ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2014:4684

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2014:4684 Gerechtshof Den Haag , 22-07-2014 / 105.005.535/02

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: 105.005.535/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2014:4684

---

vervolg op Dombo-arrest EHRM. Heeft Staat onrechtmatig gehandeld jegens vennootschap, doordat de Nederlandse rechter (ten onrechte) heeft geweigerd de bestuurder van die rechtspersoon als getuige te horen? Causaal verband. Omkeringsregel. Art. 6 EVRM.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 105.005.535/02 Rolnummer (oud)		: C 06/1323 
     
     
     
       Rolnummer rechtbank		: 95/1513 
     
     
   
   
     arrest van 22 juli 2014 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     DOMBO BEHEER B.V., 
     
       gevestigd te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Dombo, 
       advocaat: mr. M.L. Kleyn te Den Haag, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), 
     
       zetelend te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 17 augustus 2006 heeft Dombo hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 mei 2006, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Dombo tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd, die de Staat bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten. Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende. 
       
     
     
       1.2 
       Eind 1980/begin 1981 is tussen Dombo en de Nederlandse Middenstandsbank N.V. (hierna: de NMB) een geschil ontstaan over (de hoogte van) een door de NMB aan Dombo verstrekt krediet. Dombo spande een procedure aan tegen de NMB waarin zij schadevergoeding vorderde op grond van wanprestatie. Na bewijslevering in hoger beroep, waarbij de raadsheer-commissaris had geweigerd de (voormalig) directeur van Dombo, [naam 1] (hierna: [de voormalig directeur Dombo]) als getuige te horen omdat deze als partijgetuige zou moeten worden beschouwd, heeft het Gerechtshof te Arnhem (hierna: hof Arnhem) bij arrest van 11 maart 1986 de vordering van Dombo afgewezen. De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep verworpen.  
       
     
     
       1.3 
       Dombo heeft hierop een klacht ingediend onder het EVRM, die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in zijn uitspraak van 27 oktober 1993 gegrond heeft bevonden. Het EHRM was kort gezegd van oordeel dat, nu de plaatselijke directeur van de NMB (Van Workum), die met [de voormalig directeur Dombo] had onderhandeld, wel als getuige was gehoord, de  equality of arms  zich er tegen verzette dat [de voormalig directeur Dombo] niet als getuige werd gehoord. Het EHRM concludeerde dat Nederland art. 6 EVRM had geschonden.  
       
     
     
       1.4 
       In het onderhavige geding vordert Dombo (i) een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de materiële en financiële gevolgen die voortvloeien uit de onrechtmatig gebleken uitspraak van de nationale rechter alsmede de onrechtmatige regelgeving, (ii) veroordeling van de Staat tot betaling van schadevergoeding van een bedrag van ƒ 147.423.502,30 (ƒ 147.994.583,61 -/- ƒ 1.000.000 + ƒ 428.918,69), althans van een bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, (iii) de Staat te veroordelen tot vergoeding van de overige door Dombo geleden schade, op te maken bij staat, (iv) kosten rechtens. De rechtbank heeft op 18 september 1996 een tussenvonnis gewezen waarin zij overwoog dat, nu het EHRM had geoordeeld dat Nederland art. 6 EVRM had geschonden omdat geen recht was gedaan aan het beginsel van de  equality of arms , gegeven is dat sprake is geweest van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel, met het gevolg dat de Staat aansprakelijk kan zijn jegens Dombo.  
       
