ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ8631

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ8631 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-02-2007 / C0600293-RO

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2007-02-13

Zaaknummer: C0600293-RO

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ8631

---

Het recht van pand is, net als het recht van hypotheek, een beperkt recht dat er toe strekt om op het daaraan onderworpen goed - in casu: de vordering tot levering - een vordering tot voldoening van een geldsom - in casu: voornoemde vordering tot schadevergoeding (zie 4.13) - bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (artikel 3:227 BW). Derhalve komt de pandhouder slechts een verhaalsrecht toe op de opbrengst van het verpande goed. Toeëigening van het verpande goed zelf is expliciet verboden (artikel 3:235 BW) en daarom ook bepaalt artikel 3:246 lid 5 BW dat bij inning van een verpande vordering door de pandhouder het pandrecht op het geïnde komt te rusten. Dus zelfs al zou een geldig pandrecht tot stand zijn gekomen, dan nog biedt dit pandrecht geen grondslag voor toewijzing van de vordering.

typ. NJ 
       rolnr. C0600293/RO 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       zesde kamer, van 13 februari 2007, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap [APPELLANTE], 
       gevestigd te [plaats],  
       appellante bij exploot van dagvaarding  
       van 3 februari 2006, 
       procureur: mr. E.G.M. van Ewijk, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [GEÏNTIMEERDE], 
       wonende te [plaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,	 
       procureur: mr. A.T.L. van Zandvoort, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 11 januari 2006 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 68615/HA ZA 05-530)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 3 augustus 2005, aan partijen genoegzaam bekend. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vordering van [appellante] en het afwijzen van de vordering in reconventie. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord (met één productie) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. D.Th.J. van der Klei en [geïntimeerde] door mr. L.J.M.G. Kunzeler. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.  
     
     
       2.4. Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
       3. De gronden van het hoger beroep 
     
     
     Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1-2.6 van het beroepen vonnis vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Grief 1 is tegen deze feitenvaststelling gericht en bevat de klacht, zo begrijpt het hof althans, dat de vaststelling van de feiten door de rechtbank onvolledig is. Het hof merkt op dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die een van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het feitenoverzicht. In zoverre faalt de grief. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof deze feiten hieronder in r.o. 4.2 integraal weergeven en voorts nog een aantal feiten nader preciseren alsmede in 4.3 een omschrijving geven van het geschil. 
     
     4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.2.1. [appellante] maakt deel uit van [bedrijf], een aannemingsbedrijf dat zich bezighoudt met kassenbouw en daaraan gerelateerde activiteiten. [bedrijf] heeft in het verleden gewerkt voor [bedrijf 2], een bedrijf dat zich bezig hield met de rozenteelt en is gevestigd naast [geïntimeerde]. [bedrijf] heeft in 1997 de onderneming van [bedrijf 2] overgenomen en ondergebracht in [bedrijf 2] i.o, welke vennootschap is opgericht door [vennootschap] Als bestuurder daarvan trad op [vennootschap], welke vennootschap weer werd bestuurd door de heer [bestuurder], die tevens bestuurder is van [appellante]. 
     
     4.2.2. Bij overeenkomst van 6 november 1996 (hierna: de pachtovereenkomst) hebben [geïntimeerde] en zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote], als verpachters een pachtovereenkomst gesloten met [bedrijf 2] i.o. als pachter. De pachtovereenkomst (gehecht aan bijlage 1 bij CvA conv.) heeft betrekking op een perceel tuinland (ca 1,77 hectare) met een kas, ketelhuis en koelcel in [plaats]; de woning van [geïntimeerde] met bijbehorende tuin en erf (ca. 10 are) is daarvan uitgesloten. De pachtovereenkomst is aangegaan voor de duur van acht jaren. De pachtsom bedraagt - na aanpassing bij beschikking van de Grondkamer van 13 februari 1998 (bijlage 1 CvA conv.) - per jaar f 129.113,00 (E. 58.588,92).  
     
     4.2.3. In de pachtovereenkomst is in artikel 23 een koopoptie opgenomen voor gronden (deels in eigendom, deels in erfpacht) van [geïntimeerde]. De koopoptie houdt - voor zover thans van belang - het volgende in:  
     
     
       "In aanmerking nemende dat: 
       - door het verloop van deze overeenkomst het onderhavige pachtobject in economisch-technisch opzicht door gebruik en slijtage in waarde daalt; 
       - door de pachter zeer zeker met het oog op de toekomstige waarde en gebruiksmogelijkheden het pachtobject verder wordt verbeterd c.q. vernieuwd, een en ander met toestemming van de verpachter conform artikel 14; 
       - partijen er grote waarde aan hechten de mogelijke overgang in eigendom van de verpachter op de pachter goed vast te leggen; 
       komen aanvullend op deze pachtovereenkomst overeen:  
       De verpachter verleent aan de pachter, die zulks hierbij aanneemt het recht om gedurende een termijn van vier jaren, te rekenen vanaf 1 november 1998, het onderhavige pachtobject alsmede de hierbij behorende woning [adres] te [plaats], zoals hierna verder omschreven, te kopen en in eigendom te verwerven en wel tegen een koopsom als volgt vast te stellen: 
       (...) 
       Bij gebruikmaking van het kooprecht dient de pachter zijn wens hiertoe kenbaar te maken bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit gericht aan de verpachter of diens rechtsverkrijgenden. De akte van overdracht zal hierna zo spoedig mogelijk - doch uiterlijk binnen twee maanden na het kenbaar maken als hiervoor vermeld - worden gepasseerd voor een door de pachter aan te wijzen notaris, waarbij gelijktijdig de koopsom zal worden voldaan. De zakelijke lasten zijn voor rekening van de pachter/koper (...) vanaf de datum van de notariële akte van eigendomsoverdracht. 
       (...) 
       Indien uiterlijk op 1 november 2002 geen gebruik is gemaakt van het kooprecht komt dit te vervallen. 
       (...) 
       Gemelde koopoptie wordt evenwel verleend onder de opschortende voorwaarde van het betalen van de hiervoor in deze overeenkomst genoemde pachtsom casu quo de bedragen in artikel 3, over de termijnen tot aan tot aan het gebruik maken van de koopoptie. 
       Indien de in artikel 3 gemelde bedragen derhalve niet zijn voldaan tot aan het moment van het gebruikmaken van de koopoptie, kan deze koopoptie niet uitgeoefend worden. (...)" 
     
     
     4.2.4. Bij brief van 3 oktober 2002 (bijlage 2 CvA in conv.) roept [bedrijf 2] de koopoptie in. Bij brief van 23 december 2002 (bijlage 3 bij CvA conv.) sommeert [geïntimeerde] [bedrijf 2] tot uitvoering daarvan over te gaan en verzoekt [geïntimeerde] tevens de pachtsom over de maanden november en december 2002 voor 1 januari 2003 te voldoen. Bij brief van 26 mei 2003 (bijlage 5 CvA conv.) verzoekt de raadsman van [geïntimeerde] nogmaals de pachtsom vanaf november 2002 tot het moment van het passeren van de akte te voldoen. 
     
     
       4.2.5. Tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2] vinden gedurende geruime tijd onderhandelingen plaats over de voorwaarden voor overdracht en de terugverhuur van de woning. Diverse geschilpunten blijven partijen verdeeld houden, zoals de verschuldigdheid van de pachtsommen vanaf het moment van het inroepen van de koopoptie en de duur (onbepaald dan wel bepaald) van de huurovereenkomst (zie bijlage 6 CvA conv). Diverse concepten van de akte van overdracht en van de huurovereenkomsten worden over en weer gestuurd. Op 9 januari 2004 bericht de accountant van [geïntimeerde], de heer [accountant](hierna: [accountant]), de notaris dat [geïntimeerde] grotendeels in kan stemmen met het meest recente concept van de akte van levering alsmede de overeenkomst van huur, zij het dat [geïntimeerde] het niet eens is met de voorgestelde notariële afrekening.  
       Na 1 november 2002 is door [bedrijf 2] geen pacht meer betaald. 
     
     
     4.2.6. Bij koopovereenkomst van 10 september 2003 (bijlage 15 bij CvA conv.) heeft [bedrijf 2] de onderneming, bekend onder de naam [bedrijf 2], verkocht aan [appellante]. In de bij deze koopovereenkomst behorende bijlage 14 met de aanduiding 'AKTE VAN LEVERING' staat ondermeer dat partijen hebben afgesproken dat op de in de koopovereenkomst aangeduide leveringsdatum de onderneming door verkoper aan koper geleverd zou worden. Voorts staat in deze akte van levering (bijlage 14 bij bijlage 15 CvA conv.,  p. 2): 
     
     "2. Specificatie 
     
     
       2.1. Voor zover door middel van bovenstaande de eigendom niet als voorzien in deze overeenkomst overgaat het navolgende: 
       (...) 
       4. Vorderingen - Middels deze akte en mededeling aan de debiteur." 
     
     
     Onderaan de laatste pagina van deze akte staat een stempel  van de belastingdienst te Rijswijk inhoudende dat de akte aldaar op 12 september 2003 is geregistreerd. 
     
     
       4.2.7. Op 15 september 2003 heeft de gemeente [gemeente] toestemming gegeven voor de overdracht van het erfpachtrecht door [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat in de transportakte een mededelingsverplichting wordt opgenomen. 
       4.2.8. Bij vonnis van 17 november 2004 is [bedrijf 2] failliet verklaard met benoeming van mr. K. de Jong tot curator (hierna: de curator). 
     
     
     4.2.9. Nadat de raadsman van [geïntimeerde] op 5 januari 2005 (bijlage 10 CvA conv.) de curator heeft verzocht uiterlijk vóór 20 januari 2005 schriftelijk te laten weten of hij zijn medewerking zal verlenen aan ondertekening van de akte van levering, heeft de raadsman bij brief van 1 februari 2005 (bijlage 13 CvA conv.) de curator medegedeeld dat [geïntimeerde] voor zover vereist de koopovereenkomst ontbindt aangezien de curator voor de gestelde termijn van 20 januari 2005 niet heeft verklaard de koopovereenkomst gestand te doen. 
     
     4.2.10. Bij brief van 6 januari 2005 (bijlage 14 CvA conv.) schrijft de raadsman van [bedrijf] aan [geïntimeerde]: 
     
     
       "(...) Die koopoptie is al sinds 2002 onvoorwaardelijk geworden toen [bedrijf 2] die optie heeft uitgeoefend. Het onvoorwaardelijk recht op levering uit die uitgeoefende koopoptie is verkocht aan [appellante]. [appellante] is daarmee degene geworden die tot levering gerechtigd is. [appellante] zal dan ook ter zijner tijd de koopprijs betalen en de overige verplichtingen van de koopovereenkomst nakomen. 
       Tot zekerheid dat het recht op levering ook inderdaad overgedragen zou worden aan [appellante] heeft [bedrijf 2] een pandrecht gegeven aan [appellante]. Dat pandrecht is tot stand gekomen doordat de koopovereenkomst, waarin de verpanding plaats vindt, vervolgens is geregistreerd door de belastingdienst. 
       Deze brief dient mede ter mededeling van voornoemd pandrecht." 
     
       
     4.3. Bij dagvaarding van 2 juni 2005 heeft [appellante]  [geïntimeerde] in rechte betrokken en, voor zover thans van belang, gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen tot het meewerken aan levering en overdracht van het vast goed (het woonhuis en het perceel tuinland).  
     
     4.4. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarna de rechtbank bij het vonnis waarvan beroep de vordering van [appellante] heeft afgewezen alsmede de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde]. 
     
     
       4.5. Weliswaar vordert [appellante] in het petitum van het hoger beroep wederom afwijzing van de vorderingen in reconventie, maar aangezien [appellante] tegen die afwijzing niet heeft gegriefd - overigens valt ook niet in te zien welk belang zij daarbij heeft - zal zij in dit appel niet-ontvankelijk worden verklaard. 
       De grieven zijn tegen de afwijzing van de vordering in conventie gericht en daarmee is het geschil in conventie in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
     
     
     het onderwerp van het geschil 
     
     
       4.6. Tussen partijen is niet in discussie dat door het uitoefenen van de koopoptie op 3 oktober 2002 (zie 4.2.4) een koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2] tot stand is gekomen. Op grond van deze overeenkomst heeft [bedrijf 2] recht op levering van, kort gezegd, het vastgoed door [geïntimeerde]. Tot levering door [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] is het echter niet gekomen. In de onderhavige procedure vordert [appellante] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot levering van het verkochte aan haar. [appellante] stelt dat zij rechthebbende van het recht op levering is geworden. [appellante] baseert zich daarbij enerzijds op een cessie door [bedrijf 2] van dit vorderingsrecht aan haar en anderzijds op een door [bedrijf 2] ten behoeve van [appellante] gevestigd stil pandrecht op deze vordering.  
       Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het onderhavige geschil geen pachtgeschil is. De vordering van [appellante] betreft immers in de kern de nakoming van de verplichting van de verkoper tot levering van het verkochte en behoort mitsdien tot de competentie van de gewone rechter.  
     
     
     cessie van het recht op levering 
     
     4.7. Nu volgens de stellingen van [appellante] de cessie is verricht vóór 1 oktober 2004, is op grond artikel 3:94 BW oud voor de levering een daartoe bestemde akte én mededeling aan de debiteur vereist. De bij voornoemde koopovereenkomst behorende 'AKTE VAN LEVERING' van 10 september 2003 (zie 4.2.6) is, aldus [appellante], de akte van cessie en deze is op 12 september 2003 geregistreerd. Een vóór 1 oktober 2004 geregistreerde akte van cessie kan echter niet voordat de mededeling is geschied tot overgang van het vorderingsrecht leiden (zie Nota, Kamerstukken II, 2003/2004, 28 878, nr. 5, p. 12). Volgens [appellante] heeft de heer [directeur], destijds directeur van [bedrijf], enkele maanden na de overdracht door [bedrijf 2] aan [appellante] de overgang van die vordering aan [accountant], de accountant van [geïntimeerde], meegedeeld (CvA reconv. sub 17), hetgeen overigens door [geïntimeerde] is betwist. Volgens [appellante] geldt deze mededeling aan [accountant] als een mededeling aan [geïntimeerde] en is er dus sprake van een geldige cessie. [geïntimeerde] had [appellante] immers laten weten dat zij zich voor de onderhandelingen over de precieze inhoud van de transportakte en de huurovereenkomst tot [accountant] moest wenden.  
     
     4.8. Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. Immers, het enkele feit dat [accountant] namens [geïntimeerde] deze onderhandelingen voerde, betekent nog niet dat [accountant] op alle terreinen bevoegd was als gevolmachtigde van [geïntimeerde] op te treden. Nu door [appellante] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [appellante] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat aan [accountant] ook op dit punt een toereikende volmacht was verleend dan wel [geïntimeerde] anderszins bij [appellante] het vertrouwen heeft gewekt dat een mededeling aan [accountant] gelijk gesteld dient te worden met een mededeling aan [geïntimeerde] zelf, moet ervan worden uitgegaan dat geen mededeling aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden. Het bewijsaanbod van [appellante], dat de gestelde mededeling aan [accountant] heeft plaatsgevonden, wordt op grond van het voorgaande als niet relevant gepasseerd. 
     
     4.9. Voor zover [appellante] met de brief van 6 januari 2005 (zie 4.2.10) bedoeld heeft tevens de cessie aan [geïntimeerde] mede te delen, ontbeert deze mededeling het gewenste effect aangezien deze is verricht na het faillissement van [bedrijf 2] waardoor een geldige overdracht wordt geblokkeerd (artikel 35 Fw). Immers, zoals hiervoor al is overwogen, is de mededeling aan [geïntimeerde] een handeling die noodzakelijk is voor de levering van het vorderingsrecht van [bedrijf 2] op [geïntimeerde] aan [appellante].  
     
     4.10. Dit betekent dat er geen sprake is van geldige cessie. [appellante] kan derhalve niet op die grond [geïntimeerde] aanspreken tot levering. 
     
     4.11. Voor zover [appellante] haar vordering in eerste aanleg mede heeft willen baseren op contractsoverneming - zo heeft [geïntimeerde] althans de stellingen van [appellante] begrepen - heeft zij in hoger beroep expliciet aangegeven dat van contractsoverneming geen sprake is (MvG sub 62), zodat deze grondslag geen bespreking behoeft.   
     
     4.12. In eerste aanleg heeft [appellante] haar vordering voorts gebaseerd op een ten behoeve van haar gevestigd stil pandrecht op voornoemd vorderingsrecht tot levering. De grieven I en III bevatten het verwijt dat de rechtbank ten onrechte deze grondslag geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Dit verwijt faalt. Beide grondslagen - cessie enerzijds en pandrecht anderzijds - zijn immers moeilijk met elkaar te rijmen of beter gezegd: innerlijk tegenstrijdig. Men kan immers niet tegelijkertijd zowel rechthebbende als beperkt gerechtigde van hetzelfde goed zijn (zie artikel 3:81 lid 2 sub e BW). Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] echter desgevraagd haar vordering nader toegelicht en aangegeven dat zij bedoeld heeft zich primair op cessie en subsidiair op pandrecht te beroepen, namelijk voor het geval er geen geldige cessie heeft plaatsgevonden. Nu zulks in dit hoger beroep is komen vast te staan, zal het hof thans beoordelen of de subsidiaire grondslag kan leiden tot toewijzing van het gevorderde. 
     
     pandrecht op vordering tot levering 
     
     4.13. [appellante] stelt dat zij een geldig pandrecht op de vordering tot levering heeft verkregen. Zij stelt in dat verband dat [bedrijf 2] 'tot zekerheid dat de overdracht zou slagen' (dagv. 1e aanleg sub 7) een pandrecht op het haar toekomende recht op levering heeft gevestigd. Bij pleidooi heeft [appellante] desgevraagd de vordering tot zekerheid waarvoor het pandrecht is gevestigd nader toegelicht: voor het geval [bedrijf 2] haar verplichting uit de overeenkomst van 10 september 2003 tot levering van het vorderingsrecht niet mocht nakomen en zij als dan verplicht wordt tot betaling van schadevergoeding aan [appellante], heeft [bedrijf 2] reeds bij voorbaat tot zekerheid van die vordering een stil pandrecht op het vorderingsrecht tot levering gevestigd. Het is mogelijk om voor deze toekomstige vordering een pandrecht te vestigen aangezien de vordering voldoende bepaalbaar is (zie artikel 3:231 BW). Er is dus sprake van een geldig hoofdrecht. 
       
     
       4.14. Volgens [appellante] geldt de koopovereenkomst van 10 september 2002 tevens als pandakte, althans vormen een aantal bepalingen uit de koopovereenkomst de stil-pandakte (MvG sub 68). Nu deze pandakte op 12 september 2003 is geregistreerd (zie r.o. 4.2.6), is er een geldig stil pandrecht gevestigd.  
       Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. Een koopovereenkomst strekt immers tot eigendomsoverdracht en dat is niet hetzelfde als het verstrekken van zekerheid. Van een wil tot het verstrekken van zekerheid - de overeenkomst tussen pandgever en pandhouder tot het verstrekken van zekerheid, ook wel aangeduid als pandovereenkomst - blijkt niet uit de 'akte van levering'(zie 4.2.6). Mitsdien is bij gebreke van een titel geen pandrecht gevestigd (artikel 3:98 juncto 3:84 BW). 
     
     
     4.15. Maar zelfs ingeval met [appellante] wordt aangenomen dat voornoemde 'akte van levering' tevens geldt als pandakte en er dus een geldig stil pandrecht op het recht op levering is gevestigd, kan zulks op grond van het navolgende niet leiden tot toewijzing van de vordering.  
     
     4.16. Dit stille pandrecht is, zoals [appellante] terecht stelt, op 6 januari 2005 door mededeling aan [geïntimeerde] (zie 4.2.10) omgezet in een openbaar pandrecht. Deze mededeling kan immers ook tijdens faillissement van de pandgever worden gedaan (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, [naam arrest]). [appellante] stelt nu dat zij op grond van artikel 3.246 BW als pandhouder tot incasso van de leveringsvordering is gerechtigd, hetgeen volgens haar betekent dat de vordering tot levering van het vastgoed van [geïntimeerde] wordt geïncasseerd door de levering van het vastgoed door [bedrijf 2] aan haar te eisen. Voor het recht van [appellante] om levering door [geïntimeerde] van diens vastgoed aan [appellante] af te dwingen is het recht tot incasso van die vordering tot levering voldoende en is het rechthebbende (eigenaar) zijn van die vordering niet eens vereist. De vordering tot levering is immers beoogd te niet te gaan door incasso en nakoming: levering van het vastgoed aan degene die tot incasso gerechtigd is, in casu: [appellante] (zie MvG sub 66). 
     
     4.17. Dit betoog van [appellante] berust echter op een misvatting. Het gaat namelijk uit van de veronderstelling dat de pandhouder uiteindelijk rechthebbende van het verpande goed kan worden. Dit is echter geheel in strijd met de aard en strekking van het pandrecht. Het recht van pand is, net als het recht van hypotheek, een beperkt recht dat er toe strekt om op het daaraan onderworpen goed - in casu: de vordering tot levering - een vordering tot voldoening van een geldsom - in casu: voornoemde vordering tot schadevergoeding (zie 4.13) - bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen (artikel 3:227 BW). Derhalve komt de pandhouder slechts een verhaalsrecht toe op de opbrengst van het verpande goed. Toeëigening van het verpande goed zelf is expliciet verboden (artikel 3:235 BW) en daarom ook bepaalt artikel 3:246 lid 5 BW dat bij inning van een verpande vordering door de pandhouder het pandrecht op het geïnde komt te rusten. Dus zelfs al zou een geldig pandrecht tot stand zijn gekomen, dan nog biedt dit pandrecht geen grondslag voor toewijzing van de vordering. Gevorderd is immers dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de levering en dus overdracht van het vastgoed aan [appellante]. Dat is, zoals gezegd, in strijd met de aard van het pandrecht, dat enkel strekt tot het verlenen van zekerheid en niet tot het verschaffen van eigendom.  
     
     4.18. Voorts geldt dat, ingeval er al sprake is van een geldig pandrecht, dit pandrecht inmiddels teniet is gegaan door de ontbinding van de koopovereenkomst (zie r.o.  
     
     4.2.9). Door die ontbinding is immers het recht op levering komen te vervallen (het moederrecht) en daarmee dus ook het daarop gevestigde pandrecht (artikel 3:8 BW).  
     
     4.19. Op grond van het bovenstaande is het bewijsaanbod van [appellante] (zie MvG sub p. 24/25 en pleitnota sub 33), voor zover hiervoor al niet gepasseerd, niet ter zake dienende aangezien hetgeen ten bewijze is aangeboden niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde. Om die reden gaat het hof eraan voorbij.  
     
     4.20. Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd; [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     verklaart [appellante] niet ontvankelijk in dit hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis; 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het aan het oordeel van het hof is onderworpen; 
     
     veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 296,00 aan verschotten en E. 2.682,00 aan salaris procureur. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk, H. Vermeulen en Maes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 13 februari 2007.