ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI5923

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI5923 Parket bij de Hoge Raad , 10-07-2009 / 08/04490

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-07-10

Zaaknummer: 08/04490

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI5923

---

Familierecht. Ontheffing ouderlijk gezag op grond van art. 1: 268 lid 2 onder a BW (81 RO).

08/04490  
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 15 mei 2009  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De moeder] 
     
     tegen 
     
     Raad voor de Kinderbescherming 
     
     Dit cassatieberoep betreft een ontheffing van het ouderlijk gezag. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 
       1.1.1. Uit verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1997 en [kind 2] op [geboortedatum] 2004. De moeder heeft van rechtswege het gezag over beide dochters(1). De vader van [kind 1] (hierna: de oudste dochter) heeft haar niet erkend en verblijft op een onbekend adres in de Verenigde Staten. De vader van [kind 2] (hierna: de jongste dochter) is onbekend.  
       1.1.2. De oudste dochter is onder toezicht gesteld en met machtiging van de kinderrechter uit huis geplaatst. Zij verblijft in een pleeggezin. 
       1.1.3. Ook de jongste dochter is onder toezicht gesteld en met machtiging van de kinderrechter uit huis geplaatst. Zij verblijft in een ander pleeggezin.  
     
     
     1.2. Bij verzoekschrift van 10 oktober 2006 heeft de Raad voor de Kinderbescherming (Regio Haaglanden, Zuid-Holland Noord) aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht de moeder te ontheffen van het ouderlijk gezag. Het verzoek was onder meer gebaseerd op de stelling dat de moeder als gevolg van haar psychische problematiek niet in staat is zelf haar dochters te verzorgen en op te voeden en dat in deze situatie geen verandering is te verwachten. Voor de onderbouwing verwees de Raad voor de Kinderbescherming naar het bij het verzoekschrift gevoegde rapport van het raadsonderzoek d.d. 28 september 2006. 
     
     1.3. De moeder, in eerste aanleg verschenen, heeft zich niet verzet tegen inwilliging van het verzoek. Bij beschikking van 21 maart 2007 heeft de rechtbank de moeder ontheven van het gezag. De rechtbank heeft het Leger des Heils (afd. Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening) benoemd tot voogdes over de oudste dochter en de Stichting Bureau Jeugdzorg Zuid-Holland (vestiging Rijnland) tot voogdes over de jongste dochter. 
     
     1.4. De moeder heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld en alsnog verweer gevoerd tegen het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming. Bij beschikking van 30 juli 2008 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     1.5. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend(2). 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Art. 1:266 BW bepaalt dat, mits het belang van de kinderen zich niet daartegen verzet, de rechtbank een ouder kan ontheffen van het gezag over een of meer van zijn kinderen, op de grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen(3). Art. 1:268, lid 1, BW bepaalt dat een ontheffing niet kan worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Deze laatste regel lijdt uitzondering in de gevallen, opgesomd in het tweede lid van dat artikel. Eén van die gevallen is het gestelde in het tweede lid onder a: indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens art. 1:261 BW van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de in art. 1:254 BW bedoelde dreiging af te wenden. Met dit laatste is bedoeld: dat een minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. 
     
     2.2. In hoger beroep heeft de moeder zich tegen de verzochte ontheffing verzet. Het hof heeft in rov. 6 en 7 vastgesteld (i) dat de moeder ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen en (ii) dat aan de in art. 1:268, lid 2 onder a, BW genoemde vereisten voor een ontheffing is voldaan. Het hof heeft tevens vastgesteld dat het belang van de kinderen zich niet tegen de verzochte ontheffing verzet. Dit laatste oordeel is in cassatie niet bestreden. 
     
     2.3. Middel I klaagt in de eerste plaats dat het hof niet is ingegaan op een uitdrukkelijk voorgedragen verweer omtrent de onrechtmatigheid en ondeugdelijkheid van het rapport van het raadsonderzoek, waar in dit rapport melding is gemaakt van psychiatrische rapportage omtrent de moeder (alinea's 5.1 - 5.5 van het cassatieverzoekschrift). Met `onrechtmatigheid' van het rapport is volgens de toelichting op de klacht bedoeld dat de in het rapport van het raadsonderzoek aangehaalde psychiatrische informatie niet is overgelegd noch anderszins verifieerbaar is. Volgens de klacht is een bijkomend aspect dat alleen een rapport van twee gedragskundigen rechtens toelaatbaar is, en ook slechts wanneer dit rapport minder dan 6 maanden geleden is opgemaakt. Volgens het middel is aan geen van deze vereisten voldaan. Onder deze omstandigheden stond het het hof niet vrij, de inhoud van het rapport van dit raadsonderzoek voor wat betreft de door de moeder betwiste psychiatrische problematiek in zijn oordeel te betrekken. In ieder geval behoorde de Raad voor de Kinderbescherming te onderkennen dat sprake is van een ondeugdelijk rapport (alinea's 5.6 - 5.7 van het cassatieverzoekschrift). Daarnaast wordt geklaagd dat de motivering in rov. 6 redengevende kracht mist, nu er geen diagnose op basis van een psychiatrisch onderzoek is, terwijl het hof niet op basis van het verhandelde ter terechtzitting zelf kan oordelen over iemands psyche (alinea's 5.8 - 5.11). 
     
     
       2.4. De klacht heeft blijkens de toelichting betrekking op rov. 6, waarin het hof onder meer overwoog: 
       "De moeder heeft erkend dat sprake is van psychiatrische problematiek, doch zij meent dat deze problematiek niet zodanig is dat zij ongeschikt of onmachtig is om de kinderen te verzorgen en op te voeden. Uit de overgelegde stukken, waaronder de diagnose van een psychiater en de uitkomst van psychiatrisch onderzoek, alsook het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de moeder als gevolg van haar duurzame psychische instabiliteit niet in staat is om de kinderen een stabiel, gestructureerd en veilig opvoedingsklimaat te bieden waarin de continuïteit in de dagelijkse verzorging en opvoeding gewaarborgd is, waardoor zij ongeschikt en onmachtig is om uitvoering te geven aan het gezag over de kinderen." 
     
     
     2.5. De vaststelling door het hof dat de moeder heeft erkend dat sprake is van psychiatrische problematiek vindt grondslag in het verzoekschrift van de moeder in hoger beroep (onder 18). Het bij het inleidend verzoekschrift overgelegde rapport van het raadsonderzoek maakt melding van psychiatrisch onderzoek waaruit naar voren is gekomen dat bij de moeder sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld dat al jaren haar leven beheerst: er is sprake van een "ernstige persoonlijkheidsproblematiek: schizotypische en borderline trekken; er is mogelijk een psychotische persoonlijkheidsorganisatie". In het rapport wordt uitgebreid en met gebruikmaking van aanhalingstekens geciteerd uit een diagnose die in 2004 door een psychiater zou zijn gemaakt(4). De steller van het middel heeft in zoverre gelijk, dat door het ontbreken van de naam van de psychiater en de precieze datum of het nummer van het geciteerde psychiatrische rapport niet zonder meer te verifiëren is of het citaat klopt en wie die psychiater is geweest.  
     
     2.6. Noch in eerste aanleg, waarin de toestand van de moeder geen punt van discussie was, noch in hoger beroep is enig verweer gevoerd met de strekking dat het rapport van het raadsonderzoek in enig opzicht onrechtmatig zou zijn en daarom niet als basis voor de verzochte ontheffing zou mogen dienen. Van de zijde van de moeder is niet aan het hof verzocht om overlegging of verificatie van de in het rapport van het raadsonderzoek geciteerde rapportage van een psychiater, noch is de juistheid van het citaat op blz. 2 - 3 van het rapport van het raadsonderzoek betwist. In zoverre mist het cassatiemiddel, dat een verweer dienaangaande in hoger beroep veronderstelt, feitelijke grondslag. Voor zover voor de moeder onduidelijk was welk psychiatrisch onderzoek in het raadsrapport werd bedoeld, had zij of haar advocaat dit aan de orde kunnen stellen en zonodig de rechtbank kunnen verzoeken gebruik te maken van haar bevoegdheden op grond van art. 21 of 22 Rv. Voor zover de moeder inhoudelijk de conclusies van het raadsonderzoek had willen bestrijden, had zij of haar advocaat desgewenst het hof kunnen verzoeken om benoeming van een (onafhankelijke) deskundige op de voet van art. 810a, lid 2, Rv. Het - in het cassatierekest op geen enkele wijze toegelichte - verweer dat gebruikmaking van een rapport omtrent de psychische toestand van de moeder ontoelaatbaar is tenzij dit door twee gedragskundigen is opgemaakt en niet ouder dan zes maanden is(5), is in de feitelijke instanties niet door of namens de moeder naar voren gebracht. Beoordeling van dit verweer zou een onderzoek naar de feiten vereisen, waarvoor in een cassatieprocedure geen plaats is. 
     
     2.7. Met betrekking tot de klacht dat het rapport van het raadsonderzoek op dit punt ondeugdelijk is en daardoor de beslissing van het hof onvoldoende onderbouwd, verdient aantekening dat het debat in hoger beroep anders is verlopen. In het verzoekschrift in hoger beroep heeft de moeder het standpunt ingenomen dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van ongeschiktheid of onmacht van de moeder tot verzorging en opvoeding van de beide dochters. Hoewel zij erkent dat bij haar sprake is van een geestesziekte, dient volgens de moeder niet uit het oog te worden verloren dat deze ziekte mede is teweeggebracht/verslechterd door toedoen van Bureau Jeugdzorg (enkele dagen na hun geboorte werden deze kinderen met toepassing van dwang bij de moeder weggehaald). Volgens de moeder heeft zij de kinderen nimmer in gevaar gebracht dan wel geestelijk of fysiek iets aangedaan. Zij achtte een ontheffing disproportioneel, gelet op alle feiten en omstandigheden(6).  
     
     
       2.8. Het hof heeft dit standpunt van de moeder uitdrukkelijk onder ogen gezien (zie rov. 5), maar niettemin reden aanwezig geacht voor de verzochte ontheffing. In de gegeven omstandigheden heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat de moeder niet geschikt en niet bij machte is de beide dochters zelf op te voeden en te verzorgen. Voor een ontheffing is niet vereist dat de moeder de kinderen in gevaar brengt dan wel geestelijk of fysiek iets heeft aangedaan of zal aandoen; daarop is de beslissing ook niet gebaseerd. De gronden waarop de beslissing wel berust zijn in alinea 2.4 hiervoor aangehaald. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is ter zitting in hoger beroep nog even gesproken over het ontbreken van een psychiatrisch onderzoek, maar in ander verband(7). Echter, na een schorsing van de behandeling heeft de raadsman verklaard: 
       "De kinderen zijn zodanig gehecht in het pleeggezin dat het de moeder niet gaat om een wijziging van de ondertoezichtstelling, of de uithuisplaatsing. De moeder wil gewoon een band opbouwen met de kinderen, net zoals met de oudste kinderen en zij wil een andere bejegening dan voorheen, daarom verweert zij zich." (p.-v. blz. 4). 
     
     
     Het hof heeft uit dit een en ander kennelijk afgeleid dat een terugkeer van de kinderen naar de moeder, teneinde voortaan door haar te worden verzorgd en opgevoed, ter zitting door geen der partijen als een reële mogelijkheid werd gezien. Daarvan uitgaande, heeft het hof in rov. 6 onderzocht of er gronden zijn voor de verzochte ontheffing. Middel I faalt om deze redenen. 
     
     2.9. Voor zover middel II, in alinea 6.2, voortbouwt op de klachten van middel I en stelt dat er geen rechtsbasis is voor de ontheffing, faalt deze klacht om dezelfde redenen als middel I.  
     
     2.10. Middel II klaagt voorts dat in de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting geen steun is te vinden voor 's hofs oordeel dat een ondertoezichtstelling alsmede een uithuisplaatsing onvoldoende zijn om de bedreiging van de geestelijke belangen en de gezondheid van de kinderen af te wenden. De toelichting op deze klacht benadrukt dat noch de moeder, noch de pleegouders iets doen of nalaten waardoor de geestelijke belangen of de gezondheid van de kinderen wordt bedreigd. Het middel betoogt verder dat de moeder recht heeft op de minst bezwarende wijze van inperking van haar ouderschapsrechten. Zij verwijst naar art. 8 EVRM en de art. 2 en 20 IVRK. 
     
     2.11. De klacht gaat ervan uit dat de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing telkens opnieuw kunnen worden verlengd, maar miskent dat een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing maatregelen van tijdelijke aard zijn. De maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zijn in beginsel gericht op de terugkeer van de minderjarige naar de ouder die het gezag uitoefent. Indien de ouder als gevolg van omstandigheden ongeschikt of onmachtig is om de minderjarige te verzorgen en op te voeden, komt een meer definitieve maatregel aan de orde, zoals een ontheffing van het gezag(8). In art. 1:268, lid 2 onder a, BW is dit tot uitdrukking gebracht in de termijn van zes maanden, respectievelijk de termijn van een jaar en zes maanden. Een minderjarige heeft belang bij het verzekeren van continuïteit in zijn opvoedings- en verzorgingssituatie. Het hof heeft dit belang in rov. 6 tot uitdrukking gebracht. Het hof heeft dit belang uitdrukkelijk in de sleutel van art. 3 juncto art. 20 IVRK gesteld en afgewogen tegen het belang van de moeder bij de voor haar minst bezwarende inperking van haar ouderschapsrechten. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar behoren gemotiveerd. Voor zover het middel wil betogen dat reeds de bereidheid van de moeder om de dochters in een pleeggezin te laten verzorgen en opvoeden het hof noopte tot afwijzing van het verzoek tot ontheffing, faalt die klacht. In HR 4 april 2008, NJ 2008, 506 m.nt. J. de Boer, is dit onderwerp uitgebreid aan de orde geweest, zodat ik op deze plaats volsta met verwijzing daarnaar. De slotsom is dat ook middel II faalt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie art. 1:253b BW. 
       2 Het cassatieberoepschrift bevat onder 7 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt. 
       3 Ongeschiktheid of onmacht veronderstelt niet dat aan de ouder enig verwijt wordt gemaakt. Evenmin vereist de wet dat de desbetreffende ouder in het algemeen ongeschikt is tot het opvoeden van kinderen: het kan ook gaan om een ongeschiktheid of onmacht tot het verzorgen van een bepaald kind, welke kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het kind zich bevindt (HR 29 juni 1984, NJ 1984, 767). Zie verder: Asser-de Boer, 2006, nr. 867. 
       4 Raadsrapport blz. 2 en 3. Zie ook blz. 5 over de wijze waarop het gesprek met de moeder verliep en de samenvatting op blz. 11 van het raadsrapport. 
       5 De in het middel genoemde regel kan ik niet onmiddellijk thuisbrengen. Een regel van deze strekking, maar met een andere termijn, komt voor in art. 37 lid 2 Sr. In hoofdstuk IVA (Gesloten jeugdzorg) van de Wet op de jeugdzorg en in de Wet Bopz worden eisen gesteld aan de deskundigheid van degene die rapporteert en aan de actualiteit van het rapport, maar die regels zijn hier niet van toepassing. 
       6 Verzoekschrift in hoger beroep, onder 14 en 18 - 19. 
       7 De raadsman van de moeder stelde: "De raad heeft het steeds over psychische problemen van de moeder, maar er is nooit een onderzoek door een psychiater geweest. De ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing hadden nooit steeds verlengd mogen worden, daar er geen gedegen onderzoek heeft plaatsgehad." Vervolgens bepleitte hij het gezag te behouden en ondertussen te bekijken of de o.t.s. en de uithuisplaatsing nog nodig zijn (p.-v. blz. 2). Het p.-v. maakt geen melding van overlegging van pleitnotities aan het hof. 
       8 Vgl. Asser-de Boer, 2006, nr. 856. Inmiddels is nieuwe wetgeving in voorbereiding: zie de brief van de minister van Jeugd en gezin van 16 november 2007, Kamerstukken II 2007/08, 31 001 nr. 37, blz. 6-7. Een voorontwerp van wet is te raadplegen via www.jeugdengezin.nl (via: jeugd/wetgeving).