ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP0631

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BP0631 Parket bij de Hoge Raad , 04-03-2011 / 10/01600

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-03-04

Zaaknummer: 10/01600

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BP0631

---

Familierecht; verzoek wijziging gezag over minderjarige, art. 1:253n lid 2 jo. 1:251a, lid 1 BW. (81 RO)

10/01600  
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 7 januari 2011  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De vader] 
     
     tegen 
     
     [De moeder] 
     
     In dit geding gaat het om de vraag of het gezamenlijk gezag over een minderjarige moet worden gewijzigd in een eenhoofdig gezag. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende: 
       1.1.1. Verzoeker in cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn gewezen echtgenoten. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2001 een dochter geboren. 
       1.1.2. Bij beschikking van 6 februari 2004 is de echtscheiding uitgesproken met nevenvoorzieningen(1). Deze beschikking is blijkens het dossier op 1 juni 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit; de gewone verblijfplaats van de dochter is bij de moeder.  
     
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 7 maart 2005 heeft de vader zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en primair verzocht hem te belasten met het (eenhoofdig) gezag over de dochter(2). Hij voerde daartoe aan dat de communicatie tussen de ouders dermate verstoord is dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de dochter klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders, dat niet te verwachten is dat binnen afzienbare tijd hierin verbetering zal komen en dat een eenhoofdig gezag van de vader het meest in het belang van de dochter is. Bovendien moest naar zijn mening worden gevreesd dat de moeder met het kind definitief uit Nederland zal vertrekken(3). 
     
     1.3. De moeder heeft verweer gevoerd. Tevens heeft zij een zelfstandig verzoek gedaan om een mediationtraject te gelasten en subsidiair niet de vader, maar haar met het gezag over de dochter te belasten.  
     
     
       1.4. Bij tussenbeschikking van 21 september 2005 heeft de rechtbank onder meer overwogen: 
       "(...) dat na de echtscheiding, waarbij het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarige van rechtswege is gehandhaafd, de omstandigheden zijn gewijzigd. Immers, tussen partijen is de communicatie zodanig slecht dat er ernstige problemen zijn ontstaan (...)". 
     
     
     De rechtbank heeft een deskundige aangewezen met de opdracht om bemiddelingsgesprekken met partijen te voeren teneinde het vertrouwen van partijen in elkaar te herstellen en de communicatie weer op gang te brengen, waarna zij tot afspraken kunnen komen over de omgang met het kind(4). 
     
     
       1.5. Bij eindbeschikking van 30 september 2008 heeft de rechtbank het primaire verzoek van de vader toegewezen en hem belast met het (eenhoofdig) gezag. De rechtbank overwoog onder meer: 
       "(...) dat partijen zich thans in eenzelfde situatie bevinden als drie jaar geleden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag niet langer in het belang van de minderjarige kan worden geacht. De communicatie van partijen is immers gedurende een lange periode ernstig verstoord en partijen hebben een zodanig groot wantrouwen ten opzichte van elkaar dat het gevaar bestaat dat de minderjarige geschaad zal worden in haar belangen doordat zij klem of verloren raakt tussen haar beide ouders, terwijl voorts niet is te verwachten dat - gelet op de inspanningen van partijen de afgelopen jaren - hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Onder deze omstandigheden dient de rechtbank te beoordelen aan wie van de ouders het gezag toegewezen moet worden. 
       De rechtbank is op grond van de stukken en het over en weer ter terechtzitting gestelde van orodeel dat de wijze waarop de moeder zich thans opstelt in de weg staat aan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan haar. Zij heeft nadrukkelijk te kennen gegeven dat zij vrij wil zijn om met de minderjarige binnen bepaalde marges te kunnen verhuizen, dat zij niet afhankelijk wil zijn van de vader en dat zij hierover niet met hem wil overleggen. Zij wil door de vader met rust worden gelaten en beslissingen met betrekking tot de minderjarige kennelijk kunnen nemen zonder daarover verantwoording aan de vader schuldig te zijn. 
       De rechtbank is van oordeel dat de moeder door de houding die zij inneemt de rol van de vader miskent en dat dit het belang van de minderjarige uiteindelijk zal kunnen schaden. De vader heeft te kennen gegeven dat - indien hij alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag - de feitelijke situatie voor de minderjarige niet zal veranderen en hij bereid en in staat is om met de moeder te communiceren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de minderjarige. 
       Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is dat de vader zal worden belast met het eenhoofdig gezag (...)." 
     
     
     1.6. Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 13 januari 2010 (LJN: BL8184) de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze betrekking had op het eenhoofdig gezag en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag.  
     
     1.7. Namens de vader is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.  
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. De middelen 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn, kort samengevat, gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechtbank in haar tussenbeschikking - en in haar eindbeschikking definitief - heeft beslist dat de omstandigheden na de echtscheiding zijn gewijzigd en dat een voortzetting van het gezamenlijk gezag niet langer in het belang van de dochter kan worden geacht. De rechtbank achtte een eenhoofdig gezag noodzakelijk, waarna ter beslissing stond wie van beide ouders met het (eenhoofdig) gezag zou worden belast. Volgens het cassatierekest is tegen de eerstgenoemde beslissing in hoger beroep geen grief gericht, zodat het hof niet meer de vrijheid had het gezamenlijk gezag te laten voortbestaan en slechts een keuze kon maken tussen een eenhoofdig gezag van de vader of een eenhoofdig gezag van de moeder.  
     
     2.2. Middel 1 verbindt hieraan de rechtsklacht dat het hof art. 1:253n BW heeft geschonden, althans heeft nagelaten inzicht te verschaffen in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot zijn oordeel dat de ouders gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen. Middel 2 klaagt over een schending van art. 1:253n en art. 1:251a lid 1 BW, doordat het hof heeft miskend dat de besluitvorming in twee fasen verloopt: in de eerste fase wordt bepaald of het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd moet worden, in de tweede fase aan wie het (eenhoofdig) gezag moet worden toegekend(5). 
     
     
       2.3. Volgens de hoofdregel blijven ouders die gezamenlijk het gezag over een kind hebben, na hun scheiding dit gezag gezamenlijk uitoefenen (art. 1:251 lid 2 BW). Indien zich bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag geschillen voordoen, kunnen deze geschillen op verzoek van (een van) de ouders aan de rechtbank worden voorgelegd (art. 1:253a BW). Na de echtscheidingsuitspraak kan de rechter op verzoek van (een van) de ouders bepalen dat het gezag over een kind aan slechts één ouder toekomt indien: 
       a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zou komen, of 
       b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (art. 1:251a lid 1 BW). 
       In art. 1:253n BW is onder meer bepaald dat de rechtbank op verzoek van (één van) de ouders het gezamenlijk gezag alsnog kan beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Alsdan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt over ieder der minderjarige kinderen. Het eerste lid van art. 1:251a BW is in dat geval van overeenkomstige toepassing. 
     
     
     2.4. Voor zover de eerste rechtsklacht berust op de gedachte dat wanneer eenmaal vaststaat dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, de rechter moet overgaan tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, is die gedachte niet juist. In de tekst van art. 1:253n BW heeft de wijziging van omstandigheden de betekenis van een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan(6). Vervulling van die voorwaarde wil nog niet zeggen dat het verzoek van de vader (tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het eenhoofdig gezag aan hem) moet worden toegewezen. Indien na de echtscheidingsuitspraak niet is besloten tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, geldt de hoofdregel dat het gezamenlijk gezag van beide ouders voortduurt. Wanneer nadien sprake is van gewijzigde omstandigheden kan de rechtbank alsnog overgaan tot het beëindigen van het gezamenlijk gezag, mits aan de overige vereisten is voldaan. Op de grond dat aan de art. 1:253n lid 3 in verbinding met art. 1:251a lid 1 BW gestelde vereisten niet is voldaan kon het hof tot het oordeel komen dat het verzoek van de vader moet worden afgewezen. 
     
     2.5. Voor zover de rechtsklacht in beide middelen berust op de gedachte dat in hoger beroep tussen partijen vaststond dat er in ieder geval aanleiding was tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden door niettemin het gezamenlijk gezag ter herstellen, mist de klacht feitelijke grondslag. Zoals het hof in rov. 2 vaststelt, heeft de moeder in hoger beroep verzocht de beslissing van de rechtbank tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en tot toekenning van het (eenhoofdig) gezag aan de vader te vernietigen. Van een tot deze laatste beslissing beperkt hoger beroep was geen sprake; in ieder geval heeft het hof als feitenrechter een zodanige beperking niet in de gedingstukken van de zijde van de moeder gelezen. Die uitleg is niet onbegrijpelijk(7). Weliswaar heeft de moeder verzocht om, wanneer het hof na vernietiging van de rechtbankbeschikking opnieuw recht zou doen, haar te belasten met het (eenhoofdig) gezag over de dochter, maar dit laatste verzoek is door het hof niet ingewilligd. Na de vernietiging van de beroepen beschikking ten aanzien van het gezag, stond het het hof vrij, de wederzijdse verzoeken van de ouders om toekenning van eenhoofdig gezag af te wijzen en te bepalen dat de ouders gezamenlijk het gezag (blijven) uitoefenen. Het hof heeft dit oordeel in rov. 6 op een inzichtelijke wijze gemotiveerd.  
     
     2.6. Omdat het hof geen aanleiding zag tot een beëindiging van het gezamenlijk gezag, behoefde het hof - anders dan de toelichting op middel 2 veronderstelt - in zijn motivering ook niet in te gaan op de vraag of de vader dan wel de moeder het meest geschikt zou zijn geweest om te worden belast met het eenhoofdig gezag. De redenen waarom het hof, anders dan de rechtbank, een voortzetting van het gezamenlijk gezag wel praktisch mogelijk en in het belang van de dochter achtte, blijken genoegzaam uit rov. 7. De middelen 1 en 2 falen. 
     
     2.7. De middelen 3, 4 en 5 richten diverse motiveringsklachten tegen rov. 7. Middel 3 bestrijdt de tweede volzin van deze overweging (met name de opmerking van het hof dat de ouders slechts ten aanzien van belangrijke opvoedkundige beslispunten met elkaar in overleg behoeven te treden) als onbegrijpelijk. Volgens het middel is juist bij belangrijke opvoedkundige beslissingen van belang dat de ouders tot een goede communicatie met elkaar in staat zijn.  
     
     2.8. De bestreden overweging moet worden gelezen in haar context. In de zaak HR 10 september 1999 (LJN: ZC2963), NJ 2000, 20 m.nt. S.F.M. Wortmann(8), was door de feitenrechter tot uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, en wel zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. De Hoge Raad onderschreef de opvatting in het toen ingediende middel van cassatie dat het ontbreken van goede communicatie tussen de ouders (in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld) niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan (slechts) één ouder moet worden toegekend. Relevant werd geacht: of de communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Zoals gezegd, is deze maatstaf (het "klemcriterium") inmiddels in de wet vastgelegd. Tegen deze achtergrond moet de thans bestreden overweging zo worden begrepen, dat het hof weliswaar onderkent dat er (nog steeds) communicatieproblemen tussen partijen bestaan, maar deze problemen niet onoverkomenlijk heeft geacht omdat de ouders door het hof in staat worden geacht ten minste op belangrijke punten tot afspraken over een gezamenlijke uitoefening van het gezag te komen(9). Het hof heeft dit oordeel - waarvan de feitelijke juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht - in rov. 7 onder meer toegelicht met voorbeelden van geslaagd overleg in het afgelopen jaar omtrent schoolkeuze en medische aangelegenheden. Daarnaast heeft het hof vermeld dat elk van beide ouders in hoger beroep stelde "het van groot belang te achten de andere ouder te betrekken bij de te nemen gezagsbeslissingen" en dat beide ouders de bereidheid hiertoe hebben uitgesproken. Die overwegingen kunnen de beslissing dragen en behoefden geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat middel 3 faalt. 
     
     2.9. Middel 4 klaagt dat onbegrijpelijk is, waarom het hof halverwege rov. 7 mede betekenis hecht aan de omstandigheid dat in de rapportage van de door de rechtbank aangewezen deskundige niet is geadviseerd om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Volgens de klacht had de deskundige uitsluitend tot taak te trachten het vertrouwen van partijen in elkaar te herstellen en de communicatie weer op gang te brengen; niet de taak om advies uit te brengen over het wel of niet beëindigen van het gezamenlijk gezag. 
     
     2.10. De vader mist m.i. belang bij deze motiveringsklacht omdat, ook indien dit gedeelte van de motivering zou worden geëcarteerd, het resterende deel van rov. 7 de beslissing van het hof kan dragen; de aangevallen zinsnede heeft het karakter van een overweging ten overvloede. Aan de steller van het middel wil ik toegeven dat het in het algemeen niet gelukkig is, de rapportage van een door de rechter aangewezen bemiddelaar te gebruiken voor een ander doel dan kennisneming van het eindresultaat van de bemiddeling (in dit geval: als bewijs voor een in het geding betwiste stelling): voor een ander doel is de rapportage immers niet geschreven. Dit maakt de bestreden overweging nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, naar ik aanneem, willen anticiperen op een voor de hand liggende tegenwerping, namelijk: hoe kan het hof, na een zeer uitgebreid (drie jaar durend) traject van bemiddeling door een deskundige dat niet in een schikking is geëindigd, en nadat de rechtbank eerder in tegengestelde zin had geoordeeld, tot het oordeel komen dat de ouders wel in staat zijn beslissingen over de verzorging en opvoeding in gezamenlijk overleg te nemen, althans de nodige afspraken daaromtrent te maken? Die mogelijke tegenwerping heeft het hof bij voorbaat willen ontzenuwen, door erop te wijzen dat in de rapportage niet is geadviseerd het gezamenlijk gezag te beëindigen. Kortom, het verslag van het uitgebreide bemiddelingstraject kon volgens het hof niet worden gebruikt als een argument tot beëindiging van het gezamenlijk gezag. Middel 4 faalt. 
     
     2.11. Middel 5 klaagt dat het hof het in rov. 7 ten onrechte doet voorkomen alsof het wederzijdse wantrouwen tussen partijen is verdwenen. Dusdoende heeft het hof zich volgens de klacht buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven: de toelichting op deze klacht herhaalt het standpunt, zoals ingenomen in de middelen 1 en 2, dat het oordeel van de rechtbank omtrent de slechte communicatie tussen partijen in hoger beroep niet in een grief is bestreden. 
     
     2.12. Voor zover deze klacht voortbouwt op de middelen 1 en 2, faalt zij op dezelfde gronden. Voor het overige berust zij op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist zij daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat het wederzijdse wantrouwen tussen de ouders is verdwenen, noch dat de communicatie tussen de ouders in alle opzichten optimaal verloopt. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de problemen in de communicatie tussen de ouders niet zodanig ernstig zijn dat, in elk geval op belangrijke punten de opvoeding betreffende, de dochter klem of verloren raakt tussen de ouders. Dat oordeel is in rov. 7 omkleed met redenen die deze beslissing kunnen dragen. Ook onderdeel 5 faalt.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a.-g.  
     
     
       1 In hoger beroep, bij beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 oktober 2004, is de door de rechtbank vastgestelde verdeling van zorg en opvoedingstaken voor de vakanties aangepast. 
       2 De (meer) subsidiaire verzoeken zijn in cassatie niet aan de orde en blijven in deze conclusie onbesproken. 
       3 Blijkens de tussenbeschikking van de rechtbank (blz. 1) hebben de moeder en de dochter zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. In verband met de vrees van de vader voor emigratie van moeder en kind zijn diverse kort gedingen gevoerd, die kort gezegd hebben geleid tot inbewaringgeving van paspoorten. 
       4 Blijkens de stukken is het mediationtraject uitvoerig geweest: in een periode van drie jaar hebben 23 gesprekken van partijen met de deskundige plaatsgevonden. 
       5 Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de desbetreffende bepalingen gewijzigd als gevolg van de inwerkingtreding op 1 maart 2009 van de Wet bevordering voortgezet ouderschap (Stb. 2008, 500). Het hof heeft, blijkens rov. 6 en rov. 9, de ten tijde van zijn beschikking geldende wet toegepast. De in art. 1:251a, lid 1 onder a, BW neergelegde maatstaf (het zgn. 'klemcriterium') werd al voordien in de jurisprudentie aangehouden: Asser/De Boer I*, 2010, nr. 820d. 
       6 De enkele wens van een der ouders om het gezamenlijk gezag te doen eindigen, is dus niet voldoende. De wijziging van een gezamenlijk gezag in een eenhoofdig gezag moet in het belang van het kind zijn; zie de noot van S.F.M. Wortmann onder HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359. 
       7 Vgl. het beroepschrift in appel, blz. 1: "waarin ten onrechte en op onjuiste gronden is bepaald dat alleen aan de man het gezag over de minderjarige (...) zal toekomen (...)".  
       8 Een beslissing, waarop door de moeder in haar verweerschrift in eerste aanleg een beroep was gedaan; zie over het "klemcriterium", naast de in Asser/De Boer I*, 2010, nr. 820d, vermelde jurisprudentie, laatstelijk: HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. 
       9 Vgl. HR 19 april 2002 (LJN: AD9143), NJ 2002, 458.