ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2020:703

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2020:703 Rechtbank Oost-Brabant , 06-02-2020 / 7332700

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2020-02-06

Zaaknummer: 7332700

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:703

---

Valt gedaagde onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen voor de Metalektro en de verplichtstellingsbesluiten tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro.

RECHTBANK OOST-BRABANT 
     Civiel Recht 
     Zittingsplaats Eindhoven  
     
     
       Zaaknummer	: 7332700 
       Rolnummer	: 18-9581 
       Uitspraak	: 6 februari 2020 
     
     
     
       in de zaak van:  
     
     
   
   
     
       1 Stichting Pensioenfonds van de Metalektro, 
     hierna te noemen: PME,  
     
       2. Stichting Raad van Overleg in de Metalektro , 
     hierna te noemen: ROM,  
     
       3. Stichting Sociaal Fonds in de Metalektro , 
     hierna te noemen: SSF, 
     
       4. Stichting Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro , 
     
       hierna te noemen: Stichting A&O, 
       allen gevestigd te Den Haag,  
       eisende partijen in de hoofdzaak en in het voorwaardelijk incident, 
       gemachtigden: prof. mr. R.H. Maatman en mr. J.B. van de Velden, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
       
         Prodrive Technologies B.V. , 
       gevestigd te Eindhoven, 
       hierna te noemen: Prodrive,  
       gedaagde partij in de hoofdzaak en in het voorwaardelijk incident,  
       gemachtigden: mr. H.A. Hoving en mr. F.V.I.M. Hoppers. 
     
     
     
       Eisende partijen worden gezamenlijk ‘ROM c.s.’ genoemd en daarbij in vrouwelijk enkelvoud aangeduid. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Dit blijkt uit het volgende: 
       
         
           de dagvaarding (met producties 1 t/m 24) van ROM c.s.; 
         
         
           de conclusie van antwoord (met producties 1 t/m 14) van Prodrive; 
         
         
           de conclusie van repliek, tevens houdende akte van eiswijziging, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vorderingen (met producties 25 t/m 90) van ROM c.s.; 
         
         
           de conclusie van dupliek van Prodrive. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Tot slot is vonnis bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       PME is het verplicht gestelde pensioenfonds voor de bedrijfstak Metalektro.  
       
     
     
       2.2. 
       ROM is het orgaan voor overleg van de sociale partners in de Metalektro. ROM doet verder werkingssfeeronderzoek bij werkgevers die mogelijk onder de verplichtstelling van PME vallen.  
       
     
     
       2.3. 
       SSF subsidieert activiteiten van werknemersorganisaties en stimuleert goede arbeidsverhoudingen en –omstandigheden in de Metalektro.  
       
     
     
       2.4. 
       Stichting A&O is het opleidingsfonds van de Metalektro, waarmee de sector verantwoordelijkheid neemt voor de opleiding van vakmensen.  
       
     
     
       2.5. 
       Voor de bedrijfstak gelden collectieve arbeidsovereenkomsten in de Metalektro (hierna: de cao dan wel cao’s). De cao’s bevatten een regeling van de werkingssfeer, die algemeen verbindend is verklaard.  
       
     
     
       2.6. 
       Voor ondernemingen in de Metalektro geldt op grond van een daartoe strekkend ministerieel besluit de verplichting tot deelname in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (besluit van 14 november 1949, nr. 2354, Stcrt. 1949, nr. 223). Dit verplichtstellingsbesluit is voor het laatst gewijzigd met ingangsdatum 10 mei 2018. 
       
     
     
       2.7. 
       Prodrive omschrijft zichzelf als een ingenieursbureau, met de focus op de ontwikkeling van de nieuwste hightech technologieën en het uitbreiden van de verschillende technologische specialisaties onder haar dak, met als extra service de mogelijkheid tot productie.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij e-mail van 10 oktober 2014 heeft ROM aangekondigd een werkingssfeeronderzoek bij Prodrive te zullen gaan uitvoeren (productie 2 ROM c.s.) 
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mail van 21 oktober 2014 (productie 3 ROM c.s.) heeft Prodrive het volgende aan ROM bericht: 
       
       
         ‘ In vervolg op ons eerder contact treft u in de bijlage het advies met bijlage aan zoals dat aan ons is uitgebracht door [A] van 20 juni 2013. Ik refereerde daar eerder al aan. Zij hebben aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van onze onderneming getoetst of daarmee werd voldaan aan de werkingssfeerbepalingen zoals opgenomen in de verplichtstellingsbeschikking van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek danwel het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro. Uit dat onderzoek is gebleken dat enkele werkzaamheden binnen Prodrive overeenkomen met werkzaamheden genoemd in de verplichtstellingsbeschikking. Vervolgens is gebleken dat het aantal contractuele uren dat aan bovengenoemde werkzaamheden wordt besteed op jaarbasis 96,64 fte bedraagt. Het aantal uren dat niet onder die werkzaamheden valt bedraagt 265,75 fte. Dit betekent dat de werkzaamheden die onder de verplichtstelling vallen slechts 27% van het totaal aantal fte op jaarbasis uitmaakt en belangrijker, 73% valt daar niet onder.  
       
       
       
         
           De kernactiviteit van Prodrive bedraagt activiteiten op het gebied van R&D en er vindt in verhouding maar een betrekkelijk klein deel productie plaats. De situatie is vergelijkbaar met de situatie bij [B] , welke heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:215). 
         
       
       
       
         
           Daarmee staat voor Prodrive vast dat haar activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de Metalektro of Metaal en Techniek. ’ 
       
       
     
     
       2.10. 
       
         ROM heeft het werkingssfeeronderzoek vervolgens aangehouden. Bij e-mail van  
         19 april 2016 (productie 5 ROM c.s.) laat ROM aan Prodrive weten alsnog een werkingssfeeronderzoek te willen uitvoeren. Zij schrijft: 
       
       
       
         ‘ Eind 2014 heeft u mij bericht dat de onderneming gelet op uw eigen onderzoek (uitgevoerd door uw adviseur van [A] ) niet onder de regelingen van de Metalektro resulteert. Op basis van de berichtgeving toentertijd en het telefoongesprek dat wij daarna hebben gevoerd hebben het onderzoek onzerzijds “on hold” gezet. 
       
       
       
         
           De laatste tijd hebben wij echter van meerdere ondernemingen vernomen dat zij de productie van diverse elektronica aan uw organisatie hebben uitbesteed en dat veel van uw R&D activiteiten ten dienste staan van het zelf binnen uw organisatie te vervaardigen producten. Op basis van deze gegevens en de gegevens die wij eerder al in ons bezit hadden hebben wij opnieuw het ernstige vermoeden dat Prodrive een onderneming is waarin de bedrijfsactiviteiten hoofdzakelijk ten dienste staan van het zelf te vervaardigen en te verkopen product. Met andere woorden; een onderneming die zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighoudt met de bedrijfsuitoefening van het be- en/of verwerken van metalen als bedoeld in onze werkingssfeerbepalingen. 
         
         
           Het eindresultaat van het door adviseur uitgebrachte onderzoek geeft ons namelijk, mede gelet op de laatste ons ter beschikking gekomen informatie, onvoldoende duidelijkheid over hoe die tot stand is gekomen. Personele detailgegevens die wij verder niet kennen en waarvan u aangaf dat u niet bereid was om die met ons te delen ontbreken. Evenals een toelichting daarbij hoe die leiden tot een verdeelsleutel naar te onderscheiden zelfstandige bedrijfsactiviteiten zoals door u in het overzicht getoond. ’ 
       
       
     
     
       2.11. 
       ROM heeft bij brief van 16 mei 2017 aan Prodrive vastgesteld dat: 
       ( a) Prodrive haar onvoldoende in de gelegenheid heeft gebracht om in redelijkheid te toetsen of de onderneming voor wat betreft de cao’s en pensioenen tot de Metalektro behoort en  
       ( b) op grond van de gegevens waarover zij wel beschikt, zij niet anders kan concluderen dan dat Prodrive zich uitsluitend dan wel in hoofdzaak bezighoudt met de bedrijfsactiviteiten als genoemd in de verplichtstelling van PME en de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao’s in de Metalektro (productie 6 ROM c.s.). Dit omdat: ‘ Prodrive zich met personeel in loondienst hoofdzakelijk bezighoudt met het ontwerpen/ontwikkelen (R&D) en het assembleren van elektronica en componenten onder andere op het gebied van mechatronische oplossingen. ’  
       
     
     
       2.12. 
       ROM heeft Prodrive vervolgens met voorlopige administratieve datum 30 september 2015 aangesloten bij PME en op grond van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen met ingang van 8 juli 2016 bij het fonds A+O en met ingang van 16 juli 2016 bij de fondsen ROM-secretariaat op Bedrijfstakniveau en Sociaal Fonds Metalektro. 
       
     
     
       2.13. 
       Na correspondentie over en weer heeft ROM bij brief van 1 december 2017 Prodrive voor het laatst in de gelegenheid gesteld om volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het werkingssfeeronderzoek (productie 7 ROM c.s.). 
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij brief van 21 september 2018 heeft ROM aan Prodrive laten weten dat op basis van de informatie waarover zij beschikt, zij concludeert dat Prodrive in ieder geval sinds  
         1 januari 2011 valt onder het verplichtstellingsbesluit van de Metalektro en de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen in de Metalektro. Volgens ROM c.s. is Prodrive namelijk een geïntegreerd productiebedrijf, waarbij het zwaartepunt van de arbeidsuren bij productie ligt, terwijl het merendeel van de ontwerp en ontwikkeling activiteit ten dienste staat van de eigen productie. Wat betreft de periode vóór 1 januari 2011 wordt het onderzoek voortgezet (productie 8 ROM c.s.). 
       
       
     
     
       2.15. 
       Bij brieven van 9 en 10 oktober 2018 zijn aan Prodrive premienota’s en facturen voor cao-bijdragen voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2018 gestuurd.  
       
     
     
       2.16. 
       Prodrive heeft op 30 oktober 2018 een melding betalingsonmacht gedaan.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         In de hoofdzaak 
       
     
     
     
       3.1. 
       ROM c.s. vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       a. te verklaren voor recht dat Prodrive sinds 1 januari 2000, of een in goede justitie te bepalen datum, valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling in het besluit van  
       14 november 1949, nr. 2354, Stcrt. 1949, nr. 223 (zoals gewijzigd); 
       
          te verklaren voor recht dat Prodrive sinds 1 januari 2000, althans een in goede justitie te bepalen datum, valt onder de algemeen verbindend verklaarde cao’s in de Metalektro; 
          Prodrive te veroordelen in de kosten van het Onderzoek van € 125.754,70, te vermeerderen met wettelijke rente; 
          Prodrive te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.2. 
       ROM c.s. legt aan haar vorderingen, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag. Prodrive is een Metalektro-bedrijf en valt in ieder geval vanaf 1 januari 2011 onder de verplichtstelling PME en de algemeen verbindend verklaarde cao’s Metalektro. Op basis van het werkingssfeeronderzoek zijn concrete aanwijzingen aanwezig dat dit ook vóór 2011 geldt. Prodrive werkt niet mee met het onderzoek en heeft de opgelegde bedragen niet voldaan. Om een jarenlange discussie te voorkomen wordt een verklaring voor recht gevorderd. Prodrive moet de kosten van het werkingssfeeronderzoek vergoeden. Die kosten zijn gemaakt om de schade en aansprakelijkheid van Prodrive vast te stellen, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW.  
       
     
     
       3.3. 
       Prodrive concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij betwist dat haar activiteiten onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en de cao’s in de Metalektro vallen. De vorderingen over de periode 2000-2010 zijn bovendien verjaard. Niet valt in te zien waarom niet al bij dagvaarding de onderzoekskosten zijn gevorderd, terwijl ook geen grond voor veroordeling tot betaling van die kosten bestaat.  
       
       
         
           Voorwaardelijke incidentele vorderingen 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Voor zover geoordeeld wordt dat ROM c.s. niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de periode van 2000 tot heden, dan wel een andere door de kantonrechter te bepalen periode, binnen Prodrive uitsluitend dan wel in hoofdzaak Metalektro-activiteiten werden verricht vordert ROM c.s.: 
       
         
           op de voet van artikel 843a Rv: inzage in dan wel afschrift van individuele arbeidsovereenkomsten, personeelslijsten, bestuursverslagen, klantoverzichten, overeenkomsten van opdracht, opdrachten en facturen; 
         
         
           op de voet van artikel 166 Rv: het gelasten van een getuigenverhoor; 
         
         
           op de voet van  artikel 201 Rv: het gelasten van een bezichtiging ter plaatse ( "descente" ).  
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Prodrive concludeert tot afwijzing van de incidentele vorderingen. ROM c.s. heeft daarbij geen rechtmatig belang, nu slechts sprake is van een uitleggeschil. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in de hoofdzaak 
     
     
       
         Verjaring 
       
     
     
     
       4.1. 
       Prodrive beroept zich op verjaring wat betreft de vorderingen die betrekking hebben op de periode tot 21 september 2013. Vervolgens zijn partijen over en weer ingegaan op de vraag of en vanaf wanneer de vorderingen tot betaling van de verschuldigde premies (en cao-bijdragen) zijn verjaard. Dit debat gaat het bestek van deze procedure te buiten en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. ROM c.s. vordert immers geen betaling van premies en/of cao-bijdragen, maar een verklaring voor recht dat Prodrive onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten en de cao’s van de Metalektro valt.  
       
     
     
       4.2. 
       Zelfs als moet worden aangenomen dat een deel van de vorderingen tot betaling van de premies en/of cao-bijdragen is verjaard, betekent dit nog niet dat ROM c.s. geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Dat ROM c.s. daarbij geen belang meer heeft is althans onvoldoende gemotiveerd door Prodrive gesteld. Op de gevorderde verklaring voor recht is, nu de wet niet anders bepaalt, de verjaringstermijn van twintig jaar van artikel 3:306 BW van toepassing. Het door Prodrive gedane beroep op verjaring slaagt dus niet.  
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Centraal staat de vraag of Prodrive valt onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen voor de Metalektro en de verplichtstellingsbesluiten tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro.  
       
     
     
       4.4. 
       De verplichtstellingsbesluiten kennen een werkingssfeerbepaling die grotendeels overeenkomt met de in de cao’s opgenomen regeling werkingssfeer. De cao’s en de verplichtstellingsbesluiten hebben geen terugwerkende kracht.  
       
     
     
       4.5. 
       Voor de beantwoording van de vraag of Prodrive onder de werkingssfeer van de cao’s en de verplichtstellingsbesluiten van de Metalektro valt, moeten deze regelingen worden uitgelegd conform de cao-norm. Dit houdt in dat aan een bepaling van de betreffende regeling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao dan wel het verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao dan wel het verplichtstellingsbesluit tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de betreffende regelingen zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao dan wel het verplichtstellingsbesluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. o.a. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678). 
       
     
     
       4.6. 
       Uitgangspunt bij de beoordeling is dat ROM c.s. voldoende relevante feiten moet stellen en, bij betwisting, moet bewijzen, waaruit volgt dat Prodrive onder de werkingssfeer van de Metalektro valt. Omdat zij daarbij afhankelijk is van gegevens die Prodrive onder zich heeft, mag van laatstgenoemde worden verwacht dat zij voldoende gegevens overlegt om haar verweer te onderbouwen.  
       
       
         
           Valt Prodrive onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit PME? 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Vanaf 1 januari 2000 kende het verplichtstellingsbesluit PME de volgende werkingssfeerbepaling: 
       
       
         ‘ 1. Het deelnemen in PME is verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro. 
       
       
         2. Tot de `Metalektro' behoren (…) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers (…)  werkzaamheden worden verricht en waarin: 
       
       
         a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: 
       
       
         a.1. het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten, samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken, vervaardigen, walsen van metaal (…) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen, voorwerpen en werktuigen (…), alles in de ruimste zin des woords, zoals (…); 
       
       
         a. 2. het vervaardigen en/of herstellen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen e.d. die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken; 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Onder `vervaardigen' dient eveneens te worden verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen.’ 
         
       
     
     
       4.8. 
       
         In het wijzigingsbesluit van 20 december 2002 is de werkingssfeerbepaling niet, althans niet voor zover hier relevant, aangepast. Dat geldt ook voor het wijzigingsbesluit dat vanaf 
         28 november 2008 geldt. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Met ingang van 30 september 2015 is de werkingssfeerbepaling als volgt gewijzigd: 
       
       
         ‘ 1. Het deelnemen in PME is verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro.  
       
       
       
         2. Een onderneming die activiteiten verricht als beschreven in de leden 6 tot en met 7 valt onder de werkingssfeer van deze verplichtstelling als in hoofdzaak Metalektro-activiteiten worden verricht.  
       
       
       
         3. Of in hoofdzaak activiteiten binnen de Metalektro worden verricht, wordt bepaald aan de hand van het aantal arbeidsuren dat door werknemers van de onderneming aan die activiteiten wordt besteed. Van “in hoofdzaak” is sprake als dat gewoonlijk meer dan 50% is van de in de onderneming met de werknemers overeengekomen arbeidsuren.  
       
       
       
         4. Tot de Metalektro-activiteiten behoren zowel de specifieke activiteiten genoemd in de leden 6 tot en met 7 als werkzaamheden van werknemers die, in een al dan niet ondersteunende functie – waartoe mede wordt verstaan werknemers in de ‘overhead’ –, werkzaam zijn ten behoeve van die specifieke activiteiten.  
       
       
       
         5. Voor zover werknemers al dan niet in een ondersteunende functie – waartoe mede wordt verstaan Werknemers in de ‘overhead’ – werkzaam zijn zowel ten behoeve van de Metalektro-activiteiten als ten behoeve van andere ondernemingsactiviteiten, wordt het aantal arbeidsuren van deze werknemers naar evenredigheid toegerekend aan de verschillende activiteiten van de onderneming.  
       
       
       
         6. Tot de bedrijfstak ‘Metalektro’ behoren (…) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers (…) werkzaamheden worden verricht en waarin:  
       
       
       
         a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:  
       
       
       
         
           1e het ontwerpen, ontwikkelen, aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten, samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken, vervaardigen, walsen van metaal (…) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen, voorwerpen en werktuigen (…), alles in de ruimste zin des woords, zoals (…);  
         
       
       
       
         
           2e het ontwerpen, ontwikkelen, vervaardigen en/of herstellen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen en dergelijke die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken;  
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Onder ‘vervaardigen’ dient eveneens te worden verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen.  
         
       
       
       
         
           Ontwerpen en/of ontwikkelen wordt alleen dan tot de werkingssfeer geacht te behoren indien en voor zover dit plaatsvindt ten dienste van een of meer overige zelf te verrichten activiteiten als onder de leden a tot en met d omschreven.  
         
         
           Onder ontwerpen, ontwikkelen wordt verstaan, uitgaande van een programma van eisen, het omzetten van dit programma in een technische specificatie, waaronder mede wordt verstaan schets, blauwdruk of prototype, enz. ’  
       
       
     
     
       4.10. 
       Bij wijzigingsbesluit van 9 september 2016 is de tekst, voor zover hier relevant, niet gewijzigd.  
       
     
     
       4.11. 
       In het besluit tot wijziging van 7 mei 2018 is de beschrijving van de tot de bedrijfstak behorende ondernemingen (‘lid 6’) als volgt aangepast: 
       
       
         ‘ a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:  
       
       
       
         
           1e het 3D-printen, aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, extruderen, forceren, frezen, gieten, herstellen, honen, kotteren, lasercladden, (laser) lassen, leppen, monteren, onderhouden (waaronder onder meer preventief), ontwerpen, ontwikkelen, persen, pletten, samenstellen, slopen, smeden, smelten, snijden, trekken, vervaardigen, verscheuren en/of vermalen, (vonk-)verspanen, walsen, zagen van metaal (…) of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord, zoals (…);  
         
       
       
       
         
           2e het ontwerpen, ontwikkelen, vervaardigen en/of herstellen van apparaten, installaties, stoffen, toestellen, voorwerpen en dergelijke – dit alles ongeacht de aard van het materiaal -, die elektrische energie of haar componenten afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken, zoals (…) ’  
       
       
     
     
       4.12. 
       Beoordeeld moet worden of Prodrive in hoofdzaak activiteiten verricht die vallen onder de definitie van het be- of verwerken van metalen, zoals in het verplichtstellings-besluit beschreven.  
       
     
     
       4.13. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat het bij die beoordeling, voor de hele periode waarop dit geschil betrekking heeft, gaat om het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren – het aantal betrokken fte’s – en niet de met de activiteiten behaalde omzet en dat van ‘in hoofdzaak’ sprake is als meer dan 50% van de in Prodrive met de werknemers overeengekomen arbeidsuren wordt besteed aan Metalektro-activiteiten.  
       
     
     
       4.14. 
       Tussen partijen staat vast dat Prodrive omzet genereert met productieactiviteiten die vallen onder de beschreven werkzaamheden die behoren tot het Metalektro-bedrijf. Als door ROM c.s. niet weersproken staat ook vast dat Prodrive haar R&D-activiteiten afzonderlijk vermarkt en daarmee ook zelfstandig omzet genereert. Als door Prodrive gesteld en door ROM c.s. niet weersproken staat bovendien vast dat het verrichten van R&D-activiteiten niet afhankelijk is van de vraag of er nadien productie van het ontwikkelde ontwerp plaatsvindt. Prodrive betwist dat na afronding van het R&D-traject altijd en automatisch de productie bij haar plaatsvindt. ROM c.s. heeft niets aangevoerd wat daaraan doet twijfelen, zodat ook van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan. Hiermee staat dus vast dat Prodrive omzet genereert met zowel een zelfstandige bedrijfsactiviteit gericht op R&D als met een zelfstandige bedrijfsactiviteit gericht op productie (Metalektro).  
       
     
     
       4.15. 
       Partijen houdt verdeeld – en dat is de essentie van het geschil – of die R&D-activiteiten de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Prodrive vormen of dat die activiteiten ondergeschikt/dienstbaar zijn aan de productieactiviteiten, zoals ROM c.s. stelt.  
       
     
     
       4.16. 
       ROM stelde zich in mei 2017 op het standpunt dat Prodrive zich hoofdzakelijk bezighield met R&D en het assembleren van elektronica en componenten (productie 6 ROM c.s.). Na verder onderzoek heeft zij in september 2018 geconcludeerd dat Prodrive een geïntegreerd productiebedrijf is, waarbij het zwaartepunt van de arbeidsuren op productie ligt (productie 8 ROM c.s.). Volgens ROM c.s. betekent dit dat de aan R&D bestede arbeidsuren grotendeels (voor 75%) moeten meetellen voor de vraag of binnen Prodrive meer dan 50% van de arbeidsuren wordt besteed aan het Metalektro-bedrijf.  
       
     
     
       4.17. 
       
         ROM c.s. beroept zich daarbij op de arresten van de Hoge Raad inzake  Vector  
         (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889) en  Adimec  (HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215).  
       
       
     
     
       4.18. 
       In het Vector-arrest was de casus als volgt. Vector is een onderneming die handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische vraagstukken, waarbij drie typen – zelfstandige – kernactiviteiten worden onderscheiden. Onder 3.5.5. overwoog de Hoge Raad dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren moeten worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Dit betreft, aldus de Hoge Raad, naast de arbeidsuren die door de werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de in de werkingssfeerbepalingen specifiek beschreven werkzaamheden van het be- en/of verwerken van metaal, ‘ onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden. ’ Uit overweging 3.3.3. volgt dat daarbij is gedacht aan de arbeidsuren van de werknemers die dienstbaar zijn aan de fysieke handelingen (in de zin van be- of verwerken van metaal) ‘ zoals de telefoniste, de koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het magazijn enz. (de “ondersteuning”), alsmede – naar rato – de arbeidsuren van de “overhead”, zoals de leidinggevende, de personeelswerker en de directie. ’   
       
     
     
       4.19. 
       Uit het Adimec-arrest volgt dat de aan R&D bestede uren niet dienstbaar zijn aan het be- en/of verwerken van metalen wanneer wordt vastgesteld dat R&D juist tot de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten hoort, zelfs in het geval dat met die ‘kernactiviteit’ geen omzet wordt gegenereerd en de kosten daarvan worden verdisconteerd in het eindproduct (dat in die casus wel viel onder het be- en verwerken van metalen).  
       
     
     
       4.20. 
       De casus was als volgt. Vastgesteld werd dat de bedrijfsactiviteit van Adimec in hoofdzaak bestaat in het in nauw overleg met de afnemer ontwerpen en ontwikkelen van geavanceerde en gespecialiseerde  hightech  camera’s. De uiteindelijke assemblage van die camera’s – de enige fase van de productie en dienstverlening van Adimec die kan worden aangemerkt als het ‘be- en/of verwerken van metalen’ in de zin van de Regeling Werkingssfeer, en welke assemblage uitsluitend plaatsvindt als een uitvloeisel van het ontwerpen en het ontwikkelen van een camera – vormde slechts een ondergeschikt deel van haar activiteiten. Onder 3.4. overweegt de Hoge Raad dat de aan deze feiten door het hof verbonden slotsom dat de onderneming van Adimec (dus) niet valt onder de werkingssfeerbepaling van de Regeling Werkingssfeer juist is. Daaraan doet niet af, aldus de Hoge Raad, dat ontwerp en ontwikkeling in een onderneming vaak ondergeschikt zullen zijn aan of uitsluitend ten dienste zullen staan van de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten. Dit is anders in het geval van Adimec, waarbij ontwerp en ontwikkeling juist de kern en het zwaartepunt van (en dus) de (eigenlijke) bedrijfsactiviteiten vormen. Aan de juistheid van het oordeel van het hof doet ook niet af dat Adimec uitsluitend betaling verlangt voor haar werkzaamheden als het tot levering van een camera komt. Dit brengt immers geen verandering in de aard en het karakter van haar bedrijfsactiviteiten, aldus de Hoge Raad.  
       
     
     
       4.21. 
       In het verplichtstellingsbesluit van 30 september 2015, is onder lid 4 bepaald dat onder de specifieke Metalektro-activiteiten ook wordt verstaan de werkzaamheden van werknemers die  ten behoeve van  die specifieke activiteiten werkzaam zijn. In lid 5 is uiteengezet dat de arbeidsuren van werknemers die zowel  ten behoeve van  de Metalektro-activiteiten als  ten behoeve van  andere ondernemingsactiviteiten werkzaam zijn evenredig aan die verschillende activiteiten moeten worden toegerekend. Voor beide leden geldt dat het onderscheidende criterium niet is of de werkzaamheden worden verricht in een ondersteunende functie, waaronder ook wordt verstaan ‘overhead’, maar of de betreffende werkzaamheden worden verricht  ten behoeve van  specifieke Metalektro-activiteiten of juist andere ondernemersactiviteiten. Gelet op het expliciet gemaakte onderscheid tussen het gebruik van de bewoordingen ‘al dan niet in een ondersteunende functie’ en ‘ten behoeve van’ brengt een redelijke uitleg van het bepaalde in lid 4 en lid 5 met zich mee dat ‘ten behoeve van’ in ruime zin wordt uitgelegd als ‘dienstbaar aan’. Het kan daarbij gaan om ondergeschikte werkzaamheden in de zin van ondersteunend, maar dat is geen voorwaarde.  
       
     
     
       4.22. 
       Vanaf 30 september 2015 is ‘ontwerpen en ontwikkelen’ ook opgenomen onder de specifiek omschreven activiteiten die behoren tot het be- en/of verwerken van metalen, met de volgende restrictie: ‘ Ontwerpen en/of ontwikkelen wordt alleen dan tot de werkingssfeer geacht te behoren indien en voor zover dit plaatsvindt ten dienste van een of meer overige zelf te verrichten activiteiten als onder de leden a tot en met d omschreven.  
       
     
     
       4.23. 
       Partijen houdt verdeeld hoe het ‘ ten dienste van ’-criterium in deze restrictie moet worden uitgelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt een redelijke uitleg van deze restrictie met zich mee, mede gelet op en in samenhang gelezen met het gebruik van de woorden ‘indien en voor zover’, dat wanneer de R&D-activiteit van een onderneming leidt tot de productie door die onderneming van het door haar ontwikkelde ontwerp, de aan het R&D-traject bestede arbeidsuren volledig kwalificeren – en meetellen – als specifieke Metalektro-activiteit. De kantonrechter volgt Prodrive dus niet in haar stelling dat ‘ten dienste van’ betekent dat sprake moet zijn van ondergeschiktheid. Gelet op de gebruikte bewoordingen in de hiervoor besproken leden 4 en 5 van het verplichtstellingsbesluit, moet ervan uitgegaan worden dat wanneer bedoeld was dat sprake moet zijn van ‘ondergeschikt-heid’ gekozen was voor het gebruik van het woord ‘ondersteunend’. Het gebruik van ‘ten dienste van’ lijkt hier eerder synoniem te zijn aan het in die leden gebruikte ‘ten behoeve van’. Deze uitleg heeft ook niet tot gevolg, zoals Prodrive nog tegenwerpt, dat op die manier R&D feitelijk altijd meetelt bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium. Wanneer binnen een onderneming sprake is van een zelfstandige bedrijfsactiviteit R&D en een zelfstandige bedrijfsactiviteit productie, in de zin van Metalektro, gelden de aan R&D bestede arbeidsuren immers alleen als specifieke Metalektro-activiteit wanneer de R&D- activiteiten ook daadwerkelijk leiden tot de productie van het in het R&D-traject ontwikkelde ontwerp door die onderneming. Wanneer dat niet het geval is, moet worden aangenomen dat R&D als ‘andere ondernemingsactiviteit’ kwalificeert, met als gevolg dat de hieraan bestede arbeidsuren niet meetellen, ook niet naar evenredigheid, bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium. Voor zover het bepaalde in lid 5 aan deze uitleg in de weg staat, is de kantonrechter van oordeel dat de bijzondere, specifieke bepaling van lid 6 voorgaat op de algemene bepaling van lid 5 van het verplichtstellingsbesluit.  
       
     
     
       4.24. 
       Deze aanpassingen hebben geen terugwerkende kracht. Voor een werkgever moet, gelet op de vérstrekkende gevolgen daarvan, immers duidelijk zijn wanneer hij onder de werkingssfeer van een verplichtstelling valt.  
       
     
     
       4.25. 
       Dit betekent ook dat wat betreft de situatie  tot  30 september 2015, op grond van de door de Hoge Raad in het Vector- en Adimec-arrest gegeven uitleg van de op dat moment geldende verplichtstellingsbesluiten, eerst moet worden vastgesteld wat de eigenlijke (‘kern’) bedrijfsactiviteit van de onderneming is, voordat de vraag beantwoord kan worden of de aan R&D bestede arbeidsuren redelijkerwijs mee moeten tellen bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium. Voor de beoordeling of Prodrive onder de werkingssfeer van de Metalektro valt, moet voor de periode tot 30 september 2015 dus eerst worden vastgesteld wat haar kernactiviteit is.  
       
     
     
       4.26. 
       Bovenstaande uitgangspunten worden betrokken bij het nu volgende.  
       
       
         
           Periode 1 januari 2000 – 1 januari 2011 
         
       
       
     
     
       4.27. 
       Volgens ROM c.s. is Prodrive al vanaf 1 januari 2000 als Metalektro-bedrijf te bestempelen. Ongeveer vanaf dat moment vond de omslag plaats van ingenieursbureau naar geïntegreerd productiebedrijf. Zij heeft zich daarbij, beknopt weergegeven, gebaseerd op: 
       - de investering in een productielijn omstreeks 1999 (productie 12 ROM c.s.: analyse en herontwerp voorraadbeheersing Prodrive van 17 mei 2002); 
       
         
           het zich al in 2005 profileren met een bedrijfsmodel van integratie van het ontwikkel- en productieproces en geavanceerde en flexibele productiefaciliteiten (productie 13 ROM c.s.: Link Magazine 24 oktober 2005 en productie 14 ROM c.s.: www.e-merce.nl met interview [naam] , CEO Ampleye/Prodrive van 10 maart 2005); 
         
         
           de manier waarop Prodrive zich in 2007 in een stageprofiel op Stageplaza omschreef (productie 15 ROM c.s.); 
         
         
           de groei van ongeveer 70 werknemers in 2005 naar 400 in 2011, waarbij de uitgaven aan arbeidskosten voor ontwikkeling stabiel bleven in verhouding tot de kosten van productie; 
         
         
           de beschikbare jaarstukken, waaruit blijkt dat de ontwikkeling vóór 2011 ondergeschikt was aan en bijna volledig ten dienste stond van de (eigenlijke) bedrijfsactiviteit van productie (producties 19, 20, 21, 22, 23 ROM c.s.). 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       
         Prodrive betwist dat haar kernactiviteit productie is. Zij voert het volgende verweer.  Prodrive is in 1993 als ingenieursbureau opgericht met het doel om innovatieve  hightech  maatwerkoplossingen (‘designs’) te ontwikkelen voor klanten. In de loop der jaren is zij voor haar klanten als extra service de mogelijkheid tot productie gaan aanbieden. Desondanks is zij in de kern en in hoofdzaak nog altijd een ingenieursbedrijf en focust ze zich op de ontwikkeling van de nieuwste hightech technologieën en het uitbreiden van verschillende technologische specialisaties onder haar dak. R&D is voor de Prodrive-klant kenmerkend en voor Prodrive onderscheidend ten opzichte van andere bedrijven. R&D kwalificeert als de kenmerkende bedrijfsactiviteit binnen Prodrive.  
         Prodrive heeft verder gemotiveerd betwist dat met de aankoop van een productielijn en/of het verrichten van productieactiviteiten vanaf 1999/2000 een situatie is ontstaan waaruit volgt dat vanaf dat moment de R&D-activiteiten afhankelijk en ondergeschikt zouden zijn geraakt aan de Metalektro-activiteiten (conclusie van antwoord: randnummer 52 en 53). Ook de aanwijzingen waarop ROM c.s. zich vanaf 2006 op basis van de jaarstukken heeft gebaseerd zijn door Prodrive gemotiveerd betwist (conclusie van antwoord: randnummers 54 tot en met 58).  
       
       
     
     
       4.29. 
       Overwogen wordt als volgt.  
       
       
         4.29.1. 
         ROM c.s. heeft bij conclusie van repliek geen nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Prodrive zich vanaf 1 januari 2000 in de kern bezighoudt met de specifiek beschreven werkzaamheden van het Metalektro-bedrijf. Op grond van het verweer van Prodrive had van ROM c.s. tenminste mogen worden verwacht dat zij haar stellingen op dit punt nader zou hebben toegelicht. Daarbij had ook het verweer van Prodrive wat betreft de manier waarop ROM c.s. de jaarstukken heeft uitgelegd betrokken moeten worden. ROM c.s. heeft dit echter nagelaten en bij repliek volstaan met het herhalen van het beeld dat zij op basis van de aankoop van de productielijn en jaarstukken heeft gekregen. Ook is zij feitelijk niet ingegaan op het gemotiveerde verweer van Prodrive wat betreft de zelfstandigheid van haar R&D-activiteiten en het behoud daarvan.  
         
       
       
         4.29.2. 
         ROM c.s. heeft daarmee onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de activiteiten van Prodrive in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2011 in de kern waren gericht op productie, als bedoeld in Metalektro-bedrijf, zodat al hierom haar vorderingen over deze periode moeten worden afgewezen. Nu ROM c.s. onvoldoende heeft gesteld wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen. 
         
       
     
     
       4.30. 
       Bij het bovenstaande is betrokken dat ROM c.s. afhankelijk is van gegevens van Prodrive. Dat zij zich in eerste instantie baseert op aanwijzingen uit verschillende meer of minder gezaghebbende bronnen ligt voor de hand en is in beginsel ook voldoende om aan haar stelplicht te voldoen. Door echter bij repliek niet gemotiveerd in te gaan op het verweer van Prodrive, veelal ondersteund met stukken, heeft zij niet langer aan haar stelplicht voldaan.  
       
       
         
           Periode 1 januari 2011 – heden 
         
       
       
     
     
       4.31. 
       Aan haar stelling dat Prodrive vanaf 1 januari 2011 in de kern als productiebedrijf moet worden aangemerkt legt ROM c.s., samengevat, het volgende ten grondslag. Prodrive presenteert zich op haar website (september 2018, productie 1 ROM c.s.) als ‘ one - stop - shop’ , met een geïntegreerde manier van werken, waarbij in het stadium van het ontwerpen al een sterke focus bestaat op het in productie nemen van het ontwerp en de optimalisatie van het productieproces. Daarmee beantwoordt Prodrive aan de marktbehoefte aan meer ‘original equipment manufacturer (hierna: oem)’-achtige toeleveranciers, die de complete verantwoordelijkheid krijgen voor ontwikkeling en productie. Prodrive richt zich op het vervaardigen van eindproducten, onder meer door het op diverse manieren bewerken en behandelen van metaal, waarbij de productie in alle gevallen inpandig plaatsvindt, zo blijkt uit het bestemmingsplan van 2016 (productie 39 ROM c.s.). Uit vacatures van Prodrive van 9 april 2018 volgt dat de productie plaatsvindt op basis van het ‘lights-out factory’-principe van een volledig geautomatiseerde fabriek en dat ontwikkeling en ontwerp een geïntegreerd, niet te onderscheiden onderdeel van het productieproces vormen (productie 11 ROM c.s.). Prodrive heeft in haar brief van 17 augustus 2018 aan ROM c.s. ook verklaard dat het ‘merendeel’ van de door haar ontwikkelde producten bij haar zelf in productie wordt genomen (productie 24 ROM c.s.). Dit volgt ook uit een beschrijving van de werkzaam-heden van Prodrive op www.MT.nl (productie 78 ROM c.s.). De ‘designers’ van Prodrive – voorheen ‘engineers’ genoemd – werken mee in het productieproces, hun werkzaamheden staan ten dienste van de productvervaardiging bij Prodrive. Ter onderbouwing van die stelling wordt verwezen naar een video op https://vimeo.com/136079755, de al eerder aangehaalde vacatures (productie 11 ROM c.s.) en de door ROM gehouden interviews tijdens het werkingssfeeronderzoek (productie 4 Prodrive). Dat de kern bij productie ligt, blijkt volgens ROM c.s. ook uit het gegeven dat Prodrive haar Nederlandse productie-faciliteit uitbouwt met een nieuw productiebedrijf van 21.000 m² (productie 36 en 37 ROM c.s.: Eindhovens Dagblad 2 juni 2018 en 23 mei 2017). 
       
     
     
       4.32. 
       Volgens ROM c.s. kan ook uit de jaarcijfers vanaf 2011 worden afgeleid dat R&D binnen Prodrive vrijwel geheel ten dienste staat van de eigen productie. Dit blijkt wanneer de kosten van de omzet, inclusief de arbeidskosten, worden bekeken in samenhang met de verdeling van de omzet van de afzet van productie enerzijds en de omzet van zelfstandig aangeboden R&D-diensten anderzijds. 
       
     
     
       4.33. 
       Volgens ROM c.s. is bij Prodrive geen sprake van een situatie waarin de productie slechts een zeer ondergeschikt onderdeel vormt van de bedrijfsactiviteiten. De situatie is daarmee totaal anders dan in het Adimec-arrest. Bij Prodrive worden meer dan 50% van de arbeidsuren besteed aan productie. Bij Prodrive waren in de loop van 2015 voor het eerst meer mensen werkzaam in de productie dan bij R&D. In 2016 was de verhouding tussen productiewerknemers en ontwikkelaars: 340 om 327. Prodrive heeft geen objectieve gegevens over de samenstelling van het personeelsbestand van vóór 2014 aangeleverd. De wel aangeleverde lijsten voor 2011, 2012 en 2013 zijn bij gebrek aan gegevens over het personeelsbestand niet te verifiëren. Op basis van de wel beschikbare informatie is een berekening gemaakt van de binnen Prodrive bestede arbeidsuren (paragraaf 3.6 bij conclusie van repliek). Daarbij is voor een groot aantal R&D-functies als uitgangspunt genomen dat 75% van de uren van deze werknemers moet worden toegerekend aan Metalektro. De uren van de werknemers die behoren tot de categorie ondersteuning/overhead zijn naar rato toegerekend. ROM c.s. komt vervolgens tot de conclusie dat vanaf 2010 meer dan 80% van de fte’s worden besteed aan Metalektro-activiteiten.  
       
     
     
       4.34. 
       Prodrive blijft ook voor de periode vanaf 1 januari 2011 bij haar standpunt dat R&D de haar kenmerkende bedrijfsactiviteit is. Zij betwist een productiegerelateerde toeleveran-cier te zijn. Zij levert designs en/of onderdelen aan klanten. Zij levert veelal geen eind-producten, maar onderdelen zoals (sub)systemen. Zij wordt door partijen ingeschakeld om het R&D-werk te verzorgen. Anders dan oem-achtige toeleveranciers, is Prodrive in de basis een ingenieursbedrijf dat ontwerpen maakt voor andere klanten. Zij biedt haar klanten slimme maatwerkoplossingen (designs). De aanwezige  knowhow  is de reden dat klanten zich bij haar melden. Het ontwerp is de essentie. In aanvulling daarop bestaat een mogelijkheid om de productie als aanvullende service te verzorgen. Dat bij het ontwerp rekening wordt gehouden met de maakbaarheid van het ontwerp, betekent niet dat de focus op productie ligt. Als dat wel het geval zou zijn, dan zou dit betekenen dat ieder R&D-bedrijf per definitie als (Metalektro-) productiebedrijf kwalificeert. De term  one - stop - shop  zegt enkel dat het mogelijk is om vanuit één bedrijf meerdere type activiteiten aan te bieden en te verrichten. Dat zij haar activiteiten met automatisering tracht te optimaliseren, dus ook haar productieactiviteit, maakt niet dat zij een geïntegreerd productiebedrijf is. Binnen Prodrive zijn over alle jaren substantieel meer R&D-werknemers dan productiewerknemers werkzaam. Er worden meer arbeidsuren besteed aan R&D dan aan productie/Metalektro. Uit de door ROM afgenomen interviews (productie 4 Prodrive) blijkt duidelijk dat R&D een zelfstandige bedrijfsactiviteit is. Dat R&D kwalificeert als de kenmerkende bedrijfsactiviteit blijkt ook uit de  awards  en onderkenningen die Prodrive door de jaren heeft ontvangen (productie 13 Prodrive). Prodrive betwist de door ROM c.s. overgelegde berekening van de verdeling in arbeidsuren.  
       
     
     
       4.35. 
       Overwogen wordt als volgt.  
       
     
     
       4.36. 
       Vast staat dat Prodrive omzet genereert met zowel R&D-activiteiten als zelfstandige productieactiviteiten. Hoewel ROM c.s. vraagtekens plaatst bij de door Prodrive overgelegde gegevens, in die zin dat zij stelt dat deze informatie onvolledig is en door haar onvoldoende op juistheid is te toetsen, heeft zij niet betwist dat Prodrive haar R&D-activiteiten afzonderlijk vermarkt en dat daarbij niet als voorwaarde wordt gesteld dat een R&D-traject wordt gevolgd door de productie van het ontwikkelde ontwerp. Daarmee staat vast dat sprake is van twee zelfstandige bedrijfsactiviteiten, met ieder hun eigen aard en karakter.  
       
     
     
       4.37. 
       De situatie bij Prodrive is daarmee wezenlijk anders dan de situatie die in het Adimec-arrest aan de orde was. Daar was immers sprake van één eindproduct (tot stand gekomen met fysieke werkzaamheden als bedoeld in de werkingssfeerbepaling van het Metalektro-bedrijf) waarmee inkomen werd gegenereerd. In het onderhavige geval is echter sprake van een zelfstandige R&D-activiteit en een productieactiviteit. Tot 30 september 2015 viel R&D niet onder de werkingssfeer van het Metalektro-bedrijf. Het gaat dan niet aan om in de periode van 1 januari 2011 tot 30 september 2015 de aan R&D bestede arbeidsuren, niet vallend onder de Metalektro, grotendeels toe te rekenen aan de wel onder de Metalektro vallende activiteiten, zoals ROM c.s. doet. Juist uit het gegeven dat sprake is van een zelfstandige bedrijfsactiviteit waarmee inkomen wordt gegenereerd volgt al dat R&D in zoverre ook niet dienstbaar is – als bedoeld in het Vector-arrest – aan de onder de Metalektro vallende productieactiviteiten van Prodrive.  
       
     
     
       4.38. 
       
         ROM c.s. heeft onder paragraaf 3.6. van de conclusie van repliek tabellen overgelegd waaruit volgt hoe volgens haar de verhouding tussen de al dan niet aan Metalektro-activiteiten bestede uren berekend moet worden. Wanneer die tabellen worden gecorrigeerd – in die zin dat de fte’s van de door ROM c.s. als niet-Metalektro activiteiten aangemerkte functies niet voor 75% worden toegerekend aan de Metalektro, maar volledig als niet-Metalektro (R&D) worden aangemerkt – dan leidt dit, zoals door de kantonrechter steekproefsgewijs is vastgesteld, tot het resultaat als door Prodrive gepresenteerd op pagina 22 van haar conclusie van dupliek. Na toerekening naar rato van de overhead is de verdeling van de bestede arbeidsuren dan als volgt: 
         2010 	73,30% niet-Metalektro (R&D) 	26,70% Metalektro (productie) 
         2011	73,49% niet-Metalektro (R&D)	26,51% Metalektro (productie) 
         2012	71,78% niet-Metalektro (R&D)	28,22% Metalektro (productie) 
         2013	70,93% niet-Metalektro (R&D)	29,07% Metalektro (productie) 
         2014	51,49% niet-Metalektro (R&D)	48,51% Metalektro (productie) 
       
       
     
     
       4.39. 
       Omdat volgens deze verdeling ook in 2014 meer dan 50% van de overeengekomen arbeidsuren binnen Prodrive werden besteed aan R&D kan in het midden blijven in hoeverre die verdeling is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de jaarstukken door ROM c.s., zoals Prodrive nog heeft aangevoerd.  
       
     
     
       4.40. 
       De slotsom van het voorgaande is dat Prodrive tot 1 januari 2015 niet onder de werkingssfeer van de Metalektro viel, omdat niet is voldaan aan het hoofdzakelijkheids-criterium.  
       
     
     
       4.41. 
       
         Zoals hiervoor al uiteengezet brengt het gewijzigde verplichtstellingsbesluit vanaf  
         30 september 2015 met zich mee dat vanaf dat moment aanleiding kan bestaan om de aan R&D bestede arbeidsuren mee te tellen bij de toepassing van het hoofdzakelijkheids-criterium en wel ‘ indien en voor zover dit plaatsvindt ten dienste van een of meer overige zelf te verrichten activiteiten als onder de leden a tot en met d omschreven.’  
       
       
     
     
       4.42. 
       Vast staat dat Prodrive een deel van de door haar binnen het R&D-traject ontwikkelde ontwerpen zelf produceert. In antwoord op vragen van ROM c.s. heeft Prodrive bij brief van 17 augustus 2018, onder meer, geschreven – zie paragraaf 5 van deze brief, overgelegd als productie 68 van ROM c.s. – dat: 
       
         
           zij in haar administratie niet bijhoudt dat/of een opdracht die louter ziet op productie voortvloeit uit een eerdere opdracht die ziet op het ontwikkelen van een ontwerp (5.1.); 
         
         
           het merendeel van de opdrachten die zien op het maken van een ontwerp gevolgd wordt door opdrachten die zien op het in productie nemen van het ontwikkelde ontwerp (5.1.); 
         
         
           dat zij daarvan niet een specifiek of min of meer hard en onderbouwd percentage kan geven (5.2.). 
         
       
       
     
     
       4.43. 
       Op grond van deze brief kan dus worden vastgesteld dat in tenminste 50% van de gevallen (‘het merendeel’) het R&D-traject wordt gevolgd door het in productie nemen van het ontwikkelde ontwerp. Wanneer dit gegeven wordt toegepast op het door ROM c.s. opgestelde functieoverzicht per 19 april 2016 (pagina 79, conclusie van repliek), in die zin dat 50% van de aan R&D bestede arbeidsuren wordt toegerekend aan productie, dan betekent dit dat Prodrive in 2016 onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van de PME valt. De kantonrechter heeft bij die vaststelling het door ROM c.s. gemaakte functieoverzicht tot uitgangspunt genomen. Prodrive heeft zich voor haar verweer namelijk ook op dit overzicht gebaseerd en op zichzelf geen bezwaar gemaakt tegen het door ROM c.s. gemaakte onderscheid in Metalektro-functies en niet-Metalektro-functies (omdat dit volgens haar voor de uiteindelijke uitkomst niet uitmaakt). 
       
     
     
       4.44. 
       
         Daarmee ligt de gevraagde verklaring voor recht vanaf 1 januari 2016 in beginsel voor toewijzing gereed. Wat betreft 2015 zal eerst nog moeten worden vastgesteld hoe het aantal fte’s R&D en Metalektro zich tot 30 september 2015 tot elkaar verhielden (en waarbij, zoals overwogen, toerekening niet is toegestaan) en hoe dit vanaf die datum het geval is  
         (waarbij R&D voor 50% meetelt bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium). 
       
       
     
     
       4.45. 
       
         De kantonrechter ziet aanleiding om Prodrive in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag wat hetgeen onder 4.43 en 4.44 is overwogen betekent voor de feitelijke verdeling (wat betreft arbeidsuren/fte's) tussen Metalektro-activiteiten en R&D-activiteiten vanaf 1 januari 2015 tot en met heden. Overeenkomstig de opvatting van de Hoge Raad in het Vector-arrest, moeten daarbij ook (eventueel naar rato) de arbeidsuren worden betrokken van werknemers die ondersteunende, faciliterende, in- en verkoop- of overhead-werkzaamheden verrichten ten behoeve van Metalektro-activiteiten die onder de werkingssfeerbepaling vallen. Met laatstgenoemde werkzaamheden worden dus bedoeld "zuivere" Metalektro-activiteiten en R&D-activiteiten die ten dienste staan aan die zuivere Metalektro-activiteiten (d.w.z. R&D-activiteiten die vallen onder de restrictie als bedoeld in 4.22).  
         Prodrive dient haar stellingen te onderbouwen met verifieerbare informatie, gespecificeerd per jaar.  
       
       
     
     
       4.46. 
       ROM c.s. krijgt vervolgens gelegenheid om op de uitlatingen van Prodrive te reageren.  
       
       
         
           Valt Prodrive onder de werkingssfeer van de cao’s Metalektro 
           ?  
         
       
       
     
     
       4.47. 
       De werkingssfeerbepalingen in de cao’s wijken inhoudelijk niet af van de werkings-sfeerbepalingen van de hiervoor besproken verplichtstellingsbesluiten. Voor het antwoord op de vraag of Prodrive onder de werkingssfeer van de cao’s van de Metalektro valt wordt dan ook dezelfde uitleg gehanteerd.  
       
     
     
       4.48. 
       De data waarop de werkingssfeerbepalingen van de cao’s van de Metalektro algemeen verbindend zijn verklaard lopen niet synchroon met de ingangsdata van de verplicht-stellingsbesluiten. Ontwerpen en/of ontwikkelen (R&D) is, onder dezelfde voorwaarden als hiervoor al besproken, voor het eerst in 2016 onder de werkingssfeer van de betreffende cao’s gebracht en in het bijzonder vanaf: 
       - 16 juli 2016 (tot en met 1 september 2018) voor de basis cao (Stcrt. 2016, nr. 30758); 
       - 8 juli 2016 (tot en met 31 december 2018) voor de A+O-cao (Stcrt. 2016, nr. 30755); 
       - 4 augustus 2016 (tot en met 1 juni 2018) voor de HP cao (Stcrt. 2016, nr. 35630). 
       
     
     
       4.49. 
       Dit betekent dat Prodrive in ieder geval tot 8 juli 2016 niet onder de werkingssfeer van een van deze cao’s viel. Vóór deze datum bood de inhoud van de betreffende cao niet de mogelijkheid om R&D-uren mee te tellen als Metalektro-activiteit, zodat wat betreft 2015 de door Prodrive gehanteerde verdeling in fte’s wordt aangehouden (conclusie van dupliek: pagina 22), te weten: 64,48% niet-Metalektro (R&D) en 35,52% Metalektro. 
       
     
     
       4.50. 
       Voor de periode na 8 juli 2016 gelden dezelfde uitgangspunten als hiervoor vanaf 4.43 wat betreft de verplichtstellingsbesluiten is overwogen. Prodrive wordt in de gelegenheid gesteld zich bij akte, gespecificeerd en onderbouwd met verifieerbare stukken, nader uit te laten over de vraag hoe per 8 juli 2016 de verhouding tussen de fte’s R&D en productie is (waarbij vanaf juli 2016 R&D dus moet worden meegeteld bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium).   
       
     
     
       4.51. 
       ROM c.s. krijgt vervolgens gelegenheid om op de uitlatingen van Prodrive te reageren.  
       
     
     
       4.52. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van  donderdag 5 maart 2020 om 09.00 uur  voor akte aan de zijde van Prodrive als hiervoor onder 4.45 en 4.50 is overwogen; 
     
     
     
       bepaalt dat ROM c.s. vervolgens gelegenheid krijgt om hierop bij antwoord-akte te reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op donderdag 6 februari 2020.