ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:746

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:746 Parket bij de Hoge Raad , 04-06-2013 / 11/03720 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-06-04

Zaaknummer: 11/03720 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:746

---

Profijtontneming. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bm waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende voor de schatting redengevende f&o. De bestreden uitspraak is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Nr. 11/03720 P 
   								         Mr. Harteveld 
   Zitting 4 juni 2013	 
   
    						  	  Conclusie inzake: 
   
   
     
      [betrokkene]
     
     
   
   
   1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij uitspraak van 28 april 2011 bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 12 augustus 2010, waarbij de Rechtbank het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld op € 25.301,43 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 22.225,75. 
   
   2. Namens de veroordeelde heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.  
   
   
     3.1. Het  eerste middel  behelst de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen althans dat het Hof deze schatting ontoereikend heeft gemotiveerd nu het Hof slechts heeft verwezen naar diverse stukken en verklaringen in het dossier waaruit niet zonder meer de aan de schatting ten grondslag liggende feiten en omstandigheden blijken. 
   
   
   
     3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde het volgende aangevoerd: 
   
   
   
     “Ik voer geen verweer tegen de ontnemingsvordering. Vorderingen van de benadeelde partijen die in de strafzaak worden toegewezen moeten op het ontnemingsbedrag in mindering worden gebracht. Ik refereer mij aan het oordeel van uw hof in de ontnemingszaak.” 
   
   
   
     3.3. Het bevestigde vonnis houdt onder meer in: 
   
   
   
     “ Oordeel van de rechtbank 
     Veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank d.d. 12 augustus 2010 onder meer terzake van oplichting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 10 voorwaardelijk met proeftijd van 2 jaren en met een bijzondere voorwaarde.  
   
   
     De rechtbank is van oordeel dat op grond van de stukken en het onderzoek ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door het plegen van het voormelde strafbare feit of soortgelijke feiten, waaromtrent blijkens het strafdossier voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door verdachte zijn begaan. De rechtbank overweegt hierbij het navolgende. 
   
   
   
     De rechtbank acht het aannemelijk dat de transacties als genoemd in de aangifte van de AFM, voortvloeiden uit de oplichtingsactiviteiten van verdachte. De rechtbank baseert haar oordeel op de verklaringen van de verdachte, de aangifte van de AFM met bijlagen en de aangiften van [benadeelde partij 7], [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 4], [benadeelde partij 5] en [benadeelde partij 6]. De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman dat niet alle door de officier genoemde bedragen verkregen zijn uit criminele activiteiten. Gelet op het feit dat de gestorte bedragen steeds binnen dezelfde bandbreedtes vallen en niet gebleken is van een andere -legale- bron van inkomsten, acht de rechtbank het aannemelijk dat de niet nader gespecificeerde bedragen van soortgelijke feiten, als de bewezen verklaarde oplichting, afkomstig zijn. 
   
   
   
     De rechtbank hanteert ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende berekening: 
   
   
   
     Inkomsten verkregen uit stortingen door benadeelden: 
   
   
   
     Transacties rekeningnummer [0003]: totaal 	€   3.075,00 
     Transacties rekeningnummer [0001]: totaal 	€ 15.582,39 
     Transacties rekeningnummer [0002]: totaal 	€   6.644,04 
   
   
   TOTAAL: € 25.301,43 
   
   
     De rechtbank schat - met inachtneming van het vorenstaande - het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op  € 25.301,43 
   
   
   
     De rechtbank zal de vordering van benadeelde partij [benadeelde partij 1], te weten een bedrag ter grootte van € 2.700, -, en de vordering van benadeelde partij [benadeelde partij 2], te weten een bedrag ter grootte van € 1.375,68, in mindering brengen op het voormelde bedrag aan wettelijk verkregen voordeel. 
   
   
   
     De rechtbank zal aan veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag ter grootte van  € 21.225,75 ” 
   
   
   
     3.3. In zijn arrest van 9 april 2013  overwoog de Hoge Raad: 
   
   
   
     “2.6.1. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. 
   
   
   
     2.6.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. 
   
   
   
     2.6.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. 
     In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.  
   
   
   
     2.6.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.  
   
   
   
     2.6.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. 
   
   
   
     2.6.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.” 
   
   
   
     3.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich geen financieel rapport zoals bedoeld in de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad. Wel bevindt zich daarbij de door de Rechtbank in het door het Hof bevestigde vonnis genoemde aangifte van de AFM. In die aangifte zijn onder meer meldingen opgenomen die consumenten bij de AFM hebben gedaan over de verdachte. Daarnaast staan de stappen vermeld die de AFM jegens de verdachte heeft opgenomen. Ook bevat de aangifte een overzicht van transacties op de rekeningen [0001], [0002] en [0003]. Deze drie rekeningen kunnen aan de verdachte worden gekoppeld. Op deze rekeningen hebben opvallende transacties plaatsgevonden ten bedrage van € 15.582,39, € 6.644,04 respectievelijk € 3.075,00. Deze bedragen komen overeen met de bedragen waarvan het Hof blijkens het bevestigde vonnis is uitgegaan.  
   
   
   
     3.5. Mijns inziens kan in de onderhavige zaak het hiervoor onder 3.3 weergegeven kader naar analogie worden toegepast. Dat wil zeggen dat het Hof in het onderhavige geval kon volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) de aangifte van de AFM als bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Daarbij betrek ik dat de verdediging in hoger beroep bekend was met het (in hoger beroep bevestigde) oordeel van de Rechtbank en dat oordeel of de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen niet heeft betwist. Het Hof was daarom ook niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren. 
   
   
   
     3.6. Het middel faalt. 
   
   
   
     4.1. Het  tweede middel  klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 
   
   
   
     4.2. De veroordeelde, die zich toen in de samenhangende strafzaak in voorlopige hechtenis bevond,  heeft op 3 mei 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 2 december 2011 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het middel is dus gegrond. Voorts zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat meer dan twee jaren  zijn verstreken na het instellen het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de  redelijke termijn  als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 11/03718, is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel kunnen volstaan. 
   
   
   
     5. 
     Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoren te leiden. 
     
   
   
     6. 
     Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       						De Procureur-Generaal 
                                                                    bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   AG 
   
      Vandaag zal ik eveneens concluderen in twee andere zaken tegen [betrokkene], bekend onder de nummers 11/03718 en 11/03719. 
   
   
      HR 9 april 2013, LJN BT6251. Zie ook HR 26 maart 2013, LJN BV9087. 
   
   
      Vgl. HR 5 juli 2011, LJN BQ6692. 
   
   
      De veroordeelde is op 5 december 2011 op vrije voeten gekomen. Dat betekent dat hij zich ten tijde van de betekening van de aanzegging op 12 januari 2012 niet meer in voorlopige hechtenis bevond, zodat de tweejaarstermijn van toepassing is, vgl. HR 29 maart 2011, LJN BP3942.