ECLI: ECLI:NL:OGEAA:2021:695

Titel: ECLI:NL:OGEAA:2021:695 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 22-12-2021 / AUA202103337

Gerecht: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Datum uitspraak: 2021-12-22

Zaaknummer: AUA202103337

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAA:2021:695

---

De werknemer is op goede grond op staande voet ontslagen, omdat hij gehandeld heeft in strijd met de geldende procedureregels die betrekking hebben op de door het personeel ontvangen fooigelden. De poging van de werknemer om de fooi onder zich te houden, heeft als direct gevolg (indien die poging zou zijn geslaagd) dat zijn collega’s financieel worden benadeeld 
         Formele relaties (optioneel):

Vonnis van 22 december 2021 
     Behorend bij K.G. nr. AUA202103337 
     
     
       
         GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA 
       
     
     
     
       VONNIS 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [verzoeker] , 
       te Aruba, 
       verzoeker,  
       hierna ook te noemen: [verzoeker], 
       gemachtigde: de advocaat mr. C. Helen Lejuez, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         DIVI VILLAGE I N.V. ,  
       gevestigd in Aruba,  
       verweerster, 
       hierna ook te noemen: Divi, 
       gemachtigde: de advocaat mr. A.E. Barrios. 
     
     
     
   
   
     
       1 DE PROCEDURE 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift, met producties; 
       - producties zijdens partijen; 
       - de pleitaantekeningen van partijen; 
       - de mondelinge behandeling van de zaak op 1 december 2021, alwaar zijn verschenen [verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde en Divi bij haar gemachtigde vergezeld door  de heer [supervisor F&B] (supervisor van de afdeling  food & beverage ) en mevrouw [HR Manager] (manager van de afdeling  human resources ). 
       
     
     
       1.2 
       De datum voor vonnis is bepaald op heden.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 DE VASTSTAANDE FEITEN 
     
       2.1 
       Divi exploiteert een hotel gelegen aan de J.E. Irausquin Boulevard in Aruba. 
       
     
     
       2.2 [ 
       verzoeker] is op 23 november 2004 dan wel een jaar later in loondienst getreden van Divi, laatstelijk in de functie van  “bartender” . 
       
     
     
       2.3 
       In het document genaamd  “memorandum of understanding”  staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
       
       
         “ It is agreed that all tips received at Infinity pool bar by bartenders in cash or via room charge or credit card or any other means will continue to be accumulated and divided equally at the end of the daily shift. There will be no change in the manner this has been and will be handled in the future. 
         
           (...) 
         
         
           By failure to follow these departmental rules employees will be disciplined conform our known disciplinary procedure.” 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         In het document genaamd  “infinity pool bar proposal”  staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
         
           “All tips from the BARTENDERS will be collected in one pot, a 10% of the total amount will be subtracted for the kitchen personnel and the remaining 90% will be shared among the bartenders. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.5 
       Op 12 september 2021 is [verzoeker] - met behoud van loon – geschorst in afwachting van een intern onderzoek naar een mogelijke overtreding van de regels in verband met het achterhouden van fooi. 
       
     
     
       2.6 
       
         Bij brief van 17 september 2021 (verzoekschrift, prod. 4; hierna: de ontslagbrief) is [verzoeker] op staande voet ontslagen, omdat hij (volgens Divi) op 11 september 2021 - in strijd met de regels -  “tip”  die door een gast is achtergelaten niet in de fooienpot heeft gestopt, maar die onder zich heeft gehouden. De betreffende ontslagbrief luidt, voor zover van belang, als volgt: 
         “ On September 11, 2021, we received a complaint from a guest. According to the guest, she had given you US$ 60.00 in cash as tips. As per the complaint received, the guest had asked whether the tips were individually kept or shared and was informed that all tips were equally shared amongst the employees. This was the reason the guest complained regarding this matter, since according to her, she had seen you putting the US$ 60.00 in your pocket. 
         
           We discussed this complaint with you on September 11, 2021. You remembered the guest and acknowledged that she had handed you tips. You stated that you had placed this tip in the tip jar. After a while, you changed your statement and you then stated that you had indeed put the tips in your pocket. According to you, you had done this since the guest would have specifically asked you to do so. You added that at the later time, you would have taken the tips out of your pocket and placed them in the tip jar. You were suspended with pay pending our further investigation into this matter on September 12, 2021. 
         
       
       
       
         
           As part of our investigation, we contacted several witnesses and we reviewed video footage. This footage does not confirm your statements but confirms the complaint of the guest: namely that you placed the tips in your clothing (probably your pocket). 
         
       
       
       
         
           We also met with the employees that worked with you during your shift. These employees confirmed that the guests in question had been upset and that they too saw you putting tips in your pocket. 
         
       
       
       
         
           After our initial investigation, our Human Resources Manager, Mrs. [HR Manager], met with you once more regarding this matter on September 16, 2021, in order to discuss the preliminary results of the investigation with you. While during this meeting you denied having violated our tip procedures. 
         
       
       
       
         
           As you are aware, as per the tips procedure, all tips are to be collected in the tip box, in order to be equally distributed amongst all employees. You signed for these tip procedures on more than one occasion and even filed a complaint against another employee who, according to you, would not have followed the procedures. 
         
       
       
       
         
           By acting as described above, you grossly violated the tips procedures and you grossly neglected your duties as an employee. In an environment where you regularly receive cash tips from guests, we consider it unacceptable that you so flagrantly violated procedures which are in place to ensure an objective and trustworthy handling of tips of you and your colleagues. 
         
         
           (…) 
         
         
           The incident(s)of September 11, 2021, as described above, individually and jointly, as well as in connection with the previous incidents as mentioned above and the fact that you were dishonest during the investigation, have caused the Company to lose all trust in you and, individually and jointly, as well as in connection with the previous incidents as mentioned above, are considered an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement as per today, September 17, 2021.” 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Bij brief van 25 oktober 2021 heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft hij Divi medegedeeld de wenst te hebben zijn werkzaamheden te hervatten. 
       
     
     
       2.8 
       Divi heeft voornoemd schrijven van [verzoeker] onbeantwoord gelaten. 
       
       
     
   
   
     
       3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN  
     
       3.1 [ 
       verzoeker] verzoekt het gerecht om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:  
       a. a)	Divi te bevelen om [verzoeker] toe te staan zijn werkzaamheden te hervatten c.q. uit te voeren, dan wel; 
       b)	Divi te bevelen om, zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op rechtmatige wijze is beëindigd, aan [verzoeker] door te betalen het overeengekomen loon; 
       c)	Divi te veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2 [ 
       verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onrechtmatig en nietig is omdat die zonder wederzijds goedvinden van partijen heeft plaatsgevonden en omdat de directeur van de directie arbeid en onderzoek geen toestemming daarvoor heeft gegeven. 
       
     
     
       3.3 
       Divi heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 
       
       
     
   
   
     
       4 DE BEOORDELING  
     
       4.1 
       Het spoedeisend belang van [verzoeker] bij zijn vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. 
       
     
     
       4.2 
       In deze op snelheid gerichte procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde stellingen, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. 
       
     
     
       4.3 
       Vast staat dat [verzoeker] op de 17de september 2021 op staande voet is ontslagen. Ter beantwoording ligt voor de vraag of er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Als dringende redenen voor ontslag worden volgens artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden genomen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.  
       
     
     
       4.4 
       Conform voormelde ontslagbrief is [verzoeker] op staande voet ontslagen, omdat hij volgens Divi op de 11de  september 2021  “tip”  die hij van een gast heeft ontvangen onder zich heeft gehouden, in plaats dat hij dat geld  - conform de tussen partijen bekende procedureregels, zoals hierboven weergegeven -  in de  “tip jar”  heeft gestopt. Niet alleen is [verzoeker] daarover niet eerlijk geweest tijdens het onderzoek daarnaar, aldus Divi, maar ook heeft hij met zijn gedraging in strijd gehandeld met de procedureregels, hetgeen een grove overtreding van zijn verplichtingen voortvloeiende uit zijn arbeidsovereenkomst oplevert. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Divi producties in de procedure gebracht, waaronder videobeelden van de dag in kwestie en een verklaring van [verzoeker] over hetgeen op die dag is gebeurd. 
       
     
     
       4.5 
       Het gerecht stelt voorop dat zowel in voormeld document genaamd  “memorandum of understanding”  als in het document genaamd  “infinity pool bar proposal”  duidelijk vermeld staat dat alle  “tip”  die ontvangen wordt bij de  infinity pool bar  in de  “tip jar”  dient te worden gestopt. Verder is door Divi onbetwist gesteld dat [verzoeker] bekend was met de geldende regels, nu hij voor ontvangst van die documenten heeft getekend en daarmee heeft verklaard die te hebben gelezen en begrepen.   
       
     
     
       4.6 
       
         Niet in geschil is tussen partijen dat [verzoeker] voormeld bedrag aan  “tip”  – op het moment van ontvangst daarvan - niet terstond in de  “tip jar”  heeft gestopt. Dit blijkt overigens ook uit de videobeelden van de dag in kwestie, die ter zitting zijn getoond, en uit de in handgeschreven verklaring van [verzoeker], waarin het volgende vermeld staat (Divi, prod. 6):  
         
           “(…) 
         
         
           Received allot tips by different guest. Was serving large groups all inclusive. Their was a lady that told me to put the tip in my pocket which I did but afterwards I drop it in the pot. (…).”  
         
