ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:377

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:377 Parket bij de Hoge Raad , 19-04-2022 / 21/01891

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-04-19

Zaaknummer: 21/01891

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:377

---

Conclusie AG over dwang door een feitelijkheid als bedoeld in art. 242 Sr strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/01891  
       
         Zitting 		19 april 2022 (bij vervroeging)  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       P.C. Vegter  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 26 april 2021 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “verkrachting, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind”, veroordeeld tot 26 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.500,- en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, waarbij het aantal dagen gijzeling is bepaald op 35 dagen.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaarde ‘dwang’.  
       
       
         Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
       
     
     
       “hij op 22 april 2016 te [plaats] , door andere feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , immers heeft hij, verdachte, 
       - de borsten van die [slachtoffer] aangeraakt en gemasseerd en 
       - (plotseling) een trillend voorwerp in de vagina van die [slachtoffer] gebracht, en 
       - (plotseling) zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en 
       - (plotseling) zijn, verdachtes, tong in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en 
       - (plotseling) zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en (daarbij) op en neer gaande bewegingen gemaakt, en bestaande die andere feitelijkheden hierin dat verdachte 
       - die [slachtoffer] bij zich op de slaapkamer heeft ontboden en 
       - tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat ze haar kleding uit moest trekken en 
       - tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat ze op haar rug moest gaan liggen en 
       - tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat ze haar benen wijd moest doen en 
       - misbruik/gebruik heeft gemaakt van het fysieke en geestelijke overwicht dat hij, verdachte (als vader en als volwassene), had over die [slachtoffer] wetende dat die [slachtoffer] verstandelijk beperkt is, en aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan.” 
     
     5. Voor de beoordeling van het middel is de volgende overweging uit het bestreden arrest van belang:  
     
       “Door andere feitelijkheden dwingen 
       Om tot een bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde, verkrachting, te komen, moet worden vastgesteld dat de verdachte door geweld of een andere feitelijkheid of door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van haar lichaam. Het hof is op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat geen sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld. De vraag resteert dan of sprake is geweest van ‘andere feitelijkheden’ waardoor de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van de tenlastegelegde seksuele handelingen. 
     
     
     
       Anders dan het standpunt van de raadsman, acht het hof de tenlastegelegde dwang wel bewezen. Er is weliswaar geen sprake van geweld, maar uit het dossier blijkt wel van andere feitelijkheden die ertoe hebben geleid dat [slachtoffer] niet in staat was zich te weren tegen het handelen van de verdachte. [slachtoffer] was de dochter van verdachte en bevond zich in die hoedanigheid al in een zekere afhankelijkheidsverhouding ten opzichte van hem, als kind ten opzichte van haar vader en (mede-)opvoeder waarbij ook loyaliteitskwesties een grote rol spelen. Zij was ten tijde van het delict minderjarig (16 jaar) en daarnaast verstandelijk beperkt. 
       Verdachte (destijds 61 jaar) wist, zoals hij bij de politie heeft verklaard, dat [slachtoffer] ‘beperkt’ was. Ook was hij ervan op de hoogte dat [slachtoffer] therapie volgde vanwege hechtingsproblematiek. De kwetsbaarheid van [slachtoffer] kwam, blijkens de verklaring van [slachtoffer] , duidelijk naar voren ten tijde van de tenlastegelegde handelingen. [slachtoffer] heeft immers verklaard dat het haar zwart voor de ogen werd, dat zij niet goed wist wat zij moest doen en dat zij het heel moeilijk vond om ‘stop’ tegen haar vader te zeggen. De door verdachte gebruikte woorden, vlak na de tenlastegelegde handelingen, te weten dat ‘ als je het vertelt dan ga ik weg uit [plaats] , dan zie je me nooit meer’, duiden er naar het oordeel van het hof op dat door verdachte op de kwetsbaarheid van [slachtoffer] werd ingespeeld. Verder neemt het hof in ogenschouw dat [slachtoffer] zich de desbetreffende avond bij verdachte thuis bevond en bij hem zou logeren. Zij stond derhalve onder zijn toezicht en verantwoordelijkheid. Ook omdat [slachtoffer] van verdachte, dan wel van anderen, afhankelijk was voor vervoer, kon zij zich niet makkelijk aan de situatie onttrekken. Uit dit alles blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake was van een uit omstandigheden voortvloeiend overwicht, dat dwang impliceert.” 
     
     6. In de kern komt het middel er mede gelet op de toelichting op neer dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat verdachte het slachtoffer heeft ‘gedwongen’ als bedoeld in de bewezenverklaring. De in feitelijke aanleg betwiste betrouwbaarheid van het slachtoffer wordt in het middel niet aan de orde gesteld.  In cassatie staan daarmee de door het hof bewezenverklaarde seksuele handelingen en de  ‘andere feitelijkheden’ vast, maar die bewezenverklaarde feitelijkheden zouden naar ik begrijp zelfstandig noch in onderling verband voldoende zijn voor de vereiste dwang.  
     7. Het in de bewezenverklaring opgenomen ‘gedwongen’ is aldaar gebruikt in dezelfde betekenis als in art. 242 Sr. Aan dwang als in art. 242 Sr bedoeld, is slechts voldaan indien het (voorwaardelijk) opzet van verdachte mede omvat dat hij iemand handelingen die bestaan of mede bestaan uit seksueel binnendringen, doet ondergaan tegen zijn of haar wil. Die dwang kan zich in (zeer) verschillende varianten voordoen. Daartoe behoort de bij een Nota van wijziging geïntroduceerde dwang door (bedreiging met) een andere feitelijkheid en die variant kent de wet sinds 1991.  De toevoeging van dwang door (bedreiging met) een feitelijkheid betekende een verruiming van de strafbaarheid van verkrachting en de precieze begrenzing van die verruiming is niet altijd eenvoudig. Vindt de reikwijdte van het bestanddeel ‘feitelijkheid’ haar grenzen in het bestanddeel ‘dwingen’ of moet de ‘feitelijkheid’ op zich zelf al een bedreigend karakter hebben?  Bij de aankondiging van de Nota van wijziging werden als voorbeelden genoemd dat de dader onder invloed van alcohol of drugs verkeert en het (door de dader) afsluiten van de deur van een vertrek in een verlaten woning.  Die voorbeelden bieden nogal wat ruimte.  
     8. Intussen lijkt de rechtspraak van de Hoge Raad de begrenzing te vinden in het bestanddeel ‘dwingen’. Ik lees ook de toelichting op het in cassatie voorgestelde middel zo dat het klaagt over de niet inachtneming van de begrenzing van de ‘feitelijkheid’ door de dwang bewezen te verklaren. In dit kader is te wijzen op een  arrest van de Hoge Raad uit 2013 waarin wordt overwogen :  
     
       “4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat van door een 'feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam' van het slachtoffer als bedoeld in art. 242 Sr - waarop de tenlastelegging is toegesneden - slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan. 
       Van door een feitelijkheid dwingen als hiervoor bedoeld kan sprake zijn indien de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.” 
     
     9. Met name wanneer het gaat om afhankelijke en kwetsbare personen wordt in de praktijk de andere feitelijkheid nogal eens omschreven als het misbruik maken van een bepaald overwicht, als het uitoefenen van psychische druk, als het misbruik maken van een afhankelijkheidsrelatie, aldus Machielse.  De onderhavige zaak vormt hiervan een voorbeeld. Machielse merkt (in 2018) op dat de contouren van deze categorie gevallen nog niet erg helder zijn.   
     10. Het hof heeft het dwingen door een feitelijkheid gelet op de bewijsoverweging afgeleid uit de bewezenverklaarde bewoordingen van verdachte tegen het slachtoffer (de eerste vier gedachtestreepjes in de bewezenverklaring na de woorden “bestaande die andere feitelijkheden hierin dat verdachte”) en het overwicht op het slachtoffer (het vijfde gedachtestreepje). Het plotselinge (onverhoedse) karakter van de seksuele gedragingen kan in de onderhavige zaak in cassatie niet in aanmerking worden genomen nu het hof het woord ‘plotseling’ in de bewezenverklaring tussen haakjes heeft laten staan zodat niet vaststaat dat de handelingen plotseling en daarmee mogelijk onverhoeds plaatsvonden. Er is dus niet al sprake van dwang die erin bestaat dat het slachtoffer zich niet heeft kunnen verzetten tegen het onverhoedse karakter van de seksuele gedragingen van verdachte. 
     11. De betekenis van de zojuist bedoelde bewezenverklaarde bewoordingen voor de dwang is weliswaar aanwezig, maar is beperkt. Van dreigende woorden is (in ieder geval sec) geen sprake en evenmin is een dwingende toon van de woorden bewezen.  Ik wijs er op dat hier wel is bewezen dat het slachtoffer werd ‘ontboden’ naar de slaapkamer en dat de overige bewoordingen telkens het woord ‘moest’ inhouden. De bewoordingen zelf hebben daarmee al een dwingend karakter. Alleen de bewoordingen zijn op zich zelf mogelijk nog onvoldoende voor dwang door een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr, maar dat is hier niet bepalend nu het hof tevens het overwicht op het slachtoffer in aanmerking heeft genomen. De bewoordingen moeten dus in samenhang met dat overwicht worden bezien. Bewezen is dat door de bewoordingen en het overwicht van verdachte een bedreigende situatie is ontstaan.    
     12. In het kader van dat overwicht heeft het hof gelet op drie factoren namelijk (1) de verhouding tussen verdachte en het slachtoffer, (2) de plaats van handeling en (3) de capaciteiten van het slachtoffer. De onderlinge verhouding (de eerste factor) was die van vader en dochter, van een man van 61 en een jeugdige vrouw van 16 jaar. Dat verschil in leeftijd kan in ieder geval feitelijk overwicht opleveren.  Ook de afhankelijkheidsrelatie van vader (inclusief stiefvader en grootvader) en dochter  is in de rechtspraak wel eerder erkend als van betekenis voor dwang door een feitelijkheid. Dat vaderschap en verschil in leeftijd ieder voor zich nog onvoldoende zijn voor dwang door een feitelijkheid maakt dat niet anders.   
     13. Als tweede factor heeft het hof de plaats van handeling te weten de woning van verdachte in aanmerking genomen.  Zij was die avond bij verdachte thuis en zou bij hem logeren. Daarin ligt besloten dat het feit eerder in het vertrouwde domein van verdachte dan in dat van het slachtoffer plaatsvond. Een zeker feitelijk overwicht kan daaruit al voortvloeien. Kennelijk gelet op de logeerpartij van de elders wonende minderjarige dochter heeft het hof mijns inziens niet onbegrijpelijk kunnen concluderen dat het slachtoffer ten tijde van de gedragingen onder het toezicht en de verantwoordelijkheid van verdachte stond. Verder heeft hof er daarbij niet onbegrijpelijk op gewezen dat het slachtoffer voor vervoer afhankelijk was van verdachte, dan wel van anderen. Gelet daarop kon zij zich niet makkelijk aan de situatie onttrekken. Door de feitelijke verblijfplaats was dus ook de bewegingsvrijheid van het slachtoffer min of meer (gedwongen) beperkt. De overwegingen van het hof hieromtrent zijn niet onjuist of onbegrijpelijk.     
     14. Als derde en laatste factor heeft het hof gelet op de capaciteiten van het slachtoffer. Ook het in aanmerking nemen van die factor als bouwsteen voor het dwang door een andere feitelijkheid vindt steun in de rechtspraak.  In de onderhavige zaak heeft het hof niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat verdachte wist dat het slachtoffer verstandelijk beperkt is. Hij was ervan op de hoogte dat [slachtoffer] therapie volgde vanwege hechtingsproblematiek. De overwegingen van het hof moeten worden gelezen in samenhang met de verklaring van het slachtoffer die is opgenomen in de aanvulling op het arrest: “Hij ging eerst op m’n rug masseren en hij zei vind je het lekker en zo. Ik kan daar niet echt antwoord op geven omdat ik diep van binnen gewoon echt tranen had, want je kan daar niet meer iets doen, dus ik vind het heel moeilijk om nee te zeggen. Ik vind het heel moeilijk, als ik in zo’n situatie zit vind ik het heel moeilijk om stop te zeggen. En ik doe elke maandag een cursus om beter uit zulke situaties te komen. Ik vind het heel moeilijk om stop te zeggen. En ik leer meer steeds wel maar op dat moment weet je niet wat je moet zeggen.” Ook hier geldt dat de overwegingen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk zijn.     
     
       15. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat verdachte een bedreigende situatie heeft doen ontstaan en daarmee door andere feitelijkheden heeft gedwongen tot  seksueel binnendringen (in de zin van art. 242 Sr) onjuist noch onbegrijpelijk. Van de door verdachte gebruikte woorden ging een zekere dwang uit, terwijl de in aanmerking genomen drie factoren die aan het overwicht ten grondslag zijn gelegd in cassatie niet feitelijk zijn bestreden en rechtens in aanmerking mogen worden genomen. Immers die drie factoren zijn in rechtspraak al eerder in aanmerking genomen, hoewel dat nog niet betekent dat elke afzonderlijke factor al toereikend is. De factoren zijn hier echter in onderling verband en samenhang en in het licht van de gebruikte woorden door het hof bezien. Daarmee heeft het hof kennelijk ook aansluiting gezocht bij het in randnummer 8 hierboven geciteerde arrest van de Hoge Raad nu in het oordeel van het hof ligt besloten dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken.    
       16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
       17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Het begrip ‘feitelijkheid’ heeft dezelfde (ruime) betekenis als in art. 284 Sr (HR 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:ZC8317, NJ 1998/607).  
   
   
      	Zie HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, NJ 2019/241 voortbouwend op de formulering in onder meer (het verderop in de hoofdtekst nog geciteerde) HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494, NJ 2013/427, HR 12 maart 2013, ECLI:2013:BZ3627, NJ 2013/438, HR 12 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7767, HR 3 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC9311, NJ 1999/125,  HR 29 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZD1101, NJ 1995/201 en HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0980, NJ 1998/534 m.nt. J. de Hullu. Zie voor onduidelijkheden ingevolge de verruiming onder meer door invoeging van feitelijkheid D.H. de Jong, De gewijzigde zedendelicten: een tussenstand, DD 1995, p. 193.   
   
   
      	Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519. Zie voor de Nota van wijziging: Handelingen II 1988-’89, 20930, nr. 6. Dat de feitelijkheid zelf ook bedreigend moet zijn kan worden gestoeld op Nota naar aanleiding van het verslag: “(…) doch de andere feitelijkheid moet wel zo bedreigend zijn dat het slachtoffer er ook echt door «gedwongen» wordt, dus geen «weerstand» kan bieden.” Handelingen II 1988-’89, 20930, nr. 5, p.17.   
   
   
      	Vgl. K. Lindenberg en A.A. van Dijk, Herziening van zedendelicten, Paris Zutphen 2016, p. 211.   
   
   
      	Handelingen II 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 11. In het verlengde daarvan: Het afsluiten van een auto door middel van een centrale vergrendeling (HR 29 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZD1101, NJ 1995/201). 
   
   
      	Aldus ook Herziening van zedendelicten, a.w., p. 212 en 213.   
   
   
      	HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494, NJ 2013/427.  
   
   
      	NLR, Het Wetboek van Strafrecht, aantek. 2 bij art. 242 Sr (bijgewerkt tot 15 augustus 2018).  
   
   
      	Zie HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:842, NJ 2021/331 (sportmasseur) m.nt. Jörg. Zie ook reeds HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188 (masseur/hypnotherapeut). 
   
   
      	HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0645, NJ 1997/485 m.nt.’t Hart.  
   
   
      	HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707, NJ 2007/288, m.nt. Reijntjes, HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA08623, NJ 2007/315 (verdachte 27 jaar oud en het slachtoffer 77 jaar), HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725 (vijftienjarig meisje; leeftijd alleen onvoldoende voor dwang door feitelijkheid).  
   
   
      	HR 30 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0809, NJ 1998/116 (stiefouderlijk gezag; art. 81 RO), HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5707, NJ 2007/288, m.nt. Reijntjes (grootvader), HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BJ2833, NJ 2009/529 (stiefvader),maar ook andere niet-familiebetrekkingen kunnen afhankelijkheid impliceren: huisarts (HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0645, NJ 1997/485 m.nt.’t Hart) en leider van een leefgemeenschap (HR 16 november 1999, ECLI:NL: HR:1999:ZD1653, NJ 2000/125).  
   
   
      	Dat de plaats van de gedraging een factor is, blijkt uit de wetsgeschiedenis (afsluiten van deur woning) en rechtspraak (afsluiten deur auto) en kwam onder randnummer 7 al naar voren.   
   
   
      	HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6940,NJ 2006/624 m.nt. Buruma (de geringe weerbaarheid van het slachtoffer waarvan de verdachte op de hoogte was; de bewijsmiddelen hielden verklaringen van verdachte in dat volgens hem het slachtoffer een laag intelligentie quotiënt had, een beetje labiel was en een achterstand heeft. Onder de bewijsmiddelen bevindt zich eveneens een verslag van de huisarts betreffende medische informatie met als bijzondere mededelingen dat het slachtoffer niet is opgewassen tegen fysieke en psychische overmacht). Vgl. ook HR 7 april 1998, NJ 1998/646. Ik wijs er op dat het handelingen met een zwakbegaafde jongen betrof die vreesde dat de dader zijn vader in kennis zou stellen van het gebeurde. De zaak werd afgedaan met toepassing van art. 81 RO (toen nog art. 101a RO) en uit de conclusie komt naar voren dat het hof uit voor het bewijs gebruikte verklaring van verdachte dat hij wist dat het slachtoffer ver achter was bij leeftijdsgenoten van een normaal ontwikkelingsniveau, heeft kunnen afleiden dat verzoeker willens en wetens van zijn geestelijke overwicht gebruik heeft gemaakt.