ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:1448

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:1448 Gerechtshof Den Haag , 18-06-2019 / 200.236.062/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-06-18

Zaaknummer: 200.236.062/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:1448

---

Vordering gemeente op basis van pandrecht. Onrechtmatig handelen beleggingsadviseur jegens de Stichting X. Geldigheid pandrecht en omvang van de door de Stichting geleden schade. 20% eigen schuld van de Stichting.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.236.062/01 
       Rolnummer rechtbank	: C/09/515212/ HA ZA 16-866 
     
     
   
   
     arrest van 18 juni 2019 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellant] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel beroep, 
       nader te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt te Rotterdam, 
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         Gemeente Veenendaal, 
       
       zetelend te Veenendaal, 
       geïntimeerde in het principaal beroep, 
       appellante in het incidenteel beroep, 
       hierna te noemen: de Gemeente, 
       advocaat: mr. C.B. de Jong te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij dagvaarding van 12 maart 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 27 december 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15398), gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties), zes grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd, waarbij hij tevens zijn eis in reconventie (deels voorwaardelijk) heeft gewijzigd. De Gemeente heeft de grieven in haar memorie van antwoord (met producties) bestreden. Tevens heeft zij in incidenteel appel twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank, en heeft zij voorwaardelijk (de grondslag van) haar eis gewijzigd. [appellant] heeft zich bij memorie van antwoord in incidenteel appel ten aanzien van de incidentele grief 1 gerefereerd aan het oordeel van het hof en de incidentele grief 2 bestreden. Tevens heeft hij de (voorwaardelijk) gewijzigde grondslag van de vorderingen van de Gemeente bestreden. Partijen hebben ter zitting van 25 maart 2019 hun standpunten aan de hand van pleitnotities mondeling toegelicht. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte is een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
       
       Inleiding 
       
     
     1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om de aansprakelijkheid van [appellant] voor de schade van de Stichting […] (hierna: de Stichting), die het gevolg is van het verlies van een bedrag van circa $ 9,4 miljoen dat door de Stichting was geplaatst op een depositorekening bij de ING bank. Dit bedrag is verloren gegaan doordat door ING op instructie van [appellant] namens de Stichting een (abstracte) bankgarantie was verstrekt ter hoogte van dit bedrag aan Planetary Investments LLP (hierna: Planetary), en Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Met gebruikmaking van de bankgarantie was, mede op advies van [appellant] , een zogenaamde Partnership Agreement gesloten met Planetary, met welke transactie beoogd werd een zeer hoog rendement te behalen, welk rendement deels aan [appellant] in privé zou toevallen. De Stichting had een contra-garantie aan de ING afgegeven waarin zij zich verbonden had tot terugbetaling van de bedragen die de ING op grond van de bankgarantie zou moeten uitkeren. Die contra-garantie is door de ING ingeroepen. Volgens een rapport van de Fiod van 23 september 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) heeft de transactie de kenmerken van een High Yield Investment Program, en is er sprake van een vorm van oplichting. Betaling van enig rendement of ander bedrag door Planetary is uitgebleven.  
     
     2. Het hof gaat uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.34 van haar vonnis (ECLI:NL:RBDHA:2017:15398) vastgestelde feiten, nu de juistheid hiervan in hoger beroep niet is weersproken. Aanvullend stelt het hof vast dat de Stichting bij akte van 20 maart 2003 haar vorderingen op (onder meer) [appellant] heeft verpand aan de Gemeente.  
     
     
       
         Grondslag vordering 
         
       
     
     3. Partijen zijn het er over eens dat de Gemeente haar vorderingen op [appellant] heeft gegrond op een door [appellant] gepleegde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad jegens de Stichting, en dat de Gemeente in haar hoedanigheid van pandhouder betaling heeft gevorderd van de door de Stichting geleden schade. De principale grief I, die er over klaagt dat de rechtbank in r.o. 4.1 van haar vonnis ten onrechte overweegt dat de Gemeente [appellant] aanspreekt in haar hoedanigheid van borg die in de rechten van de Stichting is getreden, is in zoverre gegrond. De Gemeente heeft de grondslag van haar vordering bij memorie van antwoord voorwaardelijk gewijzigd/aangevuld, in die zin dat zij haar vordering voor zover nodig mede baseert op een cessie van de (aan de Gemeente verpande) vorderingen door de Stichting aan de Gemeente in maart 2010.   
     
     
       
         Cessie 
         
       
     
     4. Het hof ziet aanleiding eerst de stelling van de Gemeente te bespreken dat de Stichting haar vordering op [appellant] in maart 2010 rechtsgeldig heeft overgedragen aan de Gemeente. Indien deze stelling juist is, komt het hof aan een beoordeling van de geldigheid van het pandrecht, welk punt in de principale grief I aan de orde wordt gesteld, immers niet meer toe. Het hof overweegt hierover het volgende. 
     
     5. Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van een cessie van de vordering van de Stichting op [appellant] aan de Gemeente. Van een door (in elk geval) de Stichting ondertekende akte waaruit de overdracht van deze vordering aan de Gemeente blijkt is geen sprake. Dat de Stichting en de Gemeente bij de liquidatie van de Stichting bedoeld hebben deze vordering over te dragen is hiervoor niet voldoende. Anders dan de Gemeente verdedigt kan de door de Stichting bij de Kamer van Koophandel ter inzage gelegde Rekening en verantwoording met het Plan van Verdeling, waarin is vermeld:  “Verder zullen de vorderingen van de Stichting en de daarmee samenhangende verplichtingen uit hoofde van de leningen worden overgenomen door de gemeente Veenendaal”  niet als akte van cessie in de zin van artikel 3:94 BW worden aangemerkt, aangezien hieruit niet blijkt dat hiermee beoogd wordt de bedoelde vorderingen aan de Gemeente te leveren. Voor zover de Gemeente stelt dat zij een vordering op [appellant] heeft op grond van cessie, kan deze stelling derhalve niet slagen.  
     
     6. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de door [appellant] in de principale grief I gevoerde verweren met betrekking tot de geldigheid van het door de Stichting bij akte van 20 maart 2003 ten behoeve van de Gemeente gevestigde pandrecht. 
     
     
       
         Geldigheid pandrecht  
       
     
     
     7. [appellant] betwist in de toelichting bij grief I dat de Gemeente een vordering op hem heeft op grond van een pandrecht dat door de Stichting bij akte van 20 maart 2003 op haar vordering op (onder meer) [appellant] ten behoeve van de Gemeente is gevestigd. Hij voert in dit verband het volgende aan: a) het pandrecht is nietig, aangezien uit artikel 8 van de statuten van de Stichting volgt dat voor bestuursbesluiten voor het vestigen van zekerheden en rechtshandelingen met een belang van f 5.000 en meer voorafgaande toestemming nodig is van het college van diakenen en de centrale kerkeraad van de hervormde gemeente Veenendaal, welke toestemming volgens [appellant] niet is verleend; b) het pandrecht is tenietgegaan, doordat de Stichting op 10 mei 2010 is opgehouden te bestaan, en de vordering waarop het pandrecht is gevestigd dus niet meer tot het (vereffende) vermogen van de Stichting behoort; c) het pandrecht is nietig althans tenietgegaan, aangezien het pandrecht voor het eerst door de Gemeente aan [appellant] is medegedeeld bij brief van 10 maart 2016 en de Stichting toen reeds opgehouden had te bestaan. Van een rechtsgeldige cessie door de Stichting van haar eventuele vordering op [appellant] aan de Gemeente is geen sprake. Verder heeft noch de Stichting noch de Gemeente zich gehouden aan artikel 3:245 BW, waarin is bepaald dat zowel de pandhouder als de pandgever bevoegd is tot het instellen van een rechtsvordering tegen een derde ter bescherming van het verpande goed, mits hij zorg draagt dat de ander tijdig in het geding wordt geroepen. 
     
     8. De verweren van [appellant] dat het pandrecht nietig althans tenietgegaan is, zoals hierboven in r.o. 7 weergegeven, worden verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende: ad a) Anders dan [appellant] meent werkt een eventuele ongeldigheid van interne besluitvorming, bijvoorbeeld als gevolg van het ontbreken van de krachtens de statuten van de Stichting vereiste toestemming van het college van diakenen en de centrale kerkeraad, niet door in de gebondenheid van de Stichting aan de op deze besluitvorming gebaseerde externe rechtshandelingen, zoals de vestiging door de Stichting van een pandrecht ten behoeve van de Gemeente (vgl. art. 2:292 BW en ECLI:NL:GHAMS:2017:3058). Ook als het betreffende bestuursbesluit van de Stichting tot het vestigen van het pandrecht is genomen zonder de vereiste statutaire toestemming, maakt dit het vervolgens door de Stichting ten behoeve van de Gemeente gevestigde pandrecht nog niet nietig of ongeldig. De al dan niet geldigheid van het interne bestuursbesluit kan daarom in het midden blijven; ad b)  Uit het feit dat de vordering van de Stichting op [appellant] niet rechtsgeldig door de Stichting aan de Gemeente is gecedeerd, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat deze vordering teniet is gegaan of op een andere wijze uit het vermogen van de Stichting is geraakt, volgt dat de (verpande) vordering nog altijd deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting en dat de vereffening van het vermogen van de Stichting op dit punt nog niet is voltooid. Een rechtspersoon blijft ingevolge artikel 2:19 lid 5 BW na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Dit betekent dat de vordering van de Stichting op [appellant] en het hierop ten behoeve van de Gemeente gevestigde pandrecht nog onverkort bestaan; ad c) Dit verweer faalt reeds aangezien de stelling van [appellant] dat het pandrecht voor het eerst door de Gemeente aan hem is medegedeeld bij brief van 10 maart 2016 geen steun vindt in de stukken. De Gemeente wijst er terecht op dat zij ter rolle van 5 november 2003 in haar incidentele conclusie om te mogen tussenkomen in de aanvankelijk door de Stichting tegen [appellant] en een aantal medegedaagden aangespannen procedure heeft vermeld:  “De Stichting heeft haar in de procedure aan de orde zijnde vorderingen op Gedaagden aan de Gemeente verpand bij akte d.d. 20 maart 2003. Van deze verpanding is bij brief van 9 april 2003 mededeling gedaan aan Gedaagden. Krachtens artikel 3:246 BW is de Gemeente bevoegd de verpande vorderingen te innen.”  Ter rolle van 19 november 2003 heeft [appellant] van antwoord geconcludeerd in het door de Gemeente opgeworpen incident om te mogen tussenkomen als pandhouder. Hieruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellant] in elk geval op 5 november 2003 op de hoogte is gesteld van de verpanding van de vordering op hem aan de Gemeente. Dit was ruim voor 10 februari 2004, toen hij in staat van faillissement is verklaard, en ook ruim voor de ontbinding van de Stichting in mei 2010. Het beroep op artikel 3:245 BW wordt verworpen aangezien in dit geding geen sprake is van een rechtsvordering ter bescherming van het verpande goed, zodat dit artikel toepassing mist. 
     
     9. Uit het bovenstaande volgt dat grief I faalt.  
     
     
       
         De schade 
         
       
     
     10. De principale grieven II, III en IV en de incidentele grieven 1 en 2 hebben betrekking op de hoogte van de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting waarvoor [appellant] aansprakelijk is, en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     11. De principale grief II klaagt er over dat de rechtbank de schade, op basis van het door de Gemeente overgelegde KPMG-rapport, ten onrechte heeft begroot op € 4.793.987,-. In de toelichting is deze klacht aldus gespecificeerd: a) de rechtbank heeft miskend dat de schade die kan worden toegerekend aan het handelen van [appellant] maximaal de waarde van het dollardeposito ad $ 9.426.267,52, zijnde circa € 10.299.680,-, kan zijn. De overige schade die de Gemeente vordert betreft geen schade van de Stichting maar van de Gemeente, en/of staat niet in causaal verband tot [appellant] ’ gedraging, althans is hem redelijkerwijs niet toe te rekenen;  b) de schade ad € 10.299.680,- is al in 2008 volledig vergoed door de ING. Dat de Gemeente eind 2009 € 6.217.000 aan de ING heeft terugbetaald in het kader van een schikking, moet in het kader van eigen schuld aan de Gemeente zelf worden toegerekend. Maar ook als uitgegaan wordt van het schikkingsbedrag ad € 8.600.000,- is de schade van de Stichting vergoed, rekening houdend met de door de Gemeente in januari 2004 ontvangen executieopbrengst van de Freule-flat ad € 6.093.434,-, de nadien ontvangen uitkering uit het faillissement van [appellant] ad € 74.641,- en het door de Gemeente ontvangen (in punt 91 van de dagvaarding genoemde) bedrag van € 213.367,-; c) de schadespecificatie van de Gemeente in het KPMG-rapport is gebrekkig, tegenstrijdig en onvolledig. Onduidelijk is welke schikkingsbedragen door [A] (voormalig voorzitter van de Stichting) en [B] (voormalig penningmeester van de Stichting) er aan de Gemeente zijn betaald; d) de door de Gemeente namens de Stichting getroffen schikkingen met andere partijen zijn nietig wegens het ontbreken van voorafgaande statutaire toestemming van de kerkelijke instanties van de Stichting. 
     
     12. De principale grief III klaagt er over dat de rechtbank in r.o. 4.24 van haar eindvonnis heeft beslist dat [appellant] aansprakelijk is voor de wettelijke rente. In de toelichting wordt betoogd dat de Gemeente ingevolge artikel 3:244 BW op grond van haar pandrecht maximaal drie jaar rente kan vorderen. 
     
     13. In de principale grief IV beroept [appellant] zich op eigen schuld van de Stichting en van de Gemeente.  Het beroep op eigen schuld van de Gemeente berust op de stelling dat de Gemeente niet op redelijke en zakelijke gronden heeft kunnen overgaan tot het treffen van een schikking met de ING. De door de Gemeente genoemde procesrisico’s in het door de ING aangespannen hoger beroep overtuigen niet, aldus [appellant] . Het beroep op eigen schuld van de Stichting is erop gegrond dat: - ook de heren [A] (destijds voorzitter van de Stichting) en [B] (destijds penningmeester van de Stichting) een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beslissing om met het geld van de Stichting risicovol te beleggen, en hiervoor jegens de Stichting aansprakelijk zijn geacht; - de Stichting in het kader van het beleggingsarrangement rechtshandelingen heeft verricht waar zij geen verstand van had, zich niet nader in heeft verdiept en zich niet nader over heeft laten adviseren, terwijl daarvoor alle aanleiding was; - de Stichting belangrijke statutaire en wettelijke regels negeerde en ‘maar wat deed’, waaronder bijvoorbeeld het niet in acht nemen van de statutaire vertegenwoordigingsregels; - de Stichting één interne en drie externe controlemechanismen heeft genegeerd, zoals het informeren van medebestuursleden, het verkrijgen van de statutair voorgeschreven toestemming van twee kerkelijke instanties, en het niet vragen van toestemming aan de Gemeente in haar hoedanigheid van borg; - het niet inroepen door de Stichting van de nietigheid van de bankgarantie wegens strijd met haar statuten. 
     
      [appellant] is van mening dat, indien het hof tot het oordeel komt dat het pandrecht geldig is en dat er nog sprake is van schade, de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van [appellant] geheel, althans nagenoeg vervalt, dit gelet op de uiteenlopende ernst tussen het handelen van [appellant] en de opeenstapeling van fouten zijdens de Stichting.  
     
     14. De incidentele grieven 1 en 2 van de Gemeente klagen er over dat de rechtbank op de door de gemeente gevorderde schadebedragen ten onrechte een bedrag van € 1.955.599,- en een bedrag van € 74.641,23 in mindering heeft gebracht. 
     
     15. Het hof overweegt het volgende. 
     
     16. De Gemeente vordert in haar hoedanigheid van pandhouder de schade die de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van (onder meer) [appellant] heeft geleden. [appellant] heeft erkend (MvG onder 22) dat deze schade € 10.299.680,- bedraagt, zijnde het bedrag dat uit het vermogen van de Stichting is geraakt doordat Planetary de bankgarantie heeft getrokken. Het hof overweegt dat het voorstelbaar is dat de Stichting naast voormeld bedrag nog meer schade heeft geleden die aan [appellant] kan worden toegerekend, maar is van oordeel dat dit door de Gemeente onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd. Het KPMG-rapport van 21 maart 2014 voldoet niet, aangezien dit rapport geen betrekking heeft op de schade die (alleen) de Stichting heeft geleden, maar op de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden. Het hof gaat daarom uit van een schade van de Stichting van € 10.299.680,-. 
     
     17. Het beroep van [appellant] op eigen schuld aan de zijde van de Stichting slaagt. Het is juist dat het initiatief om het geld van de Stichting te beleggen, om op die manier een gunstig rendement te genereren, afkomstig was van de heren [A] en [B] . Zij zijn als toenmalig voorzitter respectievelijk penningmeester van de Stichting akkoord gegaan met de door [appellant] , vergezeld van [Q] , geadviseerde beleggingstransactie zonder dat zij hun medebestuursleden en/of de Gemeente als borg hiervan op de hoogte hebben gesteld. Dat zij mogelijk niet op de hoogte zijn geweest van de exacte details van de transactie met Planetary, zoals het Partnership Agreement en de daarbij behorende addenda, doet hieraan niet af. [A] en [B] hebben als bestuursleden van de Stichting onverantwoorde risico’s genomen met het geld van de Stichting. Zij zijn door de rechter voor de door de Stichting geleden schade hoofdelijk aansprakelijk geacht (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6929; het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen: ECLI:NL:HR:2012:BV7346). Het handelen van [A] en [B] moet aan de Stichting worden toegerekend. Er is dan ook sprake van eigen schuld aan de zijde van de Stichting. Dit neemt niet weg dat de keuze van de (risicovolle) beleggingsconstructie en de wijze waarop deze vorm heeft gekregen, middels de transactie met Planetary en de in dat kader gestelde bankgarantie, geheel, althans voor het overgrote deel, is geadviseerd en tot stand gekomen door [appellant] .  Het verweer van [appellant] dat de Stichting zich beter had moeten laten adviseren, wordt verworpen. Het was immers [appellant] tot wie de Stichting zich, via [B] en vervolgens [Q] , voor advies had gewend. Als [appellant] van mening is dat hij onvoldoende deskundig is op financieel gebied, had hij zich niet als zodanig moeten profileren en zich van advies moeten onthouden. De verwijten van [appellant] dat de Stichting statutaire en wettelijke regels – waaronder statutaire vertegenwoordigingsregels – heeft genegeerd en zich niet heeft beroepen op de nietigheid van de bankgarantie in verband met strijdigheid met de statuten, worden eveneens verworpen. Het hof wijst er op dat het [appellant] zelf was die, hoewel daartoe niet bevoegd, de ING namens de Stichting opdracht heeft gegeven de bankgarantie te stellen. Strijdigheid met de statuten brengt echter nog niet mee dat de Stichting zich jegens derden, zoals de ING, kan beroepen op nietigheid van de bankgarantie.  Het hof is van oordeel dat de gedragingen van de Stichting en de gedragingen van [appellant] beide voor 50% hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.  
     
     18. Het hof is echter van oordeel dat vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten de billijkheid een andere verdeling van de schadevergoedingsplicht eist. Weliswaar kan aan de Stichting, in de personen van [A] en [B] , worden verweten dat zij onverantwoorde risico’s hebben genomen door – zonder ruggenspraak met de rest van het bestuur en zonder de Gemeente als borg te informeren – te gaan beleggen met het geld van de Stichting, het was [appellant] die zich profileerde als internationaal financieel adviseur en die de transactie met Planetary tot stand heeft gebracht. Deze transactie, die volgens de Fiod de kenmerken van een High Yield Investment Program heeft en een vorm van oplichting is, heeft [appellant] aan [A] en [B] geadviseerd, waarbij hij hen uitdrukkelijk heeft verzekerd dat hieraan geen enkel financieel risico was verbonden. [A] en [B] hebben volledig  vertrouwd op de indringende en overtuigend gebrachte adviezen van [appellant] . Het hof weegt ook mee dat [appellant] door middel van de transactie met Planetary, waarmee volgens hem een rendement kon worden behaald van 800%, niet in de laatste plaats beoogde zelf rijk te worden. Het is bovendien [appellant] geweest die een doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming en de inhoud van de door de ING verstrekte bankgarantie die de Stichting uiteindelijk fataal is geworden. Dit alles brengt mee dat het hof van oordeel is dat de verwijten die aan [appellant] kunnen worden gemaakt zodanig ernstig zijn in verhouding tot de verwijten die aan de Stichting, in de persoon van [A] en [B] , kunnen worden gemaakt, dat de billijkheid eist dat [appellant] 80% van de door de Stichting geleden schade dient te vergoeden. Hetgeen [appellant] verder in dit verband nog heeft aangevoerd is, indien al juist, onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. 
     
     19. Uit het bovenstaande volgt dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade van de Stichting tot een bedrag van (80% x € 10.299.680,- =) € 8.239.744,-. 
     
     20. Vast staat dat van de schade van € 10.299.680,- reeds een deel aan de Gemeente is vergoed. Het hof houdt rekening met de volgende bedragen: a) het door de ING in het kader van een schikking aan de Gemeente betaalde bedrag van in hoofdsom (€ 10.299.680,- minus het door de Gemeente terugbetaalde bedrag van €  5.149.840,- =) €  5.149.840,-. [appellant] stelt weliswaar dat de schikking blijkens het raadsvoorstel (productie 4 bij MvG) heeft geresulteerd in een bate van € 8.600.000,-, maar dit bedrag omvat mede de rente (vgl. paragraaf 2.1 van dat raadsbesluit). Die rente komt niet in mindering op de hoofdsom van € 10.299.680,-. Het hof verwerpt het verweer van [appellant] dat de Gemeente in redelijkheid niet tot de schikking heeft kunnen komen. De ING was door de rechtbank Utrecht bij vonnis van 31 januari 2007 veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van USD 9.426.267,52. De rechtbank Utrecht heeft in dit vonnis geoordeeld dat de uitbetaling door de ING aan Planetary uit hoofde van de bankgarantie, en het verhaal op de Stichting op grond van de contragarantie, zijn gedaan uit hoofde van een nietige rechtshandeling (de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie is onbevoegd door [appellant] gegeven), respectievelijk nietige besluiten (het stellen van de bankgarantie en de contragarantie is gedaan zonder voorafgaande toestemming van het college van diakenen en de centrale kerkeraad). Deze uitbetaling aan Planetary en het verhaal op de Stichting zijn, aldus de rechtbank Utrecht in haar vonnis, zonder rechtsgrond verricht en dienen om die reden ongedaan te worden gemaakt. Het hof is met de Gemeente van oordeel dat het hoger beroep dat de ING tegen dit vonnis had ingesteld geenszins kansloos was. Het hof verwijst in dit verband naar r.o. 8 van dit arrest. De Gemeente heeft dan ook in redelijkheid tot de door haar getroffen schikking met de ING kunnen komen; b) het door de Gemeente medio oktober 2015 ontvangen bedrag aan schadevergoeding van € 213.367,-; c) een bedrag van € 74.641,23 dat reeds aan de Gemeente is betaald door de curator uit het faillissement van [appellant] . De klacht in de incidentele grief 2 dat dit bedrag reeds is begrepen in het bedrag van € 213.367,- waarmee de Gemeente haar schade medio oktober 2015 heeft verminderd, wordt verworpen. [appellant] voert terecht aan dat de Gemeente geen enkele specificatie of toelichting heeft gegeven over de wijze waarop het bedrag van € 213.367,- is samengesteld. De stelling van de Gemeente dat in dit bedrag ook het uit het faillissement van [appellant] betaalde bedrag van € 74.641,23 is begrepen, is – ondanks verzoeken van [appellant] op dit punt – door de Gemeente niet onderbouwd. Het hof gaat daaraan om die reden voorbij.  
     
     21. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat op de door de Gemeente gevorderde schade van de Stichting ook de door de Gemeente in januari 2004 ontvangen executieopbrengst van de Freule-flat ad € 6.093.434,- in mindering dient te worden gebracht. De opbrengst van de flat dient naar het oordeel van het hof niet te worden toegerekend aan de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] geleden schade  –  de schade van de Stichting is door de executie niet kleiner geworden, nu zij hiermee ook de flat als vermogensbestanddeel is kwijtgeraakt – maar aan de schade die de Gemeente in haar hoedanigheid van borg heeft geleden.  De stelling van [appellant] dat de door de Gemeente namens de Stichting getroffen schikkingen met andere partijen nietig zijn wegens het ontbreken van voorafgaande statutaire toestemming van de kerkelijke instanties van de Stichting wordt verworpen. Het hof verwijst naar r.o. 8 onder a van dit arrest.  
     
     22. De incidentele grief 1 van de Gemeente klaagt er over dat de rechtbank op de door de Gemeente gevorderde schadebedragen een bedrag van € 1.955.599,- in mindering heeft gebracht. Dit is onterecht, aangezien de Gemeente dit bedrag, dat als kostenpost is vermeld in het KPMG-rapport, niet in het door haar gevorderde schadebedrag had begrepen. [appellant] heeft zich ten aanzien van deze grief gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof acht de grief gegrond, en zal het vonnis van de rechtbank op dit punt aanpassen. 
     
     23. Uit het bovenstaande volgt dat van de door de Stichting als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant] geleden schade nog een bedrag open staat van: € 10.299.680,- minus  €  5.149.840,- (r.o. 20 onder a), €  213.367,- (r.o. 20 onder b) en € 74.641,23 (r.o. 20 onder c), hetgeen resulteert in een bedrag in hoofdsom aan nog te vergoeden schade van €  4.861.831,77. Aangezien dit bedrag lager is dan het bedrag van € 8.239.744,- waarvoor [appellant] aansprakelijk is (r.o. 19), is het volledig toewijsbaar. 
     
     24. Grief III, die ziet op de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente, wordt verworpen. Art. 3:244 BW, waar de grief naar verwijst, heeft betrekking op de rente die verschuldigd is over de vordering tot zekerheid waarvan het pandrecht is gevestigd en ziet dus niet op de door [appellant] aan de Gemeente verschuldigde wettelijke rente. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is. Dit geldt ook voor de wettelijke rente over het bedrag van € 213.367,- over de periode van 1 maart 2014 tot aan de betaling medio oktober 2015. 
     
       
       De reconventionele vorderingen van [appellant] 
       
     
     
       25. Grief V richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van [appellant] tot terugbetaling van het door de curator uitgekeerde bedrag van € 74.641,23, met een aantal nevenvorderingen zoals door [appellant] geformuleerd in zijn (gewijzigde) eis in hoger beroep. Gelet op hetgeen door het hof eerder in dit arrest is overwogen en beslist, faalt ook deze grief en zullen de vorderingen van [appellant] in hoger beroep worden afgewezen. 
       25. [appellant] vordert na eisvermeerdering in reconventie tevens een verklaring voor recht dat het bestuursbesluit tot vestiging van het pandrecht en het bestuursbesluit tot het treffen van de schikking met de ING nietig zijn (MvG 52-54). [appellant] heeft gelet op r.o. 8 onder a van dit arrest geen belang bij deze vordering en deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.  
     
     
       Proceskosten eerste aanleg 
       
     
     27. Grief VI richt zich tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank. Nu de eerdere grieven grotendeels worden verworpen, faalt ook deze grief. 
     
       
       Slot 
       
     
     28. Het hof ziet geen grond om het appel aan te houden totdat uitspraak is gedaan in een nog door [appellant] aanhangig te maken procedure ex artikel 2:16 BW. Het verzoek van [appellant] onder punt 56 van de memorie van grieven wordt afgewezen. 
     
     29. Zowel de grieven van [appellant] in het principaal appel als de grieven van de Gemeente in het incidenteel appel slagen deels. Het hof zal voor de duidelijkheid het vonnis van de rechtbank volledig vernietigen, en een nieuwe beslissing geven op de (in hoger beroep deels gewijzigde) vorderingen in conventie en reconventie. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal de proceskosten in het incidenteel appel compenseren. 
     
     30. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. 
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 27 december 2017, 
     en  opnieuw rechtdoende : 
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
       
         verklaart voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor 80% van de door de Stichting geleden schade; 
       
       
         veroordeelt [appellant] om 80% van de door de Stichting geleden schade aan de Gemeente te betalen; 
       
       
         bepaalt dat de nog door [appellant] aan de Gemeente te vergoeden schade €  4.861.831,77 bedraagt, en dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.075.198,77 vanaf 1 maart 2014 tot 15 oktober 2015 en (ii) over een bedrag van €  4.861.831,77 vanaf 15 oktober 2015 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         veroordeelt [appellant] om het hierboven genoemde bedrag van € 4.861.831,77, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de Gemeente te betalen, voor zover aan deze betalingsverplichting niet reeds is voldaan door een of meer bij arrest van 21 september 2010 van het gerechtshof Amsterdam nevenzittingsplaats Arnhem gewezen onder nummers 200.004.695, 200.004.699 en 200.004.702 hoofdelijk veroordeelde partijen ( [B] , [A] , [Q] en [Q] International) dan wel hun rechtsopvolgers; 
       
       
         veroordeelt [appellant] in de proceskosten in de eerste aanleg, die tot aan het vonnis van de rechtbank van 27 december 2017 aan de zijde van de Gemeente worden begroot op €  9.706,-; 
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
     
     
       
       in reconventie: 
     
     
       
         wijst de vorderingen van [appellant] af; 
       
       
         veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, die tot aan het vonnis van de rechtbank van 27 december 2017 aan de zijde van de Gemeente worden begroot op €  1.605,50; 
       
     
     
     
       
         in hoger beroep voorts:  
       
     
     
       
         veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het principaal appel, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 5.270,-- aan verschotten en € 16.503,-- aan salaris advocaat (3 punten tarief VIII); 
       
       
         compenseert de proceskosten in het incidenteel appel, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt; 
       
       
         verklaart alle veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, D. Wachter en A. van Staden ten Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.