ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:1790

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:1790 Gerechtshof Den Haag , 05-09-2023 / 200.320.584/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-09-05

Zaaknummer: 200.320.584/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:1790

---

VvE-recht, wijziging splitsingsakte, geen versterkte meerderheid van ten minste 80%, verzoek vervangende machtiging ex art. 5:140 lid 1 BW, vraag of toestemming zonder redelijke grond is geweigerd, belangenafweging, toestemmingsbesluit wegens strijd met splitsingsakte nietig ex art. 2:14 lid 1 BW jo. 5:129 lid 1 BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer			: 200.320.584/01 Zaak-/rekestnummers rechtbank	: 9919324/2250253,  
       			: 9774032/2250134,  
       			: 9779501/22-50143 
     
     
     
       
         beschikking van 5 september 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellante 1] , 
     2.  [appellante 2] , 
     3.  [appellant 3]  (als rechtsopvolger van wijlen [persoon] ), 
     alle drie wonende in [woonplaats] , 
     4.  [appellanten 4] , 
     wonende in [woonplaats] ,  
     
     
       verzoekers in hoger beroep, 
       hierna ook te noemen: de tegenstemmers, 
       advocaat: mr. A.P. van Dijk te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1.  De Vereniging van Eigenaars [straat + nummers] [woonplaats] ,  
     
       hierna ook: de VvE, 
       gevestigd in Den Haag, 
       advocaat: mr. C.M. Malipaard te Den Haag, 
     
     
     
       en  
     
     
   
   
     
       2  [verweerder 2] , 
     3.  [verweerder 3] , 
     4.  [verweerder 4] , 
     alle drie wonende in [woonplaats] , 
     2 tot en met 4 hierna ook: de dakopbouwers, 
     5.  [verweerster 5] , 
     
       wonende in [woonplaats] , 
              2 tot en met 5 hierna ook: de voorstemmers.  
              advocaat: mr. M.C. Veltkamp-van Paassen te Den Haag, 
     
     
     
       verweerders in hoger beroep. 
     
     
     
     
     
     
       
         De zaak in het kort 
       
     
     
     
       1.1 
       Het gaat hier om een geschil tussen eigenaars van appartementsrechten in het wooncomplex aan de [A-straat] in [woonplaats]. De drie eigenaars van de appartementen op de bovenste verdieping (verweerders 2 tot en met 4) willen hun appartement uitbreiden met een opbouw met bijbehorend terras op het dak van het complex. Voor de daarvoor benodigde wijziging van de splitsingsakte hebben zij in de vergadering van eigenaars echter niet voldoende stemmen behaald.  
       
     
     
       1.2 
       De kantonrechter was van oordeel dat de tegenstemmers hun instemming zonder redelijke grond hebben geweigerd. Daarom heeft hij voor de wijziging van de splitsingsakte een vervangende machtiging verleend. Het hof is het niet met de kantonrechter eens en licht in deze beschikking toe waarom dat zo is.  
       
       
       
         
           Het geding 
         
       
       
     
     
       2.1 
       Bij beroepschrift van 22 december 2022 (met producties 1 tot en met 8), ingekomen bij het hof op 23 december 2022, hebben de tegenstemmers hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 24 november 2022 (hierna ook: de bestreden beschikking), gegeven in drie verschillende procedures tussen (kort gezegd) de voorstemmers en de VvE enerzijds en de tegenstemmers anderzijds. In het beroepschrift hebben de tegenstemmers tegen deze beschikking verscheidene bezwaren opgeworpen, die de VvE en de voorstemmers in hun verweerschriften in hoger beroep hebben bestreden. Het verweerschrift van de voorstemmers is voorzien van de producties 1 tot en met 3. De VvE heeft in haar verweerschrift, voorzien van de producties 1 tot en met 5, tevens incidenteel hoger beroep van de beschikking ingesteld.  
       
     
     
       2.2 
       Op 5 juli 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben bij die gelegenheid het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Daarna hebben partijen, zoals ter zitting besproken, ieder nog een akte uitlaten tevens houdende reactie op de andere aktes genomen. Ten slotte is uitspraak bepaald op heden. 
       
     
     
       2.3 
       Na afloop van de zitting is het hof gebleken dat de appartementseigenaars [X] en [Y 1] (inmiddels: [Y 2]), hoewel via de bovengenoemde advocaten als ‘belanghebbenden’ uitgenodigd om bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn, in weerwil van het bepaalde in de artikelen 5:130 lid 3 en 5:140 lid 4 BW niet ‘bij name’ zijn opgeroepen. Het hof zal daarop in dit arrest later terugkomen. 
       
       
       
         
           De feiten en de procedures bij de kantonrechter  
         
       
       
     
     
       3.1 
       Deze procedure betreft een geschil binnen de VvE en tussen de eigenaars van het appartementencomplex. De voor- en tegenstemmers zijn allen eigenaar van een appartementsrecht in een uit drie woonlagen bestaand appartementencomplex aan de [A-straat] in [woonplaats]. De verzoekers in hoger beroep (de tegenstemmers) wonen alle vier op de eerste of tweede woonlaag. De verweerders 2 tot en met 4 (de dakopbouwers) zijn de eigenaars van de drie appartementen op de bovenste verdieping. Verweerder sub 5 is eigenaar van de bedrijfsruimte en garages op de begane grond.   
       
     
     
       3.2 
       Het appartementencomplex bestaat in totaal uit tien appartementsrechten, drie op iedere woonlaag en één voor de bedrijfsruimte en garages op de begane grond. De eigenaars van de woningen hebben in de vergadering van eigenaars ieder één stem, de eigenaar van de bedrijfsruimte en garages vertegenwoordigt zes stemmen in de VvE. Er zijn dus maximaal vijftien stemmen in de VvE.    
       
     
     
       3.3 
       In de vergadering van de VvE van 28 februari 2022 lagen, voor zover hier van belang, de volgende twee besluiten ter stemming voor:  
       
       
         (1) definitieve toestemming voor het splitsen van de bedrijfsruimte en voor het, onder bepaalde voorwaarden, realiseren van dakopbouwen (inclusief dakterrassen); 
         (2) wijziging van akte van splitsing, omvattende splitsing van de bedrijfsruimte in vijf afzonderlijke appartementsrechten en het creëren van dakopbouwen. 
       
       
     
     
       3.4 
       Bij beide besluiten was de stemverhouding elf (73%) vóór en vier (27%) tegen van de in totaal vijftien geldig uitgebrachte stemmen.  
       
     
     
       3.5 
       Het besluit onder (1) is blijkens de notulen van de vergadering van de VvE van 28 februari 2022 met een volstrekte meerderheid van stemmen aangenomen. Voor het besluit onder (2) meldt het bestuur van de VvE medewerking te verlenen aan de beoogde aktewijziging en attendeert het de vergadering op de op grond van artikel 5:139 lid 2 BW voor dit besluit vereiste meerderheid van vier vijfde (80%) van de stemmen. Het besluit onder (2) is blijkens de notulen, gelet op het niet halen van deze versterkte meerderheid van stemmen, verworpen. 
       
     
     
       3.6 
       De tegenstemmers hebben vervolgens verzoeken ingediend ([appellante 1] had met behulp van haar rechtsbijstandsverzekeraar een apart verzoekschrift) bij de kantonrechter tot vernietiging van het onder (1) genoemde VvE-besluit (artikel 5:130 BW). De VvE heeft daartegen verweer gevoerd. De voorstemmers hebben de kantonrechter in een andere procedure verzocht om een vervangende machtiging (artikel 5:140 lid 1 BW) voor de geweigerde toestemming tot wijziging van de splitsingsakte genoemd onder besluit (2). Daartegen hebben de tegenstemmers verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.7 
       De kantonrechter heeft de drie verzoeken gezamenlijk behandeld. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de door de voorstemmers verzochte vervangende machtiging toegewezen. Volgens de kantonrechter hebben de tegenstemmers hun medewerking aan c.q. instemming met de voorgestelde wijziging van de akte van splitsing zonder redelijke grond geweigerd. Nu de vervangende machtiging zal worden verleend, bestaat bij een beslissing op het door de tegenstemmers ingediende verzoek tot vernietiging van het onder (1) genoemde besluit geen belang meer, aldus de kantonrechter. Hij heeft dat verzoek in zijn beschikking daarom afgewezen. Gelet op de aard van het geschil heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt in alle drie de procedures.     
       
       
       
       
       
         
           De grieven 
         
       
       
     
     
       4.1 
       In hun grieven betogen de tegenstemmers allereerst dat de kantonrechter het onder (1) genoemde besluit ten onrechte niet aan een aparte beoordeling heeft onderworpen zoals dat had gemoeten onder toepassing van het toetsingskader van artikel 5:130 BW. Zij voeren aan dat dat besluit feitelijk zodanig is verbonden met het onder (2) genoemde besluit dat ook voor besluit (1) een meerderheid van 80% is vereist. Zij menen dat dit besluit daarom in aanmerking komt voor vernietiging. Daarnaast voeren zij aan dat de kantonrechter het toetsingskader van artikel 5:140 BW voor de vervangende machtiging onjuist heeft toegepast. Volgens hen heeft de kantonrechter te snel aangenomen dat het wijzigingsvoorstel redelijk is en de toestemming daarvoor zonder redelijke grond is geweigerd. Zij betogen dat de kantonrechter in dat kader enkele argumenten van hen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten en andere argumenten te gemakkelijk van tafel heeft geveegd. Tot slot hebben de tegenstemmers ook bezwaren aangevoerd tegen de van toepassing verklaring van het nieuwe modelreglement, als onderdeel van de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte. Zij menen al met al dat zij wel degelijk redelijke gronden hebben aangevoerd voor het weigeren van hun medewerking aan besluit (2).  
       
     
     
       4.2 
       De voorstemmers hebben zich, onder verwijzing naar de onder de beschikking staande vermelding dat tegen de gegeven beslissing op de voet van artikel 676a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen andere voorziening (beroepsmogelijkheid) open staat dan cassatie in het belang der wet, allereerst beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de tegenstemmers in het hoger beroep. In elk geval is de tegenstemmer [persoon] niet ontvankelijk omdat zij onlangs is overleden en zich voor haar geen erfgenamen hebben gesteld, aldus de voorstemmers. De voorstemmers hebben subsidiair inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door de tegenstemmers opgeworpen grieven.  
       
     
     
       4.3 
       De VvE heeft inhoudelijk verweer gevoerd tegen de grieven van de tegenstemmers en tevens incidenteel beroep ingesteld, gericht tegen de door de kantonrechter toegepaste proceskostenveroordeling.  
       
       
       
         
           Beoordeling van het hoger beroep 
         
       
       
       
         
           Ontvankelijkheid 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Het beroep van de voorstemmers op de niet-ontvankelijkheid van de tegenstemmers gaat niet op. Van een erfrechtelijke (Boek 4 BW-)beschikking als bedoeld in artikel 676a Rv is immers geen sprake. De onderaan in de bestreden beschikking opgenomen beroepsclausule, waarin naar deze bepaling wordt verwezen, is dan ook een evidente vergissing. Nu de beschikking waarbij het verzoek van de tegenstemmers tot vernietiging van besluit (1) is afgewezen, dateert van 24 november 2022 en het daartegen gerichte beroepschrift bij het hof is ingekomen op 23 december 2022 is voorts voldaan aan de in artikel 5:130 lid 3 BW neergelegde termijn voor het instellen van hoger beroep.  
       
     
     
       5.2 
       Ook het argument dat een van de tegenstemmers onlangs is overleden en geen erfgenaam is gesteld, gaat niet op. De advocaat van de tegenstemmers heeft ter zitting  uiteengezet dat [appellant 3] zich inmiddels als erfgenaam heeft gesteld in de plaats van de onlangs overleden appartementseigenaar [persoon] .   
       
       
         
           Wijziging splitsingsakte (grieven 2, 3, 4 en 5 tegenstemmers) 
         
       
       
     
     
       5.3 
       Tussen partijen is niet in geschil dat voor het realiseren van de gewenste dakopbouw wijziging van de akte van splitsing nodig is, nu de opbouw de gemeenschappelijke eigendom in constructief opzicht doorbreekt en (blijvende) gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie tussen de appartementseigenaars. Met de plaatsing van de dakopbouw wordt het gemeenschappelijke dak immers (gedeeltelijk) verwijderd, worden de privégedeelten van de eigenaars van de drie topappartementen uitgebreid en gaat met betrekking tot het dak een nieuwe situatie ontstaan wat betreft de gemeenschappelijke gedeelten. Het zelfde heeft te gelden voor de wens van de eigenaar van de bedrijfsruimte op de begane grond. Zij wenst haar bedrijfsruimte omwille van de verhandelbaarheid ervan te splitsen in vijf afzonderlijke appartementsrechten, één voor elk van de vier garages en één voor de (resterende) bedrijfsruimte. Ook die splitsing heeft derhalve (blijvende) goederenrechtelijke gevolgen voor de appartementseigenaars.       
       
     
     
       5.4 
       Uitgangspunt is dat voor een wijziging van de akte van splitsing de medewerking van alle appartementseigenaars is vereist (artikel 5:139 lid 1 BW). De wijziging kan ook met medewerking van het VvE-bestuur geschieden indien het desbetreffende besluit in de VvE is genomen met een meerderheid van ten minste 80% van het aantal stemmen dat de eigenaars toekomt (artikel 5:139 lid 2 BW). Deze medewerking kan worden vervangen door een rechterlijke machtiging als bedoeld in artikel 5:140 lid 1 BW. Het verzoek om een rechterlijke machtiging kan slechts worden toegewezen als de medewerking of toestemming ‘zonder redelijke grond’ wordt geweigerd. Het gaat dan om een volledige toetsing door de rechter en niet, zoals de tegenstemmers hebben aangevoerd, om een beperkte of terughoudende toetsing. Bij die toetsing moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen en de wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen. 
       
     
     
       5.5 
       De tegenstemmers hebben er in verband met hun weigering om medewerking te verlenen op gewezen dat twee van de drie eigenaren van een appartement op de bovenste verdieping hun appartement verhuren en niet zelf bewonen, en dat slechts één van de te realiseren dakopbouwen voor eigen gebruik zal zijn. Zij stellen dat het belang bij de beide appartementsrechteigenaars die niet zelf in hun appartement wonen alleen is gelegen in waardevermeerdering van hun woning en/of de mogelijkheid om daarin meer huurders te kunnen huisvesten. Met een vergroting van het woonoppervlak ontstaat ruimte voor meer bewoners en meer huurders, zodat de kans op (geluids)overlast vanuit het toch al gehorige portiek en trappenhuis daarmee aanmerkelijk wordt vergroot. De voorstemmers hebben weliswaar aangeboden isolerende maatregelen te nemen, maar dat was alleen onder de voorwaarde dat de VvE akkoord zou gaan met de bouwplannen, zodat zekerheid daarover ontbreekt, aldus de tegenstemmers. Zij zijn er voorts niet van overtuigd dat de bouwkundige veiligheid van het wooncomplex met de toe te voegen dakopbouwen nog voldoende is gewaarborgd. Dat de fundering en de bestaande draagmuren geschikt zijn om de verzwaring van het gebouw met een extra woonlaag te dragen, achten zij niet aangetoond. Volgens hen is sprake van scheuren in de berging en dient voor het eventuele optoppen van het complex daarnaar eerst onderzoek te worden verricht. De tegenstemmers vinden daarnaast dat het karakter van het wooncomplex door de opbouwen aanzienlijk wordt aangetast. Zij zien juist een meerwaarde in de gelijkwaardigheid van de thans bestaande woonappartementen. De kleinschaligheid en de kans op gelijkgestemde bewoners is wat hen aantrok bij de aankoop van hun appartement. Door het vergroten van de topappartementen wordt de homogeniteit binnen het complex op voor hen onaanvaardbare wijze geweld aangedaan. Ten slotte wijzen de tegenstemmers erop dat het hier gaat om een gemeenschappelijk dak, dat na de realisering van de beoogde opbouwen geheel ten nutte van alleen de bovenste drie appartementen zal komen. Daardoor zouden eventuele toekomstige plannen voor bijvoorbeeld een gemeenschappelijk dakterras of het leggen van zonnepanelen ten nutte van de gehele VvE niet meer kunnen worden gerealiseerd. De voorstemmers hebben in de visie van de tegenstemmers geen duidelijkheid verschaft over een eventuele tegenprestatie voor het al dan niet gedeeltelijke verlies van het dak en de daarvoor bestaande mogelijkheden. Zij leiden uit de concept splitsingsakte af dat het nieuwe dak gemeenschappelijk blijft of wordt, maar zij hebben geen zekerheid dat dit op bouwkundig juiste wijze wordt gerealiseerd en bij wie de verantwoordelijkheid ligt als aan het nieuwe dak bijvoorbeeld herstelwerkzaamheden moeten worden verricht. De in de concept splitsingsakte voorgestelde VvE bijdrage vinden zij verder niet in verhouding staan tot de verdubbeling van de vloeroppervlakte die de dakopbouwen meebrengen.  
       
     
     
       5.6 
       Daarnaast hebben de tegenstemmers zich beklaagd over de gang van zaken die aan de beide ter VvE-vergadering van 28 februari 2022 voorliggende besluiten vooraf is gegaan. Zij wijzen erop dat de voorstemmers al vanaf begin 2018 bezig zijn om medewerking te krijgen van de VvE voor hun plannen voor de dakopbouw. De tegenstemmers hebben van meet af aan hun bezwaren kenbaar gemaakt en meegedacht over alternatieve oplossingen, maar de voorstemmers hebben daar volgens hen niets mee gedaan. Vanaf het begin hebben zij hun twijfels geuit over de bestendigheid van het pand voor een extra verdieping en hebben zij hun vrees laten blijken voor overlast ten gevolge van de dakopbouw. Zij hebben voorstellen gedaan voor de gezamenlijke exploitatie van het dak en gewezen op de door de dakopbouw verminderde ruimte voor zonnepanelen. Ook een gemeenschappelijk dakterras is door de tegenstemmers aan de orde gesteld. Voor een positief besluit voor de dakopbouw ontbrak het in de VvE-vergaderingen echter telkens aan een meerderheid. Eind december 2020 kwam daar verandering in toen de eigenaar van de bedrijfsruimte (in haar eentje goed voor zes stemmen), kort gezegd, aangaf dat zij vanwege de door haar gewenste splitsing van de bedrijfsruimte bereid was om aan de voorgenomen wijziging van de splitsingsakte ten behoeve van de dakopbouw mee te werken.   
       
     
     
       5.7 
       Ten slotte hebben de tegenstemmers om verschillende redenen bezwaren tegen de van toepassing verklaring van het nieuwe modelreglement in de ter wijziging voorgelegde splitsingsakte. 
     
     
       5.8 
       De voorstemmers en de VvE hebben hiertegen allereerst ingebracht dat de tegenstemmers geen principiële bezwaren hebben aangevoerd tegen de voorgenomen splitsing van de bedrijfsruimte op de begane grond en dat zij ook niet tegen de desbetreffende vaststelling door de kantonrechter hebben gegriefd. Zij wijzen er verder op dat het proces voor de wijziging van de splitsingsakte zeer zorgvuldig heeft plaatsgevonden onder begeleiding van een specifiek hierop toegelegde notaris. De wijzigingen zijn op de VvE-vergadering van 26 juli 2021 besproken en de leden hebben na toezending van het eerste concept op 15 december 2021 tot 14 januari 2022 de gelegenheid gekregen voor correcties of opmerkingen. Pas nadat de notaris de reacties had verwerkt in het concept is dit aan de VvE-vergadering voorgelegd. Het is logisch om bij de wijziging van de splitsingsakte meteen te kiezen voor een moderner modelreglement, nu het tot op heden geldende splitsingsreglement dateert uit 1973 en dus sterk verouderd is. In het nieuwere modelreglement 2017 is onder meer een verbod opgenomen voor kortstondige verhuur (AirBnB), zodat de tegenstemmers voor overlast ten gevolge van kortstondige verhuur niet hoeven te vrezen en ten opzichte van de huidige situatie juist in een betere positie komen te verkeren. Ten behoeve van het verkrijgen van een omgevingsvergunning is al in 2017 aan de gemeente een beginselplan voorgelegd. De welstandscommissie heeft dat plan zeer positief beoordeeld en heeft aangegeven de dakopbouw te zien “als een kroon en een verrijking op het bestaande gebouw”. De kosten van het onderhoud van de extra bouwlaag die betrekking hebben op de constructie komen weliswaar voor rekening van de VvE, maar de onderhoudskosten van de ramen, kozijnen en terrassen zullen voor rekening zijn van de dakopbouwers. Als compensatie voor de verkleining van het gemeenschappelijke dakoppervlak hebben de dakopbouwers voorzien in een dotatie van € 18.000,-- aan (het reservefonds van) de VvE, zij het onder de voorwaarde dat een procesgang niet nodig zou blijken te zijn. Zij handhaven hun aanbod om bij de bouw rekening te houden met de plaatsing van zonnepanelen en zijn bereid niet te delen in de eventuele baten uit de exploitatie van het dak bij bijvoorbeeld het plaatsen van zonnepanelen. De VvE krijgt daarnaast een kleiner dak te onderhouden dat bovendien nieuw is en aan veel hogere standaarden moet voldoen. Dat zorgt voor een aanzienlijke verlaging van de VvE-kosten voor dakonderhoud. Het nieuwe dak blijft voorts toegankelijk voor alle bewoners en het gebruik daarvan als gemeenschappelijk dakterras is, hoewel het volgens de voorstemmers zeer onwaarschijnlijk is dat de gemeente daarvoor toestemming zal geven, niet onmogelijk. De dakopbouwers betwisten dat met de opbouw sprake zou zijn van een verdubbeling van hun woonoppervlakte, stellen dat hun voorschotbijdragen aan de hand van de nieuwe breukdelen flink omhoog zullen gaan en wijzen erop dat een eventuele gewijzigde bijdrage wordt bepaald in de vergadering en niet in de splitsingsakte. In de concept-splitsingsakte krijgen de nieuwe garage-eigenaren ieder ¼ stem en de eigenaar van de bedrijfsruimte één stem. Daarmee komt de stemverhouding meer in overeenstemming met het aandeel van de bedrijfsruimte in de gemeenschap. Al met al zijn de VvE en de voorstemmers ervan overtuigd dat de tegenstemmers geen nadeel zullen ondervinden van de voorgestelde wijziging van de splitsingsakte. Meerdere wijzigingen zijn integendeel opgenomen op verzoek van de tegenstemmers. Ten slotte hebben de VvE en de voorstemmers er (met instemming van de tegenstemmers) in hun nadere aktes (onder overlegging van de desbetreffende stukken) op gewezen dat de ingeschakelde notaris alle benodigde schriftelijke toestemmingen van onder meer de beperkt gerechtigden heeft ontvangen (artt. 5:139 lid 3 en 5:140 lid 1 BW).  
       
     
     
       5.9 
       Het belang dat de voorstemmers hebben bij de voorgestelde wijziging van de akte van splitsing is voor het hof evident. Met die wijziging wordt het de drie eigenaars van de topappartementen immers mogelijk gemaakt om elk circa 65 m2 aan hun woningen toe te voegen. Bij de dakopbouw is voor hen vooral een financieel belang gemoeid. Een verder (specifiek) belang is althans niet (tijdig) gesteld. [verweerder 3] heeft eerst ter zitting gesteld dat de vergroting van zijn woning een welkome aanvulling van leefruimte zou zijn in verband met zijn recente gezinsuitbreiding. Indien de beoogde dakopbouw zou kunnen worden gerealiseerd zonder enig negatief effect voor de overige appartementseigenaars zou aan deze belangen zeker een groot gewicht toekomen, temeer nu de Gemeente als eigenaar van de grond het voornemen heeft geuit om voor de dakopbouw een erfpachtvrijstelling van 50 m2 te verlenen. 
       
     
     
       5.10 
       De tegenstemmers hebben echter voldoende onderbouwd gesteld dat de beoogde opbouw, los van de tijdelijke overlast die de bouwwerkzaamheden zullen meebrengen, ook blijvende negatieve gevolgen voor hen zal hebben. Zo zouden de topappartementen door de opbouw door (veel) grotere huishoudens kunnen worden bewoond, hetgeen naar verwachting zal leiden tot meer verkeersbewegingen en dus meer geluidsoverlast in de portieken en andere gezamenlijke ruimtes. Dat de dakopbouwers van plan zijn om van hun onderste woonlaag een slaapverdieping te maken, kan daarin geen verandering brengen. De voorstemmers hebben wel geluidsisolerende maatregelen aangeboden met betrekking tot contactgeluid via de vloeren, maar daartoe zijn zij, zoals de VvE en de voorstemmers terecht hebben betoogd, reeds gehouden op grond van het Bouwbesluit en het huishoudelijk reglement en deze maatregelen kunnen de geluidstoename in de portieken en andere gezamenlijke ruimtes niet voorkomen. De extra geïsoleerde toegangsdeuren waarvan voor en tijdens de zitting bij de kantonrechter sprake is geweest, betrof blijkens de nadere akte van de voorstemmers slechts een voorstel van de dakopbouwers om dat door de VvE te laten doorvoeren en dit voorstel zou er dus toe leiden dat de tegenstemmers aan die extra maatregelen zouden moeten meebetalen. Het karakter van het wooncomplex zal door de opbouw niet alleen in constructief opzicht, maar ook wat de uitstraling betreft ingrijpend veranderen. Waar van het complex, dat nu nog bestaat uit wooneenheden en huishoudens van min of meer gelijke omvang, een zekere rust uitgaat, zouden de opbouwen en de daardoor ontstane mogelijkheid om in de drie topappartementen meer personen te huisvesten, de rust binnen het complex en homogeniteit teniet (kunnen) doen. De tegenstemmers stellen dat juist deze homogeniteit voor hen een belangrijke reden was om tot aankoop van hun appartementsrecht over te gaan. Het gaat hier bovendien om het toevoegen van (een groot gedeelte van) het gemeenschappelijke dak aan de privégedeelten van alleen de eigenaars van de topappartementen, zonder dat de overige eigenaars voor dit onomkeerbare verlies worden gecompenseerd. De belofte van de voorstemmers om een dotatie te doen van € 18.000,-- aan de VvE-kas is vanwege de onderhavige procedure immers komen te vervallen. De overige bewoners wordt door de opbouw bovendien de kans ontnomen om het gemeenschappelijke dak in de toekomst te gaan gebruiken als gemeenschappelijk dakterras. De voorstemmers hebben wel aangevoerd dat ook op het nieuwe dak een gezamenlijk dakterras zou kunnen worden gebouwd, maar zij achten het zelf “zeer onwaarschijnlijk” dat de vereiste gemeentelijke toestemming daarvoor zal worden afgegeven. Anders dan voor de voorstemmers kunnen de bouwplannen dus voor de tegenstemmers niet worden gezien als een investering, terwijl zij als mede-eigenaars wel mede de risico’s lopen wat betreft de veranderingen in de constructie van het pand. Dat de welstandscommissie de dakopbouw ziet als een kroon en een verrijking mag zo zijn, maar nu de welstandscommissie geen lid is van de VvE doet haar visie in het kader van de uit hoofde van artikel 5:140 lid 1 BW te verrichten toetsing niet ter zake. 
       
     
     
       5.11 
       Het hof neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat de eigenaars van de drie topappartementen een minderheid vormen binnen de VvE, terwijl de wet voor het doorvoeren van een ingrijpende wijziging in de goederenrechtelijke verhoudingen binnen de gemeenschappelijke eigendom de medewerking van ten minste 80% van de stemgerechtigde eigenaars vereist. Alleen door het feit dat deze drie eigenaren de medewerking hebben kunnen krijgen van de (zes stemmen vertegenwoordigende) eigenaar van de bedrijfsruimte, waarmee zij het aantal voorstemmers hebben kunnen verdrievoudigen, konden zij voldoen aan het minimum aantal vereiste stemmen voor de door hen op 24 mei 2022 verzochte rechterlijke machtiging (art. 5:140 lid 2 BW). De eigenaar van de bedrijfsruimte heeft evenwel geen zelfstandig belang (gesteld) bij de dakopbouw. Zij heeft haar stem(men) aan de voorstemmers gegeven om de enkele reden dat zij dan haar al langer bestaande wens zal kunnen realiseren om de bedrijfsruimte te splitsen in vijf afzonderlijke appartementsrechten. De tegenstemmers hebben weliswaar aangegeven tegen de beoogde splitsing van bedrijfsruimte geen bezwaar te hebben, maar de VvE en de voorstemmers, en dus ook de eigenaar van de bedrijfsruimte, hebben er uitdrukkelijk voor gekozen om de wijzigingen ten behoeve van de dakopbouw en die ten behoeve van de te splitsen bedrijfsruimte in de voorgelegde concept splitsingsakte aan elkaar te koppelen. Dat maakt dat het hof in deze procedure geen gevolgen kan verbinden aan het feit dat de tegenstemmers zich in beginsel wél kunnen vinden in het deel van de voorgelegde wijziging splitsingsakte dat betrekking heeft op de te splitsen bedrijfsruimte.    
       
     
     
       5.12 
       Alle voornoemde omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof na afweging van de wederzijdse belangen van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om aan de voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte hun medewerking te verlenen. Daarbij weegt zwaar dat de dakopbouwers getalsmatig in de minderheid zijn binnen de VvE, dat twee van hen hun appartement niet zelf bewonen en dat hun belang bij de opbouw voornamelijk alleen financieel van aard is. De voorstemmers hebben met het doorvoeren van hun plannen naar het oordeel van het hof onvoldoende rekening gehouden met de hierboven genoemde, gerechtvaardigde belangen van de tegenstemmers, van wie in elk geval [appellante 1] en [appellante 2] hun appartementen wél zelf bewonen. Daar komt bij dat niet valt in te zien waarom de plannen voor de te splitsen bedrijfsruimte en het te moderniseren modelreglement niet ook afzonderlijk aan de VvE ter besluitvorming kunnen worden voorgelegd. De grieven slagen. Aan de bezwaren tegen de overige in het concept voorgestelde wijzigingen, bijvoorbeeld ten aanzien van de van toepassing verklaring van het nieuwe modelreglement 2017  (grief 4)  komt het hof niet toe. Het hof zal het verzoek van de voorstemmers tot afgifte van een vervangende rechterlijke machtiging, met vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, alsnog afwijzen. 
       
       
         
           Ter vernietiging voorgelegde VvE-besluit (grief 1 tegenstemmers)    
         
       
       
     
     
       5.13 
       De tegenstemmers hebben ook een grief aangevoerd tegen de afwijzing door de kantonrechter van hun verzoek tot vernietiging van het in rechtsoverweging 3.3 onder (1) genoemde VvE-besluit. Bij dat besluit heeft de VvE met een volstrekte meerderheid van stemmen definitieve toestemming gegeven voor het splitsen van de bedrijfsruimte en het realiseren van dakopbouwen (inclusief dakterrassen).  
       
     
     
       5.14 
       Artikel 5:124 lid 2 BW bepaalt dat in het VvE-recht titel 1 van Boek 2 BW van toepassing is, behoudens de in dat artikellid genoemde uitzonderingen. Hieruit volgt dat artikel 2:14 BW van toepassing is op het VvE-recht. In artikel 2:14 lid 1 BW is bepaald dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet of de statuten nietig is, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit. Op grond van artikel 5:129 lid 1 BW wordt de akte van splitsing gelijkgesteld met de statuten.  
       
     
     
       5.15 
       Zoals al eerder is vastgesteld, zijn partijen het erover eens dat het splitsen van de bedrijfsruimte en het realiseren van de dakopbouwen met dakterrassen (blijvende) gevolgen hebben voor de goederenrechtelijke situatie tussen de appartementsrechteigenaars en dat daarvoor dus ook een wijziging nodig is van de bestaande splitsingsakte. Dat betekent dat, indien hiertoe wordt besloten zonder de daarbij behorende wijziging van de akte van splitsing, dat besluit op grond van artikel 2:14 lid 1 BW in verbinding met artikel 5:129 lid 1 BW nietig is. Nu voor de desbetreffende wijzigingen in de splitsingsakte de vereiste versterkte meerderheid (van 80%) van de stemmen ontbrak is het in rechtsoverweging 3.3 onder (1) genoemde VvE-besluit tot het geven van toestemming voor de dakopbouwen en de splitsing bedrijfsruimte in strijd met de bestaande akte van splitsing en dus nietig. Omdat deze nietigheid voortvloeit uit de wet is een aparte vernietiging van het besluit door het hof niet nodig, zoals de tegenstemmers hebben verzocht. Het hof kan volstaan met de nietigverklaring, ook omdat de voorstemmers het standpunt van de tegenstemmers mede hebben opgevat als een beroep op de nietigheid van artikel 2:14 lid 1 BW. De grief is in zoverre terecht voorgedragen.  
       
       
         
           Oproepingen overige appartementsrechteigenaars 
         
       
       
     
     
       5.16 
       Het hof is zich ervan bewust dat de appartementseigenaars [X] en [Y 1] (inmiddels: [Y 2]) abusievelijk niet ‘bij name’ zijn opgeroepen om op de verzoeken van de voor- en tegenstemmers (tot afgifte van een vervangende machtiging, respectievelijk tot vernietiging van het VvE-besluit) te worden gehoord. Uit de notulen van de VvE-vergadering van 28 februari 2022 valt af te leiden dat zij beiden toen met de besluiten hebben ingestemd. De getoonde medewerking van deze appartementsrechteigenaars, die zich overigens niet als mede-verzoeker hebben geschaard achter de verzochte rechterlijke machtiging, kan het hof echter niet leiden tot het oordeel dat de tegenstemmers zonder redelijke grond hebben geweigerd om aan de voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte hun medewerking te verlenen. Het hof is onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen van oordeel dat het belang van de tegenstemmers hoe dan ook zwaarder weegt. Nu de tussen de appartementsrechteigenaars bestaande situatie door het oordeel van het hof ongewijzigd blijft, ziet het hof geen aanleiding om de beide appartementsrechteigenaars alsnog op de verzoeken te horen.    
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.17 
       De conclusie is dat de grieven slagen en dat de beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd. Het verzoek van de voorstemmers tot afgifte van een vervangende rechterlijke machtiging zal alsnog worden afgewezen. Het verzoek van de tegenstemmers tot vernietiging van het onder rechtsoverweging 3.3 onder (1) genoemde VvE-besluit zal alsnog worden toegewezen, in dier voege dat het hof het besluit nietig zal verklaren. De door de tegenstemmers verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal als hierbij niet passend worden afgewezen.   
       
       
       
       
       
         
           Proceskostenveroordeling (incidentele grief VvE) 
         
       
       
     
     
       5.18 
       Aangezien de tegenstemmers met betrekking tot zowel de door hen verzochte vernietiging, als de door de voorstemmers verzochte machtiging in het gelijk zijn gesteld, bestaat voor een (hoofdelijke) kostenveroordeling als door de VvE verzocht geen grond. De incidentele grief faalt. 
       
     
     
       5.19 
       Het hof zal met het oog op de tussen partijen bestaande rechtsverhouding als mede-eigenaars op de voet van artikel 289 Rv bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.  
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         
           Het hof: 
         
       
       
       - vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 
        24 november 2022 en opnieuw rechtdoende: 
       
       
         - verklaart nietig het VvE-besluit van 28 februari 2022 tot het geven van definitieve toestemming voor het splitsen van de bedrijfsruimte en het realiseren van dakopbouwen (inclusief dakterrassen); 
       
       
       
         - wijst af het verzoek tot afgifte van een vervangende machtiging ten behoeve van de wijziging van akte van splitsing, omvattende splitsing van de bedrijfsruimte in vijf afzonderlijke appartementsrechten en het creëren van dakopbouwen;   
       
       
       
         - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.  
       
       
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.A.M. van Waesberghe, D. Aarts en  
         A.A. Bootsma en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
     
   
   
      Zie conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:260) voor HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:787 
      (art. 81 lid 1 RO), onder 5.6.