ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:38

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:38 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-01-2014 / 200.100.775

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-01-07

Zaaknummer: 200.100.775

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:38

---

Weigering ontslag van instantie wegens strijd met de goede procesorde; samenhang conventie en reconventie. Procedurele complicaties bij gelijktijdige toepasselijkheid van art. 27, 28 en 29 Fw. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2013:7888

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.100.775 
       (zaaknummer rechtbank Arnhem 194523) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 7 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Internationaal Verhuis- en Transportbedrijf Jan de Lely B.V. , 
       gevestigd te Geldermalsen, 
       appellante, 
       advocaat: mr. A.G.W. van Kessel, 
     
     
     
       en  
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Autobedrijf Van Dijk Culemborg B.V. , 
       gevestigd te Culemborg, 
       belanghebbende die in het geding in reconventie een aanzegging tot schorsing heeft gedaan,  
       advocaat: mr. A.G.W. van Kessel, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         BNP Paribas Leasing Solutions N.V. , 
       gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.J. Drop. 
     
     
     
       Partijen en de belanghebbende zullen hierna worden aangeduid als Jan de Lely, Van Dijk en BNP Paribas.   
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
       1.1 
       Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 22 oktober 2013.  
     
     
       1.2 
       Op de rol van 5 november 2013 heeft BNP Paribas een akte genomen houdende verzoek tot (gedeeltelijk) ontslag van instantie ex artikel 27 lid 2 Fw en tevens aanzegging (gedeeltelijke) hervatting ex artikel 227 lid 1 sub b Rv. 
     
     
       1.3 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier. 
     
   
   
     
       2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       2.1 
       Op 15 mei 2012 is Jan de Lely in staat van faillissement verklaard. Op de rol van die dag is verstaan dat de procedure in conventie deels is geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet (Fw), dat op de procedure in conventie voor het overige artikel 28 Fw van toepassing is en dat op de procedure in reconventie artikel 27 Fw van toepassing is. Bij voornoemd tussenarrest van 22 oktober 2013 is beslist dat Van Dijk de procedure in reconventie van Jan de Lely mag overnemen voor zover die het aan Van Dijk gecedeerde gedeelte van de vordering betreft.  
     
     
       2.2 
       BNP Paribas heeft allereerst ontslag van instantie gevraagd voor het geding in conventie. Voor zover het geding in conventie op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst, kan van ontslag van instantie geen sprake zijn. Voor zover op het geding in conventie artikel 28 Fw van toepassing is, kan BNP Paribas op grond van die bepaling schorsing verzoeken om de curator in het geding op te roepen. Het is niet gebleken dat BNP Paribas dit heeft gedaan. BNP Paribas heeft slechts om schorsing verzocht op grond van artikel 27 Fw (dat op een gedeelte van de procedure in reconventie van toepassing is). Ook heeft BNP Paribas, naar het hof uit de brief van de curator in het faillissement van Jan de Lely (hierna: de curator) van 23 juli 2013 afleidt, de curator slechts op grond van artikel 27 Fw opgeroepen om de procedure voor zover deze betrekking heeft op de door Jan de Lely tegen BNP Paribas ingestelde vorderingen (de reconventie derhalve) over te nemen. Dat BNP Paribas de curator ook op grond van artikel 28 Fw heeft opgeroepen om de procedure in conventie voor zover deze niet op grond van artikel 29 Fw is geschorst, over te nemen, is het hof niet gebleken. BNP Paribas heeft geen afschrift van een oproepingsexploot overgelegd. In zijn brief van 23 juli 2013 bericht de curator ook alleen maar dat hij aan de oproeping op grond van artikel 27 Fw (in de reconventie) geen gevolg zal geven. Dat hij ook aan een oproeping om de procedure in conventie (voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst) over te nemen geen gevolg zal geven, volgt uit deze brief niet. Overigens geldt dat, indien de curator wel in het geding in conventie zou zijn opgeroepen, zijn niet verschijnen, gezien artikel 28 lid 4 Fw, tot gevolg heeft dat de procedure in conventie (voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst) wordt voortgezet tussen Jan de Lely en BNP Paribas. Voor ontslag van instantie biedt dat, anders dan in het geval van toepasselijkheid van artikel 27 Fw, geen grond.  
     
     
       2.3 
       Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van BNP Paribas om ontslag van instantie te verlenen wat het geding in conventie betreft zal worden afgewezen. Uit het standpunt van BNP Paribas leidt het hof af dat BNP Paribas bedoeld heeft om ook op grond van artikel 28 Fw schorsing te verzoeken teneinde de curator in het geding in conventie (voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst) op te roepen. Het hof zal BNP Paribas alsnog een termijn geven om de curator dienovereenkomstig op te roepen.  
     
     
       2.4 
       BNP Paribas heeft voorts ontslag van instantie gevorderd van het geding in reconventie voor zover dit het niet gecedeerde gedeelte van de vordering betreft. Ten aanzien daarvan geldt wel dat BNP Paribas om schorsing heeft verzocht (op grond van artikel 27 Fw) en de curator heeft opgeroepen. De curator heeft het hof bericht aan deze oproeping geen gevolg te geven. Op grond van artikel 27 Fw is PNB Paribas bevoegd om in dat geval ontslag van instantie te vragen.  
     
     
       2.5 
       Het hof acht toewijzing van dit verzoek evenwel, gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie, in strijd met de goede procesorde. Uit de gedingstukken blijkt dat de vordering in conventie en in reconventie nauw met elkaar verweven zijn. Zowel in conventie als in reconventie ligt ter beoordeling voor in hoeverre Jan de Lely zich ter zake van de door de rechtsvoorganger van PNB Paribas gevorderde afgifte van trailers terecht op een retentierecht heeft beroepen. Indien nu het verzoek van BNP Paribas tot ontslag van instantie zou worden toegewezen, zou daarmee het geschil in reconventie voor een deel ten einde zijn en zou de beslissing van de rechtbank dat Jan de Lely geen beroep op een retentierecht toekwam, welke beslissing dragend is voor de afwijzing van de vorderingen in reconventie, in zoverre kracht van gewijsde krijgen. Het zou in strijd met een goede procesorde zijn indien dat beroep in geval van voorzetting van de procedure in conventie (voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst) tussen de curator en/of Jan de Lely en BNP Paribas en in het geval van voortzetting van het geding in conventie (voor zover wel op grond van artikel 29 Fw geschorst) na betwisting van de verificatie van de vordering van BNP Paribas, met een beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing in reconventie dienaangaande, niet meer aan de orde kan komen (vergelijk HR 22 november 1991, LJN AD1539). Ook zouden er tegenstrijdige uitspraken kunnen ontstaan. Dit klemt temeer nu de procedure in reconventie voor zover die het aan Van Dijk gecedeerde gedeelte van de vordering betreft, voor dat gedeelte door Van Dijk zal worden voortgezet en niet is uitgesloten dat een eventueel gezag van gewijsde van de beslissing in reconventie voor zover die het niet aan Van Dijk gecedeerde gedeelte van de vordering betreft, ook aan Van Dijk kan worden tegengeworpen of, indien dat gezag van gewijsde niet zou bestaan, dat in reconventie tegenstrijdige beslissingen ontstaan. Gelet daarop zal het verzoek tot ontslag van instantie worden afgewezen.  
     
     
       2.6 
       De zaak zal worden verwezen naar de rol teneinde BNP Paribas in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of zij het geding in reconventie voor zover die het niet aan Van Dijk gecedeerde gedeelte van de vordering betreft buiten bezwaar van de boedel wenst voort te zetten (zie artikel 27 lid 2 Fw).  
     
     
       2.7 
       Tot slot heeft BNP Paribas - in de kern genomen - meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen een aanzegging tot hervatting van het geding jegens Van Dijk bij akte, zoals Van Dijk reeds had gedaan en zoals BNP Paribas nu ook zelf heeft gedaan. Daarmee is voldaan aan (de strekking van) het bepaalde in artikel 227 lid 1 sub b Rv zodat het geding tussen BNP Paribas en Van Dijk in beginsel kan worden hervat.  
     
     
       2.8 
       Ten aanzien van de voortzetting van het geding overweegt het hof evenwel het volgende. Voortzetting van het geding in conventie voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst en voortzetting van het geding in reconventie leidt tot een verbreking van de processuele band tussen enerzijds de vordering in conventie voor zover op grond van artikel 29 Fw geschorst en anderzijds de vordering in conventie voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst en de vorderingen in reconventie. Gelet op hetgeen reeds is overwogen in rechtsoverweging 2.5 ten aanzien van de samenhang tussen de conventie en de reconventie, kan dit tot tegenstrijdige beslissingen leiden of kan dit ertoe leiden dat de curator, in het geval van voortzetting van het geding in conventie (voor zover wel op grond van artikel 29 Fw geschorst) na betwisting van de verificatie van de vordering van BNP Paribas, wordt geconfronteerd met (een beroep op het gezag van gewijsde van) de mogelijk inmiddels gedane uitspraken op de buiten artikel 29 Fw voortgezette gedingen. Jan de Lely heeft reeds te kennen gegeven dat de vordering zal worden betwist. Daarmee zouden de curator en Jan de Lely in de praktische onmogelijkheid geraken om zich ten aanzien van de ter verificatie ingediende maar betwiste vordering effectief te verdedigen, of zouden tegenstrijdige uitspraken kunnen ontstaan. Ook dat acht het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof is daarom voornemens om het gehele geding, zowel in conventie als in reconventie en ook voor zover overgenomen (of nog over te nemen) door de curator of Van Dijk, naar analogie met het bepaalde in artikel 2.23 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, ambtshalve door te halen teneinde weer te kunnen worden opgebracht als ook het geding in conventie voor zover op grond van artikel 29 Fw geschorst, wordt hervat. Partijen, waaronder ook de curator, zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich gelijktijdig over dit voornemen van het hof bij akte uit te laten. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol. 
     
     
       2.9 
       De slotsom van het voorgaande is dat de verzoeken tot ontslag van instantie zullen worden afgewezen, dat BNP Paribas een termijn zal worden gegund teneinde de curator op grond van artikel 28 Fw in het geding in conventie (voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst) op te roepen en dat de zaak zal worden verwezen naar de rol teneinde BNP Paribas in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of zij het geding in reconventie voor zover die het niet aan Van Dijk gecedeerde gedeelte van de vordering betreft buiten bezwaar van de boedel wenst voort te zetten en teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in de voorgaande rechtsoverweging genoemde voornemen van het hof om de zaak in zijn geheel ambtshalve door te halen.    
     
     
       2.10 
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       wijst de verzoeken tot ontslag van instantie af;  
     
     
     
       stelt BNP Paribas in de gelegenheid om de curator op grond van artikel 28 Fw in het geding in conventie (voor zover niet op grond van artikel 29 Fw geschorst) op te roepen tegen de roldatum 28 januari 2014; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2014 voor akte aan de zijde van BNP Paribas zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.6; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2014 voor akte aan de zijde van BNP Paribas, Jan de Lely, Van Dijk en de curator in het faillissement van Jan de Lely zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.8; 
     
     
     
       draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de curator in het faillissement van Jan de Lely te zenden; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, C.J. Laurentius-Kooter en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2014.