ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:1671

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:1671 Parket bij de Hoge Raad , 14-08-2015 / 15/00212

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-08-14

Zaaknummer: 15/00212

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:1671

---

Procesrecht. Aanvulling grondslag vordering. Twee conclusie-regel. Aanpassen stellingen na cassatie en verwijzing. Ongerechtvaardigde verrijking. Vergoeding redelijk?

15/00212 
     mr. J. Spier 
     Zitting 14 augustus 2015 (bij vervroeging) 
     
     
       Conclusie inzake 
     
     
     
       
     
     
       							[eiser] 
       							(hierna [eiser]) 
     
     
     
       							tegen 
     
     
     
       
        [verweerster]
       
       							(hierna [verweerster]) 
     
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
       1.1 
       In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan. 
       
     
     
       1.2 
       
        [eiser] heeft in januari 2011 een perceel verworven om daarop een woning te bouwen voor zelfbewoning. 
       
     
     
       1.3 
       
         Na een conflict met zijn aannemer heeft [eiser] contact gelegd met [verweerster] om tot afbouw van het casco te komen. Op basis van een door [verweerster] op 22 september 2010 uitgebrachte offerte en na onderhandeling hierover heeft [eiser] [verweerster] opdrachtgegeven om voor € 100.000 incl. BTW de volgende werkzaamheden aan de kap c.q. tweede verdieping van de woning uit te voeren (brief van 8 oktober 2010): 
         “Hierbij bevestigen wij uw opdracht voor de werkzaamheden tot het waterdicht afwerken van het gehele dak op aanwezige casco kavel [plaats]. 
       
       
       
         
           Werkzaamheden uitvoeren volgens tekening goedgekeurd door commissie estetiek  
         
         De gehele tweede verdieping in ruwbouw met wanden in betonelementen, stalen spanten, houten gordingen, dakplaten r.c 5 platdak en, lichtkoepel met openingsmogelijkheid in dak, metselwerken aan voorgevel en borstwering met aan buitenzijde stucwerk, dakpannen Vauban platte leipan met chapparonpan en hoekkepers. Voor bereikbaarheid een steiger te plaatsen volgens arbo normen. De goot uittimmeringen met klossen ( iets grotere afstand als getekend volgens details de houtwerken te schilderen in grondverf. Goot bekleding zink en dakkapellen zink volgens tekening. 
         Hemelwaterafvoeren tot grondnivo in zink. 
         De schoorsteen in zink en hekwerk op dak vervallen (dit nog met commissie esthetiek af te stemmen) (...) 
         Aanvang zo spoedig mogelijk.” 
       
       
     
     
       1.4 
       
        [eiser] heeft twee facturen ter zake van bovengenoemde werkzaamheden onbetaald gelaten: een factuur van 11 maart 2011 en een van 25 maart 2011, beide ten bedrage van € 5.000, derhalve € 10.000 in totaal. 
       
     
     
       1.5 
       
         
          [verweerster] heeft op 16 februari 2011 de volgende brief aan [eiser] verzonden: 
         “Hierbij bevestigen wij de opdracht voor plaatsen van gevelkozijnen (...). 
         Post 1 
         a. Gevelkozijnen meranti hardhout met roede indelingen. 
         b. Losse houten roede op glas geplakt. 
         c. De ventilatieroosters in het bovenraam op het glas geplaatste roosters. 
         d. Aluminium sprossen tussen het isolatieglas volgens tekening. 
         e. De aanwezige openingen (zijgevel 2 kozijnen en balkon vervallen de opening dichtmetselen en voorzien van stucwerk). 
         f. Kozijnen in de openingen van prefabgevel plaatsen m.u.v. de onder D genoemde. 
         g. Beglazing met aluminium sprossen tussen glas t.p.v. roeden. 
         h. De kozijnen zijn fabrieksmatig wit geschilderd in 80 MU. 
         i. Langs de beton binnenschil een koplat te plaatse (na aanbrengen van binnenafwerking). 
         j. Afschilderen op werk niet inbegrepen. 
         (…) 
         Totaal inclusief b.t.w. 				€ 49.991,90 ” 
       
       
     
     
       1.6 
       
        [verweerster] heeft voor deze werkzaamheden drie facturen aan [eiser] verzonden op 2, 11 en 25 maart 2011 van respectievelijk € 34.993,50, € 9.998,14 en € 4.999,07. [eiser] heeft deze facturen niet voldaan. 
       
     
     
       1.7 
       Daarnaast heeft [verweerster] aan [eiser] op 22 augustus 2011 twee facturen verzonden ter zake van stuc- en metselwerk buitengevel voor € 4.998 en voor het plaatsen van een koekoekskelderraam voor € 1.669. Ook deze facturen zijn door [eiser] onbetaald gelaten. 
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       2.1 
       
        [verweerster] heeft [eiser] op 1 december 2011 gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage en gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 66.658,10 ter zake de hoofdsom, zulks met nevenvorderingen. 
       
     
     
       2.2 
       
        [eiser] heeft verweer gevoerd en heeft een reconventionele vordering tegen [verweerster] ingesteld. [eiser] heeft daarbij - kort gezegd - gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 64.717,23 met de nodige nevenvorderingen. [verweerster] heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       2.3 
       De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 26 september 2012 het gevorderde bedrag van € 66.658,10 vermeerderd met – kort gezegd – de wettelijke rente alsmede de beslagkosten toegewezen. In reconventie heeft de Rechtbank [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 7.428,62 (kort gezegd schade ter zake herstelkosten en een deel van de kosten van een deskundigenrapport), vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
     
     
       2.4 
       
        [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. [verweerster] heeft verweer gevoerd (en haar eis op een thans niet meer relevant punt verminderd).  
       
     
     
       2.5 
       
         In zijn tussenarrest van 4 maart 2014 heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld: 
         “3. [verweerster] heeft in conventie - kort samengevat - gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 66.658,10 incl. btw, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de beslagkosten. 
       
       
       
         4. [verweerster] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen schriftelijk dan wel mondeling aannemingsovereenkomsten zijn gesloten. Op grond van deze overeenkomsten vordert zij (a) het restantbedrag van € 10.000,- voor de werkzaamheden aan de kap/2e verdieping van de woning, (b) € 49.991,90 voor de gevelkozijnen, (c) € 4.998,- voor het stucwerk en (d) € 1.669,- voor de koekoek, vermeerderd met rente en kosten. (…) 
       
       
       
         9. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [eiser] en [verweerster] een overeenkomst tot stand is gekomen voor het leveren en plaatsen van de gevelkozijnen en ramen. 
       
       
       
         10. [eiser] betwist dat hij [verweerster] mondeling opdracht heeft gegeven tot het leveren en plaatsen van de gevelkozijnen, dat daarvoor een prijs van € 49.991,90 is overeengekomen en dat hij de opdrachtbevestiging van 16 februari 2011 van [verweerster] heeft ontvangen. Hij heeft de daarop volgende facturen van 2, 11 en 25 maart 2011 waarbij dit bedrag in rekening is gebracht direct mondeling betwist. In reactie daarop heeft [verweerster] aangegeven dat niet [eiser] maar zijn vader ([eiser] sr) bij deze opdracht was betrokken. [eiser] was daar niet van op de hoogte en heeft benadrukt dat hij daar niets mee te maken had. Op 18 februari 2011, dus na de vermeende opdrachtbevestiging van 16 februari 2011, heeft [verweerster] aan [eiser] een offerte voor deze werkzaamheden gestuurd, die door [eiser] niet is aanvaard. 
         
          [eiser] was nog in gesprek met verschillende partijen over verlening van de opdracht. [verweerster] was hiervan op de hoogte maar heeft (om extra werk naar zich toe te trekken) zonder opdracht van [eiser] de gevelkozijnen en ramen besteld. Volgens [eiser] was het voor partijen duidelijk dat het maximum budget voor een eventuele overeenkomst € 16.000,-- bedroeg en dat [eiser] nooit zou instemmen met een opdracht tegen hogere kosten die hij niet zou kunnen betalen. [eiser] heeft tot slot nog schriftelijke verklaringen overgelegd van zijn vrouw en [betrokkene], directeur van JR timmerfabriek waarin, kort gezegd, wordt verklaard dat de heer [verweerster] omstreeks maart 2011 in een telefoongesprek heeft aangegeven dat hij de bestelling voor het glas, de ramen, kozijnen en deuren al had gedaan en voor € 16.000,-- het geheel zou leveren en plaatsen. Dat dit bedrag realistisch is blijkt volgens [eiser] ook uit de offerte van Aroka van 19 augustus 2010. 
       
       
       
         11. [verweerster] handhaaft - kort gezegd - haar stelling dat zij mondeling opdracht heeft gekregen van [eiser] voor uitvoering van de werkzaamheden voor een bedrag van € 49.991,90 en dat zij dit schriftelijk aan [eiser] heeft bevestigd. Zij betwist dat [eiser] mondeling heeft geprotesteerd tegen de facturen en dat hij zou hebben gezegd dat [eiser] sr bij de opdracht was betrokken. Volgens [verweerster] heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zij er gerechtvaardigd op heeft kunnen en mogen vertrouwen dat dat de door haar verstrekte opdrachtbevestiging in overeenstemming was met de wil van partijen en dat dit betekent dat tussen partijen is overeengekomen dat zij de gevelkozijnen en ramen mocht leveren tegen het volgens de opdrachtbevestiging overeengekomen bedrag van € 49.990,90. Subsidiair voert zij aan dat zij op de voet van artikel 7:752 BW recht heeft op een redelijke vergoeding. Het bedrag van € 49.991,90 is een redelijke vergoeding. Zij beroept zich hierbij op haar calculatie die zij heeft overgelegd als productie XVI bij memorie van grieven. Zij betwist dat de heer [verweerster] telefonisch een bedrag van € 16.000,-- (incl. montage en btw) zou hebben afgesproken. Dit bedrag is veel te laag en kan ook niet worden aangemerkt als een redelijk bedrag in de zin van artikel 7:752 BW. 
       
       
       
         12. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele feit dat [eiser] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij de overige brieven van [verweerster] wel heeft ontvangen niet betekent dat de stelling dat hij de opdrachtbevestiging van 16 februari 2011 niet heeft ontvangen als onvoldoende gemotiveerd kan worden verworpen. Het hof tekent hierbij aan dat de door [eiser] van [verweerster] ontvangen opdrachtbevestiging van 8 oktober 2010 voor de werkzaamheden tot het waterdicht afwerken van het gehele dak door [eiser] voor akkoord is getekend. Dit is niet het geval bij de opdrachtbevestiging van 16 februari 2011. Het verweer dat de in de opdrachtbevestiging van 16 februari 2011 genoemde werkzaamheden voor de daar genoemde prijs niet waren overeengekomen vindt bovendien steun in het feit dat [verweerster] voor deze werkzaamheden op 18 februari 2011 nog een offerte aan [eiser] heeft gestuurd. De door [verweerster] gegeven verklaring voor deze gang van zaken, dat [eiser] financiële hulp van zijn vader wilde verkrijgen op basis van de offerte (hetgeen niet is geschied) is door [eiser] gemotiveerd betwist en vindt geen steun in de stukken. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] in dit hoger beroep voldoende gemotiveerd heeft betwist dat hij met [verweerster] de door haar gestelde mondelinge aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Anders dan [verweerster] bij memorie van antwoord heeft betoogd volgt dit ook niet zonder meer uit de door haar als productie XVIII bij memorie van antwoord overgelegde e-mail wisseling van 25 maart 201 en 20 april 2011 (waarop [eiser] nog niet heeft kunnen reageren). Gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] zal het hof [verweerster], op wie de bewijslast rust, toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij mondeling van [eiser] opdracht heeft gekregen tot het leveren en plaatsen van de gevelkozijnen en ramen voor een prijs van € 49.991,90. 
       
       
       
         13. Het hof overweegt reeds thans dat indien [verweerster] niet slaagt in deze bewijslevering vervolgens beoordeeld dient te worden of [eiser] aan [verweerster] een vergoeding verschuldigd is voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden op grond van ongerechtvaardigde verrijking (zoals door [eiser] genoemd in de inleidende dagvaarding, punt 2.2), en zo ja hoe hoog die vergoeding dient te zijn. In dit verband zullen dan tevens de door [eiser] overgelegde offerte en de kosten calculatie van [verweerster] aan de orde komen. Het hof tekent hierbij nog aan dat artikel 7:752 BW alleen geldt indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen bepaalde prijs is overeengekomen. Voor toepassing van deze bepaling is derhalve in elk geval vereist dat komt vast te staan dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst is gesloten.” 
       
       
       
         2.6.1 
         
           
            [verweerster] heeft afgezien van het doen horen van getuigen. In zijn eindarrest van 30 september 2014 heeft het Hof, voor zover thans van belang, geoordeeld: 
           “3. [verweerster] heeft afgezien van het doen horen van getuigen. Dit betekent dat, (...), zij niet is geslaagd in de opgedragen bewijslevering. Zoals in r.o. 13 van het tussenarrest is overwogen dient vervolgens beoordeeld te worden of [eiser] aan [verweerster] een vergoeding verschuldigd is voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden op grond van ongerechtvaardigde verrijking en zo ja, hoe hoog deze vergoeding dient te zijn. 
         
         
         
           4. Bij akte na niet gehouden getuigenverhoor heeft [verweerster] een rapport waardebepaling overgelegd van Alphaplan adviseurs in bouwen d.d. 28 mei 2014. Bijlage VI bij dit rapport bevat een kostenspecificatie voor de hier in geschil zijnde post. Volgens deze berekening bedragen de totale kosten voor deze post € 40.505,58 excl btw (€ 48.201,63 incl. 19% btw). Het hof overweegt dat van ongerechtvaardigde verrijking ook sprake kan zijn indien en voor zover de uitgaven ten behoeve van de verbouwing, ook al heeft die niet tot waardestijging van het pand geleid, voor rekening van [verweerster] zijn gekomen en [eiser] zich die uitgaven aldus heeft bespaard. Het hof overweegt voorts dat anders dan [eiser] betoogt het enkele feit dat het rapport is opgesteld op verzoek van [verweerster] en dat [eiser] daarbij niet is betrokken niet betekent dat aan het rapport geen waarde toekomt. Gesteld noch gebleken is dat Alphaplan onvoldoende deskundig zou zijn om de kosten voor het leveren en plaatsen van de gevelkozijnen en ramen te begroten, dan wel dat Alphaplan zich bij de uitvoering van de opdracht onvoldoende onafhankelijk zou hebben opgesteld. [eiser] heeft deze kostenspecificatie in zijn antwoordakte niet (gemotiveerd) betwist. Het hof neemt de kostenspecificatie van Alphaplan over. Deze kostenspecificatie wijkt (iets) af van het door [verweerster] gevorderde bedrag van € 49.991,-- en de door [verweerster] bij memorie van antwoord als productie XVI overgelegde begroting ad € 50.408,63 incl. btw (€ 42.360,20 excl btw) maar zonder toelichting, die ontbreekt, is er onvoldoende grond om af te wijken van de hiervoor genoemde kostenspecificatie van Alphaplan. Het hof merkt voorts nog op dat het feit dat [verweerster] tijdens de op 28 februari 2013 gehouden comparitie van partijen heeft verklaard dat (alleen al) de inkoop van de kozijnen € 21.400,-- heeft bedragen ook onvoldoende reden is om de kostenspecificatie van Alphaplan niet te volgen. [eiser] heeft terecht aangevoerd dat de btw niet voor toewijzing in aanmerking komt daar het hier een schadevergoeding betreft. Uit het voorgaande volgt dat [verweerster] met de kostenspecificatie van Alphaplan voldoende heeft aangetoond dat [eiser] ongerechtvaardigd is verrijkt met een bedrag van € 40.505,58 ten koste van Waajer. Dit betekent dat [eiser] op de voet van artikel 6:212 BW verplicht is de daardoor door [verweerster] geleden schade aan haar te vergoeden. Het hof zal derhalve op grond van ongerechtvaardigde verrijking een bedrag van € 40.505,58 toewijzen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Naar het oordeel van het hof zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die meebrengen dat toewijzing van het hiervoor genoemde bedrag in de gegeven omstandigheden niet redelijk zou zijn. De enkele omstandigheid dat de WOZ-waarde van de woning bij uitspraak op het bezwaarschrift van [eiser] d.d. 8 mei 2014 voor het jaar 2014 is bepaald op € 550.000,-- is daartoe in elk geval onvoldoende. Grief 1 treft derhalve maar voor een zeer klein gedeelte doel.” 
         
         
       
       
         2.6.2 
         Het Hof heeft het in conventie en reconventie gewezen vonnis van 26 september 2012 vernietigd. Het heeft [eiser] in conventie – kort gezegd – veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 55.503,58, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede de beslagkosten. Het Hof heeft [verweerster] in reconventie – kort gezegd – veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 15.517,23, vermeerderd met de wettelijke rente. 
         
       
     
     
       2.7 
       
        [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het middel 
     
       3.1.1 
       
         Onderdeel 2.1.1  (hetgeen daaraan voorafgaat behelst slechts een aanloop) is gericht tegen rov. 13 van het tussenarrest en rov. 3 van het eindarrest. Kort samengevat wordt betoogd dat [verweerster] slechts nakoming heeft gevraagd. Het Hof zou ambtshalve en derhalve buiten de rechtsstrijd de vordering hebben aangevuld door daar tevens als grondslag ongerechtvaardigde verrijking onder te schuiven.  
       
     
     
       3.1.2 
       
         Volgens  onderdeel 2.1.2  zou rov. 13 van het tussenarrest bovendien rechtens onjuist en onbegrijpelijk zijn omdat zij verwijst naar de inleidende dagvaarding sub 2.2, waarin [eiser] volgens het Hof “die grond” heeft genoemd. Het Hof doelt daarbij op de zinsnede in het kader van het (te weerleggen) standpunt van [eiser]: 
         “[eiser] bestrijdt niet dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd en stelt dat, wellicht in het kader van een minnelijke regeling, een vergoeding op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking bespreekbaar is.” 
       
       
       
         In de inleidende dagvaarding onder 2.4 weerspreekt [verweerster] dan ook vervolgens dit standpunt van [eiser] door te stellen dat er weldegelijk sprake is van een overeenkomst (waarvan nakoming wordt gevorderd): 
         “2.4 [verweerster] blijft erbij dat wel degelijk opdracht is verstrekt door [eiser] terzake het werk gevelkozijnen en nadien terzake het stucwerk c.a. en het koekoeksraam (…).” 
       
       
       
         Het Hof zou miskennen dat een weergave van een standpunt van een wederpartij - nog wel in het kader van een minnelijke regeling geponeerd - nooit een grondslag kan zijn voor een vordering. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd en die evenmin zijn terug te vinden in het petitum. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.  
       
       
     
     
       3.1.3 
       
         Onderdeel 2.1.3  vertolkt een voortbouwende klacht tegen het eindarrest. 
       
     
     
       3.2 
       Ik stel voorop dat de uitleg van de door partijen in feitelijke instanties betrokken stellingen en standpunten is voorbehouden aan de feitenrechter.  
     
     
       3.3 ’ 
       s Hofs oordeel is m.i. tegen de beperkte toets in cassatie bestand.  
       
     
     
       3.4 
       Op zich is juist dat [verweerster] niet uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. In elk geval verwijst het Hof niet naar een specifieke uitlating harerzijds.  
       
     
     
       3.5 
       Blijkens de conclusie van antwoord onder 29 eerste volzin houdt [eiser] er zelf rekening mee dat de door het Hof genoemde passage moet worden begrepen als een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Daarom kan hij het Hof moeilijk verwijten dat het deze passage op dezelfde wijze leest. Daaraan doet niet af dat een andere lezing alleszins mogelijk was geweest. 
       
     
     
       3.6 
       Hier komt nog bij dat [eiser] zich in zijn antwoordakte na het tussenarrest niet heeft verzet tegen de beoordeling op basis van ongerechtvaardigde verrijking. Integendeel: hij is er betrekkelijk uitvoerig op ingegaan onder 6 - 12. Het Hof heeft kennelijk en volstrekt begrijpelijk aangenomen dat [eiser] de rechtsstrijd op dat punt heeft aanvaard. 
       
       
         3.7.1 
         
           Onderdeel 2.2  vertolkt een subsidiaire klacht die is gekant tegen rov. 4 van het eindarrest. Het daar gevelde oordeel wordt ontmaskerd als onjuist, want in strijd met art. 6:212 BW, dan wel onbegrijpelijk omdat het Hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van [eiser] dat [verweerster] bij monde van haar directeur heeft toegezegd dat hij “de kozijnen voor € 16.000 inclusief BTW zal verrichten” zodat onbegrijpelijk is dat “hij” daarvoor € 49.990 in rekening brengt.  
         
       
       
         3.7.2 
         
           Onderdeel 2.2.1  verwijst naar een schriftelijke verklaring van zekere [betrokkene]. Uit deze in het onderdeel geciteerde verklaring zou, in samenhang met Muradins stelling dat er nog een maximum budget resteerde van € 16.000, volgen dat [verweerster] wist, dat als zij de klus zou doen zij dat voor € 16.000 inclusief BTW zou moeten doen. 
         
       
       
         3.7.3 
         
           
             Onderdeel 2.2.2  zoekt zijn heil bij de hierna (door mij) gecursiveerde woorden van rov. 13 van het tussenarrest: 
           “Het hof overweegt reeds thans dat indien [verweerster] niet slaagt in deze bewijslevering vervolgens beoordeeld moet worden of [eiser] aan [verweerster] een vergoeding verschuldigd is voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden op grond van ongerechtvaardigde verrijking (zoals door [eiser] genoemd in de inleidende dagvaarding, punt 2.2), en zo ja hoe hoog die vergoeding dient te zijn. In dit verband zullen tevens de door [eiser] overgelegde offerte  en de kosten calculatie aan de orde komen . (…)” 
         
         
         
           Het Hof zou, volgens [eiser], hiermee zelf hebben “aangekondigd” dat die begroting/toezegging van € 16.000 aan de orde zou komen. Maar ook al zou het Hof met die gecursiveerde passage iets anders mocht hebben bedoeld, dan nog maakt het enkele feit dat het Hof “hier een tussenarrest wijst en er daarna nog door partijen elk een akte wordt genomen, nog niet dat daarmee dit expliciete beroep op het kostenmaximum en de uitdrukkelijke uitlating tegenover een derde ([betrokkene]) van [verweerster] dat hij het voor € 16.000,- inclusief BTW zou doen inclusief bewijsaanbod daarvan, van de baan zou zijn. Het verweer is immers niet ingetrokken.” 
         
         
       
       
         3.7.4 
         
           Onderdeel 2.2.3  probeert nog meer zout in de wonde te wrijven. Het Hof had “het voornoemde essentiële verweer over de voormelde toezegging en kostenraming van maximaal € 16.000”, in elk geval in rov. 4 van zijn eindarrest, waarin het de gestelde ‘schade’ wegens ongerechtvaardigde verrijking behandelt en vaststelt, expliciet moeten behandelen. Dat geldt evenzeer voor het expliciet ter zake gedane bewijsaanbod, zoals in hoger beroep in de MvG punt 15. Door evenwel in deze rov. waarde te hechten aan een door [verweerster] overgelegd rapport van Alphaplan met daarin een kostenbegroting en kostenraming en geen woord te wijden aan die stelling van [eiser] heeft het Hof deze essentiële stelling ongemotiveerd gepasseerd. Het enkele feit dat [eiser] hier (na een advocaatwisseling) niet nogmaals aan heeft gerefereerd, maakt niet dat [eiser] dit verweer heeft prijsgegeven en/of dat het Hof daaromtrent niet langer behoefde te beslissen. In zoverre getuigt het dan ook van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof in rov. 4 oordeelt dat [eiser] dat rapport onvoldoende heeft bestreden. Immers, los daarvan heeft [eiser] steeds gesteld dat [verweerster] de bewuste werkzaamheden zou doen voor maximaal € 16.000.  
         
       
       
         3.7.5 
         Voor zover het Hof het beroep op het toegezegde bedrag van € 16.000 heeft gepasseerd omdat het heeft gemeend dat het niet essentieel is voor zijn schadebegroting op grond van de gestelde ongerechtvaardigde verrijking, heeft het Hof volgens  onderdeel 2.2.4  miskend dat een ongerechtvaardigde verrijking nooit méér kan bedragen dan wat [verweerster] er anders - indien de overeenkomst wel was gesloten - daarvoor had gekregen, te weten: € 16.000. Subsidiair geldt dat het Hof hier miskent dat een verrijking die gebaseerd is op een verbintenis, in casu: de door [eiser] gestelde toezegging van maximaal € 16.000, niet ongerechtvaardigd is, zodat de gestelde verrijking in elk geval tot dat gefixeerde bedrag niet ongerechtvaardigd kan zijn.  
         
       
       
         3.7.6 
         
           Onderdeel 3.7.6  postuleert nog een voortbouwende klacht tegen rov. 6,7 en 8, alsmede het dictum van het eindarrest. 
         
       
     
     
       3.8 
       Als ik het goed zie, dan scharniert de klacht om twee gedeeltelijk samenvallende kernthema’s: 
       a) [verweerster] zou hebben toegezegd dat zij de klus voor € 16.000 zou klaren. Daarom kan geen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking voor een hoger bedrag; 
       b) [eiser] kon niet meer dan € 16.000 betalen. 
       
     
     
       3.9 
       De onder 3.8 onder a verwoorde stelling is betrokken in de cva onder 11 in welk verband beroep wordt gedaan op een (ondertekende!) email van ene [betrokkene]. Blijkens het slot van [betrokkene] verklaring was hij verbaasd over de uitlating van [verweerster] (“Die prijs is voor mij nooit haalbaar”).  
       
     
     
       3.10 
       Tot een verder schriftelijk debat is het in prima niet gekomen. Wél heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt en overgelegd. Daarin heeft [eiser] de onder 3.8 onder a weergegeven stelling in essentie herhaald, al doet het onderdeel daarop geen beroep. 
       
     
     
       3.11 
       In eerlijkheid gezegd, begrijp ik weinig van de gang van zaken en het summiere en nogal rommelige processuele debat. Dat geldt met name wanneer we de cva, het proces-verbaal in prima en de rijkelijk summiere becijferingen van Alphaplan naast elkaar leggen. Ik behoef daarop niet verder in te gaan nu de klachten, zelfs wanneer ze maximaal welwillend worden gelezen, daarbij niet aanhaken. 
       
     
     
       3.12 
       In de eerste plaats moet worden beklemtoond dat [eiser] zijn stellingen over het maximumbedrag van € 16.000 en de (in zijn ogen) toezegging van [verweerster] duidelijk heeft geplaatst in de sleutel van een (eventuele) overeenkomst tussen hem en [verweerster] met betrekking tot de kozijnen.  Toen na het tussenarrest vast kwam te staan dat er op dit punt geen overeenkomst tot stand is gekomen, waren deze stellingen en ook het daarop toegesneden bewijsaanbod dus niet meer relevant. In zijn antwoordakte na het tussenarrest van het Hof, waarin het Hof  duidelijk en onomwonden  had aangekondigd de problematiek van de ongerechtvaardigde verrijking aan de orde te zullen stellen als het tot de slotsom zou komen dat ten deze geen overeenkomst tot stand was gekomen, is [eiser] niet meer op de door het onderdeel genoemde stellingen teruggekomen. Het Hof behoefde er dus ook geen aandacht aan te besteden. 
       
     
     
       3.13 
       Voor zover het onderdeel zich nog beroept op rov. 13 van het tussenarrest, inhoudende dat als [verweerster] niet slaagt in het haar opgedragen bewijs op de door [eiser] overgelegde offerte (en niet een toezegging zoals het onderdeel stelt) en de kosten van calculatie van [verweerster] aan de orde komen, geldt dat het Hof in rov. 4 (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat [eiser] de kostenspecificatie van Alphaplan d.d. 28 mei 2014 in zijn antwoordakte niet (gemotiveerd) heeft betwist. In het licht daarvan behoefde het Hof niet meer specifiek in te gaan op de door [eiser] overgelegde offerte.  
       
     
     
       3.14 
       Ook de onder 3.8 sub b vermelde stelling is niet geuit in het kader van de problematiek van de ongerechtvaardigde verrijking. Ook daarop behoefde het Hof in dat kader dan ook niet in te gaan. 
       
     
     
       3.15 
       M.i. ligt in ’s Hofs oordeel intussen besloten dat het wel degelijk verwijlt bij de onder 3.8 genoemde stellingen. Het Hof heeft zich bekeerd tot de bevindingen van Alphaplan, zoals weergegeven in rov. 4 van het eindarrest. Het is tot dit oordeel gekomen omdat [eiser] de becijferingen van Alphaplan niet heeft weersproken. Nu het Hof heeft aanvaard dat de litigieuze werkzaamheden ruim € 40.000 zouden (hebben moeten) kosten (excl. btw) is duidelijk dat het de stelling dat dit ook voor € 16.000 zou hebben gekund heeft verworpen. Het Hof heeft daarmee tevens op beleefde wijze tot uitdrukking gebracht dat ongeloofwaardig is hetgeen [eiser] op dit punt heeft aangevoerd, eens te meer gelet op de onder 3.9 in fine genoemde stelling van [betrokkene] dat hij het voor € 16.000 niet kon doen, waarop het betoog van [eiser] goeddeels is gebaseerd. Anders gezegd: [eiser] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan. Dit oordeel is van feitelijke aard; onbegrijpelijk is het niet. Het wordt (allicht daarom) in cassatie ook niet bestreden. 
       
     
     
       3.16 
       Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of de onder 3.8 vermelde stellingen, indien aangekleed, in het juiste kader voorgedragen en niet ongeloofwaardig bevonden, [eiser] zouden hebben kunnen baten. 
       
     
     
       3.17 
       Wanneer Uw Raad tot de slotsom zou komen dat het beroep moet worden verworpen, is afdoening op de voet van art. 81 lid 1 R.O. alleszins mogelijk. 
       
       
         
           Conclusie 
         
         Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
       
       
       
         								De Procureur-Generaal bij de 
         								Hoge Raad der Nederlanden, 
       
       
       
       
       
       
         								Advocaat-Generaal 
       
       
     
   
   
      Rov. 1 van het arrest van Hof Den Haag van 4 maart 2014 onder verwijzing naar het vonnis van de Rechtbank (toen nog) ’s-Gravenhage van 26 september 2012. 
   
   
      Haakje sluiten ontbreekt in het citaat. 
   
   
      Het middel haakt niet aan bij hetgeen door [eiser] op dit punt wél te berde is gebracht zodat ik daaraan voorbij kan gaan. 
   
   
      Zie MvG nr. 14: “(…) dat het maximum budget voor een eventuele overeenkomst EUR 16.000,- bedroeg” en nr. 15: “[eiser] biedt (…) opnieuw getuigenbewijs aan voor de stelling dat voor zover een overeenkomst voor het leveren en plaatsen van gevelkozijnen en ramen tot stand zou zijn gekomen, hiermee maximaal EUR 16.000,-- gemoeid was.” Zie ook p-v comparitie eerste aanleg, p. 4: “Voor zover er al een overeenkomst tot stand is gekomen is er een maximumprijs van € 16.000,- overeengekomen. (…)” 
   
   
      Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Vriesendorp) (2012), nr. 317. In de loop van de zomer komt de zevende druk op de markt.