ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2018:431

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2018:431 Rechtbank Amsterdam , 19-01-2018 / 5818800 CV EXPL 17-6981

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-01-19

Zaaknummer: 5818800 CV EXPL 17-6981

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:431

---

Prudent person regel; aansprakelijkheid pensioenfonds voor gevoerd beleggingsbeleid. Pensioenfonds heeft een renterisico genomen maar de goede en kwade kansen afgewogen is dat niet in strijd met de prudent person maatstaf.

vonnis 
     
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 5818800  CV EXPL 17-6981 
       vonnis van:  19 januari 2018 
       fno.:  8622 
     
     
     
     vonnis van de kantonrechter 
     
     
       I n z a k e 
     
     
     
      [eiser]
     
     
       wonende te [woonplaats] 
       eiser 
       nader te noemen: [eiser] 
       procederend in persoon 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     1. de stichting Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam 
     
       gevestigd te Amsterdam 
       nader te noemen: PMA 
       gemachtigde: mr. Y. Borrius 
     
     2. [gedaagde sub 2]  
     
       wonende op een geheim adres 
       nader te noemen: [gedaagde sub 2] 
       gemachtigde: mr. E. Lutjens 
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     
       De volgende processtukken zijn ingediend: 
     
     
     - de dagvaarding van 23 februari 2017 met producties; 
     - de conclusie van antwoord met producties van PMA; 
     - de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde sub 2] . 
     
     
       Vervolgens is tussenvonnis gewezen en een datum bepaald voor een comparitie van partijen. De comparitie heeft plaats gevonden op 14 september 2017. Voorafgaand daaraan heeft [eiser] een akte overlegging producties en een akte wijziging van eis in het geding gebracht. [eiser] is op de comparitie verschenen. Namens PMA is verschenen de heer [naam vereffenaar] (vereffenaar) met de gemachtigde en diens collega mr. B. Degelink. [gedaagde sub 2] is verschenen met zijn gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. De gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd. Na verder debat is aan PMA en [gedaagde sub 2] gelegenheid geboden schriftelijk te reageren op de door [eiser] voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken. PMA en [gedaagde sub 2] hebben daarop een akte genomen. Een daaropvolgend verzoek van [eiser] tot het houden van pleidooi en het nemen van een nadere akte is afgewezen. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald. 
     
     
     
   
   
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
   
   
     Feiten 
     
     
       1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast: 
     
     
       1.1. 
       
        [eiser] was van mei 2000 tot juli 2001 werknemer van (de rechtsvoorganger van) Euronext Amsterdam N.V. (verder: Euronext). Als werknemer van Euronext bouwde [eiser] pensioen op. Ondernemingspensioenfonds PMA had zich ten opzichte van Euronext contractueel verplicht de pensioenregeling voor haar (gewezen) werknemers uit te voeren. Naast Euronext hadden nog vier ondernemingen een uitvoeringsovereenkomst met PMA, waaronder de Autoriteit Financiële Markten (verder: AFM). Uit het pensioenreglement van PMA dat gold voor de aangesloten ondernemingen volgt dat pensioenen geïndexeerd worden, mits het beleggingsrendement dat toelaat. In de Actuariële en Bedrijfstechnische Nota  (verder: ABTN) 2007 en 2008 van PMA staat hierover het volgende opgenomen:  Het beleid van het bestuur is erop gericht over zodanige middelen te beschikken dat de indexatie in de toekomst, ondanks de uitdrukkelijke voorwaardelijkheid, met redelijke mate van zekerheid kan plaatsvinden. (…) Voor de nominale aanspraken dient een zeer grote mate van veiligheid te worden aangehouden. Dit wordt bereikt indien de middelen een omvang hebben die voldoende is in 99% van de onderzochte scenario’s. Gezien het voorwaardelijke karakter van de toezegging tot indexering mag voor de geïndexeerde aanspraken een wat lagere veiligheidsgrens worden aangehouden. Derhalve wordt uitgegaan van een grens die ligt op 95% van de onderzochte scenario’s. In de ABTN 2011 van PMA is op dit punt het volgende opgenomen: Het beleid van het bestuur is er (…) op gericht over zodanige middelen te beschikken dat de toeslagverlening in de toekomst, ondanks de uitdrukkelijke voorwaardelijkheid, met redelijke mate van zekerheid kan worden gerealiseerd. 
     
     
       1.2. 
       
        [gedaagde sub 2] was van [datum] 2005 tot [datum] 2013 bestuurder van Euronext. Van [datum] 1988 tot [datum] 2002 was hij bestuurder van [naam N.V.] (verder: [naam N.V.] ). 
     
     
       1.3. 
       
        [gedaagde sub 2] was van [datum] 1986 tot [datum] 2012 [functie] van het bestuur van PMA, dat in totaal uit acht personen bestond. Tevens was hij lid van de uit drie personen bestaande beleggingscommissie bij PMA. Deze beleggingscommissie is ingesteld om het bestuur te adviseren over het beleggingsbeleid en om het door het bestuur geformuleerde beleggingsbeleid uit te voeren. 
     
     
       1.4. 
       Binnen PMA is op 7 mei 2008 een verantwoordingsorgaan ingesteld (verder: het verantwoordingsorgaan), bestaande uit gepensioneerden en vertegenwoordigers van de aangesloten ondernemingen. 
     
     
       1.5. 
       PMA stuurde op 2 oktober 2008 aan De Nederlandse Bank (verder: DNB) een langetermijnherstelplan. Daarin staat onder meer vermeld: Aan (…) DNB is gemeld, dat Pensioenfonds Mercurius Amsterdam per 30 juni 2008 volgens de normen van het Financieel Toetsingskader (FTK) een reservetekort had. Het vereist eigen vermogen volgens het FTK bedroeg per 31 december 2007 129,6, terwijl de dekkingsgraad per 30 juni 2008 128,5 % bedroeg. In verband met dit reservetekort dient een lange-termijn herstelplan te worden ingediend bij DNB. In dit plan dient te worden aangegeven, hoe het pensioenfonds uiterlijk binnen 15 jaar denkt het eigen vermogen op peil te krijgen. 
     
     
       1.6. 
       Op 27 oktober 2008 zegde AFM de uitvoeringsovereenkomst met PMA op tegen 1 december 2012. 
     
     
       1.7. 
       Op 30 maart 2009 stuurde PMA aan DNB een kortetermijnherstelplan. In de begeleidende brief schreef zij onder meer: Ultimo 2008 bedraagt de verwachte dekkingsgraad van het pensioenfonds 85,3%. Het vereist vermogen van het pensioenfonds bedraagt 124,8%, wat betekent dat het fonds ultimo 2008 nog steeds in een situatie van reservetekort verkeert. (…) Op grond van artikel 140 van de Pensioenwet en conform de richtlijnen die De Nederlandsche Bank heeft gesteld doen wij u hierbij het kortetermijnherstelplan van de Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam toekomen. Dit kortetermijnherstelplan dient tevens te worden beschouwd als actualisering van het langetermijnherstelplan. Dit geïntegreerde herstelplan voorziet in de opheffing van zowel het dekkingstekort als van het reservetekort binnen de daarvoor gestelde (resterende) termijnen. In het kortetermijnherstelplan staat onder meer: Dat wil zeggen, in dit kortetermijnherstelplan heeft het bestuur uitgewerkt hoe uiterlijk binnen vijf jaar wordt voldaan aan artikel 131 van de Pensioenwet, waarbij: a. de kans op herstel verbetert; b. de risico’s voor de aanspraak- en pensioengerechtigden niet toenemen; en c. de kans op toeslagenverlening niet negatief wordt beïnvloedt. (…) Met toepassing van het huidige beleidskader en rekening houdend met de extra storting van € 4 miljoen door de gezamenlijke aangesloten ondernemingen wordt naar verwachting binnen een periode van 5 jaar het dekkingstekort opgeheven. Daarnaast wordt eveneens, naar verwachting, binnen een periode van 15 jaar het vereist eigen vermogen bereikt.  
     
     
       1.8. 
       
         In een presentatie van een door [uitvoerder ALM studie] uitgevoerde ALM (asset-liability management) studie, gedateerd 11 februari 2010, staat onder meer het volgende vermeld: ▪ Doel van deze ALM-studie is te komen tot een invulling van het strategische beleggingsbeleid - beleggingsmix - mate van renterisico afdekking (…) Conclusies ▪ Renterisico is voor het pensioenfonds de grote risicocomponent ▪ Renterisico heeft een groter effect op het totale risico dan een verschuiving in de beleggingsmix (…) ▪ Aangezien het renterisico naar verwachting een onbeloond risico is, adviseren wij op strategisch niveau het renterisico voor een groot deel af te dekken. (…) ▪ Mercurius is momenteel voor circa 20% afgedekt voor renterisico 
         
           ▪ Hoe verhoudt beweeglijkheid in rente zich tot bewegingen in de financiële markten (…) in termen van dekkingsgraad? (…) 
         
         
           delta rente		 -1.0%	 -0,5%	    0,0%	    0,5%	    1,0%	 
           
           dekkingsgraad		89,7%	95,8%	103.0%	111.7%	122.5%	 
         
       
       
       
         
           rendement aandelen	  -30%	  -15%	    0.0%	     19%	     42% 
           
           dekkingsgraad		89.1%	96.0%	103.0%	111.8%	122.5% 
         
       
     
     
       1.9. 
       In een memo van 15 juli 2010 schreef [naam N.V.] aan PMA onder meer: Hierbij sturen we in concept versie onze bevindingen en adviezen voor de nieuwe beleggingsparagraaf van de ABTN. (…) Het huidige beleid om het renterisico niet af te dekken zorgt voor de grootste schommelingen in de dekkingsgraad van de portefeuille, ofwel het verschil tussen de ontwikkeling van de beleggingen ten opzichte van de verplichtingen. Het is daarom een belangrijke actieve keuze in het beleggingsbeleid. In dit memo stellen we voor om strategisch 50% en minimaal 40% van de verplichtingen in te dekken middels een vastrentende portefeuille om de schommelingen in de dekkingsgraad te beperken. We stellen voor om voor het einde van het jaar de gehele portefeuille op hoofdlijnen in lijn te brengen met het nieuwe beleggingsbeleid. Dit betekent onder meer dat minimaal 40% van de verplichtingen gedekt moeten zijn met vastrentende waarden. 
     
     
       1.10. 
       
         In het financieel verslag 2007 van PMA staat onder meer: Risicoparagraaf (…) Op basis van het maximaal aanvaardbare risico, heeft het bestuur ervoor gekozen de duration-mismatch in 2007 tussen beleggingen en de voorziening pensioenverplichtingen voor risico pensioenfonds te verkleinen. (…) 
         
           Verslag verantwoordingsorgaan 
           
           (…) 
           
           Het verantwoordingsorgaan heeft het volste vertrouwen, dat het bestuur passende maatregelen zal nemen in navolging van de kanttekeningen van de certificerend actuaris. Dientengevolge ziet het verantwoordingsorgaan geen noodzaak (aanvullende) bezwaren te uiten. Het verantwoordingsorgaan stemt derhalve in met het door het bestuur gevoerde beleid over het jaar 2007. 
         
         
           Actuariële verklaring 
           
           (…) 
           
           Met inachtneming van het navolgende ben ik van oordeel dat is voldaan aan de artikelen 126 tot en met 134 en de artikelen 136 tot en met 140 van de Pensioenwet. Het beleggingsbeleid past echter naar mijn mening niet binnen artikel 135 van de Pensioenwet, omdat de gehanteerde bandbreedtes veel te ruim zijn en in de praktijk ook nog eens worden overschreden. 
           In het bijbehorende rapport van de actuaris staat onder meer: Gegeven bovenstaande constateringen over het vastgestelde beleggingsbeleid en de wijze waarop u daarmee omgaat, past het beleggingsbeleid naar mijn mening niet binnen het prudent-person beginsel. Ik zal dit telefonisch melden aan DNB. 
       
     
     
       1.11. 
       
         In het financieel verslag 2008 van PMA staat onder meer: Verslag verantwoordingsorgaan 
         
           Het verantwoordingsorgaan heeft het volste vertrouwen, dat het bestuur passende maatregelen zal nemen in navolging van de kanttekeningen van de certificerend actuaris. Dientengevolge ziet het verantwoordingsorgaan geen noodzaak (aanvullende) bezwaren te uiten. Daarnaast heeft het Verantwoordingsorgaan kennis genomen van de maatregelen van het Bestuur van het Pensioenfonds teneinde de dekkingsgraad te verbeteren (Herstelpan). Het Verantwoordingsorgaan steunt deze maatregelen. Het Verantwoordingsorgaan  spreekt haar zorg uit over de aanwezigheid van zogenaamde Structured Products in de beleggingsportefeuille van het Pensioenfonds. Het Verantwoordingsorgaan vraagt zich af of dergelijke instrumenten passen binnen een prudent beleggingsbeleid. 
           
           (…) 
           
           Risicoparagraaf 
           
           (…) 
           
           Bij het fonds is de afgelopen jaren sprake geweest van een zogenaamde “duration-mismatch”, omdat de duration van de beleggingen korter is dan de duration van de verplichtingen. (…) Dit beleid werd prudent geacht omdat de lange termijn rente over deze periode historisch gezien zeer laag was. (…) Momenteel is de lange termijn rente nog steeds relatief laag, maar is tevens de rekenrente van DNB (…) over de afgelopen kwartalen sterk gedaald. Dit heeft conform bovengenoemde duration mismatch als gevolg dat de dekkingsgraad hard naar beneden is gezakt (…). Omdat de onderliggende problematiek dezelfde blijft (…), wordt er geen korte termijn aanpassing in het beleid voorgestaan. Het lange termijn beleid van het fonds is gericht op het op termijn verkleinen van de duration-mismatch, bijvoorbeeld door meer langlopende obligaties in plaats van aandelen te kopen (…). 
           
           Actuariële verklaring 
           
           (…) 
           
           Met inachtneming van het voorafgaande en het navolgende verklaar ik dat naar mijn overtuiging is voldaan aan de artikelen 126 tot en met 140 van de pensioenwet. (…) 
           
           De vermogenspositie van de Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam is naar mijn mening onvoldoende, vanwege een dekkingstekort.  
           In het bijbehorende rapport van de certificerend actuaris staat onder meer: De feitelijke beleggingsmix ultimo 2008 valt binnen de in de ABTN opgenomen bandbreedtes. Het fonds heeft ervoor gekozen het renterisico niet af te dekken. 
       
     
     
       1.12. 
       Volgens het financieel verslag van 2009 en 2010 heeft het verantwoordingsorgaan zich verenigd met het beleggingsbeleid van het bestuur. Dat beleid is ten aanzien van de rente niet gewijzigd, om dezelfde redenen als genoemd in het verslag van 2008, zo volgt uit de risicoparagraaf. Voorts is volgens de actuariële verklaring in het verslag voldaan aan de artikelen 126 tot en met 140 van de Pensioenwet (Pw), met uitzondering van artikel 131 en 132, vanwege het dekkingstekort. In het rapport van de certificerend actuaris over 2009 staat onder meer: Het renterisico van de verplichtingen wordt door de vastrentende waarden portefeuille voor ongeveer 20% afgedekt. Er is geen additionele afdekking om de neerwaartse risico’s in de dekkingsgraad te beperken. In ons telefonisch gesprek is aangegeven dat hieraan een rentevisie ten grondslag ligt. Telefonisch is aangegeven dat bij een eventuele stijging van de rente in de toekomst kan worden overwogen om het renterisico af te dekken. Aanbeveling: Wij adviseren eventuele gevolgen van het niet uitkomen van de rentevisie in kaart te brengen en met de sponsor af te stemmen. (…) En het rapport van de certificerend actuaris over 2010 vermeldt onder meer: Acties pensioenfonds Mercurius naar aanleiding van aandachtspunten 2009 (…) De rentevisie is in kaart gebracht alsmede een staffel bij welke rentestand renteafdekking zou moeten worden overwogen. (…) Het bestuur heeft in 2010 een Asset Liability Management (ALM) studie laten uitvoeren, waarin onder andere het afdekken van het renterisico is onderzocht. Mede door de naar mening van de beleggingscommissie mindere bruikbaarheid van deze studie en de lage rente, heeft dit niet geleid tot concrete acties. Wij maken u attent op de gevoeligheid van de dekkingsgraad voor de rente. 
     
     
       1.13. 
       
         In het financieel verslag 2011 van PMA staat onder meer: Verantwoordingsorgaan (…) In 2011 zijn de aanbevelingen uit diverse onderzoeken (…) door het bestuur opgepakt. Het VO vindt dit een goede zaak. Hierbij zijn ook wijzigingen doorgevoerd in het algemene beleggingsbeleid en het rentebeleid. Het VO stelt vast dat het bestuur in 2011 zelfstandig de beleggingen heeft beheerd (overigens met ondersteuning van een adviseur van [naam N.V.] ). Kern daarbij was de gedachte dat het fonds een jong fonds is, dat lange termijn herstelmogelijkheden heeft en een “anti cyclisch” beleggingsstrategie. Het vastgestelde rentebeleid is in 2011 door het bestuur gevolgd. In het rentebeleid is volgens het VO in onvoldoende mate rekening gehouden met de huidige voorschriften omtrent de bepaling van de technische voorzieningen. Mede hierdoor is eind 2011 sprake van een sterk toegenomen dekkingstekort. 
         
           (…) 
           
           Financiële informatie 
           
           (…) 
           
           De dekkingsgraad (…) van het pensioenfonds was per ultimo 2011 gedaald naar 84,8% (2010: 99,2%). Deze daling is grotendeels te verklaren door de gedaalde rekenrente waarmee het pensioenfonds zijn verplichtingen moet berekenen. (…) Volgens het herstelplan diende de dekkingsgraad per ultimo 2011 98,7% te bedragen, waaraan dus niet is voldaan. 
           
           (…) 
         
         
           Actuariële verklaring 
           
           (…) 
           
           Met inachtneming van het voorgaande heb ik mij ervan overtuigd dat is voldaan aan de artikelen 126 tot en met 140 van de Pensioenwet, met uitzondering van artikel 131 en 132, vanwege het dekkingstekort ultimo 2011, die lager is dan 100%. 
           In het bijbehorende rapport van de certificerend actuaris staat onder meer: Er is een bewuste keuze gemaakt om het renterisico niet af te dekken. Eventuele renteafdekking is geformuleerd op basis van een staffel. (…) Op basis van de bij ons aanwezige gegevens is er geen aanleiding te veronderstellen dat het beleggingsbeleid bij het pensioenfonds in strijd is met het prudent person beginsel. Wij nemen hierbij in ogenschouw dat het pensioenfonds zich in een transitietraject bevindt waarbij het risicomanagement sterk aan het verbeteren is. Wij gaan ervan uit dat in 2012 dit transitietraject voltooid is. 
       
     
     
       1.14. 
       
         In het financieel verslag 2012 van PMA staat onder meer: Verslag Verantwoordingsorgaan (…) Het verantwoordingsorgaan is van mening dat het fonds in 2012 op adequate wijze is bestuurd. Voor zover wij hebben kunnen vaststellen is het bestuur bij de besluitvorming over belangrijke vraagstukken, zoals de toekomst van het fonds, het beleggingsbeleid en de noodzakelijke herstelmaatregelen, zorgvuldig te werk gegaan. Daarnaast constateren wij dat de meeste aanbevelingen die wij vorig jaar hebben gedaan adequaat zijn opgevolgd. (…) Medio 2012 werd duidelijk dat de verschillende werkgevers definitief het voornemen hadden om de uitvoering van de pensioenregelingen niet meer bij PMA te laten plaatsvinden. Naar aanleiding daarvan heeft het bestuur van PMA besloten om het beleggingsbeleid drastisch aan te passen. Eind 2012 en begin 2013 heeft daardoor een verdere indekking van het renterisico plaatsgevonden, is de samenstelling van de beleggingen gewijzigd en het beheer voor een groot deel ondergebracht bij een externe vermogensbeheerder. (…) Risicoparagraaf (…) 
         
           Renterisico 
           
           (…)  
           
           In 2012 zijn verdere stappen gezet om de zogenaamde ‘duration-mismatch’ verder te verkleinen. In lijn met de nieuwe ontwikkelingen waarbij de Toezichthouder de rekenrente heeft aangepast en sinds medio 2012 een zogenaamde Ultimate Forward rate mechanisme hanteert is het vastrentende waarden beleid aangepast. 
           
           (…) 
           
           Actuariële verklaring 
           
           (…) 
           
           Met inachtneming van het voorgaande heb ik mij ervan overtuigd dat is voldaan aan de artikelen 126 tot en met 140 van de Pensioenwet, met uitzondering van artikel 131, 132 en 133.  
         
       
     
     
       1.15. 
       Eind 2012 hebben de overgebleven bij PMA aangesloten werkgevers te kennen gegeven de uitvoeringsovereenkomst te willen opzeggen. Sinds 10 juli 2014 verkeert PMA in liquidatie. De pensioenaanspraken van haar deelnemers zijn per die datum ondergebracht bij pensioenverzekeraar Delta Lloyd. In 2013 en 2014 zijn de pensioenaanspraken gekort en het recht op indexatie is vervallen. 
       
     
   
   
     vordering en verweer  
     
     2. [eiser] vordert – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:  
     
       
         een verklaring voor recht dat PMA en [gedaagde sub 2] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele en/of statutaire verplichtingen en/of onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [eiser] en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de daardoor geleden en te lijden schade, op te maken bij staat; 
       
       
         veroordeling van PMA tot afgifte, op straffe van een dwangsom, van: 1. De beleggingsplannen 2007-2012; 2. Het rapport van februari 2011 van de commissie transparantie vermogensbeheer; 3. De notulen van de bestuursvergaderingen van 12 maart 2010 en 7 september 2010; 
       
     
     4. het rapport van mei 2016 van [naam rapporteur] . 
     3. Aan de vorderingen legt [eiser] – kort gezegd – ten grondslag dat PMA bij het beheer van de pensioengelden niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenuitvoerder en in strijd met het prudent-person beginsel heeft gehandeld. Er was sprake van een “duration mismatch” en het is te meer verwijtbaar dat PMA deze heeft laten voortduren, nu sprake was van korte- en langetermijnherstelplannen, opzegging van de uitvoeringsovereenkomst door AFM en adviezen van [uitvoerder ALM studie] en [naam N.V.] om het rentebeleid aan te passen. PMA is dan ook tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] , althans zij heeft onrechtmatig gehandeld. Van het beleggingsbeleid kan [gedaagde sub 2] ook persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden. Hij dicteerde feitelijk het beleggingsbeleid binnen het bestuur en de beleggingscommissie. Bovendien had hij banden met [naam N.V.] en Euronext waardoor sprake was van (potentieel) strijdige belangen.  
     4. Weliswaar heeft [eiser] in onderhavige procedure een groot aantal stukken waar hij eerder om had gevraagd ter beschikking gekregen, een aantal stukken ontbreekt en deze dient PMA alsnog af te geven omdat ze tot bewijs kunnen dienen en van belang zijn voor de beoordeling van de rechtspositie van partijen, aldus [eiser] . 
     5. Gedaagden voeren verweer tegen de vorderingen. Op hun verweer zal bij de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan. 
     
   
   
     beoordeling  
     
     
       
         naleving prudent-person beginsel 
       
     
     
     6. Artikel 135 van de Pw luidt: 
     1. Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten: 
     
       a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; 
     
     
       b. (…); en 
     
     
       c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering. 
     
     2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld. 
     3. De (…) regels die op grond van het tweede lid worden gesteld ten aanzien van de diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen in staatsobligaties. 
     7. Artikel 13 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK) luidt: 
     1. De waarden worden op zodanige wijze belegd dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd. 
     2. Waarden die ter dekking van de technische voorzieningen worden aangehouden, worden belegd op een wijze die strookt met de aard en de duur van de verwachte toekomstige pensioenuitkeringen. 
     (…) 
     5. De waarden worden naar behoren gediversifieerd zodat een bovenmatige afhankelijkheid van of vertrouwen in bepaalde waarden, of een bepaalde emittent van waarden of groep van ondernemingen en risicoaccumulatie in de portefeuille als geheel worden vermeden. (…) 
     8. Vooropgesteld wordt dat pensioenfondsen binnen het in deze bepalingen geschetste kader de vrijheid hebben om naar eigen inzicht te beleggen. Het is dan ook in eerste instantie aan het pensioenfonds om de prudent-person regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of die open norm op een goede wijze is ingevuld. Bij die controle moeten de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds worden betrokken.  
     9. Toezichthouder DNB heeft in dit geval niet geconcludeerd dat de prudent-person regel door PMA is geschonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat DNB een aanwijzing heeft gegeven als bedoeld in artikel 171 Pw of een waarschuwing daarvoor. De certificerend actuaris heeft voor het jaar 2007 geoordeeld dat vanwege een te ruime bandbreedte in de beleggingen niet conform het prudent person beginsel werd gehandeld. Daarna heeft de certificerend actuaris steeds geoordeeld dat conform dat beginsel is gehandeld. 
     10. De vraag is dan – en dat is ook de kern van het geschil tussen partijen – of het beleggingsbeleid van PMA niettemin zodanig is geweest dat dit een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis of onrechtmatig handelen jegens [eiser] oplevert. De kantonrechter zal hierover een zelfstandig oordeel geven. Bij dit oordeel vormen de opstelling van DNB en het oordeel van de certificerend actuaris uiteraard wel een belangrijk gezichtspunt, daarnaast zullen alle andere omstandigheden van het geval worden meegewogen. 
     11. Bij de beoordeling van het handelen van PMA is ook voor de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen of een tekortkoming in de nakoming van contractuele verplichtingen de prudent-person regel de maatstaf. Andere door [eiser] genoemde criteria vallen binnen het kader van die regel. De kantonrechter zal het handelen van PMA dan ook toetsen aan deze maatstaf. Het beleggingsbeleid zal daarbij moeten worden beoordeeld in het licht van de feiten en omstandigheden zoals die ten tijde van de totstandkoming van dat beleid bekend waren. Bij haar beleggingsbeleid diende PMA het belang van de deelnemers voorop te stellen. Een eenzijdige focus op rendement, in plaats van dat de beleggingen zijn afgestemd op de verplichtingen is strijdig met de prudent person-regel. Het nemen van risico om rendement te behalen, mits tot een verantwoord niveau, is echter niet in strijd met de prudent-person regel. Dergelijk risico kan ook passen bij een afstemming op de verplichtingen, bijvoorbeeld omdat het pensioenfonds zich heeft verbonden te streven naar indexering, die uit het beleggingsrendement gefinancierd moet worden. Dat laatste was bij PMA het geval. 
     12. Niet ter discussie staat dat in de periode 2008-2012 bij PMA sprake was van een reservetekort en een dekkingstekort. Er liep een kortetermijn- en langetermijnherstelplan en in 2010 adviseerden twee externe adviseurs het renterisico voor een groter deel af te dekken. 
     13. PMA heeft niettemin de keuze gemaakt te blijven sturen op indexering van pensioenen, mede vanuit een op langere termijn gericht beleid. Met het oog daarop heeft zij er in elk geval tot 2012 niet voor gekozen het renterisico verder af te dekken. Dat aan die keuze een (mogelijk verhit) debat binnen het bestuur vooraf is gegaan, doet niet terzake, nu het bestuur als collectief handelt. Voornoemde keuze is bewust en afgewogen gemaakt, waarbij PMA steeds de marktontwikkelingen, opmerkingen van het vertegenwoordigingsorgaan en adviezen van [uitvoerder ALM studie] en [naam N.V.] heeft betrokken. [eiser] heeft dat ook niet betwist, maar hij stelt dat de destijds beschikbare informatie tot een andere keuze dwong. Naar het oordeel van de kantonrechter is de keuze van PMA echter niet in strijd met het prudent-person beginsel. Er is immers welbewust een zeker risico genomen, juist om aan pensioenverplichtingen – in het bijzonder die van indexering – te kunnen voldoen.  
     14. Deze indexering van pensioenen was weliswaar voorwaardelijk, maar wel een uitdrukkelijke doelstelling van PMA. In de ABTN van 2007 en 2008 is die doelstelling ook in een percentage van te bereiken zekerheid uitgedrukt. Pas in 2011 is dat percentage uit de ABTN verwijderd, maar ook toen bleef vermeld dat PMA streefde naar indexering met een redelijke mate van zekerheid. Dat gedurende de looptijd van het destijds geldende herstelplan was afgezien van indexering leidt niet tot een ander oordeel. Dit was immers bedoeld als tijdelijke maatregel en doet niet af aan de (langetermijn) verplichtingen uit het pensioenreglement. Dat sprake is van doelbewuste of (in de gegeven omstandigheden) onzorgvuldige maatregelen van PMA waardoor tijdens het herstelplan risico’s zijn vergroot heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd. Dit blijkt niet uit de financiële stukken en voor zover de renteafdekking na 2007 verder is gedaald volgt daaruit nog niet dat dit het gevolg is van doelbewuste maatregelen. Daarbij is nog van belang dat in de (destijds) voor de herstelplannen toepasselijke bepalingen uit het FTK niet alleen de nominale aanspraken van belang waren, maar dat ook een verplichting bestond rekening te houden met toeslagverlening (indexering).  
     15. Dat het genomen risico bij het sturen op indexering van pensioenen (met name door het renterisico niet af te dekken) zodanig groot was dat het – de goede en kwade kansen afgewogen – onverantwoord was dit te aanvaarden, is door [eiser] eveneens onvoldoende onderbouwd. Hij heeft wel gesteld dat uit de statuten, de ABTN en het herstelplan van PMA volgt dat de gemaakte keuze niet was toegestaan. Dat standpunt strookt echter niet met de overgelegde stukken. Uit die stukken blijkt dat het streven naar indexering een verplichting was van PMA. PMA heeft bij haar beslissingen steeds oog gehad voor het renterisico, maar aanvankelijk was dat geen reden het beleid aan te passen. Het verantwoordingsorgaan heeft daar steeds mee ingestemd, de certificerend actuaris heeft geoordeeld dat het in overeenstemming was met het prudent-person beginsel en ook DNB heeft niet andersluidend geoordeeld. In 2010 is door PMA wel in kaart gebracht bij welke rentestand alsnog tot verdere afdekking van het renterisico zou worden overgegaan, zo volgt uit het rapport van de certificerend actuaris. Uiteindelijk is vanaf 2012 ook tot verdere afdekking overgegaan. Onmiskenbaar is dat het beperkt afdekken van de rente tot dat moment een risico met zich meebracht. Daar staat tegenover dat bij een stijgende rente de dekkingsgraad snel mee zou stijgen, zo blijkt ook uit het overzicht in het ALM-rapport van [uitvoerder ALM studie] uit 2010. Daaruit volgt immers dat een daling van de rente met 1% gelijk staat aan een verlies van 30% op de aandelenportefeuille, maar eveneens dat een stijging van de rente met 1% gelijk staat aan een winst van 42% op de aandelenportefeuille. PMA diende op dit punt binnen de geschetste marges en op basis van haar inschattingen een keuze te maken. Hoe andere pensioenfondsen hiermee omgingen is dan ook niet maatgevend. Dat PMA een andere inschatting maakte dan haar adviseurs maakt nog niet dat haar daaruit voortvloeiende keuze niet prudent is. De keuze van PMA is binnen het geschetste kader aanvaardbaar. 
     16. De conclusie is dat geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatig handelen van PMA jegens [eiser] door schending van het prudent-person beginsel. Van een daarvan afgeleide aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is dan evenmin sprake.  
     
     
       
         belangenverstrengeling 
       
     
     
     17. [eiser] heeft voorts nog gesteld dat sprake was van belangenverstrengeling bij [gedaagde sub 2] . Niet is echter onderbouwd hoe een eventuele belangenverstrengeling tot schade heeft geleid, terwijl dat voor toewijzing van de vordering wel vereist is. [eiser] heeft wel mogelijke scenario’s geschetst, maar dat is als onderbouwing onvoldoende. Ook heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat [naam N.V.] meer heeft gedaan dan het uitvoeren van transacties in opdracht van PMA, met uitzondering van het advies van 15 juli 2010. Niet valt in te zien hoe de band tussen [gedaagde sub 2] en [naam N.V.] bij dergelijke opdrachten tot schade heeft geleid of kunnen leiden. Ten aanzien van het advies geldt dat dit door PMA niet is opgevolgd, zodat ook op dat punt zonder nadere toelichting niet duidelijk is hoe de band tussen [gedaagde sub 2] en [naam N.V.] schade heeft veroorzaakt. De (on)wenselijkheid van de band tussen [gedaagde sub 2] en [naam N.V.] kan daarom verder onbesproken blijven. Ten aanzien van de gestelde belangenverstrengeling met Euronext geldt dat uit het wettelijk systeem volgt dat bij een ondernemingspensioenfonds vertegenwoordigers van de aangesloten werkgevers deelnemen in het bestuur van het pensioenfonds. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat doel hiervan is een evenwichtige vertegenwoordiging in het bestuur te realiseren. De samenkomst in het bestuur van de belangen van de verschillende aangesloten werkgevers is dus op de wet gestoeld en daarmee rechtmatig. Ook op deze grond zijn de vorderingen dus niet toewijsbaar.  
     
     
       
         afgifte van stukken 
       
     
     
     18. Dan resteert de vordering tot afgifte van stukken. Ook deze zal worden afgewezen. PMA heeft toegelicht dat de beleggingsplannen tot en met 2012 niet afzonderlijk van de ABTN zijn vastgelegd. Afgifte hiervan is dus niet mogelijk. Het rapport van [naam rapporteur] is volgens [eiser] ondeugdelijk en niet van belang als het niet wordt overgelegd. Dat is geen grond voor afgifte. PMA beroept zich niet op dit rapport en als zij dat wel zou doen is het aan haar de ingenomen stellingen al dan niet te onderbouwen. PMA erkent dat uit de notulen van de bestuursvergaderingen van 2010 blijkt dat binnen het bestuur verschillende visies bestonden over het te voeren beleid. Het was dan aan [eiser] meer concreet te maken waarom hij belang heeft bij integrale kennisneming van de notulen van die vergaderingen. Dat geldt temeer nu hij zelf te kennen heeft gegeven dat hij bij een eerdere gelegenheid deze notulen al wel heeft ingezien en hij heeft ook uitgebreid weergegeven wat in die notulen te lezen is. Die weergave heeft PMA niet (gemotiveerd) betwist. Gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen is het antwoord op de vraag of sprake was van een belangenconflict tussen [gedaagde sub 2] en PMA niet nodig voor de beoordeling van de vorderingen ten gronde van [eiser] . Ook de vordering tot afgifte van het rapport van de Commissie Transparantie Vermogensbeheer zal dan ook worden afgewezen. 
     
     
       
         proceskosten 
       
     
     
     19. Nu [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, zal hij in de proceskosten worden veroordeeld. 
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van zowel [gedaagde sub 2] als PMA begroot op € 600,00 aan salaris voor iedere gemachtigde; 
       
     
     
       veroordeelt [eiser] tot betaling aan zowel [gedaagde sub 2] als PMA van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van  € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; 
       
     
     
       verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         Op verzoek van PMA, na [gedaagde sub 2] en [eiser] in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op het verzoek, verbetert de kantonrechter het vonnis van 19 januari 2018 aldus dat de vermelding van gedaagde partijen als volgt komt te luiden: 
       
     
   
   
     “1. de stichting Stichting Pensioenfonds Mercurius Amsterdam 
     
       
         gevestigd te Amsterdam 
       
       
         nader te noemen: PMA 
       
       
         gemachtigde: mr. E. Lutjens 
       
       
         2. [gedaagde sub 2]  
       
       
         wonende op een geheim adres 
       
       
         nader te noemen: [gedaagde sub 2] 
       
       
         gemachtigde: mr. Y. Borrius ” 
       
     
     
     
       Deze verbetering is uitgesproken door mr. C.W. Inden, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van 2 maart 2018  in tegenwoordigheid van de griffier