ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:4070

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:4070 Gerechtshof Amsterdam , 12-11-2019 / 200.246.641/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-11-12

Zaaknummer: 200.246.641/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:4070

---

Appel van ECLI:NL:RBNHO:7408. Kort geding. Eerder bevel aan eigenaars dienend erf, het pad waarover erfdienstbaarheid van weg loopt, voortdurend toegankelijk te houden, op straffe van verbeurte van dwangsom. Zijn dwangsommen verbeurd? Uitoefening van de erfdienstbaarheid is mogelijk gemaakt doordat toegangshek kan worden geopend door middel van mobiele telefoon. Daarmee zijn de eigenaars het bevel correct nagekomen. Geen dwangsommen zijn verbeurd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.246.641/01 KG 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/275497/KG ZA 18-455 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     
       
         2. [appellante 2] , beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. G.M. Pierik te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], 
     
       beiden wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. P.F.P. Nabben te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant 1] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s. genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant 1] c.s. zijn bij dagvaarding van 20 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter), van 27 augustus 2018, in kort geding onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde 1] c.s. als eisers in conventie / verweerders in reconventie en [appellant 1] c.s. als gedaagden in conventie / eisers in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 augustus 2019 doen bepleiten, [appellant 1] c.s. door mr. Pierik voornoemd en [geïntimeerde 1] c.s. door mr. Nabben voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij deze gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.  Ten slotte is arrest gevraagd.  [appellant 1] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] c.s. alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellant 1] c.s. alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten waaronder de nakosten, en met rente. [geïntimeerde 1] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.  
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder ‘2. De feiten’ feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven 1 tot en met 7 betogen [appellant 1] c.s. dat de voorzieningenrechter ten onrechte bepaalde feiten niet heeft opgenomen, feiten onjuist heeft beschreven of ten onrechte een stelling van [geïntimeerde 1] c.s. als feit heeft opgenomen. Het hof zal met deze bezwaren in het navolgende rekening houden. De in hoger beroep niet weersproken feiten, voor zover relevant, luiden als volgt:  
     
     a. [appellant 1] c.s. zijn eigenaar van de percelen kadastraal bekend [gemeente] [nummer].  [geïntimeerde 1] c.s. zijn eigenaar van de percelen kadastraal bekend [gemeente] [nummer] en mede-eigenaar van het perceel kadastraal bekend [gemeente] [nummer].  
     
     b. Op vordering van [appellant 1] c.s. heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 20 december 2017 (hierna: het vonnis) voor recht verklaard dat een recht van erfdienstbaarheid van weg bestaat ten behoeve van de percelen van [appellant 1] c.s. ten laste van de percelen waarvan [geïntimeerde 1] c.s. (mede)eigenaar zijn.  In het dictum van dit vonnis staat onder meer het volgende: “(…) 5.4 beveelt [geïntimeerde 1] dat hij het pad gelegen op het perceel [gemeente] sectie [nummer] voortdurend toegankelijk houdt, zodat [appellant 1] c.s. het pad ongehinderd kunnen gebruiken om te komen van en te gaan naar de openbare weg naar respectievelijk van hun percelen kadastraal bekend [gemeente] sectie [nummer]; 
     
     
       5.5 
       
         beveelt [geïntimeerde 1] c.s. dat zij het pad gelegen op de percelen [gemeente] sectie [nummer] voortdurend toegankelijk houden voor [appellant 1] c.s. door het hek te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel [appellant 1] c.s. de toegangscode te verschaffen, zodat [appellant 1] c.s. het pad ongehinderd kunnen gebruiken om te komen van en te gaan naar de openbare weg naar respectievelijk van hun percelen kadastraal bekend [gemeente] sectie [nummer], op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat zij vanaf een week na de betekening van dit vonnis in gebreke blijven aan dit bevel te voldoen met een maximum van € 50.000,00; 
         
         (…)” 
       
       
       c. [appellant 1] c.s. hebben dit vonnis op 22 december 2017 aan [geïntimeerde 1] c.s. doen betekenen, met het bevel het pad per omgaande voor hen toegankelijk te houden, en het afsluitende hek te verwijderen dan wel hun de toegangscode te verschaffen van het hek dat het pad afsluit.  
       
       d. Het hek is voorzien van een GSM-opener, die het hek opent indien met een vooraf geprogrammeerd telefoonnummer naar de opener wordt gebeld.  
       
       e. [geïntimeerde 1] c.s. hebben begin juni 2018 besloten het aanvankelijk tegen het vonnis ingestelde hoger beroep in te trekken.  
       
       f. Bij deurwaardersexploit van 15 juni 2018 hebben [appellant 1] c.s. aangezegd dat [geïntimeerde 1] c.s. in strijd met het vonnis hebben gehandeld, met het bevel om binnen twee dagen € 50.000,00 aan dwangsommen te voldoen.   
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. hebben in de eerste aanleg van dit kort geding in conventie - samengevat - (primair) gevorderd alle (verdere) executiemaatregelen uit hoofde van het vonnis te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van [appellant 1] c.s. om het betaalde bedrag aan dwangsommen en kosten vrij te geven en aan [geïntimeerde 1] c.s. terug te betalen. Subsidiair hebben [geïntimeerde 1] c.s. gevorderd de executie van het vonnis te schorsen, en de zaak op de voet van artikel 438 lid 3 Rv te verwijzen naar de handelskamer van de rechtbank. [appellant 1] c.s. hebben in reconventie gevorderd - samengevat - primair [geïntimeerde 1] c.s. te bevelen het hek te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1000,- per dag, tot een bedrag van € 100.000,- is bereikt. Subsidiair hebben [appellant 1] c.s. gevorderd het in het vonnis bepaalde bedrag aan maximum te verbeuren dwangsommen te verhogen van € 50.000,- tot € 100.000,- of een ander bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht.  
       
     
     
       3.2 
       De voorzieningenrechter heeft [appellant 1] c.s. in conventie veroordeeld tot het staken en gestaakt houden van alle executiemaatregelen jegens [geïntimeerde 1] c.s. uit hoofde van het vonnis van 20 december 2017. Daarnaast zijn [appellant 1] c.s. veroordeeld om het in depot gestelde bedrag van € 50.286,77 vrij te geven door bijschrijving op het rekeningnummer van [geïntimeerde 1] c.s. Dit alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling in de proceskosten. De reconventionele vorderingen van [appellant 1] c.s. zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe, in conventie, zakelijk overwogen dat naar zijn oordeel [geïntimeerde 1] c.s. de veroordeling tot het voortdurend toegankelijk houden van het litigieuze pad voor [appellant 1] c.s. correct zijn nagekomen en aldus geen dwangsommen hebben verbeurd. De executie van het vonnis is daarom onrechtmatig. De reconventionele vordering van [appellant 1] c.s. om het hek definitief te verwijderen dan wel het maximum van de te verbeuren dwangsommen te verhogen is, op grond van het oordeel in conventie afgewezen.  3.3	Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant 1] c.s. op met 16 grieven.  
       
     
     
       3.4 
       In deze procedure draait het, kort gezegd, om de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. dwangsommen hebben verbeurd. In dat verband verschillen partijen van mening over de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. hebben voldaan aan de veroordeling in het vonnis. De veroordeling waaraan de dwangsommen zijn gekoppeld is opgenomen onder 5.5 van het dictum. Partijen hebben over en weer ook stellingen ingenomen die zien op het gebruik van het pad gelegen op het perceel [gemeente] sectie [nummer], opgenomen onder 5.4 van het genoemde vonnis. Nu de dwangsommen niet op deze veroordeling zien zal het hof in het hierna volgende deze stellingen verder buiten beschouwing laten.  
       
     
     
       3.5 
       Het hof stelt het volgende voorop. De kern van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn gekoppeld komt neer op het toegankelijk houden van nader genoemde percelen voor [appellant 1] c.s. door het hek te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel [appellant 1] c.s. de toegangscode te verschaffen zodat zij het pad ongehinderd kunnen gebruiken om te komen en te gaan van en naar hun eigen percelen. De rechtbank heeft [appellant 1] c.s. gedefinieerd als [appellant 1] en [appellante 2]. Daarnaast zijn partijen het met elkaar eens over de werking van het hek. Samengevat komt deze werking erop neer dat op het hek een GSM-opener is geïnstalleerd. In deze GSM-opener is een SIM-kaart geplaatst. Met een vooraf op de SIM-kaart ingevoerd mobiel telefoonnummer kan worden gebeld naar het nummer van deze SIM-kaart waarop het hek wordt geopend. De eigenaar van het telefoonnummer kan het hek op afstand - dus bijvoorbeeld ook vanuit het buitenland - openen. Voor het toevoegen en verwijderen van telefoonnummers op de SIM-kaart bestaan aparte codes. Voor het bedienen van het hek zijn ook twee handzenders beschikbaar. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. kunnen deze, vanwege een beperkt bereik, alleen worden gebruikt indien de gebruiker pal voor het hek staat.  3.6	Uit de stellingen over en weer leidt het hof, voor zover van belang, het volgende af. Op 22 december 2017 hebben [appellant 1] c.s. het vonnis van 20 december 2017 aan [geïntimeerde 1] c.s. betekend. [geïntimeerde 1] c.s. hebben op diezelfde dag het telefoonnummer van [appellant 1] op de SIM-kaart ingevoerd. Hierop heeft [appellant 1] gevraagd (per whatsapp) of het hek ook open gaat als zijn vrouw/kind/ouders of ander bezoek het nummer bellen. [geïntimeerde 1] heeft uitleg gegeven en aangeboden het telefoonnummer van de vrouw van [appellant 1], [appellante 2], ook te programmeren en over andere nummers te overleggen. Ook heeft [geïntimeerde 1] de suggestie gedaan om een bordje op te hangen zoals de [Familie D.] (eveneens woonachtig achter het hek) waarop telefoonnummers staan die gebeld kunnen worden waarop het hek op afstand kan worden geopend. [appellant 1] heeft vervolgens vijf nummers opgegeven, waarop [geïntimeerde 1] naar de bijbehorende adressen heeft gevraagd. [appellant 1] heeft laten weten het een bezwaar te vinden de adressen op te geven. Op 27 december 2017 hebben [geïntimeerde 1] c.s. het telefoonnummer van [appellante 2] ingevoerd en vervolgens ook de aanvullend opgegeven telefoonnummers. Bij brief van 28 december 2017 gericht aan de advocaat van Huig c.s. heeft de advocaat van [appellant 1] c.s. zich op het standpunt gesteld dat er slechts beperkt uitvoering wordt gegeven aan het vonnis en dat het enkel toevoegen van het telefoonnummer van [appellant 1] c.s. aan het systeem onvoldoende is. De brief vermeldt:  “Cliënten zijn echter bereid om de huidige situatie in stand te laten indien cliënten voortdurend volledige toegang wordt verschaft tot het systeem, zodat zij zelfstandig ongehinderd nummers kunnen toevoegen (en weer verwijderen). Mochten uw cliënten daartoe niet bereid zijn, dan worden uw cliënten geadviseerd om uiterlijk morgen voor 10.00 uur een toegangscode op het hek te plaatsen en cliënte de betreffende code te verschaffen of het hek volledig te verwijderen. Doen uw cliënten dit niet, dan zijn uw cliënten vanaf morgen dwangsommen verschuldigd.”  [geïntimeerde 1] c.s. hebben daarop, op 29 december 2017, het hek op handmatig gezet: het hek kon door eenieder open en dicht worden geschoven.  Begin april 2018 sloot het hek niet meer. Partijen verschillen van mening over de oorzaak hiervan. [geïntimeerde 1] c.s. hebben het hek laten repareren en [appellant 1] op 14 april 2018 bericht dat het hek weer op ‘automatisch’ staat. Het hek kon vanaf dat moment weer worden geopend door middel van het inbellen met de vooraf geprogrammeerde telefoonnummers.  Begin juni 2018 hebben de advocaten van partijen met elkaar gecorrespondeerd in verband met een nog aanhangig hoger beroep tegen het vonnis. [appellant 1] c.s hebben zich via hun advocaat op het standpunt gesteld dat het vonnis niet wordt nagekomen. Op 11 juni 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. laten weten dat zijn cliënten instemmen met het beschikbaar stellen van de code om maximaal 10 mobiele telefoonnummers te kunnen invoeren in het systeem.[appellant 1] c.s. wilden echter ook de SMS-code hebben om telefoonnummers uit het systeem te kunnen verwijderen. Uiteindelijk heeft de advocaat van [appellant 1] c.s. op 15 juni 2018 laten weten dat er tussen partijen geen overeenstemming was bereikt en is de executie van de dwangsommen aangezegd. [geïntimeerde 1] c.s. hebben het hek wederom op handmatig gezet. Op 18 juni 2018 hebben [geïntimeerde 1] c.s. ook de SMS-code gegeven om telefoonnummers uit het systeem te kunnen verwijderen.  
       
     
     
       3.7 
       Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. de veroordeling in het vonnis correct zijn nagekomen. Uit het hiervoor geschetste verloop van de gebeurtenissen blijkt dat van meet af aan, in ieder geval vanaf 27 december 2017 nadat het telefoonnummer van [appellante 2] ook was toegevoegd, en dus binnen een week na de betekening van het vonnis van de rechtbank, [appellant 1] c.s. de mogelijkheid hebben gehad om door middel van hun mobiele telefoon het hek te openen om vervolgens gebruik te kunnen maken van het pad. Daarmee was aan de veroordeling in het vonnis voldaan. Alhoewel de veroordeling strikt genomen niet ziet op de (ongelimiteerde) toegang voor derden zijn [appellant 1] c.s. vanaf deze datum ook in staat geweest om derden toegang te verschafffen. Zij konden immers vanaf een afstand het hek openen - een werkwijze die ook door de [Familie D.] wordt gehanteerd - en daarmee eenieder op elk gewenst moment toelaten, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de medewerking van Huijs c.s.  [geïntimeerde 1] c.s. zijn desgevraagd echter ook bereid geweest om meer telefoonnummers toe te voegen, hebben later het hek op handmatig gezet zodat er feitelijk zelfs een ongelimiteerde toegang voor eenieder ontstond en hebben uiteindelijk [appellant 1] c.s. in staat gesteld zelf telefoonnummers toe te voegen en te verwijderen. Ter zitting in hoger beroep bleken [geïntimeerde 1] c.s. nog bereid om een van de handzenders aan [appellant 1] c.s. beschikbaar te stellen. Het op die handzenders betrekking hebbende betoog van [appellant 1] c.s. moet overigens als een nieuwe grief worden aangemerkt. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. tegemoet zijn gekomen aan de ruime uitleg die [appellant 1] c.s. aan de veroordeling in het vonnis hebben gegeven, zonder dat het vonnis zelf daartoe grond bood. Dit wordt niet anders door de passage in 4.15 van het vonnis van de rechtbank luidende: “ Uit de stellingen van [appellant 1] c.s. volgt immers dat het gebruik van de erfdienstbaarheden op de percelen van [geïntimeerde 1] c.s. feitelijk wordt gefrustreerd door de aanwezigheid van het hek van [geïntimeerde 1] c.s. Dit betekent dat met het verwijderen van het hek dan wel het verschaffen van de toegangscode van het hek de toegankelijkheid van de desbetreffende weg over de percelen van [geïntimeerde 1] c.s. voldoende is gewaarborgd, ook voor wat betreft het perceel in de vordering sub X.”  Ook die passage biedt onvoldoende aanknopingspunten om de veroordeling in dat vonnis zo ruim uit te leggen dat die ook betrekking heeft op een ongelimiteerde groep van derden. In dit verband tekent het hof nog aan dat de gang van zaken rondom de toegang voor een leverancier van [appellant 1] c.s. op 16 januari 2018 hieraan niet kan afdoen. Ook hierover verschillen partijen met elkaar van mening. Dat, zoals [geïntimeerde 1] c.s. betogen, zij de chauffeur op een andere toegangsweg hebben gewezen in verband met mogelijke schade aan het pad (die kennelijk ook daadwerkelijk is onstaan) acht het hof niet onaannemelijk.  Dit alles overziende is het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. de veroordeling in 5.5 van het dictum van het bestreden vonnis correct zijn nagekomen en geen dwangsommen hebben verbeurd en daarmee de executie van het bestreden vonnis onrechtmatig is.  
       
     
     
       3.8 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof eveneens het oordeel van de voorzieningenrechter deelt dat het buiten redelijke twijfel is dat ook de bodemrechter zal oordelen dat geen dwangsommen zijn verbeurd. De voorzieningenrechter heeft daarnaast nog overwogen dat, ook indien de bodemrechter de veroordeling ruimer zal uitleggen, hij het zeer waarschijnlijk acht dat het beroep op rechtsverwerking van [geïntimeerde 1] c.s. zal worden gehonoreerd. Ook tegen deze overweging hebben [appellant 1] c.s. een grief gericht met de strekking dat [appellant 1] c.s. enkel de-escalerend heeft willen handelen maar steeds voldoende kenbaar heeft gemaakt dat [geïntimeerde 1] c.s. dwangsommen zouden verbeuren. Onder verwijzing naar het onder overweging 3.6 geschetste verloop van de gebeurtenissen is het hof van oordeel dat, voor zover [appellant 1] c.s. deze opvatting al hadden, niet onomstotelijk vast staat dat [geïntimeerde 1] c.s. geen andere indruk konden hebben gekregen door het gedrag van [appellant 1] c.s. Deze procedure leent zich er echter niet voor om hier een verder oordeel over te vellen.   
       
     
     
       3.9 
       De slotsom is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.   
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep die tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. worden begroot op € 726,00 aan verschotten en € 5.877,00 aan salaris.  
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2019.