ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:6229

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:6229 Rechtbank Den Haag , 19-06-2019 / C/09/557671 / HA ZA 18-866

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-06-19

Zaaknummer: C/09/557671 / HA ZA 18-866

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:6229

---

en inzake C/09/565249/HA ZA 18-1277. 
       
       
         Hoofd- en vrijwaringszaak met betrekking tot teeltschade aan dahlia's na bespuiting met het middel Lontrel ter bestrijding van onkruid.  
         De teler houdt de bespuiter en een derde aansprakelijk. Rustte er op gedaagden een waarschuwingsplicht met betrekking tot de risico's van Lontrel? Bewijsopdracht aan teler met betrekking tot zijn stelling dat de derde niet als zijn adviseur, maar als adviseur van de bespuiter heeft opgetreden.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
     
       
         Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 19 juni 2019 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/557671 / HA ZA 18-866 van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , te [plaats 1] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A. Buth te Middelharnis, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [de V.O.F.] , te [plaats 2] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     2.	 [vennoot 1] , te [plaats 3] , gemeente [gemeente] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     3.	 [vennoot 2] , te [plaats 2] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     4.	 [vennoot 3] , te [plaats 3] , gemeente [gemeente] , 
     
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     5.	 [gedaagde ] , te [plaats 4] , 
     
       handelende onder de naam  [ handelsnaam gedaagde ] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam, 
     
     
     
       en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/565249 / HA ZA 18-1277 van 
     
     
   
   
     
       1  [de V.O.F.] , te [plaats 2] , 
     2.	 [vennoot 1] , te [plaats 3] , gemeente [gemeente] , 
     3.	 [vennoot 2] , te [plaats 2] , 
     4.	 [vennoot 3] , te [plaats 3] , gemeente [gemeente] , 
     
       eisers, 
       advocaat mr. L. Koning te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde ]
         , te [plaats 4] , 
       handelende onder de naam  [ handelsnaam gedaagde ] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. L. Alberts te Hardinxveld-Giessendam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] , de vof, [vennoot 1] , [vennoot 2] , [vennoot 3] en [gedaagde ] genoemd worden. Met de [de VOF c.s.] worden hierna gedaagden sub 1 tot en met 4 in de hoofdzaak/eisers in de vrijwaringszaak (in mannelijk enkelvoud) gezamenlijk aangeduid. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de hoofdzaak 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       - het vonnis van 7 november 2018 in het incident; 
       
         
           de conclusie van antwoord van [de VOF c.s.] , met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 27 februari 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 
         
       
       	7 mei 2019, de daarin genoemde stukken en de opmerkingen over het proces-verbaal van mr. Buth bij brief van 4 juni 2019. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de vrijwaringszaak 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 10 december 2018, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in vrijwaring, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 27 februari 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van  
         
       
       7 mei 2019 en de daarin genoemde stukken. 
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 
     
       3.1. 
       Sinds 1970 exploiteert [eiser] een onderneming die actief is in de bollenteelt en zich bezig houdt met de teelt en vermeerdering van dahlia’s, knollen en stekken. De teelt vindt plaats op een aantal percelen aan de [adres] , gemeente [Gemeente] . 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] is gespecialiseerd in de teelt van nieuwe cultivars. De bloemen en het uitgangsmateriaal zijn bestemd voor de Nederlandse markt en de export. De productie wordt grotendeels via de veiling en verder via de groothandel verhandeld. 
       
     
     
       3.3. 
       De vof, met als vennoten [vennoot 1] , [vennoot 2] en [vennoot 3] , exploiteert een agrarisch loonbedrijf en is onder meer actief in de bloembollensector. [de VOF c.s.] beschikt over een licentie om spuitwerkzaamheden uit te voeren met onder meer onkruidbestrijdings- en gewasbeschermingsmiddelen. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde ] exploiteert een bedrijf dat zich onder meer bezig houdt met zakelijke dienstverlening, welke bestaat uit het onderhoud van groenvoorzieningen en schoonmaakwerkzaamheden voor bedrijven. Daarnaast adviseert [gedaagde ] soms telers en loonwerkers over onkruidbestrijding en gewasbescherming door middel van bespuitingen.  
       
     
     
       3.5. 
       In 2017 was [eiser] voornemens op drie percelen van in totaal circa 1,7 ha, dahliaknollen en -stekken te telen. Hiertoe heeft hij op 14 en 15 april 2017 perceel 1 beplant met circa 20.000 dahliaknollen. De percelen 2 en 3 zouden worden gebruikt voor dahliastekken.  
       
     
     
       3.6. 
       Medio april 2017 heeft de heer [A] (hierna: [A] ), destijds werkzaam bij [gedaagde ] , [eiser] bezocht met het oog op de wens van laatstgenoemde om zijn percelen door [de VOF c.s.] te laten bespuiten ter bestrijding van onkruid, met name distels. [eiser] en [A] hebben samen de percelen bekeken en het teeltschema met de te verwachten plantdata en de voorgenomen teelten besproken.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiser] was bekend met [de VOF c.s.] , nu laatstgenoemde in de jaren 2010 tot en met 2016 ook al werkzaamheden voor [eiser] had uitgevoerd, waaronder onder meer het bespuiten en maaien van de dahliagewassen, het maaien van slootkanten en het uithalen van sloten.  
       
     
     
       3.8. 
       In april 2017 heeft [A] contact opgenomen met [de VOF c.s.] over de bespuiting van de percelen van [eiser] . 
       
     
     
       3.9. 
       Op of omstreeks 1 mei 2017 heeft [de VOF c.s.] de drie percelen van [eiser] bespoten. De percelen 1 en 3 zijn bespoten met een mix van de middelen Basta, Glysofaat en Lontrel, terwijl perceel 2 is bespoten met een mix van Basta en Glysofaat. 
       
     
     
       3.10. 
       Na enkele weken heeft [eiser] contact opgenomen met [de VOF c.s.] met de vraag welke oppervlakte precies was bespoten.  
       
     
     
       3.11. 
       Bij factuur van 31 mei 2017 heeft [de VOF c.s.] aan [eiser] € 445,30, inclusief BTW, in rekening gebracht voor de spuitwerkzaamheden. De factuur vermeldt onder meer dat het middel Lontrel is gebruikt. 
       
     
     
       3.12. 
       Bij factuur van 1 juni 2017 heeft [gedaagde ] aan [de VOF c.s.] een bedrag van € 242, inclusief BTW, in rekening gebracht met als omschrijving “Advisering door [A] 2 uur ad € 100”.  
       
     
     
       3.13. 
       Op 4 en 5 juni 2017 heeft [eiser] op perceel 2 80.000 stekken van diverse dahliacultivars uitgeplant. 
       
     
     
       3.14. 
       In de periode van 9 tot 12 juni 2017 heeft [eiser] op perceel 3 128.000 stekken van diverse dahliacultivars uitgeplant. 
       
     
     
       3.15. 
       Op of omstreeks 20 juni 2017 heeft [eiser] geconstateerd dat de dahlia’s op de percelen 1 en 3 slecht groeiden en schade vertoonden. Kort hierna heeft [eiser] hierover met [de VOF c.s.] gesproken, waarbij aan de orde kwam dat de schade mogelijk was veroorzaakt door de bespuiting. Ter mogelijke beperking van de schade heeft [de VOF c.s.] de percelen ’s-nachts beregend.    
       
     
     
       3.16. 
       Bij brief van 3 juli 2017 heeft de heer [B ] , werkzaam bij Assurantiekantoor [Assurantiekantoor] , namens [eiser] , [de VOF c.s.] aansprakelijk gesteld voor gewasschade als gevolg van het bespuiten met verkeerde bestrijdingsmiddelen. 
       
     
     
       3.17. 
       De verzekeraar van [de VOF c.s.] heeft als expert ingeschakeld de heer [C] (hierna: [C] ). [eiser] heeft als expert ingeschakeld de heer [D] (hierna: [D] ).  
       
     
     
       3.18. 
       Op 13 juli 2017 heeft [C] de percelen van [eiser] geïnspecteerd, in aanwezigheid van [eiser] , [vennoot 1] en [A] . Hiervan heeft [C] bij brief van 18 juli 2017 verslag gedaan.  
       
     
     
       3.19. 
       Op 25 juli 2017 hebben [C] en [D] de percelen van [eiser] gezamenlijk geïnspecteerd. 
       
     
     
       3.20. 
       Bij brief van 28 september 2017 heeft de advocaat van [eiser] [de VOF c.s.] aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van de bespuiting met Lontrel.   
       
     
     
       3.21. 
       Op 29 september 2017 heeft [D] rapport uitgebracht van zijn bevindingen. 
       
     
     
       3.22. 
       Op 17 april 2019 heeft [D] een aanvullend rapport uitgebracht. 
       
     
     
       3.23. 
       Op de facturen van [de VOF c.s.] is vermeld dat op alle offertes, aanbiedingen en overeenkomsten de algemene voorwaarden van [de VOF c.s.] toepasselijk zijn. Deze algemene voorwaarden zijn de achterzijde van de factuur afgedrukt. De algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bedingen: 
       
       
         
           “ 
           Artikel 4 Overeenkomst 
         
         
           (…) 
         
       
       
         4. De door [de V.O.F.] aangegane verbintenis houdt nooit meer in dan een inspanningsverplichting. 
       
       
         
           
            [de V.O.F.] garandeert derhalve niet dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden, de door haar geleverde zaken en of overige handelingen geschikt zijn voor het door de wederpartij beoogde doel. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 9 Reclames 
         
       
       
         1. De wederpartij zal met bekwame spoed na de prestatie van [de V.O.F.] onderzoeken of [de V.O.F.] de overeenkomst deugdelijk is nagekomen en is voorts gehouden [de V.O.F.] er terstond schriftelijk van in kennis te stellen, zodra hem het tegendeel blijkt. De wederpartij dient het bedoelde onderzoek en de desbetreffende kennisgeving in ieder geval te doen binnen vijf werk dagen na op- of aflevering, op straffe van verval. Voor rooi- en oogstschade is dit 1 / 2x24 uur. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 12 Aansprakelijkheid 
         
         
           (…) 
         
       
       
         2. [de V.O.F.] is niet aansprakelijk voor gebreken in de uitvoering van de overeenkomst door schuld of toedoen van de wederpartij of derden waarvoor de wederpartij verantwoordelijk is. 
       
       
         3. [de V.O.F.] is niet aansprakelijk voor schade voortvloeiende uit door de wederpartij gegeven 
       
       
         
           instructies, adviezen of opdrachten aan ondergeschikten van [de V.O.F.] , tenzij de wederpartij 
         
         
           aantoont dat de schade te wijten is aan grove schuld of opzet van ondergeschikte van [de V.O.F.] . 
         
         
           (…) 
         
       
       
         6. De verplichting tot vergoeding van schade heeft in geen geval betrekking op eventuele gederfde winst, verminderde opbrengst of andere eventuele bedrijfsschade en/of gevolgschade. 
       
       
         7. De verplichting tot vergoeding van schade zal nimmer meer belopen dan tot het ten hoogste crediteren van het factuurbedrag (exclusief omzetbelasting) van het niet of onjuist uitgevoerde gedeelte. 
       
       
         8. [de V.O.F.] is in ieder geval nimmer aansprakelijk voor schade uit welke hoofde dan ook, voor zover deze niet door een verzekering wordt gedekt. 
       
       
         9. [de V.O.F.] geeft geen enkele garantie op door haar geleverde zaken of door haar uitgevoerde werkzaamheden, gegeven adviezen of onderzoeken. 
       
       
         (…) 
       
       
         11. Leidinggevenden, vennoten, bestuurders, werknemers en andere betrokkenen bij [de V.O.F.] kunnen dezelfde verweermiddelen jegens de wederpartij inroepen ter afwering of beperking van aansprakelijkheid, indien zij door de wederpartij worden aangesproken. 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Artikel 19 Uitvoering bespuiting 
         
         
           (…) 
         
       
       
         3. [de V.O.F.] voert de bespuiting uit met het (de) bestrijdingsmiddel(en), welke hij doelmatig acht, op de wijze en op een tijdstip binnen de overeengekomen termijn, welke haar geëigend voorkomen, onverminderd de bevoegdheid van de wederpartij voor zijn rekening en risico anders te beslissen. 
       
       
       
         
           Artikel 20 Aansprakelijkheid. 
         
       
       
         1. [de V.O.F.] is ten aanzien van de wederpartij enkel aansprakelijk voor de schade ten gevolge van de bespuiting aan het gewas toegebracht (spuitschade) en de in het tweede lid bedoelde schade. 
       
       
         2. Indien, buiten het geval van spuitschade aan het gewas, de bespuiting geen of een ongunstig resultaat heeft opgeleverd, of andere schade aan de wederpartij heeft veroorzaakt, is [de V.O.F.] alleen dan tot schadevergoeding gehouden, indien de wederpartij aantoont, dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het niet aanwenden van redelijke zorg door [de V.O.F.] als bedoeld in lid 3. 
       
       
         3. [de V.O.F.] is niet aansprakelijk voor schade als bedoeld in de leden 1 en 2 van dit artikel, indien hij bij de bespuiting redelijke zorg heeft betracht ten aanzien van de wijze van de bespuiting, het door haar gebezigde bestrijdingsmiddel, de door haar gebruikte werktuigen, de keuze van zijn medewerkers, het door haar voor de bespuiting gekozen tijdstip of anderszins. 
       
