ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:1210

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:1210 Gerechtshof Den Haag , 10-05-2016 / 200.184.023

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-05-10

Zaaknummer: 200.184.023

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:1210

---

WWZ; hoger beroep tegen ontbindingsbeslissing; ontbinding niet geeffectueerd in verband met voor de ontbindingsdatum gegeven ontslag op staande voet; transitievergoeding verschuldigd?

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.184.023/01 
     
     
     
       Rekestnummer rechtbank	: 4478433 VZ VERZ 15-19355 
     
     
   
   
     Beschikking van 10 mei 2016 
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     Miss Etam Services B.V., 
     
       gevestigd te Amsterdam, 
       verzoekster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: Miss Etam, 
       advocaat: mr. K.L.M. Kaldenbach te Den Haag,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te Berkel en Rodenrijs, 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 15 januari 2016, is Miss Etam in hoger beroep gekomen van de beschikking ex artikel 7:671b BW van 16 oktober 2015, door de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft Miss Etam kennelijk bij wijze van grief een nieuwe omstandigheid aangevoerd en haar eis opnieuw gewijzigd. [geïntimeerde] heeft onder overlegging van  producties een verweerschrift ingediend en de grief bestreden. Ter zitting van dit hof van 25 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op heden. 
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. De door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 
     
     2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
       2.1 
       
        [geïntimeerde] was vanaf 1 februari 2010 werkzaam voor een dochteronderneming van Etam Groep Retail B.V. (verder: Etam Retail) in de functie van Area Manager. Per 1 april 2012 werd zijn functie Regionaal Sales Manager en vanaf 1 april 2015 Sales Manager. 
       
       
     
     
       2.2 
       Etam Retail is op 21 april 2015 in staat van faillissement verklaard. 
       
     
     
       2.3 
       Miss Etam heeft een deel van de activiteiten van Etam Retail voortgezet. 
       
     
     
       2.4 
       
        [geïntimeerde] is op 1 mei 2015 voor 40 uur per week bij Miss Etam in dienst getreden als Sales Manager, tegen een bruto maandsalaris van € 5.250,-- exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. 
       
     
     
       2.5 
       
        [geïntimeerde] en zijn collega de heer [A] (verder: [A]) hebben in hun functie als Sales Manager meegewerkt aan het opzetten van de nieuwe winkelorganisatie van Miss Etam. Tot de taken van de Sales manager behoort onder meer het voorzien in personeel, zoals het selecteren en aannemen van Community Managers en toezien op de selectie van Verkoopmedewerkers, die na de doorstart de Miss Etam winkels zouden gaan bemensen.  De direct leidinggevende van [geïntimeerde] en [A] was de Director Sales. Tot omstreeks eind mei 2015 was dit de heer [Director Sales 1] (verder: [Director Sales 1]), die daarna werd vervangen door mevrouw [Director Sales 2] (verder: [Director Sales 2]). Mevrouw [Directeur HR] was indertijd directeur HR. 
       
     
     
       2.6 
       Op 24 augustus 2015 zijn [geïntimeerde] en [A] beide geschorst en sindsdien niet meer toegelaten op het werk. Kortgezegd werd hen verweten dat zij bij het selectieproces zijn afgeweken van de door de directie gegeven kaders.  
       
     
     
       2.7 
       Op 25 september 2015 heeft Miss Etam een verzoekschrift ex artikel 7:686 BW ingediend, waarbij Miss Etam primair de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] vorderde wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst door [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] om aan Miss Etam de schade te vergoeden die zij stelde te hebben geleden als gevolg van de die tekortkoming nader op te maken bij staat en met de bepaling dat [geïntimeerde] gehouden is om het door Miss Etam vanaf 24 augustus 2015 betaalde salaris aan haar terug te betalen. 
       
     
     
       2.8 
       Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 15 oktober 2015 zijn partijen het er over eens geworden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2015 aangewezen was vanwege een verstoorde arbeidsrelatie en dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 10.395,--, waarbij voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst de voorafgaande overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Etam Retail is meegeteld. Miss Etam heeft in verband daarmee haar verzoek gewijzigd in een verzoek tot ontbinding ex. artikel 7:671b jo 7:669 lid 3 sub g BW.  
       
     
     
       2.9 
       Bij de thans bestreden beschikking heeft de kantonrechter dit gewijzigde verzoek gehonoreerd, waarbij Miss Etam werd veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de overeengekomen transitievergoeding. De kantonrechter overwoog daartoe dat gelet op het standpunt van partijen sprake is van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 onder a BW en dat met de datum 1 december 2015 de termijn als bedoeld in artikel 7:672 in acht is genomen. 
       
     
     
       2.10 
       Partijen zijn voorts overeengekomen een zogenoemde "losse eindjes" overeenkomst te sluiten, waarin zou worden bepaald dat [geïntimeerde] het loon doorbetaald zou krijgen tot 1 december 2015 en dat Miss Etam zou afzien van elke verdere vordering jegens [geïntimeerde].  
       
     
     
       2.11 
       Tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst is het echter niet gekomen. 
       
     
     
       2.12 
       Op 5 november 2015 heeft Miss Etam [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Dit ontslag werd door Miss Etam in haar brief van gelijke datum als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           "Naar aanleiding van het verweerschrift dat uw collega de heer [A] aan de rechtbank heeft gezonden, wat wij op 3 november jl. hebben ontvangen en intussen hebben bestudeerd, berichten wij u als volgt. 
         
       
       
       
         
           De heer [A] geeft in het verweerschrift aan dat de gesprekken met de Community managers, waarin zij een aanbod hebben gekregen voor een dienstverband, zouden hebben plaatsgevonden voor 11 juni 2015 (…) en dat mevrouw [Director Sales 2] daarvan op de hoogte zou zijn geweest. De e-mail van mevrouw [Director Sales 2] van 11 juni 2015 zou volgens de heer [A] bovendien mosterd na de maaltijd zijn geweest. In de betreffende e-mail heeft mevrouw [Director Sales 2] aangegeven dat het er (…) op leek dat de organisatie aan de ene kant Community managers zou laten gaan die enorm commercieel zijn en aan de andere kant Community managers zou aannemen die niet commercieel zijn. Omdat de organisatie alle zeilen moest bijzetten en het zaak was om door de selectie de beste commerciële mensen aan boord te krijgen, heeft mevrouw [Director Sales 2] een spoedoverleg ingelast, dat op 12 juni 2015 heeft plaatsgevonden, (…) 
         
       
       
       
         
           Het spoedoverleg was bedoeld om de door u en de heer [A] voorgestelde selectie te bespreken, welke u op 10 juni 2015 aan mevrouw [Director Sales 2] had gestuurd, en om argumenten uit te wisselen om tot het beste resultaat te komen een een dreamteam samen te stellen. (…) 
         
       
       
       
         
           De directie betwist dat zij op de hoogte was van het feit dat de gesprekken met de Community managers, waarin zij een aanbod hebben gekregen voor een dienstverband, in de week van 1 tot 9 juni 2015 al hadden plaatsgevonden. U en de heer [A] hebben dat op geen enkel moment aan de directie medegedeeld. De directie verkeerde in de veronderstelling dat de gesprekken, waarin aan de Community managers een aanbod zou worden gedaan, op 15 en 16 juni 2015 zouden plaatsvinden. Dit betekent niet alleen dat de directie tijdens het spoedoverleg op 12 juni 2015, en tot op heden, van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, maar ook dat u en de heer [A] de directie doelbewust in het ongewisse hebben gelaten. (…) 
         
       
       
       
         
           Naar nu blijkt, hebben u en de heer [A] niet alleen gehandeld zonder mandaat, zonder voorafgaande goedkeuring van de directie, maar heeft u de directie bovendien informatie onthouden en bewust in het ongewisse gelaten. 
         
       
       
       
         
           Wij vinden deze gedragingen, die nieuwe feiten opleveren, dermate ernstig dat van ons niet kan worden gevergd dat wij de arbeidsovereenkomst met u laten doorduren. Door uw handelwijze heeft u grovelijk de plichten veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst u oplegt. Dit levert voor ons een dringende reden op om u hierbij met onmiddellijke ingang en op staande voet te ontslaan. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Het ontslag op staande voet betekent dat uw dienstverband per vandaag eindigt. Vanwege het ontslag op staande voet bent u bovendien schadeplichtig. Wij houden u hierbij aansprakelijk voor de door u veroorzaakte schade. Ten aanzien van deze schade, waaronder de gefixeerde schadevergoeding, houden wij alle rechten voor." 
         
       
     
     
       2.13 
       Op 18 december 2015 heeft [geïntimeerde] bij de kantonrechter een verzoekschrift ex artikel 7:681 BW ingediend, waarbij hij zich neerlegt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 5 november 2015, maar waarin hij aanspraak maakt op een billijke vergoeding omdat het ontslag op staande voet van 5 november 2015 zonder dringende reden zou zijn gegeven. Op dit verzoek was ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep van de onderhavige zaak nog niet beslist. 
       
     
     
       3.1 
       In het thans aan de orde zijnde hoger beroep vordert Miss Etam – zakelijk weergegeven en na hernieuwde eiswijziging – de vernietiging van het bestreden beschikking, maar uitsluitend wat betreft de toegekende transitievergoeding en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2015 het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] zodat miss Etam geen (transitie)vergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is.  
       
     
     
       3.2 
       Miss Etam legt aan deze gewijzigde eis ten grondslag dat na de beschikking van de rechtbank nieuwe feiten en omstandigheden bekend zijn geworden op basis waarvan zij [geïntimeerde] op 5 november 2015 op staande voet heeft ontslagen. Indien Miss Etam van deze (in de brief van 5 november 2015 genoemde) feiten en omstandigheden op de hoogte was geweest, dan had zij op 15 oktober 2015 geen regeling met [geïntimeerde] getroffen, mede gezien de feiten en omstandigheden die aan het verzoekschrift ten grondslag waren gelegd.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet kan slagen en overweegt daartoe als volgt. 
       
     
     
       3.4 
       Tussen partijen staat vast dat de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst per 5 november 2015 is geëindigd. Dit betekent dat van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2015 geen sprake meer kan zijn. Echter dat brengt niet automatisch mee dat daarmee ook de op grond van de bestreden beschikking verschuldigde vergoeding niet langer verschuldigd is. Het zou immers – zo volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad – in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen indien zonder aanwending van een rechtsmiddel rechtskracht zou kunnen worden ontzegd aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2014:2898). Dit betekent dat Miss Etam een belang heeft bij haar hoger beroep. 
       
     
     
       3.5 
       Dat neemt niet weg dat – nu door de Wet Werk en Zekerheid hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen mogelijk is geworden en tijdig een rechtsmiddel is ingesteld – in een situatie dat de kantonrechter een arbeidsovereenkomst heeft ontbonden maar aan de arbeidsovereenkomst vóór het beoogde tijdstip van ontbinding door onvoorziene omstandigheden een einde is gekomen, de appelrechter daarin in beginsel aanleiding kan zien vast te stellen dat de beoogde ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet is geeffectueerd, zodat van een uit die ontbinding voortvloeiende transitievergoeding (volgend uit het bepaalde in artikel 7: 673, lid 1 sub a ten 2e BW) ook geen sprake kan zijn.  
       
     
     
       3.6 
       De vraag rijst of dit beginsel in deze zaak ook op dient te gaan, nu partijen de verschuldigdheid van de transitievergoeding ad € 10.395,-- op 15 oktober 2015 tijdens de mondelinge behandeling zijn overeengekomen. Deze afspraak over de verschuldigdheid van de transitievergoeding is door het ontslag op staande voet niet ongedaan gemaakt. Miss Etam heeft zich dit kennelijk gerealiseerd. Zij stelt immers dat als zij op 15 oktober 2015 op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat de aanstellingsgesprekken met de Community Managers reeds in de eerste week van juni 2015 hadden plaatsgevonden, zij de betreffende afspraak nimmer zou hebben gemaakt. [geïntimeerde] heeft dit opgevat als een beroep op dwaling (zie verweerschrift in hoger beroep randnummer 23), hetgeen Miss Etam niet heeft weersproken.  
       
     
     
       3.7 
       Naar het oordeel van het hof kan dit beroep op dwaling niet slagen. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
       
       
         3.7.1 
         Miss Etam heeft zich weliswaar beroepen op dwaling, maar zij heeft de tijdens de mondelinge behandeling bereikte overeenstemming niet buitenrechtelijk vernietigd, noch om vernietiging daarvan verzocht (artikel 6:228 jo 3:53 BW), hetgeen zij had moeten doen om de afspraak ongedaan te maken; 
         
       
       
         3.7.2 
         Overigens is er  naar het oordeel van het hof geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6:228, lid 1 BW, die een beroep op dwaling rechtvaardigt. [geïntimeerde] heeft immers terecht aangegeven dat reeds in zijn verweerschrift van 12 oktober 2015 onder randnummer 26 is vermeld dat de aanstellingsgesprekken met de Community Managers hebben plaatsgevonden in de eerste week van juni 2015, terwijl in de "aantekeningen ter zitting" van 15 oktober 2015 onder 9. is vermeld:  "alle gesprekken met voorgenomen Community Managers waren op 10 juni 2015 al achter de rug.".  Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat de dwaling te wijten is aan inlichtingen van [geïntimeerde] (artikel 6:228 lid 1 sub a BW), noch dat [geïntimeerde] kan worden verweten dat hij Miss Etam – gelet op hetgeen hij wist omtrent de dwaling – had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 2 sub b). [geïntimeerde] heeft Miss Etam – gelet op het gestelde in het verweerschrift en de pleitaantekeningen – immers juist ingelicht. Dat Miss Etam er aanvankelijk vanuit ging dat de inlichtingen van [geïntimeerde] op een vergissing berustten, maakt dat niet anders. 
         
       
       
         3.7.3 
         Daarbij is het de vraag of een beroep op dwaling in het onderhavige geval mogelijk is. Indien – zoals in het onderhavige geval – partijen in het onzekere verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn en om een bestaand geschil op te lossen een afspraak als de onderhavige maken waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en (op hun verzoek door de rechter) bindend wordt vastgesteld, kunnen zij zich – naar het oordeel van het hof – ten aanzien van de vraag waaromtrent zij in het onzekere verkeerden, zich niet met vrucht op dwaling beroepen (vgl HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400).  
         
       
       
         3.7.4 
         Dit betekent dat moet worden uitgegaan van de door partijen ter mondelinge behandeling van 15 oktober 2015 gemaakte afspraak dat Miss Etam (gelet op de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten) de transitievergoeding verschuldigd is. Het in r.o. 3.5 weergegeven beginsel vindt dus geen toepassing. De transitievergoeding is gelet op de door partijen gemaakte afspraak terecht toegekend, aan beantwoording van de vraag of deze ook louter op grond van de wet (maar dan ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst per 5 november 2015) verschuldigd is, komt het hof niet toe.  
         
       
     
     
       3.8 
       Maar ook indien het hof wel zou kunnen toekomen aan een oordeel over de vraag of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:673, lid 7 BW, zou het hoger beroep falen, omdat Miss Etam naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.9 
       Het hof neemt daarbij in aanmerking dat: 
       - het selecteren en aannemen van Community Managers en toezien op de selectie van Verkoopmedewerkers tot de taak van [geïntimeerde] als Sales Manager behoorde, zodat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn bevoegdheid te buiten is gegaan; 
       - [geïntimeerde] zich – uiteraard – bij de selectie en aanname van Community Managers diende te houden aan de door zijn leidinggevende c.q. de directie geschetste kaders; 
       - tot (omstreeks) 29 mei 2015 [Director Sales 1], die als Director Sales deel uitmaakte van de directie, de leidinggevende van [geïntimeerde] was; 
       - [Director Sales 1] heeft verklaard dat hij indertijd op de hoogte was van de door [geïntimeerde] gemaakte selectie en het door hem beoogde tijdpad. Anders dan Miss Etam ziet het hof in de enkele omstandigheid dat [Director Sales 1] inmiddels afscheid heeft genomen van Miss Etam, geen aanleiding om aan deze verklaring te twijfelen. In ieder geval heeft Miss Etam niets gesteld dat erop duidt dat [Director Sales 1] niet met het tijdpad bekend was;  
       - [Director Sales 1] op of omstreeks 1 juni 2015 is opgevolgd door [Director Sales 2], die kennelijk twijfelde over de door [geïntimeerde] gemaakte selectie en graag nog had willen bijsturen, in verband waarmee zij op 12 juni 2015 overleg heeft gehad met (onder meer) [geïntimeerde]; 
       - [Director Sales 2] – naar  haar eigen verklaring: omdat de tijd ernstig begon te dringen – op dat moment noodgedwongen heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] gemaakte selectie, zonder dat zij zich toen realiseerde dat al gesprekken hadden plaatsgevonden met de geselecteerde Community Managers; 
       - [geïntimeerde] haar er toen niet op heeft gewezen dat de gesprekken al hadden plaatsgevonden.  
       
     
     
       3.10 
       Naar het oordeel van het hof is aldus geen sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met de voorbeelden van ernstig en verwijtbaar handelen die kunnen worden ontleend aan de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr 3, Pag. 40). Van algemene bekendheid is, dat de periode na een doorstart doorgaans een hectische periode is, waarin veel en tegelijkertijd moet worden bedacht en geregeld. In zo een periode heeft [geïntimeerde], toen er op 12 juni 2015 – dus feitelijk na afloop van het met de directie besproken selectieproces – door de nieuwe leidinggevende van [geïntimeerde] een overleg werd gepland over dat proces, niet gemeld dat de gesprekken met de geselecteerde Community Managers al hadden plaatsgevonden. Hoewel het "de koninklijke weg" geweest zou zijn als Polderman (dan wel zijn collega) zou hebben gemeld dat de gesprekken al hadden plaatsgevonden, kwalificeert het niet-melden niet als ernstig verwijtbaar handelen als hier bedoeld. Dit geldt te meer omdat niet valt in te zien dat Miss Etam door dit zwijgen van [geïntimeerde] op enige relevante wijze is benadeeld; de gesprekken hadden hoe dan ook al plaats gevonden. Een en ander wordt niet anders indien het hof hierbij de omstandigheid betrekt dat Miss Etam tot de slotsom is gekomen dat de door [geïntimeerde] gemaakte selectie niet gebaseerd was op de door de directie in de loop van de maand juni 2015 als ideaal genoemde weging van Kernwaarden (60% competenties) en KPI's (40% commercieel resultaat), waarbij de Community Managers met de beste score geselecteerd dienden te worden. [geïntimeerde] had immers een eigen, aan zijn functie verbonden verantwoordelijkheid ter zake van selectie van personeel en gesteld noch gebleken is dat hij bij het selectieproces op enigerlei wijze buiten zijn boekje is gegaan. 
       
     
     
       3.11 
       De slotsom is derhalve dat het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking dient  te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Miss Etam wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 16 oktober 2015, voor zover aan het oordeel van het hof voorgelegd; 
     
     - veroordeelt Miss Etam in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, M.L.A. Filippini en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.