ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1218

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1218 Gerechtshof Den Haag , 14-07-2020 / 200.233.658/01 en 200.233.660/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-07-14

Zaaknummer: 200.233.658/01 en 200.233.660/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1218

---

Intellectuele eigendom; auteursrecht en slaafse nabootsing. Geniet de Eames DSW-stoel in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming als werk van toegepaste kunst? Toepassing van materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 Berner Conventie (toegepaste kunst). Toepassing Amerikaans auteursrecht betreffende toegepaste kunst (US Supreme Court: Star Athletica v. Varsity Brands). Voorts materiële-reciprociteitstoets in art. 7 lid 8 Berner Conventie (duurvergelijking); art. 3 TRIPs-Overeenkomst; art. 2 Verdrag van Parijs; Richtlijn 2006/116 en Sony/Falcon-arrest HvJ EU. Slaafse nabootsing naar Nederlands en Belgisch recht.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
       Afdeling Civiel recht 
     
     
     
       zaaknummers			: 200.233.658/01; 200.233.660/01 
       zaak-/rolnummers rechtbank	: C/09/484865/HA ZA 15-329; C/09/486231/HA ZA 15-424  
     
     
     
     
       
         Arrest van 14 juli 2020 
       
     
     
     
     
       
         in de zaak met zaaknummer 200.233.658/01 (zaak I) van: 
       
     
     
     
       de rechtspersoon naar vreemd recht 
       
         VITRA COLLECTIONS A.G., 
       
       gevestigd te Muttenz, Zwitserland,  
       appellante, 
       hierna te noemen: Vitra, 
       advocaat: voorheen mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam, thans mr. A. Ringnalda te Amsterdam,   
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
            KWANTUM NEDERLAND B.V., 
       
           gevestigd te Tilburg, 
           hierna te noemen: Kwantum Nederland, 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         KWANTUM BELGIË B.V., 
       
           gevestigd te Tilburg, 
           hierna te noemen: Kwantum België, 
       geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: Kwantum c.s., 
       advocaat: mr. C. Garnitsch te Eindhoven, 
     
     
     
     
       
         en in de zaak met zaaknummer 200.233.660/01 (zaak II) van: 
       
     
     
     
       de rechtspersoon naar vreemd recht 
       
         VITRA COLLECTIONS A.G., 
       
       gevestigd te Muttenz, Zwitserland,  
       appellante, 
       hierna te noemen: Vitra, 
       advocaat: voorheen mr. J.A.K. van den Berg te Amsterdam, thans mr. A. Ringnalda te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
   
   
     
       
     
     
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
            KWANTUM NEDERLAND B.V., 
       
           gevestigd te Tilburg, 
           hierna te noemen: Kwantum Nederland, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         KWANTUM BELGIË B.V., 
       
           gevestigd te Tilburg, 
           hierna te noemen: Kwantum België, 
       geïntimeerden, 
       hierna gezamenlijk te noemen: Kwantum c.s., 
       advocaat: mr. C. Garnitsch te Eindhoven. 
     
     
     
     
       De zaak met zaaknummer 200.233.658/01 (rechtbank: C/09/486231/HA ZA 15-424) wordt hierna aangeduid als ‘zaak I’. In deze zaak is Vitra oorspronkelijk eiseres.  
       De zaak met zaaknummer 200.233.660/01 (rechtbank: C/09/484865/HA ZA 15-329) wordt hierna aangeduid als ‘zaak II’. In deze zaak is Kwantum c.s. oorspronkelijk eiseres. 
     
     
     
       Voor Vitra zijn de zaken in hoger beroep behandeld door mr. S.A. Klos, mr. A. Ringnalda en mr. J.A.K. van den Berg, advocaten te Amsterdam. Voor Kwantum c.s. zijn de zaken in hoger beroep behandeld door mr. C. Garnitsch, mr. M.M.M. van Gerwen en mr. W.J.G. Maas, advocaten te Eindhoven.   
     
     
     
       
         Het verloop van het geding 
       
     
     
     1. Bij exploten van 10 januari 2018 is Vitra in beide zaken in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in beide (gevoegde) zaken gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, afdeling civiel recht, van 13 december 2017.  Bij identieke memories van grieven (met producties) heeft Vitra veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis in zaak I gewijzigd. Kwantum c.s. heeft de grieven en de vermeerderde eis bij gelijkluidende memories van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben partijen de zaken laten bepleiten, Vitra door mr. Klos en mr. Ringnalda, Kwantum c.s. door mr. Garnitsch, mr. Van Gerwen en mr. Maas, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan de pleitzitting hebben partijen nadere stukken overgelegd, die in het proces-verbaal van de zitting zijn gespecificeerd. Na afloop van de pleidooizitting hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
     
       
         Beoordeling van het hoger beroep 
       
     
     
     
       
         I. Inleiding 
       
     
     
     2. In de onderhavige zaken staat de vraag centraal of een van oorsprong Amerikaanse design stoel – de  Dining Sidechair Wood,  die eind jaren veertig is ontworpen door het Amerikaanse echtpaar Charles en Ray Eames – in Nederland en België als ‘werk van toegepaste kunst’ auteursrechtelijke bescherming geniet. Daarbij komt een reeks vragen over internationaal auteursrecht aan de orde. Veel vragen betreffen de zogeheten materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (hierna: de Berner Conventie) , welke bepaling in de praktijk vaker aanleiding geeft tot problemen. Partijen hebben deze vragen in principiële en uitvoerige betogen aan het hof voorgelegd.  
     
     3. Dit arrest is als volgt ingedeeld in hoofdstukken.  
     
     
       I. 	Inleiding (rov. 2-3) 
       II.	Feiten (rov. 4) 
       III. 	Het geding in eerste aanleg (rov. 5-8) 
       IV. 	Het geding in hoger beroep (rov. 9-10) 
       V. 	Internationale bevoegdheid (rov. 11-12) 
       VI.	Bescherming van vormgeving in intellectuele-eigendomsrecht (rov. 13-19) 
       VII.	Auteursrechtelijke bescherming: de Berner Conventie (rov. 20-28) 
       VIII.	De DSW als auteursrechtelijk beschermd werk (rov. 29-34) 
       IX.	TRIPs-Overeenkomst (rov. 35-45) 
       X. 	Verdrag van Parijs (rov. 46-57) 
       XI. 	Vriendschapsverdragen (rov. 58-60) 
       XII. 	Duurrichtlijn en  Sony/Falcon -arrest (rov. 61-64) 
       XIII. 	Art. 2 lid 7 BC: inleiding (rov. 65-79) 
       XIV. 	Art. 2 lid 7 BC: de vangnetbepaling (rov. 80-100) 
       XV. 	Art. 2 lid 7 BC: de materiële-reciprociteitstoets (rov. 101-120) 
       XVI.	Art. 2 lid 7 BC: toepassing materiële-reciprociteitstoets (rov. 121-152) 
       XVII.	Beschermingsduur (rov. 153-161) 
       XVIII.	Vitra rechthebbende (rov. 162-166) 
       XIX.	Inbreuk (rov. 167-174) 
       XX.	Slaafs nabootsing (rov. 175-221) 
       XXI. 	Slotsom; vorderingen (rov. 222-227) 
       XXII.	Proceskosten (rov. 228-246)  
     
     
     
     
       
         II. Feiten 
       
     
     
     4. De rechtbank heeft in rov. 2.1-2.3 en 2.5-2.8 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen voor haar beslissing. Deze feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in aanvulling daarop als vaststaand moet worden beschouwd omdat het door de ene partij is gesteld en door de wederpartij is erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, gaat het in deze zaken om het volgende.  
     
     
       4.1. 
       Vitra is een Zwitsers familiebedrijf dat design meubels produceert, waaronder door het inmiddels (in 1978 respectievelijk 1988) overleden echtpaar Charles en Ray Eames (hierna tezamen ook: het echtpaar Eames ) ontworpen stoelen. Zij waren staatsburger van de Verenigde Staten van Amerika en hadden beiden (uitsluitend) de nationaliteit van dat land. 
       
     
     
       4.2. 
       Een van de door Vitra geproduceerde stoelen is de hierna afgebeelde  Dining Sidechair Wood  (hierna: DSW).  
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De DSW behoort tot een groep stoelen die Charles en Ray Eames hebben ontworpen in het kader van een meubelontwerpcompetitie die het  Museum of Modern Art  in New York in 1948 heeft uitgeschreven. De groep stoelen (de ‘ Eames Plastic Sidechairs’) is vanaf 1950 tentoongesteld in dit museum. 
       
     
     
       4.4. 
       In oktober 2004 hebben de dochter van Charles Eames , Lucia Eames , en Vitra een overeenkomst ondertekend (‘Deed of Transfer of Ownership, dated October 1, 2004’). Daarin wordt onder meer bepaald:  
       
       
         
           ‘1. Preamble  
         
       
       
     
     
       1.1. 
       
         Lucia Eames is the daughter of Charles Eames and the step-daughter of Ray Eames . She is the Executrix of the Estate of Ray Eames , the trustee of the Ray Eames Revocable Trust, and heiress of both Charles and Ray Eames . 
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Charles and Ray Eames designed furniture exclusively for [de producent] , Inc., of Zeeland, Michigan, U.S.A. The parties believe that it was the understanding of Charles and Ray Eames and [de producent] , Inc. that [de producent] Inc. owned certain rights in the designs of the following products, to the extent that their designs were protected by the laws of the countries in which they were marketed: (i) 1951 Wire Chair, (ii) 1954 Soft Compact, (iii) Lounge Chair and Ottoman from 1955/1956, (iv) Aluminium Group from 1958/1959, (v) 1969 Soft Pad Group, (vi) 1969 La Chaise, (vii) 1984 Teak and Leather Sofa, (viii) 1962 Chicago O'Hare Tandem Sling Seating, (ix) 1964 Segmented Base Table, and (x) Executive Chair/Time Life Chair from 1960 (collectively, the “HM Products”). 
       
       
     
     
       1.3. 
       
         It is further the understanding of the Parties that [de producent] , Inc. transferred as of May 31, 1984, all of its ownership in the HM Products for Europe and the Middle East to Vitra Collections AG, Basel.  
       
       
     
     
       1.4. 
       
         It is further the understanding of the parties that to the extent any of the design rights in the HM Products, including copyrights, were never owned by [de producent] , Lucia Eames transferred any remaining copyrights to Vitra Collections AG, Basel, pursuant to that certain Declaration dated February 14, 1992. 
       
       
     
     
       1.5. 
       
         The parties note that adverse parties have challenged their understanding regarding the ownership of the HM Products as set forth above. To eliminate any future doubt and challenges, the Parties wish to reconfirm Vitra's ownership of rights by now transferring all rights to the HM Products - if any - that have not been effectively transferred previously to Vitra.  
       
       
     
     
       1.6. 
       
         The parties desire to convey similar rights as transferred pursuant to Clause 1.5 in additional products as more particularly set forth on Annex II (which includes the HM Products) (collectively, the “Products).  
       
       
     
   
   
     
       2 Transfer of ownership of rights  
     
     
       
         For valuable consideration, receipt and sufficiency of which are hereby acknowledged, Lucia Eames and Vitra agree that Lucia Eames assigns and transfers to Vitra the entire rights, titles and interests in and to the copyright and any other intellectual property right or legal protected positions under any laws of unfair competition which exist according to the national, supranational and/or international laws in and regarding the Products (the “Work”) and in and to all products based upon, derived from, or incorporating the Work, and in and to the exclusive rights to the trademarks EAMES and EAMES COLLECTION for the Products and in and to all causes of action, either in law or in equity for past, present, or future infringement based on the copyrights and other intellectual property rights and legal protected positions under any laws of unfair competition, and in and to all rights corresponding to the foregoing for the territory defined in Annex I. As far as La Chaise is concerned, this transfer of ownership of rights is worldwide and not restricted to the territory defined in Annex I.  
       
     
     
   
   
     
       3 Miscellaneous 
     
     
       3.1. 
       
         This transfer and assignment shall take effect retroactively as of February 19, 1992.  
       
     
     
       3.2. 
       
         lf the retroactive effect of this Agreement is found to be null or unenforceable, this Agreement will be construed as to take effect from the earliest date possible after February 19, 1992. In any event, this Agreement will take effect from the date it has been signed by both parties.  
       
       
     
   
   
     
       4 Applicable Law and Dispute Resolution 
     
     
       4.1. 
       
         
           This Agreement is exclusively governed by Swiss Law.  
         
         
           (…)’ 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Kwantum c.s. exploiteert in Nederland en België een winkelketen in woonartikelen, waaronder meubilair.  
       
     
     
       4.6. 
       In 2014 heeft Vitra geconstateerd dat Kwantum c.s. onder de naam ‘Paris’ de hierna weergegeven stoel aanbiedt en verhandelt (hierna: de Paris-stoel). Kwantum c.s. heeft de Paris-stoel op 8 augustus 2014 op de markt gebracht. 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Bij beschikking van 28 november 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant Vitra verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en bewijsbeslag ten laste van Kwantum Nederland. Op basis van dit verlof heeft Vitra op 2 december 2014 conservatoir beslag laten leggen onder Kwantum Nederland op de voorraad Paris-stoelen en tevens beslag laten leggen op het zich onder Kwantum Nederland bevindende bewijs met betrekking tot de omvang van de gestelde inbreuk.  
       
     
     
       4.8. 
       Bij kort geding vonnis van 23 januari 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in een uitvoer bij voorraad verklaard vonnis op vordering van Vitra in conventie aan Kwantum c.s. een verbod opgelegd, versterkt met een dwangsom, om met de Paris-stoel in Nederland en België inbreuk te maken op de auteursrechten van Vitra met betrekking tot de DSW en de vordering van Kwantum c.s. in reconventie tot opheffing van het beslag op de Paris-stoelen afgewezen. 
       
       
       
         
           III. Het geding in eerste aanleg 
         
       
       
       5. Bij exploot van 23 februari 2015 heeft Vitra Kwantum c.s. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag, in welke bodemprocedure zij kort gezegd vorderde Kwantum c.s. te veroordelen (a) tot staking van de inbreuk op het auteursrecht van Vitra op het ontwerp van de DSW, (b) tot het doen van opgave van gegevens met betrekking tot de inbreuk, (c) tot afgifte ter vernietiging van de Paris-stoelen, (d) tot veroordeling van Kwantum c.s. tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, alsmede (e) tot inzage in bewijs dat ten laste van Kwantum Nederland in beslag is genomen, met veroordeling van Kwantum c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (zaak I).  
       
       6. Op haar beurt had Kwantum c.s. enkele dagen eerder, bij exploot van 20 februari 2015, Vitra gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Zij vorderde samengevat (a) een verklaring voor recht dat zij geen inbreuk maakt op auteursrechten van Vitra, dat de Paris-stoel geen slaafse nabootsing is van de DSW, dat Kwantum c.s. dus niet onrechtmatig handelt jegens Vitra en dat Kwantum c.s. niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding, (b) opheffing van gelegde beslagen en teruggave van in beslag genomen zaken, (c) vergoeding van gederfde winst, op te maken bij staat en van geleden schade bestaande uit de kosten van het kort geding van € 60.051,64, met rente, met veroordeling van Vitra in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, met rente (zaak II).  
       
       7. De rechtbank heeft in beide, spiegelbeeldige zaken bij incidenteel vonnis van 22 juli 2015 de zaken gevoegd op grond van art. 222 Rv.  
       
       8. Bij eindvonnis van 13 december 2017 – het thans bestreden vonnis – deed de rechtbank uitspraak in beide zaken. Zij besliste in het nadeel van Vitra. De rechtbank oordeelde kort gezegd dat de DSW op grond van de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 van de Berner Conventie geen aanspraak kan maken op auteursrechtelijke bescherming in Nederland en België (rov. 4.17-4.40). Daaraan, zo oordeelde de rechtbank, wordt niet afgedaan door de door Vitra aangevoerde betogen over het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom (hierna: het Verdrag van Parijs)  (rov. 4.7-4.12), over vriendschapsverdragen (rov. 4.13) en over Richtlijn 2006/116/EG betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (hierna: de Duurrichtlijn)  in combinatie met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak  Sony/Falcon  (hierna: het  Sony/Falcon -arrest)  (rov. 4.14-4.16). Het beroep op slaafse nabootsing wees zij af (rov. 4.41-4.43). De rechtbank wees de vorderingen van Vitra in zaak I af en wees de vorderingen van Kwantum c.s. in zaak II grotendeels toe. 
       
       
       
         
           IV. Het geding in hoger beroep 
         
       
       
       9. Vitra is in beide zaken in hoger beroep gekomen onder aanvoering van veertien grieven in één memorie van grieven, waarbij zij ook haar eis in zaak I heeft gewijzigd c.q. vermeerderd. Deze eiswijziging heeft betrekking op haar subsidiaire beroep op slaafse nabootsing: kort gezegd vordert Vitra in dat verband thans ook (i) een verklaring voor recht dat Kwantum c.s. onrechtmatig handelt jegens haar en (ii) een bevel tot staking van dit handelen, op straffe van een dwangsom. 
       
       10. In hoger beroep vordert Vitra dat het hof het bestreden vonnis in beide zaken vernietigt en, opnieuw rechtdoende, haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen toewijst en Kwantum c.s. veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen Vitra ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, met veroordeling van Kwantum c.s. in de kosten van beide instanties op de voet van art. 1019h Rv.  
       
       
       
         
           V. Internationale bevoegdheid 
         
       
       
       11. Ambtshalve overweegt het hof dat de Nederlandse rechter in zaak I internationaal bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Vitra jegens Kwantum c.s. op grond van art. 4 van de Brussel I  bis -Verordening nu de verweerders, Kwantum Nederland en Kwantum België, woonplaats hebben in Nederland. 
       
       12. In zaak II is de Nederlandse rechter (in ieder geval) internationaal bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Kwantum c.s. jegens Vitra op grond van art. 24 van het Lugano II-Verdrag. 
       
       
       
         
           VI. Bescherming van vormgeving in het intellectuele-eigendomsrecht 
         
       
       
       13. De DSW, een design stoel, is een ‘voortbrengsel van industriële of ambachtelijke vormgeving’.  
       
       14. De bescherming van dergelijke voortbrengselen in het intellectuele-eigendomsrecht kent een moeizame geschiedenis. Daaraan ligt een oude controverse ten grondslag over de vraag langs welke weg dergelijke voortbrengselen moeten worden beschermd: kunnen zij worden aangemerkt als ‘werken van toegepaste kunst’ die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen? Of zijn zij dat ‘niet waard’ en moeten zij worden aangemerkt als ‘modellen’ waarvoor alleen modelbescherming openstaat (welke bescherming geldt als minder uitgebreid dan auteursrechtelijke bescherming)? Anders gezegd: staat voor deze voortbrengselen het ‘auteursrechtelijke spoor’ open of alleen het ‘modelrechtelijke spoor’? 
       
       
         Over deze vraag zijn de meningen in de loop van de geschiedenis verdeeld geweest en die verdeeldheid heeft haar sporen nagelaten in diverse regelingen. Zo is in de Berner Conventie in de loop der tijd een complexe regeling voor deze voortbrengselen ontwikkeld waarbij is getracht een compromis te vinden. Deze regeling (art. 2 lid 7 Berner Conventie) staat in de onderhavige zaken centraal. 
       
       
       15. Het hof zal voor deze voortbrengselen de term ‘voortbrengselen van vormgeving’ alsmede, in navolging van de Hoge Raad, de term ‘voorwerpen’ gebruiken.  Daarmee wordt dus gedoeld op voortbrengselen van industriële of ambachtelijke vormgeving waarvan de vraag is of zij als ‘werk van (toegepaste) kunst’ in aanmerking komen voor auteursrechtelijk bescherming of als ‘model’ voor modelrechtelijke bescherming. Ook is denkbaar dat een voorwerp zowel als werk van toegepaste kunst als als model wordt aangemerkt en dus onder beide beschermingsregimes valt. 
       
       16. Naast bescherming via het auteursrecht en/of het modellenrecht is ook denkbaar dat een voortbrengsel van vormgeving wordt beschermd via het onrechtmatige-daadsrecht: dan is het leerstuk van slaafse nabootsing aan de orde. 
       
       17. In de onderhavige zaken beroept Vitra zich op auteursrechtelijke bescherming voor de DSW (grieven 1 tot en met 5). Zij stelt dat de DSW in Nederland en België moet worden aangemerkt als een werk van toegepaste kunst dat auteursrechtelijke bescherming geniet en stelt dat de Paris-stoel van Kwantum c.s. inbreuk maakt op haar auteursrecht.  
       
       18. Modelrechtelijke bescherming is in de onderhavige zaken niet aan de orde. In confesso is dat de DSW in Nederland en België geen modelrechtelijke bescherming geniet.  
       
       19. Slaafse nabootsing is in de onderhavige zaken wel aan de orde. Vitra beroept zich subsidiair op slaafse nabootsing (grieven 6 tot en met 11). 
       
       
       
         
           VII. Auteursrechtelijke bescherming: de Berner Conventie 
         
       
       
       
         (i) Berner Conventie van toepassing (Parijse versie) 
       
       
       20. Voor zover voor de DSW auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen, moet worden vooropgesteld dat het gaat om een ‘buitenlands’ voortbrengsel van vormgeving. Niet in geschil is immers dat de DSW voor het eerst in de Verenigde Staten is ‘uitgegeven’  en dat haar makers (uitsluitend) de Amerikaanse nationaliteit hadden. 
       
       21. Dat betekent dat de betrokken nationale auteurswetten, op zichzelf genomen, geen of beperkte bescherming bieden: de Nederlandse Auteurswet is volgens haar art. 47 in dit geval niet van toepassing, terwijl volgens art. XI.289 van het Belgische Wetboek voor Economisch Recht (hierna: WER) buitenlandse auteurs in België wel auteursrechtelijke bescherming genieten doch onder voorbehoud van relatieve materiële reciprociteit. 
       
       22. Nederland, België en de Verenigde Staten zijn evenwel aangesloten bij de Berner Conventie, die boven genoemde nationale bepalingen prevaleert.  De Berner Conventie is, wat betreft haar materiële en formele toepassingsgebied, van toepassing in de onderhavige zaken. Over het temporele toepassingsgebied overweegt het hof als volgt.  
       
       23. De Berner Conventie kent verschillende versies. De in de onderhavige zaken in aanmerking komende versie is, zo is op zichzelf niet in geschil, de laatste versie van de conventie, de Parijse versie van 1971. 
       
       
         Deze versie is voor Nederland op 30 januari 1986 van kracht is geworden, en voor België op 29 september 1999.  De Verenigde Staten traden in 1989 toe tot de Berner Conventie: voor dit land werd de conventie c.q. de Parijse versie van kracht op 1 maart 1989. Dat betekent dat de Parijse versie van de Berner Conventie met ingang van 1 maart 1989 geldt in de verhouding tussen Nederland en de Verenigde Staten, en met ingang van 29 september 1999 tussen België en de Verenigde Staten. Deze versie komt in de onderhavige zaken voor toepassing in aanmerking nu Vitra auteursrechtelijke bescherming inroept in verband met een (gestelde) inbreuk vanaf 8 augustus 2014.  
       
       
       24. Kwantum c.s. heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de Berner Conventie op grond van art. 18 in het onderhavige geval überhaupt niet van toepassing is omdat de hypothetische beschermingsduur van de DSW in het land van oorsprong, de Verenigde Staten, voor 1 maart 1989 was verstreken. Zij betoogt dat de DSW nooit auteursrechtelijk beschermd is geweest in de Verenigde Staten; zou zij wel bescherming hebben genoten, dan zou de beschermingsduur voor 1 maart 1989 zijn verstreken. Daarom komt Vitra volgens Kwantum c.s. geen beroep op auteursrechtelijke bescherming toe via deze conventie.  
       
       25. Dit betoog faalt.  
       
       
         Art. 18 Berner Conventie bepaalt dat de conventie van toepassing is op alle werken, die op het ogenblik van haar inwerkingtreding nog niet gemeengoed zijn geworden in het land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur. Dit beginsel is eveneens van toepassing ingeval van een nieuwe toetreding van een land tot de Berner Unie.  
       
       
       
         De woorden ‘ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur’ in art. 18 lid 1 maken duidelijk dat een Unieland een buitenlands werk op grond van art. 18 alleen auteursrechtelijke bescherming mag onthouden als dat werk in zijn land van oorsprong op vermeld moment in het publieke domein valt wegens het verstrijken van de beschermingsduur aldaar. Valt het werk om een andere reden in het publieke domein – bijvoorbeeld omdat het land van oorsprong de desbetreffende categorie werken nooit heeft beschermd – dan kan in de andere Unielanden wél auteursrechtelijke bescherming worden ingeroepen. 
       
       
       
         In confesso is dat de Verenigde Staten het land van oorsprong van de DSW is als bedoeld in (art. 5 lid 4 van) de Berner Conventie. Het hof merkt op dat daarbij moet worden uitgegaan van het begrip ‘land van oorsprong’ in de Parijse versie van de Berner Conventie. 
       
       
       
         In confesso is voorts dat de DSW in de Verenigde Staten feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten.  Er is, zoals Vitra terecht aanvoert, voor de DSW dus ook geen beschermingsduur verstreken in de Verenigde Staten. 
       
       
       
         Dat betekent dat de Berner Conventie (Parijse versie) in dit geval van toepassing is voor zover in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming voor de DSW wordt ingeroepen.  
       
       
       
       
         
           (ii) Uitgangspunten Berner Conventie: nationale behandeling en onafhankelijkheid 
         
       
       
       26. Uitgangspunt van de Berner Conventie is art. 5 lid 1, dat bepaalt dat de auteurs voor de werken waarvoor zij krachtens de conventie zijn beschermd, in de landen van de Berner Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten genieten die de onderscheidene wetten aan de eigen onderdanen verlenen, alsmede de rechten door deze conventie in het bijzonder verleend.  
       
       
         Deze bepaling bevat in de eerste plaats het zogeheten beginsel van nationale behandeling: de auteurs genieten de rechten die de onderscheidene wetten aan de eigen onderdanen verlenen.  Daarin ligt enerzijds een conflictregel besloten (het toepasselijke recht is het recht van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, de lex loci protectionis) en anderzijds een vreemdelingenrechtelijke regel (discriminatieverbod). In de onderhavige zaken betekent dat dat de DSW in Nederland wordt beschermd krachtens het Nederlandse auteursrecht en daarbij niet mag worden achtergesteld ten opzichte van Nederlandse werken/auteurs; in België wordt de DSW beschermd krachtens het Belgische auteursrecht en daarbij mag zij niet worden achtergesteld ten opzichte van Belgische werken/auteurs. 
       
       
       
         In de tweede plaats schrijft art. 5 lid 1 voor dat daarnaast ook het eenvormige materiële auteursrecht in de Berner Conventie zelf (het zogeheten ‘ius conventionis’) van toepassing is ( ‘de rechten door deze conventie in het bijzonder verleend’ ). 
       
       
       27. Een ander belangrijk beginsel van de Berner Conventie is het zogeheten onafhankelijkheidsbeginsel, dat is neergelegd in art. 5 lid 2. Dit houdt in dat de bescherming in een Unieland van een buitenlands werk onafhankelijk is van de bescherming in het (Unie)land van oorsprong van dat werk. Of en in welke mate het buitenlandse werk in eigen land wordt beschermd, doet dus niet ter zake. Voldoet een bepaald werk aan de vereisten die het Nederlandse auteursrecht stelt aan bescherming, dan moet in Nederland die bescherming worden verleend, ook al wordt dat werk in zijn eigen land (een ander Unieland, bijvoorbeeld de Verenigde Staten) niet beschermd of minder goed beschermd. Dit is (ook) een belangrijk uitgangspunt van de Berner Conventie. De conventie maakt zelf enkele uitzonderingen op dit beginsel. De materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 is daarvan een voorbeeld. Deze uitzonderingen moeten, als inbreuk op het onafhankelijkheidsbeginsel en het beginsel van nationale behandeling, restrictief worden uitgelegd en toegepast.  
       
       
       
         
           (iii) Volgorde van vragen  
         
       
       
       28. Gelet op de betogen die partijen hebben aangevoerd, rijst bij de toepassing van het Nederlandse en Belgische auteursrecht allereerst de vraag of de DSW als auteursrechtelijk beschermd werk (werk van toegepaste kunst) kan worden aangemerkt. Deze vraag valt uiteen in vele deelvragen, die met name draaien om de vraag of art. 2 lid 7 Berner Conventie in de onderhavige zaken toepasselijk is en, zo ja, waar toepassing van deze bepaling toe leidt (hoofdstukken VIII–XVI van deze uitspraak; zie ook hierna in 34).  
       
       
         Als de DSW in Nederland en België als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt, rijst vervolgens de vraag of de auteursrechtelijke beschermingsduur is verstreken (hoofdstuk XVII). Als deze duur niet is verstreken, rijst de vraag of Vitra auteursrechthebbende is (hoofdstuk XVIII). Als dat het geval is, komt de vraag aan de orde of de Paris-stoel van Kwantum c.s. inbreuk maakt op het auteursrecht van Vitra (hoofdstuk XIX). 
       
       
       
       
         
           VIII. De DSW als auteursrechtelijk beschermd werk? 
         
       
       
       29. Naar Nederlands en naar Belgisch recht moet de DSW worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk c.q. een werk van toegepaste kunst. 
       
       30. Het Hof van Justitie van de EU heeft in dit verband geoordeeld dat het begrip ‘werk’ een autonoom begrip van het recht van de Europese Unie vormt, dat op uniforme wijze moet worden uitgelegd en toegepast en de combinatie van twee cumulatieve elementen veronderstelt. Ten eerste impliceert dit begrip dat het betrokken voorwerp oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.  Ten tweede kunnen alleen de bestanddelen die de uitdrukking van een dergelijke intellectuele schepping zijn, als een ‘werk’ worden aangemerkt.  Dit criterium geldt ook voor werken van toegepaste kunst. 
       
       31. Naar het oordeel van het hof voldoet de DSW aan dit criterium. Dit is ook niet in geschil tussen partijen. Naar Nederlands en Belgisch recht moet de DSW worden aangemerkt als een werk van toegepaste kunst dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.  
       
       32. Het land van oorsprong van de DSW is, zoals hiervoor overwogen, de Verenigde Staten. Daarmee komt de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie in beeld. Deze toets houdt in dat voor voorwerpen, die in het land van oorsprong alleen als modellen zijn beschermd, in de andere landen van de Berner Unie slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen die in die landen aan modellen wordt verleend. Deze toets vormt daarmee een uitzondering op (de vreemdelingenrechtelijke component van) het beginsel van nationale behandeling in art. 5 lid 1 en op het onafhankelijkheidsbeginsel in art. 5 lid 2. 
       
       33. Net als in eerste aanleg is ook in hoger beroep de meeste aandacht van partijen uitgegaan naar de vraag of auteursrechtelijke bescherming van de DSW in Nederland en België wordt geblokkeerd door art. 2 lid 7 Berner Conventie. Volgens Kwantum c.s. is dat het geval. 
       
       34. Vitra brengt daar in de eerste plaats tegenin dat art. 2 lid 7 überhaupt niet toepasselijk is. Dit baseert zij op de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van intellectuele eigendom, Bijlage 1C bij het Verdrag tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: de TRIPs-Overeenkomst)  (hoofdstuk IX), het Verdrag van Parijs (hoofdstuk X) en de Duurrichtlijn in combinatie met het  Sony/Falcon -arrest (hoofdstuk XII). Subsidiair betoogt Vitra dat, voor zover art. 2 lid 7 wel toepasselijk is, de toepassing van deze bepaling niet meebrengt dat de DSW in Nederland en België geen auteursrechtelijke bescherming geniet (hoofdstukken XIII–XVI). 
       
       
       
         
           IX. TRIPs-Overeenkomst 
         
       
       
       35. Vitra stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat art. 3 TRIPs-Overeenkomst meebrengt dat zij voor de DSW onverkort (dat wil zeggen zonder dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC roet in het eten gooit) auteursrechtelijke bescherming geniet in Nederland en België.  
       
       36. Art. 3 lid 1 TRIPs-Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:  
       
       
         
           ‘1. Elk Lid kent aan onderdanen van andere Leden een behandeling toe die niet minder gunstig is dan die welke het toekent aan zijn eigen onderdanen met betrekking tot de bescherming van de intellectuele eigendom, onder voorbehoud van de uitzonderingen die reeds bepaald zijn in onderscheidenlijk het Verdrag van Parijs (1967), de Berner Conventie (1971), het Verdrag van Rome en het Verdrag inzake de intellectuele eigendom met betrekking tot geïntegreerde schakelingen. (…)’ 
         
       
       
       37. Art. 3 lid 1 draagt de lidstaten die bij de TRIPs-Overeenkomst zijn aangesloten op om de onderdanen van andere lidstaten niet achter te stellen ten opzichte van de eigen onderdanen als het gaat om de bescherming van de intellectuele eigendom. Daarbij maakt de bepaling een voorbehoud voor de uitzonderingen die reeds zijn opgenomen in onder meer het Verdrag van Parijs en de Berner Conventie. Toepassing van die uitzonderingen is dus toegestaan. Een van deze door de TRIPs-Overeenkomst toegelaten uitzonderingen is de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie. Art. 3 lid 1 TRIPs-Overeenkomst laat dus toe dat auteursrechtelijke bescherming kan worden getorpedeerd door de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie. 
       
       38. Volgens Vitra is art. 2 lid 7 in het onderhavige geval echter niet van toepassing. Daartoe heeft zij een betoog ontvouwen dat op het volgende neerkomt.  
       
       39. Volgens Vitra heeft de Nederlandse wetgever drie beschermingsregimes gecreëerd voor voortbrengselen van vormgeving: naast auteursrechtelijke bescherming voor ‘werken van toegepaste kunst’ (Auteurswet), zijn er twee bijzondere beschermingsregimes (vgl. ook art. 25 TRIPs-Overeenkomst), te weten modelrechtelijke bescherming voor tekeningen en modellen (voorheen de Benelux Tekeningen en Modellenwet (hierna: BTMW) , thans het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (hierna: BVIE) ) en een speciaal beschermingsregime voor ‘tekeningen en modellen van nijverheid’ in art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet. Laatstgenoemd regime is volgens Vitra ingevoerd doordat de Nederlandse wetgever in deze bepaling, die werken van toegepaste kunst aanmerkt als auteursrechtelijk beschermde werken, in de jaren zeventig de woorden ‘ en tekeningen en modellen van nijverheid ’ heeft toegevoegd. Dat is volgens haar een apart (‘geheel separaat’) beschermingsregime voor ‘tekeningen en modellen van nijverheid’, dat los staat van auteursrechtelijke bescherming van ‘werken van toegepaste kunst’. Wel heeft dit speciale beschermingsregime de materiële inhoud van de auteurswet, zo stelt Vitra. Met deze toevoeging werd volgens Vitra voldaan aan de verplichting van art. 5quinquies Verdrag van Parijs om tekeningen en modellen van nijverheid te beschermen. Vitra stelt dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie alleen van toepassing is op ‘werken van toegepaste kunst’ en niet op ‘tekeningen en modellen van nijverheid’ als bedoeld in art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet. Dat betekent volgens Vitra dat zij voor de DSW op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst in Nederland de bescherming als ‘model’ ex art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet kan inroepen zonder dat materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 in beeld komt, want deze bepaling is niet van toepassing, aldus Vitra. 
       
       40. Voor België heeft Vitra een soortgelijk betoog opgezet, stellende dat de Belgische wetgever ook drie beschermingsregimes voor voortbrengselen van vormgeving heeft gecreëerd: er is de auteursrechtelijke bescherming voor ‘werken van toegepaste kunst’ (thans neergelegd in art. XI.164 e.v. WER) , en er zijn daarnaast twee bijzondere beschermingsregimes, te weten modelrechtelijke bescherming voor tekeningen en modellen (BTMW/BVIE) en een speciaal beschermingsregime voor ‘tekeningen en modellen voor nijverheid’ in het Koninklijk Besluit nr. 91 van 29 januari 1935 (hierna: Koninklijk Besluit 1935).  Laatstgenoemd beschermingsregime heeft de materiële inhoud van de auteurswet, zo stelt Vitra. Ook hier stelt Vitra dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie alleen van toepassing is op ‘werken van toegepaste kunst’ en niet op ‘tekeningen en modellen van nijverheid’ als bedoeld in het Koninklijk Besluit 1935, zodat zij op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst in België de bescherming krachtens dit besluit kan inroepen zonder dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 in beeld komt. 
       
       41. Dit betoog van Vitra, dat zij in deze zaken ook aanvoert in ander verband, snijdt naar het oordeel van het hof reeds om de volgende redenen geen hout. 
       
       42. In de Nederlandse Auteurswet 1912 werd, in art. 10 lid 1 sub 10 (thans sub 11), reeds  ab ovo  bepaald dat onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst ook worden verstaan ‘werken van op nijverheid toegepaste kunst’. In de jaren zeventig heeft de Nederlandse wetgever daaraan de woorden  ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’  toegevoegd . Daarmee heeft de wetgever echter, anders dan Vitra betoogt,  niet  een apart beschermingsregime voor tekeningen en modellen van nijverheid gecreëerd. De woorden  ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’  zijn om een geheel andere reden opgenomen in deze bepaling. Zij zijn toegevoegd omdat het parlement bezorgd was dat de invoering van de BTMW nadelige gevolgen zou hebben voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen. Deze zorg had betrekking op art. 21 BTMW, dat bepaalt dat tekeningen en modellen die geen duidelijk kunstzinnig karakter vertonen, zijn uitgesloten van bescherming uit hoofde van de auteurswet. In het parlement rees de vraag of deze bepaling meebrengt dat tekeningen en modellen die weliswaar een kunstzinnig karakter vertonen (en normaal gesproken dus in aanmerking zouden komen voor auteursrechtelijke bescherming als werk van toegepaste kunst) maar geen  duidelijk  kunstzinnig karakter vertonen, na de invoering van de BTMW geen auteursrechtelijke bescherming meer zouden genieten (naast modelrechtelijke bescherming uit hoofde van de BTMW). De minister van Justitie vatte het als volgt samen:  
       
       
         
           ‘De geachte afgevaardigde de heer Geurtsen heeft bepleit in de Auteurswet de tekeningen en modellen uitdrukkelijk te noemen onder de werken die voor bescherming vatbaar zijn. Voordat ik hierop inga, wil ik graag even in herinnering brengen hoe de stand van zaken nu is.  
           De wet spreekt in artikel 10 onder 10º van “werken van op nijverheid toegepaste kunst”. Het is in confesso, dat daaronder ook de tekeningen en modellen vallen 
           , wanneer zij ten minste voldoen aan bepaalde vereisten, met name van oorspronkelijkheid, van eigen karakter. In de rechtspraak is dat duidelijk vastgelegd. Wanneer ik de heer Geurtsen goed begrijp, is het op zich zelf ook niet zijn bedoeling, dit te bestrijden of een verdergaande bescherming te verlenen dan tot dusver het geval is.  
           Het probleem zit voor de heer Geurtsen eigenlijk niet in de Auteurswet zelf, maar in het Beneluxverdrag inzake tekeningen en modellen 
           , in de daarbij behorende eenvormige wet. Die eenvormige wet brengt inderdaad in zoverre een nieuw element in het spel, dat in artikel 21 daarvan uitdrukkelijk wordt bepaald dat tekeningen en modellen die geen  
           duidelijk 
            kunstzinnig karakter vertonen niet door de Auteurswet kunnen worden beschermd.’  
           
         
       
       
       
         Door de woorden  ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’  toe te voegen in deze bepaling heeft de wetgever getracht dit te voorkomen. Van een apart beschermingsregime voor tekeningen en modellen is dus geen sprake. Voor zover tekeningen en modellen voldoen aan de daarvoor gestelde vereisten genieten zij, als werken van toegepaste kunst, ‘gewone’ auteursrechtelijke bescherming. Dat betekent ook dat de materiële-reciprociteitsuitzondering van art. 2 lid 7 Berner Conventie dan op hun pad kan komen.  Art. 3 TRIPs-Overeenkomst belet dat niet: deze bepaling laat deze uitzondering immers toe. Het betoog van Vitra dat de DSW op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst hoe dan ook (via art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet) auteursrechtelijke bescherming in Nederland geniet, gaat dus niet op.  
       
       
       43. De Belgische wetgever heeft, anders dan Vitra betoogt, evenmin een apart beschermingsregime voor tekeningen en modellen van nijverheid gecreëerd. Hij heeft in het Koninklijk Besluit 1935 de bepalingen van de Belgische auteurswet van 22 maart 1886 van toepassing verklaard op tekeningen en modellen. Art. 1 van dit besluit luidt: 
       
       
         
           ‘Alle tekeningen en modellen, 't is te zeggen alle schikkingen van lijnen, van figuren, van kleuren of van plastische vormen, getekend, aangebracht, gegraveerd, gebeeldhouwd, gedreven, gegoten, geweven, geborduurd, enz., welke voor doel hebben aan een product een nieuw voorkomen of een eigenaardige vorm te geven, zijn onderworpen aan de bepalingen van de wet d.d. 22 Maart 1886 op het auteursrecht.’  
           
         
       
       
       
         Daarmee werd de bescherming van tekeningen en modellen geheel in handen van het auteursrecht gelegd. Het zogeheten principe van  l’unité d’art  werd daarmee destijds tot in zijn uiterste consequentie doorgevoerd.  Waar tekeningen en modellen aldus in België auteursrechtelijk worden beschermd, kan de materiële-reciprociteitsuitzondering van art. 2 lid 7 Berner Conventie op hun pad komen.  Het betoog van Vitra dat de DSW op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst hoe dan ook auteursrechtelijke bescherming in België geniet, gaat dus niet op. 
       
       
       44. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de anti-misbruik bepaling in art. 3 lid 2 TRIPs-Overeenkomst, waar Vitra zich overigens niet op heeft beroepen, in de onderhavige zaken niet meebrengt dat de materiele-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie niet kan worden toegepast.  
       
       45. Voorts merkt het hof, ten overvloede, op dat Vitra zich, anders dan Kwantum c.s. lijkt te veronderstellen, niet op de meestbegunstigingsclausule in art. 4 van de TRIPs-Overeenkomst heeft beroepen. Een dergelijk beroep zou ook vergeefs zijn, omdat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie is uitgezonderd in art. 4 sub b TRIPs-Overeenkomst.  
       
       
       
       
         
           X. Verdrag van Parijs  
         
       
       
       46. Vitra stelt zich voorts op het standpunt dat de DSW in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming toekomt op grond van art. 2 van het Verdrag van Parijs.  Met  grief 1  valt zij het andersluidende oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis aan.  
       
       47. Zij betoogt daartoe samengevat als volgt. Het Verdrag van Parijs c.q. het beginsel van nationale behandeling in art. 2 van dit verdrag, is van toepassing op de bescherming van onder andere ‘de tekeningen of modellen van nijverheid’ (‘les dessins ou modèles industriels’). Op grond van deze bepaling genieten de onderdanen van elk van de landen van de door het Verdrag van Parijs gevormde Unie in alle andere Unielanden, wat betreft de bescherming van de industriële eigendom, de voordelen die de onderscheidene wetten aan de eigen onderdanen toekennen. De bescherming die in een Unieland door het nationale recht wordt toekend aan de eigen onderdanen wat betreft tekeningen of modellen van nijverheid, moet in dat land door dat recht dus ook worden toegekend aan de onderdanen van andere Unielanden. 
       
       48. Daarbij is volgens Vitra niet van belang hoe deze bescherming door de nationale wetgever is vormgegeven: zij stelt dat deze regel ook geldt indien de wetgever ervoor heeft gekozen de bescherming van tekeningen of modellen van nijverheid vorm te geven zoals de Nederlandse wetgever heeft gedaan in art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet en de Belgische wetgever in het Koninklijk Besluit 1935. Art. 2 Verdrag van Parijs definieert immers de ‘onderscheidene wetten’ niet. Het gaat er volgens Vitra om dat de bescherming die  n’importe quelle  nationale wet – dat kan dus ook de auteurswet zijn – toekent aan de materie genoemd in art. 1 lid 2, bijvoorbeeld tekeningen of modellen van nijverheid, ook moet worden toegekend aan onderdanen van andere Unielanden. Ter ondersteuning van haar betoog verwijst Vitra ook naar art. 5quinquies Verdrag van Parijs, dat bepaalt dat tekeningen en modellen van nijverheid in alle landen van de Unie zullen worden beschermd, zonder te specificeren om welke (soort) bescherming het gaat. In dat verband merkt Vitra op dat professor G.H.C. Bodenhausen in zijn gezaghebbende  Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property  over deze bepaling schrijft:  
       
       
         
           ‘Nothing is said about the means of providing such protection, so that countries may comply with the provision not only through special legislation for the protection of designs, but also through the grant of such protection, for example, in their laws on copyright or their provisions against unfair competition.’  
           
         
       
       
       
         Dit vindt volgens Vitra steun in de internationale literatuur. Vitra stelt dat de Nederlandse wetgever deze mening ook was toegedaan en dat deze daarom – ter uitvoering van art. 5quinquies Verdrag van Parijs – tekeningen en modellen van nijverheid heeft opgenomen in (thans) art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet. Dat betekent, aldus Vitra, dat waar een model in Nederland en in België op grond van art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet respectievelijk het Koninklijk Besluit 1935 wordt beschermd, deze bescherming op grond van art. 2 Verdrag van Parijs zonder uitzondering ook aan onderdanen van andere Unielanden moet worden toegekend; een materiële-reciprociteitstoets zoals in art. 2 lid 7 van de Berner Conventie is dus niet toegelaten. Vitra kan bijgevolg voor de DSW op grond van art. 2 Verdrag van Parijs in Nederland en in België aanspraak maken op (bescherming krachtens art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet respectievelijk het Koninklijk Besluit 1935, dus) auteursrechtelijke bescherming zonder dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 van de Berner Conventie haar kan worden tegengeworpen, aldus nog steeds Vitra.  
       
       
       49. Dit betoog van Vitra kan naar het oordeel van het hof niet als juist worden aanvaard. 
       
       50. Het Verdrag van Parijs is, zo blijkt uit de titel van het verdrag en uit art. 1 lid 1, van toepassing op de ‘bescherming van de industriële eigendom’. Art. 1 lid 2 bepaalt vervolgens:  
       
       
         
           ‘De bescherming van de industriële eigendom omvat de octrooien van uitvinding, de gebruiksmodellen, de tekeningen of modellen van nijverheid, de fabrieks- of handelsmerken, de dienstmerken, de handelsnaam en de aanduidingen van herkomst of benamingen van oorsprong, zomede de bestrijding van de oneerlijke mededinging.’  
           
         
       
       
       
         Deze bepaling is aan het verdrag toegevoegd door de conferentie te Den Haag in 1925.  Uit de  travaux préparatoires  van deze conferentie blijkt dat de verdragsopstellers hiermee een opsomming wilden geven van de  rechten  die worden geschaard onder de term ‘industriële eigendom’.  Het auteursrecht wordt in deze opsomming niet genoemd, net als bijvoorbeeld het kwekersrecht. Deze rechten vallen dus buiten het materiële toepassingsgebied van het Verdrag van Parijs c.q. het beginsel van nationale behandeling in art. 2 van dat verdrag.  
       
       
       51. Er zijn in de geschiedenis van het Verdrag van Parijs wel pogingen gedaan om auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid in het verdrag benoemd te krijgen: tijdens de conferenties te Washington in 1911 en te Den Haag in 1925 is een bepaling van die strekking voorgesteld.  Deze pogingen waren echter vergeefs.  De verdragsopstellers wilden in het Verdrag van Parijs niets regelen ter zake van auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid. Waar het verdrag ziet op de bescherming van de tekeningen of modellen van nijverheid, gaat het om specifieke (industriële-eigendomsrechtelijke) modelrechtelijke bescherming en niet (ook) om auteursrechtelijke bescherming; dat blijkt ook uit de bepalingen betreffende tekeningen of modellen van nijverheid zoals art. 4A-E, art. 5B, art. 5D, art. 5bis en art. 11. 
       
       52. Het voorgaande betekent dat het Verdrag van Parijs – en dus ook het daarin opgenomen beginsel van nationale behandeling in art. 2 – niet van toepassing is op auteursrechtelijke bescherming, hoe die ook is vormgegeven, van tekeningen en modellen van nijverheid. Daarop strandt het betoog van Vitra. 
       
       53. Art. 5quinquies Verdrag van Parijs doet aan het voorgaande niet af. Deze bepaling is in het verdrag opgenomen tijdens de conferentie te Lissabon in 1958.  Zij verplicht de bij de Parijse Unie aangesloten landen tekeningen en modellen van nijverheid te beschermen. Daarbij heeft zij, anders dan Vitra stelt en Kwantum c.s. lijkt te onderschrijven, het oog op specifieke (industriële-eigendomsrechtelijke) modelrechtelijke bescherming. Dit blijkt uit de  travaux préparatoires  van deze conferentie. 
       
       54. De hiervoor in 48 geciteerde opvatting van Bodenhausen kan daarom niet als juist worden aanvaard. In de literatuur neemt bijvoorbeeld Ricketson, anders dan Vitra suggereert , uitdrukkelijk afstand van de opvatting van Bodenhausen:  
       
       
         
           ‘In consequence, it is suggested that  
           the Bodenhausen interpretation goes too far 
           , and that Article 5quinquies  
           does require the adoption of a specific designs law 
            that will be available for persons claiming under the Convention.’  
           
         
       
       
       55. De Nederlandse wetgever was zich hiervan overigens ook bewust.  En anders dan Vitra stelt, is de toevoeging  ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’  niet in (thans) art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet opgenomen (mede) ter uitvoering van art. 5quinquies Verdrag van Parijs. Met deze toevoeging is immers getracht art. 21 BTMW, waarin werd bepaald dat auteursrechtelijke bescherming voor tekeningen en modellen alleen is weggelegd indien zij een  duidelijk  kunstzinnig karakter vertonen, te neutraliseren.  Aan de verplichting van art. 5quinquies Verdrag van Parijs is voldaan door invoering van de BTMW. 
       
       56. Het hof merkt ten slotte op dat uit het voorgaande volgt dat de door een aantal Belgische auteurs verdedigde opvatting – veelal gebaseerd op de eerdergenoemde opvatting van Bodenhausen – dat onderdanen uit Unielanden op grond van art. 2 van het Verdrag van Parijs in België auteursrechtelijke bescherming genieten voor tekeningen en modellen van nijverheid, niet als juist kan worden aanvaard. Overigens kan die opvatting - anders dan Vitra betoogt  en Kwantum c.s. niet lijkt te betwisten - ook niet als de in België geldende opvatting worden aangemerkt. Zo constateert het hof ambtshalve dat het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat het Koninklijk Besluit 1935 tekeningen en modellen heeft geschaard onder het  
       
       
         
           ‘(…) régime du droit d’auteur, en ne considérant l’œuvre que dans son caractère artistique, ce terme étant pris dans un sens extensif; Qu’ainsi, par l’application de la loi du 22 mars 1886 sur les droits d’auteur à tous les dessins et modèles, le législateur (…) a exclu la notion de propriété industrielle (…); Attendu que les dessins et modèles n’étant plus protégés en tant que propriété industrielle, les prescriptions relatives à ceux-ci dans la loi du 22 mars 1886 (…) n’ont pas pour objet d’assurer la protection de la propriété industrielle ; que, partant, les adhérents à la Convention d’Union de Paris ne trouvent pas dans l’article 2 de cette Convention, le droit de revendiquer l’application de ces prescriptions;(…).’  
           
         
       
       
       57. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt. 
       
       
       
         
           XI. Vriendschapsverdragen  
         
       
       
       58. In eerste aanleg heeft Vitra een beroep gedaan op (art. X van) het Nederlands-Amerikaanse Vriendschapsverdrag 1956  en op (art. 5.3 van) het Belgisch-Amerikaanse Vriendschapsverdrag 1961 , betogend dat de DSW ook op die grond auteursrechtelijke bescherming geniet in Nederland respectievelijk België. De rechtbank heeft dit betoog verworpen in rov. 4.13 van het bestreden vonnis.  
       
       59. In hoger beroep heeft Vitra hiertegen geen grief gericht. Dit ligt dus niet aan het hof ter beoordeling voor. 
       
       60. Ten overvloede overweegt het hof dat (de betrokken bepalingen in) deze verdragen geen betrekking hebben op auteursrechtelijke bescherming. Dit is des te duidelijker nu met deze verdragen aansluiting is gezocht bij het Verdrag van Parijs, dat geen betrekking heeft op het auteursrecht (zie hoofdstuk X).  Het in deze bilaterale verdragen opgenomen beginsel van nationale behandeling is in de onderhavige zaken reeds daarom dus niet van toepassing. Het oordeel van de rechtbank dat de DSW niet op grond van deze verdragen auteursrechtelijke bescherming in Nederland of België geniet, is dus juist en in hoger beroep terecht niet bestreden. 
       
       
       
         
           XII. Duurrichtlijn en Sony/Falcon-arrest  
         
       
       
       61. Vitra betoogt dat de DSW ook op grond van de Duurrichtlijn in combinatie met het  Sony/Falcon -arrest van het Hof van Justitie EU moet worden beschermd.  Met  grief 2  keert zij zich tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank in rov. 4.16 van het bestreden vonnis.  
       
       62. Vitra’s redenering kan als volgt worden samengevat.  
       
       ( i) Art. 10 lid 2 van de Duurrichtlijn bepaalt onder meer dat de beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken die op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat werden beschermd door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht. Deze bepaling is in Nederland geïmplementeerd in art. 51 Auteurswet en in België in art. 40 van de Wet houdende invoeging van boek XI, “Intellectuele eigendom”, in het Wetboek van Economisch Recht. 
       
       ( ii) In het  Sony/Falcon -arrest heeft het Hof van Justitie deze bepaling volgens Vitra aldus uitgelegd dat indien een werk op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat auteursrechtelijk werd beschermd, die bescherming ook moet worden verleend in de andere lidstaten gedurende de resterende geharmoniseerde beschermingsduur, ook indien het in zo’n andere lidstaat eerder niet werd beschermd. Aldus heeft het Hof niet alleen de beschermingsduur, maar ook de bescherming c.q. de verzameling beschermde objecten geharmoniseerd, aldus Vitra. 
       
       ( iii) Op grond van een bilateraal verdrag van 15 januari 1892 tussen Duitsland en de Verenigde Staten geniet (de rechtsopvolger van) het echtpaar Eames volgens Vitra in Duitsland voor de DSW onvoorwaardelijk auteursrechtelijke bescherming. De reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie gooit geen roet in het eten: deze bepaling is immers niet van toepassing omdat het bilaterale verdrag prevaleert (art. 20 Berner Conventie). Vitra stelt dat de DSW op grond van dit verdrag in Duitsland dan ook daadwerkelijk wordt beschermd, en dat dat ook op 1 juli 1995 het geval was. 
       
       ( iv) Het voorgaande leidt volgens Vitra tot de conclusie dat het  Sony/Falcon -arrest meebrengt dat, nu de DSW (ook op 1 juli 1995) auteursrechtelijke bescherming in Duitsland geniet, zij dat ook geniet in de andere lidstaten, dus ook in Nederland en België. Art. 2 lid 7 Berner Conventie kan daaraan geen afbreuk doen, aldus Vitra. 
       
       63. Het hof volgt deze redenering niet. Daargelaten de vraag of element (iii) van de redenering juist is – Kwantum c.s. betwist dat de DSW op grond van het bilaterale verdrag onvoorwaardelijke auteursrechtelijke bescherming in Duitsland geniet –, komt het het hof onwaarschijnlijk voor dat het Hof van Justitie in het  Sony/Falcon -arrest de door Vitra voorgestane uitleg heeft gegeven aan art. 10 lid 2 Duurrichtlijn (element (ii)).  De richtlijn beoogt immers geen harmonisatie van de bescherming c.q. de verzameling beschermde objecten. Maar zelfs indien de door Vitra voorgestane interpretatie van dit arrest juist zou zijn, baat dit haar niet omdat (de implementatiebepalingen van) de Duurrichtlijn de toepassing van art. 2 lid 7 Berner Conventie, ook van de materiële-reciprociteitstoets in die bepaling, onverlet laat (vgl. element (iv)). 
       
       64. Grief 2 faalt dus. 
       
       
       
         
           XIII. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: inleiding  
         
       
       
       65. Resumerend is in het voorgaande geoordeeld  
       
         
           i) dat, voor zover in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming voor de DSW wordt ingeroepen, op grond van art. 5 Berner Conventie Nederlands respectievelijk Belgisch auteursrecht van toepassing is, waarbij de DSW als ‘buitenlands werk’ in beginsel niet mag worden achtergesteld (hoofdstuk VII);  
         
         
           ii) dat de DSW naar Nederlands en Belgisch auteursrecht moet worden aangemerkt als een ‘werk van kunst’ c.q. een werk van toegepaste kunst zodat zij in deze landen in beginsel in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming (hoofdstuk VIII); 
         
         
           iii) dat evenwel, nu het land van oorsprong van de DSW de Verenigde Staten is, de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 Berner Conventie in beeld komt (hoofdstuk VIII); en  
         
         
           iv) dat de door Vitra aangevoerde argumenten waarom art. 2 lid 7 Berner Conventie niet van toepassing zou zijn (art. 3 TRIPs-Overeenkomst, art. 2 Verdrag van Parijs en de Duurrichtlijn in combinatie met het  Sony/Falcon -arrest) falen (hoofdstukken IX-XII). 
         
       
       
       66. Dat brengt art. 2 lid 7 ter tafel.  Grieven 3 tot en met 5  hebben hierop betrekking. 
       
       67. Voor de volledigheid merkt het hof op dat het betoog van Vitra dat art. 2 lid 7 Berner Conventie niet van toepassing is ten aanzien van de DSW in haar hoedanigheid van model als bedoeld in art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet en het Koninklijk Besluit 1935, (ook) in dit verband faalt. Dit kwam hiervoor in hoofdstuk IX reeds aan de orde. In zoverre faalt grief 3 dus. 
       
       68. Over de uitleg van art. 2 lid 7 hebben partijen uitvoerig getwist in de omvangrijke processtukken. Vitra heeft erop gewezen dat de interpretatie en toepassing van deze bepaling in de praktijk vaak tot problemen aanleiding geeft – dit blijkt ook uit rechtspraak en literatuur.  Het hof zal er daarom uitvoerig op ingaan. 
       
       69. Voortbrengselen van vormgeving nemen in de Berner Conventie een bijzondere positie in. Voor hen is een speciale regeling ontworpen, waarbij is getracht de uiteenlopende opvattingen binnen de Berner Unie met elkaar te verzoenen. De controverse kwam hiervoor in hoofdstuk VI reeds aan de orde: de omstreden vraag was langs welke weg dergelijke voorwerpen moeten worden beschermd. Kunnen zij worden aangemerkt als ‘werken van toegepaste kunst’ die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen? Of moeten zij worden aangemerkt als ‘modellen’ waarvoor alleen modelbescherming openstaat (welke bescherming geldt als minder uitgebreid dan auteursrechtelijke bescherming)? Staat voor deze voorwerpen het ‘auteursrechtelijke spoor’ open of alleen het ‘modelrechtelijke spoor’?  
       
       70. De desbetreffende regeling is geplaatst in art. 2, dat gaat over de vraag wat onder auteursrechtelijk te beschermen ‘werken van letterkunde en kunst’ moet worden verstaan. Dat is dus de voor de hand liggende plaats voor deze regeling. 
       
       71. De regeling is in de loop der tijd geëvolueerd. Zij werd geïntroduceerd in de Berlijnse versie van de conventie van 1908: toen werd een bepaling geïntroduceerd die de Unielanden de vrijheid liet of en hoe deze voorwerpen auteursrechtelijk worden beschermd. Dat is thans neergelegd in de eerste volzin van art. 2 lid 7.  Vervolgens werd de regeling aangepast in de Brusselse versie van 1948: toen werden werken van toegepaste kunst opgenomen in de lijst met te beschermen ‘werken van letterkunde en kunst’ maar werd tegelijk de vrijheid van de nationale wetgever nadrukkelijk bevestigd en werd een materiële-reciprociteitstoets ingevoerd.  Ten slotte werd de regeling aangevuld in de Stockholmse versie van 1967: toen werd de zogeheten vangnetbepaling opgenomen.  Al met al is de regeling duidelijk de vrucht van compromissen. Hiervan dient men zich rekenschap te geven bij de uitleg van deze regeling. 
       
       72. De regeling in de Berner Conventie neemt tot uitgangspunt dat voortbrengselen van vormgeving moeten worden aangemerkt als ‘werken van letterkunde en kunst’, en dus voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daartoe zijn deze voorwerpen als ‘werken van toegepaste kunst’ opgenomen in de lijst in art. 2 lid 1 waarin wordt bepaald wat moet worden verstaan onder ‘werken van letterkunde en kunst’ die in de Unielanden auteursrechtelijk moeten worden beschermd. De opname in deze lijst is echter – en dat is uitzonderlijk – geen harde regel: zij wordt in vergaande mate afgezwakt door art. 2 lid 7, dat een nadere, bijzondere regeling voor vormgeving geeft. Deze bepaling luidt als volgt: 
       
       
         
           ‘Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid, van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.’ 
         
       
       
       73. Deze bepaling bestaat uit drie elementen. 
       
       74. In de eerste plaats wordt, in de eerste volzin, de vrijheid van Berner Unielanden voorop gesteld. Die vrijheid is tweeledig. 
       
       
         De Unielanden mogen allereerst zelf bepalen via welk beschermingsregime zij voortbrengselen van vormgeving in hun land beschermen: auteursrechtelijk of modelrechtelijk of beide. Dit is tot uitdrukking gebracht in de zinsnede dat de Unielanden zelf het ‘toepassingsgebied’ van hun desbetreffende wetten mogen bepalen. Een Unieland mag er dus ook voor kiezen om, in afwijking van art. 2 lid 1, deze voorwerpen alleen modelrechtelijk te beschermen. De conventie stelt auteursrechtelijke bescherming dus als wenselijk voorop door werken van toegepaste kunst in art. 2 lid 1 op te nemen, maar schrijft dat niet dwingend voor: de Unielanden mogen er ook voor kiezen om voortbrengselen van vormgeving alleen modelrechtelijk te beschermen.  
       
       
       
         Daarnaast mogen de Unielanden ook zelf bepalen  hoe  de desbetreffende auteursrechtelijke of modelrechtelijke bescherming wordt vormgegeven. Dit is tot uitdrukking gebracht in de zinsnede dat de Unielanden zelf de ‘voorwaarden voor de bescherming’ van deze voortbrengselen mogen bepalen. Dit beginsel werd reeds in de Berlijnse versie van de conventie neergelegd  en is nadien uitdrukkelijk gehandhaafd.  Het eenvormige auteursrecht in de Berner Conventie (ius conventionis) is ten aanzien van werken van toegepaste kunst dus niet van toepassing (op één uitzondering na).  Een Unieland mag dus bijvoorbeeld voor werken van toegepaste kunst een auteursrechtelijke regeling hanteren die afwijkt van de regeling voor andere werken van letterkunde en kunst (die bijvoorbeeld kariger is). 
       
       
       
         De in art. 2 lid 7 geproclameerde tweeledige vrijheid voor de Unielanden zwakt de opname van deze werken in de lijst met beschermde werken in art. 2 lid 1 dus in vergaande mate af. 
       
       
       75. In de tweede plaats bevat art. 2 lid 7, in de tweede volzin (eerste deel), een materiële-reciprociteitstoets.  Deze toets houdt in dat voor een voorwerp dat in zijn land van oorsprong alleen als model is beschermd, in de andere Unielanden ook alleen modelrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen; voor zo’n voorwerp is in de andere Unielanden dus geen auteursrechtelijke bescherming weggelegd. De gedachte achter deze materiële-reciprociteitstoets is dat landen die, gebruik makend van de aan hen gegeven vrijheid, deze voorwerpen niet als werken van toegepaste kunst aanmerken, worden geprikkeld om daar toch toe over te gaan. Zij merken dat de in hun land ontsprongen voorwerpen in andere Unielanden worden gediscrimineerd doordat zij daar auteursrechtelijke bescherming mislopen. Quid pro quo. Deze materiële-reciprociteitstoets, die dus samenhangt met de aan de Unielanden gegeven vrijheid, is neergelegd in de zinsnede: 
       
       
         
           ‘Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; (…).’  
         
       
       
       76. In de derde plaats bevat art. 2 lid 7, in de tweede volzin (tweede deel), een vangnet, dat is gespannen onder de materiële-reciprociteitstoets.  Dit vangnet ziet op de situatie dat een voorwerp in zijn land van oorsprong alleen als model is beschermd en in een ander Unieland (waar voor dat voorwerp op grond van de materiële reciprociteitstoets alleen modelrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen) een wettelijke regeling voor modelrechtelijke bescherming ontbreekt (zoals bijvoorbeeld het geval was in Nederland vóór 1975). Dat voorwerp zou daar dan geen enkele bescherming hebben: noch auteursrechtelijk (omdat de materiële-reciprociteitstoets hem dat ontzegt), noch modelrechtelijk (omdat een modelbeschermingsregeling ontbreekt). Om dat te voorkomen, is in art. 2 lid 7 een vangnet opgenomen dat inhoudt dat het voorwerp in deze situatie alsnog als werk van kunst, dus auteursrechtelijk, moet worden beschermd. Deze ‘vangnetbepaling’ is neergelegd in de zinsnede volgend op de materiële-reciprociteitstoets:  
       
       
         
           ‘(…); indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.’ 
         
       
       
       77. Daarmee zijn de hoofdlijnen van de regeling in de Berner Conventie ten aanzien van deze categorie werken geschetst.  
       
       78. Partijen verschillen met name van mening over de uitleg van de materiële-reciprociteitstoets en de vangnetbepaling. 
       
       79. Volgens Vitra geniet de DSW auteursrechtelijke bescherming in Nederland en België, primair – en ook reeds op 8 augustus 2014 – op grond van de vangnetbepaling.  Voor zover deze bepaling niet van toepassing is, is volgens Vitra – sinds 22 maart 2017, toen het U.S. Supreme Court een baanbrekende uitspraak deed over de auteursrechtelijke bescherming van voorwerpen van vormgeving – voldaan aan de door de materiële-reciprociteitstoets gestelde eis dat het voorwerp in zijn land van oorsprong wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst. Het hof zal daarom eerst onderzoeken of de vangnetbepaling van toepassing is.  
       
       
       
         
           XIV. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: de vangnetbepaling 
         
       
       
       80. Ten aanzien van de vangnetbepaling rijzen twee vragen over haar temporele dimensie. 
       
       81. De eerste temporele vraag is de vraag of de vangnetbepaling ook van toepassing is op voorwerpen die zijn gemaakt voor haar inwerkingtreding. 
       
       
         In dat verband moet worden vastgesteld dat de vangnetbepaling is opgenomen in de Stockholmse versie van de Berner Conventie (1967) en dat zij voor Nederland en België pas van kracht is geworden toen de Parijse versie van 1971 voor deze landen in werking trad (op 30 januari 1986 respectievelijk 29 september 1999). De Verenigde Staten trad op 1 maart 1989 toe tot (de Parijse versie van) de Berner Conventie. De bepalingen van de Parijse versie zijn in de verhouding tussen twee Unielanden van toepassing vanaf het moment dat deze versie tussen die landen van kracht is geworden (dus op 1 maart 1989 in de verhouding tussen Nederland en de Verenigde Staten, en op 29 september 1999 in de verhouding tussen België en Verenigde Staten).  
       
       
       
         Vanaf dat moment zijn die bepalingen op grond van art. 18 Berner Conventie van toepassing op alle werken die op dat ogenblik nog niet gemeengoed waren geworden in hun land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur, zoals de DSW (zie hiervoor in 25). Dat geldt ook voor de vangnetbepaling in art. 2 lid 7.  Het is dus niet zo dat de vangnetbepaling alleen geldt ten aanzien van werken die ná 1 maart 1989 respectievelijk 29 september 1999 zijn ontstaan, zoals Kwantum c.s. betoogt. 
       
       
       82. De tweede temporele vraag betreft het volgende probleem. 
       
       83. Nederland en België kennen, samen met Luxemburg, sinds 1 januari 1975 een specifieke regeling voor de bescherming van tekeningen en modellen. Op die datum trad de eerdergenoemde BTMW in werking, die in 2006 werd vervangen door het BVIE. 
       
       84. Vóór 1 januari 1975 kende Nederland geen regeling inzake modelbescherming. Dat geldt, anders dan Kwantum c.s. en Vitra stellen, ook voor België. In België werden tekeningen en modellen vóór 1975 beschermd op grond van eerdergenoemd Koninklijk Besluit 1935, waarin de bepalingen van de auteurswet van 22 maart 1886 van toepassing werden verklaard op tekeningen en modellen. Dat is dus een auteursrechtelijk beschermingsregime en geen modelrechtelijk beschermingsregime. 
       
       85. Vanaf 1 januari 1975 kennen Nederland en België dus een wettelijke regeling inzake modelbescherming als bedoeld in de vangnetbepaling van art. 2 lid 7. De bescherming krachtens BTMW/BVIE is echter niet weggelegd voor ‘oude’ tekeningen en modellen. Dit volgt uit art. 1 juncto art. 4 BTMW waarin het nieuwheidsvereiste is neergelegd: tekeningen en modellen kunnen alleen voor modelbescherming in aanmerking komen als zij nieuw zijn als bedoeld in art. 4 BTMW.  Voortbrengselen van vormgeving die op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren (hierna ook ‘oude vormgeving’ genoemd), konden en kunnen dus per definitie niet in aanmerking komen voor bescherming krachtens BTMW/BVIE.  Het nieuwheidsvereiste heeft daarmee een  overgangsrechtelijke lading : voor deze voorwerpen is er nooit een moment in de tijd geweest waarop zij in Nederland en België überhaupt in aanmerking konden komen voor bescherming krachtens BTMW/BVIE. Zoals Vitra opmerkt, geldt voor deze groep voorwerpen dat de wetgever de mogelijkheid van een depot pas heeft gecreëerd na de nieuwheidsschadelijke openbaarmaking, zodat bij de invoering van de BTMW bij voorbaat vaststond dat zij, los van de modelrechtelijke merites en los van de keuze van de ontwerper om al dan niet modelbescherming aan te vragen, nooit door een modelinschrijving zouden kunnen worden beschermd.  Voor deze voorwerpen heeft nooit een modelrechtelijk beschermingsregime bestaan. 
       
       86. De vraag is of deze situatie valt onder de vangnetbepaling. Anders gezegd: geldt ten aanzien van voorwerpen die in Nederland en België nooit voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking zijn gekomen omdat zij op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren, dat – in de woorden van de vangnetbepaling – ‘geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend’ (ook al bestaat er op het moment dat de bescherming wordt ingeroepen wel een modelbeschermingsregeling in die landen)? 
       
       
         Bevestigende beantwoording van deze vraag betekent dat oude voortbrengselen van vormgeving in Nederland en België als werken van kunst in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Aldus worden deze buitenlandse voorwerpen op gelijke wijze behandeld als voorwerpen van eigen bodem: immers, zou het voorwerp in Nederland of België zijn ontsprongen dan zou het eveneens niet aanmerking komen voor modelbescherming (want het is niet nieuw meer), maar wél voor auteursrechtelijke bescherming.  
       
       
       
         Ontkennende beantwoording van deze vraag betekent dat deze voorwerpen in Nederland en België geen enkele bescherming hebben. Immers, auteursrechtelijke bescherming krijgen zij in deze landen dan niet omdat zij in hun land van oorsprong niet als werk van kunst maar alleen als model worden beschermd (de materiële-reciprociteitstoets); en modelrechtelijke bescherming krijgen zij in deze landen niet omdat zij niet nieuw waren toen de BTMW in werking trad. 
       
       
       87. Deze vraag is in de onderhavige zaken aan de orde. De DSW dateert immers van vóór 1 januari 1975. Vast staat dat de DSW vanaf 1950 is tentoongesteld in het Museum of Modern Art in New York. Partijen gaan er in hun uitvoerige betogen beide van uit dat de DSW op 1 januari 1975 niet nieuw meer was als bedoeld in (art. 4 van) de BTMW. Kwantum c.s. heeft dit in subsidiaire zin en wegens gebrek aan bewijs (naar het oordeel van het hof: onvoldoende gemotiveerd) betwist. Net als de rechtbank (in rov. 4.4 en 4.25 van het bestreden vonnis) neemt het hof als vaststaand aan dat de DSW op 1 januari 1975 niet nieuw meer was als bedoeld in de BTMW. Dat betekent dat op het moment dat de bescherming voor de DSW in de onderhavige zaken wordt ingeroepen (dus: vanaf 8 augustus 2014) in Nederland en België een modelrechtelijk beschermingsregime bestaat (het BVIE) maar dat de DSW buiten het temporele toepassingsgebied van die regeling valt door de werking van het nieuwheidsvereiste. 
       
       88. De vraag is dus hoe de vangnetbepaling in art. 2 lid 7 moet worden uitgelegd. 
       
       89. Bij de uitleg van de Berner Conventie kunnen de maatstaven van de art. 31 tot en met 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (hierna: Weens Verdragenverdrag) tot leidraad worden genomen.  Op grond van art. 31 lid 1 van dat verdrag moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Het Weens Verdragenverdrag noemt een aantal (aanvullende) interpretatiebronnen, waaronder de  travaux préparatoires  van het verdrag (art. 32). 
       
       90. In de literatuur is verdedigd dat in de onderhavige situatie de vangnetbepaling van toepassing is. 
       
       
         Het  doel  van de regeling in art. 2 leden 1 en 7 van de Berner Conventie, zoals ontworpen tijdens de herzieningsconferentie in Brussel in 1948, is immers dat voortbrengselen van vormgeving in ieder geval voor bescherming in aanmerking komen:  hetzij  auteursrechtelijke bescherming  hetzij  modelrechtelijke bescherming,  hetzij  beide. Zou men de vangnetbepaling hier niet toepassen, dan valt het voorwerp tussen wal en schip doordat het voor geen enkele bescherming in aanmerking komt. Dat zou neerkomen op een onaannemelijke onevenwichtigheid die niet de bedoeling van de verdragsopstellers kan zijn geweest. 
       
       
       
         Dit wordt bevestigd door de  travaux préparatoires  van de herzieningsconferentie in Stockholm in 1967. Men signaleerde toen dat de in 1948 ontworpen regeling een lacune bevat in het geval dat het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, geen modelbeschermingsregeling kent; door deze lacune bleven die voorwerpen in het geheel verstoken van bescherming.  Die lacune wilde men dichten. Italië diende daartoe een voorstel voor een vangnetbepaling in.  Over dat voorstel werd in de notulen opgemerkt dat voorwerpen die in hun land van oorsprong alleen als model worden beschermd en daarom op grond van de materiële-reciprociteitstoets in de andere Unielanden ook alleen voor modelbescherming in aanmerking komen 
       
       
       
         ‘(…)  would have to enjoy copyright protection in those countries of the Union which provided no special protection for designs and models. In that respect, the Italian proposal could be a valuable means of  filling a gap  in the Convention .’ 
       
       
       
         Het voorstel werd aangenomen en, in een andere formulering, in de conventie opgenomen. 
       
       
       91. Uit het voorgaande volgt dat, in het licht van het doel van deze regeling, zoals dat blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag, het voor de hand ligt dat voortbrengselen van vormgeving die buiten het temporele toepassingsgebied van de modelrechtelijke regeling vallen, óók door de vangnetbepaling worden bestreken. Voor zo’n voorwerp is er immers nooit een moment in de tijd geweest waarop het überhaupt in aanmerking kon komen voor modelbescherming: voor dat voorwerp bestaat er ‘geen zodanige bijzondere bescherming’. 
       
       92. Dat speelt ook onder de vigeur van de BTMW/BVIE. Voortbrengselen van vormgeving die op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren, vallen  buiten het temporele toepassingsgebied  van de BTMW/BVIE, zulks door de werking van het nieuwheidsvereiste. Dat vereiste heeft voor hen een  overgangsrechtelijke  lading. Voor deze voorwerpen bestaat dus ‘geen zodanige bijzondere bescherming’ , zodat zij onder de vangnetbepaling vallen en alsnog in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. 
       
       
         Anders ligt het voor voortbrengselen van vormgeving die na 1 januari 1975 hun nieuwheid verliezen. Zij vallen immers wél onder het temporele toepassingsgebied van de BTMW/BVIE-regeling, maar voldoen eenvoudigweg niet aan de beschermingsvoorwaarden c.q. het nieuwheidsvereiste. Dat vereiste heeft in dat geval geen overgangsrechtelijke lading. Voor dergelijke voorwerpen geldt de vangnetbepaling niet: voor hen bestaat er wel een modelrechtelijke regeling, maar zij voldoen niet aan de voorwaarden voor bescherming. 
       
       
       93. Deze benadering – waarbij dus wordt aangenomen dat in de onderhavige situatie de vangnetbepaling van toepassing is – doet ook recht aan art. 25 TRIPs-Overeenkomst, die de aangesloten landen immers opdraagt te voorzien in een vorm van bescherming van voortbrengselen van vormgeving. 
       
       94. Hoewel er voor deze benadering veel te zeggen valt, heeft de Hoge Raad in de zaak  Impag  anders beslist.  In de  Impag  zaak werd in 1997 auteursrechtelijke bescherming voor Nederland ingeroepen voor voorwerpen (spellen) van vóór 1975.  Hun land van oorsprong was de Verenigde Staten. De president in kort geding en het hof oordeelden – de materiële-reciprociteitstoets in het midden latend – dat deze voorwerpen in Nederland voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwamen op grond van de vangnetbepaling in art. 2 lid 7 Berner Conventie. Over dat oordeel werd in cassatie geklaagd: volgens het cassatiemiddel had het hof ten onrechte de vangnetbepaling toegepast. De daarop gerichte klachten hadden succes. De Hoge Raad oordeelde: 
       
       
         
           ‘3.5.4	Onderdeel 9 is gericht tegen ’s Hofs oordeel 5.11 waarin het zich, onder meer met betrekking tot het spel Vier op ‘n Rij aansluit bij het oordeel van de President in zijn rov. 9 onder E van zijn tussenvonnis. De President overweegt aldaar:  
         
       
       
       
         
           “Voor Valkuil en Vier op 'n Rij geldt voorshands als voorlopig uitgangspunt dat deze spellen voor het eerst in de Verenigde Staten van Amerika zijn uitgebracht vóór 1975. Dit betekent dat - aangenomen al dat deze spellen in de Verenigde Staten van Amerika alleen modelrechtelijke bescherming genieten - zulks hier in Nederland toen niet het geval was, aangezien de Benelux Tekeningen en Modellenwet eerst in 1975 is ingevoerd. De laatste volzin van artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie geldt hier dus, hetgeen betekent dat voor deze spellen hier de rechten gelden overeenkomstig artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie.”  
         
       
       
       
         
           Het Hof heeft met betrekking tot het onderhavige spel geoordeeld dat auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen in verband met de oorspronkelijkheid van zijn vormgeving. Het Hof heeft echter, door zich aan te sluiten bij rov. 9 onder E van de President, tot uitgangspunt genomen dat aan dit spel in de VS modelrechtelijke bescherming geniet, maar in het midden gelaten of met betrekking tot dit spel in de VS ook auteursrechtelijke, bescherming kan worden ingeroepen. Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat indien dit spel in de VS alleen als model is beschermd, ingevolge art. 2 lid 7 Berner Conventie in Nederland, als ander land van de Unie in de zin van deze bepaling, met betrekking tot dit spel slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen, welke in Nederland aan modellen wordt toegekend. Het Hof heeft dan ook, door te oordelen dat aan het onderhavige spel auteursrechtelijke bescherming kan worden ontleend zonder vast te stellen of dit ook in de VS het geval is, van een onjuiste opvatting omtrent het in art. 2 lid 7 bepaalde blijk gegeven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 9 zijn gegrond.’ 
         
       
       
       95. De Hoge Raad oordeelde dus dat het hof de materiële-reciprociteitstoets had moeten toepassen en dat de vangnetbepaling niet van toepassing is. Dat de litigieuze voorwerpen op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren – en algemener gezegd: de vraag of deze voorwerpen op 1 januari 1975 al dan niet nieuw waren – is dus niet relevant bevonden.  Daarmee heeft de Hoge Raad de rechtsregel gegeven dat voorwerpen die op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren, niet onder de vangnetbepaling van art. 2 lid 7 Berner Conventie vallen. Waarom de Hoge Raad aldus oordeelde, blijkt niet uit zijn arrest. 
       
       96. Dit betekent voor de onderhavige zaken dat de DSW niet wordt gered door de vangnetbepaling.  
       
       97. Volgens Vitra is de  Impag  uitspraak voor de onderhavige zaken niet van belang. Zij betoogt daartoe kort gezegd dat in de  Impag  zaak niet het argument ter tafel is gekomen dat in de onderhavige zaken wordt bepleit, namelijk dat het nieuwheidsvereiste meebrengt dat oude voorwerpen buiten het temporele toepassingsgebied van deze regelingen vallen en dat voor hen dus nooit een modelrechtelijke regeling heeft bestaan, zodat zij onder de vangnetbepaling vallen. Omdat dit argument in de  Impag  zaak niet aan de orde is geweest, en omdat de advocaat-generaal voorstelde het middelonderdeel op een andere grond te laten slagen, is er volgens Vitra ruimte om in de onderhavige zaken anders te oordelen. 
       
       98. Het hof volgt Vitra hierin niet. Ook als dit argument in de  Impag  zaak niet ter tafel zou zijn geweest – dat valt voor het hof niet na te gaan –, neemt dat niet weg dat de Hoge Raad duidelijk voornoemde rechtsregel heeft gegeven en die regel niet heeft geclausuleerd of gemotiveerd. Welke argumenten in de  Impag -(cassatie)procedure aan bod zijn geweest, is dan niet van belang.  
       
       99. Ook in de literatuur, genoemd in rov. 4.32 tot en met 4.34 van het bestreden vonnis, wordt het  Impag  arrest van de Hoge Raad aldus verstaan. 
       
       100. Bij deze stand van zaken volgt het hof het  Impag  arrest van de Hoge Raad. Dat betekent dat de DSW niet onder de vangnetbepaling valt. Grief 5 moet dus falen.  
       
       
       
         
           XV. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: de materiële-reciprociteitstoets 
         
       
       
       101. Waar de vangnetbepaling niet van toepassing is, komt de materiële-reciprociteitstoets voor toepassing in beeld. Volgens deze toets kan voor een voortbrengsel van vormgeving dat in zijn land van oorsprong  alleen  bescherming als tekening of model kan krijgen (en dus niet (ook) auteursrechtelijke bescherming als werk van kunst) in een ander Unieland slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen die in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend (en dus niet de auteursrechtelijke bescherming). Deze materiële-reciprociteitstoets stelt dus een eis aan auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst: zij kunnen alleen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen indien zij in hun land van oorsprong ook voor bescherming als werk van toegepaste kunst in aanmerking komen. 
       
       102. Ten aanzien van de materiële-reciprociteitstoets is hier een vijftal aspecten van belang. 
       
       
       
         (i) Facultatief karakter 
       
       
       103. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de materiële-reciprociteitstoets facultatief is in die zin dat een Unieland mag bepalen dat deze toets in zijn land niet wordt toegepast. In de onderhavige zaken is dit evenwel niet aan de orde. De Nederlandse en de Belgische wetgever hebben de toepassing van deze materiële-reciprociteitstoets niet uitgeschakeld in hun nationale wetgeving.  
       
       
       
         
           (ii) Art. 18 VWEU 
         
       
       
       104. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat toepassing van de materiële-reciprociteitstoets is verboden onder de vigeur van het Europese non-discriminatiebeginsel in art. 18 VWEU. In het onderhavige geval laat dit Europese non-discriminatiebeginsel zich evenwel niet gelden nu het gaat om een voorwerp dat is ontsprongen in de Verenigde Staten en de auteurs (uitsluitend) de nationaliteit van dat land hadden.  
       
       
       
         
           (iii) Referentiepunt: het concrete voorwerp (‘concrete toets’)  
         
       
       
       105. In de derde plaats moet worden vastgesteld waar de materiële-reciprociteitstoets zich precies op richt, wat haar zogeheten ‘referentiepunt’ is. Richt deze toets zich op de (hierna te bespreken) behandeling van  het concrete, litigieuze voorwerp  in het land van oorsprong, of op de behandeling van  werken van toegepaste kunst in het algemeen of voor een bepaalde categorie voorwerpen  in het land van oorsprong? Het eerste wordt ook wel de ‘concrete toets’ genoemd, het tweede de ‘abstracte toets’; deze terminologie is evenwel niet aan te raden omdat de termen ‘concreet’ en ‘abstract’ in verband met art. 2 lid 7 ook in andere betekenissen (kunnen) worden gebruikt. Over deze vraag is in de literatuur, de rechtspraak en ook in de onderhavige zaken gediscussieerd. 
       
       106. De Hoge Raad heeft in de zaak  Mag Instruments/Edco  geoordeeld dat het gaat om de behandeling van het concrete voorwerp.  Dit hof heeft nadien, in de zaak  Simba/Hasbro,  ook geoordeeld dat de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 zich richt op het litigieuze voorwerp. 
       
       107. Het hof ziet, net als de rechtbank, geen aanleiding om van genoemde rechtspraak af te wijken. Het gaat er in de onderhavige zaken dus om hoe  de DSW  in de Verenigde Staten wordt behandeld. 
       
       
       
         
           (iv) Absolute materiële-reciprociteitstoets m.b.t. kwalificatie voorwerp 
         
       
       
       108. Vervolgens, in de vierde plaats, moet het karakter van de onderhavige materiële-reciprociteitstoets worden gepreciseerd.  
       
       109. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de onderhavige toets  niet  een zogeheten  relatieve  materiële-reciprociteitstoets is, dat wil zeggen een toets waarbij de behandeling van het vreemde voorwerp onder de lex loci protectionis naar beneden toe wordt bijgesteld naar het inferieure niveau van de behandeling in het land van oorsprong (‘het vreemde werk krijgt bij ons niet meer bescherming dan het in zijn eigen land krijgt’). De toets van art. 2 lid 7 is daarentegen een zogeheten  absolute  materiële-reciprociteitstoets, dat wil zeggen een toets die een inhoudelijke eis stelt aan de behandeling in het land van oorsprong: is aan die eis voldaan, dan wordt de aan reciprociteit onderworpen regel toegepast; is niet aan de eis voldaan, dan wordt die regel niet toegepast (alles-of-niets). Dit blijkt uit de tekst van de bepaling alsmede uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Destijds, tijdens de Brusselse conferentie in 1948, werd op aandringen van Frankrijk door de subcommissie voor werken van toegepaste kunst een relatieve materiële-reciprociteitstoets voorgesteld: een toets  ‘quant aux conditions, à l’étendue, à la nature et à la durée de la protection’.  De voorgestelde bepaling luidde: 
       
       
         
           ‘Il est réservé aux législations nationales de régler les conditions de protection et le champ d’application respectifs des lois concernant les œuvres d’art appliqué et les dessins et modèles industriels,  
           sous réserve de réciprocité quant aux conditions, à l’étendue, à la nature et à la durée de la protection 
           .’  
           
         
       
       
       
         Dit was volgens de Franse delegatie 
       
       
       
         
           ‘(…) dans le but juste et équitable de n’appliquer dans les Pays de l’Union et aux œuvres en question que la protection telle qu’elle est déterminée pour ces œuvres dans leur Pays d’origine.’ 
         
       
       
       
         Dit voorstel is echter, zoals Vitra terecht opmerkt, niet overgenomen.  Een relatieve toets is uiteindelijk niet in de Berner Conventie opgenomen.  Dat blijkt duidelijk uit de tekst van de uiteindelijk opgenomen bepaling. De toets van art. 2 lid 7 is een absolute materiële-reciprociteitstoets, die een inhoudelijke eis stelt aan de behandeling van het concrete voorwerp in het land van oorsprong.  
       
       
       110. De vraag rijst vervolgens  welke  eis precies wordt gesteld. Eist deze toets alleen dat het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong wordt gekwalificeerd als een ‘werk van toegepaste kunst’ dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, of eist zij meer, namelijk dat het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong feitelijk ook auteursrechtelijke bescherming geniet?  Zou laatstgenoemde eis worden gesteld, dan zou een voorwerp dat in het land van oorsprong wél als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt maar dat bijvoorbeeld niet meer wordt beschermd omdat de beschermingsduur ondertussen is verstreken, op grond van deze toets dus niet worden beschermd in het land waarvoor de bescherming worden ingeroepen. 
       
       111. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de materiële-reciprociteitstoets alleen betrekking heeft op de  kwalificatie  van het voorwerp: vereist, en tevens voldoende is dat het concrete voorwerp in het land van oorsprong wordt aangemerkt als ‘werk van toegepaste kunst’, dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Dan staat het auteursrechtelijke spoor (beschermingsregime) voor dat voorwerp open.  
       
       112. De tekst van de bepaling stelt, in de eerste plaats, immers niet de eis dat het voorwerp feitelijk auteursrechtelijke bescherming geniet in het land van oorsprong. 
       
       
         Een dergelijke uitleg past, in de tweede plaats, in de systematiek van art. 2 lid 7, dat  au fond  draait om de vraag (hoe het voorwerp wordt gekwalificeerd en dus) welk beschermingsregime geldt voor een dergelijk voorwerp, en past ook in de systematiek van art. 2, dat gaat over de vraag welke voorwerpen als auteursrechtelijk beschermde werken worden aangemerkt.  
       
       
       
         In de derde plaats beantwoordt deze uitleg ook aan de gedachte die aan de Berner Conventie ten grondslag ligt dat materiële-reciprociteitstoetsen onwenselijk zijn; zij vormen een inbreuk op het beginsel van nationale behandeling c.q. het discriminatiebeginsel en op het onafhankelijkheidsbeginsel, en moeten daarom restrictief worden uitgelegd.  De conventie beschouwt materiële-reciprociteitstoetsen als een noodzakelijk kwaad dat soms nodig is ter overbrugging van meningsverschillen over een bepaald onderwerp om een regeling daarover tot stand te brengen. 
       
       
       113. Zou een verdergaande eis worden gesteld, in dier voege dat het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong feitelijk auteursrechtelijke bescherming moet genieten, dan zouden allerlei andere factoren die een rol spelen bij de bescherming, ook worden meegenomen door de reciprociteitstoets. Dan zou bijvoorbeeld ook de beschermingsduur worden meegenomen (‘het voorwerp wordt in het land van oorsprong weliswaar als werk van toegepaste kunst beschermd, maar thans niet meer, dus moet de materiële-reciprociteitstoets tegen dit werk worden ingezet’) of toegelaten formaliteiten.  Dat is niet de bedoeling van de verdragsopstellers geweest. De reciprociteitstoets zou dan gaan lijken op de  relatieve  materiële-reciprociteitstoets die Frankrijk destijds voorstelde en die de verdragsopstellers nu juist niet hebben overgenomen. 
       
       
         Bovendien zou een verdergaande eis leiden tot de situatie dat de reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 de reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 inzake de beschermingsduur overlapt.  Dat past niet in de systematiek van de conventie en zal niet de bedoeling van de verdragsopstellers zijn geweest.  
       
       
       
         Het gaat de Berner Conventie er om  dát  Unielanden auteursrechtelijke bescherming openstellen voor voortbrengselen van vormgeving (dus: het gaat om de kwalificatie als werk van toegepaste kunst), niet  hoe  die auteursrechtelijke bescherming is vormgegeven (dat laat de conventie nadrukkelijk over aan de Unielanden). 
       
       
       114. De materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 heeft dus alleen betrekking op de  kwalificatie  van het concrete voorwerp in het land van oorsprong: wordt het aldaar alleen aangemerkt als tekening of model, of (ook) als werk van toegepaste kunst dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming? Voor de kwalificatie als werk van toegepaste kunst is vereist dat het voorwerp in het land van oorsprong naar het aldaar geldende recht (dus inclusief rechtspraak) wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid, zodat het voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Het is de bedoeling dat de rechter dit beoordeelt op de manier waarop de rechter in het land van oorsprong dat zou doen.  Alleen als het voorwerp in het land van oorsprong aldus (ook) als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt, doet de lex loci protectionis dat ook. 
       
       
         Het gaat er dus niet om of het voorwerp in het land van oorsprong ook  daadwerkelijk  auteursrechtelijke bescherming geniet.  Wordt, bijvoorbeeld, een bepaald werk in het land van oorsprong aangemerkt als werk van toegepaste kunst, maar wordt het daar niet meer beschermd omdat de beschermingsduur ondertussen is verstreken  of omdat niet is voldaan aan een toegelaten formaliteit , dan is toch voldaan aan de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7. 
       
       
       115. Ook het  Mag Instruments/Edco -arrest van de Hoge Raad moet aldus worden verstaan. 
       
       116. In dit verband merkt het hof tot slot op dat de door de materiële-reciprociteitstoets gestelde eis betrekking heeft op het moment (het tijdvak) waarvoor de bescherming wordt ingeroepen. Werd een bepaald voorwerp in het land van oorsprong eerst alleen als model en niet als werk van toegepaste kunst aangemerkt, maar wordt dat voorwerp op het moment waarvoor de bescherming wordt ingeroepen voor een ander Unieland, in het land van oorsprong ondertussen wél als werk van toegepaste kunst aangemerkt (bijvoorbeeld ten gevolge van een wetswijziging), dan is aan de eis voldaan. 
       
       
       
         (v) Gevolg ingeval niet wordt voldaan aan de materiële-reciprociteitstoets  
       
       
       117. In de vijfde plaats moet worden opgemerkt dat indien aan de materiële-reciprociteitstoets niet is voldaan (dus: indien het voorwerp in het land van oorsprong niet (ook) als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt), het gevolg daarvan is dat voor het voorwerp in de andere Unielanden (behoudens de vangnetbepaling) alleen de  ‘bijzondere bescherming [kan] worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend.’  Daarmee wordt gedoeld op specifieke (sui generis) modelrechtelijke bescherming, en niet op een (mogelijk apart) auteursrechtelijk beschermingsregime.  In zoverre faalt grief 3. 
       
       118. Onder deze ‘bijzondere bescherming’ valt dus ook niet het Koninklijk Besluit 1935, dat immers de bepalingen van de Belgische auteurswet van toepassing verklaart op voortbrengselen van vormgeving, en deze voorwerpen aldus onder het auteursrechtelijke beschermingsregime schaart.  
       
       119. Daarmee is het lot van grief 4 bezegeld. Met deze grief valt Vitra het oordeel van de rechtbank in rov. 4.26 van het bestreden vonnis aan waarin zij overwoog dat indien met Kwantum c.s. moet worden aangenomen dat voor België al voor 1975 het Koninklijk Besluit 1935 ‘bijzondere bescherming’ voor tekeningen en modellen bood, het gevolg daarvan is dat de DSW op grond van de vangnetbepaling geen auteursrechtelijke bescherming geniet in België. Volgens de grief wordt aldus miskend dat het gevolg daarvan is dat de DSW op grond van de materiële-reciprociteitstoets de ‘bijzondere bescherming’ voor tekeningen en modellen door het Koninklijk Besluit 1935 (dus: van de Belgische auteurswet) genoot en krachtens art. 25 BTMW en art. 5.3 BVIE nog steeds geniet; aan de vangnetbepaling komt men dan niet meer toe. 
       
       120. De grief miskent echter dat, zoals hiervoor overwogen, het Koninklijk Besluit 1935 geen regeling betreffende ‘bijzondere bescherming’ voor tekeningen en modellen als bedoeld in art. 2 lid 7 is, maar een auteursrechtelijke regeling; zij verklaart immers de bepalingen van de Belgische auteurswet van toepassing op tekeningen en modellen. Grief 4 kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.  
       
       
       
         
           XVI. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: toepassing materiële-reciprociteitstoets 
         
       
       
       121. Gelet op het voorgaande ligt de vraag voor of de DSW, zijnde een voortbrengsel van vormgeving, in de Verenigde Staten naar het aldaar geldende recht thans (dat wil zeggen voor het moment (het tijdvak) waarvoor de bescherming in de onderhavige zaken wordt ingeroepen) wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst in dier voege dat het wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ c.q. ‘werk van toegepaste kunst’ dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid.  
       
       122. De rechtbank overwoog in dit verband dat tussen partijen vaststaat dat aan de DSW in de Verenigde Staten geen auteursrechtelijke bescherming toekomt (rov. 2.4 en 4.23 van het bestreden vonnis). 
       
       123. Vitra heeft in hoger beroep aangevoerd dat na het pleidooi in eerste aanleg het Amerikaanse Supreme Court op 22 maart 2017 een baanbrekende uitspraak heeft gedaan waarin een duidelijke maatstaf is gegeven voor de auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst en waarin een einde is gemaakt aan de voordien heersende terughoudendheid om dergelijke werken auteursrechtelijk te beschermen. Het gaat om het arrest van het United States Supreme Court in de zaak  Star Athletica v. Varsity Brands  (hierna: de  Star Athletica -uitspraak).  Volgens Vitra brengt deze uitspraak mee dat de DSW thans naar Amerikaans recht als werk van toegepaste kunst kan worden gekwalificeerd. 
       
       124. Volgens Kwantum c.s. heeft Vitra in eerste aanleg gerechtelijk erkend (als bedoeld in art. 154 Rv) dat de DSW in de Verenigde Staten niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Vitra mag daar nu niet meer op terugkomen, zodat dit ook in hoger beroep vaststaat, aldus Kwantum c.s. 
       
       125. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke erkenning geen sprake. Vitra heeft in eerste aanleg gesteld dat zij de rechthebbende is ten aanzien van de auteursrechten ter zake van de scheppingen van het echtpaar Eames in – kort gezegd – Europa, niet in de Verenigde Staten, dat het dus niet aan haar is om erkenningen of harde uitspraken te doen over de auteursrechtelijke beschermbaarheid van de DSW in de Verenigde Staten, dat het Amerikaanse recht op dit punt complex en inconsistent is, dat er in de Verenigde Staten geen rechterlijke uitspraken zijn over de auteursrechtelijke bescherming van de DSW, en dat zij dat uitdrukkelijk in het midden laat. 
       
       126. Vitra heeft bij pleidooi in hoger beroep wel gesteld dat de DSW  feitelijk  geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten. Onder de toenmalige Copyright Act 1909 – die gold ten tijde van de creatie en publicatie van de DSW rond 1950 – kon een auteursrecht alleen ontstaan als was voldaan aan het vereiste dat alle exemplaren zijn voorzien van een  copyright notice.  Aan dat vereiste is destijds niet voldaan omdat naar de toen in de Verenigde Staten gangbare opvattingen meubels niet vatbaar waren voor auteursrechtelijke bescherming. Inmiddels zijn constitutieve formaliteiten in de Verenigde Staten afgeschaft, maar (voor Amerikaanse werken) niet met terugwerkende kracht. Voor de DSW is daarom feitelijk nooit een geldig auteursrecht gevestigd in de Verenigde Staten, aldus Vitra. 
       
       127. Het voorgaande betekent echter niet dat Vitra zich niet zou mogen beroepen op een nieuwe rechtsontwikkeling die zich ondertussen in de Verenigde Staten heeft voorgedaan en die volgens haar meebrengt dat, los van de feitelijke situatie, de vraag naar de auteursrechtelijke beschermbaarheid van de DSW onder Amerikaans recht thans anders moet worden beantwoord dan voorheen. 
       
       128. Het hof stelt vast dat partijen wat betreft de feitelijke situatie in de Verenigde Staten op dezelfde lijn zitten, want ook volgens Kwantum c.s. is de DSW in de Verenigde Staten nooit auteursrechtelijk beschermd. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de DSW  feitelijk  geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten. 
       
       129. De omstandigheid dat de DSW in de Verenigde Staten feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten of geniet, brengt op zichzelf niet mee dat op grond van de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie de DSW in andere Unielanden niet als werk van toegepaste kunst mag worden gekwalificeerd. Zoals hiervoor in hoofdstuk XV onder (iv) overwogen, stelt deze toets immers alleen de eis dat het concrete voorwerp thans (het moment waarvoor in een ander Unieland de bescherming wordt ingeroepen) in het land van oorsprong als werk van toegepaste kunst wordt gekwalificeerd.  
       
       130. De vraag is dus, zoals hiervoor overwogen, of de DSW, zijnde een voortbrengsel van vormgeving, in de Verenigde Staten naar het aldaar geldende recht thans (dat wil zeggen voor het moment (het tijdvak) waarvoor de bescherming in de onderhavige zaken wordt ingeroepen) wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst in dier voege dat het wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ c.q. ‘werk van toegepaste kunst’ en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid. 
       
       131. Deze vraag moet worden beoordeeld op de manier waarop de Amerikaanse rechter dat zou doen. In het  Mag Instruments/Edco -arrest overwoog de Hoge Raad dat het in de eerste plaats de partijen zijn die de rechter in dit verband (zo nodig) de gegevens omtrent het recht van het land van oorsprong zullen hebben te verschaffen. Dat hebben partijen in deze zaken gedaan. Vitra heeft in dit verband onder meer een  expert report  overgelegd van professor P. Goldstein, hoogleraar auteursrecht aan Stanford Law School (hierna: Goldstein).  Kwantum c.s. heeft onder meer twee  statements  overgelegd van M.S. Reiner, intellectuele-eigendomsrecht advocaat te New York (hierna: Reiner).  Eerder, in eerste aanleg, had Kwantum c.s.  legal opinions  overgelegd van C.M.R van der Zandt, advocaat te New York. 
       
       132. Naar Amerikaans auteursrecht – neergelegd in de Copyright Act 1976, die is gecodificeerd in titel 17 van de United States Code – worden ‘original works of authorship fixed in any tangible medium of expression’ auteursrechtelijk beschermd (§ 102(a) van de Copyright Act). Als ‘works of authorship’ worden ook twee- en driedimensionale werken van toegepaste kunst aangemerkt. § 102(a)(5) bepaalt dat als ‘works of authorship’ onder meer ‘pictorial, graphic, and sculptural works’ worden aangemerkt, terwijl § 101 de volgende definitie van ‘pictorial, graphic, and sculptural works’ geeft:  
       
       
         
           ‘“Pictorial, graphic, and sculptural works” include t 
           wo-dimensional and three-dimensional works of  
           fine, graphic, and  
           applied art 
           , photographs, prints and art reproductions, maps, globes, charts, diagrams, models, and technical drawings, including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned;  
           the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculptural features that can be identified separately from, and are capable of existing independently of, the utilitarian aspects of the article 
           .’  
           
         
       
       
       
         en de volgende definitie van een ‘useful article’ (gebruiksvoorwerp):  
       
       
       
         
           ‘A “useful article” is an article having an intrinsic utilitarian function that is not merely to portray the appearance of the article or to convey information. An article that is normally a part of a useful article is considered a “useful article”.’ 
         
       
       
       133. De Amerikaanse auteurswet beschermt (driedimensionale) gebruiksvoorwerpen dus niet als zodanig, maar de vormgeving van zo’n gebruiksvoorwerp kan wel voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar zijn als  ‘pictorial, graphic, and sculptural work’ .  Daarbij gaat het alleen om vormgevingskenmerken (‘ pictorial, graphic, or sculptural features ’) die los kunnen worden gezien van (‘ that can be identified separately from’) , en onafhankelijk kunnen bestaan van (‘ are capable of existing independently of’)  de aspecten die het voorwerp zijn intrinsieke bruikbaarheid verlenen (‘ the utilitarian aspects of the article ’). Dit is het zogeheten separabiliteitscriterium. 
       
       134. Over de interpretatie van dit separabiliteitscriterium heeft veel onduidelijkheid bestaan. Het wordt gezien als een van meeste weerbarstige vraagstukken van Amerikaans auteursrecht. In de Amerikaanse rechtspraak is in de loop der tijd een reeks verschillende interpretaties ontwikkeld. Deze interpretaties hadden gemeen dat een grote terughoudendheid werd betracht: alleen in bijzondere gevallen werd de vormgeving van een (driedimensionaal) gebruiksvoorwerp separabel geacht en kwam deze in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming als  ‘pictorial, graphic, and sculptural work’  c.q. werk van toegepaste kunst. 
       
       135. Partijen zijn het in de onderhavige zaken er over eens dat, gelet op deze rechtspraak, de DSW niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam in het tijdperk voor de  Star Athletica -uitspraak. De DSW dateert van rond 1950, dus zelfs nog van voor de uitspraak  Mazer v. Stein  (1954) waarin het Supreme Court oordeelde dat – onder de Copyright Act 1909 – vormgeving van gebruiksvoorwerpen ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen. 
       
       136. In de zaak  Star Athletica  heeft het Supreme Court zich voor het eerst uitgelaten over de interpretatie van het separabiliteitscriterium. Het Hof maakte expliciet dat het daarover duidelijkheid wilde scheppen:  
       
       
         
           ‘We granted certiorari to resolve widespread disagreement over the proper test for implementing § 101’s separate-identification and independent-existence requirements.’  
           
         
       
       
       137. Het Supreme Court formuleerde in  Star Athletica  een tweeledige toets voor het separabiliteitscriterium.  Toegespitst op driedimensionale gebruiksvoorwerpen komt dit op het volgende neer. 
       
       
         Het eerste vereiste ( ‘separate identification’ ) houdt in dat moet worden vastgesteld dat het gebruiksvoorwerp twee- of driedimensionale elementen bevat die ‘ pictorial, graphic, or sculptural qualities’  lijken te hebben. Dit vereiste is  ‘not onerous’ . 
       
       
       
         Het tweede vereiste betreft  ‘independent-existence’,  dat  ‘ordinarily more difficult to satisfy’  is. Dit houdt in: 
       
       
       
         
           ‘The decisionmaker must determine that the separately identified feature has the capacity to exist apart from the utilitarian aspects of the article. (…). In other words, the feature must be able to exist as its own pictorial, graphic, or sculptural work as defined in §101 once it is imagined apart from the useful article. If the feature is not capable of existing as a pictorial, graphic, or sculptural work once separated from the useful article, then it was not a pictorial, graphic, or sculptural feature of that article, but rather one of its utilitarian aspects.’  
           
         
       
       
       138. Daarbij geldt, anders dan eerder in lagere rechtspraak wel werd aangenomen, dat separabiliteit een  ‘conceptual undertaking’  is (zo wordt dus geen fysieke scheidbaarheid vereist) en dat bij de toepassing van het separabiliteitscriterium de focus moet liggen op het los gedachte vormgevingskenmerk en niet op het denkbeeldig resterende gebruiksvoorwerp. De vraag is of het los gedachte vormgevingskenmerk op zichzelf kan worden aangemerkt als een ‘ nonuseful pictorial, graphic, or sculptural work’. Het denkbeeldig resterende gebruiksvoorwerp – waarbij het vormgevingskenmerk dus is weggedacht - hoeft geen  ‘fully functioning useful article at all, much less an equally useful one’  te zijn. Daarmee verwierp het Supreme Court de benadering van het U.S. Copyright Office, waarbij werd geëist dat het vormgevingskenmerk en het gebruiksvoorwerp na  conceptual separation  naast elkaar kunnen bestaan als werk van kunst respectievelijk gebruiksvoorwerp. 
       
       139. Het Supreme Court overwoog ook nog:  
       
       
         
           ‘Congress has provided for limited copyright protection for certain features of industrial design, and approaching the statute with presumptive hostility toward protection for industrial design would undermine Congress’ choice.’  
           
         
       
       
       140. Wanneer de  Star Athletica -benadering wordt toegepast op de DSW, leidt dat naar het oordeel van het hof tot het volgende. 
       
       141. Vooropgesteld moet worden dat de DSW – een stoel – moet worden aangemerkt als een  ‘useful article’  als bedoeld in § 101 van de Copyright Act.  
       
       142. Wat betreft het eerste vereiste ( ‘separate identification’ ) kan worden vastgesteld dat de DSW, zoals Vitra stelt, de volgende (combinatie van) vormgevingskenmerken bevat: (i) de vorm van de buitenrand van de zitkuip, (ii) de contouren die zijn aangebracht rondom de vier poten (vier ranke, ronde, schuin naar binnen geplaatste houten poten) en (iii) het arrangement van in een kubusvorm geplaatste kruisende lijnen dat tussen de poten is aangebracht. Dit zijn ‘ three-dimensional elements that appear to have sculptural qualities ’. 
       
       143. Vervolgens, wat betreft het tweede vereiste ( ‘independent-existence’ ), rijst de vraag of de combinatie van deze vormgevingskenmerken, los gedacht van het gebruiksvoorwerp, kan bestaan ‘ as its own sculptural work as defined in §101’.  Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Dat de combinatie van deze vormgevingskenmerken grotendeels samenvalt met de vorm van het gebruiksvoorwerp (een stoel) is geen beletsel.  Dat betekent dat de vormgeving van de DSW thans in de Verenigde Staten wordt aangemerkt als ‘work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’ als bedoeld in § 102(a) Copyright Act. Tot deze conclusie komt ook Goldstein in zijn hiervoor genoemde rapport. Aan het voorgaande wordt niet afgedaan door hetgeen Kwantum c.s. in dit verband heeft aangevoerd, met inbegrip van de  legal opinions  van Reiner en Van der Zandt.  
       
       144. Dan resteert nog de vraag of dit werk (de vormgeving van de DSW) voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid.  Richtinggevend in dit verband is de uitspraak van het Supreme Court in de zaak  Feist v. Rural Telephone Service .  Daarin overwoog dit Hof: 
       
       
         
           ‘Original, as the term is used in copyright, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works), and that it possesses at least some minimal degree of creativity. 1 M. Nimmer & D. Nimmer, Copyright §§ 2.01[A], [B] (1990) (hereinafter Nimmer). To be sure, the requisite level of creativity is extremely low; even a slight amount will suffice. The vast majority of works make the grade quite easily, as they possess some creative spark, “no matter how crude, humble or obvious” it might be. Id., § 1.08[C][1]. Originality does not signify novelty; a work may be original even though it closely resembles other works so long as the similarity is fortuitous, not the result of copying.’ 
         
       
       
       
         Aan deze lage drempel voor oorspronkelijkheid voldoet de DSW naar het oordeel van het hof. Kwantum c.s. heeft dit ook niet (voldoende gemotiveerd) betwist.  
       
       
       145. Dit betekent dat de vormgeving van de DSW thans in de Verenigde Staten wordt aangemerkt als ‘original work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’ als bedoeld in § 102(a) Copyright Act.  
       
       146. De vormgeving van de DSW wordt dus thans in haar land van oorsprong gekwalificeerd als (in de terminologie van de Berner Conventie) ‘werk van letterkunde of kunst’ c.q. ‘werk van toegepaste kunst’ dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Dat betekent dat is voldaan aan de eis die de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 van de Berner Conventie stelt.  
       
       147. Het hof merkt op dat Goldstein in zijn rapport nog opmerkt dat onder Amerikaans recht wellicht moet worden aangenomen dat de DSW slechts een geringe beschermingsomvang toekomt: de Amerikaanse rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat er alleen bescherming wordt verleend tegen  ‘exact or close copies’ . De vraag naar de beschermingsomvang in het land van oorsprong is, zoals Vitra terecht opmerkt, evenwel niet van belang bij de toepassing van de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie.  Deze toets stelt alleen de eis dat het voorwerp in zijn land van oorsprong wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Voor het overige is het recht van het land van oorsprong niet van belang voor de bescherming in de andere Unielanden, zoals het onafhankelijkheidsbeginsel ook voorschrijft. 
       
       148. Bij het bovenstaande moet evenwel het volgende worden opgemerkt. 
       
       149. De kwalificatie van de DSW als werk van toegepaste kunst onder Amerikaans recht berust op de uitleg van het Amerikaanse recht die het Supreme Court heeft gegeven in de  Star Athletica -uitspraak van 22 maart 2017. Die uitleg betreft de Copyright Act 1976, die op 1 januari 1978 in werking trad. Denkbaar is dat moet worden aangenomen dat de door het Supreme Court gegeven uitleg – uitleg van bestaand recht – zich uitstrekt tot die datum.  
       
       150. Vast staat evenwel dat vóór de  Star Athletica -uitspraak veel onduidelijkheid en verwarring bestond over de vraag of vormgeving van gebruiksvoorwerpen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en dat een grote terughoudendheid werd betracht. Niet zonder reden overwoog de Supreme Court dat het deze zaak in behandeling nam ‘ to resolve widespread disagreement over the proper test for implementing § 101’s separate-identification and independent-existence requirements.’  Vitra ziet de  Star Athletica -uitspraak dan ook als een ‘radicale’ verandering, een ‘koerswijziging’ die ‘baanbrekend’ is, terwijl ‘voorheen in de praktijk een vermoeden van onbeschermbaarheid van (met name) driedimensionale vormgeving van gebruiksvoorwerpen gold’. Aangenomen moet worden dat de vormgeving van de DSW in het pre- Star Athletica -tijdperk, gelet op de toenmalige stand van de rechtspraak (en de toenmalige praktijk van de US Copyright Office), niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam. Partijen zijn daar in de onderhavige zaken ook van uitgegaan, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.  
       
       
         151. De vraag of de  Star Athletica -uitleg zich ook uitstrekt tot 1 januari 1978 kan evenwel in het midden blijven nu Vitra aan haar betoog inzake de materiële-reciprociteitstoets ten grondslag legt dat aan de door die toets gestelde eis is voldaan  sinds  de  Star Athletica -uitspraak; voor die tijd gold de DSW in de Verenigde Staten als auteursrechtelijk onbeschermbaar en werd zij om (uiteindelijk) deze reden auteursrechtelijk ook niet beschermd, aldus Vitra. Vitra’s auteursrechtelijke vorderingen, voor zover gebaseerd op de stellingname dat is voldaan aan de eis van de materiële-reciprociteitstoets, zien, naar het hof begrijpt, dan ook op de periode vanaf 22 maart 2017. Deze vorderingen kunnen dus, gelet op het voorgaande, worden toegewezen.  
         151. In zoverre slaagt grief 3. 
       
       
       
       
         
           XVII. Beschermingsduur  
         
       
       
       153. Op dit punt aangekomen betoogt Kwantum c.s. dat de DSW struikelt over een andere materiële-reciprociteitstoets in de Berner Conventie, namelijk art. 7 lid 8. Deze toets betreft de beschermingsduur van de DSW.  
       
       154. In Nederland, naar Nederlands recht, is het auteursrecht ten aanzien van de DSW nog niet verstreken. In België, naar Belgisch recht, geldt hetzelfde. De vraag is of de in Nederland en België geldende beschermingsduur moet worden ingekort op grond van de relatieve materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 Berner Conventie. Volgens deze toets wordt de beschermingsduur van een auteursrechtelijk beschermd werk teruggebracht naar het (lagere) niveau van de beschermingsduur in het land van oorsprong. Dit wordt ook wel de ‘duurvergelijking’ genoemd. 
       
       155. Volgens Kwantum c.s. zou – wanneer men er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat de DSW in de Verenigde Staten als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijke bescherming of als model modelrechtelijke bescherming zou genieten – de beschermingsduur aldaar ondertussen zijn verstreken volgens elke denkbare berekeningswijze (naar het hof begrijpt: op zijn laatst op 1 januari 1979). Dat betekent dat de beschermingsduur van DSW in Nederland en België op grond van art. 7 lid 8 (in ieder geval op 1 januari 1979) ook is verstreken, aldus Kwantum c.s. 
       
       156. Vitra heeft dit betoog zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (bij pleidooi) bestreden. Dat laatste is, anders dan Kwantum c.s. stelt, niet in strijd met de zogeheten tweeconclusie-regel.  
       
       157. Het betoog van Kwantum c.s. kan niet als juist worden aanvaard. 
       
       
         De reden daarvan is niet, zoals Vitra stelt, gelegen in de Duurrichtlijn. Weliswaar schrijft deze richtlijn ook voor werken van toegepaste kunst een beschermingsduur van 70 jaar  post mortem auctoris  voor (art. 1 Duurrichtlijn), maar ook stelt zij de duurvergelijking (de toepassing van de materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 Berner Conventie) verplicht voor zover het gaat om werken waarvan het land van oorsprong geen lidstaat van de Europese Unie is en de auteur geen onderdaan van een lidstaat is, zoals de DSW (art. 7 lid 1 Duurrichtlijn). 
       
       
       
         De reden dat het betoog van Kwantum c.s. niet opgaat, is dat vast staat dat de DSW feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten  en er – zoals Vitra terecht stelt – dus geen beschermingsduur in het land van oorsprong is. Deze is non-existent. Een duurvergelijking is dus onmogelijk, zodat art. 7 lid 8 buiten toepassing blijft. 
       
       
       158. Verdedigbaar is dat in zo’n geval op grond van art. 7 lid 8 inkorting van de beschermingsduur kan plaatsvinden tot het volgens de Berner Conventie verplichte minimum; dat zou in dit geval, op grond van art. 7 lid 4, 25 jaar na de vervaardiging van de DSW in 1948 zijn, en dan zou de beschermingsduur in Nederland en België dus in 1973 zijn verstreken). Die benadering is evenwel geen geldend recht.  
       
       159. Voor de volledigheid, in reactie op de stellingen van Kwantum c.s., overweegt het hof voorts dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 afstemt op de auteursrechtelijke beschermingsduur in het land van oorsprong en niet (ook) op de (al dan niet hypothetische) modelrechtelijke beschermingsduur in dat land. 
       
       160. Ten slotte overweegt het hof dat toepassing van de materiële-reciprociteitstoetsen in art. 42 Auteurswet en art. XI.289 Belgische WER niet aan de orde is omdat de Berner Conventie in dit geval prevaleert, waarbij overigens moet worden opgemerkt dat toepassing van deze bepalingen tot dezelfde uitkomst zou leiden, te weten dat er geen beschermingsduur in het land van oorsprong bestaat en deze materiële-reciprociteitstoetsen dus buiten toepassing blijft. 
       
       161. De materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 staat dus niet in de weg aan auteursrechtelijke bescherming van de DSW in Nederland en België.  
       
       
       
         
           XVIII. Vitra rechthebbende  
         
       
       
       162. Kwantum c.s. betwist dat Vitra in Nederland en België auteursrechthebbende ten aanzien van de DSW is.  
       
       163. Vitra heeft uiteengezet dat zij wel auteursrechthebbende is. Charles en Ray Eames zijn de makers zijn van de DSW. De auteursrechten ter zake van de DSW zijn na hun overlijden krachtens erfopvolging overgegaan op Lucia Eames , die de dochter is van Charles Eames en de stiefdochter van Ray Eames . Vervolgens heeft Lucia Eames bij akte van 1 oktober 2004 de auteursrechten op de DSW voor onder meer Nederland en België overgedragen aan Vitra, aldus Vitra. Als productie V-11 heeft zij dit document ( ‘Deed of Transfer of Ownership’ , hierna: de  deed ) in eerste aanleg in het geding gebracht.  
       
       164. Het hof overweegt als volgt.  
       
       
         Dat Charles en Ray Eames de makers van de DSW zijn, staat vast; ook staat vast dat zij in 1978 respectievelijk 1988 zijn overleden (zie hiervoor in 4.3 en 4.1).  
       
       
       
         Dat Lucia Eames hun enige erfgenaam is, op wie de auteursrechten ter zake van de DSW krachtens erfopvolging zijn overgegaan, heeft Vitra onderbouwd met diverse stukken. Zo blijkt dit uit de  deed  van 1 oktober 2004 en uit andere stukken die Vitra in het geding heeft gebracht (producties V-5a tot en met 5c). Voor zover Kwantum c.s. dit heeft betwist, is die betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen en genoemde stukken van Vitra.  
       
       
       
         Dat Lucia Eames de auteursrechten ter zake van de DSW voor onder meer Nederland en België vervolgens aan Vitra heeft overgedragen, heeft Vitra onder meer onderbouwd door overlegging van de  deed  van 1 oktober 2004 (zie hiervoor in 4.4). 
       
       
       
         Bij deze  deed , die is ondertekend door Lucia Eames en namens Vitra, worden meerdere rechten aan Vitra overgedragen. De overdracht van deze rechten heeft betrekking op een reeks landen waaronder Nederland en België (punt 2, Annex I). 
       
       
       
         Het betreft in de eerste plaats (een herbevestiging van) de overdracht van bepaalde rechten ten aanzien van tien specifieke werken die worden aangeduid als  ‘HM Products’  (punt 1.2 tot en met 1.5) en in de tweede plaats de overdracht van rechten  ‘in additional products as more particularly set forth on Annex II’  (punt 1.6).  
       
       
       
         Annex II bevat een lijst met producten, waaronder  ‘ Eames Plastic Sidechair with various bases’ . Daarmee wordt gedoeld op de groep stoelen waartoe ook de DSW behoort; dit heeft Kwantum c.s. niet (voldoende gemotiveerd) betwist.  Een nadere specificatie is daarvoor niet vereist. Dit betekent dat krachtens de  deed  de auteursrechten ter zake van de DSW voor Nederland en België in 2004 zijn overgedragen aan Vitra. Aldus moet deze  deed  worden uitgelegd (niet alleen naar Nederlands recht maar ook) naar het door partijen gekozen Zwitserse recht (art. 10 lid 1 sub a EVO-Verdrag). 
       
       
       165. Voor zover Kwantum c.s. deze overdracht heeft betwist (Kwantum c.s. plaatst ‘ernstige vraagtekens’ bij de  deed ), is die betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Vitra en de door Vitra overgelegde  deed .  
       
       
         Daarbij overweegt het hof dat veel van de vraagtekens van Kwantum c.s. betrekking hebben op de overdracht van rechten ten aanzien van de HM Products. Deze twijfels kunnen worden gepasseerd want de DSW behoort, zoals hiervoor overwogen, daar niet toe.  
       
       
       
         Andere vraagtekens van Kwantum c.s. hebben betrekking op een tweede Annex II, die ook is opgenomen in genoemde productie V-11 en waarop de DSW staat afgebeeld. Deze bedenkingen van Kwantum c.s. kunnen worden gepasseerd omdat Vitra heeft uitgelegd dat deze tweede Annex II per abuis in productie V-11 is opgenomen (het betreft een annex bij een andere overeenkomst) en dat de eerste Annex II de juiste is. 
       
       
       
         Uit de mededeling op de website van de Eames Office  ‘We work closely with the only two authorized manufacturers of Eames products: [de producent] Inc. and Vitra International’  volgt niet dat de Eames Office rechthebbende is, zoals Kwantum c.s. lijkt te betogen. Daaruit blijkt alleen dat er twee ‘ authorized manufacturers’  zijn, niet wie de rechthebbende is die hen heeft geautoriseerd. Die mededeling is, anders dan de  deed  van 1 oktober 2004, ook niet bedoeld om juridisch vast te leggen wie de rechthebbende is op welke ontwerpen van het echtpaar Eames . Voor zover de gebruikte formulering ‘ authorized manufacturer’  op een licentierelatie duidt, kan die formulering daarom niet zwaarder wegen dan de tekst van een overeenkomst.  
       
       
       166. Op grond van het voorgaande komt het hof, net als de voorzieningenrechter in de kortgeding procedure, tot de slotsom dat Vitra in de onderhavige zaken als auteursrechthebbende heeft te gelden. 
       
       
       
         
           XIX. Inbreuk  
         
       
       
       167. Hiervoor is overwogen dat de DSW in de hier aan de orde zijnde periode (dus vanaf 22 maart 2017) in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming geniet en dat Vitra ter zake auteursrechthebbende is. Thans rijst de vraag of Kwantum c.s. met haar Paris-stoel inbreuk maakt op de auteursrechten van Vitra.  
       
       168. In dat kader overweegt het hof dat de beschermingsomvang op grond van art. 5 lid 1 Berner Conventie wordt bepaald door de lex loci protectionis, in dit geval dus door Nederlands auteursrecht voor zover het gaat om Nederland en door Belgisch auteursrecht voor zover het gaat om België. 
       
       
         Het betoog van Kwantum c.s. dat uit het  Mag Instruments/Edco -arrest volgt dat de rechtsbescherming zoveel mogelijk gelijk moet zijn aan de rechtsbescherming in het land van oorsprong, zodat de volgens haar zeer geringe beschermingsomvang in de Verenigde Staten ook in Nederland moet worden toegepast, berust op een onjuiste lezing van dit arrest. De Hoge Raad overwoog immers dat wanneer is voldaan aan de eis gesteld door de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie, de rechter vervolgens  naar de hier te lande geldende regels  zal hebben te oordelen over de auteursrechtelijke bescherming in Nederland. 
       
       
       169. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient naar Nederlands recht te worden beoordeeld in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt (een eigen intellectuele schepping van de auteur is). Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode. 
       
       170. In onderstaande afbeelding staan de DSW (links) en de Paris-stoel (rechts) naast elkaar.  
       
       
         
           
         
       
       
       
       171. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof sprake van een vrijwel identieke nabootsing, waarin (dus ook) de auteursrechtelijk beschermde trekken van de DSW zijn overgenomen, zoals met name de vorm van de zitkuip, het onderstel van vier ranke, ronde, schuin naar binnen geplaatste houten poten waarbij aan de bovenste helft van de poten dunne zwarte metalen staven zijn geplaatst als verbindingselementen tussen de poten. De Paris-stoel van Kwantum moet daarom worden aangemerkt als een verveelvoudiging van de DSW. 
       
       172. Kwantum heeft gewezen op een aantal verschillen. Als duidelijkste verschil noemt zij dat de Paris-stoel een extra, horizontale verbinding tussen de poten heeft. Daarnaast wijst zij er op dat de Paris-stoel extra aangezette aanhechtpunten heeft, een andere kleur schroeven, een andere houtsoort/kleur van de poten, ander materiaal, look en kleurstelling van de zitkuip, en iets bredere wijder uit elkaar geplaatste poten. Deze verschillen zijn naar het oordeel van het hof onbeduidend in het licht van de vele wel overgenomen auteursrechtelijk beschermde trekken waarmee de DSW zich – zoals Vitra onbestreden heeft aangevoerd – onderscheidt van het relevante vormgevingserfgoed, te weten de vóór 1950 gepubliceerde werken. Gelet daarop stemmen de totaalindrukken van de DSW en Paris-stoel onmiskenbaar overeen.  
       
       173. Ook onder Belgisch recht geldt, bovenstaande gelijkenissen en verschillen in aanmerking nemende, dat de Paris-stoel inbreuk maakt op het auteursrecht van Vitra (art. XI.164 e.v. WER). 
       
       174. Uit het voorgaande volgt dat Kwantum c.s. met de Paris-stoel inbreuk maakt op het auteursrecht van Vitra op de DSW.  De op auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen van Vitra kunnen, voor de periode vanaf 22 maart 2017, worden toegewezen voor Nederland en België, zoals hierna in hoofdstuk XXI zal worden overwogen. Voor zover deze vorderingen betrekking hebben op de periode voor 22 maart 2017 (gebaseerd op de stelling dat art. 2 lid 7 Berner Conventie niet van toepassing is, dan wel gebaseerd op de stelling dat de vangnetbepaling van toepassing is), moeten zij worden afgewezen.   
       
       
       
         
           XX. Slaafse nabootsing  
         
       
       
       175. Waar de op auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen van Vitra moeten worden afgewezen voor zover het gaat om de periode voor 22 maart 2017, moet worden onderzocht of vorderingen van Vitra toewijsbaar zijn op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad c.q. slaafse nabootsing voor de periode van 8 augustus 2014 tot 22 maart 2017.  
       
       176. De rechtbank oordeelde kort gezegd dat Vitra onvoldoende had onderbouwd dat de DSW ten tijde van het op de markt brengen van de Paris-stoel (nog) een zodanig eigen gezicht had dat er gevaar voor verwarring tussen de DSW en de Paris-stoel is, zodat er geen sprake is van slaafse nabootsing door Kwantum c.s. (rov. 4.41 tot en met 4.43 van het bestreden vonnis). In rov. 4.43 oordeelde de rechtbank:  
       
       
         
           ‘Nu het nabootsen van een product van een concurrent in beginsel is geoorloofd, tenzij daarmee inbreuk wordt gemaakt op een recht van intellectuele eigendom, rust op Vitra de stelplicht en bewijslast met betrekking tot haar beroep op slaafse nabootsing, ook in de zaak 15-329. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Vitra in het licht van het door Kwantum c.s. als productie 19 in zaak 15-329 overgelegde Umfeld met name onvoldoende onderbouwd dat de DSW ten tijde van het op de markt brengen van de Paris-stoel (nog) een zodanig eigen gezicht had, dat er gevaar voor verwarring tussen de DSW en de Paris-stoel is. Enige uitleg welke pogingen Vitra heeft gedaan om de in die productie van Kwantum c.s. afgebeelde stoelen van de markt te weren, ontbreekt. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat de DSW onvoldoende eigen gezicht had op de markt toen Kwantum c.s. op 8 augustus 2014 de Paris-stoel op de markt bracht, zodat er geen sprake is van slaafse nabootsing door Kwantum c.s.’ 
         
       
       
       177. Met  grieven 6 tot en met 11  valt Vitra verschillende onderdelen van het oordeel van de rechtbank betreffende slaafse nabootsing aan.  
       
       178. Kwantum c.s. meent dat het beroep op slaafse nabootsing moet worden afgewezen, primair vanwege negatieve reflexwerking, subsidiair omdat het beroep inhoudelijk niet kan slagen. 
       
       
       
         (i) Negatieve reflexwerking? 
       
       
       179. Wat betreft de negatieve reflexwerking betoogt Kwantum c.s. dat waar geen beroep op een absoluut recht van intellectuele eigendom mogelijk is, niet via de achterdeur van de onrechtmatige daad alsnog bescherming, die zelfs onbeperkt in tijd is, mag worden verkregen. Daartoe betoogt zij in de eerste plaats dat (de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 van) de Berner Conventie tot deze slotsom dwingt. Deze bevat volgens Kwantum c.s. een uitputtende regeling betreffende gebruiksvoorwerpen; een aanvullende bescherming (slaafse nabootsing) zou het economisch belang achter de materiële-reciprociteitstoets doen vervagen. 
       
       180. Dit betoog houdt geen stand. De Berner Conventie laat de Unielanden vrij om, naast auteursrechtelijke bescherming, via andere regimes bescherming te verlenen. De regeling van art. 2 lid 7 is ook niet uitputtend: Unielanden mogen, naast auteursrechtelijke en/of modelrechtelijke bescherming, ook bescherming via het onrechtmatige-daadsrecht verlenen. In dit verband moet ook worden opgemerkt dat de materiële-reciprociteitstoets facultatief is, en dus niet dwingend; het staat de Unielanden vrij om de materiële-reciprociteitstoets uit te schakelen en een voorwerp van vormgeving uit een andere Unieland hoe dan ook als werk van toegepaste kunst te beschermen. De toets schrijft dus niet dwingend voor dat een voorwerp dat in zijn land van oorsprong niet als werk van toegepaste kunst wordt gekwalificeerd, in de andere Unielanden wordt gestraft met onbeschermbaarheid. 
       
       181. In de tweede plaats betoogt Kwantum c.s. dat de Gemeenschapsmodellenverordening meebrengt dat geen ruimte is voor een beroep op slaafse nabootsing: waar de DSW niet in aanmerking komt voor bescherming als niet-ingeschreven model onder deze verordening, is geen aanvullende bescherming via het leerstuk van de onrechtmatige daad c.q. slaafse nabootsing mogelijk.  Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van dit hof in de zaak  Burgers/Basil , waarin werd overwogen dat twijfel mogelijk is over de vraag of naast de bescherming die deze verordening biedt, nog wel plaats is voor aanvullende, verder strekkende bescherming van het uiterlijk van een gebruiksvoorwerp op grond van het leerstuk van slaafse nabootsing. 
       
       182. Dit betoog van Kwantum c.s. houdt geen stand, reeds omdat er voor de DSW nooit modelbescherming krachtens de Gemeenschapsmodellenverordening (of BTMW/BVIE) mogelijk is geweest. Zij valt door de werking van het nieuwheidsvereiste immers buiten het temporele toepassingsgebied van deze regelingen. Negatieve reflexwerking is dan niet aan de orde. De vraag of uit ‘s Hogen Raads arrest  All Round/Simstars  moet worden afgeleid dat negatieve reflexwerking is uitgesloten, kan dus in het midden blijven.  Datzelfde geldt voor het arrest  Marquet/Orac  van het Belgische Hof van Cassatie. 
       
       183. Onderzocht moet dus worden of het beroep op slaafse nabootsing – relevant voor de periode van 8 augustus 2014 tot 22 maart 2017 – slaagt. 
       
       184. Voor zover deze vordering Nederland betreft, is daarop Nederlands recht van toepassing; voor zover zij België betreft, is daarop Belgisch recht van toepassing. Dit volgt uit art. 6 van de Rome II-Verordening.  Voor zover Vitra in grief 11 de rechtbank verwijt dat zij de vorderingen voor België naar Nederlands recht heeft beoordeeld, is deze grief dus terecht voorgesteld. 
       
       
       
         
           (ii) Nederland 
         
       
       
       185. Voor zover het Nederland betreft, geldt ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom, dat nabootsing van dit product in beginsel vrijstaat, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Nabootsing op een wijze die nodeloos verwarring veroorzaakt, is een vorm van oneerlijke mededinging, waartegen met een vordering uit onrechtmatige daad kan worden opgekomen. Van verwarring ten aanzien van een nagebootst product kan eerst sprake zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt. 
       
       186. De eerste vraag is of de DSW een eigen gezicht heeft op de relevante markt. Over deze vraag hebben partijen uitvoerig getwist.  
       
       187. In het  All Round/Simstars -arrest overwoog de Hoge Raad dat het eigen-gezicht-vereiste inhoudt dat het nagebootste product zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op de relevante markt (ook wel ‘het Umfeld’ genoemd). De mate waarin het product zich dient te onderscheiden van die gelijksoortige producten om bij het verschijnen van nabootsingen ervan een gevaar voor verwarring te kunnen doen ontstaan, hangt onder meer af van de aard en de hoeveelheid gelijksoortige producten die zich op dat moment op de desbetreffende markt bevinden. 
       
       
         Het eigen gezicht van een product kan afnemen, en zelfs verdwijnen (‘verwateren’) naarmate meer soortgelijke producten op de markt verschijnen en zich handhaven. Voor zover het gaat om slaafse nabootsingen van het product kan van de partij die dit product op de markt brengt, onder omstandigheden dan ook worden gevergd dat zij zich de nodige inspanningen getroost om deze nabootsingen van de markt te weren, teneinde haar product het eigen gezicht op de markt te doen behouden. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke mate van inspanning van de betrokken partij kan worden gevergd. Evenwel kan over het algemeen niet van deze partij worden verlangd dat zij alle concurrenten die nabootsingen op de markt brengen tegelijk en zonder onderscheid aanpakt, ongeacht bijvoorbeeld hun marktaandeel. 
       
       
       188. Kwantum c.s. heeft een aantal producties overgelegd waarin andere, gelijksoortige stoelen staan afgebeeld. Het gaat om producties K-19, 27 en 32 (zaak II). Volgens Kwantum c.s. gaat het om andere, gelijksoortige stoelen die in augustus 2014 op de markt waren, toen de Paris-stoel op de markt werd gebracht.  Vitra heeft dat niet (voldoende gemotiveerd) betwist, zodat ook ten aanzien van de ongedateerde stukken in deze producties moet worden aangenomen dat zij betrekking hebben op dat moment.  
       
       189. Uitgaande van deze door Kwantum c.s. aangedragen en op zichzelf door Vitra niet betwiste verzameling stoelen moet het  Umfeld  worden vastgesteld. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen (i) de stoelen die gelijksoortig zijn maar geen slaafse nabootsingen en (ii) slaafse nabootsingen. 
       
       190. Anders dan Kwantum c.s. meent, stelt Vitra dat de meeste door Kwantum c.s. aangedragen stoelen slaafse nabootsingen zijn.  Dat ligt ook voor de hand omdat vele van die stoelen sterk gelijkende imitaties zijn die worden aangeboden met mededelingen zoals ‘ DSW Kuipstoel Eames Side Chair Wit Wood ’, ‘ Eames DSW chair replica ’, ‘ DSW stoel wit (…) let op : dit is een replica (geïnspireerd op een ontwerp uit de jaren ’50) en geen origineel ’ en ‘ Eames Style DSW ’. Alleen de stoelen die in de memorie van grieven par. 739, derde streepje (p. 181-182), zijn afgebeeld, zijn blijkens haar stellingen volgens Vitra geen slaafse nabootsing, maar wel gelijksoortig.  Dit zijn stoelen die onder meer door  FurnLAB  en  designmeubelenstyle.nl  worden aangeboden. Kwantum c.s. heeft dit een en ander niet (voldoende gemotiveerd) betwist, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen.  
       
       191. Ten aanzien van de gelijksoortige stoelen die geen slaafse nabootsingen zijn, heeft Vitra gesteld dat deze weliswaar geïnspireerd zijn door de DSW maar geen (identieke of sterk gelijkende) imitatie van de DSW zijn, zodat zij geen afbreuk doen aan het eigen gezicht van de DSW.  Kwantum c.s. heeft dat niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Naar het oordeel van het hof onderscheidt de DSW zich inderdaad voldoende van deze stoelen. Zij hebben in ieder geval steeds een heel ander onderstel met andere poten die veelal anders zijn geplaatst en geen of een duidelijk afwijkende tussenverbinding hebben. Deze stoelen doen geen afbreuk aan het eigen gezicht van de DSW.  
       
       192. Ten aanzien van de slaafse nabootsingen geldt dat van Vitra, in de woorden van de Hoge Raad, ‘ onder omstandigheden (…) [kan] worden gevergd dat zij zich de nodige inspanningen getroost om deze nabootsingen van de markt te weren, teneinde haar product het eigen gezicht op de markt te doen behouden. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke mate van inspanning van de betrokken partij kan worden gevergd. Evenwel kan over het algemeen niet van deze partij worden verlangd dat zij alle concurrenten die nabootsingen op de markt brengen tegelijk en zonder onderscheid aanpakt, ongeacht bijvoorbeeld hun marktaandeel. ’  Het gaat dus om een inspanningsverplichting en niet - zoals Kwantum c.s. betoogt - om resultaatsverplichting. Bovendien geldt deze verplichting niet altijd (‘onder omstandigheden’).  
       
       193. Vitra heeft in dit verband tekst en uitleg gegeven hetgeen zij in eerste aanleg had nagelaten.  
       
       194. Zo heeft Vitra er in de eerste plaats op gewezen dat tussen de door Kwantum c.s. aangedragen nabootsingen zich een aantal  blogs  bevindt waarop auteurs schrijven over replica’s van de DSW. Vitra onderneemt hiertegen geen handhavingsactie omdat er geen nabootsingen te koop worden aangeboden. Kwantum c.s. heeft dat op zichzelf niet betwist. Naar het oordeel van het hof moeten deze voorbeelden inderdaad worden geëcarteerd. 
       
       195. Daarnaast, zo merkt het hof op, heeft Kwantum c.s. zonder toelichting een aantal pagina’s van Google-zoekresultaten in het geding gebracht. Deze pagina’s in productie K-27 en 32 zijn naar het oordeel van het hof te weinig gespecificeerd en toegelicht. Bovendien lijkt het vrijwel steeds te gaan om (zoekresultaten die verwijzen naar) aanbieders die ook in andere stukken van de genoemde producties worden genoemd. Het hof laat deze pagina’s buiten beschouwing bij de bepaling van het  Umfeld . 
       
       196. Uit de verzameling door Kwantum c.s. aangedragen stoelen moeten dus eerst de  blogs  en de Google-zoekresutaten worden geëcarteerd. Dat geldt ook voor foto’s en screenprints waarvan niet is aangegeven welke website of winkel zij betreffen. 
       
       197. Vitra heeft er vervolgens op gewezen dat tussen de door Kwantum c.s. aangedragen slaafse nabootsingen zich een aantal particuliere advertenties op websites als  martkplaats.nl  en  speurders.nl  bevindt. Tegen dergelijke aanbiedingen treedt Vitra in de regel niet op omdat het eenmalige, kortdurende aanbiedingen zijn van doorgaans anonieme particulieren, die geen noemenswaardige marktimpact hebben. Het ondernemen van handhavingsactie, inclusief het achterhalen van de identiteit van de aanbieder, is dan buitengewoon moeilijk en kostbaar in vergelijking met het nut van zo’n actie, aldus Vitra. Kwantum c.s. heeft dat op zichzelf niet betwist. Naar het oordeel van het hof, mede in aanmerking nemende dat het om welgeteld twee advertenties gaat, kon van Vitra dan inderdaad niet worden gevergd dat zij in deze gevallen optrad.  
       
       198. Vervolgens heeft Vitra uiteengezet dat zij tegen diverse van de door Kwantum c.s. genoemde professionele verkopers met succes is opgetreden.  
       
       199. Tegen de onderneming achter de website  deentje.nl  heeft zij met succes rechtsmaatregelen genomen, hetgeen heeft geleid tot een schikking waarbij de handel in nabootsingen van de DSW is gestaakt, aldus Vitra, die ook het door de rechter toegestane beslagverzoek in het geding heeft gebracht.  Dit is door Kwantum c.s. niet betwist, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. 
       
       200. Volgens Vitra heeft zij ook andere verkopers van nabootsingen van de DSW aangeschreven. Kwantum c.s. betwist dit niet voor zover het gaat om Hedron Ventures,  designerchairs.nl ,  furnicons.com,  zodat ook dit als vaststaand wordt aangenomen. 
       
       201. Vitra stelt voorts dat het feitelijk onmogelijk is om op te treden tegen een aantal verkopers van de door Kwantum c.s. genoemde websites, zoals Voga, Dominidesign en Furnpact. Deze verkopers, die buiten Nederland zijn gevestigd, maken gebruik van allerlei constructies om de betrokken personen en voorraden verborgen te houden, zoals buitenlandse vennootschappen, vestigingsplaatsen buiten de Europese Unie,  fake  adressen, anonieme domeinnaamregistraties, niet-traceerbare betaal- en verzendmethodes, enz. Vitra stelt dat zij een aantal van dergelijke partijen heeft gesommeerd maar dat het feitelijk vrijwel onmogelijk is om op te treden, dat een eventuele veroordeling niet effectief kan worden ten uitvoer gelegd, en dat de impact van dergelijke websites op de Nederlandse markt gering is. Daarbij stelt Vitra ook dat de website  voga.com  uiteindelijk door haar inspanningen en die van andere meubelproducenten niet meer in diverse talen, waaronder Nederlands, beschikbaar is en zich alleen nog richt op de Engelse markt waarbij consumenten de aangeschafte meubels zelf in Engeland moeten afhalen. Voga is geen serieuze speler op de Nederlandse en Belgische markt, aldus Vitra. Dit alles is door Kwantum c.s. niet voldoende gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof kon van Vitra in dit licht niet worden gevergd dat zij in deze gevallen optrad.  
       
       202. Op een aantal door Kwantum c.s. genoemde websites met slaafse nabootsingen van de DSW is Vitra niet ingegaan. Het gaat dan om  allesvoordehelft.nl ,  meubelenonline.nl, designkuipstoel.nl, dutchfurn.nl  en  furnispot.com.  Gelet op de betwisting door Kwantum c.s. moet worden aangenomen dat Vitra tegen deze aanbieders niet is opgetreden. Daarbij moet worden opgemerkt dat Vitra volgens Kwantum c.s.  allesvoordehelft.nl  wel heeft aangeschreven doch niet voor de DSW. 
       
       203. Dit alles vastgesteld hebbende, rijst de vraag of Vitra zich voldoende inspanningen heeft getroost om de slaafse nabootsingen van de DSW van de markt te weren. Volgens Kwantum c.s. is dat niet het geval.  
       
       204. Naar het oordeel van het hof heeft Vitra zich echter wel voldoende inspanningen getroost om de nabootsingen van de markt te weren: vast is komen te staan dat zij in een aantal gevallen handhavingsactie heeft ondernomen (zie hiervoor in 198-200); daarnaast heeft Vitra (op zichzelf onbetwiste en) naar het oordeel van het hof steekhoudende uitleg gegeven waarom zij in bepaalde andere gevallen niet is opgetreden (zie hiervoor in 197 en 201). Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat Vitra (naar Kwantum c.s. onbetwist heeft gesteld) een grote speler is en dat het om een grote markt gaat.  
       
       
         De desbetreffende slaafse nabootsingen dienen daarom niet tot het  Umfeld  te worden gerekend althans doen geen afbreuk aan het eigen gezicht van de DSW. Voor zover de resterende slaafse nabootsingen (zie hiervoor in 202) wel tot het  Umfeld  moeten worden gerekend, brengen zij naar het oordeel van het hof – mede het  Umfeld  als geheel in aanmerking nemend – niet mee dat het eigen gezicht van de DSW zodanig is ‘verwaterd’ dat Vitra thans niet meer kan optreden tegen de Paris-stoel.  
       
       
       205. Tezamen genomen heeft de DSW naar het oordeel van het hof dus een eigen gezicht ten opzichte van de stoelen die gelijksoortig zijn maar geen slaafse nabootsingen (hiervoor in 191) en heeft Vitra zich voldoende inspanningen getroost om de slaafse nabootsingen van de markt te weren (hiervoor in 192 e.v.). 
       
       206. Daar komt nog het volgende bij. Vitra heeft gesteld dat de DSW al sinds haar verschijnen tot op de dag van vandaag als een iconische stoel worden beschouwd, als een design-klassieker, en ook daarom een eigen gezicht heeft. Zij heeft in dit verband ook diverse afdrukken uit designboeken in het geding gebracht.  
       
       
         Dat de DSW een design-klassieker is, heeft Kwantum c.s. ook niet voldoende gemotiveerd betwist. Het wordt overigens ook bevestigd door haar eigen eerdergenoemde producties: vele van de daarin afgebeelde stoelen worden aangeprezen als (letterlijk) een replica van de DSW of als een Eames -stoel. Aangenomen mag dus worden dat de DSW een design-klassieker is en dat haar vormgeving dus een zekere bekendheid geniet. Dat vormt een (verdere) aanwijzing voor het feit dat de DSW een eigen gezicht op de markt heeft, maar geen doorslaggevende aanwijzing. Bekendheid kan immers op zichzelf niet leiden tot de vaststelling dat een voorwerp een eigen gezicht heeft op de markt. 
       
       
       207. Uit het voorgaande tezamen volgt dat de DSW in augustus 2014 een ‘eigen gezicht’ had op de relevante markt als bedoeld in het  All Round/Simstars- arrest. In zoverre slagen de grieven 7 tot en met 10. Grief 6 behoeft, gelet op de eiswijziging van Vitra in hoger beroep, geen behandeling.  
       
       208. Vervolgens rijst de vraag of de consument de Paris-stoel zal kunnen verwarren met de DSW. Daarbij gaat het om de invloed van de gelijkenis op diens aankoopbeslissing.  
       
       
         Bepalend is de totaalindruk van elk product en de beschouwing daarvan door een weinig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet.  
       
       
       
         Gelet op de totaalindrukken van de DSW en de Paris-stoel (zie hiervoor in 170) is naar het oordeel van het hof sprake is van een (gevaar voor) nodeloze verwarring bij het relevante publiek (de gemiddelde consument). De Paris-stoel is immers een vrijwel identieke nabootsing, terwijl de verschillen (zoals ook is overwogen in het kader van de auteursrechtinbreuk) onbeduidend zijn.  
       
       
       209. Het verwarringsgevaar is ook nodeloos nu er – zoals Vitra terecht heeft aangevoerd – geen objectieve noodzaak bestaat om alle vormgevingskenmerken van de DSW integraal over te nemen. Er zijn vele mogelijkheden om een stoel vorm te geven, ook binnen de stijl van het echtpaar Eames . Het is dus niet zo, zoals Kwantum c.s. betoogt, dat deze stijl of het idee van een plastic zitkuipje wordt gemonopoliseerd.  
       
       
         Het verwarringsgevaar betreft zowel de producten zelf (‘directe verwarring’) als hun herkomst (‘indirecte verwarring’). Het gevaar bestaat dat (een aanzienlijk deel van) het publiek zal denken dat de Paris-stoel een versie van de originele DSW is die is geproduceerd en verhandeld onder licentie of met toestemming van de producent van de originele DSW. 
       
       
       
         Ook bestaat het gevaar, zeker nu de Paris-stoel een vrijwel identieke nabootsing van de DSW is, dat het publiek zich bij de aankoopbeslissing zal laten leiden door de wijze waarop de producten na aankoop (‘post sale’) zijn of worden waargenomen. Zoals Vitra terecht aanvoert, zal bij een deel van het publiek bij de aankoopbeslissing de wens leven dat met de Paris-stoel in bijvoorbeeld de woning indruk kan worden gemaakt op vrienden en bekenden. Dit is door Kwantum c.s. ook niet voldoende gemotiveerd betwist.  
       
       
       
         Dat heel weinig mensen zouden weten dat het echtpaar Eames de ontwerper van de DSW is of Vitra de producent daarvan (zoals Kwantum c.s. bij pleidooi heeft betoogd), is in dit verband niet relevant.  Overigens blijkt uit de door Kwantum c.s. zelf overgelegde producties K-19, 27 en 32 (zaak II) waarin zij andere, soortgelijke stoelen ten behoeve van het  Umfeld  aandraagt, dat veelvuldig de naam DSW en/of Eames wordt genoemd bij aanprijzingen van slaafse nabootsingen. 
       
       
       210. Slotsom is dat de Paris-stoel een nabootsing van de DSW is die nodeloze verwarring veroorzaakt. Door de Paris-stoel in Nederland op de markt te brengen heeft Kwantum c.s. onrechtmatig jegens Vitra gehandeld zodat Vitra daartegen kan opkomen met vorderingen uit onrechtmatige daad.  
       
       
       
         
           (iii) België  
         
       
       
       211. Zoals hiervoor overwogen moet het beroep op slaafse nabootsing voor zover het gaat om België worden beoordeeld naar Belgisch recht. 
       
       212. Naar Belgisch recht is in dit geval art. VI.104 WER van belang. Deze bepaling luidt:  
       
       
         
           ‘Verboden is elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden.’ 
         
       
       
       213. Het gaat in de onderhavige zaken om slaafse nabootsing in de context van verkoop aan consumenten. De vraag of art. VI.93-103 WER daarom ook van toepassing zijn, kan in het midden blijven nu schending van die bepalingen ook een schending van art. VI.104 is en in de Belgische rechtspraktijk in dit soort gevallen doorgaans met toepassing van art. VI.104 wordt volstaan. Ook partijen zijn in hun betogen over Belgisch recht uitgegaan van alleen art. VI.104.  
       
       214. Voor de uitleg van art. VI.104 is het arrest van het Hof van Cassatie van 29 mei 2009 in de zaak  Marquet/Orca  (over de voorloper van deze bepaling) van belang.  Het Hof overwoog: 
       
       
         
           ‘6. Een daad waarbij een verkoper het aanbod van een andere marktdeelnemer in verband met diensten of producten nabootst is in beginsel toegelaten, tenzij de verkoper hierdoor, hetzij, een door de wetgeving op de intellectuele eigendom beschermd recht miskent, hetzij, dit aanbod doet onder begeleidende omstandigheden die indruisen tegen de eisen van de eerlijke handelsgebruiken. 
         
       
       
       
         
           De verkoper die, zonder zelf een creatieve inspanning te leveren, rechtstreeks voordeel haalt uit belangrijke inspanningen of investeringen gewijd aan een creatie met economische waarde van een andere verkoper, begaat nog geen daad strijdig met de eerlijke handelsgebruiken. De rechter kan nochtans op grond van het behalen van een voordeel om een andere reden dan het louter nabootsen, oordelen dat dit handelen onrechtmatig is. Die andere redenen bestaan niet alleen uit de miskenning van intellectuele eigendomsrechten of verwarringstichtende reclame maar kunnen elke vorm van onrechtmatig gedrag zijn.’ 
         
       
       
       215. Het aanbieden van nabootsingen van een product van een andere marktdeelnemer is dus – voor zover in de onderhavige zaken van belang – niet toegelaten indien sprake is van ‘begeleidende omstandigheden die indruisen tegen de eisen van de eerlijke handelsgebruiken’. Dit aanbieden is onrechtmatig indien de aanbieder van de nabootsingen, die zelf geen creatieve inspanning heeft geleverd, rechtstreeks voordeel haalt uit belangrijke inspanningen of investeringen gewijd aan een creatie met economische waarde van de verkoper van het nagebootste product, en om een andere reden dan het louter nabootsen onrechtmatig handelt, waarbij deze reden elke vorm van onrechtmatig gedrag kan zijn. Zoals beide partijen onderschrijven, vormt het stichten van verwarringsgevaar een dergelijke reden. Alsdan is sprake van een begeleidende omstandigheid die indruist tegen de eisen van de eerlijke handelsgebruiken.  
       
       216. Volgens Vitra is het onrechtmatige gedrag van Kwantum c.s. gelegen in het stichten van verwarring (het verwarringwekkend nabootsen van de vormgeving van de DSW) en in het aanhaken bij de goodwill die Vitra voor de DSW heeft opgebouwd.  
       
       217. Wat betreft verwarringstichting staat in deze zaken de vraag centraal of sprake is verwarring. Kwantum c.s. heeft niet betwist dat zij zelf geen creatieve inspanning heeft geleverd bij het ontwerp van de Paris-stoel, dat Vitra belangrijke inspanningen en investeringen heeft gewijd aan de DSW die economische waarde hebben, en dat zij daar rechtstreeks voordeel uit heeft behaald. Zij betwist alleen dat sprake is van verwarringsgevaar/verwarringstichting. Daartoe voert zij aan dat er duidelijke verschillen bestaan tussen de DSW en de Paris-stoel, dat Vitra geen enkele vorm van verwarring aantoont die los staat van louter nabootsen en dat de Paris-stoel te koop wordt aangeboden onder het eigen onderscheidingsteken ‘Paris’ en het ‘Kwantum’-merk zonder enige verwijzing naar Vitra of Eames zodat verwarring over de oorsprong is uitgesloten.  
       
       218. Gelet op de (totaalindrukken van de) DSW en de Paris-stoel (zie hiervoor in 170) is naar het oordeel van het hof sprake van verwarringsgevaar/verwarringstichting. De Paris-stoel is immers een vrijwel identieke nabootsing, terwijl de verschillen (zoals hiervoor ook is overwogen) onbeduidend zijn. Dat deze stoel te koop wordt aangeboden onder het teken ‘Paris’ en/of het merk ‘Kwantum’ neemt deze verwarring niet weg.  
       
       219. Voor zover onder Belgisch recht het vereiste geldt dat het nagebootste product voldoende onderscheidend vermogen op de relevante markt heeft (volgens Kwantum c.s. geldt een vereiste zoals het ‘eigen gezicht’ niet onder Belgisch recht), overweegt het hof dat Kwantum c.s. de stelling van Vitra dat de DSW onderscheidend vermogen heeft op de Belgische markt, niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.  
       
       220. Slotsom is dat Kwantum c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vitra door de Paris-stoel, die een verwarringwekkende slaafse nabootsing is van de DSW, op de Belgische markt aan te bieden. De vraag of het handelen van Kwantum c.s. ook onrechtmatig is omdat sprake is van onrechtmatig aanhaken bij de goodwill die Vitra voor de DSW heeft opgebouwd, kan in het midden blijven. 
       
       221. Voor zover Vitra met grief 11 klaagt dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op slaafse nabootsing met betrekking tot België heeft afgewezen, slaagt deze grief.  
       
       
       
         
           XXI. Slotsom; vorderingen 
         
       
       
       222. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van Vitra slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis in beide zaken (voor de overzichtelijkheid: geheel) vernietigen en opnieuw recht doen.  
       
       223. Ten aanzien van de primaire grondslag van de vorderingen van Vitra (auteursrecht) heeft het hof geoordeeld dat Kwantum c.s. met haar Paris-stoel vanaf 22 maart 2017 in Nederland en België inbreuk maakt op de auteursrechten van Vitra op de DSW.  
       
       
         In zaak I zijn de op auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen van Vitra dus toewijsbaar voor de periode vanaf die datum. Dat geldt voor de verbodsvordering, de vordering tot bevel tot opgave van informatie en de vordering tot afgifte van nog in het bezit van Kwantum c.s. zijnde Paris-stoelen ter vernietiging, een en ander versterkt met een dwangsom, alsmede – nu de mogelijkheid van schade naar het oordeel van het hof aannemelijk is – voor de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor de periode van 8 augustus 2014 (introductie Paris-stoel) tot 22 maart 2017 moeten de op auteursrechtinbreuk gebaseerde vorderingen van Vitra worden afgewezen.  
       
       
       224. De vordering tot bevel tot opgave van informatie ziet op een ‘gecertificeerde’ verklaring van een onafhankelijke registeraccountant. Het hof zal de gevorderde certificering, voor zover hiermee wordt bedoeld dat de accountant een  assurance  dient te geven dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid is, niet toewijzen; een accountant kan op grond van zijn gedragsregels in een situatie als deze slechts bevestigen dat de opgave overeenkomt met de desbetreffende administratie.  Het hof zal Kwantum c.s. bevelen opgave te doen en deze opgave te voorzien van een door een onafhankelijke registeraccountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave van Kwantum c.s. met de administratie van Kwantum c.s., zonder  assurance  over de volledigheid en betrouwbaarheid van die administratie en opgave.  Het hof gaat er vanuit dat de op te leggen dwangsom voldoende is om Kwantum c.s. te bewegen een juiste opgave te doen.  
       225. Voorts heeft het hof ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de vorderingen van Vitra (slaafse nabootsing) geoordeeld dat Kwantum c.s. in de periode vanaf 8 augustus 2014 onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vitra door de Paris-stoel in Nederland en België op de markt te brengen.  
       
       
         Voor de periode vanaf 8 augustus 2014 tot 22 maart 2017 zijn de op slaafse nabootsing gebaseerde subsidiaire vorderingen van Vitra in zaak I dus toewijsbaar. Dit regardeert alleen – nu de mogelijkheid van schade naar het oordeel van het hof aannemelijk is – de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Nu deze vordering wordt toegewezen heeft Vitra geen belang bij toewijzing van de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht. Ook bij toewijzing van de op slaafse nabootsing gebaseerde verbodsvordering heeft zij geen belang nu deze reeds wordt toegewezen op de auteursrechtelijke grondslag. 
       
       
       226. De rechtbank heeft het door Vitra op 2 december 2014 onder Kwantum Nederland gelegde conservatoir beslag op de voorraad Paris-stoelen en het bewijs met betrekking tot de inbreuk opgeheven. Toewijzing van de vordering tot afgifte ter vernietiging van de beslagen Paris-stoelen en de vordering tot inzage van het beslagen bewijs is dus niet meer aan de orde. 
       
       227. In zaak II zullen de vorderingen van Kwantum c.s. worden afgewezen. 
       
       
       
         
           XXII. Proceskosten  
         
       
       
       228. Kwantum c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties in beide zaken. In zoverre slagen  grieven 12 en 14 .  
       
       229. Vitra vordert dat Kwantum c.s. wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar gemaakte proceskosten ex art. 1019h Rv. Zij maakt aanspraak op een bedrag van in totaal € 653.548,41 voor beide instanties in beide zaken. Kwantum c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van dit bedrag dat volgens haar niet redelijk en evenredig is. De overgelegde kostenspecificaties heeft zij op zichzelf niet bestreden. 
       
       
       
         (i) Eerste aanleg 
       
       
       230. Wat betreft de kosten voor de eerste aanleg maakt Vitra, begrijpt het hof, aanspraak op een bedrag van in totaal € 258.820,30, welk bedrag ook omvat de tijd die is besteed aan het deel van de procedure dat ziet op de slaafse nabootsing en waarop art. 1019h Rv niet van toepassing is. Voor het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (het IE-deel) is art. 1019h Rv van toepassing; voor het gedeelte dat betrekking heeft op onrechtmatig handelen (het OD-deel) zal het liquidatietarief worden toegepast. De rechtbank achtte het redelijk, gelet op de geringe aandacht die was besteed aan het onderwerp slaafse nabootsing, om 10% van de opgegeven proceskosten toe te rekenen aan het OD-deel en 90% aan het IE-deel (rov. 4.45 en 4.59 van het bestreden vonnis). Het hof acht dat, om dezelfde reden, een redelijke verdeling. 
       
       231. Ten aanzien van het IE-deel overweegt het hof dat de Hoge Raad in zijn  LMR -arrest heeft geoordeeld dat de rechter de taak heeft ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan.  Ingevolge art. 1019h Rv wordt de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige proceskosten die de in het ongelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Het hof ziet in dit geval aanleiding om de Indicatietarieven in IE-zaken voor de rechtbanken 2017 (anticiperend) toe te passen (1 april 2017). Gelet op de complexiteit van de onderhavige zaken, waarbij complexe rechtsvragen en de toepassing van (gecompliceerd) buitenlands recht aan de orde zijn, alsmede gelet op de omvang van de processtukken, is naar het oordeel van het hof sprake van een bijzonder geval als bedoeld in punt 7 onder (b) van de Indicatietarieven in IE-zaken voor de rechtbanken 2017. Het hof zal daarom uitgaan van het dubbele van het standaardtarief voor complexe zaken, derhalve van € 80.000,-.  Dat betekent dat voor het IE-deel een bedrag van (90% van € 80.000,- is) € 72.000,- zal worden toewezen.  
       
       232. Voor het OD-deel is dat een bedrag van (10% van € 2.034,- is) € 203,40. 
       
       233. Tezamen is dat € 72.203,40. Aangezien de beide zaken vrijwel identiek zijn – zoals beide partijen betogen zijn de zaken spiegelbeeldig, het gaat om dezelfde feiten en dezelfde (rechts)vragen – ziet dat bedrag op beide zaken. Het gaat in iedere zaak dus om een bedrag van (€ 72.203,40 : 2 =) € 36.101,70 voor salaris advocaat. 
       
       234. Vitra maakt in beide zaken ook aanspraak op een volledige proceskostenvergoeding voor het voegingsincident ex art. 222 Rv waarbij de beide zaken zijn gevoegd.  Met  grief 13  keert zij zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, bij gebreke van een specificatie, deze kosten worden begroot conform het liquidatietarief (rov. 4.50 en 4.61 van het bestreden vonnis). In hoger beroep heeft zij deze specificatie alsnog ingediend; zij maakt aanspraak op een bedrag van € 8.977,-.  
       
       235. Het hof overweegt als volgt.  De vraag of het incident tot voeging van zaken ex art. 222 Rv onder het bereik van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn , art. 1019h Rv en de Indicatietarieven in IE-zaken voor de rechtbanken valt , kan in het midden blijven gelet op het volgende. Indien zou moeten worden aangenomen dat genoemde regelingen daarop van toepassing zijn, moet een incident als het onderhavige zelfstandig worden beoordeeld voor wat betreft de indeling in één van de categorieën genoemd in de Indicatietarieven. Een incident tot voeging ex art. 222 Rv is, in zijn algemeenheid en ook in dit geval, naar het oordeel van het hof een zeer eenvoudig en niet bewerkelijk incident. Dat betekent dat het in deze zaken dan valt in categorie Ia van de Indicatietarieven, zodat – ook indien moet worden aangenomen dat dit incident onder het bereik van genoemde regelingen valt – het liquidatietarief van toepassing is. Dat is in dit geval een redelijke en evenredige proceskostenvergoeding in de zin van art. 14 Handhavingsrichtlijn. De proceskosten in het incident tot voeging ex art. 222 Rv zullen dus worden begroot aan de hand van het liquidatietarief (1 punt van tarief II: € 452,-). Grief 13 faalt.  
       
       236. Nu het hof het bestreden vonnis geheel vernietigt, treft dat ook dicta 5.1 en 5.8 van dat vonnis. Opnieuw rechtdoende zal het hof in iedere zaak, net als de rechtbank, een bedrag van € 452,- toewijzen in het incident.  
       
       
         
           (ii) Hoger beroep 
         
       
       
       237. Wat betreft de kosten voor het hoger beroep maakt Vitra aanspraak op een bedrag van in totaal € 394.728,11, welk bedrag ook omvat de tijd die is besteed aan het deel van de procedure dat ziet op de slaafse nabootsing en waarop art. 1019h Rv niet van toepassing is. 
       
       238. Voor het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (het IE-deel) is art. 1019h Rv van toepassing alsmede de Indicatietarieven in IE-zaken voor de gerechtshoven 2017. Voor het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op onrechtmatig handelen (het OD-deel) zal het liquidatietarief worden toegepast. Kwantum c.s. heeft voorgesteld om de verhouding IE-deel/OD-deel te stellen op 70/30, Vitra stelt deze verhouding op 95/5. Het hof acht een verhouding 90/10 redelijk.  
       
       239. Gelet op de complexiteit van de onderhavige zaken, waarbij complexe rechtsvragen en de toepassing van (gecompliceerd) buitenlands recht aan de orde is, alsmede gelet op de omvang van de processtukken, is naar het oordeel van het hof sprake van een bijzonder geval als bedoeld in punt 7 onder (b) van de Indicatietarieven in IE-zaken voor de gerechtshoven 2017. Het hof zal daarom uitgaan van het dubbele van het standaardtarief voor complexe zaken, derhalve van € 80.000,-.  Dat betekent dat voor het IE-deel een bedrag van (90% van € 80.000,- is) € 72.000,- zal worden toewezen.  
       
       240. Voor het OD-deel is dat een bedrag van (10% van € 3.222,- is) € 322,-.  
       
       241. Tezamen is dat (€ 72.000,- + € 322,- =) € 72.322,-. Aangezien de beide zaken vrijwel identiek zijn – zoals beide partijen stellen, zijn de beide zaken spiegelbeeldig, het gaat om dezelfde feiten en dezelfde (rechts)vragen, partijen hebben steeds één processtuk ingediend dat op beide zaken betrekking heeft – ziet dat bedrag op beide zaken, zoals Kwantum c.s. ook heeft voorgesteld, op welk voorstel Vitra niet heeft gereageerd. Het gaat in iedere zaak dus om een bedrag van (€ 72.322 : 2 =) € 36.161,- voor salaris advocaat. Blijkens haar specificatie vordert Vitra een bedrag van € 31.897,98 aan verschotten. Dit is niet betwist. Het hof zal dit bedrag toewijzen (minus € 1.450,- aan griffierechten, die afzonderlijk worden toegewezen; dus € 30.447,98). Het gaat in ieder zaak dus om een bedrag van € 15.223,99.  
       
       
         
           (iii) Overig 
         
       
       
       242. Partijen verwijten elkaar nodeloze proceskosten te hebben veroorzaakt. 
       
       243. Kwantum c.s. stelt dat Vitra voor een bedrag van € 60.000,- nodeloos proceskosten heeft veroorzaakt door haar manier van procesvoering welk bedrag volgens haar daarom – ongeacht de uitkomst van de procedures – voor rekening van Vitra zou moeten worden gelaten ex art. 237 lid 1 Rv. Het hof ziet daartoe echter geen aanleiding.  
       
       244. Vitra betoogt op haar beurt in grief 14 dat Kwantum c.s. nodeloos proceskosten heeft veroorzaakt door een overbodige spiegelbeeldige procedure te voeren (zaak II). Die zaak had zij niet hoeven voeren: na toewijzing van de vorderingen in kort geding was Vitra immers verplicht een bodemprocedure aanhangig te maken, hetgeen zij ook heeft gedaan. In die procedure had Kwantum c.s. reconventionele vorderingen kunnen instellen. Door echter enkele dagen eerder, zonder voorafgaand overleg of kennisgeving, een spiegelbeeldige niet-inbreukprocedure te entameren, heeft Kwantum c.s. voor Vitra nodeloos meerwerk veroorzaakt, aldus Vitra. Vitra maakt aanspraak op de kosten die verband houden met dit meerwerk. De door Kwantum c.s. gevolgde strategie is, naar het voorkomt, inderdaad niet efficiënt. Met haar tegenwerpingen (dat het haar vrijstaat de strategie te voeren die zij wenselijk acht en dat zij snel duidelijkheid wilde verkrijgen na de beslaglegging en het kort geding vonnis) is Kwantum c.s. niet echt ingegaan op het verwijt van Vitra. Hoe dan ook, de vraag of Vitra aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerkkosten kan in het midden blijven reeds omdat Vitra die kosten niet heeft begroot of gespecificeerd. 
       
       245. Vitra vordert in beide zaken terugbetaling van hetgeen zij aan Kwantum c.s. heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis. Het hof overweegt dat voor zover Vitra betalingen aan Kwantum c.s. heeft gedaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, de rechtsgrond daarvan met terugwerkende kracht is ontvallen door het onderhavige arrest en dat een verbintenis uit onverschuldigde betaling ten laste van Kwantum c.s. is ontstaan op het moment waarop Vitra deze betaling heeft verricht. Het hof zal de vorderingen strekkende tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie op de voet van art. 6:203 BW toewijzen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.  
       
       246. Zoals door Vitra gevorderd, zal het arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
       
         
           in zaak I (200.233.658/01):   
         
       
       
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 2017,  
       
       
       
         en, opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         
           in de hoofdzaak in zaak I : 
         
       
       
       - ( (i) beveelt Kwantum c.s. met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk in Nederland en België op de auteursrechten van Vitra met betrekking tot de in dit arrest omschreven en afgebeelde DSW, meer in het bijzonder te staken en gestaakt te houden de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding en tentoonstelling van de in dit arrest omschreven en afgebeelde Paris-stoel;  
       
       - ( (ii) veroordeelt Kwantum c.s. om aan Vitra een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag, daaronder begrepen een dagdeel, waarop Kwantum c.s. in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan het hiervoor in (i) gegeven bevel te voldoen of - zulks ter keuze van Vitra - € 500,- voor ieder product waarmee het bevel wordt overtreden, met een maximum van € 1.000.000,-; 
       
       - ( (iii) beveelt Kwantum c.s. binnen vier weken na betekening van dit arrest aan de raadsman van Vitra, mr. A. Ringnalda, opgave te doen van de volgende gegevens in de periode vanaf 22 maart 2017 tot en met de dag van betekening van dit arrest, en deze opgave te voorzien van een door een onafhankelijk registeraccountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave van Kwantum c.s. met de administratie van Kwantum c.s., zoals hiervoor bedoeld in 224:  
       
         (a) het totale aantal exemplaren van de Paris-stoel dat Kwantum c.s. heeft geproduceerd of heeft laten produceren; 
         (b) het totale aantal exemplaren van de Paris-stoel dat Kwantum c.s. heeft ingekocht; 
         (c) het totale aantal exemplaren van de Paris-stoel dat Kwantum c.s. in voorraad heeft; 
         (d) het totale aantal exemplaren van de Paris-stoel dat Kwantum c.s. heeft verkocht; 
         (e) de inkoop- en verkoopprijs van de Paris-stoel; 
         (f) de totale winst die Kwantum c.s. heeft behaald met de verhandeling van de Paris-stoel;  
         (g) de volledige naam/namen en adres/adressen van de leverancier(s) van de Paris-stoel en eventuele derde(n) die betrokken zijn geweest bij de verhandeling van de Paris-stoel; 
       
       
       - ( (iv) veroordeelt Kwantum c.s. om aan Vitra een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag, daaronder begrepen een dagdeel, waarop Kwantum c.s. in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan het hiervoor in (iii) gegeven bevel te voldoen, met een maximum van € 100.000,-; 
       
       
         
           (v) beveelt Kwantum c.s. alle thans nog in het bezit van Kwantum c.s. zijnde Paris-stoelen ter vernietiging af te geven aan Vitra op een door Vitra te specificeren adres in Nederland;  
         
         
           (vi) veroordeelt Kwantum c.s. om aan Vitra een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag, daaronder begrepen een dagdeel, waarop Kwantum c.s. in gebreke blijft geheel of gedeeltelijk aan het hiervoor in (v) gegeven bevel te voldoen, met een maximum van € 100.000,-; 
         
       
       
       - ( (vii) veroordeelt Kwantum c.s. om aan Vitra te vergoeden het totale bedrag van de door haar geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen (slaafse nabootsing in de periode van 8 augustus 2014 tot 22 maart 2017; auteursrechtinbreuk in de periode vanaf 22 maart 2017), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
       
       - ( (viii) veroordeelt Kwantum c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Vitra tot op de dag van het bestreden vonnis begroot op € 613,- aan griffierechten en € 36.101,70 aan salaris advocaat; 
       
       - ( (ix) wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
       
         
           in het incident in zaak I: 
         
       
       
       - ( (x) veroordeelt Kwantum c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Vitra tot op de dag van het bestreden vonnis begroot op € 452,-;  
       
       
       
         (xi) veroordeelt Kwantum c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Vitra tot op heden begroot op € 98,01 aan kosten voor de appeldagvaarding, € 726,- aan griffierechten, € 15.223,99 voor verschotten, en € 36.161,- aan salaris advocaat; 
       
       
       
         (xii) veroordeelt Kwantum c.s. tot terugbetaling aan Vitra van al hetgeen Vitra ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Kwantum c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;  
       
       
       
         (xiii) wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde; 
       
       
       
       
       
         
           in zaak II (200.233.660/01):   
         
       
       
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 december 2017,  
       
       
       
         en, opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
       
         
           in de hoofdzaak in zaak II: 
         
       
       
       - ( (xiv) wijst de vorderingen van Kwantum c.s. af;  
       
       - ( (xv) veroordeelt Kwantum c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Vitra tot op de dag van het bestreden vonnis begroot op € 1.909,- aan griffierechten en € 36.101,70 aan salaris advocaat; 
       
       
       
         
           in het incident in zaak II: 
         
       
       
       - ( (xvi) veroordeelt Kwantum c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Vitra tot op de dag van het bestreden vonnis begroot op € 452,-;  
       
       
       
         (xvii) veroordeelt Kwantum c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Vitra tot op heden begroot op € 98,01 aan kosten voor de appeldagvaarding, € 726,- aan griffierechten, € 15.223,99 voor verschotten, en € 36.161,- aan salaris advocaat; 
       
       
       
         (xviii) veroordeelt Kwantum c.s. tot terugbetaling aan Vitra van al hetgeen Vitra ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Kwantum c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;  
       
       
       
       
         
           in zaken I en II: 
         
       
       
       
         (xix) verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de hiervoor genoemde veroordelingen en bevelen .  
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. A.D. Kiers-Becking, mr. S.J. Schaafsma en mr. M. de Cock Buning, en is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      Zo zijn de zaken geregistreerd in de administratie van het hof. In de appelprocesstukken is het niet altijd duidelijk vermeld. Zo is in het overgelegde procesdossier van zaak 220.233.660 de appeldagvaarding met betrekking tot het vonnis in zaak 15-424 opgenomen en in het overgelegde procesdossier van zaak 220.233.658 de appeldagvaarding met betrekking tot het vonnis in zaak 15-329.  
   
   
      Rb. Den Haag 13 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14483 ( Vitra/Kwantum ).  
   
   
      Het hof duidt de producties van Vitra aan als ‘productie V-[nummer]’, en die van Kwantum c.s. als ‘productie K-[nummer]’. 
   
   
      Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 9 september 1886 (zoals laatstelijk gewijzigd op 28 september 1979),  Trb . 2006, 158. 
   
   
      Vzr. Rb. Den Haag 23 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4550 ( Vitra/Kwantum ).  
   
   
      Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom van 20 maart 1883 (zoals laatstelijk gewijzigd op 28 september 1979),  Trb . 2006, 157. 
   
   
      Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten,  PbEU  2006, L 372/12. 
   
   
      HvJ EU 20 januari 2009, C-240/07, ECLI:EU:C:2009:19 ( Sony Music Entertainment/Falcon ).  
   
   
      Memorie van grieven par. 769.  
   
   
      Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking),  PbEU  2012, L 351/1 (Brussel I  bis -Verordening). Deze regeling prevaleert in het onderhavige geval boven het Lugano II-Verdrag (art. 64 Lugano II-Verdrag).  
   
   
      Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Lugano, 30 oktober 2007,  PbEU  2009, L 147/5 (Lugano II-Verdrag). 
   
   
      HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3059,  NJ  2012/604;  IER  2014/2 ( Mag Instruments/Edco ). 
   
   
      Als bedoeld in art. 47 Auteurswet.  
   
   
      Zie hiervoor in 4.1-4.3.Voorts is niet gesteld of gebleken dat zij hun gewone verblijfplaats in Nederland (of België) hadden.  
   
   
      Art. XI.289 WER luidt, voor zover hier relevant:  ‘Onverminderd het bepaalde in internationale overeenkomsten gelden de bij deze titel gewaarborgde rechten in België ook voor de buitenlandse auteurs en de buitenlanders die naburige rechten genieten, maar niet voor een langere termijn dan bij de Belgische wet is bepaald. Indien evenwel die rechten in hun eigen land vervallen na een kortere termijn, vervallen zij ook in België na het verstrijken van die termijn. Zijn de Belgische auteurs en de Belgische houders van naburige rechten in mindere mate beschermd in een vreemd land, dan gelden de voordelen van deze titel voor de onderdanen van dat land slechts in gelijke mate. (…).’ 
   
   
      Deze landen zijn ook aangesloten bij de Universele Auteursrecht Conventie ( Trb.  1972, 114), doch dit verdrag laat de bepalingen van de Berner Conventie onverlet (art. XVII).  
   
   
     www.wipo.int. In België bestaat hierover discussie, er wordt ook verdedigd dat België al vanaf 1 januari 1996 aan de Parijse versie is gebonden via de TRIPs-Overeenkomst die toen in werking trad. Zonder in deze discussie te willen treden, houdt het hof hier de officiële WIPO-gegevens aan, dus 29 september 1999. Voor de beoordeling van de onderhavige zaken maakt het geen verschil. 
   
   
      Zie ook S. Ricketson & J.C. Ginsburg,  International Copyright and Neighbouring Rights. The Berne Convention and Beyond , Oxford: Oxford University Press 2006, nr. 6.118 (p. 339). Vgl. HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2391,  NJ  2001/602 ( Impag/Marvin ), rov. 3.5.6. 
   
   
      Zie ook Bundesgerichtshof 26 februari 2014, I ZR 49/13 ( Tarzan ), rov. 48.  
   
   
      Zie hierna in 128. 
   
   
      Zie hierna in 153 e.v. 
   
   
      Ook wel gelijkstellingsbeginsel genoemd. 
   
   
      Dat geldt niet in het land van oorsprong, zie art. 5 lid 3.  
   
   
      Art. 1 juncto 10 Auteurswet; HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153,  NJ  2008/556 ( Endstra tapes ). 
   
   
      HvJ EU 1 december 2011, C‑145/10, ECLI:EU:C:2011:798 ( Painer ): een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming ervan.  
   
   
      HvJ EG 16 juli 2009, C‑5/08, ECLI:EU:C:2009:465 ( Infopaq ); HvJ EU 13 november 2018, C‑310/17, ECLI:EU:C:2018:899 ( Levola Hengelo ). 
   
   
      HvJ EU 12 september 2019, C‑683/17, ECLI:EU:C:2019:721 ( Cofemel/G-star ).  
   
   
      Overeenkomst inzake de handelsaspecten van intellectuele eigendom, Bijlage 1C bij het Verdrag tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, Marrakesh, 15 april 1994,  Trb.  1994, 235,  Trb.  2007, 102.  
   
   
      Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen en Modellen (BTMW),  Trb . 1966, 292. 
   
   
      Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), ’s‑Gravenhage, 25 februari 2005,  Trb . 2005, 96,  Trb . 2018, 220. 
   
   
      Memorie van grieven par. 260-263.  
   
   
      Koninklijk Besluit nr. 91 van 29 januari 1935 houdende regeling van de maatregelen betreffende de bescherming van de nijverheidstekeningen en –modellen,  BS  8 februari 1935, 719.  
   
   
      Wet van 27 oktober 1972 tot herziening van de Auteurswet,  Stb . 1972, 579. 
   
   
     
       Handelingen II  1971/72, 73, p. 3421 (onderstrepingen door het hof). Zie ook  Handelingen II  1971/72, 69, p. 3280-3281;  Handelingen II  1971/72, 73, p. 3439-3440, 3453-3454. Vgl. ook, later, BenGH 22 mei 1987, A85/3, ECLI:NL:XX:1987:AK1803,  NJ  1987/881 ( Screenoprints ) en recentelijk HvJ EU 12 september 2019, C‑683/17, ECLI:EU:C:2019:721 ( Cofemel/G-star ).  
   
   
      Of dat in de onderhavige zaken het geval is, wordt hierna beoordeeld in hoofdstuk XIII e.v.  
   
   
      Art. 2 luidt:  ‘De duur der bescherming bedraagt vijftig jaar te rekenen vanaf de schepping voor de gewrochten geschapen voor rekening van een rechtspersoon.’.  
   
   
      A. Braun & J-J. Evrard,  Droit de dessins et modèles au Benelux , Brussel: Larcier 1975, p. 14 en 196 ( ‘(…) le régime belge des dessins et modèles se caractérisait par une protection exclusivement assurée par la législation sur le droit d’auteur, sans égard au caractère artistique du dessin ou du modèle.’ ). Zie ook H. Vanhees,  Het Beneluxmodel , Brussel: Larcier 2006, p. 203 e.v.  
   
   
      Of dat in de onderhavige zaken het geval is, wordt hierna beoordeeld in hoofdstuk XIII e.v. 
   
   
      Zie noot 6. 
   
   
      G.H.C. Bodenhausen,  Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as revised at Stockholm in 1967 , Genève: BIRPI 1968, p. 86.  
   
   
      Art. 1 lid 1 en 2, in de gezaghebbende Franse versie van het verdrag (art. 29 lid 1 sub c) luiden als volgt: ‘ 1) Les pays auxquels s’applique la présente Convention sont constitués à l’état d’Union pour la protection de la propriété industrielle. 2) La protection de la propriété industrielle a pour objet les brevets d’invention, les modèles d’utilité, les dessins ou modèles industriels, les marques de fabrique ou de commerce, les marques de service, le nom commercial et les indications de provenance ou appellations d’origine, ainsi que la répression de la concurrence déloyale. ’  
   
   
     
       Stb . 1928, 196.  
   
   
      Union internationale pour la protection de la propriété industrielle,  Actes de la Conférence réunie à La Haye du 8 octobre au 6 novembre 1925 , Bern: Bureau international de l’Union 1926 (hierna: Actes VP 1925), p. 534:  ‘(…) il était plus logique de donner tout de suite dans l’article 1  l’énumération des droits  qui sont groupés sous le nom de «propriété industrielle» (…)’  (onderstreping door het hof); p. 535 :  ‘ce terme s’applique à certains  droits  que l’on a groupés sous le titre commun de «propriété industrielle» ; ce sont des  droits  qui, ayant trait au commerce comme à l‘industrie, sont assez différents par leur nature et leur caractère et ont été classés empiriquement sous ce vocable.’  (onderstreping door het hof). 
   
   
      Union internationale pour la protection de la propriété industrielle,  Actes de la Conférence réunie à Washington du 15 mai au 2 juin 1911 , Bern: Bureau international de l‘Union 1911 (hierna: Actes VP 1911), p. 221:  ‘Les œuvres artistiques restent protégées, quels que soient leur emploi ou leur destination, même industriels, par la législation sur la propriété artistique, indépendamment des droits qui pourraient résulter de la protection des lois sur les dessins et modèles industriels.’  Actes VP 1925, p. 332:  ‘Les œuvres artistiques restent protégées par la législation sur les œuvres artistiques même si elles ont un emploi ou une destination industrielle.’ 
   
   
      Actes VP 1911, p. 289-291; Actes VP 1925, p. 412-413, p. 570-572.  
   
   
     
       Trb . 1962, 70.  
   
   
      Union internationale pour la protection de la propriété industrielle,  Actes de la Conférence réunie à Lisbonne du 6 au 31 octobre 1958 , Genève: Bureau de l’Union internationale pour la protection de la propriété industrielle 1963 (hierna: Actes VP 1958), p. 866 (toelichting voorstel):  ‘Pour une véritable application du principe de l’assimilation, tous les pays unionistes devraient protéger  comme dessins ou modèles industriels  les œuvres d’art appliqué à l’industrie.’  (onderstrepingen door het hof). En p. 876 (Franse delegatie):  ‘Cet alinéa assurerait d’ores et déjà une protection  sur la base des règles de propriété industrielle .’  (onderstrepingen door het hof). Uit de  travaux préparatoires  blijkt overigens ook dat de verdragsopstellers zich bewust waren van de noodzaak tot coördinatie van de verschillende regelingen in de Berner Conventie en in het Verdrag van Parijs in verband met de bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid, Actes VP 1958, p. 1015 (Resolutie VII).  
   
   
      Memorie van grieven p. 197 (noot 107).  
   
   
      S. Ricketson,  The Paris Convention for the Protection of Industrial Property , Oxford: Oxford University Press 2015, p. 488 (onderstreping door het hof).  
   
   
      Vgl.  Kamerstukken II  1970-1971, 7877, 7889 (R 446), nr. 11, p. 2. Art. 5quinquies is mede in het Verdrag van Parijs opgenomen omdat een aantal landen, waaronder Nederland, geen specifieke modelbescherming kende, vgl. D.W.F. Verkade,  Bescherming van het uiterlijk van producten , Deventer: Kluwer 1985, p. 201. 
   
   
      Zie hiervoor hoofdstuk IX.  
   
   
      Vgl. o.m.  Kamerstukken II  1970/71, 7877, 7889 (R446), nr. 11, p. 2. 
   
   
      Memorie van grieven par. 650.  
   
   
      Hof van Cassatie 20 december 1954,  Rev. Ing. Cons.  1955, p. 35-38 (p. 37).  
   
   
      Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, ’s-Gravenhage, 27 maart 1956,  Trb . 1956, 40.  
   
   
      Verdrag van vriendschap, vestiging en scheepvaart tussen het Koninkrijk België en de Verenigde Staten van Amerika, Brussel, 21 februari 1961,  BS  21 september 1963, 9211. 
   
   
      Zie o.m.  Kamerstukken  II, 1955/56, 4338 (R 38), nr. 3, p. 6. 
   
   
      Zie noot 7 en 8. 
   
   
      Daarnaast stelt zij dat de DSW op 1 juli 1995 ook in België auteursrechtelijke bescherming genoot op grond van het Koninklijk Besluit 1935 in combinatie met de Berner Conventie, het Verdrag van Parijs en de TRIPs-Overeenkomst. Wat betreft deze laatste twee regelingen volgt uit het hiervoor overwogene dat deze stelling onjuist is. Of de DSW op 1 juli 1995 in België auteursrechtelijke bescherming genoot op grond van het Koninklijk Besluit 1935 in combinatie met de Berner Conventie, hangt af van de toepassing van art. 2 lid 7 Berner Conventie; dit komt hierna aan de orde in hoofdstuk XIII e.v. Daarbij merkt het hof op dat toen in België de Brusselse versie van de Berner Conventie (1948) gold, waarin de materiële-reciprociteitstoets ook was opgenomen (in het toenmalige art. 2 lid 5).  
   
   
      Vgl. ook Bundesgerichtshof 26 februari 2014, I ZR 49/13 ( Tarzan ), rov. 64; M.M. Walter, ‘Term Directive’, in: M.M. Walter & S. von Lewinsky,  European Copyright Law, a Commentary , Oxford: Oxford University Press 2010, nr. 8.10.26  in fine .  
   
   
      Zie ook M.M. Walter, ‘Term Directive’, in: M.M. Walter & S. von Lewinsky,  European Copyright Law, a Commentary , Oxford: Oxford University Press 2010, nr. 8.1.20. Vgl. ook art. 1 lid 1 van de Duurrichtlijn, dat het toepassingsgebied van de richtlijn omlijnt door verwijzing naar art. 2 Berner Conventie.  
     
   
   
      Memorie van grieven par. 823-824 juncto par. 253-263.  
   
   
      J.H. Spoor, D.W.F. Verkade & D.J.G. Visser,  Auteursrecht , Deventer: Kluwer 2019, p. 891. 
   
   
      Art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie, zie noot 67.  
   
   
      Art. 2 lid 1 en 5 van de Brusselse versie, zie hierna en hoofdstuk XV.  
   
   
      Het huidige art. 2 lid 7, zie hoofdstuk XIV.  
   
   
      Art. 2 lid 4 van de Berlijnse versie luidde:  ‘Les œuvres d’art appliqué à l’industrie sont protégées autant que permet de le faire la législation intérieure de chaque pays.’  Vgl. ook  Actes de la Conférence réunie à Berlin du 14 octobre au 14 novembre 1908 avec le Actes de ratification , Bern: Bureau de l’Union internationale littéraire et artistique 1910 (hierna: Actes BC 1908), p. 233;  Documents de la conférence réunie à Bruxelles du 5 au 26 juin 1948 , Bern: Bureau de l’ Union internationale pour la protection des œuvres littéraires et artistiques 1951 (hierna: Actes BC 1948), p. 141:  ‘Les pays unionistes n'étaient donc pas obligés de protéger les œuvres d’art appliqué, mais, s’ils les protégeaient en vertu de leur loi nationale sur le droit d’auteur, ils devaient accorder le même traitement aux œuvres unionistes d’art appliqué (…).’  
   
   
      Actes BC 1948, p. 158:  ‘Malgré l’opinion énoncé dans le programme (…), l’inscription des œuvres des arts appliqués dans l’énumération des œuvres protégées n’a pas eu pour effet de supprimer la disposition de l’ancien alinéa 4 de l’article 2. Cette disposition, qui réservait l’application de la législation intérieure, a été maintenue en son principe. Elle est devenue l’alinéa 5 nouveau (…).’  Dit Brusselse lid 5 kwam overeen met het huidige, Stockholmse lid 7. In Stockholm werd de volledige vrijheid van de Unielanden nogmaals benadrukt en werd daarop één uitzondering gemaakt:  ‘139. According to the first sentence of paragraph (5) of the Brussels text, domestic legislation is free to determine the protection of works of applied art and industrial designs and models. 140. Only one alteration was suggested by the Programme. Countries should not be completely free to determine protection: they should observe the minimum term of protection – twenty-five years from the making of the work – which had been inserted in Article 7(4) for works of applied art protected as artistic works.’ ,  Records of the Intellectual Property Conference of Stockholm, June 11 to July 14, 1967 , Genève: WIPO 1971, (hierna: Records BC 1967), Vol. II, p. 1154. 
   
   
      Werken van toegepaste kunst nemen daarmee een bijzondere positie in: van de twee beschermingscomponenten in de Berner Conventie (te weten het beginsel van nationale behandeling en het ius conventionis, zie hiervoor in 26) geldt ten aanzien van deze werken het ius conventionis niet. Dat wijkt dus af van het algemene systeem van de conventie:  ‘Ce principe s’écarte du système généralement adopté par la Convention qui impose aux Pays contractants les mêmes devoirs, dès l’instant où elle énonce une règle de droit matériel.’ , Actes BC 1948, p. 141. De enige uitzondering daarop is de minimale beschermingsduur van 25 jaar, voorgeschreven in art. 7 lid 4. Zie noot 68. Dit vindt bevestiging in HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881,  NJ  2015/307;  IER  2016/67 ( Montis I ), rov. 6.3.2 en 6.3.3, en in HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:750, rov. 3.9.2 ( Montis II ). 
   
   
      Door partijen en de rechtbank ook wel ‘onderdeel A’ genoemd.  
   
   
      Door partijen en de rechtbank ook wel ‘onderdeel B’ genoemd.  
   
   
      Zie nader hoofdstuk XVI. 
   
   
      Vgl. HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2391,  NJ  2001/602 ( Impag/Marvin ), rov. 3.5.6. 
   
   
      Het hof merkt op dat in België vóór 1935 wel een modelbeschermingsregeling heeft bestaan, zulks in de wet van 18 maart 1806; deze regeling is evenwel afgeschaft door het Koninklijk Besluit 1935 (art. 4). Zie M-A. Perot-Morel,  Les Principes de protection des dessins et modèles dans les pays du Marché commun , Parijs: Mouton 1968, p. 113-116; A. Braun & J-J. Evrard,  Droit de dessins et modèles au Benelux , Brussel: Larcier 1975, p. 13-14. Deze regeling uit 1806, afgeschaft in 1935, speelt in deze zaken geen rol, ook niet in het kader van de toepassing van art. 2 lid 7 Berner Conventie. Partijen hebben dit ook niet aangesneden.  
   
   
      Art. 3.1 juncto 3.3 BVIE. De overgangsbepaling van art. 25 BTMW zwijgt over de vraag of oude werken voor bescherming krachtens de BTMW in aanmerking kunnen komen; vgl. ook art. 5.3 BVIE.  
   
   
      Behoudens de (hier niet aan de orde zijn) situatie dat sprake is van ‘vernieuwing’ na 50 jaar (vgl. art. 4 lid 1 onder a BTMW).  
   
   
      Memorie van grieven par. 451.  
   
   
      Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, Wenen, 23 mei 1969,  Trb.  1972, 51;  Trb . 1985, 79. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld S. Ricketson,  The Paris Convention for the Protection of Industrial Property , Oxford: Oxford University Press 2015, p. 500. Zie ook het verstekarrest Hof Den Haag 20 maart 2008,  IER  2008/59 ( Vitra/Classic Design ), rov. 18. 
   
   
      Records BC 1967 (Vol. I), p. 617.  
   
   
      Het Italiaanse voorstel (S/161) luidde als volgt:  ‘retain Article 2(5) of the Brussels text and at the end add: if the laws of the country in question admit such special protection, or otherwise under the copyright law.’ , Records BC 1967 (Vol. I), p. 703.  
   
   
      Records BC 1967 (Vol. II), p. 897 (summary minutes of Main Committee I), onderstreping door het hof.  
   
   
      In het rapport van Main Committee I wordt vermeld:  ‘The Committee also adopted the principle suggested by Italy, namely, that a country which did not have special protection for designs and models should always protect works of applied art in accordance with the law of copyright.’ , Records BC 1967 (Vol. II), p. 1155 (report of Main Committee I).  
   
   
      Behoudens de (hier niet aan de orde zijn) situatie dat sprake is van ‘vernieuwing’ na 50 jaar (vgl. art. 4 lid 1 onder a BTMW).  
   
   
      De discussie over abstracte dan wel concrete toetsing wat betreft de vangnetbepaling (zie rov. 4.27 e.v. van het bestreden vonnis) ziet hier aan voorbij. Het probleem is niet dat het werk in Nederland en België nooit aan de BTMW/BVIE-beschermingsvoorwaarden heeft voldaan, het probleem is dat de BTMW/BVIE-bescherming voor deze werken überhaupt nooit binnen bereik heeft gelegen omdat zij buiten het temporele toepassingsgebied van de regeling vallen. Voor hen heeft het nieuwheidsvereiste een  overgangsrechtelijke  lading. Dit wordt door Kwantum c.s. miskend (memorie van antwoord par. 405-407). 
   
   
      Vgl. D. Gervais,  The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis , Londen: Sweet & Maxwell 2003, p. 213, die over de termen ‘new or original’ opmerkt:  ‘The difference in the terms used reflected the different forms of protection (copyright, sui generis design protection, design patents) in force in the various countries concerned.’  
   
   
      HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2391,  NJ  2001/602 ( Impag/Marvin, ‘vijfspellen-zaak’ ). 
   
   
      Zie noot 89.  
   
   
      Voor zover in de  Impag  zaak niet duidelijk zou zijn geweest of de litigieuze werken op 1 januari 1975 niet meer nieuw waren als bedoeld in art. 4 BTMW, geldt dat de Hoge Raad daar niets over heeft opgemerkt en dat die eventuele onduidelijkheid in zijn ogen dus niet relevant is: volgens de Hoge Raad moet simpelweg de materiële-reciprociteitstoets worden toegepast. Anders gezegd: aan de vraag of de litigieuze werken op 1 januari 1975 al dan niet nieuw waren, komt in de ogen van de Hoge Raad voor de toepassing van art. 2 lid 7 geen betekenis toe. 
   
   
      Zie hierna in 105-116 voor een nadere precisering van deze eis. 
   
   
      Zie onder meer H. Desbois, A. Françon & A. Kerever,  Les conventions internationales du droit d’auteur et des droits voisins , Parijs: Dalloz 1976, p. 163; J.H. Spoor onder Hof Amsterdam 5 juni 1986,  IER  1986/48 ( Stig Ravn/Koopman ); vgl. S. Ricketson & J.C. Ginsburg,  International Copyright and Neighbouring Rights. The Berne Convention and Beyond , Oxford: Oxford University Press 2006, p. 464 (nr. 8.66:  ‘(…) a condition of reciprocity: where one member country only protected a  particular  work of applied art as design or model, the author of  that  work would only be entitled to receive, in other countries of the Union, the protection that the laws of those countries accorded to designs and models.’ , onderstreping door het hof).  
   
   
      HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3059,  NJ  2012/604;  IER  2014/2 ( Mag Instruments/Edco) . 
   
   
      Hof Den Haag 22 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BY8716,  IER  2014/3 ( Simba/Hasbro ), rov. 6.5.1.  
   
   
      Actes BC 1948, p. 122 (onderstreping door het hof).  
   
   
      Memorie van grieven par. 171-193.  
   
   
      Actes BC 1948, p. 158-159.  
   
   
      Het betoog van Vitra dat de materiële-reciprociteitstoets als eis stelt dat in het land van oorsprong cumulatieve bescherming als model en als werk van toegepaste kunst niet is uitgesloten, berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre faalt grief 3 (memorie van grieven par. 825-826 juncto par. 264-270). 
   
   
      Zie hiervoor in 27. 
   
   
      Dus formaliteiten die geen afbreuk doen aan art. 7 lid 4, zie HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881,  NJ  2015/307;  IER  2016/67 ( Montis I ), rov. 6.3.2 en 6.3.3, en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:750, rov. 3.9.2 ( Montis II ). 
   
   
      Over de reciprociteitstoets van art. 7 lid 8, zie hoofdstuk XVII. 
   
   
      HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3059,  NJ  2012/604;  IER  2014/2 ( Mag Instruments/Edco) . 
   
   
      Voor zover grief 3 klaagt dat de rechtbank dit heeft miskend in rov. 4.19 van het bestreden vonnis, slaagt deze grief. Memorie van grieven par. 829.  
   
   
      Het verstrijken van de beschermingsduur kan wel aanleiding zijn voor de inzet van een andere materiële-reciprociteitstoets in de Berner Conventie, namelijk art. 7 lid 8. 
   
   
      Zie noot 99.  
   
   
      Vgl. ook  Kamerstukken II  1980/81, 16 739, nr. 3, p. 5-6, geciteerd in rov. 4.24 van het bestreden vonnis. 
   
   
      Memorie van grieven par. 831-833 juncto par. 381 e.v. 
   
   
      Memorie van grieven par. 834-842 en par. 381/403-408. 
   
   
     
        Star Athletica v. Varsity Brands , 580 U.S. ___; 137 S. Ct. 1002; 197 L. Ed. 2d 354 (2017).  
   
   
      Conclusie van repliek (zaak I) par. 112. 
   
   
      Pleitnotities hoger beroep par. 61-63.  
   
   
      Productie V-21 (hoger beroep).  
   
   
      Producties K-39 en 41.  
   
   
      Producties K-9 en 25 (zaak II). Deze dateren van voor de  Star Athletica- uitspraak. 
   
   
      Onderstreping door het hof. 
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1008 (2017). 
   
   
     
       Mazer v. Stein,  347 U.S. 201; 74 S. Ct. 460; 98 L. Ed. 630 (1954). 
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1007 (2017). 
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1010 (2017). 
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1010 (2017). 
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1013 (2017). 
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1014 (2017). 
   
   
      Compendium of the U.S. Copyright Office Practices 2014, par. 924.2(B):  ‘A pictorial, graphic, or sculptural feature satisfies this requirement only if the artistic feature and the useful article could both exist side by side and be perceived as fully realized, separate works - one an artistic work and the other a useful article.’  
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1015 (2017). 
   
   
      Vgl.  Star Athletica,  137 S. Ct. 1012 (2017). 
   
   
      Vgl.  Star Athletica,  137 S. Ct. 1012 (2017), noot 1. 
   
   
     
       Feist Publications ,  Inc.  v.  Rural Telephone Service Co. , 499 U.S. 340; 111 S. Ct. 1282; 113 L. Ed. 2d 358 (1991). 
   
   
      Zie ook hierna in 168.  
   
   
      Zie ook hiervoor in 27.  
   
   
     
       Star Athletica,  137 S. Ct. 1007 (2017). 
   
   
      Memorie van grieven par. 827-830 juncto par. 264-380.  
   
   
      Memorie van antwoord, hoofdstuk 6.  
   
   
      Zie hiervoor in 128. 
   
   
      Vgl. ook hiervoor in 25.  
   
   
      Vgl. ook productie V-3. 
   
   
      Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980,  Trb.  1980, 156. Daarnaast is er de goederenrechtelijke vraag of de auteursrechten rechtsgeldig zijn overgedragen. Die vraag is in deze zaken evenwel niet aan de orde. Ten overvloede overweegt het hof dat deze vraag wordt beheerst door Nederlands respectievelijk Belgisch recht (de goederenrechtelijke aspecten van een nationaal intellectuele-eigendomsrecht worden immers beheerst door het desbetreffende nationale recht (Hof Den Haag 30 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1962 ( Biogen/Celltrion ), rov. 4.13) en dat zowel naar Nederlands als naar Belgisch recht de overdracht in dit geval rechtsgeldig is. 
   
   
      Conclusie van repliek (zaak I) par. 68.  
   
   
      In dezelfde zin Vzr. Rb. Den Haag 23 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4550 ( Vitra/Kwantum ).  
   
   
      HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533 ( Hauck/Stokke ). 
   
   
      Zie ook hiervoor in 151. 
   
   
      Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen,  PbEG  2002, L 3/1.  
   
   
      Hof Den Haag, 24 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4187,  IER  2014/62 ( Burgers/Basil ). 
   
   
      HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938,  NJ  2017/315,  IER  2017/39 ( All Round/Simstars ). 
   
   
      Hof van Cassatie 29 mei 2009,  Arr. Cass.  2009, nr. 359, p. 1496 ( Marquet/Orac ).  
   
   
      Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II),  PbEU  2007, L 199/40. 
   
   
      HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938,  NJ  2017/315,  IER  2017/39 ( All Round/Simstars ). 
   
   
      Productie K-33 (zaak II) ziet op de situatie in 2016, en blijft voor de bepaling van het relevante  Umfeld  dus – ook naar de opvatting van Kwantum c.s. – buiten beschouwing (memorie van antwoord par. 689). 
   
   
      Memorie van grieven par. 737-739. 
   
   
      Memorie van grieven par. 737-739. 
   
   
      Afgebeeld in memorie van grieven par. 739, derde streepje (p. 181-182). 
   
   
      HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938,  NJ  2017/315,  IER  2017/39 ( All Round/Simstars ), rov. 3.4.3.  
   
   
      Productie V-19 in hoger beroep. 
   
   
      Memorie van antwoord par. 722 (p. 222, noot 253). 
   
   
      HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938,  NJ  2017/315,  IER  2017/39 ( All Round/Simstars ), rov. 3.5.2. 
   
   
      Pleitnota Kwantum c.s. par. 108.  
   
   
      Hof van Cassatie 29 mei 2009,  Arr. Cass.  2009, nr. 359, p. 1496 ( Marquet/Orac ).  
   
   
      Vgl. ook Rb. Den Haag 19 december 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:15133 ( Plein/Rafaello Fashion ). 
   
   
      Vgl. ook Hof Den Haag 24 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1907 ( Esveco ). 
   
   
      HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3477,  NJ  2016/16 ( LMR ).  
   
   
      Vgl. HR 20 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:112,  NJ  2020/59 ( Spirits/FKP ). 
   
   
      Zie rov. 4.47 van het bestreden vonnis.  
   
   
      Zie hiervoor in 7.  
   
   
      Vgl. ook Hof Den Haag 10 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:624 ( JMN/Toplogistics/MHCS ). 
   
   
     Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten,  PbEU  2004, L 157/45 (Handhavingsrichtlijn). 
   
   
      Vgl. ook HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:721,  NJ  2018/428 ( Becton/Braun ). 
   
   
      Vitra heeft in dit verband kosten opgegeven vanaf 21 januari 2017, de dag na het pleidooi in eerste aanleg.  
   
   
      Vgl. HR 20 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:112,  NJ  2020/59 ( Spirits/FKP ).