ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:882

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:882 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-03-2018 / 200.211.831_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-03-06

Zaaknummer: 200.211.831_01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:882

---

Vervolg op ECLI:NL:HR:2014:3239 
         Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000. Uitleg ‘Protocol Onderhandelingsaccoord’, invoering prepensioenregeling, financiering. Premieplichtigheid werkgever over periode tussen inwerkingtreding prepensioenregeling en ministeriële verplichtstelling?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.211.831/01 
   
   
     
       arrest van 6 maart 2018 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [de vennootschap]
       , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     hierna te noemen [appellante] , 
     appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
     advocaat: mr. E.H. Elgersma te Steenwijk, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg, (als rechtsopvolgster van de Stichting Prepensioenfonds voor het beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen) , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     hierna te noemen Prepensioenfonds, 
     geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, 
     advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam, 
   
   
     als vervolg op het door de Hoge Raad op 14 november 2014 tussen partijen gewezen arrest onder zaaknummer 13/01121 (ECLI:NL:HR:2014:3239), waarbij de Hoge Raad in het principale en in het incidentele beroep in cassatie het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BY1546) heeft vernietigd en het geding heeft verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 
   
   
     
       Het verloop van de procedure 
     
   
   1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
   
     
       het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2014; 
     
     
       het oproepingsexploot van 18 november 2016; 
     
     
       de memorie na verwijzing van [appellante] met vijf producties; 
     
     
       de memorie van antwoord na verwijzing van Prepensioenfonds; 
     
     
       het op 22 november 2017 gehouden pleidooi, waarbij door voornoemde advocaten; de zaak is bepleit aan de hand van overgelegde pleitnota’s.  
     
   
   
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.  
   
   
     
       2 Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing in cassatie 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
         
       
     
     
       2.1. 
       Bij de beoordeling van het geschil gaat het hof mede uit van de volgende - door de Hoge Raad in zijn arrest onder 3.1. vermelde – feiten: 
       ( i) [appellante] was tot en met 2004 aangesloten bij de werkgeversorganisatie Transport en Logistiek Nederland (hierna: TLN ). 
       
         
           (ii) TLN was partij bij het op 29 september 2000 overeengekomen “Protocol Onderhandelingsakkoord” (hierna: het Protocol). 
         
           (iii) In het beroepsgoederenvervoer bestond tot 1 januari 2002 een (verplichte) VUT-regeling. In het Protocol zijn afspraken gemaakt tussen werkgevers en werknemers over de invoering per 1 januari 2002 van een prepensioenregeling ter vervanging van de VUT-regeling.  Art. 1 van het Protocol houdt onder meer in dat de kosten van de prepensioenregeling en de overgangsmaatregelen worden gefinancierd door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle werknemers van 16 tot 65 jaar die werkzaam zijn in de bedrijfstak.  Ingevolge art. 1.3 gelden de prepensioenovergangsmaatregelen voor alle werknemers in het beroepsgoederenvervoer die op 31 maart 2001 en 1 april 2001 in dienst zijn van een bij de VUT-regeling aangesloten werkgever en per 1 januari 2002 gaan deelnemen aan de prepensioenregeling. 
         
           (iv) Prepensioenfonds is opgericht teneinde aan de (gewezen) werknemers in de betrokken branche een tijdelijk ouderdomspensioen (prepensioen) toe te kennen. 
       
       (  v) Met ingang van 20 februari 2003 is deelneming in Prepensioenfonds wettelijk verplicht gesteld overeenkomstig het bepaalde in art. 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).  
       
         
           (vi) Prepensioenfonds heeft [appellante] (ook) over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 nota’s betreffende de te betalen premie doen toekomen. (vii) [appellante] heeft in oktober 2004 Prepensioenfonds verzocht om restitutie van de over het jaar 2002 afgedragen premies. Prepensioenfonds heeft [appellante] gewezen op de consequenties van premierestitutie, te weten dat de werknemers van [appellante] geen prepensioenaanspraken opbouwen over 2002 en op de prepensioendatum niet in aanmerking komen voor de overgangsregeling. [appellante] heeft Prepensioenfonds op haar verzoek een vrijwaringsverklaring, gedateerd 27 oktober 2004, toegezonden. 
         (viii) Op 19 november 2004 zijn namens Prepensioenfonds twee correctienota’s gezonden aan [appellante] met betrekking tot een bedrag van € 45.604,92 over 2002 en een bedrag van € 9.493,99 over 2003. 
         (ix) In mei 2005 heeft Prepensioenfonds vastgesteld dat [appellante] op grond van haar lidmaatschap van TLN toch gehouden was om premie te betalen over 2002 en 2003 (gedeeltelijk, tot aan de datum van de ministeriële verplichtstelling).  
       
       (  x) In juni 2005 zijn namens Prepensioenfonds nota’s gezonden aan [appellante] tot betaling van de hiervoor onder (viii) genoemde bedragen van € 45.604,92 over 2002 en € 9.493,99 over 2003. [appellante] heeft deze nota’s niet voldaan. 
       
     
     
       2.2. 
       Prepensioenfonds vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [appellante] op grond van het Protocol premie verschuldigd is over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003, alsmede betaling van een bedrag van € 55.098,91. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 30 oktober 2012 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 
       
     
   
   
     
       3 De rechtsstrijd tussen partijen 
     
     
       3.1. 
       De Hoge Raad heeft in het onderhavige arrest overwogen (rov. 3.2) dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden – in navolging van het in zoverre niet bestreden oordeel van de kantonrechter – ervan uitgaat dat TLN op de voet van art. 2:46 BW bevoegd was ten laste van haar leden verplichtingen aan te gaan en dat [appellante] in beginsel ook langs die weg gebonden kan zijn. Ook het hof zal hiervan bij de verdere beoordeling uitgaan.  
       
     
     
       3.2. 
       
         In het principale en incidentele beroep is met succes bestreden het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat het Protocol een leemte bevat die aan de hand van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld. De Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.4) dat dit evenwel niet zonder meer meebrengt dat het Protocol in die zin dient te worden uitgelegd dat [appellante] met ingang van 1 januari 2002 premieplichtig is. 
         Voor het antwoord op de vraag hoe het Protocol op dit punt moet worden uitgelegd is van belang of, bij de door Prepensioenfonds bepleite uitleg, de door [appellante] in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 te betalen premie: - alleen is bestemd voor uitkeringen aan de werknemers van de aangesloten partijen, dan wel  - voor uitkeringen aan alle werknemers in de bedrijfstak.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Voorts is van belang dat de Hoge Raad heeft overwogen (rov. 3.4) dat een uitleg in laatstbedoelde zin voor de contracterende werkgevers, en dus ook voor [appellante] , die bij de contractsluiting werd vertegenwoordigd door TLN , zou kunnen leiden tot een onaanvaardbare last en er niet van kan worden uitgegaan dat zij die hebben onderkend en aanvaard. Het hof zal eveneens hiervan bij de verdere beoordeling uitgaan.  
       
     
     
       3.4. 
       Gelet op het voorgaande dient het hof na cassatie en verwijzing te beslissen over alle vorderingen van Prepensioenfonds die bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorlagen. Opnieuw zal moeten worden onderzocht of het Protocol een grondslag biedt voor toewijzing van de vorderingen. Daartoe zal volgens de Hoge Raad (rov. 3.5) met name moeten worden vastgesteld voor welke werknemers de gevorderde premie is bestemd. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Voor uitkeringen aan welke werknemers was de (over de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003) gevorderde premie bestemd? 
       
       
       
         3.5.1. 
         Prepensioenfonds heeft bij herhaling betoogd dat enkel de werknemers van de aan het Protocol gebonden werkgevers in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 in aanmerking kwamen voor de bij het Protocol voorziene overgangsmaatregelen (zie onder meer pleitaantekeningen d.d. 29 juni 2011 onder 7.3, de akte houdende bewijslevering d.d. 2 augustus 2011 onder 3.4 tot en met 3.8, de conclusie van antwoord, tevens incidenteel beroep in cassatie onder 3.10 en 3.11). Daarnaast betoogt het Prepensioenfonds dat de premies die [appellante] en de overige aangesloten werkgevers voldoen voor het prepensioen deels worden aangewend ter bekostiging van de prepensioenopbouw van de deelnemers maar deels ook voor de bekostiging van de pensioenaanspraken van de overige onder de prepensioenregeling vallende deelnemers. Hieronder valt ook de bekostiging van het aanvullende prepensioen, dat is bestemd voor werknemers die zijn geboren voor 1950 en is bedoeld als compensatieregeling (akte houdende bewijslevering van Prepensioenfonds van 2 augustus 2011, onder 3.8). 
         
       
       
         3.5.2. 
         
           
            [appellante] heeft voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad onder andere gesteld (antwoordakte d.d. 23 augustus 2011, onder 37 tot en met 41): 
           Prepensioenfonds stelt dat de premies die [appellante] en de overige aangesloten werkgevers voldoen voor het prepensioen deels aangewend zullen worden ter bekostiging van de prepensioenopbouw van de deelnemers maar deels ook - nu het hier een doorsneepremie betreft - voor de bekostiging van de prepensioenaanspraken van de overige onder de pensioenregeling vallende deelnemers. Dit roept de vraag op: wie zijn die “overige  onder de prepensioenregeling vallende deelnemers?” En hoe verhoudt dit zich met de stelling van Prepensioenfonds dat alleen werknemers van de bij TLN aangesloten werkgevers aanspraken kunnen ontlenen aan de prepensioenregeling tot 20 februari 2003.  
         
         
       
       
         3.5.3. 
         
          [appellante] stelt in de memorie na verwijzing nog het volgende: Cruciaal is dus dat volgens het Protocol de premiegelden van de vroegpensioenregeling tevens worden besteed aan de VUT-regeling (zie paragraaf 2 van het Protocol). Dus de werkgevers die premie zouden moeten betalen voordat de prepensioenregeling verplicht gesteld is, betalen de verhoging van 2,79% voor de gehele bedrijfstak. Het Protocol geldt immers in die periode niet voor alle werkgevers in de bedrijfstak. Maar de VUT-regeling geldt wel voor alle werknemers in de bedrijfstak. Sterker nog: de VUT-regeling blijft gelden voor de werknemers in de bedrijfstak die geen lid zijn van de vakbonden die partij zijn bij het Protocol maar de werknemers die lid zijn van de vakbonden die partij zijn bij het Protocol krijgen minder rechten omdat voor hen de (overgangsregeling naar de) prepensioenregeling zou gelden. Voorts voert [appellante] aan dat de betaalde premies over de periode van 1 januari 2002 tot en met 20 februari 2003 mede worden aangewend ten behoeve van werknemers die eerst op 20 februari 2003 zijn gaan deelnemen, aldus nog steeds [appellante] . 
         
       
       
         3.5.4. 
         Prepensioenfonds betoogt in de memorie na verwijzing - samengevat - dat alleen de werknemers van aan het Protocol gebonden werkgevers in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 rechten aan de prepensioenregeling konden ontlenen en in aanmerking komen voor de vroegpensioen overgangsmaatregelen. Het begrip doorsneepremie betekent aldus Prepensioenfonds dat de door [appellante] betaalde premie niet 1:1 bestemd is voor werknemers van [appellante] , maar dat de door de aan het Protocol gebonden werkgevers betaalde premie bestemd is voor de bekostiging van de prepensioenaanspraken voor alle onder de prepensioenregeling vallende deelnemers. Met die deelnemers zijn (tot 20 februari 2003) bedoeld de werknemers van de andere aan het protocol gebonden werkgevers, aldus Prepensioenfonds.  
         
       
       
         3.5.5. 
         Het hof stelt allereerst vast dat in het Protocol onder meer het volgende is bepaald: 
         
         
           
             (…) De ombouw van VUT naar Vroegpensioen en de verbeteringen in het Ouderdomspensioen kosten veel geld. In 2 jaar wordt 6,6% van de loonsom meer aan premie geheven, waarvan het grootste deel in de vorm van een Bedrijfstakheffing door de werkgevers wordt opgebracht.(…) 
           
           
             De VUT-regeling wordt nog 5 jaar in iets aangepaste vorm voortgezet. Enerzijds om de overgang van de uittredingsleeftijd VUT op 59 jaar (en bij 40 dienstjaren) in stappen te brengen naar de uittredingsleeftijd Vroegpensioen op 60 jaar. Anderzijds om gedurende die 5 jaar voldoende vermogen op te bouwen in het Vroegpensioenfonds. Om de VUT-regeling af te kunnen financieren, wordt de werkgeverspremie voor de VUT-regeling gedurende 9 maanden fiks verhoogd. (…) 
           
           
             Na 1 april 2006 zal de premie voor de VUT-regeling in stappen snel dalen. De premie voor de Vroegpensioenregeling wordt dan met dezelfde stappen verhoogd. 
           
         
         
         
           
             Er is door partijen dan ook overeenstemming bereikt over de inhoud en financiering van: 
           
           
             + Een Vroegpensioenregeling met overgangsmaatregelen (…); 
           
           
             + De VUT-CAO met overgangsmaatregelen (…) (looptijd 5 jaar te weten van 1-4-2001 t/m 31-3-2006); 
           
           
             + Verbetering en modernisering van het Ouderdomspensioen (…); 
           
         
         
         
           
             1. Vroegpensioen 
           
           
             * De regeling voor het vroegpensioen gaat in per 1 januari 2002. 
           
           
             * De kosten van het vroegpensioen en de overgangsmaatregelen worden gefinancierd door middel van een bedrijfstakheffing, te betalen door de werkgevers over de loonsom van alle werknemers van 16 tot 65 jaar werkzaam in de bedrijfstak. (…) De bedrijfstakheffing bedraagt per 1 januari 2,79% en wordt per 1 april 2002 verhoogd tot 5,58%. 
           
         
         
       
     
     
       1.1. 
       
         Vroegpensioen (basisregeling) 
       
       
         
           
             Deelnemers aan de regeling vroegpensioen 
              zijn alle werknemers (…) 
           
         
         
           
             De  
             richtleeftijd 
              voor de ingang van vroegpensioen bedraagt 60 jaar (…) 
           
         
         
           
             Opbouw van vroegpensioen 
              vindt plaats gedurende de deelnemingsperiode vanaf 21 jaar tot de richtleeftijd. 
           
         
         
           
             De  
             hoogte van het vroegpensioen 
              bedraagt 85% bruto van het pensioengevend salaris vanaf de richtleeftijd. 
           
         
         
           
             (…) 
           
         
       
       
     
     
       1.3. 
       
         Vroegpensioen overgangsmaatregelen 
       
       
         
           
             De vroegpensioen  
             overgangsmaatregelen 
              beogen een aanvulling (backservice) te geven op het vroegpensioen voor die groep van deelnemers die door hun leeftijd op het moment van invoering van de regeling niet in staat zullen zijn een volledig vroegpensioen op te bouwen (aanvulling ter hoogte van de backservice met terugwerkende kracht tot 21 jaar). De backservice wordt toegekend op de vroegpensioendatum. 
           
         
         
           
             De vroegpensioen  
             overgangsmaatregelen 
              gelden voor alle werknemers in het Beroepsgoederenvervoer die op 31 maart 2001 en 1 april 2001 in dienst zijn van een bij de VUT-regeling aangesloten werkgever en per 1 januari 2002 gaan deelnemen aan de vroegpensioenregeling én vanaf 1 januari 2002 tot de vroegpensioendatum onafgebroken blijven deelnemen aan de vroegpensioenregeling  
             en 
              op de vroegpensioendatum voldoen aan het 10-dienstjaren criterium. De overgangsmaatregelen gelden niet voor de groep werknemers die in het kader van het overgangsbeleid VUT in beginsel nog gebruik kunnen maken van de VUT-regeling en om die reden geen deelnemer aan de vroegpensioenregeling zijn. Zie voor een omschrijving van deze groep paragraaf 2 VUT-CAO. 
           
         
         
           
             Het tekort aan vroegpensioen wordt berekend op basis van dienstjaren, ervan uitgaande dat de werknemer vanaf 21 jaar in dienst is. (…) 
           
         
       
       
       
     
   
   
     
       2 VUT-CAO 
     
       
         
           De VUT-CAO heeft een looptijd van 5 jaar, te weten van 1 april 2001 t/m/ 31 maart 2006. 
         
       
       
         
           De werkgeverspremie wordt per 1 april 2001 verhoogd met 2,79% tot  
           5,04% 
           . Per 1 januari 2002 wordt de werkgeverspremie weer teruggebracht tot  
           2,25% 
            en blijft daarna stabiel tot aan het eind van de looptijd van de VUT-CAO. (…) 
         
       
       
         
           Als overgangsmaatregel naar de uittredingsleeftijd van het Vroegpensioen op 60 jaar worden de uittredingsmogelijkheden in artikel 6 van de VUT-CAO gewijzigd. In 6 jaar wordt gewerkt naar de uittredingsleeftijd van 60 jaar op de volgende 2 manieren: 
           
           (…) 
           
         
       
     
     
       3.5.6. 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft Prepensioenfonds voldoende duidelijk gemaakt dat enkel de werknemers van de aan het Protocol gebonden werkgevers in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 deelnemers waren aan de prepensioenregeling. De andere werkgevers waren immers niet aan het Protocol gebonden en niet valt in te zien op welke grond werknemers van andere werkgevers in dezelfde bedrijfstak aanspraak kunnen maken op de afspraken in het Protocol. Een en ander strookt ook met de brief van Prepensioenfonds van 26 november 2004 aan [appellante] (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). 
         Weliswaar gingen de partijen bij het Protocol er aanvankelijk van uit dat de prepensioenafspraken verplicht zouden worden gesteld per 1 januari 2002, maar die vooronderstelling bleek onjuist. 
       
       
     
     
       3.5.7. 
       Dat betekent echter niet dat kan worden vastgesteld voor welke uitkeringen aan welke werknemers de premies die in de periode van 1 januari 2002 tot 1 februari 2003 werden afgedragen door de aan het Protocol gebonden werkgevers waren bestemd. 
       
     
     
       3.5.8. 
       Uit de hiervoor weergegeven tekst van het Protocol leidt het hof af dat de premies mede werden aangewend voor het financieren van een aanvulling op het vroegpensioen voor deelnemers die door hun leeftijd niet in staat zouden zijn om een volledig vroegpensioen op te bouwen (backservice). Weliswaar begrijpt het hof het betoog zijdens Prepensioenfonds aldus dat het recht op deze aanvulling op het vroegpensioen (backservice) als bedoeld in art. 1.3 van het Protocol slechts zou gelden voor de werknemers die vanaf 1 januari 2002 deelnamen aan de prepensioenregeling, maar die uitleg lijkt het hof voorshands onaannemelijk. Aangezien de prepensioenregeling verplicht werd gesteld vanaf 20 februari 2003 en ook de pas dan toetredende werkgevers een premiecomponent voor de opbouw van de backservice dienen te voldoen, lijkt het veeleer voor de hand te liggen dat de overgangsbepalingen van art. 1.3 ook gelden voor de met ingang van 20 februari 2003 toegetreden deelnemers. Als dat juist is, dan lijkt het erop dat de aan het Protocol gebonden werkgevers, zeker ten aanzien van de premiecomponent met betrekking tot de financiering van de backservice met de premiebetaling in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 hebben bijgedragen aan de financiering van de backservice van alle werknemers binnen de hele bedrijfstak.  
       
     
     
       3.5.9. 
       Alvorens verder te beslissen acht het hof het noodzakelijk dat Prepensioenfonds informatie verstrekt met betrekking tot de volgende vragen: 
       a. a) gold ook voor de werknemers die met ingang van 20 februari 2003 (op grond van de algemeen verbindend verklaring) deelnamen aan de prepensioenfondsregeling vanaf 20 februari 2003 een recht op aanvulling van het vroegpensioen, als bedoeld in art. 1.3 van het Protocol? 
       b) in hoeverre zijn door de aan het Protocol gebonden werkgevers betaalde premies in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 bestemd/aangewend voor de financiering van de backservice voor de hele bedrijfstak? 
       c) kan Prepensioenfonds een cijfermatige onderbouwing (voor zover mogelijk voorzien van bewijsstukken) geven van de door Prepensioenfonds in de periode van 1 januari 2002 tot 20 februari 2003 ontvangen premies uit hoofde van het Protocol en de feitelijke bestemming van die premies? 
       
        [appellante] kan vervolgens een antwoord-akte nemen 
       
     
     
       3.6. 
       
         Was de restitutie van de premies gebaseerd op een (vaststellings)overeenkomst en derhalve niet geschied zonder rechtsgrond? 
       
       
       
         3.6.1. 
         Ook indien [appellante] op grond van het Protocol en de statuten aan Prepensioenfonds premie verschuldigd was, kan de vordering van Prepensioenfonds afstuiten op een (vaststellings)overeenkomst als door [appellante] gesteld. De Hoge Raad stelt dat hierover na verwijzing alsnog geoordeeld moet worden. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
          [appellante] voert -kort gezegd- aan dat geen sprake is geweest van onverschuldigde (terug)betaling van premies door Prepensioenfonds omdat daar een vaststellingsovereenkomst aan ten grondslag lag.  
         
       
       
         3.6.3. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. In de kern gaat het om de vraag of [appellante] verplicht was tot premiebetaling op grond van het Protocol. Die grondslag heeft Prepensioenfonds nimmer prijsgegeven. Indien het hof tot de conclusie komt dat sprake is van een premiebetalingsplicht op grond van het Protocol, dan moet beoordeeld worden of de door [appellante] gestelde vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de gehoudenheid van [appellante] om de premies (alsnog) te voldoen. In dat kader acht het hof het volgende van belang.  
           Voor het aannemen van een dergelijke vaststellingsovereenkomst is vereist dat partijen hebben beoogd afspraken te maken over hetgeen tussen hen rechtens geldt ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil, welke afspraken ook gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mochten afwijken. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan deze eisen. Daartoe acht het hof het volgende van belang. 
         
         
       
       
         3.6.4. 
         
           
            [appellante] heeft verzocht om restitutie van de betaalde premie. Een afschrift van dit (schriftelijk) verzoek is niet overgelegd. 
           Prepensioenfonds heeft in reactie op dat verzoek gewezen op de consequenties voor de werknemers van [appellante] en ingestemd met het verzoek op voorwaarde dat door [appellante] een vrijwaringsverklaring werd ondertekend (voor eventuele aanspraken van werknemers op Prepensioenfonds). [appellante] heeft een dergelijke vrijwaringsverklaring, gedateerd 27 oktober 2004, aan het Prepensioenfonds geretourneerd. 
           Prepensioenfonds heeft in deze procedure aangevoerd dat zij instemde met het verzoek van [appellante] omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat [appellante] geen lid was van TLN . [appellante] betwist dat zij Prepensioenfonds op het verkeerde been heeft gezet. 
         
         
       
       
         3.6.5. 
         
           Naar het oordeel van het hof kan uit de hiervoor geschetste gang van zaken niet worden afgeleid dat partijen definitieve afspraken hebben gemaakt ter voorkoming of beëindiging van de rechtsvraag of [appellante] gehouden was tot betaling van premies op grond van het Protocol. 
           Prepensioenfonds heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten tijde van de restitutie van de premie in de veronderstelling verkeerde dat [appellante] geen lid was van TLN . Of die veronderstelling door toedoen van [appellante] is ontstaan, hetgeen [appellante] betwist, kan in het midden blijven. Weliswaar zou onder omstandigheden een premierestitutie onder voorwaarde van een vrijwaringsverklaring kunnen worden gezien als een vaststellingsovereenkomst, maar gelet op hetgeen hiervoor in aanmerking is genomen en de omstandigheid dat niet aan het Protocol gebonden werkgevers nog niet premieplichtig waren tot 20 februari 2003, kan in deze zaak aan de premierestitutie onder vrijwaring geen verdere strekking worden toegekend dan dat een verzoek van [appellante] tot premierestitutie is gehonoreerd vanwege het feit dat de in het Protocol opgenomen regeling nog niet verplicht was gesteld. Uit niets blijkt dat partijen hebben beoogd om bindende afspraken te maken in afwijking van een eventueel tevoren bestaande andere rechtstoestand.  
         
         
       
       
         3.6.6. 
         Nu het beroep van [appellante] op de vaststellingsovereenkomst niet slaagt, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van Prepensioenfonds als hiervoor onder rov. 3.5.9. vermeld. Voor zover partijen na verwijzing andere grondslagen of verweren hebben (aan)gevoerd, zal het hof die als niet relevant buiten beschouwing laten.  
         
       
     
     
       3.7. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 april 2018 voor akte aan de zijde van Prepensioenfonds als bedoeld in rov. 3.5.9.; 
     
     
     
       houdt iedere nadere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, M.E. Smorenburg en A.W. Rutten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2018. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer