ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1705

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ1705 Parket bij de Hoge Raad , 08-07-2011 / 10/01010

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-07-08

Zaaknummer: 10/01010

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ1705

---

Art. 81 RO. Verbintenissenrecht. Vaststellingsovereenkomst vernietigbaar wegens bedrog of dwaling? Artt. 3:44, 6:228 BW.

10/01010 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 8 april 2011 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     Noviplan Projektontwikkeling B.V. (in liquidatie) 
     
     In dit geding is de vraag aan de orde of een vaststellingsovereenkomst, die verband houdt met de verkoop van grond, in aanmerking komt voor vernietiging wegens dwaling of bedrog.  
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof onder 4.1.1 - 4.1.5 heeft vastgesteld. Ik vat deze kort samen. 
     
     1.2. [Eiser], thans eiser tot cassatie, was eigenaar van een perceel grond in het centrum van [plaats]. Op 1 november 1995 en nader op 25 september 1998 heeft [eiser] twee gedeelten van dit perceel verkocht aan Noviplan Projektontwikkeling B.V., thans verweerster in cassatie. Noviplan wilde ter plaatse een appartementencomplex ontwikkelen. Op 25 september 1995 zijn partijen tevens overeengekomen dat Noviplan een plan zou ontwikkelen waarmee het bedrijfspand van [eiser] zou kunnen worden uitgebreid. In deze overeenkomst was onder meer bepaald dat [eiser] van Noviplan een recht tot koop van een van de (nog te bouwen) appartementen verkreeg. In geval van koop van het, door Noviplan aan te wijzen, appartement zou [eiser] een korting van f 12.500,- krijgen op de voor het publiek vastgestelde verkoopprijs. 
     
     1.3. Vervolgens zijn tussen partijen diverse geschillen ontstaan. Naar aanleiding hiervan heeft op 8 november 2000 een bespreking plaatsgevonden tussen partijen en hun advocaten. In deze bespreking is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen waarvan de inhoud, voor zover van belang, is weergegeven in het bestreden arrest. In het kort hield de vaststellingsovereenkomst in dat de eerder tussen partijen gesloten overeenkomsten zouden vervallen, dat [eiser] een gedeelte van het perceel aan Noviplan verkoopt voor f 137.500,-, dat [eiser] de door hem bij de overheid ingediende bezwaarschriften intrekt en dat Noviplan ter algehele schadeloosstelling een bedrag van f 75.000,- aan [eiser] betaalt. Noviplan verleende [eiser] een recht van koop van een van de op de onderste bouwlaag door Noviplan te bouwen appartementen. De vaststellingsovereenkomst bevatte tot slot een boetebeding voor het geval dat één van de partijen enige uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting niet nakomt. Bij brief van 29 juli 2005 heeft [eiser] deze vaststellingsovereenkomst vernietigd. 
     
     
       1.4. Bij inleidende dagvaarding d.d. 25 juli 2006 heeft [eiser] Noviplan gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Hij vorderde de vernietiging althans gehele of gedeeltelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast vorderde hij uit hoofde van onrechtmatige daad een schadevergoeding ten bedrage van in totaal € 756.407,04, met rente en vergoeding van overige schade, op te maken bij staat. Aan zijn vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is bedrogen, althans op vier punten heeft gedwaald. Het gaat hoofdzakelijk om: 
       - de koopprijs waarvoor het appartement, waarop het recht van koop betrekking heeft, aan hem zou worden aangeboden; 
       - de eisen waaraan dat appartement moet voldoen (volgens [eiser]: inclusief keuken en met een volwaardige tweede slaapkamer); 
       - de omstandigheid dat Noviplan hem heeft voorgespiegeld dat het gedeelte van de grond dat bestemd was voor parkeerterrein door Noviplan voor f 1,- zou worden doorverkocht aan de gemeente, terwijl achteraf is gebleken dat Noviplan deze grond voor een aanzienlijk hoger bedrag aan de gemeente en gedeeltelijk aan een aannemersbedrijf heeft doorverkocht; 
       - de mogelijkheid om voor het bouwplan van [eiser] een bouwvergunning te verkrijgen. 
     
     
     1.5. Noviplan heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Omdat de vordering in reconventie in cassatie niet langer aan de orde is, blijft deze hier onbesproken. 
     
     1.6. Bij vonnis van 21 november 2007 heeft de rechtbank zowel de vordering in conventie als die in reconventie afgewezen. Na bespreking van de vier door [eiser] genoemde punten kwam de rechtbank tot de slotsom dat onvoldoende is gebleken dat sprake is geweest van dwaling of bedrog(1). Nu aan de vordering tot schadevergoeding geen andere feiten dan deze ten grondslag zijn gelegd, moet volgens de rechtbank ook die vordering worden afgewezen. 
     
     1.7. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en zijn vorderingen gewijzigd. Primair vorderde hij een verklaring voor recht dat hij bij brief van zijn gemachtigde van 29 juli 2005 de vaststellingsovereenkomst op goede gronden heeft vernietigd. Subsidiair vorderde hij de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst. Meer subsidiair vorderde hij betaling van de boete van f 75.000,- overeenkomstig het boetebeding, schadevergoeding ten bedrage van in totaal € 756.407,04 met rente en vergoeding van overige schade, op te maken bij staat. 
     
     1.8. Noviplan heeft (gedeeltelijk: voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 oktober 2009 (LJN: BK7537) heeft het hof op het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het incidenteel appel werd verworpen voor zover het onvoorwaardelijk was ingesteld. 
     
     1.9. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Noviplan heeft het cassatieberoep tegengesproken(2). Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Met betrekking tot het beroep van [eiser] op dwaling heeft de rechtbank voorop gesteld dat niet kan worden gedwaald omtrent hetgeen waarover bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst werd getwist of waarover toen onzekerheid bestond, maar dat dwaling wel mogelijk is met betrekking tot hetgeen als zeker aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag is gelegd. Het hof heeft de hiertegen gerichte grief verworpen(3). In cassatie dient dit tot uitgangspunt. 
     
     2.2. Middel I is gericht tegen rov. 4.4.3 (de prijs van het appartement) en rov. 4.4.4 (de eisen die [eiser] aan het appartement mocht stellen) en alle daarop voortbouwende beslissingen. Ofschoon het middel opent met de algemene klacht dat deze overwegingen "rechtens onjuist zijn", kan ik evenmin als verweerster in cassatie in het gestelde een concrete rechtsklacht ontwaren(4).  
     
     2.3. Volgens het hof is, anders dan [eiser] had gesteld, er geen sprake van dat Noviplan hem een bepaalde vaste verkoopprijs heeft toegezegd of voorgespiegeld. Het hof baseert dit oordeel in de eerste plaats op een door [eiser] overgelegde transcriptie van een bandopname van het gesprek van 8 november 2000. Daarnaast acht het hof het standpunt van [eiser] dat hij de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten als hij op 8 november 2000 had geweten dat Noviplan verwachtte dat de prijs voor een appartement meer dan f 500.000,- zou bedragen, onvoldoende onderbouwd (rov. 4.4.3). Elk van deze beide gronden draagt zelfstandig de beslissing. 
     
     2.4. De motiveringsklacht, die inhoudt dat deze overwegingen het oordeel van het hof niet kunnen dragen (cassatiedagvaarding onder 1.10), is toegelicht met het argument dat het niet alleen gaat om wat partijen jegens elkaar hebben uitgesproken en van elkaar over en weer mochten verwachten, maar ook van belang is hetgeen vanuit de gemeente is aangegeven of is bepaald in het gemeentelijke goedkeuringsbeleid zoals dat voor partijen kenbaar was uit gemeentelijke brieven (cassatiedagvaarding onder 1.6 - 1.9). [eiser] tekent aan dat tot de stukken van het geding ook dient te behoren hetgeen omtrent het gemeentelijk grond- en bouwbeleid blijkt uit openbare stukken van en naar de gemeente (cassatiedagvaarding onder 0.13). 
     
     2.5. De motiveringsklacht treft geen doel omdat het middel zich richt tegen één van de twee gronden waarop de beslissing van het hof rust. Op de andere, in cassatie niet bestreden grond (zie alinea 2.3 hiervoor) houdt de beslissing stand. Ook inhoudelijk slaagt de motiveringsklacht niet. Volgens de toelichting op het middelonderdeel heeft het hof niet onderkend dat de verwachtingen van [eiser] omtrent de prijs waarvoor hij een appartement in het complex zou kunnen kopen, mede werden bepaald doordat de gemeente daaraan een bovengrens van f 325.000,- had gesteld, die later is bijgesteld tot f 400.000,-. De door het hof gerelateerde omstandigheid dat Noviplan in de bespreking die aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafging heeft aangegeven dat de appartementen op dat moment al f 500.000,- waard zouden zijn, zou daaraan niet afdoen. Dit argument van feitelijke aard doet evenwel niets af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 4.4.3, dat de prijs van de appartementen - ook die van het appartement waarvoor een recht van koop werd verleend - tijdens de bespreking nog een "onzekere factor" was, hetgeen "inherent [is] aan de verkoopprijs van onroerend goed op een langere termijn". 
     
     2.6. Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof informatie over het gemeentelijk beleid had moeten ontlenen aan openbare stukken van de gemeente, gaat het middel evenmin op. Het staat de rechter immers niet vrij, aan zijn beslissing feiten ten grondslag te leggen die niet door partijen zijn gesteld of anderszins in het geding te zijner kennis zijn gekomen(5). Op openbare informatie waaruit het gemeentelijk beleid zou kunnen blijken - het middel preciseert niet om welke stukken het gaat -, kan de rechter zijn beslissing niet baseren zolang die stukken niet op een behoorlijke wijze in het geding zijn gebracht en de wederpartij daarop heeft kunnen reageren. Bovendien staat het de rechter niet vrij, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten of omstandigheden maar door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd(6). Het middel klaagt niet dat het hof is voorbijgegaan aan enige stelling van [eiser] in hoger beroep omtrent verwachtingen over de koopprijs die hij aan gemeentelijke informatie zou hebben ontleend. Om dezelfde reden gaat de klacht over het passeren van een bewijsaanbod niet op (cassatiedagvaarding onder 1.9). 
     
     2.7. Wat betreft de eisen waaraan het appartement zou moeten voldoen, behelst de cassatiedagvaarding onder 1.2 - 1.5 een betoog van feitelijke aard over de verwachtingen die [eiser] had van het appartement waarop het recht van koop betrekking had. Een concrete motiveringsklacht is hier niet aan verbonden.  
     
     2.8. Middel II is gericht tegen rov. 4.4.6 (de bouwvergunning) en de daarop voortbouwende beslissingen. Volgens het hof kan niet ervan worden uitgegaan dat [eiser] géén bouwvergunning zou hebben gekregen op basis van het bouwplan van 8 september 1999. Noviplan heeft [eiser] dan ook niet verkeerd voorgelicht. Het hof heeft deze beslissing gebaseerd op stellingen van Noviplan die door [eiser] niet gemotiveerd zijn betwist (rov. 4.4.6, in zoverre in cassatie onbestreden)(7). Blijkens die stellingen is (de aanvraag op basis van) het bouwplan van 8 september 1999 op 8 februari 2000 door [eiser] ingetrokken. Bij brief van 1 juli 2008 heeft het college van B en W aan Noviplan bericht dat het in de lijn der verwachtingen lag dat, als de bouwaanvraag opnieuw zou zijn ingediend, de gemeente destijds een vrijstellingsprocedure zou hebben opgestart om tot een bouwvergunning te komen. 
     
     2.9. Het middel beperkt zich tot één motiveringsklacht, die inhoudt dat de in rov. 4.4.6 benoemde gronden de beslissing van het hof niet kunnen dragen. In de toelichting onder 2.4 en 2.5 voert [eiser] aan dat het hof niet heeft onderkend (i) dat de bouwplannen van de andere winkeliers niet vergelijkbaar waren, nu in het bouwplan van [eiser] een hoogte van 1,20 m moest worden overbrugd en (ii) dat het moet gaan om de situatie in 2000 en niet om een invulling van het bouwplan die het gemeentebestuur acht jaar later mogelijk zou hebben geacht. 
     
     2.10. De algemene motiveringsklacht faalt omdat de door het hof vermelde redenen de beslissing zonder meer kunnen dragen. Noviplan heeft in de feitelijke instanties, als bijkomend argument voor haar stelling dat een bouwvergunning had kunnen worden verleend als de aanvraag niet zou zijn ingetrokken, naar voren gebracht dat er in juli/augustus 2000 al bouwvergunningen lagen voor de bouwplannen van de andere winkeliers. Ook al zouden die bouwplannen m.b.t. de hoogte een verschil tonen en daarom niet beslissend zijn voor het antwoord op de vraag of ook voor het bouwplan van [eiser] een bouwvergunning zou zijn verleend, het argument steunde de stelling van Noviplan wel. Op 8 november 2000 is de vaststellingsovereenkomst gesloten. Of bij de totstandkoming van die overeenkomst aan de zijde van [eiser] sprake is geweest van dwaling, moet inderdaad worden beoordeeld naar de toestand op die datum. Dit neemt niet weg, dat achteraf verkregen informatie van belang kan zijn om te bepalen of op die datum inderdaad is gedwaald. Het hof mocht aan de - niet gemotiveerd door [eiser] weersproken - stellingen van Noviplan over de brief van 1 juli 2008 de gevolgtrekking verbinden dat de stelling van [eiser] dat de toestand op 8 november 2000 meebracht dat geen vrijstelling zou worden verleend, niet houdbaar was. 
     
     2.11. Middel III richt een motiveringsklacht tegen rov. 4.5 (over de contractuele boete van f 75.000,-) en de daarop voortbouwende beslissingen. De vaststellingsovereenkomst hield in dat het recht van koop kan worden uitgeoefend "gedurende drie maanden nadat die appartementen in openbare verkoop zijn gebracht" (zie de feitenweergave in rov. 4.1.4). Volgens [eiser] zou de contractuele boete door Noviplan zijn verbeurd omdat zij hem niet tijdig één van de appartementen te koop heeft aangeboden. Volgens het hof heeft Noviplan bij brief van haar advocaat van 23 maart 2001 [eiser] in de gelegenheid gesteld zijn recht van koop uit te oefenen. Als [eiser] die brief, zoals hij stelt, niet heeft ontvangen, is hem bij brief van 2 oktober 2001 nogmaals een appartement aangeboden. Volgens het hof is dit geschied binnen drie maanden nadat de appartementen in juli 2001 in openbare verkoop waren gebracht en bovendien tijdig nadat [eiser] op 20 augustus 2001 had verzocht hem een aanbod te doen. [Eiser] heeft het aanbod niet aanvaard. 
     
     2.12. Volgens de klacht (cassatiedagvaarding onder 3.3) is niet begrijpelijk waarom het hof de start van de openbare verkoop rekent vanaf juli 2001. Ter toelichting is aangevoerd dat [eiser] in eerste aanleg had gesteld dat Noviplan reeds in mei 2001 is overgegaan tot verkoop van een (nog te bouwen) appartement aan [betrokkene 1](8). De termijn van drie maanden zou dus al verstreken zijn voordat Noviplan het aanbod van 2 oktober 2001 deed. 
     
     2.13. Met verweerster in cassatie(9) meen ik dat het enkele feit dat Noviplan reeds een appartement aan [betrokkene 1] had verkocht niet impliceert dat daarmee de "openbare verkoop" van de appartementen, als bedoeld in de vaststellingsovereenkomst, was aangevangen. In andere gedingstukken kan steun worden gevonden voor de opvatting van het hof dat de openbare verkoop pas in juli 2001 van start ging(10). De motiveringsklacht faalt. 
     
     2.14. Toepassing van art. 81 RO wordt in overweging gegeven. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 De toepasselijkheid van Nederlands recht ([eiser] woont in België) is tussen partijen niet in geschil. 
       2 Naar aanleiding van een mededeling dat Noviplan Projektontwikkeling B.V. op een tijdstip gelegen binnen de cassatietermijn ontbonden is, is de cassatiedagvaarding overbetekend aan degene die als bewaarder van de stukken van de vennootschap optreedt. Gelet op het voorschrift van art. 2:19 lid 5 BW en de omstandigheid dat Noviplan in cassatie in rechte is verschenen zonder op dit punt enig verweer te voeren, kan het cassatieberoep worden behandeld en beschouwd als te zijn gericht tegen Noviplan. Zie over art. 2:19 BW ook: HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 m.nt. Ma; HR 26 maart 2004 (LJN: AO2779), NJ 2004, 330. Indien de ontbonden vennootschap al is afgewikkeld, kan de vereffening zo nodig worden heropend op de voet van art. 2:23c BW. 
       3 Zie rov. 4.3, in cassatie uitdrukkelijk onbestreden (cassatiedagvaarding onder 0.15). Het hof verwees naar HR 15 november 1985, NJ 1986, 228. Zie ook art. 7:900 lid 1 BW. 
       4 Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Zie laatstelijk: HR 5 november 2010, LJN: BN6196 en de daaraan voorafgaande conclusie van collega Wesseling-van Gent, met verdere rechtspraakverwijzingen aldaar. 
       5 Zie bijv. HR 26 september 2003 (LJN: AK4813), NJ 2003, 679. 
       6 Onder meer: HR 1 oktober 2004 (LJN: AO9900), NJ 2005, 92; HR 31 maart 2006 (LJN: AV0646), NJ 2006, 233. 
       7 Zie voorts: CvA in eerste aanleg, onder 40 - 52; CvD in eerste aanleg onder 46 - 49. 
       8 In de cassatierepliek is zelfs sprake van een start van de openbare verkoop op 20 februari 2001. Deze laatste stelling moet als tardieve klacht buiten beschouwing blijven; bovendien heeft de wederpartij op deze stelling niet meer kunnen reageren. 
       9 S.t. namens verweerster, punt 30. 
       10 Bijv.: CvA in eerste aanleg, onder 23.