ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2018:4243

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2018:4243 Rechtbank Oost-Brabant , 13-08-2018 / C/01/334031 / KG ZA 18-252

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2018-08-13

Zaaknummer: C/01/334031 / KG ZA 18-252

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2018:4243

---

Aanbesteding. De aanbestedende dienst moet besluit/voornemen intrekken en is veroordeeld tot uitsluiting van de tussenkomende partij.  
       
       Inschrijving eiseres ongeldig. Desondanks heeft eiseres belang bij haar vorderingen in dit kort geding omdat alleen tussenkomende partij en eiseres een inschrijving hebben gedaan. Dient ook de inschrijving van de tussenkomende partij (hetgeen eiseres stelt) ongeldig te worden verklaard dan wel kan zij niet worden toegelaten tot de concretiseringsfase, dan kan de aanbesteding niet worden voortgezet en kan eiseres in de toekomst aan een nieuwe aanbestedingsprocedure deelnemen.

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/334031 / KG ZA 18-252 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 13 augustus 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HUTTEN BUSINESS CATERING B.V. , 
       gevestigd te Veghel, 
       eiseres, 
       advocaten mrs. O. de Wit en I.M. Harms  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon   
       
         GEMEENTE HELMOND , 
       gevestigd te Helmond, 
       gedaagde, 
       advocaten mrs. M.G.G. van Nisselroij en J.D.E. van den Heuvel te Venlo,  
     
     
     
       in welke zaak is tussengekomen:  
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         V’BUSINESS B.V. 
       
       
         h.o.d.n. ‘VITAM’, 
       
       gevestigd te Schijndel,  
       advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen. 
     
     
     
       Eiseres zal hierna Hutten worden genoemd en gedaagde zal worden aangeduid met de gemeente. De tussenkomende partij zal Vitam worden genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       De procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 15 mei 2018, 
         
         
           de brief van mr. De Wit van 4 juni 2018 met de akte overlegging producties met 16 producties; 
         
         
           de brief van 11 juli 2018 van mr. Vijverberg met de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging met productie 1; 
         
         
           de brief van 13 juli 2018 van mr. Vijverberg met de producties 2 en 3; 
         
         
           de mondelinge behandeling op 16 juli 2018, alwaar Vitam met instemming van de overige partijen is toegelaten tot het instellen van een vordering in tussenkomst; 
         
         
           de pleitnota van Hutten; 
         
         
           de pleitnota van de gemeente; 
         
         
           de pleitnota van Vitam. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De gemeente heeft op 20 december 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van cateringdiensten (hierna: de aanbesteding). De uitgevraagde cateringdiensten bestaan – voorzover hier relevant - onder andere uit het plaatsen van warme drankenautomaten in het stadskantoor van de gemeente. 
       
     
     
       2.2. 
       
         In de “Beschrijving huidige situatie dienstverlening catering” van 20 december 2017 wordt onder andere opgemerkt:  
         “Er zijn signalen dat de medewerkers ontevreden zijn over de kwaliteit van de koffie. Medewerkers hebben kenbaar gemaakt dat men behoefte heeft aan een “lekkere” bonenkoffie. Bij deze aanbesteding is de nadrukkelijke wens aanwezig om aan deze vraag te voldoen”.  
       
       
     
     
       2.3. 
       
         In de leidraad inzake de Cateringdiensten en Warme Drankenautomaten van de gemeente Helmond (hierna: de leidraad) is – voorzover hier relevant - het volgende opgenomen:  
         
           “Best Value Procurement 
         
       
       
         1.2.3. 
         
           
             KO 
           
           
             Q: 1.2.3. De Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen om bij de onderhavige aanbesteding gebruik te maken van de methodiek van Best Value Procurement (…)(..) Best Value Procurement (BVP) beoogt optimaal gebruik te maken van expertise bij de aanbesteding en uitvoering van de Opdracht. Inschrijvers tonen aan dat ze op basis van hun expertise de Opdrachtdoelstelling van de Aanbestedende dienst kunnen realiseren. 
           
           
             Dit aantonen doen zij aan de hand van een Dominante onderbouwing. 
           
         
         
         
           
             Het proces van Best Value Procurement bestaat uit de volgende vier fasen: 
           
         
         
           1. Voorbereiding 
         
         
           2. Beoordeling 
         
         
           3. Concretisering 
         
         
           4. Uitvoering 
         
         
         
           
             In de voorbereidingsfase stelt de Aanbestedingscommissie de Aanbestedingsdocumentatie samen en informeert Potentiële inschrijvers over de Opdracht. In deze fase bereiden Inschrijvers hun Inschrijvingen voor. In de beoordelingsfase worden de Inschrijvingen ontvangen en beoordeeld op basis van schriftelijke Dossiers en interviews met Sleutelfunctionarissen. Welke Inschrijver wordt uitgenodigd om in de Concretiseringsfase zijn Inschrijving te concretiseren wordt bepaald door de ‘Gunnen op waarde’ methodiek met de volgende EMVI criteria: 
           
           
             • de inschrijfprijs 
           
           
             • de score voor het prestatiedossier 
           
           
             * de score voor het risicodossier 
           
           
             • de score voor het kansendossier 
           
           
             • de score voor het interview 
           
           
             • de score voor de smaaktest 
           
         
         
         
           
             De Inschrijver wiens Inschrijving de laagste Fictieve inschrijfprijs heeft behaald op basis van de EMVI criteria wordt uitgenodigd om als Beoogde opdrachtnemer de Concretiseringsfase te doorlopen. In die fase moet deze Beoogde opdrachtnemer zijn Plan van aanpak ontwikkelen in detail en daarmee aantonen dat hij in staat is om met zijn Aanbod de Qpdrachtdoelstelling te realiseren. Vervolgens vangt de Uitvoeringsfase aan, waarin de Opdrachtnemer de gegunde Opdracht uitvoert conform zijn Plan van aanpak. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Beoordelingsfase 
           
         
       
       
         1.2.8. 
         
           
             KO 
           
           
             Q: 1.2.8. De beoordelingsfase vangt aan met de ontvangst van de schriftelijke Inschrijvingen. De stappen worden in onderstaande sub-paragrafen nader beschreven: 
           
           
             Stap 1: Toetsen knock-out criteria 
           
           
             Stap 2: Beoordelen dossiers 
           
           
             Stap 3: Beoordelen interviews 
           
           
             Stap 4: Smaaktest koffie 
           
           
             Stap 5: Bepalen laagste Fictieve inschrijfprijs op basis van EMVI. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Beoordelingsfase 
           
           
             Toetsen knock-out criteria 
           
         
       
       
         1.2.9. 
         
           
             KO 
           
           
             Q 112.9. De Contracting Officer van de Aanbestedende dienst toetst de schriftelijke Inschrijvingen als volgt op onderstaande knock-out criteria. Schriftelijke Inschrijvingen die niet voldoen aan één of meerdere criteria worden gekwalificeerd als ongeldig en als zodanig terzijde gelegd waarmee ze zijn uitgesloten van de verdere procedure. 
           
         
         
           1.  
           Toets op volledigheid: 
         
         
           De schriftelijke Inschrijving bevat alle benodigde componenten zoals beschreven in bijlage “A1 - Checklist en criteria schriftelijke Inschrijving”. 
         
         
           2.  
           Toets op de plafondprijs 
           : 
         
         
           De inschrijfprijs is niet hoger dan de plafondprijs. 
         
         
           3.  
           Toets op de 4 criteria aanzien van  de Dossiers 
            (…): 
         
         
           
             De Dossiers voldoen aan de 4 gestelde criteria. 
           
           
             (…). 
           
         
         
         
           
             Beoordelingsfase 
           
           
             Beoordelen Dossiers 
           
         
       
       
         1.2.10. 
         
           
             KO 
           
           
             Q: 1.2.10  De leden van de Beoordelingscommissie (de beoordelaars) beoordelen het prestatierisico- 
           
           
             en kansendossier op Dominante informatie op basis van de Beoordelingspunten zoals die 
           
           
             zijn verwoord in bijlage BV6 - “EMVI criteria”. 
           
         
         
         
           
             De beoordelaars kennen eerst individueel aan de schriftelijke Inschrijvingen per Dossier een score toe. De individuele scores worden vervolgens besproken in de voltallige Beoordelingscommissie, hetgeen leidt tot een consensusscore per Dossier. De beoordelingscommissie stelt per Inschrijver vervolgens de motiveringen vast voor de scores van respectievelijk het prestatie- risico- en kansendossier. 
           
         
         
         
           
             Een leeg prestatiedossier wordt beoordeeld met een 2, net als een leeg risicodossier. Een leeg 
           
           
             kansendossier wordt beoordeeld met een 6. 
           
         
         
         
           
             Alle Inschrijvers die een gemiddelde van een 6 of hoger hebben gescoord voor de Dossiers komen 
           
           
             in aanmerking voor de interviews. De Inschrijvers waarvan de Dossiers een lagere gemiddelde 
           
           
             score hebben ontvangen, krijgen hiervan bericht.  
           
         
         
         
           
             Naar aanleiding van de scores op de dossiers, het Interview en de inschrijfprijs, gaan de drie inschrijvers met de hoogste score door naar de koffie smaaktest. 
           
         
         
         
           
             (…)” 
           
         
         
         
           
             Beoordelingsfase 
           
           
             Smaaktest koffie 
           
         
       
       
         1.2.12. 
         
           
             KO 
           
           
             Q: 1.2.12. 
           
           
             Naar aanleiding van de scores op de dossiers, het interview en de lnschrijfprijs, gaan de drie inschrijvers met de hoogste score door naar de smaaktest. 
           
           
             De bijlage beschrijft het protocol van de smaaktest voor koffie. (…)” 
           
         
         
         
           
             Beoordelingsfase 
           
           
             Bepalen laagste Fictieve Inschrijfprijs  op basis van EMVI 
           
           
             1.2.13.KO 
           
           
             Q: 1.2.13. De Inschrijver wiens Inschrijving de laagste Fictieve inschrijfprijs heeft behaald wordt uitgenodigd om de Concretiseringsfase te doorlopen. Dit wordt bepaald door de volgende EMVI 
           
           
             criteria: 
           
           
             • de inschrijfprijs 
           
           
             • de score voor het prestatiedossier 
           
           
             • de score  voor het risicodossier 
           
           
             • de score voor het kansendossier 
           
           
             • de score voor het interview 
           
           
             • de score voor de smaaktest 
           
           
             (…) 
           
           
             De Aanbestedende dienst maakt schriftelijk bekend aan alle Inschrijvers welke Inschrijver de laagste Fictieve lnschrijfprijs heeft behaald op basis van EMVI. Deze Inschrijver is de Beoogde opdrachtnemer met wie de Concretiseringsfase wordt ingegaan. De Inschrijvers die niet door gaan naar de concretiseringsfase ontvangen een toelichtingsbrief via Negometrix met daarin de gemotiveerde scores voor de eigen Dossiers en (Indien van toepassing) het interview. Het versturen van deze  toelichtingsbrieven kan ook op andere momenten in het proces plaatsvinden. 
           
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Concretiseringsfase 
           
           
             Gunningsbeslissing 
           
           
             1.2.19.KO 
           
           
             Q: 1.2.19. De Aanbestedingscommissie brengt tijdens de Concretiseringsfase advies uit aan de Aanbestedende dienst om over te gaan tot éen van de onderstaande twee Gunningsbeslissingen. 
           
           
             (…) 
           
           
             Het streven is om uiterlijk op de datum zoals vermeld in de planning het gunningvoornemen kenbaar te maken aan de Inschrijvers. Indien Aanbestedende dienst het gunningadvies overneemt wordt het gunningvoornemen medegedeeld aan de overige Inschrijvers voor de onderhavige aanbesteding. Deze Inschrijvers ontvangen de scores op de EMVI criteria van de Inschrijving van Beoogde opdrachtnemer, met uitzondering van de lnschrijfprijs. Deze Inschrijvers hebben de mogelijkheid tegen het gunningvoornemen bezwaar in te dienen gedurende de Standstill periode van 20 kalenderdagen. Bezwaren kunnen gedurende deze periode worden ingediend conform het gestelde in de paragraaf Correspondentie. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
         
           
             Gemiddeld hoger dan 6 
           
           
             1.4.6.KO 
           
           
             Q: 1.4.6.Inschrijver heeft een 6 of hoger gescoord en komt in aanmerking voor de intervieuws. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
     
     
       2.4. 
       
         In het stuk genaamd: “procedure smaaktest koffie” (hierna: het protocol) is – voorzover hier relevant - het volgende opgenomen: “ De automaat dient dusdanig te zijn ingericht dat volgens de normale dagelijkse procedure geoffreerde koffie + ingrediënten uit de machine gehaald kan worden”. 
         Bij het criterium smaaktest koffie is onder het kopje ‘beoordelingspunten’ het volgende omschreven: ” de inschrijver maakt gebruik van de aangeboden ingrediënten en apparaten in de aangeboden hoeveelheid” 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op deze aanbesteding hebben Hutten en Vitam ingeschreven en zij hebben beide op de dag van de smaaktest hun koffieautomaten geïnstalleerd in het stadkantoor van de gemeente.  
         Vitam heeft op de aanbesteding ingeschreven met de koffieautomaat van het merk Animo Optiebean 3 Touch. Deze machine beschikt over drie canisters. Ten tijde van de smaaktest zijn naast de machine losse suikerzakjes klaargelegd van 5 gram.  
       
       
       
     
     
       2.6. 
       
         In het stuk; “Projectdoelstellingen Cateringdiensten inclusief warme drankenautomaten” is onder het kopje “Warme drankenautomaten  randvoorwaarden”, het volgende opgenomen:  
         “4.4 Warme drankenautomaten randvoorwaarden 
         (…); 
         De warme drankenautomaten moeten naast het minimale kwaliteitsniveau, minimaal voldoen aan de volgende eisen: 
         • (....); 
         • (…) 
         • De automaat levert desgevraagd melk en suiker in de consumpties; 
         • (…); 
         • (…); 
         • (…); 
         • De automaten moeten minimaal de ingrediënten kunnen bevatten voor 1 dag (...)” 
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Bij brief van 30 maart 2018 heeft de gemeente Hutten bericht dat haar inschrijving geldig is maar dat zij zich niet als beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft gekwalificeerd en dat zij met de beoogde opdrachtnemer (Vitam) de concretiseringsfase zal gaan uitvoeren. 
         De scores van Hutten waren:  
       
       
         
           prestatiedossier, 6 
         
         
           risicodossier, 6 
         
         
           kansendossier, 4 
         
         
           interview, 6 
         
         
           koffiesmaaktest, 4. 
         
       
       
       
         In de brief van 30 maart 2018 maakt de gemeente tevens melding van het volgende:  
         
           Opschortende termijn 
         
         
           U heeft de mogelijkheid om binnen een termijn van uiterlijk 20 kalenderdagen door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Gemeente Helmond in beroep te gaan tegen bovenstaand besluit. De opschortende termijn van 20 kalenderdagen is tevens een vervaltermijn. Dit houdt in dat u als Inschrijver niet-ontvankelijk bent in uw vorderingen wanneer u niet binnen de termijn van 20 kalenderdagen op een correcte wijze een dagvaarding laat betekenen aan de Gemeente Helmond. 
         
       
       
       
         
           Na ontvangst van het bezwaar deelt Gemeente Helmond haar zienswijze mee aan u en de Inschrijver die bezwaar heeft gemaakt. Indien deze zienswijze inhoudt dat Gemeente Helmond bij haar besluit blijft, heeft de Inschrijver die bezwaar heeft gemaakt de mogelijkheid om binnen onderstaande termijn door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Gemeente Helmond een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde voorzieningenrechter (arrondissement Oost-Brabant). Indien de zienswijze inhoudt dat Gemeente Helmond haar besluit bijstelt ten gunste van de Inschrijver die bezwaar heeft gemaakt, heeft u de mogelijkheid om binnen onderstaande termijn door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Gemeente Helmond een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde voorzieningenrechter (arrondissement Oost-Brabant). 
         
       
       
       
         
           Een eventuele aanspraak op gunning van de overeenkomst vervalt, indien niet binnen de volgende termijnen een kort geding bij de bevoegde voorzieningsrechter aanhangig is gemaakt: 
         
       
       a.  a) 20 kalenderdagen na de mededeling van de zienswijze van Gemeente Helmond, mits het bezwaar van de betreffende Inschrijver binnen 5 kalenderdagen is ontvangen, dan wel 
       
         b) 20 kalenderdagen na de mededeling van bovenstaand besluit indien het bezwaar van de 
       
       
         
           betreffende Inschrijver niet binnen 5 kalenderdagen is ontvangen. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 11 april 2018 heeft de advocaat van Hutten bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning omdat Vitam volgens haar geen besteksconforme inschrijving heeft gedaan.   
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij brief van 20 april 2018 heeft de gemeente op deze brief gereageerd: 
         
           “U geeft aan dat Hutten van oordeel is dat Vbusiness een niet besteksconforme inschrijving heeft gedaan en om die reden als ongeldig terzijde moet worden gelegd. Volgens Hutten kan er geen sprake zijn van het starten van de concretiseringsfase met Vbusiness. Uw bezwaar is dat de automaat Animo Optibean Touch niet kan beschikken over een suikeroptie. Wij hebben dit bezwaar nader onderzocht. 
         
         
           (…) 
         
         
           Wij hebben Vbusiness om een nadere toelichting verzocht over de mogelijkheid om suiker uit de automaat te verkrijgen. Zij geven uitdrukkelijk aan dat de suikeroptie mogelijk is zonder andere ingrediënten uit de automaat te halen. Ter onderbouwing hebben zij desgevraagd een technische specificatie aan ons toegezonden. (…)”. 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst 
     
     
       
         In de hoofdzaak  
       
     
     
     
       3.1. 
       Hutten vordert uitvoerbaar bij voorraad:  
       
         
           de gemeente te gebieden het besluit van 30 maart 2018 in te trekken; 
         
         
           de gemeente te gebieden Vitam van de aanbesteding uit te sluiten; 
         
         
           de gemeente te verbieden om in de onderhavige aanbestedingsprocedure met een andere inschrijver dan Hutten de concretiseringsfase in te gaan; 
         
         
           de gemeente te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan Hutten indien Hutten  de concretiseringsfase naar behoren heeft doorlopen; 
         
         
           alles op straffe van een aan Hutten te verbeuren dwangsom van EUR 100.000,00, dan wel 
         
       
       een door uw voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; 
       6. alsmede de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijk rente. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Hieraan legt Hutten ten grondslag dat Vitam een niet besteksconforme inschrijving heeft gedaan en om die reden door de gemeente uitgesloten had moeten worden van verdere deelname aan de aanbesteding. Daartoe heeft zij in essentie het volgende aangevoerd. De koffieautomaten moeten verplicht intern de ingrediënten melk/topping, suiker en 
         cacao kunnen bieden. Het verplichte karakter van de melk en de suiker is duidelijk opgenomen onder de randvoorwaarden in de projectdoelstellingen. Vitam heeft een koffieautomaat gebruikt waarop niet de optie suiker was opgenomen. Vitam heeft ten tijde van de smaaktest apart zakjes suiker aangeboden. In het protocol is duidelijk opgenomen dat als een inschrijver niet voldoet aan de daarin opgenomen voorwaarden de inschrijver van de aanbesteding wordt uitgesloten. De gemeente heeft dit ten onrechte niet gedaan.  
       
       
     
     
       3.3. 
       De gemeente en Vitam hebben afzonderlijk van elkaar gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.4. 
       
         De gemeente heeft erkend dat de “Animo Optibean 3 Touch” drie canisters  bevat, maar dat dit apparaat wordt uitgebreid met een vierde canister, zoals Vitam de gemeente heeft verzekerd. De “Animo Optibean 3 Touch” zal worden geleverd met vier canisters koffie, cacao, melk en suiker. Omdat het door Vitam aangeboden warme drankenapparaat nog geen vierde canister bevatte, is de toevoeging van “suiker” op eenvoudige en doeltreffende wijze opgelost. De suiker was verpakt in suikerzakjes die naast  
         het apparaat stonden en door de gebruikers desgewenst zelf konden worden toegevoegd. Hierdoor werd exact hetzelfde smaakeffect bereikt als wanneer de suiker in een canister was geplaatst en door het warme drankenapparaat desgewenst aan de koffie zou worden toegevoegd. Hiermee was voldaan aan de bedoeling van de smaaktest: de smaak van koffie vergelijken. De prestaties van de automaat was tijdens de smaaktest niet aan de orde. Van wijziging van de eisen of voorwaarden van de beoordelingsfase is geen sprake geweest. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Vitam heeft – voorzover relevant - het navolgende aangevoerd:  
       
         3.5.1. 
         Hutten heeft geen belang bij deze procedure. Op grond van de leidraad had Hutten nooit uitgenodigd mogen worden voor de fase Interview. Hutten heeft namelijk niet voldaan aan de eis dat de score een 6 of hoger moet zijn. Hutten heeft voor de dossiers gemiddeld lager dan een 6 gescoord. Voor dit kort geding betekent dit dat Hutten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen aangezien zij daar als uitgesloten partij geen belang bij heeft danwel haar vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat Hutten nimmer de opdracht zou mogen krijgen. 
       
       
         3.5.2. 
         De Alcatel-termijn is gesteld om bezwaar te mogen maken, maar de gemeente heeft dit te vroeg gedaan. In de leidraad staat dat de Alcatel-termijn pas na de concretiseringsfase zou worden geboden. De gemeente heeft in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel gehandeld door reeds nu al deze termijn te bieden aan Hutten. 
       
       
         3.5.3. 
         Hetzelfde merk en hetzelfde type automaat worden ingezet. De inrichting zal alleen anders zijn, de Animo Optibean 3 Touch zal door de leverancier worden uitgebreid met een vierde canister. 
       
       
         3.5.4. 
         Het protocol smaaktest is in de leidraad aangehaald onder de ‘beoordelingsfase’. De voorwaarden in het protocol/ de procedure smaaktest zijn ‘beoordelingsvoorwaarden’ en geen inschrijvingsvoorwaarden. De voorwaarden in de smaaktest zijn geschreven met het doel om het laatste gunningscriterium ‘de smaaktest’ geheel transparant en gelijk te kunnen beoordelen. Hutten heeft niet aangevoerd danwel niet aannemelijk gemaakt dat zij zou zijn benadeeld en/of dat de test niet eerlijk zou zijn verlopen. 
         
         
           
             In de tussenkomst 
           
         
         
       
     
     
       3.6. 
       
         Vitam als tussenkomende partij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Hutten  en vordert: 
         
           Primair:  
         
       
       
         
           de gemeente te gebieden de concretiseringsfase met Vitam te vervolgen danwel te starten, voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen  
         
         
           Hutten te gebieden te gehengen en gedogen dat de concretiseringsfase met Vitam wordt voortgezet/gestart; 
         
       
       
         
           Subsidiair:  
         
         de gemeente een andere maatregel op te leggen die recht doet aan de belangen van Vitam; 
         Zowel primair en subsidiair onder veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Vitam legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van Hutten. 
       
     
     
       3.8. 
       Voorzover nodig zullen de standpunten van Hutten  met betrekking tot de vorderingen van Vitam hierna worden besproken.  
       
     
     
       3.9. 
       De gemeente heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.10. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst 
     
       4.1. 
       In afwijking van de bepaling in de leidraad dat na de concretiseringsfase een standstillperiode in acht zal worden genomen, heeft de gemeente in haar brief van 30 maart 2018 Hutten bericht dat zij binnen 20 dagen een kortgedingprocedure aanhangig kan maken. Het is begrijpelijk dat Hutten in reactie op deze brief dit kort geding heeft aangespannen. De voorzieningenrechter zal nagaan of op dit moment aanleiding bestaat in de aanbesteding in te grijpen. 
       
     
     
       4.2. 
       De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbesteding op dit moment al zeer teleurstellend voor de gemeente moet zijn. Beide inschrijvers hebben immers een 4 (op een schaal van 1 tot 10) op de smaaktest gescoord. Het lijkt erop dat de medewerkers van de gemeente die hebben deelgenomen aan de smaaktest over de kwaliteit van de door beide inschrijvers aangeboden koffie ontevreden zijn.  
       
     
     
       4.3. 
       Vitam heeft gemotiveerd betoogd dat de inschrijving van Hutten ongeldig is, zij had moeten worden uitgesloten en zij daarom geen belang heeft bij haar vorderingen. De gemeente heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Terecht heeft Vitam erop gewezen dat in de leidraad staat dat op het prestatiedossier, het risicodossier en het kansendossier gemiddeld een 6 moet worden behaald. Omdat Hutten voor deze dossiers gemiddeld een 5,33 heeft behaald, had de gemeente de inschrijving van Hutten ongeldig moeten verklaren. Desondanks heeft Hutten belang bij haar vorderingen in dit kort geding omdat alleen Vitam en Hutten een inschrijving hebben gedaan. Dient ook de inschrijving van Vitam ongeldig te worden verklaard dan wel kan zij niet worden toegelaten tot de concretiseringsfase, dan kan de aanbesteding niet worden voortgezet en kan Hutten in de toekomst aan een nieuwe aanbestedingsprocedure deelnemen. 
       
     
     
       4.4. 
       Aan de Leidraad is het protocol als bijlage opgenomen. Het protocol maakt dan ook deel uit van de leidraad. Omdat in het protocol staat dat “ De automaat dient dusdanig te zijn ingericht dat volgens de normale dagelijkse procedure geoffreerde koffie + ingrediënten uit de machine gehaald kan worden”  en vaststaat dat Vitam aan de smaaktest heeft deelgenomen met een apparaat dat geen suiker bevatte, had de gemeente Vitam niet tot de smaaktest en zeker niet tot de concretiseringsfase mogen toelaten. Het beroep van Vitam op rechtsverwerking faalt. Het enkele stilzitten van (medewerkers) van Hutten leidt er niet toe dat Hutten zich er niet meer op kon beroepen dat Vitam in strijd met het protocol aan de smaaktest heeft meegedaan.  
       
     
     
       4.5. 
       Omdat de inschrijving van Hutten ongeldig is, kunnen haar vorderingen onder 3 en 4 niet worden toegewezen. Omdat Vitam niet tot de smaaktest en de concretiseringsfase had mogen worden toegelaten, zullen de vorderingen onder 1 en 2 van Hutten worden toegewezen. De vorderingen van Vitam in de tussenkomst worden afgewezen omdat zij niet tot de smaaktest en de concretiseringsfase had mogen worden toegelaten. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom.  
       
     
     
       4.6. 
       Conclusie is de inschrijving van Hutten ongeldig is en Vitam niet tot de smaaktest en de concretiseringsfase had mogen worden toegelaten, beide partijen in de beide procedures als op enig punt in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd en de proceskosten moeten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         In de hoofdzaak 
       
     
     
     
       5.1. 
       Veroordeelt de gemeente het besluit van 30 maart 2018 in te trekken, 
       
     
     
       5.2. 
       Veroordeelt de gemeente Vitam van de aanbesteding uit te sluiten, 
       
     
     
       5.3. 
       Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
       
         
           In de tussenkomst 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.6. 
       compenseert de kosten aldus dat Vitam en Hutten de eigen kosten dragen. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2018.