ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3703

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3703 Gerechtshof Amsterdam , 20-04-2010 / 200.018.715

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-04-20

Zaaknummer: 200.018.715

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3703

---

Ongerechtvaardigde verrijking; rechtsverwerking. 
         Aansprakelijkheid verkoopster woning voor restant hypotheekschuld die door notaris in verband met transport woning was voorgeschoten. Hoofdelijkheid. Wettelijke rente niet toewijsbaar voorzover vertraging aan notaris kon worden toegerekend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.018.715 
       (zaaknummer rechtbank 233085) 
     
     			 
     arrest van de derde civiele kamer van 20 april 2010 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. M.J.E.M. van Wielinga-Dillen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Alimenta B.V., 
       gevestigd te Nieuwegein, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. F.B.A. Verbeek. 
     
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 september 2007 en 20 augustus 2008 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) en [partner] als gedaagden, en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Alimenta) als eiseres heeft gewezen; van het laatstgenoemde vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1[appellante] heeft bij exploot van 24 oktober 2008 Alimenta aangezegd van het vonnis van 20 augustus 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Alimenta voor dit hof. 
     
     2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Alimenta alsnog zal afwijzen en deze zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft Alimenta de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht en [zo begrijpt het hof] geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal verwerpen. 
     
     2.4 Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3. De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 augustus 2009 onder 2.1 tot en met 2.14 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     
     4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
     
       4.1Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] (hierna: de notaris) is notaris te Nieuwegein en directeur van Alimenta B.V.. [partner] en [appellante] waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 18 juni 2003 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 1 juli 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Op 13 mei 2003 hadden [partner] en [appellante] een echtscheidingsconvenant gesloten. Ten aanzien van de echtelijke woning is in artikel 12 van het convenant onder meer bepaald dat deze wordt verkocht en dat een eventuele restant hypotheekschuld na aflossing van de hypotheek bij verkoop ten laste van [partner] komt. Bij overeenkomst van 20 mei 2003 hebben [partner] en [appellante] de woning verkocht aan derden.  
       [partner] en [appellante] hebben voor het passeren van de leveringsakte de notaris ingeschakeld. Op 28 augustus 2003 heeft de notaris aan [partner] en [appellante] een nota van afrekening gestuurd. Hierin is een restantschuld van € 27.582,35 opgenomen, die bestaat uit een restant hypotheekschuld van € 24.134,07, makelaarskosten ter hoogte van € 3.314,35 en € 133,93 aan notariële kosten. In de nota van afrekening is vermeld dat de restantschuld vóór het passeren van de akte – op 2 september 2003 – dient te zijn voldaan aan de notaris. Dit is niet gebeurd. De notaris, althans Alimenta B.V., heeft het restant van de hypotheekschuld aan de bank betaald en de makelaar betaald. Op 2 september 2003 is ten overstaan van de notaris de akte van levering van de woning verleden.  
       Bij brieven van 13 oktober 2003 heeft de notaris aan respectievelijk [partner] en [appellante] verzocht aan hem het bedrag van € 27.582,35 te betalen. Bij brief van 16 oktober 2003 heeft [appellante] aan de notaris verzocht zich te wenden tot [partner]. Zij heeft de notaris daarbij gewezen op de afspraak die zij met [partner] bij de ontbinding van haar huwelijk had gemaakt dat deze de restantschuld zou dragen en dat zij ervan was uitgegaan dat de notaris de afwikkeling dienovereenkomstig zou verzorgen. In een brief van 17 oktober 2003 heeft [partner] aan de notaris geschreven dat hij op dat moment maximaal belast is met lopende kredieten en doende is te zoeken naar een oplossing. Bij brieven van 18 november 2003, aangeduid als ‘ingebrekestelling’ heeft de advocaat van de notaris [partner] en [appellante] gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 27.582,35, uiterlijk op 25 november 2003. Bij brief van 20 november 2003 heeft [partner] aan de advocaat van de notaris onder meer een voorstel gedaan voor afbetaling van het bedrag van de restantschuld in termijnen van € 300,- per maand. Bij brief van 30 december 2003 heeft de advocaat van [appellante] aan de advocaat van de notaris aangegeven dat [appellante] niet is gehouden tot betaling van de restschuld. 
       De notaris heeft met [partner] een betalingsregeling getroffen ter aflossing van de restantschuld, die in notariële vorm is vastgelegd. [partner] heeft in totaal een bedrag van € 700,- aan rente aan de notaris voldaan. Op 1 november 2006 is [partner] in de schuldsaneringsregeling gekomen. Bij brief van 21 november 2006 heeft de notaris aan [appellante] verzocht tot betaling van de restantschuld met rente.  
     
     
     
       4.2 De notaris heeft in deze procedure de hoofdelijke veroordeling van [partner] en [appellante] tot betaling van de restantschuld van  
       € 27.582,35 gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. [appellante] heeft verweer gevoerd, [partner] is niet verschenen. 
     
     
     
       4.3 De rechtbank heeft de notaris niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen [partner], op de grond dat die vorderingen reeds bestonden ten tijde van de uitspraak waarin [partner] tot de schuldsanering is toegelaten en de notaris die vorderingen ter verificatie had moeten indienen (rov. 4.19).  
       Ten aanzien van [appellante] heeft de rechtbank de vordering voor de notariële kosten (€ 133,93) toegewezen op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. De vorderingen voor de, door de notaris voorgeschoten, restant hypotheekschuld en de makelaarskosten heeft de rechtbank toegewezen op de door Alimenta subsidiair aangevoerde grond dat [appellante] door die betaling ongerechtvaardigd is verrijkt (rov. 4.5 – 4.10). Het verweer van [appellante] dat Alimenta niet als procespartij kan optreden, heeft de rechtbank verworpen, evenals het door [appellante] gedane beroep op rechtsverwerking (rov. 4.2 en 4.11 – 4.14). 
     
     
     
       4.4 Met grief I komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Alimenta in deze procedure als eiseres kan optreden.  
       Het hof begrijpt het desbetreffende betoog van [appellante] aldus, dat zij aanvoert dat uit niets is gebleken dat zij, toen zij de opdracht aan de notaris verstrekte, met Alimenta contracteerde, zodat Alimenta niet als contractpartij kan worden aangemerkt.  
       Het hof stelt voorop dat dit verweer slechts van belang is voor de door de rechtbank op grond van de overeenkomst van opdracht toegewezen notariële kosten (€ 133,93) en niet voor de op grond van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen vorderingen voor de restant hypotheekschuld en makelaarskosten. [appellante] heeft immers als zodanig niet betwist dat de betaling van die bedragen ten laste is gekomen van (het vermogen van) Alimenta, zodat het hof van dat laatste uitgaat. Tegen het op dit punt gelijkluidend oordeel van de rechtbank is ook geen (voldoende specifieke) grief gericht.  
     
     
     4.5 De grief slaagt. Na de betwisting van [appellante] had het op de weg van Alimenta gelegen om haar desbetreffende stellingen (met stukken) te onderbouwen. Dit heeft Alimenta echter, ook in hoger beroep, nagelaten. De op de overeenkomst van opdracht gegronde vordering voor de notariële kosten (€ 133,93) is niet toewijsbaar. 
     
     4.6 Grief II keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen voor de restant hypotheekschuld en de makelaarskosten toewijsbaar zijn op grond van ongerechtvaardigde verrijking.  
     
     4.7 Allereerst betwist [appellante] dat zij door het handelen van de notaris is verrijkt. Het hof verwerpt dit verweer. Vast staat dat [appellante] ten opzichte van de bank en de makelaar het desbetreffende bedrag naast [partner] (hoofdelijk) verschuldigd was. De in het echtscheidingsconvenant opgenomen afspraak dat [partner] dit bedrag zou voldoen, doet hieraan niet af. Anders dan [appellante] heeft gesteld, betaalde de notaris dus (ook) voor haar. Het is deze schuld van [appellante] aan de bank en de makelaar die door het handelen van de notaris (Alimenta) is voldaan. Het tenietgaan van die schuld vormt een verrijking van [appellante], ongeacht de hiervoor bedoelde afspraak met [partner]. Die verrijking is ten koste gegaan van Alimenta. Immers, als zodanig is niet betwist dat de desbetreffende betaling ten laste is gekomen van Alimenta, zodat Alimenta met het betaalde bedrag is verarmd (zie hiervoor, onder 4.4).  
     
     4.8 Niet in geschil is dat de door [appellante] en [partner] aan de notaris gegeven opdracht niet mede het voorschieten van het thans gevorderde bedrag omvatte. De verrijking vindt dus niet haar grondslag in deze rechtshandeling. Nu gesteld noch gebleken is dat de verrijking voortvloeit uit – haar rechtvaardiging vindt in – enige andere rechtshandeling of wetsbepaling, is deze ongerechtvaardigd in de zin van art. 6:212 BW. Ingevolge deze bepaling dient [appellante] de schade van Alimenta te betalen, voor zover dit redelijk is.  
     
     4.9 Bij  de beantwoording van de vraag of het in dit geval redelijk is dat [appellante] de schade van de notaris dient te vergoeden, dienen haar verweren te worden beoordeeld dat de notaris niet gehouden was om het bedrag voor te schieten, hij tevoren had moeten overleggen, evenals haar stelling dat, indien de notaris het bedrag niet zou hebben voorgeschoten en het transport niet had laten doorgaan, [partner] het geldbedrag wél zou hebben voldaan, althans de restschuld niet voor rekening van [appellante] zou zijn gekomen.    
     
     
       4.10 Het hof volgt [appellante] niet in haar hiervoor weergegeven betoog. De notaris heeft met de betaling een schuld voldaan waarvoor [appellante] medeschuldenaar was. [appellante] heeft zich met [partner] tegenover de kopers van de woning, de makelaar en de bank verbonden tot respectievelijk: het transport van de woning, betaling van de restschuld en betaling van de makelaarskosten. Ter uitvoering van deze verbintenissen hebben zij de notaris opdracht gegeven tot transport en zich daarbij mede verbonden tot betaling van het desbetreffende bedrag op diens rekening. Nu de notaris dit heeft betwist en [appellante] dit niet te bewijzen heeft aangeboden, staat vast dat de afspraak uit het echtscheidingsconvenant pas na de transportdatum onder de aandacht van de notaris is gebracht. Ook is niet betwist dat de koopovereenkomst een boetebeding bevatte voor het geval het transport niet tijdig doorgang zou vinden. Ook al behoorde het niet tot de opdracht van de notaris om in dit geval door het voorschieten van het geldbedrag de schuld van [appellante] en [partner] te voldoen en had de notaris wellicht zorgvuldiger gehandeld door voordien met hen contact op te nemen, heeft de notaris de betaling verricht met het oog op het door [appellante] en [partner] met de verstrekte opdracht beoogde transport en hun daarmee uit de koopovereenkomst blijkende belangen. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat bij het uitblijven van betaling door de notaris en/of het niet-doorgaan van het transport, mede gezien de toenmalige vermogenspositie van [partner], de schuld wél conform de tussen [appellante] en [partner] getroffen regeling door [partner] zou zijn voldaan. Alimenta heeft, onder verwijzing naar de brief van [partner] van 7 oktober 2003, gemotiveerd betwist dat de vermogenspositie van [partner] ten tijde van het transport voldoening van de schuld toeliet. [appellante] heeft hiertegenover gesteld dat [partner] in het echtscheidingsconvenant diverse financiële verplichtingen heeft aanvaard. Daaruit kan echter nog niet worden afgeleid dat [partner] die verplichtingen ook kon voldoen. Verder heeft [appellante] gesteld dat zij [partner] wel tot voldoening van andere verplichtingen uit het convenant heeft kunnen bewegen, maar de omvang van die verplichtingen vermeldt zij niet noch heeft zij een en ander met stukken onderbouwd. Haar aanbod om haar stellingen alsnog met stukken te onderbouwen komt naar het oordeel van het hof, mede gezien de stand van het geding, te laat. [appellante] heeft, kortom, haar stelling dat [partner] de schuld had kunnen voldoen, onvoldoende onderbouwd.  
       Bovendien had [appellante] – zo de financiële situatie van [partner] dit wel zou hebben toegelaten – toen zij door de notaris tot betaling werd aangesproken de schuld kunnen voldoen en zelf nakoming van de in het convenant neergelegde verdeling kunnen vorderen. Dat zij ervoor heeft gekozen dit niet te doen en thans geen verhaal meer op [partner] mogelijk is, dient voor haar rekening te blijven.  
     
     
     4.11 Dit geldt daarmee ook voor de omstandigheid dat [appellante] als gevolg van de toelating in 2006 van [partner] tot de schuldsanering, op hem inmiddels geen regresvordering meer heeft. Dit dient naar het oordeel van het hof aan [appellante] worden toegerekend. Nadat zij door de notaris op haar schadevergoedingsplicht was aangesproken, heeft zij zelf – naar uit het voorgaande blijkt ten onrechte – met een beroep op het echtscheidingsconvenant aansprakelijkheid van de hand gewezen en de notaris naar [partner] verwezen. De notaris heeft zich vervolgens eerst tot [partner] gewend, maar het is hem uiteindelijk niet gelukt de restantschuld door middel van de met [partner] getroffen regeling betaald te krijgen. Dit maakt nog niet dat de verplichting van [appellante] tot vergoeding van de door Alimenta geleden schade niet redelijk is. 
     
     4.12 De slotsom is dat grief II faalt. 
     
     
       4.13 Grief III is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het door [appellante] gedane beroep op rechtsverwerking. Naar het oordeel van het hof kon [appellante] op grond van de hiervoor onder 4.10 genoemde omstandigheden, waarop zij ook haar beroep op rechtsverwerking heeft gebaseerd, niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat zij niet meer tot betaling van het desbetreffende geldbedrag zou worden aangesproken. Aan de omstandigheid dat de notaris op haar (herhaalde) betwisting van haar aansprakelijkheid in haar brief van 30 december 2003 niet meer heeft gereageerd maar heeft getracht de schuld van [partner] betaald te krijgen, noch aan de omstandigheid dat de notaris [appellante] van die pogingen niet tussentijds op de hoogte heeft gehouden, mocht [appellante] zulk vertrouwen naar het oordeel van het hof ontlenen. Voor zover [appellante] ook onder deze grief nog aanvoert dat haar mogelijkheden tot regres op [partner] inmiddels teniet zijn gegaan, verwijst het hof naar rov. 4.11, waarin dit verweer reeds is verworpen.  
       De grief faalt derhalve. 
     
     
     4.14 Onder grief IV voert [appellante] aan dat een eventueel op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens de notaris ontstane schuld, na het door de betaling van de notaris tenietgaan van de hoofdelijke schuld aan de bank, niet (meer) hoofdelijk is, zodat zij thans nog slechts gehouden is tot betaling van de helft van het gevorderde bedrag.  
     
     4.15 Ook deze grief faalt. De verrijking aan de zijde van [appellante] bestaat uit het tenietgaan van een schuld waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk was. Door de betaling en het tenietgaan van die schuld kan zij niet langer voor het geheel worden aangesproken. Dit betekent dat, anders dan [appellante] onder deze grief betoogt, de verrijking aan de zijde van [appellante] het gehele bedrag van de restantschuld betreft.  
     
     4.16 Met grief V bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat zij wettelijke rente verschuldigd is. 
     
     
       4.17 De grief slaagt gedeeltelijk. Zoals hiervoor is overwogen was [appellante] naast [partner] tegenover de notaris gehouden het gehele (thans gevorderde) bedrag te voldoen. [appellante] is bij brief van 18 november 2003 gesommeerd het gehele bedrag te betalen vóór 25 november 2003. De brief, die ook is aangeduid als ingebrekestelling en waarin [appellante] rechtsmaatregelen worden aangezegd indien niet binnen de in de brief gestelde – redelijke – termijn wordt betaald, moet worden aangemerkt als een ingebrekestelling. Nu betaling per genoemde datum is uitgebleven, is [appellante] vanaf 25 november 2003 in verzuim en is zij dus vanaf die datum in beginsel wettelijke (vertragings)rente verschuldigd. 
       Zoals ook hiervoor onder 4.10 is overwogen, is de vertraging in de betaling nu juist wel aan [appellante] te wijten, waar zij zelf de notaris ertoe heeft bewogen eerst de (hoofdelijke) medeschuldenaar [partner] aan te spreken. De notaris heeft vervolgens met [partner] een betalingsregeling getroffen, die deze echter al spoedig niet meer nakwam. Immers blijkt uit de in zoverre niet bestreden stellingen van Alimenta (inleidende dagvaarding, onder 4) dat de laatste betaling heeft plaatsgevonden op 9 juli 2004. De notaris heeft evenwel gewacht tot 21 november 2006 voor hij [appellante] alsnog op betaling aansprak. Niet bestreden is dat [appellante] tussentijds niet op de hoogte is  gehouden van de verhaalspogingen bij [partner]. Onder deze omstandigheden moet de schade in verband met de vertraging in de betaling gedeeltelijk aan de notaris (Alimenta) worden toegerekend. Het hof acht de wettelijke rente over de periode van 9 augustus 2004 tot en met 21 november 2006 daarom niet toewijsbaar.  
     
     
     4.18 Het voorgaande betekent dat de grieven I (geheel) en V (deels) slagen en de overige grieven falen. Feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn noch (voldoende gemotiveerd) gesteld noch (gespecificeerd) te bewijzen aangeboden, zodat het hof aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod voorbij gaat.  
     
     
     5. Slotsom 
     
     
       De grieven I en V slagen en de overige grieven falen.  
       Het slagen van grief I brengt mee dat de vordering in hoofdsom van Alimenta toewijsbaar is voor een bedrag van (€ 27.582,35 – € 133,93 =)  
       € 27.448,42. Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd over de periode van 25 november 2003 tot 9 augustus 2004 en vanaf 21 november 2006 tot de dag van volledige betaling. 
       Het bestreden vonnis moet daarom gedeeltelijk worden vernietigd. 
       Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     
     
     6. De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     - vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 augustus 2008 voorzover het gaat om de veroordeling onder 5.1 en doet in zoverre opnieuw recht:  
     
     - veroordeelt [appellante] om aan Alimenta te betalen een bedrag van € 27.448,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode van 25 november 2003 tot 9 augustus 2004 en over de periode vanaf 21 november 2006 tot de dag van volledige betaling; 
     
     - bekrachtigt dat vonnis voor het overige; 
     
     - veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alimenta begroot op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 825,- voor griffierecht. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.J.J. van Acht en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010.