ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:37

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:37 Parket bij de Hoge Raad , 21-06-2013 / 12/03185

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-21

Zaaknummer: 12/03185

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:37

---

Publicatie portret zonder toestemming geportretteerde. Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrijheid van meningsuiting en persvrijheid; art. 8 en 10 EVRM. Afweging van fundamentele rechten. Maatstaf. Immateriële schadevergoeding. Met de onderhavige onrechtmatige perspublicatie is aantasting in de persoon gegeven; art. 6:106 lid 1 onder b BW.

Zaaknummer 12/03185	 
     				Mr Hammerstein 
     Zitting, 21 juni 2013 
     
     
       						Conclusie inzake: 
     
     
     
       1. Het Parool B.V. 
       								2. [eiseres 2] 
     
     
     
        								tegen 
     
     
     
       								[verweerder]	 
     
     
     
       In deze zaak, die betrekking heeft op de publicatie van een foto bij een artikel in de krant, gaat het om een botsing tussen het recht op vrijheid van meningsuiting dat aan de pers toekomt, en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, die toen verdacht werd van een ernstig strafbaar feit. Bij een conflict van rechten moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe, gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen en anderzijds het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel van art. 8 lid 2 EVRM. Indien gebruik wordt gemaakt van herkenbare beelden, is in het kader van deze afweging niet van belang of naast de schending van de persoonlijke levenssfeer tevens schending van het portretrecht aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
       ( i) Het Parool is uitgever van dagblad "Het Parool" en houder/beheerder van de website www.hetparool.nl. [eiseres 2] was destijds hoofdredacteur van dagblad "Het Parool" en van voornoemde website. 
       
         (ii) [verweerder] vervulde een rol in een vijfdelige NPS documentaire serie met de naam "Vrije Radicalen". De documentaire is vervaardigd in 2007. Een van de afleveringen is gewijd aan [verweerder], die gedurende enige tijd is gevolgd door een cameraploeg. De aflevering met [verweerder] is door de NPS op televisie uitgezonden op 24 november 2007. Die uitzending is herhaald op 28 juni 2008. De desbetreffende aflevering met [verweerder] was tot eind 2009 via www.uitzendinggemist.nl gratis te bekijken. 
         (iii) [verweerder] kreeg in 2009 hulpverlening aangeboden door Spirit, een in Amsterdam gevestigde hulpverleningsinstantie voor dakloze jongeren. Op 15 juni 2009 zijn in een opvanghuis van Spirit drie medewerksters van Spirit met een mes gestoken. Eén van de drie medewerksters is aan haar verwondingen overleden, de twee andere medewerksters raakten zwaar gewond. [verweerder] is dezelfde dag aangehouden als verdachte van dit geweldsmisdrijf. 
         (iv) Op zaterdag 19 september 2009 verscheen op pagina 3 van Het Parool onder de kop "[verweerder] rapper 'met kort lontje' " een artikel met onder meer de volgende inhoud: 
       
       
       
         “De 21 jarige [verweerder], die volgende week moet voorkomen voor het doodsteken van orthopedagoog [slachtoffer] in het Poortgebouw aan de Amsterdamse Weesperzijde op 15 juni, is geen doorsnee dakloze. Het is een rapper 'met een kort lontje'. De NPS wijdde in 2007 een uitgebreide documentaire aan hem, waarin duidelijk wordt dat hij sympathiseert met de Crips, een jeugdbende, en al jong het huis uit is gegooid. [verweerder] had al een strafblad wegens openlijke geweldpleging in 2005. In 2007 kwam hij met justitie in aanraking voor zware mishandeling van een dakloze vrouw. Hij werd wegens gebrek aan bewijs vrijgesproken. In 2008 heeft de politie hem aangehouden wegens mishandeling. Hij zou een vrouw aan haar haren door haar huis hebben gesleurd. [verweerder] wordt nu verdacht van het doodsteken van de orthopedagoge en het neersteken van twee pedagogisch medewerksters van Spirit. 
         In de vijfdelige documentaire Vrije Radicalen uit november 2007 is [verweerder] één van de vijf hoofdpersonen. Hij is met zijn vrienden te zien in de Bijlmer, rapt over zijn moeder en vertelt waarom de Crips zo belangrijk voor hem zijn. "Het is mijn nieuwe familie. Mijn moeder heeft me op het verkeerde moment het huis uitgegooid." (...) 
       
       
       
         Het artikel wordt op pagina 17 vervolgd onder de kop: " 'Mijn moeder liet me vallen' " en "[verweerder], die hulpverleenster van Spirit vermoordde, is hoofdpersoon in NPS-documentaire": 
       
       
       
         “[verweerder] is lid van de Crips. Het is zijn nieuwe familie. En daar is hij trots op. "Familie hoort om je te geven. Blood is thicker than water. Maar bij mijn eigen familie zat dat niet zo." In zijn 'gang' gaat het er niet om mensen te vermoorden 'maar om samen sterk te staan', zegt hij in de vijfdelige NPS-documentaire Vrije radicalen (2007) van Mildred Roehof.  
         
          [verweerder] is één van de vijf hoofdpersonen. Een hele aflevering wordt aan hem en zijn vrienden gewijd. Hij komt veelvuldig aan het woord en rapt over zijn verleden: "Mijn moeder had problemen met 't leven dat ik leidde. Ik kwam altijd stoned thuis met rode ogen. Mijn moeder liet me vallen". Hij draagt graag een pet met donkere zonnebril. Cool. Over zijn moeder spreekt hij emotieloos: "Mijn moeder heeft me op het verkeerde moment het huis uitgegooid. Zo raak je je zoon kwijt." Missen doet hij haar niet: "ik heb haar zo lang moet missen. Ik ben het gewend zonder moeder." De moeder van [verweerder] zong in de band van Herman Brood. Ook zij doet haar verhaal. (...) Op zijn negentiende was haar zoon acht tot negen maanden dakloos. Zelf zegt [verweerder] daarover: "Ik heb op veel plekken geslapen; opvangcentrum hier, opvangcentrum daar; tussen junkies op straat. Je moet doorgaan, niet treuren. Ik ben geen volger, ik ben een leider." 
         Hij heeft een groot litteken op zijn gezicht, opgelopen bij een vechtpartij met dertig jongens. "Ik nam het op voor een vriend. Anders was die dood geweest." In de documentaire wordt [verweerder] gevolgd in de rechtszaal, waar hij wordt vrijgesproken van mishandeling van de vrouwelijke dakloze. Na afloop zegt hij: "Gewoon ontkennen is het beste als je niet vast wilt zitten." (...)” 
       
       
       ( v) De tekst van het artikel op pagina 17 gaat vergezeld van een foto van [verweerder] die in het midden van de pagina is afgedrukt. De foto is drie kolommen breed en is evenzo hoog. Op de foto is het gezicht van [verweerder] van dichtbij afgebeeld. De foto heeft als onderschrift: [verweerder] met het litteken dat hij opliep bij een enorme vechtpartij. Onder de foto is verder vermeld: uit documentaire 'vrije radicalen'. De foto is een zogenaamde " still " (één stilstaand beeld) uit de NPS-documentaire. 
       
         (vi) Het artikel en de foto zijn direct na publicatie in Het Parool ook geplaatst op de website www.hetparool.nl. 
         (vii). Het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak tegen [verweerder] in verband met het geweldsmisdrijf in het opvanghuis van Spirit ving aan op 24 september 2009. [verweerder] heeft een bekennende verklaring afgelegd. Bij vonnis van 21 juni 2010 is hij veroordeeld tot zestien jaar gevangenisstraf. [verweerder] is in hoger beroep veroordeeld tot twaalf jaar gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging. 
       
       
     
     
       1.2 
       
         
          [verweerder] heeft onder meer gevorderd 
         (i) voor recht te verklaren dat de publicatie van zijn portret in Het Parool van 19 september 2009 en op de website www.hetparool.nl van 19 september 2009 tot en met 30 december 2009 onrechtmatig was; 
         (ii) Het Parool en [eiseres 2]  op verbeurte van een dwangsom te verplichten al die acties te nemen die ertoe leiden dat de van de website overgenomen foto van [verweerder] nergens meer op internet te vinden is en 
         (iii) Het Parool en [eiseres 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 10.000,= aan immateriële schadevergoeding. 
       
       
     
     
       1.3 
       
         De rechtbank stelde voorop dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een inbreuk op het recht van de geportretteerde op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, afhangt  van de omstandigheden van het geval, waaronder het karakter van het beeldmateriaal en de context van publicatie. Bovendien geldt dat de openbaarmaking van de foto van [verweerder] in Het Parool via de website hetparool.nl in het onderhavige geval is aan te merken als een meningsuiting in de zin van art. 10 lid 1 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en dc fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Een beperking van de vrijheid van meningsuiting is ingevolge art. 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan indien die beperking bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de in art. 10 lid 2 genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen. De beperking dient bovendien proportioneel te zijn. Bij de vaststelling of aan deze voorwaarden is voldaan, dienen alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te worden genomen. 
         	De beschrijving - in woord en beeld - in het artikel van de persoon "[verweerder]" aan de hand van informatie uit de NPS-documentaire vindt op betrekkelijk zakelijke wijze plaats en is niet onjuist. De foto van [verweerder] die bij het artikel is gepubliceerd, staat in direct en functioneel verband tot de inhoud van het artikel. Bij beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de publicatie van de foto door Het Parool is van belang dat de informatie in het artikel over [verweerder] en de daarbij gepubliceerde foto van zijn gezicht reeds waren geopenbaard, omdat [verweerder] zelf medewerking heeft verleend aan de vervaardiging van de op televisie uitgezonden NPS-documentaire waarvan Het Parool melding maakte en waarop zij zich in het artikel baseerde. De informatie en het portret waren ten tijde van de publicatie in Het Parool via de website uitzendinggemist.nl nog toegankelijk voor het publiek. Door zijn medewerking te verlenen aan de vervaardiging van de NPS-documentaire heeft [verweerder] er zelf toe bijgedragen dat hij werd blootgesteld aan aandacht in verband met zijn betrokkenheid bij het geweldsmisdrijf in het opvanghuis van Spirit. Gelet op de achtergrond, inhoud en totstandkoming van het artikel in Het Parool en de rol die de foto bij dat artikel vervult, is geen plaats voor het oordeel dat Het Parool onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door zonder toestemming van [verweerder] tot openbaarmaking van die foto bij het artikel over te gaan. Het belang van [verweerder] dat hij in detentie niet via de door Het Parool gepubliceerde foto in verband gebracht kan worden met het geweldsmisdrijf, legt daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal om zich tegen de openbaarmaking van die foto door Het Parool te verzetten.	 
       
       
     
     
       1.4 
       Het hof heeft in zijn arrest van 20 maart 2012 het vonnis van de rechtbank vernietigd en daarbij als volgt geoordeeld. 
       
       
         
           a) Hoewel de foto bij het artikel in Het Parool geen details van het privé-leven van [verweerder] bevat, de zeggingskracht van het artikel versterkt en op zichzelf relevant is, is met de publicatie van de beeltenis van het gezicht van [verweerder] bij het artikel inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder], nu deze volgens het artikel wordt verdacht van een (zeer ernstig) strafbaar feit. Deze inbreuk is, afgewogen tegen de vrijheid van meningsuiting van Het Parool, onrechtmatig jegens [verweerder]. Zonder wezenlijk afbreuk te doen aan de zeggingskracht van het artikel had Het Parool een minder herkenbaar portret van [verweerder] kunnen publiceren, bijvoorbeeld door het plaatsen van een balkje over de ogen. (rov. 3.11) 
         
         
           b) De omstandigheid dat [verweerder] in 2007 actief heeft meegewerkt aan een televisiedocumentaire, die tot eind 2009 op internet viel te bekijken, rechtvaardigt niet het plaatsen van een herkenbaar portret bij een artikel over die documentaire en de aanstaande strafzaak. Door zijn medewerking aan die documentaire (en aan de op YouTube geplaatste rapclip) is [verweerder] niet een zodanig publieke figuur geworden dat hij moet dulden dat zijn herkenbare portret bij een artikel in een landelijk dagblad en op de website van dit dagblad verschijnt, zulks te minder nu hij daardoor in verband wordt gebracht met een (zeer ernstig) strafbaar feit. De vrijheid die Het Parool in beginsel heeft naar eigen inzicht een nieuwsfeit onder de aandacht van het publiek te brengen, gaat niet zover dat het haar in de omstandigheden van deze zaak vrijstond een herkenbaar portret van [verweerder] bij het artikel te plaatsen. (rov. 3.12) 
         
         
           c) Gezien het voorgaande dient het recht van [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer zwaarder te wegen dan het recht van Het Parool op vrijheid van meningsuiting. (rov. 3.13) 
         
         
           d) [verweerder] is door het plaatsen van diens herkenbare portret bij het desbetreffende artikel in zijn persoon aangetast. Dit rechtvaardigt een immateriële schadevergoeding, die billijkheidshalve dient te worden vastgesteld op € 1.500,=. 
         
       
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     
       2.1.1 
       De insteek van het middel is principieel. Het Parool  meent dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd en vreest dat van het oordeel van het hof een verkeerde precedentwerking uitgaat voor de wijze waarop in de feitenrechtspraak zal worden omgegaan met de publicatie van foto’s in nieuwsmedia. 
     
     
       2.1.2 
       Hoewel dit in de bestreden uitspraak slechts kort wordt aangeduid, staat m.i. niet ter discussie dat uitgangspunt is dat de pers een vitale rol vervult in een democratische samenleving en dat de vrijheid van meningsuiting alleen door strikte uitzonderingen mag worden beperkt. Dit een en ander neemt niet weg dat een “fair balance” moet worden gevonden tussen dit recht en het recht op bescherming van privacy dat kan worden ontleend aan art. 8 EVRM. Daartoe heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) een aantal criteria ontwikkeld. Een daarvan speelt in deze zaak een speciale rol: is betrokkene door zijn medewerking aan de documentaire en de videoclip een “publieke figuur”  geworden? Daarbij geldt als bijzondere omstandigheid niet alleen dat [verweerder] heeft meegewerkt aan een documentaire en zich daarmee dus enigermate aan het publiek bekend heeft gemaakt,  maar ook dat Het Parool aandacht wilde besteden aan een mogelijk zeer ernstig misdrijf. Dat levert een lastig dilemma op.  Ik verwijs kortheidshalve naar de twee in noot 1 vermelde uitspraken van het EHRM ( Axel Springer tegen Duitsland en Von Hannover tegen Duitsland II ).  
     
     
       2.1.3 
       Het spreekt vanzelf dat ernstige misdrijven de aandacht van de media (moeten) trekken. Ik verwijs naar het volgende citaat: 
       
       
         
           “Normverstöße verdienen in jeder Gesellschaft grundsätzlich eine große Bedeutung, und es gibt heute keine Tageszeitung oder Zeitschrift, die ohne eine Berichterstattung krimineller Verhaltensweisen auskommt. Inwieweit dies auf eine den (mutmaßlichen) Täter identifizierende Art und Weise geschehen darf, ist eine der umstrittensten Fragen in Medienrecht überhaupt.” 
           
         
       
       
       
         De vraag kan worden gesteld of de verdachte van een (ernstig) misdrijf als gevolg daarvan minder bescherming verdient dan een gemiddelde burger. Deze omstandigheid is slechts een van de criteria die gebruikt moeten worden bij de afweging van de “ fair balance ”. In deze gevallen is de afweging daardoor nog gecompliceerder dan zij toch al is in andere gevallen. Het is zeker niet zo dat bij een strafrechtelijke verdenking publicatie van een reeds eerder bekende (herkenbare) foto van de verdachte in beginsel is geoorloofd. 
       
       
     
     
       2.2 
       De onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel betogen dat het hof in rov. 3.10 ten onrechte, dan wel onbegrijpelijkerwijs, heeft geoordeeld dat met de publicatie van de foto van [verweerder] inbreuk is gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, terwijl het hof tevens heeft geoordeeld, dat de foto geen details van het privé-leven van [verweerder] bevat. In de s.t. onder 2.3 wordt onder meer verwezen naar rov. 108 in de zaak  Axel Springer . Ik wijs erop dat die passage betrekking heeft op de concrete afweging in die zaak en niet op de eerder door het Hof vermelde uitgangspunten ( General principles ) in rov. 78-95. Uitgangspunt is dat het portretrecht een wezenlijk onderdeel is van het recht op privacy (zie  Von Hannover tegen Duitsland II , rov. 95-96 en de noot van  Dommering onder 5). Publicatie van een foto zonder toestemming van de betrokkene is in beginsel onrechtmatig als inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer. De aan art. 8 EVRM te ontlenen bescherming gaat verder dan die van art. 21 Auteurswet (zie de voormelde noot van Dommering, onder 7). 
       
     
     
       2.3 
       De omstandigheid dat een foto geen of juist wel details van het privé-leven van de geportretteerde bevat, is weliswaar bij de afweging van belang, maar vormt niet de enige factor. Zo heeft het hof terecht de foto bezien in samenhang met het artikel waarbij deze was geplaatst en de omstandigheid in aanmerking genomen dat [verweerder] in het artikel - dat wel privé-gegevens bevat - in verband wordt gebracht met een zeer ernstig strafbaar feit. Het oordeel van het hof is niet onjuist en niet onbegrijpelijk. De onderdelen falen derhalve. 
       
     
     
       2.4 
       Onderdeel 1.3 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat art. 8 EVRM geen bescherming biedt tegen de voorzienbare gevolgen van eigen handelingen, nu (i) [verweerder] een ernstig strafbaar feit heeft gepleegd en (ii) zichzelf heeft laten portretteren in een televisiedocumentaire waarin hij vertelt over zijn sympathie voor een jeugdbende en zijn levenswijze als (gewezen) dakloze. Dit is naar mijn mening de centrale klacht van het principale middel. 
       
     
     
       2.5 
       Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting en kan daarom niet tot cassatie leiden. Beide in het onderdeel bedoelde omstandigheden kunnen en moeten in de afweging als vorenbedoeld worden meegenomen. Ook een verdachte van een ernstig misdrijf heeft recht op bescherming van zijn privacy, maar dat recht kan in de afweging minder gewicht krijgen door het feit dat iemand de aandacht van het publiek op zich gevestigd heeft met zijn (vermoedelijke) misdragingen, waarover de pers juist wil informeren. Het is denkbaar dat art. 8 dan in bepaalde omstandigheden minder bescherming aan de betrokkene verleent dan gewoonlijk, maar de stelling dat daaraan in de gegeven omstandigheden geen bescherming kan worden ontleend is in haar algemeenheid niet juist. Dat wordt niet anders door het feit dat de verdachte eerder, in en geheel andere context, aan een documentaire zijn medewerking heeft verleend en op die wijze in de openbaarheid is getreden.  
       
     
     
       2.6 
       In Duitsland gaat men evenals in Nederland uit van een afweging tussen art. 10 en art. 8 EVRM.  De persvrijheid en de algemene informatiebehoefte laat men in beginsel zwaarder wegen dan het recht op privacy van de dader.   Zo zal in beginsel de dader van een ernstig strafbaar feit als “Person der relativen Zeitgeschichte”  op grond van art. 23 lid 1 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KUG)   de publicatie van zijn portret moet dulden, tenzij zijn gerechtvaardigde belangen of die van zijn nabestaanden zich daartegen verzetten (art. 23 lid 2 KUG). In een zaak uit 2006 leidde reeds de “ernst” van het strafbare feit - veel te hard rijden op de Franse autosnelweg - tot een afweging van beide grondrechten die uitviel in het nadeel van de dader. Dat de dader bekend was bij het publiek werd niet eens meer in de afweging betrokken. 
       
     
     
       2.7 
       In Nederland moet het antwoord op de vraag welk van de beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel van art. 8 lid 2 EVRM. Indien gebruik wordt gemaakt van herkenbare beelden is in het kader van deze afweging niet van belang of, naast de schending van de persoonlijke levenssfeer, tevens schending van het portretrecht aan de vordering ten grondslag wordt gelegd.  Bij een dader wiens misdrijf in sterke mate de aandacht van het publiek heeft getrokken, zoals bij de ontvoering van en de moord op een bekende persoon, is het denkbaar dat de feitenrechter de vrijheid van meningsuiting zwaarder laat wegen dan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de dader. 
       
     
     
       2.8 
       De afweging tussen art. 10 en art. 8 EVRM dient volgens het EHRM plaats te vinden aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij de volgende vragen aan de orde komen: draagt de gewraakte publicatie bij aan een debat van publiek belang; hoe bekend is de betrokken persoon en wat is het onderwerp van de publicatie; heeft de betrokkene in eerder gedrag aanleiding gegeven tot de publicatie; hoe is de informatie verkregen; onder welke omstandigheden is een foto bij de publicatie genomen; hoe of wat zijn de inhoud, de vorm en de gevolgen van de publicatie.   Bij ernstige strafbare feiten, die een zaak van groot belang voor het publiek vormen, heeft de pers volgens het EHRM de taak en het recht om informatie te verspreiden en heeft het publiek het recht om deze informatie te ontvangen.  Dat neemt niet weg dat het belang van een persoon om verschoond te blijven van de vermelding van zijn naam of de publicatie van zijn portret in het kader van de berichtgeving over (een) dergelijk(e) strafbare feit(en) zwaarder kan wegen dan de vrijheid van meningsuiting van de pers. Bij het maken van bovenstaande afweging komt de verdragslanden een zekere beoordelingsruimte toe, aldus het EHRM.  Een andere opvatting zou op gespannen voet komen te staan met de onschuldspresumptie van art. 6 lid 2 EVRM waaraan ook de media is gebonden.  Zo brengt ook de omstandigheid dat een zitting openbaar is, niet met zich dat de pers de identiteit van de betrokkenen daarbij zo maar bekend mag maken.  In het onderhavige geval waarin op het moment van publicatie van de foto de schuld van [verweerder] - die geen bij het publiek bekende figuur is - aan de moord nog niet vaststond, valt het oordeel van het hof dat het recht van [verweerder] op niet-publicatie van zijn foto in combinatie met zijn persoonlijke gegevens zwaarder weegt dan het belang van het Parool bij publicatie daarvan goed te verdedigen. Zulks geldt temeer nu het EHRM in de zaken  Mitkus  en  Khuzin  heeft overwogen dat (in beginsel) de informatieve waarde van de publicatie van een foto van een verdachte in het kader van de berichtgeving over een strafproces minder zwaar weegt dan diens privacy: 
       
       
         “128. In particular in cases concerning newspaper publications, the Court has previously held that the protection of private life has to be balanced, among other things, against the freedom of expression guaranteed by Article 10 of the Convention (see Karakó v. Hungary, no. 39311/05, § 26, 28 April 2009; Armonienė, cited above, § 39; and Biriuk, cited above, § 38). In this regard the Court has observed that the press must not overstep certain bounds, particularly as regards the reputation and rights of others and the need to prevent the disclosure of confidential information (see Tammer v. Estonia, no. 41205/98, § 62, ECHR 2001-I, and Dalban v. Romania [GC], no. 28114/95, § 49, ECHR 1999-VI).129. 
         129. It is therefore important to establish whether in the present case the informative value of the publication in question was sufficient to justify an interference with the right to respect for a person’s private life (see, for example, MGN Limited v. the United Kingdom, no. 39401/04, § 143, 18 January 2011, and Hachette Filipacchi Associés v. France, no. 71111/01, § 43, 14 June 2007). The Court has previously held that a photograph published in the context of reporting on pending criminal proceedings has no such informative value (see Khuzhin and Others, cited above, § 117). The same conclusion has been reached as concerns the publication of the photo of a person who was accused in the accompanying magazine article of having stolen the unpublished manuscript of a well-known Georgian writer (see Gurguenidze, cited above, §§ 60-61), and with regard to personal or even intimate pictures of the heiress presumptive to the throne of Monaco (see Von Hannover, cited above, § 59).” 
       
       
     
     
       2.9 
       
         De omstandigheid dat [verweerder] toestemming had gegeven om zichzelf te laten portretteren in een televisiedocumentaire strekt zich niet automatisch uit tot de latere publicatie van een daaraan ontleende foto bij een artikel in de krant.  Eerdere contacten met de pers brengen volgens een uitspraak van het EHRM van 16 juli 2009 immers niet mee, dat ongelimiteerd nieuwe foto’s kunnen worden gepubliceerd van de geportretteerde zonder dat er sprake is van een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer. 
         In het licht van het vorenstaande is de door het hof in het bestreden arrest gemaakte afweging onjuist noch onbegrijpelijk. De (centrale) klacht faalt derhalve.  
       
       
     
     
       2.10 
       De onderdelen 2.1 en 2.2 bevatten de klacht dat de volgende omstandigheden (in beginsel) ter zake dienend zijn en door het hof daarom (in rov. 3.11 tot en met 3.13) ten onrechte niet in zijn afweging zijn betrokken: 
       (i) de mate waarin de foto en/of de publicatie bijdraagt aan een debat over een onderwerp van algemeen belang; 
       
         (ii) de rol of functie van de geportretteerde en de aard van zijn gedragingen die het onderwerp van de foto en/of publicatie vormen; 
         (iii) eerdere gedragingen van de geportretteerde en of de foto en/of de bijbehorende informatie al eerder is gepubliceerd; 
         (iv) de wijze waarop de foto of de publicatie zijn gepubliceerd en de wijze waarop de geportretteerde op de foto is weergegeven; 
       
       (v) de context en de omstandigheden waarin de foto is genomen; 
       
         (vi) de aard en ernst van het strafbare feit waarvan de geportretteerde verdacht wordt; 
         (vii) het verband tussen de foto en de inhoud van de publicatie; 
         (viii) de volledigheid en juistheid van de begeleidende tekst; 
         (ix) het tijdsverloop tussen het strafbare feit en de publicatie. 
         De onder (i) tot en met (v) vermelde omstandigheden vormen een parafrase van en komen dus overeen met de criteria die het EHRM heeft vermeld in zijn eerdergenoemde uitspraken van 7 februari 2012.  
       
