ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:3627

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:3627 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-05-2022 / 200.304.023

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-05-09

Zaaknummer: 200.304.023

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:3627

---

Ontbinding arbeidsovereenkomst. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Billijke vergoeding bedraagt in dit geval nihil.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.304.023 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland 9302024) 
     
     
     
       
         beschikking van 9 mei 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonend in [woonplaats1] , 
       verzoeker in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. F.A.J.M. Peeters, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Wienerberger B.V ., 
       gevestigd in Zaltbommel, 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verzoekster in het incidenteel hoger beroep,  
       hierna: Wienerberger, 
       advocaat: mr. H. Barrahmun. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure bij de kantonrechter 
     
     
       Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de beschikking van  
       16 september 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen. 
     
     
   
   
     
       2 De procedure in hoger beroep  
     
     
       
        [verzoeker] heeft de procedure bij het hof aanhangig gemaakt met een beroepschrift, dat is binnengekomen op 15 december 2021. Wienerberger heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. [verzoeker] heeft gereageerd met een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep. Op 13 april 2022 heeft [verzoeker] een nadere productie overgelegd. Op 15 april 2022 is de mondelinge behandeling gehouden. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.  
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         inleiding 
       
     
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of Wienerberger een billijke vergoeding moet betalen aan [verzoeker] . [verzoeker] is op 28 augustus 1995 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Wienerberger, Daas Baksteen. Deze onderneming is in 2018 overgenomen door Wienerbeger. [verzoeker] had de functie van [functie] en werkte 25 uur per week. Daarnaast ontving hij een WIA-uitkering op basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid. [verzoeker] is vanaf 14 mei 2020 ziek.  
       
     
     
       3.2 
       Wienerberger heeft op 15 januari 2021 een procedure aanhangig gemaakt waarin zij verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), dan wel op grond van een combinatie van omstandigheden (i-grond) waardoor van haar niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren . De kantonrechter heeft bij beschikking van 25 maart 2021 dit verzoek afgewezen. Wienerberger is daartegen bij beroepschrift van 10 juni 2021 in hoger beroep gekomen. [verzoeker] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Wienerberger heeft haar verzoek in hoger beroep ingetrokken, omdat de arbeidsovereenkomst inmiddels in deze procedure was ontbonden (zie 3.3). Het hof heeft Wienerberger bij beschikking van 11 oktober 2021 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en geoordeeld dat het aan beoordeling van het incidenteel hoger beroep niet toekwam omdat de voorwaarde waaronder dit was ingesteld (bepaling einddatum van de arbeidsovereenkomst door het hof) niet was voldaan. 
       
     
     
       3.3 
       Hangende het in 3.2 genoemde hoger beroep heeft [verzoeker] deze procedure op 25 juni 2021 aanhangig gemaakt. Hij verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding . Wienerberger heeft voorwaardelijk ook van haar kant om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 september 2021 in het verzoek van [verzoeker] de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 oktober 2021 en voor recht verklaard dat Wienerberger ten opzichte van [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter heeft [verzoeker] de gelegenheid gegeven om het verzoek in te trekken. In het voorwaardelijk tegenverzoek van Wienerberger heeft de kantonrechter, voor het geval [verzoeker] het verzoek niet intrekt, de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden met ingang van 1 januari 2022 en Wienerberger veroordeeld om de transitievergoeding te betalen. In beide verzoeken zijn de kosten van de procedure gecompenseerd.  
       
     
     
       3.4 
       
        [verzoeker] heeft hierna zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Dat betekent dat de, in het verzoek van Wienerberger opgenomen, voorwaarde is vervuld en de arbeidsovereenkomst is geëindigd door toewijzing van het ontbindingsverzoek van Wienerberger per 1 januari 2022. Wienerberger heeft aan [verzoeker] de transitievergoeding betaald. 
       
     
     
       3.5 
       
        [verzoeker] is het met de beschikking van de kantonrechter van 16 september 2021 niet eens. Hij vraagt het hof in hoger beroep om toekenning van een billijke vergoeding van € 349.947,- bruto en € 11.415,10 netto.  
       
       
       
       
         
           de beslissing van het hof 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Het hof beslist dat Wienerberger ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in de wet. Daarom kan het hof aan [verzoeker] een billijke vergoeding toekennen. De hoogte van de billijke vergoeding wordt echter op nihil gesteld. Deze beslissing wordt hierna toegelicht. 
       
       
         
           gezag van gewijsde 
         
       
       
     
     
       3.7 
       
        [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn beroep op het gezag van gewijsde van (de beslissingen in) de beschikking van de kantonrechter van 25 maart 2021 (zie 3.2) ingetrokken. Het hof hoeft daarover dus niet meer te beslissen. 
       
       
         
           het juridisch kader van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
        [verzoeker] heeft na de beslissing van de kantonrechter van 16 september 2021 zijn verzoek ingetrokken (zie 3.4). Dat betekent dat dit verzoek er niet meer is en geen basis kan vormen voor de beoordeling in hoger beroep op grond van artikel 7:683 lid 2 BW. De arbeidsovereenkomst is geëindigd door ontbinding door de kantonrechter op grond van het voorwaardelijk tegenverzoek van Wienerberger. Bij de beslissing op het tegenverzoek is aan [verzoeker] geen billijke vergoeding toegekend en is evenmin voor recht verklaard dat Wienerberger ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] . Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft [verzoeker] verzocht om alles wat hij in het verzoek heeft aangevoerd ook in het voorwaardelijk tegenverzoek te laten gelden. Het hof legt de inhoud van de processtukken zo uit dat [verzoeker] in het voorwaardelijk tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft verzocht én heeft gevraagd voor recht te verklaren dat Wienerberger ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens hem, maar dat de kantonrechter beide verzoeken heeft afgewezen. Dat dat niet in het dictum is vermeld doet daar niet aan af. Het hof behandelt het hoger beroep van [verzoeker] als zijnde gericht tegen de afwijzing van de billijke vergoeding en genoemde verklaring voor recht in het voorwaardelijk tegenverzoek.  
       
       
         
           het juridisch kader van de verzochte billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Het hof kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Wienerberger . Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Als, zoals in deze zaak, de arbeidsovereenkomst is ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen is daarvoor nodig dat de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, door zich laakbaar te gedragen of door grovelijk de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever met opzet aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zich niet heeft ingespannen om de verslechterde verhoudingen te herstellen of op ernstige wijze zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (re-integratie)verplichtingen niet nakomt. 
       
       
         
           ernstig verwijtbaar handelen van Wienerberger? 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Het hof moet dus onderzoeken of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Wienerberger. [verzoeker] vindt dat daarvan in dit geval sprake is. Wienerberger heeft volgens hem met opzet een ernstig verstoorde arbeidsverhouding gecreëerd. Hij legt aan deze stelling de volgende verwijten ten grondslag: 
       ( i) de (door [verzoeker] zo genoemde) “juli-gesprekken”  
       
         Wienerberger heeft [verzoeker] in gesprekken in juli 2020, toen hij na een ziekteperiode van twee maanden weer ging re-integreren, ten onrechte en onverwachts overvallen met allerlei verwijten en aangedrongen op uitbreiding van zijn takenpakket. 
         (ii) “de [naam1] -kwestie” 
         Wienerberger heeft in de eerste ontbindingsprocedure (3.2) een onjuiste verklaring overgelegd, met als enig doel [verzoeker] in een kwaad daglicht te stellen. 
         (iii) de loonsanctie 
         Wienerberger heeft in juni 2021 ten onrechte een loonsanctie opgelegd. 
         Het hof zal deze verwijten hierna behandelen.  
       
       
       
         (i) de juli-gesprekken 
       
       
       
         
           wat is er gebeurd? 
         
       
       
     
     
       3.11 
       De gebeurtenissen voorafgaande aan de ziekmelding door [verzoeker] laten zich als volgt schetsen. Voor 1 januari 2020 hield [verzoeker] zich binnen de vestiging van Wienerberger in Azewijn alleen bezig met kwaliteitscontrole. Vanaf 1 januari 2020 is er een afdeling Kwaliteit opgericht, met naast [verzoeker] een andere werknemer. De heer [naam2] is als leidinggevende aangesteld. Begin april 2020 heeft [naam2] aan [verzoeker] werkzaamheden opgedragen, die [verzoeker] in de visie van [naam2] niet of niet goed oppakte. In een e-mail van 3 april 2020 schrijft [verzoeker] dat hij geen “extra workload”  kan “wegwerken”. Eind april 2020 is er tussen [naam2] en [verzoeker] een e-mailwisseling gevoerd over de door [verzoeker] ervaren werkbelasting. [naam2] heeft [verzoeker] voorgesteld om tijd te schrijven, zodat de werkbelasting per persoon binnen de afdeling inzichtelijk zou worden. [verzoeker] reageerde hierop terughoudend en op 29 april 2020 heeft vervolgens een gesprek tussen [naam2] en [verzoeker] plaatsgevonden. Volgens een e-mail van [naam2] van diezelfde dag zit er een hoop frustratie bij [verzoeker] . Hij stelt voor om over twee weken opnieuw bij elkaar te gaan zitten om over de invulling van de functie van [verzoeker] en de in het verleden gemaakte afspraken te spreken. Van een vervolggesprek is het niet gekomen. [verzoeker] is op 14 mei 2020 uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. Tussen partijen staat vast dat er sprake is van voortdurende arbeidsongeschiktheid vanaf die datum. 
       
     
     
       3.12 
       
        [verzoeker] meldt [naam2] op 10 juli 2020 per whatsapp-bericht dat het, na overleg met de bedrijfsarts, de bedoeling is dat hij volgende week twee, en de week erna drie dagen weer komt werken. Op dezelfde dag stuurt hij een e-mail aan [naam2] , waarin hij inhoudelijk reageert op diens e-mail van 29 april 2020. Hij schrijft daarin dat hij de e-mail als onprettig heeft ervaren, omdat daarin staat dat [verzoeker] geen kennis zou willen delen en [verzoeker] het met dat verwijt niet eens is. Op dezelfde dag nodigt de heer [naam3] , personeelscoördinator bij Wienerberger, [verzoeker] telefonisch uit voor een gesprek, samen met [naam2] . Het doel daarvan is om in gesprek te gaan over de werkhervatting door [verzoeker] na zijn ziekte. Wienerberger bevestigt dat per e-mail van 13 juli 2020 aan [verzoeker] . [verzoeker] vraagt bij aanvang van het eerste gesprek (15 juli 2020) om toestemming om het gesprek op te nemen. Wienerberger gaat daarmee akkoord.  
       
     
     
       3.13 
       Uit de transcriptie van dat gesprek blijkt het volgende. [naam3] opent het gesprek met de mededeling dat [naam2] wel wat kritische punten heeft en dat Wienerberger het daar in ieder geval over wil hebben. Hij zegt ook dat hij zich, gelet op de manier waarop [verzoeker] reageerde op de uitnodiging voor het gesprek, afvraagt of [verzoeker] het wel naar zijn zin heeft. Hierop reageert [verzoeker] dat hij dacht dat het een gesprek zou zijn over werkhervatting en dat hij het daarbij wil laten. [naam3] beaamt dat het gaat om werkhervatting, maar dat er ook een basis moet komen en dat er dingen uitgesproken moeten worden. [verzoeker] zegt dat hij dat werkgerelateerde discussies vindt en dat die onder werk moeten plaatsvinden, en niet in het gesprek. [naam3] heeft daarop een andere visie. Hierna zegt [naam2] dat Wienerberger een bepaalde manier van werken heeft waaraan werknemers zich moeten conformeren en waarover keiharde afspraken gemaakt moeten worden. [verzoeker] vraagt wat het probleem is en wat hij niet goed doet. [naam2] maakt [verzoeker] vervolgens een groot aantal verwijten over uiteenlopende onderwerpen (zoals door [verzoeker] veroorzaakte achterstanden, zijn werkwijze, het niet-bereikbaar zijn tijdens ziekte). Hierop ontstaat discussie tussen [naam2] en [verzoeker] , die de verwijten ontkent. Ook noemt [naam2] de werkbelasting en hij zegt dat die vele malen omhoog moet voor de functie van [verzoeker] . Volgens [naam2] kan het takenpakket wel dubbel zo hoog, ondanks het feit dat de werkdag van [verzoeker] maar vier werkuren telt. [verzoeker] geeft aan dat hij met het gesprek wil stoppen en er wordt een vervolgafspraak gemaakt. 
       
     
     
       3.14 
       Hierna vindt er op 17 juli 2020 een gesprek plaats tussen [verzoeker] en [naam3] . Ook dit gesprek is opgenomen. [verzoeker] zegt dat hij zich in het vorige gesprek gefileerd heeft gevoeld door de aantijgingen over zijn functioneren en dat hij dit als een overval heeft ervaren. Hij wil dat de verwijten worden onderbouwd met feitelijke argumenten en dat “die dingen” eerst uit de lucht moeten. Er wordt een vervolgafspraak gemaakt voor een gesprek in aanwezigheid van [naam2] , waarover [naam3] zegt dat dat gesprek nog eens overgedaan moet worden en dat dat de basis voor de rest moet zijn. Dat vervolggesprek vindt plaats op 22 juli 2020. [naam3] kondigt aan dat het doel van het gesprek is hoe verder te gaan en dat [verzoeker] gaat re-integreren. Er moet een plan van aanpak komen. [verzoeker] stelt de verwijten uit het gesprek van 15 juli 2020 aan de orde. Hierop zegt [naam3] dat als het over het functioneren gaat, dit thuis hoort in het functioneringsgesprek. [verzoeker] reageert hierop dat de beschuldigingen dus gewoon blijven staan. Er ontstaat tussen [naam2] en [verzoeker] wederom een discussie over het functioneren, te weten een door [verzoeker] afgekeurde partij stenen. [verzoeker] vraagt om onderbouwing van de kritiek en wil in gesprek over de dingen die gezegd zijn. Hij vindt het heel moeilijk om gewoon door te gaan na de beweringen waar hij het niet mee eens is. Volgens [naam3] hoort dat in een functioneringsgesprek thuis. [naam2] zegt de discussie over hoe er gewerkt wordt te parkeren; ook zegt hij dat [verzoeker] weer aan het werk moet op de voorwaarden van Wienerberger. [naam3] zegt dat de keuze aan [verzoeker] is. [verzoeker] sluit af met de opmerking dat hij het jammer vindt dat er geen bereidheid is om in gesprek te gaan om de hobbels weg te halen. Er vindt nog een laatste gesprek plaats op 29 juli 2020, in aanwezigheid van de interim-plantmanager. Ook in dat gesprek komen partijen niet tot elkaar.  
       
     
     
       3.15 
       Op advies van de bedrijfsarts wordt er een mediationtraject opgestart. Dit traject eindigt zonder oplossing. De adviezen van de bedrijfsarts van oktober en november 2020 houden in dat medisch gezien de re-integratie kan worden opgepakt, maar dat eerst de vertrouwensrelatie hersteld moet worden. In januari 2021 start Wienerberger een procedure om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te komen (3.2). 
       
       
         
           de beoordeling van deze gebeurtenissen 
         
       
       
     
     
       3.16 
       De opstelling en handelwijze van Wienerberger in de gesprekken van juli 2020 zijn  ernstig verwijtbaar. Vooral in het gesprek van 15 juli 2020 heeft zij de belangen van [verzoeker] ernstig veronachtzaamd. Dit gesprek ging over werkhervatting na een periode van twee maanden ziekte. Van te voren is door Wienerberger niet aangekondigd dat zij in dit gesprek het functioneren van [verzoeker] aan de orde zou stellen. Zij heeft niettemin een groot aantal kritiekpunten op zijn functioneren benoemd, waarop hij niet was voorbereid. Ook nadat [verzoeker] dat in het gesprek aangaf en zei dat het gesprek wat hem betreft over werkhervatting moest gaan, heeft Wienerberger hierin volhard en heeft zij nog andere kritiekpunten geuit. In het gesprek van 15 juli 2020 was het dus niet [verzoeker] die het niet over re-integratie wilde hebben, zoals Wienerberger stelt, maar was het Wienerberger die (onaangekondigd) het functioneren van [verzoeker] opbracht. Natuurlijk staat het Wienerberger als werkgever vrij om het functioneren van [verzoeker] aan de orde te stellen, maar dat had zij moeten doen nadat [verzoeker] weer aan het werk was. Het gaat niet aan om een arbeidsongeschikte werknemer, nog voordat hij zijn werkzaamheden heeft hervat, op deze wijze met kritiek op zijn functioneren te overvallen. Er was in april 2020, voor de ziekmelding, wel discussie geweest over enkele incidenten en de werkbelasting, maar die was niet van zodanige urgentie dat daarover eerst gesproken moest worden voordat [verzoeker] weer zou gaan re-integreren. Bovendien valt Wienerberger te verwijten dat zij in dit gesprek al onomwonden stelt dat de werkbelasting van [verzoeker] verdubbeld moet worden. [verzoeker] had voor zijn ziekmelding aan de orde gesteld dat zijn werkbelasting in zijn visie te hoog was. [naam2] had voorgesteld om die werkbelasting in kaart te brengen. Dat is er door de ziekmelding niet van gekomen. Van Wienerberger mocht verwacht worden dat zij bij die stand van zaken eerst [verzoeker] liet re-integreren en daarna, in overleg met hem, de werkbelasting aan de orde zou stellen. Dat geldt temeer nu [verzoeker] door een chronische ziekte beperkt inzetbaar is en er in verband daarmee in het verleden afspraken met hem zijn gemaakt over zijn functie en inzet.  
       
     
     
       3.17 
       De op 15 juli 2020 ingezette koers heeft Wienerberger daarna gehandhaafd door het gesprek met [verzoeker] over de door haar geuite verwijten uit de weg te gaan, ondanks de andersluidende suggestie die in het gesprek van 17 juli 2020 is gewekt. In het gesprek van 22 juli 2020 is er bovendien nog een nieuwe verwijt richting [verzoeker] gemaakt, terwijl in datzelfde gesprek gezegd wordt dat de functioneringskwesties in een functioneringsgesprek thuishoren. Wienerberger had zich dit vóór het gesprek van 15 juli 2020 behoren te realiseren. Dat [verzoeker] het hierna op zijn beurt eerst over de verwijten wilde hebben voordat hij het werk zou hervatten is het gevolg van de onjuiste opstelling van Wienerberger in dat eerste gesprek. Bovendien heeft Wienerberger in de vervolggesprekken volhard in haar opstelling dat [verzoeker] het werk moest hervatten op haar voorwaarden, terwijl in elk geval ten aanzien van de werkbelasting nader overleg geboden was, zoals hiervoor is overwogen.  
       
       
         
           (ii) de [naam1-kwestie] 
         
       
       
     
     
       3.18 
       
        [verzoeker] verwijt Wienerberger dat laatstgenoemde in de door haar in gang gezette ontbindingsprocedure een verklaring heeft overgelegd van een collega, [naam1] . Daarin staat dat [verzoeker] gezegd heeft dat als hij naar Azewijn moet hij eerst een pistool moet halen en er een paar kapot schiet. [verzoeker] betwist dat hij dat ooit gezegd heeft en stelt dat deze verklaring door Wienerberger met kwaad opzet is gebruikt om een verstoorde arbeidsverhouding te creëren.  
       
     
     
       3.19 
       Het hof volgt [verzoeker] hierin niet. Wienerberger stelt onweersproken dat deze verklaring haar  spontaan is aangereikt door [naam1] . Zij mocht die verklaring gebruiken in de door haar in gang gezette ontbindingsprocedure en was niet gehouden om de juistheid daarvan te onderzoeken, omdat er geen bijzondere redenen door [verzoeker] zijn gesteld om te twijfelen aan de juistheid daarvan en van het bestaan daarvan ook overigens niet is gebleken. Het zou mogelijk verwijtbaar zijn de verklaring te gebruiken indien de verklaring onjuist is en Wienerberger dit wist of moest weten. De bewijslast daarvan rust op [verzoeker] . [verzoeker] heeft dit laatste echter niet gesteld en ook geen bewijsaanbod gedaan. Van verwijtbaarheid is dus geen sprake. 
       
       
         
           (iii) de loonsanctie 
         
       
       
     
     
       3.20 
       Na de beschikking van de kantonrechter van 25 maart 2021 (3.2) duurde de arbeidsovereenkomst voort en moesten Wienerberger en [verzoeker] hun re-integratieverplichtingen weer oppakken. De bedrijfsarts adviseert in april 2021 om een arbeidsdeskundig onderzoek op te starten. Begin mei krijgt [verzoeker] corona. De bedrijfsarts adviseert hierna op 17 mei 2021 dat [verzoeker] vanwege een bijkomende tijdelijke ziekte niet in staat is tot persoonlijk contact en dat contact met [verzoeker] , bijvoorbeeld in het kader van het arbeidsdeskundig onderzoek, alleen telefonisch of via videobellen kan plaatsvinden. [verzoeker] mailt Wienerberger op 25 mei 2021 dat hij aan het arbeidsdeskundig onderzoek voorlopig niet kan meewerken wegens de voor hem “op dit moment te belemmerende ziekte”. Dat was in strijd met het advies van de bedrijfsarts van 17 mei 2021. Als [verzoeker] het met dat advies niet eens was had hij een Deskundigenoordeel moeten aanvragen, ook als het ging om een tijdelijke verhindering om mee te werken, zoals hij stelt. Wienerberger mocht op het advies van de bedrijfsarts afgaan en van [verzoeker] (telefonische) medewerking verlangen. Dat zij op de weigering van [verzoeker] tot medewerking een loonsanctie oplegde, waarna [verzoeker] overigens alsnog heeft meegewerkt en de loonsanctie vervolgens niet geëffectueerd is, valt haar dus niet te verwijten.  
       
       
         
           conclusie: Wienerberger heeft ernstig verwijtbaar gehandeld 
         
       
       
     
     
       3.21 
       De conclusie luidt dat de opstelling van Wienerberger in de juli-gesprekken ernstig verwijtbaar handelen of nalaten oplevert. De andere verwijten die [verzoeker] aan Wienerberger maakt zijn niet gegrond. Wienerberger heeft ten aanzien daarvan niet ernstig verwijtbaar gehandeld, ook niet als deze handelingen in onderlinge samenhang en in de context van de juli-gesprekken worden bezien. 
       
       
         
           billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.22 
       Omdat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Wienerberger heeft [verzoeker] in beginsel aanspraak op een billijke vergoeding. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever. Daarbij kan de hoogte van de billijke vergoeding mede worden bepaald aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst . 
       
     
     
       3.23 
       Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding vergelijkt het hof de feitelijke situatie waarin sprake is van ernstige verwijtbaarheid van Wienerberger in juli 2020 met de hypothetische situatie dat geen sprake zou zijn geweest van ernstige verwijtbaarheid.  
       
     
     
       3.24 
       De hypothetische situatie houdt in dat Wienerberger [verzoeker] in juli 2020 eerst had laten integreren. De bedrijfsarts adviseerde daarvoor een opbouw van twee dagen in de ene week en drie dagen in de daaropvolgende week. Het hof gaat er vanuit dat de urenopbouw had kunnen worden voortgezet en neemt als redelijke termijn voor re-integratie twee maanden. Dat betekent dat [verzoeker] per 1 september 2020 weer volledig aan het werk zou zijn. Gezien de kritiek die er bestond op het functioneren en de discussies die waren ontstaan voorafgaande aan zijn ziekmelding, had het voor de hand gelegen dat Wienerberger daarna het functioneren van [verzoeker] aan de orde had gesteld en dat er een verbetertraject was ingezet. Daarin zou ook de manier van communiceren door [verzoeker] kunnen worden betrokken. Aan [verzoeker] had, gezien zijn lange dienstverband en het feit dat zijn functioneren voor 2020 goed is geweest, een reële termijn gegund moeten worden om zijn functioneren te verbeteren. Die termijn wordt gesteld op zes maanden. Het hof acht de kans dat dit verbetertraject tot succes had geleid heel klein en gaat er bovendien vanuit dat dat traject tot zoveel frictie had geleid dat er een ernstig duurzaam verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan. Dat oordeel is mede gebaseerd op de manier waarop [verzoeker] zich (vooral) voorafgaande aan zijn ziekmelding richting Wienerberger, ook schriftelijk, uitte. [verzoeker] erkent in deze procedure ook dat hij een kritische werknemer is. Daarmee is niks mis, maar zijn uitlatingen richting Wienerberger waren al in april negatief van toon. Als voorbeeld noemt het hof zijn e-mail van 1 april 2020: “ Is al gerapporteerd in (…) Maar ja… wie doet daar wat mee !!!??? En daar wil ik het voor dit graag bij laten ”. Daarnaast geldt dat [verzoeker] al heel lang bij de rechtsvoorganger van Wienerberger alleen de kwaliteitswerkzaamheden uitvoerde en betwijfeld moet worden of hij zich kon voegen binnen een afdeling en naar de wensen van Wienerberger. Daarbij wordt betrokken de opstelling van [verzoeker] (ook al voor de juli-gesprekken) nadat hij met kritiek wordt geconfronteerd: [verzoeker] ontkent stelselmatig dat er op zijn functioneren iets is aan te merken en legt de bal steeds terug bij Wienerberger. Aannemelijk is daarom dat Wienerberger na 1 maart 2021 stappen zou zetten richting beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat de arbeidsovereenkomst vervolgens zou zijn ontbonden. Die ontbinding zou dan, met toepassing van artikel 7:671b lid 9 BW, per 1 augustus 2021 gevolgd zijn. Tot dat moment zou 100% van zijn salaris zijn uitbetaald. 
       
     
     
       3.25 
       De werkelijke situatie is dat [verzoeker] tot 1 januari 2022 in dienst is geweest. Hij heeft tot mei 2021 100% en daarna, vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, 85% van zijn salaris ontvangen.  
       
     
     
       3.26 
       Vergelijking van de hypothetische met de werkelijke situatie levert op dat [verzoeker] geen (inkomens)schade heeft geleden. Hij heeft namelijk, te rekenen vanaf juli 2020, tot mei 2021 100% van zijn salaris ontvangen. Van mei 2021 tot 1 januari 2022 ontving hij vanwege de arbeidsongeschiktheidskorting maandelijks € 312,- minder (maandsalaris inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering € 2.080,- x 15%). Berekend over 7 ½  maanden gaat het om een totaalbedrag van € 2.340,- bruto. Dat is iets meer dan één maandsalaris. In de hypothetische situatie had [verzoeker] weliswaar zijn volledige salaris ontvangen, maar die salarisbetalingen waren gestopt per 1 augustus 2022. Dat betekent dat [verzoeker] feitelijk ongeveer drie maandsalarissen meer heeft ontvangen dan in het door het hof geschetste hypothetische scenario. Die drie maanden extra salaris compenseren ook de zeer kleine kans dat het functioneringstraject succesvol zou zijn geweest en de mate van verwijtbaarheid van de zijde van Wienerberger. Bij dat laatste oordeel is ook betrokken de eigen opstelling van [verzoeker] zoals hiervoor geschetst. Omdat het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst toch geëindigd zou zijn is er ook geen aanleiding om toekomstige inkomens- en pensioenschade in de billijke vergoeding te betrekken.  
       
       
         
           conclusie billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       3.27 
       Dit brengt mee dat het hof de billijke vergoeding in dit geval op nihil stelt. 
       
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. De beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat Wienerberger ten opzichte van [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen.   
       
     
     
       4.2 
       Omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen wordt Wienerberger aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Wienerberger wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter en van de procedure in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden vastgesteld op € 507,- aan griffierecht en € 498,- aan salaris voor de advocaat. De kosten in hoger beroep worden aan de kant van [verzoeker] vastgesteld op € 338,- aan griffierecht en € 2.228,- (2 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende: 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van 16 september 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, uitsluitend voor zover daarbij, in het tegenverzoek van Wienerberger, de verzoeken van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding en het geven van een verklaring voor recht zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd,   
     
     
     
       en in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat Wienerberger ten opzichte van [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en kent aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe van nihil; 
     
     
     
       veroordeelt Wienerberger in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 507,- aan verschotten en € 498,- aan salaris advocaat en in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 338,- griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat in hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Wienerberger in het nasalaris, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Wienerberger niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, W.P.M. ter Berg en A. Elgersma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2022. 
     
     
   
   
      Artikel 7:671b lid 1 onder a BW en 7:669 lid 3 sub g en sub i BW 
   
   
      Artikel 7:671c BW 
   
   
      Artikel 7:671b lid 9 onder c BW 
   
   
      Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) en Hoge Raad 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2218).