ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:63

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:63 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-01-2018 / 200.182.407_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-01-09

Zaaknummer: 200.182.407_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:63

---

Letselschade-zaak. Na verwijdering lymfeklier in de hals ontstaat letsel aan een zenuw waardoor patiënt beperkingen ervaart. Geen causaal verband tussen gebrek aan informed consent en de gestelde schade. Is de operatie lege artis uitgevoerd? Het hof beveelt een meervoudige comparitie waarbij partijen, de arts die de operatie heeft uitgevoerd en de deskundigen die al gerapporteerd hebben aanwezig dienen te zijn.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH              
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.182.407/01 
     
     
     
       
         arrest van 9 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. E.H.J.M. Dohmen te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting [Stichting] , (voorheen [Stichting voorheen genaamd] ) 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als het Ziekenhuis, 
       advocaat: mr. D.N.R. Wegerif te Utrecht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 november 2011, 30 juli 2014 en 10 juni 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen tussen [appellante] als eiseres en het Ziekenhuis als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/147920/ HA ZA 10-142) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 22 december 2010. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven van 8 maart 2016; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 17 mei 2016 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 28 juni 2016. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       3.1.2. 
       
        [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1985, is na verwijzing door haar huisarts op 11 januari 2005 gezien op de polikliniek van de KNO-afdeling van het Ziekenhuis in verband met een zwelling in haar linker mondhoek. Onderzoek wees uit dat zich in de hals van [appellante] , zowel links als rechts, meerdere lymfomen (variërend in grootte) bevonden. 
       
     
     
       3.1.3. 
       Na een reeks controles en onderzoeken in de periode nadien is [appellante] op 3 april 2006 geopereerd door de aan het Ziekenhuis verbonden kno-arts dr. [kno-arts 1] (hierna: [kno-arts 1] ). Daarbij is in de achterste halsdriehoek rechts de lymfeklier geëxcideerd (hierna: de operatie). De operatie was noodzakelijk omdat uitsluitend door middel van een excisie van een lymfeklier in de halsregio en aansluitend weefselonderzoek, een kwaadaardige aandoening kon worden uitgesloten. 
       
     
     
       3.1.4. 
       Het operatieverslag vermeldt: 
       
       
         “ Operatiedatum: 03 04 2006 
         
           Ingreep: diagnostische halsklierextirpatie rechts achterste halsdriehoek. 
         
         
           Operateur: [kno-arts 1] 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Horizontale incisie in de huidlijn van 2 cm achterste halsdriehoek rechts. 
         
         
           Prepareren  Moeizaam opzoeken lymfoom. 
         
         
           Sluiten incisie in lagen met (…) 
         
         
           P.A.-onderzoek ” 
       
       
     
     
       3.1.5. 
       Na de operatie heeft [appellante] klachten gekregen aan haar rechterschouderblad, nek, borst en rechterarm. Zij heeft daarvoor haar huisarts bezocht. Bij een consult op 18 mei 2006 heeft de huisarts geschreven: “ post ok last v re schouder pijn en functie beperking scapula alata re ”. De huisarts verwees [appellante] naar de fysiotherapeut voor diagnostiek. Daarna is [appellante] gezien door een aan het Ziekenhuis verbonden orthopedisch chirurg die op 8 juni 2006 aan de huisarts van [appellante] (cc aan [kno-arts 1] ) schreef: “ Een EMG  (hof: elektromyogram, een zenuwgeleidings- en spieronderzoek)  toont fors partieel letsel van de nervus accessorius ”. 
       
     
     
       3.1.6. 
       
         In het kader van een door [appellante] verzocht voorlopig deskundigenonderzoek heeft een van de deskundigen, de neuroloog prof. dr. [neuroloog] (hierna: [neuroloog] ) op 8 maart 2009 geconcludeerd dat sprake is van “ Scapula alata  (hof: afstaand schouderblad)  rechts door volledige uitval van de musculus trapezius  (hof: een spier bovenop de rug)  rechts als gevolg van beschadiging van de nervus accessorius ( hof: een zenuw in de nek)  door een operatie (lymfeklier excisie) op 3 april 2006 ” (p. 5). Volgens [neuroloog] “ een bekende, maar zeldzame complicatie van de ingreep in dit gebied ” (p. 9, onder 3.)  
         Volgens de andere deskundige, de kno-arts prof. dr. [kno-arts 2] (hierna: [kno-arts 2] ) is de indicatiestelling voor de ingreep juist (rapport van 7 augustus 2008, p. 2 bij vraag 1). [kno-arts 2] rapporteert verder dat de techniek summier in het OK-verslag is beschreven en dat de poli-status van de kno-arts vermeldt dat zowel postoperatief als op 13 mei 2006 (hof: dat moet 13 april 2006 zijn) er bij het heffen van de arm geen bijzonderheden zijn. [kno-arts 2] schrijft: “ De ingreep lijkt ‘lege artis’ te zijn uitgevoerd. De nervus XI functie is direct postoperatief en bij de eerste controle bewust gecontroleerd en genoteerd. Er werden toen geen functiestoornissen geconstateerd. ” 
         
          [kno-arts 2] schrijft verder (p. 2, bij vraag 3.): “ Er zijn in de werkaantekeningen geen opmerkingen gevonden dat eventuele complicaties van de lymfeklierexcisie in de achterste halsdriehoek met mevrouw [appellante] zijn besproken. (…) getuigt van een omissie van de KNO-arts (…) zonder dat direct tot de conclusie moet worden overgegaan dat het handelen tijdens het perioperatief beloop en het operatief beloop verwijtbaar is. ” 
       
       
       
         
           De procedure bij de rechtbank 
         
       
       
     
     
       3.2.1. 
       In de onderhavige procedure vordert [appellante] een verklaring voor recht dat door de in de dagvaarding omschreven medische kunstfout en/of het niet voldaan zijn aan het vereiste van informed consent het ziekenhuis aansprakelijk is voor de daardoor door [appellante] geleden schade, welke schade nader bij staat moet worden opgemaakt, met veroordeling van het ziekenhuis in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2.2. 
       
         Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Bij de operatie is ten onrechte niet gezocht naar de nervus accessorius alvorens tot het verwijderen van de halsklier over te gaan. Door dat niet te doen is een medische kunstfout gemaakt. Daarnaast is [appellante] niet gewezen op de risico’s van de ingreep en zijn er geen andere behandelmogelijkheden aangedragen. Daarom is er geen sprake geweest van ‘informed consent’.  
         Bij de operatie is volgens [appellante] de nervus accessorius doorgesneden ten gevolge waarvan [appellante] haar rechterarm niet meer functioneel kan gebruiken. [appellante] heeft nog steeds pijnklachten en is in het dagelijks leven beperkt. 
       
       
     
     
       3.2.3. 
       Het Ziekenhuis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       3.3.1. 
       
         Nadat partijen op 19 november 2010 hadden gepleit heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 december 2010 vastgesteld dat [appellante] tijdens het pleidooi heeft erkend dat zij, ook indien zij voldoende zou zijn geïnformeerd over de risico’s verbonden aan lymfeklierexcisie in de nek, wel voor een operatie zou hebben gekozen om kwaadaardigheid uit te sluiten (4.3.1). 
         Verder heeft de rechtbank het noodzakelijk geacht om de beide deskundigen die reeds in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek hadden gerapporteerd (rov. 3.1.6) aanvullend vragen te stellen. Die vragen zagen op, kort gezegd, drie onderwerpen: 
         i) was ten tijde van de operatie een alternatieve, minder risicovolle excisie (op een andere plaats) mogelijk, ii) is het aannemelijk dat de nervus accessorius tijdens de operatie is doorgesneden en iii) voldoet de verslaglegging door de aan het Ziekenhuis verbonden kno-arts aan de daaraan te stellen eisen? 
         Nadat partijen op de door de rechtbank voorgenomen vragen hadden gereageerd, heeft de rechtbank bij het bestreden tussenvonnis van 9 november 2011 het aanvullend deskundigenonderzoek opgedragen. [kno-arts 2] en [neuroloog] hebben vervolgens op 7 februari 2013 respectievelijk 27 februari 2013 aanvullend gerapporteerd. 
       
       
       
     
     
       3.3.2. 
       In het bestreden tussenvonnis van 30 juli 2014 heeft de rechtbank: 
       - herhaald dat de door [appellante] gestelde schending van de informed-consent-verplichting in zoverre niet relevant is dat [appellante] ook indien zij voldoende zou zijn geïnformeerd, toch gekozen zou hebben voor de ingreep (2.3); 
       - overwogen dat de informed-consent-verplichting wel relevant is indien een minder risicovolle alternatieve behandelmethode zou hebben bestaan (2.3); 
       - geoordeeld dat er geen alternatief heeft bestaan voor de toen uitgevoerde excisie zodat het Ziekenhuis niet in strijd met de lege artis-verplichting heeft gehandeld ten aanzien van de keuze van de plek van de excisie (2.6); 
       - geoordeeld dat ook wat die keuze betreft het Ziekenhuis niet in strijd met de informed-consent-verplichting heeft gehandeld en dat een goed geïnformeerde patiënt met deze ingreep zal instemmen (2.7); 
       - geconcludeerd dat een beschadiging van de nervus accessorius na een operatie op zich niet op een tekortkoming van de operateur duidt (2.14); 
       - niet aannemelijk geacht dat de nervus accessorius pas ná de operatie zou zijn uitgevallen (2.15); 
       - geoordeeld dat de verslaglegging tekort schiet ten aanzien van de vraag of en zo ja in welke mate de zenuw is vrij geprepareerd en/of eventueel is geïdentificeerd en voorts, of sprake is geweest van elektrocoagulatie. Aldus heeft het Ziekenhuis volgens de rechtbank niet voldaan aan haar verzwaarde stelplicht. Als gevolg van de tekortschietende verslaglegging in het operatieverslag hebben de deskundigen ook niet kunnen beoordelen of de operateur lege artis heeft gewerkt. Die omissie komt voor rekening van het Ziekenhuis, aldus de rechtbank (2.18); 
       - overwogen dat het geenszins denkbeeldig is dat de beschadiging van de zenuw het gevolg is van een niet verwijtbare en niet vermijdbare complicatie en dat daarom het Ziekenhuis tegenbewijs mag leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellante] dat de operateur niet lege artis heeft gehandeld ten aanzien van de wijze waarop de excisie is uitgevoerd (2.19). 
       
     
     
       3.3.3. 
       Het Ziekenhuis heeft op 17 december 2014 [kno-arts 1] als getuige doen horen. [appellante] heeft afgezien van contra-enquête. 
       
     
     
       3.3.4. 
       
         In het bestreden eindvonnis van 10 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het Ziekenhuis met de getuigenverklaring van [kno-arts 1] alsnog aan haar verzwaarde stelplicht heeft voldaan en dat het Ziekenhuis ook het voorshandse bewijsoordeel in voldoende mate heeft ontzenuwd (2.7). 
         Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld (waaronder de kosten van de verzoekschriftprocedure inzake het voorlopig deskundigenbericht en de kosten van de deskundigenonderzoeken). 
       
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4.1. 
       
         
          [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.  
         Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is teruggekomen op de in haar tussenvonnis van 30 juli 2014 voorshands bewezen geachte stelling dat de operateur niet lege artis heeft gehandeld, zowel wat betreft de wijze waarop de ingreep is uitgevoerd als ten aanzien van het gebrek aan informed consent. 
         Met grief 2 voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan de getuigenverklaring van de operateur dan aan de (hof: rapporten van de) door de rechtbank ingeschakelde deskundigen. 
         De derde grief is gericht tegen afwijzing van de vordering van [appellante] . Deze grief heeft naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis. Een appellant dient immers door middel van een grief aan de wederpartij en aan de rechter duidelijk te maken op welke grond hij vernietiging van de bestreden uitspraak wenst en tegen welk – bepaald – punt in het bestreden vonnis de grief is gericht. Aan dit vereiste voldoet de derde grief niet.  
       
       
     
     
       3.4.2. 
       
        [appellante] heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 9 november 2011 en 30 juli 2014. Zij zal in haar hoger beroep tegen deze vonnissen niet ontvankelijk worden verklaard. 
       
     
     
       3.4.3. 
       
         Het Ziekenhuis heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en daarin twee grieven aangevoerd. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is niet door het Ziekenhuis genoemd. Aangezien de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg zijn afgewezen (en het Ziekenhuis dus geen belang heeft bij een ander dictum) gaat het hof er van uit dat het incidentele appel is ingesteld voor zover een of meer van de principale grieven zouden slagen. 
         De eerste incidentele grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van het Ziekenhuis dat de nervus accessorius pas na de operatie is uitgevallen, althans tegen de miskenning dat een doorsnijding van de zenuw onwaarschijnlijk is. 
         Met de tweede incidentele grief maakt het Ziekenhuis bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de verslaglegging tekortschiet omdat daarin niet is gemeld of en zo ja in welke mate de zenuw is vrijgeprepareerd/geïdentificeerd en evenmin of sprake is geweest van elektrocoagulatie. 
       
       
       
         
           Het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4.4. 
       Het hof ziet aanleiding de principale grieven gezamenlijk te bespreken. 
       
     
     
       3.4.5. 
       
         
          [appellante] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. 
         Van een redelijk vakbekwaam operateur had verwacht mogen worden dat hij voor de operatie de nervus accessorius had vrijgeprepareerd, voordat hij over zou gaan tot het verwijderen van de halsklier. Het niet zoeken naar deze zenuw is een medisch verwijtbare kunstfout. 
         Daarnaast ontbrak informed consent; [appellante] had niet voor deze ingreep gekozen als zij de risico’s had gekend.	 
         De rechtbank heeft ten onrechte meer gewicht toegekend aan de meer dan 8,5 jaar na de operatie door de operateur afgelegde verklaring dan aan het operatieverslag.  Bovendien heeft de rechtbank in feite haar oordeel enkel gebaseerd op een verklaring van een getuige, die nauw verweven is met het Ziekenhuis en heeft de rechtbank zonder nadere motivering niets meer gedaan met de door de deskundigen uitgebrachte rapporten. 
       
       
     
     
       3.4.6. 
       
         Het Ziekenhuis heeft, samengevat, het volgende betoogd. 
         
          [kno-arts 1] heeft tijdens de operatie de klier stomp vrijgeprepareerd zonder daarbij de nervus accessorius te identificeren of vrij te leggen. Bij een diagnostische klierverwijdering was (en is) dat ook niet gebruikelijk. 
         Bij de postoperatieve controles van 3 en 13 april 2006 bleek [appellante] haar armen goed te kunnen heffen. [kno-arts 1] heeft dat beide keren genoteerd ( “heffen arm g.b. ” = geen bijzonderheden). 
         In dit geval is sprake van een partiële uitval. Dat kan niet door een doorsnijding (hof: van de zenuw) worden veroorzaakt. 
         Anders dan [appellante] stelt is de rechtbank niet teruggekomen op een bewezen geachte stelling. De rechtbank heeft echter op basis van het na het vonnis van 30 juli 2014 geleverde (tegen)bewijs geoordeeld dat de voorshands bewezen geachte stelling voldoende is ontzenuwd. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat [kno-arts 1] onzorgvuldig heeft gehandeld. En uit de rapportages van de deskundigen volgt evenmin dat [kno-arts 1] de operatie onzorgvuldig heeft uitgevoerd. Beide deskundigen merken immers op dat een zenuwuitval als in dit geval is opgetreden ook kan ontstaan indien met de vereiste zorgvuldigheid is gewerkt. Bovendien heeft [kno-arts 2] in zijn eerste rapport vermeld dat het identificeren van de zenuw bij een ingreep als deze niet gebruikelijk is en dat de ingreep zorgvuldig lijkt te zijn verricht, aldus het Ziekenhuis. 
       
       
       
         
           Informed consent 
         
       
       
     
     
       3.5.1. 
       
