ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:8250

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:8250 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 12-10-2020 / 200.282.767

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-10-12

Zaaknummer: 200.282.767

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:8250

---

Artikel 288, lid 1, aanhef en onder b, Fw 
         Artikel 288 lid 3 Fw 
         Onderneming te lang voortgezet. Afwikkeling onderneming. Belangen schuldeisers.  
         Geen toepassing hardheidsclausule. Aard en omvang schulden. Ontbreken stabiele situatie.

GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN		     
     locatie Arnhem	 afdeling civiel recht		                       zaaknummer gerechtshof: 200.282.767		 	 
     (rekestnummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 20/585 en 20/586) 
     arrest van 12 oktober 2020 
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         
         en [appellante] , beiden wonende te [A] ,  appellanten, hierna: [appellanten] , 
       advocaat: mr. P. Hoesstee. 
     
     
       
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Bij vonnis van 31 augustus 2020 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, de verzoeken van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij ter griffie van het hof op 7 september 2020 ingekomen verzoekschrift zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 augustus 2020. [appellanten] verzoeken het hof dat vonnis te vernietigen en op hen de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.  
     
     
       2.2 
       Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen en de brief met bijlagen van 1 oktober 2020 van mr. Hoesstee.  
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2020. Hierbij zijn [appellanten] verschenen, bijgestaan door mr. Hoesstee.  
       
     
     
       2.4 
       Ter mondelinge behandeling heeft mr. Hoesstee een door een schuldhulpmedewerkster  opgesteld actueel overzicht van de schulden van [appellanten] overgelegd.    
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       
        [appellanten] zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Met hun twee kinderen vormen zij een gezin. [appellant] was ruim acht jaar in dienst als filiaalmanager bij een door [B] (hierna: [B] ) geëxploiteerde rijwielhandel. Op 16 april 2014 heeft [appellant] de zaak van [B] overgenomen. Om de overname te realiseren heeft [appellant] een achtergestelde lening van € 300 000 afgesloten bij [B] (van wie hij het winkelpand is gaan huren) en € 465 000 geleend bij ABN AMRO Bank.  In augustus 2015 is bij [appellant] een tumor ontdekt, waaraan hij medio oktober 2015 is geopereerd. Omdat hij zich hierdoor minder dan voorheen kon inzetten voor zijn onderneming, heeft [appellant] extra personeel moeten aantrekken en heeft [appellante] op enig moment haar baan in de zorg opgegeven om [appellant] in de onderneming bij te staan.    Uit de jaarstukken blijkt dat de onderneming steeds verliesgevend is geweest. In 2015 werd € 101.699 verlies geleden, in 2016 € 32.729, in 2017 € 60.185 en in 2018 € 66.347. Eind 2018 heeft [appellant] bij de gemeente Montferland een Bbz-krediet aangevraagd. In opdracht van die gemeente heeft het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (hierna: het IMK) op 3 januari 2019 een rapport uitgebracht. In dat rapport wordt geadviseerd om de Bbz-aanvraag van [appellant] af te wijzen, omdat de financiële analyse duidelijk heeft gemaakt dat er onvoldoende ruimte zal zijn om aan de financiële verplichtingen te kunnen voldoen en de onderneming onder de gegeven omstandigheden niet levensvatbaar is.  Op of omstreeks 1 september 2019 zijn [appellanten] met achterlating van alles wat zich nog in het winkelpand bevond, waaronder fietsen en gereedschappen, vertrokken. Zij hadden volgens eigen zeggen tot 1 oktober 2019 gelegenheid om wat er in het winkelpand stond weg te halen. Hiervan hebben zij geen gebruik gemaakt. Een voormalig werknemer van [appellant] , de heer [C] , is - naar [appellant] heeft verklaard in samenwerking met [B] - de onderneming gaan exploiteren onder de naam [D] . [appellanten] ontvangen sinds 15 oktober 2019 een uitkering ingevolge de Participatiewet en zijn door de gemeente vrijgesteld van hun inspanningsverplichting. Eind februari 2020 hebben [appellanten] een gesprek gehad met [E] over de mogelijkheden om weer aan het arbeidsproces deel te nemen. [appellant] heeft intussen wat sollicitaties verricht. Na de toelatingszitting bij de rechtbank heeft hij gesproken met een re-integratieconsulent van [E] , die vond dat hij nog niet aan werken toe was. Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat hij vanwege een beschadigde zenuw altijd pijn heeft. Hij is door zijn huisarts doorverwezen naar een reumatoloog. Ook [appellante] heeft nog geen werk. Zij staat onder behandeling van een psycholoog.    [appellanten] hebben hun koopwoning verkocht en wonen in een huurwoning. Ten opzichte van hun toenmalige woonlasten betalen zij nu maandelijks € 500 minder.  
       
     
     
       3.2 
       
        [appellanten] hebben blijkens het bij de rechtbank ingediende verzoekschrift bijna € 805.000 aan schulden. Hiertoe behoren onder meer een schuld aan de belastingdienst van € 19.645 (2019), een schuld aan Administratiekantoor [F] van € 30.338,93 (2017), een schuld aan Koninklijke Gazelle van € 63.587,23 (2018) en schulden aan ABN AMRO van € 24.160, € 33.330 en € 20.000 (alle uit 2014) en € 101.972,20 (2019).  
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat: i. [appellant] eerder had moeten stoppen met de onderneming en [appellante] hem niet had moeten aanmoedigen om na het rapport van het IMK toch nog door te gaan, waardoor de schulden uit eigen onderneming nog met € 71.070,45 zijn toegenomen. [appellanten] zijn in ieder geval ten aanzien van dat deel van hun schulden niet te goeder trouw geweest; ii. [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het opgeven van haar verdiensten uit werk in de zorg in een poging tot het behoud van de (vanaf begin zwaar verliesgevende) onderneming van haar echtgenoot een financieel verantwoorde keuze was; iii. [appellanten] geen omstandigheden hebben aangevoerd op grond waarvan zij  ervan mochten uitgaan dat de onderneming, tegen de eerdere trend in, ineens wel dermate winstgevend zou worden dat voortzetting, gelet op de grote schuldenlast, verantwoord was. iv. de onderneming niet goed is afgewikkeld (er is geen slotbalans overgelegd) door bij de staking van de onderneming en het verlaten van het pand activa achter te laten en niets te hebben ondernomen om deze te gelde te maken ten behoeve van de schuldeisers of anderszins in te zetten ter verlaging van hun schulden en omdat zij geen faillissement hebben aangevraagd, zodat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het onbetaald laten van hun schulden te goeder trouw zijn geweest.   Van een wending ten goede op grond waarvan [appellanten] ondanks het niet te goeder trouw ontstaan en onbetaald laten van hun schulden toch tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zouden kunnen worden toegelaten, was volgens de rechtbank nog geen sprake. Hiertoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellanten] in ieder geval eerst actie moeten ondernemen ten aanzien van de in de winkel achtergebleven goederen en daarnaast gedurende een langere periode moeten laten zien dat zij zich binnen hun mogelijkheden inspannen om zoveel mogelijk geld te verdienen voor de schuldeisers.  
       
     
     
       3.4 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         Uit de stukken en hetgeen tijdens de zitting in hoger beroep naar voren is gekomen is gebleken dat [appellant] met de onderneming (vanaf 2015) hoge verliezen leed en dat de tot uitgangspunt genomen jaaromzet van 2 miljoen euro nooit is gehaald en in de loop van de jaren sterk daalde. Hoewel te begrijpen valt dat [appellant] zo lang mogelijk heeft geprobeerd het tij te keren en er alles aan heeft willen doen om zijn onderneming in leven te laten en gezichtsverlies te voorkomen, doet dit niet af aan zijn eigen verantwoordelijkheid om zich tijdens de exploitatie rekenschap te geven van de vraag of voortzetting nog wel verantwoord was, of dat het moment gekomen was om de onderneming te staken. De vraag of [appellant] gezien de oplopende schulden en de sombere vooruitzichten zijn onderneming in een eerder stadium had moeten beëindigen is reëel, maar dit had hij in elk geval wel moeten doen toen hij begin januari 2019 het IMK-rapport onder ogen kreeg. Uit dat rapport bleek immers genoegzaam dat er sprake was van een continuïteitsdreiging en een niet levensvatbare exploitatie van zijn onderneming. Desondanks heeft [appellant] er toch nog ongeveer drie kwart jaar over gedaan om die stap te zetten. Het door [appellant] op de zitting genoemde maar niet overgelegde rapport van zijn adviseur Flynth uit januari 2019 doet daar niet aan af omdat daarin volgens [appellant] alleen is berekend dat en hoe de schuld aan ABN AMRO afgelost kon worden. Hierdoor is de al omvangrijke schuldenlast verder opgelopen. Ook indien het hof zou uitgaan van de juistheid van het ter zitting overgelegde schulden-overzicht, waaruit volgens [appellant] blijkt dat de schuld in 2019 niet met € 71.000 (zoals de rechtbank aannam) is toegenomen, maar met ongeveer € 30.000, is dat nog altijd een behoorlijk groot bedrag dat voorkomen had kunnen worden wanneer de onderneming eerder was beëindigd. Dit moet [appellant] dan ook worden aangerekend.  
       
       
     
     
       3.5 
       Het hof is verder met de rechtbank van oordeel dat [appellant] bij het staken van zijn onderneming is voorbijgegaan aan de belangen van zijn schuldeisers om zoveel mogelijk activa te gelde te maken. Het gaat hierbij in het bijzonder om alles wat zich nog in het winkelpand bevond op 1 september 2019 toen [appellanten] letterlijk de deur van het pand achter zich hebben dichtgetrokken. De eigenaar van het pand ( [B] ) heeft [appellant]  een maand lang de gelegenheid geboden om het bedrijf af te wikkelen. Door de met het prijsgeven van zijn onderneming verband houdende (heftige) emoties kon [appellant] volgens eigen zeggen echter niet de moed opbrengen om naar het pand terug te gaan om zijn eigendommen weg te halen. Naar hij ter zitting heeft verklaard, realiseerde hij zich pas later dat hij dit wel had moeten en dat hij dus fout zat.    Hoewel het hof zich kan voorstellen dat voor [appellant] de gang naar het winkelpand verre van eenvoudig moet zijn geweest, heeft hij door zijn passieve houding zijn eigen verantwoordelijkheid als ondernemer om ervoor te zorgen dat de schade voor zijn schuldeisers zoveel mogelijk beperkt blijft, verzaakt. Niet valt in te zien waarom [appellant] in de maand die hij daarvoor had het leeghalen van het winkelpand bijvoorbeeld niet aan anderen had kunnen overlaten om daarna de waarde daarvan te (laten) verzilveren.  Verder lag en ligt het op de weg van [appellant] om zelf of via derden de nieuwe eigenaar en/of [B] alsnog aan te spreken op het uitblijven van compensatie voor de in het pand achtergebleven activa. Ter zitting is gebleken dat [appellant] hierin nog geen actie heeft ondernomen.    
     
     
       3.6 
       Dit alles leidt het hof tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van (een deel van) zijn zakelijke schuldenlast, zodat zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling  moet worden afgewezen. 
       
     
     
       3.7 
       Omdat [appellante] in hoger beroep geen grieven heeft gericht tegen de hiervoor bij rov. 3.3 onder i. en ii. weergegeven oordelen van de rechtbank, is hof van oordeel dat ook het verzoek van [appellante] om haar tot de schuldsaneringsregeling toe te laten moet worden afgewezen.  
     
     
       3.8 
       Het hof kan [appellanten] evenmin tot de schuldsaneringsregeling toelaten op grond van de hardheidsclausule (artikel 288 lid 3 Fw).Voor [appellanten] spreekt dat de beëindiging van de onderneming en de veel lagere woonlasten hebben bijgedragen aan het niet verder ontstaan van nieuwe schulden. Ook positief is dat zij ondanks hun beperkte budget maandelijks wat kunnen sparen voor hun schuldeisers. De aard en omvang van hun voor een groot deel nog recent ontstane schulden en hetgeen onder 3.5 is overwogen staat aan honorering van dat verzoek in de weg. Daar komt bij dat het hof thans nog niet overtuigd is van een stabiele situatie bij zowel [appellant] als [appellante] . Ook zichtbaar is gebleken dat de teloorgang van de onderneming bij [appellanten] niet alleen financieel, maar ook mentaal diepe sporen heeft getrokken. Gelet daarop zal het de vraag zijn of [appellant] er al aan toe is te voldoen aan de sollicitatie-verplichtingen van de schuldsaneringsregeling, weer (fulltime) te werken en dat werk ook  vol te houden. Wat [appellante] betreft heeft het hof hierover geen informatie, behoudens het feit dat zij momenteel onder behandeling staat van een psycholoog en dat zij ter zitting door haar emoties bijna geen vragen kon beantwoorden. Indien zij en [appellant] in de toekomst opnieuw en met mogelijk meer kans een beroep willen doen op de schuldsaneringsregeling, zullen de activa in de onderneming zo veel als mogelijk te gelde zijn gemaakt en dienen zij adequate en bestendige hulp voor hun (door de teloorgang van de onderneming) ontstane problemen te hebben dan wel dienen deze moeilijkheden (duurzaam) te zijn overwonnen.  
       
     
     
       3.9 
       Het hoger beroep faalt. Het vonnis van 31 augustus 2020 zal worden bekrachtigd. 4.	De beslissing 
       
       
         Het hof, recht doende in hoger beroep: 
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 augustus 2020. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, C.G. ter Veer en H.C. Frankena, en is op 12 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.