ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:6048

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:6048 Rechtbank Midden-Nederland , 03-12-2014 / C-16-346053 - HA ZA 13-440

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-12-03

Zaaknummer: C-16-346053 - HA ZA 13-440

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:6048

---

Levensverzekering; wijziging begunstiging van zoon van verzekeringnemer in begunstiging nieuwe partner van verzekeringnemer; onderzoek deskundige naar echtheid handtekening op brief met begunstigingswijziging; bedoeling verzekeringnemer

vonnis 
   
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
   
   
     Afdeling Civiel recht 
     handelskamer 
   
   
     locatie Utrecht 
   
   
     
       Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 3 december 2014 
     
   
   
     in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/346053 / HA ZA 13-440 van 
   
   
     
       
        [eiser]
       , in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van  [zoon] , 
     wonende te [woonplaats], 
     eiser in de hoofdzaak, 
     advocaat mr. M.F. Admiraal te Enschede, 
   
   
     tegen 
   
   
     de naamloze vennootschap 
     
       ASR LEVENSVERZEKERING N.V. , 
     gevestigd te Utrecht, 
     gedaagde in de hoofdzaak, 
     advocaat mr. S.P.A. Wensink-Vergunst te Utrecht, 
   
   
     en 
   
   
     
       
        [gedaagde]
       
     
     waarborg in de hoofdzaak, 
     wonende te [woonplaats], 
     advocaat mr. R.T. Profijt te Enschede, 
   
   
     en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/16/354621 / HA ZA 13-781 van 
   
   
     de naamloze vennootschap 
     
       ASR LEVENSVERZEKERING N.V. , 
     gevestigd te Utrecht, 
     eiseres in de vrijwaringszaak, 
     advocaat mr. S.P.A. Wensink-Vergunst te Utrecht, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [gedaagde]
       , 
     wonende te [woonplaats], 
     gedaagde in de vrijwaringszaak, 
     advocaat mr. R.T. Profijt te Enschede. 
   
   
     Partijen zullen hierna [eiser], ASR en [gedaagde] genoemd worden. 
   
   
     1.	De procedure 
   
   
     in de hoofdzaak 
   
   
     1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:  
   
   
     
       het tussenvonnis van 30 oktober 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald 
     
     
       de rolbeslissing van 5 februari 2014, waarbij [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld een akte te nemen en een conclusie van antwoord 
     
     
       de akte overlegging producties tevens conclusie van antwoord van [gedaagde] van 19 februari 2014 
     
     
       het proces-verbaal van de op 25 februari 2014 gehouden comparitie van partijen 
     
     
       de conclusie van repliek van [eiser] 
     
     
       de conclusie van dupliek van ASR 
     
     
       de conclusie van dupliek van [gedaagde] 
     
     
       de akte uitlating producties van [eiser]. 
     
   
   
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
   
   
     
       in de vrijwaringszaak 
     
   
   
     1.3.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
   
   
     
       het tussenvonnis van 29 januari 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, gelijktijdig te houden met die in de hoofdzaak 
     
     
       het proces-verbaal van de op 25 februari 2014 gehouden comparitie van partijen. 
     
   
   
     1.4.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [zoon] (hierna: [zoon]) is op [2003] geboren uit de relatie van [eiser] met [A] (hierna: [A]). [eiser] en [A] zijn vervolgens van [2004] tot [2005] gehuwd geweest. Nadien voeren zij gezamenlijk het ouderlijk gezag over [zoon] (co-ouderschap). 
       
     
     
       2.2. 
       
        [A] heeft met ingang van 1 mei 2006 bij ASR een levensverzekering afgesloten (contractnummer [nummer]), die leidt tot een uitkering van € 100.000,00 bij haar overlijden voor 1 mei 2026. Op deze verzekering zijn de algemene voorwaarden serie 310 (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing. Ten tijde van het afsluiten van deze verzekering is [zoon] als erfgenaam van [A] begunstigde op grond van de standaardbegunstiging, vermeld in artikel 13.3 van de polisvoorwaarden. De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen via assurantietussenpersoon [C] Financieel Advies te Oldenzaal. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2008 heeft [A] een affectieve relatie gekregen met [gedaagde]. Zij is vervolgens bij hem ingetrokken in zijn woning aan de [adres] te [plaats]. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [A] heeft ASR verzocht haar adres te wijzigen, welke wijziging ASR op 30 juli 2009 in haar administratie heeft verwerkt. 
       
     
     
       2.5. 
       Op [2012] is [A] overleden. Haar enige erfgenaam is [zoon]. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 7 november 2012 heeft [B] van Assurantiekantoor [B] te [plaats] namens [gedaagde] bij ASR aan de orde gesteld dat de door [A] in 2009 verzochte begunstigingswijziging niet op de polis was aangetekend. Hij heeft aan ASR een kopie van de volgende brief van [A], gedateerd 26 juli 2009, toegezonden: 
       
       
         “Ik heb bij uw maatschappij een overlijdens-risicoverzekering lopen onder bovenstaand polisnummer. Gaarne wil ik hiervan de begunstiging wijzigen. 
         De huidige begunstiging van de uitkering bij eventueel overlijden kan nu worden: 
         1. [gedaagde], geb. datum [1972] 
         2. e.v. standaard-begunstiging 
         Tevens wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mijn adres te wijzigen. 
         Mijn nieuwe adres is:	[adres] 
         				[plaats] 
         Daarnaast stuur ik u een intermediairswijziging mee. Gelieve mijn nieuwe tussenpersoon van bovenstaande wijzigingen op de hoogte te houden. 
         Ik vertrouw erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben en zie de gewijzigde polis gaarne tegemoet.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       ASR heeft op 9 november 2012 een nieuw polisblad afgegeven, waarop [gedaagde] als begunstigde is vermeld. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 7 januari 2013 heeft ASR aan assurantietussenpersoon [C] laten weten dat zij bericht van het overlijden van [A] had ontvangen, dat alle benodigde gegevens waren ontvangen om het overlijdenskapitaal uit te keren en dat vanaf [2012] geen rechten meer aan de verzekering konden worden ontleend. In de bij de brief gevoegde brief werd de begunstigde hiervan op de hoogte gesteld. Assurantietussenpersoon [C] werd verzocht deze brief aan de begunstigde uit te reiken. In deze brief van dezelfde datum, 7 januari 2013, heeft ASR aan [gedaagde] bericht dat er door het overlijden van [A] een overlijdenskapitaal van € 100.320,55 beschikbaar is gekomen en dat dit bedrag inmiddels aan hem is overgemaakt.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief, gedateerd 15 januari 2013, heeft [eiser] zich, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon], tot ASR gewend met het verzoek om toezending van de oude polis en het verzoek tot wijziging van de begunstiging. Bij brief van 13 maart 2013 heeft de gemachtigde van [eiser] aan ASR verzocht om nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst door uitkering van het bedrag van € 100.000,00 aan [zoon] dan wel om betaling van dit bedrag uit hoofde van schadevergoeding als gevolg van onrechtmatig handelen door ASR. ASR heeft geweigerd daaraan te voldoen. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering en het verweer 
     in de hoofdzaak 
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert om ASR bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2013, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, 29 mei 2013, voorts de buitengerechtelijke kosten van € 1.775,00 en de proceskosten, met nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] stelt daartoe dat [zoon] op het moment van overlijden van [A] begunstigde op de polis was en dat de wijziging van de begunstiging niet rechtsgeldig is geschied. De polis is gewijzigd na het overlijden van [A]. [eiser] betwist dat [A] de brief van 26 juli 2009 daadwerkelijk heeft verstuurd en/of dat deze destijds door ASR is ontvangen. Voor zover dat wel het geval zou zijn, brengt dat volgens hem geen wijziging van de begunstiging met zich mee, gelet op het bepaalde in artikel 15.2 van de polisvoorwaarden. Ook betwist [eiser] dat de brief door [A] is geschreven en dat de handtekening op de brief afkomstig is van [A]. Verder stelt [eiser], onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW6728), dat het de bedoeling van [A] was dat [zoon] begunstigde op de polis was. [eiser] vordert in deze procedure dan ook nakoming van de verzekeringsovereenkomst door uitkering van het verzekerde bedrag van € 100.000,00 aan [zoon]. 
       
     
     
       3.3. 
       Subsidiair stelt [eiser] dat ASR jegens [zoon] onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een verzekeringnemer mag naar zijn mening in het algemeen immers verwachten dat een wijziging van zijn polis kort daarop wordt verwerkt en bevestigd door de verzekeraar. In casu is dat niet gebeurd. Daarom valt niet meer te achterhalen wat de uitdrukkelijke wil van [A] was op het moment dat zij overleed. ASR heeft de norm van art. 15.2 van haar eigen polisvoorwaarden geschonden. Deze norm beoogt juist de duidelijkheid van schriftelijk bewijs te scheppen over onder andere de persoon van de begunstigde en situaties als de onderhavige te voorkomen. Die onrechtmatige handelwijze leidt tot schade bij [zoon]. Met haar handelwijze heeft ASR aan [zoon] als begunstigde zijn recht op uitkering ontnomen. Zonder de tardieve doorvoering van de wijziging was aan [zoon] een bedrag van € 100.000,00 uitgekeerd. [zoon] lijdt dus schade ter hoogte van dit bedrag, waarvan hij, [eiser], in deze procedure vergoeding vordert. 
       
     
     
       3.4. 
       Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente van artikel 6:119 BW. 
       
     
     
       3.5. 
       ASR voert daartegen aan dat [A] ex artikel 7:966 BW gedurende de looptijd van de verzekering gerechtigd was de begunstiging op de polis te wijzigen. Blijkens dat artikel kan de verzekeringnemer door schriftelijke mededeling aan de verzekeraar een derde als begunstigde aanwijzen. Ook artikel 13.3 van de polisvoorwaarden bepaalt dat de verzekeringnemer het recht heeft, zolang de verzekerde leeft, tot de einddatum van de verzekering een begunstiging te herroepen en nieuwe begunstigden aan te wijzen. Op het moment dat de brief van [A] van 26 juli 2009 haar bereikte, is de wijziging van de begunstiging tot stand gekomen. Dat zij dit aanvankelijk niet meteen in haar administratie heeft verwerkt, maakt dit niet anders. Uit de brief van 26 juli 2009 blijkt naar haar mening immers dat [A] de wil had de begunstiging te wijzigen en dat zij deze wil middels een verklaring heeft geopenbaard. Artikel 7:966 lid 1 BW heeft een dwingendrechtelijk karakter. Constitutief voor een begunstigingswijziging is dat de schriftelijke mededeling daarvan door de verzekeringnemer de verzekeraar heeft bereikt. De geldigheid van de begunstigingswijziging is niet afhankelijk van een al dan niet tijdig verrichte administratieve handeling van de verzekeraar. De wijziging is al in juli 2009 tot stand gekomen, maar pas enkele dagen na het overlijden van [A] is de hierop aangepaste polis verstrekt. ASR betwist dat [A] dit verzoek niet heeft gedaan en dat de brief niet door haar zou zijn ontvangen. Bij conclusie van dupliek voegt zij daaraan toe dat zij na de comparitie van partijen opnieuw een zeer grondig onderzoek in al haar digitale archieven en mappen heeft gedaan en dat zij bij dit onderzoek de brief die [A] op 26/28 juli 2009 heeft verzonden, in haar archieven heeft aangetroffen. Verder betwist ASR dat de handtekening op de brief niet van [A] zou zijn. 
       
     
     
       3.6. 
       Voorts betwist ASR dat zij onrechtmatig jegens [zoon] zou hebben gehandeld en dat zij gehouden is de gestelde schade van [zoon] te vergoeden. Ook betwist zij dat [zoon] schade heeft geleden en dat de gestelde schade in causaal verband zou staan tot onrechtmatig handelen van haar. 
       
     
     
       3.7. 
       Subsidiair voert ASR aan dat, zelfs als zou komen vast te staan dat de handtekening op de brief van 26 juli 2009 niet van [A] afkomstig is, of dat [A] niet wenste dat [gedaagde] begunstigde werd onder de polis, of dat het de bedoeling van [A] was dat het kapitaal voor haar zoon zou zijn, zij, ASR, op redelijke gronden mocht aannemen dat zij aan [gedaagde] diende te betalen. Naar haar mening heeft zij daarmee uit hoofde van artikel 6:34 BW bevrijdend jegens [eiser] betaald. 
       
     
     
       3.8. 
       
        [gedaagde] is van mening dat de begunstiging op de levensverzekeringspolis op 26 juli 2009, dus ruim voor het overlijden van [A], rechtsgeldig door [A] is gewijzigd en dat op grond daarvan de uitkering van de levensverzekeringssom van € 100.000,00 aan hem op juiste gronden heeft plaatsgevonden. Hij was de begunstigde op de levensverzekeringspolis van [A]. Verder is volgens hem geen sprake van onrechtmatig handelen aan de zijde van ASR. De begunstiging op de polis is door [A] rechtsgeldig gewijzigd. Dat deze wijziging door ASR niet is geadministreerd, doet daaraan niet af. In dat kader betwist hij ook dat aan de zijde van [zoon] sprake zou zijn van enige schade. 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       3.9. 
       ASR vordert om [gedaagde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar een bedrag van € 100.000,00 te betalen, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, wanneer in de hoofdzaak komt vast te staan dat [zoon] begunstigde is onder de polis en zij in de hoofdzaak wordt veroordeeld om aan [zoon], althans zijn wettelijke vertegenwoordiger, [eiser], een bedrag van € 100.000,00 te betalen, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie vastgesteld, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure, met nakosten en wettelijke rente over de proceskosten. 
       
     
     
       3.10. 
       ASR stelt daartoe dat, wanneer in de hoofdzaak in rechte komt vast te staan dat [zoon] de (enige) begunstigde is op de polis en zij gehouden is aan [zoon] het verzekerde kapitaal te betalen, vast staat dat [gedaagde] geen begunstigde was. Zij heeft in dat geval het verzekerd kapitaal ten bedrage van € 100.000,00 onverschuldigd aan [gedaagde] betaald. Uit dien hoofde heeft zij een vordering op [gedaagde]. 
       
     
     
       3.11. 
       
        [gedaagde] voert daartegen in de eerste plaats aan dat de dagvaarding in vrijwaring van ASR nietig is. Krachtens artikel 210 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient de dagvaarding in de hoofdzaak meebetekend te worden met de dagvaarding in vrijwaring. Dat is niet geschied. Zijn advocaat heeft ASR na ontvangst van de betekende dagvaarding zelfstandig gevraagd om een afschrift van de dagvaarding in de hoofdzaak. Aan dit verzoek heeft de advocaat van ASR gehoor gegeven. 
       
     
     
       3.12. 
       Voorts betwist [gedaagde] dat sprake is van een onverschuldigde betaling, omdat voor de betaling van ASR aan hem een rechtsgrond (de polis) aanwezig was. De begunstigingswijziging heeft plaatsgevonden door de schriftelijke mededeling van [A] aan ASR op 26 juli 2009, ruim voor haar overlijden. Het aantekenen op de polis of het administratief doorvoeren van de wijziging door ASR is geen constitutief vereiste voor het wijzigen van de begunstiging. Nu hij door [A] rechtsgeldig is aangemerkt als begunstigde, bestond er tussen ASR en hem dus “gewoon” een verbintenis tot betaling van het verzekerd bedrag van € 100.000,00. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in de hoofdzaak 
     
       4.1. 
       Kern van het geschil is de vraag of [gedaagde] begunstigde is geworden door de brief van [A] van 26 juli 2009. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] heeft betwist dat de brief van 26 juli 2009 is geschreven door [A]. Ter zitting heeft [gedaagde] erkend dat [A] de brief niet zelf heeft opgesteld, maar dat dit is gedaan door assurantietussenpersoon [B]. Die was al jarenlang zijn assurantietussenpersoon en kwam 3 maal per jaar bij hem om alle verzekeringen door te nemen. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de brief door een ander dan de verzekeringnemer is opgesteld, niet betekent dat de inhoud daarvan niet in overeenstemming is met de bedoeling van de verzekeringnemer. Aan de stelling van [eiser] wordt daarom voorbijgegaan. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Voorts heeft [eiser] betwist dat de brief van 26 juli 2009 is ondertekend door [A]. Hij heeft een aantal documenten overgelegd waarop de handtekening van [A] voorkomt. Een van die documenten is de op [2004] opgemaakte huwelijksakte. [eiser] heeft geconstateerd dat de handtekeningen op die documenten niet overeenkomen met de handtekeningen op de brief van 26 juli 2009 en de intermediairwijziging. De letters van [A] hebben steeds ronde vormen, terwijl de letters van de andere handtekeningen hoekig zijn. De ‘e’ is in de handtekening van [A] steeds een kleine letter, terwijl die in de andere handtekeningen een blokletter is. Ook mist het boogje onderaan de laatste ‘l’ bij de andere handtekeningen. De halen van de handtekeningen van [A], die linkshandig was, vervagen naar links toe. De halen naar links ontbreken bij de andere handtekeningen. Bij die handtekeningen vervagen de halen naar rechts toe. Indien de rechtbank van oordeel is dat de bewijslast van de onechtheid van de handtekening op de brief 26 juli 2009 op hem rust, heeft [eiser] uitdrukkelijk aangeboden het bewijs te leveren door middel van een onderzoek door een handschriftdeskundige. 
         ASR en [gedaagde] hebben betoogd dat de handtekening op de brief van 26 juli 2009 wel van [A] afkomstig is. Zij zijn van mening dat geen plaats is voor het inschakelen van een deskundige om die handtekening te onderzoeken, met name omdat dezelfde handtekening voorkomt op andere brieven aan ASR. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Nu partijen van mening verschillen over de echtheid van de handtekening van [A] op de brief van 26 juli 2009, acht de rechtbank daarnaar een onderzoek door een deskundige noodzakelijk. Dat die handtekening ook voorkomt op andere brieven aan ASR, maakt dat niet anders, omdat die handtekeningen eveneens niet van [A] afkomstig zouden kunnen zijn. De rechtbank is voorshands van oordeel dat met de benoeming van één handschriftdeskundige kan worden volstaan. Omdat de handtekening op de huwelijksakte van [2004] onbetwist van [A] is, zal de deskundige deze als referentie voor de handtekening van [A] moeten nemen. 
       
     
     
       4.5. 
       
         De rechtbank is voornemens om aan de te benoemen handschriftdeskundige de volgende vragen voor te leggen: 
         I.	Is naar uw mening, na vergelijking van de handtekening van [A] op de huwelijksakte van [2004], de handtekening op de brief van 26 juli 2009 afkomstig van [A]? 
         II.	Heeft u nog andere opmerkingen die voor de beoordeling van belang kunnen zijn? 
         Partijen kunnen zich bij akte, bij voorkeur eensluidend, uitlaten over de persoon van de te benoemen handschriftdeskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over aan de deskundige voor te leggen vragen. 
       
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank zal het voorschot op de kosten van de deskundige ten laste van ASR te brengen. Ingevolge artikel 159 lid 2 Rv rust immers op ASR als degene die zich beroept op de brief van 26 juli 2009, de bewijslast van de echtheid van de handtekening van [A]. 
       
     
     
       4.7. 
       Indien op grond van de uitkomst van het onderzoek door de deskundige moet worden geoordeeld dat de brief van 26 juli 2009 niet is ondertekend door [A], dan kan die brief geen effect hebben gehad. Op grond van de standaardbegunstiging is [zoon] dan als erfgenaam van [A] de begunstigde op de polis gebleven. ASR moet dan aan hem uitkeren. 
       
     
     
       4.8. 
       ASR heeft in dat kader subsidiair een beroep gedaan op artikel 6:34 BW. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij na het overlijden van [A] zorgvuldig onderzoek heeft gedaan naar de vraag aan wie het kapitaal betaald diende te worden en dat zij daarbij een aantal omstandigheden heeft onderzocht. Er was (en is) volgens haar geen enkel redelijk vermoeden voor de stelling van [eiser] dat [B] en [gedaagde] op frauduleuze wijze poogden [gedaagde] begunstigde te maken onder de polis. Naar haar mening was zij in deze situatie dan ook niet gehouden om betaling van het kapitaal op te schorten op grond van artikel 6:37 BW en [eiser] te vragen of hij ook aanspraak maakte op de uitkering. Op haar als verzekeraar rust niet de verplichting om eerst na te gaan hoe één of meer belanghebbenden over de begunstigingsclausule denken. 
       
     
     
       4.9. 
       In artikel 6:34 lid 1 BW is bepaald dat de schuldenaar die heeft betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen, kan tegenwerpen aan degene aan wie betaald moest worden, dat hij bevrijdend heeft betaald, indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling als schuldeiser tot de prestatie gerechtigd was of dat uit anderen hoofde aan hem moest worden betaald. Artikel 6:37 BW bepaalt dat de schuldenaar bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden. 
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank is van oordeel dat ASR in dit geval toepassing had moeten geven aan artikel 6:37 BW en geen beroep kan doen op artikel 6:34 lid 1 BW. De omstandigheden die in dat kader van belang zijn, zijn de volgende: 
       
         
           zoals ASR heeft gesteld, heeft assurantietussenpersoon [B] zich op 7 november 2012, dus reeds twee dagen na het overlijden van [A], in zijn hoedanigheid van tussenpersoon van [gedaagde] tot haar gewend en aan de orde gesteld dat de door [A] in 2009 verzochte begunstigingswijziging niet op de polis was aangetekend; 
         
         
           de brief van 26 juli 2009 waarbij die begunstiging was gewijzigd, was niet in de administratie van ASR verwerkt; 
         
         
           er was dus geen polis met deze begunstigingswijziging van voor de datum van het intreden van het risico; 
         
         
           ook de intermediairwijziging was niet in de administratie van ASR verwerkt: niet [B] maar assurantietussenpersoon [C] stond vermeld als tussenpersoon bij deze polis; 
         
         
           zoals ASR voorts heeft gesteld, was volgens [B] en [gedaagde] de reden van de begunstigingswijziging dat [zoon] minderjarig was, zodat de ex-partner van [A] in feite over het kapitaal zou kunnen beschikken bij haar overlijden voordat [zoon] de leeftijd van 18 jaar zou hebben bereikt; 
         
         
           als assurantietussenpersoon had [B] [A] echter behoren te informeren dat die situatie ondervangen had kunnen worden met een zogenaamde BEM-clausule (Belegging Erfenis en andere gelden Minderjarigen), die ervoor zorgt dat het kind niet voordat het 18 jaar wordt bij het geld kan komen en daarmee dus ook niet de ex-echtgenoot van [A], [eiser]; 
         
         
           
            [B] heeft er als professionele assurantietussenpersoon ook niet op toegezien dat er destijds na het verzoek tot wijziging van de begunstiging een gewijzigde polis door ASR werd afgegeven, ook al is daar in de (door hem opgestelde) brief van 26 juli 2009 expliciet om gevaagd; 
         
         
           de begunstiging was ten nadele van het minderjarige kind van de verzekeringnemer gewijzigd ten gunste van iemand met wie de verzekeringnemer destijds slechts een jaar samenwoonde; 
         
         
           de verzekeringnemer had met die persoon geen samenlevingscontract gesloten en heeft dat nadien ook niet gedaan; 
         
         
           het ouderlijk gezag over het minderjarige kind dat aanvankelijk begunstigde was, berustte bij een ander dan de nieuwe begunstigde. 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Indien op grond van de uitkomst van het onderzoek door de deskundige moet worden geoordeeld dat de brief van 26 juli 2009 wel is ondertekend door [A], moet de vraag worden beantwoord of de brief van [A] van 26 juli 2009 ASR destijds heeft bereikt, dat wil zeggen voor het intreden van het verzekerde risico door het overlijden van [A] op [2012]. ASR heeft bij conclusie van dupliek een exemplaar van de brief overgelegd, waarop de datum en het tijdstip is vermeld waarop de brief door de scanstraat is gegaan, namelijk “20090729 11:40”. Daaruit leidt de rechtbank af dat ASR de brief destijds daadwerkelijk heeft ontvangen. Nu [eiser] daartegen onvoldoende heeft ingebracht om dit vermoeden te weerleggen, is voor nader onderzoek op dit punt geen plaats. 
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser] heeft in dat kader nog verzocht om ASR te gelasten het origineel van de brief in het geding te brengen ex artikel 22 Rv. De rechtbank zal dat verzoek echter moeten afwijzen omdat gesteld noch gebleken is dat ASR ook het origineel van de brief heeft teruggevonden. Wat zij niet (meer) heeft, kan zij niet in het geding brengen. 
       
     
     
       4.13. 
       Indien wordt geoordeeld dat de brief van 26 juli 2009 door [A] is ondertekend, wordt verder overwogen dat de wijziging van de begunstiging in beginsel met die brief tot stand is gekomen. Op grond van artikel 7:966 lid 1 BW is immers constitutief voor een begunstigingswijziging dat de schriftelijke mededeling daarvan door de verzekeringnemer de verzekeraar heeft bereikt. De geldigheid van de begunstigingswijziging is niet afhankelijk van een al dan niet tijdig verrichte administratieve handeling van de verzekeraar. Anders dan [eiser] heeft gesteld, is daarvoor dus geen schriftelijk bewijs van ASR nodig, zoals is bedoeld in artikel 15.2 van de polisvoorwaarden. 
       
     
     
       4.14. 
       
         
          [eiser] heeft voorts gesteld dat het de bedoeling van [A] was dat [zoon] begunstigde op de polis zou zijn. Zelfs als [A] de begunstiging zou hebben gewijzigd, omdat zij volgens ASR en [gedaagde] niet wilde dat hij als wettelijk vertegenwoordiger van [zoon] de beschikking zou krijgen over het geld, dan blijkt daaruit volgens [eiser] nog altijd dat [A] de bedoeling had dat de uitkering uiteindelijk aan [zoon] toekwam. [eiser] heeft van zijn stellingen uitdrukkelijk bewijs aangeboden. 
         ASR en [gedaagde] zijn van mening dat de bedoeling van [A] is vastgelegd in haar brief van 26 juli 2009. 
       
       
     
     
       4.15. 
       In voornoemd arrest van 21 september 2012 heeft de Hoge Raad een maatstaf geformuleerd voor de beantwoording van de vraag wie is aangewezen als begunstigde. De rechtbank acht deze maatstaf van overeenkomstige toepassing op een wijziging van de begunstiging. De Hoge Raad heeft in dat arrest het volgende overwogen: 
       
       
         “3.5.2 Met betrekking tot deze klachten wordt voor-opgesteld dat art. 7:966 lid 1 en 7:974 BW dwingendrechtelijk voorschrijven dat bij een sommenverzekering de aanwijzing van een begunstigde plaatsvindt door een schriftelijke mededeling aan de verzekeraar. Blijkens de op deze bepalingen gegeven toelichting, gaat het om een constitutief vereiste (Parl. Gesch. Verzekering, p. 227). De strekking daarvan is kennelijk onder meer om eenvoudig te doen vaststaan wie recht heeft op uitkering. Dat betekent dat het antwoord op de vraag wie is aangewezen als begunstigde, in beginsel gevonden moet worden in, en door uitleg van, de hierop betrekking hebbende schriftelijke mededeling van de verzekeringnemer aan de verzekeraar. 
       
       
       
         3.5.3 
         De aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering betreft evenwel een uitsluitende bevoegdheid van de verzekeringnemer en draagt in zoverre een eenzijdig karakter, zij het dat de verzekeraar in het geval en binnen de grenzen van art. 7:966 lid 2 BW de bevoegdheid heeft een begunstiging af te wijzen. Met dit eenzijdige karakter van de aanwijzing van de begunstigde en met de aard van deze rechtshandeling strookt dat bij de uitleg daarvan in de allereerste plaats wordt nagegaan wat de bedoeling is geweest van de verzekeringnemer bij de aanwijzing en dat bij de vaststelling van die bedoeling mede wordt gelet op eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling, uit welke verklaringen en gedragingen die bedoeling mede kan blijken, ook indien deze niet jegens de verzekeraar zijn afgelegd of hebben plaatsgevonden. Dat is in overeenstemming met diverse bepalingen van art. 7:967 BW, welke voor de daar genoemde gevallen waarin twijfel kan bestaan omtrent de bedoeling van de verzekeringnemer bij de aanwijzing van de begunstigde, bewijsvermoedens bevatten die weerlegd kunnen worden door bewijs van feiten en omstandigheden waaruit van een andere bedoeling van de verzekeringnemer blijkt. Daarbij gaat het mede om feiten en omstandigheden die niet uit de aanwijzingsmededeling behoeven te blijken en die niet bij de verzekeraar bekend behoefden te zijn. 
         
       
       
         3.5.4 
         Anders dan het hof heeft geoordeeld, is er dus geen grond om bij de uitleg van de begunstiging als vervat in de schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:966 lid 1 BW uitsluitend te letten op hetgeen de verzekeringnemer en de verzekeraar over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen. Ook verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten deze context kunnen voor die uitleg relevant zijn.” 
         
       
     
     
       4.16. 
       Gelet hierop zal [eiser], zo nodig, bij conclusie na deskundigenbericht kunnen aangeven of hij in de gelegenheid wil worden gesteld het bewijs te leveren dat het de bedoeling van [A] was dat het verzekerde kapitaal aan [zoon] zou toekomen. 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       4.17. 
       Ter zitting is door ASR bevestigd dat de dagvaarding in de hoofdzaak in strijd met artikel 210 lid 4 Rv niet is meebetekend bij de dagvaarding in de vrijwaringszaak. Het beroep van [gedaagde] op nietigheid van de dagvaarding wordt echter op grond van artikel 122 lid 1 Rv verworpen omdat [gedaagde] door dit gebrek naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Vast staat immers dat [gedaagde] de dagvaarding in de hoofdzaak later alsnog heeft ontvangen en dat hij in dit geding is verschenen. [gedaagde] heeft bovendien niet gesteld dat hij door het gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad, terwijl dit ook niet is gebleken. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [gedaagde] heeft niet betwist dat, indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat [zoon] de begunstigde is op de polis en ASR gehouden is aan [zoon] het verzekerde kapitaal te betalen, het bedrag van € 100.000,00 onverschuldigd aan hem is betaald. De vordering van ASR is in dat geval toewijsbaar. 
       
     
     
       4.19. 
       De beslissing zal in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak worden aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       5.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarin zij zich kunnen uitlaten over het aangekondigde deskundigenonderzoek, zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen; 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014. 
       
     
   
   
     type: GB (4333) 
     coll: DW