     
     
       1.5 
       Op 29 september 1996 is [de voormalig directeur Dombo] overleden. 
       
     
     
       1.6 
       In haar eindvonnis van 24 mei 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van Dombo afgewezen. Zij overwoog daartoe het volgende. Dombo draagt de bewijslast van het door haar gestelde causaal verband, hetgeen betekent dat Dombo in beginsel haar stelling zal moeten bewijzen dat zij de procedure tegen de NMB had gewonnen indien [de voormalig directeur Dombo] door de raadsheer-commissaris als getuige zou zijn gehoord. Voor een omkering van de bewijslast op grond van de ‘omkeringsregel’ of bewijsnood aan de kant van Dombo is geen aanleiding, mede in aanmerking genomen dat Dombo beschikt over een op 1 april 1985 tegenover een notaris onder ede afgelegde verklaring van [de voormalig directeur Dombo] over de uitbreiding van de kredietfaciliteit van Dombo bij de NMB. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat [de voormalig directeur Dombo] voor Dombo anders, laat staan gunstiger, zou hebben verklaard indien hij als getuige zou zijn gehoord in de procedure bij het hof Arnhem. Er is geen goede grond om een percentage van de gevorderde schade toe te wijzen op basis van een inschatting van de kans dat Dombo de procedure tegen de NMB gewonnen zou hebben indien [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord. In het onderhavige geval gaat het om één specifieke vraag, te weten of het hof Arnhem anders zou hebben beslist indien het toen had beschikt over een getuigenverklaring van [de voormalig directeur Dombo] waarin deze zou hebben verklaard conform diens notariële verklaring, terwijl het hof voor het overige zou zijn uitgegaan van de stand van het geding waarin dit zich toen bevond. De rechtbank zal de zaak, alsof zij het hof Arnhem is in 1986, opnieuw beoordelen aan de hand van de notariële verklaring van [de voormalig directeur Dombo], als ware dat een getuigenverklaring. Voor het bijbrengen van nader bewijs is geen plaats, zij het dat het overige bewijs wel  mede in het licht van de verklaring van [de voormalig directeur Dombo] wordt beschouwd. Het is niet aannemelijk dat de andere getuigen anders zouden hebben verklaard indien [de voormalig directeur Dombo] (als eerste) als getuige was gehoord. Op grond van de verklaring van [de voormalig directeur Dombo] en de overige getuigenverklaringen, komt de rechtbank tot de conclusie dat het hof Arnhem de vorderingen van Dombo ook zou hebben afgewezen indien [de voormalig directeur Dombo] in het geding tegen de NMB als getuige zou zijn gehoord. Dit betekent dat Dombo er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat er causaal verband bestaat tussen de weigering van de raadsheer-commissaris om [de voormalig directeur Dombo] als getuige te horen en de afwijzing van haar vordering tegen de NMB, aldus de rechtbank. 
       
     
     
       2.1 
       In grief I klaagt Dombo er over dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 18 september 1996 had overwogen dat de Staat in beginsel aansprakelijk kon worden geacht voor de schade die Dombo mogelijkerwijs heeft geleden, maar in haar eindvonnis desalniettemin, ongemotiveerd, de vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht niet heeft toegewezen.  
       
     
     
       2.2 
       
         De grief faalt. In het bedoelde tussenvonnis heeft de rechtbank uitsluitend een oordeel gegeven over de vraag of de Staat onrechtmatig jegens Dombo heeft gehandeld. In het eindvonnis is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat het causaal verband tussen deze onrechtmatige daad en de gestelde schade ontbreekt, zodat de vordering tot betaling van schadevergoeding niet toewijsbaar is. Daarmee was tevens de gevorderde verklaring voor recht, dat de Staat aansprakelijk is voor “de materiële c.q. financiële gevolgen” die voortvloeien uit die onrechtmatige daad, niet toewijsbaar.  
         Voor zover het gaat om schade die Dombo in de vorm van materiële kosten van gerechtelijke procedures, door haar gesteld op fl. 24.987 (pag. 10 inleidende dagvaarding) heeft geleden, geldt het volgende. Dombo heeft van het EHRM een vergoeding van de proceskosten voor het Straatsburgse deel van de procedure toegekend gekregen van fl. 40.000. Bij arrest van dit hof van 17 juli 1997 is aan Dombo voorts fl. 6.956,30 toegekend ter vergoeding van de proceskosten van de cassatieprocedure. Dat Dombo in verband met door hem gemaakte proceskosten nog andere schade heeft geleden dan die waarvoor hem deze vergoedingen zijn toegekend is gesteld noch gebleken. Ook in zoverre is de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar. 
       
       
     
     
       2.3 
       Met grief II keert Dombo zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij, Dombo, de bewijslast draagt van het door haar gestelde causaal verband, dat Dombo moet bewijzen dat zij de procedure tegen de NMB zou hebben gewonnen indien [de voormalig directeur Dombo] als getuige door de raadsheer-commissaris zou zijn gehoord en dat voor toepassing voor de ‘omkeringsregel’ geen plaats is. De toelichting van Dombo op deze grief komt er op neer dat de rechtbank wél de omkeringsregel had moeten toepassen en dat, om redenen die zijn uiteengezet in het overgelegde advies van prof. mr. [naam 2], de toepassing van de omkeringsregel haar rechtvaardiging vindt in de jurisprudentie van het EHRM alsmede in het toenmalige art. 50 EVRM. 
       
     
     
       2.4 
       De zogenoemde omkeringsregel houdt het volgende in. Indien een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging de schending van een norm betreft die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, dan wordt daarmee het causaal verband, in de zin van condicio sine qua non-verband, tussen de onrechtmatige daad en de schade aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Van een dergelijke, tegen een specifiek gevaar bescherming biedende norm is bij schending van art. 6 EVRM geen sprake. Art. 6 EVRM beoogt te verzekeren dat partijen in het burgerlijk geding een eerlijk proces krijgen. Voor toepassing van de omkeringsregel is het gevaar waartegen art. 6 EVRM bescherming beoogt te verlenen, te weten het krijgen van een oneerlijk proces, te weinig specifiek. De strekking is veeleer te waarborgen dat partijen op gelijke voet tegenover elkaar staan (vgl. EHRM Öcalan/Turkije 12 mei 2005 nr. 46221/99: “(..) each party to be given a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent”). Dit komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het EHRM in de zaak van Dombo, waarin voor het EHRM van belang was dat Van Workum wel als getuige was gehoord.  
       
     
     
       2.6 
       Het advies van prof. [naam 2] leidt niet tot een ander oordeel. In dit geding is niet aan de orde de billijke genoegdoening die het EHRM kan toekennen, maar een door Dombo ingestelde vordering tot schadevergoeding. Anders dan prof. [naam 2] kennelijk meent (advies alinea 3) kan uit het arrest van het EHRM niet worden afgeleid dat, los van de vraag of Dombo het opgedragen bewijs zou hebben geleverd als [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord, het achterwege blijven van enige vorm van schadevergoeding door de Staat, zonder meer opnieuw een schending van art. 6 EVRM zou opleveren. 
       
     
     
       2.6 
       De Rechtbank heeft dan ook terecht de omkeringsregel niet toegepast. De grief faalt. 
       
     
     
       2.7 
       Met grief III komt Dombo op tegen het oordeel van de rechtbank dat het louter bestaan van bewijsnood onvoldoende grond oplevert om de bewijslast om te keren. Volgens Dombo is sprake van een onredelijk zware bewijspositie aan haar kant. De rechtbank heeft bij haar andersluidende oordeel ten onrechte de notariële verklaring van [de voormalig directeur Dombo] betrokken. [de voormalig directeur Dombo] zou anders hebben verklaard indien hij als getuige zou zijn gehoord door de raadsheer-commissaris. Ook is denkbaar dat de indruk die [de voormalig directeur Dombo] op de raadsheer-commissaris zou hebben gemaakt van invloed zou zijn geweest op de uitkomst van de procedure. In dat geval zou er ook geen twijfel zijn gerezen over zijn integriteit, aldus Dombo. 
       
     
     
       2.8 
       Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat de enkele bewijsnood geen grond oplevert voor omkering van de bewijslast. Ook onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk zware bewijspositie aan de kant van Dombo, omdat de rechter in dit geding de beschikking heeft over de notariële verklaring van [de voormalig directeur Dombo]. Hierdoor kan met een redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld wat [de voormalig directeur Dombo] zou hebben verklaard indien de raadsheer-commissaris hem als getuige zou hebben gehoord. In zoverre is van bewijsnood dan ook geen sprake.  
       
     
     
       2.9 
       Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is dat [de voormalig directeur Dombo] een voor Dombo gunstiger verklaring zou hebben afgelegd indien hij als getuige zou zijn gehoord. [de voormalig directeur Dombo] was aandeelhouder van Dombo en had dus belang bij de uitkomst van de procedure tegen de NMB. Er mag dan ook van worden uitgegaan dat hij ten overstaan van de notaris een verklaring heeft afgelegd die zo gunstig mogelijk voor Dombo was. Niet aannemelijk is dat hij nog gunstiger voor Dombo zou hebben verklaard indien hij als getuige zou zijn gehoord, want in dat geval zou hij immers zijn onderworpen aan kritische vragen van de raadsheer-commissaris en de wederpartij. Evenmin is er aanleiding te veronderstellen dat de verklaring van [de voormalig directeur Dombo] als getuige gunstiger voor Dombo zou zijn geweest indien de advocaat van Dombo hem vragen had kunnen stellen, aangezien Dombo niet stelt dat er voorafgaand aan het afleggen van de notariële verklaring geen contact tussen [de voormalig directeur Dombo] en de advocaat van Dombo is geweest. Daarvoor was immers alle aanleiding en gelegenheid, nu blijkens de stellingen van Dombo de advocaat van [de voormalig directeur Dombo] namens Dombo besluiten kon nemen en dus kennelijk ook de advocaat van Dombo was (memorie van grieven p. 16 tweede volle alinea). Tegen die achtergrond valt ook niet in te zien waarom de vriendin van [de voormalig directeur Dombo] niet als getuige gehoord had kunnen worden of waarom daarvoor nodig was dat [de voormalig directeur Dombo]  als getuige  op die mogelijkheid zou hebben gewezen. Aangenomen mag worden dat de advocaat van Dombo (en [de voormalig directeur Dombo]) met [de voormalig directeur Dombo] overleg pleegde over de op te roepen getuigen, in ieder geval stelt Dombo niet dat dergelijk overleg er niet is geweest. 
       
     
     
       2.10 
       Hoewel aan Dombo kan worden toegegeven dat [de voormalig directeur Dombo] als getuige mogelijk een gunstige indruk zou hebben gemaakt op de raadsheer-commissaris en er een kans is dat dit een gunstige invloed zou hebben gehad op de uitkomst van de procedure, is het tegendeel evenzeer denkbaar. Het hof acht een en ander te speculatief en van te weinig gewicht om te kunnen vaststellen dat Dombo in een onredelijk zware bewijspositie verkeert, die tot omkering van de bewijslast zou nopen. Wat betreft de twijfel omtrent de integriteit van [de voormalig directeur Dombo] is het zo dat het gerechtshof Arnhem daaraan slechts een overweging ten overvloede heeft gewijd en dat de rechtbank, het bewijs opnieuw beoordelend, daaraan in het geheel geen gewicht heeft toegekend. Bij deze klacht heeft Dombo derhalve geen belang. 
       
     
     
       2.11 
       De conclusie is dat de grief niet slaagt. 
       
     
     
       2.12 
       In grief IV betoogt Dombo dat de rechtbank ten onrechte heeft onderzocht hoe de beslissing van het hof Arnhem zou hebben geluid indien ook [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord. Volgens Dombo had de rechtbank de schadevergoeding op basis van de goede en kwade kansen van de procedure moeten vaststellen. Dombo voert daartoe, kort gezegd, aan dat achteraf niet valt na te gaan hoe het zou zijn gelopen indien [de voormalig directeur Dombo] wel als (eerste) getuige zou zijn gehoord, waarbij Dombo onder meer wijst op de mogelijkheid dat in dat geval de verklaring van Van Workum anders zou hebben geluid of dat andere getuigen zouden zijn opgeroepen. 
       
     
     
       2.13 
       De grief faalt. Aangezien het verwijt aan de Staat is dat [de voormalig directeur Dombo] ten onrechte niet als getuige is gehoord, maar wel een door hem in vrijheid ten overstaan van een notaris  afgelegde, beëdigde  verklaring voorhanden is, verdient het de voorkeur dat aan de hand van die verklaring wordt onderzocht hoe het hof Arnhem zou hebben geoordeeld indien [de voormalig directeur Dombo] als getuige zou zijn gehoord en hij een verklaring zou hebben afgelegd die gelijkluidend is aan zijn notariële verklaring. De enkele, in theorie wellicht bestaande maar in feite op speculatie gebaseerde mogelijkheid dat de andere getuigen in dat geval anders zouden hebben verklaard, resp. dat [de voormalig directeur Dombo] meer of anders had kunnen verklaren als hij voor de tweede maal als getuige zou zijn opgeroepen om hem te confronteren met de verklaringen van de overige getuigen, is onvoldoende om voor een methode te kiezen die nog veel meer onzekerheden in zich bergt, te weten het toekennen van schadevergoeding op basis van de berekening van de kans dat Dombo de procedure zou hebben gewonnen. Ook de stelling dat juist het vooraf horen van [de voormalig directeur Dombo] grote invloed zou hebben gehad is te speculatief om een andere methode te rechtvaardigen. Voor wat betreft de mogelijkheid dat het horen van [de voormalig directeur Dombo] als getuige aanleiding zou zijn geweest voor de advocaat van Dombo om meer getuigen op te roepen, verwijst het hof naar rechtsoverweging 2.9 hiervoor. Niet valt in te zien dat de advocaat van Dombo die getuigen niet ook had kunnen oproepen zonder dat [de voormalig directeur Dombo] als getuige was gehoord. Met de Staat is het hof voorts van oordeel dat geen steun in het recht vindt de (kennelijke) stelling van Dombo, dat reeds omdat de rechtbank het bewijs opnieuw heeft moeten beoordelen, toekenning van een proportionele schadevergoeding of van een vergoeding ex aequo et bono aangewezen is. 
       
     
     
       2.14 
       Grief V bevat grotendeels een herhaling van de eerdere grieven. In zoverre faalt de grief op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 
       
     
     
       2.15 
       Dombo voert nog aan dat de rechtbank zich niet diende te beperken tot het in het arrest van het hof Arnhem genoemde bewijs, aangezien er meer is verklaard dan in dat arrest is opgenomen. Dombo verwijst daarvoor naar de nadere conclusie van 22 december 2004. Dit betoog faalt, aangezien niet blijkt dat de rechtbank de verklaringen van de getuigen niet in hun geheel heeft beoordeeld. Het feit dat de rechtbank onder 2.20 van haar eindvonnis spreekt over ‘het overige bewijs in het arrest van het hof te Arnhem’, betekent kennelijk niet meer dan dat de rechtbank, afgezien van de verklaring van [de voormalig directeur Dombo], geen ander bewijsmateriaal heeft willen beoordelen dan waarover het hof Arnhem had te oordelen. Dat oordeel is juist. De weigering van het hof Arnhem om [de voormalig directeur Dombo] als getuige te horen, levert geen reden op om Dombo thans nog in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren dat zij ook indertijd had kunnen aandragen. 
       
     
     
       3.1 
       Nu alle grieven falen zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd. 
       
     
     
       3.2 
       Dombo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
     
   
   
     Beslissing: 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis waarvan hoger beroep; 
     
     - veroordeelt Dombo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 5.834,-- voor verschotten en op  € 9.160,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn; 
     
     - verklaart deze uitspraak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en E.M. Dousma-Valk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2014, in aanwezigheid van de griffier.