ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1752

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1752 Gerechtshof Den Haag , 28-01-2020 / 200.252.649/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-01-28

Zaaknummer: 200.252.649/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1752

---

Verjaring vordering tot betaling exploitatiebijdrage.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.252.649/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/529615 / HA ZA 17-617  
     
     
     
       
         arrest van 28 januari 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [naam ] Holding B.V. , 
       gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland , 
       appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. F.J. Hordijk te Naaldwijk, gemeente Westland, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Lansingerland, 
       
       zetelend te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de Gemeente, 
       advocaat: mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
       1.1. 
       Bij exploot van 19 december 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) tussen partijen gewezen vonnis van 3 oktober 2018. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] 16 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de Gemeente de grieven bestreden en tevens – onder aanvoering van twee grieven – incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen op 9 december 2019 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Hordijk, en de Gemeente door mr. Souren, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi hebben beide partijen producties overgelegd.  
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
       2.1. 
       In hoger beroep is, met uitzondering van de vaststelling onder 3.13 van het vonnis, niet opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Met inachtneming daarvan en van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.  
     
     
       2.2. 
       
         In het kader van het bestemmingsplan Overbuurtsche Polder 2004 wenste de 
         gemeente Bleiswijk, thans de gemeente Lansingerland, over te gaan tot de aanleg van de 
         Cyclamenweg en het verlengen van de Krokussenweg en Petuniaweg in de Overbuurtsche 
         Polder met bijbehorende voorzieningen.  
       
     
     
       2.3. 
       In dit verband heeft de Gemeente op 21 november 2006 met [appellant] en Anthura B.V. (hierna: Anthura) en [naam ] Tuinbouw Exploitatie B.V. (hierna: [betrokkene] ) aankoop- en exploitatieovereenkomsten gesloten. De met [appellant] gesloten aankoop- en exploitatieovereenkomst wordt hierna voor de leesbaarheid aangeduid als de overeenkomst.  
     
     
       2.4. 
       Uit hoofde van het aankoopgedeelte van de overeenkomst heeft de Gemeente van [appellant] grond gekocht, gelegen in de Overbuurtsche Polder. De koopsom van de grond van [appellant] bedroeg € 108.480.  
     
     
       2.5. 
       Uit hoofde van het exploitatiegedeelte van de overeenkomst heeft de Gemeente zich verplicht tot de uitvoering van de hiervoor onder 2.2 genoemde werkzaamheden. [appellant] heeft zich verplicht tot het betalen aan de Gemeente van een eenmalige bijdrage in de aanlegkosten. Deze exploitatiebijdrage bedroeg € 183.659. 
     
     
       2.6. 
       
         De considerans van de overeenkomst luidt als volgt: 
         
           “in aanmerking nemende dat: 
         
         
           - de gemeente wenst over te gaan tot de aanleg van de Cyclamenveg en het verlengen van de Krokussenweg en Petuniaweg met bijbehorende voorzieningen, bestaande uit: 
         
         
           - de aanleg van riolering: 
         
         
           - de berminrichting; 
         
         
           en de verwerving van gronden ten behoeve van het openbaar gebied; 
         
         
           hierna te noemen: “de locatie” ; 
         
           
           - de exploitant bereid is medewerking te verlenen, waarbij de exploitant de (ondergrond van de) toekomstige openbare ruimte ter uitvoering van deze overeenkomst aan de gemeente in eigendom zal overdragen, waarbij de gemeente het toekomstige beheer en onderhoud ervan op zich zal nemen; 
         
         
           
           - de kosten die hieruit voortvloeien gedeeltelijk, middels een zgn. ‘exploitatiebijdrage’ worden omgeslagen over de aan de Cyclamenweg, Krokussenweg en Petuniaweg grenzende onroerende zaken op basis van de ‘Exploitatieverordening gemeente Bleiswijk 2006’ (…) en het Aangevuld Bekostigingsbesluit Overbuurtsche Polder 2006 van de gemeenteraad d.d. 26 januari 2006. 
         
         
           
           - de exploitant en de gemeente omtrent het vorenstaande op basis van het gevoerde overleg, mede gelet op de gemeentelijke exploitatieverordening, de navolgende overeenkomst wensen aan te gaan.” 
           
         
       
     
     
       2.7. 
       
         De bepalingen van de overeenkomst luiden, voor zover in deze procedure van belang, als volgt: 
         
           
           “1. De gemeente verplicht zich over te gaan tot de aanleg van de Cyclamenweg en het verlengen van de Krokussenweg en Petuniaweg met bijbehorende voorzieningen (...). 
         
         
           
           2. De exploitant, zijnde de eigenaar of rechthebbende van de onroerende zaak, plaatselijk bekend Cyclamenweg ongenummerd te Bleiswijk, welke door het in ontwikkeling en in exploitatie brengen van de locatie direct dan wel indirect gebaat is, verplicht zich tot het betalen van een eenmalige eigen bijdrage in de aanlegkosten aan de gemeente, welke bijdrage is bepaald in of op grond van het Aangevuld Bekostigingsbesluit Overbuurtsche Polder 2006.”  
           
         
       
     
     
       2.8. 
       
         In artikel 3 is bepaald: 
         “ De voorzieningen (…) worden aangelegd binnen een periode van een jaar na het van kracht worden van de exploitatieovereenkomst. De exploitatieovereenkomst tussen gemeente en exploitant wordt niet eerder van kracht dan nadat ook de exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en Anthura b.v. en tussen de gemeente en [betrokkene] Tuinbouw Exploitatie B.V. is getekend.”  
       
     
     
       2.9. 
       In artikel 5 is bepaald: 
       
       
         “ De exploitant verplicht zich om het in artikel 4 genoemde bedrag (hof: € 638.879) aan de gemeente te betalen (…) binnen 1 maand na rechtsgeldige toezending van de factuur door de gemeente. Deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden na het van kracht worden van de overeenkomst en het transport van de gronden aan de gemeente als bedoeld onder B. ” 
       
       
     
     
       2.10. 
       In artikel 8 heeft [appellant] zich verplicht het daarin omschreven perceel aan de Gemeente in eigendom over te dragen. 
     
     
       2.11. 
       In een eerdere versie van de overeenkomst had artikel 5 een andere formulering. In het concept van 9 juni 2016 luidde deze bepaling als volgt: 
       
       
         
           “De exploitant verplicht zich om het hierna genoemde bedrag aan de gemeente te 
         
         
           betalen op een van de volgende manieren: 
         
         
           - Ineens € 388.629,- door storting (…) ten name van gemeente Bleiswijk onder vermelding van: “Wegaanleg Cyclamenweg” en welk adres het betreft binnen 1 maand na toezending van de factuur door de gemeente.  
           
         
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 11 december 2006 heeft de Gemeente aan [appellant] het volgende geschreven: 
       
       
         “ De ondertekende aankoop- en exploitatieovereenkomst hebben wij in goede orde ontvangen. Inmiddels heeft het college op 1 december 2006 de met u gesloten overeenkomst bekrachtigd, zodat het in artikel 1 opgenomen voorbehoud op dit punt vervalt. Tevens hebben de betrokken derde partijen hun overeenkomsten getekend met als gevolg dat de exploitatieovereenkomst van kracht is (artikel 3 van de overeenkomst).”  
       
     
     
       2.13. 
       
         De levering van de grond van [appellant] aan de Gemeente heeft plaatsgevonden op 
         31 januari 2008. 
       
     
     
       2.14. 
       In 2008 is gestart met de onder 2.2. genoemde werkzaamheden. De uitvoering van het project heeft langer geduurd dan de Gemeente had voorzien. De in artikel 1 van de overeenkomst bedoelde werkzaamheden en de werkzaamheden met betrekking tot de nieuwe hoofdwatergang langs de Cyclamenweg zijn in de loop van 2015 afgerond. In juni 2015 heeft de officiële opening van de Cyclamenweg en de hoofdwatergang plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.15. 
       De factuur voor de exploitatiebijdrage is op 4 april 2016 aan [appellant] verzonden. De vervaltermijn van de factuur is 4 mei 2016. 
     
     
       2.16. 
       
        [appellant] heeft de factuur onbetaald gelaten. 
     
   
   
     
       3 De vordering en beslissing in eerste aanleg  
     
       3.1. 
       De Gemeente vorderde in eerste aanleg veroordeling van [appellant] tot betaling van € 185.659 aan hoofdsom (met rente) en € 3.184,22 aan buitengerechtelijke incassokosten (met rente) en proceskosten. Zij baseerde deze vordering op artikel 5 van de overeenkomst, waarin partijen volgens de Gemeente zijn overeengekomen dat de exploitatiebijdrage betaald  moest worden, maar pas na het toezenden van de factuur. [appellant] , die zich op het standpunt stelde dat de vordering opeisbaar was op het moment dat aan de in artikel 5 vermelde voorwaarden was voldaan, heeft primair een beroep gedaan op verjaring van de vordering. Subsidiair betoogde zij dat het beroep van de Gemeente op artikel 5 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarnaast deed zij een beroep op rechtsverwerking.  
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente tot betaling van de exploitatiebijdrage toegewezen. Het beroep van [appellant] op verjaring van de vordering en – kort gezegd – de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is op grond van de volgende overwegingen verworpen. Partijen zijn het erover eens dat eerdere concepten van de exploitatieovereenkomsten zijn aangepast, omdat [appellant] de Gemeente niet wilde voorfinancieren. Voorts zijn partijen het erover eens dat bij de totstandkoming van de overeenkomst is besproken dat facturatie niet eerder mocht plaatsvinden dan wanneer de exploitatieovereenkomsten van kracht zouden zijn en de gronden aan de Gemeente waren geleverd, maar dat verder niet is besproken wanneer de Gemeente zou moeten of mogen factureren (r.o. 5.13 vonnis). Het rechtsgeldig toezenden van de factuur is in dit geval geen opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW. Uit niets blijkt dat de factuur voor partijen een andere betekenis had dan een administratieve handeling ten behoeve van de boekhouding (5.14). Partijen hebben dus afgesproken dat de exploitatiebijdrage niet eerder opeisbaar zou zijn dan na het van kracht worden van de (drie) overeenkomsten en het transport van de gronden, maar hebben verzuimd om eenduidig af te spreken op welk moment daarna de exploitatiebijdrage opeisbaar zou zijn. De rechtbank zal deze leemte met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:248 BW invullen. Partijen hebben zich in 2006 kennelijk niet bekommerd om het exacte moment van opeisbaarheid omdat zij er toen van uit gingen dat de Gemeente binnen een jaar na het van kracht worden van de exploitatieovereenkomst de afgesproken voorzieningen zou hebben aangebracht (zie artikel 3 van de overeenkomst). Een feit is dat het aanleggen van de wegen met bijbehorende voorzieningen echter pas geheel gerealiseerd is bijna zeven jaar na het van kracht worden van die overeenkomst. Gelet op het feit dat de ratio van het ontvangen van exploitatiebijdragen voor een gemeente is gelegen in het verkrijgen van middelen voor de aanleg en het toekomstig beheer en onderhoud van openbare voorzieningen en die ratio voor de exploitant is gelegen in het mede gebruik kunnen maken van die voorzieningen en in dit concrete geval [appellant] de Gemeente niet wilde voorfinancieren, houdt de rechtbank het er voor dat tussen partijen ook geldt dat de exploitatiebijdrage eerst opeisbaar is als het gehele werk is opgeleverd. Dat al eerder delen van het werk gereed waren en door [appellant] gebruikt konden worden doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is immers dat zij er belang bij had om in een vroeg stadium de exploitatiebijdrage te betalen (r.o. 5.15 vonnis). Ook het beroep op rechtsverwerking is verworpen.  
     
   
   
     
       4 Het geschil in hoger beroep 
     
       4.1. 
       
        [appellant] kan zich niet vinden in het vonnis van de rechtbank. Zij verzoekt het hof dit vonnis te vernietigen en de vorderingen van de Gemeente alsnog af te wijzen onder veroordeling van de Gemeente tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 23 oktober 2018 en tot betaling van de proceskosten in beide instanties (met rente en nakosten). 
     
     
       4.2. 
       De gemeente concludeert in het principaal en incidenteel appel tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. 
     
   
   
     
       5 Beoordeling in hoger beroep 
     
       5.1. 
       In deze zaak staat de vraag centraal of de vordering van de Gemeente tot betaling van de exploitatiebijdrage is verjaard. In de visie van [appellant] is dit het geval. Zij zet dit standpunt uiteen in de grieven II tot en met IX. Bij de beoordeling van het beroep op verjaring – dat door de Gemeente wordt bestreden – betrekt het hof ook de grieven in het incidenteel hoger beroep. 
     
     
       5.2. 
       Op grond van artikel 3:307 BW verjaart een vordering tot nakoming van een betalingsverplichting door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Voor de bepaling van het moment van de opeisbaarheid van de vordering geeft artikel 6:38 BW het kader. Op grond van dit artikel kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd indien geen tijd voor de nakoming is bepaald. Is wel een tijd voor de nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd (artikel 6:39 lid 1 BW).   
     
     
       5.3. 
       Kort gezegd heeft [appellant] zich in artikel 5 van de overeenkomst verplicht tot betaling van de exploitatiebijdrage binnen één maand na rechtsgeldige toezending van de factuur door de Gemeente. Aan het rechtsgeldig kunnen toezenden van deze factuur zijn in artikel 5 twee voorwaarden verbonden: het van kracht worden van de overeenkomst en het transport van de gronden aan de Gemeente. De vraag is in hoeverre partijen hiermee hebben willen afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke opeisbaarheid van artikel 6:38 BW. De standpunten hierover lopen uiteen.  
     
     
       5.4. 
       In de visie van [appellant] hebben partijen met artikel 5 bedoeld dat de vordering opeisbaar zou zijn zodra aan voornoemde voorwaarden was voldaan. Nu aan de eerste voorwaarde is voldaan op 1 december 2006 en aan de tweede voorwaarde op 31 januari 2008, is de vordering volgens [appellant] opeisbaar geworden op laatstgenoemde datum. De vordering is vijf jaar later, op 31 januari 2013 verjaard. In de visie van [appellant] is het toezenden van de factuur niet meer dan een administratieve handeling waarmee aanspraak wordt gemaakt op betaling van de exploitatiebijdrage en is deze niet bepalend voor het moment van opeisbaarheid van de vordering. 
     
     
       5.5. 
       De Gemeente stelt zich daarentegen – zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep – op het standpunt dat artikel 5 zo moet worden uitgelegd dat de vordering pas opeisbaar zou worden (na een maand) na toezending van de factuur. In de visie van de Gemeente bevat artikel 5 geen opschortende voorwaarde, zoals de rechtbank haar betoog heeft opgevat, maar wel een tijdsbepaling in de zin van artikel 6:39 BW. De bevoegdheid tot het toezenden van de factuur hebben partijen welbewust bij de Gemeente gelaten door de “ kan ” bepaling in artikel 5. De Gemeente heeft op het meest reële moment gebruik gemaakt van deze bevoegdheid, namelijk na beëindiging van het project, zo is haar standpunt samen te vatten. 
     
     
       5.6. 
       Nu [appellant] zich beroept op verjaring van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage, rust op haar de stelplicht – en in het verlengde daarvan – de bewijslast terzake van de door haar bepleite uitleg van artikel 5.  
     
     
       5.7. 
       De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze Haviltex maatstaf laat dus ruimte om mede gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen woorden van de overeenkomst.  
     
     
       5.8. 
       Naar het oordeel van het hof is de meest voor de hand liggende betekenis van artikel 5 dat partijen de opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage uitsluitend afhankelijk hebben willen stellen van de voldoening aan twee voorwaarden: het van kracht zijn van de overeenkomst en de levering van de grond aan de Gemeente. Deze uitleg vindt niet alleen steun in de letterlijke tekst van artikel 5, maar ook in de wijze van totstandkoming daarvan. [appellant] heeft in dit verband gesteld dat volgens de eerste versie van artikel 5 (van 9 juni 2006) de Gemeente direct na het sluiten van de overeenkomst betaling wilde. [appellant] wilde de Gemeente echter niet extra en onnodig voorfinancieren door direct de exploitatiebijdrage te betalen, terwijl de Gemeente nog exploitatieovereenkomsten met [betrokkene] en Anthura moest afsluiten en nog grond moest kopen van [appellant] . Om die reden zijn, aldus nog steeds [appellant] , de artikelen 3 en 5 aangepast. Door de opname van de twee voorwaarden voorkwam [appellant] dat zij de exploitatiebijdrage zou moeten betalen voordat überhaupt duidelijk was of de Gemeente met de exploitatie ging aanvangen en kon [appellant] de verkoopopbrengst van de gronden aanwenden voor de betaling van een deel van de exploitatiebijdrage (memorie van grieven onder 67 en 68). De Gemeente heeft weliswaar bestreden dat de voorwaarden zijn opgenomen om de door [appellant] gestelde reden, maar hieraan gaat het hof als onvoldoende gemotiveerd voorbij. De juistheid van de stelling van [appellant] vindt allereerst steun in de opname van de twee voorwaarden, die uitsluitend ten gunste van [appellant] aan de definitieve versie van artikel 5 zijn toegevoegd. Bovendien heeft de Gemeente niet duidelijk gemaakt om welke andere reden deze voorwaarden in de definitieve versie zijn opgenomen. Het hof wijst in dit verband verder op de eigen stelling van de Gemeente tijdens de comparitie in eerste aanleg. De Gemeente heeft gesteld dat als de conceptversie (onder 2.11) de definitieve overeenkomst was geworden, zij direct na het tekenen van de overeenkomst de factuur naar [appellant] had kunnen sturen. Dit wilde [appellant] niet. Begrijpelijk, want voor bedrijven geldt: hoe later er betaald wordt, hoe beter. [appellant] wilde de Gemeente niet voorfinancieren (pleitnotities onder 5). De Gemeente heeft dus ook zelf een verband gelegd tussen het gebrek aan bereidheid bij [appellant] om voor te financieren en de opname van de twee voorwaarden in de definitieve versie van artikel 5. Gelet op dit een en ander neemt het hof als vaststaand aan dat [appellant] de Gemeente niet wilde voorfinancieren in de zin dat zij de bijdrage pas wilde betalen na het van kracht worden van de overeenkomst en de levering van de grond en dat de Gemeente daarmee heeft ingestemd. Dat de wens van [appellant] om niet voor te financieren verder strekte dan het moment waarop aan de voorwaarden was voldaan, kan bij gebrek aan een deugdelijke motivering niet worden aangenomen. De enkele stelling: “hoe later er betaald wordt, hoe beter,” vormt in het licht van de context waarin deze passage is opgenomen, een onvoldoende onderbouwing.  
     
     
       5.9. 
       In overeenstemming hiermee is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat partijen in artikel 5 geen leemte hebben laten bestaan. De tekst van artikel 5 geeft daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Bovendien kon, zoals gezegd, ook in de visie van de Gemeente volgens de oorspronkelijke versie van artikel 5 direct na de totstandkoming van de overeenkomst betaling worden afgedwongen. Ook volgens het eigen standpunt van de Gemeente bevatte de oorspronkelijke versie dus geen leemte. Niet valt daarom in te zien – en de Gemeente heeft ook niet duidelijk gemaakt – dat en waarom partijen in afwijking van de oorspronkelijke bedoeling, met de definitieve versie van artikel 5 het moment van opeisbaarheid van de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage – voor de periode die is gelegen na voldoening van de voorwaarden – ongeregeld hebben willen laten. 
     
     
       5.10. 
       De Gemeente heeft ook geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom partijen een ander of later moment van opeisbaarheid van de vordering voor ogen hebben gehad dan het moment waarop was voldaan aan de in artikel 5 vermelde voorwaarden. Het hof verwerpt haar standpunt dat partijen met de “ kan ” formulering in artikel 5 (“ Deze factuur kan eerst rechtsgeldig worden toegezonden”)  een verbintenis onder tijdsbepaling zijn aangegaan en daarmee de opeisbaarheid afhankelijk hebben gesteld van het door de Gemeente te kiezen moment van verzending van de factuur. Bij de uitleg van deze woorden wijst het hof erop dat niet is gesteld of gebleken dat over de betekenis daarvan tijdens de onderhandelingen tussen partijen is gesproken; tijdens het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van de Gemeente bevestigd dat deze tekst geen onderwerp van bespreking is geweest. Dit gegeven brengt mee dat aan de bewoordingen bij de uitleg daarvan groot gewicht mag worden toegekend. Het hof constateert dat de enige wezenlijke verandering in de definitieve versie is gelegen in de opname van de twee voorwaarden. In het licht hiervan ligt het, zonder deugdelijke toelichting die ontbreekt, niet voor de hand dat partijen aan het moment van verzending van de factuur – waarover juist niet is gesproken – een beslissende betekenis hebben willen toekennen voor de bepaling van de opeisbaarheid van de vordering. Dit geldt temeer nu in de eerste versie van artikel 5 geen “ kan ” formulering is gebruikt. In die versie is bepaald dat [appellant] zich verplicht de bijdrage te voldoen binnen een maand na toezending door de Gemeente. Dat partijen met de gewijzigde formulering in de definitieve versie een andere betekenis hebben beoogd, is niet gesteld of gebleken. Het door de Gemeente aangevoerde feit dat het alleen maar voordelig is geweest voor Anthura dat de factuur pas na de afronding van het project is verzonden, leidt niet tot een andere uitleg.  
     
     
       5.11. 
       Als de factuur al een andere betekenis had dan een administratieve handeling ten behoeve van de boekhouding, zoals de rechtbank heeft aangenomen, dan neemt het hof aan dat partijen in overeenstemming met artikel 6:38 BW beoogd hebben dat met het verzenden van de factuur nakoming van de betalingsverplichting werd gevorderd. Dit is ook wat [appellant] onder 22 van de memorie van grieven heeft betoogd. In deze uitleg was de vordering op het moment van de verzending van de factuur dus al opeisbaar. De door de Gemeente bepleite uitleg zou bovendien meebrengen dat zij zelfstandig zou kunnen bepalen op welk moment de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage opeisbaar zou worden. Een dergelijke uitleg heeft [appellant] in het licht van al het bovenstaande redelijkerwijs niet hoeven te verwachten. Het betoog van de Gemeente dat zij op het meest reële moment gebruik gemaakt van de door haar gestelde bevoegdheid, namelijk na beëindiging van het project, mist dus belang en kan onbesproken blijven.  
       
     
     
       5.12. 
       Of partijen met de opname van de voorwaarden in artikel 5 een voorwaardelijke verbintenis (artikel 6:21 BW) of een verbintenis onder tijdsbepaling voor ogen hebben gehad – in welk laatste geval zeker is dat de verbintenis op enig moment werking zal hebben – kan overigens in het midden blijven. Volgens [appellant] is van het eerste sprake, nu niet zeker was dat ooit aan de voorwaarden zou worden voldaan. Wat daar van zij, in beide gevallen is de opeisbaarheid van de vordering uitsluitend afhankelijk gesteld van de voldoening aan de genoemde voorwaarden. Op dit oordeel stuit ook af het subsidiaire standpunt van de Gemeente – ingenomen tijdens het pleidooi in hoger beroep – dat sprake is van een in artikel 3:307 lid 2 BW bedoelde vordering tot nakoming na onbepaalde tijd.  
     
     
       5.13. 
       Nu de Gemeente de door haar verdedigde uitleg van artikel 5 ten aanzien van alle aspecten die hiervoor zijn besproken, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, bestaat er geen grond om haar toe te laten tot (tegen)bewijs. 
     
     
       5.14. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat de verjaringstermijn op 1 februari 2008 – de dag na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden – een aanvang heeft genomen. Deze termijn is vijf jaar daarna, op 31 januari 2013 voltooid. Hierop stuit de vordering af.  
     
     
       5.15. 
       Voor zover de Gemeente onder 3.65 van de memorie van antwoord nog een beroep wil doen op de beperkende werking van de redelijkheid – in haar visie is het onaanvaardbaar als [appellant] geen exploitatiebijdrage hoeft te voldoen – wordt dit beroep verworpen. De Gemeente heeft niet toegelicht waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] een beroep op verjaring doet.   
     
     
       5.16. 
       Bovenstaand oordeel brengt mee dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. De overige grieven, die betrekking hebben op de subsidiaire verweren, kunnen onbesproken blijven. Het incidenteel hoger beroep van de Gemeente faalt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van de Gemeente zal alsnog worden afgewezen. De Gemeente zal op vordering van [appellant] worden veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen die op grond van het vonnis zijn betaald. Nu het hier gaat om een ongedaanmakingsverplichting zullen deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof merkt nog op dat het incidenteel hoger beroep nodeloos is ingesteld omdat het standpunt van de Gemeente dat artikel 5 een verbintenis onder tijdsbepaling bevat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep door het hof opnieuw moest worden beoordeeld. Dit brengt mee dat aan de memorie van antwoord in het incidenteel appel geen punten worden toegekend. 
       
       
         
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
         
           In het principaal en incidenteel hoger beroep: 
       
       - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2018, 
       en  opnieuw rechtdoende : 
       
         
           wijst de vordering van de Gemeente af; 
         
         
           veroordeelt de Gemeente tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [appellant] heeft voldaan uit hoofde van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, een en ander vanaf 23 oktober 2018; 
         
         
           veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 3 oktober 2018 begroot op € 3.894 aan verschotten en € 3.414 (2 punten x tarief € 1.707) aan salaris advocaat; 
         
       
       
         
           veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 5.480,01 aan verschotten (€ 5.382 aan griffierecht en € 98,01 aan explootkosten) en € 9.483 (3 punten x tarief € 3.161) aan salaris advocaat; 
         
         
           verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. 
         
       
       
         
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, M.E. Honée en B.J. Schueler en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.