ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:3191

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:3191 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-10-2023 / 200.304.982_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-10-03

Zaaknummer: 200.304.982_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:3191

---

Partijperikelen. Appellant heeft partij in hoger beroep betrokken die in eerste aanleg geen partij was. Niet-ontvankelijk. Appellant betrekt partij niet in hoger beroep die partij was in eerste aanleg. Verzoek om die partij alsnog in hoger beroep te betrekken afgewezen. Wie is contractspartij? Toepassing van de maatstaf van HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, rov. 3.2).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.304.982/01 
     
     
     
       
         arrest van 3 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. L.M. Graal te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] , 
       advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg, 
       2.  Van Holland Design B.V., tevens handelend onder de namen [handelsnaam] ", gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , 
       niet verschenen, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 mei 2022 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/371172 / HA ZA 20-217 gewezen vonnissen van 15 juli 2020 en 23 juni 2021. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 31 mei 2022; 
       
       
         de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis; 
       
       
         de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde 1] , met producties 19 tot en met 35; 
       
       
         de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel; 
       
       
         de bij H3 formulier van 24 augustus 2023 door [geïntimeerde 1] toegezonden akte overlegging producties met producties 36 en 37 die hij bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht; 
       
       
         de mondelinge behandeling, waarbij [appellant] en [geïntimeerde 1] zijn verschenen en vragen van het hof hebben beantwoord en de advocaat van [appellant] en de advocaat van [geïntimeerde 1] pleitaantekeningen hebben voorgedragen en overgelegd. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         Formele aspecten 
       
     
     
     
       6.1.1. 
       Blijkens de appeldagvaarding heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] was in eerste aanleg geen partij (meer). Dit betekent dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] . Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
     
     
       6.1.2. 
       Verder heeft het hof geconstateerd dat het petitum in de appeldagvaarding gelet op de tekst mede gericht is tegen Shirt Design B.V. (hierna: Shirt Design), maar de appeldagvaarding niet is uitgebracht tegen Shirt Design. De rolraadsheer heeft in de rolbeslissing van 25 januari 2022 partijen in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten. Vervolgens heeft [appellant] verzocht in de gelegenheid gesteld te worden Shirt Design alsnog te betrekken in de procedure in hoger beroep. [geïntimeerde 1] heeft zich hiertegen verzet. Het hof heeft het verzoek afgewezen bij arrest van 31 mei 2022. 
       
     
     
       6.1.3. 
       Tot slot heeft [appellant] geen grieven gericht tegen het vonnis in het incident van 15 juli 2020. Het hof zal hem daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep tegen dit vonnis. 
       
     
     
       6.1.4. 
       Gelet op het voorgaande ligt ter beoordeling voor het vonnis van 23 juni 2021 voor zover gewezen tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] in de hoofdzaak. In zoverre is de omvang van het hoger beroep beperkt. 
       
       
         
           Feiten 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       In hoger beroep kan worden uitgegaan van dezelfde feiten als in eerste aanleg. [geïntimeerde 1] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis van 23 juni 2021. Zoals hierna zal blijken, komt het hof aan beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet toe. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn, vernummerd tot rov. 6.2.1 tot en met 6.2.20, de volgende. 
       
       
         6.2.1. 
         
           
            [appellant] is als Sourcing & Buying Director bij McGregor Fashion Group en (na 
           een doorstart) [bedrijf] werkzaam geweest. Beide vennootschappen zijn 
           respectievelijk in 2016 en september 2017 failliet verklaard. 
         
         
       
       
         6.2.2. 
         
           
            [geïntimeerde 1] is de voormalig (middellijk) bestuurder van Van Holland Design B.V, 
           handelend onder de namen European Fashion Team en [geïntimeerde 2] Design (hierna: [geïntimeerde 2] ). Sinds 
           1 januari 2010 is hij volledig gevolmachtigde van deze vennootschap. 
         
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [geïntimeerde 1] is de (middellijk) bestuurder van Shirt Design. 
         
       
       
         6.2.4 
         
           Bij e-mailbericht van 7 november 2017 (te 12:21 uur) heeft [appellant] onder meer het 
           volgende aan [geïntimeerde 1] ( [e-mailadres 1] bericht: 
         
         
         
           
             "( ... ) Mijn consultant werkzaamheden bestaan uit het onderhouden van de contacten met en adviseren van de leveranciers van Shirt Design. 
           
           
             Dagelijkse operationele werkzaamheden liggen bij Shirt Design. Voor deze werkzaamheden reken ik een consultant fee van 2% op de afgerekende bedragen aan de suppliers en verwacht daarbij volledige openheid van cijfers. Afrekening vindt maandelijks plaats, uiterlijk 7 dagen nadat de vendors zijn betaald. Voor de wisselkoers van de USDollars wordt de wisselkoers op de dag van uitbetaling genomen.” 
           
         
         
       
       
         6.2.5. 
         
           Bij e-mailbericht van 7 november 2017 (te 14:01 uur) heeft [geïntimeerde 1] onder meer 
           het volgende aan [appellant] bericht: 
         
         
         
           
             "Ik ben het eens met de inhoud van je schrijven. Wel nog even duidelijk om geen begripsverwarring te krijgen. 
           
         
         
         
           
             Jij krijgt 2% van goederenwaarde aan de Vendors betaalde goederen buiten de [geïntimeerde 2] design goederen. 
           
         
         
         
           
             Verder kan ik je de maximale openheid geven. Dat is o. a. dat jij aan mijn registeraccountant de openheid mag vragen over cijfers als je die onvoldoende van mij krijgt. 
           
         
         
         
           
             Ik wil je de maximale openheid garanderen over de betaalde bedragen aan de Vendors. 
           
           
             (…) 
           
           
             Op dit moment wordt aan een meer formelere letter of intent gewerkt door mijn advocaat. Wij hopen dit om 15:00 klaar te hebben.” 
           
         
         
       
       
         6.2.6. 
         
           Bij e-mailbericht van 7 november 2017 (te 15:41 uur) heeft [appellant] onder meer 
           liet volgende aan [geïntimeerde 1] bericht: 
         
         
         
           
             "ik zie geen enkele reden waarom die 2% niet over de goederen van [geïntimeerde 2] zouden gaan. Per slot van rekening moet ik alle vendors ook overtuigen om met jullie in zee te gaan. Ik krijg daar continu vragen over.” 
           
         
         
       
       
         6.2.7. 
         
           Bij e-mailbericht van 7 november 2017 (te 15:55 uur) heeft [geïntimeerde 1] onder meer 
           het volgende aan [appellant] bericht: 
         
         
         
           
             "( ... ) De reden om wel akkoord te gaan is dat waarschijnlijk genoeg overblijft tussen de verkoop en kostprijs om jouw fee te dekken bij voldoende deelname van de vendors. 
           
         
         
         
           
             Wij gaan dus nu uit van het laatste, de 2% over het totaal.” 
           
         
         
       
       
         6.2.8. 
         
           Bij e-mailbericht van 10 november 2017 (met als [onderwerp] 
            ) heeft [persoon A] van [geïntimeerde 2] naar zichzelf met in cc [appellant] en [geïntimeerde 1] 
           onder meer het volgende bericht: 
         
         
         
           
             "( ... ) As I mentioned before we have brought the Vendors and Retailers together, (all  
           
           
             McGregor dealers) too sell the goods the coming 4 too 5 months in the stores in Holland. Mister [appellant] is also in our Team too help us with this matter because he understand very good the importance to us Vendors and the new owner. 
           
         
         
         
           
             Hereby attached a memorandum and a agreement for our solution, just read it and if you have any questions be free to contact [appellant] or [geïntimeerde 1] our CEO. 
           
           
             (…) 
           
           
             We know that [---] is sold this week and we are talking also to them to create the same deal as we have with Mc Gregor. We come back with the info ASAP. 
           
         
         
         
           
             We have fight for a long time for our cause and proud that we are so far, thank you 
           
           
             all for help in this.” 
           
         
         
       
       
         6.2.9. 
         
