ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:652

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:652 Gerechtshof Den Haag , 01-04-2021 / 2200446819

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-04-01

Zaaknummer: 2200446819

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:652

---

Medeplegen kraken (art. 138a Sr) 
         - Niet-ontvankelijkheid OM dan wel strafvermindering/art. 9a Sr vanwege dagvaarden voor SSR-zitting, schending art. 5 en 6 EVRM 
         - Bewijsuitsluiting vanwege inbreuk op het recht op rechtsbijstand van een voorkeursadvocaat, schending art. 6 EVRM  
         - OVAR vanwege strijdigheid art. 138a Sr met art. 11 IVESCR. 
         - art. 9a Sr vanwege niet naleven van de Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures, schending art. 6 EVRM. 
         De gevoerde verweren zijn verworpen. 
       
       
       
         Onrechtmatige ontruiming, schending van het huisrecht, art. 8 EVRM hetgeen tot strafvermindering aanleiding geeft.  
         Ter zake van het bewezenverklaarde medeplegen van kraken wordt geen straf of maatregel opgelegd. 
       
       
       OvJ is niet-ontvankelijk in de TUL-vordering.

Rolnummer:		22-004468-19  
   Parketnummers:	10-212592-19 en 09-218087-18 (tul) 
   Datum uitspraak:	1 april 2021 
   TEGENSPRAAK 
   
     Gerechtshof Den Haag 
     meervoudige kamer voor strafzaken 
     
     
   
   
     Arrest 
     
     
     
       gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van  
       12 september 2019 in de strafzaak tegen de verdachte: 
     
     
   
   
     [verdachte], 
     
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],  
       adres: [adres], 
     
     
     
       feitelijk verblijfsadres zoals opgegeven ter terechtzitting in hoger beroep: [adres].   
     
     
     
     
       
         Onderzoek van de zaak 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. 
     
     
     
     
       
         Procesgang 
       
     
     
     
       In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 dagen met aftrek van voorarrest.  
       Voorts is een beslissing genomen omtrent de vordering tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Den Haag van 5 november 2018 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, in de zaak met parketnummer 09-218087-18. 
     
     
     
       Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
     
       
         Tenlastelegging 
       
     
     
     
       Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
     
       hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 31 augustus 2019 tot en met 02 september 2019 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een woning en/of gebouw gelegen op/aan de [adres], waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd; 
     
     
     
       subsidiair, indien en voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: 
       
         hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 31 augustus 2019 tot en met 02 september 2019 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in de woning, het besloten lokaal en/of het erf, op/aan de [adres] bij gemeente Rotterdam, Rijkswaterstaat en/of politie Eenheid Rotterdam, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte en/of zijn mededader(s), in gebruik wederrechtelijk is binnengedrongen. 
     
     
     
     
       
         Vordering van de advocaat-generaal 
       
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van  
       2 weken, met aftrek van voorarrest. 
     
     
     
     
       
         Het vonnis waarvan beroep 
       
     
     
     
       Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       
         Gevoerde verweren 
       
     
     
     
       
         Het optreden van het openbaar ministerie, waarbij de verdachte is gedagvaard voor de supersnelrechtzitting, dient tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden.  
         
       
       De raadsman van de verdachte heeft zich overeenkomstig zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota op het standpunt gesteld dat – kort en zakelijk weergegeven - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, althans dat strafvermindering moet volgen. Hiertoe is aangevoerd dat door het openbaar ministerie een zeer ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en de waarborgen van artikel 5 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), en dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 EVRM  tekort is gedaan. De officier van justitie heeft verzuimd de verdachte binnen de wettelijk voorgeschreven termijn aan de rechter-commissaris voor te geleiden ter toetsing van de inverzekeringstelling en heeft de verdachte gedagvaard voor de supersnelrechtzitting, om daar de gevangenneming te vorderen. Dat is onrechtmatig, zo begrijpt het hof het verweer van de raadsman.  
     
