ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2004:AO4095

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2004:AO4095 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-01-2004 / C0200095-MA

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2004-01-20

Zaaknummer: C0200095-MA

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2004:AO4095

---

Geschil omtrent (betaling van) door Gemeentwerken Rotterdam verricht onderhoud aan tuinen in eigendom van het ABP. 
         ABP beroept zich erop, dat zij niet tot betaling verplicht is omdat - naar ABP stelt - de gemeente de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. Het hof stelt vast dat, voorzover aan ABP al enig opschortingsrecht toekwam en indien al  de eventueel aan de zijde van de gemeente resterende tekortkomingen nog opschorting door ABP van de betaling rechtvaardigden, ABP daarmede niet van haar betalingsverplichting jegens de gemeente was bevrijd. 
         Immers het inroepen van opschortingsrecht leidt niet tot vervallen van de betalingsverplichting. Immers,  ABP kon niet volstaan met stilzitten en betaling weigeren, doch zij had zich, om opschorting van haar verplichtingen te verkrijgen, bij die weigering om op dat moment te betalen dienen uit te spreken welke de reden daarvan was en wat zij verder met betrekking tot de gestelde wanprestatie en de overeenkomst wenste (alsnog nakoming, geheel of gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst en/of schadevergoeding wegens tekortschieten door de gemeente). 
         Dat heeft ABP niet gedaan. Haar betalingsverplichting jegens de gemeente is mitsdien niet opgeschort.

typ. BH 
       rolnr. C0200095/MA 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, 
       vierde kamer, van 20 januari 2004, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ABP,  
       gevestigd te Heerlen, 
       appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 20 december 2001, 
       geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel, 
       procureur: mr. R.J.H. van den Dungen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de GEMEENTE ROTTERDAM, 
       zetelende te Rotterdam, 
       geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,	 
       procureur: mr. J.E. Lenglet, 
     
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnissen van 4 maart 1999, 13 juli 2000 en 4 oktober 2001 tussen de gemeente Rotterdam - verder te noemen: de gemeente - als eiseres in eerste aanleg en de Stichting Pensioenfonds ABP - verder te noemen: ABP - als gedaagde. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 27457/HA ZA 96-1345)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de daarin genoemde stukken. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende, voor uitspraak overgelegde en als hier ingelast te beschouwen stukken; 
       - de appeldagvaarding; 
       - de memorie van grieven van ABP, tevens eis in reconventie; 
       - de memorie van antwoord van de gemeente, met aanpassing van haar eis, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel; 
       - akte van ABP houdende uitlating wijziging van eis; 
       - memorie van antwoord van ABP in het voorwaardelijk incidenteel appel; 
       - akte van de gemeente waarbij zij nog één productie in het geding brengt; 
       - antwoord-akte van ABP. 
     
     
     
       ABP heeft bij haar memorie van grieven 15 grieven (waarvan zij er twee grief XIV noemt) aangevoerd en geconcludeerd dat het hof de op 4 maart 1999, 13 juli 2000 en 4 oktober 2001 door de rechtbank te Maastricht uitgesproken vonnissen, gewezen tussen ABP als gedaagde en de gemeente als eiseres zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de gemeente haar vorderingen zal ontzeggen. Voorts concludeert ABP, naar zij stelt, "in reconventie", dat het hof de tussen partijen in 1991 gesloten overeenkomst met betrekking tot de ophoging en heraanleg van tuinen zal ontbinden en de gemeente zal veroordelen tot betaling aan ABP van de als gevolg van haar verzuim ontstane schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
       met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad voorzoveel de wet zulks toelaat.  
     
     
     
       De gemeente heeft in haar memorie van antwoord de grieven van ABP weersproken en geconcludeerd tot bekrachtiging  
       van het beroepen vonnis van de rechtbank, en in haar voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel - indien het eindvonnis van de rechtbank van 4 oktober 2001 zou worden vernietigd - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ABP zal veroordelen aan de gemeente tegen bewijs van kwijting te betalen de somma van ƒ 136.867,50, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over dat bedrag vanaf 12 februari 1992 tot aan de dag van voldoening, 
       met verwijzing van ABP in de kosten van de beide instanties. 
     
     
     In haar memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel verwijst ABP naar haar eerdere verweer tegen de vorderingen van de gemeente zoals ABP dat voordien heeft gevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
     
     Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de inhoud van de grieven in het principaal appel verwijst het hof naar de memorie van grieven van ABP.  
       Het hof tekent hierbij aan, dat de laatste van die grieven, na grief XIV, door ABP nogmaal grief XIV wordt genoemd; het hof zal de laatste grief aanduiden als grief XV. 
     
     
     
       Voor het, voorwaardelijk ingestelde, incidenteel appel  
       en de daarin door de gemeente aangevoerde grief, met sub-grief, verwijst het hof naar de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel van de gemeente. 
     
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1 Tegen de weergave door de rechtbank in haar vonnis van 4 maart 1999 onder 2. van de tussen partijen vaststaande feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook  
       het hof van die feiten uitgaat. 
     
     
     4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     - Tussen partijen bestond reeds vóór 1990 een langdurige zakelijke relatie met betrekking tot aanleg en onderhoud van zgn. gemeenschappelijke tuinen te Rotterdam-Ommoord. 
     
     
       - De directeur van Gemeentewerken te Rotterdam heeft bij brief van 11 december 1990 aan ABP twee (herziene) begrotingen toegezonden voor heraanleg van twee van zulke, aan ABP in eigendom toebehorende gemeenschappelijke tuinen, gelegen aan respectievelijk de [straatnaam] en de [straatnaam] te Rotterdam. In die brief werd medegedeeld dat de kosten voor die heraanleg conform afspraak gedeeld zouden worden tussen Gemeentewerken Rotterdam en ABP, en dat die kosten in totaal   ƒ 231.000,-- excl. BTW bedroegen, en dus ƒ 115.500,-- excl. BTW voor rekening van ABP zou komen. 
       Daarop heeft Zomerhof Muys Beheer B.V. (verder ook  
       te noemen Zomerhof Muys), optredend namens ABP, aan Gemeentewerken Rotterdam schriftelijk opdracht verstrekt voor het bedrag van ƒ 115.500,-- excl. BTW, zulks in een brief gedateerd 15 februari 1991. 
     
     
     - Nadat werkzaamheden waren uitgevoerd, heeft Gemeentewerken op 29 januari 1992 een factuur (factuurnummer 1032283), gedateerd 31 december 1991) ten bedrage van  ƒ 136.867,50 incl. BTW toegezonden aan ABP, p/a Zomerhof Muys Beheer B.V. Betaling daarvan heeft niet plaatsgevonden. 
     
     - Bij brief van 26 juni 1992 heeft Zomerhof Muys namens ABP Gemeentewerken verzocht, "vooruitlopend op de definitieve oplevering van bovengenoemde tuinen", een aantal in die brief concreet omschreven punten zo spoedig mogelijk in orde te maken. Gemeentewerken heeft daarop geantwoord, in een brief van 18 augustus 1992, welke werkzaamheden naar aanleiding van de klachten nog waren c.q. zouden worden uitgevoerd. 
     
     
       - Vervolgens heeft er op 2 september 1992 een bijeenkomst bij deze tuinen plaatsgevonden te Rotterdam, waarbij voor Gemeentewerken aanwezig waren de heren [naam 1 namens gemeentewerken] en [naam 2  namens gemeentewerken], en voor ABP de heer [naam 1  namens ABP]en de hovenier van Zomerhof Muys. 
       Daarna heeft Gemeentewerken op 30 september 1992 een brief aan Zomerhof Muys gezonden, waarin de - volgens Gemeentewerken - op 2 september 1992 gemaakte afspraken werden bevestigd, waaronder ook onmiddellijke betaling door Zomerhof Muys van de factuur betreffende de aanlegkosten. 
     
     
     - Bureau Smits Rinsma, Adviseurs Groenvoorziening en Terreininrichting, heeft ingevolge een aan dat bureau door Zomerhof Muys namens ABP verstrekte opdracht, een rapport gedateerd 17 oktober 1992 uitgebracht van een (volgens dat bureau) op 15 september 1992 verricht onderzoek naar de kwaliteit van de uitgevoerde ophoog- en aanlegwerkzaamheden. Nadien, op 4 december 1992, heeft Bureau Smits Rinsma schriftelijk verslag uitgebracht van een "indicatief onderzoek naar bovemverontreiniging" in de door de ophoging geleverde grond, dat zou zijn uitgevoerd door Ingenieursbureau "Oranjewoud" BV Laboratorium Lelystad. 
     
