ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:1294

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:1294 Gerechtshof Den Haag , 22-04-2014 / 200.118.825-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-04-22

Zaaknummer: 200.118.825-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:1294

---

Vordering tot loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid; voor het recht op loon bij arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW is in beginsel niet vereist dat de werknemer zich bij de werkgever ziek meldt; van de werknemer kan in het onderhavige geval in redelijkheid niet worden gevergd om een verklaring van een uwv-deskundige bij zijn loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW), gelet op de (herhaalde) weigering van het uwv tot het afgeven van een dergelijke verklaring en de door de werknemer overgelegde medische informatie betreffende zijn arbeidsongeschiktheid.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.118.825/01 
       Rolnummer rechtbank	: 1153761 \ CV EXPL 12-896 
     
     
   
   
     arrest van 22 april 2014  
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [naam], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. L.C.H. Karstanje te Gouda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     Taxi-One B.V., 
     
       gevestigd te Gouda, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Taxi-One, 
       advocaat: mr. E.L. Zondervan te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij dagvaarding van 11 december 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter), van 15 november 2012. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vijf grieven tegen het vonnis van de kantonrechter aangevoerd. Taxi-One heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Tenslotte hebben partijen hun kopie-dossiers overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1. 
       Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht. 
       
     
     
       2. 
       Het gaat in deze zaak, kort weergegeven en voor zover nog in hoger beroep van belang, om het volgende.  [appellant] (geboren op [geboortedatum]) is met ingang van 19 juni 2010 voor bepaalde tijd (zes maanden) in dienst getreden bij Taxi-One met een overeengekomen arbeidsduur van minimaal 4 en maximaal 40 uur per week. [appellant] was werkzaam als taxichauffeur. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO taxivervoer van toepassing. Begin augustus 2011 is de vader van [appellant] overleden. In de daarop volgende periode heeft [appellant] nog slechts incidenteel gewerkt. Eind september 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [appellant], die werd vergezeld door zijn moeder, en anderzijds de heren Hummels en Kranenburg van de zijde van Taxi-One. Partijen verschillen van mening over hetgeen tijdens dit gesprek is besproken. Na dit gesprek is [appellant] niet meer opgeroepen en heeft hij geen werkzaamheden meer verricht voor Taxi-One. Op 18 december 2011 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd. [appellant] heeft zich met ingang van 5 augustus 2011 ziek gemeld bij het UWV. Per 18 december 2011 (datum einde dienstverband) is aan hem een ziektewetuitkering toegekend met als eerste ziektedatum 5 augustus 2011.  
       
     
     
       3. 
       
        [appellant] vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, doorbetaling van zijn loon c.a. door Taxi-One over de periode 5 augustus 2011 tot 18 december 2011. In verband met deze vordering heeft [appellant] op 1 maart 2012 een deskundigenverklaring aangevraagd bij het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW. Het UWV heeft de verklaring geweigerd aangezien het dienstverband van [appellant] inmiddels was geëindigd en aan [appellant] reeds een ziektewetuitkering was toegekend. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen, en heeft daartoe het volgende overwogen: “De kantonrechter is van oordeel dat de door [appellant] overgelegde verklaring niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 7:629a BW. De verklaring zegt namelijk niets over de verhindering van [appellant] om de bedongen arbeid te verrichten over de periode van 5 augustus tot 18 december 2011. [appellant] heeft naar voren gebracht dat hij wel aan het UWV om een dergelijke verklaring heeft gevraagd. De kantonrechter is van oordeel dat dat niet met zich meebrengt dat in redelijkheid niet van [appellant] gevraagd kan worden dat hij een verklaring overlegt. Het had op de weg van [appellant] gelegen om het UWV opnieuw te benaderen, zodra hij bemerkte dat zij niet op de door hem gestelde vraag waren ingegaan of de door hem gewenste verklaring aan hem hadden verstrekt. Het achterwege laten hiervan komt voor zijn risico. Nu [appellant] in het geheel geen (relevante) verklaring over de gevorderde periode heeft overgelegd, komt de kantonrechter niet toe aan het bevelen van een toelichting of aanvulling van een verklaring.” [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Een nieuw verzoek op 17 oktober 2012 aan het UWV om alsnog een deskundigenverklaring af te geven, is wederom geweigerd. 
       
     
     
       4. 
       De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet gezegd kan worden dat van [appellant], op de voet van artikel 7:629a lid 2 BW, in redelijkheid niet gevraagd kan worden dat hij een deskundigenverklaring van het UWV overlegt. Het hof overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       5. 
       
         In zijn arrest van 20 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:2128) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.3.2 (…) Volgens art. 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een loonvordering als bedoeld in art. 7:629 BW af, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een zogenoemde UWV-deskundige omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Dit voorschrift geldt volgens lid 2 van die bepaling echter niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.  
         
           Met de verplichting om een deskundigenoordeel bij een loonvordering te voegen, is beoogd de rechtspositie van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting te bevorderen. Een onafhankelijk deskundigenoordeel kan dienen als hulpmiddel voor de werknemer om te onderbouwen dat hij ziek is in gevallen waarin de werkgever loondoorbetaling weigert en aanvoert dat sprake is van werkweigering en niet van ziekte. Komen werknemer en werkgever aan de hand van een deskundigenoordeel in onderling overleg niet tot een oplossing en wordt de beslissing van de rechter ingeroepen, dan zal de rechter veelal niet zonder medisch advies kunnen beslissen. In dat geval kan overlegging van een voorafgaand aan de procedure verkregen deskundigenoordeel bijdragen aan een snelle beslissing, die gepaard gaat met een beperkt beslag op de rechterlijke macht en die zo nodig ook een oordeel kan bevatten over eventuele bezwaren van werkgever of werknemer tegen het deskundigenoordeel. (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 23-25 en 64) 
         
         
           
           3.3.3Het bestreden oordeel (…) is gegeven in het kader van het antwoord op de vraag of zich het geval voordoet dat in redelijkheid niet van [eiser] kan worden gevergd een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen (art. 7:629a lid 2 BW).  
           
           Het berust op de opvatting dat art. 7:629a lid 1 BW mede tot doel heeft de werkgever een hulpmiddel te bieden in het re-integratieproces. Die opvatting is echter onjuist. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is weergegeven, is met de verplichte overlegging van de verklaring beoogd de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen. Het is aan de werknemer of hij een verklaring van een UWV-deskundige aanvraagt teneinde een loonvordering te kunnen instellen. De werknemer hoeft zich daarbij niet te laten leiden door de vraag of de werkgever behoefte heeft aan de informatie in die verklaring. (…) 
         
       
       
       
         
           3.4.2. (…) Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat, gelet op de hiervoor in 3.3.2 omschreven doelen van art. 7:629a lid 1 BW, de rechter in een geval waarin een verklaring van een UWV-deskundige ontbreekt, terughoudendheid past bij het betrekken van andere medische informatie in de toepassing van het tweede lid.” 
         
       
       
       
         Vervolgens heeft de Hoge Raad in die zaak geoordeeld dat, ook met inachtneming van de in rov. 3.4.2 van zijn arrest genoemde terughoudendheid, onbegrijpelijk was waarom met behulp van het overgelegde rapport van de bezwaarverzekeringsarts niet kon worden geoordeeld dat zich het geval voordeed dat in redelijkheid niet van eiser kon worden gevergd om alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij de loonvordering te voegen. Bij dit oordeel heeft de Hoge Raad meegewogen dat eiser had getracht een deskundigenoordeel in te winnen, maar dat het UWV de aanvraag had teruggestuurd en niet in behandeling heeft willen nemen. 
       
       
     
     
       6. 
       Het hof gaat uit van de door de Hoge Raad geformuleerde beoordelingsmaatstaf. In dat kader overweegt het hof het volgende.  
       
     
     
       7. 
       Vast staat dat de vader van [appellant] op 11 augustus 2011 is overleden. Door [appellant] is in dit verband gesteld, hetgeen Taxi-One niet heeft weersproken, dat zijn vader leed aan de ziekte van Huntington en dat aan zijn overlijden een intensieve en emotioneel zware periode vooraf is gegaan waarin zijn vader (tot aan zijn sterfbed) veel agressiviteit uitte, met name jegens zijn zoons waaronder [appellant]. In de periode rond het overlijden van zijn vader heeft [appellant] aan Taxi-One laten weten dat hij – zoals is verklaard door mevrouw [S] (productie 4 bij conclusie van antwoord) – voorlopig even niet ingedeeld wilde worden als taxi-chauffeur. Partijen twisten over de vraag wat de reden hiervan was. [appellant] stelt dat hij in de periode rond het overlijden van zijn vader is ingestort en dat hij zich heeft ziek gemeld; Taxi-One stelt dat [appellant] zich nimmer heeft ziek gemeld, en dat hij in augustus en september ook nog gewoon gewerkt heeft, zij het minder omdat hij niet meer zo gemotiveerd was voor zijn werk.  
       
     
     
       8. 
       Het hof stelt voorop dat voor het recht op loon bij arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW in beginsel niet vereist is dat de werknemer zich bij de werkgever ziek meldt. Voor zover Taxi-One stelt dat dit laatste in het onderhavige geval wel zo is, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd. Of [appellant] zich daadwerkelijk ziek heeft gemeld bij Taxi-One is derhalve niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de vordering. 
       
     
     
       9. 
       Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij vanaf 5 augustus 2011 ziek was, heeft [appellant] bij memorie van grieven (poductie 3) een uitdraai overgelegd van zijn huisarts uit zijn medisch dossier. Bij de datum 25 augustus 2011 is met betrekking tot [appellant] vermeld:  “(…) komt praten. Voelt zich somber. Vader 2 wk geleden euthanasie ivm […]. Ervaart (al jaren) veel stress. Heeft zijn vader altijd gemist, moesten altijd voor hem klaarstaan, andersom was hij er (mede door zijn ziekte) nooit voor hen. Wil graag over zijn klachten praten en iets doen met zijn stress.” 
       
     
     
       10. 
       De huisarts heeft [appellant] in september 2011 verwezen naar de psychotherapeute mw. […]. Zij vermeldt in een brief van 28 december 2012 (productie 2 bij memorie van grieven): “[…] werd in september 2011 door zijn huisarts (…) naar mij verwezen vanwege zowel depressieve als rouwproblematiek, naast complexe sociale omstandigheden en gezondheidsproblematiek. Toen ik de behandeling met […] startte was er sprake van een ernstige depressie. Hij voelde zich volledig uitgeput, was futloos, had veel hoofdpijn en was nauwelijks toegankelijk voor een gesprek. Hij voelde zich ‘totaal uit elkaar gevallen’, heel moe en gestrest. Ondanks dat hij het moeilijk vond naar me toe te komen, was hij zeer therapietrouw. […] vertelde me toen al dat hij eerder enorm veel gewerkt had, soms wel 20 uur in een etmaal, maar dat kon hij totaal niet meer opbrengen. Zijn baas, bij wie hij een 0-uren contract had, wilde hem graag weer aan het werk hebben, maar […] was er absoluut niet toe in staat. (…) In mei j.l.  (2012, toevoeging hof ) had ik uitvoerig overleg met de huisarts van […], omdat het mij het meest verstandig leek te starten met een anti-depressivum, omdat er nog bijzonder weinig verbetering optrad in […]’s sombere en passieve gemoedstoestand. In juli 2012 had ik overleg met de verzekeringsarts van het UWV, waarin we overlegden dat zij hem zouden gaan steunen om via de arbeidskundige een weg terug te vinden naar de arbeidsmarkt. (…) sinds de zomer is er stap voor stap sprake van een zich duidelijk verbeterende trend. (…) zijn energiepeil  (is)  zich aan het herstellen en hij vertoont sinds kort weer initiatieven om aan het werk te komen. (…) Er is m.i. geen twijfel over mogelijk. […] was in augustus/september 2011 absoluut niet in staat om te werken als chauffeur.” 
       
     
     
       11. 
       In het (in rov. 7 genoemde) medisch dossier van zijn huisarts is bij de datum 12 oktober 2011 vermeld: “(…) mail van […] (…) uit haar bezorgdheid. Over stemming, gezinssituatie. Vraag of […] wekelijks gezien kan worden in haar afwezigheid. (ivm mgl suiciderisico?) (…) […] gebeld, Moeder gesproken. Gaat wel redelijk is somber, lijkt niet suicidaal, veel liefde nodig. Veel gehad aan eerste gesprek met […], was in hoofd wel wat rustiger. Afspraak: bij problemen afspraak maken op praktijk (…) Gaat begin nov terug naar […].” en bij de datum 9 november 2011: “(…) gaat laatste week beter, wisselend, kan soms weer even genieten en lachen al is het maar kortdurend. Is nu gaan praten over gevoelens, heeft dit nooit gedaan, ervaart hierdoor veel ruimte. Kost veel energie ook. Momenteel AO. Volgende week samen met M. naar […]” 
       
     
     
       12. 
       Vast staat dat [appellant] tot tweemaal toe een deskundigenverklaring aan het UWV heeft gevraagd, maar dat deze beide keren is geweigerd. De brieven van het UWV van 2 maart 2012 (productie 8 bij conclusie van antwoord) en 9 november 2012 (productie 1 bij memorie van grieven) vermelden beide als reden voor de weigering:  “Wij kunnen helaas geen deskundigenoordeel geven, omdat u op dit moment een Ziektewetuitkering ontvangt. De mate van arbeidsongeschiktheid is al door ons vastgesteld. Een deskundigenoordeel is dan niet meer nodig.” De brief van 9 november 2012 vermeldt bovendien:  “Wij gaan vanuit de 1e arbeidsongeschiktdag 5 augustus 2011. Max. ziektewet zou zijn 1 augustus 2013.” 
       
     
     
       13. 
       Het hof is van oordeel dat de door [appellant] overgelegde medische informatie van zijn huisarts en de psychotherapeute, de door het UWV toegekende Ziektewetuitkering, en de (dubbele) weigering van het UWV om een deskundigenverklaring af te geven om voormelde redenen, voldoende zijn voor het oordeel dat in redelijkheid niet van [appellant] kan worden gevergd om alsnog een verklaring van een UWV-deskundige bij zijn loonvordering te voegen. Tevens is het hof van oordeel dat Nahuijzen voldoende heeft aangetoond dat hij in de periode 5 augustus 2011 tot 18 december 2011 arbeidsongeschikt was en niet in staat was om zijn werk als taxichauffeur voor Taxi-One uit te voeren. Dat hij in augustus en september 2011 nog incidenteel heeft gewerkt doet hier niet aan af, gelet op de alleszins aannemelijke verklaring van [appellant] dat hij het heeft geprobeerd maar dat het eenvoudigweg niet ging. 
       
     
     
       14. 
       In het midden kan blijven wat er is besproken in het gesprek eind september 2011. Ook als [appellant] (of zijn moeder) toen niet zou hebben aangegeven dat [appellant] niet in staat was te werken, hetgeen het hof overigens niet aannemelijk voorkomt aangezien [appellant] toen al in behandeling was bij een psychotherapeute en bij het gesprek met zijn werkgever werd begeleid door zijn moeder, doet dat er niet aan af dat [appellant], met de door hem in deze procedure overgelegde stukken als hierboven vermeld, voldoende heeft aangetoond dat hij in die periode arbeidsongeschikt was. Taxi-One heeft dit weliswaar betwist, maar heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Dat [appellant] mogelijk ook minder gemotiveerd was voor het werk, betekent niet dat hij niet arbeidsongeschikt was vanaf 5 augustus 2011. Nu Taxi-One haar verweer op dit punt niet nader heeft onderbouwd, komt het hof aan (tegen)bewijslevering niet toe. Of [appellant] zich al dan niet heeft ziekgemeld bij Taxi-One is, zoals gezegd, niet relevant voor de beoordeling van de vordering. Ook op dit punt komt het hof derhalve niet toe aan een bewijsopdracht. 
       
     
     
       15. 
       Uit het bovenstaande volgt dat [appellant] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon over de periode 5 augustus 2011 tot en met 18 december 2011. 
       
     
     
       16. 
       Taxi-One heeft er onbetwist op gewezen dat de loonbetalingsverplichting moet worden bepaald aan de hand van de toepasselijke CAO taxivervoer. In artikel 5.4.3 van die CAO is bepaald dat in geval van ziekte onder het  ‘naar tijdruimte vastgesteld brutoloon’  wordt verstaan het totale brutoloon over de laatste 13 volle weken voorafgaande aan de ziekte, gedeeld door 65 (dagen). In casu gaat het dan om de maanden mei tot en met juli 2011. Voorts is in artikel 1.11 van de CAO bepaald dat de werknemer die wegens ziekte niet in staat is om zijn werkzaamheden te verrichten, gedurende de eerste acht weken van de arbeidsongeschiktheidsperiode recht heeft op doorbetaling van 90%, en pas daarna op doorbetaling van 100% van het laatstverdiende loon.  
       
     
     
       17. 
       Het hof stelt vast dat blijkens de overgelegde salarisspecificaties (productie 2 bij conclusie van antwoord) het brutoloon (incl. vakantietoeslag) van [appellant] heeft bedragen: - in de maand mei 2011 (volgens Taxi-One periode 6): € 1.625,51; - in de maand juni 2011 (periode 7): € 1.012,42; - in de maand juli 2011 (periode 8): € 1.277,86. De bovenstaande periode mei tot en met juli 2011 is redelijkerwijs gelijk te stellen aan een periode van 13 weken. Het totale bruto loon over deze periode bedraagt €  3.915,79. Indien dit bedrag wordt gedeeld door 65, komt dit uit op een gemiddeld bruto loonbedrag van €  60,24 per dag, en derhalve € 301,21 per week. De totale periode van 5 augustus 2011 tot en met 18 december 2011 betreft 19 weken. Over de eerste 8 weken is Taxi-One 90% verschuldigd, hetgeen neerkomt op een bedrag van (90% x 8 x 301,21 = ) € 2168,71. Over de overige 11 weken is Taxi-One 100% verschuldigd, hetgeen neerkomt op een bedrag van (11 x 301,21 =) €  3.313,31. Voor de totale periode komt dat neer op een bedrag van € 5.482,02 aan achterstallig loon en vakantietoeslag. Dit bedrag is voor toewijzing vatbaar. De gevorderde wettelijke verhoging zal naar billijkheid worden toegewezen tot een percentage van 5%. De gevorderde wettelijke rente is eveneens voor toewijzing vatbaar. 
       
     
     
       18. 
       Uit het bovenstaande volgt dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen. De vordering van [appellant] zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 5.482,02, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 5% en de gevorderde wettelijke rente over het totaalbedrag vanaf 2 januari 2012. Taxi-One zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
       
     
     
       19. 
       Het bewijsaanbod van Taxi-One wordt gepasseerd, nu zij geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 15 november 2012, 
     
     
       
         en opnieuw rechtdoende : 
     
     
     - veroordeelt Taxi-One om aan achterstallig loon en vakantietoeslag te betalen aan [appellant] een bedrag van € 5.482,02, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 5% en de gevorderde wettelijke rente over het totaalbedrag vanaf 2 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt Taxi-One in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 15 november 2012 begroot op € 174,63 aan verschotten en € 750,- aan salaris gemachtigde; 
     
     - veroordeelt Taxi-One in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 383,17 aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.