ECLI: ECLI:NL:PHR:1969:AC4903

Titel: ECLI:NL:PHR:1969:AC4903 Parket bij de Hoge Raad , 24-01-1969 / 10.231

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1969-01-24

Zaaknummer: 10.231

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1969:AC4903

---

Pocketbooks II. Aansprakelijkheid van de Staat op grond van art. 1401 BW voor een daad van materiële wetgeving (Vestigingsbeschikking Boekverkopersbedrijf 1958, welke als strijdig met art. 7 van de Grondwet onverbindend is geoordeeld bij arrest HR 22 maart 1960 NJ 1960, no. 274).

K. 
   No. 10231 
   Zitting 6 december 1968. 
   
   
   
     
       Mr. Berger. 
     
     Conclusie inzake: 
     
       DE STAAT  
     
     contra 
   
   1. [verweerster 1] . 
   2. [verweerster 2] . 
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
     Het eerste onderdeel van het middel berust primair op de stelling, dat een daad van materiële wetgeving, als hoedanig de ten processe bedoelde Vestigingsbeschikking boekverkopersbedrijf 1958 is te beschouwen, nimmer kan zijn een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W.. 
     Vooropgesteld zij, dat het hier dus niet betreft een wet in formele zin. Te dien aanzien bestaat voor wat betreft de aansprakelijkheid van de Staat geen meningsverschil. Aansprakelijkheid van de Staat voor schadebrengende gevolgen van wetten in formele zin is uitgesloten, omdat de rechtmatigheid van een wet in formele zin ingevolge het tweede lid van art. 132 van de Grondwet aan het oordeel van de rechter is onttrokken. 
     Blijkens de toelichting, bij pleidooi gegeven, zou met betrekking tot in het maatschappelijke leven ingrijpende handelingen van de Overheid onderscheid dienen te worden gemaakt tussen daden van wetgeving en daden van uitvoering. Gesteld wordt van de zijde van eiser tot cassatie (verder ook te noemen: de Staat), dat daden van uitvoering wel een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. kunnen opleveren, doch daden van wetgeving (in materiële zin) niet.  In de eerste plaats wil ik er op wijzen, dat het door de geeerde pleiter voor de Staat verdedigde standpunt noch in de rechtsliteratuur noch in de jurisprudentie steun kan vinden. De rechtsgeleerde schrijvers (Asser-Rutten, Verbintenissenrecht II, blz. 555, Hofmann-Drion-Wiersma, II, blz. 238, Donker, W.P.N.R. 2953, J. Drion, N.J.B. 1951, blz. 909 en Prins in na te noemen uitgave van het Max-Planck-Institut, blz. 502) zijn unaniem van oordeel, dat de aansprakelijkheid van de Overheid ingevolge art. 1401 B.W. voor schadebrengende gevolgen van met de wet strijdige verordeningen enz. van de lagere wetgevende organen niet is uitgesloten. In de rechtspraak over de onrechtmatige overheidsdaad is geen direkte steun te vinden voor deze opvatting, doch zij past geheel in het kader daarvan. Voor het buitenland moge ik verwijzen naar de uitgave van het Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht: Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organen (“Berichte” uit een twintigtal landen over genoemd onderwerp). 
     In het algemeen kan men zeggen, dat, wanneer het toetsingsrecht van de rechter niet hetzij met zoveel woorden is uitgesloten, hetzij aan een bijzonder forum is opgedragen, de Staat aansprakelijk kan worden gesteld ook voor zijn daden van wetgeving op de voet van de bepalingen van het burgerlijk recht (Zie in vorenbedoelde uitgave: Werner Morvay, Die Haftung des Staates fürrechtsetzende Akte, blz. 776 e.v.). 
     Hoewel ik mij van de vage begrenzing van de begrippen daden van wetgeving en daden van uitvoering bewust ben, meen ik in de tweede plaats te kunnen stellen, dat de Vestigingsbeschikking boekverkopers 1958 is een daad van uitvoering. Ook al zou die beschikking als een wet in materiële zin kunnen worden aangeduid – doch dit dan uitsluitend op grond van haar algemeenheid -, de afkondiging van deze beschikking is in feite te kwalificeren als een daad van uitvoering. 
     Ik geloof hier te kunnen volstaan met te verwijzen naar de bijdrage van Prof. Cluijsenaer in “Hedendaags Arbeidsrecht” (Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. M.G. Levenbach), blz. 54 e.v.. Aan de hand van de in die bijdrage aan de rechtspraak ontleende criteria zal, naar het mij voorkomt, de onderhavige vestigingsbeschikking niet als een wet in materiële zin kunnen gelden maar als uitvoering moeten worden aangemerkt. Er is hier immers sprake van een van overheidswege gegeven tijdelijke administratieve maatregel: afsluiting van een bedrijfstak in afwachting van de totstandkoming van een vestigingsbesluit. De afkondiging van de onderhavige beschikking greep tijdelijk in in een beperkte concrete situatie: de bedrijfstak der boekverkopers teneinde een wettelijke regeling voor deze bedrijfstak tot stand te kunnen brengen. (Zie in dit verband ook: Prof. Mr. J. Remmelink, “Artikel 1, lid 2, Wetboek van Strafrecht”, Algemeen Politieblad 1967, nummer 10, blz. 219). 
     Nu niet in geschil is, dat een daad van uitvoering in strijd met de wet als onrechtmatige overheidsdaad ingevolge art. 1401 B.W. tot aansprakelijkheid van de Overheid voor toegebrachte schade kan leiden en ten aanzien van de onderhavige vestigingsbeschikking de strijd met art. 7 van de Grondwet vaststaat, is de stelling van onderdeel a van het middel voor de beslissing van deze procedure irrelevant. 
     In de derde plaats kan worden aangevoerd, dat de afkondiging van de litigieuse beschikking geen daad van wetgeving was, omdat door de afkondiging van die beschikking, die in strijd was met de wet en derhalve onverbindend, geen algemeen bindende regeling tot stand kwam. Hiervan gaat ook eiser uit in zijn betoog, dat de individele burger schade door een onverbindende verordening kan voorkomen, omdat hij haar geheel kan negeren. Maar wordt geen algemeen bindende regeling afgekondigd, dan kan wellicht het afgekondigde nog wel als een – mislukte – wet in materiële zin worden aangeduid, doch is die afkondiging zelve géén daad van wetgeving. Er resteert een feitelijk handelen in strijd met de wet, dus een feitelijk onrechtmatig handelen. Tenslotte: wanneer een ministeriële beschikking, die onverbindend is, immers in strijd met de Grondwet inbreuk maakt op het recht van de burgers van vrijheid van drukpers, wordt afgekondigd, dan schept deze afkondiging in tegenstelling tot datgene wat daarmede wordt beöogd, geen recht maar onrecht. De afkondiging zal m.i. in dat geval niet anders kunnen worden aangemerkt dan als een onrechtmatige daad. Zou nu het enkele feit, dat deze onrechtmatige daad van de Overheid als zodanig niet tot een bepaald individu is gericht, aan de door die daad rechtstreeks in zijn vermogen benadeelde burger een vordering tot schadevergoeding op grond van art. 1401 B.W. tegenover de Overheid onthouden? Deze vraag kan, naar het mij voorkomt, in ons huidig rechtsstelsel niet anders dan ontkennend worden beantwoord. Van de zijde van eiser tot cassatie is aan het onderscheid tussen daden van wetgeving, die nimmer, en daden van uitvoering, die wel een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. kunnen zijn een vergelijking verbonden met de niet-existerende aansprakelijkheid van de Overheid voor foutieve rechtspraak. De activiteit der wetgeving zou buiten de werking van art. 1401 B.W. vallen vanwege haar eigen karakter, hetgeen evenzeer voor de rechtspraak zou gelden. Ik wil de argumenten, welke er voor pleiten de Staat niet aansprakelijk te houden voor de ambtsfouten van de rechters, hier niet herhalen. Ik volsta met te verwijzen naar de wet R.O., naar het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het wetboek van Strafvordering e.a., waarin regelingen zijn neergelegd zowel om eventuele rechtschendingen in de uitspraken van de rechterlijke functionarissen te voorkomen als om herstel te bewerken en eventuele schade op te heffen (ook: H.R. 17 april 1959 N.J. 1961 no. 573 en concl. P.G. en voor het buitenland: bovenvermelde uitgave van het Max-Planck-Institut).  Vooropgesteld echter, dat het geenszins buiten twijfel is, dat de Staat  nimmer  ingevolge art. 1401 B.W. voor rechtschendende handelingen van zijn rechters aansprakelijk kan worden gesteld noch dat hun persoonlijke aansprakelijkheid in alle gevallen is uitgesloten, meen ik daarnevens dat een parallel tussen het eigen karakter van rechtspraak en wetgeving niet kan worden getrokken. Rechtspraak en wetgeving zijn in opzet en uitkomst essentieel verschillende activiteiten van de Overheid. Dat de Staat voor de rechtspraak moet zorgen en evenzo voor de wetgeving kan als argument ook voor de uitvoering gelden, op welk gebied de aansprakelijkheid van de Overheid niet wordt bestreden. Bovendien zijn daden van rechtspraak en daden van wetgeving zowel formeel als materieel in een zodanige veelheid geschakeerd, dat iedere vergelijking volkomen willekeurig zal zijn en iedere conclusie daaruit getrokken evenzeer. Zoals ik hoger reeds aangaf: in het algemeen kan gelden, dat de rechtspraak met uitvoerige wettelijke waarborgen is omgeven maar dit behoeft  op zichzelf nog niet mede te brengen, dat, wanneer men hetzelfde in het algemeen van de wetgeving kan zeggen, derhalve ook de afkondiging van een met de Grondwet strijdende vestigingsbeschikking nimmer een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W. kàn zijn. Het argument, dat de totstandkoming van een wettelijke regeling met bijzondere waarborgen is omgeven kan meer in het bijzonder gelden – en is daartoe ook met zoveel woorden gebezigd – voor de uitsluiting van de toetsing door de rechter van de wet in formele zin aan de Grondwet. De kracht van dit argument wordt echter thans juist ten aanzien van de formele wet in twijfel getrokken (Mr. H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar, inaug. rede 1963). Ter ondersteuning van een betoog ten behoeve van de onschendbaarheid ook van een beschikking als de onderhavige kan het in het geheel niet in aanmerking komen. 
     Dat de burger zich zelf kan beschermen tegen onwettige beschikkingen van de Overheid teneinde schadebrengende gevolgen te vermijden door deze beschikkingen eenvoudig geheel te negeren, kan, naar mijn mening, geen rechtvaardiging opleveren van de door de beschikking gepleegde onrechtmatige inbreuk op de rechten van die burger. Kan niet eerder de Overheid dan de burger de onwetmatigheid van haar beschikkingen onderkennen en behoorde zij dan niet deze geheel achterwege te laten? Vergeefs heb ik gezocht naar een gegronde reden om het risico van de onverbindende vestigingsbeschikking op de schouders van de burger te leggen, hetgeen toch de consequentie van het standpunt van eiser is. De Overheid zou toch niet aansprakelijk zijn voor de schadebrengende gevolgen van de afkondiging van een met de wet strijdige en daarom niet verbindende verordening, omdat de burger de onverbindendheid van de verordening had kunnen onderkennen en deze derhalve had mogen negeren, zodat hij geen schade zou lijden. Hoe grover strijd met de wet, hoe minder risico voor de negerende burger, hoe minder grond voor aansprakelijkheid van de Overheid! Deze gedachtengang veroordeelt, naar het mij voorkomt, zichzelf. Ik geloof, dat alle pogingen om daden van wetgeving aan de toepasselijkheid van art. 1401 B.W. te onttrekken, moeten afstuiten op de keuze, die de Grondwetgever op dit punt heeft gedaan, ten aanzien van de vraag of de rechter of de wetgever het laatste woord dient te hebben: ten aanzien van de formele wet is dat de wetgever en ten aanzien van de overige daden van wetgeving is dat de rechter. Wanneer nu de rechter de daad van wetgeving wel mag toetsen op zijn verbindendheid, d.w.z. op zijn rechtmatigheid, waarom moet dan de rechter terugtreden, indien de vastgestelde onrechtmatigheid tevens tot rechtsinbreuk en schade bij het individuele burger heeft geleid? 
     Ik moge in dit verband tenslotte nog verwijzen naar art. 355 sub 3° Sr., waarin hoofden van ministeriële departementen strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld o.m. voor het nemen van beschikkingen of het handhaven van bestaande beschikkingen, wetende dat daardoor de grondwet of andere wetten enz. wordt geschonden. De civielrechtelijke verantwoordelijkheid ter zake (die op grond van art. 1401 B.W. niet uitgezonderd) volgt o.m. uit het derde lid van art. 92 R.O.. Tevens zij verwezen naar art. 36 van de Wet van 22 april 1855, Stbl. 33, houdende regeling der verantwoordelijkheid van de hoofden der ministeriële departementen (Hierover: Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, I, blz. 347 en Beekhuis, Aansprakelijkheid van Rechtspersonen, blz. 80). 
     Ik deel in het geheel niet de bezorgdheid van de geëerde pleiter voor eiser, dat, wanneer men aanneemt, dat ook daden van wetgeving door de enkele afkondiging reeds, in geval zij onverbindend blijken, een onrechtmatige daad kunnen zijn, onontwarbare juridische situaties ontstaan. Men mag in de eerste plaats aannemen, dat de afkondiging van wettelijke maatregelen, die rechtsstreeks in strijd met de wet de door die wet beschermde rechten van de burgers krenken en daardoor schade veroorzaken, niet of sporadisch zal voorkomen. Geenszins is afkondiging van een onverbindende verordening op zichzelf reeds een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W., maar de mogelijkheid is a priori niet uit te sluiten. 
     Evenmin deel ik de vrees, dat, indien de mogelijkheid wordt aangenomen, dat de afkondiging van de Vestigingsbeschikking boekverkopers 1958 een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art. 1401 B.W., dit een verlammend effect zal sorteren op de wetgeving van provincies, gemeenten enz.. In de eerste plaats reeds hierom niet, omdat hetzelfde zou kunnen gelden voor de uitvoering van niet-verbindende verordeningen ten aanzien waarvan de lange lijst van arresten van Uw Raad op dit punt geen grond geeft van een verlammend effect op de uitvoering te spreken. In de tweede plaats wordt ook hier uit het oog verloren, dat de bemoeienis van de rechter ten dezen o.m. door de eerbiediging van de bestuurlijke taak van de overheid wordt begrensd. 
     Aan het vorenstaande vermag de beperking, die aan de primaire stelling van onderdeel a van het middel, dat een daad van materiële wetgeving, zoals de litigieuse beschikking, ook al is zij onverbindend wegens strijd met de Grondwet, nimmer kan zijn een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 B.W., is toegevoegd, n.l. althans niet wanneer zij, zoals in casu, wordt verricht door een Staatssecretaris op grond van, en in overeenstemming met, een wet die hem daartoe in beginsel de bevoegdheid verleent niet afdoen. De vraag naar de al dan niet bevoegdheid van de Staatssecretaris staat geheel buiten deze zaak. De Staat wordt immers aansprakelijk gesteld juist omdat de Staatssecretaris handelde binnen de formele kring van zijn bevoegdheid. Als zodanig handelde de Staatssecretaris echter onrechtmatig, omdat hij een  beschikking uitvaardigde, welke weliswaar in overeenstemming was met de Vestigingswet Bedrijven, maar die hij niet kon en mocht afkondigen, omdat zij in strijd was met art. 7 van de Grondwet.  
     Ook onderdeel b van het middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. De lagere wetgever heeft bij het gebruikmaken van zijn verordenende bevoegdheid de Grondwet te eerbiedigen. Dat is de eerste en voornaamste plicht juist van de Overheid en haar organen. Prof. Jaenicke zegt hieromtrent in de meergenoemde uitgave van het Max-Planck-Institut, blz. 94: “Die vornehmste Amtsplicht für einen Amtsträger besteht darin: bei der Ambtsausübung Verfassung, Gesetze und sonstige Rechtsvorschriften zu beachten und keine Hoheitsakte oder sonstigen hoheitlichen Handlungen vorzunehmen, die rechtswidrig sind”, en voorts: “Die Amtsplicht zu rechtmäszigem Handeln besteht jedem gegenüber, der durch die Rechtsverletzung geschädigt werden könnte, auch wenn er im konkreten Falle unbeabsichtigt oder mittelbar von der rechtswidrigen Handlung betroffen wird”. De Overheid, die zelf de burger tegemoet treedt met de onmogelijke fictie: “Een ieder wordt geacht de wet te kennen”, kan geen aanspraak op bijzondere consideratie maken, indien schuld aan wetsschennis ter beoordeling staat. Wanneer de Overheid door het gebruikmaken van haar verordende bevoegdheid de wet schendt, impliceert dit, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, de schuld van het orgaan. Bij wetsschennis kunnen de eisen van het bestuurlijk beleid daarin geen wijziging brengen. De Overheid dient, wanneer er redelijke twijfel aan de rechtmatigheid ener verordening bestaat, de voorgenomen maatregel achterwege te laten en zo zij die niettemin neemt, het risico van hare onverbindendheid te dragen (Zie: Prof. Jaenicke, t.a.p. blz. 97/98).  Nu het Hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar (en zijdens de Staat ook niet aangetast) de schuld van de Staatssecretaris ten dezen heeft vastgesteld, volgt daaruit diens aansprakelijkheid en deswege die van de Staat. Daar het middel, naar mijn mening, in zijn beide onderdelen ongegrond is, heb ik de eer te concluderen tot verwerping van het beroep met veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,