ECLI: ECLI:NL:RBROT:2018:5741

Titel: ECLI:NL:RBROT:2018:5741 Rechtbank Rotterdam , 12-07-2018 / 6865454

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2018-07-12

Zaaknummer: 6865454

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2018:5741

---

ontbindingsverzoek gericht tegen zieke barmedewerkster niet toewijsbaar op g-grond of h-grond.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 6865454 \ VZ VERZ 18-9872 
     
     
     
       uitspraak: 12 juli 2018 
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         de vennootschap onder firma 
       
       
         Co-Pe Horeca , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       verzoekster, 
       gemachtigde: mr. J.M.C. Dorrepaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] , 
       verweerster, 
       gemachtigde: mr. G.C. Blom. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “Co-Pe” respectievelijk “ [verweerster] ”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     Van de volgende processtukken is kennisgenomen: 
     
       
         het verzoekschrift ex artikel 7:671b BW, met producties, ontvangen op 30 april 2018; 
       
       
         het verweerschrift tevens houdende loonvordering op grond van artikel 7:686a lid 3 BW met producties, ontvangen op 12 juni 2018; 
       
       
         de bij brief d.d. 14 juni 2018 in het geding gebrachte stukken aan de zijde van 
       
     
     
      [verweerster] ; 
     
       
         de bij brief d.d. 21 juni 2018 in het geding gebrachte stukken aan de zijde van Co-Pe; 
       
       
         de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen 
       
     
           aan de zijde van Co-Pe; 
     - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitaantekeningen aan de zijde van [verweerster] . 
     
     
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2018, tegelijk met de behandeling van een ontbindingsverzoek van Co-Pe gericht tegen een andere werkneemster. Namens Co-Pe zijn ter zitting verschenen haar vennoten de heer [vennoot 1] en mevrouw [vennoot 2] . [verweerster] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
     
     
     
       De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten: 
     
     
       2.1 
       Co-Pe is een cafébedrijf en handelt onder meer onder de naam [naam cafe] . [naam cafe] is een klein buurtcafé in de buurt van het centrum van Rotterdam. 
       
     
     
       2.2 
       
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1955, is sinds 1 juli 2014 bij Co-Pe in dienst, laatstelijk in de functie van barmedewerkster. 
       
     
     
       2.3 
       Het salaris van [verweerster] bedraagt € 1.425,07 bruto per maand, inclusief toeslagen. 
       
     
     
       2.4 
       Bij brief d.d. 14 november 2016 heeft Co-Pe het volgende aan [verweerster] geschreven: 
       
       
         “(…) Hierbij ontvangt u een officiële waarschuwing met betrekking op het herhaaldelijk overtreden van artikel 8 en artikel 19 van uw contract.(…)” 
       
       
     
     
       2.5 
       Op 3 april 2017 heeft Co-Pe aan [verweerster] medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] wenste te beëindigen op grond van bedrijfseconomische redenen. [verweerster] heeft hiermee ingestemd. Dit heeft erin geresulteerd dat partijen op 3 april 2017 onder de volgende handgeschreven tekst hun handtekeningen hebben gezet: 
       
       
         “Vandaag 3 april 2017 
       
       
       
         Ik [verweerster] ben ik accoord gegaan met mijn werkgevers met ontslag. Dit is voortgevloeid door economische omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat ik nog max 10 uur (2 diensten) kan meedraaien.” 
       
       
     
     
       2.6 
       Bij brief d.d. 4 april 2017 heeft [verweerster] het volgende aan Co-Pe geschreven: 
       
       
         “Bij deze wil ik u mr. [vennoot 1] laten weten dat ik terug kom op mijn beslissing van gisteren 3 april, ik ga hier niet mee akkoord! (…) 
         In deze heb ik te snel getekend voor ets waar ik het achteraf helemaal niet mee eens ben. Ik kom gewoon werken voor mijn oude uren en wil dat gewoon 20 houden.(…)” 
       
       
     
     
       2.7 
       Op 5 april 2017 heeft [verweerster] zich ziek gemeld. 
       
     
     
       2.8 
       De toenmalige gemachtigde van [verweerster] heeft op 11 april 2017 namens [verweerster] een beëindigingsvoorstel aan Co-Pe gedaan. [verweerster] heeft dit voorstel, voordat partijen definitieve overeenstemming konden bereiken, op 28 april 2017 ingetrokken. 
       
