ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:1076

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:1076 Gerechtshof Amsterdam , 22-03-2016 / 200.169.323/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-03-22

Zaaknummer: 200.169.323/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:1076

---

Loonstop bij weigering tot het verrichten van passend werk tijdens re-integratie (artikel 7:629 lid 3 BW). Gebruik van term loonopschorting niet bepalend voor effect.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			     : 200.169.323/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 3255441 CV EXPL 14-3942 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 maart 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [X] , 
       
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Hoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         SCHOONMAAKBEDRIJF [Y] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. K.M. Janssen te Alkmaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 14 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Nood-Holland (hierna: de kantonrechter), van 14 januari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 januari 2016 doen bepleiten, ieder door de hiervoor genoemde advocaten en aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties 5 tot en met 9 in het geding gebracht. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met  veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 4 tot en met 8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [appellante] is vanaf 9 april 2009 tot 9 augustus 2012 bij [geïntimeerde] in dienst geweest als schoonmaakster. Tot 1 april 2011 bedroeg de arbeidsduur 18,33 uur per week en na die datum 30,88 uur per week tegen een uurloon van € 10,28. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellante] heeft zich op 21 maart 2011 arbeidsongeschikt gemeld. 
       
     
     
       2.3 
       Op 5 april 2011 heeft in het kader van de re-integratie een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] , [A] namens [geïntimeerde] en P. van der Weerdt , verzuimbegeleider van Arbo Anders, waarin re-integratieafspraken zijn gemaakt inhoudende dat [appellante] haar werkzaamheden zou hervatten voor 50% gedurende twee weken en nadien in opbouw gedurende drie weken naar 100%. 
       
     
     
       2.4 
       Op 11 april 2011 heeft [appellante] haar werkzaamheden hervat, maar deze na 50 minuten gestaakt. 
       
     
     
       2.5 
       Bij brief van 12 april 2011 heeft [geïntimeerde] aangegeven dat wanneer [appellante] zich niet aan deze afspraken houdt, [geïntimeerde] het loon zal opschorten tenzij [appellante] een brief van de huisarts met een werkverbod overlegt dan wel een second opinion van het UWV.  
       
     
     
       2.6 
       Bij brief van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] na een telefonisch onderhoud op 14 april 2011 aan [appellante] doen weten de loonbetaling “per heden op te schorten”. 
       
     
     
       2.7 
       Bij brief van 22 april 2011 heeft [appellante] verzocht om een deskundigenoordeel van het UWV, welk oordeel is verstrekt op 24 mei 2011. De conclusie van de verzekeringsarts Bouma hield in dat [appellante] per 11 april nog niet in staat was om met het voorgestelde schema haar eigen werk te hervatten. Tevens is aangegeven dat er geen redenen zijn “om niet verder naar graduele hervatting te streven”. Daartoe is [appellante] verwezen naar de Arbo-dienst.  
       
     
     
       2.8 
       Vervolgens is er na overleg met het UWV een nieuw schema voorgesteld inhoudende voor week 24 en 25 gedurende 4 dagen per week 2 uur, in week 26 de normale uren van 3,6 per dag met uitzondering van woensdag en volledige hervatting in week 27. Dat is met [appellante] besproken.  
       
     
     
       2.9 
       
        [appellante] heeft gedurende één uur hervat en heeft vervolgens het werk gestaakt, nadien is zij zonder toestemming van [geïntimeerde] op vakantie gegaan.  
       
     
     
       2.10 
       
        [appellante] heeft op 17 juni 2011 opnieuw een deskundigenoordeel verzocht aan het UWV, doch het UWV heeft dat verzoek niet in behandeling genomen omdat [appellante] niet op het gesprek met de verzekeringsarts op 7 juli 2011 is verschenen.	 
     
     
       2.11 
       
        [appellante] heeft kennelijk op 27 juli 2011 wederom een deskundigenoordeel verzocht met betrekking tot de vraag of zij geschikt was voor haar eigen werk en of het door de werkgever aangeboden werk passend was. Bij brief van 3 augustus 2011 heeft de H.J. Lodder, arbeidsdeskundige van het UWV, aan [appellante] doen weten dat een wijziging in het oordeel van de verzekeringsarts van 20 mei 2011 niet aan de orde is indien er “geen objectiveerbare medische veranderingen hebben plaatsgevonden” en dat er niet voor de tweede keer een oordeel kan worden gegeven over dezelfde kwestie. 
       
     
     
       2.12 
       In het kader van een aanvraag toestemming ontslag aan het UWV heeft de Arbeidsjuridische dienstverlening van het WERKbedrijf op 24 oktober 2011 een advies verzocht aan de divisie Sociaal Medische Zaken van het UWV. De daartoe ingeschakelde verzekeringsarts heeft op 8 november 2011 aangegeven dat er sprake is van beperkingen, maar ook dat er ‘benutbare mogelijkheden’ zijn. 
       
     
     
       2.13 
       Op 9 januari 2012 heeft [geïntimeerde] wederom aan het UWV verzocht om toestemming de dienstbetrekking met [appellante] op te zeggen op grond van verwijtbaar niet medewerken aan re-integratie.  
       
     
     
       2.14 
       Op 29 februari 2012 heeft [appellante] wederom om een deskundigenoordeel verzocht.  
       
     
     
       2.15 
       Op 19 maart 2012 heeft het UWV bericht dat [appellante] belastbaar is voor arbeid, in aanvang, voor 10 uur per week, waarbij wordt verwezen naar het oordeel van de UWV-arts K. Stehouwer van 15 maart 2012 en de bij dat oordeel betrokken Functionele Mogelijkheden Lijst ingaande 8 november 2011.  
       
     
     
       2.16 
       Op 2, 3 en 4 april 2012 heeft [appellante] het werk voor telkens één uur hervat en nadien niet meer. 
       
     
     
       2.17 
       Bij brief van 11 april 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat zij het loon vanaf 5 april 2012 opnieuw stopzette op grond van de artikelen 7:660a BW en 7:629 BW.  
       
     
     
       2.18 
       Op 29 juni 2012 heeft het UWV toestemming verleend aan [geïntimeerde] om de dienstbetrekking met [appellante] op de aangevoerde grond op te zeggen. Het UWV verwees daarbij naar rapportages van de arbeidsdeskundige.   
       
     
     
       2.19 
       In het kader van de hiervoor vermelde toestemming voor ontslag is [appellante] op 15 maart 2012 wederom beoordeeld door een verzekeringsarts van het UWV, waarbij de conclusie luidde dat haar benutbare mogelijkheden sedert 8 november 2011 niet zijn afgenomen en dat zij in aanvang geschikt is om 10 uur per week te werken, terwijl door tijd contingente opbouw de werktijd kan worden uitgebreid.  
       
     
     
       2.20 
       Vanaf datum einde dienstverband 23 augustus 2012 is aan [appellante] een uitkering krachtens de ziektewet toegekend en vanaf 18 maart 2013 een loongerelateerde WGA-uitkering.  
       
     
     
       2.21 
       In het kader van de beoordeling van de vraag of [appellante] aanspraak kon maken op een uitkering krachtens de ziektewet is door de verzekeringsarts van het UWV op 5 november 2012 een rapport uitgebracht, waarin als probleemanalyse wordt vermeld dat [appellante] psychisch is gedecompenseerd en dat van haar ‘zo geen reële arbeidsprestatie kan worden verlangd, laat staan haar ontslag verwijtbaar te stellen’. 
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [appellante] vordert betaling van loon en vakantiegeld over de periode 28 maart 2011 tot 9 augustus 2012, alsmede de wettelijke verhoging over deze bedragen. [appellante] stelt onder verwijzing naar het rapport van de verzekeringsarts van 5 november 2012 dat van haar geen reële arbeidsprestatie kon worden verlangd en dat het ontslag ook niet verwijtbaar is. Daarom moet er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat zij al die tijd niet in staat was tot het verrichten van re-integratiewerkzaamheden, zodat de loonstop ten onrechte is opgelegd. 
       
     
     
       3.2 
       Als verweer heeft [geïntimeerde] er allereerst op gewezen dat [appellante] niet in haar vordering ontvankelijk is vanwege het ontbreken van een deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:629a BW. Subsidiair heeft [geïntimeerde] de stellingen van [appellante] betwist door erop te wijzen dat uit verschillende deskundigenoordelen, die betrekking hebben op die tijd valt af te leiden dat [appellante] wél benutbare mogelijkheden had om werkzaamheden te verrichten, zodat de loonstop alleszins gerechtvaardigd was. 
       
     
     
       3.3 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Kort samengevat overwoog de kantonrechter daartoe dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:629a BW niet slaagt, omdat [appellante] een voldoende recente rapportage van de verzekeringsarts in het geding had gebracht. De loonvordering is afgewezen omdat uit een aantal in het vonnis genoemde rapportages volgt dat [appellante] ten tijde van de loonstop in staat was, weliswaar beperkt, bepaalde werkzaamheden te verrichten en dat, nu zij deze werkzaamheden niet heeft verricht, geconcludeerd moet worden dat [appellante] heeft geweigerd mee te werken aan haar re-integratie. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. 
       
       
         3.4.1 
         Met de eerste grief betwist [appellante] haar geschiktheid om gedurende de hele periode van de loonstop in het kader van haar re-integratie werkzaamheden te verrichten. Meer in het bijzonder voert zij nog aan dat haar verzuimbegeleiding niet is geschied door een bedrijfsarts, zodat de zogenoemde second-opinions daardoor in wezen zijn te beschouwen als een eerste oordeel en dat overigens uit die oordelen niet de conclusie kan worden getrokken dat zij in staat was tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van haar re-integratie. Ten slotte betwist [appellante] dat er ooit afspraken zijn gemaakt over re-integratie.  
         
       
       
         3.4.2 
         Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat [appellante] in de betreffende periode arbeidsongeschikt was niet ter discussie staat, waarmee gegeven is dat [appellante] in beginsel aanspraak maakt op betaling van loon ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW. [geïntimeerde] beroept zich echter op de uitzondering als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c BW nu volgens [geïntimeerde] [appellante] geweigerd heeft passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a BW te verrichten. Het is daarbij aan [geïntimeerde] de hier bedoelde uitzondering aannemelijk te maken en zo nodig te bewijzen.  
         
       
       
         3.4.3 
         
           
            [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat passende arbeid voorhanden was, hierin bestaande dat [appellante] in het kader van haar re-integratie langzaam opbouwend werkzaamheden kon verrichten en dat zij daartoe ook in staat was. [appellante] bestrijdt deze stelling en stelt onder verwijzing naar het rapport van de verzekeringsgeneeskundige M.R.H. Brautigam van het UWV van 5 november 2012, dat zij daartoe nimmer in staat is geweest. Naar het oordeel van het hof gaat die laatste stelling niet op. Het rapport van de betreffende verzekeringsgeneeskundige is opgesteld met het oog op de vraag of [appellante] verwijtbaar werkloos was en bovendien eerst een aantal maanden nadat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] was beëindigd. De deskundige heeft zich in het geheel niet uitgelaten over de vraag of de in de periode vanaf 21 maart 2011 aan [appellante] aangeboden werkzaamheden passend waren of niet. Hij overweegt slechts dat van [appellante] op dat moment geen reële arbeidsprestatie kon worden verlangd. Dat naar zijn oordeel gelet op de psychische conditie van [appellante] het ontslag aan haar niet verweten kan worden is in het licht van de vraag of er een recht bestaat op een uitkering krachtens de ziektewet bovendien geheel anders van aard dan de in de ontslagprocedure voorliggende vraag of [appellante] verwijtbaar niet meewerkte aan haar (eventuele) re-integratie.  
           Verder valt uit de hiervoor onder 2.1 tot en met 2.19 genoemde reeks van feiten redelijkerwijs slechts de conclusie te trekken dat alle daarop betrekking hebbende medische rapporten, waaronder ook en met name de deskundigenrapporten als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW van 24 mei 2011 en 19 maart 2012 (in welk laatste rapport is aangehaakt bij de conclusie van de verzekeringsarts van 8 november 2011 in het kader van een ontslagaanvraag), wijzen op het bestaan van benutbare mogelijkheden van [appellante] om (aangepaste) werkzaamheden te verrichten. [appellante] heeft daartegenover niets anders gesteld dan het hiervoor besproken rapport van de verzekeringsgeneeskundige Brautigam, zelfs niet een verklaring van haar huisarts, die ook maar enigszins de andersluidende oordelen van de deskundige van het UWV zou kunnen aantasten of nuanceren. Niet van belang is dat [appellante] betwist dat zij een aantal keren een afspraak zou hebben gemaakt met [geïntimeerde] om haar werkzaamheden gefaseerd te hervatten. Duidelijk is immers dat [geïntimeerde] in overleg met de arbodienst een aantal keren met [appellante] heeft gesproken over de aard en omvang van die aangeboden werkzaamheden en die werkzaamheden ook heeft aangeboden, terwijl deze werkzaamheden ook na toetsing door het UWV als passend zijn aangemerkt. Voor dat laatste is niet vereist dat een werknemer akkoord gaat met die werkzaamheden, hoewel dat uiteraard wel is aan te bevelen. Overigens staat vast dat [appellante] tot drie keer toe de aangeboden werkzaamheden heeft opgepakt.  
         
         
       
       
         3.4.4 
         Voor zover [appellante] nog zou willen betogen dat zij terecht de haar aangeboden werkzaamheden op 11 april 2011 heeft gestaakt, nu uit het rapport van de deskundige van het UWV volgt dat de haar aangeboden werkzaamheden niet passend zijn, merkt het hof het volgende op. De aangeboden werkzaamheden behelsden een opbouw van 50% gedurende de eerste twee weken en nadien een opbouw naar 100 % in drie weken. Dat tempo heeft de deskundige van het UWV als te voortvarend geoordeeld. Nadien en na dat oordeel van de deskundige J.T. Bouma van het UWV van 24 mei 2011 is in overleg met het UWV een schema opgesteld van 2 uur per dag gedurende vier dagen gedurende twee weken en nadien een geleidelijke opbouw. Beide schema’s verschillen aldus niet zeer wezenlijk van elkaar, maar bovendien was dat voor [appellante] kennelijk ook niet het breekpunt. In het eerste geval heeft [appellante] na 50 minuten haar werkzaamheden gestaakt en in de tweede situatie na één uur, een meningsverschil over het tempo waarin de werkzaamheden dienden te worden hervat valt daaruit niet op te maken. Veeleer beschouwde [appellante] de werkzaamheden als zodanig als niet passend en op dat punt heeft zij het gelijk niet aan haar zijde. 
         
       
       
         3.4.5 
         In hoger beroep heeft [appellante] er verder op gewezen dat zij nimmer is gezien door een bedrijfsarts, zodat – zo begrijpt het hof althans de stelling van [appellante] – de aangeboden werkzaamheden niet als passend zijn aan te merken. Naar het oordeel van het hof komt aan die stelling voor de beoordeling van de voorliggende rechtsvraag nauwelijks relevantie toe. Dat zou mogelijk anders zijn indien [geïntimeerde] ten bewijze van haar stelling dat [appellante] in staat was om passende arbeid te verrichten uitsluitend een beroep zou hebben gedaan op het oordeel van de bedrijfsarts, maar dat is gezien het bovenstaande niet het geval. Integendeel, meermalen is de opvatting van [geïntimeerde] over de vraag of de aangeboden werkzaamheden passend waren, getoetst door derden, meer in het bijzonder ook de in artikel 7:629a lid 1 genoemde deskundige van het UWV. Dat alles laat onverlet dat het beeld dat uit de stukken rijst in die zin dat gedurende langere tijd – mogelijk heel 2011 – [appellante] niet gezien is door een bedrijfsarts duidt op de niet wenselijke situatie dat in het kader van een verzuimbegeleiding de betrokken werknemer in het geheel niet wordt gezien door een bedrijfsarts maar uitsluitend door een verzuimbegeleider van de arbodienst, zoals in dit geval de heer Van der Weerdt. Wel kan uit de in hoger beroep overgelegde stukken worden opgemaakt dat de bedrijfsarts steeds betrokken is geweest bij de verzuimbegeleiding van [appellante] , zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat ook de medische aspecten van de verzuimbegeleiding geheel buiten het domein van de bedrijfsarts zijn gebracht, zoals [appellante] betoogt. Op welke wijze de bedrijfsarts zijn rol van bijstand aan de werkgever als deskundige als bedoeld in artikel 7:658a lid 5 BW op afstand heeft vervuld is evenwel op basis van deze stukken nauwelijks te toetsen. Het rechtsoordeel in deze zaak wordt daardoor echter niet beïnvloed. 
         
       
       
         3.4.6 
         De tweede grief ziet op de vraag of [geïntimeerde] het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 respectievelijk lid 7 BW heeft nageleefd. Daartoe heeft [appellante] aangevoerd dat aan haar weliswaar is medegedeeld dat het loon zal worden opgeschort, maar opschorting is slechts mogelijk indien de werknemer ingevolge artikel 7:629 lid 6 BW geen informatie verstrekt op grond waarvan de werkgever het recht op loonbetaling kan vaststellen. Het hof overweegt het volgende. Vastgesteld kan allereerst worden dat op 12 april 2011 [geïntimeerde] [appellante] heeft gemaand de re-integratiewerkzaamheden te hervatten, omdat anders [geïntimeerde] de loonbetaling zou opschorten. Op 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] [appellante] medegedeeld de loonbetaling per heden te zullen opschorten, omdat [appellante] de werkzaamheden niet hervat had. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] na een eerdere waarschuwing op 15 april 2011, toen bleek dat [appellante] de aangeboden werkzaamheden niet had hervat, aan [appellante] heeft aangegeven niet tot betaling van loon over te gaan wanneer zij de aangeboden re-integratiewerkzaamheden niet zou hervatten. [appellante] moet dat redelijkerwijs ook zo begrepen hebben. Daarmee doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c BW. In dit verband komt aan het gebruik van de term ‘opschorten’ door [geïntimeerde] niet de betekenis toe die [appellante] daaraan thans wenst te verbinden, nu immers de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW zich niet heeft voorgedaan. Slordig taalgebruik verdient slechts afstraffing indien de ontvanger van de boodschap daardoor in verwarring is gebracht, maar dat is hier niet gebleken. Daarmee is ook voldaan aan het ingevolge artikel 7:629 lid 7 BW vereiste van de onverwijlde mededeling. De grief faalt.  
         
       
     
     
       3.5 
       De grieven falen derhalve. Voor verdere bewijslevering bestaat geen grond. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:629a lid 6 BW zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd. Gelet op het grievenstelsel komt het hof niet toe aan een oordeel over de proceskosten in eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in hoger beroep draagt. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, C.M. Aarts en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.