ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:940

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:940 Parket bij de Hoge Raad , 20-10-2023 / 22/04786

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-10-20

Zaaknummer: 22/04786

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:940

---

Gemeenschappelijke eigendom machines; stelplicht overdrachtsvereisten; grenzen rechtsstrijd (art. 24 Rv); verrassingsbeslissing; vaststaande feiten (art. 149 lid 1 Rv); eisen bewijsaanbod; rechtsverwerking; gebruiksvergoeding (art. 3:169 BW)

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/04786 
       
         Zitting  20 oktober 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       E.B. Rank-Berenschot 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: mr. A.C. van Schaick 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         ,  
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: mr. C.S.G. Janssens 
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     Deze zaak draait om de vraag of tussen partijen (hierna:  [eiser]  respectievelijk  [verweerder] ) sprake is van gemeenschappelijke eigendom van acht verschillende landbouwmachines die in de periode van 1985-2004 door hen beiden werden gebruikt. De rechtbank wijst de op die gemeenschappelijke eigendom gebaseerde vorderingen van [eiser] af, omdat zij het beroep van [verweerder] op rechtsverwerking honoreert. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd, daartoe overwegend dat [eiser] niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de voor de verkrijging van gemeenschappelijke eigendom vereiste levering aan partijen gezamenlijk ex art. 3:90 lid 1 BW. [eiser] komt in cassatie tegen dat oordeel op met klachten die erop neerkomen dat het hof zijn vorderingen heeft afgewezen op grond van een niet door [verweerder] gevoerd verweer en dat het te hoge eisen heeft gesteld aan zijn bewijsaanbod betreffende de mede-eigendom (onderdelen 1-4), naar mijn mening tevergeefs. Onderdeel 5 bevat klachten waarbij [eiser] slechts belang heeft bij het slagen van de onderdelen 1-4. Ik behandel dat onderdeel daarom slechts ten overvloede.  
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals door het hof ’s-Hertogenbosch (hierna:  het hof ) weergegeven in rov. 3.1-3.5 van het arrest van 1 november 2022 (hierna:  het bestreden arrest ) :  
         (i) [eiser] drijft een varkenshouderij. Zijn broer [verweerder] heeft eveneens een varkenshouderij gedreven. De varkensbedrijven waren naast elkaar gevestigd. 
         (ii) In de periode 1985-2004 hebben [eiser] en [verweerder] gezamenlijk gebruik gemaakt van een achttal landbouwmachines. Het betreft: een tractor Fiatagri 160-90, Joskin mestverspreider, shovel Komatsu W70-3, Scania vrachtwagen met aanhanger, Mercedes vrachtwagen, voeroplegger, John Deere tractor, en een zelfgemaakte mesttank (hierna:  de landbouwmachines ). 
         (iii) In 2004 heeft [verweerder] de acht landbouwmachines op zijn erf geplaatst en heeft hij [eiser] vanaf dat moment het gebruik van de landbouwmachines ontzegd. Ook heeft [verweerder] het gebruik van de landbouwmachines onmogelijk gemaakt door de sloten te vervangen. 
         (iv) In de periode na 2004 heeft [verweerder] zeven van de acht landbouwmachines verkocht. Op dit moment heeft [verweerder] van de oorspronkelijke acht landbouwmachines enkel nog een shovel, merk Komatsu, type W70-3 (hierna:  de shovel ), in zijn bezit. 
         (v) [verweerder] heeft zijn bedrijf in 2014 gestaakt. 
       
     
     
       2.2 
       Bij inleidende dagvaarding van 19 oktober 2020 heeft [eiser], samengevat, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. een verklaring voor recht dat tussen [eiser] en [verweerder] een gemeenschap bestaat, bestaande uit de landbouwmachines; 2. een verklaring voor recht dat [verweerder] zijn aandeel in de gemeenschap heeft verbeurd; 3. vaststelling van de verdeling van de gemeenschap, inhoudende betaling door [verweerder] aan [eiser] van een bedrag van € 124.300,-- en toedeling van de shovel aan [eiser], althans een verdeling in goede justitie; 4. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 124.300,-- althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente; 5. veroordeling van [verweerder] om de shovel binnen twee weken te overhandigen, versterkt met een dwangsom; 6. veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 210.800,- althans een in goede justitie te betalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente; 7. veroordeling van [verweerder] in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
     
     
       2.3 
       In zijn conclusie van antwoord heeft [verweerder] gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
     
     
       2.4 
       Bij tussenvonnis van 13 januari 2021  heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bevolen.  
     
     
       2.5 
       
        [eiser] heeft een akte houdende overleggen producties, met producties 16-18 ingediend. [verweerder] heeft een akte overleggen producties, inclusief producties 6-7 ingediend. 
     
     
       2.6 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 juni 2021 en daarvan is een proces-verbaal (hierna:  het p-v ) opgemaakt. De spreekaantekeningen die door de advocaat van [eiser] zijn voorgedragen zijn aan het p-v gehecht.  
     
     
       2.7 
       Bij eindvonnis van 21 juli 2021  (hierna:  het vonnis ) heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen, hem in de proceskosten van [verweerder] veroordeeld, en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daaraan heeft de rechtbank, samengevat, ten grondslag gelegd dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [eiser] zijn rechten ten aanzien van de door hem gestelde gemeenschap nu nog geldend zou kunnen maken. De rechtbank overweegt dat [verweerder] onredelijk nadeel heeft geleden door de handelwijze van [eiser], omdat [verweerder] in grote mate in zijn bewijspositie is geschaad, en omdat [verweerder] door het staken van zijn bedrijf niet meer in staat is de claim zakelijk te verwerken, hetgeen beide te verwijten is aan [eiser] omdat hij zijn rechten al eerder geldend had kunnen maken. 
     
     
       2.8 
       
        [eiser] is bij dagvaarding van 18 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis en heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het vonnis vernietigt, de vorderingen van [eiser] alsnog toewijst en [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot terugbetaling van € 6.621 vermeerderd met wettelijke rente, en hem veroordeelt in de proceskosten van beide instanties inclusief nakosten en wettelijke rente. 
     
     
       2.9 
       Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] geconcludeerd dat het hof [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met bekrachtiging van het vonnis, zo nodig met aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       2.10 
       
         In het bestreden arrest van 1 november 2022 heeft het hof het vonnis bekrachtigd, [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en het bestreden arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
         Kort samengevat heeft het hof daartoe als volgt overwogen: 
         - Het geschil is in volle omvang aan het hof voorgelegd (rov. 3.8); 
         - Voor de vraag of sprake is van een gemeenschap is van belang wie eigenaar is van de landbouwmachines. [eiser] stelt dat de landbouwmachines gezamenlijk zijn gekocht. [verweerder] betwist dit. Hij betoogt dat hij alleen eigenaar is en heeft toegestaan dat de machines door [eiser] werden gebruikt (rov. 3.9);  
         - Voor een geldige overdracht van een roerende zaak gelden de vereisten van art. 3:84 jo. 3:90 lid 1 BW. [eiser] heeft weliswaar gesteld en te bewijzen aangeboden dat de landbouwmachines gezamenlijk zijn gekocht , maar nu naast een geldige titel ook een geldige levering nodig is, had het op de weg van [eiser] als eiser gelegen om gemotiveerd te stellen en onderbouwen dat ook de levering aan [eiser] en [verweerder] gezamenlijk heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft echter niet gesteld of onderbouwd dat de levering ook daadwerkelijk aan hem en [verweerder] gezamenlijk heeft plaatsgevonden (rov. 3.10); 
         - Zonder gemotiveerde stelling over de levering (wanneer en waar is aan wie wat geleverd?) is het aanbod tot bewijs van de gemeenschappelijke eigendom onvoldoende om tot bewijs te worden toegelaten (rov. 3.10);  
         - Voor de vraag wie eigenaar is geworden, is niet relevant dat de verzekeringen op naam van [eiser] en [verweerder] stonden, noch dat gezamenlijk is betaald voor onderhoud, noch het enkele gebruik van de landbouwmachines door [eiser] (rov. 3.10); 
         - Zonder gemeenschap ontvalt de rechtsgrond aan de vorderingen van [eiser] (rov. 3.11); 
         - Zelfs als sprake zou zijn van een gemeenschap, wordt de vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding vanaf 2004 in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht, nu het in dat geval op de weg van [eiser] had gelegen om eerder dan bij inleidende dagvaarding van 19 oktober 2020 een dergelijke vordering in te stellen. 
       
       
     
     
       2.11 
       
        [eiser] is bij procesinleiding van 20 december 2022 – tijdig – in cassatie gekomen van het bestreden arrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. 
     
     
       3.2 
       
         
           Onderdeel 1  richt zich tegen rov. 3.10 en klaagt allereerst dat het hof daarin art. 24 Rv heeft geschonden door de vordering van [eiser] niet toewijsbaar te oordelen op de grond dat hij niet voldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat de landbouwmachines aan [eiser] en [verweerder] gezamenlijk zijn geleverd. Daartoe wordt erop gewezen dat [verweerder] tegen de door [eiser] gestelde gemeenschappelijke eigendom van de acht landbouwmachines alleen als verweer heeft aangevoerd dat de landbouwmachines niet gezamenlijk zijn  gekocht,  maar niet dat de landbouwmachines, als ze wel gezamenlijk zijn gekocht, niet ook aan [eiser] en [verweerder] gezamenlijk zijn geleverd.  
         In elk geval is dat oordeel in rov. 3.10 zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien waar [verweerder], voldoende kenbaar voor [eiser] en het hof, het verweer heeft gevoerd dat de landbouwmachines niet aan partijen gezamenlijk zijn geleverd. Voor het geval het hof dat verweer in de memorie van antwoord zou hebben gelezen, klaagt het onderdeel tot slot dat het hof dat (alsdan)  nieuwe  verweer niet aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen zonder [eiser] de mogelijkheid te bieden daarop te reageren, waarmee het oordeel dan tevens onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. 
       
       
     
     
       3.3 
       Bij de behandeling stel ik het volgende voorop. 
     
     
       3.4 
       
         Art. 24 Rv luidt:  
         “De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit.” 
       
     
     
       3.5 
       Het artikel bepaalt dus dat het de partijen zijn die, zowel wanneer zij iets vorderen of verzoeken als wanneer zij een verweer voeren, daaraan de daarvoor van belang zijnde feiten ten grondslag moeten leggen. Men spreekt dan ook wel van de (voor de zaak centrale of essentiële) rechtsfeiten. 
     
     
       3.6 
       
         In verband met die taakverdeling is vaste jurisprudentie dat het de rechter niet vrij staat om  
         “(…) zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd (vgl. HR 29 maart 1996, nr. 15 958,  NJ  1996, 421). Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.” 
       
     
     
       3.7 
       Dat verdedigingsbelang wordt daarom wel als de ratio van dit aanvullingsverbod geduid. Als de ene partij niet voldoende duidelijk een bepaald rechtsfeit heeft ingeroepen als onderdeel van de feitelijke grondslag, kon de wederpartij daardoor niet weten dat hij zich tegen zo’n kwalificatie zou moeten verweren. 
     
     
       3.8 
       Vervolgens is het de, in art. 25 Rv neergelegde, taak van de rechter om op de gestelde rechtsfeiten ambtshalve de juiste rechtsgronden toe te passen, ofwel daarbij de toepasselijke rechtsregel te zoeken.  Daarop aansluitend geldt dan weer dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of alle rechtsfeiten die voor de toepassing van de rechtsregel nodig zijn, zijn gesteld. Bij afwezigheid van een noodzakelijk rechtsfeit zal de vordering of het verweer moeten worden afgewezen. Daarvoor is niet nodig dat de wederpartij de rechter erop wijst dat een bestanddeel in de gestelde feitelijke grondslag ontbreekt. Het betreft immers geen verweer met zelfstandig rechtsgevolg waarop de wederpartij zich moet beroepen, maar de daaraan voorafgaande ambtshalve taak van de rechter om te beoordelen of alle essentiële bestanddelen zijn gesteld: hij dient te onderzoeken of de gestelde feiten op grond van de toepasselijke rechtsregel het beoogde rechtsgevolg kunnen dragen.  Zo is volgens vaste rechtspraak van uw Raad de rechter gehouden te onderzoeken of er een rechtsgrond bestaat voor toewijzing van het gevorderde, ook bij gebreke van verweer. 
     
     
       3.9 
       Bezien vanuit de positie van de procespartij wordt gesproken van een op deze rustende ‘stelplicht’. Communicerend met de ambtshalve verplichting van de rechter om te toetsen of de gestelde feiten de vordering of het verweer kunnen dragen, bestaat als keerzijde immers de verplichting van de betreffende partij om zoveel feiten te stellen dat de rechter kan oordelen dat de vordering of het verweer toewijsbaar is. De rechter mag deze feiten zelf niet aanvullen.  De rechter die ambtshalve een rechtsgevolg verbindt aan feiten en omstandigheden die een partij niet als grondslag voor een vordering of een verweer heeft aangevoerd, komt dus in strijd met art. 24 Rv. 
     
     
       3.10 
       Met A-G Wissink deel ik de opvatting dat aan de ambtshalve toets op de stelplicht niet de beperking is verbonden dat de rechter deze toets moet nalaten, wanneer op een gebrek in de stelplicht door de wederpartij pas een beroep is gedaan in het laatste processtuk. Gelet op het voorgaande, dient de rechter die controle immers sowieso uit te voeren, ongeacht enig daarop betrekking hebbend verweer.  Bedoelde regel strekt er bovendien toe dat de rechter aan zijn beslissing geen feiten ten grondslag legt waar een partij zich niet meer over heeft kunnen uitlaten, terwijl een gebrek in de stelplicht zich er juist door kenmerkt dat de partij op wiens weg dit lag (en dus niet de partij die hier een opmerking over maakt) heeft nagelaten om voldoende feiten te stellen. In zoverre is dus juist van een omgekeerde situatie sprake. 
     
     
       3.11 
       De beoordeling of aan de stelplicht is voldaan en of een stelling voldoende gemotiveerd is betwist, kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. 
     
     
       3.12 
       Ik merk tot slot op dat het voorgaande niet anders wordt in het hoger beroep in de onderhavige procedure. Een appelrechter zal hebben te beoordelen of de procedure in hoger beroep ook de kwestie omvat waarop die stelplicht betrekking heeft. In deze zaak heeft het hof dit, in cassatie onbestreden, gedaan door in rov. 3.8 te overwegen dat [eiser] het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd. 
     
     
       3.13 
       Na deze algemene vooropstelling keer ik terug naar de overwegingen van het hof in deze zaak. 
     
     
       3.14 
       
         Blijkens het arrest neemt het hof bij zijn beoordeling tot uitgangspunt dat: 
         - [eiser] het geschil in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd (rov. 3.8); 
         - [eiser] aan al zijn vorderingen (door het hof samengevat weergegeven in rov. 3.6) ten grondslag legt dat er gemeenschappelijke eigendom bestaat van de landbouwmachines en dat zonder die gemeenschappelijke eigendom dus de rechtsgrond aan de vorderingen van [eiser] ontvalt (rov. 3.11); 
         - voor gemeenschappelijke eigendom van belang is wie eigenaar is van de landbouwmachines (rov. 3.9); 
         - voor eigendomsoverdracht van de landbouwmachines naast een geldige titel, zoals koop, een geldige levering (door bezitsverschaffing ex art. 3:90 lid 1 BW) voor elk van de acht landbouwmachines nodig is (“wanneer en waar is aan wie wat geleverd?”), voor welke vereisten op grond van art. 150 Rv de feiten door [eiser] moeten worden gesteld (rov. 3.10).  
       
       
       
         Die uitgangspunten worden op zichzelf in cassatie niet bestreden. 
       
       
     
     
       3.15 
       Het hof komt in rov. 3.10-3.11 tot de conclusie dat [eiser] niet aan de afzonderlijke stelplicht ten aanzien van de levering aan [eiser] en [verweerder] gezamenlijk van elk van de acht landbouwmachines heeft voldaan. 
     
     
       3.16 
       In het licht van het voorgaande dienen de klachten van onderdeel 1 mijns inziens te falen.  
     
     
       3.17 
       Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen op grond van honorering van een door [verweerder] aangevoerd verweer, berust het op verkeerde lezing van het bestreden arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Het hof baseert zijn afwijzing van de vorderingen van [eiser] immers op het feit dat [eiser] in het kader van het door hem gevorderde niet aan de op hem rustende stelplicht ter zake van de verwerving van gemeenschappelijke eigendom (specifiek de daadwerkelijke gezamenlijke levering van elk van de acht machines) heeft voldaan. Dat die stelplicht op [eiser] rustte, wordt door geen van de onderdelen bestreden.  
       
     
     
       3.18 
       Dat voorts, zoals het onderdeel lijkt te betogen , voor ambtshalve toetsing aan de vereisten voor verwerving van gemeenschappelijke eigendom uitsluitend plaats zou zijn indien het ging om een kwestie van openbare orde, volgt niet uit literatuur en rechtspraak ter zake (zie hiervoor onder 3.4-3.12). 
       
     
     
       3.19 
       Het hof diende aldus ambtshalve te toetsen of ten aanzien van de levering voldoende was gesteld, waarbij geen rol speelt of het verweer van [verweerder] daartoe aanleiding gaf. Voor die toets is dus niet van belang of het hof in de stellingen van [verweerder] het verweer mocht lezen dat geen levering aan partijen gezamenlijk heeft plaatsgevonden. Daarop stuit ook de motiveringsklacht af.  
     
     
       3.20 
       In het verlengde daarvan faalt ook de klacht die berust op de lezing dat het hof een dergelijk  – als nieuw aan te merken – verweer van [verweerder] heeft aangetroffen in diens memorie van antwoord.   
     
     
       3.21 
       
         
           Onderdeel 2  klaagt dat het hof in rov. 3.10 een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Het heeft ten onrechte verzuimd partijen eerst in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de vraag of de gestelde gezamenlijk aankoop tot een levering aan partijen gezamenlijk heeft geleid.  
         Daartoe wordt aangevoerd, samengevat, dat nu het partijdebat uitsluitend over de (door [eiser] gestelde maar door [verweerder] betwiste) gezamenlijke aankoop was gegaan, [eiser] zijn impliciete stelling over een op die koop gevolgde gezamenlijke levering niet hoefde uit te werken, omdat het verweer van [verweerder] daar geen aanleiding toe gaf (procesinleiding onder 9). Ook hoefde [eiser] niet op de overweging van het hof bedacht te zijn, omdat, uitgaande van een gezamenlijke aankoop, een levering (niet aan kopers gezamenlijk maar) uitsluitend aan [verweerder] niet alleen tot gevolg zou hebben dat de verkopers hun respectieve leveringsverplichtingen niet zijn nagekomen, maar ook dat [verweerder] geen eigenaar van de landbouwmachines is geworden. Als [verweerder] dat verweer zelf zou hebben gevoerd zou dat onmiddellijk de vraag hebben opgeroepen hoe hij dan zelf eigenaar van de landbouwmachines geworden kan zijn (procesinleiding onder 11). 
       
       
     
     
       3.22 
       Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing – waarop vaak een beroep wordt gedaan in het kader van aanvulling van rechtsgronden ex art. 25 Rv  – is sprake wanneer de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. 
     
     
       3.23 
       Partijen dienen evenwel bedacht te zijn op (zo nodig ambtshalve) toepassing van bepaalde (processuele) regels, zoals de toepassing van de devolutieve werking, zonder dat partijen hun stellingen nog nader mogen uitwerken. 
     
     
       3.24 
       
         Uit rechtspraak van uw Raad kan voorts worden afgeleid dat het oordeel dat niet aan de stelplicht is voldaan niet een ontoelaatbare verrassingsbeslissing inhoudt. In de betreffende  zaak, die betrekking had op een ontslag wegens dringende reden, overwoog uw Raad (o.a.) dat de stelplicht ten aanzien van het onverwijld mededelen van de dringende reden door de rechtbank terecht bij de werkgever was gelegd. Daardoor had de rechtbank (als appel-instantie) met juistheid betekenis toegekend aan het feit dat die mededeling in de stukken in eerste aanleg niet was gesteld. Een en ander bracht voorts mee dat: 
         “(…) niet kan worden gezegd dat de Rechtbank [B] voor een onaanvaardbare verrassing heeft gesteld door op dit punt in te gaan. Dat over het onderhavige punt door partijen nauwelijks is gedebatteerd, is immers een gevolg van het feit dat [B] zelf te dezer zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan.” 
       
