ECLI: ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9090

Titel: ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9090 Rechtbank 's-Gravenhage , 16-12-2011 / 409110 - KG ZA 11-1460

Gerecht: Rechtbank 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-12-16

Zaaknummer: 409110 - KG ZA 11-1460

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9090

---

Onrechtmatige overheidsdaad. Executiegeschil. Vordering strekkende tot verbod tenuitvoerlegging beschikking tot teruggeleiding minderjarigen naar Spanje toegewezen nu de Staat geen in redelijkheid te respecteren belang heeft.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE 
     
     Sector civiel recht - voorzieningenrechter 
     
     zaak- / rolnummer: 409110 / KG ZA 11-1460  
     
     Vonnis in kort geding van 16 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [de man], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische zaken, afdeling Juridische en Internationale zaken, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van onder ander het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980), 
       zetelende te ’s-Gravenhage, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke te ’s-Gravenhage. 
     
     
     Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de man’ en ‘de Staat’. 
     
     
     1. De feiten 
     
     Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 december 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.  
     
     
       1.1. De man en [de vrouw] (hierna: ‘de vrouw’) zijn met elkaar gehuwd op [datum] 2004 te [plaats van het huwelijk], Spanje. Uit dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen (hierna: ‘de minderjarigen’) geboren: 
       - [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Spanje; 
       - [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], Spanje. 
     
     
     1.2. De man heeft de Belgische nationaliteit en de vrouw de Spaanse nationaliteit.  
     
     1.3. De man en de vrouw zijn al enige tijd met elkaar verwikkeld in diverse juridische procedures.  
     
     1.4. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2010 van deze rechtbank is aan de vrouw toestemming verleend om per 28 maart 2010 met de minderjarigen te verhuizen naar Spanje.  
     
     1.5. Bij beschikking van 23 februari 2011 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage (hierna: ‘het hof’) de beschikking van deze rechtbank van 25 maart 2010 vernietigd, met afwijzing van het inleidende verzoek van de vrouw. De vrouw heeft tegen deze beslissing van het hof cassatie ingesteld. Deze procedure is nog gaande.  
     
     1.6. Op 28 februari 2011 heeft de man tijdens een contactmoment met de minderjarigen in Spanje, de minderjarigen met zich meegenomen naar Nederland. Sindsdien verblijven de minderjarigen bij de man.  
     
     1.7. Op 29 augustus 2011 heeft de Centrale Autoriteit een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen bij deze rechtbank ingediend.  
     
     1.8. Op 20 september 2011 heeft deze rechtbank naar aanleiding van een regiezitting van 16 september 2011 een tussenbeschikking afgegeven. In deze tussenbeschikking is de door partijen getroffen voorlopige contactregeling zoals neergelegd in de aan de beschikking gehechte vaststellingsovereenkomst opgenomen welke uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In deze vaststellingsovereenkomst staat, voor zover relevant, vermeld: 
     
     
       “(…) 
       Partijen komen voor de periode totdat onherroepelijk is beslist over het teruggeleidingsverzoek het volgende overeen: 
       (…) 
       3. De moeder verplicht zich hangende de genoemde termijn van de teruggeleidingsprocedure geen pogingen te ondernemen de uitspraak van de Spaanse rechter d.d. 22 juni 2011 te executeren. Zij verklaart zich derhalve bereid de definitieve uitkomst van de teruggeleidingsprocedure af te wachten terwijl de kinderen in die periode in Nederland verblijven. 
       (…)” 
     
     
     1.9. Bij beschikking van 26 oktober 2011 heeft deze rechtbank de teruggeleiding gelast van de minderjarigen naar Spanje uiterlijk op 28 december 2011. De man heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.  
     
     1.10. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 6 december 2011 heeft het hof de beschikking van 26 oktober 2011 van deze rechtbank vernietigd en vervolgens afgifte bevolen van de minderjarigen op 10 december 2011 aan de vrouw, met dien verstande dat de terugkeer van de minderjarigen naar Spanje aldus zal worden gelast dat de vrouw de minderjarigen niet eerder dan op 11 december 2011 en uiterlijk op 14 december 2011 mee zal nemen naar Spanje. De man heeft op 9 december 2011 cassatie tegen deze beschikking ingesteld. 
     
     
     2. Het geschil 
     
     2.1. De man vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het hof van 6 december 2011 voor zover deze betreft de teruggeleiding van de minderjarigen totdat het onderhavige geschil tussen partijen door de Hoge Raad der Nederlanden onherroepelijk zal zijn beslist.  
     
     2.2. Daartoe voert de man het volgende aan. De tenuitvoerlegging van de beschikking van 6 december 2011 dient te worden geschorst nu voorshands niet ondenkbaar is dat deze in cassatie (deels) zal worden vernietigd. Er is sprake van een juridische althans feitelijke misslag. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen is gewijzigd van Nederland naar Spanje. Voorts heeft het hof miskend dat de kans aanwezig is dat de man, op het moment dat hij zou terugkeren naar Spanje, zal worden gearresteerd. Weliswaar heeft de vrouw gesteld dat de aangifte is ingetrokken, althans dat er geen strafrechtelijke procedure loopt, maar dat staat geenszins vast. Bovendien heeft de man evident belang bij schorsing van de executie zodat het cassatieberoep inhoudelijk kan worden behandeld. Indien de beschikking van het hof namelijk ten uitvoer wordt gelegd, zal de man in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk worden verklaard omdat de minderjarigen dan al overgebracht zijn naar Spanje en hij geen belang meer heeft bij een inhoudelijke behandeling. Dit levert schending van artikel 6 EVRM op. Nu sprake is van een juridische en/of feitelijke misslag zal tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking misbruik van bevoegdheid opleveren. De Staat heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Dit klemt temeer nu de man en de vrouw vrijwillig een regeling overeengekomen zijn. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat de minderjarigen totdat er een onherroepelijke beslissing zal zijn gewezen over het teruggeleidingsverzoek in Nederland zullen verblijven. Onder punt 3 van deze overeenkomst is specifiek opgenomen dat de vrouw zich bereid verklaart de definitieve uitkomst van de teruggeleidingsprocedure af te wachten terwijl de minderjarigen in die periode in Nederland verblijven. Er is nog géén onherroepelijke beslissing nu thans op het cassatieberoep van de man niet is beslist. Het belang van de man bij naleving van de vaststellingsovereenkomst door de vrouw alsmede het belang van de man om een inhoudelijke toetsing van zijn cassatieberoep te verkrijgen prevaleert boven het vermeende belang dat de Staat heeft bij onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking.  
     
     2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
     
     
     3. De beoordeling van het geschil 
      	 
     3.1. Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering of het verzoek bij – zoals hier – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking is toegewezen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van het hof niet kunnen leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Dit is alleen anders als de te executeren uitspraak zo kennelijk onjuist is als gevolg van juridische of feitelijke misslagen dat het niettemin ten uitvoer leggen daarvan aangemerkt moet worden als misbruik van bevoegdheid. Slechts indien er geen in redelijkheid te respecteren belang bestaat bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking, kan de tenuitvoerlegging worden verboden, waarbij alle relevante omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Van misbruik van bevoegdheid kan voorts sprake zijn als door na de ten uitvoer te leggen uitspraak voorgevallen of bekend geworden feiten een noodtoestand is ontstaan, waardoor de Centrale Autoriteit, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij tenuitvoerlegging en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot tenuitvoerlegging kan overgaan. Voor het overige dient de voorzieningenrechter in kort geding oordelend in een executiegeschil zich in beginsel te richten naar het oordeel van de bodemrechter (in dit geval: de beschikking van het hof van 6 december 2011). 
     
     3.2. De man stelt dat sprake is van een juridische althans feitelijke misslag in de beschikking van het hof van 6 december 2011 en hij verwijst in dat verband naar de daartegen door hem in cassatie gerichte klachten. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige kinderen van de man en de vrouw is gewijzigd van Nederland naar Spanje. Het hof heeft voorts miskend dat de kans aanwezig is dat de man, op het moment dat hij terug zou keren naar Spanje, zal worden gearresteerd. 
     
     3.3. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan deze stelling niet slagen. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd overwogen dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Daarbij heeft het hof benadrukt dat het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 3 van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: ‘HKOV’) een feitelijk begrip is dat zich laat bepalen door de concrete omstandigheden van het geval en is het hof ook ingegaan op de betekenis die in dit verband toegekend moet worden aan de beschikking van 23 februari 2011, waarbij het hof heeft geoordeeld dat de vrouw de toestemming voor verhuizing alsnog dient te worden onthouden. Dat het hof wellicht tot een ander oordeel had kunnen komen maakt niet dat sprake is van een evidente misslag.  
     
     3.4. Voorts heeft de man aangevoerd dat hij belang heeft bij schorsing van de executie zodat het cassatieberoep inhoudelijk kan worden behandeld. Indien de beschikking van het hof namelijk ten uitvoer wordt gelegd, zal de man in cassatie niet-ontvankelijk worden verklaard omdat de minderjarigen dan al overgebracht zijn naar Spanje en hij geen belang meer heeft bij een inhoudelijke behandeling. Ten slotte heeft de man aangevoerd dat de Staat geen in redelijkheid te respecteren belang bij tenuitvoerlegging van de beschikking heeft temeer nu de vrouw met de man vrijwillig een regeling is overeengekomen, neergelegd in een vaststellingsovereenkomst, die inhoudt dat de kinderen in Nederland. zullen verblijven totdat er onherroepelijk is beslist over het teruggeleidingsverzoek. De Staat zou misbruik maken van zijn bevoegdheid indien desondanks tot tenuitvoerlegging zou worden overgegaan.  
     
     3.5. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat het cassatieberoep, indien de tenuitvoerlegging niet wordt geschorst, pas zal worden behandeld nadat de minderjarigen zijn vertrokken. Naar voorlopig oordeel is het niet uitgesloten dat de Hoge Raad zal oordelen dat de man geen belang meer heeft bij een inhoudelijke behandeling op welke grond hij dan niet-ontvankelijk zal worden verklaard. In dat verband acht de voorzieningenrechter mede van belang dat de man en de vrouw zoals hiervoor overwogen zijn overeengekomen dat de minderjarigen in Nederland zouden blijven totdat onherroepelijk is beslist over het teruggeleidingsverzoek. De vraag is wat onder “onherroepelijk” dient te worden verstaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de zuiver taalkundige uitleg van “onherroepelijk’’ impliceert dat ook gedurende de cassatieprocedure bij de Hoge Raad de minderjarigen in Nederland dienen te blijven om te voorkomen dat de minderjarigen nodeloos van verblijfplaats wisselen. Dat is hetgeen de man en de vrouw hebben beoogd en de Staat kan daar niet zonder meer aan voorbij gaan. Met onverwijlde tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking handelt de Staat in strijd met hetgeen partijen hebben beoogd. Het verweer van de Staat dat de te verwachten duur van de cassatieprocedure niet kan worden afgewacht, omdat dit in strijd is met het karakter van het HKOV, moge in het algemeen juist zijn maar leidt er in dit geval niet toe dat de Staat daarmee een zwaarwegend belang heeft bij onverwijlde teruggeleiding van de minderjarigen. Gelet op het belang van de minderjarigen om niet nodeloos van verblijfplaats te moeten wisselen, dient anders geoordeeld te worden.  
     
     3.6. Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, moet geconcludeerd worden dat mede gelet op die vaststellingsovereenkomst na afweging van de betrokken belangen de Staat naar voorlopig oordeel geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking van het hof en dat sprake is van misbruik van bevoegdheid indien door hem desondanks tot tenuitvoerlegging zou worden overgegaan. Dit leidt tot de conclusie dat de executie van de beschikking zal worden verboden voor de duur van de procedure in cassatie, voor zover deze betrekking heeft op de teruggeleiding van de minderjarigen. Het gedeelte van de vordering dat ziet op tenuitvoerlegging op de minuut en op alle dagen en uren zal worden afgewezen nu dit onvoldoende is gemotiveerd.  
     
     3.7. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
     
     
     4. De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     
     - verbiedt de Staat over te gaan tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 6 december 2011 (zaaknummer 200.096.988/01) voor zover deze beschikking betrekking heeft op teruggeleiding van de minderjarigen totdat op het onderhavige geschil tussen partijen door de Hoge Raad der Nederlanden is beslist; 
     
     
       - veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de man begroot op € 1.166,81, waarvan  
       € 816,-- aan salaris advocaat, € 260,-- aan griffierecht en € 90,81 aan dagvaardingskosten; 
     
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Verbeek en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2011.  
     
     
     mn