         Naast genoemde drie grieven heeft [appellante] in randnummer 4 van haar memorie van grieven gesteld dat zij in eerste aanleg het standpunt heeft ingenomen dat zij niet voor deze ingreep had gekozen als zij de risico’s had gekend en dat zij in hoger beroep dit zelfde standpunt inneemt. 
         Voor zover [appellante] daarmee heeft bedoeld een grief aan te voeren, kan die grief niet slagen. De rechtbank heeft in het (overigens niet bestreden) tussenvonnis van 22 december 2010 vastgesteld dat [appellante] tijdens het pleidooi heeft erkend dat zij, ook indien zij voldoende zou zijn geïnformeerd over de risico’s verbonden aan lymfeklierexcisie in de nek, wel voor een operatie zou hebben gekozen om kwaadaardigheid uit te sluiten (zie hiervoor rov. 3.3.1). Dat heeft de rechtbank herhaald in het tussenvonnis van 30 juli 2014. [appellante] heeft niet, althans niet onderbouwd betwist dat zij die erkenning heeft gedaan. Zij heeft overigens ook geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen alternatief heeft bestaan voor de op 3 april 2006 uitgevoerde excisie (rov. 3.3.2; tussenvonnis 30 juli 2014 2.6). 
         Verder neemt het hof in aanmerking dat volgens [kno-arts 2] ook een goed geïnformeerde patiënt, gelet op de dwingende indicatie de lymfeklier te verwijderen, nooit zal afzien van de diagnostische ingreep, bijzondere uitzonderingen daargelaten (rapport 7 augustus 2008, p. 4 midden). [appellante] heeft niet gesteld dat van zo’n bijzondere uitzondering in haar geval sprake is.  
         Er is dus geen causaal verband vast te stellen tussen het niet volledig informeren en de gestelde schade. De vorderingen van [appellante] zijn dan ook niet toewijsbaar op, kort gezegd, de ‘informed-consent-grondslag’. 
       
       
       
         
           Is de operatie lege artis uitgevoerd? 
         
       
       
     
     
       3.5.2. 
       
        [kno-arts 1] heeft bij brief van 10 augustus 2014 aan de advocaat van het Ziekenhuis gereageerd op de aanvullende deskundigenberichten van [kno-arts 2] en [neuroloog] . In die brief schreef [kno-arts 1] onder meer: 
       
       
         “ (…) coagulatie (…) inderdaad niet heeft plaatsgevonden. In mijn verslaglegging leg ik uitsluitend de zaken vast die worden gedaan. Handelingen die niet worden verricht worden derhalve ook niet genoemd. (…) 
         
           Met “moeizaam opzoeken lymfoom” leg ik op een voor mij duidelijke wijze vast dat dit zeker voorzichtig is gebeurd. (…) Wel lag het lymfoom dieper dan verwacht bij palpatie bij patiënte’s hals op het moment dat zij nog niet onder narcose was.(…) 
         
         
           (…) patiënte mij na de behandeling eenmaal heeft bezocht. Met de goede uitslag van het weefselonderzoek was verdere controle mijnerzijds niet meer geïndiceerd. Temeer daar patiënte tegenover mij geen melding maakte van andere klachten, ook niet van het huisartsenbezoek in de periode tussen de ingreep en de controle, dat volgens (…) [neuroloog] in de tussenliggende tijd heeft plaatsgevonden. (…) ” 
       
       
     
     
       3.5.3. 
       
        [kno-arts 1] heeft als getuige op 17 december 2014 onder meer het volgende verklaard: 
       
       
         “ (…) Ik had gevoeld waar de klier zich precies bevond. Ik heb vervolgens een incisie gemaakt. Vervolgens heb ik het weefsel in de richting van de klier opzij gebracht middels een stompe schaar. Bij het opzoeken in de diepte van de klier, was ik mij bewust van het aanwezig zijn van de nervus accessorius. Ik heb deze zenuw niet gezien. Ik heb de incisie zodanig gemaakt dat ik in de lengterichting van de zenuwbaan zou zitten. Ook in diezelfde richting ben ik de diepte in gegaan. Bij het bereiken van de klier ben ik de betreffende zenuw niet tegengekomen. (…) De incisie betreft alleen de huid. Het weefsel daaronder wordt (…) stomp gespreid (dit komt erop neer dat weefsel voorzichtig wordt uiteen gescheurd). Dit stomp spreiden is gebeurd tot het moment dat ik de klier bereikte. Ik zag hem en voelde hem. Vervolgens heb ik de klier op dezelfde wijze stomp gespreid zodat die vrij kwam te liggen. Daarna kon ik de klier uitnemen. In mijn herinnering was de grootte van de klier een goeie halve centimeter. Ik weet dat niet meer zeker, ik zou dat moeten nakijken. Nadat de klier was vrijgeprepareerd, kon de klier via de gemaakte toegang eenvoudig worden weggehaald. (…) 
         
