ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2021:3877

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2021:3877 Rechtbank Overijssel , 14-10-2021 / C/08/271406 / KG ZA 21-215

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2021-10-14

Zaaknummer: C/08/271406 / KG ZA 21-215

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2021:3877

---

Inspanningsverplichting. Niet aannemelijk is geworden dat gedaagde zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bestrijding van de Japanse duizendknoop in en om de kavel van eiser.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/271406 / KG ZA 21-215 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 14 oktober 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiser 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers, 
       hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud genoemd: “ [eiser 1] ”, 
       advocaten: mr. J. Schutrups en mr. M.M. Nijhuis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de vennootschap onder firma BERKELOEVERS V.O.F., 
     
       gevestigd te Borne, 
       hierna genoemd: “ Berkeloevers ”, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [A] B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  TWIX B.V. , 
     gevestigd te Lochem, 
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  VASTBERADEN VASTGOED B.V. , 
     gevestigd te Borne, 
     5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  [B] INVEST B.V. , 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagden, 
       hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud genoemd: “ Berkeloevers c.s. ”,  
       advocaat: mr. S. Schuurman. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 24 september 2021 met producties, 
         
         
           de door Berkeloevers c.s. toegezonden producties, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2021, 
         
         
           de mondelinge behandeling van 4 oktober 2021,  
         
         
           de spreekaantekeningen van [eiser 1] c.s., 
         
         
           de spreekaantekeningen van Berkeloevers c.s. 
         
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Berkeloevers, gedaagde 1, is de ontwikkelaar van een project genaamd ‘Project Berkeloevers’. Dit project strekt tot de ontwikkeling en verkoop van percelen grond die bestemd zijn voor woningbouw en gelegen zijn aan de rivier de Berkel in Lochem. Gedaagden 2 tot en met 5 zijn de vennoten van Berkeloevers.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Berkeloevers heeft met [eiser 1] op 23 juli 2020 een “Reserveringsovereenkomst” gesloten ten aanzien van het perceel bouwgrond met kavelnummer 4. Deze kavel grenst deels direct aan de oeverwal van de rivier en deels aan een tussengelegen strook grond die eigendom is van het waterschap Rijn en IJsselland. Deze overeenkomst strekt ertoe dat Berkeloevers kavel 4 voor [eiser 1] reserveert, en dat [eiser 1] deze kavel te zijner tijd zal kopen van Berkeloevers. In artikel 6 van de reserveringsovereenkomst is het volgende bepaald:  
         
           “In de koopovereenkomst en de akte van levering zullen tenminste de navolgende bepalingen worden opgenomen: 
         
         
           (…) 
         
         
           f. Ondernemer neemt de inspanningsverplichting op zich om de Japanse Duizendknoop te bestrijden door de grond te zeven en op deze wijze de bodem te ontdoen van plant- en wortelresten. Ondernemer kan niet wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad worden aangesproken tot sanering of het nemen van maatregelen ten aanzien van de kavels danwel tot vergoeding van enige schade die voortvloeit uit eventuele aanwezigheid van Japanse Duizendknoop”.  
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Op 1 december 2020 heeft Berkeloevers (vertegenwoordigd door de door haar ingeschakelde projectleider [X] Vastgoed) het volgende e-mailbericht aan [eiser 1] gezonden:  
         
           “We hebben een plan van aanpak gemaakt voor de bestrijding van Japanse Duizendknoop en Bereklauw op onze percelen Berkeloevers en Nieuweweg in Lochem. 
         
       
       
       
         
           Japanse duizendknoop is een lastige plant om te bestrijden. Maar dit zal geen nieuws zijn voor u. De vele ondergrondse wortelstokken zorgen ervoor dat de plant zeer sterk is en moeilijk is om te bestrijden. Met Roudup kunnen we echter wel een goede bestrijding uitvoeren mits wordt voldaan aan een aantal voorwaarden.  
         
       
       
       
         
           Er zijn een aantal maanden dat de Japanse duizendknoop goed te bestrijden is. Het beste moment van toepassen is als de plant actief is en wanneer de sapstroom van de plant richting de wortelstokken beweegt. Dit is voor Japanse duizendknoop in de  
           maanden september, oktober en november 
           . We hebben glyfosaat in deze periode toegepast. Op deze manier vindt er een effectieve bestrijding plaats van de ondergrondse delen van de plant. Met een bespuiting was het van belang dat er zoveel mogelijk blad aanwezig is zodat er maximaal middel kan worden opgenomen door de plant om naar de wortels te sturen. We hebben dus niet geklepeld of gemaaid.  
         
         
           (…) 
         
         
           Voor deze toepassing hebben wij een professioneel bedrijf ingeschakeld die in het bezit is van een geldige spuitlicentie en die over de apparatuur beschikte om het middel veilig en op de juiste manier toe te passen.  
         
       
       
       
         
           Aansluitend op de glyfosaatbehandeling gaan wij binnenkort de wortelstokken opgraven en de grond zeven. We hopen dat door deze methodiek de resten die achterblijven niet opnieuw zullen aanslaan.  
         
       
       
       
         
           Nazorg 
         
         
           In het voorjaar laten we een hovenier periodiek eventueel opkomende Duizendknoop handmatig verwijderen in de hoop en overtuiging deze uit te putten.  
         
       
       
       
         
           We kunnen echter niet garanderen dat door onze inspanning de plant voor 100% is bestreden.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         
          [eiser 1] en Berkeloevers hebben op 18 januari 2021 een koopovereenkomst gesloten waarbij Berkeloevers het voornoemde perceel bouwgrond aan [eiser 1] heeft verkocht. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
         
           “ARTIKEL 4. JURIDISCHE STAAT 
         
         (…) 
       
       
         6. Inspanningsverplichting verkoper 
       
       
         Verkoper verbindt zich jegens koper om zich zoveel en zo goed mogelijk in te spannen:  
       
       -  ter bestrijding van de Japanse Duizendknoop in en om het object;  
       
         
           (…) 
         
         
           Verkoper kan niet wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad door de koper of een derde worden aangesproken, indien zijn inspanningen niet leiden tot het beoogde resultaat.” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 27 januari 2021 heeft [eiser 1] een nieuwsbrief van Berkeloevers ontvangen met onder meer de volgende inhoud:  
         
           “5. Bouwrijp maken  
         
         
           Er is in de werkzaamheden bouwrijp maken vertraging opgelopen:  
         
         
           Door de overvloedige regen in met name de maand december 2020. Het is daardoor tot op heden niet mogelijk gebleken om de wortels van de Japanse Duizendknoop adequaat uit de bodem te zeven. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 28 januari 2021 heeft [eiser 1] het volgende e-mailbericht gezonden aan Berkeloevers:  
         
           “(…) Wij lezen dat het bouwrijp maken enige vertraging heeft opgelopen en dat hierdoor de Japanse Duizendknoop nog niet adequaat gezeefd kon worden uit de grond.  
         
       
       
       
         
           Graag horen wij van u of deze plant ook is waargenomen op kavel 4 of op de nabijgelegen ‘  buur’ kavels 3 en 5.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Daarop heeft Berkeloevers per e-mail van 28 januari 2021 als volgt geantwoord:  
         
           “De invasieve exoot Japanse Duizendknoop is inderdaad op kavel 3 en 4 aanwezig, in de oever. 
         
       
       
       
         
           Wij hebben op ons terrein de Japanse Duizendknoop bestreden door deze te bespuiten met glyfosaat. (…) De bestrijding met glyfosaat is in september en oktober 2020 uitgevoerd. In februari 2021 gaan we de wortels van de invasieve exoten uit de bodem zeven. Als er vanaf maart 2021 toch weer plantjes opkomen worden die door een hovenier verwijderd. De restanten zouden hierdoor uitgeput moeten raken .” 
       
       
     
     
       2.8. 
       
         
          [eiser 1] heeft op 3 februari 2021 een e-mailbericht gezonden aan Berkeloevers (en de verkoopmakelaar) met onder meer de volgende inhoud:  
         
           “Wij maken ons op dit moment grote zorgen over het feit dat van uw kant bevestigd is (…) dat er ook op ons perceel Japanse Duizendknoop aanwezig is. (…) 
         
         
           Wij willen dan ook graag per omgaande vernemen wat de plannen zijn, hoe dit aangepakt gaat worden en of daarvoor ook advies is gevraagd bij specialisten.” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Berkeloevers heeft op 3 februari 2021 het volgende e-mailbericht aan [eiser 1] gezonden:  
         
           “Zoals zojuist telefonisch besproken (…):  
         
         
           We hanteren een zeeffractie van 20 mm.  
         
         
           Het grondwerk wordt zorgvuldig uitgevoerd.  
         
         
           De grond met behandelde wortels JDK wordt in een depot gereden, daarna gezeefd dan wel met een riek ontdaan van zoveel mogelijk wortels.  
         
         
           De ontgravingen gaan tot ca 1 meter diep , tevens grondwaterstand. Wortels JDK rotten namelijk onder water. ” 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Op 1 maart 2021 heeft Berkeloevers een nieuwbrief met onder meer de volgende inhoud verstuurd aan [eiser 1] (en aan de overige kopers van de tot het project behorende kavels):  
         
           “In het najaar van 2020 hebben we de planten al behandeld met glyfosaat. De werkzaamheden bouwrijp maken zullen starten met het zeven van de grond daar waar de Japanse Duizendknoop in het terrein is geconstateerd. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Berkeloevers heeft [eiser 1] op 8 april 2021 het volgende e-mailbericht gestuurd, waarin zij puntsgewijs ingaat op een gespreksverslag dat [eiser 1] haar per e-mailbericht van 28 maart 2021 had toegezonden:  
         “ Hieronder in het blauw mijn opmerkingen [deze opmerkingen worden in dit citaat vetgedrukt weergegeven in plaats van in het blauw, rechtbank]. 
         
           (…) 
         
       
       
         2. Er zat geen JDK in ons kavel (4), maar wel in de oever (dijk) grenzend aan ons kavel. 
       
       
         Klopt, de JDK zit in de oever. De oever maakt wel onderdeel uit van jullie kavel.  
       
       
         3. Op het hele terrein en op de oever is eind vorig jaar de JDK bespoten met glyfosaat. Op het hele terrein wordt nu de JDK bestreden door de grond te zeven 
       
       
         Dat klopt. Het gaat langzamer dan we hadden verwacht.  
       
       
         4. De oever wordt afgegraven en gezeefd wanneer het terrein achter de oever voldoende is opgehoogd om als dijk te dienen. 
       
       
         Dat klopt. 
       
       
         5. Een hovenier zal eventueel na de uitgevoerde bestrijding nog opkomende JDK weghalen.  
       
       
         Verwezen wordt tevens naar de koopovereenkomst. Als er ondanks onze inspanningen toch nog JDK opkomt zullen wij bij wijze van nazorg inderdaad een hovenier inzetten om de opkomende planten te laten verwijderen.  
       
       
         6. Omdat wij de oever als onze tuin mogen beschouwen, moeten wij hem onderhouden. Er zijn geen afspraken gemaakt met het Waterschap over het voorkomen dat JDK vanuit de oever in ons kavel komt.  
       
       
         
           Klopt. Overigens is de oever in feite onderdeel van uw kavel.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Op 29 april 2021 heeft de verkoopmakelaar het volgende e-mailbericht van Berkeloevers doorgeleid aan [eiser 1] :  
         
           “Bijgaand het antwoord op je vragen:  
         
       
       
       -  de zeef is weg, maar komt deze weer terug?  
       
       
         
           Er komt een nieuwe zeef. De zeef die tot nu toe werd ingezet ging veelvuldig kapot.  
         
       
       -  Oever is nog niet afgegraven. Is bekend wanneer dit gebeurt?  
       
       
         
           Gelijktijdig met het zeven van de grond die op de stelconplaten ligt. Ik denk een dezer dagen.  
         
         
           (…) 
         
       
       -  Hoe diep wordt de oever afgegraven? 
       
       
         
           Ongeveer tot aan het grondwaterpeil.” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Op 9 juni 2021 heeft [eiser 1] de volgende e-mail gestuurd aan de verkoopmakelaar:  
         “ Graag horen wij nog even of de grond van ons kavel en de oever inmiddels afgegraven is tot grondwaterpeil en daarna gezeefd is.” 
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Op 10 juni 2021 heeft Berkeloevers de volgende e-mail aan de verkoopmakelaar gezonden, welke de verkoopmakelaar aan [eiser 1] heeft doorgeleid:  
         
           “(…) de oever is gezeefd.  
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
         De verkoopmakelaar heeft [eiser 1] per e-mailbericht van 11 juni 2021 als volgt bericht:  
         
           “Persoonlijk krijg ik niet de indruk dat de oever is afgegraven en gezeefd.  
         
         
           Het lijkt alleen afgeschraapt.” 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       De datum van levering van het perceel is door Berkeloevers en [eiser 1] oorspronkelijk bepaald op 15 juni 2021. [eiser 1] heeft in een e-mailbericht van 14 juni 2021 aan Berkeloevers onder andere meegedeeld, kort gezegd, dat laatstgenoemde tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting tot de bestrijding van de duizendknoop en dat [eiser 1] een voorbehoud van haar recht op nakoming van die inspanningsverplichting in de notariële leveringsakte opgenomen wil zien. Daarop heeft Berkeloevers [eiser 1] per e-mailbericht van diezelfde dag gesommeerd medewerking aan de levering te verlenen zonder voorbehoud, waarbij [eiser 1] is aangezegd dat hij een contractuele boete verbeurt wanneer de levering geen doorgang vindt. [eiser 1] heeft vervolgens op 15 juni 2021 aan Berkeloevers bericht dat hij medewerking zal verlenen aan de levering, maar niet zonder voorbehoud ten aanzien van de op Berkeloevers rustende inspanningsverplichting. Daarop heeft Berkeloevers per e-mail van diezelfde datum geantwoord dat zij niet akkoord gaat met het door [eiser 1] voorgestelde voorbehoud. Hierop heeft de voormalige gemachtigde van [eiser 1] bij e-mail van 15 juni 2021 (nogmaals) aan Berkeloevers verzocht om mee te werken aan de opname van een voorbehoud in de leveringsakte, en opgemerkt dat ondertekening door [eiser 1] van de leveringsakte er niet toe leidt dat hij afstand doet van zijn recht op nakoming door Berkeloevers van haar inspanningsverplichting. Vervolgens heeft [eiser 1] per e-mail van 17 juni 2021 aan de verkoopmakelaar en (in cc) aan Berkeloevers (opnieuw) bericht dat hij zijn rechten voorbehoud. Op 28 juni 2021 heeft [eiser 1] Berkeloevers (wederom) per e-mail bericht dat hij bereid is de leveringsakte te ondertekenen onder uitdrukkelijk voorbehoud van zijn rechten. Van de zijde van de notaris is per e-mail van 29 juni 2021 aan (onder andere) [eiser 1] bericht dat de door [eiser 1] voorgestelde voorbehouden niet in de leveringsakte worden opgenomen zolang Berkeloevers daarmee niet instemt.  
       
     
     
       2.17. 
       
         De leveringsakte is op 29 juni 2021 door [eiser 1] en Berkeloevers ondertekend. Daarin is geen voorbehoud opgenomen ten aanzien van de inspanningsverplichting van Berkeloevers. In de leveringsakte is onder meer het volgende bepaald:  
         “ 1. Feitelijke staat van het Registergoed 
         
           Koper heeft het Registergoed vóór de levering mogen bezichtigen. Koper aanvaardt het Registergoed in de staat waarin dit zich vandaag bevindt. Deze komt overeen met de staat van het Registergoed zoals verkoper en koper zijn overeengekomen in de Koopovereenkomst.” 
         
       
       
     
     
       2.18. 
       
         Op 4 augustus 2021 heeft Berkeloevers een nieuwsbrief met onder meer de volgende inhoud gezonden aan onder andere [eiser 1] :  
         
           “(…) 
         
         
           Bouwputten en vrijkomende grond 
         
         
           Voor de kavels geldt dat vrijkomende grond uit de bouwput kan worden gebruikt voor de ophoging van de eigen kavel. Voordeel voor u is dat u geen extra kosten hoeft te maken om deze grond af te voeren. Waar nodig zal Sallandse Wegenbouw de grond ophogen tot minimaal 12.80 meter.  
         
       
       
       
         
           Bestrijding van Japanse Duizendknoop. 
         
         
           De bestrijding van Japanse Duizendknoop is een omvangrijk onderdeel geweest van het gehele proces bouwrijp maken.  
         
         
           Het lijkt erop dat we de juiste methodieken met elkaar gecombineerd hebben om de woekerplant te bestrijden. Hier en daar komen nog wel nieuwe planten opzetten, maar onze hovenier houdt het dit groeiseizoen in de gaten en graft de planten uit waar ze worden aangetroffen. Dit gaat door tot begin september. Daarna laten we eventueel nog opkomende planten zich ontwikkelen. In oktober 2021 worden deze dan door de hovenier behandeld met Glyfosaat. Voor een effectieve behandeling daarmee moet de plant n.l. blad hebben. Hierna stoppen wij de nazorg door de hovenier. Mocht er in het nieuwe groeiseizoen, dus vanaf maart 2022, toch weer Japanse Duizendknoop worden aangetroffen komt de verwijdering hiervan voor uw eigen rekening.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       
         
          [eiser 1] heeft een deskundige ingeschakeld, namelijk de heer [C] verbonden aan [C] Advies & Projecten (hierna: “ [C] ”), ter beantwoording van de vragen of (1) de bodem op en rondom de kavel gezeefd is en (2) of de bodem op en rondom de kavel is ontdaan van Japanse duizendknoop. [C] heeft op 11 en 16 juni 2021 inspecties uitgevoerd. [C] heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport dat hij op 16 juli 2021 aan [eiser 1] heeft verstrekt. In het rapport is onder meer het volgende vermeld:  
         
           “ 
           Beantwoording onderzoeksvragen 
         
       
       
       
         
           A. Is de bodem op en rondom de kavel gezeefd?  
         
         
           (…) 
         
         
           Tijdens de locatie-inspectie van 11 juni is vastgesteld dat zowel op de oever ter hoogte van bouwkavel 4 als op het maaiveld van bouwkavel 4 sprake is van de aanwezigheid van (grof) bodemvreemd materiaal en stenen (zie bijlage II); dergelijk materiaal wordt normaliter door zeven uit de grond verwijderd (…).  
         
         
           Ter plaatse van het Waterschapsterrein is puin / bodemvreemd materiaal aangetroffen in de oever (dijkje) langs de Berkel. Ter plaatse van de bouwkavel lijkt de bodemlaag met puin en bodemvreemd materiaal het oorspronkelijke maaiveld van het terrein. 
         
         
           Uit de resultaten van de op 16 juni uitgevoerde inspectie blijkt dat in de bodem van de oever én in de bodem van de toekomstige bouwkavel, zowel op als onder het maaiveld, puin en ander bodemvreemd materiaal aanwezig is. Het aangetroffen puin / bodemvreemd materiaal is op beide terreindelen diffuus verspreid in de bodem aanwezig en heeft afmetingen variërend van 0 tot circa 20 centimeter.  
         
       
       
       
         
           Zeven van grond zou volgens het plan van verkopende partij moeten zijn uitgevoerd over een zeef met een zeefdiameter van 20 millimeter. De hoeveelheid puin / bodemvreemd materiaal die in de bodem is aangetroffen en de afmetingen van het aangetroffen puin / bodemvreemd materiaal (tot circa 20 centimeter) kunnen niet worden aangetroffen in dergelijke gezeefde grond; de bodem van het terreindeel dat door ons is onderzocht lijkt hiermee niet gezeefd. 
         
       
       
       
         
           B. Is op en rondom de kavel sprake van de aanwezigheid van Japanse Duizendknoop?  
         
         
           Tijdens de inspecties van 11 en 16 juni is vastgesteld dat op en rondom de locatie meerdere (lees: veel) opschot van de Japanse Duizendknoop aanwezig is. Een beeld hiervan geven de foto’s in bijlage II.  
         
       
       
       
         
           De grootste dichtheid aan Japanse Duizendknoop is aangetroffen in de oever van de Berkel, ter hoogte van bouwkavel 4 en langs de ten noordwesten van kavel 4 gelegen bouwkavels. De strook grond langs de Berkel is hoger gelegen dan de bouwkavel (“dijkje”).  
         
         
           Ook is de ontwikkeling van Japanse Duizendknoop duidelijk waargenomen op bouwkavel 4 (op het noordelijke terreindeel, grenzend aan de oever) én op andere delen binnen het plangebied Berkeloevers.  
         
       
       
       
         
           De bovengrond van het overige deel van bouwkavel 4 is zodanig geroerd (zie bijlage II, foto 3) dat met zekerheid gesteld kan worden dat hier recent grondwerk is uitgevoerd of dat hier recent grond is opgebracht. Dit wordt bevestigd door de profielopbouw die is vastgesteld op 16 juni. Doordat de bodem recent geroerd is, kan voor dit deel van de bouwkavel (voor de oorspronkelijke bodem én voor eventueel opgebrachte grond) nu niet vastgesteld worden of er (resten van) Japanse Duizendknoop aanwezig zijn; hiermee kan op dit moment niet uitgesloten of worden dat de Duizendknoop binnenkort ook op deze delen van de bouwkavel (weer) verschijnt.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.20. 
       
         
          [eiser 1] heeft het waterschap verzocht om hem te informeren welke vergunningen zij aan Berkeloevers heeft verleend in verband met het project. In eerste instantie heeft het waterschap [eiser 1] hierover per e-mail van 28 juni 2021 onder meer als volgt bericht: 
         “ (…) Voor het verwijderen van bomen/beplanting en het zeven van de grond langs de Berkel aan de Badhuisweg te Lochem heeft Berkeloevers vof in 2020 een melding ingediend. (…) 
       
       
       
         
           Voor het afgraven van de oever tot op grondwaterniveau is geen watervergunning verleend.” 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       
         Vervolgens heeft het waterschap op 12 augustus 2021 een e-mailbericht aan [eiser 1] gestuurd met onder meer de volgende inhoud:  
         
           “(…) Het afgraven en zeven van de oever/kade is uitgevoerd. Deze “schone” grond is daarna verspreid over het gehele perceel en er is schone grond op de oever opgebracht.  
         
         
           Als er nieuwe scheuten opkomen uit de opgebrachte grond kunnen deze gemakkelijk worden bestreden door een hovenier. (…) 
         
         
           Dit is vooraf binnen het project afgestemd met het Waterschap. 
         
         
           (…) 
         
         
           Dé meest effectieve methode bestaat helaas nog niet. In situaties zoals hier bij project Berkeloevers blijkt een combinatie van chemische bestrijding, afgraven/zeven en goede nazorg het meest effectief.” 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       
         Naar aanleiding van nadere vragen van [eiser 1] heeft het waterschap hem per e-mail van 16 augustus 2021 als volgt bericht:  
         “ Het zeven is in opdracht van [X] en in afstemming met ons uitgevoerd door Sallandse wegenbouw. Zij hebben de oever afgegraven en het zand gezeefd om zo de worteldelen te kunnen verwijderen. Hoe ze dat precies gedaan hebben zou je met [X] contact kunnen opnemen. (…) 
         
           Voor het gehele werk , waaronder aanpassen van de kade, is het proces van watertoets, waterhuishoudkundigplan en watervergunning doorlopen.” 
         
       
       
     
     
       2.23. 
       
        [eiser 1] heeft per brief van zijn advocaat van 25 augustus 2021 het rapport van [C] aan Berkeloevers verstrekt en haar gesommeerd om vóór 1 september 2021 de kavel bouwrijp te maken en te ontdoen van (onder meer) aanwezige Japanse duizendknoop. 
       
     
     
       2.24. 
       
         In opdracht van [eiser 1] heeft [C] op 29 augustus 2021 de kavel opnieuw geïnspecteerd. [C] heeft zijn bevindingen neergelegd in een op 30 augustus 2021 aan [eiser 1] gezonden e-mailbericht met onder meer de volgende inhoud:  
         “ Ik heb het volgende vastgesteld: 
       
       
       
         
           
             Op uw locatie is recent grondwerk uitgevoerd. Met name op het zuidelijke en oostelijke deel van de bouwkavel lijkt een laag grond te zijn opgebracht. Dit terreindeel is hiermee niet te inspecteren op de aanwezigheid van Japanse Duizendknoop;  
           
         
         
           
             De oever langs de Berkel (waarvan in juni reeds is vastgesteld dat deze met Japanse Duizendknoop besmet is en die deel uitmaakt van de kavel) is manshoog begroeid met onkruid. Ook de oever is op dit moment niet efficiënt te inspecteren op de aanwezigheid van Japanse Duizendknoop;  
           
         
         
           
             Op een negental plaatsen op en rondom uw kavel is wel de aanwezigheid van Japanse Duizendknoop vastgesteld; zes van de negen waarnemingen zijn verspreid gedaan binnen de contouren van uw bouwkavel; de overige waarnemingen zijn gedaan op de ten noordwesten gelegen bouwkavel.  
           
         
       
       
       
         
           De locaties waar Japanse Duizendknoop is aangetroffen zijn ingemeten en weergegeven op de tekening in de bijlage bij deze mail. Enkele foto’s van de aangetroffen Japanse Duizendknoop zijn ook bij deze mail gevoegd. 
         
       
       
       
         
           Met het verspreid over en rond uw bouwkavel aantreffen van Japanse Duizendknoop wordt het eerder beschreven vermoeden bevestigd dat de gehele bouwkavel besmet is met Japanse Duizendknoop; daarnaast is (opnieuw) vastgelegd dat deze invasieve exoot aanwezig is op omliggende terreindelen. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         De vordering van [eiser 1] 
       
     
     
       3.1. 
        vordert (verkort weergegeven):  
       
         
           primair: Berkeloevers c.s. te veroordelen tot nakoming van haar inspanningsverplichting uit artikel 4 sub 6 van de koopovereenkomst, door zich in te spannen de grond in en om bouwkavel 4 inclusief de oever te ontdoen van de aanwezige Japanse duizendknoop, door de grond tot grondwaterniveau af te graven en nieuwe, schone grond op te brengen tot 12.80 meter + NAP, waarbij deze werkzaamheden gerealiseerd moeten zijn op uiterlijk 1 november 2021 althans vóór 1 december 2021, waarna Berkeloevers c.s. binnen uiterlijk 14 dagen na het uitvoeren van de werkzaamheden aan [eiser 1] een opleveringsrapport moet verstrekken waaruit blijkt dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd, alles op straffe van een dwangsom; 
         
         
           subsidiair: Berkeloevers c.s. te veroordelen tot nakoming van haar inspanningsverplichting uit artikel 4 onder 6 van de koopovereenkomst, door zich in te spannen de grond in en om bouwkavel 4 inclusief de oever te ontdoen van de aanwezige Japanse duizendknoop, door de grond tot grondwaterniveau af te graven en de afgegraven grond te zeven met een zeef van 20 mm, waarbij deze werkzaamheden gerealiseerd moeten zijn op uiterlijk 1 november 2021 althans vóór 1 december 2021, waarna Berkeloevers c.s. binnen uiterlijk 14 dagen na het uitvoeren van de werkzaamheden aan [eiser 1] een opleveringsrapport moet verstrekken waaruit blijkt dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd, alles op straffe van een dwangsom. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser 1] legt daaraan onder meer het volgende ten grondslag: Berkeloevers heeft niet voldaan aan haar inspanningsverplichting tot bestrijding van de duizendknoop in en om de kavel van [eiser 1] ; Berkeloevers heeft namelijk nagelaten om de grond in en om de kavel tot grondwaterniveau af te graven en te zeven met een zeef van 20 mm; Berkeloevers is daartoe gehouden vanwege de door haar aan [eiser 1] gedane toezeggingen in het plan van aanpak, nieuwsbrieven en e-mailberichten; verspreid over de gehele kavel is Japanse duizendknoop aanwezig; [eiser 1] heeft spoedeisend belang bij de gevorderde bestrijding van de aanwezige duizendknoop, aangezien uiterlijk op 1 december 2021 de bouw van de woning van [eiser 1] moet beginnen.  
       
       
         
           Het verweer van Berkeloevers c.s. 
         
       
     
     
       3.3. 
       Berkeloevers c.s. concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij voert als verweer onder meer het volgende aan: [eiser 1] heeft zijn rechten ten aanzien van de inspanningsverplichting van Berkeloevers verwerkt doordat hij bij de levering van de kavel de feitelijke staat daarvan zonder voorbehoud heeft aanvaard; daarnaast heeft Berkeloevers wel degelijk voldaan aan haar inspanningsverplichting, aangezien zij de aangetroffen duizendknoop zorgvuldig heeft bestreden, waaronder door de grond waarin de duizendknoop is waargenomen te ontgraven en te zeven; behoudens ter plaatse van de oever is de duizendknoop niet aangetroffen in of om de kavel van [eiser 1] ; Berkeloevers is niet gehouden om ook grond af te graven en te zeven op locaties waar de duizendknoop niet is geconstateerd; verder heeft [eiser 1] geen spoedeisend belang bij zijn vordering, aangezien niet gebleken is dat de aannemer daadwerkelijk uiterlijk op 1 december 2021 wil beginnen met de bouw van de woning en bovendien niets de aanvang van de bouw verhindert. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Het beroep van Berkeloevers c.s. op rechtsverwerking 
     
       4.1. 
       De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het beroep van Berkeloevers c.s. op rechtsverwerking niet slaagt. Berkeloevers c.s. heeft aangevoerd dat [eiser 1] op grond van artikel 1 van de leveringsakte de bouwkavel heeft aanvaard in zijn toenmalige staat, dat [eiser 1] het perceel voorafgaand aan de levering heeft geïnspecteerd en dat ten aanzien van de op Berkeloevers rustende inspanningsverplichting geen voorbehoud is opgenomen in de leveringsakte. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze aangevoerde omstandigheden echter niet zonder meer dat Berkeloevers c.s. er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [eiser 1] zijn aanspraak uit hoofde van de inspanningsverplichting liet varen. Evenmin is gebleken dat Berkeloevers c.s. onredelijk wordt benadeeld doordat [eiser 1] de voorliggende vordering heeft ingesteld. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [eiser 1] voorafgaand aan het ondertekenen van de leveringsakte herhaaldelijk te kennen heeft gegeven zijn recht op nakoming van de inspanningsverbintenis voor te behouden. Verder is niet door Berkeloevers c.s. gesteld en ook niet gebleken dat op grond van de bepalingen van de leveringsakte de op haar rustende inspanningsverplichting teniet is gegaan.  
       
       
         
           Uitleg van de inspanningsverplichting  
         
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser 1] bepleit dat Berkeloevers uit hoofde van haar inspanningsverplichting gehouden is om de grond in en om zijn kavel op te graven en te zeven, ongeacht of in die grond Japanse duizendknoop is aangetroffen. Daartoe voert [eiser 1] aan dat Berkeloevers hiertoe strekkende toezeggingen heeft gedaan in het plan van aanpak dat [eiser 1] op 1 december 2020 heeft ontvangen, alsook in e-mailberichten en nieuwsbrieven die [eiser 1] na de totstandkoming van de koopovereenkomst van Berkeloevers ontvangen heeft. Berkeloevers c.s. voert hiertegen aan dat zij telkens heeft meegedeeld dat enkel grond waarin duizendknoop is aangetroffen zal worden opgegraven en gezeefd.  
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter overweegt dat het bij de uitleg van de inspanningsverplichting uit de koopovereenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)). Daarbij is niet uitgesloten dat ook verklaringen van partijen die dateren van na het sluiten van de koopovereenkomst kunnen meewegen bij de beoordeling welke inspanningen in redelijkheid van Berkeloevers verlangd kunnen worden. Naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser 1] uit de berichten van Berkeloevers niet gerechtvaardigd het vertrouwen mogen ontlenen dat zij de grond in en om zijn kavel zou opgraven en zeven zonder dat daarin duizendknoop is aangetroffen. Een daartoe strekkende toezegging heeft Berkeloevers nergens met zoveel woorden gedaan in het plan van aanpak en de overgelegde e-mailberichten en nieuwsbrieven. Integendeel, Berkeloevers heeft in meerdere berichten benadrukt dat zij enkel daar waar zij duizendknoop heeft aangetroffen - namelijk de oever - de grond zal ontgraven en zeven. Het ligt als uitgangspunt ook niet voor de hand om aan te nemen dat een inspanningsverplichting tot bestrijding van Japanse duizendknoop, zich mede uitstrekt tot grond waarin geen Japanse duizendknoop is waargenomen. Ook vanwege de kosten die gemoeid zijn met het volledig ontgraven en zeven van de kavel van [eiser 1] (en de andere tot het project behorende kavels) - [eiser 1] begroot deze kosten voor wat betreft zijn perceel op ruim € 100.000,00 - heeft [eiser 1] er niet lichtvaardig vanuit mogen gaan dat Berkeloevers hiertoe bereid was.  
       
       
         
           De door Berkeloevers verrichte inspanningen 
         
       
     
     
       4.4. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Japanse duizendknoop is waargenomen ter plaatse van de oever, welke oever deels over (het uiterst noordoostelijke gedeelte van) de kavel van [eiser 1] loopt. Berkeloevers stelt dat zij aan haar inspanningsverplichting tot bestrijding van de hier aangetroffen duizendknoop heeft voldaan. Berkeloevers voert daartoe aan dat zij in overleg en met instemming van deskundigen, het waterschap en de gemeente een combinatie van deugdelijke bestrijdingsmethoden heeft gehanteerd. Naar zeggen van Berkeloevers is de duizendknoop in het najaar van 2020 behandeld met glyfosaat, is vervolgens bij het bouwrijp maken van de kavels de grond ter plaatse van de oever afgegraven en gezeefd, heeft de hovenier in het voorjaar en de zomer van 2021 opgekomen scheuten handmatig verwijderd en worden eventuele opgekomen restanten omstreeks oktober 2021 opnieuw behandeld met glyfosaat. [eiser 1] betwist dat Berkeloevers de oever heeft afgegraven en gezeefd. Ter onderbouwing voert [eiser 1] aan dat [C] ter plaatse een aanzienlijke hoeveelheid duizendknoop en bodemvreemd materiaal heeft aangetroffen, dat de verkoopmakelaar in zijn e-mailbericht van 11 juni 2021 heeft aangegeven dat hij niet de indruk heeft dat de oever is afgegraven en gezeefd, en dat het waterschap in zijn e-mail van 28 juni 2021 heeft meegedeeld dat geen watervergunning is verleend voor het afgraven van de oever tot op grondwaterniveau.  
       
     
     
       4.5. 
       De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat Berkeloevers de oever daadwerkelijk heeft afgegraven en gezeefd. Berkeloevers heeft verschillende bewijsstukken ingebracht die onderbouwen dat deze werkzaamheden zijn verricht. Uit een ingebracht plan van aanpak van de door haar ingeschakelde aannemer van 22 februari 2021 en een bouwteamverslag van 24 februari 2021, blijkt dat met de aannemer is afgesproken dat de grond afgegraven en gezeefd zal worden waar de duizendknoop aanwezig is. In een overgelegde ‘Opname bouwrijp maken’ van 29 juni 2021 rapporteert [D] adviesburo, die toezicht heeft gehouden op het bouwrijp maken van de grond, dat het werk tot dusver is uitgevoerd in overeenstemming met de werkomschrijving en de op het werk en tijdens bouwvergaderingen gemaakte afspraken. In een overgelegde verklaring van [D] adviesburo van 30 september 2021 bevestigt hij dat de ‘besmette’ locaties door de aannemer zijn afgegraven en gezeefd. Verder verklaart ook de gemeente in een overgelegd e-mailbericht van 30 september 2021 dat het bouwrijp maken van de percelen is gestart met het zeven van de grond daar waar de duizendknoop is geconstateerd. Ook de aannemer verklaart per e-mail van 30 september 2021 dat hij de grond heeft gezeefd daar waar de duizendknoop in kaart is gebracht. Tot slot verklaart ook het waterschap in zijn e-mailberichten van 12 en 16 augustus 2021 dat de oever is afgegraven en gezeefd. Uit hetgeen [eiser 1] tegen deze stukken heeft ingebracht is voorshands niet aannemelijk geworden dat (al) deze verklaringen van derden onjuist zijn. In het licht van het voorgaande gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de niet onderbouwde door de makelaar uitgesproken indruk dat de grond niet gezeefd is. Verder heeft Berkeloevers c.s. een verklaring gegeven voor de door [C] in zijn rapportage van 16 juli 2021 benoemde aanwezigheid van puin en bodemvreemde materiaal, namelijk dat de bovenlaag van de grond van kavel 4 in eerste instantie in depot is geplaatst, dat vervolgens drainzand is aangebracht en dat de grond daarna vanuit het depot weer verdeeld is over het terrein. [eiser 1] heeft die verklaring niet gemotiveerd bestreden. Tot slot is de door [eiser 1] aangehaalde mededeling van het waterschap van 28 juni 2021, achterhaald door zijn latere verklaring van 16 augustus 2021 dat voor de grondwerkzaamheden aan de oever wel degelijk een watervergunning is verleend.    
       
     
     
       4.6. 
       Partijen twisten erover of buiten de oever duizendknoop op de kavel van [eiser 1] aanwezig is. [eiser 1] voert aan dat [C] op 29 augustus 2021 op zes plaatsen binnen de grenzen van de kavel duizendknoop heeft waargenomen, met de aantekening dat [C] het overige deel van de kavel niet kon inspecteren omdat daar de vorige dag verse grond was aangebracht in opdracht van Berkeloevers. [C] constateerde ook bij zijn eerdere inspecties van 11 en 16 juni dat duizendknoop op het perceel aanwezig is. Volgens [eiser 1] is de duizendknoop verspreid over de gehele kavel aanwezig. [eiser 1] voegt toe dat Berkeloevers op 30 augustus 2021 zonder hem te informeren over het gehele perceel verse grond heeft aangebracht, waardoor de duizendknoop momenteel bedekt is en dus niet meer waarneembaar is. Berkeloevers c.s. betoogt dat de duizendknoop enkel is aangetroffen in (de schuine waterzijde van) de oever en betwist de bevindingen van [C] . Berkeloevers c.s. voert daartoe onder meer aan dat [C] er blijk van heeft gegeven dat hij ter zake onvoldoende deskundig is. Ook heeft Berkelovers c.s. recent genomen foto’s van de kavel ingebracht waarop naar haar zeggen geen duizendknoop te zien is. Verder klaagt Berkeloevers c.s. dat [eiser 1] het bericht van [C] van 30 augustus 2021 pas op 24 september 2021 met haar heeft gedeeld, waardoor zij benadeeld wordt in de mogelijkheid daartegen verweer te voeren.  
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter kan in dit kort geding niet vaststellen of, en zo ja in welke mate thans Japanse duizendknoop aanwezig is in de bouwgrond van [eiser 1] . Ook kan de voorzieningenrechter er niet zonder meer voorshands vanuit gaan dat de stellingen van [C] over de aanwezigheid van de duizendknoop in het perceel van [eiser 1] kloppen. Berkeloevers is namelijk niet betrokken geweest bij de inspecties en rapportages van [C] . Daarnaast ziet de voorzieningenrechter een aanvullende aanleiding om de eenzijdig in opdracht van [eiser 1] tot stand gekomen rapportages met terughoudendheid te benaderen. De voorzieningenrechter constateert namelijk dat [eiser 1] in strijd met het voorschrift uit artikel 21 Rv heeft gehandeld. Immers, [eiser 1] heeft in de dagvaarding van 24 september 2021 onder overlegging van de e-mail van het waterschap van 28 juni 2021 doen stellen dat het waterschap hem heeft meegedeeld dat aan Berkeloevers geen watervergunning is verleend voor het afgraven van de oever tot grondwaterniveau. Terwijl het waterschap hem in zijn e-mails van 12 en 16 augustus 2021 - welke e-mails door [eiser 1] zijn achtergehouden maar door Berkeloevers c.s. alsnog zijn overgelegd - heeft geïnformeerd dat Berkeloevers wel degelijk over de benodigde vergunning beschikt. Het waterschap heeft [eiser 1] in die e-mails zelfs expliciet meegedeeld dat het afgraven en zeven van de oever is uitgevoerd. [eiser 1] moet hebben beseft dat deze latere door het waterschap aan hem gedane mededelingen relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, maar toch heeft hij enkel de eerdere e-mail van het waterschap van 28 juni 2021 (die aansluit bij zijn stelling dat de oever niet is afgegraven en gezeefd) ter kennis gebracht van de voorzieningenrechter.  
       
     
     
       4.8. 
       De voorzieningenrechter overweegt bovendien dat zelfs wanneer vast zou staan dat thans Japanse duizendknoop op het perceel van [eiser 1] aanwezig is, daaruit niet zonder meer volgt dat Berkeloevers haar verplichtingen niet is nagekomen. Immers, [eiser 1] en Berkeloevers zijn een inspanningsverplichting aangegaan en geen resultaatverplichting. Berkeloevers heeft ter invulling van die inspanningsverplichting gefaseerd verschillende bestrijdingsmethodes toegepast. Als gezegd is voorshands aannemelijk dat Berkeloevers ter gelegenheid van het bouwrijp maken van de grond de oever heeft afgegraven en gezeefd (zie 4.5). Niet door [eiser 1] gesteld en ook niet gebleken is dat er toen buiten de oever duizendknoop in het perceel van [eiser 1] aanwezig was en dat Berkeloevers daarmee bekend was of had behoren te zijn. Daarbij is mede relevant dat [D] adviesburo in zijn verklaring van 30 september 2021 schrijft dat bij het afgraven is bekeken tot hoever de wortels van de duizendknoop in het terrein zijn verspreid. Ook neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de bevindingen van [C] zoals neergelegd in zijn twee rapportages, kennelijk voor het eerst met Berkeloevers zijn gedeeld op respectievelijk 25 augustus 2021 en 24 september 2021. 
       
       
         
           De vorderingen van [eiser 1]  
         
       
     
     
       4.9. 
       Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat Berkeloevers zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bestrijding van de Japanse duizendknoop in en om de kavel van [eiser 1] 
       
     
     
       4.10. 
       Berkeloevers c.s. heeft een aanzienlijk belang bij afwijzing van de vorderingen. Zowel voor de primair als subsidiair gevraagde voorziening geldt immers dat de betreffende bestrijdingswerkzaamheden hoge kosten met zich meebrengen, welke kosten van de zijde van [eiser 1] worden begroot op minimaal € 100.000,00.  
       
     
     
       4.11. 
       De vorderingen van [eiser 1] zullen derhalve worden afgewezen.  
       
       
         
           De proceskosten 
         
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Berkeloevers c.s. worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	667,00 
       - salaris advocaat	 	1.016,00 
       Totaal	€ 	1.683,00 
       
     
     
       4.13. 
       De door Berkeloevers c.s. gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.   
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van Berkeloevers c.s. tot op heden begroot op € 1.683,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2021. (HJB)