ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:1050

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:1050 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-02-2023 / 200.301.346

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-02-07

Zaaknummer: 200.301.346

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1050

---

Arbeidsrecht. Toepassing van Hein-arrest (ECLI:EU:C:2018:1018, Hein - Albert Holzkamm GmbH & Co. KG). Vrachtwagenchauffeur heeft recht op achterstallig vakantieloon. 
         Toepassing van Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming). De 'persoonlijke toeslag' die de vrachtwagenchauffeur ontvangt, is niet in strijd met de standaard cao.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.301.346 
       zaaknummer rechtbank 8797441 UC EXPL 20-8038 
     
     
     
       
         arrest van 7 februari 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         
          [naam1] BENELUX B.V.  als rechtsopvolgster van  OMEGA LOGISTICS B.V. , 
       die is gevestigd in [vestigingsplaats] 
       die hoger beroep heeft ingesteld  
       en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie 
       hierna: Omega 
       advocaat: mr. A. Oomen  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       die woont in [woonplaats1] 
       die bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie 
       hierna: [de werknemer] 
       advocaat: mr. E. Visser  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 21 december 2021 heeft op 22 maart 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna heeft Omega een memorie van grieven genomen en [de werknemer] een memorie van antwoord. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       
        [de werknemer] werkt als vrachtwagenchauffeur voor Omega. Volgens hem heeft Omega hem te weinig vakantieloon en persoonlijke toeslag betaald. Hij vordert betaling daarvan. Volgens Omega heeft [de werknemer] juist te veel loon ontvangen. Als Omega nog vakantieloon moet betalen, wil zij net zoveel aan te veel betaald loon terug. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       In eerste aanleg vorderde [de werknemer] het achterstallige vakantieloon, de buitengerechtelijke incassokosten en het ongedaan maken van de afbouw van de persoonlijke toeslag. In voorwaardelijke reconventie vorderde Omega dat [de werknemer] de persoonlijke toeslag moest terugbetalen. De vordering heeft Omega beperkt tot het bedrag waar [de werknemer] recht op zou hebben. 
       
     
     
       3.2. 
       De kantonrechter heeft Omega veroordeeld tot betalen van het achterstallige vakantieloon en tot betaling van de oorspronkelijke persoonlijke toeslag, zonder afbouw en te verhogen met loonsverhogingen, met veroordeling van Omega in de proceskosten. De kantonrechter heeft de tegenvordering van Omega afgewezen. 
       
     
     
       3.3. 
       In hoger beroep vordert Omega dat het vonnis wordt vernietigd en dat – voor zover de vordering van [de werknemer] wordt toegewezen – de tegenvordering van Omega wordt toegewezen, zodat partijen per saldo niets meer van elkaar te vorderen hebben en te verklaren voor recht dat [de werknemer] vanaf 1 januari 2021 geen recht heeft op enige aanvulling op het salaris boven het cao-loon, met veroordeling van [de werknemer] tot terugbetaling van de aanvulling die hij vanaf 1 januari 2021 heeft ontvangen. 
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         De achtergrond 
       
     
     
       4.1. 
       
        [de werknemer] werkt als vrachtwagenchauffeur. Zijn werk was voornamelijk om medische producten bij nierpatiënten thuis te bezorgen. Hij werkte daarbij regelmatig meer dan 40 uur in de week. Hij is op 20 maart 1984 in dienst getreden bij Travenol B.V. Zijn dienstverband is overgegaan naar Baxter B.V., vervolgens naar [naam1] Benelux B.V. en daarna naar Omega Logistics B.V. (gedaagde in eerste aanleg) die per 1 januari 2022 is gefuseerd met [naam1] Benelux B.V. (appellante). Tussen partijen staat vast dat het daarbij steeds ging om een overgang van de onderneming. 
       
     
     
       4.2. 
       Na de overgang van onderneming ontving [de werknemer] een persoonlijke toeslag van (oorspronkelijk) € 777,04 bruto per vier weken. Die persoonlijke toeslag werd afgebouwd als zijn cao-loon steeg. 
       
     
     
       4.3. 
       Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen van toepassing (hierna: de cao). Op basis van de cao werd bij het berekenen van het vakantieloon geen rekening gehouden met een eventuele vergoeding voor overwerkuren van werknemers. Naar aanleiding van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is door de vakbonden en werkgevers overleg gevoerd over die berekening van het vakantieloon. Per 1 januari 2019 is de cao op dat punt aangepast en wordt rekening gehouden met structurele toeslagen en overwerkuren bij de berekening van het vakantieloon. Voor het vakantieloon van de periode voor 1 januari 2019 heeft Omega aan [de werknemer] op 1 maart 2019 een voorstel gedaan, dat inhield dat [de werknemer] € 750,00 zou ontvangen. [de werknemer] is met dat voorstel niet akkoord gegaan. Hij heeft op 3 mei 2019 een brief aan Omega geschreven, waarin hij schreef dat hij aanspraak maakt op € 5.306,16 aan vakantieloon, over de periode 2014 tot en met 2018. 
       
       
         
           De beoordeling 
         
       
     
     
       4.4. 
       Omega voert 15 grieven aan tegen het vonnis van de rechtbank, die zien op haar beroep op de klachtplicht (grief 8), het toewijzen van het hogere vakantieloon (grieven 1 tot en met 6), het passeren van het (tegen-)bewijsaanbod van Omega (grief 7), het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (grief 9), het afwijzen van de vordering van Omega over de persoonlijke toeslag (grieven 10, 11, 12 en 14), de incassokosten (grief 13) en de (proceskosten)veroordeling (grief 15). 
       
     
     
       4.5. 
       Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen. 
       
       
         
           De klachtplicht  
         
       
     
     
       4.6. 
       Omega voert aan dat [de werknemer] te laat is om aanspraak te maken op het hogere vakantieloon. Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser (in dit geval: [de werknemer] ) binnen bekwame tijd moet klagen over een gebrek in de prestatie, nadat de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. Volgens Omega heeft [de werknemer] dat niet gedaan. 
       
     
     
       4.7. 
       Het hof volgt Omega niet. Betaling van loon is een prestatie in de zin van het wetsartikel. Dat betekent dat [de werknemer] op grond van 6:89 BW moet klagen binnen bekwame tijd, ‘nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken’. Er is steeds betaald conform de regeling in de cao, zoals die toen gold. De vraag of de cao in strijd is met het Europese recht en [de werknemer] daarom recht had op meer vakantieloon, is een juridische vraag. Uit niets blijkt dat [de werknemer] – vóór hij het afkoopvoorstel van zijn werkgever ontving – wist of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat de cao in strijd was met het Europese recht en dat hij dus (mogelijk) recht had op meer vakantieloon. [de werknemer] heeft daarom tijdig, namelijk bij brief van 3 mei 2019 geklaagd. 
       
     
     
       4.8. 
       Het beroep van Omega op de klachtplicht faalt. 
       
       
         
           Vakantieloon 
         
       
     
     
       4.9. 
       De inhoudelijke vraag die het hof moet beantwoorden is of [de werknemer] inderdaad recht heeft op een hoger vakantieloon voor de periode vóór 2019. 
       
     
     
       4.10. 
       Artikel 7:639 BW lid 1 bepaalt:  
       
       
         “De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.”  
       
       
     
     
       4.11. 
       De toepasselijke Europese Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: richtlijn 2003/88) bepaalt in artikel 7 lid 1:  
       
       
         “De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.” 
       
       
     
     
       4.12. 
       Het hof moet het Nederlandse wetsartikel richtlijnconform uitleggen. De uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het Hof van Justitie) aan de bepalingen van de richtlijn 2003/88 geeft, is daarom doorslaggevend. Voorop staat daarbij dat het vereiste van betaling van vakantievergoeding tot doel heeft, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. 
       
     
     
       4.13. 
       Over overuren overweegt het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2018:1018, Hein - Albert Holzkamm GmbH & Co. KG, hierna: het Hein-arrest) dat vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon, maar “ Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet .” 
       
     
     
       4.14. 
       De overuren die [de werknemer] heeft gewerkt, moeten dus worden meegeteld voor de berekening van het vakantieloon als aan de drie door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden is voldaan. Omega voert daarbij aan dat uit de Duitse versie van het Hein-arrest blijkt dat die voorwaarden strenger zijn dan uit de Nederlandse vertaling zou blijken. Aangezien Duits de procestaal was in dat geval, is de Duitse versie van het Hein-arrest de authentieke versie. Het hof zal daarom ook de Duitse formulering van de voorwaarden betrekken bij de beoordeling (zie daarvoor hierna overwegingen 4.17 en 4.18).  
       
     
     
       4.15. 
       Het Hein-arrest biedt concrete regels wanneer de vergoeding voor overuren meegerekend moet worden bij de berekening van het vakantieloon. Het gaat hier om beantwoording van prejudiciële vragen over de uitleg van een richtlijn die voor de gehele EU geldt. Omega betoogt dat Nederland (anders dan Duitsland) een algemene regeling voor vakantieloon kent. Die regeling beoogt hetzelfde doel, namelijk stimuleren dat werknemers daadwerkelijk verlof opnemen. Dat betekent echter niet dat daarmee vaststaat dat aan de regels voor het berekenen van het gewone loon wordt voldaan, laat staan dat daaraan voorbijgegaan zou kunnen worden. Ook voor Nederlandse werknemers gelden de regels van het Hein-arrest onverkort. De overwegingen over het meerekenen van (andere) toeslagen van het Hof van Justitie bij de beantwoording van prejudiciële vragen in de zaak tussen Williams e.a. tegen British Airways (ECLI:EU:C:2011:588, Williams and Others v British Airways plc, hierna het Williams-arrest) zijn daarom niet doorslaggevend voor het geschil tussen [de werknemer] en Omega. Of het overwerk ‘intrinsiek’ samenhing met het werk, hoeft het hof daarom niet te beoordelen. 
       
       
         
           Uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen 
         
       
     
     
       4.16. 
       Omega benadrukt dat overwerk door [de werknemer] op geheel vrijwillige basis wordt verricht. Ter ondersteuning daarvan legt zij een verklaring over van de planner en de medewerker die verantwoordelijk is voor de planning, die luidt: 
       
       
         	“[…] 
           Wij hebben [de werknemer] nooit verplicht om overuren te maken, wekelijks werd/wordt er vantevoren een planning gemaakt en gedeeld met chauffeurs. Uiteraard werd/wordt er altijd zoveel mogelijk geprobeerd om niet of niet teveel uren in te plannen, gezien dit ook voor ons als bedrijf prijstechnisch gunstiger  [is] . Het kan uiteraard wel voor komen dat er gedurende de week extra werk of langere dagen gemaakt worden, indien gewenst zullen we dit altijd compenseren in een later stadium om de hoeveelheid overwerk te beperken. Indien een werknemer zelf geen gerede klacht kenbaar maakt bij planning/management gaan wij er tevens van uit dat wanneer er wel over gewerkt wordt, dit niet als belemmerend wordt ervaren. Wat wij tevens vaak zien is dat medewerkers graag overuren maken omdat dat de uren zijn waarin er meer verdien [d]  wordt door medewerkers.  
           Zoals eerder reeds beschreven is er nooit een duidelijk protest vanuit de heer [de werknemer] geuit aan de planning dan wel het management, indien dit wel het geval zou zijn geweest zouden wij zeker trachten het aantal overuren te beperken. Uiteraard gebeur [t]  het wel eens dat er last-minute extra uren gemaakt moeten worden, door onverwachts wegvallen van chauffeurs door ziekte of andere oorzaken. Ook in vakantieperiodes zou het zo kunnen zijn dat er meer wordt gevraagd van chauffeurs, echter wij proberen in deze periodes juist de chauffeurs te ontlasten door extra tijdelijke krachten te werven. De heer [de werknemer] heeft hier in alle jaren nooit een groot probleem van gemaakt, wellicht dat incidenteel er een discussie is ontstaan. 
           De heer [de werknemer] heeft altijd, met plezier, de ochtenden gewerkt om alles klaar te zetten voor de routes. Dit is nooit onder dwang gegaan, hij heeft dit altijd als leuk én belangrijk ervaren en veelal op eigen initiatief ook gedaan. 
           Zover bekend heeft de heer [de werknemer] ook nooit gebruik willen maken van Artikel 28, betreffende overuren oudere werknemers, om aan te geven geen overuren te willen maken. Hij heeft hiertoe de afgelopen 5 jaar wel de mogelijkheid gehad, collega's hebben dit wel gedaan en dit is ook direct gehonoreerd en toegepast. ” 
       
       
       
         Uit deze verklaring blijkt het hof dat [de werknemer] steeds op vrijwillige basis en in enige mate van overleg werd ingeroosterd.  
       
       
     
     
       4.17. 
       
         Dat [de werknemer] vrijwillig en in overleg met de planners instemde met het verrichten van overwerk, betekent dat – daarna – het (laten verrichten van) overwerk onderdeel is geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien.  
         In de Duitse tekst van het Hein-arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. De Nederlandse vertaling van het arrest impliceert op dit punt niet een minder strenge maatstaf. Zelfs als juist is (zoals Omega stelt en [de werknemer] betwist) dat [de werknemer] , ook gelet op artikel 26b van de cao, de vrijheid had om met Omega af te spreken dat hij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet dat niet af aan het feit dat hij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken en roosters deze overuren wel maakte, zodat sprake is van de in het Hein-arrest bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Op dit punt volgt het hof de stellingen van Omega over de feitelijke gang van zaken. Het leveren van (tegen)bewijs door Omega, is daarom niet aan de orde. 
       
       
       
         
           Op regelmatige basis 
         
       
     
     
       4.18. 
       Er was een jarenlange praktijk van overwerken en [de werknemer] werd (steeds) ingepland voor meer dan veertig uur in de week. [de werknemer] heeft in ieder jaar in de periode 2014-2018 overuren gemaakt, variërend van 176 uur (in de verloningsperiodes 5 tot en met 13) tot 432 uur in 2018. Het overwerk vond in die jaren ook plaats in iedere verloningsperiode van vier weken, op één na (in vijf jaar). Het exacte aantal uren dat [de werknemer] heeft overgewerkt fluctueerde per jaar en per verloningsperiode, maar duidelijk was dat [de werknemer] regelmatig werd ingeroosterd voor overwerk. In de Duitse tekst van het Hein-arrest wordt als voorwaarde geformuleerd dat de overuren ‘weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich’ zijn. De Nederlandse vertaling van het arrest impliceert op dit punt niet een minder strenge maatstaf. Aan de maatstaf is voldaan: beide partijen zijn steeds uitgegaan van de beschikbaarheid van te werken overuren. Het gaat niet alleen om onvoorziene uitloop van een enkele rit, maar om ingeroosterde werkzaamheden waarbij [de werknemer] structureel, jarenlang en vrijwel iedere verloningsprocedure meer dan veertig uur in een week werkte. Dat [de werknemer] over zou (kunnen) werken is dus steeds voor partijen voorzienbaar geweest. Dat hij daadwerkelijk overwerkte was gebruikelijk.  
       
       
       
         
           Belangrijk onderdeel van de totale vergoeding 
         
       
     
     
       4.19. 
       
        [de werknemer] kreeg in 2015 een bedrag van € 18.697,10 uitbetaald voor overwerk, in 2016 € 14.249,25, in 2017: € 16.518,25 en in 2018 € 14.701,50. Deze bedragen maken een belangrijk onderdeel uit van het totale jaarloon van [de werknemer] .  
       
       
         
           Vakantieloon: conclusie 
         
       
     
     
       4.20. 
       Het overwerk van [de werknemer] voldoet aan de eisen die gelden om meegerekend te worden bij de berekening van het vakantieloon van [de werknemer] . De berekening van de hoogte van die bedragen is (verder) door Omega niet concreet weersproken. De kantonrechter heeft dit deel van de vordering daarom terecht toegewezen. Het hoger beroep van Omega slaagt op dit punt niet. 
       
     
     
       4.21. 
       Omega voert nog aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om over het verleden een hoger vakantieloon toe te kennen, want de “ beschikbare loonruimte is al geconsumeerd ”, volgens Omega, terwijl bovendien [de werknemer] ook daadwerkelijk vakantie heeft genomen, zodat het doel van de richtlijn 2003/88 behaald is. 
       
     
     
       4.22. 
       Het hof volgt Omega hierin niet. Uit de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ volgt dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid moet betrachten. Aan deze strenge eis is in dit geval niet voldaan. Het is ongetwijfeld nadelig voor werkgevers dat werknemers recht hebben op een hoger vakantieloon dan de werkgevers (ten onrechte) dachten, maar dat is onvoldoende om te oordelen dat in dit concrete geval het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [de werknemer] het vakantieloon te betalen waar hij recht op heeft. Omega geeft ook geen inzicht in wat de gevolgen van toewijzing van de vordering voor haar zouden zijn. Ook de omstandigheden dat [de werknemer] een vakantietoeslag heeft ontvangen en daadwerkelijk vakantie heeft genomen, betekenen niet dat het meerekenen van de vergoeding voor overwerkuren bij het vaststellen van het vakantieloon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       
       
         
           Persoonlijke toeslag 
         
       
     
     
       4.23. 
       Toen [de werknemer] bij Baxter werkte, was de cao niet van toepassing op zijn arbeidsovereenkomst. Na de overgang van de onderneming, heeft [de werknemer] op 10 december 2013 een (nieuwe) arbeidsovereenkomst getekend, waarin de CAO Goederenvervoer Nederland van toepassing is verklaard. De arbeidsovereenkomst hield ook in: “ Werknemer zal een persoonlijke toeslag ontvangen van € 777,04 bruto per vier weken ” en “ Deze toeslag zal worden afgebouwd met elke initiële- en tredeverhoging ” (hierna: het afbouw-beding). De toeslag die [de werknemer] ontving, is ook daadwerkelijk afgebouwd tot € 456,12 per maand per november 2018 en is ook daarna nog afgebouwd. 
       
     
     
       4.24. 
       De huidige cao heeft, net zoals de cao die in 2013 gold, een standaard karakter en dat betekent dat niet afgeweken kan worden van de bepalingen van de cao, ook niet in het voordeel van werknemers zoals [de werknemer] . Dat betekent – volgens Omega – dat de persoonlijke toeslag in zijn geheel in strijd is met de cao, zodat [de werknemer] die zou moeten terugbetalen, voor zover zijn vorderingen tot vakantieloon voor het verleden worden toegewezen. 
       
     
     
       4.25. 
       Het hof verwerpt dit betoog. Het gaat hier om een cao met een standaard karakter die algemeen verbindend is verklaard. Het is voor werkgevers en werknemers niet mogelijk daarvan af te wijken, maar dat geldt alleen voor de onderwerpen die in de cao zijn geregeld.  
       
     
     
       4.26. 
       De ‘persoonlijke toelage’ is aan [de werknemer] toegekend in het kader van de overgang van de onderneming, en door die overgang is hij onder de werkingssfeer van de cao komen te vallen. Voor de rechten van werknemers bij de overgang van onderneming gelden specifieke wettelijke regels. Wanneer een werkgever zijn onderneming(sactiviteiten) overdraagt aan een andere werkgever en de identiteit daarvan bewaard blijft, wordt de verkrijger de nieuwe werkgever. Uitgangspunt daarbij is dat de rechten en plichten van de betrokken werknemers zoveel mogelijk worden behouden. In de artikelen 7:662 tot en met 7:666a BW is de overgang van onderneming geregeld. Deze artikelen zijn gebaseerd op Europese Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna: de richtlijn 2001/23).  
       
     
     
       4.27. 
       De cao bevat geen regeling voor de rechten van werknemers bij de overgang van onderneming. Dat betekent dat op dit punt werkgevers en werknemers afwijkende regelingen kunnen (en gelet op de wettelijke regeling en de richtlijn 2001/23, in sommige gevallen ook moeten) overeenkomen. De persoonlijke toeslag is daarom niet in strijd met de cao en de vordering van Omega dat [de werknemer] (een gedeelte van) die toeslag terugbetaalt, is daarom niet toewijsbaar. Het hoger beroep van Omega slaagt ook op dit punt niet.  
       
     
     
       4.28. 
       Aan de vraag of door Omega op zitting is erkend dat de persoonlijke toeslag niet in strijd is met de cao en of de tegenvordering is ingetrokken, komt het hof daarom niet toe. 
       
       
         
           Het afbouw-beding 
         
       
     
     
       4.29. 
       
        [de werknemer] voerde (in eerste aanleg, na vermeerdering van eis) aan dat de afbouwregeling in strijd is met zijn rechten bij overgang van onderneming. Hij vorderde daarom betaling van de volledige toeslag van € 777,04 per 1 januari 2014, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en te vermeerderen met de loonsverhogingen van de cao zoals die vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.30. 
       De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de persoonlijke toeslag die aan [de werknemer] is toegekend moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de cao zoals die vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden en de cao-loonsverhogingen die nog tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zullen plaatsvinden en Omega veroordeeld tot betaling van € 22.917,67 bruto aan achterstallig loon. 
       
     
     
       4.31. 
       Daartegen richt zich het hoger beroep van Omega. In hoger beroep stelt [de werknemer] zich op het standpunt dat de cao-loonsverhogingen niet op de persoonlijke toeslag toegepast moet worden. Het hof legt dat uit als een vermindering van eis. Dat betekent dat op dat punt het hoger beroep van Omega slaagt. 
       
     
     
       4.32. 
       De vraag die nog wel voorligt is of Omega het afbouwbeding mag toepassen. De achtergrond van het afbouwbeding is dat [de werknemer] bij de overgang van de onderneming een hoger salaris ontving dan hij op basis van de cao zou ontvangen. Hij ontving daarom een toeslag en met het afbouwbeding bewerkstelligt Omega dat [de werknemer] en andere overgenomen werknemers na verloop van tijd een salaris zullen ontvangen dat gelijk is aan het cao-salaris. [de werknemer] beroept zich op een regeling uit artikel 23 lid c cao, die inhoudt dat een persoonlijke toeslag niet mag worden afgebouwd als de werknemer ouder dan 50 of 55 jaar is. Omdat het hier niet gaat om een “persoonlijke toeslag” in de zin van artikel 23 cao (dat artikel ziet op het verrichten van werkzaamheden verbonden aan een lager gewaardeerde functie, niet op de rechten van werknemers bij de overgang van onderneming) is ook de regel uit de cao dat die persoonlijke toeslag (gelet op de leeftijd van [de werknemer] ) niet mag worden afgebouwd, niet van toepassing op de persoonlijke toeslag die [de werknemer] ontvangt.  
       
     
     
       4.33. 
       Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat een juiste uitleg van artikel 3 van richtlijn 2001/23 meebrengt dat de loonvoorwaarden van de arbeidsovereenkomst, en in het bijzonder de samenstelling van het loon, bij de overgang van onderneming niet mogen worden gewijzigd, ook al blijft het totale bedrag van het loon hetzelfde. Een werknemer kan geen afstand doen van de rechten die hij aan de dwingende bepalingen van richtlijn 2001/23 ontleent, ook niet wanneer de nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien, worden gecompenseerd door zulke voordelen, dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat (zie: HvJEU, 12 november 1992, ECLI:EU:C:1992:436 (Watson Rask), HvJEU, 10 februari 1988, ECLI:EU:C:1988:72 (Daddy’s Dance Hall) en HvJEU, 6 november 2003, ECLI:EU:C:2003:594 (Martin/SBU)).  
       
     
     
       4.34. 
       Verder heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat als op overgenomen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, de in die collectieve overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning er niet toe mogen leiden dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang (zie: HvJEU, 6 september 2011, C-108/10 (Scattolon)). 
       
     
     
       4.35. 
       Het afbouwbeding levert een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van [de werknemer] op: waar hij eerst meer verdiende dan het cao-salaris (en dat ook in de toekomst naar verwachting zou blijven doen, als de onderneming niet zou zijn overgegaan) wordt na de overgang van onderneming zijn salaris, doordat hij per saldo geen loonsverhogingen meer ontvangt, uiteindelijk gelijk aan het cao-salaris. Het gaat hier om een wezenlijk salarisverlies, dat rechtstreeks verband houdt met de overgang van onderneming. Dat is in strijd met artikel 7:663 BW en richtlijn 2001/23. (zie: Gerechtshof Amsterdam, 7 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:28). Aangezien het afbouwbeding niet alleen de door partijen beoogde rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke uit de wet, in dit geval voormelde richtlijn, en de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, brengt het voorgaande mee dat het afbouwbeding niet het door Omega beoogde rechtsgevolg heeft. 
       
     
     
       4.36. 
       Het hof komt zodoende tot het oordeel dat [de werknemer]  – tot de rechtsgeldige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst – recht heeft op een toeslag van € 777,04 bruto per vier weken. De door [de werknemer] (subsidiair) gevorderde verklaring voor recht die hierop ziet, zal worden toegewezen. [de werknemer] berekent zijn vordering (over de periode januari 2015 t/m december 2020) op € 17.081,22 bruto. Omega heeft geen verweer gevoerd tegen de juistheid van die berekening, zodat dit bedrag toewijsbaar is. De wettelijke verhoging over het te laat betaalde loon is door de kantonrechter afgewezen en daartegen is geen hoger beroep ingesteld, zodat de wettelijke verhoging over dit te laat betaalde loon niet toegewezen kan worden. De wettelijke rente over het gevorderde bedrag is toewijsbaar vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van voldoening. 
       
     
     
       4.37. 
       Omega vordert dat [de werknemer] wordt veroordeeld tot terugbetaling van alle op grond van het vonnis van de kantonrechter betaalde bedragen. Die vordering is alleen toewijsbaar voor zover Omega meer heeft betaald dan het bedrag dat zij op basis van deze uitspraak in hoger beroep moet betalen. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       4.38. 
       
        [de werknemer] vorderde € 875,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, voor het (proberen te) innen van het vakantieloon. Het vakantieloon is door de kantonrechter naar het oordeel van het hof terecht toegewezen. Omega is daarom ook de buitengerechtelijke kosten voor het innen daarvan verschuldigd. Tegen het gevorderde bedrag van € 875,00 aan incassokosten is geen verweer gevoerd. Dat bedrag is daarom toewijsbaar en op dit punt slaagt het hoger beroep niet. 
       
       
         
           Bewijs 
         
       
     
     
       4.39. 
       Partijen hebben (verder) geen concrete feiten aangevoerd die, als het feit bewezen zou worden, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof komt daarom aan (tegen)bewijslevering niet toe. 
       
       
         
           De conclusie 
         
       
     
     
       4.40. 
       Het hoger beroep slaagt alleen voor zover het ziet op de cao-loonsverhogingen over de persoonlijke toeslag. Op dat punt zal het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigen, de verklaring voor recht gedeeltelijk toewijzen en een lager bedrag toewijzen. Dat betekent toch dat Omega grotendeels in het ongelijk is gesteld en het hof zal Omega tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) is ook terecht. 
       
     
     
       4.41. 
       
         Het hof veroordeelt Omega tot betaling van de volgende proceskosten van [de werknemer] in hoger beroep:  
         € 772,00 aan griffierecht 
         € 1.442,00 aan salaris van de advocaat van [de werknemer] (1 procespunt × appeltarief III) 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     
     
       5.1. 
       
         bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 augustus 2021, behoudens voor zover: 
         
           onder 6.2. in het vonnis in eerste aanleg  voor recht is verklaard dat de persoonlijke toeslag die aan [de werknemer] is toegekend moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de cao zoals die vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden en de cao-loonsverhogingen die nog tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zullen plaatsvinden; en  
         
           onder 6.3. in het vonnis in eerste aanleg  Omega is veroordeeld om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [de werknemer] te betalen € 22.917,67 bruto aan achterstallig loon (persoonlijke toeslag) en vakantietoeslag over de periode van januari 2015 tot en met december 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening; 
         vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 
       
       
     
     
       5.2. 
       verklaart voor recht dat de persoonlijke toeslag die aan [de werknemer] is toegekend vanaf 1 januari 2014 tot de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal bedragen een bedrag van € 777,04 bruto per 4 weken te vermeerderen met 8% vakantietoeslag; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Omega om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [de werknemer] te betalen € 17.081,22 bruto aan achterstallig loon (persoonlijke toeslag) en vakantietoeslag over de periode van januari 2015 tot en met december 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [de werknemer] om aan Omega terug te betalen wat Omega op basis van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan aan [de werknemer] , voor zover Omega aan [de werknemer] meer heeft voldaan dan zij op basis van dit arrest en de in dit arrest bekrachtigde veroordelingen in het vonnis in eerste aanleg is verschuldigd; 
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt Omega in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] vastgesteld op € 772,00 voor verschotten en op € 1.442,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en A. van Zanten-Baris, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.