ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA3520

Titel: ECLI:NL:PHR:2007:BA3520 Parket bij de Hoge Raad , 13-07-2007 / C06/047HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2007-07-13

Zaaknummer: C06/047HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2007:BA3520

---

Koop erfpachtrecht; voor aflevering ontdekte non-conformiteit die niet meer voor levering kan worden hersteld; onderzoeksverplichting als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW heeft in beginsel geen betrekking op periode voor levering, tenzij inspectie voorafgaand aan de aflevering is toegestaan; aanvang ‘bekwame tijd’ als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW niet voor aanvang levering.

C06/047HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 20 april 2007  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Stichting Werkvoorziening Regio Amsterdam 
     
     tegen 
     
     [Verweerster]  
     
     Deze zaak betreft een koopovereenkomst die de verkoopster verplichtte tot overdracht van een recht van erfpacht. Nadien blijkt de erfpachtcanon hoger uit te vallen dan het in de overeenkomst genoemde bedrag. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de koopster van de verkoopster schadevergoeding kan vorderen en, zo ja, hoe de schade moet worden berekend. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. Eiseres in het principaal cassatieberoep (in de gedingstukken aangeduid als WRA en hierna ook als: de verkoopster) heeft bij schriftelijke overeenkomst van 15 maart 1999 aan verweerster in het principaal cassatieberoep ([verweerster], hierna ook: de koopster) het voortdurend recht van erfpacht verkocht van twee aangrenzende percelen grond met opstallen, gelegen aan de [a-straat] te [plaats]. De koopprijs werd in de overeenkomst bepaald op f 8.300.000,-. De levering zou plaatsvinden op 1 maart 2000 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. 
       1.1.2. Op de overeenkomst zijn van toepassing de "Algemene voorwaarden voor voortdurende erfpacht", vastgesteld door de Gemeenteraad van Amsterdam bij besluit van 18 augustus 1966 (hierna: de erfpachtvoorwaarden). In art. 5 onder b (1) en (2) van de overeenkomst is bepaald dat op 26 september 1982 het tijdvak van vijftig jaren is gaan lopen, na het verstrijken waarvan de erfpachtvoorwaarden en de erfpachtcanon kunnen worden gewijzigd als bedoeld in art. 3 lid 2 van de erfpachtvoorwaarden(2). 
       1.1.3. Artikel 9 van de overeenkomst, onder de kop "Garanties van verkoper", luidt, voor zover hier van belang: 
     
     
     
       "Artikel 9 
       Verkoper garandeert het volgende. 
       a - n (...) 
       o. 1. (...) 
       2. De canon bedraagt vijfhonderd vijf en zestig duizend gulden (f 565.000,-) per jaar en wordt elke vijf jaar geïndexeerd, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen. 
       (...)." 
     
     
     
       1.1.4. Op 18 augustus 1999 heeft de makelaar van de verkoopster aan de koopster bericht dat, als gevolg van een canonaanpassing door de gemeente Amsterdam, de canon voor de periode van 16 oktober 1997 tot 16 oktober 2002 is verhoogd tot f 615.343,-. 
       1.1.5. Bij brief van 29 februari 2000 heeft de koopster de verkoopster aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze canonverhoging zal leiden. De verkoopster heeft op 1 maart 2000(3) iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
       1.1.6. Ìn overleg tussen partijen heeft de levering van het verkochte toch op 1 maart 2000 plaatsgevonden, waarbij de koopprijs is voldaan. De koopster heeft zich daarbij alle rechten voorbehouden voor wat betreft de aansprakelijkstelling, bedoeld in de vorige alinea. 
       1.1.7. De koopster heeft het gekochte met ingang van 1 maart 2000 voor een periode van 15 jaren verhuurd aan de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (hierna ook aangeduid als: de huurster). In de huurovereenkomst is bepaald dat alle aan het recht van erfpacht verbonden kosten voor rekening van de huurster komen(4). 
     
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 oktober 2000 heeft de koopster de verkoopster gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en schadevergoeding gevorderd. De koopster stelde haar schade op het verschil tussen de in de overeenkomst genoemde canon (f 565.000,- per jaar) en de werkelijke canon (f 615.343,- per jaar). Rekening houdend met de vijfjaarlijkse indexering, komt het bedrag dat de koopster extra aan canon zal moeten betalen - berekend tot de dag waarop de canon zal worden herzien (na 50 jaar, dus op 26 september 2032) - neer op f 1.318.184,-. Daarnaast is volgens de koopster sprake van een belastingschade, groot f 51.350,- (overdrachtsbelasting). Aldus vorderde de koopster in hoofdsom f 1.369.534,-, te vermeerderen met wettelijke rente en f 13.475,- aan buitengerechtelijke kosten. Aan haar vordering heeft de koopster ten grondslag gelegd dat de verkoopster in de overeenkomst de hoogte van de canon heeft gegarandeerd. Nu de canon achteraf hoger blijkt uit te vallen, is de verkoopster aansprakelijk voor de schade die de koopster dientengevolge lijdt.  
     
