ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1309

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1309 Parket bij de Hoge Raad , 17-10-2017 / 15/05084

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-10-17

Zaaknummer: 15/05084

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1309

---

Profijtontneming. Falende rechts- en motiveringsklachten over geschonden recht op verhoorbijstand en het rechtsgeldig doen van afstand van consultatiebijstand. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 15/05107.

Nr. 15/05084 P 
             Zitting: 17 oktober 2017 
             
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 22 oktober 2015 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 38.594,80 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel  
       
     
     
       Er bestaat samenhang met de zaak met parketnummer 15/05107. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. 
       
     
     
       Namens de betrokkene heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       Het  eerste middel  klaagt dat het oordeel van het hof dat uit art. 6 EVRM geen recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de betrokkene voortvloeit van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of het verweer van de raadsvrouw strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de betrokkene vanwege schending van het recht op verhoorbijstand door het hof op ontoereikende gronden is verworpen.  
       
     
     
       Het gaat in deze ontnemingszaak en de daarmee samenhangende strafzaak kort gezegd om het volgende. In twee verschillende woningen, één in [plaats 1] en één in [plaats 2], is in 2011 een hennepkwekerij aangetroffen. Ten laste van de betrokkene is in de hoofdzaak onder meer bewezenverklaard dat hij opzettelijk 504 hennepplanten heeft geteeld in de woning in [plaats 1]. Het hof heeft deze bewezenverklaring en ook het wederrechtelijk verkregen voordeel en de omvang daarvan mede doen steunen op de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van de betrokkene van 1 december 2011 waarin hij heeft erkend dat de kwekerij in de woning in [plaats 1] van hem is geweest en dat hij daar twee oogsten heeft gehad. Bij aanvang van het desbetreffende verhoor is de betrokkene gewezen op zijn recht voorafgaand een advocaat te raadplegen. De raadsvrouw van de betrokkene heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het recht op verhoorbijstand is geschonden en dat de betrokkene niet op rechtsgeldige wijze afstand heeft gedaan van zijn recht op consultatiebijstand. Dat verweer is door het hof gemotiveerd verworpen. 
         
     
     
       De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 8 oktober 2015 gehechte pleitaantekeningen houden onder meer het volgende in: 
     
   
   
   
     “Ik begin met een bewijsverweer (t.a.v. beide parketnummers) dat in eerste aanleg nog niet is gevoerd. In beide zaken verzoek ik uw hof de verklaring die mijn cliënt bij de politie heeft afgelegd uit te sluiten van de bewijsvoering omdat die verklaringen in strijd met art. 6 EVRM zijn verkregen. In het bijzonder is het recht op verhoorsbijstand geschonden. Immers: uit de EU-richtlijn 2013/48/EU (welke richtlijn voor wat betreft onder meer verhoorsbijstand een nadere uitleg bevat van art. 6 EVRM en gebaseerd is op vaste jurisprudentie van het EHRM) volgt dat op straffe van bewijsuitsluiting een aangehouden dan wel ‘gelichte’ verdachte het recht op verhoorsbijstand geboden moet worden. Dat is in casu niet gebeurd, waardoor de verklaring van mijn cliënt niet bruikbaar is voor de bewijsvoering. Hetgeen in beide resteert is te weinig om tot een bewezenverklaring te komen. Ik vraag integrale vrijspraak & afwijzing van de ontnemingsvordering. 
     […] 
   
   
   
     In eerste aanleg is aangevoerd dat de verklaring van mijn cliënt moet worden uitgesloten van de bewijsvoering omdat er geen rechtsgeldige afstand is gedaan. […]. Immers, art. 6 EVRM schrijft voor dat er pas sprake is van rechtens relevant afstand van consultatiebijstand indien:                                                                                                                - uit het proces-verbaal blijkt als de verdachte naar behoren is geïnformeerd naar de inhoud en reikwijdte van consultatiebijstand;                                                                                                  - de verdachte naar behoren is geïnformeerd naar het doen van afstand van dat recht en blijkt dat de verdachte heeft begrepen wat dat betekent;                                                               - de verdachte naar behoren is gewezen op zijn herroepingsrecht. 
     Uit niets blijkt dat aan deze vereisten is voldaan. Art. 6 EVRM is dus geschonden en bewijsuitsluiting van zijn verklaring moet volgen.” 
   
   
   7. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: 
   
   
     “De raadsvrouwe heeft betoogd dat de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie dient te worden afgewezen. Daartoe heeft de raadsvrouwe – verkort weergegeven – aangevoerd dat de door verdachte op 1 december 2011 ten overstaan van de politie afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. In de eerste plaats omdat het recht van de verdachte op verhoorbijstand is geschonden en voorts omdat de verdachte niet op rechtsgeldige wijze afstand van zijn recht op consultatiebijstand heeft gedaan. 
   
   
   
     Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
   
   
   
     
       Ten aanzien van het recht op verhoorbijstand 
     
     De Hoge Raad stelt zich tot op heden op het standpunt dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte in het algemeen recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. De door de raadsvrouwe genoemde EU-richtlijn 2013/48/EU rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat in weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen. 
     [...] 
   
   
   
     
       Ten aanzien van het consultatierecht 
     
     Op 1 december 2011 omstreeks 12:20 uur is de verdachte aangehouden. Op diezelfde dag, omstreeks 14:35 uur, heeft het eerste verhoor van verdachte plaatsgevonden. In het proces-verbaal van dat verhoor is het volgende opgenomen (p. 71 van het politiedossier met nummer PL21T2 2011060399; p. 84 van het politiedossier met nummer PL21T2 2011025543): 
     ‘Vraag verbalisanten: Voor dit verhoor is aan je medegedeeld dat je het recht had om een advocaat te raadplegen. Heb je hiervan gebruik gemaakt en zo ja, wie is je advocaat? 
     Antwoord verdachte: Nee, ik doe afstand van het recht om een raadsman te consulteren.’ 
   
   
   
     Naar het oordeel van het hof kan uit dit proces-verbaal bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat verdachte uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht. 
   
   
   
     (…)  
   
   
   
     Het hof is van oordeel dat bovengenoemd verweer van de raadsvrouwe dient te worden verworpen in al zijn onderdelen en dat de verklaring van verdachte voor het bewijs kan worden gebezigd.” 
   
   
   8. Het hof heeft (als gezegd) het bestreden arrest gewezen op 22 oktober 2015. De bewezenverklaarde misdrijven en de verhoren van de betrokkene over zijn betrokkenheid daarbij en het daaruit door hem getrokken profijt hebben dus vóór 22 december 2015 plaatsgehad. Die vaststelling is hier van belang, omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,  NJ  2016/52 m.nt. Klip zijn eerdere rechtspraak over de ‘Salduz-thematiek’  heeft aangescherpt: de aangehouden verdachte heeft niet langer alleen recht voorafgaand aan zijn verhoor door de politie een rechtsgeleerd raadsman te spreken, maar voortaan ook in de regel recht op bijstand van een advocaat tijdens dat verhoor. De Hoge Raad legt uit waarom:  
   
   
     “6.1. Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op. 
     […] 
     6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman.” 
   
   
   9. Het recht op een eerlijk proces als neergelegd in art. 6 EVRM dwingt volgens de Hoge Raad niet tot een algemene erkenning van het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, maar dat neemt niet weg dat het de Hoge Raad gelet op de rechtszekerheid wenselijk voorkomt dit recht in Nederland in beginsel wel te erkennen. Voorts heeft de Hoge Raad daarbij het oog op “toekomstige gevallen” en zegt hij “voortaan” van deze aanscherping uit te gaan. In het arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019 beantwoordt de Hoge Raad voor de duidelijkheid nog eens uitdrukkelijk de vraag of ook de vóór 22 december 2015 door de politie verhoorde verdachte een recht toekomt zich tijdens zijn of haar ondervraging te doen bijstaan door een advocaat: 
   
   
     “Anders dan het middel voorstaat, houdt [het arrest van 22 december 2015, EH] niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie [...] geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.  
     Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.” 
     
   
   10. Met verwijzing naar EHRM (GK) 13 september 2016, nr. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 10 november 2016, nrs. 48016/06 en 7817/07 (Sitnevskiy en Chaykovskiy/Oekraïne) vecht de toelichting op het middel het hierboven weergegeven oordeel van het hof aan en nodigt zij de Hoge Raad uit om zijn rechtspraak te dezen te herzien. Als ik de steller van het middel goed begrijp, zou in het licht van die uitspraken van het EHRM de Hoge Raad het recht op verhoorbijstand ten onrechte niet rechtstreeks afleiden uit art. 6 EVRM en zou de visie van de Hoge Raad op het overgangsrecht hier dienen te worden bijgesteld, nu een door het EHRM uit het Europees Verdrag (tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) afgeleid recht moet worden geacht altijd in dat Verdrag besloten te hebben gelegen. Hoewel de steller van het middel hier een interessant punt aansnijdt – in vraagvorm: geeft het oordeel van het EHRM dat een fundamenteel recht in het Europees Verdrag verankerd ligt de nationale rechter nog de juridische ruimte om dat recht alleen voor de toekomst te eerbiedigen en dus niet met terugwerkende kracht voor nog lopende strafzaken die reeds voor het uitspreken van dat oordeel hun aanvang vinden?  – leent de onderhavige zaak zich er niet voor daarop nader in te gaan. Het middel kan namelijk om een tweetal redenen niet tot cassatie leiden.    
   
   11. In de eerste plaats geeft, in weerwil van de toelichting op het middel, de recente rechtspraak van het EHRM over rechtsbijstand voorafgaand aan en bij het politieverhoor geen aanleiding om van de koers af te wijken die de Hoge Raad in voormelde arresten heeft uitgezet en om de toelichting op het middel in haar zienswijze te volgen.  Anders dan het middel voorstaat, noopt de uitspraak van de Grote Kamer van het Europese Hof in de zaak Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk niet tot een herijking van die rechtspraak. In Straatsburg ging de zaak Ibrahim e.a. voornamelijk over de vraag onder welke omstandigheden en in welke mate het recht op rechtsbijstand kan worden beperkt zonder de fairness van het strafproces als geheel aan te tasten, terwijl het EHRM daarbij afgemeten – en voor zover ik zie ook consequent – spreekt van het recht op “access to legal advice”/“access to a lawyer”. Dat maakt mijns inziens dat aan deze uitspraak in de zaak Ibrahim e.a. geen steun kan worden ontleend voor de opvatting dat het EHRM evident van oordeel zou zijn dat het recht op toegang tot rechtsbijstand mede het recht op een bij het politieverhoor aanwezige raadsman omvat. In het bijzonder bieden de in de schriftuur geciteerde overwegingen 206 tot en met 209 daarvoor geen aanknopingspunt. Deze overwegingen zijn immers onderdeel van de beschouwingen die het EHRM, onder meer over de inhoud van de EU-richtlijn 2013/48/EU ter zake, aan zijn oordeel laat voorafgaan. 
   
     
     12. In de tweede plaats is door de verdediging in hoger beroep niet gesteld, laat staan ontvouwd, welk nadeel de betrokkene van het gestelde verzuim zou hebben ondervonden. In dat verband kan worden gewezen op HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:968. Daar had de verdachte afstand gedaan van zijn recht op consultatiebijstand, maar staan bleef dat sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv: de aangehouden verdachte was ten onrechte en onjuist meegedeeld dat het raadplegen van een raadsman voor hem niet kosteloos was. Tot bewijsuitsluiting hoefde het verzuim volgens de Hoge Raad niet te leiden, nu de verdediging niet had aangevoerd dat geen afstand van consultatiebijstand zou zijn gedaan als de verdachte op de juiste wijze was geïnformeerd, noch dat er door het verzuim nadeel voor de verdachte was veroorzaakt. In de onderhavige zaak heeft het hof niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de betrokkene uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand van zijn recht op consultatiebijstand heeft gedaan. Noch in feitelijke aanleg, noch in cassatie is aangevoerd dat de betrokkene van het recht op rechtsbijstand geen afstand zou hebben gedaan was hij ook op het recht op verhoorbijstand gewezen. Het hof heeft nog de raadsvrouw van de betrokkene op de terechtzitting in hoger beroep in zoveel woorden de vraag voorgelegd of de verdediging van oordeel is dat “wanneer een verdachte afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht, hij daarmee ook afstand heeft gedaan van zijn recht op verhoorbijstand”. De raadsvrouw heeft de haar aldus aangereikte gelegenheid echter niet benut om nader op die vraag en de daarmee samenhangende kwestie in te gaan, maar voerde enkel aan: “De stelling van de verdediging is […] dat cliënt niet volmondig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht”. Daarbij werd niet als standpunt naar voren gebracht dat de betrokkene ten gevolge van het niet aanbieden van verhoorbijstand enig nadeel had geleden. Ook daarom getuigt het oordeel van het hof dat voor bewijsuitsluiting in deze zaak geen aanleiding bestond niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het in het middel aangehaalde verweer mede in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad op toereikende gronden verworpen.   
     
     13. Het eerste middel faalt.  
     
     14. Het  tweede middel  klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. 
     
     15. Het beroep in cassatie is ingesteld op 30 oktober 2015. De stukken zijn op 14 september 2016 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de inzendtermijn van acht maanden met ruim twee maanden is overschreden. Voorts wijs ik erop dat de   Hoge Raad in deze zaak naar verwachting uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn dan overschreden. 
        
     16. Tot cassatie behoeft dit een en ander echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet daarop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan. 
     
     17. Het eerste middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.  
     
     18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.  
     
     19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.  
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Vgl. onder meer HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079,  NJ  2009/349 (rov. 2.5) en HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770,  NJ  2014/268 (rov. 2.5.3). 
   
   
      HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2019 (rov. 2.5). 
   
   
      Zie over de temporele werking van EHRM-uitspraken bijvoorbeeld: P.H.P.H.M.C. van Kempen,  Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM  (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2003, p. 51-61 en over hun vermeende terugwerkende kracht ook J.H. Gerards,  EVRM – algemene beginselen,  Den Haag: SDU 2011, p. 36-39.  
   
   
      Vgl. ook het na ‘Ibrahim’ gewezen arrest van HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:330, waarin het cassatieberoep werd verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.