ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:334

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:334 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-01-2015 / 200.120.988-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-01-20

Zaaknummer: 200.120.988-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:334

---

Vervolgt op ECLI:NL:GHARL:2013:4983. Verkoper geslaagd in tegenbewijslevering na beide partijdeskundigen op de comparitie te hebben gehoord.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.099.988/01 
       (zaaknummer rechtbank Groningen 108950/HA ZA 09-300 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 20 januari 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats 1], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. J.A.M. Jansen, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde],  h.o.d.n.  
       
        [A] en [B], 
       wonende te [woonplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde,  
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.A. Sikkes, kantoorhoudend te Leeuwarden. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juni 2014 hier over. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
       1.1 
       Naar aanleiding van voormeld tussenarrest heeft op 20 november 2014 een (meervoudige) comparitie van partijen plaatsgevonden in aanwezigheid van de beide partijdeskundigen [X] en [Y]. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.  
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling van het hoger beroep 
     
       2.1 
       Bij zijn arrest van 9 juli 2013 heeft het hof: 
       ( a) [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij met de in afmeting te korte drijfstangen niet meer aan races mocht deelnemen; 
       ( b) [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands vaststaande feit dat beide motoren niet voldeden aan hetgeen [appellant] daarvan op grond van de mededeling van [geïntimeerde] dat de beide motoren ‘in de regel 17 races’ meegaan mocht verwachten. Daarbij gaat het erom of [geïntimeerde] aannemelijk kan maken dat de oorzaak van de gebreken aan de beide motoren gelegen kan zijn in aan [appellant] te wijten omstandigheden die meebrengen dat hij niet de verwachting mocht koesteren dat de motoren 16 races zouden meegaan voordat een onderhoudsbeurt nodig was.  
       
     
     
       2.2 
       Bij zijn daarop volgende tussenarrest van 24 juni 2014 heeft het hof geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het onder (a) bedoelde bewijs. Wat betreft het onder (b) bedoelde tegenbewijs door [geïntimeerde] heeft het hof in de omstandigheid dat de beide partijdeskundigen – [X] namens [geïntimeerde] en [Y] namens [appellant] -  over de oorzaak van het oliegebrek in de beide motoren van mening verschillen, aanleiding gezien een comparitie van partijen te gelasten.  
       
     
     
       2.3 
       
        [X] (partijdeskundige van [geïntimeerde]) wijt het oliegebrek in de beide motoren - en daarmee de schade aan de motoren – aan het feit dat de volledige smeerfilm af en toe wegvalt door een gebrekkige olietoevoer of doorbroken wordt door te dunne, te warme, vervuilde of verkeerde olie of een combinatie daarvan (getuigenverklaring [X] als geciteerd in rov. 2.17 van het tussenarrest van 24 juni 2014 en de schriftelijke reactie daarop van [X] weergeven in rov. 2.19 van het tussenarrest van 24 juni 2014). Volgens hem zijn dit veel voorkomende oorzaken van verzwakking van de smeerfilm en verminderen deze daarmee het draagvermogen van het lager. Bij herhaaldelijk optreden raakt een lager volgens [X] langzaam beschadigd tot een punt waarbij de geometrie dusdanig is aangetast dat opbouw van een goede smeerfilm niet meer mogelijk is, hetgeen verklaart dat de lagerschade pas na een aantal wedstrijden plaatsvond, en niet al tijdens de testfase. Het hof stelt vast dat de partijdeskundige van [appellant], [Y], op zichzelf niet bestrijdt dat het oliegebrek te wijten  kan  zijn aan de door [X] genoemde oorzaken, maar dat zijn betoog erop neer komt dat dit niet de (meest waarschijnlijke) oorzaak  hoeft  te zijn. Er kunnen, zo schrijft [Y] in zijn door het hof in rov. 2.18 van het tussenarrest van 24 juni 2014 geciteerde schriftelijke verklaring, ‘allerlei problemen met een motor’ bestaan die ‘uiteindelijk tot een smeringsprobleem of lagerschade kunnen leiden’ en bij een optredende schade is ‘vaak niet of nauwelijks vast te stellen wat uiteindelijk de oorzaak van het stuklopen is geweest.’ 
       
