ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:647

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:647 Gerechtshof Den Haag , 25-04-2023 / 200.305.560-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-04-25

Zaaknummer: 200.305.560-01

Proceduretype: Verwijzing na Hoge Raad

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:647

---

Complicatie bij uitvoering overeenkomst, gesloten door grote professionele partijen. Redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Civiel recht		 
     Team Handel		 
     
     
       Zaaknummer hof (na verwijzing)	: 200.305.560/01 
       Zaaknummer rechtbank		: 15/03609 CV EXPL 09-18050  
     
     
     
     
       
         Arrest van 25 april 2023, na verwijzing door de Hoge Raad 
         
       
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  HPG Services B.V., 
     
       gevestigd in Naarden , 2.  [X] Project Holding B.V., gevestigd in Naarden , 3.  [appellant 3] , wonend in [woonplaats] (België), 
       appellanten in het principaal hoger beroep, 
       verweersters in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. H.K. Schrama, kantoorhoudend in Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Westinvest Gesellschaft für Investment-Fonds mbH , 
       gevestigd in Düsseldorf (Duitsland), 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. R. Bisschop, kantoorhoudend in Amsterdam. 
     
     
     
       Het hof zal partijen hierna noemen HPG (enkelvoud) en Westinvest. 
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
       1.1 
       Deze zaak gaat thans nog over een restant-vordering van Westinvest ten bedrage van   € 1.053.840,99 uit hoofde van een door HPG verleende huurgarantie. De kantonrechter heeft bij zijn vonnis van 2 december 2010 dit restant afgewezen (en de rest van de vordering toegewezen). Het gerechtshof Amsterdam was het met die beslissing eens met als argument dat de overeenkomst tussen partijen een leemte bevatte. Volgens de Hoge Raad (HR) was het bestaan van een leemte onvoldoende gemotiveerd, waarna hij de zaak heeft verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       1.2 
       Het hof oordeelt dat Westinvest geen aanspraak heeft op de restant-vordering en bekrachtigt het vonnis. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop bij het gerechtshof Amsterdam, de HR en dit hof 
     
       2.1 
       Het verloop blijkt uit de volgende stukken:  
       
         
           het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2015; 
         
         
           het arrest van de HR van 2 december 2016; 
         
         
           de exploot van Westinvest van 17 januari 2022 waarbij HPG is opgeroepen voor dit hof om voort te procederen; 
         
         
           de memorie na verwijzing van Westinvest van 8 maart 2022; 
         
         
           de memorie na verwijzing van HPG van 19 april 2022. 
         
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
       3.1 
       In dit geschil is alleen het incidenteel hoger beroep van Westinvest aan de orde, en wel voor zover het de gedeeltelijke afwijzing betreft van haar vordering uit hoofde van een door HPG verstrekte huurgarantie. Samengevat gaat het om het volgende. 
     
     
       3.2 
       Op 31 oktober 2000 heeft Westinvest, een Duitse bankinstelling die beleggingsfondsen beheert, van HPG (als projectontwikkelaar/verkoper) het kantoorgebouw Q-port te Amsterdam gekocht. Hierbij zijn partijen uitgegaan van een bruto aanvangsrendement (BAR) van tenminste 7% van de koopprijs. 
     
     
       3.3 
       In artikel 20 lid 2 (aanhef) van de koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is bepaald dat HPG de leegstaande ruimte van het kantoorgebouw in nauw overleg met Westinvest en met goedkeuring van Westinvest aan derden te huur zal aanbieden op basis van een aantal uitgangspunten. Tot die uitgangspunten behoort onder meer (artikel 20 lid 2 onder c) dat dit gebeurt tegen een bepaalde jaarlijks te indexeren minimum netto huurprijs van fl 385,- p/m²  per jaar voor kantoorruimte. In artikel 20 lid 3 van de koopovereenkomst verleent HPG aan Westinvest een huurgarantie voor de op de datum van oplevering leegstaande kantoorruimte, opslagruimte en parkeerplaatsen voor een periode van vijf jaren (voor 30% van de kantoorruimte) respectievelijk tien jaren (voor 70% van de kantoorruimte) op basis van de minimum huurprijs van fl. 385,- p/m² per jaar. Artikel 20 lid 4 van de koopovereenkomst bepaalt dat HPG kan kiezen om, in plaats van het voldoen van betalingen uit hoofde van de huurgarantie, de leegstaande kantoorruimte zelf te huren tegen de minimum huurprijs van fl. 385,- p/m² per jaar.  
     
     
       3.4 
       De juridische levering van het kantoorgebouw en betaling van de koopprijs hebben op 27 maart 2002 plaatsgevonden. De koopprijs is op de datum van levering bepaald op  € 37.639.666,81 op grond van een in de koopovereenkomst opgenomen berekeningswijze. Daarbij was sprake van een verband tussen de hoogte van de huurprijzen en de koopprijs. Op dat moment was 50% van het kantoorgebouw conform artikel 20 lid 2 van de koopovereenkomst door HPG namens Westinvest voor 10 jaar verhuurd aan [A] B.V. (hierna: [A]).  
     
     
       3.5 
       Op dezelfde dag is in een addendum bij de koopovereenkomst (hierna: het addendum) overeengekomen dat HPG ter vervanging van de huurgarantie van artikel 20 lid 3 van de koopovereenkomst een huurovereenkomst met Westinvest sluit ten aanzien van het niet verhuurde deel van het kantoorgebouw-  voor een duur van zeven jaar. Deze huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) is gesloten voor de periode van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009 voor een jaarlijks te indexeren huurprijs van € 1.310.362,29 per jaar (overeenkomend met een huurprijs van € 187,42 p/m² per jaar). HPG had nog wel op grond van artikel 20 lid 2 (aanhef) van de koopovereenkomst de goedkeuring van Westinvest nodig voor het sluiten van (onder) huurovereenkomsten.   
     
     
       3.6 
       Westinvest is in 2003 akkoord gegaan met de door HPG aangedragen (onder)huurder [B]. De met [B] overeengekomen huurprijs (van toen € 172,- per m² per jaar) kwam overeen met de toen geldende marktprijs maar was bijna € 22 p/m² per jaar lager dan de (geïndexeerde) huurprijs van € 187,45 p/m² per jaar die HPG aan Westinvest moest betalen onder de huurovereenkomst. Hierbij heeft meegewogen dat de huurovereenkomst (overigens behoudens de optietermijn van 5 jaar met ingang van 5 oktober 2008) nog binnen de garantieperiode afliep en HPG gehouden was het verschil tot het garantieniveau te suppleren.   
     
     
       3.7 
       
        [A] is in januari 2005 overgenomen door [C] (hierna: [C]), waarna het personeel van [A] naar een andere locatie is verplaatst. [C] heeft vervolgens met toestemming van Westinvest het door [A] gehuurde deel van het kantoorgebouw onderverhuurd aan derden tegen een huurprijs die aanzienlijk beneden de € 187,42 p/m² lag die HPG aan Westinvest moest betalen (namelijk voor prijzen rond de € 120,- p/m² per jaar). 
     
     
       3.8 
       Vanaf 2005 is de hoogte van de huurprijs van met derden te sluiten huurovereenkomsten een punt van discussie geweest tussen HPG en Westinvest. Dat hield ermee verband dat marktconforme huurprijzen op dat moment aanzienlijk lager lagen (namelijk tussen de  € 150,- en € 175 p/m² per jaar) dan de tussen partijen overeengekomen (geïndexeerde) huur van inmiddels omstreeks € 199,- p/m² per jaar en dat zich de situatie ging voordoen dat huurovereenkomsten aangegaan zouden (moeten) worden met een looptijd langer dan tot 31 maart 2009 (de einddatum van de huurgarantie/ huurovereenkomst met HPG ) wegens de in dit segment gebruikelijke huurperiodes van (tenminste) 5 en 10 jaar.  
     
     
       3.9 
       HPG heeft in 2005 [D] voorgesteld als onderhuurder (voor een periode van vijf jaar). [D] was bereid om tegen een huurprijs van  € 175 p/m² per jaar voor vijf jaar een verdieping van het gebouw te huren. Het antwoord van Westinvest bevatte onder meer de vraag of HPG bereid was ook voor de periode na 31 maart 2009 het verschil ten opzichte van de huurprijs verschuldigd door HPG onder de huurovereenkomst aan te zuiveren. HPG is daar niet op ingegaan. De huurovereenkomst met [D] is niet tot stand gekomen.  
     
     
       3.10 
       Westinvest stelde zich op het standpunt dat zij slechts was gehouden om goedkeuring te verlenen voor onderhuurovereenkomsten geïnitieerd door HPG , indien de onderhuurovereenkomsten voldeden aan de voorwaarden neergelegd in artikel 20 lid 2 van de koopovereenkomst, waaronder de minimum huurprijs. Volgens Westinvest maakte de koopovereenkomst daarin geen onderscheid tussen onderhuurovereenkomsten met een looptijd die eindigde vóór 1 april 2009 en onderhuurovereenkomsten met een looptijd die eindigde na die datum. Vanaf 1 december 2005 heeft HPG geen (huur)bedrag uit hoofde van de huurgarantie/ huurovereenkomst meer aan Westinvest betaald. 
     
     
       3.11 
       Daarna hebben nog contacten plaatsgevonden tussen partijen, onder meer over (a) andere mogelijke huurders, (b) de hoogte van de huurprijs per m², gelet op de structureel dalende huurprijzen, en (c) de eventuele afkoop van de huurgarantie. Dit heeft niet tot resultaat geleid. 
     
   
   
     
       4 Beoordeling door de kantonrechter in de rechtbank 
     
       4.1 
       Westinvest heeft in verband met de niet-nakoming van de huurgarantie/huurovereenkomst sinds 1 december 2005 bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam hoofdelijke veroordeling van HPG gevorderd tot betaling van in hoofdsom een bedrag van € 4.628.840,99. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 december 2010 deze vordering toegewezen tot een bedrag van € 3.575.000,--, met wettelijke handelsrente. Het meerdere (namelijk € 1.053.840,99) heeft de kantonrechter  afgewezen, en wel (samengevat) met de volgende redenering. 
     
     
       4.2 
       Als eerste uitgangspunt heeft te gelden dat HPG contractueel verplicht is om de overeengekomen huurprijs van € 1.310.362 per jaar tot 1 april 2009 te voldoen. Daarom is begrijpelijk dat Westinvest HPG wilde houden aan het gegarandeerde huurprijsniveau. Tussen partijen staat vast dat de huurovereenkomst dezelfde strekking had als de huurgarantie. HPG zou het gebouw niet zelf betrekken maar had de vrijheid de leegstaande delen van het gebouw onder te verhuren met het oogmerk om lasten uit de ingeroepen garantie zoveel mogelijk te beperken. Wezenlijke uitvoeringsproblemen waren er niet, voor zover onderhuren werden aangegaan die geheel binnen de garantietermijn vielen. Weliswaar moest Westinvest hiervoor toestemming geven, maar zij had de zekerheid dat HPG instond voor de huuropbrengst.  
     
     
       4.3 
       Wezenlijke problemen ontstonden wél bij onderverhuur voor een termijn die gedeeltelijk buiten de garantietermijn zou gaan vallen, omdat het aangaan van een dergelijke huurovereenkomst ook onder de verantwoordelijkheid van Westinvest (als alsdan hoofdhuurder) zou gaan vallen. De garantiebepalingen en huurovereenkomst bevatten geen specifieke bedingen hoe hiermee om te gaan. HPG heeft erkend dat zij deze complicaties niet heeft voorzien, terwijl Westinvest niet heeft betwist dat niet onder ogen te hebben gezien.  
     
     
       4.4 
       Begrijpelijk is dat Westinvest om beleggingsredenen HPG wilde houden aan het gegarandeerde huurprijsniveau. Westinvest kon er echter niet aan voorbijgaan dat de markt (in 2005/2006) er slechter voorstond dan in 2002 was voorzien en dat zij haar prijsbeleid daarom vanaf april 2009 (na afloop van de garantietermijn) moest herzien, wilde zij leegstand inperken. Partijen moesten met elkaar samenwerken waar het ging over de voorwaarden waaronder nieuwe (onder)huurovereenkomsten, die doorliepen na de garantietermijn, werden aangeboden. Westinvest heeft zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid (van artikel 6:2 BW) te rigide opgesteld in deze onvoorziene situatie. Dientengevolge blokkeerde zij noodzakelijke compromissen.   
     
     
       4.5 
       De kantonrechter heeft vervolgens bij vonnis van 2 december 2010 (uitgaande van een door toedoen van beide partijen gemiste hypothetische (onder)huuropbrengst van ruim €  2 miljoen) de helft daarvan op grond van de redelijkheid en de billijkheid voor rekening van Westinvest gelaten (hierna ook: de restant-vordering of de reductie). 
     
   
   
     
       5 Beoordeling door het gerechtshof Amsterdam 
     
       5.1 
       HPG is door het hof niet-ontvankelijk verklaard in haar principaal hoger beroep. Deze kwestie is thans niet meer aan de orde. 
     
     
       5.2 
       Westinvest heeft zich bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met 19 grieven beklaagd over de afwijzing van haar restant-vordering. Westinvest heeft daartoe samengevat gesteld in haar eerste algemene grief, die mede dient ter motivering van haar afzonderlijke grieven, dat HPG gehouden is de in de huurovereenkomst overeengekomen huur gedurende zeven jaar na leveringsdatum te betalen en dat de in het vonnis toegekende reductie van de betalingsverplichting van HPG niet in stand kan blijven. Volgens Westinvest kan rechtens niet van haar worden verlangd om een lager huurprijsniveau te aanvaarden dan tussen partijen is overeengekomen, ook niet voor zover de (onder)huurovereenkomst(en) met de door HPG aangedragen derden nog zouden doorlopen na afloop van de garantietermijn. 
     
     
       5.3 
       Bij arrest van 14 april 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis op het punt van de reductie bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat, indien het gaat om met derden te sluiten (onder)huurovereenkomsten die een duur hebben die de in de huurovereenkomst bepaalde duur van zeven jaren (tot 1 april 2009) overschrijdt, de koopovereenkomst een leemte bevat die moet worden opgevuld met de redelijkheid en billijkheid. De mate waarin Westinvest heeft bijgedragen aan het feit dat (na 2005/2006) niet meer werd verhuurd, is volgens het hof Amsterdam door de kantonrechter terecht op 50% gesteld, zodat, zoals het hof het standpunt van de kantonrechter begrijpt, de vordering van Westinvest voor dat deel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof, onder meer ziende dat partijen inderdaad de consequenties van genoemde (onder)huur aan derden in het licht van de overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien, heeft zich hierbij aangesloten.  
     
   
   
     
       6 Beoordeling door de HR 
     
       6.1 
       De HR heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en wel op de volgende grond. “(…) De overwegingen waartegen de onderdelen 1.1. en 1.2 zich richten  [de tweede alinea van rov. 3.5 van het arrest van het hof, waarin het hof overweegt dat de overeenkomst een leemte bevat, toevoeging hof],  zijn (…) onvoldoende gemotiveerd .  Het hof  [Amsterdam]  kon niet volstaan met de enkele constatering dat het een leemte zag, maar had ten minste nader moeten aanduiden waaruit valt af te leiden dat partijen de consequenties van de genoemde (onder)verhuur aan derden in het licht van de tussen hen overeengekomen huurgarantie onvoldoende onder ogen hebben gezien. De gegrondbevinding van de onderdelen 1.1 en 1.2 brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 1.3 slaagt  [onderdeel 1.3 stelt vast dat met het slagen van onderdelen 1.1 en 1.2 de grond ontvalt aan de oordelen van het hof in rov. 3.6-3.9 en het dictum, toevoeging hof] .”  
     
     
       6.2 
       De HR heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. De verdere klachten, gericht tegen overwegingen 3.6-3.9 in het arrest van het gerechtshof Amsterdam, zijn daarbij buiten behandeling gebleven. 
       
       
     
   
   
     
       7 Beoordeling na verwijzing 
     Algemeen 
     
       7.1 
       Ingevolge artikel 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de HR. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de HR vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.  
     
     
       7.2 
       
         Gelet op de grieven van Westinvest zal het hof de restant-vordering van € 1.053.840,99 opnieuw beoordelen, met dien verstande dat een leemte in de overeenkomst op basis van de redenering van het gerechtshof Amsterdam niet is komen vast te staan. Westinvest klaagt met haar grieven I tot en met XVIII over de afwijzing ervan door de kantonrechter. Dit geschil wordt aldus in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
         
           De grieven I tot en met XVIII falen 
         
         
           Geen leemte 
         
       
     
     
       7.3 
       
         Het hof acht geen leemte in de koopovereenkomst of de huurovereenkomst aanwezig en overweegt hiertoe als volgt. Vast staat dat de huurovereenkomst met HPG een invulling was van de huurgarantie. Hierbij heeft HPG zich verbonden om de bij oplevering in 2002 niet verhuurde ruimten (50% van het gebouw) voor zeven jaar te huren (van 1 april 2002 tot 1 april 2009) tegen een huurprijs van € 1.310.362,29 per jaar. HPG mocht daarbij na toestemming van Westinvest onderverhuren. Voor zover in de betreffende zeven jaar het door HPG gegarandeerde huurniveau niet zou worden behaald, zou HPG het tekort aanvullen tot het garantieniveau. Deze constructie brengt met zich mee dat het risico van onverhuurbaarheid en dalende huurprijzen  binnen de garantietermijn  bij HPG is gelegd. Westinvest wist zich immers contractueel verzekerd van vaste (huur)inkomsten gedurende die jaren, terwijl een dalende huurmarkt in zoverre alleen HPG aanging. Hierin ziet het hof geen leemte. De tekst van de overeenkomst is helder en wijst erop dat partijen het risico van de (on)verhuurbaarheid  gedurende de eerste zeven jaar  bij HPG hebben gelegd. Dit geldt temeer, nu de overeenkomst met juridische bijstand is gesloten door grote professionele partijen, van wie verwacht mag worden dat zij oog hebben voor mogelijk goede en kwade kansen.  
         
           Terechte reductie 
         
       
     
     
       7.4 
       Bij de uitvoering van de overeenkomsten zijn partijen gestuit op de complicatie dat de door HPG af te sluiten (onder)huurovereenkomsten op een gegeven moment de looptijd van de huurovereenkomst gingen overschrijden. Deze complicatie heeft zich voorgedaan, omdat commerciële huur als deze veelal wordt aangegaan voor een termijn van vijf tot tien jaar, met eventueel een optiemogelijkheid. Westinvest betwist niet dat deze termijnen gebruikelijk zijn.  
     
     
       7.5 
       In het licht van deze complicatie is van belang om nader te onderzoeken wat de afspraken tussen partijen precies inhouden. 
       
       
         
           Binnen de garantietermijn van zeven jaren 
         
       
     
     
       7.6 
       
         Partijen hebben het  financiële risico  van onverhuurbaarheid  binnen  de garantietermijn tegen de minimum huurprijs bij HPG gelegd door de afgesproken ‘aanzuivering’ van de minimum huurprijs gedurende die termijn. Niet méér dan dat.  
         
           Buiten de garantietermijn 
         
       
     
     
       7.7 
       
         Buiten  de garantietermijn hebben partijen geen afspraken gemaakt. Westinvest zegt zelf dat de situatie na afloop van de garantietermijn niet relevant is. De overeenkomst bestrijkt alleen de periode daarvóór. HPG hoefde vanaf 1 april 2009 niet te zorgen voor huurders en, voor zover er (nog) huurders waren, was zij niet verantwoordelijk voor de hoogte van de alsdan geldende huurprijzen. In ieder geval heeft HPG zich niet contractueel jegens Westinvest verbonden om er voor te zorgen dat zittende huurders vanaf 1 april 2009 de inmiddels niet meer marktconforme (hogere) minimum huurprijs zouden gaan betalen en evenmin om zelf alsdan een lagere huur aan te zuiveren tot het garantieniveau. In feite is dit echter wél de consequentie van de eisen die Westinvest bleek te stellen aan de (vanaf midden 2005) door HPG aangedragen onderhuurders (bij wie de garantietermijn zou worden overschreden in verband met genoemde veelal voorkomende huurtermijnen van vijf of tien jaar).  
     
     
       7.8 
       Vast staat immers: (i) dat Westinvest ondanks de (zeker na 2002) fors dalende huur(prijs)markt en de toenemende leegstand van kantoorgebouwen in de praktijk slechts bereid is gebleken om incidenteel lagere huurprijzen te accepteren mits de betreffende huurovereenkomst de einddatum 31 maart 2009 niet zou overschrijden,  (ii) dat deze bereidheid bij Westinvest begon te ontbreken, althans dat Westinvest uiterst terughoudend en langzaam in haar reacties bleek, toen huurovereenkomsten deels buiten de garantietermijn in beeld kwamen; (iii) dat Westinvest in haar communicatie met HPG veelal als voor haar acceptabele huurprijs een bedrag overeenkomend met de geïndexeerde huurprijs uit de huurovereenkomst van tenminste € 198 p/m² per jaar is blijven noemen, terwijl dit bedrag ver boven de toen geldende markthuurprijs lag;  (iv) dat Westinvest voor huurovereenkomsten die na de einddatum 31 maart 2009 zouden doorlopen, in feite van HPG vergde dat zij ervoor zorgdroeg (al dan niet door  incentives van de zijde van HPG , zoals stapsgewijze verhoging, huurprijsvrije periodes) dat de huurinkomsten aan het eind van de garantietermijn, wanneer het risico van verhuur op Westinvest zou overgaan, tenminste € 198,- p/m²  per jaar zouden bedragen, dit ondanks het feit dat de markt-huurprijs inmiddels aanzienlijk lager lag, (v) dat Westinvest niet schroomde om in het geval van de door HPG in 2005 voorgestelde huurder [D] (die bereid was om € 175 p/m² per jaar te betalen) aan HPG te verzoeken om ook na afloop van de garantietermijn de huurprijs  te blijven suppleren (memorie van grieven van Westinvest 31). Weliswaar stelt Westinvest later dat dit een onderhandelingsvoorstel was maar uit de formulering ervan is dit niet kenbaar. En gelet op het standpunt van Westinvest – dat er op neerkwam dat HPG instond voor de garantiehuur, ook voor contracten die door zouden lopen na de garantietermijn – is het ook niet waarschijnlijk dat Westinvest bereid zou zijn geweest om hierover te onderhandelen.                           
     
     
       7.9 
       
         Het komt er dus op neer dat Westinvest van HPG méér vergde dan waartoe HPG contractueel was verplicht. Het standpunt  van Westinvest (onder meer verwoord in haar cassatiedagvaarding onder 2.2)  dat in de huurgarantie besloten ligt dat HPG het risico heeft aanvaard dat zich geen huurder aandient die ook na 31 maart 2009 bereid is de garantiehuur te betalen, wordt dan ook verworpen.  
         
           De belangen van HPG  
         
       
     
     
       7.10 
       In het licht van de inmiddels aanzienlijk lagere markthuurprijzen en overschotten op de verhuurdersmarkt heeft HPG voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen/nauwelijks huurders kon vinden die vanaf 2005 bereid waren om de garantiehuur te betalen, ook niet met de door Westinvest genoemde ‘incentives’. Deze incentives waren redelijkerwijs niet toereikend om het grote verschil met de markthuurprijzen te overbruggen, zodat een (onder)huurder niet bereid was om vanaf 1 april 2009 de aanzienlijk hogere garantiehuur te gaan betalen. Bovendien kon Westinvest niet van HPG verlangen dat zij deze ‘incentives’ zou verstrekken om de (onder)huurder te bewegen voor de periode na 31 maart 2009 een huur gelijk aan de huurprijs uit de huurovereenkomst tussen Westinvest en HPG te accepteren. HPG droeg het financiële risico van onverhuurbaarheid tegen de minimum huurprijs immers alleen  binnen  de garantietermijn. 
     
     
       7.11 
       
         Voor HPG was het daarom vanaf midden 2005 aanzienlijk moeilijker geworden om geschikte onderhuurders te vinden en zo haar huurlasten te verlichten, zoals tussen partijen was beoogd. Dit vormt een vitaal belang. 
         
           De belangen van Westinvest  
         
       
     
     
       7.12 
       Anderzijds is het begrijpelijk dat Westinvest jegens beleggers gehouden was om de beleggingswaarde van de gekochte kantoorruimte zoveel mogelijk veilig te stellen, en dat zij daarom per 1 april 2009 geen huurders wilde hebben die onder de minimum huurprijs zouden huren. Per 1 april 2009 zou de huurovereenkomst met HPG immers eindigen en zouden de door HPG aangetrokken onderhuurders rechtstreeks bij Westinvest gaan huren. Vanaf dat moment zou Westinvest met de lagere marktprijzen worden geconfronteerd. Dit dilemma speelde hiervóór niet, omdat  vóór 1 april 2009 een lagere huurprijs van de onderhuurders door HPG werd aangezuiverd. 
     
     
       7.13 
       Westinvest heeft in dit verband gesteld zij niet eenzijdig over lagere huurprijzen kon beslissen en dat  aanvaarding van een lagere huurprijs dan de garantiehuur tot een neerwaartse aanpassing van de beleggingswaarde van het kantoorgebouw zou leiden, terwijl bij het door (na te melden) taxateurs gehanteerde waarderingssysteem  onverhuurd oppervlak geen negatief effect voor de waarde had. Op grond van Duitse beleggingswetgeving had zij toestemming nodig van gespecialiseerde Duitse taxateurs, de zogenaamde Gutachters, voor afwijking van de garantiehuur. Deze hadden concrete en gedetailleerde informatie nodig over de kandidaat-huurders alvorens zij konden beslissen, aldus nog steeds Westinvest. Dit kostte bovendien tijd. 
     
     
       7.14 
       Het gerechtshof Amsterdam heeft – in cassatie onbestreden – in dit verband als volgt geoordeeld.  “Dat Westinvest op grond van Duitse beleggingswetgeving toestemming van gespecialiseerde Duitse taxateurs, zogenaamde Gutachters, moest hebben voor afwijking van de garantiehuur, komt in de verhouding met HPG voor rekening en risico van Westinvest.”  Dit oordeel is in cassatie niet aangevochten, zodat het hof hiervan uitgaat. Overigens hoefde HPG redelijkerwijs niet te verwachten dat afwijking van de garantiehuur buiten de garantietermijn aan zulke strenge eisen was verbonden als Westinvest (overigens pas in hoger beroep) heeft betoogd. In ieder geval valt dit maar in beperkte mate aan HPG tegen te werpen. 
     
     
       7.15 
       Dit geldt temeer, nu Westinvest tegenover het verweer van HPG onvoldoende heeft toegelicht waarom (i) de onderhuurovereenkomsten afgesloten door [C] (zie 3.7 hierboven) en (ii) huurder [B] sinds 2003 kennelijk niet op doorslaggevende bezwaren van de Gutachters stuitten, hoewel deze (onder)huurovereenkomsten deels buiten de garantietermijn konden doorlopen en de hoogte van de onderhuurprijs respectievelijk huurprijs beneden de garantiehuur kwam te liggen/lag. Het is immers niet in geschil dat Westinvest [C] heeft toegestaan om onderhuurovereenkomsten voor hetzelfde pand af te sluiten voor huurprijzen die aanzienlijk lager waren dan de garantiehuur, ook voor een periode tot na 31 maart 2009. Daarnaast staat vast dat Westinvest bij [B] met een lagere huurprijs akkoord is gegaan, ondanks het feit dat [B] de mogelijkheid had (artikel 3.2 huurovereenkomst) om de huur te verlengen tot 1 oktober 2013 (dus buiten de garantietermijn). Deze (onder)huurders werden dus geaccepteerd zonder dat Gutachters hebben ingegrepen hoewel deze (onder)huurders (in de visie van Westinvest) een forse aanslag konden doen op de door Westinvest gestelde beleggingswaarde van het kantoorgebouw. Het hof onderkent in dit verband dat [A] de eerste vijf verdiepingen huurde en niet onder de huurgarantie van HPG viel, maar het hof neemt, zonder andersluidende toelichting die ontbreekt, aan dat ook deze huurder relevant was voor de beleggingswaarde van het kantoorgebouw zoals door Westinvest omschreven. 
     
     
       7.16 
       Tot slot verdient aandacht dat Westinvest niet heeft toegelicht hoe het verloop van de verhuur is geweest vanaf 1 april 2009. Zij was immers vanaf dat moment hiervoor verantwoordelijk. Weliswaar heeft zij, zoals gezegd, betoogd dat in het door de taxateurs gehanteerde waarderingssysteem onverhuurd oppervlak geen negatief effect had voor de beleggingswaarde van het kantoorgebouw, maar aldus is voor het hof niet inzichtelijk geworden hoe lang deze ‘papieren waarderingsmethode’ stand kon houden.  
     
     
       7.17 
       
         Al met al verdienen de door Westinvest aangevoerde belangen aanzienlijke relativering, terwijl zij bovendien maar in beperkte mate HPG aangaan. 
         
           Slotsom ten aanzien van de uitvoering van de huurgarantie 
         
       
     
     
       7.18 
       Zoals gezegd, heeft zich bij de uitvoering van de huurgarantie een complicatie voorgedaan, namelijk voor zover de onderhuur zich uitstrekte buiten de garantieperiode. In het licht van de verplichting van partijen om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW) valt, gelet op de voormelde wederzijdse belangen waarbij die van HPG zwaarder wegen, aan Westinvest wel degelijk tegen te werpen dat zij zich te afhoudend, te traag en te weinig meedenkend heeft opgesteld toen voormelde complicatie zich voordeed. In dit verband laat het hof meewegen, zoals hiervoor is vastgesteld (i) dat het kantoorgebouw was bedoeld voor de verhuur, (ii) dat het risico van leegstand en dalende markthuren voor zeven jaar was afgedekt door de huurgarantie/huurovereenkomst maar niet méér dan dat, (iii) dat de opzet van de afspraken tussen partijen was dat HPG met onderhuur haar huurlasten aanzienlijk zou verminderen en (iv) dat zij daarbij de medewerking van Westinvest nodig had.  
     
     
       7.19 
       Westinvest heeft zich bij de van haar te vergen medewerking de gerechtvaardigde belangen van HPG tegenover die van haarzelf onvoldoende aangetrokken. Daardoor heeft Westinvest HPG wezenlijk beperkt in haar mogelijkheden om onderhuurovereenkomsten te sluiten waarmee zij de huurprijs die zij aan Westinvest moest betalen in ieder geval gedeeltelijk had kunnen terugwinnen. 
     
     
       7.20 
       Hoewel het hof begrip heeft voor de irritaties die bij Westinvest ontstonden over de financiële tekortkomingen aan de zijde van HPG vanaf december 2005 wijst het hof erop dat HPG voordien bij Westinvest te moeilijk daadwerkelijk gehoor kreeg bij het bespreekbaar maken van voormelde complicatie. 
     
     
       7.21 
       
         De grieven I tot en met XVIII falen en hoeven verder niet afzonderlijk te worden besproken. In voormelde omstandigheden heeft Westinvest geen aanspraak op het volledige bedrag onder de huurgarantie maar is op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid reductie van de aanspraken op zijn plaats. Het hof acht de reductie met 50% aangebracht door de kantonrechter en het gerechtshof Amsterdam redelijk en sluit zich daarbij aan. In dit verband wijst het hof mede op zijn overwegingen hierna. 
         
           G 
           rief XIX faalt eveneens 
         
       
     
     
       7.22 
       Westinvest keert zich met deze grief tegen het oordeel van de kantonrechter (4.24 vonnis) dat partijen in gelijke mate hebben bijgedragen aan het feit dat het kantoorgebouw niet werd verhuurd. Deze grief bevat een herhaling van zetten en wordt verworpen.  
     
     
       7.23 
       Het hof benadrukt voor de volledigheid dat de grief geen kenbare klachten bevat over de door de kantonrechter beoordeelde causaliteitsvragen. 
     
   
   
     
       8 Conclusie en proceskosten 
     
       8.1 
       De conclusie is dat de grieven in incidenteel hoger beroep falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd en Westinvest de kosten daarvan moet dragen. 
     
     
       8.2 
       Omdat de HR het arrest van het gerechtshof Amsterdam in zijn totaliteit heeft vernietigd, zal het hof opnieuw beslissen over alle onderdelen. Dit betekent dat HPG niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar principaal hoger beroep en daarvan de kosten moet dragen.  
     
   
   
     
       9 Beslissing 
     Het hof: 
     
     
       
         In het principaal hoger beroep:  
         
       
     
     
       
         verklaart HPG niet-ontvankelijk; 
       
       
         veroordeelt HPG in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Westinvest begroot op € 4.713,00 aan verschotten en € 9.160,00 aan salaris advocaat en op € 131,00 aan nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met kosten betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de in dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       
     
     In het incidenteel hoger beroep:  
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 december 2010;  
     - veroordeelt Westinvest in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HPG  ten aanzien van de procedure bij het gerechtshof Amsterdam  begroot op € 9.160,00 voor salaris advocaat en  ten aanzien van de procedure voor dit hof  begroot op  € 6.059,00 voor salaris advocaat en op € 173,00 voor nasalaris, te verhogen met  € 90,00 indien niet binnen veertien dagen is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
       
         In het principaal en het incidenteel hoger beroep :  
     
     - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F Tan-de Sonnaville, P. Glazener en J.N. de Blécourt en in  het openbaar uitgesproken op 25 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.