ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:2214

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:2214 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 14-03-2023 / 200.298.605

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-03-14

Zaaknummer: 200.298.605

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2214

---

Koop/verkoop van koffiemachine c.a. Geen toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 3:61 lid 2 BW), geen bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.298.605 
       zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 7823974 
     
     
     
       
         arrest van 14 maart 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Da Silva Beans and Leafs B.V. 
       
       die is gevestigd in Zaltbommel   
       die hoger beroep heeft ingesteld  
       en bij de kantonrechter optrad als eiseres 
       hierna: Da Silva    
       advocaat: mr. P.A. Schippers  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         
       
       die woont in [woonplaats1] 
       die bij de kantonrechter optrad als gedaagde 
       hierna: [geïntimeerde]  
       advocaat: mr. M.P.G.M. Gorgels  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Naar aanleiding van het arrest van 2 augustus 2022 heeft op 17 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd, samen met de reacties van partijen (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
     
     
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       Het gaat in deze procedure over de vraag of Da Silva in november 2017 aan [geïntimeerde] in privé een koffiemachine met toebehoren heeft verkocht. Volgens [geïntimeerde] heeft Da Silva de koffiemachine niet aan haar in privé verkocht, maar aan de besloten vennootschap Tante Toos B.V. (hierna Tante Toos). Tante Toos is in augustus 2018 failliet gegaan. De facturen van Da Silva bleven grotendeels onbetaald. Da Silva voert ook aan dat, als de koopovereenkomst door Tante Toos is aangegaan, [geïntimeerde] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid de onbetaald gebleven facturen moet vergoeden.  
       
     
     
       2.2. 
       Da Silva heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om € 3.934,38, verhoogd met rente en kosten, aan Da Silva te betalen. 
       
     
     
       2.3. 
       De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.16. van het (bestreden) vonnis van 7 april 2021. Kort samengevat komen die feiten op het volgende neer.  
       
     
     
       3.2. 
       Tante Toos is op 28 november 2017 opgericht en is op 29 november 2017 in het handelsregister ingeschreven, met registratie van “ Jocelyns Deli ” als een van haar handelsnamen. [geïntimeerde] was de enige bestuurder en de enige aandeelhouder van Tante Toos. [geïntimeerde] had het voornemen om een horecaonderneming te starten tezamen met de heer [naam1] (hierna [naam1] ). Haar samenwerking met [naam1] is in februari 2018 geëindigd.  
       
     
     
       3.3. 
       Da Silva verkoopt koffiemachines, koffie, thee en aanverwante producten. [naam1] heeft in november 2017 contact opgenomen met Da Silva over de plaatsing van een koffiemachine met toebehoren. [naam1] en Da Silva kenden elkaar toen al. Da Silva heeft op 30 november  2017 een koffiemachine met een aantal andere zaken, waaronder koffie, thee, servies en glaswerk, bezorgd op het adres van de horecaonderneming van [geïntimeerde] (toen nog in samenwerking met [naam1] ) te Zaltbommel. De pakbonnen van Da Silva vermelden “ Jocelyns Deli t.a.v. de heer [naam1] ” als adressant. Een deel van deze pakbonnen vermeldt als order- en leveringsdatum 30 november 2017, een deel 1 december 2017. [naam1] heeft deze pakbonnen – ongedateerd - getekend.  
       
     
     
       3.4. 
       Da Silva heeft op 29 december 2017 zes facturen verzonden voor een totaalbedrag van € 4.619,48 inclusief BTW. Deze facturen zijn gericht aan “ Jocelyns Deli t.a.v. mevrouw [geïntimeerde] ”.  
       
     
     
       3.5. 
       In maart 2018 hebben partijen gesproken over deze facturen en betaling daarvan. [geïntimeerde] heeft geopperd om de koffiemachine te huren, maar Da Silva heeft aangegeven dat dat niet mogelijk was en dat de koopprijs moest worden betaald. Partijen hebben gesproken over een afbetalingsregeling maar zij hebben daarover geen concrete afspraken gemaakt. Tante Toos heeft in maart 2018 € 660,45 betaald aan Da Silva, hetgeen overeenkomt met het BTW-bedrag op de factuur inzake de koffiemachine. 
       
     
     
       3.6. 
       De gemachtigde van Da Silva heeft op 29 juni 2018 Tante Toos (ter attentie van [geïntimeerde] ) geschreven met de sommatie om de openstaande facturen tot een bedrag van € 3.934,38, verhoogd met rente en kosten, te voldoen. De gemachtigde van Da Silva heeft op dezelfde dag ook [geïntimeerde] zelf aangeschreven, waarbij hij [geïntimeerde] als bestuurder van Tante Toos aansprakelijk heeft gesteld voor deze vordering voor het geval Tante Toos die niet zou voldoen, omdat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Da Silva wist dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.     
       
     
     
       3.7. 
       Da Silva heeft op 27 juli 2018 de koffiemachine en andere zaken weggehaald uit de bedrijfsruimte van Tante Toos. [geïntimeerde] heeft niet ingestemd met het weghalen hiervan. Tante Toos is op 7 augustus 2018 failliet gegaan. De gemachtigde van Da Silva heeft bij brief van 17 augustus 2018 de vorderingen van Da Silva tot een totaalbedrag van € 4.871,30 ter verificatie in het faillissement van Tante Toos ingediend. Dat faillissement is in juli 2019 opgeheven bij gebrek aan baten. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het oordeel van het hof 
     
     
       4.1. 
       Da Silva komt met zes bezwaren (grieven) op tegen het vonnis van de kantonrechter.  
       
     
     
       4.2. 
       Het hof komt tot de conclusie dat de bezwaren van Da Silva niet opgaan en licht dat hierna toe.  
       
     
     
       4.3. 
       De conclusie zal zijn dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. 
       
       
         
           Gebondenheid van [geïntimeerde] zelf? Nee. 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Da Silva stelt dat zij in november 2017 een overeenkomst is aangegaan tot verkoop van de koffiemachine met toebehoren met [naam1] , die daarbij [geïntimeerde] vertegenwoordigde. Da Silva stelt dat zij op 9 november 2017 mondelinge afspraken hebben gemaakt over prijs en leveringsdatum. Da Silva stelt dat [naam1] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft aangegeven dat hij optrad namens [geïntimeerde] in privé dan wel namens de door haar te voeren eenmanszaak, dan wel dat [naam1] niet uitdrukkelijk heeft aangegeven te handelen namens de – nog op te richten – besloten vennootschap Tante Toos. Da Silva stelt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tussen haar en [geïntimeerde] tot stand kwam, nu Tante Toos op dat moment nog niet bestond en Da Silva er niet mee bekend kon zijn dat het de bedoeling was van [geïntimeerde] om de overeenkomst ten name van enige nog op te richten besloten vennootschap te sluiten. Volgens Da Silva geldt dit ook als komt vast te staan dat de overeenkomst tot stand is gekomen nadat Tante Toos is gericht, omdat het dan op de weg van [geïntimeerde] had gelegen Da Silva juist te informeren over de hoedanigheid waarin zij de overeenkomst aanging.  
       
     
     
       4.5. 
       
        [geïntimeerde] betwist dat er op 9 november 2017 al overeenstemming was. Ook betwist zij dat zij [naam1] heeft gemachtigd om namens haarzelf een koopovereenkomst met Da Silva aan te gaan. Het aangaan van een overeenkomst over een koffiemachine zou in ieder geval namens Tante Toos zijn, en [geïntimeerde] gaf de voorkeur aan een huur- of leaseconstructie in plaats van koop. [geïntimeerde] voert aan dat het in november 2017 de bedoeling was dat de koffiemachine in ieder geval snel zou worden geplaatst en dat partijen eind januari 2018 om de tafel zouden zitten om de vorm (koop, huur of lease) en de prijs vast te leggen. In maart 2018 werd definitief duidelijk dat de koffiemachine met toebehoren moest worden gekocht en dat bruikleen, huur of koop niet mogelijk was, aldus [geïntimeerde] . Zij heeft toen Da Silva voorgesteld om een betalingsregeling af te spreken en om de BTW van de koffiemachine (€ 660) in ieder geval te betalen. Da Silva ging niet akkoord met een betalingsregeling. De BTW is overigens wel betaald (zie onder 3.5).  
       
     
     
       4.6. 
       Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wanneer Da Silva met [naam1] tot afspraken is gekomen. De reden daarvoor is dat de in deze procedure te beantwoorden vraag is of [geïntimeerde] aan die afspraken gebonden is, hetgeen naar het oordeel van het hof niet het geval is om de hier uiteen te zetten redenen. 
       
     
     
       4.7. 
       Da Silva stelt in hoger beroep niet (althans niet met voldoende duidelijkheid) dat [naam1] daadwerkelijk de bevoegdheid van [geïntimeerde] had gekregen om in haar naam een koopovereenkomst  te sluiten. Da Silva heeft geen schriftelijke volmacht ingebracht waaruit blijkt dat [geïntimeerde] [naam1] heeft gemachtigd om namens haarzelf een overeenkomst met Da Silva aan te gaan. Da Silva stelt ook niet dat van een zodanige schriftelijke (of zelfs mondelinge) volmacht sprake is. 
       
     
     
       4.8. 
       Da Silva stelt wel dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [naam1] die bevoegdheid had. Nu Da Silva zich op het rechtsgevolg daarvan beroept, is het aan haar om de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. 
       
       
         
           Gerechtvaardigd vertrouwen bij Da Silva? Nee. 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] geen volmacht aan [naam1] heeft verleend, kan zij desondanks in privé gebonden zijn, te weten als Da Silva gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een toereikende volmacht van [naam1] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.  Dit risicobeginsel geldt niet als het gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de vermeend gevolmachtigde ( [naam1] ). Uit enkel nalaten van de vermeend vertegenwoordigde persoon ( [geïntimeerde] ) mag de wederpartij (Da Silva) niet afleiden dat een voldoende verstrekkende volmacht is verleend. 
       
     
     
       4.10. 
       
         Da Silva onderbouwt zijn stelling dat hij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een volmacht van [geïntimeerde] aan [naam1] bij het aangaan van de overeenkomst in november 2017 met name door de schriftelijke verklaring van [naam1] van 17 maart 2022. Uit deze verklaring van [naam1] blijkt echter niet dat hij een volmacht van [geïntimeerde] had gekregen om in haar eigen naam een koffiemachine aan te schaffen en evenmin dat hij tegenover Da Silva een zodanige volmacht heeft benoemd. [naam1] verklaart in antwoord op vragen van de gemachtigde van Da Silva: 
         “1. Heeft mevrouw [geïntimeerde] u opdracht gegeven om een koffiemachine te kopen voor haar lunchroom?  JA 
       
       2. Zo ja, wanneer heeft zij u dat gevraagd?  Medio oktober 2017 
       3. Heeft mevrouw [geïntimeerde] tegen u gezegd zij voor het voeren van de lunchroom een BV zou oprichten?  Nee 
       4. Zo ja, heeft zij dat tegen u gezegd voordat u van haar een koffiemachine moest kopen of daarna?  NVT ; 
       
         (…) 6. Heeft u aan Da Silva aangegeven dat u namens [geïntimeerde] of namens Tante Toos kwam? 
         
           
            [naam2] wist dat ik namens [geïntimeerde] (Soup a Go Go/Jocelins) kwam. De naam Tante Toos is nooit gevallen/besproken ”; (…) 
       
       9. Heeft u voor tijdens of na de aankoop maar voor de levering daarvan tegen Da Silva gezegd dat door [geïntimeerde] een BV zou worden opgericht of op is gericht? Of heeft u hier nooit iets over gezegd?  Hier heb ik nooit iets over gezegd. Ik wist niet welke rechtsvorm zij zou kiezen (…) ”.    
       
     
     
       4.11. 
       
         Da Silva heeft ter zitting op 17 november 2022 tegenover het hof verklaard: 
         “ In mijn beleving was het medio november. De heer [naam1] is toen langs geweest en heeft verteld over het voornemen dat ze hadden. Ze konden de koffiemachine van Wehkamp overnemen, maar ze wilden liever een koffiemachine bij mij kopen. Hij koos eentje die in de showroom stond. Ik heb hem een brochure met de algemene voorwaarden en nettoprijs meegegeven. Ik was in de veronderstelling dat [naam1] en mevrouw [geïntimeerde] het samen gingen doen. Dat zei [naam1] en zo stond het ook in de krant. Het eerste contact met [naam1] was bij mij op de zaak. Hij vertelde toen over de plannen en dat hij dat samen met [geïntimeerde] ging doen en toen kwamen we over de koffiemachine te spreken.  
         
           Raadsheer-commissaris: Heeft u ook gesproken over de vorm van de samenwerking en wat dit zou inhouden? 
         
         
           De heer [naam2] : Nee ”. 
       
       
     
     
       4.12. 
       
         Da Silva heeft op basis van dit overleg de pakbonnen van 30 november en 1 december 2017 op naam gesteld van “ Jocelyns Deli ” ter attentie van [naam1] en heeft de facturen van 29 december 2017 ook op naam gesteld van “ Jocelyns Deli ” ter attentie van [geïntimeerde] . “ Jocelyns Deli ” was aanvankelijk de naam van de eenmanszaak van Wehkamp, die voor [geïntimeerde] (en [naam1] ) een horecazaak op het betrokken adres voerde. Tante Toos heeft deze handelsnaam overgenomen en heeft deze als een van haar handelsnamen in het Handelsregister geregistreerd. [geïntimeerde] heeft, anders dan Da Silva aanvankelijk stelde, niet  
         een eenmanszaak onder de naam “ Jocelyns Deli ” ingeschreven. Uit de tenaamstellingen van deze pakbonnen en facturen blijkt niet dat Da Silva ervanuit is gegaan dat [geïntimeerde] zelf aan de afspraken gemaakt met [naam1] gebonden was. Ook uit het feit dat de gemachtigde van Da Silva in juni 2018 Tante Toos, niet [geïntimeerde] , heeft gesommeerd om de openstaande facturen te voldoen en dat hij in augustus 2018 de vorderingen van Da Silva ter verificatie in het faillissement van Tante Toos heeft ingediend blijkt niet dat Da Silva is uitgegaan van gebondenheid aan de afspraken van [geïntimeerde] zelf. 
       
       
     
     
       4.13. 
       Da Silva voert aan dat zij ervan uit mocht gaan dat [naam1] namens [geïntimeerde] vertegenwoordigingsbevoegd was bij het aangaan van de overeenkomst op basis van een bericht in “ Beleef Zaltbommel ”, omdat daarin wordt gemeld dat “ Jocelyns Deli ” weer open is, hetgeen naar het inzicht van Da Silva de stelling ondersteunt dat de al bestaande lunchroom/delicatessenwinkel van Wehkamp door [geïntimeerde] werd voortgezet. Dit betoog van Da Silva gaat niet op. Dit krantenbericht bevat geen informatie over de rechtsvorm van de (al dan niet voortgezette) onderneming. Bovendien dateert dit bericht van 12 december 2017 en Da Silva maakt niet duidelijk hoe een bericht van die datum van invloed kan zijn geweest bij het aangaan van een overeenkomst, hetgeen naar haar stellingen in november 2017 heeft plaatsgevonden.     
       
     
     
       4.14. 
       Uit de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden blijkt niet dat Da Silva er bij het aangaan van de overeenkomst voor of op 30 november 2017 op heeft mogen vertrouwen dat [naam1] door [geïntimeerde] in privé was gemachtigd om de koopovereenkomst aan te gaan. In tegendeel blijkt hieruit dat Da Silva zich aanvankelijk niet heeft bekommerd over de rechtsvorm van de samenwerking tussen [geïntimeerde] en [naam1] of de rechtsvorm van de bedrijfsvoering door [geïntimeerde] , en dat Da Silva er vervolgens vanuit is gegaan dat de koffiemachine met toebehoren was gekocht door Tante Toos. Als Da Silva voor of bij het aangaan van de koopovereenkomst had willen zeker stellen welke partij als koper optrad, dan had het op de weg van Da Silva gelegen om daarover navraag te doen bij [naam1] en bij [geïntimeerde] zelf en om de uitkomst daarvan vervolgens vast te leggen. Nu Da Silva dat niet heeft gedaan, moet mogelijke onduidelijkheid daarover aan haar kant onder deze omstandigheden voor haar rekening blijven, waarbij ook meetelt dat Da Silva een professionele onderneming is die erop bedacht moet zijn in welke rechtsvorm haar wederpartij optreedt. 
       
     
     
       4.15. 
       Da Silva heeft al met al onvoldoende gesteld en onvoldoende onderbouwd dat zij voor of bij het aangaan van de koopovereenkomst gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op het bestaan van een toereikende volmacht van [naam1] namens [geïntimeerde] in privé op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering.  
       
       
         
           (Aanwijzingen voor) bestuurdersaansprakelijkheid? Nee.  
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Da Silva voert aan dat de inhoud van de faillissementsverslagen van Tante Toos aanleiding zijn om te concluderen dat sprake zou kunnen zijn van externe bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur en benadeling van crediteuren en van Da Silva in het bijzonder. Da Silva voert ook aan dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Da Silva wist of behoorde te weten dat Tante Toos haar betalingsverplichtingen jegens Da Silva niet zou kunnen nakomen en dat zij (Da Silva) vermoedt dat [geïntimeerde] uit een door haar (levens-)partner verstrekte lening diverse crediteuren van Tante Toos heeft voldaan en zich een ondernemersinkomen heeft uitgekeerd. 
       
     
     
       4.17. 
       Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor schulden van een rechtspersoon geldt een hoge drempel, in die zin dat een bestuurder alleen aansprakelijk is wanneer hem ter zake van het niet nakomen van een verbintenis en het onverhaalbaar zijn van de schade hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.  Persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de rechtspersoon aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.  Onder omstandigheden kan het selectief betalen van schuldeisers in het zicht van faillissement ertoe leiden dat een bestuurder daarover persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals bevoordeling van een schuldeiser of persoonlijk profijt voor de betrokken bestuurder. Het ligt op de weg van de benadeelde, in dit geval Da Silva, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de betreffende bestuurder, in dit geval [geïntimeerde] , persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en dat de benadeelde, Da Silva, als gevolg daarvan schade heeft geleden. 
       
     
     
       4.18. 
       Het hof volgt Da Silva niet in de stelling dat uit de faillissementsverslagen van Tante Toos zou blijken dat sprake zou kunnen zijn van externe bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur en benadeling van crediteuren, onder wie Da Silva. De curator heeft in tegendeel in zijn derde verslag op basis van daartoe strekkend onderzoek geconstateerd dat naar zijn mening geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. 
       
     
     
       4.19. 
       
         De curator heeft in het kader van de vaststelling van de oorzaak van het faillissement het volgende in zijn verslag opgenomen: 
         “ De winkel is in december 2017 geopend. Beoogd was met een derde een samenwerking te hebben in de vorm van een winkel. (…) De beoogde samenwerking liep evenwel al na korte tijd stuk en de bestuurder moest alleen verder nu alleen zij de aandelen had. 
       
       
       
         
           De omzet van de winkel bleef evenwel achter. Geld voor het inschakelen van arbeidskrachten was er niet en daardoor kon de gewenste uitbreiding van activiteiten om de omzet te verhogen niet plaatsvinden. 
         
       
       
       
         
           Een dispuut over de in de winkel aanwezige koffiemachine bereikte een piek in juli. De leverancier kwam de machine onaangekondigd demonteren in de winkel en zonder toestemming van de directie. Dit moment leidde uiteindelijk tot een aangifte bij de politie; bestuurster is volgens eigen zeggen mishandeld. 
         
       
       
       
         
           Dat moment bleek een keerpunt en een moment van beraad over de toekomst van de onderneming. Besloten is voorts het faillissement aan te vragen omdat er geen zicht op verbetering aanwezig was ”.       
       
       
     
     
       4.20. 
       De kantonrechter overwoog in het bestreden vonnis (overweging 4.33.) dat Da Silva weliswaar heeft gesteld dat [geïntimeerde] op het moment van totstandkoming van de koopovereenkomst in november 2017 wist dat Tante Toos haar verplichtingen ten aanzien van Da Silva niet zou kunnen nakomen, maar dat Da Silva dat niet met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Da Silva heeft haar stellingen daarover ook in hoger beroep niet concreet onderbouwd. Zij heeft alleen aangevoerd dat uit haar facturen volgt dat de betalingstermijn op acht dagen was gesteld, dat Tante Toos bij aanvang van de bedrijfsactiviteiten kennelijk niet beschikte over vermogen om de facturen te voldoen en dat ongewis was of de onderneming op (korte) termijn dusdanige resultaten zou halen dat de facturen zouden kunnen worden betaald. Mede gelet op het verweer van [geïntimeerde] dat zij oog had voor de mogelijkheid om in december een goede omzet te draaien en eind januari 2018 nadere afspraken zouden worden gemaakt over de betaling van de machine, is dat onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] bij aanvang wist of had moeten weten dat Tante Toos haar verplichtingen tegenover Da Silva niet zou kunnen nakomen. Dit geldt te meer nu uit het derde faillissementsverslag blijkt dat de onderneming van de echtgenoot van [geïntimeerde] leningen heeft verstrekt, waaronder één kort voor de start van de onderneming. Het is dus niet zo dat Tante Toos geheel zonder middelen begon. 
       
     
     
       4.21. 
       De kantonrechter overwoog in het bestreden vonnis (overweging 4.34.) ook dat Da Silva geen omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van de stelling dat sprake zou zijn geweest van onrechtmatige selectieve betaling door [geïntimeerde] als bestuurder van Tante Toos waardoor Da Silva schade zou hebben geleden. Da Silva heeft haar stellingen ook daarover in hoger beroep niet concreet onderbouwd. Zij heeft er alleen op gewezen dat er weliswaar zes crediteuren onbetaald zijn gebleven, maar dat de grootste concurrente crediteur de geldgever is aan wie [geïntimeerde] heeft getracht in het zicht van het faillissement zekerheden te verstrekken en dat dit de partner van [geïntimeerde] is. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, heeft de curator echter de vernietiging van het bedoelde pandrecht ingeroepen en heeft de pandhouder daarop van zijn pandrecht afgezien, zodat Da Silva daardoor geen schade kan hebben geleden. Da Silva heeft dat niet bestreden. Verder vraagt zij zich af waarvoor de geldlening is aangewend. Dat is onvoldoende om onrechtmatige selectieve betaling aan te kunnen nemen. Meer of andere omstandigheden heeft zij niet aangevoerd.  
       
     
     
       4.22. 
       Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering wat betreft de stellingen van Da Silva over bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof neemt daarbij mede in overweging het verloop van het debat en de fase waarin het geding zich bevindt. Het had Da Silva op basis van de uitspraak van de kantonrechter duidelijk moeten zijn geworden dat het aan haar is om haar stellingen over bestuurdersaansprakelijkheid en schade als gevolg daarvan te onderbouwen en te substantiëren. Da Silva heeft haar stellingen daarover ook in hoger beroep echter niet concreet onderbouwd. Het hof ziet geen reden om de bewijslast om te draaien in het geval dat de curator niet bereid is de administratie van Tante Toos zoals hij die onder zich heeft te verstrekken, zoals Da Silva heeft bepleit.  
       
     
     
       4.23. 
       Aangezien de grieven I tot en met V van Da Silva niet slagen, ontbreekt ook een grond voor de grief van Da Silva over de veroordeling tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg.  
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Da Silva in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Da Silva tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       5.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 7 april 2021;  
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt Da Silva tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] : 
         € 338,- aan griffierecht en 
         € 2.508,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (3 procespunten x appeltarief € 836); 
       
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, R.A. Dozy en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.  
       
       
       
     
   
   
      HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7490. 
   
   
      HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1356. 
   
   
      HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627. 
   
   
      HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521.