ECLI: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4245

Titel: ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4245 Gerechtshof Arnhem , 07-11-2006 / 2003/365

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2006-11-07

Zaaknummer: 2003/365

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AZ4245

---

[appellanten] stellen in hoger beroep met name het oordeel van de rechtbank ter discussie dat als uitgangspunt voor het bepalen van de hoogte van het toewijsbare bedrag, de op de verificatievergadering vastgestelde lijst van erkende schuldeisers kan worden gebruikt.

7 november 2006 
       eerste civiele kamer 
       rolnummer 2003/365 
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [appellant sub 1], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       2. [appellant sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten, tevens eisers in het incident, 
       procureur: mr J.R.O. Dantuma, 
     
     
     tegen: 
     
     
       Pieter Marius Gunning in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loodgieters- en Installatiebedrijf [...] B.V., 
       wonende te Arnhem, 
       geïntimeerde, tevens verweerder in het incident, 
       procureur: mr J.M. Bosnak. 
     
     
     
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 19 februari 2003 dat de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna: [appellanten]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna: de curator) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 28 maart 2003 aangezegd van voornoemd vonnis van 19 februari 2003 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest de toegewezen vordering alsnog zal afwijzen, althans de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis zal vernietigen, althans de omvang van het tekort in het faillissement na uitlating daarover door [appellanten] zelf zal vaststellen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     2.3	Bij dezelfde memorie hebben [appellanten] incidenteel geconcludeerd dat het hof bij arrest in het incident, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bevelen de openlegging van boeken, bescheiden en geschriften die betrekking hebben op de vorderingen voorkomend op de crediteurenlijst en de toetsing daarvan, althans zal bepalen dat de curator [appellanten], althans een door hen in te schakelen registeraccountant, in de gelegenheid stelt de afzonderlijke posten op de crediteurenlijst op grond waarvan door de rechtbank vonnis is gewezen, te toetsen, waartoe de curator [appellanten] inzage dan wel afschrift van de door de crediteuren aan de curator verstuurde correspondentie en de daarbij overgelegde kopiefacturen, alsmede inzage in de crediteurenadministratie van Loodgieters- en Installatiebedrijf [...] B.V. (hierna: LIR) dient te verschaffen. 
     
     2.4	Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven zal verwerpen en de eisen van [appellanten] zal afwijzen, alsmede het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit geding. Voorts heeft de curator bij die memorie in het incident geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vorderingen zal afwijzen. 
     
     2.5	Bij akte in het incident hebben [appellanten] zich nader uitgelaten. 
     
     2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3	De vaststaande feiten 
     
     3.1	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     3.2	Daaraan kan worden toegevoegd dat de Hoge Raad bij arrest d.d. 6 februari 2004 (C02/278) het cassatieberoep, ingesteld tegen het door de rechtbank onder 2.2 genoemde arrest van dit hof, heeft verworpen.  
     
     
     4	De motivering van de beslissing in het hoger beroep en in het incident 
     
     4.1	Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. Bij eindvonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van LIR, op te maken bij staat. Vergeefs hebben [appellanten] dit vonnis in hoger beroep en cassatie bestreden. Het onderhavige geding is de uit die ‘aansprakelijkheidsprocedure’ voortvloeiende schadestaatprocedure. De curator heeft in dit geding een bedrag gevorderd van € 556.312,02 in hoofdsom, zijnde het totaal van de op de verificatievergadering van 17 mei 2002 erkende crediteuren (€ 580.517,53), verminderd met het in de boedel aanwezige actief (€ 27.936,--), vermeerderd met een bedrag aan proceskosten in de eerste procedure (€ 3.730,49). De rechtbank heeft die vordering toegewezen. 
     
     4.2	Met uitzondering van de grieven 1 en 7, stellen [appellanten] in hoger beroep met name het oordeel van de rechtbank ter discussie dat als uitgangspunt voor het bepalen van de hoogte van het toewijsbare bedrag, de op de verificatievergadering vastgestelde lijst van erkende schuldeisers kan worden gebruikt. Volgens [appellanten] staan formele en materiële gebreken eraan in de weg dat die lijst als zodanig ten grondslag wordt gelegd aan de in dit geding tussen hen en de curator vast te stellen schadeomvang. Alvorens op die grieven in te gaan, stelt het hof het volgende voorop. 
     
     4.3	Terecht hebben [appellanten] in hoger beroep geen (expliciete) grief gericht tegen het aan de bestreden uitspraak ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat het voor vergoeding in aanmerking komende ‘tekort in het faillissement’ van LIR moet worden berekend door de totale omvang van de erkende schulden die in het faillissement worden aangetroffen – vermeerderd met de boedelkosten – te verminderen met het in de boedel aanwezige actief. Dit uitgangspunt volgt ook uit art. 2:248 BW, dat de grondslag is van de toewijzing van het gevorderde in de aansprakelijkheidsprocedure. Uit (het stelsel van) de faillissementswet vloeit vervolgens voort dat de verificatievergadering ertoe strekt die omvang van de in het faillissement aangetroffen erkende schulden onherroepelijk vast te stellen – in beginsel niet alleen tussen de schuldeisers onderling en tussen hen en de boedel, maar ook jegens de gefailleerde schuldenaar, waarvan [appellanten] (in)direct bestuurder waren. In het voorliggende geval staat verder vast dat [appellanten] bij faxbericht van de curator aan hun advocaat d.d. 28 maart 2002 ervan op de hoogte zijn gesteld dat op 17 mei 2002 de verificatievergadering zou plaatsvinden. Voorts was op het moment dat die verificatievergadering plaatsvond, het vonnis van de rechtbank – waarin [appellanten] veroordeeld werden tot vergoeding van het ‘tekort in het faillissement’ – reeds in hoger beroep bekrachtigd. Een en ander impliceert dat [appellanten] hadden kunnen en moeten weten dat de uitkomst van de verificatievergadering van 17 mei 2002 ook voor hen consequenties zou kunnen hebben. Dat [appellanten] er desondanks voor gekozen hebben niet ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd te zijn teneinde daar melding te maken van de – kennelijk bestaande – bezwaren die zij bij de erkenning van een of meer schulden hadden, is een keuze waarvan de gevolgen voor hun risico moeten blijven. Voor zover in de (toelichting op de) grieven klachten te vinden zijn die in strijd zijn met deze vooropstellingen, moeten zij worden verworpen. 
     
     4.4	De grieven 2 en 3 keren zich tegen het gebruik dat de rechtbank heeft gemaakt van het – niet door de rechter-commissaris ondertekende – proces-verbaal van de verificatievergadering en de daarbij behorende – aanvankelijk zonder waarmerking overgelegde – lijst van crediteuren. Volgens [appellanten] voldoet het proces-verbaal door het ontbreken van de handtekening niet aan de vereisten voor een executoriale titel, en is het nietig, althans non-existent, althans ongeldig. Ten aanzien van de lijst van crediteuren hebben [appellanten] erop gewezen dat een tweede, bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde, lijst inderdaad wel is gewaarmerkt, maar dat tussen het niet-gewaarmerkte en het gewaarmerkte exemplaar verschillen bestaan. 
     
     4.5	Een en ander kan [appellanten] ook in hoger beroep niet baten, nu geen van de (gestelde) formele gebreken afdoet aan de conclusie van de rechtbank dat het totaal van de op de lijst van erkende schuldeisers geplaatste schulden tot uitgangspunt genomen moet worden bij de berekening van het faillissementstekort in de hiervoor onder 4.3 bedoelde zin. De beide in het geding gebrachte lijsten zijn in alle opzichten – dus ook ten aanzien van het totaal van de daarop geplaatste schulden – identiek, met uitzondering van een uitsluitend op de eerste lijst voorkomende, handgeschreven optelling van het totaal der concurrente crediteuren, en een – iets anders geformuleerde, maar inhoudelijk identieke – handgeschreven aantekening met betrekking tot de schuld van (M.) Van Dijk Sanitair B.V. Dat de curator twee lijsten in het geding gebracht heeft, kan derhalve niet leiden tot enig misverstand of onzekerheid over de vraag welke schulden ter vergadering zijn geverifieerd en wat de daaruit voortvloeiende totale omvang is van de erkende schulden in het faillissement. Hetzelfde geldt voor het feit dat het proces-verbaal van de vergadering – kennelijk als gevolg van het ‘buiten staat’ zijn van de rechter-commissaris – alleen door de griffier is ondertekend. 
     
     4.6	In de context van grief 4 betogen [appellanten] onder meer dat de rechtbank hen ten onrechte ‘gebonden’ acht aan de vastgestelde crediteurenlijst. Volgens [appellanten] hebben zij in de onderhavige schadestaatprocedure het recht de op de lijst voorkomende schulden te betwisten en heeft de lijst alleen betekenis voor de relatie tussen de schuldeisers onderling en hun rechten jegens de boedel. [appellanten] betogen dat zij van de rechtbank ten onrechte geen gelegenheid hebben gekregen een inhoudelijke discussie te voeren omtrent de omvang van hun schadeplicht jegens de boedel en dat daardoor ook de door art. 6 EVRM en art. 19 Rv beschermde beginselen – met name het recht op hoor en wederhoor – zijn geschonden. 
     
     4.7	In het verlengde van hetgeen reeds in 4.3 is overwogen, moet ook deze grief worden verworpen. [appellanten], die werden bijgestaan door een advocaat, hadden kunnen en moeten weten dat het resultaat van de – ook aan hen aangekondigde – verificatievergadering bepalend zou zijn voor de totale omvang van de erkende schulden in het faillissement, en daarmee ook voor het uiteindelijke ‘tekort in het faillissement’. Indien zij meenden dat de curator bepaalde vorderingen ten onrechte voorlopig had erkend, of zij anderszins hun belangen ter vergadering hadden willen behartigen door informatie te vragen of te geven, hadden zij ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd moeten zijn. De wens van [appellanten] thans nader inhoudelijk te debatteren over bepaalde of alle in het faillissement erkende schulden, miskent dat dit debat – buiten het hier niet aan de orde zijnde kader van art. 137 lid 2 Fw – niet kan leiden tot aanpassing van de op de verificatievergadering vastgestelde lijst van erkende schuldeisers, en daarmee evenmin tot wijziging van het op basis van die lijst vast te stellen ‘tekort in het faillissement’ van LIR. 
     
     4.8	Ook de vijfde grief van [appellanten] is vergeefs voorgedragen, nu uit het feit dat [appellanten] in de aansprakelijkheidsprocedure verweer voerde op het punt van de verschuldigdheid van (een aantal van) de schulden, niet voortvloeit dat de curator deze betwistingen aan de rechter-commissaris had moeten melden. Ten aanzien van de (voorlopige) erkenning van schulden heeft de curator immers een eigen, uit art. 112 Fw voortvloeiende verantwoordelijkheid; waar [appellanten] meenden dat bepaalde schulden ten onrechte geverifieerd dreigden te worden, stond het hen vrij tijdens de vergadering aandacht te vragen voor hun bezwaren en aldus te pogen de (omvang van) het totaal van de erkende schulden te beïnvloeden. Anders dan [appellanten] verder nog betogen, noopten noch hun betwistingen in de aansprakelijkheidsprocedure, noch andere omstandigheden tot (een verzoek van de curator tot) verdaging van de verificatievergadering en/of oproeping van [appellanten] 
     
     4.9	Uit al het voorgaande volgt dat ook grief 6 – waarmee [appellanten] verwijzen naar een tweetal producties waaruit zou blijken dat twee schuldeisers ten onrechte op de lijst van erkende schuldeisers zijn geplaatst en [appellanten] voorts verwijzen naar verschillen tussen deze lijst en een oudere crediteurenlijst die in de aansprakelijkheidsprocedure is overgelegd – vergeefs is voorgedragen. Deze omstandigheden doen niet af aan het gegeven dat de lijst van erkende schuldeisers inmiddels is vastgesteld en dat deze lijst tot uitgangspunt heeft te gelden bij de bepaling van het ‘tekort in het faillissement’ van LIR. 
     
     4.10	Bij de behandeling van grief 1 – die strekt tot aanhouding van de procedure tot de Hoge Raad arrest heeft gewezen in de aansprakelijkheidszaak – hebben [appellanten] geen belang, nu de Hoge Raad in die zaak inmiddels arrest heeft gewezen. 
     
     4.11	Voor zover dit nog hangende cassatieberoep ook ten grondslag lag aan de klacht die grief 7 richt tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, is die grief eveneens vergeefs voorgesteld. Ook overigens acht het hof – mede gelet op de tijd die inmiddels sinds de faillietverklaring van LIR is verstreken – de door [appellanten] aangevoerde bezwaren onvoldoende klemmend om aan de veroordeling van de rechtbank de uitvoerbaarheid bij voorraad te ontnemen. 
     
     4.12	Uit de voorgaande beoordeling van de hoofdzaak – in het bijzonder de overwegingen 4.3 en 4.7 – volgt dat nader debat over bepaalde schulden die voorkomen op de lijst van erkende schuldeisers, niet kan leiden tot aanpassing van die lijst en daarmee bijstelling van het ‘tekort in het faillissement’ zoals dat in de onderhavige procedure is vastgesteld. De incidentele vordering – die ertoe strekt [appellanten] te voorzien van nadere gegevens om dit nadere debat te kunnen voeren – moet dus worden afgewezen. 
     
     
     Slotsom 
     
     
     De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De vordering in het incident moet worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten]  in het hoger beroep en in het incident in de proceskosten worden veroordeeld. 
     
     
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     in het incident: 
     
     	wijst de vordering af; 
     	 
     	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 894,-- voor salaris; 
     
     	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     in de hoofdzaak: 
     
     	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 februari 2003; 
     
     	veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 3.895,-- voor salaris van de procureur en op € 4.824,-- voor griffierecht; 
     
     	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs  Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2006.