ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:39

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:39 Parket bij de Hoge Raad , 21-06-2013 / 12/04030

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-21

Zaaknummer: 12/04030

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:39

---

Volmacht bij koopovereenkomst met betrekking tot onroerend goed. Is (pseudo-)gevolmachtigde aansprakelijk voor contractuele boete wegens niet-nakoming volmachtgever? Art. 3:70 BW;  bewijslast met betrekking tot bestaan volmachtgever en toereikende volmacht; Hoge Raad komt gedeeltelijk terug van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074, NJ 2004/254. Art. 85 lid 2 en lid 4 Rv; mag rechter rekening houden met overgelegd afschrift van schriftelijk stuk, ook als niet voldaan is aan verplichting om inzage in “het stuk zelf” te verschaffen?

12/04030	 
     					 Mr. P. Vlas 
     Zitting, 21 juni 2013	 
     
     				Conclusie inzake: 
     
     
       
        [eiser]
       
       (hierna: [eiser]) 
     
     
     
       								tegen 
     
     
     
       
        [verweerder]
       
       (hierna: [verweerder]) 
     
     
     
       Deze zaak betreft de vraag of de (beweerde) gevolmachtigde van een Venezolaanse vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet-nakomen door deze vennootschap van haar verplichtingen uit hoofde van een met Nederlandse partijen gesloten koopovereenkomst ter zake van in Nederland gelegen onroerende zaken. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop  
     
     
       1.1 
       De in cassatie relevante feiten zijn als volgt.  Op 27 april 2007 hebben [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser] c.s.) als verkopers een koopovereenkomst gesloten ter zake van onroerende zaken gelegen aan de [a-straat 1-2] te Wassenaar met Multinvestments USA C.A. (hierna: Multinvestments) te Venezuela als koper. De koopsom bedroeg € 8.000.000,- (kosten koper). In de koopovereenkomst was tevens bepaald dat in geval van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een boete van € 800.000,- verbeurt. 
       
     
     
       1.2 
       Multinvestments werd bij de koop vertegenwoordigd door [verweerder]. In de overeenkomst wordt als koper Multinvestments genoemd, te dezen vertegenwoordigd door [verweerder]. Hieraan is toegevoegd: ‘Of nader te noemen Meester’. De overeenkomst is door [verweerder] op 27 april 2007 ondertekend namens Multinvestments. 
       
     
     
       1.3 
       Multinvestments is haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet nagekomen, waarop [eiser] c.s. in rechte hebben gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de contractueel overeengekomen boete. [eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, [verweerder] als gevolmachtigde dient in te staan voor het bestaan en de toereikendheid van de volmacht (art. 3:70 BW), dat [verweerder] niet tijdig de naam van zijn volmachtgever heeft genoemd zodat hij moet worden geacht de overeenkomst voor zich zelf te zijn aangegaan (art. 3:67 lid 2 BW) en dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zich voor te doen als voldoende gevolmachtigde vertegenwoordiger van Multinvestments terwijl hij wist althans behoorde te weten dat deze vennootschap niet bestaat dan wel niet in staat is haar verplichtingen na te komen (art. 6:162 BW). 
       
     
     
       1.4 
       De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 5 november 2008 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen, omdat de door [eiser] c.s. gestelde feiten onvoldoende grondslag bieden om het gevorderde te dragen. 
       
     
     
       1.5 
       In het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof ’s-Gravenhage bij tussenarrest van 22 juni 2010 de op art. 3:67 BW gebaseerde aansprakelijkheid van [verweerder] afgewezen (rov. 4.1-4.2) en voor het overige [verweerder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs met betrekking tot het voorshands bewezen geachte feit dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst alsmede van bewijs van zijn stelling dat hij op 27 april 2007 beschikte over een toereikende volmacht van Multinvestments. 
       
     
     
       1.6 
       Bij eindarrest van 15 mei 2012 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] erin is geslaagd te bewijzen dat Multinvestments bestond ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst op 27 april 2007 (rov. 8) en voorts dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht had van Multinvestments (rov. 13), zodat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden op grond van art. 3:70 BW (rov. 14). Volgens het hof kan [verweerder] evenmin aansprakelijk worden gehouden op grond van art. 6:162 BW. 
       
     
     
       1.7 
       Bij arrest van 18 september 2012 heeft het hof het in het eindarrest van 15 mei 2012 onjuist in rekening gebrachte bedrag aan griffierechten hersteld en het dictum op het punt van de proceskostenveroordeling dienovereenkomstig verbeterd. 
       
     
     
       1.8 
       
        [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en eindarrest van het hof.  Tegen [verweerder] is verstek verleend. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen (1 t/m 7) waarmee wordt opgekomen tegen de afwijzing door het hof van de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 3:70 BW (onderdelen 1 t/m 4) en op grond van art. 6:162 BW (onderdeel 5). Voorts bevat het cassatiemiddel een in de cassatiedagvaarding voorwaardelijk ingestelde maar in de schriftelijke toelichting (nr. 2.2) ingetrokken klacht tegen de proceskostenveroordeling (onderdeel 6) en een bezemklacht (onderdeel 7).  
       
     
     
       2.2 
       De  onderdelen 1 t/m 4  keren zich tegen het oordeel van het hof tot afwijzing van de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 3:70 BW.  Onderdeel 1  voert aan dat het hof in de bestreden arresten, in het bijzonder rov. 5.3-5.4 van het tussenarrest en rov. 8-9 van het eindarrest, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 3:70 jo. art. 150 Rv, omdat de bewijslast van het bestaan van de (beweerde) volmachtgever rust op [verweerder] als (pseudo)gevolmachtigde. Indien deze bewijslastverdeling niet volgt uit de genoemde bepalingen, betoogt  onderdeel 2  dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van het bestaan van Multinvestments in elk geval op grond van de redelijkheid en billijkheid op [verweerder] behoort te berusten, althans dat het hof zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het daartoe strekkende betoog van [eiser] c.s.. 
       
     
     
       2.3 
       De aangevoerde klachten falen omdat zij eraan voorbij gaan dat in de bestreden rechtsoverwegingen niet aan de orde is het bewijs met betrekking tot ‘het bestaan (…) van de volmacht’ (art. 3:70 BW) als zodanig. In deze rechtsoverwegingen is het bewijs toegespitst op de vraag naar het bestaan van Multinvestments als volmachtgever. Aangezien [eiser] c.s. het bestaan van Multinvestments hebben betwist, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast ter zake van deze stelling bij [eiser] c.s. te leggen (rov. 9 van het eindarrest). Daarbij komt dat niet valt in te zien dat [eiser] c.s. bij deze bewijslastverdeling nadeel hebben ondervonden, omdat het hof in rov. 5.4 van het tussenarrest voorshands op grond van de stellingen van [eiser] c.s. en de overgelegde producties (rov. 5.2) bewezen heeft geacht dat Multinvestments niet bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomst behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs (rov. 5.3). 
       
     
     
       2.4 
       
         Onderdeel 3  heeft betrekking op de waardering in rov. 4 t/m 9 van het eindarrest van het door [verweerder] door middel van getuigenverklaringen en documenten geleverde bewijs omtrent het bestaan van Multinvestments. Het onderdeel bouwt gedeeltelijk voort op de klachten in de onderdelen 1 en 2, die tevergeefs zijn voorgesteld. Voor het overige faalt het onderdeel eveneens, omdat wordt miskend dat het hof het door [verweerder] geleverd geachte tegenbewijs niet alleen heeft gegrond op stukken waarvan – anders dan [verweerder] had verzocht – geen inzage in de originelen is verschaft maar ook op getuigenverklaringen waarin de inhoud van de desbetreffende stukken is bevestigd. Voorts geldt dat de waardering van getuigenbewijs en van bewijs op grond van documenten in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het op dit punt gegeven oordeel van het hof in rov. 4 t/m 9 van het eindarrest is niet onbegrijpelijk, zodat de daartegen gerichte klachten falen. 
       
     
     
       2.5 
       
         Onderdeel 4  betoogt dat het hof ten onrechte acht heeft geslagen op de tweede volmacht van 2 februari 2007, bij het beoordelen van de vraag of [verweerder] op 27 april 2007 over een toereikende volmacht van Multinvestments beschikte, omdat [eiser] c.s. op grond van art. 85 lid 2 Rv inzage in het origineel van deze volmacht hebben verlangd terwijl die inzage door [verweerder] niet is gegeven ondanks een daartoe strekkend bevel van het hof. 
       
     
     
       2.6 
       Bij de behandeling van deze klacht kan voorop worden gesteld dat [verweerder], naast de volmacht van 21 maart 2006, een tweede volmacht van 2 februari 2007 van Multinvestments in het geding heeft gebracht.  Anders dan het hof in rov. 12 van het eindarrest overweegt, hebben [eiser] c.s. de echtheid van deze tweede volmacht wel betwist; zij hebben inzage in de originele stukken gevraagd met een beroep op art. 85 lid 2 Rv,  waaruit volgt dat indien de wederpartij verklaart inzage in de stukken zelf te verlangen, de partij die zich op de stukken beroept gehouden is deze ter griffie te deponeren. Bij brief van 24 februari 2012 is [verweerder] door het hof ’s-Gravenhage in de gelegenheid gesteld ‘om aan zijn verplichtingen ex art. 85 lid 2 Rv te voldoen door de onder 1 en 2 bedoelde stukken [waartoe in ieder geval de volmacht van 2 februari 2007 behoort, A-G] ter griffie te deponeren.’ Bij brief van 29 maart 2012 bericht de raadsman van [verweerder] aan het hof dat zijn cliënt ‘niet [beschikt] over originelen van volmachten, doch uitsluitend over de kopieën daarvan, zoals die hem destijds per post dan wel elektronisch berichtenverkeer zijn toegezonden namens de bestuurders en/of aandeelhouders van Multinvestments. (…) [verweerder] weet dat de originelen van de volmachten worden bewaard op het kantoor van Multinvestments.’ Over deze gang van zaken overweegt het hof in het eindarrest het volgende: 
       
       
         ‘13. (…) reeds op grond van de volmacht van 2 februari 2007 was [verweerder] bevoegd om namens Multinvestments de overeenkomst te ondertekenen. Dit wordt overigens bevestigd door de partijgetuigenverklaring van [verweerder]. Naar het oordeel van het hof is [verweerder] geslaagd in het leveren van het bewijs dat hij op 27 april 2007 een toereikende volmacht had van Multinvestments. De e-mail van 4 april 2007, waarin [verweerder] aan [betrokkene 2] meldde niet meer over een volmacht te beschikken, doet aan het bestaan van een toereikende volmacht niet af. (…) Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] voorts een afdoende verklaring gegeven voor het bestaan van de tweede volmacht en voor de late overlegging ervan in deze procedure. (…) Dat [verweerder] niet de originelen van de volmachten ter griffie heeft gedeponeerd, doet aan het voorgaande niet af. [verweerder] heeft onbetwist gesteld dat hij niet beschikt over de originelen, dat hem destijds uitsluitend kopieën zijn toegezonden per post dan wel elektronische berichtenverkeer en dat de originele worden bewaard op het kantoor van Multinvestments’. 
       
       
     
     
       2.7 
       Uit art. 85 lid 4 Rv volgt dat wanneer een partij in strijd met het tweede lid het origineel van een stuk waarop hij zich beroept niet ter griffie deponeert, de rechter bij zijn beslissing ten nadele van deze partij met het desbetreffende stuk geen rekening houdt. Naar mijn mening voert het middel terecht aan dat het hof in de gegeven omstandigheden (waarbij de raadsman van [eiser] c.s. bij pleidooi van 12 april 2012 nogmaals heeft gewezen op het ontbreken van de originele volmacht van 27 april 2007) geen rekening had mogen houden met een kopie van de volmacht van 27 april 2007. Het hof had ten minste moeten beoordelen of het verschaffen van inzage in de originele volmacht door [verweerder] redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn, te meer omdat i) de bevoegdheid van [verweerder] om op 27 april 2007 de overeenkomst namens Multinvestments te ondertekenen in de opvatting van het hof uitsluitend is gebaseerd op deze volmacht (bevestigd door een partijgetuigeverklaring van [verweerder]), ii) geen onbelangrijke contra-indicaties bestaan die de geldigheid van deze volmacht in twijfel trekken en iii) [eiser] c.s. herhaaldelijk vraagtekens hebben geplaatst bij de (geldigheid van de) desbetreffende volmacht. Onderdeel 4 slaagt in zoverre dan ook. Voor het overige faalt het onderdeel waar het betoogt dat het hof in dit geval de maatstaf van art. 22 Rv heeft toegepast in plaats van art. 85 lid 2 Rv, en waar het voortbouwt op onderdeel 3. 
       
     
     
       2.8 
       
         Onderdeel 5  keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16 en 17 van het eindarrest met betrekking tot de aansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 6:162 BW. Het onderdeel faalt voor zover het klachten bevat (in de 1e en 2e alinea op p. 10 van de cassatiedagvaarding) die voortbouwen op de onderdelen 1 t/m 3. Voor het overige faalt het onderdeel eveneens waar het betoogt dat het hof de grondslag van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van [eiser] c.s. te beperkt heeft opgevat door geen rekening te houden met het subsidiair aangevoerde beroep op onwil tot nakoming door [verweerder], omdat een dergelijke grondslag niet (duidelijk) volgt uit de MvG. 
       
     
     
       2.9 
       
         Onderdeel 6  is ingetrokken in de schriftelijke toelichting (nr. 2.2) bij het cassatiemiddel. De bezemklacht van  onderdeel 7  behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
       									De Procureur-Generaal bij de 
       									Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       									A-G 
     
   
   
      Zie rov. 2.2 van het bestreden tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 22 juni 2010. 
   
   
      De cassatiedagvaarding (p. 5) vermeldt dat W.J.M. Richaers-Fifis haar onverdeelde aandeel in het vorderingsrecht op [verweerder] heeft gecedeerd aan [eiser]; zij is geen partij in het onderhavige cassatiegeding. 
   
   
      [verweerder] heeft het bestaan van deze tweede volmacht als volgt verklaard: hij heeft destijds Multinvestments om deze tweede volmacht gevraagd omdat hij zich wilde verzekeren van het voortbestaan van zijn volmacht, met name ook in het kader van een hem bekend geworden zijnde aandelenovergang en bestuurswisseling binnen Multinvestments (rov. 12 van het eindarrest). 
   
   
      Zie Antwoordmemorie na enquête d.d. 20 september 2011, nrs. 1, 2 en 6.