ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:491

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:491 Gerechtshof Amsterdam , 05-01-2016 / 200.165.228/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-01-05

Zaaknummer: 200.165.228/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:491

---

Uitzendconstructie. Gezagsverhouding met inlener? Payrollovereenkomst? Onrechtmatige daad omdat inlener er niet op heeft toegezien dat ter beschikking stellende onderneming aan haar verplichtingen jegens werknemer voldeed? Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I    
     
     
     
       zaaknummer 			                   : 200.165.228/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			                   : CV 14-7227   
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 januari 2016  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. B.W.M. Zegers  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         EXECUTIVE PROPERTY INVEST B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.A.H.J. Huizing te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en EPI genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 26 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank te Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 30 oktober 2014, voor zover gewezen tussen hem als eiser en EPI als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord met producties. 
     
     
       Ter zitting van 23 oktober 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn voornoemde advocaat en EPI door mr. J. Nijmeijer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen, behalve die met betrekking tot achterstallig salaris en bonus, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van EPI in de proceskosten van beide instanties.  
       EPI  heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, met wettelijke rente.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       a. Op 1 april 2010 hebben Executive Property Invest II B.V., (nu de rechten en verplichtingen krachtens een fusie op EPI zijn overgegaan gemakshalve tevens aan te duiden als EPI), eigenaar van het Hirschgebouw in Amsterdam en ADLB B.V., (hierna ook gezamenlijk met haar rechtsvoorgangers aan te duiden als: ADLB), een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan ADLB voor EPI zorgde voor de dagelijkse bezetting van de functie van assistent locatiemanager in het Hirschgebouw in Amsterdam. 
       
       b.  In de hiervoor genoemde functie heeft [appellant] , die op 1 mei 2010 bij ADLB in dienst is getreden, werkzaamheden verricht in het Hirsch-gebouw. Eerder, sinds 1 mei 2002, deed hij dat uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met andere ondernemingen, die evenals ADLB waren gelieerd aan [A] , (hierna: [A] ). Het loon van [appellant] bedroeg laatstelijk € 3.038,76 bruto per maand. 
       
       c. EPI heeft de overeenkomst met ADLB beëindigd met ingang van 1 december 2012.  
       
       d. ADLB heeft daarop de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd.           
       
       e. [appellant] heeft de nietigheid van de opzegging ingeroepen op de grond dat een ontslagvergunning ontbrak en in kort geding een aantal vorderingen tegen ADLB ingesteld. Bij vonnis van 23 april 2013 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam ADLB bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld tot betaling van loon en de afgifte van jaaropgaven. 
       
       f. Op verzoek van ADLB heeft de kantonrechter bij beschikking van 18 juni 2013 de arbeidsovereenkomst tussen ADLB en [appellant] met ingang van 1 juli 2013 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 20.000,- bruto. 
       
       g. [appellant] heeft EPI bij brief van 28 juni 2013 meegedeeld dat zijn totale vordering op ADLB € 80.000,- bedraagt, dat hij haar aansprakelijk zal moeten stellen en dat zij als feitelijke werkgever kan worden gezien. Bij brief van 3 december 2013 heeft       CBRE B.V. namens EPI het standpunt van [appellant] van de hand gewezen.   
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft het thans aan de order zijnde geding gevorderd dat ADLB, Al en EPI hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris, bonus, vakantietoeslag en een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, tot afgifte van salarisstroken en jaaropgaven en dat voor recht wordt verklaard dat de gedaagde partijen aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] lijdt door gemiste pensioenopbouw en het ontvangen van een te lage WW-uitkering, met bevel deze schade, op te maken bij staat, te vergoeden. 
       
     
     
       3.3 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] op ADLB en [A] gedeeltelijk toegewezen. Deze toewijzing staat in dit hoger beroep niet ter discussie. De vorderingen tegen EPI zijn afgewezen. Daartegen richten zich de grieven van [appellant] . De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.      
       
     
     
       3.4 
       Primair legt [appellant] aan zijn vorderingen tegen EPI ten grondslag dat hij in dienst was van EPI. Dat tussen partijen een gezagsverhouding bestond blijkt volgens hem uit de bij conclusie van repliek als productie 9 overgelegde rapportage. De overeenkomst-en die [appellant] met ADLB en haar rechtsvoorgangers is aangegaan moeten worden gezien als payroll contracten. Dat verklaart de loonbetaling door ADLB, aldus nog steeds [appellant] . 
       
     
     
       3.5 
       Het hof overweegt als volgt. Door uitsluitend  jegens ADLB de nietigheid van de door deze gedane opzegging in te roepen en vervolgens slechts tegen ADLB in kort geding een loonvordering in te stellen heeft [appellant] blijk ervan heeft gegeven dat hij alleen ADLB als zijn werkgever beschouwde. Die opvatting huldigde hij later ook in de procedure waarin ADLB ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Voor de koerswijziging van [appellant] inhoudende dat EPI en niet ADLB moet worden gezien als zijn werkgever heeft zijn advocaat bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd slechts de verklaring gegeven dat zij was ingegeven door ‘voortschrijdend inzicht’. Aannemelijker acht het hof het dat de nieuwe benadering van [appellant] verband houdt met de omstandigheid dat ADLB en [A] , zoals hij in de memorie van grieven onder 15. heeft gesteld, niet in staat zijn de vorderingen te voldoen. 
       
     
     
       3.6 
       Ook overigens heeft [appellant] het hof niet kunnen overtuigen. Als [appellant] van (de beheerder) van EPI instructies kreeg, zoals hij stelt, laat zich dat zeer wel verenigen met een uitzendconstructie. De door [appellant] overgelegde rapportage maakt dat niet anders. [appellant] heeft zijn stelling dat de overeenkomst tussen hem en (de rechtsvoorgangers van) ADLB als een payroll contract moet worden aangemerkt onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten of de juistheid daarvan zou dwingen tot toewijzing van de vorderingen. EPI heeft de stelling van [appellant] dat zij het is geweest die [appellant] heeft geselecteerd gemotiveerd weersproken. Onbestreden heeft EPI gesteld dat zij niet met [appellant] heeft onderhandeld over zijn arbeidsvoorwaarden en dat [appellant] bij afwezigheid, het hof begrijpt door ADLB of een andere aan [A] gelieerde rechtspersoon, is vervangen door [A] en een zekere [B] . Reeds deze omstandigheden staan eraan in de weg dat de overeenkomst tussen [appellant] en (de rechtsvoorgangsters van) ADLB als een payroll overeenkomst moet worden aangemerkt en dat zij slechts zijn tussengeschoven met het oog op de loonbetaling. 
       
     
     
       3.7 
       
        [appellant] heeft in dit verband nog bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter dat van een ‘geruisloze overgang’ van detachering naar dienstverband geen sprake kan zijn. Volgens de toelichting op de grief was de arbeidsovereenkomst met ADLB en haar rechtsvoorgangers slechts een façade. Anders gezegd, [appellant] zou van meet af aan in dienst zijn geweest van EPI. Gegeven het hiervoor onder 3.5 en 3.6 overwogene is het hof met de kantonrechter van oordeel dat van een ‘geruisloze overgang’ geen sprake kan zijn geweest. Daarbij komt dat [appellant] ook niet stelt wanneer een dergelijke overgang zou hebben plaatsgevonden.  
       
     
     
       3.8 
       Uit het voorgaande volgt dat de primaire grondslag van de vordering, het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen EPI en [appellant] ’, ondeugdelijk is  
       
     
     
       3.9 
       Subsidiair baseert [appellant] zijn vordering op een door EPI gepleegde onrechtmatige daad. Deze heeft er volgens [appellant] in bestaan dat EPI heeft nagelaten erop toe te zien dat ADLB aan haar betalingsverplichtingen jegens hem voldeed. [appellant] beroept zich hierbij op artikel 11 van de overeenkomst tussen EPI en ADLB waar is bepaald dat ADLB minimaal elke drie maanden aan EPI verklaringen moet overleggen waaruit blijkt dat zij voldoet aan haar verplichtingen inzake de afdracht van loonbelasting en sociale premies. [appellant] miskent dat hij geen partij is bij deze overeenkomst en dat mag worden aangenomen dat deze bepaling in het belang van EPI is opgenomen. Nog afgezien daarvan behoefde EPI, toen de bewuste verklaring uitbleef, er niet zonder meer rekening mee te houden dat ADLB het loon van [appellant] niet voldeed. Kennelijk hebben (de rechtsvoorgangsters van) ADLB totdat [appellant] begin 2013 in kort geding loon vorderde jaar en dag jegens [appellant]  aan hun verplichtingen ter zake voldaan. [appellant] stelt ook niet dat hij bij EPI eerder dan met zijn  brief van 28 juni 2013 de betaling van zijn loon aan de orde heeft gesteld. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat EPI in enig opzicht onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Ook deze grondslag kan de vorderingen van [appellant] dus niet dragen.                    
       
     
     
       3.10 
       De grieven, wat daar verder van zij, falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.  [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EPI  begroot op € 1.937,-  aan verschotten en € 3.474,-  voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, S.F. Schütz en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2016.