           Bij e-mailbericht van 14 november 2017 (te 11:22 uur) heeft [persoon B] (Chief 
           Operating Officer van [---] ) onder meer liet volgende aan [appellant] (met in cc [persoon A] 
            van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] , en [persoon D] van [---] ) bericht: 
         
         
         
           
             "Hi [appellant] , 
           
         
         
         
           
             If [geïntimeerde 1] can reply a "yes" to my email earlier on today (I attached here again), we will prepare the appointment letter within 24 hours. I believe it is simple and direct since no payment will be involved. In fact, this arrangement is strongly based on our trust on you personally." 
           
         
         
       
       
         6.2.10. 
         
           Bij e-mailbericht van 14 november 2017 (te 12:24 uur) heeft [geïntimeerde 1] vervolgens 
           onder meer het volgende aan [persoon B] en [appellant] (met in cc [persoon A] van [geïntimeerde 2] en [persoon D] van [---] ) bericht: 
         
         
         
           
             "Hi [persoon B] , 
           
         
         
         
           
             Thank you for your trust and your help to solve the suppliers problem 
           
           
             (…) 
           
           
             The only thing is that the suppliers stays the owner of the stock, but this is now not a big issue because there are good possibilities to sell everything in a short time. 
           
         
         
         
           
             So my answer is YES 
           
         
         
         
           
             We go for it and keep you informed about the team members in the Shirt Design bv deal" 
           
         
         
       
       
         6.2.11. 
         
           Bij e-mailbericht van 17 november 2017 (met als onderwerp "Signed Contract 
           
            [---] !") heeft [persoon A] van [geïntimeerde 2] onder meer het volgende aan de leveranciers 
           (met in cc [appellant] , [persoon C] van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] ) bericht: 
         
         
         
           
             "Hereby to you all the last page signed contract with [persoon B] . and our CEO [geïntimeerde 1] and the certificate to all who it may concerns. The original certificate she gives her initials. 
           
         
         
         
           
             The contract is ok and controlled by our lawyer, (…)..” 
           
         
         
       
       
         6.2.12. 
         
           Bij e-mailbericht van 18 november 2017 heeft [geïntimeerde 1] het volgende aan [appellant] 
            bericht: 
         
         
         
           
             "Hi [appellant] , 
           
           
             Wil jij deze suppliers benaderen, ontbreken (volgens mij) op onze suppliers lijst. 
           
           
             Gr. [naam 1] " 
           
         
         
       
       
         6.2.13. 
         
           Bij e-mailbericht van 26 november 2017 (met in cc [appellant] en [persoon C] van 
           
            [geïntimeerde 2] ) heeft [geïntimeerde 1] het volgende aan een leverancier bericht: 
         
         
         
           
             "The business deal is done and we didn't took your goods in our sales deal. You are the only one who didn’t conform from all the 16 suppliers. 
           
           
             (…) 
           
           
             I can only can guarantee you that we have now a perfect deal for all the [---] suppliers." 
           
         
         
       
       
         6.2.14. 
         
           Bij e-mailberichten van 21 december 2017, 29 december 2017 en 1 februari 2018 
           heeft [appellant] aan [geïntimeerde 1] verzocht de stand van zaken te berichten over de betalingen 
           aan de vendors. 
         
         
       
       
         6.2.15. 
         Bij e-mailbericht van 20 februari 2018 heeft [geïntimeerde 1] onder meer het volgende aan [appellant] bericht: 
         
         
           
             "Bij ons gaat het wat minder. Topshelf heeft opgehouden te betalen en wij hebben de vordering uit handen gegeven aan [naam 2] . Ik ga de leveranciers berichten." 
           
         
         
       
       
         6.2.16. 
         
           Bij e-mailbericht van 21 februari 2018 (te 22:18 uur) heeft [appellant] onder meer het 
           volgende aan [geïntimeerde 1] bericht: 
         
         
         
           
             "Goed om je gisteren telefonisch even gesproken te hebben en erg vervelend dat TopShelf haar afspraken niet nakomt. Je vertelde mij dat tot nu toe € 1,7 mio is betaald van de in totaal €4,2 mio en dat op TMS, Optima en Itochu na, alle vendors compleet zijn betaald. Ik ga er van uit dat het voor de overige betrokkenen niet tot extra risico's zal leiden, omdat je ondanks mijn waarschuwingen m.b.t. de risico's omtrent verkoop aan Topshelf herhaaldelijk hebt benadrukt, dat jullie het met Topshelf juridisch helemaal hadden dicht getimmerd. 
           
         
         
         
           
             Verder hadden wij afgesproken dat jullie mij direct na de betalingen aan de vendors, ook mijn consultancy fee van 2% van die betalingen zouden betalen. I.v.m. deze vervelende situatie zal ik wachten met het sturen van mijn facturen tot dat er substantieel meer is terugbetaald aan de vendors. Echter verzoek ik je in dat geval wel, zoals eerder afgesproken, algehele openheid van zaken m.b.t. de cijfers. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
           
             Wij houden contact. Ondertussen zie ik de cijfers graag later deze week tegemoet " 
           
         
         
       
       
         6.2.17. 
         
           Bij e-mailbericht van 21 februari 2018 (te 22:36 uur) heeft [geïntimeerde 1] onder meer 
           het volgende aan [appellant] bericht: 
         
         
         
           
             'Natuurlijk ga ik mijn verplichtingen nakomen. Wel wij ik even benadrukken dat we na de MC Gregor verandering 1% hebben afgesproken."  
           
         
         
       
       
         6.2.18. 
         
           Bij e-mailbericht van 21 februari 2018 (te 23:31 uur) heeft [appellant] onder meer het 
           volgende aan [geïntimeerde 1] bericht: 
         
         
         
           
             "Ik kan mij overigens de afspraken m.bt. een aanpassing van de consultancy fee van 2% naar 1% niet herinneren. Met het wegvallen van McG wordt de fee in absolute zin hoe dan ook lager." 
           
         
         
       
       
         6.2.19. 
         
           
            [appellant] heeft diverse malen aanspraak gemaakt op betaling van een (geschatte) 
           consultancy fee van € 84.000,- (2% van de inkoopwaarde van de [---] goederen). [geïntimeerden] 
            heeft betwist gehouden te zijn tot betaling van enig bedrag.  
         
         
       
       
         6.2.20. 
         In de procedure in eerste aanleg heeft [appellant] aanvankelijk ook vorderingen tegen [geïntimeerde 2] ingesteld. De procedure in eerste aanleg tegen [geïntimeerde 2] is vanwege haar faillissement op 28 april 2020 van rechtswege geschorst, en daarop heeft [appellant] de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] ingetrokken. De rechtbank heeft vervolgens de procedure tegen [geïntimeerde 2] ambtshalve doorgehaald. 
         
         
           
             Geschil in eerste aanleg 
           
         
         
       
       
         6.3.1. 
         
           In eerste aanleg vorderde [appellant] (in de hoofdzaak) – na wijziging van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
           primair: [geïntimeerde 1] te veroordelen om aan [appellant] te betalen € 101.640,- inclusief BTW, uit hoofde van de tussen partijen overeengekomen consultancy fee te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 februari 2018; 
           althans, 
           subsidiair: Shirt Design te veroordelen om aan [appellant] te betalen € 101.640,- inclusief BTW, uit hoofde van de tussen partijen overeengekomen consultancy fee te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 februari 2018; 
           althans, 
           meer subsidiair: gedaagden (dat wil zeggen, [geïntimeerde 1] en Shirt Design; hof) hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betale de anderen zullen zijn bevrijd om aan [appellant] te betalen € 101.640,- inclusief BTW uit hoofde van de tussen partijen overeengekomen consultancy fee te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 februari 2018; 
           danwel, 
           uiterst subsidiair: een zodanige veroordeling uit te spreken tegen gedaagden als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; 
           alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         Op hetgeen [appellant] aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de door [geïntimeerde 1] daartegen gevoerde verweren komt het hof hierna, voor zover relevant in hoger beroep, terug. 
         
       
       
         6.3.3. 
         Bij het vonnis van 23 juni 2021 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [geïntimeerde 1] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat wel een overeenkomst tot stand is gekomen, maar niet tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] in privé (maar tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] ). 
         
         
           
             Geschil in hoger beroep 
           
         
         
       
       
         6.4.1. 
         
          [appellant] heeft in (principaal) hoger beroep één grief aangevoerd en geconcludeerd tot toewijzing van zijn vorderingen zoals gewijzigd in hoger beroep (zie hierna rov. 6.4.2). 
         
       
       
         6.4.2. 
         Mede door het wegvallen van Shirt Design heeft [appellant] zijn eis in hoger beroep als volgt gewijzigd: [geïntimeerde 1] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan [appellant] te betalen € 101.640,- inclusief BTW uit hoofde van de tussen partijen overeengekomen consultancy fee te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 21 februari 2018; danwel, een zodanige veroordeling uit te spreken tegen [geïntimeerde 1] als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren; alles met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste instantie en veroordeling van [geïntimeerde 1] tot terugbetaling aan [appellant] van de proceskosten in eerste instantie. 
         
       
       
         6.4.3. 
         
          [geïntimeerde 1] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal uitgegaan worden van de gewijzigde eis. 
         
       
       
         6.4.4. 
         
          [geïntimeerde 1] heeft de grief bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van twee grieven. 
         
       
       
         6.4.5. 
         
          [appellant] heeft de grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden. 
         
         
           
             Is er een overeenkomst met [geïntimeerde 1] in privé tot stand gekomen? 
           
         
         
       
       
         6.5.1. 
         De grief in principaal hoger beroep van [appellant] strekt ertoe te betogen dat er een overeenkomst tussen hem en [geïntimeerde 1] in privé tot stand is gekomen. Volgens [appellant] heeft de rechtbank in het vonnis van 23 juni 2021 ten onrechte overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde 1] in privé heeft gehandeld en dat er ook geen omstandigheden zijn waaruit [appellant] dit af mocht leiden. 
         
       
       
         6.5.2. 
         Het hof zal eerst de toepasselijke maatstaf weergeven (zie onder meer HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615, rov. 3.2). Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn. 
         
       
       
         6.5.3. 
         Met toepassing van deze maatstaf is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende onderbouwd heeft dat er een overeenkomst met [geïntimeerde 1] in privé tot stand is gekomen. [geïntimeerde 1] heeft dit gemotiveerd betwist. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe. [appellant] heeft overigens ook geen (terzake dienend en voldoende concreet en gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan. Het hof merkt daarbij op dat in dezen op [appellant] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast (en daarmee de stelplicht) rust, nu hij zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten. Er is in dit geval geen aanleiding voor een andere verdeling van de bewijslast. 
         
       
       
         6.5.4. 
         
           Ter motivering van voormeld oordeel wijst het hof er allereerst op dat veel van de communicatie tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] heeft plaatsgevonden via e-mail (zie ook de feitenvaststelling hiervoor in rov. 6.2) en dat [geïntimeerde 1] van meet af aan heeft gecommuniceerd vanaf een zakelijk e-mailadres, en niet zijn privé e-mailadres. Dit is het  
           e-mailadres [e-mailadres 1] , dus zijn e-mailadres van [geïntimeerde 2] . Tussen partijen is niet in geschil dat nimmer enige e-mailcorrespondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] heeft plaatsgevonden middels een ander e-mailadres dan [e-mailadres 1] . 
         
         
       
       
         6.5.5. 
         Voorts is van belang dat [geïntimeerde 1] destijds (en sinds 1 januari 2010) volledig gevolmachtigde van [geïntimeerde 2] (en (middellijk) bestuurder van deze vennootschap) was. Voor zover [appellant] dit niet wist (hetgeen [appellant] stelt maar [geïntimeerde 1] gemotiveerd betwist, zodat dat niet vast staat), was dit in elk geval een voor [appellant] kenbare hoedanigheid van [geïntimeerde 1] . Dit blijkt namelijk uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (zie productie 1 bij de inleidende dagvaarding). [appellant] had derhalve in elk geval kunnen weten dat [geïntimeerde 1] volledig gevolmachtigde van [geïntimeerde 2] was en had dit in de gegeven omstandigheden, waarbij hij in het handelsverkeer een overeenkomst wilde aangaan volgens welke hij tegen een consultancy fee (bemiddelings)werkzaamheden zou verrichten, ook behoren te weten. 
         
       
       
         6.5.6. 
         Het hof deelt dan ook niet het betoog van [appellant] voor zover dit zou inhouden dat [geïntimeerde 1] duidelijkheid had moeten verschaffen aan [appellant] of hij de overeenkomst in privé dan wel met een vennootschap wilde aangaan en dat nu hij dit niet heeft gedaan, hij in privé is gebonden. Op basis van de overgelegde stukken is het hof van oordeel dat [geïntimeerde 1] hierover geen onduidelijkheid heeft laten bestaan. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in rov. 6.5.4 is overwogen over de communicatie van [geïntimeerde 1] vanuit het zakelijke e-mailadres. Dat [geïntimeerde 1] in die communicatie een, wat [appellant] noemt, ‘persoonlijke benadering’ had, waarbij hij bijvoorbeeld in de ik-vorm schrijft, doet daaraan niet althans onvoldoende af. Het hof heeft kennis genomen van de voorbeelden die [geïntimeerde 1] daarvan heeft gegeven, maar leest daarin niet dat [geïntimeerde 1] (alsnog) de overeenkomst in privé wilde aangaan of is aangegaan. 
         
       
       
         6.5.7. 
         Hier komt bij dat de uitlatingen van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (en in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal van die mondelinge behandeling) afbreuk doen aan zijn standpunt in deze procedure dat [geïntimeerde 1] in privé handelde. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] letterlijk verklaard, nadat hij de situatie na het faillissement van McGregor had beschreven: [geïntimeerde 1] meldde zich en ik begreep dat hij zijn dochter wilde helpen. Dit strookt met zijn verklaring in eerste aanleg dat hij wist dat de dochter van [geïntimeerde 1] bestuurder van [geïntimeerde 2] was en dat hij [geïntimeerde 1] zag als iemand die links en rechts inspringt bij het bedrijf (zie blz. 3, midden, van het proces-verbaal). 
         
       
       
         6.5.8. 
         
          [geïntimeerde 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat hij niet in privé handelde. Daartoe heeft hij onder meer gewezen op het memorandum (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) en de framework agreement (productie 4 bij de inleidende dagvaarding), naast de e-mails die in deze procedure zijn overgelegd. Daaruit blijkt volgens hem duidelijk blijkt dat hij zelf geen partij was. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde 1] nader toegelicht dat hij als gevolmachtigde optrad voor [geïntimeerde 2] en dat hij zijn zakelijke e-mailverkeer en privé e-mailverkeer strikt gescheiden hield. Ook heeft hij verklaard dat hij veertig jaar werkzaam is en dat hij in zijn business geen privé-contracten sluit. Het hof ziet geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van deze uitlatingen van [geïntimeerde 1] te twijfelen. 
         
       
       
         6.5.9. 
         Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, zijn er geen althans onvoldoende aanwijzingen dat [appellant] er op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst met [geïntimeerde 1] in privé tot stand was gekomen, en dat [geïntimeerde 1] er redelijkerwijs rekening mee hoefde te houden dat [appellant] dat dacht. De grief van [appellant] faalt derhalve. 
         
         
           
             Slotsom en afwikkeling 
           
         
         
       
       
         6.6.1. 
         De slotsom is dat het principaal hoger beroep ongegrond is. Het door [appellant] gevorderde dient te worden afgewezen. Daardoor komt het hof aan beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet toe. 
         
       
       
         6.6.2. 
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van 23 juni 2021, voor zover in hoger beroep aan de orde, dient te worden bekrachtigd. Hieruit volgt dat ook de vordering van [appellant] tot terugbetaling aan hem van de proceskosten in eerste aanleg moet worden afgewezen. 
         
       
       
         6.6.3. 
         Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep, zoals door [geïntimeerde 1] gevorderd vermeerderd met wettelijke rente, en wel uitvoerbaar bij voorraad. 
         
       
       
         6.6.4. 
         Bij het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] zijn verweer in eerste aanleg dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand gekomen onder de aandacht van het hof gebracht. Een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep blijft op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad daarom achterwege (zie onder meer HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2262, rov. 4.3.2). 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk is zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] ; 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 15 juli 2020; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 23 juni 2021 voor zover in hoger beroep aan de orde; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] op € 1.780,- aan griffierecht en op € 8.702,50 aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, K.J.H. Hoofs en M.C. Schepel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 oktober 2023. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer