ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2003:AO4131

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2003:AO4131 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-12-2003 / KG C0300159-HE

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2003-12-09

Zaaknummer: KG C0300159-HE

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2003:AO4131

---

De vrouw heeft gevorderd haar verlof te verlenen om de beschikkingen waarbij de man tot betaling van de alimentatie werd veroordeeld ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en de man in gijzeling te mogen nemen tot dat een bedrag groot € 30.648,36, betrekking hebbende op de periode van 1 januari 2001 tot aan de inleidende dagvaarding (29 augustus 2002) zou zijn voldaan. De voorzieningenrechter heeft de lijfsdwang opgelegd en het verlof tot gijzeling verleend onder bepaling dat de duur van de  de in gijzelingneming beperkt zal zijn tot ten hoogste drie maanden. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
         In de akte in hoger beroep heeft de man gesteld de in eerste aanleg (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) toegestane gijzeling te hebben ondergaan. Naar het oordeel van het hof heeft de man thans geen belang meer bij zijn hoger beroep nu de tenuitvoerlegging heeft plaatsgevonden en daarmee het vonnis is uitgewerkt,

typ. LG 
       rolnr. KG C0300159/HE 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, 
       zesde kamer, van 9 december 2003, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te [Woonplaats], 
       appellant in principaal appel bij exploot van  
       dagvaarding van 8 januari 2003,	 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       verder te noemen: de man, 
       procureur: mr. P.J.A. van de Laar, 
     
     
     	tegen: 
     
     
       [GEINTIMEERDE], 
       wonende te [Woonplaats]([land]), 
       geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot, 
       appellante in incidenteel appel, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       procureur: mr. P.W.H.M. Dijkmans, 
     
     
     op het hoger beroep tegen het onder zaaknummer 84916/KG ZA 02-573 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis van 12 december 2002 tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg  
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft de man drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw met haar veroordeling in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis voor zover het verlof tot tenuitvoerlegging bij lijfsdwang en de man in gijzeling te nemen is beperkt in duur tot ten hoogste drie maanden en, opnieuw recht doende, tot het toestaan van de in gijzelingneming voor de maximale termijn van één jaar, kosten rechtens. 
     
     2.3. De man heeft een akte in het principaal appel genomen, tevens houdende memorie van antwoord in het incidenteel appel.  
     
     2.4. De vrouw heeft een antwoordakte in het principaal appel genomen. 
       
     2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de desbetreffende memories. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. Partijen zijn gehuwd geweest. De man is veroordeeld tot betaling van bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. De man heeft niet (volledig) aan zijn betalingsverplichtingen voldaan.  
     
     4.1.2. De vrouw heeft in het onderhavige geding gevorderd haar verlof te verlenen om de beschikkingen waarbij de man tot betaling van de alimentatie werd veroordeeld ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en de man in gijzeling te mogen nemen tot dat een bedrag groot € 30.648,36, betrekking hebbende op de periode van 1 januari 2001 tot aan de inleidende dagvaarding (29 augustus 2002), te vermeerderen met de wettelijke rente, zou zijn voldaan. De voorzieningenrechter heeft de lijfsdwang opgelegd en het verlof tot gijzeling verleend onder bepaling dat de duur van de lijfsdwang (bedoeld zal zijn: de in gijzelingneming) beperkt zal zijn tot ten hoogste drie maanden. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
     
     4.1.3. De grieven in het principaal appel keren zich tegen dit verlof, grief 1 met de stelling dat lijfsdwang c.q. gijzeling in strijd is met artikel 5 EVRM, grief 2 met de stelling dat de man niet in staat is aan zijn betalingsverplichting te voldoen (omdat hij een negatief vermogen heeft van ongeveer € 180.000,- bij een inkomen "tot voor kort" van ongeveer € 500,- per maand) en grief 3 met de stelling dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan de psychische problemen van de man. 
     
     4.1.4. De grief in het incidenteel appel keert zich tegen de beperking van het verlof tot gijzeling tot drie maanden. 
     
     4.2. Ten aanzien van het principaal beroep overweegt het hof als volgt. 
     
     4.2.1. In de akte in hoger beroep heeft de man gesteld de in eerste aanleg (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) toegestane gijzeling te hebben ondergaan in de periode van 10 april 2003 tot 9 juli 2003 ten bewijze waarvan hij een verklaring van de directeur van de gevangenis heeft overgelegd. De vrouw heeft dit feit niet bestreden. 
     
     4.2.2. Naar het oordeel van het hof heeft de man, in aanmerking nemende dat het incidenteel beroep zal worden verworpen, thans geen belang meer bij zijn hoger beroep nu de tenuitvoerlegging heeft plaatsgevonden en daarmee het vonnis is uitgewerkt, zodat hier in het midden kan blijven of de uitspraak in eerste aanleg op goede gronden is gewezen. (vgl. HR 20 januari 1995, NJ 1995/273 en HR 31 januari 2003, NJ 2003/271). Enig specifiek belang, waaruit zou kunnen blijken dat dit in het onderhavige geval anders is, wordt niet gesteld, noch is daarvan kunnen blijken.  
     
     4.2.3. De grieven behoeven derhalve geen bespreking. De man zal in het principaal appel niet-ontvankelijk worden verklaard. 
     
     4.3. Ten aanzien van het incidenteel beroep overweegt het hof als volgt. 
     
     4.3.1. In de akte in hoger beroep stelt de man bij vonnis van 4 juni 2003 in staat van faillissement te zijn verklaard. Ten bewijze daarvan legt hij het vonnis faillietverklaring over. Daaruit blijkt dat de man op eigen verzoek failliet is verklaard. De vrouw heeft dit feit niet weersproken zodat het hof daarvan in hoger beroep uitgaat. 
     
     
       4.3.2. Ingevolge artikel 33 van de Faillissementswet (Fw) heeft het vonnis van faillietverklaring tot gevolg dat de tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen een einde neemt en dat geen vonnis bij lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd. Indien de schuldenaar zich in gijzeling bevindt, wordt hij daaruit ontslagen.  
       Weliswaar bepaalt het vierde lid van artikel 33 Fw dat een en ander niet geldt voor lijfsdwang bij beschikkingen waarbij een uitkering tot levensonderhoud is bevolen, maar naar het oordeel van het hof brengt de strekking van de hier bedoelde bepaling met zich mee dat deze uitzondering slechts geldt voor lijfsdwang bevolen en gijzeling toegepast voorafgaande aan het faillissement voor maandelijkse alimentatietermijnen die zijn vervallen vóór het faillissement.  
       Ten aanzien van deze termijnen kan tijdens het faillissement niet opnieuw verlof tot gijzeling worden gegeven, noch kan een bepaalde gijzelingsperiode worden verlengd. De betreffende alimentatievordering moet, net als alle andere vorderingen, ter verificatie worden aangemeld. De daaraan ten grondslag liggende rechtstitel kan, tijdens het faillissement, niet worden versterkt met een indirecte dwangmiddel of nakoming af te dwingen, ook niet met lijfsdwang.  
       Het hof neemt daarbij in overweging dat ingevolge artikel 588 Rv de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet wordt uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen. Deze situatie doet zich hier voor nu het hof ex nunc heeft te oordelen ten aanzien van de grief. Daargelaten of de man aan zijn betalingsverplichting uit verborgen gehouden gelden kan voldoen, hij mag rechtens niet aan die verplichting voldoen, althans niet zonder toestemming van de curator, wiens toestemming in rechte niet is gebleken. Evenmin is gebleken dat het vrijgelaten inkomen toereikend is om aan de verplichting te voldoen. 
       Voorts neemt het hof in overweging dat het afdwingen door middel van gijzeling door een schuldeiser van voldoening door de gefailleerde van alimentatietermijnen ontstaan vóór het faillissement, niet past in het stelsel van de Faillissementswet. Deze wet kent immers in artikel 87 Fw een eigen regeling die het de curator mogelijk maakt om medewerking af te dwingen van een onwillege gefailleerde door inbewaringstelling. Deze regeling geldt als exclusief voor zover het gaat om rechten en plichten die tot de failliete boedel behoren.  
       Het hof stelt nog vast dat geen gijzeling is gevraagd voor alimentatietermijnen die zijn vervallen tijdens het faillissement, die dan uit het vrijgelaten inkomen moeten worden voldaan, zodat in dit geding in het midden kan blijven of voor dat geval wel verlof kan worden verleend. 
     
     
     4.3.3. Vorenstaande leidt ertoe dat de grief in het incidenteel appel niet kan slagen. 
     
     
       4.4. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen gewezen echtelieden zijn. 
       5. De uitspraak 
     
     
     Het hof: 
     
     op het principaal appel 
     
     verklaart de man niet ontvankelijk in zijn hoger beroep; 
     
     op het incidenteel appel 
     
     verwerpt het beroep; 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     compenseert de proceskosten aldus dat elk der partijen haar eigen kosten draagt. 
     
     Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 december 2003.