     1.3. De verkoopster heeft verweer gevoerd zowel ten aanzien van de aansprakelijkheid als ten aanzien van de gestelde schade. De verkoopster heeft onder meer aangevoerd dat zij ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet wist noch kon weten dat de gemeente Amsterdam (die de eigenaar van de grond en de erfverpachter is) enkele maanden later de canon met terugwerkende kracht op een hoger bedrag zou stellen. De verkoopster betwistte de gestelde toerekenbare tekortkoming en heeft zich tevens op overmacht beroepen. Zodra de verkoopster bekend werd met de verhoging van de canon, heeft zij deze (op 18 augustus 1999) aan de koopster medegedeeld. Tot één dag voor de geplande leveringsdatum heeft de koopster op deze mededeling niet gereageerd, zodat de verkoopster ervan uitging dat de koopster de wijziging accepteerde. In dit verband heeft de verkoopster zich op rechtsverwerking beroepen. 
     
     1.4. Met betrekking tot de gestelde schade heeft de verkoopster gesteld dat de koopster geen schade lijdt, omdat zij de hogere canon op grond van de huurovereenkomst kan doorberekenen aan de huurster. Subsidiair heeft de verkoopster de schadeberekening bestreden. Bovendien had de koopster haar schade moeten beperken door de canon af te kopen; volgens de verkoopster kan de schade nooit hoger zijn dan het bedrag waarvoor de koopster de canon bij de gemeente had kunnen afkopen. 
     
     1.5. Bij tussenvonnis van 16 oktober 2002 heeft de rechtbank beslist dat de koopster bij de totstandkoming van de overeenkomst is afgegaan en mocht afgaan op de mededeling van de zijde van de verkoopster omtrent de hoogte van de canon. In zoverre is sprake van een toerekenbare tekortkoming (rov. 3.1 Rb). De rechtbank verwierp het beroep van de verkoopster op overmacht (rov. 3.2 Rb) en het beroep op rechtsverwerking (rov. 3.3 Rb). Met betrekking tot de gestelde schade overwoog de rechtbank dat de koopster in elk geval geen schade lijdt zolang de huurovereenkomst tussen haar en de Arbeidsvoorzieningsorganisatie doorloopt; de koopster kan de canon op grond van de huurovereenkomst doorberekenen. Of in de periode daarna nog schade voor de koopster zal voortvloeien uit de verhoging van de canon is dermate onzeker, dat een schadevergoeding op deze grond niet kan worden toegewezen (rov. 3.4 Rb). Met betekking tot de gestelde belastingschade verwees de rechtbank de zaak naar de rol voor het geven van nadere inlichtingen. 
     
     1.6. Nadat de gevraagde inlichtingen waren verstrekt, heeft de koopster haar eis gewijzigd en vermeerderd. Zij stelde dat de verhoging van de canon niet alleen tot gevolg heeft dat zij tot 2032 een hoger bedrag aan de gemeente moet betalen, maar ook dat de opstallen als beleggingsobject bij verkoop minder waard zijn. Zij stelde de waardevermindering op f 488.709,93 en de belastingschade op f 29.322,59(5).  
     
     1.7. Bij eindvonnis van 13 augustus 2003 heeft de rechtbank de nadere discussie over de schade als gevolg van de verhoogde canon beëindigd: daarover was in het tussenvonnis reeds een eindbeslissing gegeven (rov. 2 Rb). Met betrekking tot de gewijzigde eis achtte de rechtbank de post van f 488.709,93 niet voor toewijzing vatbaar. Weliswaar achtte de rechtbank aannemelijk dat de koopster een hogere koopprijs heeft betaald dan zij bij een correcte opgave van de canon hiervoor zou hebben overgehad, maar als gevolg van de omstandigheid dat de canon geheel kan worden doorberekend aan de huurster leidt een hogere canon per saldo niet tot schade voor de koopster (rov. 4.1 Rb). De belastingschade ad f 29.322,59, die niet aan de huurster kan worden doorberekend, achtte de rechtbank wel voor toewijzing vatbaar (rov. 4.2 Rb). De rechtbank veroordeelde de verkoopster tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. 
     
     1.8. De koopster heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij stelde als nieuw feit dat inmiddels bekend was geworden dat de huurovereenkomst met de zittende huurster na het verstrijken daarvan in 2015 niet zal worden verlengd. De koopster heeft door een schade-expert een geheel nieuwe berekening laten opstellen, die ervan uitgaat dat de koopster tot 1 maart 2015 per saldo géén schade zal lijden als gevolg van de verhoogde canon, maar vanaf die datum wel. Het gaat om een hogere te betalen canon in de periode tussen 16 april 2015 en 16 april 2032 en om de gevolgen van de hogere grondwaarde bij de herziening van de canon in 2032. De nieuwe berekening mondde uit in een gekapitaliseerde schade groot f 1.501.088,- (€ 681.164,-). De bij memorie van eis gewijzigde vordering strekte tot betaling van dit bedrag, te verminderen met hetgeen de verkoopster op grond van het vonnis van de rechtbank al heeft betaald en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten (in euro's: € 8.206,20) en de wettelijke rente. In de memorie van grieven en in het schade-rapport heeft de koopster gewezen op de samenhang destijds tussen de prijs voor de opstallen en de verschuldigde canon bij de bepaling van de hoogte van het bod van de koopster. In verband hiermee heeft de koopster deze hoofdsom primair gevorderd bij wijze van gedeeltelijke restitutie van de koopprijs van de opstallen, subsidiair als schadevergoeding wegens hogere canonverplichtingen en meer subsidiair in de vorm van winstafdracht als bedoeld in art. 6:104 BW(6). 
     
     1.9. De verkoopster heeft verweer gevoerd tegen de gewijzigde schadevordering. Zij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis, voor zover daarin haar aansprakelijkheid is aangenomen, en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen het eindvonnis. 
     
     1.10. Bij tussenarrest van 13 oktober 2005 heeft het hof een aantal knopen doorgehakt. Het hof heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep die betrekking hadden op de aansprakelijkheidsvraag en het beroep van de verkoopster op overmacht en rechtsverwerking (grieven 1 t/m 5) verworpen. Daarmee stond vast dat de verkoopster tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Dit brengt volgens het hof mee dat zij de koopster financieel moet brengen in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 f 565.000,- had bedragen, in plaats van f 615.343,- (rov. 3.9).  
     
     1.11. Het hof wees de primair gestelde restitutieverplichting af (rov. 3.3). Met betrekking tot de in hoger beroep subsidiair gestelde schadevergoeding maakte het hof een onderscheid in drie tijdvakken. V.w.b. het tijdvak tot 1 maart 2015 gaan beide partijen ervan uit dat de koopster per saldo geen schade lijdt omdat zij de hogere canon kan doorberekenen aan de huurster (rov. 3.11). V.w.b. het tijdvak vanaf 16 oktober 2032 (op welke datum de erfpachtvoorwaarden en de canon worden herzien), acht het hof het niet aannemelijk dat op de dan geldende grondwaarde de hoogte van de huidige canon nog van invloed is. Deze schadecomponent komt niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 3.12). V.w.b. de tussengelegen periode (1 maart 2015 tot 15 oktober 2032), achtte het hof een deskundigenbericht nodig om de schade te berekenen (rov. 3.16). Het hof heeft enkele andere geschilpunten afgehandeld: de stelling van de verkoopster dat de koopster haar schade had moeten beperken door afkoop van de canon (rov. 3.15), de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (rov. 3.17) en de gestelde belastingschade (rov. 3.10). Het hof verwees de zaak naar de rolzitting. 
     
     1.12. De verkoopster heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld(7). De koopster heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de verkoopster hierop had geantwoord, hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens de verkoopster is nog gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 klaagt over rov. 3.8, waarin het hof grief 5 in het incidenteel appel heeft verworpen. De stelling dat de koopster niet binnen bekwame tijd (als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW) nadat zij van de verhoging van de canon op de hoogte werd gebracht heeft geklaagd over de non-conformiteit, gaat volgens het hof niet op. Het hof overwoog dat de in art. 7:23 BW neergelegde regel(8) ervan uitgaat dat het verkochte is afgeleverd. In dit geval heeft de koopster reeds vóór de levering haar protest geuit. 
     
     2.2. Volgens het middelonderdeel heeft het hof hier miskend dat de aard van het over te dragen erfpachtrecht meebrengt dat de `bekwame tijd', binnen welke de koper had moeten reageren op de non-conformiteit, niet aanvangt op het tijdstip van levering, maar op het tijdstip waarop de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. In een situatie als de onderhavige, waarin het gebrek niet kon worden geheeld (aan de verhoging van de canon kon de verkoopster immers niets meer doen), noemt het middelonderdeel onaanvaardbaar en in strijd met de strekking van art. 7:23 jo. 7:47 en art. 6:89 BW dat de koopster met haar kennisgeving van de non-conformiteit zou mogen wachten tot daags vóór de geplande leveringsdatum Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd. 
     
     2.3. Onderdeel 2 klaagt dat het hof eraan voorbij ziet dat de stelling van de verkoopster niet enkel in de sleutel van de wettelijke klachtplicht was geplaatst, maar in het kader van het beroep op rechtsverwerking. Door aan het beroep van de verkoopster op rechtsverwerking door de koper geen woord te wijden, heeft het hof volgens het middelonderdeel zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. 
     
     
       2.4. In eerste aanleg heeft de verkoopster uitdrukkelijk een beroep gedaan op rechtsverwerking(9). Nadat de rechtbank dit verweer had verworpen in rov. 3.3 van het tussenvonnis, is de verkoopster tegen dat oordeel opgekomen met grief 5 in het incidenteel appel. De verkoopster heeft deze grief toegelicht met argumenten die zij hoofdzakelijk ontleende aan de reclameplicht als bedoeld in art. 7:23 BW. Zo voerde zij aan dat de koopster - uitgaande van de gedachte dat de onjuiste opgave door de verkoopster van de hoogte van de canon een tekortkoming oplevert - binnen de termijn van art. 7:23 BW had moeten klagen over de discrepantie. Het betoog van de verkoopster besloot: 
       "Ook al moge het in het algemeen zo zijn dat stilzitten onvoldoende is voor rechtsverwerking, in het licht van de klaagplicht van de koper is niet aanvaardbaar dat hij meer dan een half jaar laat verstrijken alvorens, op de dag voor het transport, de verkoper te overvallen met aan de canonopgave ontleende bezwaren."(10) 
     
     
     2.5. Waar het hof grief 5 heeft verworpen, is duidelijk dat het hof zich heeft verenigd met het oordeel van de rechtbank dat het beroep van de verkoopster op rechtsverwerking niet slaagt. De rechtbank had reeds erop gewezen dat het enkele tijdsverloop tussen het bericht van 18 augustus 1999 en de aansprakelijkstelling op 29 februari 2000 onvoldoende is om een beroep op rechtsverwerking te doen slagen. Het hof is daarom in rov. 3.8 enkel nog ingegaan op de nieuwe argumenten die de verkoopster in hoger beroep had aangevoerd. Om deze reden is de klacht van onderdeel 2, dat het hof ongemotiveerd aan het beroep op rechtsverwerking voorbij is gegaan, vruchteloos. 
     
     
       2.6. De nieuwe argumenten die de verkoopster in hoger beroep had aangevoerd behelsden een (analogische) toepassing van art. 7:23 BW. Art. 7:23 lid 1 BW houdt in, voor zover van belang: 
       'De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. [...]' 
     
     
     De tekst van de eerste zin ("hetgeen is afgeleverd") wijst erop, dat na aflevering van de zaak wordt beoordeeld of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt(11). De tweede zin van dit artikellid heeft betrekking op de situatie waarin de verkoper heeft verklaard dat de zaak een bepaalde hoedanigheid bezit. Een koper mag op die verklaring vertrouwen en is in dat geval bij de aflevering van de zaak niet tot een onderzoek naar het bestaan van die hoedanigheid gehouden. De termijn vangt in dat geval aan op het tijdstip van de ontdekking van het gebrek(12). 
     
     
       2.7. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet tot aanpassing van Boek 7 BW aan Richtlijn 99/44/EG(13), is vanuit de Eerste Kamer de vraag gesteld of de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW reeds kan gaan lopen vóór het tijdstip van aflevering van het gekochte. De minister antwoordde:  
       "Indien de koper het gebrek voor de aflevering meldt, is dat geen melding als bedoeld in artikel 23 lid 1. De kennisgeving als bedoeld in dit lid is een melding aan de verkoper dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit betekent dat een dergelijke melding plaats zal moeten vinden na de aflevering, en dus de verjaringstermijn ingevolge artikel 23 lid 2 pas daarna begint te lopen. Een melding voor het moment van aflevering heeft derhalve nimmer tot gevolg dat de verjaringstermijn begint te lopen."  
     
     
     Volgens de minister ligt dit voor de hand, omdat voor het conformiteitsoordeel beslissend is de toestand waarin de zaak op het moment van aflevering verkeert(14).  
     
     2.8. Het voorgaande sluit niet uit, dat contractspartijen afspreken dat de keuring van de (op een later tijdstip af te leveren) zaak eerder plaatsvindt. In ander verband, namelijk in het kader van art. 6:89 BW, is op deze mogelijkheid gewezen(15). Bij overeenkomsten van aanneming van werk doet zich regelmatig de situatie voor dat contractspartijen afspraken maken over één of meer (deel)opleveringen waarbij de opdrachtgever de gelegenheid krijgt om te onderzoeken of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt. In zo'n situatie is het ogenblik gemarkeerd waarop de schuldeiser in actie moet komen indien hij meent dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt. In dit geding is niet gesteld dat partijen een zodanige afspraak hebben gemaakt. 
     
     2.9. Het oordeel van het hof, dat de in art. 7:23 (hier: in verbinding met art. 7:46) BW bedoelde reclametermijn een aanvang neemt bij de levering, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     2.10. Op grond van art. 6:89 BW, dat ook voor andere verbintenissen dan koopovereenkomsten geldt, kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De verkoopster heeft eerst in de cassatieprocedure de rechtsgevolgen van deze bepaling ingeroepen(16). Overigens geldt ook ten aanzien van deze bepaling dat het moment waarop hij in actie moet komen voor de schuldeiser duidelijk moet zijn. Het hof heeft kennelijk de mededeling op 18 augustus 1999 omtrent de verhoging van de erfpacht niet beschouwd als een zodanig moment. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het ging in dit geval slechts om een brief van (de makelaar van) de verkoopster, waarin de mededeling over de verhoging van de canon aan de koopster werd doorgegeven(17).  
     
     2.11. Subsidiair heeft de verkoopster een uitzondering bepleit voor een geval als het onderhavige, waarin de non-conformiteit van structurele aard is. Volgens het middelonderdeel was feitelijk onmogelijk dat de non-conformiteit tussen het moment van de ontdekking en het moment van levering nog door de verkoper zou kunnen worden hersteld. De klacht gaat uit van de gedachte dat een koper bij een andersoortig gebrek kan wachten met het ondernemen van actie, omdat altijd nog de mogelijkheid bestaat dat de verkoper op het voor de levering bepaalde tijdstip alsnog conform de overeenkomst zal leveren. In dit geval, waarin uitgesloten was dat de verkoper een recht van erfpacht zou kunnen leveren met een canon van f 565.000,- per jaar, zoals in de koopovereenkomst vermeld, zou de koper volgens het middelonderdeel binnen bekwame tijd actie hebben moeten ondernemen. 
     
     2.12. Tot op zekere hoogte heeft de wetgever rekening gehouden met de mogelijkheid dat een schuldeiser een wanprestatie van de schuldenaar van te voren ziet aankomen. Zie bijv. art. 6:83 onder c BW (het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten) en art. 6:80 lid 1 onder b BW (de gevolgen van niet-nakoming treden reeds in voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldenaar uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten). De schuldeiser kan vanaf dat moment een keuze maken uit de hem ter beschikking staande rechtsmiddelen.  
     
     2.13. De schuldeiser is echter niet verplicht van deze rechtsmiddelen gebruik te maken. Hij kan wachten tot de vordering opeisbaar is geworden en dan bezien of de prestatie aan de overeenkomst beantwoordt. Het is waar, dat de koopster eerder dan daags vóór het transport had kunnen reageren op de mededeling van de zijde van de verkoopster dat de canon hoger was dan in de overeenkomst was vermeld. Het enkele stilzitten rechtvaardigt echter nog geen beroep op rechtsverwerking. Voor een analogische toepassing van art. 6:89 BW of art. 7:23 lid 1 BW zie ik hier geen ruimte. Die bepalingen gaan uit van de gedachte dat de schuldenaar die een bepaalde prestatie heeft geleverd welke feitelijk door de schuldeiser is aanvaard, erop mag vertrouwen dat - behoudens tegenbericht van de schuldeiser binnen een redelijke (of een nader afgesproken) termijn - de door hem geleverde prestatie heeft beantwoord aan hetgeen was overeengekomen. In dit geval was nog geen prestatie geleverd. In het oordeel van de rechtbank, bevestigd door het hof, ligt besloten dat de verkoopster onvoldoende heeft aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat de verkoopster na de verzending van het bericht van 18 augustus 1999 erop mocht vertrouwen dat de koopster op 1 maart 2000 genoegen zou nemen met de levering van een erfpachtrecht waaraan een hogere canon verbonden was. Ook de subsidiaire klacht leidt niet tot cassatie.  
     
     2.14. Onderdeel 3 heeft betrekking op de beslissing in rov. 3.13 en rov. 3.16. In rov. 3.13 behandelde het hof de grief van de koopster tegen het oordeel van de rechtbank dat té onzeker is of de koopster tussen 1 maart 2015 en 16 oktober 2032 schade zal lijden door het verschil tussen de opgegeven en de werkelijke canon, om uit dien hoofde schadevergoeding toe te wijzen. Het hof kwam tot een ander oordeel: ook indien de koopster in 2015 opnieuw tot verhuur overgaat, is aannemelijk dat zij schade zal lijden in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtrecht en de opstallen. In rov. 3.16 voegde het hof hieraan toe dat de te vergoeden schade moet worden gesteld op het verschil in canon over de periode tussen 1 maart 2015 en 16 oktober 2032. Berekend zal moeten worden hoeveel de canon over die periode naar redelijke verwachting zou hebben bedragen in beide situaties. Met betrekking tot de hoogte van deze schadepost heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een uit te brengen deskundigenrapport.  
     
     2.15. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan twee essentiële stellingen(18) van de verkoopster, te weten: (i) dat niet zeker is dat een nieuwe huurder in de periode vanaf 2015 niet bereid zal zijn om, evenals de huidige huurster, als onderdeel van de huurprijs de hogere canon aan de koopster te vergoeden; (ii) dat de hoogte van de canon na 2015 mede wordt beïnvloed door het gebruik dat van het gehuurde wordt gemaakt: zolang niet duidelijk is welk gebruik een nieuwe huurder van het gehuurde zal gaan maken, kan niet op een zinvolle wijze worden vastgesteld of de koopster in dit opzicht schade zal lijden.  
     
     2.16. Voor zover de klacht ertoe strekt dat onbegrijpelijk is waarom het hof, zonder op deze stellingen in te gaan, grief 2 in het principaal appel gegrond heeft geacht, faalt zij. Dat onzekerheid bestaat over een toekomstige omstandigheid (in dit geval over de vraag: of na 2015 een nieuwe huurder kan worden gevonden, of de nieuwe huurder bereid zal zijn een evenredig hogere huur te betalen en welk gebruik de nieuwe huurder van de ruimte zal gaan maken), behoeft het hof niet te beletten de schade op voorhand vast te stellen. Ingevolge art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Blijkens de parlementaire geschiedenis van deze bepaling komt aan de rechter bij het begroten van schade een grote vrijheid toe(19). De rechter heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten(20). De begroting van toekomstige schade kan, na afweging van goede en kwade kansen, bij voorbaat geschieden (art. 6:105 lid 1 BW). Bij het verdisconteren van goede en kwade kansen komt het aan op de redelijke verwachtingen van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen(21). Dat het hof van deze wettelijke mogelijkheid gebruik maakt, behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. 
     
     2.17. Voor zover de klacht inhoudt dat onbegrijpelijk is waarom het hof, zonder op deze stellingen in te gaan, aannemelijk acht dat de koopster schade zal lijden in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstellen, faalt zij ook. De te vergoeden schade, over het tijdvak van van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032, moet volgens het hof worden gesteld op het verschil in canon. Zie ik het goed, dan is het hof aan de in het middelonderdeel bedoelde stellingen van de verkoopster nog niet toegekomen. Het hof wenst zich blijkbaar eerst door een of meer deskundigen te laten voorlichten over het verschil in canon. Pas daarna valt iets te zeggen over de vraag of wel of niet waarschijnlijk is dat een nieuwe huurder bereid zal zijn dat verschil te doen verdisconteren in de huurprijs. In het arrest valt niet als oordeel van het hof te lezen dat de gestelde mogelijke bereidheid van een nieuwe huurder met betrekking tot de huurprijs (stelling i) of de aard van het gebruik van het gehuurde door een nieuwe huurder (stelling ii) in het geheel niet ter zake doet bij de vaststelling van de huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. De bestreden overweging houdt voor wat betreft de omvang van de schade nog geen eindbeslissing in. Anders gezegd: de afweging van goede en kwade kansen heeft nog niet plaatsgevonden. Het hof heeft partijen uitgenodigd, voorstellen te doen met betrekking tot de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Partijen zijn aldus in de gelegenheid deze twee stellingen deel te laten uitmaken van het deskundigenonderzoek, waarna het hof zich alsnog hierover kan uitspreken. 
     
     2.18. Onderdeel 3 stuit om deze reden af op het bepaalde in art. 399 Rv. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep niet slaagt. 
     
     3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 
     
     3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3, waarin het hof overwoog dat de primaire vordering van de koopster - tot restitutie van een gedeelte van de koopsom - niet kan worden toegewezen omdat de koopster niets heeft gesteld waaruit een restitutieverplichting kan zijn ontstaan. Volgens subonderdeel 1.1 is dit oordeel onbegrijpelijk: (a) omdat de koopster heeft gesteld dat de koopprijs twee componenten omvatte, te weten de prijs van de opstallen en de over te nemen erfpachtverplichtingen: wanneer de laatste component hoger is dan haar is medegedeeld, volgt hieruit dat zij teveel heeft betaald voor de opstallen; (b) omdat de koopster heeft gesteld dat zij als gevolg van de non-conformiteit teveel voor het erfpachtsrecht heeft betaald en daarom, op grond van gedeeltelijke ontbinding, een gedeelte van de koopsom kan terugvorderen. 
     
     3.2. Een vordering tot restitutie veronderstelt een onverschuldigde betaling. De betaling van de koopprijs voor de opstallen is geschied op grond van een contractuele verplichting tot die betaling. Zolang die contractuele verplichting niet is weggenomen, kan van een verplichting van de verkoper tot restitutie geen sprake zijn.  
     
     3.3. Het middelonderdeel heeft kennelijk het oog op een vermindering van de koopprijs(22). Uit de gedingstukken van de feitelijke instanties valt evenwel niet op te maken dat de koopster in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op een (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst op grond van de gestelde niet-nakoming door de verkoopster. Het middelonderdeel verwijst naar een passage in de memorie van antwoord in het incidenteel appel. Die passage betrof het volgende. Met grief 7 in het incidenteel appel had de verkoopster bezwaar gemaakt tegen de overweging van de rechtbank dat de koopster méér voor het verkochte heeft betaald dan zij bij een juiste opgave van de canon zou hebben gedaan. Volgens de verkoopster speelt de hoogte van de canon nauwelijks een rol bij dergelijke transakties. De koopster meende, in reactie op deze grief van de verkoopster, dat dit in de praktijk anders ligt. Zij wees in dit verband erop dat iedere belegger een kosten/baten-analyse maakt en de verkoper aan zijn garanties zal houden; indien de verkoper niet overeenkomstig de overeenkomst levert, heeft de koper teveel betaald en kan hij op grond van gedeeltelijke ontbinding een gedeelte terugvorderen. M.i. is niet onbegrijpelijk, dat het hof in deze passage niet méér heeft gezien dan een reactie van de koopster op de grief van de verkoopster en een beschrijving van een in het algemeen bestaande mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van een koopovereenkomst door een willekeurige koper. Het hof heeft in deze passage - opgenomen in het laatste gedingstuk aan de zijde van de koopster - in elk geval niet gelezen, en m.i. ook niet behoeven te lezen, dat de koopster in deze zaak een beroep deed op prijsvermindering of anderszins op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. 
     
     3.4. Onderdeel 1.2 klaagt dat, indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen, dat de koper de rechtsgrond voor de restitutie te laat heeft aangegeven, dit oordeel in strijd is met art. 25 Rv: het hof had ambtshalve moeten onderzoeken of de door de koper gevorderde restitutie op basis van de door haar gestelde feiten toewijsbaar was.  
     
     3.5. Deze klacht faalt bij gebreke van een feitelijke grondslag: in rov. 3.3 valt niet het in dit middelonderdeel veronderstelde oordeel te lezen. Onderdeel 1.3 bouwt slechts voort op de vorige klachten en deelt het lot daarvan. Onderdeel 1 treft geen doel. 
     
     
       3.6. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.12, waarin het hof overwoog: 
       "Het erfpachtscontract heeft een looptijd tot 16 oktober 2032. Per die datum zal de canon worden herzien, waarbij de dan geldende grondwaarde tot uitgangspunt zal worden genomen. Het is niet aannemelijk dat op de dan geldende grondwaarde de hoogte van de huidige canon van invloed is. Voor de bepaling alsdan van de grondwaarde speelt immers de hoogte van de te herziene canon geen rol. Deze schadecomponent komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking." 
     
     
     Het onderdeel klaagt dat het oordeel, dat de hoogte van de huidige canon niet van invloed is op de grondwaarde per 16 oktober 2032, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Hetzelfde geldt voor de gevolgtrekking dat deze schadecomponent niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
     
     3.7. Volgens het onderdeel heeft de koopster zich in de feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat haar betalingsverplichtingen na 16 oktober 2032 zullen toenemen: bij de nieuwe bepaling van de grondwaarde en de canon zullen de huidige grondwaarde en de huidige canon tot uitgangspunt dienen(23). In een door de koopster overgelegd rapport van Fakton B.V.(24) wordt de nieuwe grondwaarde herleid uit de huidige grondwaarde plus inflatie en wordt de huidige grondwaarde berekend door 17 maal de jaarlijkse canon te nemen.  
     
     
       3.8. De verkoopster heeft in de procedure in hoger beroep deze stelling van de koopster en het rapport van Fakton bestreden(25). In dit verband heeft de verkoopster zich beroepen op een rapport van Boer Hartog Hooft(26), waarin werd betoogd dat de hoogte van de tot dan toe betaalde canon bij de vanaf 16 oktober 2032 te verwachten herziening geen rol zal spelen: 
       "De waarde van de grond wordt dan getaxeerd door onafhankelijke deskundigen die aan de hand van de dan geldende rente de nieuwe canon berekenen. (...) Omdat de nieuwe canon onafhankelijk van de betaalde canon wordt vastgesteld is het ook niet van belang of er een hogere canon verschuldigd is dan de opgegeven canon. In 2032 wordt alles weer gelijkgetrokken." 
     
     
     De koopster heeft hierop gereageerd(27) en ter ondersteuning een reactie van Fakton op het rapport van Boer Hartog Hooft in het geding gebracht(28), die samengevat inhoudt dat het gebruikelijk is bij de vaststelling van de grondwaarde wel rekening te houden met de tot dan toe verschuldigde canon. 
     
     3.9. Partijen en de wederzijds ingeschakelde deskundigen waren het dus oneens over het antwoord op de vraag, of het verschil in de hoogte van de opgegeven en de werkelijke canon doorwerkt in de periode vanaf 16 oktober 2032, wanneer de canon opnieuw zal worden vastgesteld. Het hof heeft zich klaarblijkelijk aangesloten bij de zienswijze van de verkoopster en in het rapport van Boer Hartog Hooft. Dat het hof hierdoor afstand neemt van het betoog van de koopster en van het argument dat de fiscus, bij de vaststelling van de grondwaarde voor de overdrachtsbelasting, de maatstaf van 17 maal de jaarlijkse canon pleegt aan te houden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel berust in overwegende mate op een inschatting van de wijze waarop in een ver weg gelegen toekomst de herziene canon zal worden vastgesteld en stoelt in belangrijke mate op een waardering van de feiten, die aan het hof is voorbehouden. Beschouwd in het licht van het tussen partijen in hoger beroep gevoerde debat is het oordeel geenszins onbegrijpelijk. De slotsom is dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie behoeft te leiden. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 1.1 - 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank, hier enigszins verkort weergegeven. 
       2 De schriftelijke overeenkomst en de erfpachtvoorwaarden zijn overgelegd als productie bij CvE. 
       3 Het vonnis van de rechtbank vermeldt kennelijk bij vergissing: 1 maart 1999. 
       4 Zie art. 9.2 van de huurovereenkomst, overgelegd als productie bij MvG. Tijdens het geding, in 2002, zijn de rechten en verplichtingen van de huurster overgegaan op de verzelfstandigde Stichting Centrum Vakopleiding. 
       5 De vordering werd verminderd met het aanvankelijk ter zake van belastingschade gevorderde bedrag van f 51.349,86; zie het proces-verbaal van de pleitzitting op 27 juni 2003 en rov. 3.1 van het eindvonnis van de rechtbank. 
       6 Zie de MvG, blz. 8-9. 
       7 Het hof heeft in zijn tussenarrest op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof verleend tot tussentijds cassatieberoep. 
       8 Krachtens art. 7:47 BW is deze bepaling in beginsel ook van toepassing op de koop van een recht van erfpacht. 
       9 CvA onder 10; CvD onder 2. 
       10 MvA blz. 7 - 8, onder 23. 
       11 Vgl. Asser-Hijma, 5-I, 2001, nr. 546. 
       12 TM, Parl. Gesch. Boek 7, blz. 146; dit is naderhand verbreed tot de afwijking die de verkoper kende of behoorde te kennen, maar niet heeft meegedeeld (Parl. Gesch. Boek 7, blz. 148). 
       13 PbEG L171. 
       14 Wet van 6 maart 2003, Stb. 110. Zie: MvA I, Kamerstukken I, 2001/02, 27 809, nr. 323b, blz. 9-10 en de nadere MvA, Kamerstukken I, 2002/03, 27 809, nr. 32a, blz. 4. 
       15 Parl. Gesch. NBW, Boek 6, blz. 317 (MvA II). Zie ook: R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. NBW A6b, 1992, nr. 26; R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007, blz. 15-25, i.h.b. blz. 19. 
       16 Zie HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80 (rov. 3.5), besproken door P.S. Bakker in Maandblad vermogensrecht 2006, blz. 71-75. 
       17 Er staat niet bij: "Behoudens uw omgaand tegenbericht gaan wij ervan uit dat u met deze wijziging van de overeenkomst instemt" of iets dergelijks. 
       18 Zie: MvA blz. 10 e.v. onder nr. 1.7, herhaald onder nrs. 2.3, 3.6/3.7 en 3.13/3.16. 
       19 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 339 (MvA II). 
       20 HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. FWG. 
       21 HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624. 
       22 Zie daarover: Asser-Hijma, 5-I, 2001, nrs. 528-529. 
       23 Zie i.h.b.: MvG onder 3.8 - 3.10 en onder 4.5. 
       24 Prod. 3 bij MvG. 
       25 MvA blz. 12, onder 3.5. 
       26 Prod. H bij MvA; citaat op blz. 4-5. 
       27 MvA incid. onder 7.9 - 7.10. 
       28 Prod. 2 bij MvA incid.