ECLI: ECLI:NL:HR:2021:1444

Titel: ECLI:NL:HR:2021:1444 Hoge Raad , 05-10-2021 / 19/05811

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-10-05

Zaaknummer: 19/05811

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2021:1444

---

Profijtontneming, w.v.v. uit witwassen. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 en 36e.3 Sr. Kon hof de geldbedragen die voorwerp waren van witwassen aanmerken als w.v.v. uit witwassen? In strafzaak is bewezenverklaard dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen (meermalen gepleegd) van geldbedrag van € 38.257 in periode 1-1-2010 tot en met 9-5-2012. Hof heeft dat geldbedrag, dat contant op bankrekening van betrokkene is gestort, aangemerkt als w.v.v. Hof heeft daarbij niet tot uitdrukking gebracht of het toepassing heeft gegeven aan art. 36e.2 of 36e.3 Sr. Als hof heeft bedoeld art. 36e.2 Sr toe te passen en dus heeft geoordeeld dat betrokkene dit w.v.v. heeft verkregen d.m.v. of uit baten van bewezenverklaard witwassen, is dat oordeel kennelijk gebaseerd op opvatting dat contante stortingen w.v.v. vormen alleen al doordat zij voorwerp waren van bewezenverklaard witwassen. Die opvatting is onjuist (vgl. HR:2021:1077). Als hof heeft geoordeeld dat andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.2 Sr en/of, v.zv. deze zijn begaan voor 1-7-2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor geldboete van vijfde categorie kan worden opgelegd, ertoe hebben geleid dat betrokkene het w.v.v. heeft verkregen, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Uit ‘s hofs overwegingen kan immers niet blijken dat voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door betrokkene zijn begaan en dat d.m.v. of uit baten van die feiten het w.v.v. is verkregen. Als hof heeft bedoeld art. 36e.3 Sr toe te passen en dus heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat betrokkene w.v.v. heeft verkregen is dat oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit ‘s hofs overwegingen blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. I.h.b. is van belang dat art. 36e.3 (oud) Sr het vereiste kende dat strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, terwijl misdrijven waarvoor betrokkene is veroordeeld, zijn begaan in periode die gedeeltelijk voor en gedeeltelijk na 1-7-2011 viel en uit bewezenverklaring niet blijkt op welke data de afzonderlijke misdrijven zijn gepleegd (vgl. HR:2016:2714 en HR:2019:1888).  
         Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 19/05817.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       STRAFKAMER 
     
     
     
     
     
       
         Nummer 	19/05811 P 
       
         Datum 		5 oktober 2021 
     
     
     
     
       ARREST 
     
     
     
     
       op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 16 december 2019, nummer 22-004054-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste  
     
     
     
       van 
     
     
     
       
        [betrokkene ] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop in cassatie 
     
       Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       De procureur-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel klaagt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. 
     
     
       2.2 
       
         Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, waarin het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 38.257, bevestigd. Dat vonnis houdt onder meer het volgende in: 
         “VORDERING 
         (...) 
         De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr. De vordering betreft voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. 
         (...) 
         BEOORDELING EN BEREKENING WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL 
         De rechtbank gaat bij haar berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, evenals de officier van justitie, uit van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict’, opgemaakt door financieel rechercheur [betrokkene 1] , gedateerd 17 december 2012 (hierna ook: het rapport). 
         (...) 
         Totaal is over de gevorderde onderzoeksperiode een bedrag van € 38.257,00 (te weten € 2.875,00 + € 17.810,00 + € 7.572,00) aan contante stortingen op de rekening van de veroordeelde bijgeschreven.  
         Aangezien het strafvonnis van 9 juni 2015 het uitgangspunt vormt voor de onderhavige ontnemingszaak, is redengevend hetgeen in het strafvonnis op pagina 4 van de bewijsoverwegingen is overwogen, namelijk: 
         ‘(...) Voorts stelt de rechtbank vast dat verdachte in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 mei 2012 een groot aantal contante stortingen op zijn bankrekening heeft gedaan van in totaal € 38.257,-. Uit het dossier is niet gebleken dat deze bedragen op basis van legale inkomsten verklaard kunnen worden. Verdachte biedt ook geen redelijke verklaring voor deze stortingen. De rechtbank is van oordeel dat het op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de contant op de bankrekening gestorte en daarmee omgezette gelden – middellijk of onmiddellijk, geheel of gedeeltelijk – van enig misdrijf afkomstig zijn.’” 
       
     
     
       2.3 
       
         Artikel 36e leden 1, 2 en 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171: 
         “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
         2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 
         3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” 
         Met ingang van 1 juli 2011 luidt artikel 36e leden 1, 2 en 3 Sr: 
         “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
         2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 
         3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: 
         a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; 
         b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.” 
       
     
     
       2.4 
       In de strafzaak die met deze ontnemingsprocedure samenhangt, is onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - witwassen, meermalen gepleegd, van onder meer een geldbedrag van (in totaal) € 38.257, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 mei 2012. 
       
         2.5.1 
         Het hof heeft het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag van (in totaal) € 38.257 dat contant op de bankrekening van de betrokkene is gestort, aangemerkt als het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft daarbij niet tot uitdrukking gebracht of het toepassing heeft gegeven aan het tweede dan wel het derde lid van artikel 36e Sr. 
       
       
         2.5.2 
         Als het hof heeft bedoeld artikel 36e lid 2 Sr toe te passen en dus heeft geoordeeld dat de betrokkene dit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, is dat oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat de contante stortingen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen alleen al doordat zij voorwerp waren van het bewezenverklaarde witwassen. Die opvatting is onjuist (vgl. HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077).  Als het hof heeft geoordeeld dat andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr en/of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ertoe hebben geleid dat de betrokkene het wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof kan immers niet blijken dat voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door de betrokkene zijn begaan, en dat door middel van of uit de baten van die feiten het wederrechtelijk voordeel is verkregen.  
       
       
         2.5.3 
         Als het hof heeft bedoeld artikel 36e lid 3 Sr toe te passen en dus heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen is dat oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. In het bijzonder is van belang dat artikel 36e lid 3 (oud) Sr het vereiste kende dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, terwijl in het onderhavige geval de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld, zijn begaan in een periode die gedeeltelijk voor, en gedeeltelijk na 1 juli 2011 viel en uit de bewezenverklaring niet blijkt op welke data de afzonderlijke misdrijven zijn gepleegd (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714 en HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1888).  
       
     
     
       2.6 
       Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.  
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel 
     Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig. 
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       - vernietigt de uitspraak van het hof; 
       - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  5 oktober 2021 .