ECLI: ECLI:NL:HR:2017:3018

Titel: ECLI:NL:HR:2017:3018 Hoge Raad , 24-11-2017 / 16/04898

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-11-24

Zaaknummer: 16/04898

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2017:3018

---

Procesrecht. Hoger beroep tegen tussenvonnis met toestemming rechtbank; nadien wijst rechtbank tweede tussenvonnis, waartegen geïntimeerde incidenteel beroep instelt zonder toestemming rechtbank en zijn eis wijzigt. Is incidenteel beroep ontvankelijk? Mocht hof de eiswijziging toestaan en daarop de zaak afdoen? Art. 356 Rv. Effectenrecht: schending (pre)contractuele zorgplicht bij belegging; art. 81 lid 1 RO.

24 november 2017 
     Eerste Kamer 
     16/04898 
     TT/AR 
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     Arrest 
       
     in de zaak van: 
     
     
       INVINCO GMBH, gevestigd te Düsseldorf,  Bondsrepubliek Duitsland, 
       
       EISERES tot cassatie, 
       
       advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, 
       
     
     
       		t e g e n 
       
     
     
       
        [verweerder] , wonende te [woonplaats] ,  
       
       VERWEERDER in cassatie, 
       
       niet verschenen. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Invinco en [verweerder] . 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:  
     a.	de vonnissen in de zaak C/07/199198/HZ ZA 12-160 van de rechtbank Overijssel van 25 september 2013 en 26 februari 2014; 
     b.	de arresten in de zaak 200.144.421/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 oktober 2014, 15 december 2015 en 5 juli 2016.  
     	De arresten van het hof van 28 oktober 2014 en 5 juli 2016 zijn aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen de arresten van het hof van 28 oktober 2014 en 5 juli 2016 heeft Invinco beroep in cassatie ingesteld.  De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	Tegen [verweerder] is verstek verleend. 
       	De zaak is voor Invinco toegelicht door haar advocaat en mede door mr. A. Stortelder. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
       	De advocaat van Invinco heeft bij brief van 28 juli 2017 op die conclusie gereageerd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel 
     
       3.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.15. Kort samengevat en voor zover voor de onderstaande overwegingen van belang, komen die erop neer dat [verweerder] door tussenkomst van Invinco heeft belegd in effecten (futures en opties) na daartoe te zijn benaderd en over de risico’s te zijn voorgelicht door (de rechtsvoorgangster van) Invinco, en op die beleggingen verliezen heeft geleden. [verweerder] heeft Invinco aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. 
       
       
         3.2.1 
         Het onderhavige geding betreft vorderingen van [verweerder] tot verklaring voor recht dat Invinco jegens hem in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten en tot schadevergoeding. 
         
       
       
         3.2.2 
         De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 september 2013 (hierna: het eerste tussenvonnis) geoordeeld dat Invinco haar zorgplicht jegens [verweerder] heeft geschonden en aansprakelijk is voor de daardoor door [verweerder] geleden schade. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerder] . Zij heeft tussentijds hoger beroep tegen haar vonnis opengesteld. 
         
       
       
         3.2.3 
         
          [verweerder] heeft op 23 oktober 2013 de door de rechtbank bedoelde akte genomen. 
         
       
       
         3.2.4 
         Invinco heeft bij dagvaarding van 1 november 2013 hoger beroep tegen het eerste tussenvonnis ingesteld. Vervolgens heeft zij in de procedure bij de rechtbank, bij antwoordakte van 4 december 2013, gereageerd op de hiervoor in 3.2.3 vermelde akte van [verweerder] . In deze antwoordakte heeft Invinco geen melding gemaakt van het door haar ingestelde hoger beroep. 
         
       
       
         3.2.5 
         De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 februari 2014 (hierna: het tweede tussenvonnis) oordelen gegeven over de schadevergoeding, waarbij zij onder meer heeft geoordeeld dat Invinco in verband met eigen schuld van [verweerder] 60% van de schade moet vergoeden (rov. 2.7). De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast en de zaak naar de rol verwezen voor opgave van verhinderdata. 
         
       
       
         3.2.6 
         Op 29 juli 2014 heeft Invinco een memorie van grieven genomen in het hiervoor in 3.2.4 vermelde hoger beroep. Daarop heeft [verweerder] een memorie van antwoord genomen en gelijktijdig incidenteel appel ingesteld tegen het tweede tussenvonnis. Hij heeft tevens zijn eis gewijzigd. 
         
       
     
     
       3.3 
       
         Het hof heeft bij tussenarrest van 28 oktober 2014 een door Invinco opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel verworpen, evenals het bezwaar van Invinco tegen de eiswijziging van [verweerder] . Bij eindarrest heeft het hof naar aanleiding van het incidenteel appel en de gewijzigde eis van [verweerder] beide tussenvonnissen van de rechtbank vernietigd en Invinco veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 113.000,-- in hoofdsom te betalen. 
         	De overwegingen die het hof aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd zullen, voor zover voor de onderstaande overwegingen van belang, hieronder worden weergegeven. 
       
       
       
         3.4.1 
         Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte de eiswijziging van [verweerder] heeft toegestaan. Het onderdeel betoogt dat het hof niet aan de gewijzigde eis had moeten toekomen, althans had moeten oordelen dat een eiswijziging in tussentijds appel (in beginsel) in strijd is met een goede procesorde omdat daarmee de regel van art. 355 Rv wordt doorkruist. 
       
       
         3.4.2 
         Het hof heeft het eerste tussenvonnis vernietigd in verband met de gewijzigde eis van [verweerder] (rov. 6.1 van het eindarrest) en heeft dus gebruikgemaakt van de mogelijkheid die art. 356 Rv hem biedt om de zaak aan zich te houden. Niet valt in te zien waarom, zoals het onderdeel betoogt, het hof eerst de grieven van Invinco tegen het eerste tussenvonnis zou hebben moeten beoordelen en bij verwerping van die grieven de zaak op de voet van art. 355 Rv zou hebben moeten terugwijzen naar de rechtbank zonder zich te begeven in beoordeling van de gewijzigde eis. Nu [verweerder] zijn eis had gewijzigd en het hof het verzet daartegen had afgewezen – welke afwijzing in cassatie onaantastbaar is ingevolge art. 130 lid 2 Rv – diende het hof bij de beoordeling van het hoger beroep uit te gaan van de nieuwe eis. Waar het vervolgens de tussenvonnissen vernietigde, was art. 356 Rv toepasselijk, dat de appelrechter weliswaar de mogelijkheid biedt om de zaak naar de rechtbank terug te wijzen, maar dat hem daartoe niet verplicht. Het al dan niet gebruikmaken van de bevoegdheid van art. 356 Rv is overgelaten aan het beleid van de appelrechter.  Dat beleid leent zich niet voor toetsing in cassatie (vgl. HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1073, NJ 1994/299). 
         
       
       
         3.4.3 
         Het bovenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat [verweerder] zijn incidenteel appel heeft betrokken op het tweede tussenvonnis, waartegen, zoals hierna in 3.5.4 zal blijken, geen hoger beroep openstond. De eiswijziging betrof immers zijn vordering als zodanig, valt – zoals het hof in rov. 6.1 van zijn eindarrest heeft overwogen – aan te merken als een grief tegen ook het eerste tussenvonnis, en wordt derhalve niet getroffen door niet-ontvankelijkheid van [verweerder] ’s hoger beroep tegen het tweede tussenvonnis. 
         
       
       
         3.5.1 
         Onderdeel 2 van het middel klaagt vanuit diverse invalshoeken over de verwerping door het hof in zijn tussenarrest van 28 oktober 2014 van Invinco’s beroep op niet-ontvankelijkheid van het incidenteel appel tegen het tweede tussenvonnis. 
         
       
       
         3.5.2 
         
           Het hof heeft ter zake het volgende overwogen.  
           Aangezien tussentijds hoger beroep van het eerste tussenvonnis expliciet was toegelaten, is de uitzondering op de schorsende werking van art. 350 lid 2 Rv in dit geval niet aan de orde (rov. 3.2). 
           De akte die Invinco in eerste aanleg op 4 december 2013 heeft genomen wordt getroffen door de schorsende werking. Op dezelfde voet als de in art. 225 lid 3 Rv geregelde gevallen is deze akte nietig. Invinco heeft in deze akte voor de rechtbank ook ten onrechte verzwegen dat zij tussentijds appel heeft ingesteld. Het tweede tussenvonnis is als zodanig evenwel niet nietig. (rov. 3.3) 
           Vaste jurisprudentie is dat bij een tussentijds appel ook tegen eerdere tussenvonnissen mag worden geappelleerd (HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3168, NJ 2006/229) en dat in incidenteel appel ook mag worden geappelleerd tegen eerdere tussenvonnissen dan het vonnis waartegen het principaal appel zich richt (HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB5351, NJ 1976/574). De spreiding van de beslissingen van de rechter over die vonnissen is volgens de constante jurisprudentie van de Hoge Raad min of meer toevallig en veelal afhankelijk van het procesbeleid van de rechter. Daaruit volgt dat de partij die hoger beroep instelt, zelfs kan volstaan met het richten van grieven tegen het [eerdere] tussenvonnis (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0344, NJ 2004/23). In dit licht acht het hof het passend dat in dit geval ook het tweede tussenvonnis in het appel kan worden betrokken door de incidenteel appellant. Dat in deze procedure sprake is van een later tussenvonnis dan het vonnis waarvan het principaal appel is ingesteld, is het gevolg van een procesrechtelijke fout van vooral Invinco. Aangezien het tweede tussenvonnis er in beginsel niet had mogen zijn, is het onduidelijk hoe [verweerder] dit vonnis in de rechtsstrijd dient te betrekken indien hij niet zelf voornemens was zelfstandig, los van Invinco, tussentijds appel in te stellen, maar wel – als het geschil dan toch bij wege van tussentijds appel door Invinco aan het hof wordt voorgelegd – ook het oordeel van het hof wil horen op zijn punten van kritiek op de beslissingen van de rechtbank in het tweede tussenvonnis. Volgens Invinco had [verweerder] binnen drie maanden na het tweede tussenvonnis zelfstandig appel dienen in te stellen en de rechtbank moeten verzoeken ook tussentijds appel open te stellen van dat vonnis. Invinco heeft evenwel zelf eerst haar ingestelde tussentijds appel doorgezet door op 29 juli 2014 van grieven te dienen, op een moment dat de appeltermijn tegen het tweede tussenvonnis reeds twee maanden was verstreken. 
           Het hof acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat Invinco in dit geval de gevolgen van door haar eigen onjuiste optreden en de daardoor veroorzaakte onduidelijkheid zou kunnen afwentelen op [verweerder] . Zonder tussentijds appel zijdens Invinco en onterecht doorprocederen harerzijds hadden deze problemen zich immers niet voorgedaan. Door [verweerder] toe te staan ook het tweede tussenvonnis in de rechtsstrijd in appel te betrekken, wordt ook voorkomen dat een gedeelte van het geschil in eerste aanleg achterblijft, waarbij de status van hetgeen in de nietige akte van Invinco is vermeld het proces zou blijven belasten, ingeval het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat Invinco in enige mate aansprakelijk moet worden geacht. Door ook het tweede tussenvonnis in de rechtsstrijd in appel te betrekken kan het hof voorts mogelijk de zaak zelf afdoen, hetgeen ook aan de efficiëntie van de rechtsgang bijdraagt. (rov. 3.4) 
         
         
       
       
         3.5.3 
         Hoger beroep tegen een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv kan slechts worden ingesteld tegelijk met dat tegen het eindvonnis, tenzij de rechter die het vonnis heeft gewezen anders heeft bepaald. Het is niet aan de appelrechter om hierop een uitzondering te maken. De rechtszekerheid staat daaraan in de weg (vgl. onder meer HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9442, NJ 2006/432 en HR 17 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8327, NJ 2007/595). 
         
       
       
         3.5.4 
         
           In het onderhavige geval heeft de rechtbank in of na het tweede tussenvonnis – een tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv – geen verlof tot tussentijds hoger beroep verleend. Het stond het hof daarom niet vrij om het incidentele hoger beroep van [verweerder] tegen dat vonnis in behandeling te nemen. 
           De door het hof vermelde rechtspraak geeft geen grond voor een ander oordeel. Krachtens die rechtspraak kunnen in een appel tegen een tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv, na daartoe verkregen verlof, ook eerdere tussenvonnissen in het hoger beroep worden betrokken. Dit houdt verband met de omstandigheid dat een tussenvonnis voortbouwt op – en een geheel vormt met – de in eerdere tussenvonnissen genomen beslissingen. Uit deze rechtspraak volgt niet dat een toegelaten tussentijds appel tegen een tussenvonnis mede betrekking kan hebben op een later tussenvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. Het tussenvonnis waarvan tussentijds appel is toegelaten bouwt immers niet voort op het latere tussenvonnis, dat juist een nieuwe stap in de procedure zet. Voor tussentijds hoger beroep tegen zo’n later tussenvonnis dient, binnen de appeltermijn van dat latere tussenvonnis (HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510), afzonderlijk verlof te worden gevraagd. 
           Ook de eisen van een goede procesorde rechtvaardigen de door het hof toegestane doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet (vgl. het hiervoor in 3.5.3 vermelde arrest van 17 maart 2006). 
         
         
       
       
         3.5.5 
         
           Onderdeel 2 bevat op het bovenstaande gerichte klachten, die derhalve gegrond zijn. Het hof had [verweerder] niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn incidenteel appel tegen het tweede tussenvonnis. 
           De gegrondheid van deze klachten kan echter niet tot cassatie leiden. Weliswaar had het hof niet mogen overgaan tot vernietiging van het tweede tussenvonnis (zie hiervoor in 3.5.4), maar het mocht wel de in hoger beroep gewijzigde eis van [verweerder] in zijn oordeelsvorming betrekken (zie hiervoor in 3.4.2) en kon vervolgens, gebruikmakend van de hem in art. 356 Rv gegeven bevoegdheid, zelf de zaak afdoen (zie hiervoor in 3.4.1). Uit hetgeen hierna in 3.6 wordt overwogen, volgt dat de klachten van Invinco die betrekking hebben op het materieelrechtelijke geschil falen, hetgeen meebrengt dat de door het hof uitgesproken veroordelingen in stand blijven en door deze uitspraak van de Hoge Raad kracht van gewijsde krijgen. Dit betekent in het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat vernietiging door de Hoge Raad van de beslissing van het hof tot vernietiging van het tweede tussenvonnis, niet meer tot een andere uitkomst van de zaak zou leiden, zodat Invinco bij die vernietiging door de Hoge Raad geen belang heeft. 
         
         
       
     
     
       3.6 
       De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       verwerpt het beroep;  
       veroordeelt Invinco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op  24 november 2017 .