       
         4. De wederpartij draagt de schade in ieder geval, indien zij: 
       
       
         (…) 
       
       
         e. tegen het advies van [de V.O.F.] in de bespuiting wenst door te voeren; 
       
       
         f. zelf het bestrijdingsmiddel en/of de hoeveelheid spuitvloeistof, of de concentratie daarvan aangeeft en een dienovereenkomstig gebruik verlangt tegen het advies van [de V.O.F.] in; 
       
       
         (…) 
       
       
         6. Reclames wegens veronderstelde schade moeten op straffe van verval van recht schriftelijk geschieden binnen 3 x 24 uur na het tijdstip, waarop de schade redelijkerwijze voor het eerst kan worden geconstateerd.” 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     in de hoofdzaak 
     
       4.1. 
       
         
          [eiser] vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         I	voor recht verklaart dat [de VOF c.s.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de met [eiser] gesloten overeenkomst met betrekking tot de bespuiting van de percelen van [eiser] en/of onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg hiervan heeft geleden; 
         II	voor recht verklaart dat [gedaagde ] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg hiervan heeft geleden; 
         III 	[de VOF c.s.] en [gedaagde ] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf medio april 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na verloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde wettelijke rente; 
         IV	[de VOF c.s.] en [gedaagde ] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser] van 
         	€ 2.449,60 en ,. € 2.428,60 voor de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na verloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde wettelijke rente; 
         V 	[de VOF c.s.] en [gedaagde ] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, bij gebreke waarvan de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van eisers, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [de V.O.F.] en [gedaagde ] binnen 14 dagen na aanschrijving niet aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag van de betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Aan deze vorderingen legt [eiser] , samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.  
       
       
         4.2.1. 
         
           
            [de VOF c.s.] heeft zich door [gedaagde ] in de persoon van [A] laten adviseren over de bespuiting van de drie percelen van [eiser] tegen onkruid, waaronder distels, die zich hier en daar op de percelen bevonden. [gedaagde ] is daarmee als opdrachtnemer en adviseur van [de VOF c.s.] opgetreden en heeft daarbij gehandeld voor rekening en risico van [de VOF c.s.] Laatstgenoemde heeft, zonder overleg met [eiser] en zonder hem te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s, de percelen bespoten met het middel Lontrel, welk middel [eiser] destijds niet kende. Dit onkruidbestrijdingsmiddel is niet toegelaten voor de dahliateelt en daarvoor niet geschikt. Als gevolg van de bespuiting met Lontrel zijn de dahliagewassen van [eiser] volledig en onherstelbaar beschadigd geraakt en uiteindelijk afgestorven. [eiser] heeft hierdoor aanzienlijke schade geleden, waarvoor [de VOF c.s.] aansprakelijk is. Op [de VOF c.s.] rustte de verplichting de met hem overeengekomen bespuiting dusdanig uit te voeren, dat daardoor geen schade zou kunnen ontstaan aan de dahliagewassen van [eiser] . Door met een middel te spuiten dat niet is toegelaten voor de dahliateelt en daarvoor niet geschikt is, is [de VOF c.s.] toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichtingen en heeft hij bovendien onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. 
           Indien zou komen vast te staan dat [A] namens [eiser] [de VOF c.s.] heeft geadviseerd over het gebruik van Lontrel – zoals [de V.O.F.] c.s heeft gesteld en [eiser] betwist –, is [de VOF c.s.] eveneens schadeplichtig jegens [eiser] . [de VOF c.s.] heeft het advies van [A] immers als gebrekkig gekwalificeerd en had bovendien twijfels over het gebruik van Lontrel. Onder deze omstandigheden had [de VOF c.s.] [eiser] behoren te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, temeer nu [eiser] geen deskundige is op het gebied van onkruidbestrijdingsmiddelen.    
         
         
       
       
         4.2.2. 
         Naast [de VOF c.s.] is [gedaagde ] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [eiser] . [gedaagde ] had [de VOF c.s.] nimmer mogen adviseren de percelen van [eiser] met Lontrel te bespuiten, aangezien dit middel niet is toegelaten en niet geschikt is voor de dahliateelt. Het was voor [gedaagde ] voorzienbaar dat de dahliagewassen volledig en blijvend beschadigd zouden raken. [gedaagde ] heeft hiermee zeer onzorgvuldig gehandeld. Zij heeft de belangen van [eiser] ernstig verwaarloosd. Dit is onrechtmatig jegens [eiser] , zodat [gedaagde ] naast [de VOF c.s.] gehouden is de schade van [eiser] te vergoeden. 
         
       
     
     
       4.3. 
       
         
          [de VOF c.s.] voert verweer, dat als volgt wordt samengevat. [A] heeft [de VOF c.s.] niet geadviseerd maar hem, namens [eiser] , opgedragen om de middelen Basta, Glysofaat en Lontrel te gebruiken. [gedaagde ] heeft dus opgetreden als gevolmachtigde van [eiser] , althans de schijn van volmachtverlening moet aan [eiser] worden toegerekend, nu [de VOF c.s.] te maken had met een hem bekende en uitermate deskundige gespecialiseerd in het gebruik van bestrijdingsmiddelen en [eiser] de onder 3.11 bedoelde factuur, waarop het middel Lontrel was vermeld, zonder protest heeft behouden en voldaan. Aangezien [eiser] zich heeft laten vertegenwoordigen door [A] moet in de verhouding tussen [eiser] en [de VOF c.s.] de kennis van [A] over de risico’s van het middel Lontrel aan [eiser] worden toegerekend. [de VOF c.s.] heeft uitvoering gegeven aan de opdracht en is dus niet schadeplichtig. Ook in het geval dat [A] uitsluitend als adviseur van [eiser] heeft opgetreden, dient [eiser] daarvan de gevolgen te dragen. 
         Een eventuele tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan niet aan [de VOF c.s.] worden toegerekend. De tekortkoming is niet te wijten aan zijn schuld, nu [de VOF c.s.] heeft gehandeld in opdracht van [eiser] . Een eventuele tekortkoming komt krachtens de verkeersopvattingen niet voor risico van [de VOF c.s.] Als in de bestrijdingsmiddelenbranche een loonwerker van een ter zake deskundige opdracht krijgt om te spuiten met Lontrel, terwijl het gebruiksrisico daarvan bekend is bij de opdrachtgever, is het de opdrachtgever die het risico draagt van eventuele gewasschade door het gebruik van dit middel. Bovendien heeft [de VOF c.s.] aansprakelijkheid voor een geval als hier aan de orde in zijn algemene voorwaarden uitgesloten. Daarnaast heeft [eiser] niet tijdig geklaagd als bedoeld in artikel 20.6 van de algemene voorwaarden. 
         
          [de VOF c.s.] heeft evenmin toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] , nu hij op instructie van [A] – die bekend was met de risico’s van Lontrel - voor rekening en risico van [eiser] , de bespuiting heeft uitgevoerd. Dit levert ook een rechtvaardigingsgrond op, mocht [de VOF c.s.] toch onrechtmatig hebben gehandeld.   
         Met betrekking tot de door [eiser] gestelde schade stelt [de VOF c.s.] zich op het standpunt dat het causaal verband ontbreekt, omdat het gewas op perceel 1 er al zo slecht bijstond dat er geen redden meer aan was en omdat [eiser] zelf ervoor heeft gekozen perceel 3 te beplanten terwijl hij wist of heeft behoren te weten dat het middel Lontrel was gebruikt. Dit levert volgens [de VOF c.s.] ook eigen schuld ex artikel 6:101 BW van [eiser] op. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
        [gedaagde ] voert verweer, dat als volgt wordt samengevat. Namens [gedaagde ] heeft [A] bij [eiser] de door hem gewenste bespuiting van de percelen besproken. Hierbij heeft [A] gesproken over het gebruik van Lontrel. [de VOF c.s.] heeft vervolgens [gedaagde ] ingeschakeld om hem te adviseren. Ook met [de VOF c.s.] heeft [A] de mogelijkheid van Lontrel besproken, waarbij [A] heeft gewezen op de risico’s van het gebruik van dit middel. Twee van de drie percelen waren echter zodanig aangetast door de distels, dat er forse maatregelen moesten worden genomen in een poging om de percelen te redden. [de VOF c.s.] heeft vervolgens met [eiser] gesproken over de mogelijkheden en risico’s. Daarna heeft niet [A] , maar [eiser] opdracht gegeven om de spuitwerkzaamheden te verrichten. [gedaagde ] heeft, als contractspartij van [de VOF c.s.] , niet onrechtmatig gehandeld jegens [eiser] , althans het onrechtmatig handelen kan niet worden toegerekend aan [gedaagde ] . [A] heeft immers gezien de deskundigheid van [de VOF c.s.] als spuitlicentiehouder slechts aanvullend geadviseerd, waarbij [A] [de VOF c.s.] heeft gewezen op de risico’s van Lontrel. Bovendien mag worden aangenomen dat [eiser] als ervaren dahliakweker bekend is met de bestaande bestrijdingsmiddelen en de daaraan verbonden risico’s. [gedaagde ] stelt zich op het standpunt dat het causaal verband tussen haar handelen en de gestelde schade ontbreekt, omdat de schade is ontstaan door de bespuiting en niet door het (aanvullende) advies van [gedaagde ] . Bovendien was perceel 1 slecht onderhouden en toegetakeld door de distels, zodat zonder maatregelen de dahlia’s het niet zouden hebben gered. Daarnaast heeft [eiser] zelf ervoor heeft gekozen perceel 3 te beplanten terwijl hij wist of heeft behoren te weten dat het middel Lontrel was gebruikt. Dit levert volgens [gedaagde ] ook eigen schuld van [eiser] ex artikel 6:101 BW op. 
       
     
     
       4.5. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       4.6. 
       
        [de VOF c.s.] vordert - samengevat - dat [gedaagde ] wordt veroordeeld om aan [de VOF c.s.] te betalen al hetgeen waartoe [de VOF c.s.] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde ] in de kosten van de vrijwaring.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Aan deze vordering legt [de VOF c.s.] , samengevat, het volgende ten grondslag.  
         Als in de hoofdzaak komt vast te staan dat [A] weliswaar handelde als gevolmachtigde van [eiser] , maar daarbij buiten de grenzen van zijn volmacht is getreden, in die zin dat komt vast te staan dat [A] namens [eiser] opdracht mocht geven aan [de VOF c.s.] om de perceren te bespuiten behalve met Lontrel, heeft [de VOF c.s.] de overeenkomst niet naar behoren uitgevoerd. In dat geval dient [gedaagde ] in te staan voor het bestaan en de omvang van de aan haar verleende volmacht (artikel 3:70 BW) en dient zij op grond daarvan [de VOF c.s.] te vrijwaren. 
         Als in de hoofdzaak komt vast te staan dat [A] geen gevolmachtigde was van [eiser] , maar adviseur en daarmee hulppersoon van [de VOF c.s.] , heeft [gedaagde ] als opdrachtnemer van [de VOF c.s.] nagelaten [eiser] te wijzen op de risico’s van het gebruik van Lontrel. Daarnaast dient [gedaagde ] in te staan voor het advies om Lontrel te gebruiken. Om deze redenen dient [gedaagde ] [de VOF c.s.] te vrijwaren. 
       
     
     
       4.8. 
       
        [gedaagde ] voert verweer, dat als volgt wordt samengevat. [gedaagde ] heeft niet als gevolmachtigde van [eiser] gehandeld, zodat het bepaalde in artikel 3:70 BW toepassing mist. Wel is juist dat [gedaagde ] als hulppersoon van [de VOF c.s.] heeft opgetreden. Hierbij had [A] contact met [eiser] , om [de VOF c.s.] goed te kunnen adviseren. Er rustte op [gedaagde ] echter geen waarschuwingsplicht jegens [eiser] . [gedaagde ] is dan ook niet gehouden [de VOF c.s.] te vrijwaren. Mocht [gedaagde ] toch schadeplichtig zijn, beroept zij zich op matiging van de schadevergoeding (artikel 6:109 BW).     
       
     
     
       4.9. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     in de hoofdzaak 
     
       5.1. 
       Niet in geschil is dat er tussen [eiser] en [de VOF c.s.] een mondelinge overeenkomst is gesloten, waarbij [eiser] [de VOF c.s.] heeft opgedragen zijn drie percelen bestemd voor de dahliateelt te bespuiten ter bestrijding van onkruid, in het bijzonder distels. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst is [A] betrokken geweest. Het advies om (onder meer) Lontrel te gebruiken bij de bespuiting van de percelen 1 en 3 is afkomstig van [A] . Niet in geschil is dat het gebruik van Lontrel tot gewasschade op voormelde percelen van [eiser] heeft geleid. [de VOF c.s.] en [gedaagde ] hebben de stelling van [eiser] dat hij destijds het middel Lontrel niet kende niet weersproken, zodat de rechtbank die stelling voor juist houdt.  
       
     
     
       5.2. 
       Daarnaast gaat de rechtbank ervan uit dat [eiser] noch door [de VOF c.s.] , noch door [gedaagde ] is gewaarschuwd voor de risico’s voor de dahliateelt van het gebruik van Lontrel. [de VOF c.s.] en [gedaagde ] hebben in hun conclusies van antwoord geen van beiden gesteld dat zij [eiser] hebben gewaarschuwd voor deze risico’s. Ook tijdens de comparitie is dat standpunt niet ingenomen. Voor zover [gedaagde ] in haar conclusie van antwoord heeft betoogd dat [de VOF c.s.] [eiser] heeft gewaarschuwd, heeft [gedaagde ] dat onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat de rechtbank aan dit standpunt  voorbijgaat.  
       
     
     
       5.3. 
       
        [eiser] en [de VOF c.s.] twisten over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [de VOF c.s.] op de mondelinge overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de algemene voorwaarden van [de VOF c.s.] van toepassing zijn op de mondelinge overeenkomst. [eiser] en [de VOF c.s.] hebben in de periode van 2010 tot en met 2016 ook al zaken met elkaar gedaan, waarbij [de VOF c.s.] steeds op zijn facturen heeft verwezen naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, die op de achterzijde waren afgedrukt. [eiser] heeft van de inhoud van de algemene voorwaarden dus kennis kunnen nemen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] destijds tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geprotesteerd. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] de toepasselijkheid van deze voorwaarden op de onderhavige overeenkomst stilzwijgend heeft aanvaard.  
       
     
     
       5.4. 
       Partijen houdt verder onder meer verdeeld in welke hoedanigheid [A] heeft opgetreden. In de stellingen van [eiser] (en [gedaagde ] ) ligt besloten dat [A] uitsluitend heeft opgetreden als boodschapper van het verzoek van [eiser] om zijn percelen te laten bespuiten en dat [A] vervolgens als adviseur van [de VOF c.s.] heeft opgetreden. Daartegenover stelt [de VOF c.s.] zich op het standpunt dat [A] heeft opgetreden als gevolmachtigde en/of adviseur van [eiser] . 
       
     
     
       5.5. 
       Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde ] acht de rechtbank niet beslissend in welke hoedanigheid [A] jegens [eiser] en [de VOF c.s.] is opgetreden, gelet op het volgende.  
       
     
     
       5.6. 
       Mocht [A] hebben opgetreden als adviseur van [eiser] , dan had het als goed opdrachtnemer op de weg van [gedaagde ] gelegen om [eiser] te waarschuwen voor de risico’s van het gebruik van Lontrel voor de dahliateelt, gelet op de mogelijke directe schade door gebruik van dit middel aan de teelt op perceel 1 en voorts gelet op de lange nawerking van dit middel en de gevolgen die deze lange nawerking heeft voor het teeltschema van [eiser] . [gedaagde ] heeft immers niet weersproken dat [A] op de hoogte was van het teeltschema van [eiser] . [A] had zich derhalve moeten realiseren dat gelet op de lange nawerking van Lontrel dit teeltschema niet haalbaar was en [eiser] daarop vóór de bespuiting moeten wijzen. 
       
     
     
       5.7. 
       Voor zover [gedaagde ] heeft aangevoerd dat [eiser] als ervaren dahliakweker bekend moet worden geacht met de risico’s van bestrijdingsmiddelen en de daaraan verbonden risico’s, kan dit betoog haar niet baten, nu [gedaagde ] niet heeft weersproken dat [eiser] het middel Lontrel niet kende. Zelfs als juist zou zijn dat [A] met [eiser] heeft gesproken over het middel Lontrel, hetgeen [gedaagde ] heeft gesteld en [eiser] heeft betwist, geldt dat [A] , gelet op de mogelijke verstrekkende gevolgen van het spuiten met Lontrel en de lange nawerking daarvan, er niet zonder meer van heeft mogen uitgaan dat [eiser] van deze risico’s op de hoogte was en dus had moeten verifiëren of [eiser] op de hoogte was van de risico’s van het middel Lontrel, te meer nu het teeltschema van [eiser] niet strookte met de nawerkingsperiode van Lontrel. 
       
     
     
       5.8. 
       Het verweer van [gedaagde ] dat de percelen van [eiser] zodanig waren overwoekerd met distels dat er een paardenmiddel moest worden ingezet, omdat anders de teelt hoe dan ook verloren zou gaan, maakt het voorgaande niet anders. [eiser] heeft betwist dat van een zodanige overwoekering van de percelen sprake was. Maar zelfs als juist zou zijn dat de percelen dermate overwoekerd waren met distels dat de gebruikelijke middelen onvoldoende soelaas zouden bieden, dan nog had [A] dit met [eiser] dienen te bespreken en dienen te wijzen op de gevolgen van de keuze voor Lontrel. In dat geval had [eiser] voor een alternatief kunnen kiezen (het handmatig laten weghalen van de distels), dan wel had [eiser] bij de uitvoering van zijn teeltschema rekening kunnen houden met de nawerkingsperiode van Lontrel, of eventueel een ander perceel kunnen gebruiken, zoals hij ter zitting heeft gesteld.  
       
     
     
       5.9. 
       Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde ] in voorkomend geval in beginsel aansprakelijk is jegens [eiser] .  
       
     
     
       5.10. 
       
         Mocht [A] uitsluitend als adviseur van [de VOF c.s.] hebben opgetreden, is  bepalend of [gedaagde ] haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst met [de VOF c.s.] mede diende te laten bepalen door de belangen van [eiser] (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1355). Anders dan [gedaagde ] heeft aangevoerd, volgt uit dit arrest  dat daarbij niet bepalend is of [gedaagde ] in haar contractuele relatie met [de VOF c.s.] is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat bepalend is of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en dat dus niet mede vereist is dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn. 
         De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde ] in de persoon van [A] haar gedragingen mede diende te laten bepalen door de belangen van [eiser] . [A] wist immers dat het advies diende ter bestrijding van het onkruid op de percelen van [eiser] . [A] was bovendien op de hoogte van het teeltschema van [eiser] en had zich moeten realiseren dat dit teeltschema niet haalbaar was gelet op de lange nawerking van Lontrel. Gelet hierop, en op de risico’s en de verstrekkende gevolgen van het gebruik van Lontrel, had [A] ervoor moeten waken dat [eiser] tijdig zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s van het gebruik van Lontrel. [A] had ter waarborging van de hem kenbare belangen van [eiser] in ieder geval duidelijk moeten maken aan [de VOF c.s.] dat hij zelf [eiser] niet had gewaarschuwd voor de risico’s van het gebruik van Lontrel. [gedaagde ] heeft hieraan niet voldaan. In voorkomend geval is [gedaagde ] dus eveneens in beginsel aansprakelijk jegens [eiser] .  
       
       
     
     
       5.11. 
       Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [de VOF c.s.] acht de rechtbank  in beginsel wel van belang of [A] uitsluitend als adviseur van [de VOF c.s.] heeft opgetreden. Hierbij is, nu de bespuitingsovereenkomst op mondelinge wijze tot stand is gekomen, met name van belang wat destijds tussen [eiser] , [A] en [de VOF c.s.] is besproken en hoe men elkaars verklaringen heeft opgevat en redelijkerwijs heeft mogen opvatten. Hierover bestaat thans onvoldoende duidelijkheid, in het bijzonder nu [A] de comparitie niet heeft bijgewoond.   
       
     
     
       5.12. 
       Ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht (artikel 150 Rv) is het aan [eiser] om (nader) bewijs te leveren van zijn stelling dat [A] niet als zijn adviseur, maar als adviseur van [de VOF c.s.] heeft opgetreden. De rechtbank zal [eiser] toelaten dit bewijs te leveren. 
       
     
     
       5.13. 
       De overige verweren van [de VOF c.s.] (onder meer het beroep op de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden) zullen, zo nodig, in een later stadium worden besproken.  
       
     
     
       5.14. 
       De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       5.15. 
       In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering in de hoofdzaak houdt de rechtbank iedere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       6.1. 
       laat [eiser] toe te bewijzen dat [A] niet als zijn adviseur maar als adviseur van [de VOF c.s.] heeft opgetreden ten behoeve van de bespuiting ter bestrijding van het onkruid op de drie percelen van [eiser] begin mei 2017; 
       
     
     
       6.2. 
       bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag door mr. B. Meijer; 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat de advocaat van [eiser] in dat geval binnen twee weken na heden bij brief aan de griffie opgave zal doen van de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur van de verhoren zal worden bepaald; 
       
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen; 
       
     
     
       6.5. 
       bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip voor getuigenverhoor, behoudens in de gevallen genoemd in het Landelijk Procesreglement, niet zal worden gewijzigd; 
       
     
     
       6.6. 
       beveelt partijen, in persoon of deugdelijk vertegenwoordigd, daarbij aanwezig te zijn tot het zo nodig verstrekken van inlichtingen; 
       
       
         
           in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019. 
       
     
   
   
     type: 1554  
     coll: