ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:23

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:23 Gerechtshof Amsterdam , 04-01-2022 / 200.278.005/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-01-04

Zaaknummer: 200.278.005/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:23

---

Beroep op verkrijgende verjaring. Is eigenmachtig gebruik van een terrein dat grenst aan het van de gemeente gehuurde terrein, te beschouwen als bezit? Vordering tot ontruiming in strijd met publiekrecht? Nieuwe grief bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is te laat.  
       
       Wetsartikelen: 3:13 BW, 3:14 BW, 3:105 BW, 3:306 BW, 3:314 BW, 3:111 BW,

GERECHTSHOF AMSTERDAM  
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 		: 200.278.005/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/273724/HAZA 18-310 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 januari 2022 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellante sub 1] , 
     
       wonend te [woonplaats] , 
       2. de gezamenlijke erfgenamen van  [X] , 
       laatstelijk gewoond hebbend te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. L.W. Tellegen te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         GEMEENTE [naam] , 
       
       zetelend te [plaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te 's-Gravenhage. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna ook [appellante sub 1] , de familie [X] en de Gemeente genoemd. [appellante sub 1] en de familie [X] worden samen aangeduid als [appellanten] De erflaatster wordt [X] genoemd.  
     
     
     
       
        [appellante sub 1] en de toenmalige bewindvoerster van [X] in die hoedanigheid (hierna: de bewindvoerster) zijn bij dagvaarding van 24 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 29 januari 2020, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante sub 1] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, de Gemeente als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en de bewindvoerster als tussenkomende partij.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Bij rolbeslissing van 2 december 2020 is geconstateerd dat de zaak tussen de bewindvoerster en de Gemeente was geschorst vanwege het overlijden van [X] . Bij rolbeslissing van 3 februari 2021 is ook de zaak tussen [appellante sub 1] en de Gemeente geschorst.  
     
     
     
       Bij akte van 2 maart 2021 heeft de Gemeente zich uitgelaten over de hervatting van de procedure op grond van artikel 227 Rv. 
     
     
     
       Partijen hebben zich op 2 maart 2021 uitgelaten over de hervatting van de procedure, [appellanten] bij H16-formulier en de Gemeente bij akte.  
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 oktober 2021 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. Tellegen heeft zich bediend van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog producties in het geding gebracht. Ter zitting heeft de familie [X] verklaard de procedure van de voormalige bewindvoerster te hebben overgenomen en nog een verklaring van erfrecht te zullen nazenden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Na afloop van de zitting is de toegezegde verklaring van erfrecht ontvangen.  
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de door de bewindvoerder in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, de vorderingen van de Gemeente zal afwijzen en de Gemeente zal veroordelen tot terugbetaling van de door [appellante sub 1] en de bewindvoerster betaalde proceskosten, met rente en de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep inclusief de nakosten en met rente. 
     
     
     
       De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op grief 3 hebben [appellanten] de vaststelling met betrekking tot het faillissement van het transportbedrijf gecorrigeerd, welke correctie het hof zal overnemen. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten zijn, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [appellante sub 1] is een dochter van [X] en [Y] . [Y] is op [overlijdensdatum] 2017 overleden. Op zijn nalatenschap is de wettelijke verdeling van toepassing. [X] is op [overlijdensdatum] 2020 overleden. De drie kinderen van [X] zijn krachtens testament haar erfgenamen.  
       
     
     
       2.2 
       De Gemeente is eigenaar van het perceel grond met opstallen, gelegen aan de [adres] (hierna: het perceel). De totale oppervlakte van het perceel is 1.020 m2. 
       
     
     
       2.3 
       Op het perceel staan een woning en een loods. Het gedeelte van het perceel waarop de woning staat wordt hierna aangeduid als “Perceel A”. Het gedeelte van het perceel waarop de loods staat wordt hierna aangeduid als “Perceel B”.  
       
     
     
       2.4 
       Vanaf 1934 is (een deel van) het perceel, maar in ieder geval Perceel A, door de Gemeente verhuurd aan [Z] , de vader van [Y] en daarna aan [Y] . Vanaf 1937 hebben [Z] en [Y] een familiebedrijf uitgeoefend op het perceel. 
       
     
     
       2.5 
       Een ambtenaar van de Gemeente heeft in 2006 op basis van vier bij de Gemeente aanwezige dossiermappen een historisch overzicht opgesteld. Voor zover van belang staat in dat overzicht het volgende: 
       
       
         
           Gemeentelijke dossiers 
         
         
           Historie 
         
         
           1968. Verlening bouwvergunning voor oprichten garage voor 5 jaar, voor de fa. [Z] op perceel sectie [sectie] , nummer [nummer] (later gesplitst?). Vergunning is verleend op 29-11-1968 onder nr. [nummer] . 
         
         
           1974. Verlenging tijdelijke bouwvergunning met 2 jaar (besluit 42392, d.d. 17-10-1974). Bedrijf moet zich elders gaan vestigen. 
         
         
           1975. Verzoek tot verlenging van de huurovereenkomst met 2 jaar definitief (2-081975). Recreatieve bestemming blijft gehandhaafd en bedrijf moet weg op termijn. 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Op 7 juni 1991 heeft de Gemeente een schriftelijke huurovereenkomst met [Y] gesloten voor Perceel A. 
       
     
     
       2.7 
       Bij brief van 30 augustus 1991 heeft de Gemeente Transportbedrijf [Z] en Zn aansprakelijk gesteld voor bodemverontreiniging op het verhuurde terrein. Voor zover van belang staat in de brief het volgende: 
       
       
         
           De milieupolitie van de gemeente [naam] heeft op het aan u verhuurde terrein gelegen aan de [adres] een ondergrondse olietank met een inhoud van 5000 liter aangetroffen. (…) Deze tank is gevuld met dieselolie (…) Uit dit onderzoek is gebleken dat de bodem zeer sterk verontreinigd is met minerale olie. (…) deze brief gevoegd vindt u in kopie het door het Gewestelijk Milieuburo opgestelde rapport betreffende de verontreinigingen op het aan u verhuurde terrein. 
         
       
       
     
     
       2.8 
       Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling heeft Transportbedrijf [Z] en Zn in 1992 [A] Milieutechnologie B.V. (hierna: [A] ) opdracht gegeven tot het doen van bodemonderzoek. In het door [A] uitgebrachte rapport van 13 mei 1992 staat - voor zover van belang - het volgende: 
       
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       
         In opdracht van [Z] & Zn B.V. heeft [A] Milieutechnologie B.V. ( [A] ) ter plaatse van het transportbedrijf aan de [adres] de eerste fase van een nader onderzoek naar de aangetoonde bodemverontreiniging uitgevoerd. (…) 
       
       
         2.  
         Algemene gegevens 
       
       
         (…) 
       
     
     
       2.2 
       
         
           Gegevens bedrijfssituatie 
         
         
           De onderzoekslokatie is eigendom van de gemeente [naam] en wordt verhuurd aan het transportbedrijf [Z] en Zn. B.V. Het terrein heeft een oppervlakte van circa 400 m2. Op het terrein bevinden zich een locatie voor wissellaadbakken, een loods met binnen een afleverpomp voor dieselolie, een ondergrondse tank (circa 5.000 l) voor dieselolie en een bovengrondse tank (circa 5.000l) voor huisbrandolie (HBO). 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Transportbedrijf [Z] en Zn is in 1991 of 1992 overgenomen door een derde en vervolgens verhuisd. Het gebruik van de loods is daarna door [Y] voortgezet. 
       
     
     
       2.10 
       Op 1 december 2000 heeft de Gemeente de volgende brief gestuurd aan (de advocaat van) [Y] : 
       
       
         
           In een gesprek tussen u, de dames mr. [B] en [C] van mijn afdeling en de heer mr. [D] zijn afspraken gemaakt over het aan uw cliënt verhuurde pand [adres] en de schuur. 
         
         
           Besproken is dat de gemeente een aanbieding zal doen voor verkoop van de bovengenoemde woning aan uw cliënt en overname van de schuur door de gemeente. 
         
         
           Hierbij doe ik u de volgende aanbieding: 
         
       
       
         
           
             verkoop van de woning [adres] voor een bedrag van f 635.250,- k.k.; 
           
         
         
           
             overname van de schuur voor een bedrag van f 65.000,-. 
           
         
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       2.11 
       
        [Y] heeft een taxatie laten uitvoeren van de loods en de woning. Het taxatierapport van 21 december 2000 vermeldt het volgende: 
       
       
         
           Overeenkomstig uw verzoek geven wij u onderstaand de waarden aangaande bovengenoemd perceel, te weten: 
         
         
           I)	de waarde voor overname van de loods achter [adres] door de gemeente [naam] 
         
         
           II)	de waarde voor het woonhuis [adres] 111, ten behoeve van aankoop door zittende huurder. 
         
         
           (…) 
         
         
           I) Loods 
         
         
           Betreft een in 1968 gebouwde loods met een bruto oppervlak van circa 342 m2 (…). 
         
         
           De huidige vervangingswaarde (…) bedraagt f 92.000,-- (…). 
         
         
           II) Woning 
         
         
           (…) 
         
         
           De woning is (…) gelegen op een nader uit te meten perceel van circa 422 m2. 
         
         
           (…) 
         
         
           De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik wordt door ondergetekende geschat op f 619.000,- (…) 
         
         
           (…) 
         
         
           De onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat wordt door ondergetekende geschat op f 341.000,- (…) 
         
       
       
     
     
       2.12 
       Na het overlijden van [Y] is de huurovereenkomst met betrekking tot Perceel A op 14 juli 2017 opgezegd. Op 20 mei 2017 heeft de oplevering van het woonhuis plaatsgevonden. 
       
     
     
       2.13 
       De loods en het omliggende Perceel B worden nog steeds gebruikt door [appellante sub 1] en haar kinderen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       
         De procedure in eerste aanleg 
       
     
     
     
       3.1 
       
        [appellante sub 1] en de bewindvoerster hebben in eerste aanleg, samengevat, ieder voor zich gevorderd voor recht te verklaren dat Perceel B alsmede de daarop gevestigde opstal door verkrijgende verjaring eigendom van [Y] is geworden en derhalve in zijn nalatenschap is gevallen en de Gemeente te veroordelen om medewerking te verlenen aan het opmaken van een notariële akte van verjaring van Perceel B en inschrijving daarvan in de openbare registers. 
       
     
     
       3.2 
       De Gemeente heeft betwist dat Perceel B door verkrijgende verjaring eigendom is geworden van [Y] en heeft van haar kant, samengevat, gevorderd,  
       - voor het geval de vorderingen van [appellante sub 1] en/of de bewindvoerster zouden worden afgewezen: veroordeling van hen tot ontruiming van Perceel B; 
       - voor het geval de vorderingen van [appellante sub 1] en de bewindvoerster zouden worden toegewezen: veroordeling van hen tot betaling aan de Gemeente van schadevergoeding, primair in natura en subsidiair in geld. 
       
     
     
       3.3 
       
         Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellante sub 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen op grond van de overweging dat na het overlijden van [Y] diens weduwe [X] op grond van de wettelijke verdeling eigenaresse is geworden van alle goederen van de nalatenschap, waaronder, als inderdaad verkrijgende verjaring heeft plaatsgevonden, Perceel B.  
         De rechtbank heeft de vorderingen van de bewindvoerster afgewezen en de ontruimingsvordering van de Gemeente toegewezen op grond van haar oordeel, samengevat, dat [Y] , of nu wel of niet een huurovereenkomst heeft bestaan met betrekking tot Perceel B, niet als bezitter van dat perceel kan worden aangemerkt en de Gemeente de bevoegdheid toekomt de ontruiming daarvan te vorderen.  
       
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4 
       
         In hoger beroep hebben [appellanten] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.  
         Grief 1 bestrijdt de overweging van de rechtbank in ro. 4.10 van het vonnis dat uit de door de rechtbank onder 4.8 opgesomde feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat met betrekking tot Perceel B een huurovereenkomst heeft bestaan tussen Transportbedrijf [Z] en Zn en de Gemeente, zodat [Y] daarvan geen bezitter is geweest, maar houder. 
         Grief 2 bestrijdt de overweging van de rechtbank in ro. 4.11 van het vonnis dat de genoemde huurovereenkomst moet zijn geëindigd in 1995, toen het transportbedrijf failliet ging en dat het interversieverbod van artikel 3:111 BW verhindert dat [Y] daarna van huurder/houder bezitter is geworden.  
         Grief 3 bestrijdt de overweging van de rechtbank in ro. 4.12 van het vonnis dat, als met [appellanten] wordt aangenomen dat geen huurovereenkomst met betrekking tot Perceel B heeft bestaan, het in gebruik nemen van het aan het gehuurde grenzende stuk grond moet worden aangemerkt als houderschap en niet als bezit.  
         Grief 4 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in ro. 4.20 van het vonnis dat de Gemeente door ontruiming te vorderen geen misbruik van bevoegdheid maakt en niet in strijd handelt met het publiekrecht.  
       
       
       
         
           Ontvankelijkheid [appellante sub 1] 
         
       
       
     
     
       3.5 
       De rechtbank heeft [appellante sub 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Tegen deze beslissing heeft [appellante sub 1] , overigens terecht, geen grieven aangevoerd. De omstandigheid dat zij geen grieven heeft gericht tegen het enige deel van het vonnis dat haar persoonlijk aangaat, brengt mee dat zij niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep.  
       
       
         
           Bezit? 
         
       
       
     
     
       3.6 
       De vorderingen van de familie [X] berusten op de stelling dat [Z] in 1932 het naast het door hem gehuurde Perceel A gelegen perceel B zonder recht of titel is gaan gebruiken voor zijn (transport)bedrijf en zo in bezit heeft genomen, waarna [Y] hem is opgevolgd als huurder van Perceel A en bezitter van Perceel B. De Gemeente heeft als primaire verweer aangevoerd dat ook met betrekking tot Perceel B een huurovereenkomst heeft bestaan en als subsidiaire verweer dat het in gebruik nemen van een stuk grond naast een stuk grond dat wordt gehuurd, geen bezit constitueert. Het hof ziet aanleiding allereerst in te gaan op het subsidiaire verweer en de daarop betrekking hebbende grief 3. Dit betekent dat het hof veronderstellenderwijs ervan zal uitgaan dat, zoals de familie [X] stelt, de huurovereenkomst altijd uitsluitend betrekking heeft gehad op perceel A.  
       
     
     
       3.7 
       Bezit is houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen: zonder erkenning van een ander als rechthebbende. Of iemand bezitter is, moet worden vastgesteld aan de hand van de verkeersopvatting op grond van de uiterlijke feiten, met name de uitoefening van feitelijke macht. De wil van degene die de macht uitoefent is slechts relevant voor zover die in uiterlijke feiten tot uitdrukking komt. Evenals onder het vóór 1992 geldende recht, toen dat uitdrukkelijk in de wet stond, moet ook onder het huidige recht bezit openbaar en ondubbelzinnig zijn. Bezit is niet ondubbelzinnig als de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik als eigenaar als op een gebruik in een andere hoedanigheid, zoals die van gebruiker krachtens een persoonlijk recht (zoals huur). In het arrest van 15 januari 1993 (ECLI:NL:HR:1993: ZC08268) heeft de Hoge Raad overwogen dat bezit ondubbelzinnig is wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Aldus is verzekerd dat de werkelijk rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen en verlies van dat recht te voorkomen (zie voor dit alles alinea 11 en 12 van de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463).  
       
     
     
       3.8 
       De uiterlijke feiten in deze zaak kenmerken zich erdoor dat [Z] en (vervolgens) zijn zoon huurders waren van de woning met grond op Perceel A en Perceel B in gebruik hebben genomen om daar, vanuit de woning, een bedrijf uit te oefenen. Het adres van het bedrijf was gelijk aan dat van de woning, namelijk [adres] . Na verloop van tijd werd de samenhang tussen het gebruik van de woning op Perceel A en het bedrijf op Perceel B nog sterker, doordat de woning, zoals blijkt uit een nota voor Burgemeester en wethouders (B&W) van 29 juli 1991, omstreeks de sluiting van de laatste huurovereenkomst met betrekking tot Perceel A, steeds meer gebruikt was gaan worden als kantoorruimte voor het transportbedrijf. Hieruit blijkt tevens dat in de praktijk in het geheel geen onderscheid werd gemaakt tussen “de familie [X] in privé” en “de firma”. Blijkens het kortgedingvonnis van 25 oktober 1991 werden de huurpenningen voor de (gehele) woning zelfs door het transportbedrijf aan de Gemeente betaald. Ook tegenover de Gemeente als eigenaresse werd dus uitgedragen dat Perceel A en Perceel B als één geheel werden gebruikt. Het argument van de familie [X] , dat het zonder recht of titel gebruikte perceel (Perceel B) en het gehuurde perceel (Perceel A) zich, door de aanwezigheid van struiken en een hekwerk, niet als één geheel hebben gepresenteerd, is niet te rijmen met die feitelijke constateringen. Het argument dat Perceel A door de familie [X] in privé werd gehuurd en de loods op Perceel B bedrijfsmatig in gebruik was bij de firma, is dat evenmin. Dat de Gemeente van deze eenheid van gebruik ook uitging, blijkt uit het feit dat in de huurovereenkomst van 14 november 1968 (kenbaar uit de brief van het gemeentelijk grondbedrijf aan B&W van 20 juni 1974) een bepaling was opgenomen met betrekking tot de beëindiging - op termijn - van de publiekrechtelijke toestemming voor de aanwezigheid van de op Perceel B gebouwde loods en in de huurovereenkomst met [Y] een bepaling met betrekking tot de verplaatsing van “het door  huurder  geëxploiteerde transportbedrijf” (cursivering hof).  
       
     
     
       3.9 
       Naar het oordeel heeft de Gemeente als eigenaresse van Perceel A en Perceel B niet hoeven begrijpen dat [Z] en, na hem, [Y] door het enkele gebruiken van het aan het gehuurde grenzende perceel pretendeerden van dat perceel eigenaar te zijn. Zij waren immers ook geen eigenaar van Perceel A, in samenhang waarmee Perceel B werd gebruikt. Bij de Gemeente kon eenvoudig het idee post vatten dat vader en zoon [X] zonder toestemming van de Gemeente, maar met haar gedogen, het door hen gehuurde perceel hadden uitgebreid. De situatie dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, uit de machtsuitoefening niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, heeft zich dus niet voorgedaan, ook niet nadat het transportbedrijf was overgedragen en de loods alleen nog min of meer hobbymatig werd gebruikt door [Y] en nazaten van hem. De omstandigheid dat de Gemeente die situatie heeft gedoogd in plaats van meteen rechtsmaatregelen te treffen, zoals [appellanten] ter zitting heeft betoogd, maakt dat niet anders, omdat het bij gepretendeerd bezit niet gaat om de handelingen van de eigenaar maar om de machtsuitoefening door de pretenderend bezitter.  
       
     
     
       3.10 
       Niet is gesteld of gebleken dat [Z] of [Y] ooit op een andere wijze dan door het enkele gebruiken van perceel B hun (gestelde) eigendomspretentie aan de Gemeente hebben kenbaar gemaakt. Integendeel, er zijn juist bewijzen voorhanden dat [Y] tegenover de Gemeente haar eigendomsrecht heeft erkend. Zo is in het in zijn opdracht opgemaakte en hiervoor onder 2.8 geciteerde onderzoeksrapport (waarover de Gemeente beschikt) vermeld dat het onderzochte terrein eigendom was van de Gemeente. De passage over de wissellaadbakken, de loods en het afleverpunt voor dieselbrandstof maakt duidelijk dat hier, anders dan de familie [X] heeft aangevoerd, niet ging over de gehuurde woning met erf (Perceel A), maar over Perceel B. Vervolgens heeft [Y] in 2000 in het kader van de onderhandelingen over de koop van Perceel A van en de overdracht van de loods aan de Gemeente de vervangingswaarde van de loods laten taxeren en dus niet tevens de waarde van de ondergrond daarvan, een handelwijze die alleen maar kan worden verklaard als [Y] ervan uitging dat de ondergrond van de loods, onderdeel van Perceel B, al eigendom was van de Gemeente.  
       
     
     
       3.11 
       Op grond van het voorgaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het subsidiaire verweer van de Gemeente slaagt; de stellingen van de familie [X] kunnen niet de conclusie dragen dat [Y] door verjaring eigenaar van Perceel B is geworden. Grief 3 faalt. Hierdoor hoeft niet te worden toegekomen aan de beoordeling van het primaire verweer van de Gemeente en de grieven 1 en 2.  
       
       
         
           Strijd met artikel 3:13 of 3:14 BW? 
         
       
       
     
     
       3.12 
       De familie [X] heeft zich, subsidiair, tegen de gevorderde ontruiming verzet met het betoog dat de Gemeente misbruik maakt van haar bevoegdheid (artikel 3:13 BW), althans in strijd handelt met het publiekrecht (artikel 3:14 BW) door op grond van haar eigendomsrecht een privaatrechtelijke vordering tot ontruiming in te stellen. De rechtbank heeft dit betoog afgewezen met de overweging dat het feit dat na het verstrijken van de bouwvergunning nog lange tijd gebruik is gemaakt van de loods en de Gemeente dat heeft gedoogd, niet tot gevolg heeft dat de tijdelijke vergunning is omgezet in een vergunning voor onbepaalde tijd en zonder publiekrechtelijke vergunning zich geen ongeoorloofde samenloop tussen publiekrecht en privaatrecht kan voordoen.  
       
     
     
       3.13 
       In de toelichting op grief 4 heeft de familie [X] aangevoerd dat de Gemeente niet heeft bewezen dat slechts een vergunning voor bepaalde tijd is verleend. Zij heeft zich beroepen op het arrest HR 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH7845), waaruit volgens haar voortvloeit dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de familie [X] in beginsel privaatrechtelijke gerechtigd is tot het gebruik van de loods overeenkomstig de aan [Y] verleende vergunning.  
       
     
     
       3.14 
       Dit betoog gaat niet op. Uit de door de Gemeente bij memorie van antwoord overgelegde stukken, te beginnen bij de brief van de Gemeente aan de firma [Z] en Zn van 9 oktober 1968 en eindigend bij de nota voor B&W van 29 juli 1991, blijkt overtuigend dat de Gemeente voor de bouw van de loods wel degelijk een tijdelijke vergunning heeft gegeven, die een aantal malen is verlengd en vervolgens is ingetrokken. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de familie [X] niets aangevoerd wat maakt dat niet van de inhoud van deze stukken kan worden uitgegaan. 
       
     
     
       3.15 
       Wel is de familie [X] met betrekking tot de bevoegdheid tot ontruiming in de repliek van het pleidooi voor een ander en dus nieuw anker gaan liggen, namelijk dat de Gemeente ook bij ontbreken van een vergunning de beëindiging van het gebruik van het perceel niet mag afdwingen via het privaatrecht, maar daarvoor de bestuursrechtelijke weg moet bewandelen, omdat het gebruik van de loods volgens de familie [X] wordt beschermd door het overgangsrecht bij het bestemmingsplan. De familie [X] heeft zich in dit verband beroepen op een arrest van het hof Den Haag van 7 september 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1609). Daargelaten dat het hof in het genoemde arrest niet kan lezen wat daarin volgens de familie [X] is beslist, geldt dat dit hele subsidiaire betoog als een nieuwe grief moet worden beschouwd, die door de Gemeente ter zitting in hoger beroep niet ondubbelzinnig is aanvaard en die daarom als ontijdig buiten beschouwing moet blijven. 
       
     
     
       3.16 
       Dit betekent dat ook grief 4 geen succes heeft.  
       
       
         
           Slotsom en kosten 
         
       
       
     
     
       3.17 
       
        [appellante sub 1] is niet-ontvankelijk in haar hoger beroep. De grieven van de familie [X] falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij worden [appellanten] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellante sub 1] niet ontvankelijk in haar hoger beroep;  
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover tussen de bewindvoerster en de Gemeente gewezen; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 760,= aan verschotten en € 2.228,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.F. Kuiken en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2022.