ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:2594

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:2594 Gerechtshof Den Haag , 22-12-2020 / 200.201.181/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-12-22

Zaaknummer: 200.201.181/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2594

---

Effectenlease. Waiverzaak. Bewijslevering van advisering door een tussenpersoon?

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.201.181/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: 2951157 / CV EXPL 14-2169 
     
     
     
   
   
     arrest d.d. 22 december 2020  
     
     
       inzake 
     
     
     1. 	[appellant] , 
     	wonende te [woonplaats] , en 
     2.	 [appellante] , 
     
       	wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s. en ieder afzonderlijk: [appellant] en [appellante] , 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Dexia Nederland B.V., 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Dexia,  
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
     
     
     
     
   
   
     Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       In deze zaak is op 3 september 2019 een arrest gewezen (het tussenarrest). In dat tussenarrest is het verloop van de zaak tot die datum beschreven. 
       
     
     
       1.2 
       Bij het tussenarrest is Dexia toegelaten tot bewijslevering. Op 31 oktober 2019 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij twee getuigen zijn gehoord. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd. 
       
       
     
   
   
     De verdere beoordeling in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       In het tussenarrest is Dexia toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat Spaar Select aan [appellant] c.s. een persoonlijk op hem toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven en dat Dexia daarmee bekend was of behoorde te zijn. 
       
     
     
       2.2 
       Dexia heeft als getuigen [appellant] en [appellante] doen horen. [appellant] heeft onder meer het volgende verklaard: 
       
       
         “ Ik ben telefonisch benaderd door Spaar Select. Ik heb hen niet benaderd, zij hebben mij opgebeld. De inhoud van het gesprek was dat zij zeiden, jullie hebben een hypotheek dat kan anders het geld ligt op straat. Vervolgens kwam er een medewerker van Spaar Select bij mij thuis. Ik had een spaarhypotheek, de medewerker zei ‘als je een aflossingsvrije hypotheek koopt dan kan je sparen en het geld voor andere leuke dingen gebruiken.’ (…). 
         
           Er werd aangegeven dat zij met mijn geld zouden gaan beleggen en dat ik met de opbrengsten mijn hypotheek kon aflossen. U vraagt mij of zij mij vertelden waar zij in zouden beleggen. Ik kan mij herinneren dat ze in Shell zouden gaan beleggen, dat heb ik op een papiertje gezien. Op een vraag van mr. Cornegoor antwoord ik dat ik met dat papiertje de effectenlease-overeenkomsten bedoel. U houdt mij productie 61 van de memorie van grieven voor. Ik herken deze brief. Er staat in dat ik interesse heb getoond, maar ik ben niet begonnen met het tonen van interesse. De brief die u mij voorhoudt is verstuurd naar aanleiding van het telefoongesprek dat ik gevoerd had met een medewerker van Spaar Select. Vervolgens is [de medewerker] bij mij langsgekomen. (…). 
         
         
           Tijdens het gesprek met [de medewerker] sprak ik hem samen met mijn vrouw, het gesprek duurde ongeveer anderhalf á twee uur. (…) 
         
         
           U vraagt mij of er voor mij een Persoonlijk Financieel Plan is opgesteld en u laat mij een dergelijk plan zien (productie c bij nadere akte van Dexia). Ik herken dit niet, ik ben drie keer verhuis [d]  en ik heb nog gezocht, maar heb geen stukken meer aangetroffen.   
         
           (…) 
         
         
           Mijn beroep in 2000 was vrachtwagenchauffeur (…). De spaarhypotheek is inderdaad gewijzigd in een aflossingsvrije hypotheek. De spaarhypotheek liep dacht ik bij ING en de nieuwe aflossingsvrije hypotheek is volgens mij afgesloten bij Spaar Select of Dexia en bij mij komt ook de naam Bank Labouchere naar boven. Ik ben voor de eerste hypotheek bij een notaris geweest, toen kochten wij ook het huis. Voor de tweede hypotheek moet ik het antwoord schuldig blijven of ik naar een notaris ben geweest. U  [mr. Cornegoor]  vraagt mij of ik een salarisstrook heb overgelegd aan Spaar Select. Dat weet ik niet meer, maar als daarom word[t] gevraagd dan ga ik ervan uit dat ik dat gedaan heb. U  [mr. Cornegoor]  vraagt mij hoeveel geld ik vooruit moest betalen. Dat was 75.00 [0]  gulden, dat was spaargeld dat wij hadden. (…) 
         
           Wij hebben het gehad over ons spaargeld en dat wij slechts een gedeelte van ons spaargeld wilden gebruiken, ik herinner  [me]  dat [de medewerker] het maximale wilde gebruiken maar wij wilde [n]  dat niet. U  [mr. Cornegoor]  vraagt mij of ik aan [de medewerker] heb medegedeeld wat ik wilde bereiken met deze overeenkomsten. Ik wilde geld overhouden voor mijn pensioen en met het extra geld kon ik mijn hypotheek eerder aflossen en leuke dingen doen. U vraagt mij wat de positie was van [de medewerker] . Hij heeft mij advies gegeven hoe ik met mijn geld om moest gaan. Ik heb [de medewerker] niet betaald voor zijn advies, ik begreep van hem dat hij betaald werd door de hypotheekverstrekker en door Dexia. (…) Ik kan mij niet herinneren dat ik enige brochure van Spaar Select heb ontvangen. 
       
       
       
     
     
       2.3 
       
        [appellante] heeft onder meer verklaard: 
       
       
         
           Ook in 2000 was ik administratief medewerkster. Wij zijn benaderd door een meneer die ons uitleg wilde geven over een aantal producten. Wij hebben dat eerst afgewezen, maar hem later toch uitgenodigd. Wij hebben toen gesproken met [de medewerker] , ik weet niet of dat dezelfde persoon is die gebeld had. U vraagt mij welke producten de werknemer van Spaar Select wilde komen uitleggen. Het ging om producten waarbij er geld kon worden ingelegd of geleend waarmee kon worden belegd zodat wij uiteindelijk geld zouden verdienen. Ik weet niet meer wat de namen waren van die producten. [de medewerker] was een jonge man, die met een heel duidelijk en positief praatje kwam. Hij adviseerde ons om de overeenkomsten te sluiten. [de medewerker] is twee of drie keer bij ons langs geweest, wij zaten dan aan de eettafel. De gesprekken waren met mijn ex-partner  [ [appellant] , toevoeging hof] , [de medewerker] en met mij. [de medewerker] had folders bij zich waar de producten instonden, maar niet iets waarmee je resultaten kon zien bij andere mensen. Daarmee bedoel ik het financiële plaatje. Ik had graag een overzicht van behaalde resultaten gezien, dat kreeg ik echter niet te zien. U vraagt mij wie thuis de administratie deed, mijn ex-partner of ik. Ik deed thuis de administratie, ik was meer van de cijfers. Ik zie wel meer beren op de weg en ga graag voor zekerheid. Toen wij voor de overeenkomsten hadden gekozen was het een ver van mijn bed show, wij hadden er geen grip op. U vraagt mij waarom ik voor de producten gekozen heb. Wij kozen ervoor na het advies van  [de]  adviseur en door zijn overtuigingskracht. Wij hebben het geld ingelegd om te beleggen en daar zou meer geld uitkomen, daarvan zouden wij gemakkelijker kunnen leven. Wij hebben een bedrag van 75.000 euro/150.000 gulden ingelegd, dat was niet het hele spaarpotje. Alle bezwaren en beren die wij hadden, praatte [de medewerker] weg; volgens hem konden de overeenkomsten alleen maar positief eindigen, met meer geld dan we inlegden. Ik weet niet of wij gevraagd hebben naar voorbeelden, het product was vrij nieuw. Wij hadden vertrouwen dat het allemaal goed zou komen met ons geld, aangezien de adviseur dat steeds benadrukte en mijn bezwaren pareerde. Mijn vertrouwen was niet ergens op gestaafd, ik had toch vertrouwen omdat [de medewerker] erg overredend was. (…) 
         
           De adviseur had aangeraden de annuïteitenhypotheek te veranderen in een aflossingsvrijehypotheek, wij hebben die hypotheek ook daadwerkelijk overgezet. (…) 
         
         
           U houdt mij productie 63 memorie van grieven voor en vraagt of ik dat herken. Ja, ik herken zowel de presentatiegids als de brochure daarachter, waar volgens mij een schaatser op de eerste bladzijde staat die ik mij herinner. Productie 6 memorie van antwoord herken ik niet. Buiten de brochure, andere formulieren die ik net herkende en de gesprekken met [de medewerker] heb ik geen andere informatie gekregen. De gesprekken met [de medewerker] duurden één á anderhalf uur. U houdt mij een Persoonlijk Financieel Plan voor en vraagt of ik dat herken. Nee, dat document herken ik niet. U houdt mij productie 2 bij dagvaarding voor en ik bevestig dat dat het certificaat is waarover ik sprak.  
         
       
       
       
         
           Op vragen van mr. J.M.K.P. Cornegoor antwoord ik als volgt: 
         
         
           U  [mr. Cornegoor]  vraagt mij of [de medewerker] gesproken heeft over de aandelen waarin belegd zou worden. Ja, hij heeft advies gegeven in welke aandelen wij zouden moet[en] beleggen. Wij moesten beleggen in grote en sterke bedrijven, daar viel geld mee te verdienen. U vraagt mij welke beren ik op de weg zag. Beleggingen zijn wispelturig en in mijn optiek kon je er ook geld mee verliezen. [de medewerker] was ervan overtuigd dat het geld zou opleveren. U vraagt mij of [de medewerker] probeerde om een product aan mij te verkopen. Ja, [de medewerker] verkocht duidelijk een product. U vraagt mij of [de medewerker] mij heeft gevraagd naar mijn financiële positie. Nee, ik kan mij dat niet herinneren. U vraagt mij wat ik beoogde met deze overeenkomsten. Ik wilde meer geld overhouden dan dat wij inlegden zodat we ruimer konden leven en de hypotheek konden inlossen. Ik weet niet waarom er twee overeenkomsten zijn gesloten. Deze specifieke overeenkomsten zijn gesloten omdat [de medewerker] die adviseerde. U vraagt mij hoe ik mij op dit verhoor heb voorbereid. Ik heb thuis gekeken naar de spullen die ik nog had liggen en ik heb met mijn ex-partner gesproken wat er is gezegd en wat wij verwachtten. Ik heb ook met Leaseproces gesproken. Leaseproces vertelde dat zij bezig zijn met een proces tegen Dexia, zij vertelde wie er aanwezig zouden zijn en er is besproken wat er gevraagd zou kunnen worden en wat wij daarop zouden kunnen antwoorden. Leaseproces heeft aangegeven dat ik de waarheid moest vertellen en er is mij verteld dat wij moesten zeggen dat [de medewerker] had geadviseerd dat wij de producten moesten nemen. Op een vraag van de raadsheer-commissaris antwoord ik dat het de waarheid is dat [de medewerker] ons adviseerde om de producten te nemen.  
       
       
     
     
       2.4 
       
         In het tussenarrest is [appellant] c.s. voorshands geslaagd geacht in het bewijs dat hij door de tussenpersoon is geadviseerd. Daarover is als volgt overwogen (rov. 6.6 e.v.): 
         
          [appellant] c.s. heeft zijn stelling dat er sprake was van een individueel beleggingsadvies als volgt toegelicht. [appellant] en [appellante] waren destijds 33 en 31 jaar oud, samenwonend en van beroep vrachtwagenchauffeur en administratief medewerkster. [appellant] c.s. is ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select die hem overtuigde in te stemmen met een huisbezoek. Vervolgens is de heer [de medewerker] , financieel adviseur van Spaar Select, op 8 december 1999 bij [appellant] c.s. thuis geweest. Hij adviseerde [appellant] c.s. om zijn spaarhypotheek om te zetten naar een aflossingsvrije hypotheek en een Overwaarde Effect en een Allround Effect overeenkomst te sluiten. Volgens de adviseur zou na vijf jaar een mooi bedrag vrijvallen waarmee de hypotheek kon worden afgelost. De verkoper van Spaar Select verzekerde [appellant] c.s. dat dit een uitstekende vorm van sparen was waaraan geen risico’s waren verbonden, maar met een kans op een beter rendement dan bij gewoon sparen, aldus [appellant] c.s. 
       
       
     
     
       2.5 
       Op grond van deze feiten, die al waren onderbouwd met een aantal stukken, is het bewijs voorshands geleverd geacht. Deze feiten vinden nu ook bevestiging in de door [appellant] en [appellante] als getuige afgelegde verklaringen. Met name blijkt daaruit dat de effectenlease-overeenkomsten hun ongevraagd zijn aangeboden, dat hun is geadviseerd de hypotheek om te zetten en dat hen is verteld dat de belegging geld zou opleveren. Het voorshands geleverd geachte bewijs is met de verklaringen van [appellant] c.s. dus niet ontzenuwd, maar juist bevestigd. Dexia is dus niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs.  
       
     
     
       2.6 
       In het tussenarrest is [appellant] c.s. ook voorshands geslaagd geacht in het leveren van het bewijs dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select hem als belegger heeft geadviseerd. Op dit punt heeft Dexia geen tegenbewijs aangedragen. Daarom kan nu als vaststaand worden aangenomen dat Dexia met het adviseren van Spaar Select bekend was.  
       
     
     
       2.7 
       Het voorgaande betekent dat grief 1, die was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select geen op de persoonlijke situatie van [appellant] c.s. toegesneden advies over het product heeft gegeven en dat er geen sprake is geweest van handelen in strijd met art. 41 NR 1999, slaagt. De consequentie daarvan is dat niet van het percentage eigen schuld kan worden uitgegaan, dat Dexia als uitgangspunt voor haar berekening van de door haar nog aan [appellant] c.s. verschuldigde som heeft genomen. Daarom kan ook niet in rechte worden vastgesteld dat [appellant] c.s. geen vordering meer op Dexia heeft, zodat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht van die strekking alsnog moet worden afgewezen en het andersluidende vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. 
       
     
     
       3.1 
       In het tussenarrest zijn de grieven 2, 3, 4 en 5 al verworpen. Verder is nog geoordeeld dat Dexia recht heeft op aftrek van een bedrag van € 1.939,83 aan voordeel als [appellant] c.s. alsnog een vordering tot schadevergoeding instelt. 
       
     
     
       3.2 
       Grief 6 betreft de proceskosten. Door het slagen van grief 1 is [appellant] c.s. alsnog als de voornamelijk in het gelijk gestelde partij te beschouwen. Dexia zal daarom worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, daaronder begrepen de door [appellant] c.s. gevorderde nakosten, zoals hierna zal worden bepaald. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 11 november 2015 van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda; 
     
     
       en doet opnieuw recht: 
     
     
     - wijst de vordering van Dexia af; 
     
     - veroordeelt Dexia in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] c.s. voor de eerste instantie bepaald op € 180,- aan salaris voor de advocaat en voor het hoger beroep op € 94,08 aan explootkosten,  
     € 314,- aan griffierecht, € 5,10 aan getuigentaxen, € 2.148,- aan salaris advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, A.J.M.E. Arpeau en M.C.M van Dijk en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 22 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.