ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:3776

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:3776 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-11-2024 / 200.337.880_01 en 200.337.880_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-11-28

Zaaknummer: 200.337.880_01 en 200.337.880_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:3776

---

Artikel1:253c lid 2 BW. Geen gezamenlijk gezag vanwege onaanvaardbaar risico dat kind klem en verloren raakt tussen de ouders.  
         Kinderalimentatie. Schulden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.337.880/01 en 200.337.880/02 
       zaaknummer rechtbank	: C/01/372209 / FA RK 21-2909 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 28 november 2024 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de man, 
       advocaat mr. A.J.W. Vugs te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vrouw, 
       advocaat mr. M.C.A. Geerts te Oirschot. 
     
     
     
       Deze zaak gaat over de minderjarige: 
     
     - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2017 (hierna: [minderjarige 1] ), en  
     - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2021 (hierna: [minderjarige 2] ) 
     
     
       Als belanghebbende wordt aangemerkt: 
       
         Mr. A.H. van Gerwen , in haar hoedanigheid als bijzondere curator over het minderjarige kind [minderjarige 2] .  
     
     
     
       In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
       de Raad voor de Kinderbescherming, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 20 november 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       De man is op 19 februari 2024 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 20 november 2023. 
       
     
     
       2.2. 
       De vrouw heeft op 17 april 2024 een verweerschrift tevens houdende zelfstandig aanvullend verzoek ingediend. 
       
     
     
       2.3. 
       De bijzondere curator heeft op 27 mei een verweerschrift op het zelfstandig aanvullend verzoek ingediend.  
       
     
     
       2.4. 
       De man heeft op 30 mei 2024 een verweerschrift op het zelfstandig aanvullend verzoek ingediend. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 4 oktober 2024 met bijlagen; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 7 oktober 2024 met bijlagen; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 10 oktober 2024 met bijlagen; 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 16 oktober 2024 met bijlagen. 
       
     
     
       2.6. 
       De mondelinge behandeling heeft op 17 oktober 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ook verschenen zijn: 
       - mr. A.H. van Gerwen, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over [minderjarige 2] ; 
       - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] . 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2. 
       Partijen hebben tot 1 maart 2021 een relatie met elkaar gehad. 
       
     
     
       3.3. 
       Partijen zijn de ouders van: 
       - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2017 (hierna: [minderjarige 1] ), 
       - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2021 (hierna: [minderjarige 2] ), (hierna ook: de kinderen). 
       
     
     
       3.4. 
       
         De man heeft [minderjarige 1] erkend. De man heeft [minderjarige 2] niet erkend. 
         De vrouw heeft het gezag over beide kinderen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       
         Voorgeschiedenis 
       
     
     
     
       
         Beschikking 11 november 2022 
       
     
     
     
       4.1. 
       Bij de beschikking van 11 november 2022 heeft de rechtbank: 
       - de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [minderjarige 2] ; 
       - de beslissing over het verzoek tot gezamenlijk gezag pro forma aangehouden; 
       - bepaald dat de man contact heeft met [minderjarige 2] overeenkomstig de door partijen gemaakte afspraken zoals vastgelegd in de aangehechte vaststellingsovereenkomst; 
       - een omgangsregeling tussen de man en [minderjarige 1] vastgesteld; 
       - de beslissing ten aanzien van de kinderalimentatie aangehouden; 
       
       
         
           Beschikking 1 maart 2023 
         
       
       
       
         4.1.1. 
         Bij deze beschikking heeft de rechtbank de tussen partijen op de mondelinge behandeling overeengekomen voorlopige kinderalimentatie van € 250,- per kind per maand met ingang van 1 februari 2023 vastgesteld, ieder verdere beslissing over de kinderalimentatie aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld de rechtbank te informeren over de gewenste voortgang van de procedure, indien nodig vergezeld van alle voor de berekening van de kinderalimentatie benodigde relevante (financiële) gegevens. 
         
         
           
             De bestreden beschikking van 20 november 2023 en het hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       4.2. 
       Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang:  
       - bepaald dat de man met ingang van 1 augustus 2022 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] een bedrag van € 499,- per maand aan de vrouw zal betalen 
       - bepaald dat de man met ingang van 1 augustus 2022 als bijdrage in de kosten van [minderjarige 2] een bedrag van € 565,91 per maand aan de vrouw zal betalen; 
       - de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het krijgen van gezamenlijk gezag over [minderjarige 2] ; 
       - het verzoek van de man tot het krijgen van gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] afgewezen. 
       
       
         4.2.1. 
         De grieven van de man zien op:  
         - de behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (grief 1); 
         - de draagkracht van de man (grief 2); 
         - de onderhoudsverplichting voor [dochter] , de dochter van de echtgenote van de man (grief 3); 
         - de behoefte van [zoon] , de zoon van de man en zijn echtgenote (grief 4); 
         - de verdeling van de draagkracht van de man (grief 5); 
         - de ingangsdatum van de kinderalimentatie (grief 6); 
         - de afwijzing van het verzoek de man met de vrouw gezamenlijk met het gezag over [minderjarige 1] te belasten (grief 7). 
         De man heeft verder een incidenteel verzoek gedaan om, primair, de werking van de bestreden beschikking te schorsen ter zake de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, althans deze te schorsen tot een maximum van € 500,- per maand totdat in het hoger beroep is beslist, althans, subsidiair, te bepalen dat de vrouw afdoende zekerheid zal stellen voor de volledige terugbetaling van al hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw moet voldoen en te bepalen dat die beschikking eerst na het stellen van afdoende zekerheid door de vrouw ten uitvoer kan worden gelegd. 
         
       
     
     
       4.3. 
       De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende aanvullend zelfstandig verzoek ingediend. Zij verzoekt het hof de werking van de uitspraak van de rechtbank omtrent de erkenning van [minderjarige 2] te ontnemen, dan wel de beschikking aan te vullen door de geldigheidsduur van de vervangende toestemming te beperken tot drie maanden na de door het hof te wijzen uitspraak. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Zelfstandig verzoek vrouw: vervangende toestemming erkenning 
       
     
     
     
       5.1. 
       De vrouw is niet-ontvankelijk in haar verzoek in hoger beroep met betrekking tot de vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige 2] . De beschikking waarin deze vervangende toestemming tot erkenning is verleend dateert van 11 november 2022. Dit betekent dat ten tijde van de indiening van het verzoek van de vrouw in hoger beroep op 17 april 2024, de beroepstermijn van deze beschikking al geruime tijd is verstreken. Het hoger beroep dat voorligt ziet op de beschikking van 20 november 2023. In deze beschikking is geen beslissing genomen ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige 2] .  Het hof zal de vrouw niet-ontvankelijk verklaren in haar incidentele hoger beroep, c.q. aanvullend zelfstandig verzoek.  
       
       
         
           Gezamenlijk gezag [minderjarige 1] (grief 7) 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
         De rechtbank heeft het verzoek van de man om hem samen met de vrouw te belasten met het gezag over [minderjarige 1] afgewezen omdat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige 1] klem of verloren zal raken tussen de ouders als zij samen het gezag over hem gaan 
         uitoefenen. 
       
       
       
         5.2.1. 
         
           Tegen dit oordeel van de rechtbank richt zich de zevende grief van de man. De man voert het volgende aan.  
           Het uitgangspunt van de wetgever is gezamenlijk gezag. Het enkele feit dat de communicatie tussen de ouders niet goed is, betekent niet dat partijen niet samen het gezag kunnen uitoefenen. Hoewel de ouders op dit moment niet goed in staat zijn om gezamenlijk beslissingen te nemen en op een juiste wijze invulling te geven aan het gezamenlijk gezag, wil dat niet zeggen dat deze situatie niet ten positieve kan veranderen. De man heeft niet de intentie om het gezag van de vrouw te ondermijnen als zij samen het gezag zouden hebben. De ouders zullen moeten leren hoe zij gezamenlijk invulling kunnen gaan geven aan het gezag en moeten hiervoor, indien nodig, ondersteuning inschakelen van een professionele derde.  
           De man is het met de rechtbank eens dat het onwenselijk zou zijn als de man wel het gezag over [minderjarige 1] krijgt en niet over [minderjarige 2] . Hoewel de man toestemming heeft gekregen voor erkenning van [minderjarige 2] , heeft hij dit nog niet gedaan. De bijzondere curator heeft geopperd dat er alsnog een vaderschapsonderzoek wordt uitgevoerd. De man heeft laten weten dat hij dat graag zou willen, al was het alleen maar om alle twijfels weg te nemen die hem nu blokkeren in het contact met [minderjarige 2] . Hij heeft laten weten dat hij de kosten van dat onderzoek voor zijn rekening wil nemen, maar de vrouw reageert hier niet op.   
         
         
       
       
         5.2.2. 
         
           De vrouw voert het volgende verweer. 
           De man onderschrijft dat het onwenselijk is dat de man wel het gezag heeft over [minderjarige 1] en niet over [minderjarige 2] , maar desondanks erkent hij [minderjarige 2] niet en geeft nu wederom aan eerst een vaderschapsonderzoek te willen. Dit terwijl hij eerder aangaf een dergelijk onderzoek niet nodig te vinden. De kinderen komen in een onzekere positie doordat de man zijn verantwoordelijkheid niet neemt. Alleen hierom al dient de grief van de man te falen. 
           De man erkent dat partijen op dit moment niet in staat zijn om gezamenlijk beslissingen te nemen en op een juiste wijze invulling te geven aan het gezag, maar geeft aan dat zij dit, met opvoedondersteuning, kunnen leren. Dat hebben partijen echter al zonder succes geprobeerd. Partijen kunnen op geen enkele manier normaal met elkaar communiceren. Alles leidt tot discussies en ruzie. Er is geen enkele basis voor gezamenlijk gezag. 
           De man kan bij school en hulpverlening gewoon informatie opvragen over [minderjarige 1] en wel op grond van artikel 1:377c BW. Op verzoek dienen deze derden informatie over [minderjarige 1] aan de man te verstrekken, tenzij het belang van [minderjarige 1] zich hiertegen verzet.  
         
         
       
       
         5.2.3. 
         De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling geadviseerd de ouders niet gezamenlijk met het gezag over [minderjarige 1] te belasten. De situatie is te kwetsbaar en het afbreukrisico is te groot. De hulpverlening die de ouders tot nu toe hebben gehad was te vrijblijvend en had te weinig expertise. De raad adviseert de ouders om zich tot de gemeente te wenden voor een zwaardere vorm van hulpverlening. Voordat deze hulpverlening met succes is afgerond, is gezamenlijk gezag niet in het belang van [minderjarige 1] .  
         
       
       
         5.2.4. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
         
       
       
         5.2.5. 
         
           Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. Partijen zijn het er over eens dat zij daartoe op dit moment niet in staat zijn. Dit maakt dat er op dit moment een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige 1] klem of verloren zal raken tussen de ouders als zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. Gezien de verhoudingen zoals die nu zijn, is naar het oordeel van het hof niet te verwachten dat daar binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in zal komen. De raad heeft aangegeven dat het afbreukrisico te groot is en dat de ouders eerst een zwaarder hulpverleningstraject zullen moeten doorlopen voordat gezamenlijk gezag aan de orde kan zijn. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling toegezegd dat zij zich, met hulp van hun advocaten, zullen wenden tot de gemeente om gepaste hulpverlening in te schakelen. Het hof adviseert partijen dringend om zich aan deze afspraak te houden, in het belang van [minderjarige 1] , maar ook in het belang van [minderjarige 2] .  
           Het hof zal de bestreden beschikking met betrekking tot het gezag bekrachtigen. 
         
         
         
           
             Kinderalimentatie  
           
         
         
         
           
             Schorsingsverzoek  
           
         
         
       
     
     
       5.3. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing ten aanzien van de kinderalimentatie ingetrokken. Het hof zal de man daarom niet-ontvankelijk verklaren in dit verzoek.  
       
       
         
           Ingangsdatum (grief 6) 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       
         De zesde grief van de man richt zich tegen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 1 augustus 2022, de eerste dag van de maand nadat de vrouw op 22 juli 2022 via haar advocaat aan de advocaat van de man heeft laten weten dat er een zelfstandig verzoek tot (naar het hof begrijpt:) vaststelling van kinderalimentatie zou worden ingediend.  
         Volgens de man is een redelijke ingangsdatum 1 februari 2023, de startdatum die partijen hebben gekozen voor de voorlopige kinderalimentatie. 
         Het verzoek van de vrouw aan de man om kinderalimentatie was niet onderbouwd met de financiële stukken zijdens de vrouw, waardoor er in juli 2022 überhaupt geen berekening gemaakt kon worden. De enkele mededeling dat er een verzoek aan komt is naar de mening van de man onvoldoende om te stellen dat de man er op bedacht kon zijn dat hij een - aanzienlijke - alimentatie zou moeten gaan betalen, omdat hij ook niet kon inschatten om welk bedrag het zou kunnen gaan. 
         Namens de vrouw is op 10 augustus 2022 een verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie ingediend bij de rechtbank. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat moet worden aangesloten bij de indiening van dat verzoek, dan stelt de man subsidiair dat de alimentatieverplichting moet aanvangen per 1 september 2022, zijnde de eerste dag van de nieuwe maand na indiening van dat verzoek. 
       
       
       
         5.4.1. 
         
           De vrouw voert het volgende verweer. 
           De man weet dat hij onderhoudsplichtig is voor zijn kinderen. Desondanks heeft de man nooit uit zichzelf een bijdrage betaald. In de brief van 22 juli 2022 is aangegeven dat de vrouw een bijdrage wil in de kosten van de kinderen en heeft zij verzocht om financiële stukken van de man. Vanaf dat moment kon de man er dus rekening mee houden dat hij een bijdrage zou moeten betalen. 
           De vrouw is het er niet mee eens dat aangesloten wordt bij de datum waarop de man de voorlopige kinderalimentatie is gaan betalen. Partijen hebben op de mondelinge behandeling uitdrukkelijk een voorlopige afspraak gemaakt voor het vanaf dat moment door de man te betalen bedrag. De man had namelijk nagelaten om zijn financiële gegevens aan de rechtbank te overhandigen, waardoor zijn draagkracht niet kon worden vastgesteld. Om de tijd te overbruggen tot de volgende zitting is toen een voorlopige bijdrage afgesproken. De vrouw heeft bij het maken van deze afspraak geen afstand gedaan van haar verzoek omtrent de ingangsdatum. 
         
         
       
       
         5.4.2. 
         
           Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. 
           Het hof ziet geen aanleiding om aan te sluiten bij de ingangsdatum van de voorlopige alimentatie, zoals de man voorstaat. Dit was een voorlopige bijdrage ter overbrugging van de periode tot de volgende zitting. Het hof zal aansluiten bij de datum van indiening van het verzoekschrift van de vrouw, omdat de man vanaf deze datum rekening heeft kunnen en moeten houden met het feit dat er een door hem te betalen bijdrage zou worden vastgesteld. De datum van indiening van het verzoek, te weten 10 augustus 2022, is bovendien zeer kort op de datum van het aanschrijven van de man op 22 juli 2022. Het hof zal de bijdrage laten ingaan op de eerste dag van de maand volgend op datum van indiening van het verzoek, derhalve 1 september 2022. 
         
         
         
           
             De behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] (grief 1) 
           
         
         
       
     
     
       5.5. 
       
         De rechtbank heeft de behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vastgesteld uitgaande van de (fictieve) situatie dat beide kinderen in gezinsverband met de ouders hebben samengeleefd en uitgaande van peiljaar 2021.  
         Het NBI van de vrouw van € 1.041,- per maand in 2021 was tussen partijen niet in geschil. Ten aanzien van de NBI van de man heeft de rechtbank, bij gebreke van volledige en controleerbare inkomensgegevens, het standpunt van de vrouw gevolgd dat zijn NBI kan worden geschat op € 5.000,- per maand in 2021.  
       
       
       
         5.5.1. 
         
           In hoger beroep is niet in geschil dat voor de bepaling van de behoefte van de kinderen uitgegaan wordt van de fictieve situatie dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] allebei in gezinsverband met hun beide ouders hebben geleefd. Ook het peiljaar voor vaststelling van de behoefte, 2021, en het NBI van de vrouw van € 1.041,- staan in hoger beroep vast. 
           De man kan zich echter niet verenigen met het fictieve inkomen van € 5.000,- netto per maand waarvan de rechtbank aan zijn zijde is uitgegaan. De man is deels in Nederland en met name in België belastingplichtig. Daarom is ervoor gekozen om in de berekeningen uit te gaan van het netto inkomen van de man, zijnde zijn winst verminderd met de inkomensgerelateerde belastingen in Nederland en België. De man is zelfstandig ondernemer, dus in beginsel wordt gekeken naar het gemiddelde inkomen over drie jaren. Volgens de man zijn de jaren 2020 en 2021 representatief om de behoefte te berekenen; het inkomen in 2019 was lager. Uitgaande van een netto inkomen aan de zijde van de man in 2020 ad (€ 52.744,37 - € 20.406,92 - € 4.763,00 - € 2.874 =) € 24.700,45 en een netto inkomen in 2021 ad (€ 52.890,55 - € 20.427,57 - € 6.652,00 - € 3.041,00 =) € 22.769,98 is het gemiddelde netto inkomen van de man over die jaren € 23.735,- ofwel € 1.978,- per maand.  
           Het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen bedraagt aldus (€ 1.041 + € 1.978,00 =) € 3.019,00 per maand in 2021. Conform de richtlijnen dient dit bedrag te worden vermeerderd met het kindgebonden budget waar in die periode eventueel recht op bestond, te weten een bedrag van € 186,00 per maand. De totale behoefte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] kan dan worden vastgesteld op € 691,00 per maand, ofwel € 345,50 per kind per maand in 2021.  
         
         
       
       
         5.5.2. 
         
           De vrouw voert het volgende verweer. 
           De man stelt zonder enige onderbouwing dat hij belasting moet betalen in Nederland en in België. De man heeft niet toegelicht waarom hij, terwijl hij woonachtig en werkzaam is in België en daar belastingplichtig is, ook belastingplichtig is in Nederland. Van de door hem genoemde bedragen die hij als belasting verschuldigd zou zijn, ontbreekt iedere onderbouwing. De man legt te weinig verifieerbare gegevens over om het relevante inkomen voor de bepaling van de behoefte van de kinderen vast te kunnen stellen.  
         
         
       
       
         5.5.3. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           Tijdens de mondelinge behandeling is het inkomen van de man besproken aan de hand van producties 34 t/m 37 bij beroepschrift en productie 49 bij brief van de man van 4 oktober 2024. Het betreft hier de Belgische en Nederlandse aangiften IB over de jaren 2020 en 2021 en de winst- en verliesrekening over de desbetreffende jaren. Hieruit volgen de door de man in zijn beroepschrift genoemde cijfers voor wat betreft de winst en de in België en Nederland verschuldigde belastingen. De vrouw heeft hier tegenin gebracht dat zij deze aangiften niet kan controleren en dat de man niet alle inkomensgegevens die een alimentatieplichtige dient over te leggen in het geding heeft gebracht. Op de vraag of er aanleiding bestaat om aan de door de man overgelegde aangiften IB te twijfelen, heeft de vrouw tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat er tijdens de relatie zwarte inkomsten waren en dat de man altijd aan het werk was. De vrouw heeft deze stelling echter niet nader geconcretiseerd. Het hof is van oordeel dat er, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende reden is om te twijfelen aan de cijfers zoals die blijken uit de door de man overgelegde aangiften en winst- en verliesrekeningen.  
           Het hof volgt dan ook de berekening van zijn netto inkomen zoals de man die in het beroepschrift heeft voorgerekend, nu de hier genoemde cijfers alle volgen uit de door de man overgelegde belastingaangiften en winst- en verliesrekeningen en het hof geen reden heeft om aan de juistheid van deze cijfers te twijfelen. 
           Het hof gaat dus uit van een behoefte van € 691,- per maand, ofwel € 345,50 per kind per maand in 2021. 
         
         
         
           
             Draagkracht van de vrouw 
           
         
         
       
     
     
       5.6. 
       In hoger beroep is niet in geschil dat de draagkracht van de vrouw € 77,- per maand bedraagt. 
       
       
         
           Draagkracht van de man (grief 2) 
         
       
       
       
         
           Inkomen  
         
       
       
     
     
       5.7. 
       De rechtbank is ook bij het bepalen van de draagkracht van de man uitgegaan van een fictief NBI van € 5.000,- per maand, omdat de man over de jaren 2022 en 2023 geen volledige en controleerbare gegevens had overgelegd waaruit zijn draagkracht kon worden afgeleid. Aan de hand van dit NBI heeft de rechtbank de draagkracht van de man op basis van de formule becijferd op € 1.628,- per maand. 
       
       
         5.7.1. 
         
           Tegen dit oordeel van de rechtbank richt zich de tweede grief van de man. Hij voert het volgende aan. 
           Het jaar 2022 was voor de eenmanszaak van de man een extreem goed jaar. De man werkte als onderaannemer voor een bedrijf dat zonnepanelen aanbood en 2022 was het jaar waarin iedereen zonnepanelen aanschafte. Het was zo druk dat de man zelfs personeel in moest huren om al het werk gedaan te krijgen. In de loop van 2023 werd de run op zonnepanelen minder en minder en uiteindelijk werd de man niet meer ingehuurd door zijn opdrachtgever. De man bleef niet bij de pakken neerzitten en heeft meteen ander werk gezocht. Op dit moment laat de man zich als zzp-er inhuren om elektrische hekwerken te installeren / repareren. Volgens de man kan worden uitgegaan van de gemiddelde winst over de jaren 2021, 2022 en 2023, die neerkomt op € 30.419, - netto. In deze berekening van de netto winst is uitgegaan van een gemiddelde belastingdruk in België van 40%, de gemiddelde belastingafdracht in Nederland en de in Nederland verschuldigde inkomensafhankelijke premie ZVW van € 3.811,-.  
         
         
       
       
         5.7.2. 
         De vrouw voert verweer. Zij stelt dat de man te weinig gegevens heeft overgelegd en dat de gegevens die hij heeft overgelegde niet controleerbaar zijn.  
         
       
       
         5.7.3. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           De man heeft zijn inkomen onderbouwd door middel van het overleggen van belastingaangiften over de jaren 2021 en 2022 en de winst- en verliesrekeningen over 2021, 2022 en 2023. Over 2023 is nog geen aangifte gedaan, omdat de man de verschuldigde belasting op dit moment niet kan betalen. Het is niet ongebruikelijk dat ondernemers uitstel hebben voor het doen van belastingaangifte. Het hof is van oordeel dat de man zijn inkomen met voldoende verifieerbare gegevens heeft onderbouwd en zal dus uitgaan van de door de man gestelde gemiddelde winst van € 30.419,- netto per jaar. Het enkele verweer van de vrouw dat de gegevens van de man niet controleerbaar zijn is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De vrouw heeft immers niet nader geconcretiseerd dat het inkomen van de man hoger is dan uit de door hem overgelegde stukken blijkt. 
           Uitgaande van een NBI van 2.534,-, zou de draagkracht van de man volgens de formule 
            (70% [NBI – (0,3 x NBI + 1.020] € 528,-, ofwel € 263,83 per kind per maand bedragen. 
         
         
         
         
         
           
             Lasten 
           
         
         
       
     
     
       5.8. 
       
         De man heeft aangevoerd dat hij een behoorlijke schuldenlast heeft. De grootste schuld betreft een belastingschuld van in totaal € 138.000,-.  
         De vrouw heeft het bestaan van deze belastingschuld op zichzelf niet betwist, maar voert aan dat het niet redelijk is om rekening te houden met de aflossing hierop, omdat bij het berekenen van het NBI van de man al rekening is gehouden met de belastingdruk. De inkomstenbelasting zou dubbel worden meegenomen als deze ook als last in de berekening van de draagkracht zou worden betrokken. Bovendien zou de schuld vermijdbaar en verwijtbaar zijn. 
       
       
       
         5.8.1. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wordt bij de berekening van draagkracht rekening houden met alle schulden, tenzij deze onnodig zijn aangegaan of de mogelijkheid bestaat van de schuld bevrijd te worden. Niet gesteld of gebleken is dat de man de mogelijkheid heeft om zich van deze schuld te bevrijden. De man heeft op de zitting onbetwist gesteld dat hij het ene gat met het andere vult. 
           Over het ontstaan van de belastingschuld heeft de man tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat hij geld dat hij had moeten reserveren voor betaling van belasting heeft geïnvesteerd. Het betrof een – achteraf gezien – verkeerde zakelijke beslissing die hij heeft genomen op het moment dat de markt voor zonnepanelen op de top zat en hij mogelijkheden zag voor een uitbreiding van zijn onderneming die snel rendement zou opleveren. De man heeft het geld geïnvesteerd in een loods, bussen en zonnepanelen. Hij verwachtte zijn investering op korte termijn in veelvoud te kunnen terugverdienen, zodat hij de verschuldigde belasting alsnog tijdig zou kunnen betalen. Echter, de markt voor zonnepanelen stortte in en hij kreeg geen opdrachten meer.   
           Ook had de man met een lagere belastingdruk rekening gehouden, omdat hij dacht alleen in Nederland belastingplichtig te zijn.  
           Hoewel het hof van oordeel is dat de man een verkeerde zakelijke inschatting heeft gemaakt en een groot financieel risico heeft genomen, kan niet geoordeeld worden dat hier sprake is van een schuld die onnodig is aangegaan. Een ondernemer heeft de vrijheid om zijn bedrijfsvoering zodanig in te richten als hem in het belang van zijn onderneming goed dunkt. De man dacht de mogelijkheid te hebben zonder risico snel winst te maken. Hij kon het instorten van de zonnepanelenmarkt op dat moment ook niet voorzien.  
           Gelet op het voorgaande zal het hof rekening houden met de belastingschuld. Gelet op de hoogte van deze schuld – onbetwist € 138.000,- –  is het hof van oordeel dat er niet of nauwelijks draagkracht zal resteren voor kinderalimentatie. De man heeft echter tijdens de mondelinge behandeling aangeboden om € 50,- per kind per maand te betalen voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , zodat het hof dit bedrag als kinderalimentatie zal opleggen. 
         
         
       
     
     
       5.9. 
       Gelet op het voorgaande komt het hof aan de behandeling van de overige grieven met betrekking tot de kinderalimentatie niet meer toe.  
       
       
         
           Terugbetaling 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Gezien het feit dat zelfs met de ontvangen alimentatie van € 250,- per kind per maand niet volledig in de behoefte van de kinderen kan worden voorzien, kan van de vrouw niet gevergd worden dat zij teveel ontvangen kinderalimentatie terugbetaalt. Deze bedragen worden geacht te zijn besteed aan uitgaven ten behoeve van de kinderen. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1. 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, gedeeltelijk vernietigen en beslissen als volgt. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking; 
     
     
     
       verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar aanvullend zelfstandig verzoek; 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant ('s-Hertogenbosch) van 20 november 2023, voor zover het betreft de kinderalimentatie en in zoverre opnieuw beschikkende: 
     
     
     
       bepaalt dat de man met ingang van 1 september 2022 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2017 en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2021 € 50,- (per kind) per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen; 
     
     
     
       bepaalt dat de vrouw teveel ontvangen kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Bossink, E.P. de Beij en M. Jonker, en is op 28 november 2024 uitgesproken in het openbaar door mr. C.N.M. Antens in tegenwoordigheid van de griffier.