ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS7572

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AS7572 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2005 / 02582/04

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-04-05

Zaaknummer: 02582/04

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AS7572

---

OM-cassatie tegen vrijspraak. Jagers werden gecontroleerd door boa's (A en B) zonder opsporingsbevoegdheid (want nog niet beëdigd) en vervolgens door bevoegde opsporingsambtenaren. HR: Bewijsuitsluiting kan als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv en van de omstandigheden van het geval (HR NJ 2004, 376). Het oordeel van het hof dat zich hier een dergelijk geval voordoet is ontoereikend gemotiveerd, reeds omdat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het "overige, opvolgende" bewijsmateriaal als resultaat van het optreden van de ambtenaren A en B en als onrechtmatig verkregen zou moeten worden aangemerkt.

Griffienr. 02582/04 
       Mr. Wortel 
       Zitting:15 februari 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Door de advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Arnhem is cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van dat Hof waarbij de bovengenoemde persoon (hierna: de verdachte) is vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 en 2 is tenlastegelegd. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van fretten en buidels, en de teruggave aan de verdachte gelast van andere voorwerpen, waaronder netten. 
     
     2. De advocaat-generaal heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Bij de beoordeling in cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
     
     3.a. De verdachte en vier andere personen hebben op 16 januari 2003 konijnen gevangen in een gebied, bestaande uit het talud van een dijk en het talud van een rijksweg. Daarbij werd gebruik gemaakt van een als "fretteren" aangeduide vangmethode. De methode bestaat eruit dat een fret wordt losgelaten in het ondergrondse samenstel van holen en gangen waarin konijnen verblijven (de "bouw"). Waar de gangen van die "bouw" aan de oppervlakte komen (de "pijpen") worden buidels geplaatst. Dat zijn kennelijk van weefsel vervaardigde zakken waarin de konijnen, op de vlucht voor de in hun "bouw" losgelaten fret, worden opgevangen. 
     
     3.b. Voor het bedrijven van de jacht in deze vorm zijn verschillende documenten vereist. De betrokkene moet houder zijn van een op zijn naam gestelde jachtakte. Aan die jachtaktehouder dient een vergunning tot jagen te zijn verstrekt door de rechthebbende van de grond. Dat kan een jachtvergunning zijn, of een grondgebruikersverklaring. 
     
     
       3.c. De door de verdachte - die in het bezit was van een, door de opsporingsambtenaren ingetrokken, jachtakte - afgelegde verklaringen houden in dat hij veronderstelde in het talud van de dijk te mogen jagen krachtens een vergunning die in1989 is afgegeven door de eigenaar van deze grond, het Waterschap Rijn en IJssel. Voor de bevoegdheid tot jagen in het talud van de rijksweg, eigendom van Rijkswaterstaat, beriep de verdachte zich op een jachtvergunning die door de Dienst der Domeinen is afgegeven aan zekere [betrokkene 1]. De verdachte deelde mee dat deze [betrokkene 1] aanvankelijk aanwezig was geweest, maar in verband met rugklachten vroegtijdig naar huis gegaan. 
       De verklaringen van de verdachte houden voorts in dat Rijkswaterstaat en de rechthebbende van een (naastgelegen) industrieterrein hem hadden gevraagd iets te doen aan schade die konijnen ter plaatse aanrichtten. Verder heeft de verdachte verklaard dat bij het begin van de jacht was vastgesteld dat de konijnen zich niet in hun holen bevonden, maar aan de oppervlakte. De verdachte en zijn metgezellen hebben daarom netten uitgezet aan de voet van de dijk en op het talud van de rijksweg. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat die netten waren gespannen om te voorkomen dat de konijnen op de snelweg terecht konden komen.  
     
     
     
       3.d. R.W.M. Frehe en E.P. Jansen, ambtenaren met toezichthoudende taken, hebben op die dag, 16 januari 2003, omstreeks 11.30 in het gebied surveillerend, waargenomen dat verschillende mannen met netten bezig waren. Zij hebben deze mannen aangesproken. Die verklaarden dat zij konijnen vingen. Frehe heeft naar de vergunningen gevraagd, waarop hem documenten werden getoond. Daaruit kon Frehe de bevoegdheid tot jagen niet afleiden. Onder mededeling dat nadien zou worden nagegaan hoe het met de bevoegdheid zat, hebben Frehe en Jansen hun surveillance voortgezet. 
       Deze beide ambtenaren waren (nog) niet beëdigd als buitengewoon opsporingsambtenaar, zodat zij niet tot de opsporing van strafbare feiten bevoegd waren.  
     
     
     3.e. Het proces-verbaal inzake het opsporingsonderzoek houdt in dat één van de verbalisanten op 16 januari 2003 omstreeks 14.30 de tip kreeg dat er in de omgeving van de dijk door vijf mannen werd "gefretterd" waarbij gebruik werd gemaakt van verboden middelen, te weten staande vangnetten. Daarop zijn de verbalisanten ter plaatse gegaan. Zij hebben de daar op konijnen jagende mannen aangesproken, waarbij de verbalisanten hebben waargenomen dat er werd gejaagd met een fret en (op de "pijpen" van de "konijnenbouw" geplaatste) buidels. De personalia van de jagers zijn genoteerd. Daar de verbalisanten de mening waren toegedaan dat de mannen waarschijnlijk wel bevoegd waren om ter plaatse te jagen, hebben de verbalisanten de plek weer verlaten. Ongeveer 300 meter verderop zagen zij in het talud van de dijk, vanaf de voet van de dijk naar de bovenzijde, een vangnet staan. De verbalisanten zijn daar blijven posten, en zagen uiteindelijk dat dezelfde mannen de netten weghaalden. Daarop is de mannen proces-verbaal aangezegd wegens het jagen met een niet geoorloofd middel. 
     
     
       4. De verdachte wordt vervolgd ter zake van twee feiten, te weten dat  
       1. hij op of omstreeks 16 januari 2003, in de gemeente Arnhem als degene die zich aan of nabij de Schaapdijk en/of de Rijksweg 12 in het veld ophield, zich tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, zonder gegronde reden met een of meer fretten en/of een of meer buidels heeft bevonden op gronden, waarop hij en/of verdachtes mededaders niet bevoegd was/waren van die middelen gebruik te maken voor de uitoefening van de jacht of in verband met beheer en bestrijding van schade als bedoeld in de artikelen 65, 67 en 68 van de Flora- en faunawet; 
       2. hij op of omstreeks 16 januari 2003, in de gemeente Arnhem zich tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, aan of nabij de Schaapdijk en/of de Rijksweg 12 ter uitoefening van de jacht in het veld heeft bevonden met een of meer vangnetten, zijnde (een) ander(e) dan tot jagen geoorloofd(e) middel(en);". 
     
     
     5. De in de bestreden uitspraak gegeven vrijspraak stoelt op twee overwegingen. Ten eerste: er is sprake van onrechtmatig opsporingsoptreden, zodat het daardoor verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten. Ten tweede: een uitleg van het begrip "vangnet" brengt mee dat in dit geval niet van zodanige netten gebruik is gemaakt.  
     
     6. Het eerste middel keert zich tegen het oordeel dat er onrechtmatig is opgespoord zodat bewijsuitsluiting moet volgen. 
     
     7. Daartoe heeft het Hof de verklaringen weergegeven waaruit volgt dat er op 16 september 2003 twee maal een onderzoek is ingesteld, éénmaal door de ambtenaren die niet over opsporingsbevoegdheid beschikten, en vervolgens, naar aanleiding van een tip, door de verbalisanten. 
     
     
       8. Vervolgens heeft het Hof overwogen: 
       "Uit voornoemde verklaringen, in onderlinge samenhang en verband bezien, is aannemelijk dat de verdachte en zijn medejagers, tevens medeverdachten - nadat hun papieren ten onrechte door niet bevoegde ambtenaren waren gecontroleerd - wederom aan een controle zijn onderworpen. Het hof acht het niet onwaarschijnlijk dat de onbevoegde ambtenaren later alsnog de bevoegde opsporingsambtenaren hebben getipt dat de jagers niet bevoegd waren ter plaatse te jagen, waarna een tweede controle - zonder voorafgaande cautie - heeft plaatsgevonden. De constateringen van de heren Frehe en Jansen dat de verdachte niet in het bezit was van de juiste papieren en het overige, opvolgende, uit dat onrechtmatig optreden verkregen bewijsmateriaal dienen dan ook als onrechtmatig verkregen van het bewijs te worden uitgesloten." 
     
     
     9. In het middel worden (kort en bondig) drie grieven opgeworpen, die alle drie gegrond zijn. 
     
     10. Ten eerste is deze overweging onbegrijpelijk omdat zij berust op een veronderstelling. Het Hof bouwt zijn redenering op hetgeen "niet onwaarschijnlijk" is geacht. Dat is geen toereikende grondslag voor een beslissing als de onderhavige. 
     
     11. Ten tweede valt, ervan uitgaande dat onbevoegde ambtenaren hun vermoedens of waarnemingen (bij wege van tip) hebben doorgegeven aan bevoegde opsporingsambtenaren, niet in te zien waarom die wèl bevoegde opsporingsambtenaren onrechtmatig handelen door, naar aanleiding van die melding, ter plaatse zelf een onderzoek in te stellen. Ook in zoverre is deze overweging onbegrijpelijk. 
     
     12. Ten derde valt, indien men al de redenering zou willen volgen dat bevoegde opsporingsambtenaren onrechtmatig handelen door in actie te komen naar aanleiding van een mededeling van ambtenaren die zelf onbevoegd hebben gehandeld, evenmin in te zien waarom die onrechtmatigheid in dit geval tot bewijsuitsluiting zou moeten voeren. Het is namelijk onduidelijk welk causaal verband er is tussen die onrechtmatigheid en het bewijsmateriaal dat in het licht van het tenlastegelegde relevant kan zijn. De verdachte heeft immers, na te zijn gesommeerd om voor verhoor op het bureau te verschijnen en nadat hem was medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, een verklaring afgelegd inhoudende dat hij ter plaatse de jacht bedreef met fretten en buidels, en dat hijzelf en zijn metgezellen netten hadden geplaatst. Voorts kon de bevoegdheid tot het jagen worden vastgesteld door middel van verklaringen van, dan wel vergunningen afgegeven door, de grondgebruikers. 
     
     13. Driewerf onbegrijpelijk derhalve, en ik koester nog een vierde bezwaar tegen de door dit middel aangevochten overweging. Niet zonder meer begrijpelijk lijkt mij het feitelijk oordeel dat de papieren van de verdachte aanvankelijk "ten onrechte door niet bevoegde ambtenaren waren gecontroleerd". Die ambtenaren waren niet tot opsporing bevoegd, maar blijkens de stukken van het geding waren zij aangesteld als ambtenaren met een toezichthoudende taak. Ook ambtenaren met (uitsluitend) een controlerende taak kunnen bevoegd zijn inzage te vragen in de documenten die van belang zijn voor het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften.  
     
     14. Het tweede middel keert zich tegen de uitleg die het Hof heeft gegeven aan het begrip "vangnet". 
     
     
       15. In de bestreden uitspraak is overwogen: 
       "Met betrekking tot het tweede telastegelegde feit is ter terechtzitting in hoger beroep door de verdachte betoogd dat bij de jacht op konijnen op 16 januari 2003 geen gebruik is gemaakt van een vangnet. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
     
     
     De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, zakelijk weergegeven: 
     
     Op 16 januari 2003 maakten wij bij het fretteren gebruik van netten. Als een fret in een konijnenburcht wordt losgelaten, vliegen de konijnen alle kanten op. Wij spanden deze netten vlak naast de autoweg om zo te voorkomen dat de konijnen de weg op zouden springen en het verkeer in gevaar zouden brengen. De netten waren niet bedoeld om er konijnen mee te vangen. Zij dienden slechts als voorzorgsmaatregel voor het verkeer op de snelweg. 
     
     Ter terechtzitting in hoger beroep is ook de getuige-deskundige J.H.G. Heezius gehoord. Deze merkte onder meer op, zakelijk weergegeven: 
     
     De situatie aan de Schaapdijk is zodanig dat het niet zou getuigen van maatschappelijke betamelijkheid als bij het jagen op konijnen met behulp van fretten geen netten zouden worden gebruikt om te voorkomen dat de konijnen plotseling de snelweg op vluchten. Ik meen dan ook dat in plaats van vangnetten in dit geval dient te worden gesproken van "keringen". Ik ben zelfs van mening dat wanneer er geen netten zouden worden gebruikt, de jagers zich bij een eventueel ongeval niet kunnen beroepen op hun wettelijke aansprakelijkheidsverzekering. Er is - naast de door de verdachte gehanteerde methode - geen andere snelle, efficiënte en diervriendelijke wijze om konijnen langs de snelweg te vangen. 
     
     Door de getuige-deskundige zijn ter terechtzitting in hoger beroep foto's overgelegd van de situatie ter plaatse, waarbij aan de hand van linten is aangegeven hoe de netten langs de weg waren gesitueerd. Het hof heeft van deze foto's kennis genomen. 
     
     Voorop wordt gesteld dat in de wet zelf een scherp omlijnde definitie van het begrip 'vangnet' ontbreekt. De uitleg van dit begrip die wordt gegeven in de Van Dale Hedendaags Nederlands luidt: 'net om vlinders, vissen, enz. te vangen'. Uit de verklaringen van de verdachte en de getuige-deskundige alsmede uit de inhoud van de door de getuige-deskundige ter terechtzitting overgelegde foto's acht het hof aannemelijk dat de netten, die door de verdachte en zijn medejagers bij het jagen op konijnen zijn gebruikt, slechts de functie van kering vervulden en derhalve niet bestemd waren om er konijnen mee te vangen. Nu de netten slechts dienden ter voorkoming van schrikgevaar voor weggebruikers kan niet worden bewezenverklaard dat verdachte zich ter uitoefening van de jacht met vangnetten, zijnde andere dan tot jagen geoorloofde middelen, in het veld heeft begeven." 
     
     16. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de netten in dit geval, zelfs als zij de functie van kering hadden, nog altijd konden dienen, en in feit ook dienden, om konijnen te vangen.  
     
     
       17. Art. 50 Flora- en faunawet luidt, voor zover hier van belang:  
       (lid 1) Tot jagen geoorloofde middelen zijn: 
       a. geweren; 
       b. honden, niet zijnde lange honden; 
       c. gefokte jachtvogels, te weten (...) 
       d. geregistreerde eendenkooien (...) 
       e. lokeenden of lokduiven (...) 
       f. fretten; 
       g. buidels 
       (lid 3) Het is verboden zich ter uitoefening van de jacht in het veld te bevinden met andere dan tot jagen geoorloofde middelen. 
       (lid 4) Degene die zich in het veld bevindt met een of meer tot jagen geoorloofde middelen, bedoeld in het eerste lid, alsmede met andere middelen waarmede kan worden gejaagd, wordt geacht zich daarmede ter uitoefening van de jacht in het veld te bevinden tenzij het tegendeel blijkt."  
     
     
     18. Onder jagen moet volgens art. 1 Flora- en faunawet worden verstaan het bemachtigen, doden, of (tot bemachtiging of doding) opsporen van dieren, met inbegrip van pogingen tot het een of het ander. 
     
     19. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat, voor zover netten zoals door de verdachte en diens metgezellen geplaatst kunnen dienen om dieren te bemachtigen of op te sporen, in dit geval is gebleken dat die netten niet voor dat doel zijn gebruikt.  
     
     20. Aldus kon het Hof oordelen. Ervan uitgaande dat de verdachte en diens metgezellen met op zichzelf beschouwd toegelaten middelen (fretten en buidels) de jacht op konijnen bedreven moet hen de vrijheid gelaten kunnen worden om de maatregelen te treffen waarmee kan worden voorkomen dat die jacht gevaar of hinder voor derden oplevert. Het is alleszins voorstelbaar dat, zoals de verdachte heeft verklaard, zulk gevaar of zulke hinder in dit geval had kunnen ontstaan doordat de konijnen in hun vlucht op de nabijgelegen rijksweg (snelweg) terecht kwamen. Het spannen van de netten lijkt een redelijk middel om dat te voorkomen. Daarbij heeft het Hof kennelijk op grond van de ter terechtzitting afgelegde deskundigenverklaring en de door de deskundige getoonde foto's vastgesteld dat die netten niet waren opgesteld in de vorm van (of als onderdeel van) een fuik of daarop gelijkende val, zodat die netten op zichzelf beschouwd niet een "vangmiddel" vormden waaraan de konijnen niet konden ontkomen. 
     
     21. Ik bespeur in 's Hofs oordeel ten aanzien van de netten daarom geen onjuiste rechtsopvatting, en meen dat dit oordeel ook niet onbegrijpelijk genoemd kan worden.  
     
     22. In de toelichting op het middel ligt nog de klacht verscholen dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de ter terechtzitting afgelegde deskundigenverklaring, aangezien die deskundige niet is uitgegaan van eigen waarneming maar van de hem gegeven beschrijving van de situatie ter plekke, en de door de deskundige getoonde foto's niet de situatie op de pleegdatum weergeven. 
     
     23. Deze betwisting van de feitelijke grondslag waarop de deskundige zijn oordeel heeft gebaseerd is tardief. Die bezwaren had het Openbaar Ministerie bij de feitelijke behandeling moeten aanvoeren, en er blijkt niet dat dit is geschied. 
     
     
       24. Het tweede middel faalt, waar het eerste middel terecht is voorgesteld.  
       In de motivering van het bevel tot onttrekking aan het verkeer ligt het oordeel besloten dat het onder 1 tenlastegelegde feit is begaan. Mij lijkt het evenwel aangewezen dat na een nieuwe feitelijke behandeling nadrukkelijk de vraag wordt beantwoord of dit onder 1 tenlastegelegde feit met wettige bewijsmiddelen overtuigend bewezen kan worden verklaard. 
     
     
     25. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd, behoudens ten aanzien van de vrijspraak ter zake van hetgeen de verdachte onder 2 is tenlastegelegd, met verwijzing of terugwijzing van de zaak opdat die op het bestaande hoger beroep, voor zover de zaak nog aan het oordeel van de feitenrechter onderworpen zal zijn en met inachtneming van de aanwijzingen die de Hoge Raad zal geven, opnieuw zal worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,