ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:8057

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:8057 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-09-2023 / 200.317.018

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-09-26

Zaaknummer: 200.317.018

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:8057

---

Arbeidsrecht. Afwijzing vordering ex artikel 834a Rv. van werkgever tegen ex-werknemer. Uitleg relatiebeding. Dit verbiedt werknemer niet bij relaties ex-werkgever in dienst te treden. Indiensttreding van werknemer bij relatie ex-werkgever is niet onrechtmatig vanwege overtreding anti-ronselbeding door de relatie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.317.018 
       zaaknummer rechtbank Gelderland: 916232 
     
     
     
       
         arrest van 26 september 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Innova Market Insights B.V. 
       
       die is gevestigd in Duiven 
       die hoger beroep heeft ingesteld 
       en bij de kantonrechter optrad als eiseres 
       hierna: Innova 
       advocaat: mr. B.M.C. Stenden 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         
       
       die woont in [woonplaats1] 
       die ook hoger beroep heeft ingesteld 
       en bij de kantonrechter optrad als gedaagde 
       hierna: [geïntimeerde] 
       advocaat: mr. B. Cornelissen 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 18 april 2023 heeft op 16 augustus 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Innova bij akte productie 33 overgelegd. 
       
     
     
       1.2. 
       Hierna heeft het hof arrest bepaald.  
       
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       
        [geïntimeerde] is in dienst geweest bij Innova. Aansluitend is hij in dienst getreden bij een klant van Innova (Rousselot). Innova vindt dat [geïntimeerde] daarmee het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, althans dat die indiensttreding onrechtmatig is. Daarnaast wil Innova inzage in e-mails van [geïntimeerde] waaruit blijkt wie voor haar negatieve reviews op een rekruteringsplatform heeft geplaatst. Tot slot speelt tussen partijen een discussie over de vraag of Innova teveel salaris heeft betaald. 
       
     
     
       2.2. 
       Innova heeft bij de kantonrechter gevorderd: -  in het incident  dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld afschriften van in de dagvaarding benoemde documenten te verstrekken; -  in de hoofdzaak  dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om zijn werkzaamheden ten behoeve van zijn nieuwe werkgever Rousselot te staken tot 1 oktober 2022, aan haar contractuele boetes te betalen wegens overtreding van het geheimhoudings- en relatiebeding, een bedrag van € 1.380,- bruto met vakantiegeld aan teveel betaald loon en buitengerechtelijke incassokosten.  
       
     
     
       2.3. 
       De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, met uitzondering van de loonvordering, en de proceskosten gecompenseerd. De bedoeling van het hoger beroep van Innova is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, met uitzondering van de boete wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding. [geïntimeerde] heeft (incidenteel) beroep ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij loon moet terugbetalen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         de beslissing van het hof 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het hof zal beslissen dat de vorderingen van Innova en de terugbetalingsvordering van [geïntimeerde] worden afgewezen. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. 
       
       
         
           de achtergrond van de zaak 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Het hof gaat uit van de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in het vonnis van 6 juli 2022 onder 2. Innova voert in hoger beroep daartegen geen concrete bezwaren aan, maar vindt dat de feitenvaststelling te beperkt is. Het hof houdt bij de beoordeling rekening met (eventueel nieuwe of aanvullende) stellingen van Innova, voor zover relevant voor de beoordeling. In het kort gaat het om het volgende.  
       
     
     
       3.3. 
       Innova is een wereldwijd opererend marktonderzoeksbureau voor de voedingsmiddelenindustrie. [geïntimeerde] is van 1 augustus 2016 tot 1 november 2021 in dienst geweest bij Innova. Hij heeft daar verschillende functies vervuld. Aanvankelijk die van Market Analyst, later die van Teamleider en zijn laatste functie is die van Insight Analytics Manager. De tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 28 juni 2018 bevat een geheimhoudingsbeding en een “ Non-competition ”-beding. Dit laatste luidt, voor zover van belang, als volgt: “ Article 13 – Non-competition 
       
         1. For a period of 12 months after employment has been terminated, the Employee shall not, within the Netherlands, be permitted in any way to work for or be involved with a company (….) that is the same as, similar or related to that of the Employer (…) 
       
       
         2. For a period of 12 months after employment has been terminated, the Employee shall refrain from having any business contact with clients of the Employer, in whatever manner, whether directly or indirectly, and under whatever name. In this context, clients means clients with whom the Employer was doing business at the time employment was terminated, or with whom the Employer did any business in the period of two years prior thereto. In this context, business contacts means acquisition in the broadest sense or involvement in such acquisition with regard to products and good or services similar to those that are presently or were previously within the Employer’s product range, or attempting to sell or actually selling them. In this context, Employer also means any company associated or affiliated with the Employer. 
         
         3. For a period of 12 months after employment is terminated and without the prior written approval of the Employer, the Employee shall not have any direct or indirect contact (…) with the following companies: (…)”. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Innova heeft (door deelname daaraan) een contractuele relatie met de Amerikaanse werk- en rekruteringssite Glassdoor. Hierop kunnen (ex-)werknemers anoniem reviews over bedrijven plaatsen. Op 10 en 22 augustus 2021 verschijnen twee negatieve reviews over (het werken bij) Innova. Innova vermoedt dat [geïntimeerde] en/of zijn collega [naam1] deze geplaatst hebben of hierbij betrokken zijn. Dit vermoeden krijgt Innova vanwege tussen hen gewisselde (Teams)berichten die zij via de account van [naam1] na diens ontslagname heeft achterhaald.  
       
     
     
       3.5. 
       Op 28 augustus 2021 voert de medeoprichtster van Innova, mevrouw [naam2] , een gesprek met [geïntimeerde] . Over wat er toen is besproken verschillen partijen van mening. [naam2] confronteert [geïntimeerde] dan nog niet met het vermoeden van Innova. Dat doet zij wel tijdens een vervolggesprek op 8 september 2021. [geïntimeerde] ontkent enige betrokkenheid bij de reviews.  
       
     
     
       3.6. 
       
         
          [geïntimeerde] neemt op 14 september 2021 ontslag per 31 oktober 2021. Op 29 september 2021 schrijft de advocaat van Innova [geïntimeerde] een brief waarin staat dat [geïntimeerde] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, onder meer omdat Innova vermoedt dat hij de negatieve reviews op Glassdoor heeft geplaatst. Innova sommeert [geïntimeerde] een boete van € 25.000,- te betalen, maar biedt als schikking aan dat zij afstand doet van die boete als [geïntimeerde] ervoor zorgt dat de reviews worden verwijderd. Hierna ontstaat een e-mailwisseling tussen de advocaten van partijen. 
         
          [geïntimeerde] meldt zich op 30 september 2021 ziek. Innova blokkeert de zakelijke e-mail van [geïntimeerde] . 
       
       
     
     
       3.7. 
       
        [geïntimeerde] treedt per 1 november 2021 in dienst bij Rousselot. Rousselot is een fabrikant van gelatine en collageen voor de voedingsmiddelenindustrie en is al enige jaren klant van Innova. De overeenkomst tussen Innova en Rousselot loopt van 1 januari 2021 tot 31 december 2023. Artikel 6 van die overeenkomst behelst een verbod om tijdens de looptijd van de overeenkomst en een jaar erna zonder toestemming van Innova haar werknemers in dienst te nemen (door partijen het aftroggelbeding genoemd).  
       
       
         
           de vorderingen van partijen  
         
       
       
     
     
       3.8. 
       
         Het gaat in het hoger beroep om de volgende vorderingen van Innova: (i)  in het incident : afgifte van e-mailberichten van of aan [geïntimeerde] , waaruit blijkt wie de reviews van augustus 2021 op Glassdoor heeft geplaatst (ii)  primai r: een bedrag van € 75.000,- aan (gematigde) boete aan Innova vanwege overtreding van het relatiebeding en een bedrag van € 1.035,- aan buitengerechtelijke incassokosten (iii)  subsidiair : een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Rousselot en/of onrechtmatig heeft gehandeld door bij Rousselog in dienst te treden en hem te veroordelen tot vergoeding van in een schadestaatprocedure vast te stellen schade De vordering van [geïntimeerde] in het door hem ingestelde incidentele hoger beroep betreft: 
         (iv) terugbetaling van een bedrag van € 1.380,- aan loon dat hij op grond van het vonnis van de kantonrechter aan Innova heeft betaald.  
       
       
     
     
       3.9. 
       Het hof zal deze vorderingen hierna behandelen. 
       
       
         
           (i) incidentele vordering tot afgifte van e-mailberichten op grond van artikel 834a Rv 
         
       
       
       
         
           grondslag van de vordering in het incident en de verweren  
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Innova stelt dat zij een rechtmatig belang heeft bij de vordering, omdat zij een vordering uit onrechtmatige daad of wanprestatie wil instellen tegen de (ex- )werknemers die de negatieve reviews op Glassdoor hebben geplaatst. Die reviews zijn onrechtmatig ten opzichte van haar, omdat deze werknemers hiermee hun geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomsten hebben overtreden en omdat ze inhoudelijk onjuist zijn. [geïntimeerde] betwist de vordering. Hij heeft de namen van de werknemers achterhaald om de onterechte beschuldiging van Innova dat hij de reviews geplaatst had te weerleggen en heeft aan hen beloofd dat hij hun namen niet prijs zal geven. [geïntimeerde] beroept zich ook op gewichtige redenen om de berichten niet af te geven. 
       
       
         
           de vereisten van artikel 834a Rv 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       De incidentele vordering van Innova is gebaseerd op artikel 843a Rv. Dit artikel biedt de mogelijkheid een partij te dwingen om stukken ter inzage af te geven (de exhibitieplicht). Het instrument is bedoeld voor het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure . Het gaat dus om het verzamelen van bewijs. Een vordering is toewijsbaar als is voldaan aan de volgende voorwaarden: a. er moet sprake zijn van een rechtmatige belang b. het moet gaan om “ bepaalde bescheiden ” c. degene die inzage vraagt moet partij zijn bij de rechtsbetrekking. Als degene die de stukken onder zich heeft gewichtige redenen heeft om die niet af te geven kan dat reden zijn om de vordering niet toe te wijzen (lid 4 artikel 843a  Rv). 
       
     
     
       3.12. 
       Dat aan het vereiste onder b. is voldaan staat tussen partijen niet ter discussie: de emails waarvan Innova inzage vraagt zijn voldoende bepaald. Het debat spitst zich toe op de voorwaarden a en c. Het hof zal eerst ingaan op die voorwaarden en deze daarna toepassen op de zaak.  
       
       
         
           ad a. rechtmatig belang 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Het moet gaan om stukken waarbij een direct en concreet belang bestaat. Bij de beoordeling of de eisende partij een rechtmatig belang heeft bij de vordering komt het erop aan of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.  
       
       
         
           ad c. partij bij een rechtsbetrekking 
         
       
       
     
     
       3.14. 
       Meestal speelt de discussie over de exhibitieplicht  tussen partijen  in een (toekomstige) procedure. In een uitspraak over het schietincident in Alphen aan de Rijn heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vordering ook kan worden ingesteld tegen  derden  die bij de rechtsbetrekking geen partij zijn . De Hoge Raad sluit aan bij de memorie van toelichting van het ‘wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden’, waarin is bevestigd dat de zinsnede in art. 843a lid 1 Rv ‘ van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft ’ een verplichting schept voor eenieder, ongeacht of hij partij is bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking . Dat past bij het gegeven dat een derde ook in een civiele procedure als getuige moet optreden. In het advies van de Adviescommissie voor het Burgerlijke procesrecht wordt voor de rechtvaardiging dat ook derden tot afgifte verplicht zijn eveneens een parallel getrokken met het getuigenverhoor : “ Dat ook derden reeds naar huidig recht verplicht zijn tot medewerking, laat zich afleiden uit de omstandigheid dat derden als getuige, en onder omstandigheden ook in het kader van de exhibitieplicht van art. 843a Rv, verplicht zijn om mee te werken aan de opheldering van feiten. Tot deze uitkomst draagt ook bij, dat het belang van de waarheidsvinding behoort te prevaleren boven het belang van derden om verschoond te blijven van enige belasting in verband met de opheldering van feiten waarbij zij hoogstens indirect (en niet als partij in het eigenlijke geschil) betrokken zijn. ” De conclusie bij het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad vermeldt de discussie in de literatuur over de vraag of de beoordeling of een derde stukken moet afgeven met meer terughoudendheid moet gebeuren dan wanneer het gaat om een wederpartij, omdat aan het horen van een derde als getuige een debat tussen partijen en een rechterlijk oordeel daarover voorafgaat, hetzij in een bodemprocedure, hetzij bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De vraag of voor het verstrekken van gegevens door derden een andere toets moet gelden is in de parlementaire behandeling van voornoemd wetsvoorstel aan de orde gesteld, maar daarop is nog geen antwoord geformuleerd door de wetgever en de behandeling van het wetsvoorstel ligt stil in afwachting van ontwikkelingen op het terrein van het bewijsrecht . Die vraag is dus nog niet beantwoord.  
       
     
     
       3.15. 
       In de rechtspraak van de Hoge Raad  na genoemd arrest over de exhibitieplicht bij een (dreigende) onrechtmatige daad, gaat het wèl steeds om situaties waarbij inzage wordt verlangd van de (gestelde) aansprakelijke partij, de wederpartij dus. Als maatstaf voor de beoordeling van een vordering op grond van artikel 843a Rv geldt in dat geval dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet voldoende aannemelijk moet zijn. De Hoge Raad overweegt daarbij dat deze maatstaf de rechter in staat stelt “ een evenwicht te vinden tussen het belang van eiser of verzoeker om de waarheid te kunnen achterhalen en zijn bewijspositie te versterken, en het belang van verweerder om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is. Die maatstaf biedt de rechter voorts voldoende ruimte om rekening te houden met de aard van het onderliggende geschil en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de gevorderde exhibitie en de mogelijkheid om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen. Degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om een door hem vermoede tekortkoming of onrechtmatige daad te kunnen aantonen, zal derhalve gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden dienen te stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal moeten onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat die tekortkoming of onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen. ”.  De Hoge Raad overweegt verder dat de vraag wat bij een gestelde tekortkoming of onrechtmatige daad als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal.  
       
       
         
           toepassing in dit geschil 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       
         In deze zaak speelt de discussie over de exhibitieplicht niet tussen partijen in een (toekomstige) procedure, maar tussen Innova en een derde, [geïntimeerde] . Partijen bij de rechtsbetrekking zijn Innova en de (ex-)werknemers die de negatieve reviews op Glassdoor hebben geplaatst. Het doel van de vordering van Innova is het verkrijgen van hun namen  om, zo stelt zij, tegen hen een vordering uit wanprestatie (vanwege schending van het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst) of onrechtmatige daad (vanwege de onjuistheid van de reviews) in te stellen. Het gaat daarbij om reviews die door de werknemers anoniem zijn geplaatst op een platform waarmee Innova een contractuele relatie heeft. Het ligt dan ook voor de hand dat Innova, zoals zij ook heeft gedaan, allereerst bij haar contractspartner Glassdoor aanklopt als zij vindt dat Glassdoor onrechtmatige publicaties faciliteert. Glassdoor heeft het verzoek van Innova tot verwijderen van de publicaties en het opheffen van anonimiteit afgewezen. Glassdoor schrijft in een brief aan Innova over haar bedrijfsmodel:  “ Glassdoor offers a platform for employees to provide candid feedback and share their authentic experiences of working at their current or former company without fear of retaliation or retribution .”  Uit het vervolg van de brief volgt dat Glassdoor checkt of de inhoud van de reviews in strijd is met haar beleid (“ Community Guidelines ”). In dit geval is daarvan volgens Glassdoor geen sprake. Glassdoor schrijft: “ And we protect and fight to defend the anonymous free speech rights of our users as appropriate ”.  
         Door zich aan te sluiten bij het platform in 2019 is Innova akkoord gegaan met de gebruikersvoorwaarden van Glassdoor, waaronder ook het beginsel van anonimiteit. Zij is daaraan gebonden. Haar (ex-)werknemers, waaronder ook [geïntimeerde] , mogen van Innova als goed werkgever dan ook verwachten dat zij dit beginsel van anonimiteit respecteert.  
       
     
     
       3.17. 
       Het is Innova dus niet gelukt om via haar contractspartner Glassdoor achter de namen van de plaatsers van de reviews te komen. Innova stelt dat zij daartoe ook niet is gehouden omdat daarvoor een lange en kostbare procedure in de Verenigde Staten nodig is (Glassdoor schrijft dat zij zichzelf en haar gebruikers recht op anonieme vrije meningsuiting in een procedure “ agressively ” zal verdedigen). Innova wil nu via een andere weg de namen achterhalen, namelijk via haar ex-werknemer [geïntimeerde] . De enige reden dat [geïntimeerde] deze namen kent is dat Innova hem ervan heeft beschuldigd dat hij die reviews geplaatst had.  Vervolgens is hij ter ontlasting van die beschuldiging op zoek gegaan naar de plaatsers van de reviews. Hij heeft de betreffende (ex-)werknemers toegezegd dat hij hun namen niet zou prijsgeven. Het feit dat [geïntimeerde] beschikt over e-mails met de namen van de (ex-)collega’s is dus ingegeven door de beschuldiging van Innova. Innova heeft die beschuldiging niet gehandhaafd. Het hof gaat er daarom vanuit dat deze beschuldiging ten onrechte is gebleken. Daaraan doet niet af dat Innova volgens haar redenen had om [geïntimeerde] te verdenken, omdat hij in die zomer respectloze berichten over haar had uitgewisseld met zijn collega [naam1] . 
       
     
     
       3.18. 
       In de hiervoor genoemde omstandigheden kan betwijfeld worden of Innova een rechtmatig belang heeft bij haar vordering. De vordering moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de (bijzondere arbeidsrechtelijke) rechtsverhouding die tussen Innova en [geïntimeerde] bestaat. Het gaat om anoniem geplaatste reviews met persoonlijke ervaringen, de anonimiteit wordt gegarandeerd door platform Glassdoor en Innova is, door zich via haar overeenkomst met Glassdoor te conformeren aan die anonimiteit, ten opzichte van haar werknemers in beginsel gehouden die te respecteren. Daarbij dient bedacht te worden dat ook de vrijheid van meningsuiting van de plaatsers van de reviews in het geding is. Bovendien zou toewijzing van de vordering [geïntimeerde] , tegen zijn toezegging in, verplichten tot het openbaren van persoonsgegevens. Dat kan alleen als daarvoor een noodzaak bestaat, die gelet op wat hierna wordt overwogen ontbreekt.    
       
     
     
       3.19. 
       Maar in elk geval oordeelt het hof dat Innova het bestaan van de rechtsbetrekking waarop haar vordering ziet niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Nu het gaat om een vordering, die zich niet richt tegen een (potentiële) wederpartij maar tegen een derde, die bovendien ex-werknemer is, moet deze met terughoudendheid beoordeeld worden. Op grond van het onder 3.15 genoemde arrest zal Innova omstandigheden dienen te stellen en te onderbouwen, op grond waarvan voldoende aannemelijk is dat de reviews niet alleen onjuist, maar ook onrechtmatig zijn ten opzichte van haar en dat zij daardoor schade lijdt. Aan deze stelplicht heeft Innova niet voldaan. Innova werkt niet uit welke passages uit de reviews onrechtmatig ten opzichte van haar zijn en om welke reden (bijvoorbeeld omdat deze zijn geschreven met het enkele doel om haar te schaden of omdat deze evidente onjuistheden bevatten). De enkele omstandigheid dat haar (ex-)werknemers mogelijk het geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomsten overtreden is in dit verband niet voldoende. Innova heeft evenmin uitgewerkt of aannemelijk gemaakt dat zij (tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen over het karakter van de anonieme uitingen over persoonlijke ervaringen) op die grond een vordering uit wanprestatie heeft. In elk geval was de inhoud van de reviews voor Glassdoor geen reden om tot verwijdering of opheffing van anonimiteit over te gaan. Het gaat om inmiddels twee jaar oude reviews. Daarna zijn nog vele reviews verschenen (partijen verschillen over het precieze aantal), waaronder ook een deel negatief. Volgens Innova zijn de twee reviews waar het in deze procedure om gaat slecht voor haar business in Amerika en zal bij verwijdering daarvan haar rating stijgen. Zij onderbouwt dat echter niet en maakt evenmin duidelijk dat zij (juist) door deze twee reviews schade lijdt. Verder stelt Innova dat zij een precedent schept “ voor toekomstige (ex-)werknemers die de fout ingaan ”, maar ter onderbouwing van dat argument verwijst zij naar  tussen [geïntimeerde] en [naam1] gewisselde berichten, die met de reviews niets te maken hebben.  
       
     
     
       3.20. 
       Daarbij komt dat Innova tegenover het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] niet voldoende stelt dat zij niet de mogelijkheid heeft om het bestaan van de gestelde vordering met andere bewijsmiddelen te onderbouwen. Zij voert niet aan wat zij zelf heeft ondernomen of kan ondernemen om achter de namen van de plaatsers van de reviews te komen. Dat is [geïntimeerde] kennelijk betrekkelijk eenvoudig gelukt, zodat niet valt in te zien waarom dat voor Innova anders zou zijn. Innova heeft op de zitting gezegd dat het moet gaan om een betrekkelijk klein groepje namen. Waarom zij daar zelf niet achteraan is gegaan is onduidelijk gebleven.   
       
     
     
       3.21. 
       Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof de incidentele vordering ex artikel 843a Rv. afwijst. 
       
       
         
           (ii) overtreding relatiebeding 
         
       
       
     
     
       3.22. 
       Innova eist van [geïntimeerde] de (tot € 75.000,- gematigde) contractuele boete op vanwege overtreding van het relatiebeding van artikel 13 lid 2 van de arbeidsovereenkomst: [geïntimeerde] heeft dat beding volgens Innova overtreden door bij Rousselot in dienst te treden.  [geïntimeerde] betwist dat hij het relatiebeding heeft overtreden.  
       
     
     
       3.23. 
       Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Innova zich erop beroepen dat de overweging van de kantonrechter onder 5.2 gezag van gewijsde heeft gekregen. Daarom kan het verweer van [geïntimeerde] dat hij het relatiebeding niet heeft overtreden omdat hij geen acquisitieactiviteiten verricht volgens Innova niet slagen. Dit verweer gaat niet op. Allereerst staat onder 5.2 niet dat de indiensttreding bij Rousselot “ onder de reikwijdte van het relatiebeding valt ”, zoals Innova stelt. In 5.2 overweegt de kantonrechter niet meer dan dat tussen partijen een relatiebeding is overeengekomen, dat tussen partijen niet in debat is dat [geïntimeerde] bij Rousselot in dienst is getreden en dat Rousselot een klant van Innova is. Voor het overige bevat 5.2 de weergave van de standpunten van partijen. Maar daarnaast volgt uit het arrest waarnaar Innova verwijst  niet dat de betreffende rechtsoverweging gezag van gewijsde heeft gekregen omdat [geïntimeerde] daartegen niet heeft gegriefd, zoals Innova stelt. In het arrest ging het om (de gevolgen van het niet grieven tegen) afwijzing van een vordering in reconventie voor het oordeel in conventie. In dat arrest is de Hoge Raad teruggekomen van zijn eerdere oordeel dat voorkomen moet worden dat als gevolg van het grievenstelsel in conventie en in reconventie tegenstrijdige beslissingen worden gegeven. Daarvan is in deze zaak geen sprake.  
       
     
     
       3.24. 
       Partijen zijn het er niet over eens of de indiensttreding bij Rousselot valt onder de reikwijdte van het relatiebeding. Bij de uitleg daarvan gaat het niet alleen om de bewoordingen daarvan, maar ook om welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars wilsuitingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] gezegd dat er bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst niet apart over het beding, of over artikel 13 waar dat in staat, is gesproken. Innova heeft dat niet betwist. Dat betekent dat bij de uitleg van het relatiebeding vooral betekenis toekomt aan de tekst daarvan, gelezen in de context van het hele artikel 13, en welke betekenis partijen daaraan redelijkerwijs hebben kunnen toekennen.  
       
     
     
       3.25. 
       Het relatiebeding maakt onderdeel uit van artikel 13, dat gaat over “ non-competetion ”. Lid 1 van artikel 13 bevat een concurrentiebeding: dat verbiedt [geïntimeerde] om bij, kort gezegd, met Innova concurrerende ondernemingen in dienst te treden. Daarnaast geeft lid 3 een verbod om (in)direct contact te onderhouden met enkele met name genoemde bedrijven. Lid 2 bevat een relatiebeding. Innova duidt dat ook als zodanig aan. Een relatiebeding is in het algemeen minder verstrekkend dan een concurrentiebeding, omdat het, anders dan een concurrentiebeding, geen belemmering voor het recht op vrije arbeidskeuze behelst. De gangbare betekenis van een relatiebeding is dat dit werknemers verbiedt om na afloop van de arbeidsovereenkomst gedurende een bepaalde periode zaken te doen of contacten te onderhouden met relaties van de werkgever. Uit de tekst van lid 2 volgt dat dat ook de essentie is van het tussen partijen overeengekomen relatiebeding: de werknemer zal zich 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst onthouden van zakelijke contacten, “ business contacts ”, met klanten van de werkgever. Het begrip zakelijke contacten wordt apart omschreven: “ acquisition in the broadest sense or involvement in such acquisition with regard to products and good or services similar to those that are presently or were previously within the Employer’s product range, or attempting to sell or actually selling them ”. Die omschrijving lijkt een beperking van het begrip zakelijke contacten in te houden tot acquisitie en sales. Wat daarvan zij, het hof oordeelt dat uit de tekst van het relatiebeding niet volgt dat dit, in strijd met de gangbare betekenis van een relatiebeding, werknemers verbiedt om bij klanten van Innova in dienst te treden. Dan zou het in feite een uitbreiding van het concurrentiebeding van lid 1 naar klanten zijn. Als Innova dat zo bedoeld heeft, had zij dit duidelijker moeten formuleren. Nu het gaat om een beding in een arbeidsovereenkomst legt het hof die (eventuele) onduidelijkheid uit in het voordeel van [geïntimeerde] : hij had redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat het relatiebeding naast het concurrentiebeding van lid 1 (en lid 3) hem verbood om bij klanten in dienst te treden.  
       
     
     
       3.26. 
       Dit betekent dat [geïntimeerde] door bij Rousselot in dienst te treden het relatiebeding niet heeft overtreden en dus ook geen boete heeft verbeurd.  
       
       
         
           (iii) onrechtmatig handelen  
         
       
       
     
     
       3.27. 
       Innova beroept zich er subsidiair op dat [geïntimeerde] door zijn indiensttreding bij Rousselot onrechtmatig handelt. [geïntimeerde] was bekend met het aftroggelbeding, zowel uit hoofde van zijn functie, als omdat Innova hem daarop tijdens het gesprek van 28 augustus 2021 uitdrukkelijk heeft gewezen. Bovendien heeft de advocaat van Innova dat in december 2021 geschreven. [geïntimeerde] profiteert volgens Innova bewust van de wanprestatie van Rousselot. Het is aannemelijk dat Innova hierdoor schade heeft geleden. Rousselot heeft met [geïntimeerde] kennis in huis waardoor waarschijnlijk is dat zij minder diensten bij Innova zal afnemen. Bovendien is het de vraag of de overeenkomst door Rousselot verlengd zal worden, aldus Innova. [geïntimeerde] betwist dat hij van het aftroggelbeding wist en ook dat hij onrechtmatig handelt door zijn indiensttreding.  
       
     
     
       3.28. 
       Bij de beoordeling van dit deel van de vordering van Innova gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit dat Rousselot gebonden is aan het aftroggelbeding en dat zij door [geïntimeerde] in dienst te nemen dit beding schendt. Er is dan sprake van een toerekenbare tekortkoming van Rousselot ten opzichte van Innova. Het feit dat [geïntimeerde] in strijd met het aftroggelbeding in dienst is getreden bij Rousselot is op zichzelf niet onrechtmatig ten opzichte van Innova, ook niet als hij daarvan op de hoogte was. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zijn daarvoor, behalve de wetenschap van de tekortkoming, bijzondere omstandigheden nodig. Die omstandigheden kunnen bijvoorbeeld bestaan in een onevenredigheid tussen de belangen van betrokken partijen, de ernst en de voorzienbaarheid van het nadeel voor de benadeelde partij, het voordeel van de derde ontstaan door de wanprestatie, de verhouding tussen de profiterende derde en de benadeelde partij en de mate waarin de aangesproken partij de wanprestatie heeft beïnvloed. In dit geval speelt daarbij bovendien dat het (grond)recht op vrije arbeidskeuze van [geïntimeerde] in het geding is. Ter bescherming van de werknemer zijn strikte regels in de wet opgenomen ten aanzien van contractuele afspraken die de werknemer in dit recht beperken (artikel 7:653 BW over het concurrentiebeding). Hiervoor is beslist dat de bepalingen in de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zijn indiensttreding bij Rousselot niet beletten. Dat brengt mee dat extra gewicht toekomt aan de bijzondere omstandigheden die vereist zijn om die indiensttreding desondanks onrechtmatig te oordelen.  
       
     
     
       3.29. 
       Het hof oordeelt dat Innova dergelijke bijzondere omstandigheden onvoldoende stelt. [geïntimeerde] voert aan dat hij het beding niet kende, en ook dat hij niet het idee had dat indiensttreding bij Rousselot een probleem voor Innova zou opleveren. Hij wijst op een heel aantal andere werknemers die ook bij klanten van Innova zijn gaan werken, en in het bijzonder op zijn collega [naam3] . Deze collega is in 2020 in dienst getreden bij Rousselot en dat is door Innova goed gevonden. Innova stelt daar tegenover dat deze collega een ondersteunende functie had en dat de overstap van sales- en analistenfuncties naar klanten gevoeliger ligt. In dat geval onderzoekt Innova of zij door een overstap een risico op omzetverlies loopt of dat de relatie met de klant juist verstevigd wordt. Zij doet dat dus steeds in overleg met de vertrekkende werknemer, zo stelt Innova. 
       
     
     
       3.30. 
       Het hof laat in het midden of [geïntimeerde] nu wel of niet van het aftroggelbeding op de hoogte was. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij in de zomer van 2021 heeft gesolliciteerd bij Rousselot, maar dat hij pas na het gesprek met Innova op 8 september 2021 daadwerkelijk een aanbod van Rousselot heeft ontvangen. Het hof is het met Innova eens dat [geïntimeerde] zijn voorgenomen overstap naar Rousselot met haar had moeten bespreken. Dat de arbeidsverhoudingen toen onder druk stonden is geen goede reden om dat overleg achterwege te laten. Dat neemt niet weg dat het feit dat [geïntimeerde] zonder overleg en in strijd met het aftroggelbeding bij Rousselot in dienst is getreden niet onrechtmatig is. Rousselot is als contractspartij in de eerste plaats gebonden aan het aftroggelbeding. Innova heeft Rousselot niet aangesproken op overtreding daarvan. Het hof begrijpt dat zij dat liever niet doet omdat het een klant is. Maar die keuze houdt wel in dat als zij een derde partij, haar ex-werknemer [geïntimeerde] , hierop wil aanspreken, zij (gelet ook op wat hiervoor over zijn recht op vrije arbeidskeuze is overwogen) bijzondere omstandigheden moet stellen die diens handelen onrechtmatig maken. Innova stelt, tegenover wat [geïntimeerde] daarover aanvoert (zie 3.28), onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van voor [geïntimeerde] voorzienbaar ernstig nadeel aan haar kant door zijn indiensttreding bij Rousselot, respectievelijk dat sprake is van onevenredig voordeel voor [geïntimeerde] . 
       
       
         
           (iv) terugbetaling loon 
         
       
       
     
     
       3.31. 
       
        [geïntimeerde] heeft op grond van het vonnis van de kantonrechter een bedrag van € 1.380,- aan loon terugbetaald aan Innova. Het gaat om het loon over de maand oktober 2021. [geïntimeerde] was in die maand arbeidsongeschikt en Innova stelt dat zij per ongeluk 100% loon heeft doorbetaald in plaats van 70% waarop [geïntimeerde] recht had. 
       
     
     
       3.32. 
       Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst geen recht op doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid tot 100%, maar tot 70% bevat. [geïntimeerde] stelt in hoger beroep niet meer dan dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij 100% loon doorbetaald zou krijgen, omdat dat in het verleden in geval van ziekte ook altijd gebeurde. Innova betwist dat. [geïntimeerde] verwijst in eerste aanleg naar een overzicht van salarisbetalingen dat hij verder niet toelicht. Zonder zo’n toelichting kan het hof met het overzicht niets; daar blijkt namelijk niet uit dat en wanneer er sprake was van arbeidsongeschiktheid. Nu [geïntimeerde] zijn stelling verder hoger beroep niet heeft onderbouwd, verwerpt het hof deze.  
       
       
         
           de conclusie 
         
       
       
     
     
       3.33. 
       Het hof komt dus, net als de kantonrechter, tot het oordeel dat de vorderingen van Innova moeten worden afgewezen. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe, omdat Innova geen stellingen aanbiedt te bewijzen aanbiedt dit tot een ander oordeel leiden. Datzelfde geldt voor de vordering van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.34. 
       Zowel het beroep van Innova als dat van [geïntimeerde] slaagt niet. Het hof zal vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Omdat Innova in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover . De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Omdat [geïntimeerde] in het incidenteel beroep in het ongelijk gesteld wordt, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in dat beroep veroordelen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 6 juli 2022;  
       
     
     
       4.2. 
       
         veroordeelt Innova tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep:  
         € 783,- aan griffierecht 
         € 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II); 
       
       
     
     
       4.3 
       
         veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Innova in het incidenteel hoger beroep: 
         € 1.183,- aan salaris van de advocaat van Innova; 
       
       
     
     
       4.4. 
       bepaalt dat deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       4.5. 
       verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, W.C. Haasnoot en R.J.A. Dil en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3263 
   
   
      HR 10-07-2015, ECLI:NL:HR:2015:1834 
   
   
      Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 1 
   
   
      TCR 2008/4, p. 125, uitgebracht naar aanleiding van een van de verbeteringsvoorstellen in: W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd, eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006  
   
   
      Conclusie bij HR:2015:1834 onder 2.44 
   
   
      HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1251  
   
   
      HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:784 
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853