ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1091

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1091 Parket bij de Hoge Raad , 06-10-2017 / 17/00840

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-10-06

Zaaknummer: 17/00840

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1091

---

Insolventierecht. Hoger beroep tegen afwijzing verzoek curator op de voet van art. 69 Fw.  Kostenveroordeling curator en uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan. Overeenkomstige toepassing art. 362 Rv in verbinding met art. 289 Rv respectievelijk art. 288 Rv, evenals in geval berecht in HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2721, NJ 2008/221.

Zaaknr:	 17/00840 
      mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting:	 6 oktober 2017 
     
     	CONCLUSIE inzake: 
     
     
       Grundstückverwaltung Brammer GmbH & Co KG 
     
     
       (hierna:  Brammer ) 
       verzoekster tot cassatie 
       adv.: mr. J. van Weerden 
       
     
     
       tegen 
       
     
     
       
         Mr. H. Aarnink,  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Emotech B.V . 
       (hierna:  de curator ) 
       verweerder in cassatie 
       adv.: mrs. R.L Bakels en M.S. van der Keur  
     
     
     
       Het gaat in deze faillissementsprocedure om het verzoek ex art. 69 Fw van Brammer, als vermeend schuldeiser in het faillissement van Emotech B.V., dat de rechter-commissaris de curator zal bevelen met Brammer (verder) te onderhandelen over een regeling over het delen van informatie die van belang is om beleidsbepalers van Emotech B.V. aansprakelijk te stellen, het ondernemen van (eventuele) gezamenlijke actie terzake en de verdeling van de kosten en opbrengst van zo’n actie. De rechter-commissaris en, in hoger beroep, de rechtbank hebben het verzoek afgewezen. In cassatie gaat het om de vraag of rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris op juiste wijze heeft getoetst en of zij Brammer kon veroordelen in de proceskosten. 
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
     
       1.1 
       
         Bij faxbericht van 30 januari 2017 heeft (mr. Bisscheroux namens) Brammer de rechter-commissaris in het op 17 september 2014 uitgesproken faillissement van Emotech B.V. verzocht, voor zover in cassatie van belang, om de curator in dat faillissement te bevelen om: 
         (a) met Brammer in onderhandeling te treden met het oog op het treffen van een regeling in het belang van de boedel betreffende: 
         - het delen van informatie die van belang is om wel/niet (een of meerdere van) de (…) beleidsbepalers aansprakelijk te stellen op grond van art. 2:216 jo 2:248 jo 2:9 BW jo art. 42 e.v. Fw en/of art. 6:162 BW; en/of 
         - een (eventuele) gezamenlijke actie in dat verband; en 
         - de verdeling van de terzake gemaakte en nog te maken kosten en de opbrengst van een dergelijke gezamenlijk actie. 
       
       
     
     
       1.2 
       Bij beschikking van 1 februari 2017 heeft de rechter-commissaris het verzoek ex art. 69 Fw afgewezen.  
       
     
     
       1.3 
       Brammer is bij beroepschrift ex art. 67 Fw, ingekomen op 3 februari 2017, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, met het verzoek de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het gevraagde bevel ten aanzien van het verzoek sub (a) alsnog af te geven, kosten rechtens.  
       
     
     
       1.4 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 7 februari 2017.	 
       
     
     
       1.5 
       Bij beschikking van 8 februari 2017 heeft de rechtbank het door Brammer ingestelde beroep ongegrond verklaard, Brammer veroordeeld tot betaling aan de curator van de aan de zijde van de boedel gevallen kosten, begroot op € 750,-, en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       1.6 
       Brammer heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 18 februari 2017, tijdig  cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling gemaakt. Na ontvangst van het proces-verbaal d.d. 7 februari 2017 heeft zij tijdig een aanvullend verzoekschrift ingediend. In zijn verweerschrift heeft de curator zich met betrekking tot klacht 1 en 2 aan het oordeel van Uw Raad gerefereerd en met betrekking tot klacht 3 tot verwerping geconcludeerd.  
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel omvat drie klachten.  
       
     
     
       2.2 
       
         Klacht 1  luidt dat de rechtbank Brammer ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten van de curator. Volgens  klacht 2  heeft de rechtbank deze kostenveroordeling ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De curator heeft zich met betrekking tot deze klachten gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad.   
       
     
     
       2.3 
       
         Ik meen dat beide klachten slagen. Uit de beschikking van Uw Raad van 26 november 1982 , waarnaar klacht 1 verwijst, volgt dat voor een proceskosten-veroordeling als de onderhavige – ten gunste van de als belanghebbende aan te merken curator, in een hoger beroep op de voet van art. 67 Fw – een wettelijke grondslag ontbreekt.  Voor een uitvoerbaar bij voorraadverklaring is dan vanzelfsprekend evenmin plaats.  
         		Ik meen dat Uw Raad de zaak op dit punt zelf kan afdoen door de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de daarin opgenomen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling betreft.   
       
       
     
     
       2.4 
       
         Klacht 3  omvat twee onderdelen, die zich beide richten tegen oordelen op grond waarvan de rechtbank tot de slotsom is gekomen dat het verzoek van Brammer niet toewijsbaar is. De relevante overwegingen luiden als volgt: 
       
       
         “Eerder was door Brammer (…) een gelijk verzoek gedaan aan de curator, welk verzoek laatstelijk heeft geresulteerd in de email van de curator aan mr Bisscheroux van 9 januari 2017. Daarin wordt door de curator een tegenvoorstel gedaan waarbij het standpunt is ingenomen dat de curator in beginsel nog steeds open staat voor (verder) overleg, waarbij echter niet akkoord kan worden gegaan met de door mr Bisscheroux gestelde voorwaarden voor zover die nadelig (kunnen) zijn voor de gezamenlijke schuldeisers in dit faillissement. 
         Het kan naar zeggen van de curator niet zo zijn dat een eventuele opbrengst “niet door de boedel gaat” ten gunste van alle gezamenlijke schuldeisers, terwijl die gezamenlijke schuldeisers middels diezelfde boedel wel hebben bij te dragen in de kosten van een gezamenlijk te voeren actie tegen de betreffende partij(en)/(oud-)bestuurders. Daarop zijn verdere onderhandelingen kennelijk gestaakt en is namens Brammer de interventie van de rechter-commissaris ingeroepen op basis van artikel 69 Faillissementswet. 
       
       
       
         In de kern beschouwd komt Brammer op tegen de weigering van de curator om met haar (verder) te onderhandelen op basis van de door Brammer daartoe gestelde uitgangspunten, te weten het ten behoeve van de gezamenlijk op te zetten actie/procedure(s), delen door de curator van niet openbare informatie, het door de boedel bijdragen in de proceskosten en het afspreken van een verdeelsleutel voor een eventuele opbrengst waarbij een deel daarvan rechtstreeks ten gunste komt van Brammer zonder “door de boedel te gaan”.  
       
       
       
         De rechtbank constateert dat Brammer “hoogstens” concurrent schuldeiser is in dit faillissement. Door haar zijn vorderingen op failliet neergelegd bij de curator. Door de curator zijn die vorderingen van Brammer op failliet voorshands betwist bij gebrek aan duidelijkheid over de grondslagen daarvan. Naar zeggen van de curator is de door hem gewenste duidelijkheid over het bestaan van die door Brammer gestelde vorderingen op failliet nog steeds niet door Brammer geproduceerd. Daarnaast is mogelijk sprake van een (tegen)vordering van de curator/faillissementsboedel op Brammer maar ook daarvoor is het naar zeggen van de curator nodig dat Brammer haar vordering nader onderbouwt/specificeert. 
       
       
       
         Juist is naar het oordeel van de rechtbank het standpunt van de curator dat een concurrent schuldeiser in een faillissement geen recht kan doen gelden op meer en andere informatie dan in het faillissement is c.q. wordt openbaar gemaakt. De curator kan voorts niet het recht worden ontzegd om te blijven bij diens standpunt dat als de boedel conform een nog nader af te spreken verdeelsleutel heeft bij te dragen in de kosten van een mede namens de boedel in te stellen procedure tegen derden en daarin dus ook procesrisico gaat dragen, de eventuele opbrengst van die actie ten gunste moet komen aan alleen de gezamenlijke schuldeisers, waartoe Brammer dan ook zou behoren. 
       
       
       
         Alleen in de incassosfeer pleegt door een curator bij de vooraf af te spreken incassokosten wel eens anders te worden toegestaan, maar een dergelijke simpele situatie van incasso van een ogenschijnlijk voor de hand liggende vordering doet zich hier bepaald niet voor. Ook komt het voor dat een curator op verzoek van een pandhouder een procedure betreffende een verpande vordering entameert waarbij de pandhouder de (procedure)kosten draagt en waar vervolgens afspraken omtrent de verdeling van de opbrengst worden gemaakt. Die situatie doet zich hier echter ook niet voor. Immers wil Brammer samen met de curator ten strijde trekken tegen de door genoemde “beleidsbepalers”, waarbij alvorens te kunnen gaan onderhandelen/procederen, de standpunten eerst nog in de steigers zullen moeten worden gezet.  
       
       
       
         De conclusie moet dan ook eerst zijn dat door de curator met recht en reden is geweigerd om met Brammer (verder) te onderhandelen op basis van de genoemde door Brammer gestelde en kennelijk voor haar onwrikbaar gebleken randvoorwaarden.” 
       
       
     
     
       2.5 
       
         Onderdeel 3.1  klaagt ten  eerste  dat de rechtbank ten onrechte de beslissing van de rechter-commissaris niet ‘vol’ heeft getoetst, waarbij het onderdeel onder ‘volle toetsing’ verstaat dat de rechtbank toetst of het belang van de boedel/de faillissementscrediteuren door het beleid van de curator wordt gediend althans niet wordt geschaad.  
       
     
     
       2.6 
       Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het de taak is van (de rechter-commissaris, beslissend op de voet van art. 69 Fw, en van) de rechtbank, beslissend in hoger beroep, om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen,  waarbij het begrip ‘in volle omvang’ klaarblijkelijk moet worden begrepen in zijn  tegenstelling tot het begrip ‘marginaal’. 
       
     
     
       2.7 
       Het onderdeel maakt niet duidelijk waaruit zou blijken dat de rechtbank het beleid van de curator niet in volle omvang heeft getoetst en voldoet in zoverre niet aan de te stellen eisen.  
       
     
     
       2.8 
       
         Bovendien meen ik dat de klacht feitelijke grondslag mist.	 
         		De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat ter beoordeling voorligt de vraag of de curator ‘met recht en reden’ heeft geweigerd om met Brammer (verder) te onderhandelen op basis van de door Brammer daartoe gestelde uitgangspunten, te weten (i) het ten behoeve van de gezamenlijk op te zetten actie/procedure(s) delen door de curator van niet-openbare informatie, (ii) het door de boedel bijdragen in de proceskosten en (iii) het afspreken van een verdeelsleutel voor een eventuele opbrengst waarbij een deel daarvan rechtstreeks ten gunste komt van Brammer zonder ‘door de boedel te gaan’ (beschikking, p. 2, 4e al. i.v.m. p. 3, 3e al.). 		 
         		In haar beoordeling heeft de rechtbank, na te hebben vooropgesteld dat Brammer (wier vordering voorshands is betwist) ‘hoogstens’ concurrent schuldeiser is en dat voorts mogelijk sprake is van een tegenvordering van de boedel op Brammer (p. 2, laatste al.), achtereenvolgens inhoudelijke – te weten: negatieve –  oordelen gegeven over elk van de hiervoor onder (i) t/m (iii) genoemde uitgangspunten van Brammer (p. 3, 1e en 2e al.).	 
         		Hieruit volgt dat de rechtbank wel degelijk in volle omvang heeft getoetst of de weigering van de curator tot verder onderhandelen op basis van de door Brammer gestelde voorwaarden terecht was.  
       
       
     
     
       2.9 
       Ten  tweede  klaagt onderdeel 3.1, onder verwijzing naar HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169, NJ 1981/640, m.nt. C.J.H.B., dat de rechtbank heeft miskend dat de curator – zeker in een situatie als de onderhavige waarin een (vermeend) schuldeiser beschikt over  informatie op grond waarvan beleidsbepalers kunnen worden aangesproken – een afweging moet maken tussen,  enerzijds , het belang van de boedel bij (de kosten van) verkrijging van de voor het aanspreken van de feitelijk leidinggevenden benodigde informatie, en,  anderzijds , het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers. Althans is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, nu zij niet kenbaar heeft gemaakt dat zij (als ware zij de curator) over genoemde ‘voor wat hoort wat’ situatie heeft geoordeeld, aldus nog steeds het onderdeel.  
       
