ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BO0133

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BO0133 Gerechtshof Amsterdam , 07-10-2010 / 09/00478

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-10-07

Zaaknummer: 09/00478

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BO0133

---

Bewijsuitsluiting op grond van artikel 7, tweede lid van de Kostenwet moet buiten toepassing blijven wegens strijd met het bepaalde in artikel 1 Eerste Protocol behorende bij het EVRM voor zover het gaat om belanghebbendes verweer dat zij de schriftelijke aanmaning niet heeft ontvangen. Voor het in rekening brengen van kosten van een dwangbevel is geen plaats nu naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk is geworden dat de aanmaning belanghebbende- althans in het onderhavige geval: haar gemachtigde- heeft bereikt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Kenmerk P09/00478 
     
     
     7 oktober 2010  
     
     uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer  
     
     op het hoger beroep van 
     
     
       [X] B.V. te [Y], belanghebbende, 
       gemachtigde B.R. Dikkeboom (Qbase B.V. te Haarlem), 
     
     
     tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/4854 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 8 juni 2009 in het geding tussen  
     
     belanghebbende  
     
     en  
     
     
       de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat, 
       de ontvanger. 
     
     
     
     1. Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. De inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat heeft met dagtekening 17 november 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd tot een bedrag van € 218.102, vermeerderd met heffingsrente ad € 12.006.  
       Bij (kennelijk) ambtshalve beschikking (hierna: de verminderingsbeschikking) van 15 maart 2008 is het bedrag van de voorlopige aanslag verminderd met de in rekening gebrachte heffingsrente.  
       Met dagtekening 19 maart 2008 is aan belanghebbende een dwangbevel ter zake van de voorlopige aanslag betekend. Daarbij zijn aan haar kosten in rekening gebracht ten bedrage van € 10.283.  
     
     
     
       1.2. Nadat belanghebbende daartegen administratief beroep had ingesteld, heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 2 juni 2008, de bij het dwangbevel genomen beschikking waarbij aan belanghebbende kosten van betekening in rekening zijn gebracht (hierna: de kostenbeschikking) gehandhaafd. 
       Bij uitspraak van 8 juni 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.  
       Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 juli 2009 en aangevuld bij brief van 28 augustus 2009. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 
       2. Feiten 
     
     
     2.1.1. De in onderdeel 1.1 vermelde voorlopige aanslag (hierna ook: de aanslag) kende ingevolge artikel 9 Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) één betalingstermijn van twee maanden. De laatste vervaldag van de aanslag was derhalve 17 januari 2008. 
       
     2.1.2. Tot de gedingstukken behoort een ambtsedige verklaring van 21 mei 2008 waarin het volgende is opgenomen: 
     
     “Hierbij verklaar ik, G.J.H. Aarden, medewerker bij de Belastingdienst B/CICT, sector Exploitatie, dat [de aanslag] is verzonden op woensdag - 14 november 2007.” 
     
     2.2.1. Blijkens het geautomatiseerde systeem van de Belastingdienst is met dagtekening 16 februari 2008 aan belanghebbende een aanmaning tot betaling van de voorlopige aanslag verzonden. 
     
     2.2.2. Tot de gedingstukken behoort een ambtsedige verklaring van 19 mei 2008 waarin het volgende is opgenomen: 
     
     
       “Hierbij verklaar ik, R.F. Abeleven, medewerker bij de Belastingdienst B/CICT, sector Exploitatie, dat  
       Voor [de aanslag] de aanmaning uit verzendpartij genno 3101 met 24 uurs-post is verzonden op 15-2-2008. 
       Betreft AEV: [00000000 0000 0000] 
       Ter verzending aangeboden aan TPG Zwolle” 
     
     
     2.3. In verband met de hiervoor aangehaalde verklaringen heeft de ontvanger ter zitting van het Hof het volgende verklaard: 
     
     
        “De tot de stukken van het geding behorende verklaring van G.J.H. Aarden is naar mijn weten gebaseerd op gegevens uit het systeem van de Belastingdienst. De desbetreffende ambtenaar moet het systeem hebben geraadpleegd. Tot de stukken van het geding behoort geen systeemprint van hetgeen door G.J.H. Aarden is verklaard. Hetzelfde geldt voor de verklaring welke betrekking heeft op de aanmaning. Ook ten aanzien van de gegevens opgenomen in deze verklaring neem ik aan dat deze uit de computersystemen komen. Ik weet niet of het mogelijk was een uitdraai van deze gegevens uit het computersysteem te maken. 
       Ik durf het niet met zekerheid te zeggen, maar volgens mij wordt het systeem van de Belastingdienst gevoed doordat van verzonden stukken de barcode wordt gescand. Zo heb ik het althans begrepen.” 
     
     
     2.4. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde onder meer het volgende verklaard:  
     
     
        “Wij hebben zowel de voorlopige aanslag (…), als de aanmaning en de verminderingsbeschik-king niet ontvangen. Wij hebben geen verzoek om ambtshalve vermindering gedaan, dus ik weet niet om welke reden de verminderingsbeschikking van 15 maart 2008 is vastgesteld. Na het indienen van de aangifte hebben wij, volgens mij telefonisch, contact met de Belastingdienst opgenomen. De reden dat wij contact met de Belastingdienst hebben opgenomen zal gelegen zijn in het, in onze beleving, onnodig uitblijven van de aanslag vennootschapsbelasting. Uit het logboek dat onderdeel uitmaakt van onze aangiftesoftware blijkt op welke datum en op welk tijdstip de aangifte is ingediend en blijkt ook dat het bestand goed door de Belastingdienst is ontvangen. Na contact met de Belastingdienst bleek dit echter niet het geval te zijn. Wij konden niet vermoeden dat toen de aangifte in oktober 2007 voor de tweede maal was verzonden, de aanslag reeds in november 2007 zou worden opgelegd.  
       Het klopt dat wij de Belastingdienst voor zowel de vennootschapsbelasting als de loonheffingen hebben verzocht ons adres als postadres te gebruiken. (…) Na oktober 2007 hebben wij voor belanghebbende wel nog post van de Belastingdienst ontvangen. 
       (…) 
       Ons kantoor was in 2007, namelijk vanaf 1 april 2006 tot december 2009, gevestigd in een bedrijfsverzamelgebouw waarin in totaal negen bedrijven waren gevestigd. Ieder bedrijf had een eigen postbus (met slot) die bijna dagelijks werd geleegd. Alle mensen van de bedrijven die in het gebouw waren gevestigd kenden elkaar en het leek op een kleine commune.  
       Wij hadden in dit bedrijfsgebouw een relatief kleine afgesloten postbus en ik was de enige die hieruit elke dag de post haalde. Het is dus niet zo dat de post van het gehele bedrijfsverzamelgebouw op een grote hoop terecht kwam, zoals bijvoorbeeld gebeurt op ons huidige kantooradres. De voor ons bestemde post zal waarschijnlijk wel eens in een verkeerde postbus zijn afgeleverd en het zou kunnen dat de postbezorging als gevolg hiervan een kleine vertraging heeft opgelopen. Ik heb echter nooit een signaal ontvangen dat stukken verkeerd werden bezorgd. Ik heb ook wel eens post bestemd voor anderen in het gebouw ontvangen. Hierbij merk ik op dat iedereen in het gebouw wel wist dat als er een blauwe enveloppe binnenkwam, de kans groot was dat hij voor ons bestemd was. Het betreft hier echt een incident en daarom neem ik het zo hoog op. Voor zover ik weet zijn in deze periode niet ook andere stukken niet ontvangen. Het gaat in het onderhavige geval om een consistente lijn van niet ontvangen stukken. Ons bedrijf heeft gelet op de beperkte omvang van onze organisatie geen postregistratiesysteem. Wij fungeren zo min mogelijk als postadres voor cliënten en geven er de voorkeur aan de correspondentie naar het bedrijfsadres te laten sturen. Dit omdat dan het initiatief tot actie bij de cliënt ligt. In die zin is belanghebbende een uitzondering. In de periode rond het tijdstip dat de aanslag zou zijn opgelegd was ons bedrijf voor maximaal drie cliënten postadres. Wij ontvingen derhalve geen grote stromen post van de Belastingdienst. Er is nog nooit iets misgegaan. Wij zijn thans nog steeds postadres voor belanghebbende.” 
     
     
     2.5. Ter zake van de betekening van het dwangbevel van 19 maart 2008 is aan belangheb-bende een bedrag van € 10.283 aan kosten in rekening gebracht.  
     
     
     3. Geschil in hoger beroep 
     
     In hoger beroep is, evenals bij de rechtbank, in geschil of de kosten voor het betekenen van het dwangbevel met bevel tot betaling terecht aan belanghebbende in rekening zijn gebracht. 
     
     
     4. Beoordeling van het geschil 
     
     4.1. Ingevolge artikel 11 IW 1990 maant de ontvanger de belastingschuldige, die een belastingaanslag niet binnen de gestelde termijn betaalt, schriftelijk aan om alsnog binnen tien dagen na de dagtekening van de aanmaning te betalen, onder kennisgeving dat de belastingschuldige anders door de middelen bij de wet bepaald tot betaling zal worden gedwongen. Indien de belastingschuldige na de aanmaning in gebreke blijft, kan de invordering van de belastingaanslag geschieden bij een door de ontvanger uit te vaardigen dwangbevel (artikel 12 IW 1990). Voor het betekenen van een dwangbevel met bevel tot betaling zijn blijkens artikel 3, eerste lid, Kostenwet invordering rijksbelastingen (hierna: Kostenwet) kosten verschuldigd tot een bedrag dat afhankelijk is van de gevorderde som, met een maximum van (in 2008) € 10.283. 
     
     4.2. Vaststaat dat de aanslag, met dagtekening 17 november 2007, op 17 januari 2008 invor-derbaar was en dat het bedrag van de aanslag ten tijde van de betekening van het dwangbevel op 19 maart 2008 nog niet was betaald.  
     
     4.3. De ontvanger heeft gesteld dat de aanslag op 14 november 2007 is verzonden en dat hij belanghebbende op 16 februari 2008 een aanmaning tot betaling heeft gezonden. Ter onder-steuning van deze stellingen heeft hij de in 2.1.2 en 2.2.2 aangehaalde verklaringen over-gelegd. De beide stukken zijn volgens hem aan het toenmalige adres van de gemachtigde [A-straat te Z] gericht.  
     
     4.4. De gemachtigde heeft bevestigd dat voornoemd adres in die tijd het zijne was en voor belanghebbende als postadres voor de Belastingdienst ter zake van de vennootschapsbelas-ting in gebruik was. Hij heeft echter tevens gesteld dat hij noch de aanslag, noch de aanmaning tot betaling heeft ontvangen. 
     
     
       4.5. Artikel 7, tweede lid, Kostenwet luidt als volgt: 
       “Het bezwaar- of beroepschrift kan niet zijn gegrond op de stelling dat het aanslagbiljet, de aanmaning of het op de voet van artikel 13, derde lid, van de Invorderingswet 1990 betekende dwangbevel niet is ontvangen.” 
     
     
     4.6. De rechtbank heeft in haar uitspraak overwogen dat de ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat de aanslag en de aanmaning aan het adres van de gemachtigde van belangheb-bende zijn verzonden en beslist dat - gelet op de tekst van artikel 7, tweede lid, Kostenwet - de stelling dat de aanslag en de aanmaning de gemachtigde niet hebben bereikt, niet kan leiden tot gegrondverklaring van het beroep. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de handelwijze van de ontvanger in het onderhavige geval niet in strijd is gekomen met het bestuurlijke zorgvuldigheidsbeginsel. Zij heeft het beroep vervolgens ongegrond verklaard. 
     
     4.7. Het Hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en overweegt als volgt.  
     
     4.8. In hoger beroep heeft belanghebbende onder meer gesteld dat sprake is van schending van de bepalingen van artikel 1 Eerste Protocol behorende bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna respectie-velijk: het Protocol en het EVRM) en van artikel 6, eerste lid, EVRM. De combinatie van het disproportioneel hoge betekeningstarief van artikel 3, eerste lid, Kostenwet (in verhouding tot de werkelijke betekeningskosten) en de bewijsuitsluiting van artikel 7, tweede lid, Kostenwet leidt tot een ongeoorloofde inbreuk op de genoemde verdragsbepalingen, aldus belanghebbende. 
     
     4.9. In het arrest HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, BNB 2009/246, heeft de Hoge Raad - voor zover hier van belang - overwogen:  
     
     
        “3.3.5. Het bepaalde in artikel 1 van het Protocol brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. EHRM 24 november 2005, no. 49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134). 
       3.3.6. Artikel 7, lid 2, van de Kostenwet verhindert een dergelijke betwisting, hoewel de daarin genoemde situatie dat de belastingschuldige de aanmaning niet heeft ontvangen juist een geval betreft waarin het betekenen van een dwangbevel en het daarvoor in rekening brengen van kosten, leidende tot een eigendomsontneming, niet past in het stelsel van de Invorderingswet 1990 en de daarbij aansluitende Kostenwet. De belastingschuldige behoort dan immers (nog) niet tot de categorie van wanbetalers waarvoor dit stelsel meebrengt dat zij via berekening van kosten van betekening in belangrijke mate dienen bij te dragen aan de invorderingkosten die de Belastingdienst in totaliteit maakt. De categorische uitsluiting van het genoemde verweer, zoals opgenomen in artikel 7, lid 2, van de Kostenwet, wordt niet gerechtvaardigd door de doelstelling daarvan, het uitsluiten van weinig serieuze verweren (zie Kamerstukken II 1988-1989, 21 135, nr. 3, blz. 18). Door die uitsluiting wordt immers ook het geval getroffen waarin het bedoelde verweer gegrond en daarmee per definitie serieus is. Daarbij dient verder te worden opgemerkt dat deze categorische uitsluiting evenmin kan worden gerechtvaardigd met het argument dat het geringe bedragen betreft. Bij kosten voor de betekening van een dwangbevel kan het immers om aanzienlijke bedragen gaan. 
       3.3.7. Uit het voorgaande volgt dat artikel 7, lid 2, van de Kostenwet wegens strijd met het Protocol buiten toepassing moet blijven, voor zover het gaat om belanghebbendes verweer dat zij de schriftelijke aanmaning niet heeft ontvangen.” 
     
     
     4.10. Voor het onderhavige geval houdt deze beslissing in dat voor het in rekening brengen van kosten van betekening geen plaats is als de aanmaning belanghebbende - althans, in het onderhavige geval: haar gemachtigde - niet heeft bereikt, tenzij dat het gevolg is van aan de gemachtigde toe te rekenen omstandigheden (zie Hoge Raad 15 december 2006, nr. 41.882, BNB 2007/112).  
     
     
       4.11. Gelet op hetgeen overigens in r.o. 3.2.2 van het laatstvermelde arrest is overwogen, heeft in casu het volgende tot uitgangspunt te dienen.  
       In beginsel moet de ontvanger aannemelijk maken dat de aanmaning de gemachtigde heeft bereikt. Verzending per post rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst of aanbieding op het in 4.3 vermelde adres. Om dit vermoeden te ontzenuwen, is voldoende dat op grond van hetgeen de gemachtigde aanvoert, ontvangst of aanbieding van de aanmaning redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Indien dit het geval is, bijvoorbeeld op grond van een geloofwaar-dige ontkenning door de gemachtigde dat de aanmaning op zijn adres is ontvangen of aangeboden, moet de ontvanger nader bewijs leveren. Als niet aannemelijk wordt dat de aanmaning de gemachtigde heeft bereikt, ligt het vervolgens op de weg van de ontvanger aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan de gemachtigde toe te rekenen omstandigheden. 
     
     
     
       4.12. De gemachtigde heeft de feitelijke terpostbezorging van de litigieuze stukken, inclusief de aanmaning, in twijfel getrokken en gesteld dat het feit dat er bepaalde gegevens, ook op detailniveau, omtrent een proces van verzending in het automatiseringssysteem van de Belastingdienst staan, nog niet wil zeggen dat dit een en ander daadwerkelijk zo is gebeurd. Hij heeft ter staving van die stelling verwezen naar de gebeurtenissen omtrent de indiening van de elektronische aangifte van belanghebbende voor het onderhavige jaar.  
       De ontvanger heeft daartegenover “duplicaten” overgelegd van de aanslag en de verminde-ringsbeschikking. Beide stukken zijn niet aangetekend verzonden. Van de aanmaning kon geen kopie of “duplicaat” worden overgelegd; wel heeft de ontvanger de in 2.2.2 (alsmede de in 2.1.2) aangehaalde verklaring(en) geproduceerd. Uit deze verklaringen is overigens niet op te maken op welke feitelijke waarnemingen deze zijn gebaseerd. Ter zake van de terpostbezorging heeft de ontvanger ter zitting van het Hof verklaard zoals in 2.3 is weergegeven doch overigens geen bewijsstukken overgelegd.  
       Wat er zij van dit door de ontvanger ten bewijze van de verzending van de aanmaning bij-gebrachte materiaal, het Hof zal voor het vervolg veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat (zowel de aanslag als) de aanmaning op regelmatige wijze aan het adres van de gemachtigde is (zijn) verzonden. 
     
     
     
       4.13. De gemachtigde heeft ter zake van het niet ontvangen of aangeboden zijn van de aanslag en de aanmaning ter zitting van het Hof verklaard als in 2.4 weergegeven.  
       Het Hof acht die verklaring, gelet met name ook op de door de gemachtigde (uitvoerig) geschetste feitelijke gang van zaken rondom de postbezorging in het bedrijfsverzamel-gebouw waarin zijn kantoor toentertijd bedrijfsruimte had betrokken, geloofwaardig en komt aldus tot de conclusie dat redelijkerwijs moet worden betwijfeld dat de aanmaning aan het adres van de gemachtigde is aangeboden of ontvangen. 
     
     
     4.14. Nu elk nader bewijs door de ontvanger ter zake van de aanbieding of ontvangst achter-wege is gebleven, is niet aannemelijk geworden dat de aanmaning de gemachtigde heeft bereikt. Alsdan ligt het op de weg van de ontvanger aannemelijk te maken dat zulks het gevolg was van aan de gemachtigde toe te rekenen omstandigheden. Ook in dit bewijs acht het Hof de ontvanger niet geslaagd. 
     
     Slotsom 
     
     4.15. Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraken van de rechtbank en van de ontvanger, alsmede de kostenbeschikking dienen te worden vernietigd.  
     
     
     5. Kosten 
     
     Het Hof acht termen aanwezig de ontvanger op de voet van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die belanghebbende in beroep en in hoger beroep heeft moeten maken. Met toepassing van artikel 2, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de te vergoeden kosten op: 4 (proceshandelingen: beroepschrift, verschijnen ter zitting van de rechtbank, hogerberoepschrift en verschijnen ter zitting van het Hof)) x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) = € 1.932.  
     
     
     6. Beslissing 
     
     
       Het Hof  
       - vernietigt de uitspraak van de rechtbank; 
       - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond; 
       - vernietigt de bestreden uitspraak van de ontvanger; 
       - vernietigt de kostenbeschikking; 
       - veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € 1.932; en 
       - gelast de ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 288 (beroep bij de rechtbank) en € 447 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 735, te vergoeden. 
     
     
     
     De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 7 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
       1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. een dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.