ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:1658

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:1658 Gerechtshof Amsterdam , 08-05-2018 / 200.220.972/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-05-08

Zaaknummer: 200.220.972/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:1658

---

Werknemer heeft zich ziek gemeld en gaat na enige tijd re-integreren. Hij krijgt een conflict met zijn leidinggevende en gooit een emmer water over hem heen, waarbij twee collega’s aanwezig zijn. Verwijtbaar handelen, maar – gezien alle omstandigheden – geen ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn ontbonden omdat sprake zou zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen en geoordeeld dat werknemer geen aanspraak op een transitievergoeding heeft. Het hof is van oordeel dat de werknemer geen aanspraak heeft op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. Bepaald wordt dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is op de datum die geldt met inachtneming van de opzegtermijn. Ook heeft de werknemer nog aanspraak op loon over de periode tussen de oorspronkelijke ontbindingsdatum en de door het hof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst. Tevens wordt werkgever veroordeeld tot betaling aan de werknemer van de transitievergoeding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer                                          : 200.220.972/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 5848459 / AO VERZ 17-30 (H.K.) 
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 mei 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. J.W.L. Vader te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [X] VASTGOED SCHILDERWERKEN B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.E. Frank te Den Helder . 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op  
       10 augustus 2017, onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) op 11 mei 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven,  primair  dat het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en aan [appellant] een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW en de volledige transitievergoeding zal toekennen, en  subsidiair  dat het hof zal bepalen dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [X] en aan [appellant] de volledige transitievergoeding zal toekennen,  zowel primair als subsidiair  met toekenning aan [appellant] van een (schade)vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8, sub c BW, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, en met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure in beide instanties.  
     
     
     
       Op 1 november 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [X] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 januari 2018. Verschenen zijn [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. Vader en namens [X] [adjunct-directeur] , adjunct-directeur (hierna: [adjunct-directeur] ), bijgestaan door mr. Frank. Bij die gelegenheid hebben partijen door voornoemde advocaten het woord doen voeren, mr. Vader aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. 
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is (nader) bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.  
     
     
     
       2.1 
       
        [X] is een schilders- en onderhoudsbedrijf met in totaal ruim 100 medewerkers. Zij voert voor diverse opdrachtgevers in Noord-Holland het schilder- en gevelonderhoud aan vastgoedbezit uit.  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 14 maart 1994 bij [X] in dienst getreden. Hij is allround schilder en zijn salaris bedroeg laatstelijk € 21,40 bruto per uur bij een 37,5-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf. 
       
     
     
       2.3 
       Op 15 juni 2016 is [appellant] aangesproken op zijn luidruchtige manier van communiceren en zijn respectloze gedrag in de omgang met zijn collega’s en heeft hij een officiële waarschuwing gekregen met de aankondiging van verdere sancties bij een tweede waarschuwing.  
       
     
     
       2.4 
       Op 9 december 2016 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 12 december 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt was en dat zijn klachten in oorsprong niet werkgerelateerd waren. De bedrijfsarts heeft [appellant] geadviseerd om zijn werkzaamheden na het kerstverlof voor 50% te hervatten. Het ging om lichte, ondersteunende taken, bijvoorbeeld in het magazijn. 
       
     
     
       2.5 
       Op 6 februari 2017 heeft [appellant] opnieuw een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft toen geoordeeld dat er sprake is van gedeeltelijke belastbaarheid en dat [appellant] werk kan verrichten waar rekening wordt gehouden met zijn beperkingen. [appellant] wordt in staat geacht om werkzaamheden te verrichten waar stress, drukte, hectiek, deadlines, productiepieken, conflicten, emoties van anderen, leidinggevende taken, eindverantwoordelijkheid en het langdurig besturen van motorvoertuigen worden vermeden. Voorgesteld wordt om geleidelijk verder te re-integreren, van drie dagen van vier en een half uur naar vijf dagen van vier en een half uur per week. 
       
     
     
       2.6 
       Op 3 maart 2017 is een incident voorgevallen op de werkvloer. Die dag verrichtte [appellant] aangepaste werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie. Nadat zijn direct leidinggevende, de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ), [appellant] had geboden om onmiddellijk aan het werk te gaan, deelde [appellant] hem op luide toon mede: “als je nou niet opflikkert, gooi ik deze emmer water over je heen”. Toen [leidinggevende] [appellant] vervolgens opnieuw opdroeg om aan het werk te gaan, heeft [appellant] daadwerkelijk water naar [leidinggevende] gegooid. Twee collega’s van [appellant] zijn hierbij aanwezig geweest.   
       
     
     
       2.7 
       Op 6 maart 2017 hebben partijen over het incident van 3 maart 2017 gesproken. [X] heeft in dit gesprek [appellant] per direct op non-actief gesteld, met behoud van salaris. 
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Bij inleidend verzoekschrift heeft [X] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens primair (ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. [appellant] heeft primair verzocht om het verzoek van [X] af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, om aan hem een transitievergoeding van € 47.259,00 bruto en een billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto toe te kennen. 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW en dat [appellant] tijdens het incident op 3 maart 2017 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn ontbonden met ingang van 1 juni 2017. De kantonrechter heeft daarbij aanleiding gezien om toepassing te geven aan artikel 7:673 lid 8 BW en heeft bepaald dat [X] aan [appellant] een transitievergoeding van € 23.629,50 bruto verschuldigd is, dat is 50% van het bedrag van de volledige transitievergoeding. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat van ernstig verwijtbare gedragingen aan de zijde van [X] niet is gebleken en dat toekenning van een billijke vergoeding aan [appellant] daarom niet aan de orde is. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] komt met zijn grieven hoofdzakelijk op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod (grief I) en dat [appellant] tijdens het incident op 3 maart 2017 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (grieven II en III). Met grief IV komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter om aan hem geen billijke vergoeding toe te kennen en om hem te veroordelen in de proceskosten. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt. 
       
       
         
           Opzegverbod 
         
       
     
     
       3.4 
       Als eerste vraag ligt voor of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van het opzegverbod wegens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. [appellant] heeft met verwijzing naar de door hem overgelegde verklaringen van psychiater J. van der Meer (hierna: Van der Meer), huisarts F.H. Busink en psychosomatisch fysiotherapeut G. de Haan gesteld dat zijn ziekte bepalend is geweest voor zijn gedrag op 3 maart 2017. [X] heeft deze stelling gemotiveerd betwist.  
       
     
     
       3.5 
       Het hof overweegt dat Van der Meer het blijkens zijn verklaring aannemelijk acht dat [appellant] sinds eind 2016 te kampen heeft (gehad) met een ongespecificeerde aanpassingsstoornis terwijl daarnaast bij [appellant] sprake is van matig ernstige stoornissen in alcohol- en cannabisgebruik. Ten tijde van het onderzoek in augustus 2017 heeft Van der Meer echter geen depressieve of andere psychiatrische stoornis of ernstige persoonlijkheidsproblematiek bij [appellant] vastgesteld. Het hof is van oordeel dat [appellant] zijn stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door [X] onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de verklaring van Van der Meer valt immers slechts af te leiden dat het gedrag van [appellant] op 3 maart 2017 mede te begrijpen is uit zijn met een aanpassingsstoornis samenhangende prikkelbaarheid maar niet dat sprake is geweest van een psychiatrische stoornis waardoor [appellant] geen wilsvrijheid tot handelen had. Het hof concludeert dat aangenomen moet worden dat [appellant] derhalve het gewraakte gedrag achterwege had kunnen laten. Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat ziekte bepalend is geweest voor het gedrag van [appellant] op 3 maart 2017 en evenmin dat het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van het opzegverbod wegens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW. De inhoud van de verklaringen van de huisarts en de fysiotherapeut leidt niet tot een andere conclusie. Grief I slaagt daarom niet.  
       
       
         
           (Ernstig) verwijtbaar handelen van [appellant] 
         
       
     
     
       3.6 
       Vervolgens is de vraag of [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld tijdens het incident op 3 maart 2017. [appellant] heeft erkend dat het gooien van water tegen een leidinggevende niet door de beugel kan, maar heeft gewezen op zijn prikkelbaarheid en emotionele kwetsbaarheid. [appellant] heeft gesteld dat hij spijt heeft gehad van zijn gedrag en dat hij daarvoor direct zijn verontschuldigingen heeft aangeboden. [X] heeft een en ander gemotiveerd weersproken. 
       
     
     
       3.7 
       Het hof stelt voorop dat het gedrag van [appellant] op 3 maart 2017 zonder twijfel verwijtbaar is geweest, [appellant] heeft dit ook erkend en heeft achteraf zijn excuses aangeboden. Van  ernstig  verwijtbaar handelen is echter geen sprake geweest. Het hof overweegt daartoe het volgende. Bij de beoordeling of sprake is geweest van (ernstig) verwijtbaar handelen dienen alle feiten en omstandigheden betrokken te worden. Het hof overweegt in dat verband dat [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken heeft verklaard dat hij zich op 3 maart 2017 om verschillende redenen niet gehoord voelde door de werkgever, dat de stoppen bij hem doorsloegen toen [leidinggevende] (weer) commentaar op zijn werk had, dat hij stond te trillen en dat hij toen tegen [adjunct-directeur] heeft gezegd dat het helemaal niet goed met hem ging. [adjunct-directeur] heeft op dat moment echter geen aandacht aan hem besteed. Kort daarna heeft het incident plaatsgevonden. Zoals in r.o. 3.4 reeds is overwogen, had [appellant] het gewraakte gedrag echter achterwege kunnen laten. Verder is van belang dat [appellant] eerder door [X] is aangesproken op zijn gedrag op het werk, dat door [X] als onacceptabel werd beschouwd, en dat hij hiervoor een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen. [appellant] was dus een gewaarschuwd man. De bedrijfsarts had ten tijde van het incident op 3 maart 2017 [appellant] geadviseerd dat stress en conflicten in het werk vermeden dienden te worden. Van [X] had daarom verwacht mogen worden dat zij [leidinggevende] zou hebben geïnstrueerd om ervoor te zorgen dat [appellant] niet blootgesteld werd aan stress en / of conflicten. Tevens had het op de weg gelegen van [adjunct-directeur] om in ieder geval een luisterend oor te bieden aan [appellant] toen deze zich - kennelijk overstuur - bij hem meldde. Gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het gedrag van [appellant] op 3 maart 2017 een zodanig verwijtbaar handelen is dat van [X] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.  
       
       
         
           Ontbindingsdatum 
         
       
     
     
       3.8 
       De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 11 mei 2017 ontbonden met ingang van 1 juni 2017, zonder inachtneming van een opzegtermijn, omdat sprake zou zijn geweest van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [appellant] . Aangezien [appellant] naar het oordeel van het hof niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter tegen een verkeerde datum ontbonden (artikel 7:671b lid 8 sub a en b BW) en is tevens ten onrechte geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW), althans op slechts 50% daarvan (artikel 7:673 lid 8 BW). Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen overeenkomstig artikel 7:672 BW j˚ 7:671b lid 8 sub a BW. Het bepaalde in artikel 7:683 lid 3, lid 5 en lid 6 BW is niet van toepassing omdat de beslissing om te ontbinden wel terecht was. Uit de toepasselijke opzegbepalingen volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2017 had behoren te ontbinden; er gold gelet op de duur van het dienstverband van [appellant] een opzegtermijn van vier maanden, waarop een maand en 15 dagen in mindering strekten wegens de duur van de procedure en er dient te worden uitgegaan van opzegging tegen het einde van de (kalender)maand. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin aanpassen. Dit leidt ertoe dat [appellant] jegens [X] in beginsel aanspraak heeft op doorbetaling van salaris c.a. over de periode tot 1 augustus 2017. Gelet op het voorgaande slaagt grief II voor zover zij betrekking heeft op het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] en de ontbindingsdatum.   
       
       
         
           Vergoedingen 
         
       
     
     
       3.9 
       Voor toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW bestaat geen grond in een geval als het onderhavige waarin geen sprake is geweest van opzegging door één van partijen maar van ontbinding door de kantonrechter van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt. Het desbetreffende verzoek van [appellant] zal derhalve worden afgewezen. Wel heeft [appellant] recht op de volledige transitievergoeding die, zoals tussen partijen vaststaat, € 47.259,00 bruto bedraagt en zal [X] worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag, waarop in mindering strekt een eventueel reeds door haar uit dien hoofde aan [appellant] betaald bedrag. Gelet op het voorgaande slaagt grief III. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [appellant] in verband met ernstig verwijtbaar handelen van [X] is geen grond. Grief IV faalt in zoverre. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       3.10 
       Waar partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de ontbindingsdatum en de proceskostenveroordeling; 
       
         en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van partijen geëindigd is op 1 augustus 2017; 
     
     
     
       veroordeelt [X] aan [appellant] een transitievergoeding te voldoen van € 47.259,00 bruto; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is verzocht; 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beslissing voor het overige.  
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, F.J. Verbeek en A. van  Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.