ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:2537

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:2537 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-07-2019 / 200.216.565_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-07-16

Zaaknummer: 200.216.565_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:2537

---

Kern van het geschil is de vraag wie van partijen aanspraak kan maken op btw die is gerestitueerd in verband met leegstand van het onroerend goed. Haviltex. Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf gaat het er niet om wat partijen volgens de rechter zouden zijn overeengekomen indien zij wel rekening hadden gehouden met de mogelijkheid van teruggave van btw ter zake de leegstand, maar om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 15 van de koopovereenkomst mogen toekennen in het zich voordoende geval dat later blijkt dat met betrekking tot de leegstaande verdiepingen btw teruggevorderd kan worden, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. Geen grond de koper van het onroerend goed te verplichten ook de btw die de koper terug heeft ontvangen over de leegstand af te dragen aan de verkoper, omdat deze eenvoudigweg geen deel heeft uitgemaakt van de prijsafspraken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.216.565/01 
     
     
     
       
         arrest van 16 juli 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [Beheer] Beheer B.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       2.  [appellant 2] , 
       wonende te [woonplaats] , België, 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,  
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als:  [appellanten c.s.]  en waar nodig ieder afzonderlijk ook aan te duiden als:  [Beheer]  respectievelijk  [appellant 2] , 
       advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij, 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       na een juridische fusie met ingang van 15 oktober 2016 opgegaan in  
       
         ASR Schadeverzekering N.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       2.  ASR Nederland N.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep,  
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als:  ASR c.s.  en waar nodig ieder afzonderlijk ook aan te duiden als  Amersfoortse ,  ASR Schadeverzekering  en  ASR Nederland , 
       advocaat: mr. A. Bergers te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 mei 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 februari 2017, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Amersfoortse en ASR Nederland als eiseressen en [appellanten c.s.] als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/313659 / HA ZA 16-211) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis, het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 8 juni 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, en het vonnis van 5 april 2017, waarin het verzoek van Amersfoortse en ASR Nederland om verbetering van het bestreden vonnis is afgewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep; 
         
         
           de memorie van grieven; 
         
         
           de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De vaststaande feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         ASR c.s. hebben in 2004 verschillende percelen grond met daarop een kantoorgebouw aan het [adres] in [vestigingsplaats] , (hierna: het onroerend goed of het verkochte) in eigendom verworven en in gebruik genomen.  
         ASR c.s. hebben daarbij een bedrag van € 3.657.500,00 aan omzetbelasting (btw) over de stichtingskosten aan de Belastingdienst betaald. ASR c.s. hebben deze btw niet in aftrek kunnen brengen, omdat zij het onroerend goed na de ingebruikname hebben aangewend voor van omzetbelasting vrijgestelde prestaties. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Met ingang van 1 juli 2010 zijn de kelder, de begane grond en de eerste tot en met de  zesde verdieping van het onroerend goed en de daarbij behorende parkeerplaatsen, verhuurd aan [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ). Het betreft met omzetbelasting belaste verhuur. De zevende en achtste verdieping van het onroerend goed en een aantal  parkeerplaatsen, zijn niet verhuurd. 
       
     
     
       3.3. 
       
         ASR c.s. hebben het onroerend goed in december 2010 aan [Beheer] verkocht.  
         In de koopbevestiging van 9 december 2010 is onder meer opgenomen: 
         
           “(…)  
           Omzetbelasting 
           : Huurder [de vennootschap] voldoet aan het 90% criterium en derhalve is er sprake van met BTW belaste verhuur. 
         
         
           Partijen komen overeen dat ten aanzien van de huurgarantie als uitgangspunt gehanteerd wordt dat er met BTW belaste verhuur zal plaatsvinden. 
         
         
           Indien een huurovereenkomst met een huurder wordt overeengekomen, die niet voldoet aan het 90% criterium dan zal naast de huurprijs een BTW compensatie worden overeengekomen, waardoor verhuurder afdoende wordt gecompenseerd. 
         
         
           Verkoper heeft zich ter zake de levering gewend tot de inspecteur van belastingen met het verzoek zich uit te spreken over de voorgenomen transactie met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 37D WOB. Indien niet van toepassing (…) zullen partijen in de akte van levering opteren voor een met BTW belaste levering. Vermits wenselijk voor partijen en voor zover van toepassing zal hierbij eventueel de “unit-theorie” worden gehanteerd; een en ander zal nader worden uitgewerkt in de koopovereenkomst. 
         
         
           Koper zal ten behoeve van verkoper, voor zover van toepassing het verzoek tot restitutie van BTW  
         
         
           over de nog resterende herzieningstermijn indienen bij de Inspecteur van Belastingen; vorenstaande zal nader worden uitgewerkt in de koopovereenkomst, zodanig dat verkoper en koper hieraan voldoende zekerheid kunnen ontlenen. (…)”. 
         
         Het koopcontract van 16 december 2010 is ondertekend namens ASR c.s. als verkoper, door [Beheer] als koper en, uitsluitend in verband met het bepaalde in artikel 15 van deze overeenkomst, door appellant sub 2, [appellant 2] .  
         Artikel 15 van het koopcontract luidt: 
         
           “ 
           15. Restitutieverplichting omzetbelasting 
         
       
     
     
       15.1. 
       
         
           Omdat ten tijde van de ingebruikname het Verkochte niet (onmiddellijk) door Verkoper werd aangewend voor met omzetbelasting belaste prestaties, heeft Verkoper destijds omzetbelasting over de stichtingskosten afgedragen aan de belastingdienst. Thans wordt het Verkochte hoofdzakelijk aangewend voor met Omzetbelasting belaste prestaties.  
         
         
           Overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.3 is er sprake van een overgang van algemeenheid van goederen waarop artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is, zodat Koper de omzetbelastingpositie van Verkoper zal voortzetten. 
         
       
     
     
       15.2. 
       
         
           Op grond van het vorenstaande heeft Koper recht op teruggave van omzetbelasting over dat gedeelte van het Verkochte dat wordt aangewend voor met omzetbelasting belaste prestaties. Dit recht op teruggave geldt voor de periode welke aanvangt op de datum waarop de huur met de huidige huurder [de vennootschap] is ingegaan, en eindigt op 31 december 2013 (einde herzieningsperiode).  
         
         
           Omdat destijds Verkoper de omzetbelasting over de stichtingskosten heeft afgedragen aan de belastingdienst omdat het Verkochte niet (onmiddellijk) door Verkoper werd aangewend voor met omzetbelasting belaste prestaties en Koper (alsnog) omzetbelasting bij de belastingdienst kan terugvorderen, zijn partijen overeengekomen dat Koper de terug te vorderen omzetbelasting verschuldigd zal zijn c.q. zal vergoeden aan Verkoper. 
         
       
     
     
       15.3. 
       
         
           In verband met vorenstaande komen Partijen overeen dat Koper aan Verkoper jaarlijks het bedrag is verschuldigd ter grootte van het bedrag dat Koper van de belastingdienst kan (terug)vorderen ter zake van het Verkochte wegens destijds teveel betaalde omzetbelasting over de stichtingskosten welke gezien de alsdan verhuurde staat in het betreffende kalenderjaar kan worden teruggevorderd.  
         
         
           Derhalve ontstaat jaarlijks na afloop van het desbetreffende kalenderjaar een vordering van Verkoper op Koper op grond van het in dit lid bepaalde. 
         
       
     
     
       15.4. 
       
         
           Ter vaststelling van de omvang van de jaarlijkse vordering zal Koper Verkoper jaarlijks per 15 december schriftelijk informeren over de alsdan verhuurde staat van het Verkochte (gedurende het betreffende kalenderjaar) en de in dat betreffende kalenderjaar teruggevorderde omzetbelasting ter zake het verkochte.  
         
         
           Jaarlijks zal Koper het op grond van het voormelde aan Verkoper verschuldigde bedrag voor 1 maart van het daaropvolgende jaar voldoen op een nader door Verkoper op te geven bankrekeningnummer. (...) 
         
       
     
     
       15.7. 
       
         Partijen stellen zich op het standpunt dat de bedragen welke Koper aan Verkoper verschuldigd zal zijn c.q. zal voldoen uit hoofde van dit artikel 15 geen onderdeel uitmaken van de tegenprestatie voor het Verkochte, zodat hierover geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Indien de belastingdienst zich echter op een ander standpunt stelt, komt de overdrachtsbelasting hierover voor rekening van Verkoper. 
       
     
     
       15.8. 
       
         Door de medeondertekening van de Overeenkomst verbindt (…) [appellant 2] (…) zich hoofdelijk voor de nakoming van alle verplichtingen van Koper (…) uit hoofde van uitsluitend dit artikel 15.” 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op 16 december 2010 is de eigendom van het onroerend goed bij notariële akte aan [Beheer] geleverd. In de leveringsakte is in  “ Artikel 7.A. Bijzondere bepaling terzake restitutieverplichting omzetbelasting ”  artikel 15 van het koopcontract woordelijk opgenomen. 
       
     
     
       3.5. 
       
         De overgang van het onroerend goed naar [Beheer] is door de Belastingdienst  
         aangemerkt als een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB). Daardoor is [Beheer] na de levering in fiscale zin in de plaats getreden van ASR c.s. en heeft zij haar omzetbelastingpositie   
         voortgezet. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Op grond van het bepaalde in artikel 15 Wet OB kan een ondernemer de aan hem in  
         rekening gebrachte btw ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten in aftrek brengen voor zover de geleverde goederen en diensten door hem worden gebruikt voor belaste handelingen. Voor investeringsgoederen als het onderhavige onroerend goed geldt daarbij een herzieningstermijn van negen boekjaren, volgend op het jaar van ingebruikname van het onroerend goed. De herzieningstermijn liep in dit geval tot en met 31 december 2013. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De Belastingdienst heeft aan [Beheer] over de periode 1 juli 2010 (aanvang huurovereenkomst met [de vennootschap] ) tot en met 31 december 2013 in totaal € 1.281.628,00 aan omzetbelasting gerestitueerd. Daarvan is een bedrag groot € 1.033.923,00 toe te rekenen aan het aan [de vennootschap] verhuurde gedeelte van het onroerend goed.  
         Het resterende bedrag aan herzienings-btw ter grootte van € 247.705,00 is toerekenbaar aan de leegstand van de zevende en achtste verdieping van het onroerend goed. Bij arrest van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1376) heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat restitutie van omzetbelasting ook mogelijk is ingeval van leegstand tijdens de herzieningsperiode, waarna [Beheer] ook nog vanwege de gedeeltelijke leegstand btw gerestitueerd heeft gekregen. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
        [Beheer] heeft de btw-teruggave voor zover toerekenbaar aan de verhuur aan [de vennootschap] doen toekomen aan ASR c.s. 
       
     
     
       3.9. 
       Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of [appellanten c.s.] ook de herzienings-btw die is toe te rekenen aan de leegstand verschuldigd zijn aan ASR c.s. 
       
       
         
           Eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Amersfoortse en ASR Nederland hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [appellanten c.s.] (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van € 247.706,00 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de in de inleidende dagvaarding genoemde vervaldata, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proces- en nakosten. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [appellanten c.s.] hebben verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.12. 
       
         Bij het bestreden vonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van Amersfoortse en ASR Nederland grotendeels toegewezen. [appellanten c.s.] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 247.706,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 februari 2016, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,00, met  
         hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] in de proces- en nakosten. 
       
       
       
         
           Hoger beroep 
         
       
       
       
         
           In het principaal en in het incidenteel hoger beroep  
         
       
       
     
     
       3.13. 
       
