ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:823

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:823 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-03-2014 / HD 200.128.508-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-03-25

Zaaknummer: HD 200.128.508-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:823

---

Totstandkoming overeenkomst

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.128.508/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Star Apple B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. Faber te Assen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Coöperatie Bigbase U.A., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.M.M. Hepkema te Valkenburg LB, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 5 juni 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis van 24 april 2013 tussen appellante – Star Apple – als eiseres en geïntimeerde – Bigbase – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  365603 CV EXPL 13-678) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven met negen producties; 
     - de memorie van antwoord met twee producties, genummerd 10 en 11 
     - het schriftelijk pleidooi, waarbij Star Apple en Bigbase pleitnotities hebben overgelegd; 
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         4.1.1. 
         Star Apple verricht werkzaamheden op het gebied van werving en selectie en is gespecialiseerd in het werven en selecteren van softwareontwikkelaars. 
         
       
       
         4.1.2. 
         Tussen Star Apple en Bigbase heeft de volgende e-mail wisseling plaatsgevonden: 
         
         
           d.d. 13 juli 2011. Van  [medewerker Star Apple], van Star Apple, aan Bigbase 
         
         
         
           “ Geachte heer [medewerker Bigbase 1], 
         
         
         
           
             In de bijlage vind u het profiel van een wel heel bijzonder PHP talent. Hij heeft 3 jaar professionele ervaring en is pas 24 jaar oud. Wij hebben zijn code gecontroleerd en vinden hem eigenlijk wel Medior op dit moment. Hij is communicatief en een echte backend specialist die graag met nieuwe technieken bezig is (…).  
           
         
         
         
           
             Zie de bijlage voor zijn kennis formulier en CV, bij interesse hoor ik het graag van u. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
         
           d.d. 14 juli 2011. Van [medewerker Star Apple] aan [medewerker Bigbase 1] 
         
         
         
           “ Goedemiddag [medewerker Bigbase 2], 
         
         
         
           
             Leuk je net gesproken te hebben, ik zou graag een gesprek inplannen met de kandidaat. Zoals ik aangaf bemiddel ik op basis van No Cure No Pay in PHP specialisten in Zuid-Holland en Brabant voor StarApple. (…).  Terugkomend op jouw vraag vind je in de bijlage onze algemene voorwaarden, zoals ik aangaf geef ik jullie de proeftijd garantie dat betekend dat mocht de kandidaat uitvallen in de proeftijd jullie ons geen bemiddelingsfee betalen. 
           
         
         
         
           
             Ik zie graag je akkoord op de voorwaarden tegemoet dan kan ik een afspraak inplannen met de kandidaat. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
         
           d.d. 14 juli 2011, van [medewerker Bigbase 2], van Bigbase, aan Star Apple. 
         
         
         
           “Beste [medewerker Star Apple], 
         
         
         
           
             Bij dezen de bevestiging dat wij akkoord gaan met de algemene voorwaarden voor de kandidaat met het bijgevoegde profiel zoals door jou opgegeven. In de bijlage tevens de documenten die hierop betrekking hebben. 
           
         
         
         
           
             Graag zie ik jou reactie tegemoet om een afspraak met deze kandidaat te plannen. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.1.3. 
         Voornoemde kandidaat betrof de heer [kandidaat 1]. Op 19 juli 2011 heeft door tussenkomst van Star Apple een gesprek tussen Bigbase en de heer [kandidaat 1] plaatsgevonden. Er is geen samenwerking tussen Bigbase en de heer [kandidaat 1] tot stand gekomen.  
         
       
       
         4.1.4. 
         Op 16 september 2011 heeft [medewerker Star Apple] de volgende e-mail aan [medewerker Bigbase 2] van Bigbase gestuurd: 
         
         
           “ Beste [medewerker Bigbase 2], 
         
         
         
           
             Ik heb een goede programmeur voor jullie uit België, net over de grens, het gaat om Junior kandidaat [kandidaat 2]. In de bijlage vind je [kandidaat 2] CV, kennis formulier en goede code, die is hier intern door onze Lead Developer [Lead Developer] gecontroleerd. [kandidaat 2] wil lekker verder in PHP, die taal heeft zijn voorkeur om te ontwikkelen. Ik hoor graag of je hem wilt uitnodigen begin volgende week zou hij kunnen langskomen. 
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.1.5. 
         Op 27 september 2011 heeft [medewerker Bigbase 2] aan Star Apple de volgende e-mail gestuurd: 
         
         
           “ Beste heer [medewerker Star Apple], beste [medewerker Star Apple], 
         
         
         
           
             Ik stuur je dit bericht ter bevestiging van ons telefoongesprek gisteren. Wij zouden graag de kandidaat waarvan je ons de contactgegevens hebt verschaft in dienst nemen. Hierbij vinden wij het redelijk om aan StarApple een bedrag van maximaal € 2500,- als vergoeding te betalen. Echter jou vraag van € 7500,- die mij plots ter oren kwam vond ik buiten proporties voor deze kandidaat. 
           
         
         
         
           
             Ik hoop dat we deze overeenkomst toch netjes kunnen afronden, echter wanneer je zoals je gisteren aangaf, hier vanaf wilt zien begrijpen wij dit en gaan wij gewoon verder. Toch wil ik je bedanken voor de moeite die je hebt gedaan.  
           
           
             (…)” 
           
         
         
       
       
         4.1.6. 
         
          [kandidaat 2] is bij Bigbase in dienst gekomen. De rechtsrelatie tussen [kandidaat 2] en Bigbase is per 1 maart 2012 beëindigd. 
         
       
       
         4.1.7. 
         
           Star Apple heeft Bigbase een factuur, d.d. 22 november 2011, factuurnummer [factuurnummer], inzake ‘Werving en selectie [kandidaat 2]’ ad € 8,925,00 incl btw (te weten  
           € 7.500,00 in hoofdsom en € 1.425,00 btw), doen toekomen. 
         
         
       
       
         4.1.8. 
         Bij brief van 4 januari 2012 heeft Star Apple een herinnering van voormelde factuur aan Bigbase gezonden. 
         
       
       
         4.1.9. 
         Bij brief van 17 april 2012 heeft Agin, het door Star Apple ingeschakelde incassobureau, Bigbase gesommeerd tot betaling van € 10.501,29 (te weten in hoofdsom inclusief btw € 8.925,00 vermeerderd met incassokosten ad € 1.338,75 en overige kosten ad € 9,24 en rente ad € 228, 30). Bigbase is tevens in gebreke gesteld. 
         
       
       
         4.1.10. 
         Bij fax van 29 juni 2012 heeft de advocaat van Bigbase Agin geschreven het beding in de algemene voorwaarden van Star Apple, dat de rechtsgrond voor de betaling van de hoofdsom vormt, op grond van artikel 6:233 sub b BW te vernietigen, voor zover met betrekking tot [kandidaat 2] sprake is van een overeenkomst tussen Star Apple en Bigbase waarop de algemene voorwaarden van toepassing zijn.  
         
       
       
         4.2.1. 
         Bij exploot van 10 augustus 2012 heeft Star Apple de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevorderd: 
         1. Primair Bigbase te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.071,79 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 8.925,00 vanaf 8 augustus 2012 tot en met de dag der algehele voldoening; 
         2. Subsidiair Bigbase te veroordelen tot betaling van een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag; 
         3. Primair en subsidiair veroordeling van Bigbase in de proceskosten. 
         
       
       
         4.2.2. 
         
           Aan haar vordering heeft Star Apple ten grondslag gelegd dat tussen haar en Bigbase een algemene/mantelovereenkomst voor werving en selectie tot stand is gekomen, nu Star Apple daartoe bij e-mail van 14 juli 2011 een aanbod aan Bigbase heeft gedaan, welk aanbod inclusief de algemene voorwaarden van Star Apple door Bigbase, eveneens per e-mail van 14 juli 2011, is aanvaard. Omdat Bigbase [kandidaat 2] in dienst heeft genomen is zij aan Star Apple een honorarium, als vermeld in voornoemde algemene voorwaarden, van € 7.500,00 excl. btw verschuldigd. Indien en voor zover er vanuit moet worden gegaan dat geen mantelovereenkomst voor werving en selectie tot stand is gekomen, stelt Star Apple dat ten aanzien van de kandidaat [kandidaat 2] een afzonderlijke overeenkomst voor werving en selectie  
           tot stand is gekomen, op grond waarvan Bigbase, nu zij [kandidaat 2] in dienst heeft genomen, aan Star Apple, een honorarium van € 7.500,00 excl btw, dan wel een redelijk loon als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW verschuldigd is. 
           Subsidiair heeft Star Apple ongerechtvaardigde verrijking aan haar vordering ten grondslag gelegd. 
           Meer subsidiair heeft Star Apple zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid. 
         
         
       
       
         4.2.3. 
         Bigbase heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
         
       
       
         4.2.4. 
         Bij vonnis van 23 januari 2013 heeft de kantonrechter, rechtbank Limburg, zittingsplaats Sittard-Geleen, de zaak verwezen naar de bevoegde kantonrechter, rechtbank Limburg, locatie Roermond. 
         
       
       
         4.2.5. 
         
           Bij vonnis van 24 april 2013 heeft de kantonrechter, rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, de vordering van Star Apple afgewezen. 
           Naar het oordeel van de kantonrechter bestond tussen Star Apple en Bigbase noch een mantelovereenkomst voor werving en selectie noch een afzonderlijke overeenkomst voor werving en selectie aangaande [kandidaat 2]. 
         
         
       
       
         4.3.1. 
         
           Star Appel heeft 5 grieven tegen het vonnis van 24 april 2013 opgeworpen. 
           Met de grieven 1 en 2 richt Star Apple zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omstandigheid dat Bigbase de algemene voorwaarden van Star Apple slechts met betrekking tot de kandidaat [kandidaat 1] heeft aanvaard, meebrengt dat geen mantelovereenkomst voor werving en selectie tot stand is gekomen.   
           Volgens Star Apple staat de omstandigheid dat de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden door Bigbase slechts ten aanzien van [kandidaat 1] is aanvaard, niet aan de totstandkoming van een mantelovereenkomst dan wel een afzonderlijke overeenkomst voor werving en selectie ten aanzien van [kandidaat 2] in de weg. Uit de algemene voorwaarden voor werving en selectie van Star Apple blijkt van haar werkwijzen en tarieven en Bigbase heeft,  deze werkwijze en tarieven moeten begrijpen.  
           Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het e-mail bericht van 16 september 2011 van Star Apple aan Bigbase, betreffende [kandidaat 2], is aan te merken als een uitnodiging om in onderhandeling te treden en niet als een aanbod en dat geen sprake is van een overeenkomst tussen Star Apple en Bigbase aangaande [kandidaat 2]. 
           Star Apple betoogt dat het e-mail bericht van 16 september 2011 in het licht van de e-mail berichten van 14 juli 2011 niet kan worden gekwalificeerd als een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Bigbase heeft dit gezien haar e-mail van 27 september 2011, waaruit blijkt Bigbase de overtuiging had dat zij Star Apple bij indienstneming van [kandidaat 2] een vergoeding verschuldigd was, ook zo begrepen, aldus Star Apple. 
           Met grief 3 betoogt Star Apple voorts dat de kantonrechter aan haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking voorbij is gegaan. 
           Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Star Apple niet tot nadere bewijslevering dient te worden toegelaten.  
           Grief 5 is gericht tegen de veroordeling van Star Apple in de proceskosten. 
         
         
       
       
         4.3.2. 
         Bigbase betwist dat tussen haar en Star Apple een (mantel)overeenkomst voor werving en selectie tot stand is gekomen uit hoofde waarvan zij een vergoeding aangaande [kandidaat 2] aan Star Apple verschuldigd is. Star Apple heeft Bigbase, zonder dat Bigbase daarom heeft verzocht, de gegevens van [kandidaat 2] verstrekt. Daarbij heeft Star Apple, anders dan ten aanzien van kanditaat [kandidaat 1] het geval was, prijs noch voorwaarden, gesteld. Er werd Bigbase niets aangeboden maar slechts iets toegezonden. Voor zover wel sprake mocht zijn van zo een overeenkomst betwist Bigbase de hoogte van de aan Star Apple verschuldigde vergoeding. Volgens Bigbase dient deze vergoeding op nihil te worden gesteld dan wel te worden beperkt. Star Apple heeft, aldus Bigbase, nimmer een intakegesprek met [kandidaat 2] gevoerd, aan Bigbase is een onjuist profiel van [kandidaat 2] toegezonden, terwijl [kandidaat 2] op geen enkele wijze functioneerde waardoor de relatie tussen Bigbase en [kandidaat 2] snel werd verbroken. Voor zover tussen Star Apple en Bigbase sprake is van een overeenkomst aangaande [kandidaat 2], betekent het voorgaande, aldus Bigbase, dat Star Apple jegens Bigbase wanprestatie heeft gepleegd en verzoekt Bigbase, voor het eerst in hoger beroep, bij memorie van antwoord, het hof de overeenkomst gerechtelijk te ontbinden. Voorts heeft Bigbase betoogd dat Star Apple haar prijs baseert op haar algemene voorwaarden en zij reeds daarom geen beroep op een aan haar verschuldigd honorarium kan doen omdat de prijs valt aan te merken als kernbeding, welk niet in de algemene voorwaarden thuis hoort. Van ongerechtvaardigde verrijking is volgens Bigbase geen sprake 
         
       
       
         4.4.1. 
         
           Dienaangaande overweegt het hof dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van een mantelovereenkomst waarop de algemene voorwaarden van Star Apple van toepassing zijn. Bigbase heeft deze algemene voorwaarden, zoals blijkt uit haar e-mail van 14 juli 2011, slechts ten aanzien van kandidaat [kandidaat 1] aanvaard. Dit neemt evenwel niet weg dat tussen Star Apple en Bigbase een overeenkomst tot stand is gekomen ingevolge welke Bigbase een vergoeding van € 8.925,00 aan Star Apple verschuldigd is.  
           In het licht van de e-mail wisseling van 14 juli 2011 kon Bigbase er niet zonder meer vanuit gaan dat Star Apple haar werkzaamheden in zake werving en selectie voor niets zou verrichten. Anders dan Bigbase betoogt kan derhalve niet worden geoordeeld dat Star Apple slechts gegevens aangaande [kandidaat 2] heeft toegezonden en geen aanbod aangaande de persoon [kandidaat 2] heeft gedaan. Daar doet niet aan af dat de gegevens met betrekking tot [kandidaat 2] werden verstrekt zonder dat bij de verstrekking daarvan aan een door Star Apple te stellen prijs of algemene voorwaarden werd gerefereerd, terwijl Star Apple ten aanzien van kandidaat [kandidaat 1] wel een prijs en algemene voorwaarden had gesteld. Evenmin doet daar aan af dat Star Apple haar prijs, naar Bigbase stelt, baseert op haar algemene voorwaarden en niet op een afzonderlijk kernbeding, noch dat de advocaat van Bigbase ten aanzien van de bepaling aangaande de prijs in de algemene voorwaarden, artikel 5, een (voorwaardelijk) beroep op vernietiging heeft gedaan, nog daargelaten of vernietiging van het onderhavige beding mogelijk is.  
           Bij het voorgaande komt dat uit de mail van 27 sept 2011 van Bigbase aan Star Apple blijkt  dat Star Apple aan Bigbase heeft gezegd dat zij voor de werving van [kandidaat 2] een bedrag van € 7.500,00 rekende. Nu Bigbase met deze wetenschap en zonder dat is gesteld of gebleken dat Star Apple met een lager honorarium akkoord is gegaan, door [kandidaat 2] in dienst te nemen, van het aanbod van Star Apple aangaande de persoon van [kandidaat 2] gebruik heeft gemaakt en tussen partijen niet in geschil is dat voornoemd bedrag exclusief btw is, is Bigbase Star Apple een vergoeding van € 8,925,00, verschuldigd.   
           Voor zover Bigbase met haar betwisting van de hoogte van het door Star Apple gevorderde bedrag beoogt te stellen, dat aan Star Apple geen beroep op de overeengekomen vergoeding toekomt, omdat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, ex artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is, nu Star Apple geen prestatie heeft geleverd die tot deze vergoeding in verhouding staat, overweegt het hof het volgende. Duidelijk is dat Star Apple Bigbase in contact heeft gebracht met [kandidaat 2], waartegenover Star Apple van Bigbase betaling vordert van het in deze procedure aan de orde zijnde bedrag. Het is niet aan de rechter om te beoordelen of de prestaties van partijen van gelijke waarde zijn.  
           Voor zover Bigbase heeft beoogd anders te betogen, geldt voorts dat de omstandigheid dat [kandidaat 2] recht heeft op vrije arbeidskeuze niet maakt dat een beroep van Star Apple op de onderhavige overeenkomst met Bigbase onaanvaardbaar is. 
           Voor zover Bigbase met de voor het eerst in hoger beroep, bij memorie van antwoord, gevorderde ontbinding van de overeenkomst tussen haar en Star Apple beoogt een vordering in reconventie in te stellen, strandt deze op het bepaalde in artikel 137 jo 353 Rv. 
         
         
       
       
         4.4.2. 
         Het voorgaande betekent dat grief 3 voor zover deze ziet op ongerechtvaardigde verrijking geen behandeling behoeft en dat de grieven 1, 2 en grief 3 voor het overige slagen. Daaruit volgt dat ook grief 5 slaagt en dat grief 4 geen behandeling behoeft.  
         
       
       
         4.4.3. 
         Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, en de vordering van Star Apple in hoofdsom € 8.925,00, met, op grond van artikel 6:119a, wettelijke handelsrente als gevorderd vanaf  8 augustus 2012, toewijzen. 
         
       
       
         4.4.4. 
         
           De vordering van Star Apple voor zover deze de buitengerechtelijk kosten betreft zal worden afgewezen. Uit de stukken blijkt slechts van een enkele sommatie door Agin, te weten de brief van 17 april 2012 en een kort verklarend faxbericht van Agin, d.d. 11 mei 2012. De brief van 11 april 2012 van Agin is, gelet op de inhoud, onvoldoende om te worden aangemerkt als buitengerechtelijke werkzaamheden betreffende. Voornoemde werkzaamheden zijn, nog daargelaten dat de kosten daarvan niet zijn onderbouwd, onvoldoende om aan te merken als buitengerechtelijke werkzaamheden waarvoor een afzonderlijke vergoeding gerechtvaardigd zou zijn.  
           Ook de overige door Star Apple aangevoerde werkzaamheden komen niet voor een afzonderlijke vergoeding in aanmerking. Deze betreffen een enkel (herhaald) schikkingsvoorstel, te weten de brieven van 26 juni 2012 en 3 juli 2012, waarvan de kosten in het geheel niet zijn onderbouwd.  
         
         
         
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Bigbase om aan Star Apple te betalen een bedrag van € 8.925,00, met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119 a BW, vanaf  8 augustus 2012. 
     
     
     
       wijst het meer gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt Bigbase in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Star Apple worden begroot op € 522,41 aan verschotten en op € 600,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 768,80 aan verschotten en op  
       € 1.788,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.J.H.A. Venner-Lijten en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.