ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2016:1654

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2016:1654 Rechtbank Gelderland , 18-03-2016 / 16/89

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2016-03-18

Zaaknummer: 16/89

Proceduretype: Verzet

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:1654

---

Derdenverzet faillissement. Eigen aangifte door stichting die gelden van investeerders in buitenlands onroerend goed exploiteert. Verzet door investeerder. Ex nunc beoordeling pluraliteit en toestand van te hebben opgehouden te betalen. Geen misbruik van bevoegdheid

RECHTBANK GELDERLAND 
      /   
     Team insolventies 
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
       Faillissementsnummer: 16/89 
     
     
       
     
     
       
         Vonnis van 18 maart 2016  
       
     
     
     
       op het verzoek van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [naam B.V.]  gevestigd te Emmeloord, 
       advocaten mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul te Amsterdam, 
     
     
     
       strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van 8 februari 2016, waarbij  
     
     
     
       de stichting  [naam stichting] ,  
       gevestigd en kantoorhoudende te [Apeldoorn] , 
     
     
     
       in staat van faillissement is verklaard. 
     
     
     
       Partijen worden hierna mede aangeduid als [naam B.V.] en [naam stichting] . 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure Dit verloop blijkt uit: 
     - het door deze rechtbank op 8 februari 2016 uitgesproken vonnis, waarbij [naam stichting] voornoemd in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. A.M.P.T. Blokhuis tot rechter-commissaris en van mr. S.J.B. Drijber, advocaat te Velp, tot curator; 
     - het op 16 februari 2016 ter griffie binnengekomen verzetschrift; 
     - de e-mail met nadere producties van mr. Verheul d.d. 1 maart 2016; 
     - de e-mail met bijlagen van mr. Kramer d.d. 7 maart 2016; 
     - de behandeling van het verzetschrift in raadkamer van 8 maart 2016 . 
   
   
     
       2 Het verzoek 
     
      [naam B.V.] verzoekt het vonnis tot faillietverklaring van [naam stichting] te vernietigen met veroordeling van [naam stichting] in de kosten van het geding. [naam B.V.] stelt daartoe dat [naam stichting] niet in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen en dat [naam stichting] er geen belang bij heeft (gehad) om haar faillissement door middel van eigen aangifte uit te lokken en misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid daartoe. Op de inhoud van deze weren wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     Nu het verzetschrift op 16 februari 2016 door de rechtbank is ontvangen en onweersproken vaststaat dat [naam B.V.] belanghebbende is in de zin van artikel 10 van de Faillissementswet (Fw), is [naam B.V.] ontvankelijk in haar verzet. 
     
     
       Volgens vaste rechtspraak moet naar de stand van heden worden beoordeeld of [naam stichting] in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen. De curator mr. S.J.B. Drijber heeft ter zitting verklaard dat daarvan sprake is, gebaseerd op de drie reeds bij hem ter verificatie ingediende vorderingen (exclusief de vordering van [naam B.V.] zelf) tot een totaalbedrag van € 189.488.514,58. 
     
     
     
       Voorts is uitgangspunt bij de beoordeling dat er op grond het door deze rechtbank in de procedure met rolnummer C/05/266365 / HZ ZA 144-257 tussen [naam B.V.] en 31 gedaagden - waaronder [naam stichting] - op 21 oktober 2015 gewezen tussenvonnis en de daarin opgenomen bindende eindbeslissingen, alsmede de eigen stellingen van [naam B.V.] , 
       sprake is van een opeisbare vordering van [naam B.V.] op [naam stichting] van ten minste  
       USD 500.000,00 te vermeerderen met rente en dat [naam stichting] op dit moment (zelf) niet over liquide middelen beschikt om deze vordering te voldoen.  
     
     
     
       Daarnaast zijn er volgens de opgave van de curator vorderingen ingediend door de maatschap [naam maatschap] (hierna de Maatschap), [accountantskantoor] en [advocatenkantoor] . [naam B.V.] betwist die vorderingen en de opeisbaarheid daarvan. 
     
