ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4086

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4086 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-10-2014 / HD 200.141.414_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-10-07

Zaaknummer: HD 200.141.414_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4086

---

vordering tot betaling van schadevergoeding door illegale energieafname bij hennepkwekerij; overeenkomst met netbeheerder, schending zorgplicht, berekening afgenomen energie, hoogte bijkomende kosten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.141.414/01 
     
     
     
       
         arrest van 7 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Enexis B.V. (voorheen: Essent Netwerk B.V.) , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als Enexis, 
       advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. F.L.J. van Vloten te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, sector kanton, zittingsplaats Roermond van 30 oktober 2013, gewezen tussen Enexis als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 330707/CV EXPL 12-791) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar de tussenvonnissen van 28 augustus 2012 en 8 mei 2013. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep van 21 januari 2014 met twee producties; 
     - de memorie van grieven van 22 april 2014 met acht producties; 
     - de memorie van antwoord van 1 juli 2014. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Op 10 maart 2010 is op het adres [adres] te [plaats] (verder: het pand) in twee ruimten een in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De aangetroffen planten waren ongeveer negen weken oud. In de meterkast was een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter geplaatst, zodat de afgenomen elektriciteit niet op de meter werd geregistreerd.  
         
       
       
         3.1.2. 
         Op dat moment was [geïntimeerde], sinds 27 mei 2009, huurder van het pand. Bij Enexis stond [geïntimeerde] geregistreerd als degene op wiens naam de elektriciteitsaansluiting stond.  
         
       
       
         3.1.3. 
         
          [geïntimeerde] is bij vonnis van 28 november 2011 door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Maastricht veroordeeld voor (onder meer) het aanwezig hebben van 700 hennepplanten in het pand en veroordeeld tot een gevangenisstraf van 188 dagen. Hij is in dat vonnis bij gebrek aan bewijs vrijgesproken van de ten laste gelegde diefstal van elektriciteit.  
         
       
       
         3.2.1. 
         Enexis heeft [geïntimeerde] op 25 januari 2012 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.877,37 met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2010 op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, wegens schadevergoeding voor de illegaal afgenomen elektriciteit en door haar in verband daarmee gemaakte kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW.  
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft Enexis, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] met haar, Enexis, een overeenkomst tot aansluiting en transport van elektriciteit had gesloten en dat [geïntimeerde] zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen – onder meer om als een goed huisvader voor de aansluiting zorg te dragen – had verzaakt. Dàt [geïntimeerde] met haar, Enexis, een dergelijke overeenkomst had gesloten leidt Enexis onder meer af uit het gegeven dat [geïntimeerde] ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij huurder van het pand was, dat in haar – Enexis’- administratie de elektriciteitsaansluiting op zijn – [geïntimeerde]’- naam stond, en dat door [geïntimeerde] maandelijks voorschotten werden betaald. Op grond van diverse door Enexis genoemde indicatoren gaat zij ervan uit dat er drie voorafgaande teelten zijn geweest, waarvan zij het elektriciteitsverbruik berekent op 95.017 kWh ofwel € 8.466,01. Daarnaast vordert zij capaciteitstarief, administratiekosten, kosten afsluiting (binnen), vooronderzoekskosten en kosten fraude-inspecteur van in totaal € 1.411,36.  
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         
           In het tussenvonnis van 28 augustus 2012 heeft de kantonrechter aan Enexis bevolen justificatoire bescheiden, zoals kopie-bankafschriften over te leggen waaruit blijkt dat de betalingen aan Enexis zijn verricht vanaf een door de kantonrechter genoemd rekeningnummer.  
           Volgens Enexis heeft de kantonrechter daarbij overigens abusievelijk het op *[eindigend nummer 1] eindigend nummer aangezien voor de bankrekening van [geïntimeerde]; de rekening van [geïntimeerde] eindigt evenwel op *[eindigend nummer 2]. 
         
         
       
       
         3.3.2. 
         In het tussenvonnis van 8 mei 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat weliswaar een ander dat het eerder genoemde nummer het correcte rekeningnummer is, maar dat Enexis heeft gesteld dat zij daarvan geen bescheiden kan overleggen omdat de betalingen door de energieleverancier voor Enexis worden geïnd. De kantonrechter heeft daarop aan Enexis opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit valt af te leiden dat de betalingen aan Enexis zijn verricht vanaf het ten name van [geïntimeerde] geregistreerde bankrekeningnummer [bankrekeningnummer]. 
         
       
       
         3.3.3. 
         
           Nadat aan de zijde van Enexis op 5 september 2013 één getuige was gehoord heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 30 oktober 2013, waarvan beroep, Enexis niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Daarmee was volgens de kantonrechter niet komen vast te staan dat er ten tijde van de ontdekking van de hennepplantage sprake was van een contractuele relatie tussen Enexis en [geïntimeerde]. De subsidiaire grondslag was volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.  
           Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van Enexis afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
           Enexis heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Enexis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.  
           De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat een contractuele relatie tussen Enexis en [geïntimeerde] niet is komen vast te staan  omdat  er geen betalingen van het bankrekeningnummer van [geïntimeerde] zouden zijn verricht. Een overeenkomst kan volgens Enexis heel goed bestaan zonder dat de contractant zelf de facturen vanaf een eigen bankrekening voldoet. Subsidiair wijst het feit dat de nota’s steeds werden voldaan er volgens Enexis op dat [geïntimeerde] deze voldeed of liet voldoen. [geïntimeerde] stond op grond van een telefonische aanvraag vanaf 27 mei 2009 als contractant geregistreerd bij Essent, de energieleverancier, en bij Enexis. Enexis is in het verzorgingsgebied van het pand de enige netbeheerder. Bij de telefonische aanvraag zijn van [geïntimeerde] gedetailleerde gegevens verstrekt als naam, geboortedatum, geboorteplaats, nationaliteit, mobiel telefoonnummer en bankrekening ([bankrekeningnummer]), en ook de meterstanden per 27 mei 2009, welke meterstanden exact bleken overeen te komen met de aan Enexis bekende eindstanden zoals die door de vorige aangeslotene waren opgenomen en aan Enexis doorgegeven. De telefonische aanmelding is door Essent per post aan het adres van het pand bevestigd. [geïntimeerde] diende er als contractant voor te zorgen dat derden niet de mogelijkheid hebben om met zijn aansluiting of de kWh-meter te frauderen.  
           De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Enexis de subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Enexis stelt dat [geïntimeerde] als huurder de beschikkingsmacht had over het (gehele) pand en heeft onrechtmatig gehandeld nu er in zijn huurhuis een illegale aansluiting voor de kWh-meter was gemaakt. Enexis verwijst ook naar de strafrechtelijke veroordeling van [geïntimeerde]. Bovendien houdt [geïntimeerde] de volgens hem werkelijke daders buiten schot door hun namen niet te noemen.  
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
          [geïntimeerde] erkent een gedeelte van het pand te hebben bewoond, maar hij ontkent huur te hebben betaald en een contractuele relatie met Enexis te hebben gehad. Hij mocht alleen de benedenverdieping gebruiken en mocht zich verder nergens mee bemoeien. Hij heeft geen weet gehad van de illegale elektriciteitsaansluiting. Post van Enexis moest hij steeds aan de verhuurder geven. Hij had geen financiële middelen voor huur of elektriciteit. De beide grieven van Enexis falen volgens [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.5. 
       Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van Enexis in haar beroep. Kennelijk zijn in het petitum van de appeldagvaarding van Enexis sub I de woorden “te vernietigen” weggevallen, maar dat is een kennelijke verschrijving die bovendien in het petitum van de memorie van grieven, waarin het hoger beroep definitief wordt omlijnd, is hersteld. 
       
       
         3.6.1. 
         
           De eerste grief slaagt op de volgende gronden. 
           De kantonrechter heeft de vraag of tussen [geïntimeerde] en Enexis een contractuele relatie bestaat, ten onrechte verengd tot de enkele vraag of de betalingen aan Essent(/Enexis) van de bankrekening van [geïntimeerde] zijn verricht. Dat is een geen juiste maatstaf om vast te stellen of een dergelijke contractuele relatie tot stand is gekomen.  
           Uit de door Enexis als productie 31 bij memorie van grieven overgelegde gegevens van Essent blijkt dat [geïntimeerde] daar als contractant (“klant”) stond ingeschreven, met al zijn persoonlijke gegevens zoals in r.o. 3.4.1 vermeld. Enexis heeft er terecht, en niet betwist, op gewezen dat uit de (correcte) opgave aan Essent van de aanvangstanden van de tellers op de meter volgt dat, als al juist is dat [geïntimeerde] zich niet zelf bij Essent heeft aangemeld, dit gedaan moet zijn door iemand aan wie [geïntimeerde] die standen heeft doorgegeven of die hij toegang heeft verschaft tot het door hem gehuurde pand, waarbinnen zich de kWh-meter bevond. Hetzelfde geldt voor zijn persoonlijke gegevens; als [geïntimeerde] die niet zelf aan Essent heeft doorgegeven heeft hij kennelijk zijn gegevens aan een derde opgegeven, die hij daarmee in staat stelde zich bij Essent voor hem, [geïntimeerde], uit te geven. Uit de ontvangst van brieven van Essent op zijn adres heeft [geïntimeerde] de conclusie kunnen en moeten trekken dat die brieven verband hielden met de levering van energie aan het door hem gehuurde pand. Dat [geïntimeerde] aan derden zijn persoonlijke gegevens verschafte, aan deze derden toegang gaf tot de kWh-meter in het door hem gehuurde huis, en de bij hem binnenkomende post van Essent aan deze derden afgaf komt voor rekening van [geïntimeerde] zelf. Essent mag ervan uitgaan dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst tot levering van energie had gesloten. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         Ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aan Essent opgegeven bankrekeningnummer niet ten name staat van [geïntimeerde], en dat de betaling van de (voorschot)nota’s van Essent is verricht vanaf een grenswisselkantoor zoals de getuige [getuige] bij de kantonrechter heeft verklaard – hetgeen overigens niet uitsluit dat het [geïntimeerde] zelf is geweest die bij het grenswisselkantoor betaalde – brengt dat nog niet mee dat er  dus  geen overeenkomst is tussen Essent en [geïntimeerde]. Dat de nota’s voor energielevering worden betaald van een rekeningnummer dat ten name staat van een persoon die betwist dat hij een overeenkomst met de leverancier en/of de netbeheerder heeft, is een aanwijzing voor het feit dat die persoon wel degelijk een dergelijke overeenkomst heeft gesloten, maar het tegendeel is niet zonder meer het geval. Overigens lijkt [geïntimeerde] niet langer te betwisten (memorie van antwoord, sub 6 laatste alinea) dat het aan Essent opgegeven bankrekeningnummer op zijn naam staat. In de omstandigheden van dit geval doet het feit dat niet is komen vast te staan dat de betalingen van een ten name van [geïntimeerde] staande rekening werden verricht, onvoldoende afbreuk aan de andere vaststaande feiten die er op wijzen dat [geïntimeerde] een overeenkomst met Essent had gesloten, althans dat Essent er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij met [geïntimeerde] een overeenkomst had gesloten: de huurovereenkomst van [geïntimeerde] betreffende het gehele pand waarbinnen zich de kWh-meter bevond, de opgave aan Essent van vele persoonlijke gegevens van [geïntimeerde] en van de meterstanden aan Essent, de feitelijke levering van energie aan dat pand, de bevestiging van aanmelding en de nota’s die per post aan [geïntimeerde] aan het adres van het pand werden gezonden en die niet retour kwamen en waartegen niet werd geprotesteerd.  
         
       
       
         3.6.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij gedurende de tijd dat hij in het pand verbleef, feitelijk over elektriciteit beschikte. Door die feitelijke afname van elektriciteit in dat pand heeft hij bij Enexis, die onbetwist heeft gesteld dat zij de enige netbeheerder is in het betreffende verzorgingsgebied, het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij een aansluit- en transportovereenkomst met Enexis heeft willen aangaan en is aangegaan. Een dergelijke overeenkomst vindt ook haar grondslag in de artikelen 23 en 24 van de Elektriciteitswet waarin – samengevat – wordt bepaald dat de netbeheerder verplicht is om op verzoek te voorzien in een aansluiting op het netwerk en in het transport van elektriciteit. [geïntimeerde] kon immers slechts elektriciteit afnemen door gebruikmaking van een aansluiting op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet, terwijl ook de levering van elektriciteit door Essent slechts mogelijk is door middel van transport door Enexis als netbeheerder. Door de feitelijke afname van elektriciteit via de door Enexis ter beschikking gestelde aansluiting is derhalve impliciet een overeenkomst tussen Enexis en [geïntimeerde] tot stand gekomen.   
         
       
       
         3.6.4. 
         
           Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie in zekere mate een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer/contractant: nu ten behoeve van de verrekening van energie wordt gebruik gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een degelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte(n) waarvoor de elektriciteit wordt geleverd.  
           In dit geval heeft [geïntimeerde] deze zorgplicht geheel verwaarloosd. Hoewel hij huurder was van het gehele pand, heeft hij zich – naar hij stelt - erin geschikt dat hij van de verhuurder of van derden niet boven mocht komen en zich niet met de levering van elektriciteit mocht bemoeien. Daardoor heeft hij deze personen in staat gesteld schade toe te brengen aan (onder meer) Enexis. Dat hij zich, zoals hij stelt, in behoeftige omstandigheden bevond disculpeert [geïntimeerde] niet. Hij is door de schending van zijn zorgplicht toerekenbaar tekort geschoten in zijn verplichtingen uit de contractuele relatie met Enexis. De daardoor ontstane schade komt voor zijn rekening.  
         
         
       
     
     
       3.7. 
       Nu de eerste grief slaagt en daarmee de primaire grondslag de vordering van Enexis kan dragen, behoeft de tweede grief betreffende de subsidiaire grondslag geen behandeling meer. Wel brengt de devolutieve werking mee dat het hof de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren die daar onbehandeld zijn gebleven, alsnog zal beoordelen. 
       
       
         3.8.1. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft het uitgangspunt van Enexis dat sprake is geweest van drie voorafgaande teelten in beide teeltruimten, betwist. Volgens hem ontbreekt daarvoor de onderbouwing.  
           Dat aan [geïntimeerde] in de strafzaak “slechts” het aanwezig hebben van 700 hennepplanten ten laste is gelegd en dat tegen hem geen ontnemingsvordering is ingesteld, is geen bewijs dat er geen voorafgaande teelten hebben plaatsgehad.  
         
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof acht de door Enexis sub 5 van de dagvaarding aangegeven feiten en omstandigheden, die op zichzelf door [geïntimeerde] niet zijn betwist, voldoende aanwijzing voor een onderbouwde schatting door Enexis dat sprake moet zijn geweest van drie teelten, plus de aangetroffen teelt. Enexis heeft sub 8 tot 14 van de dagvaarding, en sub 16 tot 20 van de conclusie van repliek, inzicht gegeven in de in dit soort zaken gebruikelijke wijze waarop zij haar schade heeft berekend. Ook de daar genoemde opsomming van aangetroffen zaken (zoals vuilniszakken met hennepresten, vervuilde koolfilters, stof op de assimilatiekappen, kalkaanslag op het grondzeil en in het watervat, gebruikte potgrond in vuilniszakken, stekbakjes) is door [geïntimeerde] op zichzelf niet betwist. Nu [geïntimeerde] door een illegale aftakking te (laten) maken buiten de meter om, zelf heeft bewerkstelligd of heeft laten bewerkstelligen dat de meter geen betrouwbare weergave is van de hoeveelheid afgenomen elektriciteit, rest Enexis niet anders dan deze hoeveelheid onderbouwd te schatten. Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mogen in dergelijke gevallen geen al te zware eisen te worden gesteld. Enexis mag volstaan met het leveren van bewijs van feiten of omstandigheden die de hoeveelheid afgenomen energie voldoende aannemelijk maken. [geïntimeerde] zou daar concrete feiten en gegevens tegenover moeten stellen, waaruit blijkt dat van een andere berekening moet worden uitgegaan. Dat heeft [geïntimeerde] hier niet gedaan. Dan blijft in een situatie waarin illegaal energie is afgenomen de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode precies is geteeld voor rekening en risico van [geïntimeerde]. Nu niet aan de stelplicht is voldaan wordt aan tegenbewijs door [geïntimeerde] niet toegekomen.  
         
       
       
         3.9.1. 
         Tenslotte heeft [geïntimeerde] de bijkomende kosten betwist op grond dat niet blijkt dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt, noch hoe deze zijn opgebouwd.   
         
       
       
         3.9.2. 
         Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk en redelijk is dat Enexis deze kosten heeft moeten maken en daadwerkelijk heeft gemaakt om de aangetroffen situatie – een hennepkwekerij en een illegale aansluiting – in kaart te brengen, een veilige en legale aansluiting te herstellen, en haar schade te berekenen. Enexis heeft in de inleidende dagvaarding uitvoerig uiteengezet dat de inrekening gebrachte bedragen gebaseerd zijn op het zgn. Tarievenboek, dat jaarlijks ter goedkeuring wordt voorgelegd aan haar toezichthouder, de Dienst toezicht energie. Zo worden aan alle afnemers dezelfde tarieven in rekening gebracht. Het hof acht daarmee ook de hoogte van deze tarieven redelijk. Het ongemotiveerde en niet per post geconcretiseerde verweer van [geïntimeerde] daartegen wordt dan ook verworpen.   
         
       
     
     
       3.10. 
       
         De slotsom is dat het vonnis, waarvan beroep, zal worden vernietigd en de vordering van Enexis alsnog zal worden toegewezen. De rente zal als onweersproken eveneens worden toegewezen.  
         
          [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, sector kanton, zittingsplaats Roermond, tussen partijen gewezen op 30 oktober 2013, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Enexis van een bedrag van € 9.877,37, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van Enexis, tot op heden begroot op € 517,14 voor verschotten en € 875,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 784,78 voor verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat in hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.