ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:6412

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:6412 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 09-08-2016 / 200.182.951

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-08-09

Zaaknummer: 200.182.951

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:6412

---

Verstek verleend terwijl advocaat zich tijdig had gesteld. Vonnis in strijd met art. 6 EVRM en art. 19 Rv. Verbod tot executie boven het erkende bedrag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel, 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.182.951 
       (zaaknummer rechtbank C/05/ 292842) 
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 9 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [plaatsnaam] , 
       appellant,, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. R.H. van de Beeten 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         mr. R.W.J.M. Schuurman , 
       in hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       de besloten vennootschap Road Repair B.V. te Hengelo, 
       kantoorhoudende te Doetinchem, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. M.L.W.J.S. Knook. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van  
       7 december 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.  
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2015 (met grieven en producties), 
       - de conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding, 
       - de memorie van antwoord alsmede akte houdende overlegging producties, 
       - het H16 formulier met daarbij de brief van 23 maart 2016 van de zijde van [appellant] . 
       
     
     
       2.2 
       
         Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
         
           3.	De vaststaande feiten 
         
       
       
     
     
       3.1 
       Bij op 24 september 2015 aan [appellant] betekende dagvaarding heeft de curator een procedure bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, aanhangig gemaakt. De curator heeft daarbij gevorderd -samengevat- betaling door [appellant] aan de boedel van totaal € 31.612,67. In dit bedrag is € 25.054,- begrepen ter zake van een lening die [appellant] op 5 oktober heeft gesloten met Road Repair B.V. en € 6.558,67 uit hoofde van de rekening-courant verhouding met Road Repair B.V. 
       
     
     
       3.2 
       Bij B1 formulier van 21 september 2015 heeft de curator de zaak aangebracht op de rol van 7 oktober 2015. 
       
     
     
       3.3 
       Bij B2 formulier van 29 september 2015 heeft mr. T.L.G.M. Heebing (verder: mr. Heebing) zich voor [appellant] gesteld op de rol van 7 oktober 2015.  
       
     
     
       3.4 
       Bij e-mailbericht van 29 september 2015 heeft het kantoor van mr. Heebing een automatisch gegenereerde ontvangstbevestiging ontvangen betreffende de ontvangst van het onder 3.3 genoemde B2 formulier.  
       
     
     
       3.5 
       Op de rolzitting van 7 oktober 2015 is aan [appellant] verstek verleend en bepaald dat op 4 november 2015 vonnis zal worden gewezen. 
       
     
     
       3.6 
       Bij vonnis van 4 november 2015 is [appellant] veroordeeld -samengevat- tot betaling van € 32.703,80. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
     
     
       3.7 
       Op 6 november 2015 heeft de curator het vonnis van 4 november 2015 aan [appellant] laten betekenen.  
       
     
     
       3.8 
       Mr. Heebing heeft daarop bij brief van 6 november 2015 de rechtbank erop gewezen dat hij zich op 29 september 2015 voor [appellant] heeft gesteld. Hij schrijft voorts:  “Gelet op deze gang van zaken en het kennelijke verzuim dat in de roladministratie bij de rechtbank is opgetreden verzoek ik de rechtbank om aan eiser in deze zaak te verzoeken mee te werken de grosse van het vonnis te retourneren en de zaak te herplaatsen op de rol voor het nemen van een conclusie van antwoord, zulks op een termijn van vier weken nadat de grosse is teruggezonden.”  
       
     
     
       3.9 
       
         Op 9 november 2015 is vanuit de rechtbank telefonisch aan de secretaresse van  
         mr. Heebing bericht dat zijn verzoek niet wordt gehonoreerd omdat er sprake is van een onherroepelijk vonnis en dat de enige mogelijkheid is om tegen het vonnis in verzet te gaan. 
       
       
     
     
       3.10 
       Op 2 december 2015 is op verzoek van de curator ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Sociale Verzekeringsbank. Het proces-verbaal van deze beslagleging is op 7 december 2015 aan [appellant] betekend. 
       
     
     
       3.11 
       Op 3 december 2015 is op verzoek van [appellant] de dagvaarding aan de curator betekend waarbij wordt aangezegd dat [appellant] in verzet komt tegen het vonnis van 4 november 2015. [appellant] betekend. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft bij dagvaarding van 16 november 2015 in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter de curator zal verbieden over te gaan tot executie van het vonnis van 4 november 2015. Daartoe heeft hij aangevoerd dat executie van het vonnis misbruik van recht is omdat het evident is dat [appellant] verweer wilde voeren en primair door een fout van de gerechtelijke instantie hem die mogelijkheid is ontnomen. 
       
     
     
       4.2 
       Op 23 november 2015 heeft de mondelinge behandeling in eerste aanleg plaatsgevonden. 
       
     
     
       4.3 
       De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij vonnis in kort geding van 7 december 2015 de vordering afgewezen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Het hof ziet geen aanleiding om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen zoals van de zijde van [appellant] bij brief van 23 maart 2016 is gesuggereerd.  
       
     
     
       5.2 
       
        [appellant] komt met drie grieven op tegen de afwijzing van het verbod tot executie van het vonnis van 4 november 2015. Hij vordert dat de curator zal worden verboden over te gaan tot (volledige) executie van het vonnis van 4 november 2015. 
       
     
     
       5.3 
       Gezien de aard van het geschil heeft [appellant] belang bij de gevraagde voorziening in deze kortgedingprocedure. 
       
     
     
       5.4 
       
         De maatstaf voor de door [appellant] gevorderde voorziening is neergelegd in  
         HR 22 april 1983, ECLI: NL:PHR:1983:AG 4575, NJ 1984,145. Staking van de tenuitvoer-legging van een vonnis kan worden bevolen indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.  
       
       
     
     
       5.5 
       Vaststaat dat mr. Heebing zich tijdig heeft gesteld als advocaat van [appellant] . Kennelijk is dit  op het roljournaal niet correct aangetekend waarop de rechtbank het vonnis van 4 november 2015 abusievelijk als een verstekvonnis heeft gewezen, dus zonder toepassing van wederhoor. 
       
     
     
       5.6 
       
         Deze schending van het beginsel van hoor en wederhoor is strijdig met art. 6 EVRM en art.19 Rv. Daarmee is het vonnis van 4 november 2015, dat ten onrechte is gegrond op  
         art. 139 Rv, op een juridische misslag gebaseerd zodat met toepassing van de onder 5.3 weergeven maatstaf staking van de tenuitvoerlegging kan worden bevolen. 
       
       
     
     
       5.7 
       De door [appellant] aangevoerde grondslag voor de staking van de tenuitvoerlegging is misbruik van bevoegdheid door de curator. Uit de toelichting op grief II onder nr. 18 volgt dat [appellant] in de thans bij de rechtbank lopende bodemprocedure de vordering van de curator grotendeels bestrijdt. Hij schat in niet meer dan € 11.000 verschuldigd te zijn. Daarmee erkent [appellant]  dat de curator in ieder geval een vordering van € 11.000 op hem heeft. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat ondanks de schending van het beginsel van hoor en wederhoor de curator geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid om het vonnis van 4 november 2015 ten uitvoer te leggen voor zover daarbij het door [appellant] erkende bedrag van € 11.000 niet wordt overschreden. Gelet op de hiervoor genoemde misslag in het bestreden vonnis geldt dat, hoewel in dit stadium van de procedure nog niet duidelijk is in hoeverre het bestreden vonnis voor het overige in stand blijft, in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis voor het overige niet kan worden aanvaard.  
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       Uit het bovenstaande volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De gevraagde voorziening zal worden toegewezen voor zover bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 4 november 2015 het bedrag van € 11.000 wordt overschreden. Het hof zal aan het verbod geen dwangsom verbinden nu de curator in de memorie van antwoord onder 5.9 heeft toegezegd zich te zullen conformeren aan een door het hof opgelegd verbod.     
       
     
     
       6.2 
       Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 7 december 2015 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       verbiedt de curator om bij executie van het vonnis van 4 november 2015 het bedrag van  
       € 11.000,- te overschrijden; 
     
     
     
       bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft het daarin opgenomen verbod uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P.Lock, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2016.