ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:193

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:193 Gerechtshof Amsterdam , 24-01-2017 / 200.178.816/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-01-24

Zaaknummer: 200.178.816/01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:193

---

verwijzing na cassatie. Verwerping verweren die strijdig zijn met uitleg uitspraak Hoge Raad en  te laat zijn aangevoerd. Alsnog bewijsopdracht. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:5283.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I  
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.178.816/01  
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Dordrecht	 	: 259378/CV EXPL 10-1123  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 januari 2017  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] ,   
       
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant,  
       advocaat: mr. B. Benard te Den Haag,     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       het zelfstandig bestuursorgaan met publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid  CAK  
       (rechtsopvolger van Centraal Administratie kantoor Bijzondere Zorgkosten (CAK BZ) B.V.),   
       gevestigd te Den Haag,    
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. R.C.H. Bruinier te Ede.    
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding na verwijzing door de Hoge Raad 
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en CAK.   
     
     
     
       Bij arrest van 10 juli 2015 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 14/02367 het in deze zaak tussen [appellant] en CAK gewezen arrest van het hof Den Haag van 4 februari 2014  vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof Amsterdam. Bij exploot van 7 oktober 2015 heeft CAK [appellant] opgeroepen om voort te procederen voor het hof Amsterdam.  
     
     
     
       
        [appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin hij een bewijsaanbod heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Gorinchem (hierna: de kantonrechter) van 14 maart 2011 (hierna: het bestreden vonnis) zal vernietigen en de vorderingen van CAK zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
       CAK heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen, zijn eis gewijzigd en producties overgelegd. Voorts heeft hij in dit processtuk een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd - naar het hof begrijpt - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van de (bij eisvermeerdering ingestelde) vordering tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 188,10 vermeerderd met rente, met beslissing over de proceskosten inclusief rente en nakosten.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2015 onder rechtsoverweging 3.1 heeft vermeld. De feiten komen neer op het volgende.   
     
     
       2.2. 
       
        [appellant] heeft gedurende een aantal jaren tot midden 2009 thuiszorg in de vorm van huishoudelijke hulp gehad. 
     
     
       2.3. 
       CAK heeft in de periode van 17 januari 2006 tot en met 29 juni 2009 ten name van [appellant] een aantal facturen uitgeschreven tot een totaalbedrag van € 3.658,28 wegens “eigen bijdrage zorg zonder verblijf” in de periode van 10 oktober 2005 tot en met 19 april 2009 (hierna: de verzekeringsperiode). 
     
     
       2.4. 
       
        [appellant] heeft dit bedrag niet betaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         CAK heeft in eerste aanleg betaling door [appellant] gevorderd van (a) een bedrag van € 3.658,28, (b) de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de verschillende factuurdata tot 6 mei 2010 (de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding) ten bedrage van € 841,48 en (c) een bedrag van € 895,53 aan buitengerechtelijke kosten (totaal: € 5.395,29). CAK heeft haar vordering beperkt tot een bedrag van  
         € 5.000,00 en afstand gedaan van hetgeen zij daarboven heeft te vorderen. CAK heeft aan de vorderingen onder a en b ten grondslag gelegd dat de facturen betrekking hadden op de door [appellant] verschuldigd geworden eigen bijdrage voor de zorg die hij in de verzekeringsperiode heeft ontvangen. 
         De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen onder a en b toegewezen (totaal: € 4.499,76), de vordering onder c afgewezen, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] is tegen het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Bij memorie van grieven heeft [appellant] een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van CAK, met beslissing over de proceskosten. Ter onderbouwing van de grief voert [appellant] onder meer aan dat hij geen zorg heeft ontvangen, dat de zorg niet valt onder de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) en/of de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: WMO) en dat hij de facturen en beschikkingen waarop CAK de vordering baseert, niet heeft ontvangen. CAK heeft een memorie van antwoord genomen, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten inclusief rente en nakosten, en producties overgelegd. Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen en daarna CAK een antwoordakte.  
       
     
     
       3.3. 
       Het hof Den Haag heeft het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende [appellant] veroordeeld om aan CAK te betalen een bedrag van € 126,66, met rente, de vorderingen van CAK voor het overige afgewezen en CAK veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De verweren dat [appellant] geen zorg zou hebben ontvangen en de zorg niet zou vallen onder de AWBZ en/of Wmo, heeft het hof Den Haag verworpen. Ter zake van het verweer dat [appellant] de facturen en beschikkingen waarop CAK de vordering baseert, niet heeft ontvangen, heeft het hof Den Haag geoordeeld dat de verplichting van [appellant] tot betaling van een bepaalde eigen bijdrage voortvloeide uit een combinatie van de vaststelling van de maximale periodebijdrage en de vaststelling van het periodebedrag (rechtsoverweging 3.6). De facturen en de vaststellingen van de maximale periodebijdrage moeten volgens het hof Den Haag worden aangemerkt als beschikkingen in de zin van de algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb; rechtsoverweging 3.8). [appellant] betwist de jaarlijkse beschikkingen en de periodieke facturen ooit te hebben ontvangen. De overlegging in rechte daarvan beschouwt het hof Den Haag echter als een geschikte wijze van bekendmaking in de zin van artikel 3:41 lid 2 Awb ten aanzien van personen die in het geding zijn verschenen. Niet alle relevante beschikkingen zijn in het geding overgelegd. In eerste aanleg zijn alle facturen overgelegd over de gehele verzekeringsperiode en in hoger beroep ook de beschikking tot vaststelling van de maximale periodebijdrage over 2009. De jaarlijkse beschikkingen tot vaststelling van de maximale periodebijdrage over de jaren 2005 tot en met 2008 zijn echter niet overgelegd en het CAK heeft doen weten dat die beschikkingen niet meer kunnen worden overgelegd (rechtsoverweging 3.9). Hieruit volgt volgens het hof Den Haag dat niet kan worden geconstateerd dat voor de jaren 2005 tot en met 2008 een maximale periodebijdrage is vastgesteld en, als dat wel gebeurd mocht zijn, dat die vaststellingen aan [appellant] zijn bekendgemaakt, bij gebreke waarvan zij ingevolge artikel 3:40 Awb niet in werking zijn getreden. De facturen over deze jaren hebben derhalve geen toereikende grondslag, zodat de vordering van [appellant] in zoverre moet worden afgewezen (rechtsoverweging 3.10). Voor zover de vordering betrekking heeft op het jaar 2009, wordt zij echter gedragen door de overgelegde beschikking tot vaststelling van de maximale periodebijdrage en de overgelegde facturen. Deze beschikkingen hebben formele rechtskracht, aldus nog steeds het hof Den Haag (rechtsoverweging 3.11).  
       
     
     
       3.4. 
       Onderdeel 2 van het cassatiemiddel klaagt dat het hof Den Haag heeft miskend dat (niet alleen aan de facturen over het jaar 2009 maar ook) aan de facturen over de jaren 2005 tot en met 2008 formele rechtskracht toekomt.  De Hoge Raad oordeelt dat dit onderdeel slaagt (rechtsoverweging 3.3.2). De facturen over de jaren 2005 tot en met 2008 hebben te gelden als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb nu daarin is vastgesteld dat in een bepaalde periode hulp of zorg op voet van de AWBZ of Wmo is genoten, waarbij tevens de hoogte van de verschuldigde eigen bijdrage is vastgesteld (vergelijk HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:233, NJ 2015/94). Hiervan uitgaande heeft het hof Den Haag miskend dat die besluiten formele rechtskracht hebben gekregen, in aanmerking genomen dat (1) de facturen over de jaren 2005 tot en met 2009 door overlegging ervan in rechte naar het oordeel van het hof Den Haag zijn bekendgemaakt in de zin van artikel 3:41 lid 2 Awb, en (2) [appellant] niet heeft aangevoerd dat hij gebruik heeft gemaakt van de ingevolge de Awb openstaande mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen die facturen.  
       
     
     
       3.5. 
       
         CAK vermeerdert in haar memorie van antwoord na verwijzing zijn eis met een bedrag van € 126,66, vermeerderd met rente. CAK legt aan deze vordering ten grondslag dat zij betrekking heeft op eigen bijdragen van [appellant] van drie maal € 42,22, door CAK in rekening gebracht bij facturen van respectievelijk 9 oktober 2009,  
         6 november 2009 en 3 december 2009. CAK legt niet uit waarom zij eerst bij memorie van antwoord na verwijzing betaling vordert van deze facturen uit 2009. Gezien het uitgangspunt dat een eventuele eisvermeerdering in hoger beroep direct moet worden gedaan (de twee-conclusie-regel), oordeelt het hof (ambtshalve) dat de onderhavige eisvermeerdering strijdig is met de goede procesorde. Dat de eiswijziging ook was opgenomen in het oproepingsexploot van 7 oktober 2015, laat dit oordeel onverlet. Recht zal worden gedaan op de oorspronkelijke eis.  
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Het hof begrijpt rechtsoverweging 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad aldus dat het hof Den Haag had moeten oordelen dat de facturen over de jaren 2005 tot en met 2008 formele rechtskracht hadden, nu (1) het hof Den Haag ervan uitging dat de facturen over de jaren 2005 tot en met 2009 door overlegging ervan in rechte zijn bekendgemaakt in de zin van artikel 3:41 lid 2 Awb en (2) [appellant] niet heeft aangevoerd dat hij tegen deze facturen bezwaar en beroep heeft aangetekend.  
         
          [appellant] betoogt in zijn memorie na verwijzing dat het hof Den Haag ten onrechte ervan  is uitgegaan dat de facturen door overlegging zijn bekend gemaakt in de zin van artikel 3:41 lid 2 Awb en dat hij (middels zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg) bezwaar tegen deze facturen heeft gemaakt. Het hof verwerpt dit betoog. Naar de lezing van het hof laat rechtsoverweging 3.3.2 geen ruimte voor het (opnieuw) beoordelen van voormelde argumenten van [appellant] en heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de facturen over de jaren 2005 tot en met 2008 formele rechtskracht hebben. Nu de facturen over de jaren 2005 tot en met 2009 formele rechtskracht hebben, dient de vordering tot betaling van het totaalbedrag van deze facturen ten bedrage van € 3.658,28, te worden toegewezen. Hetgeen [appellant] voor het overige tegen toewijzing van deze vordering aanvoert, stuit af op de formele rechtskracht van de facturen dan wel is te laat aangevoerd (eerst bij memorie na verwijzing). Voor zover de grief van [appellant] is gericht tegen deze toewijzing, slaagt zij niet.     
       
       
     
     
       3.7. 
       
         CAK heeft in eerste aanleg wettelijke rente gevorderd over het bedrag van  
         € 3.658,28, vanaf 14 dagen vanaf de verschillende factuurdata tot 6 mei 2010 (de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding), in totaal een bedrag van € 841,48. De grief van [appellant] is tevens gericht tegen toewijzing door de kantonrechter van deze vordering.  
         CAK stelt in de periode van 17 januari 2006 tot en met 29 juni 2009 in totaal 27 facturen aan het huisadres van [appellant] aan de [adres] te hebben gezonden (totaalbedrag: € 3.658,28; productie 1 conclusie van repliek bevat een overzicht van deze facturen; de facturen bevinden zich als productie 2 bij de conclusie van repliek), evenals een groot aantal betalingsherinneringen. Dat de facturen daadwerkelijk aan [appellant] zijn gezonden blijkt volgens CAK uit de printscreens voor alle 27 facturen van het computersysteem THINSY, dat registreert wanneer facturen aan klanten worden verstuurd en een directe verbinding met PostNL onderhoudt (productie 18 memorie van antwoord; als productie 17 legt CAK een door haar afdeling automatisering opgesteld memorandum over waarin de werking en functies van THINSY worden uitgelegd). De verzending van de facturen middels THINSY is vergelijkbaar met de werkwijze van verzending van bekeuringen door het CJIB, aldus CAK. Graydon Nederland B.V. (incassobureau) heeft bovendien namens CAK herhaaldelijk aanmaningen aan [appellant] gestuurd aan de ditzelfde huisadres (productie 3 conclusie van repliek). Voorts heeft [appellant] bij brief van 10 maart 2006 aan CAK (abusievelijk gedateerd op 10 maart 2005) om uitstel van betaling verzocht ten aanzien van de op dat moment openstaande facturen voor de eigen bijdrage over de jaren 2004 en 2005 (productie 15 memorie van antwoord), waarop CAK bij brief van 22 maart 2006 heeft gereageerd en daarbij een overzicht van de openstaande facturen heeft gezonden, waaronder de facturen van 17 januari 2006 ten bedrage van € 88,50 en 13 maart 2006 ten bedrage van € 206,50 (productie 16 memorie van antwoord), aldus nog steeds CAK.   
         
          [appellant] betwist de ontvangst van de facturen, de herinneringen en de aanmaningen door Graydon Nederland B.V. Verschillende instanties hebben zich in 2006 beziggehouden met het saneren van de schulden van [appellant] en het valt niet goed voor te stellen dat deze in de facturen van CAK over het hoofd zouden hebben gezien, zo stelt [appellant] . De brief van [appellant] van 10 maart 2005 is niet aan CAK gericht en ziet niet op de facturen in kwestie en de daarbij behorende periode van 2005 tot en met 2009. [appellant] heeft na verzending van zijn brief van 10 maart 2005 niets meer vernomen. Voorts blijkt uit de door CAK overgelegde printscreens uit 2010 niet dat deze betrekking hebben op de facturen gericht aan [appellant] en dat deze zijn verzonden, laat staan wanneer, aldus nog steeds [appellant] .  
         Uit het voorgaande volgt dat [appellant] gemotiveerd verweer voert tegen de stelling dat hij de facturen heeft ontvangen. De bewijslast van deze stelling rust op CAK. Naar het oordeel van het hof is CAK voorshands erin geslaagd dit bewijs te leveren. CAK heeft immers 27 facturen  en een aantal aanmaningen door Graydon Nederland B.V. overgelegd waarop als adres steeds de [adres] wordt vermeld. Het valt moeilijk voor te stellen dat al deze facturen en aanmaningen door de jaren heen steeds ofwel niet zijn verzonden ofwel niet zijn aangekomen, mede gelet op de printscreens van THINSY. Wat dit laatste betreft geldt dat [appellant] niet heeft betwist in de verzekeringsperiode steeds te hebben gewoond aan [adres] en overigens dit adres ook vermeldt als zijn woonadres in zijn brief aan de kantonrechter van 10 juni 2010 (waarin hij reageert op de inleidende dagvaarding). Voormeld (voorlopig) oordeel wordt niet anders door de stelling van [appellant] dat in 2006 verschillende instanties zich bezig hebben gehouden met het saneren van zijn schulden. Nu [appellant] een bewijsaanbod heeft gedaan, zal hij in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen  geachte stelling dat [appellant] omstreeks de periode van 17 januari 2006 tot en met 29 juni 2009 in totaal 27 facturen van CAK (productie 2 conclusie van repliek) heeft ontvangen. Wanneer [appellant] mocht slagen in dit bewijs zal de vordering ter zake de wettelijke rente ten bedrage van € 841,48 worden afgewezen. Wanneer [appellant] niet slaagt in het bewijs, zal deze vordering worden toegewezen. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Voor zover CAK overigens heeft bedoeld wettelijke rente te vorderen over het bedrag van  € 3.658,28 vanaf 6 mei 2010 (de dag van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding) dan wel de dag dat de desbetreffende facturen bij conclusie van repliek zijn overgelegd, heeft hij tegen de (impliciete) afwijzing van deze vordering door de kantonrechter niet gegriefd, zodat deze afwijzing vaststaat. Voor zover CAK heeft bedoeld deze rente in hoger beroep (bij eisvermeerdering) te vorderen, heeft hij dat onvoldoende kenbaar en duidelijk gedaan.  	 
       
     
     
       3.9. 
       De vordering waarop de bewijsopdracht ziet bedraagt € 841,48. Gezien de geringe omvang van deze vordering en het gegeven dat dit arrest duidelijk maakt dat de hoofdsom ten bedrage van € 3.658,28 hoe dan ook zal worden toegewezen, geeft het hof partijen in overweging de onderhavige zaak buiten rechte op te lossen. Bij eventuele schikkingsonderhandelingen zouden partijen kunnen betrekken dat - ook wanneer [appellant] mocht slagen in zijn bewijsopdracht - vooralsnog voor de hand ligt dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg (zie voor de hoogte hiervan het bestreden vonnis) en het hoger beroep (verschotten € 649,00 (griffierecht hof Den Haag) en - wanneer thans eindarrest zou worden gewezen - salaris advocaat € 1.896,00; tarief I van € 632,00 per punt met een maximum van drie; comparitie na aanbrengen, memorie van antwoord, memorie na verwijzing, steeds één punt). Het verweer van [appellant] dat geen proceskostenveroordeling kan plaatsvinden omdat voor zover een vordering bestaat, deze eerst is ontstaan na het overleggen van de facturen bij conclusie van repliek, wordt verworpen. Daargelaten dat na de bewijslevering mogelijk zal komen vast te staan dat de vorderingen zijn ontstaan na ontvangst van de facturen, geldt ook in het geval dat de vorderingen eerst zijn ontstaan na het overleggen van de facturen bij conclusie van repliek, dat [appellant] zich tegen de vordering heeft verweerd. [appellant] dient dus hoe dan ook te worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij als bedoeld in artikel 237 Rv.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [appellant] omstreeks de periode van 17 januari 2006 tot en met 29 juni 2009 in totaal 27 facturen van CAK (productie 2 conclusie van repliek) heeft ontvangen;  
     
     
     
       beveelt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] uiterlijk op de rol van 21 februari 2017 onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [appellant] voor te brengen getuigen in de periode van maart, april en mei 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof een datum dient te verzoeken voor het bepalen van het getuigenverhoor; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak en L.R. van Harinxma thoe Slooten, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.