ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:5150

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:5150 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-12-2015 / HD 200.160.347_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-12-08

Zaaknummer: HD 200.160.347_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:5150

---

non-conformiteit bij verkoop van een woning. Toepasselijkheid 7:17 BW dan wel 7:15 lid 1 BW ?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.160.347/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , [gemeente] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. A.A.M. van Exsel te Boxtel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , [gemeente] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.A.J.L. van Elk de Freese te Cuijk, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 november 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant van 1 mei 2013 en 10 september 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/253469/HA ZA 12-857) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het comparitievonnis van 19 december 2012. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellant] is eigenaar van een boerderij in het buitengebied van [woonplaats 1] ( [gemeente] ), aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] . De boerderij ligt in een landbouwontwikkelings- gebied.  
         
       
       
         3.1.2. 
         Het woongedeelte van de boerderij bestaat uit twee gedeelten: de oorspronkelijke woning en een nieuw gedeelte (voorheen stalgedeelte). Het nieuwe woongedeelte is gerealiseerd door de vorige eigenaar en door [appellant] (zonder bouwvergunning) waardoor er, met het nieuwe gedeelte erbij, een te bewonen gedeelte ontstond van in totaal ongeveer 1.940 m3.  
         
       
       
         3.1.3. 
         De [gemeente] (hierna: de gemeente) heeft bij brief d.d. 12 juli 2010 (productie 2 bij dagvaarding) aan [appellant] te kennen gegeven dat de uitgevoerde illegale verbouwingen in strijd zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan  “ [bestemmingsplan] ” . Op grond van dit bestemmingsplan mag het woongedeelte van de boerderij een inhoud hebben van maximaal 750 m3, aangezien er op het betreffende perceel de bestemming  “Agrarisch – Agrarisch bedrijf”  rust.  
         
       
       
         3.1.4. 
         
          [appellant] heeft de boerderij na de brief van 12 juli 2010 niet “terugverbouwd”. De situatie is niet gelegaliseerd.  
         
       
       
         3.1.5. 
         Bij brief van 1 november 2011 (verzonden op 7 november 2011) heeft de gemeente aan [appellant] mededeling gedaan van haar besluit dat zij gebruik maakt van haar bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom, omdat [appellant] nog steeds zonder vergunning en in strijd met het bestemmingsplan méér woonruimte in de boerderij gebruikt dan de toegestane 750 m3 (productie 3h bij conclusie van antwoord). De gemeente heeft aangekondigd dat [appellant] € 500,-- per week (met een maximum van € 6.000,--) aan dwangsommen verbeurt, indien hij de hiervoor genoemde strijdigheid niet binnen vier maanden na de datum van de brief zou hebben beëindigd en beëindigd gehouden. Deze termijn is begin maart 2012 verstreken. 
         
       
       
         3.1.6. 
         
           
            [appellant] heeft de boerderij vervolgens te koop aangeboden voor een vraagprijs van  
           € 649.000,- en daartoe [Makelaardij] Makelaardij te [vestigingsplaats] ingeschakeld. Deze makelaar heeft in overleg met [appellant] een brochure en een internetadvertentie opgesteld (respectievelijk productie 1 en 2 bij conclusie van antwoord). In de brochure is onder meer vermeld:  “De boerderij is gebouwd in ca. 1970 met een inhoud van ca. 1940 m3 (…) Het oorspronkelijke woongedeelte is sindsdien gemoderniseerd en voorzien van dubbele beglazing, tevens is het dak geïsoleerd. Het voormalig stalgedeelte is recentelijk grondig gerenoveerd en verbouwd tot woonruimte.”  De boerderij is te koop gezet op de website www. [website] .nl. Op die website is de voormelde beschrijving uit de brochure weergegeven. Bovendien is op de website vermeld:  “ Zowel de grootte als de indeling van de woning maken deze woning wellicht tevens geschikt voor bijvoorbeeld mantelzorg. De indeling met meerdere badkamers, keukens en entrees maakt het mogelijk om twee individuele gedeelten te creëren.” 
         
         
       
       
         3.1.7. 
         In december 2011 heeft [geïntimeerde] zich als belangstellende gemeld en de boerderij bezichtigd met haar broer en diens echtgenote. Aan [appellant] heeft zij meegedeeld dat zij de boerderij wil gaan bewonen met twee gezinnen, namelijk haar eigen gezin ( [geïntimeerde] is weduwe met twee kinderen) en het gezin van haar broer. 
         
       
       
         3.1.8. 
         Blijkens de daarvan opgemaakte en ondertekende onderhandse akte d.d. 12 januari 2012 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten (productie 7 bij dagvaarding). Daarbij heeft [appellant] de boerderij aan [geïntimeerde] , of een nader te noemen meester, verkocht voor een koopprijs van € 649.000,- kosten koper. Op grond van het bepaalde in artikel 1 van de koopakte zou de levering van de boerderij moeten plaatsvinden op uiterlijk 1 februari 2013.  
         
       
       
         3.1.9. 
         
           In artikel 10 van de koopakte staat vermeld:  
           
             Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende: 
           
           
             (…) 
           
           
             e. tot op de dag van het totstandkomen van deze overeenkomst zijn  
             geen 
              door de overheid of door nutsbedrijven verbeteringen of herstellingen voorgeschreven of aangekondigd die nog niet, of niet naar behoren, zijn uitgevoerd (…). 
           
           In artikel 21 van de koopakte staat vermeld:  
           
             “21.1) In afwijking van artikel 10 van deze overeenkomst rust op het verkochte een  
           
           
             publiekrechtelijke beperking, te weten een voornemen van de Gemeente [gemeente] om  
           
           
             handhavend op te treden inzake het handelen door verkoper in strijd met artikel 40 lid 1 van  
           
           
             de woningwet. Voorgaande is per brief van 13 juli 2010 medegedeeld, waarvan copy aan  
           
           
             deze akte gehecht.  
           
           
             21.2) Betreffende artikel 21.1 komen partijen het volgende overeen. Verkoper zal op zijn  
           
           
             kosten en in overleg met koper een uiterste inspanning verrichten om de gerealiseerde  
           
           
             verbouwing aan/in het verkochte te laten legaliseren. De kosten van architect, advies en  
           
           
             legeskosten worden door verkoper betaald.”  
           
         
         
       
       
         3.1.10. 
         Aan de koopakte is (zoals ook staat vermeld in artikel 21 lid 1 van de koopakte) onder meer de hiervoor genoemde brief van de gemeente d.d. 12 juli 2010 gehecht. Deze aangehechte brief is door beide partijen geparafeerd. 
         
       
       
         3.1.11. 
         
           Op 30 januari 2012 heeft [geïntimeerde] , naar zij stelt, van een bekende vernomen dat er problemen waren met dit huis en dat zij maar eens bij de gemeente moest informeren. [geïntimeerde] heeft zich daarop met de gemeente verstaan. Bij brief van 1 februari 2012 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] het volgende bevestigd (productie 3d bij conclusie van antwoord):  
           
             “Op dinsdag 31 januari 2012 bent u naar het gemeentehuis gekomen met een vraag over splitsing van de bedrijfswoning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats 1] , welke u recent hebt gekocht.  
           
           
             U hebt gesproken met onze medewerker [gemeenteambtenaar] .  
           
           
             (…)  
           
           
             Aan u werd meegedeeld dat er een publiekrechtelijke beperking rust op het pand [straatnaam 1][huisnummer 1] . Een kopie van de last onder dwangsom werd aan u overhandigd. (…)”  
           
         
         
       
       
         3.1.12. 
         Bij brief van 14 februari 2012 (productie 9 bij dagvaarding) heeft [geïntimeerde] de verkoopmakelaar van [appellant] onder andere laten weten dat zij zal  “afzien van de koop [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats 1] .”  
         
       
       
         3.1.13. 
         Bij brief van 23 februari 2012 aan [appellant] heeft de advocaat van [geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen.  
         
       
       
         3.1.14. 
         Na daartoe verkregen verlof heeft [appellant] op 26 september 2012 conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [geïntimeerde] , gelegen aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats 2] . 
         
       
       
         3.1.15. 
         
           Het geschil tussen partijen komt, kort samengevat, neer op het volgende: [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zij er op grond van de door [appellant] verstrekte informatie van uit mocht gaan dat ook het verbouwde stalgedeelte van de boerderij als woonruimte gebruikt mocht worden en dat de boerderij geschikt was om door twee gezinnen bewoond te worden. Zij acht ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd, omdat [appellant] niet kan leveren waartoe hij zich heeft verbonden. Subsidiair beroept zij zich op bedrog dan wel dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst. 
           
            [appellant] daarentegen stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was de koopovereenkomst te ontbinden en zich evenmin op wilsgebreken kan beroepen, aangezien zij wist dat het stalgedeelte van de boerderij zonder vergunning was verbouwd en splitsing van de woning niet mogelijk was. Hij stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst moet nakomen. 
           
            [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd: 
         
         
           
               voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ten onrechte heeft ingeroepen; 
           
           
               [geïntimeerde] te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van de met [appellant] gesloten koopovereenkomst, zulks onder condities zoals vastgelegd bij onderhandse koopakte van 12 januari 2012; 
           
           
               [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen: a. de door haar tot en met 30 september 2012 reeds verbeurde dwangsommen ad € 264.792,-, zulks binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis [hof: daarbij wordt gedoeld op ingevolge artikel 12 lid 4 van de koopakte verbeurde boetes]; b. de door haar vanaf 1 oktober 2012 verbeurde dwangsommen ad € 1.947,- per dag of een gedeelte daarvan, zulks binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis; c. de door haar vanaf de datum van het in dezen te wijzen vonnis tot de datum van de juridische levering verbeurde dwangsommen ad € 1.947,- per dag of een gedeelte daarvan, zulks via de notaris en gelijktijdig met de juridische levering van de boerderij; d. het door haar op grond van artikel 20.2 van de koopakte reeds verschuldigde bedrag ad € 3.000,- over de periode van 1 juli 2012 tot 1 oktober 2012, zulks binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis; e. het door haar op grond van artikel 20.2 van de koopakte verschuldigde bedrag ad € 1.000,- per maand vanaf 1 oktober 2012 tot aan de datum van het in dezen te wijzen vonnis, zulks binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis; f. het door haar op grond van artikel 20.2 van de koopakte verschuldigde bedrag ad € 1.000,- per maand vanaf de datum van het in dezen te wijzen vonnis tot de datum van de juridische levering zulks via de notaris en gelijktijdig met de juridische levering van de boerderij; g. de buitengerechtelijke kosten ad € 4.000,- alsmede de kosten van deze procedure waaronder de kosten van het gelegde conservatoir beslag. 
           
         
         
       
       
         3.1.16. 
         
           De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 mei 2013 overwogen dat, gelet op de omstandigheden in deze zaak en mede in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 25 februari 2005 ECLI:NL:HR:2005:AR5383), [geïntimeerde] er in beginsel van uit mocht gaan dat de vergroting van het woongedeelte van de boerderij volgens de voorschriften en dus met vergunning was uitgevoerd. De stelplicht en bewijslast van eventuele andersluidende afspraken van partijen op dit punt rust in dit geval op [appellant] . De rechtbank heeft verder overwogen dat [appellant] , met het bepaalde in artikel 21 van de koopovereenkomst en met de aan de koopovereenkomst gehechte brief van de gemeente d.d. 12 juli 2010, voorshands het bewijs heeft geleverd dat [geïntimeerde] wist dat de vergroting van het woongedeelte zonder vergunning was uitgevoerd. De rechtbank heeft vervolgens [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat [geïntimeerde] wist dat de vergroting van het woongedeelte van de boerderij zonder vergunning is uitgevoerd. 
           Na verhoor van getuigen in enquête en in contra-enquête heeft de rechtbank in het eindvonnis van 10 september 2014 geoordeeld dat [geïntimeerde] geslaagd is in het door haar te leveren tegenbewijs. De rechtbank heeft op grond hiervan de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.  
         
         
       
       
         3.1.17 
         
          [appellant] kan zich met de hiervoor vermelde beslissingen van de rechtbank niet verenigen en is in hoger beroep gekomen. 
         
       
     
     
       3.2. 
       De grieven van [appellant] hebben betrekking op het volgende: 
       - volgens [appellant] is [geïntimeerde] ten onrechte toegelaten tot het tegenbewijs van de stelling dat zij  
       
           bekend was met het feit dat de vergroting van het woongedeelte van de boerderij illegaal  
           was; volgens [appellant] staat vast dat [geïntimeerde] bekend was met het feit dat die vergroting illegaal  
           was en is dat nimmer een punt van discussie tussen partijen geweest (grief 1); 
       
       - volgens [appellant] kan er van non-conformiteit geen sprake zijn, omdat hij volledig aan zijn  
       
           informatieplicht heeft voldaan; [geïntimeerde] daarentegen heeft niet voldaan aan haar 
           onderzoeksplicht: zij had eenvoudig bij de gemeente navraag kunnen doen over de  
           illegaliteit van de uitbreiding van het woongedeelte (grief 2); 
       
       - de grieven 3 en 4 van [appellant] hebben betrekking op de bewijswaardering door de rechtbank  
       
           in het eindvonnis. 
         
          [appellant] biedt in zijn memorie van grieven aan om, ten bewijze van zijn gelijk, de reeds gehoorde getuigen opnieuw te doen horen; hij biedt voorts aan om een nog niet gehoorde getuige, te weten mevrouw Karel (zijn partner), te doen horen. 
         Hij vordert in hoger beroep dat zijn vorderingen, zoals geformuleerd in eerste aanleg, alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en tot terugbetaling van hetgeen hij reeds op basis van het eindvonnis waarvan beroep heeft voldaan. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven van [appellant] het volgende. 
         Indien (een van) de grieven van [appellant] gegrond zou(den) worden bevonden, dient het hof – in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep – het geschil tussen partijen in volle omvang (opnieuw) te beoordelen. In het kader van die beoordeling dient het hof – zo nodig – de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen (artikel 25 Rv). Het hof ziet aanleiding om thans reeds het volgende te overwegen. 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Partijen hebben in eerste aanleg en in hoger beroep gedebatteerd over de vraag of in deze zaak al dan niet sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW. 
         Naar het voorlopig oordeel van het hof is voor de beoordeling van het onderhavige geschil mede het bepaalde in artikel 7:15 lid 1 BW van belang:  “De verkoper is verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.” 
         De Hoge Raad heeft in het arrest van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:159) een nadere uitleg gegeven aan deze bepaling. Ingevolge dit arrest (in het bijzonder: rechtsoverweging 3.6.4) moet onder een last of beperking in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW – naast een last of beperking die privaatrechtelijk van aard is – tevens worden begrepen: een bijzondere publiekrechtelijke last of beperking die haar grondslag vindt “in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit.”  
         Het hof is vooralsnog van oordeel dat de last onder dwangsom, met als dagtekening 7 november 2011, waarbij aan [appellant] de last is opgelegd om binnen vier maanden na dagtekening van het besluit de strijdigheid met artikel 2.1 lid 1 onder a en c van de Wabo te beëindigen en beëindigd te houden, dit op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per week, aangemerkt moet worden als een specifiek publiekrechtelijk besluit zoals voorzien in het voornoemde arrest van de Hoge Raad. Daarbij stelt het hof vast dat de gemeente in haar besluit van 7 november 2011 al aan [appellant] de mededeling doet dat legalisatie van de bestaande situatie niet mogelijk is. 
         Weliswaar is in het besluit van de gemeente geen toepassing gegeven aan artikel 5.18 van de Wabo zodat de dwangsombeslissing niet mede is gericht tegen [geïntimeerde] indien zij de rechtsopvolger van [appellant] zou worden, maar dat neemt niet weg dat de in het besluit van de gemeente vervatte verplichting om het woongedeelte van de boerderij terug te brengen tot 750 m3 óók voor [geïntimeerde] zal gelden indien zij de rechtsopvolger van [appellant] zou worden, hetgeen door de gemeente is bevestigd in haar brief aan [geïntimeerde] d.d. 1 februari 2012 (productie 3d bij conclusie van antwoord). 
       
     
     
       3.5. 
       
         Alvorens nader te beslissen wil het hof partijen de gelegenheid bieden om zich uit te laten over hun standpunt ter zake van de toepasselijkheid van artikel 7:15 BW en de mogelijke processuele consequenties daarvan, alles bezien in het licht van de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarbij vraagt het hof in het bijzonder aandacht voor het navolgende.  
         Naar het zich vooralsnog laat aanzien kan [appellant] het gekochte niet leveren zonder de bijzondere last tot aanpassing van de woning. In de op 12 januari 2012 getekende koopovereenkomst wordt verwezen naar een brief van de gemeente [gemeente] van 13 juli 2010, hoewel al op 7 november 2011 een last onder dwangsom was opgelegd onder verwijzing naar een aanschrijving van 19 januari 2011. Dat roept de vraag op in hoeverre de brief van 13 juli 2010 nog relevant was.  
         Voorts is in artikel 21.2 bedongen dat [appellant] zich tot het uiterste zal inspannen om een legalisatie van de gerealiseerde verbouwing te verkrijgen. In het besluit van de gemeente [gemeente] van 7 november 2011 is echter al uitdrukkelijk vermeld dat legalisatie van de overschrijding (van het aantal m3’s) niet mogelijk is. Dat roept de vraag op wat de bedoeling van partijen is geweest bij het aangaan van dit beding. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellant] kan zich omtrent het voorgaande uitlaten memorie na tussenarrest; [geïntimeerde] zal bij antwoordmemorie na tussenarrest kunnen reageren. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 5 januari 2016 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] , met het hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde doel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer