ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3774

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3774 Gerechtshof Amsterdam , 20-11-2012 / 200.106.551/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-11-20

Zaaknummer: 200.106.551/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3774

---

Klacht tegen een oud-notaris. Klaagster verwijt de oud-notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld ter zake van de totstandkoming van het laatste testament van haar vader. Volgens vaste rechtspraak van dit hof (31 mei 2011, LJN: BQ7826, 7 juni 2011, LJN: BQ9860, 20 december 2011, LJN: BV3896) mag een notaris er in beginsel van uitgaan dat een (meerderjarige) cliënt zijn/haar wil onafhankelijk en zonder beïnvloeding van derden kan bepalen en uiten.  
         De door klaagster naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leiden niet althans niet zonder meer tot de conclusie dat erflater bij het opstellen van het testament niet meer volledig wilsbekwaam kan zijn geweest, nog daargelaten dat niet al deze feiten en omstandigheden de oud-notaris bekend waren. De oud-notaris was in de gegeven omstandigheden dan ook niet gehouden in zijn bespreking met erflater te onderzoeken welke (overige) indicatoren aanwezig zouden kunnen zijn, nu de inhoud van het gesprek noch de wijze waarop erflater zich presenteerde, daartoe aanleiding gaf. Dat de oud-notaris onder deze omstandigheden het Stappenplan niet heeft toegepast acht het hof niet tuchtrechtelijk laakbaar.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER 
     
     
     
     
       Bij vervroeging. 
       Beslissing van 20 november 2012 in de zaak van: 
     
     
     
     
       [ KLAAGSTER ], 
       wonende te [ woonplaats ], 
       APPELLANTE, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [ OUD-NOTARIS ], 
       oud-notaris te [ plaats ], 
       GEÏNTIMEERDE. 
     
     
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     1.1. Van de zijde van appellante, verder klaagster, is bij een op 8 mei 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder de kamer, van 12 april 2012, waarbij de kamer de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder aan te duiden als de oud-notaris, deels niet-ontvankelijk en overigens ongegrond heeft verklaard. 
     
     
       1.2. Van de zijde van klaagster is op 29 mei 2012 een aanvullend beroepschrift  
       – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen. 
     
     
     1.3. Van de zijde van de oud-notaris zijn op 24 juni 2012 een verweerschrift en op 9 oktober 2012 een brief – met één bijlage – ter griffie van het hof ingekomen.  
     
     1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 oktober 2012. Klaagster en de oud-notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de oud-notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 
     
     2.	De stukken van het geding 
     
     Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     3.	De feiten 
     
     Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
     
     4.	Het standpunt van klaagster 
     
     Klaagster verwijt de oud-notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld ter zake van de totstandkoming van het laatste testament van haar vader, verder erflater, zoals door de oud-notaris gepasseerd op 17 maart 2010, en voert hiertoe het volgende aan. 
     
     4.1. Het testament is door de notaris gepasseerd ruim nadat bij erflater (begin 2008) vasculaire dementie was vastgesteld. De voorbereiding en het opstellen van het testament was in aanvang niet in handen van de oud-notaris maar van één van zijn kandidaat-notarissen. Deze kandidaat-notaris heeft in april 2009 (op instructie van en in overleg met de zoon van erflater) een concept-testament opgesteld. Uiteindelijk is het testament geruime tijd later (en met een gedeeltelijk andere inhoud dan het in april 2009 door de kandidaat-notaris opgemaakte concept) op 17 maart 2010 ten overstaan van de oud-notaris gepasseerd. Gezien het feit dat de oud-notaris hier te maken had met een man van 85 jaar oud, die leed aan vasculaire dementie, die duidelijk in de war was, zulks tezamen met het feit dat het testament werd ondertekend bij de zoon van erflater thuis, dat erflater onder grote druk stond van deze zoon en dat het nieuwe testament nadelig was voor klaagster en haar zusjes, had de oud-notaris kunnen en moeten twijfelen aan de wils(on)bekwaamheid van erflater. Door geen verder onderzoek te verrichten naar de wils(on)bekwaamheid van erflater en het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening”, verder het Stappenplan, niet toe te passen heeft de oud-notaris tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. 
     
     4.2. Klaagster verwijt de oud-notaris tevens (zoals door haar naar voren gebracht tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg) een weinig toeschietelijke houding op het moment dat klaagster hem vroeg hoe het testament van erflater tot stand was gekomen. Zo heeft de oud-notaris geen antwoord gegeven op haar vraag (in haar e-mail van 4 juli 2011 en nogmaals in haar brief van 28 september 2011) of hij bekend was met de vasculaire dementie van erflater. 
     
     5.	Het standpunt van de oud-notaris 
     
     De oud-notaris heeft de stellingen van klaagster gemotiveerd betwist en verweert zich als volgt. 
     
     
       5.1. Er was voor de oud-notaris geen enkele aanwijzing dat erflater niet volledig wilsbekwaam was. Ten tijde van de ondertekening van het testament was de  
       oud-notaris er niet van op de hoogte dat erflater was gediagnosticeerd met  (beginnende) vasculaire dementie en was er voor de oud-notaris geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat erflater niet meer in staat was zijn vrije wil te uiten. Het concept van het testament was in eerste instantie opgesteld door een (zeer ervaren en ter zake deskundige) kandidaat-notaris die op 17 maart 2010 echter niet langer werkzaam was op het kantoor van de oud-notaris. De  
       oud-notaris heeft het dossier overgenomen met het oog op het verlijden van de akte en, juist omdat hij erflater zelf niet kende, op 17 maart 2010 ruim de tijd genomen (bijna twee uur) om de uiterste wil met erflater te bespreken en de wijzigingen met hem door te nemen. Erflater kon tijdens dat gesprek (onder vier ogen) goed zijn wil bepalen, kon helder verwoorden wat hij in zijn testament wilde opnemen en wat zijn beweegredenen daartoe waren. Evenzeer was hij in staat uit te leggen waarom niet de vorige notaris de wijzigingsakte voor zijn rekening zou nemen. Geenszins kreeg de notaris hierbij de indruk dat erflater beïnvloed was door één van zijn kinderen (bijvoorbeeld zijn zoon). Aangezien het Stappenplan pas aan de orde is bij twijfel aan de wils(on)bekwaamheid van een testateur, was er in het geval van erflater geen aanleiding om het Stappenplan toe te passen omdat die twijfel niet bestond. 
     
     
     5.2. Voor zover het de oud-notaris, gezien zijn ambtgeheim, vrijstond heeft hij klaagster voorzien van (de door haar gevraagde) informatie. De brief van klaagster van 28 september 2011 heeft de oud-notaris helaas niet bereikt waardoor hij niet in staat was daarop te reageren. 
     
     6.	De beoordeling 
     
     Met betrekking tot de klachtonderdelen zoals weergegeven hiervoor onder 4.1. en 4.2., oordeelt het hof als volgt. 
     
     6.1. Ten aanzien van haar eerste klachtonderdeel heeft klaagster, desgevraagd, tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep een nadere toelichting gegeven. Naar de stellige overtuiging van klaagster waren er op 17 maart 2010 voldoende redenen om aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen en is het de oud-notaris te verwijten dat hij geen twijfel heeft gehad. Zo zou het concept-testament zoals dit oorspronkelijk door de kandidaat-notaris was opgesteld, geheel op aanwijzingen en conform de instructies van de zoon van erflater zijn geschied, zonder dat de kandidaat-notaris zelf met erflater had gesproken. Het testament van 17 maart 2010 bevat daardoor, aldus klaagster, niet de wil van erflater maar de wil van diens zoon. Dit had de notaris kunnen en ook moeten onderkennen indien hij het testamentdossier van erflater zorgvuldig bestudeerd had alvorens tot passering van het testament over te gaan. De oud-notaris heeft in reactie hierop betoogd dat hij het gehele testamentdossier uitvoerig heeft doorgenomen voordat hij op 17 maart 2010 naar erflater ging. In het testamentdossier trof hij een gedetailleerd memo van de kandidaat-notaris en een concept-testament (dat ook naar erflater was gezonden) waaruit hij kon afleiden dat de kandidaat-notaris meermalen met erflater gesproken moet hebben. Omdat de oud-notaris erflater niet persoonlijk kende, heeft hij bij het maken van de passeerafspraak laten aangeven dat hij ruim de tijd zou nemen om de laatste wil van erflater met hem te bespreken, hetgeen heeft geleid tot een gesprek van bijna twee uur  De oud-notaris heeft erflater hierbij eerst zelf laten vertellen wat zijn wensen en beweegredenen waren alvorens hij het concept-testament, waarover erflater reeds bleek te beschikken, met hem heeft doorgenomen. Erflater kwam, aldus de notaris, heel helder en consistent over en er was geen sprake van dat hij steeds in herhaling viel.  
     
     
       6.2. Het hof ziet in de klacht van klaagster en haar toelichting hierop tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep onvoldoende aanleiding om de lezing van de oud-notaris in twijfel te trekken en volgt, evenals de kamer, de notaris in zijn verweer dat hij op basis van het dossier en zijn gesprek met erflater op 17 maart 2010 geen aanleiding had om in twijfel te trekken of erflater in staat was zijn wil op dit punt te bepalen en te uiten. Volgens vaste rechtspraak van dit hof (31 mei 2011, LJN: BQ7826, 7 juni 2011, LJN: BQ9860, 20 december 2011, LJN: BV3896) mag een notaris er in beginsel van uitgaan dat een (meerderjarige) cliënt zijn/haar wil onafhankelijk en zonder beïnvloeding van derden kan bepalen en uiten.  
       De (overige) door klaagster naar voren gebrachte feiten en omstandigheden: 
       a. erflater was een man op leeftijd; 
       b. erflater was begin 2008 gediagnosticeerd met een (beginnende) vasculaire dementie; 
       c. het testament is niet bij erflater maar bij zijn zoon thuis gepasseerd; 
       d. erflater deed niet meer zelfstandig zijn financiële administratie; 
       e. erflater kreeg thuiszorg; 
       f. het testament van erflater is op een aantal punten gewijzigd ten opzichte van zijn voorgaande testament; 
       g. erflater was de oud-notaris tot op dat moment onbekend; 
       leiden niet althans niet zonder meer tot de conclusie dat erflater bij het opstellen van het testament niet meer volledig wilsbekwaam kan zijn geweest, nog daargelaten dat niet al deze feiten en omstandigheden de oud-notaris bekend waren. In het bijzonder is van belang dat het onder b. genoemde aspect aan de oud-notaris niet bekend was. De leeftijd van erflater noch de inhoud van de door hem voorgestelde testamentwijziging gaf op zichzelf aanleiding voor extra behoedzaamheid. Verder is onweersproken door de oud-notaris aangegeven welke – alleszins plausibele – redenen erflater had om het passeren van de akte ten huize van zijn zoon te laten plaatsvinden. De oud-notaris was in de gegeven omstandigheden dan ook niet gehouden in zijn bespreking met erflater te onderzoeken welke (overige) indicatoren aanwezig zouden kunnen zijn, nu de inhoud van het gesprek noch de wijze waarop erflater zich presenteerde, daartoe aanleiding gaf. Dat de oud-notaris onder deze omstandigheden het Stappenplan niet heeft toegepast acht het hof niet tuchtrechtelijk laakbaar. Het eerste klachtonderdeel is ongegrond. 
     
     
     6.3. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel heeft het onderzoek in hoger niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die welke zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich onder overneming van de daartoe gebezigde gronden, verenigt. 
     
     6.4. Al hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
     
     6.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 
     
     7.	De beslissing 
     
     Het hof: 
     
     -	bekrachtigt de bestreden beslissing. 
     
     
     
       Deze beslissing is gegeven door mrs. E.A. Maan, C.H.M. van Altena en  
       J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 november 2012 door de rolraadsheer. 
     
       
     
     Kamer v¬an Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notaris¬sen te Rotterdam 
     
     Reg.nr. 18/11 
     
     Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:  
     
     
       [ klaagster ] 
       								wonende te [ woonplaats ] 
       hierna te noemen klaagster, 
     
     
     - tegen -  
     
     
       [ oud-notaris ] 
       oud-notaris te [ plaats ] 
       hierna te noemen de notaris. 
     
     
     
     1.  Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
       ?	het klaagschrift met bijlagen van 19 oktober 2011, 
       ?	het verweerschrift met bijlage van 2 december 2011, en 
       ?	een aanvulling op het klaagschrift van 19 oktober 2011 met bijlagen. 
     
     
     
       1.2 
       De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 8 maart 2012. Daarbij is zowel klaagster als de notaris verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. 
     
     
     
     
       2.	De feiten 
       De Kamer gaat uit van de navolgende feiten: 
     
     
     
       2.1 
       Op 23 april 2011 is de heer [ naam ] overleden (hierna: erflater). Hij is de vader van klaagster. 
     
     
     
       2.2 
       Op 17 maart 2010 heeft erflater voor de laatste maal zijn testament gewijzigd ten overstaan van de notaris.  
     
     
     
       2.3 
       Het voorlaatste testament van erflater dateert van 23 februari 2007 en is ten overstaan van notaris mr. [ X ] gepasseerd.  
     
     
     
     						3.	De klacht 
     
     
       3.1 
       Klaagster verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. Klaagster heeft twee klachten. 
     
     
     
       3.2 
       De eerste klacht betreft de totstandkoming van het testament. 
       De vader van klaagster leed aan een dementieel syndroom en was 87 jaar oud. De broer van klaagster, [ Y ], had een onevenredig grote invloed op erflater. Hij heeft het testament in eenvoudige bewoordingen voor erflater opgeschreven en behartigde ook zijn financiën. Verder heeft [ Y ], samen met een kandidaat-notaris, het testament opgesteld. Ook is bij [ Y ] thuis het testament gepasseerd. De notaris en hij waren destijds kantoorgenoten. Waarschijnlijk is er geen kwade opzet in het spel geweest bij de notaris, maar het is wel moeilijker om afstand te nemen als er een kantoorgenoot bij betrokken is. Een en ander heeft ermee te maken dat het testament van 2007 niet naar de zin van [ Y ] was. Het testament van 17 maart 2010 was wel conform zijn inzichten opgesteld, terwijl [ Y ] wist dat erflater sinds 2008 aan het dementeren was. Spijtig is verder dat de notaris het “Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” van de KNB (verder: Stappenplan) niet heeft gevolgd, om zo veel als mogelijk vast te stellen of erflater voldoende wilsbekwaam was. Inmiddels is er een civiele bodemprocedure gestart waarbij verdeling op grond van het testament uit 2010 wordt gevorderd. Klaagster zal als verweer voeren dat het testament mank gaat aan een wilsgebrek. Klaagster en haar zussen worden namelijk benadeeld door het nieuwe testament. 
     
     
     
       3.3 
       De tweede klacht betreft de weinig toeschietelijke houding van de notaris toen klaagster hem vroeg hoe het testament tot stand was gekomen. Zo heeft klaagster de notaris tevergeefs gevraagd of hij bekend was met de dementie van erflater.  
     
     
     4.  Standpunt van de notaris 
     
     
       4.1 
       De notaris brengt naar voren dat er voor hem geen enkele aanwijzing was dat erflater niet volledig compos mentis was. De notaris was er niet van op de hoogte dat erflater leed aan vasculaire dementie. Pas na het overlijden van erflater heeft hij dit van klaagster vernomen. Hij was dus onbekend met de diagnose die begin 2008 is gesteld. Klaagster stelt in haar brief overigens "Wij duiden u het feit dat u zijn dementie waarschijnlijk niet herkende in principe niet euvel, daar mijn vader het bij intelligente demente mensen bekende "facadegedrag" vertoonde. Iemand die hem niet kende, kon daarom denken dat er weinig aan de hand was".  
     
     
     
       4.2 
       De notaris heeft op 17 maart 2010 uitvoerig en onder vier ogen met erflater gesproken bij [ Y ] thuis en kreeg toen de stellige indruk dat erflater zijn wensen goed duidelijk kon maken. Geenszins is de notaris gebleken dat erflater beïnvloed was door een van de kinderen om een nieuw testament op te laten stellen. Voor de notaris was er dan ook geen enkele aanleiding om het Stappenplan toe te passen. Dit protocol wordt toegepast bij twijfel en die twijfel was er niet.  
     
     
     
       4.3 
       Door een kandidaat-notaris van het kantoor van de notaris is het concept van het testament opgesteld. Omdat de notaris erflater zelf niet eerder had gesproken heeft hij ruim de tijd, ongeveer 1,5 uur, voor het gesprek genomen. Erflater kon toen goed zijn wil bepalen, kon helder verwoorden wat hij wilde opnemen en ook waarom hij dat wilde doen. Ook de reden om het testament niet op te laten maken bij de notaris bij wie eerdere testamenten waren opgemaakt kon hij goed aangeven.  
     
     
     
       4.4 
       Dat er door het testament van 17 maart 2010 sprake zou zijn van ernstige benadeling van klaagster en haar zussen is niet waar, aldus de notaris. 
     
     
        
     5.	De beoordeling 
     
     
       5.1 
       Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.  
     
     
     
       5.2 
       Ten aanzien van het verwijt als genoemd onder 3.2 oordeelt de Kamer als volgt.  
     
     
     De Kamer overweegt dat het uitgangspunt is dat meerderjarige personen in staat zijn om hun eigen vermogensrechtelijke belangen te behartigen. Op grond van de wet is de notaris exclusief bevoegd een testament op te stellen waartoe hij een gesprek met uitsluitend de testateur voert. De notaris heeft gemotiveerd uitgelegd dat hij geen redenen had om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de erflater en die uitleg is door klaagster onvoldoende weerlegd.  
     
     Voorts is van belang dat klaagster zelf zegt dat erflater façadegedrag vertoonde zodat iemand die hem niet kende kon menen dat er niets aan de hand was. De Kamer overweegt verder dat gesteld noch gebleken is dat de notaris van [ Y ] of van andere personen signalen had ontvangen dat de erflater niet in staat was zijn wil te bepalen. 
     
     
       Overigens geldt dat de hoge leeftijd van erflater en het feit dat het verlijden van het testament plaatsvond in het woonhuis van [ Y ] onvoldoende is om te kunnen oordelen dat de notaris had behoren te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflater. Het feit dat de notaris een kantoorgenoot van  
       [ Y ] was maakt dit niet anders en hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat erflater voorheen gebruik maakte van de diensten van een andere notaris. Het is de Kamer niet gebleken dat het testament zozeer afweek van het eerdere testament dat dit voor de notaris al reden moest zijn om vraagtekens te plaatsen bij de wilsbekwaamheid van erflater. Dit betekent dat de notaris aan het Stappenplan niet toekwam nu hij geen reden tot twijfel behoefde te hebben.  
     
     
     De Kamer zal deze klacht dus ongegrond verklaren. 
     
     
     
       5.3 
       Ten aanzien van het verwijt als genoemd onder 3.3 oordeelt de Kamer als volgt.  
     
     
     Nu klaagster dit verwijt niet eerder als onderdeel van haar klacht heeft gepresenteerd, maar dat voor het eerst op de zitting heeft gedaan betreft het een nieuwe klacht. Ter zitting kan geen nieuw klachtonderdeel worden aangebracht nu dit in strijd is met de goede procesorde en daarom zal de Kamer klaagster in deze klacht niet-ontvankelijk verklaren. 
     
     
     6.	De beslissing 
     
     De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-nota¬ris¬sen te Rotterdam, 
     
     verklaart klacht 3.2 ongegrond; 
     
     verklaart klaagster in klacht 3.3 niet-ontvankelijk. 
     			 
     
     Deze beslissing is gegeven door mrs. A.J.J. van Rijen, E.F.A. van Buitenen, F. Hoppel, J.P. van Loon en E.M. Bijster, in tegenwoordigheid van de plaatsvervangend secretaris, E.J. van Beuzekom 
     
     
     
     Uitgesproken ter openbare vergadering op 12 april 2012. 
     
     
     
     
     
     
       De plaatsvervangend secretaris,			De plaatsvervangend voorzitter, 
       E.J. van Beuzekom 				mr. A.J.J. van Rijen 
     
     
     
     
     Deze beslissing is verzonden op:  
     
     
     
     
     
     
     Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.