     
     
       2.4 
       Met het voorgaande heeft [geïntimeerde] naar ’s hofs voorlopig oordeel genoegzaam aannemelijk weten te maken dat het oliegebrek in de beide motoren zijn oorzaak kan vinden in aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden, althans niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden. Dit staat eraan in de weg staan dat [appellant] de verwachting mocht koesteren dat de motoren 16 races zouden meegaan alvorens een onderhoudsbeurt nodig was. [geïntimeerde] is derhalve geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs. Een tekortkoming door [geïntimeerde] is derhalve niet komen vast te staan, tenzij [appellant] daarvan alsnog het bewijs levert. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op hem immers de bewijslast van de gestelde tekortkoming.     
       
     
     
       2.5 
       Naar aanleiding van de door [appellant] bij memorie na enquête overgelegde schriftelijke verklaring van [Y] en de vervolgens door [geïntimeerde] bij zijn laatste processtuk overgelegde reactie van [X] daarop, heeft het hof [appellant] op de comparitie ruim gelegenheid geboden om (nader) te onderbouwen zijn stelling - waarvan de bewijslast op hem rust - dat de gebreken aan de beide motoren toch hun (meest waarschijnlijke) oorzaak vinden in aan [geïntimeerde] toe te rekenen (zie de artt. 6:74/6:75 BW) omstandigheden zodat  
       
       
         hij mocht verwachten dat deze motoren 16 races zouden meegaan alvorens onderhoud nodig was.  
       
       
     
     
       2.6 
       Volgens [Y] is overbelasting (in de zin van het opvoeren van het vermogen van de motor respectievelijk de compressie van de motor) aan te merken als (meest waarschijnlijke) oorzaak van het oliegebrek. Als gevolg daarvan kon een dermate hoge druk op de zuiger ontstaan dat de drijfstanglagering niet meer voldoende kan worden voorzien van olie. Op de comparitie heeft [Y] aan de hand van het voorbeeld met een ronddraaiende emmer met water uitgelegd dat het lager wordt vervormd door de trekkracht als gevolg van de middelpuntvliedende krachten die optreden door het met grote snelheid ronddraaien van de olie in het lager, waardoor er onvoldoende olie in het lager kan komen. [X] heeft die mogelijkheid zowel in zijn schriftelijke reactie van 20 januari 2014 (productie 7 antwoordmemorie na enquête) als op de comparitie gemotiveerd bestreden. Volgens zijn verklaring wordt de trekkracht afgewisseld met drukkracht: bij de eerste omwenteling van de as in het lager is sprake van trekkracht en bij de tweede omwenteling is sprake van drukkracht. Uiteindelijk is volgens [X] bepalend dat de draagkracht van het lager bepaalt of de krachten kunnen worden weerstaan. 
       
     
     
       2.7 
       Het hof acht de door [Y] gegeven toelichting, afgezet tegen die van [X], niet zodanig overtuigend dat daarmee is komen vast te staan dat overbelasting van de beide motoren als de meest waarschijnlijke oorzaak voor het oliegebrek moet worden aangemerkt en dat in zoverre sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde]. Ook na de gegeven toelichting kan het hof niet uitsluiten dat sprake is geweest van een probleem met de olietoevoer, vervuiling of niet geschikte olie.  [appellant] heeft ook geen aanvullend bewijs aangeboden. Daarmee realiseert zich het bewijsrisico, dat op [appellant] rust. Ook op deze grondslag is de vordering derhalve niet toewijsbaar. 
       
     
     
       2.8 
       De grieven I tot en met IV falen.   
       
       
         
           slotsom 
         
       
     
     
       2.8 
       Het hoger beroep faalt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (4,5 punt tarief III). 		         
       
       
         
           Beslissing 
         
         Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, 
       
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 september 2011; 
       
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666.- voor verschotten en op € 4.632,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
       
       
       
         verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.   
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. R.A. Van der Pol, mr. mr. M.W. Zandbergen en  
         mr. G. Van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 januari 2015.