     
     
       Voor het bestaan van de toestand van te hebben opgehouden te betalen, is niet vereist dat meerdere vorderingen op [naam stichting] opeisbaar zijn. 
     
     
     
       De vordering van de Maatschap ad € 189.451.250,00 is gebaseerd op een overeenkomst van geldlening d.d. 11 september 2009 (hierna: de overeenkomst van geldlening) tussen de Maatschap, [naam stichting] en een aantal vennootschappen die is gesloten in het kader van – kort gezegd – een onroerend goedproject in Vietnam, waarin door de deelnemers in de maatschap wordt geïnvesteerd via [naam stichting] , dat de aandelen houdt in een aantal projectvennootschappen. [naam B.V.] betoogt dat de Maatschap uit deze overeenkomst van geldlening slechts een vordering verkrijgt indien en voor zover er “opbrengsten” (als gedefinieerd in de overeenkomst) zijn gerealiseerd.  
     
     
     
       Uit artikel 6.1.1. van de overeenkomst van geldlening volgt echter dat onder meer (de aanvraag van) surséance dan wel het faillissement van de geldnemer ( [naam stichting] ) óf een Projectvennootschap, tot vervroegde opeisbaarheid van de geleende hoofdsom leidt.  [naam projectvennootschap] (hierna [naam projectvennootschap] ) is een Projectvennootschap als bedoeld in de overeenkomst van geldlening. De op 25 januari 2016 door [naam projectvennootschap] bij deze rechtbank ingediende aanvraag tot het verlenen van surséance van betaling heeft dus reeds tot de opeisbaarheid van (in ieder geval) het aan [naam stichting] geleende bedrag van € 75.000.000,00 geleid. In het kader van de beoordeling van het onderhavige verzet kan in het midden  blijven of de vordering van de Maatschap € 189.451.250,00 bedraagt, zoals de Maatschap zelf stelt, of slechts het geleende bedrag ad € 75.000.000,00. 
     
     
     
       De stelling van [naam B.V.] dat de met de faillissementsaanvraag van [naam stichting] en de surséanceaanvraag van [naam projectvennootschap] bewerkstelligde opeisbaarheid van voormelde vordering van de Maatschap bij beoordeling van het verzet buiten beschouwing moet blijven, omdat [naam stichting] die opeisbaarheid zelf heeft bewerkstelligd door de aanvraag van het eigen faillissement en de surséance van [naam projectvennootschap] , wordt gepasseerd, reeds omdat het verzoek tot surséance van [naam projectvennootschap] (dat voorafging aan het besluit van het bestuur van [naam stichting] d.d. 28 februari 2016 tot het aanvragen van het faillissement van [naam stichting] ) immers direct al tot de vervroegde opeisbaarheid heeft geleid, zodat de faillissementsaanvraag van [naam stichting] daarvoor niet meer relevant of vereist is. De aanvraag surséance van [naam projectvennootschap] vormt ook geenszins een onderdeel van “hetzelfde samenstel van rechtshandelingen”, zoals door [naam B.V.] is gesteld, nu het gaat om een eigen verzoek van een andere rechtspersoon dan [naam stichting] met een eigen bestuur. Bovendien gaat [naam B.V.] er met deze stellingname aan voorbij dat (kennelijk, gelet op bij curator ingediende vordering) niet zozeer [naam projectvennootschap] maar (ook) de Maatschap zich beroept op vervroegde opeisbaarheid van de geldlening aan [naam stichting] . Nu naar de stand van heden moet worden beoordeeld of ten aanzien van [naam stichting] sprake is van pluraliteit van schuldeisers en van de toestand van te hebben opgehouden te betalen, volgt daaruit juist dat van een aanzienlijke vordering van de Maatschap op [naam stichting] summierlijk is gebleken. 
     
