ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AR4470

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AR4470 Parket bij de Hoge Raad , 24-12-2004 / C03/258HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-12-24

Zaaknummer: C03/258HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AR4470

---

24 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/258HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting WONINGSTICHTING LAND VAN RODE, gevestigd te Kerkrade, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, t e g e n  [verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknr: C03/258HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 22 oktober 2004 
     
     
     Conclusie  inzake: 
     
     
       Woningstichting Land van Rode, 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [verweerster], 
       verweerster in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop(1) 
     
     1) De verweerster in cassatie, [verweerster], heeft met ingang van 1 september 1988 van de eiseres tot cassatie, de Woningstichting, een zelfstandige woonruimte gehuurd, die deel uitmaakt van een appartementencomplex gelegen aan de [a-straat 1] in [woonplaats]. Het appartementencomplex is een seniorencomplex. Direct onder de woning van [verweerster] bevindt zich een kelder, ook wel aangeduid als de Pompe-kelder. De Woningstichting laat toe dat in die kelder (ik zal die hierna gewoonlijk aanduiden als: de kelder, zonder verdere epitheta) regelmatig activiteiten worden georganiseerd voor de bewoners van het seniorencomplex. [Verweerster] stelt dat zij van de bedoelde activiteiten geluidsoverlast ondervindt. Zij heeft de Woningstichting verzocht om tegen deze door haar ondervonden overlast op te treden door het nemen van hinderbeperkende maatregelen. Naar aanleiding hiervan heeft de Woningstichting onder meer een geluidsbegrenzer op de geluidsinstallatie aangebracht. [Verweerster] heeft daarop (bij brief d.d. 24 februari 2000) aan de Woningstichting te kennen gegeven dat het aanbrengen van de geluidsbegrenzer niet het gewenste effect zal sorteren nu de overlast mede wordt veroorzaakt door stemgeluiden en dichtslaande deuren. [verweerster] heeft de Woningstichting gesommeerd om binnen zeven dagen de (Pompe-)kelder te sluiten. Aan die sommatie heeft de Woningstichting niet voldaan. 
     
     
       2) [Verweerster] stelt zich op het standpunt dat de Woningstichting wanprestatie jegens haar pleegt door na te laten afdoende hinderbeperkende maatregelen te nemen met betrekking tot de in de kelder gehouden activiteiten die ernstige overlast voor haar opleveren.  
       Zij heeft de Woningstichting aangesproken en, kort gezegd, gevorderd: primair een bevel om de kelder te sluiten en subsidiair veroordeling van de Woningstichting om maatregelen te nemen waardoor de overlast wordt beëindigd. Daarnaast vorderde zij schadevergoeding (op te maken bij staat), met de gebruikelijke bijkomende vorderingen. 
     
     
     
       3) De vorderingen werden in eerste aanleg afgewezen. In appel besloot de rechtbank tot benoeming van een deskundige, om te onderzoeken of de relevante geluidsnormen (namelijk geluidsnormen vastgesteld op de voet van de Wet Milieubeheer (Wm)(2), resp. het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer(3)) werden overschreden (rov. 4.4 van een tussenvonnis van 18 oktober 2001).  
       Deze normen beogen voorkoming van door omwonenden te ondervinden geluidshinder.  
     
     
     
       4) Na deskundigenbericht (waarin werd geadviseerd dat inderdaad van overschrijding van de bedoelde geluidsnormen sprake was) wees de rechtbank de vorderingen van [verweerster] gedeeltelijk toe 
       Namens de Woningstichting is, tijdig en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft laten concluderen tot verwerping. De standpunten van partijen zijn schriftelijk toegelicht. 
     
     
     Inleidende opmerkingen 
     
     
       5) De klachten in cassatie betreffen vooral twee onderwerpen: (ongeoorloofde) aanvulling van feitelijke gronden en/of treden buiten de kaders van de rechtsstrijd, samen met de klacht dat de (gedeeltelijk) toegewezen voorzieningen niet konden berusten op het namens [verweerster] gevorderde; en (naar gesteld wordt: onjuiste) toepassing van de norm betreffende het verschaffen van rustig huurgenot (art. 7A:1586 sub 3 (oud) BW). 
       Voor de procesrechtelijke vragen geldt daarbij dat het "oude" procesrecht van toepassing is voor de procedure in eerste aanleg en in appel (terwijl voor de cassatieprocedure het "nieuwe" procesrecht geldt(4)). Op de klachten betreffende het huurrecht is het "oude" huurrecht van toepassing(5).  
     
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       6) De eerste klacht van het middel, die van onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat (slechts) een inleiding) betreft een leerstuk dat in de praktijk als moeilijk toepasbaar bekend staat. Dat is het leerstuk van de (verboden) aanvulling van feitelijke gronden, en van de overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd(6). 
       De uitgangspunten van het leerstuk zijn overigens niet moeilijk: de procespartijen (mogen) autonoom bepalen welke geschillen zij aan de rechter wensen voor te leggen. Het is daarom aan die partijen om de feiten aan te voeren die zij door de rechter beoordeeld wensen te zien, en om ook de vragen die zij beoordeeld wensen te zien te formuleren (in aansluiting daarop is de rechter dan verplicht zich in het hem voorgelegde te verdiepen, en daarop te beslissen). 
     
     
     7) Het "nieuwe" procesrecht legt dit vast in de art. 19, 23 - 26 en 149 Rv. Het "oude" procesrecht (dat, zoals eerder vermeld, hier nog voor het relevante deel van toepassing is) deed dat aanmerkelijk minder expliciet; maar algemeen wordt aangenomen dat dat inhoudelijk op dit punt niet relevant van het huidige verschilde(7). 
     
     8) Op die uitgangspunten berusten dus de regels dat de rechter de feiten niet op eigen initiatief mag aanvullen, maar zich moet richten naar wat door partijen is aangedragen; en dat ongeveer hetzelfde geldt voor de omvang van de conflictstof waarover een oordeel wordt gevraagd. Ongeveer, want hier vormt wel de thans in art. 25 Rv (voorheen art. 48 Rv) neergelegde regel dat de rechter verplicht is rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, een complicerende factor. Uit die regel vloeit naar zijn aard voort dat de rechter anders over de hem voorgelegde materie kan oordelen dan alle partijen hadden verdedigd - wat door partijen gemakkelijk (zij het ten onrechte) als "treden buiten het kader van de rechtsstrijd" zoals de partijen die beoogd hadden, kan worden ervaren. 
     
     9) Het wordt algemeen aangenomen dat aan de hiervóór kort aangeduide regels twee verschillende gedachten ten grondslag liggen: de gedachte van de "partijautonomie" (die erop neerkomt dat de partijen bepalen wat zij door de rechter beslist wensen te zien) en de gedachte dat, wanneer de rechter wèl ambtshalve feiten zou mogen aanvullen of geschilpunten zou mogen beslissen die hem niet door partijen zijn voorgelegd, dat afbreuk zou doen aan de beginselen van een eerlijk proces.  
     
     
       10) Bij dat laatste kan men dan weer een onderscheid maken: soms wordt in dit verband alleen verwezen naar het onder de trefwoorden "hoor en wederhoor" bekende beginsel (en inderdaad ligt in de rede dat partijen zich niet adequaat teweer kunnen stellen tegen argumenten die niet in de procedure zijn aangevoerd, maar die de rechter nadat het partijdebat is voltooid, "ambtshalve" bijbrengt(8)).  
       Er wordt echter ook wel op gewezen (en ik ben geneigd mij daarbij aan te sluiten), dat de rechter die argumenten ten gunste van het standpunt van de eiser of de verweerder "inbrengt" buiten het door partijen aangevoerde om, gaat "meeprocederen" - waarmee men tot uitdrukking brengt dat die rechter de principiële gelijkheid van partijen, oftewel datgene wat wel "equality of arms" wordt genoemd, veronachtzaamt(9) én dat die rechter tekort doet aan de onpartijdigheid, die van zijn functie zo'n essentieel element uitmaakt. 
     
     
     11) Van dit reeksje argumenten of wegingsfactoren is, denk ik, het argument van de partijautonomie betrekkelijk zwak. Dat argument kan als doorslaggevend worden aanvaard waar werkelijk mag worden aangenomen dat partijen (alle) hebben gewild dat de rechter een bepaald gegeven niet in zijn oordeel zou betrekken; maar ik denk dat dat geval zich maar bij (hoge) uitzondering voordoet. Men mag, integendeel, als "werkhypothese" aannemen dat partijen - zowel de eiser als de verweerder - argumenten die de rechter in hún voordeel "bedenkt", maar al te graag in de beoordeling betrokken willen zien, en dat de partij in wier voordeel de rechter zoiets doet zich er nooit over zal beklagen, dat daardoor haar autonomie werd miskend. 
     
     12) Des te meer gewicht komt daarentegen toe aan de tweede categorie argumenten, de argumenten uit de rubriek "fair trial". Kan men, zoals in voetnoot 8 al aangestipt, bij het aan het "hoor en wederhoor"- beginsel ontleende argument zich nog een andere en minder verreikende oplossing voorstellen dan een tot de rechter gericht verbod; aan het argument dat de rechter de gelijkheid van partijen moet respecteren en zijn onpartijdige rol niet mag compromitteren door argumenten ten faveure van sommige partijen (en daardoor altijd ten nadele van andere) "bij te brengen" komt onmiskenbaar gewicht toe - op grond van dat argument moeten, denk ik, de eerder besproken, uit het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering af te leiden regels worden verwelkomd, en dus ook worden gerespecteerd. 
     
     
       13) Daarmee is het kader gegeven waarbinnen de bedoelde regels van Rv moeten worden beoordeeld; maar daarmee is nog maar weinig gezegd over hun toepassing in concreto, of over de manier waarop het onderscheid tussen feitelijke gronden en (niet) ter beoordeling voorgelegde geschilpunten enerzijds (die de rechter niet "ambtshalve" in zijn beoordeling mag betrekken), en "rechtsgronden" anderzijds (die de rechter juist wèl ambtshalve in zijn beoordeling betrekt, en wel: "verplicht"), moet worden toegepast. 
       Ik denk dat (vuist)regels voor de concrete toepassing wel uit de hoger gesproken uitgangspunten volgen.  
       Het eerste van die uitgangspunten vat ik aldus samen, dat de rechter de grenzen die partijen werkelijk hebben willen trekken, moet respecteren (maar dat die rechter er geredelijk van mag uitgaan dat, zolang het tegendeel niet duidelijk blijkt, een partij die daar voordeel bij heeft niet mag worden verondersteld te hebben gewild dat een bepaald argument in haar voordeel, ook als zij dat niet duidelijk heeft aangevoerd, niet door de rechter zou (mogen) worden beoordeeld). Uit die tweede (vuist)regel volgt dat dit uitgangspunt maar bij hoge uitzondering het terzijde laten van argumenten die de rechter relevant voorkomen, zal rechtvaardigen. 
     
     
     
       14) De uitgangspunten uit de tweede hiervoor genoemde categorie - de "fair trial"- aspecten - zijn onderling verschillend, maar zij leiden wel tot een benadering langs dezelfde lijnen.  
       In die uitgangspunten ligt immers, in beide varianten, besloten dat de rechter feiten en argumenten (maar met uitzondering van "rechtsgronden") die in de procedure niet aan de orde zijn geweest óf die slechts zodanig zijdelings of "oneigenlijk" aan de orde zijn geweest dat niet kan worden aangenomen dat de daardoor benadeelde partij met het mogelijke effect van die argumenten rekening heeft hoeven houden, niet in de beoordeling mag betrekken. Door dat wel te doen zou de rechter immer én afbreuk doen aan de aanspraak van de desbetreffende partij op rechterlijk gehoor (omdat die partij er geen rekening mee hoefde te houden dat zij zich over dit punt moest uitspreken), én - en om dezelfde reden - zich in de positie plaatsen van "meeprocederende" betrokkene, die daardoor de rechterlijke onafhankelijkheid kán compromitteren. 
       Is een feitelijk gegeven/argument daarentegen wèl aan de orde geweest, en wel zodanig dat niet mag worden aangenomen dat de "benadeelde" partij daar geen rekening mee hoefde te houden, dan mag de rechter dat wèl in zijn oordeel betrekken (en kan zelfs gesteld worden, dat hij dat moet doen). 
     
     
     15) Daarbij geldt dan dat de rechter niet verplicht is om aan het desbetreffende gegeven dezelfde betekenis toe te kennen als partijen hebben gedaan. Zijn opdracht c.q. vrijheid om met aanvulling van de rechtsgronden te vinden wat aan de verhouding van partijen recht doet wedervaren laat de ruimte - of, in een andere benadering, schept de plicht - om zelfstandig te beoordelen welke betekenis aan het hem voorgelegd gegeven toekomt, en welke plaats dat in de rechtsverhouding van partijen inneemt. De rechter is verplicht zich onpartijdig op te stellen en om niet te gaan zoeken naar argumenten (tenzij dat "rechtsgronden" zijn) die hem niet ter beoordeling zijn voorgelegd; maar binnen dat kader is de rechter wèl gehouden, aan de hem voorgelegde kwestie recht te doen wedervaren. Uit dien hoofde is hij verplicht naar die uitkomst te zoeken, die als uitvloeisel van het geheel van de hem in het partijdebat voorgelegde feiten en argumenten (gewaardeerd zoals de rechter meent dat juist is, en dus in voorkomend geval: in afwijking van de betoogtrant van partijen), als rechtens juist naar voren komt(10). 
     
     
       17) De zojuist geformuleerde benadering brengt mee dat de rechter ten aanzien van feitelijke gegevens geen vrijheid heeft: wat dat betreft behoort hij zich gewetensvol te beperken tot wat door partijen is aangevoerd.  
       Als het gaat om beoordeling of aangevoerde feiten kunnen gelden als aan partijstandpunten "ten grondslag gelegd" én om de beoordeling van de kwalificatie van gestelde feiten, om het verbinden van juridische conclusies daaraan èn om het trekken van feitelijke conclusies uit (combinaties van) gebleken feiten, vertoont de vrijheid van de rechter een glijdende schaal: aan de ene kant staat dan zuivere toepassing van rechtsregels, waar de rechter niet slechts mag, maar moet kiezen zonder zich naar het door partijen gestelde te richten; aan de andere kant bevindt zich materie van niet zuiver feitelijke aard, waarvan verdedigd kan worden dat partijen die buiten het debat hebben willen houden of dat die niet zodanig duidelijk in het debat is betrokken dat de partij die daar nadeel van dreigt te ondervinden, rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat die van invloed zou zijn(11). Áls materie aan dat uiteinde van de schaal in een van de beide zojuist omschreven categorieën valt, behoort de rechter zulke materie niet in zijn beoordeling te betrekken - maar er is een ruime marge waarbinnen men in elk concreet geval kan betwijfelen óf dat geval binnen die categorieën valt. 
     
     
     18) Hoe lastig de toepassing van de hiervóór besproken regels in concrete gevallen is, wordt intussen geïllustreerd door beslissingen als HR 24 september 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO9550, rov. 3.5.1 en 3.5.2 en HR 1 oktober 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO9900, rov. 3.4 - twee zaken waarin door betrekkelijk geringe verschillen in de context, aan elkaar tegengestelde uitkomsten werden verkregen.  
     
     
       19) Uiteindelijk monden deze bespiegelingen er in uit, dat ik denk dat de klacht die in deze zaak op de zojuist besproken materie wordt gericht, niet behoort te slagen.  
       Ik zie de volgende, ieder voor zich afdoende, redenen waarom dat (niet) zou moeten worden aangenomen: 
     
     
     
       a) ten eerste: namens [verweerster] is, in elk geval bij pleidooi in appel, een beroep gedaan op het feit dat de kelder een onder de Wm vallende inrichting zou zijn - dat wordt ook namens de Woningstichting erkend. Van de kant van de Woningstichting wordt ook niet beweerd dat dat feit zou zijn weersproken(12). Dat zo zijnde had de rechtbank, denk ik, de vrijheid om te oordelen dat [verweerster] zich onweersproken op dit feit had beroepen èn dat [verweerster] dat mede aan haar processuele standpunt ten grondslag wilde leggen.  
       De uitleg van de standpunten die partijen in een procedure innemen, is ter beoordeling van de rechter(s) van de feitelijke instanties; en de hier veronderstelde uitleg acht ik (dus) niet onbegrijpelijk. Daaraan doet ook niet af dat dit feit niet al in de namens [verweerster] aangevoerde grieven was betrokken: de appellant kan ook na het formuleren van grieven nieuwe feitelijke stellingen betrekken ter nadere ondersteuning van wat hij als grief heeft aangevoerd(13); en 
       b) ten tweede: het op dit punt bestreden oordeel van de rechtbank strekt ertoe, de norm te bepalen aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of de geluidsproductie van de (activiteiten in de) kelder, ten opzichte van [verweerster] ontoelaatbare overlast oplevert. Het ligt bepaald in de rede om daartoe aansluiting te zoeken bij de normen die voor "inrichtingen" gelden, en dan met name: voor openbare horeca-gelegenheden(14). Waarom zou immers iemand zich geluidsproductie van een niet-horeca-instelling moeten laten welgevallen die, wanneer de instelling wèl een "echte" horeca-instelling zou zijn, verboden zou zijn geweest, omdat zulke geluidsproductie in dat verband van overheidswege als ontoelaatbaar wordt aangemerkt(15)? De hinder wordt daar niet anders (laat staan minder) door.  
       Voor (het vinden van) deze norm is daarom irrelevant of de faciliteit in de kelder (werkelijk) een inrichting is die aan de voorschriften van de Wm moet voldoen. Ook als dat niet zo zou zijn, dringt zich op dat de normen die voor de wèl onder de Wm vallende inrichtingen gelden, een bruikbare indicator opleveren voor de toelaatbaarheid van de geluidsbelasting die daar wordt veroorzaakt(16). Ik meen dan ook dat wanneer zou moeten worden aangenomen dat de rechtbank op ontoereikende gronden heeft vastgesteld dat de kelder een "inrichting" in de zin van de Wm is, dat aan de juistheid van het vervolgens gegeven oordeel over de grens van de aanvaardbare geluidsbelasting en de norm die voor de beoordeling daarvan moet worden aangelegd, niet afdoet. Daarom heeft de Woningstichting geen belang bij haar klacht over dit gegeven. 
       c) In aansluiting hierop: het gegeven dat in deze klacht in het middelpunt staat speelt (dan ook) geen wezenlijke rol als het erom gaat of de Woningstichting zich naar behoren heeft kunnen verweren tegen de namens [verweerster] ingebrachte stellingen. De Woningstichting had alle ruimte - ook na het tussenvonnis van 18 oktober 2001, in het kader van de aan de deskundige te formuleren opdracht - om, ware daar grond voor geweest, aan te voeren dat de normen voor geluidsbelasting krachtens de Wm geen deugdelijke maatstaf opleveren voor de beoordeling of de geluidsbelasting waarmee [verweerster] geconfronteerd werd, (niet) acceptabel was. De Woningstichting heeft echter niets dergelijks aangevoerd (maar zoals in voetnoot 14 geïllustreerd: ogenschijnlijk ingestemd met de gedachte dat de bedoelde normen hiervoor wèl bruikbaar waren).  
       De Woningstichting heeft zich inhoudelijk vooral verweerd met de stelling dat er in werkelijkheid geen serieuze geluidsoverlast wás (maar dat het hier om de subjectieve ervaring van [verweerster] ("overgevoeligheid") zou gaan). Daarom lijken mij ook de klachten die ertoe strekken dat aan de Woningstichting in haar processuele (verdedigings)belangen tekort is gedaan doordat de rechtbank tot toepassing van deze norm besloot, ondeugdelijk. 
     
     
     20) Aan de hand van deze beschouwingen lijken mij alle in onderdeel 2 van het middel aangevoerde klachten niet-doeltreffend. 
     
     
       21) Onderdeel 3 klaagt, in essentie, dat de rechtbank de enkele overtreding van (van overheidswege vastgestelde) normen voor geluidsproductie als voldoende basis voor de beoordeling van de ontoelaatbaarheid van de aan [verweerster] toegebrachte hinder heeft aangemerkt; het middel betoogt "dat daar meer bij komt kijken". 
       Dat laatste lijkt mij juist, maar het eerste onderdeel van de (door mij zojuist in parafrase weergegeven) klacht niet. De rechtbank heeft haar oordeel niet gebaseerd op de enkele grond dat "de normen" werden overschreden. Het oordeel van de rechtbank moet worden geplaatst en begrepen in de context van het partijdebat. 
     
     
     
       22) In dat debat was van de kant van [verweerster] gesteld dat er veelvuldige ontoelaatbare geluidshinder plaatsvond. Het verweer van de Woningstichting bestond er vooral in dat er in feite geen ontoelaatbare geluidsoverlast was (en dat ook uit metingen zou zijn gebleken dat de geluidsproductie aan "de normen" voldeed, zie opnieuw voetnoot 14); het zou vooral aan de subjectieve gesteldheid c.q. appreciatie van [verweerster] liggen, dat die daar anders over dacht. 
       In die omstandigheden kon de rechtbank geredelijk oordelen dat het meningsverschil van partijen vooral berustte op een verschillende beoordeling van de ernst van de geluidsoverlast die de activiteiten in de kelder veroorzaakten, en dat dát dus nader diende te worden onderzocht. (Ik herinner er aan dat beide partijen bij de comparitie ten overstaan van de rechtbank er ook mee hebben ingestemd dat een met name genoemde deskundige een daarop gericht onderzoek zou uitvoeren). 
     
     
     23) Daarna bracht de deskundige een rapport uit dat ertoe strekte dat inderdaad van relevante overschrijding van de bedoelde normen sprake was. Daarop is door partijen inhoudelijk niet (meer) gereageerd. Dan kan ik daarlaten of er voor de rechtbank nog ruimte bestond om te (gaan) onderzoeken of er misschien andere redenen waren waarom de geluidsproductie uit de kelder misschien tóch niet als ten opzichte van [verweerster] ontoelaatbare overlast mocht worden beoordeeld (al ben ik geneigd te denken dat de rechtbank die ruimte niet had) - in elk geval was de rechtbank niet verplicht om, zonder dat partijen daarop gerichte stellingen aan haar hadden voorgelegd, op eigen gezag onderzoek daarnaar te gaan doen. Het had daarentegen op de weg van de Woningstichting gelegen om, voorzover daartoe gronden konden worden ingebracht, te stellen en te motiveren waarom de geluidsproductie, ofschoon uitgaand boven de door de rechtbank (en partijen) tot richtsnoer genomen normen, toch niet als rechtens ontoelaatbare overlast zou mogen worden gekwalificeerd. 
     
     24) Op deze bedenkingen lopen alle klachten van middelonderdeel 3 vast. 
     
     
       25) Onderdeel 4 van het middel verdedigt dat de rechtbank iets anders zou hebben toegewezen dan namens [verweerster] was gevorderd, door de Woningstichting, kort gezegd, te verbieden activiteiten in de kelder te laten plaatsvinden die meer geluid zouden voortbrengen dan met de "wettelijke geluidsnormen" verenigbaar is. 
       Hoe men hierover oordeelt, hangt onder meer af van de uitleg die men aan het namens [verweerster] gevorderde geeft. 
       [verweerster] had primair "sluiting" van de kelder gevorderd, en subsidiair een bevel tot het treffen van maatregelen die de geluidsoverlast (effectief) zouden tegengaan. Daartegenover had de Woningstichting aangevoerd dat sluiting een disproportionele maatregel zou zijn (dus ook als aangenomen moest worden dat er wel van ten opzichte van [verweerster] ontoelaatbare overlast sprake zou zijn)(17). 
     
     
     
       26) Ik denk dat de combinatie van [verweerster]'s primaire en haar subsidiaire petitum zo kunnen worden begrepen dat de thans door de rechtbank toegewezen maatregel daaronder valt. Het (alleen) verbieden van activiteiten die excessieve geluidsproductie met zich meebrengen kan worden gezien als een minder vergaande maatregel dan algehele "sluiting" van de kelder, en (overigens) van een overeenkomstige strekking: als "sluiting", voorzover het overlast veroorzakende activiteiten betreft(18).  
       Als een (verderstrekkende) vordering zo mag worden begrepen, dat de eiser daarmee ook toewijzing van minder verstrekkende voorzieningen beoogt, voor het geval de rechter die toewijsbaar oordeelt en hij de verder strekkende eis niet-toewijsbaar vindt, mag (of moet) de rechter de vordering van beperktere strekking toewijzen(19). Om redenen analoog aan de in alinea's 11 en 13 (slot) hiervóór besprokene denk ik, dat een vordering in verreweg de meeste gevallen inderdaad zo mag worden begrepen. Dat de rechtbank de vordering van [verweerster] dienovereenkomstig heeft uitgelegd is daarom niet onbegrijpelijk - die uitleg sluit aan bij wat ik als het "gewone" geval beschouw. 
     
     
     [27) De rechtbank kon overigens ook het subsidiaire petitum van [verweerster] zo uitleggen dat de in feite toegewezen voorziening daaronder werd begrepen; en ook die uitleg zou ik niet zo weinig voor de hand liggend noemen, dat een oordeel in die zin als onvoldoende begrijpelijk en/of als een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" zou mogen worden aangemerkt(20). Intussen: zoals in de vorige alinea al aangegeven, schijnt mij eerder toe dat de rechtbank de toegewezen voorziening heeft beschouwd als een beperkt honoreren van het primaire petitum; en zoals ik al aangaf lijkt die uitleg van de vorderingen mij plausibel en rechtens deugdelijk (ook met het oog op de in voetnoten 18 en 19 aangewezen rechtsleer).] 
     
     
       28) Daarom merk ik ook de eerste drie varianten waarin in middelonderdeel 4 over dit oordeel geklaagd wordt (namelijk: treden buiten de rechtsstrijd of de grenzen van het gevorderde/ schenden van de goede procesorde door partijen voor een "verrassing" te plaatsen/ onbegrijpelijke uitleg), mij ongegrond. 
       In een vierde variant wordt geklaagd over de verwijzing, door de rechtbank, naar een uitlating van de deskundige die zou impliceren dat veel van de activiteiten die vooralsnog in de kelder plaatsvonden, tot excessieve geluidsproductie aanleiding zouden geven. Volgens het middel is het onbegrijpelijk dat de rechtbank dat in het rapport van de deskundige heeft gelezen. 
     
     
     
       29) Deze klacht gaat volgens mij niet op, omdat het hier geen dragend onderdeel van de motivering van het vonnis betreft. Het gegeven verbod berust niet op de hier bestreden vaststelling - met die vaststelling wordt slechts aan partijen (de Woningstichting in de eerste plaats) de vingerwijzing meegegeven, dat de bevindingen van de deskundige suggereren dat veel van de in de kelder tot dusver georganiseerde activiteiten overtreding van het verbod zouden opleveren (en dat men er dus verstandig aan doet, daarmee voorzichtig te zijn).  
       Ook als de rechtbank in dit opzicht zou hebben misgetast, doet dat aan de onderbouwing van de uitspraak niet af (dan geldt alleen dat de Woningstichting minder voorzichtig hoeft te zijn dan de rechtbank als aanbevelenswaardig heeft omschreven). 
     
     
     30) Volledigheidshalve vermeld ik nog dat ik de lezing die de rechtbank aan het deskundigenbericht heeft gegeven als alleszins verdedigbaar (en dus niet als onbegrijpelijk) beoordeel. In het rapport lees ik dat de deskundige geluidsniveau's heeft gemeten bij een koorrepetitie en bij een "Kelder-zinge", en dat bij beide gelegenheden (waarbij het, zo begrijp ik uit het rapport, om niet-elektronisch versterkte muziek ging) overschrijding van de normen werd vastgesteld. De deskundige concludeert dan ook, weinig verrassend, dat bij wèl elektronisch versterkte muziek ruime overschrijding van de normen verwacht mag worden; en hij voegt toe (dat was voor mij niet vanzelfsprekend, maar ik ben dan ook geen deskundige) dat de geluidsniveau's bij "levende" muziek met muziekinstrumenten nog hoger kunnen liggen(21). 
     
     31) Het rapport wekt daarmee de indruk dat iedere vorm van muziekproductie in de kelder geredelijk tot overschrijding van de normen kan leiden. Men kan de activiteiten waarvan uit de stukken blijkt zeer wel aldus percipiëren, dat bij (verreweg) de meeste daarvan muziek ten gehore wordt gebracht of - ook later op de avond - alsnog kan worden "aangezet". Dan is de gevolgtrekking dat het onwaarschijnlijk is dat er op relevante schaal activiteiten kunnen worden ontplooid waarbij men geen rekening hoeft te houden met ontoelaatbare geluidsproductie, werkelijk niet onbegrijpelijk. Ware ik de adviseur van de Woningstichting, dan zou ik de vingerwijzing van de rechtbank alleen maar van harte kunnen onderschrijven. 
     
     32) Mogelijk is de rechtbank tot die vingerwijzing bewogen, omdat het dossier de indruk kan wekken dat de Woningstichting de ernst van het onderhavige geluidsoverlast-probleem lange tijd heeft onderschat. "Be that as it may", de gegevens waarop de rechtbank een beroep doet konden voldoende reden voor het geven van zo'n vingerwijzing opleveren; en bovendien: over vingerwijzingen waaraan verder geen consequenties worden verbonden kan men, zoals ik al eerder opmerkte, nu eenmaal in rechte niet klagen. 
     
     33) Onderdeel 5 van het middel bevat geen inhoudelijke klacht. Ik tref daarmee in geen van de onderdelen klachten aan, die ik als gegrond beschouw. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Zie het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 18 oktober 2001, rov. 3.1 en 3.2. 
       2 Wet van 13 juni 1979, Stb. 442. 
       3 KB van 20 mei 1998, Stb. 322.  
       4 Art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580. 
       5 Art. 205 OBW (zie de Wet van 22 mei 2003,  Stb. 218, art. IV). 
       6  Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling - Van Gent, art. 24, aant. 2 spreekt ervan dat de rechtspraak over (een bepaald aspect van) deze rechtsleer "niet steeds gemakkelijk te doorgronden" is. 
       7  Zie bijvoorbeeld Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 45 sub (a); Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 30. 
       8 Al kan men zich afvragen of een verbod van het ambtshalve bijbrengen van zulke argumenten dan de juiste remedie is - een regel dat de rechter partijen alsnog over zulke argumenten moet horen zou, daargelaten of men zo'n regel als aangewezen beoordeelt, op zichzelf dit probleem (kunnen) ondervangen.  
       9 In dit verband kan de in de vorige voetnoot besproken remedie ook geen uitkomst bieden. 
       10 De hier verdedigde opvatting sluit aan - al zal men enkele verschilpunten opmerken - bij dat van Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nrs. 45 - 49; Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 31, 32 en 35 - 36. Ook in de aanstonds nog te noemen beslissing HR 1 oktober 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO9900, rov. 3.4 wordt verwezen naar de beoordelingsmaatstaf, of de wederpartij tekort gedaan werd in haar recht zich ... naar behoren te kunnen verdedigen. Dat sluit goed aan bij de hier verdedigde benadering. 
       11 Onder die omschrijving begrijp ik ook het geval dat men kan betwijfelen of een partij een bepaald gegeven, ofschoon dat wel aan de orde is gekomen, ook aan het door haar in de procedure ingenomen standpunt ten grondslag wil leggen. Hier geldt intussen bij uitstek het in alinea 13 opgemerkte: de hypothese dat partijen alles wat in hun voordeel kan strekken wèl aan hun standpunt ten grondslag hebben willen leggen is zodanig plausibel, dat de keuze voor de andere mogelijkheid maar bij (hoge) uitzondering te verantwoorden is. Dat geldt in versterkte mate als het gaat om een gegeven dat inderdaad door de partij in wier voordeel het in aanmerking wordt genomen, in processtukken naar voren is gebracht - waarom zou een procespartij gegevens naar voren brengen als zij die niet bij haar processuele standpunt betrokken wil hebben? 
       12 De vraag of het feit ontijdig is aangevoerd, en dat dat voor de rechtbank reden had moeten zijn om de Woningstichting meer gelegenheid tot weerwoord te geven, zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, NJ 2004, 179 m.nt. HJS, rov. 3.5.1 - 3.6.1 (waar het overigens ging om laattijdig overgelegde volumineuze stukken, en niet om een enkele feitelijke stelling), wordt niet in de middelen aangesneden. Daaraan kan ik dus voorbijgaan. 
       13 Zie bijvoorbeeld Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 176 en 184; Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nrs. 29 - 31. 
       14 De Woningstichting had als verweer (dan ook) aangevoerd dat geluidsmetingen zouden hebben aangetoond dat de geluidsproductie in de kelder "binnen de wettelijke normen" ligt (conclusie van antwoord, alinea 5, memorie van antwoord, alinea 3, pleitnota in appel, p. 2, zesde en zevende volle alinea's). Het ligt bepaald in de rede dat daarmee op dezelfde norm wordt gedoeld, die ook de rechtbank als relevant heeft aangemerkt (en althans kon de rechtbank menen dat dat het geval was).  
       In aansluiting hierop: blijkens het proces-verbaal van de rechtbank-terechtzitting van 29 augustus 2001 is daar door partijen ingestemd met benoeming van een (met name genoemde) deskundige. Ook hier ligt in de rede dat voor de door de deskundige aan te leggen norm aansluiting zou worden gezocht bij de door partijen over en weer in hun argumentatie gebruikte (aan de Wm ontleende) norm. De rechtbank heeft dat vervolgens in het tussenvonnis van 18 oktober 2001 dan ook gedaan; en de Woningstichting heeft daartegen noch bij gelegenheid van het (daarna) formuleren van de vragen aan de deskundige, noch na dienst rapport enig bezwaar laten blijken. 
       15 Ik laat dan nog daar het gegeven dat het in dit geval gaat om een "seniorenappartement" in een complex dat (louter) uit dergelijke appartementen bestaat. Het ligt enigszins in de rede dat geluidsproductie in een dergelijke omgeving aan wat strengere normen mag worden getoetst dan de geluidsproductie van een horeca-instelling in een voor dergelijke faciliteiten openstaand gedeelte van de binnenstad.  
       16 De Woningstichting heeft in de verwijzingen naar de "wettelijke normen" die ik in voetnoot 14 heb aangehaald, dan ook gesproken van analogische toepassing van die normen. 
       17 Zie bijvoorbeeld de conclusie van antwoord in eerste aanleg, alinea 6. 
       18 Opmerking verdient, dat [verweerster] ook niet meer kon verlangen dan de rechtbank heeft toegewezen: op "sluiting" van de kelder, ook voorzover daar niet-overlast-veroorzakende bezigheden werden beoefend, kon [verweerster] allicht geen aanspraak maken, zie bijvoorbeeld HR 1 december 1972, NJ 1973, 111 m.nt. LWH, "O. omtrent het eerste middel". 
       19 Zie bijvoorbeeld HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 305 m.nt. WMK, rov. 5.2; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 m.nt. HER, rov. 3.5; HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107, rov. 3.6. 
       20 Zie bijvoorbeeld HR 7 december 2001, NJ 2002, 26, rov. 3.3.4. 
       21 Zie voor deze verschillende bevindingen p. 5 en 6 van het rapport.