     
     
       2.10 
       Ik veronderstel dat de verwijzing naar voormeld arrest – betreffende de afsluitingsbevoegdheid van een nutsbedrijf bij faillissement van een afnemer –  betrekking heeft op de onderstaande (door mij) gecursiveerde passage: 
       
       
         “Voorop moet worden gesteld dat een recht als het onderhavige – het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald – in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude – dit is een voor de faillietverklaring ontstane – schuld.  De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers.  Dit laatste belang zal er in het algemeen mee gediend zijn dat de curator de desbetreffende goederen van elders betrekt.” 
       
       
       
         Aangenomen dat het onderdeel de parallel met dit arrest zoekt in de  afhankelijkheid  van de boedel bij (voortzetting van) de prestatie van de crediteur, geeft het geen vindplaats van de stelling dat de curator voor het aansprakelijk stellen van de beleidsbepalers van de informatie van Brammer afhankelijk is en voldoet het in zoverre niet aan de ingevolge art. 426a Rv te stellen eisen. Dat wordt niet anders door de enkele verwijzing, in het aanvullend cassatieverzoekschrift, naar de in het proces-verbaal opgetekende verklaring van de advocaat van Brammer: “Misschien is mijn cliënte ook wel een dwangcrediteur.” Zoals door de curator is aangevoerd (verweerschrift nr. 3.17), heeft hij immers gemotiveerd betwist afhankelijk te zijn van de informatie van Brammer: hij heeft aangegeven dat hij zelf actief onderzoek doet en dat zijn rechtmatigheidsonderzoek naar het handelen van de feitelijk leidinggevenden nog loopt. 
       
       
     
     
       2.11 
       
         
           Onderdeel 3.2  klaagt dat de overweging van de rechtbank dat Brammer ‘onwrikbare randvoorwaarden’ heeft gesteld, onbegrijpelijk is. Het kennelijke doel van het (nadien gewijzigde) verzoek van Brammer is namelijk om door de rechter-commissaris te laten toetsen of het boedelbelang wordt gediend door het beleid van de curator, aldus de klacht.  
         		Het onderdeel maakt niet duidelijk hoe dit ‘kennelijke doel’ van het verzoek, wat er verder ook van zij, af zou doen aan de vaststelling van de rechtbank dat sprake is van ‘onwrikbare voorwaarden’ voor de onderhandelingen. De klacht voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen. 
       
       
     
     
       2.12 
       Het oordeel van de rechtbank dat sprake zou zijn van ‘onwrikbare voorwaarden’ is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Naar de rechtbank heeft overwogen, heeft de curator een tegenvoorstel gedaan en aangegeven niet akkoord te kunnen gaan met de door Brammer gestelde voorwaarden. Daarna hebben geen verdere onderhandelingen meer plaatsgevonden, maar heeft Brammer het verzoek aan de rechter-commissaris gedaan (waarin dergelijke voorwaarden weer waren opgenomen). Daaruit heeft de rechtbank (kennelijk en niet onbegrijpelijk) afgeleid dat Brammer vasthield aan voorwaarden in lijn met de eerder door haar geformuleerde.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       	De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking voor zover de daarin opgenomen proceskostenveroordeling betreft en tot verwerping voor het overige. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      De cassatietermijn bedraagt 10 dagen (art. 67 lid 1 Fw jo. 426 lid 2 Rv).  
   
   
      HR 26 november 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4487, NJ 1983/442, m.nt. B. Wachter, rov. 4.4. Vgl. ook HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1167, NJ 2016/281, waarin Uw Raad oordeelde dat een volgens de rechtbank in strijd hiermee uitgesproken proceskostenveroordeling niet via art. 31 Rv kan worden hersteld. Ook in de feitenrechtspraak wordt aangenomen dat een proceskostenveroordeling o.g.v. art. 67 Fw niet mogelijk is, zie o.m. Rb Rotterdam 7 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4537, JOR 2011/197. 
   
   
      Zie voorts o.m. Wessels Insolventierecht IV (2015), nr. 4077; Verstijlen, T&C Insolventierecht (2016), art. 67 Fw, aant. 6. 
   
   
      HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5014, NJ 1985/793, m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.2.2. Daarin heeft Uw Raad ook overwogen dat de beslissing van de rechtbank feitelijk van aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst (rov. 3.2.3). 
   
   
      Vgl. Van der Grinten in zijn NJ-noot, nr. 2. 
   
   
      Aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling zijdens de curator, nr. 13.