ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ3324

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ3324 Gerechtshof Leeuwarden , 21-07-2009 / 200.013.085/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2009-07-21

Zaaknummer: 200.013.085/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ3324

---

Financiering overgenomen onderneming. Achtergestelde lening?

Arrest d.d. 21 juli 2009 
       Zaaknummer 200.013.085/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	[appellant 1], 
       	wonende te [woonplaats], 
       2.	[appellant 2], 
       	wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
       advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudende te Emmen. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen  uitgesproken op respectievelijk 5 september 2007 en 2 april 2008 door de rechtbank Groningen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 12 juni 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld  
       van beide genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 september 2008. 
     
     
     
     Het petitum van het appelexploot luidt: 
     
     
        "IN CONVENTIE: 
       de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen, hetzij door niet-ontvankelijkverklaring, hetzij door ontzegging, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding; 
       IN RECONVENTIE: 
       geïntimeerde bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan geïntimeerden [lees: appellanten; hof] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 150.000,-- (zegge: éénhonderdvijftigduizend euro), dan wel zodanig (schade)bedrag als het Hof in goede justitie juist en billijk mocht achten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, alsmede met een door het Hof ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding ter zake van de structurele - verboden - concurrentie door geïntimeerde alsmede ter zake van onrechtmatige beslaglegging op de (onroerende) zaken van appellanten, subsidiair op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties." 
     
     
     
     
       [appellanten] hebben een memorie van grieven (met zes producties) genomen, met 
       als conclusie: 
     
     
      "(...) te vernietigen het vonnis op 2 april 2008 door de Rechtbank Groningen onder zaak-/rolnummer 95026/HA ZA 07-537 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, hetzij door niet-ontvankelijkverklaring, hetzij door ontzegging, alsmede met partiële ontbinding en/of vernietiging van der partijen koopovereenkomst van 11 mei 2005/3 juni 2005 en [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Blijham en Hoornveld te voldoen de somma van € 150.000,-- dan wel zodanig bedrag als het Hof in goede justitie juist en billijk mocht achten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente als door het Hof te bepalen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."    
     
     Bij memorie van antwoord (met producties) is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
      "(...) dat Uw Hof, eventueel met verbetering van gronden, de vonnissen van de rechtbank Groningen van 5 september 2007 en 2 april 2008 (zaaknummer 95026) zal bevestigen met veroordeling van Blijham en Hoornveld in de kosten van beide instanties."  
     
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
     
       De grieven 
       [appellanten] hebben zes grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1.	Tegen het tussenvonnis van 5 september 2007 zijn geen grieven gericht, zodat [appellanten] in het hoger beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. 
     
     
     2.	Het petitum van het appelexploot stemt niet overeen met het petitum van de memorie van grieven. In zodanig geval is het petitum en de overige inhoud van de memorie van grieven beslissend. Het hof zal binnen de grenzen daarvan recht doen.   
     
     3.	In grief I wordt gesteld dat de rechtbank bij de opsomming van de vaststaande feiten ten onrechte heeft verzuimd melding te maken van een volgens [appellanten] relevant feit, namelijk de verzwijging door [geïntimeerde] van de naam van de vroegere accountant van [geïntimeerde]. 
     
     
       4.	Vooropgesteld moet worden dat geen enkele rechtsregel de rechter verplicht afzonderlijk opgave te doen van alle gestelde en door de wederpartij niet weersproken feiten. Voldoende is dat hij bij zijn rechtsoordelen en beslissingen dergelijke feiten, voor zover relevant, in aanmerking neemt en daarvan in zijn uitspraak doet blijken. 
       Zoals blijkt uit hetgeen het hof hierna bij grief IV zal overwegen, oordeelt het hof het door [appellanten] - blijkens de toelichting op de grief - bedoelde feit niet redengevend voor de te nemen beslissing, nog daargelaten dat de stellingen van [appellanten] op dit punt door [geïntimeerde] worden betwist. 
     
     
     5.	De grief faalt. 
       
     6.	Grief II klaagt - in de kern - dat de rechtbank ten onrechte aanstonds, zonder nadere bewijslevering zoals door de Rechtbank tijdens de comparitie van partijen op 24 oktober 2007 uitdrukkelijk is aangegeven en in het vooruitzicht gesteld, de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen en die van [appellanten] heeft afgewezen. De grief beoogt voorts het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.  
     
     
       7.	Als uitgangspunt heeft te gelden dat door de comparitierechter gedane uitlatingen naar hun aard slechts een voorlopig oordeel inhouden omtrent de geschilpunten die partijen verdeeld houden. [appellanten] hebben derhalve aan mogelijke uitlatingen van de rechter ter comparitie omtrent de bewijslast niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat in een opvolgend vonnis bewijs zou worden opgedragen. De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] niet kunnen worden toegelaten tot getuigenbewijs, omdat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Ook indien de comparitierechter bedoelde uitlatingen gedaan heeft, staat het de rechtbank, in het licht van het hiervoor geformuleerde uitgangspunt, vrij om het aanbod tot getuigenbewijs te passeren. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf, terwijl het niet-voldoen aan de stelplicht bewijslevering in de weg staat.   
       7.1	Voor zover de grief voor het overige bedoeld is om het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen, mist zij zelfstandige betekenis. 
     
     
     8.	De grief faalt. 
     
     9.	Met grief III keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aard van de achtergestelde lening van [geïntimeerde]. 
     
     
       10.	Het hof leest in de grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank in de overwegingen 4.4 en 4.5 van het vonnis van 2 april 2008 gemotiveerd zijn verworpen.  
       Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. 
       10.1	Ter toelichting voegt het hof daaraan nog het volgende toe. 
       Kennelijk heeft de Rabobank geaccepteerd dat [geïntimeerde] niet mee wilde werken aan een achterstelling ten behoeve van de Rabobank. Er is immers door de Rabobank gefinancierd. Nu er geen achterstelling ten behoeve van een bank is, hoeft [geïntimeerde] zich in de relatie tot [appellanten] ook niet als achtergestelde te gedragen. Het hof laat nog daar dat de achterstelling ten opzichte van de Rabobank alleen al tot een aanzienlijke verzwaring van de last voor [geïntimeerde] zou leiden en dat, uitgaande daarvan niet valt in te zien dat de redelijkheid en billijkheid gebieden dat [geïntimeerde] zich bij achterstelling van zijn lening ten opzichte van de Rabobank zou dienen neer te leggen.     
     
     
     11.	De grief is tevergeefs voorgesteld. 
     
     
       12.	Grief IV is gericht tegen hetgeen de rechtbank, met betrekking tot de vordering  
       in reconventie, heeft overwogen ter zake van - kort gezegd - welbewust door  
       [geïntimeerde] gedane onjuiste/onvolledige inlichtingen resp. gepleegd bedrog bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede diverse tekortkomingen zijdens  
       [geïntimeerde] ter zake van diens verplichtingen uit de overeenkomst.  
     
     
     
       13.	Beide partijen zijn tijdens de onderhandelingen over de verkoop van het bedrijf door [geïntimeerde] aan [appellanten] bijgestaan door hun accountants. Vast staat dat de accountant van [geïntimeerde], het accountantskantoor [persoonsnamen] te Emmen,  financiële gegevens op schrift heeft verstrekt aan de accountant van [appellanten], het accountantskantoor [persoonsnamen] te Heerenveen. 
       13.1	Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van [persoonsnamen] ooit is aangegeven dat er relevante informatie ontbrak, dan wel dat er is verzocht om aanvullende gegevens. Kennelijk was de door [geïntimeerde] verstrekte informatie voor (de accountant van) [appellanten] voldoende om zich een beeld van de financiële situatie van het bedrijf van [geïntimeerde] te kunnen vormen. 
       13.2	[appellanten] hebben in hoger beroep benadrukt dat [geïntimeerde] al vanaf het moment dat de onderhandelingen startten tot aan de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft geweigerd de naam te noemen van zijn vroegere accountant, de heer [persoonsnaam], die de financiële stukken tot 2004 heeft opgesteld. Uit niets is echter gebleken dat [appellanten], althans hun accountant, die weigering - die door  
       [geïntimeerde] wordt betwist - hebben aangegrepen om er op enig moment bij [geïntimeerde] op aan te dringen dienaangaande openheid te geven, laat staan dat de informatie over de naam van de accountant van belang was. Schriftelijke bescheiden die daarop zouden duiden, ontbreken.    
       13.3	In hoger beroep hebben [appellanten] ter onderbouwing van hun stelling dat het door hun gekochte bedrijf niet winstgevend was, de winst- en verliesrekening over de jaren 2005 (vanaf 1 juli), 2006 en 2007 in het geding gebracht. Opvalt daarbij dat de daarin vermelde omzetgegevens niet significant afwijken van de gegevens omtrent de omzet over de jaren 2000 t/m 2004, zoals die in het onderhandelings-traject door, althans namens [geïntimeerde], zijn verstrekt. Dat [geïntimeerde] evident onjuiste gegevens zou hebben verstrekt met betrekking tot door hem gerealiseerde omzetten, is derhalve niet gebleken. Wat overigens wel opvalt is dat in de door  
       [geïntimeerde] ter beschikking gestelde winst- en verliesrekeningen de post afschrijvingen niet voorkomt en de financiële baten en lasten op nihil zijn gesteld. Kennelijk hebben [geïntimeerde] en zijn accountant daaromtrent afspraken gemaakt (zie de brief van [accountants van geïntimeerde] aan [geïntimeerde] d.d. 10 februari 2005, gevoegd  bij productie 7 bij memorie van antwoord). Dit had de accountant van [appellanten] ook moeten opvallen. Naar 's hofs oordeel kan onder deze omstandigheden van het onthouden van noodzakelijke gegevens door [geïntimeerde] geen sprake zijn. Het had op de weg van [appellanten], dan wel hun accountant, gelegen om dienaangaande nadere vragen te stellen of opgave van de cijfers te vragen, al aangenomen dat zij dat van belang vonden. Nu dit is nagelaten, kunnen [appellanten] zich er niet met vrucht op beroepen dat [geïntimeerde] onvolledige en/of onjuiste gegevens heeft verstrekt, wat daarvan verder ook moge zijn. 
       Opvallend is voorts dat het verschil in winst met name zit in de kosten. Die zijn in de door [appellanten] verstrekte gegevens veel hoger dan de opgaven van [geïntimeerde]. Met name geldt dit voor de ongespecificeerde post "overige bedrijfskosten". [appellanten] hebben daarvoor geen verklaring gegeven.     
       13.4	Welk overig concreet verwijt [geïntimeerde] volgens [appellanten] dan ook zou kunnen treffen en waar hij in gebreke zou zijn gebleven om andere relevante gegevens te verstrekken, is door [appellanten] niet voldoende inzichtelijk gemaakt. In die zin ontberen hun stellingen op dit punt ook in appel genoegzame onderbouwing. Daarom is voor bewijslevering geen plaats. 
       13.5	Een mogelijk verwijtbare schending van collegiale contacten door de huidige accountant jegens de voormalige accountant van [geïntimeerde] is wellicht een zaak voor de tuchtrechter, maar speelt in de verhouding tussen partijen in dit geschil geen rol.   
     
     
     14.	De grief faalt. 
     
     15.	Grief V, die zich richt tegen afwijzing van de vordering van [appellanten] ter zake van schadevergoeding als gevolg van de door [geïntimeerde] ten onrechte gelegde conservatoire beslagen, moet bezien in het licht van hetgeen hiervoor met betrekking tot grief III is overwogen, van de hand worden gewezen. 
     
     
       	Slotsom 
       16.	[appellanten] zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 5 september 2007. 
       Het falen van de grieven I t/m V leidt tot de conclusie dat het vonnis van  
       2 april 2008, waarvan beroep, die te worden bekrachtigd. Bijgevolg faalt ook  
       grief VI, welke zich keert tegen het dictum van dat vonnis. 
     
     
     17	[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1 procespunt, tarief V). 
       
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 5 september 2007; 
     
     bekrachtigt het vonnis van 2 april 2008, waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.148,-- aan verschotten en op € 2.632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juli 2009 in bijzijn van de griffier.