ECLI: ECLI:NL:RBALM:2011:BT6230

Titel: ECLI:NL:RBALM:2011:BT6230 Rechtbank Almelo , 21-09-2011 / 120207 / HA ZA 11-371

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2011-09-21

Zaaknummer: 120207 / HA ZA 11-371

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2011:BT6230

---

Incidentele vordering om de tenuitvoerlegging te verbieden dan wel te schorsen wordt aangemerkt als een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv; zekerheid.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 120207 / HA ZA 11-371 
       datum vonnis: 21 september 2011 (ps) 
     
     
     Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
     
     
     
       [Eiser], 
       wonende te [woonplaats, 
       eiser in oppositie, 
       incidenteel eiser, 
       verder te noemen: [eiser], 
       advocaat: mr. U. Ural te Enschede, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats] 
       gedaagde in oppositie, 
       incidenteel verweerster, 
       verder te noemen: [gedaagde], 
       advocaat: mr. J.C.F. Kooijmans te Zwolle. 
     
     
     
       Het procesverloop 
       In de hoofdzaak en in het incident 
     
     
     Op 23 maart 2011 heeft de enkelvoudige kamer van deze rechtbank tussen [gedaagde] als eiseres en [eiser] als gedaagde bij verstek vonnis gewezen. 
     
     [Gedaagde] heeft op 1 april 2011 het vonnis van 23 maart 2011 aan [eiser] betekend op  [adres]. 
     
     Bij een op 21 april 2011 aan [gedaagde] betekend deurwaardersexploot heeft [eiser] verzet aangetekend tegen dit vonnis met vermelding van de gronden. 
     
     [Eiser] heeft gevorderd als vermeld in de verzetdagvaarding. Voorts heeft [eiser] bij incidentele conclusie van eis gevorderd de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis te verbieden dan wel te schorsen. 
     
     Hierna heeft [gedaagde] geconcludeerd voor antwoord in het incident. 
     
     Bij akte van 15 juni 2011 heeft [eiser] zijn incidentele vordering gewijzigd. [Gedaagde] heeft op 24 augustus 2011 op deze wijziging geantwoord.  
     
     
       Partijen hebben vervolgens vonnis verzocht in het incident. 
       De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
       In de hoofdzaak  
     
     
     1.	[Gedaagde] heeft in de verstekprocedure gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [eiser] te veroordelen tot betaling van € 14.852,68, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten met een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis plaatsvindt, van € 199,-. 
     
     
       2.	Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 23 maart 2011 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld: 
       -	om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] het bedrag van € 14.852,68 te 	betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag 	vanaf 18 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       -	in de proceskosten, begroot op € 595,89 aan de zijde van [gedaagde], waarvan € 73,89 te 	voldoen aan de griffier van dit gerecht, met bepaling dat indien een bedrag van € 522,- 	niet binnen twee weken na betekening van het vonnis aan [gedaagde] is betaald, [eiser] 	daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der 	algehele voldoening; 
       -	in de nakosten van de procedure. 
     
     
     
       3.1	[Eiser] heeft bij verzetdagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       -	het op 23 maart 2011 tussen partijen gewezen verstekvonnis te vernietigen; 
       -	de vorderingen zoals door [gedaagde] neergelegd in haar dagvaarding van 24 november 	2010 integraal af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten; 
       -	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
     
     
     3.2	Voorts heeft [eiser] in voorwaardelijke eis in reconventie gevorderd [gedaagde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen, al hetgeen [eiser] uit hoofde van het verstekvonnis (alsdan) onverschuldigd zal blijken te hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eiser] (een deel van) het onverschuldigde bedrag aan [gedaagde] heeft betaald, tot aan de dag der algehele voldoening door [gedaagde]. 
     
     3.3	[Eiser] heeft daartoe –kort weergegeven- het navolgende gesteld. De beweerde schuld, voor zover al existent, is aanmerkelijk lager dan [gedaagde] heeft gesteld. Bovendien is de vordering van [gedaagde] reeds per 11 april 1995, dan wel 1 januari 2007 verjaard, zodat [eiser] bevrijd is van zijn (eventuele) betalingsverplichtingen aan [gedaagde].  
     
     In het incident: 
     
     
       4.1	[Eiser] heeft in het incident gevorderd: 
       primair: [gedaagde] te verbieden tot tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 23 maart 2011, dan wel die tenuitvoerlegging te schorsen totdat in de verzetprocedure een in gezag van gewijsde gegane uitspraak is gewezen; 
       subsidiair: aan de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 23 maart 2011 – met het oog op de mogelijke executie- de voorwaarde te verbinden dat binnen twee weken na het te wijzen incidentele vonnis aan [eiser] deugdelijke zekerheid wordt gesteld door [gedaagde] door middel van het verstrekken van een deugdelijke bankgarantie ad € 20.000,-; 
       indien het verstekvonnis reeds ten uitvoer is gelegd, [gedaagde] te veroordelen de executiemaatregelen binnen 48 uur na het te wijzen incidentele vonnis ongedaan te maken op straffe van een dwangsom van € 50.000,- bij het niet of deugdelijk nakomen van het bevel tot zekerheidstelling, alsmede € 1.000,- voor elke dag of dagdeel dat [gedaagde] het bevel tot zekerheidstelling niet of niet deugdelijk nakomt; 
       zowel primair als subsidiair: de proceskostenveroordeling aangaande het incident aan te houden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. 
     
     
     4.2	Daartoe heeft [eiser] allereerst gesteld dat [gedaagde] wist dat [eiser] niet woonachtig was aan de [adres] te [woonplaats], maar desalniettemin de dagvaarding daar heeft laten uitbrengen. Voorts heeft [eiser] gesteld dat de stellingen van [gedaagde] feitelijk en juridisch onjuist zijn. Het verstekvonnis berust op een juridische en/of feitelijke misslag, op grond waarvan onverwijlde executie onaanvaardbaar is. 
     
     4.3	[Gedaagde] heeft geen verhaalsmogelijkheden en heeft geen inkomen uit loondienst of een andere dienstbetrekking. [Eiser] loopt daardoor een (wezenlijk) restitutierisico. Door executie van het verstekvonnis zal een noodtoestand aan de zijde van [eiser] ontstaan. [Eiser] kan dan niet meer over financiële middelen beschikken. [Gedaagde] heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan.  
     
     5.1	[Gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaren van [eiser] in zijn incidentele vordering dan wel hem deze vordering te ontzeggen, kosten rechtens. Daartoe heeft [gedaagde] gesteld dat haar, naast het GBA-adres [adres], geen ander adres bekend was dan [adres]. Nu [eiser] niet reageerde op de sommatie gezonden aan het [adres] heeft [gedaagde] ervoor gekozen om de dagvaarding op het GBA-adres te laten betekenen. Het niet bereiken van de dagvaarding dient voor rekening en risico van [eiser] te blijven. 
     
     5.2	Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat het door [eiser] ingenomen standpunt niet tot de conclusie leidt dat het verstekvonnis juridische of feitelijke misslagen bevat. Dat [gedaagde] geen verhaal biedt, levert evenmin reden op om de tenuitvoerlegging te verbieden. [Eiser] heeft zelf, door feitelijk niet te verblijven op het GBA-adres en geen maatregelen te nemen dat een aan het GBA-adres uitgebrachte dagvaarding hem tijdig zou bereiken, het risico voor lief genomen dat hij bij verstek zou worden veroordeeld. De stelling van [eiser] ter zake een noodtoestand is onvoldoende onderbouwd. [Gedaagde] heeft wel voldoende belang bij tenuitvoerlegging. 
     
     5.3	Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [eiser] heeft [gedaagde] – voor zover thans nog van belang- gesteld dat de argumenten die [eiser] naar voren heeft gebracht niet zo zwaar wegen dat [gedaagde] bij de tenuitvoerlegging moet worden gehinderd. Gelet op het beperkte inkomen en de leeftijd van [gedaagde] zal geen enkele bank bereid zijn een garantie af te geven, zodat het voor [gedaagde] onmogelijk is om aan de gevraagde zekerheidstelling te voldoen. Door een bankgarantie te vragen, wetende dat [gedaagde] daaraan niet kan voldoen, maakt [eiser] zich schuldig aan misbruik van (proces)recht. 
     
     
     
       Overwegingen van de rechtbank 
       6.1	Ingevolge artikel 145 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) schorst het verzet de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis niet. 
     
     
     6.2	De rechtbank merkt de incidentele vordering van [eiser] om de tenuitvoerlegging te verbieden dan wel te schorsen aan als een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv.  
     	 
     6.3	Tenuitvoerlegging van het verstekvonnis kan alleen worden geschorst indien [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de executie. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor [eiser] op grond waarvan een onverwijlde executie niet aanvaardbaar is.  
     
     6.4 Een juridische of feitelijke misslag is een misslag ten aanzien van de feiten of het recht, die uit het vonnis blijkt en zo in het oog springt dat er in redelijkheid niet aan getwijfeld kan worden dat het een misslag betreft. Door [eiser] zijn geen feiten aangedragen die tot de conclusie moeten leiden dat het verstekvonnis berust op een zo evidente misslag.  
     
     6.5	Van nieuwe feiten op grond waarvan executie van het verstekvonnis zou leiden tot een noodtoestand aan de zijde van [eiser] is evenmin gebleken. [Eiser] heeft ter onderbouwing van de gestelde noodtoestand enkel gesteld dat hij na executie niet meer over financiële middelen kan beschikken, doch heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook onvoldoende gebleken van een noodtoestand.  
     
     6.6	Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de primaire vordering van [eiser] afwijzen. 
     
     6.7	Subsidiair heeft [eiser] gevorderd aan de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 23 maart 2011 – met het oog op de mogelijke executie- de voorwaarde te verbinden dat binnen twee weken na het te wijzen incidentele vonnis aan [eiser] deugdelijke zekerheid wordt gesteld door [gedaagde] door middel van het verstrekken van een deugdelijke bankgarantie ad € 20.000,-. 
     
     6.8	Krachtens artikel 235 Rv. kan, indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld.  
     
     6.9	Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een vordering als bedoeld in artikel 235 Rv. dient het belang van [eiser] bij de door hem verlangde zekerheidstelling te worden afgewogen tegen het belang van [gedaagde] bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid hoeft te stellen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij deze afweging buiten beschouwing te worden gelaten (zie ook HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311 en HR 10 juli 2009, NJ 2009, 364). Voorts dient de incidentele vordering voldoende te zijn gemotiveerd (zie onder meer HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626). 
     
     6.10	[Eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het restitutierisico in dit geval zo groot is dat het belang van [eiser] bij zekerheidstelling zwaarder zou moeten wegen dan het belang van [gedaagde] bij onvoorwaardelijke nakoming van het verstekvonnis. De door [eiser] gestelde onmogelijkheid om na executie over financiële middelen te beschikken, kan, nu deze stelling niet is onderbouwd, niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging leiden.  
     
     6.11	De rechtbank zal de subsidiaire incidentele vordering van [eiser] voor zover deze betrekking heeft op zekerheidstelling, gelet op het vorenstaande, afwijzen. Het gedeelte van de subsidiaire incidentele vordering dat ziet op de situatie waarin tenuitvoerlegging reeds heeft plaatsgevonden, zal, gelet op al het vorenstaande en het gegeven dat niet is gebleken dat [gedaagde] reeds tot executie is overgegaan, eveneens worden afgewezen. 
     
     7.	De rechtbank zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit incident veroordelen. 
     
     In de hoofdzaak 
     
     8.	Gelet op hetgeen is overwogen in het incident zal de rechtbank de hoofdzaak verwijzen naar de rol. 
     
     
       De beslissing 
       In het incident 
     
     
     De rechtbank: 
     
     I.	wijst de vorderingen van [eiser] af; 
     
     II.	veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 452,- aan salaris van de advocaat. 
     
     In de hoofdzaak 
     
     De rechtbank: 
     
     III.	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 5 oktober 2011 voor beraad comparitie; 
     
     IV.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen en op 21 september 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.