ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4341

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4341 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-11-2019 / 200.237.012_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-11-26

Zaaknummer: 200.237.012_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4341

---

afstand van recht overeengekomen met de gemeente?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.237.012/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 november 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellante 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellant 2] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [appellant 2] (in mannelijk enkelvoud), 
       advocaat: mr. K.T.E. Huisman te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Meierijstad, 
       
       gevestigd te Veghel, 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de gemeente, 
       advocaat: mr. K. Meijering te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juli 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/318145/HA ZA 17-143 gewezen vonnis van 27 december 2017. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 16 juli 2019 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast, en de in dat arrest genoemde stukken; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2019; 
       
       
         het faxbericht van 17 september 2019 van de gemeente, waarbij zij twee personen machtigt haar ter zitting te vertegenwoordigen (wat uiteindelijk niet is gebeurd; alleen de advocaat van de gemeente was ter zitting aanwezig). 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.  
     
     
     
       Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1. 
       In r.o. 2.1. tot en met 2.10. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
       
       a. a) [appellant 2] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente Erp, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] (hierna te noemen: het perceel). Het perceel had voorheen een agrarische bestemming. In 2009 heeft [appellant 2] een plan ontwikkeld om op het perceel een vrijstaand huis met vrijstaand bijgebouw te realiseren.  
       
       b) Op 21 maart 2012 heeft [appellant 2] met de gemeente een planschadeovereenkomst (prod. 2 bij inl. dagvaarding) en een exploitatieovereenkomst (prod. 3 bij inl. dagvaarding) gesloten.  
       
       c) In artikel 5 van de exploitatieovereenkomst is bepaald: 
       
         “5.1 Verzoeker  (hof: [appellant 2] )  dient de ruimtelijke kwaliteit aantoonbaar te verbeteren middels een landschappelijke inpassing van de bebouwing hetgeen verzekerd wordt middels een in te dienen erfinrichtingsplan. 
     
     
       5.2 
       
         De verzoeker zal het desbetreffende gebied geheel voor zijn rekening conform het door de gemeente goedgekeurde erfinrichtingsplan van Bro d.d. 14 december 2010 (bijlage 3) en vervolgens door de gemeente nader vast te stellen civieltechnische voorwaarden inrichten. 
       
     
     
       5.3 
       
         De erfinrichting dient conform het goedgekeurde erfinrichtingsplan binnen één jaar na afronding van de bouwwerkzaamheden aangelegd te worden. 
       
     
     
       5.4 
       
         Verzoeker zal zorg dragen voor het beheer en onderhoud van de erfinrichting.”  
       
       
       d) In artikel 12 van de exploitatieovereenkomst is bepaald: 
       
         “12.1 Indien de verzoeker niet of in onvoldoende mate voldoet aan de in onderhavige overeenkomst opgenomen voorwaarden en bedingen dan is de verzoeker een onmiddellijk opeisbare boete zonder gerechtelijke tussenkomst aan de gemeente verschuldigd van tienduizend Euro (€ 10.000) per keer dat de overeenkomst op die punten niet wordt nagekomen. De boete dient uiterlijk binnen 1 maand nadat de boete opeisbaar is geworden aan de gemeente te zijn betaald.” 
       
       
       e) In artikel 13 van de exploitatieovereenkomst is een kettingbeding opgenomen dat [appellant 2] verplicht  “(….) de in deze overeenkomst opgenomen voorwaarden en bedingen in alle op het initiatief betrekking hebbende overeenkomsten op te nemen en deze voorwaarden en bedingen op te leggen aan rechtsopvolger(s) en/of rechtverkrijgende(n) (….)” . 
       
       f) Vervolgens is de bestemming van het perceel gewijzigd, zodat [appellant 2] zijn bouwplannen kon uitvoeren.  
       De gemeente heeft eerst het bestemmingsplan “Landelijk Gebied, herziening [herziening] ” opgesteld (hierna: het postzegelplan, prod. 10 van de gemeente, overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg). Het postzegelplan is later vervangen door een meer omvangrijk bestemmingsplan betreffende een groter gebied, waarin bepaalde verplichtingen voor [appellant 2] niet meer zijn opgenomen. 
       
       g) Op 15 december 2014 is vastgesteld, dat de bouwwerkzaamheden zijn afgerond (prod. 4 bij inl. dagvaarding). 
       
       h) [appellant 2] heeft de tuin laten aanleggen overeenkomstig een plan van [groenvoorziening] . De gemeente heeft in december 2014 aan [appellant 2] op verzoek van de eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van [appellant 2] ( [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] ) voorgesteld om in plaats van een beukenhaag een hulsthaag te plaatsen. Dit was een afwijking van het in artikel 5.3. bedoelde erfinrichtingsplan van Bro (oorspronkelijke bijlage 3 bij de expoitatieovereenkomst, zie prod. 3 bij inl. dagvaarding). [appellant 2] heeft aan dat verzoek gehoor gegeven en op eigen kosten de wijziging doorgevoerd.  
       
       i. i) Bij e-mail van 16 december 2014 (prod. 13 bij memorie van antwoord in principaal appel) heeft [appellant 2] aan (de behandelend ambtenaar van) de gemeente voor zover van belang, het volgende geschreven: 
       
         “(…)Aangezien de winter elk moment daadwerkelijk zijn intrede kan gaan doen hebben wij haast gemaakt met het planten van een hulsthaag in de plaats van de beukenhaag, nabij de erfscheiding met de buren. Wij hebben de beplanting aangepast conform de wensen van dhr. [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] , zoals jij die in het gesprek met ons op 4 december jl. hebt kenbaar gemaakt. Wij gaan ervan uit dat hiermee uitvoering is gegeven aan zijn plan tot verbetering van de beplantingssituatie. We gaan er tevens van uit dat ons tuinplan daarmede in de plaats komt van het erfinrichtingsplan en onderdeel gaat vormen van de anterieure overeenkomst die we met de gemeente hebben gesloten. Wij zouden het op prijs stellen als we daar een formele bevestiging van krijgen. (…)” 
       
       
       j) Een e-mail van 5 januari 2015 (prod. 7 bij conclusie van antwoord) van [appellant 2] aan [medewerker van de gemeente] van de gemeente luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
         
           “(….) Verder ben ik benieuwd naar de gang van zaken omtrent de aanpassing van het tuininrichtingsplan. We hebben van de familie [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] niets vernomen. Misschien heb jij een reactie van hen ontvangen?  
         
         
           Hoe dan ook we gaan ervan uit dat de aangepaste situatie wordt opgenomen in de overeenkomst met de gemeente, zoals jij eerder naar ons hebt aangegeven. We zouden wel graag een formele bevestiging daarvan willen hebben, zodat we niet in een later stadium alsnog met nieuwe opmerkingen/wensen te maken krijgen. (….)”  
         
       
       
       k) Bij brief van 23 januari 2015 (prod. 8 bij conclusie van antwoord) heeft de gemeente [appellant 2] bericht: 
       
         
           “(….) Op 20 maart 2012 heeft u met de gemeente Veghel een anterieure overeenkomst gesloten betreffen de het perceel plaatselijk bekend als [herziening] te [vestigingsplaats] . Op verzoek van uw buren en met uw instemming, is besloten het landschappelijk inpassingsplan dat als bijlage 3 bij voornoemde overeenkomst behoort, te vervangen door een ander landschappelijk inpassingsplan. In dit nieuwe inpassingsplan is sprake van aanplant van een Hulsthaag in plaats van een Beukenhaag. Dit inpassingsplan treft u bijgaand aan. 
         
         
           Om de voorgestelde wijziging juridisch te verankeren verzoek ik u beiden exemplaren van deze brief  
           voor akkoord te ondertekenen retour te zenden 
            in bijgevoegde antwoordenvelop (….). 
         
         
           Ondertekening voor akkoord 
         
         
           Ondergetekenden gaan akkoord met de wijziging van bijlage 3 uit de anterieure overeenkomst. Het landschappelijk inpassingsplan van BRO, d.d. 14 december 2010, als bedoeld in artikel 5.2 van de anterieure overeenkomst van 20 maart 2012, wordt met wederzijds goedvinden van ondergetekenden vervangen door het landschappelijk inpassingsplan van [groenvoorziening] , d.d. 1 januari 2015. (….)  (hof: bijlage bij de brief van 23 januari 2015, prod. 8 bij conclusie van antwoord) ” 
         Beide partijen hebben de verklaring ondertekend. 
       
       
       l) Begin 2015 was de tuin van [appellant 2] klaar.  
       
       m) Op 10 februari 2016 heeft [appellant 2] achter de door hem geplaatste hulst een betonnen schutting geplaatst aan de westzijde van zijn perceel (tussen zijn woning en de woning van [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] ). 
       
     
     
       6.2. 
       In eerste aanleg heeft de gemeente (kort samengevat) gevorderd dat [appellant 2] hoofdelijk wordt veroordeeld tot verwijdering van de betonnen schutting binnen twee kalendermaanden na vonnisdatum, en dat een verbod wordt opgelegd om andere schuttingen op zijn perceel te plaatsen. Daarnaast heeft de gemeente betaling gevorderd van een dwangsom van € 10.000,00 (door de rechtbank gelezen als een gevorderde boete) binnen veertien dagen na vonnisdatum, vermeerderd met rente en kosten. 
       
     
     
       6.3. 
       De gemeente heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de plaatsing van de schutting in strijd is met de exploitatieovereenkomst en het daaraan gekoppelde erfinrichtingsplan. 
       
     
     
       6.4. 
       
         Nadat [appellant 2] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank de vordering tot verwijdering van de betonnen schutting toegewezen en de vordering tot betaling van de boete van € 10.000,-- afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen.  
         Op grond van artikel 5.4 van de exploitatieverordening is [appellant 2] verplicht de gerealiseerde en goedgekeurde erfinrichting door beheer en onderhoud in stand te houden. Dit impliceert dat later toegevoegde afwijkingen van het erfinrichtingsplan niet zijn toegestaan. Het kettingbeding neergelegd in artikel 13 van de exploitatieverordening dient gekwalificeerd te worden als een kwalitatieve verplichting (artikel 6: 252 BW). Deze eindigt niet met de realisering van het erfinrichtingsplan.  
         Noch in het landschappelijk inpassingsplan van [groenvoorziening] noch in het specifieke bestemmingsplan (postzegelplan) waarmee de woonbestemming voor het perceel van [appellant 2] mogelijk werd gemaakt, is steun te vinden voor het standpunt van [appellant 2] dat de plaatsing van de schutting past binnen de geformuleerde doelstellingen voor de inrichting van het perceel. Zowel in de door BRO geschetste erfinrichting als in het uiteindelijk door partijen overeengekomen erfinrichtingsplan van [groenvoorziening] is uitgegaan van een inrichting met hagen.  
         Voor oplegging van een zelfstandig verbod aan [appellant 2] om andere schuttingen te plaatsen acht de rechtbank geen termen aanwezig.  
         De vordering tot betaling van een boete van € 10.000,00 ontbeert volgens de rechtbank een deugdelijke grondslag. Vast staat dat [appellant 2] zijn tuin conform het overeengekomen inrichtingsplan van [groenvoorziening] al in 2015 heeft ingericht. Dat hij in 2016 een niet toegestaan element heeft toegevoegd aan zijn tuin, heeft met niet tijdige nakoming niets van doen. Voor zover de gemeente daarnaast heeft willen stellen dat de boete dient ter compensatie van de schade die het plaatsen van de schutting aan de ruimtelijke kwaliteit heeft toegebracht, wordt zij daarin evenmin gevolgd. De gestelde schade wordt door toewijzing van de vordering tot verwijdering ongedaan gemaakt. 
       
       
       
         6.5.1. 
         
          [appellant 2] heeft in principaal appel 7 grieven gericht tegen de toewijzing van de vordering tot het verwijderen van de betonnen schutting en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde overwegingen. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit onderdeel (r.o. 5.1.) van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van deze vordering van de gemeente. Daarnaast heeft hij geconcludeerd tot het voor het overige bekrachtigen van het bestreden vonnis en tot het veroordelen van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
         
       
       
         6.5.2. 
         
           De gemeente heeft in principaal appel geconcludeerd tot het ongegrond verklaren van de grieven van [appellant 2] en tot het bekrachtigen van het in principaal appel aan de orde zijnde deel van het bestreden vonnis.  
           In incidenteel appel heeft de gemeente de grieven A (gericht tegen afwijzing van de gevorderde boete) en B (eiswijziging) aangevoerd. De gewijzigde eis luidt, samengevat, als volgt: 
         
         
         
           I. hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] om binnen 2 maanden na de datum van het te wijzen arrest de betonnen schutting op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden; 
         
         
         
           II. hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] om binnen 3 maanden na betekening van het te wijzen arrest een hulsthaag aan te planten op de plaats waar de betonnen schutting staat, en om deze in stand te houden; 
         
         
         
           III. hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] om een dwangsom te betalen van  
           € 500,-- of een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant 2] nalaat te voldoen aan het onder I. gevorderde, met een maximum van € 25.000,-- of een door het hof in goede justitie te bepalen maximum;  
         
         
         
           IV. hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] om een dwangsom te betalen van  
           € 500,-- of een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant 2] nalaat te voldoen aan het onder II. gevorderde, met een maximum van € 25.000,-- of een door het hof in goede justitie te bepalen maximum;  
         
         
         
           V. hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] om een boete te betalen van € 10.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente (artikel 6:119 BW) te rekenen vanaf: 17 januari 2016, althans 11 maart 2016, althans 18 september 2016, althans 11 oktober 2016, althans 13 februari 2017 tot aan de dag van voldoening, 
         
         
       
     
     
       6.6. 
       De grieven in principaal appel lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       6.7. 
       
         Tussen partijen staat vast dat de gemeente geen publiekrechtelijke mogelijkheden (meer) heeft om uitvoering van haar vorderingen te realiseren.  
         De civielrechtelijke grondslag van haar vorderingen is dat [appellant 2] in strijd heeft gehandeld met de exploitatieovereenkomst en het daaraan gekoppelde erfinrichtingsplan van [groenvoorziening] .  
         Overeenkomstig artikel 150 Rv rust op de gemeente de stelplicht en zo nodig de bewijslast van de gestelde schending door [appellant 2] van zijn verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst. 
       
       
       
         6.8.1. 
         
           Anders dan [appellant 2] , is het hof van oordeel dat (artikel 2.1. van) de exploitatieovereenkomst niet aldus kan worden uitgelegd dat deze overeenkomst in 2015 is geëindigd toen: (i) de bouw van de woning was afgerond, (ii) de tuin was aangelegd en (iii) [appellant 2] de planschade had betaald.  
           Tegenover de onderbouwde en gemotiveerde stellingen van de gemeente kan wat [appellant 2] ter betwisting daarvan heeft aangevoerd, niet leiden tot het oordeel dat de overeenkomst is geëindigd. Dit zou immers betekenen dat [appellant 2] direct na bovengenoemde afronding van de punten (i) tot en met (iii) in 2015 alsnog een geheel andere dan de overeengekomen inrichting aan zijn perceel had kunnen geven. Uit de stukken en stellingen van beide partijen blijkt in elk geval dat dit niet de bedoeling van partijen is geweest. Dit zou bovendien de gesloten overeenkomst in feite zinledig maken.  
           Daar komt bij dat [appellant 2] onvoldoende heeft aangevoerd ter betwisting van de uit artikel 5.4. van de exploitatieovereenkomst voortvloeiende en ook na 2015 voortdurende verplichting tot onderhoud en beheer van de erfinrichting. Anders dan hij aanvoert, heeft een dergelijke verplichting niet het (te) verstrekkende gevolg dat later geen bomen, planten, of hagen mogen worden vervangen. Zoals [appellant 2] ook zelf stelt (memorie van grieven nr. 65) is het beheren en onderhouden van een tuin een “actief en evoluerend proces”. Hieruit volgt dat reguliere vervanging van bomen, planten en hagen daar onder moet worden begrepen. Ook het plaatsen van bijvoorbeeld een speeltoestel blijft bij een voortdurende verplichting tot onderhoud en beheer toegestaan, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd. 
         
         
       
       
         6.8.2. 
         Het voorgaande betekent dat op [appellant 2] de verplichting is blijven rusten dat de inrichting van zijn tuin voldoet aan wat partijen met de exploitatieovereenkomst zijn overeengekomen.  
         
       
     
     
       6.9. 
       
         Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant 2] zich er op grond van onder meer de artikelen 5.1. en 5.2. van de exploitatieovereenkomst in combinatie met het (later als bijlage bij de overeenkomst gevoegde) erfinrichtingsplan van [groenvoorziening]  toe heeft verplicht  een hulsthaag te plaatsen aan de westzijde van het perceel.  
         De gemeente stelt dat de door [appellant 2] aan die zijde van het perceel aangebrachte planten (door de gemeente aangeduid als “plantjes”, memorie van antwoord nr. 108) geen haag vormen en geen hulst zijn. [appellant 2] heeft dit gemotiveerd en met foto’s onderbouwd betwist (zie onder meer memorie van antwoord in incidenteel appel en prod. 21 bij die memorie). Daarbij heeft [appellant 2] terecht aangevoerd dat het enige tijd duurt voordat planten dichtgroeien tot een haag. Dit sluit aan bij de opmerking van de gemeente tijdens het pleidooi in hoger beroep, dat niet is gezegd dat een kant en klare hulst haag nodig was. Gelet op dit alles, had het op de weg van de gemeente gelegen haar stellingen ten aanzien van het schenden van de verplichting tot het plaatsen van de overeengekomen hulsthaag nader en concreet te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan, integendeel. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de raadsman van de gemeente desgevraagd geantwoord dat hij “werkelijk geen flauw idee” had of er inmiddels wel sprake is van een dichte haag. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de gemeente haar stellingen over het niet plaatsen van een hulsthaag niet heeft gebaseerd op recente, concrete eigen waarneming van de door [appellant 2] aangebrachte planten. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de gemeente onvoldoende concreet en onderbouwd heeft gesteld dat [appellant 2] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om conform het erfinrichtingsplan van [groenvoorziening] aan de westzijde van het perceel een hulsthaag te plaatsen. De vordering van de gemeente tot het op straffe van verbeurte van een dwangsom plaatsen van een hulsthaag zal dan ook worden afgewezen.  
       
       
     
     
       6.10. 
       De vervolgens te beantwoorden vraag is of de achter de hulsthaag geplaatste betonnen schutting in strijd is met de verplichtingen van [appellant 2] uit de exploitatieovereenkomst. Daartoe zal het hof eerst beoordelen of: 
       
         
           de gemeente terecht stelt dat [appellant 2] zich heeft verplicht tot het plaatsen van de hulsthaag als groene  erfafscheiding  (r.o. 6.11.1.), en  
         
         
           of de betonnen schutting als de door de gemeente gestelde feitelijke grijze  erfafscheiding  fungeert (r.o. 6.11.2.). 
         
       
       
       
         6.11.1. 
         
          [appellant 2] heeft in hoger beroep concreet en onderbouwd met foto’s (memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 12 en prod. 20 bij die memorie) naar voren gebracht dat op de bewuste erfgrens tussen beide percelen de volgende hekwerken en beplantingen staan: (i) een hoog hekwerk dat is begroeid met hedera, (ii) een gemeenschappelijk gaashekwerk dat eveneens is begroeid met hedera en (iii) een ligusterhaag (de onderdelen (i) tot en met (iii) hierna te noemen: de hekwerken en beplantingen). [appellant 2] heeft verder nog gesteld dat als de hedera vóór het gaashekwerk zou worden verhoogd tot 1.80 meter, [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] in het geheel geen zicht meer zou hebben op de betonnen schutting. De gemeente heeft deze stellingen van [appellant 2] onvoldoende, althans onvoldoende onderbouwd, betwist. Zij heeft ook niet gesteld dat met [appellant 2] is overeengekomen dat hij de hekwerken en beplantingen diende te verwijderen en op die plaats de hulsthaag diende te plaatsen. Op grond van het voorgaande dient als vaststaand te worden aangenomen dat de hekwerken en beplantingen de erfafscheiding tussen beide percelen vormen. Het betoog van de gemeente over het overeenkomen van een hulsthaag  als erfafscheiding  kan dan ook niet slagen.  
         
       
       
         6.11.2. 
         Nog daargelaten dat als onbetwist vaststaat dat de betonnen schutting op het aan [appellant 2] toebehorende perceel (en niet op de erfgrens) staat, faalt gelet op het voorgaande dus ook het betoog dat de betonnen schutting als feitelijke erfafscheiding fungeert.  
         
       
     
     
       6.12. 
       Tussen partijen is voorts niet in geschil: 
       
         
           dat het plaatsen van een dergelijke betonnen schutting (op de bewuste plek en met deze hoogte) vergunningsvrij was, en  
         
         
           dat [appellant 2] in beginsel -indien hij niet iets anders met de gemeente is overeengekomen- net als [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] gerechtigd was een betonnen schutting tussen de beide woningen te plaatsen.  
         
       
       De gemeente heeft dit ook erkend (onder meer inleidende dagvaarding nr. 41 en memorie van antwoord nr. 97).  
       
     
     
       6.13. 
       
         Resumerend geldt het volgende: (a) [appellant 2] heeft voldaan aan zijn jegens de gemeente overeengekomen verplichting om een hulsthaag te plaatsen conform het erfinrichtingsplan van [groenvoorziening] , (b) er is geen sprake van de door de gemeente gestelde verplichting tot het plaatsen van de hulsthaag  als erfafscheiding  en (c) [appellant 2] was in beginsel (tenzij er sprake is van een andere afspraak met de gemeente) gerechtigd de  betonnen schutting op de bewuste plek op het perceel te plaatsen.  
         Gelet op deze punten kan de vordering van de gemeente tot het verwijderen van de betonnen schutting alleen dan worden toegewezen, als de gemeente terecht stelt dat uit de exploitatieovereenkomst voortvloeit dat [appellant 2] niet een betonnen schutting op de bewuste plek op het perceel mocht plaatsen. Het hof begrijpt dit laatstgenoemde betoog van de gemeente aldus, dat zij stelt dat [appellant 2] afstand heeft gedaan van het recht om op die plek een (betonnen) schutting te plaatsen (zie onder meer inleidende dagvaarding nr. 41 en memorie van antwoord nr. 97). Uit de stellingen van [appellant 2] (onder meer conclusie van antwoord nr. 75) blijkt dat hij betwist dat hij met de gemeente is overeengekomen dat hij de gestelde afstand van recht heeft gedaan.  
       
       
       
         6.14.1. 
         Of tussen de gemeente en [appellant 2] is overeengekomen dat [appellant 2] de gestelde afstand van recht heeft gedaan, moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, en van hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. 
         
       
       
         6.14.2. 
         Daarnaast geldt het volgende. Voor afstand van recht dient er sprake te zijn van een verklaring van [appellant 2] die op de aan afstand van recht verbonden rechtsgevolgen is gericht (vergelijk HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997), of van een situatie waarbij de gemeente er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de verklaringen of gedragingen van [appellant 2] in die zin dienden te worden opgevat (artikel 3:35 en 3:37 lid 1 BW).  
         
       
     
     
       6.15. 
       
         Het hof stelt voorop dat noch de tekst van de exploitatieovereenkomst noch (de toelichting op) het postzegelplan op dit punt voldoende duidelijk is. Als niet weersproken staat vast dat de gemeente de tekst van de exploitatieovereenkomst heeft opgesteld en dat partijen hierover verder niet hebben onderhandeld. 
         Gelet op het voorgaande en op de in r.o. 6.14.1. en 6.14.2. genoemde maatstaf in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval, is het hof van oordeel dat het beroep van de gemeente op de gestelde afstand van recht alléén dan kan slagen, indien komt vast te staan dat expliciet tussen de gemeente en [appellant 2] is besproken dat zij zouden overeenkomen: (1) dat de westzijde van het perceel  uitsluitend  door een hulsthaag zou worden omgeven, en/of (2) dat [appellant 2] afstand zou doen van het recht om een (betonnen) schutting op de bewuste plek op het perceel te plaatsen.  
       
       
       
         Daarbij neemt het hof de verstrekkende gevolgen van afstand van recht in aanmerking en daarnaast de volgende concrete omstandigheden: 
       
       - Relatief kort vóór het sluiten van de exploitatieovereenkomst heeft [appellant 2] aan de bij wijziging van het bestemmingsplan betrokken ambtenaar [betrokken ambtenaar] gevraagd of hij een schutting mocht plaatsen op de betreffende plek. De bewuste mailwisseling van 26 september 2011 (vragen) respectievelijk 14 oktober 2011(antwoorden) luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
         “(…)  
         Vragen aan [betrokken ambtenaar] i.v.m. indienen bestemmingsplan 
       
       
       
         
           Mogen wij op het bouwvlak, op of tegen de erfscheidingsgrens met de woningen van [adres 1] en [adres 2] een schutting (van hout, steen of beton) plaatsen, van max. 2 meter hoogte? 
         
         
           Dit vanwege de wederzijdse privacy? 
         
         
           (hof: antwoord [betrokken ambtenaar] : ) 
         
         
           Achter de voorgevelrooilijn van woning geldt een maximale hoogte van 2 meter en voor de voorgevelrooilijn geldt een maximale hoogte van 1 meter. 
         
         
           (hof: vraag [appellant 2] : ) 
         
         
           Moet het willen plaatsen van een dergelijke schutting worden opgenomen in het bestemmingsplan, of is dit overbodig omdat dit een vanzelfsprekend recht is dat alle huiseigenaren hebben? 
         
         
           (hof: antwoord [betrokken ambtenaar] : ) 
         
         
           Dit is opgenomen in de regels van het bestemmingsplan.(…)” 
         
         Aldus kan de gemeente geacht worden bekend te zijn geweest met de in elk geval kort voor het sluiten van de exploitatieovereenkomst bij [appellant 2] levende wens om een houten, stenen of betonnen schutting op de bewuste plek te plaatsen.  
       
       
         
           Verder staat als onvoldoende betwist vast dat de hulsthaag de betonnen schutting in elk geval van de zijde van het perceel van [appellant 2] grotendeels aan het zicht onttrekt. De schutting leidt in zoverre niet tot een groot verlies aan ruimtelijke kwaliteit.  
         
         
           Eveneens staat als onvoldoende betwist vast dat de voor de gemeente relevante zichtlijnen niet door de schutting worden aangetast.  
         
         
           Bovendien zou ook het uitsluitend plaatsen van een hulsthaag tot een zelfde verlies aan openheid leiden. Als onvoldoende betwist staat vast dat op verzoek van [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] juist vanwege de dichtheid van hulst is overeengekomen dat een hulsthaag in plaats van een beukenhaag zou worden geplaatst. 
         
         
           Verder kan aan de door de gemeente voor haar optreden relevant geachte belangen van [eigenaar van het perceel aan de westzijde van het perceel van appellant 2] door deze zelf worden tegemoetgekomen. Hij kan de in r.o. 6.11.1. genoemde hederahaag laten groeien tot een hoogte waardoor het beton ook voor hem niet meer te zien is.  
         
       
       
     
     
       6.16. 
       Het hof begrijpt het betoog van de gemeente aldus, dat zij de in r.o. 6.15. genoemde punten (1) en/of (2) expliciet met [appellant 2] heeft besproken (zie onder meer memorie van antwoord nr. 3.). [appellant 2] betwist dat dergelijke punten aan de orde zijn geweest (zie onder andere memorie van antwoord in incidenteel appel nr. 7). Het hof zal de gemeente toelaten tot bewijs overeenkomstig het bewijsaanbod in het dictum.  
       
     
     
       6.17. 
       Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       laat de gemeente toe te bewijzen dat tussen de gemeente en [appellant 2] expliciet is besproken dat zij zouden overeenkomen dat: (1) het perceel aan de westelijke zijde  uitsluitend  door een hulsthaag zou worden omgeven, en/of (2) [appellant 2] afstand zou doen van het recht om een (betonnen) schutting op de bewuste plek op het perceel te plaatsen; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval de gemeente bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2019 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van de gemeente bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;  
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van de gemeente tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.C.J. van Craaikamp en R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer