ECLI: ECLI:NL:PHR:1980:AC3466

Titel: ECLI:NL:PHR:1980:AC3466 Parket bij de Hoge Raad , 01-02-1980 / 11537

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1980-02-01

Zaaknummer: 11537

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1980:AC3466

---

In kort geding van koper door verkoper gevorderde medewerking aan transportakte van onroerend goed, waarin voor koper onaanvaardbare bedingen zijn opgenomen.

CW.- 
   Nr. 11.537 
    Zitting 1 februari 1980 
   
   
     
       Mr. ten Kate 
     
     Conclusie inzake:  
     
       SCHUT SUPERIEUR N. V. 
     
     tegen 
     
       WESNEBA B.V. 
     
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   
     Voor wat de feiten betreft, moge ik in de eerste plaats verwijzen naar de korte samenvatting in r.o. 3 onder 1 - 4 van het bestreden arrest. 
     Het geschil tussen partijen, die over koop-verkoop van het betrokken fabriekscomplex tot overeenstemming waren gekomen, vindt zijn wortel in de brief van de gemeente Nijmegen van 21 juni 1978 (prod. VI van eiseres in eerste aanleg), waarin de gemeente van de destijds -toen zij de grond verkocht- door haar contractueel bedongen toestemming ingeval van verkoop aan derden gebruik maakt om langs deze privaatrechtelijke weg ver gaande verplichtingen op te leggen van in hoofdzaak planologische aard. Deze voorwaarden waren voor Wesneba (verweerster in cassatie), zoals het Hof in r.o. 8b aanneemt, volstrekt onaanvaardbaar, terwijl Schut (eiseres tot cassatie) naar het oordeel van het Hof (r.o. 5g) niet heeft kunnen bevroeden dat de gemeente voorwaarden zou gaan opleggen, zoals zij gedaan heeft. Wesneba weigerde bij deze stand van zaken haar medewerking aan het transport. 
     Schut, in liquidatiemoeilijkheden, vorderde in dit kort geding, dat Wesneba op straffe van een dwangsom aan het transport zou meewerken. De President wees deze vordering toe. Daarop volgde het transport (zie r.o. 3 onder 4 van het bestreden arrest), waarbij Schut onder meer de door de gemeente gevorderde voorwaarden oplegde doch Wesneba deze uitdrukkelijk weigerde te aanvaarden en waarbij Wesneba voorts heeft verklaard dat de medewerking aan het transport uitsluitend plaats vond op grond van het vonnis van de President, dat -uitvoerbaar bij voorraad- door Schut ten uitvoer werd gelegd. 
     Het Hof stelt in r.o. 8a vast dat in de vordering van Schut besloten ligt dat Wesneba dient af te nemen met aanvaarding van eerder bedoelde voorwaarden. 
     Aangezien het Hof (r.o. 6 onder a - c) de gemeente niet bevoegd achtte jegens Schut deze voorwaarden te stellen, kon de inhoud van deze voorwaarden echter niet geacht worden deel uit te maken van de koopovereenkomst, met name art. 5: "Verkoper legt aan koper de volgende persoonlijke verplichtingen op: die welke uit de titels voortvloeien". 
     Nu aldus een moeilijkheid ontstond aan zijde van Sohut, die gebonden was aan de gemeente, had Schut deze uit haar privaatrechtelijke verhouding tot de gemeente voortvloeiende moeilijkheid moeten oplossen (r.o. 8g). 
     Dit alles tezamen genomen leidt het Hof tot het oordeel (r.o. 8d) dat Wesneba door Schut niet kon worden genoopt in voege als gevorderd haar medewerking aan de akte tot overdracht van het onroerend goed te verlenen. Het vonnis van de President werd derhalve vernietigd met weigering alsnog van de gevraagde voorziening. 
     Aan  onderdeel 1 van het cassatiemiddel  ligt nu ten grondslag de opvatting dat het Hof ervan zou zijn uitgegaan dat Wesneba, ofschoon zij de door Schut in de transportakte opgelegde bedingen uitdrukkelijk niet heeft aanvaard, daaraan toch zou zijn gebonden. 
     Dit komt mij echter onjuist voor. Het Hof nam -zoals uit bovenstaande samenvatting moge blijken- de ingestelde vordering tot uitgangspunt. Deze vordering was de inzet van het appel en niet de transportakte. Deze vordering ging naar het oordeel van het Hof te ver. Het Hof overwoog dan ook "dat Wesneba niet  kon worden  genoopt op deze wijze " hetgeen op de vordering ziet, en  niet  -zoals in het onderdeel tenslotte gezegd- " zou zijn  genoopt", hetgeen naar de feitelijke uitvoering in de transportakte zou kunnen verwijzen. 
     Vernietiging van de toewijzing van deze vordering was dan ook het gevolg. 
     In  onderdeel 2 van het middel  wordt er, voor wat betreft de primaire klacht, eveneens vanuit gegaan dat het Hof een voorlopig oordeel zou hebben gegeven over de betekenis van transportakte in der partijen verhouding, met name met betrekking tot de enerzijds opgelegde doch anderzijds niet aanvaarde bedingen. Aan dit materiële oordeel is het Hof echter -zoals reeds gezegd- niet toegekomen, voor zover zodanig oordeel in kort geding reeds passend genoemd zou mogen worden. Het Hof beoordeelde uitsluitend de vordering, zoals deze was ingesteld. In dat licht zijn de overwegingen niet onbegrijpelijk. 
     Nu het Hof niets heeft beslist over de al dan niet binding van de door Schut in de transportakte opgelegde bedingen, ligt zodanig oordeel ook niet ten grondslag aan het passeren van de door de eiseres in eerste aanleg Schut ingeroepen niet-ontvankelijkheid Wesneba in haar appel wegens ontbreken van belang. 
     Het Hof verwijst bij de verwerping van dit verweer in r.o. 4b -ik kom hiermede tevens aan onderdeel 3 toe- naar "de inhoud van de akte van overdracht hierboven sub 4 weergegeven". 
     Deze weergegeven inhoud is in de eerste plaats dat Schut bedingen oplegde en Wesneba deze niet aanvaardde, en in de tweede plaats dat de medewerking aan de akte door Wesneba uitsluitend gebaseerd was op haar veroordeling door de President op straffe van een dwangsom, uitvoerbaar bij voorraad. 
     Nu dit vonnis werd vernietigd, ontviel daarmee reeds deze laatste basis aan het transport. 
     Ook zonder dit beding zou zodanig oordeel mogelijk geweest zijn. Allereerst geldt dat, indien de rechter in het bodengeschil omtrent de verplichting tot levering van het onroerend goed tot een beslissing zou komen welke van het voorlopig oordeel van de rechter in kort geding afwijkt, de overschrijving van de transportakte aan de totstandkoming waarvan de veroordeelde ter voldoening aan de beslissing in kort geding medewerkte, geen eigendomsovergang zou blijken te hebben bewerkstelligd. Aldus H.R. 2 december 1966, N.J. 1967 no. 353 (J.H.B.). Vgl. Asser-Beekhuis 3, I (1975), p. 214; Mulder, W.P.N.R. (1968) )nr. 4989, p. 162, 163; van Rossem-Cleveringa I (1972), aant. 4 bij art. 289 noot 46, p. 760; Kluwers losbladige "Rechtsvordering" Boek I, aant. 2 onder f bij de derde titel, afd. 18, p. 685; Star Busmann-Rutten-Ariens (1972) no. 84, p. 62; Meijers- Vermeulen (1967), p. 71 noot 1; Stein op de hieronder aan te halen plaats; Pitlo-Brakn II (1979), p. 244. 
     Zodanige beslissing in het bodemgeschil doet echter de werking van het kort geding vonnis in de daaraan voorafgaande periode niet teniet. In zoverre behoudt zodanig vonnis zijn ordenende betekenis. Ingevolge het kort geding vonnis verbeurde dwangsommen blijven ook na zodanig oordeel in het bodemgeschil verbeurd. Vgl. voor gegevens: van Rossem-Cleveringa II (1972), aant. 4 bij art. 611b, p. 1279; Drion c.s., "Onrechtmatige Daad" II, no. 245 onder 4, p. 178d; Kluwers losbladige "Rechtsvordering" Boek II, aant. 2 bij art. 611a, p. 318 en aant. 1 bij art. 611d, met name noot 4 p. 326; Hugenholtz-Heemskerk (1979), nr. 314, p. 314 en noot van Heemskerk in N.J. 1977, p. 1608; Stein, "Compendium van het burgelijk procesrecht" (1977), p. 214, 215. 
     Wordt het vonnis van de President echter in appel vernietigd -zoals in casu-, dan ontvalt met terugwerkende kracht de rechtsgrond aan hetgeen ter uitvoering daarvan werd verricht. Vgl. H.R. 8 oktober 1976, N.J. 1977 no. 485 met uitvoerige noot van W.H.H. ; H.R. 5 oktober 1979, N.J. 1980 no. 43 (G.J.S. ). De voorlopig ordenende functie van het gevoerde kort geding staat -anders dan in het bodemgeschil- geheel ter beoordeling in appel. Dwangsommen die verbeurd en betaald zijn, zullen b.v. als onverschuldigd betaald teruggevorderd kunnen worden. Vgl. voor gegevens: Drion c.s., "Onrechtmatige Daad" II, no. 245 onder 3; Kluwers losbladige "Rechtsvordering" Boek II, aant. 2 bij art. 611a, p. 318; Hugenholtz-Heemskerk (1979), nr. 314, p. 314; Stein, "Compendium van het burgerlijk procesrecht (1977), p. 171. 
     Reeds in dit kader -dus ook zonder de uitdrukkelijke verwijzing naar het vonnis van de President in de transportakte- past het oordeel van het Hof dat na vernietiging van het vonnis van de President Wesneba terugbetaling van de koopprijs tegen teruglevering van het onderhavige fabriekscomplex kan verlangen. Dit is overigens een voorlopig oordeel, dat in het kader van dit geding ook geen gewijsde verkrijgt en op zichzelf tussen partijen geen bindende betekenis heeft, nu daarop geen veroordeling is gevraagd en verkregen. 
     Dat Wesneba door het transport, zoals het in feite heeft plaats gevonden, precies heeft verkregen -wat "zij van Schut kocht - zoals in onderdeel 3 wordt gesuggereerd-, heeft het Hof voorts niet vastgesteld en staat in cassatie -nu dit mede afhankelijk is van de feitelijke waardering van de gemaakte bedingen- ook niet zonder meer anderszins vast. Met name hangt dit mede af van de uitleg van het hierboven geciteerde artikel 5 van de koopovereenkomst en van de oplossing van de vraag, hoe de geclausuleerde toestemming van de gemeente dient te worden gewaardeerd in dat licht en in het licht van de bedingen op grond waarvan Schut de toestemming van de gemeente nodig heeft, en wat, nu de gemeente aan haar toestemming voorwaarden heeft verbonden waartoe zij onbevoegd was, voor de waardering van meergenoemd artikel 5 van de koopovereenkomst en van de bedingen waarop deze toestemming berustte, het gevolg daarvan is. 
     Het Hof liet dit een en ander in het midden en kon dit in kort geding, dat niet strekt tot een zodanig materieel onderzoek, in het midden laten. Het Hof achtte kennelijk voldoende dat de transportakte, gezien de gestelde voorwaarden waarheen het Hof in r.o. 4b verwijst, een onzekere toestand met betrekking tot het onroerend goed in het leven riep, die voor rekening van Schut komt (r.o. 8) en voor Wesneba op zichzelf reeds bezwarend was. Tegenover dit transport heeft Wesneba de koopprijs moeten betalen. Op zijn minst moet trouwens rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat in een nog te voeren bodemgeding zou worden geoordeeld, dat de zichtbare tegenspraak in de transportakte van zodanig essentiële aard is dat van geen wilsovereenstemming blijkt. Aan de overdracht zou dan zelfs elke titel ontbreken. 
     Wat daarvan zij, de inzet in appel was -als gezegd- de oorspronkelijke vordering, waarin ook de nakoming van de door Schut opgelegde doch door Wesneba niet aanvaarde bedingen besloten lag, naar 's Hofs feitelijk en in cassatie niet bestreden oordeel (r.o. 8a). Deze vordering is in appel niet beperkt tot nakoming van de koop zonder aanvaarding van die bedingen. Vgl. onder meer mem. v. antw. p. 2 en p. 3 en ad grief 5.1, 5.3, 5.4, 5.6, 5.7; pleitnotities Jhr. Mr. Sandberg Hof p. 2 onder 1, p. 2/3, onder 2; pleitnotities Mr. Nagel onder II en IV. De pleitnotities behoren overigens niet tot de stukken van het geding, waarvan Uw Raad kennis kan nemen. 
     De vordering tot transport was onder deze omstandigheden niet toewijsbaar (r.o. 8b en d). Dit moest leiden tot vernietiging van de door de President uitgesproken veroordeling, aan welke als de vordering geheel toewijzend deze verder reikende betekenis evenzeer moest worden toegekend (r.o. 8a). 
     Dat het transport, zoals dit had plaats gevonden, deze bedingen wegens de weigering van Wesneba deze te aanvaarden wellicht niet op Wesneba deed overgaan -ofschoon Schut in de akte bij de handhaving van deze bedingen uitdrukkelijk persisteerde-, staat daaraan niet in de weg, omdat daarmee de veroordeling indien door het Hof gehandhaafd en voor zover daaruit ook nakoming van deze bedingen zou volgen -zoals door het Hof aangenomen (r.o. 8a, b en d); haar kracht niet reeds had verloren. 
     Het betreft hier overigens obligatoire bedingen die als niet- zakelijk voor haar werking niet in de transportakte behoeven voor te komen. Vgl. Asser-Rutten 4, II (1979), p. 272; Asser-Beekhuis 3,1 (1975), p. 38 en 3,II (1977), p. 167; Maeijer, Preadvies Candidaat-Notarissen 1966, p.41. Dit laatste komt in het komende recht, dat het kettingbeding weliswaar ongeregeld laat doch de kwalitatieve verbintenis meer reliëf geeft, wellicht iets anders te liggen. Men zie: Hartkamp, "Compendium van het vermogenrecht volgens het nieuw burgelijk wetboek" (1977), no. 372 en 383; art. 6.5.3.4 N.B.W. met M.v.A. p. 217/218, waartegen Stein, W.P.N.R. (1976) 5365, p. 644-650, waarvoor Belinfante, W.P.N.R. (1977) 5374, . p. 37 en waarover Schoordijk, "Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw burgelijk wetboek" (1979), p. 510. 
     Dit een en ander houdt in dat, ook al zou het oordeel van het Hof in r.o. 4b onjuist of onbegrijpelijk zijn, de hiertegen gerichte klacht in dit kort geding toch niet tot cassatie van de gegeven uitspraak zal kunnen leiden. 
     
       Onderdeel 3 van het middel  is mitsdien ongegrond te achten.  
     
       Onderdeel 4 , waarin op onderdeel 3 wordt voortgeborduurd, zal mitsdien eveneens falen. 
     Ook  onderdeel 5  mist doel. Nog daargelaten dat niet eerder op het thans ingeroepen beding een beroep is gedaan -op welke omstandigheid de motiveringsklacht in ieder geval zal stranden- en zodanig beroep wegens de feitelijke kanten daarvan niet voor het eerst in cassatie kan geschieden, kan de ontbinding van de overeenkomst reeds volgen uit het feit dat de toestemming tot de gehele overdracht met de daaraan verbonden bedingen uitdrukkelijk afhankelijk is gesteld van de bestaande veroordeling daartoe in kort geding, welke veroordeling door het Hof is vernietigd. 
     In ieder geval is deze kwestie niet van belang, indien men aanneemt, zoals het Hof heeft gedaan, dat de toegewezen vordering ook de nakoming van de omstreden bedingen tot object had. Dat ging bij de door het Hof ontwikkelde visie in ieder geval te ver, zodat een zodanige veroordeling tot medewerking aan transport geen stand kon houden, ook al zou de in feite verleden transportakte -zo daaruit reeds het bestaan van een titel zou blijken- in haar uitleg rechtens minder ver gaan. 
   
   
   
     Het cassatieberoep ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres tot cassatie (Schut) in de kosten op dit beroep aan zijde van verweerster (Wesneba) gevallen. 
   
   
   
     De Procureur Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,