ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:464

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:464 Parket bij de Hoge Raad , 19-05-2017 / 16/03828

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-05-19

Zaaknummer: 16/03828

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:464

---

Huwelijksvermogensrecht. Erfrecht. Woning verkregen door man deels uit nalatenschap van zijn vader (zonder uitsluitingsclausule) en deels uit verdeling met zijn moeder (met kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van de vordering van moeder uit overbedeling). Behoort de woning tot huwelijksgemeenschap van de man? Betekenis van art. 3:186 lid 2 BW.

Zaaknr:	 16/03828 
      mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting:	 19 mei 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       verzoeker tot cassatie, 
       advocaat: mr. M.E. Bruning, 
     
     
     tegen: 
     
     
       
         
          [de vrouw]
         , 
       verweerster in cassatie, 
       geen verweer 
     
     
     
     
       Deze zaak betreft de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap nadat partijen (hierna: de man resp. de vrouw) van echt gescheiden zijn. In cassatie gaat het nog slechts om de vraag of de woning met landbouwgrond (hierna: de woning) die de man van zijn ouders had verkregen nog voordat hij in het huwelijk was getreden, in deze gemeenschap is gevallen. De woning maakte voorheen deel uit van de – door het overlijden van zijn vader ontbonden – huwelijksgoederengemeenschap van zijn ouders, waarvan de onverdeelde helft de nalatenschap van de vader vormde. De vader had geen testament gemaakt; de man en zijn moeder waren (naar oud erfrecht) diens versterferfgenamen. De man en zijn moeder hebben ter gelegenheid van de verdeling van de (gehele) gemeenschap de woning aan de man toebedeeld. Daarbij heeft een samenstel van rechtshandelingen plaatsgevonden, naast deze toedeling inhoudende: omzetting van de schuld uit overbedeling van de man in een schuld uit geldlening, kwijtschelding van deze schuld uit geldlening door de moeder en opneming door haar van een uitsluitingsclausule ten aanzien van deze kwijtschelding. In cassatie gaat het om de vraag of – evenals in eerdere rechtspraak – ‘door’ dit samenstel van rechtshandelingen ‘heen mag worden gekeken’, zodat de uitsluitingsclausule betrekking heeft op de woning, of dat art. 3:186 lid 2 BW aan de werking van deze uitsluitingsclausule in de weg staat. Subsidiair (indien de woning in de gemeenschap valt) speelt de vraag of de man te dien aanzien aanspraak kan maken op een vergoedingsrecht. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
         (i) Partijen zijn op 16 mei 1994 gehuwd in gemeenschap van goederen. 
         (ii) De vrouw heeft op 3 april 2014 een verzoek tot echtscheiding ingediend.  
         (iii) Bij beschikking van 29 januari 2015 heeft de rechtbank Overijssel de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 23 april 2015 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       
       
     
     
       1.2 
       
         In voornoemde procedure heeft de man bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht de verdeling van de gemeenschap van goederen vast te stellen volgens het door hem geformuleerde voorstel, o.m. inhoudende dat de woning wordt toegescheiden aan de man tegen betaling door de man aan de vrouw van een bedrag wegens overbedeling ad € 49.750,-.  
         	Hij heeft aan dit voorstel ten grondslag gelegd dat na het overlijden van zijn vader in 1985 de woning voor ¼ deel aan hem en voor ¾ deel aan zijn moeder toebehoorde, dat bij notariële akte van verdeling d.d. 1 oktober 1992 tussen hem en zijn moeder de woning aan hem is toebedeeld, en dat in die akte de door hem ter zake de uitkoop van ¾ deel van de woning verschuldigde som is kwijtgescholden onder een uitsluitingsclausule. Op grond hiervan stelt de man dat slechts ¼ deel van de woning (met een waarde van € 398.000,-) in de huwelijksgemeenschap is gevallen en tussen partijen verdeeld moet worden, zodat de man uit hoofde van toedeling aan hem een bedrag van (½ x ¼ x € 398.000,- =) € 49.750,- aan de vrouw moet voldoen. 
       
       
     
     
       1.3 
       De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de verdelingsakte niet blijkt dat (een gedeelte van) de woning buiten de huwelijksgemeenschap zou vallen, zodat de woning volledig in de huwelijksgemeenschap is gevallen en dient te worden verdeeld. Zij stemt ermee in dat de woning voor een bedrag ad € 398.000,- aan de man wordt toegescheiden tegen compensatie van de helft van de waarde. 
       
     
     
       1.4 
       Nadat op 13 januari 2015 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank Overijssel bij beschikking van 29 januari 2015  ten aanzien van de verdeling geoordeeld dat uit de uitsluitingsclausule niet kan worden afgeleid dat ¾ gedeelte van de woning buiten de te verdelen gemeenschap dient te blijven, zodat de volledige waarde van de woning in de verdeling wordt betrokken. Zij heeft bepaald dat de woning aan de man wordt toebedeeld onder gehoudenheid om de helft van de waarde ad € 398.000,- wegens overbedeling aan de vrouw te vergoeden.  
       
     
     
       1.5 
       De man is van deze beschikking onder aanvoering van een aantal (ongenummerde) grieven in hoger beroep gekomen met het verzoek, na wijziging van zijn verzoek ter zitting, de bestreden beschikking te vernietigen en –  primair  – te bepalen dat de woning geen deel uitmaakt van de gemeenschap van goederen en –  subsidiair  – de woning aan hem toe te delen en te bepalen dat hij in het kader daarvan aan de vrouw een bedrag ter grootte van de helft van ¼ deel van de waarde ad € 350.000 (ofwel € 43.750, A-G) dient te betalen. 
       
     
     
       1.6 
       De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht de verzoeken van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans op zodanige wijze de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen als het hof juist acht. 
       
     
     
       1.7 
       Nadat op 24 september 2015 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij tussenbeschikking van 4 februari 2016  – voor zover in cassatie relevant – als volgt overwogen: 
       
       
         “5.1	Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. 
         Op 17 juni 1985 is de vader van de man overleden zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt en aldus als zijn erfgenamen achterlatende zijn echtgenote en hun enige kind: de man. De ouders van de man waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Tot de door het overlijden van de vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoorde de woning [a-straat 1] te [plaats] (verder: de woning) en een perceel landbouwgrond. De nalatenschap van de vader maakte uit de helft van de ontbonden gemeenschap van goederen van de ouders. Bij notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992  is tussen de man en zijn moeder een verdeling gemaakt waarbij de woning en de landbouwgrond voor het geheel zijn toegedeeld aan de man. In die akte verklaren de man en zijn moeder dat de man in verband daarmee is overbedeeld met een waarde van fl. 61.479,- en dat de man deswege een schuld aan de moeder heeft van een gelijk bedrag. De man en zijn moeder hebben deze schuld in dezelfde akte direct daarna omgezet in een schuld wegens geldlening, waarna de moeder van de man - nog steeds in dezelfde akte - aan de man een bedrag groot fl. 61.479,- heeft kwijtgescholden. Ten aanzien van deze kwijtschelding is daarbij de navolgende bepaling opgenomen: 
         “ Gemeld kwijtgescholden bedrag, zomede de inkomsten en wederbeleggingen daarvan zal nimmer vallen in enige vermogensrechtelijke gemeenschap waarin de verkrijger is of ooit zullen zijn gehuwd en zal evenmin deel uitmaken van enige verrekening krachtens huwelijksvoorwaarden of samenlevingsovereenkomst. ” 
         De moeder van de man is in 2010 overleden. 
       
       
     
     
       5.2 
       
         Zoals uit de hiervoor geschetste feiten blijkt zijn de man en de vrouw in 1994 gehuwd in gemeenschap van goederen, welke gemeenschap is ontbonden op 3 april 2014. De man stelt zich primair op het standpunt dat de woning nimmer tot de gemeenschap van partijen heeft behoord, nu de verdeling tussen hem en zijn moeder en de direct daarop volgende kwijtschelding van de koopsom als één geheel dienen worden te beschouwd, wat op grond van vaste rechtspraak mee brengt dat de uitsluitingsclausule zich uitstrekt over (het toegedeelde aandeel in) de woning en de grond. Subsidiair stelt hij dat de beleggingsleer geldt en dat een/vierde deel van de (waarde van de woning) in de gemeenschap is gevallen en de rest van de (waarde van de woning) door hem onder uitsluitingsclausule is verkregen. 
         De vrouw daarentegen stelt dat de woning in de gemeenschap van partijen is gevallen. De vrouw voert daartoe onder meer aan dat uit de akte van de verdeling niet blijkt dat (een gedeelte van) de woning buiten de gemeenschap zou vallen, doch dat de uitsluitingsclausule enkel geldt ten aanzien van het kwijtgescholden bedrag en de inkomsten en wederbeleggingen dáárvan. 
         Het geschil spitst zich derhalve toe op (de uitleg van) voormelde uitsluitingsclausule. 
       
       
     
     
       5.3 
       
         Het hof overweegt als volgt. 
         Vast staat dat de woning tot de huwelijksgoederengemeenschap van de ouders van de man behoorde. Vast staat eveneens dat de vader van de man is overleden zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt en dat de man en zijn moeder, op grond van het wettelijk versterferfrecht, de enige erfgenamen waren, ieder voor een gelijk deel. De nalatenschap van de vader maakte de helft uit van de onverdeelde gemeenschap van goederen van de vader en de moeder, tot welke gemeenschap ook de woning behoorde. Door het overlijden van zijn vader is de man tezamen met zijn moeder gerechtigd geworden tot die onverdeelde ontbonden gemeenschap en de daartoe behorende nalatenschap van zijn vader. Daarmee is de titel van verkrijging van het aandeel van de man en dat van zijn moeder daarin er een krachtens erfrecht. Deze verkrijging is ongeclausuleerd nu de vader van de man is overleden zonder bij testament over zijn nalatenschap te hebben beschikt en er derhalve geen uitsluitingsclausule op die verkrijging van toepassing is. De daarop volgende verdeling tussen de man en zijn moeder en hetgeen te dien aanzien tussen hem en zijn moeder is overeengekomen maakt dit niet anders. Immers ingevolge artikel 3:186 lid 2 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) houdt een deelgenoot hetgeen hij verkrijgt onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden. Ook na de verdeling houdt de man derhalve de woning ten titel van erfrecht, zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is. Reeds hierom is het hof van oordeel dat de woning niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom voor het geheel tot de ontbonden gemeenschap van goederen van de man en de vrouw behoort. Het primaire verzoek van de man zal dan ook worden afgewezen. Dit ware anders geweest als de man en zijn moeder eerst de ontbonden gemeenschap van goederen van de ouders van de man hadden verdeeld en daarbij de woning zouden hebben toegedeeld aan de moeder, die deze vervolgens – onder uitsluitingsclausule – zou hebben toegedeeld aan de man. Het door de man aangehaalde arrest Erven Bal (HR 19/3/1982, NJ 1983/250) en de daarop nadien gebaseerde rechtspraktijk ziet dan ook niet op een situatie als de onderhavige.  
         Het subsidiaire verzoek is hetzelfde lot beschoren als het primaire verzoek, deels op grond van dezelfde overwegingen en gelet op het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen. Op het moment van het huwelijk had de man daarom geen schuld meer die als huwelijkse schuld kan worden aangemerkt. Van enig vergoedingsrecht kan daarom ook geen sprake zijn.” 
       
       
       
         Het hof heeft de zaak vervolgens aangehouden ter bepaling van de waarde van de woning. 
       
       
     
     
       1.8 
       
         Bij eindbeschikking van 26 april 2016  heeft het hof de waarde van de woning vastgesteld op € 350.000,- en het door de man aan de vrouw te betalen bedrag wegens toedeling van de woning aan hem bepaald op de helft van dat bedrag (rov. 2.3). 
         		Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd voor zover het betreft hetgeen is beslist omtrent het door de man aan de vrouw te betalen bedrag en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van (in totaal ) € 159.117,69, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige. 
       
       
     
     
       1.9 
       De man heeft van de tussen- en de eindbeschikking van het hof – tijdig  – cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft van verweer afgezien. 
       
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 
       
     
     
       2.2 
       
         Onderdeel 1  klaagt dat het hof, door in rov. 5.1 te oordelen c.q. vast te stellen en in de bestreden beschikkingen (kennelijk) verder tot uitgangspunt te nemen dat de in de notariële akte van verdeling tussen de man en zijn moeder van 1 oktober 1992 opgenomen uitsluitingsclausule zich (slechts) uitstrekte “ (t)en aanzien van deze kwijtschelding ”, de bedoeling van partijen in de notariële akte c.q. die van de moeder (als schenker) ten onrechte en in het licht van de stellingen van de man onbegrijpelijk (beperkt) heeft uitgelegd aldus dat de uitsluitingsclausule uitsluitend en alleen was bedoeld zich uit te strekken tot “ het kwijtgescholden bedrag, zomede de inkomsten en wederbeleggingen daarvan ”. Deze algemene rechts- en motiveringsklacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen. 
       
     
     
       2.3 
       
         
           Subonderdeel 1.1  betoogt dat het hof bij de uitleg van de uitsluitingsclausule kennelijk is uitgegaan van de letterlijke tekst ervan (zuiver grammaticale uitleg) en klaagt dat het daarmee een onjuiste, te beperkte uitlegmaatstaf heeft aangelegd.  
         			De  subonderdelen 1.2 en 1.3  klagen dat het hof bij zijn uitleg van de uitsluitingsclausule ten onrechte niet, dan wel op een uit de gegeven motivering niet voldoende kenbare wijze, heeft betrokken de als essentieel aan te merken stelling van de man, samengevat, dat de moeder als schenker van het uitkoopbedrag met de in de notariële akte vermelde samenhangende handelingen ook heeft beoogd haar ¾ aandeel in de woning buiten de toekomstige huwelijksgemeenschap te laten vallen.  
       
       
     
     
       2.4 
       Ik meen dat dit onderdeel faalt, nu het hof aan uitleg van de uitsluitingsclausule niet is toegekomen. Ik licht dit als volgt toe. 
       
     
     
       2.5 
       
         Het hof heeft, kennelijk in het kader van zijn – in cassatie als zodanig niet bestreden  – weergave van de relevante feiten, in rov. 5.1 (slot) de tekst van de uitsluitingsclausule aangehaald. Daarbij ziet de bestreden zinsnede “ Ten aanzien van deze kwijtschelding ” kennelijk en niet onbegrijpelijk op de omstandigheid dat de aangehaalde clausule in de akte is opgenomen onder het kopje “Kwijtschelding”. Een uitleg van de bepaling valt daarin niet te lezen.   
         		Vervolgens heeft het hof, na in rov. 5.2 te hebben vastgesteld dat “ het geschil [...] zich derhalve toe[spitst] op (de uitleg van) voormelde uitsluitingsclausule ”, in rov. 5.3 (aangehaald hiervoor onder 1.7) geoordeeld dat de woning niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom voor het geheel tot de huwelijksgemeenschap behoort, en wel “ reeds hierom ” dat – kort samengevat – art. 3:186 lid 2 BW daaraan in de weg staat. Mijns inziens dient het oordeel van het hof in rov. 5.3 aldus te worden verstaan dat – wat ook de bedoeling van de moeder met de in de notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule is geweest – een dergelijke uitsluitingsclausule niet van toepassing kan zijn geworden op de (door de werking van art. 3:186 lid 2 BW als zodanig geldende)  erfrechtelijke  verkrijging van de woning door de man. De moeder kan in die gedachtegang immers niet  alsnog  een uitsluitingsclausule van toepassing verklaren op een erfrechtelijke verkrijging waarop de erflater een dergelijke clausule  niet  van toepassing had verklaard. In dat geval is dus niet (alleen) bepalend wat de bedoeling van de (schenkende) moeder met haar uitsluitingsclausule is geweest, maar (ook) of aan de verkrijging wel een uitsluitingsclausule  kan  worden verbonden en of dat kan worden gedaan  door de persoon die dat beoogt te doen . 
         		Het hof geeft in rov. 5.3 verder nog aan dat de zaken anders zouden hebben gelegen indien de man en zijn moeder eerst de ontbonden huwelijksgemeenschap van de ouders hadden verdeeld  en de woning, na toedeling aan de moeder, onder uitsluitingsclausule aan de man was toegedeeld, in welk geval kennelijk naar het oordeel van het hof het arrest Erven Bal  en de daarop gebaseerde rechtspraktijk wel van toepassing hadden kunnen zijn. Ook daaruit blijkt dat het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op een uitleg van de uitsluitingsclausule in die zin dat deze slechts betrekking zou hebben op het kwijtgescholden bedrag (en de inkomsten en wederbeleggingen dáárvan). 
         	Kortom, aan uitleg van de bedoeling van de moeder met de in de notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule is het hof niet toegekomen. Onderdeel 1 en de subonderdelen 1.1-1.3 falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 5.3 van de bestreden tussenbeschikking. Het klaagt dat het hof, door in rov. 5.3 op de daarin aangegeven gronden te oordelen dat de woning  ‘voor het geheel’  tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is gaan behoren, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk (gemotiveerd) oordeel heeft gegeven. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in vijf subonderdelen. 
       
     
     
       2.7 
       
         
           Subonderdeel 2.1  klaagt daartoe dat het hof miskent dat ook in gevallen als het onderhavige sprake is van een samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen die ertoe strekte de tegenprestatie voor de overdracht van het aan de man geleverde onverdeelde ¾ aandeel van zijn moeder in de woning c.a. ten laste van zijn privévermogen te laten komen, als gevolg waarvan de bij deze ‘gift’ van de moeder gemaakte uitsluitingsclausule op de voet van het bepaalde in art. 1:94 lid 1 oud BW zich – (reeds) als zodanig en zonder meer – tevens uitstrekt tot de gelijktijdig met die akte geleverde woning c.a., als goederen ten aanzien waarvan bij de gift werd bepaald dat zij buiten de (huwelijks)gemeenschap vallen zoals bedoeld in art. 1:94 lid 1 oud BW. Aldus verkreeg de man in/met de notariële akte van verdeling de woning c.a. onder dezelfde uitsluitingsclausule die de moeder verbond aan haar gelijktijdige kwijtschelding van het door de man haar voor het overgedragen aandeel in de woning verschuldigde bedrag. 
         	Althans miskent het hof, volgens  subonderdeel 2.2 , dat het onder subonderdeel 2.1 bedoelde samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen tot gevolg heeft gehad dat, naar analogische toepassing van het bepaalde in art. 1:124 lid 2 oud BW (thans art. 1:95 BW), de woning c.a. onder de gegeven omstandigheden als gevolg van zaaksvervanging buiten de huwelijksgoederengemeenschap van partijen is gebleven, nu de moeder het door de man voor haar ¾ aandeel in de woning c.a. verschuldigde bedrag als ‘uitkoopsom’ (compensatie van zijn overbedelingsschuld, omgezet in een leenschuld) geheel onder de in deze notariële akte van verdeling opgenomen uitsluitingsclausule heeft kwijtgescholden c.q. bij wijze van ‘gift’ heeft geschonken, waaronder de man en zijn moeder volgens de toen heersende leer mede begrepen de vruchten en inkomsten van de schenking (art. 1:124 lid 1 oud BW). Aangezien het hof in zijn beschikkingen in het midden liet dat, zoals de man in deze procedure betoogde, de woning c.a. (met de in de notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 bedoelde rechtshandelingen) “ voor driekwart met privévermogen gefinancierd ” is, kan de juistheid van deze stelling in cassatie – bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag – veronderstellenderwijs tot uitgangspunt worden genomen. Aldus kan/moet het ervoor worden gehouden dat de moeder en de man bedoelden het overgedragen ¾ aandeel in de woning c.a. buiten elke huwelijksgoederengemeenschap (tussen de man en een ander) te houden nu diens tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van zijn privévermogen was gekomen. Zoals in HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 uitgemaakt, kan (en mag) in de gegeven omstandigheden in gevallen als het onderhavige ervan worden uitgegaan dat de in 1992 geldende regeling van art. 1:124 lid 2 oud BW, naar algemeen aangenomen, analogisch moe(s)t worden toegepast op de gemeenschap van goederen met als (rechts-)gevolg dat die goederen buiten de gemeenschap blijven voor zover deze voor meer dan 50% zijn gefinancierd uit het privévermogen van de degene die, met het samenstel van in de notariële akte gelijktijdig verrichte rechtshandelingen, de goederen in eigendom verkreeg (de man) van degene die de koopsom, c.q. overbedelingsschuld c.q. ‘geconverteerde’ leenschuld, aan hem (de man) heeft kwijtgescholden (de moeder). Het hof heeft het voorgaande miskend c.q. ten onrechte niet in zijn oordelen betrokken. 
         	Bovendien, of daarnaast, heeft het hof volgens  subonderdeel 2.3  in rov. 5.3 e.v. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen c.q. ervan uit te gaan dat de verdeling tussen de man en zijn moeder en hetgeen te dien aanzien tussen hem en zijn moeder is overeengekomen, op grond van het bepaalde in art. 3:186 lid 2 BW onverlet liet dat ook na de verdeling de man de woning c.a. hield ten titel van erfrecht zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is, waardoor de woning c.a. niet is verkregen onder uitsluitingsclausule en daarom “ voor het geheel ” is gaan behoren tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Aldus miskende het hof dat door de dood van zijn vader de man krachtens erfrecht slechts gerechtigd was tot ¼ gedeelte van de door het overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap van zijn ouders, zoals de rechtbank in haar beschikking (blz. 4) terecht heeft geoordeeld, welk oordeel in hoger beroep onbestreden is gebleven. Anders dan het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking kennelijk en ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen, heeft de man de woning c.a. niet “ voor het geheel ” krachtens erfrecht verkregen maar verkreeg hij slechts ¼ aandeel daarvan en heeft hij met de notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 uit hoofde van koop en/of schenking van de moeder haar ¾ aandeel in de woning c.a. overgedragen en geleverd gekregen (onder de uitsluitingsclausule; zie onder subonderdeel 2.1 en 2.2). Ten onrechte oordeelde het hof dan ook, en ging het verder ervan uit, dat de man het – in het kader van de verdeling door zijn moeder hem ten titel van koop of gift/ schenking overgedragen – ¾ aandeel in de woning c.a. ingevolge art. 3:186 lid 2 BW ‘krachtens erfrecht’ heeft verkregen en “ [o]ok na de verdeling (...) derhalve de woning ten titel van erfrecht ” hield (zonder dat daarop een uitsluitingsclausule van toepassing is); de moeder had, in ieder geval, de helft niet van de vader ‘krachtens erfrecht’ verkregen nu zij daarvan vóór diens dood al rechthebbende was. ’s Hofs oordeel, samengevat, dat art. 3:186 lid 2 BW meebrengt dat – kennelijk bij wijze van ‘absorptie’ – na de verdeling tussen de moeder en de man haar ¾ aandeel in de woning c.a. moet worden geacht door de man “ voor het geheel ” te zijn verkregen “ krachtens erfrecht ” en “ ten titel van erfrecht ” gelijk het door hem verkregen ¼ aandeel, getuigt dan ook (of althans) in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting.  
         In een  onder b  gerangschikte, aansluitende alinea wordt nog geklaagd dat indien ’s hofs hier bestreden oordelen niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, deze oordelen althans feitelijke grondslag ontberen c.q. in het licht van de tussen partijen vaststaande feiten onbegrijpelijk zijn nu het hof in rov. 5.1 en 5.3 had vastgesteld dat de desbetreffende woning en landbouwgrond vóór het overlijden van de vader van de man toebehoorde aan zijn ouders die in gemeenschap van goederen waren gehuwd, de ouders derhalve als toenmalige echtgenoten mede-eigenaar waren en zij aldus ieder voor de helft gerechtigd waren tot de woning en de landbouwgrond. Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking heeft kunnen komen tot zijn (eind)oordeel dat door het overlijden van de vader “ de man tezamen met zijn moeder gerechtigd  [zijn]  geworden tot die onverdeelde ontbonden  [huwelijks] gemeenschap  [van de ouders]  en de daartoe behorende nalatenschap van zijn vader ” waarmee, voor het geheel van de woning c.a., “ de titel van verkrijging van het aandeel van de man en dat van zijn moeder daarin er een krachtens erfrecht  [is]”. Immers, het hof zag hier eraan voorbij dat voor wat betreft het aandeel van de moeder de titel van verkrijging voor haar ¾  gedeelte van de woning c.a. er niet één (van rechtsopvolging onder algemene titel) krachtens erfrecht is geweest, nu op grond van het versterferfrecht de moeder net als de man “ ieder voor een gelijk deel ” ¼ onverdeeld aandeel in de woning c.a. had verkregen uit de nalatenschap van de vader; d.i. de helft van zijn mede-eigendom onder het geldende huwelijksgoederenregime. Door dit laatste in (rov. 5.3 e.v. van) zijn tussenbeschikking en daarop voortbouwende eindbeschikking verder niet tot uitgangspunt te nemen, getuigen deze beschikkingen van het hof dan ook (of althans) in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting. 
         
           Subonderdeel 2.4  klaagt nog dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ’s hofs uitgangspunt in rov. 5.3 van de tussenbeschikking dat de hiervóór bestreden oordelen anders zouden zijn geweest als de man en zijn moeder eerst de door de dood van zijn vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders zouden hebben verdeeld en daarbij de woning c.a. zouden hebben toegedeeld aan de moeder die deze vervolgens (bij gift) onder uitsluitingsclausule zou hebben toegedeeld aan de man, en dat het standaardarrest Erven Bal en de daarop gebaseerde (notariële) rechtspraktijk niet zouden (kunnen) zien op een situatie als de onderhavige. 
         
           Subonderdeel 2.5  ten slotte, vervolgt dat op grond van het voorgaande het hof dan ook in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking ten onrechte, op de gronden en wijze als het heeft gedaan, heeft geconcludeerd dat het primaire verzoek van de man moet worden afgewezen, en daarop voortbouwend in (het dictum van) zijn eindbeschikking ook daadwerkelijk heeft beslist tot afwijzing van zijn primaire verzoek. 
       
       
     
     
       2.8 
       
         Kort samengevat komen in de bovenstaande klachten de volgende vragen aan de orde: 
         - kan bij het hier aan de orde zijnde samenstel van rechtshandelingen ‘door de constructie heen worden gekeken’ in die zin dat in feite sprake is of kan worden uitgegaan van de gift van (een deel van) de woning door de ouder(s), zoals (reeds) in het arrest Erven Bal aan de orde was? ( subonderdeel 2.1 ); 
         - en geldt dit ook voor de werking van de aan de (in een dergelijke constructie noodgedwongen aan de  kwijtschelding  verbonden) uitsluitingsclausule? Althans geldt daarbij dat ‘door de constructie heen kan worden gekeken’ in die zin dat in feite sprake is of kan worden uitgegaan van de (gedeeltelijke) financiering van de woning met door de ouder(s) verschafte privégelden, zoals in de beschikking van 1 mei 2015  aan de orde was? ( subonderdelen 2.1 en 2.2 ); 
         	- en kan daarbij de zaaksvervangingsregel van art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW (naar analogie) worden toegepast, zoals eveneens in de beschikking van 1 mei 2015 aan de orde was? ( subonderdeel 2.2 ); 
         - of heeft art. 3:186 lid 2 BW tot gevolg dat de verkrijging van de woning ook op het punt van de uitsluitingsclausule als een louter erfrechtelijke verkrijging moet worden gezien waaraan door middel van een dergelijke constructie niet na het overlijden van de erflater alsnog een uitsluitingsclausule kan worden verbonden? ( subonderdeel 2.3 ); 
         - en bestaat er (daarmee) op het punt van de uitsluitingsclausule een doorslaggevend verschil tussen  a)  de situatie waarin de woning bij de (althans in theorie) vóórafgaande verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap van de vader wordt toegedeeld, om vervolgens aan de man te worden toegedeeld bij de verdeling van de nalatenschap, en  b)  de situatie waarin de woning aan de (helft van de huwelijksgoederengemeenschap van de) moeder wordt toegedeeld en derhalve buiten de nalatenschap valt, om vervolgens door haar aan de man te worden overgedragen? ( subonderdeel 2.4 ). 
         Kort samengevat stelt  subonderdeel 2.1  dat het arrest Erven Bal ook hier van toepassing is,  subonderdeel 2.2  dat ook de beschikking van 1 mei 2015 hier van toepassing is, en  subonderdeel 2.3  dat art. 3:186 lid 2 BW daarin geen verschil brengt en/of door het hof onjuist is toegepast.  Onder b  bevat het onderdeel nog een op subonderdeel 2.3 aansluitende motiveringsklacht.  Subonderdeel 2.4  klaagt in het verlengde van die klachten over het oordeel dat het arrest Erven Bal (slechts) van toepassing zou (kunnen) zijn als de man en zijn moeder eerst de door de dood van zijn vader ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders zouden hebben verdeeld en daarbij de woning c.a. zouden hebben toegedeeld aan de moeder die deze vervolgens (bij gift) onder uitsluitingsclausule zou hebben toegedeeld aan de man, en  subonderdeel 2.5  bevat een veegklacht. 
       
       
     
     
       2.9 
       Deze klachten zullen in onderlinge samenhang worden behandeld. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld. 
       
     
     
       2.10 
       
         Het arrest Erven Bal uit 1982  betrof de gestelde schending van een legitieme als gevolg van giften onder de levenden. Er was sprake van een verdeling, inhoudende de toedeling van een goed aan enkele deelgenoten tegen (onder meer) voldoening van een uitkering wegens overbedeling ad f 8750, voor welk bedrag een schuldbekentenis ter zake van geldlening was afgegeven. Eisers hadden stellingen naar voren gebracht die naar de vaststelling van Uw Raad kennelijk strekten tot betoog dat uit de binnen een jaar gevolgde kwijtscheldingen van dit bedrag moet worden afgeleid dat aan de toebedeling van het goed het karakter toekomt van een schenking van dat goed. Uw Raad oordeelde dat, als dat betoog juist zouden zijn, in feite sprake zou zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968 oud BW (rov. 8). 
         	A-G Franx merkt in zijn conclusie vóór dit arrest – meer in het algemeen – op dat een verkoop die onmiddellijk door een kwijtschelding wordt gevolgd in beginsel als (partiële) schenking zal moeten worden beschouwd (onder 6). Annotator Kleyn sluit zich hierbij aan, althans voor zover het betreft giften van een goed in de zin van art. 968 oud BW (NJ 1983/250 onder 4-6) en oppert later de gedachte om ook voor de toepassing van een uitsluitingsclausule de handelingen als één geheel te beschouwen en te zien zoals ze bedoeld zijn: als schenking van het object onder een op dit object zelf van toepassing zijnde uitsluitingsclausule. 
       
       
     
     
       2.11 
       In genoemde beschikking van 1 mei 2015  oordeelde Uw Raad over een geval waarin een zoon tijdens zijn huwelijk in gemeenschap van goederen aan zijn ouders een bedrag van f 52.000 verschuldigd was geworden wegens op die dag ter leen ontvangen gelden ter financiering van de aankoop van een onroerende zaak van zijn ouders, waarvan de levering op dezelfde dag had plaatsgevonden, en waarbij uit de schuldbekentenis bleek dat de ouders de zoon van voormeld bedrag een gedeelte groot f 34.996 hadden kwijtgescholden en dat de kwijtschelding was geschied onder uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vruchten en hetgeen door belegging of wederbelegging daarvoor in de plaats zou komen, niet zou vallen in enige gemeenschap van goederen. Uw Raad oordeelde als volgt: 
       
       
         “3.3.2 De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat op 16 april 1993 de volgende rechtshandelingen hebben plaatsgevonden: 
         (i) de man heeft van zijn ouders geleend en ontvangen een bedrag van ƒ 52.000,-- ter financiering van de aankoop van het perceel; 
         (ii) de ouders hebben ten titel van koop het perceel aan de man geleverd waarbij in de leveringsakte is vermeld dat de koopsom van ƒ 52.000,-- is ontvangen door storting onder de notaris; en 
         (iii) de ouders hebben de man een bedrag van ƒ 34.996,-- kwijtgescholden onder de uitdrukkelijke bepaling dat het geschonken bedrag niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen. 
       
       
       
         3.3.3 
         
           Het oordeel van het hof komt erop neer dat dit samenstel van gelijktijdig verrichte rechtshandelingen (naar de bedoeling van de ouders van de man) ertoe strekte de tegenprestatie voor de overdracht van het perceel aan de man ten laste van diens privévermogen te laten komen.  
           De hiertegen (…) gerichte klacht faalt (…). 
         
         
       
       
         3.3.4 
         In cassatie is voorts niet in geschil dat voor de hiervoor in 3.3.2 weergegeven constructie is gekozen uit erfrechtelijke motieven, zoals het vermijden van het destijds aan schenking van een goed verbonden risico van aantastbaarheid daarvan wegens een beroep op de legitieme portie (…).  
         
       
       
         3.3.5 
         
           Door onder deze omstandigheden doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de strekking van het samenstel van rechtshandelingen en te oordelen dat de tegenprestatie voor de overdracht van het perceel ten belope van het, onder de voorwaarde van uitsluiting, kwijtgescholden bedrag ten laste van het privévermogen van de man is gekomen, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft zijn oordeel bovendien voldoende gemotiveerd. 
           (…) 
         
         
       
       
         3.4.1 
         Onder 2.10-2.13 bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 (oud) BW. (…) 
         
       
       
         3.4.2 (…) 
         De bepaling maakte deel uit van de regeling die gold voor de beperkte huwelijksgemeenschap van vruchten en inkomsten, en die van overeenkomstige toepassing was op de beperkte huwelijksgemeenschap van winst en verlies (art. 1:128 (oud) BW). Met ingang van 1 januari 2012 zijn deze bepalingen vervallen.  
         
       
       
         3.4.3 
         De regeling van art. 1:124 lid 2 (oud) BW is verplaatst naar art. 1:95 BW, dat deel uitmaakt van de regeling betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen. (…)  
         
         
           De MvT vermeldt over deze bepaling onder meer (Kamerstukken II 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 22): 
         
         
         
           “In de huidige regeling van de wettelijke gemeenschap wordt een zaaksvervangingsregel node gemist. Over het algemeen wordt in de literatuur het standpunt verdedigd dat de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing is. 
           (…) 
           Ik merk overigens op dat naar huidig recht een en ander niet anders is, nu – zoals hiervoor opgemerkt – over het algemeen de voor beperkte gemeenschappen geschreven regel van artikel 124, tweede lid, van overeenkomstige toepassing wordt geacht op de gemeenschap van goederen. (…).” 
         
         
       
       
         3.4.4 
         Voor de eerste zin van art. 1:95 lid 1 BW, waarvan de inhoud overeenkomt met art. 1:124 lid 2 (oud) BW, is geen overgangsrecht vastgesteld: de bepaling heeft in zoverre onmiddellijke werking. In de MvT is daarover vermeld (Kamerstukken II 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 31): 
         
         
           “Het voorgestelde artikel 95 is nieuw en bevat een zaaksvervangingsregel. Voorheen was deze regel voor de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten opgenomen in artikel 124, tweede lid. Algemeen wordt aangenomen dat deze regel ook analoog van toepassing is op de wettelijke gemeenschap van goederen. Op dit punt bestaat dus geen noodzaak om een regel van overgangsrecht op te stellen.” 
         
         
       
       
         3.4.5 
         Gelet op het voorgaande heeft het hof aan zijn vaststelling dat de koopsom voor het perceel voor meer dan de helft ten laste van het privévermogen van de man is gekomen terecht het rechtsgevolg verbonden dat het perceel geen deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap en om die reden niet voor verdeling in aanmerking komt. Ook in zoverre faalt het middel dus.” 
         
       
     
     
       2.12 
       Met deze uitspraak is duidelijk geworden dat de – door de Hoge Raad al in 1982 voor een specifiek geval gehanteerde – methode van het ‘door een samenstel van rechtshandelingen heen kijken’ ook ten aanzien van de (in een dergelijke constructie noodgedwongen aan de kwijtschelding verbonden) uitsluitingsclausule kan worden toegepast, zodat de uitsluitingsclausule betrekking heeft op de woning, althans door middel van zaaksvervanging via privéfinanciering – met behulp van de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW in de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 2012 – tot eenzelfde resultaat wordt gekomen, (ook) in gevallen waarin geen sprake is geweest van de kwijtschelding van de  volledige  tegenprestatie. Daarbij lijkt, althans in de laatste uitspraak, voor Uw Raad van belang te zijn dat de rechtshandelingen die het samenstel van rechtshandelingen vormen alle op dezelfde dag zijn verricht.  Ook spelen de bedoelingen van de ouder(s) met deze constructie, en de (erfrechtelijke) motieven die aan de vormgeving ervan ten grondslag hebben gelegen, een belangrijke rol. 
       
     
     
       2.13 
       
         Bij de stellingen van de man in eerste aanleg, de grieven en de klachten in cassatie – die voor een groot deel zijn geformuleerd vóór de uitspraak van 1 mei 2015 – blijft overigens enigszins onduidelijk waarop hij zich precies baseert.  
         		In eerste aanleg (waarover ook hiervoor onder 1.2) stelt hij dat één vierde deel van de woning in de gemeenschap is gevallen  en verzoekt hij de woning aan hem toe te scheiden en te bepalen dat hij ter zake daarvan aan de vrouw nog een bedrag dient te betalen gelijk aan de helft van het één vierde deel van de woning. 
         		In hoger beroep (waarover ook hiervoor onder 1.5) verwijst hij in zijn grief tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt naar de in de uitsluitingsclausule opgenomen woorden “ zomede de inkomsten en de wederbeleggingen daarvan ”  en stelt hij dat “ nu uit bedoelde akte al blijkt dat het kwijtgescholden bedrag reeds belegd is in het aan de man overgedragen huis en perceel grond, kan worden vastgesteld dat als gevolg daarvan de uitsluitingsclausule ook betrekking heeft op de woning ”.  Voorts baseert hij zich op het arrest Erven Bal ter ondersteuning van zijn betoog dat “ de overdracht aan de man van de onverdeelde helft van het verdeelde aandeel in de genoemde woning en perceel grond met gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom moet worden aangemerkt als een schenking van (het aandeel in) het pand zelf, waarop de uitsluitingsclausule zoals opgenomen in de schenkingsakte van toepassing is ” en dat “ dit (…) met zich mee  [brengt]  dat de uitsluitingsclausule welke opgenomen is in de akte betrekking heeft op de eigendomsoverdracht aan de man van het onverdeelde aandeel in de woning en grond, zodat dit onverdeelde aandeel geen deel uitmaakt van de huwelijksgoederengemeenschap waarin de man in een later stadium is gehuwd ”.  Ook in hoger beroep stelt de man dat hij “ slechts ¼ van de woning [heeft] ingebracht in de gemeenschap van goederen van partijen ”.  Hij verzoekt daarbij te bepalen dat aan de man wordt toebedeeld het in de gemeenschap vallend aandeel van de woning en dat hij ter zake daarvan nog aan de vrouw dient te betalen een bedrag gelijk aan de helft van één vierde deel van de waarde van de woning. 
         		In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (op 24 september 2015) wordt echter vermeld dat de man – bij wijze van wijziging van zijn verzoek – met een beroep op financiering voor meer dan de helft met privégeld en onder verwijzing naar de uitspraak van 1 mei 2015 thans  primair  stelt dat het huis en de grond géén deel uitmaken van de gemeenschap en  subsidiair  dat de man aan de vrouw moet betalen zoals in het appelschrift verwoord.  Deze wijziging van het verzochte is door het hof gehonoreerd (tussenbeschikking rov. 4.2), waarbij het hof vaststelt dat de man zich  primair  op het standpunt stelt dat de woning nimmer tot de gemeenschap van partijen heeft behoord, nu de verdeling tussen hem en zijn moeder en de direct daarop volgende kwijtschelding van de koopsom als één geheel dienen te worden beschouwd, wat op grond van vaste rechtspraak meebrengt dat de uitsluitingsclausule zich uitstrekt over (het toegedeelde aandeel in) de woning en de grond, en  subsidiair  stelt dat de beleggingsleer geldt en dat een/vierde deel van de (waarde van de) woning in de gemeenschap is gevallen en de rest van de (waarde van de) woning door hem onder uitsluitingsclausule is verkregen (rov. 5.2). Tegen deze vaststelling wordt in cassatie niet opgekomen.  
         		Al met al meen ik dat in het verzoek van de man uiteindelijk voldoende feitelijke grondslag ligt besloten voor (een van) de beide benaderingen. 
       
       
     
     
       2.14 
       Daarbij staat in cassatie vast dat het samenstel van rechtshandelingen in het onderhavige geval op 1 oktober 1992 heeft plaatsgevonden, alle op dezelfde dag en in dezelfde akte. Over de bedoeling van de moeder en de motieven voor de constructie van het samenstel van rechtshandelingen heeft het hof zich niet uitgelaten (al zal voor de hand liggen dat deze van gelijksoortige aard zullen zijn geweest als in het geval dat leidde tot de beschikking van 1 mei 2015 ).  
       
     
     
       2.15 
       Daarmee kunnen – onder voorbehoud van een uitleg van de uitsluitingsclausule in die zin dat de bedoeling van de moeder hierop ook is gericht, over welke uitleg het hof zich als gezegd (nog) niet heeft uitgelaten en waarvan derhalve bij de beoordeling in cassatie moet worden uitgegaan – de eerste drie hierboven onder 2.8 geformuleerde vragen bevestigend worden beantwoord. Daarbij wordt dan, voor de goede orde, dus nog even buiten beschouwing gelaten dat in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen in het kader van de verdeling van een (huwelijksgoederengemeenschap en) nalatenschap, en dat het de vraag is of dit in het voorgaande nog verandering brengt. 
       
     
     
       2.16 
       De precieze volgorde van de rechtshandelingen uit het samenstel, die hier als gezegd in één en dezelfde akte waren opgenomen, lijkt daarbij een ondergeschikte rol te spelen. Althans wijdt Uw Raad daaraan in de beschikking van 1 mei 2015 geen enkele overweging, terwijl de gebeurtenissen in rov. 3.3.2 worden opgesomd in een volgorde waarin de koop voorafgaat aan de kwijtschelding/gift onder uitsluitingsclausule van een bedrag uit geldlening ter hoogte van het grootste deel van de koopsom.  Dat is mijns inziens ook terecht, nu hierbij wat mij betreft moet worden uitgegaan van een ‘samenval van rechtsmomenten’ . 
       
     
     
       2.17 
       Ook zie ik geen reden om te oordelen dat het verschil zou uitmaken dat in het onderhavige geval de verkrijging door de man heeft plaatsgevonden vóórdat de man (in gemeenschap van goederen) was getrouwd. De – in het huidige recht in art. 1:94 lid 2, aanhef en sub a, BW geregelde – uitsluitingsclausule had en heeft immers in het algemeen juist tot strekking de goederen waarop deze betrekking heeft buiten elke huidige  en toekomstige  gemeenschap te houden waarin de begiftigde is  of zal  trouwen. Dat blijkt ook duidelijk uit de formulering van de uitsluitingsclausule in de onderhavige zaak, waarin wordt gesproken van “ enige vermogensrechtelijke gemeenschap waarin de verkrijger is of ooit zullen  [zal, A-G]  zijn gehuwd ”. Ook de  (analoge) toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW betreft vervolgens zowel de uitsluitingsclausule die zijn werking doet gelden ten aanzien van een bestaande gemeenschap als de clausule die dat doet ten aanzien van een toekomstige gemeenschap. De onder uitsluitingsclausule verkregen goederen verkrijgen immers, indien en zolang er nog geen gemeenschap bestaat waarin zij zouden  kunnen  vallen, reeds een zekere status als ‘uitgesloten’ goederen die niet in toekomstige gemeenschappen zullen vallen. Niet valt in te zien dat deze status gedurende deze periode niet ‘overdraagbaar’ zou zijn op de goederen die voor meer dan de helft met behulp van de in eerste instantie ‘uitgesloten’ goederen zijn verkregen. 
       
     
     
       2.18 
       Ten slotte meen ik dat in ieder geval in het onderhavige geval geen wezenlijk verschil uitmaakt dat door de man  op grond van het samenstel van rechtshandelingen  slechts een onverdeeld (¾) aandeel in de woning onder uitsluitingsclausule is verkregen. Hier was, anders dan in het tot Uw beschikking van 2015 leidende geval, geen sprake van de verkrijging van de  gehele  woning door het samenstel van rechtshandelingen, onder kwijtschelding van een  gedeelte  (van meer dan de helft) van de tegenprestatie, maar er was sprake van de verkrijging van een  gedeelte  van de woning door het samenstel van rechtshandelingen, onder kwijtschelding van de  gehele  tegenprestatie (waarbij dat laatste in ieder geval geen verschil uitmaakt ). Aantekening verdient echter dat hier het andere (¼) onverdeelde aandeel van de woning – door het enkele feit van het overlijden van zijn vader – óók reeds door de man was verkregen, wat tot gevolg heeft dat hier niet de vraag voorligt of (slechts) een onverdeeld aandeel in de woning (al dan niet) in de gemeenschap is gevallen, maar ook hier derhalve nog altijd de vraag aan de orde is of dat gebeurd is met de  gehele  – bij de verdeling (in zijn geheel) aan de man toegedeelde – woning. De precieze verkrijging uit een nalatenschap (van welke goederen etc.) krijgt immers pas haar definitieve beslag bij de verdeling van die nalatenschap, en dus werd pas met die verdeling duidelijk dat de man de gehele woning in eigendom zou verkrijgen (en verkreeg hij de – gehele – woning ook pas door de uitvoering van die verdeling op grond van art. 3:186 lid 1 BW).  De vraag of ook een onverdeeld aandeel in een woning als een ‘goed’ in de zin van art. 1:95 BW is aan te merken, behoeft daarbij mijns inziens dus niet te worden beantwoord (al neig ik naar een bevestigende beantwoording ). 
       
     
     
       2.19 
       Het geschil in cassatie spitst zich daarmee toe op de laatste twee hierboven onder 2.8 geformuleerde vragen. Daarbij is de kernvraag of het onderhavige geval in dezelfde lijn als de hiervoor besproken jurisprudentie moet worden behandeld, of dat de hier aan de orde zijnde (erfrechtelijke) verkrijging van de woning bij de verdeling van een (tot een huwelijksgoederengemeenschap behorende) nalatenschap op grond van het in art. 3:186 lid 2 BW verwoorde beginsel in de weg staat aan een dergelijke overeenkomstige behandeling. 
       
     
     
       2.20 
       Artikel 3:186 BW  luidt als volgt: 
       
       
         “1. Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven. 
         2. Hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden.” 
       
       
     
     
       2.21 
       Het is een wat ambigue bepaling, en het doel van vooral het tweede lid is niet op het eerste gezicht duidelijk. De parlementaire geschiedenis is ook niet heel duidelijk. De voorganger van art. 3:186 BW, althans in het erfrecht, was art. 1129 oud BW. Daarin was bepaald dat iedere erfgenaam werd geacht onmiddellijk te zijn opgevolgd in de hem toebedeelde goederen (lid 1) en dat geen der erfgenamen “alzoo” werd “gerekend” immer de eigendom van de andere goederen der nalatenschap gehad te hebben (lid 2). De bepaling gaf daarmee een zekere terugwerkende en declaratoire werking aan de verdeling van een nalatenschap. Die werking is met de invoering van art. 3:186 lid 1 BW (grotendeels) komen te vervallen : voor de overgang moet geleverd worden en daarbij is geen sprake meer van terugwerking. Lid 2 beoogt echter wat betreft de titel nog altijd min of meer hetzelfde resultaat te bereiken en de deelgenoten te brengen in de rechtspositie die zij ten opzichte van de hun toebedeelde goederen gehad zouden hebben onder het oude recht  (alsof ze de onmiddellijke opvolger van de erflater zijn). De precieze betekenis van het “houden” onder dezelfde titel als de gezamenlijke deelgenoten – in geval van erfopvolging derhalve onder algemene titel en dus ook onder dezelfde titel als de erflater – is niet geheel duidelijk ; het zal in ieder geval relevantie hebben voor (onder meer) de opvolging in bezit en houderschap (art. 3:116 BW), goede trouw (art. 3:116 jo. 118 BW) en de bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid, de terugvordering van een goed uit de gemeenschap op grond van bijv. vernietiging van een koopovereenkomst en de gebondenheid aan overeenkomsten (art. 6:249 BW). Daarbij lijkt overigens vooral de oorspronkelijke titel waaronder de  erflater  verkreeg (vaak een bijzondere titel ) van belang te zijn en niet zozeer de titel waaronder de deelgenoten van de huwelijksgoederengemeenschap c.q. nalatenschap tezamen vóór de verdeling hadden verkregen (in dit geval krachtens huwelijksvermogensrecht/boedelmenging en krachtens erfrecht; beide een algemene titel).  Het is echter niet te ontkennen dat er tussen het moment van erfopvolging en dat van verkrijging door een erfgenaam van de hem in een verdeling toegedeelde goederen wel degelijk het een en ander heeft en/of kan hebben plaatsgevonden, en dat die gebeurtenissen of handelingen ook gevolgen met zich (kunnen) brengen. Het is dan ook minstgenomen twijfelachtig of art. 3:186 lid 2 BW het gevolg moet hebben dat het hof in de nu voorliggende zaak eraan heeft verbonden, en of het derhalve in de weg zou staan aan de werking van de door de moeder bij haar gift ter gelegenheid van de verdeling opgenomen uitsluitingsclausule, op de grond dat de man hetgeen hij bij de verdeling verkrijgt (de woning) geacht wordt geheel ten titel van erfrecht te hebben verkregen.  
       
     
     
       2.22 
       
         In het kader van de hier voorliggende vraag wordt vaak een vergelijking getrokken met het Vier huizen-arrest , mijns inziens ten onrechte. Dat arrest gaat immers over een andere situatie. Daar ging het om een  testamentaire  uitsluitingsclausule, ten aanzien waarvan werd geoordeeld dat die na de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (mede) op grond van art. 1129 oud BW doorwerkte over de als gevolg van die verdeling door een erfgename in haar hoedanigheid van erfgename verkregen goederen in hun geheel, nu zij geacht moest worden deze goederen geheel uit de nalatenschap te hebben verkregen.  Dat resultaat ligt (ook nu nog) voor de hand, nu (naar huidig recht) art. 3:186 lid 2 BW in algemene zin nu juist als doel heeft om – in het kader van de verdeling van een nalatenschapsgemeenschap – de na overlijden van de erflater door de daarop gevolgde erfopvolging reeds bestaande situatie niet door de  enkele  verdeling van de (huwelijksgoederengemeenschap en) nalatenschap en de daarvoor vereiste levering te doen veranderen. 
         		In het hier voorliggende geval is er echter niet alleen nog een  aanvullend  samenstel van rechtshandelingen geweest waarbij de moeder in het kader van de verdeling in feite om niet over haar aandeel in (de woning in) de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap beschikte, maar nam zij daarbij  óók  een ( aan deze gift verbonden ) uitsluitingsclausule op, en vooral dat laatste brengt zijn eigen gevolgen met zich.  Die  gevolgen beoogt art. 3:186 lid 2 BW mijns inziens  niet  te blokkeren. Ik zie daarvoor ook geen rechtvaardiging. Logisch komt mij – in ieder geval na het Vier huizen-arrest – immers voor dat een door de erflater gemaakte  uitsluitingsclausule ook zijn werking heeft op hetgeen de erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap  daadwerkelijk  verkrijgen (en dat een eventuele gift van de langstlevende echtgenoot bij de verdeling van de nalatenschap alsmede een eventueel van de wil van de erflater afwijkende bedoeling van die echtgenoot daaraan niet in de weg kunnen staan). Logisch komt mij echter (daarmee nog) niet voor dat als een erflater géén uitsluitingsclausule heeft gemaakt, er dan ook geen enkele uitsluitingsclausule van toepassing kan worden op hetgeen de erfgenamen bij de verdeling van de nalatenschap verkrijgen, óók niet als die verdeling gepaard gaat met een gift onder uitsluitingsclausule van de ene deelgenoot aan de andere. Dit geldt mijns inziens temeer als die gift niet (alleen) nalatenschapsvermogen omvat, maar (ook) vermogen dat (voor een onverdeeld aandeel) tevoren reeds aan één van de deelgenoten toebehoorde op grond van het huwelijksvermogensrecht (in dit geval ¼  respectievelijk ½ onverdeeld aandeel van de huwelijksgoederengemeenschap). Ook in het feit dat dit laatstgenoemde vermogen krachtens huwelijksvermogensrecht werd gehouden, verandert door de enkele verdeling op grond van art. 3:186 lid 2 BW immers niets. 
         		Ik zou tussen deze twee soorten vermogen in dit opzicht geen verschil willen maken en in die zin ruim baan willen geven aan de mogelijkheid om een uitsluitingsclausule te verbinden aan een gift, ook als het betreft een gift van uit een nalatenschap verkregen vermogen ter gelegenheid van de verdeling daarvan. Al was het maar omdat, vóórdat het tot een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap (althans de tot dat geheel behorende woning) is gekomen, ten aanzien van de woning in feite nog in het geheel niet kan worden bepaald of deze tot het nalatenschapsvermogen behoort dan wel tot het vermogen dat reeds aan de langstlevende echtgenoot toebehoorde op grond van het huwelijksvermogensrecht.  Tot het vermogen van de deelgenoten behoort tot op dat moment immers slechts een onverdeeld aandeel in de gehele huwelijksgemeenschap omvattende tevens de gehele nalatenschap en, (slechts) als zodanig, in alle tot dat geheel behorende goederen. Het ruim baan geven aan de mogelijkheid tot het maken van een uitsluitingsclausule, ook bij een gift van de ene deelgenoot aan de andere bij de verdeling van de gemeenschap, strookt voorts met het doel van de uitsluitingsclausule in het algemeen: het geven van vrijheid aan de schenker (of erflater) om te bepalen wat er in huwelijksvermogensrechtelijke zin met zijn schenking (of het krachtens erfrecht van hem verkregene) gebeurt en het daarbij geven van voorrang aan diens wil boven het door de begiftigde (of krachtens erfrecht verkrijgende) en zijn echtgenoot gekozen huwelijksvermogensregime, althans voor zover de schenker (of erflater) de geschonken (of nagelaten) goederen  buiten  een gemeenschap en/of verrekening tussen de begiftigde (of krachtens erfrecht verkrijgende) en zijn echtgenoot wil houden.   Voorts strookt een en ander met het belang dat Uw Raad getuige de hiervoor besproken jurisprudentie aan de bedoelingen van de schenker hecht. 
       
       
     
     
       2.23 
       Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening art. 3:186 lid 2 BW de werking van de uitsluitingsclausule in de onderhavige situatie niet blokkeert, en dus niet in de weg staat aan de behandeling van het onderhavige geval overeenkomstig de hiervoor besproken rechtspraak. Daaruit volgt ook, dat het voor de werking van de uitsluitingsclausule niet uitmaakt of de woning bij de (althans in theorie) vóórafgaande verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap van de vader wordt toegedeeld, om vervolgens aan de man te worden toegedeeld bij de verdeling van de nalatenschap, of dat de woning aan de (helft van de huwelijksgoederengemeenschap van de) moeder wordt toegedeeld en derhalve buiten de nalatenschap valt, om vervolgens door haar aan de man te worden overgedragen. Dat lijkt ook beter in overeenstemming te zijn met de praktijk, waarin na het overlijden van een in gemeenschap van goederen gehuwde erflater over het algemeen niet de huwelijksgoederengemeenschap bewust en apart wordt verdeeld, maar er veeleer sprake is van een (allesomvattende) verdeling en afwikkeling van het geheel van huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap in één.  Daaruit zal dan slechts (achteraf) – uit het antwoord op de vraag aan wie of bij wie de goederen uiteindelijk zijn toegedeeld of terechtgekomen en eventueel op welke manier – kunnen worden afgeleid welke goederen uit de huwelijksgoederengemeenschap aan de nalatenschap zijn toegedeeld en welke niet (en bij welke dat eventueel in het midden is gebleven omdat de verkrijger zowel gerechtigde is in de huwelijksgoederengemeenschap  an sich  als in de daartoe behorende nalatenschap  ). Een andere opvatting leidt naar mijn idee tot een onnodig formalistische benadering. 
       
     
     
       2.24 
       
         Een andere vraag is of ten aanzien van het buiten de huwelijksgemeenschap van de man vallen van de woning, voor zijn (ex-)vrouw – althans voor de gemeenschap – een vergoedingsrecht ontstaat. Dat is mijns inziens inderdaad het geval. Het van zijn vader geërfde ¼ onverdeelde aandeel in (o.m.) de woning was immers zonder testamentaire uitsluitingsclausule door de man verkregen, en was óók niet begrepen in de gift onder uitsluitingsclausule van de moeder aan de man bij de verdeling van de nalatenschap, althans de woning, en in die zin derhalve geschikt om in zijn – toen nog toekomstige – huwelijksgemeenschap te vallen. Als gezegd krijgt de precieze verkrijging uit een nalatenschap (van welke goederen etc.) echter pas haar definitieve beslag bij de verdeling van die nalatenschap, en werd dus pas met die verdeling duidelijk dat de man de gehele woning in eigendom zou verkrijgen. Zoals hierboven in verschillende stappen werd betoogd, acht ik een – bij de gift van de moeder aan de man ter gelegenheid van de verdeling van de nalatenschap, althans de woning, gemaakte – uitsluitingsclausule onder de omstandigheden van dit geval ook van toepassing op het daarbij op grond van die gift verkregen deel van de woning, althans meen ik dat de woning in dat geval bij de verdeling voor ¾ deel met privévermogen is verkregen, zodat uiteindelijk de gehele woning op grond van de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW buiten de – toen nog toekomstige – gemeenschap is gebleven. De gift had, als gezegd, echter geen betrekking op het overige ¼ deel van de woning; voor dat deel is de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap gekomen , althans ten laste van vermogen dat niet was uitgesloten van een toekomstige gemeenschap. Uit het voorgaande volgt dat de (ex-)vrouw van de man voor ¼ deel van de waarde van de woning een vergoedingsrecht heeft verkregen. Dat vergoedingsrecht is ontstaan vóór de inwerkingtreding in 2012 van de nieuwe huwelijksvermogensrechtelijke regels op dit vlak. Dat betekent dat het vergoedingsrecht van de (ex-)vrouw slechts een vergoeding van de nominale waarde behelst. 
         	In verband met de eventuele bepaling van een vergoeding na verwijzing roep ik in herinnering dat de man uitdrukkelijk als onderdeel van zijn (subsidiaire) verzoek heeft opgenomen dat hij aan de vrouw zou dienen te betalen een bedrag gelijk aan de helft van ¼ van de huidige waarde van de woning.  
       
       
     
     
       2.25 
       Op grond van het voorgaande moet mijns inziens worden geconcludeerd dat de klachten van onderdeel 2, in onderlinge samenhang bezien, dienen te slagen. 
       
     
     
       2.26 
       
         
           Onderdeel 3  wordt voorgesteld voor het geval de onderdelen 1 en 2 falen en het hof terecht heeft geoordeeld dat de woning c.a. voor het geheel tot de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen is gaan behoren. 
         		Het onderdeel is gericht tegen het slot van rov. 5.3 van de bestreden tussenbeschikking, waarin het hof als volgt overweegt: 
       
       
       
         “Het subsidiaire verzoek is hetzelfde lot beschoren als het primaire verzoek, deels op grond van dezelfde overwegingen en gelet op het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen. Op het moment van het huwelijk had de man daarom geen schuld meer die als huwelijkse schuld kan worden aangemerkt. Van enig vergoedingsrecht kan daarom ook geen sprake zijn.” 
       
       
     
     
       2.27 
       
         Volgens  subonderdeel 3.1  miskent het hof aldus dat op grond van het bepaalde in art. 1:94 lid 1 oud (1:94 lid 2, onderdeel a, en art. 134) BW de ‘bij de gift’ bepaalde uitsluiting van de gemeenschap van goederen omvat de aan het geschonken goed verbonden materiële bevoordeling, als gevolg waarvan de vermogenswaarde van het onder uitsluitingsclausule verkregen voordeel dient toe te komen aan de verkrijgende echtgenoot in privé voor zover het betreffende goed in de huwelijksgoederengemeenschap valt. Volgens de door de man ingeroepen beleggingsleer (rov. 5.2 tussenbeschikking hof) kwam hem op grond van het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2012 geldende recht dan ook een vergoedingsrecht toe, c.q. heeft de man recht op teruggave van, ten minste en in ieder geval, het nominale bedrag dat de moeder van de man bij notariële akte van verdeling van 1 oktober 1992 aan de man als (geconverteerde) leenschuld had kwijtgescholden, welk kwijtgescholden bedrag dient te worden vermeerderd met de waardestijging(en) van het door de moeder aan hem overgedragen ¾ aandeel in de woning c.a. 
         
           Subonderdeel 3.2  klaagt ten slotte dat, indien het hof het onder subonderdeel 3.1 aangevoerde niet heeft miskend, maar van oordeel was dat (ook reeds), als zodanig en zonder meer, het (enkele) feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen in de weg stond aan een vergoedingsrecht van de man volgens de ‘beleggingsleer’, het hof kennelijk en ten onrechte eraan voorbij heeft gezien dat onder het hier toepasselijke, vóór 2012 geldend recht de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van (voormalige) echtelieden beheersen, in gevallen als het onderhavige in de gegeven omstandigheden (kunnen) meebrengen dat een vergoedingsrecht ontstaat voor de ene echtgenoot op de andere echtgenoot ten belope van (ten minste en in elk geval) het nominale bedrag dat door/met de kwijtschelding onder uitsluitingsclausule van de geldlening waarmee de door de ouder(s) aan de echtgenoot toebedeelde woning werd verkregen, (als ‘schuld’ van de toekomstige huwelijksgemeenschap) is bespaard, en (of althans) een recht van die echtgenoot op vergoeding door de andere echtgenoot van een bedrag gerelateerd aan de waardestijging van de in de gemeenschap gevallen woning tijdens hun huwelijk c.q. de gedurende de periode sinds de kwijtschelding toegenomen vermogenswaarde van het bij de gift aan die echtgenoot toekomend voordeel c.q. materiële bevoordeling. Het hof heeft dit een en ander volgens het subonderdeel ten onrechte, c.q. rechtens onjuist, niet in zijn beoordeling en oordeel(svorming) betrokken en heeft dan ook (of althans) in zoverre blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof in rov. 5.3 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat de kwijtschelding van de geldlening plaatsgevonden heeft vóór het huwelijk van partijen, zodat ten tijde van het huwelijk de man geen schuld had die als ‘huwelijkse schuld’ kan worden aangemerkt waardoor geen sprake (meer) kan zijn van enig vergoedingsrecht, en het daarop voortbouwend in (het dictum van) de eindbeschikking het subsidiaire verzoek van de man afwees. 
         Gegrondbevinding van één of meer klachten van de voorgaande onderdelen brengt volgens het onderdeel mee dat 's hofs daarop voortbouwende oordelen in rov. 5.3 e.v. van de bestreden tussenbeschikking en rov. 2.1-2.5 van zijn eindbeschikking met het daarop voortbouwende dictum niet in stand kunnen blijven, en deze beschikkingen dan ook in zoverre zullen moeten worden vernietigd. 
       
       
     
     
       2.28 
       
         Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, behoeft onderdeel 3 geen behandeling meer. De daarin aan de orde gestelde kwestie kan zich dan immers (ook) niet meer voordoen.  
         		Indien onderdeel 2 echter niet zou slagen, ben ik van mening dat onderdeel 3 alsnog (ten dele) dient te slagen. Ik licht dat als volgt toe. 
       
       
     
     
       2.29 
       
         Indien geoordeeld moet worden dat de woning in de gemeenschap van partijen is gevallen, omdat de uitsluitingsclausule daarop vanwege de werking van art. 3:186 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn geworden, dan geldt nog altijd dat de moeder de in een lening omgezette schuld uit overbedeling van de man heeft kwijtgescholden onder opname van een – in ieder geval op die kwijtschelding (als gift) toepasselijke – uitsluitingsclausule. Er kan dan, op grond van de beschikking van 1 mei 2015 (m.n. rov. 3.3.5), vanuit worden gegaan dat in ieder geval bedoelde schuld uit overbedeling c.q. lening is voldaan met privégelden van de man. Er is immers sprake van een gift ter waarde van de kwijtschelding, waarop de uitsluitingsclausule ziet en die dus buiten elke – ook de toekomstige – gemeenschap blijft. Met de gelden uit die schenking (privégelden derhalve) is  vervolgens de – net als de woning in dit geval niet van de gemeenschap uitgesloten – schuld uit overbedeling c.q. lening voldaan, hetgeen dan – wellicht niet op grond van art. 1:124 lid 2 jo. 122 jo. 95 lid 2 oud BW, maar in ieder geval – op grond van de récompense (zelf) van art. 1:95 lid 2 oud BW  tot een vergoedingsrecht van de man zal leiden. Dit betreft – naar het hier van toepassing zijnde oude recht – in beginsel een  nominale  vergoedingsvordering op de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen.  Bijzondere omstandigheden op grond waarvan hier van die nominaliteit zou moeten worden afgeweken, lijken in de onderhavige casus niet te zijn aangevoerd, althans wordt daarnaar in cassatie niet verwezen. 
         		(Ook)  dat  gevolg van het samenstel van rechtshandelingen dat in deze zaak is verricht, kan mijns inziens niet worden veronachtzaamd op de enkele grond dat de man vanwege de werking van art. 3:186 lid 2 BW moet worden geacht de woning in haar geheel krachtens erfrecht te hebben verkregen. Hoogstens kan dan gezegd worden dat de moeder haar hier tegenover staande vordering uit onderbedeling eveneens krachtens erfrecht heeft verkregen, en ook de schuld van de man krachtens erfrecht is verkregen en derhalve in de tussen partijen later ontstane gemeenschap van goederen kon vallen. De hierop volgende en separate kwijtschelding door de moeder van het bedrag van ’s mans in een lening omgezette overbedelingsschuld kan echter niet óók als verkrijging door de man krachtens erfrecht worden aangemerkt; daarvoor was toch echt méér vereist dan de  enkele  verdeling in de zin van art. 3:186 lid 2 BW. 
         	Wat het hof overweegt over het feit dat de kwijtschelding van de geldlening heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk van partijen – namelijk dat de man daarom op het moment van het huwelijk geen schuld meer had die als huwelijkse schuld kon worden aangemerkt, en derhalve van enig vergoedingsrecht geen sprake kan zijn – treft mijns inziens geen doel om redenen die nauw samenhangen met het hierboven onder 2.17 besprokene. Voor het ontstaan van het bovengenoemde vergoedingsrecht van de man is mijns inziens niet vereist dat er een gemeenschapsschuld bestond op het moment van het huwelijk. Op het moment van het huwelijk bestond immers wel reeds de situatie dat een schuld die geschikt was om tot de gemeenschap te gaan behoren was voldaan met gelden die daartoe  niet  konden gaan behoren, zoals bedoeld in art. 1:95 lid 2 oud BW (het huidige art. 1:96 lid 3 BW). Met het aangaan van het huwelijk viel, in het in dit onderdeel behandelde geval, de  woning  in de gemeenschap, omdat daarop de uitsluitingsclausule niet van toepassing is. Op het bij de toedeling van de woning als kwijtgescholden bedrag gedane  gift  was de clausule wél van toepassing; dat bedrag zou met het aangaan van het huwelijk dus buiten de gemeenschap zijn gebleven. Dat daarmee de – net als de woning niet van de (toen nog toekomstige) gemeenschap uitgesloten – schuld uit overbedeling c.q. lening was voldaan, heeft dan echter als gevolg dat niet zozeer het bedrag zelf buiten de daarna ontstane gemeenschap blijft, maar dat bij het ontstaan van die gemeenschap een vergoedingsrecht ontstaat als hierboven beschreven. 
       
       
     
     
       2.30 
       Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat, indien onderdeel 2 niet zou slagen, onderdeel 3 slaagt, waar het rov. 5.3 bestrijdt en betoogt dat sprake is van een vergoedingsrecht. Het onderdeel slaagt echter slechts voor zover daarin (het mindere) besloten ligt van een  nominaal  vergoedingsrecht, niet voor zover het bepleit dat het vergoedingsrecht moet worden gerelateerd aan de waardestijging van de woning. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      Ontleend aan rov. 3.1 van de bestreden tussenbeschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 4 februari 2016. 
   
   
      Beschikking van de rechtbank van 29 januari 2015, p. 3. Zie ook verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek d.d. 29 augustus 2014, nrs. 9 en 11-13; proces-verbaal d.d. 13 januari 2015, p. 8-9 (onder ‘mr. Ten Brummelhuis’). 
   
   
      Beschikking van de rechtbank van 29 januari 2015, p. 3-4. Zie ook reactie zelfstandig verzoek, nrs. 5-10. 
   
   
      ECLI:NL:RBOVE:2015:922, RFR 2015/78, RN 2015/37. 
   
   
      Vgl. rov. 4.2 en 5.2 van de bestreden tussenbeschikking; proces-verbaal d.d. 24 september 2015, p. 5-6. Zie voor de berekening appelschrift nrs. 30-32. 
   
   
      ECLI:NL:GHARL:2016:772, RFR 2016/59. 
   
   
      Overgelegd als productie 1 bij het verweerschrift houdende zelfstandig verzoek d.d. 29 augustus 2014. 
   
   
      ECLI:NL:GHARL:2016:3358. 
   
   
      In dit bedrag is tevens de verdeling van een lening verdisconteerd. 
   
   
      Het cassatieverzoekschrift is op 26 juli 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. 
   
   
      Zie cassatieverzoekschrift, p. 3, eerste alinea. 
   
   
      Vgl. over dit onderwerp van de ‘samengestelde gemeenschappen’ en de bij de verdeling daarvan optredende ‘samenval van rechtsmomenten’ ook (o.m.) Asser/Perrick 3-V 2015/151 en 194, Van Mourik en Schols,  Gemeenschap  (Mon. BW nr. B9), 2015/5.38, HR 11 mei 1984 ( Vier huizen ), ECLI:NL:HR:1984:AG4810, NJ 1985/527 m.nt. W.M. Kleyn en A-G Langemeijer onder 2.3-2.6 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BU3101) vóór HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3101, RvdW 2011/1554.  
   
   
      HR 19 maart 1982 ( Erven Bal ), ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 m.nt. W.M. Kleyn; zie hierover nader onder 2.10. 
   
   
     HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2015/99 m.nt. B.E. Reinhartz, AA 2015/09, p. 686-690 m.nt. A.J.M. Nuytinck. 
   
   
     HR 19 maart 1982 ( Erven Bal ), ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 m.nt. W.M. Kleyn. 
   
   
      Zie het slot van ‘Levering met kwijtschelding van de koopsom en de uitsluitingsclausule’ in JBN 1997/76. 
   
   
     HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2015/99 m.nt. B.E. Reinhartz, AA 2015/09, p. 686-690 m.nt. A.J.M. Nuytinck. 
   
   
      Vgl. ook in de redactie van het huidige art. 1:95 lid 1 BW de woorden “bij de verkrijging van dit goed” (die overigens in art. 1:124 lid 2 oud BW niet voorkwamen). Vgl. hierover ook Verstappen in NJ 2015/378 onder 12 en Nuytinck in AA 2015/09 onder 1. Voor een geval waarin overeenkomstig de beschikking van 1 mei 2015 werd geoordeeld, maar geen sprake was van een  gelijktijdige  kwijtschelding van de helft van de koopsom, zie Rb. Limburg 9 februari 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1443. 
   
   
      Verweerschrift houdende zelfstandig verzoek d.d. 29 augustus 2014, nr. 12. 
   
   
      Idem, nr. 13 en het verzochte onder c en d. 
   
   
      Appelschrift d.d. 23 april 2015 onder 16-17.  
   
   
      Idem, nr. 21. 
   
   
      Idem, nr. 18. 
   
   
      Idem, nr. 22, zie ook nr. 31. 
   
   
      Idem, nr. 31-32 en conclusie. 
   
   
      Proces-verbaal d.d. 24 september 2015 (m.n. p. 6). 
   
   
      Vgl. over hetgeen met een constructie als de onderhavige in het algemeen wordt beoogd mijn conclusie vóór de beschikking van 1 mei 2015 onder 2.42 en voorts onder 2.46 slot en 2.47 slot, welke twee laatste overwegingen  uitdrukkelijk zijn gevolgd in rov. 3.3.3 van de beschikking. Anders Hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8528. Voor kritiek op de (doorslaggevende) rol van de achteraf gereconstrueerde bedoeling van de makers van de uitsluitingsclausule zie P. Blokland in FTV 2016/6 onder 5, punt 1. Hij meent dat een dergelijke bedoeling beter kan worden afgeleid uit de feitelijke gang van zaken rondom de transactie. 
   
   
      Hierover in overeenkomstige zin KWEP 2015/16. 
   
   
      Vgl. daarover	J. Eggens, ‘Samenval van momenten in rechtshandelingen’, in: J. Eggens,  Verzamelde privaatrechtelijke opstellen. Deel 1 , Haarlem: De Erven F. Bohn N.V. 1958, p. 168: “ Het valt intusschen gemakkelijk in te zien dat datgene, wat als het logisch-eerdere van iets anders gedacht wordt, daarom nog niet in tijd aan dat andere behoeft vooraf te gaan, en dat in één moment meerdere rechtshandelingen (ook die welke als oorzaak en gevolg tot elkander betrokken worden) kunnen samenvallen of – anders gezegd – dat in eene rechtshandeling meerdere momenten kunnen samenvallen, d.w.z. dat dan in één moment geschiedt wat anders (en gewoonlijk) op na elkaar vallende tijdstippen wordt verricht .” 
   
   
      Anders R.J. Holtman, ‘Kopen met uitsluitingsclausule’, JBN 1997/98 onder het kopje ‘ Omdraaien van de volgorde ’, waarbij hij als vereiste volgorde hanteert: eerst schuldigerkenning onder uitsluitingsclausule, dan koop van de woning met betaling van de koopsom uit het schuldig erkende bedrag, en – in zijn navolging – P. Blokland in JBN 2004/69 en JBN 2007/20. 
   
   
      Vgl. hier bijv. ook de formulering van art. 1:95 lid 2 BW in de tegenovergestelde situatie: “Indien een goed tot de gemeenschap  gaat behoren , …”. Het gaat er m.a.w. om wat er bij de verkrijging  uiteindelijk  ten laste van privévermogen en wat ten laste van niet-uitgesloten en dus (mogelijk pas later als zodanig ontstaan) gemeenschapsvermogen komt; vgl. hier m.b.t. een iets ander punt ook Verstappen in NJ 2015/378 onder 15 slot. Anders: Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4349, rov. 3.11. Zie voorts Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/294 – die deze opvatting ‘naar analogie van art. 1:95 lid 1 BW’ verdedigbaar vinden – voor enkele voor- en tegenstanders. 
   
   
      In het geval van kwijtschelding van de  gehele  tegenprestatie is immers in het algemeen steeds sprake van een verkrijging van een goed waarbij de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van privévermogen komt als bedoeld in art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW. Het heeft derhalve slechts tot gevolg dat art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW eventueel niet perse (analoog) behoeven te worden toegepast, maar dat de gedachtegang van het arrest Erven Bal reeds zou kunnen volstaan. In de Erven Bal-opvatting is dan sprake van de schenking van (het aandeel in) de woning zelf. Voor de toepassing van art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW – die van toepassing zijn op verkrijgingen anders dan om niet – moet worden uitgegaan van de verkrijging van (het aandeel in) de woning tegen betaling van een tegenprestatie, en de daaropvolgende voldoening van die (gehele) tegenprestatie uit privévermogen. 
   
   
      Hierover lijkt anders te oordelen Breederveld,  De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding , diss. 2008, p. 98-100, overigens voor een situatie die beheerst wordt door een uiteindelijk niet ingevoerde versie van het Wetsvoorstel aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (zie p. 34). 
   
   
      Ik meen weliswaar dat het niet mogelijk is dat van een goed dat door iemand  in het geheel  (of voor een groter gedeelte) wordt verkregen een gedeelte daarvan in een huwelijksgemeenschap kan vallen en een ander gedeelte daarvan niet. Daarvoor geldt mijns inziens (een vorm van) het goederenrechtelijke eenheidsbeginsel, dat ook aan art. 1:95 BW ten grondslag lijkt te liggen. Vgl. in die zin ook Zonnenberg in  EB  2010/57. Anders lijkt te oordelen Hof ’s-Hertogenbosch 14 september 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BL0292, JPF 2010/72 m.nt. B.E. Reinhartz, met kritiek van Reinhartz daarop. Als iemand echter slechts een aandeel in een goed verkrijgt, kan dat aandeel – en derhalve het gedeelte van het goed waarop het betrekking heeft – mijns inziens wel degelijk (in zijn geheel) in of buiten een huwelijksgemeenschap vallen, en kan het in die zin dus als ‘goed’ in de zin van art 1:95 BW worden aangemerkt. Verstappen (NJ 2015/378 onder 16) acht, althans buiten het huwelijksvermogensrecht, wel denkbaar dat in geval van gedeeltelijke financiering uit een eenvoudige gemeenschap resp. vruchtgebruikvermogen het goed ook naar rato tot de eenvoudige gemeenschap resp. het vruchtgebruikvermogen gaat behoren, hoewel hij zelf het meest voelt voor aansluiting bij art. 1:95 BW. Zie voorts in geval van fideï-commissair vermogen HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6756, NJ 2008/296 m.nt. W.M. Kleyn. 
   
   
      Dit artikel was onderdeel van het per 1 januari 1992 ingevoerde NBW en heeft o.g.v. art. 101 Overgangswet NBW directe werking. 
   
   
      Zie PG Boek 3 BW, p. 617-620 (m.n. p. 618) en PG Inv. Boek 3 BW, p. 1298-1299. In die zin ook Asser/Perrick 3-V 2015/193. 
   
   
      Een belangrijke reden hiervoor was om de publiciteit bij de verkrijging van registergoederen te verzekeren, zie PG Boek 3 BW, p. 618. 
   
   
      In die laatste zin Asser/Perrick 3-V 2015/193. Het nieuwe artikel is daarmee het resultaat van een poging om de voordelen van het oude stelsel te behouden, maar de nadelen daarvan op te heffen, vgl. in die zin ook PG Inv. Boek 3 BW, p. 1299. 
   
   
      Vgl. hierover naast Asser/Perrick 3-V 2015/193 ook Van Mourik en Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), 2015/10.67. 
   
   
      De onderhavige akte van verdeling vermeldt dat de woning door erflater is verkregen bij akte van ruilverkaveling d.d. 23 oktober 1958. 
   
   
      Tot deze conclusie komt naast Van Mourik en Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), 2015/10.67 (o.m.) ook Pleysier in zijn artikel ‘Over de betekenis van het woord ‘titel’ in art. 3.7.1.14a NBW’ in WPNR 1983/5654, p. 351-355, dat ook op vele andere hier aan de orde zijnde punten verhelderend is. Vgl. voorts H.H. Lammers, GS Vermogensrecht, art. 3:186 BW, aant. 7-8. 
   
   
     HR 11 mei 1984 ( Vier huizen ), ECLI:NL:HR:1984:AG4810, NJ 1985/527 m.nt. W.M. Kleyn. Vgl. ook HR 27 februari 1987 ( Gardeniers/mr. Boels ), ECLI:NL:HR:1987:AG5549, m.nt. E.A.A. Luijten. 
   
   
      Dat geldt overigens ook als er daarbij sprake is geweest van overbedeling (en van een daarmee in beginsel gepaard gaande overbedelingsschuld). Immers zijn ook dan zowel de goederen als de overbedelingsschuld bij de verdeling van de nalatenschap verkregen. Dat geldt, als de uitsluitingsclausule ook voor hem/hen geldt, ook voor de met een overbedelingsschuld corresponderende onderbedelingsvordering van de andere erfgena(a)m. Kortom: voor alles wat (door de gezamenlijke erfgenamen) bij de verdeling van de nalatenschap wordt verkregen. 
   
   
      De langstlevende echtgenoot die in gemeenschap van goederen gehuwd is geweest, mag worden geacht het hem in de verdeling toegedeelde krachtens erfrecht en krachtens huwelijksvermogensrecht te verkrijgen in dezelfde verhouding als waarin zijn aandeel als erfgenaam staat tot zijn aandeel krachtens huwelijksvermogensrecht, aldus in ieder geval Asser/Perrick 3-V 2015/151 en 193. Volgens Van Mourik en Schols, Gemeenschap (Mon. BW nr. B9), 2015/10.67 is (ook) verdedigbaar om de deelgenoten aan de hand van de notaris zelf te laten vaststellen wat in het vervolg als titel moet worden beschouwd. 
   
   
      Vgl. in die zin bijv. Van Mourik, WPNR 1995/6178, p. 277-279 onder 2-3 en Pleysier,  WPNR  1986/5799, p. 606-608 onder 11. 
   
   
      In het geval de schenker (of erflater) juist wil dat de goederen  in  een dergelijke gemeenschap vallen of  in  een dergelijke verrekening worden betrokken, en derhalve géén uitsluitingsclausule maakt, komt hieraan géén voorrang toe. In dat geval hangt immers van het huwelijksvermogensregime dat de echtgenoten hebben gekozen af of hieraan gevolg toekomt of niet. Daaraan kan de schenker (of erflater) niet afdoen. Vgl. hierover bv. Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/291 en 472. Dat wordt niet anders als het wetsvoorstel tot beperking van de omvang van de gemeenschap van goederen wordt ingevoerd, en het mogelijk zou worden om daarbij een ‘insluitingsclausule’ aan een gift of erfrechtelijke verkrijging te verbinden (Kamerstukken II 2013-2014, 33987, nr. 2; zie art. 1:94 lid 3 sub b BW; zie hierover uitdrukkelijk Kamerstukken II 2014-2015, 33 987, nr. 4, p. 2). 
   
   
      Ook in Hof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9091 wordt – in een geval waarbij aan de zijde van de vrouw een vergelijkbaar samenstel van rechtshandelingen plaatsvond in het kader van een vergelijkbare verdeling van een gemeenschap – met zoveel woorden overwogen (rov. 4.4.5) dat het geen verschil maakt dat geen sprake was van verkoop maar van boedelscheiding. Opmerking verdient daarbij dat het hof hier – m.i. ten onrechte – oordeelt dat het bij de verdeling verkregen aandeel van de vrouw in de woning voor een deel  in  en voor een deel  buiten  de gemeenschap valt. Bovendien is volgens mij uiteindelijk geen sprake van de verkrijging van  meer dan de helft  van het bij de verdeling verkregen aandeel van de vrouw op grond van de gift van de moeder onder uitsluitingsclausule, zodat art. 1:124 lid 2 oud BW/1:95 lid 1 BW niet opgaat (maar – naar huidig recht – art. 1:95 lid 2 BW). Blokland meent echter in JBN 2007/20 – op een vergelijkbare wijze als het hof in de nu voorliggende zaak – dat deze beslissing zich (ook) niet verdraagt met het eerdergenoemde Vier huizen-arrest, nu het één derde onverdeelde aandeel dat de vrouw uiteindelijk bezit geheel krachtens verdeling van de nalatenschap is gekregen, maar werkt die gedachte niet verder uit.  
   
   
      Zie eveneens in overeenkomstige zin Kleyn, die er in zijn annotatie van het Vier huizen-arrest (NJ 1985/527) op wijst dat de Hoge Raad gelukkig niet zo ver gaat om aan de werking van art. 1129 oud BW de consequentie te verbinden dat er geen rechtens relevant schenkingselement in een scheiding en deling aanwezig kan zijn, maar volstaat met de titel erfgenaamschap met de daarbij behorende uitsluitingsclausule over de gehele toebedeelde kavel heen te schuiven. Hieruit hoeft volgens hem niet te volgen dat andere gevolgen van de in de scheiding en verdeling begrepen materiële schenking (zoals inkorting, inbreng, toestemming ex art. 1:88 BW e.d.) ook buiten toepassing zouden moeten blijven; hij acht dat een gelukkige – impliciete – beperking van de regel: ‘scheiding is geen titel’ in de uitspraak van de Raad, vergeleken met die van het hof (en met de conclusie van A-G Biegman-Hartogh). Ook in HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6756, NJ 2008/296 m.nt. W.M. Kleyn kan een toepassing van deze gedachte (en een uitzondering op art. 1129 oud BW/art. 3:186 lid 2 BW) worden gezien. 
   
   
      Vgl. over die praktijk ook Asser/Perrick 3-V 2015/151 en 194, Van Mourik en Schols,  Gemeenschap  (Mon. BW nr. B9), 2015/5.38, HR 11 mei 1984 ( Vier huizen ), ECLI:NL:HR:1984:AG4810, NJ 1985/527 m.nt. W.M. Kleyn en A-G Langemeijer m.n. onder 2.6 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BU3101) vóór HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU3101, RvdW 2011/1554. 
   
   
      Zie hierover voetnoot 44. 
   
   
      Vgl. art. 1:124 lid 2 en de récompense van art. (1:122 jo.) 1:96 lid 2 oud BW; naar huidig recht art. 1:95 lid 1 tweede en derde volzin en 1:96 lid 4 BW. Er heeft in feite, wat dit één vierde deel betreft, een soort uitruil plaatsgevonden van het eerder verkregen één vierde onverdeelde aandeel in de tot de gehele gemeenschap behorende woning met (het één vierde onverdeelde aandeel in) de aan de man toegedeelde woning; laatstbedoeld aandeel is echter – in tegenstelling tot eerstbedoeld aandeel – door de werking van art. 1:124 lid 2 oud BW uitgesloten van de – toen nog toekomstige – gemeenschap. Ten aanzien daarvan ontstaat nu een vergoedingsplicht van de man aan de gemeenschap. 
   
   
      HR 12 juni 1987 ( Kriek/Smit ), ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150 m.nt. E.A.A. Luijten. 
   
   
      Naar huidig BW: wellicht niet op grond van art. 1:95 lid 2 BW, maar in ieder geval op grond van 1:96 lid 3 BW. 
   
   
      Vgl. HR 12 juni 1987 ( Kriek/Smit ), ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150 m.nt. E.A.A. Luijten. 
   
   
      Vgl. hier ook de laatste alinea van de in RFR 2016/59 opgenomen redactionele ‘wenk’ naar aanleiding van de in de onderhavige zaak bestreden tussenbeschikking.