ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2006:AV2488

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2006:AV2488 Gerechtshof Leeuwarden , 22-02-2006 / 0500077

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2006-02-22

Zaaknummer: 0500077

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2006:AV2488

---

Het hof heeft thans te onderzoeken de vraag of [appellant] aanspraak heeft op doorbetaling van loon vanaf 27 januari 2003, zijnde de datum tot welke [geïntimeerden] hem loon hebben betaald, nu hij naar zijn stellingen sedertdien in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht.

Arrest d.d. 22 februari 2006  
       Rolnummer 0500077 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats appellant], 
       appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       toevoeging aangevraagd, 
       procureur: mr J.J. de Vries, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde 1], 
       	gevestigd te [vestigingsplaats geïntimeerde 1], 
       2.	[geïntimeerde 2], 
       	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2], 
       3.	[geïntimeerde 3], 
       	wonende te [woonplaats geïntimeerde 3], 
       4.	[geïntimeerde 4], 
       	wonende te [woonplaats geïntimeerde 4], 
       5.	[geïntimeerde 5], 
       	wonende te [woonplaats geïntimeerde 5], 
     
     
     
       geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       procureur: mr M.R. Bartels. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 3 november 2004 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, hierna aan te duiden als de kantonrechter. 
     
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 28 januari 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van  
       16 februari 2005. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "[appellant] verzoekt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton - Locatie Sneek, van 3 november 2004 te vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn vorderingen toe te wijzen zoals bij dagvaarding in hoger beroep gevorderd." 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:                                                                                       
     
     
        In het principaal appèl: 
       [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn appèl althans de vordering af te wijzen en het vonnis van de rechtbank voor wat betreft het dictum te bevestigen; 
     
     
     In het voorwaardelijke incidenteel appèl:                                                                                  Voor zover het Gerechtshof Leeuwarden [appellant] of een meerdere punten in het gelijk zou stellen de loonvordering te bespreken tot de periode 27 januari 2003 tot en met 27 april 2003 althans tot de periode 27 april 2003 tot en met 19 juni 2003; 
     
     
       Zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel appèl:    
       [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."                                                                                 
     
     
     Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "[geïntimeerden] in het voorwaardelijk incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen." 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerden] hebben in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel: 
       De vaststaande feiten 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de overwegingen 2.2 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke feiten het hof hierna zal herhalen onder aanvulling van enkele feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. 
     
     
     
       2. Bedoelde vaststaande feiten zijn de volgende: 
       (i)	[appellant], geboren [in] 1970, is op 18 oktober 1999 als leerling cascobouwer/lasser bij [geïntimeerden] voor bepaalde tijd in dienst getreden en is met ingang van 1 augustus 2000 bij hen voor onbepaalde tijd in dienst gekomen. Zijn loon bedroeg laatstelijk euro 1.769,70 per maand. 
       (ii) Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de HISWA, hierna te noemen de CAO, van toepassing.  
       (iii) [appellant] heeft zich met ingang van 20 juni 2002 ziek gemeld in verband met psychische klachten die onder meer samenhingen met heimwee naar zijn [geboorteland]. Tussen 31 augustus 2002 en 20 oktober 2002 heeft [appellant], met toestemming van [geïntimeerden], in [zijn geboorteland] verbleven. 
       (iv)	[appellant] heeft met ingang van 28 oktober 2002 zijn werkzaamheden hervat voor halve dagen. Op 30 oktober 2002 heeft hij zich wederom ziek gemeld. De Arbo-arts heeft [appellant] per 5 november 2002 volledig arbeidsgeschikt verklaard. [geïntimeerden] hebben [appellant] gemaand zijn werkzaamheden te hervatten per 18 november 2002. [appellant] heeft zich daarop wederom ziek gemeld wegens longklachten. 
       (v)	De Arbo-arts heeft [appellant] op 22 januari 2003 arbeidsgeschikt verklaard. [geïntimeerden] hebben [appellant] bij brief van 23 januari 2003 gemaand zijn werkzaamheden te hervatten. Toen [appellant] daaraan geen gehoor gaf, hebben [geïntimeerden] met ingang van 27 januari 2003 de loondoorbetaling gestaakt. 
       (vi)	[appellant] heeft een second opinion aangevraagd bij het UWV. [de UWV-arts] heeft bij rapport van 26 maart 2003 [appellant] arbeidsgeschikt verklaard op 22 januari 2003. 
       (vii)	[appellant] heeft vanaf 7 januari 2003 onder behandeling gestaan van [de longarts]. Deze heeft geconstateerd dat [appellant] lijdt aan een astma bronchiale en klachten zou kunnen hebben bij lasdampen. Tussen de genoemde artsen [de longarts] en [de UWV-arts] is geen contact geweest. 
       	[de verzekeringsarts van Medprevent] heeft in het kader van een bezwaarprocedure tegen de hersteldmelding op 11 maart 2003 als zijn medisch oordeel te kennen gegeven dat [appellant] niet geschikt is voor werk als lasser. 
       (viii)	De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden] is met toestemming van het CWI te Leeuwarden met ingang van 1 mei 2004 door opzegging geëindigd. 
       (ix) [de verzekeringsarts van het UWV] heeft in het kader van een WAO-beoordeling het volgende vastgesteld: 
     
     
     
       'Medische overwegingen 
       	(...) 
       Bij onderzoek thans blijkt, met name uit het schrijven van de longarts d.d. 3-12-'03, dat belanghebbende een evidente aspecifieke hyperreactiviteit heeft alsmede dat medicamenteuze behandeling hiervoor in relatie met de specifieke werksituatie onvoldoende effect heeft gehad. Voornoemde nieuwe feiten cq omstandigheden vormen voldoende rechtvaardiging om terug te komen op de beslissing van 16-4-'03 en om per einde wachttijd 19-6-'03 blijvende beperkingen ten aanzien van arbeid aan te nemen. Dit gelegen in met name de aspecifieke hyperreactiviteit van de longen en waarnaast ook enige beperkingen ten aanzien van fysiek arbeid aannemelijk zijn, in de zin van dat belanghebbende ongeschikt te achten is voor zwaar fysiekbelastend werk. 
       Met betrekking tot deze beperkingen geldt dat deze ook bestonden gedurende de wachttijd. 
     
     
     
       Conclusie 
       Er is sprake van beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek. Per einde wachttijd 19-06-'03 zijn blijvende beperkingen ten aanzien van arbeid aannemelijk. Dit conform bijgaande FML-score, welke beperkingen ook bestonden gedurende de wachttijd, alsook van toepassing zijn op de aktuele arbeidsbelastbaarheid van belanghebbende.' 
     
     
     
     (x)	[de arbeidsdeskundige] van het UWV heeft op 11 juni 2004 onder meer het volgende vastgesteld: 
     	 
     
       	'2.2.1 Medische gegevens' 
       	Uit het medisch onderzoek is komen vast te staan dat belanghebbende de volgende beperkingen heeft ten aanzien van arbeid: 
       	voor koude beperkt namelijk: belanghebbende [bedoeld wordt: [appellant], hof] is ongeschikt voor werk in een werkomgeving, waarin voortdurend grote koude en/of veelvuldig grote temperatuurswisselingen voorkomen, voor tocht beperkt namelijk: belanghebbende is ongeschikt voor werk in een werkomgeving, waarin veelvuldig tocht cq grote luchtstromen voorkomen, voor stof, gassen en dampen beperkt namelijk: belanghebbende is ongeschikt voor werk in een werkomgeving, waarin grote expositie aan voornoemde aspecifiek prikkelende factoren als lasdampen voorkomen, beperkingen van de fysieke aanpassingsmogelijk: (...) belanghebbende is ongeschikt voor fysiek zwaar belastend werk. 
     
     
     	(...) 
     
     
       Functie inhoud/belasting 
       (...) 
       - arbeidsomstandigheden: in loods, waarin vaak grote temperatuurswisselingen voorkomen, regelmatig tocht, c.q. luchtstromen ontstaan en veelvuldig lasdampen voorkomen. 
     
     
     (...) 
     
     
       3.3. Overleg met de werkgever 
       Er vond telefonisch overleg plaats met de werkgever. (...). De werkgever werd op 03-06-2004 bezocht. (...). De volgende onderwerpen werden besproken: of er ander passend werk zou zijn is nu moeilijk te beoordelen, omdat de werkgever nu in de situatie zit, dat er nooit een echt reïntegratietraject is gestart. Belanghebbende is niet meer op komen dagen nadat hij door de Arbo arts geschikt werd bevonden voor zijn werk. De werkgever heeft ongeveer 10 personeelsleden en naar mijn mening is er geen werk te vinden binnen de onderneming, dat de belanghebbende nog had kunnen doen, omdat belanghebbende enkel geschikt is voor werk in de loods en in die loods hangen altijd lasdampen hoe goed ook wordt afgezogen. Voor administratief werk is belanghebbende niet voldoende geschoold. Naar mijn mening zijn er geen reïntegratiemogelijkheden voor belanghebbende bij de eigen werkgever.' 
     
     
     
       Voorts in het principaal appel: 
       Met betrekking tot de grieven: 
       3. De grieven in het principaal appel leggen de zaak in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Zij zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.  
     
     
     4. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiser is dat een werknemer die niet werkt, geen aanspraak op loon heeft (art. 7:627 BW). Op dit punt kent de wet verschillende uitzonderingen, waaronder de in art. 7:629 BW omschreven uitzondering. Laatst bedoelde bepaling verplicht de werkgever voor de daar omschreven duur tot doorbetaling van loon aan de werknemer die in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht. 
     
     5. Het hof heeft thans te onderzoeken de vraag of [appellant] aanspraak heeft op doorbetaling van loon vanaf 27 januari 2003, zijnde de datum tot welke [geïntimeerden] hem loon hebben betaald, nu hij naar zijn stellingen sedertdien in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht. 
     
     6. [appellant] heeft zich op 20 juni 2002 ziekgemeld. Sedertdien heeft hij zijn werk niet voor een periode van langer dan vier weken hervat. Ingevolge art. 214 van de Overgangswet NBW is op deze procedure artikel 7:629 BW van toepassing zoals dat luidde ten tijde van de ziekmelding, derhalve zoals deze bepaling luidde na de inwerkingtreding van de Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 625 op 1 april 2002. 
     
     7. Tevens constateert het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat, zo op [geïntimeerden] jegens [appellant] een verplichting tot loondoorbetaling ingevolge bedoeld art. 7:629 BW zou rusten, ingevolge art. 15 van de CAO tevens een aanvullende loondoorbetalingsverplichting van [geïntimeerden] jegens [appellant] bestaat in dier voege dat [appellant] aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon tot 100% van zijn netto maandloon. 
     
     8. Het hof is van oordeel dat [appellant] door overlegging van met name de rapportages van [de verzekeringsarts van het UWV] en het daarop gevolgde onderzoek van [de arbeidsdeskundige], zoals hiervoor in r.o. 2 onder (ix) en (x) aangehaald, voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat hij zijn werkzaamheden als cascobouwer/lasser vanaf 27 januari 2003 niet heeft kunnen verrichten wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Het hof constateert dat de kantonrechter deze stukken, die bij akte van 11 augustus 2004 in het geding zijn gebracht, ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Uit het rapport van [de verzekeringsarts van het UWV], alsmede uit het rapport van [de verzekeringsarts van Medprevent] (zie r.o. 2 onder (viii)) blijkt dat het UWV de conclusie van de verzekeringsarts [de UWV-arts] niet langer deelt en daarop expliciet is teruggekomen, ondermeer na kennisneming van de rapporten van [de longarts].  
     
     9. Voor zover [geïntimeerden] betogen dat de genoemde [verzekeringsarts van het UWV] niet heeft geoordeeld over de arbeidsongeschiktheid van [appellant] op 27 januari 2003, faalt het betoog nu deze immers heeft geoordeeld: "met betrekking tot deze beperkingen geldt dat deze ook bestonden gedurende de wachttijd". Het hof ziet daarin voldoende aanleiding om eveneens het rapport van de verzekeringsarts [de UWV-arts] terzijde te stellen. 
     
     10. [geïntimeerden] hebben de medische oordelen betreffende de beperkingen die voor [appellant] gelden, zoals die blijken uit de rapportage van [de longarts] en [de verzekeringsarts van het UWV] niet inhoudelijk aangevochten. Wel vechten zij de conclusie van [de arbeidsdeskundige] aan dat [appellant] door deze beperkingen zijn werk niet zou kunnen doen. Volgens [geïntimeerden] zou uit de door [de verzekeringsarts van het UWV] vastgestelde beperkingen uitsluitend volgen dat [appellant] geen laswerkzaamheden kon verrichten en zou hij de andere onderdelen van zijn werk wel hebben kunnen verrichten, waartoe zij bewijs hebben aangeboden.  
     
     11. Het hof oordeelt dat [geïntimeerden] miskennen dat de genoemde [verzekeringsarts van het UWV] heeft aangegeven dat [appellant] ongeschikt is voor werk in een werkomgeving, waarin grote blootstelling aan prikkelende factoren als lasdampen voorkomt. Dat in de loods van [geïntimeerden] word gelast, is niet in geding, zodat [de arbeidsdeskundige] met recht heeft kunnen oordelen dat [appellant] niet geschikt is voor werk in de loods van [geïntimeerden] Dat de werkzaamheden van [appellant] niet uitsluitend uit lassen bestonden, is niet relevant, zodat het hof het aanbod tot het bieden van tegenbewijs op dit punt als niet ter zake doende passeert. Uit niets blijkt dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesproken over de reïntegratie in ander werk, zodat het hof aan hetgeen [geïntimeerden] daarover thans stelt, ook voorbij moet gaan. 
     
     12. In verband met de devolutieve werking van het appel komt thans het als subsidiair aan te merken verweer van [geïntimeerden] aan de orde dat de termijn gedurende welke [geïntimeerden] gehouden zijn tot doorbetaling van loon op grond van art. 7:629 BW jo. art. 15 van de CAO - in verband met het bepaalde in art. 629 lid 10 BW - eindigt met ingang van 20 juni 2003.  
     
     13. Het hof is, gelet op de vaststaande feiten, van oordeel dat dit verweer doel treft. [appellant] heeft immers met ingang van 20 juni 2002 zijn arbeid in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet verricht zonder dat sedertdien sprake is geweest van een periode van vier weken of meer dat hij zijn arbeid wel heeft verricht. 
     
     14. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de in r.o. 1 onder I van het bestreden vonnis omschreven vordering van [appellant] toewijsbaar is tot 20 juni 2003. Het komt het hof met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen eveneens worden afgewezen, aangezien hetgeen [appellant] ter onderbouwing ervan heeft aangevoerd, niet de conclusie wettigt dat sprake is geweest van substantiële werkzaamheden anders dan ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. 
     
     15. De grieven slagen derhalve ten dele. 
     
     
       Voorts in het voorwaardelijk incidenteel appel: 
       16. Hoewel de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld, wel is vervuld, brengt het vorenstaande mede dat het incidenteel appel geen verdere behandeling behoeft. 
     
     
     
       Voorts in het principaal appel: 
       De slotsom 
       17. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel compenseren in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.  
     
     
     
       De beslissing 
       In het principaal appel: 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
       veroordeelt [geïntimeerden] tot doorbetaling van salaris vanaf 27 januari 2003 tot 20 juni 2003 van een bedrag van euro 1.769,70 bruto per maand en tussentijdse verhogingen waarop [appellant] op grond van de arbeidsovereenkomst en/of de toepassing zijnde wettelijke bepalingen recht heeft; 
     
     
     	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     compenseert de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het principaal appel in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt; 
     
     wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Breemhaar en Zandbergen, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van Bilstra als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof  van woensdag 22 februari 2006.