     
     
       3.25 
       
         Ook A-G Wissink acht het oordeel dat niet voldaan is aan de stelplicht in beginsel niet in strijd met het verbod op ontoelaatbare verrassingsbeslissingen en het beginsel van hoor en wederhoor. Daarover merkt hij op: 
         “De clausulering dat het moet gaan om een beslissing waarmee partijen geen rekening behoefden te houden, maakt immers duidelijk dat denkbaar is dat partijen moeten anticiperen op bepaalde mogelijke beslissingen van de rechter op punten waaraan zij in het partijdebat niet of nauwelijks aandacht hebben besteed. De partij die op een bepaald punt de stelplicht heeft, dient erop bedacht te zijn dat de rechter ambtshalve controleert of op dit punt aan de stelplicht is voldaan. Om deze reden meen ik dat de algemene regel dat de rechter geen verassingsbeslissing mag nemen (en ook het beginsel van hoor en wederhoor als zodanig) zich in beginsel niet verzet tegen een ontkennende beantwoording van de in 2.25 gestelde vraag [de vraag of de rechter die overweegt de vorderingen af te wijzen wegens gebrek aan stellingen over het verzuim de partijen daarover moet bevragen, A-G]. Een en ander kan anders liggen indien bijvoorbeeld bijzondere elementen in het verloop van de procedure partijen aanleiding gaven erop te mogen vertrouwen dat de rechter de zaak niet zonder nader debat zou afdoen op het punt van het verzuim.” 
       
     
     
       3.26 
       Die redenering komt mij, ondanks de door de A-G genoemde tegengeluiden , overtuigend voor en lijkt mij bevestiging te vinden in zowel de onder 3.24 genoemde jurisprudentie als de taakverdeling tussen partijen en rechter. 
     
     
       3.27 
       In dit geval komt daar nog bij dat [verweerder] in zijn memorie van antwoord heeft gesteld dat de door [eiser] genoemde getuigen destijds geen van allen bij “ de koop/verkoop/levering of betalingen”  aanwezig waren (mva onder 14) en volgens hem dus zelf niets kunnen verklaren over “ de titel van aankomst van de zaken, de levering en de betalingen ” (mva onder 23), waaruit [eiser] kon afleiden dat door [verweerder] ook de levering ter discussie werd gesteld. 
     
     
       3.28 
       Het middel kan worden nagegeven dat een levering aan [verweerder] alleen, ter uitvoering van een verbintenis tot levering aan [eiser] en [verweerder] gezamenlijk, niet kan leiden tot de verkrijging van exclusieve eigendom door [verweerder] Dit brengt echter niet mee dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Het was immers aan [eiser] om te stellen en te onderbouwen dat  hij  mede-eigenaar is geworden, niet dat [verweerder] geen exclusieve eigenaar is geworden. Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat [verweerder] zich ter onderbouwing van zijn exclusieve eigendom niet alleen heeft beroepen op koop/overdracht, maar ook op zijn bezit en het eigendomsvermoeden van art. 3:119 BW. 
     
     
       3.29 
       Gelet op het voorgaande faalt onderdeel 2.  
     
     
       3.30 
       
         Ook  onderdeel 3  is gericht tegen de overweging dat [eiser] niet heeft gesteld of onderbouwd dat de acht landbouwmachines ook daadwerkelijk aan zowel [eiser] als [verweerder] gezamenlijk zijn geleverd (rov. 3.10).  Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof aldus art. 149 lid 1 Rv heeft miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat in de stellingen van [eiser] over gezamenlijke aanschaf/verwerving (mvg onder  7 en 13) voldoende duidelijk besloten ligt dat hij ten gevolge van de gezamenlijke aankoop van acht landbouwmachines mede-eigenaar van die machines is geworden. Omdat [verweerder] alleen bestreed dat [eiser] mede-koper is geweest en de stellingen voor het overige onbestreden heeft gelaten, mocht het hof niet van [eiser] verlangen dat hij de mede-eigendom nader onderbouwde.    
         Als het hof art. 149 lid 1 Rv niet heeft geschonden, is zijn overweging dat [eiser] zijn mede-eigendom van de landbouwmachines onvoldoende heeft gemotiveerd, onbegrijpelijk, zulks  mede in het licht van de vaststaande feiten (i) dat de landbouwmachines zowel door [eiser] als door [verweerder] zijn gebruikt, (ii) dat de kosten van gebruik en onderhoud zowel door [eiser] als [verweerder] zijn betaald en (iii) dat de machines op naam van [eiser] en [verweerder] waren verzekerd, aldus het onderdeel.  
       
       
     
     
       3.31 
       De rechtsklacht faalt. Anders dan deze veronderstelt, heeft [verweerder] wel, in brede zin, de mede-eigendom van [eiser] bestreden (zie ook hiervoor onder 3.28). [eiser] moest voldoende feiten stellen om het bestaan van het mede-eigendomsrecht te kunnen vaststellen , hetgeen het hof heeft verwoord met de door hem (onbestreden) gehanteerde stelplicht ten aanzien van zowel titel als levering.     
     
     
       3.32 
       Ook de motiveringsklacht faalt. De (blijkens procesinleiding onder 13) in het bijzonder bestreden overweging van het hof dat – in het kader van de vraag wie eigenaar is geworden – de vaststaande feiten (i) t/m (iii) (zie hiervoor onder 3.30) “niet relevant” zijn, moet worden gelezen in de context van zijn overwegingen over de stelplicht betreffende de levering. De gedachtegang van het hof is kennelijk dat die omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van de door [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde gemeenschappen. Dat is niet onjuist noch onbegrijpelijk, omdat die omstandigheden op zichzelf niets zeggen over de goederenrechtelijke verhoudingen tussen partijen. Daarvoor ontbreekt volgens het hof een essentiële schakel die het (onbestreden) verlangt, namelijk gemotiveerde stellingen over de levering van elk van de acht landbouwmachines aan partijen gezamenlijk (“wanneer en waar is aan wie wat geleverd”).  
       
     
     
       3.33 
       Onderdeel 3 faalt derhalve. 
     
     
       3.34 
       
         
           Onderdeel 4  komt op tegen de volgende overweging van het hof in rov. 3.10: “Weliswaar biedt [[eiser]] bewijs aan van de gemeenschappelijke eigendom, dus [[eiser]]s' mede-eigendom van de machines, maar dat bewijsaanbod is zonder een gemotiveerde stelling over de levering van de acht machines (wanneer en waar is aan wie wat geleverd?), onvoldoende om in hoger beroep tot bewijs te worden toegelaten.” 
         Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof daarmee miskent dat het niet de eis mocht stellen dat [eiser] vermeldde wat de desbetreffende getuigen zouden kunnen verklaren. Als het hof uit de stellingen van [eiser] zou hebben afgeleid dat de getuigen niets zullen kunnen verklaren over de levering, heeft het in strijd gehandeld met het prognoseverbod.  
         Het onderdeel vervolgt dat ook als het hof zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, het passeren van het bewijsaanbod onbegrijpelijk is. Het aanbod  strekte onder meer tot bewijs van de gemeenschappelijke eigendom, met vermelding van hen die daarover iets zouden kunnen verklaren. Daarom is zonder nadere motivering niet in te zien waarom het aanbod onvoldoende concreet zou zijn. 
       
       
     
     
       3.35 
       Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
     
     
       3.36 
       De overweging van het hof strekt ertoe (voortbouwend op het door hem onbestreden gestelde vereiste), dat door [eiser] met betrekking tot de levering aan hem en [verweerder] gezamenlijk niet aan de stelplicht is voldaan, en dat daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Dat is op zichzelf noch onjuist, noch onbegrijpelijk nu bewijs ‘verdiend’ moet worden en daarvoor dus pas plaats is wanneer voldoende gesteld is. 
     
     
       3.37 
       Anders dan de eerste klacht van het onderdeel tot uitgangspunt neemt, vereist het hof dus niet dat [eiser] aangeeft wat de getuigen kunnen verklaren en geeft het geen prognose over de verklaringen van eventuele getuigen. Het doek valt reeds eerder, omdat niet voldoende stellingen zijn aangevoerd om bewijslevering te kunnen opdragen. 
     
     
       3.38 
       Ook de motiveringsklacht onderkent dit niet en faalt daarom. Zij gaat ervan uit dat het hof heeft aangenomen dat het bewijsaanbod van [eiser] onvoldoende concreet was, terwijl het hof aan dit bewijsaanbod dus niet toekomt, bij gebrek aan stellingen over specifiek de levering, waarvan [eiser] volgens het hof (onbestreden) de (door het hof geconcretiseerde) stelplicht droeg. 
     
     
       3.39 
       Ook onderdeel 4 treft dus geen doel. 
     
     
       3.40 
       
         
           Onderdeel 5  keert zich tegen rov. 3.12 en vangt aan met de klacht dat het “geheel ten overvloede” gegeven oordeel van het hof dat de vordering tot betaling van een gebruikersvergoeding in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt geacht, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat die vordering wordt afgedaan op het enkele tijdsverloop tussen 2004 en 2020, terwijl dat enkele tijdsverloop niet tot rechtsverwerking kan leiden. 
         In ieder geval is het oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk om de volgende reden. Het is een vaststaand feit dat [verweerder] in 2004 aan [eiser] het medegebruik heeft ontzegd. Als de landbouwmachines mede-eigendom waren, heeft [verweerder] door het daarmee strijdige exclusieve gebruik een verplichting tot het betalen van gebruiksvergoeding laten ontstaan. Het gaat dan niet aan om [eiser] te verwijten dat hij niet eerder de - door [verweerder] noodzakelijk gemaakte - procedure aanhangig heeft gemaakt. Bovendien heeft [eiser] gemotiveerd ontkend dat hij niets heeft ondernomen toen [verweerder] hem het medegebruik ontzegde en onmogelijk maakte.  Ook is het oordeel innerlijk tegenstrijdig, omdat daarin besloten ligt dat [eiser] geen aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding over (bijvoorbeeld) 2015-2020, terwijl er ook uit volgt dat [eiser] wel over een aantal jaren aanspraak had kunnen maken als hij eerder was gaan procederen. Het hof had dan tenminste moeten verduidelijken over welke jaren [eiser] die vergoeding nog wel kan vorderen. 
       
       
     
     
       3.41 
       
         De bestreden rov. 3.12 luidt als volgt: 
         “Geheel ten overvloede voegt het hof er aan toe dat de vordering tot betaling van een gebruikersvergoeding (die niet aan de orde is nu er geen gemeenschappelijk eigendom is en dus ook geen gemeenschap) in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt geacht (als er wel een gemeenschap aanwezig was geacht). [[verweerder]] heeft het gebruik van de machines in 2004 voor [[eiser]] onmogelijk gemaakt door de machines op zijn eigen terrein te parkeren en de sloten te vervangen. Indien deze machines gemeenschappelijk eigendom van [[eiser]] en [[verweerder]] waren, had het op de weg van [[eiser]] gelegen om eerder dan in deze procedure een vordering aanhangig te maken tot vergoeding van kosten wegens het niet kunnen gebruiken van de machines. Het vorderen van een vergoeding wegens het niet kunnen gebruiken van de machines voor de periode vanaf 2004 bij inleidende dagvaarding van 19 oktober 2020 acht het hof in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.” 
       
     
     
       3.42 
       Ik stel bij de behandeling voorop dat indien, zoals hiervoor bepleit, de klachten in de onderdelen 1-4 falen, [eiser] geen belang heeft bij behandeling van dit onderdeel 5. De bekrachtiging van het vonnis door het hof wordt dan immers zelfstandig gedragen door zijn overwegingen in rov. 3.9-3.11.  Behandeling van dit onderdeel kan daarom achterwege blijven.  
     
     
       3.43 
       Mocht uw Raad oordelen dat een of meerdere van de klachten in de onderdelen 1-4 wel slagen, dan bestaat wel belang bij behandeling van dit onderdeel 5. Weliswaar kwalificeert het hof die overweging als “geheel ten overvloede” maar in wezen is sprake van een alternatieve zelfstandige grond voor de bekrachtiging van de afwijzing van [eiser]’s vorderingen door de rechtbank, voor zover deze strekken tot betaling van een gebruiksvergoeding. 
     
     
       3.44 
       Bij de behandeling (ten overvloede) van dit onderdeel stel ik voorop dat uit rov. 3.12 niet duidelijk volgt welke maatstaf het hof hier heeft willen toepassen. Mijns inziens zijn twee opties denkbaar, te weten dat het hof beoogd heeft het leerstuk van de rechtsverwerking toe te passen, of wel dat bedoeld is te overwegen dat het recht op gebruiksvergoeding in het geheel niet is ontstaan omdat de redelijkheid en billijkheid daaraan in de weg staan. In beide gevallen komt het onderdeel terecht tegen de bestreden overweging op.  
     
     
       3.45 
       Voor zover het hof heeft aangenomen dat een recht op gebruiksvergoeding bestond maar tot uitdrukking heeft willen brengen dat (onder de aanname dat sprake zou zijn van een gemeenschap) het recht op betaling van een gebruiksvergoeding door [eiser] zou zijn verwerkt, geldt het volgende.  
     
     
       3.46 
       Van rechtsverwerking is kort gezegd sprake wanneer de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (ex art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW) onverenigbaar is met het uitoefenen van zijn recht of bevoegdheid.  Daarbij is volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. 
     
     
       3.47 
       
         De basis van de rechtsverwerking is gelegen in een gedraging van de rechthebbende, die zowel een doen als nalaten kan inhouden.  Uw Raad heeft verduidelijkt dat een ‘stilzitten’ niet zo maar tot rechtsverwerking leidt. Het ging in de betreffende zaak om de vraag of partij Bab haar recht om een enquête (te Curaçao) te verzoeken, had verwerkt. Het Gemeenschappelijk Hof had die vraag positief beantwoord, omdat gesteld noch gebleken was dat Bab een vijf jaar voor indiening van het verzoek gemaakt bezwaar op enig moment nog had herhaald, waarmee bij Cordial en Turnham gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt en zij onredelijk zouden worden benadeeld bij het toch weer openen van die discussie. Uw Raad vernietigde het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof en overwoog, voor zover hier van belang:  
         “‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. Het hof heeft echter niet vastgesteld of gemotiveerd op grond waarvan Cordial en Turnham, bij achterwege blijven van een mededeling van Bab, redelijkerwijze mochten vertrouwen dat Bab geen enquêteverzoek meer zou doen. Evenmin heeft het hof gemotiveerd waarin de onredelijke benadeling in hun positie is gelegen, of op grond waarvan van Bab verwacht mocht worden die benadeling te voorkomen. Daar komt bij dat onderdeel 6.3 terecht klaagt dat het hof de in dat onderdeel genoemde herhaaldelijk gedane verzoeken van Bab om informatie, en de overige omstandigheden die Bab heeft aangevoerd ter verklaring van het feit dat zij lang gewacht heeft met het enquêteverzoek, niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken.” 
       
     
     
       3.48 
       Ook geldt dat terughoudendheid geboden is. Een beroep op rechtsverwerking komt immers neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waardoor een beroep daarop slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld. 
     
     
       3.49 
       Gelet op het voorgaande dient dan ook reeds de klacht te slagen dat het hof het kader voor rechtsverwerking (indien het dat voor ogen had) onjuist heeft toegepast. Uit de overweging van het hof volgt niet dat het bij zijn beoordeling heeft betrokken of sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij [verweerder] gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie [verweerder] onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht alsnog geldend wordt gemaakt. Het hof legt aan zijn oordeel immers slechts ten grondslag dat het op de weg van [eiser] had gelegen om eerder dan in deze procedure een vordering tot gebruikersvergoeding aanhangig te maken. Dat is dus te weinig, ook als het hof [eiser] een ‘stilzitten’ als gedraging heeft willen tegenwerpen, omdat dan nog steeds voorgaande maatstaf moet worden beoordeeld (zie hiervoor onder 3.47) en het hof ook dan niet kenbaar is ingegaan op de stellingen van [eiser] betreffende hetgeen hij vanaf 2004 heeft ondernomen met betrekking tot de landbouwmachines, terwijl de rechtbank overwoog dat [eiser] geen stilzitten kan worden verweten wanneer van zijn stellingen wordt uitgegaan (zie rov. 4.5-4.6 vonnis).  
     
     
       3.50 
       Voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat in verband met de redelijkheid en billijkheid überhaupt geen recht op een gebruiksvergoeding is ontstaan, geldt het volgende.  
     
     
       3.51 
       
         In een uitspraak van 22 december 2000 overwoog uw Raad dat uit art. 3:169 BW een verplichting tot het betalen van een gebruiksvergoeding kan voortvloeien. Dat werd afgeleid uit de strekking van die bepaling, waarover uw Raad overwoog:  
         “Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking — zoals voorheen ook geldend recht was — de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding.” 
       
     
     
       3.52 
       
         Naar die uitspraak werd ook verwezen in een arrest van 3 februari 2017, waar de relevante overweging luidde: 
         “Art. 3:169 BW bepaalt dat – behoudens andersluidende regeling – iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Indien een deelgenoot het goed met uitsluiting van de andere(n) gebruikt, kan dat aanleiding vormen om laatstgenoemde(n) een vergoeding ter zake van gederfd gebruiksgenot toe te kennen (zie bv. HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001/59 en HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:502).” 
       
     
     
       3.53 
       Hoewel dit niet (althans niet uitdrukkelijk) in de hierboven weergegeven overwegingen is terug te vinden, wordt er in de literatuur en rechtspraak veelal van uitgegaan dat bij de vergoeding op grond van art. 3:169 BW de redelijkheid en billijkheid tot maatstaf dienen. Dit wordt dan dikwijls gebaseerd op art. 3:166 lid 3 BW jo. art. 6:2 BW en de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 3:169 BW. 
     
     
       3.54 
       
         In de wetsgeschiedenis bij dat artikel is, voor zover van belang, het volgende opgemerkt: 
         “Deze wijziging laat meer ruimte om met inachtneming van de regels van redelijkheid en billijkheid, voortvloeiend uit het bij artikel 3.7.1.1 lid 3 [thans art. 3:166 lid 3 BW] bepaalde, vast te stellen welk gebruik ieder van de deelgenoten mag maken van een gemeenschappelijk goed, wanneer zich dit naar zijn aard niet leent tot een gelijktijdig gezamenlijk gebruik, wat bij vele goederen het geval zal zijn. 
         (…) 
         Naar het de ondergetekende toeschijnt is het wel degelijk noodzakelijk dat niet alleen de deelgenoten bij overeenkomst, maar ook, subsidiair, de rechter een ruime regelingsbevoegdheid toekomt. Opgemerkt werd reeds dat vele goederen zich naar hun aard niet lenen tot een gelijktijdig gebruik door meer dan één persoon. Voor zodanige gevallen bieden de regels van redelijkheid en billijkheid niet steeds een duidelijke oplossing. Het is daarom gewenst, dat de rechter hier zo nodig het gebruik in natura aan één van de deelgenoten kan toekennen met uitsluiting van de anderen. Natuurlijk blijft hij gebonden aan het beginsel van de gelijkheid van de deelgenoten met inachtneming van ieders breukdeel in de gemeenschap. Is het nodig gebleken het gebruik in natura aan één van de deelgenoten toe te kennen met uitsluiting van de anderen, dan behoort dus niettemin het netto-profijt aan allen, in overeenstemming met ieders aandeel, te worden gewaarborgd; hiertoe kan zo nodig een vergoeding van de gebruiker aan zijn mede-deelgenoten dienen. 
       
     
     
       3.55 
       Daaruit volgt mijns inziens dat de wetgever bij het betrekken van de redelijkheid en billijkheid specifiek in het kader van art. 3:169 BW, vooral het oog heeft gehad op het vaststellen van de wijze waarop deelgenoten gebruik mogen maken van een gemeenschappelijk goed, wanneer zich dit niet voor gelijktijdig gebruik leent. Ondertussen wordt als uitgangspunt gehandhaafd dat alle deelgenoten een aandeel hebben in het gemeenschappelijk goed, zodat dat de rechter, indien hij het noodzakelijk acht het gebruik ongelijk te verdelen, daaraan recht moet doen door waarborging van ieders recht op profijt.  Op die lezing van de parlementaire geschiedenis sluiten ook de overwegingen van uw Raad aan, die in ieder geval tegenover uitsluitend gebruik door de ene deelgenoot als uitgangspunt een vergoeding lijken te stellen voor zover sprake is van gederfd gebruik door de andere (zie hiervoor onder 3.51-3.52).  
     
     
       3.56 
       Voor zover het hof met rov. 3.12 tot uitdrukking heeft willen brengen dat gelet op de redelijkheid en billijkheid reeds geen verplichting tot betaling van een verbruiksvergoeding is ontstaan voor [verweerder], klaagt het onderdeel naar mijn mening dus terecht dat dit onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof hier kennelijk tot uitgangspunt neemt. Dat komt er immers op neer dat (bij wijze van door het hof gedane aanname) sprake zou zijn geweest van gemeenschappelijke landbouwmachines, maar [verweerder] de landbouwmachines exclusief heeft gebruikt en het gebruik zelfs aan [eiser] heeft ontzegd. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] geen recht heeft op het gebruik van de landbouwmachines en heeft in zijn oordeel ook niet kenbaar de stellingen van [eiser] betrokken dat hij door de jaren heen wel aanspraak heeft gemaakt op de zaken, welke stellingen de rechtbank nog bij wijze van aanname voor juist heeft gehouden (zie vonnis rov. 4.5-4.6). 
       
     
     
       3.57 
       In dat geval geldt voorts dat, zoals het onderdeel klaagt, de overweging niet inzichtelijk maakt waarom over de gehele periode van 2004 tot 2020 geen verplichting tot betaling van een gebruiksvergoeding is ontstaan, terwijl het hof heeft gemeend dat het tijdsverloop afbreuk doet aan het ontstaan van de verplichting van [verweerder]  
     
     
       3.58 
       De slotsom ten aanzien van de klachten van onderdeel 5 is dat deze, indien uw Raad eraan toe mocht komen, dienen te slagen.  
     
     
       3.59 
       Als gezegd, meen ik dat het falen van de onderdelen 1 t/m 4 echter meebrengt dat aan onderdeel 5 niet wordt toegekomen (zie hiervoor onder 3.42). 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Zie Hof ’s-Hertogenbosch 1 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3766. 
   
   
      	Rb. Zeeland-West-Brabant 13 januari 2021, zaaknummer / rolnummer: C/02/378434 / HA ZA 20-650 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). 
   
   
      	Rb. Zeeland-West-Brabant 21 juli 2021, zaaknummer / rolnummer: C/02/378343 / HA ZA 20-650 (niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl). 
   
   
      	Zie bijv. T.F.E Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 24 Rv, aant. 2 (actueel t/m 1 maart 2022) en R.H. de Bock,  Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure  (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 116-117. 
   
   
      	Zie HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900,  NJ  2005/92 ( […] c.s./[…] ), rov. 3.4, en meer recentelijk bijvoorbeeld HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20,  NJ  2020/122, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.2. 
   
   
      	T.F.E. Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 24 Rv, aant. 3 (actueel t/m 1 maart 2022). 
   
   
      	De Bock, a.w. 2011, p. 118. 
   
   
      	F.J.P. Lock, ‘Ambtshalve rechtstoepassing tijdens de mondelinge behandeling’, in: G. de Groot e.a. (red.),  De mondelinge behandeling in civiele  zaken, Den Haag: Boom Juridisch 2019, par. 7.3.4.  
   
   
      	Zie bijv. HR 7 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1058,  RvdW  2023/806, rov. 3.3; HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1787,  RvdW  2020/1200, rov. 3.3.2; HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:596,  NJ  2022/171, rov. 3.2. Zie ook HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274,  NJ  2021/126, rov. 4.2.2 waar werd overwogen dat “het hof ambtshalve [diende] te onderzoeken of de feiten die [eiser] aan zijn beroep op stuiting van de verjaring van de dwalingsvordering ten grondslag heeft gelegd, die stuiting kunnen dragen.” Zie voorts over dit aspect van de ambtshalve taak van de rechter bijv. A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926,  RvdW  2023/89 (art. 81 RO), onder 2.8 e.v. in het kader van de discussie over de stelplicht bij verzuim en ingebrekestelling; T.F.E. Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 25 Rv, aant. 3 (actueel t/m 1 maart 2022); A.I.M. van Mierlo & F.J.P. Lock,  T&C Rv , commentaar op art. 25 Rv, aant. 2a (actueel t/m 1 juli 2023); M.A.J.M. Ahsmann,  De weg naar het civiele vonnis , Den Haag: Boom Juridisch 2020, par. 11.6.1. Zie voorts P.A. Fruytier,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 139 Rv, aant. 9.1 (actueel t/m 9 juni 2022), die ook in het kader van een verstekzaak opmerkt dat een vordering niet toewijsbaar kan zijn als de gestelde feiten niet tot het beoogde rechtsgevolg leiden. 
   
   
      	Zie Asser Procesrecht/Asser 3 2023/100; en V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’,  TvPP  2008/4, p. 91-92. Zie voorts J.P. de Haan, ‘Over kraaienpoten en ‘sinkholes’ Een Kritische blik op het afdoen op de stelplicht’,  AA  mei 2021, onder 1 en R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.),  Stelplicht & Bewijslast , Deventer: Wolters Kluwer, inleiding, 2.1-2.2 (actueel t/m 2 oktober 2017). 
   
   
      	Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 25 Rv, aant. 4 (actueel t/m 1 maart 2022). 
   
   
      	A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926,  RvdW  2023/89 (art. 81 RO), onder 2.27-2.28. 
   
   
      	Waarover bijvoorbeeld ook T.F.E. Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering,  art. 19 Rv, aant. 7 (actueel t/m 1 maart 2022) die als ratio van die regel weergeeft dat van een procespartij niet mag worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of steeds pleidooi vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat deze feiten en stellingen als vaststaand zullen gelden. 
   
   
      	Zie bijv. A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:657) voor HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1386 (art. 81 RO), onder 4.7, met verdere verwijzingen in noot 12 aldaar; A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: B.T.M. van der Wiel (red.),  Cassatie , 2019/68, en H.W.B. Thoe Schwartzenberg,  Bevrijdende verweren. Een onderzoek naar het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer en de consequenties van dit onderscheid voor de civiele procedure  (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2023, nr. 169, i.h.b, op p. 179-180. 
   
   
      	Vgl. in een dergelijk geval A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926,  RvdW  2023/89 (art. 81 RO), onder 2.9.3 met verwijzing naar HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140,  NJ  1996/748, rov. 3.2, waarin uw Raad t.a.v. het oordeel van de rechtbank (als appelinstantie) dat niet aan de stelplicht m.b.t. ingebrekestelling was voldaan, o.a. overwoog “Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, waarbij aandacht verdient dat de Rechtbank, na te hebben overwogen dat zij het geschil in volle omvang had te beoordelen, ambtshalve had te onderzoeken of Büchner voldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag had gelegd.”  
   
   
      	Procesinleiding onder 6. 
   
   
      	Zie o.a. het ook in de p.i. onder 10 aangehaalde HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432,  NJ  2022/331, rov. 3.3 en de voorbeelden gegeven door T.F.E Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 25 Rv, aant. 5 (actueel t/m 1 maart 2022).  
   
   
      	Bijv. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997,  NJ  2004/34 m.nt. W.D.H. Asser en HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358,  NJ  2004/39, waarover ook A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456), voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432,  NJ  2022/331, onder 4.12 en A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926,  RvdW  2023/89 (art. 81 RO), onder 2.29 e.v. 
   
   
      	HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1428,  NJ  2005/24, rov. 3.2.3.-3.4. Zie daarover ook T.F.E Tjong Tjin Tai,  GS Burgerlijke Rechtsvordering , art. 25 Rv, aant. 5 (actueel t/m 1 maart 2022) en A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:456), voor HR 14 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1432,  NJ  2022/331, onder 4.13. 
   
   
      	HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052,  NJ  1996/609, rov. 3.4, waarover A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926,  RvdW  2023/89 (art. 81 RO), onder 2.25. Vgl. voorts HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012,  NJ  2013/40, m.nt. J.B.M. Vranken ( H/Dexia ), rov. 4.2.2, waarin de klacht dat sprake was van een verrassingsbeslissing en het hof een partij in de gelegenheid had moeten stellen om zijn stellingen nader te onderbouwen werd verworpen, waarbij naast aan het feit dat deze partij daartoe de mogelijkheid had gehad uitdrukkelijk belang werd gehecht aan het feit dat de stelplicht op deze partij rustte en aan zijn algemene verplichting om voldoende gegevens te verschaffen voor de beoordeling van het geschil. 
   
   
      	A-G Wissink, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:827) voor HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1926,  RvdW  2023/89 (art. 81 RO), onder 2.31. De A-G komt tot die conclusie na een uitgebreide beschouwing over stelplicht, appelprocesrecht en hoor en wederhoor onder 2.8-2.30. Die beschouwing vindt weliswaar plaats in de context van de specifieke discussie over de stelplicht in het kader van verzuim en ingebrekestelling (art. 6:81 e.v. BW), maar de A-G doet dit o.b.v. de algemene regels over stelplicht en aanvulling van rechtsgronden uit art. 24, 149 en 150 Rv, waarmee deze uiteenzetting zich m.i. ook in dit geval voor toepassing leent, te meer nu het middel niet klaagt over de door het hof aangenomen stelplicht an sich.  
   
   
      	Daarbij zij vooreerst opgemerkt dat het wederom bijdragen betreft die specifiek betrekking hebben op de vraag of naast niet-nakoming nog apart verzuim moet worden gesteld, hetgeen in deze zaak niet aan de orde is. Voor zover daarin wordt aangevoerd dat partijen bij gebrek aan verweer nog door de rechter moeten worden gehoord overtuigen die redeneringen niet genoeg. Zo wordt het standpunt in F.B. Bakels,  Ontbinding van overeenkomsten , Deventer: Kluwer 2011, nr. 4 niet nader toegelicht en gaat het er bij het betoog in V. van den Brink, ‘Verzuim en ingebrekestelling (deel II)’,  MvV  2005, afl. 11, p. 200 om dat de rechter bij uitleg van de stellingen moet oppassen dat hij partijen niet verrast. In Lock 2019, p. 322 lees ik voorts slechts dat de rechter door middel van het horen van partijen kan voorkomen dat partijen worden verrast met het oordeel dat zij ‘onvoldoende hebben gesteld’, niet dat die verrassing ook ontoelaatbaar zou zijn in het licht van de stelplicht. Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/331 bespreekt de verrassingsbeslissing in het kader van het aanvullen van rechtsgronden, hetgeen in dit geval niet aan de orde is.  
   
   
      	Zie hiervoor onder 3.4 e.v. 
   
   
      	Cva onder 26; p-v, p. 5; mva onder 17-18. 
   
   
      	F.J.P. Lock,  Stelplicht & Bewijslast , commentaar op art. 5:2 BW, Deventer: Wolters Kluwer (actueel t/m 24 januari 2018). 
   
   
      	Het onderdeel verwijst hierbij naar inleidende dagvaarding onder 36-38, het p-v, p. 3 en mvg onder 13 en 18. 
   
   
      	Ik verwijs hier kortheidshalve naar de uiteenzetting van A-G Lindenbergh, conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:657) voor HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1386 (art. 81 RO), onder 4.6 met uitgebreide verwijzingen onder noot 7. 
   
   
      	Volledigheidshalve merk ik op dat zijdens [eiser] voor het eerst in de repliek (onder 6) te lezen valt: “Het gaat (in elk geval) veel te ver om [[eiser]] de toegang tot zijn EVRM-recht op bewijslevering (Asser Procesrecht/Asser 3 2023/67) te ontzeggen, op de grond dat hij niet heeft toegelicht wanneer en waar aan wie wat is geleverd.” Omdat die klacht m.i. niet terug te lezen valt in de p.i. (ook het verweer van [verweerder] in diens s.t., p. 9-10, i.h.b. onder 5.4 wijst niet op een dergelijk begrip van de klachten in onderdeel 4), is deze m.i. niet tijdig aangevoerd (zie art. 407 lid 1 sub d Rv en bijvoorbeeld B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.),  Cassatie  2019/133). 
   
   
      	Het onderdeel verwijst daarbij naar het p-v, p. 2 en mvg onder 13. 
   
   
      	Vgl. over dit gebrek aan belang bij zelfstandig dragende gronden B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.),  Cassatie  2019/131, 198 en W.D.H. Asser,  Civiele cassatie , Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 95-96. 
   
   
      	Zie over een dergelijk ‘oneigenlijk obiter dictum’ ook de vindplaatsen in noot 30 hiervoor. 
   
   
      	Zie bijv. J.J. Valk,  GS Verbintenissenrecht , art. 6:2 BW, aant. 4.1.3.1 (actueel t/m 21 april 2023); R.P.J.L. Tjittes & H. Boom,  Rechtsverwerking en klachtplichten , Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 18, o.a. verwijzend naar HR 29 september 1995,  NJ  1996/89 ( B/Provincial Insurance),  rov. 3.2; HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574,  NJ  2017/75, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 4.2-4.3 en verdere vaste jurisprudentie. 
   
   
      	Meer recentelijk bijv. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574,  NJ  2017/75, m.nt .  P. van Schilfgaarde, rov. 4.2, waarnaar verwijzend HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:271,  NJ  2021/77, rov. 3.3.9. 
   
   
      	O.a. Tjittes & Boom 2020, nr. 19 en J.J. Valk,  GS Verbintenissenrecht , art. 6:2 BW, aant. 4.3.7.1 (actueel t/m 21 april 2023). 
   
   
      	HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574,  NJ  2017/75, m.nt .  P. van Schilfgaarde, rov. 4.2-4.3. In de literatuur spreekt men wel van een Obliegenheit. Zie bijv. J.J. Valk,  GS Verbintenissenrecht , art. 6:2 BW, aant. 4.3.7.1 en 4.4.1.1 (actueel t/m 21 april 2023) en Tjittes & Boom 2020, nr. 19. 
   
   
      	Zie HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406,  JA  2005/65 ( B./[…] ), rov. 5. 
   
   
      	HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA914,  NJ  2001/59 ( H./K. ), rov. 3.7. 
   
   
      	HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:156,  NJ  2017/226, rov. 4.1.2. 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 586-587. Zie A-G de Vries Lentsch-Kostense, conclusie (ECLI:NL:PHR:2000:AA9143) voor HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA914,  NJ  2001/59 ( H./K. ), onder 13, met verdere verwijzingen. Zie voorts A-G Langemeijer, conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BO1652) voor HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1652,  RvdW  2011/17, onder 2.14, die (ten overvloede) in dat geval het oordeel dat de redelijkheid en billijkheid in de weg stonden aan een gebruiksvergoeding voor de echtgenoot aan wie te wijten was dat de levering op zich liet wachten niet onjuist, noch onbegrijpelijk vond. Zie verder A-G Vlas, conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1015) voor HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:156,  NJ  2017/226, onder 3.10-3.12; M.J.A. van Mourik, L.C.A. Verstappen & W. Burgerhart,  Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel B , Deventer: Wolters Kluwer 2020, par. 4.3.3.; H.H. Lammers,  GS Vermogensrecht , art. 3:169 BW, aant. 6 (actueel t/m 15 september 2016); M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols,  Gemeenschap , Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 18 en 20; W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp,  Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht , Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 421. Voor wat betreft rechtspraak kan bijvoorbeeld gewezen worden op Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5618 en Hof Den Haag 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2720. 
   
   
      	Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 586. 
   
   
      	Deze rol van de redelijkheid en billijkheid lees ik ook bij Van Mourik & Schols 2015, nr. 18 en 20 en Reehuis & Heisterkamp 2019, nr. 421.