ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5356

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5356 Parket bij de Hoge Raad , 14-06-2013 / 12/01762

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-14

Zaaknummer: 12/01762

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ5356

---

Opdracht. Procesrecht. Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Eindbeslissing in tussenarrest over bewijslastverdeling. Tussentijds cassatieberoep. Ontvankelijkheid. Onjuist oordeel over bewijslastverdeling.

Zaaknr. 12/01762 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 15 maart 2013 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder 1] en 
       [Verweerster 2] 
     
     
     Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof de regels van bewijslastverdeling juist heeft gehanteerd.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop(2) 
     
     
       1.1 Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is makelaar te Amsterdam.  
       Verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., hebben bij schriftelijk met "[A] Makelaardij o.g." gesloten overeenkomst van 4 januari 2006 opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte voor [verweerder] c.s. te "Groot Amsterdam". 
     
     
     1.2 Bij e-mailbericht van 1 januari 2007 aan [betrokkene 1], werkzaam op het makelaarskantoor van [eiser], hebben [verweerder] c.s. een vragenlijst toegezonden met daarop onder meer de vraag: "Hoe zit het met bouwkundig rapport/fundering e.d." 
     
     1.3 In december 2006 en/of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was. 
     
     1.4 Bij e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht: 
     
     
       "2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain: 
       Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald. Volgens verdere verklaring verkoper is er (geen, toevoeging hof) sprake meer van lekkage op welke manier dan ook. 
       3) Waterprobleem achtertuinen: 
       Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is." 
     
     
     1.5 Bij koopovereenkomst van 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de hiervoor bedoelde bezichtigde ruimten. Het koopcontract bevat als artikel 15 sub e de bepaling: 
     
     "Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald." 
     
     1.6 Bij op 2 april 2007 verleden notariële akte is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat € 10.000,- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." [Eiser] was op 2 april 2007 zowel bij de bezichtiging als bij de bespreking op het kantoor van de notaris aanwezig. 
     
     1.7 Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens het rapport van [B] Vochtbestrijding B.V. van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,- excl. BTW genoemd. Volgens het rapport van [betrokkene 2] van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,-. 
     
     1.8 [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De bij die dagvaarding ingeleide procedure heeft bij comparitie van partijen geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd. 
     
     1.9 Na daartoe verkregen gerechtelijk verlof, hebben [verweerder] c.s. op 10 juli 2008 conservatoir beslag laten leggen op de onroerende zaken van [eiser].  
     
     
       1.10 Bij inleidende dagvaarding van 14 juli 2008 hebben [verweerder] c.s. [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij betaling gevorderd van een bedrag van € 75.229,40. 
       Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat [eiser] tekort is geschoten in zijn verplichting tot goede en deugdelijke advisering bij de aankoop van het appartementsrecht. Volgens [verweerder] c.s. had de vochtoverlast in het souterrain voor [eiser] aanleiding moeten zijn om een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren opdat de aard en ernst van dat gebrek duidelijk zou zijn geworden en zij er door [eiser] voor zouden zijn behoed dat het appartementsrecht aan hen werd geleverd(3). 
     
     
     1.11 [Eiser] heeft in conventie de vordering betwist en daarbij gesteld dat hij aan zijn verplichtingen uit de met [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst van dienstverlening (zie hiervoor onder 1.1) heeft voldaan door aan [verweerder] c.s. op 2 april 2007 te ontraden aan de eigendomsoverdracht mee te werken(4). [Eiser] heeft daarnaast in reconventie opheffing van de conservatoire beslagen gevorderd.  
     
     1.12 Na bij vonnis van 24 september 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 januari 2009 [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat [eiser] de eigendomsoverdracht van het appartementsrecht op 2 april 2007 niet aan hen heeft ontraden.  
     
     1.13 [Verweerder] c.s. hebben de rechtbank verzocht hoger beroep van dit vonnis open te stellen, hetgeen de rechtbank bij vonnis van 25 maart 2009 heeft geweigerd. 
     
     1.14 Na verdere bewijslevering heeft de rechtbank bij vonnis van 6 januari 2010 overwogen dat [verweerder] c.s. niet in het bewijs zijn geslaagd en heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen en de conservatoire beslagen opgeheven. Dit vonnis is bij herstelvonnis van 27 januari 2010 verbeterd met betrekking tot de proceskostenveroordeling in conventie.  
     
     1.15 [Verweerder] c.s. zijn, onder aanvoering van negen grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 27 januari 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben gevorderd dat het hof de vonnissen zal vernietigen en [eiser] alsnog zal veroordelen tot - verkort weergegeven - betaling van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 75.229,40 alsmede tot vergoeding van (im)materiële schade en buitengerechtelijke kosten.  
     
     1.16 [Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen.  
     
     1.17 Na verdere aktewisseling heeft het hof [eiser] bij arrest van 27 december 2011 toegelaten te bewijzen dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek.  
     
     
       1.18 [Eiser] heeft het hof verzocht te bepalen dat tegen dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld, tegen welk verzoek [verweerder] c.s. zich hebben verzet.  
       Het hof heeft het verzochte tussentijds cassatieberoep bij arrest van 7 februari 2012 opengesteld en de zaak op de rol doorgehaald. 
     
     
     
       1.19 [Eiser] heeft vervolgens - tijdig(5) - cassatieberoep ingesteld.  
       Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.  
       [Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht. 
     
     
     2. Ontvankelijkheid 
     
     
       2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Art. 399 Rv. bepaalt dat het beroep niet openstaat voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Van dergelijke bezwaren is sprake bij voorlopige beslissingen omdat de rechter daarop later in het geding kan terugkomen(6). 
       Anders dan [eiser] betoogt(7) is het toelaten tot bewijslevering geen bindende eindbeslissing, maar slechts een voorlopige beslissing(8). Dit is slechts anders indien de rechter bij zijn bewijsopdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak zal worden beslist ingeval het opgedragen bewijs wel of niet geleverd zou worden. 
       Het hof heeft iets dergelijks echter niet overwogen, maar in rechtsoverweging 2.8 geoordeeld dat de stelling van [eiser] een beroep op bijkomende omstandigheden is die, indien bewezen, kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. 
     
     
     2.2 [Eiser] is mitsdien niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Het feit dat het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld doet daaraan niet af(9). 
     
     2.3 Ten overvloede bespreek ik - met het oog op de rechtsbescherming en het vervolg van de procedure - toch het cassatiemiddel. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel  
     
     3.1 Het cassatiemiddel, dat drie onderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:  
     
     "Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht tot dat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en: indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In zoverre slaagt grief 7. [Eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld voornoemde stelling te bewijzen. In afwachting daarvan houdt het hof ieder oordeel aan over de gegrondheid van de grieven 8 en 9, die zien op de door de rechtbank gegeven bewijswaardering. De feitelijke gang van zaken op 2 april 2007 kan ook van belang zijn voor de vraag of sprake is van "eigen schuld" in de zin van art. 6:101 BW. Ook daarover houdt het hof ieder oordeel aan." 
     
     
       3.2 Het middel legt de vraag voor of het hof aldus van een juiste rechtsopvatting omtrent de regels van bewijslastverdeling is uitgegaan dan wel zijn beslissing daarover voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, en doet dat in een aantal varianten. Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat een partij die zich verweert tegen een gestelde schending van een zorgplicht, niet de bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die zij aan dit verweer ten grondslag legt. Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het oordeel ook rechtens onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006(10). Onderdeel 2 klaagt dat indien het hof zijn oordeel dat [eiser] de bewijslast van zijn stellingen draagt (mede) heeft gegrond op de overweging dat [eiser] in beginsel zijn zorgplicht heeft geschonden door niet tijdig te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren, het hof ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv. dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd omdat de stellingen van [eiser], indien juist, de in beginsel (voorshands) aangenomen schending van de zorgplicht kunnen ontzenuwen, in welk geval [eiser] op de voet van art. 151 Rv. dient te worden toegelaten tot tegenbewijs.  
       Onderdeel 3 klaagt ten slotte dat voor zover het hof zijn oordeel over de bewijslastverdeling heeft doen steunen op een bijzondere regel als bedoeld in art. 150 Rv. dan wel op de overweging dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, dat oordeel ook onjuist of onbegrijpelijk is.  
     
     
     3.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.(11) 
     
     Analyse bestreden arrest 
     
     
       3.4 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.5 allereerst met partijen tot uitgangspunt genomen dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen, hetgeen in dit geval betekent dat [eiser] de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte.  
       Dit oordeel is juist. [Verweerder] c.s. hebben [eiser] opdracht gegeven als aankoopmakelaar op te treden. [Eiser] was verplicht bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:400 BW), hetgeen betekent dat hij diende te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht 
     
     
     
       3.5 Vervolgens spitst het hof deze norm toe op het onderhavige geval en stelt het de vraag of de zorgplicht van een aankopend makelaar meebrengt dat hij zijn opdrachtgever adviseert een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov. 2.6, eerste alinea).  
       Het eerste antwoord is dat het afhangt van de omstandigheden van het geval (rov. 2.6, eerste alinea, slotzin), waarna het hof de omstandigheden van het onderhavige geval schetst, te weten:  
       - het een feit van algemene bekendheid is dat Amsterdam grotendeels is gebouwd op zachte, natte en laaggelegen grond en dat er daarom bij woningen op de begane grond en in kelders in Amsterdam een verhoogd risico bestaat op wateroverlast en funderingsproblemen; 
       - [eiser] wist dat er volgens Het Oosten en de gemeente sprake was van een wat hogere waterstand; 
       - [eiser] wist van het voornemen van Het Oosten om de garage op enige plekken te impregneren; 
       - [eiser] wist van de vochtvlekken die in december 2006/januari 2007 waren geconstateerd; 
       - [eiser] wist dat er slaapkamers in het souterrain gepland waren; 
       - [eiser] wist dat ten tijde van de bezichtigingen in december 2006/januari 2007 bouwwerkzaamheden gaande waren. 
     
     
     3.6 Onder deze omstandigheden, zo begrijp ik de tweede zin van de slotalinea van rechtsoverweging 2.6, luidt het antwoord op de hiervoor onder 2.5 geciteerde vraag bevestigend en brengt de zorgplicht van een aankopend makelaar mee dat hij zijn opdrachtgever adviseert een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object. 
     
     3.7 In de eerste zin van de slotalinea van rechtsoverweging 2.6 overweegt het hof echter het volgende: 
     
     "Gelet op die omstandigheden heeft hij in beginsel zijn zorgplicht geschonden door [verweerder] c.s. niet tijdig voor de ondertekening van de koopovereenkomst, of tijdig voor de geplande datum van overdracht, te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren." 
     
     Ik kan deze overweging hier niet plaatsen. Misschien heeft het hof bedoeld dat de nadere invulling van de norm is dat op [eiser] de zorgplicht rust om, gelet op de onder 2.5 opgesomde omstandigheden, tijdig voor de ondertekening van de koopovereenkomst of tijdig voor de geplande datum van overdracht te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren, en dus niet - zo voeg ik toe - pas op de dag van de overdracht. Op het bewijsaspect van dit oordeel kom ik hierna onder 3.11 nog terug. 
     
     3.8 Met betrekking tot de bewijslastverdeling stelt het hof in rechtsoverweging 2.7 de hoofdregel voorop en overweegt het dat voor zover de vordering van [verweerder] c.s. is gebaseerd op de stelling dat [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden, in beginsel op [verweerder] c.s. de bewijslast rust van de feitelijke grondslag van die gestelde tekortkoming. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt, aldus het hof, in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd. Het hof verwijst daarbij het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006(12).  
     
     3.9 Dat oordeel is juist. In genoemd arrest was een met het onderhavige geval vergelijkbaar geval aan de orde waarin [M] wegens op zijn door NNEK beheerde effectenportefeuille geleden verliezen, van NNEK schadevergoeding vorderde, stellende dat NNEK toerekenbaar tekort gekomen was bij de nakoming van de verplichtingen uit de beheerovereenkomst. NNEK verweerde zich met de stelling dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Dit was volgens het hof een bevrijdend verweer, welk oordeel door de Hoge Raad als volgt werd gecasseerd (rov. 3.3): 
     
     
       "3.3 Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Kort samengevat wordt daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van de feiten en omstandigheden die [M] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op [M] rust en niet op NNEK.  
       Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, heeft [M] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst. Ingevolge art. 150 Rv rust in beginsel op [M] de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). In rov. 2.9 van zijn arrest heeft het hof echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door [M] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover [M] heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd." 
     
     
     3.10 Zoals blijkt uit de eerste volzin van rechtsoverweging 2.8 heeft [eiser] zijn stelling dat hij wél aan zijn zorgplicht heeft voldaan gemotiveerd met de stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Een dergelijk gemotiveerde stelling bevat niet een bevrijdend verweer, maar is een motivering van de betwisting dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Voor zover het hof op [eiser] de bewijslast heeft gelegd van de motivering van zijn betwisting, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 150 Rv. 
     
     
       3.11 Op [eiser] kan slechts in twee gevallen de bewijslast van deze stelling rusten. In de eerste plaats indien het hof voorshands als vaststaand aanneemt dat [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden. Er is dan sprake van tegenbewijs. Dit zou kunnen passen in het oordeel (zie hiervoor onder 3.7) dat [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden doordat hij niet tijdig voor ondertekening van de koopovereenkomst of tijdig voor de overdracht op bouwkundig onderzoek heeft aangedrongen, maar op de dag van overdracht op weg naar de notaris. 
       Of het hof deze redenering heeft gevolgd, valt evenwel niet uit zijn arrest op te maken zodat het oordeel omtrent de bewijslastverdeling onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. 
     
     
     3.12 Op [eiser] kan in de tweede plaats de bewijslast rusten indien het hof van oordeel is dat een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een afwijking van de hoofdregel eisen. Dit is echter ook niet (kenbaar) door het hof overwogen, zodat zijn oordeel in zoverre eveneens ontoereikend is gemotiveerd. 
     
     3.13 De klachten zijn derhalve terecht voorgedragen. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 27 december 2011,  rov. 2.1a t/m h; zie ook het vonnis van de rechtbank  Amsterdam van 28 januari 2009, rov. 2a t/m k. 
       2 Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 27 januari 2010 en voor het procesverloop in hoger beroep het thans bestreden arrest,  rov. 1. 
       3 Zie rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank van 28 januari 2009. 
       4 Zie rov. 6.5 van het in de vorige noot genoemde vonnis van de rechtbank. 
       5 De cassatiedagvaarding is op 23 maart 2012 uitgebracht. 
       6 Zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 5.3.5-5.3.6. 
       7 S.t. onder 4. 
       8 Vaste rechtspraak. Zie laatstelijk HR 7 december 2012, LJN: BY6100 en HR 30 maart 2012, LJN BU3160 (NJ 2012, 582, m.nt. H.B. Krans), rov. 3.3.1.  
       9 Noch uit het overgelegde procesdossier noch uit het arrest van het hof van 7 februari 2012 valt af te leiden op welke grond [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft verzocht (het in eerste aanleg door [verweerder] c.s. gedane verzoek tot openstelling van tussentijds appel bevat een uitvoerige motivering). Ik kan mij voorstellen dat een hof de verzochte openstelling met verwijzing naar art. 399 Rv. weigert indien een partij uitsluitend cassatieberoep wil instellen tegen een bewijslastverdeling die verder geen bindende eindbeslissing behelst. 
       10 LJN AZ1083  (NJ 2007/203). 
       11 Zie over de begrippen gemotiveerde betwisting, bevrijdend verweer en tegenbewijs met name: Asser Procesrecht/Asser 3 2013/55-57 en 282-289 en H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), nr. 4-5, 13 en 41-42. 
       12 LJN AZ1083 (NJ 2007/203).