ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:3531

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:3531 Gerechtshof Den Haag , 22-12-2015 / 200.164.978/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-12-22

Zaaknummer: 200.164.978/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:3531

---

'Garantie' door SGR voor terugvluchten van reizigers na faillissement Oad. Vooruitbetalingen van Oad in mindering op kosten van de terugvluchten?

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.164.978/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/455742 / HA ZA 14-771  
     
     
     
       
         arrest van 22 december 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Transavia Airlines C.V. , 
       gevestigd te Schiphol, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Transavia, 
       advocaat: mr. E.P. Pandelitschka te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Stichting Garantiefonds Reisgelden, 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: SGR, 
       advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       	Bij exploot van 12 februari 2015 is Transavia in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 4 februari 2015. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Transavia zeven grieven naar voren gebracht, die door SGR bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaak op 24 november 2015 doen bepleiten, Transavia door mr. E.P. Pandelitschka, voornoemd, en SGR door mrs. J.D. Drok en M.R.A. Vogels, advocaten te Amsterdam. Over en weer zijn pleitnotities gehanteerd die zijn overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi had Transavia (tijdig) de producties 14 tot met 16 aan het hof en aan SGR toegezonden; deze zijn deel uit gaan maken van het procesdossier. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, te wijzen op basis van de voor het pleidooi overgelegde kopieën van het procesdossier. 
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       	De door de rechtbank in het vonnis van 4 februari 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen Transavia  en Oad, een reisorganisator, bestond een raamovereenkomst op grond waarvan Transavia luchtvervoer tegen betaling verzorgde ten behoeve van door Oad verzorgde reizen. Op 25 september 2013 is Oad gefailleerd. Op dat moment bevonden zich op diverse locaties buiten Nederland reizigers die jegens Oad aanspraak maakten op een ‘terugvlucht’ naar Nederland. Per datum faillissement had Transavia een aanzienlijke vordering op Oad; uiteindelijk heeft zij bij de curatoren in het faillissement van Oad (verder: de curatoren) een vordering ingediend van, zoals nader gespecificeerd bij pleidooi in hoger beroep,  € 4.930.746,-. 
     
     
     
       Transavia heeft de curatoren kort na de uitspraak van het faillissement verzocht om een garantie  van € 15.000,- voor vluchten op 26 september 2013, welke garantie door de curatoren is verstrekt. Op 26 september 2013 heeft Transavia de curatoren andermaal verzocht om een garantie, namelijk voor een bedrag van € 133.362,- voor vluchten van vrijdag 27 september tot en met maandag 30 september 2013. Nadat de curatoren Transavia hadden gemeld dat er voor vluchten tot eind oktober geen garanties meer konden worden gegeven, heeft Transavia op diezelfde dag kenbaar gemaakt geen Oad-reizigers meer te zullen vervoeren. Op 27 september 2013 heeft Transavia aan de curatoren medegedeeld dat chartertickets van Oad-reizigers niet meer geldig zijn en dus geen recht zouden geven op vervoer. Op vrijdag 27 september 2013 heeft TUI Nederland (verder: TUI) “namens” (zo is te lezen in de e-mail van die datum) SGR contact opgenomen met Transavia en over terugvluchten van Oad-reizigers in het buitenland de volgende afspraken gemaakt: 
     
     
     
       “-OAD stuurt de passagiersnamen die het betreft rechtstreeks aan Transavia met cc aan TUI NL. Het gaat hier dan alleen om de terugvluchten van passagiers die momenteel op de vakantiebestemming verblijven. -Transavia zal deze passagiers op hun oorspronkelijke tickets accepteren en vervoeren conform de gesloten overeenkomst met OAD. -Transavia zal de factuur aan TUI NL sturen die betrekking heeft op de terugvluchten van deze passagiers tegen het gecontracteerde van OAD per passagier.” Bij de e-mail van 27 september van TUI aan Transavia bevond zich een brief, ondertekend namens Tui, met de navolgende inhoud: 
     
     
     
       “Dear Oad-partner, 
     
     
     
       
         Re: payment guarantee to airlines for return flights Oad clients 
         The sudden bankruptcy of Oad Reizen has caused a lot of uncertainty among clients and suppliers. To avoid unnecessary inconvenience for clients currently staying abroad and who will still need to fly back in the period 27 September until end of October as agreed between the clients and Oad Reizen, the Dutch Guarantee Fund (SGR) and TUI Netherlands on their behalf, guarantee payments for delivering this return flight by the airlines originally contracted by Oad Reizen. This guarantee covers the payments for delivering those return flights by the airline on the basis of the existing (air transportation) conditions between airline and Oad Reizen. With regard to handling and payment of the cost for the return flights, TUI Netherlands will discuss this further with the airline. […]“ Transavia heeft de terugvluchten uitgevoerd en daarvoor een factuur gestuurd, eerst aan TUI, nadien op verzoek vervangen door een factuur aan SGR, ten bedrage van € 921.411,-. 
     
     
     
   
   
     3 Vordering van Transavia en de grondslag daarvan; het verweer van SGR Transavia vordert in deze procedure betaling door SGR van de kosten van de terugvluchten ad € 921.411,-, verhoogd met wettelijke handelsrente, en van € 6.382,85 wegens buitengerechtelijke kosten. Transavia stelt zich op het standpunt dat zij met SGR op 27 september 2013 een overeenkomst is aangegaan, op grond van welke overeenkomst zij terugvluchten in de periode van 27 september tot en met 29 oktober 2013 heeft uitgevoerd tegen dezelfde tarieven die zij was overeengekomen met Oad. SGR heeft de betaling van de terugvluchten ‘gegarandeerd’ en is aldus gehouden de volledige kosten van deze vluchten (beter gezegd: van de door Oad gecontracteerde stoelen op die vluchten) te voldoen. Verder heeft zij, ter verkrijging van voldoening buiten rechte, kosten gemaakt die SGR dient te vergoeden. SGR voert aan dat zij zich slechts garant heeft gesteld voor de kosten van de terugvluchten voor zover deze kosten nog niet waren voldaan door Oad, voorafgaand aan de faillietverklaring. Zij is daarom (slechts) bereid (het restant van) de factuur te betalen nadat het door Oad voor de betreffende terugvluchten reeds betaalde bedrag in mindering is gebracht op het factuurbedrag. 
   
     4 Oordeel van de rechtbank De rechtbank heeft de vordering van Transavia afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat van het bestaan van een nieuwe (tot het verzorgen van de terugvluchten strekkende) overeenkomst tussen Transavia en SGR niet is gebleken, en dat SGR zich louter garant had gesteld voor de betalingsverplichtingen die op grond van de overeenkomst op Oad rustten, zodat zij aanspraak kan maken op aftrek van het bedrag dat reeds door Oad voor de terugvluchten was betaald. 
   
     
       5 Beoordeling in hoger beroep  
     
       5.1. 
       Partijen twisten over de uitleg van de door hen (voor wat betreft SGR: door tussenkomst van TUI) gemaakte afspraken, vervat in de e-mail van 27 september 2013 van TUI aan Transavia en van de garantie van gelijke datum van SGR aan – onder andere – Transavia. Deze afspraken zijn gemaakt kort na, en tegen de achtergrond van, de faillietverklaring van Oad op 25 september 2013. Uiteindelijk gaat het er om of Transavia op basis van de door SGR verstrekte garantie volledige betaling van de (factuur voor de) terugvluchten kan verlangen, of dat zij daarop in mindering moet brengen de bedragen die Oad voor die terugvluchten, voorafgaand aan het faillissement, heeft ‘vooruitbetaald’. 
     
     
       5.2. 
       Welke verplichtingen partijen op zich hebben genomen op 27 september 2013 zal beantwoord moeten worden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158): welke betekenis mochten Transavia en SGR in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken en de garantie toekennen en wat mochten zij op grond van die schriftelijke afspraken en de garantie van elkaar verwachten? Naast de tekst van de e-mail van 27 september 2013 (15.39 uur) waarin de afspraken tussen Transavia en SGR (door tussenkomst van TUI) zijn vastgelegd en de tekst van de garantie van SGR, bijlage bij die e-mail, is er de e-mailwisseling van dezelfde dag, 27 september 2013, overgelegd als productie 11 bij memorie van grieven. Ten aanzien van de verwachtingen die partijen mochten hebben spelen voorts de (rechts-)positie van Transavia in het faillissement van Oad, voor zover SGR bekend, en de positie van SGR als ‘garantiefonds’ voor de consument/reiziger, een rol. Het hof overweegt hierover het volgende. 
     
