ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2008:BH3277

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2008:BH3277 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 08-12-2008 / 151692 - KG ZA 08-567

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2008-12-08

Zaaknummer: 151692 - KG ZA 08-567

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2008:BH3277

---

Schorsing executie van hypotheekrecht.  Afgewezen.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 151692 / KG ZA 08-567 
     
     Vonnis in kort geding van 8 december 2008 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [eiser], 
           wonende te [woonplaats] 
       2. [eiseres], 
           wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaat mr. S.J. Beedie te Amsterdam, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de coöperatie 
           COÖPERATIEVE RABOBANK ALMERE U.A., 
           gevestigd te Almere, 
       2. de naamloze vennootschap 
           RABOHYPOTHEEKBANK N.V., 
           gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Utrecht, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. M.A. Oostendorp te Arnhem. 
     
     
     Partijen zullen hierna [eisers] en de Rabobank genoemd worden. 
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de mondelinge behandeling op 4 december 2008 
       - de pleitnota van [eisers] 
       - de pleitnota van de Rabobank. 
     
     
     1.2.	Op 8 december 2008 is mondeling vonnis gewezen. Dit vonnis betreft de schriftelijke uitwerking daarvan en geeft de overwegingen die aan de mondelinge uitspraak ten grondslag hebben gelegen. 
       
     
       2.	De feiten 
       2.1.	De Rabobank heeft [eisers] bij onderhandse akte van 19 juli 1995 respectievelijk 3 december 1998 een tweetal geldleningen verstrekt, gezamenlijk goed voor een bedrag van ongeveer EUR 181.000.-- Met de tweede geldlening is de eerste geherfinancierd. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze financieringen heeft Rabobank een hypotheekrecht eerste in rang verkregen op de aan [eisers] in eigendom toebehorende woning aan [adres] in [woonplaats]. Daarnaast heeft de Rabobank een pandrecht gekregen op de rechten en vorderingen voortvloeiende uit de tussen [eiser] en AXA Leven NV gesloten overeenkomst van levensverzekering. 
     
     
     
       2.2.	Artikel 12 aanhef en sub c van de van toepassing zijnde Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobankorganisatie 1998 luidt: 
       “Onmiddellijke opeisbaarheid 
     
     
     
       In elk van de hierna vermelde gevallen kan de bank het door u verschuldigde onmiddellijk opeisen. Daarbij is geen opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit nodig. Deze gevallen zijn: 
       c. vermogen van u of van de zekerheidgever wordt onder bewind of beheer gesteld, of daarop wordt beslag gelegd of op een andere manier verhaal gezocht;” 
     
     
     
       2.3.	De Rabobank heeft aan [eisers] een op 29 maart 2007 gedateerde brief verzonden met de navolgende inhoud: 
       “Bij deze willen wij u uitnodigen bij ons op gesprek i.v.m. beslagleggingen op uw woonhuis, de beslaglegger dringt namelijk aan op veiling. 
     
     
     U kunt ons bellen voor het maken van een spraak op telefoonnummer [nummer] en vragen naar mevrouw [A] of mevrouw [B]. 
     
     Indien u binnen 1 week na dagtekening van deze brief nog geen afspraak bij ons heeft gemaakt, zullen wij genoodzaakt zijn om de executoriale verkoop van uw woning op te starten.” 
     
     
       2.4.	Bij brief van 3 mei 2007 is namens de Rabobank de aan [eiser] verstrekte financieringen opgezegd. Aan [eisers] is onder meer het volgende meegedeeld: 
       “Cliënte heeft geconstateerd dat u veelvuldig verzuimt om uw maandelijkse termijnen tijdig te voldoen. Slechts na herhaalde sommatie van cliënte heeft u enkele bedragen voldaan. Thans constateert cliënte dat u wederom niet aan uw betalingsverplichtingen voldoet. 
     
