ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:878

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:878 Parket bij de Hoge Raad , 30-09-2022 / 22/00115

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-09-30

Zaaknummer: 22/00115

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:878

---

Personen- en familierecht. Tijdens huwelijk is door vrouw erfenis onder uitsluitingsclausule ontvangen. Heeft vrouw vergoedingsrecht op gemeenschap c.q. op man? Is door storting op rekening vrouw vermenging ontstaan en is de erfenis de poort van de gemeenschap gepasseerd?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/00115 
       
         Zitting 	30 september 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.L.C.C. Lückers 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [de vrouw]
       
       (hierna: de vrouw) 
       
     
     
     tegen 
     
     
       
        [de man]
       
       (hierna: de man) 
       
     
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de vrouw een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap, dan wel bij ontoereikendheid van de gemeenschap, voor de helft op de man. Het hof heeft geoordeeld dat de door de vrouw onder uitsluitingsclausule ontvangen erfenis niet in de gemeenschap is gevallen. Tegen dat oordeel wordt in cassatie opgekomen. Ook wordt in cassatie geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor een vergoedingsrecht omdat de vrouw de kosten van de huishouding moest voldoen en dat sprake is van een onvoldoende gemotiveerd oordeel van het hof met betrekking tot de uitleg van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst over de ontbinding van de maatschap.  
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       Feiten 
       
     
     
       2.1 
       Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd op 7 oktober 1994 te [plaats] . 
     
     
       2.2 
       De vrouw heeft tijdens het huwelijk uit de nalatenschap van haar vader een erfenis ontvangen waaraan een uitsluitingsclausule was verbonden. 
     
     
       2.3 
       Partijen hebben sedert 1 januari 2003 een maatschap gevoerd met als doel het voor gezamenlijke rekening uitoefenen van een pluimveebedrijf. Op 15 januari 2014 is een schriftelijke maatschapsovereenkomst opgemaakt en ondertekend. 
     
     
       2.4 
       
         Bij vaststellingsovereenkomst van 28 juli 2017 zijn partijen overeengekomen dat zij de maatschap beëindigen met ingang van 1 januari 2018 en hebben zij over die beëindiging nadere afspraken gemaakt. In art. 10 van de vaststellingsovereenkomst is het volgende opgenomen: 
          “Partij sub 2 [toevoeging A-G: de vrouw] doet afstand van al haar aanspraken uit hoofde van de maatschap zoals die met partij 1 [toevoeging A-G: de man] heeft bestaan en verklaart dat zij uit dien hoofde niets meer van partij 1 te vorderen heeft (…)”. 
         
           Procesverloop voor zover in cassatie nog van belang 
           
         
       
     
     
       2.5 
       De man heeft bij de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (hierna: de rechtbank), ter griffie ingekomen op 26 maart 2018, een verzoek tot echtscheiding ingediend. Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, partijen te bevelen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen, met benoeming van een boedelnotaris. 
     
     
       2.6 
       De vrouw heeft een verweerschrift tevens zelfstandig verzoek ingediend en de rechtbank verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wege van referte, het verzoek van de man om de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, toe te wijzen, en bij wege van verweer, het overige verzoek van de man af te wijzen. Bij wege van zelfstandige verzoeken heeft de vrouw – zeer verkort weergegeven – verzoeken gedaan betreffende het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, partneralimentatie, een onderhoudsbijdrage voor de jongmeerderjarige dochter van partijen en een schadevergoeding wegens onrechtmatige handelen van de man. 
     
     
       2.7 
       De man heeft verweer gevoerd en – samengevat – de rechtbank verzocht de zelfstandige verzoeken van de vrouw af te wijzen en de verdeling van de gemeenschap vast te stellen op de door de man in zijn verweerschrift echtscheiding n.a.v. de zelfstandige verzoeken tevens zelfstandige verzoeken aangegeven wijze. Verder heeft de man – zeer verkort weergegeven – zelfstandige verzoeken gedaan betreffende de pachtovereenkomst en de echtelijke woning.  
     
     
       2.8 
       De vrouw heeft een verweerschrift op zelfstandige verzoeken tevens houdende aanvullende/wijzigings-/vermeerderingsverzoeken ingediend en de rechtbank verzocht de man in zijn zelfstandige verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de zelfstandige verzoeken van de man af te wijzen als zijnde onjuist/ongegrond, dan wel onbewezen. Daarnaast heeft de vrouw bij wege van aanvullende verzoeken respectievelijk wijzigings- dan wel vermeerderingsverzoeken – samengevat en zakelijk weergegeven – de rechtbank verzocht de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen overeenkomstig de door de vrouw omschreven wijze, dan wel nog nader door de vrouw te omschrijven wijze, en de rechtbank verzocht te bepalen dat de man een gebruiksvergoeding aan de vrouw dient te voldoen als schadeloosstelling wegens het al geruime tijd missen van het gebruik en genot van een gemeenschappelijke onroerende zaak. 
     
     
       2.9 
       De man heeft naar aanleiding van de aanvullende/wijzigings-/vermeerderingsverzoeken verweer gevoerd en de rechtbank verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen en de reeds door de man gedane verzoeken toe te wijzen.  
     
     
       2.10 
       Op 12 februari 2019 heeft de behandeling ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, verschenen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
       2.11 
       Bij beschikking van 15 mei 2019 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, de echtscheiding uitgesproken.  De echtscheidingsbeschikking is op 29 oktober 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  Daarnaast heeft de rechtbank bij beschikking van 15 mei 2019 – sterk samengevat en zakelijk weergegeven – een beslissing genomen over het voortgezet gebruik van de echtelijke woning, de vrouw toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat onderdeel van de gemeenschap uitmaakt een tas/shopper met € 100.000,- en dat deze in het bezit van de man is, de beslissing omtrent de wijze van verdeling aangehouden en het verzoek betreffende de alimentatie, de schadevergoeding, de gebruiksvergoeding en de verzoeken betreffende de pachtovereenkomst afgewezen. 
     
     
       2.12 
       Op 8 oktober 2019 heeft met het oog op de gewenste bewijslevering door de vrouw van haar stelling over de shopper met € 100.000,- een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens hebben partijen een conclusie na enquête ingediend. 
     
     
       2.13 
       
         De rechtbank heeft bij beschikking van 14 april 2020 – samengevat en zakelijk weergegeven – de (wijze van) verdeling vastgesteld  en, voor zover in cassatie van belang, bepaald dat de vrouw uit hoofde van haar vergoedingsrecht een vordering op de gemeenschap heeft van € 40.000,- dan wel indien het saldo van de gemeenschap ontoereikend is, van € 20.000,- op de man.  Verder heeft de rechtbank: 
         - bepaald dat partijen het saldo op de peildatum van de gezamenlijke ING rekening eindigend op [001] bij helfte dienen te delen dan wel dat ieder van partijen gehouden is het debetsaldo op de peildatum voor de helft aan te zuiveren; 
         - bepaald dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft aansprakelijk zijn voor de schuld aan [betrokkene 1] ten bedrage van € 100.000,- en de schulden aan de belastingdienst over 2017 en per de peildatum 26 maart 2018; 
         - bepaald dat de man aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 3.491,76 in verband met advocaatkosten gemaakt in verband met de beëindiging van de maatschap; 
         - de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen proceskosten draagt; 
         - het anders of meer verzochte afgewezen.  
       
     
     
       2.14 
       De vrouw is, onder aanvoering van één grief, van de beschikkingen van de rechtbank van 15 mei 2019 en 14 april 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). De vrouw heeft bij beroepschrift tevens houdende aanvulling, c.q. wijziging, vermeerdering verzoeken, verzocht – zakelijk weergegeven – voormelde beschikkingen te vernietigen voor zover het de beslissing van de rechtbank in punt 3.4 van het dictum van de beschikking van de rechtbank van 14 april 2020 betreft, dat bepaalt dat de vrouw uit hoofde van haar vergoedingsrecht een vordering op de gemeenschap heeft van € 40.000,- dan wel indien het saldo van de gemeenschap ontoereikend is, van € 20.000,- op de man, en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder wijziging of aanvulling der gronden, bij wege van aanvulling, wijziging, dan wel vermeerdering, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vrouw uit hoofde van haar vergoedingsrecht een vordering op de gemeenschap heeft van € 175.293,-, dan wel, indien het saldo van de gemeenschap ontoereikend is, een vordering van € 87.647,- op de man, dan wel dat de vrouw uit hoofde van haar vergoedingsrecht een vordering heeft op de gemeenschap van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel, indien de gemeenschap ontoereikend is, een vordering heeft op de man van de helft van dat door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Tevens heeft de vrouw verzocht om de man tot betaling van het vast te stellen bedrag te veroordelen, eveneens bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.  De vrouw heeft verder verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de man te veroordelen tot afgifte aan de vrouw van de bankafschriften van de ING-bankrekening met nummer [002] op naam van de vrouw over de jaren 2004, 2005 en 2006; kosten rechtens. 
     
     
       2.15 
       De man heeft bij verweerschrift in hoger beroep verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep dan wel dit beroep af te wijzen.  Tevens heeft de man, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikkingen te vernietigen uitsluitend voor zover het betreft het aan de vrouw toegekende vergoedingsrecht van € 40.000,- jegens de gemeenschap, althans van € 20.000,- jegens de man en het verzoek van de vrouw daartoe alsnog af te wijzen. 
     
     
       2.16 
       De vrouw heeft bij verweerschrift in incidenteel appel – samengevat – verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep en voor het overige de grieven van de man ongegrond te verklaren en zijn verzoeken af te wijzen, als rechtens ongegrond/onbewezen alsmede voor zoveel nodig de beschikking van de rechtbank voor zover het de beslissing van de rechtbank in punt 3.4 van het dictum van de beschikking van de rechtbank van 14 april 2020 betreft, te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling respectievelijk verbetering der gronden, onder de bemerking dat de vrouw in het principaal appel op andere gronden de vernietiging van deze rechtsoverweging heeft verzocht, in dier voege dat zij meer en anders verzoekt dan de rechtbank heeft toegewezen en dat de rechtsoverweging in ieder geval in stand dient te blijven, indien de grieven van de vrouw in het principaal appel niet mochten slagen. 
     
     
       2.17 
       Op 12 mei 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij zijn de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, en de man, bijgestaan door zijn advocaat, verschenen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
       2.18 
       
         Het hof heeft bij beschikking van 14 oktober 2021, in het principaal en incidenteel appel, de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg van 14 april 2020 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank daarbij (in rov. 3.4.) heeft bepaald dat dat de vrouw uit hoofde van haar vergoedingsrecht een vordering heeft van € 40.000,- op de gemeenschap, dan wel indien de gemeenschap ontoereikend is, van € 20.000,- op de man.  Het hof heeft in zoverre opnieuw rechtdoende: 
         - het verzoek van de vrouw ter zake een vergoedingsrecht alsnog volledig afgewezen;  
         - de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige bekrachtigd; 
         - de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
         - het meer of anders verzochte afgewezen. 
       
     
     
       2.19 
       De vrouw heeft van deze beschikking tijdig  beroep in cassatie ingesteld. De man is in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Er is geen verweerschrift ingediend. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. 
     
     
       3.2 
       
         Onderdeel 1  is gericht tegen rov. 4.10.2 van de beschikking waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik eveneens rov. 4.8-4.10.1): 
       
         “ II Vergoedingsrecht en kosten van de huishouding.  4.8. De  vrouw  voert aan dat zij een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap ter hoogte van het bedrag van de erfenis en – indien de gemeenschap niet toereikend is – voor de helft van dat bedrag op de man. Zij heeft haar stellingen als volgt toegelicht. De vrouw heeft een recht van reprise op grond van art. 1:96 lid 4 BW waarbij de vrouw erkent dat in dit geval recht bestaat op een nominale vergoeding omdat zij de erfenis heeft ontvangen vóór de inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen op 1 januari 2012.  Het geld van de erfenis is gestort op een betaalrekening op naam van de vrouw met nummer ** [001] . Op deze rekening werden ook de kinderbijslag, vergoedingen van de vrouw voor haar diverse bestuursfuncties en schade-uitkeringen ten behoeve van beide partijen (vanwege een ongeval dat zij op 18 juli 2007 hebben gehad) gestort.  Van de betaalrekening op naam van de vrouw met nummer ** [001] zijn vervolgens kosten van de huishouding, uitgaven ten behoeve van consumptieve bestedingen en kosten/schulden van de maatschap voldaan, zijnde gemeenschapsschulden. Alle financiële middelen waarover partijen beschikten werden aangewend voor het draaiende houden van het gezin en de maatschap, aldus de vrouw.  De vrouw kan de beslissing van de rechtbank niet rijmen met het arrest van de HR van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:504). De privérekening van de vrouw met nummer ** [001] behoort tot de huwelijksgemeenschap. Door de overschrijving van de erfenis op deze rekening zijn de erfenisgelden, door vermenging, tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren en de "poort van de gemeenschap" gepasseerd. Nu uit dit gemeenschapsvermogen gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dit geen wijziging in het vergoedingsrecht van de vrouw. De gemeenschap is immers hierdoor gebaat. Alle door de vrouw van haar bankrekening gedane uitgaven waren gemeenschapsschulden. De vrouw heeft dan ook een vergoedingsrecht voor het totale bedrag van de met uitsluiting ontvangen erfenis (met uitzondering van het bedrag dat zij aan de kinderen heeft geschonken).  4.9. De  man  weerspreekt de grief.  De man betwist dat in het onderhavige geval zonder meer vermenging kan worden aangenomen, dan wel dat – indien van vermenging sprake zou zijn – dit van doorslaggevend belang is. Het gaat hier om een privérekening van de vrouw en niet om een gemeenschappelijke rekening.  Het vergoedingsrecht van de vrouw kan geen betrekking hebben op kosten van de huishouding, aldus de man.  Een cruciaal verschil met het geval dat ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 is dat in het onderhavige geval zich de situatie voordoet dat de vrouw overeenkomstig haar fourneerplicht van art. 1:84 BW heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding (en niet de situatie dat de vrouw wellicht te weinig heeft bijgedragen aan die kosten op grond waarvan de man een vordering heeft op de vrouw die mogelijk bij de verdeling van de gemeenschap kan worden verdisconteerd).  De vrouw heeft, zo voert de man verder aan, niet gegriefd tegen rov. 2.6.15 waarin de rechtbank overweegt dat de vrouw niet het standpunt van de man heeft betwist dat de vrouw een evenredig deel van de kosten van de huishouding voor haar rekening heeft genomen, door op de momenten dat er nauwelijks inkomsten waren, deze aan te zuiveren met het geld uit de erfenis en dat de vrouw zelfs uitdrukkelijk heeft aangegeven dat partijen hebben geleefd van de erfenis, omdat er vanwege de vogelgriep geen inkomsten waren en dat in de jaren erna de gelden zijn aangewend om tekorten mee aan te vullen/rekeningen mee te voldoen. Ook heeft zij niet gegriefd tegen rov. 2.6.16 waarin de rechtbank overweegt dat de vrouw met haar privévermogen een bijdrage [heeft; toev. A-G] geleverd aan de kosten van de huishouding toen er onvoldoende inkomsten waren.  Nu de vrouw conform art 1:84 BW haar privévermogen moest aanwenden voor de kosten van de huishouding komt haar geen vergoedingsrecht toe, aldus de man.  De man betwist dat de erfenisgelden ook zijn aangewend voor consumptieve bestedingen, die niet onder noemer kosten van de huishouding kunnen worden geschaard. Dure auto's en dure vakanties bijv. waren er niet. De vrouw toont het ook niet aan.  De man betwist tot slot dat de vrouw een vergoedingsrecht heeft vanwege betalingen ten behoeve van de maatschap. Partijen hebben in 2014 het maatschapscontract opgesteld, waarbij in art. 3 is geregeld wat wordt ingebracht. De vrouw heeft toen geen afwijkende verdeling voorgesteld. Met het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst over de beëindiging van de maatschap heeft de vrouw bovendien afstand gedaan van al haar vorderingen jegens de maatschap, ook van eventuele vergoedingsrechten aldus de man. 4.10. Het  hof  overweegt als volgt.  4.10.1. Vast staat dat de vrouw (onder uitsluitingsclausule) een bedrag van € 158.796,57 (nog te vermeerderen met de hiervoor in rov. 4.6 genoemde bedragen van € 11.723,62 en 397,76) van haar vader heeft geërfd. Deze bedragen zijn gestort op een privérekening op naam van de vrouw met nummer * [001] . Uit de door de vrouw overgelegde producties (producties 29 t/m 45 in eerste aanleg en productie 1 t/m 13 in hoger beroep) – en partijen zijn het daar ook over eens – blijkt voorts dat op de peildatum – 26 maart 2018 – van het bedrag van de erfenis (en van de bijgeschreven rente) niets over is.  4.10.2. De door de vrouw ontvangen erfenis behoort, nu daaraan een uitsluitingsclausule was verbonden, tot het privévermogen van de vrouw (art. 94 lid 2 sub a (oud) BW).  Het standpunt van de vrouw komt er naar de kern genomen op neer dat zij, voor het gehele bedrag van de erfenis, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:504) een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap (en bij ontoereikendheid van de gemeenschap voor de helft van het bedrag op de man), omdat haar privérekening met nummer ** [001] , waarop de erfenis is overgeschreven, behoort tot de huwelijksgemeenschap, en de erfenis, door overschrijving daarvan op de rekening, door vermenging, tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren.  
           Het feit dat de erfenis op een rekening is gestort die alleen op naam staat van de vrouw houdt echter niet in dat die erfenis "tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren” (in de zin van het arrest van de Hoge Raad). Deze enkele omstandigheid is onvoldoende om de erfenis (die onder uitsluitingsclausule is verkregen) als deel uitmakend van de huwelijksgemeenschap aan te merken. De vrouw beroept zich ook nog op vermenging, maar daarvan is geen sprake. Zo bedroeg het saldo van de rekening * [001] slechts een bedrag van € 765,90 voordat op deze rekening op 28 november 2002 (het overgrote deel van) de erfenis ad € 158.796,57 werd gestort (productie 3 bij beroepschrift). Niet kan dan ook worden gezegd dat de erfenisgelden (en de besteding daarvan) niet meer als zodanig identificeerbaar en traceerbaar waren.  (…)” 
       
     
     
       3.3 
       Het onderdeel klaagt – samengevat – dat het oordeel van het hof in rov. 4.10.2 (dat het feit dat de erfenis, op een rekening is gestort die alleen op naam staat van de vrouw volgens het hof niet inhoudt dat die erfenis tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren en dat deze enkele omstandigheid onvoldoende is om de erfenis (die onder uitsluitingsclausule is verkregen) als deel uitmakend van de huwelijksgemeenschap aan te merken), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Daarnaast wordt in het onderdeel – samengevat – geklaagd dat daarbij onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn oordeel dat de erfenis geen deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap niet is ingegaan op de stellingen van de vrouw dat: (i) vanaf de rekening allerlei gemeenschappelijke transacties werden gedaan zoals de kinderbijslag, vergoedingen van de vrouw voor haar bestuursfuncties, belastingteruggaven en schade-uitkeringen ten behoeve van beide partijen, (ii) dat geen sprake was van bankrekeningen die op naam van beide partijen waren gesteld (en/of rekeningen) zodat de kosten van de huishouding etc. wel van een bankrekening op naam van een der partijen moesten worden voldaan,  en (iii) dat de betaalrekening van de vrouw tijdens het huwelijk van partijen dientengevolge fungeerde als en/of bankrekening van partijen. 
     
     
       3.4 
       
         Alvorens op het onderdeel in te gaan, schets ik het juridisch kader  van (i) vergoedingsrechten algemeen; (ii) de wettelijke gemeenschap van goederen; (iii) vergoedingsrechten en de regeling van art. 1:87 BW; (iv) HR 5 april 2019; (v) systematiek arrest 5 april 2019; (vi) per definitie vermenging?; en (vii) verkrijging overgeboekt geldbedrag onder uitsluitingsclausule en algehele gemeenschap van goederen; verschillende visies. 
         
           (i) Vergoedingsrechten algemeen 
         
       
     
     
       3.5 
       Veel problemen waarmee men in het huwelijksvermogensrecht wordt geconfronteerd, vloeien, aldus Van Mourik en Schols, voort uit het feit dat ‘huwelijksvermogen’ veelal wordt gevormd door twee of drie afzonderlijke vermogens. Gedoeld wordt bij deze huwelijksvermogens op een eventuele huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, op de eigen vermogens van de echtgenoten en – bij het ontbreken van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap – op de zaken die door de echtgenoten in eenvoudige gemeenschap worden bezeten, zoals de helft van de echtelijke woning. De aard van de huwelijksverhouding brengt volgens Van Mourik en Schols met zich dat gemakkelijk vermogensverschuivingen kunnen optreden tussen het ene en het andere vermogen. 
     
     
       3.6 
       
         Vergoedingsvorderingen kunnen ontstaan als vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden tussen de hiervoor bedoelde afzonderlijke vermogens, zoals tussen de privévermogens van de echtgenoten en de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap en tussen de privévermogens onderling.  In de wet wordt in art. 1:95 en 1:96 BW geregeld dat – van rechtswege – vergoedingsrechten respectievelijk vergoedingsplichten ontstaan tussen de wettelijke gemeenschap van goederen en het privévermogen van een van de echtgenoten. 
         
           (ii) De wettelijke gemeenschap van goederen 
         
       
     
     
       3.7 
       De wettelijke algehele gemeenschap van goederen – waarin partijen in deze zaak gehuwd waren – omvat, wat haar baten betreft alle goederen van de echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van onder meer goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen (de zogeheten uitsluitingsclausule; zie art. 1:94 lid 2 aanhef en onder a (oud) BW).  
     
     
       3.8 
       Voor de volledigheid merk ik op dat de wettelijke algehele gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 is gewijzigd in een wettelijke beperkte gemeenschap van goederen. Deze wettelijke beperkte gemeenschap van goederen omvat, wat haar baten betreft, alle goederen die reeds vóór de aanvang van de gemeenschap aan de echtgenoten gezamenlijk toebehoorden, en alle overige goederen van de echtgenoten, door ieder van hen afzonderlijk of door hen tezamen vanaf de aanvang van de gemeenschap tot haar ontbinding verkregen, met uitzondering van onder meer krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen (art. 1:94 lid 2 aanhef en onder a BW). Aangezien eigen vermogen dat voor de trouwdatum is opgebouwd (behoudens gemeenschappelijk opgebouwd vermogen), erfrechtelijke verkrijgingen en verkrijgingen krachtens gift in beginsel  buiten de wettelijke gemeenschap van goederen vallen, is de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen beperkter geworden. Nu onder het huidige recht (geldend voor huwelijken gesloten na 1 januari 2018) in meer gevallen vermogen buiten de wettelijke gemeenschap van goederen valt, zal logischerwijs sneller sprake zijn van een vermogensverschuiving tussen privévermogen van een echtgenoot en de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. 
     
     
       3.9 
       
         Zie voor de zogeheten ‘reprise’ (het recht van een echtgenoot uit wiens eigen goederen een schuld van de gemeenschap is voldaan, op vergoeding uit de goederen van de gemeenschap) tot 1 januari 2012 art. 1:95 lid 2 (oud) BW; vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2018 art. 1:96 lid 3 (oud) BW en thans art. 1:96 lid 4 BW. Zie voor de zogeheten ‘récompense’ (het gehouden zijn door de echtgenoot wiens niet in de gemeenschap gevallen schuld uit goederen van de gemeenschap is voldaan, tot vergoeding aan de gemeenschap) tot 1 januari 2012 art. 1:96 lid 2 (oud) BW, vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2018 art. 1:96 lid 4 (oud) BW en thans art. 1:96 lid 5 BW. 
         
           (iii) Vergoedingsrechten en de regeling van art. 1:87 BW 
         
       
     
     
       3.10 
       Vergoedingsrechten worden echter ook vaak bezien vanuit de omstandigheid dat echtgenoten juist niet in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en gescheiden vermogens hebben omdat zij bijvoorbeeld in hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap van goederen hebben uitgesloten.  Tot 2012 ontbrak een wettelijke regeling voor het ontstaan van een vergoedingsplicht indien er geen sprake was van een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap.  Sindsdien is in lid 1 van art. 1:87 BW (welk artikel geldt voor alle huwelijken ongeacht het huwelijksgoederenregime) vastgelegd dat een echtgenoot wiens vermogen is aangewend ter verkrijging van een goed dat zal toebehoren, of ter voldoening van een schuld die toebehoort, aan het vermogen van de andere echtgenoot, een vergoedingsrecht heeft.  In de periode voorafgaand aan 2012 werd het bestaan van vergoedingsrechten tussen buiten iedere gemeenschap gehuwde echtgenoten ook aangenomen, maar dan op grond van de jurisprudentie; in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1987 ,  NJ  1988/150 m.nt. E.A.A. van Luijten ( Kriek/Smit ). 
     
     
       3.11 
       
         Sinds 1 januari 2012 is, zoals hiervoor is opgemerkt, in de wet in art. 1:87 BW een regeling voor vergoedingsrechten opgenomen ter zake van vermogensverschuivingen tussen de privévermogens van echtgenoten.  Lid 1 van genoemd wetsartikel laat een plicht tot vergoeding voor de echtgenoot ontstaan in twee gevallen: 
         - indien deze echtgenoot ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een goed dat tot zijn eigen vermogen zal behoren, verkrijgt; of  
         - indien ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een schuld ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed wordt voldaan of afgelost. 
       
     
     
       3.12 
       De regeling van art. 1:87 BW geldt voor alle huwelijken, dus ook die buiten elke gemeenschap van goederen zijn gesloten.  Lid 1 zal toepassing vinden bij vermogensverschuivingen tussen eigen vermogens in het geval iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten is uitgesloten. Maar ingevolge art. 1:95 leden 1 en 2 BW en art. 1:96 leden 4 en 5 BW  is de regeling van art. 1:87 BW ook van overeenkomstige toepassing op vergoedingen die spelen tussen een eigen vermogen en een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. Onder dit laatste kan ook een bij huwelijkse voorwaarden beperkte gemeenschap worden verstaan. 
     
     
       3.13 
       In de leden 2 en 3 van art. 1:87 BW wordt de hoogte van de vergoeding bepaald. Anders dan onder het oude recht – waar de vergoeding in beginsel nominaal was – wordt de omvang van de vergoeding in beginsel gerelateerd aan het economisch belang dat in het betrokken goed werd verkregen ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot.  Dit wordt ook wel het evenredigheidsbeginsel, de leer van de economische deelgerechtigdheid of de beleggingsleer genoemd. Kan de vergoeding overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 1:87 lid 5 BW). Ik laat de (complexe) wijze waarop de vergoeding ingevolge art. 1:87 BW berekend dient te worden hier verder buiten beschouwing. De regeling van art. 1:87 BW is niet van dwingend recht. Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken van het eerste tot en met derde lid van art. 1:87 BW (zie art. 1:87 lid 4 BW). 
     
     
       3.14 
       
         In de praktijk zal men niet altijd toekomen aan een vergoedingsvordering ingevolge art. 1:87 BW.  Volgens art. 1:87 lid 4, tweede volzin, BW is geen vergoeding verschuldigd voorzover door de verkrijging, voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot wordt voldaan aan een op die echtgenoot rustende verbintenis.  Hierbij moet men denken aan een verbintenis uit geldlening, een verbintenis uit gift of een natuurlijke verbintenis.  Ook voorheen was dat het geval op grond van jurisprudentie. Daarnaast is art. 1:87 BW niet van toepassing indien er een vergoedingsrecht ontstaat tussen echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd buiten de in het eerste lid van art. 1:87 BW genoemde twee gevallen. Kraan noemt als voorbeelden het betalen door een echtgenoot van een schuld van de andere echtgenoot die niet betrekking heeft op een goed of het overboeken van geld op de rekening van de andere echtgenoot.  Op dergelijke niet onder art. 1:87 BW vallende vergoedingsrechten – waarvoor de wet ook elders geen regeling bevat – blijft de rechtspraak van de Hoge Raad (kortweg de nominaliteitsleer van het arrest  Kriek/Smit ) van toepassing. Tot slot is in art. V van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen als regel van overgangsrecht bepaald dat art. 1:87 BW slechts van toepassing is op vergoedingsvorderingen die ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen of aflossingen die na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet (te weten 1 januari 2012) plaatsvinden. Op de vergoedingsvorderingen die zijn ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen of aflossingen die vóór dat tijdstip hebben plaatsgevonden, blijft het recht van toepassing zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Het vóór 1 januari 2012 geldende recht wordt derhalve geëerbiedigd en de rechtspraak van de Hoge Raad tot dan toe blijft dus in zijn geheel van belang voor vergoedingsrechten waarop het vóór 1 januari 2012 geldende recht van toepassing is. 
         
           (iv) HR 5 april 2019 
         
       
     
     
       3.15 
       Met het (in de procesinleiding meermaals aangehaalde) arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 , dat – net als onderhavige zaak – betrekking heeft op een wettelijke algehele gemeenschap van goederen, heeft de Hoge Raad een eind gemaakt aan een langlopende controverse over de vraag of een echtgenoot een vergoedingsrecht (een ‘reprise’) heeft indien privévermogen van die echtgenoot (bijvoorbeeld ten gevolge van een erfenis of gift verkregen onder een uitsluitingsclausule) via de gemeenschap van goederen opgaat aan consumptieve bestedingen. Over deze kwestie – die veel voorkomt in de praktijk – waren feitenrechtspraak en literatuur verdeeld. 
     
     
       3.16 
       In de zaak die leidde tot het arrest van 5 april 2019  waren partijen in 1985 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw heeft in 2002, 2004 en 2006 onder uitsluitingsclausule (als bedoeld in art. 1:94 lid 2 onder a (oud) BW) schenkingen van in totaal € 30.000 ontvangen. De geschonken bedragen zijn steeds overgeboekt op de gemeenschappelijke, tot de huwelijksgemeenschap behorende bankrekening van partijen. Het huwelijk is in 2014 door echtscheiding ontbonden. Op de peildatum zijn de door de vrouw overgeboekte bedragen niet meer traceerbaar. Bij de echtscheiding in 2014 ontstaat verschil van mening over de vraag of de vrouw recht heeft op restitutie van die bedragen uit de netto opbrengst van de echtelijke woning. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de vrouw alsnog afgewezen. Volgens het hof is de stelling van de vrouw dat de met uitsluiting verkregen gelden zijn geïnvesteerd in de echtelijke woning, niet komen vast te staan. Het hof gaat ervan uit dat de bedragen zijn geconsumeerd, zijn opgemaakt aan bestedingen die geen aanleiding geven tot een vergoedingsrecht. Volgens het hof moet aangenomen worden dat de bedragen van de schenkingen door de vrouw zijn besteed aan de kosten van de huishouding. De vrouw heeft niet gesteld en aangetoond dat zij daarmee méér heeft bijgedragen aan die kosten dan haar draagplicht. 
     
     
       3.17 
       In het door de vrouw ingestelde cassatieberoep werd naar de kern genomen onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat een echtgenoot die privévermogen in de gemeenschap heeft gestort, waardoor de gemeenschap is gebaat, een vordering ter hoogte van die storting krijgt op de gemeenschap, dat het daarbij niet van belang is waaraan de gelden vervolgens door of namens de gemeenschap worden besteed en dat het op de weg van de andere echtgenoot ligt om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen die meebrengen dat de vordering op de gemeenschap is verminderd of tenietgegaan of niet geldend kan worden gemaakt (zie ook rov. 3.3.1 van het arrest). 
     
     
       3.18 
       De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3.2 allereerst dat ingevolge het overgangsrecht op de (ontbonden) huwelijksgemeenschap van partijen art. 1:94 (oud) BW van toepassing is gebleven, aangezien deze huwelijksgemeenschap is ontstaan voor 1 januari 2018 (de datum waarop het huidige art. 1:94 BW in werking is getreden. Daarna nam de Hoge Raad bij zijn beoordeling onder meer tot uitgangspunt dat de door de vrouw ontvangen schenkingen van in totaal € 30.000 uitsluitend aan haar toekomen, nu die schenkingen zijn gedaan onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. Vervolgens overwoog de Hoge Raad als volgt (onderstreping; A-G): 
       
          “3.3.2 (…)  Doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt, is het totaalbedrag van € 30.000, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, door vermenging tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren  (rov. 3.6.4.4). Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW). 3.3.3 Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000 dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw. 
         Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000 is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000. 
         Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW. 3.3.4 Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is. 
         In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (zie hiervoor in 3.3.3). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (zie hiervoor in 3.3.3), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit aan haar toekomend vermogen. 
          Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat denkbaar is dat de vrouw minder heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan waartoe zij in haar verhouding tot de man op grond van art. 1:84 BW gehouden was. In dat geval – ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast eveneens op de man rusten – heeft (niet de gemeenschap maar) de man aanspraak erop dat de vrouw het tekort aan hem vergoedt. Een dergelijke vordering op grond van art. 1:84 BW is in deze zaak echter niet aan de orde. In de praktijk zal een zodanige vordering vaak verdisconteerd kunnen worden bij de verdeling van de gemeenschap tussen de echtgenoten. 3.3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.2-3.3.4 is overwogen, volgt dat de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klachten gegrond zijn. De overige klachten behoeven geen behandeling. 
       
     
     
       3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de man slechts heeft gesteld dat het bedrag van de schenkingen is besteed aan de huishouding, vakanties en consumptieve uitgaven. Die stelling is, blijkens hetgeen hiervoor in 3.3.3-3.3.4 is overwogen, geen afdoende verweer tegen de vordering van de vrouw, nu die uitgaven de voldoening van gemeenschapsschulden betreffen en daarom niet afdoen aan het vergoedingsrecht van de vrouw. 
       Dit leidt ertoe dat het hof ten onrechte de vordering van de vrouw heeft afgewezen. De Hoge Raad zal het vonnis van de rechtbank, waarin de vordering van de vrouw is toegewezen, alsnog bekrachtigen.” 
       
         (v) Systematiek arrest 5 april 2019 
       
     
     
       3.19 
       Gaat men in een situatie van overboeking van onder uitsluitingsclausule door echtgenoot A verkregen schenkingen/erfenissen naar een gezamenlijke bankrekening bij in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten uit van vermenging van het privévermogen met het gemeenschapsvermogen, dan geldt ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 wat betreft vergoedingsrechten de volgende systematiek en de voor de echtgenoten geldende stel- en bewijsplicht.  
     
     
       3.20 
       Kort gezegd komt het erop neer dat wegens de vermogensverschuiving in beginsel een vergoedingsrecht van A jegens de gemeenschap ontstaat ter grootte van de overgeboekte bedragen (zonder nog dat bijvoorbeeld sprake is van het voldoen uit eigen goederen door A van een gemeenschapsschuld ), ook al zijn de overgeboekte bedragen later niet meer te traceren. Blijkt dat met deze bedragen gemeenschapsschulden zijn voldaan, dan brengt dat geen wijziging in het vergoedingsrecht van A (de gemeenschap is nog steeds met de bedragen gebaat). Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van A zijn voldaan, is A op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de eerder bedoelde vergoedingsvordering van A verrekend kunnen worden met de schuld van A uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW. 
     
     
       3.21 
       Vervolgens volgt uit het arrest van 5 april 2019 dat uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, het vermoeden volgt dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking, aldus de Hoge Raad, dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is. Brinkman stelt – m.i. terecht – de vraag of ook onder het huidige vanaf 2018 geldende stelsel van een wettelijke beperkte gemeenschap van goederen nog steeds uit de wet het vermoeden kan worden afgeleid dat de tijdens huwelijk uit de huwelijksgemeenschap voldane schulden vermoed worden gemeenschapsschulden te zijn. 
     
     
       3.22 
       In het hiervoor bedoelde geval waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van echtgenoot A het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is. Het ligt op de weg van de andere echtgenoot (B) om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van A jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld, aldus de Hoge Raad, het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van A zijn voldaan, of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat A met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit aan A toekomend vermogen. 
     
     
       3.23 
       Volledigheidshalve wordt door de Hoge Raad nog opgemerkt dat denkbaar is dat A minder heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan waartoe zij in haar verhouding tot B op grond van art. 1:84 BW gehouden was. In dat geval – ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast eveneens op B rusten – heeft (niet de gemeenschap maar) B aanspraak erop dat A het tekort aan hem vergoedt.  In de praktijk zal een zodanige vordering volgens de Hoge Raad vaak verdisconteerd kunnen worden bij de verdeling van de gemeenschap tussen de echtgenoten. Verstappen merkt bij dit laatste in zijn  NJ -annotatie onder het arrest op – nadat hij eerst heeft opgemerkt dat dit toch wel een raadselachtige opmerking is aangezien de Hoge Raad in dezelfde overweging iets eerder oordeelt dat die aanspraak niet aan de gemeenschap toekomt – dat ‘verdisconteren’ bij de verdeling alleen maar kan als die vordering nog geldend gemaakt kan worden en daarvan geen sprake is als rechtsverwerking moet worden aangenomen. Hij vraagt zich vervolgens af hoe dit zich verhoudt met de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake kosten van de huishouding op grond waarvan de vergoedingsvordering ter correctie van de te veel betaalde kosten van de huishouding betrekkelijk snel (binnen een jaar) door rechtsverwerking tenietgaat en stelt de vraag of we uit dit arrest moeten concluderen dat deze jurisprudentie op losse schroeven is komen te staan. 
     
     
       3.24 
       
         Blokland merkt in zijn uitgebreide bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 op dat dit arrest een ruimer toepassingsbereik heeft, in die zin dat de door de Hoge Raad gegeven hoofdregel dat een reprise in stand blijft ook geldt voor andere situaties waarin privé-gelden van een echtgenoot op een gemeenschappelijke en/of-rekening worden gestort. Blokland schrijft hierover: 
          “De casus betreft weliswaar onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, maar er is geen reden om te veronderstellen dat de nu door de Hoge Raad gegeven beslissing is beperkt tot reprises die zijn ontstaan doordat uitgesloten vermogen zich met gemeenschapsvermogen heeft vermengd. Aannemelijk is dus dat de hier aan de orde zijnde problematiek, gezien de invoering van de beperkte gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 waardoor bij echtgenoten vaker sprake zal zijn van privé-vermogen, zich in de toekomst nog vaker zal voordoen dan nu al het geval is.” 
       
     
     
       3.25 
       
         Volgens Blokland heeft de Hoge Raad op 5 april 2019 een duidelijke hoofdregel gegeven, past de uitspraak als zodanig perfect in het systeem van het huwelijksvermogensrecht en heeft de uitspraak voor de praktijk duidelijkheid gegeven. Het is echter volgens Blokland de vraag of de gevolgen daarvan aansluiten bij de gedachten die de testateur/schenker had bij het maken van de uitsluitingsclausule en bij het rechtvaardigheidsgevoel in het algemeen.  De gemiddelde schenker en testateur, aldus Blokland, acht het: 
          “(…) zo is mijn praktijkervaring, indien daarnaar wordt gevraagd, gewenst dat de uitsluitingsclausule alleen geldt voor zover het geschonken/geërfde vermogen nog over is op het moment van de echtscheiding.  De ex-partner van de uitgesloten verkrijger hoeft er achteraf niet het slachtoffer van te worden dat de aanwezigheid van het geërfde/geschonken vermogen heeft geleid tot een luxere levensstijl. Kortom, het valt niet uit te sluiten dat met het onderhavige arrest wel een juridisch maar niet een maatschappelijk probleem is opgelost. (…)” 
         Het is volgens Blokland dan ook aan de praktijk om de consequenties van de uitspraak – als dat gewenst is – te verzachten, hetzij door de uitsluitingsclausule anders – genuanceerder – te formuleren (zie hierover ook onder 3.36), hetzij door het vastleggen van afspraken tussen de uitgesloten verkrijger en diens echtgenoot. 
         
           (vi) Per definitie vermenging? 
         
       
     
     
       3.26 
       
         In het arrest van 5 april 2019 was in cassatie onbestreden het oordeel van het hof dat het totaalbedrag (€ 30.000) van de onder uitsluitingsclausule (als bedoeld in art. 1:94 lid 2 onder a (oud) BW) ontvangen schenkingen door vermenging tot het gemeenschapsvermogen was gaan behoren doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen waren overgeboekt (zie de hiervoor onder 3.18 aangehaalde rov. 3.3.2 en mijn onderstrepingen daarin). De hiervoor bedoelde vermenging wordt ook wel aangeduid als de zogenaamde oneigenlijke vermenging, in tegenstelling tot vermenging in eigenlijke zin dat slechts betrekking heeft op roerende zaken en is geregeld in art. 5:15 BW in verbinding met art. 5:14 BW.  Blokland merkt nog op dat het hof en de Hoge Raad naar zijn mening terecht constateren dat sprake is van vermenging en niet van boedelmenging. Hij schrijft hierover: 
          “Immers, de gelden als zodanig zijn privé maar juist het feit dat zij deel gaan uitmaken van een gemeenschappelijke rekening – en daardoor niet meer individualiseerbaar zijn – betekent dat zij tot de gemeenschap gaan behoren. Hier is dus in feite sprake van het welbekende Teixeira de Mattos-arrest.” 
       
     
     
       3.27 
       Door meerdere auteurs is in de literatuur naar aanleiding van het arrest van 5 april 2019 naar voren gebracht dat de Hoge Raad door het onbestreden oordeel van het hof over de vermenging in cassatie gebonden was aan uitgangspunt dat door overboeking van de privégelden op de gemeenschappelijke en/of-rekening, deze gelden tot het gemeenschapsvermogen waren gaan behoren.  Vermenging mag dan ook volgens hen niet zomaar worden aangenomen nu de uitspraak ook ruimte zou geven voor een andere visie op dit punt. 
     
     
       3.28 
       
         De vraag die in deze zaak in cassatie voorligt, komt er in mijn eigen woorden onder meer op neer of er per definitie (in alle gevallen) sprake is van vermenging wanneer partijen in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd en een door een echtgenoot onder uitsluitingsclausule ontvangen schenking of (in dit geval) erfenis wordt overgeboekt op een bankrekening die ofwel op naam van een van de echtgenoten ofwel op naam van beide echtgenoten staat omdat (door de ‘aanzuigende werking’ van de algehele gemeenschap van goederen) het saldo op de bankrekening (ongeacht de tenaamstelling) linksom of rechtsom tot het gemeenschapsvermogen behoort en men dus vervolgens in de systematiek van HR 5 april 2019 belandt. Ook onder het huidig recht van de wettelijke beperkte gemeenschap van goederen is deze vraag relevant, bijvoorbeeld in de situatie dat een buiten de beperkte gemeenschap van goederen vallende erfenis wordt overgeboekt naar een gezamenlijke bankrekening van partijen.  Ik ga hierna onder (vii) in op opvattingen in de literatuur over dit vraagstuk. 
         
           (vii) Verkrijging overgeboekt geldbedrag onder uitsluitingsclausule en algehele gemeenschap van goederen; verschillende visies 
         
         
           Traditionele benadering: altijd vermenging tenzij… 
         
       
     
     
       3.29 
       
         In de visie dat een overboeking van privégelden naar een gemeenschapsrekening resulteert in vermenging van privévermogen met gemeenschapsvermogen, wordt door de aanhangers van deze visie er veelal van uitgegaan, aldus samengevat door Subelack (die vervolgens deze visie bestrijdt) dat: 
          “(..) het saldo op een bankrekening kan worden aangemerkt als een ondeelbare vordering. Die vordering laat zich volgens hen kwalificeren als een goed in de zin van artikel 3:1 BW. Omdat de vordering ondeelbaar is, valt deze als geheel in (of buiten) de huwelijksgemeenschap.” 
       
     
     
       3.30 
       Breederveld wees er voor het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 al op dat de vermenging van vermogen in deze situatie echter uitsluitend betrekking heeft op de goederenrechtelijke gevolgen maar niets zegt over de gevolgen van een daardoor plaatsgevonden vermogensverschuiving. Juist een dergelijke vermenging van goederen en gelden zal het ontstaan van vergoedingsrechten tot gevolg hebben, aldus Breederveld. 
     
     
       3.31 
       
         De vraag is, uitgaande van de bovenstaande visie van vermenging, of en hoe een onder uitsluitingsclausule door echtgenoot A geërfd of geschonken geldbedrag bij overboeking naar een bankrekening privé kan blijven indien men in algehele gemeenschap van goederen gehuwd is. Kan echtgenoot A een bankrekening openen die tot zijn privévermogen behoort waarop dit bedrag vervolgens wordt gestort? Kraan wijst hierbij op de moeilijkheid dat als echtgenoot A een bankrekening opent, de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen in beginsel tot de gemeenschap behoren en dat hiervan uitgaande een op die rekening gestort bedrag ook tot de gemeenschap zou behoren zodat A zijn doel nooit zou kunnen bereiken. Kraan acht dit echter zo onwenselijk dat hij wil aannemen dat als A een rekening opent met als bestemming om daarop uitsluitend het aan hem toekomende bedrag te storten, die bankrekening tot A’s privévermogen behoort.  Deze opvatting heeft in de literatuur steun van onder meer Breederveld gekregen.  Breederveld brengt in dit verband naar voren (toen overigens nog ervan uitgaande dat het saldo van een bankrekening niet kan worden opgesplitst in deels privé en deels gemeenschap en er sprake is van één vorderingsrecht, waar hij later op is teruggekomen) dat door een afdoende individualisering ervan het wel mogelijk is de voldoening van een privévordering buiten het bereik van de huwelijksgemeenschap te houden. Een afdoende individualisering wordt, aldus Breederveld, bewerkstelligd indien de vordering wordt voldaan door storting of overschrijving op een afzonderlijke ten behoeve van en bestemd voor de betaling van de (privé)vordering geopende bankrekening. Daardoor ontstaat er volgens hem een afzonderlijke rechtsverhouding met de bank. Breederveld vervolgt: 
          “Om het saldo van een bankrekening als een privégoed aan te merken dient de eerste bijschrijving derhalve de inning van een privévordering te zijn. Dit strookt ook met art. 1:94 lid 4 BW [thans art. 1:94 lid 6 BW; toev. A-G]. Daarin is onder meer bepaald dat buiten de gemeenschap valt hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt. Indien de (privé)vordering van de echtgenoot op deze wijze wordt voldaan op een rekening die de betreffende echtgenoot daartoe heeft geopend (de nieuwe rechtsverhouding met de bank is aangegaan) valt na de inning het daardoor ontstane saldo niet in de gemeenschap en is het saldo van de betreffende bankrekening een privévordering op de bank, die als goed tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoort. Ongeacht de herkomst van de latere bijschrijvingen en afschrijvingen, het saldo, voorvloeiend uit deze afzonderlijke rekeningcourantverhouding met de bank, blijft tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoren.  Op deze wijze kan wat op een privévordering wordt geïnd door overmaking op een dergelijke bankrekening buiten de huwelijksgemeenschap blijven.” 
       
     
     
       3.32 
       
         Zonnenberg – die spreekt van het ontstaan van een vergoedingsrecht zodra een bij uitsluitingsclausule verkregen goed ‘de poort van de gemeenschap passeert’ – ziet nog een escape om aan de ‘sponswerking’ van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen te ontkomen in het geval de gemeenschappelijke rekening tijdelijk als ‘stallingsruimte’ wordt gebruikt en de periode van stalling niet te lang duurt (niet zolang dat de gelden van de privérekening vrijelijk voor de gemeenschap worden gebruikt, met als gevolg dat het bedrag op kan zijn, wanneer het nodig is). Hij noemt als voorbeeld de situatie wanneer privégeld tijdelijk op een gemeenschappelijke rekening wordt gestald, om daarmee vervolgens de aankoop van een onroerend goed te betalen. Als de benodigde koopprijs van een privérekening, die slechts de via een uitsluitingsclausule verkregen gelden omvat, wordt overgemaakt naar een gemeenschappelijke rekening en vervolgens wordt doorgeboekt naar de rekening van een notaris, zijn die gelden wat Zonnenberg betreft ‘de poort van de gemeenschap niet gepasseerd’.  Subelack meent dat de visie van Zonnenberg zich lastig verhoudt met het beginsel van boedelmenging. Subelack schrijft hierover: 
          “(…) Een goed is bij de verkrijging of tot de gemeenschap gaan behoren, of niet. Als een goed eenmaal in de gemeenschap is gevallen, kan dat goed niet op een later moment toch niet meer tot de gemeenschap behoren. Bovendien verhoudt de stelling van Zonnenberg, dat door de enkele betaling op een gemeenschapsrekening de gelden zouden zijn vermengd met gemeenschapsgelden, zich lastig tot zijn andere stelling dat die gelden vervolgens toch afgezonderd zouden kunnen worden. Als gelden op een bankrekening zich werkelijk zouden vermengen, dan zou daarna toch geen onderscheid meer gemaakt kunnen worden tussen privégeld en gemeenschapsgeld? Het lijkt mij het een of het ander te zijn; of het geld is vermengd en daarmee niet meer identificeerbaar, of het geld is niet vermengd en kan nog worden onderscheiden van de andere op de bankrekening aanwezige gelden. (…)” 
       
     
     
       3.33 
       
         Volgens Mellema en De Jong hoeft er geen sprake te zijn van (oneigenlijke) vermenging wanneer er een uitbetaling van een privévordering op de en/of-rekening van beide echtgenoten wordt gedaan, maar is (oneigenlijke) vermenging ook niet uitgesloten.  Zij verwijzen bij dit laatste naar het Teixeira de Mattos-arrest.  Ook gaan zij in op de casus van Zonnenberg en zijn het hierbij niet (geheel) eens met de kritiek van Subelack hierop waarbij zij benadrukken dat (oneigenlijke) vermenging geen materieelrechtelijke wijze van eigendomsverkrijging betreft. Zij schrijven namelijk: 
          “Zeker in de casus welke Zonnenberg schetst, waarbij het privégeld voor korte tijd op de gemeenschapsrekening wordt geparkeerd met als doel te worden doorgesluisd naar een privérekening of te worden aangewend voor de aankoop van een onroerende zaak, lijkt van (oneigenlijke) vermenging geen sprake te zijn. Anders dan Subelack zijn wij van mening dat het privévermogen in een dergelijk geval wel op een later moment van kleur kan verschieten. Dit heeft te maken met het feit dat (oneigenlijke) vermenging geen materieelrechtelijke wijze van eigendomsverkrijging betreft, zodat de (oneigenlijke) vermenging wat ons betreft ook op een later moment kan plaatsvinden dan op het moment dat het geld op de gemeenschapsrekening wordt gestort.” 
       
     
     
       3.34 
       Hoewel de feitenrechtspraak voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 verdeeld was over de vraag of een echtgenoot een vergoedingsrecht heeft indien privévermogen van een echtgenoot (bijvoorbeeld ten gevolge van een erfenis of gift verkregen onder een uitsluitingsclausule) via de gemeenschap van goederen opgaat aan consumptieve bestedingen,  constateerde Subelack in 2018 dat alle gerechtshoven wel eensgezind menen dat het enkele feit dat een privévordering wordt voldaan op een gemeenschapsrekening, (reeds) maakt dat deze gelden tot de gemeenschap zijn gaan behoren. 
     
     
       3.35 
       Waar leidt de hier aan de orde zijnde visie toe? Indien men in de eerder geschetste situatie (overboeking van onder uitsluitingsclausule door echtgenoot A verkregen schenkingen/erfenissen naar een bankrekening bij in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten) uitgaat van vermenging van het privévermogen met het gemeenschapsvermogen, dan geldt de hiervoor weergegeven systematiek van het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 op grond waarvan in beginsel een vergoedingsrecht ontstaat en met de daarin voor echtgenoten opgenomen stel- en bewijsplicht. 
     
     
       3.36 
       
         Zoals hiervoor onder 3.25 werd aangestipt, is het volgens Blokland aan de praktijk om de consequenties van de uitspraak – als dat gewenst is – te verzachten, hetzij door de uitsluitingsclausule anders – genuanceerder – te formuleren, hetzij door het vastleggen van afspraken tussen de uitgesloten verkrijger en diens echtgenoot.  Wat betreft de uitsluitingsclausule en het anticiperen op “het feit dat deze waarschijnlijk zal worden ‘verwaarloosd’”, kan de maker van deze uitsluitingsclausule (de testateur of schenker), aldus Blokland, bijvoorbeeld bepalen dat het gedeelte van het uitgesloten vermogen (of eventueel alleen de opbrengsten daarvan) dat tijdens het huwelijk van de verkrijger wordt verteerd niet langer onder de uitsluitingsclausule valt. Onder verteren wordt dan ook, zo vervolgt Blokland: 
          “uitdrukkelijk verstaan de situatie dat het vermogen via de gemeenschap van goederen opgaat aan consumptieve bestedingen, zodat een reprise geheel of ten dele vervalt.  In feite wordt de uitsluitingsclausule in zo’n geval dus voorwaardelijk geformuleerd.” 
         
           Alternatieve visie: geen vermenging (per definitie) 
         
       
     
     
       3.37 
       In de literatuur is – onder aanvoering van Subelack – ook een andere visie te horen waarin wordt gepleit dat het enkele feit dat een privévordering tot betaling van een geldsom op een gemeenschapsrekening is voldaan nog  niet  betekent dat daarmee door vermenging het geschonken / geërfde bedrag tot de huwelijksgemeenschap is gaan behoren, waardoor vervolgens (in beginsel) een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap zou ontstaan.  Hierbij wordt door verscheidene auteurs  zowel acht geslagen op het goederenrechtelijk karakter van de bankrekening alsmede op de ‘verknochtheidsjurisprudentie’ van de Hoge Raad  op grond waarvan het verknochte deel van een ontslagvergoeding die is ontvangen in de vorm van een bedrag ineens en welke vordering middels girale betaling is voldaan, niet in de gemeenschap valt “voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten te identificeren is”.  
     
     
       3.38 
       Alvorens hierop verder in te gaan, verdient het aandacht dat door (enkele) voorstanders van deze visie wordt gewezen op de nadelige gevolgen die de visie dat vermenging optreedt en er in beginsel een vergoedingsrecht ontstaat (door Subelack ook wel aangeduid als de ‘traditionele’ benadering ), voor het huidige recht na 1 januari 2018 met een beperkte gemeenschap van goederen heeft. Subelack wijst op het gevaar dat de visie kan leiden tot een wirwar aan vergoedingsrechten en licht dit als volgt toe: 
       
         “Gelden die een echtgenoot krachtens erfrecht of schenking verkrijgt, vallen op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW buiten de huwelijksgemeenschap, wanneer het een wettelijke huwelijksgemeenschap betreft die na 1 januari 2018 is ontstaan. Betreft het een huwelijksgemeenschap die vóór 1 januari 2018 is ontstaan, dan moet aan de verkrijging van deze gelden een uitsluitingsclausule verbonden zijn, willen deze buiten de huwelijksgemeenschap vallen. In de literatuur en jurisprudentie wordt bij huwelijksgemeenschappen die vóór 1 januari 2018 zijn ontstaan vaak aangenomen dat door storting van gelden op een bankrekening die tot de huwelijksgemeenschap behoort, de onder uitsluitingsclausule verkregen gelden door vermenging tot die huwelijksgemeenschap gaan behoren. Het gevolg daarvan is dat een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap ontstaat, ongeacht wat later met deze gelden is gebeurd. Kan niet meer worden gereconstrueerd wat er met de gelden is gebeurd, dan ligt het risico van een gebrekkige administratie dus bij de huwelijksgemeenschap (en per saldo dus bij de andere echtgenoot). Dit alles zou slechts anders zijn, wanneer bij het openen van de betreffende bankrekening het saldo (uitsluitend) is gevoed door privégelden van de betreffende echtgenoot. In dat geval behoort de bankrekening niet tot de huwelijksgemeenschap en gaan gelden die daarna op deze bankrekening worden geboekt ook niet tot de huwelijksgemeenschap behoren.  Trekt men deze redenering door naar huwelijksgemeenschappen onder het nieuwe recht, dan zou dat betekenen dat een bankrekening van een echtgenoot die hij vóór het aangaan van hun huwelijk had, op grond van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW buiten de huwelijksgemeenschap valt en dat gelden die later op deze bankrekening worden geboekt door vermenging tot het eigen vermogen van die betreffende echtgenoot gaan behoren. Daardoor ontstaat dan een vergoedingsrecht van de huwelijksgemeenschap jegens die betreffende echtgenoot. 
         Wordt de hierboven omschreven lijn gevolgd, dan kan dat tot een wirwar aan vergoedingsrechten leiden. Dat geldt zeker bij de nieuwe huwelijksgemeenschappen. Veelal zullen de echtgenoten vóór zij trouwen immers ieder één of meer bankrekeningen op hun naam geregistreerd hebben. Deze bankrekeningen vallen in dat geval allemaal buiten de huwelijksgemeenschap en zodra op deze bankrekeningen gelden van de huwelijksgemeenschap terecht komen, ontstaat er een vergoedingsrecht van de huwelijksgemeenschap op de betreffende echtgenoot in privé. Bovendien vallen bij nieuwe huwelijksgemeenschappen verkrijgingen krachtens erfrecht en schenking zonder meer buiten de huwelijksgemeenschap, dus ook als daar geen uitsluitingsclausule aan is verbonden. Ook om die reden zullen er dus sneller vergoedingsrechten ontstaan. De afwikkeling van een door echtscheiding of overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap wordt er daardoor niet eenvoudiger op. Toch lijkt de Hoge Raad in een recente uitspraak [HR 5 april 2019; toev. A-G] de hiervoor beschreven visie te volgen. (…)” 
       
     
     
       3.39 
       Ook Breederveld neemt de gevolgen naar huidig recht van de ‘traditionele’ benadering in ogenschouw en schrijft hierover het volgende: 
       “In onderhavig arrest [HR 5 april 2019; toev. A-G] neemt de Hoge Raad in aanmerking het  onbestreden oordeel  van het hof dat met de storting van privégelden op de gemeenschappelijke rekening van de echtgenoten deze gelden door vermenging deel zijn gaan uitmaken van de gemeenschap, zoals ook door mij eerder als uitgangspunt in aanmerking is genomen.  Hoewel dat in de lagere rechtspraak veelal is overgenomen en de heersende leer lijkt te zijn, stel ik daar bij nader inzien inmiddels wel mijn vraagtekens bij. Daarbij ook in aanmerking nemend de gevolgen ervan naar huidig recht, waardoor het voorhuwelijkse privévermogen niet langer deel uitmaakt van de gemeenschap, waartoe mede (het saldo) van een voorhuwelijkse bankrekening behoort. 
       
          Betekent dit naar huidig recht dat op een voorhuwelijkse bankrekening van een echtgenoot tijdens het bestaan van de gemeenschap gestorte gelden door vermenging privévermogen is geworden van de echtgenoot wiens voorhuwelijkse bankrekening het betreft?  Uitgaande van het vermoeden dat alle goederen (dus ook stortingen op deze rekening) aan te merken zijn als gemeenschapsvermogen – hetgeen bij elke storting tot een vermogensverschuiving leidt – zal dus op basis van de heersende leer in combinatie met het oordeel van de Hoge Raad telkens elke storting tot een vergoedingsvordering leiden, terwijl het saldo van de betreffende bankrekening tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoort. 
          (…) Het gevolg hiervan zal zijn dat bij de ontbinding van de gemeenschap het saldo van een dergelijke (voorhuwelijkse) bankrekening niet tot de gemeenschap behoort maar tot het privévermogen van de echtgenoot op wiens naam de (voorhuwelijkse) bankrekening is blijven staan en het saldo niet voor verdeling in aanmerking komt. De andere echtgenoot zal dan moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen het bestaan van de vergoedingsvordering van de gemeenschap, terwijl vervolgens de echtgenoot tot wiens privévermogen het saldo van bankrekening behoort zal moeten stellen dat gemeenschapsschulden via deze bankrekening zijn voldaan. (…)” 
       
     
     
       3.40 
       Subelack verzet zich tegen de veel (in literatuur en jurisprudentie) verdedigde visie dat privévorderingen die op een gemeenschapsrekening zijn voldaan tot de huwelijksvermogensgemeenschap gaan behoren. Deze – door hem bestreden – visie wordt, aldus Subelack, als volgt onderbouwd: het saldo van een bankrekening zou één ondeelbaar vorderingsrecht jegens de bank zijn. Dat vorderingsrecht valt (als ondeelbaar geheel) in de huwelijksgemeenschap. Wordt op deze bankrekening een privévordering van een van de echtgenoten voldaan, dan gaat die privévordering teniet. Het ontvangen bedrag gaat vervolgens deel uitmaken van de huwelijksgemeenschap, als onderdeel van het ondeelbare saldo dat te vorderen is van de bank .  Doordat op die manier privévermogen in de gemeenschap vloeit, ontstaat (in beginsel) een vergoedingsrecht jegens de gemeenschap. Naar de mening van Subelack is de vordering op de bank echter géén ondeelbare vordering. In het saldo van de bankrekening kunnen volgens Subelack wel degelijk losse vorderingen worden onderscheiden, voor zover deze niet door verrekening teniet zijn gegaan. Daaraan doet volgens hem niet af dat een rekeninghouder in de verhouding tot de bank slechts het saldo van de bankrekening kan opeisen. Subelack meent dan ook dat in beginsel geen vergoedingsrecht ontstaat wanneer privégelden op een gemeenschapsrekening worden uitbetaald.  Andersom geldt dat volgens hem dan ook, in die gevallen dat gemeenschapsgelden worden voldaan op een bankrekening waarvan het saldo tot het eigen vermogen van één van de echtgenoten behoort. Ook dan is van vermenging geen sprake en is dus ook niet direct een vergoedingsrecht gegeven, aldus Subelack. 
     
     
       3.41 
       Subelack onderbouwt zijn alternatieve visie met de volgende opvatting over het goederenrechtelijk karakter van een bankrekening: 
       “Het bestaan van de rekening-courant overeenkomst tussen de bank en de rekeninghouder doet namelijk aan de zelfstandigheid van de vorderingen die in de rekening-courant worden opgenomen niet af. Partijen hebben door het aangaan van de rekening-courant overeenkomst slechts afgezien van hun bevoegdheid om nakoming te verlangen van de afzonderlijke vorderingen die in rekening-courant zijn opgenomen. De vorderingen blijven op zichzelf dus tot het moment van verrekening bestaan. De rekeninghouder heeft alleen niet de bevoegdheid om afzonderlijke nakoming daarvan te vorderen. Ter verklaring van het verval van die bevoegdheid is wel aangevoerd dat de rekening-courant ondeelbaar is. Volgens deze opvatting is een vordering die in de rekening-courant is opgenomen tenietgegaan en maakt deze deel uit van de vordering tot betaling van het saldo. Deze opvatting wordt in Nederland voor de rekening-courant niet gevolgd.   De vorderingen die in rekening-courant worden opgenomen verliezen hun individualiteit niet, ook al kan niet afzonderlijk nakoming ervan worden gevorderd. De rekening-courant overeenkomst leidt er dus niet toe dat de inhoud van de geboekte vorderingsrechten wordt gewijzigd, maar geeft alleen een buiten deze vorderingsrechten staande regeling met betrekking tot de afwikkeling ervan. Dit alles geldt dus ook voor de  bankrekening- courant. 
       Neemt men de individualiteit van de in de bankrekening-courant geboekte vorderingen tot uitgangspunt, dan kan men volgens mij niet volhouden dat het positieve saldo op een bankrekening als één ondeelbare vordering kwalificeert, die als geheel in of buiten de huwelijksgemeenschap valt. Het saldo van een bankrekening zal in de meeste gevallen uit afzonderlijke vorderingen bestaan, waarbij de echtgenoot op wiens naam de rekening staat door het aangaan van de rekening-courantovereenkomst slechts heeft afgezien van zijn bevoegdheid om nakoming te verlangen van die afzonderlijke vorderingen. Bovendien zal er op grond van artikel 6:140 lid 1 BW verrekening plaatsvinden op het moment waarop een eerder in de bankrekening-courant geboekte post voor verrekening met een nieuwe in de rekening-courant opgenomen post vatbaar wordt. Deze bijzondere rechtsgevolgen nemen echter niet weg dat de vorderingen die in de bankrekening-courant zijn opgenomen  als afzonderlijke goederen  kwalificeren en dus als afzonderlijke vorderingen tot het vermogen van de echtgenoot of, krachtens boedelmenging, tot het vermogen van de huwelijksgemeenschap behoren. Dit heeft tot gevolg dat dat deel van het saldo van een bankrekening dat is gevormd door de overboeking van privégelden, tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoort, terwijl dat deel van het saldo dat is gevormd door overboeking van gemeenschapsgelden, tot het vermogen van de huwelijksgemeenschap behoort. Door de enkele overboeking van privégelden naar een bankrekening waarvan het saldo (tot het moment van die overboeking) volledig tot de huwelijksgemeenschap behoort, ontstaat dus nog geen vergoedingsrecht. Door deze overboeking gaat ‘simpelweg’ een deel van het totaal opeisbare saldo tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoren. Het andere deel blijft onverkort tot de huwelijksgemeenschap behoren. Precies hetzelfde geldt wanneer gemeenschapsgelden worden geboekt naar een bankrekening waarvan het saldo oorspronkelijk volledig buiten de huwelijksgemeenschap viel. Ook dan ontstaat door die enkele overboeking nog niet direct een vergoedingsrecht. Ook hier zal door deze overboeking een deel van het totaal opeisbare saldo van de bankrekening tot het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot blijven behoren en een deel van dat saldo tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren.” 
     
     
       3.42 
       
         Het voorgaande leidt er volgens Subelack toe dat men eigenlijk niet meer van een ‘gemeenschapsbankrekening’ of een ‘privébankrekening’ kan spreken en hij betrekt bij de afwikkeling van een dergelijke bankrekening in het kader van de verdeling van een huwelijksgemeenschap ook de verknochtheidsjurisprudentie van de Hoge Raad: 
          “Het saldo van een bankrekening zal in de meeste gevallen worden gevormd uit een samenstel van vorderingen. Die vorderingen zullen niet altijd tot hetzelfde vermogen behoren. Vanuit het huwelijksgoederenrecht bezien, heeft de bankrekening daarmee een ‘hybride’ karakter. Dit heeft onder meer tot gevolg dat bij verdeling van de huwelijksgemeenschap, een deel van het saldo van één of meerdere bankrekeningen buiten die verdeling dient te blijven. Dat zal het geval zijn, wanneer dat deel van het saldo dat voortvloeit uit de overboeking van privégelden op deze bankrekening, of dat deel van het saldo dat bestaat uit vorderingen op de bank die reeds vóór het ontstaan van de huwelijksgemeenschap bestonden, op het moment van de verdeling van de bankrekening nog steeds geheel of gedeeltelijk bestaat en dus niet door verrekening teniet is gegaan. De Hoge Raad lijkt dit alles in zijn ‘verknochtheidsjurisprudentie’ aldus te vertalen, dat bij ontbinding van de gemeenschap deze geldbedragen nog voldoende ‘individualiseerbaar’ moeten zijn in het saldo van de betreffende bankrekening. ” 
       
     
     
       3.43 
       
         Nadat Subelack vervolgens uitgebreid ingaat op de vraag hoe men nu moet vaststellen welk deel van een banktegoed tot de huwelijksgemeenschap behoort en welk deel niet, constateert Subelack dat hoewel de enkele overboeking van privégelden naar een ‘gemeenschapsbankrekening’ en vice versa z.i. nog niet direct tot het ontstaan van een vergoedingsrecht leidt, dit niet wil zeggen dat er nooit vergoedingsrechten kunnen ontstaan. Volgens Sulbelack zal dit met name het geval zijn in twee situaties. De eerste situatie is volgens Subelack dat een bedrag wordt gestort op een bankrekening, die op dat moment een negatief saldo heeft, waardoor op grond van art. 6:140 lid 1 BW direct verrekening plaatsvindt, waarbij het negatieve saldo wordt verrekend met de vordering die de rekeninghouder uit hoofde van de betreffende overboeking op de bank heeft verkregen. Subelack schrijft verder over deze situatie: 
          “Kwalificeerde het negatieve saldo van de bankrekening als een gemeenschapsschuld en is de vordering op de bank ontstaan door overboeking van privégelden naar die bankrekening, dan is het negatieve saldo voldaan uit het eigen vermogen van die betreffende echtgenoot en is er op grond van artikel 1:96 lid 4 BW een vergoedingsrecht ontstaan van die echtgenoot jegens de huwelijksgemeenschap. Het is daarbij aan die echtgenoot om te stellen en bewijzen dat het negatieve saldo op de bankrekening een gemeenschapsschuld betrof, bij gebreke waarvan geen vergoedingsrecht kan worden aangenomen.  Omgekeerd kan ook de situatie ontstaan dat een bankrekening met een negatief saldo tot het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot behoort en dat gemeenschapsgelden op deze bankrekening worden overgeboekt. In dat geval ontstaat op grond van artikel 1:96 lid 5 BW een vergoedingsrecht van de huwelijksgemeenschap op die betreffende echtgenoot, waarbij ‘de huwelijksgemeenschap’ de stelplicht en bewijslast draagt van de feiten en omstandigheden die tot dit vergoedingsrecht leiden. In dat geval zal ‘de huwelijksgemeenschap’ – feitelijk dus de andere echtgenoot – derhalve moeten stellen en bewijzen dat het negatieve saldo op de bankrekening een privéschuld betrof, bij gebreke waarvan geen vergoedingsrecht kan worden aangenomen. 
       
     
     
       3.44 
       
         De tweede situatie waarin volgens Subelack vergoedingsrechten kunnen ontstaan, is in het geval dat – buiten het geval van de eerste situatie – een deel van het saldo dat is ontstaan uit de overboeking van privé- of gemeenschapsgelden in eerste instantie als afzonderlijke vordering in het totale saldo van de bankrekening aanwezig is gebleven en er pas later ten laste van dit deel van het saldo betalingen plaatsvinden: 
          “Ook dan kunnen er vergoedingsrechten ontstaan, hetzij omdat van het privédeel van een saldo van een bankrekening gemeenschapsschulden worden voldaan of een gemeenschapsgoed wordt verkregen (artikel 1:96 lid 4 BW en artikel 1: 95 lid 2 BW), hetzij omdat van het gemeenschapsdeel van dat saldo privéschulden van een echtgenoot worden voldaan of een privégoed wordt verkregen (artikel 1:96 lid 5 BW en artikel 1:95 lid 1 BW). Ook in deze gevallen gelden de gebruikelijke regels van het bewijsrecht (artikel 149 en 150 Rv). Dat betekent dat degene die stelt dat een vergoedingsrecht is ontstaan, de daaraan ten grondslag liggende feiten zal moeten gemotiveerd stellen, en bij voldoende onderbouwde betwisting daarvan, het bewijs van deze feiten en omstandigheden zal moeten leveren.” 
       
     
     
       3.45 
       In navolging van Subelack komt ook Breederveld (in zijn geval bij nader inzien) tot de beschouwing dat door betaling van een privévordering op een bankrekening van de gemeenschap geen sprake is van vermenging. Breederveld licht dit als volgt toe: 
       
         “Het is goed om nog eens tot een nadere vermogensrechtelijke beschouwing te komen van de gevolgen van de verkrijging van gelden via bijschrijving op en de betaling door afschrijving van een bankrekening. Het zal aankomen op een nadere beschouwing hoe in vermogensrechtelijke zin aangekeken dient te worden tegen een bankrekening als zodanig en het saldo ervan. Hebben in goederenrechtelijk opzicht bijschrijvingen toe te rekenen aan verschillende vermogens die gezamenlijk het saldo van een bankrekening vormen inderdaad tot gevolg dat sprake is van vermenging in goederenrechtelijke zin en het saldo uitsluitend en geheel tot één vermogen gaat behoren? Een nadere beoordeling van de bankrekening als rekening-courantverhouding geeft mij aanleiding om tot een andere conclusie te komen. 
         Voor de rekening-courantverhouding, zoals die tussen een bank en een echtgenoot/rekeninghouder betreffende een bankrekening, regelt art. 6:140 BW (enkel) dat de partijen op grond van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst bevoegd zijn tot verrekening en op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd is. De vorderingen en schulden die in de rekening-courant worden opgenomen verliezen hun individualiteit niet, ook al kan niet afzonderlijke nakoming ervan worden gevorderd.  Voor de echtgenoot/rekeninghouder blijft daarmee de aard van de ontvangen geldbedragen, zijnde de voldoening van een privévordering of gemeenschapsvordering van de echtgenoot/rekeninghouder door de betalende derde of de betaling van een gemeenschapsschuld of privéschuld door de echtgenoot/rekeninghouder aan de derde in stand. Met andere woorden: door de bijschrijving (betaling) van een privévordering (bedrag) op een bankrekening van de gemeenschap verliest het ontvangen bedrag (dat nu onderdeel is geworden van de vordering op de bank) niet het privékarakter (of omgekeerd). Het blijft voor de echtgenoot/rekeninghouder een afzonderlijke (privé)vordering die echter niet meer afzonderlijk tegenover de bank kan worden opgevorderd maar onderdeel uitmaakt van het saldo. Indien deze privévordering nog te midden van de overige vorderingen en schulden deel uitmakend van de rekening-courantverhouding (en die onderdeel zijn van het saldo), voldoende is te identificeren, zal dit bedrag in mijn visie deel uitmaken van het privévermogen van de echtgenoot/rekeninghouder ook al is het bedrag gestort op een bankrekening van de gemeenschap. Dit sluit mijns inziens aan bij de regeling van art. 1:94 lid 4 BW tweede zin en de rechtspraak met betrekking tot de verknochtheid van een smartengelduitkering en ontslagvergoeding, voor zover deze vergoedingen zien op de periode na ontbinding van de gemeenschap.  Daarmee kom ik bij nader inzien tot de beschouwing dat door betaling van een privévordering op een bankrekening geen sprake is van vermenging.” 
       
     
     
       3.46 
       
         In de door Subelack in zijn uitgebreide bijdrage ‘Giraal goed, vergoeden moet?’ uitgewerkte opvatting (waarin door de enkele overboeking van privégelden op een gemeenschapsbankrekening nog helemaal geen vermenging van privévermogen met gemeenschapsvermogen optreedt en er dus ook niet direct een vergoedingsrecht ontstaat ) zal het volgens Subelack voor echtgenoten die in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd zijn moeilijker zijn om het bestaan van vergoedingsrechten te bewijzen maar leidt dit z.i. tot rechtvaardigere oplossingen. Subelack concludeert namelijk het volgende: 
          “Waar er in de ‘traditionele’ benadering mee kan worden volstaan dat wordt bewezen dat bepaalde gelden die tot het ene vermogen behoorde, zijn overgeboekt naar een bankrekening die tot het andere vermogen behoorde, is dat in de door mij bepleite benadering niet langer voldoende. Bewezen zal moeten worden wat er na de overboeking met de gelden is gebeurd, bij gebreke waarvan geen vergoedingsrecht kan worden gevorderd. Dat maakt verschil, vooral in die gevallen dat door een jarenlang huwelijk niet meer gereconstrueerd kan worden waar bepaalde gelden nu precies aan zijn besteed. Ik meen dat dit tot rechtvaardigere oplossingen leidt, omdat het in dat geval de verantwoordelijkheid van de vergoedingsrecht-claimende echtgenoot is om een deugdelijke administratie bij te houden. Dat appelleert in mijn ervaring uit de praktijk in ieder geval beter aan het rechtsgevoel dat de meeste echtgenoten hebben.” 
       
     
     
       3.47 
       
         Tot slot van dit uitgebreide juridisch kader wijs ik nog op de korte bijdrage van Subelack in  FJR  2022/29 naar aanleiding van de onderhavige in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Subelack schrijft over de thans bestreden beschikking van het hof: 
          “Waar na de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 veelal werd aangenomen dat een vergoedingsrecht is ontstaan, wanneer privégelden terecht zijn gekomen op een bankrekening die tot de huwelijksgemeenschap behoort, brengt het Bossche hof hier een belangrijke nuancering op aan. Betreft het een overboeking op een bankrekening uitsluitend ten name van de echtgenoot wiens privégeld het betreft, dan is van vermenging in ieder geval niet zonder meer sprake. In dat geval is ook nog niet een vergoedingsrecht ontstaan en zal de echtgenoot die zijn geld terug wil, moeten stellen en bewijzen waar dat geld aan is besteed. Is dat geld uitgegeven aan schulden van de huwelijksgemeenschap, dan kan alsnog een vergoedingsrecht zijn ontstaan. Het is echter aan de echtgenoot die het vergoedingsrecht claimt, om dit dan te stellen en te bewijzen. 
       
     
     
       3.48 
       Zie voor de op een echtgenoot rustende stelplicht en bewijslast indien geoordeeld wordt dat geen vermenging optreedt bijvoorbeeld de uitspraak van de Rb. Noord-Holland 1 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2447,  RFR  2020/115. Partijen waren (vóór 1 januari 2018) in gemeenschap van goederen gehuwd. Tijdens het huwelijk heeft de vrouw onder uitsluiting een erfenis ontvangen van € 163.786, die is gestort op haar privérekening en daarna deels is doorgestort naar een andere rekening op haar naam. De vrouw heeft gesteld dat een deel van de erfenis is besteed aan de aflossing van de gemeenschappelijke hypotheekschuld en aan consumptieve uitgaven en dat er nog ongeveer € 83.500 resteert. De rechtbank overwoog in die zaak – samengevat – dat de onder uitsluiting ontvangen erfenis die is gestort op privérekeningen van de vrouw niet door vermenging tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren, omdat de erfenis altijd op de privérekeningen van de vrouw is blijven staan. Daardoor kan de vrouw volgens de rechtbank geen beroep doen op het bewijsvermoeden dat volgt uit het bepaalde in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5), inhoudende het vermoeden dat de tijdens het huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Gelet op de hoofdregel van art. 150 Rv geldt derhalve volgens de rechtbank dat, nu de vrouw heeft gesteld dat zij met haar privévermogen gemeenschapsschulden heeft voldaan en de man dit heeft betwist, de bewijslast rust op de vrouw. Dat van privéschulden in het geval van een gemeenschap van goederen, zoals dat van partijen gesloten vóór 1 januari 2018, niet snel sprake zal zijn zoals de vrouw heeft gesteld, doet daaraan aldus de rechtbank niet af.  De vrouw heeft in die zaak haar vergoedingsrecht alleen ten aanzien van een aflossing op de gemeenschappelijke hypotheekschuld aangetoond, zodat haar vergoedingsrecht zich volgens de rechtbank beperkt tot het bedrag van de aflossing. 
     
     
       3.49 
       
         Ik kom nu toe aan behandeling van de onderdelen. 
         
           Behandeling onderdeel 1 
         
       
     
     
       3.50 
       Onderdeel 1 klaagt allereerst  dat het oordeel van het hof in rov. 4.10.2  (dat het feit dat de erfenis, op een rekening is gestort die alleen op naam staat van de vrouw volgens het hof niet inhoudt dat die erfenis tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren en dat deze enkele omstandigheid onvoldoende is om de erfenis (die onder uitsluitingsclausule is verkregen) als deel uitmakend van de huwelijksgemeenschap aan te merken), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.  Het staat volgens het onderdeel immers – onbetwist – vast dat de erfenis op een rekening (op naam) van de vrouw is gestort en dat de erfenis is opgegaan aan uitgaven in verband met de kosten van de huishouding en schulden van de maatschap.  Nu de erfenis op een (reeds bestaande) rekening op naam van de vrouw is gestort, partijen in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd, de rekening of het saldo dientengevolge deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap en de desbetreffende gelden vanuit die rekening volledig zijn besteed aan uitgaven in verband met de kosten van de huishouding en schulden van de maatschap is de erfenis wel degelijk (al dan niet door vermenging) tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren. De man heeft ook met zoveel woorden erkend dat sprake is van: "een privérekening die behoort tot het gemeenschapsvermogen."  Door ontvangst op die – voor gemeenschappelijke doeleinden gebruikte – rekening of door de besteding vanaf die rekening aan voornoemde kosten/ schulden is het "de poort van de gemeenschap" gepasseerd. De vrouw heeft hierdoor wel degelijk een vergoedingsrecht. 
     
     
       3.51 
       Verder  wordt in het onderdeel geklaagd dat daarbij onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn oordeel dat de erfenis geen deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap niet is ingegaan op de stellingen van de vrouw dat: (i) vanaf de rekening allerlei gemeenschappelijke transacties werden gedaan zoals de kinderbijslag, vergoedingen van de vrouw voor haar bestuursfuncties, belastingteruggaven en schade-uitkeringen ten behoeve van beide partijen, (ii) dat geen sprake was van bankrekeningen die op naam van beide partijen waren gesteld (en/of rekeningen) zodat de kosten van de huishouding etc. wel van een bankrekening op naam van een der partijen moesten worden voldaan,  (iii) dat de betaalrekening van de vrouw tijdens het huwelijk van partijen dientengevolge fungeerde als en/of bankrekening van partijen. Er was aldus geen sprake van een bewust buiten de gemeenschap gehouden privérekening van de vrouw. Het hof had, aldus het onderdeel, inhoudelijk op deze stellingen moeten ingaan omdat deze tot een ander oordeel konden leiden over de vraag of de erfenis deel uitmaakt of is aangewend ten behoeve van de huwelijksgemeenschap. Voor zover het hof zou zijn uitgegaan van de tenaamstelling van de rekening op naam van de vrouw is dat volgens onderdeel onjuist omdat de tenaamstelling alleen relevant is ten opzichte van de relatie met de bank maar niets zegt over de vraag of de rekening in de huwelijksgemeenschap valt. 
     
     
       3.52 
       Ik kom nu tot behandeling van onderdeel 1. 
     
     
       3.53 
       De in het juridische kader besproken visies leiden kortweg tot een verschillende uitkomst wat betreft het al dan niet in beginsel ontstaan van een vergoedingsrecht en vervolgens tot een andere uitkomst wat betreft de stelplicht en bewijslast, te weten: rustend op de echtgenoot die claimt dat hij een vergoedingsrecht heeft of juist op de andere echtgenoot. In wezen gaat het hierbij ook om de vraag op wie het risico van een ondeugdelijke administratie tijdens het huwelijk wordt afgewend. 
     
     
       3.54 
       In de ‘traditionele’ visie zou (kortgezegd), bij in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten, uitgaande van vermenging door overboeking van privé-geld van een echtgenoot op een bankrekening behorend tot het gemeenschapsvermogen, overeenkomstig de systematiek van HR 5 april 2019, voor die echtgenoot in beginsel een vergoedingsrecht van dat bedrag jegens de gemeenschap ontstaan. Hierbij zal het voor deze echtgenoot in de praktijk veelal niet lastig zijn geweest aan te tonen dat hij bijvoorbeeld vanuit een nalatenschap op enig moment zijn erfdeel (waaraan in het testament van erflater een uitsluitingsclausule was verbonden) als geldbedrag op een bankrekening behorend tot het gemeenschapsvermogen overgemaakt heeft gekregen. Vervolgens is het aan de andere echtgenoot om te stellen en (zo nodig te) bewijzen dat het vergoedingsrecht jegens de gemeenschap niet (volledig) geldend gemaakt kan worden, bijvoorbeeld voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van die ene echtgenoot zijn voldaan. Zou vervolgens blijken dat de ene echtgenoot aan wie het vergoedingsrecht toekomt, minder heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding dan waartoe die in de verhouding tot de andere echtgenoot op grond van art. 1:84 BW gehouden was, dan tast dat het vergoedingsrecht van de ene echtgenoot jegens de gemeenschap niet aan maar heeft de andere echtgenoot – op wie ook dan de stelplicht en bewijslast rusten – aanspraak erop dat ene echtgenoot het tekort aan hem vergoedt. In de praktijk zal een zodanige vordering volgens de Hoge Raad vaak verdisconteerd kunnen worden bij de verdeling van de gemeenschap tussen de echtgenoten. 
     
     
       3.55 
       In de ‘alternatieve’ visie van onder meer Subelack zou (kort door de bocht) overboeking van privé-geld op een bankrekening behorend tot het gemeenschapsvermogen niet leiden tot vermenging en zou een dergelijk bedrag als deel van het totaal opeisbare saldo tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoren en privé blijven indien en voor zover het nog aanwezig is op het moment van verdeling en het dus ook niet door verrekening teniet is gegaan (en als zodanig voldoende is te identificeren). Dit privé-deel dient dan volgens de alternatieve visie buiten de verdeling van de huwelijksgemeenschap te blijven. Een vergoedingsrecht kan echter ook hier zijn ontstaan als er ten laste van dit privé-deel van het saldo betalingen hebben plaatsgevonden (en het privé-deel wellicht zelfs in het geheel is besteed). De echtgenoot die alsdan claimt een vergoedingsrecht te hebben dient in de alternatieve visie te stellen en (zo nodig te) bewijzen dat het geld is uitgegeven aan schulden van de huwelijksgemeenschap om een vergoedingsrecht te doen ontstaan. Voor zover de echtgenoot die claimt een vergoedingsrecht te hebben met het privé-deel van het saldo echter heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding waartoe hij in de verhouding tot de andere echtgenoot op grond van art. 1:84 BW gehouden was, dan heeft deze echtgenoot daarmee voldaan aan een op hem rustende verbintenis en ontstaat m.i. in de alternatieve visie dan geen vergoedingsrecht (zie ook art. 1:87 lid 4, tweede zin, BW en art. 1:96b BW). 
     
     
       3.56 
       Voor de ‘alternatieve’ visie valt m.i. veel te zeggen, met name wat betreft het neerleggen van de verantwoordelijkheid voor het bijhouden van een deugdelijke administratie van de onder uitsluitingsclausule verkregen gelden bij de vergoedingsrecht-claimende echtgenoot – gelet op de in deze visie voorgestane stelplicht en bewijslastverdeling – en daarmee voor het al dan niet ontstaan van een vergoedingsrecht. 
     
     
       3.57 
       Ik meen dat de maatstaf die het hof in lijn met de ‘alternatieve’ visie in onderhavige zaak heeft gehanteerd (rov. 4.10.2), te weten dat (gedeeltelijk positief geformuleerd) indien de erfenisgelden (en de besteding daarvan) als zodanig identificeerbaar en traceerbaar zijn, er geen sprake van vermenging zou zijn, het feit dat de erfenis door het storten op een rekening die alleen op naam staat van de vrouw daarmee niet zou inhouden dat die erfenis "tot het gemeenschapsvermogen is gaan behoren” (in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019) en deze enkele omstandigheid onvoldoende zou zijn om de erfenis (die onder uitsluitingsclausule is verkregen) als deel uitmakend van de huwelijksgemeenschap aan te merken, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of i.c. de erfenisgelden buiten de gemeenschap vallen – zodat geen sprake is van vermenging en van de systematiek van het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 – is dan doorslaggevend of deze erfenisgelden nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoot zijn te identificeren, overeenkomstig de maatstaf die de Hoge Raad heeft neergelegd in de verknochtheidsjurisprudentie.  Ik merk hierbij op dat de Hoge Raad hierbij overigens niet heeft aangegeven wanneer daarvan sprake zou zijn. Is van een uitsluitend voor de verkrijging van een erfenis geopende privé-bankrekening sprake, dan meen ik in navolging van onder andere Kraan, dat van vermenging in elk geval geen sprake is, ook al is men gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Maar ook in onderhavig geval waarin het saldo van de rekening, die alleen op naam van de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde vrouw staat, slechts een bedrag van € 765,90 bedroeg voordat op deze rekening (het overgrote deel van) de erfenis ad € 158.796,57 werd gestort, is sprake van een situatie dat de erfenisgelden bij storting nog redelijkerwijs als zodanig identificeerbaar en traceerbaar zijn, zodat het daarmee overeenstemmende oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Ook de besteding daarvan is daarna traceerbaar geweest, in die zin dat – zoals in het middel ook wordt aangevoerd– in cassatie onbestreden is “dat de erfenis op een rekening (op naam) van de vrouw is gestort en dat de erfenis is opgegaan aan uitgaven in verband met de kosten van de huishouding en schulden van de maatschap.”  De in onderdeel 1 aangehaalde stellingen van de vrouw  – die erop neer komen dat er geen sprake was van een bewust buiten de gemeenschap gehouden privérekening van de vrouw en dat vanaf die rekening allerlei gemeenschappelijke transacties werden gedaan – doet geen afbreuk aan het oordeel van het hof dat niet gezegd kan worden dat de erfenisgelden en de besteding daarvan niet meer als zodanig identificeerbaar en traceerbaar waren. Onderdeel 1 faalt dan ook in zijn geheel. 
     
     
       3.58 
       
         Onderdeel 2  is gericht tegen rov. 4.10.3 van de beschikking waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik eveneens de laatste alinea van rov. 4.10.2):  
       
         “4.10.2. (…) Over de stelling van de vrouw dat de erfenis is "opgegaan aan het voldoen van gemeenschapsschulden" overweegt het hof als volgt.  4.10.3. In art. 1:84 lid 1 BW is bepaald dat de kosten van de huishouding achtereenvolgens ten laste komen van (1) het gemene inkomen, (2) de eigen inkomens naar evenredigheid daarvan, (3) het gemene vermogen en (4) de eigen vermogens naar evenredigheid daarvan, tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.  De vrouw heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw met haar privévermogen naar evenredigheid heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding toen er onvoldoende inkomsten waren. Zij heeft – bijna in tegendeel – ook in hoger beroep het volgende aangevoerd:  "Gedurende de jaren 2001 t/m 2015, het gehele bedrag dat de vrouw uit de erfenis van haar vader heeft verkregen alsmede de overige bedragen die zij op haar bankrekening bijgeschreven heeft gekregen, zijn verdampt en zijn opgegaan aan uitgaven in verband met de kosten van de huishouding/consumptieve bestedingen en kosten/schulden van de maatschap" en:  
         "Alle financiële middelen waarover partijen beschikten werden aangewend voor het draaiende houden van het gezin en de maatschap".  Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de vrouw – overeenkomstig de in art. 1:84 lid 1 BW geregelde draagplicht – welke is opgenomen in titel 1.6 BW en behoort tot haar verplichtingen als echtgenoot jegens in dit geval de man – met haar privévermogen naar evenredigheid heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding. Omdat de vrouw voldaan heeft aan een op haar rustende verbintenis, is er geen plaats voor een vergoedingsrecht. Niet jegens de gemeenschap en niet jegens de man. Het hoger beroep van de vrouw slaagt niet.” 
       
     
     
       3.59 
       In het onderdeel wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 4.10.3 (dat er volgens het hof geen plaats is voor een vergoedingsrecht – niet jegens de gemeenschap en niet jegens de man – omdat de vrouw heeft voldaan aan een op haar rustende verbintenis ex art. 1:84 lid 1 BW) onjuist of onbegrijpelijk is.  De verplichting van de vrouw uit hoofde van art. 1:84 lid 1 BW geldt, aldus het onderdeel, jegens de man (zoals het hof overweegt in de laatste alinea van rov. 4.10.3). Het vergoedingsrecht van de vrouw geldt echter jegens de gemeenschap (zoals het hof eveneens overweegt in rov. 4.10.2, 2e alinea). Het hof miskent volgens het onderdeel dat de verplichting ex art. 1:84 lid 1 BW losstaat van het vergoedingsrecht, zoals ook voortvloeit uit het door de vrouw aangehaalde arrest HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504, rov. 3.3.4.  Uit dat arrest volgt dat uitgaven in verband met kosten van de huishouding ex art. 1:84 BW zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Dat brengt in het onderhavige geval met zich mee dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet is aangetast, althans dat de erfenis is opgegaan aan de voldoening van gemeenschapsschulden. Het hof heeft dat miskend. 
     
     
       3.60 
       
         Daarnaast wordt in het onderdeel geklaagd dat nu de draagplicht geen rol speelt bij vaststellen van het vergoedingsrecht,  ook het oordeel onjuist is dat geen plaats is voor een vergoedingsrecht – niet jegens de gemeenschap en niet jegens de man – omdat de vrouw heeft voldaan aan een op haar rustende verbintenis. 
         
           Behandeling onderdeel 2 
         
       
     
     
       3.61 
       Ervan uitgaande dat het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 (en de daarin neergelegde systematiek) niet aan de orde is in onderhavige zaak (omdat er geen sprake is van erfenisgelden die door vermenging tot het gemeenschapsvermogen zijn gaan behoren), is door storting van de onder uitsluitingsclausule verkregen erfenisgelden op de rekening van de vrouw nog geen vergoedingsrecht ontstaan. Vervolgens geldt dat indien en voor zover de vrouw met deze erfenisgelden heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding waartoe zij in de verhouding tot de andere echtgenoot op grond van art. 1:84 BW gehouden was, zij daarmee heeft voldaan aan een op haar rustende verbintenis zodat dan (voor dat deel; zie voor het aan de schulden van de maatschap bestede deel onderdeel 3) geen vergoedingsrecht ontstaat (zie ook art. 1:87 lid 4, tweede zin, BW en art. 1:96b BW). Onderdeel 2 faalt dan ook. 
     
     
       3.62 
       
         
           Onderdeel 3  is gericht tegen rov. 4.11.5 van de beschikking waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik eveneens rov. 4.11.1-4.11.4):  
          “ III. Bedrag dat in de maatschap is gevloeid: € 40.000,-- (grieven 1 en 2 in het incidenteel appel)  4.11.1. De rechtbank heeft aan de vrouw een vergoedingsrecht toegekend van € 40.000,-- op de gemeenschap (en bij ontoereikendheid van de gemeenschap van € 20.000,-- op de man). De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:  "2.6.32. De vraag is of partijen met de finale kwijtingsclausule in de vaststellingsovereenkomst (artikel 10) ook hebben beoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van het door haar gestelde vergoedingsrecht met betrekking tot de werktuigloods die door partijen in de maatschap is aangekocht.  De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. De vrouw heeft op grond van artikel 10 afstand gedaan van al haar aanspraken uit hoofde van de maatschap. Los daarvan staat het vergoedingsrecht dat de vrouw claimt uit hoofde van de afwikkeling van het huwelijksvermogen. Uit de door de vrouw overgelegde bankafschriften blijkt dat de vrouw op 9 januari 2009 van haar privérekening eindigend [001] € 40.000,- heeft overgemaakt naar Rabo rekeningnummer eindigend op [003] rekening van de maatschap) en dat van die rekening op 12 januari 2009 de factuur van [A] is voldaan. Daarmee heeft de vrouw naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat zij met privévermogen heeft geïnvesteerd in gemeenschappelijk vermogen van partijen. Dat betekent dat de vrouw een volgens het tot 1 januari 2012 geldende recht nominale vordering heeft op de gemeenschap van € 40.000,= dan wel indien het gemeenschappelijk vermogen onvoldoende is van € 20.000,= op de man (zie Hoge Raad 15 september 2017 ECLI:Hoge Raad:2017:2385)." 4.11.2. De  man  komt in incidenteel appel met twee grieven op tegen dit oordeel. Met  grief 1  voert hij aan dat niet kan worden aangenomen dat de € 40.000,-- voor de werktuigenloods afkomstig is uit de erfenis nu op de rekening van de vrouw met nummer ** [001] ook grote aan beide partijen toekomende schadevergoedingsbedragen (partijen hebben in juli 2007 een ernstig ongeval gehad) werden gestort, juist ook voorafgaande aan de aankoop van de werktuigenloods in januari 2009. Met  grief 2  keert de man zich tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen met de finale kwijtingsclausule in de vaststellingsovereenkomst van 28 juli 2017 niet hebben beoogd dat de vrouw afstand heeft gedaan van het door haar gestelde vergoedingsrecht met betrekking tot de werktuigloods die door partijen in de maatschap is aangekocht.  4.11.3. De  vrouw  weerspreekt de grieven van de man.  4.11.4. Het  hof  ziet aanleiding eerst de tweede grief van de man te bespreken.  Partijen zijn in art. 10 van de vaststellingsovereenkomst het volgende overeengekomen.  "Partij sub 2 (toevoeging hof: de vrouw) doet afstand van al haar aanspraken uit hoofde van de maatschap en verklaart dat zij uit dien hoofde niets meer van partij sub 1 (toevoeging hof: de man) te vorderen heeft. De bestaande schulden van de maatschap zullen door partij sub 1 worden voldaan en partij sub 2 zal ter zake hiervan door partij sub 1 worden gevrijwaard. (…)" Partijen hebben een uitzondering gemaakt voor eventuele boetes vanwege het niet beschikken over pluimveerechten en een schuld aan een tante van de vrouw. Voor deze schulden blijven zij samen verantwoordelijk, zo is geregeld in art. 10.  4.11.5. De uitleg van een schriftelijk beding in en overeenkomst dient volgens vaste rechtspraak te geschieden overeenkomstig de Haviltex-maatstaf.  De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt:  'De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.'  Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).  In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de overeenkomst is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315).  Vast staat dat partijen de vaststellingsovereenkomst over de ontbinding van de maatschap (per 1 januari 2018) op 28 juli 2017 hebben gesloten in het zicht van de echtscheiding. Voorts staat vast dat de man, tegenover de verkrijging van de activa, de schulden van de maatschap voor zijn rekening heeft genomen (met uitzondering van mogelijke boetes vanwege het niet hebben van pluimveerechten en een schuld aan een tante van de vrouw) en de vrouw ter zake diende te vrijwaren. In deze omstandigheden moesten partijen naar het oordeel van het hof aan art. 10 van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijze de betekenis toekennen dat partijen de maatschap volledig hadden afgewikkeld en de vrouw geen aanspraken meer had vanwege/ "uit hoofde van" de maatschap, ook niet langs de weg van een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap (en bij ontoereikendheid van de gemeenschap op de man) vanwege investeringen in die maatschap.  Grief 2 van de man in het incidenteel appel slaagt aldus. Grief 1 hoeft geen bespreking meer.” 
       
     
     
       3.63 
       
         Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.11.5 (waarin het hof de vaststellingsovereenkomst uitlegt in de zin dat partijen de maatschap volledig hadden afgewikkeld en de vrouw geen aanspraken meer had vanwege/ "uit hoofde van" de maatschap, ook niet langs de weg van een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap (en bij ontoereikendheid van de gemeenschap op de man) vanwege investeringen in die maatschap) onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het doen van afstand van aanspraken uit hoofde van de maatschap met zich meebrengt dat daarmee ook afstand wordt gedaan van haar vordering op de huwelijksgemeenschap. Het betreft hier immers gescheiden vermogens, althans aparte vorderingen gericht op aparte entiteiten. Daarbij komt dat – zoals gesteld door de vrouw – partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet werden bijgestaan door raadslieden en niet bekend waren met een vergoedingsrecht, alsmede dat de echtscheidingsprocedure op dat moment nog niet aanhangig was gemaakt.  In het kader van de uitleg van de vaststellingsovereenkomst had het hof gemotiveerd op deze in het kader van het Haviltex-criterium essentiële stellingen behoren in te gaan. Daarbij komt dat de vrouw de bevoegdheid waarvan zij afstand deed moest kennen of dat de wederpartij (redelijkerwijze) mocht begrijpen dat zij zich daarvan bewust was.  Ook daarom had het hof op voornoemde stellingen moeten responderen of moeten motiveren waarom de vrouw wist of had moeten weten dat zij door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (deels) afstand deed van haar vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap of dat de man dat (redelijkerwijze) zo mocht begrijpen. 
         
           Behandeling onderdeel 3 
         
       
     
     
       3.64 
       De maatschap – een overeenkomst, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen (art. 7A:1655 BW) – heeft naast een gebonden vennootschappelijke goederengemeenschap ook een afgescheiden vermogen. 
     
     
       3.65 
       De Hoge Raad heeft in een aantal arresten als zijn visie te kennen gegeven dat de aard van de overeenkomst van vennootschap zich ertegen verzet dat de met een vennoot in de huwelijksgemeenschap gehuwde echtgenoot goederenrechtelijk tot het vennootschapsvermogen medegerechtigd is, doch dat bij ontbinding van de gemeenschap de echtgenoot van de vennoot een persoonlijk recht tot verrekening van de waarde van het vennootschapsaandeel heeft.  Volgens Kolkman en Salomons bestaat verschil van mening over de vraag of dit standpunt naast de vennootschap onder firma ook voor de maatschap geldt. Huns inziens is er echter onvoldoende reden om over de maatschap anders te oordelen dan over de vennootschap onder firma. 
     
     
       3.66 
       
         Onder het regime van het huwelijksvermogensrecht en de wettelijke algehele gemeenschap van goederen van voor 1 januari 2018 moest volgens Van Olffen dan ook reeds worden aangenomen dat het aandeel in een tussen vennoten ontstane gemeenschap van goed of goederen niet tot de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ging behoren, althans niet in goederenrechtelijke zin. Hij schrijft hier verder over: 
          “De economische deelgerechtigdheid viel voor 1 januari 2018 wél in de huwelijksgemeenschap, zodat de andere echtgenoot-niet-vennoot (of zijn erfgenamen) bij scheiding en deling van deze gemeenschap aanspraak heeft op de helft van het bedrag waartoe de echtgenoot-vennoot economisch deelgerechtigd is, dus ook op de helft van het bedrag waarvoor deze echtgenoot-vennoot wegens zijn inbreng in de vennootschappelijke goederengemeenschap is gecrediteerd, welk bedrag onderdeel is van zijn totale economische deelgerechtigdheid.” 
       
     
     
       3.67 
       
         Voor het per 1 januari 2018 geldende regime van de wettelijke beperkte gemeenschap van goederen, zoals omschreven in art. 1:94 BW, is de situatie volgens Van Olffen als volgt, waarbij hij eerst van de situatie uitgaat dat een echtgenoot voorafgaand aan het huwelijk is toegetreden tot een personenvennootschap: 
          “Tenzij echtgenoten anders bepalen bij huwelijkse voorwaarden geldt als uitgangspunt dat het aanwezige vermogen en verkrijgingen krachtens erfrecht en giften buiten de gemeenschap blijven. Het aandeel in de personenvennootschap blijft dan zowel goederenrechtelijk als economisch buiten de huwelijksgemeenschap. Het feit dat het aandeel in de personenvennootschap buiten de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap blijft, betekent overigens niet dat de situatie dat een echtgenoot vennoot is van een personenvennootschap geen impact heeft op de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. De personenvennootschap kan en zal impact hebben. Allereerst is er de regeling van art. 1:95a BW als gevolg waarvan aan de gemeenschap een bate kan toekomen voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een echtgenoot ten behoeve van de vennootschap heeft aangewend. (…) Daarnaast staan activa in de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bloot aan uitwinning door schuldeisers. Wat betreft de positie van schuldeisers van de vennootschap geldt dat die behalve op het privévermogen van de vennoot ook verhaal hebben op het vermogen in de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap, maar dat de opbrengst daarvan onder het nieuwe huwelijksvermogensrecht krachtens art. 1:96 lid 3 BW is beperkt tot de helft van de opbrengst. (…) De hiervoor geschetste heersende leer over het niet vallen van een aandeel in de personenvennootschap in de huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap blijft uiteraard relevant voor de situatie dat een echtgenoot tijdens het huwelijk toetreedt tot een personenvennootschap; (…).” 
       
     
     
       3.68 
       
         Indien een vennootschap bestaat tussen twee met elkaar in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwden – zoals in onderhavige zaak aan de orde is – kan men zich, aldus Verstappen en Burgerhart, de vraag stellen in hoeverre het aangaan van die vennootschap ten aanzien van de aan die vennootschap dienstbaar te maken goederen gevolgen heeft voor hun huwelijksvermogensrechtelijke status. Zij spreken in dit verband ook van een vennootschapsvermogen dat een enclave vormt binnen de huwelijksgemeenschap: 
          “Hoe dient inbreng in het vennootschapsvermogen plaats te vinden? Verdedigd wordt wel, dat bij inbreng in een ‘man/vrouw-firma’ aan de goederen een bijzondere goederenrechtelijke status wordt gegeven. Op deze goederen rust voortaan een vennootschappelijk verband. Het vennootschapsvermogen vormt een enclave binnen de huwelijksgemeenschap. Inbreng heeft in deze zin meer het karakter van een bestemmingshandeling.” 
       
     
     
       3.69 
       In onderdeel 3 wordt er ook van uitgegaan dat in onderhavige zaak wat betreft de maatschap en de huwelijksgemeenschap sprake is van “gescheiden vermogens, althans aparte vorderingen gericht op aparte entiteiten.” Op grond van de vaststellingsovereenkomst (betreffende de ontbinding van de maatschap) heeft – zo staat volgens het hof vast (zie rov. 4.11.5) – de man tegenover de verkrijging van de activa, de schulden van de maatschap voor zijn rekening genomen (met uitzondering van mogelijke boetes vanwege het niet hebben van pluimveerechten en een schuld aan een tante van de vrouw) en diende hij de vrouw ter zake te vrijwaren. De vrouw heeft op grond van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst afstand gedaan van al haar aanspraken uit hoofde van de maatschap en heeft verklaard dat zij uit dien hoofde niets meer van de man te vorderen heeft (zie ook rov. 4.11.4).  In het licht van de gescheiden vermogens van de maatschap en de huwelijksgemeenschap en gelet op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst over de ontbinding van de maatschap is het allerzins begrijpelijk dat het hof in rov. 4.11.5 heeft geoordeeld dat “[i]n deze omstandigheden partijen naar het oordeel van het hof aan art. 10 van de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijze de betekenis [moesten] toekennen dat partijen de maatschap volledig hadden afgewikkeld en de vrouw geen aanspraken meer had vanwege/ "uit hoofde van" de maatschap, ook niet langs de weg van een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap (en bij ontoereikendheid van de gemeenschap op de man) vanwege investeringen in die maatschap.” Onderdeel 3 kan dan ook niet tot cassatie leiden. 
     
     
       3.70 
       
         Onderdeel 4  betreft een voortbouwklacht, inhoudende dat bij het slagen van één of meer van de in de vorige onderdelen genoemde klachten ook de daarop voortbouwende of samenhangende beslissingen niet in stand kunnen blijven, waaronder, rov. 4.13 en 5. Nu de voorgaande onderdelen falen, kan deze voortbouwklacht niet tot cassatie leiden. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Zie de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) van 14 oktober 2021, zaaknummer 200.280.726/01, ECLI:NL:GHSHE:2021:3122,  JPF  2021/145,  RFR  2022/35, rov. 4.1. 
   
   
      	Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 1.1 en 1.2 van de beschikkingen van de rechtbank van 15 mei 2019 en 14 april 2020. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het hof van 14 oktober 2021, rov. 3.1-3.4.2. 
   
   
      	Zie de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (hierna: de rechtbank), van 15 mei 2019, zaaknummer/rekestnummer : C/03/248119 / FA RK 18-1141 en C/03/251224 / FA RK 18- 2195 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2.2.3 en 3.1. 
   
   
      	Zie de beschikking van het hof van 14 oktober 2021, rov. 4.1 onder v). 
   
   
      	Zie de beschikking van de rechtbank van 15 mei 2019, rov. 3.2-3.5. 
   
   
      	Zie de beschikking van de rechtbank van 14 april 2020, rov. 3.1. 
   
   
      	Zie de beschikking van de rechtbank van 14 april 2020, rov. 3.4. 
   
   
      	Zie de beschikking van de rechtbank van 14 april 2020, rov. 3.2, 3.3, 3.5-3.7. 
   
   
      	Zie ook de beschikking van het hof van 14 oktober 2021, rov. 3.1. 
   
   
      	Zie de beschikking van het hof van 14 oktober 2021, rov. 3.2. 
   
   
      	Zie de beschikking van het hof van 14 oktober 2021, rov. 3.2.1 en processtuknummer 27 in het A-dossier. 
   
   
      	De procesinleiding is op 13 januari 2022 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar de stellingen van de vrouw samengevat in rov. 4.8 en in nr. 15 van haar beroepschrift tevens houdende aanvulling, c.q. wijziging, vermeerdering verzoeken. 
   
   
      	Het deel over vergoedingsrechten is gedeeltelijk ontleend aan mijn conclusie van 1 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:328. 
   
   
      	M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols,  Relatievermogensrecht , Deventer: Wolters Kluwer 2021/6.38. 
   
   
      	Zie bijvoorbeeld B. Breederveld,  De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding  (Recht en Praktijk nr. PFR2), Deventer: Kluwer 2011, hoofdstuk 5 (verhandeling). 
   
   
      	Lid 2 en lid 3 van het in de wet sinds 1 januari 2012 opgenomen art.1:87 BW zijn, voor zover mogelijk, ook van toepassing op na die datum ontstane vergoedingsvorderingen van art. 1:95 BW en art. 1:96 BW.  
   
   
      	Zie bijvoorbeeld art. 1:94 lid 3 onder b BW waarin is bepaald dat art. 1:94, aanhef en onderdeel a BW niet van toepassing is op goederen, alsmede de vruchten van die goederen, ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij in de gemeenschap vallen (de zogeheten insluitingsclausule; het spiegelbeeld van de uitsluitingsclausule). De (aanstaande) echtgenoten kunnen overigens via het maken van huwelijkse voorwaarden afwijken van de insluitingsclausule en dus overeenkomen dat goederen waaraan een dergelijke clausule is verbonden toch buiten de wettelijke beperkte gemeenschap blijven (zie ook Van Duijvendijk-Brand in:  T&C BW , art. 1:94 BW, aant. 5.b). Zie verder ook art. 1:94 lid 4 BW waaruit volgt dat de testeervrijheid van een erflater boven de contractsvrijheid van echtgenoten gaat nu daarin is bepaald dat goederen, alsmede de vruchten van die goederen, ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen, buiten de gemeenschap blijven, ook al zijn echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat krachtens erfopvolging bij versterf, making, lastbevoordeling of gift verkregen goederen dan wel de vruchten daarvan in de gemeenschap vallen. 
   
   
      	Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent van 14 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:34, onder 3.10. 
   
   
      	B. Breederveld,  De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding  (R & P nr. PFR2) 2011/5 (verhandeling) en 5.1. 
   
   
      	B. Breederveld,  De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding  (R & P nr. PFR2) 2011/5 (verhandeling) en 5.1. 
   
   
      	A.R. de Bruijn/W.G. Huijgen & B.E. Reinhartz,  Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht , Deventer: Wolters Kluwer 2019/II.19.a. 
   
   
      	ECLI:NL:HR:1987:AC2558 
   
   
      	De Bruijn/Huijgen & Reinhartz , Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht  2019/II.19.a. Zie ook Breederveld,  De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding  (R & P nr. PFR2) 2011/5 (verhandeling). 
   
   
      	Vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871,  NJ  2015/481 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.3.2. 
   
   
      	De regeling leent zich ook voor toepassing in geval van een vermogensverschuiving bij de verkrijging door echtgenoten van een gemeenschappelijk goed (in de vorm van een eenvoudige gemeenschap), gefinancierd uit hun privévermogens. Zie HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1871,  NJ  2015/481 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 4.3.2. 
   
   
      	Zie ook De Bruijn/Huijgen & Reinhartz , Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht  2019/II.19.a. 
   
   
      	Zie daarnaast ook art. 1:96 b BW. 
   
   
      	Zie A.J.M. Nuytinck,  Personen- en familierecht, relatievermogensrecht en erfrecht  (Studiereeks Burgerlijk Recht, deel 1), Deventer: Wolters Kluwer 2021/81b. 
   
   
      	M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols,  Relatievermogensrecht , Deventer: Wolters Kluwer 2021/6.40. 
   
   
      	Zie voor de vergoedingen ingevolge art. 1:95, art 1:96 en 1:96a BW het bepaalde in art. 1:96b BW op grond waarvan echtgenoten bij – vormloze, dus zelfs mondelinge – overeenkomst kunnen bepalen dat de vergoedingsrechten nominale vorderingen moeten blijven als bedoeld in het arrest  Kriek/Smit . Zie hierover ook de annotatie van A.J.M. Nuytinck bij HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504, in  AA 20190384, p. 387. 
   
   
      	Zie ook art. 1:96 b BW waarin wordt bepaald dat art. 1:87 lid 4, tweede volzin, BW van overeenkomstige toepassing is op vergoedingen ingevolge art. 1:95, art. 1:96 en art. 1:96a BW. 
   
   
      	Zie A.J.M. Nuytinck, ‘Verjaring, verval en rechtsverwerking in het personen- en familierecht, het relatievermogensrecht en het erfrecht’, in: D.F.H. Stein, V. Tweehuysen & S.E. Bartels,  Verjaring (Onderneming en recht nr. 120) , Deventer: Wolters Kluwer 2020/14.3.2. 
   
   
      	De Bruijn/Huijgen & Reinhartz , Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht  2019/II.19.a. Zie bijvoorbeeld HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1808,  NJ  1996/616 m.nt. W.M. Kleijn ( Le Miralda ). 
   
   
      	C.A. Kraan & S.H. Heijning,  Handboek huwelijksvermogensrecht.  (Boom masterreeks), Den Haag: Boom Juridisch 2022/16.2, p. 265. 
   
   
      	C.A. Kraan & S.H. Heijning,  Handboek huwelijksvermogensrecht.  (Boom masterreeks), Den Haag: Boom Juridisch 2022/16.2, p. 265. 
   
   
      	C.A. Kraan & S.H. Heijning,  Handboek huwelijksvermogensrecht.  (Boom masterreeks), Den Haag: Boom Juridisch 2022/16.2, p. 273. 
   
   
      	HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504,  NJ  2019/225 m.nt. L.C.A. Verstappen;  JPF  2019/42 m.nt. B.E. Reinhartz;  AA 20190384 m.nt. A.J.M. Nuytinck. Zie verder over het arrest o.m. P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27; B. Breederveld, ‘Vergoedingsrechten en de huwelijksgemeenschap: een nadere beschouwing’,  REP  2019/503; R.E. Brinkman, ‘De uitsluitingsclausule op het scherp van de snede’,  WPNR  2019/7243; E.W.J. Ebben, ‘Consumptieve bestedingen? Toch een vergoedingsrecht!’,  VFP  2019/55; C.M. Mellema & E.G. de Jong, ‘De uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 in perspectief geplaatst: wat zijn de consequenties voor de rechtspraktijk?’,  REP  2019/504; B.E. Reinhartz, ‘De Hoge Raad hakt de knoop door: wel een reprise als met privégeld consumptieve uitgaven zijn betaald’,  JBN  2019/25; W. van Tongeren, ‘Gemeenschap en daarvan uitgesloten erfenissen en schenkingen’,  NJB  2019/1496; en L.H.M. Zonnenberg, ‘Afwikkeling vergoedingsrechten’,  EB  2019/69. 
   
   
      	Zie uitgebreid daarover mijn conclusie onder 2.10 e.v. vóór HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504,  NJ  2019/225 m.nt. L.C.A. Verstappen. 
   
   
      	Zie voor de beschrijving van de zaak  rov. 3.1 en rov. 3.2.2 van het arrest, vindplaats hiervoor, alsmede de inleiding van mijn conclusie voor dit arrest en de noot van Verstappen bij het arrest onder 2 en 3. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent van 14 januari 2022, ECLI:NL:PHR:2022:34, onder 3.35-3.37. 
   
   
      	Zie HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504,  NJ  2019/225 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.22 en de noot van Verstappen onder 3.  
     
   
   
      	Vgl. ook P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 10, die schrijft: “Daarnaast valt op dat de Hoge Raad de repriseregeling enigszins buitenwettelijk toepast. Waar in rov. 3.3.2 wordt aangegeven  ‘Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW)’  is wel sprake van een redenering  pour besoin de la cause.  Je kunt je namelijk afvragen of het enkele ‘parkeren’ van het privé-geld op de en/of-rekening op grond van genoemde artikelen wel leidt tot het ontstaan van een reprise. Immers, er is op het moment van de storting geen sprake van de verkrijging van een nieuw gemeenschapsgoed dat met privé-middelen is gefinancierd (art. 1:95 lid 2 BW) en ook wordt op dat moment nog geen gemeenschapsschuld uit privé-vermogen voldaan (art. 1:96 – thans – lid 4 BW). De Hoge Raad geeft wel aan dat er al op het moment van de storting een reprise ontstaat, maar neemt daarmee in feite een voorschot op wat er later is gebeurd, want volgens de letter van art. 1:96 – thans – lid 4 BW ontstaat de reprise pas als er – met het gestorte geld – gemeenschapsschulden zijn voldaan. Er lijkt dus sprake te zijn van een reprise  sui generis,  die on[t]staat doordat privé-vermogen op andere wijze dan via de verkrijging van een gemeenschapsgoed of de betaling van een gemeenschapsschuld aan de gemeenschap ten goede komt . ” 
   
   
      	R.E. Brinkman, ‘De uitsluitingsclausule op het scherp van de snede’,  WPNR  2019/7243, p. 467. 
   
   
      	Verstappen is kritisch op deze overweging en merkt in zijn  NJ -annotatie onder het arrest, onder 8, op dat de Hoge Raad zich wellicht baseert op art. 1:84 lid 2 BW (‘jegens elkaar verplicht’), maar dat die bepaling ziet op de fourneerplicht en niet op de draagplicht. De draagplicht vloeit rechtstreeks voort uit lid 1 en is zeker een verplichting die volgens Verstappen kan resulteren in een vordering die aan de gemeenschap toekomt. Zie in die kritische zin ook C.A. Kraan & S.H. Heijning,  Handboek huwelijksvermogensrecht.  (Boom masterreeks), Den Haag: Boom Juridisch 2022/1.4, p. 37-38. 
   
   
      	Verstappen verwijst in zijn annotatie onder 14 naar HR 22 mei 1987,  NJ  1988/231, m.nt. E.A.A. Luijten ( Ridder te voet ) en HR 29 april 1994,  NJ  1995/561 ( Doktersvrouw ). 
   
   
     
       NJ -annotatie onder het arrest, onder 18. 
   
   
      	P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 13. Zo ook B.E. Reinhartz, ‘De Hoge Raad hakt de knoop door: wel een reprise als met privégeld consumptieve uitgaven zijn betaald’,  JBN  2019/25, p. 5. 
   
   
      	P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 13-14. 
   
   
      	Blokland schrijft hier in een voetnoot: “Wat meer is, de gemiddelde schenker/testateur gaat er vanuit dat dit ‘op is op’-beginsel van rechtswege geldt en is tamelijk verbaasd als hij (m/v) hoort dat dat niet zo is.” 
   
   
      	P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 14. 
   
   
      	Zie ook voetnoot 13 van de annotatie van A.J.M. Nuytinck bij HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504, in  AA 20190384, p. 387. Zie kritisch over oneigenlijke vermenging bij samengekomen soortzaken: E. Koops, ‘Vermenging is een vat vol tegenstrijdigheden’,  AA  2015, p. 964. Koops acht het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke vermenging arbitrair en meent dat oneigenlijke vermenging eigenlijk vermenging is en gewoon in de wet is geregeld, en wel in art. 5:15 BW.  
   
   
      	P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 10, onder verwijzing naar HR 12 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC2286,  NJ  1968/274. 
   
   
      	Zie T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 18; T.M. Subelack, ‘Huwelijksgemeenschap, vergoedingsrechten en bankrekening’,  FJR  2022/29; B. Breederveld, ‘Vergoedingsrechten en de huwelijksgemeenschap: een nadere beschouwing’,  REP  2019/503, p. 38; R.E. Brinkman, ‘De uitsluitingsclausule op het scherp van de snede’,  WPNR  2019/7243, p. 466-467; C.M. Mellema & E.G. de Jong, ‘De uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 in perspectief geplaatst: wat zijn de consequenties voor de rechtspraktijk?’,  REP  2019/504, p. 46. 
   
   
      	Zie de vorige voetnoot. Blokland lijkt er echter betekenis aan te hechten dat de Hoge Raad het oordeel van het hof over vermenging op de en/of-rekening zonder enig voorbehoud overneemt, hetgeen volgens hem bijvoorbeeld uitsluit dat de bankrekening of een deel daarvan tot het privé-vermogen van de vrouw is blijven behoren (zoals in de bespreking van het arrest door Brinkman als vraag wordt opgeworpen). Zie P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 10 (voetnoot 13), onder verwijzing naar R.E. Brinkman, ‘De uitsluitingsclausule op het scherp van de snede’,  WPNR  2019/7243. 
   
   
      	Ik laat het vraagstuk hoe om te gaan met (het saldo van) de voorhuwelijkse bankrekening van een van de echtgenoten (niet deel uitmakende van de beperkte gemeenschap van goederen) en bij- en afschrijvingen op die rekening tijdens het bestaan van de beperkte gemeenschap van goederen op deze plek buiten beschouwing. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 19. 
   
   
      	Zie B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridisch 2008, p. 250-251; en B. Breederveld,  De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding  (Recht en Praktijk nr. PFR2), Deventer: Kluwer 2011, p. 82 en 83.  
   
   
      	C.A. Kraan, ‘Bankrekening en uitsluitingsclausule’,  EB  2000/1, p. 2. Zie ook C.A. Kraan & S.H. Heijning,  Handboek huwelijksvermogensrecht.  (Boom masterreeks), Den Haag: Boom Juridisch 2022/4A.2, p. 132. 
   
   
      	Zie B. Breederveld, ‘De bankrekening, de huwelijksgemeenschap en echtscheiding’,  WPNR  2014/7006. Zie verder bijvoorbeeld ook C.M. Mellema, ‘De uitsluitingsclausule bij vermenging van vermogens’,  REP  2014/306, p. 32. 
   
   
      	B. Breederveld, ‘De bankrekening, de huwelijksgemeenschap en echtscheiding’,  WPNR  2014/7006, p. 151. Zie ook p. 154 waar hij schrijft: “Uitsluitend indien de echtgenoot in verband met zijn aanspraken als erfgenaam uit een erfenis of krachtens een gift, waaraan een uitsluitingsclausule is verbonden, een bedrag heeft ontvangen, waarvoor hij een afzonderlijke bankrekening heeft geopend en het bedrag op die rekening (als eerste saldo) is bijgeschreven, zal dit saldo tot het privévermogen van de echtgenoot (blijven) behoren en vindt er geen vermogensverschuiving plaats, evenals wanneer een bijschrijving van deze aanspraak plaatsvindt op een bestaande bankrekening die reeds tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoort.” 
   
   
      	Breederveld merkt hier in een voetnoot op: “Nadat de bankrekening als privévordering is ontstaan, kan dit goed niet meer “overvliegen” van privé naar gemeenschap of omgekeerd.” Hier wordt echter ook wel anders over gedacht; zie bijvoorbeeld C.M. Mellema & E.G. de Jong, ‘De uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 in perspectief geplaatst: wat zijn de consequenties voor de rechtspraktijk?’,  REP  2019/504, p. 42, die in het vervolg ook worden aangehaald op dit punt. 
   
   
      	L.H.M. Zonnenberg, ‘Vergoedingsvordering en zaaksvervanging’,  EB  2013/60. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Vergoedingsrechten en bankrekening’, in: Heida e.a.,  EB Klassiek  2018, p. 75. 
   
   
      	C.M. Mellema & E.G. de Jong, ‘De uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 in perspectief geplaatst: wat zijn de consequenties voor de rechtspraktijk?’,  REP  2019/504, p. 42. 
   
   
      	HR 12 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC2286,  NJ  1968/274. 
   
   
      	C.M. Mellema & E.G. de Jong, ‘De uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 in perspectief geplaatst: wat zijn de consequenties voor de rechtspraktijk?’,  REP  2019/504, p. 42. 
   
   
      	Zie uitgebreid daarover mijn conclusie onder 2.12 e.v. vóór HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504,  NJ  2019/225 m.nt. L.C.A. Verstappen. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Vergoedingsrechten en bankrekening’, in: Heida e.a.,  EB Klassiek  2018, p. 75. 
   
   
      	P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 14. 
   
   
      	P. Blokland, ‘Roma locuta: de Hoge Raad geeft uitsluitsel over uitsluitingsclausule, consumptie en reprise’,  FTV  2019/27, p. 13-14.  
   
   
      	Blokland geeft in voetnoot 37 een tekstvoorstel voor een dergelijke nuancering. Zie voor andere tekstvoorstellen (waaronder voor het geval een dat de schenker/testateur de uitsluitingsclausule juist niet wil nuanceren): H. de Jonge, ‘De uitsluitingsclausule en gemeenschapsvermogen: voorkomen is beter dan genezen!’,  JBN  2018/25, p. 15-16. 
   
   
      	Blokland wijst in een voetnoot erop, met verdere verwijzing naar literatuur, dat over de mogelijkheid van een obligatoir voorwaardelijke uitsluitingsclausule  communis opinio  bestaat, maar dat over de mogelijkheid van een goederenrechtelijk voorwaardelijke uitsluitingsclausule nog niet iedereen het eens is. Zie recentelijk over dit vraagstuk (met eveneens veel verwijzing naar literatuur) bijvoorbeeld C.C.M. van Oorschot, ‘Goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke werking van de voorwaardelijke uitsluitingsclausule’,  WPNR  2022/7354, p. 29-38. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Vergoedingsrechten en bankrekening’, in: Heida e.a.,  EB Klassiek  2018, p. 78. Zie naast deze bijdrage ook: T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021; en T.M. Subelack, ‘De verknochtheid van een ontslagvergoeding’,  REP  2018/281, p. 48-49. Zie verder voor een vergelijkbare visie (niet per definitie vermenging) ook: B. Breederveld, ‘Vergoedingsrechten en de huwelijksgemeenschap: een nadere beschouwing’,  REP  2019/503, p. 38-39; R.E. Brinkman, ‘De uitsluitingsclausule op het scherp van de snede’,  WPNR  2019/7243, p. 466-467; C.M. Mellema & E.G. de Jong, ‘De uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 in perspectief geplaatst: wat zijn de consequenties voor de rechtspraktijk?’,  REP  2019/504, p. 42 en 46. 
   
   
      	Zie vorige voetnoot. 
   
   
      	Zie HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270,  NJ  2018/259, rov. 4.1.5 en 4.3.7; zie ook T.M. Subelack, ‘De verknochtheid van een ontslagvergoeding’,  REP  2018/281, p. 48-49. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 26. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 15-17. 
   
   
      	B. Breederveld, ‘Vergoedingsrechten en de huwelijksgemeenschap: een nadere beschouwing’,  REP  2019/503, p. 38. 
   
   
      	Breederveld verwijst naar zijn bijdrage ‘De bankrekening, de huwelijksgemeenschap en echtscheiding’,  WPNR  2014/7006, p. 152. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘De verknochtheid van een ontslagvergoeding’,  REP  2018/281, p. 48. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 18. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 19-20, met verdere verwijzing naar literatuur. Zie verder uitgebreid over de juridische kwalificatie en rechtsgevolgen van een bankrekening en girale betaling: T.M. Subelack, ‘Vergoedingsrechten en bankrekening’, in: Heida e.a.,  EB Klassiek  2018, p. 78-82. 
   
   
      	Subelack verwijst in een voetnoot naar F.H.J. Mijnssen,  De rekening-courantverhouding  (Monografieën Privaatrecht, deel 15) Deventer: Wolters Kluwer 2010, p. 18. Zie voor een meer recente druk: F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo,  De rekening-courantverhouding  (Mon. Pr. nr. 15) 2019/4.2. 
   
   
      	Subelack verwijst hier in een voetnoot onder meer naar C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof (red.).  Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht,  Deventer: Kluwer 1981, p. 518, waar letterlijk wordt opgemerkt: ' De in het saldo begrepen afzonderlijke vorderingen blijven voortbestaan. [...]. ' 
   
   
      	Subelack verwijst naar HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270,  NJ  2018/259, rov. 4.1.5 en 4.3.7 en naar zijn bijdrage ‘De verknochtheid van een ontslagvergoeding’,  REP  2018/281, p. 48-49. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 23-24. 
   
   
      	Subelack merkt in een voetnoot het volgende op: “Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 5 april 2019 (HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504) heeft geoordeeld dat [uit] de regel van artikel 1:94 lid 5 oud BW - dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de in dat artikel onder sub a) en b) genoemde schulden en van de in artikel 1:94 lid 3 oud BW bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht - het vermoeden volgt dat de tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. In de door mij geschetste situatie is de schuld immers niet voldaan met gemeenschapsmiddelen, maar juist met privémiddelen van de echtgenoot die stelt een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap te hebben.” 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 24. 
   
   
      	B. Breederveld, ‘Vergoedingsrechten en de huwelijksgemeenschap: een nadere beschouwing’,  REP  2019/503, p. 38-39. 
   
   
      	Breederveld verwijst naar Mijnssen, ‘De rekening-courantverhouding’,  Monografieën Privaatrecht , 2010, p. 18. 
   
   
      	Breederveld verwijst ter vergelijking naar HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957; HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 18. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Giraal goed, vergoeden moet?’, in:  Actuele ontwikkelingen in het familierecht. UCERF-reeks deel 15 , Ars Aequi Libri 2021, p. 26. 
   
   
      	T.M. Subelack, ‘Huwelijksgemeenschap, vergoedingsrechten en bankrekening’,  FJR  2022/29. 
   
   
      	Rb. Noord-Holland 1 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2447,  RFR  2020/115, rov. 2.5.20. 
   
   
      	Rb. Noord-Holland 1 april 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:2447,  RFR  2020/115, rov. 2.5.21. 
   
   
      	Zie de procesinleiding onder 3. 
   
   
      	Zie voor deze rechtsoverweging hiervoor onder 3.2. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar de stellingen van partijen in rov. 4.8 en 4.9 en ook rov. 4.10.3, p. 8. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar PV zitting hof, p. 2 onderaan. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot onder meer verwezen naar de stellingen van de vrouw aangehaald in rov. 4.8. Tevens wordt in een voetnoot opmerkt dat uit HR 5 april 2019, ECLI:NLHR: 2019:504 volgt dat uitgaven in verband met kosten van de huishouding ex art. 1:84 BW zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht jegens de gemeenschap door die uitgaven niet is aangetast. 
   
   
      	Zie de procesinleiding onder 4. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar de stellingen van de vrouw samengevat in rov. 4.8 en in nr. 15 van haar beroepschrift tevens houdende aanvulling, c.q. wijziging, vermeerdering verzoeken. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot vermeld dat de man ook heeft erkend dat de privérekening tot het gemeenschapsvermogen hoorde en wordt vervolgens verwezen naar PV zitting hof, p. 2 onderaan. 
   
   
      	HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:270,  NJ  2018/259, rov. 4.1.5 en 4.3.7 
   
   
      	Zie ook de procesinleiding, onderdeel 1, onder 3 (p. 1 onderaan) en voetnoot 1 waarin wordt verwezen naar de stellingen van partijen in rov. 4.8 en 4.9 en ook rov. 4.10.3, p. 8, van de beschikking van het hof. 
   
   
      	Zie de procesinleiding onder 4. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar ook het beroepschrift tevens houdende aanvulling, c.q. wijziging, vermeerdering verzoeken van de vrouw nr. 14. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar het slot van de 1e en 2e alinea in rov. 3.3.4, in HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR: 2019:504. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar het verweerschrift in incidenteel appel nrs. 19 en 23. 
   
   
      	In de procesinleiding wordt in een voetnoot verwezen naar HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE7008 ( Avago/Gemeente Axel ). 
   
   
      	Zie  Asser/Kroeze 2-I  2021/169, met verwijzing naar onder meer HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840,  NJ  2013/290 ( Biek Holdings ). Volgens Kroeze geldt dit zowel voor de openbare als de stille maatschap. Zie verder bijvoorbeeld ook  Asser Procesrecht/Steneker 5  2019/16 en  Asser/Van Olffen 7-VII  2022/162, 182-183 en 189 e.v. 
   
   
      	Zie o.a. HR 6 januari 1960, ECLI:NL:HR:1960:AY0559, BNB 1960/52 en HR 15 december 1961, ECLI:NL:HR:1961:25,  NJ  1962/48. Zie verder onder meer  Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II  2016/273 en Van Mourik, Verstappen & Burgerhart,  Handboek Scheiding Deel A  2020/4.4.4.8. 
   
   
     
       Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II  2016/273. 
   
   
     
       Asser/Van Olffen 7-VII  2022/156, onder verwijzing naar o.a. De Bruijn/Huijgen & Reinhartz , Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht  2019/III.3 en V.2. 
   
   
     
       Asser/Van Olffen 7-VII  2022/156. 
   
   
      	Van Mourik, Verstappen & Burgerhart,  Handboek Scheiding Deel A  2020/4.4.4.8. 
   
   
      	Zie de procesinleiding, onderdeel 3, onder 7.