ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:4049

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:4049 Gerechtshof Amsterdam , 21-12-2021 / 200.276.001/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-12-21

Zaaknummer: 200.276.001/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:4049

---

Geldleningsovereenkomst. Persoonlijke garantstelling door appellant, aandeelhouder en bestuurder van een B.V. Geen toestemming echtgenote. De rechtshandeling waarvoor de garantstelling is afgegeven, behoort niet tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap plegen te worden verricht. Er is door de echtgenote een succesvol beroep op vernietiging gedaan. De vorderingen van geïntimeerden zijn niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.276.001/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/665166 / HA ZA 19-432 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [X]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 DWR INVESTMENTS B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       2.  FACONNABLE INVESTMENTS B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerden, 
       tevens incidenteel appellanten,  
       advocaat: mr. V. Terlouw te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [X] , DWR en Faconnable genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk DWR c.s. genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       
        [X] heeft een garantstelling afgegeven aan DWR c.s. voor leningen die zijn verstrekt aan zijn persoonlijke vennootschap [Y] B.V. DWR c.s. willen dat [X] de leningen en de daarover verschuldigde rente (terug)betaalt omdat [Y] B.V. dat niet doet. In geschil is of de garantstelling geldig is, dan wel of de echtgenote van [X] een succesvol beroep op vernietiging heeft gedaan omdat zij geen toestemming voor de garantstelling heeft gegeven.   
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [X] is bij dagvaarding van 31 januari 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 januari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen DWR c.s. als eiseressen en [X] als gedaagde. Voorts is [X] bij dagvaarding van 18 maart 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 februari 2020, waarin de rechtbank aanvullend de veroordelingen in het vonnis van 29 januari 2020 uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. De vonnissen zullen hierna tezamen worden aangeduid als ‘het bestreden vonnis’. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven;  
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 november 2021 doen toelichten, [X] door mr. Fellinger voornoemd en DWR c.s. door mr. Terlouw voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. DWR c.s. hebben nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [X] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – DWR c.s. zal veroordelen om al hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DWR en/of Faconnable heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, alsook DWR c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en rente. 
     
     
     
       In het principaal hoger beroep hebben DWR c.s. geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. 
     
     
     
       In het incidenteel hoger beroep hebben DWR c.s. geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad en met inachtneming van hun eiswijziging – alsnog alle in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. 
     
     
     
       
        [X] heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof dat zal afwijzen, kosten rechtens.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de voor de beslissing van belang zijnde feiten op het volgende neer. 
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [X] is aandeelhouder en bestuurder van [Y] B.V. (hierna: [Y] ). [Y] is een financiële holding. In artikel 2 van haar statuten is vermeld dat de vennootschap, naast andere activiteiten, ten doel heeft: 
         
           “ (…)  c. het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen, (…) alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten; 
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [X] is gehuwd met [A] (hierna [A] ). 
       
     
     
       3.3. 
       DWR is op 6 januari 2014 opgericht. Faconnable is een van haar aandeelhouders.  
       
     
     
       3.4. 
       Op 13 februari 2014 is een overeenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst) gesloten tussen [Y] en de aandeelhouders van DWR, op grond waarvan DWR een bedrag van € 750.000 ter leen heeft verstrekt aan [Y] . Faconnable had al eerder, op 2 november 2011, een bedrag van € 200.000 aan [Y] geleend (hierna samen ook: de leningen). De voorwaarden waaronder de lening van Faconnable is verstrekt, zijn eveneens in de geldleningsovereenkomst vastgelegd. 
       
     
     
       3.5. 
       
         De geldleningsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:  
         
           “ De ondergetekenden: 
       
     
   
   
     
       1 
       1. [X] , (…) te dezen handelend:  - voor zich in prive, hierna te noemen “ [X] ”; en  - als directeur van de besloten vennootschap: [Y] B.V., (…), hierna te noemen: “ [Y] ” en/of “Geldnemer”; 
     
       
         (…) 
       
       
         In aanmerking nemende: 
       
       
         
         - dat de onderneming de besloten vennootschap:  
         
          [X] BEHEER B.V. 
         , (…), hierna te noemen: “ 
         
          […]
         
         ”, de topholding vormt van een onderneming met met name havengebonden activiteiten in de Amsterdamse haven en na een negatieve bedrijfsvoering in de voorbije jaren (…) en de plaatsgevonden hebbende reorganisaties (…) dringend aanvullende financiering behoeft die niet bancair kan worden aangetrokken; 
       
       
         (…) 
       
       
         Artikel 2  
         
         Faconnable, HJV en [B] verbinden zich om, via DWR, aan [Y] ter leen te verstrekken een bedrag van zevenhonderdvijftigduizend euro (zegge EUR 750.000,00)  
         
         (…)  
         
         
          [Y] verbindt zich het bij DWR ter leen op te nemen bedrag door te lenen aan […] (…) 
       
       
         Artikel 4  
         
         (…)  
         
         
          [X] staat garant voor de behoorlijke nakoming van de betaling van rente en aflossing door Geldnemer aan DWR gedurende de hele looptijd van deze Lening. 
       
     
     
     
       
         Tot meerdere zekerheid van deze garantie zal [X] ten gunste van DWR en Faconnable (zie ook artikel 14) een recht van eerste (krediet-)hypotheek vestigen op:  
         
         (…) 
       
       
         Artikel 14  
         
         Met verwijzing naar het bepaalde in de tweede alinea in de considerans van deze overeenkomst verklaart [Y] schuldig jegens Faconnable een bedrag van tweehonderdduizend euro (zegge EUR 200.000,000) zulks uit hoofde van de Lening verstrekt per 2 november 2011. (…) ” 
     
     
     
       3.6. 
       
        [A] heeft geen toestemming verleend voor de persoonlijke garantstelling door [X] . 
       
     
     
       3.7. 
       Het in de geldleningsovereenkomst genoemde bedrag van € 750.000 is op 14 februari 2014 bijgeschreven op de bankrekening van [X] Beheer B.V. De aandelen in deze vennootschap worden gehouden door Stichting Administratiekantoor [X] . Het dossier bevat een Kamer van Koophandel-uittreksel dat vermeldt dat [X] per 13 februari 2014 (datum van registratie: 17 februari 2014) in functie is getreden als bestuurder van [X] Beheer B.V. 
       
     
     
       3.8. 
       Op 19 februari 2018 is een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij DWR, Faconnable, [Y] en [X] partij zijn. Daarin is in artikel 4.1 opgenomen dat DWR c.s. ermee instemmen dat de leningen worden afgewikkeld door dividenduitkeringen vanuit Exploitatiemaatschappij Amerikahaven B.V. (hierna: EMA). De vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         “ Artikel 1. Vaststellingsovereenkomst 
       
     
     
       
     
     
       1.2 
       
         
           De in deze Vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken gaan voor op (en,  
         
         
           waar van toepassing, vervangen) alle eerdere andere afspraken en overeenkomsten tussen Partijen, en waar van toepassing worden alle eerdere afspraken en tussen Partijen getekende overeenkomsten gewijzigd voor zover nodig om invulling te geven aan het gestelde in deze Vaststellingsovereenkomst. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 4. Terugbetaling hoofdsom Leningen 
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         DWR en Faconnable stemmen er mee in dat de vorderingen van DWR en Faconnable op [Y] / […] uit hoofde van de hoofdsom van de Leningen ad (in hoofdsom) EUR 950.000 (…) zullen worden afgewikkeld door dividenduitkeringen die DWR (en via DWR, door Faconnable) zullen ontvangen uit EMA, welke dividenduitkeringen zullen worden beschouwd als afbetalingen onder de Leningen. Dat betekent dat, indien een bedrag gelijk aan de volledige hoofdsom van de Leningen is ontvangen in de vorm van dividend uit EMA, DWR en Faconnable zullen afzien (buiten invordering plaatsing) van hun vorderingsrechten op [Y] en […] onder de hoofdsom van de Leningen, en de in dat verband verstrekte zekerheden prijsgeven. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Bovenbedoelde (de facto) verrekening van dividend met de hoofdsom van de Leningen laat de over die Leningen verschuldigde rente onverlet. Ten aanzien van de rente die vanaf heden verschuldigd wordt, wordt het rentepercentage vastgesteld op 5%. Voor de achterstallige renteschuld wordt verwezen naar Artikel 5. 
       
       
       
         
           Artikel 5. Achterstallige Renteschuld 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         In redelijk overleg is vastgesteld wat het bedrag is van de achterstallige renteschuld (de “Achterstallige Renteschuld”) aan DWR en Faconnable, voortvloeiende uit de Leningen, zie Bijlage 1. 
       
       
     
     
       5.2 
       
         Alle door [X] en [X] Groep gestelde zekerheden zullen in stand blijven totdat zowel de hoofdsom en rente Leningen (conform (…) Artikel 4) als de Achterstallige Renteschuld is voldaan. 
       
       
     
     
       5.3 
       
         Bij niet-betaling van de Achterstallige Renteschuld kunnen DWR en Faconnable de in het kader van de Leningen verstrekte zekerheden uitwinnen. (…) ” 
       
       
         Bijlage 1 bij de vaststellingsovereenkomst vermeldt als achterstallige renteschuld per 19 februari 2018 (in totaal): € 196.798 aan DWR en € 31.489 aan Faconnable. 
       
       
     
     
       3.9. 
       De advocaat van DWR c.s. heeft [Y] bij brief van 2 augustus 2018 gesommeerd tot (terug)betaling over te gaan van de leningen en de achterstallige rente van € 256.917. Tevens heeft hij aangekondigd dat bij het uitblijven van betaling tot uitwinning van de verstrekte zekerheden zal worden overgegaan. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [Y] heeft niet aan de sommatie voldaan. 
       
     
     
       3.11. 
       Bij brief van 31 oktober 2018 heeft [A] met een beroep op artikel 1:89 BW verklaard de geldleningsovereenkomst te vernietigen voor zover daarin door [X] een garantstelling wordt gegeven voor schulden van [Y] . 
       
     
     
       3.12. 
       Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, hebben DWR en Faconnable in maart respectievelijk april 2019 conservatoir beslag doen leggen op enkele aan [X] in eigendom toebehorende onroerende zaken en onder een derde. 
       
     
     
       3.13. 
       Na het uitbrengen van de dagvaarding die de onderhavige procedure heeft ingeleid, heeft [X] Beheer B.V. € 75.000 terugbetaald van het door Faconnable ter leen verstrekte bedrag. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling  
     
     
       
         De vorderingen en het oordeel van de rechtbank 
       
     
     
     
       4.1. 
       DWR c.s. vorderden in eerste aanleg, samengevat, veroordeling van [X] tot betaling aan DWR van € 750.000 aan hoofdsom, vermeerderd met contractuele rente van € 238.613,07, en betaling aan Faconnable van € 125.000 aan hoofdsom, vermeerderd met contractuele rente van € 42.639,69. Verder vorderden zij betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder de beslagkosten. In hoger beroep hebben DWR c.s. hun eis vermeerderd en vorderen zij tevens de verschuldigde rente over de hoofdsommen vanaf 2 april 2019. Ter zitting in hoger beroep hebben zij toegelicht dat daarop in mindering mag worden gebracht wat over de periode vanaf 2 april 2019 (inmiddels) aan rente is betaald. 
       
     
     
       4.2. 
       DWR c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de aan [Y] verstrekte leningen en de daarover verschuldigde rente opeisbaar zijn. Omdat [Y] – afgezien van de betaling van € 75.000 – in gebreke blijft met terugbetaling van de leningen en de rente niet (volledig) is betaald, is [X] volgens DWR c.s. gehouden deze bedragen aan DWR c.s. te voldoen op grond van de door hem afgegeven garantstelling.  
       
     
     
       4.3. 
       Het meest verstrekkende verweer van [X] luidt dat hij niets aan DWR c.s. verschuldigd is, omdat de garantstelling op goede gronden door zijn echtgenote is vernietigd. Daarnaast voert hij aan dat [Y] de leningen nooit heeft ontvangen nu de betalingen rechtstreeks aan [X] Beheer B.V. zijn gedaan en dat [X] bovendien niet in persoon kan worden aangesproken omdat de leningen niet opeisbaar zijn, omdat zij ingevolge artikel 4.1 van de vaststellingsovereenkomst dienen te worden betaald uit dividend van EMA.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank heeft [X] veroordeeld om aan DWR een bedrag aan verschuldigde rente van € 238.613,07, aan Faconnable een bedrag aan verschuldigde rente van € 42.639,69, en aan DWR c.s. een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 3.181,26 te voldoen. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.  
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de hoofdsommen van de leningen ingevolge artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst (nog) niet opeisbaar zijn (onder 4.7). Het verweer van [X] tegen de verschuldigdheid van de rentebedragen heeft de rechtbank, samengevat, als volgt verworpen. De rentebedragen zijn ingevolge artikel 4.3 van de vaststellingsovereenkomst buiten de nieuwe afspraken gelaten (onder 4.10). Uit de statutaire doelomschrijving van [Y] volgt dat zij als doel heeft het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten. De lening is ook daadwerkelijk aangegaan om deze vervolgens door te lenen aan [X] Beheer B.V. [X] heeft de stelling van DWR c.s. dat [Y] geen andere activiteiten heeft dan het lenen en doorlenen van geld niet betwist. Ook overigens heeft [X] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat het aangaan van de geldleningsovereenkomst geen rechtshandeling is die in de normale uitoefening van het bedrijf van [Y] pleegt te worden verricht (onder 4.15). Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat de door [A] uitgebrachte vernietigingsverklaring geen effect heeft gesorteerd (onder 4.16) en dat DWR c.s. daarom aanspraak kunnen maken op de openstaande rentebedragen (onder 4.17) en buitengerechtelijke kosten (onder 4.18).  
       
       
         
           Het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [X] in het principaal hoger beroep met twee grieven op.  
       
     
     
       4.7. 
       Voor rechtshandelingen die ertoe strekken dat een echtgenoot zich garant stelt voor de schuld van een ander, is ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub c BW de toestemming van de andere (niet handelende) echtgenoot vereist. Als een garantstelling zonder de vereiste toestemming is afgegeven, kan zij op grond van artikel 1:89 lid 1 BW door de niet handelende echtgenoot worden vernietigd. Deze regeling beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen voor de grote financiële risico’s die een garantstelling kan meebrengen. 
       
     
     
       4.8. 
       Ingevolge artikel 1:88 lid 5 BW is geen toestemming van de niet handelende echtgenoot vereist, indien (1) de handelende echtgenoot de bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, en de meerderheid van de aandelen houdt, en mits (2) de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Met ‘de rechtshandeling’ wordt de rechtshandeling bedoeld waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, in dit geval dus de geldleningsovereenkomst die met [Y] is aangegaan.  
       
     
     
       4.9. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [X] bestuurder was van [Y] en dat hij alle aandelen in deze vennootschap hield toen hij de garantstelling afgaf. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of de geldleningsovereenkomst ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [Y] is aangegaan. DWR c.s. stellen dat dit het geval was, [X] betwist dat. 
       
     
     
       4.10. 
       Met de woorden  “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap”  in artikel 1:88 lid 5 BW is door de wetgever een wezenlijke beperking beoogd. Er mag dus niet te snel worden aangenomen dat aan deze strenge maatstaf is voldaan. De toestemming van de niet handelende echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt,  zelf  behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap plegen te worden verricht (vgl. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, onder 3.2). 
       
     
     
       4.11. 
       Anders dan DWR c.s. aannemen, is voor voldoening aan dit vereiste onvoldoende dat uit de statutaire doelomschrijving van [Y] volgt dat zij als doel (onder meer) heeft het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten, dat de lening ook daadwerkelijk is aangegaan om deze vervolgens door te lenen aan [X] Beheer B.V., en dat [X] de stelling van DWR c.s. dat [Y] geen andere activiteiten heeft dan het lenen en doorlenen van geld niet zou hebben betwist. Daar staan namelijk de volgende feiten en omstandigheden tegenover, die deze zaak kenmerken. 
       
     
     
       4.12. 
       Het door Faconnable en DWR ter leen verstrekte geld is direct doorgeleend aan [X] Beheer B.V. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep volgt dat partijen het erover eens zijn dat Faconnable en DWR met de leningen aan [Y] de financiële positie van [X] Beheer B.V. beoogden te versterken. De ter leen verstrekte bedragen werden daarmee (feitelijk) aangetrokken ten behoeve van het bedrijf van [X] Beheer B.V. 
       
     
     
       4.13. 
       Daarbij is tussen partijen niet (langer) in geschil dat de geldleningsovereenkomst met [Y] tot stand is gekomen, om de enkele reden dat [Y] als tussenschakel moest fungeren. In dit verband is ter zitting in eerste aanleg namens DWR c.s. verklaard:  “Het klopt dat [Y] als leningnemer optrad zodat [X] garant kon staan, dat was echter één van de redenen.”  Ter zitting in hoger beroep is over de andere redenen namens DWR c.s. verklaard dat niet rechtstreeks met [X] Beheer B.V. kon worden gecontracteerd, omdat zij onder bijzonder beheer van Rabobank stond. [X] noemt de gekozen financieringsconstructie in de processtukken daarom een “schijnconstructie”. 
       
     
     
       4.14. 
       Verder is van belang dat [X] Beheer B.V. onbetwist in (ernstige) financiële problemen verkeerde toen de geldleningsovereenkomst werd aangegaan. In dit verband heeft [X] onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat [X] Beheer B.V. zich in een acute financiële noodsituatie bevond, dat geen concreet uitzicht bestond op aflossing van de (forse) schuld van [X] Beheer B.V., en dat bovendien geen enkele bank meer bereid was [X] Beheer B.V. te financieren. Deze stellingen vinden steun in de considerans van de geldleningsovereenkomst waarin (onder meer) staat dat [X] Beheer B.V.  “dringend aanvullende financiering behoeft die niet bancair kan worden aangetrokken”  (zie 3.5). Aan de gekozen financieringsconstructie was dus een bijzonder (en groot) risico verbonden. 
       
     
     
       4.15. 
       Voor de lening van Faconnable uit 2011 geldt tot slot dat de zekerheidspositie van Faconnable in 2014 door (de garantstelling in) de geldleningsovereenkomst werd verbeterd. Niet is gebleken dat daartegenover een verbetering van de positie van [Y] stond.  
       
     
     
       4.16. 
       Zelfs als de (betwiste) stelling van DWR c.s. juist zou zijn dat [Y] geen andere activiteiten heeft dan het lenen en doorlenen van geld, is gelet op al het voorgaande niet aan de strenge maatstaf van artikel 1:88 lid 5 BW voldaan. De geldleningsovereenkomst waarvoor de garantstelling is afgegeven, heeft met de normale uitoefening van het bedrijf van [Y] onvoldoende van doen. Partijen zijn dus ten onrechte aan het toestemmingsvereiste voorbijgegaan.  
       
     
     
       4.17. 
       Het voorgaande betekent dat [A] met succes een beroep op vernietiging heeft gedaan.  
       
     
     
       4.18. 
       Aan dit oordeel doet niet af dat de persoon die sinds jaar en dag als notaris en adviseur van [X] is opgetreden en werkzaam was bij het juridisch advieskantoor dat de geldleningsovereenkomst heeft opgesteld, telefonisch tegenover DWR c.s. heeft verklaard dat geen toestemming nodig was, noch dat een andere notaris een gelijkluidende verklaring heeft afgelegd. Deze (onjuiste) verklaringen laten onverlet dat aan [A] de dwingendrechtelijke bescherming van artikel 1:88 BW toekomt en dat [X] daarop een beroep kan doen.  
       
     
     
       4.19. 
       Vernietiging heeft terugwerkende kracht. Dat betekent dat de garantstelling door de vernietiging van [A] wordt geacht nooit te hebben bestaan. De vorderingen van DWR c.s. zijn dientengevolge ongegrond. Het andersluidende oordeel van de rechtbank kan niet in stand blijven. 
       
     
     
       4.20. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [X] , die geen afzonderlijke bespreking behoeven, slagen. 
       
       
         
           De eiswijziging en de grieven in het incidenteel hoger beroep van DWR c.s. 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Na hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de in hoger beroep gewijzigde eis van DWR c.s. en hun zeven grieven in het incidenteel hoger beroep bij gebrek aan belang geen verdere bespreking. De vorderingen van DWR c.s. zullen worden afgewezen. 
       
       
         
           De slotsom  
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. DWR c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal en het incidenteel hoger beroep.  
       
     
     
       4.23. 
       DWR c.s. hebben bewijs aangeboden. Nu zij geen feiten hebben gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen hebben aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, wordt hun bewijsaanbod gepasseerd. Bij een reactie op de statuten van EMA waaruit mr. Fellinger ter zitting in hoger beroep heeft geciteerd, hebben DWR c.s. onvoldoende belang.  
       
     
     
       4.24. 
       DWR c.s. zullen worden veroordeeld al hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DWR en/of Faconnable heeft voldaan aan [X] (met rente) terug te betalen, nu door de vernietiging van het bestreden vonnis de rechtsgrond aan de veroordelingen in dat vonnis komt te ontvallen. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis, 
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van DWR c.s. af, 
     
     
     
       veroordeelt DWR c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 1.599 aan verschotten en € 7.712 voor salaris, en in hoger beroep tot op heden op € 1.827,89 aan verschotten en € 12.192 voor salaris in het principaal hoger beroep en € 7.276,50 voor salaris in het incidenteel hoger beroep, en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan, 
     
     
     
       veroordeelt DWR c.s. al hetgeen [X] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan DWR en/of Faconnable heeft voldaan aan [X] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling,  
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, G.C.C. Lewin en A.H. de Regt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.