     
     
       Nu summierlijk is gebleken dat (in ieder geval) de hoofdsom van de geldlening aan [naam stichting] door de (aanvraag tot) surséance van [naam projectvennootschap] (vervroegd) opeisbaar is geworden, is niet meer relevant of bij gebreke van die aanvraag slechts een vordering op [naam stichting] zou zijn ontstaan voor zover er opbrengsten zouden zijn. Evenmin is in dit verband relevant of aan [naam projectvennootschap] definitief surséance van betaling zal worden verleend, zodat de stellingen van [naam B.V.] ten aanzien van haar bezwaren tegen de definitieve surséanceverlening onbesproken kunnen blijven. 
     
     
     
       De pluraliteit van schuldeisers en het bestaan van de toestand van te hebben opgehouden te betalen is daarmee gegeven. Het bestaan van overige schulden (aan het [accountantskantoor] en aan [advocatenkantoor] ) kan voor de beoordeling van het verzet dan ook buiten beschouwing blijven en daarmee ook het door [naam B.V.] gestelde vermogen van [naam stichting] om die schulden te betalen doordat, gelet op een bestendige gedragslijn uit het verleden, het in de rede ligt dat de Maatschap de middelen daarvoor aan [naam stichting] fourneert. Ten aanzien van de schuld aan de Maatschap kan dit argument overigens om voor de hand liggende redenen niet slagen. Getuige het feit dat de maatschap haar vordering ter verificatie heeft ingediend bij de curator, maakt zij thans aanspraak op terugbetaling van het geleende bedrag (vermeerderd met rente) en kan de door [naam B.V.] gestelde gegoedheid van [naam stichting] dus niet worden gebaseerd op een veronderstelde bereidheid van de maatschap om in het project (en in [naam stichting] ) te blijven investeren. Voor zover [naam B.V.] heeft bedoeld te stellen dat de maatschap kan worden verplicht om af te zien van het opeisen van haar vordering heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd.  
     
     
     
       Dat [naam stichting] zelf niet over de middelen beschikt om vordering van [naam B.V.] (laat staan ook vordering van de Maatschap) te voldoen is niet in geschil. 
     
     
     
       De rechtbank concludeert op basis van vorenstaande overwegingen dat [naam stichting] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
     
     
     
       Daarmee komt Rechtbank toe aan de tweede verzetsgrond, misbruik van bevoegdheid. In dat verband is relevant dat – ook volgens de curator mr. Drijber – de verkoop van een (project)vennootschap waarvan [naam stichting] via [naam projectvennootschap] de aandelen houdt en waarin het te ontwikkelen vastgoedproject in Vietnam is ondergebracht, te weten [B.V.] ( [B.V.] ) – op niet al te lange termijn wordt voorzien. [B.V.] zou worden verkocht aan een derde die door partijen wordt aangeduid als de “Franse koper”. 
       
        [naam B.V.] stelt dat [naam stichting] misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement door de opbrengsten van de verkoop van [B.V.] door [naam projectvennootschap] aan de “Franse koper” niet af te wachten. [naam B.V.] stelt daartoe dat louter door de aanvraag van het faillissement van [naam stichting] de Maatschap een opeisbare vordering op [naam stichting] verkrijgt die meer bedraagt dan de (te verwachten) opbrengsten van de verkoop aan de “Franse koper”, dat [naam B.V.] daardoor bovendien niet meer de enige schuldenaar van [naam stichting] is en dat sprake is van afstemming tussen [naam stichting] , [naam projectvennootschap] en de Maatschap in verband met personele verwevenheden van de besturen van die rechtspersonen. 
     
     
     
       Vooropgesteld moet worden dat van misbruik van bevoegdheid tot aanvragen van het eigen faillissement slechts sprake kan zijn indien deze bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (o.a. HR 29 juni 2001, JOR 2001/169).  
     
     
     
       Het doel van een faillissement is de uitwinning van de boedel in de situatie dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Dat zich in de boedel van [naam stichting] activa bevinden (onder meer in de vorm van aandelen [naam projectvennootschap] en (indirect) aandelen [B.V.] ) die waarde vertegenwoordigen, staat niet ter discussie. Er valt dus iets te verdelen onder de schuldeisers van [naam stichting] . Daarin is ook het rechtens te respecteren belang van [naam stichting] gelegen bij  het aanvragen van haar eigen faillissement. Dat dit faillissement door [naam stichting] uitsluitend is aangevraagd met het doel om een (opeisbare) vordering te creëren van de Maatschap op [naam stichting] ligt niet in de rede nu de aanvraag van de surséance door [naam projectvennootschap] daarvoor reeds volstond. Nu aan [naam projectvennootschap] reeds voorlopig surseance van betaling was verleend op het moment van (de behandeling van) de faillissementsaanvraag van [naam stichting] is zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet aannemelijk dat [naam stichting] haar faillissement heeft aangevraagd (uitsluitend) met een ander doel dan de uitwinning van haar boedel ten behoeve van haar schuldenaren, waaronder [naam B.V.] . Of er sprake is geweest van enige vorm van afstemming tussen de besturen van [naam stichting] , [naam projectvennootschap] en Maatschap kan in de gegeven omstandigheden en in het kader van de beoordeling van het verzet in het midden blijven. Of en wanneer [naam B.V.] door het bestuur van [naam stichting] op de hoogte is gesteld van het voornemen om haar faillissement aan te vragen is evenmin relevant in het kader van de beoordeling van het verzet. 
     
     
     
       Dat [naam B.V.] de opbrengst van de op handen zijnde verkoop van [B.V.] aan de “Franse koper” als gevolg van die surséanceaanvraag en het faillissement van [naam stichting] zou moeten delen met de (overige) investeerders die deel uitmaken van de Maatschap, dat de door [naam B.V.] gelegde (bank)beslagen door het faillissement van [naam stichting] vervallen en dat de voortzetting van de bodemprocedure bij instandblijven van het faillissement illusoir zou worden gemaakt in verband met de werking van artikel 28 FW moge (wellicht) zo zijn, maar zulks maakt nog niet dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door [naam stichting] . 
     
     
     
       
        [naam B.V.] voert nog aan dat er sprake is van misbruik, omdat er een plan voor een doorstart zou klaarliggen. [naam B.V.] refereert in dat kader slechts aan de op handen zijnde transactie tussen [naam projectvennootschap] en de “Franse koper” die volgens haar door [naam stichting] zou moeten worden afgewacht. Niet in te zien wat die transactie te maken zou hebben met een “doorstart” van [naam stichting] , waarbij van belang is dat de vraag of aan [naam projectvennootschap] terecht surséance van betaling is verleend en of die surséance definitief verleend moet worden in de onderhavige verzetprocedure niet aan de orde is.  
     
     
     
       Tenslotte kan het door [naam B.V.] aangevoerde argument dat de aanvraag van het faillissement van [naam stichting] niet verenigbaar is met haar statutaire doelomschrijving niet slagen, reeds omdat het doel van een rechtspersoon per definitie niet zal zijn gelegen in de beëindiging of de liquidatie daarvan en opname van een dergelijk doel in een statutaire doelomschrijving dus niet in de rede ligt; het ontbreken van een dergelijk doel neemt dan ook niet weg dat het bestuur van [naam stichting] bevoegd is tot het aanvragen van het faillissement.  
     
     
     
       Het door [naam B.V.] ingestelde verzet zal mitsdien worden afgewezen.  
     
     
     
       
         DE BESLISSING 
       
     
     
     
       De rechtbank, rechtdoende, 
     
     
     
       
         verklaart ongegrond  het verzet tegen het vonnis van deze rechtbank van 8 februari 2016, waarbij de stichting [naam stichting] in staat van faillissement is verklaard. 
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2016 door mr. Boerwinkel voornoemd, in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       De schuldenaar heeft gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak het recht van hoger beroep. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat en procureur worden ingesteld door een verzoekschrift in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.