ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4572

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4572 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-11-2014 / HD 200.103.910_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-11-04

Zaaknummer: HD 200.103.910_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4572

---

Verkoop appartementsrecht. Anders dan verondersteld niet als woonruimte te gebruiken. Omvang zorgplicht makelaar verkoper tegenover koper.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.103.910/01 
     
     
     
       
         arrest van 4 november 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     
       2.  [appellante 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten in het principaal appel, 
       geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       verder: [appellant 1], 
       advocaat: mr. J.H. Brouwer, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1],  
     
       h.o.d.n. [Bedrijf] Vastgoed Makelaardij, 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellant in het incidenteel appel, 
       verder: [geïntimeerde 1], 
       advocaat: mr. H.W. Gierman, 
     
     
   
   
     
       2 
      [geïntimeerde 2], 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       verder: [geïntimeerde 2], 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
   
   
     
       3 
      [geïntimeerde 3], 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       verder: [geïntimeerde 3], 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
     
       als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 27 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 222288/HA ZA 10-1390 tussen partijen gewezen vonnis van 14 december 2011. 
     
     
     
   
   
     
       6 Het verdere verloop van het geding 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 27 mei 2014; 
     - de akte van [appellant 1] van 24 juni 2014; 
     - de antwoordakte van [geïntimeerde 1] van 22 juli 2014. 
     Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       7.1 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [appellant 1] met het in dat arrest onder 4.6 vermelde doel. Dit betrof de vraag of [appellant 1] de eiswijziging in zijn memorie van grieven bij exploot aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] kenbaar had gemaakt. [appellant 1] heeft bij akte laten weten dat dit niet is gebeurd. Dit betekent dat deze eiswijziging buiten beschouwing blijft. In dit hoger beroep zijn derhalve aan de orde de vorderingen die [appellant 1] in eerste aanleg heeft ingesteld en die in het tussenarrest van 27 mei 2014 onder 4.3 zijn samengevat en de vordering die [appellant 1] daaraan bij appeldagvaarding heeft toegevoegd en die in het tussenarrest van 27 mei 2014 onder 4.5 is weergegeven. 
       
     
     
       7.2 
       In het principaal appel komt [appellant 1] op tegen hetgeen de rechtbank aan de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot terugbetaling van de koopsom met rente (in het dictum) heeft toegevoegd. Verder komt [appellant 1] op tegen de afwijzing van zijn vordering tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Daarnaast heeft de rechtbank volgens [appellant 1] de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van schadevergoeding te beperkt toegewezen. Ten slotte is er de toegelaten vermeerderde eis van [appellant 1] tot veroordeling van [geïntimeerde 1] om als schadevergoeding het bedrag van € 110.000,= met rente te betalen, dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ondanks betekening van het vonnis in eerste aanleg niet terugbetalen. 
       
     
     
       7.3 
       In het incidenteel appel komt [geïntimeerde 1] op tegen de toewijzing van de vorderingen die op hem betrekking hebben, te weten; 
       
         
           een verklaring voor recht dat hij jegens [appellant 1] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade, indien en voorzover die schade niet op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] kan worden verhaald, waaronder de koopsom van € 110.000,=, indien en voorzover deze niet binnen 8 dagen na betekening van het vonnis door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aan [appellant 1] wordt terugbetaald,  
         
         
           de veroordeling tot betaling aan [appellant 1] van twee posten in verband met de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, 
         
         
           de veroordeling tot vergoeding van de notariskosten voor de teruglevering van het onroerend goed en de betaalde overdrachtsbelasting en overige schade aan de zijde van [appellant 1], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
         
         
           de hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.  
         
       
       De toegelaten vermeerderde eis wordt door [geïntimeerde 1] bestreden.  
       
     
     
       7.4 
       
         In deze zaak zijn twee relaties te onderscheiden, namelijk (I) die tussen enerzijds [appellant 1] en anderzijds [geïntimeerde 2] als verkoopster van het appartementsrecht en [geïntimeerde 3] als beherend vennoot van deze inmiddels opgeheven commanditaire vennootschap, en (II) de relatie tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 1] die als verkopend makelaar is opgetreden. Relatie (II) is in dit verband een afgeleide van relatie (I) en kan daar niet los van worden gezien. Dat betekent dat vaststellingen die in relatie (I) zijn gedaan, doorwerken in de beoordeling van relatie (II).  
         Het hof heeft hierbij met name het volgende op het oog. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder meer geoordeeld (r.o. 3.7-3.8): 
       
       
         
           dat de ruimte onder het huidige bestemmingsplan niet als werk-/atelier- en/of woonruimte mag worden gebruikt; 
         
         
           dat beide partijen ([geïntimeerde 2] en [appellant 1]) bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben gedwaald omtrent de eigenschappen die de ruimte ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bezat; 
         
         
           dat [appellant 1] de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten; 
         
         
           dat onder de gegeven omstandigheden, waarbij zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] dwaalden en ervan uitgingen dat de ruimte zowel bestemmingsplantechnisch als bouwtechnisch geschikt was als atelier/woonruimte en er alleen voor het gebruik als woonruimte nog toestemming van de gemeente nodig was, en waarbij zij uitsluitend mededelingen van dien aard hebben gedaan, niet van [appellant 1] kan worden verwacht dat hij zou twijfelen aan de juistheid van de gedane mededelingen en vervolgens een onderzoek dienaangaande zou instellen; 
         
         
           dat de dwaling niet voor rekening van [appellant 1] dient te blijven.  
         
       
       
         Op grond hiervan heeft de rechtbank de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 2] en [appellant 1] toegewezen.  
         Tegen deze oordelen zijn geen grieven gericht, zodat deze het hof tot uitgangspunt strekken. Dat geldt niet alleen relatie (I), maar ook relatie (II) aangezien deze vaststellingen het feitencomplex als geheel betreffen en daarmee ook de positie van [geïntimeerde 1] als verkopend makelaar.  
       
       
     
     
       7.5 
       
        [appellant 1] komt in het principaal appel op tegen de toevoeging aan de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot terugbetaling van de koopsom, namelijk dat dit geschiedt onder gehoudenheid van de medewerking van [appellant 1] aan de gelijktijdige tenaamstelling van het onroerend goed op naam van een door [geïntimeerde 3] aan te wijzen (rechts)persoon. De grieven van [appellant 1] hiertegen slagen, aangezien deze toevoeging niet is gebaseerd op enige vordering van partijen. Het ligt voor de hand dat in geval van vernietiging van een koopovereenkomst als waarvan hier sprake is, op beide partijen verplichtingen tot  ongedaanmaking komen te rusten. In dit geval vordert [appellant 1] hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot terugbetaling van de koopsom. Wanneer [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] op hun beurt op enigerlei wijze bepaald willen zien dat ook [appellant 1] van zijn kant de op hem rustende ongedaanmakingsverplichting(en) nakomt, kunnen zij een daartoe strekkende vordering instellen. Dat hebben zij evenwel niet gedaan, zodat er geen grond is voor de gewraakte toevoeging in het dictum. 
       
     
     
       7.6 
       In het principaal appel voert [appellant 1] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft afgewezen zijn vordering tot hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Dit betoog faalt. In dit geval is sprake van een vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling. Daarmee is nog niet gegeven dat [appellant 1] aanspraak kan maken op schadevergoeding door zijn wederpartij. Voor een dergelijke aanspraak is vereist dat daarvoor een specifieke grondslag bestaat. Dat daarvan in dit geval sprake is, is evenwel niet komen vast te staan. Hetgeen [appellant 1] in dit verband naar voren heeft gebracht, biedt in ieder geval onvoldoende grondslag voor dit onderdeel van zijn vorderingen, zodat het hof het oordeel van de rechtbank hierover deelt en de desbetreffende grieven worden verworpen. 
       
       
     
     
       7.7 
       Voor het overige betreft het principaal appel de vorderingen van [appellant 1] tegen [geïntimeerde 1]; diens incidenteel appel heeft daar eveneens betrekking op. Het hof stelt vast dat de schadevergoedingsvorderingen van [appellant 1] jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] door de rechtbank zijn afgewezen en dat in dit hoger beroep niet anders wordt. De consequentie hiervan is dat ook jegens [geïntimeerde 1] de schadevergoedingsvorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. Waar jegens de wederpartij die als verkoper optrad, [geïntimeerde 2] (en [geïntimeerde 3]), geen grond bestaat voor dergelijke vorderingen, ontbreekt jegens degene die in opdracht van de verkoper als makelaar optrad, en daarmee als diens hulppersoon, eveneens de grond voor deze vorderingen. Uit de formulering van de vorderingen blijkt bovendien dat het gaat om afgeleide vorderingen: [appellant 1] betrekt [geïntimeerde 1] in de procedure omdat hij reden heeft te vrezen dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun verplichtingen jegens hem niet zullen nakomen en/of geen verhaal zullen bieden. De positie van [geïntimeerde 1] als opdrachtnemer van [geïntimeerde 2] brengt evenwel niet mee dat hij jegens [appellant 1] heeft in te staan voor de nakoming van de verplichtingen van zijn  opdrachtgever.  
       
     
     
       7.8 
       
         Afgezien hiervan heeft met betrekking tot de positie van [geïntimeerde 1] als verkopend makelaar het volgende uitgangspunt te gelden. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162).  
         In dit geval heeft [geïntimeerde 1] op verzoek van [appellant 1] bij de gemeente geïnformeerd naar de mogelijkheid om in de ruimte te wonen en daar van de gemeente een bevestigend antwoord op gekregen. Dit antwoord heeft [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] doorgegeven. Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] de informatie doorgegeven die hij van zijn opdrachtgever had ontvangen. De gegevens die [geïntimeerde 1] aldus van zijn opdrachtgever en van de gemeente ontving spoorden op het punt van de mogelijkheid tot bewoning met elkaar. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde 1] tekortgeschoten is in zijn zorgplicht jegens [appellant 1].  
       
       
     
     
       7.9 
       Nu partijen geen feiten stellen die (indien juist of bewezen) tot een ander oordeel (kunnen) leiden, wordt aan het door hen gedane bewijsaanbod voorbijgegaan en is de consequentie van het vorenstaande dat de grieven van [geïntimeerde 1] in het incidenteel appel slagen en dat de vorderingen van [appellant 1] jegens hem afgewezen dienen te worden. Dit brengt mee dat de grieven van [appellant 1] tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vorderingen tegen [geïntimeerde 1] falen en dat zijn toegelaten vermeerderde eis niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
       
     
     
       7.10 
       Met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft te gelden dat deze ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in stand blijft. Wat [geïntimeerde 1] betreft wordt [appellant 1] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten. Het resultaat van het principaal appel brengt mee dat de proceskosten tussen [appellant 1] enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds worden gecompenseerd en dat [appellant 1] wordt veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde 1]. In het incidenteel appel wordt [appellant 1] veroordeeld in de kosten. Het hof zal voor de duidelijkheid het eindvonnis van 14 december 2011 in zijn geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.   
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis van 14 december 2011 en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       8.1 
       vernietigt de op 22 september 2009 tussen [appellant 1] en [geïntimeerde 2] gesloten koopovereenkomst,  
       
     
     
       8.2 
       veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellant 1] te betalen een bedrag van € 110.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 25 december 2009 tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       8.3 
       veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [appellant 1], tot op 14 december 2011 begroot op € 6.965,93; 
       
     
     
       8.4 
       veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na het vonnis van 14 december 2011 ontstane kosten, begroot op € 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] binnen 14 dagen na aanschrijving niet aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
       
     
     
       8.5 
       veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde 1], tot op deze uitspraak begroot op een bedrag van € 2.615,= aan vast recht en op € 4.263,= aan salaris advocaat; 
       
     
     
       8.6 
       compenseert de proceskosten in het principaal appel ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], in die zin dat [appellant 1] enerzijds en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds daarvan de eigen kosten dragen; 
       
     
     
       8.7 
       veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten van [geïntimeerde 1] in hoger beroep, tot op deze uitspraak in het principaal appel begroot op € 1.513,= aan vast recht en op € 3.948,= aan salaris advocaat en in het incidenteel appel begroot op € 1.974,= aan salaris advocaat; 
       
     
     
       8.8 
       verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       8.9 
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.