ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:17

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:17 Parket bij de Hoge Raad , 13-01-2017 / 16/00464

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-01-13

Zaaknummer: 16/00464

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:17

---

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Gelijke beloning, maatstaf. Invoering nieuw beloningssysteem; vraag hoe de werknemers moeten worden ingeschaald. Uitleg vordering werknemers.

Zaaknr:	 16/00464 
      mr. L. Timmerman 
     Zitting:	 13 januari 2017 
       
     		Conclusie inzake: 
     
     1. [eiser 1] 
     2. [eiser 2] 
     3. [eiser 3] 
     4. [eiser 4] 
     5. En 13 anderen 
     
     tegen 
     
     N.V. HVC 
     
     
     
       Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid als “de werknemers” en “HVC”. 
     
     
     
   
   
     
       1 De feiten 
     
     
       1.1 
       Aan rov. 2 (i) t/m (vii) van het bestreden arrest van 22 september 2015 ontleen ik de volgende feiten. 
       
     
     
       1.2 
       HVC is een energie- en afvalnutsbedrijf waarbinnen door verschillende gemeenten en waterschappen wordt geparticipeerd. 
       
     
     
       1.3 
       Eind 2003 heeft HVC het Centraal Afvalverwijderingsbedrijf West-Friesland (CAW) overgenomen. Eisers tot cassatie behoren tot de door HVC van CAW overgenomen werknemers. 
       
     
     
       1.4 
       HVC kent een voltijdsdienstverband van in beginsel 40 uur per week. Bij CAW was dat 36 uur per week. 
       
     
     
       1.5 
       Ten behoeve van de voormalige werknemers van CAW is op 14 oktober 2003 een sociaal plan gesloten tussen HVC, CAW en enkele vakbonden (hierna: het sociaal plan). 
       
     
     
       1.6 
       Het sociaal plan bevat onder meer de volgende bepalingen: 
       
       
       
       
         Artikel 3.1:  
         “De werkgever garandeert toepassing van de afspraken in dit Sociaal Plan voor de duur van het dienstverband van de medewerker met de werkgever. Deze garantie geldt ook voor de (eventuele) rechtsopvolgers van de werkgever.” 
       
       
       
         Artikel 7: 
         “Voor de medewerkers die bij de werkgever worden aangesteld bedraagt de formele arbeidsduur op jaarbasis gemiddeld 40 uur per week, onder gelijktijdige toekenning van 4 compensatie-uren per week. De compensatie-uren worden door de werkgever op een vaste wijze ingeroosterd. Indien het bedrijfsbelang dit vereist kan de werkgever in overleg met de ondernemingsraad de compensatie in tijd vervangen door een salarisgarantie. Wanneer hier sprake van is, wordt de waarde van de compensatie-uren berekend op basis van het 1/156 gedeelte van het - zo nodig naar een volledige betrekking berekende - salaris van de medewerker per maand. Het geldende salarisperspectief op het moment van wijziging is bepalend voor de genoemde berekeningswijze.” 
       
       
     
     
       1.7 
       Met ingang van 1 april 2009 heeft HVC het functiewaardering- en beloningssysteem Baarda ingevoerd (hierna: het Baarda-systeem). Dit systeem kent een loonschaal van 40 uur per week. 
       
     
     
       1.8 
       HVC heeft het Baarda-systeem niet automatisch toegepast op de van CAW overgenomen werknemers, maar inschaling in dit systeem op basis van een loonschaal van 40 uur per week afhankelijk gesteld van het doen van afstand van hun rechten volgens het sociaal plan, waaronder de in art. 7 bedoelde compensatie-uren. 
       
     
   
   
     
       2 Het procesverloop 
     
     
         
     
     
       2.1 
       Bij dagvaarding van 4 juli 2013 is HVC door een groep van 98 werknemers van HVC gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. Deze werknemers behoren tot de door HVC van CAW overgenomen werknemers. 
       
     
     
       2.2 
       In eerste aanleg hebben de werknemers, na wijziging van eis, onder meer gevorderd dat de kantonrechter:  
       
       
         a. voor recht verklaart dat HVC verplicht is de voormalige CAW-werknemers die vallen onder de werking van het op 14 oktober 2003 gesloten sociaal plan gelijk te behandelen als de werknemers zoals die sinds 1 januari 2009 zijn ingeschaald volgens het belonings- en functiewaarderingssysteem Baarda; 
         b. HVC veroordeelt om desgevraagd aan de voormalige CAW-werknemers, die vallen onder de werking van het sociaal plan van 14 oktober 2003, met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2009, een salaris te betalen gelijk aan het salaris zoals de andere werknemers dat ontvangen op grond van het belonings- en functiewaarderingssysteem Baarda die niet onder de werking van het sociaal plan van 14 oktober 2003 vallen; 
         c. verklaart voor recht dat de voormalige CAW-werknemers die vallen onder de werking van het sociaal plan van 14 oktober 2003 recht hebben op de overeengekomen vier compensatie-uren bij een 40-urige werkweek, althans een compensatie naar rato bij een werkweek van minder dan 40 uur. 
       
       
     
     
       2.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 22 oktober 2014 afgewezen.  
       
     
     
       2.4 
       Van de eisers in eerste aanleg hebben er 61 hoger beroep ingesteld. Het hof te Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 22 september 2015 bekrachtigd.  Voor zover relevant, heeft het hof het volgende overwogen:  
       
       
         “3.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemers afgewezen. Hij overwoog daartoe kort samengevat dat uit het Sociaal Plan valt af te leiden dat de in geding zijnde compensatie-uren geen loonwaarde vertegenwoordigen, zodat deze uren ook niet zonder meer zijn op te nemen in het Baarda-systeem. Dit rechtvaardigt een onderscheid in beloning alsmede de omstandigheid dat ongeclausuleerde opname van de onder het Sociaal Plan vallende werknemers in het Baarda- functiewaarderingssysteem ook tot ongelijke behandeling leidt, doordat dit systeem een 40-urige loonschaal kent, terwijl de betreffende werknemers feitelijk slechts 36 uur werken. Tenslotte hebben de werknemers ook niet cijfermatig inzichtelijk gemaakt hoeveel het verschil in salaris(perspectief) bedraagt met de onder het Baarda-systeem vallende werknemers. Aldus de kantonrechter. 
         Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de werknemers met hun grieven op. 
       
       
     
     
       3.3 
       De eerste twee grieven hebben de kennelijke strekking het geschil over de vraag of HVC een deugdelijke grond heeft om een deel van haar werknemers, die vallen onder de werking van het Sociaal Plan, anders te belonen dan de overige werknemers in haar onderneming, die overeenkomstig het in 2009 ingevoerde Baarda-systeem worden beloond, opnieuw aan de orde te stellen. Daarbij kan worden opgemerkt dat partijen het er inmiddels over eens zijn dat het in deze zaak bedoelde Sociaal Plan niet is te beschouwen als een cao, nu aanmelding ervan achterwege is gebleven. 
       
     
     
       3.4 
       De werknemers hebben de grieven toegelicht door erop te wijzen dat de vier compensatie-uren - en de daarmee destijds ontstane - ongelijkheid een historische oorsprong hebben en voortvloeien uit het Sociaal Plan, dat is opgemaakt ten tijde van de overgang van onderneming van CAW naar HVC in 2003. Deze aanspraak op compensatie-uren is inmiddels deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemers met HVC. Het kan, aldus de werknemers, niet zo zijn dat een situatie die door HVC zelf in het leven is geroepen - de introductie van het Baarda-systeem - haar thans tot voordeel strekt in de relatie met die werknemers. Onjuist is ook de overweging dat de compensatie-uren geen loonwaarde hebben. In het Sociaal Plan (artikel 7) wordt er immers in voorzien dat wanneer de compensatie ongedaan wordt gemaakt er door HVC een salarisgarantie tegenover staat. 
       
     
     
       3.5 
       
         Het hof stelt voorop dat het onderscheid in beloning niet een onderscheid betreft dat door wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden zoals de in artikel 5 Algemene wet gelijke behandeling genoemde gevallen, dan wel het in artikel 7:646 BW en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bedoelde onderscheid in arbeidsvoorwaarden of het in artikel 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van het verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst.  
         Dat brengt met zich dat in het onderhavige geval de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts kan worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, “in aanmerking worden genomen”. Dit een en ander betekent dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. Vergelijk HR 30 januari 2004, JAR 2004/68, Parallel Entry/KLM en VNV). 
       
       
     
     
       3.6 
       Vastgesteld kan worden dat bij de overgang van de werknemers van CAW naar HVC uitdrukkelijk onderkend is dat voor de toenmalig werknemers van CAW een voltijdse werkweek gold van 36 uur op grond van de CAR-UWO, terwijl de verkrijgende werkgever (HVC) een voltijdse werkweek kende van 40 uur. Bij de overgang van CAW naar HVC is aan alle medewerkers van CAW een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden door HVC waarbij de CAO A&M - Sector CAO Afval en Milieu 2003 deel Algemeen (A) en deel Services (B) - van toepassing werd. Een van de uitgangspunten was dat de bestaande salarispositie inclusief toelagen werden gegarandeerd. Dit hield in het voor de werknemer op dat moment geldende bedrag in de salarisschaal, het uitzicht op de volgende periodieken met inbegrip van de uitloopsystematiek volgend uit het salarissysteem van CAW en alle vaste toelagen (exclusief overwerk) waarop de werknemer bij CAW aanspraak kon maken (pagina 4 gezamenlijk voorstel voor CAW en HVC, productie 2 bij inleidende dagvaarding). Onder meer tegen deze achtergrond is het Sociaal Plan overeengekomen. Dit hield kort gezegd in dat alle vroegere medewerkers van CAW formeel een veertigurige werkweek kregen doch slechts 36 uur behoefden te werken onder behoud van het hen voordien toekomende loon. Meerwerk boven de betreffende 36 uur werd aangemerkt als overwerk en werd ook als zodanig betaald. Partijen twisten nog over de vraag wat de precieze achtergrond van het formele karakter van de betreffende 40 uur was (pensioenwetgeving of niet), maar dat aspect acht het hof voor de verdere beoordeling niet van belang, nu vaststaat dat de salarispositie van de betrokken medewerkers gelijk bleef en zij daartoe nog immer feitelijk niet meer dan 36 uur per week dienden te werken. 
       
     
     
       3.7 
       Met de invoering van het Baarda-systeem is een enigszins andere wijze van inschaling en daarmee samenhangende beloningsstructuur ingevoerd binnen HVC. Dat systeem sluit aan bij de voordien reeds binnen HVC geldende werkweek van 40 uur. Voor de werknemers is dat aanleiding geweest om te verzoeken geheel volgens dat systeem te worden behandeld inclusief de daarop gebaseerde beloning echter met dien verstande dat zij feitelijk beloond wensen te worden voor een werkweek van 40 uur maar onder behoud van de 4 compensatie-uren, als toegezegd bij het Sociaal Plan. HVC heeft aangegeven er geen probleem mee te hebben indien werknemers over wensen te stappen naar het Baarda-systeem, maar koppelt daar dan de voorwaarde aan dat de daarmee samenhangende beloning overeenkomt met die van een werkweek waarin ook feitelijk 40 uren (dan wel 36 uren) wordt gewerkt. 
       
     
     
       3.8 
       In het licht van de hiervoor in rov. 3.5 genoemde maatstaf kan niet worden gezegd dat het standpunt van HVC als onredelijk in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW moet worden aangemerkt. Immers niet valt in te zien waarom HVC de werknemers, die gegeven de 40-urige werkweek bij HVC een uit het Sociaal Plan voortvloeiende toezegging hadden dat zij niet meer behoefden te werken dan 36 uur om hun salaris te behouden en thans - zonder feitelijk meer te gaan werken dan de betreffende 36 uur - naast die vrijstelling de facto ook nog betaling verlangen van de uren waarop die toezegging betrekking had, daarin tegemoet zou moeten komen. Daarmee zou HVC bovendien daadwerkelijk een onderscheid in beloning creëren met haar andere werknemers, die voor datzelfde loon daadwerkelijk 40 uur dienen te werken. De grondslag van de vordering: ‘gelijke arbeid, gelijk loon’ valt daarmee niet te rijmen. Voor zover de werknemers wensen te betogen dat de toezegging omtrent de compensatie-uren als een verworven recht geheel los zou moeten worden gezien van hun huidige loonaanspraken in het kader van een door hen bepleite gelijke behandeling, miskennen zij dat een dergelijke aanspraak slechts één van de omstandigheden is die moet worden meegewogen bij de beoordeling in dit kader. De toezegging in het kader van het Sociaal Plan heeft ook geen absoluut karakter in die zin dat deze los kan worden gezien van de salarisgarantie die destijds is gegeven, terwijl deze toezegging ook niet inhield dat HVC als opvolgend werkgever gehouden zou zijn om op enig moment alsnog deze vier uur compensatie te gaan betalen los van de vraag of er daarvoor arbeid zou worden verricht. Integendeel, die gehoudenheid bestond nu juist niet anders dan in het geval als bedoeld in artikel 7 van het Sociaal Plan. Andere omstandigheden, die maken dat het niet toepassen van het in het Baarda-systeem neergelegde financiële beloning op de werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn, zijn niet aangevoerd. 
       
     
     
       3.9 
       Buiten beschouwing kan blijven de stelling van HVC dat een aantal werknemers er met de toepassing van het beloningssysteem in Baarda er eerder op achteruit zal gaan dan vooruit, omdat die stelling gebaseerd is op een gelijk blijven van het aantal gewerkte uren (36) in een week, terwijl de werknemers uitgaan van een beloning overeenkomstig een 40-urige werkweek. 
       
     
     
       3.10 
       Dit betekent dat de eerste twee grieven falen. De derde grief, die ziet op de buitengerechtelijke kosten en de proceskostenveroordeling, behoeft daarom verder geen bespreking meer.” 
       
     
     
       2.5 
       Van de 61 appellanten hebben er zeventien cassatieberoep ingesteld. Dit is gebeurd bij dagvaarding van 22 december 2015 en dus tijdig. HVC heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, de werknemers mede door mr. I. Blomsma. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd. 
       
     
   
   
     
       3 De bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
     
         
     
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Voordat ik de onderdelen bespreek, maak ik enige inleidende opmerkingen.  
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       3.2 
       De oorsprong van het geschil tussen partijen ligt in de overname door HVC van CAW, en in het verschil tussen de door deze partijen gehanteerde arbeidsvoorwaarden. CAW kende een werkweek van 36 uur, HVC een werkweek van 40 uur. Tegen deze achtergrond is het sociaal plan overeengekomen. De van CAW afkomstige werknemers kregen formeel een 40-urig dienstverband, maar behoefden, onder behoud van hun voordien toegekende loon, slechts 36 uur te werken (de vier compensatie-uren). 
       
     
     
       3.3 
       Toen HVC het Baarda-systeem invoerde, maakten ook de van CAW afkomstige werknemers aanspraak op inschaling volgens dit systeem. HVC kon hiermee akkoord gaan, maar alleen indien de werknemers afstand zouden doen van hun rechten op grond van het sociaal plan, waaronder de vier compensatie-uren. In deze procedure hebben de werknemers, ter onderbouwing van hun vorderingen, een beroep gedaan op het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat. 
       
     
     
       3.4 
       Voor de duidelijkheid merk ik op dat de werknemers dus enerzijds een beroep doen op – kort gezegd – het beginsel van gelijke beloning terwijl zij anderzijds een eerder overeengekomen “ongelijkheid” (met name: de vier compensatie-uren) willen handhaven. Deze zaak moet dus langs de weg van het beginsel van gelijke beloning worden beoordeeld, alhoewel andere invalshoeken, zoals het centraal stellen van de vraag of HCV als goed werkgever het afstand doen van de vier compensatie-uren als voorwaarde voor de inschaling in het Baarda-systeem mocht stellen, denkbaar waren geweest. Maar dat is niet de weg die in dit geding is gekozen.  
       
     
     
       3.5 
       Voor de beoordeling van geschillen waarin een beroep wordt gedaan op het beginsel van gelijke beloning is het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2004 inzake Parallel Entry richtinggevend.  Het ging in die zaak om een ongelijkheid in beloning tussen twee groepen piloten in dienst van KLM. Ik citeer de belangrijkste overwegingen:  
       
       
         “3.3 Het gaat in dit geding om de vraag of KLC-vliegers op grond van het aan het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994, nr. 15292, NJ 1994, 704, ontleende ‘algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat’ (hierna ook: het ‘Agfa-criterium’) aanspraak kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft salaris en senioriteit als KLM-vliegers.  
       
       
       
         Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, of het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. 
       
       
       
         In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, ‘in aanmerking worden genomen’. Dit een en ander betekent dat dit beginsel – waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend – niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen.  Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.” (Curs. A-G) 
       
       
     
     
       3.6 
       Samengevat, heeft de Hoge Raad in dit arrest duidelijk gemaakt dat de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid in beloning dient te worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, waarin de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid voor het arbeidsrecht zijn uitgewerkt, en dat het beginsel van gelijke beloning (door de Hoge Raad het “Agfa-criterium” genoemd ) naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. 
       
     
     
       3.7 
       Voor het onderhavige cassatieberoep is vooral de gecursiveerde overweging van het Parallel Entry-arrest relevant. Volgens de Hoge Raad kan een  overeengekomen ongelijkheid  in beloning pas als ongeoorloofd worden aangemerkt indien – kort gezegd – de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
       
     
     
       3.8 
       De Hoge Raad verwijst naar art. 6:248 lid 2 BW: de rechter kan slechts ingrijpen in een tussen partijen geldende afspraak indien toepassing ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze regel geldt dus ook in gevallen waarin partijen een bepaalde beloning zijn overeengekomen. 
       
     
     
       3.9 
       Wat moet precies worden verstaan onder “overeengekomen ongelijkheid”?  Duidelijk is dat in de casus van het arrest Parallel Entry de ongelijkheid was overeengekomen. Het ging om piloten die allen in dienst van KLM waren maar onder twee verschillende cao-regelingen vielen. Bij beide cao’s was de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) de contractspartij van KLM. In een situatie als deze kan worden aangenomen dat de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf was gericht. Anders ligt het in de – waarschijnlijk vaker voorkomende – gevallen waarin een vergelijking wordt gemaakt tussen beloningen die de werkgever met verschillende werknemers of groepen werknemers is overeengekomen.  Om te spreken van “overeengekomen ongelijkheid” in de zin van het Parallel Entry-arrest is mijns inziens niet vereist dat de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf is gericht. Waar het om gaat is dat een werknemer, of een groep werknemers, met een beroep op het beginsel van gelijke beloning, afwijking wenst van een overeengekomen beloning. 
       
     
     
       3.10 
       Ik merk tot slot van deze inleiding op dat in de literatuur vraagtekens zijn geplaatst bij (de houdbaarheid van) het Parallel Entry-arrest . Echter: de in dit arrest aanvaarde regels staan in dit cassatieberoep niet ter discussie.  Het hof heeft aan de regels van het Parallel Entry getoetst en tegen de onjuistheid van die regels richt het cassatiemiddel zich niet. 
       
       
         
           Onderdeel I 
         
       
       
     
     
       3.11 
       De klachten van  onderdeel I  houden in essentie in dat het hof in rov. 3.8 ten onrechte een onaanvaardbaarheidstoets heeft uitgevoerd. Deze met art. 6:248 lid 2 BW overeenkomende toets is slechts aan de orde als de ongelijkheid in beloning is  overeengekomen , en dat is volgens onderdeel I hier niet het geval. De ongelijkheid vindt zijn grondslag in “de invoering van het Baardasysteem zonder de (van CAW overgenomen) werknemers hierin in te schalen als zij niet bereid zouden zijn afstand te doen van hun recht op een 36-urige werkweek”. Het hof heeft ook niet vastgesteld dat sprake is van een  overeengekomen  ongelijkheid. Het oordeel van het hof is volgens onderdeel I onjuist of onvoldoende gemotiveerd. 
       
     
     
       3.12 
       Het onderdeel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat alleen sprake kan zijn van een overeengekomen ongelijkheid in de zin van het Parallel Entry-arrest, indien de wil van de contractspartijen (mede) op de ongelijkheid zelf is gericht. Die uitleg van dat arrest is, zoals volgt uit mijn inleiding, te beperkt. Er is sprake van een overeengekomen ongelijkheid in de bedoelde zin indien op grond van het beginsel van gelijke beloning afwijking wordt bepleit van een overeengekomen beloning.  
       
     
     
       3.13 
       Die situatie doet zich in dit geval ook voor. De werknemers streven met hun vorderingen na dat ook op hen de arbeidsvoorwaarden van het Baarda-systeem van toepassing zullen zijn, omdat die volgens hen gunstiger zijn. De werknemers willen dus een afwijking op grond van het beginsel van gelijke beloning van de nu voor hen geldende arbeidsvoorwaarden.  
       
     
     
       3.14 
       Het hof kon mijns inziens tot het oordeel komen dat sprake is van een  overeengekomen ongelijkheid   en een onaanvaardbaarheidstoets aanleggen. Ik verwijs hiervoor naar de uitvoerige rov. 3.5, gelezen in samenhang met de eveneens uitvoerige rov. 3.8. Daaruit blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat hier sprake was van een situatie waarin de ongelijkheid is overeengekomen. Ik acht dit niet onjuist of onbegrijpelijk.  
       
     
     
       3.15 
       Ik kom tot de slotsom dat het door de klachten van onderdeel I bestreden oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet ontoereikend is gemotiveerd. De klachten van onderdeel I zijn dus ongegrond. 
       
       
         
           Onderdeel II 
         
       
       
     
     
       3.16 
       
         Onderdeel II  bevat motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8. De klachten gaan uit van de veronderstelling dat het hof de vorderingen en stellingen van de werknemers zo heeft uitgelegd dat zij bij hun inschaling volgens het Baarda-systeem wensen te worden betaald voor 40 uur terwijl zij maar 36 uur werken. Volgens de klachten heeft het hof aldus de gedingstukken onbegrijpelijk uitgelegd. De werknemers hebben verschillende malen kenbaar gemaakt dat zij inschaling in het Baarda-systeem wensen op basis van hun huidige, aan het sociaal plan ontleende aanspraken op een werkweek van 36 uur met compensatie-uren en een op een feitelijke werkweek van 36 uur afgestemd salaris. De werknemers hebben geen betaling van de vier compensatie-uren gevorderd. De uitleg van het hof is ook onbegrijpelijk in het licht van de tussen partijen gevoerde discussie over de vraag of inschaling in het Baarda-systeem voor de werknemers profijtelijk zou zijn. Deze discussie zou overbodig zijn geweest indien de inzet van de werknemers was geweest dat zij voor 40 uur zouden worden betaald, omdat zij er in dat geval hoe dan ook op vooruit zouden gaan. Tot zover de klachten van onderdeel II. 
       
     
     
       3.17 
       Ik stel voorop dat uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat die uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 
       
     
     
       3.18 
       Vervolgens stel ik vast dat de klachten van onderdeel II terecht veronderstellen dat het hof de vorderingen en stellingen van de werknemers zo heeft uitgelegd dat zij bij hun inschaling volgens het Baarda-systeem wensen te worden betaald voor 40 uur terwijl zij maar 36 uur werken. Dat blijkt uit rov. 3.7, waar het hof overwoog: 
       
       
         “Dat systeem (het Baarda-systeem, A-G) sluit aan bij de voordien reeds binnen HVC geldende werkweek van 40 uur. Voor de werknemers is dat aanleiding geweest om te verzoeken geheel volgens dat systeem te worden behandeld inclusief de daarop gebaseerde beloning echter met dien verstande dat zij feitelijk beloond wensen te worden voor een werkweek van 40 uur maar onder behoud van de 4 compensatie-uren, als toegezegd bij het Sociaal Plan.” 
       
       
       
         Deze uitleg speelt vervolgens een belangrijke rol in de motivering van het oordeel van het hof in rov. 3.8:  
       
       
       
         “Immers niet valt in te zien waarom HVC de werknemers, die gegeven de 40-urige werkweek bij HVC een uit het Sociaal Plan voortvloeiende toezegging hadden dat zij niet meer behoefden te werken dan 36 uur om hun salaris te behouden en thans - zonder feitelijk meer te gaan werken dan de betreffende 36 uur - naast die vrijstelling de facto ook nog betaling verlangen van de uren waarop die toezegging betrekking had, daarin tegemoet zou moeten komen. Daarmee zou HVC bovendien daadwerkelijk een onderscheid in beloning creëren met haar andere werknemers, die voor datzelfde loon daadwerkelijk 40 uur dienen te werken. De grondslag van de vordering: ‘gelijke arbeid, gelijk loon’ valt daarmee niet te rijmen.” 
       
       
     
     
       3.19 
       In de passages in de processtukken waarnaar de werknemers in de cassatiedagvaarding hebben verwezen, kan ik (vrijwel) geen onderbouwing vinden voor de door de werknemers bepleite uitleg. Voor de door het hof gegeven uitleg is in de processtukken juist op diverse plaatsen steun te vinden.  Gelet hierop, acht ik de door het hof aan de stellingen en vorderingen van de werknemers gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. Ook niet indien aangenomen moet worden, zoals de werknemers stellen, dat het feit dat partijen hebben gediscussieerd over de vraag of inschaling in het Baarda-systeem voor de werknemers profijtelijk is, met deze uitleg op gespannen voet staat. Hierbij is van belang dat het de verantwoordelijkheid van de procespartijen is om hun vorderingen en standpunten duidelijk te formuleren en toe te lichten. De klachten van onderdeel II falen.   
       
       
         
           Onderdeel III 
         
       
       
     
     
       3.20 
       
         Onderdeel III  klaagt over de volgende passage in rov. 3.8 van het bestreden arrest: 
       
       
         “De toezegging in het kader van het Sociaal Plan heeft ook geen absoluut karakter in die zin dat deze los kan worden gezien van de salarisgarantie die destijds is gegeven, terwijl deze toezegging ook niet inhield dat HVC als opvolgend werkgever gehouden zou zijn om op enig moment alsnog deze vier uur compensatie te gaan betalen los van de vraag of er daarvoor arbeid zou worden verricht. Integendeel, die gehoudenheid bestond nu juist niet anders dan in het geval als bedoeld in artikel 7 van het Sociaal Plan.” 
       
       
       
         Onderdeel III klaagt als volgt. Voor zover het hof hiermee bedoelt dat de werknemers niet zouden mogen vasthouden aan het in art. 7 van het sociaal plan vastgelegde recht op compensatie wanneer HVC met een beroep op het bedrijfsbelang van hen zou verlangen de aan hen toegekende vier compensatie-uren per week (bij een voltijds dienstverband), prijs te geven, is ’s hofs oordeel, zonder nadere motivering, onvoldoende gemotiveerd. De werknemers hebben gewezen op de afwezigheid van een bedrijfsbelang, HVC heeft een dergelijk bedrijfsbelang niet gesteld, althans HVC heeft de door haar gestelde voorwaarde voor toetreding van de werknemers tot het Baardasysteem (namelijk afstand van het recht op een 36-urige werkweek) niet met een bedrijfsbelang onderbouwd en het hof heeft het bedoelde bedrijfsbelang niet vastgesteld, terwijl de werknemers nooit hebben gesteld aanspraak te maken op uitbetaling van de vier compensatie-uren zonder hiervoor te hoeven werken. 
       
       
     
     
       3.21 
       De klacht van onderdeel III faalt reeds omdat ik niet inzie dat de bestreden overweging inderdaad zo moet worden begrepen als het onderdeel veronderstelt. Het hof benadrukt in rov. 3.8 mijns inziens nu juist dat in art 7 van het sociaal plan geen ongeclausuleerde salarisgarantie is gegeven, maar deze alleen voor een bijzondere omstandigheid is gegeven.  
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3932.  
   
   
      Zie rov. 3.6 van het arrest van het hof (in cassatie niet bestreden).  
   
   
      Zie het arrest van het hof arrest, rov. 3.1 (in cassatie niet bestreden). 
   
   
      HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312, NJ 2008/536 m.nt. E. Verhulp. Richtinggevend is dit arrest althans voor gevallen waarin het niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden (zie rov. 3.3). 
   
   
      Naar HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, NJ 1994/704. 
   
   
      Zie (verder) over dit arrest en over het beginsel van gelijke beloning o.a.: Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/89; Bouwens & Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2015/§ 12.2; Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW, aant. 6.2 (F.G. Laagland, 2014); A.R. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke themata (2015), p. 385; A.T.J.M. Jacobs e.a., Monografieën BW B85 (2009), p. 57-58; SDU Commentaar op art. 7:611 BW, aant. C.2.1.1 (J.P. Quist, 2016), A.W. van Leeuwen, Inleiding bij VvA-bundel “Eenheid in verscheidenheid” (2011), p. 6; F.G. Laagland, Gelijke beloning voor gelijke arbeid: van hard naar zacht(er), in: C.J.H. Jansen e.a. (red.), Onderneming en beloning (2014), p. 275-304; M.S.A. Vegter, Gelijke beloning voor werk van gelijke waarde, SR 2004/31; M. van Eck, Gelijke arbeid, gelijk loon?, ArA 2004/2, p. 63 e.v.; A.R. Blokzijl en R.S. van Coevorden, Niet elke ‘gelijke behandeling’ wordt gelijk beloond, ArbeidsRecht 2004/35; G.J.J. Heerma van Voss, De dynamiek van het goedwerkgeverschap, TRA 2011/77, par. 2; Guus Heerma van Voss, Toetsing van cao-bepalingen aan grondrechten, in: Fase-bundel (2007), p. 116-120; Irene Asscher-Vonk, Parallel Entry – gelijke behandeling in het hok?, in: Duk-bundel (2011), p. 201-213; Jaap van Slooten, Non-discriminatie als basiswaarde in het sociaal recht, in: Van der Heijden-bundel (2013), p. 51-62; A.G. Veldman, Goed werkgeverschap en gelijk loon voor gelijke arbeid, Arbeid Integraal 2008/1. 
   
   
      A-G Keus meende in zijn conclusie voor het arrest HR 21 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT8244, voetnoot 19) dat dit niet direct duidelijk is: “Naar mijn mening is nog niet geheel duidelijk of en zo ja, hoe het al dan niet overeengekomen zijn van een ongelijkheid in beloning in de te verrichten toetsing doorwerkt en (vooral) wanneer een ongelijkheid in beloning geacht kan worden te zijn overeengekomen. Het cassatiemiddel stelt deze aspecten echter niet aan de orde.” Vgl. ook Jaap van Slooten, Non-discriminatie als basiswaarde in het sociaal recht, in: Van der Heijden-bundel (2013), p. 56-57, Guus Heerma van Voss, Toetsing van cao-bepalingen aan grondrechten, in: Fase-bundel (2007), p. 118-119 en G.J.J. Heerma van Voss, De dynamiek van het goedwerkgeverschap, TRA 2011/77, par. 2.  
   
   
      Zie bijv. de casus in de zaak van HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8244, JIN 2006/6 m.nt. W.A. Zondag, JAR 2005/272. Zie ook Jaap van Slooten, Non-discriminatie als basiswaarde in het sociaal recht, in: Van der Heijden-bundel (2013), p. 57-58, die een aantal voorbeelden van ongelijke beloning beschrijft. 
   
   
      Steun voor deze opvatting vind ik o.a. in Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/89, waarin over het beginsel van gelijke beloning is opgemerkt: “Een  contractueel overeengekomen beloning  kan alleen door dit beginsel terzijde worden gesteld indien deze leidt tot onaanvaardbare gevolgen, art. 6:248 lid 2 BW.” (Curs. A-G) Hetgeen dezelfde auteur schreef in TRA 2011/77 (par. 2) past hierbij: “Dit (de inpassing van het beginsel van gelijke beloning in het systeem, A-G) gebeurde door de doorwerking van het beginsel voor zover het contracten terzijde moet stellen te plaatsen in de sleutel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Hierdoor is in die gevallen de afwijking van een contractuele bepaling om te voldoen aan het gelijkheidsbeginsel onderworpen aan een strenge onaanvaardbaarheidtoets. Juist het loon zal dikwijls wel contractueel zijn geregeld.” In diverse commentaren wordt trouwens niet expliciet aandacht besteed aan het feit dat de Hoge Raad de terughoudende toets beperkte tot gevallen van  overeengekomen  ongelijkheid. Zie bijv. Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW, aant. 6.2 (F.G. Laagland, 2014), SDU Commentaar op art. 7:611 BW, aant. C.2.1.1 (J.P. Quist, 2016), A.W. van Leeuwen, Inleiding bij VvA-bundel “Eenheid in verscheidenheid” (2011), p. 6, M.S.A. Vegter, Gelijke beloning voor werk van gelijke waarde, SR 2004/31 en A.R. Houweling e.a., Arbeidsrechtelijke themata (2015), p. 385. 
   
   
      Zie o.a. Irene Asscher-Vonk, Parallel Entry – gelijke behandeling in het hok?, in: Duk-bundel (2011), p. 201-213, P.C. Vas Nunes, Kücükdevecu: een wake-up call, TAP 2010/4, p. 147-151 en D.F. Berkhout, Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen, ArA 2010/2, p. 70-87.  
   
   
      In de conclusie van repliek in cassatie onder 2 wordt dat nog eens benadrukt.  
   
   
      Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157. 
   
   
      Eerste aanleg: pleitnota onder 12, conclusie van repliek onder 39. Hoger beroep: memorie van grieven onder 3.9, 3.19, 4.17-4.18, 4.35 en 4.43. Ook de formulering van de vordering onder c past in deze lijn: “…dat voor recht zal worden verklaard dat de voormalige CAW-werknemers die vallen onder de werking van het Sociaal Plan recht hebben op de  vier compensatie-uren bij een 40-urige werkweek , althans een compensatie naar rato bij een werkweek van minder dan 40 uur.” (Curs. A-G)