ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BV1379

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BV1379 Gerechtshof Leeuwarden , 29-11-2011 / 200.083.604/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-11-29

Zaaknummer: 200.083.604/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BV1379

---

Verzoek voorlopig getuigenverhoor tijden appelprocedure toewijsbaar; verzoekster, appellant in de hoofdzaak, kan in het stadium waarin de appelprocedure zich bevindt - na dagvaarding en vóórdat de memorie van grieven is genomen - de mogelijkheid onderzoeken welke rechtsgronden in appel aangevoerd zouden kunnen worden. Bezwaren tegen het verzoek afgewezen, gelet op HR 21/11/2008, NJ 2008, 608.

Beschikking d.d. 29 november 2011 
       Zaaknummer 200.083.604/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Beschikking van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Technofonds Flevoland B.V., 
       gevestigd te Lelystad, 
       verzoekster, 
       hierna te noemen: Technofonds, 
       advocaat: mr. L.F. Nijenhuis, kantoorhoudende te Tiel, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[verweerder sub 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       verweerder, 
       hierna te noemen: [verweerder sub 1], 
       advocaat: mr. M.R. Maathuis, kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
       2.	[verweerder sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       verweerder, 
       hierna te noemen: [verweerder sub 2], 
       advocaat: mr. J.N.T. Bakker, kantoorhoudende te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Het procesverloop 
       Ter griffie van het hof is op 10 maart 2011 ingekomen een verzoekschrift met drie producties van Technofonds houdende het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen met bepaling van plaats, dag en uur waarop dit voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden en van de dag waarop Technofonds uiterlijk een afschrift van dit verzoekschrift en van de daarop te geven beschikking aan [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] zal moeten doen toekomen.  
     
     
     Op 21 april 2011 is ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift van zowel [verweerder sub 1] als van [verweerder sub 2] waarin zij ieder afzonderlijk het verzoek hebben bestreden en waarin zij het hof hebben verzocht het verzoek van Technofonds af te wijzen.  
     
     Ter zitting van 13 oktober 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de heer [de directeur van Technofonds], directeur van Technofonds, en haar advocaat mr. Nijenhuis, mr. Maathuis, advocaat van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] en zijn advocaat mr. Bakker. [verweerder sub 1] is niet verschenen. Het hof heeft kennis genomen van de door       mr. Nijenhuis bij brief van 3 oktober 2011 aan het hof en aan de wederpartijen toegezonden aanvullende productie nummer 4.   
     
     De beoordeling 
     
     1. Het gaat in deze zaak, zakelijk weergegeven en voor zover van belang in het kader van het onderhavig verzoek, om het volgende. Technofonds verstrekt risicokapitaal, beschikbaar gesteld uit Europese middelen. In september 2006 hebben [X] en [verweerder sub 1] via hun respectieve holdingvennootschappen [X B.V.] en Tatra Holding B.V. aandelenbelang verworven in Middle Europe Production B.V. (MEP). MEP was groot aandeelhouder in [X B.V. 2] (HIF), van welke vennootschap [verweerder sub 1] en [X] indirect (via hun holdingvennootschappen) bestuurder waren. [verweerder sub 2] is indirect aandeelhouder van MEP, via Slovak Wood C.V. In oktober 2006 heeft Technofonds een aandelenbelang van 10% in HIF verworven tegen inbreng van € 50.000,00 en heeft zij een achtergestelde geldlening verstrekt van € 200.000,00 op basis van een overeenkomst van geldlening. In verband daarmee is tussen Technofonds, MEP en HIF in oktober 2006 een participatieovereenkomst gesloten. [verweerder sub 1], [X] en [verweerder sub 2] worden daarin aangeduid als ‘managers’ . Contractspartijen bij de overeenkomst van geldlening zijn Technofonds als schuldeiser en HIF als schuldenaar. MEP is hoofdelijk verbonden. In artikel 2 van de participatieovereenkomst is vermeld dat de prognoses die als bijlage 2 zijn aangehecht naar gangbare opvattingen reëel en realiseerbaar zijn en voorts dat geen feiten en omstandigheden bekend zijn die de verwezenlijking van de prognose op voorhand onmogelijk maken. Voorts is vermeld dat de managers en aandeelhouders aan Technofonds alle informatie hebben verschaft met betrekking tot de Vennootschap en de daartoe behorende onderneming(en) en/of deelneming(en) en/of dochtermaatschappij(en), die Technofonds redelijkerwijs van hen kan verlangen teneinde zich een juist beeld te vormen van de participatie in de Vennootschap en de risico’s die daarmee gepaard gaan, en verder dat zij overigens geen informatie hebben onthouden aan Technofonds, waarvan zij weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat die voor Technofonds als toekomstig aandeelhouder van de Vennootschap en verstrekker van leningen aan de Vennootschap van belang zijn. HIF is op 31 januari 2007, op eigen verzoek, in staat van faillissement verklaard, als gevolg waarvan – op grond van artikel 6 van de geldleningsovereenkomst – de gehele door Technofonds verstrekte geldlening opeisbaar is geworden.  
     
     2.     Bij dagvaarding van 28 maart 2008 heeft Technofonds [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2], samen met MEP, Tatra Holding B.V., [X B.V.], [X] en Slovak Wood C.V., gedagvaard tot, zakelijk weergeven, betaling van € 250.000,00 ter zake van de geldlening en de aandelenemissie, alsmede tot vergoeding van vermogensschade en juridische kosten, een en ander op verschillende grondslagen. [X B.V.] en [X] zijn in de procedure niet verschenen. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2010 is de vordering van Technofonds tegen MEP en [X] toegewezen en is de vordering tegen de gedaagden Tatra Holding B.V., [verweerder sub 1], [X. B.V.], [verweerder sub 2] en Slovak Wood C.V. afgewezen. Voor zover in het kader van het onderhavige verzoek van belang heeft de rechtbank daartoe onder meer het volgende overwogen: 
     
     '4.7.	Technofonds grondt haar vordering jegens gedaagden sub 2. tot en met 7. ook op inbreuken op de garanties van artikel 2 van de participatieovereenkomst. Daartoe stelt Technofonds dat gedaagden wetenschap hadden over te verwachten afboekingen op de debiteurenpositie en de onderhandenwerkpositie (van [X B.V. 2] (HIF), hof), althans dat één van hen die wetenschap had en dat dit vanwege hun hoofdelijke verbondenheid moet worden toegerekend aan de andere gedaagden. Voor een beoordeling van die grondslag dient eerst vastgesteld te worden waartoe gedaagden zich in artikel 2 van die overeenkomst verbonden hebben.  
     
     4.8.	(…) In deze zaak ziet de rechtbank aanleiding om beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor hand liggende taalkundige betekenis van artikel 2. (…).  
     
     4.9.	Blijkens de inhoud van artikel 2 waren gedaagden, in hun hoedanigheid van manager of aandeelhouder, gehouden informatie aan Technofonds verschaffen, die Technofonds redelijkerwijs van hen kon verlangen om zich een juist beeld te vormen van de participatie in de vennootschap en de daarmee gepaard gaande risico's. Gedaagden mochten geen informatie onthouden waarvan zij weten of redelijkerwijs konden vermoeden dat die voor Technofonds als toekomstig aandeelhouder of geldverstrekker van belang zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het bij een dergelijke verbintenis niet om een (financiële) garantie, bijvoorbeeld aangaande de juistheid van bepaalde balansposten. Wel houdt artikel 2 in dat ieder der gedaagden "naar beste weten" informatie over  HIF aan Technofonds moest verstrekken. Anders dan Technofonds stelt vereist dat echter wel wetenschap bij ieder der gedaagden afzonderlijk over de feitelijke c.q. financiële zaken aangaande de vennootschap.  
     
     4.10.	Op dat punt hebben [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] gesteld dat zij er niet van op de hoogte zijn geweest dat HIF op het moment van het aangaan van de overeenkomsten begin oktober 2006 al een afboeking op haar debiteuren en onderhanden werk zou hebben moeten doen en dat zij niet wisten dat HIF zonder een kapitaalsinjectie van EUR 800.000,00 al failliet zou zijn. Zij voeren aan dat pas eind december 2006 bekend is geworden dat de zaken bij HIF slechter gingen dat tot dan toe werd aangenomen en bestrijden dat zij een onjuist beeld aan Technofonds hebben verstrekt. De rechtbank is van oordeel dat Technofonds na die gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] bij het sluiten van de overeenkomsten daadwerkelijk wisten dat de posten debiteuren en onderhanden werk niet klopten en dat prognoses niet reëel waren. Daar komt bij dat uit de stellingen van Technofonds volgt dat HIF zich op het financiële vlak heeft laten begeleiden door de heer [Y], die kennelijk ook niet heeft ingezien dat de prognoses niet klopten. Zoals Technofonds gesteld heeft, heeft [Y] aan [de directeur van Technofonds] gemeld dat hij geen enkele reden had om aan te nemen dat de aangereikte informatie onjuist of onvolledig was.  
     
     4.11.	Bovendien geldt ten aanzien van [verweerder sub 2] dat Technofonds in het geheel geen feiten of omstandigheden gesteld heeft waaruit volgt dat [verweerder sub 2] concrete wetenschap had van bepaalde voor Technofonds relevante feiten aangaande de participatie of waaraan de gestelde misleiding kan worden ontleend, zodat Technofonds niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Ten aanzien van [verweerder sub 1], die gemotiveerd betwist dat hij feiten onjuist heeft gepresenteerd of verzwegen, geldt dat het op de weg van Technofonds lag om de verwijten aan zijn adres en zijn wetenschap concreet te onderbouwen. Dat had temeer van haar mogen worden verlangd nu [verweerder sub 1] gemotiveerd heeft gesteld dat de operationele leiding in handen was van [X] en dat hijzelf juist alle vertrouwen in HIF had, reden waarom hij (via MEP) tegelijk met Technofonds EUR 300.000,00 in de vennootschap heeft geïnvesteerd. Daaruit volgt juist dat [verweerder sub 1] nog alle vertrouwen in HIF had en dat die investering niet door MEP zou zijn gedaan indien [verweerder sub 1] wist dat HIF op dat moment al technisch failliet was of prognoses niet reëel waren. Dat [verweerder sub 1] pas na het aangaan van de participatieovereenkomst van de slechte debiteurenpositie en de problematische (onderhandenwerk)situatie op de hoogte is gekomen, vindt tevens steun in zijn e-mail van 15 december 2006 aan [de directeur van Technofonds] (…). 
     
     4.12.	Ook het rapport van [de rapporteur] - dat in januari 2007 is opgesteld - bevestigt het gebrek aan wetenschap bij [verweerder sub 1] nu daarin (…) staat: (…) In het licht van de onbetwiste stelling van [verweerder sub 1] dat [X] in Nederland verantwoordelijk was voor de verkoop en de begeleiding van projecten, volgt daaruit niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, dat [verweerder sub 1] wetenschap had van het operationele verlies van 800k. 
     
     4.13.	Bij de beoordeling speelt tevens een rol dat Technofonds c.q. [de directeur van Technofonds] relevante ervaring met houtverwerkende. met houtverwerkende industrie had, zodat zij had kunnen weten dat er risico's waren en haken en ogen zaten aan de participatie in HIF. Indien het voor Technofonds, zoals zij stelt, voor de participatie in HIF essentieel was dat geen afboekingen op het onderhanden werk of de debiteuren zouden plaatsvinden, of prognoses (waarvan de verwezenlijking immers altijd ongewis is)zouden uitkomen, had zij zelf onderzoek moeten instellen door op dat punt nadere vragen te stellen of door middel van een veelal gebruikelijk due dilligence, of andere garanties moeten bedingen. Op het punt van de prognose wordt in de participatieovereenkomst ook slechts verklaard dat geen feiten of omstandigheden bekend zijn die verwezenlijking van de prognoses op voorhand onmogelijk maken. Dat deze feiten wel bekend waren, is zoals hiervoor is overwogen niet onderbouwd door Technofonds.  
     
     4.14.	Daar waar Technofonds ten aanzien van [verweerder sub 2] en [verweerder sub 1] niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de schending van artikel 2, is voor bewijslevering geen plaats. De conclusie is dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] niet in hun garantieverplichting tekortgeschoten zijn. (…) De vraag of artikel 2 van de participatieovereenkomst ook geldt ten aanzien van de overeenkomst van geldlening behoeft gezien het voorgaande geen bespreking meer.  
     
     4.15	(…) 
     
     4.16	Technofonds verwijt gedaagden sub 2. tot en met 7. ook onrechtmatig handelen door al dan niet bewust een onjuiste en onvolledige voorstelling van zaken te gegeven over de financiële positie van HIF opdat Technofonds zou gaan investeren. Zoals hiervoor is overwogen kan niet worden aangenomen dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] informatie hebben achtergehouden of een verkeerd beeld van HIF hebben gegeven. Voor zover Technofonds gedaagden sub 2. tot en met 7. in hun hoedanigheid van bestuurder al enig verwijt heeft willen maken, geldt dat zij voor een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid volstrekt onvoldoende heeft gesteld om een vordering op die grondslag te kunnen schragen. Het moet dan immers gaan om handelen van de bestuurder ten opzichte van Technofonds dat in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarover is door Technofonds echter niets gesteld. Datzelfde geldt ten aanzien van onrechtmatig handelen door gedaagden in hun positie van aandeelhouder.  
     
     4.17	Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Technofonds tegen gedaagden sub 2., sub 3., sub 4., sub 6. en sub 7. voor afwijzing gereed liggen. (…)'   	    	 
     
     3. Technofonds is bij exploten van dagvaarding van 18 en 20 januari 2011, hersteld bij exploten van 8 februari 2011, van dat vonnis, voor zover het betreft [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2], in hoger beroep gekomen bij dit hof. De zaak staat thans voor memorie van grieven aan de zijde van Technofonds.  
     
     4. Bij de beoordeling van het verzoek wordt het volgende voorop gesteld. Een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen in gevallen waarin het bewijs door getuigen is toegelaten. Een tot het bevelen van zo’n verhoor strekkend verzoek moet onder meer inhouden de aard en het beloop van de vordering en de feiten of rechten die men wil bewijzen. Het feitelijk gebeuren waarover de verzoeker de getuigen wil horen moet zodanig worden omschreven dat de rechter kan toetsen of het verzoek toewijsbaar is. Voorts moet duidelijk zijn op welk feitelijk gebeuren het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Het verzoek moet voldoende concreet en ter zake van dit feitelijk gebeuren dienend zijn. 
     
     
       5.  Het hof begrijpt dat Technofonds ook in hoger beroep betaling zal vorderen door [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] van, in hoofdsom, een bedrag van                      € 250.000,00 uit hoofde van de op 9 oktober 2006 gesloten overeenkomst geldlening (€ 200.000,00) en de participatieovereenkomst (aandelenemissie)         (€ 50.000,00). Daarvoor beoogt zij de volgende grondslagen aan te voeren. Allereerst een contractuele verbintenis uit hoofde van de participatieovereenkomst en de overeenkomst van geldlening van 9 oktober 2006 van [verweerder sub 1], [verweerder sub 2] en [X] jegens Technofonds. Als tweede grondslag stelt zij een onrechtmatig handelen door [verweerder sub 1], [verweerder sub 2] en [X] door in strijd met de informatieplicht die op hen rustte bij het aangaan van beide overeenkomsten informatie achter te houden die voor Technofonds essentieel was. Als derde grondslag voert zij aan dat de beide overeenkomsten van 9 oktober 2006 op grond van artikel 3:44 lid 1 in samenhang met lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) nietig zijn, doordat opzettelijk informatie is achtergehouden zodat sprake kan zijn van bedrog of dwaling. Met het oog op de in appel in te stellen vordering op de hiervoor genoemde grondslagen wenst zij tegen de achtergrond van hetgeen onder 1. is geschetst en in de context van de onder 2. weergegeven beslissingen van de rechtbank het volgende met het horen van getuigen te bewijzen:         
        a.	dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] en [X] vóór het sluiten van de beide overeenkomsten op 9 oktober 2006 rechtstreeks dan wel middellijk wetenschap hadden van de te verwachten afboekingen op de debiteurenpositie, de onderhandenwerk positie en de onmogelijkheid om de aan Technofonds overgelegde prognoses te realiseren; 
       b.	dat door partijen in de participatieovereenkomst van 9 oktober 2006 ontegenzeggelijk de hoofdelijke verbondenheid van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] en [X] jegens Technofonds ter zake van inbreuken op de garanties van artikel 2 van de participatieovereenkomst is overeengekomen; 
       c.	dat de bij de participatieovereenkomst op bijlage 2 opgenomen prognoses naar gangbare opvattingen niet reëel en niet realiseerbaar waren en dat aan [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] feiten en omstandigheden bekend waren bij het sluiten van de overeenkomst van 9 oktober 2006 die de prognoses op voorhand onmogelijk zouden maken; 
       d.	dat [verweerder sub 1] was belast met de operationele leiding van HIF en uit dien hoofde ook directe wetenschap had van het (financiële) reilen en zeilen van die vennootschap en dus op de hoogte moet zijn geweest van het afboeken op debiteuren en de onderhandenwerk positie en dat de prognoses niet reëel waren en niet haalbaar.  
     
     
     6. Het verzoek voldoet daarmee aan de hiervoor onder 4. vermelde eisen, en is dus in beginsel toewijsbaar. Het verzoek kan niettemin worden afgewezen op de grond dat verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. Hoge Raad 21 november 2008, NJ 2008, 608). 
     
     7. [verweerder sub 1] heeft betoogd dat Technofonds onvoldoende belang heeft bij het onderhavige verzoek, nu de grieven nog niet zijn geformuleerd, daarop ook nog niet is geantwoord en niet te zeggen is dat de getuigen thans zouden kunnen verklaren wat zij straks niet net zo goed kunnen verklaren. Dat argument snijdt geen hout omdat het belang van Technofonds reeds is gegeven met het enkele feit dat de eerste rechter haar vorderingen tegen [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] heeft afgewezen en het hoger beroep haar een herkansing biedt met het oog waarop zij haar door de rechtbank verworpen stellingen en gronden met de resultaten van een voorlopig getuigenverhoor alsnog wenst te bewijzen. Het appel kan er ook toe dienen dat nieuwe rechtsgronden worden aangevoerd ten betoge dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Gelet op de in de rechtspraak van de Hoge raad ontwikkelde 'in beginsel strakke regel' dient dat in de memorie van grieven te gebeuren en kan dat in beginsel nadien niet meer. Een voorlopig getuigenverhoor geeft Technofonds in het stadium waarin de appelprocedure zich thans bevindt - na dagvaarding en vóórdat de memorie van grieven is genomen - dus de mogelijkheid te onderzoeken welke rechtsgronden in appel aangevoerd zouden kunnen worden.  Ook de omstandigheid dat Technofonds in de memorie van grieven een aanbod kan doen haar stellingen te bewijzen door het horen van getuigen, ontneemt Technofonds nog niet het belang om die getuigen reeds op voorhand in een voorlopig getuigenverhoor te horen. Dat geen acute noodzaak bestaat om de getuigen thans te horen kan [verweerder sub 1] evenmin baten, omdat de wet die eis niet stelt. Voor zover [verweerder sub 2] zich op gelijke gronden beroept op misbruik van bevoegdheid en strijd met de goede procesorde deelt dit beroep hetzelfde lot. De stelling van [verweerder sub 2] dat het verzoekschrift zich uitsluitend richt op de grondslag van de participatieovereenkomst, berust, gelet op hetgeen hiervoor onder 5. is vermeld, op een onjuiste lezing van het verzoek. Het verzoek richt zich, zoals ter zitting van het hof nader is toegelicht, op de beide op 9 oktober 2006 gesloten overeenkomsten, te weten de participatieovereenkomst en de overeenkomst van geldlening.   
     
     8. [verweerder sub 2] heeft in verband met de goede procesorde voorts nog betoogd dat sprake is van een 'fishing expedition' omdat zonder deugdelijke grieven het slechts gissen is naar de stellingen van Technofonds, waarmee kennelijk is bedoeld het ongericht zoeken naar feiten en omstandigheden. Op hetzelfde doelt [verweerder sub 1] in zijn verweerschrift sub  3, 4 en 15. Naar het oordeel van het hof heeft Technofonds, gelet op hetgeen onder 5. is vermeld, voldoende concreet aangeduid welke feiten en rechten zij wil bewijzen en op welk feitelijk gebeuren het getuigenverhoor betrekking zal moeten hebben. De relatieve vaagheid van de stellingen van Technofonds is onvermijdelijk bij de huidige stand van haar kennis omtrent de in dezen relevante feiten, en een concreet omschreven bewijsthema vereist de wet niet. 
     
     9. [verweerder sub 1] heeft nog aangevoerd dat het verzoek misbruik van bevoegdheid oplevert, zulks op grond van het argument dat alleen [verweerder sub 1] zelf over zijn wetenschap kan verklaren, dat van de genoemde getuigen alleen [X], [getuige 2] en [getuige 3] daarover zouden kunnen verklaren, dat de overige getuigen niets ter zake kunnen verklaren en dat zij bovendien belang bij de kwestie hebben. Ook als alleen de getuigen [X], [getuige 2] en [getuige 3] ter zake van de wetenschap van [verweerder sub 1] zouden kunnen verklaren impliceert dit geenszins dat sprake is van een belangenonevenredigheid in de hiervoor onder 6. bedoelde zin, terwijl de vraag of de getuigen belang hebben bij het afleggen van hun verklaring en zo ja, welk belang, ziet op de waardering van het getuigenbewijs. Die waardering is voorbehouden aan de rechter die in appel over de zaak heeft te oordelen. De in dit verband door [verweerder sub 2] in het kader van de goede procesorde opgeworpen vraag of met de opgeroepen getuigen het verlangde bewijs wel kan worden geleverd kan hem niet baten want dat vergt een (verboden) prognose over de eventuele uitkomst van de bewijslevering. Evenmin kan op voorhand, zonder concrete feiten en omstandigheden die daarop duiden, worden aangenomen dat de getuigen niet zullen meewerken aan een getuigenverhoor zodat het oproepen van getuigen dus nutteloos is, zoals [verweerder sub 2] suggereert (verweerschrift sub 25). [verweerder sub 2] heeft in dit verband verder nog gewezen op het grote aantal getuigen dat Technofonds stelt te willen horen (9). Ook dat bezwaar staat op zichzelf niet aan honorering van het verzoek in de weg, maar het hof is wel voornemens om na afloop van het horen van de eerste drie tot vijf getuigen met de advocaat van Technofonds te bespreken of, en in hoeverre, het horen van de overige getuigen in het kader van het voorlopig getuigenverhoor nog aangewezen is.                   
     
     10. Ten betoge dat sprake is van andere zwaarwichtige bezwaren tegen honorering van het verzoek van Technofonds hebben [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] gewezen op de kosten die gemoeid zijn met het horen van de getuigen en de lange duur van de appelprocedure bij toewijzing van het verzoek. [verweerder sub 2] heeft er daarnaast ter zitting van het hof op gewezen dat hij in Praag woont, en in verband met de opheffing van door Technofonds gelegde beslagen een bankgarantie heeft gesteld waarmee doorlopende kosten zijn gemoeid. Hoewel het hof onderkent dat aan honorering van een verzoek als het onderhavige in het stadium waarin de procedure zich thans bevindt de door [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] geschetste bezwaren kleven, nopen deze niet tot afwijzing van het verzoek omdat die bezwaren niet anders zijn in het geval de appelrechter Technofonds na het wisselen van de memories van grieven en antwoord tot de bewijslevering zou toelaten. In zekere zin zijn deze bezwaren dus inherent aan het voeren van een civiele procedure zoals die tussen partijen thans in hoger beroep aanhangig is.  
     
     
       slotsom en kosten 
       11. Gelet op het voorgaande zal het hof Technofonds toelaten tot het bewijs van haar onder 5. a tot en met d genoemde stellingen door middel van het horen van getuigen. Ten aanzien van het verzoek van Technofonds om [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] te veroordelen in de kosten van het geding is het hof van oordeel dat een beslissing in deze procedure achterwege kan blijven, nu daarover zal worden beslist in de lopende appelprocedure.  
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof 
     
     
     bepaalt dat een voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden in het paleis van justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. R.A. van der Pol, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd; 
     
     bepaalt dat Technofonds uiterlijk drie weken na de datum van deze beschikking aan de griffie van het hof schriftelijk opgave doet van de verhinderdata van haarzelf, de wederpartijen en de getuigen voor de periode van vier maanden, opdat vervolgens een datum voor het verhoor van de eerste vier getuigen zal worden vastgesteld, waarvan door de griffie aan verzoeker en verweerders mededeling zal worden gedaan;  
     
     bepaalt dat Technofonds uiterlijk op dinsdag 13 december 2011 een afschrift van deze beschikking aan [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] doet toekomen.  
     
     Aldus gegeven door mrs. L. Janse, voorzitter, R.A. van der Pol en H.M. Fahner, en uitgesproken door mr. J.H Kuiper in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare zitting van dit hof van dinsdag 29 november 2011.