     
     
       2.9 
       Op 18 mei 2017 heeft [verweerster] de bedrijfsarts bezocht. Op 31 mei 2017 heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er onder meer sprake is van een arbeidsconflict tussen partijen en onder meer partijen geadviseerd om met elkaar in gesprek te treden en naar een passende oplossing voor de arbeidsproblematiek te zoeken, desgewenst onder ondersteuning door een onafhankelijke derden. 
       
     
     
       2.10 
       Co-Pe heeft op 15 augustus 2017 een mediator ingeschakeld om spanningen in de arbeidsrelatie tussen Co-Pe en [verweerster] te bespreken. 
       
     
     
       2.11 
       
        [verweerster] heeft op 22 augustus 2017 de diagnose keelkanker gekregen. Zij heeft dit op 31 augustus 2017 aan de bedrijfsarts medegedeeld, waarop de bedrijfsarts heeft geadviseerd om de gesprekken/het mediationtraject met Co-Pe op te schorten in afwachting van het behandelplan. 
       
     
     
       2.12 
       In opdracht van Co-Pe Horeca heeft arbeidsdeskundige mw. [B.] de re-integratiemogelijkheden van [verweerster] geïnventariseerd en daarover geadviseerd. In haar rapportage arbeidsdeskundig onderzoek  van 27 maart 2018 heeft zij onder meer als volgt geconcludeerd: 
       
       
         “(…) er is sprake van een grove overschrijding van de belastbaarheid van werkneemster ten opzichte van de belasting in de bedongen arbeid. Re-integratie in alle taken en uren op korte termijn is niet mogelijk. Of dit voor het einde van het 2e ziektejaar haalbaar is hangt af van de verbetering van de belastbaarheid van werkneemster.  
       
       
       
         Op dit moment is er sprake van een verstoorde arbeidsrelatie. Hiervoor is mediation ingezet. Ten tijde van dit onderzoek acht de bedrijfsarts werkneemster tijdelijk niet in staat om in gesprek te gaan met de werkgever. De situatie is belemmerend voor de re-integratie in het 1e spoor. Daarnaast is twijfelachtig of werkneemster bij de eigen werkgever kan re-integreren in verband met de financiële situatie waarin werkgever verkeerd. Ik acht de kans op succesvolle re-integratie in de volledige bedongen arbeid daarom klein. (…)” 
       
       
     
     
       2.13 
       Co-Pe heeft per 13 maart 2018 het mediationtraject beëindigd.  
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en de grondslag daarvan 
     
       3.1 
       Co-Pe heeft verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW juncto artikel 7:671b lid 1 en lid 6 BW en/of op grond van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Co-Pe in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW juncto artikel 7:671b lid 1 en lid 6 BW. Co-Pe heeft voorts verzocht daarbij de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen en te bepalen dat zij de wettelijke transitievergoeding van € 1.795,59 op grond van artikel 7:637c lid 2 BW in zes termijnen van een maand aan [verweerster] mag voldoen. 
       
     
     
       3.2 
       Aan haar verzoek heeft Co-Pe naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. 
       
       
         3.2.1 
         
           De arbeidsverhouding tussen partijen is ernstig en duurzaam verstoord geraakt, mede door het wangedrag van [verweerster] op de werkvloer. [verweerster] heeft diverse keren de huisregels van [naam cafe] overtreden door te laat op haar werk te verschijnen, dronken achter de bar te staan en het café te laat te sluiten. Co-Pe Horeca heeft [verweerster] meerdere malen mondeling gewaarschuwd en daarbij aangegeven dat haar gedrag onacceptabel is. Uiteindelijk is Co-Pe zelfs genoodzaakt geweest om [verweerster] een officiële waarschuwing te geven. Deze waarschuwingen hebben echter geen effect gesorteerd. Bovendien hebben diverse vaste cafébezoekers laten weten [naam cafe] niet meer te bezoeken vanwege het gedrag van [verweerster] . Dit heeft tot een enorm omzetverlies geleid, ten gevolge waarvan [naam cafe] momenteel in een financiële noodsituatie verkeert.  
           Ook de gang van zaken na de ziekmelding van [verweerster] heeft bijgedragen aan de verstoorde arbeidsverhouding. Zo heeft [verweerster] een keer een afspraak met de bedrijfsarts gemist zonder zich af te melden en vakantie opgenomen zonder daarvoor toestemming te vragen aan Co-Pe. Naast Co-Pe hebben ook de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundige en [verweerster] zelf geconstateerd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Partijen hebben tevergeefs geprobeerd hun geschil via mediation op te lossen. 
         
         
       
       
         3.2.2 
         Er spelen aan de zijde van Co-Pe andere omstandigheden die zodanig zijn dat van Co-Pe niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. Feit is dat Co-Pe het salaris van [verweerster] vanwege haar zeer penibele financiële situatie momenteel niet meer kan opbrengen. Co-Pe heeft geen arbeidsongeschiktheidsverzekering. De penibele financiële situatie wordt voor een belangrijk deel veroorzaakt door het feit dat veel vaste cafébezoekers [naam cafe] niet meer bezoeken, terwijl Co-Pe een kleine onderneming is, die afhankelijk is van haar vaste bezoekers. Waar deze bezoekers weglopen omwille van hun slechte verstandhouding met [verweerster] kan van Co-Pe in redelijkheid niet gevergd worden [verweerster] in dienst te houden. Ondanks haar financiële positie heeft Co-Pe aan haar re-integratieverplichtingen voldaan. De situatie met [verweerster] heeft bovendien een grote negatieve impact gehad op haar vennoten. De heer [vennoot 1] moet noodgedwongen zes dagen per week werken en heeft een deel van zijn salaris moeten inleveren. Mevrouw [vennoot 2] ondervindt (mentale) gezondheidsklachten door het arbeidsconflict met [verweerster] . Gelet op de slechte financiële situatie kan Co-Pe het zich niet veroorloven een nieuwe medewerker aan te nemen.  
         
       
       
         3.2.3 
         Het is niet mogelijk om [verweerster] te herplaatsen. [naam cafe] is een klein café en heeft alleen ruimte voor een barmedewerker. [verweerster] kan geen andere functies uitoefenen. 
         
       
       
         3.2.4 
         Zowel de verstoorde arbeidsverhouding als de financiële noodsituatie waarmee Co-Pe zich geconfronteerd ziet, staan los van de ziekte van [verweerster] of enig ander opzegverbod. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voorts in het belang van [verweerster] . Continuering van de arbeidsovereenkomst staat aan haar herstel in de weg. 
         
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1 
       Het verweer van [verweerster] strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair, in het geval van toewijzing van het ontbindingsverzoek, tot toekenning aan [verweerster] van de wettelijke transitievergoeding ad € 1.795,59 en een billijke vergoeding ad € 9.250,00, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, ten laste van Co-Pe, beide bedragen te voldoen binnen 5 dagen na betekening van de beschikking, met veroordeling van Co-Pe in de proceskosten. 
       
     
     
       4.2 
       Hetgeen [verweerster] hiertoe heeft aangevoerd komt, voor zover van belang, in de beoordeling aan de orde. 
       
     
   
   
     
       5 De zelfstandige vorderingen van [verweerster] 
      heeft gevorderd bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Co-Pe te veroordelen: a) tot betaling aan haar van een bedrag ad € 6.906,62 aan vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 juli 2018 en een bedrag van € 2.924,76 aan achterstallige vakantiebijslag over de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016, althans door de kantonrechter te bepalen bedragen, binnen 5 dagen na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over deze bedragen, althans een door de kantonrechter vast te stellen percentage, binnen 5 dagen na betekening van deze beschikking; 
     b) aan [verweerster] te verstrekken de bruto/netto salarisspecificaties met betrekking tot de te verrichten betalingen aan vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen en achterstallige vakantiebijslag op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom per dag, voor elke dag dat Co-Pe na het verstrijken van een termijn van 5 dagen na betekening van deze beschikking hieraan niet voldoet; 
     c) tot betaling aan [verweerster] van de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de datum van aanzegging aan de gemachtigde van Co-Pe d.d.  
     1 december 2017, althans vanaf het moment van het indienen van het verzoekschrift; 
     d) in de proceskosten. 
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
       6.1 
       De kantonrechter stelt voorop dat vaststaat dat [verweerster] thans arbeidsongeschikt is wegens ziekte, zodat het opzegverbod tijdens ziekte geldt, aan welk opzegverbod reflexwerking toekomt. Deze omstandigheid zal in de verdere beoordeling nader aan de orde komen. 
       
     
     
       6.2 
       Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden ingevolge artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is onder a t/m h (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Co-Pe heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen verzocht primair op de zogenoemde g-grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en subsidiair op de zogenoemde h-grond, te weten andere dan de onder 7:669 lid 3 sub a t/m g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
       
     
     
       6.3 
       
         De kantonrechter is met [verweerster] van oordeel dat het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar is op de g-grond en overweegt daartoe als volgt. Tussen partijen staat weliswaar vast dat zij beiden een verstoorde arbeidsverhouding ervaren, maar de kantonrechter volgt Co-Pe niet in haar standpunt dat deze verstoring zodanig is dat thans niet meer van Co-Pe gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is derhalve thans niet gerechtvaardigd. Volgens Co-Pe heeft [verweerster] zich in de uitoefening van haar functie meerdere malen verwijtbaar gedragen, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een schriftelijke officiële waarschuwing op 14 november 2016. Co-Pe brengt thans in het kader van deze procedure de gedragingen van [verweerster] die Co-Pe in strijd met de regels en/of verwijtbaar acht naar voren alsof deze gedragingen de verstoring in de arbeidsovereenkomst hebben doen ontstaan. Dit valt echter niet te rijmen met het feit dat na de officiële waarschuwing d.d. 14 november 2016 niet met elkaar is gesproken over een verstoring in de arbeidsverhouding, maar wel over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische omstandigheden op initiatief van Co-Pe. Dit doet het vermoeden rijzen dat Co-Pe, die tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilde komen, geen verstoring van de arbeidsverhouding ervoer op  
         3 april 2017, zijnde de dag dat zij het beëindigingsvoorstel deed. Daarna hebben zich naar het oordeel van de kantonrechter geen momenten voorgedaan waarop partijen zodanig tegenover elkaar zijn komen te staan dat geoordeeld moet worden dat van Co-Pe niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren vanwege de verstoring in de arbeidsverhouding. Ter zitting is zelfs vast komen te staan dat zij vanaf de ziekmelding tot aan het moment van de mondelinge behandeling in deze zaak gedurende een lange periode niet direct contact met elkaar hebben gehad. Niet valt in te zien dat er tussen partijen sprake is van een onherstelbare verstoring van de arbeidsverhouding. Het mediationtraject lijkt, mede vanwege de ziekte van [verweerster] , niet van de grond te zijn gekomen. 
       
       
     
     
       6.4 
       In het kader van de invulling van de zogenoemde h-grond heeft Co-Pe in het verzoekschrift en ook ter zitting benadrukt dat zij een groot financieel belang heeft bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vanwege haar slechte financiële positie alsmede gelet op het feit dat zij geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft. Hiermee wordt in feite gesteld dat Co-Pe op grond van bedrijfseconomische redenen (de a-grond) en vanwege de ziekte van [verweerster] , die in casu sterk met elkaar samen hangen, de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Nog daargelaten dat [verweerster] de slechte financiële positie van Co-Pe heeft betwist, wordt als volgt overwogen. Een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden moet voorgelegd worden aan het UWV. Het is niet aan de kantonrechter om daar een oordeel over te geven vóórdat het UWV dat heeft gedaan. Bovendien geldt dat indien van de bedrijfseconomische omstandigheden als redelijke ontbindingsgrond moet worden uitgegaan, op grond van het opzegverbod tijdens ziekte, de arbeidsovereenkomst van [verweerster] niet opgezegd/beëindigd kan worden, zolang zij arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Dat Co-Pe als gevolg daarvan in een patstelling verkeert, zoals zij zelf heeft gesteld, brengt niet mee dat sprake is van andere omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW. De h-grond is bedoeld voor situaties die niet vallen onder de in artikel 7:669 lid 3 sub a t/m g BW genoemde omstandigheden en is niet bedoeld ter reparatie van één van deze gronden of om twee of meer van deze gronden bij elkaar op te tellen. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit in casu dat het niet de bedoeling is om onder omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW te scharen een slechte financiële positie van de werkgeefster én ziekte van de werkneemster én een verstoring van de arbeidsverhouding. De kantonrechter merkt hierbij nog op dat de stelling van Co-Pe dat haar klanten wegblijven vanwege de slechte verstandhouding met [verweerster] niet aannemelijk voorkomt, omdat [verweerster] feitelijk sinds 5 april 2017 geen werkzaamheden voor Co-Pe heeft verricht. Indien deze stelling juist zou zijn, zou het juist voor de hand liggen dat het café weer druk bezocht zou worden vanwege de afwezigheid van [verweerster] in de afgelopen 15 maanden. Het ontbindingsverzoek is derhalve evenmin toewijsbaar op de h-grond. 
       
     
     
       6.5 
       Een ‘escape’ voor Co-Pe zou er op grond van artikel 7:671b lid 6 BW zijn indien er sprake zou zijn van een voldragen g-grond of h-grond én het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop opzegverboden betrekking hebben of er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Echter, zoals uit rechtsoverwegingen 6.3 en 6.4 volgt is de kantonrechter niet van oordeel dat er thans sprake is van een voldragen g-grond of h-grond. Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek in ieder geval gedeeltelijk verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] , gelet op de wijze waarop de h-grond door Co-Pe is ingevuld, en dus met het opzegverbod tijdens ziekte, en acht de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om aan te nemen dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerster] is. 
       
     
     
       6.6 
       Uit het vorenstaande volgt dat het ontbindingsverzoek, bij gebrek aan een redelijke grond én vanwege de ziekte van [verweerster] , zal worden afgewezen. Derhalve wordt niet toegekomen aan de beoordeling van het verzoek van [verweerster] tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. 
       
     
     
       6.7 
       Met betrekking tot de vorderingen van [verweerster] heeft Co-Pe bij brief van 21 juni 2018 nog stukken in het geding gebracht. Ter zitting heeft [verweerster] verzocht deze stukken buiten beschouwing te laten of [verweerster] nog in de gelegenheid te stellen hierop schriftelijk te reageren vanwege het feit dat deze stukken in een laat stadium vóór de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht. Ter zitting is daarom afgesproken dat [verweerster] in de gelegenheid zal worden gesteld zich nog schriftelijk uit te laten over de inhoud van deze stukken, alvorens een oordeel zal worden gegeven over de vorderingen van [verweerster] . Conform deze afspraak zal worden beslist. 
       
     
     
       6.8 
       De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       wijst het ontbindingsverzoek af; 
     
     
     
       stelt [verweerster] in de gelegenheid om zich uiterlijk 26 juli 2018 schriftelijk uit te laten over de inhoud van de door Co-Pe bij brief van 21 juni 2018 in het geding gebrachte producties; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       757