen, heeft [eiser] aangegeven dat hij niet eerder dan om 12 uur bij de rijschool kon zijn, omdat zijn vrouw nog niet thuis was. Hij heeft aldus verzuimd een opdracht van zijn werkgever na te komen, ondanks eerdere waarschuwingen. De arbeidsrelatie is onwerkbaar geworden. 
     
     
       8. 	De kantonrechter acht het zeer aannemelijk dat uiteindelijk in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat hetgeen zich op 24 december 2010 tussen partijen heeft afgespeeld niet als dringende reden kan worden aangemerkt. Dat [eiser] op die dag de eerste les heeft afgezegd is, gezien de bijzondere weersomstandigheden op die dag, waarschijnlijk wel begrijpelijk. Dat [eiser] daarover geen overleg heeft gevoerd met zijn werkgever, kan hem misschien wel worden verweten maar zal waarschijnlijk niet zo zwaarwegend worden geoordeeld dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat [eiser] vervolgens zou hebben geweigerd om per omgaande naar [plaats] te komen voor vervangende werkzaamheden, rechtvaardigt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter waarschijnlijk evenmin een ontslag op staande voet. Daarbij is van belang dat de werkgever deze werkweigering uitdrukkelijk in samenhang met eerdere incidenten ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag. Die eerdere gevallen van werkweigering heeft [gedaagde] vooralsnog niet voldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Weliswaar blijkt uit de overgelegde stukken dat tussen werkgever en werknemer al langere tijd op verschillende punten verschil van mening was over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden verricht en het aantal te werken uren, maar dit alles tezamen levert geen dringen reden op als bedoeld in artikel 7:678 BW.  
       De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] in de periode na 24 december 2010 zelf blijk heeft gegeven te twijfelen aan de geldigheid van het verleende ontslag en onderhandelingen heeft gevoerd met [eiser] om in onderling overleg de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 
     
     
     
       9. 	Nu het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen stand zal houden en uiteindelijk waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat nog steeds sprake is van een dienstverband, is [gedaagde] gehouden het loon door te betalen. De vordering om bij wijze van voorschot het loon tot en met 31 maart 2011 door te betalen, zal worden toegewezen. Ook de rente daarover is toewijsbaar als gevorderd. 
       Dat [gedaagde] zijn medewerkers met inachtneming van de opzegtermijn kan ontslaan zonder ontslagvergunning, doet daar niet aan af. Het is niet zo dat het gegeven ontslag, nu de dringende reden niet wordt aangenomen, moet worden beschouwd als een gewoon ontslag. Dat [gedaagde] na 24 december 2010 op reguliere wijze de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, is niet gebleken. Integendeel. Volgens [gedaagde] ‘kleeft’ het gegeven ontslag op staande voet wel degelijk. Dat zo zijnde is er mitsdien geen sprake van een gegeven regulier ontslag zonder vergunning, zoals dat technisch mogelijk zou zijn in geval van onvoldoende werk voor een rij-instructeur. 
     
     
     
       10.	Partijen hebben verschillende standpunten over het aantal uren dat [eiser] wekelijks verplicht is te werken en de consequenties voor zijn loon als hij minder dan 36 uur heeft gewerkt. Sinds twee jaar is het aantal te weinig gewerkte uren volgens [gedaagde] behoorlijk opgelopen; volgens [gedaagde] betreft het voor 2009 en 2010 in totaal 276,8 uren. [eiser] betwist dat grotendeels, mede bij gebrek aan wetenschap. Hij heeft van de agendagegevens van [gedaagde] nog geen kennis kunnen nemen. Gezien de aard van de procedure kan thans niet worden beoordeeld of en zo ja hoeveel uren te weinig gewerkt is en of dat is toe te rekenen aan de opstelling van de werknemer of (mede) veroorzaakt is door omstandigheden die vallen in de risicosfeer van de werkgever. De vraag of het gerechtvaardigd is de te weinig gewerkte uren in deze kort geding procedure te verrekenen met het maandloon, wordt daarom vooralsnog ontkennend beantwoord. 
       Een en ander zal bij wege van tegenvordering in de bodemprocedure aan de orde kunnen komen. 
     
     
     11. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
     
     
       De beslissing in kort geding 
       12.1 Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen: 
       - het salaris tot en met 24 december 2010, op basis van een salaris van € 1420,00 netto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten; en te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging daarover; zomede met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de algehele voldoening; 
       - bij wijze van voorschot het salaris vanaf 24 december 2010 tot en met 31 maart 2011, op basis van een salaris van € 1420,00 netto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waarbij de te betalen bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de onderscheidenlijke bedragen opeisbaar zijn tot aan de dag der algehele voldoening. 
     
       
     	Het te betalen bedrag wordt verminderd met het netto aan [eiser] betaalde bedrag van € 1.281,00. 
     
     12.2 Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 632,81, waarin begrepen € 400,-- aan salaris van zijn gemachtigde.  
     
     12.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     12.4 Wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Aldus gewezen te Almelo door mr. J.H. Olthof, kantonrechter, en op  
       19 april 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.