ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:6274

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:6274 Rechtbank Amsterdam , 03-08-2017 / KG ZA 17-714

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-08-03

Zaaknummer: KG ZA 17-714

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:6274

---

Geldvordering in kort geding afgewezen vanwege levensgroot restitutierisico

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/631379 / KG ZA 17-714 AB/MV 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 3 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HSK B.V. , 
       gevestigd te Hardenberg, 
       eiseres bij conceptdagvaarding, 
       advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         BOSMA B.V. , 
       gevestigd te Drachten, 
     
     2.	 [gedaagde sub 2] , 
     
       wonende te [plaats] , 
       gedaagden, vrijwillig verschenen, 
       advocaten mrs. P. Wanders en J.D. Kraaikamp te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna HSK, Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter terechtzitting van 20 juli 2017 heeft HSK gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. HSK heeft haar eis vermeerderd overeenkomstig de eveneens in kopie aan dit vonnis gehechte akte. Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.  
       Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig:  
       aan de zijde van HSK: [naam 1] met mr. Loonstein; 
       aan de zijde van Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] : [gedaagde sub 2] met mrs. Wanders en Kraaikamp. 
       Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde sub 2] is werkzaam als advocaat, onder meer ten behoeve van Bosma B.V. Bij exploot van 22 juli 2014 heeft [gedaagde sub 2] HSK namens Bosma B.V. opgeroepen te verschijnen ter zitting van  2 september 2014 van de rechtbank Noord-Nederland om te worden gehoord op een verzoekschrift tot faillietverklaring.  
     
     
       2.2. 
       HSK is ter zitting van 2 september 2014 niet verschenen. Bij vonnis van diezelfde datum is zij bij verstek in staat van faillissement verklaard. Op 3 september 2014 is HSK van dit vonnis in verzet gekomen.  
       
     
     
       2.3. 
       Bij vonnis van 11 september 2014 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.  
       
     
     
       2.4. 
       HSK heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 2 en 11 september 2014. Bij arrest van 9 oktober 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden HSK niet ontvankelijk verklaard voor zover het beroep zich richt tegen het vonnis van 2 september 2014 en is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd.  
       
     
     
       2.5. 
       HSK heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van 9 oktober 2014. Bij arrest van 5 juni 2015 heeft de Hoge Raad het arrest van 9 oktober 2014 vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof Den Bosch. Op 17 september 2015 heeft dat hof geoordeeld dat het faillissement van HSK dient te worden vernietigd.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij dagvaarding van 28 oktober 2015 heeft HSK Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank Noord-Nederland. Gevorderd is een verklaring voor recht dat Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de schade die HSK lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later vernietigd. Ook is een veroordeling tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd.  
       
     
     
       2.7. 
       Na op 15 juni 2016 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft HSK op 16 en 17 juni 2016 verschillende conservatoire (derden) beslagen gelegd ten laste van [gedaagde sub 2] . De voorzieningenrechter heeft de vordering van HSK hierbij begroot op € 1.800.000,- inclusief rente en kosten.   
       
     
     
       2.8. 
       Bij vonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank Noord-Nederland de onder 2.6 genoemde vorderingen van HSK toegewezen.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 17 en 21 februari 2017 heeft HSK verschillende executoriale (derden)beslagen gelegd ten laste van Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] .  
     
     
       2.10. 
       Op 13 maart 2017 hebben Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 februari 2017 bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Op 30 mei 2017 hebben zij  een memorie van grieven ingediend.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij dagvaarding van 13 april 2017 hebben Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] in kort geding opheffing gevorderd van de onder 2.7 en 2.9 genoemde beslagen.  
       
     
     
       2.12. 
       Bij dagvaarding van 21 april 2017 heeft HSK de schadestaatprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland. Op 14 juni 2017 hebben Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] een conclusie van antwoord ingediend.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij vonnis van 10 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering tot opheffing van de beslagen (zie 2.11) afgewezen omdat – kort gezegd – niet kon worden uitgesloten dat de vordering van HSK meer bedraagt dan € 380.000,- (het restant van het verzekerde bedrag dat de beroepsaansprakelijk-heidsverzekeraar van het kantoor van [gedaagde sub 2] nog onder zich heeft). 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       HSK vordert – na vermeerdering van eis – zowel Bosma B.V. als [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met veroordeling van Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] in de kosten van dit geding. 
       
     
     
       3.2. 
       
         HSK stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de schade van HSK die een gevolg is van het uitgesproken en nadien vernietigde faillissement. Een procespartij die de wederpartij dwingt tot nakoming van een vonnis dat later in hoger beroep wordt vernietigd, handelt immers onrechtmatig en is schadeplichtig. Dit volgt ook uit het bodemvonnis van 8 februari 2017. De kortgedingrechter is hieraan gebonden. HSK heeft thans het recht een voorschot op de schade te ontvangen. Er is hoe dan ook schade van enige omvang. Dit blijkt uit de verwijzing naar de schadestaatprocedure, uit het beslagverlof (zie 2.7), alsmede uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 mei 2017 (zie 2.13). Een van de schadeposten bestaat eruit dat de curator de activa en de voorraden voor veel minder heeft verkocht dan de waarde ervan. Dit verschil bedraagt € 372.472,48. Ook de gemaakte kosten voor rechtsbijstand  (€ 26.854,06) vormen een schadepost die in redelijkheid niet kan worden bestreden. Verder is van belang dat Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] zelf een schade-expert hebben ingeschakeld die de schade heeft vastgesteld op € 139.506,-. Tot slot geldt dat het gerechtshof Den Bosch een deel van het salaris van de curator (€ 40.000,-) voor rekening van HSK heeft laten komen. Ook dit is directe schade die ten laste van Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] dient te komen. Wanneer deze vier bedragen bij elkaar worden opgeteld, bedraagt de schade waarover geen discussie mogelijk is € 578.832,54. De werkelijke schade is echter vele malen hoger. Verwezen wordt naar het beslagverlof (zie 2.7), waarin de vordering is begroot op  
         € 1.800.000,-.  HSK heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van de gevorderde voorschotten. Zij heeft dringend geld nodig voor het voeren van omvangrijke procedures (de appelprocedure tegen het vonnis van 8 februari 2017 en de schadestaatprocedure). Bovendien is op 24 april 2017 opnieuw een verzoek tot faillietverklaring van HSK ingediend en dit verzoek wordt op 2 augustus 2017 behandeld. Om te voorkomen dat HSK failliet wordt verklaard, heeft zij dringend liquide middelen nodig. Dit vormt een reden te meer om aan HSK een voorschot toe te kennen. In dit geval kan het antwoord op de vraag of er een restitutierisico is achterwege blijven. De aannemelijkheid van de vordering is immers bijzonder groot.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] hebben verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen, en de eisende partij daarbij een spoedeisend belang heeft. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede het restitutierisico betrokken. 
       
     
     
       4.2. 
       De kortgedingrechter dient zijn oordeel af te stemmen op dat van de bodemrechter. In dit geval moet het vonnis van 8 februari 2017 van de rechtbank Noord-Nederland dan ook uitgangspunt zijn. Hierin is een verklaring voor recht gegeven dat Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de schade die HSK lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later vernietigd. Tegen dat vonnis is door Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] hoger beroep ingesteld. Ook verweren zij zich in de na het vonnis door HSK aanhangig gemaakte schadestaatprocedure. Ter zitting in dit kort geding hebben Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] onder verwijzing naar de standpunten die zij innemen in het hoger beroep en de schadestaatprocedure tal van argumenten aangevoerd op grond waarvan zij niet zouden zijn gehouden tot betaling van een schadevergoeding aan HSK. In dit kort geding kan daarop echter, vanwege het hiervoor genoemde uitgangspunt, geen voorschot worden genomen. Dat Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] verplicht zijn tot betaling van enig bedrag aan schadevergoeding is, zolang het vonnis van 8 februari 2017 niet is vernietigd, dan ook wel aannemelijk.  
       
     
     
       4.3. 
       Dat neemt niet weg dat het vonnis van 8 februari 2017 niet in kracht van gewijsde is gegaan en dat in de schadestaatprocedure nog vonnis moet worden gewezen. Het kan dus nog altijd anders uitpakken in de bodemprocedures. Daar komt bij dat in een kort geding terughoudend moet worden omgegaan met het toewijzen van geldvorderingen. Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] hebben in dit geval terecht aangevoerd dat het restitutierisico eraan in de weg staat dat op dit moment enig bedrag aan schadevergoeding aan HSK wordt toegekend. Het in 2014 uitgesproken faillissement van HSK is weliswaar vernietigd, maar in die procedure is niettemin vastgesteld dat zij toen feitelijk in staat van faillissement verkeerde. Ook nu is haar faillissement weer aangevraagd en in het kader van het spoedeisend belang heeft zij gesteld dat zij het voorschot dringend nodig heeft om dat aan te wenden ten behoeve van het voeren van juridische procedures. Niet kan worden uitgesloten dat HSK op dit moment, zoals Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd, alleen in de lucht wordt gehouden ten behoeve van het voeren van die procedures. Van enige serieuze bedrijfsmatige activiteiten is in ieder geval niet gebleken. Al met al is het restitutierisico zo levensgroot dat het in de weg staat aan toewijzing van de geldvordering.  
       
     
     
       4.4. 
       Voor zover het dreigende faillissement van HSK door haar wordt aangegrepen om het spoedeisend belang bij toewijzing van haar geldvordering te onderstrepen, geldt dat een curator – mocht het faillissement worden uitgesproken – de hiervoor genoemde procedures kan overnemen.   
       
     
     
       4.5. 
       Ten slotte valt niet in te zien waarom het restitutierisico geen rol zou spelen, indien de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 2] de schade (althans tot het bedrag van € 380.000,-) zou dekken. In het kader van het restitutierisico spelen de belangen van een verzekeraar immers net zo goed een rol.   
       
     
     
       4.6. 
       De geldvordering zal dus worden afgewezen. HSK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	3.894,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	4.710,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorziening, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt HSK in de proceskosten, aan de zijde van Bosma B.V. en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 4.710,00, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017. 
       
     
   
   
     type:  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. 
     coll: BB