     
     
       Het verweer slaagt niet.  Geen rechtsregel staat eraan in de weg, anders dan de raadsman kennelijk betoogt, dat een verdachte — met inachtneming van de rechten en belangen van de verdediging waar het de tijd en faciliteiten ter  voorbereiding van de zaak betreft — binnen de in artikel 59a Sv genoemde termijn van de inverzekeringstelling gedagvaard wordt om ter terechtzitting te verschijnen; ook wel supersnelrecht genoemd. In lijn met artikel 5 EVRM en hetgeen daaruit in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) is afgeleid, waarbij een van zijn vrijheid beroofde verdachte binnen de termijn van ruim drie en een half etmaal voor een rechter dient te worden gebracht die zich kan uitlaten over de rechtmatigheid van de detentie, zal de politierechter zich voorts een oordeel vormen over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en, indien daartoe aanleiding bestaat, de onmiddellijke invrijheidstelling van de in verzekering gestelde verdachte bevelen, op grond van artikel 15 lid 2 Grondwet. 
       Daarmee is gewaarborgd hetgeen ook artikel 59a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) beoogt te waarborgen: de toetsing van de vrijheidsbeneming door een rechter. Aansluitend kan de politierechter, ambtshalve of na vordering daartoe, de gevangenneming bevelen, naar vaste rechtspraak overigens ook indien er aan de inverzekeringstelling gebreken zouden kleven.  Zie in dit verband HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7957 en de daaraan voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal, randnummer 34 en Van Weerden e.a. (2016), Evaluatie supersnelrecht. 
     
     
     
       In de onderhavige zaak stond het de officier van justitie vrij, gelet op voorgaande overwegingen, de verdachte na zijn inverzekeringstelling op 2 september 2019 (om 21:42 uur) te dagvaarden tegen de supersnelrechtzitting van de politierechter op 5 september 2019. De politierechter heeft – daar gaat het hof vanuit – impliciet geoordeeld over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling, waarbij het hof opmerkt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet van enig verweer ter zake is gebleken, en heeft na vordering van de officier van justitie de gevangenneming bevolen. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens, na een verzoek daartoe van de raadsman, geschorst tot 12 september 2019 om de verdediging de tijd en faciliteiten te geven de verdediging voor te bereiden, in lijn met artikel 6 lid 3 sub b EVRM. Voorafgaand aan die voortgezette behandeling, is de voorlopige hechtenis van de verdachte op 10 september 2019 door de rechtbank opgeheven bij gebrek aan gronden.  
     
     
     
       Het hof concludeert dat van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde en de waarborgen van artikel 5 EVRM en, in dat verband, schending van  
       artikel 6 EVRM, niet is gebleken. Het verweer van de raadsman wordt op die reden verworpen.  
     
     
     
       
         De schending van het recht op rechtsbijstand dient tot bewijsuitsluiting te leiden van de verklaringen van de verdachte afgelegd bij de politie. 
       
     
     
     
       De raadsman heeft zich overeenkomstig zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota op het standpunt gesteld dat – kort en zakelijk weergegeven er in ernstige mate inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op rechtsbijstand van de door hem gekozen raadsman. De raadsman heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. De verdachte heeft mr. Tamas als voorkeursadvocaat opgegeven. Niet had mogen worden volstaan met een enkele e-mail van de piketcentrale aan mr. Tamas, zonder dat door de politie en/of de piketcentrale nadere inspanningen zijn verricht om mr. Tamas te bereiken. Bovendien is mr. Tamas, ondanks zijn schriftelijk verzoek daartoe in reactie op die e- mail, niet op de hoogte gesteld van het tijdstip waarop het tweede verhoor van de verdachte zou plaatsvinden. De verdachte heeft tijdens dat tweede verhoor, anders dan hij gewenst zou hebben, ook geen rechtsbijstand gehad. Een en ander levert een schending op van artikel 6 lid 3 sub c EVRM, waarbij wordt verwezen naar EHRM 20 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1020JUD002570311 (Dvorski/Kroatië). Als gevolg van die schending dienen de bij de politie afgelegde verklaringen van de verdachte van het bewijs te worden uitgesloten, aldus de raadsman.  
     
     
     
       Het hof verstaat dit verweer als een beroep op artikel 359a Sv; volgens de raadsman is er sprake van een vormverzuim in de opsporingsfase, welke fase deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek, met bewijsuitsluiting tot gevolg. 
     
     
     
       Het verweer slaagt niet, hetgeen het hof hierna zal toelichten. 
     
     
     
       Het recht op rechtsbijstand is, in het kader van het recht op een eerlijk proces, verankerd in artikel 6 lid 3 sub c EVRM, waarin ook het recht op vrije advocaatkeuze is neergelegd, zoals dat in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen in artikel 38 lid 1. Dat recht op vrije advocaatkeuze is, ook naar maatstaven van het EHRM, niet absoluut en kan onder omstandigheden terzijde worden gesteld (zoals onder meer blijkt uit de door de raadsman genoemde uitspraak van het EHRM in Dvorski/Kroatië). Het recht op rechtsbijstand in de fase na aanhouding door de politie, meer in het bijzonder het recht op consultatie- en verhoorbijstand, is (na implementatie van de Richtlijn nr. 2013/48/EU) neergelegd in de artikelen 27-29 Sv en de daarmee samenhangende (lagere) regelgeving.  
     
     
     
       Het hof gaat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende feiten en omstandigheden, voor zover relevant.  De hulpofficier van justitie heeft naar aanleiding van de voorgeleiding van de verdachte op 2 september 2019 een melding aan de raad voor rechtsbijstand (de piketcentrale) gedaan als bedoeld in artikel 28b Sv. Daarbij is tevens meegedeeld dat door de verdachte een “voorkeurspiketadvocaat” was opgegeven, te weten mr. Tamas. De raad voor de rechtsbijstand heeft, eveneens op 2 september 2019, de melding in deze zaak vervolgens ‘uitgezet’ bij de dienstdoende piketadvocaat  
       mr. De Brouwer – die de melding binnen een uur heeft geaccepteerd - en heeft tevens mr. Tamas ingelicht, per e-mail. Van die e-mail heeft mr. Tamas naar zijn eigen zeggen eerst een dag later, op 3 september 2019, kennisgenomen. De raad voor de rechtsbijstand heeft de politie op 2 september 2019 vervolgens meegedeeld dat mr. De Brouwer voor de verdachte als raadsman zou optreden.  De verdachte is door de politie voorts steeds op het recht op consultatie- en verhoorbijstand gewezen. De verdachte heeft daarvan ook gebruik gemaakt, gegeven het feit dat hij telkens  voorafgaand  aan de verhoren door de politie, twee in totaal, die plaatshadden op respectievelijk 2 en 3 september 2019, mr. De Brouwer (of, voor hem, diens kantoorgenoot mr. Laros) heeft geconsulteerd. Desgevraagd door de politie heeft de verdachte bij aanvang van de verhoren ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht op verhoorbijstand  tijdens  de verhoren, hetgeen de verdachte vrijstaat, met verwijzing naar artikel 28a jo 28 Sv. De politie was aldus niet gehouden, ook niet na de e-mail van mr. Tamas, de raadsman alsnog voor het tweede verhoor uit te nodigen. Voor de stelling van de raadsman dat de verdachte bij het tweede verhoor wél bijstand van een raadsman zou hebben gewenst, vindt het hof geen steun in de stukken, integendeel. In het proces-verbaal van verhoor d.d. 3 september 2019 is immers vermeld: “Wil jij je advocaat bij het verhoor aanwezig hebben? - Nee. Als jij je bedenkt tijdens het verhoor dan moet je dat zeggen.- Oke.” Van dat ‘bedenken’ geeft het proces-verbaal voorts geen blijk. Nu de stelling ook niet nader (met stukken) is onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij.  
     
     
     
       De gang van zaken, waarbij de hulpofficier van justitie  de raad voor de rechtsbijstand heeft ingeschakeld en daarbij tevens melding heeft gedaan van de “voorkeurspiketadvocaat”, is naar het oordeel van het hof in overeenstemming met eerder genoemde wet- en regelgeving. Daarbij is van belang dat voor de invulling die de politie dient te geven aan het recht op consultatie- en verhoorbijstand onderscheid dient te worden gemaakt tussen een door een verdachte zelf bekostigde, gekozen raadsman en een zogeheten piketadvocaat, een van overheidswege aangewezen raadsman, een onderscheid dat (onder meer) in artikel 28b Sv tot uitdrukking komt en overigens ook in artikel 6 lid 3 sub c EVRM is opgenomen. Van een gekozen raadsman in vorenbedoelde zin was in deze zaak geen sprake (vgl. ook  HR 20 oktober 1987, nr. 80863, NJ 1988, 446).  Voorts geldt dat mr. De Brouwer de piketmelding op 2 september 2019, ruim voorafgaand aan het eerste verhoor en de daarop volgende inverzekeringstelling, heeft geaccepteerd, mr. Tamas in eerste instantie niet op de aan hem verzonden e-mail heeft gereageerd, mr. De Brouwer daarop door de raad voor rechtsbijstand als optredend raadsman aan politie is gemeld en de verdachte ook daadwerkelijk steeds en tijdig rechtsbijstand van  
       mr. De Brouwer (of, voor hem, mr. Laros) heeft genoten. Bovendien heeft de verdachte, voor zover blijkt uit het strafdossier, op geen enkel moment aan de politie te kennen gegeven mr. Tamas in plaats van mr. De Brouwer (of mr. Laros) te wensen.  Bij deze stand van zaken bestond er geen verplichting voor de politie om nadere inspanningen te verrichten mr. Tamas alsnog te bereiken, ook niet na de in de pleitnota van mr. Tamas opgenomen e-mail van mr. Tamas van 3 september 2019. 
     
     
     
       Van enig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv met betrekking tot het recht op rechtsbijstand en vrije advocaatkeuze als door de raadsman gesteld en in zijn pleitnota nader geconcretiseerd, is naar het oordeel van het hof in deze zaak derhalve geen sprake. Dat maakt dat het hof geen aanleiding ziet tot uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen. Het verweer wordt verworpen.   
     
     
     
       
         Bewezenverklaring 
       
     
     
     
       Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
       
         hij  op één of meer tijdstip(pen)  in  of omstreeks  de periode van 31 augustus 2019 tot en met 02 september 2019 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander  of anderen, althans alleen , in een woning  en/of gebouw  gelegen  op/ aan de [adres], waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en /of  wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd. 
     
     
     
       Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. 
     
     
     
       Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     
     
       
         Bewijsvoering 
       
     
     
     
       Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. 
     
     
     
       In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. 
     
     
     
     
       
         Strafbaarheid van het bewezenverklaarde 
       
     
     
     
       Het bewezenverklaarde levert op: 
     
     
   
   
     medeplegen van kraken. 
     
     
     
       
         Strafbaarheid van de verdachte 
       
     
     
     
       Door de verdediging is het hof verzocht te bepalen dat de strafbepaling van artikel 138a Sr (het primair ten laste gelegde) strijdig is met artikel 11 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR) en dat om die reden de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging. 
       Uit vaste jurisprudentie volgt dat artikel 11 van het IVESCR in beginsel niet kan worden aangemerkt als ‘een ieder verbindende bepaling’ als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Gelet op de bewoordingen en strekking van bedoelde bepaling verplicht deze de overheid een beleid te voeren dat erop gericht is (in het algemeen) voldoende woongelegenheid te bevorderen. Dit neemt niet weg dat genoemd artikel in voorkomende gevallen een rol kan spelen bij de uitleg van het vergelijkbare - maar wel rechtstreeks werkende - artikel 8 EVRM.  
       Maar ook indien het verweer van de raadsman aldus moet worden begrepen dat het feit alsnog niet strafbaar zou zijn op grond van de rechtstreekse werking van artikel 8 EVRM, dan is het hof van oordeel dat de strafbepaling van artikel 138a Sr niet op de aangevoerde gronden buiten toepassing behoort te blijven, aangezien door het strafbaar stellen van de gedragingen als omschreven in artikel 138a Sr geen strijd ontstaat met artikel 8 EVRM - ook niet als bij de uitleg daarvan artikel 11 van het IVESCR wordt betrokken - aangezien gelet op lid 2 van dat artikel de reikwijdte van het onder meer te eerbiedigen recht op ‘home’ kan worden beperkt ter bescherming van onder meer de rechten van anderen en artikel 138a Sr een voorbeeld is van een dergelijke beperking. Ook uit artikel 4 van het IVESCR volgt overigens dat de Verdragsstaat de rechten mag onderwerpen aan bij de wet vastgestelde beperkingen zij het alleen voor zover dit niet in strijd is met de aard van deze rechten, en uitsluitend met het doel het algemeen welzijn in een democratische samenleving te bevorderen. 
       Voor een verdergaande toetsing van de formele wet door de strafrechter, zoals kennelijk is beoogd door de verdediging, is in een strafprocedure geen plaats. Het beroep op de niet-strafbaarheid van het bewezenverklaarde wordt aldus verworpen. 
     
     
     
       Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. 
     
     
     
     
       
         Oplegging van straf en of maatregel 
       
     
     
     
       
         Het optreden van het openbaar ministerie, waarbij de verdachte is gedagvaard voor de supersnelrechtzitting, dient tot oplegging van artikel 9a Sr te leiden. 
       
     
     
     
       Het hof volstaat hier met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen naar aanleiding van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer kan niet slagen.  
     
     
     
       
         Het recht op informatie in de strafprocedure 
       
     
     
     
       De raadsman heeft zich overeenkomstig zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota op het standpunt gesteld dat – kort en zakelijk weergegeven - het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden, nu het bepaalde in artikel 7 van de Richtlijn 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (hierna: de richtlijn), niet is nageleefd. Hiertoe is aangevoerd dat de stukken van het strafdossier van de verdachte niet in overeenstemming met het bepaalde in deze richtlijn aan de raadsman van de verdachte zijn verstrekt, nadat door de raadsman per e-mail van 3 september 2019 uitdrukkelijk om het verstrekken van de stukken van het strafdossier is verzocht. Dit dient ertoe te leiden dat – voor zover het hof tot een bewezenverklaring komt - aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.  
     
     
     
       Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
     
     
     
       Het hof stelt op grond van het proces-verbaal van de SSR-zitting d.d. 5 september 2019 vast dat de raadsman in ieder geval voorafgaand aan de supersnelrechtzitting op  
       5 september 2019, waar hij de verdachte bijstond, over de stukken beschikte, waarbij het hof nog opmerkt dat, als eerder vastgesteld, het onderzoek ter terechtzitting toen is geschorst om de verdediging meer voorbereidingstijd te geven. Het hof is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van een schending van het bepaalde in voornoemde richtlijn en ook niet van een schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM.  
     
     
     
       Het verweer wordt verworpen. 
     
     
     
       
         Onrechtmatige ontruiming 
       
     
     
     
       De raadsman van de verdachte heeft zich overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota op het standpunt gesteld dat – kort en zakelijk weergegeven – de ontruiming van de verdachte uit de woonboerderij onrechtmatig is, althans niet in overeenstemming met het beleid van het openbaar ministerie heeft plaatsgevonden. Hiertoe is aangevoerd dat de verdachte de ontruiming niet is aangezegd, dan wel dat er geen toetsing van de rechtmatigheid van de ontruiming door de civiele voorzieningenrechter heeft plaatsgevonden. Dit dient ertoe te leiden dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.  
     
     
     
       Het hof gaat bij de beoordeling van het verweer uit van het volgende.  
     
     
     
       Het College van procureurs-generaal heeft in een beleidsbrief van 30 november 2010 (Stcrt. 2 december 2010, nummer 19500) aangegeven dat krakers de mogelijkheid hebben om tegen een voorgenomen ontruiming een kort geding aan te spannen. Besloten is dat een ontruiming op basis van artikel 551 Sv in beginsel aan de bewoners van een kraakpand wordt aangekondigd en dat in beginsel zal worden gewacht met ontruimen totdat de voorzieningenrechter zich over een voorgenomen ontruiming heeft uitgelaten. In de brief worden enkele uitzonderingen op het hiervoor weergegeven uitgangspunt genoemd. Die uitzonderingen zijn naar het oordeel van het hof in deze zaak niet van toepassing. 
     
     
     
       De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1737) bepaald dat de (on)rechtmatigheid van de uitoefening van de strafvorderlijke bevoegdheid omschreven in artikel 551a Sv bij de onafhankelijke rechter ten toets moet kunnen komen. Indien voorafgaande toetsing door de burgerlijke rechter ontbreekt, kan de vraag of de ontruiming onrechtmatig was aan de strafrechter worden voorgelegd in het kader van de strafzaak. Die moet vervolgens onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Die belangenafweging kan alleen plaatsvinden als door of namens de kraker feiten of omstandigheden worden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die in het concrete geval tot een andere dan door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.  
       Als de strafrechter tot het oordeel komt dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, kan de strafrechter een schending van artikel 8 EVRM constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering verbinden.  
     
     
     
       Het hof overweegt op basis van het dossier als volgt.  
     
     
     
       Op maandag 2 september 2019 kwamen verbalisanten ter plaatse aan de [adres] te Rotterdam, om daar met hun diensthonden te trainen. Toen zij de medeverdachte [medeverdachte] op het terrein aantroffen deelden de verbalisanten haar mede dat zij niets op het terrein te zoeken had en dat zij haar spullen moest pakken. De verbalisanten hebben de meldkamer op de hoogte gebracht en een voertuig ter plaatse gevraagd. Inmiddels hadden de verdachte en medeverdachte hun persoonlijke spullen, die zich bevonden in de op het terrein gelegen boerderijwoning, verzameld en op een aanhangwagen gezet. Vervolgens zijn de verdachte en medeverdachte aangehouden ter zake van huisvredebreuk.  
     
     
     
       Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat de voorgenomen ontruiming niet bij de krakers is aangekondigd. Dat maakt dat de verdachte ten onrechte geen gelegenheid is gegeven tot het aanhangig maken van een kort geding om de rechtmatigheid van de ontruiming aan de voorzieningenrechter te kunnen voorleggen. Dit is in strijd met de beleidsbrief. Het is aldus aan het hof om de hiervoor beschreven afweging van belangen te maken.  
     
     
     
       De verdachte en medeverdachte verbleven sinds 2 dagen, vanaf zaterdag 31 augustus 2019, in de voormalige boerderijwoning aan de [adres] te Rotterdam. Zij hebben op maandag 2 september 2019 gepoogd om de wijkagent op te hoogte te brengen van het feit dat zij het pand aan de [adres] te Rotterdam hadden betrokken. Nader onderzoek door de politie heeft dit bevestigd. Van enige vernielingen in het pand is, zo heeft de politie in het proces-verbaal vermeld, niet gebleken. De voornoemde boerderijwoning werd beheerd door de Gemeente Rotterdam en Rijkswaterstaat en stond op de nominatie om gesloopt te worden, ten gevolge van de aanleg van een nabij te leggen snelweg.  
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat het aannemelijk is dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst op een later tijdstip zou hebben toegestaan dan aanstonds op 2 september 2019, nu er geen, dan wel onvoldoende spoedeisend belang was om het pand op die korte termijn, direct na het aantreffen van verdachte en zijn mededader, te ontruimen. Het feit dat het terrein bij de boerderijwoning door de politie werd gebruikt om honden te trainen maakt dit niet anders. Naar het oordeel van het hof is de ontruiming op 2 september 2019 derhalve onrechtmatig geschied.  
     
     
     
       Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het huisrecht van de verdachte is geschonden en dat er derhalve sprake is van een schending van artikel 8 EVRM, hetgeen tot strafvermindering aanleiding geeft. 
     
     
     
       
         Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht  
       
     
     
     
       Het hof bepaalt, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder genoemde schending van het huisrecht, dat geen straf of maatregel zal worden opgelegd. 
     
     
     
     
     
     
       
         Vordering tenuitvoerlegging 
       
     
     
     
       Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 5 november 2018 onder parketnummer 09-218087-18 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 week, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene en bijzondere voorwaarden.  
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep in afwijking van de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging gevorderd dat die vordering wordt afgewezen. 
     
     
     
       In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken. 
     
     
     
       De vordering tot tenuitvoerlegging van deze gevangenisstraf is blijkens het uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte echter reeds toegewezen door de politierechter in de rechtbank Den Haag bij de TUL-beslissing inzake overtreding bijzondere voorwaarden van 7 december 2020. Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open. Bij deze stand van zaken zal het hof de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaren in de vordering.   
     
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
       Bepaalt dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
     
     
     
       Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vordering strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 5 november 2018, parketnummer 09-218087-18, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 1 week.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. T.B. Trotman, 
       mr. W.A.G.J.W. Ferenschild en mr. A.M. Hol, in bijzijn  
       van de griffier mr. L.A. Haas. 
     
     
     
       Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 april 2021. 
     
     
     
       mr. A.M. Hol is buiten staat om dit arrest te ondertekenen.