ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:3339

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:3339 Gerechtshof Amsterdam , 08-12-2020 / 200.199.232/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-12-08

Zaaknummer: 200.199.232/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:3339

---

Arbeidsrecht. Loonvordering. Heeft de werkgever het loon voldaan dat op grond van de arbeidsovereenkomst was verschuldigd? Omvang overeengekomen arbeidsduur. Bewijswaardering. Bij de beantwoording van de vraag of de werknemer het bewijs van de door hem gestelde arbeidsomvang heeft geleverd, hoeft niet alleen acht te worden geslagen op hetgeen door de verschillende getuigen is verklaard, maar mag betekenis worden gehecht aan ieder in het geding gebleken feitelijk gegeven. Verklaring partijgetuige. Bijkomende bewijsmiddelen. Schriftelijke stukken. Bewijs niet geleverd. Vordering tot betaling achterstallig loon in hoger beroep alsnog afgewezen. Vervolg op hof Amsterdam 24 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2628.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				:	200.199.232/01 
     
     
     
       zaaknummers rechtbank (Amsterdam)	:	4977605 EA VERZ 16-408, 16-409 en 16-692  
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 BVK KOERIERS V.O.F., 
     gevestigd te Amsterdam, 
     2.	 [appellant sub 1] ,  
     	wonend te [woonplaats] , en 
     3.	 [appellant sub 2] , 
     
       	wonend te [woonplaats] ,  
       appellanten in het principale beroep, 
       geïntimeerden in het incidentele beroep, 
       advocaat: mr. E.M. Bosscher te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te Amsterdam, 
       geïntimeerde in het principale beroep, 
       appellant in het incidentele beroep, 
       advocaat: mr. R.A.M. Koolen te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellanten in het principale beroep, tevens geïntimeerden in het incidentele beroep, worden hierna gezamenlijk BVK c.s. en ieder afzonderlijk BVK, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] genoemd. Geïntimeerde in het principale beroep, tevens appellant in het incidentele beroep, wordt hierna [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       In deze zaak is een tussenbeschikking uitgesproken op 24 juli 2018, hierna ‘de tussenbeschikking’. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar de tussenbeschikking. 
     
     
     
       Daarna heeft [geïntimeerde] op grond van een bij de tussenbeschikking aan hem gegeven bewijsopdracht drie getuigen doen horen. BVK c.s. hebben één getuige in tegenverhoor doen horen. Van de verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die tot de gedingstukken behoren. Aan de processen-verbaal zijn producties gehecht, die bij gelegenheid van de verhoren zijn overgelegd. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft verder een usb-stick in het geding gebracht met daarop door hemzelf gemaakte filmopnamen, waarop hij zich beroept.  
     
     
     
       Na het sluiten van de getuigenverhoren heeft [geïntimeerde] een akte na enquête en contra-enquête ingediend, met producties. BVK c.s. hebben vervolgens een antwoordakte na enquête en contra-enquête ingediend. 
     
     
     
       Ten slotte is opnieuw uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Bij de tussenbeschikking, waarop hierna wordt voortgebouwd, is [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat de omvang van de tussen partijen overeengekomen arbeidsduur in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 176 uur per maand is geweest. Teneinde het bewijs te leveren heeft hij achtereenvolgens zichzelf, [A] en [B] als getuige doen horen. [geïntimeerde] heeft verder een beroep gedaan op bepaalde door hem in het geding gebrachte producties, waaronder door hem gemaakte filmopnamen en de producties die hij na de getuigenverhoren bij akte na enquête en contra-enquête heeft overgelegd. 
       
     
     
       2.2. 
       BVK c.s. hebben op hun beurt [appellant sub 1] als getuige doen horen teneinde tegenbewijs van de door [geïntimeerde] te bewijzen, hierboven genoemde, stelling te leveren. Alle gehoorde getuigen zullen hierna bij hun achternaam worden aangeduid. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, hoeft niet alleen acht te worden geslagen op hetgeen door de verschillende getuigen is verklaard, maar mag betekenis worden gehecht aan ieder in het geding gebleken feitelijk gegeven. Zowel de verklaringen van de getuigen als de feitelijke gegevens die daarnaast in het geding zijn gebleken, mogen aldus vrijelijk worden betrokken bij het oordeel of het bewijs is geleverd. Dit voorop stellend is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] het onder 2.1 bedoelde bewijs niet heeft geleverd. Hiertoe is het volgende bepalend. 
       
     
     
       2.4. 
       Vast staat dat tussen BVK en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan die met ingang van 1 juli 2016 is ontbonden, dat de overeengekomen arbeidsduur vanaf 1 oktober 2015 tot 1 juli 2016 173,33 uur per maand bedroeg en dat het loon van [geïntimeerde] gedurende laatstgenoemde periode € 2.200,- bruto per maand beliep. Als niet weersproken staat verder vast dat BVK vóór 1 oktober 2015 een loon van € 900,- bruto per maand aan [geïntimeerde] heeft betaald, overeenkomend met circa € 750,- netto per maand, zodat het door [geïntimeerde] ontvangen loon met ingang van 1 oktober 2015 meer dan verdubbeld is. Ten slotte staat vast dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] voornamelijk hebben bestaan uit het bezorgen van pakketten voor PostNL op een bepaalde route in [plaats] , ter uitvoering van een overeenkomst tussen BVK en PostNL. 
       
     
     
       2.5. 
       Tijdens zijn verhoor als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij, na door een ander te zijn ingewerkt, vanaf juli 2014 zelfstandig  ‘routes [heeft] gereden, elke dag van dinsdag tot en met zaterdag. Dat was een fulltime week voor PostNL. (…) Af en toe op maandagen moesten we extra gaan rijden, dat was een andere route. Heel af en toe werkte ik dus zes dagen in de week in plaats van vijf. (…) Ik werkte elke dag in [plaats] bij [BVK]. Iedereen daar in [plaats] kent mij.’  Deze verklaring geeft geen noemenswaardig inzicht in het aantal uren dat [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 dagelijks, wekelijks of maandelijks voor BVK heeft gewerkt. Daarvoor is zij te vaag. Zo laat zij het aantal uren dat [geïntimeerde] op de dagen waarop hij voor BVK werkzaam was, daadwerkelijk besteedde aan het bezorgen van pakketten op de hem toevertrouwde route, ongenoemd. Dat hiermee in de genoemde periode 176 uur per maand was gemoeid, volgt niet uit [geïntimeerde] verklaring. 
       
     
     
       2.6. 
       Die verklaring roept verder de vraag op waarom [geïntimeerde] , als hij vóór 1 oktober 2015 176 uur per maand voor BVK werkzaam is geweest, in deze periode hetzij genoegen heeft genomen met de betaling van een loon van € 900,- bruto per maand, hetzij niet aantoonbaar bij BVK heeft geklaagd over de omvang van dat bedrag in verhouding tot de omvang van zijn werkzaamheden of BVK om een hoger loon heeft gevraagd. Hierbij is mede van belang dat volgens artikel 8, eerste lid onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag het minimumloon bij een fulltime dienstverband zoals door [geïntimeerde] gesteld, per 1 juli 2014 € 1.495,20 bruto per maand, per 1 januari 2015 € 1.501,80 bruto per maand en per 1 juli 2015 € 1.507,80 bruto per maand beliep. Dit was in alle gevallen een stuk hoger dan het hem door BVK betaalde loon, welk verschil [geïntimeerde] redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan, zelfs als hij de precieze bedragen van het destijds geldende wettelijk minimumloon bij een fulltime dienstverband niet zou hebben gekend. Dat [geïntimeerde] de mogelijkheden miste om BVK hierop aan te spreken, is tijdens zijn verhoor of anderszins niet gebleken. Zijn stelling dat hij, ondanks de betaling van niet meer dan € 900,- bruto per maand, vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 176 uur per maand voor BVK heeft gewerkt, is daarom, zonder afdoende toelichting, die ontbreekt, des te minder aannemelijk. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij het bovenstaande komt nog dat [geïntimeerde] niet alleen getuige, maar ook partij is in dit geding en dat zijn verklaring tijdens het getuigenverhoor betrekking heeft op door hemzelf te bewijzen feiten. Het door [geïntimeerde] als getuige verklaarde kan daarom uitsluitend strekken ter aanvulling van ander, onvolledig bewijs en kan alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die dusdanig sterk zijn en dusdanig essentiële punten betreffen, dat zij zijn eigen getuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Zodanige aanvullende bewijzen ontbreken. Zo heeft [A] bijvoorbeeld verklaard, samengevat, dat hij van 1 juli 2014 tot 22 september 2015 zelfstandig als pakketbezorger werkzaam was en dat hij [geïntimeerde] toen zo ongeveer iedere ochtend heeft gezien in het depot van PostNL te [plaats] . Hieruit volgt op geen enkele wijze dat [geïntimeerde] in de genoemde periode 176 uur per maand voor BVK werkzaam is geweest. Blijkens zijn verdere verklaring was [A] met de door [geïntimeerde] ten behoeve van BVK gewerkte tijd ook niet bekend:  ‘Ik kan niet exact zeggen hoeveel uur [geïntimeerde] in de periode [van] 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 werkte. Maar het was niet zo dat hij binnen een paar uur klaar was met zijn route.’  Aanvullend bewijs zoals hiervoor omschreven kan uit deze verklaring niet worden geput.  
       
     
     
       2.8. 
       Hetzelfde geldt voor de getuigenverklaring van [B] , die evenals [geïntimeerde] als pakketbezorger bij BVK heeft gewerkt en wiens dienstverband bij BVK – naar het hof heeft vastgesteld in de tussenbeschikking van 24 juli 2018 in de zaak met zaaknummer 200.199.250/01 – een aanvang heeft genomen op 1 juli 2014, dezelfde datum – zoals bij de tussenbeschikking (onder 3.11) in de huidige procedure vastgesteld – als waarop [geïntimeerde] bij BVK in dienst is getreden. [B] heeft verklaard, samengevat en voor zover van belang, dat zowel hij als [geïntimeerde] pakketten hebben bezorgd op een route in [plaats] , ieder op een andere route, dat het niet mogelijk was dat werk parttime te doen, dat [geïntimeerde] in de periode tot 1 oktober 2015 gemiddeld meer dan 90 uur per maand voor BVK heeft gewerkt en dat hij, [B] , dit wist  ‘omdat [geïntimeerde] en ik vaak met elkaar belden. Ik hoorde dan dat hij pakketten afleverde en met klanten in gesprek was. Tijdens het werk zag ik hem ook pakketten bezorgen. Dat was op de grens van onze aflevergebieden.’  [B] heeft verder verklaard dat [geïntimeerde] op diens route meestal minder stops had dan hijzelf en dat hij, [B] ,  ‘meestal 20 à 40 stops meer [had]. Ik was dan ook één à anderhalf uur langer bezig dan hij. Ik had een drukke wijk.’  Uit deze verklaringen, wat daarvan verder ook zij, blijkt het aantal uren dat [geïntimeerde] in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 maandelijks voor BVK heeft gewerkt niet, ook niet bij benadering. Dat de overeengekomen arbeidsduur in die periode 176 uur per maand is geweest, volgt daaruit dan ook niet. 
       
     
     
       2.9. 
       Die gevolgtrekking kan evenmin worden gemaakt uit de activiteitenrapporten afkomstig van PostNL, de schriftelijke verklaringen van ontvangers van door [geïntimeerde] bezorgde pakketten, de in het geding gebrachte filmopnamen met verklaringen van derden en de overgelegde locatiegeschiedenis van een of meer door [geïntimeerde] gebruikte mobiele telefoons in de maanden mei 2015 en september 2015, waarop [geïntimeerde] zich beroept. Uit de activiteitenrapporten, die de uitvoering van bezorgopdrachten van PostNL aan BVK betreffen en waarop bij een bepaalde route als chauffeur is vermeld:  ‘BVK | [geïntimeerde] , blijkt niets anders dan dat op de in het desbetreffende rapport vermelde datum een persoon zich met gebruikmaking van de inlogcode van [geïntimeerde] heeft geregistreerd bij het verdeelpunt van PostNL waar de te bezorgen pakketten werden gedistribueerd, op welk tijdstip dit is gebeurd (vermeld bij  ‘vrijgegeven’ ) en op welke tijdstippen op die dag het eerste respectievelijk het laatste pakket op de betrokken route is bezorgd (vermeld bij  ‘eerste registratie’  en  ‘laatste registratie’ ). De getuige [A] heeft uitdrukkelijk in deze zin over de in de rapporten vermelde tijdstippen verklaard en uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [B] volgt niet iets anders. Uit de activiteitenrapporten van PostNL blijkt niet dat [geïntimeerde] in een bepaalde maand 176 uur voor BVK werkzaam is geweest, niet alleen omdat daaruit niet blijkt dat de desbetreffende route steeds daadwerkelijk door hemzelf is gereden maar ook, voor zover dit laatste wel het geval is geweest, omdat uit de in de rapporten vermelde tijdstippen niet volgt dat [geïntimeerde] in de tussenliggende uren steeds werkzaamheden voor BVK heeft verricht. De activiteitenrapporten waren, in de woorden van [geïntimeerde] tijdens zijn verhoor,  ‘de veiligheid van PostNL’  wat betreft de pakketbezorging en hadden aldus niet tot doel de door hem feitelijk voor BVK gewerkte tijd vast te leggen. De overgelegde verklaringen van ontvangers van door [geïntimeerde] bezorgde pakketten, de gemaakte filmopnamen en de locatiegeschiedenis van een of meer gebruikte mobiele telefoons mogen iets zeggen over de regelmatige aanwezigheid van [geïntimeerde] in [plaats] , die gezien zijn functie als pakketbezorger ook bij een arbeidsduur van minder dan 176 uur per maand alleszins begrijpelijk was, over de omvang van zijn werkzaamheden voor BVK in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 geven zij geen enkele duidelijkheid, zodat het te leveren bewijs ook daaruit niet kan worden geput. De verdere bespiegelingen van [geïntimeerde] in en producties bij akte na enquête en contra-enquête hebben met het bedoelde bewijs niets uit te staan, ook niet waar zij betrekking hebben op een hem namens BVK c.s. voorgestelde minnelijke regeling, en behoeven daarom geen bespreking.  
       
     
     
       2.10. 
       De slotsom uit het bovenstaande en uit hetgeen in de tussenbeschikking reeds is overwogen en beslist, is dat het  principale beroep  faalt voor zover BVK c.s. daarmee betogen dat de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] per 29 januari 2016 is geëindigd als gevolg van opzegging door [geïntimeerde] en voor zover het beroep is gericht tegen de veroordeling van BVK c.s. tot betaling van een vergoeding in geld aan [geïntimeerde] voor niet-genoten vakantieaanspraken. Het principale beroep slaagt voor zover daarmee wordt betoogd dat de overeengekomen arbeidsduur in de periode vanaf 1 juli 2014 tot 1 oktober 2015 90 uur per maand is geweest, tegen een loon van € 900,- bruto per maand dat is voldaan. Het verzoek van [geïntimeerde] tot veroordeling van BVK c.s. tot betaling van achterstallig loon aan hem over de genoemde periode, welk verzoek berust op een arbeidsduur van 176 uur per maand, zal daarom alsnog worden afgewezen. Het  incidentele beroep  faalt geheel, waarbij naast hetgeen het hof in de tussenbeschikking (onder 3.9) reeds heeft overwogen en beslist met betrekking tot de niet-toewijsbaarheid van de verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, opmerking verdient dat de stellingen van [geïntimeerde] bij akte na enquête en contra-enquête niet tot de gevolgtrekking nopen dat de beslissing op dat punt in de tussenbeschikking, op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust, zodat het hof bij die beslissing blijft. De bestreden beschikking van de kantonrechter zal deels worden vernietigd en de verzoeken van [geïntimeerde] zullen in zoverre alsnog worden afgewezen. Bij deze uitkomst zijn partijen ten aanzien van het geding in eerste aanleg en ten aanzien van het principale beroep over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van het geding in eerste aanleg en van de procedure in het principale beroep tussen hen zullen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt. Als de in het incidentele beroep geheel in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het incidentele beroep.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principale beroep: 
       
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking – uitsluitend – voor zover daarbij is beslist zoals onder III, V, VIII en IX van het dictum vermeld en, 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de bij bovengenoemde beslissingen toegewezen verzoeken van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       verrekent – in plaats van hetgeen onder VIII en IX van het dictum is beslist – de kosten van het geding in eerste aanleg zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking voor al het overige; 
     
     
     
       verrekent de kosten van de procedure in het principale beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
     
       
         in het incidentele beroep: 
       
     
     
     
       verwerpt het beroep; 
     
     
     
       wijst alle verzoeken van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van BVK c.s. begroot op nihil aan verschotten en € 537,- voor salaris advocaat;  
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, H.T. van der Meer en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.