       
     
     
       2.11 
       Om te beginnen verdient opmerking dat het hof ook al in rov. 3.9 en 3.10 een aantal relevante omstandigheden heeft vermeld, zodat de klacht van onderdeel 2.2 feitelijke grondslag mist. Ik noem de volgende omstandigheden: 
       
         
           ) de beschrijving – in woord en beeld – van de persoon van [verweerder] vindt op betrekkelijk zakelijke wijze plaats; 
         
         
           ) deze beschrijving is voor het publiek relevant; 
         
         
           ) de foto bevat geen “ details of his private life ”; 
         
         
           ) de foto versterkt de zeggingskracht van het artikel en is op zichzelf relevant; 
         
         
           ) de publicatie van diens gezicht is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder], die van een (zeer ernstig) strafbaar feit wordt verdacht. 
         
       
       
     
     
       2.12 
       Voorts verdient aantekening dat het hof in rov. 3.11 heeft geoordeeld dat Het Parool zonder wezenlijke afbreuk te doen aan de zeggingskracht van het artikel een minder herkenbaar portret – bijvoorbeeld een portret met een zwart balkje over de ogen – had kunnen publiceren. Deze overweging vormt een essentiële schakel in de motivering van het hof. De daartegen gerichte rechtsklacht van onderdeel 2.7 faalt. Het is vanzelfsprekend bij een afweging van botsende rechten relevant of zonder aan het beoogde resultaat afbreuk te doen een minder ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer mogelijk was geweest. Proportionaliteit is in kwesties als deze altijd een belangrijke factor. 
       
     
     
       2.13 
       Het hof heeft in zijn afweging tussen beide grondrechten terecht betrokken dat [verweerder] geen publieke figuur is  en dat hij zulks door de televisiedocumentaire en de publicatie van een foto daaruit op internet ook niet is geworden. Niet zozeer van belang is of een persoon of zijn foto reeds bekend is bij het publiek, maar doorslaggevend is of iemand de publieke arena heeft betreden.  Dit is onder meer het geval bij een politicus wat betreft zijn publieke functies,  iemand die deelneemt aan het publieke debat,  iemand die een politiek misdrijf heeft gepleegd dat de aandacht van het publiek heeft getrokken  of een bekend persoon uit het bedrijfsleven .  
       
     
     
       2.14 
       In een geval als het onderhavige strekt de toestemming voor de uitzending van de televisiedocumentaire zich niet automatisch uit tot de latere publicatie van een daaraan ontleende foto bij een artikel in de krant.  Dat geldt eens temeer, nu in de televisiedocumentaire nog geen sprake was van het strafbare feit dat in het krantenartikel in Het Parool aan de orde kwam. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat [verweerder] geen echte publieke figuur is - en zulks door de televisiedocumentaire en de publicatie van een foto daaruit op internet ook niet is geworden - en in het artikel in Het Parool als verdachte van een ernstig strafbaar feit wordt aangemerkt in combinatie met de publicatie van diens foto zijn voldoende om de afweging tussen beide grondrechten in diens voordeel uit te doen vallen.  Deze omstandigheden zijn naar mijn opvatting voldoende om het oordeel van hof te kunnen dragen dat de publicatie van de foto waarop het gezicht van [verweerder] herkenbaar is, om die redenen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] vormt. Nu deze afweging in sterke mate steunt op waarderingen van feitelijke aard, kan zij in cassatie ook niet op juistheid worden getoetst. 
       
     
     
       2.15 
       De door het onderdeel onder (v) bedoelde en door het hof niet besproken maar kennelijk (feitelijk of impliciet) wel in zijn beoordeling betrokken omstandigheid dat de gepubliceerde foto in het Parool niet-frauduleus of clandestien is verkregen maar is ontleend aan een met toestemming van de geportretteerde gemaakte televisiedocumentaire dient weliswaar in de afweging tussen beide grondrechten te worden betrokken,  maar leidt niet tot een ander oordeel dan dat van het hof. Eerdere contacten met de pers brengen immers niet mee, dat ongelimiteerd  nieuwe  foto’s mogen worden gepubliceerd van de geportretteerde. 
       
     
     
       2.16 
       Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel 2.3 niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft zijn oordeel immers toereikend gemotiveerd. Onderdeel 2.4 treft dan hetzelfde lot. 
       
     
     
       2.17 
       Met betrekking tot onderdeel 2.5 merk ik op dat het hof zijn oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op een afweging van de omstandigheden van dit geval. Een rechtsopvatting die neerkomt op een absoluut verbod op het publiceren van een herkenbare foto van een verdachte kan daarin niet worden gelezen. Ook de eigen gedragingen van de geportretteerde, die kunnen leiden tot een mindere bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, heeft het hof in zijn afweging betrokken. De beide in het onderdeel vermelde omstandigheden i) dat [verweerder] heeft meegewerkt aan een documentaire en ii) dat hij zich (destijds: mogelijk) schuldig heeft gemaakt aan ernstige misdrijven, zijn hiervoor al besproken en kunnen niet tot het door het onderdeel beoogde resultaat leiden. De overige klachten van onderdeel 2, die eveneens opkomen tegen de door het hof tussen de desbetreffende grondrechten gemaakte afweging, behoeven gezien het bovenstaande - waarin deze afweging onjuist noch onbegrijpelijk wordt geacht – geen verdere bespreking.  
       
     
     
       2.18 
       Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof bij de toekenning van immateriële schadevergoeding in rov. 3.14 heeft miskend dat hiervoor is vereist dat nadeel is geleden door de aantasting in de persoon. Indien het hof zulks niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door geen kenbare aandacht te besteden aan essentiële verweren van Het Parool op dit punt en met betrekking tot de voor de toekenning van immateriële schadevergoeding vereiste toerekenbaarheid en/of causaliteit, die ontbreken. Deze stellingen hebben onder meer betrekking op (door Het Parool betwiste) feiten dat [verweerder] in de gevangenis wordt getreiterd door bewaarders en door medegevangenen, en op het ontbreken van causaliteit omdat in het krantenartikel de naam van [verweerder] niet is genoemd.   
       
     
     
       2.19 
       De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] door Het Parool, die zwaarder weegt dan de vrijheid van meningsuiting van Het Parool. De hiertegen aangevoerde cassatieklachten falen. Hiermee is de toewijsbaarheid van de vordering tot immateriële schadevergoeding gegeven. 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel middel 
     
     
       3.1 
       Nu naar mijn oordeel alle klachten in het principaal cassatieberoep falen, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen behandeling. Mocht Uw Raad evenwel tot een ander oordeel komen, dan meld ik volledigheidshalve dat de klachten van het incidenteel middel volgens mij tevergeefs zijn voorgesteld. 
       
     
     
       3.2 
       De klachten hebben betrekking op het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat de gepubliceerde foto van [verweerder] geen  “ details of his private life”  bevatten. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op een door Het Parool gevoerd verweer in de memorie van antwoord onder 22. Ik ben het eens met de opsteller van de s.t. van Het Parool dat het hof hiermee niet meer heeft willen uitdrukken dan dat de foto “neutraal” is in die zin dat daarmee niet meer te zien is dan [verweerder] “zoals hij eruitziet”. Dit is een feitelijke vaststelling. 
       
     
     
       3.3 
       In elk geval lijkt mij onjuist dat de enkele publicatie van een foto reeds “ details of private life”  bevat. Uit de eerder aangehaalde rechtspraak van het EHRM  valt af te leiden dat hiermee bedoeld is dat een foto bepaalde gegevens over het leven of de levenswijze van iemand (zijn vakantie, zijn huwelijk, zijn relaties) onthult. Het onderdeel gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. 
       
     
     
       3.4 
       Onderdeel I B dat de rechtsklacht bevat dat het hof heeft miskend dat in dit verband mede gewicht toekomt aan de context van de foto, mist feitelijke grondslag omdat nergens uit volgt dat het hof dit heeft miskend. Voor zover het onderdeel wil staande houden dat het hof een hierop toegesneden motivering had moeten geven, stelt het eisen aan de motivering (in een kort geding) die geen steun vinden in het recht. Ik zie ook niet het belang in cassatie van de klachten, omdat [verweerder] in feitelijke instanties geen stellingen heeft verdedigd die betrekking hebben op de context van de foto. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep   
     
     
     
       De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       Wnd. A-G. 
     
   
   
      Rov. 3.2.5.2 en rov. 3.3 van HR 5 oktober 2012, LJN BW9230, NJ 2012, 571; vgl. voorts EHRM 7 februari 2012, nr. 39954/08, LJN BW0603, NJ 2013, 251 (Axel Springer AG tegen Duitsland); EHRM 7 februari 2012, nr. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604, NJ 2013, 250 (Von Hannover tegen Duitsland II); HR 11 november 2011, LJN BU3917, NJ 2012, 529. 
   
   
      Zie het bestreden arrest onder 2 in verbinding met rov. 3.4 en het vonnis van de rechtbank. 
   
   
      Deze laatste informatie ontleen ik aan de s.t. van mr. Kingma onder 1.1. Voor de beoordeling van het cassatieberoep is niet van belang dat [verweerder] is veroordeeld door de strafrechter. 
   
   
      Ik duid hiermee beide verzoeksters tot cassatie aan. 
   
   
      S.t. onder 1.6. 
   
   
      Dat is niet hetzelfde als “a figure at the centre of public attention” (zie EHRM 7 februari 2012, nr. 39954/08, LJN BW0603, NJ 2013,251 (Axel Springer AG tegen Duitsland, rov. 97) 
   
   
      M. Bartnik, Der Bildnisschutz im deutschen und französischen Zivilrecht, diss. Saarbrücken, 2004, p. 167. 
   
   
      Zie ook hierna voetnoot 22 en 23. 
   
   
      BGH 6 maart. 2007, GRUR 2007, 523 (Abgestuftes Schutzkonzept I); BGH 3 juli 2007, GRUR 2007, 902 (Abgestuftes Schutzkonzept II). Zie hieromtrent ook: T. Dreier en G. Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2008, § 23 KUG nr. 1 en 1a.  
   
   
      BVerfG 5 juni 1973, 1 BVR 536/72, NJW 1973, 1226; BVerfG 25 februari 1993, 1 BvR 172/93, NJW 1993, 1463; ook bij minder ernstige strafbare feiten werd publicatie van foto’s/filmbeelden geoorloofd geacht: BGH 15 november 2005, GRUR 2006, 257 en BVerfG 13 juni 2006, 1 BvR 565/06. 
   
   
      Zie voor deze term: BVerfG 15 maart 2007, 1 BvR 620/07; T. Dreier en G. Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2008, § 23 KUG nr. 8 en 9; J. Lampe, Der Straftäter als “Person der Zeitgeschichte”, NJW 1973, p. 217-222; P. Zieleman, Der Tatverdächtige als Person der Zeitgeschichte, diss. Tübingen, 1980. 
   
   
      Art. 23 KUG luidt: “1) Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden: 
     1. Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte; 
     2. Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeit erscheinen; 
     3. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben; 
     4. Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient. 
     (2) Die Befugnis erstreckt sich jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird.” 
   
   
      BVerfG 13 juni 2006, 1 BvR 565/06. In vorige instantie kwam men tot een soortgelijk oordeel: BGH 15 november 2005, GRUR 2006, 257. 
   
   
      Rov. 3.2.5.2 en 3.3 van HR 5 oktober 2012, LJN BW 9230, NJ 2012, 571; vgl. voorts EHRM 7 februari 2012  LJN BW0603, NJ 2013, 251 (Axel Springer AG tegen Duitsland); EHRM 7 februari 2012, LJN BW0604, NJ 2013,250 (Von Hannover tegen Duitsland II) beiden met noot Dommering; HR 11 november 2011, LJN BU3917, NJ 2012, 529. 
   
   
      HR 21 januari 1994, LJN: ZC1240, NJ 1994, 473 (ontvoering van en moord op G.J. Heijn) 
   
   
      EHRM 4 december 2012, nr. 51151/06, EHRC 2013, 75 (Küchl tegen Oostenrijk). Zie ook: EHRM 7 februari 2012, LJN BW0604, NJ 2013,250 (Von Hannover tegen Duitsland II), rov. 108 e.v.. 
   
   
      Vgl. EHRM 9 april 2009, 28070/06, LJN: BJ2196, NJ 2011, 331 (A. tegen Noorwegen); E.J. Dommering in een noot bij het bestreden arrest: De Uitspraak: Mag een krant een foto plaatsen van een verdachte die eerder voluit op tv was, nrc.nl, recht en bestuur 5 april 2012. Zie ook: J. Ravanas, La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image, Paris, 1978, nr. 137; P. Kayser, Le droit dit à l’image, in: Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, 1961, p. 79 
   
   
      Zie vorige noot. Zie voorts: EHRM 4 december 2012, nr. 51151/06, EHRC 2013, 75 (Küchl tegen Oostenrijk). 
   
   
      EHRM 20 mei 1999, (Bladet Tromsø en Stensaas tegen Noorwegen). A. Nieuwenhuis, Tussen verdachtmaking en vergetelheid, Mediaforum 2013, p. 73; M. Bartnik, diss., p. 173.  
   
   
      EHRM 10 februari 2009 (Eerikaïnen tegen Finland); A. Nieuwenhuis, Mediaforum 2013, p. 73. 
   
   
      EHRM 2 oktober 2012, 7259/03 (Mitkus tegen Letland), onder verwijzing naar: § 117 van EHRM 23 oktober 2008, 13470/02, (Khuzhin e.a. tegen Rusland).  
   
   
      Vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, derde druk, 2005, p. 322, onder verwijzing naar lagere rechtspraak. 
   
   
      Vgl. EHRM 16 juli 2009, 34438/04 (Egeland en Hanseid tegen Noorwegen). 
   
   
      HR 11 mei 2012, LJN BV1031, NJ 2012, 530, rov. 3.10. 
   
   
      “a person who has entered the public arena”, zie EHRM 26 mei 2002, nr. 34315/96 (Krone Verlag GmbH & Co. KG tegen Oostenrijk). 
   
   
      EHRM 26 mei 2002, nr. 34315/96 (Krone Verlag GmbH & Co. KG tegen Oostenrijk). 
   
   
      EHRM 1 juli 1997, nr. 20834/92 (Oberschlick tegen Oostenrijk II). 
   
   
      EHRM 25 november 1999, 23118/93 (Nilsen en Johnsen tegen Noorwegen); vgl, ook M. Bartnik, diss., p. 178. 
   
   
      EHRM 11 januari 2000, nr. 31457/96 (News Verlags GmbH & Co. KG tegen Oostenrijk). In dezelfde zin: M. Bartnik, diss., p. 169-170, 178. 
   
   
      EHRM 14 december 2006, nr. 10520/02 (Verlagsgruppe News GmbH tegen Oostenrijk). 
   
   
      Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht, derde druk, 2005, p. 322, onder verwijzing naar lagere rechtspraak. 
   
   
      EHRM 9 april 2009, 28070/06, LJN: BJ2196, NJ 2011, 331 (A. tegen Noorwegen); E.J. Dommering in een noot bij het bestreden arrest in: De Uitspraak: Mag een krant een foto plaatsen van een verdachte die eerder voluit op tv was, nrc.nl, recht en bestuur 5 april 2012) 
   
   
      EHRM 7 februari 2012, nr. 39954/08, LJN BW0603 (Axel Springer AG/Duitsland); EHRM 23 oktober 2009, nr. 12268/03 (Hachette Filipacchi Associes (“Ici Paris”) tegen Frankrijk); EHRM 8 juni 2010, nr. 44102/04 (Sapam tegen Turkije). 
   
   
      EHRM 16 juli 2009, 34438/04 (Egeland en Hanseid tegen Noorwegen). 
   
   
      HR 29 juni 2012, LJN: BW1519, NJ 2012, 410. 
   
   
      In het bijzonder EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, NJ 2005, 22 ( Von Hannover tegen Duitsland I ).