ECLI: ECLI:NL:PHR:1979:AC6576

Titel: ECLI:NL:PHR:1979:AC6576 Parket bij de Hoge Raad , 14-03-1979 / 11.390

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1979-03-14

Zaaknummer: 11.390

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1979:AC6576

---

Subrogatie van schadeverzekeraar. Overdracht van auto door de eigenaar die het bezit als gevolg van diefstal heeft verloren.

na.- 
   Nr. 11.390 
   Zitting 16 maart 1979 
   
   
   
     
       Mr. Franx. 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [eiser 1] en [eiseres 2] 
     
     t e g e n 
     
       ASS. MAATSCHAPPIJ ‘’DE ZEVEN PROVINCIEN’’ N.V. 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
     In de nacht van 14 op 15 september 1975 werd aan het N.T.I. als eigenares een personenauto ontstolen. De volgende dag werd deze auto gekocht door thans eiser tot cassatie [eiser 1] . Thans verweerster in cassatie (de verzekeraar) betaalde aan N.T.I. op 28 oktober 1975 krachtens verzekeringsovereenkomst als volledige schadevergoeding wegens de diefstal ƒ 23.621,78. Bij exploit van 14 april 1976 heeft de verzekeraar de auto in revindicatoir beslag genomen. Vervolgens revindiceerde de verzekeraar de auto in een tegen [eiser 1] en diens echtgenote (eiseres tot cassatie [eiseres 2] ) op verkorte termijn aangespannen procedure. Daartoe beriep de verzekeraar zich primair op de in art. 284 W.v.K. voorziene subrogatie en subsidiair op eigendomsoverdracht door N.T.I. aan de verzekeraar. In reconventie vorderden [eiser 1] en [eiseres 2] op grond van art. 637 BW terugbetaling van de koopprijs van ƒ 18.000,- en een schadevergoeding van ƒ 50,- per dag vanaf de dag van het beslag (14 april 1976) tot de dag van teruggave. De Rechtbank (te 's-Hertogenbosch) heeft bij vonnis van 10 juni 1977 in conventie de vordering van de verzekeraar ontzegd en reconventioneel partij [eiseres 2] niet ontvankelijk verklaard, het revindicatoir beslag opgeheven en aan [eiser 1] opgedragen de gestelde schade van ƒ 50,- per dag te bewijzen.  
     De verzekeraar kwam in hoger beroep van het vonnis in conventie en in reconventie gewezen. Zijn grieven luidden:  
     ‘ ’in conventie : 1. ten onrechte overweegt de Rechtbank, dat subrogratie geen wijzen van eigendomsovergang is, zodat het recht tot revindicatie niet aan de gesubrogeerde, doch slechts aan de eigenaar toekomt;  
   
   2. a) ten onrechte overweegt de Rechtbank, dat nu de oorspronkelijke eigenaar, het Nederlands Taleninstituut B.V., het bezit heeft verloren, dit instituut niet het bezit aan appellante heeft kunnen verschaffen, ook niet na het beslag door appellante, zodat appellante over de auto geen enkele macht heeft;  
   b) ten onrechte motiveerde de Rechtbank de afwijzing van de vordering met de overweging, dat het revindicatoir beslag is een middel tot bewaring van recht, dat niet bewerkstelligt dat men een zakelijk recht, dat men niet heeft, alsnog verkrijgt;  
   
     
       in reconventie 
     : 3. ten onrechte heeft de Rechtbank het beslag onrechtmatig geoordeeld en opgeheven;  
   4. ten onrechte oordeelde de Rechtbank dat geintimeerde [eiser 1] niet in staat was, te zorgen voor een zekerheidstelling wanneer de auto hem ter beschikking wordt gesteld;  
   5. ten onrechte heeft de Rechtbank de stelling van appellante, dat geintimeerde [eiser 1] ter beperking van de schade een auto kon huren, als onvoldoende geadstrueerd gepasseerd.’’ 
   
     Bij arrest van 14 maart 1978 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch het beroepen vonnis, zo in conventie als in reconventie gewezen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie aan [eiser 1] en [eiseres 2] en in reconventie aan de verzekeraar een bewijsopdracht gegeven.  
     
      [eiser 1] en [eiseres 2] hebben zich van dat arrest in cassatie voorzien en voeren daartegen een middel aan, samengesteld uit vijf onderdelen. Dit middel plaatst Uw Raad — als ik het goed zie: voor het eerst — voor de vraag of de verzekeraar, die aan de bestolen verzekerde uitgekeerd heeft, ingevolge art. 284 K. ook in de revindicatie wordt gesubrogeerd.  
     Het Hof heeft de onder 1 en 3 voren geciteerde grieven gegrond geoordeeld en bedoelde vraag in bevestigende zin beantwoord. Het is uitsluitend op deze grond dat het Hof de revindicatie toewijsbaar heeft geoordeeld. Dit oordeel wordt door het middel bestreden, met name in de centrale klacht van onderdeel 5, dat derhalve aan de orde stelt de vraag of de verzekeraar ingevolge art. 284 K. wordt gesubrogeerd in de zgn. ‘’losse’’ revindicatie, d.w.z. in het revindicatierecht losgemaakt van het eigendomsrecht tot bescherming waarvan de revindicatie dient. Daarnaast werpt onderdeel 4 de vraag op of de subrogatie van art. 284 niet een verder reikende werking heeft, nl. tevens het eigendomsrecht zelf omvat. Bevestigende beantwoording van deze laatste, door het Hof buiten beschouwing gelaten vraag, zou ertoe behoren te leiden dat 's Hofs beslissing, dat de door de verzekeraar ingestelde revindicatie in principe toewijsbaar is, als juist moet worden beschouwd, omdat subrogatie in het eigendomsrecht krachtens art. 284 K. bezwaarlijk kan worden aangenomen zonder subrogatie in deszelfs sequeel, de revindicatie (Pitlo-Brahn, ‘’Het zakenrecht’’ — 1977 — p. 236). Daarom behoort tevens te worden onderzocht of de subrogatie van art. 284 K. ook het eigendomsrecht van het verzekerde goed betreft.  
     Rechtspraak en doctrine stellen zich eensgezind op het standpunt dat de verzekeraar, die uitgekeerd heeft, niet in het eigendomsrecht van het verzekerde goed dat gestolen is, wordt gesubrogeerd. Subrogatie is naar geldend Nederlands recht niet een wijze van eigendomsverkrijging. Aldus: Rechtbank 's-Gravenhage 12 maart 1943, NJ 1943, 627; Rechtbank Rotterdam 19 december 1947, NJ 1948, 758; Rechtbank Utrecht 7 mei 1952, NJ 1953, 276; Rechtbank Breda 11 maart 1975, NJ 1976, 80; Meijers, WPNR 2962 (jaargang 1926 p. 516 links); Eggens, WPNR 2969 (idem p. 608); Gerbrandy in ‘’Vooruitzichten der rechtswetenschap’’ — 1964 — p. 86 en in WPNR 4750, ‘’Praktijkgevallen zakenrecht (1959–1968)’’ nr 17; Dorhout Mees-Wachter, ‘’Schadeverzekeringsrecht’’ — 1967 — nr. 544; P.A. Stein, Ars Aequi XVII (1968) p. 332; Bonneur in Het Verzekerings-Archief 1975 p. 124 en 126–127; Van der Burg, NJB 1976, p. 226; Brahn, NJB 1976 p. 730–731; Cocheret de la Morinière, NJB 1977 p. 351–352; Scheltema-Mijnssen, ‘’Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht’’ — 1978 — p. 251 (vgl. p. 252: rechten die reeds bestonden voordat de schade werd geleden, gaan niet over). Deze heersende leer onderschrijf ik, hoewel ik Brahn, t.a.p., toegeef dat de argumentatie waarvan zij zich bedient, niet over de hele linie overtuigend is. Zo miskent het argument, dat de subrogatie van de artt. 1436 e.v. BW door de wetgever is gezien als een wijze van betaling, d.w.z. als wijze van tenietgaan of overgang (zie Asser-Rutten I — 1978 — p. 339–341, over de verschillende theorieën omtrent het wezen der subrogatie) van een  verbintenis  (art. 1417 aanhef en sub 1° BW) — en  dus  niet als wijze van eigendomsovergang — drieërlei: ten eerste treedt de betalende derde niet alleen in de betaalde schuldvordering maar ook in de daaraan verbonden (zakelijke) nevenrechten (vgl. Asser-Rutten I — 1978 — p. 342 e.v., vooral p. 345–346); ten tweede is art. 284 K. geen toepassing van art. 1438 BW ( B.J.C. Loder, RM 1895 p. 616; J.G.L. Nolst Trenité, ‘’Zeeverzekering’’, 1e stuk — 1926 — p. 694; Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972 p. 35–36; Bonneur t.a.p., p. 95; Brahn, NJB 1976 p. 731; HR 30 januari 1931, NJ 1931, 764 m.n. E.M.M.; HR 19 januari 1933, NJ 1933, 1757, m.n. E.M.M.; HR 3 januari 1936, NJ 1936, 78 m.n. E.M.M.): de verzekeraar betaalt een  eigen , uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende schuld; en ten derde is de cessie, hoewel wetssystematisch een zakenrechtelijk instituut, tevens een wijze van crediteursvervanging en als zodanig verbintenisrechtelijk van aard; zie Brahn, a.w. p. 730. Voorts verliest het beroep op art. 639 BW — waarin noch subrogatie noch het ‘’treden in alle de regten’’ van art. 284 K. uitdrukkelijk wordt genoemd — uit het oog dat de opsomming van art. 639 uiterst onvolledig is (Asser-Beekhuis II, ‘’Zakenrecht’’ — 1977 — p. 78–79; Brahn, p. 730). Met laatstgenoemde schrijver hecht ik wel enige waarde aan de omstandigheid, dat art. 284 K. rept van rechten ‘’ter zake van’’ de schade. Daartoe behoort niet het eigendomsrecht, dat immers reeds vòòr het intreden van de schade en geheel onafhankelijk daarvan bestond (aldus de laatstvermelde vindplaats Scheltema-Mijnssen). En anders dan bij pand of hypotheek kan men bij (niet-fiduciaire) eigendom niet spreken van een ‘’nevenrecht’’ ten opzichte van de vordering tot schadevergoeding van de eigenaar jegens de dief; het eigendomsrecht is niet accessoir aan maar de basis van bedoeld recht op schadevergoeding. Beslissend acht ik evenwel het argument dat m.i. eveneens doorslaggevend moet zijn in de hierna te bespreken controverse nopens de vraag of de bevoegdheid tot revindicatie behoort tot de in art. 284 K. bedoelde ‘’regten’’, nl. dat de ratio van deze wetsbepaling meebrengt de categorie van ‘’regten’’ te beperken tot die rechten die zonder art. 284 K. verloren zouden gaan als gevolg van de betaling door de verzekeraar. En het eigendomsrecht gaat, anders dan het op art. 1401 BW steunende recht op schadevergoeding in geld, uiteraard niet verloren door het betalen van de verzekerde som. Ik kom hierop nog terug.  
     De centrale vraag in deze procedure is die naar de reikwijdte van art. 284 K. Behoort tot de daar bedoelde ‘’regten’’ ook het recht tot revindicatie in geval van diefstal? Deze vraag is sedert het klassieke debat tussen Meijers en Eggens (WPNR jaargang 1926, nrs. 2962 en 2969, p. 513–517 en 605–610) omstreden, Meijers achtte overdracht van een rechtsvordering los van het materiële recht tot bescherming waarvan de rechtsvordering dient, in beginsel mogelijk. Dat geldt dan ook voor de ‘’losse’’ revindicatie. In dit verband verwijst Meijers naar art. 284 K.; hij meent dat weinigen zullen volhouden dat de zakelijke vordering tot afgifte van een gestolen zaak (art. 2014, tweede lid, BW) niet valt onder de ‘’regten’’ waarvan art. 284 K. melding maakt. Eggens heeft Meijers' uiteenzettingen bestreden en betoogd, dat het loskoppelen van eigendomsrecht en revindicatie neerkomt op het aanvaarden van recht zonder rechtsbescherming en van rechtsbescherming zonder recht, een consequentie die volgens Meijers wel tot complicaties aanleiding kan geven maar die erkenning verdient voor zover zij in een praktische behoefte voorziet.  
     Meijers kreeg medestanders: Molengraaff-Star Busmann, ‘’Leidraad bij de beoefening van het Nederlandse handelsrecht’’ III — 1955 — p. 688; Gerbrandy t.a.p.; Kollewijn, ‘’Tien jaren Nederlandse rechtspraak internationaal privaatrecht (1954–1963)’’ — 1966 — p. 214. In deze zin een deel van de lagere rechtspraak: Rechtbank 's-Gravenhage 12 maart 1943, NJ 1943, 627; Rechtbank Utrecht 7 mei 1952, NJ 1953, 276 (zich uitlatend over Belgisch en tevens over Nederlands recht); Rechtbank Amsterdam 28 april 1961, NJ 1961, 376; het door Van der Burg, NJB 1976 p. 227, genoemde vonnis van de Rechtbank Amsterdam dd. 19 november 1974; Hof 's-Hertogenbosch 16 maart 1976, NJ 1977, 225; en het bestreden arrest van hetzelfde Hof in de onderhavige zaak. Echter, ook Eggens is niet alleen blijven staan: Dorhout Mees-Wachter, a.w., nr. 544; P.A. Stein t.a.p.; Asser-Beekhuis I, ‘’Zakenrecht’’ — 1975 — p. 275; Bonneur, a.w., p. 125; Brahn, NJB 1976 p. 731–732; H.J. Smit, NJB 1976 p. 1463; Cocheret de la Morinière, t.a.p.; P.A. Stein, H. de Groot en A.S. Rueb in Rechtspraakoverzicht, WPNR 5422 (jaargang 1978 p. 108–109); Scheltema-Mijnssen, a.w., p. 251; en wat de rechtspraak betreft: Rechtbank Rotterdam 19 december 1947, NJ 1948, 758; Rechtbank Leeuwarden 15 december 1960, NJ 1961, 330; Rechtbank Amsterdam 27 februari 1962, NJ 1962, 87; Hof Amsterdam 17 januari 1975, NJ 1976, 79; Rechtbank Breda 11 maart 1975, NJ 1976, 80; en het (nog) niet gepubliceerde arrest van het Hof Amsterdam dd. 1 december 1978, door de geëerde pleiter voor eisers tot cassatie in afschrift overgelegd. Samenvattend kan men zeggen dat doctrine en rechtspraak in Nederland verdeeld zijn en dat er behoefte is aan door Uw Raad te verschaffen duidelijkheid, zulks temeer nu de kwestie voor het verzekeringswezen — en wellicht aldus mede voor de hoogte van de premies — niet zonder praktisch belang is. Volledigheidshalve merk ik op dat aan een aantal rechterlijke beslissingen, waarop soms door de school-Meijers een beroep wordt gedaan, geen argument valt te ontlenen omdat daarin hetzij met zoveel woorden hetzij, blijkens de vastgestelde feiten, kennelijk impliciet, slechts over de inhoud van Duits recht wordt beslist: Hof 's-Gravenhage 10 januari 1957, NJ 1957, 283; Rechtbank Amsterdam 15 november 1960, NJ 1961, 267: Hof 's-Gravenhage 16 oktober 1963, NJ 1965, 248; Hof 's-Hertogenbosch 11 mei 1965, NJ 1966, 186. Wat het Duitse recht verder betreft, Brahn (NJB 1976, p. 733–735) heeft het beroep op par. 931 BGB (waaraan reeds Meijers, WPNR 2962, waarde toekende) ten betoge dat de ‘’losse’’ revindicatie vatbaar is voor cessie, op naar het mij voorkomt overtuigende wijze weerlegd.  
     Bij deze stand van zaken positie kiezende schaar ik mij aan de zijde van Eggens c.s. Zijn uiteenzettingen in WPNR 2969 lijken mij overtuigend; ik moge mij ontslagen achten van de verplichting die te herhalen, en volstaan met de stelling dat een zakelijke vordering tot afgifte niet kan bestaan los van het zakelijk recht (eigendom, erfpacht, pand, vruchtgebruik; evenzo: huur, gebruik) waaraan de wet die vordering verbindt, gelijk o.a. Hof Amsterdam in zijn beide genoemde arresten (17 januari 1975, NJ 1976, 79, en 1 december 1978) overwoog en art. 3.11.9 NBW bepaalt. Daarnaast echter vallen enkele in de latere discussies naar voren gekomen argumenten te vermelden. Door aanhangers van Meijers is er op gewezen, dat het onaanvaardbaar is om de verzekerde, die door de verzekeraar schadeloos is gesteld, in staat te stellen door het uitoefenen van de revindicatie zich een dubbele vergoeding te verschaffen. Weliswaar zal hij dan aan de verzekeraar het uitgekeerde bedrag moeten restitueren voorzover de gerevindiceerde zaak niet in waarde is verminderd, maar dat zal de verzekeraar niet veel helpen als de verzekerde intussen onvindbaar of insolvent is geworden. Deze redenering heeft als m.i. juist uitgangspunt, dat het recht uit art. 2014, tweede lid, BW geen recht op schadevergoeding is maar een recht op een zaak, een revindicatie (Asser-Beekhuis I, ‘’Zakenrecht’’ — 1975 — p. 275) voor de toewijsbaarheid waarvan niet wordt vereist dat de rechthebbende belang of schade heeft. Aan het hier omschreven argument kan echter m.i. worden tegengeworpen, dat — anderzijds — de in de revindicatie gesubrogeerde verzekeraar ook tweemaal kan vorderen zonder dat verder iemand dat behoeft te weten, nl. eerst van de dief een schadevergoeding in geld en vervolgens de gestolen zaak van de bezitter of houder door middel van de revindicatie. Nu geef ik wel toe dat in de praktijk van het betalen van schadevergoeding in geld door een autodief meestal niet veel terecht komt, maar de wet gaat, in art. 294 K., nu eenmaal wèl van de mogelijkheid uit. Voorts is aangevoerd dat de opvatting van Meijers c.s. voldoet aan een praktische behoefte en wel deze, dat de verzekeraar na het uitkeren van het verzekerde bedrag in het normale geval — nl. dat waarin de verzekerde slechts een financieel belang bij de zaak had en zich met het uitgekeerde bedrag een equivalente vervangende zaak (bv. auto) heeft aangeschaft en daarom niet meer in de gestolen zaak geïnteresseerd is — voor het realiseren van eventuele aanspraken op de zaak niet van de medewerking van de verzekerde afhankelijk is. Ik geef toe dat deze behoefte, binnen het kader van het thans nog geldende Nederlandse recht, reëel is, ook al zal de verzekeraar met de reeds door Eggens aanbevolen onherroepelijke volmacht versterkt met een boetebeding, verleend ter gelegenheid van de uitkering van de verzekerde som — of eerder — gewoonlijk wel afdoende geholpen zijn. Ook zonder een zodanige volmacht zal de verzekerde, die geen belang meer bij de gestolen zaak heeft, op grond van de bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst te betrachten goede trouw gehouden zijn mee te werken aan revindicatie en overdracht van de gestolen zaak aan de verzekeraar (P.A. Stein c.s., WPNR 5422). Maar inderdaad, in geval van faillissement of ‘’verdwijning’’ van de verzekerde heeft de verzekeraar daar niet veel aan. Het nieuwe BW zal eigendomsoverdracht van een gestolen zaak door de bestolen eigenaar aan een derde, bv. de verzekeraar, zonder bezitsverschaffing mogelijk maken: art. 3.4.2.7a Gewijzigd Ontwerp, waarover Kollewijn, a.w., p. 213; Asser-Beekhuis I, a.w., p. 270; Brahn, p. 733; Ten Kate, NJB 1976, p. 740. Thans is dat nog niet mogelijk (anders: Scheltema-Mijnssen p. 252); art. 667 BW eist bezitsverschaffing en de bestolen eigenaar heeft geen bezit meer. Vergelijke J. Drion, WPNR 3770 (de bezitloze eigenaar kan alleen aan de bezitter eigendom overdragen, niet aan een ander); Kollewijn, a.w., p. 212; Asser-Beekhuis I, a.w., p. 105, 181, 270; Köster, Preadvies Cand.-Not. 1964, p. 144; P.A. Stein, Ars Aequi XVII (1968) p. 332; Van der Burg, NJB 1976 p. 226; Ten Kate, NJB 1976, p. 740; Cocheret de la Morinière, NJB 1977 p. 351; Hof Arnhem 29 november 1955, NJ 1956, 231; Rechtbank Leeuwarden 15 december 1960, NJ 1961, 330; Hof Amsterdam 17 januari 1975, NJ 1976, 79, vernietigend Rechtbank Haarlem 13 oktober 1970 waarin — ‘’aanleunend’’ tegen HR 1 november 1929, NJ 1929, 1745 (P.S.) en tegen art. 3.5.8 NBW — was overwogen dat, nu feitelijke levering onmogelijk was, voor een rechtsgeldige eigendomsoverdracht voldoende is dat partijen een overeenkomst hebben gesloten die de strekking had een eigendomsoverdracht te doen plaats hebben in die zin, dat de vervreemder de verkrijger in staat stelt macht over de auto uit te oefenen. Deze, door Brahn (p. 736–737) toegejuichte redenering laat van de bezitsverschaffing — of, in de termen van art. 3.5.8 NBW, van de machtsuitoefening — als  zelfstandig  vereiste voor eigendomsoverdracht in wezen niets over en is daarom m.i. onverenigbaar met HR 1 november 1929 voornoemd en evenmin te zien als toepassing van vermeld art. 3.5.8; wèl van art. 3.4.2.7a eerder vermeld. Iets sterker lijkt Rechtbank Amsterdam 22 november 1977, vernietigd door het eerder vermelde Hof Amsterdam 1 december 1978; in die zaak stond, anders dan in de Haarlemse, tenminste nog vast dat de bestolen eigenaar het kentekenbewijs en de autosleutels aan de verzekeraar had afgegeven en aldus althans nog een restant van ‘’macht’’ (‘’bezit’’) had overgedragen.  
     Niet beslissend is m.i. het door Eggens c.s. naar voren gebrachte bezwaar tegen de leer van Meijers, dat deze geen oplossing biedt in geval van onderverzekering. Scheltema-Mijnssen (p. 251) geeft als oplossing dat de verzekerde en de verzekeraar gezamenlijk in de revindicatie treden, in te stellen voor zichzelf èn voor de ander: Asser-Beekhuis I, a.w., p. 314. Nadere uitwerking hiervan zou dan dienen te geschieden op basis van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst met inachtneming van art. 1374, derde lid, BW.  
     Is aan de wetsgeschiedenis van art. 284 K. een argument te ontlenen? Volgens Cocheret de la Morinière (NJB 1977 p. 352) ligt daarin een sterk argument om art. 284 uitsluitend geschreven te achten voor de subrogatie in de persoonlijke rechten. Uit Voorduin X, p. 396, blijkt dat de wetgever met art. 284 K. het oude recht van abandonnement heeft willen inperken. Dit in de artt. 663 e.v. K. geregelde recht is, naar de bespreking in Nolst Trenité, a.w., p. 640, ‘’een buitengewoon middel, aan den verzekerde gegeven, om zich op gemakkelijke en snelle wijze de schadeloosstelling voor het geleden verlies te verschaffen. De verzekerde ontvangt de geheele verzekerde som, zonder de lasten en het oponthoud der schaderegeling te moeten dragen. Buitendien ontslaat het abandonnement hem van de verplichting om bewijs te leveren van het vergaan van het verzekerde schip of van het schip, waarin zich de verzekerde lading bevindt, wanneer daarvan geen tijdingen meer inkomen. De artt. 678 en 680 K. geven het hoofdbeginsel van abandonnement aan. Zoodra aan den verzekeraar is aangezegd (bij deurwaardersexploit), dat hem de verzekerde goederen worden geabandonneerd, behooren die goederen, indien de geassureerde recht had op abandonnement, aan den verzekeraar, en is deze verplicht na zes weken het bedrag der verzekering met de kosten te betalen.’’ Het abandonnement, als eenzijdige rechtshandeling van verzekerde, doet derhalve de eigendom op de verzekeraar overgaan en schept diens verplichting tot uitkering van de gehele verzekerde som, ongeacht het juiste bedrag der schade. Blijkens Voorduin X p. 396 zag de wetgever in dat dat recht van de verzekerde bezwarend kan zijn voor de verzekeraar, die immers het risico krijgt te dragen dat hij uiteindelijk veel meer blijkt te hebben uitgekeerd dan de schade werkelijk beliep. Hij wordt opgescheept met het eigendomsrecht van goederen die hij maar moet zien te bemachtigen en te gelde te maken. De wetgever van 1838 heeft het recht van abandonnement slechts gehandhaafd voor de oude zeeverzekering en daarbuiten vervangen door de regeling van art. 284 K. Naar mijn opvatting valt hieraan geen argument pro of contra Meijers te ontlenen. Anders dan bij abandonnement blijft immers de verplichting tot uitkering van de verzekerde som in het stelsel van art. 284 K beperkt tot de omvang van de werkelijk geleden schade. Die uitkering vindt niet zijn  grondslag  in (onvrijwillige) eigendomsverkrijging maar is zelf een  voorwaarde  voor het treden in de rechten van de verzekerde. De rol van de eigendomsovergang bij abandonnement (aan de verzekerde ter beschikking staand middel om langs eenvoudige weg de gehele verzekerde som uitbetaald te krijgen: een soort verkoop-optie) is dan ook geheel verschillend van die van de eigendomsovergang bij toepasselijkheid van art. 284 (aan de verzekeraar ter beschikking staand middel om buiten de verzekerde om verhaal op de laedens, althans op de bezitter of houder, te nemen). Het afschaffen van eerstgenoemde sluit het aanvaarden van laatstgenoemde geenszins uit.  
     Naar ik meen is ten deze doorslaggevend, dat de strekking van art. 284 K. niet meebrengt dat de verzekeraar ook treedt in het recht van revindicatie. Omtrent die strekking (ratio) zijn opvattingen in uiteenlopende zin te signaleren. Volgens HR 31 december 1931, NJ 1932, 419 (E.M.M.), W. 12401 (S.B.), is de strekking van de bepaling ‘’zoowel om te voorkomen, dat de verzekerde ter zake van dezelfde schade èn van den verzekeraar en van derden vergoeding zou ontvangen als ook om den samenloop van vergoedingsplichten van dezelfde schade te regelen’’. Derhalve: cumulatie verhinderen, en samenloop regelen. Reeds Loder had, in zijn voren vermelde recensie van het proefschrift van Van Asch van Wijck in RM 1895 (p. 614), er op gewezen dat ook buiten art. 284 K. om het indemniteitsbeginsel zich ertegen verzet dat de gelaedeerde-verzekerde een dubbele vergoeding ontvangt (in dezelfde zin: Star Busmann in zijn noot in W 12401; Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972 p. 30–31; Bonneur, VA 1975, p. 100 en 105–109). Ook de samenloopregelingsfunctie, uitgewerkt door Dorhout Mees-Wachter nr. 536, behoeft m.i. niet de wettelijke basis van art. 284. Dit voorschrift zou de verzekeraar tegenover de verzekerde het verweer uit handen slaan dat hij, verzekerde, eerst de laedens moet uitwinnen. Deze opvatting is eveneens door Loder t.a.p. weerlegd waar hij opmerkt dat de verzekeraar moet betalen op de enkele grond dat er schade is geleden (p. 615). Inderdaad, ook zonder art. 284 K. zou een dergelijk verweer van de verzekeraar afstuiten op de strekking van de verzekeringsovereenkomst en de bij de uitvoering daarvan in acht te nemen goede trouw. Mijnssen, ‘’Regresrecht van de schadeverzekeraar’’ — 1970 — p. 9–10, heeft de door de Hoge Raad gepresenteerde samenloopregelingsfunctie bestreden door erop te wijzen, dat art. 284 niet van openbare orde is. Ook keert Mijnssen (p. 12) zich terecht tegen de blijkens art. 284 K. onjuiste opvatting, dat de verzekeraar door de uitkering geen schade lijdt omdat hij een volledig tegenwicht heeft gevonden in de ontvangen premies, een opvatting die reeds door Meijers in zijn noot onder het Vonk-arrest (HR 24 januari 1930, NJ 1930, 299) was bestreden.  
     De heersende leer, waarbij ik mij ook op dit punt aansluit, ziet de ratio van art. 284 K. in het voorkomen dat de draagplicht wordt gewijzigd doordat de laedens vrijuit gaat als gevolg van de uitkering van de verzekerde som aan de verzekerde. Laatstgenoemde immers heeft daarna althans tot het beloop van de uitkering geen schade meer en kan daarom in zoverre de laedens niet meer aanspreken. In deze zin reeds Loder, t.a.p. (p. 616); voorts Langemeijer in zijn conclusie voor HR 13 maart 1959, NJ 1962, 338; Dorhout Mees-Wachter nrs. 531 en 542; Mijnssen, 1 a.w. (p. 9–10); Scheltema-Mijnssen p. 245–246. Zie ook HR 24 januari 1930 (Vonk) voornoemd: art. 284 K. voorkomt ‘’bijna immer’’ de ongewenste gevolgen van het ontbreken van rechtstreeks verhaalsrecht van de verzekeraar op de laedens. Kortom, art. 284 K. zorgt ervoor dat de laedens niet buiten schot blijft door de uitkering van de verzekerde som. Welnu, dat zo zijnde brengt de ratio van het wetsvoorschrift niet mee dat de verzekeraar treedt in het eigendomsrecht of in de revindicatie. Te dien aanzien blijft de laedens, voor zover tevens bezitter of houder, immers ook zonder art. 284 onder schot, zij het dan dat verzekerde de schutter is. Art. 284 beoogt slechts te voorkomen dat er aanspraken verloren gaan. Die aanspraken — zoals tot revindicatie van het gestolen goed — die ook na de uitkering van de verzekerde som in stand blijven, gaan — voor zover niet accessoir — daarom niet, als gevolg van die uitkering, op de verzekeraar over. Art. 284 heeft niet de strekking de positie van de verzekeraar ten opzichte van de verzekerde te versterken — bv. door de verzekeraar bij het behartigen van zijn op zichzelf honorabele belangen onafhankelijk van de medewerking van de verzekerde te maken — maar wil alleen aan de verzekeraar een bevoegdheid toekennen jegens de laedens die anders verloren zou gaan. De tekst van art. 284 dwingt niet tot de opvatting dat de revindicatie een recht ter zake van de schade is, reeds daarom niet omdat de bevoegdheid tot revindiceren zeer wel reeds kon bestaan — als aan de eigenaar toekomend recht — onafhankelijk van de diefstal, nl. voordat de zaak werd gestolen. En dat de bevoegdheid uit art. 2014, tweede lid, BW geen schadevergoedingsrecht is maar een revindicatie, is reeds naar voren gebracht. Onder deze omstandigheden is noch het eigendomsrecht noch het recht tot revindicatie een recht ter zake van de schade in de zin van art. 284 K., zij strekken  als zodanig  niet tot vergoeding van schade maar zijn slechts rechten op de zaak resp. op afgifte van de zaak. In deze zin ook P.A. Stein, c.s., WPNR 5422.  
     Op grond van een en ander is  onderdeel 5  van het middel m.i. terecht voorgesteld. 
     Volledigheidshalve moge ik opmerken dat cessie van de ‘’losse’’ revindicatie  wel  mogelijk is volgens Meijers, WPNR 2962, Asser-Kamphuisen — 1960 — p. 140, I. van Creveld, ‘’Cessie van schuldvorderingen’’ 2e druk — 1953 — p. 19 (in een behoedzame formulering), Kollewijn, ‘’Tien jaren …..’’, p. 212–213 (zolang er een reële behoefte aan bestaat juist omdat levering niet mogelijk is), Gerbrandy t.a.p., Asser-Rutten I — 1978 — p. 269, en Scheltema-Mijnssen, p. 252, benevens Rechtbank 's-Gravenhage 12 maart 1943, NJ 1943, 627 (met een beroep op art. 1504 BW), en Rechtbank Utrecht 7 mei 1952, NJ 1953, 276, beide eerder genoemd; doch  niet  mogelijk volgens Suyling, 5e stuk nrs. 7 en 179, Koster, t.a.p., Brahn p. 733–734 en P.A. Stein c.s., WPNR 5422, alsmede art. 3.11.9 NBW en Rechtbank Leeuwarden 15 december 1960, NJ 1961, 330 (‘’overgedragen’’) en Hof Amsterdam 17 januari 1975, NJ 1976, 79.  
     Wat nu het cassatiemiddel betreft, daarover kan ik verder kort zijn.  Onderdeel 4  is m.i. niet gegrond voor zover het ervan uitgaat dat de verzekeraar geen schade lijdt door uitkering van de verzekeringspenningen, gelijk uit het voren betoogde moge volgen. Wel wordt naar mijn mening in dit onderdeel terecht geklaagd over strijd tussen 's Hofs opvatting en art. 284 K., dat slechts de rechten ter zake van de schade, waartoe het eigendomsrecht en de revindicatie niet behoren, doet overgaan op de verzekeraar. In wezen is dit dezelfde klacht als die van onderdeel 5. De  onderdelen 1, 2 en 3  kunnen bij gegrondbevinding van de onderdelen 4 (ten dele) en 5 in beginsel onbesproken blijven, nu immers — zoals nader zal worden betoogd — vernietiging zal moeten volgen. Overigens meen ik dat de onderdelen 1, 2 en 3 niet tot cassatie kunnen leiden.  Onderdeel 1  mist feitelijke grondslag voor zover het er van uitgaat dat het Hof tot de schade ‘’bestaande in het gemis van die auto’’ (eerste rechtsoverweging van het bestreden arrest) niet heeft gerekend de schade veroorzaakt door de noodzaak voor de bestolene tijdelijk een vervangende auto te bekostigen. Voorts miskent het onderdeel dat het Hof met de (buitenwettelijke) notie ‘’verzekerde waarde’’ kennelijk op het oog heeft een verzekerde som die de waarde van het verzekerde goed niet overtreft.  Onderdeel 2  verliest uit het oog dat, naar 's Hofs kennelijke bedoeling, het ontnemen van (het gebruik van) een zaak aan de eigenaar door een dief het recht tot revindicatie, gebaseerd op het eigendomsrecht, doet ontstaan. Wat  onderdeel 3  betreft, dat ziet er m.i. aan voorbij dat het handhaven van de draagplicht van de laedens meebrengt dat de verzekeraar, die de verzekerde som heeft uitgekeerd aan de verzekerde, tot het beloop van die uitkering verhaal kan nemen op de laedens en aldus wordt ‘’hersteld’’ in de schade — in de zin van vermogensvermindering — door hem (verzekeraar) geleden als gevolg van de uitkering.  
     Aan 's Hofs beslissing dat de verzekeraar terecht de onderwerpelijke rechtsvordering heeft ingesteld en dat het revindicatoir beslag rechtmatiglijk door hem is gelegd, is bij gegrondheid van de onderdelen 4 (ten dele) en 5 de daartoe primair aangevoerde grondslag (nl. subrogatie ex art. 284 K. in het recht tot revindicatie) komen te ontvallen. Vernietiging van het bestreden arrest zal, dunkt me, moeten volgen nu ook de subsidiaire grondslag van de eis — een in verschillende varianten gedaan beroep op levering en eigendomsoverdracht — gelet op het eerder betoogde omtrent de mogelijkheid van eigendomsoverdracht door een bezitloze eigenaar, bedoelde vordering niet kan dragen, hebbende de verzekeraar geen feiten gesteld die als levering in de zin van art. 667 BW kunnen worden gekwalificeerd. Als ik het goed zie zal de iudex facti op de door het Hof niet behandelde appèlgrieven moeten beslissen, waartoe een onderzoek van ten dele feitelijke aard nodig zal zijn. Verwijzing zal daarom behoren te geschieden.  
     Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dd. 14 maart 1978 en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ter verdere behandeling en afdoening met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, zulks met veroordeling van verweerster in cassatie (‘’De Zeven Provinciën’’) in de op de voorziening gevallen kosten.  
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,