     
       5.3. 
       Naar het oordeel van het hof kan uit de schriftelijke afspraken die op 27 september 2013 zijn gemaakt, in samenhang beschouwd met de door SGR verstrekte garantie, redelijkerwijs niet worden afgeleid op welke juridische basis de terugvluchten hun beslag zouden krijgen. Uit de tekst van de afspraken is slechts op te maken dat de reizigers van Oad die teruggevlogen moesten worden dat zouden kunnen doen met gebruikmaking van het vervoersdocument dat hen eerder was verstrekt, en dat Transavia prijzen zou hanteren die gelijk waren aan de prijzen die Transavia eertijds met Oad was overeengekomen. Uit de e-mail van 27 september 2013 blijkt niet of Transavia alsnog de overeenkomst met Oad zou uitvoeren, een nieuwe overeenkomst met SGR zou aangaan of (nog een andere optie) met ieder van de te vervoeren reizigers een overeenkomst zou sluiten. 
     
     
       5.4. 
       Het feit dat SGR een “garantie” heeft verstrekt aan Transavia voor de betaling van de kosten van de terugvluchten biedt, nu deze garantie niet nader is omschreven, evenmin duidelijkheid. Het begrip “garantie” wordt  onder meer gebezigd in gevallen waarin wordt ingestaan voor de nakoming van verplichtingen van een derde, de borgtocht. Het kan echter ook worden gebruikt in een geval als het onderhavige, waarin de overeenkomst wordt gesloten door een vertegenwoordiger (TUI), en de wederpartij (Transavia) zekerheid wenst dat de volmachtgever (SGR) de overeenkomst inderdaad wil sluiten en de betalingsverplichtingen vanwege de te leveren diensten zal nakomen. In dit laatste geval heeft het begrip garantie de betekenis van een uitdrukkelijke bevestiging dat bepaalde (eigen) verplichtingen zullen worden nagekomen. Het begrip garantie heeft dus niet een eenduidige betekenis. Dat SGR slechts aansprakelijk zou zijn voor de kosten voor de terugvluchten voor zover het beloop daarvan de vooruitbetalingen van OAD zou overtreffen, kan derhalve in redelijkheid niet worden afgeleid uit het gebruik van het begrip garantie. Voor zover SGR aanvoert dat zij heeft mogen vertrouwen op de door haar verdedigde uitleg van het begrip, is dat vertrouwen niet gerechtvaardigd. 
     
     
       5.5. 
       Dit laatste geldt temeer op grond van het volgende. Tussen partijen staat vast dat de curatoren, nadat zij op 26 september 2013 weigerden nog enige garantie te verstrekken aan Transavia voor de betaling van de terugvluchten, geen aanspraak meer konden maken op nakoming door Transavia van haar verplichtingen jegens Oad. De curatoren hebben immers door te weigeren nog garanties te verstrekken kenbaar gemaakt niet bereid te zijn de overeenkomst met Transavia gestand te doen (artikel 37 Fw). Transavia heeft de curatoren vervolgens duidelijk te kennen gegeven de Oad-reizigers niet meer te zullen vervoeren; Transavia was dus niet bereid de overeenkomst eenzijdig na te komen. Zeker na de weigering door de curatoren om nog verdere garanties te verstrekken voor de betaling van de terugvluchten, kon Transavia de overeenkomst met Oad ontbinden. Het stond haar bovendien, gezien het bepaalde in artikel 53 Fw, vrij om de bedragen die Oad reeds voor de terugvluchten had betaald te verrekenen met de openstaande schuld die Oad per faillissementsdatum had aan Transavia. Dat Transavia per faillissementsdatum een aanzienlijke vordering had op Oad, en dat die vordering de som van de betalingen voor nog uit te voeren terugvluchten in hoge mate te boven ging, staat niet ter discussie. In het licht van deze omstandigheden acht het hof het dan ook aannemelijk dat Transavia gebruik wenste te maken van deze verrekeningsbevoegdheid, en dat zij, zoals zij stelt, slechts bereid was om de terugvluchten voor SGR uit te voeren indien de volledige kosten daarvan door SGR zouden worden voldaan. De door Transavia aan SGR gevraagde garantie voor de betaling van deze kosten kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat Transavia hierover vooraf zekerheid wilde hebben. 
       
     
     
       5.6. 
       SGR wist dat Oad failliet was verklaard, en dat Transavia weigerde om de terugvluchten nog uit te voeren. Zij had redelijkerwijs rekening moeten houden met de niet geringe kans dat Transavia nog een grote vordering had op Oad, die Transavia als gevolg van het faillissement niet (geheel) zou kunnen innen. SGR, die gelet op haar doelstelling en activiteiten bekend mag worden geacht met de gang van zaken rond het faillissement van een reisorganisator, had er bovendien rekening mee kunnen en moeten houden dat Transavia, ter beperking van haar schade, gebruik zou willen maken van haar bevoegdheid om de reeds van Oad voor de terugvluchten ontvangen betalingen te verrekenen met de openstaande schuld van Oad. Zij mocht er, bij gebreke van een uitdrukkelijke afspraak op dit punt, redelijkerwijs niet vanuit gaan dat Transavia bereid zou zijn de terugvluchten uit te voeren tegen betaling van slechts het door Oad nog onbetaalde deel van de kosten (de zogenaamde pax taxes); hiermee zou Transavia immers haar verrekeningsbevoegdheid prijsgeven, hetgeen haar, naast de schade die zij reeds leed als gevolg van het faillissement van Oad, veel extra geld zou kosten. Of Transavia voor het maken van de afspraken met, en de ontvangst van de garantie van SGR al daadwerkelijk van haar ontbindingsbevoegdheid en haar verrekeningsbevoegdheid gebruik had gemaakt is naar het oordeel van het hof irrelevant: voldoende is dat zij die bevoegdheid op dat moment kon uitoefenen en dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat zij deze wilde uitoefenen. Daar komt nog bij dat gesteld noch gebleken is dat SGR zich erin heeft verdiept welke garanties Transavia had verlangd van de curatoren, en zich er dus kennelijk geen beeld van had gevormd tegen welke condities Transavia tegenover de boedel bereid zou zijn geweest haar verplichting tot het uitvoeren van terugvluchten na te komen. Zij heeft er ook om die reden niet op mogen vertrouwen dat Transavia bereid zou zijn geweest louter tegen betaling van het niet door Oad vooruitbetaalde deel van de kosten (met name de zogenaamde pax taxes) de terugvluchten te zullen uitvoeren. 
     
     
       5.7. 
       SGR heeft, zo volgt uit het voorgaande, in redelijkheid moeten begrijpen dat Transavia slechts bereid was om de terugvluchten uit te voeren als SGR de volledige kosten daarvan zou vergoeden.  
     
     
       5.8. 
       De grieven I tot en met VI treffen daarmee doel. Dat geldt ook voor grief VII: Transavia maakt met recht aanspraak op wettelijke handelsrente. SGR is met Transavia overeengekomen dat deze tegen betaling de terugvluchten zou uitvoeren; gegeven het feit dat beide partijen rechtspersoon zijn, behelst de rechtsrelatie tussen partijen een handelsovereenkomst in de zin van artikel 119a BW. Deze wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf het moment waarop SGR in verzuim raakte met de voldoening van het factuurbedrag, en dat is 3 juni 2014. Ook de door Transavia gevorderde buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 aanhef en onder c BW komen voor vergoeding in aanmerking. Transavia heeft gesteld dat verschillende werkzaamheden zijn verricht die buiten het bereik liggen van de proceskostenveroordeling. Deze stelling is onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ook de juistheid van de berekening volgens de staffel bedoeld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van 27 maart 2012 is niet door SGR ter discussie gesteld, zodat het gevorderde bedrag van € 6.382,85 toewijsbaar is. 
     
     
       5.9. 
       De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat de vordering van Transavia, alsnog toegewezen kan worden, nu tegen de omvang van de vordering in hoofdsom geen verweer is gevoerd dat niet reeds op grond van het voorgaande is verworpen. SGR zal worden veroordeeld in de kosten, zowel van het geding in eerste instantie als in hoger beroep. De veroordelingen zullen, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
     
     
       5.10. 
       Partijen hebben geen gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof komt daarom niet aan bewijslevering toe. 
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 4 februari 2015; en  opnieuw rechtdoende : 
       
       
         veroordeelt SGR tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Transavia te betalen het bedrag van € 921.411,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 juni 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         veroordeelt SGR tot betaling aan Transavia van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.382,85; 
       
       
         veroordeelt SGR in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Transavia tot op 4 februari 2015 begroot op € 3.829,- en € 77,52 aan verschotten en op 5.160,- aan salaris advocaat; 
       
     
     - veroordeelt SGR in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Transavia tot op heden begroot op € 5.160,- en € 77,84 aan verschotten en € 11.685,- (3 punten x tarief VII) aan salaris advocaat; 
     
     
       
         verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde 
       
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, J.M.T. van der Hoeven-Oud en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.