ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:2948

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:2948 Rechtbank Amsterdam , 02-05-2018 / C/13/621934 / HA ZA 17-50

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-05-02

Zaaknummer: C/13/621934 / HA ZA 17-50

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:2948

---

Koopovereenkomst aandelen. Schending ‘ordinary course of business’-bepaling? Koper van olieraffinaderij vordert nakoming van koopovereenkomst vanwege onvoldoende onderhoudsbestedingen door verkoper in interim-periode. Uitleg van de overeenkomst (taalkundig en obv de overige omstandigheden, Haviltex): gestelde verplichting tot besteding bepaald bedrag aan onderhoud niet komen vast te staan. Afwijzing vordering. Toekenning volledige proceskostenveroordeling; vordering is mede gebaseerd op feiten waarvan de koper de onjuistheid kende of behoorde te kennen (vgl. Duka/Achmea). Deel proceskosten dient in redelijkheid voor rekening verkoper te blijven.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/621934 / HA ZA 17-50 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 mei 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SANDCAPE B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       gedaagde in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. R. Schellaars te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         KUWAIT PETROLEUM EUROPE B.V. , 
       gevestigd te ‘s-Gravenhage, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. J.F. Ouwehand te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Sandcape en KPE worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 29 december 2016 met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 31 mei 2017, waarbij een comparitie voor een meervoudige kamer van deze rechtbank is bevolen; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie met producties; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2017 met de daarin genoemde stukken;  
         
         
           de B-formulieren van 6 februari 2018 en 7 februari 2018, waarbij partijen de rechtbank meedelen dat zij geen schikking hebben bereikt en vonnis vragen; 
         
         
           de brief van Sandcape van 13 februari 2018 met opmerkingen bij het proces-verbaal;  
         
         
           de brief van KPE van 12 februari 2018 met opmerkingen bij het proces-verbaal.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Sandcape maakt deel uit van de Gunvor Groep, die zich toelegt op de handel in en het vervoer, de opslag en de optimalisatie van olie en andere energiebronnen.  
       
     
     
       2.2. 
       KPE is onderdeel van de Kuwait Petroleum Corporation groep (hierna: Q8), die zich onder meer richt op de exploratie, raffinage, marketing en het transport van aardolie. 
       
     
     
       2.3. 
       De vennootschap Kuwait Petroleum Europoort B.V. (hierna: de Vennootschap), dochtervennootschap van KPE, was eigenaar/exploitant van een olieraffinaderij met opslagfaciliteiten in het Europoortgebied te Rotterdam (hierna: de Raffinaderij). 
       
     
     
       2.4. 
       Medio 2014 heeft KPE het proces in gang gezet om de Raffinaderij (althans de aandelen in de Vennootschap) ter verkoop aan te bieden. In dat kader is in maart 2015 een presentatie gegeven voor geïnteresseerden, waaronder Sandcape. Vanaf dat moment had Sandcape ook toegang tot de zogenaamde ‘virtual data room’, waarin KPE de in haar optiek voor een koper relevante informatie over de Raffinaderij had ontsloten (hierna: de Dataroom). 
       
     
     
       2.5. 
       Ten behoeve van het verkoopproces heeft KPE op 1 december 2014 een concept voor de te sluiten koopovereenkomst (‘Sale and Purchase Agreement’) opgesteld (hierna: SPA).  
       
     
     
       2.6. 
       In deze concept-SPA is in artikel 8.1.1 bepaald dat KPE zich tussen ondertekening van de SPA en de levering zal onthouden van handelingen die vallen buiten de ‘ordinary course of business’:  
       
       
         “8.1	In relation to the Company, the Seller shall procure that, between the date of this Agreement and Completion, no member of the Group shall, subject to Clause 8.2, undertake: 
       
       
         8.1.1 
         any act which is outside the ordinary course of business”. 
         
       
     
     
       2.7. 
       In de Dataroom was vanaf februari 2015 een zogenoemd CAPEX 10-jarenplan te raadplegen, waarin onder meer het volgende is opgenomen: 
       
       
         “Important Note: 
         This CAPEX 10 Year Plan (10YP) is developed to determine the CAPEX program required for a safe, reliable and compliant long term operation of the Q8KPE refinery […]  
         The accuracy of this program is estimated at +/- 15% […] 
       
       
       
         USD 86962 
         Year 15/16 […]”. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 17 april 2015 heeft Sandcape een eerste bieding op de Raffinaderij uitgebracht. Daarbij heeft Sandcape een aantal aanpassingen op de door KPE opgestelde concept-SPA voorgesteld. 
       
     
     
       2.9. 
       Sandcape heeft toen onder meer voorgesteld om de volgende tekst op te nemen als artikel 1.1.1 en artikel 1.2.7 van ‘Schedule 7’ (later artikelen 1.1.1 respectievelijk 1.2.7 van ‘Schedule 8’ in de definitieve SPA): 
       
       
         “ Schedule 7 
         
           Action Pending Completion 
         
       
       
       
         1. To the extent permitted by Applicable Law, in the period from the date of this Agreement to the Completion Date the Seller shall: 
       
       
         1.1.1 
         
           procure that the Company shall continue its business in the ordinary course of business and consistent with past practice.  
           […] 
         
         
       
     
     
       1.2 
       
          in the period from the date of this Agreement to the Completion Date […] the    Company shall not:  
         […] 
       
       
         1.2.7 
         incur any capital expenditure (Capex) in excess of € [•]”. 
         
       
     
     
       2.10. 
       Op enig moment heeft Sandcape voorgesteld in de concept-SPA aan bepaling 1.1.1 van ‘Schedule 8’ (aanvankelijk: ‘Schedule 7’) de volgende zinsnede toe te voegen: 
       
       
         “(including performance of regular maintenance on a basis consistent with past practice)”. 
       
       
       
         KPE heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze toevoeging (zie hierna onder 2.25). 
       
       
     
     
       2.11. 
       In mei 2015 vond binnen de Raffinaderij een interne managementvergadering plaats, waarbij medewerkers van de Raffinaderij een presentatie gaven aan de aandeelhouder van Q8. 
       
     
     
       2.12. 
       Ten behoeve van deze interne presentatie zijn door medewerkers van de Raffinaderij slides opgesteld. Op slide 19 staat onder het kopje ‘Performance Analysis’ onder meer het volgende: 
       
       
         “3. Reduce CAPEX 
       
       
       
          Reduction of CAPEX to the absolute minimum requirement to ensure safe refinery operation, legal compliance and maintain or improve sale value”. 
       
       
     
     
       2.13. 
       Op slide 26 staat onder het kopje ‘Performance Analysis’ onder meer het volgende: 
       
       
         “Rigorous CAPEX Reduction Program 
       
       
       
          Rigorous and challenging Capex reduction program 
          14/15 and 15/16 bare minimum Capex program to ensure safe refinery operation and maintain or improve sale value”. 
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Op 20 augustus 2015 heeft KPE per e-mail aan Sandcape meegedeeld dat een aantal nieuwe documenten zal worden ontsloten in de Dataroom, namelijk onder meer: 
         “4) Updated CAPEX plan, including: 
       
       
       
         i) Revised (if any) CAPEX budget for 2015-2018 
         A copy of the capital budget (as approved by the shareholder for 2015/16) will be uploaded in the [Dataroom]”. 
       
       
     
     
       2.15. 
       Vanaf die dag was in de Dataroom een document te raadplegen, waarin het CAPEX-budget van de Raffinaderij op 14 juni 2015 voor het boekjaar 2015/2016 was vastgesteld op USD 48.100.000. 
       
     
     
       2.16. 
       Op verzoek van Sandcape heeft KPE op 21 september 2015 een aantal documenten in de Dataroom ontsloten met informatie over CAPEX. 
       
     
     
       2.17. 
       Een van deze op 21 september 2015 ontsloten documenten betreft een lijst met gerealiseerde en te verwachten CAPEX-bestedingen in het kalenderjaar 2015. De lijst bestaat uit tientallen specifiek omschreven projecten, waarbij steeds per project onder meer het budget, de hoogte van de aangegane verplichting en de daadwerkelijke besteding tot 31 augustus 2015 zijn vermeld.  
       
     
     
       2.18. 
       In dit document staat dat alle gerealiseerde CAPEX-uitgaven van 1 januari 2015 tot 31 augustus 2015 in totaal € 7.134.726 bedragen en dat de te verwachten CAPEX-uitgaven tot 31 december 2015 in totaal (exclusief de reeds gerealiseerde uitgaven) € 9.579.691 bedragen. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 7 oktober 2015 waren de onderhandelingen over de (tekst van de) SPA voltooid.  
       
     
     
       2.20. 
       Op verzoek van Sandcape zijn partijen die dag, 7 oktober 2015 (de ‘Signing Date’; hierna: de Tekendatum), overgegaan tot ondertekening van het zogeheten ‘Signing Protocol’, waarmee zij zich hebben verbonden tot het ondertekenen van de SPA per latere datum. 
       
     
     
       2.21. 
       Uiteindelijk hebben partijen de SPA, die in totaal uit 190 pagina’s bestaat, op 19 januari 2016 ondertekend.  
       
     
     
       2.22. 
       In de SPA wordt KPE aangeduid als ‘Seller’, Sandcape als ‘Purchaser’ en de Raffinaderij, Kuwait Petroleum Europoort B.V., als ‘Company’. 
       
     
     
       2.23. 
       In de SPA worden in artikel 1.1 onder meer de volgende definities gegeven: 
       
       
         “In this Agreement: 
       
       
       
         ″ Completion Date ″ means the later of (i) 31 January 2016 and (ii) […] (hierna: de Leveringsdatum, rechtbank) 
       
       
       
         ″ Interim Period ″ means the period starting on the Signing Date and ending on the Completion Date. 
       
       
       
         ″ Signing Date ″ means 7 October 2015”. 
       
     
     
       2.24. 
       De ‘Interim Period’ op grond van de SPA loopt van de Tekendatum tot de Leveringsdatum (hierna: de Interimperiode). 
       
     
     
       2.25. 
       In ‘Schedule 8’ van de SPA is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         “ Schedule 8 
         
           Action Pending Completion 
         
       
       
       
         1. To the extent permitted by Applicable Law, in the Interim Period the Seller shall procure that the Company shall: 
       
       
         1.1.1 
         
           continue its business in the ordinary course of business and consistent with past practice (including performance of regular maintenance on a basis consistent with past practice);  
           […] 
         
         
       
     
     
       1.2 
       
         In the Interim Period, save with prior consent in writing of the Purchaser […] and except as may be required to comply with the provisions of this Agreement, the Seller shall procure that Company shall not:  
         […] 
       
       
         1.2.7 
         enter into new capital expenditure (Capex) commitments in excess of €500,000;”. 
         
       
     
     
       2.26. 
       In artikel 20 van de SPA is een zogenaamde ‘entire agreement clause’ opgenomen: 
       
       
         “20. 	Entire Agreement 
       
     
     
       20.1 
       
         This Agreement and each Transaction Document constitute the entire agreement 
         and supersede any previous agreements between the parties relating to the subject matter of the Transaction Documents”.	 
       
       
     
     
       2.27. 
       In artikel 6.2 van de SPA is opgenomen dat KPE geen ‘implied representation, warranties or indemnities’ geeft. 
       
     
     
       2.28. 
       De aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden op 31 januari 2016 (de Leveringsdatum). 
       
     
     
       2.29. 
       Op 15 juni 2016 hebben partijen een overeenkomst ondertekend waarin de uiteindelijke koopprijs van de Raffinaderij (althans de aandelen in de Vennootschap) is vastgesteld op USD 104.650.000, de zogeheten ‘Final Determination and Settlement Agreement’ (hierna: FDSA). 
       
     
     
       2.30. 
       Bij brief van 26 juli 2016 heeft Sandcape KPE aansprakelijk gesteld voor schending van de verplichtingen in de SPA door het niet volledig besteden van het CAPEX-budget van USD 48.100.000 (althans het proportionele deel daarvan) voorafgaand aan de Interimperiode en heeft zij KPE op die grond gesommeerd een bedrag van USD 24,3 miljoen te betalen. 
       
     
     
       2.31. 
       Onder CAPEX wordt door partijen verstaan: het investeren in (het verwerven, vernieuwen en/of vervangen van) materiële/stoffelijke, vaste activa. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         Sandcape vordert – samengevat – veroordeling van KPE tot betaling van USD 24.268.374, vermeerderd met wettelijke rente en kosten. Sandcape legt aan haar vordering nakoming van de SPA ten grondslag; zij stelt daartoe dat KPE op grond van artikel 1.1.1 van Schedule 8 van de SPA gehouden was gedurende de Interimperiode al haar activiteiten, waaronder het blijven besteden van het CAPEX-budget, op de gebruikelijke wijze voort te zetten. Op grond van de SPA en de door KPE verschafte informatie over CAPEX, heeft Sandcape de gerechtvaardigde verwachting gehad: 
         a) dat het CAPEX-budget van USD 48,1 miljoen voor boekjaar 2015/2016 daadwerkelijk zou worden besteed; en  
         b) dat gedurende de eerste tien maanden van het boekjaar 2015/2016 (dus tot aan de Leveringsdatum) ruim 80% van dit budget zou zijn besteed.  
         Nu KPE slechts een fractie van dat budget in de Interimperiode heeft besteed, kan Sandcape aanspraak maken op dat deel dat KPE in strijd met haar verplichtingen uit de SPA niet heeft besteed, alsmede de daardoor ontstane schade, ten belope van in totaal USD 24.268.374. 
       
       
     
     
       3.2. 
       KPE voert verweer en vordert veroordeling van Sandcape in de werkelijk door KPE gemaakte en nog te maken proceskosten. KPE betwist dat partijen de bedoeling hebben gehad om in de SPA een verplichting op te nemen op grond waarvan op de Leveringsdatum 80% van het CAPEX-budget van USD 48,1 miljoen zou zijn besteed. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       KPE vordert in voorwaardelijke reconventie – namelijk in het geval Sandcape niet in conventie wordt veroordeeld tot vergoeding van de reële proceskosten – veroordeling van Sandcape tot betaling van € 378.313,24, vermeerderd met rente. KPE legt aan haar vordering ten grondslag dat Sandcape jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het instellen van een evident kansloze vordering en mitsdien gehouden is tot het vergoeden van de werkelijk gemaakte proceskosten van KPE in deze procedure. 
       
     
     
       3.5. 
       Sandcape voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         Ambtshalve vaststelling relatieve bevoegdheid 
       
     
     
     
       4.1. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. Sandcape verwijst naar het forumkeuzebeding in artikel 25 lid 2 de SPA. Nu partijen in dat artikel de rechtbank Amsterdam hebben aangewezen voor kennisneming van alle geschillen die zullen ontstaan naar aanleiding van hun rechtsbetrekking – en deze rechtsbetrekking tot hun vrije bepaling staat – verklaart de rechtbank zich op grond van artikel 108 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bevoegd van de zaak kennis te nemen. 
       
       
         
           Uitleg SPA 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag welke betekenis toekomt aan artikel 1.1.1 van Schedule 8 van de SPA (hierna: artikel 1.1.1). De rechtbank overweegt dat het bij uitleg van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex)). Omstandigheden – waarbij onder andere gewicht toekomt aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en het bestaan van een zogenaamde ‘entire agreement clause’ – kunnen maken dat als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van een bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van die overeenkomst (vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 (Derksen/Homburg)).  
     
     
       4.3. 
       De Haviltex-norm blijft echter beslissend. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform/Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco c.s.) en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260 (Afvalzorg/Slotereind)).  
       
       
         
           Taalkundige uitleg 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       In de onderhavige zaak gaat het om een zeer uitgebreide en gedetailleerde, schriftelijke overeenkomst van 190 pagina’s tussen twee professionele partijen, ieder bijgestaan door een team van ter zake kundige advocaten, waarover lange tijd is onderhandeld. Bovendien is de SPA voorzien van een ‘entire agreement clause’ en een bepaling dat KPE geen ‘implied representation, warranties or indemnities’ geeft, waardoor er in beginsel vanuit mag worden gegaan dat partijen hun verplichtingen over en weer uitputtend hebben willen vastleggen in de SPA. Onder deze omstandigheden geldt dat als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 1.1.1, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA.  
       
     
     
       4.5. 
       Niet in geschil is dat artikel 1.1.1 (naar het Nederlands vertaald) behelst dat KPE erop zal toezien dat de Raffinaderij in de Interimperiode haar activiteiten op gebruikelijke en met het verleden consistente wijze voortzet (daaronder begrepen het uitvoeren van regulier onderhoud op een met het verleden consistente wijze). De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat deze bepaling relatief (zeer) summier en algemeen geformuleerd is, met name in verhouding tot de overige bepalingen van de SPA, die in veel gevallen zeer uitgebreid zijn en concreet zijn toegespitst op de feiten en omstandigheden die tussen deze contractspartijen van belang zijn.  
       
     
     
       4.6. 
       Daarnaast wordt in artikel 1.1.1 de term CAPEX niet genoemd, noch wordt daarin verwezen naar enig budget of wordt op andere wijze een bedrag of een financiële boven- of ondergrens genoemd. Dit terwijl in artikel 1.2.7 van Schedule 8 van de SPA (hierna: artikel 1.2.7) wél iets is bepaald over CAPEX, namelijk dat de Raffinaderij in de Interimperiode geen nieuwe verplichtingen mag aangaan tot CAPEX-bestedingen van meer dan € 500.000. Dit betreft dus een  inperking  van de mogelijkheden van de Raffinaderij en KPE om in de Interimperiode CAPEX-verplichtingen aan te gaan. Deze inperking kan – zo heeft KPE aangevoerd en Sandcape niet weersproken – worden verklaard door de enige andere bepaling in de SPA waarin iets is bepaald over CAPEX, namelijk artikel 3.16 van Schedule 3 van de SPA, waarin is bepaald dat Sandcape de uitstaande CAPEX-verplichtingen zou dragen op het moment van levering.     
       
     
     
       4.7. 
       Op grond van deze drie bepalingen, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met het niveau van gedetailleerdheid van veel van de bepalingen in de SPA, kan niet worden geconcludeerd dat de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van artikel 1.1.1 is dat KPE – zoals Sandcape stelt – gehouden was om tot aan de Leveringsdatum specifiek 80% van USD 48,1 miljoen te besteden aan CAPEX en/of regulier onderhoud.  
       
