ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:2201

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:2201 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 22-07-2014 / HD 200.050.312_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: HD 200.050.312_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:2201

---

deskundige

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer HD 200.050.312/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 22 juli 2014,  
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     wonende te [woonplaats 1], 
     2. 	[appellant 2], 
     wonende te [woonplaats 2], 
     3.	[appellant 3], 
     wonende te [woonplaats 3], 
     4.	[appellante 4], 
     wonende te [woonplaats 2], 
     5.	[appellant 5], 
     wonende te [woonplaats 2], 
     6.	[appellant 6], 
     wonende te [woonplaats 4], 
     7.	[appellante 7], 
     
       wonende te [woonplaats 5], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats 6], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. S. Wouters, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 februari 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 150581 / HA ZA 06-2317 gewezen vonnis van 5 augustus 2009. 
     
     
   
   
     
       18 Het tussenarrest van 11 februari 2014  
     
     
       Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of de deskundige alsnog cijfermatig de hoogte van de inkoopsom voor [appellant 5] en [appellant 6] met als basis hun salaris in december 2001 moet berekenen en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     
   
   
     
       19 Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       Naar aanleiding van genoemd tussenarrest van 11 februari 2014 hebben de werknemers een “akte uitlatingen naar aanleiding van het arrest van 11 februari 2014” (hierna “akte  
     
     
     
       uitlating”) genomen, waarbij zij één productie hebben overgelegd. [geïntimeerde] heeft op dezelfde rol een akte genomen. Nadat [geïntimeerde] nog een antwoordakte heeft genomen en de werknemers daarvan hebben afgezien, is bepaald dat wederom arrest wordt gewezen.  
     
     
   
   
     
       20 De verdere beoordeling 
     
     
       20.1.1 
       
         Het hof heeft in het tussenarrest van 11 februari 2014 in r.o. 16.4.3 overwogen, voor zover hier van belang en zakelijk samengevat, dat het hof uit het deskundigenrapport begrijpt dat pas nadat de BV op 7 januari 2004 in staat van faillissement is verklaard, duidelijk is geworden dat de salarisverhogingen van [appellant 5] en [appellant 6] ook met zich brachten dat er voor hen meer premie moest worden betaald. Daarmee, zo vervolgde het hof,  “(…) moet het ervoor worden gehouden dat deze fout los staat van de dividenduitkeringsbesluiten en dat, indien de dividenduitkeringsbesluiten niet zouden zijn genomen, de BV zo kort voor haar faillissement ook niet in staat zou zijn geweest om die toen pas berekende extra premie te betalen. Dit betekent dat [appellant 5] en [appellant 6] een deel van de schade ook hadden geleden zonder de onrechtmatige daad van [geïntimeerde]. (…)” . 
         De werknemers hebben deze overweging van het hof in hun akte uitlating tweeledig bestreden. Ten eerste lezen zij in het deskundigenrapport niet dat de deskundige heeft gesteld dat pas bij het opstellen van de definitieve premieberekening door Delta Lloyd is geconstateerd dat er salariswijzigingen hebben plaatsgevonden die niet meegenomen zouden zijn in eerdere premiebetalingen (en/of, zo voegt het hof daaraan toe, niet zouden zijn meegenomen in vóór 7 januari 2004 door Delta Lloyd verzonden premienota’s). Ten tweede stellen zij dat de betreffende lezing van het hof feitelijk onjuist is. Ter adstructie daarvan leggen zij een brief over van Delta Lloyd van 15 juni 2006. Hieruit blijkt volgens hen dat Delta Lloyd al wel voor 7 januari 2004 de backserviceverplichtingen in rekening heeft gebracht.  Die brief houdt in, voor zover relevant: 
         
           “(…) Vervolgens heeft u een vraag over de betaling van de eenmalige backservice verplichting in 2001 van de heer [appellant 5] met betrekking tot de verhoging van het salaris. Deze backserviceverplichting is geboekt per 14.06.2002 (…)”.  
         
       
       
     
     
       20.1.2 
       In zijn antwoordakte heeft [geïntimeerde] wat dit betreft gesteld dat bij de berekening van de inkoopsommen is gebleken dat [appellant 5] en [appellant 6] salarisverhogingen hebben gehad die niet waren meegenomen in eerdere premiebetalingen. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat als al juist is, zoals Delta Lloyd in de brief van 15 juni 2006 heeft aangegeven, dat de backservice verplichting is geboekt per 14 juni 2002, dat niet betekent dat [geïntimeerde] met die boeking bekend zou zijn geworden noch dat die premie direct in rekening zou zijn gebracht, waarbij komt dat is gebleken dat Delta Lloyd de pensioenpremies maar éénmaal per jaar vaststelde en in december van ieder jaar een factuur te dier zake uitging. Dat betekent, aldus [geïntimeerde], dat deze gestelde backservice verplichting op zijn vroegst pas in december 2003 zou moeten zijn meegenomen in de premieberekening en derhalve pas ná de dividenduitkeringsbeslissingen.   
       
     
     
       20.1.3 
       
         Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] voor zover inhoudende dat bij de berekening van de inkoopsommen is gebleken dat de salarisverhogingen niet waren meegenomen in eerdere premiebetalingen. [geïntimeerde] is, zo heeft het hof in de voorgaande arresten geoordeeld, immers ook aansprakelijk voor de niet betaalde, maar wel voor de faillissementsdatum van 7 januari 2004 gefactureerde, premies.    
         Uit het feit dat [geïntimeerde] alleen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de door de werknemers in hun akte uitlating overgelegde brief van Delta Lloyd van 15 juni 2006 leidt het  
       
       
       
       
         hof af dat hij geen bezwaar heeft tegen het feit dat de brief bij akte uitlating is overgelegd en deel uitmaakt van het debat tussen partijen.  
         Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] inhoudende dat hij niet kan verifiëren of Delta Lloyd de backservice verplichting van [appellant 5] inderdaad heeft geboekt per 14 juni 2002. Het ontgaat het hof namelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt, waarom hij een en ander niet desgewenst bij Delta Lloyd zou kunnen verifiëren, zodat het hof ervan uitgaat dat Delta Lloyd de backserviceverplichting van [appellant 5] op 14 juni 2002 heeft geboekt. 
         
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze gestelde backservice verplichting op zijn vroegst pas in december 2003 zou moeten zijn meegenomen in de premieberekening. Er van uitgaande dat een en ander jaarlijks in december wordt meegenomen, neemt het hof aan dat hier sprake is van een schrijffout en dat [geïntimeerde] hier het jaar 2002 bedoelt. Dit is in zoverre niet van belang omdat, ook indien het hof uitgaat van de stelling van [geïntimeerde] dat die backservice verplichting in december 2003 zou zijn meegenomen, dit nog zodanig ver voor de datum van het faillissement van de BV is, dat het hof van oordeel is dat de BV ook dit bedrag nog had kunnen betalen indien niet tot dividenduitkering was overgegaan. Het hof laat hierbij ook meewegen, zoals reeds in het tussenarrest van 11 februari 2014 in r.o. 16.3.1 is overwogen, dat [geïntimeerde] niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd heeft gewezen op vóór 7 januari 2004 (de datum dat de BV in staat van faillissement is verklaard) bestaande vorderingen van derden op de BV die hij op goede gronden eerder met de betreffende gelden zou hebben betaald dan de pensioenpremies. Dit leidt het hof tot de conclusie dat wat [appellant 5] betreft de deskundige niet meer cijfermatig hoeft te berekenen de hoogte van de inkoopsom met als  basis zijn salaris in december 2001 en dat het hof ook de berekeningen van de deskundige ter zake [appellant 5] zal volgen. Voor alle duidelijkheid wijst het hof erop dat het hiermee niet terugkomt op een bindende eindbeslissing. Ten eerste is de overweging dat het hof een deskundige iets zal vragen geen bindende eindbeslissing omdat hiermee niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een tussen partijen bestaand geschilpunt. Ten tweede heeft het hof in r.o. 16.4.3 overwogen “ voorshands van oordeel  (toevoeging hof: te zijn)  dat de deskundige deze vraag alsnog cijfermatig dient te beantwoorden”,  terwijl, ten slotte, partijen door het hof uitdrukkelijk zijn uitgenodigd zich nog uit te laten over de noodzaak van een berekening van de inkoopsom voor [appellant 5] en [appellant 6].  
       
       
     
     
       20.2 
       
         De werknemers hebben wat [appellant 6] betreft niet een gelijksoortige brief overgelegd als de hiervoor genoemde brief van Delta Lloyd van 15 juni 2006, zodat vorenstaande niet voor hem geldt.  
         Zoals hiervoor in r.o. 20.1.1 is vermeld, zijn de werknemers van mening dat de deskundige niet heeft gesteld dat pas bij het opstellen van de definitieve premieberekening door Delta Lloyd is geconstateerd dat er salariswijzigingen hebben plaatsgevonden die niet meegenomen zouden zijn in eerdere premiebetalingen en/of niet zijn meegenomen in vóór 7 januari 2004 door Delta Lloyd verzonden premienota’s. De vraag of het hof in r.o. 16.4.3 in het tussenarrest van 11 februari 2014 de juiste uitleg aan de antwoorden van de deskundige heeft gegeven dan wel of de werknemers daaraan de juiste uitleg hebben gegeven zoals hiervoor in r.o. 20.1.1 is verwoord, kan het best door de deskundige zelf worden beantwoord, en het hof zal hem die vraag dan ook voorleggen. Nu geen der partijen steekhoudende bezwaren heeft aangevoerd tegen het voorstel van het hof om wederom als deskundige drs. [deskundige] te benaderen, zal het hof hem ook de bij arrest van 11 februari 2014 aangekondigde vraag voorleggen. Eén en ander betekent dat het hof de deskundige de volgende vragen zal voorleggen: 
       
       a. Kunt u vaststellen op welk moment Delta Lloyd wist dat de voor [appellant 6] te betalen premie moest worden verhoogd wegens verhogingen van het salaris van [appellant 6]? Zo ja,  
       
       
       
       
         welk moment was dit? 
       
       Als de door u gemaakte berekeningen betrekking hebbende op [appellant 6] zoals  
       vermeld in uw rapport van 5 december 2012 zijn gemaakt inclusief de verhogingen van het salaris van [appellant 6], terwijl Delta Lloyd pas weet had van die salarisverhogingen na 1 december 2003, wilt u dan een berekening maken voor [appellant 6] van de inkoopsom zonder de salarisverhogingen conform hetgeen u bij arrest van 5 juni 2012 is gevraagd? 
       Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan [appellant 2] neemt?   
       
     
     
       20.3 
       Het hof zal net zoals in het tussenarrest van 5 juni 2012 bepalen dat elke partij de helft van het door de deskundige gevraagde voorschot dient te betalen. 
       
     
     
       20.4 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
       
       
     
   
   
     
       21 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       alvorens verder te beslissen: 
     
     
     
       bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 20.2 sub a, b en c van dit arrest geformuleerde vragen; 
     
     
     
       benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen: 
     
     
     
       Drs. [deskundige], AAG, 
       
        [adres], 
       
        [postcode/woonplaats], 
       ([e-mail]). 
     
     
     
       bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –  en ten aanzien van de conceptrapportage  – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; 
     
     
     
       verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; 
     
     
     
       bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op  drie maanden  nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;  
     
     
     
       bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 330,- te vermeerderen met BTW, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak  bij brief aan de griffier van dit hof  met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)  tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder van partijen de helft van genoemd voorschot van € 330,-, derhalve € 165,- te vermeerderen met BTW  binnen 2 weken na heden  zal overmaken naar IBAN-rekeningnummer NL53 RBOS 0569 990572 ten name van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 200.050.312; 
     
     
     
       verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 
     
     
     
       benoemt mr. J.R. Sijmonsma tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;  
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2014 voor memorie na  deskundigenonderzoek, aan de zijde van de werknemers; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, G.J. Vossestein en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.