ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:4837

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:4837 Gerechtshof Amsterdam , 21-11-2017 / 200.195.286/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-11-21

Zaaknummer: 200.195.286/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:4837

---

De appellant heeft jarenlang in dienst van de gemeente gewerkt als postbezorger tegen betaling op de basis van stukloon. Toepassing van art. 7:615 BW. Boek 7 titel 10 is niet toepasselijk nu deze noch vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking door of namens de partijen, noch bij wet of verordening toepasselijk is verklaard, in het bijzonder ook niet bij de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO).

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.195.286/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 4542536 CV EXPL 15-9768 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. S.C. de Lange te Hoofddorp, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         GEMEENTE HEEMSTEDE , 
       zetelend te Heemstede, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: L.M. Burger te ‘s-Gravenhage. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en de gemeente Heemstede genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 8 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 13 april 2016 (zoals verbeterd op 22 juni 2016), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de gemeente Heemstede als gedaagde. 
     
     
     
       Bij tussenarrest van 16 augustus 2016 van dit hof is een comparitie van partijen gelast, welke blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal op 15 september 2016 heeft plaatsgevonden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft zijn oorspronkelijke eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn gewijzigde vorderingen zal toewijzen. Primair vordert [appellant] thans (zakelijk weergegeven) aanmelding bij ABP en afdracht van verschuldigde pensioenpremies vanaf 1998, vakantietoeslag over de jaren 2009 t/m 2013 (te weten € 5.795,56) vermeerderd met de wettelijke rente, eindejaarsuitkering over de jaren 2009 t/m 2013 (te weten € 3.896,66) vermeerderd met de wettelijke rente, overwerk over de jaren 2009 t/m 2013 (te weten € 565,-) vermeerderd met de wettelijke rente, uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen over de periode 2012 t/m 2013 (te weten € 1.561,51) vermeerderd met de wettelijke rente en verbetering van de aangifte LB/PH over de jaren 1999 t/m 2013 op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert [appellant] de gemeente Heemstede te veroordelen te betalen en te doen tot hetgeen het hof redelijk acht. Zowel primair als subsidiair vordert [appellant] veroordeling van de gemeente Heemstede in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.  
     
     
     
       De gemeente Heemstede heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1 
       
        [appellant] heeft vanaf omstreeks 1999/2000 tot maart 2013 als postbezorger gewerkt voor de gemeente Heemstede. [appellant] was ten tijde van aanvang van de werkzaamheden minderjarig. 
       
     
     
       2.2 
       Ten aanzien van de werkzaamheden is geen schriftelijk contract opgesteld tussen partijen. Wel is door [appellant] een document ondertekend (voor het eerst omstreeks 2000), genaamd “Spelregels” (hierna: de spelregels) waarin regels zijn opgenomen voor bezorging van de post en waarin is bepaald dat de bezorging “uitsluitend gebeurt door degene die daarvoor door de Gemeente wordt betaald”. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] werkte gemiddeld 40-60 uur per maand voor de gemeente Heemstede en werd betaald op basis van stukloon. 
       
     
     
