ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:2224

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:2224 Parket bij de Hoge Raad , 05-11-2013 / 12/01694

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-11-05

Zaaknummer: 12/01694

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:2224

---

HR: 81.1 RO. Ambtshalve: strafoplegging art. 197 (oud) Sr  en terugkeerrichtlijn. HR stelt ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en ECLI:NL:HR:2013:705 voorop. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. HR vernietigt het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging.

Nr. 12/01694	 
   						Mr. Wortel 
   Zitting 5 november 2013	 
   				conclusie inzake 
   
    [verdachte]
   
   
   
   
     1.1	Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 3 februari 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Amsterdam, waarbij de verdachte wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. 
     1.2	Namens de verdachte heeft mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, een middel van cassatie voorgesteld. 
   
   
   
     2.1	Het middel is gericht tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:  
     “De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de verdachte niet strafbaar is voor het ten laste gelegde feit op de grond dat sprake is van overmacht - naar het hof begrijpt - in de zin van noodtoestand. Hij heeft verzocht de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd hetgeen in zijn pleitnotities dienaangaande is weergegeven, hetgeen er - kort en zakelijk weergegeven - op neerkomt dat illegale, ongedocumenteerde Chinese vreemdelingen, die bovendien tot ongewenste vreemdeling zijn verklaard, zoals de verdachte, alleen toegang tot China kunnen krijgen met een door de Chinese ambassade verleende laissez-passer. De kans dat de Chinese ambassade deze verstrekt is vrijwel nihil, reden waarom op 5 september 2008 door de Raad van State is beslist (LIN BE9988) dat in een situatie als die van de verdachte, geen reëel zicht op uitzetting naar China bestaat. Ondanks voldoende inspanningen daartoe, kan de verdachte dus niet terugkeren naar zijn geboorteland, omdat de autoriteiten daaraan niet meewerken. Op grond daarvan kan hij niet anders dan in Nederland te blijven. 
   
   
   
     Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt. 
     Op een ongewenst verklaarde vreemdeling rust de verplichting zelfstandig Nederland te verlaten. Een ongewenste vreemdeling kan alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf worden gemaakt, wanneer hij kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Voor een succesvol beroep op overmacht in de zin van noodtoestand, dient de vreemdeling derhalve, ondanks de door de raadsman beschreven algemene situatie ten aanzien van (ongedocumenteerde) illegale Chinese vreemdelingen, aannemelijk te maken dat het hem, ondanks alle mogelijke serieuze inspanningen van zijn kant, niet is gelukt Nederland te verlaten. 
     Van dat laatste is in casu echter niet gebleken. Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep niets aangevoerd op grond waarvan door het hof kan worden aangenomen dat verdachte zich voldoende heeft ingespannen om Nederland te verlaten. De verdachte heeft daarentegen op 27 mei 2010 tegenover de politie verklaard - kort en zakelijk weergegeven - dat hij in 2005 of 2005 slechts één keer, met tussenkomst van een Chinese ambtenaar heeft getracht bij de Chinese ambassade een paspoort te krijgen, hetgeen toen niet is gelukt en dat hij daarna zelf nooit naar de Chinese ambassade is geweest of één stap heeft ondernomen om aan een Chinees paspoort of ander reisdocument te komen. Bij deze stand van zaken mist het verweer feitelijke grondslag zodat het daarom wordt verworpen.” 
   
   
   
     2.2	Het verweer is derhalve verworpen omdat de feitelijke grondslag ervan niet aannemelijk is geworden.  
     	Een dergelijk op feitelijke waarderingen berustend oordeel kan in cassatie slechts  met vrucht worden bestreden indien daarvoor in feitelijke aanleg een goede basis is gelegd. De in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen houden, zoals het Hof in zijn zojuist aangehaalde overweging ook heeft vastgesteld, niets in omtrent concrete inspanningen van de verdachte om zijn geboorteland weer te kunnen bereiken.  Deze pleitaantekeningen lijken eerder de erkenning in te houden dat zulke inspanningen zijn uitgebleven. Zij bevatten namelijk de stelling dat de politierechter “ten onrechte veel waarde [heeft] gehecht aan de inspanningsverplichting die op de vreemdeling rust om documenten te halen waaruit zijn identiteit blijkt.” Dat kan de verdediging in alle oprechtheid menen, maar de heersende lijn in de (strafrechtelijke) jurisprudentie is een andere, en voor een succesvol beroep op overmacht is in elk geval te weinig aangevoerd.  
     	Het middel stuit daarop af.  
   
   
   
     3.1	Het middel leent zich voor toepassing van art. 81 RO. 
   
   
   
     3.2	Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.  
   
   
   
     De procureur-generaal  
     bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   
   
   
   
     wnd A-G