ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AU8946

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AU8946 Parket bij de Hoge Raad , 14-04-2006 / C05/036HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-04-14

Zaaknummer: C05/036HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AU8946

---

Sprongcassatie. Geschil tussen een gemeente en kopers van bouwgrond over de toelaatbaarheid van een in de overeenkomst naar burgerlijk recht bij de uitgifte van grond opgenomen ‘anti-speculatiebeding’ uit hoofde waarvan kopers, behoudens ontheffing door de gemeente, op straffe van een boete verplicht zijn de op de verkochte grond te bouwen woning gedurende vijf jaar zelf te bewonen en niet aan derden door te verkopen; doorkruisen dergelijke anti-speculatiebedingen op onaanvaardbare wijze (systeem en strekking van) de Huisvestingswet?, vrijheid van vestiging.

C05/036HR 
       mr. Keus 
       Zitting 23 december 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       de gemeente Doetinchem 
       (hierna: de gemeente) 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerster 2], 
       (hierna: [verweerder] c.s.) 
       verweerders in cassatie 
     
     
     Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of de gemeente, door bij de uitgifte van bouwgrond een anti-speculatiebeding (onder meer omvattende een verplichting tot zelfbewoning en een verbod van doorverkoop gedurende een periode van vijf jaar) op te leggen, de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze heeft doorkruist.  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
     
     (i) Uit hoofde van een op 6 en 14 april 1998 gesloten koop/aannemingsovereenkomst hebben [verweerder] c.s. op 15 juni 1998 geleverd gekregen, ieder voor de onverdeelde helft, een perceel bouwterrein met de daarop in aanbouw zijnde opstallen, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [woonplaats], en het onverdeeld 1/22 aandeel in een aan dit bouwterrein grenzend perceel grond (pad), alsmede de onverdeelde helft in een aan het bouwperceel grenzend perceel grond (pad). De koopprijs voor het bouwterrein bedroeg f 24.363,16; de prijs voor de te bouwen woning bedroeg f 212.136,84. 
     
     (ii) In de notariële akte van levering zijn de "algemene verkoopvoorwaarden voor complexen via derden", zoals vastgesteld door de gemeenteraad bij besluit van 11 juni 1992, op de overeenkomst van toepassing verklaard en woordelijk overgenomen. Het gaat, voor zover hier van belang, om de volgende voorwaarden: 
     
     
       "(...) 
       Artikel 7. Verplichting zelfbewoning en verbod doorverkoop 
       1. Koper verplicht zich de op de verkochte grond te bouwen woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen en die woning met de daartoe behorende grond niet aan derden te zullen doorverkopen, een en ander behoudens het vermelde in de hierna volgende leden. 
       2. Het bepaalde in het vorige lid is niet van toepassing in geval van: 
       (...) 
       c. schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders als bedoeld in lid 4. 
       3. Het bepaalde in lid 1 en 2 vervalt nadat de koper de desbetreffende woning gedurende vijf achtereenvolgende jaren heeft bewoond. (...) 
       4. Burgemeester en wethouders kunnen schriftelijk ontheffing verlenen van het bepaalde in dit artikel. 
       Deze ontheffing wordt echter steeds verleend in geval van: 
       a. verandering van werkkring van koper op grond waarvan redelijkerwijs verhuisd dient te worden; 
       b. overlijden van koper of diens echtgeno(o)t(e); 
       c. ontbinding van het huwelijk van koper door echtscheiding; 
       d. verhuizing waartoe wordt genoodzaakt door de gezondheid van koper of van één van zijn gezinsleden.  
       (...) 
       Artikel 13. Boetebepalingen 
       1. Bij niet-nakoming van enige verplichting, voortvloeiende uit deze koopovereenkomst, verbeurt de koper (...) ten behoeve van de gemeente een onmiddellijk opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom (...). 
       2. Naast het gestelde in het eerste lid van dit artikel behouden de gemeente en koper het recht om bij niet-nakoming van enige uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichting in rechte nakoming te vorderen. 
       (...) 
       Artikel 15. Kettingbeding 
       De koper is verplicht en verbindt zich jegens de gemeente, die dit voor zich aanvaardt, het bepaalde in de artikelen (...) 7 (...) en 15 van deze algemene voorwaarden bij overdracht van het geheel of een gedeelte van de grond, alsmede bij de verlening daarop van een beperkt recht, aan de nieuwe eigenaar of beperkt gerechtigde op te leggen (...)." 
     
     
     (iii) Bij brief van 20 december 2001 hebben [verweerder] c.s. - via hun makelaar - de gemeente verzocht om ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod van doorverkoop. 
     
     (iv) Bij brief van 9 januari 2002, gericht aan de makelaar van [verweerder] c.s., heeft de gemeente het verzoek afgewezen. In de brief is onder meer het volgende vermeld: 
     
     "(...) In het licht van het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid achten wij het ongewenst dat de door ons geboden woningbouwmogelijkheden onderwerp van speculatie worden. Zeker de huidige woningmarktomstandigheden zouden daartoe aanleiding kunnen geven. Om die reden is artikel 7 toegevoegd aan de algemene verkoopvoorwaarden, dat tot doel strekt om speculatie met betrekking tot de ondergrond tegen te gaan. (...) 
     
     Uit uw brief van 20 december 2001 blijkt niet dat uw cliënten voldoen aan één van de in artikel 7.4 genoemde ontheffingsgronden. Wij verlenen derhalve geen onvoorwaardelijke ontheffing van het verbod tot doorverkoop en de verplichting tot zelfbewoning. 
     
     In het licht van onze bevoegdheid tot het verlenen van schriftelijke ontheffing van het bepaalde in artikel 7.4 hebben wij ten aanzien van alle overige verzoeken om ontheffing binnen de eerste vijf bewoningsjaren, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7.4 a t/m d van de algemene verkoopvoorwaarden, in 1998 besloten alsdan voorwaardelijk ontheffing te verlenen. Daar bij deze overige verzoeken niet wordt voldaan aan de bepalingen van de algemene verkoopvoorwaarden ten aanzien van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop, is er sprake van een voorgenomen contractbreuk. 
     
     
       Met inachtneming van het vorenstaande zijn wij derhalve bereid voorwaardelijk medewerking te verlenen aan uw verzoek om ontheffing van de verplichting tot zelfbewoning en het verbod tot doorverkoop. Deze voorwaarde, gebaseerd op het antispeculatiebeding, betekent dat wij een boete in rekening brengen.  
       De verschuldigde boete bedraagt € 6.543,19 (f 14.419,29). Voor de uitgangspunten van de berekening en de berekening zelf, verwijzen wij u naar het bijgevoegde berekeningsoverzicht (...)." 
     
     
     Bij de brief van de gemeente is een berekeningsoverzicht gevoegd, waarin is vermeld dat de berekeningsmethodiek is vastgesteld bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 24 november 1998. 
     
     (v) [Verweerder] c.s. hebben vervolgens het bedrag van € 6.543,19 aan de gemeente betaald(2) en de onroerende zaak in eigendom aan een derde overgedragen. 
     
     (vi) De gemeente weigert de betaalde boete (gedeeltelijk) terug te betalen. 
     
     1.2 Tegen deze achtergrond hebben [verweerder] c.s. bij dagvaarding van 25 februari 2004 de onderhavige procedure bij de rechtbank Zutphen aanhangig gemaakt en, na wijziging van eis, gevorderd, primair dat het in art. 7 van de notariële akte van levering overeengekomen anti-speculatiebeding wegens strijd met de Huisvestingswet ontoelaatbaar c.q. nietig wordt verklaard en de gemeente wordt veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] c.s. van de aan de gemeente betaalde boete, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [verweerder] c.s. aan de gemeente tot aan de dag van terugbetaling door de gemeente, en subsidiair dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat [verweerder] c.s. aan de gemeente ten gevolge van de verkoop van hun woning gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] binnen een periode van vijf jaar na de aankoop van de bouwgrond, op grond van het bepaalde in de art. 7 en 13 van de notariële akte van levering van 15 juni 1998 aan de gemeente zijn verschuldigd een boete groot f. 2.436,32(3) en dat de nader tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst dient te worden vernietigd, althans dient te worden gewijzigd in dier voege, dat het meerdere bedrag dat [verweerder] c.s. als boete aan de gemeente hebben voldaan, onverschuldigd is betaald en derhalve door de gemeente aan [verweerder] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting dient te worden terugbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van betaling door [verweerder] c.s. aan de gemeente tot de dag van volledige terugbetaling door de gemeente aan [verweerder] c.s.. 
     
     
       1.3 [Verweerder] c.s. hebben aan hun vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag gelegd. 
       Primair hebben zij aangevoerd dat het anti-speculatiebeding in strijd is met de Huisvestingswet en derhalve nietig. De Huisvestingswet biedt niet de mogelijkheid en evenmin de ruimte voor overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte boven de in de Huisvestingswet gemaximeerde koopprijs. Het staat de gemeente niet vrij het onderhavige beding bij de uitgifte en verkoop van de bouwkavels op te leggen. Zij kan haar uit dit beding voortvloeiende rechten niet geldend maken. 
       Subsidiair hebben [verweerder] c.s. gesteld dat zij hebben gedwaald ten aanzien van de door de gemeente gestelde nadere vaststellingsovereenkomst. Zij zijn door de gemeente op het verkeerde been en onder druk gezet door de onjuiste en misleidende mededeling dat levering van de onroerende zaak aan derden alleen door betaling van de nader aangegeven boete doorgang kon vinden. [Verweerder] c.s. zouden nimmer tot betaling van het hogere bedrag zijn overgegaan, indien zij hadden geweten dat zij slechts de contractuele boete als vermeld in de algemene voorwaarden verschuldigd zouden zijn geweest. 
     
     
     
       1.4 De gemeente heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en geconcludeerd dat de rechtbank [verweerder] c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans hun deze zal ontzeggen met hun veroordeling in de kosten van het geding.  
       Daartoe heeft de gemeente met betrekking tot de primaire vordering aangevoerd dat de Huisvestingswet niet van toepassing is op de verdeling van bouwkavels. Bovendien behoeft het anti-speculatiebeding niet aan de Huisvestingswet te worden getoetst, omdat het niet ziet op de verdeling van woonruimte. Het beding wordt gehanteerd om speculatie in bouwkavels te beperken. Indirecte en tijdelijke beperkingen in het kunnen verkrijgen van woonruimte - bijvoorbeeld als gevolg van het hanteren van een anti-speculatiebeding - kunnen niet als een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet worden aangemerkt. Het recht op vrije vestiging en het recht om vrijelijk over eigendommen te beschikken brengen niet met zich dat geen beperkingen in het aanbod van woonruimte kunnen worden toegelaten. Indien het anti-speculatiebeding moet worden aangemerkt als verdeling van woonruimte, betekent dit niet dat het beding ontoelaatbaar zou zijn, nu de instrumenten van de Huisvestingswet geen passende mogelijkheid bieden om speculatie tegen te gaan. Daarnaast biedt de wet geen aanknopingspunt voor het standpunt dat het voeren van privaatrechtelijk beleid ter zake van verdeling van woonruimte boven de prijsgrens van de Huisvestingswet ontoelaatbaar zou zijn. Van een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet kan derhalve niet worden gesproken. 
       Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft de gemeente bestreden dat de aanvullende overeenkomst nietig of vernietigbaar is. De gemeente heeft [verweerder] c.s. een aanvullend aanbod gedaan, ertoe strekkende dat hun na betaling van een bepaald geldbedrag alsnog ontheffing zou worden verleend. [Verweerder] c.s. hebben dit aanbod uitdrukkelijk geaccepteerd door betaling van dit geldbedrag. Zij hadden ervoor kunnen kiezen hun contractuele verplichtingen na te komen. Dat zij zich in een positie hebben gemanoeuvreerd dat zij het aanbod van de gemeente wel moesten accepteren omdat zij anders hun huis niet konden verkopen, kan de gemeente niet worden aangerekend. 
     
     
     1.5 De rechtbank heeft bij vonnis van 14 juli 2004 ambtshalve een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 28 september 2004 plaatsgehad. Bij vonnis van 27 oktober 2004 heeft de rechtbank de primaire vordering van [verweerder] c.s. toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de gemeente door het opleggen van de verplichting tot zelfbewoning en het doorverkoopverbod bij de gronduitgifte op het beleidsterrein van de verdeling van woningen is getreden (rov. 5.3). Volgens de rechtbank moeten de bedoelde, bij de gronduitgifte bedongen voorwaarden aan de Huisvestingswet worden getoetst, nu zij het gebruik van en/of de beschikking over de op de kavel te realiseren woning beperken (rov. 5.4). De Huisvestingswet geeft geen antwoord op de vraag of en in hoeverre de gemeente gebruik mag maken van privaatrechtelijke bevoegdheden in het kader van de woonruimteverdeling, zodat moet worden onderzocht of het hanteren van het anti-speculatiebeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist (rov. 5.5). Op grond van deze wet komt aan de gemeente geen verordenende bevoegdheid toe met betrekking tot de verdeling van woonruimte boven de koopprijsgrens (rov. 5.6). Naar het oordeel van de rechtbank biedt de Huisvestingswet evenmin de mogelijkheid c.q. laat die wet evenmin de ruimte voor overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimten boven de koopprijsgrens (rov. 5.8). De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de parlementaire behandeling van de Huisvestingswet, waaruit de bedoeling van de wetgever kan worden afgeleid overheidsingrijpen in de verdeling van woonruimte in beginsel alleen mogelijk te maken ten aanzien van de verdeling van woonruimte waarop woningzoekenden met een laag inkomen zijn aangewezen. Uitgangspunt is vrije vestiging en vrije marktwerking, tenzij er sprake is van een zodanige (dreigende) schaarste aan woonruimte voor bepaalde groepen van woningzoekenden met een zwakke positie op de woningmarkt, dat zonder overheidsingrijpen onaanvaardbare situaties met betrekking tot de huisvesting van die groepen van woningzoekenden kunnen ontstaan (5.7). Het anti-speculatiebeding is volgens de rechtbank in strijd met het systeem dat de wetgever bij de totstandkoming van de Huisvestingswet voor ogen stond, namelijk dat overheidsbemoeienis boven de koopprijsgrens niet is toegestaan. Het anti-speculatiebeding doorkruist daarom op onaanvaardbare wijze de Huisvestingswet (rov. 5.10), is in strijd met de openbare orde en is, gelet op het bepaalde in art. 3:40 lid 1 BW, naar het oordeel van de rechtbank nietig (5.11).  
     
     1.6 Partijen zijn op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De gemeente heeft - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben beide partijen hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen. De onderdelen 1 en 3 zijn in meerdere subonderdelen verdeeld. Het middel is gericht tegen de rov. 5.1 en 5.3-5.11.  
     
     2.2 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat het anti-speculatiebeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist en keert zich met vier subonderdelen tegen de rov. 5.3-5.8 en 5.10-5.11.  
     
     
       2.3 Alvorens de subonderdelen te bespreken, merk ik in meer algemene zin het navolgende op. 
       De Huisvestingswet heeft een rechtvaardige en evenwichtige verdeling van woonruimte tot onderwerp. Ondanks de enorme toename en kwalitatieve verbetering van het woningbestand sinds 1945 is nog steeds een groot aantal woningzoekenden wegens zijn financiële draagkracht voor oplossing van zijn woonprobleem vrijwel uitsluitend op de goedkope woningen in de bestaande voorraad aangewezen(5). Ter bescherming van deze groep (kwetsbare) woningzoekenden biedt de Huisvestingswet de gemeenten een aantal instrumenten waarmee zij - onder voorwaarden(6) - tot een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van schaarse woonruimte kunnen komen. Zo kan de gemeente ingevolge art. 5 onder de in art. 6 aangegeven prijsgrenzen vallende woonruimte aanwijzen die alleen met een huisvestingsvergunning in gebruik mag worden genomen of gegeven(7). Ten aanzien van dergelijke geselecteerde woonruimte kan de gemeente beperkingen aanbrengen in de kring van personen die op de aldus gecreëerde deelmarkt zullen worden toegelaten. Deze beperkingen kunnen bestaan uit toelatingscriteria, passendheidscriteria en urgentiecriteria. Toelatingscriteria beogen de groep woningzoekenden af te bakenen door bijvoorbeeld leeftijdsgrenzen, eisen met betrekking tot ingezetenschap en economische of andersoortige maatschappelijke binding. Met passendheidscriteria wordt een direct verband gelegd tussen de kenmerken van het huishouden van de woningzoekende en de kenmerken van de woonruimte. Aan de hand van urgentiecriteria kan zonodig een zekere rangorde worden aangebracht binnen het bestand van toegelaten woningzoekenden(8).  
     
     
     2.4 De subonderdelen 1.1 en 1.2 richten zich in hoofdzaak tegen de rov. 5.7 en 5.8, waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen: 
     
     
       "5.7 Vraag is vervolgens of de Huisvestingswet als exclusieve publiekrechtelijke regeling heeft te gelden die geen ruimte laat voor privaatrechtelijk handelen. 
       Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Huisvestingswet moet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om overheidsingrijpen in de verdeling van woonruimte in beginsel alleen mogelijk te maken ten aanzien van de verdeling van woonruimte waarop woningzoekenden met een laag inkomen zijn aangewezen. Uitgangspunt is vrije vestiging en vrije marktwerking, tenzij er sprake is van een zodanige (dreigende) schaarste aan woonruimte voor bepaalde groepen van woningzoekenden met een zwakke positie op de woningmarkt, dat zonder overheidsingrijpen onaanvaardbare situaties kunnen ontstaan voor de huisvesting van die groepen van woningzoekenden. Verwezen wordt in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de huidige Huisvestingswet, waarin onder meer is te lezen (Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 17 en 18): 
     
     
     
       "(...) zal het ingrijpen van de overheid nooit zover mogen gaan dat de werking van de woonruimtemarkt, het recht van een eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en het recht van de burger om zich vrij te vestigen worden aangetast, zonder dat de noodzaak daartoe is gebleken. 
       Voor wat betreft woonruimteverdeling veronderstelt overheidsbemoeienis in elk geval het ontstaan of bestaan van een woningtekort in die zin dat bepaalde groepen van woningzoekenden in verband met de financiële en/of maatschappelijke omstandigheden waarin zij verkeren of door bepaalde negatieve maatschappelijke ontwikkelingen op het punt van de voorziening in hun huisvesting zonder overheidsingrijpen tussen de wal en het schip dreigen te geraken. Alleen de schaarste of een dreigende schaarste aan woonruimte in vorengenoemde zin, ongeacht de oorzaak daarvan (...), kan derhalve een rechtvaardiging vormen voor de door de overheid te nemen maatregelen die een beperking opleggen aan het marktmechanisme en aan de rechten van burgers zoals deze in diverse internationale verdragen hun erkenning hebben gevonden. Met name betreft dit het reeds genoemde recht van de eigenaren om vrijelijk over hun eigendommen te beschikken - waartoe mede valt te rekenen het in gebruik geven en nemen daarvan - alsmede het recht van de burger om zich vrij te vestigen. De wijze waarop en de mate waarin de ter zake te nemen maatregelen deze rechten zullen beperken zullen dan ook steeds in verhouding moeten staan met de mate van schaarste aan woonruimte ter plaatse. 
       Het wetsvoorstel sluit bij deze gedachten aan en maakt alleen dan een inbreuk op de werking van het marktmechanisme en op de genoemde rechten mogelijk, wanneer maatschappelijk onaanvaardbare situaties ontstaan of redelijkerwijs zullen kunnen ontstaan. (...)" 
     
     
     Het vorenstaande vindt bevestiging in hetgeen in de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot wijziging van de Huisvestingswet (Kamerstukken II 1996/1997, 25 334) over de huidige Huisvestingswet is vermeld: 
     
     
       "(...) Deze wet heeft als fundamenteel uitgangspunt dat zo min mogelijk inbreuk mag worden gemaakt op de vrijheid van vestiging (...) 
       Een van de doelstellingen van de wet is het bevorderen van de zelfredzaamheid en de zelfwerkzaamheid van de woningzoekenden. Voorop staat de eigen verantwoordelijkheid van de woningzoekenden voor hun huisvesting (...) eerst wanneer de huisvesting van bepaalde groepen van woningzoekenden met een verhoudingsgewijs zwakke (financiële) positie op de woningmarkt (hierna te noemen: de doelgroep) als gevolg van (dreigende) schaarste aan goedkope(re) woonruimte in gevaar komt, is overheidsbemoeienis met de woonruimteverdeling gerechtvaardigd. Die bemoeienis dient beperkt te blijven tot situaties waarin een zodanig tekort aan woonruimte bestaat of dreigt te ontstaan, dat zonder overheidsingrijpen onaanvaardbare situaties kunnen ontstaan op het punt van de huisvesting van de doelgroep. Wanneer het om de vorengenoemde redenen noodzakelijk is om van overheidswege beperkingen aan te brengen in de vrijheid van vestiging zullen die beperkingen niet verder mogen gaan dan - gelet op die noodzaak - is vereist. Wanneer er geen sprake is van schaarste in de vorengenoemde zin is er ook geen rechtvaardiging voor enig overheidsingrijpen in de woonruimteverdeling. Onder die omstandigheden dient onverkort het recht van vrije vestiging te gelden. Dit uitgangspunt is ook van belang voor het goed kunnen functioneren van de woningmarkt. (...)" 
     
     
     5.8 Het vorenstaande brengt met zich dat de Huisvestingswet niet de mogelijkheid biedt of de ruimte laat voor overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimten boven de koopprijsgrens." 
     
     2.5 Subonderdeel 1.1 klaagt dat noch uit (de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van) de huidige Huisvestingswet noch uit (de toelichtende stukken bij) het (inmiddels ingetrokken) voorstel tot wijziging van de Huisvestingswet (wetsvoorstel 25 344) kan worden afgeleid dat overheidsbemoeienis door gebruik te maken van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden, zoals het sluiten van overeenkomsten, zonder meer is uitgesloten boven de koopprijsgrens als bedoeld in art. 6 leden 2 en 3 Huisvestingswet. Volgens het subonderdeel raakt deze klacht ook het oordeel van de rechtbank in rov. 5.7, indien dit aldus moet worden begrepen dat het gebruikmaken van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden zoals het sluiten van overeenkomsten slechts is geoorloofd indien sprake is van een zodanige (dreigende) schaarste aan woonruimte voor bepaalde groepen van woningzoekenden met een zwakke positie op de woningmarkt dat zonder overheidsingrijpen onaanvaardbare situaties met betrekking tot de huisvesting van die groepen van woningzoekenden kunnen ontstaan. 
     
     2.6 In de toelichting op subonderdeel 1.1 wordt naar de volgende passage in de memorie van toelichting bij de Huisvestingswet verwezen (9): 
     
     "De bevoegdheid om privaatrechtelijke overeenkomsten met verhuurders te sluiten, berust op het burgerlijk recht, en wordt dus als zodanig niet door het wetsvoorstel in het leven geroepen. Het wetsvoorstel sluit ze anderzijds ook niet uit. Het beoogt niet anders dan aan de uitoefening van die bevoegdheid en aan de uitvoering van dergelijke overeenkomsten enige aanvullende voorwaarden te stellen. (...) De mogelijkheid om dergelijke overeenkomsten te sluiten wordt als zodanig door het wetsvoorstel ook niet beperkt. Afgezien van de al genoemde aanvullende voorwaarden, is de contractvrijheid dus volledig van toepassing. Dat betekent onder andere dat het voor het sluiten van een overeenkomst, anders dan voor de vaststelling van een huisvestingsverordening, niet wettelijk vereist is dat gesproken kan worden van schaarste op de plaatselijke woningmarkt." 
     
     Uit deze passage, zo wordt betoogd in de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema(10), blijkt dat het sluiten van overeenkomsten ook buiten gevallen van schaarste op de woningmarkt tot de mogelijkheden behoort. 
     
     2.7 De aangehaalde passage heeft betrekking op art. 4 Huisvestingswet. Dat artikel bepaalt in het eerste lid dat indien een gemeente met een eigenaar van een of meer woonruimten een overeenkomst over het in gebruik geven daarvan sluit, art. 2 lid 2 (dat, kort gezegd, erop is gericht te bewerkstelligen dat bij het in gebruik geven van woonruimten met een lage prijs zoveel mogelijk voorrang wordt gegeven aan woningzoekenden die, gelet op hun inkomen, in het bijzonder op die woonruimten zijn aangewezen) op de in die overeenkomst op te nemen bepalingen van overeenkomstige toepassing is. Art. 4 lid 2 draagt de gemeente - die een zodanige overeenkomst sluit - op te voorzien in een onafhankelijke klachtencommissie, wier uitspraken, voor zover zij betrekking hebben op de uitvoering van de overeenkomst, de partijen bij de overeenkomst tot bindend advies strekken. Het derde lid bepaalt dat de (provinciale) richtlijnen van art. 61 (die op de in de hoofdstukken I, II en III van de wet geregelde onderwerpen betrekking kunnen hebben) en de (ministeriële) aanwijzingen van de art. 67 en 68 Huisvestingswet (die eveneens op de in de hoofdstukken I, II en III van de wet geregelde onderwerpen betrekking kunnen hebben) bij de uitvoering van de overeenkomst(en) in acht worden genomen en verklaart de krachtens de art. 13 en de in de art. 13a-13c gestelde regels (met betrekking tot de criteria voor vergunningverlening) van overeenkomstige toepassing. 
     
     2.8 Uit art. 4 Huisvestingswet volgt dat de wetgever de mogelijkheid van overeenkomsten tussen gemeenten en eigenaren van een of meer woonruimten over het in gebruik geven daarvan niet heeft willen uitsluiten, maar daaraan wel aanvullende voorwaarden heeft willen verbinden. Daarbij is het opvallend dat, waar in de toelichting de overigens geldende contractsvrijheid aan de orde komt, als implicatie daarvan juist de vrijheid om zulke overeenkomsten ook buiten het geval van schaarste te sluiten, wordt benadrukt. Naar mijn mening kan over de gelding van het beginsel van contractsvrijheid voor andere overeenkomsten dan die met het oog waarop de wetgever aanvullende voorwaarden wenselijk heeft geacht, bezwaarlijk anders worden geoordeeld. Ook voor zulke andere overeenkomsten, zoals die tussen gemeenten en woonconsumenten, moet mijns inziens worden aangenomen dat zij in beginsel zijn toegelaten, ook indien van schaarste op de plaatselijke woningmarkt geen sprake is en (dus) ook in geval van overschrijding van de prijsgrenzen van art. 6 lid 2 Huisvestingswet, met welke grenzen immers dat deel van de woningmarkt wordt afgebakend waarop (in de woorden van de memorie van toelichting) "het meest frequent sprake is van schaarste"(11). 
     
     2.9 Aan de conclusie dat het hanteren van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden ook boven de prijsgrenzen van de Huisvestingswet niet principieel is uitgesloten, staat niet noodzakelijkerwijs in de weg dat de staatssecretaris in de memorie van antwoord het navolgende heeft opgemerkt(12): 
     
     "Het is daarnaast juist (...) dat dit publiekrechtelijke instrument, behoudens de in het wetsvoorstel opgenomen uitzonderingen, niet ter beschikking zal staan voor woonruimten buiten de krachtens het onderhavige wetsvoorstel vast te stellen prijsgrenzen. Dat het voor gemeenten dus noodzakelijk zal blijven om een toevlucht in het privaatrecht te zoeken (...) is echter alleen juist, als we ervan uitgaan dat zij ook buiten die grenzen en buiten de gevallen waarin op die grenzen een uitzondering kan worden gemaakt, een greep op de woonruimteverdeling zullen moeten behouden. Dat is niet mijn opvatting." 
     
     De staatssecretaris bestrijdt hier immers slechts dat er een noodzaak bestaat tot het gebruik van privaatrechtelijke middelen boven de prijsgrenzen, maar sluit de mogelijkheid tot zodanig gebruik niet uit(13). 
     
     2.10 Anders dan de vigerende Huisvestingswet voorzag het inmiddels ingetrokken(14) wetsvoorstel tot wijziging van de Huisvestingswet (doorwerking ruimtelijk beleid)(15) in bepalingen ten aanzien van hetgeen gemeenten langs privaatrechtelijke weg in overeenkomsten tot verkoop van woonruimte, tot verkoop van grond of tot het uitgeven van grond in erfpacht met betrekking tot bindingseisen zouden kunnen bedingen. Deze bepalingen, die overigens nauw samenhingen met het door het voorstel nagestreefde publiekrechtelijke regime dat überhaupt minder ruimte voor het stellen van bindingseisen zou laten (zie de voorgestelde art. 13a-13c), hielden - kort weergegeven - in dat gemeenten ten aanzien van woonruimte beneden de wettelijke prijsgrens slechts een beding zouden kunnen opnemen op grond waarvan de door het voorstel nog toegelaten bindingseisen zouden doorwerken indien die eisen tevens zouden zijn vervat in een gemeentelijke huisvestingsverordening of in een overeenkomst als bedoeld in art. 4 lid 1 (het voorgestelde art. 13e), en dat ten aanzien van woonruimte boven die prijsgrens doorwerking van de bedoelde bindingseisen niet langs privaatrechtelijke weg kan worden bedongen. De memorie van toelichting merkt daarover onder meer op: 
     
     "In de praktijk trachten gemeentebesturen ook de verdeling van nieuwbouwkoop- en huurwoningen met een prijs boven de in de Huisvestingswet vastgestelde prijsgrens in hun greep te krijgen. Zij doen dat door bij de uitgifte van bouwgrond in de desbetreffende privaatrechtelijke overeenkomsten met bijvoorbeeld projectontwikkelaars voorwaarden op te nemen van de strekking dat de op die grond nieuw te bouwen woningen allereerst aan gemeentelijke/regionale ingezetenen/gebondenen worden aangeboden. Aldus ontstaat de facto een privaatrechtelijk distributiesysteem, terwijl op grond van de Huisvestingswet voor de op die grond gerealiseerde woningen - gelet op de prijs - vrije vestiging zou behoren te gelden. De hiervoor bedoelde gemeentelijke praktijk staat op gespannen voet met de intentie van de Huisvestingswet van vrije vestiging ten aanzien van woningen met een prijs boven de in die wet aangegeven prijsgrens. Daarom is in het wetsvoorstel opgenomen dat de gemeente bij het verrichten van rechtshandelingen naar burgerlijk recht geen bepalingen mag opnemen die ten doel hebben de vrijheid van vestiging te beperken. Het gaat er hierbij om dat gemeenten bij het aangaan van overeenkomsten van koop en verkoop van woningen of van grond waarop een woning tot stand komt of bij het in erfpacht geven daarvan geen privaatrechtelijke bedingen meer (cursivering toegevoegd; LK) mogen hanteren die in strijd zijn met de publiekrechtelijke regeling van de Huisvestingswet ten aanzien van het stellen van bindingseisen"(16). 
     
     In de geciteerde passage(17) wordt het standpunt ingenomen dat bepaalde privaatrechtelijke bedingen(18) ten aanzien van woonruimte boven de wettelijke prijsgrens volgens het wetsvoorstel niet meer mogen. Mede gelet op het feit dat het wetsvoorstel zich hier beperkt tot privaatrechtelijke bedingen met betrekking tot bindingseisen en mede gelet op de samenhang die in zoverre bestaat met de opzet van het wetsvoorstel de ruimte voor zulke bedingen überhaupt (ook publiekrechtelijk) te beperken(19), zou men daaruit kunnen afleiden dat dergelijke bedingen onder de huidige Huisvestingswet zijn toegestaan. Anderzijds acht ik zeer wel verdedigbaar dat het wetsvoorstel aldus moet worden verstaan dat zulke bedingen ook onder de huidige Huisvestingswet niet zijn toegestaan omdat zij, in de woorden van de memorie van toelichting, "op gespannen voet (staan) met de intentie van de Huisvestingswet van vrije vestiging ten aanzien van woningen met een prijs boven de in die wet aangegeven prijsgrens", maar dat de wetgever, gelet op de gemeentelijke praktijk die zich desondanks had ontwikkeld, een expliciet wettelijk verbod noodzakelijk achtte. 
     
     
       2.11 Over de toelaatbaarheid van privaatrechtelijke arrangementen die ten aanzien van woonruimte boven de wettelijke prijsgrenzen de toelatingscriteria, de passendheidscriteria en de urgentiecriteria van de Huisvestingswet raken, laten de geschiedenis van totstandkoming van de geldende Huisvestingswet en het wedervaren van wetsvoorstel 25 334 tot wijziging daarvan geen stellige conclusies toe. Dat althans bij de totstandkoming van de vigerende Huisvestingswet de wetgever geen welomlijnde ideeën heeft gehad over de vraag of en in hoeverre de Huisvestingswet privaatrechtelijke arrangementen boven de wettelijke prijsgrenzen uitsluit, kan ook worden afgeleid uit opmerkingen van de staatssecretaris, die, zonder zelf een standpunt in te nemen, in dit verband heeft volstaan met een verwijzing naar de rechtspraak die een en ander genuanceerd pleegt te beoordelen aan de hand van de kenmerken van het betrokken geval en de in dat verband relevante waarborgen die in het publiekrecht worden geboden(20).  
       De (lagere) rechtspraak wijst overwegend in de richting van een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet als het gaat om het hanteren van privaatrechtelijke toelatings- en/of toewijzingscriteria boven de prijsgrens(21). Ten aanzien van anti-speculatiebedingen (in de vorm van zelfbewoningsbedingen en/of vervreemdingsverboden) is de rechtspraak meer verdeeld. Het hof Arnhem(22) en de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem(23) oordeelden dat ook die bedingen met de Huisvestingswet in strijd zijn. Het hof Den Bosch(24) en die in de rechtbank Den Bosch(25) kwamen daarentegen tot het oordeel dat de Huisvestingswet voor dit soort bedingen ruimte laat(26). De voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht(27) en de (voorzieningenrechter in de) rechtbank Almelo(28) oordeelden wisselend. 
       De literatuur is evenals de rechtspraak verdeeld. Lam leidt uit de parlementaire geschiedenis van zowel de huidige Huisvestingswet als het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel tot wijziging van de Huisvestingswet af dat de wetgever aan gemeenten geen ruimte heeft willen laten buiten de Huisvestingswet om een beleid ter zake van de verdeling van woonruimte te voeren. Volgens Lam zijn niet slechts bedingen waarin bindingseisen worden gesteld, maar ook anti-speculatiebedingen om die reden niet toelaatbaar(29). Fokkema meent dat het stellen van toelatings- en/of toewijzingscriteria in privaatrechtelijke overeenkomsten op het recht van vrije vestiging inbreuk maakt en daarmee met de Huisvestingswet in strijd komt; anti-speculatiebedingen daarentegen leveren volgens hem geen onaanvaardbare doorkruising op(30). Ook De Groot en Van der Veen komen op grond van de rechtspraak en de parlementaire geschiedenis van de Huisvestingswet tot de conclusie dat anti-speculatiebedingen niet met de Huisvestingswet in strijd zijn(31). 
     
     
     2.12 Naar ik meen moet worden aangenomen dat de Huisvestingswet voorziet in een uitputtende regeling van de overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte, voorzover althans de vrijheid van vestiging met die overheidsbemoeienis in het geding is. Dat brengt met zich dat door gemeenten gehanteerde privaatrechtelijke bedingen die op de verdeling van woonruimte boven de prijsgrenzen van de Huisvestingswet ingrijpen en (in het bijzonder door het stellen van bindingseisen) de vrijheid van vestiging beperken, de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Privaatrechtelijke bedingen die niet op de verdeling van woonruimte boven die prijsgrenzen ingrijpen en geen beperkingen van de vrijheid van vestiging impliceren zijn mijns inziens onder de Huisvestingswet niet ontoelaatbaar. 
     
     2.13 De klacht van subonderdeel 1.1 dat de rechtbank overheidsbemoeienis door gebruik te maken van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden, zoals het sluiten van overeenkomsten, boven de prijsgrenzen van de Huisvestingswet zonder meer uitgesloten zou hebben geacht, vindt naar mijn mening geen steun in het bestreden vonnis. De rechtbank heeft in de rov. 5.5-5.9 het gebruik van aan het privaatrecht ontleende bevoegdheden zoals het sluiten van overeenkomsten boven de prijsgrenzen van de Huisvestingswet niet categorisch uitgesloten geacht, maar daarin consequent van overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte boven de koopprijsgrens gesproken en slechts die overheidsbemoeienis (ook voor zover privaatrechtelijk vormgegeven) onmogelijk geacht. Dat oordeel, dat naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, impliceert niet dat ieder privaatrechtelijk handelen boven de prijsgrenzen van de Huisvestingswet zou zijn uitgesloten. Het subonderdeel kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Iets anders is of een anti-speculatiebeding overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte impliceert. Die vraag is aan de orde in de subonderdelen 1.2 en 1.3, die zich beide op het hanteren van een anti-speculatiebeding toespitsen en zich mijns inziens voor een gezamenlijke behandeling lenen. 
     
     2.14 Subonderdeel 1.2 betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, noch uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de huidige Huisvestingswet, noch uit de toelichtende stukken bij het (inmiddels ingetrokken) voorstel tot wijziging van de Huisvestingswet, kan worden afgeleid dat anti-speculatiebedingen als door de rechtbank bedoeld met het door de wetgever bij de totstandkoming van de Huisvestingswet beoogde systeem in strijd zijn. Subonderdeel 1.3 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het overeenkomen van een dergelijk anti-speculatiebeding geen overheidsbemoeienis inhoudt waarop (de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van) de Huisvestingswet ziet. Anti-speculatiebedingen tasten het recht op vrije vestiging in beginsel niet aan, aldus het subonderdeel. 
     
     2.15 Bij de beoordeling van beide subonderdelen stel ik voorop dat zowel de mogelijkheden tot ingrijpen die de Huisvestingswet aan gemeenten biedt als de voorwaarden en beperkingen waaraan zij dat ingrijpen onderwerpt (in het bijzonder de prijsgrenzen van art. 6), steeds op overheidsbemoeienis met woonruimteverdeling betrekking hebben(32). Of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet hangt daarom uiteindelijk af van de vraag of het privaatrechtelijke handelen van de gemeente - het hanteren van een anti-speculatiebeding bij de uitgifte van grond - als overheidsbemoeienis met de woonruimteverdeling kan worden aangemerkt en of de gemeente zich daarmee op het door de Huisvestingswet bestreken terrein begeeft. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. In rov. 5.3 heeft zij geoordeeld dat de gemeente op het beleidsterrein van de verdeling van woningen is getreden door bij de gronduitgifte aan kopers een verplichting tot zelfbewoning en een doorverkoopverbod op te leggen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat als gevolg van het beding de op de bouwkavels te stichten woningen slechts beschikbaar komen voor woningzoekenden die zich voor een periode van vijf jaar willen en kunnen vastleggen en dat het beding bovendien ertoe leidt dat een aantal woningen gedurende een periode van vijf jaar niet gemakkelijk op de woningmarkt beschikbaar komt, terwijl het kettingbeding de doorstroming op de woningmarkt verder beperkt. 
     
     
       2.16 Zoals hiervóór (onder 2.11) al aan de orde kwam, laat de (lagere) rechtspraak over de toelaatbaarheid van anti-speculatiebedingen een verdeeld beeld zien. Zo oordeelde het hof Den Haag in zijn arrest van 16 april 2004(33) met betrekking tot een anti-speculatiebeding in de vorm van een winstafdrachtregeling met kettingbeding dat het beding niet op verdeling van woonruimte of het recht van vrije vestiging ziet. De rechtbank en het hof Den Bosch(34), alsmede de rechtbank Utrecht(35), oordeelden eveneens dat de Huisvestingswet voor anti-speculatiebedingen ruimte laat. Ook de rechtbank Zutphen(36) zag ruimte voor een door een gemeente gehanteerd anti-speculatiebeding, dat in het gegeven geval een verplichting tot zelfbewoning en een verbod tot doorverkoop voor een periode van drie jaar omvatte; de rechtbank achtte dit beding niet met de Huisvestingswet in strijd, omdat het niet op de verdeling van woonruimte ziet. Het hof Arnhem oordeelde in hoger beroep echter anders(37) en kwam, op dezelfde gronden als de rechtbank Zutphen in de onderhavige zaak (de gevolgen van het beding), tot het oordeel dat de betrokken gemeente met het beding op het beleidsterrein van de verdeling van woningen was getreden. Aldus oordeelden al eerder de rechtbank Almelo(38) en de rechtbank Arnhem(39) over vergelijkbare anti-speculatiebedingen. 
       Hiervóór (eveneens onder 2.11) kwam tevens al aan de orde, dat ook de literatuur over de toelaatbaarheid van anti-speculatiebedingen verdeeld is. 
     
     
     
       2.17 Mijns inziens zijn de door de rechtbank Zutphen in de onderhavige zaak genoemde gevolgen van het anti-speculatiebeding van een geheel andere orde dan de verdelingscriteria van de Huisvestingswet. Laatstgenoemde criteria beogen immers beperkingen aan te brengen in de kring van personen die op de markt voor de geselecteerde ("aangewezen") woonruimte worden toegelaten, terwijl het onderhavige anti-speculatiebeding tot doel heeft te voorkomen dat de door de gemeente geboden woningbouwmogelijkheden onderwerp van speculatie worden(40). Het anti-speculatiebeding heeft, anders dan de verdelingscriteria, niet tot doel noch als gevolg dat bepaalde groepen mensen bij de verkoop van bouwkavels worden uitgesloten op grond van persoonlijke kenmerken als leeftijd, economische of maatschappelijke binding of gezinssamenstelling. Dat, zoals de rechtbank (in rov. 5.3) heeft overwogen, de op de bouwkavels te stichten woningen door de verplichting tot zelfbewoning gedurende vijf jaar slechts voor woningzoekenden "die zich over een dergelijke periode willen en kunnen vastleggen" beschikbaar komen, doet daaraan niet af, nu (i) dit gegeven geldt, ongeacht tot welke, aan de hand van de criteria van de Huisvestingswet te onderscheiden groep van woningzoekenden men behoort, (ii) het voorts, althans tot op zekere hoogte, een normaal gevolg is van de koop van een eigen huis of van een bouwkavel dat men zich althans voor een zekere periode op een bepaalde (nieuwe) woonsituatie "vastlegt" en (iii) het bezwaar van het zich door de rechtbank bedoelde "vastleggen" niet onaanzienlijk wordt gerelativeerd, indien men, in situaties waarin een verhuizing (in het bijzonder om economische of sociale redenen) objectief noodzakelijk is, in beginsel op een ontheffing kan rekenen.  
       Wat betreft het tweede door de rechtbank genoemde gevolg van het anti-speculatiebeding - het beding beperkt de doorstroming op de woningmarkt - merk ik nog op dat, wat daarvan overigens zij(41), de wetgever de doorstromingsproblematiek op de woningmarkt niet in de Huisvestingswet heeft willen reguleren(42). De wetgever heeft zich overigens wel rekenschap gegeven van het feit dat het verdelingsbeleid van gemeenten gevolgen voor de doorstroming op de woningmarkt kan hebben, zodat de Huisvestingswet in die zin ook op de doorstroming van invloed is(43). Dit brengt echter niet mee dat de doorstroming als een in de Huisvestingswet geregeld onderwerp moet worden beschouwd, en al helemaal niet dat de Huisvestingswet een exclusieve regeling van met die doorstromingsproblematiek in verband te brengen overheidshandelen zou bevatten. 
     
     
     
       2.18 Op grond van het voorgaande meen ik dat het hanteren van een anti-speculatiebeding geen overheidsbemoeienis met de woonruimteverdeling in de zin van de Huisvestingswet impliceert, zodat de gemeente met dat beding niet het door die wet bestreken terrein betreedt(44).  
       Voor dit standpunt vind ik ook steun in de antwoorden van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer op kamervragen over het anti-speculatiebeding(45). In zijn antwoorden gaf de staatssecretaris aan dat het gebruik van een dergelijk beding door gemeenten begrijpelijk en billijk kan zijn (antwoord 2), zonder dat hij daarbij (in één van de antwoorden) van een mogelijke strijd met de Huisvestingswet melding maakte. Daarentegen benadrukte hij dat het uitgiftebeleid voor woningbouwgrond tot de gemeentelijke autonomie behoort, dat dit inhoudt dat de gemeentebesturen een afweging maken van de noodzaak van het voeren van een lokaal gronduitgiftebeleid waaronder de invoering en vormgeving van een anti-speculatiebeding en dat dit, afhankelijk van de plaatselijke situatie, tot uiteenlopende verschijningsvormen van het anti-speculatiebeding kan leiden, waarbij de positie van woningeigenaren tijdelijk kan verschillen (antwoord 6). 
       Deze antwoorden van de staatssecretaris zijn overigens in lijn met het gegeven dat de wetgever, hoewel deze zich van de praktijk van gemeenten om in hun (koop)overeenkomsten met particulieren anti-speculatiebedingen op te nemen terdege bewust is geweest(46), slechts ten aanzien van de door de gemeenten gehanteerde bindingseisen bepalingen in de Huisvestingswet (art. 13a-13c) heeft opgenomen(47) en de anti-speculatiebedingen ongeregeld heeft gelaten. Dat de bestendiging van een praktijk waarover de wet niet duidelijk uitsluitsel biedt, juridische betekenis kan hebben, blijkt uit HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691, m.nt. MS (Kunst- en antiekstudio Lelystad)(48), waarin aan de orde was of een gemeente zich in een overeenkomst tot gronduitgifte kan bedienen van voorwaarden die ertoe strekken het volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofde gebruik van de uitgegeven grond te regelen, te beperken of zelfs te verbieden. De wetgever had, ondanks bekendheid met deze (omstreden) praktijk, zich bij de totstandkoming van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: Wet RO) niet over de toelaatbaarheid daarvan uitgelaten. Bij die stand van zaken moet volgens de Hoge Raad worden aanvaard dat de Wet RO aan het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten niet in de weg staat, ook niet als deze voorwaarden in bepaalde gevallen kunnen leiden tot een beperking van het gebruik dat volgens het vigerende bestemmingsplan in het algemeen geoorloofd is. In dat verband overwoog de Hoge Raad onder meer: 
     
     
     "3.3. (...) Een andere opvatting zou bovendien tot het resultaat leiden dat een algemeen gebruikelijke, reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk opeens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld, hetgeen met het oog op de zekerheid omtrent de rechtstoestand van onroerend goed uitermate bezwaarlijk zou zijn. Het ligt dan ook veel meer voor de hand dat de wetgever deze materie regelt, waarbij hij ook aandacht kan besteden aan reeds bestaande voorwaarden."  
     
     Naar ik meen doet deze overweging ook opgeld voor de praktijk van gemeenten om in koopovereenkomsten met particulieren een anti-speculatiebeding op te nemen.  
     
     2.19 Op grond van het voorgaande slaagt niet slechts het tegen rov. 5.3 gerichte subonderdeel 1.3, dat terecht aan de orde stelt dat het litigieuze anti-speculatiebeding geen overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte impliceert, maar ook subonderdeel 1.2, dat kennelijk is gericht tegen rov. 5.10, waarin de rechtbank, "gelet op het bovenstaande" (haar overwegingen over de onmogelijkheid van overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte boven de koopprijsgrens), het hanteren van het anti-speculatiebeding met het systeem van de Huisvestingswet in strijd heeft geacht. Nu het anti-speculatiebeding geen overheidsbemoeienis met de verdeling van woonruimte impliceert (om welke reden het in rov. 5.10 vervatte beroep van de rechtbank op "het bovenstaande" niet concludent is) en er ook overigens geen grond is aan te nemen dat het anti-speculatiebeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruist, meen ik dat, naast subonderdeel 1.3, ook subonderdeel 1.2 gegrond is. 
     
     
       2.20 Subonderdeel 1.4 betoogt, kort samengevat, dat de mogelijkheid van ontheffing het recht van een burger op vrije vestiging reeds in voldoende mate waarborgt. 
       Zoals reeds in het voorgaande ligt besloten, meen ik dat het litigieuze anti-speculatiebeding de Huisvestingswet en het door die wet beoogde recht op vrije vestiging niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. Bij die stand van zaken heeft de gemeente bij de klacht van het subonderdeel geen belang.  
       Overigens meen ik dat de mogelijkheid van ontheffing wel degelijk een rol kan spelen bij de beoordeling of van een onaanvaardbare doorkruising sprake is. Zo kan zij enerzijds de gevolgen van het beding verzachten, maar anderzijds dat beding ook in de gevarenzone brengen, al naar gelang van de voorwaarden waarvan zij een ontheffing afhankelijk maakt. Zo voorzien anti-speculatiebedingen soms in de mogelijkheid van ontheffing in het geval dat de woning aan een gegadigde met economische en/of maatschappelijke binding aan de gemeente wordt verkocht. Door een ontheffing van dergelijke voorwaarden afhankelijk te maken, kan (ook) een anti-speculatiebeding de Huisvestingswet op onaanvaardbare wijze doorkruisen(49). 
     
     
     2.21 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 5.4, waarin de rechtbank heeft overwogen dat het verweer van de gemeente dat de Huisvestingswet niet van toepassing is omdat deze wet alleen ziet op het in gebruik geven en nemen van woonruimte en niet op de verdeling en uitgifte van bouwgrond voor nieuw te bouwen woningen, faalt. Volgens de rechtbank miskent dit verweer dat bij de gronduitgifte voorwaarden zijn bedongen die het gebruik van en/of de beschikking over de op die kavel te realiseren woningen beperken, zodat aan de Huisvestingswet dient te worden getoetst of het de gemeente vrijstaat deze voorwaarden te hanteren. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank met dit oordeel heeft miskend dat de Huisvestingswet blijkens art. 4 daarvan alleen ziet op het sluiten van overeenkomsten met betrekking tot woonruimte als gedefinieerd in art. 1 lid 1 onder b. Uit de art. 4 en 1 lid 1 onder b, noch uit de strekking van deze artikelen valt af te leiden dat bouwkavels onder het begrip woonruimte vallen. 
     
     2.22 Hoewel het uitgangspunt van het onderdeel dat de Huisvestingswet slechts ziet op de verdeling van woonruimte en op bouwkavels niet van toepassing is, juist is(50), sluit dit allerminst uit dat overeenkomsten met betrekking tot de uitgifte van bouwkavels mede op de verdeling van (nieuw te bouwen) woonruimte betrekking hebben en aldus de Huisvestingswet onaanvaardbaar doorkruisen(51). 
     
     2.23 In de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema wordt in dit verband tevergeefs verwezen naar opmerkingen van de staatssecretaris(52) die in antwoord op kamervragen zou hebben gesteld dat het een gemeente vrijstaat bij de verdeling van bouwkavels aan bepaalde groepen van woningzoekenden voorrang te verlenen. Tevergeefs, omdat de staatssecretaris zich in zijn antwoord op andere wijze heeft uitgedrukt: 
     
     "De uitgifte van bouwkavels is een autonome bevoegdheid van het gemeentebestuur. De huidige Huisvestingswet stelt gemeenten, onder bepaalde randvoorwaarden, in staat om nadere regels te stellen met betrekking tot de verdeling van woonruimte. De uitgifte van bouwkavels valt niet onder de werking van de wet. Met andere woorden, het is aan de gemeente om te bepalen hoe wordt omgegaan met de uitgifte van kavels." 
     
     Dit standpunt heeft de staatssecretaris bovendien een aantal jaren later naar aanleiding van rechtspraak en daarop gerichte kamervragen genuanceerd door een drietal situaties te onderscheiden: 
     
     "Ten eerste de enkele privaatrechtelijke uitgifte van een bouwkavel zonder dat daarbij aanvullende eisen worden gesteld aan de, door de koper van de bouwkavel, achter te laten woning of aan de tezijnertijd door hem/haar te verkopen woning. Ten tweede de privaatrechtelijke uitgifte van een bouwkavel waarbij door de gemeente eisen worden gesteld aan de aspirant-koper van de, door de koper van de bouwkavel, achter te laten woning. En ten derde de privaatrechtelijke uitgifte van een bouwkavel waarbij door de gemeente eisen worden gesteld aan de aspirant-koper van de, door de koper van de bouwkavel, tezijnertijd te verkopen woning. Mij is gebleken dat in de twee laatstgenoemde situaties de rechter de afgelopen jaren consistent van oordeel is dat aldus langs privaatrechtelijke weg verdeling van woonruimte plaatsvindt en derhalve de Huisvestingswet van toepassing is. (...) Wat betreft de eerstgenoemde situatie (de enkele privaatrechtelijke uitgifte van een bouwkavel, zonder aanvullende eisen) merk ik het volgende op. Een dergelijke uitgifte van een bouwkavel valt momenteel niet onder de werking van de Huisvestingswet. Met andere woorden, het is thans nog aan de gemeente om te bepalen hoe wordt omgegaan met een dergelijke uitgifte van bouwkavels."(53)  
     
     
       Voor toepasselijkheid (of beter: voor doorkruising) van de Huisvestingswet is derhalve bepalend of sprake is van woonruimteverdeling in de zin van de Huisvestingswet (door beperking van het recht op vrije vestiging), ongeacht of dit direct geschiedt in een overeenkomst met betrekking tot woonruimte dan wel indirect in een overeenkomst met betrekking tot gronduitgifte. Dit is overigens in lijn met hetgeen ik bij de bespreking van onderdeel 1 opmerkte; het onderhavige anti-speculatiebeding is niet in strijd met de Huisvestingswet omdat het beding mijns inziens geen verdeling van woonruimte in de zin van die wet betreft. 
       De door onderdeel 2 verdedigde opvatting kan, gelet op het voorgaande, niet worden gevolgd. 
     
     
     2.24 Onderdeel 3 omvat drie subonderdelen (3.1-3.3), die het onderdeel (onder 3) met de navolgende weergave van de rov. 2.4-2.6, 3.1 sub II en 3.2 van het bestreden vonnis vonnis inleidt. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank in de rov. 2.4-2.6 vastgesteld dat partijen, nadat [verweerder] c.s. hadden aangegeven voornemens te zijn hun woning te verkopen en de gemeente in beginsel weigerde daarvoor ontheffing te verlenen omdat [verweerder] c.s. niet aan de voorwaarden daarvoor voldeden, zijn overeengekomen dat die ontheffing alsnog zou worden verleend indien [verweerder] c.s. € 6.543,19 aan de gemeente zouden betalen. Voorts heeft, nog steeds volgens het onderdeel, de rechtbank in de rov. 3.1 sub II en 3.2 vastgesteld dat de (subsidiaire) vordering van [verweerder] c.s. daarop is gebaseerd dat deze nadere overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt die voor vernietiging, althans wijziging, in aanmerking komt. De gemeente heeft niet betwist dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst en heeft onder 5 van de conclusie van antwoord aangevoerd dat [verweerder] c.s. het aanbod van de gemeente ontheffing te verlenen tegen betaling van het bedrag van € 6.543,19 hebben geaccepteerd en de gemeente nakoming van de (aanvullende) overeenkomst kan vragen. De rechtbank heeft zich over de vraag of sprake is van een vaststellingsovereenkomst niet uitgelaten, aldus nog steeds het onderdeel. 
     
     2.25 Subonderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de essentiële stelling van de gemeente dat [verweerder] c.s. het aanbod van de gemeente ontheffing te verlenen tegen betaling van het bedrag van € 6.543,19 hebben geaccepteerd en de gemeente nakoming van deze (aanvullende) overeenkomst kan vragen.  
     
     
       2.26 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de rechtbank in de rov. 5.1, 5.3 en 5.11 is ingegaan op de primaire vordering van [verweerder] c.s., die op de beweerde onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet betrekking had. De door het subonderdeel bedoelde stelling is naar voren gebracht als verweer van de gemeente tegen de subsidiaire vordering van [verweerder] c.s., ingesteld voor het geval dat het anti-speculatiebeding voor geldig moet worden gehouden. De rechtbank is aan de behandeling van die subsidiaire vordering en het daartegen gerichte verweer - na toewijzing van de primaire vordering; zie rov. 5.11, laatste volzin - niet meer toegekomen. Het subonderdeel gaat mijns inziens terecht ervan uit dat de door het subonderdeel bedoelde stelling van de gemeente onbesproken is gebleven. 
       Ik meen dat de klacht van het subonderdeel niet kan slagen omdat, anders dan het subonderdeel betoogt, de bedoelde stelling in de visie van de rechtbank kennelijk geen essentiële stelling(54) was. Aan de vorderingen van [verweerder] c.s. (en aan de splitsing daarvan in een primaire en subsidiaire vordering) lag klaarblijkelijk het standpunt ten grondslag dat, in het geval dat het anti-speculatiebeding nietig zou zijn, de nadere overeenkomst niet aan het primair gevorderde (waaronder terugbetaling van de door [verweerder] c.s. betaalde boete) in de weg zou staan. De gemeente heeft dat standpunt niet betwist, maar zich beperkt tot het (evenals de subsidiaire vordering van [verweerder] c.s. op de veronderstelde geldigheid van het anti-speculatiebeding steunende) verweer dat de nadere overeenkomst (in dat geval) niet nietig of vernietigbaar is. Bij die stand van zaken deed de als verweer tegen de subsidiaire vordering aangevoerde stelling van de gemeente voor de beoordeling van de primaire vordering van [verweerder] c.s. (waartoe de rechtbank zich uiteindelijk heeft beperkt) niet ter zake.  
       Overigens was het door partijen kennelijk omarmde uitgangspunt dat nietigheid van het anti-speculatiebeding ook de nadere overeenkomst zou vitiëren, geenszins zonder grond. Aangenomen dat het anti-speculatiebeding wegens een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet nietig was (zie rov. 5.11), zou de nadere overeenkomst, die onlosmakelijk met het anti-speculatiebeding was verbonden (de nadere overeenkomst voorzag immers in een voorwaardelijke ontheffing van het anti-speculatiebeding), in die nietigheid delen(55).  
     
     
     2.27 Voor zover het subonderdeel - gelet op de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.24-2.26 en de samenhang van het subonderdeel met de in onderdeel 3 (onder 3) vervatte inleiding - mede hierop steunt dat de rechtbank in de rov. 3.1 sub II en 3.2 heeft vastgesteld dat de aanvullende overeenkomst volgens [verweerder] c.s. als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt, faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
     
     2.28 De rechtbank heeft in de rov. 3.1 sub II en 3.2 niet vastgesteld dat de nadere overeenkomst volgens [verweerder] c.s. als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft in de rov. 3.1 sub II en 3.2 het volgende overwogen: 
     
     
       "3.1 [Verweerder] c.s. vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       (...) 
       II. subsidiair: voor recht zal verklaren dat (...) de nader tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst dient te worden vernietigd, althans dient te worden gewijzigd in dier voege, dat (...). 
     
     
     
       3.2 [Verweerder] c.s. legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag. 
       (...) 
       Subsidiair geldt dat de door de gemeente gestelde nadere vaststellingsovereenkomst dient te worden vernietigd c.q. gewijzigd in dier voege dat (...)." 
     
     
     
       Daarmee heeft de rechtbank slechts de vordering en de stellingen van [verweerder] c.s. weergegeven en geen feiten vastgesteld noch een beoordeling van enig geschilpunt gegeven. Wat wel opvalt, is dat de rechtbank in rov. 3.2 meer precies heeft aangegeven dat het volgens [verweerder] c.s. gaat om een door de gemeente gestelde nadere vaststellingsovereenkomst. Daaruit valt mijns inziens op te maken dat in de perceptie van de rechtbank [verweerder] c.s. het bestaan van een als zodanig te kwalificeren overeenkomst veeleer hebben betwist dan dat zij menen dat de nadere overeenkomst inderdaad als een vaststellingsovereenkomst moet worden aangemerkt.  
       Overigens zou, ook als de nadere overeenkomst als vaststellingsovereenkomst zou moeten worden aangemerkt, dit geen verandering brengen in hetgeen hiervóór (onder 2.26) reeds werd opgemerkt. In het bijzonder zou dan gelden dat de als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren nadere overeenkomst ten opzichte van het anti-speculatiebeding een zuiver accessoire hulpovereenkomst is. Aangenomen dat het anti-speculatiebeding wegens een onaanvaardbare doorkruising van de Huisvestingswet nietig is, ontvalt daarmee ook de geldigheid aan de vaststellingsovereenkomst(56). Hieraan doet niet af dat een vaststellingsovereenkomst ingevolge art. 7:902 BW onder omstandigheden in strijd met dwingend recht kan zijn, zonder dat dit de geldigheid van de vaststelling aantast. Nog daargelaten dat de rechtbank de nietigheid van het litigieuze anti-speculatiebeding niet heeft gebaseerd op strijd met de wet maar op strijd met de openbare orde (rov. 5.11) en nog daargelaten dat, aangenomen dat eenzelfde nietigheidsgrond voor de nadere overeenkomst geldt, art. 7:902 BW de vaststellingsovereenkomst niet voor nietigheid wegens strijd met de openbare orde behoedt, zou de nadere (vaststellings)overeenkomst naar mijn mening nietig zijn, niet omdat zijzelf aanleiding voor nietigheid op grond van art. 3:40 BW zou geven, maar omdat zij als zuiver accessoire overeenkomst voor haar bestaan en geldigheid van een andere overeenkomst (het anti-speculatiebeding) die (dat) nietig blijkt, afhankelijk is. 
     
     
     
       2.29 De subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 gaan uit van de veronderstelling dat het oordeel van de rechtbank in de rov. 5.1, 5.9 en 5.11 aldus moet worden verstaan dat de rechtbank wèl op de door de gemeente aangevoerde stelling is ingegaan.  
       Zoals ik bij de behandeling van subonderdeel 3.1 al heb aangegeven, is de rechtbank mijns inziens in het geheel niet op de door de gemeente aangevoerde stelling ingegaan. De subonderdelen 3.2, 3.3 en 3.4 missen derhalve feitelijke grondslag en kunnen niet tot cassatie leiden. 
     
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Rov. 2 van het bestreden vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 oktober 2004. 
       2 Dat bedrag heeft de rechtbank in rov. 2.6 vastgesteld. In cassatie is die vaststelling niet bestreden; wel hebben partijen aangegeven - onder 3 en 4 van de schriftelijke toelichting van mr. Carli en onder 1 van de nota van repliek van mr. Scheltema - dat de boete na herberekening tot € 5.440,- is teruggebracht. [Verweerder] c.s. zouden dat lagere bedrag aan de gemeente hebben betaald. 
       3 Dit bedrag is - overeenkomstig art. 13 van de notariële akte - op 10% van de koopsom bepaald. 
       4 Het bestreden vonnis dateert van 27 oktober 2004; de cassatiedagvaarding is op 25 januari 2005 uitgebracht. Dit laatste valt binnen de cassatietermijn, die in geval van sprongcassatie niet afwijkt van de termijn die voor de desbetreffende procedure als cassatietermijn is gegeven (Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (2005), nr. 66, slot).  
       5 Zie Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 3. 
       6 Zie in dit verband de volgende opmerking in Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 21: "Wat de woonruimteverdeling betreft, beperkt het wetsvoorstel zich om te beginnen tot de publiekrechtelijke randvoorwaarden van het verdelingsproces." 
       7 Zie Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 33. 
       8 Zie Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 34-36. 
       9 Kamerstukken II 1990/1991, 20 520, nr. 5, p. 23. 
       10 Onder 2.5. 
       11 Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 33-34.  
       12 Kamerstukken II 1990/1991, 20 520, nr. 5, p. 28. 
       13 Zie in dit verband ook Kamerstukken II 1991/1992, 20 520, nr. 11 (nota naar aanleiding van het eindverslag), p. 19-20, in het bijzonder de navolgende passage: "Mijn bezwaar gold het woordje "moet". In hoeverre binnen of buiten de getrokken grenzen nog wel privaatrechtelijk kan en mag worden geopereerd, is een vraag waarover ik mij in de betrokken passage niet heb uitgelaten." 
       14 Kamerstukken II 2004/2005, 25 334 en 26 471, nr. 38 (brief van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 22 november 2004), waarin als reden voor intrekking onder meer wordt aangevoerd "dat het voorstel van wet tot wijziging van de Huisvestingswet (doorwerking ruimtelijk beleid) het reserveren van woningen voor de eigen bevolking(saanwas) niet toestaat" en dat het kabinet nu juist voornemens is om gemeenten in het landelijk gebied die mogelijkheid wèl te bieden.  
       15 Wetsvoorstel 25 344. 
       16 Kamerstukken II 1996/1997, 25 334, nr. 3, p. 15. Zie ook: Kamerstukken II 1996/1997, 25 334, nr. 3, p. 8: "Gegeven daarnaast dat gemeenten ten aanzien van die woningen (boven de prijsgrenzen; LK) of de grond waarop die woningen tot stand komen ook geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht meer mogen verrichten die in strijd zijn met stelsel, doel en strekking van de Huisvestingswet, betekent dit dat voor die categorie bestaande of nog te realiseren huur- of koopwoningen in het gehele land in elk geval het recht van vrije vestiging geldt."; Kamerstukken II 1997/1998, 25 334, nr. 6, p. 10. "In de huidige wet bestaat nog de lacune, dat gemeenten via een beding in een privaatrechtelijke overeenkomst met contractpartners (zoals verhuurders en projectontwikkelaars) bindingseisen kunnen stellen, terwijl zij publiekrechtelijk die mogelijkheid niet hebben."; Kamerstukken II 2000/2001, 25 334, nr. 59, p. 14. "Indien het een gemeente met het van kracht worden van de gewijzigde Huisvestingswet niet meer is toegestaan om bindingseisen te hanteren betekent dit dat de gemeente dan ook geen privaatrechtelijke overeenkomsten met bindingseisen meer mag aangaan. Evenzo zal op dergelijke bedingen in reeds bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten daarna geen beroep meer kunnen worden gedaan omdat deze bedingen alsdan in strijd met de wet zijn." (onderstrepingen toegevoegd; LK). 
       17 En in de overige, in de vorige noot opgenomen citaten uit de kamerstukken. 
       18 Bepalingen die gericht zijn op het tot gelding brengen van bindingseisen. 
       19 In de beperkte ruimte voor bindingseisen lijkt overigens een van de redenen voor de intrekking van het wetsvoorstel te zijn gelegen; zie voetnoot 14.  
       20 Kamerstukken II 1991/1992, 20 520, nr. 11, p. 19-20: "In hoeverre binnen of buiten de getrokken grenzen nog wel privaatrechtelijk kan en mag worden geopereerd, is een vraag waarover ik mij in de betrokken passage niet heb uitgelaten. De rechtspraak pleegt een en ander genuanceerd te beoordelen aan de hand van de kenmerken van het betrokken geval en de in dat verband relevante waarborgen die in het publiekrecht worden geboden". 
       21 In die zin hof Arnhem 17 juli 2001, LJN: AB2976, 2000/556 KG (m.b.t. de als voorwaarde aan de koop van een bouwkavel verbonden verplichting tot verkoop van de huidige woning aan een gegadigde met sociale en/of economische binding aan de betrokken gemeente); hof Arnhem 17 juli 2001, LJN: AB2979, 2000/794 KG (m.b.t. de aan een ontheffing van het verbod van doorverkoop binnen vijf jaar verbonden voorwaarde van verkoop van de woning aan een gegadigde met maatschappelijke en/of economische binding aan de gemeente); hof Arnhem 28 augustus 2001, 2001/408 KG, JG 01.0179 (m.b.t. voor verkoop aan maatschappelijk en/of economisch gebondenen gereserveerde bouwterreinen/koopwoningen). Zie voorts rechtbank Arnhem 6 april 1998, KG 1998, 143 (m.b.t. de als voorwaarde aan de koop van een bouwkavel verbonden verplichting tot verkoop van de huidige woning aan een woningzoekende met binding aan de gemeente of de regio), rechtbank Almelo 21 juli 1999, KG 1999, 207 (m.b.t. de als voorwaarde aan de koop van een bouwkavel verbonden verplichting tot verkoop van de huidige woning aan een gegadigde met maatschappelijke en/of economische binding aan de gemeente), rechtbank Den Bosch 10 augustus 2000, JG 00.0197 (m.b.t. de als voorwaarde aan de koop van een bouwkavel verbonden verplichting tot verkoop van de huidige woning aan een gegadigde met maatschappelijke en/of economische binding aan de gemeente). Anders: hof en rechtbank Den Bosch, 24 februari 1997, NJ 1997, 522 resp. 19 september 1996, KG 1996, 335 (beide m.b.t. de selectie van kopers van door de gemeente uitgegeven bouwkavels, waarbij volgens een gedetailleerd puntensysteem de binding als ingezetene of economisch gebondene aan de gemeente zeer hoog werd gehonoreerd).  
       22 Hof Arnhem 7 oktober 2003, Gst. 2004-7202/33. 
       23 Rechtbank Arnhem 7 mei 2003, LJN: AF8479, 89370 / HA ZA 02-1121. 
       24 Hof Den Bosch 30 november 2004, BR 2005, p. 624, m.nt. M. Fokkema (m.b.t. zelfbewoning en verbod van doorverkoop gedurende vijf jaar). 
       25 Rechtbank Den Bosch 3 januari 2002, LJN: AS3692, 73767/KG ZA 01-825, BR 2002, p. 328, (m.b.t. zelfbewoning en verbod van doorverkoop gedurende vijf jaar). 
       26 Zie ook het arrest van het hof Den Haag van 16 april 2004, LJN: AP8934, 02/1603, m.b.t een anti-speculatiebeding in de vorm van een winstafdrachtregeling met kettingbeding. Het hof oordeelde dat het beding niet ziet op verdeling van woonruimte of het recht van vrije vestiging. 
       27 Wel doorkruising: rechtbank Utrecht (voorzieningenrechter) 16 januari 2003, LJN: AI1865, 154695 KG ZA 02-1240 (met betrekking tot een verplichting tot zelfbewoning en een doorverkoopverbod gedurende vijf jaar). Geen doorkruising: rechtbank Utrecht (voorzieningenrechter) 31 juli 2003, KG 2003, 206 (met betrekking tot een beding dat in een gedeeltelijke afdracht van het financiële voordeel in verband met de waardestijging bij verkoop binnen vijf jaar voorziet). 
       28 Wel doorkruising: rechtbank Almelo 30 mei 2001, JG 01.0177 (m.b.t. bij verkoop van bouwterrein aan koper opgelegde verplichting tot bewoning als eigenaar gedurende tenminste drie jaar). Geen doorkruising: rechtbank Almelo (voorzieningenrechter) 5 maart 2003, LJN: AF6517, 56492 KG ZA 03-54 (m.b.t. zelfbewoning gedurende drie jaar als eigenaar). 
       29 T.E.P.A. Lam, Vervreemdingsbeperkende bedingen: een overzicht van recente jurisprudentie, Gst. 2004, 7198, nr. 204, p. 686-690, in het bijzonder p. 689. Voor de volledigheid wijs ik hier ook op de opvattingen van M. van Rossum, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (1991), p. 184-185, en C.J.M. Stolker (WPNR 1982 (5602), p. 197-199, die verkoopregulerende bedingen en met name de zelfbewoningsplicht onder omstandigheden met de wet, de goede zeden en/of de openbare orde in strijd achten. W.M. Kleijn, Privaatrechtelijke rechtsvormen voor uitgifte en beheer van bouwgrond en gebouwen ten behoeve van overheid en particulieren, 1979, p. 52-53) meent dat een gemeente bij uitgifte van bouwgrond weliswaar verkoopregulerende bepalingen mag maken, maar dat bij een materieel in strijd komen met publiekrechtelijke beperkingen op dit gebied voorzichtigheid is geboden. Ik zal deze opvattingen hier niet verder bespreken, nu zij van voor de Huisvestingswet dateren. 
       30 M. Fokkema, De juridische ruimte voor antispeculatiebedingen, VGR 2004-5/6, p. 163-168, in het bijzonder p.167 en M. Fokkema, Het juridische spel tussen het antispeculatiebeding en de Huisvestingswet; een (on)aanvaardbare strijd!, BR 2004, p. 489-497, in het bijzonder p. 495. 
       31 E.W.J. de Groot en G.A. van der Veen, Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, BR 2003, p. 649662, in het bijzonder p. 661.  
       32 Zie Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 18 ("Voor wat betreft woonruimteverdeling veronderstelt overheidsbemoeienis in elk geval het ontstaan of bestaan van een woningtekort (...). Alleen de schaarste of een dreigende schaarste (...) kan derhalve de rechtvaardiging vormen voor de door de overheid te nemen maatregelen die een beperking opleggen aan het marktmechanisme en aan de rechten zoals deze in diverse internationale verdragen hun erkenning hebben gevonden.") en Kamerstukken II 1990/1991, 20 520, nr. 5, p. 12 ("Waar ik in de memorie van toelichting stelde dat het beperken van het recht tot vrije vestiging en van de vrije marktwerking alleen in een situatie van schaarste gerechtvaardigd is, had ik het oog op beperkingen als gevolg van de overheidsbemoeienis met de woonruimteverdeling."). 
       33 LJN: AP8934, 02/1603, rov. 8.2. 
       34 Rechtbank Den Bosch 3 januari 2002, LJN: AS3692, 73767/KG ZA 01-825, BR 2002, p. 328, en Hof Den Bosch 30 november 2004, BR 2005, p. 624, m.nt. M. Fokkema (beide m.b.t. zelfbewoning en verbod van doorverkoop gedurende vijf jaar). 
       35 Rechtbank Utrecht (voorzieningenrechter) 31 juli 2003, KG 2003, 206. De voorzieningenrechter overwoog (met betrekking tot een beding dat in een gedeeltelijke afdracht van het financiële voordeel in verband met de waardestijging bij verkoop binnen vijf jaar voorziet) onder meer dat van woonruimteverdeling geen sprake is en dat het feit dat als indirect gevolg van het beding de woning mogelijk langer voor een lagere inkomensgroep beschikbaar blijft, het beding niet met de Huisvestingswet in strijd brengt. Vgl. echter Rechtbank Utrecht 16 januari 2003, KG 2003, 48, waarin de voorzieningenrechter (met betrekking tot een verplichting tot zelfbewoning en een doorverkoopverbod gedurende vijf jaar) oordeelde dat, alhoewel anti-speculatiebedingen in het algemeen kunnen worden aanvaard, het litigieuze beding, naar de betrokken gemeente zelf ook had gesteld, in het leven was geroepen om de woningmarkt in de vrije sector te kunnen reguleren en voorshands niet aannemelijk is dat de gemeente daartoe bevoegd is.  
       36 Rechtbank Zutphen 17 januari 2002, LJN: AD8381, 39062 HAZA 01-381. 
       37 Hof Arnhem 7 oktober 2003, BR 2004, p. 153, Gst. 2004-7202/33. 
       38 Rechtbank Almelo 30 mei 2001, JG 01.0177 (m.b.t. bij verkoop van bouwterrein aan koper opgelegde verplichting tot bewoning als eigenaar gedurende tenminste drie jaar). Overigens oordeelde dezelfde rechtbank (voorzieningenrechter) op 5 maart 2003, LJN: AF6517, 56492 KG ZA 03-54, dat een bij gronduitgifte aan de koper opgelegde verplichting de te bouwen woning gedurende drie jaar als eigenaar te bewonen het recht van vrije vestiging niet onaanvaardbaar beperkt en de Huisvestingswet niet op onaanvaardbare wijze doorkruist. 
       39 Rechtbank Arnhem 7 mei 2003, LJN-nummer AF8479, 89370/HA ZA 02-1121. 
       40 Schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.16. Zie voorts de brieven van de gemeente van 9 januari 2002 en 7 november 2003, die als producties bij de dagvaarding zijn overgelegd.  
       41 Alhoewel ik niet over statistisch materiaal beschik, lijkt het mij niet te gewaagd te veronderstellen dat de door de gemeente gehanteerde periode van vijf jaar een normaal te achten periode van bewoning na koop (of bouw) van een eigen huis niet zal overtreffen. Het lijkt mij zeer de vraag of een dergelijke, niet ongebruikelijk te achten periode van bewoning uit oogpunt van doorstromingsbeleid daadwerkelijk op bezwaren stuit.  
       42 Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 21 onder 5 ("Onderwerpen die als zodanig niet in het wetsvoorstel zijn geregeld"), waar de doorstromingsproblematiek uitdrukkelijk (sub b) wordt genoemd, en p. 23-24, waar onder meer melding wordt gemaakt van de afronding van een ambtelijke studie naar mogelijk te ontwikkelen doorstromingbevorderende maatregelen en waar een standpunt ter zake wordt aangekondigd in de Nota Volkshuisvesting in de jaren negentig.  
       43 Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 23-24. 
       44 In die zin ook M. Fokkema, De juridische ruimte voor antispeculatiebedingen, VGR 2004, 5/6, p. 167; M. Fokkema, Het juridische spel tussen het antispeculatiebeding en de Huisvestingswet; een (on)aanvaardbare strijd!, BR 2004, p. 492-493, 495 en De Groot en Van der Veen, Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, BR 2003, p. 661. Anders: T.E.P.A. Lam, Vervreemdingsbeperkende bedingen: een overzicht van recente jurisprudentie, Gst. 2004, 7198, nr. 204. 
       45 Kamerstukken II 2000/2001, Aanhangsel van de Handelingen, 708, p. 1463-165. 
       46 Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 6, waar de anti-speculatiebedingen overigens duidelijk van de bindingseisen worden onderscheiden: "Het is zeer gebruikelijk dat gemeenten bij het uitgeven van grond voor woningbouw of bij de verkoop van (nieuwbouw)woningen voorrang verlenen aan kandidaten die op enigerlei wijze (sociaal of economisch) aan de gemeente zijn gebonden dan wel bij verhuizing min of meer schaarse woonruimte binnen de gemeenten achterlaten. In koop- en erfpachtovereenkomsten met particulieren worden daarenboven vaak voorwaarden opgenomen met betrekking tot doorverkoop. Deze voorwaarden kunnen betrekking hebben op de prijs, de termijn van doorverkoop, het inkomen van de gegadigden bij doorverkoop dan wel de gebondenheid van de rechtsopvolger in sociaal of economisch opzicht aan de gemeente. De nakoming van deze bepalingen wordt meestal gewaarborgd door boete- en kettingbedingen. Doel van dergelijke bepalingen is veelal te verzekeren dat de (op het bouwterrein te realiseren) woningen gedurende langere tijd beschikbaar blijven voor de huisvesting van de plaatsgebonden bevolking. Daarnaast wordt door middel van het opnemen van anti-speculatiebedingen in de hier bedoelde overeenkomsten geprobeerd prijsopdrijving tegen te gaan. Het gebruik van genoemde bedingen komt zowel voor in gemeenten waar de Woonruimtewet 1947 niet van toepassing is, als in gemeenten waar dat wel het geval is." 
       47 Zie voorts over de bindingseisen Kamerstukken II 1987/1988, 20 520, nr. 3, p. 33.  
       48 Met instemmende noot van M. Scheltema in de NJ (1991, 691) en een meer kritische noot in AB 1991, 659 van F.H. van der Burg.  
       49 Zie bijv. hof Arnhem 17 juli 2001, LJN: AB2979, 2000/794 KG. 
       50 Hof Den Bosch 30 november 2004, BR 2005, p. 624, m.nt. M. Fokkema (rov. 4.3.2); hof Arnhem 7 oktober 2003, Gst. 2004, 7202/33, m.nt. T.E.P.A. Lam (rov. 4.8); rechtbank Almelo 5 maart 2003, LJN: AF6517, 56492 KG ZA 03-54 (rov. 11); hof Den Bosch 24 februari 1997, NJ 1997, 522 (rov. 4.3). Zie ook J.C. Dieleman, Privaatrechtelijke verdeling van woonruimte en bouwkavels, BR 2002, p. 127-136, in het bijzonder p. 133; noot van M. Fokkema onder 4 bij hof Den Bosch 30 november 2004, BR 2005, p. 624; T.E.P.A. Lam, Vervreemdingsbeperkende bedingen; een overzicht van recente jurisprudentie, Gst. 2004, 7198, nr. 204, p. 686-690, in het bijzonder p. 689. 
       51 Hof Den Bosch 30 november 2004, BR 2005, p. 624, m.nt. M. Fokkema (rov. 4.3.3-4.3.4); hof Arnhem 7 oktober 2003, Gst. 2004, 7202/33, m.nt. T.E.P.A. Lam (rov. 4.9); rechtbank Almelo 5 maart 2003, LJN: AF6517, 56492 KG ZA 03-54 (rov. 11); hof Den Bosch 24 februari 1997, NJ 1997, 522 (rov. 4.3, slotzin). T.E.P.A. Lam, Vervreemdingsbeperkende bedingen; een overzicht van recente jurisprudentie, Gst. 2004, 7198, nr. 204, p. 686-690, in het bijzonder p. 689. 
       52 Kamerstukken II 1998/1999, Aanhangsel van de Handelingen, 758, p. 1551 (antwoord 3). 
       53 Kamerstukken II 2001/2002, Aanhangsel van de Handelingen, 1140, p. 2409-2410 (antwoord 2). 
       54 Zie Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, nr. 122 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie. 
       55 Zie Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr. 260, waar gewezen wordt op rechtspraak van de Hoge Raad waarin tot tweemaal toe is beslist dat de wet niet als algemene regel kent, dat hetgeen ter uitvoering van een nietige overeenkomst werd verricht, daarom reeds mede nietig zou zijn. Hartkamp nuanceert dit gegeven door daaraan toe te voegen dat uit het feit dat de wet deze algemene regel niet kent, niet omgekeerd volgt dat een rechtshandeling ter uitvoering van een nietige rechtshandeling nimmer nietig kan zijn wegens het tussen beide overeenkomsten bestaande verband. Zie voorts Asser/Hartkamp 4-II (2005), nrs. 72-73 en Verbintenissenrecht (J.D.A. den Tonkelaar), art. 213, aant. 49 over het onderscheid en de relatie tussen hoofd- en hulpovereenkomsten. Den Tonkelaar stelt dat alleen zuivere accessoire en voortbouwende overeenkomsten in hun bestaan afhankelijk zijn van de hoofdovereenkomst. Ten aanzien van overige hulpovereenkomsten hoeft dit niet het geval te zijn. Ook Hartkamp merkt op dat het wegvallen van de fundamentele rechtsverhouding niet ipso facto betekent dat de door de hulpovereenkomst in het leven geroepen rechtsbetrekking komt te vervallen. Uit zijn woorden maak ik op dat in zijn visie het al dan niet voortbestaan van de hulpovereenkomst door de mate van afhankelijkheid van c.q. verbondenheid met de hoofdovereenkomst wordt bepaald. Vgl. de mogelijkheid van een partiële nietigheid (art. 3:41 BW) in geval van een verbrekelijk verband tussen verschillende verbintenissen van een rechtshandeling tegenover de onmogelijkheid daarvan in geval bij een onverbrekelijk verband; zie hierover: Asser/Hartkamp 4-II (2005), nrs. 490-491 en Hijma/Van Dam/Van Schendel/Valk, Rechtshandeling en overeenkomst (2004), nrs. 200-201 (C.C. van Dam). 
       56 Verbintenissenrecht (J.D.A. den Tonkelaar), art. 213, aant. 49.