ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:1903

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:1903 Parket bij de Hoge Raad , 25-10-2013 / 13/04230

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-10-25

Zaaknummer: 13/04230

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:1903

---

Art. 81 lid 1 RO. WSNP. Afwijzing toelatingsverzoek. Minnelijke regeling voldoende beproefd? Voldoet verklaring aan eisen art. 285 lid 1 onder f Fw?

13/04230 
             
             
               Mr. L. Timmerman 
             
           
           
             
               Zitting 25 oktober 2013 
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               Conclusie inzake: 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
                [verzoeker], 
             
           
           
             
               
             
             
               verzoeker tot cassatie, 
               (hierna: [verzoeker]) 
             
           
         
       
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       Namens [verzoeker] is op 9 juli 2013 een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend. Daarin heeft de raadsman van [verzoeker] onder meer het volgende gesteld: 
       
       
         “12. Verzoeker heeft getracht met zijn schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen. Met Van Nielen q.q. is een regeling tot stand gekomen met de strekking dat [verzoeker] uiteindelijk bijna 100% van zijn schuld zou voldoen. [verzoeker] had gehoopt met zijn schuldeisers Aegon en ING voor een lager percentage te kunnen schikken, maar die gaven te kennen niet met een lager percentage genoegen te nemen dan aan Van Nielen q.q. zou worden betaald. Die (financierings)last gaat de spankracht van Verzoeker te boven, zodat hij zich genoodzaakt ziet dit verzoekschrift bij uw rechtbank in te dienen.” 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij vonnis van 16 juli 2013 heeft de rechtbank te Den Haag [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, onder meer en kort gezegd omdat de verklaring als bedoeld in art. 285 Fw niet volledig was en de verklaring van de advocaat van [verzoeker] onvoldoende werd geacht om te concluderen dat [verzoeker] diverse pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen.  
       
     
     
       1.3 
       Dit vonnis is bekrachtigd in het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep. In zijn arrest van 20 augustus 2013 overwoog het gerechtshof Den Haag daartoe: 
       
       
         “3. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, is het hof van oordeel dat het vonnis dient te worden bekrachtigd aangezien nog altijd een verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw ontbreekt en het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling derhalve niet voldoet aan de wettelijke eisen. Daartoe wordt overwogen dat, zoals blijkt uit de totstandkominggeschiedenis van art. 285 lid 1 sub f Fw, de wetgever het van belang heeft geacht (i) dat voorafgaande aan de wettelijke schuldsanering eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd, (ii) dat bij een daarop volgend verzoek tot schuldsanering, een verklaring wordt overgelegd als omschreven in artikel 285 lid 1, onder f Fw en (iii) dat deze verklaring een betrouwbaar kompas vormt voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. Hoewel de huidige wettelijke regeling geen imperatieve eisen stelt aan de kwaliteit van het aanbod tot een buitengerechtelijke schuldregeling, brengt dat niet met zich dat in de fase voorafgaand aan het wettelijk traject een volstrekte vrijblijvendheid heerst (Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p.42). In het minnelijk traject moet de schuldenaar zijn best gedaan hebben om met zijn schuldeisers tot een regeling te komen voor zijn schulden (Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr.7, p.18) en moet uitputtend zijn onderzocht of tussen schuldeisers en schuldenaar een minnelijke schikking kan worden getroffen (Kamerstukken II2005-2006, 29 942, nr.7, p.28). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het aanbod recht dient te doen aan de juridische positie van de schuldeisers, zoals dit geldt in het traject van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Is dit niet het geval, dan mag op voorhand niet verwacht worden dat de schuldeisers die zich geen recht gedaan voelen, zullen instemmen met het aanbod. In dat geval is het aan de schuldenaar om aan te geven (i) waarom in het aanbod een andere verdeling wordt gehanteerd dan in het wettelijk traject aan de orde zou zijn en (ii) waarom van hem geen ander aanbod verwacht mag worden. Laat de schuldenaar dit na of is zijn toelichting onvoldoende, dan is er geen sprake van een uitputtend onderzoek om met de schuldeisers tot een regeling te komen. Als uit de stukken dan wel het behandelde ter zitting blijkt dat dit het geval is, zal de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Faillissementswet geweigerd dienen te worden. 
       
       
       
         Nu het aanbod van [verzoeker] kennelijk inhoudt dat één (concurrente) schuldeiser grotendeels zou worden voldaan terwijl de andere (concurrente) schuldeisers genoegen zouden moeten nemen met een aanzienlijk lager uitkeringspercentage, zonder dat duidelijk is geworden waarom van [verzoeker] geen ander aanbod verwacht mag worden, is het hof van oordeel dat [verzoeker] met dat aanbod geen recht heeft gedaan aan de juridische positie van de schuldeisers zoals dit geldt in het traject van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Aan het beginsel van de paritas creditorum is onvoldoende recht gedaan, terwijl [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat zulks in dit geval gerechtvaardigd was. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [verzoeker] geen deugdelijke poging heeft gedaan een minnelijke regeling te treffen. Derhalve is niet gebleken dat geen reële mogelijkheden voor een regeling aanwezig zijn. De brief van de Gemeentelijke Kredietbank van 5 augustus 2013 beschouwt het hof, gezien de inhoud ervan, niet als een verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw. 
         Zonder een dergelijke verklaring kan de regeling niet van toepassing worden verklaard. 
       
       
       
         4. Nu niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker], na het vonnis van de rechtbank, (opnieuw) heeft getracht om tot een minnelijke regeling te komen met zijn schuldeisers, terwijl dat wel van hem had mogen worden verwacht gelet op het reeds in eerste aanleg ingenomen standpunt dat [verzoeker] met hulp van familieleden een akkoord aan wil bieden aan zijn schuldeisers, welk standpunt hij in hoger beroep heeft herhaald, ziet het hof geen aanleiding om de zaak aan te houden. 
       
       
       
         5. Indien [verzoeker] wel geacht zou moeten worden ontvankelijk te zijn in zijn verzoek, dan behoort dat verzoek te worden afgewezen nu [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de (rest)schuld aan de curator in het faillissement van Holiday International B.V. als neergelegd in de bijlage bij de in aanhef van dit arrest genoemde brief van 6 augustus 2013 van mr. C.M.M. Poerbodipoero-van Gisbergen, te goeder trouw is ontstaan. [verzoeker] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij als bestuurder van Holiday International B.V. op de in de brief genoemde gronden - niet voldoen aan de deponerings- en administratieplicht en het op paulianeuze wijze onttrekken van actief aan de vennootschap - door de curator aansprakelijk werd gehouden voor het faillissementstekort. Het aldus doen ontstaan van een vordering dient als niet te goeder trouw te worden aangemerkt. Een schikking van (liefst) € 100.000 om een dergelijke vordering af te doen doet zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, aannemelijk zijn dat de vordering niet van realiteitszin was ontbloot. Het standpunt dat voor de beoordeling van de goede trouw, de uit de schikking voortvloeiende schuld geheel los dient te worden gezien van het onderliggende geschil, vindt geen steun in het recht. Daargelaten dat de fax van 15 augustus j.1. aan het hof is toegezonden nadat de behandeling 
         van de zaak was gesloten, leidt de inhoud ervan niet tot een ander oordeel.” 
       
       
     
     
       1.4 
       Tegen dit arrest is op 27 augustus 2013 (tijdig) cassatieberoep ingesteld. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       
         In  middel I  lees ik twee klachten tegen het oordeel van het hof dat een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw ontbreekt. De klachten laten zich als volgt samenvatten: 
         (i) het hof heeft een zwaardere maatstaf gehanteerd door te overwegen dat ‘het aanbod recht dient te doen aan de juridische positie van de schuldeisers’; en 
         (ii) het hof had de verklaring van de advocaat van [verzoeker] moeten accepteren als ten minste van gelijke waarde als een verklaring van de gemeente, temeer omdat de wetgever geen voorwaarden heeft gesteld aan hoe uitputtend de poging tot het treffen van een minnelijke regeling moet zijn. 
       
       
     
     
       2.2 
       Klacht (i) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen andere (zwaardere) maatstaf gehanteerd, maar veeleer tot uitdrukking gebracht dat de belangen van de schuldeisers bewaakt moeten worden bij de beoordeling van een toelatingsverzoek (vgl. conclusie vóór HR 3 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BD7069). 
       
     
     
       2.3 
       Bij de beoordeling van klacht (ii) neem ik het volgende in aanmerking. Art. 285 lid 1, onder f Fw verlangt dat voorafgaand aan de indiening van een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een reële poging wordt gedaan om een regeling in der minne te treffen ter oplossing van de schuldenproblematiek. Is een dergelijke regeling niet mogelijk, dan dient het verzoekschrift vergezeld te gaan van een melding daarvan. Deze verklaring dient met voldoende redenen te zijn omkleed. Aan de rechter dient immers op goed onderbouwde wijze duidelijk worden gemaakt waarom het treffen van een regeling in der minne niet mogelijk is gebleken (vgl. conclusie A-G Wuisman vóór NJ 27 september 2013 (art. 81 RO), ECLI:NL:PHR:2013:120; zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3, p. 4). De verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, kan ook worden afgegeven door een advocaat (HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31 m. nt. P. van Schilfgaarde). 
       
     
     
       2.4 
       Klacht (ii) gaat langs de kern van het bestreden oordeel heen. In rov. 3 en 4 is uitvoerig gemotiveerd dát en waarom de voorliggende melding over de pogingen om tot een minnelijke regeling te komen niet voldoende met redenen is omkleed en onvoldoende recht doet aan de belangen van de schuldeisers en aan het beginsel van de paritas creditorum. Het is om deze redenen dat de melding in de ogen van het hof niet kon gelden als een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f Fw. Het arrest biedt geen grond voor de veronderstelling dat het hof minder gewicht aan de verklaring heeft toegekend omdat zij door een advocaat is afgegeven. In zoverre mist de klacht dan ook feitelijke grondslag. Dat de wet geen imperatieve eisen stelt aan de kwaliteit van de pogingen om tot een minnelijke regeling te komen, zoals het hof in rov. 3 ook overweegt, neemt niet weg dat aan de schuldenaar is opgedragen de rechter op goed onderbouwde wijze duidelijk te maken waarom het treffen van een regeling in der minne niet mogelijk is gebleken. Daarbij komt dat de beoordeling hiervan in hoge mate feitelijk is en in cassatie daarom niet op juistheid kan worden getoetst.  
       
     
     
       2.5 
       Dat het door [verzoeker] gedane aanbod, inhoudende dat één schuldeiser grotendeels werd voldaan terwijl andere schuldeisers genoegen moesten nemen met een aanzienlijk lagere uitkering, geen recht deed aan de belangen van de schuldeisers noch aan het beginsel van de paritas creditorum, is in cassatie niet (inhoudelijk) bestreden. Ook anders komt dit oordeel mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor. De lezing die het hof heeft gegeven aan de betreffende passage uit het inleidende verzoekschrift (reeds aangehaald) is goed te volgen. De brief van de Gemeentelijke Kredietbank van 5 augustus 2013 laat geen andere uitleg toe dan dat daarin een gesprek wordt weergegeven dat op die dag tussen [verzoeker] en een de consulent plaatsvond. In de brief wordt immers gesteld: 
       
       
         “Overigens heeft u ook vermeld dat het minnelijke traject al eerder mislukt is omdat niet alle schuldeisers aan een schuldregeling wilden meewerken.” 
       
       
       
         De brief houdt dus niet meer in dan een stelling van [verzoeker]. Dat het hof die stelling niet als een verklaring ex art. 285 lid 1 onder f Fw heeft gekwalificeerd, is niet onbegrijpelijk. 
       
       
     
     
       2.6 
       Middel I faalt daarmee in zijn geheel. 
       
     
     
       2.7 
       
         Middel II  richt een klacht tegen rov. 5; een ten overvloede gegeven overweging. Gezien het lot van middel I behoeft middel II geen bespreking. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       								A-G