ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4367

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4367 Gerechtshof 's-Gravenhage , 31-07-2012 / 200.090.041-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-07-31

Zaaknummer: 200.090.041-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BX4367

---

Intellectuele eigendon; octrooirecht, vernietiging Nederlands deel octrooi wegens ontbreken nieuwheid en inventiviteit geoctrooieerde inrichting en ontbreken inventiviteit werkwijze; onverwacht bonus effect maakt niet inventieve werkwijze/gebruik niet (alsnog) inventief.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE 
       Sector civiel recht 
     
       
     Zaaknummer		: 200.090.041/01  
       
     Rolnummer rechtbank	: 363101/HA ZA 10-1264 
     
     arrest d.d. 31 juli 2012 
     
     inzake 
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht  
       JOHN BEAN TECHNOLOGIES CORPORATION, 
       gevestigd te Chicago, Verenigde Staten van Amerika, 
       appellante,  
       hierna te noemen: JBT,  
       advocaat: thans mr. M. Rijsdijk te Amsterdam, 
     
     
     tegen  
     
     
       1. de vennootschap naar vreemd recht  
          IMMO AFO, h.o.d.n AFOHEAT,  
       	gevestigd te Veurne, België, 
       2. [Naam], 
          wonende te […], […], 
       geïntimeerden,  
       hierna te noemen: Immo, [X], en tezamen Afoheat (in enkelvoud), 
       procesadvocaat: mr. E.H. Kostense te 's-Gravenhage, 
       behandelend advocaten: mrs. T.F.W. Overdijk en T.A.F Engels te Amsterdam. 
     
     
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 29 april 2011 is JBT in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 23 februari 2011. JBT heeft bij memorie van grieven, tevens akte houdende producties, grieven (genummerd 1, 2 en 3, waarna onder het kopje overige grieven een aantal bezwaren tegen het vonnis is geformuleerd) tegen het vonnis aangevoerd. Afoheat heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Vervolgens hebben partijen op 29 maart 2012 hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten.  
       Namens Afoheat zijn aan het hof op voorhand stukken (inhoudende voorstellen voor nieuwe conclusies (hoofdaanvraag en hulpverzoek)), gezonden, die op 16 maart 2012 zijn ontvangen.   
       Deze stukken zijn geweigerd nu daartegen door JBT bezwaar is gemaakt en deze, gelet op artikel 2.17 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat zijn ontvangen. Voorts heeft het hof op voorhand een brief d.d. 27 maart 2012 van mr Engels ontvangen, waarin is medegedeeld dat partijen zijn overeengekomen dat de totale proceskosten in hoger beroep voor ieder van partijen € 80.000,-- bedragen. Gelet daarop laat het hof de op 23 maart 2012 van JBT ontvangen specificatie van de kosten in hoger beroep buiten beschouwing. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.   Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten. 
     
     
       1.1   Immo of [X] is rechthebbende met betrekking tot Europees octrooi EP 1 321 044  
       (verder: het octrooi of EP 044), met gelding voor Nederland, voor een 'Process and apparatus for the cooking of meat foods'.  
       JBT heeft in de memorie van grieven (onder 5.4.2, nrs 126 en 127) erover geklaagd dat de rechtbank heeft overwogen dat Afoheat (Immo) momenteel, na overdracht, houder van het octrooi is, terwijl het octrooiregister op 3 juli 2011 nog steeds Y. [X] als houder van het octrooi zou vermelden. Afoheat heeft gesteld dat het octrooi is overgedragen aan Immo en de wijziging reeds in het octrooiregister van het Europees Octrooibureau is ingeschreven. Het hof - dat overigens uit eigen wetenschap bekend is dat Immo inmiddels als houder is ingeschreven - laat deze kwestie verder buiten beschouwing nu de vraag of [X] dan wel Immo houder is voor de beslissing niet relevant is en de grief niet tot vernietiging kan leiden. 
     
     
     
       1.2   De publicatie van de verlening van het octrooi heeft plaatsgevonden op 12 december 2007. Het octrooi roept de prioriteit in van octrooi-aanvrage EP 01870290 van 21 december 2001. 
       De conclusies van het octrooi luiden in de oorspronkelijke Franse tekst. 
     
     
     
     Revendications 
     
     1. Procédé de cuisson en continu d'aliments carnés, dans lequel ces aliments carnés (5) circulent dans un four-tunnel (1) sur une bande transporteuse (3) ou sur des rouleaux ou galets de transport, caractérisé en ce que les aliments carnés sont soumis à l'action d'un brûleur à membrane de fibres métalliques du type MFB (7).  
     
     2. Procédé selon la revendication 1, caractérisé en ce que les températures sont réglées tout au long du parcours dans le four-tunnel, de manière à pouvoir saisir, giller, rôtir ou cuire à coeur. En fonction de nécessités et dans un ordre chronologique adéquat, en fonction de nécessités industrielles.  
     
     3. Installation pour la mise en oeuvre du procédé selon la revendication 1 ou 2, caractérisée en ce qu'elle est constituée essentiellement d'un four-tunnel (1) équipé d'une bande transporteuse (3) ou similaire pourvue, à l'avant, d'une entrée pour la matière à cuire (3) et, à l'arrière, d'une sortie pour cette matière après cuisson, ce four-tunnel (1) étant équipé d'au moins un brûleur (7) et de préférence plusieurs brûleurs successifs du type MFB équipés d'une régulations thermique.  
     
     4. Installation selon la revendication 3, caracterisée en ce que la bande transporteuse (3) circule à vitesse constante et que le maintien à une température imposée par un brûleur (7) est réglé par le temps de maintien (temps de passage) sous ce brûleur.  
     
     5. Installation selon la revendication 3 ou 4, caractérisée en ce que pour des temps de maintien prolongés, plusieurs brûleurs successifs sont prévus.  
     
     6. Installation selon l'une des revendications 3 à 5, caractérisée en ce que les brûleurs (7) sont du type MFB et comportent un système de mélange de gaz (10) (combustible (9)/ comburant (11)) et un système de ventilation (13) pour assurer l'évacuation des fumées.  
     
     7. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 6, caractérisée en ce que le four-tunnel (1) est isolé thermiquement pour éviter les pertes thermiques et les risque de brûlures. 
     
     8. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 7, caractérisée en ce que le système de régulation thermique et la vitesse d'avance de la bande transporteuse sont réglés en fonction des besoins et sont commandés par une installation de régulation électronique.  
     
     9. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 8, caractérisée en ce que le four du type MFB comporte un système d'alimentation en gaz recevant un mélange gaz/air idéal et comporte une plaque de distribution répartissant le mélange gazeux sur une membrane de fibres  
     
     10. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 9, caractérisée en ce que les têtes de brûleurs sont disposées à une hauteur constante dans le four et que la puissance des differentes têtes est régulée en fonction des besoins sur le trajet de la matière carnée se déplaçant dans le four.   
     
     11. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 10, caractérisée en ce que le réglage de la puissance des differentes têtes de brûleur le long du trajet des matières carnées dans le four-tunnel est piloté par une installation de régulation electronique, de manière à pouvoir modifier aisément le traitement thermique de la matière carnée en fonction de sa nature.  
     
     12. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 11, caractérisée en ce que des sondes thermiques disposées le long du trajet servent à controler et si nécessaire de commander une modification locale de la température selon un programme à respecter.  
     
     13. Installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 12, caractérisée en ce que les têtes de brûleurs sont disposées au-dessus. latéralement et/ou en dessous de la bande transporteuse.  
     
     14. Utilisation du procédé selon la revendication 1 ou 2, caractérisée en ce que les préparations alimentaires contiennent au moins 50% de viande (muscles, graisses ou abats) d'origine animale, notamment d'origine bovine, porcine, de volailles, de poissons, etc., le complément étant constitué par les additifs non carnés habituels utilisés en boucherie (par exemple panure et parure) et en charcuterie (en particulier les additifs et assaisonnements alimentaires autorisés).  
     
     15. Utilisation de l'installation selon l'une quelconque des revendications 3 à 13 pour la cuisson en continu d'aliments carnés, caractérisée en ce que les préparations alimentaires contiennent au moins 50% de viande (muscles, graisses ou abats) d'origine animale, notamment d'origine bovine, porcine, de volailles, de poissons, etc., le complément étant constitué par les additifs non carnés habituels utilisés en boucherie (par exemple panure et parure) et en charcuterie (en particulier les additifs et assaisonnements alimentaires autorisés).  
     
     1.3   In de onbestreden Nederlandse vertaling luiden de conclusies: 
     
     CONCLUSIES 
     
     
       1.	Werkwijze voor het ononderbroken koken van vleesvoedingsproducten, waarin deze vleesproducten (5) worden getransporteerd in een tunneloven (1) op een transportband (3) of op transportrollen of rollen, met het kenmerk, dat de vleesvoedingsproducten worden onderworpen aan de werking van een membraanbrander uit metaalvezel van het type MFB (7). 
       2.	Werkwijze volgens conclusie 1, met het kenmerk, dat de temperaturen worden geregeld langs het gehele pad in de tunneloven, om aldus in staat te zijn om af te dichten, te grilleren, roosteren of gaarkoken volgens de vereisten en in een adequate chronologische volgorde volgens industriële vereisten. 
       3.	Inrichting voor het verwezenlijken van de werkwijze volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat deze in hoofdzaak een tunneloven (1) omvat voorzien van een transportband (3) of dergelijke, voorzien van, aan de voorkant, een inlaat voor de te koken materie (3) en, aan de achterkant, een uitlaat voor dergelijke materie na het koken, waarbij deze tunneloven (1) tenminste is voorzien van een brander (7) en bij voorkeur meerdere opeenvolgende branders van het type MFB voorzien van een temperatuurregeling. 
       4.	Inrichting volgens conclusie 3, met kenmerk, dat de transportband (3) ronddraait met constante snelheid en dat het verblijf op een temperatuur opgelegd door een brander (7) wordt geregeld door de verblijftijd (doorvoertijd) onder deze brander. 
       5.	Inrichting volgens conclusie 3 of 4, met het kenmerk, dat voor verlengde verblijftijden er meerdere branders zijn voorzien. 
       6.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 5, met het kenmerk, dat de branders (7) van het type MFB zijn en een systeem omvatten voor het mengen van gas (10) (brandstof (9)/oxidant (11) en een ventilatiesysteem (13) om het afvoeren van de rookgassen te waarborgen. 
       7.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 6, met het kenmerk, dat de tunneloven (1) thermisch is geïsoleerd om thermische verliezen en het gevaar op verbranding te vermijden. 
       8.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 7, met het kenmerk, dat het thermisch regelsysteem en de voortbewegingssnelheid van de transportband worden geregeld als functie van de vereisten en worden bestuurd door een elektronische regelinstallatie. 
       9.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 8, met het kenmerk, dat de oven van het type MFB een systeem omvat voor het aanvoeren van gas dat een ideaal gas/lucht mengsel ontvangt en een verdeelplaat omvat die het gasmengsel verdeeld op een vezelmembraan. 
       10.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 9, met het kenmerk, dat de koppen van de branders op een constante hoogte zijn gelegen in de oven en dat het vermogen van verschillende koppen wordt geregeld als functie van de vereisten op het pad van de vleesmaterie die zich in de oven verplaatst. 
       11.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 10, met het kenmerk, dat het regelen van het vermogen van de verschillende branderkoppen langs het pad van de vleesmaterie in de tunneloven wordt bestuurd door en elektronische regelinrichting, zodanig dat de thermische behandeling van de vleesmaterie gemakkelijk kan worden gewijzigd als functie van de aard ervan. 
       12.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 11, met het kenmerk, dat thermische sondes aangebracht langs het pad dienen om een plaatselijke wijziging van de temperatuur te beheersen en indien nodig op te dragen volgens een te volgen programma. 
       13.	Inrichting volgens een van de conclusies 3 tot 12, met het kenmerk, dat de koppen van de branders zijn gelegen, boven, zijwaarts van, en/of onder de transportband. 
       14.	Gebruik van de werkwijze volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat de voedingspreparaten tenminste 50% vlees bevatten (spieren, vetten of slachtafval) van dierlijke herkomst, met name afkomstig van rund, varken, gevogelte, vis, etc., waarvan het complement bestaat uit de gebruikelijke niet-vlees additieven zoals gebruikt in vleesslacht (bijvoorbeeld broodkruimels en aankleding) en varkensslacht (met name de geautoriseerde toevoegingen en kruiden). 
       15.	Gebruik van de werkwijze volgens een van de conclusies 3 tot 13 voor het continukoken van vleesvoedingsproducten, met het kenmerk, dat de voedingspreparaten tenminste 50% vlees bevatten (spieren, vetten of slachtafval) van dierlijke herkomst, met name afkomstig van rund, varken, gevogelte, vis, etc., waarvan het complement bestaat uit de gebruikelijke niet-vlees additieven zoals gebruikt in vleesslacht (bijvoorbeeld broodkruimels en aankleding) en varkensslacht (met name de geautoriseerde toevoegingen en kruiden). 
     
     
     In conclusie 15 moet voor "werkwijze" gelezen worden "inrichting". 
     
     1.3.    Bij het octrooi behoort onderstaande figuur 1. 
     
     
       
         Figuur 1 
         
           
         
       
     
     
     1.4   Immo is een Belgische onderneming die ovens, geschikt voor het op industriële schaal bereiden van grote hoeveelheden voedingsmiddelen, produceert en verkoopt. 
     
     1.5   JBT is een multinationale onderneming die actief is op het terrein van voedselverwerking. Zij produceert onder meer ovens voor commercieel gebruik, inblikapparatuur en andere voedselverwerkende systemen.  
     
     2.   EP 044 heeft betrekking op een werkwijze en een inrichting om vleesproducten te koken waarbij deze producten op een transportband in een tunneloven met daarin Metal Fibre Burners - hierna: MF-branders of MFB - worden getransporteerd. Als voordelen van de werkwijze worden in het octrooi genoemd dat het behoud van organoleptische eigenschappen van vlees wordt verbeterd en dat vochtverlies tijdens het kookproces wordt verminderd.  
     
     
       3.   JBT heeft vernietiging gevorderd van het Nederlandse deel van het octrooi, stellende dat alle conclusies van het octrooi nieuwheid en inventiviteit missen. 
       De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen.  
     
     
     4.   De grieven richten zich in het bijzonder tegen afwijzing van het gevorderde en de daarvoor gegeven motivering.  
     
     5.   Het hof zal thans eerst beoordelen of de inrichting, volgens conclusie 3 en de daarvan afhankelijke conclusies, nieuw en inventief is. Vervolgens zal het hof de geldigheid van de werkwijze/gebruiksconclusies, volgens conclusie 1 en de daarvan afhankelijke conclusies, behandelen.   
     
     Nieuwheid van de inrichting volgens conclusie 3 
     
     6.   Nieuw is datgene wat geen deel uitmaakte van de stand van de techniek voor de prioriteitsdatum. De stand van de techniek wordt gevormd door al hetgeen voor de prioriteitsdatum in enige vorm openbaar toegankelijk is gemaakt. Bij de beoordeling van nieuwheid geldt dat een publicatie nieuwheidsbezwarend is indien daarin de desbetreffende materie direct en ondubbelzinnig geopenbaard wordt. Daarbij is niet alleen maatgevend wat expliciet in de publicatie staat, maar ook hetgeen de gemiddelde vakman op basis van zijn algemene vakkennis impliciet meeleest. Daarbij dient de publicatie als geheel in aanmerking te worden genomen (Zie tevens de bespreking van T 410/99 en van T 312/94 op blz. 95 resp. blz. 93 van de 'Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office', 6e editie, juli 2010). Voorts kan sprake zijn van openbare bekendheid door openbaarmaking op andere manieren, zoals niet geheim gebruik of andere terbeschikkingstelling van een voortbrengsel of niet geheime toepassing van een werkwijze. De vraag of bewezen is dat sprake is van voortijdige openbaarmaking, is een feitelijke vraag die aan de hand van de gewone regels van bewijsrecht moet worden beoordeeld. De bewijslast rust in beginsel op de partij die zich op de openbaarmaking beroept. 
     
     
       7.   Partijen stellen beiden (in punt 16 van de memorie van grieven en punt 3.7 van de pleitaantekeningen van Afoheat in hoger beroep) dat de essentiele (deel)kenmerken van conclusie 3 van het octrooi zijn: 
       a. een tunneloven (voorzien van een transportband en een inlaat aan de voorkant en een uitlaat aan de achterkant); 
       b. voorzien van MF branders;  
       c. voor het koken van vleesproducten; 
     
     
     De term "koken" wordt in het octrooi ruim opgevat, dat wil zeggen als "worden onderworpen aan warmte" (vergelijk pag 1, regel 9 en 10 van de vertaling).   
       
     JBT heeft, onder verwijzing naar de Guidelines C III 4.13, onbetwist gesteld dat de woorden in conclusie 3 "inrichting voor het verwezenlijken van de werkwijze volgens conclusie 1 of 2" aldus moeten worden begrepen dat de inrichting geschikt voor het toepassen van die werkwijze, dus voor het koken van vleesvoedingsproducten, moet zijn, zodat voor de beoordeling van de nieuwheid van de conclusies die zien op de inrichting niet relevant is of op de prioriteitdatum bestaande inrichtingen ook werden gebruikt voor het bereiden van vleesvoedingsproducten (vergelijk punt 43 van de inleidende dagvaarding en 32 van de memorie van grieven). Ook Afoheat spreekt in dit verband over "geschikt voor" (vergelijk punten 2.3 en 3.13 van de conclusie van antwoord). 
       
     
       Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende gemotiveerd) bestreden voorts vast dat op de prioriteitsdatum 
       - tunnelovens werden toegepast in de voedingsmiddelenindustrie; 
       - elektrische infrarood branders in tunnelovens werden toegepast in de voedingsmiddelenindustrie; 
       - MF branders werden toegepast in de voedingsmiddelenindustrie (volgens Afoheat slechts bij uitzondering).   
     
     
     Het hof zal het bovenstaande tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van (de geldigheid van) het octrooi. 
     
     
       8.   Een MF brander is een bepaald type infrarood brander - ook aangeduid als IR brander. Bij infrarood branders wordt er een materiaal opgewarmd dat vervolgens infrarode straling gaat uitstralen. Bij elektrische infrarood/IR branders geschiedt verwarming door middel van elektriciteit; bij gas infrarood/IR branders door gas. Als partijen in dit verband spreken over gas infrarood/IR branders bedoelen zij branders waarbij een mengsel van gas en lucht tot ontbranding wordt gebracht in een poreus materiaal, welk materiaal opwarmt en warmte overbrengt door convectie en infrarode straling. Binnen deze gas IR branders bestaan verschillende types, waarbij het poreuze materiaal dat wordt opgewarmd verschilt. Dit materiaal kan bestaan uit keramiek of uit metaalvezels of  -draden. Als het poreuze materiaal bestaat uit metaalvezels of - draden is sprake van een MF brander.  MFB werd in de jaren 80 ontwikkeld. Zoals hiervoor overwogen staat tussen partijen vast dat op de prioriteitsdatum in de voedingsmiddelenindustrie elektrische infrarood branders en MF branders werden toegepast. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of in de voedingsmiddelenindustrie op de prioriteitsdatum ook keramische (tegel) (IR) branders werden gebruikt. JBT beantwoordt die vraag bevestigend en stelt dat de MF brander een alternatief was voor elektrische infrarood branders en voor keramische (gas) infrarood branders. Afoheat beantwoordt die vraag ontkennend en stelt dat de MF brander in de voedingsmiddelenindustrie het (betere) alternatief was voor de elektrische infrarood brander.  
       JBT heeft, met een beroep op de folder van Red-Ray Manufacturing Company (bijlage 2 bij de eerste verklaring van Van Deventer (productie 10 van JBT) in het kader van de inventiviteitsdiscussie nog gesteld dat al in de jaren 60 reeds (gas) infrarood branders werden gebruikt voor grillen, braden en bruineren van vlees, suggererende dat hier sprake is van een keramische IR brander, althans een voor deze procedure relevante gas IR branders van poreus materiaal, althans een volgens hetzelfde principe werkende gas IR brander. Nu Afoheat gemotiveerd betwist heeft dat hier sprake is van een brander van poreus materiaal of een brander die volgens hetzelfde principe werkt (het zou gaan om een brander, waarbij de vlam op een (niet poreus) oppervlak, van bijvoorbeeld gietijzer, stort of stoot, waardoor deze zo verhit wordt dat hij warmte afgeeft door infraroodstraling) en deze brander niet relevant is voor het oordeel van het hof over de inventiviteit, laat het hof deze verder buiten beschouwing.      
     
     
     
       9.   JBT heeft gesteld dat het octrooi niet nieuw is, onder meer in het licht van voor de prioriteitsdatum geopenbaarde MFB ovens van Stordy Combustion Engineering Ltd (hierna: Stordy).  
       JBT stelt dat voor de prioriteitsdatum een oven of ovens van Stordy geopenbaard is/zijn, die aan voormelde kenmerken van de geclaimde inrichting voldeed/ voldeden. Ter onderbouwing daarvan beroept zij zich onder meer op de volgende stukken: 
       a. de brochure "Metal Fibre Burner" van N.V. Acotech S.A. (... a 50/50 Shell/Bekaert joint venture company to market the metal fibre products ...) van januari 1993, waarin op pagina 6  een met MFB uitgeruste oven van Stordy voor het bereiden van "pies" (pasteien) is te zien - hierna: de Acotech brochure (productie 9 van JBT); 
       b. de MFE brochure van Stordy (bijlage 15 bij de als productie 15 door JBT overgelegde tweede verklaring van H.C. van Deventer van 30 juni 2011 en bijlage 5 bij de hierna vermelde verklaring van Shirt) van, aldus Van Deventer, rond 1994: een folder over MF burners, waarin onder "applications" is vermeld dat de MF burners geschikt zijn voor (onder meer) voedsel - hierna: de Stordy MFE brochure; 
       c. de verklaring van N.C. Shirt, die in dienst was bij Stordy in de periode 1994/1999 van 27 juni 2011 (productie 17 van JBT); 
       d. de foto van en tekst met betrekking tot "Stordy's gas-fired infra-red heaters" op pagina 98 van de Food Trade Review van februari 2001 (bijlage 8 bij de tweede verklaring van Van Deventer en bijlage 6 bij de verklaring van Shirt) - hierna: de Food Trade Review; 
       e. de Food Marketing & Manufacturing magazine van februari 2001 -  hierna: het FMM magazine  -  en de kennelijk daarbij behorende lijst van deelnemers aan de Food & Meat exhibition van 11 tot 13 maart 2001 - hierna: de Food & Meat beurs -,  waaronder Stordy (bijlage 4 bij de verklaring van Shirt); 
       f. de Meal Appeal brochure van Stordy (bijlage 7 bij de verklaring van Shirt) -  hierna: de Meal Appeal brochure. 
     
     
     JBT stelt dat onder meer uit de onder d tot en met f vermelde stukken blijkt dat door Stordy op de Food & Meat beurs in maart 2001 (een) tunneloven(s), voorzien van MFB is/zijn getoond. Shirt verklaart in zijn onder c vermelde verklaring (in punt 10 daarvan) dat Stordy een stand had op de Food & Meat beurs in 1999 "to promote our MFB equipped tunnel ovens to manufacturers of meat products", dat een demonstratiemodel van een MFB tunneloven, afgebeeld in de Acotech brochure 1993 (voor "pies") en "various other, larger, MFBs, specially designed for use in the meat industry" toen zijn meegenomen (punt 12) en dat Stordy ook een stand had op de Food & Meat beurs in 2001 (punt 13). 
         
     10.   Afoheat betwist (de authenticiteit van) de overgelegde stukken niet. Zij betwist echter dat daaruit blijkt dat voor de prioriteitsdatum een tunneloven, voorzien van MF branders en geschikt voor het koken van vleesproducten, geopenbaard is.    
     
     
       Afoheat stelt ten aanzien van voormelde stukken  
       - ad a. : Afoheat betwist niet gemotiveerd dat in de Acotech brochure een oven voorzien van MF branders wordt getoond bestemd voor "pies". Zij betwist wel dat blijkt dat het hier om een tunneloven gaat en dat "pies" kunnen worden aangemerkt als vleesproducten;  
       - ad b. Afoheat betwist niet dat in de Stordy MFE brochure MF branders worden geopenbaard en dat de folder dateert van voor de prioriteitsdatum, maar stelt dat de brochure geen enkele verwijzing naar de behandeling van vleesproducten bevat; 
       - ad c. Afoheat betwist de juistheid van de verklaring van Shirt;  
       - ad d en e. Afoheat betwist niet (gemotiveerd) dat uit de Food Trade Review en het FMM magazine, beide van februari 2001, valt af te leiden dat door Stordy gas fired infra-red ovens en in het bijzonder de in de Food Trade Review afgebeelde oven en brander op de Food & Meat beurs van maart 2001 zijn getoond. Zij betwist echter dat daaruit is af te leiden dat de getoonde oven een met MF branders uitgeruste tunneloven is en stelt dat in ieder geval niet blijkt dat de oven wordt gebruikt of kan worden gebruikt om vleesproducten te bereiden; 
       - ad f. Afoheat erkent dat in de Meal Appeal brochure foto's van een gas fired infra-red pizza oven en een gas fired infra-red "pie browning" oven zijn opgenomen, maar betwist dat zou blijken dat deze voor het koken van vleesproducten geschikt zouden zijn. Zij erkent (bij pleidooi in hoger beroep, punt 4.17) dat de in de Meal Appeal brochure afgebeelde gas fired infra-red pizza oven dezelfde oven is als de oven die (gefotografeerd vanuit een andere hoek) is afgebeeld in de Food Trade Review. Zij betwist niet dat de in de Meal Appeal brochure afgebeelde pizzaoven een tunneloven is. Zij betwist wel dat uit de brochure blijkt dat deze pizzaoven met MF branders is uitgerust. 
     
     
     11.   Het hof gaat er op grond van het bovenstaande van uit dat Stordy voor de prioriteitsdatum op de Food & Meat beurs in maart 2001 onder meer de Gas fired infra-red pizza oven, afgebeeld in de Meal Appeal brochure en de Food Trade Review, heeft getoond. Dat, gelet op de betwisting van Afoheat en het ontbreken van een datering, niet vaststaat dat de Meal Appeal brochure openbaar is verspreid voor de prioriteitsdatum is, gelet op het bovenstaande niet relevant. 
     
     12.   JBT heeft gemotiveerd gesteld dat deze gas fired infra red (pizza) oven een tunneloven is die voorzien is van MF branders en (behalve voor pizza's) ook geschikt is voor het koken van vleesproducten.  
     
     13.   Afoheat heeft betwist dat de op de foto in de Food Trade Review afgebeelde oven een tunneloven is nu de achterkant niet zichtbaar is, dus niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of daar een uitlaat zit. Nu Afoheat echter niet betwist dat dezelfde in de Meal Appeal brochure afgebeelde (vanuit een andere hoek gefotografeerde) oven een tunneloven is, gaat het hof al om deze reden aan voormelde betwisting voorbij. Voor het geval Afoheat bedoeld heeft ook te betwisten dat de foto in de Meal Appeal brochure een tunneloven toont, merkt het hof op dat op deze foto de achterkant wel zichtbaar is en daar ook een uitlaat te zien is, terwijl in de verklaring van Shirt (punt 15) gemotiveerd wordt onderbouwd waaruit blijkt dat de in de Food Trade Review getoonde oven een tunneloven is (namelijk omdat aan de voorkant een inlaat voor een transportband te zien is en een deur ontbreekt, die nodig is als voedsel via dezelfde opening de oven in- en uitgaat). Gelet op het bovenstaande had het op de weg van Afoheat gelegen haar betwisting dat het niet om een tunneloven gaat nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door aan te geven hoe die afgebeelde pizza oven dan wel zou moeten werken als het geen tunneloven zou zijn. Nu zij dat heeft nagelaten gaat het hof aan haar betwisting van de stelling dat sprake is van een tunneloven als onvoldoende gemotiveerd voorbij.  
     
     
       14.   Hetzelfde geldt voor Afoheats betwisting van de stelling van JBT dat de desbetreffende oven is voorzien van MF branders. Afoheat volstaat ter onderbouwing daarvan met de stelling dat uit de foto en de tekst in de Food Trade Review en de Meal Appeal brochure niet blijkt welk soort branders worden bedoeld waar gesproken wordt van Gas Fired Infra red heaters (in de Food Trade Review)/ een Gas fired infra-red pizza oven (in de Meal appeal brochure) en het dus blijft gissen met welk soort branders de ovens zijn uitgerust.   
       Nu  
       - partijen uitgaan van slechts drie soorten relevante IR branders, namelijk elektrische, keramische en MF branders; 
       - Afoheat uitdrukkelijk betwist dat (enige tijd) voor de prioriteitsdatum keramische IR branders in de voedingsmiddelenindustrie (nog) werden gebruikt, stellende dat deze branders in verband met de kwetsbaarheid voor breken en het daardoor afvallen van stukjes tegel niet geschikt zijn en niet gebruikt werden voor bewerking van voedingsproducten (overigens valt ook uit punten 24 tot en met 26 van de eerste verklaring van Van Deventer (productie 10 van JBT) af te leiden dat al eind jaren 80 keramische IR branders uit de gratie vielen in de voedingsmiddelenindustrie vanwege voormelde nadelen); 
       - Afoheat stelt dat MF branders het alternatief waren voor de voorheen in de voedingsmiddelenindustrie gebruikte elektrische IR branders; 
       - vaststaat dat Stordy al voor de prioriteitsdatum van MF branders voorziene inrichtingen voor bewerking van voedingsproducten aanbood; 
       - het woord gas in de aanduiding van de getoonde oven (Gas fired Infra-red Heaters/ gas fired infra-red pizza oven) uitsluit dat sprake is van een elektrische IR brander; 
       - in de Food Trade Review is vermeld dat de door Stordy op de Food & Meat beurs te tonen ovens "can demonstrate low fuel running costs and reduced floor space requirement in comparision with electrical heated alternatives" 
       gaat het hof ervan uit dat de op de beurs getoonde, als gas-fired infra-red heater/pizza oven aangeduide oven was voorzien van MF branders, althans had het op de weg gelegen van Afoheat haar betwisting van de stelling van JBT dat de getoonde oven voorzien was van MF branders, concreet te onderbouwen door aan te geven wat voor andere branders zich in deze oven (zouden kunnen) bevinden. Nu zij dat heeft nagelaten gaat het hof aan die betwisting voorbij. Dit geldt ook, op dezelfde gronden, voor de betwisting van de stelling dat de op de foto in de Food Trade Review en de Meal Appeal brochure getoonde (zelfde) branders MF branders zijn: de getoonde branders kunnen geen elektrische branders of (volgens de eigen stellingen van Afoheat) keramische branders zijn. 
     
     
     15.   Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat door Stordy op de Food & Meat beurs in maart 2001, derhalve voor de prioriteitsdatum, een tunneloven is getoond voorzien van MF branders. 
     
     16.   De desbetreffende oven werd (in ieder geval) aangeboden als pizza oven. JBT heeft gesteld dat deze ook geschikt was voor het koken (in de zin van het octrooi: het worden onderworpen aan warmte) van andere voedingsproducten, zoals vleesproducten, waaronder voedingsproducten die ten minste 50% vlees bevatten van dierlijke herkomst (vergelijk onder meer punten 32 en 51 van de memorie van grieven). Zij heeft daarbij gewezen op de vermelding in de Food Trade Review bij de foto van Gas Fired Infra-Red Heaters - waarop de voormelde pizza tunneloven te zien is - van de woorden "Baking, Browning, Flavouring, Charring" en op de tweede verklaring van Van Deventer (productie 15 van JBT), die gemotiveerd (in punten 9 tot en met 12) aangeeft dat dit soort tunnelovens kunnen worden gebruikt  "for a variety of different and sequential cooking techniques (...) and for a variety of different food products, e.g. meat (...)".  Afoheat heeft weliswaar betwist dat de oven ook voor het koken van vleesproducten geschikt is, maar heeft deze betwisting niet onderbouwd. Zij stelt dat een oven om pizza´s in te bakken andere eigenschappen heeft dan een oven om vlees in te koken, maar onderbouwt dit niet en geeft niet aan waarin die eigenschappen dan verschillen. Dat de oven, zoals Afoheat stelt bedoeld is voor pizza's en een naam heeft waaruit die bedoeling is af te leiden, betekent nog niet dat de oven niet geschikt is voor het koken (het worden onderworpen aan warmte) van vleesproducten. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de oven voor een bepaald gebruik anders zal moeten worden ingesteld. Een oven is niet ongeschikt voor een bepaald gebruik omdat een bepaalde instelling van die oven nodig is. Integendeel, dit impliceert juist dat de oven aldus kan worden ingesteld. Zonder nadere  toelichting, die ontbreekt valt ook niet goed in te zien waarom de onderhavige oven niet geschikt zou zijn voor het koken van vlees. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de betwisting van Afoheat als onvoldoende onderbouwd voorbij.   
     
     17.   Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat op de Food & Meat beurs in maart 2001 een tunneloven (voorzien van een transportband en een inlaat aan de voorkant en uitlaat aan de achterkant) voorzien van MF branders en geschikt voor het koken van vleesvoedingsproducten is getoond, derhalve een oven met de essentiële kenmerken van conclusie 3. Aan deze kenmerken is in conclusie 3 nog toegevoegd dat een temperatuurregeling aanwezig is. JBT heeft onbetwist gesteld dat met MFB uitgeruste tunnelovens standaard over een temperatuurregeling beschikten, althans een temperatuurregeling op de prioriteitsdatum standaard was. Het bovenstaande brengt mee dat   de inrichting volgens conclusie 3 niet nieuw is. Het hof merkt nog op dat niet gesteld of gebleken is dat voor bezoekers van de beurs niet te zien was dat de desbetreffende oven aan voormelde kenmerken voldeed. 
     
     Inventiviteit van de inrichting volgens conclusie 3 
     
     18.   Overigens is het hof van oordeel dat de inrichting volgens conclusie 3, los van het hiervoor overwogene, ook niet inventief is op grond van hetgeen hierna wordt overwogen. 
     
     19.   JBT heeft gesteld dat alle conclusies niet inventief zijn in het licht van onder meer het Amerikaanse octrooi US-A- 4 664 923 (hierna: Wagner) van 12 mei 1987 (productie 5 van Afoheat)).  
     
     Bij de vaststelling van de meest nabije stand van de techniek gaat het om de vraag welke stand van de techniek, bezien vanuit het perspectief van de gemiddelde vakman, als het meest veelbelovende startpunt voor een voor de hand liggende ontwikkeling in de richting van de uitvinding kan worden beschouwd. Vergelijk de Guidelines for Examination in the European Patent Office, Part C, Chapter IV, 11.5.1, april 2010 waarin tevens wordt vermeld dat bij het vaststellen van de meest nabije stand van de techniek rekening moet worden gehouden met wat de aanvrager zelf in zijn beschrijving en in de conclusies als bekend vermeldt. 
     
     Tussen partijen staat vast dat Wagner een tunneloven openbaart, voorzien van een transportband en elektrische infraroodbranders, voor het koken van voedingsproducten, waaronder vlees (vergelijk kolom 4, regel 23 van Wagner), en waarbij een thermische regeling aanwezig is.  
     
     Beide partijen stellen dat Wagner als meest nabije stand van de techniek moet worden beschouwd.  Ook het hof gaat daarvan uit.  
     
     
       20.   Het verschil tussen de inrichting volgens conclusie 3 van het octrooi en de in Wagner  
       beschreven inrichting is dat MF branders worden toegepast in plaats van elektrische IR branders.  
     
     
     
       Over deze verschilmaatregel wordt in het octrooi vermeld:     
       "Etat de la technique 
       _[0008] De nombreux dispositifs de cuisson ont été utilisés, 
       tels que des fours à micro-_ondes, à infra-_rouge, 
       des plaques vitro-_céramiques, etc. 
       _[0009] On connaît d'autre part, en particulier par les 
       documents WO 01/179756, WO 01/179757, WO 
       01/179758, ainsi que par le document WO 95/27871 et 
       WO 93/18342, des brûleurs à gaz et plus spécifiquement 
       des membranes ou des plaques de fibres de métal fritté 
       convenant pour de tels brûleurs à gaz dont l'avantage 
       réside essentiellement dans le fait qu'ils sont meilleur 
       marché à utiliser que des systèmes électriques. Ces installations 
       sont connues sous le terme MFB (Metal Fibre 
       Burner) et sont largement utilisées dans diverses industries, 
       en particulier pour le séchage en papeterie." 
       Hieruit en uit de daarbij genoemde documenten, in het bijzonder de op naam van Afoheat staande octrooiaanvrage WO 95/27871, blijkt dat MF-branders ten opzichte van elektrische IR branders "beter werken". Vanzelfsprekend begrijpt de vakman, dat hiermee al die voordelen van MFB worden bedoeld die in de (tot de vakkennis behorende) Acotech brochure worden opgesomd, zoals: 
       - Surface combustion: 'The efficient use of energy to minimise environmental impact has encouraged wider use of natural gas, the cleanest fossil fuel. The need for infrared heating and low pollutant emission has caused a renewed interest in surface combustion', 
       - Radiant mode: 'Combustion in the MFB occurs with low surface temperatures, leading to extremely low emissions of NOx, CO and unburnt components.',  
       - Radiation efficiences: '...When the burner is operated in a closed environment (lees tunneloven, hof) surface temperatures will be higher and radiative power will increase.', waarbij, zo zal de vakman begrijpen, de (doorvoer)capaciteit kan worden vergroot,  
       - de voordelen genoemd op bladzijde 10 onder OPERATIONAL SAFETY, bijvoorbeeld 'resistance to thermal en mechanical shocks' en onder RELIABLE AND EFFICIENT, zoals 'Uniform combustion' en 'Easy maintenance''.  
       Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de Acotech brochure zelf al onder 'Foodprocessing' is vermeld dat "In the food industry MFB is being used in fryers and pie grillers".  
       21.   Niet betwist is de stelling van JBT bij pleidooi in hoger beroep (punt 43 van haar pleitnotities) dat voor het oplossen van het probleem van de capaciteit MF branders uitermate geschikt zijn. Het effect van de verschilmaatregel is dan ook dat beter werkende IR branders worden toegepast, die de bekende voordelen van MF branders ten opzichte van elektrische branders hebben en waardoor de capaciteit wordt vergoot. De probleemstelling dient derhalve aldus te worden geformuleerd: Hoe kan de uit Wagner bekende tunneloven, althans kunnen de branders daarvan worden verbeterd, in het bijzonder: Hoe kan de capaciteit daarvan worden vergroot?   Dat dit - zoals JBT stelt in punt 43 van haar pleitnotities - het probleem was dat MF daadwerkelijk ging oplossen wordt door Afoheat erkend waar zij in haar pleitaantekeningen in eerste aanleg (pagina 3)stelt: " Bij de ontwikkeling van een nieuwe lijn ovens voor pre-cooking van vleesproducten heeft Afoheat met het oog op capaciteitsvergroting een keer een oven uitgerust met een aantal MF-branders. Dit bleek een aantal bijzondere niet verwachte bij-effecten te hebben ten aanzien van de kwaliteit van de vleesproducten, zoals in het octrooi helder beschreven (minder vochtverlies, betere smaak)". 
     
     
     22.   De vakman - kort gezegd, een ovenbouwer, - zou (would) op basis van zijn voormelde algemene vakkennis begrijpen dat de gewenste verbetering (van de capaciteit) bereikt kan worden door de bekende MF branders toe te passen en zou (would) daartoe ook overgaan, tenzij er redenen zouden zijn om daarvan af te zien. De stelling van  Afoheat dat er aanwijzingen zijn dat sprake was van negatieve vooroordelen, namelijk dat MF branders lastiger/ niet met de gangbare schoonmaakmiddelen waren schoon te maken en/ of omdat zij een sterkere en directere warmtebron zouden zijn en/of een grotere warmteafgifte zouden hebben met een risico op ver- of aanbranden, overtuigt niet. Zo vermeldt de Acotech brochure onder het kopje EASY MAINTENANCE dat MFB eenvoudig is schoon te maken door afbranden van organisch materiaal en zelfs met "rough cleaning treatments" als schoon spuiten met water, perslucht en stoom. Bovendien werden voor de prioriteitsdatum MF branders al aanbevolen en gebruikt voor het koken (in de zin van het octrooi) van voedingsmiddelen in het algemeen en pizza's en "pies"/pasteien in het bijzonder (zoals bijvoorbeeld blijkt uit de in de Acotech folder afgebeelde pie grilling MFB oven), waarin ook vlees is of kan zijn verwerkt. Hierbij zouden deze vermeende nadelen eveneens gelden, maar zij zijn geen reden zijn geweest om van die aanbeveling(en) dat gebruik af te zien. Het hof gaat er dan ook van uit dat deze nadelen niet bestonden, althans geen reden waren om van het gebruik van MFB in ovens bestemd voor voedingsmiddelen, waaronder vlees, af te zien. 
       
     23.   Het bovenstaande brengt mee dat de inrichting volgens conclusie 3 ook niet inventief is. Dat bij het gebruik van deze oven voor vleesproducten het voordeel zou worden bereikt dat het vochtverlies tijdens het kookproces wordt verminderd en het behoud van de organoleptische eigenschappen van het vlees wordt verbeterd - welk voordeel relevant zou kunnen zijn voor de beoordeling van de werkwijze/gebruiksconclusies -, kan daar niet aan afdoen om de hierna in rechtsoverweging 27 omschreven reden.    
     
     Nieuwheid/inventiviteit van de afhankelijke conclusies 4 tot en met 13 en 15 
     
     24.   JBT heeft in de memorie van grieven (en in de inleidende dagvaarding) onderbouwd gesteld dat en waarom de afhankelijke conclusies 4 tot en met 13 en 15 nieuwheid of inventiviteit ontberen wanneer de inrichting volgens conclusie 3 niet nieuw of niet inventief is. Zijn stellingen komen er op neer dat de toegevoegde kenmerken standaard waren en begrijpt het hof, behoorden tot de algemene vakkennis, althans in een te combineren document waren terug te vinden. Nu dit door Afoheat op zichzelf (dus als ervan wordt uitgegaan dat de inrichting volgens conclusie 3 niet nieuw of niet inventief is) niet is betwist (zij stelt slechts dat de afhankelijke conclusies geldig zijn doordat de onafhankelijke conclusies 1 en 3 geldig zijn), gaat het hof daarvan uit.    
     
     Inventiviteit van de werkwijze/ het gebruik volgens conclusie 1, 2 en 14 
     
     25.   JBT stelt, met een beroep op de verklaring van Shirt, dat voor de prioriteitsdatum ook al tunnelovens voorzien van MF branders werden aangeboden voor het koken van vleesvoedingsproducten en dus ook de werkwijze/ het gebruik volgens conclusie 1 niet nieuw is. Of deze - door Afoheat betwiste - verklaring juist is, kan in het midden blijven, nu het hof van oordeel is dat beroep van JBT op nietigheid van de werkwijze-conclusies 1, 2 en 14  wegens het ontbreken van inventiviteit slaagt . 
     
     26.   Het hof is van oordeel dat het voor de gemiddelde vakman - in casu de professionele gebruiker van industriële ovens in de voedingsmiddelenindustrie -, die vlees wenst te koken op de prioriteitsdatum voor de hand lag een van MFB voorziene tunneloven die geschikt is voor het koken van vleesproducten - ervan uitgaande dat deze op de prioriteitsdatum niet nieuw, althans niet inventief was -  te gebruiken voor het koken van vlees(voedings)producten, waaronder vleesvoedingsproducten die tenminste 50% vlees bevatten van dierlijke herkomst, waarvan het complement bestaat uit de gebruikelijke niet-vlees additieven zoals gebruikt in vleesslacht en varkensslacht. JBT stelt dat er in zoverre geen probleemstelling geformuleerd kan worden en de vakman geen enkel probleem zou zien om vleesvoedingsproducten te behandelen in die tunneloven  (punt 139 memorie van grieven). Ook het hof is van oordeel dat er voor de vakman geen reden was af te zien van het gebruik van de oven voor vleesproducten. Zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 22 heeft overwogen, acht het de stelling van Afoheat dat er aanwijzingen zijn dat sprake was van negatieve vooroordelen, namelijk dat MF branders lastiger/ niet met de gangbare schoonmaakmiddelen waren schoon te maken en/ of omdat zij een sterkere en directere warmtebron zouden zijn en/of een grotere warmteafgifte zouden hebben  met een risico op ver- of aanbranden, niet overtuigend.  
     
     27.   De stelling van Afoheat dat het gebruik van MF branders in een tunneloven voor het koken van vlees als voordeel heeft dat het vochtverlies wordt verminderd en de smaak van het vlees wordt verbeterd - welke stelling overigens gemotiveerd door JBT wordt betwist, stellende dat dit voordeel zich ook bij andere IR branders voordoet - en de op basis daarvan door Afoheat geformuleerde probleemstelling, kan aan het bovenstaande niet afdoen. Er is sprake van een onverwacht bonusvoordeel/effect, waardoor het geclaimde gebruik van de  oven, dat naar het oordeel van het hof voor de gemiddelde vakman voor de hand lag, niet  (alsnog) inventief wordt (vergelijk Board of Appeal T 936/96 en T 170/06).  Dat sprake is van een onverwacht bonus voordeel stelt Afoheat overigens zelf in zijn conclusie van antwoord (punt 4.27): "In dit verband is van belang dat men bij Afoheat, zelfs nadat men tot het idee was gekomen om een oven uit te rusten met een MF brander, geen rekening had gehouden met een dergelijke substantiële reductie van gewichtsverlies" en in de pleitaantekeningen in eerste aanleg (pagina 3): " Bij de ontwikkeling van een nieuwe lijn ovens voor pre-cooking van vleesproducten heeft Afoheat met het oog op capaciteitsvergroting een keer een oven uitgerust met een aantal MF-branders. Dit bleek een aantal bijzondere niet verwachte bij-effecten te hebben ten aanzien van de kwaliteit van de vleesproducten, zoals in het octrooi helder beschreven (minder vochtverlies, betere smaak)" 
     
     28.   Ook het door Afoheat genoemde lange tijdsverloop en het commerciële succes kunnen er niet aan af doen dat het gebruik van de oven voor vleesproducten voor de hand lag. 
     
     29.   Voor wat betreft de van conclusie 1 afhankelijke conclusies 2 en 14 geldt hetzelfde als hiervoor in rechtsoverweging 24 ten aanzien van de van conclusie 3 afhankelijke conclusies is overwogen. Ook deze zijn derhalve niet inventief. 
        
     30.   Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat het Nederlands deel van het octrooi alsnog dient te worden vernietigd.  
     
     31.  Afoheat heeft (meer) subsidiair nog verzoeken gedaan om het octrooi slechts gedeeltelijk te vernietigen en voor het overige beperkt in stand te laten overeenkomstig een door haar geformuleerd hoofd- en hulpverzoek. Deze teksten heeft het hof geweigerd, omdat zij te laat voor het pleidooi waren toegezonden. Dat doet er niet aan af dat het hof ook los daarvan de octrooien slechts gedeeltelijk zou kunnen vernietigen. De door Afoheat tijdens het pleidooi in hoger beroep genoemde beperkingen - waarbij de inrichtingsconclusies worden vervangen door gebruiks-en/of werkwijzeconclusies en het opnemen van de definitie van vleesvoedingsproducten in de hoofdconclusie - leiden er echter niet toe dat het aldus beperkte octrooi geldig is. Zoals hiervoor is overwogen zijn ook de gebruiksconclusies niet inventief en geldt dat ook als de definitie van vleesvoedingsproducten in de hoofdconclusie wordt opgenomen. 
        
     
       32.   Het bovenstaande brengt mee dat de grieven (deels) slagen en voor het overige geen  
       behandeling behoeven. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd met veroordeling van Afoheat in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.   
     
     
     
       33.   Over de kosten in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt dat deze moeten worden gesteld op € 80.000,-- , welk bedrag het hof zal overnemen.  
       Met partijen is het hof van oordeel dat artikel 1019h Rv van toepassing is nu JBT onbetwist heeft gesteld dat de door haar ingestelde nietigheidsvordering een reactie is op het door Afoheat tegenover JBT en haar klanten gedane beroep op (wapperen met) het octrooi en Afoheat's stelling dat JBT en haar klanten inbreuk maken, zodat de nietigheidsprocedure samenhangt met een concrete (voorgenomen) inbreukactie.  
     
     
     Voor de eerste aanleg heeft JBT ter zake een bedrag van € 111.478,26 gevorderd. Tegen de hoogte daarvan heeft Afoheat bezwaar gemaakt, waarbij zij zich er onder meer op heeft beroepen dat, ondanks haar verzoek, geen deugdelijke specificatie is overgelegd. De door JBT in eerste aanleg overgelegde specificatie is zeer globaal. De werkzaamheden zijn gesplitst in zeven categorieën, waaraan van 8 tot 98 uur zou zijn besteed, welke uren niet zijn gespecificeerd. Mede in aanmerking nemend dat het in deze zaak gaat om relatief eenvoudige techniek en in eerste aanleg slechts een beperkt aantal nietigheidsargumenten is aangevoerd, acht het hof zonder nader toelichting, die ontbreekt, het aantal gedeclareerde uren niet redelijke en evenredig. Dit geldt in het bijzonder voor 98 uur voor zoeken en inschakelen experts (twee medewerkers van TNO. hof), overleg met experts en indienen akte met expertverklaringen (1 pagina zonder inhoudelijke tekst, hof) en 45 uur voor verwachte werkzaamheden na het opstellen van de pleitnota. Ook in hoger beroep heeft JBT geen nadere specificatie van de door haar in eerste aanleg gemaakte kosten overgelegd. Nu het hof begrijpt dat Afoheat het door haarzelf ter zake gevorderde bedrag van € 51.014,60  in ieder geval redelijk en evenredig acht, zal het hof, in aanmerking nemende dat de advocaten van JBT meer werk hebben moeten verrichten om nietigheidsargumenten te vinden en aan te voeren, het aan JBT te vergoeden bedrag aan kosten van de eerste aanleg ex aquo et bono begroten op € 80.000,--.     
     
     Zoals (onbetwist) gevorderd zullen de toegewezen bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het arrest. 
     
       
     Beslissing 
     
     Het gerechtshof: 
     
     vernietigt het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 23 februari 2011 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     vernietigt het Nederlands deel van het Europees octrooi EP 1321 044B1; 
     
     veroordeelt Immo en [X], des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere beroep, tot op heden aan de zijde van JBT begroot op € 80.000,-- voor de eerste aanleg en € 80.000,-- voor het hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van het arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, S.J.S. Schaafsma en R.A. Grootoonk; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.