ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ6531

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ6531 Parket bij de Hoge Raad , 14-06-2013 / 11/04221

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-14

Zaaknummer: 11/04221

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ6531

---

Art. 81 lid 1 RO. Huur bedrijfsruimte. Totstandkoming huurovereenkomst. Contractsoverneming? Art. 6:159 BW.

Zaaknummer: 11/04221  
       mr. Wuisman 
       Roldatum: 29 maart 2013 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: aanvankelijk mr. P. Garretsen, thans mr. K. Aantjes; 
     
     
     tegen: 
     
     
       V.N.I. Enschede B.V., 
       verweerder in cassatie, 
       niet verschenen. 
     
     
     1. Feiten en procesverloop((1)) 
     
     1.1 Op 14 maart 2002 is met betrekking tot een bedrijfspand aan de [a-straat 1-2] te Enschede (hierna: het gehuurde) een contract van huur en verhuur ondertekend, dat als verhuurster vermeldt verweerster in cassatie (hierna: VNI) en als huurster de vennootschap onder firma [A] vof.((2)) Volgens het contract is de overeenkomst aangegaan voor de duur van vijf jaren, zodat deze overeenkomst door tijdsverloop eindigt op 14 maart 2007. De huurprijs bedraagt € 86.381,60 per jaar en is onderworpen aan een jaarlijks per 15 maart uit te voeren indexatie. Aan de zijde van huurster is de overeenkomst ondertekend door eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), die naast zijn vader (hierna: [betrokkene 1]), vennoot was van [A] v.o.f.  
     
     1.2 In juni 2001 en september 2001 waren al met betrekking tot een linker respectievelijk rechter gedeelte van het gehuurde overeenkomsten gesloten tussen enerzijds VNI Vastgoed B.V. en anderzijds [A] vof, waarin laatstgenoemde de intentie uitsprak genoemde gedeelten te willen huren.  
     
     1.3 In verband met de op 14 maart 2002 gesloten huurovereenkomst heeft de Rabobank Holten-Markelo een bankgarantie aan VNI verstrekt, die op naam van [A] vof en haar vennoten [eiser] en [betrokkene 1] stond. 
     
     1.4 Op 20 maart 2002 is met betrekking tot het gehuurde een 'Proces Verbaal van Levering' ondertekend, waarin onder meer staat: "Huurder verklaart middels ondertekening van dit proces verbaal van levering dat Verhuurder het pand aan Huurder levert overeenkomstig de huurovereenkomst, getekend d.d. 14-03-2002 te Enschede (...).". ((3)) Als verhuurder wordt VNI genoemd en als huurder [B] vof. Voor laatstgenoemde tekent [eiser], die samen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 2]) vennoot van [B] vof was. 
     
     1.5 [B] vof trad naar buiten ook op als [B] B.V. i.o. Bij een rondschrijven van 15 oktober 2002 is onder meer VNI ervan in kennis gesteld dat [B] in een BV was omgezet. Aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. waren [eiser] en [betrokkene 2]. Deze vennootschap heeft de bedrijfsactiviteiten van [A] vof voortgezet, heeft het gehuurde feitelijk tot 22 september 2003 gebruikt en de verschuldigde huur betaald. Op laatstgenoemde dag heeft zij haar bedrijfsactiviteiten en activa overgedragen aan [C] B.V.  
     
     1.6 [B] B.V is op 4 december 2003 in staat van faillissement verklaard. Veronderstellende dat er met betrekking tot het gehuurde een huurovereenkomst tussen [B] B.V. en VNI bestond, heeft de curator die overeenkomst tegen 10 maart 2004 opgezegd. 
     
     1.7 [C] B.V. is het gehuurde feitelijk gaan gebruiken, maar heeft het gehuurde ontruimd na daartoe bij vonnis d.d. 30 januari 2004 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo te zijn veroordeeld. Dat vonnis is door het hof Arnhem bij arrest van 4 juli 2004 bekrachtigd. 
     
     1.8 [Betrokkene 1] is tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen toegelaten. Bij faxbericht van 16 juni 2005 heeft de bewindvoerder de huurovereenkomst met betrekking het gehuurde opgezegd. Bij fax van 13 januari 2006 heeft hij in het kader van de schuldsaneringsregeling voor een bedrag van € 241.000,- een vordering van VNI voorlopig erkend. 
     
     
       1.9 Bij exploot van 23 december 2003 is VNI een procedure bij de rechtbank Almelo gestart tegen onder meer [eiser]((4)) VNI heeft diverse vorderingen tegen [eiser] ingesteld, waaronder een veroordeling tot het betalen van reeds vervallen huurtermijnen en van huurtermijnen, die nog zullen vervallen tot het tijdstip waarop de huurovereenkomst rechtsgeldig tussen partijen zal zijn geëindigd, alsmede een veroordeling tot betaling bij wege van schadevergoeding van een bedrag gelijk aan de huurtermijnen, die VNI derft in de periode tussen het tijdstip van het rechtsgeldig eindigen van de huurovereenkomst en 14 maart 2007. Bij haar memorie van grieven heeft VNI deze laatste vordering niet langer gehandhaafd; de huurovereenkomst is inmiddels op 14 maart 2007 wegens het verstrijken van de overeengekomen duur tot een einde gekomen, zodat kan worden volstaan met een vordering met betrekking tot vervallen maar nog niet voldane huurtermijnen. VNI vordert aan het slot van de memorie van grieven een veroordeling tot betaling van een bedrag van € 423.385,- plus een tweetal PM-posten (rente over de huurtermijnen en boete wegens te late betaling). In genoemd bedrag is ook nog een nota van € 14.282,- wegens meerwerk opgenomen.  
       VNI legt aan haar vorderingen onder meer ten grondslag dat de huurovereenkomst van 14 maart 2002 met [A] vof als huurster is afgesloten en dat [eiser] als vennoot van die vennootschap onder firma kan worden aangesproken voor hetgeen de vennootschap aan VNI verschuldigd is. 
     
     
     
       1.10 [Eiser] bestrijdt de vorderingen. Hij betwist in de eerste plaats dat [A] vof als huurster is aan te merken. Die betwisting stoelt op twee gronden. Primair stelt hij dat bij het afsluiten van de overeenkomst op 14 maart 2002 het ook aan de kant van VNI niet de bedoeling was dat [A] vof de huurster zou zijn. Deze vennootschap was, zoals aan VNI bekend, toen al bezig haar bedrijfsactiviteiten in de in het stadium van oprichting verkerende besloten vennootschap [B] B.V. in te brengen. Als huurster had dan ook [B] B.V. i.o. vermeld moeten worden.((5)) Subsidiair voert hij aan dat VNI ofwel op voorhand ofwel naderhand ermee heeft ingestemd dat [B] B.V. na haar oprichting de positie van huurster zou innemen. VNI heeft ook in overeenstemming hiermee gehandeld. Zij heeft in de na 14 maart 2002 tussen partrijen plaatsgevonden omvangrijke correspondentiewisseling zich steeds tot [B] gericht en betaling van de huurpenningen door [B] aanvaard.((6)) 
       Een en ander is weer van de zijde van VNI weersproken. Het contract vermeldt als huurder [A] vof. Er is, aldus VNI, wel ten tijde dat het contract van 14 maart 2002 werd opgesteld, van de kant van [eiser] verzocht de huurovereenkomst met een nog op te richten BV ([B] B.V.) aan te gaan, maar op dat verzoek is VNI niet ingegaan omdat zij eerst wilde bezien of de in de plaats tredende huurder voldoende solvabel zou zijn.((7))  
     
     
     1.11 Bij tussenvonnis d.d. 5 september 2006 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn hiervoor in 1.10 vermelde primaire en subsidiaire standpunt. Nadat getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, acht de rechtbank in haar eindvonnis van 24 april 2007 [eiser] niet geslaagd in het bewijs van zijn primaire standpunt en ook niet van zijn subsidiaire standpunt, voor zover dat inhoudt dat VNI op voorhand bij het sluiten van de huurovereenkomst met contractoverneming door [B] B.V. heeft ingestemd. Wel acht de rechtbank aangetoond dat VNI met die contractoverneming achteraf heeft ingestemd (blz. 9 en 10). Zij wijst de vorderingen tegen [eiser] af. 
     
     
       1.12 Met drie grieven bestrijdt VNI in het bij het hof Arnhem ingestelde hoger beroep het hiervoor in 1.11 vermelde bewijsoordeel van de rechtbank. In zijn tussenarrest van 10 juni 2008 ziet het hof in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd aanleiding om toch eerst stil te staan bij het primaire standpunt van [eiser] (rov. 5.5). Ook het hof acht dit standpunt niet door [eiser] aangetoond. Aan het slot van rov. 5.8 merkt het hof nog op dat het feit dat [B] vof in het proces-verbaal van oplevering van 20 maart 2002 als huurster staat vermeld, niet tot een ander oordeel leidt. Aan zijn oordeel omtrent het primaire standpunt van [eiser] verbindt het hof in rov. 5.9 de slotsom dat er geen sprake geweest kan zijn van een instemming op voorhand van VNI met overdracht door [B] vof/B.V. i.o. van haar rechtsverhouding met VNI aan [B] B.V. Het bestaan van die rechtsverhouding is immers niet aangetoond. In de rov. 5.10 en 5.11 zet het hof uiteen dat en waarom ook niet tot een overneming door [B] BV van de rechtsverhouding van [A] vof met VNI sprake kan zijn: zo er al sprake zou zijn geweest van een akte van contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW dan zal dat, gelet op de in rov. 5.10 vermelde stellingen van [eiser], niet een akte tussen [A] vof en [B] B.V. hebben kunnen zijn. Op die grond, dus vanwege het ontbreken van een akte zoals zojuist genoemd, concludeert het hof in rov. 5.12 dat ook niet een contractsoverneming kan worden aangenomen, waarmee VNI zich achteraf stilzwijgend heeft verenigd. In rov. 5.13 concludeert het hof dat de door VNI voorgedragen grieven slagen. 
       Het hof gaat vervolgens over tot een beoordeling van de vorderingen van VNI op [eiser] Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het feit dat het gehuurde krachtens het vonnis d.d. 30 januari 2004 van de voorzieningenrechter is ontruimd, op zichzelf onvoldoende is om te concluderen dat op de datum van ontruiming aan het gehuurde een einde aan de huurovereenkomst is gekomen (rov. 5.14). Omdat het hof nadere inlichtingen wil ontvangen over de staat van het gehuurde tussen de datum van ontruiming en 14 maart 2007 en ook omdat het hof een minnelijke schikking tussen partijen wil beproeven, gelast het hof een comparitie van partijen (rov. 5.20 jo. het dictum). 
     
     
     1.13 De comparitie van partijen wordt op 10 november 2008 gehouden. Aan het proces-verbaal van die comparitie zijn vier op 3 september 2002 gedateerde akten van bedrijfsoverdracht en een op 20 december 2000 gedateerde voorverklaring gehecht, die [eiser] vóór de comparitie aan het hof had toegezonden. Uit de akte na comparitie, die [eiser] op 16 december 2008 heeft genomen, blijkt dat [eiser] beoogt aan te tonen dat [A] vof al per 31 december 2000 ontbonden is geraakt en opgehouden heeft te bestaan en wel omdat [eiser] en [betrokkene 1] op 31 december 2000 ieder hun aandeel in de vennootschap onder firma hebben overgedragen aan een besloten vennootschap - [eiser] aan Argon B.V. en [betrokkene 1] aan Egelantier B.V. - welke besloten vennootschappen op diezelfde dag die aandelen uit de vennootschap onder firma weer hebben doorverkocht aan [B] B.V. i.o. Daaraan verbindt [eiser] weer de gevolgtrekking dat [A] vof op 14 maart 2002 geen huurovereenkomst met VNI kan hebben gesloten.((8))  
     
     1.14 In zijn tussenarrest van 8 december 2009 zet het hof in de rov. 2.2. t/m 2.8 uiteen waarom het in de door [eiser] overgelegde aktes geen aanleiding ziet om terug te komen op zijn oordeel in het eerste tussenarrest, dat [A] vof partij was bij de op 14 maart 2002 met VNI gesloten huurovereenkomst. Verder stelt het hof [eiser] in de gelegenheid zich nog uit te laten over een aantal volgens hem niet verrekende bedragen per 1 maart 2003 (rov. 2.18 jo. het dictum). 
     
     1.15 In zijn tussenarrest d.d. 10 augustus 2010 blijft het hof bij zijn beslissingen in de eerdere tussenarresten (rov. 2.1). VNI wordt in de gelegenheid gesteld een nieuwe berekening van haar vordering in het geding te brengen. Nadat dat is gebeurd, volgt op 19 april 2011 het eindarrest. Het hof vernietigt het vonnis d.d. 24 april 2007, stelt vast dat de huurovereenkomst met VNI op 14 maart 2007 is geëindigd en veroordeelt [eiser] tot betaling van een bedrag van € 531.710,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 2010 over een bedrag van € 509.792,26.  
     
     1.16 [Eiser] komt van de door het hof tussen partijen uitgesproken arresten in cassatie bij exploot van 19 juli 2011. Het cassatieberoep is daarmee tijdig ingesteld. VNI verschijnt niet. Op 19 oktober 2012 laat [eiser] zijn standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten. Op blz. 2, onderaan, en blz. 3, bovenaan, wordt opgemerkt: "Bij de beoordeling van deze middelen is van belang dat het hof (Arnhem) bij arrest van 2 oktober 2012 (bijlage 1) uitspraak heeft gedaan in de zaak tegen [betrokkene 1] Zoals in dat arrest vervat is het hof daarbij tot afwijzing van de vorderingen op [betrokkene 1] gekomen, op gronden zoals hierna onder middel II aan te geven."  
     
     2. Bespreking van de voorgedragen middelen van cassatie 
     
     2.1 Er worden drie cassatiemiddelen voorgedragen. 
     
     Cassatiemiddel I 
     
     2.2 Met cassatiemiddel I wordt beoogd, zo volgt uit het onder 1.1 gestelde, de rov. 5.6 t/m 5.9 uit het tussenarrest van 10 juni 2008 te bestrijden. Dit zijn de overwegingen waarin het hof uiteenzet dat en waarom naar zijn oordeel de op 14 maart 2002 ondertekende huurovereenkomst door [A] vof als huurster is aangegaan en niet [B] vof/B.V. i.o. Onder 1.2 wordt erop gewezen dat in het proces-verbaal van levering van 20 maart 2002 [B] vof als huurster wordt vermeld en dat dit stuk door VNI en/of haar makelaar is opgesteld, en onder 1.3 dat een dergelijk proces-verbaal ertoe strekt om aan te geven dat jegens de huurder correcte oplevering van de bedrijfsruimte heeft plaatsgevonden. Onder 1.4 wordt aan een en ander toegevoegd dat ook namens een BV in oprichting feitelijke handelingen en rechtshandelingen kunnen worden verricht die de betrokken partijen (waaronder de BV) kunnen binden, mits zij na de oprichting zijn bekrachtigd. Onder 1.5 wordt gesteld dat het hof dit alles niet heeft onderkend en aldus miskend. 
     
     2.3 Het hof is niet aan het proces-verbaal van levering voorbijgegaan. Aan het slot van rov. 5.8 merkt het hof op dat het feit dat [B] vof als huurster in dat proces-verbaal vermeld staat het hof niet tot een ander oordeel brengt. Waarom genoemd feit het hof niet tot een ander oordeel leidt, licht het hof niet nader toe. Maar uit het geheel van wat het hof in rov. 5.8 overweegt, valt af te leiden dat het hof uiteindelijk toch meer gewicht toekent aan de verklaringen van de getuigen aan de zijde van VNI dat het door [B] laten innemen van de plaats van huurder na haar oprichting als BV zou worden geregeld, hetgeen op 20 maart 2002 nog niet het geval was. Verder geven de bestreden rechtsoverwegingen geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof uit het oog heeft verloren dat een besloten vennootschap door bekrachtiging gebonden kan raken aan vóór de oprichting al uit haar naam verrichte handelingen.  
     
     2.4 Cassatiemiddel I treft, zo is de slotsom, geen doel. 
     
     Cassatiemiddel II 
     
     2.5 Zoals uit het sub 2.1 gestelde blijkt, keert cassatiemiddel II zich tegen de rov. 5.10 en 5.11 van het tussenarrest d.d. 10 juni 2008. In die rechtsoverwegingen onderzoekt het hof of er sprake is van een akte in de zin van artikel 6:159 BW, waarin is vastgelegd dat de positie van [A] vof van huurster tegenover VNI is overgenomen door [B] B.V. Het hof komt, lettend op de stellingen van [eiser], tot de slotsom dat van het bestaan van een dergelijke tussen [A] vof en [B] B.V. opgemaakte akte van contractoverneming niet kan worden uitgegaan. 
     
     2.6 Sub 2.2 en sub 2.3, in onderling verband bezien, wordt het standpunt ingenomen dat te dezen als de in artikel 6:159 BW bedoelde akte van contractoverneming heeft te gelden de schriftelijke akte waarmee [A] vof per 31 december 2000 de vennootschap met al haar rechten en plichten in [B] B.V. heeft ingebracht. Echter niet alleen wordt sub 2.2. en 2.3 niet vermeld op welk in het geding gebracht processtuk men het oog heeft, maar ook wordt niet uiteengezet waarom het zojuist genoemde standpunt vanwege die schriftelijke akte voor juist moet worden gehouden. Een en ander volgt niet met voldoende duidelijkheid uit wat sub 2.2 wordt opgemerkt over de gevoerde correspondentie tussen VNI en [B] B.V., de betaling van de huur door de zojuist genoemde besloten vennootschap en de stilzwijgende bekrachtiging van VNI. Dit heeft tot gevolg dat sub 2.2 en 2.3 niet voldoende duidelijk wordt gemaakt, waarom het hof niet op grond van de in rov. 5.10 vermelde stellingen van [eiser] in rov. 5.11 tot de slotsom heeft kunnen komen dat, als er al een akte als bedoeld in artikel 6:159 BW is opgemaakt, niet kan worden aangenomen dat dat een akte tussen [A] vof en [B] B.V. betreft.  
     
     2.7 Als met de schriftelijke akte waarmee [A] vof per 31 december 2000 haar vennootschap met al haar rechten en plichten in [B] B.V. heeft ingebracht, wordt gedoeld op de vier op 3 september 2002 gedateerde akten van bedrijfsoverdracht die aan het proces-verbaal van de op 10 november 2008 bij het hof gehouden comparitie van partijen zijn gehecht, dan kan dat beroep op die vier akten [eiser] om de volgende reden evenmin baten. Aan die akten schenkt het hof aandacht in de rov. 2.3 t/m 2.8 van het tussenarrest van 8 december 2009. In rov. 2.4 van het tussenarrest van 8 december 2009 overweegt het hof dat het het betoog van [eiser] met betrekking tot die akten aldus verstaat, dat hij meent dat [A] vof van rechtswege per 31 december 2000 is ontbonden en toen ook heeft opgehouden te bestaan, zodat de op 14 maart 2002 ondertekende huurovereenkomst niet tussen VNI en [A] vof kan zijn gesloten. Sub 2.4 van cassatiemiddel II wordt opgemerkt dat [eiser] ook de rov. 2.3 t/m 2.8 van het tussenarrest van 8 december 2009 bestrijdt. Op welke gronden die rechtsoverwegingen worden bestreden en waartoe die bestrijding dan leidt, wordt niet nader uit de doeken gedaan. Dit brengt mee dat hetgeen het hof in die rechtsoverwegingen overweegt en met name in rov. 2.4 over de strekking van het beroep van [eiser] op de vier akten van bedrijfsoverdracht voor juist moet worden gehouden. Bijgevolg kan aan het beroep van [eiser] op de vier akten geen verdere betekenis worden toegekend dan dat met dat beroep beoogd is een onderbouwing te geven voor het door [eiser] ingenomen standpunt dat [A] vof op 31 december 2000 heeft opgehouden te bestaan, dus ruim vóór het tot stand komen van de op 14 maart 2002 ondertekende huurovereenkomst, zodat de vof geen partij bij die overeenkomst heeft kunnen zijn. Daaruit volgt weer, dat ook de eigen stellingen van [eiser] omtrent de vier akten niet toelaten het bestaan te aanvaarden van een akte in de zin van artikel 6:159 BW, waarmee [B] B.V. van [A] vof de positie van huurder uit de huurovereenkomst van 14 maart 2002 heeft kunnen overnemen. Immers, volgens die stellingen van [eiser] bestond [A] vof toen al geruime tijd niet meer. 
     
     2.8 Kortom, met wat in cassatiemiddel II wordt aangevoerd wordt niet aangetoond dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat, ook wanneer ervan zou worden uitgegaan dat een akte als bedoeld in artikel 6:159 BW is opgemaakt, toch, gelet op de stellingen van [eiser], niet kan worden aangenomen dat dat een akte tussen [A] vof en [B] B.V. betreft.((9))  
     
     Cassatiemiddel III 
     
     2.9 Met cassatiemiddel III wordt, zo wordt bij lezing ervan duidelijk, beoogd het oordeel van het hof te bestrijden dat de huurovereenkomst van 14 maart 2002 op 14 maart 2007 tot een einde is gekomen; zie in verband met dit oordeel met name de rov. 5.14 en 5.20 van het tussenarrest d.d. 10 juni 2008, de rov. 2.9, 2.10, 2.11 en 2.12 van het tussenarrest van 8 december 2009 en rov. 2.5 van het eindarrest van 19 april 2011. Uit hetgeen sub 3.2 en 3.4 van cassatiemiddel III wordt aangevoerd, valt af te leiden dat het hof wordt verweten eraan voorbij te zijn gegaan of genegeerd te hebben dat op 25 februari 2004 het gehuurde is ontruimd krachtens het vonnis d.d. 30 januari 2004 van de voorzieningenrechter en dat de curator in het faillissement van [B] B.V. de huurovereenkomst per 10 maart 2004 heeft opgezegd. 
     
     2.10 Wat betreft het beroep op de ontruiming op 25 februari 2004 krachtens het vonnis van 30 januari 2004 van de voorzieningenrechter, hieraan schenkt het hof aandacht in rov. 5.14 van het tussenarrest van 10 juni 2008 en rov. 2.9 van het tussenarrest d.d. 8 december 2009. Die ontruiming is derhalve door het hof niet genegeerd. Verder wordt niet voldoende duidelijk gemaakt waarom onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in die ontruiming niet een eindigen van de huurovereenkomst heeft gezien. In dit verband is van belang dat de ontruiming ziet op [C] B.V., die het gehuurde gebruikte maar geen huurovereenkomst met VNI met betrekking tot het gehuurde had. 
     
     2.11 Wat het beroep op de opzegging door de curator in het faillissement van [B] B.V. betreft, ligt de verwerping van dat beroep besloten in het op meer plaatsen door het hof uitgesproken oordeel dat [B] B.V tegenover VNI nimmer als huurster van het gehuurde heeft gegolden. De opzegging door de curator heeft daardoor voor de huurovereenkomst geen rechtsgevolg kunnen hebben. 
     
     2.12 Ook cassatiemiddel III faalt, zo volgt uit het voorgaande. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. In haar vonnis d.d.  5 september 2006 somt de rechtbank Almelo, sector kanton, een reeks feiten op, die het hof Arnhem onder 4, eerste alinea, van haar tussenarrest  van 10 juni 2008 als niet bestreden ook tot uitgangspunt neemt. Het hof vermeldt aldaar aanvullend nog enige vaststaande feiten. 
       2. Uit de processtukken valt af te leiden dat het contract als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding is gebracht. In het in cassatie overgelegde dossier bevindt zich die dagvaarding maar zonder de bij dat processtuk horende producties.   
       3. Het proces-verbaal is bij conclusie van dupliek als productie 17 in het geding gebracht.  
       4. Mede gedagvaard waren [A] vof, [betrokkene 1] en [C] B.V. De procedure tegen [betrokkene 1] en [C] B.V. is gedurende de eerste aanleg geschorst geraakt als gevolg van toelating van [betrokkene 1] tot de wettelijke schuldsaneringsregeling respectievelijk het per 15 september 2004 in staat van faillissement geraken van [C] B.V. Zie het vonnis van 5 september 2006 van de rechtbank Almelo, sector kanton, onder 1. In appel is door VNI de procedure alleen tegen [eiser] voortgezet. 
       5. Zie conclusie van antwoord, sub 3. 
       6. Zie de conclusie van antwoord, sub 4 t/m 16. 
       7. Zie de conclusie van repliek, sub 2, derde alinea.  
       8. Zie met name het gestelde sub 1 t/m 4 van de akte na comparitie, die [eiser] op 16 december 2008 heeft genomen; (sub 4 worden overigens [A] en [B] met elkaar verward). Uit rov. 2.4 van zijn tussenarrest van 8 december 2009 blijkt dat het hof het sub 1 t/m 4 gestelde te hebben begrepen als in 1.13 weergegeven. Een en ander bestrijdt [eiser] overigens weer in zijn akte van 16 maart 2010; zie met name, blz. 7. 
       9. Volledigheidshalve zij nog het volgende opgemerkt. De Hoge Raad is bij de beoordeling van de vatbaarheid voor cassatie van de door het hof in de onderhavige zaak gedane uitspraken gebonden aan de inhoud en reikwijdte van zowel de bestreden uitspraak als de aangevoerde cassatiemiddelen, waaronder cassatiemiddel II. Dit brengt mee dat er geen ruimte is om in bedoelde beoordeling daarenboven ook nog te laten meewegen het arrest dat het hof Arnhem op 2 oktober 2012 in de zaak tegen [betrokkene 1] heeft uitgesproken. In dit laatste arrest komt het hof tegenover [betrokkene 1] tot een andere uitspraak, omdat het hof aanneemt zowel het bestaan tussen [A] vof en [B] B.V. van een akte van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW als een stilzwijgende medewerking van VNI aan de overname door [B] B.V. van de huurderspositie van [A] vof. In de onderhavige zaak komt het hof aan de vraag van stilzwijgende medewerking van VNI aan de overname van de huurderspositie niet toe, want in de onderhavige zaak wordt de contractoverneming door het hof al afgewezen op de grond dat, gezien de stellingen van [eiser], van het bestaan van een akte van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW tussen [A] vof en [B] B.V. niet kan worden uitgegaan. Dit oordeel wordt met cassatiemiddel II, zoals het is opgezet, tevergeefs bestreden.