ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2023:5235

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2023:5235 Rechtbank Noord-Holland , 06-06-2023 / C/15/338302 / KG ZA 23-165

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2023-06-06

Zaaknummer: C/15/338302 / KG ZA 23-165

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:5235

---

Opheffen conservatoire beslagen en verstrekte bankgarantie. Opnieuw cassatie ingesteld; recht op hogere schadevergoeding? Afwijzing gevorderde opheffing m.u.v. beslag op inboedel. Executiegeschil m.b.t. verschuldigde wettelijke rente. Deels toegewezen.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/338302 / KG ZA 23-165 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 6 juni 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1.	 [eiseres1] , in haar hoedanigheid van executeur testamentair en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van wijlen de heer [A.],  
     wonende te [woonplaats], 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         WOLSDEN B.V. , 
       gevestigd te Zeist, 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [eiseres3] BEHEER B.V. , 
       gevestigd te Zeist, 
       eiseressen, 
       advocaten mrs. M.W.E. Evers en R.E.E. van Dekken te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PHORCYS B.V. , 
       gevestigd te Haarlem, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.C. Schepel te 's-Gravenhage. 
     
     
     
     
       Eisers zullen hierna [eiseres1], Wolsden, [eiseres3] Beheer (gezamenlijk: [eiseres1] c.s.) genoemd worden. De heer [A.] en Wolsden zullen gezamenlijk Wolsden c.s. genoemd worden. Gedaagde zal hierna Phorcys genoemd worden.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met producties 1 t/m 25  
         
         
           de aanvullende producties 26 t/m 28 van de zijde van [eiseres1] c.s. 
         
         
           de mondelinge behandeling van 23 mei 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden 
         
         
           de pleitnotities van mrs. Evers en Van Dekken namens [eiseres1] c.s. 
         
         
           de spreekaantekeningen van mr. Schepel namens Phorcys. 
         
       
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen: 
       
         
           (mede) namens Wolsden en [eiseres3] Beheer: [eiseres1], mevrouw [B.], mevrouw [C.] en de heer [D.], bijgestaan door mr. Evers en Van Dekken voornoemd 
         
         
           namens Phorcys: de heer [E.] en mevrouw [F.], bijgestaan door mr. Schepel voornoemd. 
         
       
       
       
         Tevens was aanwezig: 
       
       - [G.] (oud werkneemster van Phorcys) 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De zaak in het kort 
     
       2.1. 
       Dit kort geding ziet op de opheffing van gelegde conservatoire beslagen en een gestelde bankgarantie. Partijen procederen al meer dan twintig jaar. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft het gerechtshof Den Haag Wolsden c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.108.886,83 en de beslagkosten aan Phorcys. Dit bedrag is voldaan. Phorcys heeft opnieuw cassatieberoep ingesteld en betoogt dat zij recht heeft op een hogere schadevergoeding. Om die reden weigert Phorcys medewerking aan opheffing van de beslagen en de bankgarantie. Verder bestaat tussen partijen een executiegeschil over de wettelijke rente die Wolsden c.s. op grond van het arrest van het hof aan Phorcys verschuldigd zijn.  
     
     
       2.2. 
       
         De voorzieningenrechter oordeelt dat op voorhand niet onaannemelijk is dat de cassatieklacht slaagt en kan leiden tot een hogere schadevergoeding. De opheffing van de beslagen, met uitzondering van het beslag op de inboedel, zal worden afgewezen. Niet is gebleken dat de beslagen en de bankgarantie bijzonder knellen op financieel gebied.  
         Wat betreft de rente oordeelt de voorzieningenrechter dat voldoende grond bestaat om het afdwingen van betaling door Phorcys onrechtmatig te achten, nu sprake is van een evidente fout in het arrest van het hof. Dit betekent dat Phorcys het teveel betaalde moet terugbetalen.   
       
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
       3.1. 
       
        [eiseres1] is de echtgenote en tevens executeur testamentair en afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van de wijlen de heer [A.] (hierna: de heer [A.]).  
       
     
     
       3.2. 
       Wolsden en [eiseres3] Beheer zijn holdingvennootschappen van verschillende deelnemingen van (de gezamenlijk erfgenamen van) wijlen de heer [A.]. Tot aan zijn overlijden was de heer [A.] de enig bestuurder van Wolsden en [eiseres3] Beheer. 
       
     
     
       3.3. 
       Phorcys is de persoonlijke vennootschap van de heer [E.]. Phorcys heette tot 2 november 2020 Igvo B.V. Omdat de relevante feiten in deze procedure mede dateren van vóór de naamswijziging zal Phorcys hierna eveneens met Igvo aangeduid worden.  
       
     
     
       3.4. 
       Igvo en Wolsden waren via Frelan B.V. (hierna: Frelan) aandeelhouders in Fa-med B.V. (hierna: Fa-med). Op 19 oktober 2001 heeft Frelan, vertegenwoordigd door de heer [A.], de aandelen in Fa-med zonder toestemming van zijn medeaandeelhouder verkocht aan (een dochter van) United Services Group N.V. voor NLG 31,5 miljoen. Over deze aandelenverkoop is tussen partijen een geschil ontstaan, waarover zij sindsdien diverse procedures hebben gevoerd.  
       
     
     
       3.5. 
       
         Op 8 juli 2019 heeft Igvo verlof gevraagd voor diverse conservatoire (derden)beslagen ten laste van Wolsden c.s. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft verlof verleend en de vordering begroot op € 10.272.247,16.  
         Vervolgens zijn conservatoire beslagen gelegd op percelen op [adres], de privé woning en gehele inboedel van de heer [A.], zijn motorrijtuigen en een vijftiental derdenbeslagen. Ook zijn diverse derdenbeslagen gelegd ten laste van Wolsden c.s.  
       
       
     
     
       3.6. 
       Omstreeks 15 december 2020 zijn de beslagen op de onroerende zaken op [adres] in verband met een voorgenomen verkoop opgeheven. Igvo was hiertoe bereid indien Wolsden c.s. vervangende zekerheid zouden stellen middels een bankgarantie. De bankgarantie is gesteld en geldig tot een bedrag van € 2.850.000,-, gelijk aan de koopprijs van de percelen op [adres].  
       
     
     
       3.7. 
       Na (terug)verwijzing van de zaak in cassatie door de Hoge Raad op 28 juni 2019, het heeft gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in de verwijzingsprocedure na cassatie op 17 januari 2023 arrest gewezen (hierna: het arrest van 17 januari 2023). Het hof heeft – kort gezegd – geoordeeld dat Igvo, in het hypothetische geval dat de normschending door Wolsden c.s. niet zou hebben plaatsgevonden, € 2.108.886,83 méér voor haar aandelen zou hebben ontvangen. Wolsden c.s. zijn veroordeeld tot betaling van dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2002 en tot betaling van de beslagkosten van € 7.251,07 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2020.  
       
     
     
       3.8. 
       
         Ter voldoening van de veroordeling uit het arrest van 17 januari 2023 hebben Wolsden c.s. (onder protest en na sommatie door Igvo) op 30 januari 2023 een bedrag van € 2.964.959,04 aan Igvo betaald.   
         Dit bedrag is opgebouwd als volgt: 
         hoofdsom: 				€ 2.108.886,83 
         wettelijke rente t/m 30 januari 2023: 	€ 2.125.205,48 + 
         reeds door Wolsden c.s. betaald: 		€ 1.334.366,31 -/- 
         beslagkosten (hoofdsom): 			€        7.251,07 + 
         wettelijke rente t/m 30 januari 2023: 	€           382,47 + 
         proceskosten eerste aanleg: 		€      25.406,50 + 
         proceskosten hoger beroep: 		 €      32.193,00  + 
         totaal: 					€ 2.964.959,04 
       
       
     
     
       3.9. 
       Op 18 februari 2023 is de heer [A.] onverwacht overleden.  
       
     
     
       3.10. 
       Op 17 april 2023 heeft Igvo cassatieberoep ingesteld. Volgens Igvo is – kort gezegd – het hof er ten onrechte vanuit gegaan dat als de aandelen in Fa-med niet in 2001 zouden zijn verkocht, de verkoop wel kort daarna zou hebben plaatsgevonden, en heeft het hof ten onrechte de werkelijk na 2001 gerealiseerde resultaten van Fa-med niet in de berekening van de schade betrokken.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1. 
       
        [eiseres1] c.s. vorderen bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       ( i)	primair: 
       1. de conservatoire beslagen die Phorcys B.V. ten laste van Wolsden B.V. en de heer [A.] heeft gelegd of laten leggen op te heffen, althans Phorcys B.V. te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis 
       
         (a) de ten laste van Wolsden B.V. en de heer [A.] gelegde beslagen op te heffen, en  
         (b) ten aanzien van de gelegde beslagen op onroerende zaken te zorgen voor doorhaling van het in de openbare registers ingeschreven proces-verbaal van inbeslagneming, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat Phorcys B.V. niet (volledig) aan deze veroordeling voldoet, alsmede 
       
       2. Phorcys B.V. te veroordelen om, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis 
       
         (a)	het origineel van de door Van Lanschot N.V. ten gunste van Phorcys B.V. gestelde bankgarantie d.d. 15 december 2020 terug te geven aan Van Lanschot N.V., althans 
         (b)	volledige medewerking te verlenen aan een verlaging van de bankgarantie tot nihil, 
         met zowel bij (a) als (b) onder toevoeging dat Phorcys B.V. aan Van Lanschot N.V. een schriftelijke, door Phorcys B.V. ondertekende verklaring toezendt waarin Phorcys B.V. verklaart afstand te doen van alle rechten voortvloeiende uit de bankgarantie en toezegt daarop geen aanspraak meer te zullen maken,  
         een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat Phorcys B.V. niet aan deze veroordeling uit hoofde van dit onderdeel (i) sub 2 (a) of (b) van het petitum voldoet; 
         althans subsidiair: 
         Phorcys B.V. te veroordelen om, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, 
         (a)	het origineel van de door Van Lanschot N.V. ten gunste van Phorcys B.V. gestelde bankgarantie d.d. 15 december 2020 terug te geven aan Van Lanschot N.V., althans 
         (b)        volledige medewerking te verlenen aan een verlaging van de bankgarantie                                
                    tot nihil, 
         met zowel bij (a) als (b) onder toevoeging dat Phorcys B.V. aan Van Lanschot N.V. een schriftelijke, door Phorcys B.V. ondertekende verklaring toezendt waarin Phorcys B.V. verklaart afstand te doen van alle rechten voortvloeiende uit de bankgarantie en toezegt daarop geen aanspraak meer te zullen maken,  
         een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat Phorcys B.V. niet aan deze veroordeling uit hoofde van (ii) (a) of (b) voldoet; 
         (ii) 	Phorcys B.V. te verbieden om per de datum van dit vonnis nieuwe conservatoire beslagen te leggen in verband met de vermeende vordering die Phorcys B.V. op Wolsden B.V. en de heer [A.] meent te hebben, zoals omschreven in par 2.1 t/m 2.11 van deze dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per overtreding, vermeerderd met € 100.000,- per dag voor elke dag of elk dagdeel dat Phorcys B.V. het verbod overtreedt; 
         (iii)	Phorcys B.V. te veroordelen om, binnen drie dagen dit vonnis, een bedrag van € 283.784,98, althans een bedrag van € 141.868,76, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag aan Wolsden c.s. te betalen op het bij lgvo bekende bankrekeningnummer van Wolsden c.s.; 
         (iv)	Phorcys B.V. te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 173,-, indien betekening van dit vonnis achterwege kan blijven en ten bedrage van € 263,-, indien betekening hiervan noodzakelijk blijkt, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiseres1] c.s. leggen – kort gezegd – aan hun vorderingen ten grondslag dat de gelegde conservatoire beslagen moeten worden opgeheven omdat (voorshands) summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van enige (nadere) vordering van Phorcys op Wolsden c.s. die het toegewezen en betaalde bedrag overtreft. Daarbij is het gelet op alle feiten en omstandigheden ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de beslagen en bankgarantie thans nog steeds in stand zouden blijven. Ook dienen de belangen van Wolsden c.s. bij opheffing van de beslagen zwaarder te wegen dan de belangen van Phorcys bij handhaving van die beslagen.  
       
     
     
       4.3. 
       Phorcys voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     Spoedeisend belang 
     
     
       5.1. 
       Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.  
       
       
         
           Ontvankelijkheid [eiseres3] Beheer 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Igvo betwist de ontvankelijkheid van [eiseres3] Beheer. Zij stelt daartoe dat [eiseres3] Beheer geen partij is bij de tussen enerzijds Igvo en anderzijds Wolsden c.s. gevoerde procedure(s). Igvo veronderstelt dat [eiseres3] Beheer alleen voor het artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) deel van de vorderingen – en dan alleen nog voor wat betreft de bankgarantie – partij is in deze procedure. Het enkele feit dat [eiseres3] Beheer een contragarantie heeft gesteld is hooguit een afgeleid belang en daarmee onvoldoende grond om als partij in dit geschil te kunnen optreden. Als [eiseres3] Beheer al als belanghebbende in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd, dan moet zij zowel de beslaglegger als de beslagene dagvaarden, hetgeen niet is gebeurd, aldus nog steeds Igvo.  
       
     
     
       5.3. 
       Uit het betoog van [eiseres1] c.s. leidt de voorzieningenrechter af dat het belang van [eiseres3] Beheer gelegen is in het opheffen dan wel verlagen van de namens de heer [A.] gestelde bankgarantie. [eiseres3] Beheer heeft immers een contra-garantie aan de bank verstrekt. Niet is in te zien waarom [eiseres3] Beheer voor de bescherming van dat belang in deze procedure niet zou kunnen opkomen. De voorzieningenrechter zal veronderstellende wijs aannemen dat [eiseres3] Beheer als belanghebbende valt aan te merken en daarmee ontvangen kan worden in deze procedure.  
       
     
     
       5.4. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiseres3] Beheer ontvankelijk is in haar vorderingen (die zien op de bankgarantie).  
       
       
         
           Inhoudelijk 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       Dit kort geding ziet ten eerste op de opheffing van de gelegde conservatoire beslagen en teruggave (dan wel vermindering tot nihil) van de door Wolsden c.s. verstrekte bankgarantie. In de tweede plaats heeft dit kort geding betrekking op een executiegeschil dat tussen Wolsden c.s. en Igvo naar aanleiding van het arrest van 17 januari 2023 is ontstaan, te weten over de vraag hoe de rente moet worden berekend.  
       
       
         
           Opheffing beslagen 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. 
       
     
     
       5.7. 
       
         Volgens artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. 
         De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade. 
       
       
     
     
       5.8. 
       De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. De concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het handhaven van een beslag als oneigenlijk of als disproportioneel moet worden aangemerkt en daarmee als misbruik van recht moet worden gekwalificeerd (vergelijk HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841). Het ligt op de weg van degene die opheffing vordert om daartoe het nodige te stellen en aannemelijk te maken. 
       
     
     
       5.9. 
       Vast staat dat de Hoge Raad bij arrest van 28 juni 2019 het incidenteel cassatieberoep van Wolsden c.s. heeft verworpen op grond van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie, waarmee de door het Hof vastgestelde aansprakelijkheid van Wolsden c.s. gezag van gewijsde heeft gekregen. De thans tussen partijen aanhangige cassatieprocedure ziet op de vraag of door het onrechtmatig handelen van Wolsden c.s. méér schade is ontstaan dan door het Haagse Hof na verwijzing is toegewezen.  
       
     
     
       5.10. 
       Het verlof is destijds verleend voor een bedrag van € 10.272.247,16. Het beslag is onder meer gelegd ten laste van twee percelen op [adres], welk beslag naderhand is vervangen door een bankgarantie tot een bedrag van € 2.850.000,- (gelijk aan de koopprijs van de percelen). De opheffing dan wel wijziging van de gestelde zekerheid in de vorm van de verstrekte bankgarantie wordt onder 5.21 e.v. besproken. Verder is beslag gelegd op het woonhuis en de gehele inboedel van de heer [A.]. Ook zijn ten laste van Wolsden c.s. een vijftiental derdenbeslagen gelegd. Ter zitting heeft Phorcys onweersproken gesteld dat deze beslagen geen doel hebben getroffen.  
       
     
     
       5.11. 
       Vast staat dat Wolsden c.s. naar aanleiding van het arrest van 17 januari 2023 een bedrag van € 2.964.959,05 aan Igvo hebben voldaan. Igvo betoogt een nadere vordering te hebben op Wolsden c.s., die hoger is dan het hiervoor genoemde reeds voldane bedrag. De hiervoor genoemde zekerheid dient aldus ter afdekking van deze nadere vordering.   
       
     
     
       5.12. 
       
         
          [eiseres1] c.s. hebben aangevoerd dat het belang tot opheffing van de beslagen is gelegen in het volgende. De heer [A.] is op 18 februari 2023 overleden. De afwikkeling van de nalatenschap wordt ernstig belemmerd door de handhaving van de gelegde beslagen. Zowel [eiseres1] als executeur en afwikkelingsbewindvoerder als de (andere) erfgenamen hebben er belang bij dat de beslagen worden opgeheven zodat de nalatenschap ordentelijk kan worden afgewikkeld.  
         Volgens [eiseres1] c.s. is allermist aannemelijk dat de vordering van Igvo nóg hoger zou uitvallen dan hetgeen Wolsden c.s. reeds op grond van het arrest van 17 januari 2023 aan Igvo hebben voldaan.  
       
       
     
     
       5.13. 
       Igvo heeft de zaak opnieuw aan de Hoge Raad voorgelegd. In cassatie gaat het volgens Igvo met name om de volgende twee aspecten: i) het hof is er ten onrechte vanuit gegaan dat als de aandelen in Fa-med niet in 2001 zouden zijn verkocht, de verkoop wel kort daarna zou hebben plaatsgevonden, en ii) het hof heeft ten onrechte de werkelijk na 2001 gerealiseerde resultaten van Fa-med niet in de berekening van de schade betrokken.  
     
     
       5.14. 
       Wat betreft de berekening van de schade voert Phorcys blijkens haar procesinleiding in de cassatieprocedure aan dat het hof ten onrechte voorbij gaat aan de werkelijke ontwikkeling van Fa-med na 19 oktober 2001.  
       
     
     
       5.15. 
       
         Het hof heeft in haar arrest van 17 januari 2023, voor zover relevant, over de berekening van de schade het volgende overwogen:  
         
           ‘5.3.1. In het hypothetische scenario zou Fa-Med niet op 19 oktober 2001 voor ƒ 31,5 miljoen aan USG zijn verkocht, omdat Igvo die verkoop zou hebben tegengehouden. Wat er wel zou zijn gebeurd moet worden vastgesteld aan de hand van een ex ante analyse, op basis van de informatie waarover de betrokkenen destijds beschikten en de toekomstverwachtingen die zij destijds hadden. De ontwikkelingen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden nadat Fa-Med in handen is gekomen van USG zijn dus niet bepalend voor de uitkomst van het hypothetische scenario. (…) 
         
       
       
       
         5.3.5. 
         
           Het hof gaat er in het licht van het voorgaande vanuit dat de pogingen om een koper voor Fa-med te vinden, zouden zijn voortgezet als Fa-Med niet op 19 oktober 2001 aan USG was verkocht. Het hof acht het niet aannemelijk dat het nog tot 2004, toen Fa-med door USG aan Waterland is verkocht, zou hebben geduurd voordat een koper was gevonden. De aandeelhouders van Fa-med waren in beginsel bereid om te verkopen. Wolsden en HIN Beheer waren dat al bij een prijs van ƒ 31,5 miljoen, en zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zou IGVO bij een hogere prijs daartoe ook bereid zijn geweest. (.,.) Het komt in de praktijk regelmatig voor dat partijen onderhandelingen afbreken omdat zij het niet eens kunnen worden over de prijs, maar na een zekere tijd toch weer gaan onderhandelen. (…) Gezien de sterke historische winstontwikkeling van Fa-med (…) was Fa-med een aantrekkelijke overnamekandidaat, die waarschijnlijk op de nodige belangstelling in de markt zou hebben kunnen rekenen.  
         
         
       
       
         5.3.6. 
         
           Alles afwegende neemt het hof tot uitgangspunt dat Fa-med in het hypothetische scenario binnen een jaar na 19 oktober 2001 alsnog zou zijn verkocht. Vervolgens moet worden vastgesteld voor welke prijs Fa-med verkocht zou zijn. Daarbij neemt het hof de rapporten joling I en II tot uitgangspunt. (…) ’  
         
       
     
     
       5.16. 
       Phorcys betoogt in haar cassatiemiddel dat het hof vervolgens bij dat hypothetische scenario het groeiscenario van Fa-med van het rapport Joling II tot uitgangspunt neemt, maar daarbij voorbij gaat aan de omstandigheid dat de omzet van Fa-med na 19 oktober 2001 in werkelijkheid sterker is gegroeid dan volgens de prognoses in Joling II. Volgens het hof zijn de na deze datum daadwerkelijk behaalde resultaten niet maatgevend bij een ex ante analyse. Phorcys betwist dit en voert aan dat het hof miskent dat bij deze wijze van schade begroting, en deze feitelijke uitgangspunten, de ontwikkelingen die daadwerkelijk hebben plaatsgevonden na de schadeveroorzakende gebeurtenissen wel degelijk bepalend/maatgevend zijn voor de uitkomst van het hypothetische scenario, althans voor zover aannemelijk is dat die ontwikkelingen zich eveneens zouden hebben voorgedaan als de normschending was uitgebleven – en de normschending de loop der dingen in zoverre dus niet heeft veranderd.  
       
