ECLI: ECLI:NL:RBARN:2009:BH5068

Titel: ECLI:NL:RBARN:2009:BH5068 Rechtbank Arnhem , 29-01-2009 / 179232

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2009-01-29

Zaaknummer: 179232

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2009:BH5068

---

Aanbestedingszaak, overheidsopdracht voor diensten. 
         Appèl legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente in de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 179232 / KG ZA 09-1 
     
     Vonnis in kort geding van 29 januari 2009 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       APPÈL B.V., 
       gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
       eiseres, 
       advocaat mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel, 
     
     
     tegen 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE NIJMEGEN, 
       zetelend te Nijmegen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen. 
     
     
     Partijen zullen hierna Appèl en de Gemeente genoemd worden. 
     
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding 
       -	de mondelinge behandeling 
       -	de pleitnota van Appèl 
       -	de pleitnota van de Gemeente. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	De Gemeente heeft op 3 november 2008 als aanbestedende dienst de opdracht genaamd “catering”, met referentie 08ink008, aangekondigd (PB nummer 2008/S 216-287677). Het betreft een opdracht tot levering aan de Gemeente van restauratieve diensten. In de aankondiging van de opdracht staat vermeld dat het om een  openbare aanbesteding gaat, met als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria. 
     
     
     2.2.	In de uitnodiging tot inschrijving van 3 november 2008 staat in de inleiding dat de aanbesteding plaatsvindt conform artikel 23 en 35 twaalfde tot en met zestiende lid BAO (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). In hoofdstuk 8 van de uitnodiging tot inschrijving is onder andere bepaald: 
     
     “8 Gunningscriteria - Eisen en wensen 
     
     
       8.1 Inleiding 
       In dit hoofdstuk staan alle gunningseisen en -wensen beschreven van deze Europese 
       Aanbesteding "Catering". Deze eisen en wensen vormen de gunningscriteria voor deze 
       aanbesteding. 
       Indien u vragen heeft of indien zaken onduidelijk zijn, dan kunt u zich wenden tot de 
       Aanbestedende dienst, in overeenstemming met paragraaf 4.5 Pre-bidmeeting. De 
       Aanbestedende dienst zal, naar aanleiding van alle ontvangen vragen een standpunt 
       innemen en dit aan de Inschrijvers laten weten middels nota('s) van inlichtingen. De 
       Uitnodiging tot Inschrijving en de nota van inlichtingen zijn leidend voor uw Inschrijving, 
       waarbij de nota van inlichtingen prevaleert t.o.v. de Uitnodiging tot Inschrijving. 
       De volgende categorieën gunningseisen en -wensen worden onderscheiden: 
     
     
     
       o Algemeen (A); deze hebben betrekking op algemene zaken rond de aanbesteding 
       en eventuele opdrachtverstrekking. 
       o Commercieel (C); deze hebben betrekking op de prijzen en tarieven. 
       o Juridische (J); deze hebben betrekking op de contractuele zaken. 
       o Implementatie (1); deze hebben betrekking op het implementatieplan. 
     
     
     
       Individuele eisen en wensen worden als volgt gecodeerd &lt;categorie&gt;- 
       &lt;Eis/Wens&gt;&lt;Volgnummer&gt;; bijvoorbeeld C-W1, waarbij eisen en wensen binnen de 
       categorie opvolgend en aaneengesloten genummerd worden. 
       Zoals in paragraaf 6.1 lid 9 is vermeld, beschrijven de eisen het minimum waaraan uw 
       Inschrijving moet voldoen. Indien uw Inschrijving niet voldoet aan één of meer eisen zal 
       uw Inschrijving terzijde worden gelegd. Per eis, (bijv. code A-E1) dient u in uw Inschrijving 
       aan te geven of u voldoet (indien van toepassing bewijs meesturen) dan wel of u akkoord 
       gaat met het gestelde. U dient dit expliciet te bevestigen door middel van het paraferen van 
       de individuele eisen en het ondertekenen van de "Conformiteitenlijst Eisen" in Bijlage E. 
     
     
     
       U dient aan alle gestelde eisen te voldoen! Indien U aan één of meer van de gestelde 
       eisen niet voldoet, zal uw Inschrijving terzijde worden gelegd. 
       Qua aantallen eisen en wensen is de verdeling als volgt: 
     
     
     
       Categorie	 # eisen	 # wensen 
       Algemeen (A)	7	1 
       Commercieel (C)	4	3 
       Juridisch (J)	1	- 
       Implementatie (I)	2	- 
       Totaal	14	                      4 
     
     
                      De weging van de wensen is als volgt: 
     
     
       Wens	Weging	Max. aantal punten 
       A-W1 (conversieratio)	20%	100 
       C-W1 (vaste aanneemsom)	30%	100 
       C-W2 (personeelskostensuppletie)	10%	100 
       C-W3 (verkoop op rekening)	40%	100 
       Totaal	100%	 
     
     
     
     
       Zie de paragrafen die volgen voor een nadere beschrijving van de wensen, 
       inclusief de methode van beoordeling. 
     
     
     
       De uitgebrachte Inschrijvingen, die voldoen aan de selectie eisen en voldoen aan de in 
       Hoofdstuk 8 gestelde eisen worden door de Aanbestedende dienst beoordeeld en onderling 
       vergeleken aan de hand van de gestelde Gunningscriteria. 
     
     
     8.2 Eisen en wensen 
     
     8.2 Algemene eisen en wensen  
     
     (…) 
     
     
       A-E7  De Inschrijver dient te garanderen dat minimaal de huidige in onderstaande tabel 
       genoemde gemiddelde conversieratio's per locatie worden gerealiseerd. In het geval 
       dat een lagere conversieratio wordt aangeboden, zal uw Inschrijving terzijde worden 
       gelegd.     
     
     	 
     
       Berekening conversieratio	Aantal pandbewoners	Gem. Aantal lunchgebruikers per dag	Conversieratio 
       Stadhuis	450	147	32,7% 
       Marienbeurs	550	154	28,8% 
       DSB	400	127	31,8% 
       Brandweer	150	60	40,0% 
       Totaal	1550	488	31,5% 
     
     
     (…) 
     
     
       A-W1	De inschrijver dient een zo hoog mogelijke conversieratio (zie PvE) per locatie aan te bieden, waarbij  
       de onder A-E7 genoemde ratio’s als minimum gelden. Hiervoor dient u het prijzenblad (Bijlage P1) te gebruiken. De totale conversieratio (Zie hiervoor het Excelwerkblad “Totaal”) van de locaties zal voor de beoordeling worden gehanteerd. 
     
     
     
       Beoordelingmethodiek A-W1: 
       De inschrijver met de hoogste conversieratio ontvangt een score van 100 punten. De overige inschrijvers scoren een afgeleide daarvan op basis van de volgende formule: 
       score = maximale score * [(aangeboden conversieratio – 31,5) / (maximale aangeboden conversieratio – 31,5)] 
     
     
     
       8.2.2  Commerciële eisen en wensen, prijzen en tarieven 
       Aanbestedende dienst wenst een zo volledig mogelijk inzicht te verkrijgen in de prijsopbouw van de vaste aanneemsom. Dit is noodzakelijk om tot een objectieve vergelijking te komen van de ontvangen Inschrijvingen. 
     
     
     (…) 
     
     
       C-E1	De vaste aanneemsom en personeelskostensuppletie is gemaximaliseerd op € 225.000,= exclusief  
       BTW. 
     
     
     
       C-E2	De inschrijver verschaft inzicht in alle kostencomponenten welke in rekening gebracht worden  
       conform het programma van eisen van Aanbestedende dienst.  
     
     
     (…) 
     
     
       C-W1	Zo laag mogelijke vaste aanneemsom voor de reguliere catering. Beoordeling zal plaatsvinden op basis van het als Bijlage P1 opgenomen Prijzenblad. Voor de prijzen geldt het volgende: 
       	- 0-situatie voor de loonsombepaling 
       	- 252 werkbare dagen per jaar 
       	- inclusief kosten voor kwaliteits- en hygiënecontroles, kassasystemen, 
       	  schoonmaakkosten en managementinformatie 
                       afval dient door de cateraar ingezameld te worden en daarna vanaf locatie voor  
                           rekening van opdrachtgever afgevoerd te worden  
                         - inclusief condimenten 
                         - inclusief BTW 
                         - levering DDP (Incoterms 2000) 
     
       
     
       Beoordelingmethodiek C-W1: 
       De inschrijver met de laagste vaste aanneemsom (inclusief BTW) ontvangt een score van 100 punten. De overige inschrijvers krijgen een afgeleide daarvan: een inschrijver die 1% duurder is, krijgt een aftrek van 1 punt. Inschrijvers die 0 punten of lager behalen krijgen in de beoordeling 0 punten. 
     
     
     C-W2	Zo laag mogelijke personeelskostensuppletie (delta tussen 0-situatie en actuele loonkosten als gevolg van toepassing sociaal status uit de CAO voor de contractcateringbranche). Beoordeling zal plaatsvinden op basis van het als Bijlage P1 opgenomen Prijzenblad.  
     
     
       Beoordelingmethodiek C-W2: 
       De inschrijver met de laagste personeelskostensuppletie ontvangt een score van 100 punten. De overige inschrijvers krijgen een afgeleide daarvan: een inschrijver die 1% duurder is, krijgt een aftrek van punt. Inschrijvers die 0 punten of lager behalen krijgen in de beoordeling 0 punten. 
     
     
     (…) 
     
     
       C-W3	Zo laag mogelijke prijzen voor Verkoop op rekening (b.v. vergaderlunches) op basis van de items opgenomen in Bijlage P2, prijzenblad. Voor de prijzen geldt het volgende  
       •	levering DDP 
       •	inclusief BTW 
     
     
     
       Beoordelingmethodiek C-W3: 
       De inschrijver met de laagste prijs exclusief BTW ontvangt een score van 100 punten. De overige inschrijvers krijgen een afgeleide daarvan: een inschrijver die 1% duurder is, krijgt een aftrek van punt. Inschrijvers die 0 punten of lager behalen krijgen in de beoordeling 0 punten.” 
     
     
     2.3.	Bij de uitnodiging tot inschrijving is als bijlage A een programma van eisen (PvE) gevoegd. Daarin is onder meer informatie opgenomen, zoals uurtarieven, over de cateringmedewerkers die op basis van detachering werkzaam zullen blijven voor de restauratieve voorzieningen van de Gemeente. Ook staan in het PvE de huidige verkoopprijzen voor de reguliere voorzieningen en de huidige verkoopprijzen voor de verkopen op rekening.  
     
     2.4.	De Gemeente heeft naar aanleiding van de pre-bidmeetings nota’s van inlichtingen (NvI’s) opgesteld. In NvI I staat onder andere:  
     
     
       “ 
       Nr	 Vraag                                                      Antwoord 
       	 Uitnodiging tot Inschrijving Bijlage Q	 
       3	Kunt u de zittende cateraar verzoeken het personeelsoverzicht aan te leveren  conform bijgaand document, opdat iedereen de juiste en ook alle benodigde informatie tot zijn beschikking heeft om eventuele personeelssuppletie te berekenen? 	Bijlage Q2 volgt nog. 
     
     
     
       Nr	 Vraag                                                      Antwoord 
       	 Programma van eisen “algemeen” 
       4	Kunt u aangeven welk percentage medewerkers parttime werkt (niet meer  dan 4 uur per dag) bij de Gemeente Nijmegen.	Helaas is dit niet door Gemeente Nijmegen in te schatten, omdat niet op deze wijze geregistreerd wordt. Er zijn bijvoorbeeld parttimers die 16 uur werken en 2 hele dagen aanwezig zijn. Op een andere afdeling werkt dezelfde parttimer 4 x 4 uur. Om een gedegen antwoord op deze vraag te geven, zouden alle leidinggevenden benaderd moeten worden. Helaas is dit geen haalbare kaart. 
       	 Programma van eisen “algemeen” 	 
       5	Kunt u aangeven welk percentage medewerkers (per locatie) vrij is op vrijdagmiddag.	Ook deze vraag is niet exact te beantwoorden. We merken wel dat op vrijdagen minder mensen aanwezig zijn dan op de overige dagen in de week. Wij schatten in dat het percentage op 70% ligt. 
       								      ” 
       2.5.	Ter nadere toelichting op vraag 5 NvI I staat in NvI II dat de Gemeente schat dat op andere werkdagen dan de vrijdag 70% van de medewerkers aanwezig is. 
     
     
     
       2.6.	Appèl is de cateraar die thans de restauratieve diensten levert aan de Gemeente. 
       Zij heeft ingeschreven op de opdracht.   
     
     
     2.7.	De Gemeente heeft bij brief van 19 december 2008 aan Appèl bericht: 
     
     “In het kader van de Europese aanbesteding voor “catering” met referentie 08ink008 (PB nummer 2008/S 216-287677) moeten wij u helaas meedelen dat de opdracht niet aan uw organisatie wordt gegund. 
     
     De door Appèl B.V. ingediende inschrijving is niet de economisch meest voordelige inschrijving. 
     
     Op basis van de Uitnodiging tot Inschrijving opgenomen criteria heeft de gemeente Nijmegen het voornemen de opdracht te gunnen aan Albron Catering B.V.. 
     
     De voordelen van de inschrijving van Albron Catering B.V. t.o.v. uw inschrijving zijn: 
     
     
       -	een hogere score op het criterium “Conversieratio” 
       -	een hogere score op het criterium “Vaste aanneemsom”; 
     
     
     
       (…) We zij uiteraard bereid tot een evaluatiegesprek.”  
       2.8.	De Gemeente heeft vervolgens een evaluatiegesprek gehouden met Appèl. In dat gesprek heeft de Gemeente per gunningswens kenbaar gemaakt wat het beste aanbod was en dat afgezet tegen de inschrijving van Appèl. Dat heeft het volgende beeld opgeleverd:  
     
     
     
       Aantal 
       punten	Gunningswens	Inschrijving Appèl	Beste score	Score Appèl 
       100	conversieratio	39,5%	67,74%	22,03 
       100	vaste aanneemsom	€ 162.858,00	€ 1.230,00	0,00 
       100	personeelskostensuppletie	€ 65.725,00	€ 0,00	0,00 
       100	verkoop op rekening	€ 92.857,00	€ 91.456,00	98,47 
     
     
     De Gemeente heeft in het evaluatiegesprek geweigerd om per gunningswens kenbaar te maken wat Albron Catering B.V. (hierna: Albron) heeft aangeboden. 
     
     3.	Het geschil 
     
     
       3.1.	Appèl vordert - samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,  
       primair de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Albron, althans aan een andere inschrijver dan Appèl,  
       en subsidiair de Gemeente te bevelen de onderhavige aanbesteding in te trekken/af te breken/te staken, althans de opdracht opnieuw aan te besteden, 
       één en ander op verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.  
     
     
     
       3.2.	Appèl legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Gemeente in de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd heeft gehandeld met het aanbestedingsrecht. Appèl stelt daartoe dat de aanbieding van 67,74% als “conversieratio” irreëel is, evenals een aanbieding van € 1.230,00 voor “vaste aanneemsom”. Appèl stelt dat hier sprake is van strategische inschrijvingen die op grond van artikel 56 BAO afgewezen hadden moeten worden. 
       Appèl stelt voorts dat een aanbieding van € 0,00 de beoordelingsmethodiek frustreert omdat € 0,00 niet deelbaar is, waardoor de overige inschrijvers geen punten kunnen scoren voor een gunningswens als een inschrijver ten aanzien van de desbetreffende gunningswens een aanbod van € 0,00 heeft gedaan. Verder stelt Appèl dat de Gemeente vertrouwelijke informatie van Appèl bekend heeft gemaakt aan de overige inschrijvers door de huidige verkoopprijzen alsmede uurlonen van huidige cateringmedewerkers te noemen. Ten slotte stelt Appèl dat de Gemeente haar gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, door de scores van Albron niet bekend te maken.  
     
     
     3.3.	De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Uitgangspunt is dat de onderhavige aanbesteding ziet op een overheidsopdracht voor diensten genoemd in Bijlage 2, Onderdeel B, Categorie 17, naar welke bijlage van het BAO verwezen wordt in artikel 1 sub j ten eerste BAO. Op grond van artikel 21 BAO past de aanbestedende dienst op dergelijke opdrachten de artikelen 23 en 35, twaalfde tot en met zestiende lid toe. Dit betekent dat de overige bepalingen in het BAO niet van toepassing zijn op de onderhavige aanbesteding. Evenwel wil dat niet zeggen dat de onderhavige aanbesteding enkel hoeft te voldoen aan de hier genoemde bepalingen in het BAO. 
       Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht liggen immers de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheids- en transparantiebeginsel. Daarmee is ook maatgevend hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HJEG) met betrekking tot de bepalingen van het vrije verkeer en de daarvan afgeleide beginselen heeft overwogen. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Met betrekking tot het transparantiebeginsel heeft te gelden dat het in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen 
       (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Met inachtneming hiervan  dient de onderhavige aanbesteding dan ook beoordeeld te worden. 
     
     
     
       4.2.	Appèls stellingen zien erop nader toegelicht te krijgen hoe de gunning van de opdracht heeft plaatsgevonden. In dat kader heeft de Gemeente, met instemming van Albron, ter zitting alsnog van alle inschrijvers de aangeboden conversieratio getoond en de aangeboden bedragen voor de andere gunningswensen. Daarbij is gebleken dat Albron de conversieratio van 67,74% heeft aangeboden, als ook het bedrag van € 1.230,00 voor de gunningswens “vaste aanneemsom”, en voorts dat Albron geen aanbieding van € 0,00 heeft gedaan met betrekking tot één of meer van de andere gunningswensen. De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij is gaan inzien dat de gekozen beoordelingsmethodiek tot gevolg had dat ingeval een aanbieding van € 0,00 voor een gunningswens was gedaan de overige inschrijvers dan geen punten konden scoren voor de desbetreffende gunningswens. 
       Ook heeft de Gemeente verklaard dat zij is gaan inzien dat strategisch kon worden ingeschreven door met bedragen te schuiven tussen de onderdelen “vaste aanneemsom” 
       en “personeelskostensuppletie”.  Om die reden, aldus de Gemeente, heeft zij - uiteindelijk - voor de gunning van de opdracht aanbiedingen van € 0,00 buiten beschouwing gelaten, en de bedragen die geboden zijn voor de gunningswensen “vaste aanneemsom” en “personeelssuppletie” bij elkaar opgeteld. De Gemeente heeft ter zitting laten zien dat ook dan Albron als winnaar uit de bus komt. Naar aanleiding daarvan heeft Appèl verklaard dat haar klachten met betrekking tot de aanbiedingen nog slechts zien op de vraag of een aangeboden conversieratio van 67,74% en een aanbieding van € 1.230,00 voor het onderdeel “vaste aanneemsom”, als irreële aanbiedingen tot uitsluiting van Albron moeten leiden. 
     
     
     4.3.	Partijen zijn het erover eens dat met conversieratio het percentage bedoeld wordt van de medewerkers van de Gemeente dat gehuisvest is op een bepaalde locatie (de pandbewoners) dat gebruik zal gaan maken van de restauratieve voorziening ter plaatse. Volgens Appèl is een conversieratio van 67,74% niet haalbaar omdat het een ruime verdubbeling is van de huidige conversieratio. Appèl stelt dat rekeninghoudend met afwezigheid van parttimers, zieken en mensen die op vakantie zijn, een conversieratio van 67,74% slechts haalbaar is als alle medewerkers van de Gemeente die daadwerkelijk aanwezig zijn, gaan lunchen in één van de personeelsrestaurants van de Gemeente, hetgeen nooit voorkomt. 
     
     4.4.	Als eerste verweer daartegen voert de Gemeente aan dat de haalbaarheid van de conversieratio er niet toe doet omdat artikel 56 BAO, op grond waarvan irreële inschrijvingen uitgesloten moeten worden, niet van toepassing is op de onderhavige aanbesteding. Dat verweer faalt. Gelet op de hiervóór genoemde van toepassing zijnde algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zullen ook in de onderhavige aanbesteding irreële aanbiedingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Een niet-uitverkoren inschrijver, zoals Appèl, kan er daarom in beginsel over klagen dat de Gemeente een aanbieding ten onrechte niet als irreëel heeft afgewezen.    
     
     
       4.5.	De vraag is dan ook of een conversieratio van 67,74% irreëel is, als rekening gehouden wordt met de afwezigheid van parttimers, zieken en vakantiegangers, mede gelet op het feit dat het aangeboden percentage ongeveer een verdubbeling betekent ten opzichte van het percentage dat thans gehaald wordt. De Gemeente is blijkens de Uitnodiging tot Inschrijving uitgegaan van 1550 “pandbewoners” van de vier grote kantoorgebouwen waarin haar medewerkers werkzaam zijn (Stadhuis, Mariënbeurs, DSB en Brandweer). Door de Gemeente is ter zitting toegelicht dat daarbij ook zijn meegeteld de medewerkers die werkzaam zijn in de directe omgeving van deze hoofdgebouwen. Anders dan Appèl stelt is dat aanvaardbaar en heeft de Gemeente daardoor geen verkeerde voorstelling in de Uitnodiging tot Inschrijving gegeven. Van dit gemiddelde aantal aanwezige medewerkers lunchen - daar gaat het om - gemiddeld genomen 488 medewerkers in het bedrijfsrestaurant. Dat levert een conversieratio op van 31,5%. Albron denkt blijkens haar inschrijving dit percentage te verhogen tot 67,74%, te weten gemiddeld 1.050 medewerkers. Appèl heeft gesteld dat dit gezien het aantal parttimers, zieken en vakantiegangers in feite betekent dat alle pandbewoners in het bedrijfsrestaurant zullen lunchen en dit niet realistisch is. 
       Die stelling wordt niet gevolgd, omdat zij niet voldoende is komen vast te staan. Het lijkt niet aannemelijk dat gemiddeld genomen ongeveer een derde van de medewerkers afwezig is. 
     
     
     
       4.6.	Verder heeft Appèl gesteld dat branchegegevens laten zien dat een conversieratio van ruim boven 50% nooit wordt gehaald. Daarom is Albrons inschrijving niet realistisch. Zij heeft deze stelling niet uitgewerkt met een overzicht van de branchegegevens. 
       De Gemeente heeft een en ander betwist en gesteld dat Albron in een ander gemeentehuis een ratio van 81% heeft gehaald. Gezien deze tegenover elkaar staande stellingen is onvoldoende komen vast te staan dat de geboden conversieratio van 67,74% niet realistisch is. Hierdoor is het op voorhand niet uitgesloten dat Albron haar toch zeer ambitieuze doel kan bereiken. Dat in de aanbestedingsdocumenten eigenlijk geen sanctie staat op het niet-halen van de aangeboden conversieratio, dus geen boete of korting op de aanneemsom of andere financiële consequentie, zodat een inschrijver mogelijk zonder nadelige gevolgen een hoog percentage heeft kunnen noemen, maakt het vorenstaande niet anders. 
       Het betekent hooguit dat de Gemeente dit gunningscriterium onvoldoende goed heeft doordacht.  
     
     
     
       4.7.	De volgende vraag die door het vorenstaande voorligt, is of een “vaste aanneemsom” van € 1.230,00 een reële aanbieding is. In de aanbestedingsstukken heeft de Gemeente de wens geuit voor een zo laag mogelijk “vaste aanneemsom” en “personeelskostensuppletie”. Ter zitting is aan de hand van de door de Gemeente alsnog kenbaar gemaakte aanbiedingen van alle inschrijvers gebleken dat inschrijvers, 
       om een betere kans op gunning te hebben, met bedragen hebben geschoven in die zin dat de aanbieding van de “vaste aanneemsom” - die immers voor 30% meeweegt - laag kon worden gehouden door een hoger bedrag te offreren voor “personeelskostensuppletie”. Gebleken is dat Appèl dat in enige mate, en Albron in extreme mate heeft gedaan. 
       Albron heeft voor “vaste aanneemsom” een bedrag geboden van € 1.230,00, waar Appèl 
       € 162.858,00 heeft aangeboden. De redelijkheid en billijkheid tussen de inschrijvers en de aanbestedende dienst brengt mee dat een inschrijver niet op deze manier een gunning mag manipuleren. Een aanbestedende dienst heeft in beginsel dan ook de bevoegdheid om een dergelijke inschrijving buiten beschouwing te laten. In dit geval bestaat er evenwel geen aanleiding om in te grijpen, omdat de Gemeente bij alle inschrijvingen de aangeboden bedragen voor “vaste aanneemsom” en “personeelskostensuppletie” heeft samengevoegd en zij ter zitting inzichtelijk heeft gemaakt dat ook op die manier Albron als winnaar naar voren is gekomen. Hieruit volgt dat de aanbieding van € 1.230,00 voor 
       “vaste aanneemsom” op zichzelf niet van invloed is geweest op de gunningskansen van Appèl, waardoor die aanbieding niet tot schending van het gelijkheidsbeginsel kan hebben geleid. De vraag of de aanbieding van € 1.230,00 voor “vaste aanneemsom” irreëel is, hoeft in dit kort geding daarom niet beantwoord te worden.    
     
     
     4.8.	Appèl stelt verder dat de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door vertrouwelijke gegevens van Appèl met betrekking tot de huidige cateringsituatie in het PvE en naar aanleiding van de NvI’s kenbaar te maken aan de overige inschrijvers. Ook als aangenomen kan worden dat de huidige verkoopprijzen en de uurlonen van huidige cateringmedewerkers aangemerkt kunnen worden als vertrouwelijke informatie van Appèl die niet kenbaar gemaakt had mogen worden aan de overige inschrijvers, zal dat niet leiden tot toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde. Mogelijk heeft Appèl dan een vordering tot schadevergoeding, maar die gestelde onzorgvuldigheid van de Gemeente leidt niet tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure. 
                                
     
       4.9.	Ten slotte riep de motivering van de gunningsbeslissing vragen op bij Appèl. 
       Die vragen waren slechts ten dele door de Gemeente beantwoord, met een beroep op de vertrouwelijkheid van de gegevens van de inschrijvers. Nadat de voorzieningenrechter op basis van de op dat moment ter zitting bekende gegevens had aangegeven er niet van overtuigd te zijn dat met het kenbaar maken van de geoffreerde conversieratio’s en aangeboden bedragen vertrouwelijke informatie zou worden onthuld, heeft de Gemeente, na overleg met Albron - die als belangstellende de zitting heeft bijgewoond - die gegevens ter zitting alsnog medegedeeld aan Appèl. Als gevolg daarvan is er geen sprake meer van een motiveringsgebrek aan de gunningsbeslissing, zodat ook om die reden er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen. Wel betekent het feit dat de Gemeente ter zitting alsnog haar gunningsbeslissing inzichtelijk heeft gemaakt, dat dit kort geding in zoverre niet onnodig was. Voor de voorzieningenrechter is dat aanleiding om ieder van partijen te beschouwen als een partij die op één of meer punten in het ongelijk is gesteld, en om die reden de proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.  
     
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	wijst de vorderingen af, 
     
     5.2.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 29 januari 2009.