       2.4 
       Tussen [appellant] enerzijds en de heer [persoon 1], directeur Bedrijfsvoering & Publiekstaken van de gemeente Heemstede anderzijds, is meerdere malen gesproken over het karakter van de werkzaamheden die door [appellant] werden verricht, waarbij [appellant] heeft aangedrongen op “erkenning” van de arbeidsovereenkomst, en de gemeente Heemstede dit heeft geweigerd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd de gemeente Heemstede te veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – (i) tot betaling aan [appellant] van vakantiebijslag over de jaren 2010 t/m 2013 (te weten € 4.846,-), vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, (ii) tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen over de jaren 2010 t/m 2013 (te weten € 4.301,-), vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, (iii) tot afgifte van salarisspecificaties en jaaropgaven over de periode 1999 tot en met maart 2013 op straffe van een dwangsom en (iv) tot afdracht van de verschuldigde pensioenpremie ABP over de periode 1999 tot en met maart 2013, kosten rechtens. [appellant] heeft daartoe gesteld dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en dat de gemeente Heemstede de verplichtingen uit die arbeidsovereenkomst dient na te komen. De gemeente Heemstede heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, overwogen dat de beantwoording van de vraag of aan alle criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is voldaan in het midden kan blijven. Nu vaststaat dat de gemeente Heemstede valt onder de werking van artikel 7:615 BW en voorts gesteld noch gebleken is dat [appellant] als oproepkracht werkzaam was, is titel 10 van boek 7 in beginsel niet op de door [appellant] verrichte werkzaamheden voor de gemeente Heemstede van toepassing. Ingevolge artikel 7:615 BW moeten de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW voor of bij aanvang van de dienstbetrekking toepasselijk zijn verklaard. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, tegenover de gemotiveerde betwisting zijdens de gemeente Heemstede, de conclusie rechtvaardigen dat bij partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst de bedoeling aanwezig was een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht te sluiten. Ten eerste was [appellant] op dat moment minderjarig en een scholier en ten tweede heeft [appellant] niet gesteld dat bij het aangaan van de overeenkomst in 1999, of bij de “formalisering” daarvan op 13 november 2000, op enigerlei wijze is gesproken over een dienstbetrekking naar burgerlijk recht, opbouw van vakantiedagen of vakantiegeld en/of pensioen. 
       
     
     
       3.3 
       Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de grieven. In grief I voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de beantwoording van de vraag of aan alle criteria van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is voldaan in het midden kan blijven. Volgens [appellant] moet eerst worden vastgesteld wat de (rechts)verhouding is tussen partijen, daarna kan worden vastgesteld wat daaruit voortvloeit op grond van de wet en/of de cao. Bij grief II voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] als oproepkracht werkzaam was. [appellant] heeft dit in hoger beroep hersteld door te stellen dat hij vanaf 1999 t/m 2013 als oproepkracht heeft gewerkt krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht conform artikel 2:5:2 Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling (CAR) en de Uitwerkingsovereenkomst (UWO) (hierna: CAR-UWO). Ingevolge artikel 1:1a CAR-UWO is de CAR-UWO daarop van toepassing. In grief III voert [appellant] aan dat de kantonrechter de vordering inzake vakantiedagen en vakantiebijslag/geld/toelage slechts heeft beoordeeld op basis van het BW en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML). Verzuimd is de vordering te toetsen aan de CAR-UWO, die op de overeenkomst tussen [appellant] en de gemeente Heemstede van toepassing is. In grief IV voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] niet kan worden aangemerkt als een overheidswerknemer en dus niet valt onder artikel 2 Wet Privatisering ABP. [appellant] had als oproepkracht een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en was dus wel een overheidswerknemer. De gemeente Heemstede heeft de grieven bestreden. 
       
     
     
       3.4 
       Het hof oordeelt als volgt. In eerste aanleg heeft [appellant] een beroep gedaan op het rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610a BW), omtrent artikel 7:615 BW heeft [appellant] niets gesteld. De gemeente Heemstede heeft zich vervolgens primair verweerd door te stellen dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van boek 7, titel 10 BW geen sprake kan zijn omdat artikel 7:615 BW de werking van deze titel ten aanzien van personen in dienst van een gemeente blokkeert. De gemeente Heemstede heeft gewezen op de uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:615 BW, namelijk dat de arbeidscontractant als werknemer in de zin van boek 7, titel 10 BW kan worden beschouwd als zulks bij wet of verordening is bepaald. De gevallen waarin gemeenten een arbeidsovereenkomst kunnen aanbieden zijn krachtens artikel 2:5 CAR-UWO echter beperkt tot het dienstverband op oproepbasis, maar daarvan was volgens de gemeente Heemstede bij [appellant] geen sprake. De gemeente Heemstede heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat als [appellant] al bij haar ‘in dienst’ zou zijn, er nog geen sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en artikel 2 WML de werking van de WML uitsluit, terwijl [appellant] evenmin valt onder de definitie van overheidswerknemer in de zin van artikel 2 van de Wet privatisering ABP. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat, nu vaststaat dat de gemeente Heemstede valt onder de werking van artikel 7:615 BW en gesteld noch gebleken is dat [appellant] als oproepkracht werkzaam was, titel 10 van boek 7 BW in beginsel niet op de door [appellant] voor de gemeente Heemstede verrichte werkzaamheden van toepassing is. In appel heeft [appellant] zijn grondslag aangevuld door te stellen dat hij een arbeidsovereenkomst met de gemeente Heemstede heeft, zijnde een oproepcontract waarop de CAR-UWO van toepassing is. De vorderingen van [appellant] zijn (deels) gegrond op bepalingen van de CAR-UWO. 
       
     
     
       3.5 
       Krachtens artikel 7:615 BW zijn de bepalingen van boek 7, titel 10 BW niet van toepassing ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij zij, hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard. Voor zogeheten arbeidscontractanten bij de overheid zijn de BW-bepalingen door middel van artikel 7:615 BW van toepassing uitgesloten, echter de slotzin van artikel 7:615 BW laat uitdrukkelijk toe dat de BW-bepalingen geheel of ten dele van toepassing worden verklaard op de arbeidscontractant. Uitgangspunt is dan ook dat boek 7, titel 10 BW niet van toepassing is op [appellant]. Er is geen sprake van een wilsuiting van partijen voor of bij aanvang van het sluiten van de overeenkomst waaruit toepasselijkheid van de BW-bepalingen zou volgen. De feiten en omstandigheden die [appellant] daaromtrent heeft aangevoerd zien alle op de uitvoering van het dienstverband en dienen derhalve als niet ter zake doende te worden gepasseerd, nu de BW-bepalingen door partijen alleen voor of bij aanvang (en niet gedurende) het dienstverband van toepassing kunnen worden verklaard. 
       
     
     
       3.6 
       Resteert nog de mogelijkheid dat bij wet of verordening de BW-bepalingen van toepassing zijn verklaard. Hiertoe is de status van de CAR-UWO van belang. In de CAR-UWO staan afspraken die door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten met de vakorganisaties zijn gemaakt. Deze afspraken moeten nog per gemeente in hun gemeentelijke rechtspositieregeling vastgelegd worden om rechtskracht te krijgen. Partijen gaan ervan uit dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemstede, op grond van hun bevoegdheid zoals gegeven in artikel 160 lid 1 sub c van de Gemeentewet, hebben besloten dat de bepalingen van de CAR-UWO van toepassing zijn op de ambtelijke organisatie van de gemeente. Daarmee zijn de bepalingen van de CAR-UWO echter nog niet van toepassing op de contractuele verhouding tussen partijen. [appellant] is immers niet aangesteld als ambtenaar en is dus niet als zodanig onderdeel van de ambtelijke organisatie van de gemeente. Ook is met hem, zoals hiervoor reeds overwogen, niet uitdrukkelijk of stilzwijgend een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aangegaan. Dat wordt niet anders doordat, zoals [appellant] aanvoert, zijn dienstverband met de gemeente Heemstede de kenmerken zou hebben van een oproepovereenkomst zoals bedoeld in artikel 2.5 en verder van de CAR-UWO. Dat maakt immers slechts - wat er verder zij van de betekenis daarvan, de bevoegdheden van het college worden immers primair geregeld in de Gemeentewet - dat het college van burgemeester en wethouders op grond van deze bepaling bevoegd is met [appellant] een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aan te gaan. Niet is gesteld of gebleken dat het college van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het hof concludeert dan ook dat artikel 7:615 BW toepasselijkheid van boek 7, titel 10 BW uitsluit en de BW-bepalingen niet hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening van toepassing zijn verklaard. Een beoordeling of aan de elementen van een oproepovereenkomst is voldaan kan daarom achterwege blijven. 
       
     
     
       3.7 
       
        [appellant] heeft zijn vorderingen, (ook) zoals in hoger beroep gewijzigd, gestoeld op het bestaan van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in de vorm van een oproepovereenkomst krachtens de CAR-UWO. Hiervan is gelet op het voorgaande geen sprake. De slotsom is dan ook dat de grieven I t/m IV falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de gewijzigde vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst af de vorderingen van [appellant] zoals in hoger beroep gewijzigd; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 1.957,00 aan verschotten en € 1.788,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan deze proceskostenveroordeling; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, D. Kingma en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.