     
     
       5.17. 
       Niet wordt opgekomen tegen het door het hof in 5.3.1. van zijn arrest gekozen uitgangspunt, wel tegen de wijze waarop dat uitgangspunt wordt toegepast. De voorzieningenrechter acht het waarschijnlijk dat de cassatieklacht op dit punt slaagt. Waar het hof het hypothetisch scenario aldus inkleurt dat de aandelen “binnen een jaar na 19 oktober 2001” alsnog zouden zijn verkocht en het moment van verkoop verderop in het arrest stelt op “medio 2002”, is niet in te zien waarom het hof de werkelijke waardeontwikkeling tussen 19 oktober 2001 en medio 2002 niet (mede) in aanmerking heeft genomen bij de schatting van de verkoopwaarde. Dat zijn immers feitelijke omstandigheden die toentertijd ook het gedrag van verkopers en kopers zouden hebben beïnvloed. 
       
     
     
       5.18. 
       
         De volgende vraag is dat wat de implicaties van deze inschatting zijn voor de vraag of het noodzakelijk of redelijk is om de thans bestaande zekerheid voorlopig te handhaven. Niet betwist is dat de betrokken aandelen in de betrokken periode aanzienlijk in waarde zijn gestegen. De voorzieningenrechter houdt daarom rekening met een opwaarts effect. De omvang daarvan is echter moeilijk in te schatten. Die is mede afhankelijk van allerlei factoren, die zullen worden ingekleurd door het debat in een hernieuwde procedure. Het enkele feit dat de waarde van de aandelen medio 2002 achteraf gezien in een ook na medio 2002 bestendig gebleken beweging snel toenam is op zichzelf onvoldoende voor de aanname dat er medio 2002 ook een fictieve koper was die bereid was deze prijs te betalen. Het is niet onaannemelijk dat het hof dat na een eventuele vernietiging in cassatie aan zet zal komen in dat gegeven aanleiding zal vinden om, net als het hof in het arrest a quo heeft gedaan, een bredere benadering te kiezen, hetgeen een mitigerend effect op de vergoeding zal hebben.  
         Dit laat onverlet dat vooralsnog moet worden uitgegaan van de kans dat de vergoeding enkele miljoenen hoger uitvalt. Voor dat oordeel is mede van belang dat het op de weg van degene ligt die opheffing van de beslagen vordert om summierlijk de ondeugdelijkheid van de vordering aannemelijk te maken, hetgeen [eiseres1] c.s. hebben nagelaten. Enige inhoudelijke reactie op de door Igvo aangevoerde gronden voor cassatie is uitgebleven en ook op de vraag hoe waarschijnlijk overigens een voor [eiseres1] slechtere uitkomst is, is in het geheel niet ingegaan.  
       
       
     
     
       5.19. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [eiseres1] c.s. ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de gelegde conservatoire beslagen bijzonder knellen. De enkele omstandigheid dat de beslagen in de weg staan aan een voortvarende afwikkeling van de nalatenschap is hiertoe onvoldoende. De erfgenamen hebben de nalatenschap immers beneficiair aanvaard. Dat brengt mee dat afwikkeling hoe dan ook niet definitief kan plaatsvinden zo lang de omvang van de mogelijke (nadere) vordering van Igvo op de nalatenschap niet definitief is vastgesteld.  
       
     
     
       5.20. 
       
         Dit leidt de voorzieningenrechter tot de beslissing dat de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen op het woonhuis en de auto’s. niet toewijsbaar is. De bankbeslagen kleven niet, dus bij opheffing daarvan heeft de nalatenschap geen belang. Wél ziet de voorzieningenrechter, voldoende reden om het beslag op de inboedel op te heffen. Het betreft hier overwegend roerende zaken die mogelijk vooral emotionele waarde en over het algemeen gesproken geen grote verhaalswaarde hebben.  
         Dit deel van de vordering zal dus worden toegewezen. De gevorderde opheffing dan wel verlaging van de bankgarantie zal hierna worden besproken.  
       
       
       
         
           Opheffing vervangende zekerheid (bankgarantie) 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Naar vaste rechtspraak is de maatstaf van artikel 705 Rv analoog van toepassing bij een vordering tot opheffing of wijziging van de gestelde zekerheid.  Dat de garanties in beginsel bedoeld zijn voor te duren totdat bij gewijsde is beslist over de vordering waarvoor zekerheid is gesteld, staat hieraan niet in de weg. De garanties verschillen hierin immers niet van een conservatoir beslag. Ook een conservatoir beslag duurt - behoudens opheffing - voort totdat in de hoofdzaak bij gewijsde over de vordering is beslist (zie artikel 704 Rv). Niet valt in te zien waarom een conservatoir beslag wel tussentijds kan worden opgeheven en ten aanzien van een vervangende zekerheid niet tussentijds teruggave of vermindering zou kunnen worden gelast. Dat de heer [A.] niet expliciet een voorbehoud heeft gemaakt om die tussentijdse beëindiging of vermindering te kunnen vorderen, betekent niet dat zij afstand heeft gedaan van hem vóór de vervanging bestaande bevoegdheid om het voortduren van de zekerheid in kort geding aan de orde te stellen. Omdat sprake was van een vervangende zekerheid behoefde zij er niet op bedacht te zijn dat haar - reeds in rechte aanhangige en gehandhaafde - vordering tot vrijgave van de zekerheid niet langer toewijsbaar zou zijn. Dat Igvo bij aanvaarding van de vervangende zekerheid van een tegenovergestelde opvatting is uitgegaan, volgt onvoldoende uit hetgeen door haar is aangevoerd. Anders dan zij mogelijk bedoelt te stellen, sluit de tekst van de bankgarantie een eis tot tussentijdse teruggave of verlaging niet uit. Een redelijke uitleg van de overeenkomst tot het (doen) stellen van de vervangende zekerheid brengt dan ook mee dat moet worden aangenomen dat de mogelijkheid om naar analogie van art. 705 Rv tussentijds teruggave of verlaging te verlangen is blijven bestaan. 
       
     
     
       5.22. 
       Volgens [eiseres1] c.s. leidt de bankgarantie, die is afgegeven ter opheffing van de beslagen op de percelen op [adres], tot liquiditeitsproblemen bij [eiseres3] Beheer. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [eiseres1] c.s. voorlopige aanslagen van de Belastingdienst (waarvan de betalingstermijnen reeds zijn verstreken) overgelegd. Phorcys betwist de gestelde betalingsproblemen onder verwijzing naar de winstresultaten van [eiseres3] Beheer. Met Phorcys is de voorzieningenrechter van oordeel dat de behaalde winst een zekere mate van liquiditeit impliceert. Dat [eiseres3] Beheer in liquiditeitsproblemen verkeert is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. 
       
     
     
       5.23. 
       
         Verder hebben [eiseres1] c.s. betoogd dat [eiseres3] Beheer op korte termijn gehouden is tot het doen van zogeheten ‘capital calls’. [eiseres3] Beheer heeft zich gecommitteerd tot het inleggen van een bedrag van in totaal zeven miljoen euro, waarvan tot op heden een bedrag van ongeveer 4,4 miljoen is geïnvesteerd. Zodra er een deelneming wordt aangekocht is [eiseres3] Beheer verplicht om de resterende bedragen in termijnen in te leggen. Na vijf á zes jaar zal [eiseres3] Beheer rendement ontvangen op deze investeringen.  
         De voorzieningenrechter overweegt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres3] Beheer op dit moment gelden moet inleggen waarover zij niet beschikt. Onduidelijk is gebleven op welke termijn welke bedragen verschuldigd zijn. Over de financiële situatie van [eiseres3] Beheer is geen enkele objectieve informatie verstrekt, zodat voorshands geen dusdanig belang kan worden aangenomen dat zwaarder weegt dan de instandhouding van de bankgarantie.  
         De voorzieningenrechter acht daarbij mede van belang dat Phorcys ter zitting heeft aangegeven bereid te zijn om in overleg te treden over oplossingen indien wordt aangetoond dat de verplichtingen die voortvloeien uit de afspraken rondom de ‘capital calls’ bij continuering van de bankgaranties niet kunnen worden nagekomen. Phorcys verwacht in dat geval van wel [eiseres3] Beheer dat zij open kaart speelt en op eigen initiatief met een voorstel voor een oplossing komt. Dat is geen onredelijk verlangen. Ook de voorzieningenrechter voelt niet de neiging om bij gebrek aan enige boedelbeschrijving, mede gelet op de wel-aanwezigheid van een langlopend beleggingsvehikel waar met regelmaat enige tonnen moet worden gestort, aan te nemen dat er geen mogelijkheden zijn om liquiditeit uit andere bron te tappen. 
       
       
       
         
           Verbod tot het leggen van toekomstige beslagen 
         
       
       
     
     
       5.24. 
       Het gevorderde verbod om in de toekomst opnieuw conservatoir beslag te leggen zal worden toegewezen. De thans gelegde beslagen en de gestelde bankgarantie vertegenwoordigen een substantiële vermogenswaarde. Het had op de weg van Phorcys gelegen om nader te motiveren waarom het slagen van de cassatieklacht(en) leidt tot een hogere schadevergoeding dan het bedrag waarvoor zekerheid bestaat. Nu zij dit heeft nagelaten is van enige reden tot het leggen van toekomstige beslagen dan ook niet gebleken. Bovendien is enige rust op dit front na 20 jaar niet onwelkom. 
       
       
       
       
         
           Executiegeschil  
         
       
       
     
     
       5.25. 
       Na het arrest van 17 januari 2023 heeft Igvo Wolsden c.s. gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 2.964.959,04 inclusief wettelijke rente en beslagkosten. Wolsden c.s. stellen dat de hoogte van het bedrag onjuist is en méér is dan waartoe zij op grond van het arrest van 17 januari 2023 zijn veroordeeld. Ter voorkoming van executiemaatregelen hebben Wolsden c.s. onder protest en onder voorbehoud van rechten wél het door Igvo voorgestane bedrag aan Igvo voldaan. Het tussen partijen in geschil zijnde bedrag bedraagt € 283.784,98 en staat in afwachting van de uitkomst van deze kort geding procedure op de derdengeldenrekening van het kantoor van de advocaat van Igvo.  
       
     
     
       5.26. 
       Igvo verwijst naar rechtsoverweging 6.2. van het arrest van 17 januari 2023 waar staat: ‘ Wolsden c.s. zullen het reeds aan IGVO betaalde bedrag kunnen verrekenen met een bedrag tot betaling waarvan het hof Wolsden c.s. thans zal veroordelen. ’ Volgens Igvo heeft zij precies gedaan wat het hof heeft beschreven en staat in het arrest niet dat ook nog rente over dat te verrekenen bedrag verrekend zou kunnen of moeten worden. Ook is de stelling van Wolsden c.s. dat zij onverschuldigd hebben betaald onjuist. Wolsden c.s. zijn juist meer verschuldigd dan het bedrag waartoe het hof Arnhem-Leeuwarden hen oorspronkelijk toe had veroordeeld, aldus nog steeds Igvo.  
       
     
     
       5.27. 
       Het is evident dat het hof zich met de geciteerde overweging heeft vergist. Uiteraard had bij de toewijzing van rente rekening moeten worden gehouden met de omstandigheid dat Wolsden c.s. in 2018 ter voldoening aan het later door de Hoge Raad vernietigde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden een bedrag van € 714.703, 84 met rente hebben betaald. Waar Igvo er als de kippen bij is om een voorschot te nemen op een voor haar gunstige afloop van het voortprocederen door de gestelde zekerheid ook na voldoening van het door het hof toegewezen bedrag, mag van haar worden verlangd dat zij het daadwerkelijk binnenhalen van extra geld op basis van een evidente fout in het arrest achterwege had gelaten. De verwachting dat ook die fout in cassatie onder de aandacht van de Hoge Raad zal worden gebracht is in de onderhavige omstandigheden voldoende grond om het afdwingen, althans niet-restitueren van deze betaling in zoverre onrechtmatig te achten. Dat brengt mee dat Phorcys zal worden veroordeeld tot restitutie van € 141.868,76. Het meerdere is niet toewijsbaar. Phorsys heeft terecht opgemerkt dat de berekening van Wolsden c.s. een dubbeltelling bevat. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       5.28. 
       Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren. 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       6.1. 
       heft op het door Phorcys gelegde beslag op de inboedel in het woonhuis van [eiseres1], 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Phorcys tot restitutie van een bedrag van € 141.868,76, te betalen binnen een week na heden door storting op het bij Phorcys bekende rekeningnummer van Wolsden c.s., 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.4. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A. de Bert op 6 juni 2023. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.  
         
       
       
       
         
           Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist. 
         
       
       
     
   
   
     HR 25 november 2005, NJ 2006, 148. 
   
   
     Conc.: 1589