ECLI: ECLI:NL:RBROT:2011:BW2560

Titel: ECLI:NL:RBROT:2011:BW2560 Rechtbank Rotterdam , 30-12-2011 / 1163214

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2011-12-30

Zaaknummer: 1163214

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2011:BW2560

---

Pensioenrecht. Procedure over de hoogte van de nominale pensioenrechten van de ex-echtgenote van een bestuurder en over de vraag of deze rechten moeten worden geindexeerd. Aan de ex-echtgenote wordt een bewijsopdracht gegeven.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector kanton  
     
     Locatie Rotterdam 
     
     vonnis 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiseres], 
       wonende te [woonplaats, (land)], 
       eiseres bij exploten van dagvaarding van 28, 29, 30 en 31 december 2009 en 13 januari 2010, 
       gemachtigde: mr. W.P.M. Thijssen, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [gedaagde sub 1, vereffenaar], 
       kantoorhoudende te [plaats], 
       gedaagde sub 1, 
       gemachtigde: mr. J.P. de Boer, 
       2. d[gedaagde sub 2], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       gedaagde sub 2, 
       gemachtigde: mr. S.A. Tan, 
       3. [gedaagde sub 3], 
       wonende te [woonplaats (land)], 
       gedaagde sub 3, 
       gemachtigde: mr. R.J.G. Veugelers, 
       4. [gedaagde sub 4], 
       wonende te Wassenaar, 
       gedaagde sub 4, 
       gemachtigde: mr. R.J.G. Veugelers, 
       5. [gedaagde [gedaagde sub 5], 
       wonende te Sint-Oedenrode, 
       gedaagde sub 5, 
       gemachtigde: mr. R.J.G. Veugelers. 
     
     
     Partijen worden hierna ook aangeduid als “[eiseres]”, “de vereffenaar”, “[gedaagde sub 2]”, “[gedaagde sub 3]”, “[gedaagde sub 4]” en “[gedaagde sub 5]”. 
     
     
       1. Het verdere verloop van de procedure 
       1.1 Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: 
       • het tussenvonnis van 12 augustus 2011 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken; 
       • de akte houdende eiswijziging tevens inbreng productie van de zijde van [eiseres]; 
       • het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 3 november 2011. 
     
     
     1.2 Ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben partijen ermee ingestemd om, ter veiligstelling van diens verklaring (ook voor eventuele procedures in hoger beroep of cassatie), op korte termijn de hoogbejaarde heer [A] als getuige te doen horen. Dat verhoor heeft plaatsgevonden op 19 december 2011 en is vastgelegd in een proces-verbaal van getuigenverhoor. Met de verklaring van de heer [A] wordt in dit vonnis geen rekening gehouden. 
     
     
       2. De nadere eiswijziging 
       2.1 Voor een weergave van de (gewijzigde) vorderingen van [eiseres] wordt verwezen naar het tussenvonnis onder 3.  
     
     
     2.2 In haar voorafgaand aan de comparitie van partijen genomen akte heeft [eiseres] haar eis vermeerderd in die zin, dat de bedragen bedoeld in het petitum onder a) tot en met e) op de juiste wijze worden aangepast op basis van een onder auspiciën van de vereffenaar te maken berekening. 
     
     2.3 Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen te kennen gegeven dat zij geen bezwaar hebben tegen de eiswijziging, maar dat zij daarop in een later stadium van de procedure nog wel inhoudelijk willen reageren.  
     
     
       3. De verdere beoordeling van het geschil 
       3.1 Aangesloten wordt bij hetgeen in voornoemd tussenvonnis werd overwogen en beslist, behoudens voor zover het vaststaand feit 2.14 betreft. Dat omzetting van de eindloonregeling naar de beschikbare premieregeling heeft plaatsgevonden, is door gedaagden sub 2 tot en met 5 immers gemotiveerd weersproken en daarom abusievelijk als vaststaand feit vermeld.  
     
     
     
       3.2 Het gaat in deze procedure om de vraag tot welke bedragen [eiseres] als ex-echtgenote van [gedaagde sub 3] aanspraak heeft op uitkering van het levenslang ouderdomspensioen, het tijdelijk ouderdomspensioen en het weduwenpensioen, dat [gedaagde sub 3] als voorzitter van de Raad van Bestuur van Nedlloyd (de rechtsvoorgangster van [gedaagde sub 2]) heeft opgebouwd. Volgens [eiseres] is de inzet van de onderhavige procedure om: 
       - alsnog de juiste nominale rechten en de juiste indexering daarvan te verkrijgen; 
       - achterstallige bedragen uit hoofde van niet-toegekende indexering, vermeerderd met wettelijke rente, uitgekeerd te krijgen en 
       - in de toekomst de juiste bedragen te verkrijgen. 
     
     
     3.3 De vraag naar de hoogte van de nominale rechten en de vraag of die nominale rechten moeten worden geïndexeerd zullen hierna afzonderlijk worden behandeld. 
     
     
     
     De hoogte van de nominale pensioenrechten van [eiseres] 
     
     3.4 [eiseres] heeft aangevoerd dat zij recht heeft op de volgende bedragen: 
     
     
       Pensioen	Bedrag (per jaar)	Periode 
       Levenslang ouderdomspensioen	€ 107.016,35	Van 1 november 2002 tot het einde van de maand waarin [eiseres] of [gedaagde sub 3] zal komen te overlijden 
       Tijdelijk ouderdomspensioen	€ 4.159,67	Van 1 november 2002 tot 1 oktober 2007 
       Bijzonder weduwenpensioen	€ 155.501,67	Vanaf de eerste dag van de maand volgend op het overlijden van [gedaagde sub 3], indien [eiseres] dan nog in leven zal zijn, tot het einde van de maand waarin [eiseres] zal komen te overlijden 
     
     
     
       3.5 Aan [eiseres] zijn de volgende - eveneens jaarlijkse - bedragen toegekend, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen het bedrag dat aanvankelijk (bij brief van  
       12 november 2002) is toegekend en het bedrag dat na wijziging (bij brief van 15 september 2009) is toegekend: 
     
     
     
       Pensioen	Bedrag per 12-11-2002	Bedrag per 15-09-2009 
       Levenslang ouderdomspensioen	€ 107.092,13	€ 107.744,47 
       Tijdelijk ouderdomspensioen	€ 4.537,80	€ 4.187,97 
       Bijzonder weduwenpensioen	€ 145.286,94	€ 150.842,26 
     
     
     3.6 De bedragen, zoals die per 15 september 2009 zijn vastgesteld, vloeien voort uit de pensioenberekeningen die door Watson Wyatt op 28 april 2006 in opdracht van [gedaagde sub 2] zijn gemaakt. Volgens [eiseres] is in die berekeningen ten onrechte de zogenaamde tijdsevenredigheidsformule toegepast. Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben aangevoerd dat de berekeningen van Watson Wyatt wel als uitgangspunt moeten dienen, zodat de juiste nominale rechten aan [eiseres] zijn toegekend. 
     
     
       3.7 Partijen hebben bij de Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof Den Haag geprocedeerd over de vraag of de vereffening van het pensioenfonds, dat met ingang van  
       1 januari 1997 in staat van liquidatie verkeerde en op 15 december 1998 is opgehouden te bestaan, moest worden heropend. Eén van de argumenten van [eiseres] om de vereffening te heropenen, was dat de aan haar toegekende bedragen onjuist zijn. In de beschikking van 27 juli 2006 heeft het Hof in dit kader het volgende overwogen: 
     
     
     Volgens de pensioenberekeningen van Watson Wyatt (…) heeft [eiseres] recht op andere pensioenbedragen dan die volgen uit de brief van Nationale Nederlanden van 12 november 2002. (…) De conclusie is dat de door Nationale Nederlanden opgegeven bedragen per saldo in het nadeel van [eiseres] afwijken van de door Watson Wyatt berekende bedragen. [eiseres] heeft de berekeningen van Watson Wyatt door de door haar ingeschakelde pensioenadviseur Piacana Pensioenadvies laten narekenen. Volgens [eiseres] zijn de berekeningen van Watson Wyatt, wanneer geen rekening wordt gehouden met haar aanspraak op indexering, juist. 
     
     3.8 Nu de juistheid van de berekeningen van Watson Wyatt in een ander geding (dus niet in de onderhavige procedure) is erkend, is in deze procedure van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 lid 2 Rv geen sprake. Wel vormt de erkenning van de juistheid van de berekeningen in de procedure bij het Hof een sterke aanwijzing dat die berekeningen ook in de onderhavige procedure als uitgangspunt dienen te worden genomen. Het ligt in die situatie op de weg van [eiseres] om gemotiveerd te stellen en te onderbouwen dat en waarom, in afwijking van haar eerdere standpunt, de berekeningen van Watson Wyatt toch als onjuist moeten worden aangemerkt. De enkele stelling dat ten onrechte de tijdsevenredigheidsformule is toegepast acht de kantonrechter daartoe onvoldoende, nu die formule ook onderdeel uitmaakte van de berekeningen die in de procedure bij het Hof als juist zijn erkend. Dat [eiseres] in de procedure bij het Hof een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toepassing van de tijdsevenredigheidsformule, is niet gesteld en evenmin gebleken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is daarom onvoldoende gesteld om er in deze procedure vanuit te kunnen gaan dat de toegekende pensioenrechten onjuist zijn. In zoverre is de vordering van [eiseres] dan ook niet toewijsbaar. Dit oordeel zal eerst in het eindvonnis in de beslissing worden opgenomen. 
     
     
       3.9 [eiseres] heeft tevens gevorderd de vereffenaar en/of [gedaagde sub 2] te veroordelen om aan haar te (doen) verstrekken een bewijsstuk van Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (verder: Nationale Nederlanden), waaruit blijkt dat de tijdens haar huwelijk met [gedaagde sub 3] verworven pensioenaanspraken, waarop pensioenverevening is gebaseerd, de door haar gestelde hoogte hebben. Nu in rechte niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [eiseres] gestelde bedragen, is de vordering ook in zoverre niet toewijsbaar. Voor wat betreft de bedragen die per  
       15 september 2009 aan [eiseres] zijn toegekend hebben gedaagden sub 2 tot en met 5 zich op het standpunt gesteld dat de wettelijk vereiste informatie aan [eiseres] is verstrekt. [eiseres] heeft die stelling niet weersproken, zodat in rechte wordt uitgegaan van de juistheid daarvan. De kantonrechter concludeert dan ook dat aan [eiseres] de juiste pensioenbedragen zijn toegekend, waarbij de vereiste bewijsstukken zijn verstrekt.  
     
     
     De vraag of de nominale pensioenrechten van [eiseres] moeten worden geïndexeerd 
     
     
       3.10 Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eiseres], zoals zij heeft gevorderd, recht heeft op een jaarlijkse indexatie van 2,55% van de haar toegekende bedragen per  
       1 januari 1997. Bij de beantwoording van die vraag stelt de kantonrechter voorop dat de rechten van [eiseres] zijn gebaseerd op artikel 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder: WVPS) voor wat betreft het ouderdomspensioen en op het per  
       1 januari 2007 vervallen artikel 8a van de Pensioen- en spaarfondsenwet (verder: PSW, thans: artikel 57 Pensioenwet, verder: PW) voor wat betreft het bijzonder weduwenpensioen. Artikel 2 WVPS bepaalt in lid 2 dat ingevolge het recht op pensioenverevening jegens het uitvoeringsorgaan een recht op uitbetaling ontstaat van een deel van elk van de uit te betalen termijnen van het pensioen (dat de echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de scheiding heeft opgebouwd). Artikel 8a lid 1 PSW bepaalt dat, indien het huwelijk van een deelnemer eindigt door echtscheiding, zijn gewezen echtgenoot een zodanige aanspraak op weduwenpensioen verkrijgt, als de deelnemer ten behoeve van die gewezen echtgenoot zou hebben verkregen, indien op het tijdstip van de echtscheiding zijn deelneming zou zijn geëindigd anders dan door overlijden of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. In beide gevallen is het recht op pensioenverevening van [eiseres] dus afgeleid van (de hoogte van) het pensioen dat aan [gedaagde sub 3] toekomt; van een zelfstandige aanspraak van [eiseres] is geen sprake. De hiervoor bedoelde vraag dient dan ook aldus te worden geconcretiseerd, dat beoordeeld dient te worden of [gedaagde sub 3] met ingang van 1 januari 1997 recht heeft op een geïndexeerd pensioen. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dat ook ten aanzien van de vraag of [eiseres] recht heeft op de door haar gevorderde indexatie. 
     
     
     3.11 Voor zover [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat uit de brief van het pensioenfonds aan [gedaagde sub 3] van 1 november 1996 (waarover hierna onder 3.17.1 meer) moet worden afgeleid dat zij op dezelfde wijze dient te worden behandeld als de groep gepensioneerden of slapers (uit dienst getreden deelnemers), volgt de kantonrechter haar niet in haar stelling. Die stelling impliceert immers een zelfstandige pensioenaanspraak van [eiseres] (jegens het pensioenfonds), waarvan in het onderhavige geval - zoals hiervoor onder 3.10 is overwogen - geen sprake is. 
     
     3.12 Bij de beantwoording van de vraag of de nominale pensioenrechten van [eiseres] dienen te worden geïndexeerd stelt de kantonrechter tevens voorop dat (het tot 1 januari 2007 geldende) artikel 8c PSW - voor zover thans relevant - in lid 1 bepaalt dat de aanspraak op ouderdomspensioen van een (gewezen) deelnemer zonder toestemming van diens echtgenoot niet kan worden verminderd bij overeenkomst tussen die (gewezen) deelnemer en het pensioenfonds of de werkgever. Artikel 8c lid 2 PSW bepaalt - voor zover thans relevant - dat ook de aanspraak op weduwenpensioen ten behoeve van de echtgenoot van een (gewezen) deelnemer niet zonder toestemming van de echtgenoot kan worden verminderd bij overeenkomst tussen de (gewezen) deelnemer en het pensioenfonds en de werkgever. Indien in rechte komt vast te staan dat [gedaagde sub 3] recht heeft op een geïndexeerd pensioen, heeft dus te gelden dat hij daarvan zonder toestemming van [eiseres] geen afstand heeft mogen doen. 
     
     
       3.13 Ter onderbouwing van haar stelling dat zij met ingang van 1 januari 1997 recht heeft op indexatie (van 2,55%) van haar pensioenrechten, heeft [eiseres] (samengevat weergegeven) de volgende standpunten ingenomen: 
       a) Vóór 1997 had [gedaagde sub 3] (en daarmee dus ook [eiseres]) een afdwingbaar toekomstig recht op indexering, voortvloeiend uit een bestendige gedragslijn; 
       b) Per 1 januari 1997 is, in verband met de liquidatie van het pensioenfonds, het vooruitzicht op indexering omgezet in een harde afspraak (indexatie van 2,55% per jaar) die ook voor [gedaagde sub 3] als deelnemer (en daarmee dus ook voor [eiseres]) gold; 
       c) [gedaagde sub 3] heeft zijn recht op indexatie prijsgegeven, doordat kennelijk is overeengekomen dat [gedaagde sub 3] tot een andere groep zou behoren. Het deel van de extra reserve en het liquidatiesaldo van het pensioenfonds dat beschikbaar was voor indexering van het pensioen van [gedaagde sub 3] (en daarmee dus ook het pensioen van [eiseres]) is als extra premie gestort op de beleggingsverzekering (C-polis) van [gedaagde sub 3]. Per 1 januari 1997 is de pensioenregeling van [gedaagde sub 3] gewijzigd van een eindloonregeling in een beschikbare premieregeling. Met deze handelwijze is sprake van strijd met artikel 5 lid 4 PSW (artikel 105 lid 2 PW), op grond waarvan bij het bepalen van het beleid van het pensioenfonds op evenwichtige wijze rekening moet worden gehouden met de belangen van de betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden. 
       3.14 Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben zich op het standpunt gesteld dat er geen recht op indexatie bestaat. Zij hebben de standpunten van [eiseres] (samengevat weergegeven) als volgt weersproken: 
       a) Met [gedaagde sub 3] is bewust nooit een geïndexeerd pensioen overeengekomen. Bij de indiensttreding van [gedaagde sub 3] bij Nedlloyd is een riant arbeidsvoorwaardenpakket overeengekomen, waarin begrepen een riante pensioenregeling. Indexatie van de pensioenregeling maakte nadrukkelijk geen deel uit van de gemaakte afspraken. 
       b) Ten tijde van de liquidatie van het pensioenfonds is besloten bij de verdeling van de extra reserve en het liquidatiesaldo een onderscheid te maken tussen enerzijds de gepensioneerden en anderzijds de actieven (te weten [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5] en [C]). Het voor de gepensioneerden bestemde deel (86%) is (naar keuze van de gepensioneerden) besteed in de vorm van een eenmalige verhoging van het nominale pensioen of een vaste klimming van 2,55%. Het deel dat aan de actieven kon worden toegekend (14%) is niet gebruikt voor enige verbetering van het pensioen, maar is als bijdrage in de toekomstige premielasten toegekend aan Nedlloyd. 
       c) [gedaagde sub 3] heeft dan ook geen recht kunnen prijsgeven en een storting (van zijn deel van de extra reserve en het liquidatiesaldo) ten behoeve van [gedaagde sub 3] heeft niet plaatsgevonden. Het aan de actieven toekomende deel van de extra reserve en het liquidatiesaldo is tijdelijk geparkeerd geweest op de collectieve beleggingspolissen waar Nationale Nederlanden, die de uitvoering van de pensioenregeling na de liquidatie heeft overgenomen, het pensioenvermogen na de liquidatie had ondergebracht. Van wijziging van de pensioenregeling van [gedaagde sub 3] in een beschikbare premieregeling is geen sprake geweest. Daarover is wel gesproken en gecommuniceerd (welk proces al in 1995 in gang is gezet), maar overeenstemming is niet bereikt. In november 1999 is aan de leden van de Raad van Bestuur (de actieven) de keuze voorgelegd de bestaande eindloonregeling te continueren of over te gaan naar een premieovereenkomst. [gedaagde sub 3] heeft, evenals [gedaagde sub 5], voor de eerste optie gekozen. Slechts één lid van de Raad van Bestuur heeft geopteerd voor de beschikbare premieovereenkomst. 
     
     
     3.15 Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiseres] de bewijslast van haar stellingen. Voor een omkering van de bewijslast, zoals ter gelegenheid van de comparitie van partijen door [eiseres] bepleit, ziet de kantonrechter geen aanleiding. Noch uit “enige bijzondere regel” als bedoeld in artikel 150 Rv, noch uit de redelijkheid en billijkheid dient in het onderhavige geval een andere bewijslastverdeling voort te vloeien. [eiseres] beroept zich op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten en rechten, zodat zij de bewijslast van die feiten en rechten draagt. 
     
     3.16 Ter onderbouwing van haar hiervoor onder 3.13 weergegeven standpunten heeft [eiseres] gewezen op de volgende stukken (in chronologische weergave) en de volgende daaruit geciteerde passages: 
     
     
       1) Het memorandum van de Raad van Bestuur aan de Raad van Commissarissen van  
       16 augustus 1996 (productie 6 bij de dagvaarding): 
       De gedragslijn ten aanzien van ingegane pensioenen is tot nog toe naar waardevastheid te streven, in die zin wordt ook verwachting gewekt voor de toekomst. 
     
     
     
       2) De notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 21 augustus 1996 (productie 1 bij de conclusie van repliek, kantonrechter: bedoeld zal, gelet op de aanhef van het stuk, zijn: 21 mei 1997): 
       Voor de actieve leden van bovengenoemd pensioenfonds wordt de C-polis ingevoerd (…). In het kader van de toezegging van een minimumtoeslag voor de gepensioneerden wordt een pro rata deel van de algemene reserve daarvoor bestemd. Tevens wordt, ten behoeve van de polissen voor de actieve leden van de RvB, een pro rata deel gebruikt om deze toeslagverwachting af te kopen. Er vloeit geen deel terug naar de werkgever. De gepensioneerden hebben de keus uit een eenmalige verhoging van een kleine 8% of een vaste klimming van 2,5% per jaar. 
     
     
     
       3) Het memorandum van [D] aan de heer [E] (destijds directeur P&O van Nedlloyd, verder: [E]) van 21 oktober 1996 (productie 7 bij de dagvaarding, zie ook het tussenvonnis onder 2.8): 
       Indexatie: de R.v.C. beslist jaarlijks over de verhoging van de ingegane pensioenen. In het algemeen wordt dezelfde verhoging toegepast als bij het “grote” fonds (…). 
       Zoals ook in het tussenvonnis onder 2.9 is vermeld, wordt met “het grote fonds” bedoeld het pensioenfonds voor alle overige medewerkers van Nedlloyd (dus niet zijnde leden van de Raad van Bestuur). 
     
     
     
       4)De brief van het pensioenfonds aan [gedaagde sub 3] van 1 november 1996 (productie 8 bij de dagvaarding, zie ook het tussenvonnis onder 2.10): 
       De verevende of geconverteerde pensioenaanspraken worden op dezelfde wijze geïndexeerd als de ingegane en uitgestelde pensioenen. (…) 
       In geval van hertrouwen vóór de pensioendatum ontstaat voor de nieuwe echtgenote aanspraak op weduwenpensioen. Dit weduwenpensioen is gelijk aan het volledige reglementaire weduwenpensioen, inclusief het eventuele tijdelijke weduwenpensioen bij overlijden in actieve dienst, verminderd met het (geïndexeerde) weduwenpensioen, al dan niet geconverteerd, dat aan een eerdere echtgenote is toegekend. 
     
     
     
       5) De brief van de heer [F] (destijds directeur van het pensioenfonds, verder: [F]) aan de leden van het bestuur van het pensioenfonds van  
       17 december 1996 (productie 9 bij de dagvaarding, zie ook het tussenvonnis onder 2.11 en 2.12): 
       1. Gepensioneerden 
       De bestendige gedragslijn ter zake van de periodieke indexatie kan naar keuze van de gepensioneerde worden omgezet in een vaste klimming of een pensioenverhoging ineens. (…) Ter financiering daarvan zal kunnen dienen een aandeel in het liquidatiesaldo. (…) 
       2. Actieve deelnemers 
       De pensioentoezegging wordt per 1 januari 1997 omgezet van een eindloonregeling in een beschikbare premieregeling, waarbij de premie zodanig wordt vastgesteld dat de thans op basis van het huidige salaris in het vooruitzicht gestelde pensioenen worden gehandhaafd. (…) De opgebouwde (nominale) aanspraken en het aandeel in het liquidatiesaldo zullen worden aangewend als eerste storting op een bij een verzekeraar af te sluiten C-polis. (…) 
       3. Liquidatiesaldo 
       (…) Voorgesteld wordt het liquidatiesaldo naar rato van de voorziening pensioenverplichtingen voor gepensioneerden en actieven aan te wenden, respectievelijk voor de vaste klimming of als eerste storting op de C-polis. (…) 
       6. Besluitvorming bestuur 
       (…) Ons advies is om het liquidatiesaldo zodanig te verdelen over gepensioneerden en actieven, dat voor iedereen een gelijke klimming kan worden ingekocht. Vervolgens kunnen de gepensioneerden naar keuze de vaste klimming omzetten in een direct hoger pensioen. De actieven dienen het hen toekomende liquidatiesaldo te gebruiken als storting op de C-polis. 
       6) De bij de hiervoor onder 5) bedoelde brief behorende antwoordstrook, waarop de heer [A] (destijds voorzitter van de Raad van Commissarissen van Nedlloyd, verder: [A]) op 19 december 1996 onder meer het volgende heeft aangekruist (zie ook het tussenvonnis onder 2.13): 
       WEL akkoord met voorstel om het liquidatiesaldo in overeenstemming met het doel van het fonds aan te wenden naar rato van de voorzieningen pensioenverplichtingen van gepensioneerden en actieve deelnemers. 
     
     
     
       7) De brief van Brans & Co aan [F] van 23 juni 1997 (productie 11 bij de dagvaarding), die betrekking heeft op “de premielast voor de heren [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5]”: 
       Bij de vaststelling van deze grootheden zijn de volgende veronderstellingen gehanteerd: 
       (…) beschikbaar pensioenvermogen uit liquidatie rekening houdend met vaste indexatie van 2,5% per jaar (…) 
     
     
     
       8) Het op 30 september 1997 door Nationale Nederlanden afgegeven verzekeringsbewijs (productie 15 bij de dagvaarding): 
       De beschikbare premie wordt aangewend voor aankoop van participaties volgens vermelde percentages (…) 
     
     
     
       9) De brief van Nationale Nederlanden aan [gedaagde sub 3] van 23 december 1997 (productie 16 bij de dagvaarding): 
       Storting van f 350.298,--, betreft een inbreng van de extra reserve van f 335.000,-- (…) 
     
     
     
       10) De brief van Brans & Co aan [F] van 20 mei 1998 (productie 17 bij de dagvaarding): 
       Extra reserve 31-12-2996 ([gedaagde sub 3]) f 335.000,- 
       Liquidatiesaldo 31-12-1997 ([gedaagde sub 3]) f 142.560,- 
     
     
     
       11) De brief van [F] aan [G] van 15 juli 1998 (productie 18 bij de dagvaarding): 
       6. Liquidatiesaldo 
       Zoals telefonisch besproken is het liquidatiesaldo in feite in twee tranches ter beschikking gekomen. Het uitgangspunt was dat het saldo verdeeld zou worden naar rato van de per 31 december 1996 bij het fonds aanwezige voorzieningen. Voorts is ook afgesproken dat het aandeel dat de actieven zouden ontvangen niet zou leiden tot een verhoging van hun pensioenen m.a.w. in feite zijn dit door de werkgever vooruitbetaalde premies. De eerste tranche vond plaats in 1997, toen de gepensioneerden de keuze kregen tussen een eenmalige verhoging of een vaste klimming van 2,55%. De heer [gedaagde sub 3] ontving toen de extra reserve van f 335.000. In 1998 (…) wordt door de gepensioneerden de tweede tranche ontvangen. De heer [gedaagde sub 3] ontvangt dan de bijschrijving van f 142.560. 
     
     
     
       12) De brief van Nationale Nederlanden aan Nedlloyd van 4 maart 2002 (productie 21 bij de dagvaarding): 
       6. Aanspraak [eiseres] 
       Ten behoeve van [eiseres] is een bijzonder nabestaandenpensioen (…) verzekerd. Deze aanspraak zal teruggebracht worden tot het nominale gelijkblijvende bedrag zoals vermeld is in de pensioenbrief van de heer [gedaagde sub 3]. (...) Afgesproken is dat het informeren van [eiseres] over de gewijzigde pensioensituatie zal niet door ons, doch door Nedlloyd geschieden. 
       13) De brief van Nedlloyd aan Nationale Nederlanden van 26 april 2002 (productie 22 bij de dagvaarding): 
       Wij zijn niet akkoord met het door u gestelde m.b.t. het informeren van [eiseres]. Wij hebben gesteld dat de heer [gedaagde sub 3] er voor zal zorgdragen dat [eiseres] op de hoogte wordt gebracht van de inhoud van de - overigens ongewijzigde - pensioenregeling, en de daaruit voortvloeiende nominale, gelijkblijvende pensioenen. De heer [gedaagde sub 3] zal u - indien noodzakelijk - een afschrift van relevante documenten doen toekomen. 
       In vervolg op hetgeen wij in eerdere communicatie, zowel mondeling als per e-mail, hebben gesteld, benadrukken wij nogmaals dat NN ervoor zal zorgdragen dat de door NN ten onrechte en zonder medeweten van de heer [gedaagde sub 3] of Nedlloyd aan [eiseres] afgegeven polis voor een bijzonder nabestaandenpensioen met overrente wordt teruggebracht naar een aanspraak van het nominale gelijkblijvende bedrag dat is vermeld in de pensioenbrief van de heer [gedaagde sub 3] (…).  
     
     
     
       14) De brief van [F] aan (de gemachtigde van) [eiseres] van 25 november 2002 (productie 27 bij de dagvaarding, zie ook het tussenvonnis onder 2.28): 
       Voor de actieve leden van de Raad van Bestuur is bij de overdracht geen rekening gehouden met indexering. Voor de reeds gepensioneerde leden van de Raad van Bestuur is een vaste stijging van de ingegane pensioenen ingekocht van 2,55%. 
     
     
     3.17 Met de hiervoor onder 3.16 weergegeven stukken is het vereiste bewijs dat [gedaagde sub 3] (en daarmee dus ook [eiseres]) met ingang van 1 januari 1997 recht heeft op een geïndexeerd pensioen niet afdoende geleverd. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
     
     3.17.1 De stukken waaruit [eiseres] afleidt dat [gedaagde sub 3] (en daarmee ook zijzelf) vóór 1997 op grond van een bestendige gedragslijn recht had op indexering (de hiervoor onder 1), 3) en 5) weergegeven stukken), hebben betrekking op een (jaarlijks) indexeringsbeleid voor - alleen - de pensioenen van de gepensioneerden. Dat ook [gedaagde sub 3], destijds deelnemer in het pensioenfonds, aanspraak had op een geïndexeerd pensioen, kan uit die stukken niet zonder meer worden afgeleid. Dat geldt temeer, daar in verschillende stukken (waaronder de brief van 17 december 1996, zie hiervoor onder 5) een expliciet onderscheid is gemaakt tussen de posities van de gepensioneerden en de actieven. Uit de hiervoor onder 4) weergegeven brief van 1 november 1996 kan naar het oordeel van de kantonrechter evenmin worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] (en daarmee [eiseres]) recht heeft op een geïndexeerd pensioen. Hoewel in de brief (onder meer) wordt ingegaan op de wijze waarop verevende pensioenaanspraken worden geïndexeerd, hebben gedaagden sub 2 tot en met 5 erop gewezen dat de brief een algemeen, informerend karakter heeft. Dat sluit ook aan bij de aanhef van de brief, waarin is vermeld: “Naar aanleiding van uw verzoek om informatie over de gevolgen voor de pensioenaanspraken bij scheiding, kunnen wij u het volgende mededelen”.  Dat aan de brief rechten kunnen worden ontleend ten aanzien van (de te indexeren hoogte van) het pensioen van [gedaagde sub 3] (en daarmee dus het pensioen van [eiseres]) is bovendien niet gebleken: de brief vermeldt uitsluitend dat verevende pensioenaanspraken op dezelfde wijze worden geïndexeerd als de ingegane en uitgestelde pensioenen. Dat het pensioen van [gedaagde sub 3] moet worden geïndexeerd, staat daar dus niet. Ten aanzien van het weduwenpensioen is het woord “geïndexeerde” zelfs tussen haakjes geplaatst. 
     
     3.17.2 Voor zover [eiseres] uit het hiervoor onder 7) weergegeven stuk afleidt dat het vooruitzicht op indexering is omgezet in een harde afspraak die ook voor [gedaagde sub 3] geldt, staat daar tegenover dat gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben aangevoerd dat de betreffende brief betrekking heeft op berekeningen in het kader van de mogelijke overgang van de eindloonregelingen naar beschikbare premieovereenkomsten, welke overgang volgens gedaagden sub 2 tot en met 5 niet is gerealiseerd. Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben aangevoerd dat brieven als de onderhavige, die vertrouwelijk, intern en niet aan [eiseres] gericht zijn en die betrekking hebben op het overleg dat bij Nedlloyd plaatsvond in verband met de voorgenomen liquidatie van het pensioenfonds en de beoogde wijziging van de pensioenregeling, in deze procedure uit hun verband worden gehaald. Gelet op deze gemotiveerde betwisting kan in rechte uit de brief van 23 juni 1997 niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 3] (en daarmee ook [eiseres]) op 1 januari 1997 recht had op een geïndexeerd pensioen. 
     
     3.17.3 Uit de hiervoor onder 3.16 sub 2), 5), 6), 8), 9), 10) en 11) weergegeven stukken leidt [eiseres] af dat de pensioenregeling van [gedaagde sub 3] daadwerkelijk is gewijzigd en dat het deel van de extra reserve en het liquidatiesaldo dat na de liquidatie van het pensioenfonds voor [gedaagde sub 3] (als deelnemer) bestemd was, ook daadwerkelijk ten gunste van hem is gestort op zijn beleggingsverzekering (C-polis). In dat kader wordt het volgende overwogen. 
     
     - Met gedaagden sub 2 tot en met 5 is de kantonrechter van oordeel dat uit het verzekeringsbewijs dat op 30 september 1997 door Nationale Nederlanden is afgegeven (zie hiervoor onder 3.16 sub 8) niet kan worden afgeleid dat de pensioenregeling van [gedaagde sub 3] is omgezet in een beschikbare premieovereenkomst. Hoewel het bewijs de term “beschikbare premie” vermeldt, staat daar tegenover dat gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben aangevoerd dat het vermogen van het pensioenfonds na de liquidatie door Nationale Nederlanden is ondergebracht in verschillende collectieve beleggingspolissen. Niet uitgesloten kan worden dat het door [eiseres] overgelegde bewijsstuk één van die verzekeringen betreft.  
     
     - Dat de pensioenregeling van [gedaagde sub 3] is gewijzigd kan naar het oordeel van de kantonrechter evenmin worden afgeleid uit de brief van 17 december 1996 (zie hiervoor onder 3.16 sub 5) en de daarbij behorende antwoordstrook (zie hiervoor onder 3.16 sub 6), gelet op het door gedaagden sub 2 tot en met 5 gevoerde verweer dat de mogelijkheid van een eventuele algehele wijziging van de pensioenregeling binnen Nedlloyd aan de orde is geweest, maar dat deze wijziging uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. Ook in dit kader hebben gedaagden sub 2 tot en met 5 erop gewezen dat sprake is van interne stukken, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Dat [A] op de antwoordstrook heeft aangekruist dat hij akkoord was met het voorstel, brengt nog niet mee dat dat voorstel ook daadwerkelijk tot uitvoering is gebracht.  
     
     - Uit de hiervoor onder 3.16 sub 9), 10) en 11) weergegeven stukken leidt [eiseres] af dat ten gunste van [gedaagde sub 3] bedragen van NLG 335.000,00 (ter zake van de extra reserve) en NLG 142.560,00 (ter zake van het liquidatiesaldo) onder uitsluiting van [eiseres] zijn gestort op zijn beleggingsverzekering, ter verhoging van zijn eigen pensioenrechten. De kantonrechter volgt [eiseres] niet in die stelling. Uit de stukken volgt immers niet zonder meer dat de bedragen ten gunste van [gedaagde sub 3] zijn gestort. Daar tegenover staat bovendien het door gedaagden sub 2 tot en met 5 opgeworpen scenario, dat de extra reserve en het liquidatiesaldo, voor zover dat betrekking heeft op de actieven, is gestort op de bij Nationale Nederlanden lopende collectieve beleggingspolissen als werkgeverspremie.  
     
     - Voor zover [eiseres] zich beroept op de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van 21 mei 1997 (zie hiervoor onder 3.16 sub 2), waarin is vermeld dat er geen deel van de algemene reserve terugvloeit naar de werkgever, staat daar tegenover het door gedaagden sub 2 tot en met 5 in het geding gebrachte memorandum van [gedaagde sub 5] van 19 juni 1997 (zie ook het tussenvonnis onder 2.15), waarin onder meer is vermeld: “In de laatste commissarissenvergadering heb ik aangegeven dat de aanwending van de reserves van het fonds bedoeld was om de werkgeverslasten in de toekomst te verminderen. (…) de aanwending van de reserves is bedoeld voor het inkopen van pensioenaanspraken en niet als verbetering van de regeling.”. Volgens gedaagden sub 2 tot en met 5 is sprake van een onjuiste vastlegging in de notulen, welke met dit memorandum is gecorrigeerd. Gedaagden sub 2 tot en met 5 hebben eveneens gewezen op de brief van 9 december 1997 van [F] aan het bestuur van het pensioenfonds (productie 21 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5) en het jaarverslag van het pensioenfonds van 1997 (productie 30 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5), waarin een bevestiging van voornoemd memorandum is te lezen. Ook in de hiervoor onder 3.16 sub 11) weergegeven brief is te lezen dat het aandeel dat de actieven zouden ontvangen niet zou leiden tot een verhoging van hun pensioenen. Op dit punt heeft dus eveneens te gelden dat het standpunt van [eiseres] (voldoende) gemotiveerd is weersproken.  
     
     
       - Ter onderbouwing van hun verweer dat de (niet-geïndexeerde) pensioenregeling van [gedaagde sub 3] niet is gewijzigd en dat het deel van de extra reserve en het liquidatiesaldo van het pensioenfonds dat na liquidatie van het pensioenfonds voor [gedaagde sub 3] bestemd was ten gunste van Nedlloyd (en dus niet ten gunste van [gedaagde sub 3]) heeft gestrekt, hebben gedaagden sub 2 tot en met 5 zich (onder meer) beroepen op de volgende stukken: 
       - het memorandum van [gedaagde sub 3] aan [F] van 21 september 1998 (productie 11 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5); 
       - de brief van [E] aan [A] van 2 november 1999 (productie 5 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5); 
       - de brief van Nationale Nederlanden aan [F] van 14 januari 2000 (productie 12 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5); 
       - de door [A] en [gedaagde sub 3] ondertekende brief van 28 mei 2001 (productie 14 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5); 
       - de pensioenbrief van [gedaagde sub 3] van 28 december 2001 (productie 15 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5); 
       - de bankafschriften van 29 december 2003 en 30 december 2004 (productie 17 en 18 bij de conclusie van antwoord van gedaagden sub 3 tot en met 5); 
       Ook in zoverre heeft dus te gelden dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door gedaagden sub 2 tot en met 5, het standpunt van [eiseres] in rechte niet vast staat. 
     
     
     3.17.4 Voor zover [eiseres] met een beroep op de correspondentie tussen Nedlloyd en Nationale Nederlanden van 4 maart 2002 en 26 april 2002 (zie hiervoor onder 3.16 sub 12 en 13) heeft aangevoerd dat bewust informatie is achtergehouden en dat zij is misleid, heeft ook in dit kader te gelden dat tegenover het standpunt van [eiseres] een voorshands deugdelijke verklaring van gedaagden sub 2 tot en met 5 staat. Zij hebben immers aangevoerd dat door Nationale Nederlanden ten onrechte autonoom een polis met overrente is afgegeven aan [eiseres] en dat aan Nationale Nederlanden is verzocht dat te corrigeren, welk standpunt ook volgt uit de hiervoor onder 3.16 sub 13) weergegeven brief. De door [eiseres] bedoelde correspondentie zag volgens gedaagden sub 2 tot en met 5 op de vraag wie die wijziging, die op geen enkele wijze betrekking heeft op het onderhavige geschilpunt, aan [eiseres] diende mede te delen.  
     
     
       3.17.5 [eiseres] heeft, onder meer met een beroep op de brief van [F] van 25 november 2002 (zie hiervoor onder 3.16 sub 14), aangevoerd dat ten onrechte een onderscheid is gemaakt tussen enerzijds de gepensioneerden en anderzijds de actieven waar het gaat om de verdeling van de reserve en het liquidatiesaldo na vereffening van het pensioenfonds. Indien en voor zover de theorie van [eiseres] (zoals hiervoor onder 3.13 weergegeven) in rechte niet komt vast te staan, is naar het oordeel van de kantonrechter van een niet toegestaan onderscheid op dit punt geen sprake. Noch in de wet, noch in de statuten, noch in het pensioenreglement is bepaald dat gepensioneerden en actieve deelnemers op dezelfde wijze behandeld moeten worden. Uit artikel 105 lid 2 PW volgt weliswaar dat bij het bepalen van het beleid van het pensioenfonds op evenwichtige wijze rekening moet worden gehouden met de belangen van de betrokken deelnemers, gewezen deelnemers en overige belanghebbenden, maar in het onderhavige geval is van strijd met die bepaling geen sprake. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat in artikel 6 van het pensioenreglement te onderscheiden mogelijkheden zijn opgenomen ter verbetering van de rechten van enerzijds de gepensioneerden en anderzijds de actieven. Op grond van artikel 6 lid 5 van het pensioenreglement kan de Raad van Commissarissen besluiten tot het verhogen van ingegane pensioenen, terwijl de leden 3 en 4 van artikel 6 van het pensioenreglement de Raad van Commissarissen de mogelijkheid bieden om het pensioengevend salaris voor de actieve deelnemers aan te passen. Niet in geschil is dat de Raad van Commissarissen op  
       1 april 1997 het pensioengevend salaris van [gedaagde sub 3] met ingang van 1 januari 1997 heeft verhoogd, waarvan ook [eiseres] indirect heeft geprofiteerd. Daarbij komt dat voldoende deugdelijk is toegelicht waarom in het onderhavige geval het onderscheid is gemaakt.  
     
     
     3.17.6 Voor zover [eiseres] ter zake van het door haar gestelde recht op indexatie een beroep doet op de beschikkingen van de Rechtbank Rotterdam van 25 februari 2005 en van het Gerechtshof Den Haag van 27 juli 2006 merkt de kantonrechter op dat de overwegingen van beide rechterlijke instanties op dit punt betrekking hebben op een andere rechtsvraag (namelijk de vraag of de door [eiseres] verzochte heropening van de vereffening van het pensioenfonds toewijsbaar is) en bovendien ten aanzien van het partijen in deze procedure verdeeld houdende punt voorlopige oordelen betreffen, waaraan de kantonrechter in deze procedure niet gebonden is.  
     
     Conclusie 
     
     3.18 Nu het vereiste bewijs dat [gedaagde sub 3] (en daarmee dus ook [eiseres]) met ingang van 1 januari 1997 recht heeft op een geïndexeerd pensioen door haar niet is geleverd zal [eiseres], nu zij wel heeft voldaan aan de op haar rustende stelplichten, overeenkomstig haar aanbod, worden toegelaten tot bewijslevering. 
     
     3.19 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De overige geschilpunten tussen partijen, onder meer ten aanzien van de grondslagen van de vordering, de toewijsbaarheid van de vordering gebaseerd op artikel 2:23c lid 1 BW, de vraag of de vordering ten aanzien van gedaagden sub 3 tot en met 5 - zoals door hen aangevoerd - verjaard is, de hoogte van het liquidatieoverschot en de gevorderde buitengerechtelijke- en proceskosten, komen eventueel in een later stadium van de procedure aan de orde. Ten aanzien van de grondslagen van de vordering merkt de kantonrechter op dat, indien de theorie van [eiseres] in rechte komt vast te staan, daarmee ook komt vast te staan dat [eiseres] te weinig pensioen ontvangt, waarna beoordeeld dient te worden wie van gedaagden daarvoor aansprakelijk is. Zoals uit dit vonnis blijkt, kan van de juistheid van de theorie van [eiseres] in rechte echter nog niet worden uitgegaan. Indien het verdere verloop van de procedure daartoe aanleiding geeft, zullen gedaagden sub 2 tot en met 5, zoals verzocht ter gelegenheid van de comparitie van partijen (zie hiervoor onder 2.3), ook nog in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de nadere eiswijziging. 
     
     
       4. De beslissing 
       De kantonrechter: 
     
     
     laat [eiseres] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [gedaagde sub 3] (en daarmee dus ook [eiseres]) met ingang van 1 januari 1997 recht heeft op een geïndexeerd pensioen; 
     
     
       bepaalt dat: 
       - [eiseres] zich ter rolzitting van dinsdag 7 februari 2012 om 14:30 uur bij akte dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wenst te leveren, waarbij de akte uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12:00 uur ter griffie moet zijn ontvangen; 
       - indien [eiseres] dat wil doen door nadere schriftelijke bewijsstukken, zij die dan dadelijk bij die akte in het geding moet brengen; 
       - indien [eiseres] getuigen wenst voor te brengen, zij in die akte opgave moet doen van naam en woonplaats van de door haar voor te brengen getuigen alsook van de verhinderdata van alle partijen voor de daaropvolgende vier maanden; 
       - [eiseres] te zijner tijd zelf zorg dient te dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen; 
       - het getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Wilhelminaplein 100 te Rotterdam, ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter; 
     
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.