ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:1231

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:1231 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 31-03-2023 / 20-001952-21

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-03-31

Zaaknummer: 20-001952-21

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:1231

---

Het hof heeft de verdachte ter zake van mensensmokkel veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek van voorarrest. 
       
       De verdediging heeft in hoger beroep bepleit dat de getuigenverklaringen niet gebruikt mogen worden, nu deze allereerst onbetrouwbaar zijn vanwege tegenstrijdigheden. Voorts is een beroep gedaan op de Vidgen-jurisprudentie. 
       
       
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt: 
         De reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend is gelegen in het feit dat de getuigen onvindbaar zijn. Het hof is van oordeel dat er voldoende inspanningen zijn verricht om de getuigen te vinden, maar dat er van deze getuigen geen woon- of verblijfplaats of andere contactgegevens bekend zijn geworden en er derhalve een goede reden bestond waarom de betrokkenen niet als getuigen konden (en kunnen) worden gehoord. 
       
       
       Drie getuigen zijn afzonderlijk door de KMAR gehoord. Hun verklaringen over de afgelegde reisroute vinden op essentiële onderdelen steun in elkaar. De bewezenverklaring berust bovendien niet enkel op de verklaringen van de getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, maar ook op andere bewijsmiddelen.  
       
       Het hof stelt vast dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad om zich ter terechtzitting van het hof te verweren tegen de verklaringen die door de getuigen zijn afgelegd. In zoverre is sprake van een zekere compenserende factor voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. De verdachte heeft bij de behandeling in hoger beroep echter niet enkel tegenstrijdig verklaard ten opzichte van die getuigenverklaringen, maar ook in strijd met de overige bevindingen in het dossier, zoals de routing van zijn telefoon en de bevindingen van de verbalisanten bij zijn staandehouding. 
       
       Anders dan de verdediging acht het hof de verklaringen van de getuigen bovendien ook betrouwbaar. Daartoe overweegt het hof, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat deze verklaringen op belangrijke punten steun vinden in elkaar en in andere bewijsmiddelen.

Parketnummer	: 20-001952-21  
   Uitspraak	: 31 maart 2023 
   
     TEGENSPRAAK 
   
   
     Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 
     's-Hertogenbosch 
     
     
       gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 15 april 2021, in de strafzaak met parketnummer 03-182082-19 tegen: 
     
     
   
   
     
      [verdachte] , 
     
       geboren te [geboorteland] op [geboortedag] 1985,  
       wonende te [adres] .  
     
     
     
     
       
         Hoger beroep 
       
     
     
     
       Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de politierechter ter zake van mensensmokkel veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.  
     
     
     
       Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
     
       
         Onderzoek van de zaak 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. 
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen zoals dat aan de verdachte is tenlastegelegd en hem zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.  
     
     
     
       Namens de verdachte is primair vrijspraak bepleit. Subsidiair heeft de verdediging een straftoemetingsverweer gevoerd.  
     
     
     
     
       
         Vonnis waarvan beroep 
       
     
     
     
       Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. 
     
     
     
     
       
         Tenlastelegging 
       
     
     
     
       Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
     
       hij op of omstreeks 28 juli 2019 te Belfeld, in elk geval in de gemeente Venlo, althans in Nederland, een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland of hem/hen daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, door voornoemde perso(o)nen in een door hem, verdachte, bestuurde personenauto (vanuit Denemarken) via Nederland richting België te rijden, terwijl hij, verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was.  
     
     
     
       De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     
     
       
         Bewezenverklaring 
       
     
     
     
       Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     
     
       hij, op 28 juli 2019 te Belfeld, in elk geval in de gemeente Venlo, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van doorreis door Nederland, door voornoemde personen in een door hem, verdachte, bestuurde personenauto (vanuit Denemarken) via Nederland richting België te rijden, terwijl hij, verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die doorreis wederrechtelijk was.  
     
     
     
       Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. 
     
     
     
     
       
         Bewijsmiddelen 
       
     
     
     
       In de volgende bewijsmiddelen wordt – tenzij anders vermeld – telkens verwezen naar dossierpagina’s van het doorgenummerde einddossier van de Koninklijke Marechaussee, District Landelijke en Buitenlandse Eenheden, Afdeling Recherche, Robuust Team 3 Venlo, nr. 190801.7774, sluitingsdatum 18 september 2019, pagina’s 1 tot en met 96. Alle te noemen processen-verbaal en geschriften zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten. Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven. 
     
     
     1.  Het proces-verbaal van 28 juli 2019, opgenomen op pagina’s 13 tot en met 17, voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :   
     
     
       
         (dossierpagina 13) 
       
     
     
     
       Op zondag 28 juli 2019, omstreeks 08:20 uur, waren wij [verbalisant 1] en [verbalisant 2] beiden ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen en de bestrijding van mensensmokkel en identiteitsfraude op basis van artikel 4 lid 1 onder f en g van de Politiewet 2012, belast met de uitoefening van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV), ter bestrijding van een redelijk vermoeden van illegaal verblijf of illegaal verblijf na grensoverschrijding. Wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , bevonden ons op de autosnelweg A73 in de gemeente Venlo.  
     
     
     
       
         WAARNEMINGEN: 
       
       Op zondag 28 juli 2019 omstreeks 08:25 uur, zagen wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , een personenauto, van het merk Audi type A6, voorzien van Deense kentekenplaten [kenteken] , rijden over de rijksweg A73 gelegen te Venlo. Ik, [verbalisant 1] heb aan de bestuurder  (het hof begrijpt: de verdachte)  van voornoemd voertuig in gevolge artikel 51 van de Vreemdelingenwet een teken tot volgen gegeven. De bestuurder volgde ons tot aan de afslag A73 Belfeld. Bij de verkeerslichten zagen wij, verbalisanten, dat het voertuig op het moment dat wij rechtdoor reden niet meer volgde en rechtsaf sloeg. Daar zagen wij hem stoppen. Wij zijn teruggereden en hebben de bestuurder aangesproken en gezegd te volgen in de Engelse taal. Wij, verbalisanten, hoorden dat de man het begreep en zagen dat hij ons volgde naar de controleplaats aan de Molenbeekweg te Belfeld, waar wij het voertuig staande hielden. Ik [verbalisant 1] , zag, dat er in het voertuig voor mij vijf onbekende manspersonen zaten. 
     
     
     
       
         (dossierpagina 14) 
       
     
     
     
       
         STAANDEHOUDING BESTUURDER: 
       
       Ik  (het hof begrijpt: verbalisant [verbalisant 2] )  vorderde van de staande gehouden persoon  (het hof begrijpt: de verdachte)  mij een document te tonen als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit waaruit zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kon blijken. 
       Ik, [verbalisant 2] , hoorde de bestuurder zeggen dat hij geen documenten bij zich had. Hij overhandigde daarna desgevraagd aan [verbalisant 1] zijn Deens rijbewijs, afgegeven op 07-05-2018 en geldig tot 07-05-2033 en voorzien van [documentnummer] . 
       Ik, [verbalisant 1] , zag dat dit document op naam stond van: 
     
     
     
       Naam: 			[verdachte] 
       Voornamen: 		[verdachte] 
       Geboortedatum: 	[geboortedag] 1985 
       Geboorteplaats: 	[geboorteplaats] 
       Nationaliteit: 		[nationaliteit] 
     
     
     
       
         STAANDEHOUDING INZITTENDEN:  
       
       Ik  (het hof begrijpt: verbalisant [verbalisant 2] ) vorderde van de staande gehouden personen mij een document te tonen als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit waaruit hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke status kon blijken. 
       Ik, [verbalisant 2] , hoorde de passagier  (het hof begrijpt: [betrokkene 1] )  zeggen, dat hij geen documenten bij zich had waaruit zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie kon blijken. Deze passagier hoorde ik, [verbalisant 2] , zeggen dat de overige inzittenden ook geen documenten bij zich hadden.  
     
     
     
       
         (dossierpagina 14 en 15) 
       
     
     
     
       De passagier vertelde mij, [verbalisant 2] , dat ze alle 4 naar België wilden reizen en allemaal zonder documenten. 
     
     
     
       
         (dossierpagina 15) 
       
     
     
     
       
         VERDENKINGEN ex artikel 27 Strafvordering: 
       
       Gelet op de feiten en omstandigheden dat: 
     
     
       
         de bestuurder heeft getracht om de controle te ontwijken; 
       
       
         de bestuurder aangeeft de passagiers niet te kennen; 
       
       
         de bestuurder zelf aangeeft uit [land] te komen;  
       
       
         de bestuurder aangeeft de passagiers te hebben opgepikt langs de weg;  
       
       
         geen van de passagiers documenten bij zich hebben;  
       
       
         de passagiers aangeven dat ze naar België willen,  
       
     
     
     
       en ons, verbalisanten, ambtshalve bekend is dat voornoemde situatie veelal voorkomt in mensensmokkelzaken, worden de verdachten genaamd [verdachte] en [betrokkene 1] er van verdacht dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan: (Mensensmokkel artikel 197 A): hij die behulpzaam is geweest om de overige inzittenden, toegang te verschaffen tot Nederland.  
     
     
     2.  Het proces-verbaal van aanhouding d.d. 28 juli 2019, opgenomen op pagina 21 en 22, voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 1] :  
     
     
       
         (dossierpagina 21)  
       
     
     
     
       
         Verdachte: 
       
       Naam: [verdachte]  
       Voornamen: [verdachte]  
       Geboortedatum: [geboortedag] 1985 te [geboorteland]  
     
     
     
       
         Datum en tijd aanhouding:  
       
       Zondag 28 juli 2019 te 08:40 uur. 
     
     
     
       
         Locatie aanhouding: 
       
       Molenbeekweg te Belfeld 
     
     
     
       
         Bijzonderheid locatie:  
       
       Openbare weg  
     
     
     
     3.  Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] d.d. 28 juli 2019, opgenomen op pagina’s 53 tot en met 59, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1] :  
     
     
       
         (dossierpagina 55) 
       
     
     
     
       V: Waar woont u nu? 
       A: Ik heb in Stockholm, Zweden, gewoond en kom daar nu vandaan. 
       V: Waar ging u vandaag heen? 
       A: Naar België. Ik ging hierheen om asiel aan te vragen. 
       V: Hoe bent u gereisd vanuit Zweden? 
       A: In Zweden is mijn asielaanvraag 3 keer afgewezen. Vrienden van mij hebben mij geld gegeven om naar Malmö, Zweden, te gaan. Hier ben ik Arabische mensen tegengekomen die naar andere landen wilden reizen en ben ik gisteren samen gereisd. We zijn toen met de trein om 15:45 uur vertrokken. Wij hebben afgesproken om naar Denemarken te gaan. Ik ben samen met de 3 anderen ( het hof begrijpt: [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] )  gereisd die er vandaag bij waren. Vervolgens zijn wij naar Kopenhagen gegaan. Vanuit daar zijn wij met de trein naar een andere stad in Denemarken gegaan. De treinrit was 3,5 uur. We zijn om 18:20 uur vertrokken en kwamen aan om 21:45 uur. Ik heb de man die ons vervoerd heeft  (het hof begrijpt: de verdachte)  gisteravond ontmoet. Vandaag werden wij door de Nederlandse politie aangehouden. 
     
     
     
       
         (dossierpagina 56) 
       
     
     
     
       V: Waar bent u met de auto van de onbekende plaats in Denemarken heen gegaan? 
       A: Hier zijn wij opgepikt op het treinstation. Hij zei jullie zijn Arabieren dus jullie kunnen bij mij thuiskomen om te rusten. We hebben hier alle 3 nog gedoucht en gegeten.  
       V: Wat is er toen gebeurd? 
       A: Wij zijn toen met de auto vertrokken met eindbestemming België. Dit was de Audi A6. Dit was met de 3 mannen wie er bij mij waren en met de bestuurder die er vandaag bij was. Toen heeft de politie ons vanochtend rond 06:00 à 07:00 uur aangehouden op die weg. Dit was in Nederland. 
       V: Zou u betalen voor de reis van Denemarken naar België? 
       A: Ja, ik zou 2000 Zweedse Kronen betalen aan de bestuurder. De bestuurder zei dat hij niet ging rijden als hij geen geld kreeg. Hij heeft dit vooraf gekregen. De andere drie personen moesten 1800 Zweedse Kronen betalen. 
     
     
     
       
         (dossierpagina 57) 
       
     
     
     
       V: Waar zouden jullie naartoe reizen vanochtend? 
       A: Naar het Centraal station in Brussel, België. 
     
     
     4.  Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 1] d.d. 29 juli 2019, opgenomen op pagina’s 60 tot en met 68, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1] : 
     
     
       
         (dossierpagina 67) 
       
     
     
     
       V: Tijdens het verhoor van de bestuurder heeft hij aangegeven dat hij jullie in Duitsland heeft opgehaald. Wat kunt u hierover verklaren? 
       A: Nee ik zeg u duidelijk; in Denemarken. 
     
     
     5.  Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 4] d.d. 28 juli 2019, opgenomen op pagina’s 70 tot en met 74, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 4] : 
     
     
       
         (dossierpagina 70) 
       
     
     
     
       V: Met wie bent u vanuit Zweden vertrokken? 
       A: Wij waren in totaal met vier personen. Zij zijn nu hier allemaal bij u ( het hof begrijpt: [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) 
     
     
     
       
         (dossierpagina 71) 
       
     
     
     
       V: Wanneer zag je de bestuurder  (het hof begrijpt: de verdachte)  voor het eerst? 
       A: In Denemarken. 
     
     
     
       V: Naar welk land was je onderweg? 
       A: Ik dacht; ik ga naar België. 
     
     
     
       
         (dossierpagina 72) 
       
     
     
     
       V: Hoe bent u vanuit Denemarken verder gereisd? 
       A: De bestuurder heeft ons verder geholpen. 
     
     
     
       V: Waar zag u de bestuurder voor het eerst? 
       A: Dat was in Denemarken. Ik weet de plaatsnaam niet. Het was bij het treinstation. 
     
     
     6.  Het proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 2] d.d. 28 juli 2019, opgenomen op pagina’s 75 tot en met 78, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 2] : 
     
     
       
         (dossierpagina 76) 
       
     
     
     
       V: Wanneer is jullie reis vanuit Zweden begonnen? 
       A: Gisteren. 
       V: Waar in Zweden? 
       A: In Malmö. Vanuit Malmö naar Kopenhagen zijn we met de trein gereisd. 
     
     
     
       V: Hoe is de reis vanuit Kopenhagen verdergegaan? 
       A: Wij zijn naar één plek gegaan, ongeveer 3,5 uur verwijderd van Kopenhagen. 
       V: En toen? 
       A: We zijn verder gereisd met de auto. De man van de auto  (het hof begrijpt: de verdachte)  zei dat hij ons wilde helpen. Het was ergens in een klein dorp in Denemarken. 
     
     
     
       
         (dossierpagina 77) 
       
     
     
     
       V: Hoe kwamen jullie in gesprek met de bestuurder van de auto? 
       A: De man zei dat hij ons naar België kon brengen. 
     
     
     7.  Een kennisgeving van inbeslagneming d.d. 9 augustus 2019, opgenomen als pagina 92 en 93, inhoudende:  
     
     
       
         (dossierpagina 72) 
       
     
     
     
       Volgnummer 02 
       Goednummer: PL2700-19-068523-2 
       Categorie: Computer		Computer/bij z.electr.app. 
       Object: Telefoon (mobiel) 	Hoeveelheid: 1 Stuks 
       Merk: iPhone			Kleur: Grijs 
       Land: Zweden 
       Eigenaar: [verdachte] 
     
     
     8.  Het proces-verbaal van bevindingen bij onderzoek aan een mobiele telefoon d.d. 8 augustus 2019, opgenomen op pagina 81 en 82, voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 3] :  
     
     
       
         (dossierpagina 81) 
       
     
     
     
       
         Omschrijving inbeslaggenomen mobiele telefoon: 
       
       Merk: Apple 
       Type: A-1586 
       Inbeslagnemingcode: 19-068523-2 
     
     
     
       
         Onderzoek mobiele telefoon: 
       
       Dit betrof een zogenaamde mobiele telefoon, welke was voorzien van een (Universal) Subscriber Identity Modulekaart, hierna (U)SIM-kaart te noemen.  
     
     
     9.  Het proces-verbaal van bevindingen met bijlagen d.d. 18 september 2019, opgenomen op pagina’s 83 tot en met 91, voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 4] :  
     
     
       
         (dossierpagina 86) 
       
     
     
     
       
         Opmerking verbalisant: 
       
       Naar aanleiding van de verklaring van [betrokkene 1] en de gemaakte reisroute van de mobiele telefoon, inbeslaggenomen onder de verdachte [verdachte] blijkt dat de afgegeven verklaring van [betrokkene 1] overeenkomt met de gemaakte reisroute van de mobiele telefoon, hierdoor is het zeer waarschijnlijk dat de verdachte [verdachte] de vreemdelingen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , en [betrokkene 4] heeft opgehaald op het treinstation Aarhus, dat zij vervolgens naar het woonadres van [verdachte] zijn gereden om vanuit daar de reis te starten met de eindbestemming België. 
     
     
     
       
         Resume 
       
       Naar aanleiding van voornoemde in dit proces-verbaal blijkt dat de mobiele telefoon, inbeslaggenomen onder de [verdachte] op 27 juli tussen 19:43 uur en 19:53 uur nabij het treinstation Aarhus centraal station is geweest. Dat vervolgens de mobiele telefoon naar de woonplaats van de [verdachte] afreist. Op 27 juli 2019 omstreeks 23:17 uur reist de mobiele telefoon vanuit de woonplaats van [verdachte] via Duitsland richting Nederland, waarbij de mobiele telefoon tussen 28 juli 2019 06:10 uur en 06:15 uur de Duits-Nederlandse grens passeert.  
     
     
     10.  Het proces-verbaal van verhoor d.d. 28 juli 2019, opgenomen op pagina's 32 tot en met 36, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte: 
     
     
       
         (dossierpagina 34) 
       
     
     
     
       V: Heb je een eigen huis? 
       A: Ik heb in [land] een huurwoning.  
       V: Vertel eens over vandaag, wat er is gebeurd? 
       A: Ik ben vertrokken vanuit mijn woonplaats in [land] . 
     
     
     
       
         (dossierpagina 35) 
       
     
     
     
       V: U weet dat het strafbaar is om mensen zonder reisdocumenten de grens over te brengen? 
       A: Ja, dat weet ik zeker. 
       V: Wie zijn de andere personen in de auto? 
       A: Ik ken hun niet en ik weet hun namen ook niet. 
       V: Welke documenten hadden deze personen bij zich? 
       A: Weet ik niet. 
       V: Weet je dat het strafbaar is om behulpzaam te zijn bij toegang te verschaffen tot Nederland terwijl je weet of had kunnen weten dat die toegang wederrechtelijk is? 
       A: Ja iedereen weet dit, dit wordt gezien als mensensmokkel. 
     
     
     11.  Het proces-verbaal van de in deze zaak gehouden terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2023, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte: 
     
     
       Mijn grijze IPhone ( het hof begrijpt: de bij de verdachte inbeslaggenomen IPhone onder goednummer PL2700-19-068523-2)  heb ik altijd bij mij.  
     
     
     
     
       
         Bewijsoverwegingen 
       
     
     
     
       I. 
       De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. 
     
     
     
       II. 
       De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe in de kern aangevoerd dat de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 2] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman allereerst betoogd dat hun lezing van de feiten tegenstrijdigheden bevatten, waardoor de verklaringen als onbetrouwbaar dienen te worden aangemerkt en uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Ten aanzien van deze getuigenverklaringen heeft de raadsman bovendien – met een beroep op de Vidgen-jurisprudentie – bepleit dat het gebruik daarvan voor het bewijs strijdig zou zijn met het recht van de verdachte op een eerlijk proces, nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht ten aanzien van deze personen uit te oefenen. Het verzoek tot het horen van deze personen als getuigen is eerder toegewezen en de zaak daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris, maar tot een daadwerkelijk verhoor is het niet gekomen, nu de getuigen onvindbaar zijn. De overige bewijsmiddelen die mogelijk voor de politierechter redengevend zijn geweest om tot een bewezenverklaring te komen zijn onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen, aldus de raadsman. 
     
     
     
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
     
     
     
       Vanwege het feit dat er van getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 2] geen woon- of verblijfplaats kon worden achterhaald, heeft de raadsheer-commissaris het niet aannemelijk geacht dat deze getuigen binnen aanvaardbare tijd als getuigen gehoord konden worden en heeft zij de zaak weer naar de zitting verwezen (processen-verbaal van bevindingen d.d. 3 oktober 2022 en 27 oktober 2022).  
     
     
     
       Ingevolge de rechtspraak van het EHRM zullen er in gevallen als deze waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, drie stappen moeten worden doorlopen bij de beoordeling of desondanks het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. 
     
     
     
       Toetsende aan het hierboven weergegeven beoordelingskader stelt het hof het volgende vast. 
     
     
     
       
         Ad (i) 
       
       De reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend is gelegen in het feit dat de getuigen onvindbaar zijn. Het hof is van oordeel dat er – gelet op voormelde processen-verbaal van de raadsheer-commissaris – voldoende inspanningen zijn verricht om de getuigen te vinden, maar dat er van deze getuigen geen woon- of verblijfplaats of andere contactgegevens bekend zijn geworden en er derhalve een goede reden bestond waarom [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 2] niet als getuigen konden (en kunnen) worden gehoord.  
     
     
     
       
         Ad (ii) 
       
       Drie getuigen zijn afzonderlijk door de KMAR gehoord. Hun verklaringen over de afgelegde reisroute vinden op essentiële onderdelen steun in elkaar. De bewezenverklaring berust bovendien niet enkel op de verklaringen van de getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, maar ook op andere bewijsmiddelen, zoals de bevindingen van [verbalisant 4] naar aanleiding van onderzoek in de iPhone van de verdachte.  Uit de gegevens van deze telefoon – waarvan de verdachte heeft verklaard deze altijd bij zich te hebben – volgt de reisroute die de verdachte heeft afgelegd. De getuigenverklaringen – die er in essentie op neerkomen dat zij de verdachte in Denemarken hebben ontmoet en met hem vanuit Denemarken naar Nederland zijn gereisd – vinden steun in deze telefoongegevens. De verklaring dat de verdachte de passagiers in zijn auto op zijn reis van Denemarken naar België voor het eerst tegen is gekomen bij een tankstation in Duitsland wordt daarmee weerlegd. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte met zijn rijgedrag de controle door de KMAR lijkt te hebben willen ontwijken, dat hij verklaard heeft dat hij niet wist welke documenten de personen in zijn auto hadden en dat hij weet dat het strafbaar is om mensen zonder documenten de toegang te verschaffen tot Nederland.  
     
     
     
       
         Ad (iii) 
       
       Het hof stelt vast dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad om zich ter terechtzitting van het hof te verweren tegen de verklaringen die door de getuigen zijn afgelegd. In zoverre is sprake van een zekere compenserende factor voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. De verdachte heeft bij de behandeling in hoger beroep echter niet enkel tegenstrijdig verklaard ten opzichte van die getuigenverklaringen, maar ook in strijd met de overige bevindingen in het dossier, zoals de routing van zijn telefoon en de bevindingen van de verbalisanten bij zijn staandehouding.  
     
     
     
       Anders dan de verdediging acht het hof de verklaringen van de getuigen bovendien ook betrouwbaar. Daartoe overweegt het hof, zoals hiervoor reeds is overwogen, dat deze verklaringen op belangrijke punten steun vinden in elkaar en in andere bewijsmiddelen. Het hof overweegt hierover nog het volgende. Getuige [betrokkene 1] heeft bij de politie de reisroute beschreven zoals die door hem en getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is afgelegd. Volgens getuige [betrokkene 1] is hij samen met [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vanuit Zweden naar Denemarken gereisd en zijn zij bij een treinstation in Denemarken door de verdachte opgehaald om samen met de verdachte via Duitsland en Nederland naar België te rijden. Deze verklaring staat niet op zichzelf. Meer in het bijzonder ten aanzien van de ontmoetingsplek tussen de verdachte en de getuigen geldt dat ook getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat zij de verdachte bij een treinstation in Denemarken hebben ontmoet en dat zij door de verdachte vanuit Denemarken vervoerd zouden worden naar België. Dit laatste wordt tevens door getuige [betrokkene 2] bevestigd .  In zoverre ondersteunen de verklaringen elkaar.  
       De verklaring van getuige [betrokkene 1] over de afgelegde reisroute vanaf het treinstation in Denemarken naar Nederland vindt bevestiging in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 4] d.d. 18 september 2019. De door [betrokkene 1] beschreven afgelegde reisroute (dat zij samen met de verdachte vanaf het treinstation in Denemarken, via de woning van de verdachte in [land] naar Nederland zijn gereden, met als eindbestemming België) komt op essentiële onderdelen overeen met de afgelegde reisroute van de mobiele telefoon die onder de verdachte in beslag is genomen en waarover de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij deze telefoon altijd bij zich draagt.    
     
     
     
       Het hof is alles overziende van oordeel dat de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en ziet hierin dan ook geen aanleiding om de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , en in het bijzonder de verklaring van de getuige [betrokkene 1] zoals afgelegd bij de politie op 28 juli 2019, uit te sluiten van het bewijs. De daartegen gevoerde verweren worden verworpen. 
     
     
     
       Resumerend acht het hof op grond van het vorenoverwogene en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. 
     
     
     
     
       
         Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
       
     
     
     
       Het bewezenverklaarde levert op: 
     
     
   
   
     mensensmokkel. 
     
     
       Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.  
     
     
     
     
       
         Strafbaarheid van de verdachte 
       
     
     
     
       Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde. 
     
     
     
     
       
         Op te leggen sanctie 
       
     
     
     
       De verdediging heeft het hof, in geval het hof komt tot een bewezenverklaring, verzocht om – gelet op de persoonlijke omstandigheden en de blanco justitiële documentatie van de verdachte – geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf die langer is dan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft gezeten dan wel een taakstraf op te leggen. Indien de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd valt het gezinsinkomen weg, waardoor de verdachte zijn betalingsverplichtingen (waaronder de kosten voor de woning) niet meer zal kunnen nakomen.  
     
     
     
       Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. 
     
     
     
       Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het smokkelen van vier personen. Zij wilden vanuit Zweden naar België reizen om daar asiel aan te vragen. De verdachte is hierbij behulpzaam geweest door hen tegen betaling vanuit Denemarken te vervoeren. In Nederland is hij door de KMAR staande gehouden. De verdachte heeft met zijn handelen een ernstige inbreuk gemaakt op de Nederlandse rechtsorde: hij heeft het overheidsbeleid aangaande de bestrijding van illegale doorreis door Nederland doorkruist. Mensensmokkel is een lucratieve vorm van (georganiseerde) criminaliteit, waarbij de gesmokkelden zeer afhankelijk van hun smokkelaars zijn of worden gemaakt. De verdachte heeft zich laten leiden door financieel gewin en heeft zich hierbij niets aangetrokken van de kwetsbare en afhankelijke positie waarin de gesmokkelden zich bevonden. Het hof rekent dit de verdachte zeer aan. 
     
     
     
       Namens en door de verdachte is over zijn persoonlijke omstandigheden naar voren gebracht dat hij een partner heeft, als schoonmaker werkzaam is, 5.000 tot 6.000 [munteenheid] aan inkomen ontvangt, kostwinner is, een schuld heeft van 150.000 [munteenheid] en deze schuld momenteel aan het afbetalen is.  
     
     
     
       Het hof stelt vast dat de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, in geval van mensensmokkel (hulp bij illegale toegang of doorreis) uitgaan van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden per gesmokkelde persoon. 
     
     
     
       Naar het oordeel van het hof kan, in het bijzonder gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde – hetgeen mede tot uitdrukking komt in voornoemde landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting – niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de overige door de raadsman aangevoerde omstandigheden onvoldoende aanleiding om van het oriëntatiepunt af te wijken. Daarmee zou onvoldoende recht worden gedaan aan de ernst van deze lucratieve vorm van criminaliteit die gepleegd wordt over de rug van mensen die afhankelijk zijn van mensensmokkelaars als de verdachte.  
     
     
     
       Het hof is derhalve, met de politierechter en de advocaat-generaal, van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, passend en geboden is. 
     
     
     
       Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is. 
     
     
     
     
       
         Toepasselijke wettelijke voorschriften 
       
     
     
     
       De beslissing is gegrond op artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een  gevangenisstraf  voor de duur van  12 (twaalf) maanden . 
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
     
       Aldus gewezen door: 
       mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter, 
       mr. R.G.A. Beaujean en mr. G.C. Bos, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr. N. Koop, griffier, 
       en op 31 maart 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.