ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AV1706

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AV1706 Parket bij de Hoge Raad , 24-03-2006 / C05/011HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-03-24

Zaaknummer: C05/011HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AV1706

---

Geschil tussen appartementseigenaren-erfpachters en eigenaar-erfverpachter van het appartementencomplex over een verhoging van erfpachtcanon gebaseerd op een door makelaars als bindend advies uitgebracht taxatierapport; beroep op vernietigbaarheid van het taxatierapport (art. 7:904 BW); schending van het beginsel van hoor en wederhoor en motiveringsbeginsel, gebondenheid aan taxatierapport; (positieve) devolutieve werking van het hoger beroep; motiveringseisen bindend advies; maatstaf; kan het gebrek van het ontbreken van een motivering achteraf worden geheeld?; boetebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW?; meewegen van de rechterlijke matigingsbevoegdheid ex art. 6:94 BW?, ambtshalve onderzoek of het boetebeding een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13/EEG is?, stelplicht en bewijslastverdeling.

Rolnr. C05/011HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent  
       Zitting: 16 december 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Eiseres 1]  
       2. [Eiser 2] 
     
     
     Tegen  
     
     B.V. Nederlandsche Woningfinanciering Maatschappij  
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1. Bij notariële akte van 29 april 1964(2) is een aan Newomij en N.V. Eigen Bezit Exploitatie Maatschappij voor onroerende goederen, hierna: Eigen Bezit, in gemeenschappelijke eigendom toebehorend bouwterrein te [plaats], waarop inmiddels een flatgebouw was gesticht, gescheiden en gedeeld. Daarbij is de eigendom van het terrein toegedeeld aan Newomij. Eigen Bezit heeft het recht van eeuwigdurende erfpacht verkregen tegen een jaarcanon die met ingang van 1 oktober 1973 ƒ 12.672,-- bedraagt op basis van ƒ 288,-- per flatwoning en ƒ 720,-- per winkel.  
     
     1.2. In artikel B.4 van de akte is bepaald dat de canon voor het eerst op 1 oktober 1998 en vervolgens telkens na verloop van 25 jaar opnieuw wordt vastgesteld. Deze vaststelling zal geschieden door drie beëdigde makelaars in onroerende goederen, te benoemen door Newomij en Eigen Bezit. Deze makelaars dienen de verkoopwaarde vast te stellen, ten tijde telkens van de datum waarop de opnieuw vast te stellen canon zal ingaan, van de volle eigendom van de grond als ware die onbebouwd en vrij van ieder gebruiksrecht. De canon zal telkens opnieuw worden vastgesteld op een percentage van deze verkoopwaarde, gelijk aan het percentage verhoogd met een half dat naar het oordeel van de makelaars geldt voor een normale eerste hypothecaire geldlening ten dage waarop de opnieuw vastgestelde canon zal ingaan. Het bedrag van de opnieuw vastgestelde canon wordt telkens zo spoedig mogelijk bij notariële akte geconstateerd. Tot het opmaken van die akte dient Eigen Bezit alle medewerking te verlenen. De Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende Erfpacht 1962, hierna: AB(3), zijn van toepassing verklaard. 
     
     1.3. Artikel 16 AB bepaalt dat de erfpachter ten behoeve van de grondeigenaar bij elke niet-nakoming van een der verplichtingen hem terzake van de erfpacht opgelegd, een boete verbeurt gelijk aan het tienvoud van het bedrag van de canon, zoals deze geldt in het jaar waarin de niet-nakoming plaatsvindt. 
     
     1.4. Bij notariële akte van 24 november 1964(4) is met toestemming van Newomij het recht van erfpacht gesplitst in 32 appartementsrechten, en wel in 8 winkels en 24 woningen. Bij die akte is tevens opgericht een vereniging van eigenaren, hierna: de VvE. 
     
     1.5. Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., zijn gerechtigd tot 5 appartementsrechten. 
     
     1.6. Bij brieven van 29 juni 1998(5) heeft Newomij alle appartementseigenaren aangekondigd dat de canon per 1 oktober 1998 aangepast zal worden. Newomij heeft daarbij aan de appartementseigenaren voorgesteld dat zij tezamen een makelaar aanwijzen, welke aanwijzing zou kunnen geschieden door de VvE. 
     
     1.7. Bij op 24 september 1998 per fax verzonden brief(6) heeft eiseres tot cassatie onder 1, [eiseres 1], onder meer het volgende aan Newomij bericht: 
     
     "Na aanleiding van ons telefoon gesprek stuur ik u de gegevens van onze makelaar: [betrokkene 1] (...)" 
     
     [Eiseres 1] was ten tijde van de verzending van de fax voorzitter van de VvE. 
     
     1.8. Newomij heeft [betrokkene 2] als makelaar benoemd. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben [betrokkene 3] als derde makelaar benoemd. De drie makelaars hebben begin oktober 1998 gezamenlijk een taxatierapport uitgebracht(7). Op grond van dit rapport is de canon met ingang van 1 oktober 1998 met ongeveer 700% verhoogd.  
     
     1.9. [Eiser] c.s. zijn het niet eens met de uitgebrachte taxatie. De makelaars hebben hen voordat zij de taxatie hebben uitgebracht niet gehoord en het rapport is volgens hen niet, althans onvoldoende gemotiveerd. [Eiser] c.s. hebben - onder reserve van rechten - de verhoogde canon wel betaald, maar weigeren hun medewerking te verlenen aan het opmaken van de akte van constatering. 
     
     1.10 Newomij heeft [eiser] c.s. bij brief van 8 mei 2000(8) tegen 24 mei 2000 in gebreke gesteld en bij niet-nakoming aanspraak gemaakt op de contractuele boete van 10 maal de voor hun appartementsrechten geldende jaarcanon, zijnde een boete van ƒ 187.841,10. 
     
     
       1.11 Bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 2000 heeft Newomij [eiser] c.s. gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Maastricht en daarbij veroordeling van [eiser] c.s. gevorderd tot medewerking aan het opmaken van de akte van constatering, op straffe van een dwangsom en tot betaling van een boete van ƒ 187.784,10 met wettelijke rente.  
       Aan deze vorderingen heeft Newomij ten grondslag gelegd dat [eiser] c.s. ernstig tekort schieten in de nakoming van hun contractuele verplichting uit hoofde van de erfpachtsakte en dat zij voorts daarom de contractuele boete verschuldigd zijn. 
     
     
     1.12 [Eiser] c.s. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer primair gesteld dat het taxatierapport nietig althans vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde en dat art. 16 AB een onredelijk bezwarend beding is en subsidiair matiging van de boete verzocht. [Eiser] c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie vernietiging gevorderd van het taxatierapport van oktober 1998 en van de op de vaststelling van de erfpachtscanon toepasselijke algemene voorwaarden, althans van art. 16 daarvan. 
     
     
       1.13 Na verweer van Newomij tegen de reconventionele vordering(9), is een comparitie na antwoord bepaald op 16 mei 2001.  
       Uit het ter zitting opgemaakte proces-verbaal blijkt dat partijen zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport.  
     
     
     1.14 Bij brief van 3 september 2001 hebben twee van de taxateurs die het rapport hebben opgesteld (de derde was inmiddels overleden) een nadere toelichting op het taxatierapport van 1998 gegeven(10). 
     
     
       1.15. Bij vonnis van 1 augustus 2002 heeft de rechtbank in conventie [eiser] c.s. veroordeeld om op het kantoor van een door de Newomij aangewezen notaris te verschijnen en de akte van constatering van de opnieuw vastgestelde erfpachtscanon te ondertekenen op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat [eiser] c.s. daarmee nalatig zijn en [eiser] c.s. voorts veroordeeld tot betaling aan Newomij van € 17.042,54 te vermeerderen met rente. Daarbij heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Newomij niet heeft weersproken geen schade te hebben geleden van de weigering van [eiser] c.s. om mee te werken aan het opmaken van de akte van constatering, de boete gematigd met 80% (rov. 3.3.1).  
       De rechtbank heeft daarnaast in reconventie het gevorderde afgewezen. 
     
     
     
       1.16 Van dit vonnis zijn [eiser] c.s. onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. 
       Newomij heeft de grieven bestreden. 
     
     
     1.17 Na partijen bij tussenarrest van 16 maart 2004 in de gelegenheid te hebben gesteld bij akte te reageren op enkele, in cassatie niet meer van belang zijnde, feiten en omstandigheden, heeft het hof bij eindarrest van 21 september 2004 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.  
     
     
       1.18 [Eiser] c.s. hebben tegen beide arresten van het hof tijdig(11) cassatieberoep ingesteld. Newomij heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.  
       Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Het middel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het eerste onderdeel alleen een inleiding en geen klacht bevat. 
     
     2.2 Onderdeel 2 betreft de vraag of de grenzen van de rechtsstrijd zijn overschreden en is gericht tegen het oordeel van het hof dat alsnog zal moeten worden beoordeeld of de gevorderde vernietiging van het taxatierapport toewijsbaar is omdat de eerste grief van [eiser] c.s. doel treft (rov. 5.3.4 van het arrest van 16 maart 2004) en de vervolgens in het arrest van 21 september 2004 daarover gemaakte beoordeling die heeft geleid tot afwijzing van de vordering van [eiser] c.s. (rov. 9.1 en 9.2). 
     
     
       2.3 Volgens de klacht onder 2.2 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden door alsnog zelf de vernietigbaarheid van het taxatierapport te beoordelen hoewel de rechtbank de vernietigbaarheid daarvan wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel reeds heeft geconstateerd èn tegen deze beslissing door Newomij geen incidenteel appel is ingesteld èn deze beslissing van de rechtbank niet behoorde tot het door de grieven van [eiser] c.s. ontsloten gebied.  
       Subonderdeel 2.3 bouwt hierop voort met het betoog dat, indien het hof van oordeel is geweest dat ook de vernietigbaarheid van het taxatierapport behoort tot de rechtstrijd in appel, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) zou zijn gemotiveerd gelet op het feit dat de inhoud van de grieven geen betrekking heeft op het onderwerp van de vernietigbaarheid als zodanig en Newomij haar stellingen met betrekking tot de vernietigbaarheid van het taxatierapport zou hebben prijsgegeven, althans niet zou hebben gehandhaafd.  
     
     
     2.4 De klachten falen omdat het hof terecht toepassing heeft gegeven aan de devolutieve werking van het hoger beroep.  
     
     2.5 In haar vonnis van 1 augustus 2002 heeft de rechtbank met betrekking tot de vernietigbaarheid van het makelaarsrapport voorop gesteld (rov. 3.1) dat een deskundigenrapport zoals het onderhavige makelaarsrapport, vernietigbaar is indien het niet is gemotiveerd of indien het is uitgebracht zonder dat het beginsel van hoor en wederhoor is toegepast en dat het hierbij van geen enkel belang is dat Newomij niet inziet welke nieuwe gezichtspunten het naleven van het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben kunnen opleveren, omdat zonder de ander te horen immers niet valt te zeggen welke nieuwe gezichtspunten er bestaan.  
     
     2.6 Vervolgens overweegt de rechtbank (rov. 3.2): 
     
     "Bovenstaande betekent nog niet dat [eiser] c.s. in deze het gelijk aan hun zijde hebben. Uit de (...) akte van 29 april 1964 blijkt dat de erfpachter (toen Eigen Bezit) één makelaar mocht aanwijzen waarna drie makelaars gezamenlijk de nieuwe canon dienden vast te stellen. In plaats van Eigen Bezit dient thans als erfpachter beschouwd te worden de vereniging van eigenaars. (...) Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank zijdens de appartementseigenaars de enige persoon die een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van het makelaarsrapport omdat het onvoldoende gemotiveerd zou zijn dan wel zou zijn opgemaakt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor de vereniging van eigenaars. Het beroep van [eiser] c.s. op vernietiging van dit rapport dient dan ook te worden verworpen." 
     
     2.7. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat tegen dit laatste oordeel de eerste grief is gericht (rov. 5.3 van het arrest van 16 maart 2004). Het door deze grief ontsloten gebied betreft derhalve de vernietigbaarheid van het makelaarsrapport.  
     
     
       2.8 Het hof heeft de grief vervolgens gegrond bevonden (rov. 5.3.1 eerste zin).  
       Als gevolg van de devolutieve werking van het appel lag daarmee het geschil tussen partijen over de vernietigbaarheid van het makelaarsrapport weer ter beslissing voor en diende het hof bij de beoordeling van de vraag of de reconventionele vordering van [eiser] c.s. (alsnog) voor toewijzing vatbaar zou zijn, ambtshalve te letten op alle door Newomij in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen waaraan de rechtbank niet was toegekomen of die de rechtbank had verworpen(12), zonder dat Newomij harerzijds incidenteel appel behoefde in te stellen(13).  
     
     
     
       2.9 In de behandeling door het hof van het beroep van [eiser] c.s. op de vernietigbaarheid van het rapport ligt het oordeel besloten dat Newomij haar stellingen in appel niet heeft prijsgegeven(14). Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd, nu blijkens de stukken van prijsgeven geen sprake is(15). 
       Overigens hielden m.i. ook [eiser] c.s. rekening met een nieuwe beoordeling van de vernietigbaarheid van het taxatierapport en hebben zij zich niet beperkt tot de vraag of zij een beroep op de vernietigbaarheid van het taxatierapport zouden kunnen doen(16).  
     
     
     2.10 Subonderdeel 2.4 dat is voorgesteld voor het geval de klachten onder 2.2 en 2.3 slagen, behoeft gelet op het voorgaande geen bevat aparte bespreking.  
     
     2.11 Onderdeel 3, dat als onderwerp de vernietigbaarheid van het taxatierapport heeft, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 9.2.1 en 9.2.3 van het arrest van 21 september 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:  
     
     
       "9.2.1 Het taxatierapport bevat geen enkele motivering. Tijdens de comparitie in eerste aanleg is afgesproken dat partijen zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport. De twee nog in leven zijnde taxateurs van de drie taxateurs die het rapport hebben opgesteld hebben bij brief van 3 september 2001, prod. 1 cvr in conv, de gevraagde nadere informatie verschaft. Naar het oordeel van het hof hebben de taxateurs hiermee alsnog een deugdelijke motivering voor de taxatie gegeven. 
       9.2.3 Vaststaat dat partijen bij de totstandkoming van het taxatierapport niet in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken. Dit gebrek in het taxatierapport is met de brief van 3 september 2001 niet geheeld. Niet elke schending van het beginsel van hoor en wederhoor is echter voldoende om [eiser] c.s. niet gebonden te achten aan het taxatierapport. Het hof dient - marginaal - te beoordelen of dit gebrek gebondenheid van [eiser] c.s. aan de taxatie onaanvaardbaar maakt. Daarbij kan mede een rol spelen in hoeverre [eiser] c.s. door dit gebrek nadeel hebben geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing aanvaardbaar is. Het nadeel voor [eiser] c.s. bestaat uit de verhoging van de canon met 700%. Zoals hiervoor is overwogen kan dit op zichzelf echter niet de conclusie rechtvaardigen dat de nieuw vastgestelde canon onredelijk is. Voorts is van belang dat [eiser] c.s. geen reële inhoudelijke bezwaren tegen de taxatie hebben ingebracht. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat gebondenheid van [eiser] c.s. aan de taxatie in verband met de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is." 
     
     
     2.12 Vooropgesteld kan worden dat het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat het door de deskundigen uitgebrachte taxatierapport moet worden beschouwd als een bindend advies in de zin van art. 7:904 lid 1 in verbinding met art. 7: 900 lid 2 BW (rov. 5.4. van het arrest van 16 maart 2004).  
     
     Alvorens de klachten van onderdeel 3 te bespreken, zal ik eerst een aantal inleidende opmerkingen maken met betrekking tot de vernietigbaarheid van een bindend advies. Ik baseer mij daarbij grotendeels op mijn conclusie vóór HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 76, LJN: AS5890, waarin soortgelijke vragen in een soortgelijk geval - ook daar betrof het bindend advies de vaststelling van een erfpachtscanon - aan de orde waren. 
     
     Maatstaf toetsing bindend advies(17) 
     
     2.13 De maatstaf waaraan een bindend advies door de rechter wordt getoetst is of het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zozeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn de wederpartij daaraan te houden(18). Het gaat daarbij om ernstige gebreken in de beslissing(19). 
     
     2.14 Deze in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf, op grond waarvan een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden, is thans neergelegd in de regeling van de vaststellingsovereenkomst (art. 7:904 lid 1 BW). Met de invoering van boek 7 titel 15 zijn geen inhoudelijke wijzigingen beoogd(20). 
     
     2.15 In de toelichting op het Ontwerp-Meijers is opgemerkt dat de eisen die aan de wijze van totstandkoming moeten worden gesteld, ertoe dienen om te bevorderen dat een naar inhoud juiste beslissing wordt verkregen, zodat het onpraktisch is de beslissing te doen vernietigen indien zij toch door een naar inhoud gelijke zou moeten worden vervangen(21). De vraag of de beslissing ondanks een gebrek in de wijze van haar totstandkoming geldig blijft indien haar inhoud niettemin met redelijkheid en billijkheid overeenstemt (Ontwerp-Meijers, art. 7.15.7 lid 2), wordt aan het oordeel van de rechter overgelaten(22).  
     
     Een bindend advies kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst(23), tenzij bij de wijze van totstandkoming ernstige fouten zijn te constateren en de mogelijkheid bestaat dat deze op de inhoud van de beslissing van invloed zijn geweest(24). 
     
     Nadeel 
     
     2.16 In zijn preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland heeft Polak(25) gewezen op rechtspraak en literatuur die de vraag of procedurele gebreken altijd tot onverbindendheid van het bindend advies leiden, bevestigend beantwoorden. Z.i. dient echter beoordeeld te worden of door het verzuim concreet nadeel is geleden. Is dat niet het geval, dan moet het bindend advies in stand blijven. Dat er concreet nadeel moet zijn, kan volgens Polak worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1924, NJ 1924, p. 719, waarin het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat het horen van de partij tot een andere beslissing zou hebben geleid, in stand werd gelaten(26). 
     
     2.17 Ook Van Rossum(27) is van mening dat bij de beoordeling of een gebrek in de totstandkomingsfase gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar maakt, mede een rol kan spelen in hoeverre de wederpartij door dat gebrek nadeel heeft geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing onaanvaardbaar is. 
     
     2.18 In zijn arrest van 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 heeft de Hoge Raad over aan de wederpartij toegebracht nadeel het volgende geoordeeld:  
     
     "Het middel voert (...) aan dat voor een beroep op de goede trouw bij een procedurefout als de onderhavige niet de eis mag worden gesteld dat sprake is van nadeel aan de zijde van degene jegens wie de fout is gemaakt. Deze stelling kan echter in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden is, zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, mede van belang of en zo ja, in welke mate door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht."(28) 
     
     2.19 Dit oordeel is herhaald in het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 1994, NJ 1995, 23, alsmede in het recentelijk door de Hoge Raad gewezen arrest van 20 mei 2005, RvdW 2005, 76, LJN: AS5890, waarin de Hoge Raad overwoog (rov. 3.3): 
     
     "(...) Het onderdeel berust op een juist uitgangspunt omdat bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden bij de totstandkoming waarvan procedurele fouten zijn gemaakt, mede van belang is of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht (vgl. HR 1 juli 1988, nr. 13257, NJ 1988, 1034) (...)" 
     
     Onderscheid zuiver en onzuiver bindend advies 
     
     
       2.20 In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen een zuiver bindend advies en een onzuiver bindend advies(29).  
       Bij het zogeheten zuiver bindend advies is tussen partijen geen geschil, maar spreken zij af de vaststelling van hen onbepaalde of slechts gedeeltelijke bepaalde rechtsverhouding over te laten aan een derde, aan wiens oordeel zij zich bij voorbaat binden. Bedoelde derde spreekt dan geen recht, maar schept nieuwe feiten in de rechtsverhouding tussen partijen. Zijn bindend advies heeft tussen hen de kracht van een overeenkomst.  
       In het tweede type - het oneigenlijke of onzuiver bindend advies - geven partijen een derde opdracht een bindende beslissing te nemen in een rechtsgeschil. Het onzuivere bindend advies is aldus naar zijn wezen niet te onderscheiden van geschillenbeslechting door arbitrage. 
     
     
     2.21 Heemskerk beschrijft indringend de onwettigheid en ongrondwettigheid van het gebruik van het bindend advies voor het berechten door een derde van contentieuze geschillen tussen partijen. Volgens hem gaat de overeenkomst-constructie van het bindend advies geheel voorbij aan het feit dat het onzuivere bindend advies op het terrein van de rechtspraak ligt(30). Aldus wordt een overeenkomst gefingeerd waar in werkelijkheid een vonnis is. Die fictie brengt mee dat aan de beslissing van de derde de rechtsgevolgen van een overeenkomst tussen partijen worden verbonden en niet de rechtsgevolgen van een vonnis. Hetgeen een vonnis is, wordt als contract beschouwd(31).  
     
     2.22 In § 2.20 van mijn conclusie vóór HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 76, heb ik uiteengezet dat m.i. het verschil in aard van beide typen bindend advies meebrengt dat aan een onzuiver bindend advies als rechtspraak andere eisen moeten worden gesteld dan aan een zuiver bindend advies als contract(32), dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de regels van behoorlijke rechtspraak strenger dienen te worden nageleefd(33), en dat het onderscheid tussen het zuivere en onzuivere bindend advies dus van (doorslaggevend) belang kan zijn, ook al maakt art. 7:900 BW het onderscheid niet. 
     
     Aan een( zuiver) bindend advies te stellen motiveringseisen 
     
     2.23 In de literatuur is ruim aandacht besteed aan de motivering van een bindend advies, al wordt daarbij het onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies niet altijd gemaakt. 
     
     2.24 In zijn proefschrift uit 1927 is Van Ittersum(34) van mening dat noch het ontbreken van elke motivering, noch het feit dat de motivering onvoldoende, onlogisch of onjuridisch is, op zichzelf een reden voor de rechter mag zijn om het bindend advies aan te tasten. Z.i. zullen de overwegingen in het advies echter in de meeste gevallen nodig zijn om de eindconclusie als redelijk te doen aanvaarden. Bovendien moet, zo betoogt hij, veelal uit de motivering blijken of de adviseurs wel voldoende hebben rekening gehouden met beweringen van partijen, getuigen of deskundigen en of zij het onderzoek naar de waarheid behoorlijk hebben geleid. Ook hierop richt zich de rechterlijke controle. In de wijze van totstandkoming van het bindend advies moeten voldoende waarborgen gelegen zijn, dat het advies redelijk en billijk is.  
     
     2.25 Van Creveld meent dat aan de motivering van een bindend advies enige minimale eisen behoren te worden gesteld om willekeur te voorkomen. Overdreven verwachting moet men van de motivering niet hebben, maar het andere uiterste waardoor de belanghebbenden volkomen in het duister tasten waarom een uitspraak zo en niet anders luidt, lijkt hem verwerpelijk(35).  
     
     2.26  Volgens Nolen, die uitsluitend over het bindend advies als rechtspraak spreekt(36), mag motivering in een bindend advies niet ontbreken. Aan de rechter zouden anders de middelen worden onthouden om na te gaan of de beslissing niet al te zeer met de redelijkheid en billijkheid in strijd is. Het ontbreken van motivering behoort volgens hem voor de rechter reden te zijn om het bindend advies onverbindend te verklaren(37). 
     
     2.27 Polak verdedigt het standpunt dat het bindend advies niet geheel opgaat in het contractenrecht, maar mede wordt bepaald door regels van procesrecht. Hij concludeert dat het bindend advies wordt beheerst door de ongeschreven voorschriften van procesrecht, zijnde de algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, voorzover de goede trouw van art. 1374 lid 3 BW (oud) de toepassing daarvan vordert en toelaat(38). 
     
     
       2.28 Uit de lagere rechtspraak, zoals verzameld door Valk(39), blijkt dat het bindend advies vrijwel altijd onverbindend wordt verklaard indien iedere motivering ontbreekt en in een aantal gevallen ook als de motivering te summier is(40).  
       Volgens Snijders(41) blijkt uit het rechtspraakoverzicht van Valk dat in de rechtspraktijk ter uitwerking van de eis van de goede trouw en op basis van de fundamentele beginselen van procesrecht zoals dat van hoor en wederhoor, procesregels zijn ontwikkeld die veel gelijkenis vertonen met op fundamentele procesbeginselen gebaseerde wettelijke regels van arbitragerecht. 
     
     
     2.29 In zijn arrest van 20 mei 2005 heeft de Hoge Raad een genuanceerde regel geformuleerd, waarbij het hiervoor beschreven onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies een doorslaggevende rol speelt, hoewel de Hoge Raad beide typen niet met zoveel woorden noemt. Met betrekking tot de aan een bindend advies te stellen motiveringseisen oordeelde de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4:  
     
     "(...) Op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, valt geen algemeen antwoord te geven. In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van bindend adviseurs meer en beter behoort te worden gemotiveerd. Omgekeerd is het zo dat, naarmate de opdracht aan bindend adviseurs meer het karakter heeft dat zij een niet (volledig) bepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienen vast te stellen, en het van hen gevraagde oordeel meer op intuïtief inzicht berust, aan dat oordeel lagere motiveringseisen kunnen worden gesteld (...)" 
     
     2.30 Daarnaast is van belang of de overeenkomst, waarop het advies is gebaseerd, zelf procesregels inhoudt: 
     
     "(...) In het onderhavige geval hield de opdracht aan de deskundigen in dat zij een voorshands onbepaald element van de rechtsverhouding tussen partijen dienden vast te stellen. Op zichzelf wijst dit erop dat aan hun oordeel weinig of geen motiveringseisen behoefden te worden gesteld. Anderzijds mochten zij bij de vaststelling van de gewijzigde canon niet louter intuïtief te werk gaan. Art. 6 lid 2 van de AB 1915 luidt immers als volgt: 
     
     "De herziening der pachtsommen geschiedt door deskundigen (...); door de deskundigen zal van hun bevindingen een gemotiveerd proces-verbaal aan het Gemeentebestuur worden ingezonden." 
     
     Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de eis dat sprake moet zijn van "een gemotiveerd proces-verbaal" aldus uitgelegd, dat het oordeel van de deskundigen (bindend adviseurs) in belangrijke mate diende te berusten op een vergelijking met andere in Amsterdam gelegen percelen/bouwblokken die in erfpacht waren uitgegeven, welke zich voor een zodanige vergelijking leenden. Bij dit uitgangspunt mogen in zoverre wel degelijk motiveringseisen aan het oordeel van de deskundigen (bindend adviseurs) worden gesteld (...)" 
     
     Hoor en wederhoor en het (zuiver) bindend advies 
     
     
       2.31 Omtrent de toepasselijkheid van het beginsel van hoor en wederhoor op het (zuiver) bindend advies zijn in de literatuur de volgende standpunten ingenomen.  
       Van Creveld heeft zich uitgesproken tegen het nemen van een beslissing zonder het persoonlijk verhoor van partijen en tegen de beslissing dat de aanwezigheid van een partij bij het verhoor van getuigen niet bepaald noodzakelijk is(42). 
       Nolen noemt als voorbeelden van een ernstige tekortkoming in de wijze van behandeling van de zaak dat de bindend adviseur een der partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld haar standpunt toe te lichten of zijn bindend advies heeft gegeven op grond van gegevens die aan een der partijen niet bekend zijn gemaakt(43). 
       Volgens Meijer(44) kan het bindend advies strikt genomen niet in stand blijven indien de bindend adviseur het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, ook al betreft het een redelijk en billijk advies.  
       Snijders(45) ten slotte betoogt dat de grenzen van hoor en wederhoor in acht moeten worden genomen. 
     
     
     
       2.32 De rechtspraak laat zien dat het er meer om gaat dat de op zichzelf fundamentele waarborgen van het behoorlijk proces in concreto worden getoetst. Die afweging kan dan naar twee kanten uitvallen. 
       Zo besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 26 juni 1925, NJ 1925, 964 dat de werkwijze waarbij het bindend advies was gebaseerd op door één der partijen buiten de andere partij om verstrekte gegevens, de waarborgen miste van billijkheid en goede trouw waarop de wederpartij recht had.  
       In het arrest van 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 werd beslist dat de gemaakte fout, bestaande uit het door de adviseur bij zijn onderzoek gebruik maken van door één van de partijen verstrekte inlichtingen, moest worden afgezet tegen het geleden nadeel(46). 
     
     
     In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, RvdW 2005, 76 werd als cassatiemiddel aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor nimmer van toepassing kan zijn op een zuiver bindend advies. De Hoge Raad kwam aan een inhoudelijke beoordeling van die stelling echter niet toe, omdat deze naar zijn oordeel was gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest van het hof (welke lezing inhield dat het hof geoordeeld zou hebben dat het beginsel van hoor en wederhoor onverkort op het zuiver bindend advies van toepassing is). 
     
     2.33 Volgens onderdeel 3 geven de hiervoor geciteerde oordelen van het hof onder 9.2.1 en 9.2.3 van het eindarrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd, hetgeen nader wordt uitgewerkt in de klachten onder 3.2 tot en met 3.6, waarbij subonderdeel 3.6 kan worden beschouwd als een bezemklacht. 
     
     
       2.34 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klachten van onderdeel 3 is dat m.i. het onderhavige bindend advies als een "zuiver" bindend advies moet worden aangemerkt, nu in artikel B.4 van de akte slechts is bepaald dat na verloop van 25 jaar een hernieuwde vaststelling van de canon dient te geschieden door drie beëdigde makelaars en hoe dat dient te geschieden. 
       Daarnaast kan worden vastgesteld dat in de overeenkomst waarop het bindend advies is gebaseerd, geen procesregels zijn opgenomen.  
     
     
     
       2.35 Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 9.2 van zijn eindarrest de voor vernietigbaarheid van een bindend advies aan te leggen maatstaf in herinnering geroepen en vervolgens geoordeeld dat dit inhoudt dat de beginselen van hoor en wederhoor en van motivering in beginsel gehonoreerd moeten worden.  
       Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, RvdW 2005, 76 volgt dat de mate waarin een bindend advies gemotiveerd behoord te zijn afhangt van de aard van het bindend advies en de overige omstandigheden van het geval, zoals het al dan niet bestaan van procesregels in de overeenkomst waarop het bindend advies is gebaseerd en het al dan niet door de procedurefout geleden nadeel. Toetsing van het bindend advies aan het beginsel van hoor en wederhoor dient eveneens plaats te vinden tegen de achtergrond van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de vraag of door de procedurefout nadeel is geleden. Subonderdeel 3.2, dat primair betoogt dat een bindend advies dat is tot stand gekomen met schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht als het motiveringsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor, de gebondenheid aan dat advies steeds onaanvaardbaar maakt, faalt dan ook.  
     
     
     2.36 Hetzelfde geldt voor de subsidiaire opvatting van subonderdeel 3.2 dat schending van meerdere fundamentele beginselen van procesrecht zonder meer leidt tot vernietiging van dat advies, omdat voor de uiteindelijke weging van de schending de omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn. 
     
     2.37 Overigens berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van het arrest van het hof, voor zover het tot uitgangspunt neemt dat een motivering van het taxatierapport geheel ontbreekt. Het hof heeft in rechtsoverweging 9.2.1 geoordeeld dat de taxateurs met hun brief van 3 september 2001 alsnog een deugdelijke motivering hebben gegeven. In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat de aanvankelijke schending van het motiveringsbeginsel is geheeld.  
     
     2.38 Dit oordeel wordt door de eerste klacht van subonderdeel 3.3 aangevallen. Daarin wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat het geheel ontbreken van een motivering niet achteraf kan worden hersteld, althans niet na aanzienlijk tijdsverloop (in deze zaak: drie jaar) en door (maar) twee van de nog in leven zijnde taxateurs.  
     
     
       2.39 Zoals hiervoor is uiteengezet heeft de motiveringseis tot doel om inzichtelijk te maken hoe de bindend adviseurs tot de in het advies vervatte beslissing zijn gekomen. Niet valt in te zien waarom dat inzicht niet alsnog achteraf zou kunnen worden verschaft(47).  
       Het hof wijst er voorts in rechtsoverweging 9.2.1 terecht op dat tijdens de comparitie in eerste aanleg tussen partijen is afgesproken dat zij zullen trachten meer inzicht te krijgen in de achtergronden die hebben geleid tot het taxatierapport.  
       In de namens [eiser] c.s. gegeven schriftelijke toelichting (par. 4.3.10) wordt in dit verband betoogd dat een achteraf gegeven motivering (slechts) leidt tot een rechtvaardiging van het reeds gevonden resultaat. In een geval als het onderhavige, waarin de vaststelling van het resultaat (de hoogte van de erfpachtscanon) is gebaseerd op een vooraf overeengekomen, deels: cijfermatige en dus ook achteraf controleerbare formule (zie artikel B.4 van de akte, hiervoor onder 1.2), moet het gevaar van een op het reeds gevonden resultaat afgestemde motivering naar ik meen echter aanzienlijk worden gerelativeerd.  
     
     
     2.40 Het enkele verloop van een periode van drie jaar tussen het taxatierapport en de nadien gegeven motivering staat m.i. niet aan het verschaffen van inzichtelijkheid in de weg. Hetzelfde geldt voor het niet nader toegelichte bezwaar dat de achteraf gegeven motivering niet door alle destijds bij het advies betrokken adviseurs, maar door twee van de drie is gegeven (de derde was inmiddels overleden). In dit verband merk ik nog op dat de destijds door de VvE aangewezen taxateur, [betrokkene 1], ook betrokken is geweest bij de nadere toelichting op het taxatierapport(48). 
     
     
       2.41 Het hof heeft in rechtsoverweging 9.2.3 geoordeeld dat bij de beoordeling of de schending van het beginsel van hoor en wederhoor voldoende is om [eiser] c.s. niet gebonden te achten aan het taxatierapport, mede een rol kan spelen in hoeverre [eiser] c.s. door dit gebrek nadeel hebben geleden. 
       Hiertegen is de tweede klacht van subonderdeel 3.3 gericht. Deze klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat bij de marginale toetsing of schending van het fundamenteel rechtsbeginsel van hoor en wederhoor gebondenheid van [eiser] c.s. aan de taxatie onaanvaardbaar maakt, geen rol speelt of en zo ja in welke mate [eiser] c.s. door dat gebrek nadeel hebben geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing aanvaardbaar is.  
     
     
     
       2.42 De klacht faalt. 
       Vaste rechtspraak is (zie hiervoor 2.18 en 2.19) dat bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden bij de totstandkoming waarvan procedurele fouten zijn gemaakt, mede van belang is of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht. 
       Het gaat hierbij om concreet nadeel. 
       De subonderdelen 3.3 en 3.4, waarin wordt geklaagd het hof het nadeel voor [eiser] c.s. enkel in financiële zin heeft verstaan, terwijl in beginsel alleen, althans mede "processuele" nadelen relevant zijn, waarop het hof geen acht zou hebben geslagen, falen derhalve. 
     
     
     2.43 Subonderdeel 3.5 klaagt dat het hof bij de marginale toetsing of het gebrek gebondenheid van [eiser] c.s. aan de taxatie onaanvaardbaar maakt alleen een rol heeft laten spelen in hoeverre [eiser] c.s. door dat gebrek nadeel hebben geleden, terwijl dat slechts een van de in aanmerking te nemen factoren is. Aldus zou het hof een onjuist toetsingscriterium hebben toegepast, althans zijn beslissing op onvoldoende begrijpelijke en controleerbare wijze hebben gegeven.  
     
     2.44 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rechtsoverweging 9.2.2 behalve op het door [eiser] c.s. geleden nadeel, ook op de door [eiser] c.s tegen de nadere motivering aangevoerde inhoudelijke bezwaren acht geslagen, maar die bezwaren vervolgens, voldoende gemotiveerd, verworpen. Tegen dat oordeel is geen klacht gericht.  
     
     2.45 Subonderdeel 3.6 mist zelfstandige betekenis. 
     
     
       2.46 Onderdeel 4 heeft betrekking op het boetebeding.  
       Ten aanzien van de vernietigbaarheid van de op de vaststelling van de erfpachtscanon toepasselijke algemene voorwaarden, althans van het daarin opgenomen boetebeding, heeft het hof in de rechtsoverwegingen 9.3.2- 9.3.4 het volgende overwogen: 
     
     
     
       "9.3.2 Primair hebben [eiser] c.s. zich beroepen op vernietigbaarheid van het boetebeding, nu dit onredelijk bezwarend is. Daarbij hebben zij terecht aangevoerd dat een boetebeding als het onderhavige in algemene voorwaarden wordt bestreken door afdeling 3 van titel 5 van boek 6. Bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 onder a BW moet echter rekening worden gehouden met de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens artikel 6:94 BW. In dat licht bezien hebben [eiser] c.s. onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is. 
       9.3.3 De rechtbank heeft de boete gematigd met 80%. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat Newomij heeft erkend geen schade te hebben geleden wegens het opmaken van de akte van constatering. [Eiser] c.s. bepleiten een verdere matiging tot nihil: zij hebben de akte inmiddels ondertekend en ook de "nieuwe" canon voldaan. 
       9.3.4 Bij dit geschilpunt moet voorop worden gesteld dat de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient toe te passen. De matiging is alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het enkele uiteenlopen van boete en schade is onvoldoende grond voor matiging. Bij brief van 15 september 2000 (prod. 6 cve) heeft Newomij [eiser] c.s. bericht dat zij herhaaldelijk heeft getracht medewerking van [eiser] c.s. te verkrijgen voor het verlijden van de akte, dat [eiser] c.s. ook op verzoeken van de notaris nimmer hebben gereageerd en dat zij [eiser] c.s. bij brief van 8 mei 2000 in gebreke heeft gesteld. In de brief worden [eiser] c.s. nogmaals gesommeerd mee te werken aan het verlijden van de akte van constatering, bij gebreke waarvan aanspraak op de contractuele boete is aangezegd. [Eiser] c.s. hebben de juistheid van de constateringen in deze brief niet betwist, zodat het hof van die juistheid uitgaat. [Eiser] c.s. hadden de verbeurte van de boete kunnen voorkomen door bijvoorbeeld onder protest aan het verlijden van de akte mee te werken. Zij hebben ervoor gekozen dit aanvankelijk niet te doen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de billijkheid geen verdergaande matiging eist dan reeds door de rechtbank is toegepast." 
     
     
     Vernietigbaarheid boetebeding 
     
     
       2.47 De vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden is geregeld titel 5, afdeling 3 van boek 6 BW. Voor zover thans van belang bepaalt art. 6:233 onder a BW dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden(49).  
       Komt een beding voor op de zgn. zwarte lijst van art. 6:236 BW dan geldt dat beding als onredelijk bezwarend in de verhouding tussen de gebruiker van de algemene voorwaarden en een consument(50).  
       Komt een beding voor op de zgn. grijze lijst van art. 6:237 BW dan wordt het beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn in de verhouding tussen gebruiker en consument. Het is dan aan de gebruiker van de algemene voorwaarden om dit vermoeden te weerleggen. 
     
     
     
       2.48 Het boetebeding komt als zodanig niet voor op de zwarte of grijze lijst(51). Toetsing van de inhoud van een boetebeding vindt derhalve plaats via de open norm van art. 6:233 sub a BW. 
       Daarbij dient rekening te worden gehouden met de dwingendrechtelijke bepaling van art. 6:94 BW, dat de rechter de mogelijkheid biedt om op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete te matigen, een en ander voor zover "de billijkheid dit klaarblijkelijk eist" (art. 6:94 lid 1 BW)(52). Volgens Jongeneel(53) brengt dit mee dat een beding, waarvan de vernietiging op grond van onredelijke bezwarendheid is gevorderd, niet zal worden vernietigd als de gematigde instandhouding redelijk zou zijn.  
     
     
     2.49 Schelhaas heeft zich op dit punt kritisch getoond en wijst op de delicate verhouding tussen art. 6: 233 onder a en art. 6: 94 BW. Volgens Schelhaas lijkt de wetgever de voorkeur te geven aan matiging van de bedongen boete boven ongeldigheid op de voet van art. 6: 233 onder a BW. Voor zover het beding gemeten naar maatstaven ex ante reeds onaanvaardbaar was, moet matiging als exclusief controlemiddel volgens haar worden afgewezen omdat vernietiging een grotere bescherming voor consumenten meebrengt ten opzichte van matiging van een boete die slechts tot reductie van een bedrag leidt. Daarnaast vraagt Schelhaas zich af of matiging als exclusief controlemiddel wel overeenstemt met de consumentenbescherming die ten grondslag ligt aan richtlijn 93/13/EEG (Pb EG 21 april 1993, L 95/29) betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten(54).  
     
     
       2.50 Deze richtlijn is op 5 april 1993, dus na de invoering van titel 5, afdeling 3 van Boek 6 BW, door de Raad van de Europese Gemeenschappen vastgesteld. Inhoud en systeem van die richtlijn sluiten nauw bij de Nederlandse wetgeving aan(55). De richtlijn bevat als bijlage een lijst van bedingen die op grond van art. 3 lid 3 van de richtlijnen als "oneerlijk" kunnen worden aangemerkt. Als zodanig wordt onder e) vermeld een beding die tot doel of tot gevolg heeft "de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen".  
       Volgens art. 3 lid 3 van de richtlijn heeft de lijst een niet-uitputtend, indicatief karakter. 
     
     
     
       2.51 De vraag rijst hoe de lijst van de richtlijn zich verhoudt tot het bepaalde in titel 5, afdeling 3 van boek 6 BW, een en ander in verband met vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie, dat nationale rechters gehouden zijn om het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van een richtlijn (zgn. richtlijnconforme interpretatie)(56). 
       Hijma(57), Jongeneel(58) en Schelhaas(59) leggen de nadruk op het indicatieve karakter van de lijst. Volgens Hijma betekent dit dat de Europese lijst geen dwingend recht bevat, in de zin dat de lidstaten verplicht zouden zijn hun bestaande recht in detail door te rekenen in het licht van de Europese lijst. Z.i. valt de lijst daarom buiten het eigenlijke terrein van de verplichte richtlijnconforme interpretatie. Wel acht Hijma een argumentatief effect aannemelijk: het feit dat een bepaald beding op de Europese lijst is geplaatst biedt - zeker bij consumentenovereenkomsten - steun voor het oordeel dat dat beding als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 sub a is te beschouwen(60).  
     
     
     2.52 Wissink(61) komt (uiteindelijk) tot hetzelfde resultaat als Hijma. Hij brengt de lijst wel onder het bereik van de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie, maar ziet desalniettemin de aanwezigheid van een beding op de lijst niet meer dan een indicatie. Wissink kenschetst de lijst in dit verband als 'soft law', d.w.z. een set van bepalingen die blijk geven van een minder dan normale impact op het nationale recht. 
     
     2.53 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat wanneer een beding in algemene voorwaarden op de Europese lijst is geplaatst, dat gegeven als gezichtspunt moet worden meegewogen bij de toetsing op grond van art. 6:233 onder a BW. Steun voor deze gedachte kan ook worden gevonden in het arrest van het Hof van Justitie van 7 mei 2002, NJ 2003, 74. In die zaak ging het om de vraag of de handelwijze van Zweden, dat de lijst niet heeft opgenomen in de wetgeving, maar in de daarbij behorende memorie van toelichting, toelaatbaar was. Het Hof beantwoorde die vraag bevestigend. Daarbij heeft het Hof zich ook als volgt in meer algemene bewoordingen over het karakter van de lijst uitgelaten:  
     
     
       "(...) 20. De bijlage bedoeld in artikel 3, lid 3, van de richtlijn, waarvan de omzetting hier in geding is, bevat volgens de bewoordingen van die bepaling zelf, een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Het staat vast dat een erin voorkomend beding niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk hoeft te worden aangemerkt en dat omgekeerd een beding dat er niet in voorkomt nochtans oneerlijk kan worden bevonden. 
       21. Nu de lijst in de bijlage bij de richtlijn geen beperking aanbrengt in de vrijheid van de nationale autoriteiten bij de beoordeling of een beding oneerlijk is, wordt daarmee niet beoogd de consumenten verdergaande rechten toe te kennen dan uit de artikelen 3 tot en met 7 van de richtlijn voortvloeien. Zij brengt geen enkele wijziging in het door de richtlijn nagestreefde resultaat, dat als zodanig van de lidstaten wordt verlangd. Daaruit volgt dat de volle werking van de richtlijn, anders dan de Commissie beweert, kan worden verzekerd in een voldoende nauwkeurig en duidelijk wettelijk kader zonder dat de lijst in de bijlage bij de richtlijn wordt opgenomen in de bepalingen ter omzetting van de richtlijn. 
       22. Aangezien de lijst in de bijlage bij de richtlijn een indicatieve en illustratieve waarde heeft, dient zij als informatiebron zowel voor de nationale autoriteiten die belast zijn met de toepassing van de omzettingsmaatregelen als voor de particulieren die belang hebben bij die maatregelen.(...) " 
     
     
     2.54 Tegen de achtergrond van het voorgaande bespreek ik de klachten van onderdeel 4. 
     
     2.55 Subonderdeel 4.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of een beding onredelijk bezwarend is de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens art. 6:94 BW op zich niet reeds een in aanmerking te nemen relevante omstandigheid is, zulks omdat de rechter deze bevoegdheid tot matiging terughoudend moet hanteren.  
     
     2.56 De klacht faalt omdat daarin een onjuiste toets wordt voorgehouden aan het hof. Zoals hiervoor vermeld is de rol van de rechterlijke matigingsbevoegdheid bij de beoordeling van de inhoud van een boetebeding in de parlementaire geschiedenis aan de orde geweest en is met zoveel woorden gezegd dat bij die beoordeling met de mogelijkheid van matiging rekening moet worden gehouden. Dat de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis(62) van de mogelijkheid tot matiging terughoudend gebruik dient te maken, doet daaraan niet af.  
     
     2.57 Volgens subonderdeel 4.3 heeft het hof miskend dat niet reeds de enkele rechterlijke matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW (bij voorbaat) een beroep op onredelijke bezwarendheid van een beding blokkeert, maar dat die omstandigheid (slechts) moet worden meegewogen, naast andere, in het kader van toetsing op de voet van art. 6:233 onder a BW relevante en aangevoerde omstandigheden. 
     
     
       2.58 Deze klacht mist feitelijke grondslag.  
       Het hof heeft in rechtsoverweging 9.3.2 met juistheid voorop gesteld dat bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 onder a BW, rekening moet worden gehouden met de rechterlijke matigingsbevoegdheid krachtens art. 6:94 BW. Vervolgens heeft het hof feitelijk geoordeeld dat in dat licht bezien [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is.  
       Hieruit volgt niet alleen dat het hof de mogelijkheid tot matiging heeft beschouwd als één van de in het kader van de beoordeling van art. 6:233 onder a BW mee te wegen omstandigheden, maar ook dat het hof acht heeft geslagen op de stellingen die [eiser] c.s. bij hun primaire beroep op vernietigbaarheid van het boetebeding hebben aangevoerd.  
     
     
     2.59 Subonderdeel 4.4 betoogt dat het hof bij zijn gehoudenheid tot richtlijnconforme interpretatie, zonodig ambtshalve, had moeten toetsen of het aan hem voorgelegde boetebeding oneerlijk is en - (mede) gezien de door de rechtbank reeds geconstateerde en in appel onbestreden exorbitantie van het boetebeding c.q. boetebedrag - het beroep van [eiser] c.s. op de vernietigbaarheid van het boetebeding had moeten honoreren. 
     
     2.60 Aan de Europese lijst komt, zoals ik hiervoor heb beschreven, (slechts) een indicatieve waarde toe. Doet een partij in een geding als het onderhavige - zoals ook [eiser] c.s. - een beroep op het feit dat het boetebeding op de Europese lijst is geplaatst(63), alsmede op het feit dat de opgelegde boete inderdaad onevenredig hoog is(64), dan dient de rechter die gegevens als gezichtspunten mee te wegen bij zijn op art. 6:233 onder a gebaseerde beoordeling van de inhoud van het boetebeding. Het uitgangspunt van het subonderdeel dat het hof had moeten beoordelen of het boetebeding in dit geval oneerlijk is in de zin van richtlijn 93/13/EEG, is mitsdien onjuist.  
     
     
       2.61 Volgens subonderdeel 4.5 is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9.3.2, dat [eiser] c.s. in het licht van de mogelijkheid tot matiging ex art. 6:94 BW onvoldoende hebben gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat het boetebeding onredelijk bezwarend is, onjuist dan wel in het licht van de gedingstukken en het processueel debat tussen partijen onbegrijpelijk. Daarbij wijst het subonderdeel op de door [eiser] c.s. in het kader van hun beroep op art. 6:233 sub a BW naar voren gebrachte stellingen.  
       Subonderdeel 4.6 klaagt dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat het hof de bedoelde, door [eiser] c.s. naar voren gebrachte stellingen, wel in zijn beoordeling heeft betrokken, dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij verwijst het subonderdeel naar de motiveringseisen zoals deze zijn aangenomen bij toetsing van exoneratiebedingen (in algemene voorwaarden) op de voet van art. 6:248 BW. 
       De in beide subonderdelen vervatte klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     
     
       2.62 Bij de beoordeling van de vraag of een beding uit de algemene voorwaarden buiten toepassing dient te blijven omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, dient te worden gelet op alle omstandigheden die de partij die stelt dat het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft aangevoerd. De rechter moet die omstandigheden vervolgens in zijn motivering betrekken(65).  
       In dit geval gaat het om de toetsing van een boetebeding. Het bijzondere daaraan is - zoals ik hiervoor heb aangestipt - dat de mogelijkheid van matiging voor de eventuele vernietiging van het beding van doorslaggevend belang is. Voor zover daadwerkelijk tot matiging wordt overgegaan, dient bij de motivering van de inhoudstoetsing mede te worden gelet op de motivering van de matigingsbeslissing, alsmede op het resultaat van de matiging. 
     
     
     
       2.63 Het middel doet in subonderdeel 4.5 een beroep op de volgende, door [eiser] c.s. naar voren gebrachte stellingen(66):  
       (i) het beding staat op de indicatieve lijst, behorende bij richtlijn 93/13/EEG;  
       (ii) de boete is onevenredig en zeer hoog;  
       (iii) de boete ziet op willekeurig welke niet-nakoming;  
       (iv) de voorwaarden zijn eenzijdig opgesteld,  
       (v) een beding in algemene voorwaarden dient eerst op inhoud te worden getoetst, eer toetsing aan het bepaalde in art. 6:94 BW kan plaatsvinden;  
       (vi) [eiser] c.s. moeten worden aangemerkt als consumenten en  
       (vii) Newomij heeft erkend geen schade te hebben geleden. 
     
     
     
       2.64 Ik wijs er in de eerste plaats op dat [eiser] c.s. deze omstandigheden in hun memorie van grieven (p.5 en 6) hebben aangevoerd om te betogen dat het boetebeding onredelijke bezwarend is en dat in een dergelijk geval aan matiging niet wordt toegekomen. 
       Daaromtrent heeft het hof, zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, terecht geoordeeld dat bij de beoordeling van de inhoud van het boetebeding met de mogelijkheid van rechterlijke matiging rekening moet worden gehouden. 
     
     
     
       2.65 Daarnaast zijn de omstandigheden onder (ii), (iii) en (vii) door de rechtbank in ogenschouw genomen (rov. 3.3.1 en 3.3.2), bij welke beslissing het hof zich in zijn eindarrest heeft aangesloten in de rechtsoverwegingen 9.3.2 en 9.3.3. Ten aanzien van de stellingen onder (i), (iv) en (vi) heeft het hof in de rechtsoverweging 9.3.2 en 9.3.3 tot uitdrukking gebracht dat gelet op de door rechtbank en hof toegepaste matiging (van 80%) zonder nadere toelichting door [eiser] c.s. niet (zonder) meer kan worden gesproken van een onredelijk bezwarend beding. Stelling (v) is rechtens onjuist en dus niet relevant, hetgeen het hof eveneens genoegzaam in rov. 9.3.2 tot uitdrukking heeft gebracht. 
       Al met al heeft het hof m.i. zijn oordeel mitsdien voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. 
     
     
     2.66 Subonderdeel 4.7 bouwt voort op de subonderdelen 4.2 tot en met 4.6 en deelt daarvan het lot. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 16 maart 2004 onder 5.1.1 t/m 5.1.9. 
       2 Prod. 1 bij de cve. 
       3 Zie prod. 3 bij de cve.  
       4 Prod. 2 cve. 
       5 Prod. 1 en 2 bij de cva in reconventie. 
       6 Prod. 3 bij de cva in reconventie. 
       7 Prod. 4 bij de cve. 
       8 Prod. 5 cve. 
       9 De aanvankelijk als voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering is tijdens de procedure ongemerkt getransformeerd tot een volwaardige reconventionele vordering. De rechtbank spreekt in haar vonnis onder 1 zonder voorbehoud over 'de vordering in reconventie'. Vgl. ook de constatering van het hof in rov. 5.2 van het tussenarrest van 16 maart 2004. 
       10 Het rapport is door Newomij overgelegd als productie 1 bij de cvr in conventie. 
       11 De cassatiedagvaarding is op 21 december 2004 uitgebracht. 
       12 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 12 november 2004, NJ 2005, 24, rov. 3.4; HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282, rov. 3.5; HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, m.nt. JBMV, rov. 3.8; HR 11 juni 1999, NJ 1999, 625, rov. 3.4. Zie tevens: Hugenholtz-Heemskerk, t.a.p., nr. 153; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 216, 219-223 en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 61 en 74-83. 
       13 Zij was immers door de rechtbank, zij het op een andere grond, geheel in het gelijk gesteld Zie bijv. HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282, rov. 3.5 sub (ii), slot. Vgl. HR 3 september 2004, LJN:AO7883, JOL 2004, 428, rov. 3.8.2. Zie tevens: Snijders/Wendels, t.a.p., nr. 224 en Ras/Hammerstein, t.a.p., nr. 81 sub (i) 
       14 Zie Ras/Hammerstein, t.a.p., nr. 79. 
       15 Vgl. Memorie van Antwoord, p. 4, tweede, derde en vierde alinea. 
       16 Zie p.4 van de Antwoordakte na tussenarrest . 
       17 Zie Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nrs. 324-327; Valk, Contractenrecht (serie afgesloten in 1996), nrs. 546 e.v.; G. J. Meijer, Bindend advies en de vaststellingsovereenkomst, in: Tot persistit!, opstellen aangeboden aan Snijders, 1992, p. 51-69; I. Van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen, bundel aangeboden aan Scholten, 1932, p. 70-93; Burgerlijke Rechtsvordering, Boek IV, Snijders, aant. 7.  
       18 HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615;  HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 e.v. m.nt. EMM. Vgl. tevens: HR 13 februari 2004, LJN: AN8287, JOL 2004, 80. 
       19 Zie bijv. HR 12 september 1997, NJ 1998, 382. 
       20 Tweede Kamer, zitting 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 41: "(...) moet het nieuwe artikel in hoofdzaak worden gezien als een voortzetting van het huidige recht zoals dit door de rechtspraak is gevormd aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid (...)" Het artikel is mede van belang "met het oog op het in artikel 7 lid 2 bedoelde geval dat aan een partij bij een rechtsverhouding of aan een derde de bevoegdheid is gegeven de regeling van die verhouding aan te vullen of te wijzigen. Men denke bijv. aan een overeenkomst ingevolge welke bepaling van de prijs voor een bepaalde prestatie nader door één der partijen of een derde zal geschieden." 
       21 Toelichting Voorontwerp, p. 1147. 
       22 Tweede Kamer, zitting 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 40. 
       23 Zie o.a. Toelichting Ontwerp-Meijers, p. 1146; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, Boek IV, aant. 7. Zie ook HR 28 december 1934, NJ 1935, 171. 
       24 Toelichting Ontwerp-Meijers, p. 1147.  
       25 J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1985, p.749-765. 
       26 Polak, t.a.p., p. 758.  
       27 Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum), p. 28. 
       28 Zie ook de conclusie van A-G Biegman-Hartogh: "Onderdeel 3 betoogt te verdedigen, als ik het goed zie, dat de enkele schending van het beginsel van hoor- en wederhoor voldoende is om het bestreden bindend advies niet verbindend te achten, ook indien de wederpartij door deze schending geheel niet is benadeeld. Dit betoog gaat naar mijn mening in zijn algemeenheid te ver: een dergelijke regel zou immers in strijd komen met het beginsel: "geen belang, geen aktie." Vgl. tevens Hartlief en Tjittes in hun signalering van het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005 in NJB 2005, p. 1608. 
       29 W.C. Treurniet, Tweeërlei bindend advies, Arbitrale Rechtspraak 1953, p. 101-104; P. Zonderland, Het bindend advies getoetst, Arbitrale Rechtspraak, 1965, p. 225-238; W. Nolen, Handleiding voor arbiters, 1957, p. 249-264; W.H. Heemskerk, Bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde, opstellen aangeboden aan Mr. W.L. Haardt, 1983, p. 225-238; Hugenholtz-Heemskerk, t.a.p., nr. 198; Valk, Contractenrecht, nr. 546; Pels Rijcken, Bindend advies als middel tot beslechting van rechtsgeschillen., NJB 1986, p. 1053.  
       30 Volgens Polak, t.a.p., p. 759 gaat Heemskerk hierin te ver. 
       31 Heemskerk, t.a.p. p. 235-236. 
       32 Zo ook A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie vóór HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034. 
       33 Zie in dezelfde geest Zonderland, t.a.p., p. 238. 
       34 Van Ittersum, Het bindend advies, diss. 1927, p. 52-53. Volgens Zonderland, t.a.p., p. 225 geeft Van Ittersum een zodanige definitie van het bindend advies dat hij een zuiver bindend advies bedoelt. 
       35 T.a.p., p. 84 en p. 87. 
       36 T.a.p., p. 250. 
       37 T.a.p., p. 258 en 261. 
       38 T.a.p., p. 755 en 763. 
       39 Contractenrecht (bijgewerkt tot 1996), nr. 609. 
       40 Zie bijv. hof Den Bosch 23 november 1961, NJ 1962, 109 en 26 februari 1974, NJ 1974, 297; hof Amsterdam 7 november 1991, NJ 1992, 822; hof Arnhem van 13 november 2001, NJ 2002, 248.    
       41 Burgerlijke Rechtsvordering, Boek IV, aant. 7. 
       42 T.a.p., p. 87. 
       43 T.a.p., p. 261. 
       44 G.J. Meijer, Bindend advies en de vaststellingsovereenkomst, in: Tot persistit!, opstellen aangeboden aan Snijders, 1992, p. 63. 
       45 H.J. Snijders, Geschilbeslechting buiten de overheidsrechter als centraal thema revisited en updated, Ars Aequi 2002, p. 483-498 (p. 493). 
       46 Zie voorts HR 11 juni 1965, NJ 1965, 258; Hof 's-Hertogenbosch 26 februari 1974, NJ 1974, 297; Hof Amsterdam 7 november 1991, NJ 1992, 822 en HR 25 april 1924, NJ 1924, p. 719; HR 17 november 1995, NJ 1996, 143. Valk, Contractenrecht, nrs. 595-598, vermeldt (lagere) rechtspraak over schending van het beginsel van hoor en wederhoor in het geval partijen niet of onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken, de gegevens waarop het advies berust niet ter kennis van beide partijen zijn gekomen, of getuigen zijn gehoord buiten een der partijen om. 
       47 Vgl. in dit verband de uitspraak van het hof Den Bosch van 30 januari 1991, NJ 1991, 651.  
       48 Zie prod. 1 bij cvr. 
       49 Een beding in algemene voorwaarden is ook vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen - zie art. 6:233 onder b - maar deze vernietigingsgrond speelt in dit stadium van het geding geen rol meer. Vgl. in dit verband de door [eiser] c.s in appel niet bestreden rov. 3.3.1 van het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2002. 
       50 In de terminologie van de wet: een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf; vgl. art. 6:237 BW.  
       51 Zie over de achtergronden van die keuze H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss. Utrecht, 2004, p. 307 en 308. 
       52 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1743. Zie voorts: Asser-Hartkamp I, 2004, nr. 400; B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1997, nr. 412 en R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, diss. VU 1991, nr. 319. 
       53 A.w., nr. 319. 
       54 A.w., p. 308 e.v. 
       55 Er zijn echter ook verschillen met de Nederlandse regeling. Zie over deze richtlijn uitvoerig, met verdere verwijzingen: Losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), Inleiding bij titel 5, afdeling 3 van boek 6 BW, aant. 10; Mon. NBW B55 (Hijma), 2003, nr. 8 en R.H.C. Jongeneel, Een richtlijn die weinig schade aanricht, TvC 1993, p. 117-130. 
       56 Zie o.m. HvJ 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, NJ 1993, 163; HvJ 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, NJ 1995, 321; HvJ 27 juni 2000, Océano, C-240/98 t/m C-244/98, NJ 2000, 730. 
       57 A.w., nr. 8. 
       58 T.a.p., p. 124-126. 
       59 A.w., p. 315. 
       60 In soortgelijke zin: M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2001, nrs. 195, slot en nr. 197. Loos laat zich overigens wel stelliger uit dan Hijma en Schelhaas. Volgens hem is het voorkomen van een beding op de Europese lijst (door Loos aangeduid als "blauwe" lijst) te zien als een duidelijke aanwijzing dat het beding onredelijk bezwarend is. 
       61 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, diss. Leiden, 2001, nr. 207. 
       62 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 325. 
       63 Vgl. in dit kader de stellingen van [eisers]: Conclusie van Dupliek p. 2 sub d; Memorie van Grieven, p. 5 onderaan en p. 6, eerste helft) 
       64 Vgl. in dit kader de stellingen van [eisers]: Conclusie van dupliek, p. 2 sub c; Memorie van Grieven p. 6 
       65 Vaste rechtspraak ten aanzien van exoneratiebedingen, zie HR 6 november 1992, NJ 1993, 27; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Zie voorts over de vraag of een in algemene voorwaarden voorkomend exoneratiebeding onredelijk bezwarend is, HR 15 december 1995, NJ 1996, 319. 
       66 In het middel, zie cassatiedagvaarding p. 9 sub 4.5, wordt ook nog een beroep gedaan op de stellingen van Newomij dat het incasseren van de boete geen doel op zich is en dat [eiser] c.s. geen boete zullen verbeuren indien zij hun verplichting om medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de notariële akte nakomen.