ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:4324

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:4324 Gerechtshof Amsterdam , 14-10-2014 / 200.136.217-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-10-14

Zaaknummer: 200.136.217-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:4324

---

Arbeidsovereenkomst. Loonvordering op grond van art. 7:628 BW ingeval van verstoorde verhouding tussen werkgever en werknemer. Stelplicht en bewijslast van werknemer.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer : 200.136.217/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank (Amsterdam): 1421033 CV EXPL 13-7813 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 oktober 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
          (handelend onder de naam ‘The Royal Bar’), 
       wonend te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Butter te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       Bij dagvaarding van 8 oktober 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2013, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft bij memorie vier grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, (het hof leest:) de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van alles wat [appellant] krachtens het vonnis waarvan beroep heeft voldaan (met wettelijke rente) en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellant] in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten vermeld en tot uitgangspunt genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       ( i)	[geïntimeerde] is in de periode van 1 september 2011 tot 1 maart 2012 in dienst geweest bij [appellant] in de functie van barmedewerkster in diens café genaamd ‘The Royal Bar’. 
       
         (ii)	Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 970,67 netto per maand. 
         (iii)	[geïntimeerde] heeft zich per e-mail van 19 december 2011 ziek gemeld. 
         (iv)	[geïntimeerde] had in de periode van 20 december tot en met 26 december 2011 een vakantie gepland, die door [appellant] was goedgekeurd. 
       
       ( v)	[appellant] heeft het loon van [geïntimeerde] na 19 december 2011 niet meer uitbetaald. 
       
         (vi)	De bedrijfsarts heeft op 16 januari 2012 geoordeeld dat voor [geïntimeerde] geen medische beperkingen bestonden om aan het werk te gaan, maar heeft wel een afkoelingsperiode van twee weken voorgesteld. 
         (vii)	[geïntimeerde] heeft op 25 januari 2012 aangifte bij de politie gedaan tegen [appellant] wegens aanranding. De officier van justitie heeft de aangifte geseponeerd. 
         (viii)	De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft per brief van 25 januari 2012 verzocht om over te gaan tot loonbetaling, in elk geval tot 1 februari 2012. 
         (ix)	Het UWV heeft op verzoek van [geïntimeerde] onderzocht of zij zich voldoende inspant om weer aan het werk te gaan. De verzekeringsarts bij het UWV heeft bij deskundigenoordeel van 9 februari 2012 geoordeeld dat dit het geval is. 
       
       ( x)	[appellant] is, ondanks verzoeken daartoe, niet overgegaan tot uitbetaling van het loon. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, [appellant] te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 1.308,84 netto aan loon, met wettelijke verhoging en wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [appellant] rechtens verplicht was haar salaris te betalen tot 1 februari 2012. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat [geïntimeerde] niet op grond van artikel 7:629 BW aanspraak kan maken op het loon, omdat zij niet wegens ziekte arbeidsongeschikt was, maar dat de bedrijfsarts wel op 16 januari 2012 heeft gerapporteerd dat sprake was van een verstoorde verhouding en een afkoelingsperiode van twee weken heeft ingelast – terwijl, gelet op de ziekmelding op 19 december 2011, aannemelijk is dat die verstoorde verhouding reeds op laatstgenoemde datum bestond – en dat, mede gelet op alle overige omstandigheden, het feit dat [geïntimeerde] tot 1 februari 2012 niet heeft gewerkt voor rekening van [appellant] behoort te komen, zodat de loonvordering van [geïntimeerde] krachtens artikel 7:628 BW voor toewijzing in aanmerking komt. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] – behoudens voor zover het de buitengerechtelijke kosten betreft – toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Het hof ziet aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. 
       
     
     
       3.5. 
       Het onderhavige geschil betreft een loonvordering van [geïntimeerde] over de periode van 19 december 2011 tot 1 februari 2012. De kantonrechter heeft, kort gezegd, deze vordering toegewezen op grond van artikel 7:628 BW. Bij de beoordeling van de thans aan de orde zijnde vraag of dit oordeel juist is, stelt het hof  het volgende voorop. Als sprake is van een verstoorde verhouding tussen werkgever en werknemer en de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, is het de werknemer die feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Daarbij heeft tevens te gelden dat de werknemer in zo’n geval in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [geïntimeerde], die zich op 19 december 2011 heeft ziek gemeld bij [appellant], heeft met name het volgende gesteld. Tijdens haar dienstverband is zij meerdere malen ongewenst onzedelijk door [appellant] aangeraakt en betast en was zij als gevolg daarvan niet meer in staat haar werkzaamheden te verrichten. Na haar ziekmelding op 19 december 2011 is zij van 20 tot en met 26 december 2011 met vakantie geweest in Spanje, waarvoor zij tevoren toestemming had gevraagd en verkregen van [appellant].  [appellant] heeft als werkgever pas bijna drie weken na haar ziekmelding, te weten op 6 januari 2012, de bedrijfsarts ingeschakeld. De probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 16 januari 2012 luidden als volgt: 
       
       
         		“ Beperkingen en mogelijkheden 
         		Er zijn weliswaar beperkingen maar die leiden niet tot arbeidsongeschiktheid. 
         
           Geschiktheid voor eigen of passend werk 
         
         		Er zijn geen medische redenen om niet aan het werk te gaan. Omdat er sprake is van verstoorde verhoudingen tussen werkgever en werknemer, zal een reïntegratie niet succesvol zijn zonder dat beide partijen met elkaar hebben overlegd. Ik stel daarom een afkoelingsperiode van twee weken voor. Dat betekent dat 1 februari de absolute einddatum is. 
         		(…) 
       
       
       
         
           Advies 
         
         		Zonodig kan 365 bemiddelen als wetrkgever en werknemer er samen niet uitkomen. De werkgever kan daartoe zonodig contact opnemen met ondergetekende.” 
       
       
       
         Omdat [geïntimeerde] het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts dat zij niet meer arbeidsongeschikt was, heeft zij op 23 januari 2012 een deskundigenoordeel bij UWV aangevraagd. Deze instantie heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende deed om weer aan het werk te gaan en volgens de richtlijnen niet meer arbeidsongeschikt was per 1 februari 2012. Voorts heeft [geïntimeerde] op 25 januari 2012 aangifte gedaan bij de politie wegens aanranding door [appellant]. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Het hof is van oordeel dat, wat er zij van de stellingen van [geïntimeerde] omtrent gestelde aanranding van haar door [appellant] en van haar aangifte ter zake, op grond van de bevindingen van de bedrijfsarts in elk geval voldoende aannemelijk is geworden dat sprake was van verstoorde verhoudingen tussen partijen en overleg tussen partijen nodig was alvorens [geïntimeerde] met succes haar werkzaamheden als barmedewerkster in ‘The Royal Bar’ zou kunnen hervatten. Het hof is bovendien van oordeel dat [appellant] – op wiens weg als werkgever dit had gelegen, ook reeds voordat de bedrijfsarts zijn probleemanalyse en advies gaf – zich onvoldoende, en met name ook onvoldoende tijdig, heeft ingespannen om tot een gesprek met [geïntimeerde] te komen over hun verstoorde verhouding teneinde de ontstane problemen (te trachten) op te lossen. Nadat [geïntimeerde] met (voordien van [appellant] verkregen) toestemming daartoe van 20 tot en met 26 december 2011 met vakantie in Spanje was geweest, heeft – volgens de niet weersproken stelling van [geïntimeerde] – op 30 december 2011 telefonisch contact tussen [appellant] en [geïntimeerde] plaatsgevonden waarbij [appellant] heeft gezegd dat [geïntimeerde] ziek thuis kon blijven. Vervolgens heeft [appellant] [geïntimeerde] pas op 6 januari 2012 ziek gemeld bij de bedrijfsarts. Nadat de bedrijfsarts [geïntimeerde] op 9 januari 2012 tevergeefs had bezocht, een brief had achtergelaten en [geïntimeerde] contact met deze had opgenomen om een afspraak te maken op 16 januari 2012, heeft [appellant] eerst per e-mail van 11 januari 2012, dus bijna drieënhalve week na haar ziekmelding, [geïntimeerde] verzocht contact met hem op te nemen. Deze e-mail – waarop [geïntimeerde] overigens onmiddellijk heeft gereageerd bij e-mail van 12 januari 2012 – bevatte echter geenszins een uitnodiging om via een gesprek of anderszins (te trachten) de ontstane problemen op te lossen: 
       
       
         		“Wij hebben getracht meerdere malen contact op te nemen via de telefoon en geen reactie gekregen. Als u in de ziektewet zit bent u verplicht elke dag contact met ons op te nemen over de stand van zaken. Buiten dat hebben wij u niet thuis aangetroffen toen de ARBO arts langs is geweest.” 
       
       
     
     
       3.8. 
       
        [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant], zoals hij in boven aangehaald e-mailbericht schrijft, voordien meerdere malen heeft getracht telefonisch contact met haar op te nemen. [appellant] heeft zijn stellingen op dit punt niet nader geconcretiseerd en onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Ook nadien heeft [appellant] geen concrete pogingen gedaan om tot een gesprek met [geïntimeerde] te komen, concrete en onderbouwde stellingen daaromtrent ontbreken althans. [appellant] heeft ook zijn (door [geïntimeerde] betwiste) stelling dat hij naar het oordeel van de bedrijfsarts er alles aan heeft gedaan om in contact te komen met [geïntimeerde] (conclusie van antwoord onder 16), op geen enkele wijze gesubstantieerd. Evenmin heeft hij gesteld dat hij een beroep op de bedrijfsarts heeft gedaan om te bemiddelen, zoals laatstgenoemde had aangeboden. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] geen of onvoldoende medewerking heeft verleend aan inspanningen die erop gericht waren de oorzaken van de verstoorde verhouding met [appellant] weg te nemen. Wel volgt uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, dat in de periode van 19 december 2011 tot 1 februari 2012 de arbeidsomstandigheden voor [geïntimeerde] zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten volgend uit de verstoorde verhouding tussen partijen zonder uitzicht op normalisering daarvan, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou verrichten en dat zij – zoals artikel 7:628 lid 1 BW het formuleert – de overeengekomen arbeid derhalve niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat zij haar recht op loon over die periode heeft behouden. 
       
     
     
       3.9. 
       Na het voorgaande behoeven de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking meer. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 
       
     
     
       3.10. 
       De slotsom luidt als volgt. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 299,= aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, W.H.F.M. Cortenraad en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014 door de rolraadsheer.