ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1958

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1958 Gerechtshof Den Haag , 25-04-2013 / 22-005178-11

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2013-04-25

Zaaknummer: 22-005178-11

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1958

---

197 Sr.

PROMIS 
       Rolnummer:		22-005178-11  
       Parketnummer:		10-180955-11  
       Datum uitspraak:	25 april 2013 
       TEGENSPRAAK 
     
     
     
     
     
       Gerechtshof Den Haag 
       meervoudige kamer voor strafzaken 
     
     
     
     Arrest 
     
     
     gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 3 november 2011 in de strafzaak tegen de verdachte: 
     
     
       [verdachte], 
       geboren te [plaats] (Suriname) op [dag] 1983, 
       thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. 
     
     
     
     Onderzoek van de zaak 
     
     Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 12 juli 2012 - en na het wijzen van het tussenarrest op 26 juli 2013 - de terechtzitting van 11 april 2013. 
     
     Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. 
     
     
     Procesgang 
     
     In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest. 
     
     Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     Tenlastelegging 
     
     Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 
     
     hij op of omstreeks 2 augustus 2011 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (nummer 0509-02-0018 d.d. 17 februari 2006, uitgereikt op 28 februari 2006) tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
     
     
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. 
     
     
     Vordering van de advocaat-generaal 
     
     De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat aan de verdachte ter zake van het ten laste gelegde geen straf of maatregel zal worden opgelegd. 
     
     
     Bewijsverweren 
     
     De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn ter terechtzitting van het hof van 12 juli 2012 overgelegde pleitnotities - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende bepleit. 
     
     De raadsman heeft primair betoogd dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest, omdat onvoldoende duidelijk is hoe de koppeling tussen de personalia van [naam] en [verdachte] tot stand is gekomen en dat het daaropvolgende onderzoek in de avond niet kon en mocht voortvloeien uit de verdenking die bestond jegens [naam]. Dientengevolge moet bewijsuitsluiting volgen van al het bewijs dat uit de eerste en tweede aanhouding is voortgevloeid. De verdachte moet daarom worden vrijgesproken, aldus de raadsman.  
     
     Het hof overweegt daartoe als volgt. 
     
     
       Op grond van het proces-verbaal van bevindingen (pagina 5 en 6 van het dossier) stelt het hof het navolgende vast. 
       Op 2 augustus 2011, omstreeks 20:30 uur, op de [straat] te Rotterdam controleerden de verbalisanten in het kader van het handhaven van een alcoholverbod en het tegengaan van overlast de personalia van een groep mannen. Een van deze mannen gaf op te zijn genaamd: [naam], geboren op [dag] 1983 te Suriname. Hij kon geen geldig legitimatiebewijs overleggen 
     
     
     
       Omstreeks 21:45 uur raadpleegde één van de verbalisanten het bedrijfsprocessensysteem. De man die had opgegeven [naam], voornoemd, te zijn, bleek te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [dag] 1983 te [plaats]. 
       Op de beschikbare politiefoto herkenden de verbalisanten [verdachte] als degene die had opgegeven meergenoemde Van Bossen te zijn. Tevens bleek [verdachte] ongewenst vreemdeling was. Omstreeks 22:00 uur stelden verbalisanten een nader onderzoek in de omgeving van de [straat]. Omstreeks 22:13 zagen zij de man lopen die zij als [verdachte] herkenden. Nadat [verdachte] niet voldeed aan de vordering een legitimatiebewijs te tonen werd [verdachte] in verband daarmee aangehouden. 
     
     
     
       Het hof ziet geen aanknopingspunten voor de stelling van de raadsman dat de verbalisanten op een oneigenlijke en derhalve onrechtmatige wijze gebruik hebben gemaakt van het bedrijfsprocessensysteem voor het achterhalen van de personalia van verdachte. 
       Voorts is het hof van oordeel dat op het moment dat de verdachte werd aangehouden, gelet op de korte tijd die is verstreken tussen het controleren van de verdachte op de [straat] en het aanhouden van de verdachte, die zich nog steeds ophield in de buurt van de [straat], nog steeds sprake was van een heterdaad-situatie. Voor de aanhouding van de verdachte was dan ook geen toestemming van de officier van justitie nodig.  
     
     
     Het hof verwerpt dit verweer. 
     
     
       Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de sprake is van schending van het zogenoemde consultatierecht. De verdachte heeft na zijn aanhouding door de politie bij zijn eerste verhoor verklaard dat hij een advocaat wilde spreken, maar geen geld had om een advocaat te betalen.  
       Desondanks is het verhoor voortgezet. De raadsman heeft daaraan toegevoegd dat nu sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, geen verschil maakt of die verklaring voor het bewijs wordt gebruikt of niet. Dit verzuim dient tot vrijspraak dan wel strafvermindering te leiden aldus de raadsman. 
     
     
     Het hof overweegt dienaangaande als volgt.  
     
     Uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte door de politie op 3 augustus 2011 (pagina 9 van het dossier) volgt dat de aangehouden verdachte op de mededeling dat hij het recht had om een advocaat te spreken alvorens hij zou worden gehoord maar dat hij die advocaat zelf moest betalen, heeft verklaard dat hij een advocaat zou willen spreken voorafgaande aan zijn verhoor, doch dat hij dat niet kon betalen. Vervolgens heeft de verdachte direct daarna naar aanleiding van vragen van de politie een verklaring afgelegd. 
     
     Het hof stelt vast dat ten onrechte aan de verdachte is medegedeeld dat hij zelf de kosten voor het verkrijgen van rechtsbijstand zou moeten dragen. Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte om die reden heeft afgezien van gebruikmaking van het consultatierecht. In zoverre is het hof met de raadsman van oordeel dat het recht op rechtsbijstand van de verdachte door een advocaat is geschonden. 
     
     
       Het betreft hier een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Gelet op belang van het recht op rechtsbijstand, de ernst van het verzuim door politie, te weten het onjuist informeren van de verdachte over de voorwaarden waarop hij van dit recht gebruik kan maken en het nadeel dat daaruit is voortgevloeid voor de verdachte, te weten dat hij voorafgaande aan het verhoor zijn consultatierecht niet heeft kunnen uitoefenen terwijl hij zich als ongewenst vreemdeling bovendien in een ten opzichte van de autoriteiten feitelijk en juridisch extra kwetsbare positie bevond, is het hof van oordeel dat het hier een ernstig verzuim betreft. Vanuit het oogpunt van normhandhaving is het hof dan ook met de raadsman van oordeel, dat -nu de verklaring van verdachte reeds anderszins niet voor het bewijs wordt gebezigd- strafvermindering op grond van het bepaalde in artikel 359a, eerste lid onder a, van het Wetboek van Strafvordering, op zijn plaats is. 
       Het verweer treft derhalve doel. 
     
     
     De raadman heeft meer subsidiair gesteld dat de  ongewenstverklaring van de verdachte met ingang van 24 december 2010 heeft opgehouden te bestaan, nu de Terugkeerrichtlijn geen ruimte biedt voor inreisverboden voor onbepaalde tijd. De raadsman wijst op artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn en artikel 6.5a Vreemdelingenbesluit 2000. Evenmin zou blijken dat de termijn pas zou gaan lopen na vertrek uit de lidstaat. Derhalve dient de verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken. Subsidiair bepleit de raadsman ontslag van alle rechtsvervolging wegens strijd van artikel 197 Wetboek van Strafrecht met de Terugkeerrichtlijn. 
     
     Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof als volgt. 
     
     Toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn 
     
     
       In dit verband dient eerst te worden vastgesteld in hoeverre de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn)1 van toepassing is op de onderhavige strafzaak waarbij de aan de verdachte verweten gedraging dateert van na de uiterste datum waarop de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving had dienen te worden geïmplementeerd.  
       De Terugkeerrichtlijn stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen. Deze richtlijn is op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden gelet op artikel 22 van de Terugkeerrichtlijn. Volgens artikel 20 van de Terugkeerrichtlijn moest Nederland uiterlijk op 24 december 2010 de richtlijn hebben omgezet in het Nederlandse recht. De Nederlandse staat heeft pas op 22 december 2011 de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving geïmplementeerd welke wijziging op 31 december 2011 in werking is getreden.2  
       Nederland had derhalve op de datum van het ten laste gelegde feit, te weten 2 februari 2011, nog niet aan deze verplichting voldaan. 
       Na het verstrijken van de omzettingstermijn kan een burger zich tot de nationale rechter wenden met een beroep op rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling. Een bepaling kan dan rechtstreekse werking hebben als deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval behoudens een in de onderhavige zaak niet relevant onderdeel van de richtlijn.  
       Dit betekent dat de betreffende bepalingen na het verstrijken van de omzettingstermijn (24 december 2010) rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde hebben gelijk ook door de verdediging en de advocaat-generaal is betoogd en derhalve ook in de onderhavige zaak rechtstreekse werking hebben. 
     
     
     Uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, waarbij het beëindigen van illegaal verblijf volgens een billijke en transparante procedure geschiedt.  
     
     Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Het hof stelt vast dat de verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, aanhef en eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het hof stelt voorts vast dat verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven nu hij bij beschikking van 17 februari 2006 ongewenst is verklaard, welke beschikking op 28 febuari 2006 aan verdachte is uitgereikt. In de beschikking staat vermeld dat de ongewenstverklaring tot gevolg heeft dat betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben en Nederland onmiddellijk - binnen 24 uur - dient te verlaten en daartoe kan worden uitgezet. 
     
     In artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt als hoofdregel geformuleerd dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Volgens artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dient voor de toepassing van de richtlijn onder een 'terugkeerbesluit' te worden verstaan: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
     
     Met het uitvaardigen van het terugkeerbesluit vangt de in de Terugkeerrichtlijn geregelde terugkeerprocedure aan die de betreffende lidstaat verplicht de nodige maatregelen te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. In het uiterste geval kan 'bewaring met het oog op verwijdering' worden toegepast.  
     
     Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn met gevolg dat op de onderhavige strafzaak de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. 
     
     Implicaties van de Terugkeerrichtlijn 
     
     Nu het hof heeft vastgesteld dat voor de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige strafzaak geen beletsel aanwezig is, dient het hof te onderzoeken of in de onderhavige strafzaak - waarbij verdachte is vervolgd wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht - voldaan is aan de Terugkeerrichtlijn voor wat betreft de regels omtrent de duur van de ongewenstverklaring. 
     
     Verdachte is op 17 februari 2006 ongewenst verklaard. Deze beschikking is op 28 februari 2006 aan verdachte uitgereikt. Verdachte wordt thans vervolgd voor het negeren van die ongewenstverklaring op 2 augustus 2011 in de gemeente Rotterdam.  
     
     Zoals hiervoor is overwogen, heeft de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan 'een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.' Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt.  
     
     Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek, zoals bedoeld in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat verdachte Nederland onmiddellijk - binnen 24 uur - dient te verlaten. Bovendien heeft het hof op dit punt acht geslagen op de wetsgeschiedenis met betrekking tot de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving. In de memorie van toelichting wordt namelijk overwogen dat het inreisverbod in Nederland reeds bestaat in de vorm van de ongewenstverklaring.  
     
     Omdat het tijdstip van inwerkintreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de ten laste gelegde datum in onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar in beginsel als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt.  
     
     In de onderhavige strafzaak is de verdachte ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (vormt een gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder 1 a tot en met e dan wel l).  
     
     De Terugkeerrichtlijn geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer de termijn van het inreisverbod een aanvang neemt. Een redelijke uitleg van de term 'inreisverbod' brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de termijn gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten. Blijkens artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 is de wetgever thans dezelfde opvatting toegedaan.3 
     
     Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte na de ongewenstverklaring in 2005 Nederland niet heeft verlaten.  
     
     Aldus is niet aannemelijk dat de verdachte in de periode vanaf de ongewenstverklaring tot de in de tenlastelegging genoemde datum vijf jaar buiten Nederland heeft verbleven zodat de geldigheid van de termijn, zoals hiervoor genoemd, in casu niet is verstreken.  
     
     De ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak is naar het oordeel van het hof dan ook niet in strijd met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en had op de in de tenlastelegging vermelde pleegdatum evenmin opgehouden te bestaan. 
     
     De ongewenstverklaring van de verdachte is derhalve naar het oordeel van het hof evenmin wegens overschrijding van de maximale duur van het inreisverbod onrechtmatig. 
     
     Het hof verwerpt het verweer in beide onderdelen. 
     
     
     Bewezenverklaring 
     
     Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
     
     hij op 2 augustus 2011 te Rotterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, te weten bij beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (nummer [x]) tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
     
     Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. 
     
     Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. 
     
     
     Bewijsvoering 
     
     Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. 
     
     In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. 
     
     
     Strafbaarheid van het bewezen verklaarde 
     
     Naar aanleiding van het verweer van de raadsman dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens de onverbindendheid van artikel 197 van het Wetboek van Stafrecht in verband met strijdigheid van die bepaling met de Terugkeerrichtlijn, overweegt het hof dat uit het arrest in de zaak Achughbabian volgt dat de Terugkeerrichtlijn zich niet in algemene zin verzet tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenst vreemdeling door een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Onder bepaalde omstandigheden is immers de oplegging van een gevangenisstraf toegestaan. Het hof verwerpt dan ook het verweer dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend is, zoals door de raadsman gesteld.  
     
     Het bewezen verklaarde levert op: 
     
     Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. 
     
     Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is dus strafbaar. 
     
     
     Strafbaarheid van de verdachte  
     	 
     De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het is voor de verdachte onmogelijk om naar het land van herkomst terug te keren, aldus de raadsman. 
     
     Het hof overweegt als volgt.  
     
     Algemene overwegingen 
     
     
       Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire geschiedenis betekent dit tevens dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd: 
       - de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten4; 
       - de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, doch daarin - al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid - niet is geslaagd. Daarbij dient ook betrokken te worden of van deze inspanningen redelijkerwijs bezien enig resultaat was te verwachten.5  
     
     
     Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken: 
     
     
       a. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet gelukt is de verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingsituatie 	aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die primair de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft.6  
       In dit licht kan worden verlangd dat de verdachte al hetgeen in zijn macht ligt verricht, zoals het inroepen van de hulp van familie en/of de International Organisation for Migration (verder: IOM) om uit eigen beweging uit te reizen. Indien het niet uitreizen louter het gevolg is van door de verdachte gesteld gebrek aan financiële middelen kan daaruit worden afgeleid dat niet alles door hem in het werk is gesteld om Nederland te kunnen verlaten.7  
     
     
     b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen8 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen. 
     
     c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.9 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit. 
     
     d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan  presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd. 
     
     e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan. 
     
     Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin. 
     
     Overwegingen ten aanzien van de onderhavige zaak 
     
     De verdachte is tot ongewenst vreemdeling verklaard bij beschikking d.d. 17 februari 2006 (pagina 15 van het dossier). De beschikking is aan de verdachte in persoon uitgereikt op 28 februari 2006 (uitreikingsblad, pagina 16 van het dossier). 
     
     De verdachte is aangezegd Nederland te verlaten op 7 maart 2008. 
     
     Blijkens de bijlage bij het proces-verbaal aanvullend sfeer d.d. 4 april 2013 hebben de medewerkers van de Dienst Terugkeer & Vertrek meerdere vertrekgesprekken met de verdachte gevoerd maar werkte de verdachte op geen enkele wijze mee aan de vaststelling van zijn identiteit. Hij gaf aan geen inspanningen te (kunnen) leveren om zijn identiteit/nationaliteit aan te tonen. Verdachte is meermalen gepresenteerd bij de vertegenwoordiging van Suriname. Bij de tweede keer in januari 2012 is opgemerkt dat verdachte niet voorkomt in het bevolkingsregister in Suriname, zodat zijn nationaliteit niet is bevestigd. Verdachte heeft tot twee maal toe in vreemdelingenbewaring gezeten. 
     
     De verdachte heeft voorts niet aannemelijk gemaakt waarom  hijzelf en in Suriname woonachtige familieleden niet behulpzaam zouden kunnen zijn bij het verstrekken van nadere gegevens aan de hand waarmee aannemelijk zou kunnen worden gemaakt dat hij in Suriname geboren is en/of de Surinaamse dan wel een andere nationaliteit bezit.  
     
     Het hof is aldus van oordeel dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen.  
     
     
       Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. 
       Strafmodaliteit 
     
     
     De raadsman heeft onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Achughbabian aangevoerd dat aan de verdachte geen gevangenisstraf kan worden opgelegd nu de terugkeerprocedure zoals in de Terugkeerrichtlijn omschreven niet geheel is voltooid. 
     
     Het Hof van Justitie van de EU heeft een prejudiciële vraag beantwoord in zijn arrest in de zaak Achughbabian10 van 6 december 2011 naar aanleiding van een vraag over de Terugkeerrichtlijn .11 Het Hof van Justitie van de EU heeft toen geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft. 
     
     Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de stukken uit het dossier heeft het hof hiervoor in de paragraaf "Strafbaarheid van de verdachte" aangegeven in hoeverre de terugkeerprocedure is doorlopen. Naar het oordeel van het hof is de terugkeerprocedure in afdoende mate op de verdachte toegepast. Ten aanzien van de voorwaarde dat de verdachte een geldige reden moet hebben om niet terug te keren naar het derde land waar hij vandaan komt, verwijst het hof naar het hiervoor gestelde bij de bespreking van de verwerping van het beroep op overmacht. 
     
     De verdachte heeft, gelet op het vorenoverwogene, de door de Staat overeenkomstig de Terugkeerrichtlijn genomen maatregelen ten spijt, illegaal op het grondgebied van Nederland verbleven, terwijl niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte een geldige reden had om niet terug te keren. 
     
     Derhalve staat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg dat aan de verdachte ter zake van de bewezen verklaarde overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf wordt opgelegd.  
     
     Het verweer, inhoudende dat geen gevangenisstraf kan worden opgelegd, wordt dan ook verworpen. 
     
     Strafmotivering 
     
     Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
     
     
       Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, zoals in bewezenverklaring nader omschreven. 
       Aldus heeft de verdachte het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid doorkruist. 
     
     
     Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van misdrijven, waaronder overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen. 
     
     Gelet op de ernst van het feit, de kans op herhaling en de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie kan naar het oordeel niet worden volstaan met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de advocaat-generaal gevorderd en door de raadsman uiterst subsidiair bepleit. 
     
     Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit een oogpunt van generale en speciale preventie een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Het hof heeft daarbij als eerste uitgangspunt genomen de gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden welke -mede vanwege de meervoudige recidive betreffende artikel 197 Sr van verdachte- zou voortvloeien uit toepassing van de toepasselijke LOVS-oriëntatiepunten voor de straftoemeting. Op voormeld uitgangspunt heeft het hof echter -gelet op de hiervoor vastgestelde schending van het recht op rechtsbijstand van de verdachte door de politie- een strafvermindering van 2 maanden toegepast.  
     
     
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     Het hof heeft gelet op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden. 
     
     
     
     BESLISSING 
     
     Het hof: 
     
     Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. 
     
     Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden. 
     
     Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol. 
       Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013. 
     
     
     
     
       1 PB L 348, p. 98. 
       2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet  2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011/663; Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het  Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van voornoemde richtlijn, Stb. 2011, 664.  
       3 Hof 's-Hertogenbosch, 12 juni 2012, LJN: BW8103. 
       4 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235, r.o. 2.6 m.nt. N. Keijzer. 
       5 Zie HR 1 december 2009, LJN: BI5627, NJ 2010,101, r.o. 2.6. 
       6 Aldus ook HR 20 januari 2009, 07/10507; LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer.  
       7 Gerechtshof Den Haag 24 februari 2009, ng. Zie hiervoor HR 20 april 2010, LJN BL6769, waarbij dit arrest in cassatie in stand werd gelaten. 
       8  Zie ook de noot van N. Keijzer onder HR 20 januari 2009, NJ 2009, 235 en bijv. Hof Amsterdam (zp Arnhem), 17 augustus 2010, 21-001891-09, (n.g.).  
       9  Zie HR 28 oktober 2008, 00940/07, LJN: BE9611.  
       10 HvJEU, 6 december 2011, C-329/11, NJ 2012, 108 m.nt. Mok.  
       11 PB L 348, p. 98.