ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2004:AO4460

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2004:AO4460 Rechtbank Amsterdam , 26-02-2004 / KG 04/229 AB

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2004-02-26

Zaaknummer: KG 04/229 AB

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2004:AO4460

---

De rechtbank komt tot de slotsom  dat er op dit moment geen grondslag is om de voortzetting van Colorful Radio te verbieden.

AB/AD 
       vonnis 26 februari 2004 
     
     
     
       RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM 
       VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING 
       VONNIS 
     
     
     i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   [nummer]  v a n: 
     
     
     
       1.	de vereniging NEDERLANDSE VERENIGING VAN COMMERCIELE RADIO, gevestigd te Amsterdam, 
       2. de besloten vennootschap SKY RADIO LIMITED, gevestigd te Londen  
       (Engeland), 
       3. de besloten vennootschap VRIJE RADIO OMROEP NEDERLAND B.V.,  
       gevestigd te Hilversum, 
       4. de besloten vennootschap PUBLIMUSIC B.V., gevestigd te Naarden, 
       5. de besloten vennootschap RTL FM B.V., gevestigd te Hilversum, 
       6. de besloten vennootschap YORIN FM B.V., gevestigd te Hilversum, 
       7. de besloten vennootschap I.D. & T. RADIO B.V., gevestigd te Zaanstad, 
       8. de besloten vennootschap BUSINESS NIEUWS RADIO B.V., gevestigd te  
       Amsterdam, 
       9. de besloten vennootschap ARROW CLASSIC JAZZ FM B.V., gevestigd te  
       's-Gravenhage, 
       10. de besloten vennootschap ARROW CLASSIC ROCK RADIO B.V., gevestigd te Amsterdam, 
       e i s e r e s s e n   bij dagvaarding van 5 februari 2004, 
       procureur mr. E.J. Dommering, 
     
     
     t e g e n : 
     
     
       1. de stichting NEDERLANDSE OMROEPSTICHTING, gevestigd te Hilversum, 
       2. de stichting NEDERLANDSE PROGRAMMA STICHTING, gevestigd te Hilversum, 
       g e d a a g d e n, 
       procureur mr. J.W. van Rijswijk, 
       advocaat mr. G.J.M. Cartigny te Rotterdam.  
     
     
     
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE  
     
     Ter terechtzitting van 17 februari 2004 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij de eis hebben gewijzigd overeenkomstig de eveneens aan dit vonnis gehechte akte wijziging van eis. Gedaagden, verder te noemen de NOS en de NPS, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.  
     
     
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
     
     a. Eiseres sub 1, hierna VCR, is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten ten doel heeft "de behartiging van de belangen van in Nederland gevestigde en opererende commerciële radiostations in de ruimste zin des woords." In dit geding treedt zij op als belangenorganisatie van de commerciële radio branche in Nederland. Eiseressen sub 2 tot en met 11 zijn de leden van VCR. De meeste van hen zenden overwegend muziek uit, zijn overwegend gericht op jongeren en hebben een (ten opzichte van de publieke omroep) hoog bereik bij allochtonen. Eiseressen worden hierna verder aangeduid als VCR c.s.. 
     
     b. De NOS is het samenwerkings- en coördinatieorgaan van de landelijke publieke omroep. Daarnaast heeft de NOS als publieke omroep een programmaverzorgende taak. De NPS is een publieke omroep, die per 1 januari 1995 is opgericht als afsplitsing van de NOS. 
     
     
       c. De taak van de publieke omroep is omschreven in artikel 13c, eerste lid, Mediawet (Mw):  
       "1. De publieke omroep heeft tot taak: 
       a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroepen op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze uit te zenden of te doen uitzenden op open netten; 
       b. het verrichten van alle activiteiten met betrekking tot programmaverzorging en uitzending die daartoe nodig zijn; 
       c. het verzorgen en uitzenden van programma's, bestemd voor landen en gebieden buiten Nederland en voor Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven. 
       2. De programma's van de publieke omroep geven op evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en van de onder de bevolking levende interesses en inzichten op maatschappelijk, cultureel en levensbeschouwelijk gebied, en:  
       a. zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd; 
       b. dragen bij aan de ontwikkeling en verspreiding van de pluriformiteit en culturele diversiteit in Nederland; 
       c. zijn onafhankelijk van commerciële invloeden en, behoudens het bepaalde bij of krachtens de wet, van overheidsinvloeden; en  
       d. zijn gericht op zowel een breed en algemeen publiek als op bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling. 
       3. De publieke omroep kan mede invulling geven aan zijn taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal."  
       Ten behoeve van de vervulling van de hoofdtaak heeft de wetgever in artikel 40, derde lid, Mw voor landelijke radio-omroep vijf programmanetten beschikbaar gesteld aan de publieke omroep, te weten Radio 1, 2, 3, 4 en 5. Deze netten hebben een verschillende programmering.  
     
     
     d. In artikel 57, eerste lid, Mw worden activiteiten die niet rechtstreeks verband houden met de hoofdtaak aangemerkt als nevenactiviteiten. Nevenactiviteiten mogen niet worden bekostigd uit publieke omroepmiddelen.  
     
     e. In de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 13c, derde lid, Mw worden de activiteiten als bedoeld in dit derde lid 'het verrichten van neventaken' genoemd. Neventaken mogen, in tegenstelling tot nevenactiviteiten, wel met publieke omroepmiddelen worden bekostigd. Op 20 januari 2000 is in de Tweede Kamer de motie Van Zuijlen aangenomen waarin de regering is verzocht bij de toepassing van artikel 13c, derde lid, Mw, de publieke omroep de ruimte te geven ook nieuw programmamateriaal te ontwikkelen ten behoeve van neventaken. 
     
     
       f. Artikel 57a, lid 1, Mw luidt:  
       "Het is instellingen die zendtijd hebben verkregen, uitsluitend toegestaan nevenactiviteiten te verrichten, indien: 
       a. het verrichten van de nevenactiviteit geen nadelige invloed heeft of kan hebben op de uitvoering van de taak, bedoeld in artikel 13c, (…); 
       b. de nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de taak, bedoeld in artikel 13c, (…); 
       c. het verrichten van de nevenactiviteit niet leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten."  
       Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op het verrichten van neventaken als bedoeld in artikel 13c, derde lid, Mw. 
     
     
     
       g. In de notitie Neventaken publieke omroep 2002 staat ten aanzien van de melding en toetsing door het Commissariaat van de Media (het Commissariaat) van neventaken het volgende -voor zover hier van belang-:  
       "Om toetsing van neventaken door het Commissariaat mogelijk te maken worden neventaken bij het Commissariaat gemeld. Melding geschiedt vooralsnog middels het bestaande 'Registratieformulier nevenactiviteiten'. (…) Het Commissariaat zal de betrokken neventaak echter niet eerder toetsen dan vanaf de ingangsdatum van de activiteit zoals vermeld op het Registratieformulier." 
     
     
     h. De Nederlandse Radio Groep (hierna NRG) is een commerciële radio-omroep, die tot 5 februari 2004 exploitant was van het commerciële radiostation Colorful Radio. Zij beschikt over de op grond van artikel 71a Mw noodzakelijke toestemming van het Commissariaat van de Media om als commerciële omroep programma's uit te zenden via de kabel. 
     
     i. Blijkens de website van Colorful Radio streeft dit radiostation er naar om de multiculturele samenleving te laten terugkomen in de programmering. Zij zou daarom naar eigen zeggen muzieksoorten uit landen over de hele wereld uitzenden: van raggae, türkpop, jazz en r&b tot salsa, hiphop en raï.  
     
     j. Colorful radio wordt uitgezonden in bijna alle gemeente in Nederland. De NRG heeft in 2003 getracht om ten behoeve van Colorful Radio een vergunning voor het gebruik van etherfrequenties te bemachtigen, tijdens een door de overheid georganiseerde verdeling door middel van een vergelijkende toets. De aanvragen van de NRG zijn eind mei 2003 door de staatssecretaris van Economische Zaken afgewezen. De afwijzingen zijn gebaseerd op de negatieve beoordeling van zowel de programmatische voornemens als het bedrijfsplan van Colorful Radio.  
     
     k. NOS heeft op 18 december 2003 aan het Commissariaat meegedeeld dat zij het voornemen had om het radiostation Colorful Radio over te nemen. Het Commissariaat heeft naar aanleiding hiervan bij brief van 27 januari 2004 vragen gesteld. De NOS heeft deze nog niet beantwoord.  
     
     l. Op 29 december 2003 heeft de NRG met de NOS een intentieverklaring getekend met betrekking tot de overname van Colorful Radio door de NOS. NRG en de NOS hebben in dit verband een brief gezonden aan de kabelexploitanten waarin zij laten weten dat de NOS de intentie heeft de activiteiten van Colorful Radio per 1 februari 2004 voort te zetten als een zogenaamde 'neventaak' van de NOS in de zin van artikel 13c, derde lid, Mw. In de brief wordt tevens vermeld dat Colorful Radio ongewijzigd zal worden voortgezet als Urban Radio Station. 
     
     m. In een interview gepubliceerd in de VPRO-gids, nummer 4 van januari 2004, heeft [programmaleider] van NPS Radio, op de vraag "Wat moet Urban Radio worden?" geantwoord: "Een 24-uursmuziekzenders voor jongeren. Met een begroting van 2,5 miljoen euro per jaar moet het lukken om achttien à twintig uur te maken zonder gebruik te maken van de muziekcomputer. (…)". Verder heeft hij in dit interview over Urban Radio gezegd: "Het wordt helemaal Nederlands en we gaan dus geen aparte hoekjes creëren voor Surinamers, Turken en Marokkanen. (…)" en "Want het gaat bij die overname niet om de programma's of de mensen; in feite betekent het niets meer en minder dan dat je het kabelnetwerk overhoudt. Daar gaat het om. Het is niet zo dat je Radio 538 inclusief de discjockeys overneemt of zo. Maar ik geef toe dat de Raad van Bestuur het in de publiciteit niet zo handig heeft gedaan. Ze hadden eigenlijk een persbericht moeten opstellen met de mededeling: wij gaan een kabelnetwerk kopen." 
     
     n. Bij akte van 22 januari 2004 heeft de NOS de Stichting Colorful Radio opgericht. Artikel 2 lid 1 van de statuten luidt als volgt: "De Stichting heeft ten doel -met inachtneming van het bij of krachtens de Mediawet bepaalde en de tussen de Nederlandse Omroep Stichting en de Stichting te sluiten overeenkomst waarin de voorwaarden en uitgangspunten zijn vastgelegd waaronder de Nederlandse Omroep Stichting zich in het kader van artikel 13c lid 3 Mediawet zich er voor zal inspannen de specifieke programmering van Colorful Radio als neventaak in stand te houden (hierna te noemen: de "Overeenkomst")- het verzorgen of doen verzorgen van multiculturele programma's, mede met het oog op de bevordering van de interculturele, economische en sociaal-maatschappelijke samenwerking en begripsvorming van diverse bevolkingsgroepen in Nederland en deze via welke technische verspreidingswijze dan ook te doen uitzenden." 
     
     o. Op 5 februari 2004 heeft de NOS het radio station Colorful Radio van NRG gekocht. Sedertdien zendt de NOS de programma's van Colorful Radio uit. 
     
     p. Het publieke radiostation FunX zendt via etherfrequentie (en via de kabel) uit in vier grote steden en is gericht op jongeren. FunX is twee jaar geleden opgericht door lokale publieke omroepen. Thans onderhandelen FunX en Urban Radio/Colorful Radio over samenwerking. In een artikel in NRC Handelsblad van 29 januari 2004 staat dat de oprichter van FunX heeft medegedeeld dat hij zelf de programmering wil blijven bepalen en de naam FunX wil behouden. Ook zegt hij dat het niet zo kan zijn dat naast FunX straks via de kabel in dezelfde steden een ander publiek station is te horen met dezelfde soort muziek.  
     
     2. VCR c.s. vorderen na wijziging van eis primair, gedaagden te verbieden het radio station, thans bekend onder de naam Colorful Radio, of activa daaruit over te nemen en/of voort te zetten, onder welke naam dan ook, en/of hierbij direct of indirect, via een stichting of anderszins betrokken te zijn en hen te gebieden alle handelingen en/of rechtshandelingen die zij daartoe hebben ondernomen, terug te draaien en subsidiair, hen te verbieden dat radio station over te nemen en/of voort te zetten en/of hierbij betrokken te zijn, totdat het Commissariaat voor de Media bij besluit of besluiten heeft geoordeeld dat dit een neventaak is die voldoet aan alle daaraan door de wet gestelde eisen en deze besluiten formele rechtskracht hebben gekregen, althans door de bestuursrechter in stand zijn gelaten, althans in bezwaar zijn gehandhaafd, althans tot een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn nadat het Commissariaat voor de Media heeft beslist, op straffe van een dwangsom. 
     
     
       3. VCR c.s. hebben daartoe gesteld dat de voorgenomen overname en voortzetting van Colorful Radio door NOS en NPS in strijd zijn met de Mediawet. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het overnemen van het distributiekanaal van Colorful Radio en anderzijds het uitzenden van het radioprogramma Colorful Radio/Urban Radio. Het eerste valt niet onder de taken van de publieke omroep en moet dus worden aangemerkt als nevenactiviteit. Aangezien de NOS en de NPS het tegendeel niet hebben aangetoond, moet ervan worden uitgegaan dat deze nevenactiviteit met publieke middelen is bekostigd en dus niet geoorloofd is. Het tweede, het uitzenden van het radioprogramma, kan niet als een neventaak worden aangemerkt. Het doel dat de NOS en de NPS stellen na te streven, te weten het verzorgen van een zender voor jonge migranten, is een doel dat zij ingevolge hun hoofdtaak al dienen na te streven. Op deze manier eigenen NOS en NPS zich via oneigenlijke weg, namelijk via de neventaak-constructie, een 'Radio 6' toe en dat kan niet de bedoeling zijn. Uit perspublicaties blijkt dat Urban Radio helemaal geen multiculturele jongerenzender wordt maar veeleer een non-stop muziekzender gericht op Nederlandse jongeren. Het uitzenden van dit programma is ook dan ook niet in overeenstemming met het begrip neventaak, omdat het niet gaat om hergebruik van bestaand programmamateriaal. Sinds de motie Van Zuijlen is het wel mogelijk dat de publieke omroep ook nieuw programmamateriaal kan ontwikkelen maar uit de kamerbehandeling blijkt dat het dan wel moet gaan om het vervullen van een voortrekkersrol bij de ontwikkeling van nieuwe mediadiensten en daarvan is hier geen sprake. Er bestaan immers al tal van muziekzenders gericht op (migranten)jongeren. Voor zover al sprake zou zijn van een neventaak, dan geldt subsidiair dat deze neventaak de toets van artikel 57a Mw, uit te voeren door het CvdM, niet kan doorstaan. Ten eerste is deze neventaak verboden omdat zij niet schriftelijk is gemeld bij het CvdM. Verder geldt, zoals gezegd, dat de NOS (migranten) jongeren al op grond van haar hoofdtaak moet bedienen, zodat niet voldaan is aan de criteria onder a en b van dit artikel. Verder is sprake van concurrentievervalsing zodat evenmin voldaan is aan het criterium onder c van dat artikel. Zo legt de publieke omroep onder meer een onevenredig groot beslag op de voor verspreiding beschikbare middelen, wat ten koste gaat van de commerciële omroepen die ook verspreid worden via de kabel en daarvoor, in tegenstelling tot de publieke omroep, moeten betalen. Ook is sprake van verboden staatssteun op grond van artikel 87 EG-verdrag. Uit onderzoek van de Europese commissie is als voorlopige conclusie naar voren gekomen dat de publieke omroepen € 110 miljoen teveel hebben ontvangen. Met deze extra financiering hebben zij zich een oneerlijk voordeel kunnen verwerven op de markt van programma's en reclame. Het is volstrekt onduidelijk waar de NOS en de NPS het geld vandaan halen om de overname van Colorful Radio te bekostigen. Reeds hierom is het optreden van de NOS in strijd met de staatssteunregel. Verder is sprake van verboden staatssteun omdat Colorful Radio een in de markt niet levensvatbaar radio- 
       station is, dat thans met overheidsfinanciering in de markt wordt gehouden. VCR c.s. hebben gesteld dat zij spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorzieningen, teneinde een onomkeerbare situatie te voorkomen. Op dit moment staat voor VCR c.s. nog geen bestuursrechtelijke rechtsgang open, zodat zij de mogelijkheid hebben civielrechtelijke handhaving in kort geding te vragen om de onrechtmatige concurrentie te beëindigen.   
     
     
     4. NOS en NPS hebben ter afwering van de vordering het volgende -kort samengevat- aangevoerd. De overname van de zender Colorful Radio biedt de publieke omroep de unieke kans om (nog meer) uitvoering te geven aan haar hoofdtaak, namelijk langs de weg van de neventaak en dit is juridisch bezien mogelijk. Het CvdM zal achteraf toetsen of de uitzending van Colorful Radio als neventaak rechtmatig is. Indien mocht blijken dat het CvdM oordeelt dat het onrechtmatig is, dan zal de NOS deze activiteit beëindigen. De NOS heeft in dit geval niet gewacht op het oordeel van het CvdM omdat Colorful Radio op het punt stond failliet te gaan en afwachten daarom in redelijkheid niet van de NOS gevergd kon worden. Volgens NOS en NPS is geen sprake van oneerlijke concurrentie. Anders dan VCR c.s. hebben gesteld zal het programma-format niet fundamenteel worden gewijzigd en zal het programma zich richten op een heel specifieke doelgroep, te weten jonge migranten, die thans niet of nauwelijks wordt bereikt, ook niet door VCR c.s.. Bovendien stellen VCR c.s. zelf dat Colorful Radio een niet levensvatbaar station is, dus niet valt in te zien waarom zij daarvan concurrentie hebben te duchten. NOS en NPS hebben verder betwist dat sprake is van verboden staatssteun. Het onderzoek van de Europese commissie richt zich op extra gelden die publieke omroepen hebben verkregen en daar is hier geen sprake van. Voorts hebben NOS en NPS aangevoerd dat NPS ten onrechte is gedagvaard omdat Colorful Radio is overgenomen door NOS en thans onder haar supervisie wordt uitgezonden en de NPS daar niet bij betrokken is. De mededelingen in de VPRO-gids en NRC Handelsblad zijn niet afkomstig van NPS en ziet eraan voorbij dat áls de NPS al bij de voortzetting van Colorful Radio zal worden betrokken, dit pas in een later stadium (september 2004) het geval zal zijn. Tegen die tijd zal het CvdM al een beslissing hebben genomen over de rechtmatigheid van hier aan de orde zijnde neventaak.  
     
     Beoordeling van het geschil 
     
     
       5. De vraag of de overname en voortzetting van Colorful Radio door de NOS onrechtmatig is zal uiteindelijk moeten worden beantwoord door het Commissariaat voor de Media. Daarbij zullen alle argumenten die nu in het kort geding zijn aangevoerd aan bod kunnen komen, ook dat van de verboden staatssteun.  
       Tegen een besluit van het Commissariaat kan bezwaar worden gemaakt en vervolgens beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Zonodig kan dan bij de bestuursrechter een voorlopige voorziening worden gevraagd. 
       Ter zitting is gebleken dat de NOS de overname en voortzetting van Colorful Radio weliswaar niet schriftelijk via het daartoe bestemde "Registratieformulier nevenactiviteiten" heeft aangemeld - de voorgenomen overname zou zijn "afgestemd" met het Commissariaat - maar dat het Commissariaat de zaak toch in behandeling heeft genomen. Er mag dan ook vanuit worden gegaan dat het Commissariaat zal toetsen alsof de overname en voortzetting van het radiostation wèl formeel als neventaak was aangemeld.  
     
     
     
       6. In dit kort geding gaat het erom of de voortzetting van het radiostation vooruitlopend op de beslissing van het Commissariaat zou moeten worden verboden.  
       Uitgangspunt is dat volgens de Mediawet voor neventaken en nevenactiviteiten geen voorafgaande toestemming van het Commissariaat nodig is. In het kader van zijn toezichthoudende taak toetst het Commissariaat achteraf - als dus al met de activiteit  is gestart - of bij het verrichten van neventaken en nevenactiviteiten aan de bij of krachtens de Mediawet gestelde eisen is voldaan. De mogelijkheid dat gedurende enige tijd neventaken of -activiteiten worden verricht die later ongeoorloofd blijken te zijn is inherent aan dat systeem. Wil er niettemin plaats zijn voor een voorziening in kort geding, dan zal het, mede gelet op de aanzienlijke schade die de NOS zal lijden bij een verbod, moeten gaan om het voorkomen van een onomkeerbare uiterst schadelijke situatie.   
     
     
     
       7. In dit verband heeft de NOS ter zitting gesteld dat het radioprogramma Colorful Radio, dat sinds 5 februari 2004 onder haar supervisie wordt uitgezonden, precies hetzelfde programma is als voor de overname. Het programma wordt samengesteld  door dezelfde werknemers die voorheen aan de knoppen zaten. Hooguit zal in de toekomst meer aandacht worden besteed aan informatie en gesproken woord - vanwege de financiële malaise werd de laatste tijd bijna alleen muziek gedraaid - maar daardoor zal het programma alleen maar meer de gedaante krijgen van de oorspronkelijke opzet van Colorful Radio. Er worden heel specifieke soorten muziek ten gehore gebracht, gericht op jongere migranten. Op deze doelgroep blijft het programma ook gericht en het ligt geenszins in de bedoeling om het programma-format fundamenteel te wijzigen. Dat is in de contracten met de kabelmaatschappijen overigens ook niet toegestaan. Het programma zal uitsluitend via de kabel worden gedistribueerd. Als de plannen om andere omroepen zoals de NPS bij de uitzending van Colorful Radio te betrekken al doorgang vinden, dan zal dat pas in september 2004 zijn beslag krijgen. 
       De NOS en de NPS hebben ter zitting uitdrukkelijk afstand genomen van de hiervoor onder 1m. geciteerde uitspraken van [programmaleider]. Die sprak niet namens de NPS maar op persoonlijke titel en liep daarbij veel te ver voor de muziek uit. 
     
     
     8.	VCR c.s. hebben deze stellingen over de korte termijn plannen niet kunnen ontzenuwen en een kort geding leent zich niet voor nader onderzoek naar de feiten. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat er bij Colorful Radio in de maanden totdat het Commissariaat uitspraak zal hebben gedaan weinig of niets verandert en dat de leden van VCR gedurende die tijd dus net als voorheen te maken zullen hebben met de concurrentie van een - in hun eigen woorden - niet-levensvatbaar radiostation. Dat kan dan ook geen noemenswaardige schade opleveren. Als het Commissariaat tot de conclusie komt dat het om een ongeoorloofde neventaak gaat, dan zal de NOS zoals zij zelf ook heeft beaamd het programma moeten staken. Van een onomkeerbare uiterst schadelijke situatie is dus vooralsnog geen sprake.   
     
     
       9. Men kan zich met VCR c.s. afvragen of het tot de taak van de publieke omroep behoort om een niet-levensvatbare omroep, die voor de ether te licht is bevonden, met publieke middelen voort te zetten, en of de neventaak "themakanaal", waarvan een "minderhedenzender" volgens de wetsgeschiedenis een voorbeeld is, inderdaad is bedoeld om op een zesde net de hoofdtaken uit te voeren waarvoor vanwege de huidige programmering op de bestaande vijf netten geen ruimte is. 
       Verder valt op dat de doelgroep van het oorspronkelijke Colorful Radio, naar welke opzet de NOS terug wil, niet uit jonge migranten bestond, maar volgens een brief van de Stichting Multiculturele Media van 24 februari 2000 uit allochtonen en autochtonen die belangstelling hebben voor multiculturele muziek en multiculturele activiteiten. Naast de Nederlandse luisteraars waren de etnische minderheden een belangrijke doelgroep.  De doelstelling van de nieuw opgerichte Stichting Colorful Radio sluit daarop aan. Dat lijkt echter iets anders dan een "minderhedenzender" en het is dus nog maar de vraag of programmaleider Heukels met zijn uitlatingen in de VPRO-gids wel zo ver voor de muziek uitliep. 
       Over deze mogelijke ongerijmdheden zal het Commissariaat van de Media zich echter moeten buigen. Nu alles bij Colorful Radio de komende maanden min of meer bij het oude zal blijven is hier voor de voorzieningenrechter geen taak weggelegd. 
     
     
     10. De slotsom is dat er op dit moment geen grondslag is om de voortzetting van Colorful Radio te verbieden. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd, met verwijzing van VCR c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten. 
     
     BESLISSING IN KORT GEDING 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       1. Weigert de gevraagde voorziening. 
       2. Veroordeelt VCR c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van NOS en NPS begroot op € 241,- aan vastrecht en op € 703,- aan salaris procureur. 
       3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 26 februari 2004, in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     Coll.: