ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0125

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0125 Gerechtshof Amsterdam , 10-11-2005 / 2061/04

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2005-11-10

Zaaknummer: 2061/04

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2005:AV0125

---

Overgang van belang niet gemeld aan verzekeraar. Stukken vervalst. Mededeling aan tussenpersoon geldt volgens verzekeringsvoorwaarden als gedaan aan verzekeraar. Beroep op polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zonder dat beroep zouden valse stukken niet zijn opgedoken. Geen grond om uitkering te weigeren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       Mr. Peter Johan Hendrik VAN RATINGEN QQ, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOBB B.V., 
       wonende te Arnhem, 
       APPELLANT, 
       procureur: mr. A. van Hees, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de naamloze vennootschap NOWM VERZEKERINGEN N.V., 
       gevestigd te Groningen, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       procureur: mr. A. Volders. 
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna aangeduid als de curator respectievelijk NOWM. 
     
     Bij dagvaarding van 26 oktober 2004 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juli 2004 van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 258596 / HA ZA 03-219 gewezen tussen de curator als eiser en NOWM als gedaagde. 
     
     Bij memorie heeft de curator elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van NOWM in de proceskosten van beide instanties. 
     
     Bij memorie heeft NOWM geantwoord, producties in het geding gebracht, en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     Partijen hebben de zaak op 21 september 2005 doen bepleiten, de curator door mr. P.C.M. de Graaf, advocaat te Den Haag, NOWM door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van pleitnotities.  
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken van beide instanties overgelegd en is arrest gevraagd. 
     
     2. De feiten 
     
     De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.19 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     3. De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       3.1 Voorzover thans relevant staat tussen partijen het volgende vast. 
       (i) [X] (hierna: [eigenaar]) was eigenaar van een eenmanszaak. Deze eenmanszaak was gevestigd in een bedrijfspand aan de [...] te [...].  
       (ii) [Eigenaar] heeft met NOWM twee verzekeringsovereenkomsten gesloten met als ingangsdatum 30 december 1993 (met de polisnummers 14062 HLN, respectievelijk 14063 HLN). De overeenkomsten zijn tot stand gekomen door tussenkomst van AON Hudig Nijmegen B.V. (hierna: AON). De desbetreffende polissen vermelden als verzekeringsnemer “[eigenaar h/o Firma T.O.B.B.]”, respectievelijk “[eigenaar h/o Firma B.A.S.]” (tot 26 maart 1997) en “[eigenaar h/o Firma Protobb]” (vanaf 26 maart 1997). De polisbladen vermelden als risicoadres het hiervoor genoemde adres in [...]. 
       (iii) Op 30 mei 1994 is “Technisch Onderzoek en Onderhoud Bureau [eigenaar] B.V.” (hierna: TOBB B.V. oud) opgericht. Deze vennootschap is met ingang van die datum de onder (i) bedoelde onderneming gaan drijven. [Eigenaar] is sinds 30 mei 1994 enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. De naam van de vennootschap is op 31 december 1996 gewijzigd in Rijnboo Holding B.V. (hierna: Rijnboo). 
       (iv) Voorts is op 31 december 1996 opgericht “Technisch Onderzoek en Onderhoud Bureau [eigenaar] B.V.” (hierna TOBB B.V.). Rijnboo is vanaf de oprichting enig aandeelhouder en bestuurder van TOBB B.V. In TOBB B.V. zijn de zaken van de door TOBB B.V. oud gedreven onderneming ingebracht. 
       (v) Op 21 december 1997 is brand ontstaan in het hiervoor genoemde bedrijfspand. De schade die deze brand heeft veroorzaakt is bij akten van taxatie van 2 juni 1998 vastgesteld op fl. 911.633,- (€ 413.694,63). NOWM weigert uitkering van de schade. 
       (vi) Rijnboo is op 16 december 1998 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Van Ratingen als curator. TOBB B.V. is op 21 december 1998 eveneens in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Van Ratingen als curator. 
     
     
     3.2 De curator vordert betaling van de hiervoor genoemde schade. Voorts vordert hij een verklaring voor recht dat TOBB B.V. in staat van faillissement is komen te verkeren als gevolg van een aan NOWM toerekenbare onrechtmatige daad en/of tekortschieten en dat deze dientengevolge gehouden is de door TOBB B.V. geleden en nog te lijden schade te vergoeden, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
     
     
       3.3 NOWM heeft de volgende verweren gevoerd. 
       A. Op grond van artikel 9 van de Nederlandse Beurs Brandpolis (hierna: de Brandpolis) (productie 2 bij akte overlegging producties) is het recht op uitkering vervallen omdat de curator niet binnen vijf jaar na het evenement een rechtsvordering aanhangig heeft gemaakt. 
       B. Zowel in 1994, als in 1997 is sprake geweest van een overgang van belang. De nieuwe verzekerde is op grond van artikel 11.2.2 van de Brandpolis gehouden deze overgang binnen dertig dagen aan NOWM te melden op straffe van verval van de verzekeringsovereenkomsten. Noch in 1994, noch 1997 is de overgang aan NOWM gemeld. 
       C. Er is sprake van bedrog omdat is getracht NOWM met valse stukken ervan te overtuigen dat de door artikel 11.2.2 vereiste mededeling in 1994 tijdig heeft plaatsgevonden. 
       D. De uitkering kan worden geweigerd wegens merkelijke schuld aan de zijde van TOBB B.V. Het technisch expertisebureau Biesboer Expertise B.V. heeft op basis van door haar gehouden onderzoek geconcludeerd dat de brand zeer waarschijnlijk het gevolg is van brandstichting en dat ernstig rekening moet worden gehouden met betrokkenheid van [eigenaar]. 
       E. NOWM betwist voorts de hoogte van de door de curator gevorderde schadevergoeding van € 413.694,63. 
       F. Volgens NOWM is de wettelijke rente niet eerder verschuldigd dan vanaf 30 juni 1998. 
       G. NOWM betwist dat zij aan gevolgschade meer verschuldigd kan zijn dan de wettelijke rente.  
     
     
     3.4 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen.  
     
     3.5 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Gelet op het bestreden vonnis zal het hof eerst de verweren B en C van NOWM behandelen. 
     
     Verweer B – artikel 11.2.2 
     
     
       3.6 Artikel 11.2.2 van de Brandpolis bepaalt dat de verzekeringsovereenkomst na de overgang van het verzekerd belang, anders dan door overlijden, door verloop van 30 dagen vervalt, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen de verzekeraars binnen dertig dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van ten minste acht dagen opzeggen.  
       Van deze bepaling zijn uitgezonderd de goederen die bedoeld worden in artikel 11.1 van de Brandpolis. Voor die goederen geldt dat de verzekering ook geldt voor derden wanneer zij belanghebbenden zijn geworden, met of zonder lastgeving. Het partijdebat heeft zich niet uitgestrekt tot de vraag of en, zo ja, in hoeverre artikel 11.1 in deze zaak betekenis toekomt. Het hof kiest er daarom voor om die kwestie te laten rusten. 
     
     
     3.7 Het staat vast dat in 1994 een verklaring door de verzekerde als bedoeld in artikel 11.2.2 niet heeft plaatsgevonden. In grief II heeft de curator weliswaar nog aangevoerd dat er rekening mee moet worden gehouden dat een dergelijke verklaring wel is gedaan. Dit onder betwisting van de stelling van NOWM dat de desbetreffende stukken (producties 10a tot en met 10e bij conclusie van antwoord) vervalst zijn. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de curator de vervalsingen echter erkend.  
     
     3.8 Het is evenmin gebleken dat in 1997 een dergelijke verklaring tijdig heeft plaatsgevonden. De curator beroept zich in dit verband weliswaar (in het bijzonder) op een brief van 27 maart 1997 van J.M. Nijenkamp AA (van Philipsen Accountants- en adviesbureau, de accountant van TOBB B.V.) aan AON (productie 7 bij conclusie van repliek), maar uit die brief blijkt niet dat de verklaring is gedaan binnen dertig dagen na 31 december 1996 (de datum waarop het verzekerd belang op TOBB B.V. is overgegaan).  
     
     3.9 Kortom, vast staat dat noch in 1994, noch in 1997 tijdig verklaring als bedoeld in artikel 11.2.2 aan NOWM is gedaan. De curator stelt zich evenwel op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NOWM een beroep doet op het verval van de verzekeringsovereenkomst. Daarnaast beroept hij zich op rechtsverwerking. 
     
     
       3.10 De curator heeft terzake onder meer aangevoerd dat AON reeds geruime tijd voorafgaand aan de brand bekend was met de overgang van de onderneming naar TOBB B.V. Hij wijst daarbij in het bijzonder op de faxberichten van 19 en 27 november 1998 van AON aan de (voormalig) advocaat van NOWM (producties 10 en 11 bij conclusie van repliek). In het faxbericht van 19 november 1998 schrijft R. Boer namens AON: 
       “Op verzoek van mr. Klaver bevestigen wij u dat wij op 20 maart 1997 van de [eigenaar] een kopie hebben ontvangen van een brief van Philipsen, Accountants- en adviesbureau, in welke brief werd aangegeven dat de tenaamstelling van een drietal polissen onjuist was.  
       In een persoonlijk gesprek tussen de heer A.J.H. Linssen van Aon Hudig Nijmegen en de [eigenaar] op 26 maart 1997 is het verzoek gedaan de te naamstelling van de polissen aan te passen in die zin, dat de naam BAS vervangen zou moeten worden door Protobb. Bovendien moesten de verzekerde sommen worden verhoogd. Tevens werd door de [eigenaar] aangegeven dat er sprake was van de oprichting van Rijnboo Holding. Omdat de nieuwe organisatiestructuur tijdens het gesprek niet geheel duidelijk werd, spraken de [eigenaar] en de heer Linssen af dat de accountant nog een opgave van de organisatiestructuur zou verzorgen. 
       De organisatiestructuur werd toegezonden met de u inmiddels bekende fax van Philipsen d.d. 27 maart 1997. Intussen had Aon Hudig Nijmegen de polissen al aangepast overeenkomstig hetgeen op 26 maart 1997 was besproken.” 
       In het faxbericht van 27 november 1998 schrijft R. Boer namens AON dat AON op 20 maart 1997 (naar het hof begrijpt: een afschrift van) het faxbericht van 13 maart 1997 van Philipsen aan [eigenaar] heeft ontvangen (productie 8 bij conclusie van repliek). In deze fax schrijft Philipsen:  
       “Ons inziens is de tenaamstelling (van een drietal verzekeringspolissen waaronder de polissen van de litigieuze verzekeringsovereenkomsten, hof) foutief, de polissen moeten op naam komen van Technisch Onderzoek en Onderhoud Bureau [eigenaar] B.V. en/of Rijnboo Holding B.V.” 
       In het faxbericht van 27 november 1998 staat voorts: 
       “De gang van zaken is als volgt geweest. 
       N.a.v. de fax van 13 maart is een afspraak gemaakt met de [eigenaar] ten einde e.e.a. op 26 maart 1997 te bespreken. Tijdens deze bespreking is door de [eigenaar] ten onrechte aangegeven dat Fa. Bas diende te worden gewijzigd in Fa. Protobb. Tevens zijn tijdens deze bespreking de verzekerde sommen aan de orde geweest. In een telefoongesprek met dhr. Dijkstra van NOWM op 26 maart 1997 (14.45 uur) zijn spoedheidshalve deze wijzigingen doorgegeven. 
       Aangezien tijdens de bespreking de totale organisatiestructuur van de bedrijven niet geheel duidelijk werd, is afgesproken dat de accountant van [eigenaar] een opgave van de organisatiestructuur zou verzorgen. Dit laatste geschiedde met de fax van 27 maart 1997. 
       Deze wijzigingen zijn vervolgens door Aon ten onrechte niet verwerkt, waarvoor geen reden is aan te geven, behoudens dat zo iets kan gebeuren.” 
     
     
     3.11 Naar het oordeel van het hof heeft NOWM niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden dat AON in maart 1997 op de hoogte is geraakt van de wijzigingen in de organisatiestructuur van (thans) TOBB B.V., alsmede van de daaruit voortvloeiende wens van TOBB B.V. om de tenaamstelling van de verzekeringsovereenkomst te wijzigen. In het bijzonder uit het faxbericht van 27 november 1998 blijkt dat het AON, na toezending van de opgave van de organisatiestructuur op 27 maart 1997, duidelijk was hoe de tenaamstelling had moeten luiden, maar dat zij heeft verzuimd deze aan NOWM door te geven. 
     
     
       3.12 NOWM betwist weliswaar dat de wetenschap van AON aan haar kan worden toegerekend, maar ziet eraan voorbij dat artikel 18 van de (toepasselijke) bijzondere verzekeringsvoorwaarden nr. B 920-8401/7801-A (productie 2 bij akte overlegging producties) zonder enig voorbehoud bepaalt:  
       “Alle mededelingen die partijen aan elkaar dienen te doen respectievelijk welke zij wensen te doen, gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van de makelaars Aon Hudig zijn gebracht.” 
       Het valt niet in te zien waarom de verklaring als bedoeld in artikel 11.2.2 van de Brandpolis hier niet onder valt. Dat AON - naar zij ook in haar faxbericht van 27 november 1998 schrijft - vervolgens heeft verzuimd deze wijziging aan NOWM door te geven, komt gelet op het hiervoor geciteerde artikel 18 voor risico van NOWM.  
     
     
     3.13 Het hof is derhalve van oordeel dat TOBB B.V. redelijkerwijze mocht aannemen dat (ook) NOWM eind maart 1997 van de structuurwijziging op de hoogte was geraakt en dat NOWM - nu zij hierop niet heeft gereageerd en de verzekeringsovereenkomst werd gecontinueerd - daarmee (alsnog) akkoord was. De omstandigheid dat AON/NOWM niet zijn overgegaan tot aanpassing van de polis(voorwaarden) aan de nieuwe tenaamstelling, doet in de gegeven omstandigheden daaraan niet af. Een dergelijke nalatigheid aan de zijde van AON/NOWM kan niet voor risico van TOBB B.V. komen. 
     
     3.14 Bij zijn oordeel over het onder 3.9 bedoelde verweer van de curator acht het hof voorts nog het volgende van belang. NOWM heeft weliswaar aangevoerd dat zij op grond van de polisvoorwaarden de nieuwe verzekerde had mogen weigeren (conclusie van antwoord, nr. 24), maar zij heeft niet gesteld dat zij dat ook daadwerkelijk had gedaan indien [eigenaar] de overgang tijdig had gemeld. Daar komt bij dat er ook niet direct aanleiding is te veronderstellen dat NOWM - als redelijk handelend verzekeraar - (in deze fictieve situatie) de nieuwe verzekerde had geweigerd. Afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming van [eigenaar] werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, is immers niet gebleken dat er met de overgang van het verzekerd belang relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico hebben plaatsgevonden.  
     
     3.15 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden acht het hof het beroep van NOWM op artikel 11.2.2 van de Brandpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.  
     
     3.16 Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ziet het hof geen aanleiding om hierover anders te denken op de grond dat is getracht op basis van vervalste stukken NOWM ertoe te bewegen het beroep op artikel 11.2.2 op te geven. Vast staat dat NOWM zich reeds ruimschoots voordat de valse stukken opdoken, voor het eerst op artikel 11.2.2 heeft beroepen, terwijl dat beroep toen reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat die valse stukken opdoken maakt het beroep op artikel 11.2.2 niet alsnog aanvaardbaar. Dat is alleen al zo omdat gesteld noch gebleken is, noch voor de hand ligt te veronderstellen dat die stukken ook zouden zijn opgedoken als NOWM zich niet zou hebben beroepen op artikel 11.2.2. Uiteraard heeft NOWM het gelijk aan haar zijde dat die fraude niet door de beugel kan, maar zij heeft, zoals hierboven uiteengezet, niet de door haar bepleite consequenties. Verweer B wordt derhalve verworpen. 
     
     Verweer C – de falsificaties 
     
     3.17 Ter zake van de falsificaties overweegt het hof voorts nog als volgt.  
     
     3.18 Het doen van onjuiste mededelingen door de verzekerde kan onder bepaalde omstandigheden ertoe leiden dat de verzekeraar niet gehouden is uitkering te doen. Voorzover NOWM van mening zou zijn dat in het onderhavige geval – in het voetspoor van HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 – dient te worden geanticipeerd op het bepaalde in artikel 7.17.1.14 lid 5 (nieuw) BW, overweegt het hof als volgt. In dit artikellid wordt bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 (waarin de mededelingsplichten van de verzekerde na het verwezenlijken van het risico zijn opgenomen) niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. 
     
     3.19 Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen plaats voor (anticiperende) toepassing van artikel 7.17.1.14 lid 5 BW, reeds omdat die bepaling uitsluitend ziet op mededelingen die voor de verzekeraar na verwezenlijking van het risico “van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen” (artikel 7.17.1.14 lid 2). De onderhavige onjuiste (vervalste) documenten hadden echter betrekking op een andere kwestie, te weten op de vraag of moest worden aangenomen dat TOBB B.V. na de overgang van het verzekerd belang als verzekerde kon worden aangemerkt.  
     
     3.20 Ook overigens is het hof van oordeel dat er geen rechtsgronden bestaan om de uitkering op grond van de falsificaties te weigeren. Verweer C gaat derhalve niet op. 
     
     Verweer A – artikel 9 van de Brandpolis 
     
     3.21 Vast staat dat de curator binnen vijf jaar na het evenement jegens NOWM aanspraak heeft gemaakt op uitkering. Dat de curator binnen vijf jaar een rechtsvordering had dienen in te stellen – zoals NOWM betoogt – is niet in artikel 9 van de Brandpolis te lezen. Bij deze stand van zaken kon NOWM redelijkerwijs niet verwachten dat de curator de polisvoorwaarde in de door NOWM bepleite zin zou opvatten. Het beroep op artikel 9 faalt derhalve. 
     
     Verweer D – merkelijke schuld 
     
     3.22 Ter zake van de vraag of NOWM de uitkering mag weigeren op grond van merkelijke schuld aan de zijde van [eigenaar] overweegt het hof als volgt. De curator heeft betwist dat de brand door [eigenaar] is aangestoken, terwijl de bewijslast terzake op NOWM ligt. De in deze procedure overgelegde stukken zijn niet voldoende om voorshands te kunnen concluderen dat NOWM in dat bewijs is geslaagd. In het bijzonder is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [eigenaar] – die naar NOWM stelt toegang tot het gehele pand had - korte tijd voor het uitbreken van de brand als laatste het pand verliet, onvoldoende bewijs vormt dat hij de brand heeft aangestoken. NOWM heeft op dit punt echter geen concreet en terzake dienend bewijs aangeboden en het hof ziet geen aanleiding NOWM ambtshalve tot dat bewijs toe te laten. Haar stellingen zijn derhalve niet komen vast te staan en ook dit verweer wordt dus verworpen. 
     
     Verweren E en F – de gevorderde schadevergoeding en de wettelijke rente 
     
     3.23 Ter zake van de hoogte van de schade voert NOWM – voorzover thans nog van belang – kort gezegd aan dat in de akten van taxatie (producties 6a en 6b bij conclusie van antwoord) tal van gechargeerde en gefingeerde claims zijn opgenomen. Ook zou het huurbelang niet verzekerd zijn. 
     
     3.24 De curator heeft dit gemotiveerd betwist. Hij stelt zich voorts op het standpunt dat de akten van taxatie zijn aan te merken als vaststellingsovereenkomsten en dat NOWM daaraan derhalve is gebonden.  
     
     3.25 Aangezien de kwestie van de hoogte van de schade in de onderhavige procedure onderbelicht is gebleven, zal het hof NOWM in de gelegenheid stellen haar verweer op dit punt nader toe te lichten.  
     
     3.26 Het hof merkt nu reeds op dat het verweer van de curator dat sprake is van vaststellingsovereenkomsten het hof voorshands niet onaannemelijk voorkomt, aangezien artikel 5.2.1 van de Brandpolis bepaalt dat de desbetreffende akten als het “uitsluitend bewijs van de grootte van de schade z[ullen] gelden”. Het voorbehoud dat in de akten wordt gemaakt, te weten dat de taxatie geschiedt onder uitdrukkelijk voorbehoud van de rechten die NOWM kan ontlenen aan de in de polis gestelde voorwaarden, verleent NOWM dan ook niet de bevoegdheid de door de experts vastgestelde hoogte van de schade te betwisten, maar “slechts” om uitkering te weigeren op andere (in de polis vermelde) gronden. Ook valt voorshands niet in te zien waarom de omstandigheid dat Risk Consultants – naar uit andere producties blijkt (in het bijzonder uit de beide rapporten van expertise van Risk Consultants (productie 6c bij conclusie van antwoord) en de gespreksnotitie van 20 april 1998 (productie 6d bij conclusie van antwoord) – twijfelt aan de juistheid van de hoogte van de schade zoals neergelegd in de akten van taxatie, mee zou brengen dat NWOM niet aan de desbetreffende vaststellingsovereenkomsten is gebonden. 
     
     3.27 Desgewenst kan NOWM in de bedoelde akte ook haar stelling ter zake van de ingangsdatum van de wettelijke rente (2 juni 1998) verder toelichten.  
     
     3.28 De curator zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren. 
     
     Verweer G – de gevorderde verklaring voor recht 
     
     3.29 Ter zake van de gevorderde verklaring voor recht overweegt het hof als volgt. De curator baseert deze vordering op de omstandigheid dat NOWM weigert te voldoen aan haar betalingsverplichting uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten. Hierdoor is TOBB B.V. in staat van faillissement komen te verkeren. De handelwijze van NOWM levert volgens de curator een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad op jegens TOBB B.V. op, zodat NOWM de daardoor geleden schade (op te maken bij staat) dient te vergoeden.  
     
     3.30 Het hof is van oordeel dat voor de aldus gevorderde schadevergoeding geen plaats is. Op grond van artikel 6:119 BW is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom (waarvan hier sprake is), gefixeerd op de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is. Voor aanvullende schadevergoeding is geen plaats. 
     
     3.31 Het (enkele) niet-betalen van NOWM kan evenmin worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, ook niet nu (achteraf) is gebleken dat NOWM zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij niet tot uitkering verplicht was. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan hierover anders gedacht zou kunnen worden.  
     
     3.32 Een en ander leidt ertoe dat de curator geen belang heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht dat TOBB B.V. als gevolg van een aan NOWM toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad in staat van faillissement is komen te verkeren. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen. 
     
     3.33 De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. NOWM is gehouden de door TOBB B.V. geleden schade te vergoeden. Ter zake van de hoogte van die schade zal een nadere aktewisseling plaatsvinden. De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     4. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 december 2005 voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator [NOWM; zie herstelarrest 1 december 2005] tot het hiervoor onder 3.25 en 3.27 omschreven doel; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en H. Sorgdrager en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2005. 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
       Mr. Peter Johan Hendrik VAN RATINGEN QQ, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOBB B.V., 
       wonende te Arnhem, 
       APPELLANT, 
       procureur: mr. A. van Hees, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de naamloze vennootschap NOWM VERZEKERINGEN N.V., 
       gevestigd te Groningen, 
       GEÏNTIMEERDE, 
       procureur: mr. A. Volders. 
     
     
     [...] 
     
     Het hof: 
     
     
       - wijzigt het dictum van het op 10 november 2005 in deze zaak gewezen arrest als volgt: 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 januari 2006 voor het nemen van een akte aan de zijde van NOWM tot het hiervoor onder 3.25 en 3.27 omschreven doel; 
     
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan; 
     
     - draagt de griffier op om deze wijziging te vermelden op de minuut van het arrest van 10 november 2005. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en H. Sorgdrager en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2005.