ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2944

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2944 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-09-2021 / 200.276.075_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-09-28

Zaaknummer: 200.276.075_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2944

---

In principaal hoger beroep wordt slechts een van de twee pijlers voor de aangevochten beslissing bestreden. De ander (niet bestreden) pijler kan die beslissing zelfstandig dragen. Reeds om die reden kan het principaal hoger beroep geen doel treffen. De aan het incidenteel hoger beroep verbonden voorwaarde is niet in vervulling gegaan, zodat het hof ook daarover niet hoeft te oordelen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.276.075/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 september 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , Hongarije, 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
           
            [de curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [gefailleerde] , 
           kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       
       
         
           De naamloze vennootschap Achmea Bank N.V., 
           gevestigd te Tilburg, 
       
     
     
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de curator en Achmea Bank, 
       advocaat: mr. P.G.M. Brouwer te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 november 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de curator en Achmea Bank als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7531314 / CV EXPL 19-964) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 6 juni 2019. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de door [appellante] genomen memorie van grieven in principaal hoger beroep, tevens houdende een wijziging van eis in conventie; 
       
       
         de door de curator en Achmea Bank genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 22 en 23; 
       
       
         de door [appellante] genomen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
       In het door de curator en Achmea Bank overgelegde procesdossier van het geding bij de kantonrechter bevinden zich spreekaantekeningen ten behoeve van de op 5 november 2019 bij de kantonrechter gehouden comparitie van partijen. Een proces-verbaal van die comparitie van partijen is kennelijk niet opgemaakt. Uit het nadien gewezen eindvonnis blijkt niet dat de spreekaantekeningen tot de gedingstukken behoren. Het hof heeft daarom geen acht geslagen op de spreekaantekeningen. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       
         De vaststaande feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
         
           
            [appellante] en [gefailleerde] (hierna te noemen: [gefailleerde] ) hebben al jarenlang een affectieve relatie. 
         
         
           
            [gefailleerde] was tot voor kort eigenaar van een landgoed, inclusief opstallen, aan [adres van landgoed met kasteel perceel A, B en C] , kadastraal bekend: [kadastrale aanduiding van landgoed met kasteel] (hierna te noemen het landgoed). [gefailleerde] heeft het landgoed in 2003 gekocht voor € 1.098.073,--.  
         
         
           Ter verkrijging van een financiering voor de aankoop heeft [gefailleerde] bij hypotheekakte van 23 mei 2003 een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van Staal Bank N.V. (de rechtsvoorganger van Achmea Bank) op het landgoed inclusief opstallen, aan [adres van landgoed met kasteel perceel A, B en C] . In artikel 5 van die hypotheekakte is onder meer bepaald dat [gefailleerde] het onderpand zonder schriftelijke toestemming van de bank niet mag verhuren, anders dan bij de bank bekend (hierna: het huurbeding). 
         
         
           Daarnaast is althans was [gefailleerde] eigenaar van een landhuis aan [adres van landhuis] , kadastraal bekend [kadastrale aanduiding landhuis] . [gefailleerde] heeft dat landhuis in 2005 gekocht voor € 1.730.000,--. De aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening verstrekt door F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna te noemen: Van Lanschot), als rechtsvoorganger van Promontoria Holding 107 B.V. 
         
         
           
            [gefailleerde] was voorts eigenaar van een appartement in [plaats appartement] , kadastraal bekend [kadastrale aanduiding van appartement] . [gefailleerde] heeft dat appartement in 2006 gekocht voor € 520.000,--. Deze aankoop is gefinancierd met een hypothecaire geldlening verstrekt door ING Bank N.V. 
         
         
           Tot medio mei 2019 woonde [gefailleerde] op het tot het landgoed behorende kasteel [naam kasteel] aan de [adres landgoed met kasteel perceel A] , kadastraal bekend [kadastrale aanduiding landgoed met kasteel perceel A] . [appellante] woont in Hongarije. Als zij in Nederland was verbleef zij bij [gefailleerde] in kasteel [naam kasteel] . 
         
         
           Het registergoed aan de [adres landgoed met kasteel perceel C] is sinds 1 augustus 2002 verhuurd aan de heer [huurder] (hierna te noemen: [huurder] ). [huurder] exploiteert daar een horecagelegenheid. Een andere opstal is althans was verhuurd aan een “klusjesman.” 
         
         
           
            [gefailleerde] is in het verleden werkzaam geweest als eigenaar van een hypotheekadviesbureau met personeel. Als gevolg van de economische crisis en gezondheidsproblemen is [gefailleerde] vanaf 2010 zonder inkomen uit arbeid komen te zitten. 
         
         
           Naast de rechten van hypotheek zijn op voormelde registergoederen sinds 2011 ook beslagen gelegd. De beslagen zijn gelegd door voornoemde banken, de heer [beslaglegger] en de Belastingdienst. Op de registergoederen aan de [adres van landgoed met kasteel perceel A, B en C] zijn in 2012 de volgende beslagen gelegd: 
         
       
       
         
           
            [kadastrale aanduiding perceel landgoed met kasteel] , executoriaal beslag gelegd door de heer [beslaglegger] op 21 maart 2012; 
         
         
           
            [kadastrale aanduiding overige 4 percelen landgoed met kasteel] , [kadastrale aanduiding landgoed met kasteel perceel A] , [kadastrale aanduiding landgoed met kasteel perceel A] , conservatoire beslagen gelegd door F. van Lanschot Bankiers B.V. op 21 september 2012. 
         
       
       Na 2015 zijn nog meer beslagen gelegd op deze registergoederen. 
       
         
           
            [appellante] heeft als productie 4 bij de inleidende dagvaarding een kopie van een overeenkomst met de datum 28 augustus 2015 overgelegd. Volgens de artikelen 1 en 3 van deze overeenkomst verhuurt [gefailleerde] met ingang van 1 september 2015 voor onbepaalde tijd aan [appellante] “Het gehuurde [adres van landgoed met kasteel perceel A, B en C] , ook bekend als kasteel [naam kasteel] ”. 
         
         
           Bij vonnis van 27 december 2017 is [gefailleerde] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [de curator] als curator. Na eerder verzet heeft dit hof het faillissementsvonnis in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van 29 maart 2018. Bij beschikking van 6 september 2018 heeft het hof [gefailleerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot herroeping op grond van artikel 382 Rv van het arrest van 29 maart 2018. 
         
         
           De curator is in onderhandeling getreden met de bank om tot verkoop van het landgoed te komen. De bank heeft te kennen gegeven tot executie van haar hypotheekrecht over te willen gaan. Er is vervolgens een verkooptraject gestart. In dat kader zou op 16 oktober 2018 een bezichtiging door geïnteresseerde partijen plaatsvinden. Daarvan is mededeling gedaan aan [gefailleerde] . 
         
         
           Bij brief van 10 oktober 2018 heeft de advocaat van [appellante] aan de curator medegedeeld dat [appellante] huurster is van het kasteel en dat de voorgenomen bezichtiging van 16 oktober 2018 niet kan doorgaan in verband met de verhindering van [appellante] . 
         
         
           De curator heeft daarop bij brief van 12 oktober 2018, mede namens Achmea Bank, aan de advocaat van [appellante] medegedeeld dat de huurovereenkomst tussen [gefailleerde] en [appellante] niet wordt erkend en dat voor zoveel nodig de vernietiging daarvan wordt ingeroepen. Tevens heeft de curator in de brief namens Achmea Bank het huurbeding (artikel 5 van de hypotheekakte van 23 mei 2003) ingeroepen. 
         
         
           Bij e-mailbericht van 17 oktober 2018 heeft de heer [vertegenwoordiger van Achmea] namens Achmea Bank aan de advocaat van [appellante] meegedeeld dat Achmea Bank niet op de hoogte was van de verhuur van de registergoederen aan [adres van landgoed met kasteel perceel A, B en C] aan [appellante] en dat zij voor die verhuur geen toestemming heeft verleend. 
         
         
           Op 5 december 2018 heeft de curator, in samenwerking met Achmea Bank, het landgoed verkocht onder de ontbindende voorwaarde dat het op 31 mei 2019 vrij is van huur en andere gebruiksrechten en aanspraken wegens huurbescherming, met uitzondering van de huurovereenkomst met [huurder] . 
         
         
           De curator en Achmea Bank hebben vervolgens in kort geding de ontruiming van het landgoed door [appellante] gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 5 maart 2019 is [appellante] tot ontruiming van het landgoed veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         
         
           Ter voldoening aan het kortgedingvonnis hebben [gefailleerde] en [appellante] het landgoed medio mei 2019 – terwijl de onderhavige bodemprocedure bij de kantonrechter aanhangig was – ontruimd. De levering van het landgoed aan de koper heeft op 31 mei 2019 plaatsgevonden. 
         
         
           Bij arrest van 12 november 2019 heeft dit hof het vonnis in kort geding van 5 maart 2019 bekrachtigd. 
         
       
       
       
         
           Het geding bij de kantonrechter 
         
       
       
       
         3.2.1. 
         In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in het geding bij de kantonrechter in conventie, samengevat: 
         
           
             een verklaring voor recht dat zij huurster is van het landgoed; 
           
           
             een verklaring voor recht dat deze huurrechten niet vervallen door verkoop en levering van het landgoed aan een derde; 
           
           
             subsidiair: Achmea Bank te veroordelen om een voorschot te betalen op de vordering ex artikel 6:203 BW van € 128.100,--, te vermeerderen met wettelijke rente. 
           
         
         
           
            [appellante] heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Op initiatief van de heer [accountmanager] , de accountmanager van de bank, hebben [gefailleerde] en [appellante] medio 2015 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het landgoed. Deze huurovereenkomst is vastgelegd in de akte van 28 augustus 2015. 
           Indien [appellante] geen huurster van het landgoed is, ontbreekt een rechtsgrond voor de betalingen die zij vanaf 1 september 2015 aan de bank heeft gedaan. Zij heeft dan € 128.100,- onverschuldigd betaald. Dat bedrag dient de bank dan terug te betalen. 
         
         
       
       
         3.2.2. 
         De curator heeft meerdere verweren gevoerd. Ook Achmea Bank heeft meerdere verweren gevoerd. De door de curator en Achmea Bank gevoerde verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         In voorwaardelijke reconventie vorderde de curator in het geding bij de kantonrechter, onder de voorwaarde dat wordt geoordeeld dat [appellante] huurder van het landgoed is of is geweest, overeenkomstig de uitleg die de rechtbank in rov. 4.24 van het vonnis aan de vordering heeft gegeven: 
         - a.     primair:  te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst tussen [appellante] en [gefailleerde] is vernietigd bij schrijven van 12 oktober 2018; 
         b.     subsidiair:  vernietiging van de huurovereenkomst tussen [appellante] en [gefailleerde] op rond van de actio pauliana; 
         c.     meer subsidiair:  ontbinding van de huurovereenkomst tussen [appellante] en [gefailleerde] ;  
         
           
             
              [appellante] te veroordelen tot ontruiming van het landgoed; 
           
           
             
              [appellante] te veroordelen tot betaling van € 40.435,29, vermeerderd met wettelijke rente; 
           
         
         
           met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
           De curator heeft aan deze vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. 
           Als er sprake is van een huurovereenkomst, heeft de curator er belang bij dat wordt vastgesteld dat de huurovereenkomst is vernietigd, dan wel is geëindigd of wordt beëindigd. Tevens heeft de curator dan recht op betaling van de onbetaald gelaten gebruikskosten dan wel huurkosten van in totaal € 40.435,29. 
         
         
       
       
         3.2.5. 
         In deels voorwaardelijke reconventie vorderde de bank in het geding bij de kantonrechter, na vermeerdering van eis: 
         
           
             onder de voorwaarde dat wordt geoordeeld dat er sprake is van een huurovereenkomst tussen [appellante] en [gefailleerde] : [appellante] te veroordelen tot ontruiming van het landgoed; 
           
           
             onvoorwaardelijk: [appellante] te veroordelen tot betaling van € 3.000,- exclusief btw, vermeerderd met wettelijke rente. 
           
         
         De bank heeft aan de tweede vordering de stelling ten grondslag gelegd dat [appellante] bij de ontruiming schade heeft toegebracht aan het landgoed, in het bijzonder aan de poortdeuren, door deze onrechtmatig te verwijderen, als gevolg waarvan de bank de reparatie ten bedrage van € 3.000,- exclusief btw heeft moeten betalen. 
         
       
       
         3.2.6. 
         
          [appellante] heeft in reconventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.2.7. 
         In het tussenvonnis van 6 juni 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 5 november 2019. 
         
       
       
         3.2.8. 
         In het eindvonnis van 21 november 2019  heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld. 
         
           
             Er staat niet vast dat [gefailleerde] en [appellante] al op of omstreeks 28 augustus 2015 een huurovereenkomst ter zake het landgoed hebben gesloten. Dat laat onverlet dat zij op een later moment een dergelijke huurovereenkomst kunnen hebben gesloten (rov. 4.2). 
           
           
             Tussen [gefailleerde] en [appellante] is wilsovereenstemming ontstaan over het verschaffen van het gebruik van het landgoed door de een en het verrichten van een tegenprestatie door de ander. [gefailleerde] heeft het landgoed aan [appellante] in gebruik gegeven en [appellante] heeft een daartegenover staande financiële tegenprestatie verricht. De tussen [gefailleerde] en [appellante] gesloten overeenkomst moet dus als huurovereenkomst worden aangemerkt (rov. 4.3 tot en met 4.6). 
           
           
             De verhuur aan [appellante] heeft plaatsgevonden na inschrijving in 2012 van het door [beslaglegger] gelegde executoriale beslag en na inschrijving in 2012 van de door Promontoria gelegde conservatoire beslagen. De huurovereenkomst kan daarom op grond van artikel 505 lid 2 Rv en 726 lid 1 Rv in beginsel niet tegen de beslagleggers worden ingeroepen (rov. 4.8). 
           
           
             Op grond van artikel 33 lid 2 Fw zijn de genoemde beslagen vervallen door de faillietverklaring van [gefailleerde] , en opgegaan in het algemene faillissementsbeslag. De curator kan zich op de resterende gevolgen van de beslagen beroepen. Dit brengt mee dat de huurovereenkomst in beginsel evenmin tegen de curator kan worden ingeroepen (rov. 4.9). 
           
           
             Omdat sprake is van huur van woonruimte kan deze volgens artikel 505 lid 2 Rv toch aan de curator worden tegengeworpen tenzij de huurder wist dat de beslaglegger door de verhuring in zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld (rov. 4.10).  
           
           
             Ook als wordt aangenomen dat [gefailleerde] en [appellante] de huurovereenkomst al op of omstreeks 28 augustus 2015 hebben gesloten, moet worden aangenomen dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst wist dat [gefailleerde] volledig “op zwart zaad zat” en dat hij opeisbare schulden had aan de bank. Ook wist [appellante] , althans behoorde zij te weten, dat de beslagleggers zouden worden benadeeld door het sluiten van de huurovereenkomst (rov. 4.11). 
           
           
             De huurovereenkomst kan daarom niet worden ingeroepen tegen de curator (rov. 4.12). 
           
           
             Het beroep van de curator op de actio pauliana en diens vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst hoeven dus niet meer behandeld te worden (rov. 4.13). 
           
           
             Vast staat dat Achmea Bank niet schriftelijk toestemming heeft gegeven voor de verhuur van het landgoed aan [appellante] . Achmea Bank heeft het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding dus in beginsel geldig tegen [appellante] ingeroepen, zodat de huurovereenkomst niet tegen Achmea Bank geldt (rov. 4.14). 
           
           
             Dit zou alleen anders zijn als Achmea Bank bekend was met de huurovereenkomst, en daarmee ondubbelzinnig heeft ingestemd. Daarvan blijkt echter niets. [appellante] heeft haar stelling dat Achmea Bank heeft ingestemd met de verhuur van het landgoed aan haar, onvoldoende onderbouwd (rov. 4.15, 4.16 en 4.17). 
           
           
             De twee verklaringen voor recht die [appellante] heeft gevorderd, zijn dus niet toewijsbaar (rov. 4.19). 
           
           
             De subsidiaire vordering van [appellante] tegen de bank uit hoofde van onverschuldigde betaling is niet toewijsbaar (rov. 4.21). 
           
           
             
              [appellante] moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld (rov. 4.22). 
           
           
             De primaire vordering van de curator in reconventie is toewijsbaar (rov. 4.26). 
           
           
             De vordering van de curator in reconventie tot veroordeling van [appellante] tot betaling van € 40.435,29 is niet toewijsbaar (rov. 4.30).  
           
           
             De vorderingen van de curator en van Achmea Bank in reconventie tot ontruiming moeten worden afgewezen, aangezien de ontruiming al heeft plaatsgevonden (rov. 4.28 en 4.32). 
           
           
             De vordering in reconventie van Achmea Bank ter zake het bedrag van € 3.000,- exclusief btw is toewijsbaar (rov. 4.35). 
           
         
         
           Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de in de proceskosten veroordeeld. 
           Naar aanleiding van de vorderingen van de curator in reconventie heeft de kantonrechter: 
         
         
           
             voor recht verklaard dat dat de huurovereenkomst tussen [appellante] en [gefailleerde] door de curator is vernietigd bij zijn schrijven van 12 oktober 2018, in die zin dat de verhuring aan [appellante] niet tegen de curator kan worden ingeroepen; 
           
           
             het door de curator meer of anders gevorderde afgewezen; 
           
           
             de kosten van de procedure in reconventie tussen de curator en [appellante] gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen. 
           
         
         Naar aanleiding van de vorderingen van Achmea Bank in reconventie heeft de kantonrechter: 
         
           
             
              [appellante] veroordeeld om aan Achmea Bank € 3.000,-- exclusief btw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 september 2019; 
           
           
             
              [appellante] in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente; 
           
           
             het door de bank meer of anders gevorderde afgewezen. 
           
         
         
         
           
             Bevoegde rechter en toepasselijk recht 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
          [appellante] woont in Hongarije. De zaak heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom bepalen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat de gedaagden in conventie in eerste aanleg in Nederland kantoor houden dan wel gevestigd zijn en omdat het geschil betrekking heeft op de huur van een in Nederland gelegen onroerende zaak. 
         
       
       
         3.3.2. 
         Tussen partijen staat vast dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is. 
         
         
           
             Wijziging van eis in conventie bij memorie van grieven in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellante] heeft bij haar memorie van grieven in principaal hoger beroep haar eis in conventie gewijzigd. Zij vordert nu, samengevat: 
         
           
             een verklaring voor recht dat de curator en Achmea Bank toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld bij de nakoming van de huurovereenkomst door [appellante] te ontruimen; 
           
           
             veroordeling van de curator en Achmea Bank om ten titel van voorschot op de schadevergoeding € 150.000,-- aan [appellante] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van ontruiming van kasteel [naam kasteel] , zijnde 15 mei 2019; 
           
           
             veroordeling van de curator en Achmea Bank tot betaling van aanvullende schadevergoeding, op te maken bij staat; 
           
         
         met veroordeling van de curator en Achmea Bank in de kosten van de procedure in beide instanties. 
         
       
       
         3.4.2. 
         Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van het principaal hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is. 
         
         
           
             Grieven en conclusies in principaal en incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         
          [appellante] heeft in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing van haar gewijzigde eis in conventie. 
         
       
       
         3.5.2. 
         
           De curator en Achmea Bank hebben de grieven van [appellante] bestreden en in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.  
           In incidenteel hoger beroep hebben de curator en Achmea Bank twee grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. De tweede grief hebben zij aangeduid als een voorwaardelijke grief. Op basis van die grieven hebben zij in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, kort gezegd: 
         
         
           
             I.   afwijzing van de gewijzigde vorderingen van [appellante] ; 
           
           
             II.   als het hof oordeelt dat tussen [gefailleerde] en [appellante] een huurovereenkomst is gesloten ter zake het landgoed: veroordeling van [appellante] om aan de curator € 40.435,29 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; 
           
         
         met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
         
       
       
         3.5.3. 
         
          [appellante] heeft de grieven in incidenteel hoger beroep bestreden. 
         
         
           
             Met betrekking tot het beroep van Achmea Bank op het huurbeding 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Alvorens de grieven in principaal hoger beroep te behandelen, stelt het hof het volgende voorop. Achmea Bank heeft tegen de door [appellante] bij de kantonrechter gevorderde verklaringen voor recht onder meer aangevoerd dat Achmea Bank geen toestemming heeft gegeven voor de verhuur van het landgoed aan [appellante] en dat Achmea Bank daarom bij brief van 12 oktober 2018 aan [appellante] rechtsgeldig op de voet van artikel 3:264 BW het in de hypotheekakte van 23 mei 2003 opgenomen huurbeding heeft ingeroepen. De kantonrechter heeft dit verweer gehonoreerd in overwegingen 4.14 tot en met 4.17 van het beroepen vonnis, en daar de conclusie aan verbonden dat de door [appellante] gestelde huurovereenkomst niet tegen Achmea Bank geldt. Dit oordeel ligt mede ten grondslag aan de afwijzing van de door [appellante] bij de kantonrechter gevorderde verklaringen voor recht. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
          [appellante] heeft in principaal hoger beroep geen grieven gericht tegen: 
         
           
             het oordeel dat Achmea Bank rechtsgeldig het huurbeding heeft ingeroepen tegen [appellante] ; 
           
           
             het oordeel dat de door [appellante] gestelde huurovereenkomst dus niet tegen Achmea Bank geldt. 
           
         
         Die oordelen staan in dit hoger beroep dus vast. 
         
         
           
             Gevolgen van het beroep op het huurbeding voor de gewijzigde vorderingen in conventie 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         
          [appellante] vordert nu in conventie een verklaring voor recht dat de curator en Achmea Bank toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld bij de nakoming van de huurovereenkomst door [appellante] te ontruimen, en veroordeling van de curator en Achmea Bank tot betaling van schadevergoeding. Aan deze vordering ligt de stelling ten grondslag dat de curator en Achmea Bank de huuraanspraken van [appellante] hadden moeten respecteren en het landgoed dus alleen met behoud van de huuraanspraken van [appellante] hadden mogen verkopen en leveren aan een derde. 
         
       
       
         3.7.2. 
         Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.6.1 en 3.6.2 heeft overwogen, volgt dat die stelling van [appellante] niet juist is. De huurovereenkomst kon niet tegen Achmea Bank worden ingeroepen en het stond Achmea Bank als hypotheekhouder dus vrij om tot verkoop van het landgoed over te gaan. Het stond Achmea Bank daarbij ook vrij om over de wijze van verkoop afspraken te maken met de curator. Achmea Bank en de curator hebben dienovereenkomstig gehandeld. Reeds hieruit volgt dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen in conventie niet toewijsbaar zijn. Het hof zal die vorderingen daarom afwijzen. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Het bovenstaande brengt ook mee dat het vonnis bekrachtigd moet worden, voor zover bij dat vonnis de in conventie door [appellante] gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen en [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld. [appellante] is immers de in conventie in het ongelijk gestelde partij.  
         
       
       
         3.7.4. 
         Tegen de afwijzing van haar vordering in conventie uit onverschuldigde betaling heeft [appellante] geen grief gericht en in hoger beroep heeft [appellante] die vordering na haar eiswijziging niet gehandhaafd. Die vordering ligt dus niet ter beoordeling voor aan het hof. 
         
         
           
             Gevolgen voor de grieven in principaal hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         Het voorgaande brengt mee dat de door [appellante] in principaal hoger beroep voorgedragen grieven niet kunnen leiden tot het door haar gewenste gevolg (toewijzing van haar gewijzigde vorderingen in conventie en veroordeling van de curator en Achmea Bank in de proceskosten). [appellante] heeft bij de beoordeling van de grieven dus geen belang. De grieven hoeven in dit hoger beroep niet besproken te worden.  
         
       
       
         3.8.2. 
         Omdat het principaal hoger beroep geen doel treft, zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. 
         
         
           
             Met betrekking tot de eerste grief in incidenteel hoger beroep: is tussen [gefailleerde] en [appellante] een huurovereenkomst tot stand gekomen? 
           
         
         
       
       
         3.9.1. 
         De curator en Achmea Bank hebben bij het voeren van verweer in het geding bij de kantonrechter in conventie onder meer betwist dat tussen [gefailleerde] en [appellante] de door [appellante] gestelde huurovereenkomst tot stand gekomen is. De kantonrechter heeft dat verweer verworpen in rov. 4.2 tot en met 4.6 van het beroepen vonnis, en geoordeeld dat tussen [gefailleerde] en [appellante] op enig moment wel een huurovereenkomst ter zake het landgoed tot stand is gekomen. 
         
       
       
         3.9.2. 
         De eerste grief in incidenteel hoger beroep is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betwisten de curator en Achmea Bank wederom dat tussen [gefailleerde] en [appellante] een huurovereenkomst ter zake het landgoed tot stand gekomen is. 
         
       
       
         3.9.3. 
         Als het principaal hoger beroep geheel of ten dele doel zou hebben getroffen en als dat had kunnen leiden tot het geheel of ten dele toewijzen van de vorderingen van [appellante] in conventie, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep ambtshalve moeten oordelen over het door de kantonrechter verworpen verweer van de curator en Achmea Bank dat nimmer een huurovereenkomst tot stand gekomen is. Het stond de curator en Achmea Bank vrij om dat verweer door een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof te brengen, maar noodzakelijk was dat niet. De verwerping van het verweer heeft immers niet tot een voor de curator en Achmea Bank nadelige beslissing in het dictum van het vonnis geleid. 
         
       
       
         3.9.4. 
         
           Het voorgaande brengt mee dat de grief een voorwaardelijk karakter heeft. Als  
           het principaal hoger beroep geheel of ten dele doel zou hebben getroffen en als dat had kunnen leiden tot het geheel of ten dele toewijzen van de vorderingen van [appellante] in conventie, had het hof over het – dan relevante – verweer moeten oordelen. Deze situatie heeft zich echter niet voorgedaan. De vorderingen in conventie zijn immers hoe dan ook niet toewijsbaar vanwege het (in hoger beroep onbestreden) rechtsgeldig beroep dat Achmea Bank heeft gedaan op het huurbeding, en dit brengt mee dat het principaal hoger beroep geen doel heeft getroffen.  
         
         
       
       
         3.9.5. 
         Daarom kan in het midden blijven of tussen [gefailleerde] en [appellante] een huurovereenkomst tot stand gekomen is. De curator en Achmea Bank hebben in de toelichting op de eerste grief in incidenteel hoger beroep ook niet duidelijk gemaakt welk belang zij bij de grief hebben in het geval het principaal hoger beroep van [appellante] geen doel treft.  
         
       
       
         3.9.6. 
         Het hof tekent hier nog bij aan dat de door de kantonrechter in reconventie (op vordering van de curator) gegeven verklaring voor recht desgewenst zo kan worden gelezen dat voor recht is verklaard dat de huurovereenkomst tussen [appellante] en [gefailleerde] –  indien een dergelijke huurovereenkomst tot stand gekomen is  – door de curator is vernietigd bij zijn schrijven van 12 oktober 2018, in die zin dat de verhuring aan [appellante] niet tegen de curator kan worden ingeroepen. 
         
       
       
         3.9.7. 
         De eerste grief in incidenteel hoger beroep hoeft verder niet te worden besproken. 
         
         
           
             Met betrekking tot de voorwaardelijke tweede grief in incidenteel hoger beroep 
           
         
         
       
       
         3.10.1. 
         De voorwaardelijke tweede grief in incidenteel hoger beroep is door de curator en Achmea Bank  aangevoerd voor het geval het hof – in weerwil van het door de curator en Achmea Bank gevoerde verweer – tot de conclusie zou komen dat tussen [gefailleerde] en [appellante] een huurovereenkomst ter zake het landgoed tot stand gekomen is. 
         
       
       
         3.10.2. 
         Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Het hof heeft het genoemde (voorwaardelijke) verweer immers niet verworpen maar onbehandeld gelaten. De tweede grief in incidenteel hoger beroep hoeft dus niet behandeld te worden. 
         
       
       
         3.10.3. 
         Dit brengt ook mee dat de voorwaarde waaronder de curator veroordeling van [appellante] tot betaling van € 40.435,29 ter zake achterstallige huur of gebruiksvergoeding heeft gevorderd, niet in vervulling is gegaan. Het hof komt dus niet toe aan die vordering. 
         
         
           
             Conclusie en afwikkeling 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         Om de bovenstaande redenen zal het hof het beroepen vonnis van 21 november 2019 bekrachtigen voor zover het betreft: 
         
           
             de afwijzing van de door [appellante] in conventie gevorderde verklaringen voor recht; 
           
           
             de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie.  
           
         
         
           Het hof zal voorts de in principaal hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante] in conventie afwijzen. 
           De afwijzing van de vordering van [appellante] in conventie uit onverschuldigde betaling ligt niet ter beoordeling voor aan het hof. 
         
         
       
       
         3.11.2. 
         
           De veroordeling van [appellante] in reconventie om € 3.000,-- exclusief btw aan Achmea Bank te betalen, ligt ook niet ter beoordeling voor aan het hof, zodat het hof daarover geen beslissing zal nemen.  
           Het hof zal het vonnis in reconventie wel bekrachtigen voor zover het betreft: 
         
         
           
             de compensatie van de proceskosten in het geding in reconventie tussen de curator en [appellante] ; 
           
           
             de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in reconventie aan de zijde van Achmea Bank. 
           
         
         
       
       
         3.11.3. 
         De vraag of tussen [gefailleerde] en [appellante] een huurovereenkomst tot stand is gekomen, is niet door een daadwerkelijk onvoorwaardelijke grief in incidenteel hoger beroep aan het hof voorgelegd. De voorwaarde die aan de betreffende grieven is verbonden, is niet in vervulling gegaan. Ook de devolutieve werking van het hoger beroep leidt er niet toe dat het hof de vraag moet beantwoorden, aangezien het principaal hoger beroep geen doel heeft getroffen. De door de kantonrechter in reconventie gegeven verklaring voor recht kan zo worden begrepen als hiervoor in rov. 3.9.6 is weergegeven. 
         
       
       
         3.11.4. 
         Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in principaal hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten (naar het geldende tarief) en vermeerderd met wettelijke rente. 
         
       
       
         3.11.5. 
         Omdat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet in vervulling is gegaan en het incidenteel hoger beroep bovendien ten dele, ten aanzien van de eerste grief, overbodig was, zal het hof een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege laten. 
         
       
       
         3.11.6. 
         Het voorgaande leidt tot de onderstaande uitspraak. 
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal in incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het beroepen vonnis van 21 november 2019 voor zover het betreft: 
     
     
       
         de afwijzing van de door [appellante] in conventie gevorderde verklaringen voor recht; 
       
       
         de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in conventie;  
       
     
     
       
         de compensatie van de proceskosten in het geding in reconventie tussen de curator en [appellante] ; 
       
       
         de veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in reconventie aan de zijde van Achmea Bank; 
       
     
     
     
       stelt vast dat de andere onderdelen van het vonnis niet aan het hof ter beoordeling zijn voorgelegd; 
     
     
     
       wijst de in principaal hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante] in conventie af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van de curator en Achmea Bank tezamen op tot op heden op € 1.727,--aan griffierecht en op € 3.278,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat de bedragen van € 1.727,-- en € 3.278,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,-- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan,  bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       stelt vast dat de aan het incidenteel hoger beroep verbonden voorwaarde niet in vervulling is gegaan; 
     
     
     
       wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer