ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:847

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:847 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-03-2015 / HD 200.130.845_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-03-10

Zaaknummer: HD 200.130.845_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:847

---

Arbeidsrecht. Matiging boete.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.130.845/01 
     
     
     
       
         arrest van 10 maart 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Payroll-Masters B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als Payroll-Masters, 
       advocaat: mr. M.A.H. Faassen te Veldhoven, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Brabantse Dranken Service, gevestigd te [vestigingsplaats], 
     verder te noemen BDS, 
     2.  Brabantse Dranken Service 't Drankurgel B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
       verder te noemen de BV, 
       beiden in hoger beroep niet verschenen, 
     
     3.  [geintimeerde 3], wonende te [woonplaats], België, 
     
       verder te noemen: [geintimeerde 3], 
       advocaat: H.K. Jap-A-Joe te Utrecht, 
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde sub 3 tevens appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als BDS c.s., 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2013 (en akte van uitreiking aan [geintimeerde 3] op 29 mei 2013) ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 30 oktober 2012 en 19 februari 2013, gewezen tussen Payroll-Masters als eiseres en BDS c.s. als gedaagden. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  345645/ CV EXPL 12-3420) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep en de akte van uitreiking; 
       
       
         het ter rolle verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven met producties, tevens houdende wijziging van eis; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één producties van [geintimeerde 3]; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie; 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         3.1.1. 
         Tussen Payroll-Masters – in de persoon van de heer [vertegenwoordiger namens Payroll-Masters] – en de Brabantse Dranken Service – voor wie blijkens het contract als contactpersoon optrad de heer [contactpersoon namens Brabantse Dranken Service] – is op 17 november 2011 een overeenkomst tot stand gekomen onder de titel ‘Samenwerkingsovereenkomst (opdrachtbevestiging)’. Aan het contract zijn gehecht de Algemene voorwaarden van Payroll-Masters (hierna: AV), versie 1209, ten behoeve van het inzetten van personeel. De toepasselijkheid van deze AV is niet in geschil. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 18 november 2011 is een aanvullende overeenkomst gesloten die ziet op de inzet van de door Payroll-Masters geworven werknemer [door Payroll-Masters geworven werknemer] bij BDS en de daartoe gemaakte prijsafspraken (uurtarief € 16,11) en werkomvang (20 uur per week). Op 12 december 2011 heeft BDS deze overeenkomst per direct beëindigd. 
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Payroll-Masters heeft geconstateerd dat BDS [door Payroll-Masters geworven werknemer] ook ná 12 december 2011 is blijven inzetten. Payroll-Masters heeft zich vervolgens beroepen op artikel 21 van de AV, voor zover van belang luidende: 
           
             1. 	Rechtstreekse arbeidsverhouding 
           
           
             a.  Van iedere persoon die aan Opdrachtgeven door Opdrachtnemer kenbaar is gemaakt of bij Opdrachtgever ter beschikking is gesteld als werknemer en Opdrachtgever deze vervolgens direct of indirect inzet anders dan via Opdrachtnemer, zal Opdrachtgever daarvan onverwijld schriftelijk kennis geven aan Opdrachtnemer. 
           
           
             (…) 
           
           
             3.	Minimale inleenduur 
           
           
             De minimale inleenduur bij werving en selectie en plaatsing bedraagt minimaal 1500 gewerkte uren. (…) 
           
           
             4.	Restant berekening 
           
           
             Indien de werknemer bedoeld in lid 1 onder a, die is ingezet resp wordt ingezet als bedoeld in lid 1 onder a maar waarvoor door Opdrachtnemer geen 1500 uur is gefactureerd, zal Opdrachtgever een afkoopsom verschuldigd zijn van 1500 uren minus het aantal reeds gefactureerde uren vermenigvuldigd met 25% van het factuurtarief. (…) 
           
           Payroll-Masters heeft deze afkoopsom berekend op € 5.803,20 zonder btw en dit bedrag in rechte gevorderd tezamen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. 
         
         
       
       
         3.1.4. 
         
           Payroll-Masters heeft bij de kantonrechter Roermond daartoe doen dagvaarden (1) de vennootschap onder firma Brabantse Drankenservice, (2) Brabantse Drankenservice ’t Drankurgel B.V., en (3) [geintimeerde 3].  
           Voor deze drie partijen heeft één gemachtigde zich gesteld, die een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring heeft genomen. Payroll-Masters heeft antwoord in het incident genomen. Vervolgens is in het tussenvonnis van 30 oktober 2012 een comparitie van partijen gelast. Die is gehouden en ter gelegenheid daarvan is een schriftelijke verklaring van [door Payroll-Masters geworven werknemer] overgelegd. 
         
         
       
       
         3.1.5. 
         In het eindvonnis, waarvan beroep, heeft de kantonrechter de vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen en voorts - na matiging van de gevorderde hoofdsom - de gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 1.500,-. De wettelijke handelsrente over dit gematigde bedrag is toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. De vordering tot toewijzing van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Gedaagden zijn veroordeeld in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak. 
         
       
     
     
       3.2. 
       De rechtsstrijd in hoger beroep 
       
       
         3.2.1. 
         Payroll-Masters is van het tussenvonnis en het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis. Zij heeft drie grieven voorgesteld tegen het gewezen eindvonnis. Met de eerste grief keert zij zich tegen de matiging van de hoofdsom; met grief 2 tegen de toekenning van de wettelijke handelsrente in plaats van de contractuele rente, alsmede tegen de ingangsdatum; met grief 3 tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Ten slotte heeft Payroll-Masters haar eis gewijzigd (vermeerderd) door, naast de reeds primair gevorderde contractuele rente en de subsidiair gevorderde handelsrente, meer subsidiair de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het toe te wijzen bedrag te vorderen. 
         
       
       
         3.2.2. 
         Alleen [geintimeerde 3] heeft zich in hoger beroep gesteld. Hij bestrijdt de grieven. In incidenteel appel heeft hij één grief voorgesteld, luidende:  ‘De kantonrechter had de vordering tegen [geintimeerde 3] niet ontvankelijk behoren te verklaren’.  Hij stelt daartoe geen vennoot te zijn, maar gevolmachtigde van de vennootschap onder firma, en, zo begrijpt het hof, derhalve niet gebonden te zijn aan de bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst.  
         
       
       
         3.2.3. 
         Nu Payroll-Masters geen grieven heeft gericht tegen het gewezen tussenvonnis, zal het hof haar niet-ontvankelijk verklaren in het principaal hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 30 oktober 2012. 
         
       
       
         3.2.4. 
         De incidentele vordering tot vrijwaring is in hoger beroep niet aan de orde. 
         
       
     
     
       3.3. 
       De grief in incidenteel appel 
       
       
         3.3.1. 
         Payroll- Masters heeft in de inleidende dagvaarding, noch in de gedingstukken tot aan de memorie van antwoord in incidenteel appel, uiteengezet in welke hoedanigheid de drie gedaagden zijn gedagvaard. Uit de memorie van antwoord in incidenteel appel blijkt dat zij beoogd heeft de vennootschap onder firma BDS en haar vennoten, de BV en [geintimeerde 3], te dagvaarden. Uit de toelichting op de grief in incidenteel appel blijkt dat [geintimeerde 3] daar ook vanuit is gegaan. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In de samenwerkingsovereenkomst wordt BDS niet als vennootschap onder firma aangemerkt (de afkorting v.o.f. ontbreekt in de naamgeving). Als contactpersoon wordt [geintimeerde 3] genoemd. Hij beroept zich in de toelichting op de grief op deze vermelding. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Het hof neemt eerst in overweging dat het zijn van contactpersoon en gevolmachtigde van de vennootschap onder firma geenszins uitsluit dat [geintimeerde 3] vennoot is. In dit verband is nog van belang dat uit de door [geintimeerde 3] overgelegde productie bij de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, niet blijkt wie dan wel de vennoten zijn. 
         
       
       
         3.3.4. 
         In de aanhef van de samenwerkingsovereenkomst staat vermeld dat BDS in de Kamer van Koophandel staat ingeschreven onder nummer 536.920.98. Uit een uittreksel uit het register van de KvK moet toch blijken wie wel de vennoten zijn. [geintimeerde 3] heeft evenwel geen uittreksel uit de Kamer van Koophandel overgelegd, maar alleen de volmacht (kennelijk afgegeven door de KvK). Payroll-Masters heeft dat uittreksel wel overgelegd (prod. 9 MvAinIncA) en daaruit blijkt zonder meer dat [geintimeerde 3] zowel vennoot als gemachtigde is en wel vanaf 1 november 2011 resp. 1 oktober 2011, dus beide data van kort vóór het sluiten van de overeenkomst.  
         
       
       
         3.3.5. 
         Het had mitsdien op de weg van [geintimeerde 3] gelegen om zijn (impliciete) stelling dat hij niet zichzelf heeft willen binden, maar ‘slechts’ contactpersoon van BDS is en derhalve niet gebonden is aan de samenwerkingsovereenkomst, te onderbouwen met feiten en eventueel schriftelijke bewijsstukken ter weerlegging van de inschrijving in de KvK, die deze conclusie rechtvaardigt. Nu hij dat heeft nagelaten, faalt de grief.  
         
       
     
     
       3.4. 
       Grief 1 in principaal appel, de matiging van de vordering 
       
       
         3.4.1. 
         Het hof stelt vast dat, nu geen van (de vier) partijen zijn opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat BDS (en haar vennoten), behoudens matiging, een bedrag van € 5.803,50 verschuldigd is aan Payroll-Masters, dit feit tot uitgangspunt moet worden genomen. Niet meer aan de orde kan zijn de stelling van [geintimeerde 3] dat [door Payroll-Masters geworven werknemer] ná 12 december 2011 niet meer heeft gewerkt voor BDS. Voor het bewijsaanbod dienaangaande geldt hetzelfde. De devolutieve werking van het hoger beroep maakt dit niet anders, reeds omdat Payroll-Masters niet slechter mag worden van haar eigen appel (verbod van reformatio in peius). 
         
       
       
         3.4.2. 
         De kantonrechter heeft de vordering gematigd op grond van  ‘de omstandigheden van het geval en de gebleken zeer korte duur van de inzet van [door Payroll-Masters geworven werknemer]’.  Op welke omstandigheden de kantonrechter met name oog heeft gehad blijkt niet. 
         
       
       
         3.4.3. 
         
           Beide partijen (Payroll-Masters in punt 23 mvg en [geintimeerde 3] in de toelichting op zijn verweer tegen grief 1) gaan er vanuit dat artikel 21 van de AV een boetebeding behelst. Hoewel dit karakter niet aanstonds volgt uit de tekst van deze bepaling, dient het hof partijen daarin te volgen. Ingevolge artikel 6:94 BW lid 1 kan een bedongen boete op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.  
           Payroll-Masters heeft nog aangevoerd dat BDS c.s. zich niet hebben beroepen op matiging. [geintimeerde 3] heeft gesteld dat hij dit op de comparitie van partijen heeft gedaan (een proces-verbaal ter onderbouwing van die stelling legt hij niet over). Wat daar ook van zij, hij beroept zich in hoger beroep op matiging. 
         
         
       
       
         3.4.4. 
         Naar het oordeel van het hof is de gevorderde boete inderdaad buitensporig en dient gematigd te worden. Die buitensporigheid is gelegen in de kennelijk arbitrair vastgestelde inleenduur van 1500 uren. Bij een werkweek van 20 uur komt dit aantal overeen met 75 weken. Voor een dergelijk ruime termijn van bijna anderhalf jaar wordt door Payroll-Masters geen onderbouwing of rechtvaardiging gegeven. Zij stelt weliswaar kosten voor werving en selectie te hebben gemaakt, maar deze worden niet nader gespecificeerd. Payroll-Masters berekent nog wel haar omzetverlies als [door Payroll-Masters geworven werknemer] 3 jaar bij BD zou hebben gewerkt, € 50.263,20, maar deze berekening kan niet tot grondslag dienen, reeds omdat [door Payroll-Masters geworven werknemer] niet drie jaar bij BDS heeft gewerkt. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Zoals Payroll-Masters in punt 37 van de memorie van grieven uiteenzet wordt in de uitzendbranche een urenaantal van (omstreeks) 1040 gehanteerd, bij een werkweek van 40 uren derhalve overeenkomende met 26 weken (een half jaar). Als tot uitgangspunt moet worden genomen dat [door Payroll-Masters geworven werknemer] 26 weken zou hebben gewerkt à 20 uur per week, en de 60 gewerkte uren in mindering worden gebracht, resulteert dit in een bij het berekenen van de boete tot grondslag te nemen aantal van 460 uur. Tegen een tarief van € 4,03 per uur (prod. 4 bij inl. dagv., dit bedrag is niet betwist) komt de boete uit op € 1.853,80. Naar het oordeel van het hof vereist de billijkheid matiging tot dit bedrag. 
         
       
       
         3.4.6. 
         De grief slaagt ten dele. 
         
       
     
     
       3.5. 
       Grief 2 in het principaal appel  
       
       
         3.5.1. 
         
           In de toelichting op deze grief wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke handelsrente heeft toegekend in plaats van de primair gevorderde contractuele rente. Payroll-Masters verwijst naar artikel 17 lid 2 AV, welke bepaling luidt als volgt: 
           
             “2.	Vergoeding van rente 
           
           
             Indien een nota van Opdrachtnemer niet binnen een termijn van 14 dagen na verzending is betaald, is Opdrachtgever na verloop van deze termijn zonder nadere ingebrekestelling een rente verschuldigd over het openstaande bedrag 1,5% per kalendermaand met een minimum van € 50,- (vijftig euro) per nota. De kopie van de nota van Opdrachtnemer geldt als volledig bewijs voor de datering van de nota voor de verschuldigdheid van deze rente.” 
           
           De factuurdatum is in dit geval 4 januari 2012, zodat de rente overeenkomstig dit beding vanaf 19 januari 2012 verschuldigd zou zijn.  
         
         
       
       
         3.5.2. 
         De kantonrechter heeft de primaire rentevordering afgewezen overwegende dat van een ingebrekestelling niet is gebleken. [geintimeerde 3] heeft zich bij de kantonrechter aangesloten en stelt dat een ingebrekestelling is vereist, maar waarom dat zo zou zijn, wordt door hem niet uiteengezet. Hij betwist voorts de nota van 4 januari 2012 te hebben ontvangen. Hij betwist niet dat die nota op 4 januari 2012 is verzonden. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Deze verweren falen. Nu voor de wettelijke handelsrente een systeem geldt waarbij ingebrekestelling en verzuim niet van betekenis zijn mag in de algemene voorwaarden daarbij worden aangesloten en bepaald worden dat ingebrekestelling en verzuim niet vereist zijn. De onderhavige rentebepaling sluit nauw aan bij artikel 6:119a BW en bepaalt naar de kern genomen alleen een hoger rentepercentage. Dat is geoorloofd; partijen mogen een hoger percentage overeenkomen. 
         
       
       
         3.5.4. 
         Het beroep op het niet ontvangen van de nota van 4 januari 2012 kan [geintimeerde 3] niet baten. De bij AV bedongen rente is verschuldigd vanaf het moment van verzending. Ingevolge artikel 17 lid 4 AV kan bij het niet ontvangen van een nota het verschuldigd worden van de rente alleen voorkomen worden door Payroll-Masters erop te wijzen dat een nota niet is ontvangen. BDS heeft Payroll-Masters er niet op gewezen dat zij geen nota had ontvangen, zowel voor het verrichtte werk (zij had [door Payroll-Masters geworven werknemer] wel werkzaamheden laten verrichten) als voor de boete op het voortijdig beëindigen van de relatie. 
         
       
       
         3.5.5. 
         De grief slaagt. Het hof wijst erop dat nu samengestelde rente niet is overeengekomen de rente enkelvoudig dient te worden berekend. Gelet op het karakter van de bepaling heeft een deel van de maand als een gehele maand te gelden. Op de vermeerdering van eis behoeft niet te worden beslist. Op het minimum verschuldigde bedrag van € 50,- per nota is geen beroep gedaan en wordt dan ook niet toegewezen. Dit bedrag staat ook in geen verhouding tot de verschuldigde rente van € 2,32 per maand aan contractuele rente. 
         
       
     
     
       3.6. 
       Grief 3 in principaal appel 
       
       
         3.6.1. 
         In deze grief wordt tevergeefs opgekomen tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne. In de toelichting op de grief wordt bovendien niet onderbouwd waarom dit oordeel onjuist zou zijn. Volstaan wordt met een verwijzing naar de correspondentie. 
         
       
     
     
       3.7. 
       De proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt gehandhaafd. De proceskosten in het principaal appel zullen worden gecompenseerd. [geintimeerde 3] zal worden veroordeeld in de kosten in het incidenteel appel (1 punt tariefgroep 1). 
       
       
       
         
           Het hof 
         
       
       
       
         
           in principaal en incidenteel appel 
         
       
       
       
         verklaart Payroll-Masters niet-ontvankelijk in het tussen partijen gewezen vonnis van 30 oktober 2012; 
       
       
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 19 februari 2013, maar alleen voor zover daarin BDS c.s. is veroordeeld tot betaling van € 1.500,- en wettelijke handelsrente; 
       
       
       
         en bekrachtigt dat vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
       
       
       
         en opnieuw rechtdoende: 
       
       
       
         veroordeelt BDS c.s., hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van betaling aan Payroll-Masters te betalen het bedrag van € 1.853,80 (zonder btw) te vermeerderen met de contractuele rente ad 1,5% per kalendermaand (enkelvoudig te berekenen) vanaf 19 januari 2012 tot de dag der voldoening (een gedeelte van een maand heeft als een gehele maand te gelden); 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
       
         compenseert de proceskosten in principaal appel aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt; 
       
       
       
         veroordeelt [geintimeerde 3] in de proceskosten in incidenteel appel aan de zijde van Payroll-Masters gevallen, tot op heden begroot op € 632,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;  
       
       
       
         verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015. 
       
       
       
       
         griffier					rolraadsheer