ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2113

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2113 Gerechtshof 's-Gravenhage , 19-04-2011 / 200.048.312-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-04-19

Zaaknummer: 200.048.312-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ2113

---

Intellectuele eigendom; auteurs- modellen- en merkenrecht; relatie uitspraak bodemrechter - appel KG; IPR: bevoegde rechter; (dreigende) inbreuk op auteursrechten van G-Star op de Elwood-broek door H&M: verschillen doen niet af aan gelijkenis totaalindruk

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     
     Zaaknummer		: 200.048.312/01 
     
     Zaak-/rolnummer rechtbank	: 81715/ KG ZA 09-155 
     
     
     
     Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 19 april 2011  
     
     
     inzake 
     
     
       1. H&M HENNES & MAURITZ AB, 
       gevestigd te Stockholm (Zweden), 
       hierna te noemen: H&M AB, 
     
     
     
       2. H&M HENNES & MAURITZ NETHERLANDS B.V.,  
       gevestigd te Amsterdam, 
       hierna te noemen: H&M BV,  
     
     
     
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk te noemen: H&M c.s., 
       procesadvocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage, 
       behandelend advocaat mr. G.S.C.M. van Roeyen te ’s-Hertogenbosch, 
     
     
     tegen 
     
     
       G-STAR INTERNATIONAL B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: G-Star, 
       procesadvocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage, 
       behandelend advocaten: mr. G.S.P. Vos en mr. M.M. Truijens te Amsterdam. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 9 september 2009 zijn H&M c.s. in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht gewezen vonnis van 13 augustus 2009, gewezen tussen G-Star als eiseres en H&M c.s. als gedaagden. Bij memorie grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties 1 en 2, hebben H&M c.s. veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd. G-Star heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord, met producties 24 t/m 27, en daarbij tevens haar eis vermeerderd. H&M c.s. hebben vervolgens een akte houdende bezwaar tegen vermeerdering van eis, met productie 3, genomen. 
     
     
       Ten behoeve van het pleidooi op 7 februari 2011 hebben H&M c.s. de volgende producties aan het hof doen toekomen: 
       -	producties 4 t/m 20, ontvangen door het hof op 20 januari 2011; 
       -	producties 21 en 22, ontvangen door het hof op 31 januari 2011; 
       - 	producties 23 en 24, ontvangen door het hof op 4 februari 2011; 
       -	productie 25, ontvangen door het hof op 7 februari 2011. 
       G-Star heeft nog in het geding gebracht de producties 28 t/m 33, welke door het hof zijn ontvangen op 24 januari 2011.  
     
     
     Partijen hebben de zaak op 7 februari 2011 voor het hof doen bepleiten door hun behandelend advocaten voornoemd. Partijen hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s die zich bij de stukken bevinden. G-Star heeft ter zitting desgevraagd laten weten geen bezwaar te hebben tegen de te late indiening van producties door H&M c.s., waarna het hof heeft toegelaten dat deze in het geding worden gebracht. 
     
     Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. 
     
     
      Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.	De grieven I t/m V zijn gericht tegen de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 2.2 t/m 2.4 van voormeld vonnis. Gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (gemotiveerd) is bestreden, staat het navolgende vast.  
     
     1.1	G-Star is een Nederlandse onderneming die wereldwijd (onder meer) spijkerbroeken op de markt verhandelt onder de naam ‘Elwood’(hierna kortweg: ‘de Elwood broek(en)’ dan wel ‘de Elwood’).  
     
     Hierna afgebeeld is een voorbeeld van een Elwood broek. 
     
     [afbeelding] 
     
     
       De Elwood broek is in verschillende varianten en kleuren op de markt gebracht en wordt gekenmerkt door een vijftal, steeds bij alle varianten aanwezige, elementen: 
       - schuine stiksels aan de voorzijde die van de heup naar de kruisnaad lopen;  
       - (min of meer) ovaalvormige, bollende kniestukken met aan weerszijden van het kniestuk een inkeping; 
       - een groot rond stiksel op het zitvlak; 
       - een band aan de onderkant van de achterzijde van de pijpen; 
       - een horizontaal stiksel op kniehoogte aan de achterzijde van de pijpen. 
     
     
     
       1.2	H&M AB en H&M BV maken onderdeel uit van het H&M concern.  
       H&M AB is eigenaar van de website www.hm.com, via welke website artikelen uit het H&M assortiment worden verkocht, althans aangeboden. 
       H&M BV (waarvan de aandelen in handen zijn van H&M Hennes & Mauritz Holding B.V.) exploiteert een groot aantal kledingwinkels in Nederland, waaronder een winkel in Dordrecht. 
     
     
     1.3	G-Star heeft een spijkerbroek met artikelnummer 201100, als hierna afgebeeld, aangetroffen in een H&M winkel in Amsterdam.  
     