           In mijn herinnering lag de betreffende klier ongeveer 2 a 2,5 centimeter diep. (…) 
         
         
           Als gezegd, ik heb de betreffende zenuw niet gezien, wist natuurlijk wel dat die daar in de buurt liep en heb daarom (…) voorzichtig gespreid. Normaal gesproken zal deze zenuw (…) niet worden beschadigd. Het is bekend dat bij dit soort ingrepen er toch een aantasting van die zenuw voor kan komen. Als je handelt zoals ik toen heb gedaan en de nodige voorzichtigheid betracht, dan is de kans van een beschadiging van deze zenuw minimaal. (…) In het concrete operatiegebied is sprake van een kleine snede en een kleine toegang. Bij het stomp spreiden in dit kleine operatiegebied is het naar mijn mening niet goed voorstelbaar dat er bij dit spreiden zodanige druk uitgeoefend wordt op deze zenuw dat die daardoor op enigerlei wijze kan beschadigen. (…) 
         
         
           In het operatieverslag heb ik aangegeven “Moeizaam opzoeken lymfoom”. Hiermee bedoel ik datgene wat ik zojuist heb verklaard. Dat ik constateerde dat de klier op een diepte zat van een 2 a 2,5 centimeter en daar naartoe gaand kennelijk voortdurend goed in die richting heb moeten handelen om deze klier vrij te krijgen. ” 
       
       
     
     
       3.5.4. 
       
         Uit de hiervoor aangehaalde brief van [kno-arts 1] en zijn getuigenverklaring blijkt dat [kno-arts 1] niet de nervus accessorius heeft vrijgemaakt alvorens de halsklier te verwijderen. [appellante] verbindt daaraan de conclusie dat de operatie niet lege artis is uitgevoerd. Die conclusie kan echter naar het oordeel van het hof op basis van de thans beschikbare informatie niet worden getrokken. Weliswaar schrijft [kno-arts 2] dat de beste maatregel die een operateur kan nemen om een accessorius letsel te voorkomen is, om bij een moeilijke ingreep in de achterste halsdriehoek de nervus accessorius op te zoeken (rapport 7 augustus 2008 p. 4 bij vraag 7), maar even verderop schrijft hij dat gelet op het feit dat het hier ging om het verwijderen van één lymfeklier, het niet direct noodzakelijk is dat de nervus accessorius wordt geïdentificeerd. Verder heeft [kno-arts 2] gerapporteerd dat ook als de nervus accessorius na minutieus vrijprepareren anatomisch is gespaard, dit nog geen garantie is dat hij ook functioneel in tact blijft ((p. 5 bij vraag 9). 
         Zonder nadere informatie kan naar het oordeel van het hof de vraag of de operatie (naar de toen geldende medische standaard) lege artis is uitgevoerd of, anders gezegd, er tijdens de operatie een kunstfout is gemaakt, niet worden beantwoord. 
       
       
     
     
       3.5.5. 
       Het hof acht het noodzakelijk dat de deskundigen reageren op de na hun rapportages bekend geworden nadere informatie omtrent de gang van zaken tijdens de operatie. Met het oog op een goede procesorde en ook gelet op de tijd die deze procedure al heeft geduurd zal het hof een meervoudige comparitie van partijen houden, waarbij naast partijen en hun advocaten en [kno-arts 1] , ook de deskundigen [kno-arts 2] en [neuroloog] aanwezig zijn. Daarbij zal in ieder geval aan de orde komen: 
       
       i. i) de gang van zaken tijdens de operatie;  
       
         ii) de reactie van de deskundigen op de wijze waarop [kno-arts 1] de operatie heeft uitgevoerd; 
         iii) wanneer [appellante] door wie is gezien na de operatie en welke onderzoeken toen hebben plaatsgevonden, met name op het gebied van het heffen van de armen. In het rapport van [neuroloog] van 8 maart 2009 wordt gerept van bezoeken van [appellante] aan de huisarts op 9 en 11 april 2006.  Indien die consulten inderdaad hebben plaatsgevonden dient [appellante] uiterlijk twee weken voorafgaande aan de zitting de verslaglegging door de huisarts van die consulten te sturen aan het hof, de wederpartij en aan de deskundigen ; 
         iv) of en zo ja wanneer en waarom er een reconstructie van de zenuw heeft plaatsgevonden ( [kno-arts 1] rept in zijn brief van 10 augustus 2014 omtrent een reconstructie door de neurochirurg op 15 juni 2006); 
       
       v) indien zo’n reconstructie heeft plaatsgevonden, wat daarbij precies is gedaan en met welk resultaat.  Het ziekenhuis dient – na toestemming daarvoor van [appellante] te hebben verkregen - in ieder geval de verslaglegging van die reconstructie uiterlijk twee weken voorafgaande aan de zitting te sturen aan het hof, de wederpartij en aan de deskundigen ; 
       vi) heeft de reconstructie, indien deze heeft plaatsgevonden, invloed gehad op de (mate van) de door [appellante] ervaren beperkingen? 
       
       
         De zitting zal verder worden benut om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen. Partijen wordt verzocht zich op vragen daarover voor te bereiden. 
       
       
       
         Het hof zal voor oproeping van de deskundigen en toezending aan hen van de in rov. 3.5.2 genoemde brief van [kno-arts 1] en van het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [kno-arts 1] (rov. 3.5.3) zorgdragen.  Het Ziekenhuis draagt zorg voor aanwezigheid van [kno-arts 1] tijdens de zitting .  
         Het hof bepaalt de comparitie van partijen  bij voorkeur op 28 maart 2018 . Voor het geval dat niet mogelijk zal blijken te zijn verzoekt het hof partijen om reeds nu de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden en van dr. [kno-arts 1] (door het Ziekenhuis) op te geven voor de periode van 1 april tot 1 augustus 2018. 
       
       
       
         Partijen dienen bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan het hof. Daartoe behoren in elk geval de hiervoor onder iii) en v) genoemde stukken. 
       
       
     
     
       3.5.6. 
       Het (nadere) voorschot van de deskundigen komt in beginsel ten laste van [appellante] als eisende partij. Nu [appellante] echter op basis van een toevoeging procedeert, kan haar ingevolge artikel 195 Rv in verbinding met artikel 199 Rv niet worden opgelegd het voorschot te betalen. Het hof zal daarom bepalen dat de kosten van het deskundigenbericht voorlopig ten laste van ’s Rijks kas zullen komen. Hangende het geding wordt het ten laste van ’s Rijks kas betaalde bedrag voorlopig in debet gesteld. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.5.5 vermelde doeleinden; 
       
     
     
       4.2. 
       bepaalt dat het Ziekenhuis zorg draagt voor aanwezigheid van dr. [kno-arts 1] tijdens de zitting; 
       
     
     
       4.3. 
       bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest en van de in rov. 3.5.2 genoemde brief van dr. [kno-arts 1] en van het proces-verbaal van het getuigenverhoor van dr. [kno-arts 1] (rov. 3.5.3) aan de deskundigen toezendt; 
       
     
     
       4.4. 
       verwijst de zaak naar de rol van 23 januari 2018 voor mededeling van partijen of partijen en hun raadslieden  en dr. [kno-arts 1]  op  28 maart 2018  ter zitting kunnen verschijnen én voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten  en van dr. [kno-arts 1]  in de periode van 1 april tot 1 augustus 2018;  
       
     
     
       4.5. 
       bepaalt dat het hof na genoemde roldatum – ook rekening houdend met de verhinderdata van de deskundigen – dag en uur van de meervoudige comparitie zal vaststellen; 
       
     
     
       4.6. 
       verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 3.5.5 iii) en v) bedoelde informatie en eventuele overige informatie waarop partijen tijdens de zitting een beroep willen doen  uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij, aan het hof en aan de deskundigen; 
       
     
     
       4.7. 
       bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van € 1.575,-- (niet btw-plichtig) voor prof. dr. [kno-arts 2] en van € 1.210,-- incl. btw voor prof. dr. [neuroloog] , in totaal € 2.155,--, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak  bij brief aan de griffier van dit hof  met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)  tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; 
       
     
     
       4.8. 
       bepaalt dat dit voorschot, nu aan partij [appellante] een toevoeging is verleend, voorlopig ten laste van ’s Rijks kas komt; 
       
     
     
       4.9. 
       verzoekt de deskundigen, indien zijn/hun kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 
       
     
     
       4.10. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 januari 2018. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer