ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2015:5081

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2015:5081 Rechtbank Noord-Holland , 03-04-2015 / 3884247

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2015-04-03

Zaaknummer: 3884247

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2015:5081

---

Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer. Wilsverklaring. Onbetaald verlof. Geen recht op loon tijdens ziekte indien de werknemer ook zonder ziek te zijn daarop geen recht zou hebben. Geen verplichting voor de werkgever om mee te werken aan de omzetting van het onbetaald verlof in betaald verlof.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
       Afdeling Privaatrecht 
       Sectie Kanton - locatie Alkmaar 
     
     
     
       Zaaknr/rolnr.:  3884247 \ KG EXPL  15-32 (CB) 
       Uitspraakdatum: 3 april 2015 
     
     
     Vonnis in kort geding 
     
     
       De kantonrechter als voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding, heeft het volgende vonnis gewezen in de zaak van: 
     
     
     1.  [naam eiser 1] 
     2.  [naam eiser 2] 
     3.  [naam eiser 3]  
     
       eisende partijen in kort geding 
       verder ook te noemen: [eisers] 
       gemachtigde: mr. K.M.G. Terhürne, werkzaam bij Anker Rechtshulp B.V. te Groningen 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Bouw- en Aannemingsbedrijf Ooijevaar B.V. , gevestigd en kantoorhoudende te Alkmaar 
       gedaagde partij in kort geding 
       verder ook te noemen: gedaagde 
       gemachtigde: mr. J.C. Kuiperi-Botter, advocaat te Alkmaar. 
     
     
   
   
     Het procesverloop 
     
     
       1. [eisers] hebben een voorziening gevorderd, zoals omschreven in de daartoe op 13 maart 2015 uitgebrachte dagvaarding. Met het oog op de zitting heeft gedaagde bij brief van 19 maart 2015 stukken toegezonden. De zaak is behandeld op de terechtzitting van 23 maart 2015, waar zijn verschenen [A] en [B], bijgestaan door hun gemachtigde en P.J. Roozendaal. Namens gedaagde zijn verschenen [C] en [D], bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht aan de hand van pleitnotities. Na afloop van de zitting is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan. 
     
     
   
   
     De uitgangspunten 
     
     2. [eisers] zijn erfgenamen van de op 19 februari 2015 overleden heer [naam] (hierna ook: [werknemer]). 
     
     3. Sinds 1 maart 1975 was [werknemer] werkzaam bij (de rechtsvoorganger van) gedaagde. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 3.587,20 bruto per vier weken (exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten). 
     
     4. Vlak voor de bouwvakvakantie 2014 (maandag 21 juli tot en met vrijdag 8 augustus 2014) heeft [werknemer] met gedaagde gesproken over het gebruik maken door hem van de vroegpensioenregeling per 1 december 2014. 
     
     5. Bij brief van 4 augustus 2014 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds aan [werknemer] meegedeeld dat hij per 1 december 2014 recht heeft op ouderdomspensioen ter hoogte van € 2.782,29 per maand (exclusief vakantiegeld). 
     
     6. Tijdens de bouwvakvakantie heeft de echtgenote van [werknemer], eiseres onder 3, in Italië een Cerebro Vasculair Accident gehad. 
     
     7. Met ingang van 11 augustus 2014 heeft [werknemer] geen werkzaamheden meer verricht voor gedaagde en heeft [werknemer] 50% van zijn salaris ontvangen.  
     
     8. Op 19 augustus 2014 zijn [werknemer] en eiseres onder 3 in Nederland teruggekeerd. 
     
     9. In de periode van 25 augustus 2014 tot en met begin september 2014 hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden tussen [werknemer] en gedaagde over – onder meer – het vroegpensioen en het verrichten van werkzaamheden. 
     
     10. Op 9 oktober 2014 heeft [werknemer] zich ziek gemeld bij gedaagde.  
     
     11. Bij emailbericht van 29 oktober 2014 heeft eiser onder 2 gedaagde verzocht om de ‘50%-regeling’ te laten vervallen. 
     
   
   
     Het geschil 
     
     12. [eisers] vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
     1. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen gedaagde en [werknemer] per 19 februari 2015 is geëindigd door overlijden; 
     2. voor recht te verklaren dat per 9 oktober 2014 de zogenoemde 50%-regeling is vervallen wegens ziekte van [werknemer]; 
     3. gedaagde te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris en emolumenten over de periode van 9 oktober 2014 tot 19 februari 2015; 
     4. gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van 50% en de wettelijke rente over het onder 3. genoemde bedrag; 
     5. gedaagde te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
     
       Daartoe stellen [eisers] – samengevat – dat [werknemer] zijn arbeidsovereenkomst niet schriftelijk heeft opgezegd. Het uiten van de wens om met vroegpensioen te gaan, is niet gelijk aan het opzeggen van een dienstverband. Ook het aanvragen van dit pensioen per 1 december 2014 leidt niet automatisch tot een opzegging van de arbeidsovereenkomst per diezelfde datum. [werknemer] heeft het recht om van zijn eerdere wens om vervroegd met pensioen te gaan, terug te komen. De arbeidsovereenkomst is dan ook niet per 1 december 2014 tussen partijen geëindigd, maar eerst op 19 februari 2015. 
       
        [eisers] stellen zich voorts op het standpunt dat gedaagde verplicht is om met ingang van 9 oktober 2014 tot het einde van de dienstbetrekking het salaris van [werknemer] wegens ziekte volledig door te betalen. De vrijstelling van werkzaamheden was op dat moment niet meer aan de orde. De 50% loondoorbetalingsafspraak die juridisch onduidelijk is, is op zijn laatst op die datum geëindigd. 
     
     
     13. Gedaagde heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Daartoe stelt gedaagde – primair – dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig per 1 december 2014 heeft opgezegd. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het is niet mogelijk om eenzijdig van deze opzegging terug te komen. Subsidiair stelt gedaagde zich op het standpunt dat partijen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben beëindigd. gedaagde stelt voorts dat er in geval van onbetaald verlof geen recht bestaat op doorbetaling van loon in geval van ziekte. Daarnaast stelt gedaagde zich op het standpunt dat het spoedeisend belang ontbreekt. De gevorderde verklaringen voor recht zijn naar de mening van gedaagde in het kader van een voorlopige voorzieningenprocedure niet toewijsbaar. Tot slot betwist gedaagde de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke kosten. 
     
   
   
     De beoordeling 
     
     14. De gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar, aangezien een voorziening naar vaste rechtspraak een dergelijke verklaring niet kan inhouden.  
     
     15. Hoewel vraagtekens kunnen worden gezet bij de spoedeisendheid van de vordering voor het overige - zo onderbreekt bijvoorbeeld een onderbouwing van de door [eisers] gestelde intrekking van het vroegpensioen per 1 december 2014 - zal de kantonrechter, mede gelet op de gevoelige aard van onderhavige kwestie voor beide partijen, hierover een inhoudelijk oordeel geven.  
     
     16. Op basis van het over en weer betoogde, de overgelegde stukken en de omstandigheid dat de onderhavige procedure zich niet leent voor (nadere) bewijsvoering is de kantonrechter voorshands, rekeninghoudende met de vermoedelijke beslissing in de eventueel te entameren bodemzaak, het volgende van oordeel. 
     
     17. In de eerste plaats is tussen partijen in geschil of de arbeidsovereenkomst door opzegging aan de zijde van [werknemer] per 1 december 2014 is geëindigd. 
     
     18. Gedaagde heeft niet betwist dat deze opzegging op grond van artikel 20a van de toepasselijke CAO voor de bouwnijverheid 2014 schriftelijk dient te geschieden. Gelet op de huidige wijze van communiceren verstaat de kantonrechter daar ook emailcorrespondentie onder. 
     
     19. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de samenhang van de door gedaagde overgelegde stukken een duidelijke en ondubbelzinnig schriftelijke verklaring van [werknemer] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2014. Gelet op de datum van de brief van het Bedrijfstakpensioenfonds (4 augustus 2014) en de datum van het gesprek (net voor de bouwvakvakantie) gaat de kantonrechter ervan uit dat [werknemer] voor de bouwvakvakantie vroegpensioen heeft aangevraagd. [werknemer] had derhalve toen reeds besloten om per 1 december 2014 met vroegpensioen te gaan. Dit is in lijn met de (niet-betwiste) verklaring van [c], werkzaam bij gedaagde, waarin hij over het gesprek van voor de bouwvakvakantie – onder meer – verklaart: “ [x]  ([werknemer])  hield echter vol dat dit toch echt de beslissing van Vronie  (eiseres onder 3.)  en hemzelf was en dat 1 december wat hem betreft vast stond.”  Vast staat dat [Cc] tijdens dit gesprek [werknemer] in overweging heeft gegeven om een project in Oegstgeest na 1 december 2014 af te ronden, waarover [werknemer] zou nadenken. Tijdens het gesprek van 25 augustus 2014 heeft [werknemer], naar de gemachtigde van [eisers] ter zitting heeft bevestigd, met gedaagde afgesproken dat een eventuele uitstel van de pensioendatum om het project in Oegstgeest af te ronden, van de baan was. Dat [werknemer] deze rechtshandeling onder invloed van een tijdelijke geestelijke stoornis (hevige emotie) als bedoeld in artikel 3:34 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft gedaan, is niet met stukken onderbouwd. De kantonrechter acht dit ook niet aannemelijk, aangezien de inhoud van deze afspraak overeenkomt met hetgeen [werknemer] voor de vakantie reeds aan gedaagde had meegedeeld. 
     
     20. Ook in het als productie 3 bij de dagvaarding overgelegde emailbericht van 9 oktober 2014 heeft [werknemer] duidelijk en ondubbelzinnig verklaard dat de arbeidsovereenkomst zijns inziens per 1 december 2014 zal zijn geëindigd. Hij schrijft immers: ‘ Nu vraag ik mij af moet ik mij niet ziek melden want in principe ben ik tot 1 december nog in dienst[…] ’. Dit wordt bevestigd in het als productie 12 door gedaagde overgelegde emailbericht van 20 september 2014 waarin hij aangeeft dat hij de auto van de zaak ‘ met december ’ zal inleveren. De wil van [werknemer] was derhalve daadwerkelijk op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gericht. De kantonrechter concludeert dan ook dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en gedaagde per 1 december 2014 is geëindigd. 
     
     21. Anders dan door [eisers] is betoogd, is de kantonrechter van oordeel dat de tussen [werknemer] en gedaagde gemaakte afspraken over de periode 11 augustus 2014 tot 1 december 2014 duidelijk zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] over de periode van 11 augustus 2014 tot 1 december 2014 voor 50% van zijn arbeidstijd was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. [eisers] hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [werknemer] en gedaagde begin september 2014 zijn overeengekomen dat [werknemer] voor de overige 50% in deze periode onbetaald verlof heeft opgenomen. Dat deze rechtshandeling onder invloed van een geestelijke stoornis (hevige emotie) tot stand is gekomen, is niet met stukken aannemelijk gemaakt, dan wel gebleken. Gelet op de toelichting van gedaagde ter zitting aan de hand van de overgelegde stukken betreffende de periode eind augustus/begin september 2014, die [eisers] niet hebben betwist, is niet overhaast te werk gegaan. Conform de hoofdregel van artikel 7:627 BW had [werknemer] derhalve vanaf 11 augustus 2014 tot 1 december 2014 voor 50% geen recht op loon. De ziekmelding op 9 oktober 2014 doet daar niet aan af, aangezien een werknemer geen recht heeft op loon tijdens ziekte indien hij ook zonder ziek te zijn daarop geen recht zou hebben.  
     
     22. De kantonrechter kan [eisers] niet volgen in hun standpunt dat gedaagde – naar de kantonrechter begrijpt – als goed werkgever had moeten meewerken aan de omzetting van het onbetaald verlof in betaald verlof. Daarbij heeft de kantonrechter mede in ogenschouw genomen dat [werknemer] ten tijde van zijn ziekmelding reeds twee maanden de helft van zijn salaris had genoten zonder dat hij daartegenover werkzaamheden heeft verricht.  
     
     23. In het licht van het vorenstaande concludeert de kantonrechter dat de vordering ook voor het overige niet toewijsbaar is. 
     
     24. [eisers] dienen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.  De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       Wijst de vordering af.  
     
     
     
       Veroordeelt [eisers] in de kosten van dit proces, die tot heden voor gedaagde worden begroot op € 600,00. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Merkus, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 3 april 2015 in het openbaar uitgesproken.  
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               De griffier 
             
             
               De kantonrechter