     [afbeelding] 
     
     1.4	Uit een in opdracht van G-Star door Ernst & Young opgesteld rapport van feitelijke bevindingen d.d. 9 september 2009 blijkt dat de hiervoor onder 1.3 afgebeelde spijkerbroek daarnaast in 23 andere steden in Nederland (maar niet Dordrecht) in de H&M winkels te koop is aangeboden (geweest).  
       
     1.5	G-Star heeft een spijkerbroek met artikelnummer 386580, als hierna afgebeeld, aangetroffen in vestigingen van H&M in Duitsland, België en Frankrijk. Uit voormeld accountantsrapport blijkt dat ook deze broek in 14 steden in Nederland (maar niet Dordrecht) in de H&M winkels te koop is aangeboden (geweest).  
     
     [afbeelding] 
     
     1.6	Op 23 februari 2007 is op naam van H&M AB een zestal varianten van een versiering voor zakken van kledingstukken ingeschreven als Gemeenschapsmodel bij het OHIM onder de nummers 000676978 – 0001 t/m 0006, als hierna afgebeeld.  
     
     [afbeelding] 
     
     Partijen gaan ervan uit dat op de litigieuze H&M broeken versieringen voorkomen die overeenkomen met de gedeponeerde modellen, naar het hof begrijpt met de nummers 1 en 5. 
     
     
     1.7	Op 29 maart 2010 heeft G-Star op een aanvraag van 13 juli 2009 een Gemeenschapsmerkregistratie verkregen onder nummer 008421786 voor het hierna afgebeelde, zogenoemde Wokkie-teken.  
     
     [afbeelding] 
     
     
     2.	G-Star heeft H&M c.s. in eerste aanleg gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht en een voorziening gevorderd die er - kort gezegd - toe strekt dat iedere inbreuk op de op de Elwoodbroeken rustende auteursrechten dan wel de slaafse nabootsing van de Elwood door H&M c.s. wordt verboden op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft G-Star een zestal nevenvorderingen ingesteld en veroordeling gevorderd van H&M c.s. in de volledige proceskosten op grond van art. 1019h Rv. H&M c.s. hebben voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank te Dordrecht – zij hebben zowel de internationale rechtsmacht in de zaak tegen H&M AB als de relatieve bevoegdheid in de zaak tegen H&M BV betwist – en de vorderingen ten principale betwist.    
     
     3.	De voorzieningenrechter heeft in de zaak tegen H&M AB internationale rechtsmacht aangenomen op grond van artikel 6 lid 1 EEX-Vo en zich (naar het hof begrijpt: in de zaak tegen H&M BV) relatief bevoegd geacht op grond van artikel 102 Rv. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van G-Star beperkt tot Nederland grotendeels toegewezen, als omschreven in het dictum, op de grond dat voorshands vaststaat dat inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van G-Star met betrekking tot de Elwood. De onderdelen van de vordering voor zover gegrond op slaafse nabootsing heeft zij afgewezen.  
     
     4.	De veertien grieven richten zich tegen de beslissing tot toewijzing van de vordering in al haar onderdelen. Op de inhoud van deze grieven wordt hierna bij de behandeling van de voorliggende rechtsvragen nader ingegaan. H&M c.s. hebben geconcludeerd tot het alsnog onbevoegd verklaren van de rechtbank Dordrecht, tot afwijzing van de vorderingen, tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg en tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden door het uitvoeren van het vonnis waarvan beroep, nader op te maken bij staat.   
     
     5.	G-Star heeft bij memorie van antwoord haar eis vermeerderd in die zin dat zij thans ook een merkenrechtelijk verbod vraagt in de gehele Gemeenschap van het gebruik door H&M c.s. van het Wokkie-teken als omschreven in het hiervoor onder 1.7 vermeld beeldmerk en/of van enig ander teken dat op verwarringwekkende wijze overeenstemt met het Wokkie-merk van G-Star. H&M c.s. hebben zich bij akte tegen deze eisvermeerdering verzet. 
     
     Spoedeisend belang  
     
     6.	Het hof is van oordeel dat G-Star ook thans nog voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. H&M c.s. hebben geweigerd een schriftelijke onthoudingsverklaring te tekenen. Het enkele feit dat H&M c.s. vrijwillig de verkoop heeft gestaakt en intern een stoporder is uitgevaardigd (naar daarop is vermeld wegens ‘quality problems’), is onvoldoende om het spoedeisend belang teniet te doen. Een dergelijke order kan immers op ieder moment worden ingetrokken, zodat daarmee geen enkele garantie wordt geboden en de dreiging van een inbreuk nog niet is verdwenen. 
     
     Eisvermeerdering 
     
     7.	Het bezwaar van H&M c.s. tegen de eisvermeerdering van G-Star wordt verworpen. Deze eisvermeerdering is ingesteld bij memorie van antwoord (en derhalve tijdig, gelet op de twee-conclusie-regel). H&M c.s. hebben daarop desgewenst bij pleidooi inhoudelijk kunnen reageren. Dat hebben zij ook gedaan. Zij zijn dan ook niet in hun verdediging geschaad. Daar komt bij dat de onderhavige procedure een kort geding betreft, een procedure die noopt tot een snelle behandeling. Gelet op deze omstandigheden acht het hof het indienen van de eisvermeerdering niet in strijd met de goede procesorde. De enkele omstandigheid dat G-Star hiermee aan H&M c.s. een feitelijke instantie in dit kort geding ontneemt, is onvoldoende om het bezwaar te honoreren. Het hof ziet, gelet op het bovenstaande, geen reden om H&M c.s. alsnog toe te laten tot het nemen van een nadere (antwoord)akte.  
     
     Bevoegdheid t.a.v. vorderingen gebaseerd op het auteursrecht c.q. slaafse nabootsing 
     
     In de zaak tussen G-Star en H&M BV 
     
     8.	Tegen een vonnis waarbij het beroep op relatieve onbevoegdheid is verworpen, staat geen hogere voorziening open (art. 110, lid 3, Rv). Voor zover is gegriefd tegen de verwerping van het beroep op de relatieve onbevoegdheid kan dit niet tot vernietiging leiden. 
     
     In de zaak tussen G-Star en H&M AB 
     
     9.	Voor zover de vordering is gegrond op de gestelde inbreuk op aan G-Star toekomende auteursrechten op de Elwood c.q. op slaafse nabootsing daarvan, is van belang dat de rechtbank Dordrecht in het in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure opgeworpen bevoegdheidsincident inmiddels heeft beslist bij vonnis in het incident van 27 oktober 2010 (productie 30 G-Star). De rechtbank heeft zich daarin bevoegd geacht in het geding tegen H&M AB (thans) op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Vo. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat onvoldoende gemotiveerd is betwist dat H&M AB degene is die de verkopen via haar website verricht en dat onweersproken vaststaat dat deze website een op Nederland gerichte extensie heeft die volledig is opgesteld in het Nederlands, zodat het gestelde schadebrengende feit, het in Nederland via internet kunnen aanschaffen van de betreffende broeken, zich in heel Nederland en derhalve ook in het arrondissement Dordrecht kan voordoen.  
     
     
       10.	Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het hof als kort gedingrechter in beginsel gehouden zijn oordeel af te stemmen op dat van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis reeds in kracht van gewijsde is gegaan of niet. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, LJN BP0015; vgl. HR 19 mei 2000, LJN AA5870, NJ 2001/407).  
       Naar het oordeel van het hof doen voormelde uitzonderingen zich in het onderhavige geding niet voor. Van een klaarblijkelijke misslag in het vonnis is geen sprake. Voorts is niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken, dat zich een wijziging van omstandigheden in voormelde zin heeft voorgedaan. Uitgangspunt in deze procedure dient dan ook te zijn dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht bevoegd was in de zaak tegen H&M AB. Het hof deelt overigens het oordeel van de rechtbank (in r.o. 5.4) over de rechtsmacht op grond van artikel 5 lid 3 EEX-Vo, in welk verband het hof overweegt dat namens H&M c.s. tijdens pleidooi desgevraagd is meegedeeld dat het de bedoeling is dat alle in de H&M winkels aangeboden kleding ook via de website te verkrijgen is, althans in de toekomst zal zijn. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven I, II, IV, V en VII voor zover gericht tegen het verwerpen van het bevoegdheidsverweer, falen, althans niet tot vernietiging kunnen leiden. 
     
     
     Bevoegdheid t.a.v. vorderingen gebaseerd op het Gemeenschapsmerk 
     
     11.	G-Star heeft ook een vordering in hoger beroep gegrond op haar Gemeenschapsmerk met betrekking tot het Wokkie-teken. Dit hof acht zich ter zake bevoegd. Het gaat om een hoger beroep van een vonnis van de rechtbank Dordrecht. De rechtbank ’s-Gravenhage is als rechter in eerste aanleg (exclusief) bevoegd te oordelen over de gestelde inbreuk op een Gemeenschapsmerk (artt. 96 en 97 lid 5 juncto art. 103 GMVo en art. 3 uitvoeringswet). Het hoger beroep van vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage moet ook worden ingesteld bij dit hof.  
     
     Auteursrecht Elwood broek 
     
     12.	Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de vordering voor zover gebaseerd op een aan G-Star toekomend auteursrecht. 
     
     Is de Elwood broek een ‘werk’? 
     
     13.	In dit kader zijn allereerst relevant de grieven X en XI. In grief X keren H&M c.s. zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat zij, voor wat betreft de vraag of de Elwood een auteursrechtelijk werk is, ter zitting hebben meegedeeld zich te refereren aan het oordeel van de rechter. Wat daarvan zij, in hun pleitnotities in eerste aanleg hebben H&M c.s. zich ter zake alle rechten voorbehouden, zodat het hen vrijstond - gelijk zij hebben gedaan bij grief XI - alsnog inhoudelijk verweer in hoger beroep te voeren.   
       
     14.	Voorop staat dat de Elwood broek alleen dan voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt indien gezegd kan worden dat het ontwerp in zijn totaliteit een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit betekent dat het ontwerp niet ontleend mag zijn aan een ander werk respectievelijk dat de vorm het resultaat moet zijn van scheppende menselijke arbeid en creatieve keuzes. Daarbuiten valt in ieder geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard dan ook valt aan te wijzen (HR 30 mei 2008 (Endstra/Nieuw Amsterdam), LJN BC2153, NJ 2008/556). Voorts is van auteursrechtelijke bescherming uitgesloten datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect (HR 16 juni 2006 (Kefoca/Lancôme) LJN AU8940, NJ 2006/585). Tenslotte is van belang dat het zo kan zijn dat elementen die afzonderlijk beschouwd geen auteursrechtelijk te beschermen schepping van de auteur vormen, door de keuze, schikking en combinatie daarvan gezamenlijk wel als ‘werk’ kwalificeren. Of aan de criteria is voldaan, dient beoordeeld te worden naar de situatie op het moment waarop het ontwerp is vervaardigd (HR 16 april 1999 (Bigott/Doucal), LJN ZC2889, NJ 1999, 697).  
     
     15.	Het hof is voorshands, met de rechtbank, van oordeel dat door het gebruik van de combinatie van de vijf kenmerkende elementen: de schuine stiksels aan de voorzijde, de ovaalvormige bollende kniestukken met inkeping, een groot rond stiksel op het zitvlak, een band aan de onderkant van de achterzijde van de pijpen en een horizontaal stiksel op kniehoogte aan de achterzijde van de pijpen, het ontwerp van de Elwood broek aan de hiervoor geschetste criteria voldoet. Dit samenstel van elementen geeft de Elwood een karakteristieke uitstraling (in die zin eerder: Hof Amsterdam 25-11-2004 (G-Star / Benetton), LJN AU9159). Het enkele feit dat bepaalde elementen, zoals de kniestukken, al eerder werden gebruikt in motorbroeken en dat het ontwerp zelfs daarop is geïnspireerd, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van ontlening aan een model van een al bestaande motorbroek. Uit de door H&M c.s. ter zake overgelegde producties (producties 9,18 en 25) kan dit in ieder geval niet worden afgeleid. Daarvoor verschilt het totaalbeeld van de Elwood te veel met de aldaar afgebeelde motorbroeken. Ook de mening van H&M c.s. dat de elementen zijn aan te merken als banale en triviale vormgevingselementen, deelt het hof niet. Daar komt bij dat – wat er zij van de oorspronkelijkheid van de afzonderlijke elementen – juist door de wijze waarop deze elementen in combinatie met elkaar zijn verwerkt in broeken voor dagelijks gebruik voor dat deel van de kledingbranche een totaal ontwerp is gecreëerd dat ten tijde van het vervaardigen van het ontwerp naar het voorlopig oordeel van het hof voldeed aan de eisen voor auteursrechtelijke bescherming, althans is het gestelde op dit punt – gelet op het voorafgaande – onvoldoende gemotiveerd door H&M c.s. betwist.  
     
     16.	Voor zover H&M c.s met het overleggen van afbeeldingen van broeken, als thans verkrijgbaar op de markt, die een of meerdere kenmerken van de Elwood vertonen (producties 12 t/m 17 H&M c.s.) heeft willen aanvoeren dat de beschermingsomvang van de Elwood is ‘verwaterd’, althans zeer beperkt moet worden geacht, wordt dit verweer verworpen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, moet de beschermingswaardigheid van een werk worden beoordeeld op het moment waarop dat is vervaardigd. Derhalve is niet relevant dat bepaalde onderdelen van het ontwerp later zijn nagevolgd en niet meer als origineel worden ervaren (zie o.a.: HR 8 september 2006 (G-Star/Benetton), LJN AV3384, NJ 2006/492). Dit geldt te meer, nu bovendien voldoende aannemelijk is geworden dat G-Star sinds de introductie van de Elwood consequent is opgetreden tegen inbreuk. Grief X en XI falen derhalve, althans kunnen niet tot vernietiging leiden. 
     
     Rechthebbende en de eerste openbaarmaking 
     
     17.	In Grief III (gericht tegen de feiten als vastgesteld onder 2.3 in voormeld vonnis) bestrijden H&M c.s. – eveneens voor het eerst in appel – de stelling van G-Star dat zij auteursrechthebbende is op het ontwerp van de Elwood op de grond dat Pierre Morisset (hierna: Morisset) de Elwood in opdracht van G-Star heeft ontworpen en de auteursrechten, tezamen met zijn onderneming ‘Depèche Mode BV’ te Maastricht, bij overeenkomst van 20 december 1995 aan G-Star heeft overgedragen. Tevens hebben zij betwist dat de Elwood voor het eerst in maart 1996 op de beurzen in Keulen en Parijs zou zijn gepresenteerd. Volgens H&M c.s. blijkt een en ander niet uit de feiten, noch uit de door G-Star in het geding gebrachte overeenkomst tot overdracht en levering van het auteursrecht d.d. 20 december 1995 en/of de schriftelijke verklaring van Morisset (productie 5 respectievelijk 14 G-Star eerste aanleg). 
     
     18.	In artikel 1 van voormelde overeenkomst is de overdracht als volgt geformuleerd: “Indien en voorzover onvoorwaardelijke en onbeperkte overdracht en levering van het auteursrecht op het in bijlage A bij deze overeenkomst omschreven werk (hierna:“het Werk”) niet is bewerkstelligd door artikel 7 van de als bijlage B aan deze overeenkomst gehechte overeenkomst, dragen Depèche en Morisset hierbij onvoorwaardelijk en zonder enige beperking aan G-Star over en leveren zij onvoorwaardelijk en zonder enige beperking aan G-Star alle auteursrechten waar ook ter wereld op het Werk. G-Star aanvaardt deze overdracht en levering van auteursrechten.” Het hof ziet voorshands geen reden om aan de rechtsgeldigheid van deze overdracht van de auteursrechten te twijfelen. Weliswaar is bijlage B niet bijgevoegd bij productie 5, maar deze eerdere overeenkomst lijkt – gelet op de hiervoor weergegeven formulering in artikel 1 – ook niet (meer) relevant. Dat het in artikel 1 gaat om het ontwerp van de Elwood broek blijkt uit de afbeelding als weergegeven op de (wel) bijgevoegde bijlage A. Zoals H&M c.s. ook hebben opgemerkt, wekt het enigszins bevreemding dat op deze afbeelding linksboven staat vermeld: “FALL-WINTER 97/2”, terwijl de overeenkomst dateert van december 1995. Naar G-Star bij memorie van antwoord (onder 36) heeft gesteld, kan dit echter worden verklaard uit het feit dat conform de normale gebruiken in de mode-industrie collecties ver voor het lopende seizoen uit worden ontworpen, hetgeen door H&M c.s. bij pleidooi niet nader is betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Dit sluit op zichzelf beschouwd ook niet uit dat het ontwerp als gesteld voor het eerst is gepresenteerd op de beurzen in Keulen en Parijs in 1996. Ter nadere onderbouwing van het jaar van introductie van het ontwerp op de markt heeft G-Star, in aanvulling op het in eerste aanleg overgelegde fact-sheet en de schriftelijke verklaringen ter zake (producties 6, 17, 18 en 19 G-Star) bij memorie van antwoord nog diverse brochures van G-Star met betrekking tot de Elwood uit de jaren 1996 tot en met 2008 in het geding gebracht (productie 26). Uit de brochure van 2006 blijkt dat in dat jaar het 10-jarig bestaan van de Elwood is gevierd. Een en ander is door H&M c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Alles overziend acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat de introductie van de Elwood door G-Star rondom 1996 heeft plaats gevonden. Grief III faalt derhalve.   
     
     Inbreuk? 
     
     19.	Vervolgens ligt voor de vraag of de spijkerbroeken van H&M met de artikelnummers 201100 en 386580 als hiervoor afgebeeld onder 1.3 respectievelijk 1.5 (hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als: de H&M-jeans) een inbreuk vormen op het aan G-Star toekomende auteursrecht op de Elwood broek in de zin van artikel 13 Aw. Ook bij de beoordeling daarvan komt het aan op de totaalindruk en meer in het bijzonder op de vraag of de H&M-jeans in zodanige mate de karakteristieke trekken van de Elwood vertonen dat de totaalindrukken die de broeken maken, te weinig verschillen voor het oordeel dat het ontwerp van de H&M-jeans als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt (HR 29 november 2002 (Una Voca Particulare), LJN AE8456, NJ 2003/17).  
     
     20.	Grief XII is gericht tegen de door de rechtbank aangenomen overeenstemmende totaalindruk. Naar H&M c.s. in de toelichting op deze grief betogen, is sprake van wezenlijke verschillen die het detailniveau overstijgen, en die aan de H&M-jeans wel degelijk een eigen, van de Elwood voldoende onderscheiden, gezicht geven. H&M c.s. hebben daarbij gewezen op een achttal verschillen met name betreffende de stiksels als aangebracht op de voorzijde van (beide) broeken en zeven (broek nr. 201100) respectievelijk acht (broek nr. 38650) verschillen geduid die de achterzijde van de broeken betreffen. Bij gelegenheid van pleidooi hebben zij daarnaast nog verwezen naar een beslissing van het Landgericht Berlin van 12 januari 2011, waarin het Landgericht heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de H&M-jeans een ongeoorloofde kopie is van de Elwood, in welke beslissing veertien verschillen worden genoemd, die – naar het oordeel van de Duitse rechter – ook de totaalindruk bepalen. 
     
     21.	Deze grief wordt verworpen. Het hof ziet geen reden de buitenlandse rechter in zijn oordeel te volgen. Naar het oordeel van het hof kunnen de inderdaad aanwezige verschillen – waaronder ook het ontbreken van één van de karakteristieke elementen van de Elwood, te weten het grote ronde stiksel op het zitvlak, niet afdoen aan het oordeel dat de totaalindrukken van de broeken zodanige gelijkenis vertonen dat de H&M-jeans niet als zelfstandig werk kunnen worden beschouwd. Die gelijkenis in totaalindruk wordt met name veroorzaakt door het wel overnemen van de twee zich aan de voorzijde van het ontwerp bevindende karakteristieke elementen, te weten de bollende kniestukken en de opvallende schuine stiksels die van de heup naar de kruisnaad lopen en de twee resterende karakteristieke elementen op de achterzijde, te weten het horizontale stiksel op kniehoogte en de band aan de onderzijde van de pijpen. Dit geldt overigens in gelijke mate voor de broek met nr. 201100 als voor de broek met nr. 386580. Het verschil tussen deze broeken onderling is enkel gelegen in het gebruik van metaalkleurige respectievelijk koperkleurige Pintpoints op de rand van de gulp en de rechter voor- en achterzak en een verschil in applicatie op de beide achterzakken. De broeken zijn voor het overige vrijwel identiek. Met beide broeken wordt dan ook inbreuk gemaakt op de in het geding zijnde auteursrechten van G-Star. Nu bovendien inmiddels vast is komen te staan dat ook de broek met nr. 386580 in H&M winkels in 14 steden in Nederland te koop is aangeboden (rapport van bevindingen Ernst &Young, productie 24 memorie van antwoord; zie hiervoor onder 1.5), is er – anders dan H&M c.s. in de grieven V, VIII en IX hebben bepleit – geen enkele reden deze broek in appel buiten beschouwing te laten en is er voldoende reden de bevelen voor zover toewijsbaar ook tot deze broek te doen uitstrekken. Dat H&M c.s. in hun verdediging zijn geschaad, omdat G-Star de vordering in eerste aanleg eerst bij gelegenheid van pleidooi heeft gewijzigd vermag het hof, gelet op de gelijkenis van beide broeken, niet in te zien. Tegen het toelaten van de eisvermeerdering in eerste aanleg staat geen beroep open (art. 130, lid 2, Rv). Bovendien hebben H&M c.s. uitvoerig op de verwijten met betrekking tot deze broek in hoger beroep kunnen ingaan.   
     
     22.	Het voorgaande brengt met zich dat in ieder geval H&M BV met het verhandelen van de H&M-jeans via een groot aantal filialen in Nederland inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van G-Star en grief XII faalt. 
     
     23.	Dat ook H&M AB zich schuldig heeft gemaakt aan het op de markt brengen van deze broeken in Nederland wordt door H&M c.s. in de (toelichting op de) grieven II, IV en VII bestreden. Naar zij stellen is van enig rechtens relevant handelen van H&M AB in Nederland geen sprake: zij handelt niet zelf via de H&M website en de litigieuze broeken zijn niet via deze website te koop aangeboden; van een dreigende inbreuk kan dus evenmin sprake zijn. Bij gelegenheid van pleidooi hebben H&M c.s. desgevraagd gemeld, dat het in beginsel wel de bedoeling is dat alles wat in de winkels wordt verkocht ook via de website wordt aangeboden, maar dat dat tot nu toe niet altijd is gelukt. G-Star heeft gesteld dat H&M AB de website exploiteert, H&M zich naar buiten toe presenteert als één concern via deze website en de feitelijke bemoeienis van H&M AB blijkt uit het feit dat drie bestuurders van H&M AB tevens bestuurder zijn van H&M BV.  
     
     24.	Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. De vraag wie verantwoordelijk kan worden gehouden voor het aanbod en/of de verkopen via de website – welk gegeven tevens relevant is ter bepaling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in het geschil tegen H&M AB – is reeds door de bodemrechter beantwoord in de hiervoor in rechtsoverweging 8 weergegeven beslissing van de rechtbank Dordrecht van 27 oktober 2010. De bodemrechter heeft ter zake geoordeeld dat H&M AB onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij degene is die de verkopen via de website verricht. H&M c.s. stellen zelf dat de website www.hm.com eigendom is van H&M AB. Gelet op het bovenstaande gaat het hof er voorshands van uit dat H&M AB via haar website in Nederland kleding verkoopt, althans aanbiedt. Dat de onderhavige H&M-jeans (nog) niet via de website te koop zijn aangeboden, heeft G-Star niet weersproken en overigens blijkt dit ook uit het rapport van bevindingen Ernst & Young d.d. 9 september 2009 (prod. 24 MvA), een gegeven dat – gelet op de datum van dit rapport – bekend mag worden verondersteld ten tijde van het vonnis in de bodemprocedure in het incident. Dit betekent echter nog niet dat geen sprake kan zijn van dreiging van inbreuk, zoals H&M c.s. lijken te stellen. Het hof acht voorshands aannemelijk dat daarvan sprake is, nu het de bedoeling is dat alles wat in de winkels wordt verkocht ook via de website wordt aangeboden en kan worden aangeschaft. In dat verband is voorts relevant dat de bodemrechter in voormeld vonnis heeft overwogen dat het schadebrengende feit zich ook door de verkoop via internet kan voordoen, daarmee de dreiging van inbreuk op deze wijze, althans ten tijde van het wijzen van het vonnis, reëel achtend. Dat thans sprake is van andere c.q. gewijzigde feiten of omstandigheden dan in de bodemprocedure aan de orde zijn geweest, is niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Gelet op de hiervoor in  rechtsoverweging 9 aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad, alsmede gelet op het hiervoor in rechtsoverweging 6 reeds gegeven oordeel omtrent het spoedeisend belang op dit moment, ziet het hof dan ook geen reden de bodemrechter op voormelde punten niet te volgen. De grieven II, IV en VII falen derhalve ook in zoverre.   
     
     25.	De conclusie moet zijn dat H&M B.V. met het verhandelen van de spijkerbroeken met de nummers 201100 en 386580 in Nederland inbreuk heeft gemaakt op het aan G-Star toekomend auteursrecht op de Elwood en voorts dat (nog immer) sprake is van dreigend inbreukmakend handelen in Nederland door zowel H&M BV als door H&M AB.   
     
     De vorderingen gebaseerd op het auteursrecht 
     
     26.	Grief XIII is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.17 t/m 4.20 en (deels) 4.23 van de voorzieningenrechter over de vorderingen van G-Star alsmede tegen (de gebezigde formuleringen in) onderdelen van het dictum. Daarbij hebben H&M c.s. hun weren uit eerste aanleg tegen de door G-Star ingestelde vorderingen herhaald.  
     
     27.	Het in deze grief vervatte bezwaar dat de broek met artikelnummer 386580 buiten beschouwing dient te worden gelaten, wordt verworpen in verband met het hiervoor in rechtsoverweging 21 reeds gegeven oordeel dat ook met de verhandeling van deze broek in Nederland inbreuk is gemaakt op het auteursrecht van G-Star. Dit geldt ook voor wat betreft de vernietiging, tegen welke vordering overigens voor zover beperkt tot Nederland geen gemotiveerd verweer is gevoerd.   
     
     28.	H&M c.s. hebben voorts bezwaar gemaakt tegen de algemeenheid van het gevorderde en toegewezen inbreukverbod, in het bijzonder tegen het onderdeel “en/of van enige andere broek waarvan de vormgeving een verveelvoudiging vormt van het Elwood Ontwerp van G-Star”. Zij hebben bepleit dit verbod in ieder geval te beperken tot de broeken als in het geding, dit met het oog op mogelijke executiegeschillen. Het hof deelt dit bezwaar niet. De omschrijving acht het hof voldoende bepaald. Bovendien weegt het belang van H&M c.s. bij het voorkomen van executiegeschillen in de gegeven omstandigheden niet op tegen het belang van G-Star bij het voorkomen van nieuwe inbreuken door het op de markt brengen van nieuwe varianten op de Elwood door middel van het aanbrengen van kleine niet relevante wijzigingen in het litigieuze ontwerp.  
     
     29.	Het hof vermag niet in te zien welk belang H&M c.s. hebben bij het bezwaar tegen het gebruik van de term “exclusieve auteursrechten” in het opgelegde inbreukverbod. Deze term is weliswaar geen wettelijke, maar wel een gangbare ter aanduiding van de uitsluitende bevoegdheid van de auteur zijn werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Het hof gaat aan dit bezwaar dan ook voorbij.   
     
     30.	Het bezwaar van H&M c.s. tegen de toewijzing van het bevel tot het terugroepen van exemplaren door middel van het versturen van een brief aan “al hun bedrijfsmatige afnemers” (het zgn ‘recall’), is wel terecht opgeworpen. Als niet weersproken staat inmiddels vast dat de voorraden, waaronder de litigieuze broeken, uitsluitend in eigen vestigingen worden respectievelijk zijn verkocht. Dit betekent dat G-star geen belang (meer) heeft bij het gevorderde op dit punt. Het hof zal het vonnis op dit punt vernietigen.  
     
     31.	H&M c.s. hebben tenslotte in grief XIII nog bezwaar aangetekend tegen de hoofdelijke veroordeling in de proceskosten. Ook dit bezwaar treft doel. Gesteld noch gebleken is dat partijen hoofdelijk verbonden zijn, zodat de hoofdregel als opgenomen in artikel 6:6 BW heeft te gelden.  
     
     Overige grieven 
     
     
       32.	Grief VI, waarmee H&M c.s. de voorzieningenrechter verwijten dat zij heeft nagelaten de standpunten van H&M c.s. samen te vatten, kan niet tot vernietiging leiden.  
       Grief  XIV mist zelfstandige betekenis. 
     
     
     Merkenrecht Wokkie-teken 
     
     33.	Thans resteert nog de beoordeling van de door G-Star voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot een verbod van ieder gebruik door H&M c.s. van het hiervoor onder 1.7 vermelde ‘Wokkie’beeldmerk en/of van enig ander teken dat op verwarringwekkende wijze hiermee overeenstemt met een beroep op haar op 29 maart 2010 verkregen merkregistratie. G-Star verwijt H&M c.s. door het gebruik van de onder 1.6 omschreven tekens op de litigieuze H&M-jeans inbreuk op haar Wokkie-beeldmerk te maken. H&M c.s. hebben zich ten verwere beroepen op oudere modelinschrijvingen ter zake van 23 februari 2007 op naam van H&M AB van onder meer dit teken. Zij stellen onder meer dat de merkinschrijving van G-Star mogelijk – in ieder geval indien het Wokkie-merk en het door H&M c.s. gebruikte tekens verwarringwekkend zouden overeenstemmen, begrijpt het hof – conflicteert met haar oudere modelrechten en dat zij ter zake een vordering tot nietigverklaring ex artikel 53 GMVo zullen instellen.   
     
     34.	Het verweer van H&M c.s. op dit punt treft doel. Indien sprake zou zijn van zodanige overeenstemming tussen het Wokkie-merk en de door H&M c.s. gebruikte tekens dat daardoor verwarring kan ontstaan, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat een beroep van H&M c.s. op de nietigheid van het Wokkie-merk ex artikel 53 lid 2 GMVo zal slagen, nu er een gerede kans bestaat dat het gebruik van het merk kan worden verboden om reden dat dit resulteert in de toepassing van een model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan de oudere modellen van H&M AB (art. 10 lid 1 Gemeenschaps-modellenverordening). Anders dan G-Star bij pleidooi nog heeft gesteld, staat het vermoeden van geldigheid van het Gemeenschapsmerk als (thans) geregeld in artikel 99 GMVo (voorheen 95 GMVo), gelet op het bepaalde in het derde lid van dit artikel, niet in de weg aan het honoreren van het verweer van H&M c.s., zodat de vordering voor zover gegrond op het Gemeenschapsmerk dient te worden afgewezen.    
     
     Slotsom 
     
     35.	Op grond van het voorgaande stranden de grieven, met uitzondering van Grief XIII voor zover gericht tegen het bevel onder 5.3 (recall) en de hoofdelijke veroordeling van H&M AB en H&M BV in de proceskosten. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. De omstandigheid dat het vonnis op voormelde punten zal worden vernietigd, leidt naar het oordeel van het hof niet tot een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg.  
     
     36.	De voor het eerst in hoger beroep door G-Star ingestelde vordering gebaseerd op haar merkrecht zal worden afgewezen. 
     
     37.	Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van H&M c.s. G-Star heeft haar vordering tot veroordeling in werkelijk gemaakte proceskosten gegrond op artikel 1019h Rv en deze kosten nader gespecificeerd bij productie 33. Overeenkomstig het overzicht in productie 33, met specificaties, bedragen de kosten van hoger beroep in totaal (inclusief BTW, kantoorkosten en betaalde griffierechten) € 27.884,25.  H&M c.s. hebben (de hoogte van) deze kosten niet bestreden. Het hof zal deze conform toewijzen.  
     
     
       
     Beslissing 
     
     Het hof, 
     
     -	vernietigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Dordrecht gewezen vonnis van 13 augustus 2009 voor wat betreft het onder 5.3 opgelegde bevel en de onder 5.6 opgenomen kostenveroordeling; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende:  
       -	veroordeelt H&M AB en H&M BV in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van G-Star begroot op € 15.498,30; 
     
     
     -	bekrachtigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Dordrecht gewezen vonnis van 13 augustus 2009 voor het overige; 
     
     -	wijst af de vordering van G-Star gegrond op haar Gemeenschapsmerkregistratie met nummer 008421786;  
     
     -	veroordeelt H&M c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van G-Star begroot op € 27.884,25; 
     
     -	verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, G.J. Heevel en S.N. Vlaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.