ECLI: ECLI:NL:HR:2018:1097

Titel: ECLI:NL:HR:2018:1097 Hoge Raad , 06-07-2018 / 17/01919

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-07-06

Zaaknummer: 17/01919

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2018:1097

---

Appelprocesrecht. Nieuw verweer in memorie van antwoord; had wederpartij daarop moeten reageren in haar memorie van antwoord in incidenteel beroep? Zelfstandige positie incidenteel beroep. Uitzonderingen op tweeconclusieregel; ondubbelzinnige toestemming.

6 juli 2018 
     Eerste Kamer 
     17/01919 
     TT/EE 
     
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
       
     in de zaak van: 
     
     
       EXACT DYNAMICS B.V., gevestigd te Zevenaar,  
       EISERES tot cassatie, 
       advocaat: mr. H.J.W. Alt, 
       
       
     
     
       		t e g e n 
       
       
     
     
       de stichting STICHTING SIZA, gevestigd te Arnhem,  
       VERWEERSTER in cassatie, 
       advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ED en Siza. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in feitelijke instanties 
     	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:  
     a.	de vonnissen in de zaak 162847/HA ZA 07-1801 van de rechtbank Arnhem van 5 november 2008, 1 december 2008, 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011; 
     b.	de arresten in de zaak 200.095.323/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 maart 2016 en 17 januari 2017.  
     	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 
     
   
   
     
       2 Het geding in cassatie 
     
       	Tegen de arresten van het hof heeft ED beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	Siza heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. 
       	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Siza mede door mr. J.M. Moorman. 
       	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van de bestreden arresten. 
     
     
     
       	De advocaat van ED en de advocaat van Siza hebben ieder bij brief van 13 april 2018 op die conclusie gereageerd. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling van het middel 
     
       3.1 
       In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       
         
           i) ED produceert Assistent Robot Manipulators (hierna: ARMen), dat zijn robotarmen bestemd voor personen die aan een rolstoel zijn gebonden en functionele beperkingen hebben aan armen, handen of vingers. Tevens voert ED onderhoud en reparaties uit aan de ARMen.  
         
         
           ii) Siza is een zorgverlenende instelling. Zij heeft ARMen verstrekt aan daarvoor geïndiceerde personen (hierna: de gebruikers). De productie van die ARMen en het onderhoud daarvan werden door ED verzorgd.  
         
         
           iii) Op 29 mei 1997 hebben ED en (een rechtsvoorgangster van) Siza een distributieovereenkomst gesloten, waarbij aan Siza het recht is verleend om in de Benelux exclusief op te treden als distributeur van de door ED vervaardigde ARMen.  
         
         
           iv) De distributieovereenkomst is per 1 juli 2006 geëindigd door opzegging van de kant van ED bij brief van 13 mei 2005. 
         
         
           v) Met betrekking tot het onderhoud van de ARMen gold tussen partijen een onderhoudscontract, genaamd: “Manuscontract”. Dit contract is in augustus 1998 gesloten tussen ED en (een rechtsvoorgangster van) Siza. Art. 2 van het Manuscontract voorziet in standaard onderhoud aan de in art. 1 aangewezen (eerste) productieserie ARMen en bijbehorende apparatuur. Dit onderhoud zou ingevolge art. 3 jaarlijks, gedurende vijf jaar tegen een vast tarief door ED worden uitgevoerd. 
         
         
           vi) Namens Siza is bij brief van 4 juli 2006 het Manuscontract opgezegd met onmiddellijke ingang, althans per 1 januari 2007. 
         
         
           vii) ED heeft daarop een kort geding tegen Siza aangespannen, naar aanleiding waarvan partijen op 19 juli 2006 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Volgens art. 8 van de vaststellingsovereenkomst zouden de accountants van partijen onderling bepalen welke vorderingen er per 31 december 2005 tussen partijen bestonden, maar de accountants konden deze opdracht niet uitvoeren wegens onenigheid van partijen over de daarbij te hanteren uitgangspunten. Voor de periode vanaf 1 januari 2006 bevat de vaststellingsovereenkomst afspraken over betalingen door Siza en over een onderhoudsschema, waarin voor iedere ARM een tijdstip valt te lezen waarop deze voor het standaard onderhoud aan ED zou worden aangeboden. 
         
         
           viii) Op 17 augustus 2007 heeft ED aan Siza meegedeeld dat zij de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt wegens door Siza gepleegde wanprestatie. In een kort gedingvonnis van 21 november 2007 is ED onder meer veroordeeld om de vaststellingsovereenkomst na te komen. 
         
         
           ix) ED heeft bij brief van 23 november 2007 het Manuscontract opgezegd tegen 1 juni 2008. 
         
       
       
       
         3.2.1 
         
           In dit geding hebben partijen over en weer verschillende vorderingen ingesteld. In conventie vordert ED onder meer betaling van onderhoudstermijnen voor door haar aan Siza geleverde ARMen. De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van, in hoofdsom, € 263.516,-- inclusief BTW.  
           In reconventie vorderde Siza onder meer terugbetaling van door haar gedane voorschotbetalingen tot een bedrag van € 176.295,-- voor de aanschaf en de eerste onderhoudstermijn van 23 door haar bestelde, maar niet afgenomen ARMen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.  
         
         
       
       
         3.2.2 
         
           ED heeft hoger beroep ingesteld en daarbij haar eis vermeerderd. Voor zover in cassatie van belang, vordert ED in hoger beroep betaling van een bedrag in hoofdsom van € 623.810,-- ter zake van 535 onderhoudstermijnen ter hoogte van € 1.166,-- over de jaren 2002 t/m 2011. Voorts is het hoger beroep van ED gericht tegen de hiervoor in 3.2.1 vermelde toewijzing van de vordering in reconventie.  
           	Siza heeft incidenteel beroep ingesteld. Dat beroep is door het hof ongegrond geoordeeld en speelt in cassatie geen rol meer. 
         
         
       
       
         3.2.3 
         
           Het hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.2.2 bedoelde vordering van ED tot betaling van onderhoudstermijnen is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de jaren 2002 en 2003. In zijn tussenarrest heeft het hof terzake het volgende overwogen: 
           “4.13.5. ED vordert voor het eerst bij memorie van grieven 61 termijnen over 2002 en 103 termijnen over 2003. (…) 
           Aan toewijzing van de vordering staat (…) in de weg dat Siza zich in § 15.3, eerste gedachtestreepje van haar memorie van antwoord/grieven (in het kader van haar negende incidentele grief) op verjaring heeft beroepen. ED heeft op dit verjaringsberoep weliswaar gereageerd, maar zij deed dit voor het eerst in § 45 van haar pleitnota en wel uitsluitend aangaande de termijnen uit 2002. (…) 
           ED beroept zich op stuiting van de verjaring (…) maar had deze stuiting eerder kunnen inroepen. Bij het nemen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep was de vaststellingsovereenkomst haar immers bekend. Zij merkt in § 62 van die memorie ten onrechte op dat de negende incidentele grief geen nieuwe elementen bevat. 
           De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel, die volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad strikt moet worden gehanteerd, laat het hof geen keuze: het hof moet voorbijgaan aan het stuitingsberoep, omdat dit te laat is gedaan en er hier geen bijzondere omstandigheden zijn, die een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen. In zoverre slaagt de negende incidentele grief.” 
         
         
         
           In het eindarrest heeft het hof overwogen: 
           “2.1.3. ED verlangt voorts heroverweging van rechtsoverweging 4.13.5 van het tussenarrest voor zover het hof daarin Siza’s beroep op verjaring van onderhoudstermijnen over 2002 en 2003 heeft gehonoreerd. Volgens ED berust dit op een misvatting (…). 
           Welke misvatting ED hiermee heeft bedoeld, is het hof niet duidelijk. Wat wel duidelijk is, is dat ED het tussenarrest ook hier niet goed weergeeft: in dat arrest is het verjaringsberoep niet gehonoreerd op basis van enige bewijslastverdeling, maar op de grond van het uitblijven van tijdig verweer tegen de ingeroepen verjaring. De bevoegdheid van de rechter om op eindbeslissingen terug te komen is niet zo ruim, dat deze ook de gevolgen dáárvan ongedaan kan maken. 
           Binnen dit kader is voor een goed begrip nog het volgende van belang: ED heeft voor het eerst bij memorie van grieven (…) verduidelijkt dat zij (ook) betaling vordert van onderhoudstermijnen over de jaren 2002 en 2003. Dit heeft aan Siza het beroep op verjaring ontlokt. (…) ED had zich bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep op stuiting kunnen beroepen, maar heeft dat nagelaten. Zonder een beroep op stuiting stond het het hof niet vrij om (derhalve: ‘ambtshalve’) te onderzoeken of een ingeroepen verjaring is gestuit: de burgerlijke rechter moet in dit opzicht lijdelijk zijn. Het had op de weg van ED gelegen om die stuiting uiterlijk bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep in te roepen. Stelplichten ter zake van stuiting van verjaring rusten immers in beginsel op degene die zich op de stuiting beroept. 
           
           Het honoreren van het verjaringsberoep berust dus evenmin op een vergissing.” 
         
         
       
       
         3.2.4 
         
           Met betrekking tot de vordering van Siza in reconventie (zie hiervoor in 3.2.1) heeft het hof geoordeeld dat Siza na de opzegging van de distributieovereenkomst door ED niet gehouden was om deze bestelde, maar nog niet geleverde ARMen af te nemen.  De vordering van ED tot betaling van onderhoudstermijnen is daarom naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar voor zover het gaat om onderhoudstermijnen voor die 23 ARMen. Het hof heeft daarover in het tussenarrest overwogen: 
           “4.13.9. (…) Nu, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de abonnementsverplichting van Siza is blijven doorlopen (…) kan ED betaling verlangen van de onderhoudstermijnen, ongeacht of Siza de ARMen voor onderhoud aan ED ter beschikking heeft gesteld. Dit is anders wat betreft de 23 ARMen die Siza niet hoefde af te nemen doordat ED die op 1 juni 2006 nog niet had geleverd. Siza heeft verweer gevoerd tegen een verplichting tot betaling van de aanschafprijs daarvan. Daarvan maakt één onderhoudstermijn deel uit. Logisch is dat zij ook ontkent verplicht te zijn tot betaling van de andere vier termijnen per ARM - ook ED heeft dit begrepen, getuige § 148 van de memorie van grieven. 
           Het hof zal de vordering tot betaling over de periode 2008 en later toewijzen, behoudens waar het gaat om de 4 x 23 termijnen die Siza niet hoeft te betalen doordat de order tot levering daarvan niet is uitgevoerd (zie § 148 en § 149 memorie van grieven). 
         
         
       
       
         4.13.10. 
         Vordering 6 zal worden afgewezen voor zover zij strekt tot betaling van 61 termijnen over 2002, 103 termijnen over 2003 en 92 termijnen over 2008 en later. Van de gevorderde betaling van 535 onderhoudstermijnen worden (61 + 103 + 92 =) 258 termijnen a € 1.166 incl BTW afgewezen. Vordering 6 is dus toewijsbaar tot een bedrag van € 322.982 {(535 - 258) x € 1.166}, waarop in mindering strekken (…). Vordering 6 is daarom toewijsbaar tot een hoofdsom van € 264.165,32 (…)”  
         
         
           In zijn eindarrest heeft het hof (in conventie) Siza veroordeeld om aan ED een bedrag van in hoofdsom € 264.165,32 te betalen. 
         
       
       
         3.3.1 
         Onderdeel 2.1 is gericht tegen de honorering van het beroep op verjaring van de vordering tot betaling van de onderhoudstermijnen voor de jaren 2002 en 2003. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een uitzondering op de tweeconclusieregel gerechtvaardigd is indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het punt alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Volgens het onderdeel heeft Siza bij pleidooi ondubbelzinnig ermee ingestemd dat het bij pleidooi gedane beroep op stuiting van de verjaring alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken.  
         
       
       
         3.3.2 
         
           Deze klacht faalt. De reactie van de advocaat van Siza bij pleidooi, waarop het onderdeel zich beroept, luidt volgens het proces-verbaal van de pleitzitting van 4 november 2013, p. 4:  
           “Over de verjaring is ook iets gezegd, maar ik vind dat nu lastig om op te reageren. Die is niet gestuit volgens mij. Er is geen derde benoemd, dat zou de procedure-afspraak zijn, als we er niet uit komen samen. Het is hier nooit van gekomen.” 
         
         
         
           Kennelijk heeft het hof uit deze reactie afgeleid dat Siza niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het bij pleidooi gedane beroep op stuiting alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk. 
         
       
       
         3.3.3 
         
           Opmerking verdient nog het volgende. ED heeft bij memorie van grieven in het principaal beroep onderhoudstermijnen over 2002 en 2003 gevorderd. Siza heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, voor het eerst de verjaring van die vordering ingeroepen. Het beroep op verjaring was derhalve een verweer in het principale beroep. Daaraan doet niet af dat dat beroep op verjaring mede was opgenomen in de toelichting op de negende incidentele grief. Die ‘grief’ strekte immers blijkens de vaststelling van het hof (rov. 3.4 van het eindarrest) niet tot wijziging van de beslissing in eerste aanleg, maar slechts tot het voeren van verweer tegen een vordering (van ED) die in eerste aanleg niet was toegewezen. 
           Het incidentele beroep neemt processueel in beginsel een zelfstandige positie in ten opzichte van het principale beroep (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175). De memorie van antwoord in het incidentele beroep biedt de geïntimeerde in dat beroep dan ook geen gelegenheid om te reageren op in het principale beroep gevoerde, nieuwe verweren. Het oordeel van het hof dat ED op het verjaringsverweer had kunnen en moeten reageren bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep, en dat daarom het voor het eerst bij pleidooi gedane beroep op stuiting van de verjaring niet tijdig was, is derhalve onjuist. In het principale beroep was het pleidooi immers de eerste gelegenheid voor ED om op het verjaringsverweer van Siza te reageren. Het middel bevat echter geen klacht van deze strekking. 
         
         
       
     
     
       3.4 
       
         Onderdeel 2.4 is gericht tegen de (hiervoor in 3.2.4 geciteerde) rov. 4.13.9 en 4.13.10 van het tussenarrest. Het onderdeel bevat de klacht dat het hof op de gevorderde 535 onderhoudstermijnen ten onrechte 92 termijnen voor het onderhoud van de 23 niet-geleverde ARMen in mindering heeft gebracht. Volgens het onderdeel is het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is het oordeel onbegrijpelijk, omdat de vordering tot betaling van 535 onderhoudstermijnen niet mede deze 92 termijnen omvatte. 
         	Deze klacht slaagt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.25-3.28.  
       
       
     
     
       3.5 
       Ook onderdeel 3.5 slaagt voor zover het voortbouwt op de hiervoor in 3.4 gegrond bevonden klacht. 
       
     
     
       3.6 
       De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
       
     
     
       3.7 
       De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het hof heeft een bedrag van € 264.165,32 toegewezen ter zake van onderhoudstermijnen (zie hiervoor in 3.2.4). Bij dat bedrag dient te worden opgeteld het ten onrechte in mindering gebrachte bedrag voor 92 onderhoudstermijnen van € 1.166,--, derhalve € 107.272,--. Aldus zal ter zake van onderhoudstermijnen worden toegewezen een bedrag van (€ 264.165,32 + € 107.272,-- =) € 371.437,32. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 maart 2016 en 17 januari 2017, voor zover Siza is veroordeeld om aan ED binnen acht dagen na betekening van dat arrest een bedrag van € 264.165,32 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf acht dagen na de betekening van het eindvonnis tot 16 maart 2013, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 maart 2013 tot de dag van de algehele betaling, en in zoverre opnieuw recht doende: 
       veroordeelt Siza om aan ED binnen acht dagen na betekening van dit arrest een bedrag van € 371.437,32 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf acht dagen na de betekening van het eindvonnis van de rechtbank tot 16 maart 2013, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 maart 2013 tot de dag van de algehele betaling; 
       veroordeelt Siza in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ED begroot op € 6.665,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op  6 juli 2018 .