ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:2412

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:2412 Gerechtshof Den Haag , 30-03-2021 / 200.256.755/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-03-30

Zaaknummer: 200.256.755/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2412

---

Procesrecht 
         Door partijen overeengekomen regeling is onderhandse akte waaraan geen dwingende bewijskracht toekomt; op grond van art. 158 lid 1 Rv is art. 157 lid 2 Rv niet van toepassing. Aangedragen bewijs ontoereikend.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.256.755/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 6635188 CV EXPL 18-531  
     
     
     
       
         arrest van 30 maart 2021 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1], gemeente [gemeente], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. F. Folkers te Gorinchem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], handelend onder de naam Sungo zonwering & montage, 
       
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. R. van Veen te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Verloop van het geding 
     
     
       Voor het verloop van het geding wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is overwogen in het arrest van dit hof in deze zaak van 3 november 2020 (hierna: het tussenarrest). Op 8 december 2020 heeft [appellant] een akte uitlaten, met producties, genomen (hierna: de akte). Daarop heeft [geïntimeerde] gereageerd in zijn op 5 januari 2021 genomen akte uitlaten, met producties (hierna: de antwoord-akte). Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 Feiten en de vordering van [geïntimeerde] 
     
     
       Voor de feiten en de vordering van [geïntimeerde] wordt verwezen naar de uiteenzetting daarvan in het tussenarrest.  
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het hof stelt voorop dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat [appellant] geld van hem heeft ontvreemd en uit hoofde van onrechtmatige daad verplicht is tot terugbetaling van een bedrag van € 9.750,-. Anders dan waar [geïntimeerde] vanuit gaat, komt naar het oordeel van het hof aan de ‘terugbetalingsregeling’ (zie r.o. 2.3 van het tussenarrest) geen dwingende bewijskracht toe. Het betreft immers een onderhandse akte waarin verbintenissen van slechts één partij (namelijk van [appellant]) zijn vastgelegd die strekken tot voldoening van een geldsom. Vaststaat dat de terugbetalingsregeling niet door [appellant] is geschreven, maar door [naam], een kennis van [geïntimeerde]. Ook is deze niet voorzien van een goedschrift, een goedkeuring door [appellant] die de geldsom voluit in letters vermeldt. Op grond van artikel 158 lid 1 Rv  is artikel 157 lid 2 Rv, dat (kort gezegd) aan onderhandse aktes dwingende bewijskracht toekent, dan niet van toepassing.  
       
     
     
       3.2 
       Naar het oordeel van het hof is hetgeen [geïntimeerde] als bewijs heeft aangedragen voor de door hem gestelde diefstal ontoereikend, gelet op het navolgende.  
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] betwist dat hij geld uit het geldkistje van [geïntimeerde] heeft weggenomen. Hij stelt zich op het standpunt dat zijn in de terugbetalingsregeling opgenomen verklaring onder bedreiging en misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Daartoe voert hij het volgende aan. Hij is in het verleden behandeld voor een angststoornis en nog altijd snel angstig. De bijeenkomst op 2 november 2016, waarmee hij werd overvallen omdat [geïntimeerde] een eetafspraak met hem had gemaakt, heeft hij ervaren als een zeer bedreigende situatie. Hij werd vastgehouden in de woning van [geïntimeerde], doordat de deuren van de keuken, waar hij naar toe was gebracht, op slot waren gedaan. Hij mocht niet bellen met zijn moeder. Hij voelde zich bedreigd door de aanwezigen. Er werd onder meer gezegd dat ze zijn werkgever zouden inlichten over de diefstal en dat hij niet weg zou mogen als hij de opgestelde verklaring niet zou tekenen. Omdat het niet de waarheid was en hij niet kon instemmen met wat er in de terugbetalingsregeling stond heeft hij niet zijn handtekening eronder gezet, maar een niet op zijn handtekening lijkende paraaf, aldus nog steeds [appellant].   
       
     
     
       3.4 
       Het relaas van [appellant] vindt steun in de stukken. Op de dag dat [appellant] volgens de betalingsregeling zou langskomen (4 november 2016) heef de moeder van [appellant] een sms naar [geïntimeerde] gestuurd, waarin zij aangeeft dat de bekentenis van [appellant] onder invloed van bedreigingen en intimidatie tot stand is gekomen, onder meer door [appellant] in de keuken op te sluiten. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij deze sms heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat hij daarop heeft geantwoord, bijvoorbeeld door de daarin gemaakte verwijten tegen te spreken.  
       
     
     
       3.5 
       In het voorafgaand aan de procedure op verzoek van [geïntimeerde] gehouden voorlopig getuigenverhoor zijn de vader, moeder en broer van [geïntimeerde] gehoord, alsmede [naam], een kennis van [geïntimeerde]. Zijn vader heeft verklaard dat de deur naar de bijkeuken / buitendeur op slot was gedraaid en dat hij aan [appellant] heeft medegedeeld dat hij zijn baas zou kunnen inlichten. Dat [appellant] de terugbetalingsregeling niet met zijn handtekening heeft ondertekend is door [geïntimeerde] niet bestreden.  
       
     
     
       3.6 
       In aanmerking genomen dat [geïntimeerde] tijdens de bijeenkomst op 2 november 2016 vergezeld was van drie andere volwassen mannen, die allemaal een nauwe relatie hadden met [geïntimeerde] en aanzienlijk ouder waren dan [appellant] – die toen 18 jaar oud was, terwijl [geïntimeerde] tegen de 30 was, zijn broer en [naam] rond de 40 jaar en zijn vader ongeveer 65 jaar oud – terwijl ze zich in een kleine, afgesloten ruimte bij [geïntimeerde] thuis bevonden en er intimiderende opmerkingen werden gemaakt, zoals dat zijn werkgever op de hoogte gesteld kon worden, acht het hof aannemelijk dat dit voor [appellant] een beangstigende situatie was. De verklaringen van de vriendin en moeder van [appellant] over de gemoedstoestand van [appellant], waar hij direct na de bijeenkomst op 2 november 2016 naar toe gegaan is, ondersteunen dat.  
     
     
       3.7 
       Gelet daarop en op het feit dat de getuigenverklaringen uitsluitend zien op het tot stand komen van de terugbetalingsregeling en geen van de getuigen iets heeft kunnen verklaren over de door [geïntimeerde] gestelde diefstal door [appellant] dan wel over de op verschillende momenten in het geldkistje aanwezige bedragen, is het hof van oordeel dat de terugbetalingsregeling en de getuigenverklaringen op zichzelf onvoldoende zijn voor het door [geïntimeerde] te leveren bewijs, en al helemaal niet voor het volledige bedrag van € 9.750,-.   
       
     
     
       3.8 
       Daar komt bij dat er geen bewijs is geleverd en evenmin is aangeboden dat het door [geïntimeerde] gestelde bedrag daadwerkelijk in zijn geldkistje aanwezig was op de momenten dat [appellant] gelegenheid zou hebben gehad daaruit geld weg te nemen. Het door [geïntimeerde] bijgehouden kasboek en de verklaring van zijn accountant over de juistheid daarvan, is daarvoor onvoldoende. Dat is hooguit een indicatie van het bedrag dat in het geldkistje aanwezig had moeten zijn, maar is geen bewijs dat het er daadwerkelijk in zat. Daarbij merkt het hof op dat blijkens het kasboek [geïntimeerde] geld voor privédoeleinden aan zijn kas onttrok, zonder dat enige daarop betrekking hebbende documenten of administratie (zoals facturen of de bestemming ervan) zijn overgelegd. Zekerheid dat [geïntimeerde] alle privé-onttrekkingen nauwkeurig heeft bijgehouden is er niet. In dat verband merkt het hof verder op dat [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen niet zichzelf als te horen getuige voor te dragen in het door hem verzochte voorlopig getuigenverhoor, terwijl hij bij uitstek daarover had kunnen verklaren. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen nader bewijs aangeboden.  
       
     
     
       3.9 
       Verder is weliswaar onbestreden dat [appellant] eind 2016 op de kamer van [geïntimeerde] is geweest op momenten dat [geïntimeerde] er zelf niet was, maar hij heeft daarvoor ook een verklaring gegeven, namelijk dat hij een kaartje heeft neergelegd (op 20 augustus en 16 oktober) of een zakje snoep (de dinsdag voor 16 oktober). [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat [appellant] die dingen ook inderdaad heeft achtergelaten. De enkele omstandigheid dat [appellant] de gelegenheid zou hebben gehad op die momenten geld uit het geldkistje weg te nemen (dat zich overigens wel in een andere kamer bevond) bewijst nog niet dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Naar [appellant] terecht heeft aangevoerd zijn er ook andere scenario’s denkbaar voor de gestelde verdwijning van geld uit het geldkistje. Niet uitgesloten kan bijvoorbeeld worden dat [geïntimeerde] contant betaald geld is kwijtgeraakt, dat hij een door hem contant gedane betaling niet heeft geadministreerd of dat hij heeft verzuimd privé onttrekkingen in het kasboek te noteren. Daarnaast waren het kantoor van [geïntimeerde] en het geldkistje niet afgesloten, zodat ook anderen binnen de familie- of vriendenkring van [geïntimeerde] de gelegenheid kunnen hebben gehad geld uit het geldkistje weg te nemen. Dat de moeder van [geïntimeerde] verklaard heeft dat normaal gesproken niemand anders boven komt dan degenen die er wonen, maakt niet dat dit niet gebeurd kan zijn.   
       
     
     
       3.10 
       Het hof acht de door [geïntimeerde] gestelde gang van zaken bovendien niet geloofwaardig. Volgens de aangifte van diefstal die [geïntimeerde] bij de politie heeft gedaan, verdacht hij [appellant] al van diefstal van een biljet van € 500,- uit zijn portemonnee op 3 juli 2016 tijdens een avond stappen dan wel een logeerpartij bij [appellant] daarna. Hij zou toen volgens die aangifte ‘een naar gevoel richting [appellant]’ hebben gekregen en hem verzocht hebben niet meer langs te komen zonder zijn aanwezigheid. [geïntimeerde] wist dat [appellant] dat op 20 augustus 2016 niettemin had gedaan. Op 10 september 2016 was het [geïntimeerde] duidelijk geworden dat er na storting van het geld uit zijn geldkistje € 6.455,- minder op zijn bankrekening was gestort dan volgens zijn kasboek het geval had moeten zijn. Daarop is hij met vakantie gegaan met achterlating van een fors geldbedrag in het niet afgesloten geldkistje. Pas ten minste een week na zijn terugkomst heeft hij in zijn geldkistje gekeken en kreeg hij de indruk dat er meer geld in hoorde te zitten. Na controle met het kasoverzicht kwam hij tot de conclusie dat er een bedrag van € 3.250,- ontbrak, aldus nog steeds volgens de aangifte van [geïntimeerde].  
       
     
     
       3.11 
       Gelet op deze door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken is niet goed voorstelbaar dat hij na de eerste verdenkingen van diefstal door [appellant] op 3 juli 2016, hem wel had verzocht niet meer langs te komen zonder zijn aanwezigheid (hoewel die vermoede diefstal niet in de woning van [geïntimeerde] had plaatsgevonden), maar geen – eenvoudig te treffen – maatregelen zou hebben genomen om diefstal te voorkomen, door bijvoorbeeld het geldkistje en/of zijn kantoor op slot te doen, dan wel het geldkistje en/of het geld elders te bewaren. Evenmin goed te begrijpen is waarom hij na het (gesteld ongewenste) bezoek van [appellant] op 20 augustus – zeker gezien zijn verdenkingen – niet meteen daarna de inhoud van zijn geldkistje heeft gecontroleerd. Ook had verwacht mogen worden dat [geïntimeerde] – na de eerdere verdenkingen begin juli, het ongewenste bezoek op 20 augustus, het na de storting in september ontbrekende geldbedrag en zijn aankomende langdurige afwezigheid wegens vakantie – zijn moeder voor vertrek zou hebben geïnstrueerd gedurende zijn vakantie [appellant] de toegang tot zijn kamer te ontzeggen. Verder is onder de gegeven omstandigheden merkwaardig dat [geïntimeerde] pas ten minste een week na terugkomst van vakantie de inhoud van zijn geldkistje heeft gecontroleerd, zeker gelet op het feit dat de moeder van [geïntimeerde] heeft verklaard geen lekker gevoel te hebben gehad na het tweede bezoek van [appellant] tijdens de vakantie van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.12 
       De door [appellant] na het tussenarrest overgelegde afschriften van zijn bankrekening bij de ING Bank over de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 oktober 2016 leiden evenmin tot het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. Uit die bankafschriften blijkt dat [appellant] een bedrag van € 350,- aan contant geld heeft gestort op 12 augustus 2016, een bedrag van € 750,- op 25 augustus 2016 en een bedrag van € 1.150,- op 12 oktober 2016. De overboekingen van de Oranje Spaarrekening naar die rekening kunnen buiten beschouwing blijven. De gelden op deze aan de privérekening gekoppelde spaarrekening kunnen daar immers niet via directe contante stortingen, maar alleen via de privérekening terecht zijn gekomen. [appellant] heeft aangevoerd de contant gestorte bedragen te hebben gespaard of gekregen. [geïntimeerde] stelt dit onvoldoende en ongeloofwaardig te vinden, echter zonder dat te onderbouwen. Het hof deelt het oordeel van [appellant] dat deze bedragen, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, in elk geval niet in overeenstemming zijn te brengen met de in de terugbetalingsregeling opgenomen verklaring.  
       
     
     
       3.13 
       In de afbetalingsregeling staat dat [appellant] de eerste keer (wat volgens de aangifte van [geïntimeerde] 20 augustus 2016 zou moeten zijn) een bedrag van € 2.500,- tot € 3.000,- zou hebben weggenomen, waarvan 75% zou zijn gestort. De eerste contante storting van € 350,- is echter van daarvoor (dat dit afkomstig zou zijn van het beweerdelijk op 3 juli 2016 gestolen biljet van € 500.- laat het hof buiten beschouwing, nu [geïntimeerde] die vordering heeft ingetrokken) en de storting op 25 augustus betreft slechts € 750,- (wat uitgaande van storting van 75% van het gestolene een weggenomen bedrag van € 1.000,- zou impliceren en dus niet een weggenomen bedrag van € 2.500,- tot € 3.000,-).  
       
     
     
       3.14 
       De tweede keer zou [appellant] een lager bedrag hebben weggenomen dat hij helemaal gestort zou hebben. Het bedrag van € 1.150,- dat op 12 oktober 2016 op de privérekening van [appellant] is gestort is echter niet lager maar hoger (dan € 1.000,-). Deze storting is bovendien ook niet in overeenstemming met de verklaring van de moeder van [geïntimeerde]. Zij kreeg pas bij het tweede bezoek van [appellant] (volgens de aangifte van [geïntimeerde] op 16 oktober 2016) er een raar gevoel bij omdat hij lang op de kamer van [geïntimeerde] bleef en vervolgens snel weer vertrok. De storting van € 1.150 vond echter al voordien plaats. Kennelijk om dit te ondervangen voert [geïntimeerde] bij antwoord-akte voor het eerst aan dat ook tijdens een bezoek van [appellant] op 24 september 2016 geld zou zijn ontvreemd. Blijkens de aangifte van [geïntimeerde] werd die avond bij hem thuis een barbecue gehouden en is [appellant] toen bij [geïntimeerde] blijven slapen. Dat [appellant] toen ook geld zou hebben weggenomen is echter een nieuw standpunt dat het hof, nu het aanvoeren daarvan in dit late stadium van de procedure in strijd komt met de goede procesorde, buiten beschouwing zal laten.   
       
     
     
       3.15 
       De omstandigheid dat [appellant] ook een (inmiddels opgeheven) bankrekening had bij de Rabobank waarvan geen afschriften zijn overgelegd omdat die niet meer beschikbaar zijn, is een omstandigheid die – anders dan [geïntimeerde] aanneemt – in de risicosfeer ligt van [geïntimeerde] en niet van [appellant]. De bewijslast van de gestelde ontvreemding van geld uit zijn geldkistje rust op [geïntimeerde]. Hij had daarbij de mogelijkheid om tijdig om die bankafschriften te verzoeken en zo nodig in rechte te vorderen (op grond van 843a Rv). Het feit dat [appellant] die bankafschriften niet eigener beweging in het geding heeft gebracht leidt er niet toe dat aangenomen moet worden dat daarop dan wel de storting van de resterende bedragen te zien geweest zal zijn, zoals door [geïntimeerde] gesuggereerd. Dat [appellant] volgens de terugbetalingsregeling inzage in zijn bankafschriften zou hebben toegezegd maakt dat niet anders. Gelet op de wijze waarop die regeling tot stand is gekomen kan aan de niet-nakoming van die toezegging niet de door [geïntimeerde] gesuggereerde consequentie worden verbonden. Bij die stand van zaken zal het hof de overboekingen van de Rabobank-rekening naar de ING-rekening van [appellant] buiten beschouwing laten. Immers, niet kan worden vastgesteld dat die overgeboekte bedragen afkomstig zijn van stortingen van contante bedragen, zoals door [geïntimeerde] wordt verondersteld, welke onmogelijkheid voor risico van [geïntimeerde] komt.   
       
     
     
       3.16 
       Het hof heeft geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van de Rabobank aan [appellant] dat zij geen gegevens heeft kunnen terugvinden over zijn bankrekening. Ook valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Rabobank in strijd zou hebben gehandeld met haar wettelijke bewaarplicht door geen bankafschriften van de rekening van [appellant] meer voorhanden te hebben, zoals [geïntimeerde] stelt, reden zou zijn om te twijfelen aan de door [appellant] gestelde onmogelijkheid om die bankafschriften over te kunnen leggen. Op [appellant] rustte in elk geval geen bewaarplicht.  
       
     
     
       3.17 
       Dat [appellant] kort na oktober 2016 de Rabobank-rekening zou hebben opgeheven, volgens [geïntimeerde] om daarmee de diefstal te verhullen, kan niet worden afgeleid uit het feit dat de laatste overschrijving vanaf die bankrekening naar zijn ING-rekening van 26 oktober 2016 zou zijn, zoals [geïntimeerde] stelt. Het hof heeft immers alleen over de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 oktober 2016 kopie-afschriften opgevraagd. Dat de overschrijving op 26 oktober de laatste zou zijn kan uit de overgelegde ING-afschriften derhalve geenszins worden afgeleid. [appellant] had voor opzegging ook niet de door [geïntimeerde] gesuggereerde reden. [appellant] kon daarmee immers niet voorkomen dat stortingen, die volgens [geïntimeerde] voorafgaand aan die opzegging zouden hebben plaatsgevonden, zichtbaar bleven op de Rabo-rekening-afschriften. Zoals reeds overwogen komt het voor risico van [geïntimeerde] dat deze afschriften niet meer beschikbaar zijn; hij had deze eerder kunnen opvragen.  
       
     
     
       3.18 
       Het door het hof Arnhem-Leeuwarden bevolen strafrechtelijk onderzoek kan ook niet bijdragen aan het door [geïntimeerde] te leveren bewijs. Beide partijen hebben laten weten niet bekend te zijn met de stand van zaken in dat onderzoek.   
       
     
     
       3.19 
       Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat het door [geïntimeerde] aangedragen bewijs voor zijn stelling dat [appellant] een bedrag van € 9.750,- uit zijn geldkistje heeft ontvreemd, ontoereikend is om dat standpunt bewezen te achten. Nader bewijs heeft [geïntimeerde] niet aangeboden. Bij die stand van zaken moet de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 9.750,- alsnog worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten door de rechtbank ten onrechte zijn toegewezen. Dat betekent dat de vonnissen van de rechtbank Den Haag, locatie Gouda, van 26 juli 2018 en 1 november 2018 dienen te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van [appellant] in beide instanties. Deze worden in eerste aanleg begroot op € 976,- (€ 226 aan griffierecht en € 750 aan salaris gemachtigde). In hoger beroep worden de proceskosten begroot op € 2.034,01 (€ 99,01 kosten dagvaarding, € 324,- aan griffierecht en € 1.611,- aan advocaatkosten). Deze veroordeling zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van de rechtbank Den Haag, locatie Gouda van 26 juli 2018 en 1 november 2018 en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       4.1 
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
       
     
     
       4.2 
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 976,- en in hoger beroep begroot op € 2.034,01, derhalve in totaal een bedrag van € 3.010,01. 
       
     
     
       4.3 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 30 maart 2021 in aanwezigheid van de griffier. 
       
     
   
   
      Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering