ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:1701

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:1701 Gerechtshof Den Haag , 21-06-2016 / 200.108.115/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-06-21

Zaaknummer: 200.108.115/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:1701

---

Medewerkers buitendienst werkzaam op provisiebasis. Wijziging arbeidsvoorwaarden. Reikwijdte incorporatiebeding. Overeengekomen wijzigingsbeding waarin overleg met de OR is voorgeschreven. OR te vervangen door vakvereniging? Belang ongebonden werknemers.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.108.115/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 268084 CV EXPL 10-1953  
     
     
     
       
         arrest van 21 juni 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Verzekerings Unie B.V. , 
       gevestigd te Zeist, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Verzekerings Unie, 
       advocaat: mr. N. de Boer te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       
         2. [geïntimeerde 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       hierna te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       	Bij exploot van 5 maart 2012 is Verzekerings Unie in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Gorinchem (verder: kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 12 december 2011. Bij memorie van grieven met producties heeft Verzekerings Unie achttien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden. Op 18 september 2015 hebben mr. De Boer, namens de Verzekerings Unie, en mr Ray-Engels, namens [geïntimeerden] gepleit, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       De door de rechtbank in het vonnis van 12 december 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
     
     
     
       
         Verzekerings Unie is een onderneming die zich richt op het beheren van assurantieportefeuilles en het bemiddelen in assurantiën, financiering, hypotheken en andere bancaire producten. 
       
       
         
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn op respectievelijk 1 juli 1980 en 1 januari 1986 bij (de rechtsvoorganger van) Verzekerings Unie in dienst getreden in de functie van buitendienstadviseur. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ieder een eigen werkgebied verspreid over Limburg en Noord-Brabant. 
       
       
         In de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is onder C het volgende vermeld: “De in deel 1 van het personeelshandboek voor verzekeringsconsulenten opgenomen collectieve arbeidsovereenkomst en eventuele latere aanvullingen daarop of wijzigingen daarvan, zijn van toepassing op deze arbeidsovereenkomst.(...)” 
       
       
         Het salaris van [geïntimeerden] wordt vanaf aanvang van het dienstverband betaald op basis van een provisieregeling. De provisieregeling is in de arbeidsovereenkomsten opgenomen en daarin is tevens vermeld dat (de rechtsvoorganger van) Verzekerings Unie zich het recht voorbehoudt om van de provisieregeling af te wijken en/of voor een of meer branches de provisieregeling te herzien na overleg met de ondernemingsraad. 
       
       
         In de provisieregeling van 2006 (Provisieregeling 2006) is het volgende vermeld: “(…) 2. Provisie algemeen (...) Provisie die tijdens de arbeidsovereenkomst, of na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is uitbetaald, maar die achteraf blijkt niet te zijn verdiend, wordt binnen vier jaren teruggevorderd. (...) 3. Afsluitprovisie levensverzekeringen (...) 3.2 Productiegrondslagen Als grondslag voor de vaststelling van de afsluitprovisie geldt het product van de premie en de duur van de verzekering. (...) Schijventarief Bij het bereiken van bepaalde productiegrenzen, hierna schijven genaamd, ontstaan rechten op afstuitprovisie. Daarnaast ontstaat bij het bereiken van bepaalde productiegrenzen een recht op bonusprovisie. (...) 4. Doorlopende en afsluitprovisie schadeverzekering (...) Bruto beloning adviseur De afsluitprovisie schade bedraagt 60% van de afsluitprovisie van de ATP-regeling (toevoeging hof: zijnde de bedragen die Verzekerings Unie van verzekeringsmaatschappijen ontvangt). Voor de doorlopende (verlengings-) provisie bedraagt dit 50% van de ATP-regeling. (...) 5. AMEV bancair (...) Bruto beloning adviseur De provisie bedraagt 50% van de ATP-regeling. (…) 8. Slotbepaling “De Verzekerings Unie behoudt zich het recht voor van deze provisieregelingen af te wijken en/of voor één of meer branches de provisieregelingen te herzien na overleg met de Ondernemingsraad fortis ASR.” 
       
       
         Per 1 januari 2010 is aan [geïntimeerden] geen afsluitprovisie over de schadeverzekeringen toegekend. 
       
       
         In januari 2010 is Verzekerings Unie met vakbond De Unie in onderhandeling getreden over het beloningsbeleid en het bedieningsmodel van buitendienstmedewerkers. Op 31 mei 2010 hebben zij een akkoord bereikt. Het akkoord is gesloten voor het beloningsbeleid voor de buitendienstmedewerkers, een winstdelingsregeling, een ziekengeldregeling en een sociaal plan (per 1 juli 2010) en is vastgelegd in een overeenkomst van 14 juni 2010. 
       
       
         Bij brief van 27 januari 2010 aan [geïntimeerde 1] en bij brief van “april 2010” (zo luidt de datum in de brief) aan [geïntimeerde 2] heeft vakbond De Unie bevestigd dat het lidmaatschap wegens opzegging respectievelijk per 1 februari 2010 en per 1 mei 2010 wordt beëindigd. 
       
       
         Op 16 juni 2010 heeft de ondernemingsraad van Verzekerings Unie aan de directie van Verzekerings Unie een positief advies gegeven over de voorgenomen herziening van de managementstructuur. 
       
       
         Op basis van de nieuwe managementstructuur per 1 juli 2011 worden onder de managers teams samengesteld met binnendienst- en buitendienstmedewerkers. De buitendienstmedewerkers hebben de keuze te gaan werken als adviseur complex (zoals leven en pensioenvoorzieningen, hypotheek en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen), adviseur niet complex (zoals schade-, uitvaart-, zorg- en risicoverzekeringen) of generalist. 
       
       
         In de nieuwe provisieregeling van 1 juli 2010 is het volgende vermeld: “Omschrijving Provisie Voor het aanbrengen van nieuwe verzekeringen resp. certificaten en financieringsovereenkomsten en het verhogen van bestaande verzekeringen resp. certificaten ontvangt de adviseur 35% van de afsluitprovisies die de maatschappijen aan de Verzekerings Unie uitkeren voor het desbetreffende product. Voor het beheren van schade- en overige verzekeringen ontvangt de adviseur 35% van de doorlopende provisies die door de maatschappijen aan de Verzekerings Unie worden betaald. Royementen Als de maatschappijen uitbetaalde provisies geheel of gedeeltelijk terugvorderen bij de Verzekerings Unie, dan zal 35% van deze terugvorderingen ingehouden worden op de aan werknemer uit te betalen provisies. Als na een gehele of gedeeltelijke overname van een portefeuille, het aantal  royementen ver boven (meer dan 20%) het gangbare gemiddelde ligt en de beherende adviseur niet verwijtbaar is voor deze royementen, dan zal de Verzekerings Unie een passende oplossing aanbieden. (...) Tijdstip van uitbetaling De provisie wordt uitbetaald in de salarisafrekening van de maand volgend op die waarin de desbetreffende productie is geboekt bij de Verzekerings Unie. (...)” 
       
       
         In de ziekengeldregeling van 1 juli 2010 is het volgende vermeld: “(…) Loondoorbetaling per ziektedag in de binnendienst wordt vastgesteld op basis van het actuele maandsalaris en in de buitendienst conform de provisieregeling buitendienst 2010. Gedurende de eerste drie volledige kalendermaanden van arbeidsongeschiktheid wordt het loon volledig doorbetaald. Na deze drie maanden wordt gedurende een periode van 6 maanden 85% van het loon doorbetaald. Daarna wordt 70% van het loon doorbetaald tot de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever komt te vervallen. (...)” 
       
       
         In de winstdelingsregeling van 1 juli 2010 is het volgende vermeld: “(…) Artikel 2 vaststelling winstdeling Als de winst minder of gelijk is dan 8% van de gerealiseerde omzet in een boekjaar, vindt geen winstdeling plaats. Als de winst hoger is dan deze 8%, dan wordt van de winst boven de 8%, de helft ter beschikking gesteld voor winstdelingsuitkeringen. De beschikbaar gestelde winst wordt naar rato verdeeld over de uitgekeerde maandsalarissen van de deelnemers waarbij maximaal 15% van het jaarsalaris (12x het maandsalaris) als winstdeling wordt uitgekeerd. In het Sociaal Plan van Verzekerings Unie is in hoofdstuk 4 het volgende vermeld: 4.1 Aanvulling portefeuilles (...) Adviseurs kunnen met de invoering van de nieuwe provisieregeling een keuze maken uit diverse specialisaties waarbij zij in aanmerking kunnen komen voor een portefeuille uitbreiding onder de volgende voorwaarden: Generalist Deze adviseurs adviseren in alle productgroepen van de Verzekerings Unie en zij beheren een klantportefeuille. (...) De portefeuille wordt aangevuld met klanten op een dusdanige wijze dat de continuatieprovisie met circa 17,5% zal toenemen. Adviseur niet-complexe producten Deze adviseurs zijn gespecialiseerd in de zogenaamde niet-complexe leven- en schadeproducten. Werknemers die voor deze portefeuille kiezen komen in aanmerking voor een uitbreiding van de bestaande portefeuille. (...) De portefeuille wordt aangevuld met klanten op een dusdanige wijze dat de continuatieprovisie met circa 35% zal toenemen en minimaal € 80.000,- per jaar zat bedragen. (...) 4.4 Compensatietoeslag (...) Voor alle adviseurs wordt voorafgaand aan de invoering van de nieuwe provisieregeling een inschatting gemaakt van de consequenties van het nieuwe beleid voor het persoonlijk inkomen van de adviseur. Hierbij zal een prognose van het verschil van tussen het oude en nieuwe beleid opgesteld worden. (...) Als het nieuwe beloningsbeleid een geprognosticeerde inkomensachteruitgang van meer dan 5% betekent dan wordt het verschil boven deze 5% gedurende een periode van 3 jaar gecompenseerd. Hierbij wordt de volgende staffel gehanteerd: (...)” 
       
       
         Bij brief van 19 augustus 2010 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan Verzekerings Unie een kennisgeving van ontvangst van de cao-aanmelding (het betrof de overeenkomst gesloten met De Unie, hierna te noemen: de cao-2010) verzonden. De cao-2010 is niet algemeen verbindend verklaard. 
       
       
         Per 1 juli 2010 wordt door Verzekerings Unie aan de buitendienstadviseurs een fictieve aanvulling van de portefeuille van 35% toegekend. Na herverdeling van de portefeuilles komt deze aanvulling te vervallen en zal de portefeuille van een generalist worden vergroot met 17,5% en zal de portefeuille van een adviseur niet-complex met 35% worden vergroot. 
       
       
         De arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn met ingang van 1 juli 2012 geëindigd. 
       
     
     
   
   
     
       3 Beslissing van de kantonrechter 
     
     
       De kantonrechter heeft Verzekerings Unie op vordering van [geïntimeerden] veroordeeld tot nakoming van de arbeidsvoorwaarden tot 1 juli 2010, waaronder (in ieder geval) begrepen (doch niet gelimiteerd tot): 
     
     
        nakoming van de provisieregeling zoals geldend vanaf 2006 (zoals overgelegd als productie 1) en met inachtneming van de wijziging per 1 januari 2010 dat voor schadeverzekeringen geen afsluitprovisie wordt toegekend; 
        betaling van een maandelijks voorschotbedrag op basis van de continuatiewaarde van de portefeuille, zoals toegepast tot 1 juli 2010; 
        nakoming van de ziekengeldregeling en van de eindejaarsuitkering. 
     
     Verder is de Verzekerings Unie veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden] te voldoen het achterstallig (variabele) salaris vanaf 1 juli 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging vanaf datum opeisbaarheid tot de datum der algehele voldoening. Bovendien is de Verzekerings Unie veroordeeld tot betaling van de variabele beloning op grond van de provisieregeling 2006, met inachtneming van de wijziging per 1 januari 2010 dat voor schadeverzekeringen geen afsluitprovisie wordt toegekend, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig tot een einde komt. Verzekerings Unie is veroordeeld in de kosten van het geding. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
   
   
     
       4 Beoordeling in hoger beroep 
     
       
       Feitenopsomming in het vonnis van de rechtbank 
     
     
       4.1. 
       Hiervoor, onder 2, heeft het hof een opsomming van voor de beslechting van dit geschil relevante feiten opgenomen. Deze opsomming komt (vrijwel) overeen met de feitenopsomming in het vonnis van de kantonrechter. In haar grief I stelt Verzekerings Unie zich op het standpunt dat de feitenweergave in het vonnis van de kantonrechter te summier en onvolledig is om als basis te kunnen dienen voor de beoordeling in deze zaak. Naar het oordeel van het hof miskent Verzekerings Unie in deze grief dat de rechter de vrije hand heeft bij de selectie van feiten die hij in zijn vonnis weergeeft. Feiten die wel zijn aangedragen door (een van) partijen, maar die niet zijn opgenomen in de feitenopsomming, zullen, voor zover relevant, ook in de beoordeling (moeten) worden betrokken. Dat de kantonrechter gestelde feiten of omstandigheden die niet zijn vermeld in de feitenopsomming niet zou hebben meegewogen voert Verzekerings Unie niet aan, zodat de grief alleen op die grond al strandt. Cao-2010; [geïntimeerden] lid van De Unie en aldus ‘gebonden’ werknemers? 
     
     
       4.2. 
       Op 14 juni 2010 heeft Verzekerings Unie met vakbond De Unie een overeenkomst gesloten die de status van cao heeft gekregen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] aan de inhoud van deze cao (met name het daarin vastgelegde beloningsbeleid buitendienstmedewerkers, de winstdelingsregeling, de ziekengeldregeling en het sociaal plan) niet gebonden was. De kantonrechter overwoog daarbij dat ongebonden werknemers zich niet een verslechtering van hun arbeidsvoorwaarden behoeven te laten welgevallen door de toepassing van een cao waaraan zij niet gebonden zijn. Tegen het oordeel dat [geïntimeerden] niet gebonden zijn aan de cao-2010 komt Verzekerings Unie op met de grieven II tot en met VII. 
     
     
       4.3. 
       De Unie was als enige werknemersorganisatie partij bij de cao-2010.[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de inleidende dagvaarding expliciet gesteld dat zij op 14 juni 2010 (de dag waarop de cao-2010 tot stand kwam) geen lid waren van De Unie en hebben dat standpunt geschraagd door overgelegde opzeggingsbrieven. Naar het oordeel van het hof kan uit het feit dat [geïntimeerden] bij de inleidende dagvaarding e-mailcorrespondentie “tussen De Unie en haar leden” (productie 11) heeft overgelegd niet worden afgeleid dat daarmee werd teruggekomen op de zojuist genoemde expliciete stelling, ook niet waar e-mails van De Unie mede aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren gericht. In het overleggen van deze e-mails ligt naar het oordeel van het hof niet het “uitdrukkelijk erkennen” van een stelling van Verzekerings Unie – namelijk de stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wel lid waren van De Unie – besloten. Net als de kantonrechter komt het hof dan ook tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet, op grond van het bepaalde in artikel 9 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, gebonden zijn aan de in de cao-2010 geregelde wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden. Reikwijdte incorporatiebeding 
     
     
       4.4. 
       
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn in 1980 respectievelijk 1986 in dienst getreden van AMEV. Hun arbeidsovereenkomsten bevatten een “incorporatiebeding”. Volgens dit beding zijn de toen geldende AMEV ondernemings-cao en eventuele latere aanvullingen daarop of wijzigingen daarvan, evenzeer op de individuele arbeidsovereenkomsten van toepassing. De vraag is nu of als gevolg van dat incorporatiebeding de inhoud van de cao-2010 van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. De kantonrechter heeft geoordeeld dat zulks niet het geval was. Het hof komt tot hetzelfde oordeel, op basis van het volgende. 
     
     
       4.5. 
       Het is een kwestie van uitleg of ook andere (toekomstige) cao’s dan de AMEV ondernemings-cao, de cao die ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] van kracht was, via dit incorporatiebeding van toepassing zouden worden op de individuele arbeidsovereenkomsten. Duidelijk is dat de situatie zoals die ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gold, ingrijpend is gewijzigd. Zoals Verzekerings Unie zelf bij memorie van grieven heeft geschetst (nrs. 212-216) hebben er diverse fusies plaatsgevonden, waaruit Fortis ASR ontstond, en deze entiteit maakte weer onderdeel uit van de groep Fortis Verzekeringen Nederland NV, Europeesche Verzekeringen, Ardanta en Falcon. Buitendienstmedewerkers werden ondergebracht bij Verzekerings Unie, op dat moment een onderdeel van Fortis Verzekeringen Nederland NV. In 2009 werd Verzekerings Unie afgesplitst (het hof begrijpt: in een zelfstandige vennootschap ondergebracht). 
     
     
       4.6. 
       Naar het oordeel van het hof kan de inhoud van de cao-2010 niet gerekend worden tot de in het incorporatiebeding bedoelde “aanvullingen of wijzigingen” van de AMEV ondernemings-cao. De geschetste veranderingen in de organisatie en de onderbrenging van de buitendienstmedewerkers in een separate vennootschap dwingen tot de conclusie dat een geheel andere situatie is ontstaan, zodat de cao-2010 niet te vereenzelvigen valt met de AMEV ondernemings-cao. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding geven zijn gesteld noch gebleken. Dat in de tussentijd – voor 2010 – door het Fortis concern afgesloten cao’s feitelijk zijn toegepast op buitendienstmedewerkers zoals [geïntimeerden], heeft Verzekerings Unie gesteld maar heeft [geïntimeerden] bestreden en is naar het oordeel van het hof niet beslissend voor de vraag of [geïntimeerden] aan de cao-2010 gebonden zijn via het incorporatiebeding. Wijzigingsbeding in de Provisieregeling 2006 geldend voor [geïntimeerden]? 
     
     
       4.7. 
       Partijen debatteren over de vraag of de Provisieregeling-2006 een collectieve arbeidsovereenkomst was. Verzekerings Unie bepleit dat dit het geval was en heeft documenten in het geding gebracht waaruit dat zou blijken; [geïntimeerden] bestrijdt dit standpunt. Deze discussie is relevant omdat in de Provisieregeling-2006 een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW was opgenomen, waaraan Verzekerings Unie [geïntimeerden] aldus gebonden acht. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet duidelijk geworden dat de Provisieregeling-2006 de status van cao heeft gekregen, terwijl de toepassing van het wijzigingsbeding niet schriftelijk met [geïntimeerden] is overeengekomen. Het wijzigingsbeding bindt [geïntimeerden], zo oordeelde de kantonrechter, daarom niet. 
     
     
       4.8. 
       Het hof overweegt dat, als al moet worden uitgegaan van de cao-status van de Provisieregeling-2006, de vraag is of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] automatisch aan het wijzigingsbeding dat daarin was opgenomen, gebonden zijn. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren, toen de Provisieregeling-2006 van kracht was, ongebonden werknemers, en nu gesteld noch gebleken is dat de cao algemeen verbindend was verklaard, konden zij aan dat wijzigingsbeding alleen gebonden worden als zij met de toepassing van die regeling schriftelijk (artikel 7:613 BW) hadden ingestemd. Dit laatste heeft Verzekerings Unie niet gesteld, terwijl dat ook niet is gebleken. Dit betekent dat [geïntimeerden] niet, via dit wijzigingsbeding, gebonden zijn aan de verandering van hun arbeidsvoorwaarden door de cao-2010. 
     
     
       4.9. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven II tot en met VII stranden. Overleg met de or vereist? 
     
     
       4.10. 
       Verzekerings Unie stelt dat de totstandkoming van de cao-2010 overleg met de ondernemingsraad (de arbeidsovereenkomsten sprak van: “de ondernemingsraad AMEV particulieren” respectievelijk “de OR commissie buitendienst”) voorafgaand aan de wijziging van de provisieregeling, overbodig maakte. Verzekerings Unie verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 27 lid 3 Wet op de Ondernemingsraden (WOR). 
     
     
       4.11. 
       Het hof stelt – net als de kantonrechter dat deed – voorop dat het wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alleen betrekking heeft op de in de arbeidsovereenkomsten opgenomen provisie-afspraken. Andere regelingen konden dus niet, onder inroeping van deze wijzigingsclausule, aangepast worden. 
     
     
       4.12. 
       De wijzigingsclausule verschaft Verzekerings Unie de bevoegdheid de provisieregeling eenzijdig te wijzigen, maar eerst nadat overleg met de ondernemingsraad zou hebben plaatsgevonden. Dat overleg geldt dus als een voorwaarde voor de toepassing in de verhouding tussen Verzekerings Unie enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds. In de wijzigingsclausule is niet bepaald dat het zou gaan om benodigde ‘instemming’ van de ondernemingsraad. Naar het oordeel van het hof kan het juist voor ongebonden werknemers als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van belang zijn dat de ondernemingsraad wordt betrokken bij een voorgenomen wijziging van een provisieregeling. Een medezeggenschapsorgaan vertegenwoordigt immers alle personeelsleden van de onderneming en niet alleen de leden van vakverenigingen. Daardoor kan de ondernemingsraad met behulp van raadpleging van de achterban zijn licht laten schijnen over de voorgestelde regeling vanuit alle mogelijke gezichtspunten en belangen. Indien overleg met de ondernemingsraad is overeengekomen kan – zeker voor niet bij het overleg met de vakbond vertegenwoordigde werknemers - dit niet zonder meer worden vervangen door instemming van een werknemersorganisatie die partij is bij de cao. Bijzondere omstandigheden die in dit geval tot een andere visie dwingen zijn niet naar voren gebracht. 
     
     
       4.13. 
       Ook het hof komt dus tot het oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet aan de provisieregeling, vervat in de cao-2010, gebonden zijn, nu niet is gebleken dat overleg met de ondernemingsraad van Verzekerings Unie heeft plaatsgevonden. Grief VIII strandt op die grond. Gewijzigde omstandigheden, redelijk voorstel tot wijziging arbeidsovereenkomst? 
     
     
       4.14. 
       Met de grieven IX tot en met XV komt Verzekerings Unie op tegen het oordeel van de kantonrechter dat – zoals dat oordeel in de ‘slotsom’, r.o. 30 is weergegeven – niet is gebleken van zodanige gewijzigde omstandigheden dat Verzekerings Unie genoodzaakt was tot het doen van een voorstel tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en (zo begrijpt het hof) laatstgenoemden, op de voet van het bepaalde in artikel 7:611 BW, in redelijkheid gehouden waren die wijzigingen te aanvaarden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Verzekerings Unie daarom niet kunnen en mogen besluiten nieuwe regelingen van arbeidsvoorwaarden, ten aanzien van provisie, de eindejaarsuitkering en de ziekengelduitkering, ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toe te passen. 
     
     
       4.15. 
       De kantonrechter heeft zich er rekenschap van gegeven dat Europese regels (met name de MiFid-richtlijn), omgezet in nationale regels (in het bijzonder de Wet op het financieel toezicht en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen, Bgfo), hebben geleid tot het verbod op provisies die niet in het belang zijn van de klant, want niet passend zijn. De kantonrechter heeft daaruit opgemaakt dat de regelgeving, die bescherming van de consument beoogt, ziet op de verhouding tussen de verzekeraars en tussenpersonen en op de verhouding tussen tussenpersonen en de consument. De positie van werknemers van tussenpersonen staat daarbuiten, zo concludeerde de kantonrechter. Met een beroep op het bepaalde in artikel 86a Bgfo, dat (overigens eerst) vanaf 1 januari 2011 (en tot 7 februari 2015) als volgt luidde: “Een financiële onderneming voert een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.” betoogt Verzekerings Unie dat het Bgfo ook ziet op de verhouding tussen de werkgever (Verzekerings Unie) en de werknemer ([geïntimeerden]). 
     
     
       4.16. 
       Het hof constateert dat de financiële onderneming in artikel 86a Bgto werd aangespoord een beloningsbeleid te hanteren om onzorgvuldige behandeling van consumenten/cliënten te voorkomen. Het gaat om een open norm, die een wettelijke basis biedt voor de hantering van de “Principes voor beheerst beloningsbeleid” die in 2009 door de AFM en DNB zijn gepubliceerd. Ook als wordt aangenomen dat de norm die thans is neergelegd in artikel 86a Bgto reeds in 2010 op basis van redelijkheid en billijkheid door Verzekerings Unie in acht genomen diende te worden en dus wel betrekking heeft op de relatie tussenpersoon-adviseur, is onvoldoende onderbouwd en geconcretiseerd door Verzekerings Unie dat de voordien voor [geïntimeerden] geldende provisieregeling, de Provisieregeling 2006, alle onderdelen van die regeling in onderlinge samenhang beschouwd, zodanig uitpakte dat daardoor in strijd met één of meer van de gepubliceerde principes gehandeld werd en eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden legitimeerde. Grief IX leidt daarom, ook als aangenomen moet worden dat artikel 86a Bgto betrekking heeft op de verhouding tussen de Verzekerings Unie en haar buitendienstmedewerkers [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], niet tot een ander oordeel. Ook de grieven XVI en XVIII, waarin Verzekerings Unie hetzelfde onderwerp aan de orde stelt naar aanleiding van de “slotsom” in het vonnis van de kantonrechter in r.o. 30, missen doel. 
     
     
       4.17. 
       In r.o. 19 e.v. heeft de kantonrechter geoordeeld over de vraag of Verzekerings Unie in zodanige mate financieel benadeeld zou worden bij handhaving van de provisieregeling die Verzekerings Unie per 1 juli 2010 heeft willen vervangen, dat (een voorstel tot) aanpassing van de provisieregeling om die reden gerechtvaardigd was. De kantonrechter beantwoordde die vraag ontkennend en overwoog daartoe dat Verzekerings Unie concreet, met werkelijke cijfers, inzichtelijk had behoren te maken welk ernstig financieel nadeel zij ondervindt, hetgeen zij heeft nagelaten. 
     
     
       4.18. 
       Ook in hoger beroep heeft Verzekerings Unie nagelaten deugdelijk te onderbouwen dat, in welk opzicht, en in hoeverre, zij financieel nadeel zou ondervinden van de handhaving van de tot 1 juli 2010 bestaande provisieregeling. De stelling dat Verzekerings Unie “meer aan haar medewerkers zou moeten betalen dan zij zelf kreeg van de banken en/of verzekeraars” is daartoe niet toereikend. Evenmin heeft Verzekerings Unie duidelijk gemaakt hoe de toename van continuatieprovisies (in plaats van afsluitprovisies) en het ‘voorfinancieren’ waartoe zij tegenover haar werknemers gehouden zou zijn, per saldo tot een zodanig nadeel zou leiden dat niet van haar gevergd zou kunnen worden de bestaande provisiecondities in stand te laten. 
     
     
       4.19. 
       Bij de beoordeling van de vraag of van [geïntimeerden] verlangd kon worden in te stemmen met aanpassing van de provisieregeling is ook de werkdruk aan de orde gekomen. De kantonrechter heeft in r.o. 21, onder verwijzing naar het door [geïntimeerden] overgelegde onderzoeksrapport 2006 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding), geoordeeld dat vergroting van de verzekeringsportefeuilles voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou leiden tot een aanzienlijke verhoging van de werkdruk. Dat een  veranderde werkwijze voor buitendienstmedewerkers zoals [geïntimeerden], ontlastend zou uitpakken was door Verzekerings Unie niet aangetoond, aldus het rapport. 
     
     
       4.20. 
       Verzekerings Unie komt tegen dit oordeel op en stelt zich daarbij met name op het standpunt dat het aan [geïntimeerden] is om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat de door Verzekerings Unie vanaf 1 juli 2010 toe te passen provisievoorwaarden en de daarmee samenhangende aangepaste werkwijze leidt tot een verhoging van de werkdruk. Naar het oordeel van het hof ziet Verzekerings Unie eraan voorbij dat [geïntimeerden] het standpunt inneemt dat een vergroting van de door hem te beheren portefeuille met 17,5% tot 35% leidt tot een hogere werkdruk, waarbij hij dat standpunt onderbouwt met de conclusies uit het door hem als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde onderzoeksrapport. Verzekerings Unie stelt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij aanpassing van de arbeidsvoorwaarden en dat [geïntimeerden] van deze aanpassing geen of slechts een beperkt nadeel ondervindt. Het ligt dan ook op de weg van Verzekerings Unie om, het verweer van [geïntimeerden] in ogenschouw genomen, deugdelijk te onderbouwen waarom een uitbreiding van de portefeuilles in het kader van de nieuwe provisieregeling niet of slechts in onbetekenende mate leidt tot verhoging van de werkdruk. Die onderbouwing ontbreekt echter. Dat het rapport uit 2006 niet meer relevant zou zijn in 2010, nadat de economische crisis had toegeslagen, heeft Verzekerings Unie onvoldoende toegelicht, zeker niet in het licht van het betoog van [geïntimeerden] dat meer klantencontacten en de in omvang toegenomen regels, waaronder opleidingseisen, tot meer werk leidden voor de buitendienstmedewerkers. 
     
     
       4.21. 
       De stelling van Verzekerings Unie dat de werkwijze voor de buitendienstmedewerkers veranderde en daardoor, zo begrijpt het hof, een deel van de werkdruk zou worden weggenomen heeft Verzekerings Unie, in het licht van hetgeen [geïntimeerden] daartegen heeft aangevoerd, niet naar behoren geconcretiseerd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren ‘generalist’ en zijn als zodanig werkzaam gebleven tot het einde van hun dienstverband met Verzekerings Unie. Tegenover het betoog van [geïntimeerden] dat de generalist geen steun zou krijgen van collega-adviseurs, maar er wel taken bij zou krijgen in de nieuwe werkwijze bij Verzekerings Unie, heeft Verzekerings Unie niet deugdelijk uit de doeken gedaan dat niettemin van een verlichting van de werkdruk sprake zou zijn. Daarbij komt nog dat [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat, als gevolg van een groot personeelsverloop, bij Verzekerings Unie onvoldoende mankracht aanwezig was om teams te vormen waarmee de samenwerkingsmogelijkheden verbeterd zouden kunnen worden. Dat betoog heeft Verzekerings Unie niet naar behoren kunnen ontkrachten. 
     
     
       4.22. 
       Met grief XIII Verzekerings Unie bestrijdt het oordeel van de kantonrechter, in r.o. 22, dat voorbij wordt gegaan aan het verweer van Verzekerings Unie inzake de portefeuillevergroting. Waar het hier, naar het oordeel van het hof, om gaat is of de bereidheid de portefeuilles van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voorlopig niet te vergroten, ook zou betekenen dat hun inkomens niet (negatief) beïnvloed zouden worden. Dat laatste hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] weersproken: zij hebben aangevoerd dat gelijkblijvende portefeuilles zouden meebrengen dat zij geen aanspraak zouden kunnen maken op de fictieve aanvulling van 15%, zodat een inkomensachteruitgang het onvermijdelijk gevolg zou zijn. Dat laatste heeft Verzekerings Unie niet bestreden zodat daarvan uit gegaan moet worden. Daarmee heeft de kantonrechter dan ook terecht beslist om aan het verweer van Verzekerings Unie op dit punt voorbij te gaan. 
     
     
       4.23. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld (in r.o. 24) dat de nieuwe provisieregeling voor [geïntimeerden] tot een aanzienlijke inkomensachteruitgang zal leiden, en dat oordeel bestrijdt Verzekerings Unie met haar grief XIV, maar tevergeefs. Terecht voert [geïntimeerden] aan dat voor een reële vergelijking van de inkomenspositie voor en na de toepassing van de nieuwe provisieregeling de fictieve aanvulling buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze tijdelijk wordt toegepast. In dat geval blijkt immers van een aanzienlijke inkomensachteruitgang die alleen op te vangen zou zijn wanneer [geïntimeerden], in de woorden van Verzekerings Unie, “de commerciële kansen hadden benut die zij hadden gekregen”. Het verweer van [geïntimeerden] dat het benutten van die “commerciële kansen” een zeer aanzienlijke extra inspanning zou vergen heeft Verzekerings Unie niet deugdelijk weersproken. Bovendien brengt [geïntimeerden] met recht naar voren dat de langere royementsperiode (de periode waarin royement ten laste van de adviseur zou komen) stellig een inkomen verlagend effect zal hebben, welke omstandigheid Verzekerings Unie niet heeft meegewogen. 
     
     
       4.24. 
       Met grief XV betoogt Verzekerings Unie dat artikel 14 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst de werkgever in de positie brengt dat hij zijn arbeidsvoorwaarden kan harmoniseren. Voor zover Verzekerings Unie daarmee heeft willen zeggen dat [geïntimeerden] als reeds op andere arbeidsvoorwaarden in dienst zijnde, ongebonden werknemer de bij cao tot stand gekomen, voor hem minder gunstige, arbeidsvoorwaarden zonder meer dient te aanvaarden, kan het hof haar daarin niet volgen. Dat het ongelukkig is voor de werkgever in zijn onderneming voor ongebonden werknemers andere arbeidsvoorwaarden te moeten hanteren dan de voorwaarden die gelden voor gebonden werknemers, doet daar niet aan af. 
     
     
       4.25. 
       Met grief XVII bestrijdt Verzekerings Unie de “slotsom” in r.o. 30, waarin de kantonrechter het eerder overwogene recapituleert. Het oordeel dat Verzekerings Unie niet een zwaarwichtig belang heeft bij  eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is gebaseerd op al hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in r.o. 19 tot en met r.o. 29; die overwegingen zijn al aan de orde gekomen bij de behandeling van de grieven X tot en met XV. De motivering voor de verwerping van grief XVII is dan ook vervat in de behandeling (en verwerping) van de grieven X tot en met XV. Consequenties van al het voorgaande 
     
     
       4.26. 
       De door Verzekerings Unie aangedragen grieven stranden alle. In het bewijsaanbod van Verzekerings Unie is onvoldoende geconcretiseerd voor welke stellingen bewijs wordt aangeboden; dat geldt in het bijzonder van het aanbod door Verzekerings Unie “haar administratie” over te leggen. Het hof ziet dan ook geen grond voor toelating van Verzekerings Unie tot bewijslevering. 
     
     
       4.27. 
       Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Verzekerings Unie zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       	Het hof: 
     
     
     
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam team kanton, locatie Gorinchem, van 12 december 2011; 
       
       
         veroordeelt Verzekerings Unie in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 291,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat. 
       
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, M. Flipse en G.J.J. Heerma van Voss en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.