ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1437

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1437 Parket bij de Hoge Raad , 15-12-2017 / 16/05622

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-12-15

Zaaknummer: 16/05622

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1437

---

Art. 81 lid 1 RO. Pensioenrecht. Uitstel pensioendatum, voor verhoging geldende omrekenfactoren, toepassing bevoegdheid bestuur pensioenfonds, redelijkheid en billijkheid. Uitleg pensioenreglement. Opgewekt vertrouwen, nadeel; causaal verband met beslissing over pensioendatum.

Zaaknr:	 16/05622 
      mr. L. Timmerman 
     Zitting:	 15 december 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
      [eiser]
     
     
     tegen 
     
     Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds 
     
     
   
   
     
       1 De feiten 
     
     
       Uit rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest  van het Hof Amsterdam blijkt dat het hof is uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld door de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam in rov. 1.1 t/m 1.17 van het vonnis  van 12 februari 2015. Deze feiten luiden als volgt. 
     
     
     
       1.1. 
       
        [eiser], geboren op [geboortedatum] 1949, is van 1 juni 1974 tot en met 31 oktober 2001 werkzaam geweest bij Lucent Technology en heeft in deze periode deelgenomen aan de pensioenregeling van dit bedrijf. Die regeling wordt uitgevoerd door Stichting Alcatal-Lucent Pensioenfonds (hierna: het Pensioenfonds). [eiser] heeft in 2002 van het Pensioenfonds een premievrije polis per datum uitdiensttreding ontvangen. Volgens deze polis heeft [eiser] indien hij gehuwd is of een partnerschap is aangegaan aanspraak op een jaarlijks levenslang ouderdomspensioen ingaande op de pensioendatum van € 21.950,41. De pensioenleeftijd was ingevolge het destijds geldende pensioenreglement 60 jaar. 
       
     
     
       1.2. 
       Artikel 7 van het pensioenreglement bepaalt het volgende: 
       
       
         
           ‘7.1. Het bestuur kan in bijzondere gevallen op verzoek van de deelnemer het ouderdomspensioen doen ingaan op een later tijdstip dan de eerste van de maand volgende op de pensioengerechtigde leeftijd. Het ouderdomspensioen zoals vastgesteld op de pensioengerechtigde leeftijd wordt in dat geval verhoogd op basis van door het bestuur, na advies van de actuaris, vastgestelde sexe-neutrale omrekenfactoren, rekening houdend met het in het derde lid gestelde. 
         
         
           (...) 
         
       
     
     
       7.3. 
       
         In het geval van uitstel of vervroeging van het ouderdomspensioen als genoemd in dit artikel, zullen eventuele aanspraken op nabestaanden- en wezenpensioen in dezelfde mate worden verhoogd of verlaagd als het ouderdomspensioen.’ 
       
       
     
     
       1.3. 
       Het Pensioenfonds heeft bij brief van 3 november 2008 naar aanleiding van vragen van [eiser] aan hem meegedeeld dat bij uitstel van de pensioendatum het ouderdomspensioen op de leeftijd van 65 jaar een bedrag van € 38.555,- zou bedragen. [eiser] heeft daarna uitstel van zijn pensioendatum verzocht. Bij brief van 1 december 2008 is hem meegedeeld dat het bestuur van het Pensioenfonds het verzoek om uitstel heeft gehonoreerd. 
       
     
     
       1.4. 
       Het Pensioenfonds heeft in verband met een lage dekkingsgraad per 1 april 2013 een korting op de pensioenen doorgevoerd van 6,2 procent. 
       
     
     
       1.5. 
       Het Pensioenfonds heeft bij brief van 22 augustus 2013 aan [eiser] meegedeeld dat zijn uitgestelde pensioenaanspraken per 1 april 2013, rekening houdend met voornoemde korting, € 32.047 bedroegen. 
       
     
   
   
     
       2 Het procesverloop 
     
     
       2.1. 
       De kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam heeft op 25 februari 2015 vonnis gewezen tussen [eiser] en het Pensioenfonds (zaaknummer: 3067345). De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. In zijn arrest van 9 augustus 2016 overweegt het hof volgende: 
       
       
         
           “3.2. [eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd het Pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een jaarlijkse ouderdomspensioen van € 36.165 bruto ingaande 1 juni 2014 en tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 1.136,65. Hij voerde daartoe aan, kort gezegd, dat het Pensioenfonds hem met de onder 3.1.3 genoemde opgave van 3 november 2008 een levenslang ouderdomspensioen heeft toegezegd van € 38.555,- per jaar en dat het Pensioenfonds aan deze toezegging kan worden gehouden nu deze in overeenstemming is met het pensioenreglement en hem daarnaast de toezegging is gedaan ‘zonder enig voorbehoud’. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [eiser] vordert in dit hoger beroep, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven, het jaarlijkse ouderdomspensioen per 1 juni 2014 vast te stellen op € 36.165,-, het jaarlijkse partnerpensioen per 1 juni 2014 primair vast te stellen op € 27.124,- en subsidiair op € 23.089,- en het Pensioenfonds te veroordelen hem een schriftelijk bewijs van verzekering van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen te doen toekomen op straffe van verbeurte van een dwangsom, een en ander met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten te vermeerderen met nakosten en rente. 
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Het hof overweegt het volgende. De uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen het pensioenfonds en een (gewezen) deelnemer dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde cao-norm. Die norm houdt in dat voor de uitleg van de bepalingen de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het reglement in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn en dat mede acht geslagen kan worden op de rechtsgevolgen van de verschillende mogelijke uitleggen. Artikel 7.1 van het pensioenreglement bepaalt dat bij uitstel van de pensioendatum op verzoek van de deelnemer, waarvan hier sprake is, het ouderdomspensioen wordt verhoogd op basis van door het bestuur van het Pensioenfonds vastgestelde omrekenfactoren. Het Pensioenfonds voert ter toelichting aan dat het bestuur daartoe jaarlijks een omrekenfactor vaststelt afhankelijk van de op dat moment geldende rente en de actuele levensverwachting en dat de vastgestelde omrekenfactor telkens voor een periode van een jaar geldt. Het bedrag aan uitgesteld ouderdomspensioen wordt berekend aan de hand van de aldus voor de jaren van de periode van uitstel vastgestelde factoren, hetgeen heeft geleid tot het bedrag van € 32.047,- aan ouderdomspensioen dat op 22 augustus 2013 aan [eiser] is meegedeeld. Daarbij is mede rekening gehouden met de in 2013 toegepaste korting. [eiser] betwist niet dat het bestuur telkens jaarlijks een omrekenfactor vaststelt met een geldingsduur van een jaar. Hij betwist evenmin dat toepassing van de vastgestelde omrekenfactoren leidt tot het door het Pensioenfonds in 2013 aan hem meegedeelde resultaat. Het hof is van oordeel dat het Pensioenfonds met deze werkwijze handelt in overeenstemming met artikel 7.1 van het pensioenreglement. Bedoeld artikel geeft het bestuur immers de bevoegdheid ingeval van uitstel van de pensioendatum omrekenfactoren vast te stellen gerelateerd aan de feitelijke pensioendatum. Uit de tekst van dit artikel blijkt, anders dan [eiser] bepleit, niet dat het bestuur de omrekenfactoren voorafgaand aan het honoreren van een verzoek tot uitstel van de pensioendatum voor de gehele periode van dat uitstel vooraf dient vast te stellen. Het bestuur heeft aldus de vrijheid te handelen zoals het heeft gedaan. Daarbij heeft [eiser] niet betwist dat dit bij het Pensioenfonds kennelijk gebruikelijk is en voor alle (gewezen) deelnemers geldt. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [eiser] voert niet aan dat het bestuur op andere wijze heeft gehandeld in strijd met artikel 7.1 van het reglement, bijvoorbeeld door na te laten het advies van een actuaris in te winnen. Hij laat voorts na toe te lichten waarom het handelen van het bestuur niet in overeenstemming zou zijn met de wet. Dat is niet af te leiden uit de door hem gestelde feiten zodat het hof aan de stelling van [eiser] dat het bestuur in strijd met de wet heeft gehandeld bij het vaststellen van de omrekenfactoren voorbij gaat. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         
          [eiser] betoogt nog dat sprake is van een ‘onaanvaardbaar rechtsgevolg’ in de zin van artikel 6:2 lid 2 en/of artikel 6:248 lid 2 BW althans van een ‘onaannemelijk rechtsgevolg’ (memorie van grieven onder 18). Hij voert aan dat de werkwijze van het Pensioenfonds ertoe leidt dat de deelnemer bij uitstel van de datum waarop zijn ouderdomspensioen ingaat volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn jaarlijkse pensioenuitkering. Het hof overweegt naar aanleiding van deze stellingen het volgende. Het door het hof gevolgde standpunt van het Pensioenfonds leidt niet ertoe dat de (gewezen) deelnemer volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn uitgestelde pensioenaanspraken: het leidt slechts ertoe dat de deelnemer niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van uitstel van zijn pensioen zal worden gehanteerd en op deze wijze een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Het is in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk dat een dergelijk risico mede bij de (gewezen) deelnemers ligt. gelegd  [het woord ‘gelegd’ is vermoedelijk per abuis blijven staan, A-G Timmerman] . Het is alleen al daarom dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, de onderhavige toepassing van artikel 7.1 van het pensioenreglement in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het beroep op de artikelen 6:2 en 6:248 BW gaat dan ook niet op. 
       
     
     
       3.8. 
       
