ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2021:118

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2021:118 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 23-04-2021 / SXM2019H00062

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2021-04-23

Zaaknummer: SXM2019H00062

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2021:118

---

Huurovereenkomst met betrekking tot rooftopbar in Sint Maarten – orkaan Irma – vordering tot vergoeding zaakschade en schade door winstderving – beroep op artikel 6:101 BW – een feit van algemene bekendheid – beroep op exoneratie naar redelijkheid en billlijkheid onaanvaardbaar.

Burgerlijke zaken over 2021						Vonnis no.: 
     Registratienummers: SXM201800615 – SXM2019H00062 
     Uitspraak: 23 april 2021 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       V O N N I S    
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         SKY BEACH AT MAHO N.V., 
       
       gevestigd in Sint Maarten,  
       hierna: Sky Beach, 
       in eerste aanleg eiseres, thans appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       gemachtigden: mrs. E.R. de Vries, M.D. van den Brink en C.R. Rutte, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap 
     
       
         MAHO HOTEL OPERATIONS B.V., 
       
       gevestigd in Sint Maarten, 
       hierna: MHO, 
     
     2. de naamloze vennootschap 
     
       
         RESORT OF THE WORLD N.V., 
       
       gevestigd in Sint Maarten, 
       hierna: ROTW, 
     
     3. de naamloze vennootschap 
     
       
         AMAZON CONSTRUCTION COMPANY N.V., 
       
       gevestigd in Sint Maarten, 
       hierna: Amazon, 
       in eerste aanleg gedaagden, thans geïntimeerden in het principaal appel en appellanten in het incidenteel appel, 
       gemachtigden: mrs. M.O. Kortenoever en C.L. Wasiela. 
     
     
     
       Geïntimeerden gezamenlijk zullen MHO c.s. worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Het Hof verwijst naar zijn tussenvonnis van 4 september 2020, waarbij Sky Beach in de gelegenheid is gesteld het na te heffen griffierecht te betalen.  
       
     
     
       1.2 
       Bij e-mailbericht van 17 september 2020 heeft Sky Beach bewijs overgelegd van de verlangde nabetaling.  
       
     
     
       1.3 
       Vonnis is nader bepaald op vandaag. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 
       Nu het nageheven griffierecht ad NAf 6.320,- is voldaan, zal het hoger beroep inhoudelijk worden behandeld. 
       
     
     
       2.2 
       In dat hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende - met inachtneming van de tegen rov. 2.10 van het bestreden vonnis gerichte grieven - vastgestelde feiten. 
       
       
         a. 	Tussen MHO als verhuurder en Sky Beach als huurder bestaat een huurovereenkomst. Het onderwerp van de huurovereenkomst bestaat uit twee units op de eerste verdieping en een dakoppervlakte in het Maho Plaza winkelcentrum, gelegen in Maho-district op Sint Maarten. De huurprijs loopt op van $ 22.000,- per maand in 2017 tot $ 31.000,- per maand in 2022.  
         b. 	Sky Beach exploiteerde op de eerste verdieping een wijnbar en op het gehuurde dak een rooftopbar. Daartoe had Sky Beach steeds in nauw overleg met MHO op het dak een zandstrand aangelegd. Bestuurders van Sky Beach waren [Naam 1] (hierna [Naam 1]) en [Naam 2]. [Naam 1] was via de vennootschap SXM Sushi N.V. ook betrokken bij de  exploitatie van het onder de rooftopbar gelegen restaurant Bamboo Bernies. 
         c. 	Artikel 4 van de huurovereenkomst (Insurance) luidt als volgt: 
         
           “4.1. The Lesseewill insure hisbusiness inventory, equipment and operation against all liabilities and risks. The Lessee will also insure his operation against third party liability. All insurance will be kept in force and valid throughout the duration of this Agreement.  
         
       
     
     
       4.2. 
       
         
           The Lesseewill present the insurance or policies to the Lessor for his/her approval. The Lesseewill make or have made any and all changes and amendments to the insurance policies as required by the Lessor.”  
         
         Artikel 6.1 tot en met 6.3 van de huurovereenkomst luiden als volgt: 
         
           “6.1. The Lessee will at all times keep the Premises in good order, condition, and repair. All costs connected therewith, except those incurred due to repairs of structural defects, will be borne by the Lessee.  
         
       
     
     
       6.2. 
       
         All damage or injury to the Premises and to its fixtures, appurtenances and equipment, whether or not caused by the Lessee will be for the account of the Lessee. The Lessee will fully repair such damage and/or injury to the full satisfaction of the Lessor at their sole cost and expense.  
       
     
     
       6.3. 
       
         
           The Lessor will be responsible for structural repairs to the Premises. The Lessor will, whenever such structural repairs are necessary, promptly make the necessary repairs, seeing to it that any and all inconvenience to the Lessees and/or their operation(s) is kept to a minimum. The Lessee will tolerate such inconvenience or disruption caused to their operation(s) due to such structural repair. The Lessor will not be responsible or liable for any loss of business or damage to Lessee’s property or that of their agents, servants, clients, and/or visitors, due to such structural repairs.”  
         
         d. 	ROTW is de erfpachter van de grond waarop het gehuurde staat en Amazon is een aan MHO en ROTW gelieerd aannemingsbedrijf.  
         e. 	Op 6 september 2017 heeft orkaan Irma, en 10 dagen later orkaan Maria, huisgehouden op Sint Maarten. Hierdoor is grote schade ontstaan aan de infrastructuur op Sint Maarten en aan het gehuurde. Het Maho-district was zeer zwaar getroffen door de orkanen. Onmiddellijke hervatting exploitatie van de horecaonderneming van Sky Beach was als gevolg van de beschadigingen en de noodzakelijke herstellingen aan  het dak van het gebouw niet mogelijk.  
         f.	Bij e-mailbericht van 3 oktober 2017 vraagt Sky Beach aan MHO, kort gezegd, wanneer het gehuurde wordt hersteld omdat zij zo snel mogelijk de exploitatie wil herstarten. Een van de laatste zinnen in deze e-mail:  “I can get Sky open in 4 -6 weeks and would like to do so. (…)”  
         g. 	Bij e-mailbericht van 15 oktober 2017 meldt MHO aan Sky Beach, kort gezegd, dat zij verwacht dat medio januari 2018,  “if not sooner” , de werkzaamheden kunnen zijn voltooid. Zij stelt een meer exact tijdpad binnen twee weken in het vooruitzicht. Onder punt 4 van deze e-mail:  “For us to inspect and determine the cause of any leaks in the ceiling of bamboo  (de horecagelegenheid onder het dak met daarop het terras dat werd gehuurd, toevoeging Hof) , you will have to remove the sand and other floor covering from Sky Beach [het gehuurde].”  
         h.	Bij e-mailbericht van 19 oktober 2017 aan al haar huurders in het Maho-district schrijft MHO onder andere het volgende:  “The work to repair, restore and improve Maho Village has started and we are moving forward as fast as we can. Over the course of the next three months you will see not just repairs being carried out but to a certain extent you will witness a transformation, we hope for the better, of the area. We are confident the new Maho village will improve its competitive position on the island, will be a great place for business and after a reasonable start up phase will thrive for years to come.”  Ook wordt in deze e-mail gezegd dat tot einde 2017 geen huur verschuldigd is. Later heeft MHO  aan al haar huurders medegedeeld dat tot 1 september 2018 geen huur is verschuldigd en vanaf 1 september 2018 70% en daarna oplopend.  
         i.	Per e-mailbericht van 24 oktober 2017 geeft Sky Beach aan MHO een opsomming van de werkzaamheden die door MHO zouden moeten  
         worden verricht. Zij spreekt haar zorgen uit over het gebrek aan voortgang. Er is, zo schrijft zij, momentum voor een succesvolle heropening maar dan moet de verhuurder wel gelijk aan de slag met de renovatie.  
         j. 	 In haar e-mailbericht van 19 november 2017 vraagt Sky Beach aan MHO bevestiging dat het gebouw weer stabiel genoeg is zodat Sky Beach met haar eigen reparatiewerkzaamheden kan beginnen en ook dat deze niet zullen worden gehinderd door herstelwerkzaamheden aan belendende gebouwen. Sky Beach spreekt haar zorgen erover uit dat er nog maar zes weken tot de jaarwisseling zijn te gaan omdat heropening voor die jaarwisseling om meerdere redenen vanuit commercieel oogpunt zeer wenselijk zou zijn. Zij vraagt om  “some real clarity in timing” .  
         k.	Per e-mail van 24 november 2017 antwoordt MHO dat het dak (waarop het terras van de onderneming van Sky Beach werd geëxploiteerd) eind januari 2018 klaar zal zijn. Andere werkzaamheden zijn klaar voor de jaarwisseling/medio januari 2018. [Naam 1] wordt er in deze e-mail op gewezen dat hij nog een huurachterstand heeft van in totaal US$ 45.865,57 (daterend van voor de orkanen), waarvan US$ 23.3601,12 voor Skybeach en US$ 22.505,45 voor Bamboo Bernies.  
         l.	Op 16 januari 2018 is in opdracht van MHO het terras op het dak met een bulldozer schoongeveegd door Amazon. Bij brief van 19 januari 2018 wordt MHO voor de hierdoor ontstane schade, zowel zaakschade als winstderving, aansprakelijk gesteld door Sky Beach. In een e-mailwisseling van die dag beklaagt MHO zich erover geen toegang tot het dak meer te krijgen. Sky Beach verwijst haar naar haar advocaat.  
         n.	MHO schrijft op 12 februari 2018 per e-mail het volgende aan Sky Beach:  
         
           “In order to stop the water infiltrations that are causing damages to the underneath restaurant and shops, the needs of re-waterproofing the entire area is mandatory. The job will consist of installing two layers of waterproofing membrane (…) for the lounge area.  
         
         
           Concerning the planters, placed all along the perimeter of the premises, the plants and soil need to be removed in order to properly waterproof the floor and side walls. Once the waterproofing is completed both soil and plants will be reinstalled.  
         
         
           For the raised floor of the bar area, the cracked and loose cement screed needs to be removed in order to apply and/or repair the waterproofing. Once the waterproofing is complete, the cement screed will be installed and/or repaired.  
         
         
           The estimated time to complete the above activities is around 5 to 6 weeks, starting from February 15th, 2018.  
         
         
           Considering that the nature of the work is strictly related to weather conditions, the above estimate time may be extended accordingly.  
         
         
           Once the waterproofing work are completed we will wait further instruction whether or not to proceed with the remaining repairs.”  
         
         o.	Bij e-mailberichten van 8 en 10 mei 2018 vraagt Sky Beach of de werkzaamheden zijn voltooid zodat zij kan beginnen met haar eigen reparatiewerkzaamheden en vervolgens tot heropening van de horecaonderneming kan besluiten.  
         p.	Bij brief van 15 mei 2018 zendt MHO aan Sky Beach Progress Report nr. 3 toe. Dit rapport besluit met de zinsnede:  “At this point in time and without encountering additional interferences, we estimate to complete the repairs around May 25th.”  
         q.	Op 25 juni 2018 volgt Progress Report nr. 4. Daarin staat een overzicht van de werkzaamheden. Geen tijdsindicatie wordt gegeven wanneer de werkzaamheden zijn afgerond. Bij brief van 25 juni 2018 is het rapport door de gemachtigde van MHO c.s. aan de gemachtigde van Sky Beach gestuurd. In deze brief staat: 
         
           “Kindly find attached the “SKY BEACH – Waterproofing repairs work Progress Report nr 4”. 
         
       
       
       
         
           The report is self-explicatory”. 
         
       
       
     
     
       3.1 
       
         In deze, door Sky Beach bij inleidend verzoekschrift van 16 mei 2018 aanhangig gemaakte procedure, vorderde Sky Beach in eerste aanleg na wijziging van eis dat het Gerecht:   
         i MHO zal veroordelen om aan Sky Beach te betalen een bedrag van US$ 9.523,- of een door het Gerecht betalen bedrag, ter vergoeding van de door eiseres in de periode van 1 januari 2018 tot en met 15 januari 2018 gederfde winst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2018; 
         ii MHO c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan Sky Beach te betalen een bedrag van US$ 69.201,-, althans een door het Gerecht te bepalen bedrag,  ter zake van de door Sky Beach in de periode van 16 januari 2018 tot 1 mei 2018 gederfde winst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2018 tot en met de dag van algehele betaling; 
         iii. MHO c.s. hoofdelijk zal veroordelen om aan Sky Beach te betalen een bedrag van US$ 19.681 per maand vanaf 1 mei 2018 tot en met drie maanden na de dag dat gedaagde de onder iv gevoerde schadevergoeding aan Sky Beach hebben voldaan, althans tot 25 juni 2018, althans gedaagde te veroordelen tot betaling van zodanig bedrag aan gederfde winst voor de periode vanaf 1 mei 2018 als het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van iedere maand, 
         iv. MHO c.s. hoofdelijk zal  veroordelen om aan Sky Beach tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen US$ 142.451, ter zake van door eiseres geleden zaakschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2018 
         steeds met de veroordeling van MHO c.s. in de bij niet tijdige betaling met de wettelijke rente te vermeerderen proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2 
       Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht deze vorderingen toegewezen tot een bedrag van US$ 57.040,- met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2018. Dat bedrag bestaat uit US$ 55.040,- aan zaakschade en US$ 2.000,- voor gederfde winst over de periode 16 januari 2018 tot 1 november 2018. Daarbij is het Gerecht ervan uitgegaan dat na de “opruimactie” op 16 januari 2018 het gehuurde per 1 november 2018 weer geschikt was voor verhuur.  
       
     
     
       3.3 
       Tegen die oordelen hebben zowel Sky Beach in principaal appel en MHO c.s. in het incidenteel appel grieven gericht. De eiswijziging die Sky Beach in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft opgenomen houdt volgens Sky Beach verband met het gegeven dat zij inmiddels had besloten de exploitatie niet meer te hervatten. In een bij het Gerecht aanhangige nieuwe procedure beroepen beide partijen zich op ontbinding van de huurovereenkomst, Sky Beach per 1 november 2019, vordert MHO de betaling van achterstallige huur en maakt Sky Beach aanspraak op ontbindingsschade (onder meer) bestaande in de gederfde winst vanaf 1 november 2019 tot het einde van de contractperiode. In het voorliggende geding heeft de vordering na de eiswijziging betrekking op de zaakschade en de gederfde winst van 16 januari 2018 tot 1 november 2019.  
       
     
     
       3.4 
       Voor die laatste schadepost, winstderving, hanteert Sky Beach twee alternatief voorgestelde grondslagen. Naast het tekortschieten in de nakoming van de contractuele verplicht om het gehuurde (tijdig) te herstellen (een grondslag die alleen geldig is in de verhouding met haar wederpartij, MHO) is dat de “bulldozeractie” waarmee MHO c.s. (dus MHO, ROTW en Amazon) volgens Sky Beach op onrechtmatige wijze - en in het geval van MHO ook in strijd met haar contractuele verplichtingen - grote schade heeft toegebracht aan de infrastructuur en de inventaris van de rooftopbar. Die beschadigingen waren een zelfstandige reden dat Sky Beach haar onderneming in - of beter: op - het gehuurde niet heeft kunnen heropenen, zo stelt Sky Beach, en daarom ook een zelfstandige reden waarom MHO en ROTW - naast Amazon - aansprakelijk zijn voor de winst die Sky Beach is misgelopen. MHO en ROTW hadden de verplichting de herstelwerkzaamheden zodanig uit te (laten) voeren dat er geen althans zo min mogelijk schade zou zijn voor Sky Beach. Zij zijn aansprakelijk voor het handelen van Amazon omdat zij opdracht hebben gegeven om het dak met een bulldozer  schoon te vegen.  
       
     
     
       3.5 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van de eerste grondslag is dat op grond van artikel 7:206 lid 1 BW de verhuurder verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen. Wanneer de verhuurder deze verplichting niet nakomt of een redelijke termijn voor herstel heeft laten verstrijken, dan is de verhuurder aansprakelijk voor  de door deze tekortkoming geleden schade (artikel 6:74 BW). Een ingebrekestelling in de zin van Boek 6, Titel 1, Afdeling 9 §2 BW is niet vereist. Een deel van de door MHO te verrichten werkzaamheden waarop Sky Beach heeft aangedrongen betreft zonder meer (potentiële) gebreken van het gehuurde in de zin van art. 7:204 e.v. BW. Dat zijn het herstellen van de nutsvoorzieningen, het werken van de lift en het waarborgen van de stabiliteit van het gebouw. De grootste vertraging hield echter verband met controleren van het dak op lekkages en het repareren daarvan. Lekkage en waterschade zouden gebreken kunnen zijn voor het onder het dak gesitueerde restaurant Bamboo Bennies, ten behoeve waarvan [Naam 1] ook steeds rappelleerde, maar waar het gaat om Sky Beach lijkt haar huurgenot als zodanig daardoor niet in het geding te zijn geweest. In die verhouding waren de werkzaamheden wel te beschouwen als “structural repairs” in de zin van artikel 6.3 van de huurovereenkomst. Dergelijke werkzaamheden heeft Sky Beach als huurder te dulden en de schadelijke gevolgen voor haar eigendommen en haar omzet komen op grond van artikel 6 in beginsel voor haar rekening. MHO was echter uit hoofde van dat artikel wel gehouden om de overlast tot een minimum te beperken, en meer in het algemeen diende zij als verhuurder zoveel mogelijk rekening met de belangen van haar huurster Sky Beach te houden. Mede gezien het aan MHO kenbaar gemaakte belang van Sky Beach bij een spoedige hervatting van het commercieel gebruik van het gehuurde, rustte op MHO de verplichting de werkzaamheden binnen een redelijke termijn te voltooien en kan een eventueel nalaten dat te doen worden gekwalificeerd als een tekortkoming in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen. De maatstaf is daarmee voor alle reparaties dezelfde. 
       
     
     
       3.6 
       Bij de beoordeling of die redelijke termijn in dit geval is overschreden dient te worden betrokken dat in de chaotische situatie na Irma verhuurders als MHO enige tijd moest worden gegund om de situatie te inventariseren en te bezien of zij herstel van hun zaken en het hervatten van de exploitatie rendabel achtten. Voorts was een realiteit dat, zoals MHO onweersproken heeft aangevoerd, werklui en materialen schaars waren, mede doordat het eiland niet goed bereikbaar was. Tot slot is in zijn algemeenheid juist dat een verhuurder soms aan de belangen van meerdere huurders moet denken en dat hij (mede daarom) mogelijk prioriteiten dient te stellen bij de keuze welke delen van het gebouw als eerste worden gerepareerd worden.  
       
     
     
       3.7 
       In deze zaak was het zo dat MHO zelf al vrij snel - op 15 oktober 2017 en op 24 november 2017 - heeft gezegd dat zij verwachtte medio dan wel eind januari 2018 klaar te zijn met de werkzaamheden. MHO heeft, afgezien van de vertraagde levering van “insulating sheathing” zoals vermeld in laatstgenoemd e-mailbericht, die werd verwacht midden december 2017 maar die uiteindelijk pas in januari 2018 was binnengekomen, geen concrete reden gegeven waarom het werk aan het dak, de vertragende factor, ook na ontvangst van de “sheathing” nog zo veel langer heeft geduurd dan bij de jegens Sky Beach uitgesproken verwachting was voorzien. Het verwijt dat Sky Beach naliet om het zand te verwijderen en het puin op te ruimen schiet als verklaring van die vertraging tekort. Weliswaar heeft Sky Beach geen actie ondernomen op de (onder de feiten onder g geciteerde) opmerking in het emailbericht van 15 oktober 2017, maar van MHO c.s. mocht worden verwacht dat zij  Sky Beach nadien - op het moment dat zij met het dak aan de slag wilde - nog(maals) zou laten weten dat het zand en de spullen in de weg lagen en dat dit de (inspectie)werkzaamheden ophield. Dat zij dit ook heeft gedaan - meermalen zelfs - betreft een blote, door Sky Beach betwiste stelling zonder bewijs(aanbod). Dat Sky Beach op dat moment al was vertrokken en niets meer van zich liet horen, zoals MHO c.s. bij pleidooi in appel betogen, is gelet op de aangehaalde correspondentie in gemoede niet vol te houden. Onverklaard blijft ook waarom MHO ook na de opruimactie van 16 januari 2018 nog een maand heeft stilgezeten. Dat Sky Beach daarvoor zelf (mede)verantwoordelijk is geweest, in die zin dat zij categorisch en gedurende een langere periode zou hebben geweigerd medewerkers van MHO toe te laten, blijkt onvoldoende uit de stukken. MHO heeft bij memorie van antwoord maar ook in eerste aanleg gesteld dat zij op 15 februari 2018 weer verder kon het haar (herstel)werkzaamheden. MHO geeft vanaf dat moment echter in het geheel geen argumenten meer waarom zij nog niet met het dak was begonnen en na aanvang van de werkzaamheden lijkt de berichtgeving richting Sky Beach zich te hebben beperkt tot verwijzingen naar de voortgangsrapporten (Progress Reports, zie de feiten onder p en q). Daarin wordt weliswaar melding gemaakt van weersomstandigheden, maar dat kan al met al niet de indruk niet wegnemen dat MHO onvoldoende haast heeft gemaakt met de werkzaamheden die Sky Beach belemmerden om de exploitatie van haar bar te hervatten en dat MHO de in rov. 3.5 bedoelde redelijke termijn ruim heeft overschreden.  
       
     
     
       3.8 
       De vertraagde levering van de “sheathing” in aanmerking nemende, komt het Hof op basis van dit een en ander tot de conclusie dat MHO vanaf 1 maart 2018 in gebreke was met de verplichting tot herstel van het gehuurde en haar verplichting om Sky Beach na herstel het beoogde gebruik van het gehuurde te verschaffen.  
       
     
     
       3.9 
       In verband met de tweede grondslag, tevens de basis van de gevorderde zaakschade, strijden partijen over de (prealabele) vraag wie van hen in het kader van de door MHO uit te voeren (herstel)werkzaamheden verantwoordelijk was voor het verwijderen van het strandzand en de andere door Sky Beach aangebrachte veranderingen, of wat daarvan na de orkaan nog over was. Terecht heeft het Gerecht hierover geoordeeld dat het aan Sky Beach was om de door haar geplaatste voorzieningen, die niet tot het gehuurde behoorden (of waren gaan behoren), en de resten daarvan te verplaatsen of op te ruimen voor zover dat voor de werkzaamheden van MHO noodzakelijk was. Het gegeven dat de voorzieningen in nauw overleg met MHO zijn aangebracht is onvoldoende reden om de contractuele regeling zo uit te leggen dat MHO zich in artikel 1.2 van de huurovereenkomst heeft verplicht ook deze kosten voor haar rekening te nemen als kosten ‘associated with structural defects” aan het gehuurde. Aannemelijker dan deze ruime lezing van dit artikel is dat deze kosten waren begrepen onder de (niet te vermijden) schade die Sky Beach moet dulden wanneer “structural repairs” aan de “premises” nodig zijn (artikel 6.3 van de overeenkomst). In haar e-mailbericht van 17 oktober 2017  heeft MHO duidelijk gemaakt dat wat haar betreft de bal op dit punt bij Sky Beach lag en daartegen heeft Sky Beach lange tijd niet geprotesteerd. Dat is een aanwijzing dat beide partijen hun afspraken zo hebben bedoeld en begrepen als thans door MHO wordt bepleit.  
       
     
     
       3.10 
       Dit laat echter onverlet dat Sky Beach zich met recht op het standpunt stelt dat sprake is van onzorgvuldig handelen. Hoe men over deze verdeling van de verantwoordelijkheid voor het opruimen ook denkt, het was in elk geval aangewezen dat partijen met elkaar zouden overleggen op welke wijze de werkzaamheden met zo min mogelijk kans op extra schade konden worden uitgevoerd. MHO en haar uitvoerder zijn echter zonder deugdelijke waarschuwing vooraf aan de slag gegaan en ook de manier waarop dat is gebeurd is zodanig onzorgvuldig dat het tot aansprakelijkheid leidt. De stelling dat er geen andere manier was om het zand te verwijderen heeft MHO c.s. onvoldoende onderbouwd, evenals het verweer dat er nog slechts beschadigde rommel op het dak aanwezig was. 
       
     
     
       3.11 
       
         Ook deze tweede grondslag is daarmee voldoende komen vast te staan. 
         De vraag is dan wat hiervan de gevolgen zijn, te beginnen met de zaakschade. 
       
       
     
     
       3.12 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van deze schade is dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de eigenaar van een zaak die wordt beschadigd, door die beschadiging reeds voor en onafhankelijk van herstel daarvan in zijn vermogen een nadeel lijdt, gelijk aan de waardevermindering welke het desbetreffende vermogensbestanddeel heeft ondergaan, en dat, indien het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zal zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten, welke met het herstel zullen zijn gemoeid. Het gegeven dat Sky Beach thans niet langer van plan is de rooftopbar met zijn inventaris te repareren en de exploitatie te hervatten, laat onverlet dat zij in beginsel recht heeft op vergoeding van de op de herstelkosten te stellen waardevermindering. 
       
     
     
       3.13 
       De stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade, evenals die van het causaal verband liggen bij in beginsel bij Sky Beach. Het is dan ook aan haar om hard te maken dat door de onrechtmatige actie van MHO haar positie is verslechterd. Het verweer van MHO c.s. dat de weggeschoven zaken al beschadigd waren, is dan een betwisting van de feiten die Sky Beach aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, waarmee zij geen bewijslast aanhalen. Tegenover het verwijt van MHO c.s. dat Sky Beach de schade aan haar zaken na Irma niet behoorlijk heeft vastgesteld, en dat dit voor haar rekening dient te komen, stelt Sky Beach dat zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat MHO c.s. haar spullen zou “wegbulldozeren” en dat het aan MHO was om met Sky Beach te overleggen of in elk geval de situatie behoorlijk te inventariseren en documenteren alvorens tot actie over gaan. Met deze argumenten zal het Hof bij de waardering van de stellingen rekening houden. Voor een omkering van de bewijslast, zoals door Sky Beach bepleit, zijn zij ontoereikend. 
       
     
     
       3.14 
       Tegen die achtergrond zullen nu de afzonderlijke schadeposten (zoals weergeven in het bestreden vonnis onder 4.14, met de letters a tot en met h), voor zover gehandhaafd, worden besproken. In de afwijzing van post a (aanbrengen bamboehekwerk) heeft Sky Beach berust. 
       
     
     
       3.15 
       De eerste post betreft het strandzand. Dat er na de orkaan nog zand aanwezig was staat vast: MHO heeft dat immers verplaatst. Kennelijk zag zij ook aanleiding om het weer terug te schuiven. Dat het zand op 16 januari 2018 zodanig was verzadigd van zeewater of anderszins gecontamineerd was geraakt dat het geen waarde meer had, heeft MHO - mede daarom - onvoldoende gemotiveerd aangevoerd. Anderzijds wijzen de overgelegde foto’s erop dat het zand na de orkaan wel het nodige puin en andere vervuiling bevatte, zodat Sky Beach kosten had moeten maken om het nog aanwezige zand - 80% volgens Sky Beach - opnieuw te kunnen gebruiken. Dit naast de kosten voor het verwijderen en terugplaatsen van het zand, die gelet op rov. 3.9 voor haar rekening waren gekomen en die volgens haar eigen aannemer circa US$ 3.000,- zouden hebben bedragen. De weggewaaide 20% (van de laag van 4,5 inch dikte) had Sky Beach volgens haar eigen begroting uit december 2017 voor US$ 1.600,- kunnen aanvullen. In de offerte van 28 januari 2018 kost het aanbrengen van 4 inch nieuw zand al US$ 9.000,- aan materiaal en US$ 6.500,- aan arbeid. In de ongedateerde offerte die bij memorie van grieven is overgelegd moet het zand US$ 10.400,- en de arbeid, het transport en het materieel maar liefst US$ 3.360,-, US$ 2.800,- en US $10.400,- kosten. Die forse verhoging van de loon- en arbeidskosten is onvoldoende gemotiveerd: weinig aannemelijk is dat in 2017/2018 geen rekening is gehouden met het transport en de maatregelen die nodig zijn om het zand op het dak te krijgen. De gestelde kostenstijging van het zand zelf zal gelet op het onder 3.12 vermelde uitgangspunt en het gegeven dat Sky Beach niet zal heropenen niet worden meegenomen. Alles bijeengenomen zal het Hof deze schadepost schatten op US$ 7.500,-. 
       
     
     
       3.16 
       De posten c en e hebben voor een totaal bedrag van US$ 45.854 betrekking op zaken die volgens Sky Beach grotendeels onder het zand waren aangelegd en die niet voorafgaand aan de orkaan konden of behoefden te verwijderd (zie onder meer de memorie van grieven onder 4.28). Met de overgelegde verklaringen heeft Sky Beach voldoende aannemelijk gemaakt dat de leidingen in essentie nog intact waren na de orkaan door de beschermende werking van het zand. Hiertegenover heeft MHO geen verklaringen, foto’s of andere documentatie ingebracht waaruit blijkt dat dit anders was. Omdat MHO van de ligging van deze leidingen et cetera op de hoogte was, en zij ervoor heeft gekozen, om zonder overleg met Sky Beach te gaan bulldozeren had het op haar weg gelegen om vooraf te inventariseren of de leidingen nog in goede staat waren of dat er alleen nog maar troep op het dak lag. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft evenmin met foto’s van direct na de opruimactie kunnen aantonen dat de leidingen, bijvoorbeeld door aantasting van het water dat na de orkaan op het dak was blijven staan, waren aangetast. Daar staat dan weer tegenover dat uit de foto’s die Sky Beach heeft overgelegd blijkt dat ook na de orkaan al wel enkele kabels waren komen bloot te liggen en dat ook hier geldt dat aannemelijk is Sky Beach kosten had moeten maken om de leidingen te demonteren. De stelling dat deze kosten verwaarloosbaar waren geweest heeft Sky Beach - mede gelet op de hoge (niet nader gespecifieerde) arbeidskosten die zij voor vervanging in rekening brengt - onvoldoende geadstrueerd. Ook een nieuw voor oud korting van 10% is op haar plaats. Gelet op dit alles zal het Hof de toewijsbare schade voor deze posten schatten op US$ 18.500,-. 
       
     
     
       3.17 
       De ondersteuningsmuur, post d, is door natrekking en de werking van artikel 1.2 van de huurovereenkomst eigendom van MHO geworden. Met het oog op hervatting van de exploitatie diende MHO die muur te herbouwen, maar door de beschadiging van die muur is Sky Beach niet in haar vermogen getroffen, zeker nu zij de exploitatie - met behulp van deze muur - niet gaat hernemen. De door haar aangevoerde argumenten kunnen niet leiden tot de conclusie dat dat wel zo is. Dit deel van de vordering is dus terecht afgewezen. 
       
     
     
       3.18 
       Het Hof ziet geen aanleiding om over de aankoop van twee nieuwe Boeddhabeelden anders te oordelen dan het Gerecht dat US$ 5.000.- heeft toegewezen. Uit de e-mailberichten en facturen waarmee deze schadepost is gestaafd blijkt niet dat het ene beeld zonder arm is gekocht. Zonder nadere toelichting, is een correctie zoals door het Gerecht toegepast redelijk nu moet worden aangenomen dat de vervangingskosten zien op een onbeschadigd beeld. 
       
     
     
       3.19 
       Blijkens de overgelegde foto’s van voor Irma en de door Sky Beach overgelegde facturen waren er ooit zowel verlichte als “gewone” plantenbakken aanwezig. Andere foto’s bevatten het bewijs dat een aantal van die bakken na de orkaan nog onbeschadigd aanwezig waren, maar zij tonen niet aan dat en hoeveel er door toedoen van MHO zijn vernield of verdwenen. De vele foto’s die betrekking hebben op de situatie na de “bulldozeractie” laten geen resten van deze bakken zien. De foto’s tonen aan dat alle 23 plantenbakken die op de foto’s van net na de orkaan (productie 40 en 51) zichtbaar zijn, zijn verdwenen. Op de foto’s van productie 11 bij het verzoekschrift zie je in elk geval negen van deze bakken staan achter de puinhopen na de bulldozer actie. MHO stelt in haar memorie van antwoord dat zij de potten die niet door de orkaan beschadigd waren heeft teruggeplaatst na de bulldozer actie. Het had gelet op deze foto’s en de stelling van MHO op de weg van Sky Beach gelegen om de verdwijning van de bakken nader te onderbouwen. Nader bewijs van deze schadepost heeft Sky Beach niet aangeboden zodat ook op dit punt geen gunstiger beslissing zal worden genomen. Deze post is terecht afgewezen. 
       
     
     
       3.20 
       Voldoende aannemelijk is dat een aanzienlijk deel van de tegels door de bulldozeractie kapot zijn gegaan. Om hoeveel tegels het gaat kan op basis van de foto’s van voor en na het incident echter niet goed worden vastgesteld. Dat productie 44 alle tegels te zien geeft die na 16 januari 2017 nog aanwezig waren is door MHO c.s. betwist en blijkt ook uit niets. Voorts heeft Sky Beach, nadat MHO had betwist dat de door Sky Beach gebruikte tegels US$ 26,33 per stuk kosten, nagelaten haar stelling nader te staven, bijvoorbeeld door overlegging van de originele factuur. Voorts dient bij het arbeidsloon te worden verdisconteerd dat Sky Beach kosten had moeten maken om de tegels te verplaatsen en terug te leggen. Ook deze schade zal moeten worden geschat. Toewijsbaar is dan US$ 8.500- in plaats van het door het Gerecht toegekende bedrag van US$ 17.280,-. 
       
     
     
       3.21 
       Post g (installatie van de Boeddha beelden) is anders dan Sky Beach aanvoert wel toegewezen (rov. 4.18). Omdat de offerte betrekking heeft op drie beelden en er twee vernield zijn zal het Hof deze post beperkt toewijzen tot US$ 3.600,-. Tegen post h, de funderingen van de cabanas heeft MHO c.s. geen steekhoudend en overtuigend verweer gevoerd; voldoende aannemelijk is dat deze door de bulldozer zijn verwoest. Wel zal rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat Sky Beach zelf kosten had moeten maken om de fundering tijdelijk te verplaatsen in verband met de werkzaamheden aan het dak. Toewijsbaar is, wederom op grond van een schatting, US$ 5.600,-. In totaal is dat voor deze posten US$ 8.200,- in plaats van de door het Gerecht als onbestreden toegewezen bedrag van US$ 12.400,-. 
       
     
     
       3.22 
       De conclusie uit het vorenstaande is dat de toewijsbare zaakschade US$ 46.700,- (US$ 7.500,- + US$ 17.500,- + US$ 5.000,- + US 8.500,- + US$ 8.200,-) bedraagt.  
       
     
     
       3.23 
       Tot de betaling van dit bedrag zullen MHO en Amazon hoofdelijk worden veroordeeld. MHO heeft de opdracht gegeven en Amazon is degene die de drieste schoonmaakactie heeft uitgevoerd. Mede gelet op het feit dat beide vennootschappen dezelfde bestuurder hebben en Amazon de nodige instructies moet hebben ontvangen, had van Amazon verwacht mogen worden dat zij in dit geding meer in detail en met bewijs ondersteund zou aanvoeren dat zij niet wist dat de zaken op het dak niet van MHO of ROTW maar van Sky Beach waren en dat deze eigenaar van de opruimactie niet op de hoogte was, alsmede dat de bij MHO aanwezige kennis van de voorgeschiedenis en de aanwezigheid van kabels en dergelijke niet ook aan Amazon kan worden toegerekend. Wat ROTW betreft echter heeft Sky Beach onvoldoende gesteld om mede-aansprakelijkheid te kunnen aannemen; het gegeven dat ook zij dezelfde bestuurder had is hier niet voldoende, ook niet voor het aannemen van een door ROTW te weerleggen vermoeden dat zij mede de opdracht heeft gegeven of dat zij, hoewel van alles op de hoogte, heeft nagelaten om in te grijpen. Het verweer tegen de hoofdelijkheid wordt in appel in zoverre gehonoreerd. 
       
     
     
       3.24 
       
         Het beroep van MHO op de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 6.3 gaat niet op omdat deze bepaling zo moet worden gelezen dat MHO zich vrijtekent voor beschadigingen en omzetverlies die bij normale, op de minst belastende wijze uitgevoerde, reparatiewerkzaamheden zijn ontstaan. Bij een ruimere lezing  
         - te weten: die dat iedere schade wordt uitgesloten - geldt dat een beroep op die exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de werkwijze van MHO getuigt van een aan opzet grenzende onvoorzichtigheid. 
       
       
     
     
       3.25 
       Vanwege de eerste, in rov. 3.5 tot en met 3.8, al vastgestelde tekortkoming is (alleen) MHO reeds aansprakelijk voor de winstderving - zo die er was - tot 1 november 2018, de dag dat de tekortkoming was opgeheven, Sky Beach daarvan op de hoogte was gesteld en Sky Beach, na haar eigen wederopbouwwerkzaamheden, haar deuren weer had kunnen openen. De stelling van MHO c.s. dat de tekortkoming reeds op 25 juni 2018 was opgeheven, daarbij wijzend op het rapport van die datum (nr 4), wordt verworpen omdat het rapport van 25 juni 2018 niet een opleveringsrapport was, zoals MHO c.s. stellen, maar een voortgangsrapport. Ook is in de begeleidende brief aan Sky Beach niet aangegeven dat het gehuurde klaar was voor oplevering en dat gehuurde weer aan Sky Beach ter beschikking kon worden gesteld. Voor de periode daarna, 1 november 2018 tot 1 november 2019 (de einddatum van de gewijzigde) vordering is er slechts zeer ten dele aanleiding om een dergelijke vergoeding toe te kennen. Daartoe is het volgende redengevend. 
       
     
     
       3.26 
       Van Sky Beach mocht worden verwacht dat zij ter beperking van haar schade de wederopbouw van de rooftopbar ter hand zou nemen zodra MHO haar herstelwerkzaamheden had voltooid. Dit was ook wat zij steeds heeft uitgedragen te willen en zullen gaan doen en zij heeft haar vordering aanvankelijk ook zo opgezet dat winstderving werd geëist totdat MHO c.s. de zaakschade had voldaan. MHO c.s. dragen in beginsel de stelplicht en de bewijslast van hun op artikel 6:101 BW gebaseerde verweer, en daarmee ook van het element dat Sky Beach redelijkerwijs in staat was om deze schadebeperkende maatregelen te nemen en de bar op eigen kosten - in afwachting van de schadevergoeding - te herstellen en te heropenen. Het is daarbij wel aan Sky Beach om voldoende gemotiveerd te stellen dat zij niet de beschikking had over de financiële middelen om de door de bulldozeractie veroorzaakte schade te herstellen, dat dit aan heropening in de weg stond en dat zij dit ook voldoende duidelijk aan MHO c.s. kenbaar heeft gemaakt. Anders dan MHO c.s. verdedigen, kan dit verweer van Sky Beach niet zo worden opgevat dat alleen de vertragingsschade wegens het niet ontvangen van een geldsom wordt gevorderd, zodat haar vordering afstuit op het fixum van artikel 6:119 BW en alleen de wettelijke rente toewijsbaar is. Die beperking geldt overigens wel voor de meer subsidiaire grondslag die Sky Beach onder 3.7 van de memorie van grieven heeft geïntroduceerd. 
       
     
     
       3.27 
       Aan de hiervoor genoemde stel- en motiveringsplicht ten aanzien van haar verweer heeft Sky Beach niet voldaan. Sky Beach was kennelijk, naar eigen zeggen, in staat om in januari 2018 de achterstallige huur te betalen en om – ook zonder dat zij daarvoor verzekerd was - haar personeel enige tijd door te betalen en haar bar weer op te bouwen. Dat het geld daarmee op was, is onvoldoende onderbouwd met de door Sky Beach overgelegde stukken. Gelet op de door Sky Beach gepresenteerde cijfers, die wijzen op een maandelijkse winst van US$ 15.000- 20.000,- pre-Irma, is niet goed voorstelbaar dat Sky Beach het bedrag van US$ 46.700,- niet zou kunnen betalen of financieren als daar haar voortbestaan van afhing, ook niet toen medio 2018 het eiland weer wat opkrabbelde. Dat geldt evengoed wanneer deze cijfers met een korreltje zout zouden moeten worden genomen. Dat het aanwezige eigen vermogen is besteed aan het doorbetalen van personeel is niet gestaafd met stukken en dat geldt ook voor de stelling dat Sky Beach vergeefs heeft geprobeerd financiering aan te trekken. Een enkele opmerking in het emailbericht van 19 november 2017 (kort na Irma) dat [Naam 1] “truly jammed for cash at the moment” is, levert nog geen bewijs van een blijvend liquiditeits- en financieringsprobleem, ook na medio januari 2018. De mededeling in de brief van 19 januari 2018 dat wederopbouw van de bar in de “foreseeable future” niet mogelijk is omdat dit, inclusief het herstellen van de door MHO c.s. toegebrachte dakschade, US$ 400.000,- tot US$ 500.000,- gaat kosten en het daaraan gekoppelde verzoek om een voorschot op de schadevergoeding van US$ 300.000,-, kan gelet op de in dit geding vastgestelde omvang van de schade en de door Sky Beach overgelegde begroting uit december 2017 niet worden gezien als een reële tekening van de situatie, noch als een reëel verzoek om financiële hulp.  
       
     
     
       3.28 
       Het moet er daarom voor worden gehouden dat er andere motieven speelden en dat er ook niet van kan worden uitgegaan dat Sky Beach haar bar in november 2018 zou hebben heropend wanneer zij (eerder) over de haar toekomende schadevergoeding van US$ 46.700,- had beschikt. Welke motieven dat precies zijn hoeft niet te worden vastgesteld. Mogelijk had Sky Beach toen het terras eindelijk werd opgeleverd al besloten dat zij haar activiteiten zou gaan verleggen van Maho naar andere locaties zoals Simpson Bay, waar zij een nieuwe Bamboo Bar heeft geopend. Daarvoor was kennelijk wel budget beschikbaar. Bij die beslissing zal het onzorgvuldige optreden van MHO een rol hebben gespeeld, maar de eis van Sky Beach dat MHO haar US$ 300.000,- voorschot zou betalen is evenmin erg constructief te noemen. De evidente bijdrage van MHO aan het verzuren van de blijkens de e-mail correspondentie uit eind 2017 en begin 2018 toch al gespannen verhoudingen is onvoldoende grond om aan te nemen dat het voor Sky Beach niet redelijkerwijs mogelijk was om haar activiteiten in Maho te hervatten en dat dit ter beperking van haar schade niet van haar kon worden gevergd. Partijen zijn beide professionele ondernemers die tegen een stootje (moeten) kunnen. Het gaat daarom niet aan dat Sky Beach het onrechtmatig handelen van MHO c.s. aangrijpt om, waar het nog niet beschikken over de schadevergoeding niet aan heropening in de weg stond en van een ander aan MHO c.s. toe te rekenen beletsel niet is gebleken, MHO c.s. over een lange periode – de resterende contractduur - aan te spreken voor de winst die zij beweerdelijk na heropening had kunnen maken.   
       
     
     
       3.29 
       Daartegenover mag echter ook niet uit het oog worden verloren dat het aan het ernstige tekortschieten van MHO was te wijten dat Sky Beach in deze situatie is komen te verkeren. Dit gegeven en de houding van MHO c.s. na het bulldozeren - ook die in deze procedure - verzetten zich ertegen dat de causale bijdrage van MHO aan de schade meteen reeds op 1 november 2018 – toen de andere toekenbare tekortkoming (van MHO) was uitgewerkt - op 0% (en die van Sky Beach zelf dus op 100%) te stellen. Ook moet worden verdisconteerd dat Sky Beach heeft gesteld dat zij als gevolg van de vernielingen nog extra tijd - tot een totaal van drie maanden - nodig zou hebben gehad om haar bar weer bedrijfsklaar te maken. 
       
     
     
       3.30 
       Dit alles in aanmerking genomen, acht het Hof het gerechtvaardigd om, vanwege het niet heropenen waar dat wel had gekund, de causale bijdrage van Sky Beach aan het niet realiseren van omzet en winst (de winstderving) tot 18 december 2018 op 0% te bepalen en deze vervolgens tot 1 mei 2019 op 50% en eerst daarna, vanaf 1 mei 2019, op 100% te stellen.  
       
     
     
       3.31 
       Amazon heeft part noch deel gehad aan de te late oplevering van het dak en zij is zoverre ook niet verantwoordelijk . Het handelen van Amazon als uitvoerder van de opdracht is aanzienlijk minder verwijtbaar dan dat van MHO en de schadelijke gevolgen van haar werkzaamheden waren ook minder voorzienbaar en met haar is daarover ook niet of pas veel later gecorrespondeerd. Het Hof zal daarom aan Amazon alleen de zaakschade toerekenen en niet ook (een deel van) de omzetschade. 
       
     
     
       3.31 
       De kwestie van de (contractuele verplichting tot het aangaan van een) orkaanverzekering is, gelet op het vorenstaande, zonder betekenis. Sky Beach heeft het Hof er overigens niet van kunnen overtuigen dat het sluiten van zo’n verzekering onmogelijk of, gelet op een afweging van kosten en baten en een risicoanalyse, niet verantwoord was, maar daaraan behoeft hier noch elders enig gevolg te worden verbonden.  
       
     
     
       3.32 
       Bepaald dient dan nog te worden in hoeverre aannemelijk is dat Sky Beach met haar heropende bar resultaat had kunnen behalen. Daarbij gaat het om de gemiste winst; Sky Beach heeft in deze periode geen huur betaald, ook niet nadat de huurkorting was verlopen  (in hoeverre dat terecht is ligt in de ontbindingsprocedure voor) en zij stelt niet (gemotiveerd) dat zij zodanige vaste, niet te vermijden, kosten heeft gehad dat heropening met verlies gunstiger was geweest dan de huidige situatie. 
       
     
     
       3.33 
       Bij deze begroting neemt het Hof in aanmerking dat de door Sky Beach overgelegde jaarrekeningen niet zijn voorzien van een deugdelijke accountantsverklaring. Er dient daarom rekening mee te worden gehouden dat, zoals MHO c.s. gemotiveerd hebben aangevoerd, deze cijfers een wat geflatteerd beeld te zien geven. De door Sky Beach zelf naar voren gebrachte liquiditeitsnood, alsmede het gegeven dat zij ervan heeft afgezien de bar op de van MHO gehuurde locatie (waar zij kennelijk weinig tot geen hotelgasten kreeg) verder te exploiteren, alsook het gegeven dat zij in 2015 geen winstbelasting heeft hoeven te betalen, zijn (mede) te beschouwen als aanwijzingen in die richting.   
       
     
     
       3.34 
       Voorts hecht het Hof veel waarde aan de constatering van de eerste rechter - die zelf sinds 2015 in Sint Maarten woont - dat de door Irma zwaar getroffen wijk Maho tot medio 2018, langer dan sommige andere delen van Sint Maarten, een spookwijk is gebleven waar pas in het laatste kwartaal van 2018 weer wat leven in de brouwerij is gekomen. Sky Beach heeft deze observatie, volgens de eerste rechter in Sint Maarten een feit van algemene bekendheid, alsmede de stelling van MHO c.s. dat er pas begin 2019 na de heropening van het Sonesta Hotel weer enige beweging in de wijk kwam onvoldoende onderbouwd bestreden. Dat MHO haar huurders ook nadat alle gebreken waren hersteld nog een huurkorting heeft gegeven, acht het Hof anders dan Sky Beach een aanwijzing dat er op dat moment nog weinig klandizie te verwachten was. Sky Beach stelt nog wel dat zij met haar unieke rooftopbar de aangewezen voortrekker was om de wijk nieuw leven in te blazen, maar die mogelijkheid blijft bij gebrek aan enige onderbouwing zodanig speculatief dat er weinig gevolgen aan kunnen worden verbonden bij de hier te verrichten bepaling van de goede en kwade kansen. Hoe dan ook zal het na de heropening enige tijd hebben geduurd voordat het publiek zijn weg weer zou hebben weten te vinden. Niet aannemelijk is geworden dat de bar vanaf dag een weer op het oude niveau zou hebben gedraaid en het is ook geen gegeven dat dit - gelet op de trendgevoeligheid van de branche - op langere termijn wel zou zijn gebeurd. Het is, bij concrete indicaties voor het tegendeel, niet onwaarschijnlijk dat een ongunstige prognose van de te behalen resultaten Sky Beach ertoe hebben doen besluiten de bar in Maho niet te heropenen.  
       
     
     
       3.35 
       Tegen die achtergrond zal het Hof ook de schade bestaande in winstderving dienen te schatten. Daarbij zal mede rekening worden gehouden met de kosten die Sky Beach hoe dan ook (dus los van de door MHO en Amazon veroorzaakte beschadigingen) had moeten maken om de bar weer op te bouwen en haar personeelskosten enerzijds en de huurkortingen anderzijds. In aanmerking genomen dat de schade voortvloeit uit ernstig verwijtbaar handelen - tot 1 november 2018 waren er bovendien twee zelfstandige grondslagen - wat in de regel een ruime toerekening rechtvaardigt, schat het Hof de schade op US$ 40.000,-.  
       
     
     
       3.36 
       Toewijsbaar is daarmee US$ 46.700,- wegens vergoeding van de zaakschade, met wettelijke rente vanaf 16 januari 2018, en US$ 40.000,- aan winstderving, in totaal US$ 86.700,-. Ook over de winstderving heeft Sky Beach wettelijke rente vanaf 16 januari 2018 gevorderd en het Gerecht heeft die ingangsdatum, voor het bedrag dat het toewijsbaar achtte, gehonoreerd. Bij gebreke van enig verweer op dit punt, zal ook het Hof deze datum aanhouden. 
       
     
     
       3.37 
       Partijen hebben bewijs aangeboden, maar niet van voldoende gemotiveerd gestelde omstandigheden die - indien bewezen - tot een ander, voor de desbetreffende partij gunstiger oordeel zouden kunnen leiden. Aan de diverse bewijsaanbiedingen wordt daarom voorbijgegaan. 
       
     
     
       3.38 
       De grieven in zowel het principaal als het incidenteel appel slagen gedeeltelijk zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Omdat partijen in deze appels, en ook in eerste aanleg, over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het Hof de proceskosten steeds tussen partijen compenseren. 
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         recht doende in het principaal en incidenteel appel, 
       
       
       
         vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht: 
       
       
       
         veroordeelt MHO en Amazon hoofdelijk om aan Sky Beach te betalen een bedrag van US$ 46.700,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  
         16 januari 2018; 
       
       
       
         veroordeelt MHO om aan Sky Beach te betalen een bedrag van  
         US$ 40.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  
         16 januari 2018; 
       
       
       
         verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg, het principaal en het incidenteel appel aldus dat partijen steeds de eigen kosten dragen; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 23 april 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.