ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:2609

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:2609 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 13-07-2022 / 20-002387-21

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-07-13

Zaaknummer: 20-002387-21

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2609

---

Gepubliceerd in verband met ingesteld cassatieberoep

Parketnummer	: 20-002387-21  
   Uitspraak	: 13 juli 2022 
   
     TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv) 
   
   
     Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 
     's-Hertogenbosch 
     
     
       gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 6 oktober 2021, locatie ‘s-Hertogenbosch, in de strafzaak met parketnummer 01-256114-21 tegen: 
     
     
   
   
     
      [verdachte] , 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972, 
       thans uit anderen hoofde gedetineerd in het Justitieel Complex te Zaanstad 
     
     
     
       
         Hoger beroep 
       
     
     
     
       De verdachte is bij vonnis waarvan beroep door de politierechter ter zake van het tenlastegelegde als vreemdeling in Nederland verblijven terwijl hij weet dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van het voorarrest. Voorts is het tegen de verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven met ingang van het tijdstip waarop de duur daarvan gelijk wordt aan de duur van de opgelegde vrijheidsstraf. 
     
     
     
       Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
     
       
         Onderzoek van de zaak 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. 
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek van het voorarrest. 
     
     
     
       Namens de verdachte is betoogd dat er sprake is van overmacht en dat de verdachte derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. 
     
     
     
     
     
       
         Het vonnis waarvan beroep 
       
     
     
     
       Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het proces-verbaal ter terechtzitting met daarin de aantekening van het mondeling vonnis niet door de politierechter is ondertekend. 
     
     
     
     
       
         Tenlastelegging 
       
     
     
     
       Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
     
       hij op of omstreeks 23 september 2021 te Eindhoven, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden - dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of - dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 
     
     
     
       De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     
     
       
         Bewezenverklaring 
       
     
     
     
       Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     
     
       hij op 23 september 2021 te Eindhoven als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 
     
     
     
       Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. 
     
     
     
     
       
         Bewijsmiddelen 
       
     
     
     
       Alle hierna te noemen processen-verbaal, opgenomen in  het niet doorgenummerde dossier van de politie eenheid Oost-Brabant, dienst Regionale Recherche, Afdeling Vreemdelingenpolitie, Team Handhaving en Toezicht, dossiernummer PL2100-2021212006, afgesloten d.d. 23 september 2021, zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten. Alle verklaringen zijn, voor zover nodig, zakelijk weergegeven. 
     
     
     1.  Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 september 2021, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : 
     
     
       Op  donderdag 23 september 2021, waren wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , belast met de noodhulpdienst in  Eindhoven. Wij kregen van de  centralist van de politie meldkamer de melding om te gaan naar [adres 1] . 
       Toen wij ter plaatse kwamen zagen wij een persoon onder de dekens  liggen. Hierop hebben wij aan de persoon zijn legitimatiebewijs  gevorderd. Wij hoorden de persoon zeggen dat zijn legitimatiebewijs door de IND ingetrokken was. Hij gaf te kennen dat hij in de PI te Ter Apel had  gezeten en dat  hij hier een ontslagbrief van had. Hier stond zijn naam op.  
       Wij zagen dat er op het briefje de volgende personalia stond:  
       - [verdachte]  
       - [geboortedag] 1972 te [geboorteplaats] . 
     
     
     
       Ik, verbalisant  [verbalisant 2] , heb de personalia nagekeken en zag dat hij geen rechtmatig verblijf meer had in Nederland. 
     
     
     
       Door de collega van de AVIM werd medegedeeld dat verdachte [verdachte]  
        op 01 maart 2017 een terugkeerbesluit met een zwaar inreisverbod van 10 jaar had gekregen. 
     
     
     2.  Een geschrift, als bedoeld in artikel 339, eerste lid, onder sub 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten: Beschikking d.d. 17 maart 2017 met betrekking tot intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd: 
     
     
       Deze beschikking heeft betrekking op de intrekking van de verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd  in  de zin van artikel  33 van de Vreemdelingenwet (Vw), die is  verleend aan:  
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren op [geboortedag] 1972,  
       nationaliteit: Viëtnamese.  
     
     
     
       De heer [verdachte] wordt verder aangeduid als 'betrokkene'. 
     
     
     
       Voorts wordt bepaald dat betrokkene Nederland onmiddellijk dient te verlaten en wordt een inreisverbod opgelegd voor de duur van 10 jaar, gerekend vanaf de datum dat betrokkene Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. 
     
