ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3018

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:3018 Gerechtshof Amsterdam , 12-10-2021 / 200.289.812/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-10-12

Zaaknummer: 200.289.812/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:3018

---

Artikel 1:159, lid 3 BW. Doorbreking niet-wijzigingsbeding partneralimentatie, uitleg convenant aan de hand van Haviltex-criterium, de herbeoordeling van de partneralimentatie wordt ingekleurd door het convenant.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht 
       Team III (familie- en jeugdrecht) 
     
     
     
       Zaaknummer: 200.289.812/01  
       Zaaknummer rechtbank: C/15/297213 / FA RK 19-7171  
     
     
     
       Beschikking van de meervoudige kamer van 12 oktober 2021 in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende op een geheim adres, 
       verzoeker in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de man, 
       advocaat: mr. H.A. van Hapert te Amsterdam, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verzoekster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de vrouw, 
       advocaat: mr. C.M.J. Zillikens te Hoorn NH. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 11 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De man is op 8 februari 2021 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 11 november 2020. 
       
     
     
       2.2 
       De vrouw heeft op 31 maart 2021 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       De man heeft op 11 mei 2021 een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.  
       
     
     
       2.4 
       Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: 
       - een brief van de zijde van de vrouw van 12 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op 13 augustus 2021; 
       - een journaalbericht van de zijde van de man van 12 augustus 2021 met bijlagen, ingekomen op 13 augustus 2021; 
       - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 augustus 2021 met bijlage, ingekomen op 25 augustus 2021.  
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft op 26 augustus 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten die pleitnotities hebben overgelegd. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Partijen zijn met elkaar gehuwd [in] 2007. Het huwelijk is op 26 juli 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 13 juli 2016 in de registers van de burgerlijke stand.  
       
     
     
       3.2 
       Bij voormelde echtscheidingsbeschikking van 13 juli 2016 is bepaald dat het door partijen onderling overeengekomen echtscheidingsconvenant van 23 juni 2016 aan de beschikking wordt gehecht en hiervan deel uitmaakt. In dit convenant zijn partijen, voor zover hier van belang, ten aanzien van de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw (hierna: de partnerbijdrage of partneralimentatie) het volgende overeengekomen:  
       
       
         “ ECHTSCHEIDINGSCONVENANT TEVENS OUDERSCHAPSPLAN TEVENS	 VASTSTELLINGSOVEREENKOMST 
         
           (…) 
         
       
       
         - partijen hebben voorts in aanmerking genomen dat de man in loondienst is bij Microsoft B.V. en beschikt over een vast basissalaris en een variabel bonuscomponent. Partijen verschillen van mening over de vraag welk inkomen aan de zijde van de man in aanmerking moet worden genomen voor de bepaling van zijn draagkracht. Partijen hebben verschil van inzicht over de behoefte van de vrouw enerzijds en anderzijds de draagkracht van de man. Partijen hebben geconstateerd dat zij niet jaarlijks overleg wensen te hebben over enerzijds de draagkracht van de man en anderzijds het eigen inkomen van de vrouw. Bij de bepaling van de draagkracht van de man hebben partijen in aanmerking genomen dat zij ten aanzien van zijn onderhoudsverplichting deze niet jaarlijks willen wijzigen indien sprake is van een wijziging van omstandigheden. Partijen hebben in aanmerking genomen dat de vrouw voor een periode van 10 jaar, vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, aanspraak maakt op een bruto partneralimentatie van € 3.300,- per maand. De vrouw dient zelf te voorzien in haar aanvullende behoefte. Partijen zijn afgeweken van de wettelijke termijn van de partneralimentatieverplichting. Die is beperkt tot een periode van 10 jaar vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk, waarbij partijen bedoelen te bereiken dat de vrouw voor de door haar te sluiten hypothecaire geldlening over een periode van 10 jaar na het sluiten van die geldleningsovereenkomst aanspraak maakt op partneralimentatie. Partijen hebben wel een aantal omstandigheden in aanmerking genomen die zouden kunnen leiden tot wijziging van de tussen partijen gemaakte afspraken. Partijen hebben die omstandigheden aangemerkt als zijnde bijzonder en die het afwijken van de tussen partijen gemaakte afspraken rechtvaardigen;  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         4. PARTNERALIMENTATIE 
       
     
     
       4.1 
       
         Vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk zal de man bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 3.300,- bruto per maand. Dit bedrag zal maandelijks bij vooruitbetaling door de man aan de vrouw worden voldaan.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         De in artikel 4.1 vastgestelde alimentatie is gebaseerd op een basissalaris aan de zijde van de man van € 12.063,83,- bruto per maand. Daarnaast maakt de man als werknemer in dienst bij Microsoft B.V. aanspraak op verschillende bonussen. Partijen hebben rekening gehouden met het feit dat de man de komende jaren een niet nader gespecificeerde substantiële bonus zal blijven ontvangen. Tevens hebben partijen in aanmerking genomen dat de huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw hoger is dan een bedrag van €3.300,- bruto per maand, zonder die nader te omschrijven. Partijen hebben daarbij ook in aanmerking genomen dat de vrouw onlangs is gestart met haar praktijk als ostheopaat en beschikt over een zeer gering eigen inkomen, en maakt derhalve aanspraak op partneralimentatie. Partijen hebben in aanmerking genomen dat de vrouw in een periode van 10 jaar na de ontbinding van het huwelijk in staat wordt geacht een zodanig inkomen te genereren dat zij binnen die periode kan voorzien in haar aanvullende behoefte en na die periode volledig zelf in haar levensonderhoud kan voorzien.  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.6 
       
         Partijen zijn ervan op de hoogte dat de alimentatieplicht van de man volgens de wettelijke bepalingen (maximaal) 12 jaar duurt, te rekenen vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk. In afwijking van deze wettelijke termijn is de man de in art. 4.1 bepaalde alimentatie verschuldigd voor een periode van 10 jaar, te rekenen vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Partijen sluiten de mogelijkheid van verlenging van de termijn door de rechter uit.  
       
       
     
     
       4.7 
       
         Het in artikel 4.1 bepaalde bedrag en genoemde termijn kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de partij die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 is bepaald. Partijen verstaan daaronder: 
       
       
         - onvrijwillig ontslag aan de zijde van de man;  
       
       
         - de situatie waarin de man arbeidsongeschikt is verklaard; 
       
       
         - als het inkomen van de man substantieel verandert, dat wil zeggen als het totale inkomen van de man inclusief vakantietoeslag en bonussen lager wordt dan een bedrag van € 140.000,- bruto per jaar. 
       
       
       
         
           (…)” 
         
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om de partneralimentatie te bepalen op nihil, althans deze te matigen, afgewezen. Verder zijn daarbij afgewezen zijn verzoek om de onderhoudsbijdrage te limiteren tot 11 april 2022 en zijn verzoek om de partnerbijdrage te mogen verrekenen met een vordering van de man op de vrouw.  
       
     
     
       4.2 
       De man verzoekt in principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, het wijzigingsverzoek ex artikel 1:159 lid 3 BW in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, althans de onderhoudsbijdrage te matigen tot een maandelijks bedrag dat binnen de draagkracht valt van de man en met inachtneming van de verdiencapaciteit van de vrouw, althans een in goede justitie vast te stellen partneralimentatiebedrag en de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij te veel aan partneralimentatie heeft ontvangen, alsmede de duur van de onderhoudsbijdrage te limiteren tot 11 april 2022. 
       
     
     
       4.3 
       De vrouw verzoekt –zoals  het hof het begrijpt – de bestreden beschikking te bekrachtigen. In voorwaardelijk hoger beroep verzoekt zij rechtsoverweging 5.5, waarin de rechtbank overweegt dat de onvrijwilligheid van het ontslag van de man voldoende is komen vast te staan, te vernietigen, zulks onder instandhouding van de verdere beslissing van de rechtbank.  
       
     
     
       4.4 
       De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaringen in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten in beide instanties in zowel principaal als incidenteel hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       5.1 
       De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In geschil is de vraag of het ontslag van de man bij Microsoft als ‘onvrijwillig ontslag’ is aan te merken en of deze omstandigheid op zichzelf voldoende is om wijziging van de partneralimentatie te rechtvaardigen. Daarnaast speelt de vraag of, in geval van herbeoordeling, de man ook de behoefte van de vrouw en de duur van de alimentatieperiode kan laten herzien. 
       
