ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:4046

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:4046 Gerechtshof Amsterdam , 21-12-2021 / 200.269.911/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-12-21

Zaaknummer: 200.269.911/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:4046

---

renteswapovereenkomst, gestelde tekortkomingen van de bank, verjaring (HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.269.911/01 
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/651726 / HA ZA 18-757 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [X] B.V., 
     2.  [X] HOUDSTER B.V. , 
     3.  [X] 'T ZAND B.V. , 
     4.  VARIETY B.V. , 
     
       alle gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. H.J. Bos te Haarlem, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         DEUTSCHE BANK A.G., 
       
       gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),  
       mede kantoorhoudende te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellanten] (appellante onder 3: Mak ’t Zand) en Deutsche Bank genoemd. Onder Deutsche Bank worden haar rechtsvoorgangers ABN AMRO Bank NV, HBU II NV en Deutsche Bank Nederland NV begrepen. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       1.1. 
       
        [appellanten] stellen in de kern dat Deutsche Bank een bestaande kredietverhouding met hen sinds 2008 steeds verder heeft beperkt, met onvoldoende kennis van en inzicht in het bedrijf van [appellanten] en de branche waarin [appellanten] opereren, en met de wens om zo snel mogelijk van [appellanten] af te komen. De opstelling van Deutsche Bank heeft [appellanten] genoodzaakt hun onderneming af te bouwen en essentiële bedrijfsonderdelen te verkopen. Uiteindelijk is de kredietverhouding tussen partijen beëindigd, maar niet dan met grote schade voor [appellanten]  vinden dat Deutsche Bank deze schade moet vergoeden.  
       
     
     
       1.2. 
       Volgens Deutsche Bank zijn de verwijten van [appellanten] ongegrond. [appellanten] hebben een moeilijke periode doorgemaakt, waarin de continuïteit van de onderneming op het spel stond, de schulden [appellanten] boven het hoofd dreigden te groeien, en saneringen noodzakelijk waren. Als kredietverstrekker was Deutsche Bank hierbij nauw betrokken, maar zij heeft zorgvuldig en steeds ook met oog voor de belangen van [appellanten] gehandeld. Deutsche Bank heeft de kredietrelatie met [appellanten] niet opgezegd, maar deze is in goed overleg beëindigd. [appellanten] hebben zich pas jaren later beklaagd. Er kan volgens Deutsche Bank geen sprake zijn van enige schadevergoedingsvordering, en als dat anders zou zijn, dan is zo’n vordering in elk geval verjaard.  
       
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 9 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juli 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen (onder meer) [appellanten] als eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie en Deutsche Bank als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
       - memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
       - memorie van antwoord, met producties. 
       
     
     
       2.3. 
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juni 2021 doen bepleiten, [appellanten] door hun advocaat en mr. D.H.S. Hulsewé, advocaat te Haarlem, Deutsche Bank door mr. B. Wijnstekers en mr. K. Heesterbeek, advocaten te Amsterdam. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.  
       
     
     
       2.4. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, na wijziging van eis, dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – (i) de “settlement clausule” in de overeenkomst van 14 november 2014 zal vernietigen, (ii) zal verklaren voor recht dat Deutsche Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] en/of onrechtmatig althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [appellanten] heeft gehandeld, door (a) [appellanten] twee renteswaps te adviseren en te verkopen, (b) het aan [appellanten] verstrekte krediet te herstructureren onder het verstrekken van een rekening-courantlening van € 2,8 miljoen met zeer hoge opslagen en het bedingen van aanzienlijke extra zekerheden, (c) het krediet continu te verminderen zonder enige kennis van zaken van de sector waarin [appellanten] opereert, (d) [appellanten] op grond van de strategische heroriëntatie gedwongen te laten aflossen op een zo kort mogelijke termijn, (e) [appellanten] te forceren om de gronden waarop zij hun bloemen teelden te verkopen, (f) de van [appellanten] ontvangen gelden als eerste ten laste van het rekening-courantbasiskrediet te brengen en de dure leningen aan [appellanten] te laten doorlopen, (g) [appellanten] de volledige negatieve waarde van de renteswap te laten betalen, (iii) Deutsche Bank zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en te lijden schade, waaronder de buitengerechtelijke kosten van [appellanten] , welke schade nader moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de schade is geleden tot de dag der algehele voldoening, en (iv) Deutsche Bank zal veroordelen tot betaling van schade ter grootte van de behandelingsfees, met beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
       
     
     
       2.6. 
       Deutsche Bank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.  
       
     
     
       2.7. 
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
       
       
     
   
   
     
       3 Feiten en procesverloop (tevens bespreking van grief 1) 
     
     
       3.1. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2 (2.1 tot en met 2.34), de feiten opgesomd die volgens haar tussen partijen vaststaan. Door middel van hun eerste grief klagen [appellanten] onder meer dat de rechtbank feiten buiten beschouwing heeft gelaten en de vaststaande feiten niet in chronologische volgorde heeft weergegeven. De grief faalt in zoverre, reeds omdat vaststaande feiten slechts behoeven te worden weergegeven voor zover zij aan de beslissing van de rechter ten grondslag liggen (art. 230 lid 1 onder e Rv) en de wijze waarop de feiten worden opgesomd, is overgelaten aan het beleid van de rechter; hij is niet verplicht om de vaststaande feiten in chronologische volgorde weer te geven.  
       
     
     
       3.2. 
       
         De grief gaat ook voor het overige niet op, omdat door [appellanten] (a) aan de feiten die de rechtbank als vaststaand heeft opgesomd, feiten worden toegevoegd die door Deutsche Bank gemotiveerd zijn bestreden en dus vanwege art. 149 lid 1 Rv niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt, (b) feiten die de rechtbank als vaststaand heeft beschreven, niet als zodanig worden aangemerkt hoewel ze in eerste aanleg gemotiveerd door Deutsche Bank zijn aangevoerd dan wel anderszins uit door partijen ingeroepen producties zijn gebleken en door [appellanten] niet voldoende gemotiveerd zijn of worden bestreden, en (c) aan vaststaande feiten conclusies worden verbonden die op zichzelf door die vaststaande feiten niet worden gedragen. De grief behoeft geen gedetailleerde bespreking omdat [appellanten] daarbij, in het licht van de rechtsstrijd in hoger beroep, geen belang hebben.  
         Het hof volstaat met de volgende opsomming van de vaststaande feiten. 
       
       
       ( i) [appellanten] teelden, veredelden en vercommercialiseerden lelies. Ze hadden eigen gronden, een laboratorium, een veredelingskas, een verwerkingsschuur en een broeikas. Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw bestaat er een kredietrelatie tussen Deutsche Bank en [appellanten]  
       
         (ii) Bij overeenkomst van 27 juli 2006 hebben Deutsche Bank en [appellanten] lopende kredietovereenkomsten geherstructureerd, onder meer in de vorm van een 13-jarige euriborlening van € 4,25 miljoen op basis van een variabele rente, gecombineerd met een renteswap met een looptijd van acht jaar (hierna: renteswap I). [appellanten] hebben door ondertekening van de nieuwe kredietovereenkomst tevens verklaard dat zij de “Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001” en de brochure “Derivatentransacties” hebben ontvangen. In deze brochure worden onder andere de risico’s van een renteswap beschreven. 
         (iii) Op 29 oktober 2007 zijn [appellanten] en Deutsche Bank een 15-jarige lening overeengekomen van € 2,4 miljoen op basis van een variabele rente. Ook deze lening is gecombineerd met een renteswap, die een looptijd had van elf jaar (hierna: renteswap II). [appellanten] hebben door ondertekening van deze kredietovereenkomst opnieuw verklaard dat zij de “Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001” en de brochure “Derivatentransacties” hebben ontvangen.   
         (iv) Op 24 december 2009 zijn [appellanten] en Deutsche Bank een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan, waarbij de 13-jarige en 15-jarige leningen (pro resto) werden gehandhaafd en een rekening-courantkrediet werd verstrekt van € 6,5 miljoen, bestaande uit een basiskrediet van € 1,2 miljoen, een seizoenskrediet van € 2,5 miljoen en een extra krediet van € 2,8 miljoen. 
       
