ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AE8462

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AE8462 Parket bij de Hoge Raad , 21-03-2003 / C01/327HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-03-21

Zaaknummer: C01/327HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AE8462

---

-

C 01/327 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 4 oktober 2002 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. de Stichting Waterpakt 
       2. de Stichting Natuur en Milieu 
       3. de Consumentenbond 
       4. [eiser 4] 
       5. [eiser 5] 
       6. [eiser 6] 
     
     
     tegen 
     
     de Staat der Nederlanden 
     
     In dit geding wordt aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens eisers handelt door niet naar behoren uitvoering te geven aan een Europese richtlijn. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter aan de Staat een bevel kan geven tot het uitvoeren van de richtlijn, óók wanneer dit betekent dat daartoe formele wetgeving tot stand moet worden gebracht. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
       1.1.1. Op 12 december 1991 heeft de Raad van de Europese Gemeenschappen een richtlijn vastgesteld inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (hierna: de Nitraatrichtlijn)(2). 
       1.1.2. Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 3 (leden 2 en 5) van de Nitraatrichtlijn heeft de Staat op 5 januari 1994 aan de Europese Commissie medegedeeld dat hij geen kwetsbare zones als bedoeld in de Nitraatrichtlijn zal aanwijzen, maar een actieprogramma zal opstellen voor het gehele grondgebied van Nederland. Ter uitvoering van artikel 4 heeft de Staat een code van goede landbouwpraktijken aan de Europese Commissie toegezonden. 
       1.1.3. Ter uitvoering van artikel 5 van de Nitraatrichtlijn heeft de Staat op 18 december 1995 een actieprogramma als bedoeld in dat artikel opgesteld, dat op 22 december 1995 aan de Europese Commissie is toegezonden. 
       1.1.4. Op 12 november 1996 heeft de Staat dit actieprogramma weer ingetrokken, waarna hij op 13 juli 1997 door de Europese Commissie in gebreke is gesteld. Op 15 december 1997 heeft de Staat een nieuw actieprogramma aan de Europese Commissie toegezonden. 
       1.1.5. De Stichting Waterpakt en anderen hebben de Staat op 22 december 1997 gesommeerd ervoor te zorgen dat alle maatregelen worden genomen die nodig zijn om tijdig en volledig aan de eisen van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Bij brief van 5 februari 1998 heeft de Staat aan de Stichting Waterpakt c.s. geantwoord dat met het actieprogramma dat op 15 december 1997 aan de Europese Commissie was toegezonden aan de eisen van de Nitraatrichtlijn is voldaan. 
       1.1.6. De Europese Commissie heeft de Staat opnieuw in gebreke gesteld bij brief van 29 september 1998. Nadat de Staat op deze ingebrekestelling had gereageerd, heeft de Europese Commissie een gemotiveerd advies als bedoeld in art. 226 E.G.-verdrag uitgebracht. Bij brief van 29 november 1999 heeft de Staat hierop geantwoord. Overleg met de Europese Commissaris belast met milieuzaken heeft niet tot overeenstemming geleid. Op 28 augustus 2000 heeft de Europese Commissie bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) een inbreukprocedure tegen Nederland aanhangig gemaakt(3). 
     
     
     
       1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 31 maart 1998 hebben drie belangenorganisaties (Waterpakt c.s.) en drie privépersonen(4) de Staat gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd voor recht te verklaren dat het in de dagvaarding omschreven handelen of nalaten van de Staat (kort samengevat: het niet naar behoren uitvoering geven aan de Nitraatrichtlijn) jegens hen onrechtmatig is(5). Daarnaast hebben zij gevorderd: 
       "de Staat te veroordelen om binnen één maand na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, althans met ingang van een door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen tijdstip, al het nodige te doen om aan de in deze zaak bedoelde onrechtmatigheid een einde te maken, waartoe de Staat in elk geval een nieuw actieprogramma ingevolge artikel 5 van de nitraatrichtlijn dient op te stellen, welk actieprogramma in ieder geval dient te voldoen aan het vereiste dat eutrofiëring(6) wordt teruggedrongen en voorkomen, waartoe in elk geval moet worden voldaan 
       - aan de in bijlage I van de nitraatrichtlijn neergelegde eis dat in Nederland niet meer dan 50 mg nitraat per liter in grond- en oppervlaktewater mag voorkomen, althans uiterlijk aan het einde van het eerste actieprogramma (18 december 1999) aan deze eis wordt voldaan, althans aan het einde van het tweede actieprogramma (18 december 2003), althans op een door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen tijdstip; 
       - aan de in bijlage III van de nitraatrichtlijn neergelegde eis dat uiterlijk aan het einde van het eerste actieprogramma (18 december 1999) maximaal 210 kilo stikstof per hectare per jaar uit dierlijke mest in of op de bodem wordt gebracht en uiterlijk 18 december 2003 een maximum van 170 kilo stikstof per hectare per jaar; 
       - althans aan door de rechtbank in goede justitie vast te stellen eisen." 
     
     
     1.3. De Staat heeft verweer gevoerd. Het verweer m.b.t. de ontvankelijkheid van eisers, door de rechtbank verworpen, blijft in cassatie buiten beschouwing. Inhoudelijk heeft de Staat onder meer aangevoerd (i) dat een toetsing door de nationale rechter "niet opportuun" is, gelet op de door de Europese Commissie voorgenomen inbreukprocedure tegen Nederland; (ii) dat de door eisers bedoelde normen van de Nitraatrichtlijn geen directe werking hebben; (iii) dat er geen sprake is van strijdigheid met de Nitraatrichtlijn omdat Nederland het door de richtlijn verlangde actieprogramma bij de Europese Commissie heeft ingediend en eisers niet hebben aangetoond dat dit actieprogramma niet toereikend is om het door de Nitraatrichtlijn vereiste resultaat te behalen(7). Bovendien is volgens de Staat niet voldaan aan het relativiteitsvereiste: verondersteld dat de Staat tekort is geschoten in de uitvoering van de Nitraatrichtlijn, dan wordt daardoor noch aan eisers zelf, noch aan personen wier belangen door eisers worden behartigd, nadeel toegebracht.  
     
     
       1.4. Bij vonnis van 24 november 1999(8) heeft de rechtbank het onder (i) bedoelde verweer verworpen (rov. 3.10 Rb). De rechtbank heeft de verweren onder (ii) en (iii) afzonderlijk behandeld voor ieder punt waarop de Staat volgens eisers te kort is geschoten in de implementatie van de Nitraatrichtlijn, te weten: 
       a. de grenswaarde van 50 mg nitraat per liter grond- en oppervlaktewater, alsmede de verplichting om eutrofiëring tegen te gaan en te voorkomen(9); 
       b. de verplichting om binnen bepaalde termijnen actieprogramma's van een bepaalde inhoud op te stellen(10); 
       c. de verplichting om te waarborgen dat per jaar per hectare niet meer dierlijke mest op de bodem wordt gebracht dan die welke 170 kg N (voor het eerste actieprogramma van vier jaar: 210 kg N) bevat(11). (rov. 3.11 Rb). 
     
     
     
       De rechtbank heeft ten aanzien van de punten onder a en b het verweer onder (ii) gevolgd en geoordeeld dat eisers zich niet rechtstreeks op de bepalingen van de Nitraatrichtlijn kunnen beroepen (rov. 3.12 en 3.13 Rb). Ten aanzien van punt c was de rechtbank van oordeel dat de norm in de Nitraatrichtlijn voldoende stellig en nauwkeurig is om rechtstreeks te worden toegepast. Door haar formulering kent deze richtlijnbepaling impliciet rechten toe aan individuele burgers die door overschrijding van de norm schade lijden, alsook aan organisaties die zich richten op de bescherming van het grondgebied van Nederland, aldus de Rb. in rov. 3.14. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat de Staat niet heeft gezorgd voor een tijdige en behoorlijke uitvoering van dit gedeelte van de richtlijn (rov. 3.17-3.21 Rb). De rechtbank kwam tot het volgende dictum: 
       "Verklaart voor recht dat het nalaten van de Staat, daarin bestaande dat hij niet heeft gewaarborgd dat tussen 18 december 1998 en 18 december 1999 per landbouw- of veehouderijbedrijf per hectare niet meer dierlijke mest op of in de bodem wordt gebracht dan die welke 210 kg stikstof bevat, onrechtmatig is jegens Waterpakt c.s.; 
       Veroordeelt de Staat zodanige maatregelen te nemen dat wordt gewaarborgd dat in het jaar, lopende van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002 aan de gebruiksnorm voor dierlijke mest van 210 kg stikstof per landbouw- of veehouderijbedrijf per hectare wordt voldaan, met dien verstande dat, voor zover de Staat van de zijde van de Europese Gemeenschap toestemming verkrijgt een hogere gebruiksnorm te hanteren, deze hogere gebruiksnorm treedt in de plaats van de norm van 210 kg." 
     
     
     De rechtbank wees het meer of anders gevorderde af. 
     
     1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Voor het cassatieberoep is grief IV van belang. In deze grief betoogde de Staat dat de rechtbank in wezen hem een bevel heeft gegeven om wetgeving in formele zin tot stand te brengen. Daartoe mist de rechter in het Nederlandse staatsbestel de bevoegdheid: de totstandkoming en de inhoud van een wet in formele zin worden door de wetgever (regering en parlement tezamen) bepaald. Dat het om een Europese richtlijn gaat doet volgens de Staat aan deze grief niet af: de nationale rechter kan geen andere bevelen geven dan het nationale recht hem toestaat te geven. De Staat acht de rechtbank niet bevoegd een bevel van deze aard te geven. Subsidiair, voor het geval de Nederlandse rechter die bevoegdheid wel zou hebben, heeft de Staat een beroep gedaan op art. 6:168 BW. Ter toelichting op dit laatste heeft de Staat aangevoerd dat reeds de voorgenomen maatregelen ter uitvoering van de Nitraatrichtlijn ingrijpende gevolgen hebben voor de omvang van de veestapel en voor de werkgelegenheid. Een nog verdere aanscherping van de stikstofnorm en een versnelde uitvoering van de maatregelen ter uitvoering van de Nitraatrichtlijn zullen volgens de Staat een te grote belasting voor de agrarische sector vormen.  
     
     
       1.6. Waterpakt c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld waardoor naast het punt onder c ook de punten onder a en b aan het hof werden voorgelegd. Bij arrest van 2 augustus 2001(12) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage grief I van de Staat gegrond geacht. In deze grief had de Staat bepleit dat het hof de uitkomst van de inmiddels door de Europese Commissie bij het HvJ EG aanhangig gemaakte inbreukprocedure zal afwachten. Het hof heeft om die reden de beslissing over de gevorderde verklaring voor recht aangehouden. Het hof zou hierin aanleiding hebben kunnen vinden om óók de beslissing omtrent het gevorderde bevel aan te houden. Het hof heeft dat echter niet gedaan(13). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door eisers gevorderde bevel alsnog afgewezen. Naar aanleiding van grief IV van de Staat heeft het hof overwogen: 
       "Het hof onderschrijft de visie van de Staat m.b.t. de uitleg en de gevolgen van het door de rechtbank opgelegde gebod (veroordeling) en oordeelt dat het de rechter op grond van zijn staatsrechtelijke positie niet vrijstaat in het proces van formele wetgeving in te grijpen conform de strekking van deze vordering. Deze strekking verzet zich ook tegen het bevelen van materiële wetgeving omdat deze ten nauwste is verweven met formele wetgeving. Ook deze grief slaagt, zodat dit deel van de vordering alsnog zal worden afgewezen inclusief de daaraan verbonden uitvoerbaarverklaring bij voorraad." (rov. 9). 
     
     
     1.7. Waterpakt c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     Inleiding 
     
     2.1. Het cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rov. 9. Het middel benadrukt dat de Staat niet de vrijheid heeft om geen uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn noch de vrijheid heeft om van de bepalingen van de richtlijn af te wijken (behalve voor zover de richtlijn zelf daartoe de ruimte biedt). Volgens het cassatiemiddel kan - anders dan het hof heeft geoordeeld - de Nederlandse rechter aan de Staat bevelen datgene te doen wat volgens de Nitraatrichtlijn moet gebeuren, óók indien dit feitelijk meebrengt dat de Staat genoodzaakt is formele wetgeving daartoe tot stand te brengen.  
     
     2.2. 's Hofs beslissing om het gevorderde bevel nu reeds af te wijzen heeft tot gevolg dat de rechtsklacht moet worden beoordeeld in een stadium van de procedure, waarin het antwoord van het hof (1) op de vraag of de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door niet naar behoren uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn en (2) op de vraag of de desbetreffende bepalingen van de Nitraatrichtlijn voldoende concreet en nauwkeurig zijn voor rechtstreekse toepassing, nog geheel open ligt. Het hof heeft de beantwoording van die vragen immers aangehouden in afwachting van de uitkomst van de inbreukprocedure bij het HvJ EG. De thans aangevallen rechtsoverweging 9 is algemeen en zonder voorbehoud geformuleerd. 's Hofs oordeel omvat dus ook de - op dit moment geheel hypothetische - situatie dat het hof in een eindarrest beide vragen bevestigend zal beantwoorden. Houdt de afwijzing, op de in rov. 9 gebezigde gronden, van het door Waterpakt c.s. gevorderde rechterlijk bevel ook dán nog stand? 
     
     2.3. Hoewel de Staat in zijn s.t. onder 4.31-4.38 anders meent, kan m.i. niet worden volgehouden dat eisers bij het gevorderde bevel geen belang hebben. Hun belang is voorwaardelijk aanwezig, namelijk voor het geval het hof te zijner tijd in een eindarrest de bovengenoemde vragen alsnog bevestigend beantwoordt. Het argument van de Staat dat een eventuele toewijzing van het gevorderde bevel zonder gevolgen blijft omdat eisers aan hun vordering geen dwangsomsanctie hebben verbonden, gaat m.i. niet op. Reële executie van het bevel tegen de Staat is inderdaad uitgesloten, maar een indirecte executie niet. Het is in Nederland reeds lang goed gebruik om bij een vordering tegen de Staat een nevenvordering tot vaststelling van een dwangsom achterwege te laten in het vertrouwen dat de Staat iedere veroordeling door een rechter stipt nakomt. Ervan uitgaand dat de Staat (in casu de wetgever) dat vertrouwen ook ditmaal niet zal beschamen, gaat het hier niet om een "tandeloze" vordering maar om een vordering die, indien toegewezen, naar redelijke verwachting ertoe leidt dat de Staat zijn verplichting tot uitvoering van de Nitraatrichtlijn daadwerkelijk nakomt. In de veronderstelde situatie dat het hof in een eindarrest de bovengenoemde vragen bevestigend beantwoordt, behoeven eisers geen genoegen te nemen met de enkele constatering in een verklaring voor recht dat de Nitraatrichtlijn niet naar behoren door de Staat is uitgevoerd. In dat hypothetische geval hebben zij er belang bij dat de rechter een bevel aan de Staat geeft om de richtlijn daadwerkelijk uit te voeren.  
     
     Aspecten van Europees gemeenschapsrecht 
     
     2.4. Art. 249 (voorheen 189) van het EG-verdrag bepaalt dat een richtlijn ten aanzien van het te bereiken resultaat verbindend is voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is. Aan de lidstaten wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen voor de uitvoering te kiezen. Een richtlijn verplicht de lidstaten niet rechtstreeks tot het vaststellen van wetgeving in formele zin. De inhoud van een richtlijn ("het te bereiken resultaat") kan echter van dien aard zijn dat de lidstaat praktisch geen andere keuze heeft dan het vaststellen van formele wetgeving. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG vereist de omzetting van een richtlijn in nationaal recht weliswaar niet noodzakelijkerwijs het optreden van de wetgever van de lidstaat, doch dient het nationale recht daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren, moet de uit dit recht voortvloeiende rechtstoestand met voldoende nauwkeurigheid bepaald en duidelijk zijn en moeten, indien de richtlijn beoogt rechten voor particulieren in het leven te roepen, de begunstigden in staat zijn om kennis te nemen van al hun rechten en deze, zo nodig, geldend te maken voor de nationale rechterlijke instanties(14). Ik werk dit thema niet verder uit, want partijen zijn eensluidend van mening dat op grond van rov. 8 - in cassatie niet bestreden - bij de beoordeling van het cassatiemiddel tot uitgangspunt dient dat Nederlandse wetgeving in formele zin noodzakelijk is om aan de eisen van de Nitraatrichtlijn te kunnen voldoen(15).  
     
     2.5. De verplichting tot uitvoering van een richtlijn is in de eerste plaats een verplichting van de lidstaat tegenover de Europese Unie en tegenover de andere lidstaten. Het Europees gemeenschapsrecht voorziet in sancties wanneer een lidstaat niet, niet tijdig of niet behoorlijk uitvoering geeft aan een richtlijn. In zo'n geval kan de Europese Commissie de zaak voorleggen aan het HvJ EG. Een gelijke bevoegdheid hebben de overige lidstaten mits zij eerst de Europese Commissie hebben ingeschakeld. Wanneer het Hof van Justitie vaststelt dat een lidstaat zijn verplichting niet is nagekomen, is de lidstaat gehouden die maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest. Zo nodig kunnen in een volgende procedure bij het HvJ EG financiële sancties aan de lidstaat worden opgelegd(16). Zie voor dit alles de art. 226 - 228 EG-verdrag. Het aanhangig zijn van een inbreukprocedure bij het HvJ EG doet, vanzelfsprekend, de verplichting van de lidstaat om uitvoering te geven aan de richtlijn niet vervallen.  
     
     2.6. Is naast de inbreukprocedure bij het HvJ EG nog enige taak weggelegd voor de nationale rechter? In beginsel kan deze vraag, naar ik meen, bevestigend worden beantwoord. Het HvJ EG is immers van oordeel dat de uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de lidstaten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken, alsook de verplichting van de lidstaten krachtens art. 5 EEG-verdrag [thans art. 10 van het EG-verdrag] om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichting te verzekeren, voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten gelden en dus ook, binnen het kader van hun bevoegdheden, voor de rechterlijke instanties van de lidstaten(17). De verplichting van de nationale rechter tot handhaving van het gemeenschapsrecht kan op verschillende wijzen tot uitdrukking komen. Zo kan bijv. nodig zijn dat de nationale rechter, nadat de uitvoeringstermijn is verstreken die de richtlijn aan de lidstaten vergunt, bepalingen van nationaal recht die strijdig zijn met de richtlijn buiten toepassing laat dan wel aan het nationale recht een zodanige uitleg geeft dat het met de richtlijn in overeenstemming is(18). Aan deze vorm van rechtstoepassing zijn echter grenzen. Anders dan een Europese verordening kan een Europese richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen aan particulieren opleggen. Bepalingen van een richtlijn kunnen door particulieren worden tegengeworpen aan de Staat of aan een ander overheidsorgaan, maar een richtlijn die niet in nationaal recht is omgezet kan niet tegen particulieren worden ingeroepen(19). Dit laatste wil overigens niet zeggen dat de belangen van derden nooit geraakt zouden kunnen worden, wanneer een particulier tegenover een overheidsorgaan een beroep doet op rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn. Dit blijkt met name in het milieurecht, waar de verplichting tot uitvoering van een Europese milieurichtlijn bijv. in de weg kan staan aan de afgifte van een milieuvergunning(20). In de vakliteratuur wordt dit verschijnsel aangeduid als "horizontale effecten van de verticale rechtstreekse werking". De kwestie is van gewicht omdat, zoals hierna zal blijken, een belangrijk argument van de Staat in cassatie is, dat door een toewijzing van het gevorderde bevel de belangen van derden (de agrarische sector) geschaad zouden worden. 
     
     2.7. De plicht van de nationale rechter tot handhaving van het gemeenschapsrecht komt voorts tot uitdrukking in de mogelijkheid van toekenning van schadevergoeding wegens nalatigheid in het uitvoeren van een richtlijn. Wanneer particulieren schade lijden door het uitblijven van tijdige en behoorlijke uitvoering van een Europese richtlijn, kunnen zij onder zekere - gemeenschapsrechtelijk bepaalde - voorwaarden de in gebreke gebleven lidstaat dagvaarden voor de nationale rechter en vergoeding vorderen voor de schade die zij dientengevolge hebben geleden(21). In de vakliteratuur is geconstateerd dat de rechtspraak van de Nederlandse burgerlijke rechter over overheidsaansprakelijkheid verder gaat dan de Europese rechtspraak die een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht eist voor aansprakelijkheid. Van zulk een gekwalificeerde schending is sprake wanneer de lidstaat "in de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheid dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft overschreden"(22). Het HvJ EG heeft overwogen dat de eisen voor aansprakelijkheid van een lidstaat naar gemeenschapsrecht niet uitsluiten dat de staat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is(23). 
     
     
       2.8. Aan het Francovich-arrest ontleen ik: 
       "dat het EEG-Verdrag een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die in de rechtsorde der Lid-Staten is opgenomen en waarmee de nationale rechter rekening dient te houden. Binnen die rechtsorde zijn niet alleen de Lid-Staten, maar ook hun onderdanen gerechtigd en, evenzeer als het gemeenschapsrecht ten laste van particulieren verplichtingen in het leven roept, schept het ook rechten die dezen uit eigen hoofde kunnen doen gelden. Deze rechten ontstaan niet alleen wanneer het Verdrag ze uitdrukkelijk toekent, maar ook als weerslag van de verplichtingen die het Verdrag zowel aan particulieren als aan de Lid-Staten en de gemeenschapsinstellingen oplegt (...). Bovendien is het vaste rechtspraak dat de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten moet beschermen (...)" (rov. 31-32) en 
     
     
     "(...) in artikel 5 EEG-Verdrag, dat de Lid-Staten verplicht alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de krachtens het gemeenschapsrecht op hen rustende verplichtingen te verzekeren. Hiertoe behoort ook de verplichting om de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te maken (...)" (rov. 36). 
     
     Uit het voorgaande leid ik af dat het Europese gemeenschapsrecht niet in de weg staat aan een vordering tegen de lidstaat bij de nationale rechter welke ertoe strekt door een bevel, zoals hier door de rechtbank gegeven, de daadwerkelijke uitvoering van de richtlijn door die lidstaat te verzekeren.  
     
     
       2.9. De vraag of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een vordering als de onderhavige, is niet gelijk aan de vraag of het gemeenschapsrecht de nationale rechter ook verplicht om, desgevorderd, een bevel te geven tot uitvoering van de richtlijn. Het antwoord op deze laatste vraag is van belang ingeval de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat het - hierna te bespreken - nationale recht in de weg staat aan deze vordering. Deze laatste vraag is bij mijn weten nog niet door het HvJ EG beantwoord. Het Francovich-arrest spreekt over de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen. Ik noem, naast de reeds aangehaalde jurisprudentie, HvJ EG 19 juni 1990 (Factortame I), Jur. 1990 blz. I-2433, rov. 20, waarin het Hof herhaalde: 
       "dat met de vereisten welke in de eigen aard van het gemeenschapsrecht besloten liggen, onverenigbaar is elke bepaling van een nationale rechtsorde of enige wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden, dat aan de werking van het gemeenschapsrecht wordt afgedaan, doordat aan de rechter die dit gemeenschapsrecht heeft toe te passen, de bevoegdheid wordt ontzegd, daarbij terstond al het nodige te doen om toepassing te onthouden aan de nationale wettelijke bepalingen die, al is het maar tijdelijk(24), de volle werking van de gemeenschapsregels zouden kunnen verhinderen." 
     
     
     Indien de Hoge Raad aan deze vraag toekomt lijkt mij aangewezen dat zij prejudicieel aan het HvJ EG wordt voorgelegd. 
     
     Het toetsingsverbod 
     
     2.10. Had het hof naar Nederlands nationaal recht de mogelijkheid om het gevorderde bevel te geven? Art. 3:296 BW biedt in het algemeen de rechter de mogelijkheid tot het geven van een bevel voor zover uit de wet of uit de aard van de verplichting niet anders voortvloeit. Er moet dus worden onderzocht of uit de wet of uit de aard van de verplichting anders voortvloeit. Het verweer van de Staat, zoals door het hof aanvaard, komt erop neer dat de burgerlijke rechter niet een bevel aan de Staat kan geven dat (impliciet) ertoe strekt dat wetgeving in formele zin tot stand wordt gebracht. De beslissing om een wet in formele zin al dan niet tot stand te brengen komt volgens de Staat bij uitsluiting toe aan de daartoe bevoegde organen, te weten: de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk (art. 81 Grondwet).  
     
     2.11. In het Nederlandse staatsbestel kan de rechter op eigen kracht geen wetgeving tot stand brengen, evenmin als de wetgever recht kan spreken. Dit volgt uit de leer van de trias politica. Wel wordt - met de hierna te noemen beperkingen - in het Nederlandse staatsbestel aanvaard dat de rechter achteraf het werk van de wetgever beoordeelt. De Grondwet bepaalt immers in art. 94 dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien de toepassing niet verenigbaar is met voor een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Een toetsing van wettelijke voorschriften aan het Europees gemeenschapsrecht zou in theorie kunnen worden gebaseerd op het EG-Verdrag in verbinding met art. 94 Grondwet. Onder invloed van de jurisprudentie van het HvJ EG wordt de voorrang van het Europese recht gegrond op de eigen rechtsorde van de gemeenschap, waarmee de nationale rechter die daarvan deel uitmaakt rekening dient te houden(25). Toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet is de rechter niet toegestaan: luidens art. 120 Grondwet treedt de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen(26). De Hoge Raad leest in art. 120 Grondwet tevens een verbod om wetten in formele zin te toetsen aan algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen(27). Recent is voorgesteld het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet te doen vervallen voor zover het betreft de toetsing aan bepaalde grondwettelijke voorschriften, waaronder de klassieke grondrechten, en voor het overige te behouden(28). Toetsing door de rechter van regelgeving die geen formele wetgeving is (zoals plaatselijke verordeningen of ministeriële uitvoeringsregels) is toegestaan(29).  
     
     2.12. Waar toetsing is toegestaan, kan zij door iedere rechter (de burgerlijke rechter, de strafrechter, de bestuursrechter) geschieden, ook in procedures waarin de Staat geen partij is. De rechter kan een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten; de term "buiten toepassing laten" wordt gebruikt in art. 94 Grondwet. Bij de bestuursrechter kan een toetsing aan de orde komen wanneer een besluit, door een bestuursorgaan genomen ter uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift, voorwerp van beroep is en de verbindendheid van dat voorschrift wordt bestreden. In verband met art. 8:2 Awb heeft de wetgever zich recent beraden over de vraag of wenselijk is dat de bestuursrechter rechtstreeks het besluit beoordeelt waarbij het algemeen verbindend voorschrift wordt vastgesteld. In dat geval zou een vernietiging van het besluit tot vaststelling van het voorschrift mogelijk zijn. Vooralsnog is dit niet mogelijk(30). Een besluit tot vaststelling van formele wetgeving komt bij de bestuursrechter niet ter beoordeling; volgens art. 1:1 lid 2 Awb is de wetgever geen bestuursorgaan. De techniek van het "buiten toepassing laten" kan niet worden benut in de gevallen waarin een nationale regel ontbreekt. Wanneer een verdragsbepaling de lidstaten verplicht tot het treffen van bepaalde (wettelijke) voorzieningen en Nederland daarin nalatig is, ziet de rechter zich gesteld voor de vraag of hij zelf, aan de hand van de verdragsbepaling, invulling mag geven aan de rechtstoestand waarin de betrokken procespartijen verkeren. De rechter is over het algemeen niet snel geneigd "op de stoel van de wetgever te gaan zitten"(31). De problematiek is helder uiteengezet in de afscheidsrede van Martens, waarnaar ik moge verwijzen(32).  
     
     Onrechtmatige wetgeving 
       
     2.13. Wanneer de rechter een wettelijk voorschrift in een bepaalde casus buiten toepassing laat, blijft het voorschrift als zodanig bestaan. Er bestaat een maatschappelijke behoefte om vooraf, d.w.z. vóórdat het tot uitvoering van het voorschrift is gekomen, een oordeel van de burgerlijke rechter te verkrijgen over de rechtmatigheid ervan. Ook achteraf kan, in verband met schadeclaims, behoefte bestaan aan een uitspraak van de burgerlijke rechter over de rechtmatigheid van het uitvaardigen resp. het handhaven van een algemeen verbindend voorschrift. De Nederlandse rechtspraak over onrechtmatige wetgeving heeft zich stapsgewijs ontwikkeld. 
     
     
       2.14. In HR 15 juni 1956, NJ 1959, 7 m.nt. HKB, werd nog overwogen dat het niet tot stand brengen van een regeling bij wet niet een aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad kan opleveren. In HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 m.nt. HD (Pocketbook II) werd voor het eerst aanvaard dat een daad van materiële wetgeving (in dat geval: de vaststelling van een vestigingsbeschikking door de staatssecretaris van Economische Zaken) een onrechtmatige daad in de zin van art. 1401 (oud) BW kan opleveren. De rechter had schadevergoeding toegewezen. Annotator Drion schreef met een vooruitziende blik:  
       "Als het een onrechtmatige daad van de Staat is om in strijd met de Grondwet bepaalde gedragingen bij een wettelijke regeling te verbieden en daardoor met sancties te dreigen tegen overtreding ervan, zal degeen, jegens wie dit onrechtmatig is, ook van te voren - in geval van reële dreiging - een verbod kunnen vragen." 
     
     
     
       2.15. In HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS, werd door een belangenorganisatie, de LSV, in kort geding op grond van art. 1401 (oud) BW gevorderd dat de Staat een algemeen verbindend voorschrift "buiten werking" zou stellen. Het hof wees de vordering toe. De Hoge Raad beschouwde de buitenwerkingstelling als een in algemene termen vervat verbod, daartoe strekkende dat de Staat zich heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van die beschikking zijn gegrond(33). De Hoge Raad besliste dat zulk een buitenwerkingstelling mogelijk is, zij het dat hij van de rechter in kort geding terughoudendheid vroeg: 
       "Zij zal in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de beschikking (...) onmiskenbaar onverbindend is, zodat van de betrokkenen (...) niet kan worden gevergd dat zij zich naar de - voorshands onmiskenbaar onrechtmatige - uitvoering daarvan richten, terwijl er geen andere rechtsgang openstaat om zich met de vereiste spoed een voorziening te dier zake te verschaffen."  
     
     
     
       De Hoge Raad vervolgde: 
       "Voor de beoordeling (...) is voorts van belang dat ook een algemeen geformuleerde uitspraak als in het onderhavige geval is gegeven, slechts rechten geeft aan de partijen die haar hebben verkregen, zij het dat derden kunnen profiteren van het praktische gevolg, gelegen in de verwachting dat die rechter in volgende soortgelijke zaken in dezelfde zin zal beslissen." 
     
     
     
       2.16. In HR 6 mei 1983, NJ 1984, 361 m.nt. MS, ging het om een plaatselijke belastingverordening van het eilandgebied Curaçao, die wegens strijdigheid met een landsverordening onverbindend werd verklaard. Het hof had de vaststelling van de verordening aangemerkt als een onrechtmatige daad, een dienovereenkomstige verklaring voor recht gegeven en het eilandgebied veroordeeld tot schadevergoeding. De Hoge Raad sauveerde deze beslissing, zij het met een thans niet relevante correctie. Het oordeel werd herhaald in HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 m.nt. MS. De Staat had betoogd slechts aansprakelijk te zijn voor een daad van onverbindende wetgeving "indien de Staat de grenzen van zijn bevoegdheid op klaarblijkelijke en ernstige wijze heeft overschreden". De Hoge Raad verwierp dat standpunt: 
       "De Staat handelt onrechtmatig en is, wanneer aan de overige vereisten van art. 1401 BW is voldaan, aansprakelijk wanneer hij een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uitvaardigt en op grond van dat voorschrift belasting heft. (...) In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmede in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven".  
     
     
     
       2.17. In HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS (landbouwvliegers) werd in een kort geding de buitenwerkingstelling gevorderd van bepalingen in een AMvB resp. een uitvoeringsregeling. Het middel stelde de vraag aan de orde of algemeen verbindende voorschriften kunnen worden getoetst aan algemene (ongeschreven) rechtsbeginselen. De Hoge Raad achtte dit 
       "in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege (enz.)" (cursivering van mij, A-G). 
     
     
     In HR 9 juni 1989, NJ 1989, 718 werd door kort-verband-vrijwilligers schadevergoeding van de Staat gevorderd op grond van een onrechtmatige daad, hierin bestaande dat de Staat (de wetgever in formele zin) bepaalde pensioentoezeggingen niet gestand had gedaan. Het hof had de vordering toegewezen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, maar hield een slag om de arm voor gevallen waarin van de rechter wordt gevraagd onrechtmatig te oordelen dat een bepaalde aanspraak geen regeling in de wet heeft gevonden terwijl de wetgever, toen hij de wet tot stand bracht, na een afweging waarin de aangevoerde omstandigheden reeds zijn betrokken, heeft geoordeeld dat hij de desbetreffende aanspraak niet heeft moeten honoreren. Ook hier was de Hoge Raad dus niet snel geneigd op de stoel van de wetgever te gaan zitten. Tenslotte vermeld ik HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 m.nt. CJHB (Leffers/Staat), waarin het uitvaardigen van een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin, onrechtmatig werd geoordeeld wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel, te weten het verbod van willekeur. Schadevergoeding werd door de Hoge Raad mogelijk geacht, maar de vordering tot buitenwerkingstelling van het voorschrift werd afgewezen "omdat uitvaardiging en onmiddellijke onverkorte uitvoering van de regeling wegens de hiervoor weergegeven zwaarwegende maatschappelijke belangen ook door varkensmesters als Leffers behoort te worden geduld". Deze formulering sluit aan bij de maatstaf van art. 6:168 BW. Over het leerstuk onrechtmatige wetgeving is vakliteratuur beschikbaar(34).  
     
     2.18. Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad tot dusver slechts ten aanzien van wetgeving in materiële zin beslist dat het uitvaardigen of handhaven ervan een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art. 1401 (oud) resp. art. 6:162 BW. In de stapsgewijze ontwikkeling van de rechtspraak ligt m.i. voor de hand, dat de ingezette lijn wordt doorgetrokken door te erkennen dat wetgeving in formele zin in beginsel onrechtmatig kan zijn(35). Hiervan uitgaande, is de volgende stap dat een schending van gemeenschapsrecht (in casu de verplichting tot uitvoering van een Europese richtlijn) in beginsel een onrechtmatige daad oplevert in de zin van art. 6:162 BW(36). Aan de vraag of hier sprake is van een onrechtmatige daad jegens deze eisers komt de cassatierechter m.i. niet toe. Zoals in alinea 2.2 is uiteengezet, moet ten gevolge van het deelarrest in cassatie van deze hypothese worden uitgegaan. 
     
     Rechterlijk bevel mogelijk bij onrechtmatige wetgeving? 
     
     2.19. Het hof heeft zijn beslissing gebaseerd op het argument dat het de rechter op grond van zijn staatsrechtelijke positie niet vrijstaat in het proces van formele wetgeving in te grijpen. Ten overvloede heeft het hof hieraan toegevoegd dat hetzelfde kan worden aangenomen ten aanzien van materiële, d.w.z. niet-formele, wetgeving.  
     
     
       2.20. In de NJV-vergadering 1987 is de mogelijkheid van een rechterlijk bevel kort besproken. Van Buuren (preadvies blz. 81) achtte een rechterlijk bevel tot intrekking van een onverbindend verklaard voorschrift niet uitgesloten. Met betrekking tot het vaststellen van nieuwe wetgeving dacht hij aan een verklaring voor recht, inhoudende dat een voorgesteld algemeen verbindend voorschrift onverbindend zal zijn indien het in die vorm zal worden vastgesteld(37). Preadviseur Polak achtte een rechterlijk bevel aan de Staat in beginsel mogelijk(38). Hun opvatting werd bestreden door C. Flinterman, die stelde dat een rechterlijk gebod tot het vaststellen van formele wetgeving slechts illusies wekt. Volgens hem is daaraan geen behoefte. De vraag of een verdragsbepaling noopt tot het tot stand brengen van nationale wetgeving is weliswaar een juridische vraag, maar de vraag hoe - en in de meeste gevallen: wanneer - de wetgever aan zijn verplichting voldoet, is zijns inziens van politieke aard. De preadviseurs bleken niet terstond overtuigd. Uit het antwoord van Polak(39): 
       "Een verbod zou ik (...) wanneer het parlement nog moet spreken niet wenselijk achten (...). Een gebod zou (...) alleen maar kunnen, wanneer uit verdragen een rechtsplicht voortvloeit. Ik meen (...) dat in dat geval de vraag of de rechter zich boven het parlement verheft niet speelt: wanneer uit een verdrag verbindend voortvloeit dat de wetgever een regeling voor een bepaalde tijd tot stand moet brengen, geloof ik niet dat de rechter zich boven het parlement stelt, wanneer de rechter die plicht ook aan de formele wetgever zou opleggen". (40)  
     
     
     
       2.21. In de s.t. namens Waterpakt c.s. wordt verwezen naar diverse rechterlijke uitspraken. Ik beperk mijn weergave tot een selectie. Op vordering van een belangenorganisatie gaf de president van de Haagse rechtbank aan de Staat het bevel om een reeds beoogde wijziging van de WWV, waartoe de Staat werd genoopt door een EG-richtlijn gelijke behandeling waarvan de implementatietermijn reeds lang was verstreken, te realiseren vóór 1 maart 1985(41). In hoger beroep werd het vonnis vernietigd voor zover het was gebaseerd op nationaal recht. Het hof overwoog dat: 
       "een toetsing door de rechter van de formele wet aan algemene rechtsbeginselen er hoogstens toe [zou] kunnen leiden dat de rechter de met die beginselen in strijd zijnde wet buiten toepassing laat. Die toetsing kan evenwel niet leiden tot het oordeel dat het niet intrekken van die wet of wetsbepaling een onrechtmatige daad oplevert van de formele wetgever en mitsdien van de Staat."  
     
     
     
       Tot zover stemt het oordeel overeen met de HR-jurisprudentie. Het hof voegde toe: 
       "Bovendien geeft de Grondwet aan de rechter niet de bevoegdheid om aan de formele wetgever een opdracht tot wetgeving te geven en met name niet om die wetgeving voor een bepaald tijdstip te realiseren". 
     
     
     Voor zover het door de president gegeven bevel was gebaseerd op gemeenschapsrecht, overwoog het hof dat de eiseres en de Staat het erover eens waren dat indien de desbetreffende bepaling van de EG-richtlijn rechtstreekse werking heeft en dit ten gevolge heeft dat de (oude) bepaling in de WWV sinds het verstrijken van de termijn voor uitvoering van de richtlijn buiten toepassing behoort te blijven - iets, waarover het hof toen prejudiciële vragen aan het HvJ EG heeft gesteld -, de Staat onrechtmatig jegens eiseres handelt door de (oude) bepaling in de WWV te blijven toepassen(42).  
     
     
       2.22. In een kort geding te Haarlem ging het om een vordering tegen een gemeente, strekkende tot vaststelling (door de gemeenteraad) van een plaatselijke verordening op grond van de Winkelsluitingswet. De president overwoog dat voor toewijzing slechts aanleiding is "wanneer vaststelling van de betreffende wetgeving voor een bepaalde datum onmiskenbaar kenbaar door een hogere regeling wordt voorgeschreven en de inhoud van de vast te stellen wetgeving door deze regeling in voldoende mate geconcretiseerd is"(43). Annotator Teunissen merkt op dat een orgaan met regelgevende bevoegdheid dat een hem door de wet opgelegde verplichting tot vaststelling van een bepaalde regeling niet opvolgt "uiteraard" in strijd met de wet handelt. Teunissen bracht een element in de discussie dat ook in het huidige cassatiedebat een rol speelt, te weten de positie van derden: 
       "(...) lijkt mij een rechterlijk bevel tot vaststelling van een materieel-wettelijke regeling niet mogelijk, omdat een rechterlijke uitspraak in beginsel slechts tussen partijen kan werken. Een materieel-wettelijke regeling richt zich echter tot een ieder. Zie ook art. 12 van de Wet Algemene Bepalingen. Hiertegen zou men kunnen aanvoeren dat ook een rechterlijk bevel tot "buitenwerkingstelling" (...) in feite een effect erga omnes heeft.".  
     
     
     2.23. In de discussie over dit onderwerp wordt wel eens het argument gebruikt dat de volksvertegenwoordiging democratisch tot besluitvorming over regelgeving is gelegitimeerd en dat dit niet kan worden gezegd van de door de overheid benoemde rechter. Voor zover hiermee wordt bedoeld dat de rechter zich geheel van toetsing zou moeten onthouden, wordt het argument in de vakliteratuur verworpen: in een rechtsstaat is uiteindelijk the rule of law beslissend(44). Het is waar dat de volksvertegenwoordiging - ongeacht of dit een gemeenteraad is dan wel de Staten-Generaal - in het algemeen over een breder blikveld beschikt dan de rechter omdat zij niet alleen de juridische gezichtspunten maar bijv. ook economische, sociale, ethische, financiële of politieke aspecten van het probleem in de besluitvorming kan betrekken. Het feit dat Nederland deel uitmaakt van een Europese rechtsorde brengt echter met zich mee dat de plaats, waar al deze aspecten in de besluitvorming worden betrokken, is gelegen bij het orgaan van de Europese Unie dat de richtlijn uitvaardigt. Is eenmaal sprake van een richtlijn die voor Nederland een rechtsplicht tot het vaststellen van nationale regelgeving met een bepaalde inhoud meebrengt - de hypothese waarvan in dit cassatiegeding wordt uitgegaan -, dan worden economische, sociale, ethische, financiële of politieke problemen die de lidstaat bij de uitvoering van de richtlijn ondervindt door het HvJ EG niet aanvaard als een geldig excuus voor het niet-uitvoeren van de richtlijn. Slechts voor zover de richtlijn de lidstaten enige margin of appreciation laat, zal de rechter zich van ingrijpen onthouden. 
     
     2.24. De aangevallen rov. 9 maakt duidelijk dat het hof een norm voor ogen heeft gehad die zowel geldt voor wetgeving in formele zin als voor wetgeving in materiële zin. Ik versta rov. 9 zó, dat het hof geen probleem ermee heeft dat wetgeving achteraf door de burgerlijke rechter wordt getoetst aan Europees gemeenschapsrecht, maar bezwaar heeft tegen een toetsing vooraf, met andere woorden: tegen het ingrijpen door de rechter in een nog niet afgerond wetgevingsproces. Het is niet moeilijk te raden wat daarvan de achtergrond is: de leer van de trias politica. De staatsrechtelijke verhoudingen brengen met zich mee dat het niet aangaat dat een buitenstaander zich dwingend mengt in de besluitvorming in de volksvertegenwoordiging. De wetgever moet in alle vrijheid zijn keuze kunnen bepalen. In zijn algemeenheid is dat een - ook door de rechter - te respecteren uitgangspunt. Dit uitgangspunt levert echter problemen op in die gevallen, waarin de wetgever zélf zijn beslissingsmarge heeft ingeperkt door Nederland te binden aan verdragen met een ieder verbindende bepalingen of door Nederland lid te maken van een internationale organisatie zoals de Europese Unie, met alle juridische verplichtingen van dien.  
     
     2.25. Toetsing van een formele wet aan de Grondwet wordt door het cassatiemiddel niet verlangd, evenmin als een toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen; art. 120 Grondwet is niet aan de orde. Voor zover 's hofs oordeel berust op de opvatting dat art. 94 Grondwet slechts spreekt over "buiten toepassing laten" en dat de rechter niet verder mag gaan dan dat(45), is juist dat de toetsing of voorgestelde wetgeving voldoet aan de relevante verdragsrechtelijke verplichtingen, in beginsel een taak voor de wetgever zelf is. De rechter heeft hier een aanvullende rol(46). In HR 19 november 1999, NJ 2000, 160 m.nt TK, rov. 3.4, heeft de Hoge Raad het antwoord op de vraag of ingrijpen door de rechter mogelijk is indien het gaat om de voorbereiding en behandeling van een wetsvoorstel ten aanzien waarvan wordt aangevoerd dat een of meer bepalingen op grond van art. 94 Grondwet onverbindend zijn omdat zij in strijd zijn met een ieder verbindende bepalingen van verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, uitdrukkelijk open gelaten. 
     
     
       2.26. Het komt mij voor, dat allereerst een vraag van nationaal recht door de Hoge Raad moet worden beantwoord: loopt de beoordeling van de toewijsbaarheid van het door Waterpakt c.s. gevorderde bevel over de katrol van art. 94 Grondwet en, zo ja, betekent dit dat de rechter zich dient te beperken tot het buiten toepassing laten van (formele) wetgeving die in strijd is met een regel van gemeenschapsrecht en zich moet onthouden van het geven van een bevel aan de Staat? Ik meen dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Europese gemeenschapsrecht heeft een eigen rechtsorde tot stand gebracht. Van die rechtsorde maakt deel uit de verplichting van de lidstaat om onverkort uitvoering te geven aan de richtlijn. De stelling van de Staat, luidende: 
       "Het is aan de Staat, of beter gezegd aan de nationale wetgever, om die verschillende belangen tegen elkaar af te wegen bij de tot stand te brengen wetgeving. Die afweging kán onder omstandigheden zelfs meebrengen, dat de wetgever er vooralsnog van afziet om de richtlijn (geheel) te implementeren."(47) 
     
     
     verdraagt zich naar mijn mening niet met zijn verplichting ingevolge de eigen rechtsorde van het gemeenschapsrecht. Uitgaande van de hypothese (1) dat de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door, op de door eisers genoemde punten, onvoldoende uitvoering te geven aan de Nitraatrichtlijn en (2) dat de desbetreffende bepalingen van de Nitraatrichtlijn voldoende concreet en nauwkeurig zijn voor rechtstreekse toepassing, heeft de wetgever geen keuzevrijheid meer. Voor die hypothetische situatie valt niet goed in te zien waarom de burgerlijke rechter niet een bevel aan de Staat zou mogen geven om uitvoering te geven aan deze richtlijnbepalingen(48). Art. 94 Grondwet betreft de doorwerking van verdragen in de Nederlandse rechtsorde, maar beperkt m.i. niet de verplichtingen welke voortvloeien uit de eigen rechtsorde van het gemeenschapsrecht.  
     
     2.27. Indien de Hoge Raad van oordeel mocht zijn dat art. 94 Grondwet of een ander voorschrift van nationaal recht in de weg staat aan toewijzing van het gevorderde bevel, dient zich de vraag aan of die regel van nationaal recht verenigbaar is met het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met art. 10 EG-verdrag. Het ligt in dat geval in de rede dat deze vraag als prejudiciële vraag aan het HvJ EG wordt voorgelegd. Mocht de Hoge Raad onvoldoende duidelijk achten of het gemeenschapsrecht (naast de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, naast de verplichting tot buiten toepassing laten van met gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht en naast de bevoegdheid tot het toekennen van Francovich-schadevergoeding) voor de nationale rechter de verplichting meebrengt de Staat te dwingen om uitvoering te geven aan de richtlijn, dan zou die vraag als eerste aan het HvJ EG kunnen worden voorgelegd. 
     
     2.28. Aangenomen dat de zaak zonder prejudiciële vraagstelling wordt afgedaan houd ik twee lijnen voor mogelijk. Beide lijnen resulteren in een vernietiging van de thans bestreden beslissing. De eerste lijn gaat uit van de eenheid van sancties binnen het nationale onrechtmatige daadsrecht: wanneer een onrechtmatige daad wordt begaan en zelfs nog voortduurt, dient de rechter, desgevorderd, op grond van art. 3:296 BW aan de betrokkene te gelasten het onrechtmatig handelen te staken. De bijzondere positie van de Staat als formele wetgever zou in deze zienswijze hoogstens tot uitdrukking kunnen komen via art. 6:168 lid 1 BW: de rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt dan het recht op vergoeding van de schade. De Staat heeft zich in hoger beroep subsidiair op art. 6:168 BW beroepen; het hof is aan dit verweer niet toegekomen. De parlementaire geschiedenis van art. 6:168 BW maakt duidelijk "dat het hier om uiteenlopende belangen van maatschappelijke aard kan gaan, die tezamen met de bij het geval betrokken persoonlijke belangen in de afweging zullen moeten worden betrokken"(49). Er is dus een belangenafweging nodig: een oordeel in abstracto, inhoudende dat het belang van de Staat om gevrijwaard te blijven van rechterlijk ingrijpen in het wetgevingsproces onder alle omstandigheden voorrang geniet, kan op basis van art. 6:168 BW niet worden gegeven.  
     
     2.29. Een tweede lijn, die ik prefereer boven de eerste, zoekt aansluiting bij het Europese overheidsaansprakelijkheidsrecht. Dit vereist een korte toelichting. Het m.i. belangrijkste argument dat de Staat in cassatie te berde brengt is het verweer dat een rechterlijk bevel, dat strekt tot het stand brengen van (formele) wetgeving, steeds gevolgen heeft voor de rechtspositie van derden, die niet in het geding zijn betrokken(50). Dat is inderdaad een verschil met een toetsing van wetgeving achteraf, waarbij een schadevergoeding wordt toegekend: door toekenning van een schadevergoeding ten laste van de Staat wordt de rechtspositie van derden niet geschaad. De Staat benadrukt dat dit bezwaar niet slechts theoretisch van aard is: zoals de Hoge Raad heeft gemerkt, verzetten agrarische bedrijven zich in rechte tegen de voorgenomen maatregelen ter implementatie van de Nitraatrichtlijn(51). Wanneer de ene partij in rechte eist dat een bepaalde wet wordt ingevoerd en een andere partij eist dat de invoering van diezelfde wet wordt uit- of afgesteld, dreigt de rechter terecht te komen in een afweging van de belangen van velen. Voor die afweging is nu juist de (formele) wetgever in het leven geroepen, aldus het verweer van de Staat.  
     
     2.30. Dat de belangen van derden kunnen worden geraakt als gevolg van de zgn. verticale werking van Europese richtlijnen tegen de overheid is onvermijdelijk: zie alinea 2.6 hierboven. Het ingrijpen van de rechter in een lopend wetgevingsproces is ongewenst wanneer de wetgever over een margin of appreciation beschikt; het is bezwaarlijk wanneer - zoals hier - tussen uiteenlopende groepen van belanghebbenden verschil van mening bestaat over de vraag òf de wetgever over een bepaalde margin of appreciation beschikt. Wanneer de nationale wetgever geen enkele keuzemogelijkheid heeft, kan niet worden gezegd dat derden in hun rechtspositie worden benadeeld wanneer aan de Staat wordt bevolen de richtlijn uit te voeren. Een gegrondbevinding van de klacht in cassatie - die grotendeels berust op de omstandigheid dat het hof zich in rov. 9 in zó algemene termen heeft uitgesproken dat een bevel zelfs niet toewijsbaar zou zijn in gevallen waarin de nationale wetgever geen enkele keuzemogelijkheid heeft - behoeft niet te betekenen dat de discussie of de Staat aan zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen heeft voldaan voortaan wordt verplaatst naar de zittingzaal van de nationale burgerlijke rechter. Aansluiting zoekend bij de Francovich-jurisprudentie, zou de Hoge Raad kunnen beslissen dat een bevel van de burgerlijke rechter aan de Staat tot het uitvoeren van een Europese richtlijn, in gevallen waarin daartoe formele wetgeving tot stand moet worden gebracht, uitsluitend toewijsbaar is wanneer sprake is van een gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht of wanneer (in een inbreukprocedure) reeds door het HvJ EG is vastgesteld dat de Staat zijn verplichtingen niet nakomt. 
     
     2.31. Het valt mij op dat de maatstaf van het HvJ EG (de gequalificeerde aansprakelijkheid) gelijkenis vertoont met de maatstaf die de toenmalige president van de Haarlemse rechtbank heeft gehanteerd (zie alinea 2.22 hiervoor). Wanneer de Hoge Raad voor de tweede lijn kiest, zou deze maatstaf tot een meer algemene regel kunnen worden gemaakt(52). 
     
     2.32. De slotsom is dat rov. 9 te algemeen is geformuleerd en daarom niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht of de vordering tot het geven van een bevel voor toewijzing in aanmerking komt.  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Vgl. rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1 van het vonnis in eerste aanleg. 
       2 Richtlijn 91/676 van de Raad, Pb EG nr. L 375/1. Zie art. 12 voor de implementatietermijn.  
       3 Zaaknr. C-322/00. De zaak staat thans voor conclusie van de A-G bij het HvJ EG. De uitspraak van het HvJ EG wordt eerst in de loop van 2003 verwacht. In een verwante procedure tegen Duitsland (C-161/00) heeft het HvJ EG op 14 maart 2002 uitspraak gedaan. 
       4 De eiseressen onder 1 en 2 hebben de behartiging van milieubelangen tot doel. Eiseres onder 3 heeft de behartiging van consumentenbelangen tot doel (volgens de inleidende dagvaarding is het haar te doen om de kosten van drinkwaterzuivering). De eisers onder 4 - 6 zijn bezitters van particuliere waterputten. 
       5 De vordering was mede gebaseerd op andere grondslagen dan de Nitraatrichtlijn. Deze andere grondslagen zijn verworpen in rov. 12 van het bestreden arrest en spelen in cassatie geen rol.  
       6 Eutrofiëring wordt in de Nitraatrichtlijn omschreven als: een verrijking van het water door stikstofverbindingen, die leidt tot een versnelde groei van algen en hogere plantaardige levensvormen met als gevolg een ongewenste verstoring van het evenwicht tussen de verschillende in het water aanwezige organismen en een verslechtering van de waterkwaliteit. 
       7 Het hof heeft in dit verband vastgesteld dat per 1 januari 2001 wijzigingen van de Meststoffenwet in werking zijn getreden waarbij het stikstofbeleid is aangescherpt en dat een verdere aanscherping in voorbereiding is. Met dit laatste doelt het hof kennelijk op het wetsvoorstel, dat heeft geleid tot de wet van 28 juni 2001, Stb. 312 (aanscherping verliesnormen voor 2002 en 2003 in art. 19 Meststoffenwet).  
       8 Gepubliceerd in Jur. Milieurecht 2000, 4 m.nt. C. Lambers; Milieu & Recht-katern 2000 nr. 24 m.nt. Jans en Verschuuren. 
       9 Art. 3 lid 1 jo. Bijlage I onder A van de Nitraatrichtlijn. 
       10 Art. 5 lid 1 van de Nitraatrichtlijn. 
       11 Art. 5 lid 4 jo. Bijlage III onder 2 van de Nitraatrichtlijn. Zie voor een overzicht van de problemen m.b.t. de uitvoering van de Nitraatrichtlijn: H.F.M.W. van Rijswick, De kwaliteit van water, diss. 2001, blz. 267-286. Zie voorts: Y. Hofhuis en J.H. Jans, Afwijken van de Nitraatrichtlijn?, M&R 1996, blz. 76-79; G.J.M. de Jager, Wet herstructurering varkenshouderij Europeesrechtelijk gezien, Agr. R. 1999, blz. 60-78. 
       12 M&R katern 2001 nr. 95 m.nt. Jans en De Jong. 
       13 Mogelijk houdt dit verband met de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het vonnis van de rechtbank. In het per 1 januari 2002 gewijzigde WvBRv is voor het ongedaan maken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad een bepaling getroffen in art. 351. In de annotatie in M&R 2001, 95, en in de raio-congresbundel "Magistraten zonder grenzen", 2002, blz. 47-48, door M. Fierstra, wordt de beslissing tot aanhouding gekritiseerd. Nu deze tussenbeslissing in cassatie niet ter discussie staat, onthoud ik mij van commentaar.  
       14 O.m.: HvJ EG 23 mei 1985 (29/84), Jur. 1985 blz. 1667 (rov. 23); HvJ EG 9 april 1987 (363/85), Jur. 1987 blz. 1733 (rov. 7); HvJ EG 8 oktober 1996, Jur. 1996, blz. I-4845, NJ 1997, 493 (rov. 48). Zie over implementatie in het algemeen: R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, 2001, blz. 167-168; Kapteyn/VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 1995, blz. 202-206 en blz. 322-327; R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort bestek, 1999, blz. 105-109; F.H. van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde (1998), hoofdstukken 2 en 4; J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht (2002) blz. 32-39; L.A. Geelhoed en H. Hijmans, De rechter en gebreken in de implementatie van gemeenschapsrecht, raiocongresbundel "Magistraten zonder grenzen", 2002, blz. 17-37; B.M. Veltkamp, Implementatie van EG-milieurichtlijnen in Nederland, diss. 1998, hoofdstuk 3. 
       15 Zie de s.t. namens de Staat onder 4.4 en 4.5; cassatierepliek namens Waterpakt c.s. onder 9. Art. 61 Meststoffenwet, dat voor bepaalde gevallen vereenvoudigde implementatie bij ministeriële regeling toestaat, biedt hier blijkbaar geen soelaas. 
       16 Een voorbeeld m.b.t. milieubescherming: HvJ EG 4 juli 2000, NJ 2000, 731. 
       17 HvJ EG 14 juli 1994, Jur. 1994 blz. I-3325, NJ 1995, 321, rov. 26. In gelijke zin reeds het arrest inzake Van Gend & Loos (HvJ EG 5 februari 1963, nr. 26/62): "dat immers de omstandigheid, dat het verdrag bij bovengenoemde bepalingen de commissie en de lid-staten het recht geeft om een staat, welke zijn verplichtingen niet is nagekomen, voor het hof te dagen, geenszins meebrengt dat particulieren in voorkomende gevallen deze zelfde verplichtingen niet voor de nationale rechter zouden kunnen inroepen (...)". 
       18 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, diss. 2001. 
       19 HvJ EG 8 oktober 1987, Jur. 1987 p. I-3969, NJ 1988, 1029. 
       20 HvJ 16 september 1999, Jur. 1999, blz. I-5613, AB 2000, 39 m.nt. ChB; ABRS 31 maart 2000, AB 2000, 302 m.nt. ChB. Zie, met verdere verwijzingen, over dit onderwerp: Jans/de Lange/Prechal/Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, 2002, blz. 111-117; H.F.M.W. van Rijswick, De kwaliteit van water, diss. 2001, blz. 32-35. 
       21 Zie achtereenvolgens: HvJ EG 19 november 1991 (Francovich), Jur. 1991 blz. I-5357, NJ 1994, 2; HvJ EG 5 maart 1996 (Brasserie du pêcheur en Factortame), Jur. 1996 blz. I-1029, NJ 1997, 145; HvJ EG 26 maart 1996 (British Telecommunications), Jur. 1996 blz. I-1631, NJ 1997, 146; HvJ EG 23 mei 1996 (Hedley Lomas), Jur. 1996 blz. I-2553, NJ 1997, 228; HvJ 8 oktober 1996 (Dillenkofer), Jur. 1996 blz. I-4845, NJ 1997, 493; HvJ EG 17 oktober 1996 (Denkavit), Jur. 1996 blz. I-5063; HvJ EG 4 juli 2000 (Haim), NJ 2000, 732. Zie, naast de reeds genoemde literatuur: L.A.D. Keus, De post-Francovich-arresten en het Nederlandse overheidsaansprakelijkheidsrecht, A&V 1997/1. 
       22 Zie rov. 38 van HvJ EG 4 juli 2000, NJ 2000, 732. De twee andere eisen voor aansprakelijkheid zijn: dat de geschonden regel van gemeenschapsrecht ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen en dat een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending en de schade die de particuliere eiser heeft geleden. Wanneer een lidstaat geheel in gebreke blijft enige maatregel te nemen ter uitvoering van de richtlijn, geldt dit als een gekwalificeerde schending: zie rov. 27 en 28 van het genoemde arrest inzake Dillenkofer. 
       23 Zie rov. 66 van het arrest van 5 maart 1996. 
       24 Het ging in die zaak om het gelasten van voorlopige maatregelen door de nationale rechter. 
       25 F.H. van der Burg, Europees gemeenschapsrecht in de Nederlandse rechtsorde, 1998, blz. 79-80. 
       26 Het toetsingsverbod maakt geen verschil tussen de vraag of de inhoud van de wet in overeenstemming is met de Grondwet en de vraag of bij de totstandkoming van de wet de door de Grondwet voorgeschreven procedure in acht is genomen: HR 27 januari 1961, NJ 1963, 248 m.nt. DJV; HR 19 november 1999, NJ 2000, 160 m.nt. TK. 
       27 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. MS (Harmonisatiewet), herhaald in HR 14 april 2000, NJ 2000, 713 m.nt. ARB en HR 16 november 2001, RvdW 2001, 183. Uit eerstgenoemd arrest volgt dat ook toetsing aan het Statuut van het Koninkrijk uitgesloten is. 
       28 Kamerstukken II 2001/02, 28 331 nr. 2 (initiatiefwetvoorstel Halsema); Kamerstukken II 2001/02, 28 355 (kabinetsnotitie). Zie ook: L. Prakke, T. Koopmans en J.M. Barendrecht, Toetsing, preadviezen NJV 1992; M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving, diss. 1997. Ik breng in herinnering dat de Hoge Raad en de P.-G. op 31 oktober 1991 (nr. 96) en 11 november 1997 (nr. 110) aan de regering advies hebben uitgebracht over het toetsingsrecht; in hoofdstuk III van het advies van 1991 worden de diverse mogelijkheden besproken die de rechter ter beschikking staan wanneer hij van oordeel is dat een bepaalde regel in strijd is met een regel van hogere rang. 
       29 O.m.: HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS (landbouwvliegers). 
       30 Art. 8:2 Awb, dat beroep uitsluit tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift, zou aanvankelijk na vijf jaar vervallen. Bij wet van 24 december 1998, Stb. 738, is deze bepaling toch behouden. Blijkens de MvT (Kamerstukken II 1997/98, 26 077, nr. 3, blz. 2) is de reden: dat rechter en bestuur zich v.w.b. de toepassing van de Awb nog in een gewenningsfase bevinden; dat invoering van een dergelijke beroepsmogelijkheid enige procesrechtelijke voorzieningen vergt; tenslotte wordt verwezen naar de lopende discussie over onnodige juridisering in het openbaar bestuur (zie voor dit laatste: Kamerstukken II 1998/99, 26 360, nr. 1). 
       31 Als voorbeeld wordt dikwijls genoemd: HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 m.nt. G. 
       32 S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, NJB 2000 blz. 747 e.v. 
       33 Vgl. HR 1 juli 1983, RvdW 1983, 131 (Staat/KNB) en HR 11 december 1987, NJ 1990, 73 m.nt. WHH en MS. Scheltema attendeert erop dat de burgerlijke rechter niet de bevoegdheid heeft om een algemeen verbindend voorschrift te schorsen of te vernietigen. Zie voor een recent voorbeeld van een buitenwerkingstelling: HR 17 september 1999, NJ 1999, 736. 
       34 P.J.J. van Buuren en J.E.M. Polak, De rechter en onrechtmatige wetgeving, preadviezen NJV 1987 (zie ook: J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter, diss. 1999); J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (2001) blz. 80-83; H.D. van Wijk, Hoofdstukken van bestuursrecht, bew. door W. Konijnenbelt en R.M. van Male (1999) blz. 752-759; Asser-Hartkamp 4-III, nrs. 290g-290i; R.M. van Male, Gevolgen van onrechtmatige regelgeving in Nederland, preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1995; A.J. Bok, Rechterlijke toetsing van regelgeving, diss. 1991, hoofdstuk 3.  
       35 Vgl. Van der Does en Snijders, a.w. 2001, blz. 83; A.J. Bok, diss. blz. 131; Rb. Utrecht 25 oktober 1995, JB 1995, 305 m.nt. Lefevere; Rb. Amsterdam 11 september 1996, JB 1996, 237. 
       36 Vgl. G. Betlem, RegelMaat 1996, blz. 138; L.A.D. Keus, A&V 1997/1, onder punt 7; C.T. Dekker, SEW 1991, blz. 789. 
       37 Enkele jaren later is een vordering van die strekking afgewezen door het hof te 's-Gravenhage, 27 september 1990, NJ 1991, 584. 
       38 Hand. NJV 1987-I blz. 170. In gelijke zin: J.E.M. Polak, Gelijke behandeling en onrechtmatige wetgeving, NJB 1988, blz. 600 e.v., i.h.b. blz. 603 punt 7. 
       39 Hand. NJV 1987-II, achtereenvolgens: blz. 29-31; blz. 53 en blz. 60-61.  
       40 R.M. van Male, preadvies 1995, blz. 44, acht een rechterlijk bevel tot vaststelling van een regeling mogelijk, mits "de regelgevende bevoegdheid procedureel en materieel door voor rechterlijke toepassing vatbare rechtsnormen is bepaald". 
       41 Pres. Rb. 's-Gravenhage 17 januari 1985, NJ 1985, 262. 
       42 Hof 's-Gravenhage 13 maart 1985, NJ 1985, 263, AB 1985, 253 m.nt. FHvdB. 
       43 Pres. Rb. Haarlem 10 oktober 1985, AB 1986, 176 m.nt. FHvdB; Regelmaat 1986, blz. 76 m.nt. J.M.F.H. Teunissen. 
       44 S.K. Martens, NJB 2000, blz. 751; J.M. Barendrecht, preadvies NJV 1992, blz. 90 en blz. 108-116. 
       45 Vanuit eenzelfde gedachte als ten grondslag lag aan HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510 m.nt. EAAL en EAA: wel de bevoegdheid een wettelijk voorschrift buiten toepassing te laten, maar niet de bevoegdheid om een niet bij de wet voorziene en in het wettelijk systeem niet passende voogdijregeling te treffen. 
       46 Vgl. par. 7 van het in noot 28 aangehaalde advies van 11 november 1997: "dat toetsing van de formele wet in de praktijk moeilijk anders kan geschieden dan in de vorm van een samenspel tussen wetgever en rechter, waarbij de taak van de laatste onontbeerlijk is omdat de aard van de materie meebrengt dat ten tijde van de totstandkoming van de wet zelden volledig kan worden overzien op welke punten die wet in de toekomst mogelijk met een grondrecht in botsing zal komen." 
       47 S.t. namens de Staat onder 4.24. 
       48 Vgl. A.J. Bok, diss. 1991, blz. 176. 
       49 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 671. 
       50 S.t. namens de Staat blz. 14-15. 
       51 Zie HR 16 november 2001, RvdW 2001, 183, en HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 99. 
       52 Tot deze uitkomst kwam ook A.J. Bok, diss. 1991, blz. 177.