ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2023:1708

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2023:1708 Rechtbank Overijssel , 10-05-2023 / C/08/268097 / HA ZA 21-278

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2023-05-10

Zaaknummer: C/08/268097 / HA ZA 21-278

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:1708

---

Bij tussenvonnis van 16 maart 2022 heeft de rechtbank, voor zover voor dit eindvonnis van belang, geoordeeld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de werkwijze waarmee de boom is neergehaald, het (verhoogde) risico met zich bracht dat de boom verkeerd zou vallen. Verder staat vast dat het niet onvermijdelijk was om die werkwijze toe te passen, want Achmea had onweersproken gesteld dat de mogelijkheid bestond om de boom op een later moment op een andere manier te vellen. In die omstandigheden had gedaagde de uiteindelijke werkwijze alleen dan mogen toepassen, indien hij A heeft gewaarschuwd voor het daaraan verbonden risico op schade en laatstgenoemde desondanks op die toepassing heeft aangedrongen. 
         Gedaagde is in zijn eerste tegenbewijsopdracht geslaagd en Achmea heeft niet alsnog het benodigde bewijs geleverd. Aldus moet worden geconcludeerd dat de feiten die tot de zorgplichtschending van gedaagde zouden moeten leiden, niet zijn komen vast te staan. Reeds om die reden dienen de vorderingen van Achmea (alsnog) te worden afgewezen. In zoverre behoeven de overige (tegen)bewijsopdrachten en de in dat kader door partijen ingenomen stellingen dan ook geen bespreking meer. 
         Vorderingen Achmea afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/268097 / HA ZA 21-278 
     
     
     
       
         Vonnis van 10 mei 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. , 
       gevestigd in Apeldoorn, 
       eiseres, 
       hierna genoemd: “ Achmea ”, 
       advocaten: mr. S.D. Palper, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonend in [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       hierna genoemd: “ [gedaagde] ”,  
       advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol. 
     
     
     
   
   
     
       1 Samenvatting van het geschil tot nu toe 
     
       1.1. 
       
        [A] heeft in 2018 opdracht verstrekt aan [gedaagde] tot het vellen van een boom (een Canadese populier) op zijn perceel in [plaats] . De boom bevond zich nabij verschillende opstallen van [A] , waaronder een schuur en een kennelverblijf. [A] heeft aan [gedaagde] gevraagd of de populier door middel van “boomklimmen” zou worden geveld.  Bij toepassing van die methode wordt de boom beklommen en in delen afgebroken. [gedaagde] heeft daarop geantwoord dat hij ter plekke zou beoordelen of hij deze klimmethode zou toepassen. Verder heeft [A] aan [gedaagde] meegedeeld dat de boom niet mag vallen op het naastgelegen weiland van de buurman, vanwege een slechte verstandhouding. De prijs voor het uitvoeren van de opdracht is bepaald op € 611,17 inclusief btw.  
       
     
     
       1.2. 
       Op 8 oktober 2018 heeft [gedaagde] de opgedragen werkzaamheden uitgevoerd met behulp van zijn broer. In eerste instantie heeft [gedaagde] de klimmethode toegepast, maar die werd door hem al snel te gevaarlijk bevonden vanwege rot in de boom in combinatie met de aanwezige wind. Uiteindelijk is de boom neergehaald door hem om te trekken. Daarbij is gebruik gemaakt van sjorbanden en twee tractoren van [A] (in eerste instantie is slechts één tractor ingezet, waaraan even later een tweede tractor is gekoppeld). De sjorbanden fungeerden als lier en zijn bevestigd aan de boom en de tractoren. De tractoren werden bestuurd door [A] en zijn vader. De broer van [gedaagde] stond op het weiland om aanwijzingen van [gedaagde] door te geven aan [A] en diens vader. [gedaagde] heeft eerst aan de zijde van de beoogde valrichting van de boom een valkerf (een driehoekige inkeping onderaan de stam) gemaakt. Daarna is [gedaagde] begonnen met het zagen van een  velsnede aan de andere zijde van de boom. Ondertussen heeft hij drie velwiggen in de boom geslagen. Tijdens het zagen werd trekkracht uitgeoefend op de sjorbanden door middel van de tractoren. De sjorbanden zijn daarbij meermaals geknapt. De eerste keren werden de geknapte delen weer aan elkaar geknoopt met een nieuw stuk sjorband. De laatste keer dat de sjorbanden knapten is de boom de verkeerde kant op gevallen. De boom is terechtgekomen op de schuur en het kennelverblijf van [A] . Dat het voorval op deze wijze heeft plaatsgevonden is tussen partijen (Achmea en [gedaagde] ) niet in geschil en is daarom in het tussenvonnis van 16 maart 2022 als vaststaand aangenomen. 
       
     
     
       1.3. 
       Bij tussenvonnis van 16 maart 2022 heeft de rechtbank, voor zover voor dit eindvonnis van belang, geoordeeld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de werkwijze waarmee de boom is neergehaald, het (verhoogde) risico met zich bracht dat de boom verkeerd zou vallen. Verder staat vast dat het niet onvermijdelijk was om die werkwijze toe te passen, want Achmea had onweersproken gesteld dat de mogelijkheid bestond om de boom op een later moment op een andere manier te vellen. In die omstandigheden had [gedaagde] de uiteindelijke werkwijze alleen dan mogen toepassen, indien hij [A] heeft gewaarschuwd voor het daaraan verbonden risico op schade en laatstgenoemde desondanks op die toepassing heeft aangedrongen. 
       
     
     
       1.4. 
       De rechtbank heeft voorshands bewezen geacht dat [A] niet heeft aangedrongen op de uiteindelijke werkwijze en niet door [gedaagde] is gewaarschuwd. [gedaagde] werd in de gelegenheid gesteld hiervan tegenbewijs te leveren. Deze tegenbewijsopdracht werd als volgt geformuleerd: 
       
       
         
           laat [gedaagde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat [A] niet door [gedaagde] is gewaarschuwd voor het aan de uiteindelijke werkwijze verbonden risico en dat [A] niet heeft aangedrongen op de uiteindelijke werkwijze  
         
       
       
       
         Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat voor het geval komt vast te staan dat [gedaagde] inderdaad heeft nagelaten om [A] te waarschuwen, de rechtbank ook voorshands bewezen acht dat [A] van de uiteindelijke werkwijze zou hebben afgezien indien [gedaagde] hem wel zou hebben gewaarschuwd. [gedaagde] werd in de gelegenheid gesteld om ook tegenbewijs te leveren tegen dit bewijsvermoeden. Tot slot werd [gedaagde] ook reeds in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van omstandigheden die zijn beroep op eigen schuld kunnen dragen.   
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     Standpunt [gedaagde] 
     
       2.1. 
        stelt dat de verklaringen van hem en zij broer consistent zijn en dat daaruit volgt dat hij heeft gewaarschuwd voor de risico’s die aan het omtrekken van de boom verbonden waren, maar dat [A] er desondanks op stond dat de boom zou worden omgehaald. [gedaagde] wijst er daarbij op dat uit zijn verklaring en die van zijn broer, maar ook uit de verklaring van [A] en diens vader volgt dat [gedaagde] erop had gewezen dat het veiliger was de boom op het terrein van de buurman te laten vallen, maar dat [A] dat niet wilde. Ook het idee om spanbanden te gebruiken kwam van [A] . Uit de verklaringen van [gedaagde] en zijn broer volgt verder dat [A] wilde dat de boom dezelfde dag nog geveld zou worden door de boom met een trekker en spanbanden op spanning te brengen, ondanks de hieraan verbonden risico’s waarop [gedaagde] had gewezen. 
       
       
         
           Standpunt Achmea 
         
       
     
     
       2.2. 
       Volgens Achmea dienen de verklaringen van [gedaagde] en zijn broer als partijgetuigenverklaringen ex artikel 164 lid 2 Rv te worden aangemerkt. Die verklaringen kunnen daarom alleen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs.  
       
     
     
       2.3. 
       Volgens Achmea volgt uit de verklaringen van [A] en diens vader dat [gedaagde] niet met hen heeft gesproken over de risico’s die zijn verbonden aan het omtrekken van de boom met behulp van een tractor. Zij hebben beide verklaard niet te zijn ingelicht over de risico’s van het vallen en/of de valrichting van de boom. Achmea wijst er verder op dat in de verklaring van [gedaagde] in het expertiserapport niet wordt gesproken over een “eigen risico”. Dat de vader van [A] zou hebben verklaard dat hij de mogelijkheid dat de boom op de schuur zou vallen voor zijn risico heeft genomen, levert geen bewijs ten gunste van [gedaagde] op. De vader heeft immers verklaard dat niet over de risico’s is gesproken. Verder doelde de vader daarmee op de schuur naast de bomenrij waarnaar de boom zou worden getrokken, niet de schuur waarop de boom na het omklappen terecht is gekomen en bovendien heeft hij hierover niet met [gedaagde] gesproken. [gedaagde] was overigens zelf verrast door het omklappen van de boom en heeft gesteld dat als de spanbanden op spanning zouden staan het dan goed zou moeten zijn. [gedaagde] had dus zelf ook niet in de gaten dat een risico op schade in het leven was geroepen.  
       
     
     
       2.4. 
       Verder wijst Achmea erop dat het enkele wijzen op risico’s in algemene zin onvoldoende is, het gaat erom of [gedaagde] heeft gewaarschuwd voor het aan de uiteindelijke werkwijze verbonden risico op schade, zijnde het omklappen van de boom. 
       
     
     
       2.5. 
       Volgens Achmea lag het initiatief voor de velmethoden steeds bij [gedaagde] . Hij was degene die opteerde voor boomklimmen, hetgeen op zijn initiatief gestaakt werd door de harde wind. Hij stelde vervolgens voor om de boom op de grond van de buurman te laten vallen, waarvan [gedaagde] al wist dat dit geen optie was. De broer van [gedaagde] zou vervolgens geopperd hebben om een hoogwerker in te schakelen. Volgens Achmea was het dan ook [gedaagde] die de uiteindelijke werkwijze voorstelde. Achmea stelt verder dat uit de verklaringen van [gedaagde] en zijn broer niet kan worden afgeleid dat [A] zou hebben aangedrongen op de gehanteerde werkwijze, de verklaringen van [gedaagde] en zijn broer zijn in dat opzicht te algemeen van aard. Bovendien volgt uit de verklaring van [gedaagde] van 4 mei 2020 zoals opgenomen in het expertiserapport dat [A] enkel met de optie kwam om de boom neer te halen met behulp van tractors. Verder wijst Achmea op de verklaring van de vader van [A] , waaruit volgt dat juist [gedaagde] zou hebben aangedrongen op de gehanteerde werkwijze. Dat komt Achmea ook aannemelijk voor, aangezien de reistijd van [gedaagde] een uur en vijftien minuten was, zodat het veel geld tijd en moeite zou hebben gekost op een andere dag nogmaals langs te komen. Volgens Achmea volgt ook uit de verklaring van de vader van [A] dat er niet per se die dag hoefde te worden geveld, omdat de kapvergunning drie maanden geldig was. 
       
       
         
           Het oordeel van de rechtbank 
         
         
           Het juridisch kader 
         
       
     
     
       2.6. 
       Ingevolge artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslastverdeling voortvloeit. De rechter kan, na een waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal, een feit of recht voorshands aannemelijk of bewezen achten. De wederpartij kan dan tegenbewijs tegen dat vermoeden leveren. Om te worden toegelaten tot een dergelijk tegenbewijs, dient de wederpartij van de partij die het (rechts)feit stelt, wel voldoende te hebben gesteld, in de zin dat deze wederpartij de voorshands bewezen geachte stelling voldoende gemotiveerd moet hebben betwist. 
       
     
     
       2.7. 
       De toelating tot tegenbewijs tegen het voorshandse bewijsoordeel houdt in dat de wederpartij het bewijs dient te ontzenuwen dat door de partij op wie de bewijslast rust, is geleverd. Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn. 
       
     
     
       2.8. 
       Toelating tot tegenbewijs houdt geen verschuiving in van de bewijslast en het bewijsrisico. Indien de wederpartij in het leveren van tegenbewijs slaagt, herleeft het bewijsrisico voor de partij die eerst kon profiteren van de voorshandse bewezenverklaring. Bij gebrek aan nieuw geleverd bewijs door de partij die zich op het (rechts)feit beroept, zal de rechter dan oordelen dat het (rechts)feit niet afdoende is bewezen met als gevolg dat het gestelde (rechts)feit niet vaststaat. 
       
     
     
       2.9. 
       De beperkte bewijskracht van de verklaring van een partij die als getuige is gehoord, zoals bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, geldt verder alleen voor de feiten waarvan die partij de bewijslast draagt. Dit betekent dus ook dat een partij die als getuige wordt gehoord in een aan hem gegeven tegenbewijsopdracht, niet onder de beperkte bewijskrachtregeling van artikel 164 lid 2 Rv valt. Zoals hiervoor is overwogen houdt de toelating tot tegenbewijs namelijk geen verschuiving van de bewijslast in. 
       
       
         
           Toegepast op de zaak 
         
       
     
     
       2.10. 
       In casu baseert Achmea haar vordering op de stelling dat [gedaagde] een velmethode heeft gehanteerd die het (verhoogde) risico met zich bracht dat de boom verkeerd zou vallen, terwijl [gedaagde] voor deze risico’s niet heeft gewaarschuwd. 
       
     
     
       2.11. 
       De rechtbank heeft voorshands aannemelijk geacht dat [gedaagde] niet voor dat verhoogde risico had gewaarschuwd. Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat ook als hiervoor wel was gewaarschuwd, de op [gedaagde] rustende zorgplicht met zich brengt dat hij alleen tot het vellen van de boom op die wijze had mogen overgaan als hierop, ondanks de waarschuwing, door [A] zou zijn aangedrongen. De rechtbank heeft daarbij eveneens voorshands aannemelijk geacht dat [A] niet op deze velmethode zou hebben aangedrongen.  
       
     
     
       2.12. 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] met zijn getuigenverklaring en die van zijn broer dit bewijsvermoeden evenwel voldoende ontzenuwd. De rechtbank baseert dat oordeel op het navolgende. 
       
     
     
       2.13. 
       
         
          [gedaagde] heeft onder meer verklaard dat hij zich bij het boomklimmen niet veilig voelde door de harde wind. Hij heeft toen aangeraden de boom in het weiland van de buren te laten vallen, desnoods onder betaling van € 100,- aan de buurman, maar verklaart tevens  dat [A] dat niet wilde. [gedaagde] verklaart vervolgens: 
         
           
            [A] zei dat hij de boom wilde omtrekken met de trekker en dan richting de andere bomen. Ik heb gezegd dat al die andere bomen dan kapot zouden gaan. En ik heb gezegd dat het gevaarlijk was en dat het voor eigen risico was. Ik voelde mij daar niet veilig over. Ik was net begonnen met mijn bedrijf. Maar [A] wilde de boom omtrekken met de trekker. 
         
         
           Ik heb nog eens aangegeven dat hij beter € 100,-- kon betalen aan de buurman en de boom die kant op laten vallen. Maar hij wilde het niet. 
         
         
           Ik heb gezegd dat als hij het persé op zijn manier wilde doen dat het voor eigen risico van [A] zou zijn. Ik kon hem niet verzekeren dat het goed zou gaan op die manier. Maar hij zei: je bent er nu en het moet nu gebeuren. Ik had al takken van de boom gehaald, dus het moest direct gebeuren. 
         
         
           […] 
         
         
           Toen ik de boom in ging waren er al meerdere spanbanden aan elkaar geknoopt. [A] zei dat ik touwen bij me had, maar ik heb gezegd dat dat mijn klimtouw was en dat daar niet mee getrokken zou worden. Toen zei [A] dat hij wel spanbanden had. [A] kwam met een zwart kratje met spanbanden. Ik heb gevraagd of de banden het aan konden. [A] zei dat ze sterk genoeg waren en wel 5000 kg aan konden. Ik kende de verhouding niet goed omdat ik normaal werk met staalkabels. Ik heb continue aangegeven dat we de boom beter in het weiland zouden kunnen laten vallen. 
         
         
           […] 
         
         
           De boom leunde een klein beetje richting het weiland. Als de boom de andere kant op moest vallen moest die geholpen worden in dit geval door trekkers.  
         
         
           Ik vond de methode die [A] voorstelde gek. Dat heb ik ook steeds gezegd. Maar [A] was standvastig en wilde dat het die dag zou gebeuren. Hij zei dat ik er was en dat het nu moest gebeuren. Over geld hebben we niet gesproken. Wat de reden was dat het die dag moest gebeuren weet ik niet. 
         
         
           […] 
         
         
           Ik heb tegen de zoon [A] meerdere keren gezegd dat het geen goed idee was om met de trekkers de boom om te trekken. Maar hij wilde dat het zo gebeurde. Toen ik zei dat het op eigen risico was, werd daar niet op gereageerd. 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       De verklaring van [gedaagde] vindt steun in de verklaring van zijn [broer] , die onder meer verklaart: 
       
       
         
           Mijn broer is in de boom geklommen. Het waaide te hard om te blijven klimmen. Hij was takken rondom de boom aan het afzagen. Je werkt van onder naar boven met zagen. Een stukje klimmen en zagen en zo door. Hij heeft er voor gekozen om er niet mee door te gaan omdat het te gevaarlijk werd.  
         
         
           Er werd toen overleg gepleegd hoe het dan opgelost moest worden. Wij hebben voorgesteld de boom in het weiland van de buurman te laten vallen, maar dat wilde [A] pertinent niet. Hij had altijd ruzie met die buurman. Dat was geen optie. 
         
         
           […] 
         
         
           
            [A] zei toen laat maar vallen ook al valt hij op de schuur, maakt niet uit. We regelen het wel met de verzekeraar. Ik zei toen dat we dat sowieso niet gingen doen. Waar mijn broer toen was weet ik niet. Toen zei [A] : laat hem dan maar op de bomen vallen. Dat drukte hij er gewoon doorheen. Hij wilde het met de trekker doen. [A] drukte door dat de boom weg moest.  
         
         
           Mijn broer zei dat hij het zonde vond van de bomen om de boom daar op te laten vallen. Waarom niet op het terrein van de buurman. Maar [A] zei dat dat niet kon.  
         
         
           We hebben gezegd dat de boom weer zou kunnen omklappen naar de schuur. 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       De verklaringen van [gedaagde] en zijn broer zijn consistent en ondersteunen elkaar. Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat [gedaagde] meerdere keren ervoor waarschuwde dat er risico’s waren verbonden aan het omtrekken van de boom op deze wijze. Daarbij kan uit de verklaring van de broer worden afgeleid dat ook expliciet is gewaarschuwd voor het omklappen van de boom. Verder kan uit de verklaringen worden afgeleid dat [gedaagde] ook veiligere alternatieven heeft voorgesteld (het laten vallen van de boom op het weiland van de buurman), maar dat die door [A] werden geweigerd. Tegen die achtergrond bezien is niet met een voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat [A] niet zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s die aan deze werkwijze waren verbonden, zodat het bewijsvermoeden dat [A] niet voor deze risico’s zou zijn gewaarschuwd, is ontzenuwd. 
       
     
     
       2.16. 
       Dat Achmea stelt dat onvoldoende specifiek zou zijn gewaarschuwd, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Uit de verklaring van de broer van [gedaagde] kan immers worden afgeleid dat specifiek voor het omklappen van de boom is gewaarschuwd. De rechtbank komt dit ook aannemelijk voor, nu ook [gedaagde] heeft verklaard te hebben aanbevolen de boom op het terrein van de buurman te laten vallen, omdat de boom al die kant op leunde, zodat voor het omklappen in een andere richting de boom moest worden “geholpen” (in dit geval door trekkers). Dat [gedaagde] de voorkeur had voor het laten vallen van de boom op het weiland van de buurman, in plaats van de uiteindelijke werkwijze, is bovendien tussen partijen niet in geschil. 
       
     
     
       2.17. 
       Verder zijn de verklaringen van [gedaagde] en zijn broer ook consistent voor wat betreft het aandringen door [A] om de boom, ondanks de waarschuwing, toch via deze werkwijze te vellen. [gedaagde] verklaart daarover dat [A] standvastig was en wilde dat het die dag zou gebeuren, terwijl zijn broer die verklaring verder ondersteunt door erop te wijzen dat [A] de boom wilde laten omtrekken richting de bomen en niet op het terrein van de buurman, terwijl [gedaagde] en zijn broer zeiden dat de boom dan kan omklappen. Daaruit kan worden afgeleid dat [A] , ondanks deze waarschuwing, de boom op die wijze geveld wilde hebben en daar dus op aandrong. Tegen die achtergrond bezien is niet met een voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat [A] niet zou hebben aangedrongen op deze werkwijze, zodat het bewijsvermoeden dat [A] niet heeft aangedrongen op de uiteindelijke werkwijze is ontzenuwd.  
       
     
     
       2.18. 
       Dat Achmea er verder nog op wijst dat [gedaagde] in zijn verklaring opgenomen in het expertiserapport niet heeft vermeld dat hij zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren aan de gehanteerde kapmethode, doet aan het voorgaande geen afbreuk. De verklaring die in het expertiserapport staat opgenomen bevat weliswaar niet de vermelding dat er zou zijn gewaarschuwd, maar bevat wel omstandigheden die, tegen de achtergrond van de nu onder ede afgelegde getuigenverklaringen, wel op de waarschuwing kunnen duiden. In die verklaring staat namelijk onder meer: 
       
       
         
           Toen kwam de klant zelf met de optie om de boom om te trekken met hun trekker en hun lier. Met mijn twijfels heb ik gevraagd wat die lier kon trekken […]. De boom mocht nog steeds niet in het weiland vallen omdat het een vervelende boer zou zijn en zijn gras niet kapot mocht gaan. Mijn voorstel was: geef die boer 100,- euro voor vergoeding voor zijn gras en laat die boom op zijn weiland vallen. Dit was geen mogelijkheid en er werd geopteerd om de boom over de andere bomen te laten vallen op eigen terrein. 
         
       
       
       
         Dit is in lijn met de nu door [gedaagde] en zijn broer onder ede afgelegde getuigenverklaringen, waarin tot uitdrukking komt dat [gedaagde] de boom niet op deze wijze wilde vellen, een veiliger alternatief aanbood (het laten vallen van de boom op het weiland van de buurman), maar dat dit door [A] werd geweigerd. Hoewel in de verklaring in het expertiserapport aldus niet de waarschuwing van [gedaagde] is opgenomen, kan uit die verklaring in samenhang met de nu – onder ede – gegeven getuigenverklaringen worden afgeleid dat over de risico’s van de velmethoden wel is gesproken, in het bijzonder nu ook uit de verklaring in het expertiserapport kan worden afgeleid dat [gedaagde] de boom liever op een andere wijze wilde vellen. 
       
       
     
     
       2.19. 
       Achmea heeft vervolgens in contra-enquête een drietal getuigen laten horen, te weten [A] , de vader van [A] en de vrouw van [A] . Uit de verklaring van de vrouw van [A] ( [B] kan worden afgeleid dat zij, nadat [gedaagde] met het uitklimmen was gestopt, niet aanwezig was bij de besprekingen tussen [gedaagde] en [A] over het verdere verloop van de kap: 
       
       
         
           Toen ik erbij zat is er niet echt overlegd hoe het nu verder zou gaan. 
         
         
           Ik was mijn dochter naar school brengen. Toen ik terug kwam zag ik stress bij de mannen. Ik zag [gedaagde] bij de boom staan en zag volgens mij sjorbanden. 
         
       
       
       
         In zoverre kan de verklaring van de vrouw van [A] niet tot bewijs dienen van het (gestelde) feit dat [gedaagde] niet zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s van de gebruikte methode en dat [A] hier niet op zou hebben aangedrongen. 
       
       
     
     
       2.20. 
       De vader van [A] ( [C] ) en [D] ) verklaren allebei echter wel dat er niet zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s die aan de uiteindelijke werkwijze waren verbonden. Ook verklaren zij dat zij niet op die werkwijze hebben aangedrongen en de vader van [A] verklaart zelfs dat het [gedaagde] was die juist op die werkwijze had aangedrongen, omdat hij daarvoor was gekomen. De verklaringen van [A] en zijn vader zijn echter op meerdere onderdelen onderling tegenstrijdig. Zo verklaart de vader van [A] dat de boom met twee trekkers werd omgetrokken, waarbij een trekker door [A] werd bestuurd: 
       
       
         
           De spanbanden werden aan de boom en aan de trekker gekoppeld. De kleine trekker, de Fendt, stond voorop. Mijn trekker stond daarachter. [D] reed op de Fendt. Hij had op dat moment de arm in het gips. [D] hoefde alleen de trekker in de versnelling te zetten met zijn goede arm. 
         
       
       
       
         
          [A] verklaart echter zich niet te kunnen herinneren of er een tweede trekker is gebruikt, terwijl hij zich wel herinnert dat zijn vader een trekker bestuurde en verder verklaart zelf aan de andere kant van de schuur te hebben gestaan: 
       
       
       
         
           De heer [gedaagde] heeft gevraagd of hij de sjorbanden mocht gebruiken en hij heeft gevraagd de trekker als een soort van anker op een bepaalde plek te zetten. Op ¾ van de boom is de sjorband vastgemaakt en toen vastgemaakt aan de trekker. Ik stond aan de andere kant van de schuur. Ik kon niet precies zien wat het broertje van [gedaagde] deed. De heer [gedaagde] is toen aan de slag gegaan. Mijn vader zat op de trekker. De trekker stond stil om er voor te zorgen dat de boom niet richting het huis zou vallen. 
         
         
           […] 
         
         
           Ik weet niet of er nog een tweede trekker aanwezig was. 
         
         
           […] 
         
         
           
            [gedaagde] heeft gevraagd of één van de trekkers als ankerpunt gebruikt kon worden. 
         
         
           Het lijkt me sterk dat ik de tweede trekker heb bestuurd. Het lijkt me sterk. Ik kan het mij niet herinneren. Ik had mijn linkerarm in het gips. Mijn trekker heeft geen stuurbekrachtiging. Ik kan de trekker nu al slecht besturen, laat staan met mijn arm in het gips. Maar als in mijn verklaring van vier jaar geleden staat dat ik de trekker heb gereden dan zal dat zo zijn. Ik kan dat bevestigen noch ontkennen. 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       Verder verklaart [A] dat [gedaagde] de trekkers in de schuur had zien staan en dat hij had gevraagd of hij er een mocht gebruiken: 
       
       
         
           
            [gedaagde] heeft de ketting geslepen in de landbouwschuur. Daar heeft hij de trekkers zien staan. Dus hij wist dat er een trekker aanwezig was. 
         
         
           
            [gedaagde] heeft gevraagd of één van de trekkers als ankerpunt gebruikt kon worden. 
         
       
       
       
         Terwijl de vader van [A] juist verklaart dat [gedaagde] aan hem zou hebben gevraagd of ze een trekker hebben, en dat hij daar bevestigend op antwoorde, waarna de trekkers tevoorschijn zijn gehaald: 
       
       
       
         
           Hij vroeg of ik een trekker had. Dat heb ik. We hebben twee trekkers in de schuur staan. 
         
         
           We hebben de trekkers tevoorschijn gehaald. 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       Uit het voorgaande volgt aldus dat [A] en diens vader verschillende herinneringen hebben aan het voorval met betrekking tot de gebruikte velmethode. Zij verklaren ten opzichte van elkaar tegenstrijdig. Dit brengt met zich dat deze getuigenverklaringen de rechtbank minder overtuigend voorkomen, dan de door [gedaagde] en zijn broer afgelegde verklaringen. Als [A] en diens vader immers geen overeenstemmende herinnering hebben aan het voorval met betrekking tot de velmethode, kan ook in twijfel worden getrokken of hun herinnering aan de al dan niet gegeven waarschuwing en het al dan niet aandringen door [A] juist is. Tegen die achtergrond leveren deze getuigenverklaringen niet alsnog het benodigde bewijs om te kunnen oordelen dat [gedaagde] zijn zorgplicht heeft geschonden door niet voor het verhoogde risico van de velmethode te waarschuwen en zonder aandringen van [A] tot het vellen over te gaan. 
       
     
     
       2.23. 
       Voor zover Achmea erop wijst dat ook [gedaagde] en zijn broer wisselend hebben verklaard en daarmee de getuigenverklaringen van [gedaagde] en zijn broer ook minder geloofwaardig zijn, wordt zij daarin door de rechtbank niet gevolgd. Achmea heeft er in dit verband op gewezen dat [gedaagde] bij conclusie van antwoord zou hebben gesteld dat de boom is omgeklapt door een schokeffect als gevolg van het indrukken en loslaten van de rem op de achterste tractor (waar de vader van [A] op zat). Vervolgens is in de getuigenverklaring door de broer van [gedaagde] gesteld dat de boom is omgeklapt door het teveel gasgeven door [A] . Naar het oordeel van de rechtbank zijn die verklaringen evenwel niet zonder meer tegenstrijdig, maar kunnen zij ook worden verklaard door verschillende observaties, waarbij [gedaagde] meende dat de vader van [A] remde en losliet, terwijl de broer waarnam dat [A] teveel gas gaf. Deze twee observaties sluiten elkaar ook niet uit (zo is het mogelijk dat de bestuurder van de achterste trekker remde, terwijl die van de voorste trekker gas gaf). 
       
     
     
       2.24. 
       Voor zover Achmea nog stelt dat [gedaagde] ook zelf wisselend heeft verklaard, wordt zij ook daarin door de rechtbank niet gevolgd. Achmea wijst er in dit verband op dat eerst bij conclusie na enquête de stelling wordt ingenomen dat het niet de bedoeling was dat [A] en zijn vader met de tractor zouden rijden, maar enkel de sjorbanden op spanning zouden moeten worden gebracht. Volgens Achmea werd tot dusver door partijen ervan uitgegaan dat wel de intentie bestond om met de tractors te gaan rijden. De broer van [gedaagde] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard dat hij met handgebaren zou hebben aangegeven dat rustig aan gedaan moest worden. Ook die stellingen zijn naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet tegenstrijdig. Immers, het is aannemelijk dat de sjorbanden op spanning moeten worden gebracht door met de tractors te rijden. De boom is immers een statisch object. Dat de broer van [gedaagde] vervolgens heeft verklaard met handgebaren te hebben gemaand rustig aan te doen, past dan juist bij de verklaring dat de tractors de sjorbanden op spanning moesten brengen; de tractoren moeten dan immers niet verder doorrijden dan noodzakelijk is. Overigens vindt het voorgaande ook steun in de verklaring van [A] en diens vader, die beiden verklaren dat de tractoren als ankerpunt zouden worden gebruikt. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       2.25. 
       
        [gedaagde] is in zijn eerste tegenbewijsopdracht geslaagd en Achmea heeft niet alsnog het benodigde bewijs geleverd. Aldus moet worden geconcludeerd dat de feiten die tot de zorgplichtschending van [gedaagde] zouden moeten leiden, niet zijn komen vast te staan. Reeds om die reden dienen de vorderingen van Achmea (alsnog) te worden afgewezen. In zoverre behoeven de overige (tegen)bewijsopdrachten en de in dat kader door partijen ingenomen stellingen dan ook geen bespreking meer. 
       
     
     
       2.26. 
       Nu Achmea in het ongelijk wordt gesteld, zal zij in de proceskosten jegens [gedaagde] worden veroordeeld. Deze proceskosten worden als volgt begroot: 
       
       - Salaris advocaat (4 punten,  tarief V): 	€ 7.520,00 
       
         
           Griffierecht:				€ 1.666,00 
         
         
           Totaal:					€ 9.186,00 
         
       
       
     
     
       2.27. 
       De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals verzocht. Aangezien de proceskostenveroordeling ook een executoriale titel oplevert voor de nakosten en de wettelijke rente daarover, hoeft er geen aparte veroordeling in de nakosten plaats te vinden. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       3.1. 
       wijst de vorderingen van Achmea af, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt Achmea in de proceskosten van [gedaagde] , aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 9.186,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de veertiende dag na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 
       
     
     
       3.3. 
       verklaart de proceskostenveroordeling onder 3.2. uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023. 
       
     
   
   
      Vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad van 20 november 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1117 (conclusie A-G E.M. Wesseling-van Gent), overwegingen 2.5 en 2.6. 
   
   
      Ibid, overweging 2.8. 
   
   
      Ibid, overweging 2.9. 
   
   
      Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4556, r.o. 2.4. 
   
   
      Een punt voor de conclusie van antwoord, een punt voor het bijwonen van de zitting, een punt voor het bijwonen van de enquête eigen zijde, een half punt voor het bijwonen van de contra-enquête en een half punt voor de conclusie na enquête.  
   
   
      Vgl. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, r.o. 2.3.