     
     
       Betrokkene heeft niet gereageerd op het voornemen en is ook niet verschenen op het gehoor dat was gepland op 1 maart 2017. Het staat echter vast dat het voornemen en de uitnodiging voor het gehoor naar het juiste adres zijn gestuurd. Blijkens het bijgevoegde BRP-overzicht is betrokkene immers woonachtig op het adres [adres 2] . Het voornemen is per gewone post en per aangetekende post van 18 november 2016 naar dat adres gestuurd en blijkens bijgevoegde informatie van [bedrijf] heeft betrokkene op dinsdag 22 november 2016 voor ontvangst van het voornemen getekend. Daaruit blijkt hij het voornemen heeft ontvangen en daadwerkelijk op dat adres woonachtig is. De uitnodiging voor het gehoor is naar datzelfde adres gestuurd.  
     
     
     
       Nu vaststaat dat betrokkene het voornemen heeft ontvangen en dat de  
       uitnodiging voor het gehoor naar zijn woonadres is verstuurd, komt het voor rekening van betrokkene zelf dat hij geen zienswijze heeft ingediend en niet verschenen is op het gehoor. 
     
     
     
       Betrokkene wordt een vertrektermijn op grond van artikel 62, tweede lid  onder c, Vw onthouden, zodat hij na het uitbrengen van de beschikking Nederland onmiddellijk dient te verlaten. 
     
     
     
       Tevens geeft dit aanleiding om aan betrokkene een inreisverbod op te leggen op grond van artikel 66a, eerste lid,  aanhef en onder a Vw. 
       Tevens wordt geconcludeerd dat sprake is van de situatie als bedoeld in  artikel 66a, zevende lid, onder a, Vw. 
     
     
     
       Een vreemdeling die in Nederland verblijft,  terwijl  hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd, is strafbaar op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     3.  Het proces-verbaal van verhoor d.d. 23 september 2021, voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte (pg. 8 t/m 10): 
     
     
       V = Vraag verbalisant 
       A = Antwoord verdachte  
       O = Opmerking verbalisant 
     
     
     
       (pg. 10)  
       O:  Op  17  maart  2017 werd aan jou,  middels  beschikking  van  de  Immigratie-  en Naturalisatiedienst  (IND),  een  zwaar  inreisverbod voor  de  duur van  5 jaren  opgelegd. Deze  beschikking werd op  29  maart  2017  aan  jou  uitgereikt  en  wenste  deze  niet  te tekenen  voor  ontvangst.  
       V:  Bent  u bekend met  deze  beschikking?  
       A:  Ja. 
     
     
     
       V:  Heeft  jij  Nederland na  oplegging  van  het  zware  inreisverbod verlaten?  
       A:  Nee.  Ik  heb  me  niet  aan  de  beschikking gehouden. 
     
     
     
     
       
         Bewijsoverwegingen 
       
     
     
     
       De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
       
     
     
     
       Het bewezenverklaarde levert op: 
       
         als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. 
       
     
     
     
       Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.  
     
     
     
     
       
         Strafbaarheid van de verdachte 
       
     
     
     
       De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens een geslaagd beroep op overmacht. De raadsman heeft daartoe – op gronden zoals verwoord in de pleitnota – aangevoerd dat van de verdachte niet meer medewerking kon worden verwacht dan door hem is gegeven omtrent zijn uitzetting naar Vietnam, nu de verdachte voldoende actie heeft ondernomen en de familie van de verdachte niet heeft meegewerkt aan het verstrekken van informatie. 
     
     
     
       Het hof overweegt als volgt. 
     
     
     
       Bij beschikking van 17 maart 2017 is jegens de verdachte – als vreemdeling zonder rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 – een inreisverbod uitgevaardigd op de voet van artikel 66a, zevende lid, van die wet. Dit verbod ging vergezeld van een terugkeerbesluit. Tegen deze beschikking is door de verdachte niet binnen de termijn van vier weken een beroepschrift ingediend en de beschikking is daarmee onherroepelijk geworden.   
     
     
     
       Vooropgesteld zij dat het terugkeerbesluit voor de verdachte een rechtsplicht meebracht Nederland te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij daartoe buiten zijn schuld niet in staat is, bijvoorbeeld omdat deze buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Het is dus primair de verantwoordelijkheid van de vreemdeling al datgene te doen wat tot zijn vertrek uit Nederland kan leiden. Pas indien aannemelijk is geworden dat een vreemdeling al het mogelijke heeft gedaan wat van hem redelijkerwijs kan worden verwacht met het oog op zijn vertrek uit Nederland, kan deze omstandigheid het oordeel dragen dat hij aangaande zijn vertrek uit Nederland verkeert in een toestand van overmacht. 
     
     
     
       Uit voornoemde beschikking en uit de bijlage van de Dienst Terugkeer & Veiligheid (hierna: DT&V) d.d. 23 september 2021 blijkt onder meer het volgende. De verdachte heeft zelf geen adequate pogingen ondernomen om zijn identiteit en nationaliteit vast te stellen of om in het bezit te raken van een geldig reisdocument om een terugkeer naar het land van herkomst mogelijk te maken. Uit niets blijkt dat de verdachte pogingen heeft ondernomen dan wel de intentie heeft, of heeft gehad, om Nederland te verlaten. DT&V heeft in drie vertrekprocedures elf gesprekken met de verdachte gevoerd. De verdachte heeft in deze gesprekken op geen enkele wijze meegewerkt aan het verstrekken van zijn volledige gegevens. Daarnaast heeft verdachte verklaard niet terug te willen naar Vietnam en heeft hij het laatste verzoek inzake een vertrekgesprek geweigerd.  
     
     
     
       Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat de verdachte buiten zijn schuld niet in staat is te voldoen aan zijn rechtsplicht om Nederland te verlaten. Dat vrijwillige terugkeer naar diens land van herkomst werd belemmerd door de weigering van de familie van de verdachte om adresgegevens te verstrekken uit angst voor de Vietnamese autoriteiten, is evenmin op grond van het dossier aannemelijk geworden.  
     
     
     
       Concluderend verwerpt het hof het verweer van de verdediging.  
     
     
     
       Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. 
     
     
     
     
       
         Op te leggen sanctie 
       
     
     
     
       Ten aanzien van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven) overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat de verdachte als een zogeheten derdelander in de zin van de Terugkeerrichtlijn wordt beschouwd nu er geen enkel aanknopingspunt is dat hij een EU-onderdaan is. 
     
     
     
       Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling, jegens wie een inreisverbod is uitgevaardigd, die onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en die zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met die Richtlijn indien de stappen van de daarin vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, zo volgt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. Ook zonder dat op dit punt verweer is gevoerd, dient het hof bij de strafoplegging te beoordelen of de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen. 
     
     
     
       In dit geval kan aangaande de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven stappen het volgende worden vastgesteld. De DT&V heeft veelvuldig onderzoek verricht ten einde achter de nationaliteit, identiteit en de adresgegevens van de verdachte te komen. Zo is hij diverse malen gehoord. Er is tweemaal een laissez-passer aanvraag opgestart. Deze inspanningen hebben er niet toe geleid dat ten behoeve van de verdachte een laissez-passer is afgegeven, aangezien de adresinformatie incompleet was. Nu de verdachte op jonge leeftijd Vietnam heeft verlaten, is er hulp gevraagd omtrent het verwerven van de adresgegevens bij de familie van betrokkene. Gebleken is echter dat medewerking niet te verwachten valt. Er is voorts bij de verdachte niet van een bereidheid gebleken om mee te werken aan zijn uitzetting. 
     
     
     
       Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat door de Nederlandse autoriteiten alle inspanningen zijn geleverd die redelijkerwijs van hen kunnen worden gevergd, om de identiteit, de nationaliteit en de adresgegevens van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen vertrekken naar een in artikel 3, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoeld land. Tevens blijkt dat verdachte zelf heeft nagelaten voldoende inspanningen te plegen om zijn terugkeer te bewerkstelligen. Op dit moment zijn er – voor zover het hof bekend – geen lopende laissez-passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures aanhangig. 
     
     
     
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het eventueel opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 
     
     
     
       Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. 
     
     
     
       De verdachte is in Nederland verbleven terwijl hij wist dat door de Nederlandse overheid jegens hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Aldus heeft hij het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang geschonden dat de samenleving heeft bij respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen en daarmee het belang van handhaving van de openbare orde. 
     
     
     
       Het hof heeft bij de straftoemeting ten nadele van de verdachte meegewogen dat de verdachte, blijkens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 7 april 2022, veelvuldig met justitie in aanraking is gekomen, voornamelijk met betrekking tot vermogensdelicten. Voorts blijkt uit voornoemd uittreksel dat het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is.  
     
     
     
       Het hof heeft voorts acht geslagen op de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden. In geval van onwettig verblijf in Nederland op grond van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht gaan deze oriëntatiepunten uit van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. 
     
     
     
       Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde en het uitgangspunt in de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.  
     
     
     
       Alle omstandigheden afwegende zal het hof aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht opleggen. 
     
     
     
     
       
         Toepasselijke wettelijke voorschriften 
       
     
     
     
       De beslissing is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden. 
     
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan; 
     
     
     
       verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij; 
     
     
     
       verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar; 
     
     
     
       veroordeelt de verdachte tot een  gevangenisstraf  voor de duur van  2 (twee) maanden ; 
     
     
     
       beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door: 
       mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter, 
       mr. K.J. van Dijk en mr. N.J.L.M. Tuijn, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr. M.B. Mobach en mr. H. Smits, griffiers, 
       en op 13 juli 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
     
     
     
       mr. N.J.L.M. Tuijn is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.