ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:7517

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:7517 Rechtbank Midden-Nederland , 19-03-2014 / C-16-223452 - HA ZA 06-2868

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-03-19

Zaaknummer: C-16-223452 - HA ZA 06-2868

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:7517

---

Overnamegeschil. Berekening schade nav schending garantie in overnameovereenkomst.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Afdeling Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/223452 / HA ZA 06-2868 
     
     
     
       
         Vonnis van 19 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 MR. H.W.M. SOUREN Q.Q. 
     2.	 MR. H.M.D. BENTFORD VAN VALKENBURG Q.Q. 
     
       in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  ZORG HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       eisers, 
       advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         SZ MANAGEMENT B.V. , 
       gevestigd te ’s-Gravenhage en kantoorhoudende te Noordwijk aan Zee, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde sub 2] B.V. , 
       gevestigd te Reeuwijk en kantoorhoudende te 's-Gravenhage, 
     
     3.	 [gedaagde sub 3] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Eisers zullen hierna gezamenlijk – in enkelvoud – Zorg Holding worden genoemd, en gedaagden Sz Management, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], en gezamenlijk ook Verkopers. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 3 april 2013; 
         
         
           de akte/conclusie na tussenvonnis van Zorg Holding, met producties; 
         
         
           de antwoordakte van Verkopers 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     inleiding 
     
     
       2.1. 
       Met het tussenvonnis van 3 april 2013 heeft de rechtbank Zorg Holding in de gelegenheid gesteld bij akte (alsnog) stukken en bescheiden in het geding te brengen waaruit het aantal VGZ-kraamzorgbemiddelingen en besparingen ten aanzien van het VGZ-contract blijken en waarbij zij zich – in het licht van die stukken – nader over haar schade diende uit te laten. Verkopers zijn in de gelegenheid gesteld daarop bij akte te reageren.  
       
     
     
       2.2. 
       Zorg Holding heeft bij akte de resultaten van een intern onderzoek uit 2007 van de toenmalig controller van Zorg Holding overgelegd. Dit ziet er als volgt uit: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Uit dit overzicht en de KPMG-rapporten die als producties 2 en 3 bij dagvaarding zijn overgelegd, blijken volgens Zorg Holding, kort gezegd, een productie van 23.942 VGZ-contracten (bemiddelingen) in 2005 en een besparing op verkoopkosten na 2005 van € 264.000,00 op jaarbasis (uitgaande van de productie van 2005). De omzetdaling ten gevolge van de tariefwijziging is volgens Zorg Holding € 43,68 per contract, waarmee zij uitkomt op een schade van – naar beneden afgerond – € 4.680.000,00 ((23.942 x € 43,68) – € 264.000,00) x 6 = € 4.690.719,00). 
       
     
     
       2.4. 
       
         Verkopers voeren als verweer, kort gezegd, dat Zorg Holding geen bewijs levert van haar schade, dat het door Zorg Holding overgelegde overzicht niet betrouwbaar is, dat de door haar gemaakte berekeningen niet kloppen, en dat voor zover een schadebedrag mocht resteren, dat dient te worden verrekend met de door Zorg Holding nog verschuldigde restant-koopprijs van € 1.350.000,00. Verkopers verzetten zich tot slot tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis, voor zover dat mocht zijn gevorderd, voor zover zij daarin tot betaling aan Zorg Holding mochten worden veroordeeld. 
         
           verweer: Zorg Holding levert geen bewijs 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Voor zover Verkopers bedoelen te betogen dat de door Zorg Holding overgelegde stukken hoe dan ook geen bewijs kunnen leveren, ongeacht (het oordeel van de rechtbank over) de betrouwbaarheid van die stukken en de juistheid van de door Zorg Holding gemaakte berekeningen, faalt dit betoog. De door Zorg Holding overgelegde stukken betreffen immers schriftelijke bescheiden die als zodanig vrije bewijskracht hebben. Voor zover Verkopers bedoelen dat de door Zorg Holding overgelegde stukken geen of onvoldoende bewijs leveren omdat ze onbetrouwbaar zijn, zal dat verweer hierna (2.8-12) aan de orde komen. 
       
     
     
       2.6. 
       In het midden kan blijven of Zorg Holding binnen de door de rechtbank gestelde termijnen (en eventueel (nadere) verlengingen daarvan, indien daarom zou zijn gevraagd) een beter of anders gedocumenteerde onderbouwing had kunnen geven van haar schade. Op basis van de stukken die Zorg Holding (nader) in het geding heeft gebracht acht de rechtbank de mogelijkheid voldoende aannemelijk dat Zorg Holding schade heeft geleden. De rechtbank dient deze schade daarom te begroten. 
       
     
     
       2.7. 
       Verkopers stellen nog, ter onderbouwing van hun verweer tegen de schadebegroting van Zorg Holding, dat zij geen toegang hebben tot de gegevens van Zorg Holding. Die stellingname is als zodanig te vaag om de schadebegroting van Zorg Holding van tafel te krijgen. Deze stellingname houdt met name niet in dat Verkopers naar aanleiding van de akte/conclusie na tussenvonnis van Zorg Holding, en de daarbij overgelegde stukken, Zorg Holding vergeefs om toegang tot de onder Zorg Holding berustende administratie van Zorg Holding of specifieke stukken daaruit, of eventueel zelfs antwoord op specifieke vragen, hebben gevraagd. Daarbij komt nog dat Verkopers wél stellen dat zij naar aanleiding van de akte/conclusie na tussenvonnis van Zorg Holding contact hebben gehad met de toenmalige controller van Zorg Holding, auteur van het nu door Zorg Holding overgelegde overzicht, maar zij melden daarbij slechts dat deze een door hen verdedigd standpunt omtrent de schadeberekening bevestigt (zie ook hierna, 2.15) en niet, bijvoorbeeld, dat zij andere bezwaren of vragen met betrekking het overzicht aan hem hebben voorgelegd, al dan niet vergeefs. 
       
       
         
           verweer: de door Zorg Holding overgelegde cijfers zijn onbetrouwbaar 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Verkopers bestrijden de door Zorg Holding gestelde betrouwbaarheid van de door haar overgelegde cijfers om reden dat deze door de controller van Zorg Holding zijn opgesteld nadat de onderhavige procedure reeds was aangevangen, zodat ze volgens Verkopers niet meer dan een partijstandpunt representeren. Zij voeren verder aan dat de door Zorg Holding gestelde aanknopingspunten voor de betrouwbaarheid van de cijfers (aansluiting van het KPMG due diligence-rapport op deze cijfers) irrelevant zijn en dat de cijfers kennelijk inconsistent zijn, althans – vooralsnog – onbeantwoorde vragen oproepen. 
       
     
     
       2.9. 
       De rechtbank verwerpt de bezwaren van Verkopers. De omstandigheid dat de door Zorg Holding overgelegde cijfers door de controller van Zorg Holding zijn opgesteld nadat de onderhavige procedure reeds was aangevangen brengt nog niet met zich dat deze cijfers slechts een partijstandpunt weergeven. Die stelling gaat voorbij aan de eigen verantwoordelijkheid van de controller ten opzichte van diens toenmalige werkgever Zorg Holding, en de e-mailcorrespondentie van destijds over deze cijfers (waarmee om de cijfers werd gevraagd, en waarmee ze werden verschaft, productie 1a bij de akte/conclusie na tussenvonnis van Zorg Holding), waaruit blijkt dat de controller niet is gevraagd om een partijstandpunt of iets dergelijks te verwoorden, maar om – kennelijk is bedoeld, en ook begrepen: aan de hand van de beschikbare administratie – informatie te verzamelen en deze te verschaffen. De door Zorg Holding overgelegde cijfers zijn het resultaat van deze exercitie. 
       
     
     
       2.10. 
       Zorg Holding wijst erop dat de door de controller van Zorg Holding opgeleverde cijfers voor de jaren 2003 en 2004 exact aansluiten op het destijds door KMPG opgestelde due diligence-rapport, hetgeen volgens Zorg Holding een aanwijzing vormt voor de betrouwbaarheid van de door de controller aangeleverde cijfers. Verkopers brengen hiertegen in dat KPMG partij-adviseur was voor Waterland (destijds de, indirecte, koper). Dat laatste klopt, maar maakt nog niet dat de door Zorg Holding gesignaleerde aansluiting van het KPMG-rapport op de later door de controller uit de administratie gedestilleerde cijfers betekenisloos is, ongeacht of Verkopers dat KPMG-rapport destijds wel of niet informeel hebben geaccordeerd (volgens Zorg Holding is dat het geval, volgens Verkopers niet). Ook hier weer geldt dat KPMG destijds een eigen verantwoordelijkheid had, terwijl op het moment dat zij haar rapport opstelde er nog helemaal geen geschil was, de koop nog moest worden gesloten, en er dus ook geen motief valt te bedenken – daargelaten nog de professionele verantwoordelijkheid en onafhankelijkheid van KPMG – waarom KPMG in haar rapport van destijds cijfers zou hebben willen noemen, ten faveure van het belang van Zorg Holding in de onderhavige (toen nog: voor KPMG of haar opdrachtgever niet te voorziene) procedure, die in werkelijkheid niet aansloten op de door haar geraadpleegde administratie van Zorg Holding. 
       
     
     
       2.11. 
       Verkopers voeren aan dat de controller van Zorg Holding volgens de stellingen van Zorg Holding zelf een aantal misrekeningen heeft gemaakt, hetgeen volgens Verkopers ook maakt dat de door deze controller aangeleverde cijfers onbetrouwbaar zijn. Deze argumentatie van Verkopers is niet concludent. Het destilleren van cijfers uit een administratie is een andere werkzaamheid dan het vervolgens maken van berekeningen op basis van de cijfers. Weliswaar kunnen fouten in de berekening een aanknopingspunt vormen voor twijfel aan het vakmanschap van de betreffende persoon (de controller) en daarom ook voor twijfel aan de betrouwbaarheid van het door deze verrichte destillatieproces, maar niet zonder meer in beslissende mate. De cijfers zijn hiermee, in het onderhavige geval, niet van tafel. De rechtbank weegt hierbij mee dat Verkopers, zoals hiervoor (2.7) ook al overwogen, niet hebben aangevoerd dat zij Zorg Holding vergeefs om toegang tot de administratie of specifieke onderdelen daaruit hebben gevraagd. In hun antwoordakte na tussenvonnis vragen zij daar evenmin om. Zij verzetten zich daarin ook stellig tegen eventueel (nader) onderzoek van die administratie door een door de rechtbank te benoemen deskundige, zoals Zorg Holding (subsidiair) had voorgesteld. 
       
     
     
       2.12. 
       Verkopers voeren verder nog een aantal argumenten aan op grond waarvan volgens hen de door Zorg Holding aangeleverde cijfers niet betrouwbaar zijn. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 
       
       
         
           Verkopers  
           Enkel in 2005 is er een zeer hoge marge OHW, die het jaar daarop direct wordt gevolgd door een zeer hoge negatieve marge OHW  
           terwijl 
            alle andere jaren een licht negatieve of zeer lage marge OHW laten zien; dit wordt niet verklaard; in paragraaf 7 stelt Zorg Holding dat de betrouwbaarheid van haar productie 1b blijkt uit het feit dat de cijfers die worden overgelegd aansluiten bij het rapport van KPMG; KPMG verklaart  
           niets 
            over 2005, waar nu dus juist een raar effect wordt gerapporteerd (dat in het voordeel van Zorg Holding werkt). 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  De bedragen die in het overzicht van Zorg Holding op de rij marge OHW zijn vermeld, betreffen kennelijk niet de marges op onderhanden werk die in de betreffende boekjaren zijn gevormd of gefactureerd, maar de marges die in de betreffende boekjaren zijn geboekt op de respectievelijke mutaties in het onderhanden werk in die boekjaren (hierna, 2.14). Aldus gelezen, roept het verloop van deze post geen vragen op. De stelling van Verkopers dat KPMG niets verklaart over 2005 is in zoverre onjuist, dat KPMG in haar rapport wel degelijk een beschrijving en een analyse geeft van de cijfers over de eerste drie kwartalen 2005. Dat haar rapport zich daartoe beperkt zal zich laten verklaren door de omstandigheid dat de cijfers over het vierde kwartaal 2005 ten tijde van het opstellen van het rapport (dat op 6 januari 2006 is gedateerd) nog niet beschikbaar waren. 
       
       
       
         
           Verkopers  
           In paragraaf 12 van haar akte/conclusie rekent Zorg Holding de “mutatie”OHW – op zich op juiste wijze wat betreft de berekening van het aantal – uit. Zij doet dat  
           enkel 
            voor 2005. Als alle andere jaren op vergelijkbare wijze worden uitgerekend, valt op dat er  
           enkel 
            in 2005 een zeer hoge positieve mutatie OHW is, terwijl die mutatie in alle andere jaren negatief is (zie tabel in paragraaf 39); dit wordt niet verklaard. 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  Het feit dat het onderhanden werk in de jaren 2003-2007 een wat grillig verloop laat zien, laat zich misschien niet aanstonds verklaren, maar het vormt ook niet zonder meer een indicatie voor onbetrouwbaarheid van het overzicht. Gegeven dat (een deel van de personen achter) Verkopers tot 2006 zelf het management voerde(n) over Optima Zorg, dus ook over de toename van de post onderhanden werk op het VGZ-contract in 2005, had het op de weg van Verkopers gelegen om specifiek aan te voeren en te onderbouwen waarom het verloop van deze post (misschien) toch niet kan kloppen en waarom dat dan dus duidt op onbetrouwbaarheid van de cijfers, ook als geheel.  
       
       
       
         
           Verkopers  
           In 2006 is er sprake van een grote toename in het aantal gefactureerde bemiddelingen naar 31.919, terwijl er een grote negatieve mutatie OHW (een afname van de voorraad) plaatsvindt. 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  Dit verloop roept geen vragen op. De toename van het aantal gefactureerde bemiddelingen laat zich juist verklaren door de afname (= facturering) van de onderhandenwerkvoorraad. (Met de in het overzicht in voetnoot 2 bij de regel “Gefactureerde aantallen” opgenomen tekst “aantallen exclusief aantallen ohw” is klaarblijkelijk bedoeld: aantallen exclusief bemiddelingen die in het betreffende boekjaar als onderhanden werk zijn geboekt, maar inclusief onderhanden werk uit eerdere boekjaren dat in dit boekjaar is uitgefactureerd.) 
       
       
       
         
           Verkopers  
           Ook in 2007 is die grote toename van het aantal bemiddelingen zichtbaar (cijfers uit productie 1b zijn t/m juli: 17.152; geëxtrapoleerd naar 12 maanden: 29.403 bemiddelingen). 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  Als de door Verkopers voorgestane extrapolatie reëel is, laat deze ten opzichte van het voorgaande boekjaar inderdaad een toename zien van het aantal gerealiseerde bemiddelingen (en een (lichte) afname van het aantal gefactureerde bemiddelingen). Waarom dat de door Zorg Holding overgelegde cijfers onbetrouwbaar zou maken voeren Verkopers niet aan en valt zonder toelichting, die dus ontbreekt, ook niet in te zien. 
       
       
       
         
           Verkopers  
           Over 2007 worden slechts onvolledige cijfers (namelijk tot en met juli) overgelegd zonder dat wordt verklaard waarom niet de volledige gegevens over 2007 worden overgelegd. 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  Die verklaring is gegeven met de omstandigheid dat de cijfers die Zorg Holding heeft overgelegd in september 2007 door de controller van Zorg Holding zijn opgeleverd; de cijfers over heel 2007 waren toen vanzelfsprekend nog niet beschikbaar. Anders dan Zorg Holding is de rechtbank van oordeel dat de cijfers over 2007, of het eerste halfjaar daarvan, als zodanig niet relevant zijn voor de bepaling van de schade van Zorg Holding (hierna, 2.18). Het ontbreken van de cijfers over het tweede halfjaar 2007 vormt daarom geen belemmering voor het begroten van de schade op basis van de door Zorg Holding aangeleverde cijfers. 
       
       
       
         
           Verkopers  
           In 2007 is, in tegenstelling tot alle andere jaren, de “marge ex OHW” gelijk aan de “opbrengst ex OHW”, terwijl in 2007 wel 260 projecten in OHW staan; dit kan onmogelijk juist zijn. 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  Verkopers suggereren een tegenstelling die er niet is. Opbrengst en marge zijn gelijk als er geen (voor de EBIDTA: operationele) kosten zijn. Dat er op enig moment (medio 2007) een onderhandenwerkvoorraad was heeft hiermee niets te maken. 
       
       
       
         
           Verkopers  
           In 2006 is de marge exclusief OHW hoger dan de opbrengst ex OHW. Dit kan eveneens onmogelijk juist zijn. 
         
       
       
       
         
           Rechtbank  De rechtbank ziet hiervoor ook niet direct een logische verklaring. Wellicht is bijvoorbeeld een voorziening wegens oninbaarheid wel afgeboekt op de opbrengst, maar niet op de marge. Of een verrekening op de omzet is wel op de opbrengst, maar niet op de marge afgeboekt. Wellicht is sprake van een (anderszins) verkeerde boeking. Gegeven echter dat het gaat om een vooralsnog onverklaarbaar bedrag van € 13.000,00 op een totale marge exclusief onderhanden werk van € 1.160.000,00 (net iets meer dan 1%), terwijl de gerealiseerde marge 2006 op zichzelf bovendien niet van belang is voor de berekening van de (geschatte) schade (hierna, 2.18), ziet de rechtbank hierin geen aanleiding om de wél voor de berekening van de (geschatte) schade relevante gegevens uit het overzicht van Zorg Holding onvoldoende betrouwbaar te achten om die berekening op te baseren. 
       
       
       
         
           Verkopers  
           In voetnoot 4 wordt aangegeven dat er in 2006 een aantal van 6600 bemiddelingen “extra” is gefactureerd, hetgeen een deel van de negatieve mutatie OHW verklaart; waarom wordt niet toegelicht maar het is wel relevant: deze zijn tegen het oude, hogere tarief, gefactureerd; de door de rechtbank gehanteerde factor 6 leidt er dan toe dat niet geleden schade (immers, het hoge tarief is betaald) wordt vergoed. 
         
       
       
       
         
           Rechtbank.  Dit bezwaar betreft kennelijk alleen de berekening van de schade, niet de betrouwbaarheid van de onderliggende cijfers. Dit bezwaar zal daarom hierna (2.16) aan de orde komen. 
       
       
       
       
         
           verweer: de berekeningen van Zorg Holding kloppen niet 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Het door Zorg Holding overgelegde overzicht geeft opbrengsten, marges, onderhandenwerkposities en aantallen met betrekking tot de gefactureerde VGZ-bemiddelingen in de jaren 2003 tot en met 2007 (2007 alleen eerste halfjaar). Zorg Holding vergelijkt de door haar op basis van dit overzicht berekende in 2005 en in 2007 gerealiseerde marges per contract, en vermenigvuldigt het verschil tussen die twee met de door haar op basis van het overzicht berekende productie 2005; van dat bedrag trekt zij de naar de productie van 2005 berekende bespaarde kosten af om te komen tot de noodzakelijke normalisatie op de EBIDTA 2005. Die normalisatie vermenigvuldigt zij met een factor zes (dit laatste in lijn met 2.8 van het tussenvonnis van 3 april 2013) om tot bepaling van haar schade te komen. 
       
     
     
       2.14. 
       Verkopers maken bezwaar tegen de berekeningswijze van Zorg Holding. Zij introduceren in hun akte de grootheid mutatie marge OHW, waarmee zij duiden op de marge op de mutatie in het onderhanden werk. Op zichzelf merken Verkopers terecht op dat indien de (historische) berekeningswijze van Zorg Holding tot uitgangspunt wordt genomen, daarbij niet alleen de marge op de gefactureerde omzet, maar ook die op de mutatie OHW in aanmerking moet worden genomen. De rechtbank gaat er echter vanuit dat de regel “Marge OHW” (b) in het door Zorg Holding overgelegde overzicht van de controller van Zorg Holding deze grootheid reeds weergeeft (met marge OHW is dan bedoeld marge mutatie OHW). Het verloop van deze post is volgens deze interpretatie goed te duiden en is ook in overeenstemming met het standpunt van Verkopers zelf omtrent de hoogte van de totale marge op het VGZ-contract in 2005 (hierna, 2.19). Volgens de zienswijze die Verkopers verwoorden in § 39 van hun akte representeert de post Marge OHW (b) in het overzicht van de controller van Zorg Holding kennelijk de (te verwachten) marge op de OHW-positie per einde boekjaar, waarvan zij dan de mutaties berekenen. De gegeven cijfers zijn dan echter onbegrijpelijk. Bijvoorbeeld 2006: negatieve marge van € 370.000,00 op een OHW-positie van 757 levert een negatieve marge per contract op van € 488,77. Die negatieve marge van € 370.000,00 laat zich stellig gemakkelijker begrijpen als (negatieve) marge op de (negatieve) mutatie op het onderhanden werk van 8.670 in 2006: positieve marge van € 42,68 per contract. 
       
     
     
       2.15. 
       De enkele stelling van Verkopers in § 38 (slot) van hun antwoordakte na tussenvonnis dat zij overleg hebben gehad met de toenmalige controller van Zorg Holding die het nu door Zorg Holding overgelegde overzicht destijds heeft opgeleverd, en dat deze het “vorenstaande” bevestigt, waarmee niet duidelijk is waarnaar Verkopers daarmee precies verwijzen, is te vaag. Voor zover zij doelen op hun specifieke stelling in § 37 (slot) van hun akte dat het mogelijk is om de mutatie marge OHW uit te rekenen, maken zij niet duidelijk dat zij concreet aan de controller hebben voorgelegd dat zij de regel “Marge OHW” (b) in het overzicht niet reeds als zodanig begrepen, dat zij van het verloop van die post de mutaties hebben berekend om tot mutatie marge OHW te komen, en dat de controller heeft bevestigd dat dát juist is. Maar zelfs als dat zo zou zijn, zou een dergelijke enkele bevestiging van de controller onvoldoende onderbouwing geven, in het licht van de onbegrijpelijkheid die de cijfers dan zouden opleveren, om de door Verkopers gepropageerde berekeningswijze te volgen. De door Verkopers gevolgde berekeningswijze is om deze reden niet bruikbaar. 
       
     
     
       2.16. 
       Verkopers stellen nog dat de werkelijke schade lager is dan wanneer de door de rechtbank in het tussenvonnis van 3 april 2013 voorgehouden berekeningswijze wordt gevolgd, omdat in 2006 nog onderhanden werk uit 2005 tegen het oude (hoge) tarief 2005 is gefactureerd. Dit laatste klopt, maar is niet van invloed op de schade. Voor de bepaling van de totale marge in elk jaar in het overzicht van Zorg Holding is kennelijk – en terecht – gerekend met de productie in het betreffende jaar, tegen het voor dat jaar geldende tarief (en, voor zover toepasselijk, onder aftrek van de voor dat jaar geldende (bemiddelings)kosten), ongeacht of die productie in hetzelfde jaar (tegen dat tarief) is gefactureerd, of (tegen dat tarief) is geboekt als onderhanden werk. Het moment van factureren is dus niet maatgevend voor het moment van het boeken van de marge (tegen het tarief van het jaar van bemiddeling) en dus ook niet voor de schade. 
       
     
     
       2.17. 
       Verkopers hebben nog opgemerkt dat voor de bepaling van de schade nog rekening moet worden gehouden met andere (te voorziene) besparingen dan slechts die op de bemiddelingskosten. Naar het oordeel van de rechtbank lag het echter op de weg van Verkopers, die respectievelijk wier beleidsbepalers tot 2006 (deels) zelf de leiding over Optima Zorg voerden, om die stelling te concretiseren, en aan te duiden om welke (soort) besparingen het dan zou moeten gaan. Dit hebben zij niet gedaan, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat. 
       
     
     
       2.18. 
       De rechtbank stelt voorop dat voor bepaling van de schade de in werkelijkheid na 2005 gerealiseerde marges op zichzelf niet relevant zijn. De in zoverre door Zorg Holding gemaakte berekeningen en de door haar daarbij gebruikte gegevens (waaronder, volgens haar: de werkelijk in 2007 gerealiseerde marge per contract) zijn voor de berekening van de (geschatte) schade kennelijk niet van belang. Het gaat om de marge die in aanmerking is genomen voor de bepaling van de EBIDTA 2005 in de koopovereenkomst enerzijds, en de marge die, in aanmerking genomen de tariefwijziging, op basis van gelijke productie na 2005 kon worden verwacht.  
       
     
     
       2.19. 
       De rechtbank is in het tussenvonnis van 3 april 2013 (2.10) eenvoudig uitgegaan van het verschil tussen het tarief 2005 en het nieuwe tarief na de tariefwijziging. De door Zorg Holding overgelegde gegevens geven echter aanleiding tot een nuancering op dat punt. Uit het overzicht van Zorg Holding leidt de rechtbank af dat de totale in 2005 gerealiseerde marge inclusief marge op de mutatie onderhanden werk (marge op in 2005 gerealiseerd onderhanden werk – onderhanden werk uit eerdere jaren dat in 2005 is gefactureerd) € 1.085.000,00 + € 206.000,00 = € 1.291.000,00 bedroeg. Hiervan gaan ook Verkopers uit (conclusie van dupliek, § 5). Het aantal bemiddelingen bedraagt volgens het overzicht van Zorg Holding 23.942 (gefactureerde aantallen 19.438, mutatie onderhanden werk 4.504). Daaruit volgt een marge per contract van € 1.291.000,00/23.942 = € 53,92. Volgens het nieuwe (verzwegen) VGZ-contract zou vanaf 2006 de contractprijs € 23,00 bedragen. Omdat in 2006 (en daarna) geen bemiddelingsfee meer hoefde te worden betaald, was deze opbrengst per contract gelijk aan de marge. Uitgaande van een gelijkblijvend aantal bemiddelingen is de (geschatte) schade dan 6 x 23.942 x (€ 53,92 – € 23,00) = € 4.441.719,70. 
       
       
         
           verweer: verrekening schadevergoeding met restant koopprijs 
         
       
       
     
     
       2.20. 
       Partijen hebben in hun eerdere processtukken gesproken over de verplichting van Zorg Holding om nog de restant koopprijs te betalen. Van de zijde van Zorg Holding is zelfs gememoreerd dat zij zich op enig moment in de onderhandelingen heeft beroepen op verrekening van haar verplichting tot betaling van het restant van de koopprijs met haar schadeaanspraak. Als zodanig is het verrekeningsverweer van de zijde van Verkopers echter niet eerder dan in hun laatste akte gevoerd. Dit verweer moet daarom tardief worden geoordeeld en als zodanig worden verworpen. 
       
       
         
           verweer: geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       Verkopers hebben bij hun laatste akte verweer gevoerd tegen de in de dagvaarding gevorderde “uitvoerbaar bij” van het vonnis, en voor zover Zorg Holding geacht mocht worden uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis te hebben gevorderd, daartegen. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Dat in het petitum in de dagvaarding slechts “uitvoerbaar bij” is gevorderd moet als een kennelijke verschrijving worden aangemerkt. Klaarblijkelijk was bedoeld te vorderen dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard. In het tussenvonnis van 26 november 2008 (3.1) heeft de rechtbank reeds tot uitdrukking gebracht dat zij de vorderingen van Zorg Holding ook aldus opvatte. Hierover hebben partijen nadien geen opmerkingen meer gemaakt. Verkopers moesten er daarom op rekenen dat de rechtbank de vorderingen van Zorg Holding aldus in aanmerking zou (blijven) nemen. Het verweer tegen de – aldus – gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad is niet eerder gevoerd, en is daarom tardief.  
       
       
         
           de ingestelde vorderingen 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       Zoals in 2.15 van het tussenvonnis van 3 april 2013 is overwogen, zijn Sz Management, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor de schade aansprakelijk in de verhouding 47,51%: 47,51%: 4,98%. Het schadebedrag van (afgerond) € 4.441.719,00 (hiervoor, 2.19) wordt daarom als volgt over hen verdeeld: 
       - SZ management: € 2.110.261,00 
       - [gedaagde sub 2]: € 2.110.261,00 
       - [gedaagde sub 3]: € 221.197,00 
       
     
     
       2.23. 
       De wettelijke rente zal, zoals gevorderd, worden toegewezen vanaf 25 oktober 2006. 
       
     
     
       2.24. 
       De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen omdat Zorg Holding daarbij geen belang heeft. 
       
       
         
           beslag- en proceskosten 
         
       
       
     
     
       2.25. 
       Zorg Holding vordert Verkopers te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 177,91 voor verschotten en € 3.211,00 voor salaris advocaat (1 rekest × € 3.211,00). 
       
     
     
       2.26. 
       Verkopers zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld, behoudens de kosten die ingevolge 2.12 van het tussenvonnis van 3 april 2013 voor rekening van Zorg Holding komen en die in het onderstaande puntentotaal ten gunste van Verkopers zijn verrekend (0,5 punten × 2). De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Zorg Holding op basis van het toegewezen bedrag, met inachtneming van het voorgaande, tot op heden op:  
       - dagvaarding	€ 	71,31 
       - griffierecht		4.667,00 
       - getuigenkosten		2.047,10 
       - salaris advocaat	 	30.504,50  (9,5 punten × tarief € 3.211,00) 
       Totaal	€ 	37.289,91 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       3.1. 
       veroordeelt Sz Management om aan Zorg Holding te betalen een bedrag van € 2.110.261,00 (tweemiljoen honderdtienduizend tweehonderdeenenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 25 oktober 2006 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [gedaagde sub 2] om aan Zorg Holding te betalen een bedrag van € 2.110.261,00 (tweemiljoen honderdtienduizend tweehonderdeenenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 25 oktober 2006 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [gedaagde sub 3] om aan Zorg Holding te betalen een bedrag van € 221.197,00 (tweehonderdeenentwintigduizend honderdzevenennegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 25 oktober 2006 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt Verkopers hoofdelijk, zodat indien en voor zover er één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.388,91, 
       
     
     
       3.5. 
       veroordeelt Verkopers hoofdelijk, zodat indien en voor zover er één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Zorg Holding tot op heden begroot op € 37.289,91, 
       
     
     
       3.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.7. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. Y. Sneevliet en mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014. 
       
     
   
   
     type: JWF 4231