ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:1517

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:1517 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-05-2021 / 200.261.225_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-05-25

Zaaknummer: 200.261.225_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1517

---

Ontwikkeling prototype: is sprake van koop of aanneming van werk. Toepassing van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034). Haviltex. Beroep op vernietigbaarheid algemene voorwaarden terecht gehonoreerd door eerste rechter.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.261.225 
       (rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiele kantonzaken, Tilburg, zaaknummer 7163959 CV EXPL 18-4696) 
     
     
     
       
         arrest van 25 mei 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         BoTemp B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg gedaagde, 
       hierna aan te duiden als  BoTemp , 
       advocaat: mr. J.J.F. van de Voort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Qplus B.V., 
       
       wonende te [vestiginsplaats 2] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna aan te duiden als  Qplus , 
       advocaat: mr. C.F.N. van Schaijk, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 5 juni 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 maart 2019 dat door de rechtbank Zeeland-West-Brabant tussen Qplus en Botemp is gewezen. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel appel van Qplus, met producties; 
       
       
         de incidentele vordering in principaal appel tevens inhoudende memorie van antwoord in incidenteel appel en akte uitlating producties van BoTemp; 
       
       
         de antwoordconclusie in het incident van Qplus. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       a. QPlus is een technische handelsonderneming en engineeringsbureau, gespecialiseerd in 
       
         het ontwerpen en leveren van industriële producten, waaronder snelkoppelingen en 
         roterende koppelingen. 
       
       b. BoTemp ontwikkelt koelsystemen voor vrachtwagens. BoTemp heeft een oplader ontwikkeld, de door haar zogenoemde Off Board Cold Charger, waarmee een koude accu kan worden opgeladen. De oplader zou door de door QPlus te ontwikkelen snelkoppeling aan vrachtwagens worden bevestigd. Na het opladen dient de snelkoppeling door de chauffeur van de vrachtwagen eenvoudig te kunnen worden losgekoppeld en andersom dient de koppeling eenvoudig te kunnen worden bevestigd.  
       c. In april 2017 heeft QPlus zich tegenover BoTemp bereid verklaard de snelkoppeling te 
       ontwikkelen. 
       d. Overeengekomen is dat QPlus de investering om een product te ontwerpen geheel voor 
       
         eigen rekening neemt en dat het ontwerp vervolgens intellectueel eigendom blijft van QPlus. QPlus verdient dit terug als zij voor klanten de daadwerkelijke productie en 
         levering verzorgt van haar ontwerpen/toepassingen. 
       
       e. QPlus heeft in nauw overleg met de technisch directeur van BoTemp, [technisch directeur BoTemp] (hierna: [technisch directeur BoTemp] ), een ontwerp gemaakt. 
       f. Op 9 mei 2017 hebben de heren [medewerker 1 Qplus] en [medewerker 2 QPlus] (hierna: [medewerker 2 QPlus] 
       
          ), beide werkzaam bij QPlus, een presentatie van het ontwerp gegeven 
         aan [technisch directeur BoTemp] en [medewerker 1 BoTemp] (hierna: [medewerker 1 BoTemp] ) van BoTemp. 
       
       g. Het ontwerp en de tekeningen van Q Plus zijn door BoTemp goedgekeurd. 
       h. In een e-mail, verzonden op 12 mei 2017 door [medewerker 2 QPlus] van QPlus aan 
       
        [technisch directeur BoTemp] is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         “(...) Mooi dat we, zoals gepland, deze week goedkeur op het concept hebben, voor de volledigheid heb ik nog even het tekenpakket van het geaccordeerde concept bijgevoegd en wil ik nog even relevante zaken benoemen. 
       
       
       
         
           Validatie buitenmaten 
         
       
       
       
         Aansluit- en enveloppematen zullen overeenkomen met de bijgesloten tekeningen, De flens aan de voertuigzijde is één op één overgenomen van jullie huidige toepassing, wil er wel op wijzen dat naast de flens de aansluiting voertuigzijde wel groter is dan de huidige toepassing. Q Plus is echter niet in staat om te beoordelen of deze zonder problemen onder de huidige voertuigen past. 
       
       
       
         
           Prototype 
         
       
       
       
         Het prototype zal zoals in Sliedrecht besproken in zesvoud worden uitgevoerd 
         De test zal met name de volgende zaken moeten valideren: 
         Isolatiewaarden 
         Tracingvermogen 
         Algehele handling 
         Planning: 
         Detaillering ontwerp a.s. week zodat Q Plus halverwege de week alle prijzen kan aanvragen. 
       
       
       
         Verwachting is dat het ruim een week zal duren voor alle prijzen (op basis van 6 stuks) binnen zijn. Daarna zal Q Plus de offerte versturen en kunnen wij na goedkeur de productie van de proto’s opstarten. (...) " 
       
       
       
         De bijgesloten tekeningen (prod. 10 Qplus) vermelden “For Proto Only”.   
       
       i. Op 9 juni 2017 heeft QPlus per e-mail een offerte gestuurd aan BoTemp. In de offerte is 
       onder meer het volgende vermeld. 
       
       
         "(...) In deze prijsopgave treft u ons voorstel aan op basis van uw aanvraag. 
         Opmerkingen rond offerte: 
         Engineeringskosten zijn buiten de kostprijscalculatie gehouden 
         Uit praktische overweging valt de Armaflex buiten de huidige calculatie 
         Maattekeningen voor Armaflex-delen bij order kosteloos aan te leveren door Q Plus 
         Eenmalige installation tool benodigd voor assemblage 
         Levertijd 
         Leveringsweek gekoppeld aan de gedefinieerde prijs: Week 30 
         Indien leveringsweek 3 weken vervroegd: Meerprijs +/- € 4.000,00 
         (...) 
         algemene voorwaarden \ retouren " 
       
       
       
         In de offerte staat dat voor levering van zes stuks plus een installation tool een bedrag 
         van € 12.900,28 exclusief btw in rekening gebracht zal worden. 
         Onder aan de offerte staat: “Op alle overeenkomsten zijn steeds van toepassing onze Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, die bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam zijn gedeponeerd en waarvan u op eerste verzoek een exemplaar zal worden toegezonden. (...) " 
       
       j. In een e-mail van 20 juni 2017 van [technisch directeur BoTemp] aan [medewerker 2 QPlus] is onder meer het volgende vermeld. 
       
       
         "(...) In het eerdere overleg met [medewerker 1 Qplus] en [medewerker 3 QPlus] gaf ik aan eerst te willen starten met 2 stuks, later heb ik daar 'laten we ‘alle’ units in één keer doen’ van gemaakt. Gezien de prijs en omdat het natuurlijk nog uitproberen is, gaan we voor 2 stuks (ons ondernummer BT. 160083) en dan in de snelle variant (ervan uitgaand dat er dan ca k €4/6per koppeling bijkomt), oké? Wil jij eens een schot voor de boeg doen bij welke totale/jaarlijkse afname de prijs voor gelijkblijvende kwaliteit richting een kleine € 1.000 loopt? " 
       
       
       k. In een e-mail van 20 juni 2017, verzonden door [medewerker 3 QPlus] van Q Plus aan [technisch directeur BoTemp] is onder meer het volgende vermeld. 
       
       
         “Zoals we vanmorgen al hebben besproken is er voor ons wat betreft de kosten tot op heden weinig tot geen revenuen aan dit project weg te schrijven.  Maar omdat we geloven in de potentie van het concept (...) De eerste aanbieding die we hadden neergezet van 6 stuks inclusief de kosten voor de spoed bedragen € 16.900. Na een her calculatie willen we de 6 stuks zoals eerder geoffreerd inclusief de kosten voor de spoed afronden op € 14.400,00. 
         (...) Ik hoor graag van jou of we de 6 stuks met spoed in order kunnen nemen. (...) ” 
       
       
       l. [technisch directeur BoTemp] heeft nog diezelfde dag per e-mail gereageerd. Zij schreef daarin aan QPlus: 
       
       
         "Dank voor gaafgebaar, we gaan ervoor. Wil je er 7 van maken (we gaan een 6e unit voor Berlijn maken)? 
         Ik hoor wel wat dan de prijs is. (...) " 
       
       
       m. Aan BoTemp is een orderbevestiging toegezonden met als orderdatum 21 juni 2017. Het 
       orderbedrag inclusief 21% btw bedraagt voor zeven stuks ‘Temper vulpistool’ € 20.328,00 inclusief btw. 
       n. [technisch directeur BoTemp] is vóór de levering van de prototypes arbeidsongeschikt geraakt. Zij is opgevolgd door [medewerker 1 BoTemp] (hierna: [medewerker 1 BoTemp] ). 
       o. Eind juli 2017 zijn zeven snelkoppelingen door QPlus aan BoTemp geleverd. 
       p. Aan BoTemp is een factuur, gedateerd 31 augustus 2017, betreffende 7 “temper 
       
         vulpistolen”, ten bedrage van € 20.328,00 inclusief btw verzonden. Op de factuur is 
         vermeld dat betaling vóór 30 september 2017 moet plaatsvinden. 
       
       q. In een e-mail, verzonden op 31 augustus 2017 door [medewerker 1 BoTemp] aan [betrokkene] en [medewerker 2 QPlus] 
        is het volgende vermeld. 
       