         [verzoeker] heeft gesteld dat desondanks er geen sprake is van de door Divi gestelde dringende reden, nu hij het geld wel op een later tijdstip in de  “tip jar”  heeft gestopt. [verzoeker] verzamelt namelijk  “tip”  van de hele dag, en stopt die vervolgens op een later moment in de daarvoor bestemde pot.  
       
       
     
     
       4.7 
       Het gerecht is voorshands van oordeel dat dit verweer niet slaagt en wel om de volgende redenen. Op de videobeelden is duidelijk te zien dat [verzoeker] op de dag in kwestie - nadat hij voormelde  “tip”  in ontvangst had genomen - verschillende keren voor handelingen naar de kassa is toegelopen, alwaar ook de “ tip jar”  staat, maar dat [verzoeker] op geen enkel moment het ontvangen geld in de “ tip jar”  heeft gestopt. Uit de beelden valt niet af te leiden dat het druk was aan de bar of dat er sprake was van één andere reden waardoor [verzoeker] belemmerd was om het geld  in de  “tip jar”  te doen. [verzoeker] heeft hieromtrent zelf ook niets gesteld. Onbetwist is verder gesteld dat Divi een uur aan beeldmateriaal beschikbaar heeft, waaruit blijkt dat [verzoeker] gedurende die tijd het geld niet in de pot stopt. [verzoeker] heeft gesteld dat hij dit wel op een later moment heeft gedaan, maar hij heeft nagelaten om zijn stelling nader te onderbouwen met bijvoorbeeld verklaringen van collega’s die hem dat hebben zien doen. Voorshands is daarmee niet aannemelijk geworden de stelling van [verzoeker] dat hij de  “tip”  die hij op de bewuste dag van de gast heeft ontvangen op enig moment in de  “tip jar”  heeft gestopt. Het gerecht komt dan ook voorshands tot het oordeel dat [verzoeker] voormelde  “tip”  onder zich heeft gehouden. Die gedraging van [verzoeker] is in strijd met de geldende procedureregels die betrekking hebben op de door het personeel ontvangen fooigelden. De poging van [verzoeker] om de fooi onder zich te houden, heeft als direct gevolg (indien die poging zou zijn geslaagd) dat zijn collega’s financieel worden benadeeld. Divi moet erop kunnen vertrouwen dat [verzoeker], die in zijn functie als  “bartender”  ook omgaat met geld, alle geldende regels die daarmee te maken hebben, naleeft. Het gerecht is gelet op alle omstandigheden van het geval van oordeel dat Divi [verzoeker] op goede grond op staande voet heeft ontslagen.  
       
     
     
       4.8 
       Van een bijzondere omstandigheid die een minder verstrekkende maatregel rechtvaardigt, is niet gebleken. De omstandigheid dat [verzoeker] over de jaren heen met hart en ziel voor Divi en diens gasten heeft gewerkt, zoals [verzoeker] heeft gesteld, maakt het voorgaande niet anders. Die omstandigheid geeft hem immers geen vrijbrief om in strijd met de procedureregels  “tip”  die ook bestemd is voor de andere “ bartenders”  onder zich te houden. Hoe de klacht van de hotelgasten verder bij Divi is binnengekomen (en of Divi daarin een actieve rol heeft gespeeld, zoals gesteld door [verzoeker]), is niet relevant. Van belang is dat Divi op de hoogte is geraakt van een schending van de procedureregels door [verzoeker]. Ook de omstandigheid dat er in het verleden problemen waren geweest met andere collega’s die fooien zouden hebben achtergehouden en waardoor [verzoeker] zou zijn benadeeld (zoals door hem gesteld) zonder dat dit heeft geleid tot ontslag van die werknemers, leidt niet tot een ander oordeel. Van de zijde van Divi is, onvoldoende betwist, gesteld dat het in die gevallen ging om vermoedens van het verduisteren van fooien door de betreffende werknemers zonder dat dit voldoende aannemelijk kon worden gemaakt. Van een ongelijke behandeling door Divi is daarom naar het oordeel van het gerecht geen sprake.  
       
     
     
       4.9 
       Gelet op het voorgaande kunnen alle overige gedragingen van [verzoeker] die in het verleden hebben plaatsgevonden en de waarschuwingen die in verband daarmee aan [verzoeker] zijn gegeven, onbesproken blijven.  
       
     
     
       4.10 
       Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat (1) het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en (2) dat de verzoeken van [verzoeker] - die allen gegrond zijn op zijn al dan niet impliciete stelling dat geen sprake was van een dringende reden voor ontslag - moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       4.11 [ 
       verzoeker] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Divi, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde. 
       
     
   
   
     
       5 DE UITSPRAAK 
     Het Gerecht: 
     
     
       5.1 
       wijst af het door [verzoeker] verzochte; 
       
     
     
       5.2 
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Divi, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 22 december 2021 in aanwezigheid van de griffier.