ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2807

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2807 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-10-2002 / R200200195

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2002-10-30

Zaaknummer: R200200195

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2002:AF2807

---

-

BESCHIKKING VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, 
       zesde kamer, van 30 oktober 2002, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       ARCAPLEX GROUP BREDA B.V., 
       gevestigd te Breda, 
       appellante, 
       hierna mede te noemen: Arcaplex,  
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. de (gepretendeerde) ONDERNEMINGSRAAD VAN ARCAPLEX  
          GROUP BREDA B.V., gevestigd te Breda,  
          hierna mede te noemen: de OR, 
       2. [geïntimeerde sub 2], 
       3. [geïntimeerde sub 3] 
       4. [geïntimeerde sub 4] 
       5. [geïntimeerde sub 5] 
       6. [geïntimeerde sub 6] 
       geïntimeerden, 
       procureur: mr. J.B. Kin, 
     
     
     op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Breda gegeven beschikking van 28 februari 2002 tussen appellante als verzoekster en geïntimeerden als verweerders. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 218157/OV/02-29)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde beschikking van de kantonrechter. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij beroepschrift, dat op 19 april 2002 ter griffie van het hof is binnengekomen, heeft appellante vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar (in hoger beroep in enigszins andere bewoordingen gestelde) verzoek, kosten rechtens. 
     
     2.2. Bij verweerschrift, dat ter griffie van het hof is binnengekomen op 10 september 2002, hebben geïntimeerden de grieven bestreden. Zij hebben geconcludeerd tot (zakelijk weergegeven) bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter, met veroordeling van appellante in de proceskosten. 
     
     2.3. De raadsvrouwe van geïntimeerden heeft op 17 september 2002 per fax de producties, behorende bij het verweerschrift in eerste aanleg, aan het hof gezonden. 
     
     2.4. Op 18 september 2002 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: de geïntimeerden 2, 3, 5 en 6, alsmede mr. Schras voor appellante en mr. Beens voor geïntimeerden. Mr. Schras heeft ter zitting een pleitnota aan het hof overgelegd. 
     
     2.5. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraak bepaald op heden. 
       
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de grieven in het beroepschrift. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       Arcaplex heeft zich op 9 januari 2002 met een verzoekschrift ex art. 36 van de Wet op de Ondernemingsraden (de WOR) gewend tot de kantonrechter te Breda, met het verzoek om te beslissen (kort gezegd) dat er geen sprake is van een rechtsgeldig totstandgekomen  ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij Arcaplex Group Breda B.V. 
       Geïntimeerden hebben tegen dat verzoek verweer gevoerd; primair hebben zij de niet-ontvankelijkheid van Arcaplex in haar verzoek bepleit en subsidiair hebben zij de kantonrechter verzocht (kort gezegd) vast te stellen dat er een ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging met OR-bevoegdheden bestaat. 
       De kantonrechter heeft in de beschikking waarvan beroep vervolgens (zakelijk weergegeven): 
       A. Arcaplex en de ondernemingsraad ontvankelijk verklaard in hun inhoudelijk geschil; 
       B. vastgesteld dat bij Arcaplex een vrijwillig ingestelde ondernemingsraad bestaat als bedoeld in art. 35 WOR; 
       C. bepaald dat Arcaplex en de OR zich hebben te houden aan de bepalingen van de WOR; 
       D. Arcaplex niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tegen (thans) de geïntimeerden sub 2 tot en met 6; 
       E. Arcaplex in de proceskosten veroordeeld; 
       F. het bepaalde onder C en de veroordeling onder E uitvoerbaar bij voorraad veklaard; 
       G. het meer of anders verzochte afgewezen. 
     
     
     
       4.2. Het hoger beroep van Arcaplex strekt ertoe dat het geschil tussen partijen in volle omvang ter herbeoordeling aan het hof wordt voorgelegd. 
       Bij de beoordeling van het geschil zal het hof uitgaan van de feiten die door de kantonrechter als tussen partijen vaststaand zijn beschreven onder punt 3 van de beschikking waarvan beroep (op de pagina's 3 en 4), nu tegen de vaststelling van die feiten als zodanig geen grieven zijn aangevoerd. 
     
     
     4.3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof op 18 september 2002 heeft Arcaplex nog een nieuwe stelling betrokken, namelijk dat de OR inmiddels geen leden meer heeft en dus in ieder geval thans niet meer bestaat en niet meer (via een advocaat/procureur) als procespartij kan optreden. 
     
     4.4. Het hof verwerpt dit standpunt van Arcaplex. Ter terechtzitting is weliswaar gebleken dat de OR sinds augustus 2002 -dus nadat de OR door Arcaplex in het hoger beroep was betrokken- geen leden meer heeft, maar dat betekent geenszins dat de OR thans niet meer bestaat, nu niet blijkt dat aan de voorwaarden gesteld aan het slot van art. 52 lid 2 WOR is voldaan en dat de OR niet meer -via haar procureur- als procespartij zou kunnen optreden. In een situatie als deze is de procureur niet alleen bevoegd, maar zelfs verplicht om al datgene te doen dat in de lopende procedure nodig is, dit gelet op het systeem van de wet zoals dat onder meer blijkt uit het bepaalde in de artikelen 3:73 en 7:422 lid 3 BW. 
     
     
       4.5. Voor haar standpunt dat er bij Arcaplex geen ondernemingsraad bestaat voert Arcaplex samengevat de volgende argumenten aan: 
       A. de onderhavige ondernemingsraad zou zijn ingesteld op basis van art. 5a lid 2 van de WOR, waarin (onder meer) is bepaald dat "de ondernemer" kan besluiten vrijwillig een ondernemingsraad in te stellen. Volgens Arcaplex is de gepretendeerde ondernemingsraad destijds ingesteld door de directrice mevr. Bakker-De Nijs, die tot het instellen van een ondernemingsraad niet bevoegd was. Van een rechtsgeldig besluit tot het instellen van een ondernemingsraad is volgens Arcaplex dan ook geen sprake. 
       B. Er is niet voldaan aan de eveneens in het tweede lid van art. 5a van de WOR opgenomen eis dat van het besluit tot het instellen van een ondernemingsraad door de ondernemer schriftelijke mededeling aan de bedrijfscommissie wordt gedaan. Volgens Arcaplex is er van een schriftelijke mededeling geen sprake geweest en in ieder geval heeft de ondernemer zelf niet een dergelijke schriftelijke mededeling gedaan. 
       Geïntimeerden hebben deze argumenten gemotiveerd bestreden. 
     
     
     4.6. Het hof overweegt allereerst dat door Arcaplex terecht is opgemerkt dat in dit geding de vraag aan de orde is of er al dan niet sprake is van een vrijwillige ondernemingsraad in de zin van art. 5a van de WOR; de verwijzing door de kantonrechter in het dictum van diens beschikking naar artikel 35 van de WOR moet worden aangemerkt als een kennelijke vergissing. 
     
     
       4.7. Met betrekking tot het onder A vermelde standpunt van Arcaplex overweegt het hof verder dat aan Arcaplex kan worden toegegeven dat mevr. Bakker-De Nijs, die op 10 april 2000 het personeel van (toen nog) Koopal-Waskowsky B.V. schriftelijk toestemming gaf om een ondernemingsraad in te stellen, niet kan worden aangemerkt als "ondernemer" in de zin van art. 5a van de WOR. In het door Arcaplex overgelegde uittreksel uit het handelsregister d.d. 4 januari 2002 wordt de functie van mevr. Bakker-De Nijs omschreven als: procuratiehouder, met de titel directrice met een beperkte volmacht. In de genoemde schriftelijke verklaring van 10 april 2000 wordt als titel genoemd: "adjunct-directrice". 
       De hier bedoelde functie van mevr. Bakker-De Nijs verschaft haar niet zonder meer de bevoegdheid om namens de onderneming een ondernemingsraad in te stellen. Dat er aan haar door de onderneming een algemene of bijzondere volmacht was verleend waar deze bevoegdheid uit zou kunnen worden afgeleid, is niet gesteld of gebleken. 
       De enkele omstandigheid dat mevr. Bakker-De Nijs feitelijk de dagelijkse leiding over de onderneming had, zoals door geïntimeerden is aangevoerd, is ontoereikend om tot een bevoegdheid als hier bedoeld te concluderen. 
     
     
     
       4.8. Het voorgaande betekent echter niet dat in dit geschil het gelijk aan de kant van Arcaplex is. 
       Het hof maakt uit de stellingen van partijen op dat de toenmalige aandeelhoudster, mevrouw Koopal-Waskowsky, aangemerkt moet worden als degene die destijds de onderneming in stand hield en dan ook als ondernemer in de zin van de WOR moet worden aangemerkt.  
       Geïntimeerden hebben er bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op gewezen dat mevrouw Koopal-Waskowsky, op verschillende momenten, er blijk van heeft gegeven dat zij instemde met de instelling van de ondernemingsraad. Zo heeft er korte tijd na de instelling een overleg plaatsgevonden tussen de OR enerzijds en mevr. Koopal-Waskowsky en haar administrateur dhr. Witlox anderzijds over de voorgenomen verkoop van het Grand Theatre door mevrouw Koopal-Waskowsky. Omdat het personeel bevreesd was dat het theater een andere bestemming zou krijgen dan bioscoop, hetgeen verlies van werkgelegenheid voor het zittende personeel zou betekenen, heeft de OR bedongen dat het Grand Theatre uitsluitend met de bestemming bioscoop zou worden verkocht. Mevrouw Koopal-Waskowsky heeft hiermee ingestemd. 
       Van belang is verder dat de administrateur van mevr. Koopal-Waskowsky, dhr. Witlox, aan de OR advies heeft gevraagd omtrent de voorgenomen verkoop van het theater aan de Rump Group BV (de rechtsvoorganger van Arcaplex). Door geïntimeerden is ter zitting van het hof onweersproken gesteld dat dhr. Witlox handelde in opdracht van mevrouw Koopal-Waskowsky. 
       Naar aanleiding van deze adviesaanvrage hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de OR, (een medewerker van) Witlox en dhr. Rump van de Rump Group B.V. 
       Van de zijde van Arcaplex is erkend dat (onder meer door dhr. Witlox) tegenover de Rump Group B.V. is bevestigd dat er een ondernemingsraad bij (toen nog) Koopal-Waskowsky B.V. was. 
     
     
     4.9. Naar het oordeel van het hof mochten geïntimeerden uit de hiervoor vermelde gang van zaken redelijkerwijs afleiden dat de eigenaresse van de onderneming, mevrouw Koopal-Waskowsky, het eens was met het besluit tot het instellen van een ondernemingsraad; in ieder geval hebben zij die gang van zaken redelijkerwijs mogen opvatten als een bekrachtiging van het dienaangaande door mevr. Bakker-De Nijs genomen besluit. 
     
     4.10. Met betrekking tot het hiervoor onder B vermelde standpunt van Arcaplex dat er geen ondernemingsraad in de zin van de WOR is tot stand gekomen omdat er geen schriftelijke mededeling aan de bedrijfscommissie van het besluit tot instelling is gedaan en dat in ieder geval een zodanige schriftelijke mededeling niet is gedaan door de ondernemer zelf, overweegt het hof het volgende. 
     
     4.11. Door geïntimeerden is gesteld dat op 14 april 2000 door [geïntimeerde sub 3] namens de OR schriftelijk mededeling is gedaan aan de toenmalige bedrijfscommissie van het instellen van de ondernemingsraad. Ten bewijze hiervan hebben geïntimeerden een kopie van de brief van 14 april 2000 in het geding gebracht. Tevens hebben zij in het geding gebracht een brief van de secretaris van de Nederlandse Vereniging van Bioscoopexploitanten d.d. 23 november 2001, waarin bevestigd wordt dat de aanmelding van de OR d.d. 14 april 2000 door de (toenmalige) Bedrijfscommissie voor het Film- en Bioscoopbedrijf is ontvangen, maar dat destijds verzuimd is die ontvangst te bevestigen en om die melding ter kennis te brengen van de (huidige) Bedrijfscommissie Dienstverlening. 
     
     4.12. Op grond van de inhoud van deze laatste brief, waarvan de inhoud niet door Arcaplex is weersproken, neemt het hof als vaststaand aan dat de OR het instellen van de ondernemingsraad op 14 april 2000 schriftelijk heeft gemeld bij de (toenmalige) bedrijfscommissie. Tegenbewijs hiervoor is door Arcaplex niet geleverd en evenmin  aangeboden. 
     
     4.13. Geïntimeerden hebben verder onweersproken gesteld dat de OR zowel mevr. Bakker-De Nijs als dhr. B. (medewerker van de administrateur Witlox) in kennis hebben gesteld van de hier bedoelde mededeling aan de bedrijfscommissie. Zij hebben hieraan toegevoegd dat zij dhr. Beekmans in kennis hebben gesteld, omdat hij meestal degene was die namens mevr. Koopal-Waskowsky de contacten met de OR onderhield en omdat mevrouw Koopal-Waskowsky zelf erg moeilijk te bereiken was voor de OR. 
     
     
       4.14. Naar het oordeel van het hof mocht de OR er onder deze omstandigheden in redelijkheid op vertrouwen dat de mededeling aan de bedrijfscommissie heeft plaatsgevonden met medeweten van mevr. Koopal-Waskowsky. 
       Feiten of omstandigheden die op het tegendeel wijzen zijn door Arcaplex niet gesteld. 
     
     
     4.15. Naar het oordeel van het hof is met de hiervoor vermelde gang van zaken voldaan aan de wettelijke voorschriften voor de totstandkoming van een ondernemingsraad. Anders dan Arcaplex veronderstelt, dwingt het bepaalde in art. 5a lid 2 van de WOR niet tot de conclusie dat van het totstandkomen van een ondernemingsraad geen sprake kan zijn als de ondernemer niet zelf de schriftelijke mededeling van de instelling van een ondernemingsraad aan de bedrijfscommissie heeft gedaan. 
     
     4.16. Het voorgaande betekent dat de grieven I, II en III ongegrond zijn. 
     
     
       4.17. Nu de OR op rechtsgeldige wijze is totstandgekomen, ontbrak de grondslag voor het in het geding betrekken van de geïntimeerden sub 2 tot en met 6, hetgeen betekent dat de kantonrechter Arcaplex terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek voorzover dat tegen de individuele (oud-)leden van de OR was gericht. 
       Ook grief IV is derhalve ongegrond. 
     
     
     
       4.18. Dit geldt eveneens voor grief V: de kantonrechter heeft Arcaplex als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten veroordeeld. 
       Ook overigens bestaat er geen aanleiding om anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan. 
     
     
     4.19. Het hiervoor overwogene betekent dat de beschikking van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd, zij het met aanvulling en verbetering van de gronden, zoals in het voorgaande is vermeld. 
     
     4.20. Arcaplex zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, zoals hierna zal worden vermeld. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda d.d. 28 februari 2002, met dien verstande dat onder B van het dictum voor "art. 35 WOR" dient te worden gelezen "art. 5a WOR" en met dien verstande dat de gronden van de beslissing dienen te worden aangevuld en verbeterd zoals hiervoor in deze beschikking is aangegeven; 
     
     veroordeelt Arcaplex in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van geïntimeerden worden begroot op nihil voor verschotten en op € 772,-- voor salaris van de procureur. 
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en De Wolff en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 oktober 2002.