ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:2463

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:2463 Rechtbank Rotterdam , 30-03-2016 / C/10/479602 / HA ZA 15-724

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-03-30

Zaaknummer: C/10/479602 / HA ZA 15-724

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:2463

---

Geschil over transformatorinstallatie die hele woonwijk blijkt te bedienen in te slopen pand. Recht van opstal? Bewijsopdracht

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/479602 / HA ZA 15-724 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         TPF VASTGOED B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. J.P.M. Borsboom, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         STEDIN NETBEHEER B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. M.W.F. Oosterhuis. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna TPF en Stedin genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 23 september 2015 en de daaraan ten grondslag liggende stukken; 
         
         
           de brief van de rechtbank van 18 november 2015 inhoudende een zittingsagenda; 
         
         
           de brief aan de zijde van Stedin van 1 december 2015, met bijlage; 
         
         
           de productielijst aan de zijde van Stedin van 15 december 2015;  
         
         
           de productielijst aan de zijde van TPF van 15 december 2015;  
         
         
           het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 december 2015; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermindering van eis; 
         
         
           de pleitnota aan de zijde van TPF; 
         
         
           de pleitaantekeningen aan de zijde van Stedin. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     In conventie en reconventie 
     
     
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 
     
     
     
       2.1. 
       Stedin houdt zich bezig met het beheren van elektriciteitsnetten en gastransportnetten en het daartoe verrichten van alle taken die op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet op een netbeheerder rusten.  
       
     
     
       2.2. 
       TPF, voorheen genaamd Ontwikkelingsmaatschappij Pelmolenstraat B.V., is sinds 14 april 2008 eigenaar van een perceel grond met daarop (een) bedrijfsruimte(s), gelegen aan de Pelmolenstraat 19 en 21 in Rotterdam (hierna: het terrein).  
       
     
     
       2.3. 
       In de bedrijfsruimte aan de Pelmolenstraat 21 (hierna: het pand) was een transformatorstation van Stedin geplaatst. Het transformatorstation bevond zich in een aparte ruimte op de begane grond van het pand (hierna: de hoogspanningsruimte). De hoogspanningsruimte beschikte over één toegangsdeur in de voorgevel van het pand, waarvan slechts Stedin de sleutels bezat. Op de toegangsdeur was vermeld dat het een hoogspanningsruimte betrof. Tevens stond hierop de naam van Stedin vermeld. Het transformatorstation was destijds geplaatst in opdracht van en ten behoeve van energielevering aan de destijds in het pand gevestigde wasserette. Op enig moment heeft (de rechtsvoorganger van) Stedin het transformatorstation tevens benut voor de plaatsing van een transformator voor energielevering aan de nabijgelegen woonwijk. 
       
     
     
       2.4. 
       Op 29 december 2012 heeft er op het terrein een grote brand gewoed. Hierdoor is het pand ernstig beschadigd en ontstond er gevaar voor instorting hiervan. Het transformatorstation is door ingrijpen van de brandweer gespaard gebleven.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 15 en 25 maart 2013 heeft TPF Stedin verzocht om de gas- en elektriciteitsaansluitingen van de Pelmolenstraat 19 en 21 te verwijderen. Nu de transformator voor de levering van energie aan de nabijgelegen woonwijk onderdeel was van een gesloten netwerk, welk netwerk niet onderbroken mocht worden, heeft Stedin hierop gemeld dat het transformatorstation verplaatst diende te worden. Op 9 april 2013 heeft Stedin een offerte van € 99.431,04 voor verwijdering van de aansluitingen en verplaatsing van het transformatorstation aan TPF uitgebracht. Nadat TPF op 27 augustus 2013 bezwaar tegen de offerte had gemaakt, heeft Stedin op 30 augustus 2013 een nieuwe offerte van € 4.398,35 aan TPF gezonden. Dit betrof slechts de kosten van verwijdering van de gas- en elektriciteitsaansluitingen in het pand. De kosten van verplaatsing van het transformatorstation waren in laatstgenoemde offerte op nihil gesteld.  
       
     
     
       2.6. 
       TPF heeft per e-mail op 2 november 2013 gereageerd op deze offerte. De inhoud van dit e-mailbericht is – voor zover relevant – hieronder weergegeven: 
       
       
         
           “Wij hebben uw offerte met uw kenmerk 6200205977 ontvangen en verder voorgelegd.  
         
         
           Graag maken wij op locatie een afspraak om een en ander verder te bespreken, waaronder: 
         
       
       
         
           
             als het goed is staat er al reeds geen spanning meer op onze locatie; 
           
         
         
           
             wij nemen aan dat het verplaatsen van jullie distributie vanaf onze locatie in gang is gezet; 
           
         
         
           
             In verband met de voorgenomen sloopwerkzaamheden graag overleg wanneer een en ander van jullie kant gaat plaatsvinden; 
           
         
         
           
             Bepalen in hoeverre onze sloopwerkzaamheden en jullie verplaatsing raakvlakken heeft.  
           
         
       
       
       
         
           Wij vernemen graag een aantal data inclusief tijden ten behoeve van voornoemde afspraak.”   
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Hierop hebben partijen op 17 februari 2014 een plan van aanpak besproken. Vervolgens heeft Stedin op 18 maart 2014 aan TPF bericht dat zij haar aannemer Joulz (hierna: de aannemer van Stedin) opdracht heeft gegeven tot verplaatsing van het transformatorstation.  
       
     
     
       2.8. 
       Op 26 maart 2014 hebben TPF en een autobedrijf (hierna: de huurder) een overeenkomst tot (ver)huur van het terrein met ingang van 1 december 2014 voor de duur van tien jaar gesloten, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven: 
       
       
         
           “[…] 
         
       
     
     
       4.1 
       
         
           	De huurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis  
           € 70.000,00 
            […]” 
         
         
           […] 
         
       
     
     
       8.7 
       
         
           Oplevering cq –staat van Pelmolenstraat 19-21, voor en door verhuurder 
         
         
           Verhuurder draagt zorg voor onderstaande zaken en draagt er zorg voor dat onderstaande zaken voor 1 december 2014 gereed zijn: 
         
         
           - De sloop Pelmolenstraat 21 te Rotterdam; 
         
         
           - Het inrichten van het gesloopte deel en overige buitenterrein door middel van een deugdelijke verharding in de vorm van stelconplaten; 
         
         
           […] 
         
       
       
     
     
       8.9 
       
         
           Ontbindende voorwaarde 
         
         
           Huurder heeft het recht deze overeenkomst te ontbinden zonder tussenkomst van een rechter als verhuurder niet voldoet danwel kan voldoen aan de gemaakte afspraken welke zijn vastgelegd in deze overeenkomst en de gemaakte afspraken welke zijn vastgelegd in deze overeenkomst onder artikel 8.7.” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Op 15 april 2014 heeft (de aannemer van) Stedin aan TPF per e-mail bericht dat – samengevat – het project nog in voorbereiding is en de vergunning op korte termijn zal worden aangevraagd. Vervolgens heeft (de aannemer van) Stedin op 15 mei 2014 aan TPF bericht dat de vergunningsaanvraag is afgekeurd en opnieuw zal worden ingediend. Op 16 juli 2014 heeft de gemeente Rotterdam de vergunningsaanvraag wederom afgewezen, waarna (de aannemer van) Stedin de reeds geplande asbestsanering ten behoeve van verplaatsing van het transformatorstation, die op 18 juli 2014 zou plaatsvinden, heeft uitgesteld. Op 4 september 2014 heeft Stedin een nieuwe aanvraag voor een vergunning gedaan.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 6 september 2014 heeft TPF een e-mailbericht aan Stedin gezonden, met daarin – voor zover relevant – de volgende inhoud:  
       
       
         
           “[…] Zoals reeds eerder aangegeven zijn wij afhankelijk van jullie inzake het verwijderen van de trafo, want daarna kunnen wij onder andere pas Pelmolenstraat 21 te Rotterdam slopen. 
         
       
       
       
         
           De huurder die Pelmolenstraat 19 te Rotterdam zal gaan huren voor 10 jaar huurt zoals aangegeven tevens het buitenterrein wat gecreëerd wordt door het slopen van Pelmolenstraat 21 en dit onlosmakend verbonden met elkaar. 
         
       
       
       
         
           […] aangezien dit naar alle waarschijnlijkheid niet meer gehaald wordt binnen de gestelde en afgesproken termijn met de huurder door toedoen van jullie gaat deze huurder afhaken en wordt het contract ontbonden. 
         
       
       
       
         
           Nu het er dus naar uit ziet dat huurder afhaakt daar de opleverdatum cq de ingangsdatum van het contract niet meer gehaald wordt, doordat jullie trafo niet weg wordt gehaald en deze zou volgens de laatst bekend informatie in augustus verwijderd zijn en hierdoor kunnen wij dus niet Pelmolenstraat 21 slopen en het terrein volledig gereed maken, stellen wij jullie hiervoor middels dit schrijven formeel in gebreke en verantwoordelijk. 
         
       
       
       
         
           Doordat bovenstaand nu weer niet gehaald wordt door jullie om een reden die jullie aan te rekenen is aangezien dit met goed vooroverleg niet nodig was geweest stellen wij jullie concreet en formeel middels dit schrijven in gebreke en verantwoordelijk voor de gemiste huurinkomsten van euro 70.000,00 per jaar gedurende de looptijd van het huurcontract te weten 10 jaar en de daaraan gekoppelde verlengingsperiode van 10 jaar.  
         
       
       
       
         
           We stellen u middels dit schrijven dus in gebreke en verantwoordelijk voor euro 1.400.000,00(euro 70.000,00 x 20jaar) en leggen dit als claim bij u neer. 
         
       
       
       
         
           Wij stellen u nog eenmaal in de gelegenheid om uw afspraken en verplichtingen na te komen en sommeren u binnen 2weken(exacte datum dat onderstaand moet zijn uitgevoerd is dus 20 september 2014) na vandaag het onderstaande te hebben uitgevoerd, te weten: 
         
       
       
         
           
             Verwijderen trafostation, zowel inpandig als uitpandig inclusief asbestsaneringen en alle aanverwante zaken; 
           
         
         
           
             Opnieuw aansluiten van de nutsvoorzieningen Pelmolenstraat 19 te Rotterdam. 
           
         
       
       
       
         
           We vernemen graag aankomende maandag 8 september voor 16.00 uur of u gehoor gaat geven aan bovenstaande sommatie zodat wij eventuele vervolgstappen kunnen ondernemen. […]” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Naar aanleiding van het e-mailbericht van 6 september 2014 heeft Stedin voorgesteld om een tijdelijk transformatorstation op een andere plek op het terrein te plaatsen, zodat geen vergunning benodigd was. TPF heeft onder meer vanwege bezwaren van de huurder niet met dit voorstel ingestemd. Vervolgens hebben partijen op 25 september 2014 afgesproken dat er een tijdelijk transformatorstation naast het terrein van TPF zou worden geplaatst. Ten behoeve hiervan heeft Stedin een vergunning aangevraagd.   
       
     
     
       2.12. 
       Op 16 oktober 2014 heeft Stedin aan TPF bericht dat de vergunning voor de tijdelijke plaats was afgegeven en de werkzaamheden zouden worden gestart.  
       
     
     
       2.13. 
       Stedin heeft op 31 oktober 2014 een planning voor de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van de verplaatsing van het transformatorstation aan TPF gezonden. Volgens deze planning zouden de werkzaamheden in week 47, te weten medio november 2014, zijn voltooid.  
       
     
     
       2.14. 
       Op 4 november 2014 heeft TPF een e-mailbericht aan Stedin gezonden, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven:  
       
       
         
           “Zoals zojuist besproken bevestig ik hierbij het door ons gevoerde gesprek. 
         
       
       
       
         
           Wij ronden het dispuut op onderstaande wijze af.  
         
       
       
       
         
           Jullie dragen zorg voor de aanleg van de nutsaansluitingen ten behoeve van de Pelmolenstraat 19 te Rotterdam inclusief de verwijdering van de gasaansluiting c.q. nutsaansluitingen ten behoeve van Pelmolenstraat 21 te Rotterdam en brengen hier geen kosten voor in rekening.  
         
       
       
       
         
           Ik zal verder afzien van verdere claims richting jullie.” 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 1 december 2014 zijn ten behoeve van verplaatsing van het transformatorstation (graaf)werkzaamheden gestart, waarna (de onderaannemer van) Stedin op 12 december 2014 asbest heeft verwijderd.  
       
     
     
       2.16. 
       Op 11 maart 2015 heeft de huurder een brief aan TPF gezonden, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven: 
       
       
         
           “Betreft:	Bevestiging mondelinge opzegging huurovereenkomst Pelmolenstraat 19-21 Rdam  
         
       
       
       
         
           […] 
         
         
           U vraagd ons onze mondelinge opzegging van het tussen ons gesloten huurovereenkomst(op 26 maart 2014) te bevestigen. 
         
       
       
       
         
           Wij bevestigen de aan u mondeling doorgegeven opzegging en dat dit ook kon bij deze huurovereenkomst. 
         
       
       
       
         
           Wij zijn niet van plan om hier op terug te komen!” 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
       3.1. 
       TPF heeft in conventie – samengevat en na eisvermindering – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Stedin te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.700.815,89, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen redelijk ander bedrag aan schadevergoeding, alsmede tot betaling van de kosten van het geding.  
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vordering legt TPF – samengevat – ten grondslag dat Stedin toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van gemaakte afspraken en toezeggingen en onrechtmatig jegens TPF heeft gehandeld. Stedin heeft namelijk in strijd met diverse toezeggingen haar transformatorstation niet tijdig van het terrein verwijderd. Door die handelwijze althans het nalaten van Stedin lijdt TPF schade, nu daardoor de huurovereenkomst is ontbonden en zij winst derft ter hoogte van het gevorderde bedrag. Stedin is gehouden die schade te vergoeden, aldus TPF. 
       
     
     
       3.3. 
       Stedin heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot ontzegging van de vorderingen van TPF, met veroordeling van TPF tot betaling van de kosten van het geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       3.4. 
       Stedin voert daartoe – samengevat – het volgende aan. In de eerste plaats slaagt de vordering van TPF niet, omdat partijen in het kader van een minnelijke regeling op 4 november 2014 (zie 2.14) een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In die vaststellingsovereenkomst heeft TPF afstand van haar vordering jegens Stedin gedaan, waardoor deze teniet is gegaan. In de tweede plaats heeft Stedin aangevoerd dat zij niet toerekenbaar is tekortgeschoten en evenmin onrechtmatig heeft gehandeld. Ook betwist Stedin (de hoogte van) de gestelde schade en het causaal verband tussen die schade en de verplaatsing van het transformatorstation. Hierbij heeft Stedin ook een beroep op haar algemene voorwaarden gedaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
       4.1. 
       Stedin heeft in reconventie – samengevat – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TPF te veroordelen tot betaling van de integrale kosten van het voeren van deze procedure, thans begroot op € 25.000,- exclusief BTW voor externe rechtsbijstand, € 5.000,- exclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten en € 10.000 exclusief BTW voor de kosten van ondersteuning door medewerkers van Stedin, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen redelijk ander bedrag aan schadevergoeding. Ook vordert Stedin TPF te veroordelen in de kosten van het geding.  
       
     
     
       4.2. 
       Aan haar vordering legt Stedin – samengevat – ten grondslag dat eventuele claims door de afstand van TPF in de vaststellingsovereenkomst van 4 november 2014 teniet zijn gegaan. Hoewel Stedin de gemaakte afspraken is nagekomen, is TPF in weerwil van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst een procedure jegens Stedin gestart. Hierdoor heeft TPF wanprestatie gepleegd, misbruik van procesrecht gemaakt en onrechtmatig jegens Stedin gehandeld. Daarom dient TPF als schadevergoeding naast de buitengerechtelijke kosten van Stedin de werkelijke proceskosten te voldoen.  
       
     
     
       4.3. 
       Ook heeft Stedin in reconventie voorwaardelijk gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TPF te veroordelen tot betaling van de kosten voor het verplaatsen van het transformatorstation, thans begroot op een bedrag van € 99.431,04 inclusief BTW, te vermeerderen met de bijkomende kosten van tijdelijke verplaatsing van het transformatorstation ad € 50.860,- exclusief BTW en de kosten van de werkzaamheden aan de aansluitingen ad € 4.398,35 inclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen kostenvergoeding alsmede TPF te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding.  
       
     
     
       4.4. 
       Aan de voorwaardelijke eis in reconventie legt Stedin ten grondslag dat – indien in conventie wordt geoordeeld dat TPF zich kan onttrekken aan haar afstand van recht om de onderhavige procedure in te stellen – Stedin niet langer gehouden kan worden aan haar toezegging om de kosten te dragen van de (tijdelijke) verplaatsing van het transformatorstation en van de werkzaamheden ten behoeve van de aansluitingen. Stedin is door TPF in haar rechten als eigenaar van het transformatorstation dan wel in haar recht van opstal of erfdienstbaarheid geschaad, omdat het pand vanwege brandschade moest worden gesloopt en dit een onaanvaardbaar gevaar vormde voor het transformatorstation als onderdeel van de openbare elektriciteitsvoorziening. Zowel op grond van artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) als op grond van artikel 6:162 BW is TPF aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, te weten genoemde verplaatsingskosten. Tot slot is TPF door haar handelwijze ongerechtvaardigd verrijkt ter grootte van alle door TPF uitgespaarde (tijdelijke en definitieve) verplaatsingskosten, aldus Stedin.  
       
     
     
       4.5. 
       TPF heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot ontzegging van de vorderingen van Stedin in reconventie, met veroordeling van Stedin in de kosten van het geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       4.6. 
       TPF voert daartoe – samengevat – aan dat zij slechts bereid om afstand van haar vorderingsrecht te doen, indien Stedin de werkzaamheden conform de planning zou afronden. Deze voorwaarde is niet vervuld. Gelet hierop zijn de vorderingen van TPF niet zo evident kansloos dat zij het niet op een procedure had mogen laten aankomen. Dat betekent ook dat TPF zich niet schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Bovendien betwist TPF de hoogte van de gestelde (proces)kosten.  
       
     
     
       4.7. 
       Ook de voorwaardelijk ingestelde eis in reconventie kan niet slagen, omdat Stedin ondubbelzinnig heeft toegezegd om de gevorderde kosten te dragen. Stedin is ook voor deze kosten aansprakelijk, omdat zij het transformatorstation zonder recht of titel op het terrein van TPF heeft geplaatst en gehouden. Bovendien faalt het beroep op artikel 6:162 BW en 6:174 BW, nu er geen sprake was van een gebrekkige opstal en TPF ten aanzien van de brand in het pand niet onrechtmatig heeft gehandeld.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       
         in conventie 
       
       
         Verweer Stedin: afstand TPF  
       
     
     
     
       5.1. 
       Als meest verstrekkend verweer heeft Stedin aangevoerd dat TPF met de vaststellingsovereenkomst van 4 november 2014 afstand heeft gedaan van eventuele claims jegens Stedin en haar vorderingsrecht derhalve is teniet gegaan. TPF heeft dit gemotiveerd betwist.  
       
     
     
       5.2. 
       Op grond van artikel 6:160 BW gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet. Vaststaat dat partijen op 4 november 2014 in het kader van een minnelijke regeling een overeenkomst hebben gesloten. Gezien de standpunten van partijen is het echter de vraag wat deze overeenkomst inhield en of TPF hierin onvoorwaardelijk afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan.  
       
     
     
       5.3. 
       Volgens de zogenaamde Haviltex-maatstaf is bij de uitleg van een overeenkomst niet slechts de taalkundige betekenis van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, aldus Hoge Raad 16 mei 2003 (NJ 2004, 183). Hierbij zijn alle concrete omstandigheden van het geval van beslissende betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). 
       
     
     
       5.4. 
       Stedin doet ter onderbouwing van haar stellingen een beroep op de bevestiging van de overeenkomst in het e-mailbericht van 4 november 2014 zoals weergegeven onder 2.14 (hierna: het e-mailbericht van 4 november 2014). Uit de letterlijke tekst van het e-mailbericht van 4 november 2014 zou volgens Stedin de door haar gestelde afspraak kunnen worden afgeleid. Immers, hierin staat vermeld dat TPF afziet van verdere claims richting Stedin zonder dat zij hierbij een nadere voorwaarde heeft vermeld, aldus Stedin. 
       
     
     
       5.5. 
       TPF heeft in dit verband aangevoerd dat het e-mailbericht van 4 november 2014 in zijn context moet worden bezien. Het e-mailbericht van 4 november 2014 was een reactie op twee e-mailberichten van (de aannemer van) Stedin, waarin een planning was opgenomen en waaruit volgde dat het transformatorstation in week 47 (medio november) 2014 verplaatst zou zijn. Het halen van deze planning was voor TPF cruciaal, omdat zij het pand moest slopen voorafgaand aan oplevering van het terrein aan de huurder op 1 december 2014. Met vermelding van de woorden “op onderstaande wijze” in het e-mailbericht van 4 november 2014 heeft TPF naar de bijgevoegde planning verwezen. Voorwaarde voor afstand was derhalve dat Stedin de werkzaamheden zou afronden conform de opgegeven planning. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, heeft TPF ook geen afstand van haar vorderingsrecht gedaan, aldus TPF.  
       
     
     
       5.6. 
       De door TPF genoemde omstandigheden kunnen naar het oordeel van de rechtbank, ondanks de letterlijke tekst van het e-mailbericht van 4 november 2014,  redelijkerwijs tot de conclusie leiden dat het halen van de opgegeven planning in verband met de deadline van 1 december 2014 (een opschortende) voorwaarde was voor het doen van afstand door TPF. Stedin heeft evenwel gesteld dat een dergelijke voorwaarde geen onderdeel was van de overeenkomst en heeft op dit punt een concreet bewijsaanbod gedaan.  
       
     
     
       5.7. 
       Nu Stedin zich op de rechtsgevolgen van de gestelde afstand beroept, ligt op haar de bewijslast van de stelling dat TPF in de overeenkomst onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, in die zin dat TPF het halen van de door (de aannemer van) Stedin opgegeven planning niet als voorwaarde heeft gesteld en dat partijen niet hebben afgesproken dat deze planning in verband met de deadline van 1 december 2014 een fatale termijn zou inhouden. De rechtbank zal Stedin tot dit bewijs toelaten.  
       
     
     
       5.8. 
       Mocht Stedin slagen in dat bewijs, dan staat vast dat TPF bij overeenkomst onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Stedin en dit vorderingsrecht teniet is gegaan. In dat geval zal de vordering in conventie worden afgewezen.  
       
     
     
       5.9. 
       Indien Stedin niet slaagt in dat bewijs, dan geldt het volgende. In dat geval heeft TPF slechts afstand van haar vorderingsrecht gedaan onder de voorwaarde dat Stedin haar werkzaamheden conform de planning zou voltooien. Nu tussen partijen vaststaat dat Stedin in elk geval nog tot en met 12 december 2014 werkzaamheden ten behoeve van de verplaatsing van het transformatorstation heeft verricht en deze derhalve niet in week 47 van 2014 waren voltooid, is deze voorwaarde niet vervuld. Op grond van artikel 6:22 BW heeft de door TPF gedane afstand dan geen werking. Het beroep van Stedin op afstand van het vorderingsrecht zal in dat geval worden verworpen.  
       
     
     
       5.10. 
       Wat betreft de grondslag van de vordering in conventie geldt het volgende. Naar het oordeel van de rechtbank is voor vaststelling of Stedin toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd, relevant of Stedin verplicht was om het transformatorstation te verwijderen dan wel te verplaatsen. 
       
     
     
       5.11. 
       TPF heeft gesteld dat een dergelijke verplichting bestond. TPF was immers eigenaar van het pand en dus ook van de hoogspanningsruimte waarin het transformatorstation zich bevond. Volgens TPF heeft haar rechtsvoorganger slechts toestemming aan Stedin gegeven voor gebruik van de hoogspanningsruimte ten behoeve van energielevering aan het pand. Stedin heeft zonder recht of titel de hoogspanningsruimte vanaf enig moment (tevens) gebruikt voor energielevering aan de nabijgelegen woonwijk. Er bestond voor dit gebruik van de hoogspanningsruimte ook geen recht van opstal of erfdienstbaarheid. Nu TPF zonder beperkingen over haar eigendom wilde beschikken en het pand wilde slopen, moest Stedin het transformatorstation na het verzoek van TPF verwijderen, aldus TPF.  
       
     
     
       5.12. 
       Stedin heeft dit betwist en gesteld dat het transformatorstation al sinds 1975 of in elk geval sinds 1978 in het pand aanwezig was. (De rechtsvoorganger van) Stedin heeft de hoogspanningsruimte van aanvang af veertig jaar lang ten dienste van het openbare elektriciteitsnet gebruikt als ware zij eigenaar en het onafgebroken bezit daarvan uitgeoefend. De hoogspanningsruimte was voorzien van één toegangsdeur die slechts door Stedin geopend kon worden en waarop stond aangegeven dat de hoogspanningsruimte van Stedin was. Stedin is dan ook niet alleen eigenaar van het transformatorstation, maar ook van de hoogspanningsruimte. Hierbij beroept Stedin zich op verjaring in de zin van artikel 3:99 BW en artikel 3:105 BW. Subsidiair stelt Stedin zich op het standpunt dat zij door verjaring in ieder geval een recht van opstal dan wel erfdienstbaarheid heeft verkregen. TPF diende dan ook haar rechten te eerbiedigen, temeer nu in de akte tot levering aan TPF is verwezen naar de leveringsakte van 1 augustus 1972 en in laatstgenoemde akte het transformatorstation reeds staat vermeld. Daarom had zij ook geen verplichting om het transformatorstation te verwijderen dan wel te verplaatsen, aldus Stedin.  
       
     
     
       5.13. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat Stedin eigenaar van het transformatorstation was. Verder staat vast dat dit transformatorstation zich bevond in de hoogspanningsruimte in het pand van TPF.  
       
       
         5.14.1. 
         In de eerste plaats zal worden beoordeeld of Stedin al dan niet als gevolg van verjaring (op grond van artikel 3:99 BW dan wel artikel 3:105 BW) eigenaar is geworden van de hoogspanningsruimte.  
         
       
       
         5.14.2. 
         De hoogspanningsruimte vormt bouwkundig één geheel met het aan TPF toebehorende pand en maakt hiervan naar het oordeel van de rechtbank volgens verkeersopvatting onderdeel uit. Dat betekent dat de hoogspanningsruimte als bestanddeel van het pand in de zin van artikel 3:4 lid 1 BW moet worden aangemerkt. Nu uit artikel 5:3 BW volgt dat de eigenaar van een zaak eigenaar is van al haar bestanddelen voor zover de wet althans niet anders bepaalt, is TPF eigenaar van de hoogspanningsruimte en kan Stedin deze niet (afzonderlijk) in eigendom hebben verkregen.  
         
       
       
         5.15.1. 
         Vervolgens komt gezien de stellingen van Stedin aan de orde de vraag of zij op grond van verjaring een recht van opstal of erfdienstbaarheid op de hoogspanningsruimte heeft verkregen.  
         
       
       
         5.15.2. 
         Blijkens artikel 5:101 BW is het recht van opstal een zakelijk recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben of te verkrijgen. Een erfdienstbaarheid is een last, waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere roerende zaak – het heersende erf – is bezwaard.  
         
       
       
         5.15.3. 
         Stedin heeft in dit verband allereerst een beroep op verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW gedaan. Hiervoor is onder meer noodzakelijk dat het bezit van het recht van opstal of erfdienstbaarheid te goeder trouw is verkregen. Mede gelet op artikel 3:23 BW en artikel 3:118 BW gaat de rechtbank er vanuit dat alleen sprake kan zijn van bezit te goeder trouw van een beperkt recht op een onroerende zaak, indien dit bezit is gebaseerd op een vestigingshandeling en inschrijving daarvan in de openbare registers. Dit is noch gesteld noch gebleken. Weliswaar heeft Stedin nog gewezen op het in de notariële akte van levering van 1 augustus 1972 vermelde trafo-huisje, maar dit betrof – zoals door TPF aangevoerd, ter zitting besproken en niet door Stedin betwist - een in 1975 gesloopt losstaand transformatorhuisje en niet de inpandige hoogspanningsruimte waar het in deze zaak om gaat. Er is dan ook geen sprake van goede trouw, zodat niet wordt voldaan aan de eisen van verkrijging van een recht op opstal of erfdienstbaarheid krachtens verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW. Het beroep op verkrijgende verjaring van een opstalrecht of recht van erfdienstbaarheid wordt daarom verworpen. 
         
       
       
         5.15.4. 
         De volgende vraag is of sprake is van verkrijging van een recht op opstal of erfdienstbaarheid door het tenietgaan van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit hiervan door tijdsverloop.  
         
       
       
         5.15.5. 
         De rechtsvordering om een einde te maken aan een eigendomsinbreuk verjaart krachtens artikel 3:306 BW door verloop van twintig jaren. Indien Stedin derhalve een recht van opstal of erfdienstbaarheid bezat op het moment dat genoemde vordering na twintig jaren was verjaard, dan heeft zij dat recht krachtens bevrijdende verjaring ex artikel 3:105 lid 1 BW verkregen. Het is echter de vraag of en zo ja, vanaf wanneer Stedin in dat verband een recht op opstal of erfdienstbaarheid bezat.  
         
       
       
         5.15.6. 
         Voor beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet blijkens de wetsgeschiedenis zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743). Hierbij komt het (tevens) aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting kan worden afgeleid die wijst op het (gaan) houden voor (alleen) zichzelf; de uiterlijke omstandigheden dienen dan ook dusdanig te zijn dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178).  
         
       
       
         5.15.7. 
         TPF heeft gemotiveerd gesteld dat het transformatorstation zich sinds de bouw van het pand in 1978 in de hoogspanningsruimte in het pand van TPF bevond. Stedin heeft dit onvoldoende betwist, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. De hoogspanningsruimte was enkel toegankelijk door middel van een toegangsdeur aan de buitenzijde van het pand. Slechts Stedin beschikte over een sleutel van deze toegangsdeur. Bovendien zat er op de toegangsdeur een bordje met daarop de naam van Stedin. Verder staat vast dat Stedin vanaf een zeker moment het transformatorstation niet (slechts) gebruikte voor energielevering aan het pand, maar tevens aan de nabij liggende woonwijk. TPF en haar rechtsvoorgangers waren hiervan niet op de hoogte en hebben voor dit gebruik geen toestemming gegeven. Deze feiten en omstandigheden kunnen wijzen op een zodanige uitoefening van de feitelijke macht over het recht van opstal of erfdienstbaarheid door Stedin dat die het bezit van de oorspronkelijke bezitter, te weten TPF of haar rechtsvoorganger, teniet deed. Het is echter niet duidelijk vanaf welk moment Stedin deze feitelijke macht uitoefende. Stedin stelt dat zij het bezit in ieder geval vanaf 1978 had. TPF heeft dit gemotiveerd betwist, zodat nog niet kan worden vastgesteld of en vanaf welk moment Stedin een recht op opstal of erfdienstbaarheid bezat. Dat betekent dat ook nog niet vaststaat of Stedin een recht op opstal of erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring heeft verkregen.  
         
       
       
         5.15.8. 
         Nu Stedin zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, dient zij te bewijzen dat zij een recht in bezit had dat kan worden aangemerkt als een recht op opstal of erfdienstbaarheid en dit recht bezat op het moment dat genoemde vordering na twintig jaren was verjaard. De rechtbank zal Stedin tot dit bewijs toelaten.   
         
         
           
             Geslaagde bewijslevering 
           
         
       
     
     
       5.16. 
       Mocht Stedin slagen in dit bewijs, dan geldt dat zij een recht op opstal of erfdienstbaarheid heeft verkregen. In dat geval was zij gerechtigd tot het gebruik van de hoogspanningsruimte en in beginsel niet verplicht om over te gaan tot verwijdering dan wel verplaatsing van het transformatorstation. Nu niet is gesteld of gebleken dat Stedin in dat geval misbruik van haar recht van opstal of erfdienstbaarheid heeft gemaakt, heeft Stedin in dat geval geen onrechtmatige daad jegens TPF heeft gepleegd. 
       
     
     
       5.17. 
       Stedin is in dat geval ook niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis. Hierbij oordeelt de rechtbank – in navolging van TPF zelf – dat geen sprake was van een overeenkomst van opdracht tot verplaatsing van het transformatorstation. Immers, ook de tweede offerte van Stedin is niet door TPF ondertekend of anderszins aanvaard. Het e-mailbericht van 2 november 2013 kan ook niet als een dergelijke aanvaarding worden aangemerkt. Uit de inhoud van dit e-mailbericht kan veeleer worden afgeleid dat sprake was van een tussen partijen feitelijke afstemming over de geplande werkzaamheden in plaats van een overeenkomst. Die feitelijke afstemming wijst niet noodzakelijkerwijs op een overeenkomst en was ook zonder een dergelijke overeenkomst nodig.  
       
     
     
       5.18. 
       TPF heeft in dit verband nog gesteld dat Stedin diverse concrete toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van de termijn van verplaatsing van het transformatorstation. Nog daargelaten dat Stedin dit heeft betwist, geldt dat een toezegging om iets te doen niet zonder meer betekent dat een afdwingbare verbintenis uit overeenkomst tot stand komt. Hiervoor is krachtens artikel 3:33 BW benodigd een op een rechtsgevolg gerichte wil van Stedin die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Dit is gesteld noch gebleken. Het doen van een toezegging als hier aan de orde doet ook geen verbintenis uit de wet ontstaan. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.  
       
     
     
       5.19. 
       Indien Stedin derhalve slaagt in bewijs van haar stelling dat sprake is van een recht van opstal of erfdienstbaarheid, dan zal de vordering van TPF gezien het voorgaande worden afgewezen. 
       
       
         
           Geen bewijs recht van opstal/erfdienstbaarheid 
         
       
     
     
       5.20. 
       Indien Stedin niet slaagt in deze bewijsopdracht, dan is een recht van opstal of erfdienstbaarheid niet komen vast te staan. In dat geval heeft Stedin zonder recht of titel de hoogspanningsruimte ten behoeve van energielevering aan de nabijgelegen woonwijk gebruikt en heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig jegens TPF gehandeld. Hiervoor zijn de volgende omstandigheden van belang.  
       
       
         5.21.1. 
         Vaststaat dat TPF vanaf maart 2013 Stedin heeft verzocht om het transformatorstation te verwijderen in verband met de sloop van haar pand. Omdat het transformatorstation evenwel werd gebruikt voor energielevering aan de nabijgelegen woonwijk, kon het transformatorstation niet zonder meer worden verwijderd maar diende dit te worden verplaatst. Gelet op dit algemene belang is de rechtbank van oordeel dat TPF geen omgaande verwijdering van het transformatorstation kon eisen, maar dat zij Stedin gelegenheid moest geven om het transformatorstation te verplaatsen. Op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid en gelet op de eigendomsinbreuk diende Stedin hierbij wel de nodige voortvarendheid te betrachten. De stelling van Stedin dat zij in ieder geval tot september 2014 niet zou hebben geweten dat de sloop van het pand in verband met (huur)verplichtingen van TPF op korte termijn diende te geschieden, doet aan haar verplichting om het transformatorstation zo snel mogelijk te verplaatsen niet af. Immers, Stedin maakte met haar gebruik van de hoogspanningsruimte inbreuk op het eigendomsrecht van TPF en diende deze inbreuk zo spoedig mogelijk te beëindigen. Stedin heeft dit naar het oordeel van de rechtbank echter niet gedaan.   
         
       
       
         5.21.2. 
         Voor verplaatsing van het transformatorstation naar een andere plek buiten het terrein van TPF was een vergunning van de gemeente Rotterdam benodigd. Tussen partijen staat vast dat een dergelijke verplaatsing inclusief vergunningverlening doorgaans binnen 18 weken gerealiseerd kan worden. Vaststaat dat Stedin de werkzaamheden ten behoeve van verplaatsing van het transformatorstation niet vóór 12 december 2014 heeft voltooid. Dat betekent dat zij voor verplaatsing bijna twee jaar vanaf het verzoek van TPF nodig heeft gehad. Zelfs als van het standpunt van Stedin wordt uitgegaan, te weten dat de termijn pas is aangevangen na het e-mailbericht van TPF van 2 november 2013, heeft de verplaatsing ruim een jaar geduurd. Mede gezien de gebruikelijke termijn van verplaatsing van 18 weken heeft Stedin ook in dat geval niet voortvarend gehandeld. Stedin wist dat TPF het pand wilde slopen en daartoe eerst kon overgaan nadat Stedin het transformatorstation had verplaatst. Door desondanks niet de benodigde voortvarendheid te betrachten, heeft Stedin inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van TPF alsmede heeft zij gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Een deugdelijke verklaring daarvoor heeft Stedin niet gegeven. Stedin heeft gezien het voorgaande in dat geval een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW jegens TPF gepleegd.  
         
       
       
         5.22.1. 
         Deze onrechtmatige daad kan ook aan Stedin worden toegerekend. Hetgeen Stedin in dit verband nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Hiervoor geldt het volgende. 
         
       
       
         5.22.2. 
         De omstandigheid dat vertraging is opgelopen bij het verkrijgen van de benodigde vergunning komt krachtens verkeersopvattingen voor rekening van Stedin als eigenaar en gebruiker van het transformatorstation. Het beroep van Stedin in dit verband op haar algemene voorwaarden, waarin een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het verkrijgen van de benodigde vergunningen en waarin is vermeld dat eventuele vertraging bij het verkrijgen van de benodigde vergunning voor rekening komt van de opdrachtgever, slaagt niet. Immers, er is geen sprake van een overeenkomst van opdracht, waarop deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Hierbij wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 5.17.  
         
       
       
         5.22.3. 
         Gezien de ervaring die Stedin als netbeheerder heeft met dergelijke vergunningstrajecten en haar wetenschap van het feit dat het verkrijgen van een vergunning voor een alternatieve locatie binnen de bebouwde kom – onder meer door het huidige beleid van de gemeente Rotterdam – steeds langer duurt, had zij kunnen en moeten voorzien dat een vergunning voor een definitieve plaats van het transformatorstation teveel tijd zou kosten. Stedin had daarom eerder moeten besluiten om een vergunning aan te vragen voor een tijdelijke plaats van het transformatorstation, zoals uiteindelijk pas in september 2014 heeft plaatsgevonden. Deze vergunning is binnen een maand verleend. Indien Stedin dit in een eerder stadium had gedaan, dan had zij het transformatorstation ook eerder kunnen verplaatsen en had de eigendomsinbreuk niet zo lang voortgeduurd.  
         
       
       
         5.22.4. 
         Dit geldt temeer gezien de aanwezigheid van asbest en grond(water)verontreiniging. TPF heeft aangevoerd dat beide omstandigheden reeds lange tijd bekend waren. Stedin heeft dit niet betwist, zodat hiervan wordt uitgegaan. Nu het een feit van algemene bekendheid is dat dergelijke omstandigheden complicerende factoren bij de werkzaamheden kunnen zijn en vertraging kunnen opleveren, had van Stedin verwacht mogen worden dat zij hiermee in haar planning rekening hield. Dit vormt tevens een reden waarom eerder tot aanvraag van een vergunning voor een tijdelijke locatie had moeten worden overgegaan. Overigens heeft Stedin het transformatorstation ondanks de aanwezige asbest en grond(water)verontreiniging binnen twee maanden na verkrijging van de vergunning verplaatst, zodat dit ook om die reden onvoldoende rechtvaardiging vormt voor de lange totale tijd die Stedin voor verplaatsing heeft gebruikt. 
         
       
       
         5.22.5. 
         Het feit dat geen vergunning nodig was geweest als TPF had ingestemd met verplaatsing van het transformatorstation op haar eigen terrein, doet niet aan de onrechtmatigheid van de handelwijze van Stedin af. Het staat TPF immers vrij om naar eigen inzicht over haar eigendom te beschikken en niet in te stemmen met de voortdurende aanwezigheid van het transformatorstation op haar terrein.  
         
       
     
     
       5.23. 
       De onrechtmatige handelwijze bestaande uit het niet voldoende voortvarend verplaatsen van het transformatorstation na verzoek daartoe van TPF kan dan ook aan Stedin worden toegerekend, zodat Stedin verplicht is om de daardoor geleden schade van TPF te vergoeden.  
       
       
       
         
           Schade 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       TPF heeft een schadevergoeding van € 1.700.815,89 gevorderd. Dit bedrag bestaat uit de (geïndexeerde) jaarlijkse huursom gedurende twintig jaar, omdat een huurovereenkomst van tien jaar was overeengekomen en deze volgens TPF gezien de beoogde investeringen van de huurder zeker met tien jaar zou zijn verlengd. TPF stelt dat deze schade een rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige handelwijze van Stedin is, omdat TPF het pand door de late verplaatsing van het transformatorstation niet tijdig kon slopen en daarmee niet aan haar verplichtingen als verhuurder kon voldoen. Dit is de reden waarom de huurder de huurovereenkomst heeft ontbonden, aldus TPF.   
       
     
     
       5.25. 
       Stedin heeft de gestelde schade gemotiveerd betwist en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. In de eerste plaats is er geen causaal verband tussen verplaatsing van het transformatorstation en de gestelde schade. Het feit dat TPF zonder medeweten van Stedin een huurovereenkomst met daarin afspraken over de sloop van het pand heeft gesloten, komt voor haar eigen risico. Overigens betwist Stedin de door TPF gestelde ontbinding door de huurder. Daarnaast hebben TPF en de huurder niet meegewerkt aan verplaatsing van het transformatorstation op het eigen terrein. Door de daarmee hangende vertraging van zes weken is de opleverdatum niet gehaald, zodat de schade niet door Stedin is veroorzaakt. Gezien de beperkte vertraging van twaalf dagen is de gevorderde schade ook overigens niet in redelijkheid aan haar handelwijze toe te rekenen. Tot slot doet Stedin nog een beroep op haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid wordt beperkt tot – kort aangeduid – directe schade die het gevolg is van grove schuld of opzet. 
       
     
     
       5.26. 
       Tijdens de comparitie van partijen is mede gelet op de beperkte beschikbare tijd slechts een kort debat gevoerd over (de hoogte van) de gevorderde schade en alle bovengenoemde verweren van Stedin. Bovendien heeft TPF ter comparitie erkend dat de gevorderde huurpenningen ten onrechte niet “contant gemaakt zijn” oftewel dat bij berekening van de gevorderde schadevergoeding geen rekening is gehouden met de huidige lagere contante waarde van toekomstige huurpenningen. Mede gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het schadedebat tussen partijen onvoldoende is gevoerd om een verantwoorde schadebegroting mogelijk te maken.  
       
     
     
       5.27. 
       Hoewel Stedin de ontbinding van de huurovereenkomst heeft betwist, gaat de rechtbank er gezien de brief van 11 maart 2015 wel vanuit dat de huurder de huurovereenkomst heeft beëindigd. Verder staat gezien de stellingen van partijen vast dat TPF nog geen nieuwe huurder (anders dan om niet) heeft gevonden. De aanwezigheid van schade is daarom aannemelijk. Tenzij partijen bij conclusie na enquête hun stellingen ten aanzien van (de omvang van) de schade nog in voldoende mate aanvullen, zal de rechtbank – indien Stedin niet slaagt in haar bewijsopdrachten en de onrechtmatige daad komt vast te staan – de zaak daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure. Hierbij geldt – onder verwijzing naar hetgeen onder 5.22.2 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is vermeld – dat Stedin ook in het kader van de begroting van de schade geen beroep kan doen op haar algemene voorwaarden.  
       
     
     
       5.28. 
       Stedin heeft ten aanzien van de schade nog gesteld dat de huurder gezien zijn eigen schuld geen recht had om tot ontbinding over te gaan en TPF deze ontbinding niet had mogen accepteren. Bovendien staat de schadebeperkingsplicht van TPF in de weg aan de vordering van de huurpenningen over twintig jaar. TPF heeft hierop aangevoerd dat, mocht zij in de toekomst alsnog een nieuwe huurder anders dan om niet vinden, de daaruit voortvloeiende inkomsten niet als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW dienen te worden aangemerkt. TPF is ook niet anderszins verrijkt door verplaatsing van het transformatorstation. Tot slot is er bij haar geen sprake van eigen schuld, aldus TPF.  
       
     
     
       5.29. 
       Dat betekent dat partijen tevens twisten over de eigen schuld, de schadebeperkingsplicht en toepassing van artikel 6:100 BW. Dit debat kan eveneens in de eerdergenoemde nadere stukkenwisseling dan wel de schadestaatprocedure plaatsvinden.  
       
       
         
           in reconventie 
         
         
           i. Eis in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.30. 
       Stedin heeft in reconventie in de eerste plaats de werkelijke proceskosten gevorderd. Wanneer Stedin niet slaagt in haar eerste bewijsopdracht en de gestelde onvoorwaardelijke afstand van TPF niet is komen vast te staan, dan wordt deze vordering vanwege het ontbreken van een deugdelijke grondslag afgewezen. 
       
     
     
       5.31. 
       Indien Stedin slaagt in het bewijs van de door haar gestelde afstand van TPF, dan geldt het volgende. Naar het oordeel van de rechtbank is een vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten eerst toewijsbaar ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (zie onder meer HR 6 april 2012, LJN BV7828). Daarvan is pas sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, hetgeen zich voordoet als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze kansloos waren (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353).  
       
     
     
       5.32. 
       Nu nadere bewijslevering noodzakelijk is voor het vaststellen van de door Stedin gestelde afstand van haar vorderingsrecht door TPF, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van evidente ongegrondheid van de vordering van TPF. Gelet op bovengenoemde in acht te nemen terughoudendheid zijn de door Stedin genoemde omstandigheden dan ook onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat TPF met het aanspannen van de onderhavige procedure misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank zal deze vordering in reconventie daarom ook bij geslaagde bewijslevering afwijzen. 
       
       
         
           ii. Voorwaardelijke eis in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.33. 
       Wanneer Stedin niet slaagt in haar eerste bewijsopdracht, dan zal in conventie het beroep van Stedin op de gestelde afstand van recht zijdens TPF worden verworpen. In dat geval is de voorwaarde van de tweede eis in reconventie vervuld. Voor deze eis in reconventie geldt het volgende. 
       
     
     
       5.34. 
       Stedin vordert van TPF de kosten van verplaatsing van het transformatorstation. Stedin gaat bij het formuleren van de grondslag van deze vordering uit van de stelling TPF haar rechten op de hoogspanningsruimte heeft geschaad door de benodigde sloop. Dat betekent dat – indien Stedin niet slaagt in haar tweede bewijsopdracht en geen recht van opstal of erfdienstbaarheid van Stedin is komen vast te staan – de voorwaardelijke eis in reconventie zal worden afgewezen.  
       
     
     
       5.35. 
       Indien Stedin slaagt in haar tweede bewijsopdracht, dan is komen vast te staan dat zij een recht van opstal of erfdienstbaarheid op het pand van TPF had. TPF heeft niet betwist dat het pand vanwege brandschade moest worden gesloopt en deze sloop een onaanvaardbaar gevaar vormde voor het transformatorstation als onderdeel van de openbare elektriciteitsvoorziening. Uitgaande van die feiten voldeed het pand van TPF niet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en vormde het pand daardoor een reëel gevaar voor in elk geval zaken. Het verweer van Stedin dat de brand is veroorzaakt door brandstichting, doet aan die conclusie niet af. Als gevolg van de brand is de opstal gebrekkig geworden, voor welke opstal TPF een risicoaansprakelijkheid heeft. Door de gebrekkige opstal moest het transformatorstation verplaatst worden. Op grond van artikel 6:174 lid 1 en lid 5 BW is TPF daarom in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, te weten de kosten van verplaatsing.  
       
     
     
       5.36. 
       TPF heeft evenwel gesteld dat Stedin ondubbelzinnig had toegezegd dat zij de kosten van verplaatsing van het transformatorstation zelf zou dragen en dat de vordering daarom moet worden afgewezen. TPF doet derhalve – net als Stedin in conventie, maar op een ander punt – een beroep op afstand van vorderingsrecht door Stedin. Stedin heeft dit betwist en gesteld dat als voorwaarde voor het zelf dragen van de kosten gold dat TPF zou afzien van verdere claims jegens Stedin. Ervan uitgaande dat deze voorwaarde niet is vervuld, kan Stedin niet langer worden gehouden aan haar toezegging om de kosten zelf te dragen, aldus Stedin.  
       
     
     
       5.37. 
       Gezien de betwisting van Stedin en de bewijslastverdeling die volgt uit artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient TPF daarom te bewijzen dat Stedin afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, in die zin dat zij onvoorwaardelijk heeft toegezegd om de kosten van verplaatsing van het transformatorstation zelf te dragen. Hoewel de voorwaarde van de onderhavige eis in reconventie van Stedin nog niet is vervuld, zal TPF om proceseconomische redenen reeds nu tot dat bewijs worden toegelaten.  
       
     
     
       5.38. 
       Indien TPF slaagt in dat bewijs, dan staat vast dat Stedin afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht ten aanzien van de kosten van verplaatsing van het transformatorstation. In dat geval zal de voorwaardelijke eis in reconventie van Stedin worden afgewezen.  
       
     
     
       5.39. 
       Mocht TPF niet slagen in het bewijs van haar stelling dat Stedin afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, dan wordt haar verweer verworpen. Nu Stedin de hoogte van de vordering voldoende heeft onderbouwd en TPF deze hoogte niet heeft betwist, zal de voorwaardelijke eis in reconventie in dat geval integraal worden toegewezen.  
       
     
     
       5.40. 
       De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren in conventie aan de zijde van Stedin (in enquête) en aan de zijde van TPF (in contra-enquête) alsmede in reconventie aan de zijde van TPF (in enquête) en aan de zijde van Stedin (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van TPF respectievelijk Stedin om zich na de enquête (in conventie respectievelijk in reconventie) nader te beraden over de contra-enquête. 
       
     
     
       5.41. 
       In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.   
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en reconventie 
       
     
     
     
       6.1. 
       
         draagt Stedin op te bewijzen:  
         A.  dat TPF in de overeenkomst van 4 november 2010 onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, in die zin dat TPF het halen van de door (de aannemer van) Stedin opgegeven planning niet als voorwaarde heeft gesteld en dat partijen niet hebben afgesproken dat deze planning in verband met de deadline van 1 december 2014 een fatale termijn zou inhouden; 
         B. dat Stedin een recht op het transformatorstation dan wel de hoogspanningsruimte in bezit had dat kan worden aangemerkt als een recht op opstal of erfdienstbaarheid en dit recht bezat op het moment dat genoemde vordering na twintig jaren verjaarde,  
       
       
     
     
       6.2. 
       draagt TPF op te bewijzen dat Stedin afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, in die zin dat zij onvoorwaardelijk heeft toegezegd om de kosten van verplaatsing van het transformatorstation zelf te dragen, 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt dat partijen, indien zij  getuigen  willen laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -  Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088 – 36 10 555  - de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met augustus 2016 opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
       
     
     
       6.4. 
       bepaalt dat partijen, indien zij getuigen in contra-enquête willen voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moeten houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd, bij voorkeur op dezelfde dag als de enquête,  
       
     
     
       6.5. 
       bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, 
       
     
     
       6.6. 
       bepaalt dat partijen, indien zij het bewijs niet (slechts) door getuigen willen leveren maar (ook) door overlegging van  bewijsstukken  en/of door een ander bewijsmiddel, zij dit  binnen twee weken  na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank en aan de wederpartij moeten opgeven, 
       
     
     
       6.7. 
       bepaalt dat partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken , voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank -  Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088 – 36 10 555  - en de wederpartij moeten toesturen; 
       
     
     
       6.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. R.C. Verschuur en mr. F.A. Hut en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016. 
         106 / 2355