ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:3387

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:3387 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 23-04-2014 / 13/00281

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-04-23

Zaaknummer: 13/00281

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:3387

---

Vennootschapsbelasting. Toekenning optierechten. Last ?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
     Afdeling belastingrecht  
     Locatie Arnhem 
     
     
       nummer 13/00281  
       uitspraakdatum:  23 april 2014 
     
     
     
       
         Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       de  inspecteur  van de  Belastingdienst/kantoor Amersfoort  (hierna: de Inspecteur) 
     
     
     
       en het incidentele hoger beroep van  
     
     
     
       
         
          [X] BV  te  [Z]  (hierna: belanghebbende), 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 31 januari 2013, nummer AWB 11/3787, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.180.328. Daarbij is een bedrag van € 163.559 aan heffingsrente in rekening gebracht.   
     
     
       1.2. 
       De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen.  
       
     
     
       1.3. 
       Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. De rechtbank Oost-Nederland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 31 januari 2013 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies vastgesteld op                € 9.009.329. Daarbij is de Rechtbank uitgegaan van het op 25 februari 2012 ambtshalve door de Inspecteur nader vastgestelde belastbare bedrag van € 2.136.588. 
       
     
     
       1.4. 
       De Inspecteur heeft bij brief van 5 maart 2013, ingekomen bij het Hof op 6 maart 2013, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
       
     
     
       1.5. 
       Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld. 
       
     
     
       1.6. 
       De Inspecteur heeft bij brief van 16 augustus 2013, ingekomen bij het Hof op 19 augustus 2013, op het verweer van belanghebbende gereageerd (door het Hof aangemerkt als een conclusie van repliek) en het incidentele hoger beroep beantwoord. 
       
     
     
       1.7. 
       Belanghebbende heeft op 16 september 2013 een conclusie van dupliek ingediend.  
     
     
       1.8. 
       Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 
       
     
     
       1.9. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door [A], tot bijstand vergezeld van mr. [B], [C], [D] RA, drs. [E] RA en [F]. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [G], [H] en drs. [I] RA. De zaak is met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaak met het nummer 13/00282.  
       
     
     
       1.10. 
       Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. 
       
     
     
       1.11. 
       Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [A], [J] en [K] (hierna: de broers [A/J/K]) zijn samen (in)direct aandeelhouder van [L] BV. Deze besloten vennootschap heeft 100 percent van de aandelen in [M] BV, welke besloten vennootschap op haar beurt 49,93 percent van de aandelen in belanghebbende houdt. De overige aandelen in belanghebbende zijn in handen van de broers [A/J/K].  
       
     
     
       2.2. 
       Belanghebbende heeft in 2006 samen met een aantal dochtermaatschappijen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevormd. Tot de fiscale eenheid hebben onder meer behoord [N] BV (hierna: [N] BV), [O] BV (hierna: [O] BV) en [P] BV (hierna: [P]). 
       
     
     
       2.3. 
       
        [N] BV heeft op 30 december 2006 aan haar werknemers drs. [E] RA (hierna: [E]) en [F] (hierna: [F]) optierechten op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van belanghebbende met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend, welke optierechten door [E] en [F] op dezelfde dag zijn aanvaard. Per persoon zijn 7.813 opties toegekend.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [O] BV heeft op 30 december 2006 aan haar werknemer [Q] (hierna: [Q]) 2.500 optierechten op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van belanghebbende met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend. [Q] heeft de optierechten op dezelfde dag aanvaard.  
       
     
     
       2.5. 
       Op 30 december 2006 heeft [P] aan [R] (hierna: [R]) en [S] (hierna: [S]) optierechten op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [P] met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend, welke optierechten door [R] en [S] op dezelfde dag zijn aanvaard. Aan [R] zijn 10.150 optierechten toegekend en aan [S] 15.224.  
       
     
     
       2.6. 
       In de ‘toekenningsbrief voor opties’ (hierna: de toekenningsbrief) voor [E], [F] en [Q] is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         
           ‘Artikel 4: De uitoefenprijs 
         
         De Uitoefenprijs per Optie is gelijk aan 80% van de nominale waarde van een Aandeel op het moment van uitoefening.  
         
           Artikel 5: De Looptijd en Uitoefenperiode 
         
         De Looptijd van de Opties bedraagt vijftien jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning. De Uitoefenperiode gaat lopen op 30 december 2016 tot aan het einde van de Looptijd. De Opties kunnen gedurende de Uitoefenperiode doorlopend worden uitgeoefend.’  
       
       
     
     
       2.7. 
       In de toekenningsbrief voor [Q] is in artikel 6 aan de toekenning van de optierechten de ontbindende voorwaarde verbonden dat [Q] ten tijde van de uitoefening van de optierechten niet meer in dienst is bij [O] BV. In de toekenningsbrief voor [E] en [F] is deze ontbindende voorwaarde niet opgenomen.  
       
     
     
       2.8. 
       
        [T] heeft in 2006 onderhandeld met de aandeelhouders van [U] BV (hierna: [U]) over de aankoop van de aandelen in [U]. 
       
     
     
       2.9. 
       
        [R] en [S] waren directeur van [U].  
       
     
     
       2.10. 
       In de toekenningsbrieven voor [R] en [S], waarin [P] telkens is aangeduid als Koper, en [R] en [S] als Werknemer, is onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         ‘in overweging nemende: 
       
       - dat Koper met de aandeelhouders van [U] B.V. in onderhandeling is over de overname van alle aandelen in [U] B.V. en daarover in beginsel overeenstemming heeft bereikt; 
       - dat Werknemer ter zake arbeid verricht in dienstbetrekking van Koper in de functie van adviseur; 
       - dat Koper en Werknemer voor deze arbeid een vergoeding zijn overeengekomen in de vorm van personeelsopties overeenkomstig hierna genoemde “Optieregeling 2006”; 
       
         (…) 
         
           Artikel 4: Ontbindende voorwaarde 
         
         De toekenning van Opties als in deze toekenningsbrief vervat geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de notariële overdracht aan Koper van alle aandelen in het kapitaal van [U] B.V. als in de considerans bedoeld niet in de periode vanaf heden tot en met 31 maart 2011 onherroepelijk heeft plaatsgehad. 
       
       
       
       
       
         
           Artikel 5: De uitoefenprijs 
         
         De Uitoefenprijs per Optie is gelijk aan 80% van de nominale waarde van een Aandeel op het moment van uitoefening.  
       
       
       
         
           Artikel 6: De Looptijd en Uitoefenperiode 
         
         De Looptijd van de Opties bedraagt vijftien jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning. Voor [5.075 respectievelijk 7.612] (50%) Opties geldt dat de Uitoefenperiode gaat lopen op 29 december 2011 tot aan het einde van de Looptijd. Voor [5.075 respectievelijk 7.612] (de overige 50%) Opties geldt dat de Uitoefenperiode gaat lopen op 29 december 2016 tot aan het einde van de Looptijd. De Opties kunnen gedurende de Uitoefenperiode doorlopend worden uitgeoefend.’  
       
       
     
     
       2.11. 
       In een brief van 16 september 2009 aan [V] heeft [W], belastingadviseur, het volgende – voor zover van belang – omtrent de eventuele aankoop van de aandelen in [U] geschreven: 
       
       
         
           ‘De aanloop naar mijn email van 30 juni 2006 
         
         Na afronding van de bedrijfsbezoeken op 15 juni 2006 werden op 21 en 26 juni 2006 de besprekingen met de heer [Y] [Hof: vertegenwoordiger van de aandeelhouders van [U]] voortgezet. Het doel van deze besprekingen was om te onderzoeken of overeenstemming haalbaar was voor wat betreft de koopsom voor de aandelen (…) 
         Voorafgaand aan het uitbrengen van het toegezegde aanbod heb ik mij (…) wat meer verdiept in de vorm waarin en de condities waaronder het management van [U] zou kunnen participeren in de kipdivisie van [T], als het tot een overname van de aandelen [U] zou komen. Deze participatie zou voor [T] een kostenpost betekenen van naar schatting 3 à 4 miljoen euro, omdat ervan werd uitgegaan, dat het management niet over de middelen beschikte om zich voor een bedrag in een dergelijke orde van grootte in te kopen. (…) De heer [Y] was positief over het voorgestelde criterium voor de nabetalingen, gekoppeld aan een definitieve sluiting van de slachterijen. Hij gaf echter aan ‘not amused’ te zijn over de aftrek op de koopsom van de kosten van participatie van het management (‘Dat is [T]’s probleem en mag absoluut niet op ons worden afgewenteld’). (…). 
       
       
       
         
           De bespreking van 24 november 2006 
         
         (…) De heer [Y] gaf daarop aan, dat hij uit de voorafgaande gebeurtenissen wel had begrepen dat [T] akkoord ging met het aanbod van 30 juni, maar dat ‘dat niet meer ging’, zo hadden de aandeelhouders inmiddels besloten. De reden daarvoor was dat men gedurende de voorafgaande weken had gesproken met andere kandidaat-kopers (…). 
       
       
       
         
           De bindingsbereidheid van het management  
         
         (…). Tegen het jaareinde van 2006 heb ik daarover namens [T] concreet gesproken met de betrokkenen voor het geval het tot een overname zou komen. Het management gaf haar bindingsbereidheid aan, maar voegde daaraan de voorwaarde toe dat de overname binnen afzienbare tijd gerealiseerd zou moeten zijn. Er werd mondeling een akkoord bereikt over de condities van participatie, bestaande uit optierechten op preferente aandelen en een pakket gewone aandelen, ter waarde van in totaal omstreeks 4 miljoen. Vanwege de aanstaande wijziging van de fiscale wetgeving werden de optieovereenkomsten alvast ontworpen, om deze nog snel te kunnen tekenen als de aandeelhouders van [U] voor 1 januari 2007 alsnog zouden meewerken. (…). 
         Toen in de loop van 2007 duidelijk werd dat de overname voorlopig geen realiteit zou worden heeft het management verklaard: 
       
       - zich niet meer gebonden te achten aan de eerdere bindingstoezegging, omdat deze niet binnen afzienbare tijd was gerealiseerd. 
       - nog steeds positief te staan tegenover een samenvoeging met [U] met de kipbedrijven van [T] en hun mogelijke rol daarin, maar – gezien de onzekerheid qua uitkomst en tijd van de lopende procedure – zich ‘nergens op te willen vastleggen’.’ 
       
     
     
       2.12. 
       Belanghebbende heeft ter zake van de toegekende optierechten een last genomen van € 20.445.000 (43.500 optierechten x € 470). Het bedrag van € 470 is berekend met toepassing van de forfaitaire berekeningswijze van artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking). De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2006 een last van € 157.325 voor [Q] geaccepteerd, zodat resteert een correctie van € 20.287.675. Van deze correctie heeft € 7.344.220 betrekking op de optielasten voor [E] en [F], € 1.017.675 voor [Q] en € 11.925.780 voor [R] en [S]. 
       
     
     
       2.13. 
       De Rechtbank heeft – voor zover van belang – geoordeeld dat [R] en [S] geen werknemer van [P] waren zodat de aan hen toegekende optierechten niet aftrekbaar zijn, dat de optierechten die zijn toegekend aan [E], [F] en [Q] aftrekbaar zijn omdat deze verband houden met de door hen in loondienst verrichte arbeid, dat aan [Q] de optierechten zijn toegekend onder ontbindende voorwaarde, dat terecht de forfaitaire berekeningsmethode van artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking is toegepast en dat er geen sprake is van fraus legis. 
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil, standpunten en conclusies van partijen  
     
     
       3.1. 
       In geschil is of de aanslag vennootschapsbelasting 2006 tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of ter zake van de toekenning van de optierechten een last van € 20.287.675 kan worden genomen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur beantwoordt deze ontkennend. 
       
     
     
       3.2. 
       De Inspecteur betoogt in het hoger beroep dat de optieovereenkomsten geen realiteitswaarde hebben, dat artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking, buiten toepassing dient te blijven en dat de waarde van de optierechten dan moet worden berekend op de waarde in het economische verkeer, welke waarde nihil is. Verder betoogt de Inspecteur dat de optierechten voor de werknemers geen voordeel hebben en daarom geen loon vormen, waardoor ter zake van de toekenning geen bedrag in aftrek kan komen en dat er sprake is van fraus legis. Met betrekking tot de optierechten voor [Q] stelt de Inspecteur subsidiair dat deze zijn toegekend onder opschortende voorwaarde. Belanghebbende verdedigt de tegenovergestelde opvattingen. 
       
     
     
       3.3. 
       Belanghebbende betoogt in haar incidentele hoger beroep dat [R] en [S] de optierechten hebben ontvangen uit hoofde van de als werknemer te verrichten arbeidsprestaties. De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting. 
       
     
     
       3.4. 
       De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, een belastbare winst van € 8.250.934 en een belastbaar bedrag van nihil. 
       
     
     
       3.5. 
       Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en een verlies van € 12.036.741. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Algemeen 
       
     
     
     
       4.1. 
       Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet, luidde voor het onderhavige jaar als volgt: 
       
       
         “1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek:  
         (…) 
         h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: aandelen in dat kapitaal of in dat van een met de vennootschap verbonden vennootschap als bedoeld in artikel 10a, zevende lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, (…), alsmede rechten om zodanige aandelen (…) te verwerven of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven, toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een zodanig verbonden vennootschap verrichte arbeid;” 
       
       
     
     
       4.2. 
       Artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking luidde – voor zover van belang – als volgt: 
       
       
         “1. Het tijdstip van bij de bepaling van de winst in aftrek komen van aan personeel toegekende rechten om aandelen of winstbewijzen te verwerven of een daarmee gelijk te stellen recht, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de wet, is: 
         a, bij een onvoorwaardelijke toekenning of een toekenning onder ontbindende voorwaarde, het tijdstip waarop het recht is aanvaard, inhoudelijk volledig is bepaald en de uitoefening aanstonds of na een bepaalde, vaste termijn kan geschieden; 
       
       b. bij een toekenning onder opschortende voorwaarde, het tijdstip waarop de voorwaarde is vervuld, het recht is aanvaard, inhoudelijk volledig is bepaald en de uitoefening aanstonds of na een bepaalde, vaste termijn kan geschieden. 
       (…). 
       3. Voor de toepassing van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de wet wordt de waarde van een niet ter beurze genoteerd recht om aandelen te verwerven of van een daarmee gelijk te stellen recht, gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van dat recht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft op het tijdstip van aftrek, bedoeld in het eerste lid. 
       4. Voor de toepassing van het derde lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste nihil, waarin 
       
         I voorstelt: {(W – U) / W} × 100, U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde uitoefenkoers; 
         V voorstelt: (4,5 – 0,1t) × t – (0,09 – 0,002t) × I × t doch ten minste nihil, t is daarin de na het tijdstip van aftrek ter zake van de toekenning van het recht resterende looptijd van dat recht in jaren of gedeelten van jaren, doch ten hoogste 20.” 
       
       
       
       
         
           Aard en realiteitswaarde van de optierechten 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       De Inspecteur betoogt dat de optieovereenkomsten geen realiteitswaarde hebben omdat zij niet in het leven zijn geroepen om de band met werknemers te bevorderen, maar uitsluitend waren gericht op het creëren van een aftrekpost in de vennootschapsbelasting zonder dat daar een heffing in de loonbelasting tegenover zou staan. Hiertoe heeft de Inspecteur onder meer aangevoerd dat de optierechten nooit enige waarde zullen krijgen.   
       
     
     
       4.4. 
       Het Hof begrijpt het betoog van de Inspecteur aldus dat naar zijn mening sprake is van een schijnhandeling. In beginsel is de door de contractspartijen gekozen civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen ervan. Voor het buiten aanmerking laten van de optieovereenkomsten omdat sprake is van een schijnhandeling bestaat slechts aanleiding indien de contractspartijen deze bepaling alleen naar de schijn zijn overeengekomen, terwijl zij in werkelijkheid een ander rechtsgevolg hebben beoogd. Het Hof acht in het onderhavige geval aannemelijk dat belanghebbende en haar werknemers uitdrukkelijk een optieovereenkomst hebben beoogd en zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het Hof is van een schijnhandeling geen sprake. 
       
     
     
       4.5. 
       Het Hof stelt voorop dat op belanghebbende de bewijslast rust met betrekking tot de feitelijke grondslag voor haar standpunt dat het toekennen van de onderhavige optierechten aan werknemers leidt tot een last die aftrekbaar is op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet (vgl. HR 26 november 2010, nr. 09/05159, ECLI:NL:HR:2010:BN7207). In het licht van de stelling van de Inspecteur dat de optierechten nooit enige waarde zullen krijgen, zal belanghebbende aannemelijk dienen te maken dat de optierechten in het economische verkeer een meer dan te verwaarlozen waarde hebben (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 10/04703, ECLI:NL:HR:2012:BW9842). 
       
     
     
       4.6. 
       Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in haar bewijslast geslaagd. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat ingeval op enig moment gedurende de vijftienjarige looptijd (ook omvattende de uitoefenperiode van vijf jaar) van de optierechten het marktrenteniveau een structurele daling zou ondergaan, de optierechten – nu zij recht geven op het nemen van cumulatief preferente aandelen met een rendement van 8,75 percent – uit dien hoofde een waardestijging kunnen ondergaan. Voorts volgt het Hof de Inspecteur niet in zijn betoog dat een belegger/kapitaalverschaffer een veel hoger rendement dan de geboden 8,75 percent zal eisen, namelijk een rendement van minimaal 13,42 percent, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met een opslag van 6,36 percent voor specifieke risico’s van kleine bedrijven. Naar het oordeel van het Hof moet in gevallen als de onderhavige worden gekeken naar de specifieke rendementsverwachting van een werknemer die zal pogen met zijn arbeid de winstcapaciteit van de onderneming in positieve zin te beïnvloeden, hetgeen kan meebrengen dat reeds genoegen zal worden genomen met een rendement dat (enigszins) hoger is dan het rendement van een banktegoed. Verder merkt het Hof nog op dat vast staat dat de uitoefenprijs van de optierechten 80 percent van de nominale waarde van het aandeel op het moment van uitoefening is, waardoor in de toekomst een voordeel van mogelijk 20 percent (€ 200) per optierecht (met afwijkingen naar boven of naar beneden in verband met de ontwikkeling van de marktrente) niet kan worden uitgesloten. Ook is door het Hof in acht genomen dat belanghebbende tijdens de zitting van het Hof – onweersproken – heeft gesteld dat haar onderneming ten tijde van de toekenning van de optierechten in 2006 goed liep en nu, ondanks de crisis, ook nog. Hiermee is aannemelijk dat de positieve verwachting in 2006 niet van alle realiteit is ontbloot. Ten slotte wijst het Hof nog op de brieven van 20 januari 2014 van [N] aan [E] en [F] waarin [N] heeft aangegeven dat zij desgewenst bereid is om een lening te verstrekken voor de financiering van de uitoefenprijs van de optierechten en dat zij na uitoefening van de optierechten zich sterk zal maken voor het onderhouden van een markt in de betreffende aandelen.  
       
       
         
           Toepassing van artikel 2bis Uitvoeringsbeschikking 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       De Inspecteur betoogt dat artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking buiten toepassing dient te blijven omdat de optierechten nooit enige waarde zullen krijgen.  
       
     
     
       4.8. 
       Gelet op het in 4.6. overwogene faalt het betoog van de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat hij bij toepassing van artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking het met belanghebbende eens is dat de forfaitaire waarde van één optierecht € 470 is.   
       
       
         
           Voordeel 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De Inspecteur betoogt verder dat de optierechten voor de werknemers geen voordeel hebben en daarom geen loon vormen, waardoor ter zake van de toekenning geen bedrag in aftrek kan komen. 
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op het in 4.6. overwogene faalt het betoog van de Inspecteur.  
       
       
         
           Fraus legis 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       De Inspecteur betoogt dat sprake is van fraus legis omdat artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet, als doel en strekking heeft het creëren van een aftrek voor aandelen en opties verstrekt aan werknemers, ter zake van door hen verrichte arbeid. Echter, belanghebbende heeft uitsluitend naar een aftrekpost in de vennootschapsbelasting gestreefd, aldus de Inspecteur.  
       
     
     
       4.12. 
       Met betrekking tot deze stelling heeft de Rechtbank in rechtsoverweging 4.10 van haar uitspraak onder meer het volgende overwogen: 
       
       
         “(…) Dat het volstrekt overwegende doel van de optieregeling lag in het creëren van een fiscale aftrekpost, heeft [de Inspecteur] niet aannemelijk gemaakt. Er is in casu sprake van aandelenoptierechten die voor [E], [F] en [Q] kwalificeren als loon en waaraan in ieder geval een intrinsieke waarde kan worden toegekend omdat de uitoefenprijs 80% van de nominale waarde van het aandeel op het moment van uitoefening is. Dat de aftrek voor de vennootschapsbelasting niet overeenkomt met de werkelijke waarde in het economische verkeer, is het gevolg van de keuze van de wetgever voor een forfaitaire berekeningmethode zonder tegenbewijsregeling voor de Inspecteur. De keuze van de wetgever om voor de aftrekpost in de vennootschapsbelasting aan te sluiten bij het moment van toekenning van de optie en voor de heffing van loonbelasting aan te sluiten bij het moment van uitoefening of vervreemding van de optie, heeft tot gevolg dat een groot aantal opties kan worden toegekend, en dus een grote aftrekpost kan worden gecreëerd, terwijl nog geen loonbelasting hoeft te worden betaald. De werknemer kan er zelfs nog voor kiezen slechts een klein gedeelte van de toegekende opties uit te oefenen of daarvan geheel af te zien. In dat geval staat tegenover de (grote) aftrekpost in de vennootschapsbelasting een lagere of zelfs geen heffing van loonbelasting. Ook dit is inherent aan het door de wetgever gekozen systeem. Van fraus legis is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.” 
       
       
       
         Het Hof neemt dit oordeel van de Rechtbank over en maakt de gronden die de Rechtbank voor dat oordeel heeft gebezigd tot de zijne, en voegt daar nog aan toe dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de optierechten in het economische verkeer een meer dan te verwaarlozen waarde hebben (zie 4.6). 
       
       
       
         
           Opties [Q] 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       De Inspecteur betoogt met betrekking tot de optierechten voor [Q] subsidiair dat deze zijn toegekend onder opschortende voorwaarde, zodat ingevolge artikel 2bis, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking, in het onderhavige jaar geen last kan worden genomen.  
       
     
     
       4.14. 
       Met betrekking tot de optierechten voor [Q] heeft de Rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van haar uitspraak het volgende geoordeeld: 
       
       
         “De rechtbank overweegt dat [O] BV en [Q] bij het toekennen van de optierechten zijn overeengekomen dat deze toekenning geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat [Q] ten tijde van de uitoefening niet meer in dienst is bij [O] BV. Hierop is artikel 2bis, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de UB Vpb van toepassing. Dat, zoals [de Inspecteur] stelt, partijen feitelijk hebben beoogd een opschortende voorwaarde overeen te komen is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat de uitoefenperiode gaat lopen op 30 december 2016 is daartoe onvoldoende. In artikel 2bis, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de UB Vpb, is voor de toekenning van opties onder ontbindende voorwaarde immers tevens bepaald dat ook als, zoals in dit geval is overeengekomen, de uitoefening na een bepaalde vaste termijn kan geschieden, nog steeds aftrek kan plaatsvinden op het tijdstip waarop het recht is aanvaard. Deze aanvaarding heeft op 30 december 2006 plaatsgevonden. Niet in geschil is dat het recht op dat tijdstip inhoudelijk volledig is bepaald Hiermee is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 2bis, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de UB Vpb, zodat aftrek in 2006 kan plaatsvinden.” 
       
       
       
         Het Hof neemt dit oordeel van de Rechtbank over en maakt de gronden die de Rechtbank voor dat oordeel heeft gebezigd tot de zijne.  
       
       
       
         
           
            [R]/[S] 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Belanghebbende betoogt dat [R] en [S] de optierechten hebben ontvangen uit hoofde van de als werknemer te verrichten arbeidsprestaties, namelijk voor de bereidheid zich te binden aan de kipdivisie van [T].  
       
     
     
       4.16. 
       Met betrekking tot [R] en [S] heeft de Rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van haar uitspraak het volgende geoordeeld: 
       
       
         “Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat, nu het gaat om een aftrekpost, het aan [belanghebbende] is om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die tot het oordeel kunnen leiden dat [R] en [S] personeel van [P] zijn. [Belanghebbende] is in deze bewijslast niet geslaagd. Vast staat dat [R] en [S] in dienst waren van [U]. Het ligt daarom voor de hand dat zij namens [U] bij de onderhandelingen over de overname van de aandelen betrokken waren. Dat zij (tevens) in dienst waren van [P] is niet aannemelijk geworden. De enkele vermelding in de toekenningsbrief dat sprake is van een dienstbetrekking is daartoe onvoldoende. Andere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een gezagsverhouding en dat [R] en [S] persoonlijke arbeid voor [belanghebbende] hebben [ver]richt, heeft [belanghebbende] niet aangevoerd. Omdat de wettelijke regeling voor de (in beginsel in de kapitaalsfeer liggende) toekenning van opties aan anderen dan werknemers geen aftrekmogelijkheden biedt, is de correctie van € 11.925.780 terecht aangebracht.” 
       
       
       
         Het Hof neemt dit oordeel van de Rechtbank over en maakt de gronden die de Rechtbank voor dat oordeel heeft gebezigd tot de zijne. Het Hof voegt daar nog aan toe dat uit het in 2.11 geciteerde naar zijn oordeel kan worden afgeleid dat de bemoeienis van [R] en [S] niet verder ging dan het uitspreken, onder voorwaarden, van de bereidheid zich ook in de toekomst aan de onderneming te binden. Zij zijn nimmer in dienst getreden omdat de aankoop van de aandelen in [U] uiteindelijk niet is doorgegaan. In zoverre gaat de vergelijking die belanghebbende heeft gemaakt met zogenoemd tekengeld dat wordt betaald aan nieuwe werknemers, niet op. 
       
       
         Slotsom 
       
       
       
         Op grond van het vorenstaande komt het Hof tot de conclusie dat zowel het hoger beroep als het incidentele hoger beroep in beginsel ongegrond moeten worden verklaard. Tussen partijen is niet in geschil dat voor dat geval de Rechtbank in haar dictum het verlies ten onrechte heeft vastgesteld op € 9.009.329 doordat geen rekening is gehouden met een bij het vaststellen van de aanslag verrekend verlies. Het verlies voor het onderhavige jaar moet op € 110.961 worden vastgesteld. Slechts in zoverre is het hoger beroep gegrond. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 Proceskosten 
     
     
       Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing  Het Hof: 
     - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover het de vaststelling betreft van het verlies voor het jaar 2006, 
     - stelt dat verlies vast op € 110.961, en 
     - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. A. Klein als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2014. 
     
     
     
     
       De griffier,						De voorzitter, 
     
     
     
     
     
     
       (A. Klein)						(B.F.A. van Huijgevoort) 
       Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 24 april 2014 
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen  binnen zes weken  na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
       
         de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
       
       
         postbus 20303, 2500 EH Den Haag 
       
       Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
     2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. de dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.