ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BI2055

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BI2055 Gerechtshof Arnhem , 31-03-2009 / 200.020.332/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-03-31

Zaaknummer: 200.020.332/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BI2055

---

Vordering tot nakoming van in huurovereenkomst vastgelegde exploitatieplicht (bedrijfsruimte).

Arrest d.d. 31 maart 2009 
       Zaaknummer 200.020.332/01 
     
     
       
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats appellant], 
       appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. M.H. Rijntjes, kantoorhoudende te Amsterdam, 
       die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Dôme Vastgoed Wassenaar B.V., 
       gevestigd te Wassenaar, 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Dôme, 
       advocaat: mr. K.W.H. Albert, kantoorhoudende te Boxtel,  
       voor wie heeft gepleit mr. R. Wannink, advocaat te Boxtel. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 12 november 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 8 december 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Dôme tegen de zitting van 16 december 2008. 
     
     
     
     De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt: 
     
     "om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: het vonnis in kort geding, tussen partijen gewezen op 12 november 2008 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Lelystad, bekend onder zaaknummer 407418 VV 08-80, gedeeltelijk te vernietigen, uitsluitend voor zover het betreft de opgelegde dwangsom van         € 100,00 per dag, en opnieuw rechtdoende, de gevorderde dwangsom van € 10.000,00 per dag alsnog toe te wijzen althans een zodanige beslissing te nemen zoals het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit spoedappel." 
     
     Er is van eis geconcludeerd. 
     
     Bij memorie van antwoord is door Dôme, onder overlegging van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     
       "In het principaal appel: 
       Dat het het Gerechtshof Leeuwarden [nevenzittingsplaats van het Gerechtshof Arnhem] moge behagen bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans primair dat hoger beroep als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, subsidiair voor zover het principaal appel gegrond verklaard dient te worden, de dwangsom op een substantieel lager bedrag vast te stellen dan de door [appellant] gevorderde € 10.000,= per dag en daarnaast [nog steeds subsidiair] te bepalen dat die nieuwe dwangsom pas verbeurd zal worden na betekening van het arrest in hoger beroep en het totaal aan dwangsommen ook te maximeren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
     
     
     
       In het incidenteel appel: 
       Dat het het Gerechtshof Leeuwarden [nevenzittingsplaats van het Gerechtshof Arnhem] moge behagen bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 12 november 2008 [zaaknummer 407418 VV 08-80] van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Lelystad tussen [appellant] als eiser en Dôme als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in de door hem ingestelde vordering, althans die als zijnde ongegrond en/of onbewezen alsnog af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."  
       Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, onder overlegging van pleitnota's. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi producties overgelegd. 
     
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen. 
     
     
     Dôme heeft in het incidenteel appel acht grieven opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder de overwegingen 1.1 tot en met 1.16 van het beroepen vonnis, waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht, is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. 
       Voorts staat, als gesteld en niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, voorshands het volgende genoegzaam vast:  
       - [appellant] heeft het aan Dôme verhuurde pand verkocht aan een derde, te weten [betrokkene]. De levering is voorzien op 26 maart 2009. Dôme heeft die transactie mede mogelijk gemaakt door een substantiële bijdrage te leveren in de betaling van de koopsom. 
       - In het kader van de door Dôme aan [betrokkene] te betalen bijdrage aan de koopsom is tussen Dôme en [betrokkene] overeenstemming bereikt over beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot bedoeld bedrijfspand per datum overdracht, te weten 26 maart 2009. 
     
       
     2. Voorts staat tussen partijen vast dat het hof op 26 augustus 2008 en op 3 maart 2009 uitspraak heeft gedaan in het hoger beroep van [appellant] tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de sector kanton, locatie Lelystad van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 8 augustus 2007, bij het hof bekend onder nummer 107.002.081. 
     
     3. [appellant] heeft in de onderhavige procedure, kort samengevat, gevorderd dat Dôme de op haar rustende exploitatieplicht met betrekking tot de door haar van [appellant] gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres] hervat en hervat houdt, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Dôme hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft. 
     
     4. Dôme heeft zich tegen deze vordering verweerd door te betwisten dat op haar een exploitatieplicht zou rusten met betrekking tot de door haar van [appellant] gehuurde bedrijfsruimte. Voor het geval er toch sprake zou zijn van zulk een verplichting beriep zij zich op overmacht en heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij op gronden van redelijkheid en billijkheid niet aan haar exploitatieverplichting kan worden gehouden, althans dat haar voldoende tijd moet worden geboden het gehuurde opnieuw onder te verhuren c.q. te bevorderen dat [appellant] bedoeld pand kan verkopen. Tenslotte heeft Dôme zich op het standpunt gesteld dat een eventueel op te leggen dwangsom gematigd moet worden tot € 100,-- per dag. 
     
     5. De voorzieningenrechter heeft voorshands aangenomen dat op Dôme een exploitatieverplichting rust met betrekking tot de van [appellant] gehuurde bedrijfsruimte en heeft het beroep op overmacht en het handelen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid verworpen. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde voorziening toegewezen, met dien verstande dat Dôme is veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis de exploitatie te hervatten en hervat te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,-- per dag of gedeelte van een dag dat Dôme ter zake in gebreke blijft. Dôme is daarnaast veroordeeld in de kosten van de procedure. 
     
     6. De grieven in het principaal appel zijn enkel gericht tegen de matiging van de dwangsom tot € 100,-- per dag. [appellant] stelt zich op het standpunt dat van een dergelijk laag bedrag te weinig prikkel uitgaat om aan de veroordeling tot hervatting van de exploitatie te voldoen. 
     
     7. De grieven in het incidenteel appel leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling voor, zij het dat Dôme, ofschoon subsidiair, wel kan instemmen met de door de voorzieningenrechter bepaalde hoogte van de dwangsom. 
     
     
       Met betrekking tot het (spoedeisend) belang: 
       8. Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 en 31 mei 2002, NJ 2003, 343). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. 
     
     
     9. Dôme heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] voor wat betreft de toekomst geen enkel belang meer heeft bij de gevorderde voorzieningen, gelet op de verkoop van het pand. Het hof onderschrijft dat standpunt van Dôme, waarbij het hof als datum van waaraf het belang van [appellant] bij de gevraagde voorzieningen is komen te vervallen, 13 januari 2009 zal aanhouden, nu (blijkens een door Dôme ter gelegenheid van het pleidooi overgelegd faxbericht, waarvan de inhoud door [appellant] niet is weersproken) op die datum het voorlopig koopcontract met betrekking tot het pand in kwestie door [appellant] en [betrokkene] is getekend. In het licht van de levering van het pand aan [betrokkene] op 26 maart 2009 en de beëindiging van de huurovereenkomst op die datum, kon [appellant] in redelijkheid niet meer van Dôme verlangen dat zij voor een periode van iets meer dan twee maanden nog voor een nieuwe (onder)huurder zou zorgen, dan wel zelf het pand zou exploiteren. 
     
     
       10. Het voorgaande brengt in dit geval met zich dat het kort gedingvonnis waarvan beroep niet kan worden bekrachtigd voor zover het ziet op de periode na 13 januari 2009. 
       11. Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien [appellant] een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan gelegen zijn in de beantwoording van de vraag of over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden. 
     
     
     12. Bij een volledige vernietiging zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging, niet verschuldigd. Indien Dôme zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden, niet aan de terechte veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou zij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof echter niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van zijn effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was, gelijk ook de Hoge Raad heeft overwogen (HR 30 januari 2009, LJN BG2238). Datzelfde heeft ook te gelden met betrekking tot de vraag of Dôme in eerste aanleg terecht in de kosten van de procedure is veroordeeld. 
     
     
       Met betrekking tot het principaal appel: 
       13. Nu verhoging van de dwangsom niet met terugwerkende kracht, doch alleen voor de toekomst kan plaatsvinden, heeft [appellant] - gelet op hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen - geen belang meer bij zijn hoger beroep, zodat hij daarin niet kan worden ontvangen. 
     
     
     
       Met betrekking tot de grieven in het incidenteel appel: 
       14. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
     
     
     15. Het hof stelt voorop dat in de procedure die heeft geleid tot de hiervoor bedoelde arresten van dit hof van 26 augustus 2008 en van 3 maart 2009 dezelfde rechtsvraag voorlag, te weten of er op Dôme een exploitatieverplichting rust(te) met betrekking tot de door haar van [appellant] gehuurde bedrijfsruimte in Almere. 
     
     16. Het hof heeft op dat punt  in zijn vonnis van 26 augustus 2008 het volgende overwogen: 
     
     De vordering van [appellant] is gebaseerd op hetgeen tussen partijen is overeengekomen ter zake de bestemming van het gehuurde (artikel 1.2 van de huurovereenkomst) en de in artikel 6.1 en 6.4 van de van de huurovereenkomst deel uitmakende AB. 
     
     
       Dôme verweert zich primair door te stellen dat bij partijen feitelijk de bedoeling heeft voorgezeten dat de betreffende bepalingen niet zouden gelden. Partijen hebben een standaard-huurovereenkomst gebruikt en zouden zich niet hebben gerealiseerd dat daarin de bedoelde bepalingen  waren opgenomen. 
       Dôme stelt subsidiair dat de betreffende bepalingen haar geen exploitatieverplichting - als door [appellant] bedoeld - opleggen, alsmede dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen. 
       Meer subsidiair is Dôme van mening dat het in verband met de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij, door schending van genoemde bepalingen (een) boete(s) heeft verbeurd. 
       Ten slotte heeft Dôme - voor zover zij wel boetes zou hebben verbeurd - een beroep gedaan op matiging als bedoeld in lid 1 van artikel 6:94 BW. 
     
     
     
       Het hof verwerpt het subsidiaire verweer van Dôme, dat uit genoemde bepalingen, in onderling verband en samenhang bezien, niet een exploitatieverplichting conform de overeengekomen bestemming zou voortvloeien.  De bestemming van het gehuurde is duidelijk omschreven onder 1.2 van de huurovereenkomst en de artikelen 6.1 en 6.4 AB laten aan duidelijkheid niets te wensen over. Het hof tekent daarbij aan dat Dôme een professionele vastgoed maatschappij is, welke beschikt over een eigen juridische afdeling, alsmede dat in casu als AB is gebruikt het Model zoals dat door de Raad voor Onroerende Zaken (in juli 2003) is vastgesteld.  
       Anders dan de kantonrechter (onder 13) heeft overwogen ligt in het onderhavige geval derhalve niet de vraag voor hoe de betreffende bepalingen dienen te worden uitgelegd (Haviltex-maatstaf), maar of bij partijen, ondanks de duidelijke bewoordingen en bedoelingen van de overeenkomst en de AB, de gezamenlijke wil heeft voorgezeten dat op Dôme geen exploitatieverplichting zou komen te rusten. 
     
     
     
       Voorop staat dat krachtens het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, zijnde een onderhandse akte, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van hetgeen daarin is verklaard, zij het dat daartegen tegenbewijs kan worden geleverd (zie artikel 151 Rv). 
       Derhalve dient van een exploitatieverplichting te worden uitgegaan, behoudens door Dôme te leveren tegenbewijs. 
     
     
     Naar het oordeel van het hof heeft Dôme bedoeld tegenbewijs vooralsnog allerminst geleverd. Daarbij is van belang dat aan het door Dôme zo relevant geachte voortraject, waaruit de bedoelingen van partijen zouden moeten blijken, in feite een einde kwam op 31 januari 2006, toen duidelijk werd dat [betrokkene 1] definitief afhaakte als mogelijke huurder van het aan [appellant] toebehorende pand. Eerst daarna (en wel op 8 februari 2006) is - ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst d.d. 19 december 2005 - tussen partijen (met terugwerkende kracht tot 1 februari 2006) de huurovereenkomst gesloten. 
     
     Dôme heeft een bewijsaanbod gedaan, zodat het hof haar zal toelaten tot het leveren van het hiervoor bedoelde tegenbewijs. 
     
     Het hof merkt reeds nu op dat het - mocht Dôme er niet in slagen bedoeld tegenbewijs te leveren  en mocht het hof het meer subsidiaire verweer van Dôme (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) verwerpen - in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt de boete - voor wat betreft de in het onderhavige geschil relevante periode - te matigen tot € 100,-- per dag. Nadere motivering ter zake zal plaatsvinden in het door het hof te wijzen eindarrest. 
     
     17. Het hof heeft Dôme vervolgens toegelaten tot het bedoelde tegenbewijs. 
     
     18. Nadat Dôme van bewijslevering had afgezien heeft het hof op 3 maart 2009 eindarrest in bedoelde zaak gewezen. Daarbij heeft het hof onder meer het volgende overwogen en beslist: 
     
     Nu Dôme heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs als bedoeld in overweging 14 van het tussenarrest van 26 augustus 2008 heeft de exploitatieverplichting als vaststaand te gelden, zodat ook het primaire verweer van Dôme (zie het tussenarrest onder 11) dient te worden verworpen. 
     
     
       Dôme heeft meer subsidiair aangevoerd dat het in verband met de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij door de schending van haar exploitatieverplichting boetes heeft verbeurd. Het betreffende verweer komt er in feite op neer dat Dôme bepleit dat de contractueel verbeurde boete wegens het niet nakomen van de exploitatieplicht wordt gematigd tot nihil.  Het hof is echter - zoals reeds in het tussenarrest is aangegeven - van oordeel dat de omstandigheden van het geval wel aanleiding geven de boete te matigen, maar dat matiging tot nihil veel te ver gaat.  
       Voorop staat dat er sprake is van een toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van Dôme (het niet voldoen aan de op 8 februari 2006 overeengekomen exploitatieverplichting), welke verplichting Dôme op 8 februari 2006 op zich heeft genomen terwijl zij niet van plan was het pand zelf te gaan exploiteren en er nog geen concrete onderhuurder in beeld was. Daarbij moet echter worden bedacht dat er sprake is van een huurovereenkomst welke  voortvloeit uit een op 19 december 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst. Die overeenkomst moest het sluitstuk zijn van de problemen die  waren ontstaan doordat de Louwman groep, waar Dôme deel van uitmaakte, het met [appellant] niet eens kon worden over voortzetting van het dealerschap van Suzuki, zulks terwijl diezelfde Louman groep inmiddels elders in Almere wel rond was gekomen met een nieuwe Suzuki- dealer, zodat haar er veel aan was gelegen het dealerschap van [appellant] ten spoedigste te beëindigen. Onweersproken is daarbij door Dôme gesteld dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wetenschap droeg van het feit dat Dôme (een vastgoedmaatschappij) het pand niet zelf zou exploiteren en naarstig op zoek zou gaan naar een onderhuurder. Van belang oordeelt het hof voorts dat [appellant] Dôme ter zake van het nakomen van de exploitatieverplichting de nodige ruimte heeft gegund (van 1 februari 2006 - 2 augustus 2006), hetwelk als alleszins redelijk moet worden beoordeeld.    
     
     
     Alles afwegende is het hof - zoals reeds in het tussenarrest aangegeven - van oordeel dat de boete dient te worden gematigd tot  € 100,-- per dag. 
     
     De grieven treffen in zoverre doel. 
     
     
       19. Voorop staat dat, in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). 
       Dat betekent dat in de onderhavige kort gedingprocedure moet worden uitgegaan van een op Dôme rustende exploitatieplicht met betrekking tot de door haar van [appellant] gehuurde bedrijfsruimte te Almere, zodat de tegen dat deel van de beslissing van de voorzieningenrechter gerichte incidentele grieven (I  tot en met VI) geen doel treffen. 
     
     
     
       20. Bij de beoordeling van het door Dôme gedane beroep op overmacht c.q. het beroep op handelen van [appellant] in strijd met de redelijkheid en de billijkheid door Dôme aan de exploitatieverplichting te houden, stelt het hof voorop dat er sprake is van een toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van Dôme (het niet voldoen aan de op 8 februari 2006 overeengekomen exploitatieverplichting), welke verplichting Dôme op 8 februari 2006 op zich heeft genomen terwijl zij niet van plan was het pand zelf te gaan exploiteren en er nog geen concrete onderhuurder in beeld was. Daarbij moet echter worden bedacht dat er sprake is van een huurovereenkomst welke voortvloeit uit een op 19 december 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst. Die overeenkomst moest het sluitstuk zijn van de problemen die waren ontstaan doordat de Louwman groep, waar Dôme deel van uitmaakte, het met [appellant] niet eens kon worden over voortzetting van het dealerschap van Suzuki, zulks terwijl diezelfde Louman groep inmiddels elders in Almere wel rond was gekomen met een nieuwe Suzuki- dealer, zodat haar er veel aan was gelegen het dealerschap van [appellant] ten spoedigste te beëindigen. Onweersproken is daarbij door Dôme gesteld dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wetenschap droeg van het feit dat Dôme (een vastgoedmaatschappij) het pand niet zelf zou exploiteren en naarstig op zoek zou gaan naar een onderhuurder. Van belang oordeelt het hof voorts dat [appellant] Dôme ter zake van het nakomen van de exploitatieverplichting aanvankelijk de nodige ruimte heeft gegund (van 1 februari 2006 - 2 augustus 2006), hetwelk als alleszins redelijk moet worden beoordeeld.    
       Dat Dôme na het faillissement van haar onderhuurder  Autoplan B.V. op 12 december 2007 er - ondanks de beweerdelijk door haar gepleegde inspanningen -  niet in is geslaagd een vervangende (onder)huurder voor de bedrijfsruimte te vinden, is een omstandigheid die voor haar risico komt en levert geen overmacht op. In casu doet zich immers niet de door Dôme aangehaalde omstandigheid voor dat een huurder, ondanks dat sprake is van een tijdens de huur ingetreden verliesgevende situatie, verplicht zou zijn om het pand te exploiteren, doch een risico (het niet door middel van onderverhuur kunnen voldoen aan de exploitatieverplichting) dat bij het sluiten van de huurovereenkomst op 8 februari 2006 volstrekt voorzienbaar was. Een en ander maakt tevens dat het niet in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid dat [appellant] Dôme aan haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende exploitatieplicht wenst te houden. Daarbij tekent het hof nog aan dat het evident is dat langdurige leegstand een onroerende zaak in het algemeen geen goed doet, zodat de eigenaar daardoor rechtstreeks in zijn belangen wordt geschaad. Door de dwangsom te beperken tot € 100,-- per dag of gedeelte van een dag dat Dôme in gebreke blijft aan de exploitatieverplichting te voldoen, welk bedrag overeenkomt met de boete zoals het hof die in zijn arrest van 24 februari 2009 heeft vastgesteld, is in voldoende mate rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen van partijen.  
       Grief VII treft derhalve evenmin doel. 
     
     
     21. De gevorderde voorziening is derhalve op goede gronden en met gepaste matiging van de dwangsom toegewezen, hetgeen impliceert dat Dôme terecht met de kosten in eerste aanleg is belast. 
     
     
       Slotsom 
       22. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de periode na 13 januari 2009 en wordt voor het overige bekrachtigd. Nu [appellant] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk wordt verklaard en het beroep van Dôme deels wordt afgewezen acht het hof termen aanwezig partijen in hoger beroep met de eigen kosten te belasten. 
     
            
            
     
       Beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep; 
     
     vernietigt het vonnis d.d. 12 november 2008 waarvan beroep voor zover dat betrekking heeft op de periode na 13 januari 2009 en wijst de vordering van [appellant] in zoverre alsnog af; 
     
     bekrachtigt bedoeld vonnis voor het overige; 
     
     belast ieder der partijen met de eigen kosten in hoger beroep. 
     
     
     Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter, en mrs. Zuidema en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 maart 2009 in bijzijn van de griffier.