ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY7844

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY7844 Parket bij de Hoge Raad , 15-03-2013 / 12/00507

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-15

Zaaknummer: 12/00507

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY7844

---

Art. 81 lid 1 RO. Niet-nakoming overeenkomst, bewijsoordeel.

Zaaknummer: 12/00507 
       Mr. M.H. Wissink 
       Zitting: 21 december 2012 
     
     
     conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen 
     
     [Verweerster] 
     
     1. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 20 september 2011 van het gerechtshof Arnhem. Het middel noopt niet tot beantwoording van vragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling.  
     
     2. De feiten zijn door de rechtbank Arnhem vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.6 van haar vonnis van 4 maart 2009 en door het hof als volgt samengevat in rov. 4.1: 
     
     "4.1 Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Partijen hebben onderhandeld over de aankoop van een pand dat toebehoorde aan [betrokkene 1], die in financiële problemen verkeerde. Het pand zou op 21 mei 2008 in opdracht van FGH, de eerste hypotheekhouder, executoriaal worden verkocht. Als voorwaarde voor het uitstellen van de veiling verlangde FGH dat de openstaande schulden ad circa € 30.000 uiterlijk op 20 mei 2008 zouden zijn voldaan. Op 20 mei 2008 is tussen partijen een overeenkomst gesloten van de strekking dat (Visned, de rechtsvoorganger van) [verweerster] het pand van [betrokkene 1] zou kopen vóór de veiling voor een bedrag van € 790.000 en dat [eiser] het recht zou hebben het pand binnen zes maanden daarna van [verweerster] te kopen voor een bedrag van € 30.000 meer. Voor het geval die laatste koop niet zou plaatsvinden, diende [eiser] aan [verweerster] een fee te betalen van € 20.000, waarvan € 10.000 op 21 mei 2008 op de rekening van de notaris moest staan. Op 21 mei 2008 hebben partijen, Visned ([verweerster]) in de persoon van [betrokkene 2], elkaar ontmoet bij de notaris. De executoriale verkoop kon toen niet meer worden voorkomen; het bedrag van € 30.000 was niet aan de hypotheekbank betaald, en het bedrag van € 10.000 stond niet op de rekening van de notaris. [Verweerster] heeft zich toen aan de overeenkomst onttrokken, en heeft vervolgens het pand voor € 705.000 gekocht op de veiling. [Eiser] vordert in deze procedure vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden doordat [verweerster] de overeenkomst niet is nagekomen. Na bewijslevering heeft de rechtbank de vordering afgewezen." 
     
     3. In deze procedure vordert [eiser], kort gezegd, schadevergoeding van [verweerster].  
     
     
       4. Bij vonnis van 4 maart 2009 heeft de rechtbank, voor zover nog van belang, het volgende geoordeeld. 
       (i) Het verweer van [verweerster] dat [betrokkene 1] op 21 mei 2008 niet aan de voorwaarden van FGH had voldaan (te weten: betaling van € 30.000,-; A-G) en dat daarmee niet was voldaan aan de voorwaarde waaronder de transactie uit de overeenkomst van 20 mei 2008 zou plaatsvinden, wordt verworpen. [Betrokkene 2] heeft namens [verweerster] bevestigd dat [verweerster] de € 30.000,- aan FGH zou betalen, zij het "alleen als alles eerst goed bij de notaris zou zijn geregeld". Nu vast staat dat [verweerster] het bedrag van € 30.000,- niet voor de executieveiling aan FGH heeft betaald, heeft zij in zoverre de vervulling van de voorwaarde belet en kan zij zich er in zoverre niet op beroepen dat de voorwaarde niet is vervuld (zie rov. 4.2).  
       (ii) Vervolgens bespreekt de rechbank de vraag wie na het sluiten van de overeenkomst op 20 mei 2008 ervoor moest zorgen dat de uitwerking tijdig voor de executieveiling notarieel geregeld zou zijn. Indien juist zou zijn de stelling van [eiser] dat [betrokkene 2] het notariskantoor feitelijk zou benaderen, moet worden aangenomen dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door dat niet te doen (zie de tweede als rov. 4.2 aangeduide overweging). [eiser] wordt daarom opgedragen te bewijzen "feiten en omstandigheden waaruit blijkt a) dat was afgesproken dat [verweerster] het notariskantoor feitelijk opdracht zou geven het nodige te doen ter uitwerking van de overeenkomst van 20 mei 2008 (...)".  
     
     
     5. Bij vonnis van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat het bewijs niet is geleverd en de vorderingen afgewezen. 
     
     6. In hoger beroep heeft [eiser] een grief gericht tegen deze bewijsopdracht. Het hof heeft daaromtrent overwogen: 
     
     "4.2 Met zijn eerste grief voert [eiser] aan dat de rechtbank hem ten onrechte een drieledige bewijsopdracht heeft gegeven. [Eiser] stelt dat [verweerster] ter comparitie heeft erkend dat zij de ca. € 30.000 aan FGH zou betalen. [Verweerster] is die afspraak niet nagekomen, waardoor iedere andere afspraak tussen partijen illusoir is geworden. De rechtbank had dan ook moeten concluderen dat [verweerster] door het niet nakomen van die afspraak jegens [eiser] schade[plichtig] was geworden, waardoor aan bewijs door [eiser] op andere punten niet zou zijn toegekomen, zo begrijpt het hof de stelling van [eiser].  
     
     4.3 [Verweerster] stelt daartegenover dat zij slechts bereid was om het geld voor te schieten, als [betrokkene 1] ervoor zou zorgen dat alles voor de volgende dag bij de notaris was geregeld; zij zou immers niet zo'n bedrag betalen, noch een opdracht geven aan de notaris, met het aanzienlijke risico dat door [betrokkene 1] en [eiser] niet tijdig alles was geregeld. De afspraak dat [verweerster] € 30.000 aan FGH zou voldoen, maakt voorts geen onderdeel uit van de gesloten overeenkomst. Zou op 21 mei 2008 voldaan zijn aan de voorwaarden, waaronder tijdige betaling van de fee, dan had [verweerster] het bedrag bovendien meteen aan FGH kunnen overmaken, aldus [verweerster]. 
     
     4.4 Het hof stelt vast dat de afspraak dat [verweerster] € 30.000 aan FGH zou betalen, niet is vastgelegd in de overeenkomst tussen partijen, en ook niet in enig ander overgelegd schriftelijk stuk. Die afspraak staat in dit geding slechts vast doordat [verweerster] deze bij monde van haar directeur ter comparitie heeft erkend, echter met het voorbehoud dat "alles eerst goed bij de notaris zou zijn geregeld." [Eiser] bestrijdt niet dat dat voorbehoud is gemaakt, maar stelt dat [verweerster] het initiatief zou nemen om de notaris te benaderen. Het staat vast dat een en ander niet tijdig bij de notaris was geregeld. Ook in dit verband is dus doorslaggevend wie van de betrokkenen (partijen en [betrokkene 1]) het contact met de notaris diende te leggen, hetgeen de rechtbank aan [eiser] te bewijzen heeft opgedragen. Dit brengt mee dat grief 1 faalt: het door de rechtbank opgedragen bewijs was immers nodig om het geschil te kunnen oplossen." 
     
     Het hof verwierp voorts de grief tegen het oordeel dat het bewijs niet was geleverd en bekrachtigde de vonnissen van de rechtbank.  
     
     7. Het middel richt twee motiveringsklachten en drie rechtsklachten tegen rov. 4.4. 
     
     8. Volgens motiveringsklacht 1 heeft het gerechtshof niet of niet voldoende duidelijk gemotiveerd waarom het niet vervullen van de voorwaarde tot betaling van € 30.000,- door [verweerster] ertoe moet leiden dat het van belang is wie de notaris opdracht moest geven, dit mede indachtig de contra proferentem-regel die naar de mening van [eiser] tegen [verweerster] zou moeten werken (nr. 8). 
     
     
       9. Deze klacht faalt, omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft aangenomen dat er een verband bestond tussen het betalen van de € 30.000,- aan FGH en het daarbij door [verweerster] gemaakte voorbehoud dat "alles eerst goed bij de notaris zou zijn geregeld." Dit betekent dat indien alles niet goed bij de notaris zou zijn geregeld, [verweerster] naar het oordeel van het hof de € 30.000,- niet zou behoeven te betalen. Daarom is van belang wie van partijen met de notaris contact zou opnemen. Hetgeen het middel aanvoert over de volgtijdelijkheid van de voorwaarden (nrs. 3, 5 en 7) doet daaraan niet af. Dit betoog miskent dat niet is komen vast te staan dat [verweerster] zich zonder voorbehoud heeft verbonden tot betaling van de € 30.000,- aan FGH en mist dus feitelijke grondslag.  
       Het hof kon aldus oordelen dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht relevant was. Hetgeen het middel voorts nog aanvoert over wat de notaris nog had kunnen doen (nr. 5), over de totstandkoming van de overeenkomst en over de relatie tussen [verweerster] en de notaris (nr. 7), voor zover een en ander al feitelijke grondslag heeft, maakt dat niet anders. 
     
     
     10. Voor zover het middel (nrs. 8-9) klaagt over een uitleg van de overeenkomst met miskenning van de contra proferentem-regel, faalt de klacht reeds omdat het Nederlandse recht ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige een dergelijke regel niet kent. 
     
     11. Volgens rechtsklacht 1 is het gerechtshof buiten de rechtsstrijd in appèl getreden door een verweer aan te dragen - namelijk dat de afspraak van de € 30.000,- niet in een overeenkomst tussen partijen is vastgelegd en dat die afspraak slechts vast staat doordat [verweerster] deze bij monde van haar directeur ter comparitie heeft erkend - dat niet door [verweerster] is gevoerd (nr. 12). 
     
     12. Het middel mist feitelijke grondslag waar het in nr. 10 veronderstelt dat het hof de hierboven bij 4 sub (i) bedoelde rechtsoverweging van de rechtbank, waartegen geen grief was gericht, niet tot uitgangspunt zou hebben genomen. Het hof heeft dat wel gedaan. In die rechtsoverweging komt het door [betrokkene 2] gemaakte voorbehoud voor. De betekenis daarvan heeft het hof vervolgens (evenals de rechtbank in haar hierboven bij 4 sub (ii) bedoelde rechtsoverweging) onderzocht.  
     
     13. Het middel gaat in nrs. 11-12 voorts uit van een verkeerde veronderstelling van wat het verweer van [verweerster] volgens het hof zou inhouden. In rov. 4.4, eerste volzin, constateert het hof immers slechts dat de afspraak over de betaling van de € 30.000,- niet schriftelijk is vastgelegd. Daarom overweegt het hof dat deze afspraak slechts vast staat op basis van de verklaring van [betrokkene 2] bij de comparitie. Volgens die verklaring was aan die afspraak het voorbehoud verbonden dat "alles eerst goed bij de notaris zou zijn geregeld" (rov. 4.4, tweede en derde volzin).  
     
     14. Om de bij 13 genoemde reden faalt ook rechtsklacht 2 bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet méér waarde gehecht aan een mondelinge overeenstemming dan aan een schriftelijke overeenstemming (nrs. 14, 15 en 17). Voor zover het middel in nr. 16 terug grijpt op motiveringsklacht 1, wordt verwezen naar de behandeling van die klacht. Om de zojuist genoemde reden faalt tevens motiveringsklacht 2, die rechtsklacht 2 in de vorm van een motiveringsklacht herhaalt (nrs. 18-22). 
     
     15. Volgens rechtsklacht 3 is in de rechtbankfase niet aan het beginsel van hoor en wederhoor ex artikel 19 Rv voldaan, omdat - zo begrijp ik althans het middel - de rechtbank bij de comparitie noch de getuigenverhoren [eiser] heeft voorgehouden dat [betrokkene 2] ter comparitie heeft erkend dat [verweerster] de € 30.000,- zou betalen aan FGH echter met het voorbehoud dat "alles eerst goed bij de notaris zou zijn geregeld" (nrs. 24, 25, 26 en 28). De klacht, zoals ik deze begrijp, faalt reeds, omdat in het algemeen niet valt in te zien waarom het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden doordat de rechter een partij, die behoorlijk vertegenwoordigd aanwezig is bij een comparitie, bij die gelegenheid (of nadien) niet heeft "voorgehouden" wat daar in aanwezigheid van die partij respectievelijk diens advocaat door een ander wordt verklaard. [Eiser] heeft voorts alle gelegenheid gehad te reageren op deze verklaring en dat naar eigen zeggen (zie het middel onder nr. 26) bij MvG ook gedaan. 
     
     16. Het middel vermeldt voorts, dat [eiser] bij MvG nr. 15 de betreffende uitlating van [betrokkene 2] - ten aanzien van het voorbehoud dat "alles eerst goed bij de notaris zou zijn geregeld" - wel heeft betwist (nrs. 26 en 28). 
     
     17. In de MvG nr. 15 heeft [eiser] onder meer aangevoerd: "Het mondelinge voorbehoud dat geïntimeerde ter comparitie heeft gemaakt - dat door appellant is en wordt betwist - was bij appellant niet bekend, het had ook in de rede gelegen om een dergelijk voorbehoud dan in de overeenkomst van 20 mei 2008 op te nemen." Ik neem aan dat het middel op deze passage doelt. Het hof overweegt in rov. 4.4, derde volzin, onder meer dat [eiser] niet bestrijdt dat het voorbehoud is gemaakt. In de MvG kan echter wel een (summiere) bestrijding worden gelezen. Dit kan [eiser] in cassatie niet baten, omdat het punt los staat van de klacht over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. 
     
     
       18. Mogelijk dient een afzonderlijke klacht in het middel te worden gelezen, namelijk dat rov. 4.4, derde volzin, onbegrijpelijk is in het licht van MvG nr. 15. Deze klacht zou falen. 
       Blijkens rov. 4.4 verwerpt het hof (mede) de stelling van [eiser], dat het in de rede had gelegen om een dergelijk voorbehoud in de overeenkomst van 20 mei 2008 op te nemen. Nu de afspraak over de betaling van de € 30.000,- niet schriftelijk is vastgelegd, geldt dat ook voor het voorbehoud. De afspraak, inclusief voorbehoud, is in het geding alleen af te leiden uit de verklaring van [betrokkene 2] ter comparitie. Het hof heeft de resterende summiere betwisting van het voorbehoud in MvG nr. 15 kennelijk onvoldoende geoordeeld in het licht van hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent de achtergrond van dit voorbehoud (MvA nrs. 5.24, 5.28 en 7.15) en slechts gelezen als onderdeel van het betoog van [eiser] in de toelichting op grief 1, dat het er niet toe deed wie de notaris opdracht zou geven, omdat de veiling niet opgeschort zou worden als FGH niet € 30.000,- zou ontvangen (MvG nrs. 15-17). 
       Het middel klaagt - terecht - niet dat het hof [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen te bewijzen dat het voorbehoud niet was gemaakt, nu de in cassatie onbestreden strekking van grief 1 was, dat het uitsluitend ging om de niet-betaling door [verweerster] van de € 30.000,- en dat aan andere bewijspunten niet werd toegekomen (rov. 4.2) 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping, waarbij toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging wordt gegeven.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G