ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:597

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:597 Parket bij de Hoge Raad , 07-04-2017 / 15/05227

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-04-07

Zaaknummer: 15/05227

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:597

---

Huur bedrijfsruimte. Wederzijds ontbinding gevorderd wegens tekortkoming; art. 6:265 BW, vraag of tekortkoming ontbinding rechtvaardigt, uitleg gedingstukken. Is in appel vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige executie vonnis mogelijk? Toepasselijkheid van HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246; eisvermeerdering.

Zaaknr:	 15/05227  
     
       mr. P. Vlas 
     
     Zitting:	 7 april 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
       
        [eiseres]
       
       (hierna: [eiseres] ) 
     
     
     tegen 
     
     
      [betrokkene 3], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [verweerder] (hierna: [betrokkene 3] respectievelijk [verweerder] ) 
     
     
       Deze zaak heeft betrekking op de ontbinding van een huurovereenkomst van een café in verband met de omstandigheid dat de vergunning voor het benodigde geluidsniveau niet kan worden verkregen.  
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.  De moeder van [eiseres] , [betrokkene 1] , is tot haar overlijden eigenaresse geweest van het horecapand aan de [a-straat 1] te [plaats] .  
       
     
     
       1.2 
       Begin mei 2010 is in het pand een akoestisch horecalawaai-onderzoek uitgevoerd door HMB B.V. Naar aanleiding van dit onderzoek is door HMB een rapport d.d. 10 mei 2010 opgesteld, waarin op p. 3 het volgende staat vermeld: 
       
       
         ‘Het café is het best te typeren als ‘jongerencafé’ (…). In eerste aanzet wordt uitgegaan van een benodigd geluidsniveau van 80 dB(A) volgens het standaard popmuziekspectrum (SPS). Een dergelijk muziekniveau laat zich omschrijven als “een muziekniveau waarbij met stemverheffing gesproken dient te worden” (…). 
         Het café is ook na 23:00 uur geopend, waardoor de nachtperiode akoestisch gezien maatgevend zal blijken’.  
       
       
       
         Op p. 10 vermeldt het rapport onder ‘CONCLUSIES’ onder meer het volgende: 
       
       
       
         ‘In opdracht van café [A] (…) is een akoestisch onderzoek uitgevoerd in het kader van de aanvraag van een nachtvergunning. De inrichting is beoordeeld op haar akoestische inpasbaarheid in de omgeving. (…) 
         In de huidige situatie blijkt dat bij een binnengeluidniveau volgens de standaard popmuziekspectrum van 74 dB(A) in het café nog juist aan alle geldende eisen voldaan kan worden. 
         Een dergelijk muziekgeluidsniveau lijkt onvoldoende voor de beoogde exploitatievorm. Concessies in het muziekniveau (bijvoorbeeld middels een limiter) zijn dan ook vereist. Om een hoger geluidsniveau toe te laten zullen met name aan de voorgevel ingrijpende maatregelen nodig zijn’.  
       
       
     
     
       1.3 
       In 2012 is het in het pand uitgeoefende cafébedrijf door de exploitant te koop aangeboden en in combinatie daarmee is het pand te huur aangeboden. In de brochure die de makelaar daartoe openbaar heeft gemaakt staat onder meer het volgende: 
       
       
         ‘Cafe [A] 
         (…) 
         Nostalgisch bruin cafe in hartje centrum ter overname, dit cafe (voorheen de [B] bar) is een begrip in [plaats] . (…) De huurprijs is marktconform en de overname prijs zeer interessant. Dit object is vrij van verplichtingen maar heeft als huisbrouwerij “Lindenboom”. (…) Er is een (kleine) terras faciliteit en de inventaris dient “opgefrist” te worden’.  
       
       
     
     
       1.4 
       
        [verweerder] heeft belangstelling getoond voor de huur van het pand. Hij heeft daartoe onderhandelingen gevoerd met [betrokkene 2] , de echtgenoot van [eiseres] en de schoonzoon van [betrokkene 1] . [verweerder] heeft het pand meermalen bezichtigd.  
       
     
     
       1.5 
       Bij e-mail van 18 juni 2012 heeft [betrokkene 2] namens [betrokkene 1] aan [verweerder] het volgende meegedeeld: 
       
       
         ‘Graag wil ik van u vernemen of dat mijn voorstel met uitzondering van de inventaris door u is goedgekeurd. 
         Graag dit per mail zsm bevestigen 
         De waarde van de electrische geluidsinstallatie incl akoestisch rapport en limiter (geluidsbegrenzer) bedraagt € 2500,- 
         Graag uw reactie’.  
       
       
     
     
       1.6 
       Bij begin juli 2012 gesloten schriftelijke huurovereenkomst heeft [betrokkene 1] als verhuurster aan [verweerder] als huurder de bedrijfsruimte aan [a-straat 1] te [plaats] verhuurd voor de duur van 5 jaar, ingaande 1 augustus 2012 en lopend tot en met 31 juli 2017. Het gehuurde is in de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als horecagelegenheid met opslagruimte. Overeengekomen is dat over de maand augustus 2012 geen huur behoefde te worden betaald. De partijen hebben daarbij mede in acht genomen dat [verweerder] deze maand zou kunnen benutten om in het pand enige verbouwingswerkzaamheden uit te voeren. 
       
     
     
       1.7 
       In art. 2.1 van de huurovereenkomst zijn de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, ROZ-model 2003, van toepassing verklaard. 
       
     
     
       1.8 
       
        [verweerder] is in het pand verbouwingswerkzaamheden gaan uitvoeren. In dat kader heeft hij onder meer geluidswerende voorzieningen laten aanbrengen (voorzetramen en een tochtportaal). Na voltooiing van deze verbouwwerkzaamheden heeft [verweerder] het café op 19 oktober 2012 geopend. 
       
     
     
       1.9 
       Bij besluit van 23 oktober 2012 heeft het college van B&W van de gemeente Venlo aan [verweerder] bepaalde maatwerkvoorschriften ter voorkoming van geluidshinder opgelegd, waaronder het plaatsen van een geluidsgrenzer en het afstellen van het zendniveau op maximaal 74dB(A).  
       
     
     
       1.10 
       
        [betrokkene 1] is op 26 december 2012 overleden. Omdat de zuster van [eiseres] de nalatenschap heeft verworpen, is [eiseres] de enig erfgenaam van [betrokkene 1] . [eiseres] heeft daardoor de positie van verhuurder ingenomen.  
       
     
     
       1.11 
       Bij brief van 10 april 2013 heeft de toenmalige advocaat van [verweerder] aan [eiseres] en haar echtgenoot onder meer meegedeeld dat in verband met het niet verkrijgen van de benodigde vergunningen [verweerder] primair een beroep doet op dwaling en op art. 9.12 van de algemene voorwaarden op grond waarvan [verweerder] het recht heeft de overeenkomst te vernietigen, en subsidiair op wanprestatie. Voorts vermeldt de brief het volgende: 
       
       
         ‘In plaats van (volledige) vernietiging of ontbinding van de huurovereenkomst, dus het terugdraaien van de gesloten transactie, kiest cliënt vooralsnog ervoor en stelt hij voor om bij u de schade te vorderen die hij geleden heeft door uw toedoen en daarom het nadeel op te heffen dat cliënt lijdt door dwaling.  
         Cliënt kan de door hem geleden schade als volgt begroten, waarbij hij de winst en omzet van zijn café op dit moment (met geluidsbeperkingen) vergelijkt in de situatie dat hij muziek had kunnen draaien zonder geluidsbeperkingen: 
         - Het omzetverlies bedraagt circa € 700,-- per maand aan gederfde winst.  
         (…) 
         Bovendien stelt cliënt u ook aansprakelijk voor alle aanvullende schade die hij heeft geleden. 
         Voor de toekomstige schade acht cliënt zich vrij om de schade te verrekenen met de maandelijks huur’.  
       
       
     
     
       1.12 
       
        [eiseres] heeft niet ingestemd met de door [verweerder] in de brief voorgestelde huurverlaging van € 700,- per maand. 
       
     
     
       1.13 
       Op 18 juli 2013 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Limburg. [verweerder] heeft, kort gezegd, primair gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is vernietigd of ontbonden door de buitengerechtelijke verklaring van 10 april 2013 dan wel vernietiging of ontbinding van de huurovereenkomst door de rechter, en (ii) een schadevergoeding van € 29.582,32. Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd (i) gedeeltelijke vernietiging van de huurovereenkomst in die zin dat de bepaling betreffende de hoogte van de huurpenningen wordt vernietigd, (ii) een verklaring voor recht dat de door [verweerder] verschuldigde huur met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2012 verlaagd wordt met € 736,65 per maand tot € 1.263,35 per maand, totdat het onderwerp van de dwaling niet langer aanwezig is, en (iii) veroordeling van [eiseres] om aan [verweerder] € 11.786,45 te betalen wegens onverschuldigd betaalde huurpenningen. 
       
     
     
       1.14 
       
        [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie gevorderd, kort gezegd, (i) ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [verweerder] om het gehuurde te ontruimen en (ii) veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 73.500,- als schadevergoeding ter zake gederfde huur tot en met de overeengekomen einddatum van de huurovereenkomst, te verminderen met hetgeen [eiseres] van een eventuele nieuwe huurder van het pand aan huur zal ontvangen over de periode tot 31 juli 2017. 
       
     
     
       1.15 
       Bij besluit van 4 september 2013 heeft de burgemeester van de gemeente Venlo aan [verweerder] aan nachtvergunning verleend met betrekking tot het café.  
       
     
     
       1.16 
       
         De kantonrechter heeft bij (eind)vonnis van 5 februari 2014, kort gezegd, als volgt     geoordeeld: 
         (i) [verweerder] heeft zijn stelling dat [betrokkene 2] aan hem heeft meegedeeld dat geen geluidsbeperkingen golden voor het café als geen nachtvergunning zou worden aangevraagd, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Het beroep van [verweerder] op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub a BW moet daarom worden verworpen (rov. 4.5 t/m 4.7). 
         (ii) De buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door [verweerder] was gelet op het bepaalde in art. 7:231 BW niet mogelijk (rov. 4.11). 
         (iii) De vordering van [verweerder] tot ontbinding van de huurovereenkomst wordt afgewezen, omdat een tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van die overeenkomst niet is komen vast te staan (rov. 4.12). 
         (iv) Het beroep van [verweerder] op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b BW moet worden verworpen, omdat [verweerder] zijn onderzoeksplicht heeft geschonden (rov. 4.14). 
         (v) De vorderingen tot schadevergoeding, huurverlaging en terugbetaling van teveel betaalde huur zijn gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. 
       
       
     
     
       1.17 
       
         Inzake de door [eiseres] ingestelde vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter, kort gezegd, het volgende geoordeeld: 
         (i) [verweerder] is in de nakoming van de huurovereenkomst tekortgeschoten door de huur over de maanden augustus t/m oktober 2013 te laat te voldoen. De vordering van [eiseres] tot ontbinding van de huurovereenkomst en de vordering tot veroordeling van [verweerder] tot ontruiming van het gehuurde zullen daarom worden toegewezen (rov. 4.23) 
         (ii) De vordering van [eiseres] tot veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding voor de huur die [eiseres] derft, omdat de huurovereenkomst niet door [verweerder] wordt uitgediend, is toewijsbaar (rov. 4.29). 
       
       
     
     
       1.18 
       
         De kantonrechter heeft in het eindvonnis: 
         (i) de vorderingen van [verweerder] tegen [eiseres] in conventie afgewezen,  
         (ii) in reconventie de tussen [eiseres] en [verweerder] bestaande huurovereenkomst ontbonden, (iii) [verweerder] in reconventie veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, 
         (iv) [verweerder] in reconventie veroordeeld om aan [eiseres] € 73.500,- te betalen, te verminderen met hetgeen [eiseres] van een eventuele nieuwe huurder van het pand aan huur zal ontvangen over de periode tot 31 juli 2017,  
         (v) [verweerder] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie, 
         (vi) het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, 
         (vii) het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       
       
     
     
       1.19 
       
        [eiseres] heeft dit vonnis laten executeren, als gevolg waarvan [verweerder] het gehuurde heeft moeten ontruimen en derhalve de exploitatie van het door hem in het gehuurde uitgeoefende cafébedrijf moeten staken. 
       
     
     
       1.20 
       
        [verweerder] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 28 juli 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter vernietigd wat betreft de in reconventie gegeven beslissingen, en opnieuw rechtdoende in reconventie beslist tot afwijzing van de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst, tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van schadevergoeding voor gederfde huur, en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie. Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] terug te betalen al hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het in reconventie gewezen vonnis van 5 februari 2014 aan [eiseres] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Ten slotte heeft het hof voor recht verklaard dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door het in reconventie gewezen vonnis van 5 februari 2014 te executeren, en in het verlengde daarvan [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] een schadevergoeding op te maken bij staat te betalen ter zake de schade die [eiseres] door onrechtmatige executie van het in reconventie gewezen vonnis heeft geleden. Eveneens is [eiseres] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.    
       
     
     
       1.21 
       
        [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep aangetekend tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat bij vonnis van 26 januari 2015 de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is verklaard, zodat de cassatiedagvaarding aan de bewindvoerder ([betrokkene 3]) had dienen te worden uitgebracht.  
       
     
     
       1.22 
       Bij arrest in het incident van 24 juni 2016  heeft de Hoge Raad de incidentele vordering van [verweerder] tot niet-ontvankelijkverklaring afgewezen en [eiseres] , overeenkomstig haar verzoek, in de gelegenheid gesteld de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in het cassatiegeding te verschijnen.   
       
     
     
       1.23 
       De bewindvoerder is bij exploot van 29 juni 2016 opgeroepen om in het cassatiegeding te verschijnen. Blijkens de rolinstructie van de raadsman van [verweerder] met betrekking tot de rol van 12 augustus 2016 heeft de bewindvoerder laten weten niet te zullen verschijnen en voorts geen bezwaar ertegen te hebben dat [verweerder] als zelfstandige procespartij in de onderhavige procedure verweer voert. 
       
     
     
       1.24 
       Vervolgens hebben [eiseres] en [verweerder] ieder een schriftelijke toelichting ingediend, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.  
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die ieder uiteenvallen in verschillende subonderdelen.  Onderdeel 1 , dat in drie subonderdelen uiteenvalt, voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven, door in rov. 3.5.1 t/m 3.5.10 van het bestreden arrest te beslissen dat [verweerder] niet is tekortgeschoten in de nakoming van verbintenissen uit de huurovereenkomst, althans dat de tekortkomingen van [verweerder] niet ernstig genoeg zijn om ontbinding van de huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende gevolgen te rechtvaardigen.  
       
     
     
       2.2 
       
         Subonderdeel 1a  betoogt dat de afweging van het hof die heeft geleid tot de slotsom dat de tijdelijke betalingsachterstanden van [verweerder] de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt (rov. 3.5.4 en 3.5.5), onbegrijpelijk is doordat het hof bij zijn afweging vaststaande feiten respectievelijk essentiële stellingen van [eiseres] niet heeft betrokken. De toelichting op dit subonderdeel voert hiervoor twee argumenten aan. Het onderdeel betoogt dat het hof in rov. 3.5.5 ten onrechte overweegt dat het op het moment van het instellen van de eis in reconventie niet de wens was van [verweerder] om de huurovereenkomst te beëindigen en de onderneming te staken, nu hij primair huurprijsvermindering vorderde. Wat de wens van [verweerder] was toen [eiseres] haar eis in reconventie instelde, weet het hof niet en kon het hof niet weten, omdat [verweerder] zich na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet meer had uitgesproken. Waarom dan gewicht zou moeten worden toegekend aan een (niet gebleken) wens van [verweerder] , maakt het hof volgens het middel niet duidelijk. Het middel betoogt verder dat het hof met zijn overweging dat sprake is geweest van vertraagde huurbetaling door [verweerder] in augustus t/m oktober 2013 ten onrechte de daarop gerichte stellingen van [verweerder] heeft gevolgd terwijl door [eiseres] is gesteld en door de kantonrechter is vastgesteld dat [verweerder] de huur over de maanden april 2013 en juni t/m oktober 2013 te laat heeft betaald.   
       
     
     
       2.3 
       Bij de behandeling van deze klachten stel ik voorop dat het hof de vraag of de door [eiseres] in reconventie gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, beoordeeld heeft volgens de juiste maatstaf van art. 6:265 lid 1 BW. Deze bepaling schrijft voor dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Volgens het hof verkeerde [verweerder] weliswaar in verzuim ter zake het betalen van de huur (rov. 3.5.2), maar rechtvaardigde deze tekortkoming, gezien haar geringe betekenis, de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet, waarbij het hof ervan is uitgegaan dat de tekortkoming bestaat uit het te laat betalen van de huur over de maanden augustus t/m oktober 2013 (rov. 3.5.3 en 3.5.4).	Het hof heeft vastgesteld dat aan de betalingsachterstanden geen betalingsonwil maar vooral betalingsonmacht ten grondslag heeft gelegen, en de tijdelijke achterstand op korte termijn weer geheel was ingelopen (rov. 3.5.4). Verder heeft het hof in aanmerking genomen dat de gevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst voor [verweerder] zeer ingrijpend zijn: aan de ontbinding is een veroordeling van [verweerder] tot ontruiming van het gehuurde verbonden, waardoor [verweerder] de door hem in het gehuurde uitgeoefende onderneming diende te staken en de waarde van de investeringen die hij in het pand had gepleegd zou verliezen, terwijl op het moment van instellen van de eis in reconventie het eindigen van de huur en het staken van de onderneming niet de wens van [verweerder] was (rov. 3.5.5). Ten slotte heeft het hof de toewijzing van de vordering tot ontbinding en ontruiming te meer ingrijpend geacht, omdat daaraan de veroordeling van [verweerder] is verbonden de huur die [eiseres] door deze ontbinding derft over de resterende looptijd van de huurovereenkomst aan [eiseres] te vergoeden, waarmee [verweerder] een aanzienlijke betalingsachterstand wordt opgelegd zonder dat daar huurgenot tegenover staat (rov. 3.5.6).   
       
     
     
       2.4 
       De eerste klacht van subonderdeel 1a werpt de vraag op of het hof bij de beoordeling van de ontbindingsvordering op grond van art. 6:265 lid 1 BW terecht heeft kunnen betrekken dat op het moment van instellen van de eis in reconventie het niet de wens van [verweerder] was om de huurovereenkomst te beëindigen en de onderneming te staken. Volgens het middel was die wens van [verweerder] niet vast te stellen.  
       
     
     
       2.5 
       Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat de klacht zich keert tegen slechts één van de omstandigheden die het hof van belang heeft geacht voor afwijzing van de ontbindingsvordering. In rov. 3.5.5 oordeelt het hof dat de gevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst voor [verweerder] zeer ingrijpend zijn, omdat aan de ontbinding een veroordeling van [verweerder] tot ontruiming van het gehuurde is verbonden, waardoor [verweerder] de door hem in het gehuurde uitgeoefende onderneming diende te staken en de waarde van de investeringen die hij in het pand had gepleegd zou verliezen, terwijl het primaire standpunt van [verweerder] is geweest om de huurovereenkomst niet te beëindigen maar voort te zetten tegen een verminderde huurprijs. Volgens rov. 3.5.6 is de toewijzing van de ontbindingsvordering te meer ingrijpend, omdat aan de ontbinding de veroordeling van [verweerder] is verbonden om de huur die [eiseres] door deze ontbinding derft over de resterende looptijd van de huurovereenkomst aan [eiseres] te vergoeden, waarmee op [verweerder] een aanzienlijke betalingsverplichting wordt gelegd zonder dat daar huurgenot tegenover staat. Al deze omstandigheden tezamen en in onderling verband bezien, rechtvaardigen het oordeel van het hof dat bij afweging van de geringe betekenis van de tekortkoming tegen de ernst van de gevolgen van de ontbinding, de ontbinding met haar gevolgen niet door de tijdelijke betalingsachterstanden wordt gerechtvaardigd. 
       
     
     
       2.6 
       De tweede klacht van subonderdeel 1a betoogt dat het hof bij de beoordeling van de ontbindingsvordering op grond van art. 6:265 lid 1 BW ten onrechte ervan is uitgegaan dat [verweerder] slechts de huur over drie maanden (augustus t/m oktober 2013) te laat heeft betaald, terwijl [eiseres] gemotiveerd zou hebben gesteld dat [verweerder] de huur over zes maanden (april en juni t/m oktober 2013) te laat heeft betaald.  
       
     
     
       2.7 
       Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. In rov. 3.5.1 e.v. is het hof ingegaan op grief 6 van de MvG van [verweerder] met betrekking tot zijn bezwaren tegen de toewijzing door de kantonrechter van de door [eiseres] in reconventie ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, waarbij het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de kantonrechter aan die toewijzing ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] de huur over de maanden augustus, september en oktober 2013 te laat heeft betaald. Daarmee doelt het hof op rov. 4.23 van het vonnis van de kantonrechter waarin wordt overwogen dat ter zitting duidelijk is geworden dat [verweerder] weliswaar de door [eiseres] aangevoerde huurachterstand heeft ingelopen, maar dat hij vanaf de maand augustus 2013 regelmatig de huurpenningen te laat heeft voldaan. Op basis van dat verzuim heeft de kantonrechter de ontbindingsvordering van [eiseres] toegewezen, waartegen [verweerder] met grief 6 is opgekomen in appel. [eiseres] heeft in zijn MvA geen incidentele grief gericht tegen de grondslag waarop de kantonrechter zijn beslissing tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft gebaseerd. In nr. 97 van zijn MvA merkt [eiseres] slechts op dat vast staat dat ‘ [verweerder] een betalingsachterstand had laten ontstaan (…) en dat hij stelselmatig de huur te laat betaalde’. In dat verband wordt verwezen naar nr. 20 van de MvA, waarin rov. 4.23 van de kantonrechter wordt genoemd als één van de rechtsoverwegingen die ‘geen onderdeel uitmaken van het processuele debat in hoger beroep’ zodat zij in appel tussen partijen vaststaan (MvA, nr. 10). Weliswaar wordt in nr. 97 van de MvA verwezen naar een productie waaruit zou blijken dat [verweerder] tevens de huurpenningen over de maanden april, juni t/m augustus en oktober 2013 te laat heeft betaald, maar daarmee kan nog niet worden gezegd dat [eiseres] de grondslag waarop de kantonrechter zijn beslissing tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft gebaseerd, heeft betwist. 
       
     
     
       2.8 
       
         Subonderdeel 1b  heeft betrekking op rov. 3.5.7 waarin de stelling van [eiseres] wordt behandeld dat de huurovereenkomst moet worden ontbonden omdat [verweerder] in de nakoming van deze overeenkomst tekort geschoten is door schade aan te brengen aan het gehuurde. Het hof heeft deze stelling verworpen, omdat, voor zover van de gestelde schade al sprake zou zijn, niet gebleken is dat [eiseres] [verweerder] ter zake in gebreke heeft gesteld. Daar komt volgens het hof nog bij dat een verplichting tot het in goede staat opleveren van het gehuurde in beginsel pas aan de orde is aan het eind van de huurovereenkomst. Volgens het subonderdeel geeft deze beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zij onbegrijpelijk. 
       
     
     
       2.9 
       In de eerste plaats voert het subonderdeel aan dat het hof weliswaar terecht overweegt dat niet is gebleken dat [eiseres] [verweerder] ter zake het veroorzaken van schade aan het gehuurde in gebreke heeft gesteld, maar dat het hof daarbij voorbij gaat aan de stelling van [eiseres] dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat de onderhavige tekortkoming van [verweerder] niet voor herstel vatbaar is.  Als het hof die stelling heeft genegeerd omdat het van mening is dat [eiseres] [verweerder] wel in gebreke moest stellen, heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is zijn beslissing onbegrijpelijk omdat het in dat geval de stelling van [eiseres] dat de tekortkoming van [verweerder] niet voor herstel vatbaar was, bij zijn overwegingen had moeten betrekken, aldus het subonderdeel. 
       
     
     
       2.10 
       De in art. 6:265 lid 1 BW genoemde ontbindingsbevoegdheid in geval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ontstaat pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Dat is volgens het tweede lid van deze bepaling slechts anders voor zover de nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is. In geval van blijvende of tijdelijke onmogelijkheid is ontbinding van de overeenkomst mogelijk zonder verzuim; een ingebrekestelling is in dat geval niet vereist.  Anders dan het middel betoogt, heeft [eiseres] in haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie niet gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de door [verweerder] aan het gehuurde aangebrachte schade een tekortkoming van [verweerder] is die niet voor herstel vatbaar is. In nr. 47 van dat processtuk wordt door [eiseres] slechts opgemerkt dat het gaat om ‘tekortkomingen die niet meer voor herstel vatbaar zijn’. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof in rov. 3.5.7 van oordeel dat de door [eiseres] gestelde tekortkoming van [verweerder] wel voor herstel vatbaar is, zodat [eiseres] [verweerder] op grond van art. 6:265 lid 2 BW eerst in gebreke had moeten stellen voordat haar de bevoegdheid toekwam om ontbinding van de huurovereenkomst op deze grond te kunnen vorderen. De eerste klacht van het subonderdeel faalt derhalve. 
       
     
     
       2.11 
       De tweede klacht van subonderdeel 1b verwijt het hof een onjuiste lezing van de stelling van [eiseres] dat het hier gaat om een tekortkoming van [verweerder] die niet voor herstel vatbaar is. Deze klacht bouwt op de voorgaande klacht voort en deelt het lot daarvan. Terzijde merk ik nog op dat, voor zover de klacht betrekking zou hebben op de overweging dat een verplichting tot het in goede staat opleveren van het gehuurde in beginsel pas aan de orde is aan het eind van de huurovereenkomst (rov. 3.5.7, slot), deze overweging niet dragend is voor de beslissing van het hof in rov. 3.5.7 om de ontbindingsvordering af te wijzen op de grond dat [verweerder] schade aan het gehuurde heeft aangebracht.  
       
     
     
       2.12 
       
         Subonderdeel 1c  ziet op rov. 3.5.10 waarin is geoordeeld dat ook voor het overige geen sprake is geweest van tekortkomingen van [verweerder] die de door [eiseres] ingestelde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en de daaraan gekoppelde vordering tot ontruiming konden dragen. De klacht betoogt dat [eiseres] in feitelijke instanties heeft gesteld dat [verweerder] tekort is geschoten in de nakoming van zijn huurdersverplichtingen doordat hij geweigerd heeft om [eiseres] toe te laten tot het gehuurde  en doordat hij onrechtmatige beslagen ten laste van de bankrekening van [eiseres] en haar echtgenoot heeft doen leggen. Volgens het subonderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de weigering van [verweerder] om [eiseres] toe te laten tot het gehuurde en de onrechtmatige beslaglegging door [verweerder] ten laste van [eiseres] af te doen als tekortkomingen die niet ernstig genoeg zijn om ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. 
       
     
     
       2.13 
       Het subonderdeel faalt. Aan de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft [eiseres] in haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie (nr. 46) ten grondslag gelegd de stelling dat [verweerder] een aanzienlijke huurachterstand heeft laten ontstaan, [verweerder] onbevoegd (want zonder toestemming van [eiseres] ) allerlei grootschalige verbouwingen heeft gedaan in het gehuurde, en dat [verweerder] het gehuurde in gebruik heeft gegeven aan een derde terwijl dat niet is toegestaan. Anders dan het subonderdeel stelt heeft [eiseres] niet aan haar vordering ten grondslag gelegd de door haar in nr. 44 van de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie  terloops  aan de orde gestelde omstandigheid dat [verweerder] ‘weigerde de verhuurder toegang te verlenen tot het pand’. Bovendien gaat het subonderdeel eraan voorbij dat deze omstandigheid is aangevoerd in het kader van de vordering van [eiseres] tot veroordeling van [verweerder] tot de verbeurde boete van € 250,- per dag op grond van art. 7 van de algemene voorwaarden. Nog daargelaten dat [eiseres] de onrechtmatige beslaglegging van [verweerder] ten laste van [eiseres] in hoger beroep heeft aangevoerd in het kader van haar verweer tegen het in grief 6 vervatte standpunt van [verweerder] dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de huurovereenkomst heeft besloten (zie MvA, nr. 102), geldt dat [eiseres] ook deze omstandigheid terloops in het geding heeft gebracht zonder verder aan te geven waarom dit een tekortkoming van [verweerder] oplevert waarin een rechtvaardiging kan worden gevonden voor ontbinding van de huurovereenkomst.  
       
     
     
       2.14 
       
         Onderdeel 2  valt uiteen in twee subonderdelen. In  subonderdeel 2a  wordt betoogd dat het hof ten onrechte meer heeft toegewezen dan [verweerder] heeft gevorderd. Het middel betoogt dat uit het petitum van de memorie van grieven blijkt dat [verweerder] een verklaring voor recht heeft gevorderd, terwijl het hof [eiseres] heeft veroordeeld om de schade van [verweerder] te vergoeden en partijen ter zake te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Volgens het middel is het hof hierdoor extra petitum gegaan door in zoverre niet een declaratoir maar een condemnatoir arrest te wijzen. Volgens  subonderdeel 2b  is de beslissing van het hof om [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens de onrechtmatige executie van het door het hof vernietigde vonnis van de kantonrechter, in strijd met HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246, m.nt. H.J. Snijders. Volgens het subonderdeel kan, indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden, de vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde worden gesteld. Het hof heeft deze regel miskend en [eiseres] ten onrechte veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden door de onrechtmatige executie van het vonnis in reconventie en partijen ten onrechte naar de schadestaatprocedure verwezen, aldus het subonderdeel. 
       
     
     
       2.15 
       De klacht van onderdeel 2b zal ik als eerste bespreken. In de bovengenoemde uitspraak van 30 januari 2004 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: 
       
       
         ‘3.3. (…) Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl. HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636). Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan evenwel in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde worden gesteld, nu het daarbij in de woorden van het zojuist genoemde arrest niet gaat om een "noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging" en het bij de vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld de vragen of de onmogelijkheid van ongedaanmaking aan de geïntimeerde kan worden toegerekend, of oorzakelijk verband bestaat, en in welke vorm en in welke omvang schadevergoeding zou moeten worden toegekend’. 
       
       
     
     
       2.16 
       In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, heeft het hof de regel die uit het bovengenoemde arrest voortvloeit, geschonden. Het hof heeft immers in dezelfde beslissing het (inmiddels geëxecuteerde) vonnis van de kantonrechter vernietigd én de vordering van [verweerder] tot schadevergoeding wegens de onrechtmatige executie van dat vonnis toegewezen. Dat is in strijd met het arrest van 30 januari 2004 op grond waarvan de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige executie in een afzonderlijke procedure aan de orde moet worden gesteld. Op dit onderdeel slaagt het middel.  
       
     
     
       2.17 
       Gelet op het slagen van subonderdeel 2b, behoeft subonderdeel 2a geen bespreking. 
       
     
     
       2.18 
       Ik meen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen door het bestreden arrest uitsluitend te vernietigen voor zover het betreft de toewijzing van de vordering van [verweerder] tot veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de schade die is ontstaan door de onrechtmatige executie van het vonnis van de kantonrechter en die vordering alsnog af te wijzen, en voor het overige het cassatieberoep te verwerpen. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voor zover het betreft de toewijzing van de vordering van [verweerder] tot veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de schade die is ontstaan door de onrechtmatige executie van het vonnis van de kantonrechter en die vordering alsnog af te wijzen, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Zie rov. 3.1 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2015. 
   
   
      Zie rov. 3.2.2, alsmede rov. 3.2.3 en 3.2.4 van het bestreden arrest voor de grondslag van de vorderingen van [verweerder] . 
   
   
      Zie rov. 3.2.5 van het bestreden arrest voor de grondslag van de vorderingen van [eiseres] . 
   
   
      [verweerder] heeft zijn vorderingen in conventie ook gericht tegen [betrokkene 2] , de echtgenoot van [eiseres] . [betrokkene 2] is in eerste aanleg, naast [eiseres] , opgetreden als eiser in reconventie. De kantonrechter heeft in rov. 4.1 van het vonnis echter geoordeeld dat [betrokkene 2] geen partij is bij de huurovereenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in conventie voor zover gericht tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 2] in reconventie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen tegen [verweerder] . Zie ook rov. 3.2.1 van het bestreden arrest. 
   
   
      HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311, RvdW 2016/748. 
   
   
      Conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, nr. 47. 
   
   
      Zie o.a. HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4122, NJ 2007/343, rov. 6.2. 
   
   
      Conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, nr. 44; MvA, nr. 102. 
   
   
      Zie ook H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, p. 131.