ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:9841

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:9841 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-12-2014 / 200.124.633-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-12-16

Zaaknummer: 200.124.633-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:9841

---

Nu leverancier wist dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde, ging de klachtplicht conform de tweede volzin van artikel 7:23 BW pas in op het moment van feitelijke ontdekking van de afwijking.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.124.633/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/115216/HA ZA 11-647) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 16 december 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         World Waste Solution B.V., 
       
       gevestigd te Drachten, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna:  WWS , 
       advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer, kantoorhoudend te Heerenveen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         ECS Markelo B.V., 
       
       gevestigd te Varel, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  ECS , 
       advocaat: mr. G.J. Ligtenberg, kantoorhoudend te Wierden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  
       7 maart 2012, 17 oktober 2012 en 6 februari 2013 van de rechtbank Leeuwarden respectievelijk rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 maart 2013, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met producties). 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van WWS in hoger beroep luidt: 
          "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard, 
       
       
       1. het vonnis zoals op 6 februari 2013 is gewezen door de Rehtbank Noord-Nederland te vernietigen; 
       
       2. opnieuw rechtdoende de vordering zoals door geïntimeerde als eiseres in conventie ingesteld alsnog af te wijzen; 
       
       3. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie van appellante: 
       
       
         
           Primair 
         
       
       a.	ECS te veroordelen tot herstel van de gebreken aan het ventilatiesysteem binnen 2 maanden na het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-	per dag voor elke dag dat ECS in gebreke blijft aan deze verplichting te voldoen, met een maximum van € 500.000,-. 
       
       
         
           Subsidiair 
         
       
       b.	De tussen ECS en WWS gesloten overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en ECS te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens gebreken aan het door ECS aan WWS geleverde ventilatiesysteem; 
       
       
         
           Meer subsidiair: 
         
       
       c.	ECS te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens aansprakelijkheid op grond van een door ECS gepleegde onrechtmatige daad door welbewust over te gaan tot levering van een ander soort staal dan was overeengekomen en WWS	daarvan niet in kennis te stellen; 
       
       d.	De door WWS geleden schade te begroten op € 154,969,73 zijnde tweederde van de oorspronkelijke prijs inclusief BTW van de installatie, althans te begroten op een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf een door u in goede justitie te bepalen dag; 
       
       e.	indien begroting van de schade zoals gevorderd onder c niet mogelijk is ECS te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens te wet.  
       
       4. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties zowel  in conventie als in reconventie." 
       
     
     
       2.4 
       Het hof zal niet in het nadeel van WWS acht slaan op de bij memorie van antwoord overgelegde producties, nu zij daarop nog niet heeft kunnen reageren. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 maart 2012 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het volgende staat vast. 
       
     
     
       3.2 
       
         World Wide Holdings Berhad (verder: WWHB) is initiator van het project 
         
          [Y] Transfer Station, inhoudende de bouw van een huisvuiloverslagstation in 
         Maleisië (verder: het project [Y]). In het huisvuiloverslagstation wordt vuilnis dat 
         met kleine vrachtwagens wordt aangevoerd, overgeslagen in grotere vrachtwagens die het 
         vuil naar de stortplaats vervoeren. In het kader van de realisatie van het project [Y]: 
       
       - heeft WWHB Anggun Sdn Bhd (verder: ASB) opgericht; 
       - hebben [B.V. X], ECS GmbH en drie andere aandeelhouders, World 
       Waste Solution GmnbH opgericht (verder WWS GmbH). 
       
     
     
       3.3 
       
         De heer [Z] (verder: [Z]) is “Geschäftsführer” van ECS 
         European Consulting Specialist GmbH (verder: ECS GmbH). ECS GmbH is op haar beurt 
         enig aandeelhouder en bestuurder van ECS. ECS is in 2003 een samenwerkingsverband met 
         
          [B.V. X] aangegaan. In dat verband heeft [Z] het project [Y] 
         verworven. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         ASB en WWS GmbH hebben in een verhouding van 60% respectievelijk 40% 
         een joint venture opgericht genaamd World Wide Waste Sotution Sdn Bhd (verder: de joint 
         venture). 
       
       
     
     
       3.5 
       
         De bestuurders van WWHB en WWS GmbH vormen gezamenlijk het bestuur van de joint 
         venture. 
       
       
     
     
       3.6 
       
         Het bestuur van de joint venture heeft [Z] aangewezen als projectleider van het 
         project [Y]. 
       
       
     
     
       3.7 
       
         WWS GmbH en ECS hebben een overeenkomst gesloten betreffende (de 
         onderdelen voor) een ventilatiesysteem. De opdrachtbevestiging die WWS GmbH aan ECS 
         heeft gestuurd, gedateerd 10 juni 2005, vermeldt - voor zover hier van belang - het 
         volgende: 
         
           “Hiermee verstrekken wij u de opdracht voor levering van: 
         
         
           Omschrijving 					Aantal 			Bedrag 
         
         
           Airinlet stainless steel DN 400 			8 
         
         
           (…) 
         
         
           Pipe coupling NW400 (stainless steel) 		2 
         
         
           (...) 
         
         
           Folded spiral pipe NW 1.000 (stainless steel) 	9 
         
         
           (...) 
         
         
           Outlet-tower by stainless steel (WN 1.4301)	2 
         
         
           Filter-section by stainless steel 			2 
         
         
           Axial fans with stainless steel case 		8 
         
         
           Totaal 			EUR 171.780,00 
         
         
           (...) 
         
         
           Vaste prijs: de genoemde prijs is vast voor de gehele uitvoering en levering 
         
         
           (...) 
         
         
           garantie: 12 maanden na inbedrijfstelling van de geleverde producten en niet langer dan 
         
         
           18 maanden na levering.” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
         Bij brief van 8 augustus 2005 annuleert WWS GmbH de onder 3.7 bedoelde 
         opdracht. In dat verband heeft zij - voor zover hier van belang - het volgende aan ECS 
         geschreven: 
         
           “Op 10 juni 2005 hebben wij u een opdracht toegezonden voor het leveren van een 
         
         
           compleet ventilatiesysteem excl. montage. 
         
         
           Deze opdracht wordt middels dit schrijven door ons, zoals reeds telefonisch meegedeeld, 
         
         
           geannuleerd. 
         
         
           Doordat het project is overgenomen door World Waste Solution B.V. in Drachten Nederland 
         
         
           zullen ook zij u de opdracht vergeven met de gelijke condities.” 
         
       
       
     
     
       3.9 
       
         WWS GmbH is uitsluitend opgericht ten behoeve van het project [Y]. 
         Daarom heeft WWS GmbH op haar beurt opdracht gegeven aan  
         World Waste Solutions B.V. (WWS) om uitvoering te geven aan de verplichtingen van WWS GmbH jegens de joint venture. De aandelen van WWS worden gehouden door: 
       
       - Van der Wiel Holding (20%); 
       - een drietal aan Van der Wiel holding gelieerde vennootschappen (elk 20%); 
       - ECS GmbH (20%). 
       
     
     
       3.10 
       
         In het jaar 2008 heeft ECS de onderdelen van het ventilatiesysteem geleverd aan 
         WWS. De betreffende onderdelen zijn niet van roestvrij staal gemaakt. 
       
       
     
     
       3.11 
       
         Op 9 januari 2009 heeft ECS aan WWS een bedrag van € 232.454,60 (inclusief 
         btw) gefactureerd voor de levering van (de onderdelen van) het ventilatiesysteem. WWS had reeds de volgende voorschotbetalingen verricht op: 
       
       - 18 december 2006: 	€ 41.369,- 
       - 11 januari 2007:	€ 14.466,- 
       - 11 april 2008: 		€ 50.000,- 
       - 12 juli 2008: 		 € 50.000,- 
       
         totaal: 			€ 155.835,- 
         Derhalve resteert een te betalen bedrag van € 76.619,60. 
       
