ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2024:1891

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2024:1891 Gerechtshof Amsterdam , 09-07-2024 / 200.323.531/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-07-09

Zaaknummer: 200.323.531/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2024:1891

---

Overeenkomst van personenvervoer over zee. Incident tijdens zeilreis waardoor bij reiziger letsel is ontstaan. Is incident aan de schuld of de nalatigheid van vervoerder te wijten?

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.323.531/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 8497390 CV EXPL 20-8103 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juli 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [plaats 1] , 
       appellante in principaal appel, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M. Zwagerman te Hoofddorp, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [plaats 1] , 
       
         ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., h.o.d.n. INTERPOLIS, 
       
       gevestigd te Apeldoorn, 
       geïntimeerden in principaal appel, 
       appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel, 
       advocaat: voorheen mr. E. Bos-van den Berg, thans mr. M.E. Witting te Arnhem. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] en Achmea, gezamenlijk [geïntimeerden] (in mannelijk enkelvoud), genoemd.  
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       Aan de orde is of [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt als gevolg van een ongeval dat haar is overkomen, terwijl zij deelnam aan een reis op een zeilschip, georganiseerd door Dutch Sailing Events (hierna: [bedrijf] ). De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] niet aansprakelijk is, omdat niet is komen vast te staan dat het incident aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] als vervoerder te wijten is. In hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van [appellant] opnieuw.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 14 februari 2023 in principaal hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 1 oktober 2021 en het eindvonnis van 2 december 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagde (hierna de bestreden vonnissen). [geïntimeerden] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 1 oktober 2021.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties; 
     - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep; 
     - aanvullende producties zijdens [appellant] . 
     
     
       Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 22 april 2024 laten toelichten. [appellant] door mr. Zwagerman voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. Witting voornoemd, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zij heeft gevorderd dat het hof, samengevat en zakelijk weergegeven: 
     
     - voor recht verklaart dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade van [appellant] veroorzaakt door de gebeurtenis van 17 februari 2015, met verwijzing naar de schadestaatprocedure; 
     - [geïntimeerden] veroordeelt tot vergoeding van alle materiële en immateriële schade die bij [appellant] is ontstaan als gevolg van het bij haar op 17 februari 2015 ontstane letsel, inclusief de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen vanaf 17 februari 2015, althans vanaf het moment van de inleidende dagvaarding van 22/23 april 2020, tot aan de dag van algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     - [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellant] een bedrag van € 25.000,-- te voldoen als voorschot op de haar toekomende schadevergoeding, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, waarbij geldt dat als de een heeft betaald de ander jegens [appellant] is bevrijd van zijn/haar betalingsverplichting; 
     - [geïntimeerden] veroordeelt om aan [appellant] een bedrag van € 3.095,79 te voldoen ten titel van buitengerechtelijke kosten, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, waarbij geldt dat als de een heeft betaald de ander jegens [appellant] is bevrijd van zijn/haar betalingsverplichting, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.   
     
     
       
        [geïntimeerden] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis van 2 december 2022 bekrachtigt, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 
     
     
     
       In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 1 oktober 2021 vernietigt ten aanzien van de bewijslastverdeling en alsnog aan [appellant] als eisende partij het bewijs van haar stellingen opdraagt, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerden] in de (na)kosten.  
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden tussenvonnis van 1 oktober 2021 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is, voor zover niet in geschil is dat de feiten juist zijn weergegeven, het hof van deze feiten uitgegaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       3.1 
       
        [bedrijf] is een eenmanszaak waarvan [geïntimeerde] eigenaar is. [bedrijf] bemiddelt en organiseert zeilreizen in binnen- en buitenland. [geïntimeerde] is de schipper op deze reizen. [bedrijf] heeft geen personeel in dienst. [bedrijf] maakt voor zijn promotie gebruik van Facebook. 
       
     
     
       3.2 
       Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [bedrijf] . 
       
     
     
       3.3 
       Op 17 februari 2015 is [appellant] een ongeval overkomen terwijl zij deelnam aan een reis op een zeilschip, georganiseerd door [bedrijf] . De reis vond plaats in de [plaats 2] rondom [plaats 3] , met als eindbestemming [plaats 4] . 
       
     
     
       3.4 
       
        [appellant] heeft bij het ongeval een traumatische dwarslaesie opgelopen. 
       
     
     
       3.5 
       Op 20 februari 2015 is [appellant] in de Dominicaanse Republiek geopereerd. 
       
     
     
       3.6 
       Sinds het ongeval is [appellant] verlamd vanaf haar middel waardoor zij voortdurend op het gebruik van een rolstoel is aangewezen. Daarnaast kampt [appellant] met klachten en beperkingen in lichaam en in geest. 
       
     
     
       3.7 
       Bij exploot van 10 februari 2017 heeft [appellant] [bedrijf] aansprakelijk gesteld voor de schade en gevolgen van het ongeval.  
       
     
     
       3.8 
       Achmea heeft de aansprakelijkheid afgewezen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade van [appellant] veroorzaakt door de gebeurtenis op 17 februari 2015 met verwijzing naar de schadestaatprocedure. De kantonrechter komt tot het oordeel dat het in de onderhavige zaak gaat om een overeenkomst van personenvervoer over zee en dat niet is komen vast te staan dat het incident aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] als vervoerder te wijten is. Volgens de kantonrechter heeft [geïntimeerden] het voorshands bewezen vermoeden ontzenuwd dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van ground swell. Het is daarom niet vast komen te staan dat het gevaar van ground swell zich heeft voorgedaan, zodat het verwijt dat ten grondslag ligt aan de vordering dat [geïntimeerde] verder van de kust had moeten varen, gelet op de ondiepten in verband met het gevaar voor ground swell waarvoor in dat gebied en voor die periode een waarschuwing geldt, niet opgaat. Voor het overige heeft [appellant] volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat het incident vanwege de omstandigheid dat het schip ten tijde van het incident voer op de automatische piloot en [geïntimeerde] zich op het voordek bevond, is te wijten aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] . Het niet of onvoldoende geven van veiligheidsinstructies en waarschuwingen acht de kantonrechter te algemeen om schuld of nalatigheid van [geïntimeerde] aan te nemen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellant] in principaal hoger beroep met acht grieven op. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerden] één grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voorshands is bewezen dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van ground swell, waartegen [appellant] gemotiveerd verweer heeft gevoerd.  
       
       
         
           In principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.2 
       Het hof zal allereerst ambtshalve beoordelen of het in het onderhavige geval rechtsmacht toekomt. Het hof is van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van de hoofdregel van de bevoegdheidsregeling van Verordening (EU) nr. 1215/2012, (EEX-Vo 2012), neergelegd in art. 4 van deze verordening, nu [geïntimeerden] is gevestigd in Nederland. 
       
     
     
       4.3 
       Het hof bespreekt thans de grieven 1 en 2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. De beide grieven stellen de kwalificatie van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] bestaande rechtsverhouding aan de orde. Met de grieven betoogt [appellant] dat de kantonrechter deze rechtsverhouding ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als een werkgeversrelatie waarop art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] haar gevraagd een promotiefilm te maken. Volgens [appellant] behoort het maken van filmbeelden tot de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde] . In het verleden heeft [geïntimeerde] ook zelf filmopnames gemaakt en er zijn afspraken gemaakt over de invulling van de filmwerkzaamheden. Bovendien is [geïntimeerde] als kapitein eindverantwoordelijke en bepaalde hij de werkomstandigheden van [appellant] . [appellant] was dan ook volledig afhankelijk van hem, zodat de tussen hen bestaande rechtsverhouding ongelijkwaardig was. Het incident dat de schade heeft veroorzaakt, heeft plaatsgevonden tijdens het maken van de filmopnames. Volgens [appellant] is geen sprake van een overeenkomst van personenvervoer over zee, omdat de kenmerkende prestatie het maken van een promotiefilm is en het vervoer over zee hieraan ondergeschikt is. Indien geen sprake is van een werkgeversrelatie, dan is de rechtsverhouding volgens [appellant] te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Als dat volgens het hof evenmin het geval is, dan gaat het volgens [appellant] om een reisovereenkomst in de zin van art. 7:500 lid 1 onder b (oud) BW. [appellant] zou immers een promotiefilm voor [geïntimeerde] maken met als tegenprestatie de deelname aan de meezeilreis. De zeilreis omvatte niet alleen een overnachting aan boord van het schip, maar ook een zeiltocht waarbij mocht worden meegezeild. Tot slot stelt [appellant] dat aansprakelijkheid bestaat op grond van onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, dan wel op grond van art. 6:170 BW.   
       
     
     
       4.4 
       Het hof is van oordeel dat het in de onderhavige zaak gaat om een overeenkomst van personenvervoer over zee in de zin van art. 8:500 BW. Vast staat dat [appellant] en [geïntimeerde] elkaar vriendschappelijk kenden en dat zij tijdens een ontmoeting in 2015 hebben gesproken over de reeds geplande zeilreis van [geïntimeerde] in de Cariben. Volgens het hof is, gelet op de gemotiveerde betwisting zijdens [geïntimeerden] dat [appellant] graag eens met [geïntimeerde] meewilde op een zeilreis, niet vast komen te staan dat het hen ging om het maken van een promotiefilm. Naar het oordeel van het hof zijn [geïntimeerde] en [appellant] overeengekomen dat [appellant] deel zou nemen aan de zeilreis en als wederdienst een promotiefilm zou maken.  
       
     
     
       4.5 
       Volgens het hof is [geïntimeerde] niet aan te merken als werkgever en is art. 7:658 lid 4 BW evenmin van toepassing. Ingevolge art. 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 2 van art. 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] en [geïntimeerde] afspraken hebben gemaakt over de invulling van het promotiefilmpje en dat sprake was van ondergeschiktheid. Daarnaast staat vast dat [geïntimeerde] op kleine schaal zeilreizen organiseert, hij tijdens deze zeilreizen de schipper is en er geen personeel in dienst is. Het hof is van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van het geval, het maken van een promotiefilm niet tot de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde] behoort. Dat [geïntimeerde] in het verleden enkele filmpjes op social media heeft geplaatst om de zeilreizen te promoten, maakt het voorgaande niet anders. Niet weersproken is dat het gaat om filmpjes die eenvoudig zijn gemaakt op de smartphone van [geïntimeerde] .   
       
     
     
       4.6 
       Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een overeenkomst van opdracht, nu het gaat om vervoer van personen.  
       
     
     
       4.7 
       Voorts is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] en [appellant] geen reisovereenkomst hebben gesloten in de zin van art. 7:500 lid 1 onder b (oud) BW. [geïntimeerden] heeft voldoende weersproken dat [appellant] op het schip verbleef tegen kost en inwoning en dat er werd meegezeild. [geïntimeerden] heeft in dit kader toegelicht dat de deelnemers zelf hun eten verzorgden en de desbetreffende zeilreis enkel het vervoer over zee met overnachting inhield.  
       
     
     
       4.8 
       Tot slot heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat sprake is van samenloop met onrechtmatige daad. Voorts is [appellant] geen ondergeschikte in de zin van art. 6:170 BW, zodat art. 6:170 BW evenmin van toepassing is.  
       
     
     
       4.9 
       Grieven 1 en 2 falen daarom.  
       
     
     
       4.10 
       Art. 8:504 lid 5 BW bevat de toepasselijke regeling van de aansprakelijkheid van een vervoerder bij onder meer letsel van een reiziger. Tussen partijen is niet in geschil dat geen sprake is van een scheepvaartincident in de zin van art. 8:504 lid 1 sub a BW, dat bepaalt dat onder scheepvaartincident wordt verstaan schipbreuk, kapseizen, aanvaring of stranden van het schip, explosie of brand aan boord, of defect aan het schip. Art. 8:504 lid 5 BW bepaalt dat indien schade door dood of letsel van de reiziger niet is veroorzaakt door een scheepvaartincident, de vervoerder aansprakelijk is indien het incident dat het verlies heeft veroorzaakt aan de schuld of de nalatigheid van de vervoerder te wijten is. Op [appellant] rust de stelplicht en de bewijslast dat het incident dat de schade heeft veroorzaakt, aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] te wijten is.  
       
     
     
       4.11 
       Het hof ziet aanleiding nu grief 5 te behandelen. Volgens grief 5 heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het bewijsvermoeden is ontzenuwd. Volgens [appellant] is het incident te wijten aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] , omdat het incident is gebeurd op een plaats waar [geïntimeerde] vanwege ondiepte rekening diende te houden met ground swell, dat wil zeggen gevaar voor hoge golven. De waarschuwing voor ground swell staat vermeld op de Imray zeekaart A24. [geïntimeerde] had als ervaren schipper dit gebied moeten mijden door verder van de kust te varen. Uit de waarschuwing op de Navionics zeekaart en de uitleg van [naam 1] blijkt dat de waarschuwing ziet op korte hoge en steile golven. Deze gevaarlijke golven ontstaan doordat ground swell op ondiepe wateren stuit. Volgens [appellant] zijn de ongevalsgolven veroorzaakt door de combinatie van ondiepere wateren en ground swell. De getuigen van [geïntimeerden] hebben verklaard dat er ten tijde van het ongeval sprake was van ground swell, en de getuigen van [appellant] , te weten [naam 2] en [naam 3] , hebben dat bevestigd. Bovendien heeft [naam 4] verklaard dat hij op de overgelegde foto 1b duidelijke aanwijzingen ziet voor ground swell. Daarnaast is [naam 4] volgens [appellant] 4 uur na het ongeval ver voor de plaats van het ongeval al omgekeerd, zodat zijn verklaring over de omstandigheden tijdens zijn zeiltocht niet van belang is voor de omstandigheden tijdens het ongeval. Volgens [appellant] wordt ground swell pas gevaarlijk bij ondiepe wateren en wordt er daarom in weerberichten niet gewaarschuwd voor ground swell. [appellant] wijst op de getuigenverklaringen van [naam 4] , [naam 3] , Van de Koppel en [naam 2] , alsmede op foto 1b. Voorts heeft [geïntimeerden] geen plausibele alternatieve verklaring voor de ongevalsgolven aannemelijk gemaakt, aldus [appellant] .   
       
     
     
       4.12 
       Het hof stelt voorop dat tot uitgangspunt dient dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten. Het hof is, evenals de kantonrechter, van oordeel dat, ervan uitgaande dat het zeilschip zich ten tijde van het incident bevond in het gebied waarvoor een waarschuwing voor ground swell gold gedurende de maanden november tot en met april, niet is komen vast te staan dat het gevaar van ground swell zich heeft voorgedaan. Uit de toelichting van [naam 1] en de getuigenverklaringen volgt dat ground swell zich voordoet in de vorm van een rollende deining die ontstaat door een eerdere storm. Volgens de getuigenverklaringen van [naam 4] en [naam 2] doet het fenomeen ground swell zich voor in de vorm van een rollende deining gedurende een langere periode, variërend van een halve dag tot een week of langer, afhankelijk van de duur van de storm die het veroorzaakt, en volgens getuige [naam 4] gaat het om een constante golfslag. Getuige [naam 3] verklaart weliswaar dat de golf op de foto genomen vlak voor het ongeval een golf is die is veroorzaakt door ground swell, maar hij verklaart eveneens dat dit type golf minimaal twintig minuten van tevoren is te zien op een afstand van drie nautische mijlen. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat het weerbericht gunstig was, de zee voorafgaand aan het incident rustig was en sprake was van een normale deining, hetgeen niet is weersproken. Volgens partij-getuige [appellant] , partij-getuige [geïntimeerde] en getuige [naam 5] , die mede-reiziger was, was de sfeer voorafgaand aan het incident rustig en gemoedelijk, kwamen de ongevalsgolven uit het niets en ging het om een beperkt aantal hoge golven. Ook als het mogelijk is dat de golven veroorzaakt door ground swell plotseling kunnen ontstaan, acht het hof het voorgaande van belang, alsmede dat uit de verklaringen van getuige [naam 5] en partij-getuige [appellant] volgt dat de zee na het incident nog enige tijd onrustig was, maar op enig moment weer rustig werd. Getuige [naam 4] , die vier keer per week in het desbetreffende gebied vaart, heeft voorts verklaard dat hij op dezelfde dag, vier uur na het incident, heeft gevaren tot ongeveer 500 meter van de westelijke punt, waarbij hij heeft verklaard dat hij de westelijke punt goed kon zien, en dat hij de dag na het incident wederom in het desbetreffende gebied heeft gevaren naar [plaats 5] . Volgens [naam 4] was er op beide dagen tijdens zijn zeiltocht geen ground swell. Gelet op al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van hoge deining van langere duur en dat niet is komen vast te staan dat het gevaar van ground swell zich heeft voorgedaan. Voor dit oordeel is het niet nodig dat [geïntimeerden] een alternatieve oorzaak voor de ongevalsgolven aannemelijk maakt. Grief 5 faalt daarom.  
       
     
     
       4.13 
       Volgens grief 6 zijn de in het geding gebrachte foto’s ten onrechte aangemerkt als onvoldoende betrouwbaar bewijs van de locatie van het incident en om de afstand vast te stellen tussen het zeilschip en de kust. Bij twijfel over de door [appellant] gestelde afstandsbepaling diende de kantonrechter een deskundige in te schakelen over de plaatsbepaling van de ongevalslocatie op basis van de foto’s. Bovendien is miskend dat de onduidelijkheid over de exacte locatie van het incident voor rekening moet komen van [geïntimeerde] als kapitein. Grief 7 klaagt dat de waarschuwing van [naam 6] in de Imray gids, dat minimaal 1 zeemijl uit de kust moet worden gevaren, ten onrechte buiten beschouwing is gelaten. In de gids wordt in het gebied waarin is gezeild gewaarschuwd dat gedurende het ground swell-seizoen tot 1 zeemijl uit de kust, steile, brekende golven kunnen voorkomen. Volgens getuige [naam 2] is een veilige afstand tot de kust 1,5 zeemijl en volgens getuige [naam 3] minimaal 800 meter. Volgens [appellant] overtuigt het feit dat het parcours van de Heineke regatta op minder dan een zeemijl van de Punt wordt gelegd niet, omdat het parcours geen vast gegeven is en bij een zeilwedstrijd meer risico’s worden genomen dan bij een pleziervaartocht.  
       
     
     
       4.14 
       Het hof overweegt dat, omdat, gelet op het falen van grief 5, niet is komen vast te staan dat het gevaar van ground swell zich heeft voorgedaan, waarbij het hof ervan is uitgegaan dat het schip zich ten tijde van het incident bevond in een gebied waarvoor de waarschuwing voor ground swell gold, de grieven 6 en 7 geen behandeling behoeven. Het debat tussen partijen over de exacte plaats van het incident is gevoerd in het kader van de vraag of op de plaats van het incident werd gewaarschuwd voor ground swell en de te houden afstand ten opzichte van de kust is eveneens naar voren gebracht vanwege het gevaar van ground swell. Voor het overige wordt gewaarschuwd voor ondiepe plekken om te zorgen dat schepen niet aan de grond lopen, hetgeen in deze zaak niet aan de orde is. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod met betrekking tot haar stelling dat [geïntimeerde] onvoldoende veilige afstand tot de kust heeft gehouden, door het horen van een fotodeskundige over de afstand van het schip tot de kust op basis van de foto’s die kort voor het ongeval zijn gemaakt, passeert het hof daarom als niet ter zake dienend.   
       
     
     
       4.15 
       Het hof komt toe aan de behandeling van grief 4, die aan de orde stelt of het incident aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] is te wijten, omdat [geïntimeerde] tijdens het incident op de automatische piloot voer en zich op het voordek bevond, en hij [appellant] niet voor de aankomende golven heeft gewaarschuwd of effectieve instructies heeft gegeven. Volgens [appellant] zijn de veiligheidsnormen die in artikel 5 en 6 van het Verdrag Internationale Bepalingen ter voorkoming van aanvaring op zee geschonden, die doorwerken in situaties waarin geen sprake is van een aanvaring. [geïntimeerde] had het incident kunnen voorkomen door het schip zelf te besturen en goed uitzicht te houden op mogelijke gevaren. Volgens [appellant] is onvoldoende weersproken dat als [geïntimeerde] zelf aan het stuur had gestaan, hij de aanzwellende golven had zien aankomen. [appellant] wijst op getuigenverklaringen van [naam 4] en [naam 2] die verklaren dat ground swell golven ver van tevoren te zien zijn. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] , als hij aan het roer had gestaan, voldoende tijd gehad om op het gevaar te anticiperen en een koers te varen waarmee de golven werden vermeden of de impact op het schip werd verminderd. [geïntimeerde] zou ook voldoende tijd hebben gehad [appellant] te instrueren om weg te gaan van de voorkant van het schip en naar de kuip te komen, of een veiliger houding aan te nemen. Bovendien mag van een kapitein worden verwacht dat hij eerst [appellant] zou helpen naar een veiliger gedeelte van het schip, of althans haar zou waarschuwen dat te doen. Het gedraai van [geïntimeerde] over het feit dat het schip ten tijde van het incident op automatische piloot stond, laat zien dat hij weet dat hij dat in dat zeilgebied niet had moeten doen, hetgeen de getuigen [naam 3] en [naam 2] bevestigen.  
       
     
     
       4.16 
       Het hof overweegt als volgt. Artikel 5 en 6 van het internationaal Verdrag Aanvaringen bepalen in de kern dat een schipper een goede uitkijk houdt en een veilige vaart aanhoudt om een aanvaring te voorkomen. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd betwist dat hij niet op de automatische piloot mocht varen en dat hij niet voldoende op de uitkijk stond. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat hij geen onveilige koers voer, de weersomstandigheden kalm en gemoedelijk waren, de zee rustig was en de deining normaal. Voorts heeft [geïntimeerden] met betrekking tot de situatie rondom het incident toegelicht dat hij direct met [appellant] mee is gelopen naar het voordek, de bevestiging van de camera in een enkele minuut klaar was, het schip net na de bevestiging van de camera door de plotselinge golven, die uit het niets kwamen, is overvallen, en [geïntimeerde] zich, net als [appellant] , tijdens de ongevalsgolven op het voordek bevond omdat er geen tijd was om naar achteren te gaan. [geïntimeerden] heeft gemotiveerd weersproken dat hij de ongevalsgolven had kunnen vermijden als hij aan het stuur had gestaan. [geïntimeerden] heeft voorts aangevoerd dat als [geïntimeerde] aan het stuur had gestaan, hij ook dan recht door de golf heen zou zijn gevaren omdat dit de beste optie is, zodat de klap dezelfde zou zijn geweest, en toegelicht dat draaien gevaarlijker zou zijn geweest, omdat het schip dan dwars op de golf komt te liggen. De door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden dat het incident te wijten is aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] als vervoerder, heeft [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande voldoende weersproken en voor het overige is bewijslevering niet aangeboden. Er zijn daarom geen feiten vast komen te staan waaruit volgt dat het incident aan de schuld of de nalatigheid van [geïntimeerde] is te wijten. Daarnaast is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het ontbreken van effectieve waarschuwingen of instructies te algemeen is om aan te nemen dat het incident te wijten is aan de schuld en de nalatigheid van [geïntimeerde] , ook in samenhang bezien met de omstandigheden dat het schip op de automatische piloot voer en [geïntimeerde] zich op het voordek bevond. Grief 4 faalt derhalve.  
       
     
     
       4.17 
       Grief 8 klaagt dat de kantonrechter heeft nagelaten een beslissing te nemen over het door [geïntimeerden] in eerste aanleg opgeworpen incident van onbevoegdheid. Volgens [appellant] dient [geïntimeerden] deze kosten te dragen, nu hij in het ongelijk is gesteld. Volgens [geïntimeerden] dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het incident, omdat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard.  
       
     
     
       4.18 
       Grief 8 slaagt. De kantonrechter heeft geen beslissing gegeven over de proceskosten in het in eerste aanleg door [geïntimeerden] opgeworpen incident tot onbevoegdheidverklaring. Het hof is van oordeel dat de kosten van het incident voor rekening komen van [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij.  
       
     
     
       4.19 
       Grief 3 betoogt dat de kantonrechter als gevolg van haar oordeel dat sprake is van een overeenkomst van personenvervoer over zee zich onbevoegd had moeten verklaren. Deze grief behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling.  
       
     
     
       4.20 
       De slotsom is dat het principaal beroep faalt, met uitzondering van grief 8 die terecht aan de orde stelt dat [geïntimeerden] dient te worden veroordeeld in de kosten van het in eerste aanleg opgeworpen incident tot onbevoegdheidverklaring. Aan de omvang van de te vergoeden schade en de vraag of de aansprakelijkheidslimiet dient te gelden, komt het hof niet toe.  
       
       
         
           In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.21 
       Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde, zoals ook door [geïntimeerden] ter zitting is toegelicht, voor zover een grief in principaal hoger beroep tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bewijs is ontzenuwd, slaagt. Nu deze grieven in principaal hoger beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet vervuld en komt het hof niet toe aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel beroep.  
       
       
         
           In principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.22 
       De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep geen doel treffen, behoudens de grief dat een proceskostenveroordeling in het in eerste aanleg door [geïntimeerden] opgeworpen incident tot onbevoegdheidverklaring ontbreekt. Het tussenvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het eindvonnis waarvan beroep zal eveneens worden bekrachtigd, behalve wat betreft de proceskostenveroordeling, omdat hierin dus de veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident ontbreekt. Het hof zal het eindvonnis op dit onderdeel vernietigen en zal [geïntimeerden] veroordelen in de proceskosten in het incident en ziet aanleiding om deze kosten vast te stellen op € 480,00 (één punt à € 480,00 conform het in de hoofdzaak toegepaste tarief). Voor het overige blijft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand. [appellant] is in het principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast: 
       
       - griffierecht	€ 2.135,00 
       - salaris advocaat	€ 3.142,00 (tarief III, 2 punten) 
       Totaal	€ 5.277,00 
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal hoger beroep: 
     
     
     
       5.1 
       bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep; 
       
     
     
       5.2 
       vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover in de proceskostenveroordeling de veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident ontbreekt, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       
     
     
       5.3 
       veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incident in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 480,00; 
       
     
     
       5.4 
       bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep voor het overige; 
       
     
     
       5.5 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.277,00; 
       
     
     
       5.6 
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van Eekeren, E.M. de Stigter en P.A.M. Jongens-Lokin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2024.