ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:3774

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:3774 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-12-2021 / 200.258.859_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-12-21

Zaaknummer: 200.258.859_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:3774

---

Bouwzaak. Nieuwe woning met gebreken. Procedurele kwesties.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.258.859/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 december 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     
       2. [appellant 2] , 
     
           beiden wonende te [woonplaats] , 
           verder in mannelijk enkelvoud: [appellanten  1+2] , 
     
     
       3. [appellant 3] , 
     
           wonende te [woonplaats] , 
           verder: [appellant 3] , 
       appellanten, 
       verder gezamenlijk: [appellanten 1+2+3] ,  
       advocaat: mr. P.F.M. Verstegen te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] ,  
       
       handelend onder de naam Bouwbedrijf [bouwbedrijf] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       verder: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. A.F.Th.M. Heutink te Gennep, 
     
     
     
       als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 13 oktober 2020 en 10 augustus 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer/rolnummer C/03/228158 / HA ZA 16-672 tussen partijen gewezen vonnis van 30 januari 2019 en de rolbeslissing in deze zaak van 31 januari 2018. 
     
     
     
   
   
     
       8 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Bij tussenarrest van 10 augustus 2021 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor antwoordmemorie na enquête aan de zijde van [geïntimeerde] en iedere verdere beslissing aangehouden. [geïntimeerde] heeft op 19 oktober 2021 een antwoordmemorie na enquête met een productie genomen. Daarna heeft het hof uitspraak bepaald. 
     
     
   
   
     
       9 De verdere beoordeling 
     
     
       
         De bewijsopdracht aan [appellant 3] 
       
     
     
       9.1 
       
         Bij tussenarrest van 13 oktober 2020 heeft het hof [appellant 3] toegelaten te bewijzen dat hij met [geïntimeerde] terugbetaling van het als voorschot verstrekte bedrag van € 40.000,- is overeengekomen. In verband hiermee heeft [appellant 3] naast zichzelf [getuige] als getuige doen horen.  
         
          [appellant 3] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard: 
         
           “ [geïntimeerde] wist dat ik de bouw ging financieren. Dat is zo aan de orde geweest in een voorgesprek. De eerste betalingen heb ik van eigen geld gedaan, in die zin dat ik deze aan mijn dochter heb voldaan en dat zij deze heeft doorbetaald aan [geïntimeerde] . Vervolgens had ik een hypotheek nodig. Dat lukte niet meteen en daarom heb ik [getuige] gevraagd om een voorschot aan mij te betalen en dat heb ik doorgesluisd aan [geïntimeerde] . Dat bedrag is in twee keer opgeknipt. Het was nodig om [geïntimeerde] te betalen omdat hij druk zette aangezien hij materialen moest inkopen. Ik wilde niet dat er vertraging door mij zou ontstaan. [getuige] heeft rechtstreeks aan [geïntimeerde] betaald en toen heb ik mijn eigen deel betaald. Daarna wilde [geïntimeerde] [getuige] niet terug betalen en daarom heb ik [getuige] dat voorschot terug betaald. Ik heb geen harde afspraken gemaakt over terugbetaling. Ik was in de veronderstelling dat de betalingen die ik deed zouden worden verrekend met de facturen, dus dat deze gebruikt zouden worden om de facturen van [geïntimeerde] te betalen. Dat is zo op de bouw besproken met [appellanten  1+2] , mijn dochter, [geïntimeerde] en ik was daar zelf ook bij. In die afspraak is geen wijziging gekomen. Mijn dochter vertelde op een zeker moment dat [geïntimeerde] de facturen niet met die betalingen van mij kon voldoen. Ik ben niet bij dat gesprek aanwezig geweest, dit is iets wat ik van mijn dochter heb gehoord. Ik hoorde van haar dat [geïntimeerde] het aan mij zou terugbetalen en dat heeft hij aan mij op een zeker moment bevestigd toen ik hem trof op de bouw. (...) [geïntimeerde] had dringend geld nodig en hij legde de bouw stil. Ik heb daarom een lening gevraagd aan [getuige] . [getuige] heeft toen € 10.000,- rechtstreeks aan [geïntimeerde] betaald en € 30.000,- aan mij die ik vervolgens weer aan [geïntimeerde] heb doorbetaald. Op de vraag waarom dan niet meteen € 40.000,- door [getuige] aan [geïntimeerde] is betaald antwoord ik dat [getuige] € 10.000,- meteen vrij kon maken maar nog even tijd nodig had en dat daarna die € 30.000,- volgde.” 
         
         Getuige [getuige] heeft onder meer verklaard: 
         
           “Ik blijf bij mijn schriftelijke verklaring (productie 54). Die zit nog goed in mijn hoofd. Met ons wordt bedoeld ons kantoor. Ik denk dat ik telefonisch met [geïntimeerde] heb gesproken over de betaling van € 10.000,-, ik ga daar van uit. Ik denk dat het zo is gegaan maar ik weet het niet zeker. Ik heb in goed vertrouwen geld overgemaakt. Zowel de familie [appellant 3] als [geïntimeerde] was klant bij ons kantoor. Op uw vraag hoe het zo is gegaan antwoord ik dat het misschien wel zo is dat ik zelf heb voorgesteld om dit zo te doen maar ik durf dat niet meer te zeggen. Ik heb het geld teruggekregen van de familie [appellant 3] . Wat er tussen de familie [appellant 3] en [geïntimeerde] is afgesproken over betalingen weet ik niet. Ik ben daar geen partij bij. Ik weet alleen over die € 10.000,- dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij die aan mij terug zou betalen. Over de € 30.000,- kan ik niets verklaren. Ik heb die € 10.000,- betaald omdat ik beide klanten terwille wilde zijn om de voortgang van de bouw te kunnen laten doorgaan. Het duurde namelijk een eeuwigheid voordat de hypotheek rondkwam.”  
         
         De schriftelijke verklaring waar getuige [getuige] op doelt, komt in grote lijnen overeen met zijn getuigenverklaring.  
         
          [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de contra-enquête.  
       
       
     
     
       9.2 
       Volgens [appellanten 1+2+3] blijkt uit de getuigenverklaringen dat het bedrag van € 40.000,- is betaald om de voortgang van de bouw te verzekeren en niet om de aanneemsom kunstmatig te verlagen. Daarnaast beroepen [appellanten 1+2+3] zich op onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Volgens [geïntimeerde] is [appellant 3] er niet in geslaagd het gevraagde bewijs te leveren, zodat de vordering van [appellant 3] afgewezen dient te worden.  
     
     
       9.3 
       Het hof overweegt hierover het volgende. [appellant 3] is belast met het leveren van bewijs zodat hij is aan te merken als partijgetuige voor wie geldt dat de door hem als getuige afgelegde verklaring op grond van artikel 164 lid 2 Rv alleen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk aanvullend bewijs is hier niet voorhanden. Getuige [getuige] heeft met zoveel woorden verklaard dat hij niet weet wat er tussen de betrokkenen is afgesproken over betalingen en ook overigens bevatten zowel zijn getuigenverklaring als zijn schriftelijke verklaring geen relevant bewijs. De getuigenverklaring van [appellant 3] staat op zichzelf en biedt, ook los van zijn hoedanigheid van partijgetuige, evenmin voldoende bewijs. Een en ander betekent dat [appellant 3] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. 
       
     
     
       9.4 
       
        [appellanten 1+2+3] hebben in hun memorie na enquête nog opgemerkt dat [appellant 3] onverschuldigd heeft betaald (of dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt), nu de betaling van € 40.000,- niet is verrekend met de facturen en dat [appellant 3] de grondslag van zijn vordering hiermee aanvult. Voor een dergelijke aanvulling van de grondslag van de vordering is in dit stadium van de procedure, gelet op de twee-conclusieregel die in artikel 347 lid 1 Rv ligt besloten, geen plaats. Overigens ontbreekt ook een voldoende onderbouwing voor deze nieuwe grondslagen.   
       
     
     
       9.5 
       De consequentie van het voorgaande is dat grief 6 van [appellanten 1+2+3] wordt verworpen.   
       
       
         
           De bewijsopdracht aan [appellanten  1+2] 
         
       
     
     
       9.6 
       Bij tussenarrest van 13 oktober 2020 heeft het hof, kort gezegd, [appellanten  1+2] toegelaten tot tegenbewijs ten aanzien van een afwijkende opdracht voor de WTW-installatie en, als hij daarin zou slagen, tot bewijs van de gestelde kosten van het aanpassen daarvan. In het tussenarrest van 10 augustus 2021 heeft het hof vastgesteld dat geen (tegen)bewijs door getuigen of anderszins is bijgebracht. De consequentie hiervan is dat aan de vordering van [appellanten 1+2+3] de - daarmee samenhangende - grondslag is komen te ontvallen. In het tussenarrest van 10 augustus 2021 heeft het hof verder overwogen dat na de bewijswaardering het beroep van [appellanten 1+2+3] op onverschuldigde betaling aan de orde zou kunnen komen. Het hof is ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] in haar memorie na enquête tevens op deze kwestie zou ingaan. Dat heeft [geïntimeerde] gedaan.  
       
       
         
           Onverschuldigde betaling WTW-installatie 
         
       
     
     
       9.7 
       
        [appellanten 1+2+3] stellen zich op het standpunt dat de WTW-installatie, anders dan oorspronkelijk voorzien, niet is aangelegd maar dat deze door [geïntimeerde] wel is gedeclareerd, terwijl [de installateur] hiervoor wel een creditfactuur op de offerte heeft gestuurd aan [geïntimeerde] . Daardoor hebben [appellanten 1+2+3] betaald voor werk dat niet is uitgevoerd, wat neerkomt op onverschuldigde betaling, aldus [appellanten 1+2+3] Ter onderbouwing van deze stelling hebben [appellanten 1+2+3] een aantal producties overgelegd, waaronder een factuur van [de installateur] van 22 november 2015 waarop (volgens [appellanten 1+2+3] ) een verrekening van het minderwerk met betrekking tot de zoneregeling ad € 6.438,65 inclusief btw staat (memorie na enquête 6). Bij de overeenkomst van 15 oktober 2015 heeft [appellanten  1+2] [geïntimeerde] betaald voor de zoneregeling en de WTW-installatie, zo blijkt volgens [appellanten 1+2+3] uit de overige producties, terwijl uit de factuur van [de installateur] blijkt dat de niet uitgevoerde werkzaamheden ad € 6.438,65 inclusief btw worden gecrediteerd (memorie na enquête 8-9). 
       
     
     
       9.8 
       
        [geïntimeerde] heeft een en ander betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft zij met het oog op de bespreking op 15 oktober 2015 [de installateur] een opgave gevraagd van de kosten van de daadwerkelijk uitgevoerde werkzaamheden en zijn partijen toen na verrekening van het meer- en minderwerk op een totaal van € 278.817,22 uitgekomen. Er is volgens [geïntimeerde] geen sprake van onverschuldigde betaling maar van afrekening op basis van daadwerkelijk uitgevoerd werk. 
       
     
     
       9.9 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Partijen hebben op 15 oktober 2015 nadere afspraken gemaakt over de totale aanneemsom en over de verrekening van meer- en minderwerk op basis van de toen uitgevoerde werkzaamheden. Op dat moment was de aanpassing van de opdracht van [appellanten  1+2] aan [geïntimeerde] met betrekking tot de WTW-installatie reeds een feit en is deze aanpassing verdisconteerd in de verrekening die partijen toen hebben doorgevoerd. Door [appellanten 1+2+3] is onvoldoende onderbouwd dat [de installateur] nadien in verband met de aanpassing van de WTW-installatie aan [geïntimeerde] ten opzichte van de overeenkomst van 15 oktober 2015 bedragen in mindering heeft gebracht die door [geïntimeerde] op haar beurt bij [appellanten  1+2] in mindering gebracht hadden moeten worden. Uit de door [appellanten 1+2+3] overgelegde producties is dat in ieder geval niet af te leiden. In de productie waar [appellanten 1+2+3] zich in het bijzonder op baseren, productie 56, is geen nagekomen creditering vanwege de aanpassing van de WTW-installatie ten bedrage van € 6.438,65 inclusief btw, zoals [appellanten 1+2+3] willen aantonen, te vinden. Voor zover [appellanten 1+2+3] hebben bedoeld aan te voeren dat de aanpassing van de opdracht niet is verdisconteerd in de verrekening die partijen hebben doorgevoerd op 15 oktober 2015, is het hof van oordeel dat dit standpunt (tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] ) als onvoldoende gemotiveerd is toegelicht. Een en ander leidt tot de slotsom dat het beroep van [appellanten 1+2+3] op onverschuldigde betaling wordt afgewezen.  
       
     
     
       9.10 
       
        [geïntimeerde] heeft bij haar antwoordmemorie na enquête een nieuwe verklaring van [de installateur] overgelegd. [appellanten 1+2+3] hebben hier niet op kunnen reageren, maar het hof ziet geen reden hen daartoe nog in de gelegenheid te stellen aangezien de procedure zich inmiddels in een eindstadium bevindt zodat verdere aktewisselingen niet aan de orde zijn en omdat de verklaring van [de installateur] bij de hiervoor opgenomen beoordeling van het beroep op onverschuldigde betaling niet is betrokken.   
       
     
     
       9.11 
       De consequentie van het voorgaande is dat grief 1 wat betreft de onderdelen 1 en 2 wordt verworpen. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       9.12 
       Met uitzondering van een post van € 294,98 (onderdeel 7 van grief 1) en een ten onrechte in reconventie toegewezen bedrag van € 3.250,- (grief 7)  zijn de grieven 1 tot en met 7 en 9 verworpen. Grief 8 (over verrekening en de ingangsdata van de wettelijke rente)vloeit deels voort uit de stellingen die [appellanten 1+2+3] bij de overige grieven hebben ingenomen en deelt mitsdien het lot daarvan en wordt grotendeels verworpen (maar slaagt voor wat betreft de wettelijke rente over factuur 005 die zag op € 3.250,-). Zoals vermeld in het tussenarrest van 13 oktober 2020 worden de subsidiaire vordering in conventie tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst en de (voorwaardelijke) vordering inzake het beslag in reconventie eveneens afgewezen. Ook is in het tussenarrest al beslist op de klacht over de ingangsdata van de wettelijke rente. Grief 8 slaagt in zoverre dat verrekening er thans toe leidt dat [geïntimeerde] € 7.938,72 verschuldigd is in plaats van € 4.393,74. Het hof zal dat op die manier in het dictum toewijzen. In het petitum is gevorderd dat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf het moment van verschuldigdheid, zodat het hof dat op die manier in het dictum zal opnemen.   
     
     
       9.13 
       Grief 10 ziet op buitengerechtelijke incassokosten en op proceskosten. De rechtbank heeft de gevorderde incassokosten afgewezen omdat niet was gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. In hoger beroep hebben [appellanten 1+2+3] volstaan met de stelling dat dit wel is gebeurd en daartoe verwezen naar twee brieven. Het hof acht dat een te summiere onderbouwing van deze vordering en zal die vordering dus ook afwijzen. In zoverre faalt grief 10. De grief slaagt voor zover deze betrekking heeft op de proceskosten. Beide partijen zijn op onderdelen in het (on)gelijk gesteld zodat het hof van oordeel is dat ook de proceskosten van de reconventie gecompenseerd hadden moeten worden.  
       
     
     
       9.14 
       De rolbeslissing van 31 januari 2018 en het vonnis van 30 januari 2019 zullen grotendeels worden bekrachtigd (met uitzondering van de hiervoor genoemde posten) en het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep tussen hen compenseren. De in hoger beroep (nogmaals) gevorderde beslagkosten zal het hof afwijzen omdat deze al door de rechtbank zijn toegewezen en het vonnis op dit onderdeel in stand blijft.  
       
     
   
   
     
       10 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de rolbeslissing (tussenvonnis) van 31 januari 2018;  
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 30 januari 2019 voor zover daarbij 
     
     
       
         de post van € 294,98 in conventie (onderdeel 7 van grief 1) ten onrechte niet is toegewezen,  
       
       
         de post van € 3.250,- in reconventie ten onrechte wel is toegewezen, evenals de wettelijke rente over die post (grief 7),  
       
       
         
          [appellanten  1+2] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie, 
       
     
     
     
       en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 7.938,72 (in plaats van het bedrag van € 4.393,74), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment der verschuldigdheid tot aan de voldoening, 
       
       
         compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie aldus dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 30 januari 2019 voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, A.C. van Campen en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer