ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:2078

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:2078 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-06-2015 / HD200.102.176_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-06-09

Zaaknummer: HD200.102.176_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:2078

---

bewijsopdracht, geen tekortkoming in nakoming

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.102.176/01 
     
     
     
       
         arrest van 9 juni 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Esa EuroShip Assekuradeurgesellschaft GmbH & Co. KG , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], Duitsland, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Esa, 
       advocaat: mr. J.C. van Zuethem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Glass & Fit B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Glass & Fit, 
       advocaat: mr. F. Putmans-de Kok, voorheen mr. C.C.E. Wilschut, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 december 2013 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 235213 / HA ZA 11-862 gewezen vonnis van 9 november 2011. 
     
     
     
   
   
     
       4 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 10 december 2013; 
       
       
         de processen-verbaal van de enquête aan de zijde van beide partijen van 26 februari 2014 en 10 maart 2014 en 25 juni 2014; 
       
       
         de memorie na enquête van Esa met producties; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van Glass & Fit. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       5 De verdere beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Bij het tussenarrest van 10 december 2013 is Esa toegelaten te bewijzen dat de medewerkers van Glass & Fit de in het expertiserapport nader omschreven krassen op de binnenzijde van de ter hoogte van het hoofddek geplaatste ruiten hebben veroorzaakt. Glass & Fit is toegelaten te bewijzen dat [Metallbau] de krassen op de onderhavige ruiten op 3 december 2009 redelijkerwijs had moeten ontdekken.  
       
       
     
     
       5.2. 
       Esa heeft als getuigen doen horen: [vertegenwoordiger Metallbau] en [getuige 1]. Glass & Fit heeft als getuigen doen horen: [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]. Voorts heeft Esa zich beroepen op een aantal stukken, die zij als producties 13 tot en met 15 heeft overgelegd bij memorie na enquête. In contra enquête zijn geen getuigen gehoord.  
       
     
     
       5.3. 
       
         
          [vertegenwoordiger Metallbau], scheepsbouwkundig ingenieur en destijds werkzaam bij [Metallbau], heeft als getuige verklaard dat de werkzaamheden op het schip door Glass & Fit in juli of augustus 2009 zijn begonnen en dat tijdens die eerste fase de ruiten zijn gemonteerd. Eind november en begin december 2009 zijn de ruiten aan de binnenzijde van het rijbaandek gevoegd. Verwijzend naar een e-mail van 14 oktober 2009 en het opleveringsprotocol van 3 december 2009 stelt [vertegenwoordiger Metallbau] dat hij Glass & Fit heeft gesommeerd de daarin genoemde herstelpunten in orde te maken. Uit deze stukken blijkt volgens [vertegenwoordiger Metallbau] ook dat de oplevering van het glas op het rijbaandek werd uitgesteld.  
         
          [vertegenwoordiger Metallbau] heeft verder verklaard dat 35 van de 66 ruiten beschadigd zijn, dat er per strekkende meter ruit grofweg vijf tot acht krassen zitten, die een lengte van enkele centimeters hebben en dat de krassen in de richting van de rand van de ruit lopen en dus haaks op de sponningen zitten.  
         Voorts heeft [vertegenwoordiger Metallbau] verklaard dat hij de krassen zelf voor het eerst in maart 2010 heeft gezien. Tijdens de opleveringsinspectie op 3 december 2009, die [vertegenwoordiger Metallbau] samen met [getuige 2] heeft uitgevoerd, waren de krassen volgens [vertegenwoordiger Metallbau] niet zichtbaar omdat de zon niet scheen en de ruiten vies waren door voegresten en een mengsel van water en zeep dat op de ruiten was gespoten.  
         Volgens [vertegenwoordiger Metallbau] hebben vanaf december 2009 elektriciens, vervolgens schilders en daarna schoonmakers op het rijbaandek gewerkt.  
         De krassen zijn naar de mening van [vertegenwoordiger Metallbau] ontstaan voordat de voegen aan de binnenzijde erin zijn gezet omdat de krassen wel op het glas zitten maar niet doorlopen in de voegen. De krassen zijn volgens [vertegenwoordiger Metallbau] gemaakt op het moment dat lijmresten werden verwijderd met mesjes. [vertegenwoordiger Metallbau] denkt niet dat de schilders de krassen hebben veroorzaakt omdat zij niet met dit soort mesjes werken en als dat al wel zo zou zijn ook de voegen beschadigd zouden zijn. Er is volgens [vertegenwoordiger Metallbau] geen grindlaag aangebracht op het rijbaandek ter plaatse van de ruiten die beschadigd zijn, zodat deze evenmin de schade aan het glas kan hebben veroorzaakt. Ook de elektriciens kunnen de schade volgens [vertegenwoordiger Metallbau] niet hebben veroorzaakt; dan zou een ander schadebeeld te zien zijn geweest. 
       
       
       
         5.3.1. 
         
           
            [getuige 2], bestuurder en aandeelhouder van Glass & Fit, heeft als getuige verklaard dat hij samen met [getuige 3] de voegen op het rijbaandek aan de binnenzijde heeft gekit. In november 2009 of de eerste week van december zijn de sponningen met een schildersborsteltje schoongemaakt omdat zij vaal waren en vervolgens zijn de voegen afgekit. Op 3 december 2009 heeft [getuige 2] met [vertegenwoordiger Metallbau] de inspectie gedaan. [vertegenwoordiger Metallbau] had opmerkingen over kleine oneffenheden in het voegwerk, enkele punten zijn op papier gesteld. Er is volgens [getuige 2] ook gesproken over de openstaande punten (‘Mängelliste’) maar dat betreft niet de krassen waar het hier over gaat. Bij die inspectie vond volgens [getuige 2] ook de oplevering van het werk plaats. Volgens [getuige 2] wordt het glas eenmalig krasvrij opgeleverd omdat nadien nog allerlei werkzaamheden op het schip plaatsvinden en [getuige 2] niet weet wat de bewuste werklieden doen en wat voor schade dat kan veroorzaken. Tijdens de inspectie heeft [getuige 2] geen krassen gezien op de ruiten. De ruiten waren schoon en goed zichtbaar en het was mooi weer: de zon scheen.  
           Voorts heeft [getuige 2] verklaard dat lijmresten met een plastic pijpje of plaatje waar geen staal in zit althans met een kunststof krabber of hard rubber worden verwijderd. Daarna wordt een beetje wasbenzine gebruikt om de vlek weg te werken. Kit wordt verwijderd met terpentine. Er worden geen messen en ook geen scheermessen gebruikt. Zijn opmerking over scheermessen tijdens de comparitie bij de rechtbank ziet op de kopse kant van het glas; dikke klodders kit aan de kopse kant van het glas die uitstaken boven het oppervlak zijn weggehaald met een scheermes. Aldus nog steeds de verklaring van [getuige 2]. 
           In juni 2010 is [getuige 2] terug op het schip geweest om de krassen te bekijken. Het betreft volgens hem hele kleine, ondiepe wrijfkrassen, die langs alle vier randen van de ruiten lopen in dezelfde richting als de sponningen. [getuige 2] betwist dat Glass & Fit de krassen heeft veroorzaakt. [getuige 2] kan zich voorstellen dat de krassen zijn ontstaan toen straalgrit is gebruikt om de vloer van het rijbaandek te ontroesten en dat daarna bij het schoonmaken scherpe deeltjes de krassen hebben veroorzaakt.  
           Verder heeft [getuige 2] verklaard dat een speciaal soort lijm wordt gebruikt om de ruiten te monteren; na 48 uur is deze uitgehard en is het net zo makkelijk om de lijm na een week of na vier maanden te verwijderen. Dit geldt volgens [getuige 2] eveneens voor de kit die Glass & Fit gebruikt.  
           Tijdens en na de werkzaamheden van Glass & Fit aan boord van het schip zijn allerlei werkzaamheden uitgevoerd: lassen, schuren, timmeren en spuiten.  
         
         
       
       
         5.3.2. 
         
           De getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard destijds voor Glass & Fit te hebben gewerkt op het schip bij het plaatsen en/of kitten van de ruiten. [getuige 3] heeft verklaard dat bij het afkitten van de ruiten de ruiten achtereenvolgens worden schoongemaakt, afgeplakt, gekit en met een kunstpijpje gladgemaakt. Vervolgens wordt het plakband verwijderd en is het werk klaar. [getuige 3] heeft in november en december 2009 geen krassen gezien op het glas. Op 3 december 2009, tijdens de inspectie, was het licht: er was een zonnetje en het was die week prachtig weer. Er zat glasclean op de ruiten, maar daar kon doorheen worden gekeken. Ongeveer in april 2010 is [getuige 3] nog terug geweest op het schip maar hij heeft ook toen geen krassen gezien. Volgens [getuige 3] waren er in november en december 2009 veel mensen aan het werk aan boord van het schip; er was veel stof en grit enzovoorts.  
           
            [getuige 4] heeft verklaard dat hij in de periode dat hij aan boord van het schip was nergens krassen heeft gezien. Voorts heeft [getuige 4] verklaard dat toen Glass & Fit werkzaam was aan boord van het schip er nog meer mensen aan het werk waren met lassen, slijpen, etc. Op het moment dat [getuige 4] van het schip vertrok, waren de schilders nog bezig. [getuige 4] heeft [vertegenwoordiger Metallbau] meermalen gezegd dat [vertegenwoordiger Metallbau] maatregelen moest treffen zoals het hangen van een doek voor het glas.  
           
            [getuige 5] heeft verklaard dat hij in augustus 2009 heeft meegewerkt aan het plaatsen van de ruiten. Volgens [getuige 5] wordt eerst het staal schoongemaakt met een borsteltje, dan gaat men er met een bolletje primer overheen en daarna wordt er gekit. Het glas zag er volgens [getuige 5] goed uit toen hij wegging. Er zat alleen spuitnevel op van het schilderen. [getuige 5] heeft [vertegenwoordiger Metallbau] nog gevraagd te zorgen dat de ruiten werden afgeplakt. Dat is later ook gebeurd.  
           Verder heeft [getuige 5] verklaard geen krassen te hebben gezien toen hij aan boord van het schip was. Bij het kitten wordt volgens [getuige 5] gebruik gemaakt van een pijpje of spaantje van kunststof. Tenslotte heeft [getuige 5] verklaard dat, toen hij aan boord van het schip was, veel mannen aan het werk waren: lassers, timmermannen en schilders.  
         
         
       
       
         5.3.3. 
         
           
            [getuige 1], scheepsbouwkundig ingenieur en door Esa ingeschakeld als deskundige, heeft als getuige verklaard dat hij aan boord van het schip heeft waargenomen dat de schade naar zijn aard glasschade was. De krassen op het rijbaandek lopen volgens [getuige 1] parallel aan de sponningen, ongeveer 2 tot 4 cm vanaf de sponningen. De krassen zijn 1 tot 7 cm lang en 0,2 tot 0,5 mm breed. [getuige 1] heeft geen krassen op het voegwerk waargenomen. 
           De krassen kunnen zijn veroorzaakt bij het verwijderen van folie die op het glas heeft gezeten, maar [getuige 1] denkt dat de krassen zijn ontstaan bij het verwijderen van kit of voegsel of lijm met een mesje. Opgedroogde lijmdruppels moeten volgens [getuige 1] met meer kracht worden verwijderd. Die kracht kan volgens [getuige 1] de krassen verklaren die parallel aan de sponningen lopen. [getuige 1] heeft hier en daar zwarte strepen gezien langs de sponningen, 1 of 2 of 3 cm vanaf de sponningen. Volgens [getuige 1] zijn de krassen niet door schuurpapier veroorzaakt omdat dit een ander schadebeeld zou laten zien. Ook het verwijderen van vuiligheid of zand door de schoonmakers zou een ander schadebeeld laten zien. Dit geldt eveneens voor gloeiende lasdeeltjes. 
           Op de vraag of opgedroogde lijmresten met een plastic of rubberen dan wel met een stalen mesje kunnen worden verwijderd kan [getuige 1] in algemene zin geen antwoord geven. In een voorbeeld uit zijn praktijk bleek plastic of rubber gereedschap niet voldoende.  
           Volgens [getuige 1] kunnen krassen minder goed zichtbaar zijn als een mengsel van zeep en water op het glas is gespoten. Dit is volgens hem echter wel afhankelijk van de afstand tot glas, het weer en of het licht of donker is.  
         
         
       
     
     
       5.4. 
       Het hof overweegt dat uit de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken blijkt dat de krassen op de ruiten van het rijbaandek enkele centimeters lang zijn, in een rechte lijn lopen, niet al te diep zijn en parallel aan en dichtbij de sponningen lopen. Weliswaar heeft [vertegenwoordiger Metallbau] tijdens het getuigenverhoor verklaard dat de krassen haaks op de sponningen lopen, echter in zijn nadere verklaring – overgelegd bij memorie na enquête – corrigeert hij zijn eerdere getuigenverklaring en geeft hij aan dat de krassen parallel aan de rand van de ruiten lopen. [vertegenwoordiger Metallbau] heeft in de nadere verklaring uitgelegd dat hij na het zien van de foto’s in het rapport van [expert] constateert dat hij zich eerder heeft vergist.  
       
     
     
       5.5. 
       De wezenlijke vraag die partijen verdeeld houdt is wie de krassen heeft veroorzaakt en hoe dit is gebeurd. De getuigen [vertegenwoordiger Metallbau] en [getuige 1] hebben verklaard dat zij denken dat de krassen op de ruiten zijn ontstaan door het gebruik van mesjes bij het verwijderen van lijmresten en Esa concludeert dat nu Glass & Fit de lijmresten heeft verwijderd, zij ook de krassen moet hebben veroorzaakt. Deze verklaringen zijn in beginsel voldoende voor het bewijs dat de krassen zijn veroorzaakt door Glass & Fit, maar zij zijn stellig en duidelijk weersproken door de getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 5] zoals hierboven weergegeven. Deze getuigen hebben hun werkwijze specifiek beschreven. Uit deze verklaringen valt af te leiden dat bolletjes kit en lijmresten zijn verwijderd met een pijpje van kunststof. Glass & Fit heeft dan ook het tegenbewijs geleverd, zodat niet vaststaat dat zij de krassen heeft veroorzaakt. Hierbij moet worden opgemerkt dat niemand heeft waargenomen dat Glass & Fit mesjes heeft gebruikt om lijmresten op de ruiten te verwijderen, althans dat over een dergelijke waarneming niets kan worden afgeleid uit de verklaringen van de getuigen en de overgelegde stukken. Verder is van belang dat de werkzaamheden van Glass & Fit in augustus en november 2009 zijn verricht, dat [vertegenwoordiger Metallbau] het glas op 3 december 2009 aan een inspectie heeft onderworpen, terwijl pas in april 2010 door Esa is vastgesteld dat er krassen op de ruiten op het rijbaandek zaten. Zoals Glass & Fit ook heeft betoogd, hetgeen door Esa niet is betwist, waren er tijdens en na de door Glass & Fit verrichte werkzaamheden aan de ruiten vele anderen werkzaam op het schip. Door dezen zijn diverse werkzaamheden zijn verricht, zoals het reinigen van de ruiten door schoonmakers. [vertegenwoordiger Metallbau] heeft in zijn getuigenverklaring naar voren gebracht dat de schade niet door andere bedrijven die werkzaam waren op het schip kan zijn veroorzaakt omdat hij dit niet heeft waargenomen en dan een ander schadebeeld te zien zou zijn. [getuige 1] heeft verklaard dat het schadebeeld niet kan zijn veroorzaakt door schuurwerkzaamheden van de schilders of reinigingswerkzaamheden. Deze verklaringen van [vertegenwoordiger Metallbau] en [getuige 1] zijn onvoldoende voor een ander oordeel over het tegenbewijs dan hiervoor is gegeven. 
       
     
     
       5.6. 
       
         Esa wijst tot staving van haar standpunt verder op de volgende passages in de verklaringen van getuigen. 
         Esa wijst in de eerste plaats op de verklaring van [getuige 1] dat het praktisch gezien niet mogelijk is om uitgeharde lijmresten te verwijderen met plastic of rubber gereedschap en dat daarvoor stalen mesjes moeten zijn ingezet. [getuige 1] heeft een praktijkvoorbeeld gegeven waarbij plastic of rubber gereedschap niet voldoende was. Dat Glass & Fit de lijmresten op de ruiten in onderhavige zaak niet heeft kunnen verwijderen met plastic of rubber gereedschap staat naar het oordeel van het hof daarmee niet vast.  
         Door Esa is voorts gesteld dat lijmresten die maandenlang zijn uitgehard daardoor moeilijker te verwijderen zijn. Dit wordt echter door [getuige 2] in zijn getuigenverklaring weersproken: hij verklaart dat de in zijn onderneming toegepaste kit na 48 uur is uitgehard en het dus niet uit maakt of de lijmresten er een week dan wel drie maanden op zitten. 
         Esa beroept zich eveneens op de verklaring van [getuige 2] op de comparitie in eerste aanleg: dat lijmresten die na het plaatsen van de ruiten op de kant blijven zitten met een scheermesje worden verwijderd. [getuige 2] heeft echter in zijn getuigenverklaring verduidelijkt dat hij het tijdens de comparitie had over krassen op de kopse kant van het glas. Omdat de krassen waar het in deze zaak om gaat zich bevinden op de ruiten zelf en niet op de kopse kant, levert de verklaring van [getuige 2] tijdens de comparitie geen ondersteuning voor het door Esa te leveren bewijs. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de passages, waar Esa op heeft gewezen, onvoldoende zijn om het door haar te leveren bewijs alsnog geleverd te achten. 
       
       
     
     
       5.7. 
       De conclusie luidt dat Esa het verlangde bewijs niet heeft geleverd. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Glass & Fit tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De door Esa gevorderde betaling door Glass & Fit van een bedrag van € 48.336,15 te vermeerderen met rente en kosten is door de rechtbank terecht afgewezen. Het antwoord op de vraag of Esa de krassen reeds in december 2009 had moeten zien kan in het midden blijven nu niet is komen vast te staan dat Glass & Fit de krassen op de ruiten heeft veroorzaakt. Het hof komt dan ook niet toe aan het aan Glass & Fit opgedragen bewijs. 
       
     
     
       5.8. 
       De grieven twee tot en met vier dienen gelet op het voorgaande te worden verworpen. Grieven één (onjuiste en onvolledige weergave van de feiten) heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. 
       
     
     
       5.9. 
       Gelet op het bovenstaande dient het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 9 november 2011 te worden bekrachtigd. Grief vijf die zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt derhalve eveneens. 
       
     
     
       5.10. 
       
         Als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Esa worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van Glass & Fit worden vastgesteld op: 
         – griffierecht			€ 1.815,- 
         – getuigentaxen			€  355,- 
         totaal verschotten		€ 2.170,- 
         en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
         3,5 punten x € 1.631,-		€ 5.708,-. 
         
           6.	De uitspraak 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 9 november 2011; 
       
       
       
         veroordeelt Esa in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Glass & Fit worden begroot op € 2.170,- aan verschotten en op € 5.708,- aan salaris advocaat; 
       
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, P.M. Arnoldus-Smit en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juni 2015. 
       
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer