ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2019:6862

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2019:6862 Rechtbank Amsterdam , 18-09-2019 / C/13/655074 / HA ZA 18-1016

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-09-18

Zaaknummer: C/13/655074 / HA ZA 18-1016

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:6862

---

De eigenaar van een hotel in Amsterdam centrum heeft geen recht op een contractuele boete van twee ton voor het te laat opleveren van een verbouwing.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/655074 / HA ZA 18-1016 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 september 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres]
         , 
       gevestigd te [plaats] , 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. F.L.J. van Dijk-Braun te Amstelveen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. W.R. Jackman te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 3 april 2019 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 19 juni 2019 
         
         
           de brief van [gedaagde] van 27 juni 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal, 
         
         
           de brief van [eiseres] van 9 juli 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Op 4 juli 2017 is tussen [gedaagde] en [eiseres] een aanneemovereenkomst tot stand gekomen voor de verbouwing van het pand aan de [adres] voor een aanneemsom van € 297.724,90 ex BTW (inclusief een 
         aantal stelposten). De Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 vastgesteld door Bouwend Nederland (AVA 2013) zijn op deze overeenkomst van toepassing verklaard. 
         In de aanneemovereenkomst is onder meer het volgende bepaald. 
       
       
       
       
         
           “Het werk wordt opgeleverd binnen 80 werkbare werkdagen na aanvang. (…) 
         
         
           In afwijking van artikel 10 lid 3 is overeengekomen dat de gefixeerde schadevergoeding bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd vermeld in artikel 10 lid 3 van de algemene voorwaarden wordt gesteld op € 150 per dag voor de eerste 20 dagen en op € 1.000,- per dag voor de dagen erna. Artikel 10 lid 5 van de algemene voorwaarden is niet van toepassing, de boete is niet gemaximaliseerd. Zoals besproken is overmacht zoals brand, instorting ed hiervan uitgezonderd.” 
         
       
       
       
         De AVA 2013 bepalen over oplevering het volgende: 
       
       
       
         
           “Artikel 9: Oplevering en onderhoudstermijn 
         
       
       
         1. Het werk geldt als opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Ter gelegenheid van de oplevering wordt een door beide partijen te ondertekenen opleveringsrapport opgemaakt. Een door de opdrachtgever geconstateerde tekortkoming die door de aannemer niet wordt erkend wordt in het opleveringsrapport als zodanig vermeld. 
       
       
         2. Indiende aannemer heeft medegedeeld dat het werk voor oplevering gereed is en de opdrachtgever niet binnen 8 dagen daarna laat weten of hij het werk al dan niet aanvaardt, geldt het werk als opgeleverd. 
       
       
         3. Indien de opdrachtgever het werk afkeurt, dient hij dat schriftelijk of elektronisch te doen onder vermelding van de gebreken die de reden voor afkeuring zijn. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot afkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet In de weg staan. 
       
       
         4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt, geldt het werk als opgeleverd. 
       
       
         5. Indien partijen vaststellen dat gelet op de aard of omvang van de tekortkomingen in redelijkheid niet van oplevering kan worden gesproken, zal de aannemer na overleg met de opdrachtgever een nieuwe datum noemen waarop het werk gereed zal zijn voor oplevering.”  
         
       
     
     
       2.2. 
       De uitvoering van het werk is gestart op 10 juli 2017. 
       
     
     
       2.3. 
       
         In een e-mailbericht van 11 oktober 2017 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder andere het volgende geschreven: 
         
           “ [naam 1] en ik hebben vastgesteld dat het trappenhuis, zoals het op tekening staat niet haalbaar is, zeker gezien de huidige lokatie van de lift. We hebben vorige week een idee besproken hoe de trappen er mogelijk in zouden kunnen passen. Hij heeft mij mondeling toegezegd dat op papier te zetten om te kijken of dat ontwerp in de praktijk ook mogelijk is. Het lijkt mij voorbarig om daarop vooruit te lopen en trappen te bestellen die duidelijk niet passen. Cruciaal is de trap van de kelder naar de begane grond, die bepaalt namelijk de vorm van de trap(pen) daarboven. De rest van het trappenhuis is niet los te zien van deze onderste trap.” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Een verslag van een werkoverleg op 28 november 2017 luidt voor zover van belang als volgt. 
       
       
         
           “Project: Casco Renovatie en plaatsing lift [adres] 
           
           Aanwezig: 
           
           
            [naam 2] 		Opdrachtgever 	[gedaagde] 
           
           
            [naam 3] 	Opdrachtgever 	[gedaagde] 
           
           
            [naam 1] 	Aannemer 	[eiseres] 
           
           
            [naam 4] 		Voorman 	[eiseres] 
           
           (…) 
         
         
           BESPROKEN PUNTEN: 
           
           
            [gedaagde] heeft een lijstje opgesteld met punten welke naar haar mening gereed hadden kunnen zijn nu de bouw toch langer duurt dan vooraf gezien. In blauw nagekomen reactie [eiseres]  [in deze weergave telkens inspringend weergegeven, rechtbank] 
       
       
       
         - Trap naar kelder, 
       
         Over de trap naar kelder is veel gediscussieerd en deze is uit eindelijk niet vanuit de trappenfabriek meegenomen en wordt nu in het werk gemaakt, omdat het niet zo kan als op de tekening staat in verband met de liftschacht en de kelderbak welke anders is gemaakt dan op tekening. Het materiaal is besteld en is binnen. Door [eiseres] is echter gekozen om eerst het dakkapel dat nu 3 weken geleden definitief is geworden te maken zodat het gebouw waterdicht wordt voor wat betreft het voorhuis.  
       
         - Aanhelen vloeren 
       
         Vorige week is de stortkoker verwijderd welke nog is gebruikte voor het slopen voor het dakkapel. Natuurlijk hadden wij wel de overige reparaties kunnen uitvoeren, dus dat is een punt. 
       
         - Strijkbalk  
       
         Graag aangeven welke balk hiervoor gebruikt kan worden [eiseres] geeft aan dat er geen balk is van deze lengte, dan maken wij hem erin. Of moet er een nieuwe in komen? 
       
         -Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen 
       
         Het verwijderen van deze trap is niet opgenomen in de prijsopgave/begroting, konden wij ook niet uit tekening halen en hebben wij niet bemerkt  
       
         - Glas achtergevel 
       
         Hierover was gedurende enige tijd onduidelijkheid m.b.t. wel/niet ventilatie rooster deze zijn nu besteld, maar hadden een aangegeven levertijd van 4 weken. Zijn nu binnen 3 weken binnen echter het glas stond nu ook op 4 weken en komt dus volgende week wo/do binnen waarna het geplaatst kan worden  
       
         - Schilderen stucadoren achtergevel 
       
         Dit schilderwerk kan pas worden uitgevoerd als het glas in de kozijnen zit. 
       
         Punten welke nog niet gereed zijn i.v.m. nog te ontvangen gegevens 
       
       
         - glas [adres] 
       
         [gedaagde] heeft aangegeven dat deze ramen 30 minuten brandwerend glas moeten krijgen van binnen naar buiten en een optie voor brandwerende ventilatie roosters. Hiervan is afgelopen maandag een prijsopgave gestuurd, waarbij de roosters heel prijzig waren. [eiseres] wacht nog op een 2e prijsopgave voor het glas en verwacht het deze week op te geven. Daarna volgt beslissing [gedaagde] . N.b. Wel opgemerkt moet worden dat de draaikiepramen geen bewezen 30 minuten kozijnen zijn, ze hebben wel een diepere sponning dan normale ramen. 
       
         - glas liftschacht 
       
         Inmiddels bekend dat er geen brandwerend glas in komt, glas kan worden besteld nadat productie tekening gemaakt zijn van de staalconstructie. Op 29-11-2017 is van [naam 5] een controle berekening van de staalconstructie ontvangen zodat het uitwerken van de werktekening van de staalconstructie in gang kan worden gezet. De doorlooptijd exclusief de vakantie zal minimaal 6 weken zijn gezien het coaten en verzinken van het staal  
       
         - Doorvalbeveiliging 
       
         [gedaagde] is bij de smederij geweest en heeft een doorvalbeveiligingstang met knip bevestiging. [eiseres] krijg van [gedaagde] deze door gemaild. 
       
         - Trap achter 4e verdieping 
       
         [gedaagde] komt hierop terug 
       
         - Lift 
       
         De Mohringer lift is definitief in productie, de montage staat gepland voor start laatste week Februari en duurt ongeveer 3 weken. Dan moet ook een groepenkast met aarde en de juiste afzekering gemaakt zijn, bekabeling naar de lift. Voor de ingebruikname keuring moet verlichting bij de schachtdeuren gereed zijn, telefoonlijn aanwezig. 
       
         Overige besproken punten: 
       
       
       
         
           Trappen: 
         
       
       
         - Trappen [gedaagde] geeft aan dat de trappen op deze manier niet goed aansluiten op de bestaande sparingen in de gevels van de voor en achter trappenhuis. Dit manifesteert zich op de 1e,2e en 3e. Hiervoor moeten de sparingen worden aangepast. [gedaagde] vind dat dit voor rekening [eiseres] Is. [eiseres] geeft aan dat op tekening het is als of de sparing al omzit en dat er een muurdammetje moet komen bij de trap. Zo is het uitwerkt ook in de traptekening. [eiseres] zal denken. 
       
         Sparing op 1e verdieping voorzijde is al door ons aangepast terwijl het niet in het werk zat, de overige sparingen aanpassen is toch echt aanvullend werk, hiervoor moeten (dus kosten berekenen voor de arbeid die hierin gaat. 
       
         
           Dakkapel 
         
         
           Dakkapel in uitvoering een leerling timmerman is bezig geweest met het dakkapel bij de dubbele hoge ramen, de toegepast 2’en 3’en zijn niet mooi in verstek gezet, daarnaast is het steunpunt niet top aan de onderzijde. Al met als constructief voldoet het maar estetisch had het wat mooier gekund. SWA zal ondersteuning aan de onderzijde verbeter. 
         
       
       
       
         
           Oplevering: 
           
           De punten als onder een genoemd zullen wij de komende 2,5 week zoveel mogelijk oppakken schilderwerk achtergevel is afhankelijk van het weer en de trap afhankelijk van of het allemaal wil passen. Oplevering van geheel exclusief lift zal pas medio Februari zijn gezien levering frame bij de lift. Vervolgens gaat de glasmontage worden uitgevoerd en afsluitend het buitengevel stucwerk van dit deel.” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       In een e-mailbericht van 14 december 2017 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder andere het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Op 24-11-2017 waren de 16 weken die in het contract staan afgelopen, daarom was er op 27-11-2017 een gesprek om de voortgang te bespreken.  
           
           Ik heb een lijst gemaakt van;   
         
         
           Werkzaamheden die af hadden kunnen zijn en nog niet af waren zoals:  
         
         
           Trap naar kelder  
         
         
           Aanhelen vloeren  
         
         
           Aanbrengen strijkbalk  
         
         
           Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen  
         
         
           Glas achtergevel  
         
         
           Schilderen stucadoren achtergevel  
         
         
           Verplaatsen en aanhelen ramen [adres]  
         
       
       
       
         
           en een lijst van:  
         
         
           Werkzaamheden waar overleg over heeft plaats gevonden zijn zoals  
         
         
           Optrekken gevels [adres] sous bg en le verd  
         
         
           Glas [adres]  
         
         
           Glas liftschacht  
         
         
           Doorvalbeveiliging  
         
         
           Trap achter 4e verd (zolder)  
         
         
           Lift 
         
       
       
       
         
           Reactie op verslag  
         
         
           Trap naar beneden: vanaf het begin en voor het tekenen van het contract is aangegeven dat de kelder niet de vorm heeft als op de tekening, dus dat is geen argument.  
         
         
           De liftschacht is 30 cm meer naar voren gebouwd dan op de tekening van [eiseres] is getekend.  
         
         
           Op de vergadering dd 8-11-2017 zegt [naam 1] dat [naam 4] de trap ter plekke zal maken en dan kijken of de trappen erboven verplaatst moet worden. Zodat het trappenhuis als geheel goed functioneert  
         
         
           Dat er overleg is geweest betekent niet dat de trap niet af zou kunnen zijn in de gestelde termijn van het contract.  
         
       
       
       
         
           Aanhelen vloeren: sloopafval van het dak tbv de dakkapellen had ook door de [adres] gekund, maar ook de rest van de vloeren zijn niet aangeheeld.  
         
       
       
       
         
           Strijkbalk:  
         
         
           Vanaf het begin is duidelijk geweest dat er geen balk ligt die lang genoeg is. Er was sprake van een grenen balk Het lijkt me dat de levering ook bij de prijs van 575 ,­inbegrepen is.  
         
         
           Trap achterhuis 3e verdieping verwijderen  
         
         
           In offerte staan 5 trappen verwijderen. In het trappenhuis zaten nog maar 3 trappen de 4e en 5e trap zijn de trappen voor en achter naar de bovenste verdiepingen. 
         
       
       
       
         
           Glas en schilderen achtergevel. Overleg wil niet zeggen dat het niet binnen de termijn af hoeft te zijn 
         
       
       
       
         
           Het aanbrengen van de dakkapellen is vertraagd omdat we er voor gekozen hebben om toch eerst de vergunning aan te vragen. Deze was 13 oktober rond.  
         
         
           Deze werkzaamheden konden dus pas later uitgevoerd worden dan in de planning van het contract stond. Mijns inzien betekent dit dat alle andere werkzaamheden ruimschoots af hadden kunnen zijn omdat er dan tijd vrij komt.  
         
         
           Er heeft geen overleg plaatsgevonden over de levering van de lift,  
         
         
           Ik heb van van Moringen gehoord dat de lift in februari in hun planning staat.  
         
         
           In de notulen staat dat er een nieuwe planning is bijgevoegd, maar die zit er niet bij  
         
         
           Wat betreft de rekeningen:  
         
         
           De 9e termijn is voldaan waarin wordt gesteld dat 62 % van de uitvoering af is  
         
         
           Je kunt ervan uit gaan dat wij ten aller tijde bereid zijn het geleverde werk tijdig te betalen.  
         
         
           Op 24-11-2017 echter is volgens de bijgevoegde staat 37% nog niet af, dus 63% wel af. De rekeningen met datum 13 okt en 20 okt zijn derhalve een maand te vroeg verstuurd. Inmiddels is de 10e termijn overgemaakt.”  
           
         
       
     
     
       2.6. 
       In een e-mailbericht van 17 april 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder andere het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Het lijkt me een goed idee als je woensdag even langs komt op het werk, met een gedetailleerd plan van aanpak hoe je deze fase van de bouw zo snel mogelijk goed kunt afronden. Er is bijvoorbeeld anderhalve week geen uitvoerder op het werk geweest. Zowel de kwaliteit als de vordering van het werk komen in het geding.  
         
         
           Daarnaast zijn er slordigheden zoals het open laten staan van ramen waar mensen gemakkelijk in kunnen klimmen vanaf de straat, en het aan laten staan van de lichten waardoor alle apparatuur 's nachts in het zicht ligt. Zoals we reeds eerder hebben besproken toen de stijger voor het pand stond is dat niet handig in het centrum van Amsterdam.  
         
         
           Een groter probleem is dat er geregeld weinig, of helemaal geen van je mensen op de bouw zijn. Dat terwijl er nog veel af te maken valt en je al ruim over de opleverdatum heen bent, hetgeen ons veel geld kost.” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       In een e-mailbericht van 17 mei 2018 heeft [gedaagde] aan [eiseres] onder andere het volgende geschreven: 
       
       
       
       
         
           “Beste [naam 1] ,  
         
         
           Ik heb je gisterenmorgen geappt met de vraag wat je rekent voor het mee-stucen van de muur van de buurman in de lichthof zodat we dat en de snijingen meteen kunnen dichten nu de stijger er nog staat. Daarop is geen reactie gekomen.  
         
         
           Eerder vandaag heb ik je nog op kantoor proberen te bellen, maar ook nu geen reactie, ik had gehoopt dat je terug zou bellen zodat we eindelijk een afspraak kunnen maken en de onderstaande lijst kunnen bespreken.  
         
         
           Het werk is nog steeds niet af en dat is compleet onacceptabel. Zoals we van meet af aan  besproken hebben is derving van inkomen door vertraging erg kostbaar, in werkelijkheid bedraagt de schade meer dan 2000 euro per dag. We zijn bij het afsluiten van het contract uitgekomen op een dagelijkse boete bij te laat opleveren van 1000 euro per dag, en een oplever-tijd waar al een buffer in zat zodat je ruim op tijd klaar had kunnen zijn. De opleverdatum was 24 november 2017, en sindsdien is het voor ons logistiek onmogelijk om het pand af te bouwen door de werkzaamheden die jij nog uitvoert. Op 24 november heb je beloofd dat in elk geval alles behalve de lift en de lichthof voor de kerst klaar zou zijn, en rest eind februari. Toen bleek dat het staal niet op tijd besteld was en jullie de objectvergunning voor de kraan ten behoeve van het plaatsen van de stalen liftschacht niet op tijd hebben aangevraagd waardoor er weer vertraging optrad, heb je laten weten dat het gehele werk 4 mei opgeleverd zou worden. Dat is ook niet gelukt. Je dwingt me hiermee om je gebreke te stellen. Het werk moet nu echt zo snel mogelijk opgeleverd worden. Ik zie graag een opleverdatum en een gedetailleerd plan tegemoet.”  
           
         
       
     
     
       2.8. 
       
        [eiseres] en [gedaagde] hebben de werkzaamheden op 29 mei 2018 bezichtigd. [eiseres] heeft naar aanleiding daarvan een proces verbaal van oplevering opgemaakt en per mail ter ondertekening aan [gedaagde] toegezonden. 
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [gedaagde] heeft bij mailbericht van 6 juni 2018 aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven. 
         
           “Op 24 mei 2018 heeft een vooroplevering plaatsgevonden. We zijn samen met [eiseres] door het werk gelopen. Door de hoeveelheid nog uit te voeren werkzaamheden en gebreken in het uitgevoerd werk, bleek het maken van een uitputtende opleverlijst niet werkbaar. Wij hebben daarom een extensieve, maar niet noodzakelijk uitputtende lijst gemaakt van werk dat nog niet af is en werk dat ondermaats is en opnieuw zal moeten worden uitgevoerd. Na de opname hebben wij afgesproken om op 29 mei 2018 wederom door het pand te gaan om te zien of het werk (voldoende) is afgerond. Dit bleek niet het geval. [naam 2] heeft het werk dus NIET aanvaard als opgeleverd. Er is derhalve ook geen opleveringsrapport ondertekend. Wij hebben vervolgens met jou een nieuwe afspraak gemaakt voor 6 juni 2018, Zoals met jou afgesproken heeft de architect het werk inmiddels geïnspecteerd. De architect heeft onze bevindingen bevestigd. Tevens heeft onze constructeur geconstateerd dat de bevestiging van de balken in het trappenhuis niet deugdelijk is, waardoor de stabiliteit van de constructie niet is gewaarborgd. Gezien de ernst en de hoeveelheid gebreken wordt het werk nog steeds NIET als opgeleverd aanvaard. In de email van 29 mei 2018 geeft [eiseres] aan nog 20 werkbare dagen nodig te hebben om de tekortkomingen te herstellen. De email van 29 mei 2018 bevat een lijst met gebreken. Niet opgenomen in deze lijst, maar wel besproken is het aansluiten van hemelwaterafvoer van de [adres] op het riool. Aanvullend op deze lijst zijn er de punten van de architect  
         
         [opmerking Rechtbank: in de door [eiseres] in het geding gebrachte versie van deze e-mail is kennelijk ook later toegevoegd commentaar op deze ‘punten van de architect’ van [eiseres] opgenomen, waardoor ook de nummering niet meer klopt; dit commentaar wordt hier weggelaten, behalve commentaar bij punt 3] 
       
       
         1 zij raam in de kelder. Houtwerk is nat en zal dat op deze manier altijd blijven. Beton waarop het kozijn rust had geïsoleerd moeten worden. 
       
       
         3 Veel ramen lopen niet soepel, een aantal daarvan klappert aan de bovenkant. de architect vindt de kwaliteit niet acceptabel en vraagt zich af of alle onderdelen wel (goed) zijn bevestigd. 
       
       
         3 De balken in het trappenhuis hebben geen oplegging. Ze zijn alleen met schroeven bevestigd. De architect en constructeur vinden dit onvoldoende. 
       
       [commentaar [eiseres] : Wij zullen balkschoenen aanbrengen] 
       
         4 De lift sluit niet goed af. Er zijn kieren te zien tussen de liftdeuren en de rand eromheen. De architect vindt dat het opnieuw geplaatst moet worden. 
       
       
         5 De binnenkant van de liftschacht is niet egaal afgewerkt. De architect raadt aan een voorkeuring te laten uitvoeren door het liftinstituut.” 
       
       
       
         
           In de vergadering van 6 juni heeft [eiseres] aangegeven op 15 juni 2018 alle tekortkomingen hersteld te zullen hebben en daarmee het werk op te kunnen leveren.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij  mailbericht van 7 juni 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] onder andere het volgende geschreven. 
         
           “Naar aanleiding van jou mail, welke wij gisteren avond ontvingen heb ik nogmaals na gevraagd bij Bouwend Nederland wat hiervoor de regels zijn. Zoals gisteren ook al aangegeven is de opleverdatum 29 mei 2018 geweest. De regels zijn het volgende: 
         
         
           • De oplevering moet vooraf schriftelijk zijn aangekondigd, dit is op 18 mei gedaan. Zowel een vooropname als een daadwerkelijk Oplevering is toen aangegeven (zie bijgevoegde mail), dit is vooraf ook afgestemd met mevrouw [gedaagde] (mondeling) 
         
         
           • Hiervan heb ik op dezelfde dag van de opleving een opleverlijst naar jullie verstuurd, (waarop geen reactie is gekomen) 
         
         
           • De architect / constructeur had dus ook op dat moment aanwezig moet/kunnen en deze onderstaande aanvullende punten zijn dus officieel geen onderdeel van de oplevering al zullen wij alles wat redelijk en binnen de opdracht valt oppakken. (…) 
         
         
           Met betrekking tot het gesprek van gisteren en het beroepen van u op de boete clausule, zijn wij het niet eens. Wij zijn van mening dat dit niet aan ons te wijten is en grotendeels ook uit aanvullende werkzaamheden bestaat.” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
        [gedaagde] heeft [eiseres] bij e-mail van 11 juni 2018 onder meer het volgende geschreven. 
       
       
         
           “Met betrekking tot de boeteclausule heb ik reeds bij het aangaan van de overeenkomst meermaals expliciet gewezen op ons belang bij een tijdige oplevering. Vertraging in de oplevering resulteert voor ons in winstderving van meer dan € 2.000- per kalenderdag. Dit was de reden om de boetebepaling in de overeenkomst op te nemen. Onze schade is beduidend meer dan de afgesproken boete bij te late oplevering. De oorspronkelijke opleverdatum was 24 november 2017. Bij herhaling is echter gebleken dat afgegeven prognoses niet worden gehaald. Op 24 november 2017 heb je beloofd dat alles behalve de lift en de lichthof voor de kerst 2017 klaar zou zijn en rest eind februari 2018. Toen bleek dat het staal niet op tijd was besteld en dat jullie de objectvergunning voor de kraan ten behoeve van het plaatsen van de stalen liftschacht niet op tijd hebben aangevraagd, heb je laten weten dat het gehele werk 4 mei 2018 opgeleverd zou worden. Ook dat is niet gelukt. Wij hebben steeds duidelijk gemaakt dat dit voor ons niet acceptabel is. Daarnaast heb ik er herhaaldelijk mijn zorg over geuit dat er te weinig mensen op de bouwplaats aanwezig waren, gezien de stand van het werk. Jouw opmerking dat de vertraging is te wijten aan aanvullende werkzaamheden kan ik niet plaatsen. Voor zover er aanvullende werkzaamheden zijn afgesproken, is er nooit melding van gemaakt dat dit consequenties zou hebben voor de planning. Wij zijn overeengekomen dat het werk binnen 80 werkbare werkdagen na aanvang zou worden opgeleverd. Het werk is aangevangen op 10 juli 2017. Oorspronkelijk had het werk op 24 november 2017 moeten worden opgeleverd. De vertraging bedraagt daarmee inmiddels 28 weken. Tot heden beloopt de verschuldigde contractuele boete wegens te late oplevering € 172.200,- (4 weken * € 150,- /dag * 7 dagen per week + 24 weken * € 1000,-/dag * 7 dagen per week). Op grond van artikel 9 van jullie algemene voorwaarden, is deze boete zonder ingebrekestelling verschuldigd en kan deze worden verrekend met openstaande termijnen van de aanneemsom, hetgeen ik bij deze doe.” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 14 juni 2018 heeft [naam 6] (Bouwend Nederland) namens [eiseres] aan [gedaagde] onder meer het volgende geschreven. 
       
       
         
           “Uit uw e-mailberichten maak ik op dat u enerzijds van mening bent dat het werk nog niet is 
         
         
           opgeleverd en anderzijds bent u van mening dat de bouwtijdoverschrijding toe te rekenen is aan [eiseres] en dat u daarom aanspraak kunt maken op de (op uw voordracht aangepaste) gefixeerde schadevergoeding. 
         
         
           (…) 
         
         
           Oplevering 
           
           Het werk is op 29 mei 2018 opgeleverd. Dat u dan wel uw architect van mening zijn dat het werk niet opleveringsgereed zou zijn doet daaraan niet af. Ik verwijs u naar lid 3 en lid 4 van artikel 9 van de AVA 2013 zoals hieronder weergegeven. (…) 
           
           De kleine/geringe gebreken die aan het door [eiseres] uitgevoerde werk zijn 
         
         
           geconstateerd en op het proces-verbaal van oplevering zijn vermeld, staan het gebruik van het werk niet in de weg en rechtvaardigen het door u ingenomen standpunt inzake de oplevering niet.  
         
         
           Voor de vermeende instabiliteit van de balken in het trappenhuis is door u geen gemotiveerd en overtuigend (schriftelijk) bewijs geleverd. Nu partijen niet gezamenlijk hebben vastgesteld dat er redelijkerwijs geen sprake zou kunnen zijn van een oplevering is artikel 9 lid 5 van de AVA 2013 niet van toepassing. Met andere woorden: u bepaalt niet eenzijdig of op 29 mei jl. is opgeleverd. 
         
       
       
       
         
           Ingebruikname 
         
         
           Daarnaast zijn er al die tijd dat het werk niet opleveringsgereed zou zijn derden en u zelf aan het pand werkzaamheden verricht. Zo is er reeds circa 8 weken een aannemer bezig met 
         
         
           constructieve werkzaamheden (het opvangen/ondersteunen van de doorbraken/verbindingen naar het trappenhuis) en is inmiddels de derde elektricien de afgelopen twee en een halve week werkzaam geweest in het pand. 
         
         
           Indien het werk van [eiseres] niet opleveringsgereed zou zijn - quod non - dan hadden deze aannemers en u zelf geen werkzaamheden verricht in/aan het pand (immers te gevaarlijk, c.q. onmogelijk?). (…) 
           
           Bouwtijdoverschrijding 
         
         
           Dat de bouwtijdoverschrijding aan [eiseres] zou zijn toe te tekenen wordt ten zeerste betwist. (…)” 
           Hierna volgt een uitvoerige uiteenzetting van de gronden van deze betwisting, die hier niet wordt weergegeven. Het slot van de brief luidt als volgt. 
       
       
       
         
           “Onbetaalde opeisbare facturen 
         
         
           Uit het rekeningoverzicht (in bijlage) maak ik op dat u tot nu toe € 254.100 aan [eiseres] heeft betaald en dat er nog € 127.050,- onbetaald is gebleven. 
         
         
           De opleveringsgebreken zoals die op het proces-verbaal van oplevering vermeld staan, 
         
         
           rechtvaardigen echter niet het opschorten van een bedrag ad € 127.050,- daar dit bedrag niet in verhouding staat tot de kosten die gemoeid zijn met het herstel van de opleveringsgebreken. 
         
         
           
            [eiseres] stelt voor dat u de betaling van € 10.000 opschort tot de opleveringsgebreken zijn hersteld, 
         
         
           Hierbij verzoek ik u en voor zover rechtens noodzakelijk sommeer ik u om binnen twee weken na dagtekening van dit schrijven zorg te dragen voor betaling van € € 117.050, bij gebreke waarvan [eiseres] tevens aanspraak maakt op wettelijke rente en buitengerechtelijke Incassokosten. 
         
         
           (…) 
         
         
           Na ontvangst van € 117.050 zal [eiseres] in overleg met u zo spoedig mogelijk het 
         
         
           herstel van de opleveringsgebreken uitvoeren. Tot die tijd schort [eiseres] het werk 
         
         
           ingevolge artikel 11 lid 4 van de AVA 2013 op.” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief d.d. 21 juni 2018 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een concept  eindopstelling gezonden met daarin opgenomen het meer en minderwerk en de verrekening van de stelposten. 
         Post 21 van de opgave meer-en minderwerk bevat de volgende omschrijvingen: “Veel extra/lijmmetselwerk uitgevoerd dit verrekend tegen wand tegen beekwilder 
         
           Extra wanden gemetseld in lift put, zat niet op de juiste plaats 
         
         
           Extra stenen verwerkt bij diverse wanden achter schacht 
         
         
           Minder wand richting beekwilder” 
           Bij elk van deze omschrijvingen is als bedrag vermeld € 0,00, zodat het totaal eveneens € 0,00 is. 
         
           De verrekening van stelposten heeft een totaalsaldo van € 139,43-. 
       
       
     
     
       2.14. 
       De raadsman van [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 28 juni 2018 onder meer het volgende geschreven. 
       
       
         
           “Cliënt heeft van meet af aan duidelijk gemaakt een groot belang te hebben bij de tijdige uitvoering van het project. Het pand betreft een hotel in het centrum van Amsterdam. Een conservatieve schatting van de inkomstenderving is € 2.000,- per elke dag vertraging. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is dit nadrukkelijk met uw cliënte besproken. Om deze reden is ook de boeteclausule in de overeenkomst opgenomen. Tijdens de precontractuele besprekingen heeft uw cliënte expliciet aangegeven dat een “ploeg” mensen op het project zou worden gezet om de tijdige oplevering te garanderen. In de praktijk zijn er steeds maximaal 2 a 3 mensen aanwezig geweest. In de periode januari 2018 was er doorgaans niemand aanwezig op de bouwplaats. Daarnaast heeft het project geleden onder het feit dat er sprake is geweest van 3 verschillende hoofduitvoerders. Zowel bij de eerste als de tweede wisseling is er nauwelijks sprake geweest van enige overdracht. De tweede wisseling is ook niet met cliënt besproken. Deze wisselingen samen met de nogal chaotische benadering van de aannemer heeft geleid tot problemen met het plannen van leveranties en gebrekkige informatie naar de opdrachtgever. Ondanks het belang van cliënt bij de tijdige levering is cliënt nauwelijks geïnformeerd over consequenties van gemaakte keuzes voor de doorlooptijd. Cliënt werd daarentegen aan het lijntje gehouden door steeds een nieuwe oplevering in het vooruitzicht te stellen. 
           
         
         
           Opgelopen vertraging 
         
         
           In tegenstelling tot het standpunt dat van uw cliënte komt de vertraging in het project wel degelijk voor haar rekening. Het project had bij een voortvarende aanpak zoals door uw cliënte in het vooruitzicht gesteld, op de afgesproken datum van 24 november 2018 kunnen worden opgeleverd. Achteraf moet cliënt echter constateren dat er te weinig mensen op het project zijn gezet en er mede door de wisselingen van de hoofduitvoerder materialen die op het kritieke pad lagen te laat zijn besteld. Cliënt heeft herhaaldelijk gewezen op de noodzaak om meer personeel op het project te zetten, ten einde de opgelopen vertraging te beperken. Door daar geen gevolg aan te geven heeft uw cliënte onvoldoende oog gehad voor de belangen van cliënt. Een en ander blijkt genoegzaam uit de correspondentie tussen partijen gedurende de loop van het project, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Daarnaast heeft het feit dat uw cliënte de liftschacht op de verkeerde plek heeft gebouwd, doorgewerkt op de rest van het project. Dit zorgde voor een cascade van nieuwe problemen die ad hoc opgelost moesten worden, zoals het realiseren van het trappenhuis en de noodzaak tot het plaatsen van een stalen balk om de achtergevel van het voorhuis op te vangen. In het volgende zal ik reageren op uw inhoudelijke punten. 
           
         
         
           Oplevering 
         
         
           Er is geen sprake geweest van een oplevering in de zin van de AVA 2013. Uw cliënte heeft wel herhaaldelijk aangegeven te willen opleveren. Keer op keer bleek het werk echter nog dusdanige gebreken te vertonen dat in redelijkheid niet van een oplevering kon worden gesproken. Cliënt heeft daarbij steeds terecht te kennen gegeven het werk niet te accepteren.  
         
       
       
       
         
           Ingebruikname 
         
         
           Van een ingebruikname in de zin van AVA 2013 is ook nog geen sprake. Het klopt dat er al op beperkte schaal werkzaamheden door derden zijn verricht. Dit is echter expliciet van te voren afgesproken, met het oog op een verkorting van de doorlooptijd van het project. Ik verwijs hiervoor naar punt 9 van de aannemingsovereenkomst. Dit heeft dus geenszins te gelden als een ingebruikname met oplevering als gevolg in de zin van de AVA 2013. 
         
       
       
       
         Vervolgens wordt uitvoerig ingegaan op de verschillende onderdelen in reactie op de onder 2.12 genoemde brief. Dit wordt hier niet weergegeven. Het slot van deze brief luidt als volgt. 
         
           “ 
           Resumerend 
         
         
           Samengevat maakt cliënt aanspraak op betaling van de overeengekomen contractuele boete na verrekening van het restant van de openstaande termijnbedragen minus de vervangende 
         
         
           schadevergoeding voor de onuitgevoerde werkzaamheden, alsmede op betaling van de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en verrekening van nog te bepalen minderwerk. (…) Totaal € 79.450,00 (…)” 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
        [eiseres] heeft aan de raadsman van [gedaagde] bij brief van 11 juli 2018 onder andere het volgende geschreven. 
       
       
         
           “Het werk is op 29 mei 2018 opgeleverd en in onze visie zijn de opleverpunten opgelost, doch nu blijkt dat de opdrachtgever meent een beroep te kunnen doen op de boeteclausule. U meent in uw brief te kunnen stellen dat de boete in zou gaan op 24 november 2017, maar dat is natuurlijk een belachelijke stelling. Pas op 17 mei 2018 (!) zoals blijkt uit aangehechte e-mailwisseling (…) is een mail gestuurd met een ingebrekestelling en is overigens nog niet eens duidelijk of deze mail van opdrachtgever afkomstig is gezien het e-mail adres. In het geval een en ander zo spoedeisend was met € 2.000,-- per dag een gederfde inkomsten conform uw brief, zou het logischer zijn in het geval uw cliënt ons dan ook al in november 2017 in gebreke had gesteld. Maar dit is niet gebeurd. Rekening houdend met de vertraging in de planning veroorzaakt door uw cliënt zijn wij van mening op tijd te hebben opgeleverd. De vervangende schadevergoeding en verrekening welke u in uw brief vordert wijzen wij dan ook af. Wij willen deze aannemingsovereenkomst voor zover er nog openstaande punten zijn welke na de oplevering van 29 mei 2018 moeten worden uitgevoerd, zo goed mogelijk en in alle redelijkheid nakomen. Wij hopen dan ook dat uw cliënt ons hiertoe in de gelegenheid stelt en verzoeken toegang tot het werk. Wij vernemen graag zo spoedig mogelijk uw reactie op dit verzoek. 
         
         
           Dat uw cliënte het proces-verbaal van oplevering niet wil tekenen en ons geen toegang wil verlenen tot het werk om de overeenkomst na te komen, schort uiteraard de betalingsverplichting van de openstaande vordering niet op. Wij stellen uw cliënte hierbij dan ook in gebreke en sommeren om binnen 7 dagen na heden, dat wil zeggen uiterlijk op 18 juli 2018 een bedrag van € 136.494,16 over te maken op onze bankrekening. Van de totale vordering hebben wij een bedrag van € 10.000,-- afgetrokken in verband met vermeende opleverpunten. Deze opleverpunten zijn in onze visie nog:  
         
         
           • Muurkappen bij lift kieren 
         
         
           • Draaikiepraam - vaste deel nazien, zit speling op 
         
         
           De redelijkheid en de billijkheid gebiedt dat uw cliënt ons in de gelegenheid moet stellen om deze punten af te werken.” 
         
       
       
       
         Bij deze brief is als bijlage P5 een factuuroverzicht gevoegd, dat als volgt luidt:  
         
           Om privacy redenen is  het overzicht niet geplaatst. 
           
         
       
       
     
     
       2.16. 
       Bij brief van 20 juli 2018 heeft de raadsman van [gedaagde] aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Uw verzoekt om toe te worden toegelaten tot het werk om de werkzaamheden af te komen maken. Zoals aangegeven in mijn brief van 28 juni 2018, stelt cliënt geen prijs meer op nakoming. Redenen hiervoor zijn het geschonden vertrouwen en de verstoorde werkrelatie. In dit verband wijs ik er tevens op dat u zelf van het werk bent weggelopen.”  
         
       
       
     
     
       2.17. 
       
         Bij brief van 24 januari 2019 heeft Bureau voor Bouwpathologie BB rapport uitgebracht van haar op 22 november 2018 verricht onderzoek naar gebreken in het pand [adres] . Op de vraag wat de kosten zijn om het werk af te maken is in dat rapport geantwoord:  
         
           “In bijlage 3 is een overzicht te vinden van de geraamde herstelkosten. De totale kosten gemoeid met het herstel van alle gebreken zijn geraamd op € 4.755,30 all-in.”  
         
       
       
       
         Genoemde bijlage luidt als volgt: 
       
       
       
         
           
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
        [eiseres] vordert, na wijziging van haar eis  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 146.077,46,- uit hoofde van onbetaald gebleven facturen, vermeerderd met € 2.775,- voor buitengerechtelijke incassokosten en verder te vermeerderen met rente en de kosten van het geding en de nakosten. 
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer. Hij beroept zich op het tussen partijen overeengekomen boetebeding. Als gevolg van te late oplevering is volgens hem een boete verbeurd, die hij als volgt berekent. De overschrijding van de overeengekomen oplevertermijn bedraagt 216 dagen. De verschuldigde boete bedraagt daarmee € 199.000,- (150,- * 20 + 196 * € 1.000,-). Volgens [gedaagde] is er een openstaand bedrag van € 94.199,93, dat met de verschuldigde contractuele boete verrekend kan worden.  
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde] vordert, na nadere specificatie van zijn  vordering  samengevat - veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 104.800,07, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering houdt verband met de tegenvorderingen uit hoofde van verschuldigde boete die hij stelt te hebben, zoals onder conventie weergegeven. Daarnaast vordert [gedaagde] vervangende schadevergoeding voor niet of niet goed uitgevoerd werk, waarvan de kosten door een expert van Bureau Bouwpathologie zijn geraamd op € 4.755,30, en buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 2.263,37 een en ander met rente, kosten en nakosten.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [eiseres] voert verweer.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
       
         boetebeding 
         
       
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] stelt dat in het pand een hotel is gevestigd en dat elke dag dat de verbouwing langer duurt een derving betekent aan onbelaste huurinkomsten van gemiddeld € 2.200,-. Gezien het belang van [gedaagde] bij een korte doorlooptijd en zekerheid over de kosten is het onder 2.1 weergegeven boetebeding overeengekomen. Hierover is uitvoerig overlegd door partijen. Op verzoek van [eiseres] zijn diverse overmacht situaties expliciet uitgesloten. 
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [eiseres] betwist dat er in het pand een hotel was/is gevestigd en dat [gedaagde] haast zou hebben (gehad) met het gereed komen van het pand. Hij wijst er op dat de afbouwwerkzaamheden nog niet zijn begonnen. [gedaagde] heeft pas in mei 2018 plotseling zijn ongenoegen geuit over de duur van de bouwtijd. Eerder is dit niet aan de orde geweest. [gedaagde] heeft [eiseres] adhoc en reactief aangestuurd door aanhoudend met wijzigingen en aanpassingen in het werk te komen waardoor het werk aanzienlijk is vertraagd. [gedaagde] heeft [eiseres] het werk laten afmaken zonder daarvoor te betalen en heeft zich vervolgens beroepen op de contractuele boete in verband met bouwtijdoverschrijding met de kennelijke bedoeling om daarmee een tegenvordering te creëren. 
         
          [eiseres] betwist verder dat hij heeft toegezegd dat hij het werk in 80 dagen zou voltooien, immers het ging om 80 ‘werkbare’ dagen en in de offerte is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de lift:  ‘hierin niet inbegrepen de lift, deze zal waarschijnlijk langer duren’.  Verder is een uitzondering gemaakt voor overmacht:  ‘onvoorziene omstandigheden en uitloop die niet onder zijn invloed valt’.  
       
     
     
       4.3. 
       
         
          [eiseres] stelt dat [gedaagde] herhaaldelijk en van aanvang af in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 1 onder a AVA 2013 aan [eiseres] niet op tijd 
         de vereiste gegevens en goedkeuringen heeft verstrekt en dat daardoor, alsmede als gevolg van opgedragen en uitgevoerd meerwerk, vertraging in het werk is ontstaan. 
       
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat tussen partijen een boetebeding is overeengekomen. Dat een eerder concept van de overeenkomst een dergelijk beding niet bevatte, zoals [eiseres] stelt, doet daar niet aan af. Vast staat ook dat de werkzaamheden zijn begonnen op 10 juli 2017. Ook staat vast dat de oplevering niet binnen 80 werkbare dagen na aanvang van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden. Volgens [eiseres] heeft de oplevering plaatsgevonden op 29 mei 2018 en heeft hij de voltooiing van de werkzaamheden opgeschort omdat betaling uitbleef.  [gedaagde] stelt dat in het geheel geen oplevering heeft plaatsgevonden. Wel heeft [eiseres] de bouwplaats verlaten. 
       
     
     
       4.5. 
       Bij de beoordeling van het beroep dat [gedaagde] heeft gedaan op het onder 2.1 bedoelde boetebeding zijn de volgende omstandigheden van belang: het gaat om een opdracht tot verbouwing, waarbij het naar blijkt uit de uitvoerige correspondentie tussen opdrachtgever en aannemer en uit de notulen van de bouwvergaderingen niet eenvoudigweg ging om het uitvoeren van de in de offerte genoemde werkzaamheden waarbij alle omstandigheden die bepalend zijn voor de tijdige voltooiing van de werkzaamheden in de risicosfeer van de aannemer liggen.  Immers 
       - allerlei zaken waren anders of liepen anders dan door partijen verwacht was, waarbij de plannen veranderd moesten worden; 
       -	zie bijvoorbeeld onder 2.3 en 2.4 (trap kelder), 2.5 vergunning dakkapellen; 
       - door de opdrachtgever moesten nog beslissingen genomen worden c.q. voorstellen van de aannemer moesten worden goedgekeurd;  
       	-	zie bijvoorbeeld onder 2.4 (glas lichthof , trap 4e verdieping); opvallend is dat dit ook nog ruim na de geplande opleveringsdatum het geval was; 
       - de opdrachtgever heeft zich intensief met het bouwproces bezig gehouden doordat hij ook zelf bijvoorbeeld leveranciers van bouwmaterialen heeft benaderd; 
       	-	zie onder 2.4 (doorvalbeveiliging) 
       - de voortgang van de werkzaamheden was mede afhankelijk van werkzaamheden en leveringen van derden die niet door [eiseres] maar door [gedaagde] waren ingeschakeld, zoals de constructeur, -	zie o.a. 2.4. glas liftschacht. 
       - er is meerwerk opgedragen 
       	-	zie hierover o.a. 2.4 trappen, aanpassen sparingen, 2.7 stucen muur buurman en hetgeen over meerwerk in dit vonnis is vermeld onder 4.15 tot en met 4.37. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Lezing van de uitvoerige correspondentie tussen opdrachtgever en aannemer en de notulen van de bouwvergaderingen (waaruit in dit vonnis maar beperkt wordt geciteerd)  levert de indruk op dat beide partijen zich hebben vergist in de gecompliceerdheid van de verbouwing en dat door de bovengenoemde omstandigheden vertraging is ontstaan, waarbij de opdrachtgever heeft geaccepteerd dat het om allerlei redenen langer ging duren dan verwacht, althans de indruk heeft gewekt dat hij dat accepteerde.  Tekenend is in dit verband dat het verslag van de bouwvergadering van 28 november 2017 (volgens [gedaagde] een vergadering kort nadat 80 werkbare dagen waren verstreken) begint met:  “ [gedaagde] heeft een lijstje opgesteld met punten welke naar haar mening gereed hadden kunnen zijn nu de bouw toch langer duurt dan vooraf gezien.”  waarna [eiseres] bij elk van die punten op één na redenen opgeeft waarom die werkzaamheden nog niet konden worden verricht, welke redenen niet in zijn invloedsfeer liggen. [gedaagde] heeft daar weer op gereageerd, maar heeft in dat stadium geen expliciet beroep op het boetebeding gedaan. Ook in het verdere verloop van de bouw is wel te zien dat [gedaagde] heeft aangedrongen op spoed en heeft gewezen op zijn financiële belang bij spoedige voltooiing van de bouw, maar daarbij is geen beroep gedaan op het boetebeding, hoewel de oorspronkelijk overeengekomen bouwperiode toen al lang was overschreden.   In het onder 2.7 weergegeven e-mailbericht van 17 mei 2018  heeft [gedaagde] [eiseres] “in gebreke gesteld”, zonder overigens een redelijke termijn voor de nakoming te stellen, zoals voorgeschreven in artikel 6:82 lid 1 BW. Maar ook toen heeft [gedaagde] geen beroep gedaan op het boetebeding.  
         Pas na de gestelde oplevering op 29 mei 2018 (die [gedaagde] niet heeft geaccepteerd) heeft [gedaagde] mondeling op 6 juni (zie onder 2.10) en in de onder 2.11 weergegeven e-mail van 11 juni 2018 een beroep gedaan op het boetebeding.  
       
     
     
       4.7. 
       In de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat een boete verschuldigd kan worden zonder ingebrekestelling. In dit geval is een beroep op het boetebeding (in ieder geval zonder duidelijke voorafgaande ingebrekestelling) echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In de gegeven omstandigheden zoals genoemd onder 4.5 moest beide partijen duidelijk zijn dat omstandigheden aan de kant van de opdrachtgever er (mede) de oorzaak van waren dat de oorspronkelijke planning niet haalbaar was. Dat betekent dat als in die situatie de indruk wordt gewekt dat een zekere vertraging wordt geaccepteerd en de boeteclausule in het geheel niet ter sprake wordt gebracht, terwijl partijen wel intensief contact hebben over de voortgang van de werkzaamheden, maar wordt volstaan met het regelmatig uiten van de wens dat de werkzaamheden zo snel mogelijk worden voltooid, de indruk wordt gewekt dat die boete niet verbeurd is of dat daarop geen aanspraak gemaakt zal worden. Daarbij komt dat tussen partijen gedurende de verbouwing niet aan de orde is geweest tot welke bouwtijdverlening bepaalde acties (of het nalaten van bepaalde acties) zouden kunnen leiden en voor wiens rekening de daardoor ontstane bouwtijdverlenging zou komen.  
     
     
       4.8. 
       Voor zover [gedaagde] van mening zou zijn geweest dat er wel een boete verbeurd werd, heeft [gedaagde] dat niet ter sprake gebracht en zo de indruk gewekt dat hij daarop geen aanspraak zou maken. Dat is zeer kwalijk als het opzettelijk is gebeurd, met het oogmerk om de boete zo hoog mogelijk op te laten lopen; [gedaagde] zou [eiseres] dan ‘in de val hebben laten lopen’, zodat om die reden een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  Maar ook als het niet met opzet zou zijn gebeurd, is het gevolg wel geweest dat de genoemde indruk bij [eiseres] ontstond, waardoor ook in dat geval het achteraf alsnog aanspraak maken op de volgens het boetebeding verbeurde boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       
     
     
       4.9. 
       
         Dat betekent dat nu [gedaagde] op 6 juni 2018 een beroep op het boetebeding heeft gedaan, dit alleen gevolgen had voor de toekomst, niet voor het verleden. Daarbij is voor het verschuldigd worden van de boete van belang of en wanneer oplevering heeft plaatsgevonden. 
         
           Oplevering 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
         Tussen partijen is in geschil of oplevering heeft plaatsgevonden. Vast staat dat partijen (na een voorafgaande vooroplevering) met de bedoeling dat oplevering zou plaatsvinden op 29 mei 2018 het werk hebben opgenomen. [eiseres] heeft daarvan proces verbaal opgemaakt. [gedaagde] heeft dat niet willen ondertekenen en heeft zich op het standpunt gesteld dat geen oplevering heeft plaatsgevonden, zie onder 2.9.  
         Ook staat vast dat [eiseres] na 29 mei 2018 nog aanvullende werkzaamheden heeft verricht, maar dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort (zie 2.12) nadat [gedaagde] zich op het boetebeding was gaan beroepen. Ook heeft [eiseres] verzocht het werk te mogen afmaken (zie 2.15), maar is zij niet meer tot het werk toegelaten (2.16). 
       
       
     
     
       4.11. 
       In artikel 9 lid 3 van de AVA 2013 is bepaald: “ Indien de opdrachtgever het werk afkeurt, dient hij dat schriftelijk of elektronisch te doen onder vermelding van de gebreken die de reden voor afkeuring zijn. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot afkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan.” Te beoordelen is of de gebreken die in de onder 2.9 genoemde mail genoemd zijn afkeuring rechtvaardigen. Dat kan alleen het geval zijn voor zover concrete gebreken worden genoemd, opmerkingen zoals dat het werk ‘niet af’ of ‘ondermaats’ is, zijn onvoldoende om afkeuring te rechtvaardigen. In de genoemde e-mail worden de volgende concrete gebreken genoemd: -	de bevestiging van de balken in het trappenhuis is volgens de constructeur niet deugdelijk, waardoor de stabiliteit van de constructie niet is gewaarborgd (dit komt overeen met punt 3 van de architect)  
       - het aansluiten van hemelwaterafvoer van de lichthof op het riool  
       - de vijf ‘punten van de architect’. De rechtbank is van oordeel dat niet is in te zien waarom het aansluiten van de hemelwaterafvoer en het eerste, tweede, vierde en vijfde punt van de architect (aangenomen dat dit gerechtvaardigde klachten zijn) niet in de onderhoudstermijn zouden kunnen worden hersteld. Wat de bevestiging van de balken in het trappenhuis betreft: dit lijkt op het eerste gezicht een ernstiger gebrek, maar gezien het commentaar van [eiseres] ( “wij zullen balkschoenen aanbrengen ”) is ook hier zonder nadere toelichting niet in te zien waarom herstel niet binnen de onderhoudstermijn zou kunnen plaatsvinden en dus is ook niet in te zien waarom deze aan ingebruikneming (wat in dit geval inhield het verrichten van de afbouwwerkzaamheden door anderen) in de weg zou staan. Hierop is namens [eiseres] ook gewezen in de onder 2.12 aangehaalde brief.  Ook het onder 2.17 bedoelde rapport van het Bureau Bouwpathologie komt - blijkens de daar aangehaalde lijst van nog te verrichten werkzaamheden - tot de conclusie dat die werkzaamheden zeer beperkt zijn en voor een (gerelateerd aan de aanneemsom) bescheiden bedrag kunnen worden verricht, waarbij opvalt dat ook Bureau Bouwpathologie evenals [eiseres] het alsnog aanbrengen van balkschoenen als nog te verrichten werkzaamheden vermeldt.  
     
     
       4.12. 
       De rechtbank komt tot de conclusie dat nu de weigering van 6 juni 2018 niet op goede gronden is geschied, de oplevering geacht moet worden op 29 mei 2018 te hebben plaatsgevonden.  Dat betekent dat het beroep op het boetebeding na oplevering heeft plaatsgevonden, zodat gezien hetgeen onder 4.1 tot en met 4.9 is overwogen geen boete is verbeurd.  
       
       
         
           Facturen 
         
       
     
     
       4.13. 
       Nu geen boete was verbeurd, kon [gedaagde] die ook niet verrekenen met de facturen, zodat hij die had moeten betalen. Daarom was de opschorting door [eiseres] terecht. Die opschorting en de weigering van [gedaagde] om [eiseres] toe te staan het werk af te maken leiden tot crediteursverzuim (artikel 6:59 en 6:58 BW) aan de kant van [gedaagde] , waardoor [eiseres] niet in verzuim kon geraken (art. 6:61), zodat volgens art. 6:87 ook geen verbintenis tot vervangende schadevergoeding ontstaat. 
     
     
       4.14. 
       Gevolg hiervan is dat de vordering van [eiseres] voor zover gebaseerd op haar facturen toewijsbaar is, zonder dat verrekening moet plaatsvinden wegens boete of vervangende schadevergoeding. Dus is alleen nog te bespreken het door [gedaagde] gevoerde verweer met betrekking tot het meer- en minderwerk. 
       
       
         
           Meer- en minderwerk 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagde] erkent meerwerk in opdracht te hebben gegeven voor een bedrag van € 30.241,94 excl. BTW. Hij betwist een bedrag aan meerwerk van € 17.259,87 excl. BTW. Daarnaast maakt [gedaagde] aanspraak op € 25.958,50 excl. BTW aan minderwerk. [eiseres] handhaaft zijn vordering op grond van meerwerk en betwist het gestelde minderwerk (op een post na). Het standpunt van partijen over elk van de afzonderlijke meer- en minderwerkwerkposten die in geschil zijn en de beslissing van de rechtbank daarover volgt hierna. 
       
       
         
           Meerwerk 
         
       
       
       
         
           Afwerking gevel liftschacht € 2.426,-  
         
       
       
     
     
       4.16. 
       
         
          [gedaagde] betwist deze post; hij vindt 16m2 bizar duur en merkt op ‘kz ontbreekt over 20cm’.  
         
          [eiseres] zegt dat de opgave op 2 februari 2018 per e-mail is gedaan aan [gedaagde] en mondeling akkoord gegeven waarna dit is uitgevoerd; de opgegeven prijs is een normale prijs voor buitengevel isolatie.  
       
       
     
     
       4.17. 
       
        [gedaagde] betwist niet dat hij opdracht heeft gegeven na voorafgaande prijsopgave en is genoemd bedrag daarom verschuldigd. Voor zover hij vond dat het werk niet naar behoren was uitgevoerd, had hij dat bij oplevering moeten melden. 
       
       
         
           Staal achtergevel voorhuis € 5.30000 
           
         
       
     
     
       4.18. 
       
        [gedaagde] stelt dat deze kosten nodig waren door de keuze van [eiseres] . [eiseres] stelt dat opgave vooraf is gedaan op wens van [gedaagde] in februari, en dat mondeling akkoord is gegeven. 
       
     
     
       4.19. 
       Dat laatste is door [gedaagde] niet bestreden, zodat hij deze post onvoldoende heeft betwist. 
       
       
         
           Spantbenen vervangen € 583.44 	 
           
         
       
     
     
       4.20. 
       
         Volgens [gedaagde] hoort dit spantbeen bij het aanbrengen van een nieuw dak. 
         
          [eiseres] stelt dat het ging om een verrotte spantbeen dat tegen de achtergevel aanzat, dit was geen onderdeel van het werk. Bovendien is met [gedaagde] besproken dat dit extra was en in regie zou gebeuren. 
       
       
     
     
       4.21. 
       Nu de stelling van [gedaagde] door [eiseres] gemotiveerd is betwist en [gedaagde] daar niet meer op is teruggekomen wordt van de juistheid van het door [eiseres] gestelde uitgegaan, zodat deze meerwerkpost blijft staan. 
       
       
         
           Vloer aanpassing kelder trap € 1.210.88  
         
       
       
     
     
       4.22. 
       
         
          [gedaagde] stelt dat dit geen meerwerk is omdat het al in de offerte staat. 
         
          [eiseres] stelt dat nadat de vloer was gemaakt, zoals op tekening van architect [architect] aangegeven, bleek dat de trap hier echt niet paste. [gedaagde] wilde perse een trap op deze plek waar hij niet paste. Daarom is op zijn verzoek de vloer meerdere malen aangepast. 
       
       
     
     
       4.23. 
       
        [eiseres] heeft de stelling van [gedaagde] gemotiveerd betwist en [gedaagde] is daar niet meer op teruggekomen. Daarom gaat de rechtbank uit van wat [eiseres] stelt. Deze meerwerkpost wordt gehandhaafd.  
       
       
         
           Hoek KZ af € 297.22 
         
       
       
     
     
       4.24. 
       
         
          [gedaagde] stelt dat dit meerwerk nodig was door keuze van [eiseres] en dat hij nooit akkoord heeft gegeven voor de meerprijs 
         
          [eiseres] stelt dat [gedaagde] zelf heeft verzocht een hoek eraf te zagen zodat het allemaal ruimer werd bij de trap en dat dit inderdaad niet eerst is afgeprijsd, het moest gewoon gebeuren. [gedaagde] is daar niet meer op teruggekomen.  
       
       
     
     
       4.25. 
       
        [eiseres] heeft de stelling van [gedaagde] gemotiveerd betwist en [gedaagde] heeft zijn betoog niet weersproken. Daarom gaat de rechtbank uit van wat [eiseres] stelt. Deze meerwerkpost wordt gehandhaafd. 
       
       
         
           Trap kelder € 1.733,16  
         
       
       
     
     
       4.26. 
       Volgens [gedaagde] is dit geen meekwerk; het staat al in de offerte. Volgens [eiseres] had [gedaagde] de kelder anders laten maken door de kelderbouwer. De trap is in het werk geheel uitgetimmerd. Dat kost natuurlijk veel meer dan een fabriekstrap zoals geoffreerd.  
     
     
       4.27. 
       De gang van zaken zoals door [eiseres] gesteld is door [gedaagde] niet betwist en stemt overeen met wat over de trappen wordt opgemerkt onder 2.4 en 2.5. Daarom moet er vanuit worden gegaan dat het in het werk maken van de trap naar de kelder in overleg is gebeurd, zodat het daaruit voortvloeiende meerwerk zal moeten worden betaald.  
       
       
         
           Liftput te diep € 772,09 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       
        [gedaagde] stelt dat de liftput was zoals het werk is aangenomen. Volgens [eiseres] had [gedaagde] de lift put te diep laten maken. Onder de door hem gekozen lift mocht maar een bepaalde minimale maat komen, daarom moest hij minder diep gemaakt worden anders zou de lift worden afgekeurd. 
       
     
     
       4.29. 
       
         Het betoog van [eiseres] is niet betwist. Op grond van de verkeersopvattingen kan de aannemer die voor de totstandkoming van een werk noodzakelijk meerwerk verricht, dat hij door fouten of onvolkomenheden in het bestek niet heeft kunnen begroten er van uitgaan dat dat meerwerk door de opdrachtgever stilzwijgend wordt aanvaard en dat dit redelijkerwijs voor rekening van de opdrachtgever moet komen. Dat is hier het geval. 
         
           Trap omzetten achterhuis € 538.61  
           
         
       
     
     
       4.30. 
       
         Volgens [gedaagde] is dit bedrag belachelijk en stond de trap ook niet waterpas; de wandenbouwer heeft het werk over moeten doen. De wanddikte van de muur die deze trap van de gang scheidt was vergeten.  
         Volgens [eiseres] had [gedaagde] een SketchUp model op zijn computer waarin alles stond en kwam hij uiteindelijk toch tot de conclusie dat de trap weer om moest. Daarvoor moest echter de balk in de zolder omgezet worden wat de nodige tijd met zich meebracht. 
       
       
     
     
       4.31. 
       
         
          [gedaagde] heeft niet gemotiveerd betwist dat hij opdracht heeft gegeven voor dit meerwerk; voor zover hij klachten had over de manier waarop het werk was uitgevoerd, had hij dat bij de oplevering moeten melden. 
         
           Boeideel aanpassen € 1.306,85 
         
       
       
     
     
       4.32. 
       Volgens [gedaagde] is geen sprake van meerwerk maar is dit zoals in de offerte. [eiseres] stelt dat een volkern plaat is geoffreerd, maar dat [gedaagde] uitvoering in multiplex wenste en dat is aangegeven dat dit dan wel extra was. 
     
     
       4.33. 
       Nu [gedaagde] het betoog van [eiseres] niet heeft weersproken moet er vanuit worden gegaan dat dit meerwerk is opgedragen en tot het gefactureerde bedrag verschuldigd is.  
       
       
         
           Dakkapel verrekenen € 2.426,-  
         
       
       
     
     
       4.34. 
       
        [gedaagde] stelt dat hij nooit akkoord heeft gegeven op deze meerprijs. [eiseres] stelt dat in plaats van twee dakkapellen nu drie dakkapellen zijn uitgevoerd, waarvan één gedeeltelijk bestaand en dat de meerprijs netjes is (zeker aangezien er maar € 800 euro in rekening wordt gebracht voor de kozijnen welke reeds gemaakt waren, maar niet meer konden worden gebruikt). Dat de meerprijs naderhand is gemaakt komt door de trage besluitvorming van [gedaagde] en het slechte weer in november 2017 waardoor het wenselijk was dat er snel gehandeld werd. [gedaagde] heeft op dit betoog gereageerd met de opmerking dat de kozijnen nog niet waren gemaakt. 
       
     
     
       4.35. 
       
        [gedaagde] heeft niet betwist dat in zijn opdracht van de offerte is afgeweken en hij heeft ook de door [eiseres] gestelde redenen waarom geen voorafgaande prijsopgave heeft plaatsgevonden niet bestreden. Hij heeft alleen bestreden dat de kozijnen al gemaakt waren. Daarmee heeft hij de redelijkheid van de in rekening gebrachte meerprijs onvoldoende betwist. 
       
       
         
           Steektrap tussenlid € 656,22  
           4.36.	Volgens [gedaagde] is geen sprake van meerwerk omdat deze steektrap al in de offerte staat. Volgens [eiseres] staat deze steektrap wel in de offerte, echter er is een hele andere trap gemaakt. Omdat [gedaagde] de sparing niet aangepast wilde hebben is een draaiende trap gemaakt in plaats van een steektrap. 
         
          [gedaagde] heeft daarop geantwoord dat hij als hij van te voren was geïnformeerd over het meerwerk een steektrap had genomen. De huidige trap voldoet minder goed. 
       
       
     
     
       4.37. 
       
        [gedaagde] heeft daarmee onvoldoende betwist dat hij dit meerwerk heeft opgedragen.  
       
       
         
           Minderwerk 
           
         
         
           Vergunning hijskraan, huur hijskraan, rijplaten, verreiker, inhijsen frame 
         
       
     
     
       4.38. 
       
         Deze posten zijn volgens [gedaagde] minderwerk, omdat geen vergunning voor het plaatsen van een hijskraan is verkregen.  Volgens [eiseres] zijn deze kosten anders ingevuld. Het stalen frame is niet ‘van bovenaf’ maar ‘binnendoor’ op zijn plaats gebracht. Hiervoor is apparatuur gehuurd, twee lange takels en zware rollers, een heftruck en een vrachtwagen met kraan en extra personeel om het frame toch naar binnen te krijgen. De kosten zijn dus wel gemaakt maar op een andere manier ingevuld. [gedaagde] heeft daarop gereageerd door te stellen dat de kosten door een andere uitvoering voor rekening van [eiseres] komen. Verder merkt hij op dat de keuze van [eiseres] om het frame in stukken te zagen sterk afdoet aan het uiterlijk. Bovendien zijn de details afgeraffeld. Hier is herhaaldelijk op gewezen. 4.39.	De aanwezigheid van een hijskraan en wat daarmee verband houdt maakt geen deel uit van het te realiseren werk, maar is slechts voorwaardenscheppend. Dat betekent dat als op andere wijze de voorwaarden vervuld worden om het werk te realiseren van minderwerk geen sprake is. Dat is hier zo: het op zijn plaats aanbrengen van het liftframe heeft op andere wijze heeft plaatsgevonden dan oorspronkelijk de bedoeling was. Voor het totstandbrengen van het werk dat was aangenomen maakt de wijze waarop het wordt gerealiseerd niet uit.  Voor zover [gedaagde] klachten had over de kwaliteit van het werk had hij die bij de oplevering moeten uiten. 
         
           Wand achter keuken en kz blokken € 955.60 en € 614,20 
         
       
     
     
       4.40. 
       
        [gedaagde] stelt dat de wand achter de keuken is komen te vervallen en dat de extra kalkzandsteen blokken dus ook niet nodig waren.  [eiseres] erkent dat dit deel van het werk niet is uitgevoerd en stelt dat dit is verrekend in post 21, maar niet verder is uitgesplitst omdat dat alleen maar tot meer kosten voor [gedaagde] zou leiden. [gedaagde] stelt dat post 21 leeg is. 
     
     
       4.41. 
       
        [eiseres] doelt kennelijk op onderdeel 21 van de meer- en minderwerkopgave die deel uitmaakt van de concept eindopstelling als bedoeld onder 2.13. Het op deze wijze met elkaar verrekenen van meer en minderwerk past niet in de systematiek van de gesloten aanneemovereenkomst. Bovendien is de omschrijving van het gestelde meerwerk te vaag (“Veel extra/lijmmetselwerk”) en blijkt hieruit niet dat het gestelde meerwerk is opgedragen. Deze verrekening kan dan ook niet slagen, zodat de gestelde posten als minderwerk op de aanneemsom in mindering mogen worden gebracht.  
       
       
         
           wateraansluiting niet uitgevoerd € 350,- 
         
       
     
     
       4.42. 
       Volgens [gedaagde] is dit onderdeel niet uitgevoerd, Volgens [eiseres] gaat het hier om uitvoeringskosten; er is een toilet gemaakt met water voorziening. Na deze toelichting is [gedaagde] niet meer op deze post teruggekomen. 
     
     
       4.43. 
       
         
          [gedaagde] heeft het niet gemaakt zijn van deze wateraansluiting gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door [eiseres] onvoldoende onderbouwd, zodat dit niet als minderwerk kan gelden. 
         
           Lichtkoepel € 1.493,-  
         
       
     
     
       4.44. 
       
        [gedaagde] stelt dat het dakje waar de lichtkoepel in zou komen, is komen te vervallen.  [eiseres] erkent dat en stelt dat in post 9 de lichtkoepel reeds als minderwerk is opgevoerd en dus verrekend. 
       
     
     
       4.45. 
       Nu [gedaagde] niet heeft bestreden dat de gestelde verrekening heeft plaatsgevonden is hier van minderwerk geen sprake. 
       
       
         
           Steektrapje 1e verdieping niet uitgevoerd € 350.- 
         
       
     
     
       4.46. 
       
        [gedaagde] stelt dat het steektrapje op de 1e verdieping zonder overleg niet is uitgevoerd.  [eiseres] stelt dat er een steektrapje staat van een hoger naar een lager vloerdeel en dat dit weer is verwijderd in verband met een andere indeling. [gedaagde] heeft daarop geantwoord dat een bestaande trap verplaatst is en dat er geen sprake is van een andere indeling. 
     
     
       4.47. 
       
         Uit de stellingen van [eiseres] is niet af te leiden dat het trapje (uiteindelijk) wel is uitgevoerd, zodat er van uit moet worden gegaan dat hier sprake is van minderwerk.  
         
           Vensterbank dakkapellen € 416,70 
         
       
     
     
       4.48. 
       
         
          [gedaagde] stelt dat in de dakkapellen geen vensterbanken zitten. [eiseres]  erkent dat en heeft bij wijziging van eis zijn vordering reeds met deze post verminderd.  
         
           Dakbedekking trappenhuis € 550,- 
         
       
     
     
       4.49. 
       De dakbedekking van het trappenhuis is niet vervangen, aangezien deze nieuw was, zo stelt [gedaagde] . Volgens [eiseres] is dit dakwerk echter gewoon uitgevoerd. [gedaagde] heeft dat nogmaals betwist. 
       
     
     
       4.50. 
       Nu [eiseres] dit deel van zijn vordering baseert op de door hem conform de offerte uitgevoerde werkzaamheden en [gedaagde] betwist dat dit deel van het werk is uitgevoerd, zal  [eiseres] dat moeten bewijzen. 
       
       
         
           parkeerkosten € 1.000,- 
         
       
       
     
     
       4.51. 
       Volgens [gedaagde] zijn deze kosten niet gemaakt, want parkeerplaats was altijd beschikbaar op de [adres] of inpandig.  [eiseres] stelt dat dit een stelpost is die verrekend is.  
       
     
     
       4.52. 
       
        [gedaagde] heeft de gestelde verrekening van deze stelpost niet betwist, zodat daarvan uit moet worden gegaan, waardoor van minderwerk geen sprake is. 
       
       
         
           Ventilatiesleuven in kozijnen  € 9.525,- 
         
       
     
     
       4.53. 
       
        [gedaagde] stelt dat in de kozijnen geen ventilatiesleuven zijn aangebracht en dat dit alsnog zal moeten gebeuren. [eiseres] stelt dat het klopt dat de kozijnen niet ventilerend zijn gemaakt, dit is volgens de offerte en omdat er met balansventilatie wordt gewerkt. Dit is ook ruimschoots besproken. 
       
     
     
       4.54. 
       
         
          [gedaagde] heeft het betoog van [eiseres] niet weersproken. Dat geoffreerd werk niet is uitgevoerd is dus niet komen vast te staan, dus is geen sprake van minderwerk. 
         
           Trap derde verdieping – zolder € 1.800,- 
         
       
     
     
       4.55. 
       Volgens [gedaagde] is deze trap dubbel opgenomen in de offerte. [eiseres] betwist dit en stelt dat het aantal trappen is geplaatst zoals geoffreerd. 
     
     
       4.56. 
       Nu [eiseres] zijn vordering baseert op de door hem conform de offerte uitgevoerde werkzaamheden en [gedaagde] betwist dat dit deel van het werk is uitgevoerd, zal  [eiseres] dat moeten bewijzen.  
       
       
         
           Werkvoorbereiding en projectleiding 
         
       
       
     
     
       4.57. 
       
         
          [gedaagde] stelt dat de projectleiding en werkvoorbereiding op gebrekkige wijze zijn ingevuld. Dit is een belangrijke oorzaak ervan geweest dat het project in zwaar weer is gekomen. Hij wil daarvoor 50% van deze post als minderwerk in mindering brengen.  
         
          [eiseres] betwist dat er minder uren dan geoffreerd aan werkvoorbereiding en projectleiding zijn besteed; er is eerder meer tijd aan besteed. 
       
     
     
       4.58. 
       Werkvoorbereiding en projectleiding maken geen deel uit van het tot stand te brengen werk maar zijn voorwaardenscheppend. Een ‘tekortschieten’ in werkvoorbereiding of projectleiding kan dus niet leiden tot een vordering uit hoofde van minderwerk. 
       
       
         
           Overige posten minderwerk 
         
       
     
     
       4.59. 
       
        [gedaagde] heeft in zijn opstelling nog een aantal posten opgenomen waarbij geen bedrag voor minderwerk is vermeld, daarom zal de rechtbank op hetgeen partijen daarover hebben gesteld niet ingaan.  In reconventie 
     
     
       4.60. 
       Nu geoordeeld is dat [eiseres] geen boete en geen vervangende schadevergoeding verschuldigd is, moeten alle vorderingen in reconventie worden afgewezen.  
     
     
       4.61. 
       
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: salaris advocaat €  3.414,00  (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.707,00). 
       
       
         
           In conventie 
         
       
     
     
       4.62. 
       Het onder 2.15 weergegeven factuuroverzicht, dat als zodanig niet is betwist, betreft blijkens de daarbij gevoegde specificatie de aanneemsom (totaal € 293.797,17 exclusief BTW), vermeerderd met het meerwerk (€ 47.501,81 excl BTW) en minus de verrekening van de stelposten (€  139,43) en betreft alleen de nog openstaande facturen, tot een totaalbedrag van € 146.494,16 inclusief BTW.  Dit bedrag is in beginsel toewijsbaar, nu de verrekening van de gestelde tegenvordering niet kan plaatsvinden omdat de vorderingen in reconventie worden afgewezen.  
       
       
         
          [gedaagde] heeft een aantal meerwerkposten betwist, maar dit zonder succes.  
       
       
       
         Wel worden de volgende hierboven besproken minderwerkposten in aanmerking genomen: 
       
       - Wand achter keuken en kz blokken € 955.60 en € 614,20 
       - Steektrapje 1e verdieping niet uitgevoerd € 350.- 
       - Vensterbank dakkapellen € 416,70 
       - Dakbedekking trappenhuis € 550,- 
       - Trap derde verdieping – zolder € 1.800, 
       
         Totaal € 4.336,50 exclusief BTW = € 5.247,17 inclusief BTW 
         Deze posten worden op het thans toewijsbare bedrag in mindering gebracht, waarbij echter geldt dat over de “dakbedekking trappenhuis” en de “trap derde verdieping – zolder” nogbewijslevering moet plaatsvinden, zodat de toewijsbaarheid van dat deel van de vordering afhangt van de resultaten van de bewijslevering. 
         Toewijsbaar is nu dus: € 146.494,16 – 5.247,17 = € 141.246,99 inclusief BTW. Nu de gevorderde rente niet nader is toegelicht zal worden toegewezen de wettelijke rente vanaf de dagvaarding.  
       
     
     
       4.63. 
       Nu nog bewijslevering moet plaatsvinden, zal ook de beslissing over de kosten en de buitengerechtelijke incassokosten in conventie worden aangehouden. 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
       
         
           Hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.64. 
       Nu in dit vonnis de geschilpunten tussen partijen vrijwel volledig worden beslist, zal de rechtbank tegen dit tussenvonnis hoger beroep openstellen.   
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 141.246,99 euro (honderdeenënveertigduizendtweehonderdzesenveertig euro en negenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 21 september 2018  tot de dag van volledige betaling, 
     
     
       5.2. 
       draagt [eiseres] op te bewijzen dat de dakbedekking van het trappenhuis is vervangen en de trap derde verdieping-zolder is geplaatst zonder dat deze dubbel in de offerte was opgenomen, 
       
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  2 oktober 2019  voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 
       
     
     
       5.4. 
       bepaalt dat [eiseres] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel  bewijsstukken  wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 
       
     
     
       5.5. 
       bepaalt dat [eiseres] , indien zij  getuigen  wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2019 tot en met januari 2020 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
     
     
       5.6. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  met betrekking tot de onder 5.2 genoemde bewijsopdracht aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
     
     
       5.7. 
       verklaart de onder 5.1 gegeven betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad 
       
     
     
       5.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.9. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.10. 
       veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 3.414,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.11. 
       veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.12. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       bepaalt dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019. 
       
     
   
   
      Prod 1 bij dagv. 
   
   
      Prod 14 bij CvA 
   
   
      Prod 19 bij CvA 
   
   
      Prod 20 bij CvA 
   
   
      Prod 24 bij CvA 
   
   
      Prod 25 bij CvA 
   
   
      Prod 4 bij dagvaarding. 
   
   
      Prod 5 bij dagv pag. 2 
   
   
      Prod 5 bij dagv 
   
   
      Prod 6 bij dagv. 
   
   
      Prod 3 bij dagv 
   
   
      Prod 7 bij dagv en 30 bij CvA 
   
   
      Prod 8 bij dagv. 
   
   
      Prod 31 bij CvA.  
   
   
      Prod 32 [gedaagde] (Akte inbreng prod 32….) 
   
   
     type: RHCJ 
     coll: