ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2012:BY2208

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2012:BY2208 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 31-10-2012 / 243720 - HA ZA 12-196

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-10-31

Zaaknummer: 243720 - HA ZA 12-196

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2012:BY2208

---

Eiser heeft Aannemingsbedrijf Berntsen & Braam B.V. (hierna te noemen: “de hoofdaannemer”) opdracht gegeven tot het uitvoeren van diverse bouwwerkzaamheden aan zijn woning, waaronder begrepen de renovatie van het dak. De hoofdaannemer heeft de werkzaamheden aan het dak in onderaanneming uitbesteed aan gedaagde.  Gedaagde heeft zich vervolgens diverse malen bij de hoofdaannemer beklaagd over lekkages en vochtproblemen en zich op het standpunt gesteld dat deze lekkages en vochtproblemen worden veroorzaakt doordat de werkzaamheden aan het dak niet goed zijn uitgevoerd. 
       
       Gedaagde stelt hoofdaannemer aansprakelijk en dient, nadat hoofdaannemer failliet is verklaard vordering ter verificatie in in het faillissement. De curator verkoopt vervolgens ‘de vordering van de hoofdaannemer op Adriaans uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming die de hoofdaannemer met Adriaans heeft gesloten, waaronder begrepen de schadevergoedingsvordering van de hoofdaannemer op grond van wanprestatie door Adriaans en alle daarmee samenhangende vorderingen’ aan eiser. Eiser stelt gedaagde vervolgens aansprakelijk uit hoofde van toerekenbare tekortkoming. 
       
       Gedaagde stelt dat eiser hoogstens nakoming van de overeenkomst van onderaanneming kan vorderen. Het recht op aanvullende en vervangende schadevergoeding is namelijk geen nevenrecht dat bij een cessie overgaat op de nieuwe schuldeiser. De rechtbank is van oordeel dat een vorderingsrecht tot vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming geen nevenrecht is. Het recht op vervangende schadevergoeding treedt immers in de plaats van het recht op nakoming. De verkrijger van een vordering tot nakoming is evenwel als rechthebbende van deze vordering bevoegd deze om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding. De rechtbank oordeelt voorts dat het recht op aanvullende schadevergoeding zelfstandig is overgedragen aan eiser. 
       
       De rechtbank verwerpt de stelling van eiser dat gedaagde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De door eiser aan gedaagde verweten onrechtmatige daad bestaat in wezen uit niets anders dan het verwijt dat gedaagde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 januari 2012 (NJ 2012/59) vooropgesteld dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert. Enkel onder bijzondere omstandigheden zal de onderaannemer niet alleen toerekenbaar tekortschieten jegens de hoofdaannemer, maar ook handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en dus onrechtmatig jegens de opdrachtgever. Het enkele feit dat gedaagde, naar eigen zeggen in samenspraak met de hoofdaannemer, van de tekeningen van de architect is afgeweken, is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat het voor gedaagde kenbaar had moeten zijn dat de van de tekeningen van de architect afwijkende wijze van uitvoering dusdanig gebrekkig was dat dit zou leiden tot ernstige schade voor de opdrachtgever.

vonnis 
       RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 243720 / HA ZA 12-196 
     
     Vonnis van 31 oktober 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	[eiser sub 1], 
       wonende te [woonplaats], 
       2.	[eiser sub 2], 
       wonende te [woonplaats], 
       eisers, 
       advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [gedaagde], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. A.J. Aldenhoven te Oss. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna [X] en [Y] genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 16 mei 2012 
       -	het proces-verbaal van comparitie van 16 augustus 2012.  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     2.	De feiten 
     
     2.1.	[X] heeft [Z] (hierna te noemen: “de hoofdaannemer”) opdracht gegeven tot het uitvoeren van diverse bouwwerkzaamheden aan zijn woning, waaronder begrepen de renovatie van het dak. 
     
     2.2.	De hoofdaannemer heeft de werkzaamheden aan het dak in onderaanneming uitbesteed aan [Y]. De door [Y] te verrichten werkzaamheden bestonden –zakelijk weergegeven – uit de sloop van het bestaande dak, de levering en montage van diverse materialen en het leggen van een nieuw dak. Nadat [Y] met de werkzaamheden was aangevangen, heeft de hoofdaannemer haar ook nog opdracht gegeven bij de schoorstenen een zaling goot en een verholen goot aan te brengen. [Y] is begin november 2008 aangevangen met de werkzaamheden en heeft eind januari/begin februari 2009 voor het laatst werkzaamheden verricht.  
     
     2.3.	[X] heeft zich vervolgens diverse malen bij de hoofdaannemer beklaagd over lekkages en vochtproblemen en zich op het standpunt gesteld dat deze lekkages en vochtproblemen worden veroorzaakt doordat de werkzaamheden aan het dak niet goed zijn uitgevoerd. [X] heeft de hoofdaannemer bij brief van 26 juli 2009 aansprakelijk gesteld voor diverse gebreken aan het dak en de overeenkomst van aanneming van werk bij brief van 30 september 2009 buitengerechtelijk ontbonden. 
     
     2.4.	Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 1 december 2010 is de hoofdaannemer failliet verklaard. [X] heeft op 25 januari 2010 een schadevordering ter verificatie bij de curator ingediend. 
     
     2.5.	Op 31 mei 2010 heeft de curator de vordering van de hoofdaannemer op [Y] uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming tussen de hoofdaannemer en [Y], waaronder begrepen de schadevergoedingsvordering van de hoofdaannemer op [Y] uit hoofde van wanprestatie en alle daarmee samenhangende rechten verkocht aan [X]. [X] heeft [Y] vervolgens bij brief van 10 juni 2010 aansprakelijk gesteld.  
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	[X] vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat [Y] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van onderaanneming en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts vordert [X] dat [Y] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die hij als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad heeft geleden en nog zal lijden. Tot slot vordert [X] dat [Y] wordt veroordeeld in de proceskosten. 
     
     
       3.2.	[X] heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Uit de rapporten van de architect en Royal Haskoning (hierna te noemen Haskoning) blijkt dat [Y] op diverse punten is afgeweken van de bouwtekeningen van de architect en dat verschillende werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd. [Y] is daarmee toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming en is gehouden de schade die [X] daardoor heeft geleden te vergoeden. Deze schade bestaat uit de kosten van provisorisch herstel, noodmaatregelen ter voorkoming van lekkages, vertragingsschade in de vorm van dubbele woonlasten, verletkosten en expertisekosten. Tevens zal [X] een derde opdracht moeten geven de gebreken aan het dak te herstellen.   
       [Y] is niet alleen toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming, maar heeft ook onrechtmatig gehandeld jegens [X]. [Y] heeft in geen enkele opzicht gehandeld volgens de tekeningen van de architect en het afgeleverde werk voldoet niet aan de eisen van deugdelijk vakmanschap. De werkzaamheden zijn blijkens voornoemde rapporten ondeskundig, ondeugdelijk en onzorgvuldig uitgevoerd, aldus [X]. 
     
     
     3.3.	[Y] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     Cessie  
     
     4.1.	[Y] heeft zich op het standpunt gesteld dat [X] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering tot vergoeding van aanvullende en vervangende schadevergoeding. [X] kan hoogstens nakoming van de overeenkomst van onderaanneming vorderen. Het recht op aanvullende en vervangende schadevergoeding is namelijk geen nevenrecht dat bij een cessie overgaat op de nieuwe schuldeiser. Dit recht is ook niet zelfstandig overgedragen, aldus [Y].  
     
     4.2.	De rechtbank is met [Y] van oordeel dat een vorderingsrecht tot vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming geen nevenrecht is. Het recht op vervangende schadevergoeding treedt immers in de plaats van het recht op nakoming. De verkrijger van een vordering tot nakoming is evenwel als rechthebbende van deze vordering bevoegd deze om te zetten in een vordering tot vervangende schadevergoeding.  
     
     
       4.3.	Ten aanzien van de vraag of [X] ook aanspraak kan maken op aanvullende schadevergoeding oordeelt de rechtbank als volgt. In de vaststellingsovereenkomst tevens koopovereenkomst heeft de curator ‘de vordering van de hoofdaannemer op [Y] uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming die de hoofdaannemer met [Y] heeft gesloten, waaronder begrepen de schadevergoedingsvordering van de hoofdaannemer op grond van wanprestatie door [Y] en alle daarmee samenhangende vorderingen’ aan [X] verkocht.  
       De curator heeft aan [X] derhalve niet alleen het recht verkocht om nakoming van de overeenkomst van onderaanneming te vorderen, maar ook het zelfstandige recht van de hoofdaannemer op aanvullende schadevergoeding. De hoofdaannemer had [Y] op dat moment weliswaar nog niet aansprakelijk gesteld voor aanvullende schadevergoeding, maar was al wel door [X] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. [X] had daarom ook reeds een vordering ter verificatie ingediend.  
       Naar het oordeel van de rechtbank is dit zelfstandige recht op aanvullende schadevergoeding ook aan [X] geleverd. Dat in de akte van cessie wordt gesproken over ‘de vordering uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming’ zonder daarbij expliciet deze schadevergoedingsvordering te vermelden, doet daar niet aan af. Uit de verklaring van [X] ter comparitie over de beweegredenen voor en de achtergrond van deze cessie in samenhang met de akte van cessie en de vaststellingsovereenkomst tevens koopovereenkomst, blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam dat partijen hebben beoogd ook de vordering tot aanvullende schadevergoeding en niet enkel het recht op nakoming te cederen.  
     
     
     4.4.	De rechtbank verwerpt tot slot de stelling van [Y] dat de cessie niet (rechts)geldig is. Nu de curator de vordering van de hoofdaannemer op [Y] met toestemming van de rechter-commissaris heeft verkocht aan [X] en voornoemde vordering vervolgens door middel van een akte van cessie en mededeling aan [Y] is geleverd, is aan alle in artikel 3:84 jo. 3:94 BW gestelde eisen voor overdracht van een vordering op naam voldaan.  
     
     4.5.	Op grond van het voorgaande wordt de stelling van [Y] dat [X] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering verworpen. [X] is door de cessie rechthebbende geworden van de vordering van de hoofdaannemer op [Y]. De rechtbank merkt daarbij wel op dat deze cessie de verweermiddelen van [Y] onverlet laat. De verweermiddelen die [Y] voorafgaand aan de cessie aan de hoofdaannemer had kunnen tegenwerpen, kan [Y] in de onderhavige procedure aan [X] tegenwerpen.  
     
     Gebreken aan de kapconstructie/waarschuwingsplicht 
     
     4.6.	[X] heeft zich onder verwijzing naar het rapport van Haskoning d.d. 7 april 2011 op het standpunt gesteld dat een aantal werkzaamheden aan de kapconstructie niet zijn uitgevoerd. Om enkele dakramen is geen raveling aangebracht, een gording is niet verzwaard, het windverband is niet aangebracht en op één plaats ontbreekt de steenwolisolatie. Ook ontbrak een deel van het metselwerk waar de gordingen waren opgelegd, aldus [X].  
     
     4.7.	[X] heeft zich in eerste instantie op het standpunt gesteld dat [Y] deze werkzaamheden hadden moeten uitvoeren. Nadat [Y] aan de hand van de door haar uitgebrachte en door de hoofdaannemer geaccordeerde offertes gemotiveerd had betoogd dat deze werkzaamheden niet in onderaanneming aan haar waren uitbesteed en dus door de hoofdaannemer hadden moeten worden uitgevoerd, heeft [X] zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat [Y] de hoofdaannemer had moeten wijzen op het feit dat voornoemde werkzaamheden aan de kapconstructie nog niet waren uitgevoerd en dat [Y] pas met de werkzaamheden aan het nieuwe dak had mogen beginnen als de hoofdaannemer voornoemde werkzaamheden aan de kapconstructie had afgerond.  
     
     
       [Y] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat haar uitvoerder de hoofdaannemer er ook op gewezen heeft dat de werkzaamheden aan de kapconstructie nog niet waren uitgevoerd c.q. afgerond. Er is toen afgesproken dat [Y] toch zou beginnen met de werkzaamheden aan het nieuwe dak en dat de hoofdaannemer voornoemde werkzaamheden aan de kapconstructie later van binnenuit zou verrichten.  
       [X] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat deze afspraak is gemaakt. De werkzaamheden konden volgens [X] ook helemaal niet van binnenuit worden verricht, omdat de bestaande binnenplafonds aanvankelijk zouden blijven zitten. Pas nadat [Y] haar werkzaamheden had uitgevoerd, heeft [X] besloten om de bestaande binnenplafonds te vervangen door nieuwe binnenplafonds, aldus [X]. 
     
     
     4.8.	De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de hoofdaannemer voornoemde werkzaamheden had moeten verrichten. Reeds om die reden kan [Y] niet door [X] aansprakelijk worden gesteld voor de schade die [X] lijdt doordat hij een derde opdracht zal moeten geven deze werkzaamheden alsnog uit te voeren. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of [Y], zoals [X] stelt, haar waarschuwingsplicht jegens de hoofdaannemer heeft geschonden, nu het er in rechte voor moet worden gehouden dat de hoofdaannemer daardoor geen schade heeft geleden. Het moet er namelijk in rechte voor worden gehouden dat deze werkzaamheden door de hoofdaannemer van binnenuit konden worden verricht. [X] heeft niet betwist dat het technisch mogelijk is om deze werkzaamheden later van binnenuit, zoals ook later met het metselwerk aan de gordingen is gebeurd, te verrichten. [X] heeft weliswaar betoogd dat dit thans praktisch niet mogelijk is omdat dan de vernieuwde binnenplafonds afgebroken en daarna opnieuw aangebracht moeten worden, maar niet dat voornoemde werkzaamheden niet van binnenuit kunnen worden verricht. Dat de hoofdaannemer destijds, nadat [X] de plafonds had verwijderd had en de gebreken aan de kapconstructie, het ontbreken van het isolatiemateriaal en de gebreken aan het metselwerk had ontdekt, deze werkzaamheden niet heeft verricht voordat de nieuwe binnenplafonds waren aangebracht, kan [X] als verkrijger van de vordering van de hoofdaannemer op [Y], niet aan [Y] tegenwerpen.   
     
     
       Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank de stelling van [X] dat [Y]  
       schadeplichtig is omdat zij de hoofdaannemer niet heeft gewezen op voornoemde gebreken aan de dakconstructie, het onbreken van het isolatiemateriaal en de slechte staat van het metselwerk bij de gordingen en daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming.  
     
     
     Oplevering 
     
     4.9.	Ten aanzien van de overige door [X] gestelde gebreken heeft [Y] zich op het standpunt gesteld dat de hoofdaannemer het werk, met uitzondering van de zalinggoot en de verholen goten bij de schoorstenen, bij de oplevering heeft goedgekeurd. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [Y] verwezen naar een e-mail van de hoofdaannemer aan haar van 4 februari 2009.  
     
     4.10.	[X] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat het werk door [Y] is opgeleverd en door de hoofdaannemer is goedgekeurd.  
     
     4.11.	De rechtbank oordeelt als volgt. 
     
     4.12.	De e-mail van 4 februari 2009 van de hoofdaannemer aan [Y] luidt – voor zover relevant – als volgt: “(…) wil ik vragen of jullie mij willen melden wanneer het zinkwerk rond de schoorstenen gemaakt is, dan komen we dat opnemen en kunnen we bij goedkeuring het werk afronden. (…)”. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze e-mail niet dat, zoals door [Y] is betoogd, een eindoplevering heeft plaatsgevonden waarbij het werk onder voorbehoud van het zinkwerk aan de schoorstenen (de zalinggoot en verholen goten) door de hoofdaannemer is goedgekeurd. Deze e- mail kan ook aldus worden uitgelegd dat enkel een vooroplevering heeft plaatsgevonden. Bovendien blijkt uit deze e-mail ook niet dat het zinkwerk aan de schoorstenen is opgeleverd of is goedgekeurd.   
     
     4.13.	De rechtbank zal [Y] dan ook in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat het werk door haar is opgeleverd en door de hoofdaannemer is goedgekeurd. Voor het geval [Y] bewijs wenst te leveren door middel van het horen van getuigen merkt de rechtbank het navolgende op. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
     
     Décharge [Y] na oplevering 
     
     4.14.	In het geval dat [Y] slaagt in het bewijs van voornoemde stelling is zij op grond van artikel 7:758 lid 3 BW ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de hoofdaannemer op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De vraag rijst welke gebreken de hoofdaannemer, die op dit punt als deskundig moet worden beschouwd, op het tijdstip van de oplevering redelijkerwijs had kunnen ontdekken. In het geval dat [Y] slaagt in voornoemde bewijsopdracht, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich daar bij akte over uit te laten.  
     
     Instructies van de hoofdaannemer 
     
     
       4.15.	In het geval dat [Y] niet slaagt in het bewijs van haar stelling dat het werk door haar is opgeleverd en vervolgens door de hoofdaannemer is goedgekeurd, komt de rechtbank toe aan het verweer van [Y] dat zij op instructie van de hoofdaannemer op bepaalde punten is afgeweken van de tekeningen van de architect. De rechtbank is van oordeel dat in het geval [Y] in opdracht van de hoofdaannemer 
       van de tekening van de architect is afgeweken, zij, nog los van de vraag of daardoor schade is veroorzaakt, niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming. De rechtbank zal [Y] dan ook in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat de hoofdaannemer haar opdracht heeft gegeven om de kopgevels, in afwijking van de tekeningen van de architect, te voorzien van een afwerking met zink in plaats van eindgevelpannen. Tevens zal [Y] in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat de hoofdaannemer opdracht heeft gegeven om de dakplaten te laten doorlopen tot de buitenzijde van het binnenspouwblad en niet tot de binnenzijde van het binnenspouwblad. 
     
     
     4.16.	Hoewel de rechtbank pas aan de beoordeling van dit verweer toekomt in het geval dat [Y] niet slaagt in het bewijs van de onder 4.13 besproken stelling, is de rechtbank om proceseconomische redenen van oordeel van oordeel dat [Y] thans reeds in de gelegenheid moet worden gesteld bewijs te leveren van haar stellingen dat de hoofdaannemer haar opdracht heeft gegeven om de kopgevels, in afwijking van de tekeningen van de architect, te voorzien van een afwerking met zink in plaats van eindgevelpannen én dat de hoofdaannemer haar opdracht heeft gegeven om de dakplaten te laten doorlopen tot de buitenzijde van het binnenspouwblad en niet tot de binnenzijde van het binnenspouwblad. De rechtbank acht het namelijk waarschijnlijk dat in het geval [Y] van beide stellingen bewijs wenst te leveren door het horen van getuigen dezelfde personen als getuigen zullen worden gehoord.  
       
     Onrechtmatige daad 
     
     4.17.	[X] heeft zich op het standpunt gesteld dat [Y] niet alleen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming, maar dat [Y] ook onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. [Y] heeft in geen enkele opzicht gehandeld volgens de tekeningen van de architect en het afgeleverde werk voldoet niet aan de eisen van deugdelijk vakmanschap. De werkzaamheden zijn ondeskundig, ondeugdelijk en onzorgvuldig uitgevoerd, aldus [X].  
     
     4.18.	De rechtbank verwerpt de stelling van [X] dat [Y] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De door [X] aan [Y] verweten onrechtmatige daad bestaat in wezen uit niets anders dan het verwijt dat [Y] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 januari 2012 (NJ 2012/59) vooropgesteld dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert. Enkel onder bijzondere omstandigheden zal de onderaannemer niet alleen toerekenbaar tekortschieten jegens de hoofdaannemer, maar ook handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en dus onrechtmatig jegens de opdrachtgever. Het enkele feit dat [Y], naar eigen zeggen in samenspraak met de hoofdaannemer, van de tekeningen van de architect is afgeweken, is daarvoor naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat het voor [Y] kenbaar had moeten zijn dat de van de tekeningen van de architect afwijkende wijze van uitvoering dusdanig gebrekkig was dat dit zou leiden tot ernstige schade voor de opdrachtgever.  
     
     4.19.	Voor zover [X] heeft willen betogen dat ook de schending van de waarschuwingsplicht een bijzondere omstandigheid is die leidt tot een onrechtmatige daad van [Y] jegens [X] oordeelt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of [Y] een waarschuwingsplicht had ten aanzien van de door [X] gestelde gebreken aan de dakconstructie en of [Y] deze waarschuwingsplicht heeft geschonden en daarmee in het onderhavige geval onrechtmatig heeft gehandeld jegens de opdrachtgever. De rechtbank heeft hiervoor onder rechtsoverweging 4.8 immers reeds overwogen dat daardoor in het onderhavige geval geen schade is veroorzaakt, nu herstel van binnenuit mogelijk is. Ook hier geldt dat [X] [Y] niet kan verwijten dat de gebreken aan de dakconstructie, voor welke gebreken de hoofdaannemer en niet [Y] verantwoordelijk is, niet zijn hersteld vóórdat de nieuwe binnenplafonds zijn geplaatst.   
     
     4.20.	In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank ieder beslissing aan.  
     
     
     5.	De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     
       5.1.	draagt [Y] op te bewijzen dat: 
       - het werk door haar is opgeleverd en door de hoofdaannemer is goedgekeurd, 
       - de hoofdaannemer haar opdracht heeft gegeven om de kopgevels, in afwijking van de tekeningen van de architect, te voorzien van een afwerking met zink in plaats van eindgevelpannen, 
       - de hoofdaannemer haar opdracht heeft gegeven om de dakplaten te laten doorlopen tot de buitenzijde van het spouwblad en niet tot de binnenzijde van het buitenspouwblad, 
     
     
     5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 november 2012 voor uitlating door [Y] en door [Y] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
     
     5.3.	bepaalt dat [Y] en [Y], indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 
     
     5.4.	bepaalt dat [Y] en [Y], indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2012 tot en met februari 2013 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald, 
     
     5.5.	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, 
     
     5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
     
     5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2012.