ECLI: ECLI:NL:RBARN:2010:BO0093

Titel: ECLI:NL:RBARN:2010:BO0093 Rechtbank Arnhem , 06-10-2010 / 194963

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2010-10-06

Zaaknummer: 194963

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2010:BO0093

---

Vordering tot nakoming van een betalingsregeling wordt afgewezen wegens misbruik van omstandigheden. In reconventie concludeert de rechtbank dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadeplichtigheid.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 194963 / HA ZA 10-51 
     
     Vonnis van 6 oktober 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eis.conv./verw.reconv.], 
       handelend onder de naam [[handelsnaam eis.conv./verw.reconv.]], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. M.E. Wimmenhove-Kossen te Zwolle, 
     
     
     tegen 
     
     
       [ged.conv./eis.reconv.], 
       handelend onder de naam [handelsnaam ged.conv./eis.reconv.], 
       wonende te Arnhem, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. M.E. Bosman te Arnhem. 
     
     
     Partijen zullen hierna [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] worden genoemd. 
     
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 12 mei 2010 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2010 
       -	de akte wijziging van eis van [ged.conv./eis.reconv.] 
       -	de antwoordakte met betrekking tot de wijziging van eis van [eis.conv./verw.reconv.]. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eis.conv./verw.reconv.] drijft onder de naam [[handelsnaam eis.conv./verw.reconv.]] een onderneming in onder andere webdesign. 
     
     
     2.2.	[ged.conv./eis.reconv.] heeft onder de naam [handelsnaam ged.conv./eis.reconv.] een onderneming die vacatures publiceert op internet. 
     
     2.3.	Op 6 februari 2009 hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten, op grond waarvan [eis.conv./verw.reconv.] voor [ged.conv./eis.reconv.] – kort gezegd – een logo zou ontwerpen en een website zou ontwerpen, implementeren en onderhouden. De overeenkomst luidt onder meer: 
     
     
       2.1.1 Opleverdatum 
       Als alles volgens plan verloopt, verwachten wij het [handelsnaam ged.conv./eis.reconv.] 15 maart technisch op te kunnen leveren […].  
     
     
     
       2.4.4 Ontwikkeling 
       De ontwikkelfase bestaat uit 3 stappen 
       Functioneel en visueel ontwerp […] 
       Realisatiefase 
       Nadat wij alle benodigde formaliteiten afgehandeld, starten wij met de bouw van uw website […]. 
       Technische oplevering: eerst testfase en correctieronde 
       Na het bouwen van de website testen we deze in een testomgeving gedurende een overeengekomen periode […]. 
     
     
     
       2.4.5 Oplevering 
       Als de website aan de gestelde eisen voldoet en u akkoord gaat, vindt de oplevering plaats. Nu wordt de website gepubliceerd […]. 
     
     
     
       2.4.6 Follow up: Tweede testfase en correctie ronde 
       Deze fase komt wat later […]. Correcties worden uitgevoerd. Na deze fase is uw website definitief. 
     
     
     In de overeenkomst zijn verder de volgende prijzen voor akkoord getekend: 
     
     […] Na zes maanden een heroverweging van betaling. […] 
     
     Activiteit / onderwerp / product			Frequentie		Investering 
     
     
       Ontwerp				Eenmalig		€ 2600.00 
       Bouw, Implementatie & realisatie		Eenmalig		€ 27.520.00 
       CMS licentie (indien van toepassing	 	Per maand 		€ 100.00 
       1.2 SLA (Service Level Agreement)		Per maand 		€ 00.00 
       1.6 SSL verbinding (Comodo)			Per maand		€ 70.00 
       Foto module				Per maand 		€ 00.00 
       Hosting				Per jaar		€ 00.00 
       Domeinnaam (hoofddomein)			Per jaar 		€ 12.00 
       Setupkosten				Eenmalig		€ 37.50 
       Extra domeinen				Per jaar		n.v.t. 
     
     
     
       Totaal voor dit project					€ 30.169.50 
       Aanbetaling				Deel facturen 	IN OVERLEG 
     
     
     2.4.	In de bijlage bij de overeenkomst staat onder meer vermeld: 
     
     Buckaroo Payment Services geschiedt via de server van Buckaroo, contact en support zal geschieden via [[handelsnaam eis.conv./verw.reconv.]]. 
     
     De verdeling is voor [handelsnaam ged.conv./eis.reconv.] 60% en [handelsnaam eis.conv./verw.reconv.] 40% van de omzet.  
     
     Afspraak is dat de eerste zes maanden als proef gaan gelden en daarna alle punten worden heroverwogen voor toekomstige samenwerking. Ingaande 03-02-2009. 
     
     Alle zakelijke beslissingen zullen in overleg gaan. 
     
     Deze offerte is de investering van [handelsnaam eis.conv./verw.reconv.]. 
     
     2.5.	[eis.conv./verw.reconv.] heeft uit hoofde van de overeenkomst diverse werkzaamheden voor [ged.conv./eis.reconv.] verricht. Op 28 maart 2009 heeft [eis.conv./verw.reconv.] de website opgeleverd. Hij heeft voor zijn werkzaamheden facturen aan [ged.conv./eis.reconv.] gestuurd. [ged.conv./eis.reconv.] heeft een groot deel van de facturen onbetaald gelaten. [eis.conv./verw.reconv.] heeft aan [ged.conv./eis.reconv.] meegedeeld dat hij de website van [ged.conv./eis.reconv.] offline zou zetten als [ged.conv./eis.reconv.] de facturen niet zou betalen. Die mededeling heeft echter niet tot betaling geleid.  
     
     2.6.	Op 15 mei 2009 heeft [eis.conv./verw.reconv.] de website van [ged.conv./eis.reconv.] offline gezet. 
     
     2.7.	Op 18 mei 2009 is tussen partijen een betalingsregeling tot stand gekomen, die inhoudt dat [ged.conv./eis.reconv.] vanaf juni 2009 tot november 2010 een totaalbedrag van € 35.574,45 zal afbetalen in maandelijkse termijnen van € 2.000,00. Diezelfde dag nog heeft [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.] een bedrag van € 1.500,- betaald. 
     
     2.8.	Bij brief van 6 juli 2009 heeft [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./verw.reconv.] in gebreke gesteld omdat [eis.conv./verw.reconv.] tot dan toe “de website niet volgens afspraak op 15 maart 2009 heeft afgeleverd en weigert de gemaakte afspraken na te komen.” [ged.conv./eis.reconv.] schrijft verder dat [eis.conv./verw.reconv.] de “CV database en de CRM” niet heeft opgeleverd en dat hij daardoor inkomsten is misgelopen. Hij claimt inkomstenderving als gevolg van het handelen van [eis.conv./verw.reconv.].  
     
     2.9.	Op 17 juli 2009 is tussen partijen een tweede betalingsregeling tot stand gekomen, die blijkens de tekst daarvan de betalingsregeling van 18 mei 2009 vervangt en die inhoudt dat [ged.conv./eis.reconv.] vanaf september 2009 tot juli 2011 een totaalbedrag van € 14.915,00 inclusief btw (de helft van het oorspronkelijk geoffreerde bedrag) zal afbetalen in maandelijkse termijnen van € 600,00. In de regeling is verder bepaald dat [ged.conv./eis.reconv.], indien hij zich niet strikt houdt aan de betalingsregeling, van rechtswege in verzuim is en dat [eis.conv./verw.reconv.] dan is gerechtigd de website www.werkenkan.nl offline te halen en zijn resterende vordering ter incasso uit handen zal geven.  
     
     2.10.	Op 9 september 2009 heeft [eis.conv./verw.reconv.] de website van [ged.conv./eis.reconv.] wederom offline geplaatst.  
     
     2.11.	Bij brief van 21 september 2009 heeft [ged.conv./eis.reconv.] [eis.conv./verw.reconv.] opnieuw in gebreke gesteld, op grond van “dwaling, misbruik van omstandigheden, de onrechtmatige daad, de toerekenbare tekortkoming uwerzijds onvoldoende de (pre)contractuele zorgplicht in acht te hebben genomen bij acceptatie van de voornoemde overeenkomst en de schending van het know-your-customer” en heeft hij [eis.conv./verw.reconv.] aansprakelijk gesteld voor geleden schade.  
     
     2.12.	[ged.conv./eis.reconv.] heeft zijn onderneming [handelsnaam ged.conv./eis.reconv.] beëindigd op 21 september 2009. 
     
     2.13.	Op 3 november 2009 heeft de advocaat van [eis.conv./verw.reconv.] [ged.conv./eis.reconv.] gesommeerd tot nakoming van de tweede betalingsregeling door een bedrag van € 14.915,00 te betalen. 
     
     
       3.	Het geschil 
       in conventie 
       3.1.	[eis.conv./verw.reconv.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [ged.conv./eis.reconv.] veroordeelt: 
       1)	tot betaling van het restant van het bedrag van de betalingsregeling van 17 juli 2009, te weten een bedrag van € 13.521,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van de termijn, dan wel een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 
       2)	tot betaling van de buitengerechtelijke kosten gesteld op € 907,50, dan wel door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 
       3)	tot betaling van de nakosten door “de kantonrechter” [de rechtbank leest: “de rechtbank”] te bepalen; 
       4)	in de kosten van de procedure.  
     
     
     3.2.	[eis.conv./verw.reconv.] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [ged.conv./eis.reconv.] aan hem op grond van de betalingsregeling van 17 juli 2009 een bedrag van € 14.915,00 is verschuldigd, waarop in mindering strekt een bedrag van € 1.394,00 dat [ged.conv./eis.reconv.] al heeft betaald. [eis.conv./verw.reconv.] stelt zich op het standpunt dat [ged.conv./eis.reconv.] gelet op de inhoud van de betalingsregeling van rechtswege in verzuim is nu hij zich niet strikt aan die regeling houdt.  
     
     3.3.	[ged.conv./eis.reconv.] voert gemotiveerd verweer.  
     
     3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
       in reconventie 
       3.5.	[ged.conv./eis.reconv.] vorderde aanvankelijk, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       1)	de overeenkomst tussen [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] van 6 februari 2009 inhoudende een opdracht tot het leveren van een website inclusief CV database ontbindt wegens een ernstige tekortkoming aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.] die de gehele ontbinding ervan rechtvaardigt; 
       2)	[eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt op de grond “zoals hierboven in reconventie genoemd” tot betaling van een bedrag van € 3.000,00, zijnde de ongedaanmakingsverbintenissen van [eis.conv./verw.reconv.] ten opzichte van [ged.conv./eis.reconv.]; 
       3)	[eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om de door [ged.conv./eis.reconv.] als gevolg van de tekortkomingen van [eis.conv./verw.reconv.] geleden schade volledig te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dan wel [eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om aan [ged.conv./eis.reconv.] ter tegemoetkoming van de door hem geleden schades een in goede justitie te bepalen vergoeding te voldoen; 
       4)	[eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over de nakosten indien deze niet binnen de gestelde termijn worden voldaan.  
     
     
     
       3.6.	Na bij akte zijn eis te hebben gewijzigd, vordert [ged.conv./eis.reconv.] nu – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       primair 
       1)	voor zover de vernietiging in conventie slaagt, [eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om de door [ged.conv./eis.reconv.] aan [eis.conv./verw.reconv.] betaalde bedragen, zijnde een totaalbedrag van € 3.000,00, als onverschuldigd betaald aan [ged.conv./eis.reconv.] terug te betalen; 
       2)	[eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om de door [ged.conv./eis.reconv.] als gevolg van de tekortkomingen van [eis.conv./verw.reconv.] geleden schade volledig te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel [eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om aan [ged.conv./eis.reconv.] ter tegemoetkoming van de door hem geleden schades een in goede justitie te bepalen vergoeding te voldoen; 
       subsidiair 
       1)	de overeenkomst tussen [eis.conv./verw.reconv.] en [ged.conv./eis.reconv.] van 6 februari 2009 inhoudende een opdracht tot het leveren van een website inclusief CV database ontbindt wegens een ernstige tekortkoming aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.] die de gehele ontbinding ervan rechtvaardigt; 
       2)	[eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt op de grond zoals hierboven in reconventie genoemd tot betaling van een bedrag van € 3.000,00, zijnde de ongedaanmakingsverbintenissen van [eis.conv./verw.reconv.] ten opzichte van [ged.conv./eis.reconv.]; 
       3)	voor zover de overeenkomst wordt ontbonden, [eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om de door [ged.conv./eis.reconv.] als gevolg van de tekortkomingen van [eis.conv./verw.reconv.] geleden schade volledig te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet dan wel [eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt om aan [ged.conv./eis.reconv.] ter tegemoetkoming van de door hem geleden schades een in goede justitie te bepalen vergoeding te voldoen; 
       primair en subsidiair 
       [eis.conv./verw.reconv.] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten indien deze niet binnen de gestelde termijn worden voldaan.  
     
     
     3.7.	[eis.conv./verw.reconv.] voert gemotiveerd verweer, onder meer tegen de eiswijziging.  
     
     3.8.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
     
       4.	De beoordeling 
       in conventie 
       4.1.	De vordering in conventie strekt tot nakoming van de betalingsregeling van 17 juli 2009 (hierna ook: de tweede betalingsregeling). [ged.conv./eis.reconv.] voert als verweer onder meer aan dat zowel de eerste als de tweede betalingsregeling onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en daarom vernietigbaar is. Tussen partijen staat vast dat [eis.conv./verw.reconv.] tegen [ged.conv./eis.reconv.] heeft gezegd dat hij de website offline zou halen indien [ged.conv./eis.reconv.] de onder 2.5 bedoelde facturen niet zou betalen en dat hij daartoe (in ieder geval) op 15 mei 2009 ook is overgegaan. Voor het antwoord op de vraag of [eis.conv./verw.reconv.] daarmee bij de totstandkoming van de tweede betalingsregeling, die ten grondslag ligt aan zijn vordering, misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, is doorslaggevend of [ged.conv./eis.reconv.] al dan niet tot betaling van die facturen verplicht was.  
     
     
     4.2.	De grondslag voor die mogelijke betalingsverplichting is de onder 2.3 bedoelde overeenkomst van opdracht. [ged.conv./eis.reconv.] heeft weliswaar als verweer aangevoerd dat die overeenkomst vernietigbaar is omdat hij bij de totstandkoming ervan heeft gedwaald, maar dat verweer slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [ged.conv./eis.reconv.] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een onjuiste voorstelling van zaken, zonder welke hij de overeenkomst met [eis.conv./verw.reconv.] niet zou zijn aangegaan. Dat [eis.conv./verw.reconv.] tijdens een eerste contact zou hebben gezegd dat “hij een soort vacaturebank op de plank had liggen”, wat daar ook van zij, is daarvoor ontoereikend bezien in het licht van de nadien in de overeenkomst duidelijk beschreven ontwikkelingsfasen (zie onder 2.3) welke door [ged.conv./eis.reconv.] voor akkoord zijn bevonden. Uitgangspunt is dus dat de overeenkomst van opdracht op zichzelf stand kan houden.  
     
     4.3.	Vervolgens ligt de vraag voor of [eis.conv./verw.reconv.] op grond van die overeenkomst van opdracht zijn werkzaamheden aan [ged.conv./eis.reconv.] in rekening mocht brengen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.  
     
     4.4.	[eis.conv./verw.reconv.] stelt dat hij conform de overeengekomen prijzen heeft gefactureerd. [ged.conv./eis.reconv.] stelt zich op het standpunt dat partijen bij het tekenen van de offerte hebben afgesproken dat hij pas hoefde te betalen als hij omzet zou draaien met de website, en dat daarom in de bijlage de afspraak is gemaakt dat hij 40% van die omzet aan [eis.conv./verw.reconv.] zou afdragen (zie onder 2.4). [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij geen omzet heeft gedraaid met de website omdat die niet klaar was (wegens het uitblijven van de CV database) en dat hij dus ook niets aan [eis.conv./verw.reconv.] hoefde te betalen. [eis.conv./verw.reconv.] voert daarentegen aan dat bij het tekenen van de offerte is afgesproken dat [ged.conv./eis.reconv.] met betrekking tot de eenmalige posten zou betalen wat hij kon en dat toen niet over bedragen is gesproken. De periodieke kosten zou [ged.conv./eis.reconv.] gaan betalen met ingang van de technische oplevering. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] ziet de hierboven onder 2.4 geciteerde passage uit de bijlage bij de offerte, waarin staat vermeld dat [ged.conv./eis.reconv.] 40% van zijn omzet zou afdragen, niet op het bouwen van de website, maar op andere gezamenlijke activiteiten.   
     
     4.5.	Tussen de partijen is niet in geschil dat de bijlage bij de offerte deel uitmaakt van de onderhavige overeenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan volgens vaste jurisprudentie niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). De taalkundige betekenis van de bewoordingen zullen in praktisch opzicht wel vaak van groot belang zijn bij de uitleg van een geschrift.  
     
     4.6.	Met toepassing van bovengenoemd criterium is de rechtbank van oordeel dat de onder 2.4 weergegeven bijlage bij de offerte redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [ged.conv./eis.reconv.] gedurende de eerste zes maanden van de samenwerking eerst verplicht was de overeengekomen prijzen te betalen, indien omzet met de vacaturebank zou worden gemaakt. Om immers de overeengekomen 40% van de omzet te kunnen afdragen, moet er uiteraard wel eerst omzet worden gemaakt. Over overige betalingsverplichtingen, waaraan [eis.conv./verw.reconv.] kennelijk refereert, wordt in de bijlage bij de offerte met geen woord gerept. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is dan ook niet aannemelijk geworden dat de overeengekomen 40% van de omzet slechts ziet op “andere gezamenlijke activiteiten”, zoals [eis.conv./verw.reconv.] stelt. In de bijlage wordt verder ook geen onderscheid gemaakt tussen de eenmalige en de periodieke kosten, zodat [eis.conv./verw.reconv.] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te kunnen nemen dat dit onderscheid tussen de partijen is afgesproken. Aangezien niet is betwist dat met de vacaturebank geen omzet is gedraaid, volgt uit het voorgaande dan ook dat [ged.conv./eis.reconv.] de eerste zes maanden niet tot betaling van de overeengekomen prijzen verplicht was.  
     
     4.7.	Gelet hierop moet naar het oordeel van de rechtbank de mededeling van [eis.conv./verw.reconv.] dat hij de website van [ged.conv./eis.reconv.] bij niet-betaling offline zou zetten, gedaan binnen die periode van zes maanden, worden aangemerkt als misbruik van omstandigheden. Op die grond zijn zowel de eerste als de tweede betalingsregeling vernietigbaar. De tweede betalingsregeling vloeit immers voort uit en vervangt de eerste betalingsregeling. Of de website voorafgaande aan de tweede betalingsregeling wederom offline is geplaatst, zoals [ged.conv./eis.reconv.] stelt en [eis.conv./verw.reconv.] betwist, doet daarbij niet ter zake, aangezien aannemelijk is dat [ged.conv./eis.reconv.] uit vrees dat de website opnieuw offline zou worden gezet (of gehouden) met de tweede betalingsregeling akkoord is gegaan, nu [eis.conv./verw.reconv.] eerder daartoe reeds was overgegaan en hij nog steeds op betaling van dezelfde facturen aanstuurde. Dat [ged.conv./eis.reconv.] in dat kader zelf een bod heeft gedaan aan de deurwaarder, doet daar op zichzelf niet aan af. 
     
     4.8.	Uit het voorgaande volgt al dat de grondslag aan de vordering in conventie is komen te ontvallen zodat deze moet worden afgewezen. Het verweer van [ged.conv./eis.reconv.], dat de betalingsregeling onder bedreiging tot stand is gekomen, hoeft dan ook niet meer te worden besproken.  
     
     
       4.9.	[eis.conv./verw.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente daarover zoals in het dictum vermeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op: 
       - vast recht		€	325,00 
       - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) 
       Totaal		€ 	1.229,00 
     
        
     
       in reconventie 
       4.10.	Met betrekking tot de bezwaren van [eis.conv./verw.reconv.] tegen de eiswijziging door [ged.conv./eis.reconv.] overweegt de rechtbank het volgende. Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel het recht bestaat om de eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Die situatie doet zich hier voor. [eis.conv./verw.reconv.] heeft de mogelijkheid om in zijn antwoordakte inhoudelijk in te gaan op de gewijzigde eis onbenut gelaten. Dat moet voor zijn eigen rekening blijven. Dit geldt temeer daar de eiswijziging al op de comparitie was aangekondigd. Van strijd met de goede procesorde is bovendien geen sprake omdat de gewijzigde eis in het verlengde ligt van hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd en ter comparitie al uitvoerig aan de orde is geweest. Gezien het voorgaande zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.  
     
     
     4.11.	Aangezien in conventie is geconcludeerd tot vernietigbaarheid van de beide betalingsregelingen, is de voorwaarde waaronder de primaire vordering onder 1) is ingesteld vervuld. Niet in geschil is dat [ged.conv./eis.reconv.] ter uitvoering van de (tweede) betalings-regeling(en) een bedrag van € 3.000,00 aan [eis.conv./verw.reconv.] heeft betaald. Gelet op de vernietigbaarheid van de betalingsregelingen is die betaling te beschouwen als onverschuldigd (artikel 6:203, eerste en tweede lid, Burgerlijk Wetboek). De vordering van [ged.conv./eis.reconv.] tot terugbetaling van dit bedrag is daarom toewijsbaar.  
     
       
     4.12.	De primaire vordering sub 2) strekt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding, wegens toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van [eis.conv./verw.reconv.]. Ten aanzien van die vordering overweegt de rechtbank het volgende.  
     
     4.13.	[ged.conv./eis.reconv.] voert aan dat [eis.conv./verw.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat op 28 maart 2009 niet de volledige website is opgeleverd, terwijl in de overeenkomst is bepaald dat de website op 15 maart 2009 technisch volledig zou worden opgeleverd. Volgens [ged.conv./eis.reconv.] ontbreekt de CV database, functioneert de website gebrekkig en is deze niet geschikt voor het beoogde doel. [eis.conv./verw.reconv.] daarentegen stelt zich op het standpunt dat de website modulair, oftewel in gedeelten zou worden ontwikkeld en opgeleverd. De CV database maakt volgens [eis.conv./verw.reconv.] deel uit van een latere fase. Volgens [eis.conv./verw.reconv.] zijn partijen niet overeengekomen dat op 15 maart 2009 de gehele website zou worden opgeleverd. Hij voert verder aan dat het opgeleverde gedeelte naar behoren functioneert en dat [ged.conv./eis.reconv.] geen beroep meer kan doen op vermeende gebreken omdat hij daartegen niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd (artikel 6:89 BW).  
     
     4.14.	Onder verwijzing naar het in r.o. 4.5 aangehaalde Haviltex-criterium overweegt de rechtbank dat het standpunt van [eis.conv./verw.reconv.], in tegenstelling tot dat van [ged.conv./eis.reconv.], geen steun vindt in de tekst van de overeenkomst, zoals geciteerd onder 2.3. [ged.conv./eis.reconv.] heeft de overeenkomst in redelijkheid zo mogen opvatten dat er weliswaar verschillende testfasen zouden zijn, maar dat de uiteindelijke technische oplevering in haar geheel en niet in gedeelten zou plaatsvinden en wel op de in de overeenkomst genoemde datum van 15 maart 2009. [eis.conv./verw.reconv.] heeft ter onderbouwing van zijn andersluidende standpunt onvoldoende gesteld, zodat het wordt verworpen. Met name heeft [eis.conv./verw.reconv.] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat afspraak was dat de CV database deel zou uitmaken van een latere module en dat de oplevering daarvan op een later moment zou plaatsvinden. Dat modulaire opbouw gebruikelijk is, zoals [eis.conv./verw.reconv.] stelt, is op zichzelf onvoldoende nu dit niets zegt over het moment van oplevering van het geheel. Ook in de tekst van de overeenkomst zijn geen aanwijzingen te vinden voor (slechts) een gedeeltelijke oplevering op 15 maart 2009. Nu hiermee moet worden vastgesteld dat partijen waren overeengekomen dat de website op 15 maart 2009 technisch volledig zou worden opgeleverd en dat dit niet is gebeurd, concludeert de rechtbank dat [eis.conv./verw.reconv.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [eis.conv./verw.reconv.] heeft niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat deze tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend.  
     
     
       4.15.	Ingevolge artikel 6:74, eerste lid BW verplicht iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden. Aangezien nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is – [eis.conv./verw.reconv.] zou immers op zichzelf de website nog kunnen voltooien en opleveren, ook al heeft [ged.conv./eis.reconv.] zijn onderneming inmiddels beëindigd – is echter ook nog vereist dat [eis.conv./verw.reconv.] in verzuim is geraakt (artikel 6:74, tweede lid BW). Voor het intreden van verzuim volstaat in dit geval een schriftelijke aansprakelijkstelling, aangezien [ged.conv./eis.reconv.] uit de houding van [eis.conv./verw.reconv.] heeft mogen afleiden dat aanmaning nutteloos zou zijn (artikel 6:82, tweede lid BW). [eis.conv./verw.reconv.] heeft immers uitdrukkelijk aan [ged.conv./eis.reconv.] te kennen gegeven dat hij zijn werkzaamheden staakte zolang [ged.conv./eis.reconv.] niet zou betalen. De vereiste aansprakelijkstelling heeft [ged.conv./eis.reconv.] bij brief van 6 juli 2009 (productie 10 bij conclusie van antwoord) aan [eis.conv./verw.reconv.] gestuurd. [eis.conv./verw.reconv.] is daarmee in verzuim geraakt. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor schadeplichtigheid van [eis.conv./verw.reconv.] zoals neergelegd in artikel 6:74, eerste en tweede lid BW.  
       4.16.	Het standpunt van [eis.conv./verw.reconv.], dat [ged.conv./eis.reconv.] zich niet meer op gebreken in de prestatie kan beroepen omdat hij daartegen niet tijdig heeft geprotesteerd, wordt verworpen. Ter comparitie heeft [ged.conv./eis.reconv.] immers onbetwist gesteld dat hij niet akkoord is gegaan met de oplevering op 28 maart 2009.   
     
     
     4.17.	Aangezien op grond van de stellingen van [ged.conv./eis.reconv.] de mogelijkheid van schade, waaronder inkomensderving, voldoende aannemelijk is geworden, zal de gevorderde veroordeling worden uitgesproken met inbegrip van de verwijzing naar de schadestaatprocedure. De vaststelling van de inhoud en de omvang van de verplichting tot schadevergoeding kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen. De rechtbank ziet daarvan af in de onderhavige procedure.  
     
     4.18.	De subsidiaire vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.] kunnen gezien het voorgaande buiten bespreking blijven.  
     
     4.19.	[eis.conv./verw.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op € 565,00 wegens salaris advocaat (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00). De rechtbank hanteert bij de berekening van het salaris een factor 0,5 omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is eveneens toewijsbaar.  
       
     4.20.	[ged.conv./eis.reconv.] heeft ten slotte gevorderd [eis.conv./verw.reconv.] te veroordelen in de nakosten. Deze vordering zal worden toegewezen als vermeld in het dictum.  
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     
       in conventie 
       5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     
     5.2.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 1.229,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, 
     
     
       in reconventie 
       5.3.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] om aan [ged.conv./eis.reconv.] te betalen een bedrag van € 3.000,00 (drieduizend euro), 
     
     
     5.4.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] om aan [ged.conv./eis.reconv.] volledig te vergoeden de schade die [ged.conv./eis.reconv.] als gevolg van de tekortkomingen van [eis.conv./verw.reconv.] heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,  
     
     
       5.5.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] tot op heden begroot op € 565,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis,  
       5.6.	veroordeelt [eis.conv./verw.reconv.] in de nakosten indien en in zoverre [eis.conv./verw.reconv.] in gebreke blijft om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot voldoening van hetgeen waartoe [eis.conv./verw.reconv.] bij dit vonnis is veroordeeld, waarbij deze nakosten aan de zijde van [ged.conv./eis.reconv.] worden begroot op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, 
     
     
     5.7.	verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010. 
     		 
     		 
     		 
     
     
     
     
     
     Coll.: JC