     
     
       5.2 
       
         Artikel 1:159 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt – voor zover thans van belang – dat, ondanks een nietwijzigingsbeding, de overeenkomst betreffende levensonderhoud tussen ex-echtgenoten op verzoek van een der partijen door de rechter bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.  
         Het hof stelt voorop dat van een doorbreking van een niet-wijzigingbeding als hiervoor bedoeld, slechts sprake kan zijn indien ten tijde van de uitspraak op het verzoek sprake is van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, zodanig dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de verzoeker door de wederpartij onverkort aan het beding zou worden gehouden. Hierbij komt het volgens vaste jurisprudentie erop aan of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van artikel 1:159 lid 3 BW voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking moet worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. 
         Op de partij die doorbreking van het niet-wijzigingsbeding wenst, in dit geval de man, rust de stelplicht ten aanzien van de bijzondere omstandigheden die dit gevolg kunnen rechtvaardigen. Aan deze stelplicht worden zware eisen gesteld. 
       
       
     
     
       5.4 
       In deze zaak hebben partijen in het echtscheidingsconvenant evenwel op voorhand in artikel 4.7 een nadere invulling gegeven aan hetgeen als bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 1:159 lid 3 BW moet worden aangemerkt. Voordat het hof zal ingaan op de uitleg van deze bepaling dient eerst uitsluitsel te worden gegeven over de vraag of sprake is geweest van ‘onvrijwillig ontslag’ van de man. 
       
       
         
           Onvrijwillig ontslag 
         
       
     
     
       5.5 
       De man is van mening dat het onvrijwillig ontslag een gegeven is, omdat sprake was van een reorganisatie binnen Microsoft waardoor zijn functie is komen te vervallen. Van het ontslag kan de man geen verwijt worden gemaakt. Hij heeft zijn onvrijwillig ontslag aangetoond door middel van het overleggen van de ‘settlement agreement’. Dat hij zijn ontslag niet heeft aangevochten, doet hier niet aan af, aldus de man. De man betwist dat het hebben van een affectieve relatie op het werk een rol heeft gespeeld, omdat hij niet de direct leidinggevende was van de bewuste werknemer en dit daarom geen probleem opleverde. 
       
     
     
       5.6 
       De vrouw stelt dat er geen sprake van onvrijwillig ontslag is, omdat het dienstverband is geëindigd met wederzijds goedvinden. De man heeft het ontslag niet aangevochten en hij heeft bovendien softwarerechten van Microsoft gekregen waarmee hij voor zijn eigen opdrachtgevers kon en mocht werken. Het ligt op de weg van de man om aan te tonen dat het beëindigen van het dienstverband onvrijwillig is gebeurd. Daarnaast is het beëindigen van het dienstverband aan de man te wijten omdat hij een relatie begon met een ondergeschikte en weigerde extern te solliciteren, aldus de vrouw.  
       
     
     
       5.7 
       Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat sprake is van onvrijwillig ontslag. De man heeft een schrijven overgelegd van zijn HR director bij Microsoft Nederland. Daarin is beschreven dat door centralisatie van de marketingfunctie, de functie van de man is komen te vervallen. Aan de man is een sociaal plan aangeboden. Er was binnen de functie-range een beperkt aantal functies. Vanwege de kwaliteiten, ervaringen, zijn visie en passie is de man gevraagd nog een tijdelijke functie te vervullen. Dit is zelfs verlengd, zodat de man langer kon zoeken naar een andere functie. Dit is niet gelukt door de beperkte beschikbaarheid van functies in Nederland en in de West-Europese organisatie, zo volgt uit genoemd schrijven. In de considerans van de ‘settlement agreement’ van 15 juli 2019 tussen Microsoft B.V. en de man wordt de reorganisatie bevestigd onder b) “Microsoft observes developments in the market and an increase in competition to which Microsoft can not respond adequately. Therefore Microsoft is forced to change its organization. The organizational change has consequences for the staff.” 
       
       
         
           Uitleg van het convenant 
         
       
     
     
       5.8 
       De volgende vraag is of het enkele feit van het onvrijwillige ontslag voldoende is om de draagkracht van de man te beoordelen en ook de behoefte van de vrouw en de duur van de alimentatieverplichting. Daarvoor is het nodig om de stellingen van partijen ten aanzien van de uitleg van het echtscheidingsconvenant te wegen. In de paragraaf over de partneralimentatie worden de mogelijkheden om een wijziging te verkrijgen beperkt tot de grond van artikel 1:159 lid 3 BW. Volgens deze bepaling kan een partij de rechter verzoeken de overeenkomst te wijziging op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Partijen hebben in artikel 4.7 van het convenant omstandigheden opgesomd die volgens hen daar onder vallen:	 - onvrijwillig ontslag aan de zijde van de man; 	 - de situatie waarin de man arbeidsongeschikt is verklaard;	 - als het inkomen van de man substantieel verandert, dat wil zeggen als het totale inkomen van de man inclusief vakantietoeslag en bonussen lager wordt dan een bedrag van €140.000,- bruto per jaar. 
     
     
       5.9 
       Volgens de man is reeds sprake van een ingrijpende wijziging van omstandigheden indien is voldaan aan één van de genoemde situaties, i.c. zijn onvrijwillige ontslag. Er staan immers opsommingstekens en indien alle drie omstandigheden cumulatief van toepassing zouden moeten zijn, dan zou hij ook moeten aantonen arbeidsongeschiktheid te zijn en dat is volgens hem onlogisch in combinatie met het onvrijwillig ontslag. Het bruto jaarinkomen van € 140.000,- zou wat hem betreft enkel van invloed kunnen zijn op de totstandkoming van het nieuwe bedrag van partneralimentatie.	  
     
     
       5.10 
       De vrouw wijst erop dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, in voor de vrouw ongunstige zin, omdat haar behoefte hoger was vanwege het toenmalige hoge inkomen van de man. Partijen zijn volgens haar op grond van een inkomen van € 140.000,- gekomen tot de bijdrage van de man aan de vrouw. Volgens haar hebben partijen belang gehecht aan rust, zekerheid en stabiliteit en het vermijden van conflicten in de toekomst. Het niet-wijzigingsbeding met een aantal strikte uitzonderingsgronden zou hiertoe kunnen bijdragen. Partijen zouden dan niet elk jaar weer bij elkaar hoeven te komen om te kijken of de situatie gewijzigd zou zijn. De vrouw legt de opsomming in artikel 4.7 van het convenant zo uit, dat bij onvrijwillig ontslag tevens sprake dient te zijn van een bruto jaarinkomen lager dan € 140.000,-. 
       
     
     
       5.11 
       Uitgangspunt bij de uitleg van een overeenkomst, waaronder een convenant, is dat deze dient te geschieden aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit houdt in dat niet kan worden volstaan met een taalkundige benadering, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de overeengekomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract zoals een convenant niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.  
       
     
     
       5.12 
       Uit de considerans van het echtscheidingsconvenant blijkt dat partijen zich voor de afwikkeling van de (vermogensrechtelijke) gevolgen van hun voorgenomen ontbinding van het huwelijk hebben gewend tot mr. T. de Rouwe die hen als scheidingsbemiddelaar in dat proces heeft bijgestaan. Partijen hebben enkele uitvoerige bemiddelingsgesprekken gevoerd en hebben ten slotte vastgelegd waarover zij van mening bleven verschillen. Naar het oordeel van het hof duidt deze gang van zaken erop dat partijen zich hebben verzekerd van deskundige bijstand en dat zij niet lichtvaardig het echtscheidingsconvenant hebben ondertekend. Zij hebben duidelijk gemaakt dat op essentiële punten geen overeenstemming bereikt kon worden. Dit betrof de vraag welk inkomen van de man in aanmerking genomen moest worden voor de bepaling van zijn draagkracht. Ook hadden zij verschil van inzicht over de behoefte van de vrouw die een onderneming als osteopaat was gestart. In paragraaf 4 over de partneralimentatie is in artikel 4.2 geëxpliciteerd dat de partneralimentatie van € 3.300,- bruto per maand is gebaseerd op een basissalaris van de man van € 12.068,83 per maand. Uit het vervolg van de bepaling blijkt volgens het hof dat de toenmalige bonussen van de man bewust niet zijn meegenomen, terwijl partijen er wel van uitgingen dat de man deze zou blijven ontvangen. Ook is erkend dat de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw hoger is dan het bedrag van € 3.300,- bruto per maand en dat de vrouw zelf over een zeer gering eigen inkomen beschikte. De termijn van 10 jaar na ontbinding van het huwelijk is gebaseerd op de verwachting dat de vrouw in staat werd geacht een zodanig inkomen te verwerven dat zij binnen die periode na verloop van tijd voor een deel zou kunnen voorzien in haar aanvullende behoefte en dat zij na die periode volledig zelf in haar levensonderhoud kan voorzien. Als reden voor de gemaakte afspraken is voorts opgenomen dat de vrouw voor de door haar te sluiten hypothecaire geldlening over een periode van 10 jaar na het sluiten van die geldleningsovereenkomst aanspraak maakt op de overeengekomen partneralimentatie. Aldus hebben partijen in hun convenant uiteindelijk een ‘deal’ gesloten over de partneralimentatie, waarbij zij bewust zijn afgeweken van wat toepassing van de wettelijke maatstaven eventueel zou hebben opgeleverd. 
     
     
       5.13 
       In de considerans hebben partijen benoemd dat zij niet jaarlijks overleg wensen te hebben over enerzijds de draagkracht van de man en anderzijds het eigen inkomen van de vrouw. Deze bedoeling is tussen partijen niet in geschil. Zij hebben wel opgenomen dat een aantal omstandigheden in aanmerking worden genomen die zouden kunnen leiden tot wijziging van de tussen partijen gemaakte afspraken. Partijen hebben die omstandigheden kennelijk op voorhand aangemerkt als zijnde omstandigheden die toepassing van artikel 1:159 lid 2 BW rechtvaardigen. Het hof leest in de considerans zelf geen aanwijzingen die uitsluitsel geven over de vraag of de in artikel 4.7 genoemde omstandigheden (deels) cumulatief of alternatief zijn. De uitleg van de man dat sprake is van alternatieve omstandigheden, komt het hof het meest waarschijnlijk voor. Redactioneel is sprake van een opsomming. Immers, na een dubbele punt volgen drie liggende gedachtestreepjes die worden afgesloten met een puntkomma. Inhoudelijk ligt het niet voor de hand dat sprake zou dienen te zijn van onvrijwillig ontslag èn arbeidsongeschiktheid. Een lager totaal bruto jaarinkomen dan € 140.000,- kan dan op zichzelf ook een bijzondere omstandigheid zijn. Anders dan de rechtbank, is het hof daarom van oordeel dat aan de voorwaarden voor doorbreking van het niet-wijzigingsbeding zoals benoemd in artikel 4.7 van het convenant is voldaan.  
       
     
     
       5.14 
       Hoewel uit het bovenstaande volgt dat de door de man aangevoerde grond van onvrijwillig ontslag de weg opent om de partneralimentatie te herbeoordelen, betekent dit echter niet dat het convenant verder buiten beschouwing gelaten dient te worden en niet een inkleuring geeft aan die herbeoordeling. Indien een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW is vervallen, maar partijen, zoals in dit geval, destijds bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven, is weliswaar artikel 1:401 lid 1 BW van toepassing, maar gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de partneralimentatie zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard (zie onder meer HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468).  
       
     
     
       5.15 
       Naar het oordeel van het hof is het convenant duidelijk voor wat betreft de ingangsdatum van de afgesproken alimentatieduur van 10 jaren. Op verschillende plaatsen in het convenant wordt immers expliciet geschreven dat de periode van 10 jaar loopt ‘vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk’, in de considerans op p. 2, in artikel 4.2 en in artikel 4.6. In dit laatste artikel wordt ook uitgelegd dat in afwijking van de wettelijke termijn, alimentatie verschuldigd is voor een periode van 10 jaar, te rekenen vanaf de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De stelling van de man dat de periode van 10 jaar gerekend dient te worden vanaf een eerder moment ontbeert daarom iedere basis. Het hof verwijst op dit punt ook naar de motivering in rechtsoverweging 5.11. van de bestreden beschikking.  
     
     
       5.16 
       De behoefte van de vrouw hoeft ook niet bepaald te worden, omdat zoveel mogelijk aangesloten moet blijven bij de afspraak van partijen hierover. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de vrouw had moeten aantonen wat haar verdiencapaciteit is en hoe zij dat de afgelopen jaren had kunnen invullen. Niet is door hem gesteld en aangetoond dat de vrouw zich een inkomen uit haar eigen onderneming heeft verworven van € 3.300,- bruto per maand te vermeerderen met haar aanvullende behoefte, waardoor hij niet meer in haar behoefte zou behoeven te voorzien.  
       
       
         
           De huidige draagkracht van de man 
         
       
     
     
       5.17 
       
         De man is per 1 januari 2020 ontslagen bij Microsoft en heeft een transitievergoeding ontvangen van zo’n € 250.000,-. Volgens hem stond het hem vrij om een eigen onderneming te starten, nu binnen Microsoft geen alternatieve functie voor hem beschikbaar was. Bovendien blijkt uit het gecombineerde boekjaar 2019/2020 dat de onderneming geen verlieslijdend bedrijf is en dat de man dicht bij zijn kennis en ervaring is gebleven, wat maakt dat het geen onbegrijpelijke keuze is geweest om deze onderneming op te starten. Uit de door hem overgelegde stukken blijkt dat zijn inkomen inclusief vakantietoeslag en bonussen lager wordt dan € 140.000,- bruto per jaar. Een nihilstelling van de partneralimentatie is daarom aangewezen, aldus de man. Ter zitting in hoger beroep heeft de man aanvullend verklaard dat hij sinds juli 2021 enig aandeelhouder is van zijn onderneming [de onderneming] Zijn compagnon heeft hij uitgekocht voor € 6,-. Volgens de man is een salaris van € 56.000,- en € 24.000,- aan dividenduitkering realistisch. Dit is (nog) niet gelukt in verband met de coronacrisis, aldus de man. Hij heeft geen gebruik hoeven te maken van een (aanvullende) werkloosheidsuitkering, omdat hij eerst nog een klus bij zijn oude werkgever kon doen en daarna maandelijks uit zijn nieuwe onderneming een managementfee ontving van € 4000,-.  
         De man is het niet eens dat van hem verwacht zou mogen worden in te teren op zijn vermogen, terwijl dat niet van de vrouw wordt verwacht.  
       
       
     
     
       5.18 
       De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de financiële positie van de man onduidelijk is. De man heeft bewust geen functie elders aanvaard, terwijl dit gemakkelijk kon, gelet op zijn ervaring, expertise en cv. De man had zich moeten realiseren dat de vrouw op hem rekent voor inkomen nu zij onder andere een hypotheek heeft afgesloten waarvoor tenminste voor de duur van tien jaar een inkomensgarantie noodzakelijk was en gelet op de verplichtingen die de man ook richting de kinderen van partijen heeft, aldus de vrouw. Zij wijst er verder op dat zij wel degelijk inteert op haar vermogen, aangezien haar praktijk enige maanden gesloten is geweest van overheidswege vanwege de coronacrisis. Ook is de in het convenant vastgelegde alimentatie lager dan waar zij wettelijk aanspraak op had kunnen maken.  
       
     
     
       5.19 
       Het hof overweegt dat inmiddels meer duidelijkheid is verkregen over de financiële positie van de man, door het overleggen van zijn aangiftes IB 2017 tot en met 2020.  Uit de stukken en toelichting kan worden afgeleid dat de man niet van de ene op de andere dag zijn baan bij Microsoft is verloren. Hij heeft in het kader van het sociaal plan een tijdelijke functie bekleed van 12 maanden met nog een verlenging. Dit betekent enerzijds dat hij al een lange periode wist van het verlies van zijn baan en anderzijds dat hij over een lange periode heeft onderzocht welke alternatieven er waren. De keuze om een eigen onderneming te starten kan hem daarom niet tegengeworpen worden. Het inkomen dat hij hieruit in het begin hoopte te verwerven van € 4.000,- maandelijks aangevuld met een dividenduitkering van € 24.000,- op jaarbasis is niet ambitieus gelet op het eerder genoten bruto jaarsalaris (2017: € 301.802,-; 2018: € 325.563,-; 2019: € 343.077,-), maar realistisch in de startfase van zijn onderneming. Toch noopt dit lagere inkomen niet zonder meer tot vaststelling van een lagere partneralimentatie dan in het convenant is overeengekomen. De ingetreden bijzondere omstandigheid aan de zijde van de man maakt niet dat de andere feiten en omstandigheden, waaronder de (verdere) financiële afspraken die gemaakt zijn tussen partijen, geen rol meer spelen. Uit het convenant kan worden afgeleid dat de man destijds in werkelijkheid een hogere draagkracht had en de vrouw een hogere huwelijksgerelateerde behoefte en dat de duur van de wettelijke alimentatietermijn welbewust is bekort. Dit vraagt van de man inspanningen om deze afspraken na te komen, ook gelet op het feit dat partijen het mogelijk hebben willen maken dat de vrouw een tienjarige hypotheekverplichting zou kunnen aangaan.	  
     
     
       5.20 
       In het licht van het voorgaande acht het hof het niet juist om slechts het actuele verminderde inkomen van de man te betrekken bij de bepaling van zijn draagkracht, zoals de man bepleit. De verwachting van partijen genoemd in artikel 4.2 in het convenant is uitgekomen voor wat betreft de door de man ontvangen bonussen. Hij heeft de laatste drie jaren voorafgaand aan zijn ontslag ruim tweemaal zoveel inkomen genoten dan het basissalaris waarop de overeengekomen alimentatie is gebaseerd. De man heeft tevens een substantiële transitievergoeding ontvangen en uiteindelijk een flinke reserve opgebouwd aan spaargeld (€ 220.022,-) en beleggingen (€ 732.344,-) zoals blijkt uit zijn IB aangifte van 2020. Van de man mag al met al worden verwacht dat hij zodanig inteert op dit vermogen dat hij de overeengekomen alimentatie (vermeerderd met de wettelijke indexering) blijft voldoen. De man heeft nog naar voren gebracht dat (ook) van de vrouw verwacht mag worden dat zij inteert op haar vermogen. Hij heeft verwezen naar het vermogen dat zij over heeft gehouden na de echtscheiding, namelijk € 140.000,- en € 75.000,- en dat het haar keuze is geweest om te investeren in een eigen woning. Nog daargelaten dat partijen bij de afwikkeling hebben voorzien dat de vrouw een koopwoning zou aanschaffen, leest het hof in de meest recente aangifte 2020 van de vrouw dat zij spaar- en banktegoeden heeft van zo’n € 75.000,-. Dit bedrag valt in het niet bij hetgeen de man heeft overgehouden en opgebouwd. Bovendien is het voor de vrouw noodzakelijk om een zekere financiële buffer te hebben voor onverwachte kosten. Het kan onder deze omstandigheden daarom niet van de vrouw worden gevergd om in te teren op haar spaargeld. 
       
       
         
           Andere wijziging van omstandigheden aan de zijde van de man 
         
       
     
     
       5.20 
       De man stelt voorts dat onterecht geen rekening is gehouden met de thuissituatie van de man en de nieuwe fiscale aftrekregels voor partneralimentatie. Ten tijde van de vaststelling van de partneralimentatie woonde de man samen met mevrouw [X] en kon hij de woonlasten delen. De relatie en de samenwoning is verbroken waardoor hij thans de woonlasten alleen draagt en dus minder draagkrachtig is. Bovendien wijzigt per 1 januari 2020 de fiscale aftrek waardoor de man netto meer alimentatie zal moeten betalen dan voor 1 januari 2020 het geval was.  
       
     
     
       5.21 
       De vrouw stelt zich op het standpunt dat de verbreking van de relatie van de man, ook bij het doorbreken van een niet-wijzigingsbeding, geen grond is voor wijziging van de partneralimentatie. Ten tijde van de vaststelling van de partneralimentatie was namelijk aan de zijde van de man geen rekening gehouden met deze relatie, omdat de man destijds aangaf dat mevrouw [X] onvoldoende verdiende.  
       
     
     
       5.22 
       Het hof overweegt dat de door de man aangevoerde omstandigheden niet tot een andere conclusie leiden. In het licht van de betwisting door de vrouw, heeft hij onvoldoende uitgewerkt op welke wijze deze beide gestelde omstandigheden, in combinatie met zijn verminderde inkomen, een zodanig substantiële wijziging van omstandigheden oplevert dat van hem niet langer kan worden verwacht dit uit zijn vermogen op te vangen. De cijfers met betrekking tot het relatief geringe inkomen van mevrouw [X] zoals blijkt uit de aangifte IB 2017 en  het feit dat de man de betaalde hypotheekrente in 2018 zelf volledig aftrok, zoals blijkt uit zijn aangifte IB van 2018, lijken overigens het standpunt van de vrouw te bevestigen. 
       
     
     
       5.23 
       Het hof komt tot de conclusie dat de beslissing van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigd dient te worden, met verwerping van het principale hoger beroep van de man. Tevens wordt het incidentele beroep van de vrouw verworpen. 
       
     
     
       5.24 
       Partijen zijn voormalig echtelieden en daarom worden de proceskosten gecompenseerd. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing  
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking; 
     
     
     
       wijst af het in het principale en het incidentele hoger beroep verzochte; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. A.V.T. de Bie  en mr. G.W. Brands-Bottema, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 12 oktober 2021 uitgesproken in het openbaar door de voorzitter.