ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:5648

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:5648 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-07-2019 / 200.167.819

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-07-09

Zaaknummer: 200.167.819

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:5648

---

Hoger beroep; vervolg op ECLI:NL:GHARL:2017:141; Schadestaatprocedure; twee conclusie regel; zelfs indien het causaal verband tussen de tekortkoming door Rabobank en het faillissement van De Hakenberg Groep zou komen vast te staan, heeft Nijhuis onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat hij daardoor pensioenschade heeft geleden; eindarrest. 
         Artikelen 6:74, 96 en 97 BW en 347 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.167.819 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 129059) 
     
     
     
       
         arrest van 9 juli 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [A] ,  
       appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       verder te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. J.G.M. Stassen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         Coöperatieve Rabobank U.A. ,  
       door fusie rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A., 
       gevestigd te Amsterdam,  
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       verder te noemen: Rabobank, 
       advocaat: mr. T.T. van Zanten. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
       1.1 
       Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 10 januari 2017. Bij dat tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald.  
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 september 2017, met de daarin vermelde akten en toegelaten producties; 
         
         
           het rolbericht van partijen dat de mediation niet succesvol is afgerond; 
         
         
           de akte na comparitie tevens wijziging/vermeerdering van eis zijdens [appellant] , met producties; 
         
         
           de antwoordakte na comparitie/uitlating over voortgang zijdens Rabobank.  
         
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.   
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij voormeld tussenarrest heeft het hof diverse eindbeslissingen genomen en het voornemen geuit tot het benoemen van een deskundige ten behoeve van een beoordeling van het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en het faillissement van de Hakenberg-groep. Ten behoeve van de beslissing tot de eventuele benoeming van een deskundige en ten behoeve van een beslissing over de door [appellant] gestelde pensioenschade heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Aan het slot van de comparitie is besproken dat partijen de zaak wensten aan te houden om een minnelijke regeling of mediation te beproeven. Tevens is besproken dat indien partijen geen regeling bereikten, zij arrest wensten te vragen. In dat geval zouden partijen nog wel de gelegenheid krijgen om het hof voor te lichten over welke geschilpunten zij het eens zijn geworden en welke geschilpunten hen na de schikkingspogingen/mediation nog verdeeld houden. Nadat partijen het hof hadden meegedeeld dat de mediation niet succesvol was afgerond, is de zaak naar de rol verwezen voor akte na comparitie/uitlating over voortgang. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellant] een uitgebreide akte, voorzien van producties, ingediend waarin hij zich (opnieuw) uitlaat over diverse geschilpunten waarover het hof al heeft beslist of waarover op de comparitie van partijen is gesproken, en waarin hij zijn eis wijzigt. Daarvoor was de gelegenheid tot het nemen van een akte niet bedoeld. Deze akte is in zoverre in strijd met de eisen van een goede procesorde en, voor zover daarin nieuwe grieven en een eisvermeerdering zijn opgenomen, in strijd met de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel aangezien niet is gebleken dat zich één van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel voordoet. Het hof zal in zoverre op deze akte dan ook geen acht slaan. Hetzelfde geldt voor de uitgebreide antwoordakte van Rabobank voor zover zij zich daarin niet heeft beperkt tot een uitlating over de voortgang van de procedure en de door het hof genoemde punten. Voor zover partijen het hof hebben verzocht om terug te komen van bij het tussenarrest genomen eindbeslissingen, ziet het hof daartoe geen aanleiding. Niet is gebleken dat die eindbeslissingen op feitelijk of juridisch onjuiste grondslagen berusten.  
       
     
     
       2.3 
       Bij tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de enige schadepost van [appellant] die voor vergoeding in aanmerking kan komen indien het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en het faillissement van de Hakenberg-groep komt vast te staan, de mogelijke pensioenschade betreft. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om daarover voorafgaande en ter gelegenheid van de comparitie van partijen meer informatie te verstrekken.  
       
     
     
       2.4 
       In eerste aanleg heeft [appellant] (de omvang van) de pensioenschade onderbouwd met het Rapport IFO (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg). Daarin is onder meer gerapporteerd dat als gevolg van het faillissement van De Hakenberg Beheer B.V. het in eigen beheer gehouden pensioen verloren is gegaan. Van het ouderdomspensioen was een deel herverzekerd bij Aegon. Deze polis is in 2004 op verzoek van [appellant] afgekocht, waarbij de afkoopwaarde door Aegon is uitgekeerd (op rekening van [B] ). In de jaarrekening over 2001 maakte de pensioenvoorziening geen deel meer uit van de jaarrekening van Hakenberg Beheer B.V., maar was deze opgenomen in de jaarrekening van ’t Iemschoer B.V., welke vennootschap geen onderdeel uitmaakte van de Hakenberg Groep. In 2002 is de voorziening weer teruggeboekt bij De Hakenberg Beheer B.V. Daartegenover heeft Rabobank zich op het standpunt gesteld dat de afkoop van het bij Aegon herverzekerde deel voor rekening van [appellant] dient te blijven en dat de Hakenberg Groep, daartoe in de pensioenbrief gerechtigd, als gevolg van het bedrijfsbelang de bijdrage aan het pensioen van [appellant] toch al had moeten staken. [appellant] heeft vervolgens niet nader onderbouwd waarom Rabobank zou moeten opdraaien voor het bij Aegon herverzekerde en door [appellant] afgekochte deel van het pensioen. Ook heeft [appellant] niet nader onderbouwd waarom, gelet op de precaire situatie waarin De Hakenberg Groep zich ook al voor de kredietstop bevond, de bijdrage aan het pensioen van [appellant] niet (tijdelijk) zou zijn verminderd of gestaakt. [appellant] heeft bij conclusie van repliek verwezen naar pagina 8 van productie 18, maar deze pagina is niet in het geding gebracht.  
       
     
     
       2.5 
       Bij akte van 7 februari 2017 heeft [appellant] zich niet over de pensioenschade uitgelaten. Ten behoeve van de comparitie van partijen heeft [appellant] in het kader van de gestelde pensioenschade nog de producties 33 tot en met 37 overgelegd, zonder daarbij een toelichting te geven. Het als productie 34 overgelegde pensioenschadememo van Kroese Wevers van 24 maart 2011 bevat geen nadere informatie. Ook ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] niet concreet gemaakt wat het belang is van deze producties voor de onderbouwing van de door hem gestelde pensioenschade en op welke passages hij ter onderbouwing van zijn vordering een beroep wenst te doen. Dat had, zeker in dit stadium van de procedure en de uitdrukkelijk daartoe door het hof geboden gelegenheid, wel op zijn weg gelegen. Ook pagina 8 van productie 18 bij conclusie van repliek is daarbij, hoewel het hof daarom had verzocht, niet in het geding gebracht. Deze producties geven, in het licht van de door het hof bij tussenarrest genoemde onduidelijkheden, onvoldoende duidelijkheid over de gestelde, als gevolg van de tekortkoming door Rabobank geleden, pensioenschade van [appellant] . Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] onvoldoende inzicht gegeven in de als aanvulling op het pensioen afgesloten lijfrentepolissen, waarvan er een na expiratie in 2003 zou zijn afgekocht. Stukken daarover zijn niet in het geding gebracht. Ook over de wijze waarop het door de afkoop van het ouderdomspensioen vrijgekomen geld is aangewend, heeft [appellant] niet voldoende onderbouwd duidelijkheid verschaft. Ten aanzien van de afkoop heeft hij gesteld dat dit zijn eigen keuze was ter afwending van zijn persoonlijke faillissement, zodat het afkoopbedrag dus aan hem persoonlijk ten goede is gekomen. Dat dit in causaal verband staat met het verwijt dat in deze zaak aan Rabobank wordt gemaakt en dat de daarmee verband houdende schade aan Rabobank kan worden toegerekend, is daarmee onvoldoende gemotiveerd. Ten aanzien van het betoog van Rabobank dat, gelet op de precaire situatie waarin De Hakenberg Groep zich ook al voor de kredietstop bevond, de bijdrage aan het pensioen van [appellant] (tijdelijk) zou zijn verminderd of gestaakt, heeft [appellant] niet anders aangevoerd dan dat de onderneming onder normale omstandigheden beter was gaan draaien en dat de familie zou hebben bijgesprongen. Een onderbouwing daarvan ontbreekt eveneens. 
       
     
     
       2.6 
       Voor zover [appellant] zich in de akte na comparitie nog heeft uitgelaten over zijn pensioenschade, is dat te laat. Daarvoor was deze akte niet meer bedoeld. Bovendien heeft [appellant] bij die akte in wezen niet meer gedaan dan zonder toelichting te verwijzen naar producties, die ook al waren overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen van 20 september 2017. De in de door [appellant] overgelegde berekeningen van Kroese Wevers en Pensum B.V. (zie producties 34 en 35 ten behoeve van de comparitie van partijen van 20 september 2017 en productie 58 bij de akte na comparitie) gehanteerde uitgangspunten hadden het hof juist mede aanleiding gegeven tot de gestelde en onvoldoende beantwoorde vragen.  
       
     
     
       2.7 
       De conclusie is dat, zelfs indien het causaal verband tussen de tekortkoming door Rabobank en het faillissement van De Hakenberg Groep zou komen vast te staan, [appellant] onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd dat hij daardoor pensioenschade heeft geleden. De schadestaatprocedure is juist bedoeld om zoveel mogelijk klare wijn te schenken over de gestelde schadeposten en het hof heeft [appellant] ten aanzien van de pensioenschade daarvoor zelfs nog een tweede kans geboden. [appellant] heeft deze mogelijkheden evenwel onvoldoende benut. Daardoor heeft Rabobank zich onvoldoende tegen deze gestelde schadepost en het verband met haar tekortkoming kunnen verweren en heeft het hof onvoldoende duidelijkheid gekregen om met een voldoende mate van zekerheid enig bedrag als pensioenschade als gevolg van de tekortkoming van Rabobank te kunnen vaststellen. Het hof heeft, gelet op de onduidelijkheid die [appellant] heeft laten bestaan, ook onvoldoende aanknopingspunten om de eventuele schade te kunnen schatten, terwijl de informatie daarover wel in zijn domein ligt. Dat er pensioenschade is geleden door de fout van Rabobank, heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
       
     
     
       2.8 
       Nu het hof bij tussenarrest heeft geoordeeld dat de overige schadeposten evenmin voor toewijzing in aanmerking komen, dient de gehele vordering van [appellant] te worden afgewezen. Voor de benoeming van een deskundige ten behoeve van de vaststelling van het causaal verband tussen de tekortkoming van Rabobank en het faillissement van de Hakenberg Groep bestaat, gelet daarop, geen aanleiding meer.   
       
     
     
       2.9 
       De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Het in hoger beroep door [appellant] meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van Rabobank was een nodeloos incidenteel hoger beroep aangezien Rabobank daarmee geen ander dictum nastreefde dan door de rechtbank reeds was gegeven, zodat voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep geen aanleiding bestaat. De kosten voor de procedure in het (principaal) hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op: 
       - griffierecht 		€    5.160,00 	    
       - salaris advocaat 	€  19.253,50 (3,5 punten x appeltarief VIII). 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 7 augustus 2013, 23 oktober 2013 en 7 januari 2015; 
     
     
     
       wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het (principaal) hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.160,00 voor verschotten en op € 19.253,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en I. Brand, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.