ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1934

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1934 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-05-2016 / 200.155.498_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-17

Zaaknummer: 200.155.498_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1934

---

uitleg overeenkomst.  
         Kracht van verleende decharge 
         Samenwerking in vorm van V.O.F.  
         Eindafrekening

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.155.498/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 mei 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         
       
       en 
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. H.A.W. van Wel te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde 1] ,  
       
       en 
       
         
          [geïntimeerde 2]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. A.P.C. Houben te Weert, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 6 augustus 2014, gewezen tussen appellanten in het principaal appel - ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante] , tezamen [appellanten c.s.] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden in het principaal appel - ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geintimeerden c.s.] - als gedaagden in conventie en eisers in reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/04/123983 / HA ZA 13-202) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep met daarin opgenomen de door [appellanten c.s.] geformuleerde grieven, waarbij producties zijn overgelegd; 
     - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens eiswijziging in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     Nadat [geintimeerden c.s.] arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       a. [appellanten c.s.] en [geintimeerden c.s.] hebben in maart 2009 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst), die is gericht op de gezamenlijke exploitatie in de vorm van een vennootschap onder firma van een horecabedrijf, genaamd v.o.f. Blaakven (hierna: de onderneming). De overeenkomst is neergelegd in een vennootschapsakte gedateerd maart 2009 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). De start van de samenwerking is gesteld op 15 maart 2009. 
       
       b. [geintimeerden c.s.] dreven voorheen een inhoudelijk vergelijkbare onderneming door middel van de aan [geintimeerden c.s.] gelieerde vennootschap Aebo B.V. Aebo B.V. was en is de eigenaar van het bedrijfspand. 
       
       c. De inbreng van de vennoten in de onderneming komt hierop neer, dat [geintimeerden c.s.] hebben ingebracht de horeca-inventaris (waarde € 125.000) en de goodwill (waarde € 25.000) voortkomende uit de door Aebo B.V. gedreven onderneming. [appellanten c.s.] hebben ingebracht € 150.000 aan geld. Daarnaast brengen alle vennoten onder meer hun arbeid in.  
       Deze inbreng is vermeld in artikel 4 van de overeenkomst. 
       
       d. De gezamenlijke exploitatie is geëindigd per einde december 2012 door opzegging van de overeenkomst door [appellanten c.s.] 
       
       e. De tekst van de overeenkomst duidt [geintimeerden c.s.] aan als de vennoten sub 1 en 2 en [appellanten c.s.] als de vennoten sub 3 en 4 en kent onder andere de volgende bepalingen. 
       
         
           “(…) Artikel 1: Naam en plaats van vestiging 
         
         
           De vennootschap draagt de naam V.o.f. Blaakven en is gevestigd te [vestigingsplaats] . (…) 
         
         
           Artikel 2: Doel 
         
         
           De vennootschap heeft ten doel het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een horecabedrijf en al hetgeen daartoe behoort en daarmee in verband staat in de ruimste zin van het woord. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 7: Samenwerking 
         
         
           (…) 
         
         
           Lid 2: De arbeidstijden verhouden zich tot elkaar als volgt. De vennoten sub 1 en sub 2 gezamenlijk zullen 1/3 van de totale arbeidstijd van de vennoten invullen en de vennoten sub 3 en sub 4 gezamenlijk zullen 2/3 van de totale arbeidstijd van de vennoten invullen.  
         
         
           Deze verhoudingen zullen jaarlijks in overleg vastgesteld worden. 
         
         
           Artikel 8: Boekjaar, balans en winst- en verliesrekening 
         
         
           (…) 
         
         
           Lid 2: Na afloop van elk boekjaar, alsmede bij het einde van de vennootschap in de loop van enig boekjaar, worden de boeken van de vennootschap afgesloten en wordt een balans en winst- en verliesrekening (hierna de jaarrekening) opgemaakt. De vennoten tekenen deze ten bewijze van goedkeuring en van onderlinge décharge binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, of, ingeval de vennootschap eindigt, binnen drie maanden na het einde van de vennootschap. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 9: Berekening winst en verdeling 
         
         
           Lid 1: Ter berekening van de nettowinst worden van de bruto-inkomsten afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten, afschrijvingen, de arbeidsbeloning als bedoeld in artikel 9 lid 4a, en rentevergoedingen, daaronder begrepen die als bedoeld in artikel 5 lid 4. 
         
         
           (…) 
         
         
           Lid 4a: Aan ieder van de vennoten wordt een arbeidsbeloning toegekend. Bij de vaststelling van deze arbeidsbeloning wordt dezelfde verhouding toegepast als bedoeld in artikel 7 lid 2. 
         
         
           Lid 4b: In de nettowinsten, respectievelijk de nettoverliezen, berekend op grond van hetgeen eerder in dit artikel is bepaald, zullen de vennoten ieder voor vijfentwintig procent (25%) delen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 12: Einde vennootschap 
         
         
           De vennootschap eindigt:  
         
       
       
         a. (…) 
       
       
         b. door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3; 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 13: Liquidatie 
         
         
           Lid 1: Indien de vennootschap eindigt door opzegging, dan wel in onderling overleg, zullen de zaken der vennootschap zo spoedig mogelijk door de vennoten worden geliquideerd, tenzij het bedrijf wordt voortgezet op de manier zoals hierna vermeld in artikel 14. 
         
         
           Lid 2: Bij het eindigen der vennootschap is ieder van de vennoten in het vermogen van de vennootschap gerechtigd, voor de bedragen waarvoor hij in de boeken der vennootschap is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden blijkens de overeenkomstig artikel 8 opgemaakte jaarrekening. 
         
         
           Lid 3: Op de na het eindigen der vennootschap op te maken balans zullen, tenzij schriftelijk onderling anders wordt overeengekomen, de activa worden gewaardeerd tegen de werkelijke waarde. 
         
         
           Lid 4: Van liquidatiewinst of het liquidatieverlies, casu quo de meerwaarde of de minderwaarde (één en ander indien van toepassing) zal door ieder der vennoten, met toepassing van de onder artikel 9 weergegeven winstverdeling, percentages worden genoten. 
         
         
           Artikel 14: Voortzetting, overname en verblijven 
         
         
           Lid 1: Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en wel: 
         
       
       a.  In het geval als bedoeld in artikel 12 sub b voor de niet-opzeggende venno(o)t(en); 
       
         
           (…) 
         
         
           Lid 2: De venno(o)t(en) die aldus de zaken der vennootschap voortzet(ten), dient/dienen zijn/hun verlangen daartoe binnen drie maanden na het eindigen der vennootschap schriftelijk te kennen geven aan de andere venno(o)t(en) of diens rechtverkrijgenden, op straffe van verval van het recht. 
         
         
           Lid 3: Het recht van voortzetting houdt in om alleen of met anderen de activiteit met de handelsnaam van de vennootschap voort te zetten onder verplichting (tevens een recht) alle tot het vennootschapsvermogen behorende vermogensbestanddelen over te nemen, zich te laten toedelen of, wat de schulden betreft voor zijn rekening te nemen en aan de andere venno(o)t(en) of diens rechtsopvolger(s) in geld uit te keren de waarde van diens aandeel in dit vermogen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Lid 7: De venno(o)t(en) die de zaken van de vennootschap voortzet(ten) (daaronder begrepen verblijven/overname) is dan verplicht tot uitkering aan de uittredende vennoot of diens rechtverkrijgenden van het bedrag dat aan deze toekomt, overeenkomstig het in artikel 13 bepaalde, blijkens de daar bedoelde jaarrekening. 
         
         
           (…)“ 
         
       
       
       f. De accountant van de onderneming was drs. [accountant van de onderneming] AA (hierna: [accountant van de onderneming] ) en deze heeft de jaarrekeningen voorbereid voor de jaren 2009, 2010 en 2011 alsmede een conceptjaarrekening opgesteld voor 2012.  
       
       g. De jaarrekeningen voor de jaren 2009, 2010 en 2011 zijn door de vier vennoten voor akkoord ondertekend. 
       
       h. In de jaarrekening 2009 is met betrekking tot de winstverdeling opgenomen een berekening die begint met een arbeidsvergoeding voor de vier vennoten die in positieve cijfers is uitgedrukt (namelijk tweemaal € 3.000 voor [geintimeerden c.s.] en tweemaal € 6.000 voor [appellanten c.s.] ). Naast die arbeidsvergoeding is opgenomen een post rente en een post aandeel in de overwinst, waarna in 2009 voor elke vennoot een positief totaal resultaat is opgenomen.  
       
       i. In de jaarrekening 2010 is met betrekking tot de winstverdeling opgenomen een berekening die begint met een arbeidsvergoeding voor de vier vennoten die in negatieve cijfers is uitgedrukt (namelijk tweemaal een bedrag van - € 7.221 voor [geintimeerden c.s.] en tweemaal - € 14.442 voor [appellanten c.s.] ). Naast die negatieve arbeidsvergoeding is opgenomen een post rente en een post aandeel in de overwinst waarna in 2010 voor elke vennoot een negatief totaal resultaat is opgenomen.  
       
       j. In het jaar 2011 is dezelfde systematiek gevolgd als in het jaar 2010, met die aantekening dat daar is gewerkt met een in negatieve cijfers uitgedrukte arbeidsvergoeding maar waar het eindresultaat wel in positieve cijfers is uitgedrukt. 
       
       k. In het kader van de beëindiging van de v.o.f. hebben [appellanten c.s.] een andere accountant in de arm genomen, namelijk [accountant 2] AA (hierna: [accountant 2] ). [accountant 2] heeft in opdracht van [appellanten c.s.] ten behoeve van de afwikkeling van de beëindiging van de v.o.f. alternatieve berekeningen gemaakt. 
       
       
         4.2.1 
         
          [appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg gevorderd dat [geintimeerden c.s.] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan [appellanten c.s.] te voldoen: 
         1. vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2013 tot de dag der algehele voldoening; 
         2. de proceskosten, te vermeerderen met de beslagkosten ad € 1.142,63 en de nakosten, en dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis is uitgebleven. 
         
       
       
         4.2.2 
         
          [geintimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg in reconventie en na wijziging eis gevorderd dat [appellanten c.s.] zal worden veroordeeld om aan [geintimeerden c.s.] te betalen € 40.060,- en subsidiair € 51.654,- en meer subsidiair -indien en voor zover er sprake is van voortzetting van de v.o.f.- € 31.760,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013, althans vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening. 
         
       
       
         4.2.3 
         De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen. 
         
       
       
         4.3.1 
         
           
            [appellanten c.s.] vorderen onder het voordragen van vier grieven vernietiging van het vonnis van 6 augustus 2014 en: 
           
             Primair: 
           
           hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] om aan [appellanten c.s.] te betalen € 119.752,-, althans € 70.069,-, althans € 46.472,-, althans een door het hof vast te stellen bedrag als eindkapitaal van [appellanten c.s.] in de v.o.f., (telkens) te vermeerderen met 9% rente vanaf 1 maart 2013 tot en met de dag der algehele voldoening; 
           
             Subsidiair: 
           
           vaststelling van de eindafrekening van de v.o.f.-overeenkomst tussen partijen en hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] om aan [appellanten c.s.] te voldoen het bedrag dat [appellanten c.s.] toekomt uit hoofde van die eindafrekening, te vermeerderen met 9% rente vanaf 1 maart 2013 tot en met de dag der algehele voldoening; 
           
             Primair en subsidiair: 
           
           hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de beslagkosten ad € 1.142,63 en de nakosten van € 131,-, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest is uitgebleven. 
           
            [geintimeerden c.s.] voeren verweer. 
         
         
       
       
         4.3.2 
         
           
            [geintimeerden c.s.] vorderen onder het voordragen van vijf grieven en na wijziging van eis, vernietiging van het vonnis van 6 augustus 2014 en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
           
             Primair: 
           
           een verklaring voor recht dat sprake is van liquidatie van de v.o.f. uit hoofde waarvan [geintimeerden c.s.] van [appellanten c.s.] hebben te vorderen primair € 40.060,- uitgaande van een gelijke verdeling tussen alle vennoten, subsidiair € 51.654,- uitgaande van een winstverdeling op basis van de gewone bedrijfsvoering/arbeidsbeloning, meer subsidiair een bedrag dat het hof meent te moeten vaststellen; 
           hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] om aan [geintimeerden c.s.] te voldoen primair € 40.060,-, subsidiair € 51.654,- meer subsidiair een bedrag dat het hof meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013, althans vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties; 
           
             Subsidiair: 
           
           een verklaring voor recht dat sprake is van voortzetting van de v.o.f. uit hoofde waarvan [geintimeerden c.s.] van [appellanten c.s.] te vorderen hebben € 31.760,- althans een bedrag zoals het hof meent te moeten vaststellen; 
           hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] om aan [geintimeerden c.s.] te voldoen primair € 31.760,- subsidiair een bedrag dat het hof meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013, althans vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest (zoals het hof “vonnis” leest) tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties; 
           
             Meer subsidiair: 
           
           vaststelling van de eindafrekening van de Overeenkomst tussen partijen en [appellanten c.s.] te veroordelen om aan [geintimeerden c.s.] te voldoen het bedrag dat [geintimeerden c.s.] toekomt uit hoofde van die eindafrekening, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013, althans vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties. 
           
            [appellanten c.s.] voeren verweer. 
         
         
       
     
     
       4.4 
       Het hof zal recht doen met inachtneming van de door [geintimeerden c.s.] gevorderde wijziging van eis.  
       
       
         
           In het principaal en het incidenteel appel: 
         
       
       
     
     
       4.5 
       De grieven in het principaal en incidenteel appel leggen in onderling verband en samenhang bezien de volgende vragen voor: 
       a. kunnen [appellanten c.s.] met succes een beroep doen op dwaling voor wat betreft hun akkoordverklaring van de jaarrekeningen over 2009, 2010 en 2011; 
       b. op welke wijze moet art. 9 van de overeenkomst worden uitgelegd; 
       c. hebben [geintimeerden c.s.] de vennootschap voortgezet en moet worden afgerekend volgens art. 14 van de overeenkomst, of is de vennootschap geliquideerd en moet volgens art. 13 van de overeenkomst worden afgerekend. 
       Het hof zal die vragen beantwoorden, en daarmee de grieven in beginsel niet afzonderlijk beoordelen. 
       
     
     
       4.6 
       
         Ter zake sub a van r.o. 4.5 heeft het volgende te gelden. 
         
          [appellanten c.s.] voeren aan dat zij de jaarrekeningen over 2009, 2010 en 2011 voor akkoord hebben ondertekend onder invloed van dwaling en dat deze akkoordverklaringen door hen zijn vernietigd althans nietig verklaard moeten worden wegens die dwaling.  
         Voor zover de stelling van [appellanten c.s.] al juist is dat dergelijke akkoordverklaringen rechtshandelingen zijn waarop art. 6:228 BW van toepassing is, geldt het volgende. 
         Uit de tekst van art. 8 lid 2 van de overeenkomst blijkt dat de handtekening van de vennoten onder de jaarrekening niet alleen wordt gezet ten bewijze van goedkeuring daarvan, maar ook ten bewijze van het feit dat onderling décharge is verleend. Door die décharge wordt verklaard dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben. Dit geldt in elk geval voor zover een en ander is gebaseerd op gegevens die uit de stukken blijken of voor wat betreft gegevens die redelijkerwijze direct uit de jaarstukken zijn af te leiden. In de jaarstukken 2010 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder nr. 4, Toelichting op de balans per 31 december 2010 onder “Passiva”, “6. Ondernemingsvermogen” bij “arbeidsvergoeding” vermeld dat deze “- 7.221” is bij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en  
         “-14.442” bij [appellant] en [appellante] . Een en ander is op dezelfde wijze vermeld in de als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde jaarstukken 2011, met dien verstande dat de bedragen “-1.628” en “-3.256” zijn. Voor de jaarstukken 2009 (productie 1 bij memorie van antwoord in principaal appel/memorie van grieven in incidenteel appel) geldt hetzelfde, maar zijn de bedragen bij “arbeidsvergoeding” positief (2 x “3.000” en 2 x “6.000”). 
         Daarmee zijn die cijfers zo expliciet vermeld dat het ervoor moet worden gehouden dat de verleende décharge zich uitstrekt over de gegevens ter zake de arbeidsvergoeding. Zo [appellanten c.s.] dan ook al hebben gedwaald over de wijze waarop de arbeidsbeloning is berekend, komt die dwaling in verband met de aard van de décharge voor hun rekening. Dit betekent dat het hof moet uitgaan van de in de jaarrekeningen opgenomen cijfers en wijze van berekening, zodat de vorderingen van [appellanten c.s.] voor zover deze zijn gebaseerd op de stelling dat aan hen over 2009 te lage arbeidsvergoedingen zijn toegepast en dat over 2010 en 2011 de berekening van de winst op onjuiste wijze is geschied, dienen te worden afgewezen. 
       
       
       
         4.7.1 
         Partijen zijn het erover eens dat de vennootschap onder firma is geëindigd door opzegging van [appellanten c.s.] conform art. 12 aanhef en sub b van de overeenkomst. Voor zover hier van belang bepaalt de overeenkomst in art. 13 dat indien de vennootschap eindigt door opzegging, de zaken der vennootschap zo spoedig mogelijk worden geliquideerd, tenzij het bedrijf wordt voortgezet op de manier zoals is vermeld in art. 14 van het contract. Art. 14 bepaalt vervolgens dat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap bestaat voor de niet-opzeggende venno(o)t(en), die dit verlangen echter binnen drie maanden na het eindigen der vennootschap schriftelijk te kennen dienen te geven. Van een dergelijke kennisgeving door [geintimeerden c.s.] is niet gebleken. Het hof leest in hetgeen [appellanten c.s.] uit de brief van 29 oktober 2012 citeren in nr. 7 conclusie van dupliek in reconventie en antwoord op eiswijziging niet een voldoende duidelijke verklaring dat [geintimeerden c.s.] aan [appellanten c.s.] meedelen het bedrijf van de vennootschap te willen voortzetten. Het hof leest in genoemde vrij korte brief (overgelegd als productie 17 bij genoemde conclusie) niet meer dan dat [appellanten c.s.] te kennen hebben gegeven de vennootschap niet te willen voortzetten, dat de gesprekken waarin is gesproken over mogelijke huur van het pand door [appellanten c.s.] niet succesvol zijn afgelopen, dat [appellanten c.s.] dus inderdaad uit de vennootschap treden en dat de hoogte van de uitkering pas kan worden vastgesteld na het afsluiten van het boekjaar 2012. De brief vermeldt niet op welke wijze de hoogte van de uitkering moet worden berekend; liquidatiegrondslag dan wel voortzettingsgrondslag. Dit betekent dat in elk geval niet kan worden geconcludeerd dat [geintimeerden c.s.] conform art. 14 van de overeenkomst [appellanten c.s.] schriftelijk te kennen hebben gegeven dat zij het bedrijf van de vennootschap willen voortzetten.  
         
       
       
         4.7.2 
         
           
            [appellanten c.s.] zijn kennelijk van mening dat ook uit feitelijke handelingen kan en mag worden afgeleid dat sprake is van voortzetting in de zin van art. 14 van de overeenkomst, en dat dergelijke handelingen door [geintimeerden c.s.] zijn verricht. 
           De overeenkomst geeft geen handvatten voor die stelling van [appellanten c.s.] Verder zou die mening van [appellanten c.s.] met zich brengen dat [geintimeerden c.s.] gehouden zouden zijn om in het betreffende pand een andere nering uit te gaan oefenen. Het hof wijst er hierbij op dat het pand waarin het bedrijf van de vennootschap werd uitgeoefend, in eigendom toebehoorde aan Aebo B.V. [geintimeerden c.s.] zijn bestuurders en aandeelhouders van Aebo B.V. en in dat pand werd tot de datum van ingang van de overeenkomst ook een horecaonderneming uitgeoefend. De inventaris en goodwill daarvan zijn door [geintimeerden c.s.] in de vennootschap ingebracht (zo begrijpt het hof uit onder meer hetgeen [appellanten c.s.] hebben gesteld onder het hoofd “Inleiding” in hun dagvaarding in eerste aanleg en [geintimeerden c.s.] in nr. 66 van hun memorie van antwoord, tevens memorie van grieven). Al met al houdt het hof het er dan ook voor dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst kennelijk de onderhavige feitelijke situatie in die zin hebben voorzien, dat als na opzegging door de ene partij de andere partij in het pand dezelfde zaken blijft doen, alleen sprake is van voortzetting van de vennootschap indien die betreffende wil expliciet schriftelijk conform art. 14 lid 2 van de overeenkomst wordt geuit. Indien een dergelijke uiting niet wordt gedaan voorziet de overeenkomst ook daarin door de regeling in art. 13: er dient dan te worden geliquideerd conform dit artikel. Wat dat betreft dient de door [geintimeerden c.s.] primair gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van liquidatie van de v.o.f. te worden toegewezen, en dienen partijen een eindafrekening op te stellen op basis van die liquidatie. Het hof merkt nog op dat [appellanten c.s.] geen concreet bewijs hebben aangeboden van hun stelling dat [geintimeerden c.s.] hebben laten weten het bedrijf van de vennootschap te zullen voortzetten. Het hof merkt tenslotte wat dit betreft nog op dat het ook in dit geval niet onmogelijk is dat uit bepaalde feitelijke handelingen, anders dan een geschrift, moet worden afgeleid dat [geintimeerden c.s.] het bedrijf willen voortzetten. Dergelijke feitelijke handelingen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit een expliciete mondelinge mededeling met die inhoud. Ook andere feitelijke handelingen zijn niet ondenkbaar, doch dan moeten het volstrekt eenduidige handelingen zijn waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat [geintimeerden c.s.] de wil hebben om het bedrijf voort te zetten. Op dergelijke voldoende eenduidige handelingen hebben [appellanten c.s.] niet gewezen. 
         
         
       
       
         4.8.1 
         
           Het hof stelt wat de uitleg van art. 9 van de overeenkomst betreft voorop dat het bij die uitleg aankomst op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof is hierbij verder van oordeel dat aan de tekst van de overeenkomst groot gewicht toekomt omdat de onderhavige overeenkomst op schrift is gesteld, partijen ondernemers zijn en de overeenkomst is gericht op de exploitatie van een onderneming.   
           Aan de hand van genoemde maatstaf oordeelt het hof als volgt, waarbij voorop wordt gesteld dat art. 9 lid 1 van de overeenkomst bepaalt dat van de bruto-inkomsten worden afgetrokken: 
         
         - alle verliezen; 
         - de bedrijfskosten; 
         - de afschrijvingen; 
         - de arbeidsbeloning als bedoeld in art. 9 lid 4a; 
         - de rentevergoedingen. 
         
           Verder wordt voorop gesteld dat voor de arbeidsbeloning heeft te gelden dat deze niet als zodanig feitelijk zal worden uitgekeerd. Na aftrek van de genoemde vijf posten blijft over de nettowinst dan wel het verlies, waarvan elke vennoot 25% ontvangt, dan wel heeft te dragen. Bij het antwoord op de vraag welke uitleg partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepalingen in hun overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, acht het hof het van belang om beide stellingen van partijen “door te rekenen”, ten einde te bezien wat de mogelijke praktische gevolgen zijn van elke uitleg over en weer.   
           
            [appellanten c.s.] hebben ter ondersteuning van hun uitleg op pagina’s 3 en 4 van hun memorie van antwoord in het incidenteel appel een aantal voorbeeldberekeningen gemaakt. Uit die berekeningen blijkt dat ook bij een negatief resultaat een positieve arbeidsbeloning kan worden toegepast. Die positieve arbeidsbeloning is immers niet meer dan een boekhoudkundige exercitie om tot vaststelling van het resultaat en verdeling van het resultaat over de vennoten te komen. 
           De uitleg van [geintimeerden c.s.] komt er op neer dat [appellanten c.s.] altijd voor 2/3 in het resultaat van de v.o.f. meedelen. Dit betekent dat bij een verlies de arbeidsbeloning volgens [geintimeerden c.s.] op een negatief bedrag moeten worden vastgesteld. Die uitleg van [geintimeerden c.s.] betekent verder dat eerst wordt bekeken wat het resultaat is, waarna vervolgens pas de arbeidsbeloning wordt vastgesteld. Die uitleg strookt in ieder geval niet met art. 9 lid 4b, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat iedere vennoot voor 25% meedeelt in het resultaat van de v.o.f. [geintimeerden c.s.] geven hier geen verklaring voor. Zij stellen wat dit betreft wel dat een negatieve arbeidsbeloning moet worden gehanteerd ingeval van een negatief resultaat van de v.o.f. De v.o.f. laat dan immers volgens hen niet toe om een positieve arbeidsbeloning toe te kennen (aldus nr. 60 memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens eiswijziging in incidenteel appel). Daarmee miskennen [geintimeerden c.s.] dat slechts sprake is van een boekhoudkundige exercitie: de arbeidsbeloning wordt op papier op een bepaald bedrag vastgesteld om uiteindelijk het resultaat van de v.o.f. te kunnen berekenen en vervolgens het aandeel van de vennoten in het resultaat. Het hof wijst erop dat [geintimeerden c.s.] zelf in hun net genoemde memorie van antwoord in de nrs. 24 en 59 stellen: “Een arbeidsbeloning is slechts een afspraak over het verdelen van de winst”. Er is dus geen sprake van dat de arbeidsbeloning aan de vennoten wordt uitgekeerd; zij ontvangen slechts een aandeel in de winst of dragen bij in het verlies.  
           Het hof acht het aan de hand van het vorenstaande dan ook voorshands het meest aannemelijk dat bij de berekening van de nettowinst dient te worden uitgegaan van een in positieve cijfers geschreven arbeidsbeloning die als kostenpost dient te worden verwerkt ter berekening van de nettowinst als bedoeld in art. 9 lid 1 van de overeenkomst.  
         
         
       
       
         4.8.2 
         Het hof begrijpt dat [geintimeerden c.s.] stellen dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [appellanten c.s.] is besproken dat hun aandeel in de winst én in het verlies groter zou zijn dan dat van [geintimeerden c.s.] (nr. 62 van hun niet genoemde memorie van antwoord). [geintimeerden c.s.] bieden ook getuigenbewijs van deze stelling aan door het horen van accountant [accountant van de onderneming] . Het hof zal [geintimeerden c.s.] toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de hiervoor in r.o. 4.8.1 door het hof voorshands bewezen geachte uitleg van art. 9 van de overeenkomst. 
         
       
       
         4.9.1 
         Indien [geintimeerden c.s.] niet slagen in het leveren van het tegenbewijs zoals hiervoor in r.o. 4.8.2 is vermeld, dient de hoogte van de arbeidsbeloning te worden vastgesteld. Tussen partijen staat vast dat zij geen afspraken hebben gemaakt over de hoogte van die arbeidsbeloning. Gelet op de inhoud van de overeenkomst betekent dit niet dat er geen bedrag aan arbeidsbeloning in aanmerking moet worden genomen. Dat zou immers evident in strijd zijn met de inhoud van de overeenkomst. Dit betekent dat het hof die (fictieve) arbeidsbeloning dient vast te stellen. 
         
       
       
         4.9.2 
         
           Wat dit betreft zijn [appellanten c.s.] van mening dat de arbeidsbeloning moet worden vastgesteld op € 24.000,- per jaar per persoon. De afgesproken verhouding 2/3de – 1/3de van art. 7 lid 2 van de overeenkomst brengt dan met zich dat bij de door hen voorgestane wijze van berekening van hetgeen is bepaald in art. 9 lid 1 van de overeenkomst als hun arbeidsbeloning € 48.000,- moet worden aangehouden en als arbeidsbeloning voor [geintimeerden c.s.] € 24.000,-.  
           
            [geintimeerden c.s.] betwisten dat dit bedrag als uitgangspunt moet worden genomen en stellen, zo begrijpt het hof, dat dit bedrag pas bij de vaststelling van de jaarrekening kan worden berekend.  
         
         
       
       
         4.9.3 
         
          [appellanten c.s.] hebben voldoende gemotiveerd gesteld dat een redelijke arbeidsbeloning € 24.000,- per persoon voor hen is, en € 12.000,- per persoon voor [geintimeerden c.s.] Die stellingen van [appellanten c.s.] komen er onweersproken op neer dat hun arbeidsbeloning van € 24.000,- per persoon lager is dan een modaal inkomen van € 33.000,- bij een 40-urige werkweek, terwijl [appellanten c.s.] tenminste zoveel uur per week hebben gewerkt. Het door [appellanten c.s.] genomen bedrag ligt verder niet ver boven het minimumloon van € 17.650,-, terwijl zij leiding gaven aan een groot horecabedrijf. Onvoldoende gemotiveerd weersproken hebben zij verder geconcludeerd dat een arbeidsbeloning van € 24.000,- zich bevindt aan de onderkant van wat nog als zakelijk kan worden beschouwd. Het hof zal dan ook, als [geintimeerden c.s.] niet slagen in het leveren van het genoemde tegenbewijs de arbeidsbeloning voor [appellanten c.s.] vaststellen op € 24.000,- per persoon en voor [geintimeerden c.s.] op € 12.000,- per persoon. 
         
       
     
     
       4.10 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       laat [geintimeerden c.s.] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feit dat bij de berekening van de nettowinst dient te worden uitgegaan van een in positieve cijfers geschreven arbeidsbeloning die als kostenpost dient te worden verwerkt ter berekening van de nettowinst als bedoeld in art. 9 lid 1 van de overeenkomst; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [geintimeerden c.s.] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [geintimeerden c.s.] en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geintimeerden c.s.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, D.A.E.M. Hulskes en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer