ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4176

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4176 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-09-2016 / 200.176.767_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-09-20

Zaaknummer: 200.176.767_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4176

---

Hoger beroep in vrijwaringsprocedure. Zelfde bewijsopdracht als in de hoofdzaak. Datum getuigenverhoren op reeds in de hoofdzaak geplande datum gesteld. Rolvoeging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH        
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.176.767/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 september 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. J.P.M.M. Heijkant te Dongen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. K.E. Centen-Mölgaard te Schijndel, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 maart 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen in de vrijwaringszaak tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/270547 HA ZA 13-817) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het vonnis  van 5 februari 2014. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven van 27 oktober 2015 met een productie; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 5 januari 2016 met een productie; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 1 maart 2016.  
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       Deze zaak betreft een vrijwaringsprocedure. De hoofdzaak is bij dit hof aanhangig onder nummer 200.171.824/01. 
       
       
         3.2.1. 
         In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
          [appellant] en [geïntimeerde] hebben van juli 2009 tot juni 2011 een affectieve relatie met elkaar gehad. In die periode hebben zij twee woningen gekocht; een boerderij aan de [adres 1] te [woonplaats 1] die zij in november 2010 weer verkochten en op 1 april 2011 een woning gelegen aan de [adres 2] te [plaats] (België) (hierna: de woning te [plaats] ). De koopprijs van de woning te [plaats] , inclusief kosten belasting, bedroeg € 604.264,02. 
         
       
       
         3.2.3. 
         Ter financiering van de aankoop van de woning te [plaats] , hebben de ouders van [geïntimeerde] (hierna: [ouders geïntimeerde] ) op 1 april 2011 aan [appellant] en [geïntimeerde] een bedrag van € 250.000,- geleend. [ouders geïntimeerde] hebben in verband met deze geldlening een tweede hypotheekrecht op de woning te [plaats] verkregen. Verder hebben [ouders geïntimeerde] voor [appellant] en [geïntimeerde] de kosten van de Belgische notaris ter zake de aankoop van de woning te [plaats] voldaan. Dit betreft een bedrag van € 5.490,-. 
         
       
       
         3.2.4. 
         Na de beëindiging van hun relatie hebben [appellant] en [geïntimeerde] de woning te [plaats] verkocht voor € 575.000,-. De woning is op 17 augustus 2012 aan een derde geleverd. Vanuit de verkoopopbrengst is - na de voldoening van de kosten en de voldoening van de eerste hypotheekhouder - een bedrag van € 91.847,03 aangewend ter aflossing van de geldlening, waarna een bedrag aan [ouders geïntimeerde] verschuldigd bleef (hierna: de restantschuld). Daarnaast is op 28 november 2012 aan [ouders geïntimeerde] een zogenoemde “ restitutie registratierechten ” uitbetaald groot € 29.400,-. Ook dit bedrag is in mindering gebracht op de geldlening. Volgens [appellant] resteert een bedrag in hoofdsom van € 128.752,97 (in hoger beroep stelt hij dat een schuld resteert van € 134.242,97; mvg 8), volgens [geïntimeerde] resteert inclusief rente en kosten een schuld van € 149.689,54.  
         
       
       
         3.2.5. 
         
           
            [ouders geïntimeerde] hebben [appellant] en [geïntimeerde] in rechte betrokken (hierna: de hoofdzaak) en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van  
           € 149.689,54, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente, vanaf 1 maart 2013, althans vanaf de dag van dagvaarding over een bedrag van € 128.752,97, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder de nakosten. Aan deze vordering hebben [ouders geïntimeerde] de geldlening ten grondslag gelegd. 
         
         
       
       
         3.3.1. 
         
           
            [appellant] heeft [geïntimeerde] , die in de hoofdzaak niet was verschenen, in vrijwaring opgeroepen. [appellant] vorderde “ Indien en voor zover in de hoofdprocedure de vordering van [ouders geïntimeerde]  (hof: [ouders geïntimeerde] )  toewijsbaar mocht zijn ” (inl. dv. 3): 
           A.  primair  [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen al datgene waartoe [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van [ouders geïntimeerde] mocht worden veroordeeld; 
           
             subsidiair  [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen de helft van al datgene waartoe [appellant] als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van [ouders geïntimeerde] mocht worden veroordeeld vermeerderd met een bedrag van € 109.367,60, althans in goede justitie een beslissing te nemen; 
           B. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaringsprocedure.  
         
         
       
       
         3.3.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [ouders geïntimeerde] , [appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de restantschuld aan haar ouders voor haar rekening zou nemen. Daartegenover zou [appellant] een aantal andere geldleningen voor zijn rekening nemen en zou hij jegens [geïntimeerde] geen aanspraak maken op bepaalde door hem gemaakte kosten. Zou [appellant] toch worden veroordeeld om aan [ouders geïntimeerde] de restantschuld te betalen, dan is [geïntimeerde] gehouden hetgeen [appellant] aan [ouders geïntimeerde] moet betalen aan [appellant] te voldoen, dan wel is zij gehouden, gelet op de artikelen 3:166 lid 2 en 3:172 BW en 6:10 BW, de helft daarvan aan [appellant] te voldoen, vermeerderd met de helft van de resterende hypothecaire geldleningen (€ 115.000,-- : 2 = € 57.500,--), van de door [appellant] betaalde rente en zakelijke lasten  
           (€ 70.562,69 : 2 = € 35.281,35) en van de door [appellant] betaalde verbouwingskosten  
           (€ 33.172,50 : 2 = € 16.586,25), aldus [appellant] . De som van genoemde bedragen is  
           € 109.367,60.  
         
         
       
       
         3.3.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.4. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft (in de vrijwaringsprocedure) in reconventie gevorderd [appellant] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om ter aflossing van de geldlening aan [ouders geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 44.105,98, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de vrijwaringsprocedure, zowel in conventie als in reconventie. Aan deze vordering legt [geïntimeerde] , kort gezegd, het volgende ten grondslag. Bij de aankoop van de woning te [plaats] was een bedrag van  
           € 92.105,98 teveel gestort bij de notaris. De notaris heeft dit bedrag teruggestort op een rekening van [appellant] . Van dat bedrag is € 48.000,-- aangewend ter aflossing van een overbruggingskrediet. Het resterende bedrag van € 44.105,98 dient [appellant] aan [ouders geïntimeerde] te betalen, ter aflossing op de geldlening, aldus [geïntimeerde] . 
         
         
       
       
         3.3.5. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.6. 
         
           In het tussenvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank (in zowel de hoofdzaak als in de vrijwaringsprocedure) een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 13 mei 2014 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
           In het eindvonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de vordering van [ouders geïntimeerde] tegen [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vordering van [ouders geïntimeerde] tegen [geïntimeerde] werd toegewezen. 
           In de vrijwaringsprocedure heeft de rechtbank de vorderingen zowel in conventie als in reconventie afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De rechtbank oordeelde daartoe dat aangezien in de hoofdzaak de vorderingen tegen [appellant] waren afgewezen, de vorderingen in conventie in de vrijwaringszaak geen inhoudelijke bespreking behoeven en afgewezen worden. In reconventie oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerde] haar vorderingen onvoldoende had onderbouwd.  
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
           
            [ouders geïntimeerde] hebben in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 maart 2015 voor zover tussen hen en [appellant] gewezen. In die procedure heeft [appellant] op 15 september 2015 een memorie van antwoord genomen.  
           In de vrijwaringsprocedure heeft [appellant] bij dagvaarding van 4 september 2015 (en daarmee tijdig; artikel 339 lid 5 Rv) hoger beroep ingesteld tegen het in die procedure gewezen vonnis van 4 maart 2015. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         In de appeldagvaarding vordert [appellant] vernietiging van het vonnis (in vrijwaring) voor zover dat in conventie is gewezen en toewijzing alsnog van zijn vorderingen, bekrachtiging van het vonnis voor zover in reconventie gewezen en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie en in reconventie en in beide instanties. In zijn memorie van grieven concludeert [appellant] tot vernietiging van het betreden vonnis zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de conventie en de reconventie. Gelet op de overige inhoud van de processtukken in hoger beroep is, ook voor [geïntimeerde] , voldoende kenbaar dat [appellant] dat onderscheid wel bedoelt te maken.  
         
       
       
         3.4.3. 
         In zijn memorie van grieven heeft [appellant] betoogd dat hij zich volledig kan vinden in het bestreden vonnis (en ook in het in de hoofdzaak gewezen vonnis), maar dat hij voor het geval het hof in de hoofdzaak het vonnis zou vernietigen en de vorderingen van [ouders geïntimeerde] alsnog zou toewijzen, één grief aanvoert, gericht tegen de afwijzing van zijn vordering in conventie in de vrijwaringszaak. Daartoe heeft [appellant] naast hetgeen hij in eerste aanleg aanvoerde (zie hiervoor rov. 3.3.2) ook betoogd dat [geïntimeerde] de geldlening al met haar ouders was aangegaan vóórdat [appellant] met [geïntimeerde] een affectieve relatie kreeg (mvg 9). 
         
       
       
         3.4.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie (in de vrijwaringszaak). Zij heeft tegen die afwijzing één grief aangevoerd. Naast hetgeen zij in eerste aanleg betoogde (zie hiervoor rov. 3.3.4) heeft zij subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] draagplichtig is voor het deel van de geldlening ten bedrage van € 44.105,98.  [geïntimeerde] heeft deze wijziging van eis niet in de kop van haar memorie vermeld. [appellant] heeft blijkens zijn in het incidenteel appel genomen memorie de wijziging opgemerkt en daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
         
       
       
         3.5.1. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           
            [appellant] heeft aan zijn vordering de in rov. 3.3.2 genoemde afspraak, die hij ook in de hoofdzaak als verweer heeft aangevoerd, ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] heeft die afspraak betwist. Het is het hof ambtshalve bekend dat in de hoofdzaak [appellant] bij arrest van 12 juli 2016 is toegelaten te bewijzen dat hij met [ouders geïntimeerde] en [geïntimeerde] is overeengekomen dat de uit de geldlening voortvloeiende restantschuld evenals de daarop betrekking hebbende rentebetalingen enkel (nog) voor rekening van [geïntimeerde] komen. Verder is het het hof ambtshalve bekend dat in de hoofdzaak getuigenverhoren staan gepland op 9 november 2016. 
           Hoewel [appellant] zijn hoger beroep voorwaardelijk heeft ingesteld (rov. 3.4.3.) zal het hof om proceseconomische redenen [appellant] reeds nu toelaten bewijs bijeen te brengen van de(zelfde) gestelde afspraak, opdat de in de hoofdzaak te horen getuigen tegelijkertijd in deze vrijwaringsprocedure worden gehoord.  
         
         
       
       
         3.5.2. 
         Proceseconomisch is het van belang dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak verder gezamenlijk verlopen. Daartoe zal een rolvoeging van beide procedures plaatsvinden.  
         
       
       
         3.5.3. 
         Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
         
         
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       laat [appellant] toe te bewijzen dat hij met [ouders geïntimeerde] en [geïntimeerde] is overeengekomen dat de uit de geldlening voortvloeiende restantschuld evenals de daarop betrekking hebbende rentebetalingen enkel (nog) voor rekening van [geïntimeerde] komen; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op  9 november 2016 om 09.30 uur ; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het op 9 november 2016 te houden verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij  en aan de raadsheer-commissaris ; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.J.H.A. Venner-Lijten en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 september 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer