ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BO4999

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BO4999 Parket bij de Hoge Raad , 24-12-2010 / 09/03102

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-12-24

Zaaknummer: 09/03102

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BO4999

---

Vermogensrecht. Recht van hypotheek met overdracht aan bank van vordering uit hoofde van geldlening mee overgegaan op bank? Grenzen van de rechtsstrijd overschreden? (art. 81 RO).

09/03102 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 12 november 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       Woonstichting Stek 
       (rechtsopvolgster van Wbv Trias Woondiensten) 
     
     
     tegen 
     
     Coöperatieve Rabobank Bollenstreek U.A. 
     
     Tussen partijen bestaat een geschil over de vraag of een recht van hypotheek is overgegaan op de Rabobank. In cassatie is hoofdzakelijk de vraag aan de orde of het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. De woningbouwvereniging Trias Woondiensten (hierna: Trias), de rechtsvoorgangster van de huidige eiseres tot cassatie, heeft in het verleden geldleningen verstrekt aan haar personeelsleden ten behoeve van de financiering van hun woningen.  
       1.1.2. Ingevolge richtlijnen van de minister van VROM werden zulke leningen door woningbouwcorporaties niet langer toegestaan. De leningen moesten vóór eind 2004 uit de boeken van Trias zijn verdwenen. In november 2004 heeft Trias haar huisbankier, verweerster in cassatie Rabobank Bollenstreek (toen nog genaamd Rabobank Lisse e.o., hierna kortweg: de Rabobank), hierover benaderd. Het overleg resulteerde in een afspraak over herfinanciering van de verstrekte hypothecaire leningen door de Rabobank. 
       1.1.3. In een memorandum van 14 december 2004 heeft Trias het betrokken personeel over deze afspraak geïnformeerd(2). In dit memorandum is vermeld dat de Rabobank voor het einde van het jaar 2004 de gehele hypothekenportefeuille zal overnemen. Vanaf januari 2005 worden individuele afspraken gemaakt met de betrokken personeelsleden. Het verschil tussen de aan de Rabobank te betalen marktrente en de afgesproken rente van 2,4 % voor leningen via Trias zal worden vergoed via de salarisbetaling. Alle bijkomende kosten voor het oversluiten komen voor rekening van Trias. Vóór 25 december 2004 moet iedere medewerker een schuldbekentenis tekenen, waarin staat dat de schuld overgaat van Trias naar de Rabobank. Vanaf half januari 2005 zullen de betrokken personeelsleden worden uitgenodigd voor een individueel hypotheekgesprek met de Rabobank. Zij hebben het recht, in overleg met de directie, de lening aan te gaan bij een andere bank indien de condities daar beter zijn dan die van de Rabobank. 
       1.1.4. Op 20 december 2004 is tussen Trias en de Rabobank een akte van borgtocht opgesteld en ondertekend, geldend tot en met 30 april 2005, waarbij Trias zich tot een bedrag van € 1.309.198,- jegens de Rabobank borg stelt tot zekerheid van betaling van hetgeen de Rabobank van de in die akte met name genoemde schuldenaren te vorderen heeft. 
       1.1.5. In verband hiermee heeft de Rabobank op diezelfde dag € 1.291.794,43 overgemaakt naar Trias(3). Bij brief van 27 december 2004 aan Trias heeft de Rabobank bevestigd dat zij de uitstaande hypothecaire financieringen (de personeelsfinancieringen ad € 1.304.794,43) van Trias heeft overgenomen. 
       1.1.6. Begin 2005 hebben de in het memorandum aangekondigde gesprekken met personeelsleden plaatsgevonden. De onderhandelingen met één van de personeelsleden, [betrokkene 1], destijds algemeen directeur van Trias, zijn uitgesteld. 
       1.1.7. Vanwege een conflict heeft Trias de arbeidsovereenkomst tussen haar en [betrokkene 1] door de kantonrechter laten ontbinden. Op 7 juli 2005 heeft Trias voor € 505.000,- conservatoir beslag laten leggen op de woning van [betrokkene 1] en zijn partner. 
       1.1.8. In of omstreeks juni of augustus 2005(4) is tussen [betrokkene 1] en de Rabobank overeenstemming bereikt over de nieuwe condities voor een hypothecaire financiering. 
       1.1.9. Bij brief van 13 oktober 2005 heeft de Rabobank aan Trias verzocht mee te werken aan het op naam van de Rabobank stellen van het recht van eerste hypotheek op de woning van [betrokkene 1]. Trias heeft geweigerd hieraan medewerking te verlenen. Ook een door de Rabobank opgestelde conceptvaststellingsovereenkomst is door Trias niet ondertekend. 
       1.1.10. Bij vonnis van 28 juni 2006 is [betrokkene 1] veroordeeld om aan Trias ruim € 290.000,- te betalen. 
     
     
     1.2. Op 3 maart 2006 heeft de Rabobank Trias gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. De Rabobank vorderde primair dat voor recht zal worden verklaard dat de vordering van Trias op [betrokkene 1] c.s. uit hoofde van de personeelsfinanciering rechtsgeldig is overgedragen aan de Rabobank en dat hiermee (ingevolge art. 3:82 BW) de hypotheek van rechtswege is overgegaan naar de Rabobank als nieuwe hypotheekhouder. Subsidiair, voor het geval dat nog niet aan alle formaliteiten voor rechtsgeldige overdracht van de vordering is voldaan, vorderde de Rabobank te bepalen dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in de wettige vorm opgemaakte akte tussen de Rabobank en Trias waarbij de vordering, inclusief de hypotheek, wordt overgedragen, zulks op de voet van art. 3:300 lid 1 BW. Meer subsidiair vorderde de Rabobank een rechterlijk bevel aan Trias om de concept-vaststellingsovereenkomst te ondertekenen of een rechterlijk bevel om medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van eerste hypotheek van de Rabobank. Ten slotte vorderde de Rabobank vergoeding van buitengerechtelijke kosten.  
     
     1.3. Trias heeft verweer gevoerd. Volgens Trias is er geen sprake van een cessie en dus ook niet van een overgang van het recht van hypotheek. De Rabobank heeft in december 2004 de leningen aan het personeel "overgenomen": niet door middel van een akte van cessie, doch door het aangaan van overeenkomsten van geldlening met individuele personeelsleden van Trias. In de akte van borgtocht heeft Trias niets overgedragen, maar zich tijdelijk borg gesteld. Deze borgtocht had ten doel de Rabobank zekerheid te verschaffen gedurende de periode die zij dacht nodig te hebben om met die personeelsleden tot overeenstemming te komen omtrent de te vestigen hypotheek(5). Volgens Trias is zij niet gehouden de gevraagde medewerking aan het (alsnog) vestigen van een recht van eerste hypotheek te verlenen. Wanneer zij de Rabobank een recht van eerste hypotheek verschaft zou bij de uitwinning van het door Trias gelegde beslag op de woning van [betrokkene 1] c.s., de vordering van de Rabobank op [betrokkene 1] bij voorrang worden voldaan boven de vordering die Trias op [betrokkene 1] heeft. 
     
     1.4. Bij vonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank alle vorderingen van de Rabobank afgewezen. De rechtbank kwam na een bespreking van de feiten en de wederzijdse standpunten tot de slotsom dat een akte van cessie, noodzakelijk voor een rechtsgeldige overdracht aan de Rabobank van de vorderingen van Trias, ontbreekt. Mitsdien kan ook niet worden gezegd dat de hypotheekrechten van Trias als gevolg van een rechtsgeldige overdracht aan de Rabobank zijn toegekomen (rov. 3.9 Rb). Met betrekking tot de subsidiaire vordering overwoog de rechtbank dat onduidelijk is gebleven hoe partijen zich voorstelden dat de vorderingsrechten van Trias op haar personeelsleden over zouden gaan in het vermogen van de Rabobank. Van enigerlei wilsovereenstemming met betrekking tot die overgang is niet gebleken. Trias is daarom niet gehouden jegens de Rabobank een rechtshandeling te verrichten die nodig is voor het bewerkstelligen van een rechtsgeldige cessie (rov. 3.12 Rb). 
     
     
       1.5. De Rabobank heeft hoger beroep ingesteld en haar vorderingen gewijzigd. Trias had de litigieuze hypotheek inmiddels laten doorhalen. De woning van [betrokkene 1] c.s. is verkocht en aan een derde geleverd voor een koopsom van € 316.000,-. In verband met deze gewijzigde situatie vorderde de Rabobank in hoger beroep:  
       a. een verklaring voor recht dat Trias toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank, primair: door het doen doorhalen van de hypotheek; subsidiair: door haar weigering om mee te werken aan een overdracht aan de Rabobank van de vordering van Trias op [betrokkene 1] met het daaraan verbonden recht van hypotheek en aan de wijziging van de tenaamstelling in de openbare registers; meer subsidiair: door de besprekingen tussen de Rabobank en [betrokkene 1] over het aangaan van een nieuwe hypothecaire lening te vertragen en daardoor zichzelf in een gunstiger verhaalspositie te brengen; 
       b. een schadevergoeding ten bedrage van € 316.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
       c. vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 770,-. 
     
     
     1.6. De vierde grief van de Rabobank richtte zich tegen de overweging dat, nu onduidelijk is gebleven hoe partijen zich voorstelden dat de vorderingsrechten van Trias op haar personeelsleden over zouden gaan in het vermogen van de Rabobank, niet van enigerlei wilsovereenstemming betreffende die overgang is gebleken, hetgeen betekent dat niet is komen vast te staan dat Trias gehouden is jegens de Rabobank een rechtshandeling te verrichten, nodig voor het bewerkstelligen van een rechtsgeldige cessie (rov. 3.12 Rb; rov. 5.1 hof). 
     
     1.7. Bij arrest van 31 maart 2009 heeft het hof de vierde grief gegrond geacht, het beroepen vonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, Trias veroordeeld tot betaling van € 316.770,-, vermeerderd met wettelijke rente over de hoofdsom. Naast de toegewezen schadevergoeding, heeft de Rabobank geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht (rov. 8). 
     
     1.8. Namens Trias, thans Woonstichting Stek, is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Rabobank heeft gedupliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 6.2 en 6.3, waarin het hof de vierde grief behandelt. In rov. 6.2 overwoog het hof dat op grond van de in december 2004 tussen partijen gemaakte afspraak over de herfinanciering door de Rabobank er wilsovereenstemming tussen partijen bestond over de overdracht van het recht van hypotheek in het geval dat (één van) de in de "akte van borgtocht" genoemde debiteuren, zoals [betrokkene 1] c.s., de voorheen bij Trias gesloten hypothecaire geldlening aangaat met de Rabobank. Hierop voortbouwend, kwam het hof in rov. 6.3 tot de gevolgtrekking dat Trias in strijd heeft gehandeld met hetgeen de Rabobank op grond van de in december 2004 gesloten herfinancieringsovereenkomst van haar mocht verwachten.  
     
     2.2. Het middel klaagt dat het hof, door in rov. 6.2 de vraag te beantwoorden of tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de overdracht van het recht van hypotheek, de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden. Volgens de klacht had het debat in hoger beroep, naar aanleiding van de stellingen van de Rabobank, uitsluitend betrekking op de vraag of tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de overdracht van de vorderingsrechten van Trias. Door zich (ook) te buigen over de vraag of wilsovereenstemming bestond over de overdracht van het recht van hypotheek, is het hof volgens de klacht buiten de door grief IV getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof in strijd met de wet ambtshalve feitelijke gronden bijgebracht. Meer subsidiair klaagt het middel dat het hof hiermee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. 
     
     2.3. Op zich is juist, dat het hier gaat om juridisch van elkaar te onderscheiden begrippen. In het dagelijkse spraakgebruik wordt het onderscheid tussen de vordering uit geldlening en de hypothecaire zekerheid niet steeds gemaakt. Zo geeft Van Dale het voorbeeld van de staande uitdrukking "een hypotheek aflossen", waarmee is bedoeld het aflossen van de (door een hypotheek gedekte) geldlening. Juridisch wordt wel onderscheid gemaakt tussen de vordering uit hoofde van geldlening en het recht van hypotheek dat tot zekerheid dient van de nakoming van de betalingsverplichting. Een vordering uit hoofde van geldlening is bestaanbaar zonder dat die vordering door een recht van hypotheek is gedekt. 
     
     2.4. In dit stadium van het geding gaat het niet om de vraag of de vordering van Trias op [betrokkene 1] uit hoofde van de geldlening aan de Rabobank overgedragen is. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. Voor de levering van een vordering op naam eist de wet een daartoe bestemde akte, gevolgd door een mededeling aan de schuldenaar(6).  
     
     2.5. Het hof heeft de (in eerste aanleg subsidiair aan de orde gestelde) vraag behandeld of Trias op grond van de in december 2004 tussen partijen gesloten overeenkomst verplicht is haar vordering op [betrokkene 1] uit hoofde van geldlening aan de Rabobank over te dragen. Indien een vordering door een recht van hypotheek is gedekt, geldt ingevolge art. 6:142 lid 1 BW dat bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser deze de daarbij behorende nevenrechten verkrijgt, zoals het recht van hypotheek. De nieuwe schuldeiser verkrijgt ook de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen.  
     
     2.6. In grief IV had de Rabobank betoogd dat, ongeacht de goederenrechtelijke gevolgen van de in december 2004 gesloten overeenkomst (waarop de grieven I - III betrekking hadden), de bedoeling van deze overeenkomst duidelijk was, namelijk dat de vorderingen van Trias op haar personeelsleden door de Rabobank zouden worden overgenomen. De overgang van afhankelijke rechten, zoals in dit geval het recht van hypotheek, vindt volgens grief IV van rechtswege plaats, samen met het recht waaraan dat afhankelijke recht kleeft(7). 
     
     2.7. De stellingname van de Rabobank in hoger beroep sloot aan bij het stelsel van art. 6:142 lid 1 en art. 3:82 BW: als Trias in december 2004 zich contractueel heeft verplicht tot overdracht aan de Rabobank van de vordering die zij uit hoofde van geldlening op [betrokkene 1] had, dan ligt daarin besloten dat het recht van hypotheek, dat Trias tot zekerheid van betaling van diezelfde geldlening had, met de vordering mee zou overgaan op de Rabobank. In deze redenering is Trias toerekenbaar tekortgeschoten in deze contractuele verplichting en, nu de woning is verkocht en de verplichting niet langer kan worden nagekomen, schadeplichtig. 
     
     2.8. Het hof heeft bij de beoordeling van deze stelling een nuancering aangebracht. In de redenering van het hof heeft Trias zich niet onvoorwaardelijk en zonder meer jegens de Rabobank verplicht tot cessie van de vorderingen: elk van de betrokken werknemers-debiteuren kreeg immers gedurende enige maanden de gelegenheid om een keuze te maken. Daarvoor moest eerst worden onderhandeld tussen de Rabobank en de betrokken werknemer van Trias(8). Vervolgens kon die keuze ertoe leiden dat de betrokken werknemer bij een andere bank een lening sloot of bij de Rabobank. Het hof constateert dat in het geval van [betrokkene 1] overeenstemming is bereikt en dat [betrokkene 1] c.s. hebben gekozen voor een lening bij de Rabobank. Dat was door partijen naar voren gebracht. Volgens het hof lag het vervolgens op de weg van Trias om aan de overeenkomst tussen haar en de Rabobank uitvoering te geven. Indien reeds een overeenkomst van geldlening tussen de betrokken werknemer-debiteur en de Rabobank tot stand zou zijn gekomen en een recht van hypotheek ten gunste van de Rabobank zou zijn gevestigd, kon de uitvoering van de overeenkomst beperkt blijven tot het verlenen van medewerking aan de Rabobank om het oudere recht van hypotheek van Trias daarvoor te laten wijken. 
     
     2.9. Het komt mij voor, dat het hof met deze redenering binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is gebleven. De in grief IV aan de orde gestelde verplichting van Trias om de vordering op de werknemer-debiteur over te dragen en daarmee ook het recht van hypotheek in handen van de Rabobank te doen geraken, is te beschouwen als de meer omvattende verplichting ten opzichte van de door het hof aangenomen verplichting. Daarbij komt nog, dat de Rabobank in de memorie van grieven (blz. 6) heeft aangegeven het geschil in volle omvang aan het hof te willen voorleggen.  
     
     2.10. Van een 'ontoelaatbare verrassingsbeslissing' in de zin die de jurisprudentie aan dat begrip geeft, is mijns inziens geen sprake. Weliswaar heeft Trias in haar memorie van antwoord in hoger beroep bestreden dat partijen overeengekomen zijn dat Trias haar vorderingen uit geldlening aan de Rabobank zou overdragen en aangevoerd dat het de eigen verantwoordelijkheid van de Rabobank was om vóór 1 april 2005 (de datum waarop de borgtocht zou verstrijken) een recht van hypotheek te vestigen. Daarmee is echter niet gezegd dat het voor Trias niet duidelijk was dat het hof de grief IV naar voren gebrachte contractuele verplichting zou nuanceren. De slotsom is dat het middel faalt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Zie rov. 1.1 - 1.10 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 1.1 - 1.11 van het vonnis van de rechtbank, hier verkort weergegeven. 
       2 De tekst van het memorandum is opgenomen in het bestreden arrest onder 1.3. 
       3 Het verschil tussen het aan Trias overgemaakte bedrag en het bedrag van de overgenomen vorderingen uit geldlening is gelegen in de door de Rabobank berekende afsluitprovisie, die voor rekening van Trias kwam: zie rov. 1.5 Rb. 
       4 Zie rov. 1.9. 
       5 CvA onder 5. 
       6 Art. 3:94 BW; Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 3-I, 2006, nr. 274 e.v. Als de vordering rechtsgeldig aan de Rabobank is geleverd, gaat het afhankelijke recht van hypotheek mee over op grond van art. 3:82 BW; Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 3-I, 2006, nrs. 282 - 284. 
       7 Memorie van grieven, blz. 11 - 12. 
       8 Dat partijen de uitkomst van deze nog te voeren onderhandelingen niet hebben afgewacht hangt kennelijk samen met de eis van VROM dat deze personeelsleningen vóór 31 december 2004 uit de boeken van Trias moesten verdwijnen.