ECLI: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW5530

Titel: ECLI:NL:RBLEE:2012:BW5530 Rechtbank Leeuwarden , 18-04-2012 / 377068 \ CV EXPL  11-6226

Gerecht: Rechtbank Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-04-18

Zaaknummer: 377068 \ CV EXPL  11-6226

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLEE:2012:BW5530

---

Arbeidszaak: kennelijk onredelijk ontslag, valse of voorgewende reden, gevolgencriterium, schadevergoeding.

RECHTBANK LEEUWARDEN 
       Sector kanton 
     
     
     Locatie Heerenveen 
     
     zaak-/rolnummer: 377068 \ CV EXPL  11-6226 
     
     vonnis van de kantonrechter d.d. 18 april 2012 
     
     inzake 
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       gemachtigde: mr. H.D.M. Brandsma,  
     
     
     tegen 
     
     
       De besloten vennootschap  
       ROCDA VLOERENSERVICE B.V., 
       gevestigd te Lemmer, 
       gedaagde, 
       gemachtigde: mr. G.S. Beumer. 
     
     
     Partijen zullen hierna "[eiser]" en "Rocda" worden genoemd. 
     
     
       Het verdere procesverloop 
       1.1	Ingevolge het tussenvonnis van 8 februari 2012 heeft op 7 maart 2012 een comparitie plaatsgevonden, waarbij partijen inlichtingen hebben verstrekt. Voorafgaand aan de comparitie heeft [eiser] een nadere productie toegezonden. Van het verhandelde ter comparitie is een proces-verbaal gemaakt. De zaak is vervolgens enige tijd aangehouden voor onderhandelingen tussen partijen over een minnelijke regeling. De gemachtigden van partijen hebben de kantonrechter vervolgens bericht dat er geen regeling is bereikt.      
     
     
     1.2.	Hierna is vonnis bepaald op heden. 
     
     Motivering 
     
     
       De feiten 
       2.	In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 
     
     
     2.1.	[eiser], geboren op [datum] 1953, is op 16 augustus 2004 in dienst getreden van Rocda, bij welk bedrijf hij laatstelijk de functie van verkoper/calculator heeft vervuld, tegen een salaris van laatstelijk € 3.366,40 per periode van vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.  
     
     2.2.	Rocda heeft op 20 juni 2011 bij UWV WERKbedrijf (hierna te noemen: UWV) een ontslagvergunning aangevraagd om het dienstverband met [eiser] te kunnen opzeggen. Het verzoek is door Rocda op 24 juni 2011 aangevuld. [eiser] heeft verweer gevoerd tegen de verzochte ontslagvergunning.  
     
     2.3.	Hangende de procedure bij UWV hebben partijen gecorrespondeerd over het aangaan van een dienstverband voor drie dagen per week in aansluiting op de opzegging van de arbeidsovereenkomst.  
     
     - Rocda heeft [eiser] bij brief van 27 juni 2011 onder meer medegedeeld: 
     	 
     
       "We hebben jou geïnformeerd dat we een ontslagvergunning hebben moeten indienen bij het UWV op basis van bedrijfseconomische redenen. We hebben uitgelegd dat we jou graag voor 3 dagen in de week als verkoper/calculator willen aanhouden.  
       (…) 
       Je hebt aangegeven dat je bij voorkeur geen stopzetting van het huidige contract wil omdat dat voor de levensloopregeling problemen kan veroorzaken. Je hebt voorgesteld om het huidige contract om te zetten naar een parttime contract onbepaalde tijd. 
     
     
     Graag willen we aan jouw voorstel tegemoet komen en daarom zullen we met wederzijds goedvinden het volgende doen: 
     
     Het contract voor onbepaalde tijd met ingang van - …- 2011 wordt omgezet naar een parttime contract voor onbepaalde tijd voor 24 uur per week, waarbij de dienstbetrekking in ieder geval van rechtswege eindigt, zonder dat daar opzegging vereist is, wanneer de medewerker de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. 
     