       
     
     
       3.12 
       
         Bij brief van 20 januari 2009 heeft ECS aan WWS voorgesteld om het 
         restantbedrag van € 76.619,60 te verrekenen met een schuld van € 17.217,85 van ECS aan 
         
          [B.V. Q] Laatstgemelde vennootschap behoort tot hetzelfde concern als 
         WWS. Na verrekening zou WWS nog een bedrag van € 59.401,75 aan ECS dienen te 
         voldoen. WWS heeft dit aanbod niet aanvaard. 
       
       
     
     
       3.13 
       
         Bij brieven van 20 januari, 9 maart, 4 september en 28 oktober 2009 heeft ECS 
         WWS aangemaand over te gaan tot betaling van het bedrag van € 59.401,75. 
       
       
     
     
       3.14 
       
         Bij brief van 18 augustus 2010 heeft de advocaat van ECS - voor zover hier van 
         belang - aan WWS het volgende geschreven: 
         
           "Cliënte  (hof: ECS)  deelde mij mede dat zij een ventilatiesysteem aan uw bedrijf 
         
           heeft geleverd. Dit voor een totaalbedrag van € 232.454,60, inclusief BTW. Tot op heden is 
         
         
           slechts een bedrag van € 155.834,-- voldaan aan cliënte, zodat thans nog een bedrag van 
         
         
           € 76.619,60 openstaat. Cliënte heeft u reeds meerdere malen tevergeefs verzocht om over te 
         
         
           gaan tot betaling van voornoemd bedrag. Ook heeft cliënte meerdere malen te kennen 
         
         
           gegeven dat zij bereid is om een vordering die een zusteronderneming, [B.V. Q] 
         
         
           , op cliënte heeft te verrekenen met het openstaande bedrag. Op 28 oktober 
         
         
           2009 heeft cliënte verzocht om het restant bedrag binnen veertien dagen na dagtekening te 
         
         
           voldoen aan cliënte. Binnen voornoemde termijn heeft u niet voldaan aan deze sommatie, 
         
         
           zodat u vanaf 11 november 2009 in verzuim bent geraakt en cliënte aanspraak maakt op de 
         
         
           wettelijke handelsrente over het openstaande bedrag." 
         
       
       
     
     
       3.15 
       
         Bij brief van 13 september 2010 heeft de advocaat van WWS - voor zover hier van 
         belang - het volgende aan ECS geschreven: 
         
           “U bent met cliënte  (hof: WWS)  overeengekomen de levering en installatie van een 
         
           roestvrijstalen ventilatiesysteem in verband met het project van het afvaloverslagstation te 
         
         
           
            [Y] (Maleisië). 
         
         
           U hebt niet aan uw contractiele verplichtingen voldaan, omdat u in plaats van een 
         
         
           roestvrijstalen ventilatiesysteem een ventilatiesysteem van een andere materiaalsoort hebt 
         
         
           geleverd en geïnstalleerd. Er zijn bovendien meerdere tekortkomingen. 
         
         
           De heer [Z] in zijn hoedanigheid van bestuurder van ECS Markelo B.V. is hier reeds 
         
         
           meerdere malen op aangesproken en - zo heeft cliënte vernomen - hij heeft ook toegezegd 
         
         
           tot herstel over te zullen gaan. Dit betekent in eerste instantie dat het huidige 
         
         
           ventilatiesysteem wordt teruggenomen en dat een nieuw - roestvrijstalen - ventilatiesysteem 
         
         
           wordt geleverd én geïnstalleerd. Herstel is tot op heden uitgebleven. 
         
         
           Namens cliënte geef ik u hierbij een laatste termijn van vier kalenderweken na dagtekening 
         
         
           van deze brief om tot voornoemd herstel over te gaan. Bij het uitblijven van enig herstel 
         
         
           binnen genoemde termijn, zult u in verzuim geraken. In dat geval zal cliënte zich vrij achten 
         
         
           het herstel zelf ter hand te nemen voor rekening en risico van u. Dat betekent dat alle 
         
         
           schade en kosten die verband houden met het herstel op u zullen worden verhaald.” 
         
       
       
     
     
       3.16 
       
         WWS heeft de betaling van het restantbedrag van €76.619,60 opgeschort omdat zij 
         van mening is dat ECS de aan haar gegeven opdracht ondeugdelijk heeft uitgevoerd. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
         ECS heeft WWS gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling van WWS tot betaling van het restantbedrag van de factuur van 9 januari 2009 (zie 3.11) ten bedrage van 
          € 76.619,60, vermeerderd met rente en kosten.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         WWS heeft verweer gevoerd. Kort gezegd betwist WWS een deel van de factuur ad  
         € 28.036,40 inclusief btw voor “meerwerk” bestaande uit de levering van twee zogeheten cyclonen. Voor het overige beroept zij zich op opschorting in afwachting van herstel, omdat ECS geen roestvrijstalen ventilatiesysteem heeft geleverd waardoor zij, aldus WWS, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. WWS heeft in reconventie gevorderd, samengevat, primair veroordeling tot herstel, subsidiair tot schadevergoeding op te maken bij staat.  
       
       
     
     
       4.3 
       
         De rechtbank heeft (1) ECS opgedragen te bewijzen dat, zoals zij heeft gesteld, partijen nader waren overeengekomen om in afwijking van de opdracht van 10 juni 2005 de onderdelen in een ander materiaal dan roestvrijstaal te leveren. Voorts heeft de rechtbank (2) ECS opgedragen te bewijzen dat de levering van de twee cyclonen voor een bedrag van € 23.560,- excl. btw is overeengekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat ECS in beide bewijsopdrachten niet is geslaagd. Echter, ten aanzien van het niet leveren van roestvrijstaal heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat WWS daarover niet tijdig heeft geklaagd. Een en ander heeft ertoe geleid dat de rechtbank in conventie een bedrag van € 48.583,20 vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag van voldoening heeft toegewezen en in reconventie de vorderingen heeft afgewezen, met veroordeling van WWS in de kosten van zowel de procedure in conventie als die in reconventie. 
         5.  De wijziging van eis 
       
       
     
     
       5.1 
       WWS heeft haar oorspronkelijke eis in reconventie bij memorie van grieven gewijzigd en ook de gronden voor deze vordering aangevuld. De vordering luidt thans zoals hierboven onder 2.3 is vermeld. Tegen deze – tijdige – eiswijziging is door ECS geen bezwaar aangevoerd. Het hof acht deze eiswijziging ook ambtshalve niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof wat betreft de vordering van WWS recht zal doen op de gewijzigde eis. 
       
     
   
   
     
       6 De omvang van het appel 
     
     
       6.1 
       
         ECS heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in oorspronkelijk conventie voor zover deze strekte tot betaling van een bedrag van  
         € 28.036,40 inclusief btw voor “meerwerk” bestaande uit de levering van de twee cyclonen. Derhalve valt dit onderdeel van de vordering van ECS buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       7 De bespreking van de grieven 
     
     
       7.1 
       De  grieven I en II  komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat WWS haar klachtplicht heeft geschonden. 
       
     
     
       7.2 
       
         De meest verstrekkende stelling van WWS in dit verband is dat op grond van het bepaalde in de tweede volzin van artikel 7:23 BW de kennisgeving in dit geval binnen bekwame tijd na ontdekking van de non-conformiteit moest worden gegeven (en dus niet na het moment van redelijkerwijs kunnen ontdekken) en dat aan dat vereiste is voldaan. Daartoe stelt WWS onder meer dat ECS een mededelingsplicht heeft geschonden door zonder overleg met WWS de installatie in een ander materiaal dan roestvrij staal te leveren. Volgens WWS heeft zij deze afwijking (gegalvaniseerd staal in plaats van roestvrij staal) op  
         29 juni 2010 ontdekt tijdens een bezoek van de heer [R] aan het project en heeft zij vervolgens hierover tijdig geklaagd bij brief van haar advocaat d.d. 13 september 2010. Voor zover artikel 6:89 BW toepassing vindt, dient dat gelijk te worden uitgelegd als artikel 7: 23 BW, aldus WWS. Deze laatste opmerking maakt WWS klaarblijkelijk in de context van haar standpunt dat geen sprake is van een koopovereenkomst, maar van een overeenkomst van aanneming van werk. Het hof merkt op dat uit de stukken blijkt dat partijen van mening verschillen of alleen levering van materiaal (standpunt ECS) of ook montage daarvan (standpunt WWS) is overeengekomen. De rechtbank heeft hierin niet beslist en heeft in het midden gelaten of tussen partijen sprake is van koop of aanneming van werk. 
       
       
     
     
       7.3 
       
         Het hof overweegt verder als volgt. Artikel 7:23 lid 1 BW luidt voor zover hier relevant aldus: 
         
           De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. 
         
         Nu ECS zich op het standpunt stelt dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten (inleidende dagvaarding sub 11 en memorie van antwoord sub 7) en zij haar beroep op verval van rechten heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW, dient dit beroep naar dat artikel te worden beoordeeld. Los daarvan is het zo dat de artikelen 7:23 en 6:89 BW in de rechtspraak zoveel mogelijk op gelijke wijze worden uitgelegd en toegepast. Het uitgangspunt van WWS dat ook in geval van toepassing van artikel 6:89 BW de klachttermijn ingaat vanaf het moment van ontdekking, indien een eigenschap ontbreekt die het geleverde volgens de schuldenaar zou bezitten of indien de afwijking betrekking heeft op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, is dan ook niet door ECS bestreden.  
         Het hof zal thans beoordelen of, zoals ECS betoogt, aanleiding bestaat om in dit geval het aanvangsmoment van de klachttermijn te stellen op het moment van daadwerkelijke ontdekking van de gestelde afwijking. 
       
       
     
     
       7.4 
       In het onderhavige geval heeft de rechtbank geoordeeld dat ECS diende te bewijzen dat, zoals zij stelt, in afwijking van de aanvankelijke overeenkomst tussen partijen, is overeengekomen dat de installatie in gegalvaniseerd staal in plaats van in roestvrij staal zal worden geleverd en heeft de rechtbank geoordeeld dat ECS dit bewijs niet heeft geleverd. Bij de beoordeling van de vraag of WWS tijdig heeft geklaagd, dient er daarom van te worden uitgegaan dat ECS ervoor heeft gekozen de installatie in gegalvaniseerd staal te leveren in plaats van in roestvrij staal, zonder dat daaraan een nadere overeenkomst tussen haar en WWS ten grondslag lag. Gesteld dat, uitgaande van dat feitencomplex, de onderhavige grieven zouden slagen, dan dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel zich een oordeel te vormen over de vraag of de rechtbank ECS terecht met het hiervoor bedoelde bewijs heeft belast en, zo ja, of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ECS dit bewijs niet heeft geleverd. Het hof acht het voor de begrijpelijkheid van zijn oordeel praktischer om bedoeld oordeel op voorhand te geven. Dit oordeel luidt overeenkomstig hetgeen de rechtbank heeft beslist. Het hof maakt de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank tot de zijne. In hoger beroep is door ECS niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden en is op dit punt ook niet een nader en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. 
       
     
     
       7.5 
       Op grond daarvan moet het ervoor gehouden worden dat ECS ervoor heeft gekozen de installatie in gegalvaniseerd staal te leveren in plaats van in roestvrij staal, zonder dat daaraan een nadere overeenkomst tussen haar en WWS ten grondslag lag. ECS wist derhalve, althans behoorde te weten, dat zij een installatie afleverde die niet aan de overeenkomst beantwoordde. ECS heeft niet weersproken dat zij van deze afwijking ten tijde van de levering geen melding heeft gemaakt (door WWS omschreven als schending van een mededelingsplicht). Dat zij dit niet heeft gedaan, ligt bovendien voor de hand, nu zijzelf blijkbaar in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat zij een nadere overeenkomst met WWS was aangegaan. Die onjuiste veronderstelling dient evenwel voor haar rekening te blijven. In de woorden van artikel 7:23 lid 1 BW was derhalve sprake van “afwijking met betrekking tot feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld”. Gelet daarop slaagt het betoog van WWS en dient voor de beantwoording van de vraag of WWS tijdig heeft geklaagd het moment van feitelijke ontdekking als beginpunt te worden genomen, conform de tweede volzin van artikel 7:23 lid 1 BW.  
       
     
     
       7.6 
       ECS heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat WWS de afwijking feitelijk pas op 29 juni 2010 tijdens het bezoek door [R] heeft ontdekt. Haar betwisting van die stelling (memorie van antwoord onder 15 en 16) komt er op neer dat het standpunt van WWS dat zij de afwijking pas heeft ontdekt in juni 2010 onwaarschijnlijk is omdat er voldoende signalen waren om de afwijking eerder te ontdekken, waaronder het gegeven dat de opdrachtgever van WWS haar betaling aan WWS had opgeschort. Volgens ECS had WWS nog mensen ter plaatse die de installatie makkelijk hadden kunnen nalopen. Naar het oordeel van het hof komt dit betoog er goed beschouwd op neer dat WWS de afwijking eerder  had behoren  te ontdekken. Gelet op het voorgaande is die stelling echter niet relevant. Uitgaande van het moment van feitelijke ontdekking op 29 juni 2010, heeft het 2 ½ maand geduurd voordat ECS bij brief van haar advocaat d.d. 13 september 2010 voor het eerst heeft geklaagd. Gelet op alle omstandigheden van het geval, is het hof van oordeel dat daarmee binnen bekwame tijd na ontdekking is geklaagd. Daarbij komt met name betekenis toe aan het feit dat ECS niet heeft gesteld dat zij door het klagen in september 2010 in plaats van enig eerder moment tussen 29 juni 2010 en 13 september 2010 nadeel heeft ondervonden. ECS spitst haar stellingen over nadeel immers toe op het hier niet relevante tijdsverloop tussen levering van de installatie eind 2008/begin 2009 en het klagen in september 2013. Tussen juni 2010 en september 2010 bestaat in zoverre ook geen verschil dat op beide momenten de installatie al is gemonteerd en het dus evenveel of weinig moeite kost om herstel uit te voeren. 
       
     
     
       7.7 
       Aldus slagen de onderhavige grieven.  Grief III  en de in hoger beroep aangevoerde aanvullende rechtsgronden behoeven daarmee geen bespreking meer.  
       
     
     
       7.8 
       Vervolgens is de vraag tot welke gevolgen het slagen van de grieven moet leiden voor zowel de oorspronkelijke vordering in conventie als die in reconventie. Wat betreft de oorspronkelijke vordering in reconventie is op dit gebied door ECS aanvullend verweer gevoerd in de memorie van antwoord, waarop WWS nog niet heeft kunnen reageren. Mede in die omstandigheid ziet het hof aanleiding thans een comparitie van partijen te bevelen. Deze comparitie zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven. 
       
       
         
           De beslissing 
         
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         alvorens verder te beslissen: 
       
       
       
         beveelt een verschijning van partijen - deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking; 
       
       
       
         bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor  mr. L. Janse , hiertoe benoemd tot raadsheer‑commissaris; 
       
       
       
         verwijst de zaak naar de rolzitting van  dinsdag 6 januari 2015  voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen; 
       
       
       
         verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij; 
       
       
       
         verstaat dat het hof de door partijen overgelegde dossiers onder zich zal houden ten behoeve van de comparitie. Indien partijen na de comparitie opnieuw arrest willen vragen, dienen zij dit arrest en de nadien gewisselde stukken aanvullend te fourneren. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 december 2014.