ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:72

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:72 Gerechtshof Den Haag , 28-01-2014 / 200.105.950-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-01-28

Zaaknummer: 200.105.950-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:72

---

aansprakelijkheid Staat voor niet juist invoeren Richtlijn 2003/88/EG m.b.t. recht op vakantie tijdens ziekte

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.105.950/01 
     
     
     
       Rolnummer rechtbank	: 1055888 RL EXPL 11-10360 
     
     
   
   
     arrest d.d. 28 januari 2014 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     De Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), 
     
       zetelend te Den Haag, 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       hierna te noemen: [P], 
       advocaat: mr. M.A.H. Faassen te Veldhoven. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 20 april 2012 is De Staat in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage gewezen vonnis van 6 februari 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord  in het principaal appel, tevens inhoudende (akte tot) vermeerdering eis en aanvulling van gronden in het incidenteel appel (met producties) heeft [P] de grieven bestreden en haar eis vermeerderd. De Staat heeft hierop geantwoord in een memorie van antwoord in incidenteel appel (uitlaten aanvulling grondslag in het incidenteel appel), tevens houdende akte uitlating vermeerdering van eis. [P] heeft daarna nog een akte genomen en de Staat een antwoordakte. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 
       Voor zover de in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal het hof daarvan uitgaan. 
       
     
     
       2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         2.1 
         In de op 2 augustus 2004 in werking getreden Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (verder: de Richtlijn) is onder meer het volgende bepaald: 
         
         
           
             "(…) 
           
           
             Artikel 7 
           
           
             Jaarlijkse vakantie 
           
         
       
     
     
       1. 
       
         De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 
       
     
     
       2. 
       
         
           De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 17 
         
         
           Afwijkingen 
         
       
     
     
       1. 
       
         Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (…)" 
       
       
       
         2.2 
         Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009, LJN: BH0693 (verder: het Schultz-Hoff arrest) geoordeeld dat uit artikel 7, lid 1 van de Richtlijn, een bepaling waarvan niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon moet worden toegekend van ten minste vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand. Voorts heeft het HvJ EG geoordeeld dat – om te voorkomen dat een werknemer verstoken blijft van dit recht wanneer de arbeidsverhouding eindigt voordat hij daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad de vakantie op te nemen – in het tweede lid van artikel 7 is bepaald dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding. 
         
       
       
         2.3 
         Het Schultz-Hoff arrest heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving, onder meer inhoudende het schrappen van het toenmalige artikel 7:635, lid 4, BW en het invoeren van artikel 7:640a BW. Ingevolge de eerste volzin van artikel 7:635, lid 4, BW (oud) verwierf een werknemer die wegens ziekte geen arbeid verrichtte, (slechts) aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, terwijl het bij voornoemde wetswijziging nieuw ingevoerde artikel 7:640a BW voorziet in een vervaltermijn van zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. De wetswijziging heeft onmiddellijke werking. Op grond van artikel 225 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de vervaltermijn van artikel 7:640a BW uitsluitend van toepassing op vakantiedagen, opgebouwd na 1 januari 2012. 
         
       
       
         2.4 
         In de MvT (TK 32.465, nr. 3) werd de wijziging als volgt toegelicht: 
         
         
           
             "In 2009 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) uitspraak gedaan in enkele prejudiciële zaken (…) Het HvJEG heeft in deze uitspraken artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG zo uitgelegd dat het recht op jaarlijkse vakantie van vier weken met behoud van loon, toekomt aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Ook zieke werknemers die door hun arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) geen arbeid hebben verricht, hebben volledig recht op de jaarlijkse minimumvakantie met doorbetaling van loon. Door de uitspraken van het HvJEG is een wijziging van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (BW) betreffende de opbouw van minimum vakantieaanspraken bij ziekte noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van voornoemde richtlijn. Dit wetsvoorstel voorziet daarin. 
             
             Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel de bestaande mogelijkheid van samenloop van periodes van vakantie en ziekte in het BW verduidelijkt in de zin dat duidelijk wordt dat ook tijdens ziekte vakantie opgenomen kan worden. Tevens wordt ter stimulering van het tijdig en met regelmaat opnemen van de minimumvakantie een vervaltermijn voor deze vakantiedagen voorgesteld. (…)" 
           
         
         
         
           De keuze om aan het wetsvoorstel geen terugwerkende kracht te verlenen werd door de minister als volgt toegelicht (EK 32465, nr. E): 
         
         
         
           
             "(…) Het wetsvoorstel heeft onmiddellijke werking. Dat betekent, dat met ingang van de datum van inwerkingtreding iedere werknemer ongeacht zijn gezondheidstoestand volledig de minimum vakantiedagen zal opbouwen. Alleen ten aanzien van vakantieaanspraken die zijn opgebouwd voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel blijft de huidige verjaringstermijn gelden. 
             
             Invoering van de nieuwe wetgeving met terugwerkende kracht zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid van werkgevers. (…)  
           
           
             Los van het rechtszekerheidsbeginsel is dit ook praktisch niet te realiseren. (…) Ook is niet meer na te gaan of werknemers mogelijk vakantie hadden kunnen opnemen tijdens ziekte.(…)" 
           
         
         
       
       
         2.5 
         
          [P] heeft de Staat bij brief van 5 maart 2010 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade ad € 3.994,56. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen.  
         
       
       
         2.6 
         
          [P] vorderde in eerste aanleg – zakelijk – veroordeling van de Staat om aan haar te betalen € 3.106,88, vermeerderd met rente, met veroordeling van de Staat in de kosten. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren. Zij stelt daartoe dat zij op 1 november 2006 in dienst is getreden bij […] B.V. (verder: [H]), dat zij op 27 februari 2008 wegens ziekte is uitgevallen en dat in verband daarmee haar arbeidsovereenkomst per 26 februari 2010 is geëindigd. Van haar werkgever heeft zij overeenkomstig het toen geldende artikel 735, lid 4 BW alleen vergoeding ontvangen voor de 12 vakantiedagen (96 uur) die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband, terwijl zij recht had op vier weken vakantie per jaar, zijnde in twee jaar 40 vakantiedagen (320 uur). Zij is aldus 28 dagen (224 uur) vakantie misgelopen, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 3.106,88 aldus nog steeds [P]. 
         
       
       
         2.7 
         Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [P] toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de strijdigheid tussen artikel 7:635, lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit overschrijding van de in de Richtlijn opgenomen implementatietermijn, maar uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt met zich dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (de zogenoemde Francovich-norm). Of de Staat zijn hiervoor genoemde bevoegdheid heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De kantonrechter oordeelde ter zake dat het standpunt van de Staat destijds wellicht verdedigbaar was, gelet op de laatste zinsnede van artikel 7, lid 1, van de Richtlijn ( "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie" ), maar dat deze uitleg niet meer was vol te houden na de uitleg die het HvJEG aan artikel 7 heeft gegeven in zijn arrest van 26 juni 2001, LJN: AD8632 (verder: het Bectu arrest). Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635, lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [P]. Dit wordt – aldus de kantonrechter – niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan, omdat deze termijn – gelet op de datum van het Bectu arrest – inmiddels ruimschoots is verstreken. De kantonrechter verwierp het verweer dat [P] geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4, BW met de Richtlijn, omdat [P] ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad indien haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. Ook het verweer dat [P] heeft nagelaten schadebeperkend te handelen, omdat zij heeft nagelaten haar werkgever tot in hoogste instantie aan te spreken, werd door de kantonrechter verworpen. Dit leidde tot de toewijzing van de vordering van [P], omdat deze als zodanig niet door de Staat was weersproken. 
         
       
       
         3.1 
         In het principaal appel vordert de Staat de vernietiging van het bestreden vonnis en de afwijzing van de vordering van [P], alsmede de veroordeling van [P] tot terugbetaling aan de Staat van al hetgeen de Staat ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente en met veroordeling van [P] in de proceskosten. Met zijn grieven komt de Staat op tegen de betekenis die de kantonrechter heeft gehecht aan het Bectu arrest en de daaruit getrokken conclusie dat de Staat aansprakelijk is, tegen de feitenvaststelling die heeft geleid tot de conclusie dat [P] schade heeft geleden, tegen de vaststelling van de omvang van de schade en het door de kantonrechter aangenomen causale verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatige handelen. 
         
       
       
         3.2 
         In het incidenteel appel vordert [P] de veroordeling van de Staat tot betaling aan haar van een bedrag van € 4.597,44, te vermeerderen met rente, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. Volgens [P] is de Staat niet slechts op grond van de in de jurisprudentie van de HvJEG ontwikkelde communautaire aansprakelijkheidsnorm aansprakelijk, maar ook op grond van het nationale recht. Verder licht [P] haar eisvermeerdering toe: zij stelt jegens de Staat niet alleen aanspraak te kunnen maken op vergoeding van de misgelopen wettelijke vakantiedagen, maar ook op bovenwettelijke. Bovendien kan naar haar mening niet volstaan worden met vergoeding van het bruto uurloon: volgens [P] moet hierover 8% vakantietoeslag worden berekend, alsmede het werkgeversdeel van de pensioenpremie.  
         
         
           
             Het toetsingskader 
           
         
         
       
       
         4.1 
         
          [P] stelt zich op het standpunt dat geen enkele rechtsregel er aan in de weg staat dat de aansprakelijkheid van de Staat in deze wordt gebaseerd op artikel 6:162 BW. Immers de in het Francovich arrest (HvJEG 19-11-1991, LJN: ZB5305) en daarop volgende jurisprudentie van het HvJEG ontwikkelde voorwaarden voor aansprakelijkheid behelzen minimumvoorwaarden. Het staat de lidstaten vrij minder hoge eisen te stellen aan aansprakelijkheid. Nederland voert volgens [P] ook daadwerkelijk een strenger beleid dan waartoe het op grond van het communaitaire recht verplicht is. Immers, ingevolge artikel 6:162 BW levert het enkele feit dat wetgeving in strijd is met hoger recht, een onrechtmatige daad op en is de schuld van de Staat daaraan gegeven. Dit uitgangspunt geldt – gelet op het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel – ook wanneer het gaat om schending van Europeesrechtelijke normen. Nu vast is komen te staan dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de (hogere) Richtlijn, volgt daaruit rechtstreeks dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, aldus [P]. 
         
       
       
         4.2 
         De Staat daarentegen stelt zich op het standpunt dat wetgeving in formele zin naar haar aard geen onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW kan opleveren. In het Nederlandse stelsel van wetgeving geldt een strikte hiërarchie van normstelling, waarbij de hogere norm vóór de lagere gaat. Het primaat is toegekend aan de wetgever in formele zin. Dit primaat komt de wetgever toe, omdat hij zijn legitimatie – anders dan de rechter – rechtstreeks ontleent aan zijn samenstelling op basis van de uitslag van vrije democratische verkiezingen. In dit stelsel moet het antwoord op de vragen of een product van wetgeving kan worden getoetst, aan welke normen het kan worden getoetst en tot welke gevolgen die toetsing kan leiden, worden gevonden in een regeling van hogere orde dan de te toetsen regeling. Artikel 6:162 BW is voor de wet in formele zin geen regeling van hogere orde. Het toetsingsregime voor de wet in formele zin is neergelegd in de artikelen 94 en 120 van de Grondwet. Naar geldend recht verbiedt het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet de rechter niet slechts om aan de wet in formele zin haar verbindende kracht te ontnemen, maar ook om haar totstandkoming, handhaving of uitvoering onrechtmatig te verklaren. Hieruit volgt dat rechterlijke toetsing van de wet in formele zin niet mogelijk is, behoudens voor zover de Grondwet die toetsing uitdrukkelijk mogelijk maakt. De Grondwet maakt toetsing slechts mogelijk in artikel 94, namelijk aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Daarnaast legt artikel 94 Grondwet vast waartoe die toetsing dient te leiden: tot het bij onverenigbaarheid met een verdragsbepaling buiten toepassing laten van het wettelijk voorschrift. Uit de (publiekrechtelijke) onverbindendheid van een bepaalde bepaling blijkt echter niet dat de uitvaardiging daarvan (privaatrechtelijk) onrechtmatig is geweest. De rechter mag niet minder, maar ook niet méér doen, dan in een concreet geval geen toepassing geven aan een wettelijk voorschrift dat onverenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepaling. De eventuele aansprakelijkheid van de Staat voor het uitvaardigen van een wet in formele zin in strijd met Europese regelgeving is dan ook volledig verankerd in het Europees recht, aldus de Staat.  
         
       
       
         4.3 
         
           Naar het oordeel van het hof gaat dit standpunt van de Staat niet op.  
           Naar Nederlands recht levert het uitvaardigen en handhaven van een met hogere regelgeving strijdige regeling een onrechtmatige daad op. Met het uitvaardigen en handhaven van een dergelijke regeling, staat niet alleen de onrechtmatigheid, maar ook de schuld in beginsel vast (vgl. HR 9 mei 1986, NJ 1987/252, LJN: AC0867). Nu niet bestreden is dat de in geding zijnde Nederlandse wetgeving betreffende de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte niet in overeenstemming was met hogere regelgeving, te weten de Richtlijn, volgt dááruit – uit de toetsing aan de hogere regelgeving en dus niet aan artikel 6:162 BW – dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is niet anders nu de getoetste regelgeving een wet in formele zin is, die de rechter ingevolge artikel 120 Grondwet niet mag toetsen aan de Grondwet. Krachtens artikel 94 Grondwet is toetsing van wetten in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (zoals de Richtlijn) immers wel mogelijk. Wanneer die toets tot de conclusie leidt dat sprake is van wetgeving die buiten toepassing moet blijven, levert dat een onrechtmatige daad op die de Staat tot schadevergoeding ex artikel 6:162 BW verplicht. Daar op basis van het nationale recht minder zware eisen gelden voor aansprakelijkheid, dan op basis van de Europese normen, behoeft de vraag of sprake is van een gekwalificeerde schending waaraan de Staat schuld heeft, niet te worden beantwoord. Dit betekent dat het incidentele beroep in zoverre slaagt, waaruit volgt dat de Staat aansprakelijk is voor eventueel als gevolg van de in geding zijnde wetgeving door [P] geleden schade, zodat de tweede en derde principale grieven geen behandeling behoeven.  
         
         
         
           
             Schade als gevolg van de onrechtmatige daad? 
           
         
         
       
       
         5.1 
         Met zijn vierde tot en met zesde grief betoogt de Staat dat het ervoor moet worden gehouden dat [P] geen schade heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635, lid 4, BW met de Richtlijn. De Staat stelt daartoe dat aansprakelijkheid wegens schending van het Europees recht, de reikwijdte van de bescherming die de Richtlijn biedt niet te buiten kan gaan. Om te kunnen bepalen of de Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [P] gestelde schade, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie van [P] onder het recht zoals dat gold ten tijde van de periode waarover zij stelt schade te hebben geleden en de situatie waarin de Staat gebruik zou hebben gemaakt van de onder de Richtlijn bestaande bevoegdheid voor lidstaten om een vervaltermijn te introduceren. De Staat meent aannemelijk te hebben gemaakt dat de wetgever destijds zou zijn overgegaan tot het invoeren van een vervaltermijn (van zes maanden), zodat [P] thans dient aan te tonen dat zij aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen opgebouwd in de periode van arbeidsongeschiktheid, als haar aanspraak zou zijn getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde regeling. De Staat wijst er daarbij op dat uitgangspunt van het Schultz-Hoff arrest en het huidige artikel 7:640a BW is dat enkel van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen sprake kan zijn indien een werknemer geen vakantie heeft kunnen genieten wegens volledige arbeidsongeschiktheid. Bepalend is of de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de Richtlijn verleende recht van vakantie met behoud van loon gebruik te maken. De vraag die dus moet worden beantwoord, is – aldus de Staat – of [P] daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om gebruik te maken van het recht op vakantie. Het is aan [P] om aan te tonen dat zij gedurende de gehele periode waarover zij stelt schade te hebben geleden, volledig arbeidsongeschikt was als gevolg waarvan het voor haar niet mogelijk was om gebruik te maken van haar recht op vakantie onder doorbetaling van loon. Aan deze bewijslast heeft [P] niet voldaan, aldus nog steeds de Staat. Subsidiair beroept de Staat zich op de arresten Niedel en KHS, op basis waarvan het is toegestaan om vakantie uren die zijn opgebouwd in een bepaalde referte periode, maar niet zijn genoten, te laten vervallen wanneer 12 respectievelijk 15 maanden na het einde van die referteperiode zijn verstreken. De vordering voor een vergoeding wegens het niet hebben opgebouwd van vakantiedagen in 2008, dient dan ook te worden afgewezen, aldus de Staat. Daarnaast verwijt de Staat [P] dat zij verzuimd heeft schadebeperkend te handelen, door geen gebruik te maken van haar recht op vakantie.  
         
       
       
         5.2 
         
           Het hof overweegt als volgt.  
           Het schadebeperkingsverweer van de Staat gaat er aan voorbij dat [P] als gevolg van het bepaalde in artikel 7:635, lid 4 BW tijdens haar arbeidsongeschiktheid slechts (zeer) beperkt vakantiedagen (met behoud van loon) heeft opgebouwd. Het is daarom niet redelijk [P] te verwijten dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen gebruik heeft gemaakt van haar (op grond van de Richtlijn bestaande, maar op grond van de indertijd geldende regelgeving niet toegekende) recht op vakantie met behoud van loon. De omstandigheid dat in de praktijk voorkwam dat werknemers door hun werkgever in staat werden gesteld tijdens arbeidsongeschiktheid op vakantie te gaan, terwijl de dagen – indien de opgebouwde vakantiedagen daartoe ontoereikend waren – administratief werden geboekt als ziektedagen, doet aan het voorgaande niet af.  
         
         
       
       
         5.3 
         Met betrekking tot het causaliteitsverweer overweegt het hof, dat het weliswaar aan [P] is te bewijzen dat zij door de onrechtmatige daad schade heeft geleden, maar dat hiervoor voldoende is dat aannemelijk is dat [P], de onrechtmatige daad van de Staat weggedacht, wel aanspraak zou hebben kunnen maken op uitbetaling van de door haar gevorderde niet-genoten vakantiedagen. Het wegdenken van de onrechtmatige daad (de fictieve situatie) betekent in dit geval dat ervan uit moet worden gegaan dat het bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW niet geldt. Hoewel het hof niet uitsluit dat de wetgever, indien hij op een eerder moment zou zijn overgegaan tot aanpassing van de wet aan de Richtlijn, zou hebben gekozen voor enige vervaltermijn, acht het hof het te speculatief om ervan uit te gaan dat in de fictieve situatie enige vervaltermijn zou hebben gegolden. Het hof volgt de Staat dan ook niet in zijn stelling dat er in de fictieve situatie van uit moet worden uitgegaan dat de (huidige) vervaltermijn in de wet zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van het hof moet in de fictieve situatie de onrechtmatige daad worden weggedacht en moet er in beginsel van worden uitgegaan dat andere regelgeving hetzelfde zou zijn gebleven. Tegen deze achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk dat [P], de onrechtmatige daad weggedacht, aanspraak had kunnen maken op de door haar gevorderde vakantiedagen (inclusief die uit 2008). [P] heeft van de (informele) mogelijkheid om vakantie te genieten geen gebruik gemaakt en er zijn onvoldoende aanwijzingen dat dat in de fictieve situatie anders zou zijn geweest. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aan het bewijs van een fictieve situatie in het verleden niet te hoge eisen mogen worden gesteld. [P] hoefde er ook geen rekening mee te houden dat zij ooit met genoemd bewijs zou worden belast, terwijl bewijsvergaring over een periode in het verleden lastig is. Dit is kennelijk ook door de minister onderkend en als reden genoemd om aan de wetswijziging geen terugwerkende kracht te verlenen (zie hiervoor rov 2.4). Daar komt bij dat [P], gesteld dat er wel van zou moeten worden uitgegaan dat in de fictieve situatie een vervaltermijn zou hebben gegolden, bij tijdige invoering van de in geding zijnde wetswijzigingen zich bewust had kunnen/moeten zijn van de vervaltermijn en dus een reële mogelijkheid zou hebben gehad verval te voorkomen, door voor het einde van de vervaltermijn de vakantiedagen op te nemen. Die mogelijkheid is haar nu ontnomen. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst (ten gunste van [P]) af te wijken van de vervaltermijn van artikel 7:340a BW.  
         
       
       
         5.4 
         De omstandigheid dat het doel van de Richtlijn niet kan worden bereikt door een ongelimiteerde financiële compensatie van niet-genoten vakantiedagen, doet er niet aan af dat de schadevergoeding wegens onverbindende wetgeving kan bestaan uit een financiële vergoeding. Dit betekent dat voornoemde grieven falen. 
         
         
           
             Berekening van de schade 
           
         
         
       
       
         6.1 
         De Staat is met zijn eerste grief opgekomen tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, inhoudende dat [P] bij [H] (kennelijk in een 40-urig dienstverband) werkzaam is geweest, dat [P] op 27 februari 2008 arbeidsongeschikt is geworden, dat nadat de ziekte onafgebroken twee jaar had geduurd de arbeidsovereenkomst per 26 februari 2010 is beëindigd, dat haar werkgever ter zake van gedurende de ziekteperiode opgebouwde vakantie slechts 12 dagen heeft uitbetaald. Voorts stelt de Staat in zijn zevende grief dat de kantonrechter heeft miskend dat niet het laatstgenoten bruto uurloon, maar de hoogte van het uurloon dat [P] ontving in de periode waaraan de opbouw van vakantieverlof moet worden toegerekend, bepalend is voor de schade.  
         
       
       
         6.2 
         
          [P] heeft voornoemde stellingen nader toegelicht en onderbouwd met overlegging van haar arbeidsovereenkomst, alsmede ter aanvulling daarop, een brief van het UWV van 22 januari 2010 en een brief van haar voormalige werkgever van 16 oktober 2012. Deze stukken zijn door de Staat niet inhoudelijk weersproken, zodat het hof het ervoor houdt dat de Staat de hiervoor onder  6.1 door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen feiten niet langer betwist, zodat ook het hof deze feiten aan zijn beslissing ten grondslag zal leggen. Dit betekent dat ook de eerste principale grief faalt. 
         
       
       
         6.3 
         Daarmee komt het hof toe aan de eisvermeerdering. [P] heeft deze als volgt toegelicht: [P] had per jaar recht op 20 wettelijke en 4 bovenwettelijke vakantiedagen. Voor deze bovenwettelijke dagen geldt, dat partijen vrij zijn deze al dan niet overeen te komen. Zodra partijen deze zijn overeengekomen, dan geldt hiervoor het wettelijk regime, zodat deze ook onder de bescherming van de Richtlijn vallen. Over de twee jaar van arbeidsongeschiktheid had [P] derhalve recht op opbouw van 48 vakantiedagen. Van haar werkgever heeft [P] overeenkomstig het toen geldende artikel 735, lid 4 BW alleen vergoeding ontvangen voor de 12 vakantiedagen (10 wettelijke en 2 bovenwettelijke) die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband.  Zij is aldus 36 vakantiedagen, oftewel 288 uur vakantie misgelopen, hetgeen – uitgaande van een bruto uurloon van € 13,87 overeenkomt met een bedrag van € 3.994,56 Vermeerderd met 8% vakantietoeslag en het werkgeversdeel van de pensioenpremie, wordt de totale vordering € 4.587,44, aldus nog steeds [P]. 
         
       
       
         6.4 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           Door de Staat is terecht opgemerkt dat de bescherming van de Richtlijn slechts ziet op de opbouw van wettelijke uren. Dit betekent dat de eisvermeerdering van [P] in zoverre niet kan worden toegewezen. [P] had (ingevolge de Richtlijn) recht op (4 maal 40 uur is) 160 uur vakantie per jaar. Over de periode van ziekte had [P] dus recht op 320 uur. Nu [P] over die periode 96 uur uitbetaald heeft gekregen, is zij als gevolg van het bepaalde in artikel 7:634, lid 4, BW, de uitbetaling van (320 minus 96 is) 224 uur/28 dagen misgelopen. Aangezien [P] terecht is uitgegaan van het loon dat zij ontving op het moment van uitbetaling van voornoemde uren (de werknemer mag bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van vakantiedagen) bedraagt het afkoopbedrag voor deze uren – uitgaande van een uurloon van € 13,87 exclusief vakantietoeslag – € 3.106,88. Daar de Staat (terecht) geen (gemotiveerd) bezwaar heeft gemaakt tegen de verhoging met 8% vakantietoeslag, is ook die toewijsbaar. Dat brengt het totaal op € 3.355,43. 
         
         
       
       
         6.5 
         Met betrekking tot het werkgeversdeel pensioenpremie heeft Van Putten verwezen naar het arrest van het HvJ EG van 15 september 2011, JAR 2012/195, LJN: BT6327 en de uitleg die de kantonrechter Amsterdam daaraan heeft gegeven in zijn uitspraak van 29 juni 2012, JAR 2012/195, LJN: BX1486. Volgens de Staat gaat die vergelijking niet op, omdat –anders dan in de casus die aanleiding gaf tot voornoemde uitspraak – de werkgeversbijdrage pensioenpremie al tijdens haar ziekteperiode is uitbetaald. Zou de pensioenpremie nu ook nog worden uitbetaald over niet opgebouwde vakantiedagen, dan zou [P] in een voordeliger positie komen te verkeren, aldus de Staat. Ook meent de Staat dat de werkgeversbijdrage pensioen niet als loon kwalificeert in de zin van de Richtlijn, omdat deze bijdrage niet verschuldigd is aan de werknemer, maar aan een derde: de pensioenuitvoerder.  
         
       
       
         6.5 
         
           Het hof volgt dit verweer van de Staat niet.  
           Uit de jurisprudentie van de HvJ EG en HR volgt dat de vergoeding tijdens/voor een vakantiedag gelijk dient te zijn aan het bedrag dat de werknemer zou hebben gekregen als hij geen vakantie had opgenomen. Daarnaast geldt – zoals door [P] onweersproken gesteld – dat een werknemer bij uitbetaling van niet genoten vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van die vakantiedagen. Vaststaat dat de werkgever van [P] over het loon voor tijdens het dienstverband opgenomen vakantiedagen het werkgeversdeel van de pensioenpremie moet afdragen aan de pensioenuitvoerder. Dit betekent dat hij deze bijdrage ook verschuldigd is, voor niet genoten vakantiedagen.  Dat de pensioenpremie over de uit te betalen vakantiedagen wegens het geëindigd zijn van de dienstbetrekking van [P] niet meer kan worden afgedragen aan de pensioenuitvoerder, betekent niet dat [P] in een financieel gunstiger positie wordt gebracht indien de premie aan haar wordt uitbetaald. De werkgever – of in dit geval de Staat – wordt hierdoor ook niet benadeeld. Voorts valt niet in te zien waarvoor deze hiervan zou moeten profiteren. Aan dit een en ander doet niet af, dat de werkgever ook al pensioenpremie heeft afgedragen over ziektedagen. De door [P] gestelde hoogte van de bijdrage (€ 7,87 per dag) is door de Staat niet bestreden, zodat het hof deze tot uitgangspunt zal nemen.  Dit betekent dat de eisvermeerdering ook in zoverre slaagt. Ter zake van werkgeversbijdrage pensioenpremie ligt een bedrag van (28 x € 7,87=) € 220,36  voor toewijzing gereed. 
         
         
         
           
             Slotsom 
           
         
         
       
       
         6.3 
         De conclusie is dat het principale appel faalt en dat het incidentele appel deels slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag en zal voor het overige worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat de Staat wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principale als het incidentele appel. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de Staat tot terugbetaling van al hetgeen onverschuldigd is betaald niet kan worden toegewezen.  
         
         
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     - verwerpt het principale hoger beroep; 
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 6 februari 2012, maar uitsluitend voor zover daarbij de Staat is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.106,88, met rente; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - veroordeelt de Staat tot betaling aan [P] van € 3.575,79, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 26 februari 2010 tot de dag van voldoening; 
     
     - bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in zowel het principale als het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [P] tot op heden begroot op € 291,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat in het principale hoger beroep en € 447,-- aan salaris advocaat in het incidentele hoger beroep; 
     
     - wijst af het anders of meer gevorderde; 
     
     - verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.J. van der Ven en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.