ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:515

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:515 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-02-2021 / 200.285.608_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-02-23

Zaaknummer: 200.285.608_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:515

---

incident ex artikel 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.285.608/01 
     
     
     
       
         arrest van 23 februari 2021 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       advocaat: mr. T.P. Boer te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. Handelsonderneming [de handelsonderneming] , 
       
       wonende te [woonplaats] en zaakdoende te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat: mr. N.A. Koole te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het kort geding vonnis van 25 september 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8689375 VV EXPL 20-59) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering tot schorsing uitvoerbaar bij voorraadverklaring ex artikel 351 Rv met producties, genummerd 1 en 2; 
       
       
         de antwoordconclusie in het incident met producties, genummerd 1 tot en met 3; 
       
       
         de memorie van grieven met een productie, genummerd 3; 
       
       
         de memorie van antwoord in de hoofdzaak.   
       
     
     
     
       Het hof heeft een datum voor arrest in het incident bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       3.1. 
       In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld als volgt. In conventie is de vordering van [appellant] afgewezen en is hij veroordeeld in de kosten. In reconventie is [appellant] veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het vonnis het kentekenbewijs van de Volkswagen Golf met kenteken [kenteken] en de tenaamstelling code deel 1 en 2 aan [geïntimeerde] af te geven onder verbeurte van een dwangsom met een veroordeling in de proceskosten. Tot slot zijn (onder het kopje “ In reconventie ”) de hiervoor genoemde veroordelingen door de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellant] vordert in het incident schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring totdat dit hof in de hoofdzaak een (eind)arrest heeft gewezen en verder [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit incident. [appellant] stelt daartoe dat sprake is van een feitelijke en juridische misslag in het vonnis. Volgens [appellant] is het begrip dwaling door de kantonrechter onjuist geïnterpreteerd. De door [appellant] gekochte auto had volgens hem niet het essentiële kenmerk dat hij wenste, zijnde een turbo. Daarom stelt [appellant] dat hij bij de koop heeft gedwaald. Omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] niet heeft gedwaald, is volgens [appellant] sprake van een misslag in het vonnis. Verder stelt [appellant] in het kader van een belangenafweging dat zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij de executie van het vonnis. [geïntimeerde] kan immers na de executie van het vonnis overgaan tot verkoop van de auto. [appellant] stelt echter belang te hebben bij behoud van de mogelijkheid tot teruggave (ruil) van de auto. In de visie van [appellant] kan de auto ook na het wijzen van het (eind)arrest in de hoofdzaak worden verkocht zonder verlies van waarde. Tot slot stelt [appellant] dat een eventuele verkoop van de auto leidt tot een noodtoestand, omdat de verkoop aan een derde niet meer ongedaan gemaakt kan worden.    
       
     
     
       3.3. 
       
        [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer en verzoekt het hof de vordering van [appellant] in het incident af te wijzen, danwel niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit incident. [geïntimeerde] stelt, samengevat, dat geen sprake is van een kennelijke misslag in het vonnis of een noodtoestand. [geïntimeerde] voert allereerst aan dat [appellant] niet heeft gedwaald en dus geen sprake is van een kennelijke misslag. Verder voert [geïntimeerde] onder meer aan dat slechts een financieel belang resteert en geen zwaarwegend belang tot teruggave van de auto, reeds omdat [geïntimeerde] de auto op 16 november 2020 heeft verkocht en geleverd aan een derde. [geïntimeerde] is daartoe overgegaan vanwege de oplopende kosten en waardevermindering van de auto. [geïntimeerde] heeft van het RDW het kentekenbewijs van de auto ontvangen omdat [appellant] ook na betekening van het vonnis niet tot afgifte van de stukken is overgegaan.  
       
     
     
       3.4. 
       Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. 
       a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.  
       b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. 
       c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
     
     
       3.5. 
       Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.4. onder (a) en (b) weergegeven maatstaven. 
       
     
     
       3.6. 
       
         Het hof oordeelt dat de stelling van [appellant] dat sprake is van een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag, niet slaagt. Van een klaarblijkelijke juridische misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. Immers, de kern van de gestelde misslag is volgens [appellant] gelegen in een verkeerde interpretatie en/of toepassing van het begrip dwaling. Weliswaar stelt [appellant] dat sprake is van dwaling, maar de enkele omstandigheid dat de kantonrechter anders heeft geoordeeld brengt nog niet met zich dat er sprake is van een kennelijke misslag. Bovendien is de vraag of sprake is van dwaling juist het onderwerp van discussie in het hoger beroep en hoort de kans van slagen van het tegen de beslissing aangewende rechtsmiddel hier buiten beschouwing te blijven.  
         Verder is uitgangspunt het belang van de executant tot het verkrijgen van de autopapieren. Dit is een vereiste om over de auto te kunnen beschikken (waaronder valt het verkopen van de auto). Dat bij verkoop een terug levering niet meer mogelijk is, moge juist zijn maar gegeven de uitspraak van de kantonrechter weegt het belang van de executant om tot verkoop te kunnen overgaan zwaarder dan het belang van geëxecuteerde om, in het geval zijn vordering alsnog wordt toegewezen, de auto terug te krijgen. 
       
       
     
     
       3.7. 
       Gezien het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [appellant] afwijzen. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       De zaak staat op de rol van 23 maart 2021 voor arrest. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering af; 
     
     
     
       houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak op de rol van 23 maart 2021 staat voor arrest; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer