ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:627

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:627 Rechtbank Amsterdam , 03-02-2015 / KG ZA 14-1572

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-02-03

Zaaknummer: KG ZA 14-1572

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:627

---

Vordering tot bevel aan een schuldeiser tot medewerking aan rangwisseling van hypotheek danwel medewerking aan verkoop van het pand afgewezen. Geen sprake van misbruik van recht. Het gebruik van een recht als pressiemiddel is in beginsel gerechtvaardigd en is derhalve niet ongeoorloofd. Dit kan anders zijn indien het uitoefenen van pressie geen redelijk doel dient omdat de debiteur financieel met de rug tegen de muur staat. Financiële noodsituatie is echter onvoldoende aannemelijk gemaakt en daarnaast is onvoldoende aannemelijk geworden dat redelijke alternatieven ontbreken.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/577782 / KG ZA 14-1572 MW/AB 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 3 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         EEWAL BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Woudsend, gemeente Súdwest-Fryslân, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         VENNOOTSCHAP VOOR ONROERENDE ZAKEN DE NEDERLANDEN B.V. , 
       gevestigd te Hilversum, 
       eiseressen bij dagvaarding van 5 januari 2015, 
       advocaat mrs. P.J. Soede en D.D. Castelijns te Utrecht,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de buitenlandse rechtspersoon naar Iers recht 
       
         PROMONTORIA HAMPTON (1) LIMITED, 
       
       gevestigd te Dublin (Ierland), 
       gedaagde, 
       advocaat mrs. P. Kuipers en M.B. Krestin te Amsterdam,  
     
     
     
     
       Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Eewal Beheer en VVOZ worden genoemd en gezamenlijk Eewal c.s.; gedaagde wordt in het navolgende aangeduid als Promontoria. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     Ter terechtzitting van 13 januari 2015 heeft Eewal c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd als hierna onder 3.1 te melden. Promontoria heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van Eewal c.s.: [naam 1] van Eewal Beheer en [naam 2], met mr. Soede en aan de zijde van Promontoria: mr. M.B. Krestin en mr. Kuipers. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Eewal Beheer neemt deel in diverse vennootschappen. Zij vormt samen met VVOZ, W&F Investments B.V. (W&F) en Citadel Enterprises B.V. (Citadel) een groep vennootschappen (indirect) bestuurd door [naam 3].  
       
     
     
       2.2. 
       VVOZ is eigenaresse van een vastgoedportefeuille. Daartoe behoort onder meer een rijksmonumentaal pand aan de’s-Gravenlandseweg 52-54 te Hilversum. Dit pand wordt door VVOZ verhuurd aan Blue Circle B.V. (hierna: Blue Circle pand). 
       
     
     
       2.3. 
       Promontoria is een private beleggingsinstelling.  
       
     
     
       2.4. 
       Op 20 december 2011 heeft VVOZ in het kader van de herfinanciering van haar vastgoedportefeuille in totaal een bedrag van ruim € 54 miljoen geleend van Bank of Scotland PLC en Stichting PVF Zakelijke Hypothekenfonds (PVF). De leninggevers hebben ieder de helft van de hoofdsom verstrekt. Bank of Scotland trad tevens op als  Agent.  
       
     
     
       2.5. 
       Tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen uit de leningsovereenkomst heeft VVOZ onder meer het recht van eerste hypotheek op de panden in haar vastgoedportefeuille verleend. [naam 3] heeft als  Personal Guarantee  de juiste naleving van de verplichtingen van VVOZ uit de leningsovereenkomst gegarandeerd tot een maximum van € 35 miljoen. W&F en Citadel hebben als  Guarantors  eveneens borgstellingen verleend.  
       
     
     
       2.6. 
       In de leningsovereenkomst heeft VVOZ gegarandeerd dat de panden in haar vastgoedportefeuille in goede staat van onderhoud verkeren. Uit hoofde van de hypotheekakte is VVOZ verplicht de panden behoorlijk te onderhouden. 
       
     
     
       2.7. 
       VVOZ diende de lening uiterlijk op 1 september 2013 volledig terug te betalen. Deze verplichting is zij niet nagekomen. VVOZ betaalt sindsdien wel de overeengekomen rente. Bij brieven van 1 oktober 2013 en 19 december 2013 heeft Bank of Scotland een beroep gedaan op een  Event of Default  als bedoeld in de leningsovereenkomst. Zij heeft meegedeeld vooralsnog niet tot  enforcement action  te zullen overgaan.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 4 februari 2014 heeft Bank of Scotland in het kader van de afbouw van haar activiteiten in Nederland haar rechten en verplichtingen als leninggever uit de leningsovereenkomst overgedragen aan Promontoria. Op 27 mei 2014 heeft Eewal Beheer de rechtspositie van PVF als leninggever overgenomen. De positie van Bank of Scotland als  Agent  bij de leningsovereenkomst is onveranderd gebleven .  
       
     
     
       2.9. 
       VVOZ is onder de leningsovereenkomst nog een bedrag in hoofdsom verschuldigd van € 34,87 miljoen, waarvan € 17,43 miljoen aan Promontoria.  
       
     
     
       2.10. 
       De waarde van de vastgoedportefeuille van VVOZ is als gevolg van de crisis aanzienlijk gedaald. Was de totale marktwaarde van de portefeuille in 2013 nog € 33.610.000,- , in 2014 was dit gedaald tot € 30.390.000,-. Wegens geldgebrek heeft VVOZ de afgelopen jaren onvoldoende onderhoud aan de panden kunnen laten uitvoeren.  
       
     
     
       2.11. 
       Op 21 maart 2014 heeft Blue Circle te kennen gegeven het pand per 1 januari 2015 voortijdig te willen verlaten wegens het niet naleven door VVOZ van haar onderhoudsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. Blue Circle bleek slechts bereid de huurrelatie te continueren indien renovatie van het pand plaatsvindt. De jaarhuur van het Blue Circle pand bedraagt € 481.742,-. 
       
     
     
       2.12. 
       Sinds maart 2014 is namens VVOZ met Blue Circle onderhandeld teneinde haar als huurder te behouden. Dit heeft erin geresulteerd dat Blue Circle bereid is tot huurverlenging voor 10 jaar over te gaan mits vóór 1 maart 2015 komt vast te staan dat de noodzakelijke renovatie van € 4,8 miljoen kan worden gefinancierd. Deze afspraken zijn neergelegd in een concept huurovereenkomst. 
       
     
     
       2.13. 
       Het Nationaal Restauratiefonds (NRF) heeft aangegeven de renovatie van het pand te willen financieren tot een bedrag van € 2,5 miljoen, op voorwaarde dat zij het recht van eerste hypotheek op het Blue Circle pand verkrijgt. Eewal Beheer heeft toegezegd het restant van de kosten van renovatie te zullen financieren. 
       
     
     
       2.14. 
       Het Blue Circle pand is op 21 november 2014 door DTZ Zadelhoff getaxeerd op € 2.110.000,- marktwaarde en  € 1.371.500,- executiewaarde. Op 24 december 2014 is de marktwaarde na renovatie van het pand door DTZ Zadelhoff getaxeerd op € 5.150.000,- en de executiewaarde op € 3.605.000,-. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Eewal c.s. vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         I. primair te bepalen dat Promontoria gehouden is tot medewerking aan de  doorhaling van het recht van eerste hypotheek voor zover het betreft het Blue Circle pand aan de ’s-Gravenlandseweg 52 – 54 te Hilversum op (rechten voortvloeiende uit) de vastgoedportefeuille van VVOZ onder verkrijgen van een recht van hypothecaire zekerheid in de vorm van een tweede hypotheek op het Blue Circle pand en te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van, danwel dezelfde kracht heeft, als een notariële akte tot rangwisseling, binnen drie dagen na betekening van het vonnis, 
         II. subsidiair te bepalen dat Promontoria gehouden is tot medewerking aan de  doorhaling van het recht van eerste hypotheek voor zover het betreft het Blue Circle pand aan de ’s-Gravenlandseweg 52 – 54 te Hilversum op (rechten voortvloeiende uit) de vastgoedportefeuille van VVOZ onder verkrijgen van een recht van hypothecaire zekerheid in de vorm van een tweede hypotheek op het Blue Circle pand en te bepalen dat Eewal c.s. wordt benoemd als vertegenwoordigers van Promontoria in de zin van artikel 3:300 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de rangwisseling, 
         III. meer subsidiair te bepalen dat Promontoria gehouden is tot medewerking aan de  doorhaling van het recht van eerste hypotheek voor zover het betreft het Blue Circle pand aan de ’s-Gravenlandseweg 52 – 54 te Hilversum op (rechten voortvloeiende uit) de vastgoedportefeuille van VVOZ onder verkrijgen van een recht van hypothecaire zekerheid in de vorm van een tweede hypotheek op het Blue Circle pand, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Promontoria in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, 
         IV. uiterst subsidiair te bepalen dat Promontoria gehouden is op het eerste verzoek van Eewal c.s. binnen twee dagen mee te werken aan de verkoop van het Blue Circle pand aan de ‘s- Gravenlandseweg 52 – 54 te Hilversum door VVOZ aan Eewal Beheer voor € 2.110.000,- en mee te werken aan de doorhaling van het recht van eerste hypotheek van Promontoria op voornoemd Blue Circle pand tegen betaling door Eewal Beheer aan Promontoria van € 1.055.000,-, 
         V. zowel primair, als subsidiair, als meer subsidiair, als uiterst subsidiair Promontoria te veroordelen tot instructie van Bank of Scotland tot medewerking aan de  doorhaling van het recht van eerste hypotheek voor zover het betreft het Blue Circle pand aan de ’s-Gravenlandseweg 52 – 54 te Hilversum op (rechten voortvloeiende uit) de vastgoedportefeuille van VVOZ onder verkrijgen van een recht van hypothecaire zekerheid in de vorm van een tweede hypotheek op het Blue Circle pand, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Promontoria in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, 
         VI. Promontoria te veroordelen tot medewerking en instructie aan Bank of Scotland tot vrijgave van het creditsaldo op de bankrekening met [rekeningnummer] aan VVOZ, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Promontoria in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, 
         VII. een en ander met veroordeling van Promontoria in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Eewal c.s. heeft Promontoria verzocht haar recht van eerste hypotheek op het Blue Circle in te ruilen voor een recht van tweede hypotheek op dat pand. Indien NRF een recht van eerste hypotheek op het pand verkrijgt zal zij samen met Eewal Beheer de renovatiekosten financieren. Eewal c.s. stelt dat Promontoria misbruik van recht maakt door niet mee te willen werken aan rangwisseling. Promontoria heeft geen belang bij haar weigering. Haar rechtspositie gaat er niet op achteruit. Indien de investering van NRF € 2.233.500,- bedraagt en NRF voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek verkrijgt, kan het pand worden gerenoveerd voor € 4,8 miljoen. De executiewaarde van het pand stijgt daardoor van € 1.371.500,- naar € 3.605.000,-. Na uitwinning door NRF blijft dan voor Promontoria en Eewal Beheer over (€ 3.605.000,- minus € 2.233.500,- =) €1.371.500,- hetgeen overeenkomst met de executiewaarde van het pand in de huidige staat. Daar staat tegenover dat de belangen van Eewal c.s. ernstig worden geschaad indien geen renovatie plaatsvindt. Blue Circle zal het pand verlaten en de huurinkomsten van € 481.742,- per jaar zullen wegvallen. Daardoor zal betaling van de rente aan Eewal Beheer (en Promontoria) in gevaar komen. De leegstand zal bovendien de waarde van het pand drukken. Vanwege de slechte staat zal het pand zonder renovatie onverhuurbaar worden. Mogelijk is dan zelfs een faillissement van VVOZ onafwendbaar.  
         Promontoria heeft de lening vermoedelijk tegen gereduceerd tarief van Bank of Scotland kunnen overnemen.  Dat zij thans staat op terugbetaling van de nominale waarde van haar leningdeel is onredelijk.   
       
       
     
     
       3.3. 
       Subsidiair stelt Eewal c.s. dat Promontoria misbruik van recht maakt door haar toestemming te onthouden aan de verkoop van het Blue Circle pand tegen de in november 2014 door DTZ Zadelhoff getaxeerde marktwaarde. Eewal Beheer is na doorhaling van het recht van eerste hypotheek van Promontoria bereid het pand van VVOZ te kopen voor € 2.110.000,-.  Promontoria ontvangt dan daarvan de helft, te weten € 1.055.000,-. Dit is beduidend meer dan de te verwachten opbrengst voor Promontoria bij executoriale verkoop. Feitelijk is de reële marktwaarde nog veel lager omdat bij de taxatie in november 2014 nog geen rekening is gehouden met de huuropzegging en de omstandigheid dat het pand in de huidige staat onverhuurbaar en onverkoopbaar is. Promontoria heeft geen belang bij het onthouden van toestemming omdat zij tegenover het opgeven van haar zekerheid op het pand een minimaal gelijkwaardig bedrag in geld ontvangt.  
       
     
     
       3.4. 
       Eewal c.s. voert verder aan dat Promontoria ten onrechte weigert goedkeuring te verlenen aan de betalingen die moeten plaatsvinden ten behoeve van de vastgoedportefeuille en die ten laste komen van de rekening waarop de huurpenningen worden bijgeschreven. 
       
     
     
       3.5. 
       Promontoria heeft hiertegen verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Eewal c.s. heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening nu voldoende aannemelijk is dat op korte termijn beëindiging van de huurovereenkomst tussen VVOZ en Blue Circle pand dreigt en Eewal c.s. voldoende belang heeft bij continuering van die huurovereenkomst.  
       
     
     
       4.2. 
       Bij de beoordeling van de stellingen van Eewal c.s. staat voorop dat van misbruik van recht slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is. Uit de wetsgeschiedenis van 3:13 BW vloeit voort dat de figuur van misbruik van recht door de rechter kan worden benut als correctiemechanisme indien bevoegdheden worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is. Misbruik kan aanwezig zijn ‘wanneer geen enkel weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen’. Dat de belangen van degene die zich op misbruik beroept zwaarder wegen dan degene die van zijn recht of bevoegdheid gebruik maakt is niet voldoende. Er moet sprake zijn van grote onevenwichtigheid tussen het gediende en het aangetaste belang. 
       
     
     
       4.3. 
       Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter faalt het beroep van Eewal c.s. op misbruik van recht. De stelling van Eewal Beheer dat Promontoria geen belang heeft bij het weigeren van rangwisseling gaat niet op. Promontoria wil dat VVOZ haar deel van de lening aflost. Het belang van Promontoria ziet dus niet (slechts) op het handhaven van haar hypotheekrecht, maar bestaat (ook) uit het benutten van haar rechtspositie teneinde druk uit te oefenen op VVOZ om tot aflossing over te gaan. Dat zij de lening na het constateren van het  event of default  tegen gereduceerd tarief heeft kunnen overnemen van Bank of Scotland doet hieraan niet af. Anders dan Eewal c.s. aanvoert is het gebruik van een recht als pressiemiddel in beginsel een gerechtvaardigd belang en als zodanig niet ongeoorloofd.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Dat kan anders zijn indien het uitoefenen van pressie geen redelijk doel dient omdat de debiteur financieel ‘met de rug tegen de muur’ staat. De door partijen aangehaalde jurisprudentie inzake het dwangakkoord moet in dit licht worden bezien. Eewal c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat VVOZ financieel niet in staat is de lening af te lossen, maar dit is door Promontoria betwist en door Eewal c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt. Eewal c.s. heeft ter zitting op vragen geantwoord dat het eigen vermogen van VVOZ zwaar negatief is en dat sprake is van een negatieve cash flow, maar dit heeft zij niet met stukken onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen.  
         Daarnaast is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat redelijke alternatieven voor financiering van de renovatie ontbreken waarbij Promontoria geen rangwisseling hoeft toe te staan. VVOZ behoort met Eewal Beheer, de borgen W&F en Citadel tot de groep vennootschappen die [naam 3] (indirect) bestuurt. [naam 3] zelf heeft zich bovendien persoonlijk borg gesteld voor de juiste naleving van de verplichtingen in de leningsovereenkomst. Niet voldoende duidelijk is dat, en waarom financiering door één of meer van de borgen W&F, Citadel en/of [naam 3] persoonlijk niet mogelijk is. Dat Promontoria als  free rider  profiteert van de investering in het pand maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat zij haar recht misbruikt. Ten slotte is van belang dat het probleem van het achterstallig onderhoud en het dreigend vertrek van de huurder door eigen toedoen van VVOZ is ontstaan: zij is immers haar onderhoudsverplichting van het pand onvoldoende nagekomen.  
       
       
     
     
       4.5. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Promontoria voldoende belang heeft bij het niet meewerken aan rangwisseling. Na afweging van de betrokken belangen blijkt niet van grote onevenwichtigheid. Van misbruik van recht door Promontoria is dus geen sprake. 
       
     
     
       4.6. 
       Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat Promontoria haar recht evenmin misbruikt door zich te verzetten tegen verkoop van het Blue Circle pand. Ook hier blijkt niet dat verkoop gelet op de financiële positie van VVOZ noodzakelijk is en dat redelijke alternatieven ontbreken. Daarbij komt dat Promontoria ter zitting heeft aangegeven te verwachten dat het Blue Circle pand in waarde zal stijgen gelet op de gunstige recente ontwikkelingen op de vastgoedmarkt, en dat zij er vanuit gaat dat op termijn een hogere verkoopprijs voor het pand kan worden verkregen. Ook dit is een gerechtvaardigd belang van Promontoria.  
       
     
     
       4.7. 
       Nu voorshands geen sprake is van misbruik van recht door Promontoria ontvalt de grondslag aan de gevraagde voorzieningen I tot en met V van Eewal c.s. en zullen deze worden geweigerd. De overige verweren van Promontoria in dit kader kunnen derhalve buiten bespreking blijven.  
       
     
     
       4.8. 
       Tot slot heeft Eewal c.s. onder VI (kort gezegd) gevorderd Promontoria te veroordelen tot vrijgave van het creditsaldo van de bankrekening aan VVOZ. Promontoria heeft daartegen aangevoerd dat de uitgaven ten behoeve van de vastgoedportefeuille zoals te doen gebruikelijk dienen te worden gecontroleerd en ook worden toegestaan mits eerst toestemming is gevraagd en mits dienstig aan de portefeuille. Dit is door Eewal c.s. niet betwist. Nu Eewal Beheer niet heeft gesteld waarom Promontoria gehouden is tot onvoorwaardelijke vrijgave van het gehele creditsaldo ontbreekt de grondslag aan de gevraagde voorziening en zal deze worden afgewezen.   
       
     
     
       4.9. 
       Eewal c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Promontoria, die worden begroot op € 613,- aan griffierecht en      € 816,- aan advocaatkosten. De door Promontoria gevorderde volledige proceskostenveroordeling wordt afgewezen omdat daarvoor geen aanleiding bestaat. Dat Eewal c.s. Promontoria  lichtvaardig en nodeloos in een procedure heeft betrokken is niet gebleken.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Eewal c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Promontoria tot op heden begroot op € 1.429,-, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2015. 
       
     
   
   
     type: AB 
     coll: