ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2016:5952

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2016:5952 Rechtbank Den Haag , 01-06-2016 / C/09/476506 / HA ZA 14-1239

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2016-06-01

Zaaknummer: C/09/476506 / HA ZA 14-1239

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:5952

---

Misbruik van wanprestatie door selectief distributeur? Merkenrecht. Uitputting bij verhandeling door distributeur buiten selectief distributiestelsel. Auteursrecht.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
       Zittingsplaats Den Haag 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/476506 / HA ZA 14-1239 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         ATAG NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Duiven, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         INTELL PROPERTIES B.V. , 
       gevestigd te Ulft, 
       eiseressen, 
       advocaat mr. T.Y. Adam-van Straaten te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       
         t.h.o.d.n. OfficePro en KitchenPro.nl 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. G. Janssen te Den Haag. 
     
     
     
       Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Atag en Intell worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als Atag c.s. Gedaagde zal [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 21 oktober 2014, met producties 1 tot en met 21; 
         
         
           de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 januari 2015, met producties 1 tot en met 3, van [gedaagde] ; 
         
         
           de incidentele conclusie van antwoord van 28 januari 2015 van Atag c.s.; 
         
         
           het vonnis in het incident van 25 februari 2015; 
         
         
           de conclusie van antwoord van 8 april 2015 met producties 4 tot en met 13 van [gedaagde] ; 
         
         
           het tussenvonnis van 3 juni 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
         
         
           de akte vermeerdering eis tevens houdende overlegging producties met producties 22 tot en met 26 van 30 september 2015 van Atag c.s.; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2015; 
         
         
           de rolbeslissing van 14 oktober 2015, waarbij het pleidooiverzoek van Atag c.s. is afgewezen.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Atag is actief op de markt voor (inbouw)keukenapparatuur en witgoed. Zij biedt haar producten aan onder de merken ATAG, ETNA en PELGRIM.  
       
     
     
       2.2. 
       Intell is houder van de hierna opgesomde merkinschrijvingen (hierna: ‘de Merken’): 
       
       
         2.2.1. 
         het Beneluxwoordmerk ATAG, gedeponeerd op 31 januari 1978 en ingeschreven onder nr. 747078 voor waren in klasse 11 (o.a. kook-, vries, droog- en waterleidingsinstallaties en apparaten). 
         
       
       
         2.2.2. 
         het Beneluxwoordmerk ATAG, gedeponeerd op 8 december 1983 en ingeschreven onder nr. 747077 voor waren in klasse 7 en 11 (o.a. apparaten en machines voor zover niet begrepen in andere klassen voor huishoudelijk en industrieel gebruik, zoals was- en afwasmachines). 
         
       
       
         2.2.3. 
         het Uniewoordmerk ATAG, geregistreerd op 29 april 2005 onder nr. 4368338 voor waren in klasse 7 en 11 (o.a. voor huishoudelijke apparaten). 
         
       
       
         2.2.4. 
         het Beneluxwoordmerk ETNA, gedeponeerd op 14 mei 1971 en ingeschreven onder nr. 031724 voor waren in klasse 7, 9 en 11 (o.a. machines en toestellen voor huishoudelijk gebruik en fornuizen). 
         
       
       
         2.2.5. 
         het hieronder weergegeven Beneluxwoord-/beeldmerk ETNA, gedeponeerd op 2 april 1971 en ingeschreven onder nr. 0020628 voor waren in klasse 6, 7 en 11 (o.a. machines voor huishoudelijk gebruik en fornuizen). 
         
           
             
           
         
         
       
       
         2.2.6. 
         het hieronder weergegeven Beneluxbeeldmerk, gedeponeerd op 22 oktober 2007 en ingeschreven onder nr. 0833258 voor waren en diensten in o.a. klasse 11 (kook-, koel-, vries-, ventilatie en sanitaire installaties en apparaten, fornuizen, magnetrons, ovens, inductieplaten, kranen, etc.). 
         
           
             
           
         
       
       
         2.2.7. 
         het hieronder weergegeven Uniewoord-/beeldmerk, geregistreerd op 7 oktober 2008 onder nr. 6385546 voor waren in klasse 7, 9 en 11 (o.a. voor machines en toestellen voor huishoudelijk gebruik). 
         
           
             
           
         
         
         
       
       
         2.2.8. 
         het hieronder weergegeven Uniebeeldmerk, geregistreerd op 20 juli 2009 onder nr. 6776082 van voor waren in klasse 7, 9 en 11 ( o.a. voor machines en toestellen voor huishoudelijk gebruik). 
         
           
             
           
         
         
       
       
         2.2.9. 
         het hieronder weergegeven Uniewoord-/beeldmerk, geregistreerd op 19 augustus 1999 onder nr. 171058, voor waren in klasse 9 en 11 (o.a. voor kook-, koel-, droog-, ventilatie- en waterleidingsapparaten). 
         
           
             
           
         
         
         
       
       
         2.2.10. 
         het Beneluxwoordmerk PELGRIM, gedeponeerd op 12 augustus 1971 en ingeschreven onder nr. 0111287 voor waren in klasse 7, 11, 21 en 28 (o.a. apparaten voor huishoudelijk gebruik en gasfornuizen). 
         
       
     
     
       2.3. 
       Atag verkoopt haar goederen via een selectief distributienetwerk. Bedrijven die producten van Atag willen verkopen dienen een Partnerovereenkomst te ondertekenen. Hierin is onder meer de volgende bepaling opgenomen: 
       
       
         “ Alvorens de Wederverkoper Apparatuur verkoopt en levert aan een andere wederverkoper is hij gehouden om te verifiëren of deze wederverkoper ATAG Partner is voor het betreffende selectieve distributienetwerk. 
         
           ATAG Nederland zal hiertoe een lijst beschikbaar stellen van ATAG Partners (…) 
         
         
           Het is de Wederverkoper niet toegestaan – binnen het grondgebied waarop het selectieve distributiestelsel wordt toegepast of waarbinnen ATAG Nederland nog geen Apparatuur verkoopt – Apparatuur te leveren aan wederverkopers die geen ATAG Partner zijn .” 
       
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde] drijft de eenmanszaken OfficePro en KitchenPro.nl. Ten behoeve van deze ondernemingen maakt hij gebruik van de internetdomeinen www.officepro.nl en www.kitchenpro.nl. Onder deze domeinnamen drijft hij twee webwinkels. De webshop KitchenPro.nl is [gedaagde] gestart per 1 mei 2014. 
       
     
     
       2.5. 
       Via de webwinkel KitchenPro.nl heeft [gedaagde] producten van de merken ATAG en PELGRIM te koop aangeboden onder vermelding van de merknamen ATAG c.q. PELGRIM in de periode tussen 1 mei en eind september 2014. Daarbij werden ook foto’s van de aangeboden apparatuur getoond. Daarnaast werden op de homepage van KitchenPro.nl, steeds roulerend de woord-/beeldmerken van (onder andere) de merken ATAG, PELGRIM en ETNA getoond, op de volgende wijze:  
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Onder de handelsnaam OfficePro bood [gedaagde] in de periode tussen 1 mei 2014 en eind september 2014 via Bol.com keukenapparatuur aan. Ook dit betrof producten van ATAG en PELGRIM. Ook hierbij werden foto’s van de producten getoond, op de hieronder weergegeven wijze. 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 21 mei 2014 heeft Atag aan [gedaagde] een brief gezonden met de volgende inhoud: 
       
       
         “ Wij hebben geconstateerd dat u keukenapparatuur van een onze merken ATAG, Pelgrim en/of ETNA aanbiedt. Dienaangaande berichten wij u thans als volgt. 
       
       
       
         
           Wij merken op dat wij geen overeenkomst met uw bedrijf hebben en u derhalve dan ook niet bent toegetreden tot ons selectieve distributienetwerk. Alleen afnemers met wie wij een schriftelijke overeenkomst zijn aangegaan, zijn gerechtigd om - onder de strikte voorwaarden en bepalingen van die overeenkomst - onze producten onder andere via internet aan te bieden en te verkopen. 
         
       
       
       
         
           Dientengevolge attenderen wij u erop dat u, bij gebreke van een overeenkomst, niet gerechtigd bent om gebruik te maken van de afbeeldingen van onze apparatuur en/of het op enigerlei wijze gebruiken c.q. uiten van onze merknamen. Daarenboven lijkt het erop dat de door u gebruikte afbeeldingen zonder onze uitdrukkelijke toestemming van onze websites zijn gekopieerd. Op het gebruik van het apparatuur is het copyright van toepassing alsmede verwijzen wij u volledigheidshalve naar de disclaimers die op onze websites staan vermeld. Dit inhoud hiervan spreekt voor zich. 
         
       
       
       
         
           Gezien het bovenstaande handelt u thans onrechtmatig jegens ons bedrijf. Wij houden u derhalve reeds nu aansprakelijk voor alle directe en indirecte schade die wij tengevolge van uw onrechtmatig handelen lijden. 
         
       
       
       
         
           Wij verzoeken u dringend, en sommeren u desnoods, om alle directe en indirecte 
         
         
           verwijzingen naar ons bedrijf, merknamen en/of onze producten  
           per ogenblikkelijke ingang 
            te staken alsmede de verkoop van de website, www.bol.com en/of eventuele andere door u gebruikte en/of nog te gebruiken websites te verwijderen en verwijderd te houden. Bij gebreke hiervan sluiten wij gerechtelijke stappen niet uit ”.  
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 23 mei 2014 heeft Atag nogmaals een brief aan [gedaagde] gezonden, in deze brief wordt er op gewezen dat het [gedaagde] niet is toegestaan om de Merken en afbeeldingen van apparatuur van Atag te gebruiken. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 25 augustus 2014 heeft de advocaat van Atag [gedaagde] aangeschreven. In die brief staat onder meer het volgende: 
       
       
         
           “Ondanks herhaalde sommaties van cliënte, is gebleken dat uw eenmanszaak OfficePro thans (al dan niet opnieuw) desondanks via diverse (on-line)kanalen producten van cliënte (en aan haar gelieerde vennootschappen) vermarkt en afzet gebruikmakend van intellectuele eigendomsrechten van cliënte. Aangezien cliënte daarvoor nimmer en op welke wijze dan ook toestemming aan u heeft verleend, handelt u onrechtmatig jegens cliënte. 
         
         
           Zoals bij u bekend hanteert cliënte een gesloten selectief distributiestelsel. Kenmerkend voor een selectief distributiestelsel is namelijk dat het geselecteerde erkende distributeurs en/of groothandelaren nimmer is toegestaan om buiten de kring van erkende distributeurs of groothandelaars aan niet-geselecteerde distributeurs te verkopen. U behoort niet tot de kring van erkende distributeurs of groothandelaren van cliënte. De (erkende) distributeur of groothandelaar die u producten van cliënte levert, schiet aldus tekort in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens cliënte door aan u producten van cliënte te verkopen. Omdat u deze producten desondanks afneemt en wederverkoopt, profiteert u willens en wetens van zijn toerekenbare tekortkoming. Ook daarmee handelt u onrechtmatig jegens cliënte”. 
         
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
       3.1. 
       
         Atag c.s. vordert, na vermeerdering van eis, bij (voor zover mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis :  
         1a.  Voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens Atag door producten van de merken ATAG, ETNA en PELGRIM direct of indirect te betrekken van een erkende Atag-distributeur binnen de EER met het oogmerk deze te (doen) verkopen, (doen) aanbieden, (doen) importeren en/of (doen) exporteren; 
         1b. [gedaagde] te bevelen met onmiddellijke ingang te staken of gestaakt te houden iedere inbreuk op de merken ATAG, ETNA en PELGRIM, daaronder begrepen overeenstemmende tekens, in de gehele EER, waaronder ook moet worden verstaan het direct of indirect betrekken van een erkende Atag-distributeur binnen de EER met het oogmerk deze te (doen) verkopen, (doen) aanbieden, (doen) importeren en/of (doen) exporteren, (doen) aanprijzen en het in voorraad (doen) houden van producten die inbreuk maken op de merken ATAG, ETNA en PELGRIM; 
         2a. Voor recht te verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens Atag door producten van de merken ATAG, ETNA en PELGRIM direct of indirect ter verkoop aan te bieden, ten toon te stellen en te (weder-) verkopen zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van Atag;  
         2b. [gedaagde] te bevelen met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de merken ATAG, ETNA en PELGRIM, daaronder begrepen overeenstemmende tekens, in de gehele EER, waaronder ook moet worden verstaan het direct of indirect ter verkoop aanbieden, tentoonstellen, aanprijzen, in voorraad houden en te (weder-)verkopen zonder de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van Atag; 
       
       3. [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uur te staken en gestaakt te houden elk gebruik van de Merken in uitingen in de breedste zin van het woord, zoals via, maar daartoe niet beperkt, de websites Bol.com en kitchenpro.nl;  
       4. Voor recht te verklaren dat [gedaagde] inbreuk maakt op de Merken van Intell; 
       5. [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uur te staken en gestaakt te houden elk gebruik online of offline van foto’s en afbeeldingen van producten van Atag waarvan de auteursrechten berusten bij Atag, daaronder begrepen maar daartoe niet beperkt het (doen) afbeelden van auteursrechtelijk beschermde foto’s van producten van Atag op de websites bol.com en kitchenpro.nl;  
       6. Voor recht te verklaren dat [gedaagde] inbreuk maakt op de auteursrechten van Atag; 
       7. [gedaagde] te veroordelen om binnen drie weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis een door een registeraccountant gewaarmerkte opgave te doen aan Atag c.s. van de identiteit (naam, adresgegevens, vestigingsplaats) van de partij(en) van wie [gedaagde] de producten van de merken ATAG, ETNA en PELGRIM heeft betrokken gedurende een periode van twaalf maanden voorafgaande aan de datum van dit vonnis, vergezeld van kopieën van alle desbetreffende inkoopfacturen met daarbij een specificatie per product en typenummer en datum van aflevering alsmede een overzicht van de gerealiseerde verkopen van deze producten gespecificeerd met prijs en afnemersgegevens; 
       8. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan Atag van € 100.000,- (zegge honderdduizend euro), vermeerderd met  € 5.000,- (zegge vijfduizend euro), althans van (een) door de rechtbank te bepalen bedrag(en), voor elke keer of elke dag of deel daarvan, zulks ter keuze van Atag, als niet wordt voldaan aan het gevorderde onder 1b, 2b, 5 of 7, waarbij iedere niet-nakoming van een ander verbod als een aparte niet-nakoming wordt beschouwd; 
       9. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom aan Intell van € 100.000,- (zegge honderdduizend euro), vermeerderd met  € 5.000,- (zegge vijfduizend euro), althans van (een) door de rechtbank te bepalen bedrag(en), voor elke keer of elke dag of deel daarvan, zulks ter keuze van Intell, als niet wordt voldaan aan het gevorderde onder 3 of 7, waarbij iedere niet-nakoming van een ander verbod als een aparte niet-nakoming wordt beschouwd; 
       10. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door Atag en Intell als gevolg van voormelde inbreuken en onrechtmatig handelen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;  
       11. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van proceskosten ex artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan Atag c.s., te vermeerderen met de nakosten en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 
       
     
     
       3.2. 
       Atag c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig handelt en inbreuk maakt op haar merkrechten en auteursrechten. Daartoe voert Atag c.s. het volgende aan. 
       
       
         3.2.1. 
         
          [gedaagde] handelt onrechtmatig jegens Atag door Atag producten te verhandelen, terwijl hij geen deel uitmaakt van het selectieve distributienetwerk van Atag. De door hem te koop aangeboden apparatuur van de door Atag gehanteerde merken kan [gedaagde] uitsluitend verkrijgen via bedrijven die wel van dat selectieve distributienetwerk deel uitmaken. Door verkoop van die producten aan [gedaagde] handelen deze bedrijven in strijd met hun contractuele verplichtingen jegens Atag. Deze wanprestatie van de betreffende distributeurs heeft tot gevolg dat [gedaagde] keukens aan de consument kan aanbieden zonder te zijn gebonden aan de door Atag gehanteerde verkoopstandaarden en kwaliteitseisen. Dit levert [gedaagde] een concurrentievoordeel op. Dat leidt ertoe dat andere bedrijven die tot het selectieve distributiestelsel behoren zich eveneens aan hun verplichtingen (zullen) gaan onttrekken of hun gebondenheid aan het stelsel beëindigen en het voor derden minder aantrekkelijk wordt om tot het stelsel toe te treden. [gedaagde] profiteert van de wanprestatie van de selectief distributeurs en ondermijnt daarmee het selectief distributiestelsel van Atag, hetgeen onrechtmatig is, aldus Atag c.s.    
         
       
       
         3.2.2. 
         Daarnaast stelt Atag c.s. dat [gedaagde] op de website kitchenpro.nl en bij de verhandeling via Bol.com de aan Intell toebehorende Merken gebruikt. Hiermee pleegt [gedaagde] inbreuk op de Benelux- en Uniemerkrechten van Intell.  
         
       
       
         3.2.3. 
         Verder stelt Atag c.s. dat [gedaagde] zowel op de website kitchenpro.nl als op Bol.com productfoto’s heeft geplaatst waarvan de auteursrechten bij Atag berusten. De openbaarmaking door [gedaagde] van die foto’s vormt een inbreuk op die auteursrechten.  
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hij stelt te zijn benaderd door een derde, die hem heeft gevraagd een samenwerking aan te gaan met KitchenOnline.nl. KitchenOnline.nl is een erkende dealer van Atag c.s. Bestelde apparatuur werd vervolgens geleverd en desgewenst gemonteerd door De Keukenman, een handelsnaam van Keukencentrum Mandemakers B.V., die eveneens een erkende dealer van Atag c.s. is. [gedaagde] was zich er niet van bewust dat de betreffende dealers wanprestatie pleegden jegens Atag. Nadat hij door Atag was aangeschreven heeft [gedaagde] eerst geprobeerd om met Atag c.s. tot een vergelijk te komen door bemiddeling van de heer Peters van KitchenOnline.nl. De laatste transactie via Bol.com heeft in juni 2014 plaats gevonden en sinds eind september 2014 zijn er geen keukens meer via de eigen webwinkels KitchenPro.nl en OfficePro verkocht. Gedurende de periode dat de apparatuur door hem te koop werd aangeboden, heeft hij ter ondersteuning van de verkoop gebruik gemaakt van de Merken. Dergelijk gebruik is toegestaan en vormt geen inbreuk op de merkrechten van Intell. De door hem op de website kitchenpro.nl geplaatste foto’s zijn vrij beschikbaar op internet. De foto’s die op Bol.com zichtbaar waren zijn door Bol.com zelf geplaatst, [gedaagde] had hier geen betrokkenheid bij. Samenvattend is [gedaagde] van mening dat geen sprake is van bewust profiteren van wanprestatie en dat geen inbreuk is gemaakt op enig merkrecht noch op een auteursrecht van Atag c.s. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Bevoegdheid 
     
     
       4.1. 
       Voor zover de vorderingen van Atag c.s. zijn gebaseerd op Beneluxmerkrechten, is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen daarvan. Daarbij kan in het midden blijven of voor de bepaling van de bevoegdheid Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX II-Vo) of het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (BVIE) toegepast moet worden. In het eerste geval is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd op grond van artikel 4 EEX II-Vo en artikel 99 Rv en in het tweede geval op grond van artikel 4.6 lid 1 BVIE, omdat [gedaagde] woonachtig is in Nederland en in dit arrondissement. Voor zover de vorderingen van Atag c.s. zijn gebaseerd op Uniemerkrechten, is deze rechtbank internationaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen op grond van de artikelen 95 lid 1 jo. 96 aanhef en sub a en 97 lid 1 UMVo  en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk, omdat [gedaagde] in Nederland woont. Voor zover de vorderingen van Atag c.s. zijn gebaseerd op andere gronden, is deze rechtbank relatief bevoegd reeds omdat de bevoegdheid niet is bestreden. 
       
       
         
           Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Atag c.s. grondt haar vorderingen in de eerste plaats op haar stelling dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Atag heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van de deelnemer(s) aan het selectieve distributienetwerk van Atag, die de keukenapparatuur aan [gedaagde] heeft/hebben geleverd.   
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank neemt bij haar beoordeling tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 8 januari 2010 . In dit arrest is overwogen dat sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van een niet aan het distributiestelsel gebonden handelaar jegens de distributeur indien het distributiestelsel wordt ondermijnd doordat de niet gebonden handelaar  
       ( a) producten verhandelt die hij heeft verkregen door bewust gebruik te maken van de omstandigheid dat een gebonden handelaar, die wel behoort tot het selectieve distributiestelsel, jegens de distributeur een door deze hem opgelegde contractuele verplichting met betrekking tot het verder verhandelen van die producten of tot de daarbij te bedingen voorwaarden schendt, 
       ( b) door het verhandelen van die aldus verkregen producten in concurrentie treedt met gebonden handelaren op wie een gelijke contractuele verplichting rust, en 
       ( c) daarbij ter bevordering van het eigen bedrijf profiteert van de omstandigheid dat deze gebonden handelaren jegens hem in een ongunstige positie verkeren doordat zij zich aan de bedoelde contractuele verplichting houden. 
       Van ondermijning van het distributiestelsel kan bijvoorbeeld sprake zijn doordat aan het stelsel gebonden handelaren zich eveneens aan hun verplichtingen gaan onttrekken of hun gebondenheid aan het stelsel beëindigen, dan wel derden om die reden niet tot het stelsel willen toetreden. 
       
     
     
       4.4. 
       Het verweer van [gedaagde] houdt in dat er van “bewustheid” als bedoeld onder (a) van het in 4.3 weergegeven criterium geen sprake was. Volgens [gedaagde] is het initiatief voor zijn handelen niet van hem, maar van een gebonden handelaar uitgegaan. Die handelaar heeft [gedaagde] niet geïnformeerd dat hij in strijd handelde met zijn contract met Atag door apparatuur aan [gedaagde] te leveren.  
       
     
     
       4.5. 
       Gelet op dat verweer heeft Atag c.s. onvoldoende gemotiveerd waarom [gedaagde] vanaf de start van de onderneming KitchenPro.nl op de hoogte was of behoorde te zijn van het feit dat zijn toeleverancier wanprestatie jegens Atag pleegde. In de brief die Atag op 21 mei 2014 (zie 2.7) aan [gedaagde] heeft gezonden, is vermeld: “ alleen afnemers met wie wij een schriftelijke overeenkomst zijn aangegaan, zijn gerechtigd om (…) onze producten onder andere via internet aan te bieden en te verkopen ”. De rechtbank is van oordeel dat die zin onvoldoende duidelijk maakt dat het verkopen aan [gedaagde] door een selectief distributeur een wanprestatie van die distributeur jegens Atag vormt. Ook in de brief van 23 mei 2014 heeft Atag dat niet vermeld. Eerst in de brief van 25 augustus 2014 heeft Atag dat aan [gedaagde] meegedeeld. Uit de – door Atag c.s. niet betwiste – verkoopoverzichten die [gedaagde] in het geding heeft gebracht, blijkt dat [gedaagde] na ontvangst van die brief nog drie Atag magnetrons heeft verkocht alvorens zijn activiteiten te staken. Slechts ten aanzien van die transacties is derhalve voldaan aan de vereiste bewustheid. 
       
     
     
       4.6. 
       Dat brengt de rechtbank bij de vraag of er bij die drie transacties is voldaan aan vereiste (c) in het in 4.3 weergegeven criterium. Atag c.s. heeft desgevraagd ter comparitie onvoldoende duidelijk kunnen maken welke ondermijnende effecten het handelen van [gedaagde] op haar distributeursnetwerk teweeg heeft gebracht. Weliswaar kan haar stelling dat de gevolgen van het handelen van [gedaagde] pas op termijn merkbaar zullen zijn juist zijn, maar op het moment dat de comparitie plaatsvond had [gedaagde] zijn activiteiten al ongeveer een jaar gestaakt.   
       
     
     
       4.7. 
       Daar komt nog bij dat Atag geen enkele maatregel heeft genomen jegens KitchenOnline.nl op grond van de gestelde wanprestatie, terwijl [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat hij direct na de eerste sommatie duidelijk heeft gemaakt bij welke distributeur hij de goederen had ingekocht. Ter zitting heeft Atag c.s. weliswaar gesteld dat Atag de overeenkomst met KitchenOnline.nl in 2015 heeft beëindigd, maar die beëindiging had, zo heeft Atag c.s. ook verklaard, een andere grond en inmiddels is die distributeursrelatie weer hersteld. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Atag geen gevolgen heeft verbonden aan de wanprestatie, waarvan Atag c.s. nu stelt dat het profiteren daarvan door [gedaagde] onrechtmatig is. Die keuze is moeilijk te rijmen met de door Atag c.s. gestelde schadelijke effecten voor haar distributiestelsel. 
       
     
     
       4.8. 
       Gelet op deze omstandigheden heeft Atag c.s. onvoldoende gemotiveerd dat van enige ondermijning van het distributiestelsel door de laatste drie transacties sprake is geweest, zodat de rechtbank niet toekomt aan een bewijsopdracht ter zake die stelling. Van een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens Atag door te profiteren van de wanprestatie van selectieve distributeurs is dan ook geen sprake. 
       
       
       
         
           Merkinbreuk 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Atag c.s. verwijt [gedaagde] verder dat hij inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Intell door de Merken te gebruiken bij de verhandeling van de waren en op een  banner  op de homepage, zoals beschreven in 2.5. Volgens Atag c.s. gebruikte [gedaagde] de Merken zodanig dat daardoor de onjuiste indruk is gewekt dat er een commerciële band was met Atag c.s. Daarmee doelt Atag c.s. kennelijk op de verplichting om bij de verhandeling van uitgeputte waren niet in strijd met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel te handelen . Ter comparitie heeft Atag c.s. ook nog gesteld dat wat betreft de verhandeling door [gedaagde] geen sprake is van met haar toestemming in het verkeer gebrachte goederen, zodat haar rechten niet zijn uitgeput. Atag c.s. wijst in dit verband op het arrest Dior/Copad .  
       
     
     
       4.10. 
       De rechtbank zal eerst nagaan of er sprake is van uitputting bij de door [gedaagde] verhandelde apparatuur. Daarbij stelt zij voorop dat bij een verkoop door een licentienemer in beginsel sprake is van toestemming van de merkhouder in de zin van artikel 13 UMVo en artikel 2.23 lid 3 BVIE. Het arrest Dior/Copad leert dat dat beginsel slechts uitzondering lijdt indien de in artikel 13 lid 2 en/of 22 lid 2 UMVo, c.q. artikel 2.23 lid 3 en/of 2.32 lid 2 BVIE beschreven omstandigheden van toepassing zijn, te weten: de toestand van de waar is gewijzigd of de licentiehouder handelt in strijd met bepalingen in de licentie-overeenkomst inzake de duur daarvan, de door de inschrijving gedekte vorm waarin het merk mag worden gebruikt, de waren of diensten waarvoor de licentie is verleend, het grondgebied waarbinnen het merk mag worden aangebracht of de kwaliteit van de door de licentiehouder in het verkeer gebrachte waren of diensten. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] de apparatuur heeft ingekocht bij (een) distributeur(s) van Atag in de Europese Unie, die deze apparatuur bij Atag had(den) ingekocht, zodat de merkrechten daarop in beginsel uitgeput zijn. Atag c.s. heeft niet gemotiveerd dat en waarom één van de uitzonderingsgevallen genoemd in Dior/Copad in de onderhavige zaak van toepassing is. Het verkopen buiten een selectief distributiesysteem kan, bij gebreke van enige motivering waarom, niet worden beschouwd als een handelen in strijd met bepalingen inzake de kwaliteit van de waren van Atag, nog los van het feit dat Atag c.s. niet heeft gesteld dat die distributeurs een merk(sub-)licentie van Intell hebben verkregen. Dat de toestand van de waar is gewijzigd is ook niet gesteld of gebleken. Aan de uitzonderingssituaties beschreven in het arrest Dior/Copad is in dit geval dan ook niet voldaan, zodat de merkrechten zijn uitgeput. 
       
     
     
       4.11. 
       Dat brengt de rechtbank bij de vraag of [gedaagde] deloyaal heeft gehandeld jegens Atag c.s. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juli 2009  geoordeeld dat van gegronde redenen om zich tegen het gebruik van het merk te verzetten voor de merkhouder sprake zal kunnen zijn als de wederverkoper het merk gebruikt (i) op een wijze dat de indruk kan ontstaan dat een commerciële band tussen hem en de merkhouder bestaat, of (ii) op een wijze die niet overeenstemt met de in de branche van de wederverkoper gebruikelijke wijze van adverteren, dan wel (iii) op een zodanige wijze dat de merkhouder kan aantonen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval het gebruik van het merk in het reclamemateriaal van de wederverkoper de reputatie van het merk ernstig schaadt. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat het gebruik van een beeldmerk niet a priori de indruk wekt dat er sprake is van een commerciële band. 
       
     
     
       4.12. 
       Vaststaat dat [gedaagde] uitgeputte apparatuur van de merken ATAG en PELGRIM aanbood. Het enkele feit dat [gedaagde] bij die verkoop de (beeld-)merken van ATAG en PELGRIM gebruikte op zijn homepage, is onvoldoende om de suggestie te wekken van een commerciële band. Hij deed dat op dezelfde wijze waarop hij beeldmerken van andere apparatuur in beeld bracht. Verder bevatten de door Atag c.s. overgelegde stukken geen aanwijzingen dat het gebruik van genoemde merken door [gedaagde] zodanig was dat dit niet overeenstemt met de in de keukenbranche gebruikelijke wijze van adverteren. 
       
     
     
       4.13. 
       Atag c.s. heeft voorts gesteld dat [gedaagde] deloyaal jegens haar heeft gehandeld, omdat de apparatuur bij de internet-verkoop via KitchenPro.nl en Bol.com niet werd geïnstalleerd door door Atag c.s. opgeleide monteurs en daardoor onvakkundig geïnstalleerd zou kunnen worden, wat afbreuk kan doen aan de reputatie van de merken. Dat betoog faalt, omdat [gedaagde] vervolgens onweersproken heeft gesteld dat de apparatuur werd afgeleverd en desgewenst geplaatst door een erkende dealer van Atag c.s. 
       
     
     
       4.14. 
       De slotsom is dat het gebruik van de merken ATAG en PELGRIM in het reclamemateriaal van [gedaagde] niet deloyaal was jegens Atag c.s. en derhalve geen inbreuk op de merkrechten van Intell vormt. 
       
     
     
       4.15. 
       Op de homepage van kitchenpro.nl. is ook gebruik gemaakt van het woordmerk en het (woord-)beeldmerk ETNA. [gedaagde] heeft niet bestreden dat die tekens identiek waren aan de in 2.2.4 tot en met 2.2.9 beschreven Uniemerken en Beneluxmerken en dat hij daarmee reclame maakte voor identieke waren in de zin van de artikelen 9 lid 2 sub a UMVo en 2.20 lid 1 sub a BVIE. Niet gebleken is dat [gedaagde] op de website kitchenpro.nl ook producten van het merk ETNA aanbood. Ten aanzien van de ETNA merken geldt [gedaagde] derhalve niet als wederverkoper. [gedaagde] heeft door dit gebruik dan ook inbreuk gemaakt op de merkrechten van Intell op de ETNA merken. De vordering om [gedaagde] te veroordelen de merkinbreuk te staken is derhalve, voor zover het de ETNA merken betreft, jegens Intell toewijsbaar. Jegens Atag is deze vordering eveneens toewijsbaar, nu [gedaagde] de bevoegdheid van Atag daartoe niet heeft bestreden. Omdat Atag en Intell deze procedure samen hebben aangespannen vloeit die bevoegdheid voor wat betreft de Uniemerken ook voort uit artikel 22 lid 3 UMVo. 
       
     
     
       4.16. 
       Atag c.s. heeft niet gemotiveerd welk belang zij daarnaast nog heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht ter zake de merkinbreuk. Die zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen. 
       
       
         
           Auteursrecht 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Tot slot verwijt Atag c.s. [gedaagde] foto’s waarop Atag een auteursrecht heeft zonder haar toestemming op de websites kitchenpro.nl en bol.com te hebben geplaatst. [gedaagde] bestrijdt dat er auteursrecht op de foto’s rust. Daarnaast voert hij aan dat hij de foto’s die hij op de website kitchenpro.nl heeft geplaatst elders op internet heeft gevonden en dat Bol.com zelf de plaatsing van foto’s bij te koop aangeboden producten verzorgt. Dat laatste is buiten hem om gegaan, aldus [gedaagde] . 
       
     
     
       4.18. 
       Het betoog van [gedaagde] dat de betreffende foto’s niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, wordt gepasseerd. De rechtbank is van oordeel dat de maker van de foto’s (net) voldoende persoonlijke keuzes heeft gemaakt bij het kiezen van de opnamehoek, belichting en afstand tot de apparatuur, om te kunnen spreken van een eigen intellectuele schepping van de maker. Atag heeft onbestreden gesteld dat zij op grond van artikel 8 Aw auteursrechthebbende is op deze werken.  
       
     
     
       4.19. 
       Het plaatsen van foto’s op een eigen website is, ook indien deze foto’s reeds elders op internet gepubliceerd waren, te beschouwen als een verveelvoudiging en nieuwe openbaarmaking daarvan, die aan de auteursrechthebbende zijn voorbehouden. [gedaagde] heeft zelf de foto’s op kitchenpro.nl geplaatst, zodat hij verantwoordelijk is voor die inbreukmakende openbaarmaking en verveelvoudiging. Wat betreft de plaatsing van foto’s op Bol.com is, gelet op het door [gedaagde] gevoerde verweer, niet komen vast te staan dat hij zelf betrokken is geweest bij deze plaatsing, dan wel hiervoor verantwoordelijk gehouden kan worden. 
       
     
     
       4.20. 
       Het door Atag gevorderde verbod om auteursrechtinbreuk te maken op de productfoto’s is derhalve toewijsbaar, op de wijze als in het dictum is vermeld. Jegens Intell is deze vordering niet toewijsbaar, nu Intell niet heeft gesteld auteursrechten op deze foto’s te hebben en verder ook geen gronden voor deze vordering heeft aangevoerd. 
       
     
     
       4.21. 
       Atag heeft niet gemotiveerd welk belang zij heeft bij een verklaring voor recht ter zake de vastgestelde auteursrechtelijke inbreuk naast een verbod, zodat de vordering daartoe niet zal worden toegewezen. 
       
       
         
           Vorderingen 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Uit het voorgaande volgt dat de onder 3 en 5 van het petitum gevorderde stakingsbevelen (deels) toewijsbaar zijn. Zoals ter zitting door Atag c.s. is bevestigd, vormt onderdeel 2 van het petitum in de kern een met onderdeel 3 overeenstemmende vordering, zodat er geen grond is voor afzonderlijke toewijzing daarvan. De gevorderde dwangsommen zijn toewijsbaar, met dien verstande dat zij zullen worden gematigd en gemaximeerd. Ter voorkoming van executieproblemen zullen de stakingsbevelen van kracht worden twee dagen na betekening van het vonnis. 
       
     
     
       4.23. 
       De door Atag c.s. gevorderde opgave is niet toewijsbaar. De door de rechtbank vastgestelde inbreuk heeft betrekking op het gebruik van de ETNA merken op de homepage van zijn website, zonder dat [gedaagde] apparatuur van dat merk te koop aanbood. Met betrekking tot de door [gedaagde] wél verhandelde apparatuur van de merken ATAG en PELGRIM zijn geen merkinbreuken en onrechtmatige daden vastgesteld. De auteursrechtinbreuk heeft betrekking op het openbaar maken van foto’s van apparatuur op zijn website. Gelet op de aard van deze inbreuken heeft Atag c.s. geen recht op opgave van de leverancier van wie [gedaagde] de apparatuur (waarmee geen inbreuk werd gemaakt) heeft betrokken, opgave van gegevens van zijn afnemers en/of prijzen. 
       
     
     
       4.24. 
       Atag c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden door de inbreuk op de Merken en de auteursrechten. De gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat is derhalve toewijsbaar. Wettelijke rente is een vorm van (vertragings-)schade, zodat de vordering daartoe ook in een schadestaatprocedure kan worden ingediend en nu niet voor afzonderlijke toewijzing in aanmerking komt. 
       
     
     
       4.25. 
       In deze procedure is Atag c.s. in het ongelijk gesteld ten aanzien van haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad door oneerlijke concurrentie. Atag c.s. is deels in het gelijk gesteld ten aanzien van haar merkenrechtelijke en auteursrechtelijke vorderingen. Gelet op de prominente rol die de onrechtmatige daadsvordering in deze procedure had, zijn beide partijen derhalve deels in het ongelijk gesteld. Om die reden zal de rechtbank de proceskosten compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] jegens Atag c.s. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere inbreuk op de ETNA merken beschreven in 2.2.4 tot en met 2.2.6 in de Benelux en op de ETNA merken beschreven in 2.2.7 tot en met 2.2.9 in de Europese Unie, waaronder begrepen, maar daartoe niet beperkt, het gebruik van deze merken op de website kitchenpro.nl anders dan ter verhandeling van ETNA apparatuur waarvan de merkrechten zijn uitgeput; 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom aan Atag c.s. van  
         € 2.000,- (zegge tweeduizend euro), voor elke dag of deel daarvan dat niet wordt voldaan aan het bepaalde onder 5.1, met een maximum van € 30.000,-; 
       
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] jegens Atag om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden in Nederland iedere openbaarmaking of verveelvoudiging, online of offline, van foto’s en afbeeldingen van producten van Atag waarvan de auteursrechten berusten bij Atag, daaronder begrepen maar daartoe niet beperkt het afbeelden van auteursrechtelijk beschermde foto’s van producten van Atag op de website kitchenpro.nl;  
       
     
     
       5.4. 
       
         veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom aan Atag van  
         € 2.000,- (zegge tweeduizend euro), voor elke dag of deel daarvan dat niet wordt voldaan aan het bepaalde onder 5.3, met een maximum van € 30.000,-; 
       
       
     
     
       5.5. 
       veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding van de door Atag en Intell als gevolg van voormelde inbreuken geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
       
     
     
       5.6. 
       compenseert de kosten, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.8. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2016. 
       
     
   
   
     Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk zoals gewijzigd bij Verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015. In dit vonnis zal de artikelnummering zoals die geldt sinds de wijziging van deze Verordening worden aangehouden. 
   
   
     ECLI:NL:HR:2010:BJ9352 
   
   
     HvJ 23 februari 1999, ECLI:EU:C:1999:82 (BMW/Deenik) 
   
   
     HvJ EU 23 april 2009; ECLI:EU:C:2009:260 
   
   
     ECLI:NL:HR:2009:BI2335 (G-Star/Makro)