ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2013:3252 Gerechtshof Amsterdam , 08-10-2013 / 200.074.075-02

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-10-08

Zaaknummer: 200.074.075-02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:3252

---

Verbintenissenrecht. Volmacht. Makelaar brengt bod uit op een pand en dat wordt geaccepteerd. Verkoper vordert nakoming koopovereenkomst. Is de makelaar opgetreden als 'bode' van de cliënt, was een opdracht tot een bieding gegeven of schijn van bevoegdheid daartoe gewekt? Maatstaf, mede in het licht van HR 26 juni 2009 (NJ 2009, 664; LJN: BH9284).

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.074.075/02 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank: 158291 / HA ZA 09-808	  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2013 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. D.J. Posthuma te Velsen-Zuid. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 20 juli 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 april 2010, zoals dat in de hoofdzaak is gewezen tussen hem als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 april 2013 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen medewerking te verlenen aan de teruglevering van de onroerende zaak op straffe van verbeurte van dwangsommen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, voorshands te begroten op € 50.000,00, en voor het overige nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachting van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 tot en met 3.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 richt [appellant] zich tegen de feitenvaststelling onder 3.2. Met deze grief zal het hof hierna rekening houden bij de weergave van de feiten. Met grief 2 voert [appellant] aan dat de rechtbank heeft verzuimd verschillende feiten en omstandigheden te vermelden in het feitenoverzicht. Deze grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De rechtbank was niet gehouden onder het kopje “De feiten” meer feiten te vermelden dan zij voor haar beslissing nodig achtte. 
       
     
     
       2.2 
       Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer. 
       
       
         2.2.1 
         
          [geïntimeerde] heeft in juli 2008 het bedrijfspand aan [adres] te [woonplaats] (hierna ook: het pand) in de verkoop gebracht via [X] Makelaars te [woonplaats], van wie [X] (hierna: [X]) als verkopend makelaar is opgetreden. De vraagprijs van het pand was aanvankelijk € 495.000,00 kosten koper. 
         
       
       
         2.2.2 
         In of omstreeks oktober 2008 heeft [appellant] het pand bezichtigd en zijn belangstelling voor dit pand kenbaar gemaakt. 
         
       
       
         2.2.3 
         
          [appellant] heeft nadien makelaar [Y] (hierna: [Y]), vennoot van het Vastgoed Adviesgroep Makelaars v.o.f. te Haarlem (hierna: VAM), ingeschakeld om het pand voor hem te bezichtigen en hem te adviseren. 
         
       
       
         2.2.4 
         
           Bij e-mail van 28 oktober 2008 heeft [X] aan [appellant] onder andere geschreven: 
           “Hiermee bevestig ik het laatste tegenvoorstel van mijn cliënt met betrekking tot het bedrijfspand aan [adres] te [woonplaats]. 
           		• Koopsom € 437.500,-- kosten koper (...)” 
         
         
       
       
         2.2.5 
         
          [Y] heeft in november 2008 namens [appellant] aan [X] meegedeeld dat van koop van het pand wordt afgezien. 
         
       
       
         2.2.6 
         
           Op 21 januari 2009 heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met [Y]. [Y] heeft de volgende dag telefonisch gesproken met [X] en hem dezelfde dag (22 januari 2009) nog een fax gezonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud: 
           “Betreft: [adres] te [woonplaats] 
         
         
         
           Beste [X], 
         
         
         
           Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van heden morgen en na uitgebreid overleg met onze relatie in achtneming van de staat van onderhoud en de gebruiksmogelijkheden van deze loods, doen wij je hierbij een éénmalig uiterst voorstel, te weten: 
         
         
         - Koopsom	€ 420.000,00 k.k. (BTW niet van toepassing) 
         - Levering	9 maart 2009 
         - Ontbinding	 geen  ontbindende voorwaarden 
         
         
           Vertrouwende je hiermee een goed voorstel te hebben gedaan en zien we jouw positieve reactie zo spoedig mogelijk tegemoet.” 
         
         
       
       
         2.2.7 
         
           Bij e-mail van 23 januari 2009 heeft [X] namens [geïntimeerde] als volgt gereageerd op de hiervoor genoemde fax van [Y]: 
           “Naar aanleiding van jouw faxbericht van hedenmorgen kan ik jou mededelen dat mijn cliënt akkoord gaat met het voorstel van jouw cliënt, doch onder de volgende voorwaarden: 
         
         
         
           - Koopsom: € 420.000,- kosten koper (zegge: vierhonderdtwintigduizend euro) is akkoord. - BTW is niet van toepassing. - Datum der juridische- en feitelijke levering d.d. 09 maart 2009 is akkoord, mits de huurder hier ook mee akkoord gaat (gesprekje hierover is als het goed is in de loop van volgende week, dan kan daarover definitief uitsluitsel worden gegeven). - Oplevering vrij van huur en gebruik. - Geen ontbindende voorwaarden van de zijde van de koper. - Overdracht dient plaats te vinden bij de boedelnotaris, t.w. Notarishuis IJmond te [woonplaats]. - Voorbehoud dat de verklaring van erfrecht en dergelijke ook uiterlijk 09 maart 2009 is/zijn afgehandeld. - Als bijlage voeg ik alvast de omgevingsrapportage van het perceel toe van de Milieudienst IJmond. 
           
             Ik zie de personalia graag tegemoet, dan zal ik in de loop van volgende week een koopovereenkomst opstellen, zodat duidelijkheid is van de zijde van de huurder m.b.t. de gewenste opleveringsdatum.” 
         
         
       
       
         2.2.8 
         
           Op 26 januari 2009 heeft [X] per e-mail aan [Y] onder meer het volgende bericht: 
           “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van hedenmorgen kan ik mededelen dat mijn cliënt bij het gesprek met de huurder die momenteel een klein gedeelte van [adres] huurt (de rest is onverhuurd), [zal] aangeven dat de heer [appellant] die ruimte misschien wel weer aan hem wil verhuren. Het lijkt mij in dat geval wel zinvol opnieuw te onderhandelen met deze huurder over een huurprijs en overige condities en e.e.a. tevens vast te leggen in een schriftelijke huurovereenkomst.” 
         
         
       
       
         2.2.9 
         
           Per e-mail van 27 januari 2009 heeft [Y] aan [X] onder meer het volgende bericht: 
           “In navolging op het onderstaande en op het telefoongesprek van gisteren en op de gesprekken die ik reeds met Rob [appellant] heb gehad, hierbij het volgende. 
         
         
         
           De heer [appellant] wil de ruimte voor zichzelf gebruiken, maar daar ook huurinkomsten uithalen. Hij wil voor 70% zekerheid hebben, dat hij het pand kan verhuren, waar wij druk mee bezig zijn. We hopen dat je ons nog tijd wilt geven tot het einde van deze week tot wij definitief antwoord geven op onderstaand voorstel met de daarbij behorende voorwaarden. 
         
         
         
           Ik kan mij goed voorstellen, dat jij vindt dat wij dit huurbeding als ontbindende voorwaarde hadden moeten opnemen. Helaas is dit door een communicatiefout tussen ons en de heer [appellant] niet gebeurd.  
         
         
         
           De heer [appellant] heeft gisteren nog een heel gesprek gehad met [Z] Makelaardij om de verhuurbaarheid te bespreken. Dit was niet een heel positief gesprek.  
         
         
         
           Misschien zie jij nog mogelijkheden voor de verhuurbaarheid??” 
         
         
       
       
         2.2.10 
         
           Op 29 januari 2009 heeft [Y] per e-mail aan [X] onder meer het volgende geschreven: 
           “In navolging op onderstaande en na uitgebreid met de heer [appellant] overlegd te hebben, moeten we je helaas mededelen dat de twijfels en de risico’s voor de heer [appellant] te groot worden. Hij heeft zich absoluut niet voldoende gerealiseerd, wat de consequenties zijn geweest van de bieding, die wij gedaan hebben uit naam van de heer [appellant].  
         
         
         
           Ondanks het feit, dat wij alle mogelijkheden hebben besproken is de verhuurbaarheid van [adres] te [woonplaats] voor hem een te grote zorg en had hij verwacht dat er al potentiële huurders bekend zouden zijn bij de diverse makelaars. 
         
         
         
           Tot onze spijt trekken wij daarom bij deze onze bieding in en delen wij mede dat de koopovereenkomst niet hoeft te worden opgesteld.” 
         
         
       
       
         2.2.11 
         
           Bij e-mail van 3 februari 2009 heeft [appellant] het volgende geschreven aan [Y]: 
           “Via u kreeg ik op 23 januari 2009 van u te horen dat de verkoper het onroerend goed te koop aanbood cq een aanbod accepteerde onder de voorwaarde ‘vrij van huur en gebruik’. Ik moet het onroerend goed echter verhuren. Een lopende huur is dus voor mij belangrijk. Dat is duidelijk aangegeven en ook in de E-mail te lezen. Dat houdt in dat die voorwaarde is verworpen. Kortom ik moet het standpunt verwerpen dat er een koopovereenkomst is.” 
         
         
         
           
            [Y] heeft deze e-mail van [appellant] op 4 februari 2009 doorgestuurd aan [X]. 
         
         
       
       
         2.2.12 
         Bij brief van 12 maart 2009 van de advocaat van [geïntimeerde] is [appellant] gesommeerd medewerking te verlenen aan de levering van het pand. Bij brieven van zijn advocaat van 16 en 25 maart 2009 heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij [Y] nooit opdracht had gegeven om een koopovereenkomst aan te gaan of om een onherroepelijk aanbod tot [geïntimeerde] te richten. 
         
       
       
         2.2.13 
         De voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem heeft bij vonnis in kort geding van 12 mei 2009 [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld het pand af te nemen, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 420.000,00 kosten koper. 
         
       
       
         2.2.14 
         
          [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en tevens een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. Hij heeft gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 12 mei 2009 wordt opgeschort totdat het hof uitspraak zal hebben gedaan, subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen bij voortgezette executie zekerheid te stellen. Bij vonnis van 28 mei 2009 (de rechtbank noemt per abuis de datum 18 mei 2009) in het executiegeschil heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem de door [appellant] gevraagde voorzieningen geweigerd.  
         
       
       
         2.2.15 
         In hoger beroep is het in r.o. 2.2.13 genoemde vonnis door dit hof bij arrest in kort geding van 1 december 2009 bekrachtigd. 
         
       
       
         2.2.16 
         
          [geïntimeerde] heeft op 21 september 2009 het pand geleverd aan [appellant]. [appellant] heeft de koopsom van € 420.000,00 aan [geïntimeerde] voldaan. 
         
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       De standpunten van partijen zien kort samengevat op het volgende. [geïntimeerde] heeft de procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt. Met de e-mail van zijn makelaar van 23 januari 2009 (zie r.o. 2.2.7) heeft hij het bod zoals dat bij fax van 22 januari 2009 is gedaan (zie r.o. 2.2.6) geaccepteerd en is volgens [geïntimeerde] met betrekking tot het pand een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van deze koopovereenkomst. [appellant] heeft niet op de overeengekomen leveringsdatum van 9 maart 2009 het pand afgenomen. Vanaf 9 maart 2009 verkeerde [appellant] daarom in verzuim. [geïntimeerde] vordert schadevergoeding die is ontstaan vanwege de vertraging in de nakoming van de koopovereenkomst, nader op te maken bij staat. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] neemt in deze procedure het standpunt in dat geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Hij heeft zijn makelaar [Y] geen opdracht gegeven een bieding uit te brengen op het pand. Zij beschikte niet over een daartoe strekkende volmacht van [appellant]. [appellant] heeft op grond van de uitspraak in kort geding meegewerkt aan de levering van het pand om te voorkomen dat hij dwangsommen zou verbeuren. Hij vordert in deze bodemzaak dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld mee te werken aan de teruglevering van het pand en tot terugbetaling van de koopsom, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Verder vordert [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot schadevergoeding, voorshands te begroten op € 50.000,00 en voor het overige op te maken bij staat. Aan deze vordering legt [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te verlangen van de veroordeling in kort geding. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [Y] een volmacht had om in naam van [appellant] een koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand te brengen. [appellant] heeft ook niet bij [geïntimeerde] de schijn van volmachtverlening gewekt en [geïntimeerde] komt aldus geen beroep toe op de bescherming van artikel 3:61 lid 2 BW. De omstandigheid dat de voor [appellant] optredende makelaar aan (de makelaar van) [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij namens [appellant] een eenmalig uiterst voorstel doet, onder vermelding van de koopprijs, leveringsdatum en het afzien van ontbindende voorwaarden, brengt echter volgens de rechtbank mee dat [geïntimeerde] heeft mogen aannemen dat de makelaar daarbij optrad als bode van haar opdrachtgever en in die hoedanigheid de wil van [appellant] aan [geïntimeerde] overbracht. Op die grond is na acceptatie door [geïntimeerde] van het aanbod een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en die van [appellant] afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en reconventie. 
       
     
     
       3.4 
       
        [appellant] heeft, voor zover van belang, in eerste aanleg VAM, Shiran Vastgoed B.V. en [Y] in vrijwaring opgeroepen. Hij stelt dat [Y] is tekortgeschoten in de behartiging van zijn belangen, zodat [Y], VAM en de vennoten van VAM jegens hem voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk zijn. De rechtbank heeft in de vrijwaringszaak gelijktijdig met het vonnis waarvan beroep een tussenvonnis gewezen, waarbij [appellant] een bewijsopdracht is verstrekt. Na bewijslevering zijn bij eindvonnis van 7 december 2011 in de vrijwaringszaak de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Haarlem zoals dat in vrijwaring is gewezen, is bij het hof aanhangig onder zaaknummer 200.103.853/01. In die zaak wordt vandaag eveneens door het hof uitspraak gedaan. 
       
     
     
       3.5 
       De rechtbank heeft aangenomen dat de opdracht die [appellant] aan [Y] heeft gegeven geen algemene volmacht inhield om een koopovereenkomst te sluiten. [geïntimeerde] bestrijdt dat niet. Hij gaat ervan uit (zie de bespreking van grief 3 in de memorie van antwoord) dat de ‘leer van de volmacht’ of de ‘volmacht theorie’ in dit geval niet van toepassing is. 
       
     
     
       3.6 
       Het geschil beperkt zich daarmee tot de vraag of [appellant] aan [Y] een concrete opdracht tot het doen van het aanbod heeft gegeven, dan wel of [appellant] anderszins is gebonden doordat [Y] met de fax van 22 januari 2009 een bod op het pand heeft uitgebracht. Als gezegd, heeft de rechtbank aangenomen dat [Y] als ‘bode’ van [appellant] is opgetreden, zij met deze fax de wil van [appellant] aan [geïntimeerde] heeft overgebracht en dat na acceptatie daarvan een koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] stelt primair dat [appellant] ter zitting van de voorzieningenrechter in de kort gedingprocedure heeft erkend dat hij [Y] de opdracht heeft gegeven om namens hem een bod van € 420.000,00 uit te brengen. In het vonnis van de voorzieningenrechter wordt van deze beweerde erkenning geen melding gemaakt en de beslissingen van de voorzieningenrechter zijn daarop dus ook niet gebaseerd. Het hof heeft in het arrest in kort geding overwogen (r.o. 4.5) dat [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde erkenning bij het pleidooi in hoger beroep niet heeft weersproken. Het hof heeft zijn beslissingen evenwel niet op deze door [geïntimeerde] gestelde erkenning gebaseerd. 
       
     
     
       3.8 
       In de inleidende dagvaarding van de onderhavige bodemprocedure maakt [geïntimeerde] geen melding van de beweerde erkenning. Hij baseert zijn vorderingen daar dus ook niet (mede) op. Aan zijn verweer en aan de in reconventie door [appellant] ingestelde vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij meent dat hij [Y] geen opdracht tot de koop van het pand heeft gegeven en zij in dit opzicht onbevoegd heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft zich bij conclusie van antwoord in reconventie (onder 58) vervolgens (wederom) beroepen op een tijdens de zitting van 21 april 2009 door [appellant] gedane erkenning, maar de stellingen van [geïntimeerde] spreken elkaar tegen. Uit de volgende alinea (59) van hetzelfde processtuk volgt immers dat [appellant] zich op dezelfde zitting van 21 april 2009 ook heeft beroepen op de onbevoegdheid van [Y] om het bod van 22 januari 2009 te doen. Op basis van deze (inconsistente) stellingen van [geïntimeerde] kan niet worden aanvaard dat [appellant] ondubbelzinnig heeft erkend dat hij [Y] de opdracht heeft gegeven een aanbod te doen zoals verwoord in de fax van 22 januari 2009. Verder heeft [geïntimeerde] in dit verband onvoldoende duidelijk gemaakt wat [appellant] tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter precies over de gestelde opdracht aan de makelaar heeft gezegd en binnen welke context dat gebeurde. Bij gebreke daarvan heeft [geïntimeerde] de gestelde erkenning onvoldoende concreet onderbouwd. Het beroep van [geïntimeerde] op een gedane erkenning faalt daarmee. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat in hoger beroep als onweersproken vaststaat dat [appellant] aan [Y] opdracht heeft gegeven om namens hem een bod te doen zoals dat is verwoord in de fax van 22 januari 2009, faalt dat eveneens. Hetgeen [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betoogt, kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat hij zich op het standpunt stelt aan [Y] geen opdracht tot het doen van een aanbod te hebben gegeven en dat [Y] door dat wel te doen onbevoegd heeft gehandeld. 
       
     
     
       3.9 
       De grieven 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] heeft mogen aannemen dat [Y] als ‘bode’ van [appellant] optrad, in die hoedanigheid de wil van [appellant] heeft overgebracht en aldus na acceptatie van het aanbod een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Deze grieven zal het hof gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       3.10 
       Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (NJ 2009, 664, LJN: BH9284) heeft de rechtbank afgeleid dat in het geval geen volmacht is verleend aan de makelaar en de wederpartij ook niet heeft mogen aannemen dat de makelaar gevolmachtigd is, de makelaar handelt als bode van zijn opdrachtgever. In een dergelijke situatie komt het volgens de rechtbank aan op een beoordeling van hetgeen de makelaar als boodschap van zijn opdrachtgever aan de wederpartij heeft overgebracht. [geïntimeerde] heeft in dit verband volgens de rechtbank terecht naar voren gebracht dat hij uit de inhoud van het faxbericht van [Y] van 22 januari 2009 niet anders heeft kunnen begrijpen dan dat [appellant] uitgebreid overleg heeft gevoerd met zijn makelaar en dat hij vervolgens opdracht heeft gegeven aan zijn makelaar om een bod uit te brengen aan (de makelaar van) [geïntimeerde]. Uit de formulering van het bod als ‘éénmalig uiterst voorstel’ heeft [geïntimeerde] kunnen begrijpen dat de wil van [appellant] erop was gericht een koopovereenkomst tot stand te brengen onder de voorwaarden zoals genoemd in het faxbericht, aldus de rechtbank. 
       
     
     
       3.11 
       Het hof overweegt dat het genoemde arrest, voor zover van belang, zag op de makelaar van een verkoper die op grond van artikel 3:70 BW tot schadevergoeding werd aangesproken door degene die een bod op het te koop staande pand had uitgebracht. Voor de beantwoording van deze aansprakelijkheidsvraag is van belang in welke hoedanigheid de makelaar is opgetreden. Als een makelaar als ‘bode’ en niet als gevolmachtigde handelt, kan de makelaar niet op grond van artikel 3:70 BW als onbevoegde vertegenwoordiger door de wederpartij aansprakelijk worden gehouden. Voor het geval een makelaar aan een bieder meedeelt dat zijn opdrachtgever instemt met het bod, neemt de Hoge Raad als uitgangspunt dat de wederpartij alsdan dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever en niet als gevolmachtigde. Dit kan anders zijn als de wederpartij bijzondere omstandigheden stelt, en zo nodig bewijst, op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat de makelaar niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. Binnen deze context komt het aan op de vaststelling van de hoedanigheid waarin de makelaar is opgetreden.  
     
     
       3.12 
       Anders dan in het genoemde arrest het geval was, ziet de onderhavige procedure niet op de aansprakelijkheid van de makelaar op grond van artikel 3:70 BW jegens de wederpartij van de opdrachtgever. In deze procedure wordt niet de makelaar tot schadevergoeding aangesproken, maar wordt nakoming gevorderd van de cliënt van de makelaar. Het gaat dan om de vraag of makelaar [Y] door haar feitelijk handelen een overeenkomst tussen [appellant] als haar opdrachtgever en [geïntimeerde] als derde tot stand heeft gebracht. Bij de beantwoording van die vraag is primair de relatie tussen de makelaar en diens cliënt bepalend. Zonder een daartoe strekkende opdracht (bevoegdheid) kan de makelaar door zijn feitelijk handelen geen koopovereenkomst tot stand brengen tussen zijn cliënt en een derde, behoudens indien het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij dient te worden beschermd als de schijn van bevoegdheid is gewekt (artikel 3:61 lid 2 BW). 
       
     
     
       3.13 
       In het licht van het voorgaande voert [appellant] terecht aan dat de rechtbank (in r.o. 5.6 van bestreden vonnis) van een onjuiste maatstaf is uitgegaan door bij de beantwoording van de vraag of een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen beslissende betekenis toe te kennen aan de boodschap die de makelaar aan [geïntimeerde] heeft overgebracht. De rechtbank heeft als algemeen uitganspunt aangenomen dat in een geval aan de makelaar geen volmacht is verleend – en de wederpartij dat ook niet hoefde te begrijpen – de makelaar handelt als bode van zijn cliënt, zodat het ter kennis van de ontvanger gekomene (op grond van artikel 3:37 lid 4 BW) geldt als verklaring van de cliënt. Dit algemene uitgangspunt is naar het oordeel van het hof te verstrekkend, want het leidt tot het ongewenste gevolg dat een makelaar die niet beschikt over een (algemene) volmacht tot het sluiten van een koopovereenkomst en die zonder dat de cliënt het wil mededelingen aan een derde doet toch een rechtshandeling tussen de cliënt en die derde tot stand brengt, zelfs zonder dat de schijn van bevoegdheid door de cliënt is gewekt. In geval van een ‘bode’ verricht degene voor wie de ‘bode’ optreedt (de opdrachtgever) de rechtshandeling (uiteindelijk) zelf en doet de ‘bode’ niet meer dan het openbaren van de wil van de opdrachtgever door het overbrengen van een verklaring. De rechtbank kon op grond van de enkele inhoud van de mededelingen van [Y] niet aannemen dat zij op dat moment als ‘bode’ een verklaring van [appellant] aan [geïntimeerde] overbracht. De grieven van [appellant] zijn in dit opzicht terecht voorgesteld en het hof zal alsnog de vraag behandelen of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen.  
       
     
     
       3.14 
       Het vertrekpunt voor de beoordeling is dat [geïntimeerde] in deze procedure nakoming vordert van een volgens hem bestaande koopovereenkomst die door acceptatie van het bod bij fax van 22 januari 2009 tot stand zou zijn gekomen. In het voorgaande is al aan de orde gekomen dat tussen partijen vaststaat dat [appellant] aan [Y] geen algemene volmacht tot het sluiten van een koopovereenkomst heeft verstrekt. Het is dan in beginsel aan [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat [appellant] [Y] heeft ingeschakeld om als zijn bode een verklaring aan [geïntimeerde] over te brengen, dan wel dat [appellant] aan [Y] in meer brede zin de opdracht (al dan niet met inbegrip van een daartoe mogelijk noodzakelijke volmacht) en aldus een toereikende bevoegdheid heeft verstrekt om een bieding op het pand uit te brengen, althans – bij gebreke daarvan – feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende opdracht was gegeven tot het uitbrengen van het bod bij fax van 22 januari 2009. 
       
     
     
       3.15 
       Uit de vastgestelde feiten en hetgeen [geïntimeerde] stelt, blijkt onder andere het volgende:  - in oktober 2008 heeft [appellant] zijn belangstelling voor het pand kenbaar gemaakt, hij heeft contact gehad met [geïntimeerde], [Y] is door [appellant] als makelaar ingeschakeld, [geïntimeerde] heeft een voorstel gedaan en [Y] heeft in november 2008 namens [appellant] meegedeeld dat van aankoop van het pand wordt afgezien; - de fax van 22 januari 2009 betreft volgens [geïntimeerde] een eenmalige (tweede) poging van [appellant] om het pand alsnog aan te kopen; - uit deze fax blijkt volgens [geïntimeerde] dat [Y] voorafgaand aan het verzenden daarvan uitgebreid met [appellant] heeft gesproken; 
       - [geïntimeerde] meent dat de essentialia van het aanbod duidelijk zijn: de koopprijs, de datum van levering en het niet-bedingen van ontbindende voorwaarden; - kort na acceptatie van het aanbod door [geïntimeerde] heeft [appellant] niet te kennen gegeven dat [Y] onbevoegd was het bod te doen; - na de acceptatie is [appellant] op bezoek gegaan bij Janus Makelaardij te [woonplaats] om over de verhuurbaarheid van (delen van) het pand te spreken; - [Y] heeft [X] drie dagen na de acceptatie gebeld met de mededeling dat [appellant] de in het pand zittende huurder wellicht een nieuw aanbod wilde doen; - [geïntimeerde] is verzocht op dat moment geen actie te ondernemen richting de huurder die reeds te kennen had gegeven dat hij bereid was het gehuurde te verlaten; - [Y] heeft eerst telefonisch en vervolgens per e-mail van 27 januari 2009 (zie r.o. 2.2.9) aan [X] meegedeeld dat [appellant] had aangegeven 70% zekerheid te willen hebben dat hij het pand kan verhuren en dat door een communicatiefout tussen haar en [appellant] ter zake daarvan geen ontbindende voorwaarde is opgenomen; 
       - bij e-mail van 29 januari 2009 (zie r.o. 2.2.10) heeft [Y] aan [X] meegedeeld dat de twijfels en risico’s voor [appellant] te groot worden, dat hij zich de consequenties van de bieding absoluut onvoldoende heeft gerealiseerd en dat de bieding wordt ingetrokken; 
       - op 4 februari 2009 heeft [Y] de door haar van [appellant] ontvangen e-mail van 3 februari 2009 aan [X] doorgestuurd (zie r.o. 2.2.11) waarin [appellant] schrijft dat hij op 23 januari 2009 te horen heeft gekregen dat de verkoper het pand aanbood dan wel accepteerde onder voorwaarde ‘vrij van huur en gebruik’, dat [appellant] het pand wil verhuren en een lopende huur voor hem dus belangrijk is, dat deze voorwaarde daarom wordt verworpen en hij zich op het standpunt stelt dat er geen koopovereenkomst is. 
       
     
     
       3.16 
       
        [appellant] wijst ter betwisting van het bestaan van een koopovereenkomst tussen partijen onder andere op de volgende feiten en omstandigheden:  - hij heeft [Y] geen opdracht tot aankoop van het pand gegeven. [appellant] heeft [Y] gevraagd te onderzoeken of een belangrijke verlaging van de verkoopprijs tot de mogelijkheden behoorde. [Y] heeft daarentegen aan de makelaar van [geïntimeerde] een fax gestuurd waarin een koopprijs van € 420.000,00 werd genoemd, een concrete leveringsdatum en de mededeling dat geen ontbindende voorwaarden van toepassing waren; - deze fax is niet aan [appellant] voorgelegd voordat deze is verzonden en hij heeft daarvan ook geen kopie gekregen. Pas bij e-mail van 3 februari 2009 heeft [Y] aan [appellant] een kopie van de bieding toegezonden, terwijl de tekst daarvan niet volledig in de e-mail was weergegeven: de woorden “koopsom”, “levering” en “ontbinding” ontbraken daarin; 
       - tot 3 februari 2009 was [appellant] onkundig gebleven van de fax van 22 januari 2009. Een volledige kopie daarvan heeft hij pas gezien toen deze hem op 31 maart 2009 als productie bij de conceptdagvaarding voor het kort geding werd toegezonden; - na de acceptatie van het aanbod per e-mail van [X] van vrijdag 23 januari 2009 heeft [Y] [appellant] daarvan telefonisch op de hoogte gesteld. [appellant] was van de bieding niet op de hoogte, dus deze mededeling verraste hem zodanig dat hij het gesprek eenzijdig verbrak. In het weekend heeft nogmaals telefonisch contact plaatsgevonden tussen [Y] en [appellant] en [appellant] heeft toen te kennen gegeven niet aan de koop vast te willen zitten; - vanaf maandag 26 januari 2009 heeft een e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen de beide makelaars. Daarin heeft [Y] onder meer melding gemaakt van een communicatiefout tussen haar en haar opdrachtgever met betrekking tot de bieding en de voorwaarden daarvan; - [Y] heeft geweigerd de naam- en adresgegevens van haar opdrachtgever bekend te maken met het oog op het opstellen van de koopovereenkomst; 
       - het eerste contact van [geïntimeerde] met [appellant] heeft eerst plaatsgevonden doordat de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellant] een sommatie heeft toegezonden (zie r.o. 2.2.12); aldus nog steeds [appellant]. 
       
     
     
       3.17 
       Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld dat [appellant] [Y] de opdracht heeft gegeven om – al dan niet als zijn bode – een bieding op het pand uit te brengen zoals verwoord in de fax van 22 januari 2009. [geïntimeerde] baseert zijn vorderingen daarop, maar uit de feiten die hij in dat verband stelt, kan die conclusie niet worden getrokken. Bij het ontbreken van een opdracht is in beginsel geen koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] tot stand gekomen. Het hof stelt verder vast dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat hij op grond van een verklaring of gedragingen van [appellant] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat [Y] ter zake een toereikende opdracht was verleend. Dat [appellant] eerder zijn belangstelling voor het pand kenbaar had gemaakt, hij niet direct na de acceptatie zich op onbevoegdheid van [Y] heeft beroepen, hij de verhuurbaarheid van het pand heeft onderzocht en in verband daarmee heeft gezegd niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn, is daartoe onvoldoende. Uit die omstandigheden kan niet de conclusie getrokken worden dat [appellant] [Y] voorafgaand aan de bieding daartoe een opdracht heeft gegeven, noch dat [geïntimeerde] dat mocht menen en ook niet dat [appellant] met het uitgebrachte bod achteraf alsnog heeft ingestemd.  Voor het overige baseert [geïntimeerde] zich op de inhoud van de bieding (waarin [Y] onder andere verwijst naar door haar gevoerd overleg met [appellant]) en de gedragingen van [Y]. Deze omstandigheden hebben geen betrekking op verklaringen en gedragingen van [appellant] zelf ten aanzien van de opdracht aan [Y] en het zijn ook geen feiten of omstandigheden die voor rekening van [appellant] komen. Daarbij geldt dat aan het optreden van een makelaar namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende opdracht is verleend. Uit het feit dat [Y] door [appellant] als makelaar was ingeschakeld die de communicatie met (de makelaar van) [geïntimeerde] verzorgde kan ook niet naar verkeersopvattingen de schijn van het bestaan van een opdracht tot het uitbrengen of overbrengen van een bod zijn gewekt. 
       
     
     
       3.18 
       Het voorgaande betekent dat geen grond is om aan te nemen dat een koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het bestreden vonnis kan daarmee niet in stand blijven. Het slagen van de derde en vierde grief brengt mee dat de overige grieven van [appellant] geen behandeling meer behoeven. 
       
     
     
       3.19 
       De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Als niet ter zake dienend worden de bewijsaanbiedingen gepasseerd. 
       
     
     
       3.20 
       De vorderingen van [geïntimeerde], die ervan uitgaan dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, moeten alsnog worden afgewezen.  
       
     
     
       3.21 
       De in eerste aanleg door [appellant] primair ingestelde vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot medewerking aan de teruglevering van het pand en tot terugbetaling van de koopsom is toewijsbaar. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd, zoals hierna zal worden vermeld. 
       
     
     
       3.22 
       
        [appellant] heeft ter voorkoming van het verbeuren van dwangsommen op grond van de uitspraak in kort geding meegewerkt aan de levering van het pand. Met de uitspraak van het hof in deze bodemprocedure staat vast dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door uitvoering van het vonnis in kort geding te verlangen. Voldoende aannemelijk is dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden. De door hem gevraagde veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding met verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden toegewezen. Het door hem verlangde voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00 is onvoldoende door hem gesubstantieerd. Die vordering zal worden afgewezen. 
       
     
     
       3.23 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, zoals hierna wordt vermeld. Het hof ziet aanleiding het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep zoals dat tussen partijen in de hoofdzaak is gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, op eerste verzoek van [appellant], althans de door hem aangewezen notaris, tot medewerking aan de teruglevering van de onroerende zaak staande en gelegen aan [adres] te [woonplaats], gemeente Velsen, kadastraal bekend onder ‘[woonplaats] Q 868’, zulks door ondertekening van de akte van levering zoals opgesteld door de notaris, tegen terugbetaling door [geïntimeerde] van de koopsom van € 420.000,00 aan [appellant]; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] voor iedere dag dat hij met de hiervoor weergegeven veroordeling in gebreke blijft aan [appellant] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00, tot een maximum van € 100.000,00; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de schade aan [appellant] die voor [appellant] is ontstaan als gevolg van het feit dat [geïntimeerde] uitvoering door [appellant] heeft verlangd van het vonnis in kort geding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 262,00 aan verschotten, € 904,00 voor salaris in conventie en € 452,00 voor salaris in reconventie en in hoger beroep tot op heden op € 401,93 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is op 22 april 2013 gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en C.T. Barbas en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2013.