         
          [appellanten c.s.] hebben in principaal hoger beroep onder aanvoering van acht grieven gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen in eerste aanleg van Amersfoortse en ASR Nederland alsnog af te wijzen, met veroordeling van Amersfoortse en ASR Nederland om aan [appellanten c.s.] te voldoen  
         € 269.213,72, vermeerderd met de wettelijke rente, en met veroordeling van Amersfoortse en ASR Nederland in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
       
     
     
       3.14. 
       ASR c.s. hebben de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Onder aanvoering van twee grieven hebben zij gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen voor zover daarin over de hoofdsom de reguliere wettelijke rente vanaf 26 februari 2016 is toegewezen en, opnieuw recht doende, alsnog de wettelijke handelsrente over de hoofdsom toe te wijzen, vanaf de in de inleidende dagvaarding genoemde vervaldata, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. 
       
     
     
       3.15. 
       
        [appellanten c.s.] hebben de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden. 
       
     
     
       3.16. 
       Voordat het hof overgaat tot een inhoudelijke bespreking van de grieven, overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.17. 
       Omdat [appellant 2] in België woonachtig is en het geschil tussen partijen daarmee internationale aspecten heeft, ligt in hoger beroep allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. 
       
     
     
       3.18. 
       Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het gaat hier om een internationale handelszaak, waarbij partijen woonplaats hebben in een lidstaat van de Europese Unie, terwijl sprake is van een rechtsvordering die na 10 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Dit betekent dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-Vo). Op grond van artikel 26 herschikte EEX-Vo is de aangezochte Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het geschil, omdat [appellant 2] voor deze rechter is verschenen zonder diens bevoegdheid te betwisten en er geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van een ander gerecht als bedoeld in artikel 24 herschikte EEX-Vo. 
       
     
     
       3.19. 
       Verder hebben ASR c.s. bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep te kennen gegeven dat ASR Schadeverzekering als gevolg van een juridische fusie op 14 oktober 2016 als rechtsopvolger onder algemene titel van rechtswege in de processuele positie van Amersfoortse is getreden en Amersfoortse dientengevolge is opgehouden te bestaan. 
       
     
     
       3.20. 
       Wanneer vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep een juridische fusie heeft plaatsgevonden waarbij de oorspronkelijke procespartij als vennootschap is verdwenen, dient in hoger beroep de verkrijgende vennootschap te worden gedagvaard, dit in beginsel op straffe van niet-ontvankelijkheid (vgl. HR 13 november 1987, NJ 1988, 941). Tijdens de procedure in eerste aanleg - die is begonnen met de inleidende dagvaarding van Amersfoortse en ASR Nederland op 21 maart 2016 en is geëindigd met het eindvonnis van 22 februari 2017 - heeft op 14 oktober 2016 de juridische fusie plaatsgevonden waarbij Amersfoortse is opgegaan in ASR Schadeverzekering. Uit niets blijkt dat Amersfoortse in die instantie melding heeft gemaakt van de fusie. Het instellen van een rechtsmiddel tegen een niet meer bestaande rechtspersoon leidt niet tot niet-ontvankelijkheid wanneer de partij die het rechtsmiddel instelt, niet weet en redelijkerwijs ook niet kan weten dat een rechtsovergang aan de zijde van de wederpartij heeft plaatsgevonden (HR 6 december 2002, NJ 2004, 162). Daarbij kan niet zonder meer worden aangenomen dat op een appellant onder alle omstandigheden in dit verband een onderzoeksplicht rust voordat hij een rechtsmiddel instelt tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie. Voor een zodanige onderzoeksplicht is geen plaats als de partij die tijdens de procedure in eerdere instantie heeft opgehouden te bestaan in die procedure op naam van de verdwenen rechtspersoon heeft voortgeprocedeerd, zoals hier is gebeurd (vgl. HR 10 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9053). [appellanten c.s.] treft dus geen verwijt dat zij Amersfoortse in plaats van ASR Schadeverzekering in hoger beroep hebben betrokken. Zij zijn ontvankelijk in hun hoger beroep.  
       
     
     
       3.21. 
       In hoger beroep heeft Amersfoortse zich bij memorie van antwoord vervolgens gesteld als ASR Schadeverzekering N.V. Op de voet van HR 9 januari 2004, RvdW 2004, 14 kan ook zij aldus worden ontvangen in haar incidenteel hoger beroep.  
       
       
         
           In het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.22. 
       De grieven 1 tot en met 7 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van ASR c.s. toewijsbaar zijn en tegen de  daaraan ten grondslag liggende motivering. Grief 8 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de veroordeling van [appellanten c.s.] in de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten en de proces- en nakosten aan de zijde van ASR c.s.  
       
     
     
       3.23. 
       Kern van het geschil is de vraag wie van partijen aanspraak kan maken op het bedrag van € 247.705,00 aan omzetbelasting die is gerestitueerd in verband met de leegstand van de zevende en achtste verdieping van het onroerend goed. 
       
     
     
       3.24. 
       
         Daarbij komt het aan op beantwoording van de vraag of artikel 15 van de koopovereenkomst, welke bepaling ook is opgenomen in de leveringsakte, ook ziet op de herzienings-btw die kan worden toegerekend aan de leegstand. 
         Dit betreft een vraag van uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Die uitleg dient te gebeuren aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract, zoals de onderhavige koopovereenkomst, de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 
       
       
     
     
       3.25. 
       Vaststaat dat beide partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst ervan zijn uitgegaan dat voor de leegstaande verdiepingen geen btw teruggevorderd zou kunnen worden. Pas door het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1376) is hen duidelijk geworden dat ook restitutie van omzetbelasting mogelijk was voor tijdens de herzieningsperiode leegstaand onroerend goed. Daarbij heeft de Hoge Raad geen nieuwe regel in het leven geroepen, maar slechts bestaande regelgeving uitgelegd. Voor de hier te maken beoordeling moet er dan ook van worden uitgegaan dat ook al bij het sluiten van de overeenkomst restitutie van de betreffende btw gevraagd had kunnen worden, maar dat partijen dit niet wisten. 
       
     
     
       3.26. 
       Bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf gaat het er niet om wat partijen volgens de rechter zouden zijn overeengekomen indien zij wel rekening hadden gehouden met de mogelijkheid van teruggave van btw ter zake de leegstand, maar om de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 15 van de koopovereenkomst mogen toekennen in het zich voordoende geval dat later blijkt dat met betrekking tot de leegstaande verdiepingen btw teruggevorderd kan worden, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten (vgl. HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2821, NJ20167/10 (Flexabram/Iprem) en HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). 
       
     
     
       3.27. 
       
         In dit geval is sprake van een overeenkomst waarbij commercieel vastgoed dat gedeeltelijk is verhuurd, is verkocht. Het onroerend goed dat is verkocht, staat als zodanig vast: een perceel van 2.760 m² met daarop een kantoorgebouw van tien lagen (kelder, begane grond en acht verdiepingen), waarvan de bovenste twee verdiepingen niet zijn verhuurd en twee kleinere percelen van in totaal 12 m² in de directe omgeving. Op de genoemde percelen zijn 120 parkeerplaatsen gesitueerd. Daarnaast is nog een perceel van 948 m² verkocht met daarop 32 parkeerplaatsen. 
         In het algemeen heeft te gelden dat voor dergelijk commercieel vastgoed de koopprijs in belangrijke mate wordt bepaald door de mate waarin het onroerend goed is verhuurd, waarbij vaak als maatstaf wordt gehanteerd dat de koopprijs een vermenigvuldiging bedraagt van de jaarhuur met een in de markt gangbare factor. 
         In dit geval zijn met betrekking tot de bepaling van de koopprijs vrij complexe afspraken gemaakt, waarbij ook rekening is gehouden met fiscale aspecten. Doordat de overname van het onroerend goed door de Belastingdienst is gekwalificeerd als de overname van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d Wet OB, kon [Beheer] als koper in de omzetbelastingpositie van ASR c.s. treden, hetgeen haar in staat stelde een deel van de bij de aankoop door ASR c.s. betaalde omzetbelasting gerestitueerd te krijgen. ASR c.s. konden zelf nooit aanspraak maken op restitutie omdat zij het verkochte hebben gebruikt voor van omzetbelasting vrijgestelde prestaties. 
         Partijen zijn een koopprijs van € 19.800.000,00 overeengekomen, bestaande uit een prijs van € 19.320.000,00 voor het kantoorgebouw met de daarbij liggende 120 parkeerplaatsen en € 480.000,00 voor het losse perceel met 32 parkeerplaatsen. De jaarlijkse huuropbrengsten ten tijde van de verkoop waren ongeveer € 1.333.178,00. Verder hebben ASR c.s. een huurgarantie verstrekt voor de niet verhuurde verdiepingen voor een periode van twee jaar vanaf de levering. De garantie houdt in dat ASR c.s. aan [Beheer] jaarlijks maximaal een vergoeding van € 311.677,00 verstrekken zolang de kantoorruimte met parkeerplaatsen niet is verhuurd. Ook zijn partijen overeengekomen dat [Beheer] de btw die zij voor de verhuurde verdiepingen als voortzetter van de omzetbelastingpositie van ASR c.s. gerestitueerd kan krijgen tot en met 31 december 2013 (het einde van de herzieningsperiode), zal afdragen aan ASR c.s.  
       
       
     
     
       3.28. 
       
         Volgens ASR c.s. was het de bedoeling dat alle btw die [Beheer] terug zou kunnen  
         vorderen naar hen zou terugvloeien en is [Beheer] op grond van het bepaalde in artikel 15 van de koopovereenkomst gehouden ook de btw over de leegstand aan ASR c.s. te voldoen.  
       
       
     
     
       3.29. 
       
         De rechtbank heeft ASR c.s. gevolgd in dit standpunt. Met de Haviltex-maatstaf als  
         uitgangspunt heeft de rechtbank vastgesteld dat in artikel 15 van de koopovereenkomst de situatie met betrekking tot teruggave van btw over leegstand niet wordt genoemd en heeft zij overwogen dat grote betekenis moet worden toegekend aan de partijbedoelingen bij artikel 15 van de overeenkomst. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat ASR c.s. - te meer gelet op de door hen overgelegde schriftelijke verklaringen van de heer [getuige] , werkzaam bij ASR c.s., en de heer [kandidaat-notaris] , kandidaat-notaris - voldoende hebben onderbouwd dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden dat alle terug te vorderen herzienings-btw aan ASR c.s. zou toekomen, en dat [appellanten c.s.] daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd om uit te gaan van een andere, beperktere partijbedoeling bij artikel 15 van de overeenkomst.  
       
       
     
     
       3.30. 
       
         Met de grieven 1 tot en met 7 komen [appellanten c.s.] op tegen de redenering dat het kort gezegd de bedoeling van partijen is geweest dat alle btw die [Beheer] zou kunnen terugvorderen aan ASR c.s. zou worden afgedragen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
         Het hof overweegt als volgt. De omstandigheid dat partijen bij de prijsonderhandelingen ervan uitgingen dat alle btw terug zou gaan naar ASR c.s., zoals ASR c.s. hebben aangevoerd, is ontoereikend om te kunnen aannemen dat daarmee ook de in geding zijnde btw over de leegstand is bedoeld. Het staat immers vast dat partijen bij het aangaan van de 
         koopovereenkomst er geen rekening mee hebben gehouden dat er ook btw over de leegstand 
         teruggevorderd zou kunnen worden. De afspraak die is gemaakt, kan daarom alleen betrekking hebben gehad op de btw waarvan beide partijen uitgingen dat die teruggevorderd zou kunnen worden. Nu beide partijen ervan uitgingen dat geen btw over de leegstand kon worden teruggevorderd, kan aan de gemaakte afspraken over de terug te vorderen btw over het verhuurde deel, geen grote betekenis worden toegekend voor terug te vorderen btw over de leegstand. De door ASR c.s. in dat verband in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen missen daarom ook relevantie.  
         Het gegeven dat ASR c.s. indertijd btw hebben betaald, maakt daarbij evenmin verschil, nu vaststaat dat zij zelf geen btw konden terugvragen omdat zij het verkochte steeds hebben gebruikt voor van btw vrijgestelde activiteiten. Ook fiscaal was [Beheer] niet verplicht de omzetbelasting die zij gedurende de herzieningstermijn kon terugvorderen, aan ASR c.s. af te dragen. Zonder de afspraak die partijen hebben gemaakt over de btw, had [Beheer] de btw zelf mogen houden. Met die afspraak werd dus niet een (op grond van de wet of anderszins) bestaande aanspraak van ASR c.s. (op teruggave van btw) veiliggesteld, maar werd door [Beheer] aan ASR c.s. een aanspraak toegekend. Aldus moet de afspraak worden gezien als wezenlijk onderdeel van de koopprijs en kan het ervoor worden gehouden dat deze van invloed is geweest op de hoogte van de andere onderdelen van de koopprijs. Aangenomen mag worden dat beide partijen bij het maken van de prijsafspraken een afweging hebben gemaakt welke prijs zij wilden ontvangen dan wel betalen voor het te verkopen onroerend goed. Daarover is overeenstemming bereikt. Omdat aan de omvang van het verkochte niets is veranderd, zou, wanneer nu aan ASR c.s. ook nog de gerestitueerde btw over kort gezegd de leegstand zou moeten worden afgedragen, in feite dus achteraf de prijs van het verkochte worden verhoogd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die dit zouden kunnen rechtvaardigen. 
         Het ligt veeleer in de rede om aan te nemen dat wanneer bij de verkoop aan partijen wel bekend zou zijn geweest dat btw over de leegstand teruggevorderd zou kunnen worden, enig ander onderdeel van de koopprijs - zoals de vaste prijs - zou zijn gewijzigd. Weliswaar hebben ASR c.s. ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat bij de vaststelling van de koopsom wordt gekeken naar de huurstromen en dat eventueel terugvorderbare btw geen invloed heeft op de koopprijs, maar deze stelling is door ASR c.s. verder niet onderbouwd.  
         Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in een geval waarin de omzetbelastingpositie van de verkoper op de voet van artikel 37d Wet OB overgenomen kan worden, de duur van de herzieningstermijn en de eventueel terug te ontvangen omzetbelasting, geen invloed hebben op de prijsonderhandelingen.  
         Tegen deze achtergrond is er geen grond [Beheer] te verplichten ook de omzetbelasting die zij terug heeft ontvangen over de niet verhuurde verdiepingen af te dragen aan ASR c.s., omdat deze eenvoudigweg geen deel heeft uitgemaakt van de prijsafspraken. Dat in de koopovereenkomst niet woordelijk een beperking van de restitutieplicht is opgenomen tot herzienings-btw in verband met belaste verhuur of een uitsluiting van btw in verband met  leegstand, maakt het voorgaande niet anders. 
       
       
     
     
       3.31. 
       Op grond van het vorenstaande dient de aan de leegstand toe te rekenen btw te worden aangemerkt als een na de levering van het onroerend goed ontstane bate, zoals [appellanten c.s.] in het kader van grief 1 hebben betoogd, die op grond van artikel 7 van de leveringsakte, waarin is bepaald dat vanaf de levering van het onroerend goed de baten ten goede komen van de koper, toekomt aan [Beheer] .   
       
     
     
       3.32. 
       Het in zoverre slagen van de grieven brengt met zich dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient te oordelen over de door de rechtbank in eerste aanleg verworpen en niet behandelde stellingen en weren zijdens ASR c.s. die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven. 
       
     
     
       3.33. 
       In eerste aanleg hebben ASR c.s. zich tevens beroepen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW), maar dit beroep faalt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de koopovereenkomst geen leemte bevat, die thans ruimte zou kunnen bieden voor aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       3.34. 
       Verder hebben ASR c.s. zich in eerste aanleg beroepen op ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW), maar ook dit beroep faalt. Dit alleen al omdat ASR c.s. in elk geval tot het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2013 geen rekening hielden met terugbetaling van herzienings-btw over de leegstand, waardoor van een verarming aan de zijde van ASR c.s. niet gesproken kan worden. Bovendien vormt het gegeven dat [Beheer] bij de levering de btw-positie heeft overgenomen en zij sindsdien eigenaar is van het verkochte de rechtvaardiging voor haar verrijking. 
       
     
     
       3.35. 
       
         Uit het voorgaande volgt dat [Beheer] door betaling aan ASR c.s. van de aan de verhuur toe te rekenen herzienings-btw voldaan heeft aan haar verplichtingen. ASR c.s. kunnen geen aanspraak maken op betaling door [Beheer] dan wel door [appellant 2] van het bedrag groot  
         € 247.705,00 ter zake de gerestitueerde omzetbelasting toerekenbaar aan de leegstand van de zevende en achtste verdieping van het onroerend goed.  
       
       
     
     
       3.36. 
       Het door ASR c.s. gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen. 
       
     
     
       3.37. 
       Door middel van grief 8 komen [appellanten c.s.] op tegen de veroordeling door de rechtbank van [appellanten c.s.] in de wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten. Nu de grieven 1 tot en met 7 in het principaal hoger beroep slagen, slaagt ook deze grief. Dit brengt met zich dat in principaal hoger beroep het bestreden vonnis volledig dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen van ASR c.s. alsnog afwijzen.  
       
     
     
       3.38. 
       
         
          [appellanten c.s.] hebben voorts terugbetaling gevorderd van al wat zij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis aan ASR c.s. hebben voldaan.  
         Deze vordering is toewijsbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - veroordeling die bij het bestreden vonnis werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken. Het hof zal ASR c.s. dan ook veroordelen tot betaling van al hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan ASR c.s. hebben voldaan, door [appellanten c.s.] onweersproken becijferd op een bedrag groot  
         € 269.213,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling (te weten: 14 april 2017, zoals door [appellanten c.s.] onweersproken gesteld) tot aan de dag van algehele voldoening.  
       
       
       
         
           In het incidenteel hoger beroep  
         
       
       
     
     
       3.39. 
       De grieven I en II in het incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente in plaats van de wettelijke handelsrente alsmede tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van verschuldigdheid van de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.40. 
       Gelet op de beslissing in het principaal hoger beroep komt het hof aan beoordeling van de grieven in het incidenteel hoger beroep niet toe. De vorderingen van ASR c.s. in eerste aanleg worden immers alsnog afgewezen. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen. 
       
       
         
           In het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.41. 
       Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal het hof ASR c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep veroordelen. 
       
     
     
       3.42. 
       Deze kosten worden aan de zijde van [appellanten c.s.] in eerste aanleg vastgesteld op € 3.903,00 aan griffierecht en € 5.000,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2,5 punten, tarief VI à € 2.000,00 per punt). 
       
     
     
       3.43. 
       In het principaal hoger beroep worden deze kosten vastgesteld op € 80,42 aan explootkosten, € 5.200,00 aan griffierecht en € 3.919,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief VII in hoger beroep à € 3.919,00 per punt) en in het incidenteel hoger beroep op € 1.959,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief VI in hoger beroep à € 3.919,00 per punt x 50%). 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       
         In het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 februari 2017, 
     
     
     
       en, opnieuw recht doende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van ASR c.s. alsnog af, 
     
     
     
       veroordeelt ASR c.s. tot terugbetaling van het bedrag van € 269.213,72 dat [appellanten c.s.] uit hoofde van het bestreden vonnis aan ASR c.s. hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 april 2017 tot aan de dag van algehele voldoening, 
     
     
     
       veroordeelt ASR c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van [appellanten c.s.] vastgesteld op € 3.903,00 aan griffierecht en  
       € 5.000,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       en voorts: 
     
     
     
       veroordeelt ASR c.s. in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] vastgesteld op € 80,42 aan explootkosten, € 5.200,00 aan griffierecht en € 3.919,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       
         In het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep, 
     
     
     
       veroordeelt ASR c.s. in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten c.s.] vastgesteld op € 1.959,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       
         Voorts in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.P.M. Rousseau en J.G.A. Struycken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2019. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer