ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2023:7006

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2023:7006 Rechtbank Midden-Nederland , 10-11-2023 / 10663135 \ UE VERZ  23-257

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2023-11-10

Zaaknummer: 10663135 \ UE VERZ  23-257

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2023:7006

---

art. 7:671b BW. Ontbindingsverzoek werkgever e- en g-grond. Kantonrechter ontbindt arbeidsovereenkomst op de g-grond. Transitievergoeding, mede op basis van overwerkvergoeding. Billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever, € 5.000,-.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 10663135 UE VERZ  23-257 SV/40160 
     
     
     
       
         Beschikking van 10 november 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [verzoekster] B.V. , 
       verder ook te noemen: [verzoekster] , 
       verzoekster, 
       verweerster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. H.L. van der Aa, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen: [verweerder] , 
       verweerder, 
       verzoeker in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, 
       gemachtigde: mr. R.C.M. Andriessen. 
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het verzoekschrift van [verzoekster] met 15 producties, ter griffie ingekomen op  15 augustus 2023; 
         
         
           het verweerschrift van [verweerder] van 9 oktober 2023 met 13 producties; 
         
         
           de brieven van de gemachtigde van [verzoekster] van 10, 18 en 19 oktober 2023 met producties 16 tot en met 45; 
         
         
           de brief van de gemachtigde van [verweerder] van 17 oktober 2023 met producties  
         
       
       14 en 15. 
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2023. [verzoekster] werd vertegenwoordigd door [A] , directeur, bijgestaan door de gemachtigde,  mr. Van der Aa. Ook waren voor [verzoekster] aanwezig [B] , directeur-eigenaar van [verzoekster] en [C] , bedrijfsleider. [verweerder] was aanwezig met zijn partner, en werd bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. Andriessen. Verder was voor [verweerder] aanwezig [D] , adviseur. De gemachtigden hebben spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. [verzoekster] heeft haar verzoek schriftelijk gewijzigd en verzocht om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per  1 oktober 2023 uit te spreken. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Aan het einde van de zitting is uitspraak bepaald.  
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
       2.1. 
       
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1991, is vanaf 1 januari 2009 in dienst van  [onderneming 1] B.V. (hierna: ‘ [onderneming 1] ’), aanvankelijk als metaalbewerker. Tijdens dit dienstverband met [onderneming 1] is de functie van [verweerder] per 1 mei 2013 gewijzigd in de functie van ‘medewerker bedrijfsbureau’, met als functie-inhoud: ‘Werkvoorbereiding en alle overige voorkomende werkzaamheden die daarmee samenhangen’. De functie van [verweerder] is later, in een verslag van 7 oktober 2021, aangeduid als ‘werkvoorbereider/assistent bedrijfsleider’.  
     
     
       2.2. 
       
        [E] was directeur-grootaandeelhouder (DGA) van [onderneming 1] . Begin maart 2023 heeft [E] bekend gemaakt dat hij de activiteiten van de onderneming wilde verkopen. [B] , DGA van een ander metaalverwerkend bedrijf, heeft met dat doel de onderneming ‘ [verzoekster] B.V.’ (verder hierna: ‘ [verzoekster] ’) opgericht, waarvan hij DGA zou worden. Op 21 april 2023 heeft [verzoekster] een koopovereenkomst gesloten met [onderneming 1] , op grond waarvan [verzoekster] de activiteiten van [onderneming 1] per  1 mei 2023 zou overnemen, inclusief personeel. Op dat moment waren bij [onderneming 1] tien personen werkzaam, onder wie [verweerder] .  
     
     
       2.3. 
       
         
          [verzoekster] heeft [verweerder] in de periode voorafgaand aan de overname voorgesteld dat hij onderdeel zou gaan vormen van het nieuwe managementteam, ter ondersteuning van de nieuwe directie. Op 24 april 2023 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen [verweerder] , [F] en [A] . Onder punt 17 van het gespreksverslag staat: 
         
           "Managementteam [verweerder (voornaam)] - [C (voornaam)] . Samenwerking nader invullen.” 
         
       
     
     
       2.4. 
       Ook is besproken dat [verweerder] en een aantal andere leden van het managementteam zouden kunnen gaan participeren in de onderneming door een deel van de aandelen in [verzoekster] te kopen. Op 25 april 2023 heeft [A] van de [achternaam van B] Groep aan [verweerder] met dat doel per e-mail een opzet voor een intentie-overeenkomst toegezonden. Deze concept intentie-overeenkomst, die niet is ondertekend, heeft niet geleid tot een definitieve overeenkomst.  
     
     
       2.5. 
       
         Bij brief van 25 april 2023 heeft de directie van [verzoekster] aan alle medewerkers van [onderneming 1] meegedeeld dat [E] per 1 mei 2023 de onderneming overdraagt aan een nieuwe eigenaar onder de naam [verzoekster] B.V. Daarbij is onder meer het volgende vermeld: 
         
           “(..) 
         
         
           De bedrijfsleiding zal natuurlijk wel veranderen, maar [verweerder] blijft daarin voor u een vertrouwd gezicht. (..) 
         
         
           Voor vragen of opmerkingen kunt u terecht bij [verweerder] . Hij zal waar nodig de vragen of opmerkingen verder intern doorspelen of terugkoppelen.” 
         
       
     
     
       2.6. 
       Per 1 mei 2023 heeft [verzoekster] de bedrijfsactiviteiten van [onderneming 1] overgenomen, waardoor [verweerder] vanaf 1 mei 2023 van rechtswege in dienst is van [verzoekster] . [verweerder] was op dat moment 38 uur per week werkzaam, tegen een salaris van € 4.520,19 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.  
     
     
       2.7. 
       
        [verzoekster] heeft rond de overname van [onderneming 1] , met medeweten van [verweerder] de heer [C] (hierna verder: [C] ) daadwerkelijk aangesteld als lid van het managementteam van [verzoekster] . [C] had eerder al voor [B] gewerkt.  
     
     
       2.8. 
       
        [verweerder] heeft op 3 mei 2023 via een What’s app-bericht aan [B] , [A] (waarnemend directeur [verzoekster] ) en [C] gevraagd om in gesprek te gaan voor meer duidelijkheid over de functieomschrijving van [verweerder] en [C] . Op de loonstrook van mei 2023 is de functie van [verweerder] gewijzigd in ‘bedrijfsleider’.  
     
     
       2.9. 
       Op 12 juni 2023 is tijdens een bespreking tussen [A] , [C] en [verweerder] gesproken over de samenwerking tussen [verweerder] en [C] . Ook op 22 juni 2023 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden tussen [B] en [verweerder] . 
     
     
       2.10. 
       Op 26 juni 2023 heeft [A] een gesprek gehad met [verweerder] . [A] heeft [verweerder] in dat gesprek meegedeeld dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid tussen [verweerder] en [C] in zijn visie niet werkte en [verweerder] gevraagd of hij bereid zou zijn te blijven als assistent-bedrijfsleider, waarbij [C] eindverantwoordelijke zou worden. [verweerder] heeft dit toen geweigerd, maar wilde hier nog wel over nadenken. Daarvoor werd een vervolggesprek gepland op 29 juni 2023. [verweerder] heeft zich op  29 juni 2023 ziek gemeld, waardoor het vervolggesprek niet is doorgegaan.  
     
     
       2.11. 
       Op 1 juli 2023 heeft [verweerder] een brief gestuurd naar [verzoekster] waarin hij schrijft dat zijn functie per 1 mei 2023 is gewijzigd naar bedrijfsleider, met een loonsverhoging naar € 5.600,00 bruto, dat hij er last van heeft dat [B] in gesprekken onnodig kwetsende opmerkingen maakt en zijn grenzen overschrijdt. [C] blijkt voor [verweerder] plotseling te zijn benoemd als bedrijfsleider, wat in tegenspraak is met de eerder met [verweerder] gemaakte afspraken. Om te voorkomen dat de werkverhouding escaleert, stelt [verweerder] mediation voor.   
     
     
       2.12. 
       Op 3 juli 2023 hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen [A] en [verweerder] . Bij het tweede gesprek was ook de heer [D] , adviseur van [verweerder] , aanwezig. [A] heeft in deze gesprekken er onder andere op gewezen dat [verweerder] de leiding van [C] zou moeten accepteren.  
     
     
       2.13. 
       Op 4 juli 2023 stelt [D] aan [verzoekster] voor een vervolgafspraak te maken en om een geheimhoudingsovereenkomst te ondertekenen. [verzoekster] is op dit laatste niet ingegaan. 
     
     
       2.14. 
       Op 6 juli 2023 heeft [verzoekster] ( [B] ) weer een gesprek gehad met [verweerder] , bijgestaan door [D] . [verzoekster] heeft [verweerder] tijdens dit gesprek vrijgesteld van werk met behoud van loon. [D] heeft daarop laten weten dat [verweerder] beschikbaar was de bedongen werkzaamheden te hervatten.  
     
     
       2.15. 
       Daarna vindt op 3 augustus 2023 weer een gesprek plaats tussen [A] en [verweerder] , bijgestaan door [D] . [A] heeft in dit gesprek kenbaar gemaakt dat [verzoekster] [verweerder] wil behouden als assistent-bedrijfsleider, onder verantwoordelijkheid van de directie en de door de directie aan te stellen personen, onder wie [C] . [verweerder] heeft daarop laten weten dat hij weigert als assistent-bedrijfsleider te gaan werken.  
     
     
       2.16. 
       Met het oog op een mogelijke vaststellingsovereenkomst heeft op 15 augustus 2023 weer een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder] . Dit heeft niet geleid tot overeenstemming, waarna [verzoekster] [verweerder] heeft opgeroepen om op  16 augustus 2023 zijn werkzaamheden als assistent-bedrijfsleider te hervatten. [verweerder] heeft dit al tijdens het gesprek geweigerd.  
     
     
       2.17. 
       
        [verzoekster] heeft vervolgens diezelfde dag, het ontbindingsverzoek ingediend.  
     
     
       2.18. 
       
        [verweerder] heeft zich op 15 augustus 2023 ziekgemeld.  
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
       3.1. 
       
        [verzoekster] verzoekt, zoals gewijzigd tijdens de zitting, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 oktober 2023, althans per zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, zonder vergoeding, op grond van het bepaalde in de artikelen 7:671b lid 1 onder a en 7:669 lid 3 sub e en g Burgerlijk Wetboek (BW).  
     
     
       3.2. 
       
        [verzoekster] voert daartoe aan dat [verweerder] zich vanaf de overname per  1 mei 2023 verzette tegen de aanwezigheid van [C] , lid van het managementteam, en dat zij [verweerder] op verschillende momenten heeft verzocht weer aan het werk te gaan, wat hij bij herhaling heeft geweigerd. Nadat overleg over een vaststellingsovereenkomst tussen partijen op niets was uitgelopen en [verweerder] op 15 augustus 2023 werd gesommeerd de volgende dag op het werk te verschijnen, heeft [verweerder] geprobeerd hieraan te ontkomen door zich ’s avonds ziek te melden.  
     
     
       3.3. 
       
        [verzoekster] verzoekt het voorwaardelijk tegenverzoek af te wijzen. 
     
   
   
     
       4 Het verweer en voorwaardelijk tegenverzoek 
     
       4.1. 
       
        [verweerder] voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat en verzoekt het ontbindingsverzoek daarom af te wijzen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de geldende opzegtermijn van vier maanden en hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 124.000,-- bruto toe te kennen en te bepalen dat hem binnen een week na de einddatum van de arbeidsovereenkomst het opgebouwde saldo aan vakantiedagen en het vakantiegeld moet worden betaald.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       
         Nadere producties 
         5.1.	Beide partijen hebben kort voor de zitting, na de vijf-dagentermijn zoals vermeld in de uitnodiging voor de zitting, nog aanvullende producties ingediend. [verweerder] heeft ter zitting separaat bezwaar gemaakt tegen het meenemen van productie 45, die op  19 oktober 2023 om 16:52 uur door [verzoekster] is ingediend, kort voor de zitting op  20 oktober 2023 om 9.00 uur. Ter zitting is de mogelijkheid voor een leespauze besproken. Nu beide partijen kort voor de zitting producties hebben overgelegd, [verweerder] van de leespauze geen gebruik heeft gemaakt en hij tijdens de zitting voldoende gelegenheid heeft gekregen om op deze verklaring te reageren, is de kantonrechter van oordeel dat het bij de beoordeling betrekken van productie 45 niet leidt tot strijd met de goede procesorde. Deze productie zal daarom aan de gedingstukken worden toegevoegd. 
       
         Opzegverbod 
         5.2.	Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. [verzoekster] heeft het verzoekschrift op 15 augustus 2023 om 17:40 uur ingediend. [verweerder] heeft zich daarna, ’s avonds, ziek gemeld. Het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW staat naar het oordeel van de kantonrechter aan ontbinding niet in de weg, omdat niet is gesteld, maar ook niet is gebleken dat het ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden waar het opzegverbod tijdens ziekte betrekking op heeft. Ook is niet gebleken dat een ander opzegverbod geldt dat in de weg staat aan de ontbinding.  
       
         Ontbinding van de arbeidsovereenkomst 
         5.3.	Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De door [verzoekster] aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk primair het verwijtbaar handelen (e-grond) en subsidiair de verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), worden hierna afzonderlijk beoordeeld. 
       
         Verwijtbaar handelen van de werknemer (e-grond)? 
         5.4.	[verzoekster] heeft in het ontbindingsverzoek gesteld dat [verweerder] aanhoudend heeft geweigerd zijn bedongen werkzaamheden als assistent-bedrijfsleider te hervatten, waardoor tussen partijen een impasse is ontstaan. Na de overname per 1 mei 2023 zijn door de koper er binnen [verzoekster] organisatorische aanpassingen doorgevoerd, met als gevolg dat [verweerder] voortaan niet meer onder [E] zou werken, maar onderdeel zou worden van het nieuw op te zetten managementteam waar ook [C] deel van uit zou maken. [verweerder] heeft volgens [verzoekster] meerdere keren geweigerd weer aan het werk te gaan in zijn functie van assistent-bedrijfsleider. Dat er op de loonstrook van  mei 2023 de functie van bedrijfsleider staat vermeld, is een administratieve fout die daarna is hersteld, aldus [verzoekster] . Deze halsstarrige houding van [verweerder] heeft tot gevolg dat sprake is van verwijtbaar handelen. [verweerder] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.  
     
     
       5.5. 
       De kantonrechter volgt dit standpunt van [verzoekster] niet. Voorafgaand aan de datum overname, 1 mei 2023, is gesproken met de toenmalig DGA en [verweerder] . Zoals ook volgt uit de brief aan de medewerkers van 25 april 2023 (r.o. 2.5.) was het de verkrijger, [verzoekster] , duidelijk dat [verweerder] op dat moment binnen de organisatie van [onderneming 1] een leidinggevende rol had. Per 1 mei 2023 zijn op grond van artikel 7:663 BW alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten overgegaan op  [verzoekster] . Gelet op de discussie over de voortdurende functie van [verweerder] moet worden vastgesteld dat [verzoekster] per datum overname klaarblijkelijk niet beschikte over actuele functie-en taakbeschrijvingen van de 10 overgenomen werknemers, althans in ieder geval niet die van [verweerder] . Het ligt evenwel in de risicosfeer van [verzoekster] als verkrijger dat zij daarnaar niet voldoende onderzoek heeft gedaan. [verzoekster] heeft met het oog op die leidende rol met [verweerder] gesproken over een positie in het managementteam en ook over een aandelenparticipatie, waarvoor een intentie-overeenkomst is opgesteld. Gelet op deze gang van zaken was het voor [verzoekster] eind april 2023 duidelijk dat [verweerder] ook binnen [verzoekster] in een leidende rol wilde werken. Hoewel het [verzoekster] als verkrijger vrij staat om organisatorische aanpassingen te doen, dienen daarbij wel de rechten en verplichtingen van de overgenomen werknemers te worden nageleefd. De omstandigheid dat [verzoekster] al voor datum overname een rol weggelegd zag voor [C] , ontslaat haar niet van de verplichting om de door haar zelf gecreëerde omstandigheid van twee leidinggevenden naast elkaar – zonder hierover duidelijke afspraken vast te leggen – in goede banen te leiden. Pas eind juni 2023 heeft [verzoekster] voor het eerst aan [verweerder] duidelijk gemaakt dat hij een rol zou krijgen als assistent-bedrijfsleider, onder eindverantwoordelijkheid van [C] . [verweerder] heeft toen duidelijk gemaakt dat hij dat niet zag zitten, wat, gelet op de taken die hij voor datum overname vervulde en de verwachtingen die [verzoekster] voor en na de overname bij hem had gewekt, de communicatie aan de medewerkers en de gesprekken met [verweerder] waarin onder meer een aandelenparticipatie in het vooruitzicht is gesteld, goed voorstelbaar is.  
     
     
       5.6. 
       
         
          [verweerder] is in de periode tussen 6 juli en 15 augustus 2023 vrij gesteld van werk met behoud van loon. Partijen hebben overleg gevoerd om tot een oplossing te komen, hetgeen niet is gelukt.  Tijdens het gesprek op 15 augustus 2023 heeft [verzoekster] [verweerder] opgeroepen om op 16 augustus 2023 werkzaamheden als assistent-bedrijfsleider te hervatten. [verzoekster] heeft dit niet afgewacht maar heeft op  15 augustus 2023 het ontbindingsverzoek ingediend. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit deze gang van zaken niet dat [verweerder] (herhaaldelijk) zonder reden heeft geweigerd zijn werk te verrichten, zelf een impasse heeft laten ontstaan en verwijtbaar heeft gehandeld. Het ontbindingsverzoek op e-grond zal dan ook worden afgewezen. 
         
           Verstoorde arbeidsverhoudingen? (g-grond) 
           5.7.	[verzoekster] voert hiervoor aan dat er een onoverbrugbaar verschil van inzicht is over de wijze waarop [verweerder] zijn taken als werkvoorbereider/assistent-bedrijfsleider dient uit te voeren, wat heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. [verweerder] ontkent niet dat de verhoudingen tussen partijen de afgelopen maanden ernstig zijn verslechterd, maar stelt dat [verzoekster] zich onvoldoende heeft ingespannen om deze te herstellen.  
       
     
     
       5.8. 
       
         De kantonrechter is, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat sprake is van een dermate verstoorde arbeidsrelatie dat het in redelijkheid niet van [verzoekster] kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. De aanvankelijke wens van [verzoekster] , zo is ter zitting toegelicht, om met [verweerder] en [C] een managementteam te vormen bij [verzoekster] , waarbij  [C] verantwoordelijk zou zijn voor de groei van de nieuwe onderneming en [verweerder] meer de lopende zaken zou afhandelen is niet uitgekomen. [verweerder] heeft blijkbaar van meet af aan ook bedenkingen gehad, zo blijkt uit zijn toelichting ter zitting dat hij de intentie-overeenkomst bij nader inzien zelf niet wilde tekenen omdat hij geen goed gevoel had bij rol van derden bij de nieuwe onderneming. De samenwerking tussen [verweerder] en [C] verliep echter niet goed. Daar is een aantal keren over gesproken. Toen [verzoekster] eind juni 2023 aan [verweerder] te kennen gaf dat de beoogde samenwerkingsvorm niet werkte en [C] eindverantwoordelijk zou worden, waardoor [verweerder] aan hem verantwoording zou moeten afleggen, accepteerde [verweerder] deze rol niet. Daarna hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden om tot een oplossing te komen, maar dat is niet gelukt. [verzoekster] wilde niet meewerken aan de door [verweerder] voorgestelde mediation. [verweerder] werd vervolgens 6 juli 2023 vrijgesteld van werkzaamheden. Ook de in augustus 2023 hervatte gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid. Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat het voortduren van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van [verzoekster] gevergd kan worden.  
         
           Herplaatsing 
           5.9.	Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn behoort niet tot de mogelijkheden of ligt niet in de rede, omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij komt dat [verzoekster] een kleine onderneming is en [verweerder] alleen een rol wil als bedrijfsleider, terwijl die functie bij [verzoekster] al wordt vervuld.  
       
     
     
       5.10. 
       
         Gelet op het voorgaande zal het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden toegewezen op grond van artikel 7:669, lid 3 onder g BW. 
         
           Transitievergoeding 
           5.11.	Omdat de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verzoekster] wordt ontbonden is zij op grond van de wet aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd. Beide partijen zijn het erover eens dat er voor de transitievergoeding wordt gerekend met een salaris van € 4.520,19 bruto + 8% vakantietoeslag. [verweerder] stelt dat zijn gemiddelde overwerkvergoeding van € 602,53 bruto per maand, op basis van de vergoeding over juni en juli 2023, ook moet worden meegerekend. [verzoekster] betwist dat sprake is van structureel overwerk.  
       
     
     
       5.12. 
       Op grond van artikel 4 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Stcrt. 2014, 36823) is een overwerkvergoeding een vast looncomponent. Op grond van artikel 3 lid 1 sub b van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb .  2014, 538) wordt het loonbegrip voor de transitievergoeding vermeerderd met de overeengekomen vaste looncomponenten die zijn verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf. Hieruit volgt dat de overwerkvergoeding, ook al is die maar gedurende twee maanden genoten, een vaste looncomponent is, die moet worden betrokken bij het rekenloon voor de transitievergoeding. De kantonrechter zal daarom de overwerktoeslag die [verweerder]  voor de maanden juni 2023 (€ 1.115,84 bruto) en juli 2023 (€ 89,21 bruto) heeft ontvangen, in totaal € 1.205,05 bruto, delen door 12 maanden. Dat leidt tot een gemiddelde overwerktoeslag van € 100,42 bruto, waarmee het rekenloon van € 4.520,19 bruto + 8% vakantietoeslag, moet worden vermeerderd. Dit leidt dit tot een transitievergoeding van:  € 26.292,83 bruto per datum ontbinding als hierna overwogen.  
       
       
         
           Billijke vergoeding 
           5.13.	De kantonrechter zal aan [verweerder] een billijke vergoeding toekennen, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken (zie onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle). Hieronder vallen onder meer de mate van verwijtbaarheid van de werkgever en de (inkomens)schade van de werknemer. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       5.14. 
       Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen onder r.o. 5.5. en 5.6. is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] zich als verkrijger anders had moeten opstellen tegenover [verweerder] . De taken die [verweerder] voor de overname per 1 mei 2023 vervulde, en waarmee [verzoekster] bekend was, in combinatie met de bij hem gewekte verwachtingen, brengen met zich mee dat [verzoekster] zich meer en beter had moeten inspannen om de door haar gewenste organisatiestructuur door te voeren. In plaats van dit te doen, heeft [verzoekster] haast gemaakt met de invulling van de rol van [C] , vrij snel na de overname geconcludeerd dat de beoogde organisatiestructuur niet zou gaan werken en [verweerder] vrijgesteld van werkzaamheden zodra bleek dat hij het niet eens was met de gang van zaken. Deze vrijstelling is na een periode van onderhandeling plots vervangen door een gebod om als assistent-bedrijfsleider het werk te hervatten met [C] als eindverantwoordelijke. Dit is [verzoekster] ernstig te verwijten.  
     
     
       5.15. 
       
        [verweerder] heeft als uitgangspunt voor de door hem verzochte billijke vergoeding de inkomensschade genomen die hij lijdt doordat de arbeidsovereenkomst is geëindigd in plaats van dat deze is voortgezet. Voor de berekening is hij uitgegaan van een hoger salaris van € 5.600,- bruto per maand dat hem door [verzoekster] mondeling was toegezegd en een duur van de arbeidsovereenkomst van vijf jaar, verminderd met de verwachtte WW-uitkering, waardoor hij uitkomt op een gederfd inkomen van € 123.789,- bruto. Hij verzoekt het afgeronde bedrag van € 124.000,- bruto dan ook als billijke vergoeding. [verzoekster] is het niet eens met het toekennen van een billijke vergoeding en verzoekt, als deze toch wordt toegekend, deze maar voor een beperkt deel toe te wijzen.  
     
     
       5.16. 
       
         De verwijzing van [verweerder] naar het mondeling toegezegde salaris van  € 5.600,- bruto volgt de kantonrechter niet. Deze afspraak wordt niet onderbouwd en niet is gesteld of gebleken dat dit salaris is betaald. Het wordt in onderhavige procedure ook niet gevorderd. Er zijn geen aanwijzingen dat het salaris binnen afzienbare tijd zou worden verhoogd. Ook de stelling dat [verweerder] nog zeker vijf jaar in dienst zou zijn gebleven, volgt de kantonrechter niet. Er is weliswaar gesproken over een mogelijke aandelenparticipatie door [verweerder] , maar de hiervoor opgestelde intentie-overeenkomst is niet ondertekend en de gesprekken hierover zijn niet voortgezet. Ter zitting heeft [verweerder] voorts verklaard de intentie-overeenkomst zelf ook niet (meer) te hebben willen ondertekenen. Verder blijkt uit de door [verzoekster] overgelegde verklaringen van  [E] , dat [verweerder] nog in februari 2023 heeft aangegeven dat hij weg wilde bij  [onderneming 1] , waarvoor ook een (concept) vaststellingsovereenkomst is opgesteld. [verweerder] heeft zelf aangevoerd dat hij [onderneming 1] zelf wel had willen overnemen, maar dat dit om financiële redenen niet mogelijk bleek. Dat [verweerder] nog lange tijd bij [verzoekster] in dienst zou blijven, acht de kantonrechter daarom onvoldoende aannemelijk. Het ligt eerder voor de hand dat [verweerder] - als [verzoekster] anders had gehandeld -, na de overname maximaal nog een half jaar bij [verzoekster] zou zijn blijven werken, omdat hij als bedrijfsleider wil werken en hij - gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt -, relatief snel een vergelijkbare functie met bijbehorend salaris bij een andere werkgever kan vinden. De transitievergoeding van € 26.292,83 bruto zal bij de hoogte van de billijke vergoeding worden betrokken. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter, alles afwegend in de gegeven omstandigheden, een vergoeding van € 5.000,00 bruto billijk. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 
         
           Opgebouwde vakantiedagen en vakantiegeld 
           5.17.	[verweerder] heeft verzocht om bij toewijzing van het ontbindingsverzoek te bepalen dat aan hem binnen een week na de einddatum van het dienstverband het saldo aan vakantiedagen en het vakantiegeld inclusief overwerktoeslag moet worden betaald. De kantonrechter ziet hiervoor geen reden. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoekster] na het einde van de arbeidsovereenkomst zich niet aan haar wettelijke verplichting zal houden om tijdig de eindafrekening uit te betalen.  
         
           Datum ontbinding 
           5.18.	Voor de duur van de opzegtermijn is de kantonrechter uitgegaan van een aanvang van het dienstverband op 2 juni 2008. [verweerder] heeft er in het verweerschrift op gewezen dat hij vanaf die datum in dienst was bij [onderneming 2] V.O.F. te [plaats] ( [onderneming 2] ) en dat [onderneming 1] B.V. per 1 januari 2009 de bedrijfsactiviteiten van [onderneming 2] heeft overgenomen. [verweerder] heeft dit onderbouwd door te verwijzen naar een salarisstrook van [onderneming 2] en een schriftelijke verklaring van [E] . [verzoekster] heeft dit niet gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter het voldoende aannemelijk acht dat het dienstverband met een rechtsvoorganger van [onderneming 1] al op 2 juni 2008 is aangevangen. Daardoor is de wettelijke opzegtermijn voor [verzoekster] vier maanden. De kantonrechter zal, op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder a BW, de arbeidsovereenkomst ontbinden tegen de datum waarop deze in geval van regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, te weten per 1 april 2024. 
         
           Intrekkingsbevoegdheid 
           5.19.	In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.  
       
     
     
       5.20. 
       
         Als [verzoekster] gebruik maakt van haar intrekkingsbevoegdheid, dan wordt het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van [verweerder] toegewezen op de gronden zoals hiervoor is overwogen en met toekenning van gelijke vergoedingen als hiervoor is overwogen. 
         
           Proceskosten 
           5.21.	Nu is geoordeeld dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 793,00. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     - stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 24 november 2023 het verzoek in te trekken; 
     en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: 
     - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2024; 
     
     - veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 26.292,83 bruto te betalen; 
     
     - veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een billijke vergoeding € 5.000,00 bruto te betalen;  
     in het geval [verzoekster] het verzoek binnen die termijn intrekt: 
     - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2024; 
     
     - veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 26.292,83 bruto te betalen; 
     
     - veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een billijke vergoeding € 5.000,00 bruto te betalen;  
     in beide gevallen: 
     - veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 793,00; 
     
     - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. C.J.M. Hendriks, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2023.