ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2831

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2831 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-07-2016 / 200.180.273_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-12

Zaaknummer: 200.180.273_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2831

---

Werknemer is op 27 februari 2015 op staande voet ontslagen en heeft een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet.  
         De dringende reden is in kort geding niet, dan wel onvoldoende komen vast te staan.  
         Vordering van werknemer tot betaling van loon toegewezen.  
         Voorshands geen grond om de loonvordering te matigen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.180.273/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante] , h.o.d.n. Balkania , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. R.A.J. van der Leeuw te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] ,   
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. P.G.J.M. Boonen te Sittard, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 23 oktober 2015 en het herstelexploot van dagvaarding van 4 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4284065 CV EXPL 15-6515) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 23 oktober 2015 en het herstelexploit van 4 november 2015;  
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. a. [appellante] en [geïntimeerde] zijn op 15 november 2013 een overeenkomst aangegaan om als vennootschap onder firma horecabedrijf Balkania uit te oefenen, waarbij door [geïntimeerde] een startkapitaal van € 40.000,00 is ingebracht. Op enig moment in 2014 is [geïntimeerde] uit de onderneming getreden en is zijn investering omgezet in een geldlening aan [appellante] (dagvaarding in eerste aanleg, producties 3 en 5).  b. [geïntimeerde] heeft vanaf 1 september 2014 tot en met 26 februari 2015 werkzaamheden verricht voor Balkania tegen een uurloon van € 5,90 bruto (productie 2 in eerste aanleg van [appellante] ). c. [geïntimeerde] heeft op 27 februari 2015 om 00:54 uur aangifte gedaan van mishandeling. In het proces-verbaal van aangifte van die nacht staat (dagvaarding in eerste aanleg, productie 8):  “(…)  Op donderdag 26 februari 2015, omstreeks 23:50 uur ben ik naar de zaak gegaan om daar wat te drinken. Toen ik in de zaak kwam ben ik bij mijn vader [vader van geintimeerde] en zijn vriend [vriend van de vader] gaan zitten (…). Op een gegeven moment kwam de zoon van [zoon van appellante] , genaamd [zoon van appellante] , naar mij toe gelopen. Hij zei tegen mij: “Wie denk je wel niet dat je bent, waarom kom je niet werken?”. Ik werd kwaad en vroeg hem waar hij zich mee bemoeide. Op dat moment ontstond er een ruzie. Hij zei: “Ik maak je af!, kom maar naar buiten!”. Op het moment dat ik opstond sloeg [zoon van appellante] mij met zijn rechter vuist tegen mijn linkerwang. (…) Toen ik opstond en mij naar hem omdraaide zag ik dat [zoon van appellante] met mijn vader en zijn vriend [vriend van de vader] aan het vechten was. Verder zag ik dat de broer van [zoon van appellante] , zijn moeder [appellante] en de vader van [zoon van appellante] (…) zich ook met de ruzie bemoeiden. (…) Het zag eruit alsof iedereen met elkaar op de vuist was.  (…)”.  d. [appellante] heeft op 27 februari 2015 om 14:32 uur aangifte gedaan van mishandeling. In het proces-verbaal van aangifte van die dag is vermeld (productie 1 in eerste aanleg van [appellante] ): “(…)  Een van mijn medewerkers, [geïntimeerde] doet niet zo goed zijn werk. Daar heb ik hem op aangesproken. [geïntimeerde] is twee weken niet komen opdagen hierop heb ik zijn loon ingehouden. (…) Gisteren (…) Omstreeks 23:30 uur ben ik vanuit de keuken de zaak ingelopen en vanuit het niets kreeg ik een klap in mijn gezicht. Ik zag dat [vader van geintimeerde] met een tot vuist gebalde hand, mij aan de linkerzijde van mijn gezicht raakte. (…) Ik wens aangifte te doen tegen [vader van geintimeerde] (…) ”.  e. In een proces-verbaal van aangifte van 27 februari 2015 van 14:45 uur van [zoon van appellante] is vermeld (productie 1 in eerste aanleg van [appellante] ): “(…)  Ik zag dat [vader van geintimeerde] mijn moeder ook een vuistslag gaf tegen de linkerzijde van haar gelaat (…) ”.   
       f. [geïntimeerde] is op 27 februari 2015 op staande voet ontslagen. In een brief van diezelfde dag van [appellante] aan [geïntimeerde] is vermeld (dagvaarding in eerste aanleg, productie 7):  
       
         “(…)  Ten gevolge van gisteravond 26 februari en het slaan naar mij, delen wij u mede dat het dienstverband met u, met onmiddellijke ingang is beëindigd, ontslag op staande voet.  
         
           Eindafrekening van het salaris, vakantiegeld en eventuele vakantiedagen zal terstond na beëindiging van het dienstverband plaatsvinden. Het spijt ons u aldus te hebben moeten berichten. Hoogachtend, Balkania, [appellante] ”.  
       
       g. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft in een brief van 14 april 2015 aan [appellante] betwist dat [geïntimeerde] haar zou hebben geslagen. Namens [geïntimeerde] is een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag op staande voet, aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris en aangegeven dat [geïntimeerde] bereid was om op verzoek zijn werk te hervatten (dagvaarding in eerste aanleg, productie 10).   
       h. De gemachtigde van [appellante] heeft in een brief van 29 juli 2015 aan [geïntimeerde] aangezegd dat de arbeidsovereenkomst, indien in rechte zou komen vast te staan dat deze nog zou voortduren, eindigt op 31 augustus 2015 en niet zal worden verlengd (productie 3 in eerste aanleg van [appellante] ). 
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] , samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van (een voorschot van) € 869,00 nettoloon per maand vanaf 27 februari 2015 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met rente en (proces)kosten.   
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] betwist dat hij [appellante] op 26 februari 2015 of op enig ander moment zou hebben geslagen. Hij is juist zelf slachtoffer geworden van mishandeling. Het ontslag op staande voet is nietig en [geïntimeerde] beroept zich dan ook op de vernietigbaarheid van het ontslag, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog in stand is en hij recht heeft op doorbetaling van het hem toekomende loon (dagvaarding in eerste aanleg, punten 7-9).  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
     
     
       3.3. 
       In het vonnis van 28 september 2015 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 869,00 nettoloon per maand vanaf 27 februari 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede de proceskosten. In het vonnis is daartoe overwogen dat de door [geïntimeerde] verrichte arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst is verricht (r.o. 4.8.) en dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] [appellante] heeft geslagen, zodat het ontslag op staande voet voorshands geen stand kan houden (r.o. 4.12.).  
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, alsmede in de nakosten.  
       
     
     
       3.5. 
       Het hof overweegt dat de door [geïntimeerde] verzochte voorziening loondoorbetaling betreft. Gelet op de aard van deze vordering acht het hof de vordering ook in hoger beroep nog spoedeisend.  
       
     
     
       3.6. 
       In deze procedure dient de vraag te worden beantwoord of voldoende waarschijnlijk is dat de vorderingen van [geïntimeerde] in een bodemzaak zullen worden toegewezen. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [geïntimeerde] verrichte arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst is verricht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus, en zo heeft ook [geïntimeerde] de omvang van het hoger beroep verstaan, dat [appellante] dit oordeel niet bestrijdt.  
       
     
     
       3.8. 
       Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet voorshands geen stand kan houden.  
       
     
     
       3.9. 
       Het hof stelt het volgende voorop. Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.  
       
     
     
       3.10. 
       
         In de ontslagbrief is als ontslaggrond aangevoerd “ Ten gevolge van gisteravond 26 februari en het slaan naar mij ”. [appellante] heeft deze ontslaggrond in hoger beroep nader toegelicht. Volgens haar heeft [geïntimeerde] op 26 februari 2015 (samen met zijn vader) geweld gepleegd in het horecabedrijf. Ter onderbouwing hiervan heeft zij in hoger beroep twee schriftelijke verklaringen in het geding gebracht (mvg productie 2):  - een verklaring van [getuige 1] van 23 maart 2016, waarin is vermeld:  
         “ (…) Hier ontstond een beetje onrust en heeft de vader van [geïntimeerde] [zoon van appellante] geslagen in zijn gezicht. De moeder van [zoon van appellante] ( [appellante] ) zag dit en wilde haar zoon weghalen. Waarop [vader van geintimeerde] haar een klap op haar linkerwang gaf en [geïntimeerde] hem volgde en ook de moeder van [zoon van appellante] een klap gaf. (…) ”, alsmede  - een verklaring van [getuige 2] van 23 maart 2016, waarin staat:  
         “(…)  Omstreeks 23:30 liep Mevr. [appellante] de keuken uit en toen gebeurde zonder enige aanleiding in mijn ogen de volgende genoemde gebeurtenis. Mevr. [appellante] liep met snacks richting onze tafel. Op dat moment stond Dhr. [geïntimeerde] op en gaf met een gebalde vuist op de linkerzij van het gezicht waarbij Junior [geïntimeerde] ook opstond en ook een klap gaf aan mevrouw [appellante] ergens in het midden van mevrouws gezicht. (…) ”.  
       
       
     
     
       3.11. 
       
        [geïntimeerde] heeft de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] betwist en gemotiveerd betoogd dat deze van elkaar afwijken. [getuige 1] heeft het over een aanleiding ( [geïntimeerde] zou niet willen meehelpen), terwijl er volgens [getuige 2] geen aanleiding was.  [getuige 1] heeft aangegeven dat de vader van [geïntimeerde] twee keer zou hebben geslagen voordat [geïntimeerde] een klap zou hebben gegeven aan [appellante] , maar [getuige 2] heeft het over één klap van de vader van [geïntimeerde] (mva punt 6).  
       
     
     
       3.12. 
       Gelet op de betwisting door [geïntimeerde] is in dit kort geding op grond van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] niet vast te stellen dat hij [appellante] zou hebben geslagen. Hetgeen [appellante] hierover stelt wordt verder niet ondersteund door ander bewijs. In de door de politie direct na het voorval opgemaakte processen-verbaal van 27 februari 2015 staat hierover niets. Eerst in de schriftelijke verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] van 23 maart 2016 staat vermeld dat [geïntimeerde] haar zou hebben geslagen, maar tegenover de betwisting door [geïntimeerde] is dit onvoldoende om voorshands aannemelijk te achten dat hij haar die avond zou hebben geslagen. Dit betekent dat de omstandigheid die [appellante] blijkens de ontslagbrief ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag in onderhavige procedure niet, dan wel onvoldoende is komen vast te staan. De enkele verwijzing in de ontslagbrief naar ‘ gisteravond 26 februari ’ is onvoldoende concreet en leidt niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is gegeven.   
     
     
       3.13. 
       Het hof overweegt, voor zover relevant, dat alle omstandigheden van deze zaak in onderling verband en samenhang bezien, waaronder mede begrepen de leeftijd van [geïntimeerde] (20 jaar ten tijde van het ontslag) en de aard van het dienstverband (een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden, ingegaan op 1 september 2014 en voorafgegaan door een ‘contract vennootschap onder firma’ van 15 november 2013 en in welk verband [geïntimeerde] € 40.000,00 heeft geleend aan [appellante] ), voorshands niet met zich meebrengen dat het van [appellante] redelijkerwijs niet kon worden gevergd het dienstverband tussen haar en [geïntimeerde] te laten voortduren ondanks het voorval op 26 februari 2015. Voor zover [appellante] minder vertrouwen in [geïntimeerde] had, zoals zij blijkens het vonnis waarvan beroep in eerste aanleg ter zitting nog heeft gesteld (r.o. 4.12.), had zij eventueel andere maatregelen kunnen nemen. Voorshands is derhalve voldoende waarschijnlijk dat de vorderingen van [geïntimeerde] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. Grief I treft geen doel.  
       
     
     
       3.14. 
       De grieven II en VII richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] na 27 februari 2015 recht heeft op loondoorbetaling. Volgens [appellante] kan haar verplichting tot betaling van loon uitsluitend betrekking hebben op de periode vanaf 14 april 2015, omdat [geïntimeerde] zich eerst bij brief van 14 april 2015 beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werk (mvg punt 4.2). [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd (mva punten 9-14).  
       
     
     
       3.15. 
       Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] op grond van het voorgaande in beginsel recht heeft op doorbetaling van zijn loon vanaf 27 februari 2015, tegen de hoogte waarvan geen grief is gericht, behoudens eventuele matiging op grond van artikel 7:680a BW. [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden vanaf 27 februari 2015 niet verricht omdat hij door [appellante] op staande voet is ontslagen. Hij heeft zich vervolgens beschikbaar gehouden om zijn werkzaamheden te verrichten. De enkele omstandigheid dat (de gemachtigde van) [geïntimeerde] dit pas op 14 april 2015 schriftelijk aan [appellante] heeft medegedeeld, komt in de gegeven omstandigheden voor haar risico en rechtvaardigt naar het oordeel van het hof geen matiging van de loonvordering. [appellante] heeft niet gesteld dat toewijzing van de volledige loonvordering vanwege haar financiële situatie tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hiervan is overigens ook niet gebleken. Alles overwegende is het hof voorshands van oordeel dat er geen grond is om de loonvordering van [geïntimeerde] te matigen. De grieven II en VII treffen evenmin doel.  
       
     
     
       3.16. 
       Grief III richt zich tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging. Het hof ziet in de door [appellante] betoogde bijzondere omstandigheden van deze zaak geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. De niet (tijdige) betaling van het loon is voorshands aan [appellante] toe te rekenen. Dat sprake zou zijn van betalingsonmacht maakt niet dat toewijzing van de wettelijke verhoging in dit geval onbillijk is. Grief III gaat ook niet op.  
       
     
     
       3.17. 
       De overige grieven richten zich, samengevat, tegen de veroordeling in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente (grieven IV, V, VI, VIII en IX). De vorderingen van [geïntimeerde] , waaronder de veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zijn door de kantonrechter terecht toegewezen. Ook de grieven IV, V, VI, VIII en IX falen.  
       
     
     
       3.18. 
       De slotsom is dat geen van de grieven slagen. Het vonnis in kort geding waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 procespunt, tarief II, € 894,00). 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, O.G.H. Milar en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer