ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9175

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9175 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-12-2013 / 200.078.635-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-03

Zaaknummer: 200.078.635-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9175

---

Uitleg kwijtingsbeding in een vaststellingsovereenkomst. Aanspraak om een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst niet prijs gegeven. Uitleg nieuwe overeenkomst aan de hand van het Haviltex-criterium

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.078.635/01 
       (zaaknummer rechtbank Assen 76420 / HA ZA 09-872) 
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 3 december 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Opfokbedrijf Fort B.V. , 
       gevestigd te Veeningen, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  Fort , 
       advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. D. van de Klomp, kantoorhoudend te Leusden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  
       31 maart 2010 en 4 augustus 2010 van de rechtbank Assen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 november 2010, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - een akte van Fort,  
       - een antwoordakte van [geïntimeerde]. 
       
       
         Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.  
       
       
     
     
       2.2 
       Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:   
       
       
         
           "Het uw Gerechtshof moge behagen de vonnissen van de Rechtbank Assen d.d. 4 augustus 2010 en 31 maart 2010 met kenmerk 76420 / HA ZA 09-872 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover wettelijk mogelijk, te bepalen dat: 
         
       
       
       
         
           I . Geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen dan wel hun vorderingen te ontzeggen; 
         
       
       
       
         
           II.  Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide procedures". 
         
       
       
       
         De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
       
       
       
         
           "de vonnissen van de rechtbank Assen 4 augustus 2010, met zaaknummer 76420/HA ZA 09-872, te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat:  
         
       
       
       
         
           I. 	De vorderingen van [geïntimeerde] als ongegrond dan wel onbewezen dienen te worden 	afgewezen. 
         
         
           II. 	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel. 
         
         
           III.	[geïntimeerde] te veroordelen aan Fort te betalen het op basis van het vonnis in eerste 	instantie al door Fort aan [geïntimeerde] betaalde met een veroordeling tot vergoeding van de 
         
         
           	 wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Fort 
         
         
           	 aan [geïntimeerde] tot aan de datum van voldoening door [geïntimeerde]." 
         
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.  
         (2.1. tot en met 2.4.) van het vonnis van 4 augustus 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 
       
       
       
         3.1.1. 
         
          [geïntimeerde] exploiteert een veehandelsbedrijf. Op 26 februari 2008 heeft [geïntimeerde] van Fort 37 vaarskalveren gekocht voor de fok voor een bedrag van € 500,- per kalf, derhalve in totaal een bedrag van € 18.500,-. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 17 maart 2008 heeft [geïntimeerde] ontdekt dat 15 van de 37 kalveren ongeschikt waren voor de fok, omdat het vaarskalveren uit meerlinggeboortes van verschillend geslacht betreft. Dit houdt in dat er sprake is van kwenen: kalveren die onvruchtbaar zijn.  
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Bij brief van 18 maart 2008 schrijft [geïntimeerde] aan Fort, onder meer:  
           
             "(…) Op 26 februari kocht ik 37 fokkalveren van je. 
           
           
             Volgens jou waren het 27 kalveren met stamboek - en 10 zonder stamboekpapier. 
           
           
             Er mochten geen kweenen inzitten. 
           
           
             (…) 
           
           
             De schetsen kwamen gisteren binnen en er blijken 15 meerlingen bij te zijn.  
           
           
             (…) 
           
           
             Hieronder een berekening voor alle gemaakte/te maken kosten, exclusief mijn eigen kosten. 
           
           
             (…)  
           
           
             Gekocht: 37 fokkalveren, waarvan 10 geen stamboek, rest goed 
           
           
             Gebleken: 37 fokkalveren, waarvan 10 geen stamboek, 15 kween 
           
         
         
         
           
             Uitgangspositie (hierop is de prijs gebaseerd) 	27% niet exportwaardig 
           
           
             						73% exportwaardig 
           
           
             					            100% fokwaarde  
           
         
         
         
           
             Gebleken: 					68% niet exportwaardig 
           
           
             						32 exportwaardig 
           
           
             						41% geen fokwaarde 
           
         
         
         
           
             Voorstel: alle 37 retour voor € 580.- per stuk. 
           
           
             (…)" 
           
         
         
       
       
         3.1.4. 
         Bij brief van 8 april 2008 schrijft (de raadsman van) [geïntimeerde] aan Fort onder meer:  "(…)Namens cliënt deel ik u bij dezen mee dat cliënt de gehele overeenkomst ontbindt. Dit betekent dat u de koopprijs voor de kalveren moet teruggegeven, met vergoeding van de gemaakte kosten en een vergoeding van de (wettelijke) rente. Het betekent ook dat u de 37 kalveren dient op te halen(…)"  
         
       
       
         3.1.5. 
         
          [geïntimeerde] heeft vervolgens een procedure (rolnummer 67290 / KG ZA 08-87) bij de voorzieningenrechter in Assen aanhangig gemaakt. [geïntimeerde] heeft in deze procedure gesteld dat de koopovereenkomst door de buitengerechtelijke verklaring is ontbonden. Hij heeft in deze procedure gevorderd de 37 kalveren op te halen op straffe van verbeurte van een dwangsom en een bedrag aan schadevergoeding.  
         
       
       
         3.1.6. 
         Partijen zijn tijdens de zitting in kort geding op 8 mei 2008 een schikking overeengekomen. In het proces-verbaal van die zitting is onder meer het volgende opgenomen: 
         
         
           
             "Partijen verklaren ter beslechting van hun geschil het volgende te zijn overeengekomen: 
           
         
         
         
           1. Opfokbedrijf Fort BV betaalt aan [geïntimeerde] het bedrag van € 13.000,- op rekeningnummer 293963401 ten name van [geïntimeerde], uiterlijk woensdag 14 mei 2008. 
         
         
         
           2. [geïntimeerde] stelt ter beschikking aan opfokbedrijf Fort BV de 15 kweenen begrepen in de koop, bij partijen bekend. Opfokbedrijf  Fort BV haalt deze dieren op bij Weegereef, gevestigd te [adres], uiterlijk 14 mei 2008. 
         
         
         
           3. Partijen verklaren over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben op het bepaalde onder 1 en 2 na. 
         
         
         
           4. [geïntimeerde] trekt in het kort geding geregistreerd onder nummer 67290 KG ZA 08-87.  
         
         
       
       
         3.1.7. 
         De 15 kalveren zijn op 15 mei 2008 door Fort bij [geïntimeerde] opgehaald. Het bedrag van € 13.000,- is door Fort in drie termijnen voldaan. 
         
       
       
         3.1.8. 
         In de periode van maart tot juli 2009 is in opdracht van [geïntimeerde] door dierenartsen vastgesteld dat van de overgebleven 22 kalveren de kalveren met levensnummers: 488941745, 486290373, 490729362, 475712013, 474823530 en 476588143 eveneens kwenen waren. Met betrekking tot het kalf met levensnummer 475712013 kan dit niet volgen uit de registratiekaart.  
         
       
       
         3.1.9. 
         Bij brief van 29 april 2009 heeft de raadsman van [geïntimeerde] Fort in gebreke gesteld. In die brief schrijft de raadsman van [geïntimeerde] onder meer : "sommeer ik u (…) om binnen 14 dagen (…)een afspraak te maken voor vervanging van de 4 kwenen voor geschikte dieren van dezelfde leeftijd, hetzelfde ras, hetzelfde gewicht en in dezelfde gezondheidstoestand.(…)" 
         
       
       
         3.1.10. 
         
           Bij brief van 8 juni 2009 schrijft de raadsman van Fort aan de raadsman van [geïntimeerde], onder meer:  
           
             "(…) dat ik cliënten zal adviseren het door u gestelde in uw schrijven van 29 april jl. te accepteren. 
           
         
         
         
           
             Inmiddels heb ik contact gehad met cliënt die heeft aangegeven bereid te zijn de vier pinken, waarvan door de dierenarts is vastgesteld dat het gaat om kwenen, om te ruilen voor vergelijkbare dieren die deze eigenschap niet hebben. (…)"  
           
         
         
       
       
         3.1.11. 
         Bij brief van 6 juli 2009 schrijft de raadsman namens Fort, onder meer:  "Hierbij bevestig ik nogmaals schriftelijk dat cliënten bereid zijn om uw cliënt zes pinken te leveren welke voldoen aan de eisen die daar normaler wijze aan gesteld mogen worden." 
         
       
       
         3.1.12. 
         
           Tussen partijen is gecorrespondeerd. Op 17 juli 2009 schijft (de raadsman van) [geïntimeerde] aan Fort : "Ik heb uw brief ontvangen waarin u vraagt welke vervangende dieren acceptabel zijn.  
           
             Dit zijn dieren geboren in juli-september 2007, aan de telling bij een leeftijd van 26-28 maand. Leptospirosevij, geregistreerd blauwtonggeënt in 2008 en 2009, kennen buitenlopen.  
           
           
             De dieren moeten verder voldoen aan de normale voorwaarden voor exportwaardige dieren, zoals die bij elke veehandelaar bekend zijn (o.a. 3 generaties 100% HF, goed ontwikkeld, geen afwijkingen)."  
           
         
         
       
       
         3.1.13. 
         De kalveren zijn niet geruild. [geïntimeerde] heeft de zes kwenen op 25 november 2009 laten slachten.   
         
         
           
             Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
           
         
       
       
         3.2.1. 
         
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, na wijziging van de eis, zakelijk weergegeven, Fort te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag aan schadevergoeding van € 10.762,57 te vermeerderen met een bedrag van € 12,93 per dag vanaf 31 oktober 2009 tot aan de dag van algehele voldoening en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke en proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan zijn eis ten grondslag gelegd dat Fort toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de onder 3.1.1. genoemde overeenkomst, aangezien partijen waren overeengekomen dat er 37 vaarskalveren zouden worden geleverd geschikt voor de fok. In totaal bleek dat 21 van de 37 geleverde kalveren kwenen waren, met betrekking tot 15 daarvan hebben partijen een schikking getroffen, terzake de overige zes vordert [geïntimeerde] schadevergoeding. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Fort heeft de volgende verweren gevoerd. Partijen hebben elkaar bij de schikking van 8 mei 2008 over en weer finale kwijting verleend, zodat [geïntimeerde] niets meer van haar te vorderen heeft. [geïntimeerde] heeft niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan en het gevorderde bedrag aan schadevergoeding is te hoog. Fort heeft tot afwijzing van de vordering geconcludeerd.  
         
       
       
         3.2.3. 
         De rechtbank heeft geoordeeld dat Fort meermalen met zijn raadsman heeft overlegd en zonder voorbehoud heeft toegezegd de kalveren om te ruilen. Daarmee heeft Fort een overeenkomst gesloten met [geïntimeerde] tot omruilen van de zes kalveren. Die overeenkomst tot het omruilen van de kalveren is Fort niet nagekomen. Fort is gehouden de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden dient te vergoeden. De rechtbank heeft Fort veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 10.162,57 vermeerderd met rente en kosten.   
         
         
           
             Het geschil in hoger beroep 
           
         
         
         
           
             Eiswijziging 
           
         
       
     
     
       3.3. 
       Het hof leest in de memorie van antwoord sub 11 tot en met 14 dat aan de eis een meer subsidiaire vordering wordt toegevoegd tot betaling van € 6.600,- plus € 2.728,23 plus € 100,- = € 9.428,23 vermeerderd met de wettelijke rente. Fort heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
     
     
       3.4. 
       Fort heeft vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van 4 augustus 2010. Er zijn geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 31 maart 2010, zodat Fort in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Grief I luidt:  "Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 5.3. dat Fort uit eigener beweging terug gekomen is op de algehele kwijting die partijen elkaar over en weer verleend hadden."  Grief II luidt:  “Ten onrechte oordeelt de rechtbank dat Fort aan [geïntimeerde] de kosten dient te vergoeden die verbonden zijn geweest aan het opfokken van de zes dieren.”  Grief III luidt:  "Ten onrechte volgt de rechtbank [geïntimeerde] in de stelling dat de kosten van opfok € 2,155 per dier per dag zijn."  
         In de toelichting op de grieven stelt Fort dat bij haar in beginsel de bereidheid bestond om zes kwenen om te ruilen voor “normale” runderen. Gelet op de vele eisen die [geïntimeerde] stelde aan de te leveren kalveren, stond het Fort vrij om op haar toezegging terug te komen en is er geen overeenkomst inhoudende de omruil/levering van de zes kwenen tot stand gekomen, aldus Fort. Indien al zou worden aangenomen dat een dergelijke overeenkomst tot stand zou zijn gekomen is er, gelet op de verleende algehele kwijting, sprake van een nieuwe overeenkomst. De toerekenbare tekortkoming is dan gelegen in het niet-nakomen van die afspraak waarbij uitsluitend de waarde van vergelijkbare kalveren als schade kan gelden. 
         De grieven I, II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
       
     
     
       3.6. 
       De eerste vraag die voorligt, is of de vaststellingsovereenkomst en de daarin neergelegde algehele kwijting aan toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in de weg staan. Volgens Fort is dat het geval, volgens [geïntimeerde] niet, hij stelt dat de schikking slechts zag op de 15 kwenen die destijds bekend waren.  
       
     
     
       3.7. 
       Het hof stelt voorop dat (ook) voor de uitleg van een kwijtingsbeding in een vaststellingsovereenkomst het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten ( ECLI:NL:HR:2004:AO1948 ). Bij die uitleg kan als gezichtspunt in aanmerking worden genomen dat een partij die bij een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en (daarmee) afstand doet van haar rechten, daarbij het oog zal hebben op rechten die betrekking hebben op de onzekerheden of de geschillen die tot de vaststellingsovereenkomst aanleiding hebben gegeven en niet op rechten en vorderingen waarvan zij het bestaan ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet kende.   
     
     
       3.8. 
       
         In de procedure die aanleiding heeft gevormd tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst werd door [geïntimeerde] gevorderd de 37 kalveren op te halen op straffe van verbeurte van een dwangsom en een bedrag aan schadevergoeding. Hieraan lag ten grondslag dat [geïntimeerde] heeft gesteld de (gehele) koopovereenkomst buitengerechtelijk te hebben ontbonden. De oplossing werd gezocht en gevonden in het ruilen van de  
         15 kwenen en een schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft daarbij geen voorbehoud gemaakt terzake mogelijk later intredende schade uit de koopovereenkomst. Gebaseerd op het uitgangspunt dat partijen ter beslechting van het geschil, zoals in de procedure voorlag, bijgestaan door advocaten over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld en hebben beoogd de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt het hof tot het oordeel dat de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen kwijtingsbeding geen andere uitleg toelaat dan dat partijen met die vaststellingsovereenkomst een alomvattende definitieve regeling in de zin van artikel 7:900 BW wilden treffen met betrekking tot het geschil en de procedure die zag op de problemen die waren ontstaan met betrekking tot de koopovereenkomst van de 37 kalveren en de dientengevolge geleden schade, waardoor het kwijtingsbeding geacht mag worden betrekking te hebben op de gehele overeenkomst. Het vorenstaande leidt ertoe dat Fort in beginsel rechten kan ontlenen aan de aan haar verleende kwijting.  
       
       
     
     
       3.9. 
       
         Vervolgens werd Fort door [geïntimeerde] opnieuw in gebreke gesteld terzake van aanvankelijk vier en later in totaal zes kalveren, van de 22 overgebleven kalveren die deel uitmaakten van voornoemde koopovereenkomst, omdat dit eveneens kwenen zouden betreffen. Fort heeft zich bereid verklaard zes vergelijkbare dieren te leveren die geen kwenen zijn (zie r.o. 3.1.10 en 3.1.11). Het hof is van oordeel dat niet is gesteld of gebleken op grond waarvan [geïntimeerde] dit aanbod zo heeft mogen uitleggen dat Fort daarmee ook haar aanspraak om een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst heeft prijs gegeven.  
         Grief I slaagt.    
         Dit leidt er toe dat de primaire en subsidiaire vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming terzake de oorspronkelijke overeenkomst niet toewijsbaar zijn en dat thans de meer subsidiaire vordering gebaseerd op niet nakoming van de nadere overeenkomst tot omruil van zes dieren zal worden beoordeeld. Het hof stelt daarbij vast dat Fort in de memorie van grieven op voorhand op deze in de memorie van antwoord aangevoerde meer subsidiaire vordering heeft gereageerd. 
       
       
     
     
       3.10. 
       
         Het hof staat voor beantwoording van de vraag of er een nadere overeenkomst is gesloten en met welke inhoud en of Fort tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. Voorop staat dat het voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten ( ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
         Het hof stelt vast op basis van voornoemde correspondentie (r.o. 3.1.9 tot en met r.o. 3.1.11 dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over het ruilen van de zes kwenen voor "vergelijkbare" dieren (brief 8 juni 2009), die voldoen aan eisen die daar "normalerwijze" aan gesteld mochten worden (brief 6 juli 2009).  
         Partijen verschillen over de vraag wat onder vergelijkbare dieren mag worden verstaan. Fort heeft gesteld dat [geïntimeerde] bij brief van 17 juli 2009 (r.o. 3.1.12) extra eisen heeft gesteld aan de te leveren kalveren, terwijl [geïntimeerde] stelt dat de eisen die aan de te leveren kalveren werden gesteld in overeenstemming waren met de kwaliteiten van de zes kwenen ten tijde van de toezegging.     
         De inhoud van de term vergelijkbare kalveren kan niet los worden gezien van de eerste overeenkomst van 26 februari 2008. De inhoud van de eerste overeenkomst betrof  
         37 vaarskalveren bestemd voor de fok, die derhalve in staat waren drachtig te worden. Uit de niet weersproken inhoud van de brief van 28 maart 2008 (r.o. 3.1.3.) blijkt voorts het vereiste van exportwaardigheid van 73% van de geleverde kalveren.   
         Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende zes kalveren (CvA overweging 9.)  stamboekpapieren hadden en exportwaardig waren. Die eis kan derhalve ook aan de te ruilen dieren worden gesteld. Daarnaast was het aanbod tot ruilen van Fort een reactie op het verzoek van [geïntimeerde] van 29 april 2009 tot het ruilen voor kalveren van dezelfde leeftijd, hetzelfde ras, hetzelfde gewicht en in dezelfde gezondheidstoestand. Waarmee Fort heeft ingestemd bij brief van 8 juni 2009 voor de eerste vier en bij brief van 6 juli 2009 voor de resterende twee kwenen. Dat er sprake was van zes kwenen acht het hof voldoende onderbouwd door de overgelegde schriftelijke verklaringen van de dierenartsen, de betwisting door Fort met betrekking tot kalf 475712013 acht het hof in dit licht onvoldoende gemotiveerd.  
         Uit het voorgaande leidt het hof af dat partijen zijn overeengekomen dat de zes kwenen dienden te worden geruild voor zes dieren, die geen kwenen waren, met stamboekpapieren, exportwaardig, van dezelfde leeftijd als de te ruilen kwenen, van hetzelfde ras, hetzelfde gewicht en dezelfde gezondheidstoestand. In dat kader dient te worden bezien of de eisen die [geïntimeerde] in zijn brief van 17 juli 2009 heeft geformuleerd hiermee in overeenstemming waren. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd, mede door overlegging van de registratiekaarten, dat de door hem te ruilen kwenen deze eigenschappen bezaten. Het hof stelt vast dat er derhalve geen sprake was van extra eisen van de zijde van [geïntimeerde] en Fort toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst tot ruil van zes gelijkwaardige dieren. Nu nakoming blijvend onmogelijk is geworden, is Fort gehouden de door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Die schade bestaat uit het niet ontvangen van de zes gelijkwaardige kalveren, dat wil zeggen de waarde van zes kalveren van dezelfde leeftijd als de zes te ruilen kwenen, met stamboekpapieren, exportwaardig, hetzelfde ras, hetzelfde gewicht en dezelfde gezondheidstoestand. Daarnaast bestaat de schade uit de kosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken voor de kwenen in de periode tussen de totstandkoming van de (ruil)overeenkomst en de slachtdatum. Tot slot dient de opbrengst van de slacht hierop in mindering te worden gebracht. Op 29 november 2009 zijn de kalveren geslacht, waarbij de opbrengst volgens [geïntimeerde] € 876,45 heeft bedragen, hetgeen door de rechtbank is gevolgd. Nu Fort hiertegen niet heeft gegriefd, zal het hof van deze opbrengst uitgaan.  
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Het hof stelt de datum van totstandkoming van de overeenkomst (tot ruil) vast op  
         6 juli 2009. Op die datum werd de bereidheid uitgesproken tot het ruilen van de zes kwenen. Tussen partijen is de waarde van de te ruilen kalveren in geschil. Fort heeft gesteld dat de waarde ongeveer € 650,- per kalf bedroeg, maar zij lijkt daarbij uit te gaan van de waarde van kalveren vergelijkbaar aan de eerste koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de waarde dient te worden gesteld op € 1.100,- en legt hiertoe over een verklaring van Veehandel de Haan B.V. die de waarde van de kalveren einde 2009/ begin 2010 stelt op  
         € 1000,- tot 1.100,- (prod. 20 MvA). Die waardevaststelling betreft echter niet de juiste periode.  
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Het hof zal een deskundigenbericht gelasten ten aanzien van de volgende vragen: 
         I. Wat was op 6 juli 2009 de (aanschaf)waarde van een vaarskalf die voldeed aan de volgende criteria: 
       
       - met stamboekpapieren 
       - in staat drachtig te worden 
       - exportwaardig  
       - hetzelfde gewicht, leeftijd (geboren in de periode juli, augustus /september 2007), ras en   gezondheidstoestand als de op 6 juli 2009 bij het opfokbedrijf Wegereef aanwezige kalveren van [geïntimeerde] uit dezelfde koop bij Fort. 
       
       
         II.  Hoeveel bedragen de kosten voor de verzorging van zes kwenen in de periode van  
         6 juli 2009 tot 29 november 2009?   
       
       
     
     
       3.13. 
       
         Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te vernemen akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon, inclusief btw, mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt.  
         Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. 
         Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet [geïntimeerde] als eisende partij het voorschot dragen. 
       
       
     
     
       3.14. 
       
         Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft grief IV geen nadere bespreking, nu deze grief ziet op de klachtplicht met betrekking tot de eerste overeenkomst en het hof in  
         r.o. 3.9. heeft overwogen dat de vorderingen gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming terzake de oorspronkelijke overeenkomst niet toewijsbaar zijn. 
       
       
     
     
       3.15. 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       alvorens nader te beslissen: 
     
     
     
       stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte ter rolle uit te laten over de hiervoor in r.o. 3.13. opgeworpen vraagpunten; 
     
     
     
       verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van  dinsdag 31 december 2013  voor akte aan de zijde van partijen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag  
       3 december 2013.