ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1897

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1897 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-06-2014 / HD 200.132.494_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-06-24

Zaaknummer: HD 200.132.494_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1897

---

Overeenkomst voor informaticaprestaties. Dwaling? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.132.494/01 
     
     
     
       
         arrest van 24 juni 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Proximedia Nederland B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       appellante, 
       
         hierna te noemen: Proximedia, 
       
       advocaat: mr. E. Douma te Almere, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       
         hierna te noemen: [geïntimeerde] , 
       
       advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond onder zaaknummer 691182 en rolnummer 10-1866 gewezen vonnis van 12 oktober 2011 en van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven onder zaaknummer 691182 en rolnummer 12-11623 gewezen vonnis van 21 maart 2013 tussen Proximedia als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, naar het vonnis in het incident van 8 september 2010 en naar de tussenvonnissen van 9 maart 2011 en 8 februari 2012. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis met producties; 
     - de memorie van antwoord. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         4.1.1. 
         Proximedia is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het faciliteren van websites voor bedrijven. 
         
       
       
         4.1.2. 
         Proximedia heeft op 3 juni 2005 met Eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2] , aanvankelijk een eenmanszaak van [geïntimeerde] , een "overeenkomst voor informaticaprestaties" gesloten voor € 201,11 per maand inclusief btw gedurende 48 maanden.  
         
         
           Artikel 7.1 van de overeenkomst luidt als volgt: 
         
         
         
           
             Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. (…). 
           
         
         
       
       
         4.1.3. 
         Op 27 juni 2005 is de eenmanszaak van [geïntimeerde] voortgezet door de V.O.F. [VOF] met als vennoten [geïntimeerde] en [vennoot] ( [vennoot] ). Per 16 juli 2007 is de vof Lunchroom-Eethuis [Lunchroom-Eethuis] te [woonplaats] gaan exploiteren en heeft [geïntimeerde] het contract met Proximedia ten name van eetcafé [Eetcafe] opgezegd.  
         
       
     
     
       4.2. 
       
         In de inleidende dagvaarding van 9 april 2010 heeft Proximedia de hoofdelijke veroordeling gevorderd van de vennootschap onder firma Lunchroom-Eethuis [Lunchroom-Eethuis] en haar vennoten [geïntimeerde] en [vennoot] (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de vof), tot betaling aan haar van: 
         I	een bedrag van € 3.832,91 (hoofdsom ad € 2.923,70, buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 450,-- en wettelijke rente tot aan de dag van de inleidende dagvaarding ad € 459,21), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  9 april 2010 tot de dag der algehele voldoening over € 2.923,70,  
         II	de nakosten en 
         III	de proceskosten. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Proximedia heeft daartoe gesteld dat zij ter zake in opdracht en voor rekening van de vof geleverde goederen met daarbij behorende maandelijkse kosten, meer speciaal de maandelijkse kosten voor het door de vof afgesloten Multimedia/ internetcontract, als breder omschreven in de reeds aan de vof gezonden facturen van in totaal € 2.011,10, alsmede de verbrekingsvergoeding conform artikel 7.1 van het contract ad € 912,60, van de vof heeft te vorderen een bedrag groot € 2.923,70 met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Verder heeft Proximedia gesteld dat ondanks aanmaningen niet is betaald, dat zij hierdoor genoodzaakt is geweest de vordering ter incasso uit handen te geven en dat de hiermee gemoeide buitengerechtelijke invorderingskosten ad € 450,-- op grond van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden voor rekening van de vof komen.  
       
     
     
       4.4. 
       De vof heeft in eerste aanleg een incident tot verwijzing opgeworpen en in de hoofdzaak als verweer tegen de vordering onder meer een beroep gedaan op reflexwerking van de Colportagewet, op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, op dwaling en op wanprestatie.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft een reconventionele vordering ingesteld die ertoe strekt dat Proximedia wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.979,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 700,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten met de wettelijke rente. Als grondslag voor de vordering in reconventie heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald. 
       
     
     
       4.6. 
       Bij vonnis in het incident van 8 september 2010 heeft de kantonrechter de incidentele vordering van de vof tot verwijzing afgewezen.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Bij vonnis van 9 maart 2011 is een comparitie van partijen bepaald, die is gehouden op 25 mei 2011. Het hof begrijpt dat Proximedia op die comparitie de vordering tegen Lunchroom-Eethuis [Lunchroom-Eethuis] en [vennoot] heeft ingetrokken (een proces-verbaal van de comparitie is niet in het geding gebracht). Partijen hebben ieder een akte na comparitie genomen, waarna de kantonrechter bij vonnis van 12 oktober 2011 Proximedia in de gelegenheid heeft gesteld nadere inlichtingen te verstrekken omtrent het verloop van twee andere door Proximedia gevoerde procedures en om, indien in een of beide zaken inmiddels een beslissing is genomen, deze integraal in het geding te brengen.  
         Proximedia heeft daarop een akte nadere uitlating genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. Omdat Proximedia niet had voldaan aan het vonnis van 12 oktober 2011, heeft de kantonrechter Proximedia bij vonnis van 8 februari 2012 daartoe opnieuw de gelegenheid geboden. Vervolgens heeft Proximedia wederom een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte. 
       
       
     
     
       4.8. 
       
         Bij eindvonnis van 21 maart 2013 heeft de kantonrechter in conventie het door [geïntimeerde] gedane beroep op reflexwerking van de Colportagewet verworpen, haar beroep op dwaling gehonoreerd en de vorderingen van Proximedia afgewezen met veroordeling van Proximedia in de proceskosten en de wettelijke rente over die proceskosten.  
         In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen een bedrag van € 861,92, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2009. Het hof gaat ervan uit dat deze veroordeling op een kennelijke misslag berust en dat bedoeld is Proximedia te veroordelen tot betaling aangezien in rechtsoverweging 2.6 is overwogen dat [geïntimeerde] in totaal € 5.117,75 diende te betalen, dat zij onweersproken heeft aangevoerd dat zij € 5.979,67 heeft betaald en dat daarom in reconventie een bedrag van € 861,92, als zijnde onverschuldigd betaald, toewijsbaar is. 
         In reconventie heeft de kantonrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.  
       
       
       
         4.9.1. 
         
           Proximedia is tijdig in hoger beroep gekomen. De enige grief heeft betrekking op het vonnis van 21 maart 2013. Tegen het vonnis van 12 oktober 2011 heeft zij geen grieven 
           gericht, zodat Proximedia in zoverre niet ontvankelijk zal worden verklaard. Het hof zal deze beslissing aanhouden tot het eindarrest. 
         
         
       
       
         4.9.2. 
         Bij memorie van grieven heeft Proximedia haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans – uitgaande van opzegging van de overeenkomst per 16 juli 2007 – de veroordeling vordert van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van de verbrekingsvergoeding over 23 maanden ad € 2.332,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.  
         
       
       
         4.9.3. 
         In het bestreden vonnis van 12 oktober 2011 heeft de kantonrechter het beroep op dwaling van [geïntimeerde] gehonoreerd en de overeenkomst gedeeltelijk – dat wil zeggen per 16 juli 2007 – vernietigd. Kort gezegd heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] voor de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst is gewezen op de niet reduceerbare contractduur en het daaraan gekoppelde boetebeding, terwijl dat gezien het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3275) wel op de weg van Proximedia had gelegen. 
         
       
       
         4.9.4. 
         Met de (enige) grief komt Proximedia tegen dit oordeel op. In de toelichting op de grief betoogt Proximedia dat de kantonrechter haar oordeel enkel heeft gebaseerd op stellingen van [geïntimeerde] en dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de stellingen van Proximedia en aan de door partijen ondertekende overeenkomst waaruit het tegendeel blijkt van [geïntimeerde] stellingen. Het hof zal het dwalingsverweer van [geïntimeerde] opnieuw beoordelen.  
         
       
       
         4.9.5. 
         
           In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst en dat op grond van deze dwaling de overeenkomst als vernietigd moet worden beschouwd. Volgens [geïntimeerde] is de dwaling te wijten aan door Proximedia verstrekte inlichtingen en/of aan schending van Proximedia van een op haar rustende mededelingsverplichting en zou zij, [geïntimeerde] , bij een juiste voorstelling van de zaken de overeenkomst niet zijn aangegaan. Als onjuiste inlichtingen noemt [geïntimeerde] de mededeling dat zij als referent zou dienen en dat daarom aan haar een aanzienlijke korting zou worden verleend, alsmede de mededelingen over een gratis laptop en internetaansluiting, over een gratis website met technische ondersteuning, opleiding en online back-up. Als het verzaken van de mededelingsplicht noemt [geïntimeerde] het nalaten van Proximedia haar te wijzen op de niet reduceerbare contractduur van 48 maanden en op de in artikel 7 van de overeenkomst opgenomen voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst.  
           In hoger beroep heeft [geïntimeerde] in aanvulling op haar dwalingsverweer aangevoerd dat zij bij de comparitie van partijen op 25 mei 2011 ten overstaan van de kantonrechter haar beroep op dwaling nader heeft geconcretiseerd, in die zin dat bij het sluiten van de overeenkomst wel is gesproken over de looptijd van de overeenkomst en dat wel iets is gezegd over de maandelijkse kosten, maar dat haar door de vertegenwoordiger van Proximedia, dhr. [vertegenwoordiger Proximedia] , uitdrukkelijk is medegedeeld dat zij kosteloos kon stoppen met de overeenkomst wanneer [geïntimeerde] zou stoppen met haar onderneming, eetcafé [Eetcafe] te [vestigingsplaats 2] . Volgens [geïntimeerde] is haar niet medegedeeld dat sprake was van een niet-reduceerbare looptijd van 48 maanden, noch is iets gezegd over het boetebeding in artikel 7.1 van de overeenkomst.  
         
         
       
       
         4.9.6. 
         
           Proximedia heeft in reactie op het dwalingsverweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat de schriftelijke overeenkomst de afspraken van partijen duidelijk weergeeft. Zij betwist dat zij mededelingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan waardoor [geïntimeerde] een andere voorstelling van zaken zou zijn gegeven. Proximedia heeft de in de overeenkomst genoemde diensten ook geleverd en [geïntimeerde] heeft ze afgenomen. Van dwaling aan de zijde van [geïntimeerde] is volgens Proximedia geen sprake. 
           In hoger beroep is Proximedia in de toelichting op de grief alsnog uitvoerig ingegaan op de diverse aspecten van het door [geïntimeerde] gevoerde dwalingsverweer. Proximedia heeft echter nog niet gereageerd op de hiervoor onder rechtsoverweging 4.9.5 weergegeven stelling van [geïntimeerde] dat haar door de vertegenwoordiger van Proximedia, dhr. [vertegenwoordiger Proximedia] , uitdrukkelijk is medegedeeld dat zij kosteloos kon stoppen met de overeenkomst wanneer zij zou stoppen met haar onderneming. Uit de stukken van de eerste aanleg blijkt niet dat Proximedia reeds in de gelegenheid is geweest op deze stelling te reageren (zoals hiervoor is overwogen ontbreekt een proces-verbaal van de comparitie waar dit verweer zou zijn gevoerd), zodat het hof Proximedia deze gelegenheid alsnog zal bieden.  
         
         
       
       
         4.9.7. 
         De zaak wordt naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Proximedia. Van [geïntimeerde] wordt geen antwoordakte verwacht. In afwachting van de akte van Proximedia zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
         
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 juli 2014 voor akte aan de zijde van Proximedia met het hiervoor in rechtsoverweging 4.9.6 vermelde doel (geen antwoordakte van [geïntimeerde] );  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.