       
         
           Overige omstandigheden 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Desondanks kan het zo zijn dat overige omstandigheden van het geval meebrengen dat deze, door Sandcape bepleite, (andere dan taalkundige) betekenis toch aan artikel 1.1.1 moet worden gegeven. Dit zal, nogmaals, het geval zijn indien komt vast te staan dat dát de betekenis is die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en dat dát is wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
       
     
     
       4.9. 
       In dat kader heeft Sandcape gesteld dat uit stukken van KPE blijkt dat volledige besteding van het CAPEX-budget van USD 48,1 miljoen aan onderhoud noodzakelijk was om te garanderen dat de Raffinaderij veilig, betrouwbaar en conform de toepasselijke wet- en regelgeving functioneert. Het bedrag van USD 48,1 miljoen was al een verlaagd budget, aangezien het initiële budget USD 87 miljoen bedroeg en dit verlaagde budget zou volgens KPE zelf het absolute minimum (‘bare minimum’) zijn voor het noodzakelijke onderhoud. Bovendien zou uit stukken van KPE blijken dat de bestendige gedragslijn van de Raffinaderij was om dit noodzakelijke onderhoud ook echt te plegen. Volgens Sandcape heeft zij op grond van het voorgaande in redelijkheid mogen verwachten dat genoemd CAPEX-budget (althans tot de Leveringsdatum een naar rato deel daarvan) ook werkelijk zou worden besteed in het kader van de ‘ordinary course of business’ en ‘regular maintenance’ als genoemd in artikel 1.1.1 en is dát de betekenis die zij daaraan mocht toekennen.  
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank stelt voorop dat het niet voldoende is dat een van partijen aan een bepaling een bepaalde betekenis heeft kunnen of mogen geven; het gaat om de betekenis die partijen  over en weer  redelijkerwijs aan een bepaling mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs  van elkaar  mochten verwachten. KPE betwist dat besteding van USD 48,1 miljoen het absolute minimum was om te garanderen dat de Raffinaderij veilig, betrouwbaar en conform de toepasselijke wet- en regelgeving functioneert. Zij voert aan dat het CAPEX-budget van USD 48,1 miljoen een  budget  is en als zodanig weergeeft wat de ruimte is die maximaal (niet: minimaal) in de begroting voor CAPEX-uitgaven is gereserveerd. KPE licht daarnaast toe dat de term ‘bare minimum’ in mei 2015 in een interne presentatie is gebruikt om te voorkomen dat de aandeelhouder van Q8 het CAPEX-budget op minder dan dat bedrag zou vaststellen en alsdan onder het personeel twijfels zouden rijzen over de lange-termijn-investeringen van Q8 in de Raffinaderij.  
       
     
     
       4.11. 
       Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft Sandcape op geen enkele manier nader toegelicht dat en waarom partijen uit de bewoordingen van artikel 1.1.1 redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat in die bepaling de hoogte van het CAPEX-budget besloten ligt én dat daarbij onder de term ‘budget’ (in tegenstelling tot de algemeen aanvaarde definitie van deze term) een  minimum norm ligt besloten. Evenmin heeft Sandcape haar stelling dat het feit dat KPE slechts een deel van het CAPEX-budget heeft besteed, ertoe heeft geleid dat de Raffinaderij onveilig, onbetrouwbaar en/of niet conform de toepasselijke wet- en regelgeving zou hebben gefunctioneerd of dat daardoor een dergelijke situatie dreigde te ontstaan, nader gemotiveerd. Zij heeft hiervan geen enkel concreet voorbeeld gegeven, terwijl zij al sinds begin 2016 eigenaar is van de Raffinaderij, zodat ervan uit moet worden gedaan dat hiervan geen sprake is.  
       
     
     
       4.12. 
       Bovendien – zo heeft KPE aangevoerd en Sandcape niet weersproken – had Sandcape ten tijde van totstandkoming van de SPA (dus op de Tekendatum) nog geen kennisgenomen van de interne presentatie uit mei 2015 (zie 2.11), zodat de term ‘bare minimum’ in het kader van deze overeenkomst ook op geen enkele manier kan hebben geleid tot gerechtvaardigde verwachtingen bij Sandcape.  
       
     
     
       4.13. 
       Voor zover Sandcape zich mede heeft willen beroepen op de bewoordingen die KPE heeft gebruikt in het 10-jarenplan (opgesteld ten behoeve van potentiële kopers van de Raffinaderij, waarin KPE voor het boekjaar 2015/2016 een CAPEX-bedrag van bijna USD 87 miljoen (‘USD 86962’) voorspiegelde, zie 2.7) geldt het volgende. De bewoordingen in het 10-jarenplan zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig eenduidig dat zij de partijbedoeling/-verwachting bij artikel 1.1.1 kunnen hebben ingekleurd, in zoverre dat op grond daarvan in redelijkheid de verplichting tot een minimale besteding van USD 48,1 miljoen moet worden ingelezen.  
       
     
     
       4.14. 
       De bewoordingen in de interne presentatie of het 10-jarenplan kunnen ook geen ondersteuning vormen voor de stelling dat de Raffinaderij zonder volledige besteding van het CAPEX-budget onveilig, onbetrouwbaar en/of niet conform de toepasselijke wet- en regelgeving heeft gefunctioneerd of dit dreigde te gebeuren. KPE heeft toegelicht waarom de term ‘bare minimum’ jegens Q8 is gebruikt en dat in het 10-jarenplan een vooruitzicht is geschetst, zodat aspirant-kopers enig inzicht zouden hebben in de lange-termijn-investeringen die zij na aankoop zouden moeten doen. Dat het CAPEX-budget daadwerkelijk zou moeten worden besteed in het kader van de ‘ordinary course of business’ en ‘regular maintenance’, kan daar dus niet uit worden afgeleid. 
       
     
     
       4.15. 
       Ook is op geen enkele manier gesteld of gebleken dat Sandcape voorafgaande aan totstandkoming van de SPA expliciet heeft benoemd dat zij verwachtte dat KPE het CAPEX-budget (naar rato) ten volle zou besteden in de Interimperiode, of zelfs maar haar zorgen heeft geuit over de omvang van de CAPEX-bestedingen. Dit terwijl Sandcape daar wel alle aanleiding toe had, nu zij op grond van de haar beschikbare informatie kon weten dat een naar rato besteding van het volledige CAPEX-budget door KPE totaal onaannemelijk was. Immers Sandcape had voorafgaand aan de Tekendatum (vanaf 21 september 2015) via de Dataroom de beschikking over een lijst met gerealiseerde en te verwachten CAPEX-bestedingen in het kalenderjaar 2015 (zie 2.17). Sandcape kon daaruit precies afleiden wat op 31 augustus 2015 de aangegane verplichtingen en de daadwerkelijke bestedingen per project waren. Op grond van deze lijst kon het Sandcape ook reeds op 21 september 2015 duidelijk zijn geweest dat tot 31 december 2015 (dus de eerste negen maanden van het boekjaar) slechts iets meer dan USD 16,7 miljoen aan CAPEX-bestedingen werd verwacht. Dit is ruim onder het CAPEX-budget, dat voor een periode van twaalf maanden op USD 48,1 miljoen was vastgesteld. Als Sandcape zo hechtte aan volledige besteding van het CAPEX-budget, had het – zeker gezien deze informatie – op haar weg gelegen om te zorgen dat een verplichting daartoe expliciet en onomwonden in de SPA was opgenomen. Nu nog niet eens is komen vast te staan dat aan KPE duidelijk was dat Sandcape onder artikel 1.1.1 een dergelijk vergaande verplichting wenste te verstaan, kan zo een verplichting niet in artikel 1.1.1 worden ingelezen.  
       
     
     
       4.16. 
       Voorts is van belang dat – zoals tussen partijen vaststaat – het regulier onderhoud van de Raffinaderij, waartoe artikel 1.1.1 verplicht, niet slechts plaatsvindt door bestedingen van het CAPEX-budget, maar ook door OPEX-bestedingen (‘Operational Expenses’). Gesteld noch gebleken is evenmin dat Sandcape – bij haar voorstel om aan artikel 1.1.1 tussen haken toe te voegen dat het artikel ook geldt voor regulier onderhoud – duidelijk heeft gemaakt welke consequenties dit in haar optiek zou (moeten) hebben voor besteding van specifiek het CAPEX-budget.  
       
     
     
       4.17. 
       Ook het feit dat Sandcape voorafgaande aan de Tekendatum vragen heeft gesteld over het ‘CAPEX Plan Template’, betekent nog niet dat KPE daaruit redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat Sandcape op grond van artikel 1.1.1 (of toevoeging van de zinsnede tussen haken) bedoelde en verwachtte dat daarin een verplichting voor KPE besloten lag tot besteding van het volledige CAPEX-budget of een daarmee vergelijkbaar niveau van onderhoud. Laat staan dat daarmee de partijbedoeling ook in voormelde zin zou zijn komen vast te liggen. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Sandcape de overige omstandigheden waaruit de door haar bepleite partijbedoeling bij artikel 1.1.1 zou moeten blijken, tegenover de gemotiveerde betwisting van KPE, onvoldoende heeft toegelicht om zelfs maar aannemelijk te maken dat die door haar bepleite partijbedoeling inderdaad de bedoeling van partijen was. Daarbij wordt overwogen dat bij weging van de door Sandcape aangevoerde overige omstandigheden van belang is dat zowel Sandcape als KPE professionele spelers zijn, die in het gehele onderhandelings- en overnameproces zijn begeleid door ter zake kundige externe adviseurs, zodat verwacht mag worden dat de partijbedoeling (zoals dat in de rest van de SPA ook is gebeurd) – zeker als die ziet op een (zelfs in het kader van deze transactie) aanzienlijk bedrag van bijna USD 50 miljoen – gedetailleerd schriftelijk zou zijn vastgelegd. Een partijbedoeling die door slechts een van partijen wordt bepleit en die – zoals in dit geval – niet blijkt met de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg, zal daarom des te evidenter moeten blijken uit de overige omstandigheden. Die hoge(re) drempel is hier als gezegd niet gehaald. 
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank wordt in dat oordeel gesterkt doordat uit de gedragingen van partijen ná de Tekendatum op geen enkele manier blijkt dat artikel 1.1.1 voor Sandcape (of voor KPE) de betekenis had die Sandcape daar nu aan toedicht. Het heeft immers tot de aansprakelijkheidstelling op 26 juli 2016 geduurd totdat Sandcape enig teken heeft gegeven waaruit zou moeten blijken dat zij van oordeel was dat de Raffinaderij onvoldoende CAPEX-bestedingen zou doen/had gedaan. Dit terwijl Sandcape vanaf de Tekendatum gedurende de Interimperiode (dus vanaf oktober 2015) maandelijks een winst- en verliesrekening ontving, waaruit ook de CAPEX-bestedingen bleken (zie producties 32 t/m 35 bij conclusie van antwoord). Daarbij had Sandcape vanaf de Leveringsdatum (31 januari 2016) uiteraard volledig inzicht in alle financiële en CAPEX-gegevens van de Raffinaderij. Sandcape heeft dus bijna tien maanden met geen woord gerept over te lage CAPEX-bestedingen, ook niet ten tijde van het vaststellen van de uiteindelijke koopprijs bij de overeenkomst van 16 juni 2016 (de FDSA), totdat zij KPE op 26 juli 2016 plots sommeerde tot betaling van USD 24,3 miljoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dit stilzitten niet te rijmen met de verwachtingen die Sandcape stelt te hebben gekoesterd op grond van artikel 1.1.1. 
       
     
     
       4.20. 
       Ten overvloede wordt nog overwogen dat bij onduidelijkheid over de uitleg van dit artikel – voor zover die al zou moeten worden aangenomen –, deze in het nadeel van de opsteller (in dit geval: Sandcape) moet uitvallen, nu Sandcape de onduidelijkheid eenvoudig had kunnen voorkomen door in de tekst uitdrukkelijk op te nemen tot welke norm de regulier-onderhoudsverplichting minimaal strekte. 
       
     
     
       4.21. 
       Nu aan artikel 1.1.1 niet de betekenis toekomt die Sandcape voorstaat, staat enige tekortkoming van KPE ook niet vast en bestaat geen grond voor het toewijzen van de vorderingen van Sandcape.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Sandcape zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. KPE heeft gevorderd Sandcape te veroordelen niet slechts in de forfaitair te begroten proceskosten, maar in alle daadwerkelijk door KPE gemaakte kosten in verband met de procedure. KPE stelt dat deze kosten € 378.313,24 bedragen. 
       
       
       
         
           Volledige proceskostenveroordeling? 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Zoals is geoordeeld in HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600 (K./Rabobank), volgt uit artikel 241 Rv en de toelichting op het daarmee corresponderende artikel 57 lid 6 (oud) Rv dat de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Deze regeling derogeert ingevolge artikel 6:96 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in verbinding met artikel 241 Rv aan artikel 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert eveneens aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden.  
       
     
     
       4.24. 
       
         Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat, zoals in voormelde toelichting wordt opgemerkt, een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten denkbaar is, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Hieromtrent is in het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 (Duka/Achmea) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM  
         (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:HR:2017:2366 (De Alternatieve c.s./Verweerders)).  
       
       
     
     
       4.25. 
       Beoordeeld dient derhalve te worden of Sandcape haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit verband heeft KPE gewezen op een groot aantal stellingen van Sandcape, waaruit in haar visie blijkt dat Sandcape moedwillig een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Sandcape erkent dat zij op één punt een correctie heeft moeten maken op de stellingen in de dagvaarding. Zij erkent dat zij ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de interne presentatie van mei 2015 van invloed is geweest op de verwachtingen van Sandcape voorafgaande aan de Tekendatum, terwijl dit document haar toen nog niet bekend was (zie 4.12).  
       
     
     
       4.26. 
       De rechtbank is van oordeel dat dit punt een misleidende weergave van de feiten heeft opgeleverd. Sandcape heeft deze interne presentatie in haar dagvaarding een prominente plaats toebedeeld, zonder ook maar één keer te vermelden op welk moment zij van het bestaan of de inhoud daarvan op de hoogte is geraakt. Pas bij conclusie van antwoord werd duidelijk dat Sandcape eerst ná de Tekendatum van de inhoud ervan op de hoogte is geraakt. Dit terwijl deze informatie van wezenlijk belang is bij de in deze procedure cruciale beoordeling hoe de SPA dient te worden uitgelegd, omdat het daarbij immers aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten – ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. 
     
     
       4.27. 
       Kwalijk is het dan ook dat Sandcape bij dagvaarding niet alleen de indruk heeft doen ontstaan – door steeds de inhoud van de interne presentatie te benadrukken, doch nergens te vermelden wanneer zij daarvan op de hoogte is geraakt – maar zelfs met zoveel woorden heeft gesteld dat haar vertrouwen mede was gebaseerd op de interne presentatie:  
       
       
         “Het feit dat het verlaagde CAPEX-budget door KPE werd beschouwd als het absolute minimum dat vereist was om een verantwoorde exploitatie te verzekeren, samen met het feit dat tot een specifiek uitstel van USD 39 miljoen aan bestedingen is besloten, maakten dat Sandcape er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat dit absolute minimum zou worden besteed” (randnummer 12.7 dagvaarding). 
       
       
     
     
       4.28. 
       Daarnaast staat – als door KPE gesteld en door Sandcape niet weersproken – vast dat Sandcape onjuiste percentages heeft vermeld bij het weergeven van het deel van de CAPEX-budgetten dat in voorgaande jaren feitelijk was besteed. Sandcape heeft bij dagvaarding (randnummers 13.2 en 14.3) gesteld dat de Raffinaderij in boekjaar 2014/2015 na tien maanden 86% van haar CAPEX-budget had besteed: 
       
       
         “Sandcape mocht redelijkerwijs verwachten dat aan het einde van de Interim Periode het overgrote deel van het Verlaagde CAPEX-budget zou zijn besteed. Dit volgt ook uit het feit dat, zoals productie 14 laat zien, een percentage van 86% van het CAPEX-budget voor 2014/2015 op 31 januari 2014 was besteed – hetgeen tot uitgangspunt wordt genomen” (randnummer 13.2 dagvaarding). 
       
       
       
         Deze stelling is feitelijk onjuist. Dit blijkt – bij nadere bestudering – ook uit de door Sandcape zelf overgelegde productie 14, waarin onderaan een lijst met bedragen staat: 
       
       
       
         “Spendings first 10 months versus total spent %	 	86%”. 
       
       
       
         Volgens de door Sandcape zelf gebruikte cijfers is het percentage van 86 dus geen percentage van het CAPEX- budget  (zoals in dagvaarding is gesteld), maar van het totaal bestede bedrag aan CAPEX. Dit wordt ondersteund door de cijfers die KPE heeft overgelegd als productie 13 bij conclusie van antwoord en die aan Sandcape, als huidige eigenaar van de Raffinaderij, bekend zijn: zoals daaruit (onweersproken) blijkt, bedroeg het CAPEX-budget van de Raffinaderij in boekjaar 2014/2015 USD 104,7 miljoen, waarvan in dat boekjaar USD 29,5 miljoen is besteed. Uitgaande van een besteding van USD 20,051 miljoen in eerste tien maanden van boekjaar 2014/2015, blijkt daarmee rekenend dat na tien maanden dus niet 86% van het CAPEX-budget was besteed, maar slechts 19,15%. Een onjuistheid die Sandcape, voor zover zij die niet al kende, had behoren te kennen; zij was volledig op de hoogte van de relevante cijfers en (blijkens productie 14) de betekenis daarvan, doch heeft op basis daarvan een foutieve berekening gemaakt en de uitkomst daarvan in de dagvaarding vermeld.  
       
       
     
     
       4.29. 
       Door een incorrect hoog percentage te noemen ter ondersteuning van de verwachting van Sandcape ten aanzien van artikel 1.1.1 van de SPA, is de rechtbank ook op dit (voor de beoordeling relevante) punt foutief geïnformeerd en (al dan niet bewust) misleid. De gebezigde bewoordingen en het meer dan eens refereren aan het CAPEX-budget in randnummers 13.2 als 14.3 van de dagvaarding (en niet aan CAPEX-bestedingen) duiden in elk geval niet op een kennelijke verschrijving, die volgens Sandcape is opgetreden. 
       
     
     
       4.30. 
       Voorts staat – als gemeld – vast dat Sandcape op 21 september 2015 – dus enkele weken voor de Tekendatum – via de Dataroom de beschikking heeft gekregen over een lijst met gerealiseerde en te verwachten CAPEX-bestedingen in het kalenderjaar 2015 (productie 24 bij conclusie van antwoord, zie 2.17). De lijst bestaat uit tientallen specifiek omschreven projecten, waarbij steeds per project onder andere het budget, de hoogte van de aangegane verplichting en de daadwerkelijke besteding tot 31 augustus 2015 zijn vermeld. In weerwil hiervan heeft Sandcape bij dagvaarding gesteld dat zij voorafgaande aan de Tekendatum:  
       
       
         “geen informatie [heeft] ontvangen over specifieke uitgaven” (randnummer 8.10 dagvaarding). 
       
       
       
         Ook dit is een onjuistheid die Sandcape kende of behoorde te kennen en niet als stelling had mogen innemen. Sandcape heeft echter eveneens gesteld dat KPE voorafgaande aan de Tekendatum relatief weinig informatie had verstrekt, waarbij zij het feit dat zij voor de Tekendatum al beschikte over genoemde productie 24 geheel onvermeld heeft gelaten:  
       
       
       
         “Uit het voorgaande volgt dat KPW Sandcape  vóór de Signing  relatief weinig informatie heeft verstrekt over het CAPEX-budget. Deze informatie was immers beperkt tot (i) het Tienjarenplan en het Initiële Capex Budget, (ii) de CAPEX Plan Template” (randnummer 8.10 dagvaarding). 
       
       
     
     
       4.31. 
       Niet alleen had Sandcape deze stellingen achterwege moeten laten, zij heeft – in het licht van deze en overige stellingen in de dagvaarding – ten onrechte verzwegen dat zij op 21 september 2015 de beschikking had gekregen over het genoemde document. Door dit na te laten, is de rechtbank belangrijke informatie onthouden.  
       
     
     
       4.32. 
       Dit is des te kwalijker omdat ook andere stellingen daarmee in een verkeerd daglicht zijn komen te staan. Dat blijkt uit het volgende. Uit genoemde lijst (productie 24 bij conclusie van antwoord) blijkt namelijk dat het totaal aan CAPEX-bestedingen tot 31 augustus 2015 USD 7,134 miljoen bedroeg en dat werd voorspeld dat tot 31 december 2015 nog eens USD 9,579 miljoen zou worden besteed (“Forecast untill 31/12/2015 excluding spent”). Daarmee kon het Sandcape dus reeds op 21 september 2015 duidelijk zijn geweest dat tot 31 december 2015 (dus de eerste negen maanden van het boekjaar) slechts iets meer dan USD 16,7 miljoen aan CAPEX-bestedingen werd verwacht. Dit is ruim onder het CAPEX-budget, dat voor twaalf maanden op USD 48,1 miljoen was vastgesteld. Sandcape heeft echter bij dagvaarding herhaaldelijk gesteld dat zij op grond van (het uitblijven van) informatie van KPE verwachtte en mocht verwachten dat de Raffinaderij haar volledige CAPEX-budget – althans een naar rato deel daarvan – zou besteden (zie bijvoorbeeld randnummers 8.10, 8.12, 9.1 en 14.4 dagvaarding), hetgeen in het licht van de als productie 24 door KPE overgelegde informatie niet te begrijpen is.  
       
     
     
       4.33. 
       Tevens is bij dagvaarding een onjuiste indruk gewekt over de totstandkoming van de koopprijs in de SPA (hierna: de Definitieve Koopprijs). Deze Definitieve Koopprijs is in artikel 3.1 van de SPA vastgesteld op een bedrag dat gelijk is aan USD 65 miljoen, te verhogen of verlagen afhankelijk van de (geschatte) financiële stand van zaken binnen de Raffinaderij onmiddellijk voorafgaande aan de levering (die uiteindelijk in de FDSA is bepaald op USD 104.650.000, zie 2.29). Over vaststelling van de Definitieve Koopprijs heeft Sandcape bij dagvaarding het volgende gesteld: 
       
       
         “Op 20 augustus 2015 zijn Sandcape en KPE exclusiviteit overeengekomen om hun onderhandelingen tot een eind te kunnen brengen. Op diezelfde dag is [Sandcape], door plaatsing van de [onder 2.14] hierboven genoemde brief in de [Dataroom], op de hoogte gesteld van het beluit van KPE van juni 2015 om het CAPEX-budget van de Vennootschap voor 2015/2016 te verlagen van USD 87 miljoen naar USD 48,1 miljoen [productie 6 bij dagvaarding, rechtbank; zie 2.15].  Deze verlaging van het CAPEX budget is in de Definitieve Koopprijs verdisconteerd  [onderstreping rechtbank]” (randnummer 7.13 dagvaarding). 
       
       
     
     
       4.34. 
       Zoals door KPE is gesteld en door Sandcape niet is weersproken, was de hoogte van de Definitieve Koopprijs in de onderhandelingen reeds op 11 augustus 2015 uitgekomen op USD 65 miljoen. Dat bedrag is onverkort gehandhaafd in de SPA, derhalve ook ná bekendwording van de door Sandcape gestelde verlaging van het CAPEX-budget. Sandcape heeft echter bij dagvaarding nagelaten te vermelden dat de Definitieve Koopprijs al op 11 augustus 2015 was uit-onderhandeld en sindsdien ongewijzigd is gebleven. Hierdoor wekt de stelling dat “verlaging van het CAPEX budget […] in de Definitieve Koopprijs verdisconteerd” is, ten onrechte de indruk dat dit ook heeft geleid tot een verlaging of verhoging van de Definitieve Koopprijs. Dit is wederom een voor de uitleg van de SPA belangrijk element, waarover de rechtbank op het verkeerde been is gezet. 
       
     
     
       4.35. 
       Ten onrechte is ook door Sandcape de indruk gewekt (vanaf randnummer 8.2 dagvaarding) dat KPE onduidelijke informatie heeft verschaft over CAPEX, doordat KPE een ‘CAPEX Plan Template’ had verstrekt dat verwijst naar  kalenderjaren , terwijl de budgetten per  boekjaar  zijn opgesteld. Wat Sandcape hierbij heeft verzwegen, is dat – zo heeft KPE onweersproken aangevoerd – het Sandcape zelf was die bij KPE een voorbeeld van dit ‘CAPEX Plan Template’ gebaseerd op kalenderjaren heeft aangeleverd. Feitelijk heeft Sandcape dus verzocht om bedragen over kalenderjaren, zodat daarin geen grond bestaat voor het verwijt richting KPE over gebrekkige informatievoorziening.  
       
     
     
       4.36. 
       Tot slot heeft Sandcape bij opsomming van de voor deze procedure van belang zijnde bepalingen uit de SPA nagelaten artikel 1.2.7 van Schedule 8 te vermelden: het – door haar in de overeenkomst geïntroduceerde – verbod aan KPE om nieuwe CAPEX-verplichtingen van meer dan € 500.000 aan te gaan. Dit terwijl deze bepaling – zoals is gebleken – van groot belang is voor beoordeling van de uitleg van artikel 1.1.1 en weging van de Haviltex-criteria (zie 4.6). Dit belang had Sandcape duidelijk moeten zijn. Zij heeft er echter voor gekozen in haar gehele dagvaarding slechts in een bijzin (en in een totaal andere context) iets te zeggen over dit verbod en zonder daarbij het artikelnummer te noemen: 
       
       
         “Ná de Signing en gedurende de Interim Periode heeft KPE nog minder CAPEX-gerelateerde informatie verstrekt aan Sandcape. Hoewel Sandcape herhaaldelijk verzocht om een uitvoerige bespreking over CAPEX en in het bijzonder over het CAPEX-budget voor het kalenderjaar 2016, heeft KPE dit geweigerd. Sandcape is uiteindelijk alleen gevraagd om goedkeuring van CAPEX-gerelateerde uitgaven van meer dan USD 500.000,  omdat de SPA dit vereiste  [onderstreping rechtbank]” (randnummer 8.11 dagvaarding). 
       
       
     
     
       4.37. 
       De conclusie is dat Sandcape haar vordering op belangrijke punten heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen en daarnaast de rechtbank op onderdelen onvolledig heeft voorgelicht. Dat deze onjuistheden en onvolledigheden aan het licht zijn gekomen, is te danken aan KPE. Gelet op het feit dat Sandcape haar vordering heeft gebaseerd op deze onjuistheden en gelet op de beoordeling in conventie, waarin is geoordeeld dat Sandcape met de door haar bepleite uitleg van de SPA geen voet aan de grond krijgt, is de rechtbank van oordeel dat het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de belangen van KPE achterwege had behoren te blijven. Daarbij weegt de rechtbank mee dat Sandcape haar vordering heeft ingesteld met bijstand van hetzelfde – ter zake van fusies en overnames kundig – advocatenkantoor dat Sandcape bovendien ook had bijgestaan bij de overname van de Raffinaderij, zodat niet alleen Sandcape maar ook het kantoor dat haar in deze procedure bijstond geacht moet worden optimaal te zijn ingevoerd in de ‘ins en outs ’  van de SPA en de totstandkoming daarvan. Er is dan ook voldaan aan de voorwaarden voor een volledige vergoedingsplicht ter zake van proceskosten op grond van onrechtmatig handelen.  
       
       
         
           Hoogte proceskostenveroordeling 
         
       
       
     
     
       4.38. 
       Vaststelling van de proceskosten is daarmee aan de exclusieve en limitatieve regeling van de artikelen 237-240 Rv onttrokken. De rechtbank moet aan de hand van de gewone regels beoordelen worden of zo ja, en in hoeverre de voor rekening van KPE gekomen kosten in verband met de onderhavige procedure een gevolg zijn van de aan Sandcape toerekenbare onrechtmatige daad (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). 
       
     
     
       4.39. 
       Daarbij is van belang in hoeverre de door KPE opgevoerde kosten van € 387.313,24 op grond van artikel 6:98 BW in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van Sandcape en/of in hoeverre de schade mede een gevolg is van omstandigheden die op grond van artikel 6:101 BW (bijvoorbeeld vanwege de schadebeperkingsplicht of verkeersopvatting) voor rekening van KPE dienen te blijven. De rechtbank overweegt dat in redelijkheid niet alle opgevoerde kosten voor rekening van Sandcape dienen te komen. Daartoe is onder meer het volgende redengevend.  
       
     
     
       4.40. 
       De vordering van Sandcape, toegelicht in een dagvaarding met slechts vijftien inhoudelijke pagina’s, was naar KPE’s eigen zeggen evident kansloos. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat een partij in het bestrijden van een (in de woorden van KPE zelf) “op lucht gebaseerde claim” bijna € 4 ton aan proceskosten steekt, althans dat haar advocaat haar die kosten laat maken. Verder voert KPE aan dat haar advocaat, gelet op de verwijten van Sandcape, vele honderden documenten heeft moeten doornemen en analyseren (“de gehele dataroom, alle relevante correspondentie tussen partijen tijdens de onderhandelingen en na het sluiten van de SPA, alle in die periode gedeelde financiële informatie, alle eerdere versies van de SPA etc.”). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hiervoor zoveel tijd voor nodig was, nu hetzelfde advocatenkantoor dat KPE thans bijstaat, KPE heeft bijgestaan bij de overname van de Raffinaderij en dus geacht wordt reeds ingevoerd te zijn in de ‘ins en outs’ van de SPA en de totstandkoming ervan. Verder heeft KPE volgens eigen opgave per 1 april 2017 – ten tijde van het instellen van de conclusie van antwoord en de eis in reconventie – tot dat moment kosten gemaakt ter hoogte van € 185.739,34 en zijn de kosten per 29 november 2017 opgelopen tot € 354.113,24, dus tot bijna het dubbele. De door KPE overgelegde producties bieden weliswaar een toelichting op de door de advocaat bij KPE gedeclareerde uren, maar tonen onvoldoende de noodzaak van al die extra gemaakte kosten en/of het verband met de dagvaarding van Sandcape aan.  
       
     
     
       4.41. 
       Daarnaast blijkt niet dat KPE de “48 kerngebreken” die aan het betoog van Sandcape zouden kleven en die zij heeft benoemd in hoofdstuk 7 van de conclusie van antwoord, in reactie op de conceptdagvaarding die Sandcape haar had toegestuurd, aan Sandcape kenbaar heeft gemaakt. Het moet aan Sandcape worden toegegeven dat KPE haar betoog ook met Sandcape had kunnen delen voorafgaand aan, en mogelijk ter voorkoming van, de procedure. Kort gezegd: het opgevoerde bedrag komt de rechtbank bovenmatig voor.  
       
     
     
       4.42. 
       Alle omstandigheden van het geval overziend, ziet de rechtbank aanleiding de hoogte van de proceskostenveroordeling vast te stellen op € 120.000,00.  
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       4.43. 
       Gelet op de uitkomst in conventie behoeft de rechtbank niet over te gaan tot beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Sandcape in de proceskosten, aan de zijde van KPE tot op heden begroot op € 120.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,  
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr.  J.W. Bockwinkel en mr. M.F. Zaagsma en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.