ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8519

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8519 Gerechtshof Amsterdam , 30-06-2009 / 200.019.912-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-06-30

Zaaknummer: 200.019.912-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8519

---

Schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, dat berust op een feitelijke misslag. Na het vonnis is aannemelijk geworden dat de door de deskundige gehanteerde methode om de leeftijd van eventueel te verwijderen bomen te schatten, te onnauwkeurig was.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [A], 
       wonende te Breezand, gemeente Anna Paulowna, 
       APPELLANT in de hoofdzaak, 
       EISER in het incident, 
       advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [B], 
       wonende te Breezand, gemeente Anna Paulowna, 
       GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, 
       VERWEERDER in het incident, 
       advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. 
     
     
     Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd. 
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 Bij dagvaarding van 19 november 2008 is [A] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 17 september 2003, 11 februari 2004, 4 augustus 2004, 3 mei 2006, 30 augustus 2006, 9 mei 2007, 19 december 2007 en 8 oktober 2008, met zaak-/rolnummer 60729 / HA ZA 02-611 gewezen tussen hem als gedaagde en [B] als eiser.  
       [A] heeft daarbij – kort weergegeven - gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [B] alsnog zal afwijzen en [B] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
       
     1.2 Bij voornoemde appeldagvaarding heeft [A] tevens een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 oktober 2008 (hierna ook: het eindvonnis) zal schorsen en [B] zal belasten met de kosten van het incident, daaronder begrepen alle kosten welke op de tenuitvoerlegging vallen. 
     
     1.3 [B] heeft bij memorie geantwoord in het incident, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, althans slechts zal toewijzen met betrekking tot de bomen met nummers 25 en 26, kosten rechtens.  
     
     1.4 [A] heeft nog een akte uitlating producties genomen en daarbij producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, waarna [B] een antwoordakte heeft genomen.  
     
     1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen in het incident.  
     
     2. Beoordeling in het incident 
     
     2.1 Het gaat in deze zaak – kort weergegeven - om het volgende. 
     
     2.2 Partijen wonen op aangrenzende percelen te Breezand. [B] exploiteert op zijn perceel tevens een tuinbouwbedrijf/kassencomplex. Bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2002 heeft [B], voor zover thans van belang, gevorderd dat de rechtbank [A] - uitvoerbaar bij voorraad - zal bevelen bomen die zich op zijn perceel binnen twee meter van de erfgrens bevinden te verwijderen. 
     
     2.3 Partijen hebben in eerste aanleg onder meer gedebatteerd over de vraag of de vordering van [B] was verjaard, omdat – volgens [A] - de omstreden bomen langer dan twintig jaar ter plaatse aanwezig waren. In dat verband heeft de rechtbank bij vonnis van 19 december 2007 [D] benoemd tot deskundige. [D] heeft bij bericht van 18 januari 2008 de gestelde vragen met betrekking tot de op dat moment nog in het geding zijnde bomen beantwoord.  
     
     
       2.4 Bij het eindvonnis heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [B] bij conclusie na deskundigenbericht gedane beroep op stuiting van de verjaring op 4 januari 2001 gehonoreerd. Uitgaande van deze datum en de bevindingen van [D] heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [B] met betrekking tot in totaal negen bomen (te weten de bomen die op een in de loop van de procedure opgestelde situatieschets zijn aangeduid met de nummers 7, 8, 9 + 9A, 12, 13, 23, 25 en 26) voor toewijzing in aanmerking kwam. De rechtbank heeft [A] daarop veroordeeld tot verwijdering van die bomen binnen vier weken na de betekening van het vonnis, op verbeurte van een gemaximeerde dwangsom en met machtiging aan [B] om de bomen zonodig met behulp van politie en justitie te (doen) verwijderen.  
       Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     
     2.5 Op vordering van [A] heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar, rechtdoende in kort geding, bij vonnis van 27 november 2008 de executie van het eindvonnis geschorst totdat het hof heeft beslist op de onderhavige incidentele vordering. 
     
     
       2.6 Bij de beoordeling van de vordering in het incident wordt het volgende vooropgesteld. 
       Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is alleen plaats indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om – in afwachting van de uitslag van het hoger beroep – tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
     
     
     2.7 [A] heeft aan zijn vordering in het incident allereerst ten grondslag gelegd dat de rechtbank ten onrechte het door [B] gedane beroep op stuiting van de verjaring niet als tardief heeft verworpen.  
     
     2.8 Deze stelling treft geen doel. Anders dan [A] meent is een beroep op stuiting van de verjaring niet een ‘principaal verweer’ dat [B] uiterlijk bij inleidende dagvaarding, althans bij conclusie van repliek naar voren had moeten brengen. Ook overigens kan vooralsnog niet worden volgehouden dat de motivering van de rechtbank van haar beslissing om het stuitingsverweer van [B] in behandeling te nemen berust op een feitelijke of juridische misslag. 
     
     
       2.9 [A] heeft verder aangevoerd dat het gehonoreerde beroep op stuiting van de verjaring in ieder geval had moeten leiden tot het stellen van nadere vragen aan [D]. Uitgaande van de datum waarop de verjaring volgens de rechtbank was gestuit - 4 januari 2001 - diende immers te worden onderzocht of de bomen op die datum al twintig jaar oud waren en ter plaatse stonden, in plaats van ten tijde van het deskundigenonderzoek.  
       Bovendien diende [D] op basis van de ruime instructie van de rechtbank slechts te onderzoeken of de respectieve bomen ouder waren dan twintig jaar en hoe lang deze ter plekke aanwezig waren. Bij zijn oordeel dat (nagenoeg) alle bomen ouder waren dan twintig jaar en meer dan twintig jaar ter plaatse aanwezig waren heeft de deskundige zich, gezien de vraagstelling, telkens in schattingen kunnen uitlaten met betrekking tot de leeftijd boven de twintig jaar. Dat heeft geleid tot antwoorden als ‘de boom in kwestie is circa/minimaal 25/30/35 jaar oud’. Gelet op het beroep op stuiting was de cruciale leeftijd ten tijde van het onderzoek van de deskundige zevenentwintig jaar. De deskundige heeft zich hierop niet kunnen instellen. Hij had veel nauwkeuriger onderzoek kunnen en moeten doen, bij voorbeeld door toepassing van de boormethode waardoor de exacte leeftijd van een boom kan worden bepaald, aldus [A]. 
     
     
     2.10 Uitgangspunt is dat, voor zover geen sprake zou zijn van stuiting van de verjaring op 4 januari 2001, de verjaring in ieder geval is gestuit door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 16 juli 2002, zodat de leeftijd van de bomen uiterlijk per die datum diende te worden vastgesteld. 
     
     2.11 Dit neemt niet weg dat na het eindvonnis aannemelijk is geworden dat de door de deskundige gehanteerde methode om de leeftijd van de respectieve bomen te schatten in de gegeven omstandigheden te onnauwkeurig was. Dit volgt uit de brief van [D] van 21 november 2008 - geschreven naar aanleiding van een op verzoek van [A] na het eindvonnis opgestelde verklaring van [C], boomexpert - waarin [D] mededeelt dat ook hij ‘van mening [is] dat de elzen (nrs. 25 en 26) dermate oud zijn dat ze per 2001 ook ouder hebben moeten zijn dan 20 jaar’. [D] heeft daarbij voorgesteld ‘om gezamenlijk met de heer [C], ter plekke een eindonderzoek met einduitspraak te doen ten einde de zaak af te kunnen ronden.’ 
     
     
       2.12 Op grond van voornoemde brief van [D] moet worden geoordeeld dat het eindvonnis met betrekking tot de bomen met nummers 25 en 26 op een feitelijke misslag berust. Uit de brief van [D] volgt voorts dat het geenszins denkbeeldig is dat de andere bomen waarvan bij het eindvonnis de verwijdering is gelast op de voor de verjaring relevante datum ouder waren dan twintig jaar/langer dan twintig jaar ter plaatse aanwezig waren en dat het eindvonnis dus ook met betrekking tot die bomen op een feitelijke misslag berust.  
       Hieraan doet niet af dat partijen, bijgestaan door hun raadslieden, betrokken zijn geweest bij de beslissing van [D] om de leeftijd van de bomen te schatten en geen gebruik te maken van de boormethode in verband met de mogelijk schadelijke effecten van die methode. 
     
     
     
       2.13 Mede gelet op de omstandigheid dat onverwijlde tenuitvoerlegging van het eindvonnis onomkeerbare gevolgen zal hebben voor bomen die hoe dan ook al zeer lange tijd binnen twee meter van de erfgrens op het perceel van [A] hebben gestaan, is het hof van oordeel dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis thans niet kan worden aanvaard. 
       De stelling van [B] dat hij ieder jaar schade lijdt doordat de bomen lichtinval wegnemen en daarnaast bladval op zijn terrein veroorzaken, kan niet tot een ander oordeel leiden. [A] heeft deze stelling immers – ook in eerste aanleg - betwist en de rechtbank heeft hierover in haar vonnis van 11 februari 2004, rechtsoverweging 5.2 geen uitspraak gedaan, omdat dat, zoals de rechtbank terecht opmerkt, gelet op het toetsingskader van artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet nodig is.  
     
     
     2.14 De vordering tot schorsing van de executie is dan ook als na te melden toewijsbaar. Het door [B] bepleite nadere onderzoek door een boomexpert dient, zo nodig, in de hoofdzaak plaats te vinden. Daarvoor is in het kader van dit incident geen plaats. 
     
     2.15 Nu [B] voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, wordt zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd. 
     
     2.16 De beslissing over de proceskosten in het incident wordt aangehouden tot het eindarrest. 
     
     3. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in het incident 
     
     schorst de tenuitvoerlegging van het tussen partijen onder zaak-/rolnummer 60729 / HA ZA 02-611 gewezen vonnis van de rechtbank Alkmaar van 8 oktober 2008; 
     
     houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     in de hoofdzaak 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2009 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van [A]; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, R.J.M. Smit en L.C. Winkel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2009.