ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:4669

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:4669 Rechtbank Midden-Nederland , 08-10-2014 / C-16-360371 - HA ZA 14-28

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-10-08

Zaaknummer: C-16-360371 - HA ZA 14-28

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:4669

---

Toezegging bank om in depot gehouden gelden rechtstreeks aan onderaannemer van kredietnemer te betalen.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/360371 / HA ZA 14-28 
     
     
     
       
         Vonnis van 8 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         MR. SJOERD BENEDICTUS MARIA TILMAN Q.Q., 
       
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van Aannemersbedrijf [A] B.V., 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaten mr. J.H. Stek en mr. E.J. Otto te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         FGH BANK N.V. , 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F. Heybroek te Bussum. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en FGH genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 5 maart 2014 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2014. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Aannemersbedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) exploiteerde een grond-, water- en wegenbouwbedrijf en legde zich met name toe op infrastructurele werkzaamheden. [A] is op 1 mei 2012 in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       2.2. 
       FGH is een vennootschap die het bedrijf van algemene bank uitoefent met het accent op vastgoedfinancieringen. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Heja Projectontwikkeling B.V. (hierna: Heja) was betrokken bij de bouw/herontwikkeling van een terrein in Breda. Deze herontwikkeling vond plaats onder de naam Stadionkwartier Breda (hierna: het project). In dat verband heeft FGH op 7 oktober 2009 een overeenkomst van geldlening gesloten met Heja en een dochtervennootschap van Heja, Stadionkwartier Breda B.V. (hierna: StaKwa), ter hoogte van € 29 miljoen. 
       
     
     
       2.4. 
       Artikel 13 lid 1 van de algemene voorwaarden van FGH, van toepassing op de overeenkomst van geldlening met Heja en StaKwa, luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt: 
       
       
         “Het verschuldigde is, onverminderd de overige rechten van de bank, terstond opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling of opzegging is vereist, indien: 
       
       a. […] 
       s. […], een retentierecht als bedoeld in artikel 3:290 en volgende van het Burgerlijk Wetboek wordt uitgeoefend dan wel enige handeling wordt verricht die met betrekking tot het onderpand kan leiden tot een retentierecht, […]” 
       
     
     
       2.5. 
       In het kader van het project heeft Heja op 12 april 2011 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [B] B.V. (hierna: [B]), onderdeel van het Volker Wesselsconcern (hierna: VolkerWessels). 
       
     
     
       2.6. 
       Op 22 juni 2011 hebben Heja, [B] en FGH een document ondertekend met de titel ‘Afbouwgarantie’ (hierna: de afbouwgarantie). Hierin zijn zij overeengekomen dat [B] haar verplichtingen uit de in 2.5 genoemde aannemingsovereenkomst voltooit wanneer Heja ten opzichte van FGH in verzuim zou komen, in welk geval FGH [B] rechtstreeks zal betalen en [B] afstand zal doen van eventuele retentierechten. Verder bepaalt artikel 5 van de afbouwgarantie dat op het moment waarop de opdrachtgever (Heja) de lening (van FGH) geheel aflost, de aannemer ([B]) alle hem toekomende rechten jegens de opdrachtgever (Heja) kan uitoefenen, daaronder begrepen een hem toekomend retentierecht. 
       
     
     
       2.7. 
       
         In een brief van 9 juni 2011 van FGH aan Heja en StaKwa is vermeld dat FGH akkoord ging met de start van de bouw van het project en dat uitbetalingen tijdens de bouw rechtstreeks plaats zouden vinden aan de (hoofd)aannemer c.q. aan degene die de factuur bij Heja/StaKwa heeft ingediend (exclusief btw). In een bij deze brief behorend uitkeringsschema is vermeld dat de financiering respectievelijk het bouwdepot voor  
         € 2.650.000,- betrekking heeft op ‘Aanleg infra’.  
       
       
     
     
       2.8. 
       In de zomer van 2011 hebben Heja en StaKwa onderhandelingen gevoerd met [A] over de uitvoering door [A] van de (infrastructurele) grondwerkzaamheden voor het project. Vooruitlopend op de ondertekening van de aannemingsovereenkomst is [A] al met haar werkzaamheden begonnen. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 22 juli 2011 heeft de heer [C], operationeel directeur van Heja (hierna: [C]), per e-mail aan de heer [D], medewerker van FGH (hierna: [D]) met betrekking tot [A] (in deze e-mail aangeduid als ‘de (infra)aannemer’) geschreven: 
       
       
         “[…] De aannemer zou graag van de bank een bericht krijgen dat de 2.65k uit depot daadwerkelijk wordt aangewend om hem te betalen, kortom dat hij dus zeker is van zijn geld. […]” 
       
       
     
     
       2.10. 
       In een e-mail van Heja ([C]) aan de heer [E], medewerker van FGH, van 27 juli 2011 staat het volgende: 
       
       
         “[…] Graag een korte mededeling dat het depot van de FGH tbv de infra wordt aangewend om de aannemer te betalen deze heb ik nodig om de ondertekening door te laten gaan […].” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Per e-mail van 29 juli 2011 heeft FGH ([D]) aan Heja ([C]) geschreven: 
       
       
         “[…] Zoals uit de offerte blijkt hebben wij € 2,65mln gereserveerd voor de aanleg van de infrastructuur m.b.t. het stadionkwartier. Echter ik kan pas toezeggingen doen aan de aannemer nadat wij alle stukken beoordeeld hebben. […]” 
       
       
     
     
       2.12. 
       Op 4 augustus 2011 heeft FGH ([D]) in een e-mail aan de heer [F], directeur productie van Heja (hierna: [F]) geschreven: 
       
       
         “[…] Ik heb net contact gehad met mijn bouwinspecteur en ik kan je het volgende, zoals afgesproken, melden: T.b.v. het nu voorliggende contract (fase 1) in concept aangaande de aanleg van de infrastructuur m.b.t. het Stadionkwartier (final concept 21-7-2011) hebben wij in depot € 2,637mln gereserveerd voor de aannemer ([A]). […]” 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 5 augustus 2011 heeft FGH ([D]) per e-mail aan Heja ([F]) geschreven (hierna: de e-mail van 5 augustus 2011): 
       
       
         “[…] Na aanleiding van jouw verzoek om [A] meer comfort te geven dan bleek uit mijn vorige mail, zend ik je deze aanvullende mail. 
       
       
       
         De FGH heeft tbv het project stadium kwartier een bouwdepot van € 2,637 mln staan tbv de realisatie van de infrastructurele werken van fase 1. Dit bouwdepot zal worden aangewend voor de betalingen van de infrastructurele aannemer, [A] BV te [plaats]. Na voltooiing van de nader op te stellen termijnen, zullen deze door de FGH bank (na beoordeling van de voortgang) rechtstreeks aan [A] BV worden betaald. Uitgangspunt hierbij is dat FGH de voortgang ook zelf zal beoordelen en er niet wordt voorgefinancierd door de FGH bank. […]” 
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 8 augustus 2011 hebben [A] en StaKwa een aannemingsovereenkomst ondertekend. Daarin is bevestigd dat [A] de opdracht heeft gekregen om tegen betaling van een aanneemsom van in totaal € 3.485.000,- de grond voor het project bouw- en woonrijp te maken. Ook is in de aannemingsovereenkomst opgenomen dat van voornoemde aanneemsom een bedrag van € 2.637.000,- zou worden toegerekend aan de uitvoering van fase 1 van het project en dat betaling van dit bedrag zou plaatsvinden uit het depot bij FGH. 
       
     
     
       2.15. 
       Op 8 augustus 2011 om 17.24 uur heeft Heja ([F]) in een e-mail aan FGH ([D]) geschreven: 
       
       
         “[…] Vanochtend heeft [A] het contract getekend […]. [A] heeft mij gevraagd om toch de mogelijk te bespreken om [A] als contractpartner te er kennen, dat hier tijd voor nodig is, is verder geen probleem en zal geen stagnatie geven. Kun je aangeven wat we hier precies voor nodig hebben en eventueel jullie voorwaarden/contracten meesturen zodat ik dit in gang kan gaan zetten. […]” 
       
       
     
     
       2.16. 
       In een e-mail van FGH ([D]) aan Heja ([F]) van 10 augustus 2011 staat het volgende: 
       
       
         “[…] m.b.t. [A] willen wij geen aparte overeenkomst (veel werk en geen voordeel voor ons). […]” 
       
       
     
     
       2.17. 
       Op 29 november 2011 is [B] overgaan tot de uitoefening van een retentierecht (op grond van artikel 3:290 BW) op het gehele werkterrein van het project. 
       
     
     
       2.18. 
       
        [A] heeft in de periode van juli tot en met december 2011 vijf facturen aan Heja gezonden die, na door Heja te zijn goedgekeurd, door Heja aan FGH zijn doorgestuurd. Alleen de eerste factuur, ter hoogte van € 158.754,83, is door FGH uit het daarvoor bestemde depot aan [A] betaald. De andere vier facturen, ter hoogte van in totaal € 168.362,57, zijn niet door FGH betaald. De betalingstermijnen voor deze vier facturen (hierna: de vier facturen van [A]) zijn verstreken op respectievelijk 10 november 2011, 7 december 2011, 28 december 2011 en 11 januari 2011. 
       
     
     
       2.19. 
       In een e-mail van FGH aan Volker Wessels Bouw en Vastgoedontwikkeling BV van 12 december 2011 staat het volgende: 
       
       
         “[…] Betreft retentierechten Stadionkwartier Breda en Easystreet Breda 
         Ondanks diverse verzoeken daartoe is het ons tot op heden niet duidelijk wat de grondslag voor de uitgeoefende retentie rechten is. Wij verzoeken u om aan te geven op welke gronden uw respectievelijke dochterondernemingen beroep hebben gedaan op hun retentierecht, onder overleg van gespecificeerde, project gerelateerde vorderingen op de opdrachtgever. Mochten beide of een van deze retentierechten onterecht zijn ingeroepen dan stellen wij u nu reeds voor alsdan aansprakelijk voor de schade die wij mogelijkerwijs lijden als gevolg van dit handelen. […]” 
       
       
     
     
       2.20. 
       FGH heeft in verband met het beroep van [B] op een retentierecht in het kader van het project en de slechte financiële situatie van Heja de financiering van Heja beëindigd en de lening opgeëist. 
       
     
     
       2.21. 
       Op 19 april 2012 is Heja failliet verklaard. StaKwa is op 3 juli 2012 in staat van faillissement geraakt. 
       
     
     
       2.22. 
       In het derde faillissementsverslag van de curator van Heja, gedateerd 21 februari 2013, staat het volgende: 
       
       
         “[…]1e verslag, 31 mei 2012: Op 29 november 2011 hebben betrokken vennootschappen binnen de VolkerWessels-groep (aan te duiden als: VolkerWessels) het retentierecht uitgeoefend op alle bouwprojecten van Heja waarbij direct of indirect VolkerWessels betrokken is. Dit betreft de projecten Stack, Easy Street, Stadionkwartier Breda (alle te Breda) en Stadionkwartier Eindhoven […] 
       
       
       
         2e verslag, 24 oktober 2012 VolkerWessels heeft ingevolge het uitgeoefende retentierecht een deel van de opbrengst van de verkoop van Fase 1 van het project Stadionkwartier Breda verkregen […].” 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De curator vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. voor recht verklaart dat FGH tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende betalingsverplichtingen jegens [A] en/of dat FGH onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld 
         II. FGH veroordeelt tot betaling aan de curator van € 26.807,61, € 52.000,-, € 34.505,- en € 55.049,96 (in totaal € 168.362,57), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente over voornoemde bedragen, primair te rekenen vanaf respectievelijk 10 november 2011, 7 december 2011, 28 december 2011 en 11 januari 2011, subsidiair vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening 
         III. FGH te veroordelen tot vergoeding aan de curator van de overige door [A] als gevolg van FGH’s wanprestatie en/of onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat 
         IV. FGH te veroordelen aan de curator de te betalen de redelijke kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, berekend overeenkomstig het rapport Voor-Werk II, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze van berekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over dergelijke kosten met ingang van een week na de datum waarop het vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening 
         V. FGH te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van een week na de datum waarop vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening 
         VI. FGH te veroordelen in de nakosten ter hoogte van € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, ter hoogte van € 199,-. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan zijn vorderingen legt de curator ten grondslag dat FGH tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om de door Heja gefiatteerde en voorgelegde betalingsopdrachten uit te voeren. Deze verplichting vloeit voort uit de e-mail van FGH van 5 augustus 2011 die volgens de curator moet worden gekwalificeerd als een rechtstreekse betalingstoezegging aan [A] dan wel als een tussen FGH en Heja ten behoeve van [A] tot stand gekomen derdenbeding, op grond waarvan FGH een zelfstandige verplichting op zich heeft genomen om de facturen van [A] rechtstreeks aan [A] te betalen. In verband hiermee is FGH volgens de curator op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk voor de schade van [A]. Daarnaast is FGH volgens de curator op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) aansprakelijk voor de schade van [A]. In verband hiermee betoogt de curator dat FGH zich op grond van de afspraken in de afbouwgarantie de uitoefening van het retentierecht door [B] niet zomaar had mogen laten welgevallen, dat FGH wist, althans behoorde te weten dat het onbetaald laten van de facturen van [A] zeer ernstige gevolgen voor [A] zou hebben en dat FGH gelet op haar maatschappelijke functie niet alleen jegens Heja maar ook jegens [A] een bijzondere zorgplicht had. Onder de gegeven omstandigheden stond het FGH niet vrij de betalingen aan [A] te staken, aldus de curator. Subsidiair neemt de curator het standpunt in dat FGH onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door de tweede factuur van [A], waarvan de betalingstermijn was verstreken voordat [B] een beroep deed op een retentierecht, niet te betalen. 
     
     
       3.3. 
       FGH voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans tot ontzegging daarvan, met veroordeling van de curator in de proceskosten. FGH betoogt samengevat het volgende. De e-mail van 5 augustus 2011 bevat geen toezegging aan [A] omdat zij niet aan haar is gericht en bevat in ieder geval geen toezegging waaruit volgt dat FGH zich jegens [A] garant heeft gesteld of dat FGH als medeschuldenaar aansprakelijk zou zijn voor de schulden van StaKwa aan [A]. De e-mail van 5 augustus 2011 kan ook niet worden aangemerkt als een derdenbeding van die strekking. FGH heeft met die e-mail alleen maar aangegeven dat de betalingen uit het depot niet (eerst) aan Heja zouden worden uitgekeerd maar rechtstreeks aan [A], waardoor [A] niet het risico liep dat Heja aan haar uitgekeerde depotgelden voor andere doeleinden zou aanwenden of dat Heja na ontvangst van de depotgelden failliet zou gaan dan wel dat haar bankrekening door beslag zou worden getroffen. Volgens FGH mag een professioneel aannemersbedrijf zoals [A] er niet op vertrouwen dat een bank zich in een dergelijke, niet aan haar gerichte e-mail garant stelt zonder dit op enige wijze te formaliseren. [A] heeft de e-mail van 5 augustus 2011 ook niet zo opgevat dat FGH haar een garantie had verstrekt dan wel dat zij daaraan een zelfstandig vorderingsrecht jegens FGH kon ontlenen, gelet op het verzoek van Heja aan FGH van 8 augustus (zie 2.15). Verder neemt FGH het standpunt in dat [D] niet de bevoegdheid had om namens FGH op de door de curator gestelde wijze verplichtingen jegens [A] aan te gaan en mocht [A] daar ook niet op vertrouwen, zodat FGH niet aan de e-mail van 5 augustus 2011 is gebonden. Voor het geval wordt geoordeeld dat de e-mail van 5 augustus 2011 voor FGH wel een verbintenis jegens [A] in het leven heeft geroepen neemt FGH het standpunt in dat het haar vrijstond om de betalingen uit de depot te staken op grond van het in die e-mail gemaakte voorbehoud (beoordeling van de voortgang door FGH). Ook stelt FGH dat voor het geval de e-mail van 5 augustus 2011 moet worden beschouwd als een derdenbeding zij de uitkeringen kon stopzetten op grond van haar algemene voorwaarden. FGH betoogt verder dat zij niet onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld. In verband hiermee voert zij aan dat [B] het retentierecht niet onterecht heeft uitgeoefend, dat FGH diverse malen VolkerWessels heeft verzocht geïnformeerd te worden over de gronden waarop het beroep op retentierecht is gedaan maar dat dit FGH niets heeft opgeleverd en dat als [B] niet bevoegd was geweest om het retentierecht in te roepen, het op de weg van Heja had gelegen om opheffing van het retentierecht af te dwingen. Heja heeft dit om haar moverende redenen kennelijk nagelaten. Ook voert FGH aan dat zij geen wetenschap had van de ernstige financiële gevolgen die het onbetaald laten van de facturen voor [A] zou hebben, noch dat zij die wetenschap behoorde te hebben. Onder deze omstandigheden mocht FGH zich het retentierecht wel laten welgevallen, de financiering van Heja beëindigen en haar risico’s en verliezen beperken door de uitkeringen uit het depot aan [A] te staken. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Op 8 augustus 2011 heeft [A] met Heja een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [A] diverse infrastructurele werkzaamheden voor het project heeft uitgevoerd. De totale aanneemsom bedroeg € 3.485.000,-. De prijs voor de werkzaamheden van [A], ten behoeve van wat door [A], Heja en FGH is aangeduid als fase 1 van het project, is door hen vastgesteld op € 2.637.000,-. [A] wist dat Heja ten behoeve van het project een overeenkomst van geldlening met FGH had gesloten en dat FGH in het kader van die lening een bedrag van € 2.650.000,- voor fase 1 in een bouwdepot hield. Voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst met Heja heeft [A] FGH - via Heja - verzocht mee te delen dat het depot daadwerkelijk zou worden aangewend voor de betaling van [A], zodat [A] ‘zeker’ zou zijn van haar geld (zie 2.9). Vóór de e-mail van 5 augustus 2011 (zie 2.13) had FGH meegedeeld dat zij € 2,65 miljoen ten behoeve van [A] had gereserveerd en dat zij pas toezeggingen kon doen aan [A] nadat alle stukken beoordeeld zouden zijn (zie 2.11-2.12). Na het verzoek van [A] om ‘meer comfort’ te geven heeft FGH in de e-mail van 5 augustus 2011 uitdrukkelijk bevestigd dat zij het in depot gereserveerde bedrag zou gebruiken voor de betaling van de facturen van [A], na beoordeling van de voortgang. In de wetenschap dat Heja de inhoud van haar e-mails met [A] zou communiceren heeft FGH hiermee inderdaad, zoals de curator stelt, een toezegging aan [A] gedaan. Door de vier facturen van [A] (zie 2.18) niet te betalen is FGH echter niet jegens [A] tekort geschoten in de nakoming van een verbintenis voortvloeiend uit de e-mail van 5 augustus 2011. De rechtbank licht dit hieronder toe. 
       
     
     
       4.2. 
       De redenering van de curator volgend heeft de e-mail van 5 augustus 2011 dezelfde strekking als een bankgarantie. [A] moet er echter van op de hoogte zijn geweest dat banken dergelijke toezeggingen niet plegen vast te leggen in e-mails die niet rechtstreeks aan hun wederpartij zijn gericht. Dit geldt temeer nu het om in totaal € 2.637.000,- ging, ook voor een bank een aanzienlijk bedrag. Een bank gaat een dergelijke verplichting doorgaans aan in een ondertekend document. Bovendien is het bij leningen ten behoeve van bouwprojecten niet ongebruikelijk dat een bank de door haar kredietnemer verschuldigde factuurbedragen rechtstreeks uit een bouwdepot betaalt aan de bij die bouwprojecten betrokken contractspartijen van haar kredietnemer, zonder dat die betrokken contractspartijen daaraan jegens de bank rechten kunnen ontlenen. Een professioneel aannemersbedrijf zoals [A] moet ook dat hebben geweten. [A] kan er daarom niet op hebben vertrouwd dat FGH met de inhoud van de e-mail van 5 augustus 2011 bedoeld heeft met [A] een overeenkomst te sluiten op grond waarvan FGH - naast Heja - mede aansprakelijk werd voor de betaling van de facturen van [A], of dat zij bedoeld heeft ten behoeve van [A] met Heja een derdenbeding van die strekking overeen te komen. De toezegging van FGH strekt dan ook niet verder dan dat zij de bedragen die zij uit hoofde van de overeenkomst van geldlening in het kader van (de voortgang van) fase 1 van het project aan Heja zou uitlenen, rechtstreeks aan [A] zou uitkeren. Bij beëindiging van het krediet kon [A] hieraan dus geen verdere rechten ontlenen. 
       
     
     
       4.3. 
       Met betrekking tot de stelling van de curator dat FGH onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld overweegt de rechtbank het volgende.  
       
     
     
       4.4. 
       Op grond van haar algemene voorwaarden had FGH de bevoegdheid om in het geval waarin door een schuldeiser van Heja een beroep werd gedaan op een retentierecht de financieringsovereenkomst onmiddellijk te beëindigen en het geleende bedrag op te eisen (zie 2.4). In dit geval heeft [B] zich op 29 november 2011 beroepen op een retentierecht, als gevolg waarvan het project stil is komen te liggen. Op grond van de afbouwgarantie (zie 2.6) leek [B] daartoe niet gerechtigd (of dat zo is, is achteraf niet duidelijk geworden, mede gelet op de uitkering die de curator van Heja aan VolkerWessels heeft gedaan, zie 2.22). FGH heeft VolkerWessels, waarvan [B] deel uitmaakt, dan ook diverse malen gevraagd aan te geven waarop het retentierecht was gebaseerd (zie 2.19). Dit heeft geen (inhoudelijke) verklaring opgeleverd. Heja was echter de drijvende kracht achter dit project en haar financiële belangen waren in dit verband zeer groot. Haar financiële situatie was op dat moment zwak. Toch is niet gesteld of gebleken dat Heja enige actie heeft ondernomen om [B] te bewegen tot opheffing van het retentierecht. Onder deze omstandigheden stond het FGH vrij om haar risico’s te beperken door de financieringsovereenkomst te beëindigen. Dit brengt mee dat FGH niet gehouden was eraan mee te werken dat de schuld van Heja aan FGH verder opliep, wat wel het geval zou zijn geweest als FGH de facturen van [A] alsnog had betaald. Het niet betalen van de vier facturen van [A] kan dus niet worden beschouwd als een onrechtmatige daad van FGH. 
       
     
     
       4.5. 
       Er vanuit gaande dat Heja de eerste van de vier facturen van [A] kort na ontvangst heeft doorgestuurd aan FGH is de omstandigheid dat FGH die factuur, waarvan de betalingstermijn op 10 november 2011 was verstreken, niet heeft betaald voordat [B] (op 29 november 2011) het retentierecht had ingeroepen, onoplettend of slordig te noemen. Niet gesteld of gebleken is echter (bijvoorbeeld) dat het betreffende factuurbedrag, in plaats van aan [A] te zijn betaald, aan Heja is geleend. Zonder nadere toelichting van de curator valt dan ook niet in te zien dat het niet betalen van die factuur zodanig onzorgvuldig is dat dit een onrechtmatige daad jegens [A] oplevert. 
       
     
     
       4.6. 
       De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FGH worden begroot op: 
       - griffierecht		3.829,00 
       - salaris advocaat	 	2.842,00  (2,0 punten × tarief € 1.421,00) 
       Totaal	€ 	6.671,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van FGH tot op heden begroot op € 6.671,00. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2014. 
       
     
   
   
     type: JvdB/4223 
     coll: JWF/4231