     - Beide hiervóór genoemde rapporten zijn in december 1992 zijdens ABP aan Gemeentewerken toegezonden. Gemeentewerken heeft deze bij brief van 8 juli 1993 becommentarieerd, waarop Bureau Smits Rinsma zijn schriftelijke reactie hierop, gedateerd 4 oktober 1993, aan Zomerhof Muys heeft doen toekomen. Gemeentewerken heeft daarvan op 6 oktober 1993 een exemplaar ontvangen. 
     
     
       - De Juridisch Adviseur van de gemeente, aan wie Gemeentewerken op 27 oktober 1994 haar reactie op de brief van 4 oktober 1993 van Bureau Smits Rinsma had toegezonden, heeft uiteindelijk bij brief van 8 mei 1996 aan [naam 1  namens ABP]van Zomerhof Muys het volgende bericht: 
       "Ten aanzien van de oplevering van de tuinen aan de [straatnaam] en de [straatnaam] in Rotterdam Ommoord deel ik u het volgende mee. 
       Op 2 september 1992 vond ter plekke van voornoemde tuinen een bespreking plaats tussen u namens Zomerhof Muys Beheer B.V. en de heren [naam 2  namens gemeentewerken] en [naam 1 namens gemeentewerken] namens Gemeentewerken Rotterdam. Tijdens dit gesprek zijn afspraken gemaakt, die in het schrijven van 30 september 1992 door Gemeentewerken aan u zijn bevestigd. 
     
     
     
       Deze afspraken hielden in dat Gemeentewerken nog een aantal werkzaamheden zou uitvoeren en dat Zomerhof Muys Beheer B.V. factuur 1032283 ad ƒ 136.867,50 van Gemeentewerken met betrekking tot de aanlegkosten direct zou voldoen. 
       De werkzaamheden zoals afgesproken zijn correct uitgevoerd, echter de door u toegezegde betaling van voornoemde factuur is uitgebleven. 
       ................................. 
       De correspondentie die naar aanleiding van het rapport" (bedoeld is: rapport van het Bureau Smits Rinsma, hof) "tussen Gemeentewerken en Zomerhof Muys Beheer B.V. heeft plaatsgevonden, heeft aan de op 2 september 1992 gemaakte afspraken in wezen geen nieuwe gezichtspunten opgeleverd. 
       ...............................", 
     
     
     en ABP werd tevens gesommeerd tot betaling van de factuur dd. 31 december 1991, met aanzegging van de wettelijke rente vanaf 12 februari 1992. 
          
     - Betaling door ABP is ook na deze brief van 8 mei 1996 niet gevolgd. De gemeente heeft tenslotte, bij dagvaarding van 15 november 1996, de onderhavige procedure ingesteld en daarin betaling van het bedrag van de factuur van ƒ 136.867,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 1992 en met kostenveroordeling, in rechte gevorderd. 
     
     - Na de beide tussenvonnissen heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 4 oktober 2001 de vordering van de gemeente toegewezen tot een bedrag van ƒ 96.766,66, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 1992 tot de dag der algehele voldoening, en heeft zij ABP veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
     
     
     4.3 De "reconventionele vordering" van ABP 
     
     
       Het hof zal eerst dit onderdeel van de procedure in appel bespreken. 
       In eerste aanleg is door ABP geen eis in reconventie ingesteld. In hoger beroep evenwel, na het voorleggen van haar grieven, stelt zij in haar memorie van grieven voorts nog een "eis in reconventie" te willen instellen tot ontbinding van de overeenkomst van partijen en tot schadevergoeding, "vooralsnog begroot op de bedragen die zijn vermeld in het rapport Visser Groen", doch overigens " nog nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet". 
     
     
     
       In die vordering dient ABP niet-ontvankelijk verklaard te worden. 
       Niet alleen bepaalt art. 137 NRv., zoals ook art. 251 WvBR (oud), uitdrukkelijk dat een eis in reconventie in eerste aanleg aanstonds bij antwoord moet worden ingesteld (hetgeen ABP niet heeft gedaan), doch bovendien kan een vordering in reconventie niet pas in hoger beroep worden ingesteld (art. 353 lid 1 NRv.). 
     
     
     4.4 Het principaal appel 
     
     
       4.4.1 ABP beklaagt zich er in haar eerste grief over, dat de rechtbank haar verweer dat de gemeente - kort gezegd - haar rechten zou hebben verwerkt, van de hand gewezen heeft. 
       Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank, dat  
       er in deze zaak geen sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op grond daarvan ABP erop mocht vertrouwen dat de gemeente al haar eventuele rechten zou hebben prijsgegeven, alsmede het oordeel dat zeker het enkele tijdsverloop onvoldoende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. 
     
     
     
       Dat na verloop van jaren en jaarlijks gepleegd onderhoud aan de tuinen mogelijk de feitelijke situatie zoals die medio 1992 was moeilijk te reconstrueren valt, zoals ABP aanvoert, acht ook het hof onvoldoende, temeer omdat zich onder de stukken het rapport van het Bureau Smits Rinsma bevindt, dat verslag doet van onderzoek in september 1992. ABP erkent (memorie van grieven onder 17) dat de rechtbank - naar de mening van ABP terecht - de weergave van de toestand zoals in dat rapport beschreven, in haar overwegingen heeft betrokken en voorts wijst de gemeente erop dat de rechtbank de bewijslast, dat het rapport Smits Rinsma de staat van de tuinen per september 1992 niet juist weergaf niet op ABP heeft gelegd (memorie van antwoord onder 17), zodat ABP niet door tijdsverloop in haar bewijspositie is benadeeld. 
       Grief I faalt daarom. 
     
     
     4.4.2 De verdere grieven hebben hoofdzakelijk betrekking op het - volgens ABP - tekortgeschoten zijn door de gemeente in (deugdelijke) uitvoering van de werkzaamheden en op de prijs die voor de uitgevoerde werkzaamheden dient te worden betaald. 
     
     
       4.4.3 Door ABP wordt niet betwist, dat door haar aan de gemeente opdracht was gegeven voor werkzaamheden met betrekking tot de gemeenschappelijke tuinen aan [straatnaam] en de [straatnaam] te Rotterdam-Ommoord voor een bedrag, waarvan ƒ 115.000,-- excl. BTW voor rekening van ABP zou komen. Vast staat ook, dat Gemeentewerken op basis van deze opdracht tot uitvoering van die werkzaamheden is overgegaan. Evenmin is betwist, dat Gemeentewerken op 29 januari 1992 een aan ABP gerichte factuur  
       tot dat bedrag, vermeerderd met BTW in totaal ƒ 136.867,50 heeft gezonden, in de loop van 1992 nog een aantal aanvullende werkzaamheden heeft toegezegd en uitgevoerd, en naar aanleiding van bespreking daarvan met (vertegenwoordigers van) ABP per 30 september 1992 onmiddellijke betaling van haar factuur heeft geclaimd. 
     
     
     
       4.4.4 Het geschil spitst zich toe op de vraag of aan ABP een opschortingsrecht toekomt. 
       ABP beroept zich erop, dat zij niet tot betaling verplicht is omdat - naar ABP stelt - de gemeente de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd. De gemeente heeft dat gemotiveerd weersproken. 
     
     
     
       Het hof stelt vast dat, voorzover aan ABP al enig opschortingsrecht toekwam en indien al na september 1992 de eventueel aan de zijde van de gemeente resterende tekortkomingen nog opschorting door ABP van de betaling rechtvaardigden, ABP daarmede niet van haar betalingsverplichting jegens de gemeente was bevrijd. 
       Immers het inroepen van opschortingsrecht leidt niet tot vervallen van de betalingsverplichting. In het voetspoor van de arresten van de Hoge Raad van 19 februari 1988, NJ 1989, 343, 21 februari 1992, NJ 1992, 337 en 23 september 1994, NJ 1995, 26 moet geoordeeld worden dat ABP niet kon volstaan met stilzitten en betaling weigeren, doch had zij zich, om opschorting van haar verplichtingen te verkrijgen, bij die weigering om op dat moment te betalen dienen uit te spreken welke de reden daarvan was en wat zij verder met betrekking tot de gestelde wanprestatie en de overeenkomst wenste (alsnog nakoming, geheel of gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst en/of schadevergoeding wegens tekortschieten door de gemeente). 
       Dat heeft ABP niet gedaan. Haar betalingsverplichting jegens de gemeente is mitsdien niet opgeschort. 
       De (tardieve) poging van ABP in hoger beroep alsnog een vordering in reconventie in te stellen kan haar niet baten, nu zij daarin, zoals door het hof onder 4.3 van dit arrest overwogen, niet-ontvankelijk is. 
     
     
     4.4.5 Aangezien geen opschorting conform de rechtens daaraan te stellen eisen heeft plaatsgevonden, worden grief II, en ook grief V, tevergeefs voorgedragen. 
     
     
       4.4.6 Ook grief IV faalt. Deze is gericht tegen het tussenvonnis van 13 juli 2000 en met die grief beklaagt ABP zich erover dat de rechtbank het recht van hoor en wederhoor zou hebben geschonden door niet nóg weer verdere (nadere) conclusies en aktes toe te laten. 
       Gelet echter op het vervolg, na dat tussenvonnis, van de procedure in eerste aanleg alsmede in hoger beroep, heeft ABP bij deze grief geen belang. De rechtbank kon overigens oordelen zoals zij deed.  
     
     
     
       4.4.7 De overige grieven van ABP zijn alle gericht tegen het eindvonnis van 4 oktober 2001 en hebben hoofdzakelijk betrekking op de beoordeling door de rechtbank van het  
       - volgens ABP - tekortgeschoten zijn door de gemeente in (deugdelijke) uitvoering van de werkzaamheden en de prijs die aan de gemeente voor de uitgevoerde werkzaamheden diende/dient te worden betaald. 
     
     
     Nu, zoals overwogen, tussen partijen overeengekomen was dat de werkzaamheden tot een bedrag van ƒ 115.500,-- excl. BTW voor rekening van ABP zouden zijn, de werkzaamheden zijn uitgevoerd en de betalingsverplichting van ABP niet is opgeschort, komt het hof hiermede toe aan de beoordeling van de omvang van die verplichting. 
     
     
       4.4.8 Ter comparitie van 2 oktober 2000 bij de rechtbank zijn, zoals ABP erkent (mem. van grieven onder 6.), partijen overeengekomen dat ieder van hen een onderbouwde berekening zou maken op grond waarvan volgens die partij afgerekend zou moeten worden, waarbij partijen ook de kosten van herstelwerkzaamheden (eveneens onderbouwd) zouden betrekken en de raadsman van de gemeente een na-dere onderbouwing zou overleggen van de geleverde materialen. Zulks nadat tevoren ter zitting zijdens ABP onder meer ten aanzien van diverse kostenposten als bezwaar was aangevoerd, dat deze gecorrigeerd (verminderd) dienden  
       te worden omdat de werkelijke kosten c.q. hoeveelheden materialen minder zouden hebben bedragen dan door de gemeente begroot. 
       ABP kan zich dan niet achteraf beklagen, dat de rechtbank bij de verdere beschouwingen en berekeningen niet langer is uitgegaan van de oorspronkelijke begroting en opdracht, maar - op basis van de ter comparitie gemaakte afspraak, zoals de rechtbank die afspraak ook naar het oordeel van het hof heeft mogen begrijpen - van de werkelijk gemaakte kosten. Met deze "procesafspraak" werd kennelijk beoogd de rechtbank in staat te stellen zich omtrent die werkelijk gemaakte kosten aan de hand van de door partijen over en weer te verstrekken (aanvullende) gegevens een oordeel te vormen en op basis daarvan tot een einduitspraak te komen. 
     
     
     Daarom moeten de grieven VII en ook VI worden verworpen. De rechtbank is immers, na de ontvangst van gegevens en de bespreking met partijen ter comparitie bij de voortzetting op 8 januari 2001, vervolgens tot een afsluitende berekening gekomen. Het hof acht die geenszins onredelijk en onderschrijft ook hetgeen de rechtbank daatoe in aanmerking heeft genomen. Op de daartegen nog afzonderlijk gerichte grieven (VIII tot en met XIV) zal het hof hierna nog kort ingaan. 
     
     
       4.4.9 Grief VIII faalt. Het rapport van het bureau Visser Groen is door de rechtbank niet terzijde gelaten omdat het te laat was ingediend, doch naar blijkt uit rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis, omdat de daarin opgenomen begroting niet uitgaat van herstel van gebreken, maar van een volledige reconstructie van de twee tuinen, welke volgens de overgelegde begroting ƒ 621.883,49 kost, terwijl de noodzaak van volledige reconstructie op geen enkele wijze is onderbouwd en aangetoond. Die overweging van de rechtbank geeft er blijk van, dat de door het bureau Visser Groen gepresenteerde gegevens door de rechtbank  
       wel degelijk zijn bezien. 
       Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. 
     
     
     
       4.4.10 De ten processe overgelegde rapportages van Smits Rinsma en Arcadis bieden, zoals de rechtbank overweegt, in onderlinge samenhang wel voldoende aanknopingspunten. Dat oordeel acht ook het hof juist: Smits Rinsma heeft immers de feitelijke situatie ter plaatse in september 1992 bekeken, en Arcadis de situatie in de periode november/december 2000, na de comparitie(afspraken) van oktober 2000. 
       Weliswaar merkt ABP terecht op, dat Bureau Arcadis niet spreekt over tuinen, doch over "gazons"; ABP verliest echter uit het oog dat de rechtbank voor de beoordeling van de omvang van de gebreken en de kosten voor herstel niet alleen is uitgegaan van het rapport Arcadis, doch dat heeft bezien in samenhang met het rapport Smits Rinsma en de door de gemeente opgestelde "berekening I" van de werkelijk gemaakte kosten. 
       Daarom falen ook de grieven IX en XII. 
     
     
     
       4.4.11 Dat lot treft ook grief X van ABP. 
       Ook indien juist mocht zijn dat voor ABP de tijd ter voorbereiding van de voortzetting der comparitie wat kort was, dan behoefde dat op zichzelf aan genoegzame voorbereiding niet in de weg te staan, en had, indien noodzakelijk, het op de weg van ABP gelegen passende maatregelen, waaronder het verzoeken van uitstel, te nemen. 
     
     
     
       4.4.12 Ten aanzien van grief XIII geldt het volgende. 
       ABP betwist niet, dat in de destijds door ABP verstrekte opdracht tot ophoging en heraanleg geen melding is gemaakt van aanleggen van (niet eerder aanwezige) straatkolken en/of molgoten. De gemeente wijst er in haar memorie van antwoord bovendien op, dat de aanbeveling van Arcadis op dit punt betreft straatkolken en een molgoot langs de voetpaden nabij het parkeerterrein van de [straatnaam], die liggen buiten de grens van de tuinen die door de gemeente aan ABP zijn uitgegeven. Aldus valt dit punt, wat daar verder van zij, buiten de aanleg en onderhoud van de tuinen dat door ABP aan de gemeente is opgedragen, en kan dit ook geen deel uitmaken van "herstelkosten" voor door de gemeente niet deugdelijk uitgevoerd zijn van haar werkzaamheden voor ABP. 
       Grief XIII kan dus niet slagen. 
     
     
     
       4.4.13 In de toelichting op haar grief XI wordt door ABP, andermaal met een beroep op Visser Groen, betoogd dat de gemeente niet gerechtigd was een opslagpercentage van 17% toe te passen voor voorbereidings- en uitvoeringskosten. 
       De gemeente heeft betwist dat zij daartoe niet gerechtigd zou zijn en heeft erop gewezen dat bij het verstrekken van de opdracht ABP geen enkel bezwaar tegen de desbetreffende kostenpost had gemaakt; voorts heeft de gemeente dit opslagpercentage toegelicht. 
       Het betoog van ABP dat organisaties die concurrerend in de markt werkzaam zijn een lager tarief hanteren brengt - wat daarvan verder zij - nog niet mede dat de gemeente niet gerechtigd zou zijn in de situatie waarin zij verkeerde de (door haar reeds bij de begroting, dus van aanvang af aan ABP voorgelegde) opslag in rekening te brengen. 
       Ook deze grief faalt daarom. 
     
     
     
       4.4.14 Grief XIV betreft de berekening door de rechtbank van het toe te wijzen bedrag. 
       Het vorenstaande leidt ertoe, dat voor wat betreft de hoofdsom de berekening van de rechtbank moet worden gevolgd. Het hof onderschrijft zoals reeds overwogen het oordeel van de rechtbank dat - op basis van de eerder ter comparitie gemaakte afspraken - afrekening dient plaats te vinden niet op basis van de oorspronkelijke begroting, maar op basis van de werkelijke kosten, waarbij de kosten van herstelwerkzaamheden dienen te worden betrokken. Dat brengt mede, dat ook de materiaalkosten in aanmerking genomen dienen te worden zoals de rechtbank heeft gedaan,  
       en dat een en ander niet als wijziging van eis valt aan  
       te merken, maar behoort tot de ten overstaan van de rechter door partijen gemaakte afspraak die over en weer was aanvaard. ABP had daar harerzijds eigen cijfers tegenover kunnen stellen, doch dat heeft zij niet voldoende gedaan. 
       Ook grief XIV slaagt dus niet. 
     
     
     
       4.4.15 Grief XV betreft de wettelijke rente. 
       Overwogen is reeds, dat ABP zich niet op opschorting kon beroepen, daar zij niet overeenkomstig de rechtens daaraan te stellen eisen van haar eventuele opschortingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. 
       Haar betalingsverplichting jegens de gemeente bleef aldus opeisbaar. Van de gemeente had ABP de op 29 januari 1992 verzonden factuur voor het bij het verstrekken van de opdracht overeengekomen bedrag ontvangen, van welke factuur de betalingstermijn op 12 februari 1992 verliep. 
       Terecht heeft de rechtbank mitsdien beslist, dat ingevolge de artt. 6:83 en 6:119 B.W. de wettelijke rente over het toegewezen gedeelte van de hoofdsom is gaan lopen ingaande 12 februari 1992. 
       Ook grief XV moet daarom afgewezen worden. 
     
     
     4.4.16 Het door ABP in hoger beroep, doch slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod van haar stellingen wordt door het hof als te vaag en te weinig gespecificeerd gepasseerd. 
     
     4.4.17 Tenslotte dient nog besproken te worden grief III, waarin ABP bezwaar maakt tegen de kostenveroordeling door de rechtbank. 
     
     Het voorgaande leidt ertoe, dat - nu alle grieven falen - de aangevallen vonnissen van de rechtbank moeten worden bekrachtigd, met inbegrip van de kostenveroordeling, waarbij ABP als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten is veroordeeld. Aldus slaagt ook grief III niet. 
     
     4.5 Het (voorwaardelijk) incidenteel appel 
     
     
       De gemeente heeft - voorwaardelijk, voor het geval (naar het hof begrijpt) het eindvonnis van de rechtbank niet  
       ten volle zou worden bekrachtigd - incidenteel appel ingesteld, en voor dat geval één grief aangevoerd, met een sub-grief. 
       Aangezien het hof in het principaal appel tot het oordeel komt dat de einduitspraak van de rechtbank moet worden bekrachtigd, is die voorwaarde niet vervuld en behoeft op de grieven en geschilpunten in het incidenteel appel verder niet te worden ingegaan. 
     
     
     4.6 In het principaal appel tenslotte 
     
     Nu ABP ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal het hof ABP veroordelen in de kosten van het hoger beroep, zodat als volgt moet worden beslist. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     In het principaal appel 
     
     bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Maastricht van 4 maart 1999, 13 juli 2000 en 4 oktober 2001, waarvan beroep; 
     
     verklaart ABP niet-ontvankelijk in haar vordering in reconventie; 
     
     veroordeelt ABP in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 1.615,-- aan verschotten en € 771,-- aan salaris procureur; 
     
     verklaart deze uitspraak, voor wat de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     In het (voorwaardelijk) incidenteel appel 
     
     verstaat dat het incidenteel appel niet aan de orde is. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Feddes en De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 januari 2004.