ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4061

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4061 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-10-2014 / HD 200.091.830_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-10-07

Zaaknummer: HD 200.091.830_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4061

---

Vervolg van ECLI:NL:GHSHE:2013:3645 en 2014:494. Bewijs dat binnen redelijke termijn van artikel 39 lid 1 CISG is geklaagd niet geleverd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.091.830/01 
     
     
     
       
         arrest van 7 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [houthandel] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante, 
       hierna: [houthandel], 
       advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], h.o.d.n. [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats] (Frankrijk), 
       geïntimeerde, 
       hierna: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. P.C.E. Beerman te Rotterdam, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 6 augustus 2013 en  
       25 februari 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder  
       zaaknummer 220019/HA ZA 10-1030 gewezen vonnissen van 4 augustus 2010 en  
       23 maart 2011. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 25 februari 2014; 
     - de door [geïntimeerde] op 19 maart 2014 gedeponeerde stukken (depôtakte d.d. 10 april 2014); 
     
       
         de nadere memorie na enquête van [houthandel] met een productie; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde]. 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       10.1. 
       Het tussenarrest van 25 februari 2014 
       
       
         Bij genoemd tussenarrest heeft het hof: 
       
       - bepaald dat [geïntimeerde] de originele handgeschreven verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5], alle voorzien van de uitgetikte tekst in het Frans en een beëdigde vertaling in het Nederlands, dient te deponeren; 
       - [houthandel] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door [geïntimeerde] bij memorie na enquête in het geding gebrachte producties (waaronder voormelde schriftelijke verklaringen) en zich uit te laten omtrent door het hof geconstateerde onduidelijkheden met betrekking tot de vorderingen en een eventueel door het hof te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen; 
       - [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over een eventueel door het hof te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. 
       
     
     
       10.2. 
       Het bewijs 
       
       
         10.2.1. 
         
           Bij tussenarrest van 6 augustus 2013 heeft het hof [houthandel] toegelaten te bewijzen dat zij op 5 november 2008 en/of 12 november 2008 bij [geïntimeerde] heeft geklaagd (in de zin van artikel 39 CISG) over het feit dat [geïntimeerde] niet de kwaliteit(en) 27 mm-planken heeft geleverd die partijen overeengekomen waren. 
           Het door [houthandel] bijgebrachte bewijs dient thans te worden beoordeeld, in het licht van het door [geïntimeerde] bijgebrachte tegenbewijs.  
           De door [houthandel] voorgebrachte getuigen [medewerker 2(directeur Houthandel)] (hierna: [medewerker 2(directeur Houthandel)]) [medewerker 2(directeur Houthandel)] en [medewerker 3(directeur Houthandel)] (hierna: [medewerker 3(directeur Houthandel)]) [medewerker 3(directeur Houthandel)] hebben beiden verklaard directeur van [houthandel] te zijn. Uit het door [geïntimeerde] overgelegde uittreksels uit het register van de KvK blijkt dat Carya Holding B.V. en Stoan Holding B.V. de bestuurders van [houthandel] zijn. Daaruit blijkt verder dat [medewerker 2(directeur Houthandel)] de bestuurder/enig aandeelhouder van Carya Holding B.V. is en dat [medewerker 3(directeur Houthandel)] de bestuurder/enig aandeelhouder van Stoan Holding B.V. is. Gezien een en ander zijn [medewerker 2(directeur Houthandel)] en [medewerker 3(directeur Houthandel)] te beschouwen als partijgetuige. Hun verklaringen hebben beperkte bewijskracht in de zin van artikel 164 lid 2 Rv.  
         
         
       
       
         10.2.2.	5 
         november 2008  
         
         
           De  heer [medewerker 1](hierna: [medewerker 1]) [medewerker 1]  heeft verklaard dat hij [geïntimeerde] op 5 november 2008 heeft gebeld en dat hij [geïntimeerde] heeft gezegd dat met name de 27 mm-planken en vooral die van kwaliteit ‘R’ niet goed waren. Hij heeft verklaard te denken dat hij hiervan een notitie heeft gemaakt in het MD-systeem in zijn computer. Bij memorie na enquête heeft [houthandel] dienaangaande productie H. overgelegd. 
           
             
              [medewerker 2(directeur Houthandel)]
              heeft verklaard van zijn vader [[medewerker 1], hof] te hebben gehoord dat het tijdens het telefoongesprek van 5 november 2008 is gegaan over de slechte kwaliteit van de door [geïntimeerde] geleverde eikenhouten planken.  
           
             
              [medewerker 3(directeur Houthandel)]
              heeft verklaard dat hij van zijn vader [[medewerker 1], hof] heeft gehoord dat deze op 5 november 2008 met [geïntimeerde] heeft gebeld en dat toen gesproken is over de slechte kwaliteit van de leveringen hout in die periode; het ging over 27 mm-planken met ‘R’-kwaliteit. 
           
             
              [medewerker 4]
             , voormalig werknemer van [houthandel], heeft verklaard van [medewerker 1] gehoord te hebben over het telefoongesprek van 5 november 2008, waarin de slechte kwaliteit ‘R’ van de geleverde partijen 27 mm-hout is besproken. 
         
         
         
           
             
              [geïntimeerde]  heeft verklaard niet meer te weten of hij op 5 november 2008 telefonisch met [medewerker 1] heeft gesproken. [geïntimeerde] kan zich ook niet herinneren met [medewerker 1] te hebben gesproken over de kwaliteit van de door [geïntimeerde] geleverd 27 mm eikenhouten planken. [geïntimeerde] herinnert zich wel diverse malen met [medewerker 1] gebeld te hebben over de betaling van de facturen van [geïntimeerde]. [medewerker 1] beloofde iedere keer te zullen betalen. De telefoongesprekken gingen volgens [geïntimeerde] nooit over de kwaliteit van het hout. [medewerker 1] heeft nooit telefonisch een klacht geuit volgens [geïntimeerde].  
         
         
         
           Het hof is van oordeel dat [houthandel] niet in de bewijsopdracht voor zover betrekking hebbend op 5 november 2008 is geslaagd. [medewerker 1] is de enige die daarover uit eigen wetenschap heeft verklaard. [medewerker 2(directeur Houthandel)] en [medewerker 3(directeur Houthandel)] en [medewerker 4] hebben de informatie over de datum van het telefoongesprek en de inhoud daarvan van [medewerker 1]. Geen van de drie is bij het bewuste telefoongesprek geweest. De verklaringen van [medewerker 2(directeur Houthandel)] en [medewerker 3(directeur Houthandel)] kunnen bovendien alleen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs dat zodanig sterk en essentieel is dat het die partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval. Niet uit te sluiten is dat [medewerker 1], die weliswaar geen directeur meer is van [houthandel], maar kennelijk nog steeds actief is binnen het bedrijf, op enig moment telefonisch een klacht bij [geïntimeerde] heeft geuit over de kwaliteit van de 27 mm-planken, doch niet bewezen is dat dit op 5 november 2008 is geweest. De status van productie H., overgelegd bij memorie na enquête, is daarbij onduidelijk. Het lijkt geen print te zijn uit een computersysteem, maar een (over)getypte tekst. Gezien de betwisting van de authenticiteit van dit stuk door [geïntimeerde] kan het hof daar geen betekenis aan hechten in die zin dat het - in combinatie met de verklaring van [medewerker 1] - het sterke en essentiële onvolledige bewijs oplevert als hiervoor bedoeld.  
         
         
       
       
         10.2.3.	12 
         november 2008 
         
         
           
             
              [medewerker 1]
              heeft verklaard dat hij op 12 november 2008 met zijn zoon [medewerker 2(directeur Houthandel)] speciaal naar het bedrijf van [geïntimeerde] is gegaan in verband met de kwaliteit van de 27 mm-planken. Zij hadden monsterplanken van de kwaliteit ‘R’ bij zich. Aan de hand van die planken is met [geïntimeerde] besproken dat de kwaliteit niet goed was. [geïntimeerde] heeft dat toen beaamd. [geïntimeerde], [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] zijn daarna samen naar het bedrijf van [getuige 5] gegaan, waar pakketten van kwaliteit ‘R’ lagen die ook niet voldeden. De zoon van [geïntimeerde] was daar ook bij. [geïntimeerde] heeft toen opnieuw beaamd dat er planken in de pakketten zaten die niet aan kwaliteit ‘R’ voldeden. [medewerker 1] heeft verklaard toen ook nog met [getuige 5] gesproken te hebben. 
           
             
              [medewerker 2(directeur Houthandel)]
              heeft overeenkomstig verklaard. 
           
             
              [medewerker 3(directeur Houthandel)]
              heeft verklaard dat zijn vader en zijn broer [medewerker 2(directeur Houthandel)] op 12 november 2008 naar Frankrijk, naar [geïntimeerde], zijn gegaan. Bij terugkomst hebben zij verteld dat zij de meegenomen planken, die [medewerker 3(directeur Houthandel)] voor het vertrek naar Frankrijk had gecontroleerd, aan [geïntimeerde] hebben laten zien en de partijen ‘R’ besproken hebben. [geïntimeerde] heeft toen bevestigd dat de kwaliteit niet goed was.  
           
             
              [medewerker 4]
              heeft verklaard dat hij weet dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] naar [geïntimeerde] in Frankrijk zijn gegaan op 12 november 2008. Zij hebben toen de door [medewerker 4] klaargelegde, en door [medewerker 3(directeur Houthandel)] doorgezaagde, 27 mm-planken van een slechte kwaliteit ‘R’ meegenomen. 
           
            [houthandel] heeft bij memorie na enquête een aantal producties overgelegd.  
         
         
         
           
             
              [geïntimeerde]
              heeft verklaard dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] niet bij hem zijn geweest op 12 november 2008 en dat hij beiden niet meer gezien heeft na 25 juni 2008. Op die datum is [geïntimeerde] volgens zijn verklaring aan schildklierkanker geopereerd en sindsdien ziek geweest tot begin december 2008, begin januari 2009. Hij is in die periode wel af en toe op zijn bedrijf geweest en bij de zagerij van [getuige 5]. [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] hebben [geïntimeerde] geregeld bezocht, maar dat was voor 25 juni 2008. [geïntimeerde] heeft verklaard nimmer aan de heren [houthandel] te hebben bevestigd dat hij eikenhouten planken kwaliteit ‘R’ heeft geleverd die niet aan die kwaliteit voldeden. 
           
            [geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na enquête een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd; de originele verklaringen zijn op verzoek van het hof ter griffie gedeponeerd. 
           Het betreft de verklaring van  [getuige 5]  waarin hij verklaart dat hij zich niets kan herinneren van een bezoek van de heer [houthandel] gedurende het jaar 2008 en dat noch de heer [houthandel], noch de heer [geïntimeerde] planken heeft teruggebracht met een klacht over de kwaliteit. 
           In de schriftelijke verklaring van  [getuige 3] , adviseur in arbeidsrecht/sociaal recht, staat vermeld dat hij de hele middag van 12 november 2008 met de heer [geïntimeerde], diens zoon [getuige 4] en de heer [getuige 2], de accountant van [geïntimeerde], samen is geweest om te praten over de financiële problemen van het bedrijf van [geïntimeerde]. 
           De heer  [getuige 2],  accountant ,  verklaart schriftelijk dat hij naar aanleiding van de zorgwekkende financiële situatie van het bedrijf de ochtend van 12 november 2008 bij [geïntimeerde] heeft doorgebracht om de financiële balans op te maken. Daarna hebben zij samen geluncht. ’s Middags heeft de heer [getuige 3] zich bij hen gevoegd. [geïntimeerde], zijn zoon [getuige 4], [getuige 3] en [getuige 2] hebben samen gewerkt tot het eind van de dag.  
           Bij de antwoordmemorie na enquête heeft [geïntimeerde] een bon overgelegd van restaurant ‘Auberge la Source’ te Soucht-Speckbronn van 12 november 2008, 13:04 uur betreffende ‘2 repas complet’. 
           
             
              [getuige 4] [geïntimeerde] , zoon van [geïntimeerde], heeft schriftelijk verklaard dat hij op 12 november 2008 een vergadering heeft gehad met zijn vader, de accountant en de adviseur arbeidsrecht en sociaal recht om samen een oplossing voor de problemen van het bedrijf te kunnen vinden. De heer [houthandel] heeft zich nooit bij het bedrijf gemeld. 
           De heer  [getuige 1] , directeur bedrijfsvoering van Merranderie des Vosges du Nord, producent van hout voor vaten, heeft schriftelijk verklaard dat hij de heer [houthandel] nooit voor een bezoek aan zijn atelier heeft gezien. 
         
         
         
