ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:2173

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:2173 Gerechtshof Den Haag , 01-11-2022 / 200.282.296/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-11-01

Zaaknummer: 200.282.296/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2173

---

Opdrachtgever niet gerechtigd tot ontbinding overeenkomst wegens ontbreken  ingebrekestelling; geen verzuim. Opdrachtnemer recht op prijs ex artikel 7:764 BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.282.296/01 
       Zaaknummer rechtbank	: 7506444 \ CV EXPL 19-4869  
     
     
     
       
         Arrest van 1 november 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         
       
       wonend in [woonplaats], 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       verweerster in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Zwedak Recreatiebouw B.V. 
       
       gevestigd in Veghel, 
       verweerster in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: Zwedak, 
       advocaat: voorheen mr. W.J.C. Balkenende (geschrapt) 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       1.1 
       
        [appellante] heeft Zwedak opdracht gegeven een zwembad in haar tuin aan te leggen. Zwedak is begonnen met de bouw van het zwembad en heeft onder meer een zandcementvloer aangelegd. [appellante] was niet tevreden over de werkzaamheden en heeft dat bij herhaling aan Zwedak bericht. Uiteindelijk heeft zij de samenwerking met Zwedak beëindigd. De vraag is of [appellante] gerechtigd was de overeenkomst met Zwedak te ontbinden. Volgens Zwedak is dat niet het geval. Zij maakt aanspraak op betaling van een factuur en vergoeding van gederfde winst. 
       
     
     
       1.2 
       Het hof stelt Zwedak in het gelijk en oordeelt (net zoals de kantonrechter) dat [appellante] de overeenkomst niet mocht ontbinden. De vordering van Zwedak wordt gedeeltelijk toegewezen. 
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 18 augustus 2020, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2020 (hierna: het eindvonnis); 
         
         
           het tussenarrest van 13 oktober 2020; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 5 februari 2021; 
         
         
           de memorie van grieven, met bijlagen; 
         
         
           de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met bijlage; 
         
         
           de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 
         
       
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
     
       3.1 
       
        [appellante] heeft op 8 december 2017 een opdrachtbevestiging getekend om een buitenzwembad aan te leggen voor een bedrag van € 56.000,-. In de schriftelijke opdrachtbevestiging staat onder meer dat de aanleg dient plaats te vinden op een al gestorte vloerplaat en dat  “eventuele bronnering”  niet is opgenomen. De te verrichten werkzaamheden omvatten volgens de opdrachtbevestiging onder meer: “ Aanbrengen van Cement dek vloer +/- 5 cm ”.  Onderaan de opdrachtbevestiging staat de  handgeschreven toevoeging: “ Bad gereed 1-5-2018 uiterlijk.”. 
       
     
     
       3.2 
       Begin maart 2018 is (de onderaannemer van) Zwedak gestart met de bouw.  
       
     
     
       3.3 
       Op 15 maart 2018 heeft Zwedak een factuur van € 17.500,- aan [appellante] gestuurd met vervaldatum 29 maart 2018 (hierna: de factuur). Daarin is vermeld  “Termijn 1: bouwkundig + inbouwdelen” . 
       
     
     
       3.4 
       Over de bouw van het zwembad heeft onder meer de volgende correspondentie plaatsgevonden tussen enerzijds Zwedak (in de persoon van [medewerker Zwedak]) en anderzijds  [appellante] (ook wel “[appellante]” genoemd) en haar adviseur [adviseur appellante] (hierna ook: “[adviseur appellante]”): 
       
       - e-mail van 15 maart 2018 van [appellante] aan Zwedak: 
       
       
         
           “Ik heb zelf n pomp gehaald en hem erin gehangen. Het hele zwembad is nu vol blazen en wat mij betreft moet er veel opnieuw worden gemetseld!” 
         
       
       
       - e-mail van 22 maart 2018 (9.13 uur) van Zwedak aan [appellante] en haar adviseur: 
       
       
         
           “(…) Zoals gisteren besproken zouden we vandaag starten met de folie werkzaamheden in het zwembad. 
         
         
           Helaas zijn we niet kunnen starten met onze werkzaamheden. Er lag weer een pomp uit. Hierdoor staat er weer water op de vloer en trekt de vloer niet aan.  
         
         
           Zoals afgesproken en vermeldt staat zouden jullie ervoor zorgen dat de put droog zou blijven staan. (…)” 
         
       
       
       - e-mail van 22 maart 2018 (10.11 uur) van [appellante] aan haar adviseur en Zwedak: 
       
       
         
           “(…) De reden dat die jongens weer naar huis zijn gekeerd is omdat pas gisteren de vloer her en der is aangesmeerd met cement. Door het eerdere prutswerk van de aannemer, te weten zie onder, is de bak steeds lek en is het cement tussen de blokken uitgespoeld en loopt bij t minste beetje regen de bak weer vol. Onze pomp werkte verder prima, want er stond nauwelijks water aan de zijkant van het bad vanmorgen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Zo blijf je van de regen in de drup gaan mijn inziens. Ik stel voor verder te werken als alles droog is en de schade te bekijken. (…)” 
         
       
       
       - e-mail van 22 maart 2018 (11.18 uur) van Zwedak aan [appellante] en haar adviseur: 
       
       
         
           “(…) Laat ik beginnen  dat ik het ook betreur !! Echter vindt ik het zeer jammer dat je alles terug legt bij ons !!  
         
         
           Er zijn dingen niet gelopen zoals moet dat is duidelijk. Echter is en was de afspraak dat de boel droog zou blijven en dit zou gebeuren door opdrachtgever.  
         
         
           (…) We houden contact wanneer we de werkzaamheden heden hervatten.” 
         
       
       
       - whatsappconversatie eind maart 2018 tussen [appellante] en Zwedak: 
       
       
         
          [appellante]:  “Moet echt helemaal uitgehakt worden..”  
         
            “Alles zit los” 
         
         Zwedak:  “Bedoel je de vloer” 
         
          [appellante]:  “Ja en de wanden aan de onderkant” 
         Zwedak:  “Oke” 
         
          [appellante]: “ Graag na de Pasen dan droogt t nog wat verder denk ik” 
       
       
       - e-mail van 5 april 2018 van [adviseur appellante] aan Zwedak: 
       
       
         
           “(…) Ik begrijp dat je het allemaal anders had gezien maar je moet [appellante] kunnen begrijpen dat zij zorgen heeft over de uitgevoerde wanden en vloer die  
         
         
           Zeker niet vlak lopen en ook nog niet voldoende droog zijn om daar nu al de folie tegen aan te plakken. We zouden als de put droog is het e.e.a. controleren en dan groen licht geven voor het aanbrengen van de folie. (…)” 
         
       
       
       - e-mail van 5 april 2018 van Zwedak aan [adviseur appellante] en [appellante]: 
       
       
         
           “(…) Er worden momenteel zaken naar voren geschoven die voortkomen omdat  er door derden niet gedaan wordt wat beloofd is.  (…) 
         
         
           Vorige week heb ik zelf nog ape verkeer met [appellante] (…).  
         
         
           (…) We spreken toen af samen dat we dinsdag de vloer eruit halen en deze opnieuw leggen.  
         
         
           Daar waar nodig repareren en werken we bij.  
         
         
           (…) 
         
         
           Echter willen we dan wel graag zien dat er een bronnering geplaatst gaat worden en dat de put gedurende twee /drie weken echt droog blijft staan 
         
         
           zodat de wanden en vloer goed kan drogen voor aanvang van stuk werkzaamheden. Dit alles volgens afspraak. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
       - e-mail van 10 april 2018 van [adviseur appellante] aan Zwedak: 
       
       
         
           “(…) Gelukkig krijgen we het zwembad nu goed droog en heb ik gisteren met [appellante] alles eens kritisch bekeken. We kwamen op de volgende onvolkomenheden: 
         
       
       
       
         
           De zwembad vloer vertoont een aantal hol klinkende dus loszittende plekken 
         
         
           De wanden zijn niet strak in vertikale richting  
         
         
           Ook is vanaf de tuinkant gezien de rechterzijde niet recht 
         
         
           De doorvoeren zijn er niet waterpas ingemetseld dus als daar straks roosters op gemonteerd zijn zitten de bevestigingspunten niet horizontaal op 1 lijn. 
         
         
           De lange zitbank loopt zeker niet waterpas 
         
         
           De treden zowel op als aantrede zijn niet gelijk hebben allemaal een andere maat 
         
       
       
       
         
           Ook zit de traptrede niet haaks op de zij muur 
         
         
           Ik denk dat het raadzaam is om zsm de onvolkomenheden ter plaatse te bekijken (…)” 
         
       
       
       - e-mail van 23 apri1 2018 van Zwedak aan [appellante]: 
       
       
         
           “Als het goed is is de aannemer momenteel bezig met de punten zoals besproken. (…) 
         
         
           Graag hoor ik even of alles is aangepast/gerepareerd naar tevredenheid. (…)” 
         
       
       
       - e-mail van 24 april 2018 van [adviseur appellante] aan Zwedak: 
       
       
         
           “Gisteren is het zwembad aangepakt echter ben ik van mening dat nog niet alles naar wens is gecorrigeerd. 
         
       
       
         
           
             Ik heb persoonlijk op de vloer de losse plekken gemarkeerd en er zijn er 2 niet uitgehakt en aangesmeerd. 
           
         
         
           
             De streamer is opnieuw ingemetseld en staat nu recht 
           
         
         
           
             De trap laat nog steeds te wensen over tav van gelijke op en aantrede die allemaal 
           
         
       
       
         
           verschillend zijn, ook staan de treden niet haaks op de zwembad wand 
         
         
           Wij geven derhalve nog geen goedkeuring om de folie aan te brengen en willen graag met jou eerst een afspraak ter plaatsen hebben om e.e.a. te bekijken. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Op 1 mei 2018 hebben partijen het werk gezamenlijk bekeken. 
       
     
     
       3.6 
       Op 2 mei 2018 heeft Zwedak de volgende e-mail aan [appellante] gestuurd: 
       
       
         
           “lk kreeg zojuist het telefoontje dat Henk de werkzaamheden heeft afgerond zoals besproken. 
         
         
           Zover ik begreep heeft hij de vloer ook nog op wat plekken meer aangepakt. 
         
         
           Kijk het even na of het naar tevredenheid is. 
         
         
           Bij akkoord hoor ik het graag en dan starten we aanstaande dinsdag met de foliewerkzaamheden. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Op 9 mei 2018 heeft [adviseur appellante] het volgende whatsapp bericht aan Zwedak gezonden: 
       
       
         
           “hier een filmpje die ik net door krijg van [appellante], Jammer maar het gaat hem niet meer worden tussen jullie, ze is het vertrouwen geheel kwijt” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Bij e-mail van 16 mei 2018 heeft [adviseur appellante] Zwedak onder meer bericht:  
       
       
         
           “(…) Ik vind het jammer dat het allemaal zo gelopen is, maar in mijn app van woe 9 mei heb ik duidelijk aangegeven dat het niets meer gaat worden tussen [appellante] als opdrachtgeefster en Zwedak. 
         
         
           Ik ben van mening dat je jou herhaaldelijk gedane uitspraken moet nakomen en dat is je verlies pakken en de opdracht terug geven. 
         
         
           Dit heb je diverse malen ter plaatse en ook telefonisch aangegeven. 
         
         
           Ook in het laatste gesprek op de bouw gaf je aan dat het jou een beetje materiaal zou kosten en verder zou je het probleem bij jou onderaannemer neerleggen. 
         
         
           Nadat jou tegelzetter de trap heeft gecorrigeerd was deze nog niet 100% maar de grootste irritatie bij [appellante] was dat de vloer op sommige plekken nog steeds los lag en het laatst gestuurde filmpje van [appellante] geeft ook duidelijk aan dat de gesmeerde vloer er zo uitgeschept kon worden en totaal geen hechting had met de ondergelegen betonvloer. 
         
       
       
       
         
           Ik hoop dat we dit op een volwassen wijze af kunnen sluiten en verzoek je vriendelijk om [appellante] een credit nota te sturen van de openstaande factuur.” 
         
       
       
       
         Diezelfde dag heeft Zwedak onder meer als volgt per e-mail gereageerd:  
       
       
       
         
           “Als eerste dank voor je reactie. 
         
         
           Echter klopt je verhaal gedeeltelijk zoals je zelf weet. 
         
         
           Dat de cement dekvloer los licht heeft natuurlijk een oorzaak ! en daar hebben we het uiteraard al overgehad ( wie wilden er geen bronnering aanleggen ? en wie zou de put drooghouden? ) 
         
         
           Al zou de vloer totaal los liggen van de beton vloer levert dit nog geen probleem op. 
         
         
           (…) 
         
         
           Dus bij deze laten we je /jullie weten niet akkoord en me te gaan in je voorstel. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.9 
       
         
          [appellante] heeft de door Zwedak aangebrachte zandcementvloer door een derde laten verwijderen en een ander bedrijf opdracht gegeven het zwembad te bouwen. 
         
          [appellante] heeft de factuur van Zwedak onbetaald gelaten. 
       
       
     
   
   
     
       4 Procedure bij de kantonrechter 
     
     
       
         Vordering van Zwedak  
       
     
     
     
       4.1 
       
         Zwedak heeft (in conventie) gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 18.712,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2018, en de proceskosten. De vordering heeft betrekking op de factuur (€ 17.500,-), op de wettelijke rente tot 31 december 2018 (€ 262,74) en op buitengerechtelijke incassokosten (€ 950,-).  
         
          [appellante] heeft de vordering betwist. 
       
       
       
         
           Vordering van [appellante]  
         
       
       
     
     
       4.2 
       
        [appellante] heeft op haar beurt (in reconventie) gevorderd dat Zwedak wordt veroordeeld tot betaling van € 6.206,09, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten. Zij heeft aangevoerd dat zij de overeenkomst wegens tekortkomingen van Zwedak heeft ontbonden en recht heeft op schadevergoeding. De vordering heeft betrekking op de kosten van verwijdering van de door Zwedak aangelegde zandcementvloer en afbouw van het zwembad. Zwedak heeft de vordering betwist. 
       
     
     
       4.3 
       
         Partijen hebben naar aanleiding van hun vorderingen over en weer onder meer gediscussieerd over de vraag of Zwedak in verzuim is geraakt. [appellante] heeft in dit kader gesteld dat (i) zij Zwedak in gebreke heeft gesteld waardoor Zwedak in verzuim is geraakt en (ii) Zwedak ook van rechtswege in verzuim is geraakt, omdat partijen waren overeengekomen dat het zwembad op uiterlijk 1 mei 2018 gereed zou zijn en Zwedak het zwembad toen niet heeft opgeleverd.  
         Zwedak heeft betwist dat zij door [appellante] in gebreke is gesteld. Ten aanzien van het beroep van [appellante] op de opleverdatum van 1 mei 2018 heeft Zwedak als verweer gevoerd dat het werk is vertraagd door toedoen van [appellante], die moest zorgdragen voor het drooghouden van de vloerplaat maar dat niet heeft gedaan.  
       
       
       
         
           Beslissingen kantonrechter 
         
       
       
     
     
       4.4 
       De kantonrechter heeft onder meer een tussenvonnis gewezen op 14 februari 2020 (hierna: het tussenvonnis). In r.o. 5.2 tot en met 5.3.1 van het tussenvonnis is onder andere het volgende overwogen: 
       - [appellante] heeft per e-mail van 24 april 2018 geschreven dat er nog geen toestemming wordt gegeven voor de foliewerkzaamheden, omdat zij niet tevreden is met de tot dan toe verrichte werkzaamheden; 
       - partijen hebben vervolgens afgesproken om het zwembad gezamenlijk te inspecteren op 1 mei 2018;  
       - partijen hebben tijdens die inspectie afgesproken welke (herstel)werkzaamheden nog verricht zouden worden; 
       - [appellante] was ook na het verrichten van deze werkzaamheden nog niet tevreden; 
       - voorstelbaar is dat [appellante] toen geen vertrouwen meer had in een goede afloop, maar voor het ontbinden van een overeenkomst als gevolg van een tekortkoming, moet er wel sprake zijn van verzuim, en   
       - om het verzuim te doen intreden, moet de schuldenaar schriftelijk in gebreke zijn gesteld. 
       
         Vervolgens is overwogen (in r.o. 5.3.3) dat er is niet correct in gebreke is gesteld en dat er daarom geen sprake is (geweest) van verzuim zodat de overeenkomst niet door ontbinding is geëindigd.  
         Ook heeft de kantonrechter overwogen (in r.o. 5.4) dat Zwedak heeft berust in de beëindiging van de samenwerking door [appellante], zodat per saldo sprake is van opzegging van de overeenkomst door [appellante] als bedoeld in artikel 7:764 BW en Zwedak het door haar al verrichte werk in rekening mag brengen, evenals de over het gehele project te maken winst. De kantonrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader te onderbouwen in het licht van de hiervoor bedoelde opzegging, maar heeft geen eisvermeerdering toegestaan.  
       
       
     
     
       4.5 
       Bij eindvonnis is de vordering van Zwedak van € 18.712,74 toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is toegewezen over het bedrag van € 17.500,- en voor het overige afgewezen. De vordering van [appellante] is geheel afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 Vorderingen in hoger beroep 
     
     
       
         Principaal hoger beroep van [appellante] 
       
     
     
     
       5.1 
        is blijkens de memorie van grieven in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en van het eindvonnis. Zij voert (samengevat weergegeven) het volgende aan: 
       - de feitenweergave in het tussenvonnis is niet juist (grief 1); 
       - de kantonrechter heeft miskend dat Zwedak toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen omdat de werkzaamheden niet tijdig (uiterlijk op 1 mei 2018) en niet naar behoren zijn uitgevoerd. Ook voert [appellante] aan dat zij Zwedak wel in gebreke heeft gesteld en dat Zwedak daardoor in verzuim is geraakt. [appellante] was daarom gerechtigd om de overeenkomst te ontbinden en de vordering van [appellante] is ten onrechte afgewezen (grieven 2 tot en met 6); 
       - de kantonrechter is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door te oordelen dat [appellante] de overeenkomst heeft opgezegd (als bedoeld in artikel 7:764 BW) en er is sprake van een verrassingsbeslissing (grief 7); 
       - ten onrechte is geoordeeld dat [appellante] het door Zwedak gevorderde factuurbedrag vermeerderd met rente dient te voldoen (grief 8). 
       
       
         
           Incidenteel hoger beroep van Zwedak  
         
       
       
     
     
       5.2 
       Zwedak is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis om haar eis te vermeerderen; zij vordert in hoger beroep, in aanvulling op de vordering in eerste aanleg, een bedrag van € 16.283,- als vergoeding voor gederfde winst (althans een bedrag dat het hof in redelijkheid toewijsbaar acht). Haar vordering bedraagt daarmee in totaal € 34.995,74, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 31 december 2018 en proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente). 
       
     
     
       5.3 
       Het hof zal de grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep en de eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep hierna bespreken (waarbij de grieven deels gezamenlijk en in een andere volgorde worden beoordeeld).  
       
     
   
   
     
       6 Beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
       6.1 
       Het hof heeft bij de weergave van de feiten al rekening gehouden met de eerste grief van [appellante] zodat die grief verder geen bespreking behoeft. Deze aanpassing van de feiten leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het tussenvonnis.  
       
       
         
           Mocht [appellante] ontbinden? 
         
       
     
     
       6.2 
       In dit hoger beroep gaat het in de kern om de vraag of [appellante] de overeenkomst mocht ontbinden. Meer in het bijzonder is de vraag of [appellante] Zwedak in gebreke heeft gesteld waardoor Zwedak in verzuim is geraakt. [appellante] heeft immers niet (voldoende kenbaar) gegriefd tegen de verwerping van haar beroep op het intreden van verzuim van rechtswege (wegens het verstrijken van de in de opdrachtbevestiging genoemde datum van 1 mei 2018). Ook [appellante] neemt in hoger beroep tot uitgangspunt dat een ingebrekestelling was vereist om het verzuim te doen intreden. Het hof zal dat ook doen. Overigens is het hof van oordeel dat [appellante] ook terecht niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat een ingebrekestelling nodig was om het verzuim te doen intreden, reeds omdat Zwedak gelet op de ontwikkelingen zoals die zich na het sluiten van de overeenkomst op 4 december 2017 hebben voorgedaan en hetgeen partijen na het sluiten van de overeenkomst over en weer aan elkaar hebben verklaard - zoals weergegeven onder de feiten - Zwedak niet (meer) erop bedacht heeft hoeven te zijn, dat hij reeds op 1 mei 2018 in verzuim zou kunnen geraken indien hij op dat moment niet zou (kunnen) opleveren. 
       
     
     
       6.3 
       Bij de beantwoording van de vraag of [appellante] Zwedak in gebreke heeft gesteld, stelt het hof het volgende voorop. Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning, waarbij aan de schuldenaar (in dit geval Zwedak) een (laatste) redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld (artikel 6:82 lid 1 BW). De functie daarvan is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. 
       
       
         
           Geen verzuim 
         
       
       
     
     
       6.4 
       Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellante] Zwedak niet in gebreke heeft gesteld. Zwedak is daarom niet in verzuim geraakt. Het hof licht dit als volgt toe.  
       
     
     
       6.5 
       
        [appellante] stelt in haar toelichting op grief 3 op zichzelf terecht dat zij herhaaldelijk schriftelijk bij Zwedak heeft aangedrongen op een correcte uitvoering van de werkzaamheden. [appellante] (dan wel haar adviseur) heeft immers op 15 maart, 22 maart, eind maart, 10 april en 24 april 2018 bij Zwedak melding gemaakt van onvolkomenheden in het tot dan toe uitgevoerde werk en zij heeft daarbij ook om herstel gevraagd (zie onder 3.4). De stelling van [appellante] dat (een of meer van) deze berichten als ingebrekestelling moeten worden opgevat en [appellante] gelet op deze berichten in verzuim is geraakt, wordt echter verworpen, omdat in deze berichten weliswaar steeds melding wordt gemaakt van tekortkomingen, maar in geen van deze berichten een laatste (redelijke) termijn voor nakoming is gesteld. Ook gelet op de hierna volgende omstandigheden, kunnen bedoelde berichten naar het oordeel van het hof niet als ingebrekestelling worden aangemerkt en was het stellen van een (redelijke) termijn voor nakoming in dit geval wel noodzakelijk om het verzuim te doen intreden. 
       
     
     
       6.6 
       
         In de eerste plaats was de bouw van het buitenzwembad nog in volle gang. Dat er gedurende die bouw herstelwerkzaamheden moesten worden uitgevoerd, betekent nog niet dat Zwedak is tekortgeschoten of tekort zou gaan schieten in haar verplichting een (deugdelijk) buitenzwembad op te leveren; het ging nog slechts om werk in uitvoering.   
         Bovendien toonde Zwedak zich bereid herstelwerkzaamheden te verrichten en zij had ook al herstelwerkzaamheden uitgevoerd, zo blijkt uit de e-mail van 24 april 2018 van de adviseur van [appellante].  
         Verder weegt mee dat [appellante] pas achteraf - nadat haar adviseur te kennen had gegeven dat Zwedak moest stoppen met haar werkzaamheden - als verklaring daarvoor heeft gemeld dat (onder meer) de hele zandcementvloer volgens haar gebrekkig was omdat deze “ totaal geen hechting had met de ondergelegen betonvloer”.  Indien het inderdaad zo was dat de hele zandcementvloer hersteld moest worden, dan had [appellante] Zwedak daartoe nog in de gelegenheid moeten stellen. Kort daarvoor had [appellante] immers laten weten dat nog slechts twee losse plekken in de zandcementvloer herstel behoefden (zie onder 3.4, de e-mail van de adviseur van [appellante] van 24 april 2018: “ Ik heb persoonlijk op de vloer de losse plekken gemarkeerd en er zijn er 2 niet uitgehakt en aangesmeerd” ). Gelet daarop, had Zwedak na 24 april 2018 redelijkerwijs zonder nader bericht niet erop bedacht hoeven te zijn dat [appellante] alsnog herstel van de hele zandcementvloer wenste. De omstandigheid dat na de derde herstelpoging op 2 mei 2018 - nadat reeds twee herstelpogingen waren gedaan - de betonvloer andermaal niet goed bleek te zijn hersteld, maakt naar het oordeel van het hof dit niet anders. Het mag zo zijn dat nadat de derde herstelpoging op 2 mei 2018 niet naar tevredenheid was uitgevoerd, [appellante] geen enkel vertrouwen meer erin had dat Zwedak de opdracht tot het aanleggen van het zwembad tot een goed einde zou gaan brengen, maar aan het wegvallen van dit vertrouwen kan juridisch gezien niet het rechtsgevolg worden verbonden dat Zwedak ook op 2 mei 2018 geacht moet worden in verzuim te zijn geraakt.  
       
       
     
     
       6.7 
       Voor zover [appellante] heeft bedoeld te stellen dat het beroep van Zwedak op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt dat betoog verworpen, onder verwijzing naar de onder 6.6	genoemde omstandigheden. 
       
     
     
       6.8 
       
         Het hof komt dus, net zoals de kantonrechter, tot de conclusie dat Zwedak niet in verzuim is geraakt. [appellante] was daarom niet gerechtigd de overeenkomst te ontbinden.  
         De vraag wie van partijen moest zorgdragen voor bronnering (ten behoeve van het drooghouden van de onder 3.1 genoemde vloerplaat) kan daarmee onbeantwoord blijven. Datzelfde geldt voor de vraag of de door [appellante] gestelde gebreken daadwerkelijk zijn aan te merken als tekortkomingen in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW. Ook de (door [appellante] bestreden) stelling van Zwedak dat partijen op 2 mei 2018 zijn overeengekomen dat Zwedak eerst tot herstel van de trap zou overgaan en pas daarna tot herstel van de zandcementvloer, kan onbesproken blijven. 
       
       
     
     
       6.9 
       De omstandigheid dat [appellante] vóór de oplevering van het buitenzwembad al geen vertrouwen meer had in een goede afloop (memorie van grieven onder 32), leidt niet tot een ander oordeel. Wel merkt het hof nog op dat, als waarschijnlijk was dat Zwedak niet tijdig of niet behoorlijk zou opleveren, [appellante] op grond van artikel 7:756 BW ontbinding van de overeenkomst bij de rechter had kunnen vorderen. Zij heeft dat niet gedaan. 
       
     
     
       6.10 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 tot en met 6 moeten worden verworpen en dat de vordering in reconventie van [appellante] terecht is afgewezen.  
       
     
     
       6.11 
       Grief 8 klaagt over de toewijzing van het door Zwedak gevorderde factuurbedrag. Ook deze grief faalt. [appellante] neemt in de toelichting op deze grief ten onrechte tot uitgangspunt dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat zij daarom slechts gehouden is tot vergoeding van de subjectieve waarde die het werk van Zwedak voor haar heeft gehad. Het gevorderde factuurbedrag komt wel voor toewijzing in aanmerking, zoals nog nader wordt toegelicht. 
       
     
     
       6.12 
       Het hof zal hierna grief 7 in het principaal hoger beroep en de eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep van Zwedak gezamenlijk behandelen. Het gaat daarbij om de vraag of [appellante] op grond van artikel 7:764 BW een vergoeding aan Zwedak is verschuldigd en, zo ja, wat de omvang daarvan is. Volgens [appellante] is het beroep van Zwedak op artikel 7:764 BW in strijd is met de goede procesorde en geldt datzelfde voor de eisvermeerdering van Zwedak. Het hof overweegt daarover als volgt. 
       
       
         
           Opzegging  
         
       
       
     
     
       6.13 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat in dit geval sprake is van opzegging als bedoeld in artikel 7:764 BW (zie onder 4.4). In deze bepaling staat dat de opdrachtgever te allen tijde bevoegd is de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen en dat de aannemer in dat geval aanspraak heeft op de voor het gehele werk geldende prijs, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien (hierna kort gezegd: de besparingen).  
       
     
     
       6.14 
       Het hof stelt voorop dat de kantonrechter partijen in de gelegenheid heeft gesteld hun stellingen te onderbouwen in de context van artikel 7:764 BW. De stelling van [appellante] dat zij pas in hoger beroep heeft kunnen reageren op het beroep op opzegging, is in zoverre niet juist. De vraag of de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden, behoeft niet te worden beantwoord. Zwedak heeft in hoger beroep immers een beroep op artikel 7:764 BW gedaan. In dit verband merkt het hof op dat het Zwedak ook vrij stond om (de grondslag van) haar eis in hoger beroep te wijzigen (zie artikel 130 in samenhang met artikel 353 Rv). Zwedak heeft dat gedaan in het eerste processtuk in hoger beroep dat daarvoor in aanmerking kwam, namelijk de memorie van antwoord. [appellante] heeft daarop kunnen reageren bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Het hof is van oordeel dat de eiswijziging van Zwedak niet in strijd is met de goede procesorde.  
       
     
     
       6.15 
       
         Het beroep van Zwedak op artikel 7:764 BW behoefde, anders dan [appellante] stelt, geen nadere toelichting. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis immers overwogen waarom [appellante] geacht kan worden de overeenkomst te hebben opgezegd. [appellante] heeft wel aangevoerd dat de kantonrechter daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden, maar heeft de toepasselijkheid van artikel 7:764 BW op zichzelf niet (voldoende kenbaar) bestreden.  
         Grief 7 wordt gelet op het voorgaande verworpen. 
       
       
       
         
           Wat moet [appellante] Zwedak betalen? 
         
       
       
     
     
       6.16 
       Wat betreft de vraag wat [appellante] aan Zedak is verschuldigd, stelt het hof voorop dat [appellante] als opdrachtgever de stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van de besparingen in de zin van artikel 7:764 BW en dat op Zwedak als aannemer in dit verband een belangrijke mededelingsplicht rust (zie HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728, NJ 2013/225). 
       
     
     
       6.17 
       Zwedak maakt blijkens de eiswijziging in hoger beroep aanspraak op betaling van de factuur, die volgens haar betrekking heeft op het reeds verrichte werk, en op de winst over het gehele project ten bedrage van € 16.283,-.  
       
     
     
       6.18 
       Vast staat dat Zwedak en de door haar ingeschakelde onderaannemer in de periode van begin maart tot en met 2 mei 2018 werkzaamheden hebben verricht. Volgens Zwedak heeft de factuur betrekking op die werkzaamheden en zij heeft in eerste aanleg een specificatie van de factuur overgelegd. [appellante] heeft de juistheid daarvan niet (voldoende gemotiveerd) bestreden in het kader van artikel 7:764 BW. Het hof deelt dan ook het oordeel van de kantonrechter dat het factuurbedrag voor toewijzing in aanmerking komt.  
       
     
     
       6.19 
       Zwedak heeft ook de gestelde gederfde winst van € 16.283,- gespecificeerd. [appellante] heeft de juistheid daarvan wel gemotiveerd bestreden, in zoverre dat zij heeft gewezen op het ontbreken van een toelichting op de zeer uiteenlopende winstmarges over de opgevoerde bedragen (variërend van 20% tot 54%). Nu een toelichting op deze winstmarges ontbreekt, en de winstmarge in een enkel geval zelfs 54% bedraagt, heeft Zwedak naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate aan haar mededelingsplicht voldaan. Het hof zal de winst daarom in redelijkheid vaststellen (zoals, naar het hof begrijpt, Zwedak subsidiair heeft gevorderd). Het hof acht in de gegeven omstandigheden een winstmarge van 10% van de aanneemsom redelijk en zal derhalve € 5.600,- toewijzen en vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. Voor het overige zal de vordering wegens gederfde winst worden afgewezen. 
       
     
     
       6.20 
       De conclusie is dat het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in het principaal en het incidenteel hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het hof, oordelende in principaal en incidenteel beroep: 
     
     
     - bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 14 februari 2020 en 29 mei 2020; 
     
     - veroordeelt [appellante], in aanvulling op de veroordeling in het vonnis van 29 mei 2020, tot betaling van € 5.600,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2018 tot aan de dag van algehele voldoening; 
     
     - veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zwedak begroot op € 2.071,- aan griffierecht en € 2.884,- (2 punten x tarief III) voor het salaris van de advocaat, en in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zwedak begroot op € 721,- (½ punt x tarief III) voor het salaris van de advocaat en op € 255,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 76,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van betaling; 
     
     - wijst af het anders of meer gevorderde; 
     
     - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, B.J. Lenselink en A.J.P. Schild en is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.