ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2021:4130

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2021:4130 Rechtbank Noord-Holland , 21-04-2021 / C/15/304455 / HA ZA 20-411

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2021-04-21

Zaaknummer: C/15/304455 / HA ZA 20-411

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:4130

---

Hoofdzaak en vrijwaringszaak. Ovk van opdracht? Toewijziging vordering betaling onderzoeks- en herstelkosten. Geen toerekenbare tekortkoming. Afwijzing vordering betaling schadevergoeding.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       
         Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 21 april 2021  (bij vervroeging) 
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/15/304455 / HA ZA 20-411 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         AANNEMERSBEDRIJFVAN DER WORP B.V.,  
       
       gevestigd te Haarlem, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde1/eiser1], 
     
       2.	 [gedaagde2/eiser2] , 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. J.W. Spanjer te Heemstede, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/15/313257 / HA ZA 21-88 van 
     
     
   
   
     
       1 
      [gedaagde1/eiser1], 
     
       2.	 [gedaagde2/eiser2] , 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaat mr. J.W. Spanjer te Heemstede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         WATERSTIJL DORDRECHT B.V. , 
       gevestigd te Dordrecht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Van der Worp, [gedaagde1/eiser1] c.s. en Waterstijl genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de hoofdzaak 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           het vonnis in incident van 4 november 2020 
         
         
           het herstelvonnis van 3 februari 2021 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie  
         
         
           de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring zijdens Van der Worp 
         
         
           de mondelinge behandeling van 22 maart 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de vrijwaringszaak 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in vrijwaring van 8 februari 2021 
         
         
           de conclusie van antwoord in vrijwaring 
         
         
           de mondelinge behandeling van 22 maart 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 Feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak  
     
       3.1. 
       Op 16 juni 2015 hebben Van der Worp en [gedaagde1/eiser1] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten tot renovatie en verbouwing van de woning van [gedaagde1/eiser1] c.s. Het aanleggen van een zwembadbak is onderdeel van deze overeenkomst. In opdracht van Van der Worp heeft Waterstijl de betonnen zwembadbak met folie afgewerkt.  
       
     
     
       3.2. 
       In de aannemingsovereenkomst is expliciet bepaald dat de randafwerking van het zwembad niet in de opdracht is begrepen. [gedaagde1/eiser1] c.s. hebben deze werkzaamheden in opdracht gegeven aan Garden Unique. Garden Unique heeft ten behoeve van de aanleg van een vlondervloer, houten latten op de betonnen rand van het zwembad aangebracht.  
       
     
     
       3.3. 
       Waterstijl heeft vervolgens de folie in het zwembad en op de houten latten aangebracht. Op 10 juni 2016 is het zwembad door Waterstijl opgeleverd. Hierna heeft Garden Unique de tuin rondom het zwembad verder aangelegd. Grenzend aan het zwembad werden vlonders en vijvers aangelegd.  
       
     
     
       3.4. 
       Ongeveer anderhalf jaar later hebben [gedaagde1/eiser1] c.s. geconstateerd dat de folie in het zwembad was gaan plooien. Op 1 december 2017 heeft Waterstijl onderzoek hiernaar gedaan. Bij e-mail van diezelfde dag heeft Waterstijl aan [gedaagde1/eiser1] c.s. onder meer medegedeeld:  
       
       
         “Vanmorgen is [A.] onze monteur en de foliespecialist bij u langs geweest om het folie werk te inspecteren en de conclusie is dat er water via de houten latten (die kennelijk gemonteerd zijn op de badrand ivm plaatsen van de vlonders) onder de folie naar binnen gezogen wordt. 
         (…)” 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Bij e-mail van 5 september 2018 hebben [gedaagde1/eiser1] c.s. aan Van der Worp bericht dat zij het zwembad gaan herstellen en er op aangedrongen dat Van der Worp een medewerker beschikbaar stelt om te helpen bij het verwijderen van de vlonderplanken. [gedaagde1/eiser1] c.s. schrijven onder meer:  
         “In neem aan dat waterstijl zelf het zwembad leeg pompt en samen met Van der Worp onderzoek doet naar de oorzaak van het probleem, water achter de beplakte folie.” 
       
       
     
     
       3.6. 
       Bij e-mail van 6 september 2018 heeft Van der Worp aan [gedaagde1/eiser1] c.s., onder meer het volgende bericht: 
       
       
         “ ZWEMBAD : 
         Op maandag 17 september komt onze uitvoerder [B.] met zijn jonge collega [C.] naar u toe om deze dag te helpen met de vlonders. (…) 
         De werkzaamheden bestaan dan uit: 
       
       
         
           Het leeg laten lopen van het bad (Waterstijl) 17-09 
         
         
           Het verwijderen van de vlonders rond het gehele bad (van der Worp/ eigenaar) 17-09 
         
         
           Controleren van de zwembadbak op lekkage (van der Worp) 17-9 
         
         
           Het afplakken, waterdicht, van de aanwezige houten lat op het beton (Van der Worp/ [D.]) 17-09 + 18-09 
         
         
           Het aanpassen van de zwembadfolie en weer aanbrengen (waterstijl) 19-09 
         
         
           Het vullen van het zwembad en opnieuw inregelen indien nodig (Waterstijl) 20-09 
         
         
           Het terug plaatsen van de vlonders (Van der Worp/ eigenaar) 21-09 
         
       
       
       
         (…) 
         De maximale kosten welke Waterstijl in rekening zal brengen is € 2.750,= Het exacte bedrag kan nog iets minder worden en zal afhangen van het gebruik van de folie.  
         De kosten van Van der Worp zal ik in een overzicht aangeven. Wanneer de oorzaak bij Van der Worp ligt zal Van der Worp alle kosten op zich nemen. Blijkt dat de zwembadlat de oorzaak is ga ik er vanuit dat de kosten voor uw rekening zijn.  
       
       
       
         (…)” 
       
       
     
     
       3.7. 
       Bij brief van 17 oktober 2018 hebben [gedaagde1/eiser1] c.s. Van der Worp aansprakelijk gesteld voor de schade, omdat, zo stellen zij, van Van der Worp verwacht mocht worden dat zij een zwembad zou leveren dat in ieder geval voldoet aan de standaardnormen, en zodoende niet lek is. Daarbij hebben [gedaagde1/eiser1] c.s. aangekondigd dat zij een deskundige zullen inschakelen om de oorzaak van de lekkage vast te stellen.  
       
     
     
       3.8. 
       In opdracht van [gedaagde1/eiser1] c.s. heeft Jacqueline Kuijper Bouwmanagement (hierna: JKB) op 5 november 2018 onderzoek uitgevoerd naar de staat van het zwembad. In het briefrapport inzake dit onderzoek van 7 november 2018 staat onder meer het volgende:  
       
       
         “Er zijn 2 mogelijke oorzaken aan te wijzen. 
       
       - Oorzaak 1: Lekkage door de kimaansluiting van de zwembadvloer op de zwembadwand. De rubberen kimafsluiting is meegestort in de zwembadvloer. Hierop zijn naderhand de bekistingen van de zwembadwanden geplaatst en is vervolgens de bewapening gesteld en het beton gestort. (…) 
       
         Ten tijde van de bezichtiging lag een laagje water op de bodem van de gehele zwembadvloer, de aanwezigheid van een lekkage ten gevolge van een niet-functionerende kimband was daarom niet te constateren.  
         (…) 
         Resumerend: Lekkage kan zijn veroorzaakt door een gebrek aan de kim, dit is echter niet vast te stellen. 
       
       - Oorzaak 2: Op de zwembadwanden is een houten lat met kitwerk vastgezet, de zwembadfolie is hier overheen aangebracht (…). De lekkage kan zijn veroorzaakt door het losraken van de kitlaag onder de houten lat.  
       
         (…) 
         Het is aannemelijk dat er water onder de houten lat doorgelopen en terechtgekomen tussen de betonnen zwembadbak en de folie (met ondertapijt), hierdoor zijn uiteindelijk de opbollingen ontstaan die zichtbaar werden op de zwembadbodem.”  
       
       
     
     
       3.9. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. hebben Van der Worp en Waterstijl nader onderzoek laten doen naar de volgens JKB eerstgenoemde mogelijke oorzaak. Daartoe is de gehele folie alsmede de betonnen zwembadtrap verwijderd. Op 4 december 2018, evenals op 5 februari 2019, heeft Van der Worp geconstateerd dat de aansluiting van het zwembad tussen de vloer en de wand geen lekkage vertoonde. Op 18 februari 2019 heeft Van der Worp haar herstelwerkzaamheden afgerond. Daarna heeft Waterstijl nieuw folie geplaatst. Op 10 april 2019 heeft Waterstijl het zwembad opnieuw opgeleverd. 
       
     
     
       3.10. 
       Bij brief van 3 juli 2019 heeft Van der Worp [gedaagde1/eiser1] c.s. om betaling van de in het kader van onderzoek en herstel gemaakte kosten van € 53.570,15 inclusief btw verzocht.  
       
     
   
   
     
       4 De vordering 
     
       
         in de hoofdzaak  
       
       
         in conventie 
       
     
     
       4.1. 
       
         Van der Worp vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. [gedaagde1/eiser1] c.s. te veroordelen tot betaling van € 53.570,15 inclusief btw, ter zake van onderzoeks- en herstelkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juli 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         II. [gedaagde1/eiser1] c.s. te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.310,70, te vermeerderen met de wettelijke rente indien dit bedrag niet uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zal zijn voldaan; 
         III. [gedaagde1/eiser1] c.s. te veroordelen in de proceskosten, alsmede [gedaagde1/eiser1] c.s. te veroordelen tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 157,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 239,00 welke bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente indien deze bedragen niet uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.  
       
       
     
     
       4.2. 
       Van der Worp legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een overeenkomst van opdracht met [gedaagde1/eiser1] c.s. heeft gesloten, op grond waarvan zij onderzoeks- en herstelwerkzaamheden heeft verricht. Daarbij heeft Van der Worp de voorwaarde gesteld dat [gedaagde1/eiser1] c.s. alle kosten zouden dragen indien de oorzaak van de lekkage niet in de zwembadbak maar in de houten lat was gelegen. Volgens Van der Worp is uit onderzoek naar (de kim van) de betonnen zwembadbak gebleken dat daarin geen sprake was van lekkages. De lekkage lijkt te zijn veroorzaakt doordat water uit de naast het zwembad gelegen vijvers onder de houten lat op de zwembadrand loopt. Nu Van der Worp geen verwijt treft, moeten [gedaagde1/eiser1] c.s. de kosten dragen.  
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. voeren verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.5. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. vorderen te verklaren voor recht dat Van der Worp toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van contractuele verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst die hij met [gedaagde1/eiser1] c.s. is aangegaan, althans dat Van der Worp zich jegens [gedaagde1/eiser1] c.s. onzorgvuldig, althans in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig heeft gedragen en Van der Worp ter zake te veroordelen tot betaling aan [gedaagde1/eiser1] c.s., tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een bedrag van € 13.469,40 ten titel van schadevergoeding althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding. Daarnaast vorderen [gedaagde1/eiser1] c.s. een veroordeling van Van der Worp in de proceskosten.  
       
     
     
       4.6. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat Van der Worp de kosten van het onderzoek van JKB, alsmede de kosten voor de nieuw aangelegde stenen zwembadrand en gemaakte advocaatkosten moet vergoeden. Volgens [gedaagde1/eiser1] c.s. is Van der Worp aansprakelijk voor deze schade, omdat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van, dan wel onzorgvuldig handelen door Van der Worp door schending van een op haar rustende waarschuwingsplicht.  
       
     
     
       4.7. 
       Van der Worp voert verweer.  
       
     
     
       4.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       
         
          [gedaagde1/eiser1] c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. Voor zover de in de hoofdzaak met zaaknummer C/15/304455 / HA ZA 20-411 de vordering van Van der Worp jegens [gedaagde1/eiser1] c.s. wordt toegewezen, Waterstijl te veroordelen tot betaling aan [gedaagde1/eiser1] c.s. van een bedrag van € 53.570,15 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 juli 2019, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en Waterstijl te veroordelen in de kosten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak, vermeerderd met de nakosten. 
         II. Voor zover in voormelde hoofdzaak de vordering van [gedaagde1/eiser1] c.s. in reconventie wordt afgewezen, dient Waterstijl de kosten van € 6.933,30 aan [gedaagde1/eiser1] c.s. te voldoen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens.  
       
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat Waterstijl aansprakelijk is voor de schade, omdat de zwembadfolie op ondeugdelijke wijze is aangebracht. De zwembadfolie is door Waterstijl slechts gedeeltelijk over de houten latten aangebracht, waardoor de schade zich heeft kunnen voordoen. Ook de als gevolg van de onjuiste afwerking van het zwembad gemaakte kosten moet Waterstijl uit hoofde van de voormelde aansprakelijkheid vergoeden. 
       
     
     
       4.11. 
       Waterstijl voert verweer.  
       
     
     
       4.12. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       
         in de hoofdzaak 
       
       
         in conventie  
       
     
     
       5.1. 
       De kern van het geschil ziet op de vraag voor wiens rekening de onderzoeks- en herstelkosten van het zwembad moeten komen. De rechtbank zal beoordelen of [gedaagde1/eiser1] c.s. op basis van een tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht gehouden zijn tot betaling. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval en moeten [gedaagde1/eiser1] c.s. de onderzoeks- en herstelkosten betalen. De rechtbank overweegt daarvoor het volgende. 
       
       
         
           Overeenkomst van opdracht 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Allereerst ligt de vraag voor of partijen een overeenkomst hebben gesloten tot onderzoek en herstel van de lekkage achter de zwembadfolie. Uit de e-mail van                            5 september 2018 van [gedaagde1/eiser1] c.s. volgt dat zij Van der Worp verzocht hebben te helpen bij het herstel van het zwembad. Daarbij schrijven zij dat het hen zinvol lijkt als Van der Worp samen met Waterstijl onderzoek zal doen naar de oorzaak van het water achter de folie. Per e-mail van 6 september 2018 heeft Van der Worp de planning van de werkzaamheden gestuurd. Diezelfde dag reageerden [gedaagde1/eiser1] c.s. op deze e-mail met het bericht: ‘dank voor de info’. Vervolgens hebben de betrokken partijen, waaronder ook Van der Worp, de werkzaamheden conform de planning uitgevoerd. Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van JKB hebben [gedaagde1/eiser1] c.s. verder willen uitsluiten dat sprake was van lekkages bij de kimafsluiting, waarna de folie alsmede de betonnen zwembadtrap zijn verwijderd. Uit voornoemde feiten en omstandigheden blijkt dat [gedaagde1/eiser1] c.s. een opdracht aan Van der Worp hebben verstrekt tot onderzoek en herstel van het zwembad, welke opdracht door Van der Worp is aanvaard.  
       
       
         
           Kosten onderzoek en herstel 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wie de kosten van het onderzoek en herstel moet dragen. In de hiervoor genoemde e-mail van 6 september 2018 heeft Van der Worp geschreven dat Van der Worp alle kosten op zich zal nemen wanneer de oorzaak bij Van der Worp ligt. Als blijkt dat de houten lat de oorzaak is dan gaat Van der Worp er blijkens deze e-mail vanuit dat de kosten voor rekening van [gedaagde1/eiser1] c.s. zijn. Nu [gedaagde1/eiser1] c.s. hier niet tegen hebben geprotesteerd en partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan deze e-mail, moet de conclusie luiden dat [gedaagde1/eiser1] c.s. met deze voorwaarde hebben ingestemd, zodat op grond hiervan beoordeeld moet worden voor wiens rekening de onderzoeks- en herstelkosten moeten komen.  
       
     
     
       5.4. 
       Vast staat dat de plooien in de zwembadfolie niet zijn ontstaan wegens een lekkage waarvan de oorzaak gelegen is in de betonnen zwembadbak en/of de kimaansluiting. Dit betekent dat het door Van der Worp geleverde werk niet gebrekkig was, zodat de kosten op grond van voornoemde afspraak voor rekening van [gedaagde1/eiser1] c.s. komen.  
     
     
       5.5. 
       Wat betreft de omvang van de kosten geldt dat de kosten zijn opgelopen doordat [gedaagde1/eiser1] c.s. nader onderzoek wensten om uit te kunnen sluiten dat de (kim van de) betonnen bak de oorzaak was. Om die reden is bijvoorbeeld ook de betonnen trap in het zwembad door Van der Worp verwijderd. Verder was in eerste instantie de zwembadfolie slechts opengesneden, zodat dit weer gelast kon worden. Vanwege dit nadere onderzoek is later de gehele folie verwijderd. Hierdoor bedroegen alleen al de kosten van Waterstijl  niet de aanvankelijk begrote € 2.750,00, maar € 11.848,13. Vast staat dat [gedaagde1/eiser1] c.s. het oorspronkelijk aanbod voor een prijs van € 2.750,00 niet hebben geaccepteerd. Nu het laten uitvoeren van nader onderzoek een eigen keuze van [gedaagde1/eiser1] c.s.is geweest, komt het oplopen van de kosten voor rekening en risico van [gedaagde1/eiser1] c.s. De rechtbank gaat voorbij aan de blote betwisting door [gedaagde1/eiser1] c.s. van het aantal gewerkte uren en de in rekening gebrachte kosten en materialen. [gedaagde1/eiser1] c.s. heeft niet nader onderbouwd waarom het aantal gewerkte uren onjuist was of de door Van der Worp in rekening gebrachte kosten niet klopten. De rechtbank zal de vordering van Van der Worp tot betaling van onderzoeks- en herstelkosten ten bedrage van € 53.570,15 daarom toewijzen.  
       
     
     
       5.4. 
       De wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zal vanaf 14 juli 2019 worden toegewezen, omdat deze vordering verder niet is betwist.  
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Van der Worp maakt voorts aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu gesteld noch gebleken is dat een aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden. De vordering zal dan ook worden afgewezen.  
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       5.6. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van der Worp worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	83,38 
       - griffierecht		2.042,00 
       - salaris advocaat	 	2.228,00  (2,0 punten × tarief € 1.114,00) 
       Totaal	€ 	4.353,38 
       
     
     
       5.7. 
       De gevorderde nakosten worden toegewezen, zoals in de beslissing onder 6.3 begroot. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
         
          [gedaagde1/eiser1] c.s. hebben Van der Worp aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade ten gevolge van het gebrek aan het zwembad. In reconventie vorderen [gedaagde1/eiser1] c.s. een verklaring voor recht dat Van der Worp toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, althans dat Van der Worp zich onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gedragen. In dat kader vorderen [gedaagde1/eiser1] c.s. een schadevergoeding van € 13.469,40. De beide vorderingen zullen worden afgewezen, omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen door Van der Worp. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.   
         
           Toerekenbare tekortkoming? 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       Op grond van artikel 6:74 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar tot vergoeding van de schade die de schuldeiser daardoor lijdt, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.  
       
     
     
       5.10. 
       Uit de aannemingsovereenkomst volgt dat Van der Worp de betonnen bak van het zwembad zou leveren en aanbrengen. Dat is gebeurd, waarna het zwembad door Waterstijl is opgeleverd. Toen er na anderhalf jaar plooien ontstonden in de zwembadfolie zijn er diverse onderzoeken gedaan naar de oorzaak daarvan. Niet is vastgesteld dat er een gebrek zat in de door Van der Worp geleverde zwembadbak. Uit het rapport van JKB blijkt dat er twee mogelijke oorzaken zijn. Partijen zijn het erover eens dat de lekkage niet werd veroorzaakt door de kimaansluiting in de zwembadbak. Dan resteert alleen de tweede mogelijke oorzaak, te weten het losraken van de kitlaag onder de houten lat. De randafwerking van het zwembad, waaronder het aanbrengen van de houten lat, behoorde echter niet tot de werkzaamheden van Van der Worp, hetgeen in de aannemingsovereenkomst expliciet stond vermeld. Voor deze werkzaamheden hadden [gedaagde1/eiser1] c.s. een opdracht verstrekt aan Garden Unique. Aangezien deze werkzaamheden (expliciet) niet onder de aannemingsovereenkomst vielen, kan van enige toerekenbare tekortkoming van Van der Worp in de nakoming van de aannemingsovereenkomst geen sprake zijn.  
       
     
     
       5.11. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. voeren nog aan dat Van der Worp belast was met de coördinatie van de werkzaamheden ten aanzien van het zwembad en dat onder die coördinatie ook de controle op het aanbrengen van de houten latten door Garden Unique valt. Aangezien er geruime tijd zat tussen het aanbrengen van de latten en de zwembadfolie, had Van der Worp volgens [gedaagde1/eiser1] c.s. moeten constateren dat de latten ondeskundig waren aangebracht en rustte op haar een waarschuwingsplicht. Dit standpunt van [gedaagde1/eiser1] c.s. gaat niet op, omdat door Waterstijl en Van der Worp voldoende is aangetoond dat het afwerken van een zwembad met houten latten op zich zelf niet ongebruikelijk is. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van deze werkzaamheden lag bij Garden Unique en niet bij Van der Worp. Dat de coördinatie van de werkzaamheden bij Van der Worp lag, maakt dit niet anders. Nu niet is gebleken dat voor Van der Worp duidelijk moet zijn geweest dat de latten ondeskundig waren aangebracht, kan haar in de gegeven omstandigheden niet worden verweten dat zij [gedaagde1/eiser1] c.s. niet heeft gewaarschuwd.  
       
     
     
       5.12. 
       De gevorderde verklaring voor recht zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.  
       
       
         
           Schadevergoeding  
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Aangezien er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming door, dan wel onzorgvuldig handelen van Van der Worp, kan Van der Worp dientengevolge niet aansprakelijk worden gehouden voor de door [gedaagde1/eiser1] c.s. gestelde gevolgschade. De vordering tot betaling van schadevergoeding van € 13.469,40 zal worden afgewezen.  
       
       
       
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       5.14. 
       
         
          [gedaagde1/eiser1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van der Worp worden begroot op: 
         - salaris advocaat	 	563,00  (2,0 punten × factor 0,5 x tarief € 563,00) 
         Totaal	€ 	563,00 
       
       
       
         
           Incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring  
         
       
       
     
     
       5.15. 
       Aangezien de vordering in reconventie zal worden afgewezen behoeft er op de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring door Van der Worp bij gebrek aan belang van Van der Worp niet door de rechtbank te worden beslist.   
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       5.16. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. houden Waterstijl aansprakelijk voor alle schade voor het geval zij in de hoofdzaak in het ongelijk worden gesteld. Zij stellen daartoe dat de zwembadfolie door Waterstijl op ondeugdelijke wijze is aangebracht. Waterstijl betwist dit, maar voert overigens aan dat de vorderingen van [gedaagde1/eiser1] c.s. zijn verjaard. Dit verweer slaagt. 
       
     
     
       5.17. 
       Waterstijl voert aan dat de vorderingen van [gedaagde1/eiser1] c.s. kennelijk zien op een gebrek in het opgeleverde werk en deze op grond van artikel 7:761 BW twee jaar nadat ter zake is geprotesteerd, verjaren. Vast staat dat Waterstijl al op 1 december 2017 de zwembadfolie heeft onderzocht en daarbij heeft geconstateerd dat het water via de door Garden Unique aangebrachte houten latten, onder de folie naar binnen werd gezogen. Hieruit volgt dat [gedaagde1/eiser1] c.s. in ieder geval vóór of uiterlijk op deze datum ter zake hebben geprotesteerd. Dit betekent dat de vorderingen op 1 december 2019 zouden verjaren. In  artikel 7:761 lid 3 BW is bepaald dat indien de vordering verjaart voor het tijdstip waarop het onderzoek naar en het herstel van het gebrek is afgerond, de verjaringstermijn wordt verlengd. Nu echter vast staat dat Waterstijl het zwembad op 10 april 2019, derhalve voor het einde van de verjaringstermijn, voor de tweede keer heeft opgeleverd, is dit niet aan de orde. Evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde1/eiser1] c.s. voor het uitbrengen van de dagvaarding in vrijwaring op 8 februari 2021 de verjaring tussentijds hebben gestuit. De conclusie moet derhalve luiden dat de vorderingen - gelet op artikel 7:761 BW – zijn verjaard. [gedaagde1/eiser1] c.s. hebben nog aangevoerd dat artikel 7:761 BW toepassing mist, omdat Waterstijl niet door haar, maar door Van der Worp is ingeschakeld, maar hierin worden zij niet gevolgd. Ter zitting hebben [gedaagde1/eiser1] c.s. immers desgevraagd expliciet verklaard dat de vorderingen op wanprestatie zijn gegrond. Nu [gedaagde1/eiser1] c.s. aldus zelf uitgaan van een contractuele relatie met Waterstijl, moeten zij in deze derhalve als opdrachtgever in de zin van artikel 7: 761 BW worden beschouwd. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       5.18. 
       Ten overvloede overweegt de rechtbank dat anders dan dat [gedaagde1/eiser1] c.s. stellen bovendien geenszins is komen vast te staan dat het aanbrengen van de zwembadfolie gebrekkig is geweest en dat dit de oorzaak van de schade is.  
       
     
     
       5.19. 
       
        [gedaagde1/eiser1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterstijl worden begroot op: 
       - griffierecht		2.076,00 
       - salaris advocaat	 	2.228,00  (2,0 punten × tarief € 1.114,00) 
       Totaal	€ 	4.304,00 
       
     
     
       5.20. 
       De gevorderde nakosten worden toegewezen, zoals in de beslissing onder 6.10 begroot. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
       
         in conventie  
       
     
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [gedaagde1/eiser1] c.s. om aan Van der Worp te betalen een bedrag van € 53.570,15 (drieënvijftig duizendvijfhonderdzeventig euro en vijftien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 juli 2019 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt [gedaagde1/eiser1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Van der Worp tot op heden begroot op € 4.353,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt [gedaagde1/eiser1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde1/eiser1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.6. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       6.7. 
       veroordeelt [gedaagde1/eiser1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Van der Worp tot op heden begroot op € 563,00, 
       
       
         
           in de zaak in vrijwaring 
         
       
     
     
       6.8. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       6.9. 
       veroordeelt [gedaagde1/eiser1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Waterstijl tot op heden begroot op € 4.304,00, 
       
     
     
       6.10. 
       veroordeelt [gedaagde1/eiser1] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde1/eiser1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       6.11. 
       verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021. 
       
       
       
     
   
   
     type: 1589 
     coll: