ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:3571

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:3571 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 29-04-2014 / 200.116.223-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-04-29

Zaaknummer: 200.116.223-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:3571

---

Appellanten hebben geïntimeerden in hoger beroep gedagvaard. In het exploot is een verkeerde rechtsdag genoemd. Bij herstelexploot is een nieuwe rechtsdag aangezegd. De zaak is abusievelijk niet aangebracht tegen die rechtsdag, waarna opnieuw een herstelexploot is uitgebracht. De zaak is vervolgens wel aangebracht. Het hof acht appellanten niet-ontvankelijk. Een appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, heeft in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - slechts eenmaal de mogelijkheid de zaak op een later tijdstip aan te brengen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.116.223/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 108360 / HA ZA 10-1001) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 29 april 2014  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     gevestigd te [woonplaats], 
     2. [appellant 2], 
     wonende te [woonplaats], 
     3. [appellant 3], 
     wonende te [woonplaats], 
     4. [appellant 4], 
     wonende te [woonplaats], 
     5. [appellant 5], 
     wonende te [woonplaats], 
     6. [appellant 6], 
     wonende te [woonplaats], 
     7. [appellant 7], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] ,  
       advocaat: mr. A. Speksnijder, kantoorhoudend te Akkrum, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.M. Jansen, kantoorhoudend te Roden. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 januari 2013 hierbij over.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere procesverloop 
     
       1.1 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is op 28 januari 2013 gehouden. 
     
     
       1.2 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.4 
       
         De vordering van [appellanten] luidt: 
          "het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 10 juli 2012, gewezen tussen partijen, en voorts [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van:  
       
       
       a.	een bedrag van € 13.920,29 ter zake van kosten van het kantoor te Drachten gedurende de periode van 1 maart tot 15 juni 2009, 
       
       b.	een bedrag van € 48.000,-- ter zake van ten onrechte door [geïntimeerde] gefactureerde en ontvangen honoraria voor tot 1 maart 2009 verrichte werkzaamheden die aan [appellanten] toekomen, 
       
       c.	een bedrag van € 82.000,-- ter zake van vergoeding voor door [geïntimeerde] overgenomen cliënten (en hun dossiers), 
       
       d.	de voornoemde bedragen te vermeerderen met de omzetbelasting van 21% en met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2009, 
       
       e.	de kosten gemaakt ter verkrijging van betaling buiten rechte, forfaitair € 1.200,--; 
       
       f.	één en ander met de veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties." 
       
     
     
       1.5 
       
         In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: 
         "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, en het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 11 juli 2012, zaak-  en rolnummer 108360 / HA ZA 10-1001, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen behoudens voor zover in incidenteel appèl aan de orde, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, waaronder het griffierecht en salaris (proces)advocaat, standaard forfaitair bepaald; 
       
       
       
         In incidenteel appèl het uw gerechtshof moge behagen bij arrest de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 23 februari en 1 juni 2011 en 11 juli 2012, zaak- en rolnummer 108360 / HA ZA 10-1001, te vernietigen en geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun vorderingen af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten in eerste aanleg en van het hoger beroep, waaronder het griffierecht en salaris (proces)advocaat, standaard forfaitair bepaald, althans compensatie daarvan in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt voor wat betreft de vonnissen van 23 februari en 1 juni 2011." 
         2.  De beoordeling 
       
     
     
       2.1 
       
        [appellanten] hebben [geïntimeerde] bij exploot van 3 oktober 2012 aangezegd in hoger beroep te komen tegen de vonnissen van de rechtbank van 15 februari en 11 juli 2012 en hem gedagvaard tegen de zitting van het hof van 24 oktober 2012. Bij herstelexploot van 17 oktober 2012 hebben zij [geïntimeerde] aangezegd dat in het appelexploot van 3 oktober 2012 abusievelijk 24 oktober in plaats van 23 oktober is vermeld en hebben zij meegedeeld dat het exploot in die zin wordt hersteld dat [geïntimeerde] wordt gedagvaard tegen de zitting van 30 oktober 2012. Bij herstelexploot van 1 november 2012 hebben [appellanten] aangezegd dat het herstelexploot van 17 oktober 2012 abusievelijk niet tijdig is aangebracht en dat zij deze fout wensen te herstellen door [geïntimeerde] opnieuw op te roepen, nu tegen de zitting van 13 november 2012. Ter zitting van 13 november 2012 is de zaak wel aangebracht. 
     
     
       2.2 
       Volgens [geïntimeerde] zijn [appellanten] niet-ontvankelijk in hun appel. Het herstelexploot van 17 oktober 2012 is volgens hem nietig, omdat het ten onrechte is betekend aan het kantoor van zijn advocaat, terwijl hij voor het uitbrengen van herstelexploten daar geen domicilie heeft gekozen. Los daarvan is ten aanzien van het aanbrengen van het tweede herstelexploot (dat ook ten onrechte aan het kantoor van zijn advocaat is betekend) volgens hem niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 353 lid 1 juncto 125 lid 4 Rv. Door de gemaakte feiten is de appeltermijn de facto met ruim 14 dagen verlengd. [appellanten] hebben fout op fout gestapeld, waardoor in strijd is gehandeld met de eisen van een goede rechtspleging, aldus [geïntimeerde]. 
     
     
       2.3 
       Op grond van het bepaalde in artikel 63 lid 1 Rv kan het appelexploot ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie degene aan wie het exploot wordt gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie degene voor wie het exploot bestemd is laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. Deze gekozen woonplaats is voor wat betreft de mogelijkheid tot het uitbrengen van de appeldagvaarding ook nog geldig nadat eindvonnis is gewezen. In zoverre verschilt artikel 63 lid 1 Rv van artikel 79 lid 2 Rv waar [geïntimeerde]  - derhalve ten onrechte - naar verwijst.  Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de regel van artikel 63 lid 1 Rv. ook geldt voor herstelexploten in de zin van artikel 125 lid 4 Rv (vgl ook Hoge Raad 21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2776). 
     
     
       2.4 
       In zijn arrest van 11 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT7203) heeft de Hoge Raad overwogen, dat 125 lid 4 Rv toelaat dat binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een herstelexploot wordt uitgebracht waarin een nieuwe verschijndag wordt aangezegd. Aldus is herstel mogelijk, zowel in het geval dat de dagvaarding niet tijdig voor de aangezegde verschijndag ter griffie is ingediend als in het geval dat gedagvaard is tegen een dag waarop de rechter geen zitting houdt. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat in laatstbedoeld geval herstel ook mogelijk is door middel van een herstelexploot dat niet na maar, zoals in het onderhavige geval, voor de oorspronkelijk aangezegde, maar onmogelijke, verschijndag is uitgebracht, aldus de Hoge Raad in lijn met eerdere rechtspraak (vgl. onder meer Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6248). Die situatie deed zich hier voor, nu was gedagvaard tegen een niet bestaande rechtsdag - 23 oktober 2012 - en het herstelexploot voor deze onmogelijke rechtsdag, te weten op 17 oktober 2012, was uitgebracht.  
     
     
       2.5 
       Dat het herstelexploot van 17 oktober 2012, dat dus heeft te gelden als een herstelexploot in de zin van artikel 125 lid 4 Rv, aan het kantoor van de advocaat van  [geïntimeerde] is betekend, brengt gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen niet  mee dat het exploot nietig is.  
     
     
       2.6 
       Na het uitbrengen van dit herstelexploot gold 30 oktober 2012 (en niet langer de ongeldige rechtsdag 24 oktober 2012 van de oorspronkelijke appeldagvaarding) als de in de dagvaarding vermelde roldatum in de zin van artikel 125 lid 2 Rv en diende de zaak op die roldag te worden ingeschreven. Dat is door een omissie aan de zijde van [appellanten] niet gebeurd. De vraag rijst of die omissie kan worden hersteld door opnieuw een herstelexploot uit te brengen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. Hoge Raad 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1063, 5 december 1997,  ECLI:NL:HR:1997:ZC2523, 4 april 2003, ECLI:NL:HR:AX6248 en 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1062, zie ook de conclusie van AG Wesseling-van Gent ECLI:NL:PHR:2005:AS3641 onder 2.9 en 2.10) volgt dat als een herstelexploot in de zin van artikel 125 lid 4 Rv slechts kan gelden een exploot dat een nieuwe rechtsdag aanzegt en dat gevolgd wordt door inschrijving ter rolle van die aangezegde rechtsdag. Wanneer de zaak dan niet wordt ingeschreven, kan aan het herstelexploot geen gevolg worden verbonden. De appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, heeft in beginsel slechts één keer de mogelijkheid de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke hier zijn gesteld noch gebleken. [appellanten] hebben die mogelijkheid gehad, maar niet (op correcte wijze) te baat genomen. In dit verband overweegt het hof dat het tweede herstelexploot niet leed aan een nietigheidsgebrek in de zin van artikel 120 Rv, waarvan herstel als het exploot wel is ingeschreven (onder omstandigheden) nog mogelijk is (vgl. artikel 121 Rv), maar dat het enkel niet is ingeschreven.  
     
     
       2.7 
       
        [geïntimeerde] heeft zich in het eerste door hem ingediende processtuk op de niet-ontvankelijkheid van het appel beroepen. Hij kan om die reden niet geacht worden te hebben ingestemd met het aanbrengen van de zaak tegen de in het tweede herstelexploot aangezegde roldatum.  
     
     
       2.8 
       De slotsom is dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde appel. Aan de behandeling van de grieven in het principaal appel komt het hof dan ook niet toe. Aan behandeling van het incidenteel appel (dat overigens een voorwaardelijk karakter heeft en onderwerpen aan de orde stelt, die het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel ook zonder het incidenteel appel had moeten behandelen) komt het hof evenmin toe. 
     
     
       2.9 
       
        [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de  proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten  - het hof kent geen punten toe voor het, overbodige, incidentele appel -, tarief V).  
     
   
   
     
       3 De beslissing Het gerechtshof: 
     
       verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het door hen ingestelde hoger beroep; 
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.513,- aan verschotten en op € 3.262,- voor geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. H. de Hek en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.