ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2087

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2087 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-07-2020 / 200.274.966_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-07-09

Zaaknummer: 200.274.966_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2087

---

1:253a BW, 223 Rv. Hof bekrachtigt afwijzing van voorlopige voorziening in procedure wijziging hoofdverblijf. Geen voorlopige wijziging.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       Uitspraak: 9 juli 2020 
       Zaaknummer: 200.274.966/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: C/02/366166 / FA RK 19-6280 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de vader]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in principaal hoger beroep, 
       verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat: mr. I.M. van den Heuvel, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [de moeder]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       verzoekster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. W.G. Dictus. 
     
     
     
       Deze zaak gaat over  [minderjarige] , hierna te noemen [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] . 
     
     
     
       In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, 
       regio Midden- en West-Brabant, hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 februari 2020, gegeven onder zaaknummers C/02/366173/ FA RK 19-6286 en C/02/366166 / FA RK 19-6280. Het gaat in dit hoger beroep uitsluitend om de beslissing van de rechtbank op het provisionele verzoek, behandeld onder laatstgenoemd zaaknummer.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 maart 2020, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij wege van voorlopige voorziening in afwachting van de beslissing ten gronde, te bepalen dat [minderjarige] bij de  
       
       
       
         vader kan gaan wonen met machtiging aan de vader de daaruit voortvloeiende  
         noodzakelijke regelingen (zoals adreswijziging en andere persoonlijke gegevens) te treffen.  
       
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 maart 2020, heeft de moeder verzocht de vader in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het door hem ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren. Tevens heeft de moeder (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht om voor het geval het hof het verzoek van de vader toewijst en [minderjarige] voorlopig aan hem toevertrouwt, voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van het subsidiaire verzoek tot bepaling van een omgangsregeling tussen de moeder en [minderjarige] , en te bepalen dat tussen de moeder en [minderjarige] een zorg- en contactregeling wordt vastgesteld zoals omschreven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.  
       
       
         2.2.1. 
         Bij verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 1 april 2020, heeft de vader verzocht de verzoeken van de moeder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep af te wijzen.  
         
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juni 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           de vader, bijgestaan door mr. Van den Heuvel; 
         
         
           de moeder, bijgestaan door mr. Dictus. 
         
       
       
       
         2.3.1. 
         De raad heeft op 18 juni 2020 telefonisch aan het hof laten weten dat er geen raadsvertegenwoordiger bij de mondelinge behandeling zal verschijnen.  
         
       
       
         2.3.2. 
         
           Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken.  
           Zij heeft hiervan gebruik gemaakt en is op 18 juni 2020 voorafgaand aan de mondelinge behandeling buiten aanwezigheid van partijen gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter de inhoud van dit kindgesprek zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren. 
         
         
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 14 februari 2020, ontvangen van de rechtbank op 7 mei 2020; 
         
         
           het tijdens de mondelinge behandeling door mr. Van den Heuvel overgelegde Memo (pleitaantekeningen).  
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
     
     
       3.1. 
       Partijen zijn op 29 juli 2004 met elkaar gehuwd. [minderjarige] is op [geboortedatum] 2005 uit dit huwelijk geboren. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 augustus 2014 is op gemeenschappelijk verzoek de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 9 september 2014 als latere vermelding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Etten-Leur. In deze beschikking is bepaald dat het aangehechte convenant en ouderschapsplan deel uitmaken van de beschikking. In het door de ouders op 26 juni 2014 ondertekende ouderschapsplan is, voor zover thans van belang, overeengekomen dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de moeder zal hebben, met een  
       
       
       
         contactregeling met de vader van een weekend in de 14 dagen van vrijdag 18.00 tot zondag  
       
     
     
       18.00 
       uur. Verder is in het plan een regeling opgenomen voor de verdeling van vakanties en feestdagen.  
       
     
     
       3.2. 
       Bij verzoekschrift d.d. 3 december 2019 heeft de vader de rechtbank Zeeland-West-Brabant verzocht om te bepalen dat [minderjarige] haar hoofdverblijf bij de vader zal hebben.  
       
     
     
       3.3. 
       Bij afzonderlijk verzoekschrift d.d. 3 december 2019 heeft de vader de rechtbank verzocht om te bepalen dat vooruitlopend op de beslissing in de hoofdzaak, [minderjarige] bij verzoeker kan gaan wonen met machtiging aan verzoeker de daaruit voortvloeiende noodzakelijke regelingen (zoals adreswijziging en andere persoonlijke gegevens) te treffen.  
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft in de bestreden beschikking het verzoek in de hoofdzaak aangehouden in afwachting van de resultaten van het zorgtraject in het kader van het Uniform Hulpaanbod dan wel de bevindingen van de raad indien de eindrapportage van de zorgaanbieder de raad aanleiding geeft tot nadere advisering. De provisionele verzoeken van zowel de vader als de moeder zijn afgewezen. 
       
     
     
       3.5. 
       De vader kan zich met de afwijzing van zijn provisionele verzoek niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen. De moeder voert verweer en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het beroep van de vader zou slagen.  
       
     
     
       3.6. 
       
         De vader voert, samengevat, het volgende aan.  
         Als een kind van veertien jaar oud kenbaar maakt dat ze niet gelukkig is, dan moet daar met spoed iets aan gedaan worden. [minderjarige] heeft de dringende wens uitgesproken om bij haar vader te gaan wonen.  
         De vader heeft niet ingestemd met hulpverlening aan hem of aan [minderjarige] . Hij wil meewerken aan hulpverlening aan de moeder. Het lijkt erop alsof wordt aangestuurd op een situatie waarin [minderjarige] de ene week bij de vader verblijft en de andere week bij de moeder maar daar heeft de vader zich niet bij neergelegd. Het is niet nodig dat de ouders een gezamenlijk standpunt hebben; [minderjarige] mag en kan een zelfstandig standpunt hebben. Het is de verantwoordelijkheid van de ouders gevolg te geven aan de wens van een kind. De moeder geeft niet aan waarom wonen bij de moeder meer in het belang van [minderjarige] zou zijn dan wonen bij de vader en waarom de moeder aan de uitdrukkelijke wens van [minderjarige] geen gevolg wil geven.  
         De rechtbank wil de ouders dwingen om tot een eensluidende beslissing te komen over het hoofdverblijf en [minderjarige] moet in afwachting daarvan kennelijk bij de moeder blijven wonen. Het is de vader niet duidelijk waarop dat is gebaseerd. Voorts beroept de vader zich op het IVRK waaruit volgt dat de wensen van het kind moeten worden gerespecteerd.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De moeder voert, samengevat, het volgende aan.  
         Het Uniform Hulpaanbod-traject is inmiddels geëindigd omdat duidelijk is geworden dat deze ouders er niet uit komen. De moeder wenst nu een raadsonderzoek en –advies, hetgeen in de hoofdzaak nog steeds ter beoordeling van de rechtbank ligt. Inmiddels is er in de praktijk een ruimere regeling tussen de vader en [minderjarige] . [minderjarige] is de hele maand mei 2020 bij haar vader geweest en er is nu meer contact dan een weekend per 14 dagen.  
         De moeder kan instemmen met een week op-week af regeling, zoals die nu feitelijk al enige tijd loopt.  
         Het is niet goed dat [minderjarige] hoort dat zij in de ogen van haar vader een beslissende stem heeft  
       
       
       
       
         rondom de vraag waar zij zal wonen.  
         Er is geen dringend belang om nu een voorlopige voorziening te treffen. Het is niet zo dat van partijen niet gevergd kan worden de beslissing in de hoofdzaak af te wachten. Met de  
         huidige feitelijke regeling kan iedereen uit de voeten, dus is er geen reden om dat nu, hangende de procedure bij de rechtbank, te veranderen.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Het hof overweegt als volgt.  
       
       
         3.8.1. 
         Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.  
         
       
       
         3.8.2. 
         Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures.  
         
       
       
         3.8.3. 
         Het hof stelt voorop dat het karakter van een voorlopige voorziening een tijdelijke beslissing is die geldt voor de duur van de procedure alsmede dat het een algemeen vereiste is dat de partij die de voorlopige voorziening vraagt, de beperkte werkingsduur van een voorziening op de voet van artikel 223 Rv in aanmerking genomen, in die zin belang moet hebben bij een dergelijk verzoek dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.  
         
       
       
         3.8.4. 
         Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat het niet in het belang van [minderjarige] is om vooruitlopend op de beslissingen van de rechtbank in de hoofdzaak al bij haar vader te gaan wonen. De rechtbank heeft overwogen dat een dergelijke beslissing de noodzakelijke stap zou doorkruisen van het gezamenlijk zoeken naar een oplossing door de ouders, waarvoor het Uniform Hulpaanbod is ingezet. Deze beslissing wordt door het hof overgenomen en tot de zijne gemaakt. Dat het zorgtraject inmiddels voortijdig is geëindigd, maakt dat niet anders. Daarbij komt dat in de hoofdzaak door de rechtbank nog een beslissing moet worden genomen waarbij ook de raad de geformuleerde vragen, na het beëindigen van het zorgtraject, nog zal dienen te beantwoorden. Niet uitgesloten wordt dat een raadsonderzoek naar onder meer het hoofdverblijf van [minderjarige] zal volgen. Niet vastgesteld kan worden dat het belang van [minderjarige] maakt dat haar hoofdverblijf, vooruitlopend op de door de rechtbank te nemen beslissing waarbij een nader raadsonderzoek niet kan worden uitgesloten, voorlopig dient te worden gewijzigd althans dat van de vader en van [minderjarige] niet kan worden gevergd dat de afloop in de bodemzaak wordt afgewacht. De enkele wens van [minderjarige] is daartoe onvoldoende. Andere redenen of omstandigheden die op dit moment tot een wijziging nopen, zijn niet gesteld of gebleken. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat de ouders in de huidige situatie bereid en in staat zijn gebleken om tijdelijk een ruimere regeling tussen de vader en [minderjarige] af te spreken, waarbij feitelijk [minderjarige] de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder kan verblijven en waarbij de ouders bovendien in staat zijn gebleken in goed onderling overleg een ander langduriger verblijf van [minderjarige] bij de ene ouder toe te staan indien de situatie en het belang van [minderjarige] dat vergde. Anders dan namens de vader is aangevoerd, is de gestelde huidige wens van [minderjarige] niet zonder meer in haar belang en  
         
         
         
           doorslaggevend. Nu het hof [minderjarige] heeft gehoord en de stem en het belang van [minderjarige] heeft  
           meegenomen in zijn afwegingen, is van strijd met het IVRK of andere internationale verdragen geen sprake.  
         
         
       
       
         3.8.5. 
         Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de vader afwijzen en de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.  
         
       
       
         3.8.6. 
         Aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de moeder komt het hof, nu het principaal hoger beroep van de vader niet slaagt, niet toe.  
         
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep: 
       
     
     
     
       bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 21 februari 2010, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, C.N.M. Antens  
       en H.J. Witkamp, en is op 9 juli 2020 door mr. C.N.M. Antens uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.