           Het hof is van oordeel dat [houthandel] evenmin is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, betrekking hebbend op 12 november 2008 op grond van het volgende. 
           Op het eerste oog zou uit de verklaringen van de door [houthandel] voorgebrachte getuigen afgeleid kunnen worden dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] op 12 november 2008 bij [geïntimeerde] in Frankrijk zijn geweest en dat toen door [houthandel] geklaagd is over de kwaliteit van de door [geïntimeerde] geleverde 27 mm-planken. Het hof acht echter met name niet bewezen, dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] op de datum 12 november 2008 bij [geïntimeerde] in Frankrijk zijn geweest.  
           Deze datum zou moeten blijken uit de door [houthandel] bij memorie na enquête overgelegde producties. Het gaat om productie I., nota van een hotelovernachting te Niederschaeffolsheim (Frankrijk) op 12/13 november 2008, J. reçu’s d.d. 13 november 2008 van Franse tolpoortjes bij Freyming, Straatsburg en Metz, K. een tankbon van Shellstation Berchem (Luxemburg) van 13 november 2008 en L. een bon van de Intermarché te Reichshoffen (Frankrijk) van 12 november 2008. De data van deze producties lijken weliswaar in verband te brengen met het gestelde bezoek van [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] aan [geïntimeerde] op 12 november 2008, uit productie M - een door [houthandel] achteraf gemaakte routebeschrijving via Google Maps - volgt echter, dat [houthandel] op 12 en 13 november 2008 ook bij een aantal andere relaties (houtzagerijen/houthandels) is geweest, te weten de Pfälzische Parkettfabrik in [vestigingsplaats 2] (Duitsland), Ohnemus te [vestigingsplaats 3] (Duitsland), Blum te [vestigingsplaats 4] (Duitsland), en Merranderie du Vosges du Nord te [vestigingsplaats 5] (Frankrijk), welke bedrijven relatief in de buurt van elkaar en van het bedrijf van [geïntimeerde] liggen. Evengoed zou het - mede gezien de genoemde producties - zo kunnen zijn dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] op 12 of 13 november 2008 wel bij de genoemde andere relaties zijn geweest ([getuige 1] verklaart evenwel dat hij de heer [houthandel] nooit op zijn bedrijf heeft gezien), maar niet bij [geïntimeerde], zoals [geïntimeerde] heeft gesteld.  
           Tegenover de verklaringen van de door [houthandel] voorgebrachte getuigen staat de verklaring van [geïntimeerde], die betrouwbaar op het hof is overgekomen. Artikel 164 lid 2 Rv is niet op de verklaring van [geïntimeerde] als tegengetuige van toepassing, zoals [houthandel] bij nadere memorie na enquête heeft gesteld. 
           Daar komen de door [geïntimeerde] overgelegde en gedeponeerde schriftelijke verklaringen van met name [getuige 3], [getuige 2] en [getuige 4] [geïntimeerde] bij. In zijn algemeenheid is onjuist dat aan schriftelijke verklaringen niet dezelfde bewijskracht toekomt als aan onder ede afgelegde verklaringen, zoals [houthandel] bij nadere memorie na enquête heeft gesteld. Verwezen zij naar het bepaalde in artikel 152 lid 2 Rv (vrije bewijsleer). 
           Weliswaar heeft [geïntimeerde] voor het feit dat hij de personen die die schriftelijke verklaringen hebben afgelegd niet als getuige heeft opgeroepen alleen efficiëntie als reden opgevoerd en heeft hij zelf als getuige niets verklaard over zijn bezigheden (en met wie) op 12 november 2008, hetgeen voor de hand had gelegen, feit is dat de genoemde schriftelijke verklaringen eenduidig zijn en de verklaring van [geïntimeerde], dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] op 12 november 2008 niet op zijn bedrijf zijn geweest, ondersteunen. Daarbij acht het hof van belang dat door productie M is komen vast te staan dat [medewerker 1] en [medewerker 2(directeur Houthandel)] in ieder geval niet speciaal voor een bezoek aan [geïntimeerde] naar Frankrijk zijn afgereisd, zoals door [medewerker 1] is verklaard.  
           Gelet op het voorgaande acht het hof [houthandel] niet geslaagd in het door haar te leveren bewijs.  
         
         
       
     
     
       10.3. 
       Slotsom 
       
       
         Nu [houthandel] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, moet geconcludeerd worden dat niet vast is komen te staan dat zij binnen een redelijke termijn overeenkomstig het bepaalde in artikel 39 lid 1 CISG heeft geklaagd. Een erkenning door [geïntimeerde] dat de kwaliteit van de planken niet in orde was is evenmin vast komen te staan. Verwezen zij naar r.o. 4.6.2. van het tussenarrest van 6 augustus 2013. De vordering van [houthandel] met betrekking tot de 27 mm-planken is niet toewijsbaar (zie r.o. 4.6.3. van genoemd tussenarrest). 
         De vordering met betrekking tot de 22 mm-planken was reeds niet toewijsbaar geoordeeld (zie r.o. 4.4. van genoemd tussenarrest). 
         Dit betekent dat het vonnis van 23 maart 2011, waarvan beroep, bekrachtigd wordt.  
         Het hof komt niet meer toe aan een beoordeling van de - inmiddels door [houthandel] verduidelijkte - vorderingen van [houthandel] en de benoeming van (een) deskundige(n). 
         
          [houthandel] dient als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld te worden. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van 23 maart 2011; 
     
     
     
       veroordeelt [houthandel] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 649,-- aan verschotten en op € 8.155,-- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.G.W.M. Stienissen en M.J. van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.