ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:38

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:38 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-01-2014 / HD 200.121.018-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-01-14

Zaaknummer: HD 200.121.018-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:38

---

fout advies tussenpersoon; geen verrekening van voordeel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.121.018/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [Appellant 1.], wonende te [woonplaats], 
     2.  [Appellante 2.], wonende te [woonplaats], 
     3.  Bemiddeling [Bemiddeling] Assurantiën B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       appellanten,  
       advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.H.J. Köhlen te Urmond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 november 2012 tussen appellanten – [appellanten] c.s. – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  151119/HA ZA 10-561) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 28 juli 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven (met productie); 
     - de memorie van antwoord (met producties); 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     - de akte waarbij [appellanten] c.s. alsnog een goed geordend procesdossier (inclusief producties) in het geding heeft gebracht. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal deze hierna voor zover thans nog van belang relateren.  
     
     
       4.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         
           a) [geïntimeerde] heeft met ingang van 31 december 1988 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij [verzekeringsmaatschappij 1.] Schadeverzekering NV, met polisnummer [polisnummer 1.] (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). De dekking van de polis was onderverdeeld in de uitkering in het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid (rubriek A) en in de daaropvolgende jaren (rubriek B). De uitkering bedroeg onder rubriek A ƒ 44.056 op jaarbasis, de uitkering onder rubriek B bedroeg ƒ 22.956, met dien verstande dat het uitkeringsbedrag jaarlijks werd geïndexeerd. Inzake de premie is in het polisblad opgenomen: "De premie klimt jaarlijks met 3% samengesteld, voor het eerst op 31-12-1989". De jaarpremie ingaande 31 december 1989 bedroeg ƒ 6.673,93, te verhogen met administratiekosten en jaarlijkse klimming; de premie was voor het laatst verschuldigd op 31 december 2012. 
         
         
           b) Eind 1991 zijn vanwege [appellanten] c.s. adviesgesprekken gevoerd met [geïntimeerde] en zijn drie broers, waarbij aanpassing van de, ook door deze broers van [geïntimeerde] afgesloten, arbeidsongeschiktheidsverzekering aan de orde is gesteld. Besproken is de mogelijkheid dat aan de voorziening in geval van arbeidsongeschiktheid een (nadere) pensioenvoorziening zou worden toegevoegd. 
         
         
           c) Op 10 december 1991 heeft [geïntimeerde] een aanvraagformulier (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) ingevuld met als doel de aan hem geadviseerde wijziging en/of aanpassing van de verzekering(sdekking) tot stand te brengen.  Vanwege [appellanten] c.s. is het formulier doorgezonden naar [verzekeringsmaatschappij 1.].  
         
         
           d) Door [verzekeringsmaatschappij 1.] is op 26 maart 1992 afgegeven een polis "Flexibel Privé-pensioen" (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg), met polisnummer [polisnummer 2.], en met als ingangsdatum 1 december 1991. Het verzekerd bedrag bedroeg (1) ƒ 156.623, uit te keren op 1 december 2013 dan wel bij overlijden alsmede (2) ƒ 23.400 aan jaarlijkse rente ingaande bij het intreden van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde voor 25 oktober 2008 "onder de voorwaarden als vermeld in de clausuleblad AR7 en mits het beroep van de verzekerde nog steeds gelijk is aan timmerman". Voor deze verzekering was aan premie verschuldigd: - in de periode 1-12-1991 tot en met 1-12-2007 ƒ 9.199,60;  - in de periode 1-12-2008 tot en met 1-12-2012 ƒ 6.478,50. Voorts is ter zake de premie opgenomen:  "Voor de genoemde arbeidsongeschiktheidsrente is in de premie begrepen een bedrag groot ƒ 2.199,60 voor het eerst op 01-12 -1991 en voor het laatst op 01-12 - 2007)." 
         
         
           e) [geïntimeerde] is op 18 maart 2002 arbeidsongeschikt geraakt.  In het eerste jaar van zijn arbeidsongeschiktheid heeft hij een uitkering ontvangen op basis van rubriek A van de met ingang van 31 december 1988 geldende verzekering. Vanaf het tweede jaar ontvangt [geïntimeerde] een uitkering op basis van de met ingang van 1 december 1991 geldende verzekering. Deze uitkering is en wordt niet geïndexeerd. 
         
         
           f) Inzake de polis met polisnummer [polisnummer 1.] is door [verzekeringsmaatschappij 2.]/[verzekeringsmaatschappij 1.] op 13 december 2003 een nieuwe polisblad Arbeidsongeschiktheidsverzekering uitgegeven, waarmee de eerder afgegeven polisbladen waren vervallen (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).  Volgens dit polisblad was [geïntimeerde] verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, met als beroep timmerman. De verzekerde jaarrente onder rubriek A bedroeg € 30.239,30 en onder rubriek B € 453,78. Inzake rubriek A klom de rente jaarlijks 3% samengesteld.  De maandpremie ingaande 1 december 2003 bedroeg voor rubriek A € 258,57 en voor rubriek B € 13,36; de bedragen waren voor het laatst verschuldigd op 1 november respectievelijk 1 december 2013. 
         
         
           g) Inzake de polis met polisnummer [polisnummer 2.] is een wijzigingsblad nummer 04 uitgegeven (productie 2 bij akte d.d. 4 april 2012). Volgens dit wijzigingsblad had de verzekerde het beroep timmerman en was verzekerd € 71.072 lijfrentekapitaal en € 10.618,46 jaarlijkse rente.  De premie was € 4.174,60 per jaar van 1 december 1991 tot 1 december 2007 en € 2.939,82 per jaar van 1 december 2008 tot 1 december 2012.  In verband met arbeidsongeschiktheid van de verzekerde is voor deze verzekering met ingang van 1 december 2002 vrijstelling van premiebetaling verleend. 
         
         
           h) Bij brief van 21 december 2004 heeft [geïntimeerde] [appellanten] c.s. aansprakelijk gesteld voor de volgens [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de ontvangen uitkering en de uitkering die bij indexering zou zijn betaald. 
         
       
     
     
       4.3 
       
         In eerste aanleg  heeft [geïntimeerde], stellende dat [appellanten] c.s. een beroepsfout had gemaakt, een schadevergoeding gevorderd van € 71.448 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.  [appellanten] c.s. heeft de vordering bestreden en onder meer een beroep gedaan op verrekening van voordeel overeenkomstig artikel 6:100 BW. De rechtbank  heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellanten] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen door bij [geïntimeerde] de verwachting te wekken dat indexering van de uitkering bij arbeidsongeschiktheid zou plaatsvinden. De rechtbank was van oordeel dat [geïntimeerde] € 85.009,50 minder uitkering ontvangt dan hij zou hebben ontvangen als [appellanten] c.s. niet tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerde]. Op dit bedrag heeft de rechtbank het premievoordeel in mindering gebracht, omdat [geïntimeerde] voor de nieuwe arbeidsongeschiktheidsverzekering (zonder indexering) minder premie heeft betaald dan hij voor de oude verzekering (met indexering) zou hebben betaald, en dit premievoordeel in mindering moet strekken op het schadebedrag. Het premievoordeel is door de rechtbank gesteld op € 7.687,85.  De rechtbank heeft daarop de schade vastgesteld op € 85.009,50 minus € 7.687,85, derhalve op € 77.321,65.  Het beroep op artikel 6:100 BW is door de rechtbank verworpen omdat de uitkering van het pensioen enerzijds en de schade als gevolg van de lage omvang van de dekking en het gemis aan indexering anderzijds niet het gevolg van dezelfde gebeurtenis zijn; het eerste is het gevolg van de pensioenverzekering die [geïntimeerde] sloot met [verzekeringsmaatschappij 1.], waarvoor hij premie betaalde en betaalt, en het tweede is het gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door [appellanten] c.s.  De rechtbank heeft de vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten afgewezen; inzake proceskosten is een bedrag van € 6.869,68 toegewezen. 
     
     
       4.4 
       In hoger beroep heeft [appellanten] c.s. uitdrukkelijk berust in het oordeel van de rechtbank dat door [appellanten] c.s. een beroepsfout is gemaakt die geleid heeft tot een schade voor [geïntimeerde] van € 77.321,65. Het hoger beroep heeft uitsluitend betrekking op het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van voordeelstoerekening als bedoeld in artikel 6:100 BW.  Volgens [appellanten] c.s. had op deze schade in mindering moeten worden gebracht de levenuitkering van € 71.072,42 die [geïntimeerde] ontvangt op 1 december 2013. 
     
     
       4.5 
       De drie grieven keren zich alle tegen genoemd oordeel van de rechtbank en kunnen gezamenlijk worden behandeld.  De grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden.  Ook als ervan wordt uitgegaan dat het advies van [appellanten] c.s. inzake de pensioenverzekering en het tezelfdertijd uitgebrachte advies inzake de arbeidsongeschiktheidsverzekering moeten worden beschouwd als de "zelfde gebeurtenis" in de zin van artikel 6:100 BW kan dat niet tot de in dat artikel bedoelde verrekening leiden. Die verrekening dient immers alleen plaats te hebben "voor zover dit redelijk is".  Toewijzing van deze verrekening zou tot gevolg hebben dat, hoewel vaststaat dat [appellanten] c.s. een beroepsfout heeft gemaakt die (zoals door [appellanten] c.s. erkend) tot een grote schade heeft geleid, desondanks uiteindelijk door [geïntimeerde] minder uitkering inzake arbeidsongeschiktheid wordt ontvangen dan waarop hij had mogen rekenen zonder de beroepsfout. Dat [geïntimeerde] daarnaast een privé pensioen ontvangt kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat [geïntimeerde] daarvoor ook een substantiële premie heeft betaald.  
     
     
       4.6 
       Door [appellanten] c.s. is erkend dat het [geïntimeerde] er om ging dat hij naast de arbeidsongeschiktheidsverzekering ook een pensioenvoorziening zou treffen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3.1 van het eindvonnis geconcludeerd dat [geïntimeerde] aan hetgeen hem door [appellanten] c.s. was voorgehouden gerechtvaardigd het vertrouwen mocht ontleden dat de aan hem geadviseerde constructie op alle punten tenminste evenveel dekking bood als de oude polis, en dus ook op het punt van de omvang van de uitkeringen vanaf het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid. Deze conclusie staat in hoger beroep niet ter discussie.  Indien de door [appellanten] c.s. voorgestane verrekening zou plaatshebben, zou dat betekenen dat [geïntimeerde] weliswaar een bedrag overeenkomend met de oorspronkelijke uitkering bij arbeidsongeschiktheid zou ontvangen, maar niet de door hem gewenste en door [appellanten] c.s. toegezegde pensioenuitkering van ruim € 71.000 waarvoor de wijziging juist bedoeld was. Daarmee zou de advisering door [appellanten] c.s., die naar in rechte vaststaat onjuist was, dan geen nadelige gevolgen hebben voor [appellanten], maar voor [geïntimeerde] betekenen dat hij niet naast de al vaststaande arbeidsongeschiktheidsuitkering (indien zich arbeidsongeschiktheid zou voordoen) nog een (onvoorwaardelijke) pensioenuitkering zou krijgen, hoewel het advies van [appellanten] c.s. erop was gericht dat [geïntimeerde] naast de (mogelijke) arbeidsongeschiktheidsuitkering een (definitieve) pensioenuitkering zou ontvangen.  De pensioenuitkering van ruim € 71.000 zou [geïntimeerde] op basis van polis [polisnummer 2.] immers in ieder geval ontvangen bij overlijden dan wel op 1 december 2013; op de uitkering in verband met arbeidsongeschiktheid bestond alleen recht indien die arbeidsongeschiktheid zich zou voordoen.  Het hof acht het, gelet op deze verschillende doelstelling van beide uitkeringen, die ook op verschillende momenten tot uitkering komen, terwijl ook voor beide uitkeringen afzonderlijk premie is betaald, niet juist om de pensioenuitkering in mindering te brengen op de uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Het hof acht de door [appellanten] c.s. voorgestane uitkomst dan ook niet redelijk. 
     
     
       4.7 
       Ten overvloede overweegt het hof dat de – in grief 2 opgenomen – stelling van [appellanten] c.s. dat de rechtbank (mogelijk) heeft gesuggereerd dat [geïntimeerde] meer premie heeft betaald voor het nieuwe totale product dan hij betaald zou hebben voor het oude product alleen faalt.  De rechtbank heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] voor de nieuwe arbeidsongeschiktheidsverzekering (zonder indexering) minder premie heeft betaald dan hij voor de oude verzekering (met indexering) zou hebben betaald.  [appellanten] c.s. stelt dat de rechtbank daarbij niet een vergelijking tussen de oude arbeidsongeschiktheidsverzekering met indexering en de nieuwe arbeidsongeschiktheidsverzekering zonder indexering maakte, maar tussen de oude arbeidsongeschiktheidsverzekering enerzijds en de nieuwe arbeidsongeschiktheidsverzekering zonder indexering plus de pensioenuitkering anderzijds. Uit de overwegingen van de rechtbank kan dat echter geenszins worden afgeleid. De rechtbank vergelijkt immers alleen de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.  Ook verwijst de rechtbank naar de akte van 4 april 2012 van [geïntimeerde] waarin deze een berekening maakt van het genoten premievoordeel (zie productie 29 bij deze akte). In deze productie wordt de oude (jaarlijks stijgende) premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering volgens polis [polisnummer 1.] vergeleken met de volgens de polis met nummer 10826965 verschuldigde premie voor rubriek B van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, te weten € 998,13 ofwel ƒ 2.199,60, het bedrag dat in het polisblad van polis [polisnummer 2.] wordt genoemd als in de premie begrepen bedrag voor de arbeidsongeschiktheidsrente.  
     
     
       4.8 
       Uit de thans voor het hof  beschikbare gegevens (waaronder de polisbladen) kan voorts worden afgeleid dat de oude arbeidsongeschiktheidsverzekering (van 1988) een hogere premie had dan de nieuwe (van 1992), maar dat [geïntimeerde] daarnaast een substantiële premie moest betalen voor de pensioenverzekering, en dat de totale premie (voor arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioen) na de op advies van [appellanten] c.s. doorgevoerde wijziging in 1992 bij aanvang hoger was dan de voordien verschuldigde premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering alleen.  Inzake de verzekering met polisnummer [polisnummer 2.] blijkt immers dat van december 1991 tot en met december 2007 een premie verschuldigd was van ƒ 9.199,60, waarvan ƒ 2.199,60 betrekking had op de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, en dus ƒ 7.000 voor de pensioenverzekering. [appellanten] c.s. merkt weliswaar terecht op dat de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering na de wijziging van 1992 lager was dan voorheen, maar het premievoordeel dat [geïntimeerde] daardoor heeft genoten is door de rechtbank verrekend conform de berekening die [geïntimeerde] heeft gemaakt en die door [appellanten], naar de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld, niet is weersproken. 
       
     
     
       4.9 
       Het hof overweegt voorts, dat [geïntimeerde] ten bewijze van de hoogte van de premies acceptgiro's heeft overgelegd, die stroken met de stellingen van [geïntimeerde]. Tijdens het pleidooi heeft [appellanten] c.s. aangevoerd dat niet vaststaat dat deze acceptgiro's  zijn betaald. [appellanten] c.s. gaat er echter wel van uit dat de pensioenverzekering tot uitkering komt, terwijl ook de arbeidsongeschiktheidsverzekering tot uitkeringen heeft geleid. Het is onaannemelijk dat, als premies niet worden voldaan, desondanks door de verzekeringsmaatschappij wordt uitgekeerd. [appellanten] c.s. heeft met de enkele stelling dat niet blijkt dat de acceptgiro's zijn betaald de stellingen van [geïntimeerde] inzake de omvang van de premies (met welk doel deze acceptgiro's waren overgelegd) onvoldoende weersproken. 
     
     
       4.10 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen met aanvulling van gronden. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 7 november 2012; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291 voor verschotten en € 4.893 voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, L.R. van Harinxma thoe Slooten en G.R.J. de Groot en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2014.