ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2023:153

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2023:153 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 29-08-2023 / CUR2021H00324

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2023-08-29

Zaaknummer: CUR2021H00324

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2023:153

---

Curaçao. Toestemming echtgenoot. Zich sterk maken voor een derde. Vergelijking met balansgarantie. Vergelijking met borgtocht. Zeggenschapsrechten in een stichting particulier fonds.

Burgerlijke zaken over 2023 
     Registratienummers: CUR2017I00005 – CUR2021H00324 
     Uitspraak: 29 augustus 2023 
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       VONNIS  
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         [APPELLANT], 
       
       wonend in Curaçao, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       oorspronkelijk gedaagde in vrijwaring, thans appellant, 
       gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.H.M. Jansen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING PARTICULIER FONDS AVANTI, 
       
       gevestigd in Curaçao, 
       hierna te noemen: Avanti, 
       oorspronkelijk eiseres in vrijwaring, thans geïntimeerde, 
       gemachtigden: mrs. M.R.B. Gorsira en S.F. Osepa, 
     
     
     
     
       en tegen 
     
     
   
   
     
       1 [JUNIOR], 
     
       
         2. [SENIOR], 
       
       beiden wonend in Curaçao, 
       in eerste aanleg gevoegde partijen aan de zijde van Avanti, thans geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk te noemen [senior en junior], 
       gemachtigden: mrs. M.R.B. Gorsira en S.F. Osepa, 
     
     
     
       en tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  CHINDY’S N.V.  ('Chindy’s'), 
       gevestigd in Curacao, 
       in eerste aanleg gevoegde partij aan de zijde van Avanti,  
       in hoger beroep niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Bij op 20 oktober 2021 ingekomen akte van appel is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in vrijwaring gewezen en op 13 september 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), ECLI:NL:OGEAC:2021:171. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Bij op 25 oktober 2021 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [appellant] negen grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. [appellant] heeft geconcludeerd dat het Hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         a. het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Avanti zal afwijzen; 
         b. Avanti zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op basis van het bestreden vonnis mocht zijn voldaan; 
         c. Avanti zal veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
       
       
     
     
       1.3. 
       Avanti heeft in een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens akte van en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van een grief. Avanti heeft in het principaal appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel bevestiging van het bestreden vonnis. In het incidenteel appel heeft Avanti geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis maar slechts waar het gaat om de veroordeling van [appellant] tot voldoening van de wettelijke rente over NAf 100.000,- en tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de contractuele rente van 6,75% samengesteld per jaar over die NAf 100.000,- vanaf 25 mei 2020 tot aan de dag van algehele voldoening. Dit alles met veroordeling van [appellant] in de kosten, bij niet voldoening op de vijftiende dag na het vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       1.4. [ 
       [appellant] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend met conclusie tot afwijzing en veroordeling van Avanti in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       1.5. 
       Op 28 juni 2022 hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen ingediend. 
       
     
     
       1.6. 
       Vonnis is nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Het Gerecht heeft in rov. 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis de volgende feiten vastgesteld. Van die feiten gaat het Hof ook uit.  
       
     
     
       2.1. 
       In 2003 heeft Marchena Hardware N.V. aan Seru Hulanda Real Estate N.V. (hiema: Seru Hulanda) in eigendom overgedragen (onder meer) het perceel grond van 125 m2 gelegen aan de [straat], meetbriefnummer [1], hierna te noemen, 'de driehoek'. 
       
     
     
       2.2. 
       Avanti is sinds 2006 erfpachthoudster respectievelijk eigenares van drie aan voormeld perceel grenzende percelen. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2006 heeft Avanti verbouwingswerkzaamheden aan het restaurant uitgevoerd, waarbij zonder toestemming van Seru Hulanda een deel van de driehoek is bebouwd. 
       
     
     
       2.4. 
       Naar aanleiding van de overbouw is tussen Seru Hulanda en [appellant] - destijds achterligger van Avanti - een geschil ontstaan. 
       
     
     
       2.5. 
       In 2009 heeft [appellant] Avanti overgedaan aan [senior]. In dat kader heeft [appellant] ten gunste van [senior] en Avanti een akte tot vrijwaring opgemaakt, waarin onder meer het volgende is bepaald: 
       
       
         
           [appellant] wenst hierbij zekerheid te stellen en zich sterk te maken voor het voldoen van een eventuele vordering die Sehures op Avanti mocht blijken te hebben, welke vordering door Sehures (voorlopig) is vastgesteld op ANG 50.000,00. In dat verband verklaart [appellant] uitdrukkelijk Avanti en [senior] volledig te vrijwaren voor iedere vordering, tot welk bedrag dan ook, welke Sehures te eniger tijd met betrekking tot het grensoverschrijdende gedeelte [op de driehoek; het Gerecht] op Avanti mocht blijken te hebben, en alle eventueel door Avanti of [senior] te maken kosten in verband met door Sehures tegen een van hen of beiden te entameren incasso- of rechtsmaatregelen op zich te nemen. 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       In 2016 heeft Seru Hulanda in rechte een vordering tegen Avanti ingesteld in verband met het grensoverschrijdende gedeelte. Bij het tussen Seru Hulanda en Avanti, met [appellant] als gevoegde partij aan de zijde van Avanti, op 30 maart 2020 gewezen vonnis is als volgt beslist: 
       
     
     
       4.1 
       verklaart voor recht dat Avanti onrechtmatig jegens Seru Hulanda heeft gehandeld door zonder toestemming op de driehoek van Seru Hulanda te bouwen; 
     
     
       4.2 
       veroordeelt Avanti om binnen negen maanden na betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering aan haar voor een lokale notaris van het perceel kadastraal omschreven in rooibrief 144/1935, zulks tegen betaling door Avanti van een koopsom van NAf 50.000 kosten koper, te vermeerderen met een gebruiksvergoeding van NAf 25.000 in totaal voor het gebruik tot en met 2014 en met een vergoeding van NAf 5.000 per jaar voor het gebruik vanaf 1 januari 2015 tot de dag van de levering, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over NAf 50.000 vanaf 7 november 2016 tot de dag der algehele voldoening, zulks op straffe van een aan Seru Hulanda te betalen dwangsom van NAf 1.000 per dag dat Avanti in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van NAf 100.000; 
     
     
       4.3 
       veroordeelt Avanti in de kosten van het geding, aan de zijde van Seru Hulanda tot op heden begroot op NAf 750 aan griffierecht, NAf 288,45 aan oproepingskosten en NAf 2.625 voor salaris gemachtigde; 
     
     
       4.4 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, aan de zijde van Seru Hulanda tot op heden begroot op NAf 2.625 voor salaris gemachtigde; 
       
     
     
       2.7. 
       Avanti heeft aan het vonnis voldaan door de uit hoofde van dat vonnis verschuldigde bedragen inclusief rente, kosten en nakosten aan Seru Hulanda te voldoen. In totaal heeft zij een bedrag van NAf 112.655,74 betaald, verdeeld in drie termijnen van respectievelijk NAf 100.000 op 25 mei 2020, NAf 5.000 op 4 juni 2020 en NAf 7.655,74 op 22 juni 2020. Avanti heeft daarvoor op 25 mei 2020 NAf 100.000 geleend van Katsu N.V. tegen een rentepercentage van 6,75% samengesteld per jaar. De notaris- en overdrachtskosten in verband met de overdracht van het perceel bedragen NAf 4.278,62. 
       
     
     
       2.2. 
       Naar aanleiding van de vorderingen van Avanti heeft het Gerecht onder meer het volgende dictum gegeven:  
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [appellant] tot betaling aan Avanti van NAf 122,655,74, vermeerderd met een wettelijke rente over NAf 100.000 vanaf 25 mei 2020 en de wettelijke rente over NAf 12.655,74 vanaf 22 juni 2020, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [appellant] tot betaling aan Avanti van NAf 4.278,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [appellant] tot betaling aan Avanti van NAf 43.032,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Principaal appel 
         
       
       
     
     
       2.3. [ 
       [appellant] is hiertegen in (principaal) hoger beroep gekomen. Het hoger beroep faalt.  
       
     
     
       2.4. [ 
       [appellant] heeft aangevoerd dat het Gerecht in het tussenvonnis van 23 september 2019 (ECLI:NL:OGEAC:2019:375) rov. 5.6 de werking van verjaring heeft miskend (MvG onder 1.18-1.20). Deze overweging is gegeven in de hoofdzaak tussen Seru Hulanda als eiseres en Avanti als gedaagde. In deze vrijwaringszaak is de toewijsbaarheid van de vorderingen in de hoofdzaak niet aan de orde en dient slechts te worden beoordeeld of Avanti de nadelige gevolgen van verlies van de hoofdzaak kan afwentelen op [appellant]. 
       
     
     
       2.5. [ 
       [appellant] heeft aangevoerd dat Avanti die nadelige gevolgen niet, althans niet geheel, kan afwentelen op [appellant], omdat Avanti heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen de vonnissen in de hoofdzaak. Dit betoog faalt. In de hoofdzaak was [appellant] gevoegde partij aan de zijde van Avanti. Hij had desgewenst zelf hoger beroep kunnen instellen. Daarom kan [appellant] redelijkerwijs niet aan Avanti tegenwerpen dat deze geen hoger beroep heeft ingesteld. 
       
     
     
       2.6. 
       Het Hof ziet het belang van de grieven 1-3 niet. Zij falen daarom. 
       
     
     
       2.7. 
       Grief 4 betreft artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c en lid 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit luidt: 
       
       
         
           Artikel 1:88 
         
       
       
       
         1.	Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen: 
         (…) 
         c.	overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt; 
         (…) 
         5.	Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Volgens [appellant] heeft hij zich jegens Seru Hulanda sterk gemaakt voor Avanti en [senior]  als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW. Omdat zijn echtgenote de rechtshandeling van [appellant] ingevolge artikel 1:89 lid 1 BW heeft vernietigd, zou de vordering van Avanti moeten worden afgewezen. 
       
     
     
       2.9. 
       Het Hof stelt voorop – anders dan door Avanti betoogd (MvA onder 3.14) – dat lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing is, omdat de door [appellant] gepleegde rechtshandeling niet valt onder de normale uitoefening van zijn bedrijf. De passage in dit artikel ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ moet zo worden opgevat dat een rechtshandeling reeds dan niet meer tot de normale bedrijfsuitoefening wordt gerekend, wanneer de rechtshandeling naar haar aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. Dat is hier het geval. 
       
     
     
       2.10. 
       Het Gerecht heeft [appellant]s beroep op artikel 1:88 lid 1 onder c BW verworpen. Het overwoog: 
       
     
     
       4.6. 
       De door [appellant] afgegeven vrijwaring betreft - zoals ook Avanti, [junior] en [senior] stellen - geen rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:88 BW waarvoor toestemming van de echtgenoot is vereist. De vrijwaringsakte is opgemaakt in het kader van de verkoop van (de oprichtersrechten van) Avanti aan [senior]. De bedoeling van de akte is om Avanti de ongehinderde eigendom te verschaffen van het perceel en het daarop gebouwde restaurant en Avanti te vrijwaren van claims van Seru Hulanda die als gevolg van grensoverschrijdende en onrechtmatige bouw zijn ontstaan in de periode voor overdracht van (de oprichtersrechten van) Avanti door [appellant] aan [senior]. Het gaat aldus om een conformiteitsgarantie uit hoofde van artikel 7:17 BW die samenhangt met de verkoop van (de oprichtersrechten van) Avanti tussen [appellant] en [senior]. [appellant] heeft daarbij een garantie gegeven voor zijn eigen verplichtingen, niet voor de verplichtingen van een derde. Dit zou anders zijn indien [appellant] zich tegenover Seru Hulanda had verbonden tot nakoming van de verplichtingen van Avanti. Daarvan is echter geen sprake. Seru Hulanda is geen partij in de akte van vrijwaring. Van vernietiging op grond van artikel 1:89 BW kan dan ook geen sprake zijn. Dit betekent dat Avanti zich kan beroepen op de akte van vrijwaring. 
       
     
     
       2.11. 
       Het Hof oordeelt als volgt.  
       
     
     
       2.12. 
       In de akte tot vrijwaring, deels geciteerd onder 2.5 van het bestreden vonnis, wordt als eventuele schuldeiser ‘Sehures’ genoemd. In overeenstemming met hetgeen het Gerecht onder 4.3 heeft overwogen, moet aangenomen worden dat in de akte tot vrijwaring met Sehures wordt gedoeld op Seru Hulanda. 
       
     
     
       2.13. 
       Avanti is een stichting particulier fonds (SPF) (artikel 2:50 e.v. BW). Over de zeggenschapsrechten in een SPF, gaat een vonnis van dit Hof van 12 december 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:2017:146). Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is door de Hoge Raad op 7 juni 2019 verworpen met toepassing van artikel 81 RO: (ECLI:NL:HR:2019:851). De zeggenschapsrechten in Avanti (‘oprichtingsrechten’) heeft [appellant] verkocht aan [senior]. Indien het verkochte niet aan de overeenkomst zou beantwoorden, dan is [appellant] aansprakelijk. Deze verkoop van zeggenschapsrechten in een SPF is in veel opzichten te vergelijken met de verkoop van alle of de meerderheid van de aandelen in een kapitaalvennootschap. De onderhavige vrijwaringsovereenkomst heeft daarom trekken van een zgn. ‘balansgarantie’ bij verkoop van aandelen, waarbij – in de woorden van de Hoge Raad (HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5223, rov. 3.3 – ‘bij de verwerving van een deelneming de koper bedingt dat de verkoper hem zal vergoeden het verschil tussen de waarde van die activa en passiva volgens de hem bij de overdracht gepresenteerde balans en de werkelijke waarde van die activa en passiva’). Daarbij worden de eigenschappen van de vennootschap omschreven waarvan de aandelen worden verkocht. De aan de verkoper betaalde koopprijs zal zijn berekend op grond van de door hem verstrekte gegevens over de vennootschap en de door de vennootschap gedreven onderneming. Door het afgeven van een garantie stellen partijen vast dat de verkoper toerekenbaar tekortkomt in de nakoming van de koopovereenkomst indien de feitelijke situatie afwijkt van de situatie die door verkoper is gegarandeerd. Door de tekortkoming ontstaat voor de verkoper de verplichting de schade te vergoeden die de koper hierdoor lijdt (artikel 6:74 BW). Deze schadevergoeding wordt in overname-overeenkomsten in het algemeen verwoord als een aanpassing van de koopprijs voor de aandelen. Het overeenkomen van een met een balansgarantie overeenkomende vrijwaring, zoals in dit geval, kan niet worden aangemerkt als een zich sterk maken voor een derde, bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW.  
       
     
     
       2.14. 
       Het Curaçaose artikel 1:88 lid 1 onder c BW is letterlijk overgenomen van de Nederlandse pendant. In de Nederlandse Vaststellingswet Boek 1 luidde de bepaling: ‘overeenkomsten, waarbij hij zich, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als borg of hoofdelijke medeschuldenaar verbindt’ ( Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 1, Personen- en familierecht , eds. C.J. van Zeben, W.G. Belinfante en O.W. van Ewijk, 1962, p. 260). Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Nederlandse Invoeringswet ( Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoeringswet Boek 1, Personen- en Familierecht , eds. C.J. van Zeben en O.W. van Ewijk, 1969, p. 1174) was de minister van oordeel dat bedingen betreffende het zich sterk maken voor een derde praktisch moeilijk zijn te onderscheiden van borgtochten en ook zonder dat deze worden vermeld in artikel 1:88 BW onder de reikwijdte van deze bepaling vallen. Op verzoek van de vaste Commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer heeft de minister ingestemd het zich sterk maken voor een derde ‘volledigheidshalve uitdrukkelijk in de bepaling op te nemen’. Het volledige citaat is: 
       
       
         
           M.O. Inv. [p. 1173] 
         
         De in de vraag bedoelde garantiebedingen - bedingen waarbij men zich sterk maakt voor een derde - komen buiten overeenkomsten aangegaan in de uitoefening van handel en bedrijf nagenoeg niet voor. Overigens zijn zij van borgtochten in enge zin praktisch moeilijk te onderscheiden en worden zij dan ook, overeenkomstig de strekking van de bepaling, door haar bestreken. Indien de commissie er echter de voorkeur aan zou geven garantiebedingen volledigheidshalve uitdrukkelijk in de bepaling op te nemen, bestaat daartegen geen bezwaar. 
         (…) 
         
           N.v.W.1 Inv. [p. 1175] 
         
         = Eindtekst Inv., aldus toegelicht: Overeenkomstig het in het mondeling overleg besprokene wordt alsnog voorgesteld lid 1 onder c in die zin te wijzigen, dat het ook uitdrukkelijk noemt overeenkomsten waarbij een echtgenoot, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een derde verbindt, waarbij met name valt te denken aan het verschaffen van pand of hypotheek en, onder het geldende recht, aan eigendomsoverdracht tot zekerheid. 
       
       
     
     
       2.15. 
       Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (artikel 7:850 BW). De akte van vrijwaring is in de onderhavige zaak echter niet op één lijn te stellen met borgtocht. De term ‘vrijwaring’ in de titel van de akte en de verdere tekst ervan (“[appellant] verklaart te vrijwaren”) duiden erop dat bedoeld is om de rechtsverhouding te regelen tussen degene die vrijwaart ([appellant]) en degenen die gevrijwaard worden (Avanti en [senior]). De akte biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de uitleg dat zij ook bedoeld is om de rechtsverhouding tussen [appellant] en Seru Hulanda (aangeduid als Sehures) te regelen. De vergelijking met de situatie waarbij [appellant] optreedt als borg, Avanti en [senior] als hoofdschuldenaren en Seru Hulanda als schuldeiser, gaat daarom niet op.  
       
     
     
       2.16. 
       Bovendien, blijkens de Nederlandse wetsgeschiedenis ( Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 1, Personen- en familierecht , reds. C.J. van Zeben, W.G. Belinfante en O.W. van Ewijk, 1962, memorie van antwoord II, p. 260) was de achtergrond van het opnemen van de borgtocht de omstandigheid ‘dat het aangaan van borgtochten zeer grote risico’s met zich kan brengen, die maar al te vaak niet overzien worden, het aanwezige vermogen veelal verre te boven gaan en het gezin met schulden kunnen belasten, waaronder het jarenlang gebukt zal gaan. Hetzelfde geldt voor het aangaan van hoofdelijke verbintenissen die economisch veelal niet van borgtocht zijn te onderscheiden.’ Hiervan is geen sprake bij een balansgarantie die wordt verstrekt in het kader van de verkoop van aandelen en evenmin in het onderhavige geval: een vrijwaringsovereenkomst in het kader van de verkoop van oprichtingsrechten in een spf. Bij de vrijwaringsovereenkomst nam [appellant] geen grote nieuwe risico's op zich. Hij was als verkoper van de oprichtingsrechten toch al aansprakelijk. 
       
     
     
       2.17. 
       Ten slotte, in meer algemene zin, is terughoudendheid gepast bij de vernietiging op grond van artikel 1:89 BW indien deze tot gevolg zou hebben dat per saldo de echtgenoten hierdoor worden bevoordeeld. De strekking van de bepaling is de bescherming van het vermogen van de echtgenoten tegen eenzijdige onttrekkingen en niet om dit vermogen te bevoordelen ten koste van derden.  
       
     
     
       2.18. 
       Grief 4 faalt dus. 
       
     
     
       2.19. 
       Ook grief 5 faalt. De vrijwaringsovereenkomst is een van de koop te onderscheiden afzonderlijke overeenkomst. Het Gerecht heeft slechts gerefereerd aan de conformiteitsgarantie uit hoofde van artikel 7:17 BW (onder 4.6 van het vonnis van 13 september 2021). Artikel 7:23 BW kan wellicht van belang zijn voor de vraag of [senior en junior] als kopers nog jegens [appellant] als verkoper een beroep kunnen doen op de akte tot vrijwaring, opgevat als conformiteitsgarantie. In dit vrijwaringsgeding is die vraag echter niet aan de orde In dit want hier gaat het nog slechts om de vraag of Avanti de nadelige gevolgen van verlies van de hoofdzaak kan afwentelen op [appellant].  
       
     
     
       2.20. 
       De grieven 6-9 falen. Wat betreft grief 6: het Hof verenigt zich wijze waarop het Gerecht door middel van uitleg de reikwijdte van de akte tot vrijwaring heeft vastgesteld. Grief 6 stelt verder bezwaren tegen beslissingen van de rechter in de hoofdzaak aan de orde, die echter niet van belang zijn voor de in deze vrijwaringsprocedure aan de orde zijnde vraag of [appellant] de nadelige gevolgen van de veroordeling in de hoofdzaak dient te dragen. Grief 7 gaat helemaal over de hoofdzaak, dus daarvoor geldt hetzelfde. Grief 8 is hiervoor onder 2.4-2.5 besproken. Wat betreft grief 9, de akte tot vrijwaring rechtvaardigt de eventuele verrijking van Avanti en verarming van [appellant]. 
       
       
         
           Incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       Dit betreft de veroordeling van [appellant] tot voldoening van de wettelijke rente over NAf 100.000,-. Volgens Avanti dient [appellant] veroordeeld te worden tot betaling van de contractuele rente van 6,75% samengesteld per jaar over die NAf 100.000,- vanaf 25 mei 2020 tot aan de dag van algehele voldoening. 
       
     
     
       2.22. 
       Ter toelichting voert Avanti aan: 
       
       
         Om aan de veroordeling aan de hoofdzaak te kunnen voldoen heeft Avanti per 25 mei 2020 ANG 100.000,- van Katsu N.V. tegen een rentepercentage van 6,75% samengesteld per jaar moeten lenen. Ook deze rente- c.q. financieringskosten zal [appellant] uit hoofde van de door hem afgegeven vrijwaring aan Avanti moeten vergoeden. Het gaat hier immers om schade als bedoeld in de artikelen 6:95 en 6:96 BW die voor vergoeding in aanmerking komt en dus niet om de in de wettelijke rente besloten liggende gefixeerde schade die voortvloeit uit te late of een vertraging in de betaling als bedoeld in artikel 6:119 BW. 
       
       
       
         Het Gerecht heeft om die reden dan ook ten onrechte in r.o. 4.13 van het Vonnis overwogen dat 
         artikel 6:119 BW in de weg zou staan aan toewijzing van een hogere rente dan de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       2.23. 
       Het incidenteel appel slaagt op de aangevoerde grond. 
       
       
         
           In principaal en incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       2.24. 
       Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd wat betreft de rente over NAf 100.000,- en voor het overige moet worden bevestigd. [appellant] dient de kosten van het hoger beroep te dragen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing  
     
     
       Het Hof, in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       - vernietigt het bestreden vonnis, maar alleen voor zover onder 5.2 van het dictum een vermeerdering met de wettelijke rente over NAf 100.000 vanaf 25 mei 2020 is toegepast en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       - vervangt de wettelijke rente door de contractuele rente van 6,75% (samengesteld per jaar) zodat het dictum onder 5.2 komt te luiden:  
     
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Hammond tot betaling aan Avanti van NAf 122.655,74, vermeerderd met de contractuele rente van 6,75% over NAf 100.000,- vanaf 25 mei 2020 en de wettelijke rente over NAf 12.655,74 vanaf 22 juni 2020, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         - bevestigt het bestreden vonnis voor het overige; 
       
       
       
         - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Avanti gevallen, tot op heden begroot op NAf 9.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 322,93 aan verschotten; 
       
       
       
         - wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.