ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:4856

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:4856 Rechtbank Amsterdam , 10-01-2019 / 652459 / HA RK 18-253

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-01-10

Zaaknummer: 652459 / HA RK 18-253

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:4856

---

verzoek voorlopig getuigenverhoor 186 Rv; warmteoverdrachtsberekening; Excel-berekeningsbladen; Auteurswet; toegewezen

beschikking 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
       zaaknummer / rekestnummer: C/13/652459 / HA RK 18-253 
     
     
     
       
         Beschikking van 10 januari 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [verzoeker sub 1]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     2.	 [verzoeker sub 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoekers, 
       advocaat mr. P.J. Arentshorst te Deventer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         MOSMAN EXPLOITATIE B.V. , 
       gevestigd te Enschede, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ROESTVAST STAALINDUSTRIE MOSMAN B.V. , 
       gevestigd te Enschede, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         MOSMAN LASER B.V. , 
       gevestigd te Enschede, 
     
     4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [verweerster sub 4]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [verweerster sub 5]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweersters, 
       advocaat mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk. 
     
     
     
       Verzoekers zullen hierna gezamenlijk [verzoekers] (vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd en afzonderlijk [verzoeker sub 1] en de heer [verzoeker sub 2] . Verweersters zullen hierna gezamenlijk Mosman c.s. worden genoemd (vrouwelijk enkelvoud). Afzonderlijk zullen verweersters sub 2 en 3 worden aangeduid als RvS Mosman en Mosman Laser. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
       
         het verzoekschrift, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 8 augustus 2018, tevens houdende een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, 
       
       
         de tussenbeschikking van 6 september 2018, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, 
       
       
         het verweerschrift, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 15 november 2018, 
       
     
     - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 26 november 2018. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [verzoeker sub 1] houdt zich volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met technisch speur- en ontwikkelingswerk. De heer [verzoeker sub 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van [verzoeker sub 1] . 
       
     
     
       2.2. 
       RvS Mosman produceert en verkoopt sinds 2011 Bulk Solid Heat Exchanger torens (hierna: BSHE’s). Dit zijn torens waarin granulaten – zoals suiker, kunststofkorrels, koolzaad en kunstmestkorrels – tijdens de productie verwarmd of gekoeld worden. Het granulaat wordt gekoeld of verwarmd doordat het in de toren langs warmtewisselplaten stroomt. 
       
     
     
       2.3. 
       Om de BSHE’s commercieel te kunnen vermarkten dient de benodigde warmtewisseloppervlakte berekend te worden. Na deze berekening is een kostprijs te maken van de te bouwen BSHE en is deze bij opdracht te tekenen, te produceren en te leveren. De berekeningen waarmee het benodigde oppervlakte van de warmtewisselplaten en daarmee de verblijfstijd van het granulaat tussen de warmtewisselplaten kan worden bepaald (hierna: warmteoverdrachtsberekeningen) zijn complex. De uitkomst van deze berekeningen bepaalt de afmeting en omvang van de te bouwen BSHE. Per opdracht moeten dan ook nieuwe berekeningen en nieuwe ontwerptekeningen worden gemaakt. 
       
     
     
       2.4. 
       Naast RvS Mosman is er wereldwijd nog één andere producent van BSHE’s, te weten het Canadese bedrijf Solex Thermal Science Inc (hierna: Solex). 
       
     
     
       2.5. 
       Mosman c.s. heeft voor de productie van de BSHE’s vanaf 2011 samengewerkt met de heer [naam ontwikkelaar] (hierna: [naam ontwikkelaar] ). De door [naam ontwikkelaar] ontwikkelde warmteoverdrachtberekeningen werden door Mosman c.s. gebruikt in die zin dat [naam ontwikkelaar] per opdracht de uitkomst van zijn berekeningen doorgaf aan Mosman c.s. Mosman c.s. was niet bekend met de inhoud van de warmteoverdrachtberekeningen zelf. 
       
     
     
       2.6. 
       Met ingang van 1 januari 2013 hebben [verzoeker sub 1] en RvS Mosman een managementovereenkomst gesloten in beginsel ten behoeve van het tekenen van twee warmtewisselaars door de heer [verzoeker sub 2] tegen een vergoeding van € 5.000,00 per maand. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 5 juni 2013 heeft [verzoekers] aan de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ), indirect bestuurder van RvS Mosman, een e-mail gestuurd met als onderwerp ‘excel solid’ en als bijlage ‘HOPSON.xlsx’. 
       
     
     
       2.8. 
       In maart 2016 heeft [naam ontwikkelaar] zijn samenwerking met Mosman c.s. beëindigd. Vanaf dat moment heeft Mosman c.s. geen gebruik meer gemaakt van de warmteoverdrachtberekeningen van [naam ontwikkelaar] . Mosman c.s. is wel doorgegaan met de productie van BSHE’s. 
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [naam ontwikkelaar] heeft in een verklaring die hij op verzoek van de advocaat van [verzoekers] heeft opgesteld, het volgende verklaard: 
         
           “Mijn conclusie is dat gezien de situatie na 31-3-2016 waardoor Mosman (…) geen berekening van mij meer ontving en toch granulaat torens blijft aanbieden en produceren, kan ik me alleen voorstellen dat het 1. mijn bestaande ontwerpen zijn of 2. dat het de heer [verzoeker sub 2] gelukt moet zijn de berekening zelfstandig te bedenken en uit te voeren en daarmee het benodigde warmtewissel oppervlakte te kunnen berekenen van de granulaat toren.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 26 april 2016 heeft [naam bestuurder] een e-mail aan de heer [verzoeker sub 2] gestuurd met als onderwerp en als bijlage ‘Berekening HJ.xlsx’. 
       
     
     
       2.11. 
       
        [verzoeker sub 1] heeft bij aangetekend schrijven van 30 januari 2017 aan RvS Mosman de managementovereenkomst per 1 februari 2017 opgezegd. [verzoeker sub 1] , RvS Mosman en Mosman Laser hebben naar aanleiding van deze opzegging op 9 februari 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is bevestigd dat de samenwerking per 1 februari 2017 is geëindigd en zijn voorts afspraken gemaakt over door [verzoeker sub 1] in de periode tot en met uiterlijk 3 maart 2017 nog voor RvS Mosman en Mosman Laser te verrichten werkzaamheden. 
       
     
     
       2.12. 
       Op 31 januari 2017 heeft [verzoekers] onder de titel “Fourierreeks warmteoverdracht systeem” warmteoverdrachtberekeningen op naam van de heer [verzoeker sub 2] vastgelegd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 19 september 2017 heeft (de advocaat van) [verzoekers] Mosman c.s. gesommeerd, kort gezegd, om zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten, persoonlijkheidsrechten en intellectuele dan wel industriële eigendomsrechten van [verzoekers] In deze sommatiebrief staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
         
           “(…) Cliënten hebben een zogeheten differentiaalvergelijking en fourierreeks voor een specifiek warmteoverdrachtsysteem (bulk solid heat exchanger) voor eigen rekening en risico bedacht en ontwikkeld dat concreet op papier is uitgewerkt en in Excel-berekeningsbladen is vormgegeven, met welke Excel-berekeningsbladen het dimensioneren van het warmteoverdrachtsysteem kan worden uitgevoerd, hierna te noemen: ‘het Werk’. Cliënten zijn de exclusief rechthebbenden op het Werk. 
         
         
           (…) 
         
         
           Door zonder toestemming van cliënten in het economisch verkeer producten aan te bieden die identiek en/of soortgelijk zijn aan het Werk van cliënten en/of daarvan een afgeleide zijn, maakt u inbreuk op voormelde rechten. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis in kort geding van 20 december 2017 de door [verzoekers] jegens Mosman c.s. gevraagde voorlopige voorzieningen – waaronder het staken van de inbreuk op haar auteursrecht en het verbod tot openbaarmaking en verveelvoudiging van het in de dagvaarding omschreven werk – geweigerd met veroordeling van [verzoekers] in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft hiertoe onder meer overwogen dat voorshands niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat [verzoekers] de maker van het werk is en dat een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent, een en ander nader zal moeten uitwijzen. [verzoekers] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek en verweer 
     
       3.1. 
       
         Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. [verzoekers] legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag.  
         Op 15 maart 2013 heeft [verzoekers] voor eigen rekening en risico een warmteoverdrachtsberekening ontwikkeld in de vorm van een differentiaalvergelijking en een fourierreeks die op papier is uitgewerkt en in Excel-berekeningsbladen is vormgegeven (hierna: het Werk). Het Werk bestaat uit een model en een rekenschema. Daarbij is het model kort gezegd een beschrijving van een warmteoverdrachtssysteem (BSHE) met differentiaalvergelijkingen met een unieke, creatieve en subjectieve keuze van een combinatie van randvoorwaarden (Dirichlet en Neumann), welk model is uitgewerkt tot een rekenschema met een wiskundige benaderingsmethode (fourierreeks) om een werkelijke berekening te kunnen maken. Het rekenschema betreft kort gezegd een schema om de optimale hoeveelheid energieoverdracht naar het granulaat te bepalen en daarmee de optimale verblijfstijd van het granulaat tussen de warmtewisselplaten. Zowel het model als het rekenschema zijn eigen intellectuele scheppingen van [verzoekers]  heeft op 5 juni 2013 een test uitgevoerd met haar berekening en die vervolgens per e-mail verzonden aan [naam bestuurder] . Hierdoor had [naam bestuurder] op 26 april 2016 de berekening van [verzoekers] in zijn bezit, zoals blijkt uit de e-mail van [naam bestuurder] aan de heer [verzoeker sub 2] van die datum. Mosman c.s. heeft vervolgens vanaf april 2016, na het vertrek van [naam ontwikkelaar] in maart 2016, het Werk zonder toestemming van [verzoekers] gebruikt en gekopieerd, dan wel openbaar gemaakt, dan wel verveelvoudigd. Mosman c.s. is na het vertrek van de heer [verzoeker sub 2] per 1 februari 2017 niet meer gerechtigd om van het Werk gebruik te maken. Mosman c.s. gebruikt het Werk nu in nieuw te ontwerpen en inmiddels ontworpen BSHE’s. Mosman c.s. handelt hiermee onrechtmatig jegens [verzoekers] en maakt inbreuk op het exclusief aan [verzoekers] toekomende auteursrecht op het Werk. [verzoekers] lijdt ten gevolge hiervan schade, althans dreigt (verdere) schade te lijden. [verzoekers] heeft recht en belang bij een verbod op deze inbreukmakende handelingen en overweegt een rechtsvordering in te stellen. Teneinde te kunnen beoordelen of deze vordering kans van slagen heeft verzoekt [verzoekers] zowel een voorlopig deskundigenbericht als een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Middels het voorlopig getuigenverhoor wenst [verzoekers] helderheid te krijgen over de feiten en omstandigheden waaronder het Werk door [verzoekers] tot stand is gekomen c.q. is vervaardigd, meer in het bijzonder over de vraag of [verzoekers] kan worden aangemerkt als de maker van het Werk. Zij wenst hiertoe als getuigen te horen de heer [verzoeker sub 2] , [naam ontwikkelaar] en [naam bestuurder] . 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Mosman c.s. verzet zich tegen inwilliging van het verzoek en voert daartoe het volgende aan.  
         
          [verzoekers] heeft geen belang bij het verzoek, aangezien zij het voor aanvang van het kort geding ook niet noodzakelijke achtte om nader onderzoek te doen naar de feiten en omstandigheden waaronder het Werk tot stand is gekomen. Bovendien wenst [verzoekers] geen bodemprocedure in te stellen maar wenst zij enkel haar vorderingen in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding nader te kunnen onderbouwen. Daarnaast is het horen van getuigen zinloos aangezien het Werk niet uniek is en dus niet in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Al vanaf 2011 worden er BSHE’s geproduceerd op basis van een door [naam ontwikkelaar] vervaardigd model en rekenschema. Twee van de drie te horen getuigen zijn bovendien partijen. Hun standpunten zijn al bekend, zodat een voorlopig getuigenverhoor op dat punt niet nodig is. De derde getuige, [naam ontwikkelaar] , kan niets verklaren over de vervaardiging van het Werk aangezien hij daar niet bij betrokken was. Verder geldt dat [verzoekers] het Werk niet voor eigen rekening en risico heeft vervaardigd. Dit heeft zij gedaan in samenwerking met [naam bestuurder] en in dienst van Mosman c.s.  
         Het verzoek dient ook te worden afgewezen omdat er sprake van misbruik van bevoegdheid. Mosman c.s. is al veel tijd en geld kwijt aan haar verdediging en de door [verzoekers] gevoerde procedures zorgen voor grote onrust bij haar personeel omdat [verzoekers] het essentiële onderdeel van het verdienmodel van Mosman c.s. probeert aan te tasten. Er is dan ook sprake van een onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Dit houdt op grond van artikel 187 lid 3 Rv tevens in dat het verzoek dat ertoe strekt dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden de feiten en rechten inhoudt die men wil bewijzen. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er vooral toe verzoeker bij een eventueel naderhand aanhangig te maken bodemprocedure de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hem wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen. 
       
     
     
       4.2. 
       Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn indien verzoeker, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing. 
       
     
     
       4.3. 
       Naar het oordeel van de rechtbank voldoet het verzoek aan de gestelde eisen en is geen sprake van een van de bovengenoemde afwijzingsgronden. [verzoekers] heeft duidelijk gemaakt welke feiten en stellingen zij met behulp van het getuigenverhoor wil bewijzen. Daarmee heeft [verzoekers] voldoende inzicht gegeven in het feitelijk gebeuren waarop het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Ook heeft [verzoekers] haar belang voldoende onderbouwd. [verzoekers] meent dat haar auteursrecht toekomt ten aanzien van het Werk en dat Mosman c.s. hier inbreuk op maakt, waardoor [verzoekers] schade lijdt. Mosman c.s. ontkent dit echter en ook de rechter in kort geding heeft geoordeeld dat voorshands, zonder nader onderzoek naar de feiten, niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk en dat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat [verzoekers] de maker is van het werk. Het belang van [verzoekers] om hierover duidelijkheid te verkrijgen middels een voorlopig getuigenverhoor is hiermee gegeven. 
       
     
     
       4.4. 
       
         De tegen het verzoek geuite bezwaren van Mosman c.s. treffen geen doel.  Dat Mosman c.s. veel geld en tijd kwijt is aan de door [verzoekers] aanhangig gemaakte procedures en dat deze procedures zorgen voor onrust onder haar personeel, levert geen dusdanige onevenredigheid van de betrokken belangen op dat sprake is van misbruik van recht door [verzoekers]  
         Verder geldt dat, ook al zou [verzoekers] de getuigenverklaringen (mede) wensen te gebruiken in het nog lopende hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, dit nog niet betekent dat het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het verweer dat het Werk niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt zal eveneens worden gepasseerd. Deze betwisting is juist een van de redenen dat een voorlopig getuigenverhoor wordt verzocht. Hetzelfde geldt voor het verweer dat [verzoekers] het Werk in samenwerking met [naam bestuurder] en in dienst van Mosman c.s. heeft vervaardigd. 
         Ook de stelling van Mosman c.s. dat het horen van twee van de voorgestelde getuigen, de heer [verzoeker sub 2] en [naam bestuurder] , geen zin heeft omdat de verklaringen van deze personen al bekend zijn, zal worden gepasseerd. Er kan niet vooruit worden gelopen op hetgeen getuigen zullen gaan verklaren. Datzelfde geldt ten aanzien van [naam ontwikkelaar] . Ook al is hij zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming van het Werk, dat neemt niet weg dat hij over hetgeen [verzoekers] wenst te bewijzen in relevante zin kan verklaren. 
       
     
     
       4.5. 
       Het verzoek zal gelet op het voorgaande worden toegewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       Aangezien de advocaten van partijen een afschrift van deze beschikking ontvangen, is geen van partijen gehouden de andere partij op de voet van artikel 190 Rv een afschrift daarvan toe te zenden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       beveelt een voorlopig getuigenverhoor,  
       
     
     
       5.2. 
       benoemt een nog aan te wijzen lid van deze rechtbank tot rechter-commissaris, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak zal worden aangehouden tot donderdag  24 januari 2019  teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de komende zes maanden door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald,  
       
     
     
       5.4. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.  
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door mr. F.S. van der Slot-Beemster, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019.