       ( v) De kredietovereenkomst van 24 december 2009 is gewijzigd bij overeenkomst van 28 mei 2010, die weer is gewijzigd bij overeenkomst van 20 juli 2011. 
       
         (vi) Bij brief van 16 april 2013 heeft Deutsche Bank [appellanten] meegedeeld dat zij wegens een aangescherpte strategische focus niet langer de geschikte bank is om [appellanten] de producten en diensten aan te bieden die zij op dat moment afnamen en hen gewezen op de mogelijkheden van Nederlandse banken die wel een breed lokaal aanbod hebben voor de bancaire producten en diensten die [appellanten] op dat moment afnamen. De individuele overeenkomsten met [appellanten] zouden vooralsnog worden voortgezet. 
         (vii) Bij e-mail van 3 januari 2014 hebben [appellanten] aan Deutsche Bank bericht dat zij ca. 10 ha grond hebben verkocht en Deutsche Bank gevraagd hoe zij de opbrengst financieel wilde afwikkelen. Deutsche Bank heeft bij e-mail van 7 januari 2014 geantwoord dat zij de verkoopopbrengst, na makelaarskosten, integraal wil ontvangen en voorgesteld om er de rekening-courantfaciliteit mee af te lossen, wat ook boeterente zou besparen. Na ontvangst van de opbrengst heeft Deutsche Bank aan [appellanten] bevestigd dat de maximale limiet van het in rekening-courant verstrekte basiskrediet wordt verlaagd van € 1,2 miljoen naar € 500.000, zodat de totale maximale limiet in rekening-courant € 4.925.000 bedraagt.  
         (viii) Bij (door [appellanten] voor akkoord getekende) brief van 2 april 2014 heeft Deutsche Bank aan [appellanten] geschreven dat zij zich naar aanleiding van de negatieve resultaten over de jaren 2012 en 2013 en de daarmee gepaard gaande situatie van liquiditeitskrapte ernstige zorgen maakt over het continuïteitsperspectief van de onderneming. In mei 2014 hebben Deutsche Bank en [appellanten] de maatregelen besproken die zij in verband daarmee zouden nemen, in het bijzonder het verkopen van 60 ha bedrijfsgrond en de teeltkraam. Deze verkopen zijn kort daarna tot stand gebracht.  
         (ix) Bij brief van 6 augustus 2014 heeft Deutsche Bank aan [appellanten] geschreven dat de verkoopopbrengst zal worden aangewend ten behoeve van de algehele aflossing van de 15-jarige lening en de 13-jarige lening, de negatieve waarde van de renteswaps à ca. € 170.000, en de inlossing van het basiskrediet en het seizoenskrediet, en van het extra krediet tot een maximale limiet van € 1.500.000. [appellanten] hebben deze brief voor akkoord ondertekend, met onder meer de opmerking dat ze moeite hebben met de boetesom voor de renteswap.   
       
       ( x) De gesprekken die partijen daarna hebben gevoerd, hebben op 11 november 2014 geleid tot een overeenkomst, inhoudend dat de verkoopopbrengst à € 6.321.710,18 werd toegerekend aan de 15-jarige lening, de 13-jarige lening, een lening aan de heer [X] , de negatieve waarde van de renteswaps, en de rekening-courantfaciliteit, die is gereduceerd tot € 1.800.000. Het extra krediet zou stapsgewijs worden afgebouwd, de zekerheden zouden worden gehandhaafd, de “risk fee” zou komen te vervallen, en Deutsche Bank zou voorwaardelijk een rentecorrectie van € 40.000 betalen. De overeenkomst bevat een “settlement clause”, waarin partijen verklaren dat zij wederzijds niets meer te vorderen hebben uit hoofde van het rentederivaatcontract.  
       (xi) De bancaire relatie tussen Deutsche Bank en [appellanten] is in april 2017 geëindigd, nadat [appellanten] hun schuld volledig hadden afgelost.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellanten] hebben gevorderd dat de rechtbank (I) voor recht verklaart dat Deutsche Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] , althans onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld, althans heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en de billijkheid en Deutsche Bank veroordeelt tot terugbetaling van de door [appellanten] teveel en/of onnodig betaalde (swap)rente, renteopslagen, provisies etc. en/of tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de geleden schade tot de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (II) Deutsche Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [appellanten] betaalde buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de geleden schade tot de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Volgens de rechtbank zijn de vorderingen ter zake van renteswap I, renteswap II en tekortkomingen bij het sluiten van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 verjaard, en hebben [appellanten] door middel van de settlement clause in de overeenkomst van 11 november 2014 aan Deutsche Bank finale kwijting verleend voor vorderingen ter zake van renteswap II. Volgens de rechtbank is niet gebleken van misbruik van omstandigheden bestaande uit het dwingen van [appellanten] tot verkoop van gronden en de teeltkraam noch ter zake van de toerekening van de verkoopopbrengst aan de schulden van [appellanten] Behandelingsfees zijn volgens de rechtbank in rekening gebracht overeenkomstig de toepasselijke contractsvoorwaarden, en omdat de schadevergoedingsvordering niet toewijsbaar is, is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten evenmin toewijsbaar. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Tegen de beslissing van de rechtbank en de motivering daarvan komen [appellanten] met tien grieven op. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Door middel van hun tweede grief klagen [appellanten] over het oordeel van de rechtbank dat hun schadevergoedingsvordering die erop is gebaseerd dat Deutsche Bank hun in 2006 een renteswap heeft geadviseerd zonder hen daarbij te wijzen op de risico’s daarvan, is verjaard. Door middel van hun derde grief voeren [appellanten] dezelfde klacht aan met betrekking tot de renteswap die Deutsche Bank hun in 2007 heeft geadviseerd. En door hun vierde en vijfde grief klagen [appellanten] over het oordeel van de rechtbank dat hun schadevergoedingsvorderingen wegens onzorgvuldig handelen van Deutsche Bank bij het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 en het extra krediet daarin van € 2,8 miljoen zijn verjaard. Deze grieven falen.  
         De grieven zijn steeds gemotiveerd met de stelling dat [appellanten] pas bekend zijn geworden met het feit dat het handelen van Deutsche Bank aansprakelijkheidvestigend was en dat de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, toen zij hun advocaat raadpleegden, die de verjaring in november 2016 voor hen heeft gestuit. Aldus behelst het standpunt van [appellanten] dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij in november 2016 bekend werden met de  juridische beoordeling  van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij rechtvaardigen die stelling door een beroep op (in het bijzonder) HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, maar zij stellen daarbij niet dat het voor hen onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van haar prestaties of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor hun risico komende oorzaken. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Intussen volgt uit de eigen stellingen van [appellanten] wel dat zij al kort na het aangaan van de renteswaps in 2006 en 2007 – en in elk geval ruim voor november 2011 – bekend waren met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [appellanten] in twijfel te trekken. Volgens [appellanten] kwam Deutsche Bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet na, bracht ze hun meer rente, hogere opslagen of een risk fee in rekening, ontwikkelden de renteswaps een negatieve waarde, kende Deutsche Bank aan [appellanten] een ander risicoprofiel toe, en verplichtte ze hen tot het stellen van extra zekerheden en tot verlaging van het krediet en, in meer algemene zin, zette Deutsche Bank [appellanten] financieel steeds verder klem, maakte ze een overstap naar een andere bank onmogelijk en werkte ze toe naar een beëindiging van de kredietrelatie. Uit niets blijkt dat [appellanten] Deutsche Bank erop hebben aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten die partijen in 2006 en 2007 waren aangegaan. De stelling van Deutsche Bank dat [appellanten] zich juist nooit over het handelen van Deutsche Bank hebben beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet, in reactie op zulke klachten, aan [appellanten] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [appellanten] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de stukken die partijen over en weer in het geding hebben gebracht. Aan de blote bewering van [appellanten] ter zitting dat zij wel mondeling hebben geklaagd, moet, in het licht van deze stukken, als onvoldoende gemotiveerd voorbij worden gegaan. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Uit het voorgaande volgt dat de vragen – die door de derde grief bovendien aan de orde worden gesteld – (i) of de vordering tot vernietiging van de settlement clause in de overeenkomst van 11 november 2014 is verjaard, (ii) wat de strekking van die settlement clause is, en (iii) of het beroep op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen beantwoording behoeven. Ten overvloede overweegt het hof dat de vragen in het nadeel van [appellanten] moeten worden beantwoord. De stelling van [appellanten] dat de verjaringstermijn ter zake van de vernietigingsvordering pas bij gelegenheid van het uitbrengen van de dagvaarding op 13 juli 2018 is gaan lopen omdat zij de settlement clause toen pas hebben ontdekt, kan niet worden gevolgd. Doordat [appellanten] de brief van Deutsche Bank op 11 november 2014 voor akkoord hebben ondertekend, hebben zij tevens verklaard met de settlement clause in te stemmen. Doordat toen het gestelde misbruik van omstandigheden is opgehouden te werken, is de verjaringstermijn van drie jaar (art. 3:52 lid 1 onder b BW) gaan lopen. De vernietigingsvordering is dus op 14 november 2017 verjaard. Voorts is het hof van oordeel dat Deutsche Bank ervan heeft mogen uitgaan dat [appellanten] ermee instemden dat door de overeenkomst en de tegemoetkoming van Deutsche Bank ter hoogte van € 40.000, alle eventuele vorderingen in verband met de renteswap van 2007 (“niets meer te vorderen ... uit hoofde van het rentederivaat contract”) van de baan waren. Ten slotte is het hof van oordeel dat [appellanten] , mede in het licht van de aard van de overeenkomst van 11 november 2014 (een vaststellingsovereenkomst) en de terughoudendheid die de rechter ter zake van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in acht heeft te nemen, onvoldoende hebben gesteld om te aanvaarden dat het beroep van Deutsche Bank op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Voor zover [appellanten] door middel van hun zesde grief voortbouwen op hun stelling dat Deutsche Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door haar advisering in 2006, 2007 en/of 2009 faalt de grief reeds omdat van dat onzorgvuldige handelen, gezien het slagende beroep op verjaring, niet kan worden uitgegaan.  
         Ook overigens faalt de grief. Het hof begrijpt dat [appellanten] de rechtbank verwijten dat zij geen tekortkoming of onrechtmatige daad van Deutsche Bank heeft aanvaard met betrekking tot de verkoop van 10 ha grond in 2013 en 60 ha grond en de teeltkaam in 2014. Maar evenals de rechtbank heeft het hof uit de stellingen van [appellanten] niet kunnen herleiden wat nu precies de tekortkoming of onrechtmatige daad is die [appellanten] Deutsche Bank in dat verband verwijten. Weliswaar stellen [appellanten] (repeterend) dat Deutsche Bank hun in 2013 te verstaan heeft gegeven dat zij de kredietrelatie op een termijn van een jaar wilde beëindigen en dat zij in 2013 heeft aangedrongen op, of zelfs [appellanten] heeft gedwongen tot verkoop van relevante bedrijfsbestanddelen en aflossing van krediet maar – daargelaten dat Deutsche Bank deze stellingen steeds gemotiveerd heeft betwist – [appellanten] preciseren niet (voldoende) waarom daarin, tegen de achtergrond van de penibele financiële positie van [appellanten] , een tekortkoming of onrechtmatige daad van kredietverstrekker/schuldeiser Deutsche Bank was gelegen. Het beroep van [appellanten] op art. 2 Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) volstaat niet, niet alleen omdat onvoldoende is gebleken dat de financiële sanering van het bedrijf van [appellanten] in 2013-2014 niet in het belang van [appellanten] is geweest, maar ook omdat art. 2 ABV Deutsche Bank wel verplicht om naar vermogen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellanten] maar niet om daaraan haar eigen belangen op te offeren. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Met hun zevende grief stellen [appellanten] opnieuw de toerekening van de verkoopopbrengsten aan de schulden van [appellanten] aan de orde. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte niet aanvaard dat Deutsche Bank daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld.  
         Ook deze grief faalt. Het hof stelt vast dat Deutsche Bank de wijze van toerekening van de verkoopopbrengsten steeds schriftelijk heeft vastgelegd, dat van protest tegen de toerekening van de opbrengst van de 10 ha grond niets is gebleken en dat [appellanten] de toerekening van de opbrengst van de 60 ha grond en de teeltkraam in de overeenkomst van 11 november 2014 uitdrukkelijk hebben geaccordeerd. Voor zover over die toerekening eerder andere afspraken waren gemaakt, moeten die worden geacht door nadere afspraken tussen partijen te zijn gewijzigd. Daarbij komt dat Deutsche Bank heeft uitgelegd waarom de uiteindelijke toerekening in het belang van [appellanten] was en de stelling van [appellanten] heeft bestreden dat toerekening aan het extra krediet gunstiger voor [appellanten] zou zijn geweest. [appellanten] zijn daarop niet ingegaan. In het licht daarvan hebben [appellanten] hun stelling dat Deutsche Bank de opbrengsten anders had moeten toerekenen, onvoldoende gemotiveerd. 
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Volgens grief 8 dient Deutsche Bank de “behandelingsfees” die zij in 2014-2016 aan [appellanten] in rekening heeft gebracht “als schade terug te betalen”, en heeft de rechtbank ten onrechte de daartoe strekkende vordering van [appellanten] afgewezen. 
         De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] niet zijn ingegaan op het verweer van Deutsche Bank dat tegenover de berekende vergoedingen kosten van Deutsche Bank staan, dat ze een rechtsgrond vinden in de toepasselijke algemene voorwaarden, en dat partijen de vergoedingen steeds ook in concreto zijn overeengekomen. [appellanten] motiveren hun grief tegen deze overweging niet anders dan door de stelling dat Deutsche Bank tegen de vordering van [appellanten] een bevrijdend verweer voert; omdat stelplicht en bewijslast rusten op Deutsche Bank, kan – zo begrijpt het hof het standpunt van [appellanten] – de vordering van [appellanten] niet worden afgewezen op de grond dat zij het verweer van Deutsche Bank niet hebben bestreden.  
         De grief faalt. Omdat [appellanten] het verweer van Deutsche Bank, ook in het kader van de toelichting op hun grief, niet bestrijden, staat dit verweer ingevolge art. 149 lid 1 Rv vast. Het hof voegt daaraan ten overvloede toe dat [appellanten] ten onrechte stellen dat Deutsche Bank een bevrijdend verweer voert tegen de vordering van [appellanten] , ongeacht of dit nu een vordering uit onverschuldigde betaling of een vordering tot schadevergoeding is.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Grief 9, inhoudend dat de rechtbank Deutsche Bank ten onrechte niet heeft veroordeeld om de buitengerechtelijke kosten van [appellanten] te vergoeden, faalt reeds omdat aan de grief de onjuist gebleken veronderstelling ten grondslag ligt dat Deutsche Bank schadeplichtig is jegens [appellanten] De grief stuit bovendien af op het feit dat Deutsche Bank zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft bestreden dat [appellanten] andere kosten hebben gemaakt dan die welke strekken ter voorbereiding van de gedingstukken en tot instructie van de zaak, en [appellanten] (ook) op dit verweer niet zijn ingegaan.  
       
     
     
       4.8. 
       Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis. In het voorgaande ligt besloten dat zij faalt.  
       
     
     
       4.9. 
       De slotsom luidt dat de grieven van [appellanten] falen. De vorderingen van [appellanten] zijn niet toewijsbaar. Bij een verdere bespreking van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, bestaat onvoldoende belang omdat het niet tot een andere uitkomst kan leiden. Aan het bewijsaanbod van [appellanten] komt het hof niet toe omdat [appellanten] onvoldoende hebben gesteld om tot bewijs van die stellingen te kunnen worden toegelaten en zij voor het overige geen stellingen te bewijzen hebben aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.  
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Deutsche Bank begroot op € 741 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Wessels, J.W.M. Tromp en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.