ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1200

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1200 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-04-2014 / HD 200.100.692-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-29

Zaaknummer: HD 200.100.692-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1200

---

Vervolg op tussenarrest met bewijsopdracht; aan eisen artikel 6:155 BW na bewijslevering voldaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.100.692/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 april 2014 
         
         
       
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.A.C. van Buul te Nijmegen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Warsteiner Benelux B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 6 maart 2012 en 10 september 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 318769\CV EXPL 11-3412 gewezen vonnis van 11 januari 2012. Het hof zal de nummering van het laatste tussenarrest voortzetten. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 10 september 2013; 
     - het proces-verbaal van de enquête van 14 november 2013; 
     - het proces-verbaal van de contra-enquête van 4 februari 2014; 
     
       
         de memorie na enquête van Warsteiner; 
       
       
         de memorie na enquête van [appellant]. 
       
     
     
     
       Hierna is arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
       
       
       in principaal appel 
       
       
     
     
       10.1. 
       Bij genoemd tussenarrest van 10 september 2013 is [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen [appellant] en [koopsters] in het kader van de verkoop door [appellant] van zijn horeca - onderneming wilsovereenstemming bestond over de schuldovername door [koopsters] van [appellant] van de schuld die [appellant] aan Warsteiner had wegens de levering van drank ten behoeve van die horeca-onderneming. 
       
     
     
       10.2. 
       
        [appellant] heeft als getuigen voorgebracht [werknemer Warsteiner], [koopster 1], [koopster 2], [echtgenoot koopster 2] en zichzelf als partijgetuige. Warsteiner heeft in contra-enquête als getuige doen horen [voormalig financieel directeur Warsteiner]. 
       
     
     
       10.3. 
       Het hof is van oordeel dat [appellant] in de bewijslevering geslaagd is. De koopsters van de onderneming van [appellant], [koopster 1] en [koopster 2], hebben respectievelijk verklaard:  “Wij zouden als koopsters de schuld van 10.000 van [appellant] aan Warsteiner overnemen. (…) De heer [werknemer Warsteiner] was ook aanwezig toen die schuld besproken werd.(….) Ik ben het met [appellant] eens dat mevrouw [koopster 2] en ik de schuld aan Warsteiner moesten betalen. (…)”  en  “Wij hebben toen besproken da [t]  mevrouw [koopster 1] en ik de schuld van [appellant] aan Warsteiner overnamen. Daar is niet over gediscussieerd, wij waren het wel eens.(…)” [werknemer Warsteiner] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:  “Het behoorde tot mijn werk bij Warsteiner om overnames van horecaondernemingen te begeleiden. In dit geval zeker omdat Warsteiner ook nog verhuurder van [appellant] was. Ik weet zeker dat [appellant] en de beide koopsters samen hebben gesproken over de overname van de schulkd van 10.000 euro aan Warsteiner door de dames, (….) Ik herinner mij wel dat de heer [voormalig financieel directeur Warsteiner], financieel directeur van Warsteiner en ik tijdens de kermis van 2010 of 2011 aan de dames hebben meegedeeld dat zij die schuld nog steeds niet betaald hadden. De koopovereenkomst tussen [appellant] en [koopsters] heb ik laten opstellen door (…) een horecamakelaar. Ik heb aan  [de horecamakelaar]  niet verteld dat de koopsters de schuld van [appellant] aan Warsteiner overnamen omdat dat al met de bank geregeld zou zijn. (…) Ook getuige [echtgenoot koopster 2], de echtgenoot van koopster [koopster 2], verklaarde zakelijk weergegeven, dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek tussen onder meer de koopsters, [werknemer Warsteiner] en [appellant], waarin besproken is dat de koopsters de schuld van [appellant] aan Warsteiner zouden overnemen. Voorts vinden de voormelde getuigenverklaringen bevestiging in de getuigenverklaring van partijgetuige [appellant], waar deze verklaarde dat met [koopsters] is besproken dat zij de schuld van [appellant] aan Warsteiner zouden overnemen. 
       
       
         10.3.1. 
         Aan het voorgaande doet de getuigenverklaring van [voormalig financieel directeur Warsteiner], voormalig financieel directeur van Warsteiner, niet af. Deze getuige heeft immers slechts verklaard dat hij niets van [werknemer Warsteiner] heeft gehoord over wilsovereenstemming tussen [appellant] en [koopsters] over de schuldovername en dat hij nooit aanwezig is geweest bij gesprekken tussen [appellant] en de koopsters van diens onderneming. Weliswaar heeft de getuige [voormalig financieel directeur Warsteiner] verklaard dat hij verantwoordelijk was voor  “het wel of niet laten gaan van schulden en “ [dat dat in dit geval niet zijn intentie was] ”  doch in het tussenarrest van 10 september 2013 is reeds beslist dat Warsteiner de schijn heeft gewekt dat [werknemer Warsteiner] bevoegd was in te stemmen met de schuldovername door [koopsters] , zodat aan het vereiste van toestemming van de schuldeiser voor de schuldovername in dit geval is voldaan (ro. 7.5.5. en 7.5.6.) Het hof ziet in het door Warsteiner bij memorie na enquête gestelde geen aanleiding op deze bindende eindbeslissing terug te komen. Ditzelfde geldt voor de beslissing (ro. 7.5.7. van het tussenarrest) dat voldaan is aan het vereiste van kennisgeving door de koopsters en [appellant] aan Warsteiner van de schuldovername. Getuige [werknemer Warsteiner] is immers aanwezig geweest bij de bespreking waarin wilsovereenstemming tussen [appellant] en de koopsters is ontstaan, althans geuit. 
         
       
       
         10.3.2. 
         Evenmin doet aan voormeld oordeel af dat in de schriftelijke koopovereenkomst de schuldovername onjuist tot uitdrukking is gebracht. Volgens de getuige [werknemer Warsteiner] is die overeenkomst immers door een derde, op zijn verzoek, opgesteld en heeft [werknemer Warsteiner] aan die derde niet meegedeeld dat de koopsters de schuld van [appellant] aan Warsteiner overnamen. Zulks kon derhalve door de derde ook niet in de overeenkomst vermeld worden. 
         
       
       
         10.3.3. 
         Dat uit de getuigenverklaringen niet eenduidig blijkt op welk moment en op welke wijze de betaling aan Warsteiner door de koopsters zou geschieden doet niet ter zake. [appellant] diende immers te bewijzen dat tussen hem en de koopsters wilsovereenstemming over de schuldovername bestond. In de levering van dat bewijs is [appellant] geslaagd. 
         
       
     
     
       10.4. 
       Nu [appellant] in de bewijslevering geslaagd is zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd, met afwijzing alsnog van de vordering van Warsteiner. Laatstgenoemde wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in principaal hoger beroep, veroordeeld. 
       
       
         
           in incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       10.5. 
       Bij het tussenarrest van 10 september 2013 is reeds overwogen dat de grief faalt. Nu deze grief niet gericht was tegen het dictum van het vonnis waarvan beroep maar tegen een daaraan voorafgaande overweging (en het incidenteel appel derhalve overbodig was) zal het hof geen proceskostenveroordeling in incidenteel appel uitspreken. 
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan hoger beroep en, opnieuw rechtdoende, 
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       veroordeelt Warsteiner in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 600,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 906,84 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
       
         verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 april 2014.