ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2017:1931

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2017:1931 Rechtbank Oost-Brabant , 16-03-2017 / 4588138

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2017-03-16

Zaaknummer: 4588138

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2017:1931

---

Uitzendovereenkomst / artikel 8 Waadi / artikel 19 lid 5 en 22 lid 7 en 8 ABU-cao / Geen aanpassing met terugwerkende kracht van onjuist toegepaste inlenersbeloning.

RECHTBANK OOST-BRABANT 
     Civiel Recht 
     Zittingsplaats Eindhoven 
     
     
       Zaaknummer	: 4588138 
       Rolnummer	: 15-13136 
       Uitspraak	: 16 maart 2017 
     
     
     
       in de zaak van:  
     
     
     
       
         
          [werknemer] , 
       
       wonende te [woonplaats] ,  
       eiser, 
       gemachtigde: mr. J. van Lith, 
     
     
     
       t e g e n : 
     
     
     
       
         Consolid Transport & Logistiek B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde,  
       gemachtigde: mr. M. Tanja en mr. G.R.W. Stevelmans. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna worden genoemd “ [werknemer] ” en “ [werkgever] ”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Dit blijkt uit het volgende: 
     
     
       
         het tussenvonnis van 28 januari 2016 waarbij een comparitie van partijen (hierna zitting) is bepaald; 
       
       
         een aanvullende productie van [werkgever] ten behoeve van de zitting; 
       
       
         de zitting van 15 augustus 2016 waarbij [werkgever] gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken het volgende vast, voor zover voor de beoordeling van belang. 
     
     
     
       
         
          [werknemer] is op 18 juli 2011 in dienst getreden bij Uitzendbureau 24/7 Chauffeursdiensten (hierna: Uitzendbureau 24/7) op basis van een uitzendovereenkomst. 
       
       
         vanaf 18 juli 2011 heeft [werknemer] de functie bekleed van Medewerker Medisch Techniek bij Linde Homecare Benelux B.V. (hierna: [inlener] ) tegen een bruto uurloon van € 12,18 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.  
       
       
         
          [inlener] heeft eind 2011 een tender uitgeschreven (voor de afdeling logistiek) die door [werkgever] is gewonnen. Enkele uitzendkrachten, waaronder [werknemer] , die via Uitzendbureau 24/7 bij [inlener] waren geplaatst zijn door [werkgever] overgenomen. [werknemer] is zodoende per 20 maart 2012 in dienst getreden bij [werkgever] .  
       
       
         
          [werknemer] is vanuit [werkgever] in dezelfde functie werkzaam gebleven bij [inlener] tegen een bruto uurloon van laatstelijk € 12,43 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
       
       
         Partijen hebben met elkaar een uitzendovereenkomst gesloten. In de Bevestiging van Uitzending (die deel uitmaakt van de uitzendovereenkomst) is opgenomen dat [werkgever] heeft gekozen voor toepassing van de inlenersbeloning vanaf de eerste dag van de terbeschikkingstelling conform artikel 19 lid 5 sub a van de ABU-cao voor uitzendkrachten. 
       
       
         bij de overgang van Uitzendbureau 24/7 naar [werkgever] verrichtte [werknemer] langer dan 26 maanden dezelfde werkzaamheden bij [inlener] . 
       
       
         
          [werknemer] is op 9 november 2014 uit dienst gegaan bij [werkgever] .     
       
     
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       
        [werknemer] vordert veroordeling van [werkgever] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:  
     
     
       
         € 21.745,31 bruto aan inlenersbeloning,  
       
       
         € 7.879,78 netto conform de inlenersbeloning; 
       
       
         de verhoging over de onder 3.1. a. en b. vermelde bedragen op de voet van artikel 7:625 BW van maximaal 50%, vanaf de datum van opeisbaarheid; 
       
       
         e hiervoor onder 3.1. a., b. en c. vermelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente;  
       
       
         te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. 
       
     
     
     
       
        [werknemer] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.  
       Tussen partijen staat niet ter discussie dat vanaf de eerste dag van indiensttreding bij [werkgever] de inlenersbeloning is overeengekomen. Op de inlenersbeloning is artikel 19 lid 5 sub a ABU-cao van toepassing en bij indiensttreding bij [werkgever] was hij langer dan 26 weken werkzaam bij [inlener] . Op de werknemers van [inlener] is de [inlener] -cao van toepassing. Met ingang van 1 januari 2012 moet [inlener] de bepalingen van die cao jegens haar werknemers nakomen. Hij was op die datum bij [inlener] werkzaam en heeft daarom recht op beloning conform de [inlener] -cao. [werkgever] heeft hem echter uitbetaald conform de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer (hierna: TLN-cao). Het uurloon van de [inlener] -cao is hoger dan dat van de TLN-cao. Om die reden heeft hij recht op een hoger uurloon. Er dient een correctie op een aantal door hem omschreven elementen van de inlenersbeloning te worden doorgevoerd. Een en ander resulteert in een aanspraak van € 21.745,31 bruto terzake achterstallig loon, vakantiedagen, ADV-dagen, eenmalige uitkering etc. en een aanspraak van € 7.879,78 netto terzake achterstallige (onkosten-)vergoedingen.  
     
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       
        [werkgever] voert het volgende verweer.   
       Het is voor de vraag of [werkgever] de inlenersbeloning op de juiste wijze heeft toegepast niet van belang of [inlener] al dan niet de [inlener] -cao of de TLN-cao toepast. Uit artikel 22 lid 7 van de ABU-cao volgt dat [werkgever] voor de toepassing van de inlenersbeloning uit mag gaan van de informatie die zij van [inlener] heeft ontvangen. Zowel in de door [inlener] uitgeschreven tender als in de tekst van de raamovereenkomst en de e-mail van [inlener] van 28 februari 2012 wordt verwezen naar de TLN-cao. Het recht op loon van [werknemer] is in de ABU-cao begrensd door het bepaalde in artikel 22 lid 7 van die cao. Uit deze bepaling vloeit voort dat de inlenersbeloning is samengesteld overeenkomstig de informatie van de inlener, met andere woorden: de informatie van de inlener over de (hoogte van de) loonelementen is leidend. Het recht op loon is dus beperkt tot het loon overeenkomstig de informatie van de inlener. 
       Daarnaast is bepaald dat een correctie met terugwerkende kracht niet aan de orde is, tenzij de uitzendonderneming de uitzendkracht opzettelijk heeft benadeeld. Daarvan is geen sprake. Zowel [werknemer] als [werkgever] is verkeerd voorgelicht door [inlener] . De inlenersbeloning kan dus niet met terugwerkende kracht worden toegepast. 
       Op de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en [werkgever] is de ABU-cao van toepassing verklaard. De [inlener] -cao is daarom niet rechtstreeks van toepassing op deze arbeidsverhouding omdat deze cao niet algemeen verbindend is verklaard, [werkgever] niet als werkgever in de zin van die cao kan worden aangemerkt en deze cao niet is geïncorporeerd. 
       De bepalingen van het HR-Handboek van [inlener] , waarnaar [werknemer] verwijst, doen niet ter zake. Dit handboek is voor [werkgever] niet kenbaar, is door [inlener] niet aan haar verstrekt, vormt geen onderdeel van de overeenkomst van opdracht tussen [inlener] en [werkgever] en is evenmin opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [werknemer] . 
       Indien de vordering van [werknemer] tot correctie van zijn loon met terugwerkende kracht overeenkomstig de [inlener] -cao toch mocht slagen, dan definieert artikel 19 lid 5 van de ABU-cao welke bepalingen uit de regeling van de inlener dienen te worden toegepast. De elementen die deel uitmaken van de inlenersbeloning zijn loon over gewerkte uren, vakantiegeld, reiskosten en ADV-dagen. De overige door [werknemer] in de dagvaarding opgesomde elementen maken daarvan geen deel uit. 
       De gevorderde wettelijke verhoging moet buiten toepassing blijven dan wel worden gematigd. [werkgever] is bij de toepassing van de inlenersbeloning afgegaan op de informatie die zij van [inlener] heeft ontvangen. Ingevolge de ABU-cao mocht zij op die informatie afgaan. 
       De gevorderde wettelijke rente dient te worden afgewezen omdat die niet is onderbouwd.   
     
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Partijen zijn het erover eens, dat op hun arbeidsovereenkomst de ABU-cao van toepassing is en dat zij op de voet van artikel 19 lid 5 sub a van die cao uitdrukkelijk hebben gekozen voor toepassing van de inlenersbeloning. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de hoogte van de inlenersbeloning vastgesteld dient te worden conform de [inlener] - (ondernemings)cao, zoals [werknemer] stelt, of, zoals [werkgever] aanvoert, conform de informatie die zij van [inlener] heeft ontvangen, te weten de TLN-cao. 
       
       
         5.2.1. 
         
           Artikel 8 Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 306) is van driekwart-dwingend recht  en vormt het uitgangspunt bij de beoordeling van de toepassing van de inlenersbeloning. 
           Sinds 27 april 2012 luidt artikel 8 Waadi als volgt: 
         
         
         
           "Artikel 8. Gelijke behandeling 
         
         
           1. De ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft recht op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt: 
         
         
           a .  met betrekking tot het loon en overige vergoedingen; 
         
           b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.  
         
         
           2. (….)  
         
         
           3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste en tweede lid, mits: 
         
         
           a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en  
         
         
           b . indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomstige bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.”  
         
         
       
       
         5.2.2. 
         
           Uit artikel 8 Waadi volgt dat [werknemer] in beginsel recht heeft op de in lid 1 van die bepaling omschreven inlenersbeloning, maar dat bij cao kan worden afgeweken van die bepaling. 
           Op de uitzendovereenkomst tussen partijen is de ABU-cao van toepassing. De voor het onderhavige geschil van belang zijnde bepalingen worden hierna besproken. 
         
         
       
       
         5.3.1. 
         
           Artikel 19 lid 5 sub a en sub b van de, algemeen verbindend verklaarde, ABU-cao 2009-2011 luidt als volgt (bron: Ministerie SZW): 
           
             “Artikel 19 Beloning 
           
         
         
           5. Inlenersbeloning 
         
         a.  a) In afwijking van het bepaalde in de leden 2,3 en 4a. en 4b. van dit artikel kan de uitzendonderneming met de uitzendkracht overeenkomen de inlenersbeloning toe te passen vanaf de aanvang van de verblijfsduur van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming, dit met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 9 lid 4 van de CAO.  
         
           Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. De toepassing van voornoemde inlenersbeloning dient schriftelijk te worden bevestigd aan de uitzendkracht. Indien gekozen is voor toepassing van de inlenersbeloning is het de uitzendonderneming slechts dan toegestaan van deze keuze af te wijken na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer. Dit impliceert dat indien inlenersbeloning met de uitzendkracht wordt overeengekomen vanaf de eerste dag van de verblijfsduur, dit tevens geldt voor de overige uitzendkrachten van de betrokken uitzendonderneming die dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verrichten bij dezelfde opdrachtgever. 
         
         
           b) In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a. en 4b. wordt nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. Deze inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen zoals die gelden in de inlenende onderneming:  
         
         
           1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal;  
         
         
           2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan – dit ter keuze van  de uitzendonderneming – gecompenseerd worden in tijd en/of geld;  
         
         
           3. Toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid ( waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag;  
         
         
           4. Initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij opdrachtgever bepaald;  
         
         
           5. Kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie);  
         
         
           6. Periodieken, hoogte en tijdstip als bij opdrachtgever bepaald. De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer.” 
         
         
       
       
         5.3.2. 
         De ABU-cao 2009 – 2011 is met betrekking tot de artikelen 5 tot en met 9, 12 tot en met 17, 30, 31, 42, 43, 51, 52, 55 aangegaan voor een tijdvak van vijf jaar, tot 29 maart 2014. Met betrekking tot alle overige artikelen, alsmede de bijlagen en de protocollen is deze cao aangegaan voor een tijdvak van twee jaar, te weten van 29 maart 2009 tot en met 27 maart 2011. De looptijd van deze artikelen is door cao-partijen op 15 februari 2011 verlengd tot 1 april 2012 en vervolgens van 1 april 2012 tot en met 5 augustus 2012. Laatstelijk is de looptijd verlengd tot en met 4 november 2012. 
         
       
       
         5.4.1. 
         
           Vanaf 5 november 2012 luidt de tekst van artikel 19 lid 5 sub a en b van de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao 2012-2017 als volgt (bron: Ministerie SZW): 
           
             “Inlenersbeloning 
           
         
         
           a. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a. en 4b. van dit artikel kan de uitzendonderneming met de uitzendkracht overeenkomen de inlenersbeloning toe te passen vanaf de aanvang van de verblijfsduur van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming. Dit met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 9 lid 4 van de CAO. 
         
         
           
             Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht 
           
           
             werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon*. De toepassing 
           
           
             van voornoemde inlenersbeloning dient schriftelijk te worden bevestigd aan de uitzendkracht. 
           
           
             Indien gekozen is voor toepassing van de inlenersbeloning is het de uitzendonderneming 
           
           
             slechts dan toegestaan van deze keuze af te wijken na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer. Dit impliceert dat indien inlenersbeloning met de uitzendkracht wordt overeengekomen vanaf de eerste dag van de verblijfsduur, dit tevens geldt voor de overige uitzendkrachten van de betrokken uitzendonderneming die dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verrichten bij dezelfde opdrachtgever. 
           
         
         
           b. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4a. en 4b. wordt nadat de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. Het feitelijk loon bij de toepassing van de inlenersbeloning dient indien de uitzendkracht werkzaam is in fase C minimaal gelijk te zijn aan het terugvalloon. Deze inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming: 
         
         
           1. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal; 
         
         
           2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld; 
         
         
           3. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag)en ploegentoeslag; 
         
         
           4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald; 
         
         
           5. a. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie). Indien en voor zover door overheidsmaatregelen *2 de belastingvrije vergoeding voor reiskosten geheel of gedeeltelijk komt te vervallen, is lid 5 sub b van dit artikel van toepassing met betrekking tot de reiskosten; 
         
         
           b. De uitzendkracht heeft recht op dezelfde reiskostenvergoeding als de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht, met een maximum van € 0,19 bruto per kilometer. 
         
         
           6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald. 
         
         
           De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende opdrachtgever van 26 weken of meer. 
         
         
         
           
             *1 Artikel 19 lid 5 onder b. onder 5 treedt op 31 december 2012 in werking. Tot 31 december 2012 luidt de tekst van artikel 19 lid 5 als volgt: 
           
         
         
           5. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie).” 
         
         
       
     
     
       5.5. 
       
         Artikel 19 lid 5 van de van 29 maart 2009 tot 9 november 2014 (einde dienstverband) geldende ABU-cao leidt ertoe dat [werknemer] recht heeft op loon en overige emolumenten die gelijk of gelijkwaardig zijn aan het loon en overige emolumenten die de werknemers ontvangen die in dienst zijn van [inlener] . 
         Voor de vaststelling van het loon geeft artikel 22 van de ABU-cao twee mogelijkheden, te weten het toepassen van de loontabellen of het toepassen van de inlenersbeloning. 
         Partijen zijn in de tussen hen gesloten uitzendovereenkomsten het laatste overeengekomen. 
         Het geschil richt zich echter niet op de verschuldigdheid van de inlenersbeloning, maar op de hoogte van de inlenersbeloning.  
         
          [werkgever] heeft aangevoerd dat zij voor het vaststellen van de juiste hoogte van de inlenersbeloning uit mag gaan van de informatie die door de inlener, [inlener] , is verstrekt en zij verwijst in dat verband naar artikel 22 lid 7 van de ABU-cao. 
       
       
       
         5.6.1. 
         
           Artikel 22 lid 7 van de, algemeen verbindend verklaarde, ABU-cao 2009-2011 luidt als volgt (bron: Ministerie SZW): 
           
             “Informatie over inlenersbeloning 
           
           
             7. De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kostenvergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht.” 
           
         
         
       
       
         5.6.2. 
         Uit hetgeen hierboven onder randnummer 5.3.2. is overwogen volgt, dat deze tekst van artikel 22 lid 7 geldt voor de periode van 29 maart 2009 tot en met 4 november 2012.  
         
       
       
         5.6.3. 
         
           Vanaf 5 november 2012 luidt de tekst van artikel 22 lid 8 van de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao 2012-2017 als volgt (bron: Ministerie SZW): 
           
             “Informatie over inlenersbeloning 
           
         
         
           8. De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kostenvergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik*5). 
         
         
         
           
             *5) Artikel 22 lid 8 treedt op 31 december 2012 in werking. Tot 31 december 2012 luidt de tekst van artikel 22 lid 8 als volgt: 
           
         
         
           8. De toepassing van de inlenersbeloning als bedoeld in artikel 19 lid 5 van de CAO is 
         
         
           gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, kostenvergoedingen, toeslagen en functiegroep. Voornoemde toepassing van inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht.” 
         
         
       
       
         5.7.1. 
         Volgens [werknemer] dient de inlenersbeloning te worden vastgesteld conform de cao die door Linde Gas Benelux BV wordt gehanteerd voor de periode 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2014. Die cao wordt ook toegepast in het bedrijf waar hij te werk is gesteld (Linde Homecare BV).  
         
       
       
         5.7.2. 
         
          [werkgever] voert daartegen aan dat niet de [inlener] -cao bepalend is voor het vaststellen van de hoogte van de inlenersbeloning, maar de TLN-cao. Immers heeft [inlener] haar die informatie verstrekt en op grond van artikel 22 lid 7 (vanaf 5 november 2012: lid 8) ABU- cao mocht zij op die informatie afgaan. 
         
       
       
         5.7.3. 
         In reactie hierop heeft [werknemer] gesteld dat [werkgever] in een e-mail aan haar werknemers heeft meegedeeld dat – kort gezegd – naar aanleiding van de alsnog door [inlener] verstrekte informatie met ingang van 30 maart 2015 op de inlenersbeloning de [inlener] -cao wordt toegepast. [werknemer] leidt hieruit af dat [werkgever] inmiddels ook van mening is dat de [inlener] -cao toegepast dient te worden. 
         
       
       
         5.7.4. 
         
           Naar het oordeel van de kantonrechter is het beroep van [werkgever] op artikel 22 lid 7, respectievelijk lid 8, van de ABU-cao gegrond. [werkgever] heeft vanaf de eerste dag van de terbeschikkingstelling de inlenersbeloning toegepast, dat wil zeggen de beloning volgens de door haar van [inlener] verkregen informatie. De strekking van artikel 22 lid 7 ABU-cao, inhoudende dat de toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie die door de opdrachtgever is verstrekt, is niet anders dan dat de werkgever uit moet kunnen gaan van de informatie die zij van de inlener ontvangt om de toepassing van de inlenersbeloning werkbaar en uitvoerbaar te maken en rechtsonzekerheid voor uitzendwerkgevers te beperken.  
           Dat aan de zijde van [werkgever] sprake zou zijn van "opzet of kennelijk misbruik" (zoals aan artikel 22 lid 8 ABU-cao toegevoegd per 31 december 2012) is niet gesteld of gebleken. Door [werknemer] is evenmin gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat het in het voor deze procedure relevante tijdvak voor [werkgever] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat binnen het bedrijf van [inlener] op de bij haar in dienst zijnde werknemers de [inlener] -cao en niet de TLN-cao werd toegepast. Hoewel partijen weinig informatie hebben verstrekt over de daadwerkelijke werkzaamheden van [werknemer] , kan uit de punten 2.14 tot en met 2.17 van de conclusie van antwoord, die niet zijn weersproken, worden afgeleid dat [werknemer] (tevens) werkzaamheden verrichtte als chauffeur en materialen vervoerde. [werkgever] hoefde er daarom niet aan te twijfelen dat de TLN-cao van toepassing zou kunnen zijn.  
           Ter comparitie heeft [werknemer] nog verklaard, dat hij al in 2013 aan [werkgever] zou hebben gemeld dat zij bij de uitbetaling van de inlenersbeloning niet de goede cao toepaste, maar tegenover de gemotiveerde betwisting van [werkgever] heeft [werknemer] die verklaring niet verder toegelicht of onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.  
         
         
       
     
     
       5.8. 
       Ingevolge de slotzin van meergenoemd artikel 22 lid 7 (vanaf 5 november 2012: lid 8) ABU-cao wordt, behoudens indien sprake is van opzet of kennelijk misbruik, de toepassing van inlenersbeloning nooit aangepast met terugwerkende kracht. Hoewel ook [werkgever] erkent dat zij, achteraf bezien, een onjuiste inlenersbeloning heeft toegepast ( [inlener] paste immers, in strijd met de door haar aan [werkgever] verstrekte informatie, niet de TLN-cao toe maar haar eigen bedrijfs-cao), stuit de vordering van [werknemer] hierop af.  
       
     
     
       5.9. 
       
         Wellicht ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt. 
         
          [werknemer] heeft gesteld dat voor het vaststellen van de hoogte van de inlenersbeloning de [inlener] -cao toegepast dient te worden die gold van 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2014 (productie 16 bij dagvaarding). Deze cao is echter geen cao in de zin van artikel 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet-cao). Een cao treedt immers pas in werking na aanmelding bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (artikel 4 lid 3 Wet op de loonvorming). Pas vanaf dat moment geldt de ondernemings-cao van [inlener] als cao in de zin van de Wet-cao.   
         Uit raadpleging van de website van het Ministerie SZW is gebleken dat genoemde [inlener] - cao waarop [werknemer] zich beroept niet is aangemeld en niet is gepubliceerd. Dat leidt ertoe dat die cao geen geldende cao is als bedoeld in de Wet-cao, maar ‘slechts’ een document met arbeidsvoorwaarden. Voor de vaststelling van de hoogte van de inlenersbeloning voor de periode 20 maart 2012 tot en met 31 december 2013 kan [werknemer] zich dus niet beroepen op de [inlener] -cao. 
         Overigens zijn de [inlener] -cao’s over de periode 1 juni 2009 tot en met 31 mei 2011 en over de periode 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2016 wél aangemeld en gepubliceerd. 
       
       
     
     
       5.10. 
       
         De slotsom is, dat [werkgever] op basis van de van [inlener] verkregen informatie ervan mocht uitgaan, dat [inlener] op de bij haar werkzame chauffeurs de TLN-cao toepaste en dat, voor zover die informatie achteraf onjuist is gebleken, dit niet voor rekening van [werkgever] kan komen. [werkgever] heeft dan ook terecht de (inleners-)beloning van [werknemer] mogen vaststellen op grond van de TLN-cao en voor een aanpassing met terugwerkende kracht is geen plaats. Het kan [werkgever] niet worden aangerekend dat mogelijk door [inlener] onjuiste informatie aan haar is verstrekt, nu voor haar niet duidelijk had kunnen of moeten zijn dát die informatie onjuist was. 
         Nu de vorderingen van [werknemer] zijn gebaseerd op de [inlener] -cao, dienen deze te worden afgewezen. De nevenvorderingen volgen dit lot. 
       
       
     
     
       5.11. 
       
        [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [werkgever] tot heden vastgesteld op € 1.200,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde van [werkgever] (niet met btw belast); 
     
     
     
       veroordeelt [werknemer] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 100,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast), en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [werknemer] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van de betekening van het vonnis en met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen nadat [werknemer] schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2017. 
     
     
     
     
     
     
   
   
      d.w.z. dat afwijking van de wet slechts mogelijk is bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao)