ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3288

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3288 Gerechtshof Amsterdam , 15-08-2017 / 200.206.836/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-08-15

Zaaknummer: 200.206.836/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3288

---

Tussenarrest. Overeenkomst van aanneming van werk voor verbouwing appartement. Tekortgeschoten in de nakoming? BTW inbegrepen in prijs? Appellant wordt toegelaten tot leveren (tegen)bewijs. Comparitie van partijen gelast. Geen minnelijke regeling overeengekomen. 
       
       Wetsartikel(en): 6:74 BW, 150 Rv

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 			200.206.836/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: 	4709999 / CV EXPL 15-36336  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 augustus 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. D. van der Wal te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 29 september 2016, hersteld bij exploot van 17 november 2016, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 1 juli 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde. 
     
     
     
       De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de rol heeft [appellant] geconcludeerd overeenkomstig die dagvaarding. [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord ingediend. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, althans slechts gedeeltelijk zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis reeds (onverschuldigd) aan [geïntimeerde] heeft voldaan, alsook met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft – zakelijk weergegeven – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de (na)kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.7. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met  grief 1  betoogt [appellant] , zo begrijpt het hof, dat de vastgestelde feiten onvolledig en ten dele onjuist zijn. [appellant] wijst in het bijzonder op rechtsoverweging 1.2., waar de kantonrechter volgens hem ten onrechte ervan uitgaat dat er gebreken waren in de uitvoering van het werk. Het hof gaat aan dit verwijt voorbij. Anders dan [appellant] betoogt, stelt de kantonrechter onder 1.2. niet als feit vast dat er gebreken waren. De kantonrechter beschrijft hier enkel het standpunt en handelen van [geïntimeerde] en stelt in dat verband vast dat er  door [geïntimeerde]  gebreken zijn geconstateerd, hetgeen juist is en hetgeen [appellant] ook niet betwist.  
       
        [appellant] heeft voor het overige niet toegelicht en/of onderbouwd welke feiten volgens hem onjuist zijn of welke feiten specifiek ontbreken. Voor zover [appellant] er op doelt dat bij de feitenvaststelling in eerste aanleg zijn inhoudelijke stellingen en weren niet zijn meegenomen – hetgeen ook niet mogelijk was nu [appellant] pas in deze hoger beroepsprocedure inhoudelijk verweer voert ten aanzien van de gestelde tekortkoming – zal het hof daarmee in onderstaand feitenoverzicht rekening houden.  
       Het hof gaat uit van de volgende feiten. 
     
     
     
       2.1 
       
         Partijen hebben in het najaar van 2013 een overeenkomst van aanneming van  
         werk gesloten op grond waarvan [appellant] het appartement van [geïntimeerde] heeft verbouwd. 
         
          [geïntimeerde] heeft voor de werkzaamheden in totaal een bedrag van € 21.043,- aan [appellant] betaald. Dit bedrag komt overeen met het totaalbedrag dat op een door [appellant] opstelde offerte van 17 oktober 2013 staat vermeld.  
       
       
     
     
       2.2 
       Door [geïntimeerde] zijn gebreken in de uitvoering van het werk geconstateerd. Bij brief van 5 februari 2014 heeft [geïntimeerde] een opsomming van haar klachten aan [appellant] verzonden en hem een termijn gegeven van zes weken om een en ander alsnog naar behoren te uit te voeren.   
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] is niet tot de door [geïntimeerde] gewenste (herstel)werkzaamheden overgegaan. Daarop heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 25 maart 2014 aan [appellant] bericht dat in plaats van nakoming, schadevergoeding wordt gevorderd.  
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] heeft vervolgens aan derden opdracht gegeven om de gewenste nadere (herstel- en afbouw)werkzaamheden te verrichten. In totaal heeft [geïntimeerde] voor deze werkzaamheden € 12.170,42 betaald. 
       
     
     
       2.5 
       De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 30 september 2014 gesommeerd om het bedrag van € 12.170,42 binnen twee weken te voldoen. [appellant] is niet tot betaling overgegaan. 
       
     
     
       2.6 
       De gemachtigde van [appellant] heeft, onder meer bij brief van 23 juli 2015, aan de gemachtigde van [geïntimeerde] bericht dat door [appellant] alle afgesproken werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat [geïntimeerde] daarom geen vordering op hem heeft.  
       
     
     
       2.7 
       Partijen hebben in de loop van 2015 met elkaar onderhandeld over een minnelijke regeling.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van het bedrag van € 12.170,42 dat zij heeft betaald voor de door derden verrichte werkzaamheden, vermeerderd met rente, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 897,- en de proceskosten. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk en dat [appellant] , nu de verbintenis tot nakoming is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, gehouden is de gevorderde bedragen te voldoen. De verwijten van [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof, komen in de kern erop neer dat [appellant] de verbouwing niet (overeenkomstig de gemaakte afspraken) heeft afgemaakt. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, kort gezegd omdat [appellant] een wanprestatie heeft gepleegd en daarom de kosten van de door derden verrichte (herstel)werkzaamheden dient te vergoeden. De grieven van [appellant] zijn gericht tegen deze beslissing en de motivering die eraan ten grondslag ligt.  
       
       
         3.2.1 
         Met de  grieven II en III  betoogt [appellant] , naar de kern genomen, dat hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst en daarom niet gehouden is tot betaling van enige vergoeding. [appellant] betwist dat hij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat hij alle op de offerte van 17 oktober 2013 vermelde werkzaamheden zou uitvoeren. Uitgangspunt voor de afspraken was een andere, eerder opgestelde offerte. De offerte van 17 oktober 2013 is slechts opgesteld opdat [geïntimeerde] bij de bank financiering kon verkrijgen voor de verbouwing. [geïntimeerde] had daarvoor een offerte nodig waarin, voor een aanneemsom van maximaal € 21.043,- (excl. BTW), werd uitgegaan van een complete verbouwing. Om die reden zijn in de offerte van 17 oktober 2013 alle benodigde verbouwingswerkzaamheden opgenomen. Voor partijen was steeds duidelijk dat niet alle onderdelen van die offerte voor het bedrag van € 21.043,- konden worden uitgevoerd. Dit bedrag betrof aldus niet de aanneemsom voor het werk, maar het verbouwingsbudget van [geïntimeerde] . Afgesproken is dat [appellant] binnen dat budget zoveel mogelijk van de vermelde werkzaamheden zou uitvoeren. Aldus steeds [appellant] . [appellant] betoogt dat hij de gemaakte afspraken is nagekomen en aldus niet tekortgeschoten is; de kantonrechter had de vordering dan ook niet mogen toewijzen. [geïntimeerde] heeft het betoog van [appellant] weersproken.  
         
       
       
         3.2.2 
         Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de verbouwing van het appartement van [geïntimeerde] op het moment dat [appellant] zijn werkzaamheden staakte nog niet gereed was en dat [appellant] niet alle op de offerte van 17 oktober 2013 vermelde verbouwingswerkzaamheden heeft uitgevoerd. Evenmin is in geschil dat [geïntimeerde] voor de afronding van de verbouwing, uitgevoerd door derden, een bedrag ad € 12.170,42 kwijt is geweest. De vraag die voorligt is wat partijen precies zijn overeengekomen ten aanzien van de uit te voeren werkzaamheden en of [appellant] , door niet alle op de offerte vermelde werkzaamheden uit te voeren, is tekortgeschoten in de nakoming van de gesloten overeenkomst. Volgens [geïntimeerde] was [appellant] op grond van de overeenkomst gehouden om voor het bedrag van € 21.043,- alle verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, hetgeen hij heeft verzuimd. Volgens [appellant] zou hij slechts werkzaamheden verrichten tot zover het budget reikte, hetgeen hij ook heeft gedaan. 
         
       
       
         3.2.3 
         Het hof overweegt allereerst dat [appellant] terecht klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] de gestelde tekortkoming heeft erkend. Anders dan de kantonrechter heeft gedaan, kan (enkel) uit het feit dat [appellant] aan [geïntimeerde] een schikkingsvoorstel heeft gedaan, zo’n erkenning niet worden afgeleid. Een partij kan immers, onder meer uit proceseconomische overwegingen, onderhandelen over een schikking, zonder daarmee het standpunt van de wederpartij te erkennen.  
         
       
       
         3.2.4 
         Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op [geïntimeerde] – die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen – in beginsel de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het tekortschieten door [appellant] . [geïntimeerde] heeft haar stellingen in dit verband toegelicht en onderbouwd, onder meer door het overleggen van de offerte van 17 oktober 2013. In deze offerte staan de werkzaamheden per stelpost vermeld. De stelposten opgeteld vormen het totaal geoffreerde bedrag van € 21.043,-. [geïntimeerde] heeft dit geoffreerde bedrag volgens afspraak, zo heeft zij onweersproken betoogd, aan [appellant] voldaan. In de rede ligt dat [geïntimeerde] daarmee heeft betaald voor de in de offerte opgenomen werkzaamheden. Het hof acht op grond van het voorgaande voorshands bewezen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor een aanneemsom € 21.043,- alle in de offerte van 17 oktober 2013 opgenomen werkzaamheden zou verrichten. Het verweer van [appellant] is vooralsnog niet van enige adstructie voorzien. 
         
       
       
         3.2.5 
         Nu [appellant] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal hij worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor een aanneemsom € 21.043,- alle in de offerte van 17 oktober 2013 opgenomen werkzaamheden zou verrichten.  
         
       
       
         3.2.6 
         Het hof houdt iedere verdere beslissing op dit punt aan. Wel overweegt het hof reeds nu dat wanneer [appellant] niet slaagt in de bewijslevering, de grieven (II en III) zullen falen. In dat geval staat immers vast dat [appellant] , door ook na sommatie niet alle verbouwingswerkzaamheden uit te voeren, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en in verzuim is geraakt, zodat hij door de kantonrechter terecht is veroordeeld om het (onbetwiste) bedrag ad € 12.170,42 als vervangende schadevergoeding aan [geïntimeerde] te voldoen.  
         
       
     
     
       3.3 
       Ten aanzien van de overige grieven geldt het volgende.  
       
         3.4.1 
         Met  grief IV  heeft [appellant] betoogd dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] maximaal tot een hoogte van € 5.000,- had mogen toewijzen omdat partijen voor dit bedrag een minnelijke regeling hebben bereikt. [appellant] heeft in het bijzonder aangevoerd dat [geïntimeerde] op 23 oktober 2015 een aanbod voor een regeling ad € 5.000,- heeft gedaan, welk aanbod hij op 25 oktober 2015 heeft aanvaard. [appellant] verwijst naar overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen.  
         
       
       
         3.4.2 
         De grief heeft geen succes. Uit de overgelegde correspondentie blijkt weliswaar dat partijen over een schikking hebben onderhandeld, maar niet dat daarover overeenstemming is bereikt. In de overgelegde correspondentie is niet op enig moment een aanbod gedaan dat vervolgens door de andere partij is aanvaard. Van de specifiek genoemde data van 23 en 25 oktober 2015 is door [appellant] geen correspondentie overgelegd. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat op enig moment een schikking tot stand is gekomen. Nu [appellant] voorts niet een voldoende gespecifieerd bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van zijn stellingen, gaat het hof aan die stellingen voorbij.  
         
       
       
         3.5.1 
         Met  grief V  klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter, bij de toewijzing van de gevorderde bedragen, er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat [geïntimeerde] , naast het bedrag van € 21.043,-, nog omzetbelasting (hierna: btw) verschuldigd was. Volgens [appellant] bedraagt de vordering die hij inzake de btw op [geïntimeerde] heeft                 € 2.936,43. [appellant] beroept zich, voor zover aan [geïntimeerde] enig bedrag zou worden toegewezen, op verrekening met dit bedrag.  
         
       
       
         3.5.2 
         
           Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer tot verrekening het volgende. Onderaan de offerte staat de volgende passage opgenomen: 
           
             “Het totaalbedrag van deze offerte bedraagt € 21.043,-  
           
           
             In deze offerte wordt de arbeid belast met 6% BTW en de materialen met 21 % BTW.” 
           
           
            [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling betoogd dat uit deze passage volgt dat de btw niet was inbegrepen in het geoffreerde bedrag en daar nog bovenop zou komen. [geïntimeerde] heeft een en ander bestreden en voert aan dat uit het gebruik van de woorden “In deze offerte” juist volgt dat het geoffreerde bedrag inclusief de btw was. [geïntimeerde] heeft in dit verband ook gewezen op artikel 38 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Daarin is bepaald dat het verboden is om aan een consument, zoals [geïntimeerde] , diensten aan te bieden tegen een prijs waarin de btw niet is inbegrepen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 38 Wet OB en de vermelde passage in de offerte, er in beginsel vanuit mocht gaan dat het geoffreerde bedrag inclusief btw was. Dit zou anders kunnen zijn indien partijen hier ten tijde van het sluiten van de overeenkomst andere afspraken over hebben gemaakt. De bewijslast ten aanzien van de stelling dat [geïntimeerde] nog het bedrag van de btw verschuldigd is, rust op [appellant] .  
         
         
       
       
         3.5.3 
         Nu [appellant] , zoals onder rechtsoverweging 3.2.5 is overwogen, wordt toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, en (ook) die bewijslevering ziet op de door partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gemaakte afspraken, zal het hof [appellant] ook toelaten om ten aanzien van de gemaakte afspraken over de btw bewijs te leveren. [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat met [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat zij naast het bedrag van € 21.043,- nog € 2.936,43 aan btw zou betalen.  
         
       
     
     
       3.6 
       Het hof ziet op grond van het hiervoor overwogene aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten. Doel is het bespreken van het verdere procesverloop, het verkrijgen van inlichtingen, alsook het beproeven van een minnelijke regeling. Voorts kunnen ter comparitie – indien gewenst – ook (de eerste) (partij)getuigen worden gehoord.   
       
     
     
       3.7 
       Iedere verdere beslissing wordt aanhouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor een aanneemsom € 21.043,- alle in de offerte van 17 oktober 2013 opgenomen werkzaamheden zou verrichten; 
     
     
     
       laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat met [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat zij naast het bedrag van € 21.043,- nog € 2.936,43 aan btw zou voldoen; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.6 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. L.A.J. Dun, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam. Het hof wil bedoelde comparitie zo mogelijk eind september 2017 houden, bij voorkeur op 22 september 2017, met als alternatieven 19 september 2017 en 26 september 2017 en zal hierover zo spoedig mogelijk contact opnemen met de advocaten van partijen; 
     
     
     
       bepaalt dat indien voornoemde data op verhinderingen stuiten de advocaat van [appellant] uiterlijk op 5 september 2017 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de periode van september tot en met november 2017 aan de griffie van het hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen; 
     
     
     
       verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer-commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; 
     
     
     
       verzoekt partijen, indien zij ter comparitie (partij)getuigen willen doen horen, dat – onder opgave van de namen van de getuigen – uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum schriftelijk mede te delen aan de raadsheer-commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift van die mededeling aan de wederpartij; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en M.H. Erich en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2017.