ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:4385

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:4385 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-12-2019 / 200.221.542_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-12-03

Zaaknummer: 200.221.542_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:4385

---

Hebben onderhandelingen geleid tot overeenstemming over onderdelen van een samenwerkingsovereenkomst? Is sprake van een overeenkomst van opdracht?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.221.542/01 
     
     
     
       
         arrest van 3 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Frontline Fire Protection B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als FFP, 
       advocaat: mr. D.C.J. Bogerd te Kampen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/326562/ HA ZA 17-83 gewezen vonnis van 26 juli 2017. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 23 oktober 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast; 
       
       
         het H-16 formulier van FFP met agendapunten voor het pleidooi;  
       
     
     - het pleidooi gehouden op 22 mei 2019, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         6.1.1. 
         FFP heeft zich toegelegd op het advies en ontwerp van brandbeveiligingssystemen in veelal industriële projecten. 
       
       
         6.1.2. 
         De aandelen in FFP worden gehouden door een vennootschap van dhr. [enig bestuurder van FFP] . [enig bestuurder van FFP] is enig bestuurder van FFP.  
         
       
       
         6.1.3. 
         Partijen zijn in 2013 in gesprek geraakt over een eventuele integratie van FFP in [geïntimeerde] . 
         
       
       
         6.1.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft in een notitie van 13 november 2014 basisprincipes beschreven voor het opstarten van een integratietraject.  
         
       
       
         6.1.5. 
         
          [enig bestuurder van FFP] heeft op 16 december 2014 gereageerd op de notitie van [geïntimeerde] en zijn reactie verder uitgewerkt in een notitie van 19 december 2014.  
         
       
       
         6.1.6. 
         
          [geïntimeerde] (dhr. [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] ) heeft in een e-mail van 14 januari 2015 aan [enig bestuurder van FFP] geschreven:  
         
         
           “ Ik kan mij grotendeels vinden in uw stukken. Dus als basis lijkt mij dat ok. ”.  
         
         
       
       
         6.1.7. 
         Op 5 februari 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen FFP en [geïntimeerde] , waarvan [enig bestuurder van FFP] een verslag heeft gemaakt. In het verslag staat:  
         
         
           “ Onderlinge activiteiten, gedachtenuitwisseling vinden plaats als ware een overeenkomst per 01-01-2015. Alhoewel de formele afwikkeling nog enige tijd in beslag zal nemen is er niet direct een noodzaak hiermee grote haast te maken. Wel is het van belang om op korte termijn een intentieverklaring met betrekking tot de samenwerking op te stellen. Ondanks het wederzijds vertrouwen ontbreekt nog enig formeel document .”.  
         
         
       
       
         6.1.8. 
         FFP en [geïntimeerde] hebben op 12 juni 2015 een intentieverklaring ondertekend. Daarin is vastgelegd dat partijen voornemens waren een overeenkomst van samenwerking te sluiten, dat de overeenkomst in ieder geval een uitwerking van de in de intentieverklaring genoemde punten (A tot en met M) zou omvatten, dat de overeenkomst in werking zou treden per 1 januari 2015 en drie jaar zou duren, en dat partijen zich verplichtten om te goeder trouw te onderhandelen en zich in te spannen om de beoogde overeenkomst tot stand te laten komen. [geïntimeerde] zou vooruitlopend op de definitieve sluiting van de overeenkomst een voorschot aan FFP voldoen van € 60.000,- ex btw.  
         
       
       
         6.1.9. 
         Partijen zijn tijdens de gevoerde besprekingen gestart met het verrichten van diensten en werkzaamheden en hebben facturen naar elkaar gestuurd. FFP heeft in de tweede helft van 2015 memo’s naar [geïntimeerde] gestuurd waarin zij haar onvrede over een aantal onderwerpen rond het verrichten van die diensten en werkzaamheden door [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht.  
         
       
       
         6.1.10. 
         
          [geïntimeerde] heeft op 18 januari 2016 een conceptsamenwerkingsovereenkomst opgesteld. Daarin is vermeld dat [geïntimeerde] ten behoeve van kennisoverdracht door [enig bestuurder van FFP] ‘ Kennisontvangers’  zou detacheren bij FFP tegen kostprijs en dat overige werknemers, die bij FFP gedetacheerd konden worden wegens capaciteitskrapte bij FFP, tegen een gemiddelde marktprijs zouden worden uitgeleend (art. 4). 
         
       
       
         6.1.11. 
         
          [enig bestuurder van FFP] heeft in een memo van 31 mei 2016 aan [geïntimeerde] geschreven dat de standpunten van [geïntimeerde] sinds de conceptsamenwerkingsovereenkomst afweken van de intentieverklaring en het tot dan toe gevoerde overleg en dat hij, als [geïntimeerde] haar standpunten zou handhaven, geen andere mogelijkheid zag dan van verdere samenwerking af te zien.  
       
       
         6.1.12. 
         
          [geïntimeerde] heeft in een e-mail van 6 juli 2016 aan [enig bestuurder van FFP] geantwoord dat zij ook vaststelde dat de standpunten van partijen (te) ver uit elkaar lagen, wat met zich bracht dat partijen tot een definitieve afrekening konden overgegaan.  
         
       
       
         6.1.13. 
         FFP heeft in een e-mail van 24 augustus 2016 een voorstel voor een afrekening naar [geïntimeerde] gestuurd, inhoudende dat [geïntimeerde] een bedrag van € 658.153,73 aan FFP verschuldigd was, en zij heeft [geïntimeerde] verzocht om een schriftelijke reactie daarop.  
         
       
       
         6.1.14. 
         
          [geïntimeerde] heeft niet ingestemd met het voorstel van FFP. Zij heeft op 24 augustus 2016 aan FFP geschreven dat FFP € 96.430,95 aan haar en € 149.516,69 aan [controlec] Controlec Engineering BV [hof: wegens detachering van werknemers bij FFP] verschuldigd was. 
       
       
         6.1.15. 
         FFP is daarna deze procedure gestart.  
         
         
           
             Vorderingen van FFP en [geïntimeerde] 
           
         
         
       
       
         6.2.1. 
         
           In de procedure in eerste aanleg heeft FFP (in conventie) gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd: I. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 780.276,32, te vermeerderen met rente;  
           II. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is tot betaling van de overeengekomen winstdeling,  
           en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot:  
           III. het geven van inzage in en het doen toekomen van bescheiden aan FFP ex art. 843a Rv;  
           IV. betaling van € 17.998,79 bij wijze van voorschot op de onder II gevorderde winstdeling;  
           V. de kosten van het geding.  
         
         
       
       
         6.2.2. 
         Aan deze vordering heeft FFP, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is tekortgeschoten tegenover FFP. Dit leidt tot wanprestatie (art. 6:74 BW) dan wel onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW). Het door FFP gevorderde bedrag van € 780.276,32 bestaat uit:  a) € 390.000,- ex btw als vergoeding voor [enig bestuurder van FFP] omdat hij zijn onderneming uit handen gaf en zijn (exclusieve) kennis op het gebied van industriële brandbeveiliging zou overdragen (€ 130.000,- per jaar, gedurende de drie jaar dat de overeenkomst zou duren);  
         b) € 223.250,- ex btw voor de door [enig bestuurder van FFP] in 2015 verrichtte 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] tegen een uurtarief van € 95,- ex btw;  
         c) € 225.000,- als schadevergoeding ten aanzien van misgelopen (toekomstige) winstdeling;  
         d) € 38.027,- wegens misgelopen eigen winst;  
         e) € 29.145,20 als tegemoetkoming in de marktconforme tarieven die FFP heeft moeten betalen voor het inhuren van dhr. [ingehuurd personeelslid 1] en [ingehuurd personeelslid 2] omdat [geïntimeerde] geen of onvoldoende mensen aan FFP ter beschikking stelde, terwijl dit wel was afgesproken;  
         f) € 17.032,89 wegens pensioenpremieafdracht met betrekking tot dhr. [werknemer van FFP] van FFP;  
         g) € 34.475,21 ex btw wegens gemaakte juridische en advieskosten;  
         verminderd met de door [geïntimeerde] betaalde vergoeding van € 60.000,- en twee facturen van (samen)  € 17.666,-, derhalve in totaal € 998.976,73 (inclusief btw). Hierop komt in mindering een bedrag van € 218.700,42 (inclusief btw), welk bedrag [geïntimeerde] van FFP tegoed heeft. Dat betekent dat in totaal een bedrag resteert van € 780.276,32, aldus FFP. 
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.  
       
       
         6.2.4. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd om FFP bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van, kort gezegd:  i) € 96.430,95 voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden; 
           ii en iii) € 72.600,- en € 21.376,66 uit hoofde van onverschuldigd betaalde voorschotten;  
           iv) € 205.726,88 wegens lastgeving van [controlec] Controlec Engineering B.V. (hierna: [controlec] Controlec) jegens [geïntimeerde] ;  
           voornoemde bedragen telkens te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; en 
           v) € 3.755,67 aan buitengerechtelijke incassokosten;  
           met veroordeling van FFP in de proceskosten.  
         
         
         
           
             Het vonnis van de rechtbank 
             
           
         
       
       
         6.2.5. 
         In het vonnis van 26 juli 2017 heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden geconcludeerd dat tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen waar betalingsverplichtingen voor [geïntimeerde] uit zouden voortvloeien, dan wel uit hoofde waarvan [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten of dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens FFP zou hebben gehandeld (rov. 3.6). De vorderingen van FFP (in conventie) zijn afgewezen. De vorderingen van [geïntimeerde] (in reconventie) zijn toegewezen. FFP is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . 
         
         
           
             Procedure in hoger beroep 
           
         
         
       
     
     
       6.3. 
       FFP heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. FFP heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Tijdens de zitting op 22 mei 2019 heeft FFP meegedeeld dat het hoger beroep niet gericht is tegen de afwijzing van de vordering tot inzage en verstrekken van stukken (hier boven onder 6.2.1 III weergegeven). Tegen die beslissing was ook geen grief gericht. Het hoger beroep heeft dus geen betrekking op die beslissing. 
       
       
         
           Feitenvaststelling 
         
       
     
     
       6.4. 
       Met grief I betoogt FFP dat de rechtbank de feiten onjuist en onvolledig heeft weergegeven. Volgens [geïntimeerde] is dit deels juist (mva onder 18). Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen, waarbij het hof rekening heeft gehouden met de inhoud van de grief van FFP. Uit het enkele feit dat de rechtbank feiten onjuist of onvolledig zou hebben weergegeven, volgt echter niet dat de vorderingen van FFP ten onrechte zijn afgewezen, of de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte zijn toegewezen. Daarbij komt dat het geschil binnen de grenzen van het hoger beroep opnieuw ter behandeling en beslissing aan het hof is voorgelegd. Grief I hoeft hier daarom niet verder te worden behandeld.  
       
       
         
           Vorderingen van FFP 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       De grieven II tot en met VII zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van FFP en zullen gezamenlijk worden behandeld. Volgens FFP zijn haar vorderingen ten onrechte afgewezen omdat partijen (primair) op 14 januari 2015 overeenstemming hebben bereikt over essentiële onderdelen van een samenwerkingsovereenkomst, althans dat partijen (subsidiair) zijn overeengekomen te handelen als ware de overeenkomst per 1 januari 2015 ingegaan. 
     
     
       6.6. 
       
         FFP heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd. FFP is een kleinschalige onderneming, met slechts enkele werknemers. De specifieke kennis met betrekking tot brandbeveiligingssystemen is gelegen bij [enig bestuurder van FFP] en in mindere mate bij dhr. [werknemer van FFP] , haar werknemer. [geïntimeerde] is Europees marktleider op haar vakgebied. Sinds medio 2013 zijn gesprekken gevoerd over een samenwerking. Dhr. [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] van [geïntimeerde] heeft hiertoe in een memo van 13 november 2014 afspraken opgesteld. FFP heeft hierop schriftelijk gereageerd en uiteengezet onder welke voorwaarden de samenwerking kon plaatsvinden. [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] heeft in een e-mail van 14 januari 2015 geantwoord dat hij zich grotendeels kon vinden in de stukken en dat hem dat als basis ‘ok’ leek. Uit de e-mailwisseling blijkt dat er toen al overeenstemming was over onder andere de duur van de overeenkomst (drie jaar, van 2015 tot en met 2017), de overname van huisvestingskosten en activa door [geïntimeerde] , een administratieve integratie van de ondernemingen, indiensttreding van [werknemer van FFP] bij [geïntimeerde] en het door [enig bestuurder van FFP] voor zijn kennisoverdracht te ontvangen honorarium. 
         De afspraken zijn tijdens een bijeenkomst op 5 februari 2015 nader uitgewerkt. Partijen zijn vooruitlopend op de formele schriftelijke vastlegging feitelijk al gaan handelen naar de bereikte overeenstemming. De waarde van de activa van FFP is vastgesteld, FFP is aangesloten op het netwerk van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] heeft een conceptarbeidsovereenkomst voor [werknemer van FFP] opgesteld en [geïntimeerde] heeft verschillende opdrachten aan FFP verstrekt.  Bij de formele vastlegging van de afspraken zijn de problemen begonnen. Op aandringen van FFP is op 12 juni 2015 de intentieovereenkomst gesloten. [geïntimeerde] heeft zich daaraan niet gehouden en een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst bleef uit. Voor FFP was op enig moment de maat vol: indien de overeenkomst niet uiterlijk 9 december 2015 zou worden opgemaakt en [geïntimeerde] bleef weigeren te voldoen aan haar verplichtingen, dan zou FFP haar werkzaamheden opschorten. [geïntimeerde] heeft in een gesprek op 7 december 2015 een vermeende garantie ter sprake gebracht, dat was voor FFP nieuw. De meningen over de gemaakte afspraken verschilden daarna dusdanig, dat de samenwerking is beëindigd. [geïntimeerde] heeft slechts het honorarium van [enig bestuurder van FFP] voor de maanden januari en februari 2015 en de huisvestingskosten van FFP van januari 2015 tot en met juni 2016 voldaan, terwijl zij de door FFP gevorderde bedragen verschuldigd is, aldus FFP.  
       
       
       
         
           Samenwerkingsovereenkomst 
         
       
       
     
     
       6.7. 
       Volgens vaste rechtspraak is het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 26 september 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF9414, Regiopolitie/Hovax). 
       
     
     
       6.8. 
       Het hof is met inachtneming van de hiervoor genoemde maatstaf van oordeel dat de onderhandelingen tussen FFP en [geïntimeerde] er niet toe hebben geleid dat op één of meerdere onderdelen een samenwerkingsovereenkomst is ontstaan, of dat is overeengekomen te handelen als ware de overeenkomst per 1 januari 2015 ingegaan. Het hof licht dat hierna toe.  
       
     
     
       6.9. 
       
        [enig bestuurder van FFP] was ten tijde van het eerste gesprek met [geïntimeerde] in 2013 69 jaar. FFP heeft aangevoerd dat [enig bestuurder van FFP] door een samenwerking met [geïntimeerde] zijn kennis kon overdragen en (rustig) naar zijn pensioen kon toewerken. Hij had al eerder pogingen ondernomen om FFP te laten overnemen, maar dat was vijf keer mislukt.  Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [enig bestuurder van FFP] toegelicht dat [geïntimeerde] een ander bedrijf, [sprinklertechniek] Sprinklertechniek B.V. (‘ [sprinklertechniek] ’) had overgenomen. [sprinklertechniek] hield zich ook bezig met brandbeveiliging. Volgens [enig bestuurder van FFP] was de oorspronkelijk eigenaar van [sprinklertechniek] met [geïntimeerde] overeengekomen dat hij zou zorgen voor aansluiting op de industriële markt en wilde hij een deal sluiten met FFP, maar heeft hij het bedrijf voortijdig verlaten. De werkzaamheden van de oorspronkelijk eigenaar van [sprinklertechniek] zijn eind 2014 overgenomen door [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] , acquisiteur en onderhandelingspartner bij [geïntimeerde] , aldus [enig bestuurder van FFP] .  Volgens [geïntimeerde] zijn partijen vanaf eind 2014 pas concreet met elkaar in gesprek geraakt. Ook volgens [geïntimeerde] was uitgangspunt voor de beoogde samenwerking met FFP dat [enig bestuurder van FFP] zijn kennis over industriële brandbeveiliging zou overdragen aan haar (en haar dochtervennootschap [sprinklertechniek] , die per 9 december 2015 als verdwijnende vennootschap met haar is gefuseerd).  
       
     
     
       6.10. 
       Het hof stelt vast dat de eerste notitie van de gesprekken tussen FFP en [geïntimeerde] dateert van 13 november 2014 en is geschreven door [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] . Dit sluit aan bij het standpunt van [geïntimeerde] dat partijen op dat moment pas concrete gesprekken hebben gevoerd. Van eerdere notities is niet gebleken. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat in de notitie van 13 november 2014 niet meer dan ‘uitgangspunten’ voor het opstarten van een integratietraject staan. [enig bestuurder van FFP] heeft deze notitie op 16 en 19 december 2014 voorzien van zijn weerwoord, waarop [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] in een e-mail van 14 januari 2015 heeft gereageerd. Door in die e-mail te antwoorden dat hij zich grotendeels kon vinden in deze stukken, die hem als basis ‘ok’ leken, heeft [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] duidelijk gemaakt dat hij verder wilde onderhandelen over de beoogde samenwerking. Naar het oordeel van het hof is het toekennen van een verdergaande betekenis aan deze e-mail zoals FFP nu doet, niet gerechtvaardigd. [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] heeft in zijn e-mail immers ook geschreven dat nog een aantal afspraken moest worden vastgelegd om de ‘aangehaalde principes’ scherp te stellen en dat er op andere onderdelen nog duidelijke afspraken moesten komen. Van definitieve overeenstemming op een of meerdere onderdelen van een samenwerkingsovereenkomst was op dat moment dus nog geen sprake.  
       
     
     
       6.11. 
       
         Dat [geïntimeerde] na de hiervoor genoemde e-mailwisseling met [acquisiteur en onderhandelingspartner bij geintimeerde] heeft ingestemd met (enkele) onderdelen van een samenwerkingsovereenkomst, is ook niet gebleken. Partijen hebben op 5 februari 2015 gesproken over een nadere uitwerking van de afspraken en FFP heeft hiervan een gespreksverslag gemaakt. In dat gespreksverslag staat: ‘Onderlinge activiteiten, gedachtenuitwisseling vinden plaats als ware een overeenkomst per 01-01-2015’, maar dat is volgens [geïntimeerde] eenzijdig door FFP geschreven, is geen juiste weergave van de bespreking en is [geïntimeerde] hier nooit mee akkoord gegaan. Naar het oordeel van het hof heeft FFP dit onvoldoende weersproken. Al zou daarover anders geoordeeld moeten worden, dan nog geldt het volgende.  
         
          [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat in de intentieverklaring van 12 juni 2015 niet is overeengekomen dat partijen zouden handelen als ware een overeenkomst aangegaan per 1 januari 2015, maar dat daarin juist is overeengekomen dat de markt tot 1 juli 2016 zou worden benaderd en bediend op naam en voor risico van FFP. [geïntimeerde] heeft verder terecht aangevoerd dat in de intentieverklaring is bepaald dat partijen ‘voornemens’ waren om een samenwerkingsovereenkomst te sluiten (art. 1.1). De aan dit voornemen verbonden uitgangspunten komen overeen met de onderwerpen waarover partijen tot dan toe hadden gesproken (A t/m M, art. 1.2). Definitieve afspraken zijn in de intentieverklaring niet gemaakt. [geïntimeerde] heeft hiermee voldoende duidelijk gemaakt dat het haar bedoeling was om verder te onderhandelen over de samenwerking. FFP had dit ook zo moeten en kunnen begrijpen.  
       
     
     
       6.12. 
       
         Het voorgaande wordt niet anders als daarbij wordt betrokken dat partijen tijdens de onderhandelingen al zijn gaan samenwerken zoals zij beoogden. Weliswaar is de infrastructuur en administratie van FFP aangepast en heeft [geïntimeerde] betalingen aan FFP verricht, maar volgens [geïntimeerde] waren dit voorbereidende werkzaamheden en zijn de betalingen onverplicht en, zoals uitdrukkelijk overeengekomen in de intentieverklaring, vooruitlopend op de definitieve sluiting van de overeenkomst als voorschot verricht vanwege liquiditeitsproblemen bij FFP. Dat is niet, althans onvoldoende door FFP weersproken. 
         Daarbij komt dat de door FFP en [geïntimeerde] beoogde samenwerking een overeenkomst met aanzienlijke (financiële) belangen betrof, partijen ten tijde van de aanpassing van de infrastructuur en administratie medio februari 2015 nog in onderhandeling waren over de intentieverklaring en de betalingen volgens FFP pas na aandringen met veel moeite door [geïntimeerde] zijn gedaan.  
         Onder deze omstandigheden kan in de door [geïntimeerde] uitgevoerde handelingen geen instemming met een of meer onderdelen van een samenwerkingsovereenkomst besloten liggen. Dat partijen zich tijdens de onderhandelingen moeten gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid, leidt niet tot een ander oordeel.  
       
       
     
     
       6.13. 
       De onderhandelingen zijn na de conceptsamenwerkingsovereenkomst van 18 juni 2016, die ‘uitsluitend voor discussiedoeleinden’ was bedoeld en niet is ondertekend, wederzijds beëindigd. Dat dit aan [geïntimeerde] te wijten is en zij onrechtmatig jegens FFP gehandeld zou hebben, kan gelet op alle omstandigheden van het geval niet worden vastgesteld. Van het door FFP gesteld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] is dus geen sprake, zodat art. 6:162 BW evenmin een grondslag biedt voor toewijzing van haar vorderingen. 
       
     
     
       6.14. 
       De grieven II tot en met VII falen in zoverre.  
       
       
         
           Overeenkomst van opdracht 
         
       
       
     
     
       6.15. 
       In de toelichting op de grieven V en VI voert FFP aan dat, indien van een samenwerkingsovereenkomst geen sprake zou zijn, haar vorderingen moeten worden toegewezen op basis van een overeenkomst van opdracht. Het hof is van oordeel dat de grieven slagen voor zover zij zien op de vordering tot betaling van een vergoeding voor de door [enig bestuurder van FFP] in 2015 verrichtte commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] . Volgens FFP gaat het om 2.350 uur tegen een uurtarief van € 95,- ex btw, derhalve in totaal € 223.250,- (de vordering zoals vermeld in rov. 6.2.1 onder I en uitgewerkt in rov. 6.2.2 sub b). 
       
     
     
       6.16. 
       FFP heeft daarover het volgende naar voren gebracht. Het was de bedoeling dat [enig bestuurder van FFP] zijn kennis zou overdragen aan werknemers van [geïntimeerde] , die werkzaamheden zouden gaan verrichten onder zijn begeleiding. [geïntimeerde] is de afspraken over de terbeschikkingstelling van haar werknemers niet nagekomen, waardoor [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 zelf in totaal 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [geïntimeerde] . Hij heeft projecten met een waarde van circa € 25 miljoen uitgewerkt in op maat gemaakte offertes, waarvan uiteindelijk opdrachten met een waarde van € 6 miljoen zijn gerealiseerd ten gunste van [geïntimeerde] ( [sprinklertechniek] ). Deze door [enig bestuurder van FFP] gewerkte uren komen in aanmerking voor facturering tegen een marktgericht, gereduceerd tarief van € 95,- ex btw (in totaal  € 223.250,- ex btw). FFP heeft deze vordering in hoger beroep nader onderbouwd met een overzicht van projecten (productie 14) en een usb-stick met documentatie (productie 15).  
       
     
     
       6.17. 
       
        [geïntimeerde] heeft erkend dat kennisoverdracht door FFP, in de persoon van [enig bestuurder van FFP] , voor haar cruciaal was en dat het daar niet van is gekomen. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat FFP, in de persoon van [enig bestuurder van FFP] , vanaf 1 januari 2015 met haar instemming commerciële werkzaamheden voor haar heeft verricht. Dat betekent dat in zoverre sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen FFP en [geïntimeerde] , waarbij FFP zich (als opdrachtnemer) tegenover [geïntimeerde] (als opdrachtgever) heeft verbonden om werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van maatwerkoffertes (art. 7:400 BW). Van andere door FFP gestelde opdrachten is niet, althans onvoldoende gebleken.  
       
     
     
       6.18. 
       FFP heeft, ook bij het ontbreken van een afspraak tussen FFP en [geïntimeerde] over een door [enig bestuurder van FFP] in rekening te brengen uurtarief, recht op een redelijk loon voor de verrichte werkzaamheden (art. 7:405 lid 2 BW). De omstandigheid dat FFP volgens [geïntimeerde] heeft erkend dat nooit afspraken zijn gemaakt over het verrichten van commerciële werkzaamheden door [enig bestuurder van FFP] ten behoeve van [geïntimeerde] , en dat de intentieverklaring in zoverre niet is uitgevoerd, maakt dit oordeel niet anders. 
       
     
     
       6.19. 
       FFP heeft aangevoerd dat een uurtarief van € 95,- ex btw redelijk is. Zij heeft dat onderbouwd met facturen aan verschillende andere opdrachtgevers. Uit deze facturen blijkt dat door FFP uurtarieven zijn gehanteerd van € 95,- tot en met € 120,- ex btw. Nu deze tarieven een aanwijzing vormen voor de bedragen die FFP gebruikelijk hanteerde, FFP in deze procedure het laagste uurtarief aan [geïntimeerde] in rekening brengt en [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van dit tarief, acht het hof het door FFP aan haar vordering ten grondslag gelegde uurtarief redelijk.  
       
     
     
       6.20. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft betwist dat [enig bestuurder van FFP] 2.350 uren heeft gewerkt. Zij heeft terecht naar voren gebracht dat een gespecificeerde onderbouwing van de volgens FFP verrichte 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden ontbreekt. Volgens [geïntimeerde] heeft een jaar doorgaans 260 werkbare dagen en als [enig bestuurder van FFP] alleen commerciële werkzaamheden voor haar zou hebben verricht, dan zou hij daaraan gemiddeld 45 uur per week hebben besteed, naast zijn werkzaamheden voor klanten van FFP. Dit is ongeloofwaardig, aldus [geïntimeerde] .  
         FFP draagt de bewijslast van haar stelling dat [enig bestuurder van FFP] 2.350 uren in opdracht van [geïntimeerde] heeft gewerkt. Nu [geïntimeerde] dit gemotiveerd heeft betwist, zal het hof FFP, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten tot bewijslevering op dit punt. De enkele omstandigheid dat FFP geen urenadministratie heeft bijgehouden, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.  
       
       
     
     
       6.21. 
       FFP wordt in de gelegenheid gesteld om haar vordering tot betaling van de door [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 verrichtte 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden voor [geïntimeerde] nader te concretiseren aan de hand van de door haar in het geding gebrachte stukken, in elk geval uitgesplitst per project, het gewerkt aantal uren per project en de periode waarin die werkzaamheden per project zijn uitgevoerd.  Als FFP het aan haar opgedragen bewijs (onder meer) schriftelijk wil leveren, kan zij dat schriftelijk bewijs op de eerstvolgende roldatum bij akte in het geding brengen. [geïntimeerde] wordt vervolgens in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Als zij het bewijs (onder meer) door getuigen wil leveren, dient zij op die roldatum te laten weten welke getuigen zij wil laten horen.  
       
       
         
           Vorderingen van [geïntimeerde] 
         
       
       
     
     
       6.22. 
       Grief VIII richt zich tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie.  
       
       
         
           Met betrekking tot ‘kennisontvangers’ 
           
         
       
     
     
       6.23. 
       
        [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van € 96.430,95 voor de door haar, als rechtsopvolgster van [sprinklertechniek] , verrichte werkzaamheden ten behoeve van FFP. FFP heeft de facturen van 27 september 2015 tot en met 21 januari 2017 ten onrechte niet betaald, aldus [geïntimeerde] . 
       
     
     
       6.24. 
       FFP heeft aangevoerd dat deze facturen betrekking hebben op ‘kennisontvangers’, aan wie [enig bestuurder van FFP] en [werknemer van FFP] hun kennis zouden overdragen. Kennisoverdracht komt het meest effectief tot stand ‘on the job’, en de werknemers van [geïntimeerde] zouden daarom werk verrichten op projecten van FFP waarbij de gewerkte uren tegen kostprijs gefactureerd zouden worden. [geïntimeerde] had immers rechtstreeks baat bij de kennisoverdracht die gedurende de werkzaamheden plaatsvond. [geïntimeerde] heeft in plaats van de overeengekomen kostprijs een marktconform tarief in rekening gebracht. [enig bestuurder van FFP] heeft op 13 oktober 2015 bevestigd dat de facturen daarom niet werden geaccepteerd. De kostprijs van de werkzaamheden bedraagt volgens FFP € 117.486,25 ex btw. Daarvan is € 31.107,- voldaan, zodat met betrekking tot de kennisontvangers een vordering resteert van € 86.379,25, aldus FFP.  
       
     
     
       6.25. 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar vordering tot betaling van € 96.430,95, in plaats van het door FFP erkende bedrag van € 86.379,25 gelet op het gemotiveerde verweer van FFP niet, althans onvoldoende nader heeft onderbouwd. De stelling van [geïntimeerde] dat in de praktijk geen kennisoverdracht heeft plaatsgevonden, baat haar niet. In de gegeven omstandigheden, waarin partijen beoogden met elkaar te gaan samenwerken en daartoe uitvoerende handelingen zijn gaan verrichten, ligt het niet zonder meer voor de hand dat door werknemers van [geïntimeerde] die als ‘kennisontvangers’ zouden functioneren, tegen een marktconform tarief zou worden gewerkt. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen duidelijk te maken waarom desondanks een marktconform tarief zou gelden. Dat heeft zij niet gedaan. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen. Grief VIII slaagt in zoverre.  
       
     
     
       6.26. 
       De veroordeling tot betaling van € 96.430,95 zal worden vernietigd. FFP zal worden veroordeeld tot betaling van € 86.379,25.  
       
       
         
           Met betrekking tot ‘detachering’ 
         
       
       
     
     
       6.27. 
       
        [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van € 205.726,88 wegens door (werknemers van) [controlec] Controlec verrichte werkzaamheden ten behoeve van FFP vanaf augustus 2015 tot en met januari 2016. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] op grond van een overeenkomst van lastgeving bevoegd was om deze vordering te incasseren (art. 7:414 BW) en dat [controlec] Controlec per 30 oktober 2017 als verdwijnende vennootschap met [geïntimeerde] is gefuseerd. 
       
     
     
       6.28. 
       Het hof verwerpt het verweer van FFP dat [controlec] (Controlec) bij de berekening van het bedrag van € 205.726,88 onjuiste tarieven heeft gehanteerd. Volgens [geïntimeerde] zien de betreffende facturen op detachering van werknemers van [controlec] (Controlec) die voor € 57,50 per uur werkzaamheden hebben verricht voor FFP en heeft FFP ingestemd met dit tarief. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar een purchase order van 24 maart 2015, waarin FFP schriftelijk akkoord is gegaan met detachering van dhr. [ingehuurd personeelslid 1] voor € 57,50 ex btw per uur en naar een schriftelijke aanbieding van 24 september 2015 waarin detachering van dhr. [gedetacheerd personeelslid] is aangeboden voor eveneens € 57,50 per uur. 
       
     
     
       6.29. 
       Gelet op het voorgaande heeft FFP haar verweer dat een (lager) kostprijstarief had moeten worden gehanteerd niet, althans onvoldoende nader onderbouwd. Daarbij komt dat FFP ook niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat dit tarief volgens haar had moeten zijn. De omstandigheid dat FFP de aanbieding met betrekking tot [gedetacheerd personeelslid] niet heeft ondertekend en geretourneerd, leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat FFP, met de acceptatie van de aanbiedingen, de marktconforme tariefstelling heeft geaccepteerd. Het hof merkt volledigheidshalve op dat acceptatie ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.  
       
     
     
       6.30. 
       FFP heeft een beroep gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting van € 205.726,88 omdat zij dit bedrag wil verrekenen met haar tegenvordering op [geïntimeerde] (art. 6:262 BW). Het hof overweegt dat de uitkomst van de bewijslevering met betrekking tot de stelling van FFP dat [geïntimeerde] , wegens de door [enig bestuurder van FFP] in haar opdracht gewerkte uren een bedrag van € 223.250,- ex btw aan haar is verschuldigd, van belang is voor het door FFP gedane beroep op opschorting. Het hof houdt de beoordeling van dit verweer daarom aan.  
       
       
         
           Met betrekking tot (voorschotten op) honorarium en huisvestingskosten 
         
       
       
     
     
       6.31. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft tot slot betaling gevorderd van € 72.600,- en € 21.376,66 uit hoofde van onverschuldigd betaalde voorschotten. Volgens [geïntimeerde] betreft het bedrag van € 72.600,- inclusief btw (€ 60.000,- ex btw) het voorschot uit de intentieverklaring (art. 4.1) en ziet het bedrag van € 21.376,66 op twee gelijke voorschotten op het honorarium van [enig bestuurder van FFP] en de huisvestingskosten van FFP. Volgens FFP heeft [geïntimeerde] nooit enig voorschot betaald en zien de bedragen uitsluitend op het honorarium van [enig bestuurder van FFP] en huisvestingskosten van FFP.  
         Wat daar ook van zij, uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist volgt dat [geïntimeerde] deze bedragen heeft betaald zonder dat een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan zij deze bedragen verschuldigd is en blijft. Dat betekent dat sprake is van onverschuldigde betaling. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van deze bedragen is terecht toegewezen.  
       
       
       
         
           Wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       6.32. 
       Grief VIII is ook gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. 
       
     
     
       6.33. 
       Het hof overweegt dat in het geval van een handelsovereenkomst de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat in, kort gezegd, de wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW). FFP heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat zij de overeenkomsten met [geïntimeerde] is aangegaan terwijl ook zij handelde in de uitoefening van haar bedrijf. Dat betekent dat is voldaan aan de vereisten van art. 6:119a BW. FFP is als vertragingsschade de wettelijke handelsrente verschuldigd.  
       
     
     
       6.34. 
       Ook is gebleken van voldoende werkzaamheden aan de kant van [geïntimeerde] die een vergoeding voor de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 3.755,67 blijven, ook na vernietiging van de veroordeling tot betaling van € 96.430,95 en veroordeling tot betaling van € 86.379,25, binnen de grenzen van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Grief VIII faalt ook in zoverre.  
       
       
         
           Verrekening 
         
       
       
     
     
       6.35. 
       
         Met betrekking tot het beroep van FFP op verrekening is de uitkomst van de bewijslevering ten aanzien van de stelling van FFP dat [geïntimeerde] € 223.250,- ex btw aan haar is verschuldigd, beslissend voor de gegrondheid van haar verweer (vgl. rov. 6.30). 
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       6.36. 
       Op grond van wat tot nu toe in deze zaak is geoordeeld, blijft de afwijzing van de vorderingen van FFP door de rechtbank in stand, mogelijk met uitzondering van een bedrag van (maximaal) € 223.250,- ex btw. Het oordeel over verschuldigdheid van dat laatste bedrag is afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering.  Wat betreft de vorderingen van [geïntimeerde] geldt dat het hof van oordeel is dat FFP de bedragen die de rechtbank heeft toegewezen is verschuldigd, met uitzondering van het bedrag van  € 96.430,95. In plaats daarvan is zij €86.379,25 verschuldigd. Of het beroep van FFP op verrekening slaagt, is ook afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering.   
       
     
     
       6.37. 
       Het hof geeft partijen in overweging om op basis van hetgeen in hoger beroep tot dusver is beslist met elkaar in overleg te gaan om alsnog tot een finale regeling van het geschil te komen.  
       
     
     
       6.38. 
       In afwachting van bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.  
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat FFP toe te bewijzen dat [enig bestuurder van FFP] vanaf 1 januari 2015 in totaal 2.350 uren aan commerciële werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] ; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval FFP bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor: 
     
     
       
         akte aan de zijde van FFP zoals bedoeld in rov. 6.21, indien zij het opgedragen bewijs (mede) schriftelijk wil leveren; en/of 
       
       
         opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van januari tot en met april 2020, indien FFP (mede) bewijs door getuigen wil leveren;  
       
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van FFP tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 december 2019. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer