ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:1937

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:1937 Gerechtshof Amsterdam , 04-06-2019 / 200.214.489/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-06-04

Zaaknummer: 200.214.489/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:1937

---

vervolg van 20 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4261. Bespreking van resterende schadepost, subsidiair gevorderde contractuele boete en vordering wegens gederfde winst.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 						200.214.489/01  
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/240834/ HA ZA 16-180 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2019  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonend te [woonplaats 1] ,  
       appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. F.C.C. Wester te Alkmaar, 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde sub 1] ,  
     
       
         2. [geïntimeerde sub 2] , 
       
       beiden wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] , 
       geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. E.W. Peijster te Amsterdam. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Verder verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.  
     
     
     
       Het hof heeft op 20 november 2018 een tussenarrest (verder: het tussenarrest) uitgesproken.  
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:  
     
     - akte tot aanvullend bewijs en tot overlegging aanvullende producties, met          producties, van de zijde van [geïntimeerden] (verder ook: eerste akte), 
     - antwoordakte, met producties, van de zijde van [appellant] , 
     - akte uitlating producties van de zijde van [geïntimeerden] 
     
     
       Ten slotte is wederom arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Bij het tussenarrest heeft het hof in het kader van de behandeling van grief 24 in principaal appel de zaak naar de rol verwezen opdat [geïntimeerden] bij akte hun schade, (uitsluitend) voor zover veroorzaakt door het ondeugdelijke drainagesysteem, en hun vordering ter zake van gederfde winst nader konden specificeren en met bescheiden onderbouwen. [geïntimeerden] hebben dit (ook) voor wat betreft hun vordering tot vergoeding van gederfde winst terecht aldus opgevat dat het hier (uitsluitend) gaat om de financiële gevolgen van het ondeugdelijke drainagesysteem. [appellant] heeft uitvoerig verweer tegen de vordering wegens gederfde winst gevoerd maar niet gesteld dat deze geen verband houdt met het ondeugdelijke drainagesysteem.  
       
     
     
       2.2. 
       In hun eerste akte betogen [geïntimeerden] ten aanzien van de hierboven bedoelde schade, samengevat, dat de enige manier om het drainagesysteem te herstellen het opnieuw aanleggen van de gehele bak was, óók als – zoals het hof in overweging 3.7.6 van het tussenarrest heeft geoordeeld – de toplaag van zand in de paardenbak niet ongeschikt was. [geïntimeerden] stellen in dit verband dat alle lagen zand moesten worden afgegraven en dit zand niet kon worden hergebruikt omdat (paarden)bakkenbouwers alleen garanties willen en kunnen geven, als zij hun eigen materiaal gebruiken. Dit laatste geldt volgens [geïntimeerden] ook met betrekking tot drainagematerialen. Mede in aanmerking genomen het door [geïntimeerden] bij deze akte overgelegde rapport van Horse Equipment van 4 december 2018, dat de stellingen van [geïntimeerden] in voldoende mate ondersteunt (en waaraan niet afdoet dat Horse Equipment zijn oordeel heeft gebaseerd op door [geïntimeerden] aangeleverde foto’s en een filmpje), heeft [appellant] de zojuist vermelde stellingen van [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat [geïntimeerden] de door hen gestelde roestvorming aan de drainagebuizen pas na het tussenarrest ter sprake hebben gebracht, maakt dat niet anders. Het hof heeft, voorts, in (overweging 3.7.10 van) het tussenarrest weliswaar overwogen dat [appellant] [geïntimeerden] “in beginsel” geen kosten voor nieuw zand hoeft te voldoen, maar uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerden] geleden schade, bestaande in de door hen gemaakte (redelijke) kosten voor nieuw zand, in redelijkheid is toe te rekenen aan het gebrekkige drainagesysteem.  
       
     
     
       2.3. 
       De rechtbank heeft ter zake toegewezen de door [X] begrote bedragen van (telkens exclusief btw) € 17.850,= en € 4.147,= minus het (terecht) niet toewijsbaar geachte (maar in eerstgenoemd bedrag verdisconteerde) bedrag van € 2.785,= in verband met een eb- en vloedsysteem, totaal derhalve € 19.212,=. [geïntimeerden] stellen in §§ 67-69 van hun eerste akte dat de rechtbank dit bedrag verkeerd heeft berekend, maar het hof merkt dit aan als een nieuwe incidentele grief tegen het bestreden vonnis, met de behandeling waarvan [appellant] niet uitdrukkelijk heeft ingestemd. Overigens mist hetgeen [geïntimeerden] hier betogen, gelet op de grootte van voormelde bedragen,  exclusief btw , feitelijke grondslag. Voor zover [geïntimeerden] ter zake thans een bedrag mochten vorderen van € 20.366,22 (dit is niet geheel duidelijk omdat zij hun petitum niet hebben aangepast), merkt het hof op dat deze eiswijziging als in strijd met een goede procesorde buiten beschouwing wordt gelaten omdat zij te laat, immers pas na het indienen van de memorie van grieven in incidenteel appel, is gedaan. [geïntimeerden] hebben bij hun eerste akte overgelegd een op 13 december 2018 gedateerde omschrijving door Loon & Handelsbedrijf Van der Oord , het bedrijf dat de werkzaamheden heeft uitgevoerd, van alle aan de paardenbak uitgevoerde werkzaamheden, welk overzicht sluit op € 17.171,= (zij het dat daarvan volgens [geïntimeerden] € 600,= kan worden afgetrokken), alsmede de rekening van [X] in verband met het door haar geleverde zand ter grootte van – voor zover relevant – € 3.397,=. Nu niet ter discussie staat dat [geïntimeerden] inmiddels een nieuwe paardenbak (inclusief nieuw drainagesysteem en nieuw zand) hebben laten aanleggen, acht het hof op grond van deze stukken voldoende aannemelijk dat de kosten voor de aanleg van de nieuwe paardenbak het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 19.212,= hebben belopen. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerden] niet alle facturen en/of betalingsbewijzen in het geding hebben gebracht. 
       
     
     
       2.4. 
       De conclusie is dat grief 24 in principaal appel faalt.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [geïntimeerden] hebben er in hun eerste akte op gewezen dat zij subsidiair, namelijk indien het hof de schade als gevolg van het gebrekkige drainagesysteem mocht afwijzen of mocht toewijzen tot een lager bedrag dan € 23.250,=, een bedrag van € 23.250,= vorderen ten titel van de in artikel 10 van de overeenkomst bedoelde contractuele boete. Anders dan [appellant] meent, hebben [geïntimeerden] hun eis hiermee niet gewijzigd maar het hof slechts gewezen op de onderhavige reeds in eerste aanleg subsidiair ingestelde vordering (vordering II (a) op pagina 39 van de inleidende dagvaarding), met dien verstande dat het erom gaat dat deze vordering is ingesteld voor het geval het totaal van de toewijsbaar geachte schadebedragen lager is dan € 23.250,= en niet alleen het toewijsbaar geachte bedrag wegens het ondeugdelijke drainagesysteem. Wat daarvan zij, uit het voorgaande, bezien in verband met de beslissingen in de overwegingen 3.5, 3.6.4, 3.9, 3.10, 3.7.3 en 3.8.3 van het tussenarrest, volgt dat het hof ter zake van schade in totaal toewijsbaar acht (€ 19.212,= plus € 676,= is) € 19.888,=, hetgeen minder is dan € 23.250,=. Dit betekent dat het hof (op grond van de devolutieve werking van het appel) alsnog de onderhavige subsidiaire vordering zal hebben te beoordelen. [geïntimeerden] hebben deze vordering (voldoende inzichtelijk) toegelicht in § 72 e.v. van de inleidende dagvaarding. [appellant] heeft daartegen in eerste aanleg geen ander verweer gevoerd dan dat van het niet nakomen van enige verplichting uit de overeenkomst geen sprake is, hetgeen onjuist is gebleken. In appel is dit niet anders. Het door [appellant] in zijn antwoordakte na het tussenarrest gedane beroep op matiging van de boete “in verband met alle omstandigheden van het geval” verwerpt het hof als onvoldoende toegelicht. De conclusie is dan ook dat de gevorderde boete van € 23.250,= (in plaats van het toewijsbaar geachte schadebedrag van in totaal € 19.888,=) toewijsbaar is. Aldus zijn de overwegingen 2.2 tot en met 2.4 van dit arrest niet dragend voor de onderhavige beslissing. 
       
     
     
       2.6. 
       Met betrekking tot de door [geïntimeerden] voor het eerst in appel gevorderde gederfde winst wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij memorie van antwoord/grieven hebben [geïntimeerden] ter zake een bedrag gevorderd van € 19.855,=, onderverdeeld in € 5.320,= ter zake betalende klanten (in verband met aan hen verleende kortingen) en € 14.535,= ter zake weg- of misgelopen klanten. In hun eerste akte stellen [geïntimeerden] deze laatste twee bedragen alsnog op € 5.830,= respectievelijk € 17.860,= en hun totale gederfde winst derhalve op € 23.690,=. Voor zover [geïntimeerden] dit bedrag thans mochten vorderen (dit is niet geheel duidelijk omdat zij hun petitum niet hebben aangepast), merkt het hof op dat deze eiswijziging als in strijd met een goede procesorde buiten beschouwing wordt gelaten omdat zij te laat, immers pas na het indienen van de memorie van grieven in incidenteel appel, is gedaan. Het hof zal daarom uitgaan van de te dezen oorspronkelijk gevorderde bedragen.  
       
     
     
       2.8. 
       In het kader van het deel van de vordering van € 5.320,= hebben [geïntimeerden] in het bijzonder aangevoerd dat zij hun klanten vanwege – kort gezegd – het ondeugdelijke drainagesysteem van de paardenbak een korting van € 40,= per maand op de door hen te betalen stalprijs hebben gegeven, zodat die klanten nog maar € 215,= per maand in plaats van € 255,= per maand aan stalgeld hebben betaald. [appellant] hebben daartegen reeds bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder meer aangevoerd dat [geïntimeerden] in beginsel verhuurden op basis van halfpension, dat de gemiddelde pensionprijs in de provincie Noord-Holland (destijds) gemiddeld € 226,= per maand bedroeg, dat hijzelf tot aan de levering een pensiongeld van € 220,= per maand hanteerde, dat [geïntimeerden] derhalve een niet-marktconform tarief hebben gehanteerd en dat dit erop wijst dat [geïntimeerden] voor een tarief van € 255,= per maand kennelijk extra werkzaamheden hebben verricht, bijvoorbeeld het verstrekken van extra voer en/of het dagelijks laten lopen van het paard in de paddock. [geïntimeerden] hebben hierop, hoewel nog aan het woord geweest, in het geheel niet gereageerd, zodat deze stellingen van [appellant] voor juist moeten worden gehouden. Daar komt bij dat [appellant] er in zijn antwoordakte na het tussenarrest terecht op heeft gewezen dat, hoewel de nieuwe paardenbak volgens [geïntimeerden] half maart 2017 gereed was, zij in juli 2017 het tarief van € 215,= per maand slechts hebben verhoogd tot € 235,= per maand en niet tot het (beweerdelijk) aanvankelijk overeengekomen bedrag van € 255,= per maand, een omstandigheid waarvoor [geïntimeerden] geen redelijke verklaring hebben gegeven. Mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerden] geen verklaringen van klanten in het geding hebben gebracht die hun stellingen ondersteunen, is het hof reeds vanwege het voorgaande een en ander van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij aanvankelijk met hun klanten een stalgeld van € 255,= per maand zijn overeengekomen, laat staan dat zij die klanten in verband met de problemen met de paardenbak daarop een maandelijkse korting van € 40,= hebben verleend. De enkele omstandigheid dat uit de door [geïntimeerden] overgelegde bankafschriften blijkt dat enkele klanten eerst € 255,= en later € 215,= per maand hebben betaald, is daartoe onvoldoende. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       2.9. 
       De vordering ter zake winstderving vanwege misgelopen klanten van € 14.535,= gaat uit van een maximale bezetting van het pension van twaalf paarden, een (vóór de problemen) verwachte bezetting in de periode van 1 oktober 2015 tot 1 mei 2017 van tien paarden en een feitelijke bezetting in die periode van (slechts) zeven paarden, dit laatste als gevolg van de ondeugdelijke paardenbak. [appellant] heeft er echter terecht op gewezen dat uit de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte stukken niet blijkt (noch op grond daarvan aannemelijk is) dat de feitelijke bezetting in voormelde periode (slechts) zeven paarden was en dat [geïntimeerden] geen verklaringen in het geding hebben gebracht van bestaande klanten die zich tot een concurrent hebben gewend (waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan [A] , [B] en [C] , die volgens [geïntimeerden] eind november 2015 hebben besloten hun paard elders te stallen) noch van potentiële nieuwe klanten die er – vanwege de ondeugdelijke paardenbak – van hebben afgezien hun paard bij [geïntimeerden] te stallen. De stellingen van [geïntimeerden] ter zake zijn daarom niet meer dan als speculatief te duiden. Niettemin acht het hof voldoende aannemelijk dat [geïntimeerden] als gevolg van de ondeugdelijke paardenbak, die immers (geheel) moest worden hersteld en daardoor ook enige tijd onbruikbaar is geweest, enige winst heeft gederfd. Het hof begroot die schade naar redelijkheid en billijkheid op een bedrag van € 5.000,= en zal dat bedrag, met wettelijke rente daarover, toewijzen, zulks onder afwijzing van het meer gevorderde. 
       
     
     
       2.10. 
       Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.  
       
     
     
       2.11. 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd en dat het hof [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van bedragen van € 23.250,= en € 5.000,=, telkens met wettelijke rente, een en ander onder afwijzing van het door [geïntimeerden] meer of anders gevorderde. Zoals in het tussenarrest aangekondigd, zal het bestreden vonnis, voor zover in reconventie gewezen, worden bekrachtigd. Omdat partijen in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en van het principale appel tussen partijen compenseren als na te melden. [geïntimeerden] zullen voorts, als in zoverre grotendeels in het ongelijk gesteld, worden verwezen in de kosten van het incidentele appel en tevens worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen laatstgenoemde hun uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, zulks voor zover dat bedrag het thans toegewezen bedrag, met rente, te boven gaat.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 1 februari 2017 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen en, in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] van:  
     
     - een bedrag van € 23.250,=, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 25 augustus 2015 tot de dag der voldoening;  
     - een bedrag van € 5.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld  
     in art. 6:119 BW daarover vanaf 31 juli 2015 tot de dag der voldoening; 
     
     
       compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg (in conventie) aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; 
     
     
     
       bekrachtigt voormeld vonnis, voor zover in reconventie gewezen; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het principale appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen; 
     
     
     
       verwijst [geïntimeerden] in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van [appellant] gevallen en tot op heden begroot op € 1.611,= wegens salaris van de advocaat; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen deze hun op grond van voormeld vonnis heeft voldaan, zulks voor zover dat bedrag het thans toegewezen bedrag, met rente, te boven gaat;  
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       wijst het over en weer meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2019.