ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:3982

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:3982 Gerechtshof Amsterdam , 28-09-2015 / 200.168.544/01 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-09-28

Zaaknummer: 200.168.544/01 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:3982

---

De verstoorde verhouding leidt weliswaar (vooralsnog) niet tot een patstelling binnen het bestuur of de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap, maar de verstoring legt wel een groot beslag op en heeft negatieve gevolgen voor de bedrijfsvoering van de vennootschap, waaronder onrust onder en vertrek van werknemers, klanten en beoogde investeerders. Allerminst is uitgesloten dat door deze verstoorde verhouding de continuïteit van de vennootschap in gevaar zal komen. In verband met de toestand van de vennootschap wordt door de Ondernemingskamer een commissaris benoemd.

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.168.544/01 OK 
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 28 september 2015 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         OCAT CONSULTING B.V. ,  
       gevestigd te Bruchem, 
       
         VERZOEKSTER , 
       advocaat:  mr. E. Baghery,  kantoorhoudende te Eindhoven, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         ABP DYNAMICS B.V. ,  
       gevestigd te Sint-Oedenrode,  
       
         VERWEERSTER , 
       advocaat:  mr. J.F.M. Heuvelmans , kantoorhoudende te Tilburg, 
     
     
     
     
       e n   t e g e n  
     
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         BART-ITS B.V. ,  
       gevestigd te Eindhoven,  
       
         BELANGHEBBENDE , 
       verschenen bij haar bestuurder [A] , wonende te [....] , 
     
     2. de rechtspersoon naar Duits recht 
     
       
         ACADON A.G., 
       
       	gevestigd te Krefeld, Duitsland, 
       
         BELANGHEBBENDE , 
       advocaten:  mr. R.C. de Mol  en  mr. T.S. Hoyer , beiden kantoorhoudende te Den Haag. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 
       In het vervolg zal verzoekster met OCAT worden aangeduid, verweerster met ABP, belanghebbende sub 1 met Bart-Its en belanghebbende sub 2 met Acadon.  
       
     
     
       1.2 
       Verzoekster heeft bij op 21 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking 
       
         
           een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ABP over de periode vanaf juni 2013; 
         
         
           ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding  
         
       
       
         i. Bart-Its te ontslaan als bestuurder van ABP; 
         ii. te bepalen dat de werking van de managementovereenkomst tussen ABP en Bart-Its tot nader order wordt opgeschort; 
         iii. een tijdelijk bestuurder te benoemen; 
         iv. de door Bart-Its gehouden aandelen in ABP ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde; 
         	met veroordeling van ABP in de kosten van de procedure.  
       
       
     
     
       1.3 
       ABP heeft bij op 11 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van OCAT in de proceskosten. 
       
     
     
       1.4 
       Acadon heeft bij op 18 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen akte een productie overgelegd, te weten een vonnis in kort geding van 12 juni 2015 van Rechtbank Oost-Brabant gewezen in een procedure tussen ABP en Acadon. 
       
     
     
       1.5 
       De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Baghery en mr. Heuvelmans betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Mr. Baghery heeft voorts ter zitting, zonder bezwaar van de overige partijen, een productie overgelegd. Verder heeft [A] (verder: [A] ) aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen zijn standpunt toegelicht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 
     
     
     
       2.1 
       ABP, toen nog genaamd AGP Dynamics Veghel B.V., is op 19 september 2007 opgericht door OCAT (10%), Bart-Its (40%) en AGP Group B.V. (verder: AGP Group) (50%). In de akte van oprichting is bepaald dat Bart-Its en AGP Group voor de eerste maal bestuurders zijn van ABP.  
       
     
     
       2.2 
       ABP drijft een onderneming die zich bezighoudt met advisering en dienstverlening op het gebied van informatietechnologie en automatisering. ABP richt zich daarbij onder meer op de houtbranche. Voor de houtbranche verkocht ABP onder meer een Microsoft softwarepakket, ontwikkeld door Acadon. 
       
     
     
       2.3 
       Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Bart-Its is [A] .  
       
     
     
       2.4 
       Enig aandeelhouder en enig bestuurder van OCAT is [C] (verder: [C] ). 
       
     
     
       2.5 
       
         In november 2007 hebben AGP Group, Bart-Its en OCAT (en anderen) een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Verder hebben OCAT en ABP in november 2007 een managementovereenkomst gesloten. Artikel 2 van deze managementovereenkomst houdt onder meer in: 
         
           “1. De opdrachtnemer  (OCAT, OK)  voert managementwerkzaamheden uit met betrekking tot de te Veghel uitgeoefende onderneming van opdrachtgever  (ABP, OK) . De opdrachtnemer zal als directeur de feitelijke en dagelijkse leiding van de onderneming van de opdrachtgever uitoefenen.  
         
           2. De feitelijke uitoefening van de werkzaamheden van de opdrachtnemer zal in beginsel worden verricht door [ [C] ]. (…)”. 
         
       
       
     
     
       2.6 
       Sinds 16 juni 2010 is AGP Group geen aandeelhouder en bestuurder meer van ABP en worden de aandelen in het kapitaal van ABP gehouden door OCAT (40%) en Bart-Its (60%).  
       
     
     
       2.7 
       Vanaf 1 juli 2010 tot 30 december 2014 stond Acadon naast Bart-Its in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van ABP.  
       
     
     
       2.8 
       Sinds september 2013 zijn de verhoudingen tussen Bart-Its en [A] enerzijds en OCAT en [C] anderzijds verslechterd.  
       
     
     
       2.9 
       
         Bij brief van 27 september 2013 heeft ABP de managementovereenkomst met OCAT opgezegd en is [C] de toegang tot het kantoor van ABP ontzegd. Deze brief houdt onder andere in: 
         
           “De reden hiervoor is het door u op 26 september jl. in de middag geuite gedrag op de werkvloer hetgeen als onfatsoenlijk en volledig niet toelaatbaar wordt geacht in de vorm van het fysiek weigeren van het kunnen verlaten van de eigen werkkamer door ondergetekende. Dit ondanks herhaalde verzoeken van ondergetekende om hem doorgang te verlenen en de deur te kunnen openen van zijn eigen werkkamer op weg naar een beursbezoek te Gorinchem. Het daarbij ook nog toegepaste fysieke geweld, iPad en in de hand van ondergetekende hebbende autocontracten van de leasemaatschappij vlogen tegen de muur, en het verder dreigen met excessief geweld als ondergetekende toch zijn kamer wenste te verlaten werd als bedreigend ervaren en als compleet onacceptabel beoordeeld.  
         
       
       
       
         
           Hiermee heeft de heer [C] een onwerkbare situatie voor zichzelf en zijn omgeving gecreëerd en heeft het geheel nogal wat impact gehad op de aanwezige medewerkers. Ook hiervoor is de heer [C] tijdens deze situatie door ondergetekende gewaarschuwd dat dit absoluut niet kon tegenover de medewerkers maar daar scheen hij volledig aan voorbij te gaan en werd alleen beantwoord met het verbaal dreigen met ‘zal zelf wel eens een doekje open doen over wat er allemaal gebeurd’.” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Bij brief van 2 oktober 2013 aan Bart-Its en ABP heeft mr. G.C. Vergouwen namens OCAT ABP onder meer gesommeerd de in de ogen van OCAT onrechtmatige opzegging van de managementovereenkomst te herroepen. In de brief wordt vermeld dat [C] voorlopig onder protest thuis zal blijven en dat OCAT zich bereid houdt tot het verrichten van haar werkzaamheden. 
       
     
     
       2.11 
       Op 10 maart 2014 is [C] weer naar kantoor gegaan om zijn werkzaamheden te hervatten en bleek hem dat hij geen toegang had tot het financiële en administratieve systeem van ABP. 
       
     
     
       2.12 
       Bij brief van 14 maart 2014 heeft mr. G.C. Vergouwen namens OCAT aan Bart-Its, ABP en de door [A] ingeschakelde organisatieadviseur Guldentijd B.V. onder meer geschreven:  
       
       
         
           “Ocat wil op korte termijn duidelijkheid over zaken waar zij maar geen informatie over krijgt, en wel in een formele vergadering van aandeelhouders. Daarbij kan gedacht worden aan de gang van zaken binnen ABP; de bezoldiging van haar directeur; de (voorgenomen) overdracht van aandelen die ABP houdt in HTTP B.V. aan de heer [D] ; en (het voortduren van) de eenzijdige aanstelling van Guldentijd B.V.” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Op 3 april 2014 heeft [C] met zijn tas de rijdende auto van [A] geraakt. Partijen geven een verschillende lezing van het voorval en beschuldigen elkaar van kwade opzet. [C] heeft zich naar aanleiding van dit incident nog diezelfde dag ziek gemeld.  
       
     
     
       2.14 
       
         Op 22 mei 2014 heeft een vergadering van aandeelhouders van ABP plaatsgevonden. Bij deze vergadering waren [A] , [E] (verder: [E] ), bestuurder van Guldentijd B.V., en mr. Heuvelmans voormeld aanwezig. [C] was niet aanwezig. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: 
         
           “Besproken wordt de situatie die ontstaan is eind september 2013 tussen [ [A] ] en [ [C] ] als respectievelijk Algemeen Directeur en Senior Consultant/Relatiemanager. De vergadering spreekt de zorg uit voor de slagkracht van de vennootschap in een snel veranderende en lastige markt als er geen oplossing gevonden wordt voor het conflict.” 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         “ De vergadering gaat in basis akkoord met het voorstel van de directie om opdracht te geven aan MBCF  (Mazars Berenschot Corporate Finance, OK)  voor een opdracht tot het aanzoeken van een externe partij die het management ondersteuning kan bieden en (bij voorkeur) gecombineerd met een participatie in het aandelenkapitaal van [ABP].”  
       
       
     
     
       2.15 
       Op 15 augustus 2014 is [F] (verder: [F] ) als werknemer in dienst getreden bij ABP. 
       
     
     
       2.16 
       Na aankondiging van [C] aan [A] op 30 juni 2014 dat [C] in overleg met zijn arts zijn werkzaamheden weer kan oppakken, is [C] op 5 september 2014 weer op het werk verschenen. 
       
     
     
       2.17 
       
         Bij e-mailbericht van 16 september 2014 heeft [A] aan [C] onder andere laten weten: 
         
           “De afgelopen anderhalve week ben je op kantoor geweest en heb je niet inhoudelijk gewerkt. Je loopt mensen voor de voeten en houdt hen van het werk af, of je intimideert met je houding. Veel mensen willen alleen nog thuis werken om confrontatie met jou te voorkomen en de sfeer is hierdoor/hiermee helaas totaal verziekt. 
         
         
           (…) 
         
         
           Ik heb het lang proberen vol te houden en steeds aangedrongen om de besprekingen tussen onze advocaten een laatste kans te geven, maar van mij als algemeen directeur wordt ook verwacht dat ik het belang van de vennootschap dien. Dat belang vergt nu dat ik zorg dat jij niet meer op kantoor komt en je onthoudt van contact met kantoor, personeel en klanten.” 
         
       
       
     
     
       2.18 
       Op 17 september 2014 heeft [C] op verzoek van de door [A] ingeschakelde politie het pand verlaten. 
       
     
     
       2.19 
       Op 18 september 2014 is [C] wederom op zijn werk verschenen. [A] heeft hierop weer de politie gebeld. [C] is vervolgens op advies van de politie naar huis gegaan. 
       
     
     
       2.20 
       Op 25 september 2014 en 15 oktober 2014 heeft OCAT ten laste van ABP en Bart-Its conservatoire beslagen gelegd op banktegoeden van ABP en Bart-Its. 
       
     
     
       2.21 
       Bij brief van 30 september 2014 heeft mr. Heuvelmans namens ABP - voor zover nodig - de de managementovereenkomst met OCAT ontbonden.  
       
     
     
       2.22 
       Op 15 november 2014 hebben ABP en Bart-Its OCAT in kort geding gedagvaard en onder meer opheffing van de door OCAT gelegde beslagen gevorderd.  
       
     
     
       2.23 
       Op 28 november 2014 hebben twee werknemers van ABP, [G] (verder: [G] ) en [F] , hun arbeidsovereenkomst met ABP opgezegd. 
       
     
     
       2.24 
       
         Bij e-mailbericht van 3 december 2014 heeft [A] aan mr. Heuvelmans geschreven: 
         
           “Afgelopen vrijdagochtend vroeg hebben 2 medewerkers zeer onverwacht opgezegd bij ABP. Een van hen is [ [G] ] en de andere is [ [F] ].” 
         
       
       
       
         en 
         
           “• Beiden in dienst gaan treden van Acadon 
         
         
           • En gezien de hele goede klantenbinding met enkele grote klanten (o.a. Dekker Hout, en [ [F] ] kwam juist van Dekker af en was daar de ERP projectleider) lijkt het nu dat deze klanten gaan overstappen. ” 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           “• Acadon is op de hoogte geweest vanaf bijna het begin (er is steeds naar gevraagd in de diverse contacten) van de situatie rondom het juridische geschil tussen ABP en OCAT”  
         
         
           (…) 
         
         
           • Nu met de escalaties zoals ‘beslaglegging op de rekeningen’ (ik heb inmiddels begrepen dat dit in Duitsland op directieniveau als iets “heel zwaars/gevaarlijk/bedreigends wordt gezien) en de rechtshandelingen waarin ABP is betrokken is hun vertrouwen redelijk in elkaar geklapt. 
         
         
           • Volgens een commissaris van Acadon die ik gisterenavond in Dortmund heb gesproken, (…), valt het vertrouwen van Acadon in ABP weg omdat men bij ABP de gevolgen begint te merken van de strijd met OCAT. Zeker ook nu het zo lang duurt en men ziet/hoort (via medewerkers van onszelf helaas) hoeveel impact het heeft gehad in 2014 op de tijd die ik in de business (intern/extern) heb kunnen steken. Verder is men zeer huiverig voor een negatieve reputatie die volgens hun van ABP begint af te stralen in de markt en daarmee hun “hout imago” in de markt bedreigd (‘hout’ is vrijwel hun enige activiteit). (…) 
         
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           “[ [F] ] schreef letterlijk in zijn ontslagbrief dat de situatie rondom [C] een grotere impact had op de organisatie als hij had gedacht toen hij op 15 augustus begon. In combinatie met mijn matig beschikbare tijd die ook daardoor werd opgeslorpt en het feit dat ook [Acadon] minder tijd voor hem had volgens zijn zeggen voor training (…) heeft het e.e.a geleid tot zijn reden voor ontslag. In een gesprek gisteren rond eind van de ochtend met hem op kantoor, heeft hij ook aangeduid dat de nogal heftige scenes zoals die zich in september afspeelden op de werkvloer nogal een impact hadden gehad op hem (en andere collega’s).” 
         
       
       
     
     
       2.25 
       Het in 2.22 vermelde kort geding heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 december 2014. De voorzieningenrechter heeft de in 2.20 bedoelde beslagen opgeheven.  
       
     
     
       2.26 
       
         Bij brief van 29 december 2014 heeft ABP aan Acadon onder meer geschreven: 
         “ (…) It’s considered to be an act of tort from [Acadon], to access clients from ABP actively to convince them to quit business with ABP and to continue business with [Acadon].(…) Furthermore you must be aware that [Acadon] is one of the statutory directors of ABP, as such registered at the Chamber of Commerce in the Netherlands. From that position [Acadon] is obliged by law, to serve the interest of ABP, ” 
       
       
     
     
       2.27 
       
         Op 30 december 2014 heeft Acadon zich uitgeschreven als bestuurder van ABP en heeft  zij bij brief aan ABP onder meer bericht: 
         
           “As you know, it was mutually agreed that [Acadon] has been appointed as managing director of [ABP] in order for ABP to profit from Microsoft license sharing. [Acadon] is not and has never been in any way involved in the course of business of [ABP] (…) [Acadon] hereby submits, effective immediately, its resignation as managing director of [ABP]. ” 
       
       
     
     
       2.28 
       Acadon levert geen nieuwe versies van de software meer aan ABP.  
       
     
     
       2.29 
       
         Bij brief van 9 juni 2015 heeft [E] aan ABP onder andere bericht: 
         
           “Naar aanleiding van gesprekken met u en ook met diverse medewerkers binnen uw organisatie (…) heb ik een eerste aanzet gemaakt voor een Quick Scan van de organisatie.” 
         
       
       
       
         en  
       
       
       
         
           “Er was geen sprake van een constructieve houding van [ [C] ]. Dit had gevolgen voor de organisatie [ABP]. Vanaf een bepaald moment was[ [C] ] niet meer aanwezig en dus niet meer betrokken in de operationele bedrijfsvoering, maar wilde wel alle informatie blijven ontvangen.” 
         
       
       
       
         en  
       
       
       
         “ In de zomer van 2014 heb ik u vanuit mijn netwerk in contact gebracht [met] Mazars Berenschot Corporate Finance (MBCF). Doel was te bepalen of [ABP] een interessante partij zou kunnen zijn voor een overname. Dit om de continuïteit van de onderneming voor de langere termijn veilig te stellen.  [Aan] [C] [is] gevraagd naar zijn standpunt hieromtrent. Telkenmale bleek dat alle vragen en conclusies die [ [C] ] opriep leidden tot het niet kunnen realiseren van een volgende stap in beide CF –trajecten ” 
       
       
       
         en  
       
       
       
         “ Na jaren van voorspoed bleek dat de orderportefeuille aan het opdrogen was. Ook toen (weer) heeft u getracht de onderneming in veilige haven te (bege-)leiden door gesprekken aan te gaan met diverse marktpartijen om de continuïteit van de vennootschap veilig te stellen. Telkens weer stranden deze pogingen doordat die partijen afhaakten op basis van de juridische procedures en het ontbreken van bereidwilligheid voor een oplossing van [ [C] ].  
       
       
       
         
           In de periode tussen november 2013 en juni 2015 heb ik de situatie bij [ABP] goed kunnen waarnemen en analyseren. Het is vanuit bedrijfseconomisch én vanuit sociaal aspect (er werkten op een bepaald moment immers bijna 25 mensen!) zeer betreurenswaardig dat de onderneming met name door het optreden van en de houding van [ [C] ] in een neerwaartse spiraal terecht is gekomen. ” 
       
       
     
     
       2.30 
       
         Het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 12 juni 2015 in de zaak van ABP tegen Acadon houdt onder meer in: 
         
           “Acadon heeft gemotiveerd betwist dat zij bestuurder is van ABP. Zo heeft zij aangevoerd dat zij inderdaad, naast Bart-ITS als bestuurder ingeschreven stond in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, maar dat die inschrijving er enkel toe diende om ABP naar Microsoft toe als “affiliate” van Acadon te kunnen presenteren. Acadon heeft aangegeven dat zij nooit formeel tot bestuurder van ABP benoemd is. ABP heeft dit verweer van Acadon niet kunnen weerleggen. Zo heeft zij niet een aandeelhoudersbesluit overgelegd waaruit blijkt dat Acadon officieel tot bestuurder benoemd is. ” 
       
       
       
         en 
       
       
       
         
           “niet is komen vast te staan dat Acadon actief de relaties van ABP bij ABP heeft weggehaald. Zo heeft Acadon gemotiveerd naar voren gebracht dat een aantal klanten had aangegeven last te hebben van interne onrust en problemen bij ABP en dat ABP bij hen op de “zwarte lijst” staat. Deze klanten hebben er volgens Acadon zelf voor gekozen om niet langer met ABP in zee te gaan. ”  
       
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       
         OCAT heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en de gang van zaken van ABP en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft onder andere - kort gezegd - de volgende bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van ABP naar voren gebracht: 
         i. sinds september 2013 is de onderlinge verhouding tussen OCAT en Bart-Its althans tussen [C] en [A] ernstig verstoord;  
         ii. OCAT is niet geïnformeerd over de gang van zaken omtrent de benoeming van Acadon als  bestuurder van ABP; 
         iii. het personeel van ABP wordt door Bart-Its betrokken bij het conflict tussen Bart-Its en [C] en wordt door Bart-Its “geïndoctrineerd”; 
         iv. OCAT wordt “als minderheidsaandeelhouder uitgerookt”; 
         v. OCAT wordt informatie over het “reilen en zeilen” van ABP onthouden; 
         vi. OCAT is niet gekend in de oprichting op 28 juli 2011 door ABP van HTTP B.V.; 
         vii. OCAT is niet geïnformeerd over de verwatering van het aandelenbelang van ABP in HTTP B.V.; 
         viii. Bart-Its heeft zonder overleg met OCAT haar managementvergoeding verhoogd; 
         ix. Bart-Its laat facturen van door en ten behoeve van Bart-Its persoonlijk ingeschakelde adviseurs door ABP betalen; 
         x. Acadon troggelt klanten en personeel van ABP af;  
         xi. Bart-Its bestuurt ABP niet naar behoren; zo is volgens OCAT het optreden van Bart-Its tegen Acadon en de ex-werknemers van ABP, [F] en [G] , niet doelmatig en adequaat; 
         xii. het door ABP onderbrengen van de branchegroep kisten en pallets in een nieuwe vennootschap is niet in het belang van ABP indien derden een belang in deze vennootschap krijgen; en 
         xiii. Bart-Its brengt privé uitgaven ten laste van ABP.  
       
       
     
     
       3.2 
       ABP, Bart-Its en Acadon hebben gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.3 
       De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op de standpunten van partijen ingaan.  
       
     
     
       3.4 
       De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.  
       
     
     
       3.5 
       De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij maar de gewone civiele rechter - absoluut - bevoegd is te beslissen over de (rechts)vraag of Acadon bestuurder van ABP is geweest.  
       
     
     
       3.6 
       Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen er vraagtekens geplaatst worden bij de gang van zaken rondom de inschrijving van Acadon van 1 juli 2010 tot 30 december 2014 als bestuurder van ABP naast Bart-Its in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Zo diende die inschrijving er volgens OCAT en Acadon toe om ABP tegenover Microsoft als “ affiliate van Acadon te kunnen presenteren ”, omdat “ Acadon geen belang in ABP had ”. Volgens ABP gaf Acadon inhoud aan het bestuurderschap, terwijl Acadon heeft aangevoerd dat “v an enig formeel of materieel bestuurderschap van Acadon bij ABP geen sprake ” was. Verder verschillen partijen van mening of aan de inschrijving in het handelsregister van Acadon als bestuurder van ABP een benoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABP ten grondslag lag en of over de inschrijving als zodanig deugdelijk met de vergadering van aandeelhouders is gecommuniceerd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de gang van zaken rondom het bestuurderschap van Acadon afkeurenswaardig.  
       
     
     
       3.7 
       Verder getuigt hetgeen partijen in de onderhavige procedure en ter zitting over en weer naar voren hebben gebracht van een sinds september 2013 ernstig verstoorde verhouding tussen OCAT/ [C] en Bart-Its/ [A] , die elkaar over en weer diverse verwijten maken en die met elkaar verwikkeld zijn in gerechtelijke procedures, waar ook de vennootschap in is betrokken. Deze verstoorde onderlinge verhouding duurt voort omdat OCAT/ [C] en Bart-Its/ [A] geen overeenstemming kunnen bereiken over een ontvlechting van de wederzijdse belangen. De verstoorde verhouding leidt weliswaar (vooralsnog) niet tot een patstelling binnen het bestuur of de algemene vergadering van aandeelhouders van ABP, maar de verstoring legt wel een groot beslag op en heeft negatieve gevolgen voor de bedrijfsvoering van ABP, waaronder onrust onder en vertrek van werknemers, klanten en beoogde investeerders. Allerminst is uitgesloten dat door deze verstoorde verhouding de continuïteit van ABP in gevaar zal komen.  
       
     
     
       3.8 
       Hetgeen in 3.6 en 3.7 is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ABP te twijfelen. De overige bezwaren van OCAT kunnen thans onbesproken blijven en kunnen in het te gelasten onderzoek aan de orde komen.  
       
     
     
       3.9 
       Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het, gelet op de verstoorde onderlinge verhoudingen en gelet op de belangen van ABP, in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een commissaris van ABP te benoemen. Deze commissaris mag het tot zijn taak rekenen te bezien of de geschillen tussen partijen kunnen worden opgelost door middel van een minnelijke regeling. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor het treffen van meer of andere voorzieningen. 
       
     
     
       3.10 
       De Ondernemingskamer zal het onderzoek vooralsnog niet doen aanvangen, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening aan de bestaande onwenselijke toestand een einde wordt gemaakt. Ieder der partijen kan op elk haar conveniërend moment de Ondernemingskamer doen weten dat het opschorten van het onderzoek niet langer wenselijk is.  
       
     
     
       3.11 
       De slotsom is dat het verzoek van OCAT zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden. ABP zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van OCAT. Acadon heeft nog een proceskostenveroordeling van OCAT verzocht. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een (ambtshalve) veroordeling van OCAT en/of ABP in de kosten van het geding aan de zijde van Acadon. Acadon dient derhalve de eigen kosten te dragen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABP Dynamics B.V., gevestigd te Sint-Oedenrode, over de periode vanaf 1 juni 2013; 
     
     
     
       benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; 
     
     
     
       stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; 
     
     
     
       bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ABP Dynamics B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
     
     
     
       benoemt mr. A.C. Faber tot raadsheer-commissaris; 
     
     
     
       benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van ABP Dynamics B.V.; 
     
     
     
       bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van ABP Dynamics B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
     
     
     
       veroordeelt ABP Dynamics B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van OCAT Consulting B.V. begroot op € 3.393,=;  
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. L.R. Harinxma thoe Slooten, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 september 2015.