         Voor zover [eiser] bedoelt te betogen dat het achteraf kunnen vaststellen van de omrekenfactoren een onaanvaardbaar rechtsgevolg is of tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg leidt en dat het pensioenreglement daarom zo dient te worden uitgelegd dat op het moment van uitstel reeds vastgestelde omrekenfactoren dienen te worden toegepast, overweegt het hof het volgende. De tekst van het reglement geeft geen enkele aanleiding de door [eiser] voorgestane uitleg te volgen. In de betreffende bepaling is - behoudens advisering door een actuaris en sekse-neutraliteit - geen enkele richtsnoer opgenomen voor de wijze waarop het bestuur zijn bevoegdheid omrekenfactoren vast te stellen dient uit te oefenen. Ook elders in het reglement is daarover niets te vinden. Voorts heeft te gelden dat tegenover de ongewisheid voor de deelnemer betreffende de omrekenfactoren het financiële risico staat dat het Pensioenfonds - en daarmee het collectief van deelnemers - loopt indien enig jaren voorafgaand aan de ingangsdatum van het pensioen door het vaststellen van omrekenfactoren reeds een voorschot wordt genomen op toekomstige ontwikkelingen met betrekking tot rentestand en levensverwachting. Daarom kan niet worden gezegd dat de uitleg die het Pensioenfonds voorstaat en door het hof wordt gevolgd, leidt tot een minder aanvaardbaar rechtsgevolg dan de uitleg van de zijde van [eiser], laat staan dat de door het Pensioenfonds voorgestane uitleg leidt tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg. Uit een en ander volgt overigens ook, voor zover [eiser] dat al heeft willen betogen, dat het bestuur haar bevoegdheid niet heeft gebruikt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Het voorgaande wordt niet anders doordat het Pensioenfonds bij brief van 3 november 2008 zonder voorbehoud een naar achteraf is gebleken onjuist bedrag aan ouderdomspensioen op 65-jarige leeftijd aan [eiser] heeft meegedeeld. In de verhouding tussen het Pensioenfonds en [eiser] prevaleert immers het ter zake van de hoogte van de pensioenen bepaalde in het pensioenreglement, zoals ook [eiser] betoogt. [eiser] heeft niet aangevoerd dat en waarom hij uit het noemen van het bedrag in die brief heeft kunnen afleiden dat het Pensioenfonds de door hem bepleite uitleg van het reglement volgde. Het enkel ontbreken van een voorbehoud in de brief is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende. [eiser] heeft evenmin alleen aan het ontbreken van een voorbehoud het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat hij op 65-jarige leeftijd zonder meer - en mogelijk in strijd met reglement en bestuursbesluiten - een pensioenaanspraak zou hebben ter hoogte van het in de brief genoemde bedrag. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         In dit verband is evenmin van voldoende betekenis dat [eiser] voorafgaand aan de brief van 3 november 2008 (meermalen) aan het Pensioenfonds kenbaar had gemaakt dat hij pas een beslissing over uitstel wilde nemen als hij zou weten wat de hoogte van zijn uitgestelde ouderdomspensioen zou zijn. Daarbij is van belang dat [eiser] niet heeft gesteld dat, indien hij zou hebben geweten dat de hoogte van zijn pensioen mede afhankelijk was van in de toekomst nog door het bestuur vast te stellen omrekenfactoren. hij zou hebben afgezien van uitstel van zijn pensioen. Dat hij om die reden daarvan zou hebben afgezien, ligt te minder voor de hand nu [eiser] kennelijk voldeed aan de door het Pensioenfonds gestelde voorwaarde voor uitstel, namelijk dat hij op het moment van uitstel elders in loondienst werkzaam was en naast de voorziening bij het Pensioenfonds nog een andere pensioenvoorziening had met een pensioenleeftijd van 65 jaar. 
       
       
     
     
       3.11. 
       
         De conclusie van een en ander is dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van [eiser] met betrekking tot zijn ouderdomspensioen. Hetgeen [eiser] voor het overige bij zijn grieven heeft aangevoerd, kan niet tot een andere beslissing leiden. 
       
       
       
         
           […] 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       
         De grieven falen. Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft vervolgens, bij arrest van 9 augustus 2016, het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [eiser] is op 9 november 2016, derhalve tijdig, in cassatie gekomen van het arrest van het hof. De Stichting heeft op 3 februari 2017 een conclusie van antwoord ingediend. Beide partijen hebben op 12 mei 2016 een schriftelijke toelichting ingediend. Op 2 juni 2017 hebben zij geconcludeerd tot repliek en dupliek. 
       
     
   
   
     
       3 De bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       3.1. 
       Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit 4 onderdelen, met subonderdelen.  
       
       
         Onderdeel 1 
       
       
     
     
       3.2. 
       Onderdeel 1 heeft betrekking op de uitleg die het hof heeft gegeven aan het pensioenreglement. Het onderdeel bevat drie subonderdelen. 
       
       
         
           Subonderdeel 1.1 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof de ratio van de CAO-norm heeft miskend, welke norm volgens het subonderdeel meebrengt dat de rechter die een geschrift naar objectieve maatstaven uitlegt, zich in het kader van die uitleg rekenschap dient te geven van de vraag of het resultaat van zijn uitleg en de daaraan verbonden rechtsgevolgen voldoende kenbaar zijn voor een derde wiens rechtspositie door het betreffende geschrift wordt beïnvloed. Het subonderdeel klaagt dat het hof deze vraag niet in zijn overwegingen heeft betrokken. 
       
     
     
       3.4. 
       Het subonderdeel voert in dit verband aan dat [eiser] in zijn memorie van grieven een essentiële stelling heeft ingenomen, waarin hij heeft gewezen op de gebrekkige kenbaarheid van de door het Pensioenfonds verdedigde uitleg van het pensioenreglement, een en ander mede gelet op de aard van de tekst daarvan, die voor verschillende interpretaties vatbaar is. Het subonderdeel verwijst op dit punt naar par. 4, 12, 18-19, 31-32, 35 en 45 van de memorie van grieven. 
       
     
     
       3.5. 
       Het subonderdeel voert verder aan dat als rov. 3.5 en 3.6 zo moeten worden gelezen, dat het hof heeft gemeend dat het resultaat van zijn uitleg en de daaraan verbonden rechtsgevolgen voldoende kenbaar zijn voor een derde wiens rechtspositie door het desbetreffende geschrift wordt beïnvloed, zoals [eiser], dat (impliciete) oordeel dan onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat een motivering voor dit (impliciete) oordeel in dat geval geheel ontbreekt en omdat het hof dan niet heeft gereageerd op de hiervoor genoemde stellingname van [eiser]. 
       
     
     
       3.6. 
       Het subonderdeel sluit af met de klacht dat als een motivering voor het desbetreffende (impliciete) oordeel van het hof met betrekking tot de kenbaarheid van het resultaat van zijn uitleg en de daaraan verbonden rechtsgevolgen moet worden geacht besloten te liggen in rov. 3.7 en 3.8, die motivering onjuist en/of onbegrijpelijk is om de in de onderdelen 1.2, 2 en 3 uiteen te zetten redenen. 
       
     
     
       3.7. 
       Ik oordeel als volgt over de klachten in subonderdeel 1.1. 
       
     
     
       3.8. 
       Mijns inziens is het hof, anders dan het subonderdeel aanvoert, wel ingegaan op het punt van de kenbaarheid van de rechtsgevolgen van de uitleg die het voorstond. Ik verwijs naar rov. 3.7 van het arrest. In die rechtsoverweging overweegt het hof dat het standpunt van het Pensioenfonds niet ertoe leidt dat de gewezen deelnemer volledig in het ongewisse blijft over de hoogte van zijn uitgestelde pensioenaanspraken. Het standpunt van het pensioenfonds leidt slechts ertoe dat de deelnemer niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van zijn pensioen zal worden gehanteerd en hij op deze wijze een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Het hof voegt daaraan toe dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk is dat een dergelijk risico mede bij de (gewezen) deelnemers ligt. Deze overwegingen hebben mijns inziens betrekking op de kenbaarheid van de uitleg die het hof aan art. 7.1 heeft gegeven. 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof is bovendien ingegaan op de tekst van art. 7.1 van het pensioenreglement en op wat [eiser] hieruit heeft kunnen afleiden. Ik verwijs naar rov. 3.8 van het arrest, waarin het hof overweegt dat de tekst van het reglement geen aanleiding geeft om de door [eiser] voorgestane uitleg te volgen. In deze rov. benadrukt het hof mijns inziens ook terecht dat uit de tekst van art. 7.1 blijkt dat het bestuur een ruime bevoegdheid heeft om de omrekenfactoren vast te stellen behoudens de verplichte advisering door een actuaris en de verplichte sexe-neutraliteit. De redactie van art. 7.1 is daarbij kennelijk afgestemd op bepaalde relevante regelingen, zoals art. 15 Besluit uitvoering Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling art. 2 lid 1 Besluit gelijke behandeling bij pensioen. De ruime bevoegdheid van het bestuur is uit art. 7.1 voldoende kenbaar. Daarbij is ook van belang dat het hof in rov. 3.5 heeft vastgesteld dat [eiser] niet betwist dat de omrekenfactoren jaarlijks worden vastgesteld met een looptijd van een jaar. Dat laatste wijst er mijns inziens op dat het pensioenfonds niet een beleid heeft waarin een vaste pensioentoezegging voor de feitelijke pensioendatum wordt gedaan. Wat [eiser] in wezen wenst is dat het bestuur op een bepaalde manier van zijn bevoegdheid van art. 7.1 gebruik maakt. Hiervoor is volgens mij geen grondslag in het reglement te vinden. 
       
     
     
       3.10. 
       Nu het hof wél is ingegaan op het punt van de kenbaarheid van de rechtsgevolgen van de uitleg die het voorstond en wél is ingegaan op de stelling die het subonderdeel als essentieel aanmerkt, treffen de klachten van subonderdeel 1.1 geen doel bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
       
       
         
           Subonderdeel 1.2 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd om de rechtsgevolgen van de door partijen over en weer verdedigde uitleg van het pensioenreglement bij zijn oordeel daarover te betrekken. Het subonderdeel haalt rov. 3.7 en 3.8 van het arrest aan en stelt dat als het hof moet worden geacht in deze rechtsoverwegingen een oordeel over de rechtsgevolgen te hebben gegeven, het desbetreffende oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat: 
         - de door het hof besproken rechtsgevolgen er niet aan afdoen dat de rechtsgevolgen van de door het pensioenfonds verdedigde uitleg van het pensioenreglement, mede gelet op de aard van de tekst (voor meerdere interpretaties vatbaar) niet kenbaar zijn voor een (gewezen) deelnemer zoals [eiser]. 
         - het hof geen, althans geen naar behoren gemotiveerde afweging heeft gemaakt van de risico’s waaraan in rov. 3.7 en 3.8 wordt gerefereerd. 
         - ook overigens rov. 3.7 en 3.8 uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Op dit punt verwijst het subonderdeel naar de onderdelen 2 en 3 en daar genoemde vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties. 
       
       
     
     
       3.12. 
       De klachten in subonderdeel 1.2 treffen geen doel. Anders dan de eerste alinea van dit subonderdeel aanvoert, heeft het hof niet verzuimd om de rechtsgevolgen van de door partijen over en een weer verdedigde uitleg van het pensioenreglement bij zijn oordeel daarover te betrekken. Ik verwijs naar de op dit punt duidelijke rov. 3.7 en rov. 3.8 van het arrest. Mijns inziens zijn de oordelen van het hof, zoals die blijken uit deze rechtsoverwegingen, voldoende duidelijk en begrijpelijk gemotiveerd. 
       
       
         
           Subonderdeel 1.3 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof rov. 3.5 en 3.6 niet, althans niet voldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op de kern van de primaire (als essentieel aan te merken) stellingname van [eiser], dat de door hem verdedigde uitleg van art. 7.1 van het pensioenreglement, ertoe strekkend dat bij uitstel van pensioen de omrekenfactoren per datum van uitstel worden gehanteerd, veel meer voor de hand ligt dan de door het Pensioenfonds verdedigde uitleg, gelet op a) de tekst van die bepaling, b) de aan de uitleg van het Pensioenfonds verbonden onaanvaardbare rechtsgevolgen voor de gewezen deelnemer, een en ander mede gelet op de gebrekkige kenbaarheid daarvan. 
       
     
     
       3.14. 
       De klacht in dit subonderdeel treft geen doel. In de kern bevat het subonderdeel dezelfde klachten als in subonderdelen 1.1 en 1.2. Ik verwijs daarom naar hetgeen ik daarover heb opgemerkt. Ik zie ook niet in dat de uitleg die [eiser] aan art. 7.1 geeft meer voor de hand ligt dan die van het Pensioenfonds.  
       
       
       
         Onderdeel 2  
       
       
     
     
       3.15. 
       Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7 van het arrest van het hof. Het onderdeel bevat twee subonderdelen. 
       
       
         
           Subonderdeel 2.1 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd in het licht van de stukken, voor zover het hof heeft gemeend dat het risico dat de (gewezen) deelnemer loopt, omdat hij niet weet wat de omrekenfactor zal zijn die vanaf de datum van uitstel van zijn pensioen zal worden gehanteerd, van ondergeschikte betekenis is in het kader van de in rov. 3.7 te maken beoordeling. [eiser] heeft immers gemotiveerd betoogd, zo klaagt het subonderdeel, dat het desbetreffende risico in dit geval alleen al voor het ouderdomspensioen € 4.118,- per jaar en voor het partnerpensioen € 5.186,- dan wel € 2.030,- per jaar bedraagt. 
       
     
     
       3.17. 
       Ik oordeel als volgt over deze klachten. 
       
     
     
       3.18. 
       Het subonderdeel ziet mijns inziens over het hoofd dat het hof het beroep op derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft gepareerd met de opmerking dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en een deelnemer niet ongebruikelijk is dat de deelnemer een zeker risico draagt met betrekking tot ontwikkelingen van de rente en de levensverwachting. Ik vind dat een begrijpelijke gedachtegang van het hof. Het subonderdeel faalt. 
       
       
         
           Subonderdeel 2.2 
         
       
       
     
     
       3.19. 
       Subonderdeel 2.2 voert aan dat het laatste ook geldt voor zover het hof refereert aan hetgeen in de branche met betrekking tot de risicoverdeling bij uitstel van de pensioendatum gebruikelijk zou zijn. Het subonderdeel verwijst op dit punt naar par. 18 en par. 19 van de memorie van grieven en stelt dat [eiser] zijn standpunt terzake bij pleidooi in hoger beroep nader heeft toegelicht door overlegging van pensioenreglementen van andere pensioenfondsen. Daaruit zou volgen dat in de branche evenzeer wordt gekozen voor stelsels waarin op voorhand (wél) duidelijk is welke omrekenfactoren worden gehanteerd bij uitstel van de pensioendatum en dat het niet ongebruikelijk is dat die omrekenfactoren worden gegarandeerd, dan wel vastgelegd voor een periode van 5 jaar, zodat in die stelsels het door het hof gesignaleerde risico van de (gewezen) deelnemer dus wordt uitgesloten, althans (wezenlijk) wordt beperkt. Tegen die achtergrond is bovendien niet (zonder meer) begrijpelijk 's hofs oordeel dat het in de verhouding tussen een pensioenfonds en haar (gewezen) deelnemers niet ongebruikelijk is dat het risico terzake (kort gezegd) de nadere invulling van omrekenfactoren bij de (gewezen) deelnemers ligt. 
       
     
     
       3.20. 
       Ik oordeel als volgt over deze klacht. 
       
     
     
       3.21. 
       Uit het procesdossier leid ik af dat op 18 maart 2016 beide partijen hun zaak hebben bepleit aan de hand van een pleitnota (nummer 13 en 14 in het procesdossier). Het door het hof opgemaakte proces-verbaal hiervan bevindt zich in het procesdossier onder nummer 15. 
       
     
     
       3.22. 
       Met het oog op de op 18 maart 2016 te houden pleidooien is namens [eiser] per brief van 9 maart 2016 een vijftal producties in het geding gebracht (zie nummer 11 van het procesdossier). In de nummers 5, 15 en 16 van de namens [eiser] ingediende pleitnota wordt een beroep gedaan op die producties. De advocaat van [eiser], mr. Thijssen, doet hiermee een beroep op het  gewoonterecht  als bron van verbintenis die het pensioenfonds verplicht op de datum van uitstel duidelijkheid en zekerheid te geven omtrent de hoogte van het ouderdomspensioen na uitstel en die [eiser] recht geeft op die duidelijkheid en zekerheid. De ingediende producties bevatten kopieën van bepalingen uit reglementen van andere pensioenfondsen en zijn bedoeld om aan te tonen dat andere pensioenfondsen zulke duidelijkheid en zekerheid wel verschaffen. 
       
     
     
       3.23. 
       Uit het proces-verbaal blijkt dat de advocaat van het Pensioenfonds (mr. Rijsbergen) als volgt heeft gereageerd op het beroep op het gewoonterecht en de ingediende producties: 
       
       
         “Vanaf § 5 van de pleitnota noemt mr. Thijssen enkele voorbeelden om aan te tonen dat het gewoonterecht een bron van verbintenis is. Er zijn echter vele malen meer dan vijf pensioenfondsen. Elk fonds heeft zijn eigen beleid betreft het vaststellen van de duur en de omvang. 
         […] 
         Gewoonterecht vind ik niet aan de orde, ook niet op basis van de voorbeeldreglementen die op het laatste moment zijn ingediend. Er is een klein deel van een grote selectie genomen, daarop kan niet worden geconcludeerd dat het gewoonterecht is.” 
       
       
       
         Het gewoonterecht en de ingediende producties zijn verder niet ter sprake gekomen tijdens de zitting. 
       
       
     
     
       3.24. 
       Het hof is in het in cassatie bestreden arrest niet specifiek ingegaan op [eisers] beroep op het gewoonterecht en de in dit verband ingediende producties. Wel overweegt het hof in rov. 3.11 van het arrest dat er geen grond is voor toewijzing van [eisers] vordering en dat hetgeen [eiser] voor het overige bij zijn grieven heeft aangevoerd, niet tot een andere beslissing kan leiden. 
       
     
     
       3.25. 
       Ik acht het begrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 de door [eiser] ingediende producties –pensioenreglementen van vijf andere pensioenfondsen – niet heeft betrokken, nu [eiser] deze producties slechts heeft ingediend ter ondersteuning van zijn beroep op het gewoonterecht als bron van verbintenis. De hierop gerichte klacht faalt dus.  
       
     
     
       3.26. 
       Het subonderdeel sluit af met de klacht dat het hof heeft miskend dat de desbetreffende, subsidiaire stellingname van [eiser] tevens in de sleutel stond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Een voldoende kenbare respons op deze essentiële stellingname van [eiser] ontbreekt echter. Het subonderdeel verwijst hierbij naar par. 18 van de memorie van grieven en naar par. 3, 5 en 16 van de pleitnota. 
       
     
     
       3.27. 
       Deze klacht faalt. Het hof is uitgegaan van een ruime vrijheid van handelen van het bestuur (zie rov. 3.5). Hiervan uitgaande is er geen leemte in art. 7.1 van het pensioenreglement. Vanuit dit gezichtspunt is het begrijpelijk dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wel is het hof in rov. 3.8 terecht nagegaan of het bestuur van het pensioenfonds van zijn ruime bevoegdheid in strijd met de redelijkheid en billijkheid gebruik heeft gemaakt.  
       
       
         Onderdeel 3 
       
       
     
     
       3.28. 
       Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.8 van het arrest. Het onderdeel bevat twee subonderdelen. 
       
       
         
           Subonderdeel 3.1 
         
       
       
     
     
       3.29. 
       Subonderdeel 3.1 klaagt dat 's hofs (kennelijke) interpretatie van de subsidiaire stellingname van [eiser] als een beroep op uitleg naar redelijkheid en billijkheid in zoverre onbegrijpelijk is dat de stellingname van [eiser] een andere strekking had. [eiser] heeft zich immers subsidiair (behalve op derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) beroepen op aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, in het kader waarvan [eiser] heeft gesteld dat, waar artikel 7.1 van het pensioenreglement géén richtsnoer geeft voor de vaststelling door het bestuur van omrekenfactoren, het pensioenreglement een leemte bevat. Het subonderdeel verwijst naar par. 18 van de memorie van grieven alsmede naar par. 3, 5, 16 van de pleitnota in hoger beroep. Het subonderdeel klaagt dat het hof op deze essentiële stellingname niet (voldoende kenbaar) heeft gerespondeerd. 
       
     
     
       3.30. 
       Ik meen dat het hof in rov. 3.8 terecht heeft geoordeeld dat artikel 7.1 van het pensioenreglement geen leemte bevat, omdat dat artikel aan het bestuur van het pensioenfonds een ruime vrijheid van handelen geeft voor wat betreft de omrekenfactoren. Het subonderdeel faalt.  
       
       
         
           Subonderdeel 3.2 
         
       
       
     
     
       3.31. 
       Ook subonderdeel 3.2 is gericht tegen rov. 3.8 van het arrest.  
       
     
     
       3.32. 
       Het subonderdeel voert ten eerste aan dat het feit dat het pensioenreglement geen enkel richtsnoer bevat over de wijze waarop het bestuur van zijn bevoegdheid tot vaststelling van de omrekenfactoren gebruik maakt en dat daarover ook elders in het reglement niets is te vinden, juist bij uitstek een reden is om de door het pensioenfonds verdedigde uitleg van het pensioenreglement, althans de daaraan verbonden rechtsgevolgen, kritisch te bezien. 
       
     
     
       3.33. 
       Deze klacht treft geen doel. Mijns inziens blijkt uit de rov. 3.8 dat het hof de uitleg van het Pensioenfonds en de daaraan verbonden (rechts)gevolgen voor de deelnemer aan de pensioenregeling voldoende kritisch heeft bezien. Het hof heeft immers ‘de ongewisheid voor de deelnemer’ (met betrekking tot de te hanteren omrekenfactoren en daarmee de hoogte van de uiteindelijke pensioensom) afgewogen tegen ‘het financiële risico’ dat het Pensioenfonds loopt als de uitleg van [eiser] zou worden gevolgd. 
       
     
     
       3.34. 
       Hierna voert het subonderdeel aan dat voor zover het hof in het slot van rov. 3.8 refereert aan de wijze waarop het bestuur van het Pensioenfonds van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt – volgens het hof niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid –  het hof eraan voorbij heeft gezien dat [eiser] zijn stellingname over de uitleg van het pensioenreglement en de rechtsgevolgen daarvan mede heeft toegespitst op de concrete omstandigheden van dit geval, kort gezegd erin bestaande dat het Pensioenfonds na verzoeken daartoe van de zijde van [eiser] concrete mededelingen heeft gedaan over de hoogte van zijn aanspraak op ouderdomspensioen bij uitstel van de pensioendatum, alsmede dat [eiser], zoals hij ter zitting in appel heeft verklaard, niet behoefde te verwachten dat zijn vaste pensioen na uitstel tot de gewijzigde pensioendatum niet meer vast zou zijn. Op dat (essentiële) betoog heeft het hof niet, althans niet voldoende begrijpelijk gerespondeerd. Het subonderdeel verwijst hierbij naar par. 13-16 van de memorie van grieven en de toelichting hierop, alsmede naar het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 18 maart 2016, p. 4, laatste tekstblok. 
       
     
     
       3.35. 
       Deze klacht treft geen doel, omdat, anders dan het subonderdeel aanvoert, het hof niet heeft miskend dat [eisers] standpunt mede gegrond is op mededelingen van het Pensioenfonds aan zijn adres. Ik verwijs naar rov. 3.9, waarin het hof ingaat op de door het Pensioenfonds verzonden brief van 3 november 2008 (zie ook rov. 3.1.3). Ook op de daaraan voorafgaande communicatie is het hof ingegaan (zie rov. 3.10). Ten slotte merk ik op dat in de afweging die het hof heeft gemaakt – zie nr. 3.37 van deze conclusie – besloten ligt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van [eisers] stelling dat hij niet behoefde te verwachten dat zijn vaste pensioen na uitstel tot de gewijzigde pensioendatum niet meer vast zou zijn. Immers, het hof spreekt op dit punt van de ongewisheid van de deelnemer met betrekking tot de hoogte van de uiteindelijke pensioensom.  
       
       
         Onderdeel 4 
       
       
     
     
       3.36. 
       Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 3.9 en 3.10 van het arrest. Het onderdeel klaagt dat deze overwegingen uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. 
       
       
         
           Subonderdeel 4.1 
         
       
       
     
     
       3.37. 
       Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof in rov. 3.9 een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingname van [eiser] geeft, voor zover betrekking hebbend op de brief van 3 november 2008. De strekking van die stellingname was niet dat [eiser] mocht vertrouwen op een pensioenaanspraak ter hoogte van het in de brief van 3 november 2008 genoemde bedrag en/of op de juistheid van de door hem bepleite uitleg van het pensioenreglement (uitsluitend) omdat in de brief van 3 november 2008 een voorbehoud ontbrak. De strekking van [eisers] stellingname was wél dat hij op een dergelijke aanspraak mocht vertrouwen, gelet op de specifieke combinatie van factoren die de onderhavige casus kenmerkt, te weten: (a) dat hij meerdere malen uitdrukkelijk om een vaststelling van de desbetreffende aanspraak had gevraagd, (b) dat het Pensioenfonds op die vragen (uiteindelijk) met de brief van 3 november 2008 heeft geantwoord, een en ander zonder voorbehoud, en (c) dat de tekst van artikel 7.1 van het pensioenreglement voor meerdere interpretaties - waaronder die van [eiser], als meest voor de hand liggende - vatbaar is en daaruit niet dwingend, althans niet voldoende kenbaar voor een (gewezen) deelnemer voortvloeit dat de pensioenaanspraak eerst zal worden vastgesteld op de feitelijke pensioendatum, zodat (d) de brief van 3 november 2008 in zoverre aansloot bij de uitleg die volgens [eiser] aan het pensioenreglement dient te worden gegeven. Het subonderdeel verwijst op dit punt naar par. 15-16 van de memorie van grieven en klaagt verder als volgt. Het hof heeft deze factoren – zie ook rov. 3.10 – ten onrechte, althans gezien de genoemde stellingname van [eiser] op onbegrijpelijke wijze, niet in onderlinge samenhang bezien. Een voldoende kenbare respons op de hiervoor weergegeven (eigenlijke) stellingname van [eiser] ontbreekt dan ook. Tegen de achtergrond van deze stellingname van [eiser] is bovendien niet begrijpelijk 's hofs oordeel in rov. 3.9 dat [eiser] niet zou hebben aangevoerd dat en waarom hij uit de brief van 3 november 2008 heeft kunnen afleiden dat het Pensioenfonds zijn uitleg van het pensioenreglement volgde. 
       
     
     
       3.38. 
       Ik oordeel als volgt over deze klachten. 
       
     
     
       3.39. 
       Mijns inziens voert subonderdeel 4.1 in de kern aan dat het hof heeft miskend dat, gelet op de in het subonderdeel genoemde combinatie van factoren (a t/m d), [eiser] mocht vertrouwen op een pensioenaanspraak ter hoogte van het in de brief van 3 november 2008 genoemde bedrag en/of op de juistheid van de door hem bepleite uitleg van het pensioenreglement. Het subonderdeel verwijst hierbij naar hetgeen namens [eiser] is aangevoerd in par. 15-16 van de memorie van grieven. 
       
     
     
       3.40. 
       Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft immers voldoende oog gehad voor de gestelde combinatie van factoren. Rov. 3.9 begint met de frase ‘Het voorgaande wordt niet anders doordat’. Rov. 3.10 begint met de frase ‘In dit verband is evenmin van voldoende betekenis dat’. In rov. 3.9 besteedt het hof aandacht aan de brief van 3 november 2008. In rov. 3.10 besteedt het hof aandacht aan de hieraan voorgegane communicatie tussen [eiser] en het Pensioenfonds. De geciteerde frases duiden erop dat het hof het een en ander in onderling verband heeft beschouwd. 
       
     
     
       3.41. 
       Het subonderdeel klaagt voorts dat niet begrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 3.9 dat [eiser] niet zou hebben aangevoerd dat en waarom hij uit de brief van 3 november 2008 heeft kunnen afleiden dat het Pensioenfonds zijn uitleg van het pensioenreglement volgde.  
       
     
     
       3.42. 
       Deze klacht faalt, omdat ’s hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Het subonderdeel verwijst naar par. 15 en 16 van de memorie van grieven om aan te tonen dat [eiser] wél heeft aangevoerd waarom hij uit de brief van 3 november 2008 heeft kunnen afleiden dat het Pensioenfonds zijn uitleg van het pensioenreglement volgde. In geen van beide paragrafen lees ik dat [eiser] een dergelijk standpunt heeft ingenomen. Hoogstens voert hij aan dat de brief een mededeling bevat die in overeenstemming en in lijn is met het pensioenreglement, “althans de meest voor de hand liggende uitleg daarvan, althans een mogelijke uitleg daarvan”. Uit deze formulering blijkt mijns inziens dat ook [eiser] niet (geheel) zeker was over de uitleg van art. 7.1 van het pensioenreglement.  
       
       
         
           Subonderdeel 4.2 
         
       
       
     
     
       3.43. 
       Subonderdeel 4.2 klaagt dat, anders dan het hof blijkens rov. 3.10 heeft gemeend, voor de vraag, of het Pensioenfonds met de brief van 3 november 2008 vertrouwen heeft opgewekt ten aanzien van de in die brief genoemde pensioenaanspraak wél van belang is dat daaraan diverse verzoeken van [eiser] om nadere informatie over zijn pensioenaanspraak bij uitstel van de pensioendatum zijn voorafgegaan. Die voorafgaande verzoeken werpen immers licht op de vraag, wat het Pensioenfonds met de desbetreffende brief heeft bedoeld, althans hoe [eiser] die brief heeft mogen opvatten. Het enkele feit dat [eiser], indien hij zou hebben geweten dat de hoogte van zijn pensioen mede afhankelijk was van in de toekomst nog door het bestuur vast te stellen omrekenfactoren, mogelijkerwijs niet zou hebben afgezien van uitstel van zijn pensioen, doet daaraan niet af. Zoals [eiser] gemotiveerd heeft betoogd stond het hem vrij om aan de hand van de opgaaf van het Pensioenfonds een berekening te maken, teneinde te beslissen welke optie (uitstel of niet) voor hem het voordeligst was. Ook overigens heeft [eiser] de hierop betrekking hebbende (en door het hof kennelijk gevolgde) stellingname van het Pensioenfonds betwist. Het subonderdeel verwijst op dit punt naar par. 28 van de conclusie van antwoord en par. 14 van de memorie van grieven.  
       
     
     
       3.44. 
       Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft van onvoldoende betekenis geacht dat [eiser] voorafgaand aan de brief van 3 november 2008 (meermalen) aan het Pensioenfonds kenbaar had gemaakt dat hij pas een beslissing over uitstel wilde nemen als hij zou weten wat de hoogte van zijn uitgestelde ouderdomspensioen zou zijn. Het hof heeft een afweging van factoren gemaakt waarvoor mijns inziens een globale motivering, zoals het hof die heeft gegeven, volstaat. Daarbij heeft het hof begrijpelijkerwijs van belang geacht dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij van uitstel van zijn pensioen zou hebben afgezien, indien hij bekend was met het feit dat de hoogte van zijn pensioen mede afhankelijk was van nog vast te stellen omrekenfactoren.  
       
     
   
   
     
       4 De conclusie 
     
     
                     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Zaaknummer: 200.701.140/01. 
   
   
      Zaaknummer: 3067345.