     
     Cliënte heeft voorts verschillende exploten van executoriale beslagleggingen op het onderpand ontvangen. Zij heeft u daarover meerdere keren bericht. Cliente heeft aangegeven dat u ervoor dient zorg te dragen dat de beslagen worden opgeheven. Bij brief van 29 maart heeft cliënte aangegeven dat zij genoodzaakt is om de executie van uw woning op te starten indien er geen regeling wordt getroffen. Hierop heeft u wederom niet gereageerd. 
     
     
       Cliënte kan met deze gang van zaken geen genoegen nemen. De problemen die zijn ontstaan hebben geleid tot een breuk in het vertrouwen van cliënte in haar relatie tot u. Namens cliënte zeg ik bij deze, alle door cliënte aan u verstrekte financieringen met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen 3 maanden na heden aan cliënte te voldoen een bedrag ad EUR173.436,48, conform onderstaande specificatie, te vermeerderen met de daarin p.m. gestelde posten. 
       (…). 
     
     
     
       Ten einde te bezien of een executie alsnog afgewend kan worden, verzoek ik u om binnen tien dagen na heden contact op te nemen met ondergetekende. Indien binnen genoemde termijn geen acceptabele oplossing mogelijk is gebleken, zal de executie met inachtneming van de wettelijke bepalingen in gang worden gezet.” 
       2.5.	Op 20 mei 2008 hebben partijen met elkaar gesproken. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de advocate van de Rabobank [eisers] een op 21 mei 2008 gedateerde brief gezonden. In deze brief wordt onder meer het volgende aan [eisers] geschreven: 
       “Hieronder treft u de voorwaarden aan waaronder de bank bereid is de executie op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen tot onderhandse verkoop dan wel herfinanciering elders te komen: 
     
     
     
       - Binnen drie maanden na heden dient u ofwel tot herfinanciering elders te komen dan wel uw woning verkocht te hebben voor een voor de bank acceptabele prijs. In geval van verkoop stemt u ermee in dat de vorderingen voortvloeiende uit deze koop/verkoopopbrengst aan de bank worden verpand. 
       - Alle gemaakte en te maken kosten (gedurende de afwikkeling) komen voor uw rekening. 
       - De rentebetalingsverplichtingen dienen stipt te worden nagekomen. 
     
     
     De bank behoudt zich expliciet het recht voor de executie wederom in gang te zetten indien: 
     
     
       - U niet aan de bovenstaande voorwaarden voldoet. 
       - U een aanvraag doet in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. 
       - U in staat van faillissement wordt verklaard. 
       - U surseance van betaling aanvraagt. 
       - Er beslag op de zekerheid van cliënte wordt gelegd. 
       - De zekerheidspositie van cliënte in gevaar komt een en ander te bepaling van cliënte. 
     
     
     Ik benadruk dat de opzegging van de financiering onverkort van kracht blijft en dat het uitgangspunt is dat de financieringsrelatie wordt afgewikkeld.” 
     
     
       Bij e-mail van 4 december 2008 deelt deurwaarde Tempelman De Niet - die optreedt namens [C], zijnde een schuldeiser van [eiser] - aan de Rabobank mee: 
       “Hierbij delen wij u mede dat de heer [eiser] zich wederom niet aan de gemaakte betaalafspraken heeft gehouden. 
     
     
     Wij willen opmerken dat wij hebben ervaren dat bij een eerdere aanzegging van de veiling van zijn woning, betrokkene op dezelfde manier gehandeld heeft door een betalingsregeling met ons kantoor te treffen voor de bij ons in behandeling zijnde vordering, maar deze vervolgens in het geheel niet is nagekomen. 
     
     
       De heer [eiser] heeft overigens hedenochtend om 10:10 uur telefonisch contact met ons kantoor opgenomen om binnenkomst van zijn betaling te checken. Deze betaling is tot op heden NIET door ons kantoor ontvangen. 
       De heer [eiser] heeft vervolgens toegezegd een e-mail te zullen nasturen met een bewijs van betaling via internetbankieren. Tot kort voor verzending van deze brief aan u, te weten om 10:25 uur, hebben wij vorengenoemd betaalbewijs nog niet mogen ontvangen.” 
     
     
     2.6.	De executoriale verkoop van de woning aan [adres] in [woonplaats] is aangezegd voor 9 december 2008. 
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[eisers] vorderen   samengevat - schorsing van de executie van de woning, onderbouwing van de door de Rabobank in rekening gebrachte kosten alsook opgave van de exacte achterstand, inclusief specificatie daarvan, op moment van de opzegging van 3 mei 2007. 
     
     3.2.	De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       de opzegging en de executoriale verkoop 
     
     
     4.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat de Rabobank op grond van de haar toekomende contractuele rechten, in beginsel gerechtigd is de aan [eisers] verstrekte financieringen op te zeggen. [eisers] stellen echter dat op grond van bepaalde omstandigheden de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor zover moet worden aangenomen dat er sprake is van een geldige opzegging, stellen [eisers] dat na belangenafweging, gebruikmaking door de Rabobank van haar executiebevoegd misbruik van recht oplevert. 
     
     4.2.	Als omstandigheden die met zich brengen dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten is, hebben [eisers] het volgende aangevoerd. [eisers] betwisten dat ten tijde van de opzegging sprake was van een betalingsachterstand. Voor zover er een betalingsachterstand bestond zou deze te wijten zijn aan de onzorgvuldige wijze van administreren door de Rabobank zelf (onder meer veroorzaakt door de diverse correctieboekingen). [eisers] stellen dat de Rabobank, behoudens een brief van 12 september 2005, hen niet eerder dan bij de opzeggingsbrief van 3 mei 2007 op de hoogte hebben gesteld dat er sprake was van een betalingsachterstand. Volgens [eisers] is er, ondanks dat er al vijftien jaar sprake is geweest van een probleemloze klantenrelatie, ‘niet eens een telefoontje (…)  aan gewijd’. Voorts betwisten [eisers] dat er beslagleggers waren die aandrongen op executie, aangezien met hen betalingsregelingen waren getroffen. 
     
     4.3.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij de beoordeling van het geschil er van uit moet worden gegaan dat ten tijde van de opzegging van 3 mei 2007 er een betalingsachterstand bestond, die bovendien niet veroorzaakt is door de wijze van administreren door de Rabobank. De Rabobank heeft namelijk onweersproken gesteld dat de door [eisers] genoemde correctieboekingen feitelijk gestorneerde betalingen betreffen die veroorzaakt zijn door het ontoereikende saldo op de rekening van [eisers]. Voorts hebben [eisers] ter zitting erkend dat de achterstand ‘waarschijnlijk’ is ontstaan door de eigen ‘wat slordige (zakelijke) administratie’. 
       
     4.4.	Voor wat betreft de beoordeling van de stelling van [eisers] dat zij, behoudens de brief van 12 september 2005, voorafgaand aan de opzeggingsbrief van 3 mei 2007 niet op de hoogte waren gesteld dat er sprake was van een betalingsachterstand, geldt het volgende. 
     
     4.5.	Ter zitting heeft de Rabobank geciteerd uit de door haar over [eisers] bijgehouden cliëntenadministratie. In de cliëntenadministratie wordt vermeld wanneer er telefonisch contact tussen de Rabobank en een klant is geweest en wordt kort aangegeven wat het onderwerp van het gesprek is geweest. Voor periode november 2005 tot en met november 2007 zou voor [eisers] gelden dat er bijvoorbeeld op 9 november 2006 is gesproken over een gelegd beslag, dat er op 14 november 2006 sprake is geweest van e-mail verkeer en dat er in de periode februari 2007 herhaald telefonisch contact met [eisers] is gezocht (o.a. voicemail ingesproken), maar dat [eisers] niet hebben teruggebeld. [eisers] hebben ter zitting de door de Rabobank naar voren gebrachte gesprekgegevens niet betwist. Dit betekent dat niet van de juistheid van de stelling van [eisers] kan worden uitgegaan dat de Rabobank hen telefonisch niet op de hoogte van de betalingsproblemen heeft gesteld. 
       
     4.6.	De stelling van [eisers] dat zij in verband met problemen met de postbezorging geen van de door de Rabobank als productie 1 overgelegde correspondentie (een elftal brieven over de periode 11 mei 2005 tot 29 maart 2007, waaronder de onder r.o. 2.3. genoemde brief) zou hebben ontvangen, komt de voorzieningenrechter - mede in het licht van wat hiervoor over de telefonische contacten is overwogen - niet aannemelijk voor. De slechte postbezorging zou kennelijk ook alleen gevolgen hebben gehad voor de door de Rabobank verzonden correspondentie over betalingsachterstanden en gelegde beslagen, aangezien tijdens de mondelinge behandeling, waarbij de door de Rabobank aan [eisers] verzonden rekeningsafschriften aan de orde zijn gekomen, gesteld noch gebleken is dat [eisers] ook maar één van deze afschriften niet ontvangen zou hebben. 
     
     4.7.	Voor wat betreft de stelling van [eisers] dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, omdat met de schuldeisers betalingsregelingen zijn getroffen, wordt het volgende overwogen. Ten tijde van de opzegging van 3 mei 2007 was er sprake van dat de Rabobank verschillende exploten van executoriale beslagleggingen op het haar toegekende onderpand (de woning van [eisers]) had ontvangen, waaronder een beslag van de belastingdienst. Dat ten tijde van de opzegging met al deze beslagleggers betalingsregelingen zijn getroffen, is niet juist. Uit de door [eisers] overgelegde correspondentie met/over hun schuldeisers blijkt slechts dat met een aantal schuldeisers een regeling is getroffen, die bovendien veelal (ruim) na de opzegging tot stand is gekomen. 
     
     4.8.	Van de juistheid van de door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden waardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de opzegging onaanvaardbaar moet worden geacht, kan voorshands niet worden uitgegaan. Voor de verdere beoordeling van het geschil wordt dan ook van een rechtsgeldige opzegging uitgegaan. 
     
     4.9.	De vraag of gebruikmaking van de aan de Rabobank toekomende executiebevoegdheid misbruik van recht oplevert, dient op grond van het navolgende ontkennend te worden beantwoord. 
     
     4.10.	Anders dan [eisers] hebben betoogd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding het belang van [eisers] bij schorsing van de executie zwaarder te laten wegen dan het belang van de Rabobank bij het doorgaan van de executoriale verkoop van de woning op 9 december 2008. Na de opzegging op 3 mei 2007 hebben [eisers] getracht met hun schuldeisers betalingenregelingen te treffen, maar niet gebleken is dat dit met alle schuldeisers is gelukt. Bovendien heeft deurwaarder Tempelman de Rabobank nog bij e-mail van 4 december 2008 bericht dat wel getroffen betalingsregelingen niet (stipt) worden nagekomen. Voorts is ter zitting gebleken dat [eisers] de laatste twee hypotheektermijnen niet hebben voldaan. Van de door [eisers] gestelde omstandigheid dat de Rabobank in de toekomst er gerust op kan zijn dat de nog te verschijnen betalingstermijnen (stipt) zullen worden nagekomen, omdat [eiser] met zijn bedrijfsactiviteiten en contracten een tweetal miljoenendeals heeft afgesloten, kan niet worden uitgegaan. Ter zitting heeft de Rabobank onweersproken gesteld al eens eerder dergelijke toezeggingen en contracten van [eiser] te hebben ontvangen en dat dit toen ook niet heeft geleid tot het tijdig en volledig voldoen van de op [eisers] rustende betalingsverplichtingen. Ook de omstandigheid dat tot het gezin van [eisers] een drietal kinderen behoort en dat die door de executoriale verkoop naar verwachting de woning zullen moeten verlaten, verzet zich niet tegen executoriale verkoop. De Rabobank heeft in de correspondentie van na de opzegging van 3 mei 2007 aangegeven vast te houden aan de gedane opzegging en onverkort de beëindiging van de financieringsrelatie na te streven. Tegelijkertijd heeft zij zich bereid getoond om tot een minnelijke regeling (bijvoorbeeld een onderhandse verkoop) te komen, teneinde een gedwongen executieverkoop van de woning te voorkomen. [eisers] hebben deze ruimte niet benut en dit dient voor hun rekening en risico te komen. Dat de executoriale verkoop ook nadelig is voor het bedrijf van [eiser] is niet onaannemelijk, maar brengt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet met zich dat van de Rabobank verlangd kan worden dat zij de financieringsrelatie met [eisers] continueert. Dit te meer nu er sprake is van eerdere aangezegde executies die uiteindelijk niet zijn doorgegaan in de veronderstelling dat [eisers] in de toekomst wel aan hun betalingsverplichtingen zouden voldoen. 
       
     specificatie (executie)kosten 
     
     4.11.	[eisers] hebben niet betwist dat zij de kosten, die betrekking hebben op de in dit geding aan de orde zijnde executoriale verkoop - net zoals de kosten van de eerdere aangezegde executoriale verkopen, dienen te dragen. [eisers] stellen echter dat de Rabobank niet bereid is geweest deze kosten te specificeren, terwijl de Rabobank wel allerhande kosten bij haar in rekening bracht. De Rabobank heeft niet betwist dat op haar een specificatieplicht ligt ter zake de extra kosten die zij [eisers] in rekening heeft gebracht. De Rabobank heeft ter zitting naar voren gebracht reeds aan deze specificatieverplichting te hebben voldaan. 
     
     4.12.	Uit de door partijen in het geding gebrachte producties blijkt dat tussen partijen wel is gesproken over de (extra) kosten die de Rabobank bij [eisers] in rekening heeft gebracht, maar een duidelijke specificatie van deze kosten komt daar niet in voor. Hoewel de Rabobank ter zitting - mede gelet op de door haar gehanteerde wijze van administreren – nog een en ander heeft toegelicht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Rabobank aan [eisers] inzichtelijk dient te maken wat de daadwerkelijke kosten zijn, die de bij de executie betrokken derden, waaronder een deurwaarder, notaris en/of advocaat, aan haar in rekening hebben gebracht. Dit dient zij te doen door kopieën aan [eisers] te verstrekken van de facturen die deze derden haar hebben toegezonden. Een nadere specificatie, zoals een door [eisers] gevorderde urenstaat, kan van de Rabobank in redelijkheid niet verlangd worden. De vordering zal dan ook in na te melden zin worden toegewezen. 
     
     4.13.	De gevorderde dwangsom zal worden beperkt op de hierna in het dictum te noemen wijze. 
       
     opgave hoogte betalingsachterstand 3 mei 2007 
     
     
       4.14.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] onvoldoende spoedeisend belang hebben bij toewijzing van de gevorderde opgave van de exacte achterstand, inclusief specificatie daarvan, op het moment van de opzegging van 3 mei 2007. [eisers] heeft ter zitting ook niet nader onderbouwd welk spoedeisend belang zij heeft bij deze vordering. 
       conclusie 
     
     
     4.15.	Slotsom is dat, met uitzondering van de specificatie van de executiekosten, de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
     
     
       4.16.	[eisers] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op: 
       - vast recht	EUR 	254,00 
       - salaris advocaat	            2.842,00 
       Totaal	EUR 	3.096,00 
     
        
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	wijst af de gevorderde schorsing van de executie van de woning van [eisers] 
     
     5.2.	gebiedt de Rabobank binnen twee weken na betekening van dit vonnis kopieën te verstrekken aan [eisers] van de facturen die derden, waaronder een deurwaarder, notaris en/of advocaat, haar hebben toegezonden en die betrekking hebben op kosten ter zake aangezegde en opgeschorte executies en die door de Rabobank bij [eisers] in rekening zijn gebracht, 
     
     5.3.	bepaalt dat de Rabobank voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het hiervoor bepaalde, aan [eisers] een dwangsom verbeurt van EUR 500,00, tot een maximum van EUR 10.000,00, 
     
     5.4.	bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, 
     
     5.5.	veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op EUR 3.096,00, 
     
     5.6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Telenga en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2008.