     De arbeidsvoorwaarden, zoals die in de huidige arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn opgenomen, blijven onverminderd van kracht. (…)" 
     
     - [eiser] heeft Rocda bij brief van 7 juli 2011 onder meer medegedeeld: 
     
     
       "(…) De maatregel wordt genomen op economische gronden, dit is echter de vraag bepaalde maatregelen hadden jaren geleden al moeten doorgevoerd. Dit had niet alleen een ander financieel beeld gegeven het had ook deze ontslagaanvraag voorkomen. [eiser] vindt het dan ook niet eerlijk om hierdoor schade te lijden. Zeven jaar geleden ben ik op min 42% van mijn oude vaste salaris begonnen bij Rocda in de functie Verkoper. Zeven jaar later heb ik dit niveau nog steeds niet gehaald, terwijl meerderde ongeschoolde personen bij Rocda  
       € 65.000,-- tot € 70.000,-- verdienen. De vraag: is het eerlijk om nu onder dreiging van totaal ontslag iemand te dwingen om van 5 naar 3 dagen te gaan zonder dat hier iets tegenover staat? 
       VOORSTEL voor maximaal (n.t.b.) maanden tot VUT regeling: 
       1&gt; De functie omschrijving "calculator" op de loonstrook dient te worden gewijzigd in projectleider. 
       2&gt; De functie beloning dient na wijziging naar 3 dagen te worden verhoogd van € 20,79 naar € 25,00 per uur. 
       (…) 
       4&gt; Om gelegenheid te krijgen om van de VUT regeling gebruik te maken dient er een opzegtermijn van 6 maanden te worden aangehouden, dit is gelijk aan de aanvraagtijd om deze regeling inwerking te zetten. Elke 6 maanden is er overleg of het aantal dagen dient te worden gewijzigd of wanneer er wordt beëindigd. (…)" 
     
     
     - Rocda heeft [eiser] bij brief van 11 juli 2011 onder meer medegedeeld: 
     
     
       	"(…)  
       	Graag willen wij jouw 4 voorstel punten hieronder bespreken. 
       1. De functie omschrijving veranderen van calculator naar projectleider. Persoonlijk zien wij hier de meerwaarde niet van. Ten eerste kan er op een loonstrook maar een bepaald aantal tekens worden ingevuld bij het kopje functie. Dus verkoper/calculator was niet mogelijk vandaar alleen calculator. 
       2. De functie beloning wijzigen: Aangezien het ontslag is aangevraagd om bedrijfseconomische redenen kunnen wij op dit moment geen loonsverhogingen buiten de CAO verhogingen doorvoeren. Dat zou ons, als bedrijf, ongeloofwaardig maken. Waarom vragen wij anders ontslag aan. Wel willen we je erop wijzen dat het huidige uurloon op  
       € 20,94 ligt en dat dit per 01 juli 2011 weer verhoogd is naar € 21,04 bruto per uur is. 
       (…) 
       4. De VUT-regeling: Mochten wij gezamenlijk tot een overeenstemming komen, zonder contract beëindiging door inmenging van het UWV, maar met een omzetting van het contract dan lijkt het ons niet meer dan billijk om dit verzoek in te willigen. 
     
     
     Nu hebben wij een tegenvoorstel. Dit voorstel hebben wij nog niet uitgewerkt, maar de basis is het volgende: 3 dagen werken, 1 dag ATV en 1 dag minder werken. In januari 2012 evalueren wij deze werkwijze en kunnen er van beide kanten beslissingen worden genomen.  
     
     Wij vragen om hierover na te denken en de uitkomst van de gedachte met ons te delen in een gesprek. (…)" 
     
     [eiser] heeft vervolgens niet (binnen korte termijn) meer op deze brief gereageerd.  
     
     2.4.	UWV heeft uiteindelijk bij beslissing van 18 augustus 2011 de ontslagvergunning verleend. In deze beslissing overweegt UWV onder meer: 
     
     
       	"(…) 
       	Uit de door u overgelegde stukken zoals benoemd blijkt het volgende beeld: 
     
     
     
       	2008	2009	2010	2011 t/m april 
       Omzet	2.616.994	2.050.146	1.526.289	392.481 
       Brutomarge	1.059.317	849.671	703.613	223.751 
       Kostentotaal	923.411	883.565	700.713	209.706 
       Bedrijfsresult.	135.906	-33.894	2.900	14.045 
       Resultaat na bel	83.314	- 53.435	- 18.448	Vb: 5.845 
       Eigen vermogen	99.981	46.546	28.096	 
       Balanstotaal	767.706	800.644	670.917	 
     
       
     Na een niet ongezond 2008 voert u bij een dalende omzet en brutomarge over 2009 en 2010 een verliesgevend bedrijf. Over de eerste vier maanden van 2011 is uw bedrijf marginaal. De afstand tussen de brutomarge en kostentotaal is onvoldoende waardoor het bedrijfs-resultaat negatief is dan wel marginaal. Het eigen vermogen is dalende en inmiddels onvoldoende.  
     
     
       Nu u uw ontslagaanvraag voornamelijk baseert op financiële overwegingen, zijn de overzichten van de werkvoorraad minder relevant.  
       Ons is aannemelijk geworden, dat u op uw kosten dient te bezuinigen. De wijze waarop u uw onderneming inricht toetsen wij marginaal: wij gaan niet 'op de stoel van de werkgever zitten'. Wel beoordelen wij of een 'redelijk handelende werkgever' dezelfde keuzes zou kunnen maken. Het laten vervallen van een aantal arbeidsplaatsen vinden wij niet onredelijk.  
     
     
     
       Ons is aannemelijk geworden, nu overige maatregelen onvoldoende zoden aan de dijk hebben gezet, dat in uw bedrijf op bedrijfseconomische/bedrijfseconomische overwegingen arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen. Wij achten de ontslagvoordracht qua omvang niet onevenredig. Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel.  
       (…) 
       Deze ontslagaanvraag is ingegeven door de financiële noodzaak om de loonkosten te verlagen en het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. Aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn zodat het niet mogelijk is om werknemer binnen uw onderneming te herplaatsen, gelet ook op de omvang van uw onderneming. 
       (…) 
       Werkgever zich bereid heeft verklaard aansluitend aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en met inachtneming van de opzegtermijn, werknemer een contract voor drie dagen per week aan te bieden op gelijke voorwaarden. (…)" 
     
     
     2.5.	Rocda heeft met gebruikmaking van de verleende ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst met [eiser] - met inachtneming van de opzegtermijn - opgezegd tegen 4 november 2011. 
     
     2.6.	[eiser] heeft Rocda bij brief van 3 november 2011 medegedeeld: 
     
     "Hierdoor verzoek ik U en voor zoveel mogelijk sommeer ik u mij uiterlijk op 7 november a.s. te berichten, dat U mij conform eerdere afspraak een dienstbetrekking voor 3 dagen aanbiedt, alsmede een voorstel te doen voor een passende schadevergoeding in verband met het verlies van twee werkdagen. (…)" 
     
     2.7.	Partijen hebben nadien na enige correspondentie over en weer geen overeenstemming bereikt over een vorm van een compensatie voor [eiser] ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Rocda heeft uiteindelijk geen vergoeding aan [eiser] betaald ter gelegenheid van diens ontslag, noch heeft zij enige andere voorziening terzake getroffen. [eiser] ontvangt sinds zijn ontslag een WW-uitkering.  
     
     2.8.	Het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid heeft [eiser] bij brief van 27 januari 2012 omtrent de jaarpremie vrijwillige voortzetting pensioen bericht: 
     
     "U zet de pensioenregeling(en) van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (bpfBouw) vrijwillig voort. Daarvoor moet u pensioenpremie betalen. Hieronder vindt u de pensioenpremie per jaar. 
     
     
       Premie voor de vrijwillige voortzetting 
       Bij de berekening van uw premie zijn wij uitgegaan van de volgende gegevens: 
     
     
     
       Periode	:	01-01-2012 tot en met 31-12-2012 
       Parttimefactor:	100,00% 
       Pensioenloon:	€ 47.264,26 
       Totaal premie:	€ 9.083,57. 
     
     
     2.9.	[eiser] heeft aan bpfBouw een bedrag van (ongeveer) € 28.654,46 betaald inzake de vrijwillige voortzetting van zijn pensioen tot 5 januari 2015, de datum waarop zijn vroegpensioen ingaat. Gemeld bedrag betreft zowel het werkgeversdeel als het werknemersdeel van de pensioenpremie.  
     
     
       Het standpunt van [eiser]  
       3.1.	[eiser] stelt dat het hem door Rocda gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in verband waarmee Rocda jegens hem schadeplichtig is. [eiser] voert daartoe het volgende aan.  
     
     
     3.2.	Ten eerste is er volgens [eiser] sprake van een valse dan wel voorgewende reden voor ontslag. In de overwegingen van UWV is meegenomen dat Rocda zich bereid heeft verklaard om aansluitend aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] een contract voor drie dagen per week aan te bieden, tegen minimaal gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden. Rocda heeft deze toezegging echter ingetrokken en daarbij aangevoerd dat na de verkregen ontslagvergunning de bedrijfseconomische situatie van het bedrijf was verslechterd, waardoor het aangaan van een contract voor drie dagen per week niet meer mogelijk zou zijn. Naar de mening van [eiser] heeft Rocda genoemde bedrijfseconomische verslechtering niet onderbouwd. [eiser] betwist ook dat er sprake was van een dergelijke verslechtering. Integendeel, sinds de ontslagaanvraag bij UWV is de orderportefeuille van Rocda sterk verbeterd. Bovendien heeft Rocda in de procedure bij UWV zodanig met cijfers gegoocheld, dat de bedrijfseconomische situatie niet correct en overdreven negatief is voorgesteld.  
     
     3.3.	Ten tweede zijn de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig, in vergelijking met het belang van Rocda bij opzegging van de arbeidsovereenkomst. Als gevolg van het ontslag zijn de mogelijkheden om gebruik te maken van de VUT/Levensloop-regeling voor [eiser] verkeken, terwijl partijen recent nog gesproken hadden over voortzetting van het dienstverband tot het moment dat [eiser] van een dergelijke regeling gebruik zou kunnen maken. [eiser] heeft zelf extra pensioenpremie moeten afdragen om zijn pensioen veilig te kunnen stellen. Hierdoor lijdt [eiser] een schade van € 28.654,46,-. Voorts dient te worden bedacht dat [eiser] hartpatiënt is en dat Rocda geen enkele vorm van "flankerend beleid" aan [eiser] heeft aangeboden ter gelegenheid van het ontslag. Naast de hiervoor genoemde schadevergoeding vanwege pensioenschade, meent [eiser] ook recht te hebben op een ontslagvergoeding van 12 maandsalarissen, zijnde een totaalbedrag van € 47.256,00 bruto. De hiervoor genoemde (twee) vergoedingen komen samen uit op een bedrag van € 75.256,00 bruto. Indien de genoemde pensioenschade niet toewijsbaar is, dan verzoekt [eiser] toekenning van een schadevergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule met toepassing van een correctiefactor van 1,5. In dat geval dient aan hem een schadevergoeding te worden toegekend van € 70.884,00 bruto.  
     
     
       Het standpunt van Rocda 
       4.1.	Rocda betwist dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.  
     
     
     4.2.	Er is volgens Rocda geen sprake van een valse of voorgewende reden voor het ontslag. Rocda heeft een gemotiveerde en onderbouwde ontslagaanvraag ingediend bij het UWV. De aanvraag was gebaseerd op bedrijfseconomische gronden. UWV heeft in haar beslissing uiteengezet dat zij niet twijfelt aan de juistheid van de door Rocda overgelegde financiële gegevens. Vervolgens heeft Rocda met gebruikmaking van de verleende ontslagaanvraag de arbeidsovereenkomst met [eiser] op regelmatige wijze opgezegd. Indien [eiser] meent dat de door Rocda gepresenteerde financiële gegevens onjuist waren, had hij zulks in de procedure bij UWV aan de orde moeten stellen. Dat heeft hij niet gedaan. Integendeel: [eiser] heeft in die procedure - waarin hoor en wederhoor is toegepast - de juistheid van de overgelegde financiële gegevens niet betwist, aldus Rocda. [eiser] heeft in dit geding niet deugdelijk onderbouwd waarom genoemde financiële gegevens niet juist zouden zijn. Voorts wijst Rocda erop dat UWV de toezegging over het aanbieden van een contract voor drie dagen per week, in aansluiting op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet heeft meegewogen in haar uiteindelijke beslissing, althans is niet gebleken dat deze toezegging door UWV als een voorwaarde aan de ontslagvergunning is verbonden. Daarnaast betwist Rocda dat zij deze toezegging zou hebben ingetrokken. Rocda heeft herhaaldelijk een aanbod aan [eiser] gedaan om een dienstverband voor drie dagen per week aan te gaan, welk aanbod telkens door [eiser] werd afgewezen. 
     
     4.3.	  Rocda betwist dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Rocda bij deze opzegging. Het moge zo zijn dat [eiser] hartpatiënt is, maar die omstandigheid heeft aan zijn functioneren bij Rocda nimmer in de weg gestaan, noch belemmert deze omstandigheid [eiser] thans bij het vinden van een andere dienstbetrekking. Voorts dient te worden bedacht dat Rocda aan [eiser] een op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aansluitend dienstverband voor drie dagen per week heeft aangeboden tegen gelijkblijvende voorwaarden. [eiser] wenste echter verbeterde arbeidsvoorwaarden bij het aangaan van een nieuw contract. Door zich zo op te stellen, heeft [eiser] eigenhandig de mogelijkheid om in de toekomst gebruik te maken van de VUT-/levensloopregeling om zeep geholpen. Het gaat niet aan om Rocda thans voor de negatieve gevolgen van die keuze op te laten draaien. De door [eiser] gestelde pensioenschade is door hem niet onderbouwd en wordt door Rocda ook betwist, althans in zoverre dat deze hooguit het werkgeversdeel van de premie betreft, die door [eiser] extra moet worden betaald. Rocda had zelf een groot belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser], gelet op de bedrijfseconomische situatie van de onderneming. Overigens heeft Rocda - bij wege van flankerend beleid - nog wel een schadevergoeding aan [eiser] aangeboden, ter grootte van één bruto maandsalaris, maar [eiser] vond die vergoeding niet toereikend.  
     
     4.4.	Indien er enige schadevergoeding aan [eiser] zou worden toegekend, dan wijst Rocda er op dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de kantonrechtersformule niet als richtsnoer mag worden genomen bij de bepaling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding. Ten slotte doet Rocda een beroep op het "habe nichts/habe wenig" verweer, gelet op haar bedrijfseconomische omstandigheden. Een eventuele schadevergoeding dient in overeenstemming te zijn met de financiële draagkracht van Rocda.  
       
     
       De beoordeling van het geschil 
       5.1.	Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien dit geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de reden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006, 173).  
     
        
     5.2	De kantonrechter stelt vast dat de reden voor de ontslagaanvraag voor [eiser] was gelegen in de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van Rocda. Rocda heeft, mede aan de hand van in de procedure bij UWV overgelegde financiële cijfers, die zijn weergegeven in de hiervoor aangehaalde beslissing van UWV, naar het oordeel van de kantonrechter voldoende onderbouwd dat haar bedrijfeconomische positie de laatste jaren in relevante mate is verslechterd. Zoals UWV ook heeft vastgesteld, blijkt uit de hiervoor genoemde stukken dat er bij een dalende brutomarge over 2009 en 2010 sprake is van een verliesgevend bedrijf en dat er over de eerste vier maanden van 2011 een marginale omzet is behaald. Tevens is het bedrijfsresultaat marginaal en is het eigen vermogen dalende. Niet gebleken is dat Rocda, zoals [eiser] stelt, in het kader van de procedure bij UWV met financiële cijfers heeft gegoocheld. Dit verwijt is door [eiser] ook niet deugdelijk onderbouwd. De kantonrechter zal - bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting - dan ook uitgaan van de juistheid van de door Rocda ter onderbouwing van het ontslag gepresenteerde cijfers.  
     
     
       5.3.	In de gegeven bedrijfseconomische omstandigheden diende Rocda haar financiële positie te verbeteren. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het in beginsel aan de (beleids)vrijheid van de werkgever moet worden gelaten op welke wijze - door inkrimping van het personeelsbestand, reductie van andere kosten of anderszins - de positie van het bedrijf moet worden verbeterd. Uit de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat Rocda niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen om te besparen op de personeelskosten. De omstandigheid dat er ten tijde van de effectuering van het ontslag, zoals [eiser] aanvoert, (mogelijk) enige verbetering in de bedrijfseconomische positie van Rocda was gekomen, leidt in de gegeven omstandigheden evenmin tot het oordeel dat er sprake is van een valse of voorgewende reden voor ontslag.  
       Voorts overweegt de kantonrechter dat indien, zoals [eiser] stelt, Rocda de gedane toezegging inzake het aanbieden van een nieuw dienstverband alsnog zou hebben ingetrokken na het verkrijgen van de ontslagvergunning, zulks geen valse of voorgewende reden voor ontslag kan opleveren. Hooguit zou een dergelijke omstandigheid een rol kunnen spelen bij het oordeel omtrent de - hierna nader aan de orde komende - vraag of de gevolgen van de opzegging van het dienstverband voor [eiser] te ernstig zijn, in vergelijking met het belang van Rocda bij de opzegging.  
     
     
     5.4.	De conclusie moet dan ook zijn dat er geen sprake is geweest van een valse of voorgewende reden voor het ontslag van [eiser]. De primaire grondslag van de vorderingen faalt.  
     
     5.5.	Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie.  
     
     5.6.	Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):  
     
     
       1. Algemeen: dienstverband en opzegging  
       - opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;  
       - de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; 
       - de duur van het dienstverband; 
       - de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; 
       - de wijze van functioneren van de werknemer; 
       - de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; 
       - de financiële positie van de werkgever. 
     
     
     
       2. Ander (passend) werk  
       - de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);  
       - flexibiliteit van de werkgever/werknemer; 
       - de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); 
       - de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement); 
       - vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn. 
     
     
     
       3. Financiële gevolgen van een opzegging  
       - de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade. 
     
     
     
       4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie 
       - reeds aangeboden/betaalde vergoeding; 
       - vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; 
       - sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).  
     
     
     5.7.	De kantonrechter merkt op dat de enkele omstandigheid dat [eiser] ten gevolge van het ontslag inkomens- en pensioenschade heeft geleden, niet voldoende is om dit ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken. Het gaat bij het gevolgencriterium namelijk niet om het nadeel dat het ontslag zelf te weeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende noden, gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen (zie laatstelijk gerechtshof Leeuwarden, 21 februari 2012, LJN: BV6475).  
     
     
       5.8.	Wanneer de hiervoor onder 5.6. genoemde omstandigheden worden vertaald naar de situatie van [eiser] ontstaat het volgende beeld: 
       -	[eiser] is ontslagen vanwege een reden die geheel in de risicosfeer van Rocda ligt, namelijk de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming. Uit het vorenoverwogene volgt overigens dat de noodzaak voor deze reorganisatie voldoende aanwezig wordt geacht. De bedrijfseconomische positie van de onderneming was ten tijde van het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter immers niet florissant.  
       -	Er is sprake geweest van een dienstverband van ruim zeven jaar, terwijl gesteld noch gebleken is dat [eiser] gedurende dit dienstverband niet behoorlijk heeft gefunctioneerd. 
       -	Niet gebleken is dat er een andere passende functie voor [eiser] beschikbaar was binnen de onderneming van Rocda. 
       -	Ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van [eiser] wordt overwogen dat [eiser] weliswaar heeft gesteld dat hij hartpatiënt is, maar dat [eiser] niet heeft onderbouwd in hoeverre hij hierdoor wordt belemmerd bij het vinden van een nieuwe baan. Tegelijkertijd dient echter te worden bedacht dat [eiser] ten tijde van het ontslag 58 jaar oud was. Het is een feit van algemene bekendheid dat de arbeidsmarktpositie van werknemers van (ruim) boven de vijftig een veel minder rooskleurige is dan die van jongere werknemers. Werkgevers zijn in het algemeen minder snel geneigd om oudere (duurdere) werknemers aan te nemen.  
       -	Voldoende vast is komen te staan dat [eiser] na zijn ontslag is geconfronteerd met een achteruitgang in zijn inkomsten, nu hij in plaats van salaris een (lagere) WW-uitkering ontvangt.  
       -	Tevens is - ter comparitie - voldoende vast komen te staan dat [eiser] (extra) kosten heeft moeten maken in verband met de vrijwillige voortzetting van zijn pensioen tot de datum van flexpensioen.   
       -	Partijen hebben voorafgaand aan deze procedure gesproken over een vorm van compensatie voor [eiser], bijvoorbeeld door het aangaan van een contract voor minder dagen per week of het betalen van een financiële vergoeding aan [eiser], maar zijn daar niet uitgekomen. Zijdens Rocda was er kennelijk wel de bereidheid aanwezig om enige compensatie aan [eiser] te bieden ter gelegenheid van het ontslag.  
     
     
     5.9.	In aanmerking nemend de (gevorderde) leeftijd van [eiser] ten tijde van het ontslag, de duur van het dienstverband, het feit dat niet gebleken is van slecht functioneren, de door [eiser] geleden inkomens- en pensioenschade en het feit dat de ontslaggrond geheel in de risicosfeer van Rocda ligt, is de kantonrechter van oordeel dat dit ontslag, zonder in redelijkheid te treffen voorzieningen om het ontslag te verzachten, kennelijk onredelijk is. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden had van Rocda als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij enig "flankerend beleid" had getroffen ter verzachting van de schadelijke gevolgen van het ontslag voor [eiser]. Gelet op het voorgaande is de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. 
     
     5.10.	Bij het voorgaande dient naar het oordeel van de kantonrechter tegelijkertijd wél te worden bedacht dat [eiser] heeft nagelaten om zijn schade (deels) te beperken. Immers, Rocda heeft hem een dienstverband voor drie dagen per week aangeboden tegen gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden, in aansluiting op de beëindiging van de geldende arbeidsovereenkomst. Niet gebleken is, zoals [eiser] stelt, dat Rocda dit aanbod weer heeft ingetrokken. Uit de tussen partijen gewisselde correspondentie volgt veeleer dat partijen over dit aanbod geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, omdat [eiser] het aanbod slechts wilde aanvaarden met een wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder een hoger uurloon. Door aanvaarding van dit - naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden als redelijk aan te merken - aanbod van Rocda had [eiser] zijn inkomens- en pensioenschade deels kunnen beperken.  
     
     5.11.	De kantonrechter houdt uitdrukkelijk rekening met de financiële positie van Rocda ten tijd van het ontslag. Dat neemt echter niet weg dat, afgewogen tegen de andere omstandigheden van het geval, betaling van enige vorm van schadevergoeding aan [eiser] had mogen worden verlangd van Rocda, hetgeen uiteindelijk niet is gebeurd.  
     
     5.12.	Gelet op het vorenstaande dient thans een schadevergoeding vastgesteld te worden. Daarbij wordt allereerst opgemerkt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie o.a. HR 12 februari 2010, JAR 2010, 72) de kantonrechtersformule niet als richtsnoer voor het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding kan worden gebruikt.  Bij de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding na een kennelijk onredelijke opzegging heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de, op basis van de aangevoerde stellingen, vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. De in artikel 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming.  
     
     
       5.13.	De kantonrechter is van oordeel dat het bedrag van de schadevergoeding op  
       € 10.000,- bruto gesteld moet worden, als tegemoetkoming voor de schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van het ontslag. Bij de vaststelling van (de hoogte van) dit bedrag heeft de kantonrechter alle in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Genoemd bedrag zal dan ook als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.  
     
     
     
       5.14.	Rocda zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld: 
       - dagvaardingskosten		€ 98,31 
       - vast recht			€ 426,00 
       - salaris gemachtigde		€ 600,00 (2 punten x € 300,00) 
       				------------- 
       Totaal				€ 1.124,31. 
     
     
     
       Beslissing 
       De kantonrechter: 
     
     
     6.1.	verklaart voor recht dat het door Rocda aan [eiser] verleende ontslag kennelijk onredelijk is; 
     
     6.2.	veroordeelt Rocda om aan [eiser] te betalen bij wege van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW een bedrag van € 10.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2011 tot aan de dag der voldoening; 
     
     6.3.	veroordeelt Rocda in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1.124,31; 
     
     6.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     6.5.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     
     c 119