ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2016:11875

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2016:11875 Rechtbank Den Haag , 06-07-2016 / C-09-500482-HA ZA 15-1315

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2016-07-06

Zaaknummer: C-09-500482-HA ZA 15-1315

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:11875

---

toerekenbare tekortkoming? partiële ontbinding koopovereenkomst?

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer/rolnummer: C/09/500482 / HA ZA 15-1315 
     
     
     
       
         Vonnis van 6 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [de curator]
         
       
       in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap [de failliet] ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. F.J.B. Buitenhuis te Den Haag,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap 
       
       
         
          [X] B.V. , 
       gevestigd te Katwijk, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. M.M. Hoving te Leiden. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [de curator] q.q. en [X BV] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 12 november 2015, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens conclusie van voorwaardelijke eis in reconventie, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens akte eiswijziging, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 20 januari 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van partijen van 3 maart 2016. 
         
         
           de akte na comparatie van de zijde van [X BV] , met producties; 
         
         
           de antwoordakte na comparatie tevens akte tot eisvermindering van de zijde van [de curator] .  
         
         
           de akte aan de zijde van [E] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Begin 2012 zijn onderhandelingen gestart tussen de besloten vennootschap [BV 1] (nadien genaamd [de failliet] , hierna [BTV] respectievelijk BTV) en de besloten vennootschap [BV 2] over overname van de touringcar- en groepsactiviteiten van [BTV] .  Op 30 maart 2012 is overeenstemming bereikt tussen [BV 3] i.o. en [BTV] waarna de onderneming op 2 april 2012 is overgedragen. Enkele maanden na de overdracht is de statutaire naam [BV 3] gewijzigd in [X BV] .  
       
     
     
       2.2. 
       Uit de op 30 maart 2012 opgestelde en op 14 april 2012 door partijen ondertekende “Overeenkomst tot koop en verkoop van activa & passiva” (hierna: de koopovereenkomst) blijkt, voor zover van belang, het volgende:   
       
         2. ONDERWERP 
       
       “2.1 De Verkoper verkoopt hierbij aan de Koper (…) de activa bestanddelen uit de Onderneming, hetgeen omvat: 
       ( a) Drie voertuigen (…); 
       ( b) De per datum overdracht gelegen ritten en/of ritopdrachten, de ritschijven vanaf 1 april 2011 (…); 
       ( c) De Goodwill te weten: de bestaande contracten met opdrachtgevers zoals het Novotel World Forum te Den Haag t.b.v. vervoer van de Cathay Pacific, Royal Dutch Shell, het langjarige contract met kracht van gewoonte, de British School (…); ,  
       ( d) (…) 
       ( e) (…) 
       ( f) (…) 
     
     
       2.2 
       
         De overdracht van passiva van Verkoper: 
         De Koper neemt geen verplichting(en) van de Verkoper over anders dan uitdrukkelijk in dit artikel 2 lid e.v. genoemd. 
       
     
     
       2.3 
       
         De rechten en verplichtingen van de Verkoper uit de arbeidsovereenkomsten met de in de Onderneming werkzame werknemers (…) gaan van rechtswege op de Koper over. Uitgezonderd zijn de heren [A] en [B] (…). 
         
           KOOPPRIJS  
         
       
     
     
       2.4. 
       De koopprijs voor de onderneming bestaat uit: 
       ( a) een bedrag van € 145.000,- euro (…) voor de specifieke levering van de drie busvoertuigen ex artikel 2 lid 1 sub (a), het een en ander onder voorbehoud van het verkrijgen van financiering (…). 
       ( b) € 170.000,- (…) voor de Activa vermeld in artikel 2 lid 1 sub (b) t/m (f), eventueel te verminderen met de inroeping van het voorbehoud t.g.v de voorwaarde uit de bepaling van artikel 3 lid 1 sub (c). 
       (…) 
       
         3. LEVERING EN BETALING 
       
     
     
       3.1 
       Tenzij (…), zullen op de overdrachtsdatum de navolgende handelingen worden verricht: 
       ( a) Verkoper zal de in artikel 2 lid 1 sub (a) bedoelde goederen aan de Koper leveren vrij van bezwaar of verplichtingen. Koper is bekend met het feit dat bezitsverschaffing en terbeschikkingstelling van voornoemde voertuigen aan Koper pas mogelijk is nadat de koopprijs onder artikel 2 lid 4 sub (a) op een door partijen overeengekomen (…) rekening vanwege koper is overgemaakt (…).  
       ( b) (…) 
       ( c) Koper is verkoper een bedrag van € 35.000,- (…) ex artikel 2 lid 4 sub (b) verschuldigd indien het bestaande contract met Novotel World Forum The Hague m.b.t het vervoer van Cathay Pacific – of een daarmee gelijk te stellen contract althans werk, het een en ander gedefinieerd in termen van marge of omzet voortkomende uit het bestaande ex. artikel 2 lid 1 sub (c) – voor een periode gelegen na 13 maart 2013 wordt verlengd, althans geactiveerd. (…) 
       
         6. VERPLICHTINGEN VAN DE VERKOPER EN DE KOPER VANAF DE OVEDRACHTSDATUM; GARANTIES 
       
       (…) 
     
     
       6.3. 
       
         De verkoper vrijwaart de koper tegen alle aanspraken van voormalige werknemers van de verkoper, alle aanspraken ter zake van loon en andere arbeidsvoorwaarden van andere werknemers dan de Werknemers en voorts van alle aanspraken van Werknemers die betrekking hebben op de periode voor de overdrachtsdatum.  
         (…) 
         
           9. BEEINDIGINGSRECHT VAN DE KOPER 
         
       
     
     
       9.1 
       
         Tot de overdracht van de Onderneming, de Activa en de Passiva kan de Koper deze overeenkomst te allen tijde beëindigen indien  
         (a) is komen vast te staan dat niet uiterlijk op de dag voor de Overdrachtsdatum  
         (…) 
         (iv) de Directie althans de heer [C] van het Novotel World Forum The Hague, de directie van The British School in the Netherlands (…) niet ieder hun uitdrukkelijke medewerking verlenen aan zowel de overdracht van de vervoer(s)overeenkomst(en), alsmede de uitvoering en/of directievoering van koper te willen eerbiedigen.”    
       
       
     
     
       2.3. 
       
         De koopovereenkomst is kort na de contractsluiting partieel ontbonden wat betreft de overname van de voertuigen. Dientengevolge was van de oorspronkelijke koopprijs van  
         € 315.000,- het bedrag van € 145.000,- ter zake de bussen niet verschuldigd, waarmee de totale koopprijs neerkwam op een bedrag van € 170.000,- 
       
       
     
     
       2.4. 
       In de maanden april/mei 2012 hebben [X BV] en Novotel World Forum The Hague (hierna: Novotel) de vervoersovereenkomst onder de bestaande voorwaarden uitgevoerd. In deze periode heeft Novotel aan [X BV] laten weten de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden te willen voortzetten. De voorwaarden zijn vervolgens gewijzigd in het nadeel van [X BV] . Op 1 juni 2012 is de ritprijs verlaagd van € 149,- per rit naar € 107,- per rit. Op 1 september 2012 is de frequentie van de ritten van vier naar twee verlaagd.  
       
     
     
       2.5. 
       
         
          [X BV] , die de vervoersovereenkomst toen nog uitvoerde onder de naam [BV 3] , wilde het contract vanwege omzetdaling niet in ongewijzigde vorm in stand laten, waartoe (onder meer) op 12 juni 2012 een bespreking heeft plaatsgehad tussen [X BV] en BTV. [X BV] heeft daartoe een overzicht opgesteld onder de titel “Pro Forma overeenkomst [BV 3] en [BV 1] ”. Daarin staat voor zover van belang:  
         “Oorspronkelijke overeenkomst: 
         Totale deal (Bussen, Goodwill)				 € 315.000,-.     
         Correcties: 
         Te vervallen Goodwill per 01-04-2013	€ 35.000,- 
         Vermindering GW wegens omzetderving	€ 47.300,- 
         							€ 82.300,- 
         					Saldo		€ 232.700,-		 
         Saldo, per 12-06-2102					€ 217.700,- 
         Door [BV 3] betaald  
         (…) 
         
          [BV 1] heeft derhalve ontvangen (…) 
         Per saldo te betalen					0,00 
         N.B.: Over en weer hebben partijen niets van elkaar te vorderen. 
         Katwijk 12 juni 2012 
         Voor akkoord: (…)” 
         Daaronder zijn handtekeningen gezet door de heer [D] als verkoper alsmede door de heer en mevrouw [E] als kopers.   
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [X BV] heeft vervolgens een “Addendum koopovereenkomst” opgesteld en deze aan [BV 1] doen toekomen. [BV 1] heeft deze niet ondertekend. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 1 augustus 2012 heeft [BV 1] aan [X BV] bij e-mail de tekst van een vaststellingsovereenkomst doen toekomen.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 15 augustus 2012 heeft de raadsman van [X BV] bij brief gereageerd op de toegestuurde vaststellingsovereenkomst en daarin geschreven dat de inhoud daarvan niet luidt conform de gemaakte afspraken. Na het sluiten van de koopvereenkomst is gebleken dat Novotel niet bereid was met contractsovername in te stemmen en dat zij dit al voor de afsluiting had kenbaar gemaakt. Met het contract was ongeveer 60% van de totale omzet gemoeid, reden waarom de prijs voor de goodwill niet in stand kon blijven en de prijs voor de goodwill nader is vastgesteld op € 87.700,-. Cliënte heeft aan al haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst voldaan. Voor zover nodig wordt de koopovereenkomst buitengerechtelijk partieel ontbonden wegens wanprestatie omdat een deel van de goodwill niet is geleverd.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 5 februari 2013 heeft de rechtbank Den Haag het faillissement van BTV uitgesproken, met aanstelling van mr. [de curator] als curator.   
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [de curator] vordert, na eisvermeerdering en vervolgens eisvermindering, uiteindelijk  samengevat - veroordeling van [X BV]  tot betaling van  
       
         
           een bedrag van € 11.711,08 als restant koopprijs; 
         
         
           de voorwaardelijke koopprijs van de goodwill van € 35.000, met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2013; 
         
         
            vergoeding voor het aan de zieke werknemer doorbetaalde loon van € 6.416, met de wettelijke rente vanaf de dag der onverschuldigde betaling. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [X BV] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [X BV] vordert  samengevat – de overeenkomst tussen haar en BTV partieel te vernietigen en de koopprijs op grond van artikel 6:230 lid 2 BW te verlagen met een bedrag van € 47.300,-.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [de curator] voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       In geschil is allereerst of [X BV] de koopovereenkomst partieel heeft mogen ontbinden voor het goodwillgedeelte omdat Novotel niet zou hebben ingestemd met de overname door [E] van het contract dat zij had met BTV (voorheen [BTV] ). Daartoe zal eerst beoordeeld moeten worden of sprake is van contractsovername door Novotel.  
       
     
     
       4.2. 
       
         Uit artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat BTV haar rechtsverhouding tot de wederpartij (Novotel) met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde ( [X BV] ) bij een tussen haar (BTV) en de derde ( [X BV] ) opgemaakte akte. Tussen BTV en [X BV] is een schriftelijke overeenkomst gesloten waarin sprake is van de overdracht van het bestaande contract met Novotel, zodat aan het vereiste van een akte is voldaan.  
         Medewerking van Novotel kan in elke vorm geschieden en kan zowel vooraf als achteraf worden verleend. De contractsoverneming komt jegens alle drie partijen op hetzelfde ogenblik tot stand. Dit tijdstip is hetzij dat waarop de medewerking door Novotel achteraf wordt verleend, hetzij – indien Novotel haar toestemming bij voorbaat heeft verleend – dat waarop BTV en [X BV] schriftelijk aan Novotel van de overneming hebben kennis gegeven.  
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Vaststaat dat instemming van Novotel vooraf heeft ontbroken. Instemming kan echter ook achteraf en stilzwijgend geschieden. Of daarvan sprake is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Door [X BV] gedurende een aantal weken na de overname ritten te laten uitvoeren onder de  tussen BTV en Novotel geldende voorwaarden, wil echter niet zeggen dat Novotel daarmee stilzwijgend heeft ingestemd met de overname van de bestaande overeenkomst. Novotel heeft namelijk, naar door de curator onvoldoende gemotiveerd is betwist, vrijwel onmiddellijk na de contractsoverneming aan [X BV] meegedeeld het bestaande contract niet met haar te willen continueren en andere partijen te willen benaderen.  
         Vaststaat dat Novotel vervolgens met [X BV] een nieuwe vervoersovereenkomst heeft gesloten onder gewijzigde en voor haar beduidend minder gunstige voorwaarden. Immers op 1 juni 2012 is de ritprijs verlaagd van € 149,- per rit naar € 107,- per rit en op 1 september 2012 is de frequentie van de ritten van vier naar twee verlaagd (hierboven 2.4).  
         Instemming van Novotel heeft dus ontbroken en [X BV] is niet in alle rechten van BTV getreden, zodat niet geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van contractsoverneming. 
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank volgt niet het betoog van de curator, dat uit artikel 6:159 BW zou volgen dat het risico van contractsoverneming als partijen daarover niets hebben afgesproken, voor de koper ( [X BV] ) is. Daarvan blijkt uit die bepaling niets. Ook de stelling van de curator dat uit artikel 9 van de koopovereenkomst zou volgen dat het risico van de weigering van Novotel om haar medewerking te verlenen aan contractsovername voor [X BV] is, wordt verworpen. Volgens deze bepaling zou de koper de overeenkomst tot de overdracht van onderneming te allen tijde kunnen beëindigen indien is komen vast te staan dat “niet uiterlijk op de dag voor de Overdrachtsdatum” (dus op 1 april 2012) Novotel “uitdrukkelijke medewerking” zou verlenen aan de overdracht van de vervoersovereenkomst. Nog afgezien van het feit dat artikel 9 betrekking lijkt te hebben op de situatie dat Novotel bij voorbaat toestemming heeft verleend tot welk tijdstip [X BV] nog zou kunnen terugtreden van de contractsoverneming, blijkt daaruit niet dat de koper voor medewerking van Novotel zorg zou moeten dragen. En gesteld al dat dat wel het geval zou zijn, is in die bepaling voorts geen redelijke termijn aan de koper gegeven: de tekst van de overeenkomst dateert van 30 maart 2012 (en is overigens ondertekend op 14 april 2012).  
       
     
     
       4.5. 
       Vervolgens is de vraag of geoordeeld kan worden dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Voorop gesteld zij dat de koopovereenkomst tussen [X BV] en BTV geen ontbindende voorwaarde bevat voor de situatie waarin de overeenkomst met Novotel na de contractsovername door [X BV] zou worden gewijzigd in haar nadeel. Dit neemt, anders dan [de curator] q.q. betoogt, niet weg dat aan [X BV] een beroep kan toekomen op een tekortkoming door BTV in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. In geval van verkoop van een onderneming kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst bestaan indien de overgedragen onderneming wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen [X BV] op grond van de overeenkomst mocht verwachten (vergelijk HR 8 juli 2011, NJ 2013/256). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van artikel 7:1 en 7:47 BW staat dat namelijk aan toepassing van artikel 7:17 BW niet in de weg. Het gaat immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.  
       
     
     
       4.6. 
       De voorwaarden van de vervoersovereenkomst met Novotel hadden op het tijdstip ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst (in verband met nog te realiseren omzet) een duidelijke meerwaarde voor [X BV] . De te verwachten omzet na de overname hing in belangrijke mate samen met de in opdracht van Novotel te verrichten werkzaamheden. [X BV] mocht er vanuit gaan dat het contract met Novotel onder dezelfde voorwaarden zou worden overgenomen. Op 1 juni 2012 is de ritprijs evenwel met een derde verlaagd en op 1 september 2012 is de frequentie van de ritten van vier naar twee verlaagd. Door deze wijzigingen is de door het contract gerealiseerde omzet gedaald. De goodwill beantwoordt voor zover deze is verbonden aan het bestaande contract met Novotel derhalve niet aan hetgeen [X BV] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Er is dus sprake van een tekortkoming door BTV in de nakoming van de koopovereenkomst van 30 maart 2012. 
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgvraag is dan of de tekortkoming de partiële ontbinding door [X BV] rechtvaardigt. Vaststaat dat de omzet uit het Novotel-contract over de periode 1 april 2012-13 maart 2013 niet de verwachte € 190.000,- bedroeg, maar is uitgevallen op een veel lager bedrag, namelijk € 110.913,52. Uit de koopovereenkomst kan worden opgemaakt dat het contract met Novotel een belangrijk onderdeel van de koopovereenkomst vormde. Daarin (artikel 9.1) is immers een beëindigingsrecht voor [X BV] opgenomen indien vòòr de overdracht zou blijken dat Novotel  niet zou meewerken aan de overdracht. Bovendien wijst daarop het voorwaardelijke karakter van de goodwill betreffende de voortzetting van de bestaande overeenkomst met Novotel na 13 maart 2013 (artikel 3.1. onder (c)). Dat partijen niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, zoals de curator betoogt, dat de prijs afhankelijk zou zijn van de instemming van de derde met de overname van het lopende contract, doet hier niet aan af. In de gegeven omstandigheden is partiële ontbinding van de overeenkomst met verlaging van de koopprijs dan ook gerechtvaardigd. Ontbinding is, behoudens ingeval nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, pas mogelijk indien sprake is van verzuim. Nakoming is evenwel blijvend onmogelijk, zodat de (partiële) ontbinding van de koopovereenkomst door [X BV] rechtsgevolg heeft. De vraag is vervolgens met welk bedrag de koopprijs kan worden verlaagd.  
       
     
     
       4.8. 
       Op 12 juni 2012 hebben [X BV] en [BTV] , na gevoerde onderhandelingen, een “pro forma overeenkomst” ondertekend. De overeenkomst is bedoeld als correctie op de koopovereenkomst en behelst een vermindering van de goodwill wegens omzetderving van een bedrag van € 47.300,-. Het betreft een onderhandse akte die op grond van artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dwingende bewijskracht heeft ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. In de akte is een bedrag gekoppeld aan de genoemde omzetderving, zodat daarmee vaststaat dat partijen bedoeld hebben de koopprijs met dat bedrag te verlagen. Dat in de kop van de overeenkomst de woorden ‘ pro forma ’ (letterlijk: ‘voor de vorm’) zijn gebruikt en dat, zoals [de curator] q.q. betoogt, het slechts om een ‘administratieve exercitie’ zou gaan en ‘een werkdocument’ zou betreffen, doet aan de dwingende bewijskracht van de akte niet af omdat de gekozen bewoordingen daartoe niet bepalend zijn. Zij kunnen in de context van de gebeurtenissen bovendien goed begrepen worden. Omdat partijen onderhandeld hadden over de hoogte van de vermindering van de koopprijs en hadden afgesproken dat de afspraak in een finaal document – een addendum bij de koopovereenkomst – zou worden opgenomen, is de term  pro forma  begrijpelijk en kan [de curator] q.q. niet volhouden dat aan de  pro forma  overeenkomst geen betekenis toekomt. De curator zou op grond van artikel 151 lid 2 Rv mogen worden toegelaten om tegenbewijs te leveren dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid, maar de curator heeft onvoldoende gesteld om tot dit tegenbewijs te worden toegelaten. Daarmee staat vast dat [X BV] de koopprijs met het bedrag van € 47.300,-, zoals overeengekomen, mocht verlagen. Zoals de curator zelf onderkent, resteert dan in dit opzicht in beginsel geen schuld meer van [X BV] .   
       
     
     
       4.9. 
       
        [de curator] q.q. heeft de in de  pro forma  overeenkomst opgenomen instemming door BTV met verlaging van de goodwill buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (hierna Fw). Op grond van artikel 42 lid 2 Fw kan een rechtshandeling worden vernietigd indien zowel de verkoper als de koper wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. De curator heeft zich daarbij beroepen op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 1° Fw waarbij wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht, binnen een jaar voor de faillietverklaring, de schuldenaar zich daartoe niet reeds voor de aanvang van die termijn had verplicht en het een rechtshandeling betreft waarbij sprake is van ongelijke waarde van de prestaties. Dit wettelijk bewijsvermoeden is een uitzondering op de stelplicht en bewijslastverdeling van artikel 42 Fw. Het bewijsvermoeden vindt zijn rechtvaardiging in het verdachte karakter van de rechtshandeling, namelijk in het volle bewustzijn dat de schuldeisers erdoor worden benadeeld. Het slechts voldoen aan de vereisten van artikel 43 Fw is echter onvoldoende voor een beroep daarop (vergelijk HR 29 november 2013, NJ 2014, 9). De curator moet derhalve eerst omstandigheden stellen waaruit het verdachte karakter blijkt, alvorens het aan [X BV] is om het bewijsvermoeden van benadeling te ontzenuwen en aannemelijk te maken dat geen sprake is van geweest van wetenschap van benadeling. Er zijn door de curator evenwel geen verdachte omstandigheden gesteld; het enkele feit dat de rechtshandeling binnen een jaar voor faillissement is verricht en de enkele stelling dat [X BV] wist dat BTV failliet zou gaan, is daartoe onvoldoende. Dat betekent dat de buitengerechtelijke vernietiging door [de curator] q.q. derhalve niet rechtsgeldig is geschied en geen doel treft. De vordering van de curator zal worden afgewezen.  
       
       
         
           Betaling zieke werknemer 
         
       
     
     
       4.10. 
       
        [de curator] q.q. vordert voorts betaling van het door BTV aan de achtergebleven werknemer [A] doorbetaalde loon van € 6.416,-, omdat deze verplichting, anders dan afgesproken, van rechtswege op [X BV] zou zijn overgegaan. In geschil is of de doorbetaling onverschuldigd is verricht.  
       
     
     
       4.11. 
       Partijen hebben de overgang van werknemer [A] in de koopovereenkomst uitgesloten. Deze uitsluiting is in strijd met artikel 7:663 BW, welke bepaling inhoudt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Artikel 7:663 BW is van dwingend recht. De wettelijke regeling van de artikelen 7:662 e.v. BW met betrekking tot de overgang van onderneming vormt namelijk een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, vervangen door – uiteindelijk – Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16). De richtlijn heeft tot doel, ook bij verandering van eigenaar, de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen en dient ter bescherming van de werknemer. Indien een dwingende wettelijke bepaling echter uitsluitend strekt ter bescherming van de belangen van één der partijen, is een daarmee strijdige rechtshandeling volgens artikel 3:40 lid 2 BW niet nietig maar slechts vernietigbaar door deze partij. Nu de artikelen 7:662 e.v. BW ter bescherming van de werknemer dienen, kan de curator, anders dan hij (naar de rechtbank begrijpt) betoogt, zich niet op deze grond op de nietigheid van de afspraak beroepen. 
       
     
     
       4.12. 
       
        [de curator] q.q. heeft de afspraak waarbij de zieke werknemer in dienst zou blijven op grond van artikel 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd omdat het een onverplichte rechtshandeling was en daardoor de crediteuren van de failliet zijn benadeeld. Zoals hiervoor in ro. 4.9 is overwogen, hetgeen mutatis mutandis van toepassing is, heeft de curator daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, zodat het beroep op vernietiging niet opgaat. De vordering tot vergoeding van het doorbetaalde loon aan werknemer [A] zal worden afgewezen omdat de doorbetaling niet onverschuldigd heeft plaatsgehad. 
       
       
         
           Voorwaardelijke koopprijs 
         
       
     
     
       4.13. 
       
        [de curator] q.q. vordert voorts alsnog betaling van € 35.000,- ter voldoening van de voorwaardelijke koopprijs omdat [X BV] de overeenkomst met Novotel, althans een daarmee gelijk te stellen vervoersovereenkomst, na 13 maart 2013 heeft voortgezet, waartoe de curator zich beroept op artikel 3.1 onder (c) van de koopovereenkomst. Welke betekenis aan deze bepaling toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de bepaling, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de contractsbepaling deel uitmaakt, en de wijze waarop de bepaling tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden (vergelijk HR 5 april 2013, ECLI:HR:2013:BY8101).   
       
     
     
       4.14. 
       
         De voorwaarden waaronder de overeenkomst met Novotel, of een daarmee gelijk te stellen contract, na 13 maart 2013 is voortgezet, zijn doorslaggevend voor de vraag of aan vervulling van de opschortende voorwaarde is voldaan. Artikel 3.1 onder (c) van de koopovereenkomst stelt als voorwaarde voor het verschuldigd worden van het bedrag van  
         € 35.000,- dat het ‘bestaande contract (...) of daarmee gelijk te stellen contract althans werk (...) in termen van marge of omzet’ na 13 maart 2013 wordt verlengd. In het artikel wordt dus expliciet de nadruk gelegd op de vergelijkbaarheid in termen van marge en omzet. Door de (hierboven onder 2. 4 vermelde) prijs- en frequentieverlaging kort na de overname kwam echter toen al een einde aan het ‘bestaande contract (...) in termen van marge of omzet’, hetgeen [BTV] heeft onderkend door in te stemmen met verlaging van de koopprijs. Dat betekent dat reeds toen het bestaande contract niet tot 13 maart 2013 kon worden uitgediend, laat staan dat het na 13 maart 2013 op die basis is verlengd. Dat [X BV] nog steeds in het kader van een met het Novotel-contract vergelijkbaar contract ritten uitvoert, is – wat daar ook van zij – niet voldoende om te kunnen oordelen dat de voorwaarde in vervulling is gegaan. De vordering van de curator wordt ook in dit opzicht afgewezen.  
       
       
     
     
       4.15. 
       
        [de curator] q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X BV] worden begroot op € 3.356,50, waarvan € 1.909,- aan griffierecht en € 1.447,50 aan salaris advocaat. 	  
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       4.16. 
       Nu de door [X BV] ingeroepen partiële ontbinding van de koopovereenkomst stand heeft gehouden, is de voorwaarde waaronder [X BV] haar vordering heeft ingesteld niet in vervulling gegaan, zodat de voorwaardelijke vordering geen bespreking en beoordeling meer behoeft.  
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [de curator] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [X BV] bepaald op € 3.356,50. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: