ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3018

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3018 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-10-2021 / 200.278.040_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-10-05

Zaaknummer: 200.278.040_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3018

---

reële executie bij het gelasten van de wijze van verdeling;

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team familie- en jeugdrecht 
     
     
       zaaknummer 200.278.040/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 oktober 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. R.G.J.M. Onderdonck te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. L.C.J. Sars te Helmond, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 april 2019 en het vonnis van 30 oktober 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres. 
     
     
   
   
     
       1 Het geschil 
     Het gaat in deze zaak om de vraag of een lijfrentepolis ten gunste van de man in de huwelijksgemeenschap valt en hoe de (wijze van) verdeling (van de waarde) daarvan moet plaatsvinden. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/336346 / HA ZA 18-470) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       3 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties; 
       
       
         de akte in incidenteel hoger beroep van de vrouw; 
       
       
         de antwoordakte in incidenteel hoger beroep van de man.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       4.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         4.1.1. 
         Partijen zijn op 22 september 1967 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. 
         
       
       
         4.1.2. 
         
           Op 19 december 2005 hebben partijen hun vennootschap onder firma “ [de vof] ”, een horecaonderneming (hierna: de vof) inclusief de daarbij behorende bedrijfswoning verkocht en geleverd aan de heer [schoonzoon] en zijn echtgenote mevrouw [dochter] (de schoonzoon en de dochter van partijen, hierna ook: de kopers).  
           De verkoopprijs bedroeg in totaal € 411.500,-- (bestaande uit € 235.000,-- voor het café met de zaal, € 110.000,-- voor de bedrijfswoning en € 66.500,-- voor het overige ondernemingsvermogen). 
         
         
       
       
         4.1.3. 
         
           In de  notariële akte van “koop van een onderneming (zakelijk-registergoed overig ondernemingsvermogen); en koop niet zakelijk registergoed ” van 19 december 2005 is over de betaling van deze koopsom in onderdeel C (“Betaling koopprijzen/kwijting”), kort weergegeven, het volgende opgenomen. 
           De koopprijs voor het tot de onderneming behorende café met zaal en het overige ondernemingsvermogen (€ 301.500,--) wordt als volgt voldaan: 
         
         
           
             € 266.000,-- door twee lijfrenteovereenkomsten ten laste van de kopers en ten gunste van de man en de vrouw. De totale waarde van de uit deze lijfrenteovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen bedraagt op 19 december 2005 € 266.000,--.  
           
           
             € 35.500,-- door betaling op de bankrekening van de notaris, uiterlijk op de dag van het tekenen van de notariële akte. Dit bedrag zal de notaris vervolgens, na onderzoek door hem, voldoen aan de man en de vrouw. 
           
         
         De koopprijs voor de bedrijfswoning (€ 110.000,--) zal door tussenkomst van de notaris door kopers aan de man en de vrouw worden voldaan.  
         
         
           In de  notariële akte van levering  is over de bedrijfswoning nog het volgende bepaald: 
         
         
         
           “De (…) (hof: de vrouw enerzijds en de kopers anderzijds) met elkaar zijn overeengekomen: 
           - de (…) (hof: vrouw) heeft het persoonlijk recht om in de verkochte bedrijfswoning bij de (…) (hof: de kopers) in te wonen; 
           - voormeld recht is slechts een persoonlijk recht van (…) (hof: de vrouw) en berust uitdrukkelijk  niet  op enige huurovereenkomst (…)” 
         
         
       
       
         4.1.4. 
         
           Op 19 december 2005 zijn ook de twee lijfrenteovereenkomsten tot stand gekomen; één tussen de vof en de vrouw en één tussen de man en de vof.  
           De lijfrenteovereenkomst tussen de vof en de vrouw hield onder meer het volgende in:  
         
         
         
           “Het […] bedrag van de Stakingswinst, groot € 66.000,00 wordt aangewend als koopsom voor […] 
           A. Een nabestaandenlijfrente […] groot € 9.914,10, per jaar uit te keren aan [de man], van zolang deze leeft, echter uiterlijk tot diens 65ste jaar, direct ingaand bij overlijden van [de vrouw]. 
           B. Een overbruggingslijfrente […] groot € 14.163,--, per jaar uit te keren aan [de vrouw], ingaande per 01-01-2006, en eindigende op 65 jaar. 
           […] [De vrouw] verklaart de […] lijfrente(n) te hebben bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een door haar gedreven onderneming en zij verklaart tevens deze tegenprestatie als koopsom voor deze lijfrenten en laste van haar inkomen te zullen brengen”. 
         
         
         
           Deze overeenkomst is geëindigd op het moment dat de vrouw 65 jaar werd ( [datum 1] 2010).  
         
         
         
           De lijfrenteovereenkomst tussen de vof en de man is nog niet geëindigd. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in: 
         
         
         
           “Het […] bedrag van de stakingswinst, groot € 187.234,00 en het […] bedrag van de afname van de 
           oudedagsreserve, groot € 12.766,-- wordt aangewend als koopsom voor […]: 
           A. Een oudedagslijfrente […] groot € 11.377,00 per jaar levenslang uit te keren aan [de man], 
           ingaande per 01-01-2006. 
           B. Een nabestaandenlijfrente […] groot € 7.963,90, per jaar uit te keren aan [de vrouw], van zolang deze leeft, direct ingaand bij het overlijden van [de man]. 
           […] [De man] verklaart de […] lijfrenten te hebben bedongen als tegenprestatie voor de overdracht van een door hem gedreven onderneming en hij verklaart tevens deze tegenprestatie als koopsom voor deze lijfrente ten laste van zijn inkomen te zullen brengen, en, voorzover van toepassing, daarbij tevens het verzoek als bedoeld in art. […] terzake van de afneming van zijn oudedagsreserve te zullen doen”. 
         
         
       
       
         4.1.5. 
         
           Partijen hebben hun relatie en samenleving verbroken; volgens de vrouw in het najaar van 2005, volgens de man in het voorjaar van 2006.  
           De man heeft zo’n tien jaar later, op 11 maart 2015, een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend. De rechtbank heeft op 15 juni 2015 de echtscheiding van partijen uitgesproken. De echtscheidings-beschikking is op 30 november 2015 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
         
         
         
           
             De procedure bij de rechtbank 
           
         
         
       
       
         4.2.1. 
         
           De vrouw vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
           
             primair 
           
         
         
           
             de (wijze van) verdeling van de lijfrentepolis vast te stellen zoals omschreven in de dagvaarding sub 15 en 16 althans zelf een (wijze van) verdeling daarvan te gelasten; 
           
           
             te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring van de man voor zover hij niet aan de verdeling meewerkt althans de man te veroordelen tot medewerking aan de splitsing op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag dat hij zijn medewerking daaraan weigert met een maximum van € 25.000,--; 
           
           
             de man te veroordelen om € 15.169,28 aan haar te betalen, zijnde de helft van de bruto lijfrentevergoedingen over de periode van 1 december 2015 tot 1 augustus 2016 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding; 
           
           
             de man te veroordelen om aan haar de helft van de bruto lijfrentevergoedingen te betalen over de periode vanaf 1 augustus 2018 tot aan de datum van splitsing van de lijfrentepolis als voor omschreven, met wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding; 
           
         
         
           subsidiair 
         
         de man te veroordelen om vanaf 1 december 2015 maandelijks de helft van de bruto lijfrentevergoeding van € 474,04 per maand aan haar te voldoen met wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding; 
         
           meer subsidiair 
         
         de man te veroordelen om vanaf 1 december 2015 maandelijks de helft van de netto lijfrentevergoeding van thans € 395,17 per maand aan haar te voldoen met wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding; 
         
           primair, subsidiair en meer subsidiair 
         
         veroordeling van de man in de proceskosten. 
         
       
       
         4.2.2. 
         De vrouw heeft haar vordering in de randnummers 15 en 16 van haar dagvaarding als volgt toegelicht. 
         
         
           “De vrouw wenst dat de lijfrentepolis wordt gesplitst, aldus dat ieder van partijen een eigen polis krijgt waardoor de huidige oudedagslijfrente 50/50 wordt gedeeld en de regeling met betrekking tot de nabestaandenuitkering in stand blijft. De hoogte van die lijfrente-uitkering(en) en de voorwaarden blijven hierdoor ongewijzigd, maar alleen de ontvangers wijzigen. Bij deze vorm van splitsing dienen er twee nieuwe overeenkomsten te worden opgesteld: 
           
             Overeenkomst 1: tussen de man en de VOF 
           
           De verzekeringsnemer is de man, verzekerde is de man en de uitkering bedraagt € 5.688,50 bruto per jaar (helft van de huidige bruto uitkering). Bij overlijden van de man ontvangt de vrouw 70 % van deze uitkering. 
           
             Overeenkomst 2: tussen de vrouw en de VOF 
           
           De verzekeringsnemer is de vrouw, verzekerde is de man en de uitkering bedraagt € 5.688,50 bruto per jaar (helft van de huidige bruto uitkering). Deze uitkering komt toe aan de eerste begunstigde, zijnde de vrouw. Bij overlijden van de vrouw komt deze uitkering toe aan de tweede begunstigde, zijnde de man. Bij overlijden van de verzekerde (de man) ontvangt de vrouw levenslang nog 70 % van deze uitkering”. 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 
         
       
       
         4.3.1. 
         De rechtbank heeft bij  tussenvonnis van 19 september 2018  een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 12 februari 2019. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. 
         
       
       
         4.3.2. 
         In het  tussenvonnis van 10 april 2019  heeft de rechtbank – samengevat – geoordeeld dat de lijfrentepolis van de man tot de huwelijksgemeenschap behoort en dat deze nog niet is verdeeld. Alle overige goederen die deel uitmaken van de (ontbonden) huwelijks-gemeenschap zijn inmiddels al wel verdeeld. De rechtbank heeft vervolgens de zaak aangehouden omdat de door de vrouw bij dagvaarding voorgestelde “constructie (hof: voor de verdeling van de lijfrentepolis) voor beide partijen zo gunstig mogelijk is” en de man hier nog niet op heeft gereageerd en deze kwestie ook geen onderwerp van het partijdebat is geweest. De rechtbank heeft de man in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de door de vrouw gevorderde (wijze van) verdeling van de lijfrentepolis. De vrouw is in de gelegenheid gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.  
         
       
       
         4.3.3. 
         In het  eindvonnis van 30 oktober 2019  heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de lijfrentepolis gelast zoals omschreven in randnummers 15 en 16 van de dagvaarding, waarbij: 
         
         
           “de lijfrentepolis wordt gesplitst, aldus dat ieder van partijen een eigen polis krijgt waardoor de huidige oudedagslijfrente 50/50 wordt gedeeld en de regeling met betrekking tot de nabestaandenuitkering in stand blijft. De hoogte van die lijfrente-uitkering(en) en de voorwaarden blijven hierdoor ongewijzigd, maar alleen de ontvangers wijzigen. Bij deze vorm van splitsing dienen er twee nieuwe overeenkomsten te worden opgesteld: 
           
             Overeenkomst 1: tussen de man en de VOF 
           
           De verzekeringsnemer is de man, verzekerde is de man en de uitkering bedraagt € 5.688,50 bruto per jaar (helft van de huidige bruto uitkering). Bij overlijden van de man ontvangt de vrouw 70 % van de-ze uitkering. 
           
             Overeenkomst 2: tussen de vrouw en de VOF 
           
           De verzekeringsnemer is de vrouw, verzekerde is de man en de uitkering bedraagt € 5.688,50 bruto per jaar (helft van de huidige bruto uitkering). Deze uitkering komt toe aan de eerste begunstigde, zijnde de vrouw. Bij overlijden van de vrouw komt deze uitkering toe aan de tweede begunstigde, zijnde de man. Bij overlijden van de verzekerde (de man) ontvangt de vrouw levenslang nog 70 % van deze uitkering”. 
         
         
         
           Daarbij heeft de rechtbank de man geboden om na betekening van het vonnis op eerste verzoek van de vrouw, op straffe van een dwangsom, zijn medewerking te verlenen aan deze wijze van verdeling. Een dwangsom zal niet worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook heeft de rechtbank bepaald dat partijen elk gehouden zijn om de helft van de kosten, verbonden aan de wijze van verdeling, te voldoen. Het meer of anders gevorderde, is afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
         
         
         
           
             De procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         4.4.1. 
         De  man  heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           
             de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering(en) althans haar vordering te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen; 
           
           
             de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties. 
           
         
         
         
           De man heeft daartoe zeven grieven aangevoerd. De grieven gaan over: 
         
         
           
             de verknochtheid van de lijfrentepolis (grief 1); 
           
           
             de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap (grieven 2, 3 en 4); 
           
           
             de nabestaandenlijfrente voor de vrouw (grief 5); 
           
           
             de benadeling van de man (grief 6); 
           
           
             kosten van de uitvoering van de gelaste wijze van verdeling (abusievelijk door de man aangeduid als grief 6, door het hof hierna aangeduid als grief 7). 
           
         
         
       
       
         4.4.2. 
         De vrouw heeft de grieven van de man weersproken. Zij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen in hoger beroep althans tot afwijzing daarvan en bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van de man in proceskosten in beide instanties. 
         
         
           Daarnaast heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld. In het incidenteel hoger beroep heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 30 oktober 2019 voor zover haar vorderingen niet zijn toegewezen en op na te melden wijze te beslissen zoals ook in eerste aanleg was gevorderd, te weten:  
           
             Primair 
           
         
         
           
             de verdeling van de lijfrentepolis van de man vast te stellen als omschreven in de randnrs. 15 en 16 van de dagvaarding in eerste aanleg en meer specifiek overeenkomstig prod. 15 van de vrouw, en zulks (per die datum of een latere datum) voor zover mogelijk met inbegrip van de uitkeringen die vanaf 1 december 2015 op grond van die polis aan de man zijn gedaan althans, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, de (wijze van) verdeling vast te stellen die volgens het hof in overeenstemming is met de belangen van partijen alsmede het algemeen belang; 
           
           
             te bepalen dat (zo nodig) het te wijzen arrest in de plaats treedt van de wilsverklaring van de man voor zover hij niet aan de verdeling meewerkt, althans dat de man wordt veroordeeld tot medewerking aan die splitsing op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor iedere dag dat hij zijn medewerking weigert met een maximum van € 25.000,--, althans een zodanige dwangsom als het hof juist acht; 
           
           
             de man te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan de vrouw te betalen: 
           
         
         
           1) € 15.169,28  (de helft van de bruto lijfrentevergoedingen over de periode van 1 december 2015 tot 1 augustus 2018) en op voormelde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 2018; 
           2) de helft van de bruto lijfrentevergoedingen over de periode vanaf 1 augustus 2018 tot aan de datum van verdeling of splitsing van de lijfrentepolis als vooromschreven en op voormelde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de voornoemde dagvaarding.  
           
             Subsidiair 
           
         
         de man te veroordelen om vanaf 1 december 2015 maandelijks (uiterlijk op de 10e van iedere maand) de helft van de bruto lijfrentevergoeding € 474,05 per maand aan de vrouw te voldoen en op voormelde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 2018; 
         
           Meer subsidiair 
         
         de man te veroordelen om vanaf 1 december 2015 maandelijks (uiterlijk op de 10e van iedere maand) de helft van de netto lijfrentevergoeding (thans € 359,17 per maand) aan de vrouw te voldoen en op voormelde gronden verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 2018; 
         
           Primair, subsidiair en meer subsidiair 
         
         de man te veroordelen in de kosten in eerste aanleg en het hoger beroep. 
         
         
           De vrouw heeft hiertoe vier grieven aangevoerd. De grieven gaan over: 
         
         
           
             het gelasten van de wijze van verdeling (grieven I en II); 
           
           
             het afwijzing van de gevorderde veroordeling van de man tot betaling (grief III); 
           
           
             de compensatie van de proceskosten (grief IV). 
           
         
         
       
       
         4.4.3. 
         De  man  heeft de grieven van de vrouw weersproken.  
         
       
     
     
       4.5. 
       Het hof komt thans toe tot de beoordeling van de grieven. Gelet op de onderlinge samenhang tussen het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep, zal het hof de grieven 2 tot en met 4 van de man en grieven I en II van de vrouw gezamenlijk behandelen. 
       
       
       
         
           Verknochtheid (grief 1 man) 
         
       
       
       
         4.6.1. 
         
           Door middel van deze grief betoogt de  man  dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de lijfrentepolis aan hem is verknocht (vgl. HR 23 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:270). Bij de verkoop van de vof is voor beide partijen een lijfrente bedongen. Die lijfrente moet worden aangemerkt als een ontslagvergoeding. 
           De aan de lijfrente onderliggende waarde is niet aan de man uitgekeerd. Daarom is de hoofdregel dat de vergoeding niet is verknocht, niet van toepassing.  
         
         
       
       
         4.6.2. 
         De  vrouw  heeft de grief weersproken. Een ontslagvergoeding heeft een geheel ander karakter dan de opbrengst van de verkoop van een onderneming – die ook in de huwelijksgemeenschap viel – en waarvan de vergoeding al jaren daarvoor was bepaald. 
         
       
       
         4.6.3. 
         
           Het  hof  overweegt als volgt.  
           Partijen zijn gehuwd in de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen. Op grond van art. 1:94 lid 1 en 2 (oud) BW, omvat de (ontbonden) huwelijksgemeenschap: 
         
         
         
           “ wat haar baten betreft, alle tegenwoordige en toekomstige goederen der echtgenoten, met uitzondering van goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen, en met uitzondering van het vruchtgebruik, bedoeld in afdeling 2 van titel 3 van Boek 4” 
         
         
         
           Dit betekent dat de (waarde van de) lijfrentepolissen van zowel de man als de vrouw tot de te verdelen ontbonden huwelijksgemeenschap behoren. Dit is anders indien – zoals door de man is betoogt – de lijfrentepolis van de man aan hem is verknocht. 
         
         
         
           Art.1:94 lid 3 (oud) BW bepaalde dat goederen en schulden die aan een van de echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze verknocht zijn, slechts in de gemeenschap vallen voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. Bij de op 1 januari 2018 in werking getreden Wet van 24 april 2017, Stb. 2017, 177, tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, is deze regeling omtrent verknochtheid ongewijzigd opgenomen in het huidige art. 1:94 lid 5 BW (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 987, nr. 6, p. 16). In dit geding is nog art. 1:94 lid 3 (oud) BW van toepassing. 
         
         
         
           Volgens vaste rechtspraak is het antwoord op de vragen of een goed dan wel een schuld, wegens het hoogstpersoonlijke karakter daarvan, in afwijking van de hoofdregel van art.1:94 lid 2 (oud) BW aan een van de echtgenoten is verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat het goed, respectievelijk de schuld in de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 3 (oud) BW) afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van dat goed respectievelijk die schuld, zoals deze mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald (vgl. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957, NJ 2013/141 en HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1293, NJ 2016/292 en HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270).  
         
         
         
           In de door de man aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 23 februari 2018 ging het om een ontslagvergoeding. De Hoge Raad oordeelde dat die ontslagvergoeding verknocht zou kunnen zijn in geval deze strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat de echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten.  
           Het geschil van partijen strekt zich evenwel niet uit over een ontslagvergoeding. Het gaat in de zaak van partijen om de vraag of de uitkering aan de man op basis van een lijfrente-overeenkomst, die is gesloten ter gelegenheid en tijde van de overdracht van de onderneming van partijen aan hun dochter en schoonzoon op grond van een koopovereenkomst, in de verdeling moet worden betrokken (vgl. ook de conclusie van antwoord van de man waarin,  randnr. 3: “Juist is eveneens dat de onderneming van partijen is verkocht aan de dochter van partijen en de schoonzoon en dat een deel van de koopsom, op fiscaal voordelige wijze, is ongezet in 2 verschillende lijfrentepolissen”). 
         
         
         
           De aard van een ontslaguitkering is wezenlijk anders dan een lijfrente-uitkering waarmee een gedeelte van de koopsom in termijnen wordt voldaan, zoals in deze zaak het geval is. Het voldoen van een koopsom strekt niet, anders dan de ontslaguitkering, tot het vervangen van inkomen uit arbeid en/of schadevergoeding maar tot het voldoen van een prijs voor het door kopers gekochte goed. Dit betekent dat de stelling van de man dat zijn lijfrente-uitkering moet worden gelijkgesteld aan een ontslaguitkering, gelet op de aard van de aan hem gedane lijfrente-uitkering, niet kan worden gevolgd. Maatschappelijke opvattingen kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Ook overigens biedt de beschikking van de Hoge Raad geen aanknopingspunten voor een dergelijke analoge toepassing op lijfrente-uitkeringen ten titel van voldoening van een koopsom.  
           Het bovenstaande heeft tot gevolg dat de lijfrente-uitkeringen aan de man niet aan hem zijn verknocht. De eerste grief van de man treft daarom geen doel.  
         
         
         
           
             De omvang van de huwelijksgemeenschap en de verdeling daarvan (grieven 2 tot en met 4 man en grieven I en II van de vrouw) 
           
         
         
       
       
         4.7.1. 
         Volgens de grieven 2 tot en met 4 van de  man  heeft de rechtbank: 
         
           
             ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een partiële verdeling (grief 2);  
           
           
             miskend dat de verdeling overeenkomstig daarover gemaakte afspraken heeft plaatsgevonden (grief 3); 
           
           
             ten onrechte aangenomen dat alle overige goederen van de gemeenschap zijn verdeeld (grief 4). 
           
         
         
         
           Hij heeft deze grieven als volgt toegelicht. 
           De verdeling van zijn lijfrentepolis was onderdeel van afspraken tussen partijen. Die afspraken zijn door de vrouw ondertekend. Daarbij is ook een regeling opgenomen over het nabestaandenpensioen ten gunste van de vrouw. 
         
         
         
           Door uitsluitend te oordelen over de lijfrentepolis, miskent de rechtbank dat de tussen partijen gemaakte afspraken in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Daarmee is sprake van een partiële verdeling. Dat is in strijd met de wet en de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
         
         
         
           Het oordeel van de rechtbank dat alle overige goederen van de gemeenschap zijn verdeeld, is in strijd met de overweging dat ten aanzien van die goederen ná de echtscheiding ook geen afspraken zijn gemaakt. Door uitsluitend nu te oordelen over de lijfrentepolis van de man, ontstaat rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. 
         
         
       
       
         4.7.2. 
         
           De  vrouw  heeft de grieven weersproken. Zij heeft hiertoe het volgende aangevoerd. 
           De rechtbank heeft terecht overwogen dat de lijfrentepolis nog niet door partijen was verdeeld. Uit niets blijkt dat de vrouw afstand heeft gedaan van de lijfrentepolis van de man. De tijdens het huwelijk gemaakte afspraken over de verkoop van de vof, zeggen niets over de nadien bij de echtscheiding gemaakte (of achterwege gelaten) afspraken. 
         
         
         
           
             Incidenteel hoger beroep  
           
           In haar eerste en tweede grief in het incidenteel hoger beroep, betoogt zij dat de rechtbank, ten onrechte, de wijze van verdeling heeft gelast, terwijl de rechtbank de verdeling zelf had kunnen vaststellen. De rechtbank had hiertoe de door haar overgelegde concept-splitsings-overeenkomst (prod. 15 bij akte 22 februari 2019) kunnen bekrachtigen.  
           Ook na het vonnis van de rechtbank, weigert de man zijn medewerking aan de uitvoering daarvan. Dit had kunnen worden voorkomen door te bepalen dat het vonnis in de plaats van de medewerking van de man treedt. De rechtbank heeft niet gemotiveerd waarom een dergelijke veroordeling onmogelijk is bij het gelasten van de wijze van verdeling. 
           Door de verdeling vast te stellen, worden uitvoeringsproblemen en verdere kosten voorkomen.  
         
         
       
       
         4.7.3. 
         
           De  man  heeft de grieven weersproken.  
           De door de vrouw overgelegde stukken zijn voor de rechter onvoldoende om een verdeling te kunnen vaststellen. Als het hof komt tot een verdeling van de waarde van de lijfrentepolis van de man, moet ook de lijfrentepolis van de vrouw in die verdeling worden betrokken. De waarde van die nabestaandenlijfrente is onduidelijk. Bovendien is in de concept-splitsings-overeenkomst – die eenzijdig is opgesteld – geen rekening gehouden met de waarde van die nabestaandenlijfrente. Evenmin is rekening gehouden met “alle overige componenten, zoals de waarde van het woonrecht”.  
         
         
       
       
         4.7.4. 
         De  rechtbank  heeft in het bestreden tussenvonnis het beroep van de man op verknochtheid van zijn lijfrentepolis verworpen en geoordeeld dat die lijfrentepolis deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap. De rechtbank is er vervolgens van uitgegaan dat de lijfrentepolis nog niet is verdeeld (rov. 4.4.) omdat, samengevat: 
         
           
             de door de man gestelde afspraak over de verdeling van de lijfrentepolis tot stand zou zijn gekomen eind 2005/begin 2006 door de vrouw is betwist en partijen op dat moment nog gehuwd waren en de huwelijksgemeenschap pas op 11 maart 2015 is ontbonden; 
           
           
             onvoldoende is weersproken dat de vof vanaf 2006 maandelijks aan de man de helft van het totaal verschuldigde uit hoofde van de lijfrenteovereenkomst(en) heeft betaald en de andere helft aan de vrouw. Uit die wijze van betaling volgt niet de door de man gestelde wijze van verdeling. Dit vormt daarentegen veeleer een aanwijzing dat de lijfrentepolis niet is verdeeld (zoals de vrouw heeft gesteld). 
           
         
         Ten slotte is de rechtbank er van uitgegaan dat alle andere tot de huwelijksgemeenschap behorende goederen al tussen partijen zijn verdeeld omdat beide partijen dit hebben gesteld. Gesteld noch gebleken is dat die verdeling niet met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden en/of dat partijen het daarbij niet eens zijn geworden over de financiële consequenties die deze verdeling voor ieder van hen had.  Partijen mochten over en weer er op vertrouwen dat de wederpartij ook instemde met deze verdeling.  
         
         
           In het eindvonnis heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de lijfrentepolis gelast. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 2.3. als volgt: 
         
         
         
           ”Als onweersproken gesteld staat vast dat voor wat betreft de lijfrentepolis sprake is van een oudedagslijfrente ten behoeve van de man ad € 11.377,-- bruto per jaar en een nabestaandenlijfrente ten behoeve van de vrouw van € 7.963,90 bruto per jaar. 
           De vrouw wenst dat deze polis wordt gesplitst aldus dat ieder van partijen een eigen polis krijgt waardoor de oudedagslijfrente 50/50 wordt gedeeld en de regeling met betrekking tot de nabestaandenuitkering in stand blijft. De hoogte van de lijfrente-uitkering(en) en de voorwaarden blijven hierdoor volgens de vrouw ongewijzigd, alleen de ontvangers wijzigen. Volgens de vrouw is splitsing van de lijfrentepolis volgens ingewonnen fiscaal advies het meest gunstig voor partijen. 
           De vrouw heeft gesteld dat de door haar voorgestelde wijze van verdeling van de polis mogelijk is. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling als productie 11 een verklaring overgelegd van een fiscalist van [kantoor] te [kantoorplaats] d.d. 11 juli 2018. De man heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat de door de vrouw voorgestelde wijze van verdeling van deze polis inderdaad mogelijk is. 
           De man heeft verder niet gemotiveerd betwist dat splitsing van de polis het meest gunstig is voor partijen, zodat uitgegaan moet worden van de juistheid van de stelling van dit vrouw op dit punt. De man heeft bij akte weliswaar aangevoerd dat hij ernstig twijfelt aan de betrouwbaarheid van  “het gegeven advies” , waarmee hij kennelijk doelt op het advies dat splitsing van de polis het meest gunstig is voor partijen, maar niet is komen vast te staan dat deze (ernstige) twijfel gegrond is. De man heeft bij akte aangevoerd dat deze twijfel  “mede”  is ingegeven door de inhoud van de mail van 25 februari 2019 van de schoonzoon van partijen aan  “de adviseur”.  Hoewel de man zich hier bedient van het woord  “mede”,  heeft hij alleen de inhoud van deze mail als grond voor zijn (ernstige) twijfel aangevoerd. Volgens de man volgt uit deze mail dat  “de wijze van verdelen van de lijfrente”  niet het primaire belang van de man of de vrouw dient maar van de partij die de lijfrente dient te betalen ofwel de vof. De rechtbank is van oordeel dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de inhoud van deze mail nog geenszins volgt dat (de voorgestelde wijze van) verdelen van de lijfrente niet het primaire belang van de man of de vrouw dient doch van de vof en daarom (ernstig) getwijfeld moet worden aan de betrouwbaarheid van het, overigens maanden vóór deze mail, gegeven advies dat splitsing van de polis het meest gunstig is voor partijen. De man heeft bij akte nog aangevoerd dat hij door de door de vrouw voorgestelde constructie in ernstige mate zal worden benadeeld. Hij heeft echter nagelaten deze gestelde (ernstige) benadeling, die door de vrouw gemotiveerd is betwist, voldoende feitelijk en concreet te onderbouwen, zodat deze niet is komen vast te staan. De enkele stelling van de man dat in deze constructie het recht van de vrouw op een levenslange uitkering bij zijn overlijden in stand blijft, is daartoe onvoldoende.” 
         
         
         
           
             Afspraken partijen (grief 3 man) 
           
         
         
       
       
         4.7.5. 
         Volgens de man heeft de verdeling van zijn lijfrentepolis al plaatsgevonden omdat partijen hierover afspraken hebben gemaakt. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst hij naar prod. 4 bij dagvaarding eerste aanleg. Dat betoog treft geen doel. Het  hof  overweegt hiertoe als volgt. 
         
         
           Deze productie is de lijfrenteovereenkomst tussen de vof (vertegenwoordigd door de dochter en schoonzoon van partijen) en de vrouw (zie rov. 4.1.4 hiervóór). In hoeverre die overeenkomst – waarbij de man overigens geen partij is – moet worden aangemerkt als een verdelingshandeling tussen de man en de vrouw valt niet af te leiden uit deze overeenkomst, welke tot stand is gekomen in het kader van het voldoen van een koopsom. Bovendien blijkt uit deze overeenkomst niet aan wie een gemeenschappelijk goed is toegedeeld en tegen welke waarde (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279) en dat partijen hierover overeenstemming hebben bereikt. Dit betekent dat de lijfrentepolis nog niet is verdeeld en hiervan alsnog verdeling kan worden gevorderd. Grief 3 van de man faalt daarom. 
         
         
         
           
             Partiële verdeling (grieven 2 en 4 man) 
           
         
         
       
       
         4.7.6. 
         Volgens de man houdt de gevorderde verdeling van zijn lijfrentepolis een partiële verdeling in omdat de overige goederen van de huwelijksgemeenschap nog niet zijn verdeeld. 
         
         
           4.7.6.1.	Het  hof  verwerpt deze stelling van de man en overweegt hiertoe als volgt. 
           Uit de gedingstukken blijkt dat partijen in 2005/2006 afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Het hof wijst op de volgende passages uit de gedingstukken in eerste aanleg. 
         
         
         
           In haar dagvaarding, randnummer 12 (met verwijzing naar haar prod. 10) stelt de vrouw: 
         
         
         
           “ Partijen hebben ten tijde van hun feitelijke uiteengaan in 2005 reeds in onderling overleg afspraken gemaakt over de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap” 
         
         
         
           In reactie hierop heeft de man in zijn conclusie van antwoord in randnummer 3 gesteld: 
         
         
         
           “Deze afspraken (hof: over de lijfrentepolissen) zijn gemaakt in het kader van de verdeling van alle goederen” 
         
         
         
           Kennelijk zijn deze afspraken over de verdeling van de huwelijksgemeenschap reeds tijdens het huwelijk van partijen uitgevoerd. Dit wordt bevestigd door de verklaring van de advocaat van de vrouw tijdens de comparitie ten overstaan van de rechtbank: 
         
         
         
           “De goederen van partijen zijn gaandeweg verdeeld. De uitkeringen uit hoofde van de lijfrentepolissen zijn steeds bij helfte verdeeld. De lijfrentepolissen zijn niet verdeeld. (…) De man en vrouw kregen ieder steeds hetzelfde bedrag” 
         
         
         
           en is vervolgens tijdens de comparitie door de advocaat van de man erkend: 
         
         
         
           “Bij het feitelijk uiteengaan van partijen in 2006 hebben zij alle vermogensbestanddelen verdeeld” 
         
         
         
           4.7.6.2.	Ofschoon in 2005/2006 de huwelijksgemeenschap nog niet was ontbonden – en er dus geen grondslag voor verdeling daarvan bestond – gaat het hof er vanuit, gelet op de standpunten en verklaringen van (de advocaten van) partijen dat zij aan de beëindiging van hun affectieve relatie de consequentie verbonden dat gemeenschappelijke goederen dienden te worden verdeeld. Zij hebben, zo staat als onweersproken vast, ook dienovereenkomstig gehandeld. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat zij overeenstemming hadden over de overige goederen van de gemeenschap en dat alleen een geschil bestaat over de lijfrentepolis. Van een partiële verdeling is dan ook geen sprake. 
           De grieven 2 en 4 van de man falen daarom.  
         
         
         
           
             Het vaststellen of gelasten van de (wijze van) verdeling (grieven I en II vrouw) 
           
         
         
       
       
         4.7.7. 
         
           Nu geen sprake is van een partiële verdeling en de lijfrentepolis nog niet is verdeeld, dient te worden beoordeeld of de rechtbank ten onrechte de wijze van verdeling heeft gelast en het hof, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de lijfrentepolis dient vast te stellen.  
           Het hof stelt daarbij het volgende voorop. Indien de rechter de wijze van verdeling gelast, verdelen de deelgenoten zelf, maar wel op een wijze die de rechter gelast. Indien de rechter de verdeling vaststelt, zijn het niet de deelgenoten, maar de rechter die verdeelt (art. 3:185 BW). De rechter kan de verdeling slechts vaststellen indien hem alle voor die verdeling relevante feiten (bijvoorbeeld de waarde van een goed) bekend zijn.  
         
         
         
           4.7.7.1.	De vrouw heeft de rechtbank primair verzocht de verdeling vast te stellen. Daartoe diende de rechtbank, zo heeft de vrouw in hoger beroep bepleit, de conceptovereenkomst “splitsing Lijfrente” (prod. 15 bij akte overleggen producties) te bekrachtigen. De preambule van deze overeenkomst vermeldt het hiernavolgende: 
         
         
         
           “De overeenkomst van splitsing is een aanvulling op de lijfrenteovereenkomst ‘zuiver’ van 19-12-2005 tussen (…) (hof: de vof) en (…) (hof: de man). Deze overeenkomst van splitsing is in overeenstemming met de Wet inkomstenbelasting 2001, artikel 3.134 leden 2 en 4 en opgemaakt volgens de uitleg van de fiscalist (…) (hof: naam bedrijf en naam fiscalist) d.d. 11 juli 2018.” 
         
         
         
           De ondergetekenden van de overeenkomst zijn de vof, de man en de vrouw.  
           Het hof stelt vast dat de conceptovereenkomst niet namens de vof is ondertekend en evenmin door (een van) partijen. Reeds het enkele feit dat de overeenkomst niet namens de vof is getekend, is voldoende grond om niet de verdeling – op basis van deze overeenkomst – vast te stellen, nu niet kenbaar is of de vof (die geen partij in het geschil tussen partijen is en niet in deze procedure tussen partijen is betrokken) deze conceptovereenkomst heeft aanvaard. De rechtbank heeft daarom terecht en op goede gronden de wijze van verdeling gelast. Hieruit volgt dat grief I van de vrouw faalt.  
         
         
         
           4.7.7.2.	De rechtbank heeft de gevorderde bepaling dat het vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring van de man voor zover hij niet aan de verdeling meewerkt, afgewezen omdat een vonnis waarbij de wijze van verdeling is gelast, zich hier niet voor leent. Tegen dat oordeel keert zich grief II van de vrouw. Deze grief slaagt. Het  hof  overweegt hiertoe als volgt.  
           Indien de rechter de wijze van verdeling gelast, dienen de deelgenoten (in dit geval de man en de vrouw) de verdeling ter hand te nemen op de door de rechter bepaalde wijze. Het gelasten van de wijze van verdeling door de rechter betekent dus dat hieruit (ongedaanmakings)verbintenissen voor de deelgenoten voortvloeien. Voor zover aanleiding is om aan te nemen dat een van de deelgenoten een of meerdere verbintenissen niet zal nakomen, bestaat de mogelijkheid om (mits gevorderd) te bepalen dat het vonnis (of arrest) in de plaats treedt van een door de deelgenoot te verrichten (rechts)handeling. 
         
         
         
           Nu de grief slaagt, en de vrouw het vergaande dwangmiddel van de reële executie kan aanwenden, vloeit hieruit voort dat voor de door haar gevorderde dwangsom (een minder vergaand dwangmiddel dan de reële executie) geen plaats meer is. De ongenummerde grief van de man tegen de door de rechtbank aan haar veroordeling verbonden dwangsom, behoeft daarom geen nadere bespreking. Het bestreden vonnis zal voor wat betreft de dwangsom worden vernietigd. 
         
         
         
           
             Nabestaandenpensioen vrouw (grief 5 man) 
           
         
         
       
       
         4.8.1. 
         
           De  man  betoogt met zijn vijfde grief dat de rechter de nabestaandenlijfrente ten behoeve van de vrouw, ten onrechte niet in de verdeling heeft betrokken. Hij licht zijn grief als volgt toe. 
           De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding (WVPS) niet van toepassing is en dat, indien verdeeld moet worden, dit volgens de hoofdregel (verdeling bij helfte) moet gebeuren. Dit uitgangspunt heeft de rechtbank echter niet toegepast omdat het nabestaandenpensioen niet in de verdeling is betrokken terwijl dit pensioen wel deel uitmaakt van de lijfrentepolis en dus tot de huwelijksgemeenschap behoort. Het is daarom onbegrijpelijk dat alleen het ouderdomspensioen in de verdeling is betrokken en niet het nabestaandenpensioen. Tijdens de comparitie was door de rechtbank ook besproken dat bij een verdeling ook het nabestaandenpensioen moet worden verdeeld.  
         
         
       
       
         4.8.2. 
         De  vrouw  heeft de grief bestreden. Het nabestaandenpensioen is niet voor verdeling vatbaar omdat het geen vermogensrechtelijke waarde heeft. Het is gebaseerd op het overlijdensrisico en dit gedeelte is niet op geld te waarderen.  
         
       
       
         4.8.3. 
         
           Het  hof  overweegt als volgt. 
           Uit de lijfrenteovereenkomst tussen de vof en de vrouw volgt dat deze een nabestaandenlijfrente omvat van € 9.914,10 per jaar uit te keren aan de man, van zolang hij leeft, echter uiterlijk tot diens 65e jaar, direct ingaand bij overlijden van de vrouw. 
           De man heeft inmiddels op [datum 2] 2010 de leeftijd van 65 jaar bereikt. Dit moment is gelegen vóór de peildatum van 11 maart 2015. In hoeverre, gelet op die feiten en omstandigheden dan nog sprake kan zijn van een vermogensbestanddeel dat in de verdeling dient te worden betrokken, heeft de man niet nader toegelicht. Bovendien berust zijn stelling dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de WVPS niet van toepassing is en dat, indien verdeeld moet worden, dit volgens de hoofdregel dient te gescheiden, op een onjuiste lezing van de bestreden vonnissen. Ten slotte blijkt niet uit het proces-verbaal van de comparitie dat door de rechtbank zou zijn besproken dat bij een verdeling ook het nabestaandenpensioen moet worden verdeeld. Grief 5 van de man treft daarom geen doel.   
         
         
         
           
             Benadeling man (grief 6 man) 
           
         
         
       
       
         4.9.1. 
         
           De  man  betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat hij niet ernstig wordt benadeeld door de gelaste wijze van verdeling. Hij heeft zijn grief als volgt toegelicht. 
           Het nabestaandenpensioen van de vrouw bedraagt € 10.680,-- per jaar. Vrouwen hebben een hogere levensverwachting dan mannen. De levensverwachting van de vrouw is twee jaar langer dan van de man. Rekening houdend met de indertijd gehanteerde rekenrente van 4% (prod. 5 bij dagvaarding rechtbank), zal de waarde van het nabestaandenpensioen ongeveer € 20.000,-- bedragen. Door die waarde niet mee te nemen in de berekening, c.q. de wijze van verdeling, wordt hij ernstig benadeeld. 
         
         
       
       
         4.9.2. 
         De  vrouw  heeft de grief bestreden. De man maakt niet duidelijk waarom hij wordt benadeeld door de door de rechtbank gelaste wijze van verdeling (de splitsing van de polis). In haar akte geeft zij nog aan dat de man ook niet wordt benadeeld omdat de polis wordt gesplitst. Bij splitsing betaalt ieder van partijen belasting over het hem of haar uit hoofde van die splitsing toekomende gedeelte en het nabestaandengedeelte wordt eveneens gedeeld. 
         
       
       
         4.9.3. 
         Het  hof  overweegt als volgt. Voor zover al juist zou zijn dat de man door de gelaste wijze zou worden benadeeld, is onduidelijk welk rechtsgevolg de man met zijn grief beoogt. Reeds daarom kan de grief niet slagen. 
         
         
           
             Kosten uitvoering wijze van verdeling (grief 7 man) 
           
         
         
       
       
         4.10.1. 
         
           De  man  betoogt met zijn laatste grief dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de helft van de kosten verbonden aan de uitvoering van de wijze van verdeling. Hij heeft zijn grief als volgt toegelicht. 
           De vrouw heeft geen veroordeling van hem tot betaling van de helft van de kosten van de gelaste wijze van verdeling gevorderd. Hij heeft hiertegen ook geen verweer kunnen voeren. 
           Door deze veroordeling is de rechtbank buiten de rechtsstrijd getreden. 
           Het is onduidelijk welke kosten zijn verbonden aan de uitvoering van de gelaste wijze van verdeling. De overeenkomst is gereed en er behoeft geen polis te worden opgemaakt, althans dat blijkt niet uit de brief van de vof en de vrouw (die deze brief mede heeft ondertekend) aan hem (prod. 2 bij mva in principaal hoger beroep).  
         
         
       
       
         4.10.2 
         De vrouw heeft de grief bestreden. De kosten die aan de verdeling zijn verbonden, staan niet ter discussie in dit geschil. Dit speelt zich af tussen partijen en de vof. De vof is geen partij in deze zaak. De brief waarnaar de man verwijst, is niet door de vrouw maar door de dochter van partijen ondertekend. 
         
       
       
         4.10.3. 
         Het  hof  stelt vast dat de rechtbank heeft bepaald dat beide partijen gehouden zijn om de helft van de kosten, verbonden aan de uitvoering van de door haar gelaste verdeling, te voldoen (rov. 3.5. eindvonnis). Weliswaar heeft de vrouw bij de rechtbank en het hof niet uitdrukkelijk gevorderd dat de kosten van de door haar gevorderde (wijze van) verdeling bij helfte dienen te worden verdeeld, maar gelet op het bepaalde in art. 1:100 BW in verbinding met art. 3:185 BW mocht de rechtbank bepalen dat beide partijen, ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de kosten van de door haar gelaste wijze van verdeling, ongeacht de omvang van die kosten. De rechtbank is aldus niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De grief slaagt daarom niet.  
         
         
           
             Veroordeling tot betaling (grief III vrouw) 
           
         
         
       
       
         4.11.1. 
         
           De  vrouw  betoogt dat de rechtbank de door haar gevorderde veroordeling van de man tot betaling aan haar ten onrechte heeft afgewezen omdat haar stellingen dit deel van het gevorderde niet zouden kunnen dragen. Zij heeft haar grief als volgt toegelicht.  
           Zij wordt benadeeld omdat de man al vanaf de ontbinding van de huwelijksgemeenschap weigerachtig is om aan de verdeling daarvan mee te werken. Hij moet deze benadeling aan haar vergoeden op de gronden zoals onder meer in eerste aanleg gevorderd. Op grond van de gedingstukken in eerste aanleg was duidelijk dat de vrouw de bedragen waarop zij aanspraak maakte, wenste te verrekenen met de man. De rechtbank heeft hier in het tussenvonnis en tijdens de comparitie geen aandacht aan besteed. Zij was er dan ook niet op bedacht dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat op dit punt door haar onvoldoende was gesteld.  
         
         
         
           De grondslag van haar vordering is gelegen in art. 3:172 BW. Subsidiair doet zij een beroep op ongerechtvaardigde verrijking omdat de man een voordeel heeft verkregen waartegenover zij is verarmd. De rechtbank had op grond van art. 25 Rv de rechtsgronden dienen aan te vullen. “Waar is vastgesteld dat de lijfrentepolis in de gemeenschap viel maar nog niet was verdeeld, kan toch het niet zo zijn dat de vrouw geen aanspraak zou hebben op haar deel de uitkeringen daarvan na de echtscheiding”.  
         
         
       
       
         4.11.2. 
         
           De  man  heeft de grief weersproken. Volgens hem zijn de feiten waarop de vordering is gebaseerd onjuist. Hij heeft nimmer gedeeld in de hogere uitkering van de vrouw gedurende de periode van 2005 tot en met 2010. Tijdens de comparitie is gesproken over de betalingen in het verleden. Na ontbinding van de huwelijksgemeenschap gedane (toekomstige) uitkeringen kunnen niet worden verdeeld en/of in redelijkheid worden teruggevorderd.  
           Voor zover het hof de stelling van de man niet volgt, is het van belang de vermogensposities van partijen te kennen en duidelijkheid te verkrijgen over de toekomstige vruchten daarvan, omdat die ook in de verdeling moeten worden betrokken. Verder heeft de vrouw het persoonlijk recht om de bedrijfswoning van kopers te bewonen. Dat recht vertegenwoordigt een waarde, welke gelijk is aan de huurwaarde. Die huurwaarde is een vrucht van de gemeenschap. In de redenering van de vrouw heeft de man recht op de helft van die waarde en als zij tussentijds haar recht zou hebben prijsgegeven, heeft zij de gemeenschap schade berokkend die zij aan de man moet vergoeden. 
           De vorderingen van bruto bedragen door de vrouw is onbegrijpelijk. De man heeft nimmer enig bruto bedrag ontvangen. Hij heeft ook niet de mogelijkheid om het betaalde bedrag in mindering te brengen als een persoonlijke verplichting. Toewijzing van de vordering van de vrouw leidt tot benadeling van de man en bevoordeling van de vrouw.  
         
         
       
       
         4.11.3. 
         De  rechtbank  overwoog in rov. 2.7 van het eindvonnis als volgt: 
         
         
           “ De rechtbank zal de gevorderde veroordeling van de man tot betaling afwijzen. De stellingen van de vrouw kunnen dit deel van het gevorderde niet dragen. De vrouw heeft op dit punt, kort gezegd, volstaan met de stellingen: (bij dgv. sub 6) dat overeenkomstig de bij de bedrijfsovername gemaakte afspraken de vof vanaf 1 januari 2006 maandelijks de helft van de totale netto uitkering uit hoofde van de lijfrenteovereenkomst(en) heeft overgemaakt op de bankrekening van de man en de andere helft op de bankrekening van de vrouw; (bij dgv. sub 10) dat de vof de lijfrentevergoeding die in de periode december 2015 t/m juni 2016 aan de vrouw zijn betaald, van haar heeft teruggevorderd en (bij dgv. sub 19) dat de vof de volledige lijfrentevergoeding vanaf december 2015 uitkeert aan de man. Hieruit volgt nog niet dat de man (dus) moet worden veroordeeld tot betaling van het op dit punt gevorderde aan de vrouw.” 
         
         
       
       
         4.11.4. 
         
           De grief slaagt niet. Het  hof  overweegt daartoe als volgt.  
           Volgens de in art. 150 Rv. neergelegde hoofdregel voor de bewijslastverdeling rust de bewijslast in een civiele procedure op de partij die daarmee een bepaald rechtsgevolg wil bewerkstelligen. Die partij, in dit geval de vrouw, zal aldus de feiten die het intreden van het door haar gewenste rechtsgevolg kunnen rechtvaardigen moeten stellen en – bij voldoende betwisting – vervolgens ook moeten bewijzen. Slechts indien zij daartoe voldoende feiten heeft gesteld, kan (en moet) de rechter de rechtsgronden aanvullen (art. 24 Rv in verbinding met art. 25 Rv). 
           De vrouw betoogt dat zij in de randnrs. 19 en verder van de dagvaarding in eerste aanleg heeft uiteengezet op welke bedragen zij aanspraak heeft “zodat duidelijk is dat de vrouw deze bedragen met de man wenste te verrekenen op grond van medegerechtigdheid”. Uit die berekening en de daaraan verbonden vordering blijkt echter niet dat de vrouw haar gepretendeerde vordering met de man wilde verrekenen; zij heeft uitdrukkelijk (zowel primair als subsidiair als meer subsidiair) veroordeling van de tot betaling van een bepaald bedrag gevorderd. Een beroep op verrekening heeft de vrouw niet gedaan. Bovendien is gesteld noch gebleken waarmee de vrouw haar (pretense) vordering zou willen verrekenen. 
         
         
         
           In hoger beroep voert zij nog twee (nieuwe) grondslagen aan voor haar vordering tot veroordeling van de man tot betaling (althans zo begrijpt het hof haar stelling “Wat de grondslag van deze vordering betreft zou kunnen worden verwezen op het bepaalde in art. 3:172 BW (…), zou tevens nog een beroep kunnen worden gedaan op ongerechtvaardigde verrijking”) aan haar, i) art. 3:172 BW en ii) art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking). Beide grondslagen heeft de vrouw niet nader met feiten onderbouwd en zijn door de man weersproken omdat volgens hem de feiten waarop de vordering is gebaseerd onjuist zijn. De vrouw heeft daarmee niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan, zodat aan haar bewijsaanbod niet kan worden toegekomen. 
         
         
         
           
             Proceskosten (grief IV vrouw) 
           
         
         
       
       
         4.12.1. 
         De laatste grief van de  vrouw  richt zich tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank. Volgens haar moet de man worden veroordeeld in de proceskosten omdat hij haar eerlijke en rechtmatige aanspraken frustreert. Hij maakt hierdoor misbruik van het procesrecht en jaagt haar hiermee op kosten. gejaagd. 
         
       
       
         4.12.2. 
         De  man  heeft de grief weersproken. Het is juist de vrouw die misbruik van het procesrecht maakt. Zij wenst terug te komen op eerder tussen partijen gemaakte afspraken en houdt geen rekening met reeds door haar genoten voordelen (het recht van bewoning, het gebruik van de gehele inboedel en de hogere lijfrente-uitkering in de eerste jaren). 
         
       
       
         4.12.3. 
         Nu het  hof  niet kan vaststellen dat sprake is geweest van nodeloos procederen door de man (hij heeft een andere visie dan de vrouw, welke niet overeenstemt met het oordeel van de rechtbank en het staat hem, op grond van Nederlandse procesrecht, vrij hoger beroep in te stellen) of anderszins misbruik van procesrecht en partijen voormalige levensgezellen zijn, zal het hof met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. Grief IV van de vrouw faalt. 
         
         
           
             Samenvatting 
           
         
         
       
     
     
       4.13. 
       Uit het bovenstaande volgt dat alleen grief II van de vrouw slaagt. Alle overige grieven in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep treffen geen doel. De bestreden vonnissen zullen daarom, met uitzondering van de afwijzing van sub ii door de vrouw gevorderde en de aan de veroordeling van de man verbonden dwangsom, worden bekrachtigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, het onder b) door de vrouw gevorderde alsnog toewijzen. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 30 oktober 2019 doch uitsluitend voor wat betreft: 
     
     
       
         de afwijzing van de vordering van de vrouw te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de wilsverklaring van de man voor zover hij niet aan de verdeling meewerkt; 
       
       
         de aan de veroordeling van de man tot medewerking aan de gelaste wijze van verdeling verbonden dwangsom; 
       
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende:  
       bepaalt dat dit arrest in de plaats treedt van de wilsverklaring van de man voor zover hij niet meewerkt aan de gelaste wijze van verdeling; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer