ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1259

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1259 Gerechtshof Den Haag , 24-05-2019 / 200.256.829/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-05-24

Zaaknummer: 200.256.829/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1259

---

verbodvordering tegen de Staat om voor zelfmedicatie bedoelde hennepplanten in beslag te nemen

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel Recht  
     
     
       Zaaknummer			: 200.256.829/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/567840/KG ZA 19/115 
     
     
   
   
     Arrest d.d. 24 mei 2019 
     
   
   
     de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid),  
     
       zetelende te Den Haag, 
       appellant,   
       hierna te noemen: de Staat,   
       advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag,         
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde],  
     
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerde,   
       hierna te noemen: [geïntimeerde],   
       advocaat: mr. B.G.M.C. Peters te Amsterdam.                 
     
     
   
   
     Het verloop van het geding  
     
     
       Bij exploot van ‘spoedappeldagvaarding’ van 21 maart 2019 (hierna: AD) is de Staat, onder aanvoering van twee grieven, in hoger beroep gekomen van de tussen partijen met toepassing van artikel 30p Rv gegeven mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 26 februari 2019. De grieven zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord (MvA), met de producties 24 t/m 32.  
     
     
     
       Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 20 mei 2019. Hierbij is gebruik gemaakt van pleitnota’s (hierna: PA =  P leitnota in  A ppel; de pleitnota’s in de eerste aanleg zullen worden aangeduid met de afkorting PE, de inleidende dagvaarding van [geïntimeerde] als: ID). Met het oog op het pleidooien zijn nog de volgende stukken naar het hof en de wederpartij gestuurd 
     
     - ingekomen op 14 mei 2019: van [geïntimeerde] de producties 33 en 34;  
     - ingekomen op 15 mei 2019: van de Staat de akte houdende aanvullende producties, met de producties 4 t/m 8;  
     - ingekomen op 16 mei 2019: van [geïntimeerde] productie 35; 
     - ingekomen op 17 mei 2019: van [geïntimeerde] de producties 36 t/m 39.  
     Deze stukken – tegen overlegging waarvan geen bezwaar is gemaakt – maken deel uit van het procesdossier. Na afloop van het pleidooi is arrest gevraagd.  
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         De feiten  
       
     
     
     
       1.1 
       De volgende feiten worden door het hof tot uitgangspunt genomen.  
       
       a.	[geïntimeerde] is geboren op [geboortedatum] met Asperger, een vorm van autisme. Hij woont thans aan de [adres] te [plaats]. Deze woning maakt deel uit van een appartementengebouw.    
       
       b. 	Bij brief van 10 juli 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het Openbaar Ministerie (OM) toestemming gevraagd tot het kweken van 51 cannabisplanten (hennep) voor medicinaal gebruik. Bij brief van 22 augustus 2018 heeft het OM die toestemming  geweigerd.  	 
       
       c. 	Op 14 december 2018 heeft [geïntimeerde], in het bijzijn van zijn partner en zijn advocaat, aangifte gedaan van de aanwezigheid van 16 cannabisplanten in zijn woning.  
       
       d. 	Daarna is van de kant van de politie te kennen gegeven dat de gekweekte planten zullen worden geruimd.  
       
       
         
           De vorderingen van [geïntimeerde] en de uitspraak van de voorzieningenrechter 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
        [geïntimeerde] heeft gevorderd de Staat te verbieden over te gaan tot het leggen van beslag aan de [adres] op het voor eiser benodigde maximale aantal van 51 medicinale cannabisplanten, alvorens de strafrechter de bijzondere omstandigheden van de zaak beoordeeld heeft, doch in ieder geval voor de duur van zes maanden.  
       
     
     
       2.2 
       
         De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 26 februari 2019 overwogen dat het OM in redelijkheid niet tot de afwijzing zoals gemotiveerd in de brief van 22 augustus 2018 heeft kunnen komen. Daarbij heeft zij onder meer in aanmerking genomen dat, zakelijk weergegeven: 
         (a) 	[geïntimeerde] gemotiveerd heeft gesteld dat er nooit klachten zijn geweest van omwonenden, hoewel hij de planten al jaren kweekt;  
         (b) 	de kweekinstallatie van [geïntimeerde] elektrisch is gekeurd, waarbij is nagegaan of deze voldoet aan de van toepassing zijnde normen, en akkoord is bevonden, naar blijkt uit een door [geïntimeerde] overgelegd inspectierapport; 
         (c) 	de ernstige depressie die volgens de huisarts van [geïntimeerde] op de loer ligt, levensbedreigend kan zijn hetgeen ter beoordeling van de strafrechter is; niet valt uit te sluiten dat de strafrechter daarbij in het voordeel van [geïntimeerde] zal beslissen, en, zoals ter toetsing voorligt in de strafzaak, een noodtoestand zal aannemen; 
         (d) 	thans volgens de verklaring van [geïntimeerde] (geen 51 maar) 22 planten aanwezig zijn.  
         	De voorzieningenrechter heeft op grond van dit een en ander de Staat verboden om over te gaan tot inbeslagneming van de thans bij [geïntimeerde] op de [adres] te [plaats] aanwezige 22 medicinale cannabisplanten, totdat de strafrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld over de strafbaarheid van eiser in de strafzaak op basis van de aangifte als vermeld in rov. 1.c..  
       
       
       
         
           Het hoger beroep   
         
       
       
     
     
       3.1 
       Van deze uitspraak is de Staat tijdig in hoger beroep gekomen. Dit hoger beroep is als spoedappel behandeld.  
       
     
     
       3.2 
       Na het uitbrengen van de AD op 21 maart 2019 heeft – op 26 maart 2019 – een huiszoeking plaatsgevonden in de woning van [geïntimeerde]. Hierop betrekking hebbende stukken zijn door de Staat daarna als productie 4 (‘strafdossier tot dusver’) in het geding gebracht.  
       
     
     
       3.3 
       Uit (o.m.) het arrest van de HR van 19 februari 1991 (NJ 1992, 50) is af te leiden dat ook bij (strafvorderlijke) inbeslagneming enigerlei belangenafweging moet plaatsvinden (zie ook punt 4 van de noot onder dat arrest). De Staat heeft – gelet hierop: terecht – niet gegriefd tegen het criterium dat de voorzieningenrechter heeft gehanteerd ter beantwoording van de vraag of de door de Staat voorgenomen inbeslagname van [geïntimeerde]’s hennepkwekerij al dan niet verboden moet worden, te weten: dat dit verboden moet worden in het geval de Staat in redelijkheid niet tot inbeslagname had/zou kunnen overgaan. Aangetekend zij nog dat het hof hier de ‘nieuwe’ – maar inhoudelijk niet afwijkende (zie MvA II, PG, Awb I, p. 213) – toets van artikel 3:4 lid 2 Awb zal toepassen. Onderzocht moet dus worden of de voor [geïntimeerde] nadelige gevolgen van de voorgenomen inbeslagname onevenredig zijn in verhouding tot de met die inbeslagname te dienen doelen. Het gaat hier om een marginale toets op een punt waar de Staat een beleidsvrijheid heeft (zie ook punt 3.16 PE van de Staat).     
       
     
     
       3.4 
       Met grief 2 is de Staat opgekomen tegen het in rov. 2.2 bij (c) weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter. Met name betwist de Staat dat uit de verklaring van [geïntimeerde]’s huisarts van 6 juli 2018 (productie 2 bij de ID) voldoende aannemelijk wordt dat voor [geïntimeerde] een levensbedreigende situatie aan de orde zal zijn als hij de door hemzelf geteelde cannabis niet langer kan gebruiken.    
       
     
     
       3.5 
       
         In hoger beroep heeft [geïntimeerde] – als productie 34 – in het geding gebracht een aan de huisarts gerichte brief van 9 mei 2019 van zijn advocaat met een aantal vragen, en een brief van de huisarts van 13 mei 2019, waarin hij op de vraag ‘wat (…) de mogelijke psychische en/of fysieke gevolgen voor de heer [geïntimeerde] (zijn) indien de politie zijn planten ontruimt (…)’ heeft geantwoord:  
         ‘ De psychische gevolgen van de ontruiming zijn volgens ( hier ontbreekt klaarblijkelijk  ‘mij’,  het hof ) het wegzakken in een depressie met suïcidale neigingen ’.    
         	Verder heeft [geïntimeerde] als productie 39 een stuk overgelegd waarin – onder verwijzing naar onderzoek van een vakgroep Klinische farmacologie en toxicologie Assaf Harofeh Medical Centre, Tel Aviv – is vermeld dat cannabis nuttig kan zijn bij autisme.  
       
       
     
     
       3.6 
       
         
          [geïntimeerde] heeft tevens toegelicht (o.m. punten 7- 10 ID) dat:  
         -	hij de bestaande legale varianten van medicinale cannabis van Bedrocan heeft geprobeerd, maar dat deze bij hem niet werkten (hij kreeg er zware hoofdpijn van);  
         -	coffeeshops geen continue aanvoer hebben van bij hem wel werkende medicinale cannabis en de ‘coffeeshop’-cannabis voor hem bovendien te duur is (€ 1.000,- per maand, terwijl hij een maandelijkse uitkering van  
         € 1.100,- ontvangt); 
         -	hij proefondervindelijk heeft vastgesteld dat de door hem gekweekte, niet bij Bedrocan verkrijgbare soorten de voor hem best werkende samenstelling hebben, en ook beter voor hem werken dan ‘coffeeshop’-cannabis.  
         De Staat heeft de juistheid van deze stellingen niet (duidelijk) betwist, ook niet bij gebrek aan wetenschap. Hij heeft alleen maar aangevoerd dat [geïntimeerde] die stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt (PE onder 3.12 en 3.13; PA onder 2.2. en 3.6), daarmee miskennend dat niet of niet voldoende betwiste feiten door de rechter, ook in kort geding, tot uitgangspunt moeten worden genomen (artikel 149 lid 1, 2e volzin, Rv). Bij deze stand van zaken moeten de zo-even weergegeven stellingen van [geïntimeerde] voorshands voor juist worden gehouden. Indien in het betoog van de Staat wel een (voldoende) betwisting van die stellingen van [geïntimeerde] zou moeten worden gelezen, dan geldt dat die stellingen ten minste een zekere mate van aannemelijkheid hebben, gezien onder meer de in rov. 3.5 geciteerde verklaring van [geïntimeerde]’s huisarts, waarin deze aangeeft dat ‘ de ontruiming ’ (van [geïntimeerde]’s planten) tot psychische gevolgen voor hem leidt, en waarin dus ligt besloten dat andere cannabis dan de ‘te ontruimen’ cannabis niet voldoende soelaas voor [geïntimeerde] biedt. De partner van [geïntimeerde] heeft op de zitting bij het hof  bevestigd dat [geïntimeerde] baat heeft bij het gebruik van de zelfgekweekte hennep, in tegenstelling tot de eerder voorgeschreven medicijnen waarop hij slecht reageerde.  
       
       
     
     
       3.7. 
       Uit het onder 3.5 en 3.6 overwogene volgt dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat inbeslagneming van [geïntimeerde]’s hennepplanten voor hem tot zeer nadelige gevolgen kan leiden. Gelet hierop is geenszins ondenkbaar dat de strafrechter een noodtoestand zal aannemen.  
       
     
     
       3.8 
       
         In verband met de vraag welke doelen met de inbeslagname zijn gediend heeft de Staat in punt 1.3 AD – daarmee tevens opkomend tegen de in rov. 2.2 bij (b) en (c) weergegeven oordelen van de voorzieningenrechter – aangevoerd dat de omgevingsveiligheid niet is gewaarborgd, meer in het bijzonder doordat: 
         i) 	niet blijkt dat door de netwerkbeheerder toestemming is gegeven voor veranderingen in de meterkast en ook niet dat deze veranderingen veilig (voor de bewoners en omwonenden) zijn bevonden, waardoor sprake is van verhoogd brandgevaar, hetgeen met name in een appartementengebouw een onaanvaardbaar risico is;  
         ii) 	de teelt en het in stand houden van de planten leidt tot een hoog watergebruik, hetgeen een verhoogd lekkagegevaar betekent;  
         iii) 	de aanwezigheid van 22 cannabisplanten voor de buren tot overlast kan leiden en criminaliteit (het gevaar voor ‘rippen’ van de planten) kan meebrengen;  
         iv)	de kwekerij een verhoogd gewicht op de woonconstructie kan uitoefenen.   
       
       
     
     
       3.9 
       In het op 27 maart 2019 ondertekende, van productie 4 van de Staat deel uitmakende  proces-verbaal van (o.m.) het binnentreden op 26 maart 2019 is gerelateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij legaal werd afgenomen. Op het door [geïntimeerde] als productie 9 bij ID overgelegde inspectierapport van SDR Elektrotechniek B.V. van 26 juni 2018, waarin SDR verklaart dat de elektrische installatie ten behoeve van de hennepkwekerij voldoet aan de toepasselijke NEN-norm en akkoord is bevonden, is de Staat niet inhoudelijk ingegaan.  
       
     
     
       3.10 
       
         Niet valt in te zien dat het ‘extra’ watergebruik voor slechts 22 planten tot wateroverlast/lekkages zou leiden. In het bij productie 4 van de Staat overgelegde ‘Constateringsrapport Toezicht Bebouwing’ van 26 maart 2019 is het volgende vermeld: 
         ‘ Uit bouwkundig archiefonderzoek blijkt dat er meerdere koudebruggen aanwezig zijn en dat het glas in de kozijnen is uitgevoerd als enkelglas. Vochtvorming binnen de woning wordt hoogstwaarschijnlijk veroorzaakt door de aanwezige koudebruggen en geringe isolatiewaarde van het gebouw. De installatie voor het kweken en drogen van wietplanten kan vocht- en schimmelvorming verergeren ’.  
         	Hieruit blijkt dat de vochtvorming in het gebouw niet is veroorzaakt door [geïntimeerde]’s kwekerij. Niets wijst er op dat [geïntimeerde] gebruik maakt van een installatie die tot verergering van de vochtvorming heeft geleid. Op de door [geïntimeerde] als productie 36 overgelegde rapportage, waarin is te zien dat in een ander appartement in het gebouw vergelijkbare vochtplekken zijn aangetroffen, is de Staat niet inhoudelijk ingegaan.    
       
       
     
     
       3.11 
       
        [geïntimeerde] heeft bij zijn producties 33 en 35 verklaringen overgelegd van tien buren, waarin zij aangeven geen overlast te ondervinden van de kwekerij, en waarin tot uiting komt dat zij daartegen ook anderszins geen bezwaar hebben. Op de zitting in hoger beroep heeft een aantal buren dit bevestigd en tevens benadrukt dat [geïntimeerde] er heel erg op vooruit is gegaan sinds hij zijn zelfgekweekte hennep gebruik. Hij is volgens die buren veel socialer en rustiger geworden, hetgeen overigens het onder 3.5 overwogene onderstreept. In het op 8 mei 2019 opgemaakte, bij productie 4 van de Staat behorende, proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat de verbalisant de meeste buurtbewoners telefonisch heeft gesproken, dat geen van de bevraagden daadwerkelijk overlast van de kwekerij ervaart, maar dat enkele bewoners aangaven het geen fijn gevoel/geen goede zaak te vinden dat er hennepkwekerij in het complex zit.  
       
     
     
       3.12 
       Dat het tamelijk geringe aantal van 22 hennepplanten criminaliteit zou aantrekken, is onwaarschijnlijk.   
       
     
     
       3.13 
       Evenzeer is onwaarschijnlijk dat de zwaarte van een hennepplantage van 22 planten met toebehoren – naar [geïntimeerde] onderbouwd heeft gesteld: ruim 70 kg (productie 26) – zodanig is dat de woonconstructie daardoor dreigt te worden aangetast.    
       
     
     
       3.14 
       Het onder 3.9 t/m 3.13 overwogene overziend is er reden om de door de Staat genoemde gevaren voor de omgevingsveiligheid in sterke mate te relativeren. Aangezien [geïntimeerde] het hennep-bezit erkent – hij heeft er zelf aangifte van gedaan – hoeven voor het strafrechtelijk bewijs de planten, die ook door de politie zijn waargenomen, niet in beslag te worden genomen. Beslag is ook niet nodig om mogelijke escalatie te voorkomen. Er is geen enkele aanwijzing dat [geïntimeerde] de hennep voor iets anders dan voor zelfmedicatie gebruikt of zal gaan gebruiken en bij de zoeking op 26 maart 2019 zijn in de slaapkamer drie tenten met daarin in totaal (12 + 5 =) 17 hennepplanten aangetroffen, dus minder dan het door de voorzieningenrechter opgelegde maximum van 22.  
       
     
     
       3.15 
       Het door de Staat in zijn PA benadrukte belang van de inbeslagname met het oog op onttrekking aan het verkeer behoeft eveneens relativering, in het licht van enerzijds de vaststelling onder 3.7, dat geenszins ondenkbaar is dat de strafrechter noodtoestand zal aannemen, in welk geval geen strafbaar feit is begaan en onttrekking aan het verkeer dus niet mogelijk is (artikel 36b lid 1, 1º en 3º Sr), en anderzijds het gegeven dat bij verwerping van het beroep op noodtoestand alsnog onttrekking aan het verkeer kan worden gevorderd, namelijk na de einduitspraak (vgl. NJ 2010, 146), zodat hetgeen met die maatregel wordt beoogd ook zonder aan de strafzitting voorafgaande inbeslagname bereikbaar blijft. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat blijkens het onder 3.14  in fine  overwogene, escalatie niet te duchten is, en dat, gezien ook hetgeen voorts onder 3.14 is overwogen, het algemeen belang dus niet vergt dat nu al tot inbeslagname wordt overgegaan. 
       
     
     
       3.16 
       Het gewicht van de met de voorgenomen onmiddellijke inbeslagname te dienen doelen moet al met al als (zeer) gering worden ingeschat. In verhouding tot de in de rovv. 3.5 - 3.7 omschreven zeer nadelige gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] (met zelfs de kans op suïcide), moet die voorgenomen inbeslagname daarom naar voorshands oordeel als onevenredig worden beschouwd.    
       
     
     
       3.17 
       Grief 2 van de Staat gaat niet op. Zijn grief 1, die is gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat, kort gezegd, de afwijzing van [geïntimeerde]’s verzoek om toestemming in de brief van het OM van 22 augustus 2018 onvoldoende is gemotiveerd, kan onbesproken blijven nu gegrondbevinding daarvan niet zou kunnen afdoen aan het onder 3.16 gegeven oordeel.      
       
     
     
       3.18 
       De slotsom luidt dat de bestreden uitspraak zal worden bekrachtigd, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep.   
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het gerechtshof:  
     
     
     - bekrachtigt de tussen partijen en met toepassing van artikel 30p Rv gewezen uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 26 februari 2019;  
     
     - veroordeelt de Staat in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,- voor griffierechten en € 3.222,- voor salaris, en op  
     € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, P. Glazener en H.C. Grootveld; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.