ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2168

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2168 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-07-2020 / 200.221.780_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-07-14

Zaaknummer: 200.221.780_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2168

---

huurovereenkomst met betrekking tot een perceel teneinde daarop een tankstation te vestigen. Gemeente weigert vergunning. Wederzijdse dwaling? Wanprestatie verhuurder? Laat de huurovereenkomst opzegging toe in dit geval?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.221.780/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 juli 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Porto Seguro Properties B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als P.S.P., 
       advocaat: mr. L.Th.A. Boender te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         A.I.M. Aardolie Investeringsmaatschappij B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als A.I.M., 
       advocaat: mr. A. Groenewoud te Breda, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 510006 CV EXPL 16-3074 gewezen vonnis van 14 juni 2017. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 10 oktober 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 21 november 2017; 
       
       
         de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met één productie; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Het gaat om de feiten die de rechtbank heeft vermeld in het vonnis waarvan beroep onder 3.2, op enkele punten aangevuld door het hof. Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd. 
       
       
         6.1.1. 
         P.S.P. is eigenaar van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Halsteren , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , plaatselijk bekend [adres 1] te [vestigingsplaats 3] (hierna: het perceel). 
         
       
       
         6.1.2. 
         In 2014 is het P.S.P. duidelijk geworden dat het gebruik van het perceel (op dat moment als parkeerterrein) door een derde (Lidl) zou eindigen. Nadat P.S.P. was benaderd door een oliemaatschappij, die het perceel zeer geschikt achtte om een tankstation op te richten, maar waarmee P.S.P. niet tot overeenstemming kon komen, heeft zij zich gewend tot (onder meer) Tamoil Nederland B.V. (hierna: Tamoil). 
         
       
       
         6.1.3. 
         A.I.M. is onderdeel van Tamoil en exploiteerde in 2014 een in de nabijheid van het perceel (op 150 meter afstand) gelegen tankstation aan de [adres 2] te [vestigingsplaats 3] . A.I.M. huurde het perceel waarop dat tankstation was gevestigd, van [verhuurder] [vestigingsnaam] B.V. (hierna: [verhuurder] ). 
         
       
       
         6.1.4. 
         
           Op 6 augustus 2014 heeft de heer [medewerker de Groep] namens de [de groep] Groep 
           (waarvan P.S.P. onderdeel uitmaakt) aan A.I.M. (productie 1 bij CvA) een e-mail gezonden  
           waarin onder meer is vermeld:  “Bij deze wil ik graag een locatie onder uw aandacht  
           
             brengen. Onze locatie, [adres 1] te [vestigingsplaats 3] , naast de nieuw te bouwen Lidl is  
           
           
             mogelijk zeer geschikt voor vestiging van een tankstation van Tamoil.” . 
         
         
       
       
         6.1.5. 
         Op 9 oktober 2014 heeft een (eerste) gesprek plaatsgevonden op het kantoor van P.S.P. tussen de heer [medewerker de Groep] namens P.S.P. en de heer [medewerker A.I.M.] namens A.I.M. 
         
       
       
         6.1.6. 
         Bij brief van 28 november 2014 heeft [verhuurder] de huur van het perceel aan de [adres 2] opgezegd tegen eind 2015. Deze opzegging is door A.I.M. per brief van 9 december 2014 bevestigd onder aanzegging dat de eigendommen van A.I.M. (in het bijzonder: het tankstation) aan het einde van de huurovereenkomst zouden worden verwijderd. 
         
       
       
         6.1.7. 
         Bij een volgend gesprek tussen P.S.P. en A.I.M. op 10 december 2014 heeft de heer [medewerker de Groep] een e-mail overhandigd van een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom , gedateerd 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), inhoudende:  “(…) Zoals u terecht opmerkte is een benzine servicestation (zonder LPG) opgenomen in de Staat van bedrijfsactiviteiten onder milieucategorie 2. Dit betekent dat binnen de bestemming “Gemengd” een Benzineservicestation (Zonder LPG) direct is toegestaan. (…)“ 
         
       
       
         6.1.8. 
         
           P.S.P. en A.I.M. hebben vervolgens onderhandeld over een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel van P.S.P. Na bereikte overeenstemming is de huurovereenkomst op 1 juni 2015 ondertekend. In de overeenkomst (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is  
           – voor zover thans van belang – het volgende bepaald: 
           “ IN AANMERKING NEMENDE ALS VOLGT: 
           
             a)	Verhuurder is eigenaar van een perceel grond (…) waarop door Huurder een tankstation (…) en eventueel een wasgelegenheid zal worden gevestigd, (…) 
           
           
             (…) 
           
           
             VERKLAREN EN ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
           
           
             (…) 
           
         
       
     
     
       2.1. 
       
         
           De gemeente heeft inmiddels vergunning verleend voor de vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid (…). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.2. 
       
         
           De periode van huur door Huurder betreft een periode van vijftien (15) jaar met ingang van de datum ingebruikname van het Tankstation, welke ingangsdatum is gelegen in de periode 1 september 2015 tot en met 15 februari 2016 (…). 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       3.5. 
       
         
           Huurder heeft het recht tussentijds de overeenkomst (…) op te zeggen met inachtneming van een termijn van één jaar (…) indien buiten de macht van Huurder om enige voor de exploitatie van het Tankstation noodzakelijke overheidsvergunningen of andere vergunningen of toestemmingen verdere exploitatie onmogelijk maakt. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       4.1. 
       
         Het bedrag van de Huur bestaat uit een vaste huursom van € 50.000,00 (…) exclusief BTW per jaar, per maand bij vooruitbetaling te voldoen, vanaf het moment van ingebruikname van het Tankstation. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         
           De vaste huurvergoeding zal jaarlijks worden verhoogd overeenkomstig de stijging van het prijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2006 = 100) gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). (…) 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.3. 
       
         Huurder draagt zorg voor alle voor de exploitatie van een brandstofverkooppunt benodigde vergunningen, zoals bouw- en milieuvergunning, en de instandhouding daarvan. (…)” 
       
       
       
         6.1.9. 
         
           Bij brief van 12 juni 2015 (productie 13 bij CvA) heeft het college van Burgemeester en Wethouders van Bergen op Zoom  aan Tamoil de ontvangst bevestigd van haar aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een onbemand tankstation op het perceel. Deze brief bevat onder meer de volgende mededelingen: 
           
             “Uw bouwplan is niet in overeenstemming met het bestemmingsplan omdat: 
           
           
             1. er vinden detailhandelsactiviteiten plaats (zie toelichting); 
           
           
             (…) 
           
           
             Toelichting,  
             
             Een tankstation dient aangemerkt te worden als een verkooppunt voor motorbrandstoffen. Het bestemmingsplan heeft expliciet bepaald dat detailhandelsactiviteiten niet zijn toegestaan binnen de bestemming “Gemengd”. 
           
           
             Advies: 
           
           
             Gelet op bovenstaande strijdigheden met het ter plaatse geldende bestemmingsplan adviseren wij u de huidige aanvraag omgevingsvergunning in te trekken en een vooroverlegprocedure op te starten (…)” 
           
         
         
       
       
         6.1.10. 
         P.S.P. en A.I.M. hebben getracht de gemeente op andere gedachten te brengen. Bij een bespreking op 13 juli 2015 met de verantwoordelijke wethouder van de gemeente is van de zijde van de gemeente meegedeeld dat verplaatsing van het tankstation van de locatie aan de [adres 2] naar het perceel op zowel ambtelijke als bestuurlijke ondersteuning van de gemeente kon rekenen. [verhuurder] heeft zich echter verzet tegen verwijdering van het tankstation op de locatie aan de [adres 2] . Pogingen van A.I.M. om door middel van een  kort geding en via een bodemprocedure de verwijdering van het tankstation aan de [adres 2] af te dwingen, zijn mislukt. 
         
       
       
         6.1.11. 
         A.I.M. heeft de met P.S.P. gesloten huurovereenkomst bij brief van 3 februari 2016 opgezegd per 15 februari 2017 (productie 11 bij inleidende dagvaarding). In de opzeggingsbrief is vermeld:  “De reden van de opzegging is dat er, zoals u bekend is, door het bevoegde gezag geen vergunning is verleend voor het vestigen van een tankstation ter plekke. Het is voor ons derhalve niet mogelijk om het tankstation te exploiteren.” 
         
       
       
         6.1.12. 
         Bij brief van 15 februari 2016 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft P.S.P. aan A.I.M. meegedeeld de huuropzegging niet te accepteren, A.I.M. in gebreke gesteld en haar verzocht te bevestigen dat de huurovereenkomst door haar zou worden uitgevoerd. 
         
       
       
         6.1.13. 
         Bij brief van 25 juli 2016 (productie 21 bij CvA) heeft A.I.M. de huurovereenkomst vernietigd op voet van de artikelen 6:228 BW jo 3:49-50 BW en subsidiair ontbonden op grond van de artikelen 7:206 lid 1, jo 7:210 lid 1 en 6:267 lid 1 BW jo 3:49-50 BW. 
         
       
     
     
       6.2. 
       
         P.S.P. heeft A.I.M. in rechte betrokken. In eerste aanleg vorderde zij in conventie (kort gezegd): veroordeling van A.I.M. tot huurbetaling conform de gesloten huurovereenkomst, dit ingaande 15 februari 2016, met wettelijke handelsrente en veroordeling van A.I.M. in de proceskosten met inbegrip van de nakosten, met wettelijke rente bij niet tijdige voldoening. 
         A.I.M. vorderde in eerste aanleg in reconventie (samengevat): 
         
           primair:  voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans de overeenkomst te vernietigen; 
         
           subsidiair:  voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden ,  althans de overeenkomst te ontbinden en de huurprijs tot de datum van ontbinding vast te stellen op € 0,00 per maand; 
         
           meer subsidiair:  voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd  per 15 februari 2017 en de huurprijs tot de datum van beëindiging vast te stellen op € 0,00 per maand.  
         Daarnaast vorderde A.I.M. opheffing van het door P.S.P. gelegde conservatoir beslag en veroordeling van P.S.P. om doorhaling van de gelegde beslagen te bewerkstelligen, dit op verbeurte van een dwangsom, alsmede de veroordeling van P.S.P. in de proceskosten met inbegrip van de nakosten, met wettelijke rente bij niet tijdige voldoening. 
       
       
     
     
       6.3. 
       
         De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie de vordering van P.S.P. tot huurbetaling met wettelijke handelsrente toegewezen wat betreft de periode 15 februari 2016 tot 15 februari 2017 en voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft A.I.M. in de proceskosten in conventie veroordeeld. 
         In reconventie heeft de kantonrechter de meer subsidiaire vordering van A.I.M. toegewezen in die zin dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 15 februari 2017. De kantonrechter heeft de vorderingen van A.I.M. in reconventie voor het overige afgewezen en A.I.M. in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld. 
       
       
     
     
       6.4. 
       
         P.S.P. kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie en zij heeft in hoger beroep één grief aangevoerd, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst is geëindigd door opzegging per 15 februari 2017 en tegen het oordeel dat haar vordering tot huurbetaling slechts toewijsbaar is wat betreft de periode 15 februari 2016 tot 15 februari 2017 en voor het overige moet worden afgewezen. 
         Zij heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert: 
         I	veroordeling van A.I.M. om, uiterlijk op de 15e van iedere te verschijnen maand na 15 februari 2017, aan P.S.P. te voldoen een bedrag van € 5.041,66 voor het laatst op 15 januari 2031, ieder bedrag, voor zover niet tijdig voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode vanaf de 16e van de maand waarin het voldaan diende te worden tot aan de dag van de voldoening; 
         II	te bepalen dat de bedragen waartoe A.I.M., op de voet van de onder I ingestelde vordering wordt veroordeeld, jaarlijks dienen te worden geïndexeerd, voor het eerst op 15 februari 2017, op de wijze zoals bepaald in artikel 4.2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 1 juni 2015; 
         III 	alsnog af te wijzen de vordering van A.I.M. in reconventie onder (het hof begrijpt:) meer subsidiair; 
         IV 	veroordeling van A.I.M. in de kosten van beide instanties in conventie en in reconventie met bepaling dat de kostenveroordeling de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW draagt, indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening arrest door A.I.M. aan P.S.P. is betaald. 
         Tegen de voormelde eiswijziging zijn geen bezwaren aangevoerd. De eiswijziging is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis van P.S.P. 
       
       
     
     
       6.5. 
       
         A.I.M. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin twee grieven aangevoerd.  Die grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar primaire vordering tot het honoreren van haar buitengerechtelijke vernietiging dan wel tot vernietiging van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst wegens dwaling en tegen de afwijzing van haar subsidiaire vordering tot het honoreren van haar buitengerechtelijke ontbinding dan wel tot het ontbinden van de huurovereenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van P.S.P. 
         Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daartegen principaal appel is ingesteld en tot vernietiging voor zover daartegen door haar incidenteel appel is ingesteld en zij vordert dat het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, haar vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg, alsnog (geheel) zal toewijzen. 
         Daarnaast vordert zij dat P.S.P. zal worden veroordeeld om al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan P.S.P. heeft voldaan, aan A.I.M. terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Tevens vordert zij de veroordeling van P.S.P. in de kosten in beide instanties, inclusief de nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       6.6. 
       Het hof zal eerst de grieven in het incidenteel appel beoordelen. Immers: indien een van de grieven in incidenteel appel (strekkende tot vernietiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst) slaagt, dan komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van de grief in principaal appel. 
       
       
         6.7.1. 
         
           Uit de toelichting op de eerste incidentele grief van A.I.M. begrijpt het hof dat A.I.M. zich primair beroept op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW. 
           Voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling is vereist dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan en dat de overeenkomst onder invloed van die dwaling is tot stand gekomen. Voorts is vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (of in ieder geval niet op dezelfde condities) zou zijn gesloten, en tevens dat de wederpartij van degene die zich op de dwaling beroept, zulks heeft moeten begrijpen. 
           Ingevolge het tweede lid van artikel 6:228 BW kan vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. 
         
         
       
       
         6.7.2. 
         Bij de beoordeling van de vraag of A.I.M. zich in de onderhavige zaak met recht op wederzijdse dwaling kan beroepen is allereerst van belang dat ervan uit moet worden gegaan dat A.I.M. het onderhavige perceel van P.S.P. wenste te huren met geen andere bedoeling dan de vestiging van een tankstation op het perceel. Voorts is van belang dat ervan uitgegaan  dient te worden dat P.S.P. op de hoogte was van deze beweegreden van A.I.M. Naar het oordeel van het hof volgt een en ander uit de inhoud van de huurovereenkomst en uit de gang van zaken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, waarbij met name de volgende feiten en omstandigheden van belang zijn: 
         - het initiatief voor de verhuur van het perceel ten behoeve van de vestiging van een tankstation lag bij P.S.P., hetgeen blijkt uit de reeds genoemde e-mail van 6 augustus 2014 van de heer [medewerker de Groep] aan A.I.M. (productie 1 bij CvA), waarin onder meer is vermeld:  “Bij deze wil ik graag een locatie onder uw aandacht brengen. Onze locatie, [adres 1] te [vestigingsplaats 3] , naast de nieuw te bouwen Lidl is mogelijk zeer geschikt voor vestiging van een tankstation van Tamoil.” ; 
         - namens de [de groep] Groep is bij de gemeente navraag gedaan of vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk is. Namens de gemeente is die vraag bevestigend beantwoord per e-mail van 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). De heer [medewerker de Groep] heeft deze e-mail op 10 december 2014 overhandigd aan (de vertegenwoordiger van) A.I.M.. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij van de zijde van P.S.P. enig voorbehoud is gemaakt op het punt van de mogelijkheid om een tankstation op het perceel te vestigen; 
         - door partijen is (schriftelijk) onderhandeld over de inhoud van het huurcontract. De (door A.I.M. opgemaakte) concept-overeenkomst (productie 5 bij inleidende dagvaarding) bevatte aanvankelijk een artikel 2.3 met als inhoud:  "Verhuurder staat ervoor in dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid toestaat.”  Het commentaar namens P.S.P. op deze concept-bepaling luidde (e-mail van 29 januari 2015, productie 6 bij inleidende dagvaarding):  “2.3 Hier kan worden toegevoegd dat verhuurder inmiddels beschikt over de instemming van de gemeente waaruit volgt vestiging van een Tankstation en een wasgelegenheid zoals in deze verklaring van de gemeente (bijvoegen) beschreven zal worden toegestaan. Om dat niet in de toekomst kan worden gekeken dient te worden opgenomen dat deze garantie alleen geldt bij ondertekening van deze overeenkomst.”  
         
           Deze reactie van P.S.P. heeft geleid tot de door A.I.M. voorgestelde wijziging van het concept waarbij artikel 2.3 is vervallen; in plaats daarvan is opgenomen artikel 2.1:  “De gemeente heeft inmiddels vergunning verleend voor de vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid.”  (6.1.7). 
           Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat het A.I.M. bij de huur van het perceel te doen was om de vestiging van een tankstation ter plaatse en dat zij de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten indien zij had geweten dat vestiging van een tankstation ter plaatse niet mogelijk zou zijn. Tevens kan uit het voorgaande worden geconcludeerd dat P.S.P. dat heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen. 
         
         
       
       
         6.7.3. 
         
           Volgens A.I.M. is er sprake van wederzijdse dwaling omdat beide partijen uit zijn gegaan van een voorstelling van zaken die achteraf niet juist bleek te zijn. Zij verwijst in dit verband naar de brief van Burgemeester en Wethouders van Bergen op Zoom van 12 juni 2015, hiervoor geciteerd onder 6.1.9, waaruit blijkt dat de vestiging van een tankstation in strijd is met het bestemmingsplan ter plaatse. Uit overleg met de gemeente bleek dat de e-mail van 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) het gevolg was geweest van een onjuiste interpretatie van het bestemmingsplan door de desbetreffende gemeenteambtenaar (productie 34 bij de akte van A.I.M. van 2 november 2016). 
           Volgens A.I.M. is nadien duidelijk geworden dat de gemeente wel wilde meewerken aan de vestiging van een nieuw tankstation op het perceel aan de [adres 1] onder de voorwaarde dat sprake zou zijn van verplaatsing van het bestaande tankstation aan de [adres 2] . Voldoening aan die voorwaarde bleek voor A.I.M. onmogelijk doordat [verhuurder] zich verzette tegen verwijdering van het bestaande tankstation aan de [adres 2] en in dat verzet werd gesteund door de uitkomst van een kort geding en een bodemprocedure. 
         
         
       
       
         6.7.4. 
         
           P.S.P. heeft op zichzelf niet bestreden dat beide partijen er bij het sluiten van de overeenkomst van uitgingen dat vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk was, maar zij stelt dat A.I.M. al vóór de ondertekening van de huurovereenkomst op de hoogte was van de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] . A.I.M. heeft in dit verband verwezen naar de schriftelijke verklaring van de toenmalige wethouder [de toenmalige wethouder] (productie 14 bij CvA in reconventie) waarin dit wordt bevestigd. 
           P.S.P. is op grond hiervan van mening dat het niet kunnen verkrijgen van een vergunning voor de bouw van een tankstation op het perceel, in de risicosfeer van A.I.M. ligt. 
           P.S.P. stelt verder dat uit artikel 5.3 van de huurovereenkomst volgt dat het risico van het niet kunnen verkrijgen van een vergunning voor de bouw van een tankstation ter plaatse, sowieso bij A.I.M. ligt. 
         
         
       
       
         6.7.5. 
         
           A.I.M. heeft betwist dat zij al vóór de ondertekening van de huurovereenkomst op de hoogte was van de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] . Zij heeft in dit verband verwezen naar de e-mail van 8 juni 2015 (productie 34 bij akte van A.I.M. van 2 november 2016) waaruit blijkt dat van de kant van de gemeente pas na ontvangst van de vergunningaanvraag de kwestie van de verplaatsing van het bestaande tankstation aan de orde is gesteld. Verder heeft zij verwezen naar een e-mail van 12 juni 2015 (prod. 14 CvA/CvE in rec.) waaruit volgens A.I.M. volgt dat een (eerste) afspraak met wethouder [de toenmalige wethouder] voor overleg omtrent de vestiging van een tankstation op het perceel heeft plaatsgevonden ná ondertekening van de huurovereenkomst.  
           A.I.M. betwist dat partijen in de huurovereenkomst hebben willen vastleggen dat het risico van het niet verkrijgen van de benodigde vergunningen voor het tankstation bij A.I.M. zou liggen. Zij benadrukt dat het juist P.S.P. was die erop wees dat de gemeente zou meewerken aan de vestiging van een tankstation op het perceel. Volgens A.I.M. was met het bepaalde in artikel 5.3. niet méér bedoeld dan dat het aan A.I.M. zou zijn om in praktische zin zorg te dragen voor het aanvragen van de benodigde vergunningen. 
         
         
       
       
         6.7.6. 
         
           Het hof is in het licht van het hiervoor overwogene van oordeel dat, indien de stelling van A.I.M. juist is dat zij pas ná ondertekening van de huurovereenkomst geconfronteerd is met de voorwaarde van de gemeente dat sprake moet zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] , sprake is van wederzijdse dwaling ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst die leidt tot (honorering van de) vernietiging van de huurovereenkomst. 
           Nu partijen het over deze kwestie oneens zijn en toereikend bewijs voor het ene dan wel het andere standpunt ontbreekt, dient bewijslevering plaats te vinden. De bewijslast op dit punt ligt bij A.I.M. Zij beroept zich immers op wederzijdse dwaling en P.S.P.  betwist dat aan alle vereisten voor wederzijdse dwaling is voldaan. 
           A.I.M. heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof zal haar tot bewijslevering toelaten. 
         
         
       
       
         6.7.7. 
         Indien A.I.M. niet slaagt in haar bewijsopdracht, is haar primaire vordering niet toewijsbaar. Partijen hebben dan weliswaar gedwaald bij het sluiten van de huurovereenkomst, maar indien blijkt dat A.I.M. op dat moment bekend was met de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] , dan had zij zich ervan moeten vergewissen dat aan die voorwaarde zou kunnen worden voldaan. In dat geval ligt de belemmering als gevolg van de houding van [verhuurder] in de risicosfeer van A.I.M. 
         
       
       
         6.7.8. 
         Dat A.I.M. - zoals P.S.P. stelt – sowieso het risico moet dragen van het feit dat geen vergunning van de gemeente kan worden verkregen, dit op grond van het bepaald in artikel 5.3 van de huurovereenkomst, kan naar het oordeel van het hof niet worden aanvaard. Uit het verloop van de (schriftelijke) onderhandelingen over de inhoud van de overeenkomst zoals hiervoor (verkort) weergegeven onder 6.7.2 volgt dat vergunningverlening voor de bouw van een tankstation op het perceel een essentieel onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst en dat aan artikel 5.3. geen verdere betekenis kan worden toegekend dan dat het aan A.I.M. zou zijn om in praktische zin zorg te dragen voor het aanvragen van de benodigde vergunningen. 
         
       
       
         6.7.9. 
         P.S.P. heeft ook nog aangevoerd dat voor vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling geen plaats is omdat de dwaling waarop A.I.M. zich beroept, uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, maar naar het oordeel van het hof kan dit standpunt niet worden aanvaard. Weliswaar betrof de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een toekomstige gebeurtenis, maar de door A.I.M. gestelde dwaling betrof niet die toekomstige omstandigheid maar het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou worden (vergelijk HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721). 
         
       
       
         6.8.1. 
         Indien A.I.M. niet slaagt in haar bewijsopdracht komt het hof toe aan de subsidiaire vordering van A.I.M., de ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van P.S.P. De tweede incidentele grief van A.I.M. heeft hierop betrekking. 
         
       
       
         6.8.2. 
         
           Het hof overweegt omtrent deze subsidiaire vordering nu reeds het volgende. Zoals overwogen volgt uit de gang van zaken, zoals vermeld onder 6.7.2, dat partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst hebben gerealiseerd dat het kunnen vestigen van een tankstation op het gehuurde perceel voor A.I.M. essentieel was. Het is P.S.P. geweest die in het traject dat aan het sluiten van de overeenkomst voorafging, heeft benadrukt dat vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk was. Dit heeft zijn bevestiging gekregen in artikel 2.1 van de huurovereenkomst. 
           Onder deze omstandigheden moet de conclusie zijn dat het niet kunnen vestigen van een tankstation op het perceel een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW, welk gebrek het genot dat A.I.M. als huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt als bedoeld in artikel 7:210 lid 1 BW, hetgeen grond oplevert voor ontbinding van de huurovereenkomst. 
         
         
       
       
         6.8.3. 
         Voor ontbinding is echter geen plaats indien het hier bedoelde gebrek een “aan de huurder toe te rekenen omstandigheid” betreft, als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:204 BW. De beslissing op dit punt wordt aangehouden tot ná de hiervoor bedoelde bewijslevering. 
         
       
     
     
       6.9. 
       Ook de beslissing op het principaal appel wordt aangehouden tot na de hiervoor bedoelde bewijslevering. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       laat A.I.M. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij pas ná de ondertekening van de huurovereenkomst is geconfronteerd met de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] om de vestiging van een tankstation aan de [adres 1] mogelijk te maken; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval A.I.M. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.W. van Rijkom als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van A.I.M. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.K.N. Vos en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2020. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer