ECLI: ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ2906

Titel: ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ2906 Rechtbank Breda , 15-07-2009 / 05/4669

Gerecht: Rechtbank Breda

Datum uitspraak: 2009-07-15

Zaaknummer: 05/4669

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBBRE:2009:BJ2906

---

Belanghebbende is ten onrechte aansprakelijk gesteld op grond van het bepaalde in artikel 42c Inv. 
         
       
         De ontvanger heeft niet aannemelijk heeft gemaakt dat X BV over bepaalde zendingen heeft kunnen beschikken als ware zij eigenaar.  
         Nu niet aannemelijk is geworden dat op grond van (enig lid van) artikel 3 Wet OB de in geschil zijnde zendingen aan X BV zijn geleverd is evenmin aannemelijk geworden dat uiteindelijk deze goederen door belanghebbende zijn afgenomen.  
         Weliswaar zou X BV op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet OB de omzetbelasting verschuldigd zijn, maar dit brengt niet met zich mee dat deze omzetbelasting op grond van het bepaalde in artikel 42c Inv. bij belanghebbende zou kunnen worden verhaald. Onderhavige aansprakelijkheidsbepaling sluit namelijk aan bij goederen die geleverd moeten zijn door in casu X BV is niet aan voldaan.

RECHTBANK BREDA 
       Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer 
     
     
     Procedurenummer: AWB 05/4669 
     
     Uitspraakdatum: 15 juli 2009 
     
     Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen 
     
     
       [eiseres], gevestigd te [adres],  
       eiseres, 
     
     
     en 
     
     
       de ontvanger van de Belastingdienst [adres], 
       verweerder.  
     
     
     Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder ontvanger.  
     
     1.Ontstaan en loop van het geding 
     
     1.1.De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 26 februari 2005 voor een bedrag van € 449.920 aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het tijdvak 2002 van [bedijf X] (hierna: [bedrijf X]). 
     
     1.2.De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 november 2005 de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd. 
     
     1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 7 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 8 december 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 276. 
     
     1.4.De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     1.5.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2006 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes directeur, [naam directeur], vergezeld van de gemachtigden, [gemachtigden], beiden verbonden aan [kantoor] te [adres], alsmede namens de ontvanger, [gemachtigden]. 
     
     1.6.Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met één bijlage toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De rechtbank heeft de pleitnota met bijlage tot de stukken van het geding gerekend.  
     
     1.7.De ontvanger heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. De rechtbank heeft de pleitnota tot de stukken van het geding gerekend. 
     
     1.8.De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft de rechtbank partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. De met partijen gevoerde correspondentie, een brief van de ontvanger van 13 juni 2006, de schriftelijke reactie daarop door belanghebbende met dagtekening 5 juli 2006, alsmede een schriftelijke reactie daarop van de ontvanger gedateerd 28 september 2006, behoort tot de stukken van het geding. 
     
     1.9.Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
     
     2.Feiten 
     
     Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast: 
     
     2.1.Op verzoek van het Centraal Punt BTW-fraude heeft de FIOD-ECD in 2002 een fiscaal-strafrechtelijk onderzoek verricht naar BTW-fraude met mobiele telefoons. Op grond van dit onderzoek wordt geconcludeerd dat diverse personen in de periode maart tot en met oktober 2002 op grote schaal BTW-carrouselfraude hebben gepleegd met mobiele telefoons. 
     
     
       2.2.De BTW-carrouselfraude wordt door de ontvanger als volgt omschreven.  
       “Verdachten kochten in Engeland, Duitsland en Luxemburg namens diverse Nederlandse vennootschappen mobiele telefoons in tegen het BTW-tarief van 0%. Deze vennootschappen, de zogenaamde ‘ploffers’, leverden en factureerden vervolgens mét vermelding van de omzetbelasting (19%) aan hun afnemers (de tussenschakels) in Nederland, maar deden stelselmatig geen aangifte van de verschuldigde omzetbelasting en droegen deze ook niet af aan de belastingdienst. Doordat de ‘ploffers’ geen omzetbelasting afdroegen, maar dit bedrag wel van hun afnemers ontvingen, waren ze in staat de goederen tegen een lagere prijs dan de inkoopprijs te verkopen aan de tussenschakels in de handelsketen.  
     
     
     De factuurstroom liep in alle gevallen via de ‘ploffer’. De facturen van de ‘ploffers’ (zowel inkoop- als verkoopfacturen) werden opgemaakt door (één van de)  verdachten, die op papier geen relatie had(den) met de ‘ploffers’. De geldstroom volgde een andere route. Naar het buitenland werden de mobiele telefoons rechtstreeks - zonder tussenkomst van de ‘ploffer’ - bij wijze van een third party payment door de eerste tussenschakel in Nederland betaald.  
     
     Via twee tussenschakels in de handelsketen werden de mobiele telefoons uiteindelijk aan de laatste schakels in Nederland geleverd, die de goederen vervolgens intracommunautair (met toepassing van het 0%-tarief) doorleverden aan ondernemers in andere lidstaten (Duitsland of Engeland). Uit een onderzoek in de administraties van deze eindschakels is gebleken dat in bijna alle gevallen de mobiele telefoons weer geëxporteerd zijn naar en andere lidstaat in de EU.” 
     
     
       2.3.[bedrijf X] wordt door de ontvanger aangemerkt als één van de in 2.2 vermelde BTW- 
       carrouselfraude gebruikte ‘ploffers’. Schematisch ziet deze “carrousel” er als volgt uit: 
     
     
     
       UK									  btl 
       	|							  	 ¦   
             0%	¦		19%                19%		      19%  	 ¦  0% 
       X-------	¦---? [bedrijf X]------? [bedrijf W]------? [bedrijf Y]----? [eiseres]---¦-----? X  
       	¦	“ploffer”						 ¦ 
       	¦	-0%		-19%		-19%		    -19%	 ¦ 
       	¦	+19%		+19%		+19%		     +0%	 ¦ 
     
     
     [bedrijf X] draagt 19% omzetbelasting niet af. 
     
     2.4.De omzetbelasting die [bedrijf X] als gevolg van leveringen van mobiele telefoons verschuldigd was, heeft zij nooit aangegeven en voldaan. Hiervoor heeft de inspecteur belastingdienst/[adres] met dagtekening 23 april 2003 aan [bedrijf X] een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 1.458.820. 
     
     2.5.[bedrijf X] is tot op heden in gebreke gebleven haar belastingschuld te voldoen. Tot 19 oktober 2004 stond [bedrijf X] ingeschreven op het adres [adres], een bekend ‘postbusadres’ voor tientallen ondernemingen die vaak geen verhaal bieden voor hun belastingschulden. Bij de inspectie ter plekke is gebleken dat op dit adres een oud bedrijfspand staat dat al jaren nagenoeg leeg is. 
     
     2.6.Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel voert belanghebbende sinds 3 september 1998 een onderneming in de im- en export alsmede (groot)handel van GSM telefoons. Middellijk bestuurder van belanghebbende is de heer [naam directeur]. 
     
     2.7.De in 2.4 bedoelde naheffingsaanslag omzetbelasting omvat deels de verschuldigde omzetbelasting ten gevolge van de door [bedrijf X] geleverde mobiele telefoons met zendingnummers 21, 25 (2 maal) en 28, groot € 449.920.  
     
     2.8.De leveringen van mobiele telefoons aan belanghebbende verliepen altijd via [bedrijf Y] (hierna: [bedrijf Y]). Na ontvangst van het afgesproken bedrag werden de partijen mobiele telefoons door [bedrijf Y] afgeleverd bij belanghebbende. 
     
     
       2.9.Omdat [bedrijf X] in gebreke is gebleven de aan haar opgelegde naheffingsaanslag 
       omzetbelasting te voldoen, is belanghebbende, op grond van artikel 42c, tweede lid Invorderingswet 1990 (hierna: Inv.) aansprakelijk gesteld voor voormelde € 449.920, te vermeerderen met invorderingsrente. 
     
     
     
       2.10.Ter onderbouwing van zijn aansprakelijkstelling heeft de ontvanger een  
       “overzicht zendingen [bedijf X]”, als bijlage 2 van het verweerschrift, gevoegd.  
     
     
     
       2.11.Tevens heeft de ontvanger in zijn brief van 13 juni 2006 ter onderbouwing van de 
       aansprakelijkstelling een overzicht van de factuur- en geldstroom (inclusief) bijlagen verstrekt. Het overzicht luidt, voorzover van belang, als volgt: 
     
     
     Zending 21 (mobiele telefoons [merk en typenummer A]) 
     
     
       Factuurstroom 
       Datum	Factuur van bedrijf X aan bedrijf Y	Aantal stuks	Prijs per stuk 
       01-07-2002	Van [bedrijf N] aan [bedrijf X]	2000	€ 318,50 
       02-07-2002	Van [bedrijf X] aan [bedrijf W]	2000	€ 293 
       02-07-2002	Van [bedrijf W] aan [bedrijf Y]	2000	€299 
       03-07-2002	Van [bedrijf Y] aan [eiseres]	2000	€ 301 
     
     
     
       Geldstroom 
       Datum	Betaald door bedrijf X aan bedrijf Y	Bedrag	Bedrag 
       03-07-2002	Door [bedrijf W] aan [bedrijf NC]	£ 408.000	(€ 637.002) 
       03-07-2002	Door [bedrijf Y] aan [bedrijf W]		€ 711.820 
       03-07-2002	Door [eiseres] aan [bedrijf Y]		€ 696.380 
       08-07-2002	Door [eiseres] aan [bedrijf Y]		€  20.000 
     
     
     Zending 25 (mobiele telefoons [merk en typenummer A])  
     
     
       Factuurstroom 
       Datum	Factuur van bedrijf X aan bedrijf Y	Aantal stuks	Prijs per stuk 
       11-07-2002	Van [bedrijf S] aan [bedrijf X]	2000	€ 336,20 
       ?	Van [bedrijf Z] aan [bedrijf X]	2000	€ 336,98 
       11-07-2002	Van [bedrijf X] aan [bedrijf W]	2000	€ 302,-- 
       11-07-2002	Van [bedrijf X] aan [bedrijf W]	2000	€ 305,-- 
       11-07-2002	Van [bedrijf W] aan [bedrijf Y]	2000	€ 308,-- 
       11-07-2002	Van [bedrijf W] aan [bedrijf Y]	2000	€ 311,-- 
       13-07-2002	Van [bedrijf Y] aan [eiseres]	4000	€ 312,-- 
     
     
     
       Geldstroom 
       Datum	Betaald door bedrijf X aan bedrijf Y	Bedrag	Bedrag 
       11-07-2002	Door [eiseres] aan [bedrijf Y]		€ 1.445.120 
       15-07-2002	Door [eiseres] aan [bedrijf Y]		€ 40.000 
       12-07-2002	Door [bedrijf Y] aan [bedrijf W]		€ 733.040 
       12-07-2002	Door [bedrijf Y] aan [bedrijf W]		€ 740.180 
       12-07-2002	Door [bedrijf W] aan [bedrijf S]	£ 428.000	(€ 672.388) 
       12-07-2002	Door [bedrijf W] aan [bedrijf Z]	£ 429.000	(€ 673.959) 
     
     
     Zending 28 (mobiele telefoons [merk en typenummer A])  
     
     
       Factuurstroom 
       Datum	Factuur van bedrijf X aan bedrijf Y	Aantal stuks	Prijs per stuk 
       ?	Van [bedrijf S] aan [bedrijf X]	2000	€ 333,43 
       15-07-2002	Van [bedrijf X] aan [bedrijf W]	2000	€ 284,-- 
       15-07-2002	Van [bedrijf W] aan [bedrijf Y]	2000	€ 290,-- 
       18-07-2002	Van [bedrijf Y] aan [eiseres]	2000	€ 294,-- 
     
     
     
     
       Geldstroom 
       Datum	Betaald door bedrijf X aan bedrijf Y	Bedrag	Bedrag 
       15-07-2002	Door [eiseres] aan [bedrijf Y]		€ 679.720 
       18-07-2002	Door [eiseres] aan [bedrijf Y]		€ 20.000 
       16-07-2002	Door [bedrijf Y] aan [bedrijf W]		€ 690.200 
       16-07-2002	Door [bedrijf W] aan [bedrijf S]	£ 428.000	(€ 666.867) 
     
     
     
     3.Geschil 
     
     3.1.In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht door de ontvanger aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 42c Inv. voor de door [bedrijf X] onbetaald gelaten naheffingsaanslag omzetbelasting. 
     
     
       3.2.Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daarvoor het volgende aan: 
       3.2.1.Niet is aangetoond dat [bedrijf X] leverancier is geweest van de telefoons die belanghebbende heeft verworven; 
       3.2.2.Indien [bedrijf X] wel als leverancier van de telefoons die belanghebbende heeft verworven dient te worden aangemerkt, is het 0% tarief voor intracommunautaire leveringen van toepassing; 
       3.2.3.Voor het geval [bedrijf X] wel een schakel in de keten is geweest staat niet vast dat belanghebbende precies die telefoons heeft afgenomen die [bedrijf X] Holding BV heeft geleverd; 
       3.2.4.Artikel 42c Inv. is onverbindend omdat in strijd met het bepaalde in artikel 27, lid 1 van de Zesde Richtlijn door de Raad aan de Nederlandse wetgever geen machtiging is verleend om deze van de Richtlijn afwijkende aansprakelijkstelling in te mogen voeren. 
       3.2.5.Indien artikel 42c Inv. wel verbindend is, komt de toepassing daarvan in strijd met de algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht omdat de regeling een onweerlegbaar rechtsvermoeden kent. 
       3.2.6.Belanghebbende kan niet aansprakelijk worden gesteld omdat zij zorgvuldig heeft gehandeld en het in strijd met het proportionaliteitsbeginsel zou zijn om hiertoe toch over te gaan.  
       3.2.7.	De ontvanger heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel verzuimd eerst eerdere schakels in de keten aansprakelijk te stellen. 
       3.2.8.Belangebbende kan niet aansprakelijk gesteld worden omdat zij aan de controle in juli 2002 het vertrouwen mocht ontlenen dat haar handelswijze voldoende was beoordeeld en akkoord was bevonden. 
     
     
     
       3.3.De ontvanger beantwoordt de geschilsvraag bevestigend. Hij is van mening dat de 
       onder 3.2.1 tot en met 3.2.8 door belanghebbende vermelde grieven haar niet kunnen baten. 
     
     
     3.4.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
     
     
       3.5.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn  
       aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
     
     
     4.Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1Met betrekking tot de in 3.2.1 aangevoerde grief heeft naar het oordeel van de 
       rechtbank het volgende te gelden.  
     
     
     Op grond van de wettekst van artikel 42c, lid 1 Inv. kan belanghebbende aansprakelijk gesteld worden. De wettekst voorzover van belang luidt: 
     
     
       “1. Hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die verschuldigd is ter zake van de levering van bij ministeriële regeling aan te wijzen goederen, is de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968, aan wie de levering is verricht en die wist of behoorde te weten dat de ter zake van die levering verschuldigde omzetbelasting niet of niet volledig is of zal worden voldaan. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van: 
       a.  ondernemers die voorafgaand aan de in die volzin bedoelde levering leveringen van die goederen hebben verricht, indien deze leveringen hebben plaatsgevonden op of na de datum waarop die goederen bij ministeriële regeling zijn aangewezen; 
       b.  ondernemers aan wie op de in die volzin bedoelde levering volgende leveringen van die goederen zijn verricht;” 
     
     
     Nu vaststaat dat mobiele telefoons de in lid 1 bedoelde aangewezen goederen, zoals vermeld in artikel 40a Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990, zijn, is gezien de wettekst, van belang of de aan de naheffingsaanslag ten grondslag liggende leveringen van mobiele telefoons door [bedrijf X] dezelfde mobiele telefoons betreffen als die door belanghebbende uiteindelijk zijn verworven.  
     
     4.2Met betrekking tot zending 21 (2000 mobiele telefoons van het merk [merk en typenummer]) heeft de ontvanger gesteld dat [bedrijf X] die mobiele telefoons heeft ingekocht van het in het Verenigd Koninkrijk gevestigde bedrijf [bedrijf N] (hierna [bedrijf N]). [bedrijf X] zou deze zending hebben doorverkocht en geleverd aan [bedrijf W] (hierna [bedrijf W]), die vervolgens diezelfde zending heeft doorverkocht en geleverd aan [bedrijf Y]. [bedrijf Y] zou vervolgens diezelfde zending aan belanghebbende hebben verkocht en geleverd.  
     
     4.2.1Voor de beoordeling van de onder 3.2.1 vermelde grief is derhalve van belang of de ontvanger, op wie ten deze de bewijslast rust, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zending 21 aan [bedrijf X] is geleverd en dat uiteindelijk diezelfde zending ook aan belanghebbende is geleverd. De ontvanger draagt daarvoor, zoals vermeld onder 2.11, in zijn brief van 13 juni 2006 factuur- en geldstroomgegevens aan. Naar het oordeel van de rechtbank is, nu bewijzen van een goederenstroom van en naar [bedrijf X] ontbreken, onvoldoende vast komen te staan, zoals ook belanghebbende heeft gesteld, dat [bedrijf X] terzake van zending 21 door [bedrijf N] in staat is gesteld over deze zending te beschikken als ware zij eigenaar. Ten aanzien van het vervoer van 2000 mobiele telefoons heeft de ontvanger een zogenoemde CMR-brief overgelegd. Daaruit blijkt dat mobiele telefoons, in opdracht van [bedrijf N], ten behoeve van belanghebbende worden vervoerd naar [adres]. Dat [bedrijf X] over deze goederen als ware hij eigenaar heeft kunnen beschikken, blijkt hieruit niet, noch blijkt eruit dat dit dezelfde mobiele telefoons zijn die aan belanghebbende zijn geleverd en waarvoor belanghebbende aan [bedrijf Y] op 3 en 8 juli 2002 in totaal € 716.380 heeft betaald. 
     
     4.2.2Uit het door de ontvanger verstrekte overzicht van de geldstromen blijkt dat [bedrijf W] £ 408.000 (omgerekend is dat € 637.002) aan [bedrijf N] betaalt, onder vermelding van een uit de stukken onbekend referentienummer en de woorden “payment concerning [bedrijf X] Holdingbv 2000 units [merk]”. De rechtbank hecht geen waarde aan de vermelding dat er namens [bedrijf X] is betaald aangezien [bedrijf W] het verschil ad € 60.388 tussen het aan haar door [bedrijf X] gefactureerde bedrag van € 697.340 en het door haar aan [bedrijf N] betaalde bedrag ad € 637.002 nimmer heeft betaald. Dit is door de ontvanger verklaard als winst voor [bedrijf W]. In zijn bief van 28 september 2006 stelt de ontvanger onder verwijzing naar bladzijde 35 van het proces verbaal [nummer proces verbaal] (bijlage 1 van het verweerschrift) dat uit de verklaring op bladzijde 35 zou blijken dat [bedrijf W] 7% van het door haar ontvangen geld mocht behouden en dat de ontvanger er dus terecht van uit mocht gaan dat het geconstateerde verschil winst voor [bedrijf W] zou vormen. Afgezien van het feit dat de bijna volledig geanonimiseerde versie van het proces-verbaal geen inzicht geeft dat op bladzijde 35, danwel 36, van het proces-verbaal, [bedrijf W] bedoeld wordt, is van het hierboven bedoelde verschil niet aannemelijk gemaakt dat het 7% van door [bedrijf W] opgenomen gelden betreft. Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, is het niet aannemelijk dat [bedrijf X] als eigenaar van die goederen met niet volledige betaling genoegen zou nemen. Nu ook het bij de betaling gehanteerde referentienummer niet terug te leiden is naar of [bedrijf N] of [bedrijf X] is het niet aannemelijk dat voormelde betalingen betrekking hebben op leveringen van mobiele telefoons die uiteindelijk door belanghebbende in eigendom zijn verkregen en waarvoor zij uiteindelijk terzake van de omzetbelastingschuld aansprakelijk is gesteld. 
     
     4.3Met betrekking tot zending 25 (2 partijen van elk 2000 mobiele telefoons van het merk [merk en typenummer]) heeft de ontvanger gesteld dat [bedrijf X] die mobiele telefoons heeft ingekocht van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde bedrijven [bedrijf S] (2000 stuks) en [bedrijf Z] (2000 stuks). [bedrijf X] zou deze partijen hebben verkocht en geleverd aan [bedrijf W], die vervolgens deze telefoons aan [bedrijf Y] zou hebben verkocht en geleverd. [bedrijf Y] zou deze twee partijen van in totaal 4000 stuks vervolgens verkocht en geleverd hebben aan belanghebbende. 
     
     4.3.1Evenals ten aanzien van zending 21 hiervoor in 4.2.1 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de ontvanger, nu bewijzen van goederenstromen van en naar [bedrijf X] ontbreken, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf X] over zending 25 als ware hij eigenaar heeft kunnen beschikken. Uit de door de ontvanger overgelegde kopiefactuur van 11-07-2002 (invoice no. [nummer]) is niet af te leiden dat het een factuur van [bedrijf S] is. Ook betreft het niet de levering van 2000 maar van 5000 mobiele telefoons van voormeld merk en type. Ten aanzien van het vervoer van 2000 mobiele telefoons heeft de ontvanger een zogenoemde CMR-brief overgelegd waaruit blijkt dat 2000 mobiele telefoons, in opdracht van [bedrijf S] Ltd, ten behoeve van [bedrijf X] (c/o ……..?) zijn vervoerd naar [adres]. Aangezien niet is komen vast te staan dat de door de ontvanger overgelegde factuur afkomstig is van [bedrijf S] en ook het aantal van 5000 niet aansluit bij de CMR-brief heeft de ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat [bedrijf X] over 2000 mobiele telefoons heeft kunnen beschikken als ware zij eigenaar. Ook is niet aannemelijk dat dit dezelfde mobiele telefoons zijn die aan belanghebbende zijn geleverd en waarvoor belanghebbende aan [bedrijf Y] op 12 juli 2002 in totaal € 672.388 heeft betaald.  
     
     Met betrekking tot de door de ontvanger gestelde levering door [bedrijf Z] (hierna: [bedrijf Z]) aan [bedrijf X] constateert de rechtbank dat bij gebreke van bewijzen omtrent een goederenstroom van en naar [bedrijf X] alsook dat een factuur van [bedrijf Z] in het dossier ontbreekt, reeds hierom niet aannemelijk gemaakt is dat [bedrijf X] over deze goederen heeft kunnen beschikken als ware zij eigenaar. 
     
     4.3.2Uit het door de ontvanger verstrekte overzicht van de geldstromen blijkt dat [bedrijf W] op 12 juli 2002 £ 428.000 (omgerekend is dat € 672.388) aan [bedrijf S] en £ 429.000 (omgerekend is dat € 673.959) aan [bedrijf Z] heeft betaald. Beide betalingen vermelden een uit de stukken onbekend referentienummer en de woorden “payment concerning [bedrijf X] 2000 units [merk]”. De rechtbank hecht geen waarde aan de vermelding dat er namens [bedrijf X] is betaald aangezien [bedrijf W] het verschil ad € 98.313 tussen de aan haar door [bedrijf X] gefactureerde bedragen van totaal € 1.444.660 en het door haar aan [bedrijf S] en [bedrijf Z] totaal betaalde bedrag ad € 1.346.347 nimmer heeft betaald. Dit is door de ontvanger verklaard als winst voor [bedrijf W]. In zijn bief van 28 september 2006 stelt de ontvanger onder verwijzing naar bladzijde 35 van het proces verbaal [nummer proces verbaal] (bijlage 1 van het verweerschrift) dat uit de verklaring op bladzijde 35 zou blijken dat [bedrijf W] 7% van het door haar ontvangen geld mocht behouden en dat de ontvanger er dus terecht van uit mocht gaan dat het geconstateerde verschil winst voor [bedrijf W] zou vormen. Afgezien van het feit dat de bijna volledig geanonimiseerde versie van het proces-verbaal geen inzicht geeft dat op bladzijde 35 danwel 36, van het proces-verbaal [bedrijf W] bedoeld wordt, is van het hierboven bedoelde verschil niet aannemelijk gemaakt dat het 7% van door [bedrijf W] opgenomen gelden betreft. Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, is het niet aannemelijk dat [bedrijf X] als eigenaar van die goederen met niet volledige betaling genoegen zou nemen. Nu ook de bij de betaling gehanteerde referentienummers niet terug te leiden zijn naar of [bedrijf S] en/of [bedrijf Z] of [bedrijf X] is het niet aannemelijk dat voormelde betalingen betrekking hebben op leveringen van mobiele telefoons die uiteindelijk door belanghebbende in eigendom zijn verkregen en waarvoor zij uiteindelijk terzake van de omzetbelastingschuld aansprakelijk is gesteld. 
     
     4.4Met betrekking tot zending 28 (2000 mobiele telefoons van het merk [merk en typenummer]) heeft de ontvanger gesteld dat [bedrijf X] die mobiele telefoons heeft ingekocht van het bedrijf [bedrijf S]. [bedrijf X] zou deze zending hebben doorverkocht en geleverd aan [bedrijf W], die vervolgens diezelfde zending heeft doorverkocht en geleverd aan [bedrijf Y]. [bedrijf Y] zou vervolgens diezelfde zending aan belanghebbende hebben verkocht en geleverd. 
     
     
       4.4.1Evenals hiervoor ten aanzien van de zendingen 21 en 25 is overwogen, is de 
       rechtbank van oordeel dat de ontvanger, nu bewijzen van goederenstromen van en naar [bedrijf X] ontbreken, alsook dat een terzake van deze zending 28 aan [bedrijf X] gerichte factuur afkomstig van [bedrijf S] niet tot de processtukken behoort, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf X] over zending 28 als ware zij eigenaar heeft kunnen beschikken. 
     
     
     
       4.4.2Uit het door de ontvanger verstrekte overzicht van de geldstromen blijkt dat [bedrijf W]  
       £ 428.000 (omgerekend is dat € 666.867) aan [bedrijf S] heeft betaald, onder vermelding van een uit de stukken onbekend referentienummer en de woorden “payment concerning [bedrijf X]  2000 units [merk]”. De rechtbank hecht geen waarde aan de vermelding dat er namens [bedrijf X] is betaald aangezien [bedrijf W] het verschil ad € 9.053 tussen het aan haar door [bedrijf X] gefactureerde bedrag van € 675.920 en het door haar aan [bedrijf S] betaalde bedrag ad € 666.867 nimmer heeft betaald. Dit is door de ontvanger verklaard als winst voor [bedrijf W]. In zijn bief van 28 september 2006 stelt de ontvanger onder verwijzing naar bladzijde 35 van het proces verbaal [nummer proces verbaal] (bijlage 1 van het verweerschrift) dat uit de verklaring op bladzijde 35 zou blijken dat [bedrijf W] 7% van het door haar ontvangen geld mocht behouden en dat de ontvanger er dus terecht van uit mocht gaan dat het geconstateerde verschil winst voor [bedrijf W] zou vormen. Afgezien van het feit dat de bijna volledig geanonimiseerde versie van het proces-verbaal geen inzicht geeft dat op bladzijde 35, danwel 36, van het proces-verbaal, [bedrijf W] bedoeld wordt, is van het hierboven bedoelde verschil niet aannemelijk gemaakt dat het 7% van door [bedrijf W] opgenomen gelden betreft. Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, is het niet aannemelijk dat [bedrijf X] als eigenaar van die goederen met niet betaling genoegen zou nemen. Nu ook het bij de betaling gehanteerde referentienummer niet terug te leiden is naar of [bedrijf S] of [bedrijf X] is het niet aannemelijk dat voormelde betalingen betrekking hebben op leveringen van mobiele telefoons die uiteindelijk door belanghebbende in eigendom zijn verkregen en waarvoor zij uiteindelijk terzake van de omzetbelastingschuld aansprakelijk is gesteld. 
     
     
     
       4.5Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de ontvanger 
       niet aannemelijk heeft gemaakt dat [bedrijf X] over de zendingen 21, 25 (twee partijen van ieder 2000 stuks) en 28 heeft kunnen beschikken als ware zij eigenaar. Nu niet aannemelijk is geworden dat op grond van (enig lid van) artikel 3 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna Wet OB) de in geschil zijnde zendingen aan [bedrijf X] zijn geleverd is evenmin aannemelijk geworden dat uiteindelijk deze goederen door belanghebbende zijn afgenomen. De in 3.2.1 opgenomen stelling van belanghebbende is derhalve juist. 
     
     
     
       4.6Weliswaar zou [bedrijf X] op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet OB de 
       omzetbelasting verschuldigd zijn, maar dit brengt niet met zich mee dat deze omzetbelasting op grond van het bepaalde in artikel 42c Inv. bij belanghebbende zou kunnen worden verhaald. Onderhavige aansprakelijkheidsbepaling sluit namelijk aan bij goederen die geleverd moeten zijn door in casu [bedrijf X] en daar is, zoals uit 4.5 blijkt, niet aan voldaan. 
     
     
     4.7De rechtbank komt tot de slotsom dat belanghebbende ten onrechte aansprakelijk is gesteld op grond van het bepaalde in artikel 42c Inv. Belanghebbendes grief opgenomen onder 3.2.1 wordt derhalve gehonoreerd en leidt er toe dat aan de overige grieven niet meer toegekomen wordt. Het beroep is derhalve gegrond. 
     
     5.Proceskosten  
     
     5.1.De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reis- en verletkosten van de heer [naam] in het kader van het bijwonen van de zitting wordt de ontvanger, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 226,72. De rechtbank acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig als bedoeld in artikel 2, derde lid van voornoemd besluit. 
     
     5.2.Voor vergoeding van kosten van de bezwaarfase acht de rechtbank geen termen aanwezig, nu is gesteld noch gebleken dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht voordat, zoals is vereist op grond van artikel 7:15, derde lid, van de Awb, uitspraak op bezwaar is gedaan. 
     
     6.Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
       -verklaart het beroep gegrond. 
       -vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
       -vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling ex artikel 42c Inv.; 
       -veroordeelt de ontvanger in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.031,72 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; 
       -gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 276 aan deze vergoedt. 
     
     
     Aldus gedaan door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr.drs. G.H.C. Blommers, rechters, en door de voorzitter ondertekend. De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen. 
     
     Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2009. 
     
     Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:  
     
     Rechtsmiddel 
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,  
       5201 CZ ’s-Hertogenbosch. 
     
     
     
       Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 
       1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 
       2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. een dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; 
       d. de gronden van het hoger beroep.