       
         "(...) Ik zie een mail binnenkomen met een factuur van de koppelingen (...) Afgelopen week heeft [medewerker 2 BoTemp] [medewerker 2 QPlus] al op de hoogte gesteld dat de koppelingen niet werken. Mijn BoTemp mannen zijn nu weer op weg naar huis en hebben alle Q Plus koppelingen mee terug genomen. Het systeem werkt niet. Wat er precies niet werkt en of het werkbaar te maken valt is niet duidelijk. We krijgen binnenkort een voertuig van [derde 1] bij onze servicepartner [derde 2] staan in 
         Hengelo waar er testen met de nieuwe en de oude koppeling gedaan gaan worden. Hiervoor zullen jullie ook uitgenodigd worden. Vooralsnog kan ik de factuur dus niet in behandeling nemen. (...) " 
       
       
       r. In een verslag van [medewerker 2 BoTemp] van BoTemp van 5 september 2017 met betrekking tot 
       de door QPlus geleverde producten is onder meer het volgende vermeld. 
       
       
         “(…) Conclusie 
         • Het 180 draaisysteem van de koppeling van QPlus is niet praktisch. 
         • Het systeem werkt niet, alleen een van de koppelingen functioneerde. De mannetjes pasten niet genoeg op de vrouwtjes. 
         • Tijdens het ontkoppelen van de koppeling werd Temper verloren. (...) " 
       
       
       s. Op 16 oktober 2017 hebben [medewerker 3 QPlus] en [medewerker 2 QPlus] van QPlus een bezoek gebracht aan 
       BoTemp. In de gespreksnotities van QPlus is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         “(...) We hebben de feedback van hun kant opgeschreven: Minder onderdelen in het ontwerp zodat er minder kans op problemen kunnen komen. De slag van 180 gr te veranderen naar bijv. 90 gr. De spanning van 220Vnaar 24Vbrengen (...) [medewerker 1 BoTemp] geeft aan dat ze de veranderingen/aanpassingen in het ontwerp in samenwerking met [technisch directeur BoTemp] wil laten samenvallen en zal hier nog over gaan berichten. Daarnaast geeft [medewerker 1 BoTemp] aan dat de problemen die er zijn met de klant is omdat wij niet snel genoeg konden leveren en er dus geen tijd meer over was om de bevindingen van een ontwerp terug te kunnen koppelen. [medewerker 2 QPlus] gaf daarop terug dat we er 
         gelijk 6 moesten leveren en dat dit dus normaliter niet gebeurt bij een ontwerp. (...) ” 
       
       
       t. In een e-mail, verzonden op 13 december 2017 door [medewerker 2 QPlus] aan [technisch directeur BoTemp] is onder meer het volgende vermeld. 
       
       
         ''(...) moeten we vaststellen dat Q Plus er op dit moment niet meer mee verder kan: Het vervolg op de ontwikkeling van de snelkoppelingen hangt o.a. zoals je zelf ook hebt aangegeven samen met de terugkeer van [technisch directeur BoTemp] . (...) Bovenstaande doet echter niets af aan het gegeven dat er nog steeds een flink bedrag open staat dat enkel en alleen de materialen van dit project voor Q Plus afdekt. (...)” 
       
       
       u. In een e-mail van 20 december 2017 van [medewerker 1 BoTemp] aan [medewerker 2 QPlus] van Qplus  als reactie op een laatste aanmaning van Q Plus is onder meer  het volgende vermeld. 
       
       
         "(...) We hebben in oktober samengezeten en afgesproken dat we begin 2018 weer bij elkaar zouden zitten, omdat dan de verwachting was dat [technisch directeur BoTemp] weer aan de beterende hand zou zijn. Zoals het er nu naar uit ziet zou dat zomaar kunnen lukken. Als dat niet het geval is, dan zal ik zelf met jullie aan tafel gaan zitten. (...) Ik heb diverse malen aan jullie collega [medewerker 4 QPlus] aangegeven dat de factuur nog niet betaalbaar was, omdat de proto’s nog niet klaar waren. Eerst 
         vorige week heb ik (...) vernomen dat jullie vonden dat het betaald moest worden. Wellicht kan je mij iets over de betalingsafspraken met [technisch directeur BoTemp] geven. Ik kan daar niets over vinden wat wijst op een betaling eerder dan dat de proto’s klaar zouden zijn. Ik ben gewend dat we iets betalen als een en ander gereed is en naar wens van de klant, tenzij anders is overeengekomen. (...) ’’ 
       
       
       v. In een e-mail van 15 mei 2018 heeft [medewerker 1 BoTemp] aan [medewerker 2 QPlus] 
        onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         "(...) Momenteel zijn we jullie koppeling aan het testen. Het gaat best goed. We kunnen de verwarming niet gebruiken, maar vooralsnog is dat ook niet nodig. Eigenlijk willen we jullie graag uitnodigen bij ons, zodat we samen kunnen constateren of dat hetgeen er aangepast moet worden ook kan. [medewerker 3 BoTemp] heeft een heel PEE opgesteld waarbij jullie zeggen dat jullie er niet aan kunnen voldoen, maar ik heb toch het idee dat we moeten kijken, want nu na goed testen zou het 
         zomaar kunnen zijn dat het wel goed gaat komen en we wellicht helemaal geen verwarming nodig hebben en minder isolatie. Dan is tie hanteerbarder (...) ” 
       
       
       w. BoTemp heeft een testrapport verzonden aan Q Plus gedateerd 30 mei 2018, waarop Q 
       Plus een reactie heeft gegeven. 
       
       
     
   
   
     
       4 De vordering en de beslissing in eerste aanleg   
     
     
       4.1 
       Qplus heeft in eerste aanleg zakelijk weergegeven gevorderd dat BoTemp wordt veroordeeld tot betaling aan Qplus van een bedrag van € 25.000, primair vermeerderd met de contractuele rente op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden, subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. De vordering is gegrond op nakoming van de contractuele betalingsverplichting van BoTemp. BoTemp heeft bij Qplus zeven prototypen van een door Qplus voor eigen rekening ontwikkelde snelkoppeling besteld voor een prijs van € 20.328,00 inclusief btw. Qplus heeft deze zeven prototypen van een snelkoppeling geleverd, maar het overeengekomen bedrag is door BoTemp niet voldaan. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden van Qplus maakt zij aanspraak op de contractuele verschuldigde rente van 12% per jaar, subsidiair op de wettelijke handelsrente over dit bedrag.  
       
     
     
       4.2 
       
         De eerste rechter heeft de vordering van Qplus in hoofdsom toegewezen, daartoe oordelend dat het prototype niet afwijkt van eerder gemaakte afspraken en dat dit betekent dat de prototypes zijn zoals BoTemp mocht verwachten, zodat BoTemp de 
         overeengekomen prijs van € 20.328,00 daarvoor moet betalen (rov. 4.3.5 van het bestreden eindvonnis). Nu het beroep van BoTemp op vernietiging van de algemene voorwaarden van Qplus slaagt, is niet de contractuele rente van 12% per jaar maar de wettelijke handelsrente toewijsbaar vanaf 20 augustus 2018 (rov. 4.5 van het bestreden eindvonnis). Ter zake van buitengerechtelijke incassokosten heeft de eerste rechter een bedrag van € 978,28 toegewezen (rov. 4.7 van het bestreden vonnis).  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De vorderingen en beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1 
       BoTemp vordert in het principaal hoger beroep onder aanvoering van vier grieven vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van Qplus, veroordeling van Qplus in de kosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten en terugbetaling van het bedrag dat BoTemp uit hoofde van het bestreden vonnis aan Qplus heeft betaald vermeerderd met wettelijke rente.  
       
     
     
       5.2 
       In het incidenteel hoger beroep concludeert Qplus onder aanvoering van twee grieven tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij de buitengerechtelijke contractuele incassokosten niet zijn toegewezen, veroordeling van BoTemp tot betaling van het bedrag van € 21.306,28 (hoofdsom) en het bedrag van                    € 3.435,94 (buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met (contractuele subsidiair wettelijke) (handels) rente vanaf 30 september 2017 of (bij het verwerpen van deze datum) vanaf 20 augustus 2018, tot de dag van algehele voldoening.	 
       
     
     
       5.3 
       
         Stellende dat Qplus bij de memorie van antwoord de feitelijke grondslag van de vordering heeft gewijzigd heeft BoTemp in “incident in principaal appel” gevorderd, dat het hof: 
         
           primair  het vonnis waarvan beroep zal vernietigen op grond van het eerst bij memorie van antwoord principaal appèl wijzigen van de feitelijke grondslag van de vorderingen door        QPlus en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van QPlus alsnog af zal wijzen, met veroordeling van QPlus: 
       
       a. in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de nakosten; 
       b. tot terugbetaling van het bedrag dat BoTemp aan QPlus voldeed uit hoofde van het 
       
         vonnis waarvan beroep, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de 
         dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening door geïntimeerde aan 
         appellante. 
         
           subsidiai r BoTemp in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een nadere memorie teneinde zich te kunnen verweren tegen de gewijzigde feitelijke grondslag, met veroordeling van QPlus in de kosten van het incident. 
       
       
     
     
       5.4 
       Met de primaire vordering in het “incident” ziet BoTemp eraan voorbij dat de herstelfunctie van het hoger beroep is bedoeld om nieuwe vorderingen, nieuwe (feitelijke) grondslagen of nieuwe verweren aan te voeren. Wat betreft de subsidiaire vordering in het “incident” wordt als volgt geoordeeld. Blijkens de inleidende dagvaarding heeft het door Qplus gevorderde bedrag betrekking op de kosten van de vervaardiging van 7 snelkoppelingen terwijl de investering om de snelkoppelingen te ontwerpen – de engineerkosten, dat wil zeggen de uren – voor rekening van Qplus als ontwerper zijn. Dat is naar het oordeel van het hof niets anders dan hetgeen in de memorie van antwoord (randnummer 1.1) is vermeld, en dat door BoTemp ten onrechte als een gewijzigde feitelijke grondslag van de vordering tot nakoming van Qplus wordt aangemerkt: 
       
       
         	“Partijen hebben daarbij afgesproken dat Q-Plus de 
         ontwikkelingskosten (in dit geval ca € 15.000,- of 160 manuren) voor haar eigen 
         rekening neemt en dat BoTemp in de testfase de materiaalkosten voor de prototypes ad € 20.328,- alsmede de (eigen) ombouwkosten betaalt.”  
       
       
       
         De stelling van BoTemp berust daarmee op een verkeerde lezing van de (feitelijke) grondslag van de vorderingen van Qplus. Het “incident in principaal appel” stuit op al het voorgaande af.  
       
       
     
     
       5.5 
       Met  grief 1  in het principaal hoger beroep klaagt BoTemp over een onvolledige en onjuiste weergave van de feiten door de eerste rechter. Bij de grief bestaat geen belang omdat het hof hiervoor zelfstandig de feiten heeft vastgesteld en daarbij waar nodig heeft rekening gehouden met de bezwaren van BoTemp. In verband daarmee geldt nog het volgende. 
       
     
     
       5.6 
       De eerste rechter heeft als feit vastgesteld (rov. 3 e van het bestreden vonnis) dat QPlus in nauw overleg met de technisch directeur van BoTemp, [technisch directeur BoTemp] een ontwerp heeft gemaakt. BoTemp maakt daartegen bezwaar voor zover daarmee is bedoeld te overwegen dat [technisch directeur BoTemp] als een technisch gelijke van de ingenieurs van QPlus kon worden gezien. Dat staat niet in het bestreden feitenvaststelling en berust dus op een verkeerde lezing daarvan. Dat bezwaar faalt dus. Tevens heeft de eerste rechter als feit vastgesteld (rov. 3f) dat op 9 mei 2017 de heren [medewerker 1 Qplus] en [medewerker 2 QPlus]  , beide werkzaam bij QPlus, een presentatie van het ontwerp hebben gegeven aan [technisch directeur BoTemp] en [medewerker 1 BoTemp] van BoTemp. Daartegen maakt BoTemp bezwaar “indien en voor zover de rechtbank bovendien onder randnummer 3 sub f, g, h en i, bijvoorbeeld door het gebruik van het woord "goedgekeurd”, bedoelt te oordelen dat BoTemp daarmee rechten zou hebben prijsgegeven”. Ook dat bezwaar kan geen doel treffen omdat in de vastgestelde feiten niet is te lezen dat de eerste rechter tevens heeft vastgesteld dat BoTemp daarmee rechten heeft prijsgegeven.  
       
     
     
       5.7 
       Met  grief 2  klaagt BoTemp erover dat de eerste rechter de overeenkomst tussen partijen niet heeft aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk. In het verlengde daarvan wordt met  grief 3  betoogd dat de eerste rechter ten onrechte heeft   geoordeeld dat de (kosteloze) ontwikkelfase voorbij was op het moment dat partijen overeenstemming bereikten over de door BoTemp te betalen prijs en in aansluiting daarop klaagt  grief 4  erover dat onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is dat de eerste rechter enige vordering van Qplus heeft toegewezen. 
       
     
     
       5.8 
       De grieven lenen zich voor een gezamenlijk bespreking. Zij stellen voorop dat de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 BW). De vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst moet evenwel worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, welke vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de  Haviltex maatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst heeft vastgesteld door middel van uitleg, kan hij beoordelen welke kenmerken die overeenkomst heeft (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034).  
       
     
     
       5.9 
       De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan op grond van genoemd arrest niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Hierbij kan ook van belang zijn hoe partijen zich na het sluiten van die overeenkomst hebben gedragen. 
       
     
     
       5.10 
       Het hof stelt in verband hiermee voorop dat sprake is van een overeenkomst die tot stand is gekomen tussen professionele ondernemers: Qplus als engineeringbureau gespecialiseerd in het ontwerpen en leveren van industriële producten en BoTemp als ontwikkelaar van koelsystemen voor vrachtwagens. Qplus heeft zich bereid verklaard om voor BoTemp een snelkoppeling te ontwikkelen, en vaststaat dat daarbij is afgesproken dat QPlus de investering om die koppeling te ontwerpen geheel voor eigen rekening zou nemen en dat het ontwerp daarna het intellectueel eigendom blijft van QPlus. De achterliggende gedachte was, dat QPlus de kosten van de ontwikkeling zou terugverdienen als zij voor klanten de daadwerkelijke productie en levering zou kunnen gaan verzorgen van haar ontwerpen. Vast staat verder dat QPlus het ontwerp heeft gemaakt in nauw overleg met de technisch directeur van BoTemp, [technisch directeur BoTemp] . Het door Qplus vervaardigde ontwerp en tekeningen van het prototype – welke tekeningen zijn gevoegd bij de e-mail van 12 mei 2017 van Qplus aan [technisch directeur BoTemp] – zijn vervolgens goedgekeurd door BoTemp, zoals de eerste rechter (in rov. 4.2 van het bestreden vonnis) ook onbestreden heeft geoordeeld. Op 9 juni 2017 heeft Qplus een offerte gestuurd aan BoTemp, waarin onder meer is vermeld dat de Engineeringskosten buiten de kostprijscalculatie zijn gehouden en dat “voor de levering van zes stuks plus een installation tool” een bedrag van € 12.900,28 exclusief btw in rekening gebracht zal worden. [technisch directeur BoTemp] heeft namens BoTemp op 20 juni 2017 zeven stuks van het door Qplus ontworpen model van een snelkoppeling besteld (“ Wil je er 7 van maken (we gaan een 6e unit voor Berlijn maken)? Ik hoor wel wat dan de prijs is. (...) "), waarna Qplus BoTemp direct op 21 juni 2017 een orderbevestiging heeft gestuurd met een orderbedrag voor zeven stuks temper vulpistool van € 20.328,00 inclusief btw. De zeven snelkoppelingen zijn eind juli 2017 aan BoTemp geleverd.  
       
     
     
       5.11 
       Uit deze geschetste feiten volgt naar het oordeel van het hof dat Qplus op verzoek van BoTemp in 2017 voor eigen rekening een prototype heeft ontworpen van een snelkoppeling. Dat het daarbij een prototype betrof, en niet een voldragen ontwerp, moet voor de technisch directeur van BoTemp ( [technisch directeur BoTemp] ) toen redelijkerwijs al duidelijk zijn geweest uit de e-mail van Qplus van 12 mei 2017 en de bijbehorende tekeningen van het ontwerp. Dat dit het geval was blijkt ook uit de in rov. 3u geciteerde e-mail van de opvolger van [technisch directeur BoTemp] , [medewerker 1 BoTemp] van 20 december 2017 waar zij zelf schrijft over “proto’s”.  Qplus heeft dus op bestelling van BoTemp zeven door Qplus voor eigen rekening ontworpen prototypes van een snelkoppeling geleverd aan BoTemp tegen een door BoTemp te betalen prijs van € 20.328,00 inclusief btw. De juistheid van die prijs is op zichzelf niet tussen partijen in geschil.  
       
     
     
       5.12 
       Aldus heeft de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst veeleer de karakteristieken van een koopovereenkomst met betrekking tot het prototype van een snelkoppeling (artikel 7:1 BW) dan van een overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 BW) omdat in dat laatste geval de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Dat laatste element ontbreekt hier, omdat de ontwikkeling van het prototype (‘Engineering’) door Qplus geheel voor eigen rekening is geschied. Daarop loopt het beroep dat BoTemp doet op het arrest van dit hof van 27 maart 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA3249 spaak. In dat geval stond immers vast dat de ‘geïntimeerde’ (dat was degene die voor Medidenta het werk vervaardigde) op uurbasis voor Medidenta zou werken. Het hof legt de overeenkomst dus uit als een tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de levering van zeven prototypes van een snelkoppeling. Andere feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg nopen zijn gesteld noch gebleken.  
       
     
     
       5.13 
       Op grond van artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien (artikel 7:17 lid 2 BW). Als uitgangspunt geldt dat op de koper, BoTemp, de stelplicht en bewijslast rusten dat de afgeleverde zaak – de prototypes - niet aan de overeenkomst voldoet. In dat verband roept het hof in herinnering dat de eerste rechter in rov. 4.3.5 van het bestreden vonnis oordeelde dat “niet gesteld of gebleken is dat het prototype afwijkt van eerder gemaakte afspraken” en dat dit “betekent dat de prototypes zijn zoals Botemp mocht verwachten”. De toelichting op de grieven houden op zichzelf geen voldoende gemotiveerde betwisting in van de juistheid van deze vaststelling, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. 
       
     
     
       5.14 
       Het betoog van BoTemp houdt echter in de kern in dat zij slechts akkoord hoefde te gaan met een snelkoppeling die gereed was voor (massa)productie en dat zij geen ‘verbeterpunten’, zoals hier aan de orde, hoefde te accepteren. Het hof kan BoTemp in dat standpunt niet volgen. Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Qplus zeven prototypes van een door haar op eigen kosten ontwikkelde snelkoppeling zou leveren tegen een koopprijs van € 20.328,00 inclusief btw. Zonder concrete onderbouwing – die ontbreekt – valt niet in te zien dat BoTemp in redelijkheid de verwachting mocht koesteren dat zij niettemin een volledig voldragen model van een snelkoppeling van Qplus geleverd zou krijgen waarin geen enkel ‘verbeterpunt’ meer aanwezig was. Bij e-mail van 20 juni 2017, voorafgaande aan de bestelling door [technisch directeur BoTemp] van ‘zeven stuks’, schrijft [technisch directeur BoTemp]  “omdat het natuurlijk nog uitproberen is, gaan we voor 2 stuks” , waarin het hof een duidelijke bevestiging leest dat BoTemp die verwachting ook daadwerkelijk niet had. Dat die bewoordingen anders gelezen moeten worden valt uit de toelichting op de grieven niet op te maken.  
       
     
     
       5.15 
       Dat het door Qplus ontwikkelde prototype nog verre van volmaakt was volgt inderdaad ook uit de door BoTemp aangehaalde e-mail van Qplus van 9 februari 2018 (conclusie van antwoord, productie 6), maar die onvolmaaktheid ligt naar zijn aard besloten in de ontwikkeling en de koop van een prototype. Door BoTemp zijn geen concrete feiten gesteld waaruit blijkt dat zij van dit concrete aan haar verkochte en geleverde prototype meer had mogen verwachten.     
       
     
     
       5.16 
       Het voorgaande (zie 5.13, slot) betekent dat de geleverde prototypes voldeden aan de verwachting die BoTemp daarvan redelijkerwijs mocht hebben, zodat de grieven 2, 3 en 4 in het principaal appel daarop stranden. Maar ook indien wel sprake zou zijn van non-conformiteit van de prototypen – en de grieven dus in zoverre zouden slagen – dan volgt daaruit nog niet volgt dat het vonnis vernietigd moet worden en de vorderingen van Qplus afgewezen zouden moeten worden. De enkele omstandigheid van een wanprestatie van Qplus ontslaat BoTemp immers nog niet van haar contractuele betalingsverplichting, tenzij de overeenkomst is ontbonden of vernietigd dan wel de betalingsverplichting op goede gronden wordt opgeschort ter fine van verrekening met een tegenvordering, maar daarop heeft BoTemp zich in deze procedure in hoger beroep niet beroepen.     
       
     
     
       5.17 
       Met  grief I  in het incidenteel hoger beroept komt Qplus op tegen de honorering door de eerste rechter van het beroep van BoTemp op de vernietiging van de algemene voorwaarden van Qplus, en daarmee tegen de afwijzing van de primair gevorderde contractuele rente en incassokosten. Met  grief II  wordt opgekomen tegen het oordeel van de eerste rechter dat (contractuele of wettelijke) rente verschuldigd is vanaf 20 augustus 2018. Volgens Qplus is het verzuim op grond van de algemene voorwaarden van rechtswege ingetreden vanaf 30 september 2017, de vervaldatum van de factuur van 31 augustus 2017 en daarvan gaat de eis in het incidenteel hoger beroep dan ook uit (zie hiervoor rov. 5.4). Nu de eis in de inleidende dagvaarding nog uitging van 20 augustus 2018 als ingangsdatum waarop de (contractuele of wettelijke) rente is verschuldigd, bevat de eis in hoger beroep  - anders dan BoTemp meent onder 14 van haar antwoord in het incidenteel hoger beroep - in zoverre een eisvermeerdering. Die eisvermeerdering is toelaatbaar, want daartoe dient onder meer het hoger beroep. BoTemp heeft er op zichzelf ook geen (processueel) bezwaar tegen gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen aan de beginselen van een goede procesorde ontleend bezwaar tegen deze eisvermeerdering. Het hof zal daarom op de aldus gewijzigde eis recht doen.  
       
     
     
       5.18 
       BoTemp heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de eerste rechter dat de algemene voorwaarden van Qplus van toepassing zijn (rov. 4.5 van het bestreden vonnis), zodat het hof daarvan uitgaat. BoTemp heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van die voorwaarden omdat haar met de verwijzing naar een niet werkende weblink niet een redelijke mogelijkheid is geboden van die voorwaarden kennis te nemen. In de toelichting op de grief betoogt Qplus dat BoTemp de algemene voorwaarden digitaal ontvangen via de link in de pdforderbevestiging van 21 juni 2017, en dat dit zou blijken  uit de reactie van BoTemp van 22 juni 2017 (productie 20 Q-plus). Het hof oordeelt als volgt. 
       
     
     
       5.19 
       Op grond van artikel 6:233, aanhef en onder b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Krachtens artikel 6:234 lid 1 BW heeft de gebruiker aan de wederpartij de in artikel 6:233 onder b BW bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c BW voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Gesteld noch gebleken is dat terhandstelling door Qplus voor of bij het sluiten van de overeenkomst heeft plaatsgevonden en Qplus stelt ook niet dat terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Wat betreft de verwijzing naar artikel 6:230c BW geldt, dat Qplus een rechtspersoon is en daarom geen dienstverrichter is als bedoeld in artikel 6:233a BW, althans zijn geen feiten gesteld waaruit volgt dat Qplus als een dienstverlener in de zin van genoemde wetsbepaling kan worden aangemerkt. BoTemp heeft van haar kant ook niet met kracht van argumenten betoogd dat artikel 6:234 BW niettemin ruim moet worden uitgelegd, aldus dat de verwijzing naar artikel 6:230c BW ook voor niet-dienstverrichters zou moeten gelden. Het hof gaat er daarom vanuit dat artikel 6:233c BW in dit geval toepassing mist en dat strookt ook met de heersende leer op dit punt.   
       
     
     
       5.20 
       Op grond van artikel 6:234 lid 2 BW heeft de gebruiker  tevens  aan de wederpartij de in  artikel 6:233 onder b BW bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Het hof begrijpt dat Qplus op deze mogelijkheid doelt.  
       
     
     
       5.21 
       Gesteld noch gebleken is dat Qplus voor of bij het sluiten van de overeenkomst haar algemene voorwaarden aan BoTemp langs elektronische weg heeft ter beschikking gesteld op de in artikel 6:234 lid 2 bedoelde zin. Een enkele verwijzing via een link in de orderbevestiging van 21 juni 2017 volstaat naar het oordeel van het hof niet. Op de desbetreffende orderbevestiging (productie 4 bij inleidende dagvaarding) is overigens wel een verwijzing naar algemene voorwaarden te lezen, maar een duidelijk link naar de algemene voorwaarden treft het hof daarin niet kenbaar aan. Nu Qplus evenmin heeft aangevoerd dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was om haar algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking te stellen op de in artikel 6:234 lid 2 bedoelde wijze moet de conclusie zijn dat Qplus als gebruiker van algemene voorwaarden niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting, slaagt het beroep op de vernietigbaarheid van die voorwaarden door BoTemp. 
       
     
     
       5.22 
       
         Grief I in het incidenteel appel faalt. In het kielzog daarvan kan ook grief II niet slagen voor zover daarin wordt betoogd dat de buitengerechtelijke kosten en vertragingsrente begroot dienen te worden op grond van het bepaalde in de algemene voorwaarden van Qplus. Qplus handhaaft  subsidiair  het standpunt dat de vertragingsrente wordt begroot conform de 
         wettelijke handelsrente vanaf (primair) 30 september 2017 en (subsidiair) vanaf datum 
         inleidende dagvaarding. Voor het primaire standpunt is nodig dat de datum van 30 september 2017 een zogenaamde ‘fatale termijn’ betreft (artikel 6:83, aanhef en onder a BW), maar daarover is niets aangevoerd door Qplus, noch is betoogd dat het verzuim op andere wijze op 30 september 2017 is ingetreden. Wat betreft de buitengerechtelijke kosten ziet het hof in hetgeen subsidiair is aangevoerd (memorie van antwoord/incidenteel hoger beroep randnummer 5.21) geen aanleiding tot toewijzing van een ander dan het door de eerste rechter toegekende bedrag van € 978,28 ter zake van buitengerechtelijke kosten.    
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       5.23 
       Zowel de grieven in het principaal als in het incidenteel hoger beroep kunnen niet slagen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Aan de bewijsaanbiedingen wordt voorbij gegaan omdat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien deze worden bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. In het principaal hoger beroep dient BoTemp als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op: 
       - voor vastrecht:		€ 2.020 
       - voor salaris advocaat		 € 1.442  (1 punt tarief III)   
       
         Totaal:				€ 3.462 
         In het incidenteel hoger beroep dient Qplus als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op: 
         -voor salaris advocaat		€ 721 (€ 1.442 x 50%)  
         Voor enige veroordeling in de nakosten, zoals beide partijen vorderen, bestaat bij de uitkomst van beide hoger beroepen geen grond.  
       
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, civiele kantonzaken, Tilburg, van 6 maart 2019, 
     
     
     
       veroordeelt BoTemp in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van Qplus begroot op € 2.020 voor vastrecht en op € 1.442 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       veroordeelt Qplus in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van BoTemp begroot op € 721 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is gevorderd.    
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en  H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 mei 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer