ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:5618

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:5618 Rechtbank Overijssel , 02-12-2015 / C/08/171221 HA ZA 15-258

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-12-02

Zaaknummer: C/08/171221 HA ZA 15-258

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:5618

---

Tussenvonnis. Bewijsopdracht.  
         De rechtbank zal eiseres opdragen om te bewijzen dat zij met gedaagde is overeengekomen dat gedaagde, naast de vergoeding die volgt uit de overeenkomst, 2% van het aanvankelijk aangeboden bedrag zou voldoen.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/171221 HA ZA 15-258 
       datum vonnis: 2 december 2015  
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V.,  
       
       gevestigd te Capelle aan den IJssel, 
       eiseres in conventie, 
       gedaagde in reconventie, 
       verder te noemen: St. Joost, 
       advocaat: mr. N.B.F. Telders te Zeist, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
      [X] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       verder te noemen: [X] , 
       advocaat: mr. P.F. Schepel te Deventer.  
     
     
     
   
   
     Het procesverloop 
     
     
       In deze zaak is op 27 mei 2015 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in genoemd tussenvonnis is opgenomen.  
     
     
     
       Daarna zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd: 
     
     
       
         een conclusie van antwoord in reconventie van de kant van St. Joost, met de producties 13 tot en met 16; 
       
       
         het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 4 september 2015, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de beide advocaten. 
       
     
     
     
       Daarna hebben partijen vonnis gevraagd.  
     
     
     
     
     
     
   
   
     De overwegingen 
     
   
   
     In conventie en in reconventie 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       1.	In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet betwiste producties het navolgende vast. 
     
     
     
       1.1 
       
        [X] was eigenaar van verschillende percelen grond, deels met opstallen, gelegen te Aadorp. In 2005 heeft de gemeente Almelo een voorkeursrecht van koop gevestigd (op basis van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, hierna: WVG) op in totaal 206.896 m² van deze gronden. De gemeente heeft [X] € 8.850.000,00 geboden voor deze gronden.  
       
     
     
       1.2 
       
        [X] heeft St. Joost in de arm genomen om hem bij te staan bij de onderhandelingen met de gemeente ten aanzien van de vervreemding van deze percelen. Op 10 februari 2005 is tussen partijen een overeenkomst van opdracht gesloten. Daarin staat onder meer het volgende.  
       
       
         5. Omtrent het loon van opdrachtnemer komen partijen het volgende overeen: 
       
       
       
         a. Het loon bedraagt: 
       
       
         
           (1) 	7,5% exclusief de verschuldigde BTW over  
           de totale verkoopprijs 
            welke opdrachtgever ontvangt ten tijde van levering c.q. verkoop aan derden  
           verminderd met de verkoopprijs 
            welke door de Gemeente Almelo aan opdrachtgever is geboden naar aanleiding van de  
           eerste 
            mededeling van opdrachtgever dat hij voornemens is de betreffende percelen geheel danwel gedeeltelijk te vervreemden aan derden (conform o.a. Artikel 10 van de Wet voorkeursrecht gemeenten) en 
         
         
           (2) 	te verminderen met de deskundigenkosten welke van overheidswege in het kader van de door opdrachtgever voorgenomen vervreemding aan opdrachtnemer zijn uitbetaald.  
         
       
       
       
         b. 	Betaling van het loon aan opdrachtnemer vindt plaats bij levering van de percelen door opdrachtgever aan derden. Zolang er geen levering van de percelen door opdrachtgever aan derden plaatsvindt is opdrachtgever geen loon aan opdrachtnemer verschuldigd met inachtneming van het hierna genoemde in lid c.(1) en c.(2). 
       
       
       
         c. Ongeacht of deze overeenkomst voor of na de verkoop van de percelen is geëindigd: 
       
       
         
           (1) 	door opzegging of ontbinding door opdrachtgever, is opdrachtgever een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon verschuldigd naar rato van de reeds verrichte prestaties; 
         
         
           (2) 	door opzegging of ontbinding door opdrachtnemer, heeft opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon naar rato van de reeds verrichte prestaties.  
         
       
       
       
         d. 	Indien de in sub a bedoelde “verkoopprijs” een tegenprestatie in natura bevat (bv. vervangende grond), zal deze tegenprestatie met inachtneming van redelijke maatstaven op geld worden gewaardeerd.  
       
       
     
     
       1.3 
       De gemeente Almelo is in 2007 de gerechtelijke procedure op grond van de WVG gestart.  
       
     
     
       1.4 
       Bij brief van 4 juli 2007 schrijft St. Joost aan [X] dat de rechtbank in een WVG-zaak kan bepalen dat de gemeente de kosten van de deskundige dient te voldoen. Ze introduceert Rentmeesterskantoor Mergelland B.V., een zustermaatschappij van St. Joost, die over de specialistische kennis beschikt in WVG-zaken. Verder staat in deze brief: 
       
       
         
           Terzake de kosten die verbonden zijn aan de bijdrage die Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. en/of St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V. in dit kader zal leveren resp. heeft geleverd, willen wij graag de volgende afspraken met u maken: 
         
       
       
       
         a. Wij zullen de rechtbank te zijner tijd verzoeken de gemeente te bevelen deze kosten te betalen. 
       
       
       
         b. Het bedrag dat de rechtbank in deze toewijst, zal te zijner tijd aan Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. resp. St. Joost Vastgoedadviseurs B.V. worden overgeboekt.  
       
       
       
         c. Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. zal u  
         niet meer in rekening brengen dan de rechtbank toewijst 
         .  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         f. Deze hiervoren bedoelde, door de rechtbank vastgestelde en aan St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V. resp. Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. toekomende vergoeding komt  
         niet 
          in mindering op de vergoeding die onder punt 5A van die overeenkomst met St. Joost Vastgoedadviseurs B.V. d.d. 10-02-2005 is vermeld.  
         
       
       
        [X] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.  
       
     
     
       1.5 
       St. Joost heeft voorts aan de rechtbank overgelegd een overeenkomst die op 22 oktober 2009 door [X] is ondertekend. In deze overeenkomst staat:  
       
       
         
           Partijen hebben artikel 5 sub a van de overeenkomst gewijzigd, aldus dat voor die bepaling de volgende bepaling in de plaats komt:  
         
       
       
       
         5. Omtrent de vergoeding voor opdrachtnemer komen partijen het volgende overeen: 
       
       a.  a) 	De vergoeding bedraagt 2% over de tegenprestatie voor de percelen (verkoopprijs of in natura), exclusief de over de vergoeding verschuldigde BTW  tot een bedrag van € 13.500.000,- 
       
       
         
           en 
         
       
       
       
         b) 	de vergoeding bedraagt 7,5% over de tegenprestatie voor de percelen (verkoopprijs of in natura), exclusief de over de vergoeding verschuldigde BTW  
         voor zover 
          de tegenprestatie groter is dan € 13.500.000,- en kleiner is dan € 17.500.000,- 
       
       
       
         
           en 
         
       
       
       
         c) 	de vergoeding bedraagt 7,5% over de tegenprestatie voor de percelen (verkoopprijs of in natura), exclusief de over de vergoeding verschuldigde BTW  
         voor zover 
          de tegenprestatie groter is € 17.500.000,-. 
       
       
     
     
       1.6 
       Bij beschikking van de rechtbank Almelo d.d. 27 januari 2010 heeft zij de waarde van de percelen bepaald op € 9.443.432,00. De rechtbank heeft de gemeente in de kosten veroordeeld van deskundigenbijstand door ing. Gerrickens (van St. Joost) ad € 44.978,28.  
       
     
     
       1.7 
       Op 23 december 2010 is de koopovereenkomst tussen [X] en de gemeente Almelo, betreffende deze percelen grond, ondertekend en ingeschreven in het kadaster. De koopprijs was € 9.443.432,00.  
       
       
         In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende.  
         De levering van de percelen zal plaatsvinden op eerste verzoek van de koper (uitgestelde levering).  
         De koopprijs zal worden voldaan bij levering van een perceel (of deelperceel). In verband met de uitgestelde levering zal de gemeente Almelo een lening aan [X] verstrekken, tegen een rente van 2% per jaar.  
         
          [X] zal ten behoeve van de gemeente Almelo een eerste recht van hypotheek vestigen op de percelen.  
         De percelen (of gedeelten daarvan) die nog niet geleverd zijn, mogen door en ten behoeve van [X] en zijn maatschap gebruikt blijven worden.  
         De gemeente Almelo zal geen aanspraak maken op eventuele productierechten die op de percelen rusten of komen te rusten.  
       
       
       
         Op 23 december 2010 heeft [X] bij wijze van lening van de gemeente € 8.500.000,00 ontvangen, onder verstrekking van een recht van eerste hypotheek. Met het ontvangen bedrag heeft [X] zijn hypotheek bij de Rabobank, ad € 6.846.460,81 voldaan.  
         Het restant van de koopsom ad € 943.432,00 is in depot gehouden door de gemeente, als zekerheid voor nakoming van de koopovereenkomst door [X] .  
       
       
     
     
       1.8 
       
         Bij brief van 19 april 2011 heeft St. Joost aan [X] gevraagd de verschuldigde bedragen te voldoen. Het gaat onder meer om: 
         
           Wegens verkoop van de navolgende percelen aan de gemeente Almelo. Het betreffen de percelen grond gelegen te Aadorp kadastraal bekend (…) tezamen groot 206.896 m² (inclusief de op deze percelen aanwezige opstallen): € 9.443.432,- x 2% = € 188.868,64 + 19% BTW = € 224.753,92 incl. B.T.W.  
         
       
       
     
     
       1.9 
       
         Bij brief van 6 juni 2011 van (de advocaat van) [X] schrijft deze dat het nooit de bedoeling is geweest dat [X] hoe dan ook 2% van de koopsom zou moeten betalen. Het stuk van 22 oktober 2009 geeft de wilsovereenstemming tussen partijen niet juist weer. [X] zou 7,5% betalen over het verschil tussen de al aangeboden prijs van € 8.850.000,00 en de werkelijke koopprijs.  
         Daarnaast zou de adviseur het bedrag krijgen dat door de rechtbank als deskundigenkosten in het vonnis is opgenomen. Dat is ook gebeurd.  
         Ook is [X] zeer teleurgesteld in de gang van zaken rond de eerder door hem samen met zijn broer gepachte percelen. Hij heeft deze percelen op basis van een advies van St. Joost gekocht voor € 22,00 per m². Deze percelen werden vervolgens door deskundigen lager getaxeerd, maar bovendien heeft St. Joost [X] niet gewaarschuwd voor de mogelijkheid en de bevoegdheid van de gemeente haar aanbod betreffende deze percelen in te trekken.  
         Ter gelegenheid van de overdracht van de aan de gemeente Almelo verkochte percelen zal [X] een vergoeding van € 52.963,81 inclusief BTW voldoen. Tot meer acht hij zich niet gehouden.  
       
       
     
     
       1.10 
       
         Daarna heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarna nog enige correspondentie is gevolgd. Bij brief van 25 augustus 2011 schrijft de advocaat van [X] aan de advocaat van St. Joost:  
         
           
            [X] heeft besloten het als volgt te berekenen bedrag aan uw cliënte te betalen: 
         
         
           2% van € 8.500.000,-- is 	€ 170.000,00 
         
         
           Door de gemeente Almelo is aan kosten vergoed een bedrag van 	 
           €   44.978,22 
         
         
           Totaal belast 	€ 125.021,78 
         
         
           19% omzetbelasting 	 
           €   23.764,14 
         
         
           Totaal te voldoen 	€ 148.775,91 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Met deze betaling geeft [X] geen rechten prijs. Indien uw cliënte in rechte een hoger bedrag vordert zal hij in reconventie terugbetaling van het gehele bedrag vorderen.  
         
       
       
       
         Dit bedrag is door [X] betaald aan St. Joost.  
       
       
     
     
       1.11 
       
         Bij brief van 25 juli 2014 schrijft St. Joost aan [X] : 
         
           Bij deze deel ik u navolgende mede: 
         
       
       
       
         
           St. Joost Vastgoed Adviseurs BV heeft o.a. middels de door uw advocaat aan St. Joost Vastgoed Adviseurs BV toegestuurde correspondentie d.d. 6 juni 2011, kennis genomen van het feit dat u (schriftelijk) heeft verklaard afstand te doen van de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009 tussen u en St. Joost Vastgoed Adviseurs BV.  
         
       
       
       
         
           Vanaf het tijdstip dat ik uw (schriftelijke) verklaring van afstand heb ontvangen, is daarmede de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009, (…) algeheel geëindigd. Uit uw gedragingen (o.a. correspondentie) kan immers worden afgeleid dat u afstand heeft gedaan van uw rechten die uit de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009 voortvloeien (zie artikel 6:160 BW en 3:37 BW) en door aanvaarding zijdens St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V. is de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009 daarmede beëindigd.  
         
       
       
     
     
       1.12 
       
         Op 18 september 2014 heeft St. Joost een aangetekende brief verstuurd aan [X] . De advocaat van [X] heeft daar bij brief van 24 september 2014 afwijzend op gereageerd. Op 17 november 2014 volgt er een sommatiebrief van de advocaat van St. Joost, waar de advocaat van [X] bij brief van 19 november 2014 op reageert.  
         Op 22 april 2015 is de inleidende dagvaarding betekend.  
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     In conventie 
     
     
       
         Vordering 
       
     
     
     2. St. Joost vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [X] veroordeelt om (enigszins samengevat weergegeven): 
     
     
       I. 	te betalen het bedrag groot  primair  € 307.089,10,  subsidiair  € 146.146,44, althans enig ander bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen wet de wettelijke (handels)rente hierover met ingang van 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       II. 	jaarlijks te betalen een bedrag groot  primair  € 31.125,00,  subsidiair  € 10.043,00, althans enig ander bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, voor het eerst met ingang van 1 januari 2016 en zolang het voortgezet gebruik van de percelen grond voortduurt en voorts te bepalen dat de wettelijke (handels)rente verschuldigd is indien niet binnen veertien dagen na aanmaning is betaald;  
     
     
     
       III.	te betalen een bedrag groot primair € 4.078,42, subsidiair € 2.706,12, althans enig ander bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen wet de wettelijke (handels)rente hierover met ingang van 1 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       IV. 	in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf 14 dagen na de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.  
     
     
     3. St. Joost onderbouwt haar vorderingen als volgt.  
     
     
       3.1.1 
       Het onder I  primair  genoemde bedrag, is hetgeen [X] aan loon dient te betalen. Het bedrag is als volgt opgebouwd: 
       
       
         2% over € 8.850.000,00 (mondeling overeengekomen) 	€ 170.000,00 
         7,5% over € 593.432 (het verschil tussen € 8.850,00 en € 9.443.432,00) 	 €   44.507,40 + 
         subtotaal 	€ 214.507,40 
         door [X] betaald: 	 € 125.021,77 - 
         resteert nog te betalen (excl. BTW)	€   89.495,63 
         inclusief BTW	 € 108.287,61  
       
       
       
         Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente, welke over de periode van 25 augustus 2011 tot 1 januari 2015  € 32.907,02  bedraagt.  
       
       
       
         St. Joost maakt tevens aanspraak op het loon over de bedongen tegenprestatie in natura, conform artikel 5d van de overeenkomst van 10 februari 2005. In de koopovereenkomst is bedongen dat [X] de gronden tot nader order mag blijven gebruiken voor zijn bedrijf. St. Joost schat dit voordeel op € 415.000,00 per jaar. Indien een loon van 7,5% over dit voordeel wordt berekend, is dat € 31.125,00 per jaar. Voor de jaren 2011 tot en met 2014 is dat € 124.500,00 exclusief BTW, derhalve  € 150.645,00  inclusief BTW. 
       
       
       
       
         De wettelijke handelsrente over dit loon in natura bedraagt over de periode vanaf 2011  € 16.249,47 . 
       
       
       
         Aldus komt de totale vordering op  € 307.089,10 , te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag dat volledig is betaald.  
       
       
     
     
       3.1.2 
       
         	Subsidiair , voor zover de primaire vordering niet kan worden gevolgd, dient te worden afgerekend op basis van de door [X] ondertekende overeenkomst van 22 oktober 2009. Deze overeenkomst is niet beëindigd. De brief van St. Joost van 25 juli 2014 kan geen effect sorteren omdat St. Joost er daarbij ten onrechte vanuit ging dat [X] afstand van zijn recht heeft gedaan. Dat had [X] namelijk niet gedaan.  
       
       
         
          [X] dient dan 2% te betalen over het bedrag tot € 13.500.000,00 en over het meerdere boven dit bedrag dient tegen 7,5% te worden afgerekend. De rekensom komt er dan als volgt uit te zien:  
         2% over € 9.443,432,00 	€ 188.868,64 
         door [X] betaald: 	 € 125.021,77 - 
         resteert: 	€   63.846,87 
       
       
       
         inclusief BTW	€   77.254,71 
         wettelijke handelsrente 25 augustus 2011 – 31 december 2014 	 €   23.476,57 + 
         subtotaal	 € 100.731,28 
       
       
       
         Voor wat betreft de vergoeding over het voordeel in natura wordt gerekend met 2% over € 415.000,00. Dat is  € 10.043,00 per jaar  (inclusief BTW). Vermeerderd telkens (per jaar) met de wettelijke handelsrente over dit bedrag, komt de totale subsidiaire vordering op  € 146.146,44 .  
       
       
     
     
       3.1.3 
       De bedragen zijn verschuldigd omdat onder “levering” ook dient te worden verstaan een uitgestelde levering. Subsidiair is de vordering opeisbaar omdat vast staat dat [X] zal tekortschieten in de nakoming, en de gevolgen dan op grond van artikel 6:83 BW direct intreden. Meer subsidiair zegt St. Joost de overeenkomst van 10 februari 2005 voorwaardelijk op, in welk geval een redelijk loon verschuldigd is. Dat komt overeen met het primair gevorderde bedrag.  
       
     
     
       3.2 
       Het bedrag onder II primair is de jaarlijkse vergoeding voor het voordeel in natura dat in de koopovereenkomst is opgenomen, uitgaande van de overeenkomst van 10 februari 2005, derhalve 7,5% over € 415.000,00 per jaar.  
       
       
         Het bedrag onder II subsidiair is gebaseerd op de overeenkomst van 22 oktober 2009, waarbij met 2% per jaar over het voordeel wordt gerekend.  
       
       
     
     
       3.3 
       Het bedrag onder III zijn de buitengerechtelijke incassokosten die verschuldigd zijn op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Bij een berekening op basis van de overeenkomst van 10 februari 2005 komt dit uit op € 4.005,64 en subsidiair (berekend op basis van de overeenkomst van 20 september 2009) op € 2.706,12.  
       
     
     
       3.4 
       Tot slot vordert St. Joost onder IV veroordeling van [X] in de proceskosten, inclusief nakosten, te begroten op de helft van één punt van het liquidatietarief.  
       
       
         
           Verweer 
         
       
       
       
         4.	[X] heeft tegen de vorderingen het volgende verweer gevoerd.  
       
       
     
     
       4.1 
       
        [X] doet primair een beroep op rechtsverwerking. St. Joost heeft lange tijd (meer dan drie jaar) niets van zich laten horen, nadat [X] een eindvoorstel had gedaan ten aanzien van de betaling van de factuur en deze betaling ook had verricht. [X] mocht ervan uitgaan dat St. Joost hier niet meer op terug zou komen.  
       
     
     
       4.2 
       Vanwege het lange tijdsverloop kan St. Joost in elk geval niet de wettelijke handelsrente vorderen.  
       
     
     
       4.3 
       
         Een vergoeding van 2% over het hele bedrag is nooit overeengekomen. Dat lag ook niet voor de hand want [X] had al een bod van € 8.850.000,00 van de gemeente. [X] had alleen baat bij de overeenkomst met St. Joost als deze een hogere prijs zou weten te bewerkstelligen. Bovendien heeft de zustervennootschap van St. Joost, het door de rechtbank begrote bedrag aan deskundigenkosten ontvangen. St. Joost heeft derhalve alleen recht op 7,5% over het verschil met het uiteindelijk overeengekomen bedrag, derhalve € 44.507,40 (te vermeerderen met BTW). Ook dit bedrag is echter onverschuldigd betaald.  
         De vordering van St. Joost is namelijk nog niet opeisbaar omdat er nog geen levering heeft plaatsgevonden. Op grond van de overeenkomst van 10 februari 2005, is pas loon verschuldigd na levering. Ten opzichte van [X] is St. Joost de deskundige in dit verband. Bovendien is er nog geen sprake van een feitelijk ter beschikking stellen aan de gemeente.  
         Tussen partijen is besproken dat met een “tegenprestatie in natura” is gedacht aan het om niet ter beschikking stellen van vervangende grond of langer gebruik van de verkochte grond. Daarvan is geen sprake.  
       
       
       
         De vordering van St. Joost is dus niet opeisbaar geworden, [X] is niet in verzuim geraakt en is geen wettelijke rente verschuldigd.  
       
       
       
         Voor zover [X] een redelijk loon verschuldigd is omdat St. Joost de overeenkomst (bij dagvaarding, uiterst subsidiair) heeft opgezegd, moet dat loon bepaald worden op € 44.507,40 (exclusief BTW). Dit bedrag is inmiddels betaald, zodat St. Joost niets meer te vorderen heeft.  
       
       
     
     
       4.4 
       
         Indien St. Joost toch enige vordering zou hebben, verrekent [X] die met de vordering tot schadevergoeding die hij heeft op St. Joost.  
         St. Joost is ernstig tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 10 februari 2005. Deze overeenkomst zag ook op de boerderij aan de [adres] te [plaats] . St. Joost heeft [X] verkeerd geadviseerd inzake de aankoop hiervan, en heeft [X] er niet voor gewaarschuwd dat de gemeente, nadat zij een aanbod had gedaan dat volgens [X] te laag was, dat aanbod kon intrekken zodra [X] de rechtbank zou vragen om een oordeel over dat aanbod. De gemeente heeft het aanbod daadwerkelijk ingetrokken, zodat [X] met veel te dure grond is blijven zitten.  
         De schade bedraagt het verschil tussen de koopsom van € 16,75 per m² en de huidige waarde van hooguit € 7,00 per m². Over 149.420 m² gaat het dan om € 1.456.875,00. 
       
       
       
         In elk geval is het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat St. Joost een aanvullende betaling voor haar diensten vordert.  
       
       
     
     
       4.5 
       De vordering vanwege een vergoeding in natura kan niet worden toegewezen. Er is geen vergoeding in natura omdat [X] € 170.000,00 rente per jaar betaalt aan de gemeente Almelo. Dat is veel meer dan wanneer hij de grond zou pachten.  
       
     
   
   
     In reconventie 
     
     
       
         Vordering 
       
     
     
     5. [X] vordert in reconventie dat St. Joost bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 95.812,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2011.  
     
     
       
         Onderbouwing 
       
     
     
     6. [X] verwijst naar zijn verweer in conventie (hierboven samengevat onder r.o. 4.4). [X] heeft € 128.775,91 betaald aan St. Joost, terwijl hij niets verschuldigd was. [X] is bereid, geheel onverplicht, een bedrag van € 44.507,40 plus BTW, derhalve € 52.963,80 schuldig te erkennen voor de door St. Joost verrichte werkzaamheden.  
     
       
        [X] is geen wettelijke rente verschuldigd omdat de vordering niet opeisbaar is.  Het meer betaalde vordert [X] thans als onverschuldigd betaald, van St. Joost terug.  
       Op grond van zijn brief van 25 augustus 2011, moest St. Joost er vanaf dat moment rekening mee houden dat [X] het teveel betaalde zou terugvorderen. De wettelijke rente is derhalve gaan lopen vanaf 1 september 2011.  
     
     
     
       
         Verweer 
       
     
     
     7. St. Joost heeft tegen de vordering in reconventie het volgende aangevoerd.  
     a. De vordering is verjaard. De beslissing van de gemeente om de percelen niet te kopen is gedateerd 6 januari 2010. De vordering in reconventie dateert van 13 mei 2015. Daarmee is de verjaringstermijn van vijf jaar verstreken.  
     b. Er is in casu, gelet op artikel 6:136 BW, geen verrekening toegestaan omdat de vordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, gelet op het inhoudelijke verweer dat St. Joost hiertegen zal voeren.  
     c. Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming, onder andere niet omdat [X] wel degelijk op de hoogte was van de mogelijkheid dat de gemeente zou beslissen om de grond niet te kopen. Dat blijkt uit informatie die aan [X] is toegestuurd.  
     d. Aansprakelijkheid is in artikel 6 van de overeenkomst van 10 februari 2005 uitgesloten, tenzij sprake is van opzet of grove schuld. Dat laatste is niet gesteld en is ook niet aan de orde.  
     e. Tot slot betwist St. Joost de hoogte van de gestelde schade.  
     
     
       
         De overwegingen van de rechtbank en de motivering van de beslissing.  
       
     
     
   
   
     In conventie 
     
     
       Rechtsverwerking. 
     
     8. [X] heeft ten eerste een beroep op rechtsverwerking gedaan. Volgens vaste rechtspraak is voor het kunnen aannemen van rechtsverwerking aan de zijde van St. Joost, enkel tijdsverloop onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan of 1) bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of 2) de positie van de wederpartij onredelijk benadeeld of bezwaard zou worden indien de rechthebbende zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
     Weliswaar heeft [X] een eindvoorstel gedaan en uitdrukkelijk laten weten dat als St. Joost daarmee niet zou instemmen, hij terugbetaling van het bedrag zou vorderen, en heeft hij het door hem voorgestelde bedrag vervolgens ook daadwerkelijk betaald, maar daarna heeft St. Joost niets gedaan dat bij [X] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat St. Joost daarmee instemde. Het enkele tijdsverloop is daartoe immers onvoldoende. Het beroep op rechtsverwerking kan derhalve niet slagen.  
     
     
       Uitgestelde levering. 
     
     9. [X] heeft aangevoerd dat hij nog geen loon verschuldigd is omdat de percelen nog niet zijn geleverd aan de gemeente. Volgens artikel 5, sub b, van de overeenkomst van 10 februari 2005 is pas bij levering het loon verschuldigd. De vordering is daarom nog niet opeisbaar. 
     
     10. De rechtbank overweegt dat de letterlijke tekst van de overeenkomst inhoudt dat alleen bij juridische levering het overeengekomen loon verschuldigd is. Het komt bij de uitleg van deze bepaling echter niet aan op de letterlijke tekst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
     
       De strekking van artikel 5, sub b, is dat St. Joost recht had op beloning voor zijn werkzaamheden nadat de gronden definitief aan de gemeente waren verkocht en de werkzaamheden van St. Joost beëindigd waren met een positief resultaat (verkoop aan de gemeente).  
       Dat die definitieve verkoop gepaard kon gaan met een uitgestelde levering, is daarbij kennelijk niet aan de orde geweest.  
       Dat ook [X] artikel 5, sub b, aldus heeft geïnterpreteerd blijkt uit het feit dat hij zich na de verkoop wel altijd gehouden heeft geacht enig bedrag aan loon aan St. Joost te voldoen.  
       Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 5, sub b, van de overeenkomst van 10 februari 2005 met zich mee dat ook in de situatie dat de gronden definitief zijn verkocht maar een uitgestelde levering is overeengekomen, St. Joost recht heeft op het overeengekomen loon.  
     
     
     
       Vergoeding van 2% over de koopsom. 
     
     11. St. Joost baseert zijn vordering op de overeenkomst van 10 februari 2005 (die door [X] wordt erkend) en daarnaast op een mondelinge afspraak dat [X] 2% zou betalen over het bedrag van € 8.850.000,00, het bedrag dat de gemeente aanvankelijk had aangeboden.  
     Door [X] is dat gemotiveerd betwist. 
     
     
       De rechtbank zal St. Joost opdragen om te bewijzen dat zij met [X] is overeengekomen dat hij, naast de vergoeding die volgt uit artikel 5 onder a, van de overeenkomst van 10 februari 2005, 2% van het aanvankelijk aangeboden bedrag van € 8.850.000,00 zou voldoen. 
     
     
     
     
     
       Prestatie in natura. 
     
     12. St. Joost maakt voorts aanspraak op loon over de bedongen prestatie in natura, op grond van artikel 5, sub d, van de overeenkomst van 10 februari 2005. Volgens St. Joost is het recht om de gronden nog gedurende een aantal jaar te mogen gebruiken, een prestatie in natura.  
     
     13. [X] heeft aangevoerd dat met “prestatie in natura” alleen is bedoeld het mogen gebruiken van gronden om niet. Er is geen sprake van een gebruik om niet, omdat [X] € 170.000,00 per jaar moet betalen voor het gebruik van de gronden. Aanzienlijk meer dan wanneer hij dergelijke gronden zou pachten.  
     
     14. De rechtbank overweegt dat het bepaalde in artikel 5, sub d, van de overeenkomst, op grond van het hiervoor reeds geciteerde Haviltex-criterium (r.o. 10) aldus moet worden uitgelegd dat St. Joost recht heeft op loon indien er naast de verkoopprijs nog andere voordelen uit de koopovereenkomst met de gemeente voortvloeien. Dat voordeel moet op geld waardeerbaar zijn (het moet onderdeel uitmaken van de “verkoopprijs”, dus van de tegenprestatie die [X] van de gemeente ontvangt voor de verkoop van zijn grond).  
     
     15. Het krijgen van vervangende grond (dat als voorbeeld wordt genoemd in artikel 5, sub d) zou een dergelijk voordeel zijn, maar ook het voortgezet gebruik kan dat zijn. Dat hangt ervan af of dat voortgezet gebruik onderdeel uitmaakt van de “verkoopprijs”.  
     
     16. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van een dergelijk voordeel als daartegenover een andere prestatie van [X] staat dan het verkopen van zijn grond. Dan maakt het voordeel immers geen deel uit van de verkoopprijs (is het niet een tegenprestatie voor de overdracht van zijn grond aan de gemeente).  
     
       In dit geval kan [X] de gronden voorlopig blijven gebruiken omdat hij ze nog niet hoeft te leveren. Daar staat tegenover dat hij de koopprijs ook nog niet heeft ontvangen. Dat maakte het mogelijk (of nodig) dat [X] een lening bij de gemeente aanging, waarover hij rente dient te betalen.  
       Aldus heeft de mogelijkheid van het voortgezet gebruik van de gronden, een directe relatie met de rente die [X] moet betalen voor de lening. Onbetwist is gesteld dat deze rente hoger is dan de pachtsom indien hij dezelfde oppervlakte grond zou pachten. Er kan dus niet gesproken worden van een voordeel dat [X] naast de koopprijs van de gemeente heeft ontvangen voor de verkoop van zijn grond.  
     
     
     17. Dat [X] een voordeel geniet doordat hij nu 2% rente betaalt aan de gemeente in plaats van de (naar de rechtbank aanneemt) hogere rente die hij voordien aan de Rabobank betaalde ( [X] heeft met de lening van de gemeente van € 8.500.000,00 zijn lening bij de Rabobank ad € 6.846.460,81 afgelost), maakt dat niet anders. Dat is geen voordeel dat tegenover het verkopen van zijn grond staat. Het is geen prestatie die de gemeente voldoet aan [X] . Niet gezegd kan worden dat [X] voor dit voordeel loon verschuldigd is aan St. Joost. Ook als er geen uitgestelde levering zou zijn overeengekomen, zou [X] de lening bij de Rabobank hebben kunnen aflossen, maar dan van de koopsom, in plaats van van de lening bij de gemeente.  
     
     18. Elke verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden tot na bewijslevering.  
     
     
     
     
   
   
     In reconventie. 
     
     19. [X] vordert terugbetaling van door hem reeds betaalde bedragen, nu hij ook een vordering op St. Joost heeft wegens wanprestatie.  
     St. Joost heeft als eerste verweer gevoerd dat deze vordering (die overigens wordt betwist) is verjaard.  
     
     20. [X] baseert zijn vordering in reconventie op de stelling dat St. Joost hem onjuist heeft geadviseerd. Zij is daarmee tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting die voortvloeit uit de overeenkomst van opdracht.  
     De onjuiste advisering vond plaats eind 2009. Op dat moment was een WVG-procedure aanhangig tussen [X] en de gemeente Almelo. De deskundigen hadden een advies over de schadeloosstelling uitgebracht en de gemeente en [X] konden laten weten of zij zich met dat advies konden verenigen, dan wel dat zij een beslissing van de rechtbank daarover wensten. In het geval [X] voor dat laatste zou kiezen, zou dat de gemeente de mogelijkheid geven om af te zien van de koop. [X] heeft inderdaad het oordeel van de rechtbank gevraagd, waarna de gemeente bij brief van 6 januari 2010 liet weten gebruik te maken van artikel 17, lid 3, van de WVG, en af te zien van de koop.  
     
     21. Naar het oordeel van de rechtbank moet het moment waarop [X] bekend werd met de (gestelde) tekortkoming in de nakoming, worden gelegd op 7 januari 2010, de dag na de brief van de gemeente. Op dat moment moet het [X] immers duidelijk zijn geworden dat hij met zijn keuze een (naar zijn stelling: niet bekend) risico had genomen dat zich ook had verwezenlijkt.  
     
     22. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van 5 jaar (artikel 3:310, lid 1, BW), derhalve in casu op 7 januari 2015.  
     
     
       De verjaring van een vordering tot nakoming, waaronder ook de vordering tot schadevergoeding valt, kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317, lid 1, BW).  
       
        [X] heeft verwezen naar de brief van zijn advocaat van 6 juni 2011, tweede pagina, vijfde alinea. In deze alinea wordt melding gemaakt van het feit dat [X] zeer teleurgesteld is in de gang van zaken rond de eerdere aankoop van de boerderij van de tante van [X] , dat hij de percelen nu te duur heeft gekocht, en dat St. Joost er niet voor gewaarschuwd heeft dat de gemeente haar aanbod kon intrekken. Als gevolg daarvan blijft [X] met veel te dure grond zitten en wordt hij met hoge financieringskosten geconfronteerd.  
       Naar het oordeel van de rechtbank kan hierin geen aanmaning worden gelezen, noch een mededeling dat [X] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Er wordt immers niet gezegd dat hij St. Joost verantwoordelijk houdt voor de schade die hij nu lijdt en dat hij die schade van St. Joost vergoed wil hebben.  
       De verjaring is derhalve niet gestuit.  
     
     
     23. Een rechtsvordering is eerst ingesteld bij conclusie van eis in reconventie, d.d. 13 mei 2015. Dat is nadat de verjaringstermijn is voltooid. [X] kan deze vordering in rechte derhalve niet meer afdwingen, zodat deze, bij eindvonnis, zal worden afgewezen.  
     
     
   
   
     De beslissing 
     
   
   
     In conventie 
     
     
       De rechtbank:  
     
     
     
       I.	Draagt St. Joost op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 11, tweede alinea. 
       
     
     
       II.	Bepaalt dat indien St. Joost bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren. 
       
     
     
       III.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 16 december 2015 voor dagbepaling enquête en draagt St. Joost op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren. 
       
     
   
   
     In conventie en in reconventie 
     
     
       IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Vermeulen en Van der Veer en is op 2 december 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
     
   
   
      Bijvoorbeeld Hoge Raad, 29 september 1995, NJ 1996,89 en recent Hoge Raad, 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:85, conclusie A-G.