ECLI: ECLI:NL:PHR:1999:AA2813

Titel: ECLI:NL:PHR:1999:AA2813 Parket bij de Hoge Raad , 30-06-1999 / 33495

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1999-06-30

Zaaknummer: 33495

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1999:AA2813

---

-

Nr. 33.495                   Mr Van Soest 
       Derde Kamer A                Conclusie inzake: 
       Vennootschapsbelasting 1987  de staatssecretaris van Financiën 
       Parket, 11 januari 1999      tegen 
       X N.V. 
       Edelhoogachtbaar College, 
       1. Korte beschrijving van de zaak wat de processuele aspecten 
       van het beroep in cassatie betreft. 
       1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke 
       uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen 
       het Hof) van 21 mei 1997, nr. P95/3338. Het is ingesteld door 
       de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staats 
       secretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in 
       Vakstudie Nieuws 1997, blz. 4071, punt 1.10. 
       1.2. Afschrift van de uitspraak is op 23 mei 1997 aangetekend 
       aan de partijen verzonden. 
       1.3. Derhalve verstreek de cassatietermijn met vrijdag 4 juli 
       1997. 
       1.4. Op die dag is om 16.15 uur per fax een aan Uw Raad, 
       Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage, geadresseerd, uit één 
       bladzijde bestaand, ongemotiveerd beroepschrift in cassatie 
       d. d. 4 juli 1997, kenmerk van de Staatssecretaris DB 97/ 
       2522, afgezonden. Op het faxbericht is de ondertekening zicht 
       baar. 
       1.4.1. Volgens de gefaxte kopregel draagt deze bladzijde het 
       nummer 002. 
       1.4.2. Klaarblijkelijk is er een schutblad met het nummer 001 
       geweest, maar dit blad bevindt zich niet bij de stukken. 
       1.4.3. Desbetreffende telefonische navraag mijnerzijds bij de grif 
       fie van het Hof heeft niets opgeleverd. 
       1.5. Ik meen te mogen aannemen dat het ongemotiveerde beroep 
       schrift in cassatie op 4 juli 1997 aan het Hof, en niet aan Uw 
       Raad, gefaxt is. 
       1.6. Nadat de griffier van het Hof het ongemotiveerde beroep 
       &lt;- ? - 
       &gt; 
       schrift in cassatie, met de stukken van het geding, aan de 
       griffier van Uw Raad (hierna te noemen de Griffier) had gezon 
       den, heeft deze op 11 september 1997 aan de Staatssecretaris 
       geschreven: 
       "(...) Naar aanleiding van het door U ingediende beroep 
       schrift in cassatie bericht ik U hierbij dat daarin niet 
       aan de door de wet gestelde vereisten is voldaan. U bent 
       in gebreke gebleven met betrekking tot het hieronder 
       aangekruiste punt. U wordt hierbij in de gelegenheid 
       gesteld binnen 6 weken na de dagtekening van deze brief 
       het verzuim te herstellen (...) 
       ( ) de ondertekening onder het beroepschrift in cassatie 
       ontbreekt. U ontvangt het beroepschrift hierbij ter 
       ondertekening terug 
       ( ) (...) 
       ( ) (...) 
       ( ) (...) 
       (x) de bezwaren die U tegen de uitspraak van het Hof hebt 
       (...) ontbreken (...)" 
       1.7. De belanghebbende, X N.V., had eveneens beroep in cassatie 
       ingesteld. Dit beroep is evenwel bij brief van 3 oktober 1997, 
       bij Uw Raad ingekomen op 6 oktober 1997, ingetrokken. 
       1.8. Op 14 oktober 1997, dat is tijdig na de brief van de 
       Griffier, is bij Uw Raad ingekomen een brief van de Staatsse 
       cretaris, houdende een gemotiveerde bestrijding van 's Hofs 
       uitspraak en een ondertekening. 
       1.9. De belanghebbende heeft bij vertoogschrift in cassatie 
       het beroep in cassatie van de Staatssecretaris bestreden. 
       2. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie. 
       2.1. P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 4e druk door J. van Soest, 
       J. W. van den Berge en J. H. van Gelderen, 1997, nr. 4.14, 
       noot 138, blz. 237, betoogt: 
       "Indiening per telefax lijkt ons mogelijk (vergelijk 
       20 december 1989, BNB 1990/57 (...)). Uit het genoemde 
       arrest zou men kunnen afleiden dat in dat geval de (...) 
       aanvullingsregeling nog toegepast moet worden ter ver 
       krijging van een echte ondertekening. Maar voor de bur 
       gerlijke verzoekschriftprocedure aanvaardt HR 27 november 
       1992, NJ 1993, 569, voor een per telefax ingesteld hoger 
       beroep de gefaxte ondertekening als voldoende." 
       2.2. Ik zou voor deze problematiek de beschikking van 1992 willen 
       volgen en derhalve met het oog op de ontvankelijkheid van het 
       beroep in cassatie de gefaxte ondertekening als voldoende 
       willen aanmerken. 
       2.3. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste een 
       strengere toepassing zou willen geven, zou ik niettemin het 
       beroep in cassatie ontvankelijk achten, op grond dat de aan 
       &lt;- ? - 
       &gt; 
       vulling van het beroepschrift in cassatie naar behoren onder 
       tekend is. 
       2.4. Voor geval Uw Raad aan het ondertekeningsvereiste in 
       beginsel een nog strengere toepassing zou willen geven, zou in 
       het onderhavige geval niettemin niet-ontvankelijkverklaring 
       achterwege dienen te blijven, aangezien de Griffier de in art. 
       6:6 Algemene wet bestuursrecht neergelegde aanvullingsregeling 
       slechts op de gronden van het beroep in cassatie heeft ge 
       richt, en niet op de ondertekening. 
       3. Korte beschrijving van de zaak wat het geschil betreft. 
       3.1. De belanghebbende heeft op 15 januari 1987 a pari een 
       obligatielening uitgegeven, groot nominaal ƒ 150.000.000,-, 
       verdeeld in 75.000 obligaties aan toonder van nominaal 
       ƒ 2.000,- elk. 
       3.2. Deze obligaties worden LIONS (Leveraged Income 
       Obligations via New Shares) genoemd. Zij geven per obligatie 
       recht op een uitkering van ƒ 10,- per jaar op 15 januari 1988 
       tot en met 1996 en op een uitkering van twee maal ƒ 10,- op 15 
       januari 1997, een en ander onder de verplichting voor de 
       obligatiehouders om die bedragen meteen aan te wenden voor de 
       volstorting a pari van nieuw uit te geven certificaten van 
       aandelen, waarbij de betalingsverplichting van de belangheb 
       bende en de stortingsverplichting van de obligatiehouders met 
       elkaar verrekend worden. 
       3.3. De obligatielening wordt op 15 januari 1997 a pari afge 
       lost. 
       3.4. In geschil is, welke gevolgen aan een en ander verbonden 
       zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting 1987 ten laste 
       van de belanghebbende. 
       3.5. Het Hof heeft het geschil in overeenstemming met het 
       subsidiaire standpunt van de belanghebbende&lt;(1)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht 
       op dat het subsidiaire standpunt van de belanghebbende 
       voor 1987 gunstiger voor haar uitkomt dan haar primaire 
       standpunt. Voor volgende jaren is dat anders.&gt; beslecht. 
       4. De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 
       4.1. Het beroepschrift hield in (onder D; ik geef tussen haakjes 
       nadere vindplaatsen aan): 
       "(blz. 3) (...) 1.1. Primaire standpunt (...) 1.1.1. 
       (...) (blz. 4) (...) De rentelasten ontstaan (...) niet 
       bij of als gevolg van de rentebetaling - in geld of in 
       aandelen - maar in de daaraan voorafgaande fase uit de 
       oprenting van de verplichtingen tot betaling van rente en 
       terugbetaling van de hoofdsom. De overweging van de Hoge 
       Raad in BNB 1956/244 "dat de uitgifte van aandelen....de 
       verlies- en winstrekening niet raakt" biedt derhalve geen 
       aanknopingspunt om de rente-aftrek i.c. af te wijzen. Met 
       de uitgifte van de aandelen voldoet [de belanghebbende] 
       aan haar verplichting uit hoofde van de geldlening. (...) 
       1.1.3. Belanghebbende meent dat het bedrag van de aftrek 
       bare rente gelijk is aan de beurswaarde van de aandelen 
       [in de belanghebbende] per de couponvervaldatum, welke 
       aandelen zij ingevolge de leningovereenkomst aan de 
       obligatiehouders dient uit te reiken. (...) (blz. 5) 
       (...) 1.1.4. Niet in geschil is (...) dat de beurswaarde 
       van het als opbrengst van de LIONS-obligatie ontvangen 
       aandeel [in de belanghebbende] tot de winst/het inkomen 
       van de obligatiehouder behoort. Mitsdien vereist een 
       "redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samen 
       hang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbe 
       lasting" dat hetzelfde bedrag ten laste van belanghebben 
       des winst komt. (...) (blz. 6) 1.1.6. (...) artikel 9, 
       eerste lid, onderdeel i van de Wet op de vennootschapsbe 
       lasting 1969 (...) Nu, in de visie van de wetgever en 
       conform de heersende mening op dit punt, BNB 1956/244 
       niet meer geldt voor de loonsfeer (...), is, meent be 
       langhebbende, niet staande te houden dat ten titel van 
       rente uitgegeven aandelen op grond van BNB 1956/244 geen 
       aftrekbare rentelast vormen tot het bedrag waarvoor zij 
       bij de ontvanger tot het inkomen worden gerekend. (...) 
       1.2. Subsidiaire standpunt (...) 1.2.1. Subsidiair is 
       belanghebbende van mening dat jaarlijks een rentelast kan 
       worden verantwoord gelijk aan de overeengekomen rente. 
       Aangezien de marktrente (...) omstreeks de emissiedatum 
       7% beloopt, moet het ervoor gehouden worden dat [de 
       belanghebbende] met de geldgevers een jaarlijkse rentever 
       goeding van 7% is overeengekomen. (...) De rentelast 
       ontstaat vervolgens van dag tot dag als resultante van de 
       hoofdsom en de overeengekomen rentevoet. (...) Thans 
       wordt als - te boeken - agio verantwoord het verschil 
       tussen de berekende rente en de nominale waarde van de 
       uit te geven aandelen. De door [de belanghebbende] te 
       verantwoorden rentelast bedraagt nu ƒ 10.062.500 (...) 
       (blz. 7) (...) 1.3. Meer subsidiaire standpunt (...) 
       1.3.1. Meer subsidiair is belanghebbende van mening dat de 
       aangroei van de contante waarde van de hoofdsom van de 
       LIONS-lening per de emissiedatum tot de nominale waarde 
       per de aflossingsdatum ten laste komt van belanghebbendes 
       winst, indien en naarmate deze aangroei zich voordoet. 
       Dit standpunt wordt ook door de inspecteur ingenomen, zij 
       het dat hij daaraan de voorwaarde verbindt dat de nomina 
       le waarde van de rente-aftrek in de jaren 1987 en volgen 
       de in het jaar 1987 door belanghebbende als winst moet 
       worden verantwoord. (...)" 
       4.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belasting 
       dienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) 
       hield in: 
       "(blad 3) (...) Standpunt inspecteur 1. Ter zake van 
       LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de 
       winst. 1.1. Primair: het verschil tussen de nominale- en 
       de contante waarde van de LIONS-lening vormt belaste 
       winst in het jaar 1987. De oprenting van de contante 
       waarde in 1987 komt dan ten laste van de winst. 1.2. Meer 
       subsidiair&lt;(2)Ter voorkoming van misverstand vestig ik er de aandacht 
       op dat de Inspecteur zijn meer subsidiaire standpunt 
       ontvouwt alvorens aan zijn subsidiaire standpunt toe te 
       komen.&gt;: de door belanghebbende in aftrek gebrachte 
       beurswaarde van de als vergoeding voor de LIONS-obliga 
       ties uitgegeven (certificaten van) aandelen is niet 
       aftrekbaar. 2. Ter zake van de LIONS-lening komt slechts 
       het nominale bedrag van de als vergoeding voor de LIONS- 
       obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen in 
       aftrek. 2.1. Subsidiair: het verschil tussen de nominale- 
       en de contante waarde van de LIONS-lening, in dit geval 
       met in acht neming van de middels verrekening met de 
       (nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver 
       richte (rente)uitkering, vormt belaste winst in het jaar 
       1987. De oprenting van de contante waarde in 1987 komt 
       dan ten laste van de winst. 2.2. Nog meer subsidiair: 
       slechts de nominale waarde van de als vergoeding voor de 
       LIONS-obligaties uitgegeven (certificaten van) aandelen 
       voor zover die kan worden toegerekend aan 1987 is aftrek 
       baar. (...) (blad 5) Beschouwing 1. Ter zake van de 
       LIONS-lening komt geen rentebedrag ten laste van de 
       winst. (...) de (...) wijze van uitkering heeft (...) 
       geen reële, praktische betekenis waarmee voor de toepas 
       sing van het fiscale recht moet worden rekening gehouden. 
       (...) (blad 7) Primair standpunt. De LIONS-lening vormt 
       een rentedragende schuld in dier voege dat de vergoeding 
       voor het ter beschikking stellen van vreemd vermogen 
       wordt voldaan in de vorm van (certificaten van) aandelen. 
       Dit heeft in mijn primaire standpunt tot gevolg dat 
       belanghebbende de schuld uit hoofde van de LIONS-lening 
       dient te waarderen op de contante waarde, te bepalen met 
       behulp van de marktrente, door partijen in deze procedure 
       gesteld op 7%. Deze contante waarde is gelijk aan de 
       contante waarde van de aflossingsverplichting. Voor het 
       passiveren van de contante waarde van de renteverplich 
       ting op een positief bedrag bestaat geen juridische 
       grondslag: de verplichting tot het uitgeven van (certifi 
       caten van) aandelen levert niet een in geld waardeerbaar 
       passief vermogensbestanddeel op. Aldus treedt er bij de 
       emissie van de obligatielening een vermogensstijging op 
       ter grootte van het verschil tussen de nominale en de 
       contante waarde van de LIONS-lening. Dit voordeel is een 
       voordeel uit onderneming. In de loop van de tijd, de 
       looptijd van de LIONS-lening, groeit, ten laste van de 
       winst, de passiefpost ter zake van de LIONS-lening aan 
       met ditzelfde verschil tussen de nominale en de contante 
       waarde. Aldus komt over de looptijd van de lening per 
       saldo geen rente ten laste van de winst. (...) Meer 
       subsidiair standpunt. Zou de schuld uit hoofde van de 
       LIONS-lening naar de opvatting van het Hof door belang 
       hebbende gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde, 
       dan dient volgens mijn meer subsidiaire standpunt hetgeen 
       belanghebbende in 1987 ten laste van de winst brengt, de 
       beurswaarde van de uitgegeven aandelen voorzover betrek 
       king hebbend op het boekjaar 1987 (...) alsnog tot de 
       winst te worden gerekend. (blad 8) 2. Ter zake van de 
       LIONS-lening komen slechts de middels verrekening met de 
       (nominale) stortingsplicht van de obligatiehouders ver 
       richte uitkeringen ten laste van de winst. Indien uw hof 
       van oordeel is dat de wijze van uitkering wél reële 
       praktische betekenis heeft (...), dan impliceert zulks 
       (...) dat de last gebaseerd dient te worden op de jaar 
       lijkse uitkering van ƒ 10 per obligatie van nominaal 
       ƒ 2.000 vermeerderd met de (extra) slotuitkering per 15 
       januari 1997 van ƒ 10. Slechts de aldus bepaalde last 
       komt alsdan in mindering op de fiscale winst. Een hoger 
       bedrag komt niet in aanmerking, omdat een hoger bedrag 
       niet is verrekend, en dus ook niet is betaald. (...) 
       Subsidiair standpunt. Ook in mijn subsidiaire standpunt 
       ben ik van mening dat de schuld uit hoofde van de LIONS- 
       lening gewaardeerd dient te worden op de contante waarde, 
       in dit geval van aflossingsverplichting en renteverplich 
       ting, waarbij de renteverplichting gesteld wordt op de 
       (nominale) bedragen die middels verrekening in aanmerking 
       genomen worden. Het verschil tussen de met 7% rente 
       bepaalde contante waarde en de nominale waarde van de 
       schuld is dan weer winst, de oprenting tijdens de loop 
       tijd geschiedt eveneens weer ten laste van de winst. 
       (...) Nog meer subsidiair standpunt. Zou de schuld (...) 
       gewaardeerd dienen te worden op nominale waarde, dan dient 
       volgens mijn nog meer subsidiaire standpunt het verschil 
       tussen de nominale waarde en de beurswaarde van de 
       uitgegeven aandelen, alsnog jaarlijks tot de winst te 
       worden gerekend, zodat slechts het bedrag van de nominale 
       waarde in aftrek komt, althans voorzover dat bedrag 
       betrekking heeft op het boekjaar (...)" 
       4.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende 
       overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1, 
       blz. 1, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota hield in: 
       "(blz. 1) (...) A. (...) Belanghebbende (...) komt aan 
       toepassing van BNB 1956/244 niet toe, omdat in haar visie 
       een via oprenting ontstane renteschuld in aandelen wordt 
       omgezet. (...) (blz. 2) Overigens meent [de belanghebben 
       de] dat BNB 1956/244 ingevolge latere jurisprudentie van 
       de Hoge Raad en wetgeving geen gelding meer bezit. Al 
       thans niet leidt tot de conclusie dat i.c. geen rente- 
       aftrek mogelijk is. (...) B. De inspecteur beperkt de 
       discontering tot de hoofdsom van de lening. Dat voert 
       noodgedwongen tot de conclusie dat de hoofdsom van de 
       lening voor [de belanghebbende] niet gelijk is aan de 
       contante waarde van de rente- en aflossingsverplichtingen 
       tegen de overeengekomen rentevoet (...) Ongelijkheid van 
       hoofdsom en contante waarde verplichtingen is in strijd 
       met een juiste toepassing van de financiële rekenkunde op 
       een rentedragende lening, aangegaan tegen een rente op 
       marktniveau, welke kwalificatie van de lening buiten 
       geschil is. Verder miskent de inspecteur dat het "voor 
       deel" staat tegenover de uit te geven aandelen en aldus 
       geen bate uit onderneming vormt. En is het veeleer zo dat 
       de inspecteur een - door hem te bewijzen bijtelpost - 
       creëert. (...)" 
       5. De bestreden uitspraak. 
       Het Hof heeft overwogen: 
       "(blz. 6) (...) 5.2. De waarde van aan de crediteuren van 
       de obligatielening op zakelijke voorwaarden toegekende 
       vergoedingen, in welke vorm dan ook, dient als onderne 
       mingskosten te worden aangemerkt. De aan het jaar 1987 
       toe te rekenen verplichting tot het betalen van een 
       vergoeding uit hoofde van de onderhavige obligatielening, 
       kan derhalve als zodanig ten laste van de winst worden 
       gebracht. 5.3. Gesteld voor de vraag hoe deze last moet 
       worden bepaald moet worden bezien of, zoals belanghebben 
       de primair bepleit, op grond van een redelijke wetstoe 
       passing, die mede recht doet aan de samenhang die er 
       dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en 
       vennootschapsbelasting, kan worden aangesloten bij de 
       fiscale behandeling bij de crediteur. 5.4. Deze oplossing 
       heeft als bezwaar dat niet wordt aangesloten bij de 
       beoogde financieringslast voor de vennootschap - een 
       lening à 7 % waarbij de rentevergoeding als aandelenkapi 
       taal weer in de vennootschap wordt gestort - maar bij de 
       ontwikkeling van de beurskoers van de (certificaten van) 
       aandelen die met de financieringslast geen verband be 
       hoeft te houden. 5.5. Het Hof is, gelet op een en ander 
       alsmede op de inhoud van de prospectus en de Trustover 
       eenkomst, van oordeel dat de waarde van de verplichting 
       tot betaling van een vergoeding voor de hoofdsom moet 
       worden bezien naar de toestand ten tijde van de uitgifte 
       van de lening. Op dat moment kwam belanghebbende met haar 
       crediteuren overeen dat zij tegen het bedrag van een 
       alstoen normale rentevergoeding telkenjare (certificaten 
       van) aandelen in belanghebbende zouden nemen. 5.6. Nu 
       vast staat dat een normale rentevergoeding toen 7 % (blz. 
       7) was, moet worden aangenomen dat overeenkomstig de 
       bedoeling van partijen bij de overeenkomst van geldlening 
       telkenjare 7 % (= f 140 per obligatie) op de genoten 
       aandelen werd gestort en dat de rentelast derhalve ook op 
       f 140 per obligatie moet worden gesteld. Latere wijzigin 
       gen van de beurskoers van de (certificaten van) aandelen 
       liggen aldus in de kapitaalsfeer van belanghebbende en 
       raken haar verlies- en winstrekening niet. 5.7. Het 
       vorenstaande brengt met zich dat belanghebbende het voor 
       dat geval niet betwiste bedrag van f 10.062.500 als 
       rentevergoeding ten laste van haar fiscale winst mag 
       brengen. Voor het waarderen van de schuld op enige con 
       tante waarde bestaat alsdan evenmin enige grond. (...)" 
       6. De cassatieklacht. 
       De bestrijding van 's Hofs uitspraak houdt 
       in (ik nummer de bladen van de aanvulling van het 
       beroepschrift in cassatie): 
       "(blad 1) (...) In het onderhavige jaar bedraagt de last 
       die het Hof in aanmerking wenst te nemen een hoger bedrag 
       dan de beurswaarde van de door de obligatiehouders ver 
       kregen certificaten. Belanghebbende, die deze laatste 
       waarde verdedigt, heeft in dit jaar geen belang. In 
       latere jaren beloopt de beurswaarde van de verkregen 
       certificaten een hoger bedrag dan de 7% van de nominale 
       waarde van de obligaties, welke het Hof als last juist 
       acht. Er ontstaat voor belanghebbende een belang. Gelet 
       op een en ander ben ik genoodzaakt voor het onderhavige 
       jaar het oordeel van het Hof niet juist te achten. Im 
       mers, indien ik dit standpunt niet in zou nemen en be 
       langhebbende zou na een procedure met betrekking tot de 
       belastingheffing over een later jaar in het gelijk worden 
       gesteld, zou in het onderhavige jaar een te hoge last in 
       aanmerking zijn genomen. Voorts is de vraag hoe voor de 
       heffing van de inkomstenbelasting het voordeel berekend 
       moet worden. Het komt mij voor dat voor deze heffing 
       sprake is van een beloning in natura. Uitgangspunt is de 
       waarde in het economisch verkeer. Indien voor de heffing 
       van de inkomstenbelasting het voordeel gesteld moet 
       worden op de werkelijke waarde van de certificaten, 
       ontstaat er op dit punt een verschil tussen de heffing 
       van de vennootschapsbelasting, zoals het Hof deze juist 
       acht, en de heffing van de inkomstenbelasting. Een obli 
       gatiehouder zou zich bovendien met een beroep op de 
       onderhavige Hofuitspraak en een beroep op de samenhang 
       tussen de heffing van de vennootschapsbelasting en de 
       inkomstenbelasting (...) op het standpunt kunnen stellen 
       dat het door hem (blad 2) genoten voordeel op 7% van de 
       nominale waarde van de obligatie gesteld moet worden. Het 
       is dan ook met name ten behoeve van de rechtszekerheid en 
       om procedures in de toekomst (...) te vermijden dat ik 
       dit beroep instel. (...)" 
       7. Het verweer in cassatie. 
       Het vertoogschrift in cassatie houdt in: 
       "(blz. 1) (...) 2. Het geschil in cassatie is blijkens 
       het beroep van de Staatssecretaris beperkt tot de omvang 
       van de rentelast bij [de belanghebbende]. 3. [De belang 
       hebbende] stemt in met de mening van de Staatssecretaris: 
       . dat de obligatiehouder voor de heffing van de inkomsten 
       belasting gehouden is zijn inkomen uit de obligatie op de 
       beurswaarde van de ontvangen certificaten van aandelen te 
       stellen; . dat het oordeel van het Hof aldus leidt tot 
       een afwijking van de voor de heffing van ven 
       nootschapsbelasting aanvaarde rentelast en die welke voor 
       de heffing van inkomstenbelasting geldt; . dat een obliga 
       tiehouder op grond van het oordeel van het Hof kan 
       verdedigen om voor de heffing van inkomstenbelasting als 
       inkomsten uit de obligatie een rentebate berekend naar 7% 
       van de hoofdsom in aanmerking te nemen; . dat het wense 
       lijk is procedures voor volgende jaren te voorkomen. 
       (...) (blz. 2) [De belanghebbende] begrijpt (...) het 
       beroepschrift van de Staatssecretaris als een pleidooi 
       [de] beurswaarde voor de lastenbepaling maatgevend te 
       achten zulks in overeenstemming met (...) het (...) door 
       [de belanghebbende] primair bepleite standpunt. 6. (...) 
       Vaststelling van de rentelast op het bedrag dat als 
       zodanig werd beoogd in plaats van op de waarde van de 
       verrichte betalingen houdt een schending in van (...) Wet 
       (...) en vindt ook overigens geen steun in het recht. 7. 
       (...) vervanging van de overeengekomen rentevergoeding is 
       niet of onvoldoende gemotiveerd, aangezien (...) de 
       overeengekomen rentevergoeding luidt in certificaten 
       (...)" 
       8. Voordelen uit obligaties in de vorm van aandelen. 
       8.1. Art. 13 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 hield in: 
       "Bij het bepalen van de winst worden de volgende posten 
       als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...) a. (...) 
       tantièmes (...), aan (...) personeel toegekend ter zake 
       van in het bedrijf verrichten arbeid, b. aandeelen in de 
       winst, toekomende aan houders van winstdeelende obliga 
       tiën, welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als zoodanig 
       zijn uitgereikt, (...)" 
       8.2. De Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogens 
       belasting 1942 hield in (ik geef tussen haakjes nadere vind 
       plaatsen in de bij de "Rijksuitgeverij" verschenen tekst aan): 
       "(blz. 1) (...) § 1. (...) (blz. 3) (6) Belangrijke 
       afwijkingen ten opzichte van de winstbelasting behelst de 
       vennootschapsbelasting (...) met betrekking tot de vol 
       gende punten: (...) 2o. tantièmes voor personeel (...) 
       worden niet langer als onderdeel van de winst beschouwd, 
       in het algemeen evenmin alle andere winstuitkeeringen 
       welke krachtens tegenpraestatie verschuldigd zijn aan 
       personen of lichamen, die ten opzichte van den belasting 
       plichtige als vreemden te beschouwen zijn; (...) (blz. 
       26) § 11. (...) (blz. 27) (...) (6) (...) aandeelen in de 
       (commercieele) winst, toekomende aan houders van winst 
       deelende obligatiën, behooren in het algemeen tot de 
       bedrijfskosten. (...)" 
       8.3. HR 19 november 1947, Beslissingen in belastingzaken 8418 met 
       noot H. J. D[oedens]&lt;(3)                   De naamlooze vennootschap (De NV), 
       april 1949, blz. 19 met noot H. J. Hofstra; Weekblad 
       der belastingen 1951/4049, blz. 251 met noot C. J. 
       Sleddering. Vergelijk M. V. M. van Leeuwe, De NV, juni 
       1981, blz. 102.&gt;, betrof de inkoop van converteerbare 
       obligaties door de schuldenares. 
       8.3.1. Uw Raad overwoog, 
       "(blz. 41) (...) dat (...) de raad van beroep uit een 
       aantal (...) feiten, [waaronder] dat door den inkoop de 
       mogelijkheid van verkrijging van aandelen door ongewenste 
       elementen werd verhinderd, heeft geconcludeerd, dat de 
       inkoop van obligaties is geschied in het belang van, 
       althans in verband met het bedrijf, zodat de gelden, 
       welke belanghebbende voor den aankoop heeft besteed, 
       (...) niet zijn uitgegeven voor doeleinden aan het be 
       drijf vreemd; dat met betrekking tot des inspecteurs 
       betoog, dat de inkoop der obligaties een uitdeling van 
       winst aan winstgerechtigden was (...), de raad van beroep 
       heeft overwogen, dat de obligatiehouders geen recht op 
       een aandeel in de winst bezaten, en al ware dit anders, 
       dan hier toch in ieder geval sprake zou zijn van rechten 
       op (blz. 42) winst welke zijn ontleend aan een tegen 
       praestatie, namelijk het verstrekken der geldlening, 
       terwijl hetgeen wordt uitgekeerd aan bezitters van zoda 
       nige rechten, volgens art. 13 Ve. B. moet worden be 
       schouwd als bedrijfskosten; dat (...) het eerste middel 
       (...) zich tevergeefs richt tegen wat de raad van beroep 
       (...) heeft overwogen, aangezien hetgeen belanghebbende 
       den obligatiehouders bij den inkoop betaalde, het aequi 
       valent vormde van de waarde der rechten welke aan hen 
       door belanghebbende ter zake van het deelnemen in de 
       obligatielening waren toegekend, en daarop dus van toe 
       passing is hetgeen in den Leidraad bij (blz. 43) de 
       vennootschapsbelasting ter motivering van de bepaling van 
       art. 13, (...) sub 1, letter b, Ve. B. is gezegd, name 
       lijk dat dergelijke uitgaven, voor zover daarin een 
       uitdeling van commerciële winst is gelegen (...) behoren 
       tot de bedrijfskosten (...)" 
       8.3.2. H. J. D., blz. 44, annoteerde: 
       "(...) De passage uit den Leidraad waarop het hoge colle 
       ge vermoedelijk doelt (§ 11, lid 6) acht ik als argument 
       voor deze beslissing niet zeer sterk. Zij betreft uitde 
       lingen op winstdelende obligaties; aan converteerbare 
       obligaties is zeker niet gedacht, en ik acht de passage 
       ook niet zo principieel gesteld dat zij voor het onderha 
       vige geval betekenis heeft. Verg. echter ook § 1, lid 6, 
       onder 2, van den Leidraad. (...)" 
       8.3.3. Hofstra annoteerde&lt;(4)                   Cursiveringen van Hofstra.&gt;: 
       "(...) Het kernpunt schijnt mij dit, dat er op het ogen 
       blik van de inkoop nog geen deelgerechtigdheid in de 
       winst bestond. Er bestond een kans, dat obligaties in 
       aandelen zouden worden omgezet; er was (...) een "poten 
       tieel aandeelhouderschap". Maar een potentieel feit 
       nog geen reëel feit. Wat belanghebbende wenste, was 
       onaangename schulden kwijt te raken, zelfs ten koste van 
       niet onbelangrijke offers, uitsluitend omdat het be 
       drijfsbelang dit eiste. En daarom was de desbetreffende 
       uitgave, die op geen enkele wijze verband hield met de 
       bedrijfsresultaten, een bedrijfsuitgave, die in mindering 
       van de winst mocht worden gebracht. (...)" 
       8.4. HR 18 november 1953, nr. 11.473, BNB 1954/19 met noot E. 
       Tekenbroek, betrof de heffing van inkomstenbelasting van de 
       directeur van een naamloze vennootschap. 
       8.4.1. Uw Raad overwoog, 
       "(blz. 33, van regel 41 af) (...) dat de Raad van Beroep 
       uit de (...) feiten (...) heeft afgeleid, dat een onver 
       brekelijk verband aanwezig is tussen het besluit (...) 
       tot toekenning aan den directeur van een tantième van 
       f 7000 (...) en het besluit (...) tot uitgifte van nieuwe 
       aandelen tegen parikoers, op grond waarvan de Raad het 
       eerstgenoemde besluit aldus heeft verstaan, dat daarbij 
       het tantième van f 7000, dat niet in contanten beschik 
       baar gesteld kon worden, werd toegekend in den vorm van 
       een recht om bij de nieuwe emissie voor dit bedrag, 
       waarvoor belanghebbende in de boeken der vennootschap 
       werd goedgeschreven, aandelen tegen parikoers te verwer 
       ven; dat hier sprake is van een oordeel van feitelijken 
       aard (...) (blz. 34, regels 6-12) dat de Raad van Beroep 
       op grond van deze interpretatie (...) terecht heeft 
       aangenomen, dat het voordeel door belanghebbende verkre 
       gen door zijn deelneming in genoemde emissie tegen pari 
       koers, bestaande in het verschil in de geldswaarde der 
       nieuw verworven aandelen berekend onderscheidenlijk naar 
       den parikoers en naar den werkelijken koers, deel uit 
       maakt van het aan hem als directeur toegekend tantième en 
       daarom als opbrengst van dienstbetrekking moet worden 
       beschouwd (...)" 
       8.4.2. Tekenbroek, blz. 35, regels 8-12, annoteerde: 
       "In het onderhavige geval krijgt de n.v. geen agio en mag 
       zij ook niet een bedrag gelijk aan het agio, dat zij had 
       kunnen verkrijgen, als loonkosten in aftrek van haar 
       fiscale winst brengen. Of zou de n.v. (...) de waarde van 
       het in natura toegekende loon (het recht om à pari aande 
       len te nemen) als onkostenpost ten laste van haar fiscale 
       winst mogen brengen?" 
       8.5. HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/244&lt;(5)                   FED, Vpb:Art.6:4 met noot Tj. S. 
       Visser; Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1956/4318, 
       blz. 799 met noot C. van Soest. Vergelijk D. Brüll, 
       Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale 
       winstbegrip, 1964, blz. 52 v.; M. J. H. Smeets, Maand 
       schrift Economie, september 1965, jaargang 29, blz. 
       602; Smeets, Maandblad Belastingbeschouwingen, maart 
       1969, blz. 48 v., onder 3; N. Nobel, Winstrechten, 
       1970, blz. 119, noot 1; J. C. K. W. Bartel, 
       discussiebijdrage I bij Ch. P. A. 
       Geppaart, Fiscale aspecten van de overdracht van aande 
       len aan werknemers, 1976, blzz. 35 e. v.; Bartel, 
       Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aande 
       len, 2e druk, 1984, blzz. 65 e. v., nr. 5.5; Bartel, 
       Familievennootschappen, 4e druk, 1989, blz. 287 v., nr. 
       V.3.1; J. G. Verseput, De totale winst in de vennoot 
       schapsbelasting, Fiscale brochures FED, Vpb. 1.1, 2e 
       druk, 1987, blzz. 43 e. v. &gt;. 
       8.5.1. Uw Raad, blz. 566, regels 9-16, overwoog, 
       "dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennoot 
       schap, zowel wanneer dit à pari als wanneer het met agio 
       plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt; 
       dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio, 
       waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven, 
       afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch 
       slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan moge 
       lijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten 
       opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio 
       plaats vindt (...)" 
       8.5.2. Visser annoteerde: 
       "(...) Wij hadden ons steeds gedacht, dat de journaalpost 
       mocht zijn: kas aan aandelenkapitaal 1000 
       loon aan agioreserve . . a 
       Maar nu blijkt, dat er alleen geboekt mag worden: kas aan 
       aandelenkapitaal 1000 
       Dit kan ons volstrekt niet bevredigen. En wij geloven 
       vast, dat de Hoge Raad nog eens van deze leer zal terug 
       komen. (...)"&lt;(6)                   In gelijke zin C. van Soest, TVVS, 
       juli/augustus 1959, blz. 82, onder 18.&gt; 
       8.5.3. Brüll, blz. 53, betoogt: 
       "(...) Wat is in dit (...) geval eigenlijk gebeurd? 
       N.V. was - formeel of moreel - een tantième verschuldigd 
       van ca. ƒ 7.500,-. Zij heeft echter kans gezien om zonder 
       offer van deze schuld af te komen. Hoe is dit mogelijk? 
       Doordat de oude aandeelhouders deze ƒ 7.500,- "betaalden" 
       uit de aan hen toekomende reserves. Deze aandeelhouders 
       hebben dus kosten voor hun rekening genomen, die bij de 
       N.V. in de v. en w.-rekening zouden zijn gevallen. (...)" 
       8.5.4. Smeets, Maandschrift Economie, betoogt, 
       "(...) dat het arrest B.N.B. 1956/244 niet tot gevolg 
       behoeft te hebben dat het belonen van een werknemer met 
       een aandeel, dat meer dan pari waard is, fiscaal niet zou 
       toelaten, dat dientengevolge agio is ontstaan. (...)" 
       8.5.5. Nobel betoogt: 
       "(...) Brüll ziet mijns inziens over het hoofd dat 
       ƒ 7.500 slechts tot de reserves van de NV konden behoren, 
       omdat de directeuren hun tantième ad ƒ 7.500 niet hadden 
       opgenomen. Het waren mijns inziens wel degelijk de nieuwe 
       aandeelhouders (de directeuren) die de ƒ 7.500 in de NV 
       stortten, namelijk in de vorm van (onbeloonde) arbeid. De 
       NV is niet "zonder offer" van het tantième afgekomen, 
       doch heeft dit verrekend met een storting (agio) van de 
       nieuwe aandeelhouders. (...)" 
       8.5.6. Bartel, discussiebijdrage, blz. 36, betoogt: 
       "(...) Het arrest bracht (...) een driedubbele heffing 
       mee over het verschil tussen de werkelijke waarde van de 
       aandelen en het door de werknemers gestorte bedrag: 1. 
       inkomstenbelasting bij de werknemers, omdat het verschil 
       als loon werd aangemerkt; 2. vennootschapsbelasting bij 
       de NV, omdat het verschil bij de NV niet als loonkosten 
       werd aangemerkt; 3. wederom inkomstenbelasting bij de 
       aandeelhouders, omdat het verschil bij latere uitkering 
       als opbrengst van vermogen belast wordt. (...)" 
       8.6. Hof Arnhem 31 december 1965, nr. 685/1964, BNB 1966/171, 
       blz. 463, regels 8-29, overwoog voor de heffing van vennoot 
       schapsbelasting 1960/1961 van een naamloze vennootschap die 
       haar aandeelhouders schadeloos had gesteld voor het verlies 
       van uitzicht op conversie van aan hen als zodanig uitgereikte 
       obligaties, 
       "dat bij de uitgifte der lening aan obligatiehouders geen 
       aandeel in de winst is toegekend, kunnende de verlening 
       van het conversierecht niet als zodanig worden aange 
       merkt, aangezien de houders van obligaties daarmede wel 
       uitzicht op winstdeling wordt geopend, maar eerst nà 
       conversie, dus als zij in plaats van obligatiehouders 
       aandeelhouders zullen zijn geworden; dat [geen] grond 
       bestaat het ten titel van schadeloosstelling betaalde 
       bedrag (...) aan te merken als uitdeling van winst (...)" 
       8.7. De algemene belastingherziening in de jaren zestig. 
       8.7.1. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in: 
       "(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke 
       voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, 
       (...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9. De 
       in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens 
       goed koopmansgebruik (...)" 
       8.7.2. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 
       1969) houdt in: 
       "(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald 
       voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de 
       inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij 
       (...) deze wet (...) anders is bepaald (...) Art. 9. 1. 
       Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: a. 
       aandelen in de winst aan (...) personeel toegekend ter 
       zake van in de onderneming verrichte arbeid; b. aandelen 
       in de winst, toekomende aan de gerechtigden tot schuld 
       vorderingen welke niet aan (...) aandeelhouders (...) als 
       zodanig zijn opgekomen; (...)" 
       8.7.3. De heer Peynenburg betoogde op 5 juni 1969 (Handelingen 
       Tweede Kamer, 1968-1969, blz. 3092): 
       "(linkerkolom, laatste al.) (...) wanneer men een ver 
       plichting heeft tegenover een werknemer van bij voorbeeld 
       f 2000 en men (rechterkolom, 1e al.) hem een aandeel 
       geeft van f 1000 met een beurswaarde van 200 dan loopt 
       het toch rond? Het is natuurlijk eenvoudiger als men het 
       via de kas laat lopen omdat het dan in ieder geval wel 
       rond loopt. Echter, waarom zou dit niet het geval zijn 
       als het rechtstreeks gebeurt?" 
       8.7.4. Staatssecretaris Grapperhaus antwoordde (2e al&lt;(7)                   Klaarblijkelijk komt op dit punt de 
       Staatssecretaris aan het woord; in de Handelingen is de 
       cesuur met de naamsvermelding weggevallen.&gt;.): 
       "Laat men het dan maar via de kas laten lopen. Ik houd 
       mij voorlopig aan de uitspraak van de Hoge Raad en ben 
       niet bereid op dit punt veranderingen aan te brengen." 
       8.8. H. B. A. Verhoeven, WFR 1971/5031, blz. 221 v., onder II, 
       2, betoogt, 
       "(blz. 221) (...) dat het verschil tussen de waarde van 
       de aandelen die de werknemer door gebruik te maken van 
       zijn optierecht verkrijgt en het bedrag dat hij voor die 
       aandelen moet betalen, nimmer als bedrijfslast in aanmer 
       king kan worden genomen. Ook kan het verschil niet als 
       agio worden aangemerkt. Ik acht dit niet bevredigend. 
       (...) bedrijfseconomisch beschouwd hebben we hier te 
       maken met (blz. 222) een beloning voor verrichte arbeid. 
       Fiscaal valt deze vorm van belonen tussen wal en schip; 
       noch bij de oude aandeelhouders noch bij de n.v. komt 
       iets in aftrek. (...)" 
       8.9. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/ 
       252 met noot Hofstra&lt;(8)                   Vakstudie Nieuws 8 juli 1978, blz. 
       1094, punt 18; FED, Vpb'69:Art. 8:5 met noot J. 
       Hoogendoorn, voortgezet op de bladen 8 v. en 14; WFR 
       1978/5387, blz. 1305 met noot P. J. M. Bongaarts, 
       voortgezet in 1984/5650, blzz. 1033 e. v.; De NV, mei 
       1979, blz. 90 met noot Hofstra; Weekblad voor Privaat 
       recht, Notariaat en Registratie (WPNR) 1979/5482, blz. 
       349, onder 2, b met noot Van Leeuwe; 1981/5565, blz. 
       323, onder 2, a met noot J. S. Rijkels; 1983/5669, blz. 
       645, onder 3 met noot F. E. Sprey; Intertax, september 
       1980, blz. 336 met noot Hoogendoorn. &gt;. 
       8.9.1. Uw Raad, blz. 1319, regels 4-20, overwoog, 
       "dat het Hof aan het (...) feit dat A om redenen van 
       concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis 
       heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoeder 
       maatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - 
       waarmee belanghebbende (...) een fiscale eenheid vormde - 
       met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die 
       kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen 
       bevoordelen; dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft 
       gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen 
       voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van 
       rente over de door de grootmoedermaatschappij verstrekte 
       lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening 
       van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de ven 
       nootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde 
       vennootschappen; dat het Hof terecht dit voordeel niet 
       tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 
       7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen 
       worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit 
       onderneming; dat daarbij niet van belang is of meerge 
       noemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van 
       de baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel 
       zou kunnen worden gekwalificeerd (...)" 
       8.9.2. Hofstra, BNB, onder 1, blz. 1320, regels 7-8, annoteer 
       de: 
       "(...) Voor de N.V. of B.V. zelf lijkt mij de kwalifica 
       tie als informele kapitaalstorting (...) onontkoombaar. 
       (...)" 
       8.10. HR 25 april 1979, nr. 19.080, met mijn conclusie, BNB 
       1979/210 met noot J. Verburg&lt;(9)                   Vakstudie Nieuws 26 mei 1979, blz. 
       953, punt 20.&gt;. 
       8.10.1. Ik betoogde (blz. 1090, regels 43-44): 
       "Bij de conversie gebeurt er (...) niets anders dan dat 
       het (...) vreemde vermogen volgens de tevoren bepaalde 
       formule omgezet wordt in eigen vermogen." 
       8.10.2. Uw Raad, blz. 1104, regels 37-39, overwoog, 
       "dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als 
       ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in 
       aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is 
       de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de 
       vennootschap teniet gaat (...)" 
       8.10.3. Verburg, onder 2, blz. 1105, regels 12-19, annoteerde: 
       "De converteerbare obligatielening wordt (...) als vreemd 
       vermogen aangemerkt, derhalve niet als toekomstig eigen 
       vermogen. (...) Hoezeer de converteerbare obligatie als 
       latent aandelenkapitaal kan worden getypeerd, een werke 
       lijke bedreiging voor het schuldkarakter is hiervan 
       nimmer uitgegaan. De verschuldigde interest is aftrekbaar 
       (...)" 
       8.11. Van Leeuwe, De NV t. a. p., betoogt: 
       "(blz. 94) (...) II. (...) (blz. 97) b. (...) Behalve 
       jaarlijkse (lagere) rentevergoeding geniet de schuldeiser 
       uit zijn vordering als voordeel de waarde van het conver 
       sierecht. Dit conversierecht vormt voor hem als het ware 
       een vergoeding voor de in de toekomst te derven rente, 
       omdat juist vanwege de toekenning van het conversierecht 
       met een lagere rente dan de marktrente genoegen wordt 
       genomen. Uit het vorenstaande zal duidelijk zijn, dat 
       naar ons oordeel de tot nu toe gevolgde praktijk, waarbij 
       de waarde van het recht tot conversie (...) voor de 
       heffing van inkomstenbelasting wordt verwaarloosd, niet 
       juist is. (...) (blz. 99) (...) III. (...) (blz. 100) 
       (...) Voor de heffing van vennootschapsbelasting is (...) 
       relevant dat de obligatiehouders aan de vennootschap dit 
       voordeel (het betalen door de vennootschap van een lagere 
       rentevergoeding dan de marktrente) toekennen ter verkrij 
       ging van het recht om aandeelhouder te kunnen worden. Het 
       voordeel dat de vennootschap van de obligatiehouder 
       bedingt om in de toekomst aandeelhouder te kunnen worden, 
       is een bate vreemd aan het ondernemingsdoel en dus een 
       vermogenstoename die geen onderdeel van de fiscale winst 
       vormt. Aangezien het voordeel van de lagere rentebetaling 
       uitsluitend zijn oorzaak vindt in de toekomstige aandeel 
       houdersrelatie, dient dit voordeel bij de bepaling van de 
       fiscale winst (...) te worden geëlimineerd. Dit voordeel 
       dat de obligatiehouders ter verkrijging van het recht om 
       aandeelhouder te worden aan de vennootschap doen toeko 
       men, is een informele kapitaalinbreng. Enerzijds dient de 
       emitterende vennootschap dit voordeel, bijvoorbeeld onder 
       de benaming "rentevoordeel" te activeren, waar tegenover 
       anderzijds onder de passiva een gelijk bedrag als "infor 
       meel gestort kapitaal" dient te worden opgenomen. 
       aktiefpost neemt in waarde af naarmate de termijn waarop 
       de geldlening betrekking heeft, verstrijkt. Deze waarde 
       daling wordt ten laste van de fiscale winst van de emit 
       terende vennootschap gebracht, zodat fiscaal de jaarlijk 
       se last voortvloeien- (blz. 101) de uit de aangegane 
       lening, bestaat uit de in feite betaalde rente èn de 
       waardedaling van die aktiefpost. Beiden gezamenlijk 
       zullen dan gelijk zijn aan de marktrente, die de emitte 
       rende vennootschap verschuldigd zou zijn geweest indien 
       de obligatielening zonder het recht tot conversie zou 
       zijn uitgegeven. (...)" 
       8.12. HR 25 januari 1984, nr. 21.520, met mijn conclusie, BNB 
       1984/231 met noot Verburg&lt;(10)                   Vakstudie Nieuws 3 maart 1984, blz. 
       450, punt 24; FED, Vpb'69:Art.8:39 met noot J. P. M. 
       Stubbé; WPNR 1985/5731, blz. 204, onder C met noot J. 
       H. Linders; 1986/5786, blz. 378, onder 6, a met noot O. 
       Netze; WFR 1985/5687, blz. 758 met noot G. Telkamp. 
       &gt;. 
       8.12.1. Uw Raad, blz. 1181, tot en met regel 15, overwoog (ik nummer 
       de alinea's van de overweging aangaande de grieven van de 
       belanghebbende, de aanhef daarvan niet meegerekend), 
       "(1e al.) dat, indien een naamloze vennootschap of een 
       besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan 
       een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te 
       stellen daarmede voor zich zelf aandelen in het kapitaal 
       van die vennootschap te kopen, de daaruit voor de ven 
       nootschap voortvloeiende vermogensvermindering in het 
       algemeen - ook wanneer er een bedrijfsbelang mee is 
       gemoeid dat de aandelen in handen van die derde overgaan 
       - de winst niet raakt; (2e al.) dat dit anders is indien 
       naar de bedoeling van de vennootschap de koop van de 
       aandelen ertoe zal leiden dat de aan de aandelen verbon 
       den vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers 
       van de vennootschap als zodanig zullen toekomen; (3e al.) 
       dat echter in het onderhavige geval hiervan geen sprake 
       is; (4e al.) dat immers (...) het de uitdrukkelijke 
       bedoeling van belanghebbende is dat door de onderhavige 
       dotatie en volgende dotaties aan de vereniging haar 
       aandelen niet in handen van haar werknemers doch blijvend 
       in die van de vereniging zullen komen en dat de werkne 
       mers aan het lidmaatschap van de vereniging geen finan 
       ciële rechten zullen ontlenen (...)" 
       8.12.2. Verburg annoteerde: 
       "(blz. 1181, regels 55-57) (...) Uit de tweede overweging 
       van de H.R. leid ik (...) een zekere beduchtheid af voor 
       de mogelijkheid dat de aftrek bij de B.V. niet vergolden 
       wordt met belastbaarheid van de werknemers voor de ver 
       kregen aanspraken. (...) (blz. 1182, regels 7-9) (...) 
       het thans door de H.R. gewezen arrest [zou] wel eens een 
       kentering (...) kunnen inhouden ten opzichte van het 
       zozeer verguisde arrest H.R. (...) 1956 (...)" 
       8.13. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van 
       aandelen, betoogt: 
       "(blz. 277) (...) 30. (...) Voor een goede beoordeling 
       van de converteerbare obligatiefiguur met betrekking tot 
       de heffing van de inkomstenbelasting dient men deze te 
       splitsen in het complex rechten van een normale obligatie 
       van het ten tijde van de emissie gangbare rentetype en 
       het complex rechten met betrekking tot het potentiële 
       aandeelhouderschap. Het eerste complex rechten ligt 
       geheel binnen de ondernemingssfeer van de vennootschap, 
       het tweede complex raakt de winstsfeer van de vennoot 
       schap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de 
       winstgerechtigden onderling, evenals bijv. het claimrecht 
       bij een aandelenemissie. (blz. 278) Bij de emissie van 
       een converteerbare obligatielening zullen de elementen 
       behorende tot het tweede complex moeten worden geëlimi 
       neerd en - indien het conversierecht waarde heeft gelet 
       op de conversiekoers - worden verrekend hetzij in de 
       kapitaalsfeer van de vennootschap, hetzij buiten de 
       vennootschap om. Hierbij zijn de volgende gevallen te 
       onderscheiden: a. het rentetype van de converteerbare 
       obligatielening is gelijk aan het gangbare rentetype van 
       een gewone obligatielening. (...) b. het rentetype van de 
       converteerbare obligatie is lager dan het gangbare rente 
       type. (...) Het conversierecht, voor zover de waarde op 
       het emissietijdstip een equivalent vormt voor de gekapi 
       taliseerde waarde van het verschil tussen de marktrente 
       en de bedongen rente, is als aanvullende vergoeding voor 
       de obligatiehouder aan te merken en dient bij hem als 
       zodanig belast te worden (...) Ten laste van de winst 
       behoort alsdan deels door middel van een transitorische 
       post de normale rente gebracht te worden, terwijl het 
       vorenomschreven verschil is aan te merken als gestort 
       kapitaal op de categorie aandelen, (blz. 279) waarin de 
       converteerbare obligaties kunnen worden geconverteerd, 
       aangezien deze categorie aandeelhouders een offer brengt 
       in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun 
       aandelen; hoewel het conversierecht waarde heeft hebben 
       zij geen claim kunnen realiseren. In de uitwerking zal in 
       geval b de emissie van de converteerbare obligatielening 
       moeten worden aangemerkt als de plaatsing van een lening 
       met een disagio ter grootte van de waarde van het conver 
       sierecht. Indien bijv. het rentepercentage 6½% bedraagt 
       bij een marktrente van 8% wordt 20% van de hoofdsom als 
       verkrijgingsprijs voor het conversierecht en mitsdien als 
       disagio beschouwd. Dit bedrag van 20% van de hoofdsom 
       wordt geboekt als gestort kapitaal op de aandelen waarin 
       kan worden geconverteerd. De aangroei van de gecorrigeer 
       de hoofdsom (80%) tot pari komt - transitorisch - ten 
       laste van het resultaat van de vennootschap. Deze aan 
       groei te zamen met de betaalde rente komt overeen met het 
       marktrentepercentage ten tijde van de emissie. (...) 
       (blz. 285) (...) 34. (...) De problematiek met betrekking 
       tot warrants bij obligatie-emissies is (...) niet anders 
       dan die met betrekking tot (...) conver- (blz. 286) 
       teerbare obligaties (...) Bij de emissie van de obliga 
       tielening met warrants is in de praktijk het rentetype 
       lager dan het gangbare rentetype; de waarde van de 
       warrants compenseert het renteverschil. Dit brengt met 
       zich mede: (...) b. voor de emitterende vennootschap, dat 
       een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants als 
       transitorische post wordt aangemerkt, welke transitori 
       sche post in de looptijd van de lening ten laste van het 
       resultaat wordt gebracht. Per saldo wordt aldus een 
       normale rente over de lening in aanmerking genomen; c. 
       dat een bedrag gelijk aan de waarde van de warrants wordt 
       aangemerkt als een informele kapitaalstorting op de 
       categorie aandelen, die nadien geëmitteerd zal worden 
       zodra de houders van de warrants gebruik maken van hun 
       recht. Deze categorie aandeelhouders brengt een offer in 
       hun kwaliteit van aandeelhouders ten gunste van de ven 
       nootschap, die daardoor tegen een lage rente kan plaat 
       sen, in de vorm van een (relatieve) waardedaling van hun 
       aandelen; hoewel de warrant waarde heeft hebben zij geen 
       claim kunnen realiseren of agio kunnen bedingen. (...)" 
       (zie ook Bartel in "Van Dijck Bundel", 1988, blzz. 18 e. v., 
       onder 3.1-2). 
       8.14. J. H. C. Hellebrekers en J. C. M. van Sonderen, WFR 1985/ 
       5676, betogen: 
       "(blz. 399) (...) 3 (...) Bij het bepalen van de gevolgen 
       van een warrantlening voor de fiscale positie van de 
       (...) emitterende vennoot- (blz. 400) schap worden (...) 
       twee verschillende uitgangspunten gehanteerd, die hierna 
       "combinatietheorie" en "rentetheorie" worden 
       (...) In de combinatietheorie wordt verondersteld dat het 
       bij de warrantlening om de gecombineerde uitgifte van een 
       optierecht en een laagrentende obligatie gaat. De koppe 
       ling tussen beide transacties komt tot uitdrukking in het 
       vaststellen van slechts één inschrijvingsprijs. De au 
       teurs die de rentetheorie als uitgangspunt nemen consta 
       teren dat warrantleningen worden gekenmerkt door een 
       aanzienlijk lagere rentevoet dan de marktrente op het 
       moment van de emissie. Mede hieruit wordt geconcludeerd 
       dat de warrants, evenals de op de obligatie verschuldigde 
       rentetermijnen, een vergoeding voor het ter beschikking 
       stellen van een hoofdsom vormen. (...) (blz. 405) (...) 
       5.4 (...) Zowel binnen de combinatietheorie als binnen de 
       rentetheorie wordt het resultaat van de vennootschap 
       beïnvloed door de betaalde rentetermijnen en de waarde van 
       de warrants. In de combinatietheorie gebeurt dit doordat 
       het disagio op de schuldvordering verlies is voor de 
       vennootschap. In de rentetheorie wordt dit veroorzaakt 
       doordat de warrant als element van de vergoeding voor het 
       ter beschikking stellen van vreemd vermogen wordt be 
       schouwd. De waarde van de warrant is gelijk aan het 
       disagio op de schuldvordering zodat beide uitgangspunten 
       ertoe leiden dat de marktrente ten laste van het resul 
       taat van de vennootschap wordt gebracht. (...) Is aan het 
       einde van de looptijd van de warrant de koers van het 
       achterliggende aandeel hoger dan de uitoefenprijs, dan 
       worden de warrants uitgeoefend. De vennootschap krijgt 
       bij uitoefening van de warrants minder op haar aandelen 
       gestort dan op dat moment mogelijk is. Dit nadeel wordt 
       echter niet veroorzaakt door de schuldvordering maar 
       speelt zich af in de kapitaalsfeer van de vennootschap. 
       (...)" 
       8.15. Van Sonderen, WFR 1986/5713, blz. 97, onder 4, betoogt: 
       "(...) Het conversierecht is element van de inkomensbron 
       en geen voordeel dat uit de bron wordt getrokken. (...)" 
       8.16. De resolutie van 26 februari 1986, nr. 286-1547, BNB 
       1986/113, houdt in: 
       "(blz. 679, regels 5-55 af) Warrantleningen (...) 
       (...) a. Indien een obligatielening, waarbij de coupon 
       rente onder de marktrente ligt, wordt geëmitteerd tegen 
       een uitgiftekoers van 100%, dan wordt de vergoeding voor 
       het ter beschikking stellen van de hoofdsom voor een deel 
       gegeven in de vorm van een (...) warrant. (...) 3. (...) 
       Met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting 
       stel ik mij (...) op het standpunt dat de vennootschap 
       (...) de schuld uit hoofde van de obligatielening op haar 
       balans dient op te nemen voor de contante waarde; hetgeen 
       de vennootschap bij de uitgifte van de obligatielening 
       meer heeft ontvangen dan de contante waar- (blz. 680, tot 
       en met regel 2) de van die lening vormt naar mijn oordeel 
       voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen voor 
       deel uit onderneming." 
       8.17. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advocaat- 
       generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot P. den Boer&lt;(11)                   FED 1986/1118 met noot J. E. A. M. 
       van Dijck; 1987/45 met noot E. Aardema; Vakstudie 
       Nieuws 16 augustus 1986, blz. 1767, punt 20.&gt;, blz. 1778, regels 6-31, overwoog: 
       "4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van (...) 1978 
       (...) geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst 
       heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen 
       voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van 
       rente over een lening haar verstrekt door de moedermaat 
       schappij van de belanghebbende (...) Deze beslissing 
       berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze 
       opgekomen&lt;(12)                   Dat het woorddeel "op" in BNB 
       ontbreekt, is blijkens de mij ambtshalve bekende 
       oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.&gt; voordeel naar de regels van het Nederlandse 
       belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot 
       de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te 
       worden gerekend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke 
       recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelas 
       ting en de inkomstenbelasting (...), laat niet toe een 
       voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van 
       rente - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitslui 
       tend in de betrekking tussen de vennootschap en haar 
       aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten 
       aanmerking te laten indien het in 4.1. veronderstelde 
       geval zich niet voordoet. Dat geval doet zich (...) hier 
       niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuur 
       lijk persoon voor wie de renteloze vordering op de ven 
       nootschap niet behoort tot een ondernemingsvermogen." 
       (in gelijke zin HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van 
       Moltmaker, BNB 1986/296 met noot Den Boer). 
       8.18. Verseput t. a. p. betoogt: 
       "(blz. 44) (...) De (...) combinatietheorie (...) ziet 
       de uitgifte (...) een samenval van twee rechtshandelin 
       gen. Enerzijds de uitgifte van een optie- of conversie 
       recht waarvoor de geldverstrekker een bedrag aan de 
       vennootschap betaalt, anderzijds het verstrekken van een 
       geldlening beneden pari (...) (blz. 45) (...) De combina 
       tietheorie tracht de hiervoor gesignaleerde quasi-stor 
       ting voor te stellen als een daadwerkelijke kapitaalstor 
       ting. Dit lijkt mij alleen juist indien dit contractueel 
       en vennootschapsrechtelijk ook zo is geregeld. Is dat 
       niet het geval dan verwijdert de theorie zich te ver van 
       de civielrechtelijke realiteit. (...) Denkbaar is evenwel 
       dat de Hoge Raad na het arrest van (...) 1978 (...), 
       waarin een informele kapitaalinbreng in de kostensfeer 
       mogelijk werd geacht, terug zal komen op de BNB 1956/244 
       ontwikkelde leer. Waar het om gaat is, of men de stap 
       durft te nemen om in de gevallen waarin het afzien van 
       agio leidt tot een kostenbesparing bij de vennootschap, 
       tot een aftrek van de aldus bespaarde kosten te komen. 
       Indien tegenover de kostenbesparing een bij de wederpar 
       tij aan inkomstenbelasting onderworpen bate staat, lijkt 
       mij dit te passen in het door de Hoge Raad ontwikkelde 
       winstbegrip. (...)" 
       8.19. A. C. Rijkers, FED 1987/244, betoogt: 
       "(blz. 1055) (...) 2. (...) Een aandelenoptie is het 
       recht om aandelen te verwerven. Indien dit recht ziet op 
       nieuw uit te geven aandelen wordt gesproken van warrants 
       (...) (blz. 1069) (...) 6.2. (...) (blz. 1070) (...) Ik 
       meen, er van uitgaande dat het optierecht bij de werkne 
       mer terecht als loon wordt aangemerkt, dat de argumenten 
       ten gunste van een overeenkomstige bedrijfslast van de 
       B.V. overtuigend zijn (...) (blz. 1071) (...) 6.4. (...) 
       (blz. 1072) (...) de waarde van de tegenover het optie 
       recht staande arbeid van de werknemer [dient] als (infor 
       meel) kapitaal (...) te worden aangemerkt (...)" 
       8.20. J. W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblij 
       vensbedingen, 1988&lt;(13)                   Het Voorwoord, blz. V, vermeldt dat 
       het manuscript afgesloten was op 1 december 1987.&gt;, betoogt, 
       "(blz. 44) (...) 7.3.2. (...) (blz. 46) (...) Vooralsnog 
       houd ik het er (...) op dat de in de sfeer van de werkne 
       mersparticipatie veelgezochte combinatie van aftrekbaar 
       heid bij de vennootschap en niet-belastbaarheid bij de 
       werknemer een illusie is. (...) Conclusie is derhalve dat 
       de uitgifte van aandelen uit hoofde van een verleende 
       stock-optie in de leer van de Hoge Raad niet leidt tot 
       enige aftrekpost bij de vennootschap die de desbetreffen 
       de aandelen uitgeeft. (...) (blz. 47) (...) De vennoot 
       schap kan de werknemer (...) ook een bedrag in geld ter 
       grootte van de waarde van de uit te geven aandelen geven, 
       waarna hij het geld besteedt tot aankoop van de desbe 
       treffende aandelen in de vennootschap. Het door de ven 
       nootschap betaalde bedrag in geld is dan als loon aftrek 
       baar. De storting ter betaling van de deelneming is voor 
       de vennootschap onbelast. Voor de werknemer heeft deze 
       constructie evenwel het nadeel dat het als loon uitge 
       keerde bedrag bij hem belast is, zodat hij per saldo 
       alleen het nettobedrag overhoudt om het als storting op 
       de aandelen aan te wenden. (...) In de literatuur heeft 
       bovengenoemde jurisprudentie (...) kritiek ondervonden. 
       (...) De vennootschap wordt dan geacht de aandelen uit te 
       geven tegen de werkelijke waarde en het verschil tussen 
       deze waarde en de optieprijs weer als loon aan haar 
       werknemer uit te betalen. Gezien het feit dat de optie 
       een beloning voor arbeid is en in de vorm van een lagere 
       storting op aandelen ten laste van de werkgever komt, 
       acht ik deze opvatting de juiste. (...) (blz. 52) (...) 
       8.2. (...) Beschouwt men de warrant (...) als inkomsten in 
       geld genoten op het moment waarop de warrant te gelde 
       wordt gemaakt, dan is het moment waarop de warrant te 
       gelde wordt gemaakt het tijdstip van genieten. Laatstge 
       noemde visie heb ik verdedigd (...) (blz. 53) (...) 8.4.1. 
       (...) (blz. 55) (...) Zoals reeds (...) bij de behande 
       ling van de stock-opties voor werknemers is gebleken, 
       ligt de jurisprudentie in de lijn van de opvatting dat de 
       uitgifte van warrants in de kapitaalsfeer ligt. (...) 
       Naar mijn mening wordt daarmee in de pari-variant&lt;(14)                   Wat Zwemmer en anderen de "pari- 
       variant" noemen, heet bij Hellebrekers en Van Sonderen 
       en nog anderen de rentetheorie. Zo komt de "disagio- 
       variant" overeen met de combinatietheorie.&gt; 
       miskend dat een vennootschap die zich ten opzichte van 
       een verschaffer van vreemd vermogen bewust een vermogens 
       vooruitgang laat ontgaan, deze een voordeel toe doet 
       komen. Een dergelijke bevoordeling van een verschaffer 
       van vreemd vermogen komt ten laste van de winst. Niet ter 
       zake doet, hoe dit voordeel binnen de vennootschap wordt 
       verwerkt. Dat de vennootschap dit voordeel verschaft in 
       de vorm van een verrekening met agio doet daar niet aan 
       af. (...) In de disagio-variant wordt met deze opvatting 
       miskend dat voor de warrant een zakelijke prijs is be 
       taald en dat het resultaat van deze transactie de winst 
       van de vennootschap beïnvloedt. Komt de vennootschap per 
       saldo op de transactie te kort, dan is dat een aftrekbaar 
       verlies. Dat dit verlies wordt geleden in de vorm van een 
       verrekening met agio doet daar niet aan af. (blz. 58) 
       (...) 9.2. Fiscale aspecten van uitgifte van een conver 
       teerbare obligatie (...) (blz. 59) (...) De stelling dat 
       de obligatiehouders een conversierecht wensen te kopen, 
       komt mij gekunsteld voor. De obligatiehouders nemen (...) 
       genoegen met een lagere rente dan de marktrente omdat zij 
       van de vennootschap ook een conversierecht krijgen. Het 
       conversierecht als zodanig is niet vrij verhandelbaar, 
       doch onlosmakelijk verbonden met de obligatie. Ik zie dan 
       onvoldoende grond om tot een splitsing te komen. (...) 
       (blz. 61) (...) het arrest van (...) 1947 [en] het arrest 
       van (...) 1956 (...) zijn (...) in mijn visie niet met 
       elkaar te rijmen (...) 9.3. (...) Bij verkrijging van een 
       converteerbare obligatie door een particulier zijn de 
       fiscale gevolgen daarvan niet anders dan van verkrijging 
       van een obligatie met een warrant (...) (blz. 63) (...) 
       9.5.1. (...) Voor de vennootschap wier obligaties in 
       aandelen worden omgezet, geldt de nominale waarde van de 
       in de obligaties belichaamde schuld van de vennootschap 
       aan de obligatiehouders als storting (...) Tevens geldt 
       als gestort de waarde van de conversieverplichting, 
       zijnde het verschil tussen de conversiekoers en de werke 
       lijke koers der aandelen. (...) (blz. 64) (...) 9.5.2. 
       (...) De omwisseling van converteerbare obligaties in 
       aandelen is voor de particulier een fiscaal neutrale 
       handeling als het conversierecht als inkomsten in natura 
       wordt beschouwd. In mijn visie wordt het conversierecht 
       bij het te gelde maken en derhalve ook bij conversie 
       belast. (...)" 
       8.21. C. B. Bavinck, WFR 1988/5831, betoogt: 
       "(blz. 889) (...) 1 (...) In de praktijk doen zich drie 
       vormen voor waarin een vennootschap aandelen&lt;(15)                   Hier is vermoedelijk een woord als 
       "aanspraken" bedoeld.&gt; op eigen 
       aandelen verstrekt: stock-opties voor werknemers, conver 
       teerbare obligaties en warrant-leningen. Voor de fiscale 
       behandeling bij de emitterende vennootschap zijn er 
       tussen de drie vormen geen wezenlijke verschillen. (...) 
       Het hierna gestelde geldt derhalve voor alle drie de 
       rechtsvormen. Voor de leesbaarheid is dit artikel echter 
       toegespitst op de converteerbare obligatielening. (blz. 
       890) (...) 2 - WIE VERSTREKT DE BELONING? (...) Door de 
       emissie van nieuwe aandelen worden de aandeelhouders 
       (...) niet verarmd. Tegenover de verwatering zal een 
       waardestijging van de vennootschap staan ten gevolge van 
       lagere lasten. (...) Mijns inziens moet dan ook voor de 
       fiscale kwalificatie de bestaande aandeelhouder buiten 
       beschouwing worden gelaten. (...) 3 - WAARDE VAN DE 
       OPTIES FISCAAL AFTREKBAAR? (...) de obligatiehouder neemt 
       met een lagere rente genoegen (...) omdat hij een optie 
       recht krijgt op aandelen van de emitterende vennootschap. 
       Het voordeel voor de vennootschap van de lage rentelast 
       vindt zijn oorzaak niet in de bedrijfsuitoefening maar in 
       de eventuele toekomstige aandeelhoudersrelatie met de 
       obligatiehouder. Dit voordeel behoort derhalve niet de 
       winst van de vennootschap te beïnvloeden. Daar komt nog 
       bij dat het voordeel van de optie bij de obligatiehouder 
       in principe een belaste bate vormt. (...) Het onthouden 
       van een aftrekpost bij de emitterende vennootschap zou 
       een incongruentie opleveren welke moeilijk in de huidige 
       jurisprudentie is in te passen. (...) (blz. 892) (...) 5 
       (...) Is er een wezenlijk verschil tussen aflossing in 
       bijvoorbeeld goud of in aandelen van de (...) vennoot 
       schap zelf? Dat is, lijkt mij, wel het geval indien van 
       het begin af aan vaststaat dat te zijner tijd van het 
       conversierecht gebruik gemaakt zal worden. (...) Indien 
       er een aanmerkelijke kans (...) is dat dit niet zal 
       gebeuren, is mijns inziens de obligatiehouder nog geen 
       verschaffer van eigen vermogen. (...)" 
       8.22. Bartel alsvoren betoogt: 
       "(blz. 17) 1. (...) De Leveraged Income Obligations via 
       New Shares vormen een obligatielening van nominaal f 150 
       mln., op welke lening geen rente in contanten wordt 
       betaald maar jaarlijks per nominaal f 2000 een certi 
       ficaat van aandeel in de vennootschap wordt uitgekeerd 
       met een extra-aandeel als slotuitkering. (...) (blz. 21) 
       (...) 3.3. Lions Voor een goede beoordeling van de posi 
       tie van de Lionshouder moet onderkend worden dat (...) hij 
       zowel een "normale" obligatiehouder in zich bergt als een 
       potentieel aandeelhouder is. (...) (blz. 22) (...) Naar 
       de letter van [de] overeenkomst draagt de lening een 
       rente van een ½% (plus een slotuitkering van een ½%), 
       welk rentebedrag op de nieuw geëmitteerde aandelen wordt 
       gestort. Dit zou met zich brengen in een volkomen geob 
       jectiveerd systeem, dat bij de Lionshouder jaarlijks f 10 
       per nominaal f 2000 als rente zou worden belast, A NV een 
       rentelast van f 10 heeft en op de nieuwe geëmitteerde 
       aandelen slechts de nominale waarde van f 10 is gestort. 
       Het recht (en de plicht) om deel te nemen in de jaarlijk 
       se emissie wordt echter tevens als een beloning voor het 
       ter beschikking stellen van de hoofdsom gezien; de waarde 
       van dit recht compenseert de lage (primaire) rente. In 
       deze benadering tonen de Lions trekken van een conver 
       teerbare obligatielening. Het aan de Lions verbonden 
       recht op de nieuw geëmitteerde aandelen is als aanvullen 
       de vergoeding voor de Lionshouder aan te merken en moet 
       dan ook bij hem als zodanig worden belast. Gelet op het 
       onvoorwaardelijke karakter van het recht dient de waarde 
       van dat recht genomen over de gehele looptijd bij de 
       emissie bepaald te worden. Deze benadering brengt met 
       zich mee, dat bij de vennootschap meerdere boekingen 
       nodig zijn om de Lions juist te verwerken. In de eerste 
       plaats zal (...), nu jaarlijks een belastbare bate aan de 
       Lionshouder opkomt, het gehele verschil tussen de markt 
       rente en de bedongen rente over de looptijd als vooruit 
       betaalde rente geactiveerd moeten worden. Daartegenover 
       moet - gelet op de door de Lionshouder verkregen rechten 
       - eenzelfde bedrag als agio worden opgevoerd. Deze 
       transitorische post wordt gedurende de looptijd van de 
       lening ten laste van het resultaat van de vennootschap 
       afgebroken, waardoor tezamen met de (primaire) rente 
       jaarlijks voor de vennootschap een met de marktrente ten 
       tijde van de emissie corresponderende last opkomt. (blz. 
       23) Als tegenhanger (...) wordt de Lionshouder jaarlijks 
       in de inkomstenbelastingheffing betrokken op het moment 
       van de uitreiking van het aandeel (15 januari). De be 
       lastbare bate bedraagt een bedrag aan rente, dat gelijk 
       is aan de marktrente op het tijdstip van emissie berekend 
       over de hoofdsom, ongeacht de hogere of lagere waarde van 
       het verkregen aandeel. Het verschil tussen de belastbare 
       bate en de beurswaarde van het aandeel komt aan hem op in 
       zijn kwaliteit van houder van het recht op de jaarlijks 
       te emitteren aandelen en niet (meer) als obligatiehouder. 
       De waardeveranderingen van dit recht spelen zich af in 
       zijn vermogenssfeer. Als gestort kapitaal voor de ven 
       nootschap is het bij emissie verboekte agio vermeerderd 
       met de jaarlijkse stortingen van de nominale bedragen op 
       de geëmitteerde aandelen aan te merken. Ik ben mij ervan 
       bewust, dat deze analyse noch die van A NV noch die van 
       de belastingadministratie is. (...) (blz. 24) (...) 
       arresten (...) leren (...) dat er een verband is tussen 
       de belastingheffing bij de particulier en de aftrekmoge 
       lijkheid bij de ondernemer: geen heffing/geen aftrek. 
       Spiegelbeeldig leidt dit tot: heffing/aftrek, waarmee de 
       cirkel gesloten is. (...)" 
       8.23. Hof 's-Gravenhage, Derde Meerv. Belastingk., 9 februari 
       1990, nr. 659/89, BNB 1991/129. 
       8.23.1. Hof 's-Gravenhage, blz. 794, regels 17-27, overwoog: 
       "2. Door de onderwerpelijke uitgifte van aandelen is niet 
       meer kapitaal in belanghebbende bijeengebracht dan een 
       bedrag, overeenkomend met de totale nominale waarde van 
       de uitgegeven aandelen. Het kapitaal van belanghebbende 
       is met niet meer dan f 756.000 toegenomen. De omstan 
       digheid dat de waarde in het economische verkeer van de 
       uitgereikte aandelen hoger was dan de nominale waarde 
       daarvan, doet daaraan niet af. Tegenover dit agio staat 
       een waardevermindering van de "oude" aandelen, dat wil 
       zeggen de aandelen die uitstonden vóór de onderhavige 
       uitgifte, maar niet een toeneming van het kapitaal van 
       belanghebbende. 3. In deze situatie is naar tekst, doel 
       en strekking van de wet niet meer aan kapitaalsbelasting 
       verschuldigd dan 1 percent van f 756.000 (...)" 
       8.23.2. De Staatssecretaris heeft blijkens noot 1, blz. 794, 
       geen beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris betoog 
       de: 
       "(...) Hierbij heb ik in mijn beschouwingen betrokken 
       door mij voorgestane behandeling voor de vennootschapsbe 
       lasting van deze zgn. Lionslening, nl. het niet toestaan 
       van een aftrekbare last ter zake van de vergoeding in 
       nieuw uit te geven aandelen. Vanuit die optiek en mede 
       gelet op het ontbreken van een keuzerecht bij de obliga 
       tiehouders en het niet ontstaan van agio bij belangheb 
       bende acht ik het minder juist voor de kapitaalsbelasting 
       te kiezen voor een behandeling als zou er een uitbetaling 
       in contanten van een bedrag aan zakelijke rente hebben 
       plaatsgevonden, onmiddellijk gevolgd door een storting 
       daarvan in belanghebbende." 
       8.24. HR 23 mei 1990, nr. 25.999, met mijn conclusie, BNB 1990/206 
       met noot Van Dijck&lt;(16)                   FED 1990/665 met noot Bavinck.&gt;, betrof de heffing van inkomstenbelasting van een parti 
       culiere natuurlijke persoon (onder 4.1, blz. 1473, regels 36- 
       40) 
       "(...) in het geval waarin een obligatie wordt uitgegeven 
       en de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de 
       hoofdsom voor een deel gevonden wordt in een warrant, 
       waaronder is te verstaan een waardepapier waarin het 
       recht is belichaamd om gedurende een zeker tijdvak één of 
       een bepaald aantal aandelen te kopen tegen een vooraf 
       vastgestelde koopprijs (...)" 
       8.24.1. Ik noemde (onder 2.19, blz. 1464) 
       "(...) de verwante figuur van de converteerbare obligatie 
       (...)" 
       8.24.2. Uw Raad, blz. 1473, regels 36-43, overwoog, 
       "(...) dat (...) die warrant een tot de inkomsten uit 
       vermogen behorend voordeel is, dat wordt genoten op het 
       tijdstip waarop de warrant aan de nemer van de obligatie 
       ter beschikking wordt gesteld voor de waarde die zij op 
       dat tijdstip in het economische verkeer heeft." 
       8.24.3. Bavinck, onder 6, annoteerde: 
       "(blz. 1939) Heeft bovenstaand arrest ook duidelijkheid 
       geschapen voor de converteerbare obligatielening? (...) 
       Er laten zich vele mogelijkheden denken, zoals: - waarde 
       conversierecht wordt belast bij emissie (pari-variant); 
       - disagio-variant, waarbij de disagio wordt belast bij 
       aflossing (...); de bij de emissie aan het conversierecht 
       toe te kennen waarde wordt belast op het moment dat het 
       conversierecht kan worden uitgeoefend, dan wel bij werke 
       lijke uitoefening; - het conversierecht wordt belast op 
       het moment waarop dit kan worden uitgeoefend voor de 
       waarde van dan; - het conversierecht wordt belast op het 
       moment van uitoefening voor het verschil in waarde van de 
       uitgereikte aandelen en het bedrag van de lening. (...) 
       Mijn voorkeur gaat uit naar laatstgenoemde mogelijkheid. 
       Omdat bij (blz. 1940) de converteerbare obligatielening 
       het recht niet afzonderlijk te gelde kan worden gemaakt 
       maar gekoppeld is aan de hoofdsom, zal het genietingsmo 
       ment worden opgeschort naar het moment van uitoefening. 
       De obligatiehouder geniet als rente het verkrijgen van de 
       aandelen beneden de daarvoor geldende waarde. Het gevolg 
       van het niet bij de emissie belasten van het optierecht, 
       maar pas bij het uitoefenen daarvan, is mijns inziens dat 
       bij de converteerbare obligatielening de waardemutatie 
       van het recht bij realisatie belast is. (...)" 
       8.25. "Financiële instrumenten", rapport van de Commissie ter 
       bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instru 
       menten&lt;(17)                   Onder voorzitterschap van Bartel.&gt;, Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten schap, nr. 187, 1991, houdt in: 
       "(blz. 16) (...) 4.2.2. (...) (blz. 18) (...) Op het 
       arrest (...) 1956 (...) is veel kritiek uitgeoefend. Ook 
       de commissie acht het arrest niet juist. (...) De uitgif 
       te van aandelen aan werknemers voor een koers welke lager 
       is dan de waarde in het economische verkeer is beloning 
       voor het verrichten van arbeid. De vennootschap bespaart 
       andere beloningsvormen. Het voordeel is belast bij de 
       werknemer. Het evenwicht tussen de inkomstenbelasting en 
       de vennootschapsbelasting brengt volgens (blz. 19) de 
       commissie met zich mee dat het voordeel een bedrijfslast 
       en een kapitaalstorting is bij de vennootschap. (...) 
       (blz. 27) (...) 4.3.2.b. (...) (blz. 28) (...) Het even 
       wicht tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbe 
       lasting brengt volgens de commissie met zich mee dat het 
       verschil tussen de waarde van de optie bij toekenning en 
       de betaalde optiepremie belastbaar loon is bij de werkne 
       mer en tevens een bedrijfslast en kapitaalstorting bij de 
       werkgever. (...) (blz. 44) (...) 5.3.1. converteerbare 
       obligaties (...) Het complex rechten dat samenhangt met 
       het potentiële aandeelhouderschap raakt de winstsfeer van 
       de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding 
       tussen de (potentiële) aandeelhouders onderling, evenals 
       bijvoorbeeld het claimrecht bij een aandelenemissie. Bij 
       de emissie van een converteerbare obligatielening zullen 
       de elementen behorende tot dit complex moeten worden 
       geëlimineerd en - indien het conversierecht waarde heeft 
       gelet op de conversiekoers - worden verrekend hetzij 
       buiten de vennootschap om door het verlenen van een 
       voorkeursrecht aan de aandeelhouders of door agiostorting 
       door de obligatiehouders, hetzij in de kapitaalsfeer van 
       de vennootschap. In dit laatste geval is het conversie 
       recht, aangezien de waarde daarvan op het emissietijdstip 
       het equivalent vormt van de gekapitaliseerde waarde van 
       het verschil tussen de marktrente en de bedongen rente, 
       als een aanvullende vergoeding voor de obligatiehouder 
       aan de merken en dient [het] bij hem als zodanig belast 
       te worden. 5.3.1.a. (...) Bij de emittent wordt een en 
       ander als volgt boekhoudkundig verwerkt: a. een bedrag 
       gelijk aan de waarde van het conversierecht wordt als 
       transitorische post opgenomen, en gedurende de looptijd 
       van de lening ten laste van het resultaat genomen; b. 
       jaarlijks wordt de (lagere dan marktconforme) couponrente 
       als last genomen. Het resultaat hiervan is, dat een 
       marktconforme rente, beoordeeld naar het emissietijdstip 
       ten laste van de winst komt; (blz. 45) c. het onder a. 
       omschreven bedrag moet worden aangemerkt als storting van 
       kapitaal, en als zodanig worden verwerkt. (...) 5.3.1.b. 
       Tijdstip heffing bij particuliere belegger (...) De 
       waarde van het conversierecht beoordeeld op het emissie 
       tijdstip dient bij hem op het tijdstip van de conversie 
       of aflossing van de lening belast te worden. (...) (blz. 
       46) (...) 5.3.2. (...) De problematiek met betrekking tot 
       de warrants bij obligatie-emissies is in wezen niet 
       anders dan die met betrekking tot de (...) converteerbare 
       obligatieleningen. (...)"; 
       en vervolgt in nr. 5.3.3, blzz. 50 e. v., in gelijke zin als 
       ik hiervóór uit het opstel van Bartel in "Van Dijck Bundel" 
       citeerde. 
       8.26. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van de 
       toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1993/194 met noot 
       Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels 50-55, overwoog, 
       "(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij 
       berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas 
       ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde 
       en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan 
       merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan 
       worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot 
       rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking 
       van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. 
       (...)" 
       8.27. De promotie van Van Sonderen. 
       8.27.1. Van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, 1993, betoogt: 
       "(blz. 200) (...) 7.5.1. (...) (blz. 201) (...) Het recht 
       op conversie is (...) een vergoeding uit de obligatie 
       getrokken.57 (...) Het conversierecht komt niet los van 
       de obligatie. (...) Het conversierecht is daarom geen in 
       komst die bij de uitgifte van de lening door de inschrij 
       ver wordt genoten. (...) Een voordeel uit het conversie- 
       (blz. 202) recht is slechts vorderbaar en inbaar wanneer 
       de obligatie wordt omgewisseld. Indien de omwisseling 
       niet plaatsvindt, wordt nooit een inkomst genoten. (...) 
       Op het tijdstip dat de obligatie wordt omgewisseld, 
       geniet de houder een inkomst in natura. De waarde van de 
       inkomst is gelijk aan de waarde van de ontvangen presta 
       tie minus de nominale waarde van de lening. (...) (blz. 
       252) (...) 9.2.3.4. (...) (blz. 253) (...) De uitgifte 
       van een warrant (...) brengt voor de vennootschap geen 
       contractuele verplichting met zich mee om tot haar vermo 
       gen behorende goederen onder ongunstige condities af te 
       staan. De vennootschap kan immers aan haar verplichting 
       voldoen door aandelen te emitteren. De warrant is een 
       kapitaalrecht. De goederen die de vennootschap ter zake 
       van de uitgifte van de warrant ontvangt, vormen voor haar 
       een kapitaalstorting. Dit zou slechts anders zijn indien 
       een natuurlijk persoon werkzaamheden of diensten inbrengt 
       zonder dat de ontvangen warrant tot zijn inkomen wordt 
       gerekend. De voor het verrichten van arbeid ontvangen 
       warrant behoort echter tot het inkomen van de werknemer. 
       Ook de voor het tijdelijk ter beschikking stellen van 
       geld ontvangen warrant behoort tot het inkomen van de 
       geldgever. (...) (blz. 281) (...) 9.9.2. (...) (blz. 283) 
       (...) Indien de vennootschap bij omwisseling van de 
       converteerbare obligatie aan haar verplichting kan vol 
       doen door aandelen te emitteren, liggen de verplichtingen 
       uit hoofde van de converteerbare obligatie gedeeltelijk 
       in de ondernemingssfeer en gedeeltelijk in de kapitaal 
       sfeer van de vennootschap. (...) Voor zover de ontvangen 
       prestatie is toe te rekenen aan het conversierecht vindt 
       (...) een kapitaalstorting plaats. Deze kapitaalstorting 
       kan bestaan uit het tijdelijk ter beschikking stellen van 
       een geldsom tegen een lagere rente dan de marktrente 
       (dienst) of uit een storting boven de nominale waarde van 
       de obligatie (geld). (...) Bestaat de conversiepremie uit 
       een rentevoordeel dan moet deze premie gedurende de 
       looptijd van de obligatie ten laste van het resultaat 
       worden gebracht. (...)" 
       De bijbehorende noot 57 houdt in: 
       "Voor zover mij bekend wordt het conversierecht 
       praktijk (ten onrechte) niet in de belastingheffing bij 
       de particuliere belegger betrokken. (...)" 
       8.27.2. W. Brink, WFR 1993/6077, onder 2, doet verslag van de 
       oppositie en de defensie: 
       "(blz. 1675) (...) In de visie van Rijkers heeft 
       warranthouder bij de uitgifte van de warrantlening, in 
       tegenstelling tot de visie van de promovendus, geen 
       kapitaalstorting in de vennootschap verricht. Volgens 
       Rijkers is de warranthouder zelf nog geen kapitaalver 
       schaffer, pas bij uitoefening van de warrant stort de 
       warranthouder, naast de uitoefenprijs van de onderliggen 
       de aandelen, zijn warrantbewijs op de te emitteren aande 
       len in de hoedanigheid van kapitaalstorting. Uiteindelijk 
       leidt de visie van Rijkers tot hetzelfde resul- (blz. 
       1676) taat als die van de promovendus, doch dit geschiedt 
       in de visie van Rijkers op het moment van uitoefenen van 
       de warrant. Hierdoor wordt tevens meer recht gedaan aan 
       de werkelijkheid. Immers, indien uiteindelijk de warrant 
       niet wordt uitgeoefend, valt bij de vennootschap de 
       optieverplichting vrij in de winst, doch zou in de visie 
       van de promovendus ondanks het ontbreken van enige pres 
       tatie door de zittende aandeelhouders het fiscaal gestor 
       te kapitaal van de vennootschap zijn verhoogd. De promo 
       vendus antwoordde dat in zijn visie een kapitaalstorting 
       plaatsvindt, indien iets in de vennootschap wordt inge 
       bracht op grond van bestaande of toekomstige vennoot 
       schappelijke verhoudingen, en hiertegenover voor de 
       vennootschap geen verplichtingen ontstaan tot haar vermo 
       gen behorende goederen onder ongunstige condities af te 
       staan. (...) De prestatie van een warranthouder wordt 
       hierbij ingegeven door de aanwezigheid van een toekomsti 
       ge vennootschappelijke verhouding, te weten het (poten 
       tiële) aandeelhouderschap. (...)" 
       8.28. De Wet van 1 november 1993, Stb. 573. 
       8.28.1. Met ingang van 1 januari 1994 is aan art. 9, lid 1, Wet Vpb. 
       1969 toegevoegd: 
       "(...) i. bij een vennootschap met een (...) in aandelen 
       verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, 
       alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (...), 
       toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming 
       van de vennootschap (...) verrichte arbeid, een en ander 
       voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die 
       toekenning als loon in aanmerking wordt genomen (...)" 
       8.28.2. Ter toelichting van de problematiek werd door het 
       initiatiefnemende Tweede-Kamerlid betoogd (Memorie van toe 
       lichting d. d. 27 oktober 1987, Bijlagen, 1987-1988 - 20.291, 
       nr. 3): 
       "(blz. 3) (...) 2. Het huidige belasting- en premieregime 
       (na de opschriften 4e al.) (...) De winstuitkering in de 
       vorm van nieuwe aandelen wordt bij de werknemer als 
       belastbaar loon aangemerkt; als bedrag geldt daarbij de 
       waarde van de aandelen in het economische verkeer. Hoewel 
       deze vorm van winstuitkering bij de werknemer als loon 
       wordt belast, mag de werkgever-vennootschap deze uitke 
       ring niet in aftrek brengen bij de fiscale winstbepaling. 
       (5e al.) De belastbaarheid bij de werknemer en de niet 
       aftrekbaarheid bij de werkgever-vennootschap leiden samen 
       tot een belasting- en premiedruk op deze uitkeringen van 
       veelal meer dan 100%. En om volledig te zijn: daarboven 
       op komt dan nog de last van de zgn. latente inkomstenbe 
       lasting ter zake van dividenden, bonussen, liquidatie- 
       uitkeringen enz. (het bedrag van de aandelenuitkering aan 
       de werknemer wordt namelijk niet als "fiscaal erkend 
       gestort kapitaal" aangemerkt). (...)" 
       8.28.3. Bij de behandeling van een later, te weten op 13 
       oktober 1988, ingediend Voorstel van Wet (1988-1989 - 20.881, 
       nr. 2) betoogde de Staatssecretaris (Memorie van antwoord, 
       ontvangen 7 juni 1989, nr. 6): 
       "(blz. 7, 5e al. v. o.) Geeft een vennootschap nieuwe 
       aandelen uit dan neemt het (eigen) vermogen van de ven 
       nootschap toe met hetgeen zij ter zake van die uitgifte 
       heeft bedongen. Deze vermogenstoename vormt echter geen 
       voordeel uit onderneming - winst - maar is een voordeel 
       uit het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders 
       als zodanig; daarbij is overigens niet van belang de 
       hoegrootheid van hetgeen de vennootschap heeft bedongen 
       bij de uitgifte, noch de hoedanigheid van degene aan wie 
       het aandeel wordt uitgegeven. (4e al. v. o.) Voor zover 
       de vennootschap zich nu een voordeel laat ontgaan binnen 
       het kapitaalverkeer met de (nieuwe) aandeelhouders als 
       zodanig, door minder (agio) te bedingen dan mogelijk is, 
       kan dat gemis dan ook geen negatief voordeel uit onderne 
       ming vormen, ook al houdt dit "offer" in de kapitaalsfeer 
       verband met de uitoefening van de onderneming. Het ver 
       strekken van opties op door de vennootschap uit te geven 
       aandelen, ongeacht aan wie of waarom en ongeacht tegen 
       welke koers, raakt derhalve alleen de kapitaalsfeer van 
       de vennootschap. (blz. 8, 1e al.) (...) De optieverlening 
       kan (...) tot een verlies aan potentiële inkomsten lei 
       den. Dit is echter niet een verlies voor de vennootschap, 
       doch voor de reeds aanwezige aandeelhouders. De (...) 
       door de vennootschap aangegane verplichting [houdt] niet 
       meer [in] dan dat het bij een toekomstige emissie te 
       bedingen agio wordt gefixeerd. (...) een dergelijke 
       verplichting [ligt] in de kapitaalsfeer, zodat deze de 
       verlies- en winstrekening niet raakt. (...)" 
       8.28.4. Vervolgens werd art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 
       als volgt toegelicht (Toelichting bij nader gewijzigd voorstel 
       van wet d. d. 15 februari 1993, vergaderjaar 1992-1993 - 
       20.291, nr. 11, blz. 13, Artikel III): 
       "(2e al.) Daarmee wordt een einde gemaakt aan de discus 
       sie rond de arresten van de Hoge Raad, BNB 1956/244 en 
       BNB 1978/252 en wordt aangesloten bij de overheersende 
       opvatting met betrekking tot dit vraagstuk (vgl. bijvoor 
       beeld: Geschriften van de Vereniging voor Belastingweten 
       schap, No. 187, 4.2.2.). (3e al.) Opgemerkt dient te 
       worden dat deze aftrek ook van toepassing is met betrek 
       king tot aandelen die als loon worden verstrekt aan een 
       lichaam, bijvoorbeeld een werknemersvereniging, die deze 
       aandelen ten gunste van en voor rekening van de werkne 
       mers houdt. Geen aftrek is dus mogelijk ingeval de ver 
       eniging de aandelen voor zich zelf houdt en deze dus niet 
       in handen van de werknemers komen (vgl. BNB 1984/231). 
       (...)" 
       8.29. J. A. G. van der Geld, Fiscaal ondernemingsrecht, novem 
       ber 1993, betoogt (onder 2.2.1.1): 
       "(blz. 184) De converteerbare obligatielening (...) 
       mag mijns inziens niet méér rente op de fiscale winst in 
       mindering worden gebracht dan de daadwerkelijk door de 
       debitrice betaalde rente. Met name is het niet geoorloofd 
       de rente, zoals die voor een gewone obligatielening 
       geweest zou zijn, op het fiscale resultaat in mindering 
       te brengen. Wel kan de vennootschap - met een beroep op 
       de resolutie die de staatssecretaris voor de warrantle 
       ning heeft uitgevaardigd (...) - materieel hetzelfde 
       resultaat bereiken door de obligatielening voor haar 
       contante waarde op haar fiscale balans op te nemen. (...) 
       Het verschil tussen deze contante waarde en de nominale 
       waarde, die ontvangen wordt van de obligatiehouder, vormt 
       voor de emitterende vennootschap geen winst maar infor 
       meel kapitaal. Dit is informeel kapitaal dat naar mijn 
       mening geacht moet worden gestort te zijn door de zitten 
       de aandeelhouders en niet door de eventuele toekomstige 
       aandeelhouders. (...) Indien conversie immers rationeel 
       (blz. 185) is, staan de zittende aandeelhouders een deel 
       van hun rechten af aan de nieuwe aandeelhouders. De 
       zittende aandeelhouders brengen derhalve een offer dat de 
       emitterende vennootschap in staat stelt te lenen tegen 
       een lagere rente dan de marktrente. Hier doet zich dus in 
       de winstberekening de invloed gevoelen van de (zittende) 
       aandeelhouders als zodanig. 54 (...)" 
       De bijbehorende noot 54 houdt in: 
       "Het offer van de zittende aandeelhouders bedraagt 
       waarde van het nadeel dat zij lijden als gevolg van de 
       kans dat de converteerbare obligatiehouders converteren. 
       Indien later eventueel blijkt dat niet geconverteerd 
       wordt, is dit een gebeurtenis die zich in deze visie af 
       speelt in de kapitaalsfeer van de vennootschap. A. C. 
       Rijkers heeft in zijn oppositie bij de promotie van J. C. 
       M. van Sonderen (...) een wat andere visie verdedigd. Hij 
       wil bij uitgifte van een warrantlening (die op dit punt 
       vergelijkbaar is met een converteerbare obligatielening) 
       nog geen informeel kapitaal constateren, maar een optie 
       verplichting, die ook als zodanig op de fiscale balans 
       gepassiveerd wordt. Pas bij eventuele uitoefening van het 
       optierecht wil Rijkers informeel kapitaal boeken (en 
       vervalt de optieverplichting). Indien het optierecht niet 
       uitgeoefend wordt, valt in zijn visie de optieverplich 
       ting vrij in de fiscale winst. De zittende aandeelhouders 
       hebben dan de facto immers ook geen offer gebracht. 
       Rijkers komt dus (in geval van uitoefening van het optie 
       recht) uiteindelijk ook terecht in de kapitaalsfeer van 
       de vennootschap, maar meestal voor andere bedragen, omdat 
       hij gedurende de looptijd van het conversierecht de 
       relatie met de winstsfeer laat bestaan." 
       8.30. S. R. A. van Eijck, WFR 1994/6129, blz. 1768, onder 7.3, 
       betoogt: 
       "(...) Verplichte conversie (...) indien de plicht tot 
       conversie bestaat (...) doet zich een aantal complicaties 
       voor. (...) In de eerste plaats dient de vraag te worden 
       beantwoord in hoeverre in een dergelijke situatie nog 
       gesproken kan worden van het verschaffen van vreemd 
       vermogen. (...) bij de kwalificatie tot eigen vermogen 
       [geldt] dat er geen plaats is voor het belasten van een 
       verschil tussen de contante waarde van de toekomstige 
       opbrengsten en de nominale waarde (de waarde van het 
       recht van conversie), terwijl dit bij de kwalificatie tot 
       vreemd vermogen naar mijn mening wel het geval is en het 
       recht van conversie dient te worden aangemerkt, overeen 
       komstig de fiscale behandeling van de niet-verplicht te 
       converteren converteerbare obligatie, als inkomsten in 
       natura. (...)" 
       8.31. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB 
       1996/299 met noot Van der Geld&lt;(18)                   Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz. 
       2631, punt 20; FED 1996/713 met noot P. Fortuin; De NV, 
       augustus 1996, blz. 216 met noot H. G. M. Dijstelbloem.&gt;. 
       8.31.1. Ik betoogde (blz. 2458): 
       "(...) -4.8. De constatering dat de nieuwe aandeelhouder 
       in de inkomstenbelasting betrokken kan worden, recht 
       vaardigt het totale bedrag dat hij op de aandelen stort, 
       bij de vennootschap als kapitaal aan te merken, namelijk 
       ten dele als vennootschapsrechtelijk gestort kapitaal 
       (het nominale bedrag van het aandeel) en ten dele als 
       informeel gestort kapitaal (dat in dit geval wel agio 
       genoemd mag worden). -4.9. Maar aangezien het door de 
       obligatiehouder genoten en bij hem belaste voordeel ten 
       laste van de vennootschap is gekomen, rechtvaardigt zulks 
       ook dat het tegelijkertijd ten laste van de winst van de 
       vennootschap gebracht wordt. -4.10. Hetgeen nu geldt voor 
       obligatiehouders die particuliere natuurlijke personen 
       zijn, geldt a fortiori voor andere obligatiehouders. 
       (...)"; 
       en concludeerde tot vernietiging van de bestreden uitspraak. 
       8.31.2. Uw Raad overwoog (blz. 1452, regels 4-17): 
       "-3.4. De debiteur van een converteerbare obligatielening 
       is verplicht - naast de periodieke rentevergoeding - de 
       hoofdsom van de lening volgens de overeengekomen voorwaar 
       den aan de crediteur te betalen; indien de crediteur van 
       zijn conversierecht gebruik maakt, wordt als regel diens 
       stortingsplicht ter zake van de door de debiteur aan hem 
       uitgegeven aandelen in de debiteur geheel of ten dele 
       verrekend met zijn recht op betaling van de hoofdsom. Dit 
       brengt mee dat het conversierecht geacht moet worden deel 
       uit te maken van het in de obligatie beli chaamde 
       vermogensrecht. Hieruit vloeit voort dat voor de 
       berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder 
       van de obligatie slechts de feitelijk als rente ontvangen 
       bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversie 
       recht - in aanmerking worden genomen. Een redelijke wets 
       toepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er 
       dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en 
       vennootschapsbelasting, brengt dan mee dat ook bij de 
       bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke 
       obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedra 
       gen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - 
       als kosten worden aangemerkt. 's Hofs beslissing is 
       derhalve juist, zodat het middel niet tot cassatie kan 
       leiden." 
       (in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu 
       sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld&lt;(19)                   Vakstudie Nieuws 11 juli 1996, blz. 
       2635, punt 21; FED 1996/712 met noot Fortuin; De NV 
       alsvoren.&gt;). 
       8.31.3. Van der Geld annoteerde (onder 1, blz. 2472, regels 9-27): 
       "(...) Het (...) onjuiste in de motivering van de Hoge 
       Raad is, dat het feit dat het conversierecht vermogens 
       rechtelijk onzelfstandig is, voldoende argument zou zijn 
       om het conversierecht als onderdeel van de bron te zien 
       en niet als vrucht van de bron. (...) Het blijkt (...) 
       dat een privaatrechtelijk kenmerk doorslaggevend wordt 
       gevonden voor de fiscale duiding met als resultaat een 
       duidelijk van de economische realiteit afwijkende belas 
       tingheffing! Ook kan men er serieus aan twijfelen of de 
       beslissing van de Hoge Raad, dat het conversierecht 
       onbelast is bij de particuliere obligatiehouder, wel 
       spoort met de bedoeling van de wetgever. Die heeft immers 
       (...) bewust in art. 24 niet belast verklaard de vruchten 
       die uit een bron worden getrokken, maar de term "voorde 
       len getrokken uit" gebezigd omdat het inkomstenbegrip van 
       art. 24 anders te beperkt (civielrechtelijk) zou kunnen 
       worden opgevat." 
       8.31.4. Fortuin annoteerde (onder 7.1, blz. 2553): 
       "(blz. 2553) (...) 7.1. (...) Mij spreekt het oordeel van 
       de Hoge Raad (...) niet aan. Zowel de geldgever als de  ge 
       ldnemer komen een rentepercentage over de nominale waarde 
       overeen, dat meestal lager is dan de marktrente. 
       Het conversierecht is door beide partijen bedoeld mede  ee 
       n vergoeding te zijn voor de terbeschikkingstelling van 
       een hoofdsom (tevens nominale waarde) gedurende een 
       bepaalde periode. Daarmee kan mijns inziens het voordeel 
       uit hoofde van een conversierecht worden gekwalificeerd 
       als een rente en als zodanig bij conversie in de inkom 
       stenbelasting worden betrokken. (...)" 
       8.32. HR 19 juni 1996, nr. 30.355, met mijn conclusie, BNB 
       1996/301 met noot Van der Geld&lt;(20)                   FED 1996/714 met noot Fortuin.&gt;, overwoog: 
       "(blz. 2483, van regel 47 af) -3.1. (...) De grootmoeder 
       vennootschap van belanghebbende kent optierechten op 
       certificaten van aandelen in die vennootschap toe aan de 
       werknemers van belanghebbende, waarvoor die werknemers 
       bij toekenning 7,5% van de uitoefenprijs betalen en waar 
       voor zij van belanghebbende, al dan niet belastingvrij, 
       een vergoeding ontvangen. (blz. 2484, tot en met regel 
       21) Belanghebbende verrekent de vergoeding en de betaalde 
       prijs met de werknemers; zij draagt het bedrag van de 
       betaalde prijs af aan de grootmoedervennootschap. (...) 
       3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat aan werknemers toege 
       kende gratificaties loon vormen dat als zodanig ten laste 
       van de winst mag worden gebracht, ook indien die gratifi 
       caties worden toegekend in samenhang met en met het oog 
       op de betaling van aan die werknemers toegekende optie 
       rechten, en dat zulks niet anders wordt indien de toege 
       kende optierechten certificaten van aandelen betreffen en 
       evenmin indien de optierechten binnen het concern tegen 
       over de grootmoedervennootschap moeten worden uitgeoe 
       fend. (...) 3.4. (...) Door te oordelen dat aan werkne 
       mers toegekende gratificaties loon vormen, dat als zoda 
       nig ten laste van de winst mag worden gebracht, heeft het 
       Hof op goede gronden een juiste beslissing gegeven." 
       8.33. HR 16 oktober 1996, nr. 31.589, BNB 1997/47 met noot Van der 
       Geld&lt;(21)                   Vakstudie Nieuws 7 november 1996, 
       blz. 4282, punt 20.&gt;. 
       8.33.1. Uw Raad overwoog (blz 362, regels 18-44): 
       "-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) ten titel van 
       arbeidsbeloning aan (...) haar werknemers het recht ver 
       leend (...) deel te nemen aan een uitgifte van (...) 
       nieuwe aandelen (...) Bij de uitoefening van de optie 
       rechten (...) heeft belanghebbende (...) minder aan 
       storting ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien 
       de aandelen ter beurze waren uitgegeven. (...) -3.3. 
       (...) De waarde van aan werknemers toegekende vergoedin 
       gen, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te 
       worden aangemerkt. De verplichting, ontstaan door de 
       toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve 
       (...) als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. 
       Voor een bepaling van de waarde overeenkomstig de voor de 
       loonbelasting geheven waarderingsvoorschriften bestaat in 
       het onderhavige jaar geen goede grond." 
       8.33.2. Van der Geld annoteerde&lt;(22)                   Cursiveringen van Van der Geld.&gt;: 
       "(blz. 364, van regel 3 af) -1. (...) Terecht rekent 
       Hoge Raad in het onderhavige arrest kort maar krachtig af 
       met zijn leer uit BNB 1956/244. (...) Als het loon is - 
       en dat is het indien de aandelen zijn toegekend aan een 
       werknemer in die hoedanigheid - dan dient ook voor de ven 
       nootschapsbelastingheffing sprake te zijn van 
       loon(kosten). (...) -2. (...) Het is in het systeem van 
       de vennootschapsbelasting slechts nodig om de winst van 
       de vennootschap te ontdoen van de invloed van het aan 
       deelhouderschap als zodanig. Indien de aandeelhouder der 
       halve duidelijk niet handelt in zijn hoedanigheid van 
       aandeelhouder maar bijvoorbeeld als leverancier (...), is 
       er geen enkele reden passivering van de winstverplichting 
       (...) niet toe te staan. (...) Of de aandeelhouder han 
       delt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dient mijns 
       inziens louter te worden bepaald aan de hand van de 
       overeengekomen prijs tussen vennootschap en aandeelhou 
       der. Als die at armth's length is, is er mijns inziens 
       geen te elimineren invloed (blz. 365, tot en met regel 
       33) van het aandeelhouderschap. Ook niet indien de tegen 
       prestatie de vorm heeft van een winstrecht. (...) -3. Ook 
       indien de Hoge Raad aan aandeelhouders uitgegeven aande 
       len(optierechten) nodeloos afwijkend zou blijven behande 
       len (...), behoeft dat niet te betekenen dat diezelfde 
       behandeling ten deel valt aan aandelen(optierechten) 
       uitgegeven aan potentiële aandeelhouders, die vooralsnog 
       echter niet meer zijn dan crediteur. (...) De warrant 
       houder wordt van crediteur pas aandeelhouder als hij van 
       het in de warrant belichaamde optierecht gebruik maakt. 
       Vanaf dat moment is hij geen crediteur meer maar aandeel 
       houder. Vóór dat moment is hij echter nog geen aandeel 
       houder. Daarom zou het onderhavige arrest mijns inziens 
       ook van toepassing dienen te zijn op de aan crediteuren 
       uitgegeven aandelenoptierechten in de vorm van warrants 
       verbonden aan een warrantlening. (...) Dat de Hoge Raad 
       deze consequentie niet trekt voor de converteerbare 
       obligatielening ((...) BNB 1996/299 en 300), wordt ver 
       oorzaakt door de door hem gewenste samenhang tussen de 
       inkomsten- en de vennootschapsbelasting in combinatie met 
       de opvatting dat ter zake van het conversierecht bij de 
       particuliere houder van een converteerbare obligatie 
       niets belast is voor de inkomstenbelasting. [Ik] ben het 
       met deze conclusie van de Hoge Raad niet eens. (...)" 
       9. Beoordeling van de cassatieklacht. 
       9.1. De arresten van 1996 kunnen in de thans te beslissen zaak 
       tot op zekere hoogte als richtinggevend worden aanvaard. Zij 
       wijzen namelijk uit dat hetgeen tussen de obligatiehouders en 
       de geldnemer wordt bedongen, beslissend is, en niet het ten 
       tijde van de uitgifte van de obligaties geldende rentepeil. 
       9.2. Daardoor wordt bereikt dat bij converteerbare obligaties 
       zowel voor de inkomstenbelastingheffing ten laste van de 
       obligatiehouders als voor de vennootschapsbelastingheffing ten 
       laste van de geldnemer de werkelijke betalingen beslissend 
       zijn en schattingen van overige voordelen enerzijds en offers 
       anderzijds achterwege kunnen blijven. 
       9.3. Nu doen de LIONS in menig opzicht aan converteerbare 
       obligaties denken, maar beslissend lijkt mij daarentegen dat 
       de nominale waarde van de obligaties van begin tot eind een 
       geldschuld van de geldnemer is en blijft. Dat bedrag wordt bij 
       de uitgifte van de LIONS geïncasseerd en bij de aflossing 
       teruggegeven. 
       9.4. Daarmee is de inhoud van het in de arresten van 19 juni 
       1996, nrs. 30.045/6, bedoelde "vermogensrecht" omschreven. 
       9.5. Wat verder door de obligatiehouders van de geldnemer 
       wordt verkregen, kan niet anders beschouwd worden dan als op 
       brengst van dat vermogensrecht. 
       9.6. Derhalve ligt bij de LIONS het conversierecht (tevens de 
       conversieplicht) in de opbrengst-sfeer. 
       9.7. De particuliere obligatiehouders ontvangen dus als inkom 
       sten uit vermogen in de jaren 1988 tot en met 1996 telkens één 
       certificaat en in 1997 twee certificaten, elk met een nominale 
       waarde van ƒ 10,- en (met aan zekerheid grenzende waarschijn 
       lijkheid) een veel hogere werkelijke waarde. 
       9.8. Ik moge ermee volstaan als mijn mening te geven - zulks 
       in overeenstemming met hetgeen de partijen klaarblijkelijk 
       voor het Hof hebben aangenomen - dat de particuliere obligatie 
       houders telkenjare in de inkomstenbelasting betrokken behoren 
       te worden voor de waarde in het economische verkeer van de 
       verkregen certificaten. 
       9.9. Zulks brengt mee - in de lijn van de jurisprudentie - dat 
       het verschil tussen de bedoelde waarde en het nominale bedrag 
       van ƒ 10,- bij de belanghebbende als agio geboekt kan worden. 
       9.10. Zulks brengt eveneens mee dat de bedoelde waarde van de 
       certificaten ten laste van de winst van de belanghebbende komt 
       als kosten/lasten van de geldlening. 
       9.11. Daarmee staat evenwel nog niet vast op welke wijze een 
       en ander in aanmerking genomen moet worden voor de jaarwinst 
       berekening van de belanghebbende. 
       9.11.1. Mij dunkt dat de tot zover gemaakte analyse uitwijst 
       dat de door de belanghebbende uitgegeven obligatielening op 
       één lijn staat met een obligatielening tegen een zakelijke rente 
       in geld. 
       9.11.2. Het ligt voor de hand de daaruit voortvloeiende ver 
       plichting meteen bij de uitgifte te passiveren voor het nomi 
       nale bedrag, zoals dat ook zou gebeuren met een normale geld 
       lening tegen een normale rente. Uit dezen hoofde wordt dus bij 
       de uitgifte noch winst behaald, noch verlies geleden. 
       9.11.3. De verplichting in volgende jaren rente te betalen 
       staat tegenover de voordelen die de geldnemer verkrijgt door 
       het geleende geld in haar onderneming aan te wenden. 
       9.11.4. Goed koopmansgebruik staat, dunkt mij, toe die rente 
       last bij de geldnemer in aanmerking te nemen "van dag tot 
       dag", zodat 11½ maand "rente" ten laste van het resultaat over 
       1987 gebracht kan worden. 
       9.11.5. Als de geldnemer deze gedragslijn wenst te volgen, zal 
       hij, dunkt mij, bij de berekening dienen uit te gaan van de 
       beurskoers per ultimo 1987. 
       9.12. Het vorenstaande wijst uit dat het Hof de aanslag lager 
       heeft vastgesteld dan juist is. 
       9.13. De klacht van de Staatssecretaris gaat dus op. 
       10. De te nemen beslissing. 
       Uw Raad zou na vernietiging van 's Hofs uit 
       spraak de zaak ten principale kunnen afdoen overeenkomstig de 
       berekening in het vertoogschrift in cassatie, die immers voor 
       1987 opgaat. 
       11. Conclusie. 
       De cassatieklacht gegrond bevindende, 
       concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en 
       van de uitspraak van de Inspecteur, tot vermindering van de 
       aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 
       22.917.927,- en tot dienovereenkomstige vaststelling van de 
       heffingsrente. 
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,