ECLI: ECLI:NL:GHARN:2003:AN9579

Titel: ECLI:NL:GHARN:2003:AN9579 Gerechtshof Arnhem , 28-10-2003 / 02/263

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2003-10-28

Zaaknummer: 02/263

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2003:AN9579

---

Zolang de gemeenschappelijke woning niet is verdeeld (..) moeten de eigenaarslasten (rente en aflossing hypotheek, OZB-eigenaarsdeel, waterschapslasten en opstalverzekering) door partijen gezamenlijk worden gedragen. Voor de periode dat de man daar niet heeft gewoond, moet de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding betalen.

28 oktober 2003 
       vierde civiele kamer 
       rolnummer 2002/263 
     
     
     	G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M 
     
     Arrest 
     
     	in de zaak van: 
     
     
       	[appellant], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	appellant, verder te noemen “de man”, 
       	procureur: mr J. van Delft, 
     
     
     	tegen: 
     
     
       	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	geïntimeerde, verder te noemen “de vrouw”, 
       	procureur: mr W.H.B.M. Litjens. 
     
     
     
     
        1 	Het geding in eerste aanleg 
       Voor de procedure van de eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 6 april 2000, 2 november 2000, 1 maart 2001, 10 mei 2001 en 13 december 2001 tussen de vrouw als eiseres in conventie / verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie / eiser in reconventie gewezen, waarvan alleen de vonnissen van 2 november 2000, 1 maart 2001 en het eindvonnis van 13 december 2001 in fotokopie aan dit arrest zijn gehecht. 
     
     
     
       2 	Het geding in hoger beroep 
       2.1 	Bij exploot van 12 maart 2002 heeft de man aan de vrouw aangezegd in hoger beroep te komen tegen de vonnissen van 6 april 2000, 2 november 2000, 1 maart 2001, 10 mei 2001 en 13 december 2001 en heeft hij haar gedagvaard voor dit hof, met conclusie dat het hof de vrouw in conventie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar die vorderingen zal ontzeggen en in reconventie de vrouw zal veroordelen tot medewerking van de verdeling van de gemeenschap tussen partijen als omschreven in de door de man genomen conclusie van eis in reconventie en deze verdeling te gehengen en te gedogen, kosten rechtens. 
       2.2 	Bij memorie van grieven heeft de man negen grieven aangevoerd en toegelicht, producties overgelegd en geconcludeerd – kort samengevat – dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voorzover daartegen grieven zijn ontwikkeld en opnieuw rechtdoende, alsnog de vrouw zal veroordelen tot medewerking aan de verdeling van de gemeenschap tussen partijen. 
       2.3 	Bij memorie van antwoord heeft de vrouw verweer gevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de man niet-ontvankelijk zal verklaren voorzover het appèl zich richt tegen door de rechtbank genomen eindbeslissingen, dan wel subsidiair het eindvonnis en de tussenvonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties. 
       2.4 	Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten. De advocaat van de man heeft een pleitnota overgelegd waaraan een aanvullende pleitnota van de man is gehecht alsmede producties. Daarop heeft de vrouw bij repliek in pleidooi gereageerd, eveneens onder het overleggen van producties.  
       2.5 	Partijen hebben ieder een inventarisstaat overgelegd (de man tevens het procesdossier in eerste aanleg) en arrest gevraagd, waarna arrest op heden is bepaald. 
     
     
     
       3 	De vaststaande feiten 
       Tegen de door de rechtbank in het bestreden vonnis van 2 november 2000 vastgestelde feiten is geen grief gericht zodat deze feiten ook in hoger beroep vaststaan. Daaraan kan worden toegevoegd dat de voormalige echtelijke woning gelegen aan de [adres A] is verkocht en op 3 december 2001 is geleverd voor  fl. 440.000,-. Na aftrek van de restanthypotheek ten bedrage van fl. 179.235,95, makelaarscourtage van fl. 11.519,90 en diverse overige kosten resteerde een bedrag van fl. 249.178,28 dat in depot is gelaten bij de notaris. Hiervan is aan partijen ieder € 25.000,- uitgekeerd.  
     
     
     
       4 	De beoordeling in hoger beroep 
       4.1	De vrouw voert aan dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen, stellende dat ook al was hoger beroep van de tussenvonnissen uitgesloten, hoger beroep daartegen openstond voorzover daarin een eindbeslissing besloten ligt. Omdat de man niet eerder tegen de tussenvonnissen heeft geappelleerd dan tegelijk met het eindvonnis, kan hij slechts opkomen tegen hetgeen in het eindvonnis is beslist. 
       4.2	Dit verweer faalt. De tussenvonnissen waar het hierom gaat zijn niet gedeeltelijk eindvonnis; daarin is immers niet omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een eind gemaakt. Nu hoger beroep van de tussenvonnissen was uitgesloten (het betreft hier tussenvonnissen vóór 1 januari 2002 gewezen), stond het de man vrij pas bij gelegenheid van het eindvonnis ook tegen de tussenvonnissen beroep in te stellen. Overigens zijn tegen de tussenvonnissen van 6 april 2000 en 10 mei 2001 geen grieven aangevoerd, zodat in zoverre de man niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep. 
       4.3	Het hof verwerpt het bezwaar van de vrouw dat de advocaat van de man als aanvulling op zijn pleitnota een aanvullende pleitnota van de man heeft overgelegd, nu hij deze aanvullende pleitnota als productie bij zijn pleitnota heeft overgelegd en de inhoud daarvan als herhaald en uitgelast beschouwd dient te vinden. 
       4.4	Het hof zal eerst de eerste en de negende grief bespreken. Deze grieven komen erop neer dat de man stelt dat de voormalige echtelijke woning reeds is verdeeld voordat die woning op 3 september 2001 is verkocht en geleverd.   
       4.5	Van een verdeling is pas sprake wanneer een rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:182 BW heeft plaatsgevonden.  
       4.6	Vast staat dat de kadastrale percelen waaruit de (voormalige) echtelijke woning bestond tijdens het huwelijk van partijen zijn verkregen, zodat deze in de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vallen.  Het betoog van de man dat  reeds in 1985, althans 1987 (toen er ook al sprake was van problemen in de huwelijksrelatie en een echtscheidingsprocedure aanhangig zou zijn geweest) tussen partijen is overeengekomen dat zij ieder voor de onverdeelde helft eigenaar werden van die percelen, en dat derhalve toen reeds de woning is verdeeld, snijdt geen hout. Wat er van deze afspraak zij, deze is niet aan te merken als een rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:182 BW.  
       4.7	Ook de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 23 juli 1991, alsmede de aflossing van de lopende hypotheek op 7 september 1995 en de vervanging daarvan door een nieuwe, zijn niet als een rechtshandeling als bedoeld in artikel 3:182 BW aan te merken. Op geen enkele wijze is gebleken dat de deelgenoten bij die gelegenheden hebben meegewerkt aan de feitelijke verdeling. Integendeel, uit de stukken in eerste aanleg en die in hoger beroep blijkt zonneklaar dat partijen over de verdeling geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. De grieven 1 en 9 stuiten daarop af. 
       4.8	De grieven 2 tot en met 5 zien alle op verrekening van de hypothecaire verplichtingen over de periode dat de oude hypotheek is afgelost en een nieuwe hogere hypotheek is gesloten (7 september 1995) tot de verkoop en levering van de woning (3 december 2001).  
       4.9	De stelling van de man dat de vrouw geen betaling van de aflossing van de hypotheek heeft gevorderd snijdt geen hout. De rechter die de verdeling van een gemeenschap vaststelt op de voet van artikel 3:185 lid 1 BW -waarbij hij naar billijkheid rekening moet houden met de belangen van partijen en het algemeen belang- is niet gebonden aan hetgeen partijen hebben gevorderd en behoeft niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren (HR 17 april 1998, NJ 1999/550). Daarop stuit grief 4 af. 
       4.10	Met de op 7 september 1995 gesloten nieuwe hypotheek ten bedrage van fl 175.000,- is de oude hypotheek van pro resto fl 122.659,- afgelost en geroyeerd. Na aftrek van kosten is aan de vrouw uitgekeerd fl 52.941,21 (zie afrekening van de notaris, productie 4 memorie van antwoord). Daarvan bleef fl 51.685,85 in depot.  Blijkens de hypotheek-akte van 7 september 1995 is alleen de vrouw bij deze transactie aangemerkt als schuldenaar en zijn de man en de vrouw beiden als onderzetter opgetreden. Weliswaar heeft de man meegewerkt aan de vestiging van de nieuwe hypotheek (in feite is er sprake van een verhoging) maar nu deze nieuwe hypothecaire lening door de vrouw na de ontbinding van het huwelijk is gesloten was de man voor het oude bedrag van de eerste hypothecaire lening (fl. 122.659,20) te zamen met de vrouw aansprakelijk jegens de bank en is hij voor 50% draagplichtig, hetgeen niet gewijzigd wordt door de ontbinding van de gemeenschap. Voor de verhoging van de hypothecaire lening is hij echter niet aansprakelijk. Het is echter wel redelijk de verhoging van de lening te betrekken in de verdeling die tussen partijen moet plaatsvinden en de man in zoverre draagplichtig te achten voorzover de verhoging is besteed aan verbetering van de woning. Immers, die investeringen vertalen zich in een hogere opbrengst van de woning waarvan ook de man bij de verkoop in 2001 heeft geprofiteerd. 
     
     
     
       4.11	Blijkens het proces verbaal van de comparitie van partijen d.d. 26 mei 2000 heeft de vrouw verklaard dat op het bedrag van fl 175.000,- is teruggestort tot  fl 160.000,- en dat het verschil tussen fl 131.000,- (blijkens de afrekening van de notaris moet dit zijn fl 122.659,-) en fl 160.000,- is opgegaan aan een nieuwe keuken, dubbele beglazing, verbetering van de tuin en een nieuwe cv-ketel. De vrouw handhaaft dit standpunt in de verdere procedure.                                                                De man erkent de aanschaf van de nieuwe keuken ad fl 15.000,-, maar hij betwist dat het resterende bedrag is besteed aan verbetering van de woning en de tuin. Ondermeer stelt hij dat de vrouw fl 7.000,- van dit bedrag in 1997 heeft besteed aan een reis naar Curaçao.                                                                                            
       Tijdens diezelfde comparitie heeft de vrouw erkend dat zij de cv-ketel via een regeling met NUON heeft aangeschaft maar dat zij die lening alleen heeft afgelost.  
       4.12	Nu de man slechts voor een gedeelte van fl 15.000,- van de verhoging van de hypotheek van fl 52.941,21 heeft erkend dat dit is besteed aan verbetering van de woning en de vrouw haar stelling dat het gehele bedrag is besteed aan verbetering van de woning, respectievelijk terugstorting van fl 15.000,- tot dusver niet met bescheiden heeft gestaafd, zal zij haar stelling ter zake dienen te bewijzen. Alvorens een bewijsopdracht te geven zal het hof de vrouw, ter gelegenheid van na te melden comparitie van partijen, verzoeken bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat zij de gelden van de hypotheek verhoging heeft besteed aan woningverbetering en aflossing/terugbetaling van de hypotheek. 
       4.13	De grieven 6, 7 en 8 hebben betrekking op de afrekening tussen partijen over de periode van de echtscheiding (23 juli 1991) tot de datum van transport van de woning (3 december 2001). Het gaat om door de vrouw betaalde lasten  met betrekking tot de woning zoals OZB, rente en aflossing van de hypotheek, de door de man gevorderde verbruiksvergoeding en verrekening van het bedrag van 6 x fl 400,- = fl 2.400,- dat de man in 1996 gedurende 6 maanden aan de vrouw heeft betaald voor het gebruik van (een gedeelte van) de woning.  
       4.14	Zolang de gemeenschappelijke woning niet is verdeeld (en dat is naar het oordeel van het hof in de onderhavige periode het geval) moeten de eigenaarslasten (rente en aflossing hypotheek, OZB-eigenaarsdeel, waterschapslasten en opstalverzekering) door partijen gezamenlijk worden gedragen. Voor de periode dat de man daar niet heeft gewoond, moet de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding betalen. Overigens kan dit met betrekking tot de rente en aflossing van de verhoging van de hypotheek na 7 september 1995 in dit geval anders komen te liggen (zie hiervoor r.o 4.10 tot en met 4.12). 
       4.15	De vrouw stelt dat de man nagenoeg de gehele periode in de woning heeft gewoond, zodat hem geen gebruiksvergoeding toekomt. Zij onderbouwt dit standpunt met de getuigenverklaringen van de dochters in eerste aanleg en met nieuwe schriftelijke verklaringen van die dochters in hoger beroep. Voorts stelt zij dat de man in ieder geval vanaf 1993 in de woning verbleef en in 1996 gedurende zes maanden  fl 400,- per maand heeft betaald voor het gebruik van een deel van de woning, de tuinkamer, de garage met gebruik van keuken en badkamer. Voorts zijn bij repliek na pleidooi foto's overgelegd waaruit volgens de vrouw blijkt dat de man voor en na 27 maart 2000 feitelijk in de woning verbleef.                           Voornoemde bescheiden zijn een begin van bewijs dat de man gedurende enige tijd in een periode van ruim 10 jaar in de woning heeft gewoond, maar er zijn nog vele hiaten. De vrouw zal derhalve vooralsnog mogen bewijzen dat de man tussen 23 juli 1991 en 3 december 2001 in de woning heeft gewoond, althans gedurende welke periodes dat het geval is geweest. 
       4.16	Van een gebruiksvergoeding die de man vordert kan -nu er aanwijzingen zijn dat hij wel in de woning heeft gewoond- slechts sprake zijn, indien hij bewijst dat hij niet, althans niet gedurende bepaalde periodes in de woning heeft gewoond. De man heeft overgelegd een huurovereenkomst d.d. 2 december 1991 van de flat gelegen aan de [adres B] en op die woning betrekking hebbende kosten van nutsvoorzieningen en aanslagen OZB, waarvan de laatste dateert van 31 maart 1994. Voor de periode eind 1991 tot en met 1994 is dit een begin van bewijs. Overigens heeft de vrouw gesteld dat de man in die periode niet op de [adres B] maar feitelijk in de voormalige echtelijk woning aan de [adres A] heeft verbleven. In ieder geval staat vast dat de man gedurende zes maanden in 1996 in de woning aan de [adres A] heeft gewoond. Derhalve zal vooralsnog de man mogen bewijzen gedurende welke periodes tussen 23 juli 1991 en 3 december 2001 hij niet in de voormalige echtelijke woning heeft gewoond. 
       4.17	Alvorens de onder 4.15 en 4.16 genoemde bewijsopdrachten te geven, zal het hof partijen eerst vragen nadere bescheiden over te leggen ter onderbouwing van hun stellingen. Daartoe zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Deze zal tevens worden benut om de mogelijkheden van verder getuigenbewijs te bespreken (hetgeen de vrouw ook heeft aangeboden) en om te bezien of een minnelijke regeling kan worden getroffen. Daarom zal het hof bepalen dat de schriftelijke stukken als genoemd onder 4.15 en 4.16 twee weken voor de comparitie van partijen dienen te worden overgelegd.                                                                                                                             
       Voor een goede instructie van de zaak zal het hof de vrouw verzoeken het overzicht van hypotheek betalingen (rente en aflossing) zoals vermeld in de conclusie na comparitie van partijen in eerste aanleg aan te vullen tot de datum van de levering van de woning in 2001 en daarin tevens op te nemen de betalingen door de vrouw van eigenaarsdeel OZB, opstalverzekering en waterschapslasten.                                                                        
       Het hof zal de man verzoeken stukken over te leggen waaruit blijkt welke eigenaarlasten met betrekking tot de woning hij in de periode 23 juli 1991 tot 3 december 2001 heeft betaald. 
     
     
     
       5 	De beslissing 
       Het hof rechtdoende in hoger beroep: 
       	bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.A.Z. Hooft Graafland, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen zoals onder 4.12 en 4.17 is aangegeven en zo dat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;  
       	bepaalt dat verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden  december 2003 en januari 2004 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 18 november 2003 ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan geen beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; 
       	bepaalt dat de man de bescheiden als hiervoor vermeld onder 4.16 en 4.17 en de vrouw die als vermeld in 4.12, 4.15 en 4.17 zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de dag van de comparitie in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden; 
       	houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Ginkel, Hooft Graafland en Mens in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2003.