ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:9504

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:9504 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-10-2021 / 200.290.942

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-10-11

Zaaknummer: 200.290.942

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:9504

---

Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) van verkoper software in verband met geen verkoop in twee jaar na indiensttreding en na verbetertraject. Beroep op billijke vergoeding afgewezen. Geen ernstig verwijtbare gedragingen werkgever.  
         Werknemer stelt voorts dat arbeidsovereenkomst tegen een datum een maand te vroeg is ontbonden door kantonrechter. Hof wijst verzoek ontslagdatum te wijzigen af omdat geen ontbinding met terugwerkende kracht mogelijk is, zoals eerder is beslist. Hof is in hoger beroep niet bevoegd om de einddatum van de reeds (voorwaardelijk) ontbonden arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Arnhem			 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.290.942 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 8737726)                    
     
     
     
       
         beschikking van 11 oktober 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker] . 
       
       wonende in [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, in eerste aanleg: verweerder, 
       hierna: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. L.V. Claassens, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Oracle Nederland B.V ., 
       gevestigd in Utrecht. 
       verweerster in hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekster,  
       hierna: Oracle, 
       advocaat: mr. S. I. Janssen.   
     
     
   
   
     
       1 
       1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht) van 3 december 2020.  
     
   
   
     
       2 
       2.	Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - het beroepschrift (met producties) van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 1 maart 2021; 
       - het verweerschrift met producties van Oracle; - de door de advocaat van Oracle toegezonden producties 31 tot en met 34 van het verzoekschrift in eerste aanleg; 
       - de op 1 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.  
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 2 november 2021 of zoveel eerder als mogelijk is.  
       
     
     
       2.3 
       
         
          [verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kanton-rechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 februari 2021, alsmede Oracle te 
         veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen het salaris 
         inclusief overige emolumenten (zoals vakantietoeslag en opbouw vakantiedagen), over de 
         volledige duur van de maand januari 2021 onder gelijktijdige overlegging van een correcte 
         en deugdelijke loonspecificatie en eindafrekening ter zake van deze bedragen; 
       
       2. Oracle te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen 
       
         een transitievergoeding van € 4.074,08 bruto, waarop het reeds aan [verzoeker] betaalde 
         bedrag ter zake van de transitievergoeding in mindering strekt; 
       
       3. Oracle te veroordelen om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te voldoen van een bedrag 
       
         van € 55.000,00, dan wel een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag en 
         Oracle te veroordelen om dit bedrag aan [verzoeker] te voldoen; 
       
       4. Oracle te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen de 
       
         wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen, indien deze niet binnen een termijn 
         van twee weken na de ten deze te wijzen beschikking door Oracle zijn voldaan, gerekend 
         tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       5. Oracle te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       Het hof gaat net als de kantonrechter uit van de volgende feiten. Hierna in 5.6 zal het hof uitleggen dat voor zover daartegen een grief is gericht door [verzoeker] , deze niet opgaat. 
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [verzoeker] , geboren [in] 1984, is sinds 1 juni 2018 in dienst van Oracle als 
         
          [functie1] voor 40 uur per week, tegen een maandsalaris van 
         € 4.243,82 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en variabele beloning.  
         De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Oracle is onderdeel van Oracle Corporation, een internationale software 
         onderneming. Oracle is gespecialiseerd in de levering van bedrijfssoftware, -hardware en 
         services aan organisaties. [verzoeker] is werkzaam bij Netsuite, een onderdeel van Oracle dat 
         MKB-bedrijven softwareapplicaties in de cloud aanbiedt. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         De leidinggevende van [verzoeker] is [naam1] , [functie2] bij Oracle. 
         In januari 2019 is een opportunity/prospect ‘We look ahead’ waar [verzoeker] mee bezig is 
         geweest, niet doorgegaan, waarna [naam1] erg is uitgevallen tegen [verzoeker] . 
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Op 5 juli 2019 heeft [verzoeker] over het Fiscal Year (FY) 2019, van 1 juni 2018 tot 31 
         mei 2019, een beoordelingsgesprek gehad met [naam1] . [naam1] heeft toen een negatieve 
         beoordeling gegeven, waar [verzoeker] het niet mee eens was. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         Omdat in januari 2020 bij [verzoeker] geen verbetering is geconstateerd, is een 
         Performance Improvement Plan (PlP)-traject gestart. Van [verzoeker] werd verwacht dat hij 
         voortaan op kantoor zou komen werken. In het kader van het PIP-traject heeft [naam1] 
         (twee)wekelijks bila’s en evaluatiegesprekken met [verzoeker] gevoerd. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         Op 20 februari 2020 is [naam1] boos geworden op [verzoeker] omdat hij het interne 
         klantsysteem niet goed had bijgewerkt. [verzoeker] heeft zich op 21 februari 2020 ziekgemeld. 
         Na een advies van de bedrijfsarts om in gesprek te gaan over de situatie, heeft op 9 maart 
         2020 een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [naam1] en [naam2] , de [functie3] van Oracle. [verzoeker] heeft zich per 9 maart 2020 weer hersteld gemeld. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Oracle heeft het PIP-traject op 14 juli 2020 afgerond, met een negatief eindresultaat 
         omdat [verzoeker] de doelstellingen van de PIP niet had behaald. [naam1] heeft dit op 14 juli 
         2020 met [verzoeker] besproken. [naam1] heeft [verzoeker] in een gesprek met mevrouw 
         
          [naam3] , [functie4] , op 14 juli 2020 meegedeeld dat Oracle beëindiging van het 
         dienstverband nastreeft. Oracle heeft [verzoeker] op 14 juli 2020 een brief overgelegd met haar 
         beëindigingsvoorstel. 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [verzoeker] heeft door middel van een brief van zijn gemachtigde van 10 augustus 2020 
         gereageerd op het voorstel van Oracle en een tegenvoorstel gedaan. Oracle heeft hierop per 
         brief van 14 augustus 2020 gereageerd en haar eerdere voorstel gehandhaafd. [verzoeker] is 
         hiermee niet akkoord gegaan, waarna Oracle het verzoekschrift heeft ingediend. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 
     
     
       4.1 
       Oracle heeft de kantonrechter verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op een zo kort mogelijke termijn, primair vanwege een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond van artikel 7:669 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW)), en/of subsidiair op grond van disfunctioneren (de d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW) en/of meer subsidiair op grond van een combinatie van een verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren (de i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). 
       
     
     
       4.2 
       
        [verzoeker] heeft afwijzing van het verzoek bepleit. [verzoeker] heeft op zijn beurt de kantonrechter verzocht: primair het ontbindingsverzoek af te wijzen omdat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou moeten worden ontbonden, heeft [verzoeker] subsidiair verzocht om Oracle te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 4.000 bruto, een aanvullende vergoeding bij ontbinding op de i-grond en een billijke vergoeding van  € 450.000,- bruto. Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor Oracle geldende opzegtermijn zonder aftrek van de proceduretijd. 
     
     
       4.3 
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden, het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 3 januari 2021 en Oracle veroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 4.000 bruto te betalen. Met afwijzing van het meer of anders verzochte (waaronder de billijke vergoeding). Tenslotte heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         Samenvatting van het geschil in hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1 
       
         In de zaak staat in hoger beroep centraal de vraag of [verzoeker] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Oracle. Daarnaast klaagt [verzoeker] over de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar deze ontbinding zelf staat niet meer ter discussie. 
         
           Samenvatting beslissing in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       5.2 
       Het hoger beroep faalt. Het hof is met de kantonrechter tot de slotsom gekomen dat ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Oracle, wat aanspraak zou geven op een billijke vergoeding, niet is komen vast te staan. De billijke vergoeding is daarom terecht geweigerd. Ook de klachten over de maand (fictieve) opzegtermijn en de proceskosten bij de kantonrechter, worden verworpen. Het hof zal hierna deze beslissingen toelichten. 
       
       
         
           Niet meer in geschil 
         
       
       
     
     
       5.3 
       De nadruk lag in eerste instantie op de vraag of de arbeidsovereenkomst moest worden ontbonden primair op de zgn. g-grond (verstoorde arbeidsverhoudingen), subsidiair op de d-grond (disfunctioneren werknemer) of de i-grond (combinatie). De kantonrechter heeft geoordeeld dat beide partijen vonden dat de arbeidsverhouding verstoord was, waarbij deze verstoorde arbeidsverhouding een gevolg was van de opvatting van Oracle dat [verzoeker] disfunctioneerde, waar [verzoeker] het niet mee eens was. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze verstoring onherstelbaar was, zodat herplaatsing niet in de rede lag. De kantonrechter heeft daarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens - de als primair aangevoerde grond - een verstoorde arbeidsverhouding (beschikking rov. 5.1). Bij deze stand van zaken is geen oordeel meer gegeven over het beroep van Oracle op de d- en i-gronden. 
       
     
     
       5.4 
       
        [verzoeker] heeft in hoger beroep erkend dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst an sich niet ter discussie staat. Voortzetting van de arbeidsovereenkomst acht hij inmiddels een gepasseerd station, zodat ook het hof hiervan uitgaat. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding is daarmee een gegeven. Dit betekent tevens dat van een (beroep op de) billijke vergoeding, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, geen sprake is. Het hof merkt op dat weliswaar in beroepsgrond I door [verzoeker] wordt geklaagd over de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.16 van de bestreden beschikking, maar dat daarmee in feite niet wordt opgekomen tegen de oordelen als vervat in de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 voor zover deze zien op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Blijkens de toelichting van [verzoeker] (beroepschrift randnummer 165) gaat het volgens [verzoeker] in deze bestreden rechtsoverwegingen kort gezegd over het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is komen vast te staan dat de verstoorde arbeidsverhouding ernstig verwijtbaar is aan Oracle. Daarmee wordt klaarblijkelijk de ontbinding niet aangevochten. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever hoeft overigens geen sprake te zijn als het erom gaat of de door Oracle gevraagde ontbinding kon worden toegewezen. Die ernstige verwijtbaarheid is wel een vereiste voor toekenning van een billijke vergoeding (artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW). 
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       5.5 
       In het beroepschrift onder randnummers 158-165 - en voorafgaand aan ‘Beroepsgrond I’ in randnummer 166 (en volgende) - heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij zich niet kan ver-enigen met de weergave van de (vaststaande) feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van de bestreden beschikking. Hij voert daartoe aan dat de context ontbreekt en dat een aantal nader door hem genoemde feiten ontbreken. In de samenvatting van het feitencomplex door de kantonrechter komt naar de mening van [verzoeker] onvoldoende tot uitdrukking dat alle acties die door Oracle zijn ingezet, waren gericht op een exit van [verzoeker] .  
       
     
     
       5.6 
       Het hof overweegt als volgt. Of aldus een beroepsgrond wordt aangevoerd is niet heel helder geworden. Ook Oracle is daarvan kennelijk niet uitgegaan. Wat daarvan zij, daarmee worden in elk geval geen voldoende concrete bezwaren aangevoerd tegen de wel door de kantonrechter genoemde vaststaande feiten. In zoverre gaat zijn bezwaar niet op, zo dit al als een beroepsgrond zou moeten worden opgevat, en heeft ook het hof de onder 2.1- 2.8 genoemde feiten in de beschikking van de kantontrechter als vaststaand aangenomen. Op de overige door [verzoeker] genoemde feiten, en meer in het bijzonder op hun betekenis voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Oracle, zal het hof zo nodig hierna ingaan. 
       
       
         
           Billijke vergoeding? 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Daarmee is de eerste vraag of [verzoeker] , zoals hij heeft verzocht, aanspraak kan maken op een billijke vergoeding ten laste van Oracle omdat zij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 
       
     
     
       5.8 
       
        [verzoeker] heeft in hoger beroep gesteld dat door toedoen van Oracle een verstoorde arbeidsrelatie is gecreëerd, waardoor er een onhoudbare situatie tussen partijen is ontstaan. De oorzaak daarvan is gelegen in het handelen van de leidinggevende van [verzoeker] , aldus [verzoeker] . Deze leidinggevende heeft het van meet af aan niet in [verzoeker] zien zitten en aangestuurd op een exit. Al vrij snel nadat [verzoeker] was gestart bij Oracle, heeft de leidinggevende aangegeven geen vertrouwen in [verzoeker] te hebben. Dat is niet veranderd, aldus nog steeds [verzoeker] . 
       
       
         
           Toetsingskader  
         
       
       
     
     
       5.9 
       
         Voor toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 6:671b lid 9 aanhef en onder c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). De regering heeft benadrukt dat het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” door de rechter met terughoudendheid moet worden toegepast. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever gegeven. Uit deze voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties. Het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap en op één lijn te stellen zijn met de gegeven voorbeelden. De gemene deler van deze gedragingen/voorbeelden is dat de werkgever zich bewust is dan wel behoort te zijn van het de arbeidsrelatie van partijen verstorende karakter van zijn handelen. Voorts kan er reden zijn voor ernstige verwijtbaarheid als sprake is van escalatie door de opstelling van de werkgever. 
         De stelplicht en de bewijslast van ernstig verwijtbaar handelen ligt bij de werknemer, [verzoeker] dus. 
       
       
     
     
       5.10 
       Het hof stelt vast dat, doordat de ontbinding niet meer in hoger beroep in discussie is, de vraag of sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding an sich alsmede de vraag of sprake was van disfunctioneren van [verzoeker] als zodanig (en dat daarmee sprake is van een voltooide ontbindingsgrond) niet ter beoordeling voorliggen. Dit komt alleen aan de orde voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de vraag of de verstoring van de arbeidsverhouding (en dan ook nog: in ernstige mate) aan Oracle kan worden verweten.  
       
     
     
       5.11 
       Het hof zal de verwijten die [verzoeker] Oracle in dit kader maakt aan de hand van de volgende thema’s bespreken: 
       - de uitlatingen en gedragingen van [naam1] jegens [verzoeker] ;  
       - de mededeling dat [verzoeker] zich beter op een functie buiten Oracle kon richten en het dreigen met een PIP-traject;  
       - het opzeggen van het vertrouwen (juist voordat het PIP-traject startte); 
       - het starten van dit traject waarvan de uitkomst vaststond; 
       - het vermeende disfunctioneren van [verzoeker] ; 
       - overige bezwaren.  
       
       
         
           De uitlatingen en gedragingen van [naam1] jegens [verzoeker] 
         
       
       
     
     
       5.12 
       
        [naam1] heeft na het beoordelingsgesprek medio 2019, waarbij sprake was van een zeer negatieve beoordeling, de druk opgevoerd, zo heeft [verzoeker] gesteld. Hij bediende zich van beledigende en onprofessionele opmerkingen die de relatie onnodig op scherp hebben gezet. [naam1] is meerdere malen in woede uitgebarsten, waardoor sprake was van een onveilige situatie, zeker in het latere PIP-traject, aldus nog steeds [verzoeker] . 
       
     
     
       5.13 
       Het hof is, met de kantonrechter met wiens oordeel het hof zich verenigt en tot het zijne maakt, van oordeel dat daarvan onvoldoende is gebleken. De gedragingen van [naam1] waren wellicht niet steeds even professioneel, hetgeen zeker geldt voor zijn woede-uitbarstingen, en daarmee ook voor een gepassioneerd persoon zoals hij zichzelf heeft aangeduid ‘over de top’, waarbij wellicht door hem woorden zijn gebruikt die beter achterwege hadden kunnen worden gelaten, maar dat betekent nog niet dat dit ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Enige mate van weerbaarheid, lees in gewoon Nederlands: een zekere mate van een dikke huid, mag in een competitieve (Angelsaksische) wereld van ‘sales’ en ‘IT’ ook van werknemers als [verzoeker] worden verwacht. Het door [verzoeker] gedane beroep op de e-mail van 28 mei 2019 (zie prod. 4 in eerste aanleg) als illustratief voorbeeld van de kleinerende toon van [naam1] , gaat niet op. Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd, kan het hof in gemoede daarin - met Oracle (zie ook pleitnota Oracle in eerste aanleg sub 13) - niet een kleinering lezen.  
       
       
         
           De mededeling dat [verzoeker] zich beter op een functie buiten Oracle kon richten en het dreigen met een PIP-traject 
         
       
       
     
     
       5.14 
       Met de mededeling dat [verzoeker] zich beter op een functie buiten Oracle kon richten heeft [naam1] , zo stelt [verzoeker] , aangestuurd op een exit en is dit bewust gedaan om een breuk te forceren. Overleg over een alternatieve functie is er niet, of te laat geweest.  
       
     
     
       5.15 
       
         Ook deze klacht gaat naar het oordeel van het hof niet op. Vanuit een leidinggevende die wordt geconfronteerd met een werknemer die in zijn ogen onvoldoende functioneert/presteert, is het voorleggen van een keuze van vertrek of een verbetertraject, in dit geval voorafgegaan door een PIP, niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat wanneer deze leidinggevende ook niet het gevoel heeft te kunnen doordringen tot de werknemer, het soms nodig is om een dergelijke mededeling wat extra krachtig aan te zetten. Wellicht is dit hier niet met de nodige tact voor het voetlicht gebracht, maar op geen enkel wijze is gebleken dat is aangestuurd op een exit van [verzoeker] . 
         Overleg over een alternatieve functie is weliswaar, zij het in een laat stadium, door Oracle aangeboden, maar [verzoeker] heeft om hem moverende redenen daarvan geen gebruik meer willen maken. Daarmee faalt ook deze klacht. 
       
       
       
         
           Het opzeggen van het vertrouwen (juist voordat het PIP-traject startte) 
         
       
       
     
     
       5.16 
       Oracle heeft zich niet ingespannen om de verhoudingen te verbeteren, voert [verzoeker] aan. [verzoeker] heeft dat wel gedaan in gesprekken met de HR-afdeling van Oracle alsmede de bedrijfsarts.  
     
     
       5.17 
       Het hof heeft het opzeggen van het vertrouwen, in die zin dat voortzetting van het dienstverband op voorhand een no-go was, niet kunnen vaststellen. Ook het verwijt dat Oracle niets heeft gedaan om het vertrouwen te herstellen is niet te rijmen met het gesprek op 9 maart 2019 van [naam1] , HR-medewerkster [naam2] en [verzoeker] , zoals blijkt uit het verslag van dit gesprek (prod. 8 bij verzoekschrift, prod. 20 bij verweerschrift) en de daarop volgende e-mail van [verzoeker] van dezelfde datum waarin hij de betrokken HR-medewerkster bedankt voor haar steun de afgelopen tijd (prod. 9 bij verzoekschrift). Dat dit gesprek de verhoudingen ook echt, zij het tijdelijk, lijkt te hebben verbeterd volgt uit de e-mail van [verzoeker] aan [naam1] van 26 mei 2020 (prod. 25 bij verzoekschrift) waarin [verzoeker] aangeeft dat hij sinds dat gesprek het gevoel had dat er meer vertrouwen was vanuit [naam1] . 
       
       
         
           Het starten van het PIP-traject waarvan de uitkomst vaststond 
         
       
       
     
     
       5.18 
       Volgens [verzoeker] was sprake van discriminatie (anderen hoefden niet een PIP-traject te volgen). Voorts was de timing van het PIP-traject vanwege Corona ongelukkig. Afspraken over het PIP-traject waren onduidelijk. Er was geen sprake van ondersteuning of beoordelingscijfers (outcome).  
       
     
     
       5.19 
       Het hof overweegt als volgt. Zoals hierna zal worden overwogen heeft [verzoeker] geen omzet gegenereerd. Dat ook zijn collega’s hun omzettargets niet behaalden, zoals [verzoeker] heeft gesteld, maakt niet dat hun positie een op een met die van [verzoeker] kan worden vergeleken. [verzoeker] behaalde immers geen enkele omzet. In zoverre wijkt zijn positie af. De twee anderen die geen omzet hadden, hebben ofwel daaruit zelf de consequenties getrokken, dan wel werd deze (net aangestelde verkoper) verder begeleid, zodat van gelijke gevallen die ongelijk zijn behandeld geen sprake is. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat Oracle besloot om alleen [verzoeker] , die al redelijk wat ervaring had als verkoper en van wie Oracle mocht verwachten dat hij sneller op vlieghoogte zou zijn, aan een PIP-traject te onderwerpen.  
       
     
     
       5.20 
       
        [verzoeker] acht de keuze van Oracle om hem aan een PIP-traject te onderwerpen, in hoger beroep, tot daaraan toe (appelschrift sub 197) maar vindt dat hij geen eerlijke kans heeft gekregen. Oracle stuurde aan op een exit.  
       
     
     
       5.21 
       Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen en voegt daaraan het volgende toe. Het hof heeft geconstateerd dat er verslagen zijn van (praktisch) elke week een bilateraal overleg (bila) tussen [naam1] en [verzoeker] . Daaruit blijkt dat Oracle in de persoon van [naam1] in het PIP-traject van [verzoeker] de nodige energie en moeite heeft gestoken. [verzoeker] heeft slechts éénmaal op een verslag gereageerd. Verder heeft hij op geen enkel moment een reactie gegeven of bezwaar gemaakt tegen het toegepaste proces of de (niet altijd positieve) bevindingen die steeds in de verslagen werden vermeld. Het hof is dan ook van oordeel dat dit PIP-traject de toets der kritiek kan doorstaan. Dat het vanwege Corona plaatsvond onder een ongelukkig gesternte is evident, maar geldt voor geheel Nederland. Daarbij komt dat Oracle daaraan tegemoet is gekomen door het traject te verlengen van drie naar zes maanden, en daarmee deels in een periode dat Nederland ook weer ‘open’ was. Ook in zoverre gaan de bezwaren van [verzoeker] niet op. Voor zover het gaat om de inhoudelijke bezwaren tegen de PIP is het hof van oordeel dat deze onvoldoende zijn gemotiveerd en onderbouwd. 
       
       
         
           Het vermeende disfunctioneren van [verzoeker] . 
         
       
       
     
     
       5.22 
       Tegenvallende resultaten werden veroorzaakt door het product, de prijs, en de reputatie van Oracle, aldus [verzoeker] . Ook collega’s haalden targets niet. Aan het einde kon [verzoeker] een deal binnenhalen (Amsterdam Trade Bank, hierna: ATB) maar Oracle blokkeerde dat. Dus was geen sprake van disfunctioneren, aldus [verzoeker] . 
       
     
     
       5.23 
       Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] als verkoper gedurende zijn dienstverband van twee jaren niets heeft verkocht en dus voor nul omzet heeft gezorgd. Ook staat vast dat [verzoeker] de enige was in Team Nederland (12 collega’s) die geen verkoop had gerealiseerd. In Team België  (zes collega’s) hebben twee andere verkopers geen omzet gehad. De ene is inmiddels vertrokken omdat hij volgens zichzelf niet op zijn plek zat, terwijl de tweede een jonge verkoper was die pas in december 2019 is ingestroomd, zoals Oracle onbestreden heeft gesteld en daarmee onvergelijkbaar was. Nu zoals Oracle heeft gesteld, verkoop juist de core business is van een verkoper als [verzoeker] , is het hof van oordeel dat in elk geval de verwachtingen van Oracle omtrent [verzoeker] niet zijn uitgekomen.  
       
     
     
       5.24 
       Of een en ander te wijten is aan externe factoren, zoals [verzoeker] heeft gesteld, is de vraag. Het hof is van oordeel dat daarvan onvoldoende is gebleken. Dat de producten onverkoopbaar waren (al dan niet vanwege een te hoge prijs) dan wel de beweerdelijke reputatie van Oracle, wordt weerlegd door de feitelijke omstandigheid dat de andere verkopers wel geslaagd zijn in verkopen. [verzoeker] heeft zijn standpunt in zoverre onvoldoende feitelijk onderbouwd. 
       
     
     
       5.25 
       Ook de bezwaren over het niet mogen voltooien van de mogelijke deal met de ATB heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen staat vast dat op 2 (of 3) juli 2019 een kennismakingsafspraak heeft plaatsgevonden met de zogenoemde lead Amsterdam Trade Bank waarbij [verzoeker] samen met een Solution consultant een (virtuele) afspraak heeft gehad en [naam1] meegeluisterd heeft. Op dezelfde datum heeft een PIP overleg plaatsgevonden waarbij als ‘vervolg’(afspraak) is genoteerd: “ [verzoeker] gaat intern uitzoeken of er kennis van de banking processen binnen Netsuite aanwezig zijn en of Netsuite wel een passende oplossing daarvoor heeft. Zo niet dan moeten we snel stoppen met deze prospect. [verzoeker] zorgt voor een follow-up sessie met [naam1] en de pre-sa!es consultant om zijn conclusies nav zijn interne discussies voor te leggen. ” (zie PIP-verslag 6 juli 2020, productie 30 bij verzoekschrift eerste aanleg). Tegen de achtergrond van de sterke twijfels bij [naam1] dat dit een klant was die goed door Oracle zou kunnen worden bediend, gelet op de specifieke business, had mogen worden verwacht dat [verzoeker] daarin pro-actief was opgetreden.  
       
     
     
       5.26 
       Dat Oracle ‘banking’ als een doelgroep in een persbericht heeft vermeld, zoals [verzoeker] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangevoerd, kan hem niet baten. Niet in geschil is immers dat het bedienen van een financiële instelling niet behoorde tot de normale werkzaamheden van [verzoeker] en niet gebleken is ook dat binnen de parallelle afdeling van Oracle voldoende expertise aanwezig was. Van grotere betekenis is evenwel dat niet is gebleken dat [verzoeker] vóór 14 juli 2019, toen hij op non-actief werd gesteld, de afgesproken activiteiten had ondernomen - zoals Oracle onweersproken heeft aangevoerd - teneinde een afgewogen beslissing te kunnen nemen om al dan niet met deze klant door te gaan en daar nog verder tijd en energie, en dus naar het hof begrijpt, geld, in te steken. Trekken aan een dood paard had immers, zo verklaarde Oracle ter zitting, geen zin. [verzoeker] is hierin kennelijk onvoldoende actief geweest. Dat ATB op 23 juli 2020 kennelijk desondanks Oracle op de shortlist heeft gezet, is daarmee niet doorslaggevend. Immers, daarmee was niet duidelijk dat dit een voor Oracle geschikte klant was. In ieder geval blijkt uit het voorgaande niet dat Oracle het binnenhalen van ATB heeft geblokkeerd. 
       
       
         
           Overige bezwaren 
         
       
       
     
     
       5.27 
       Daarmee is voorts de vraag of sprake is van het zogenoemde escaleren door de werkgever en het aansturen op een beëindiging, alsmede pestgedrag van [naam1] jegens [verzoeker] .  
       
     
     
       5.28 
       In aansluiting op het vorenstaande kan wellicht worden vastgesteld dat het een en ander niet altijd even gelukkig is geweest, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, maar dat van (bewuste) escalatie door Oracle in de persoon van [naam1] , onvoldoende is gebleken. Hetzelfde geldt voor het gestelde pestgedrag, waarbij het hof ook verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. 
       
       
         
           Ernstig verwijtbaar handelen? 
         
       
       
     
     
       5.29 
       
         Daarmee is de vraag of deze bezwaren, ieder voor zich dan wel in gezamenlijkheid beschouwd, ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Oracle opleveren.  
         Het hof is van oordeel dat wellicht deels verwijtbaar is gehandeld maar overall van  ernstig  verwijtbaar handelen niet is gebleken. Aan een billijke vergoeding wordt daarmee niet toegekomen. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter daarover heeft overwogen en maakt dat oordeel tot het zijne. Beroepsgrond I faalt hiermee.  
       
       
       
         
           Datum ontbinding 
         
       
       
     
     
       5.30 
       Met beroepsgrond II komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen 3 januari 2021. Opzegging had ingevolge artikel 7:672 lid 1 BW moeten plaatsvinden tegen het einde van de maand. Uitgaand van 1 maand opzegtermijn, zou ontbonden hebben moeten worden tegen 1 februari 2021, aldus [verzoeker] . Hij maakt aanspraak op salaris c.a. over de periode 3 januari tot en met 31 januari 2021. 
       
     
     
       5.31 
       Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt vormt dat volgens het eerste lid van voormelde bepaling dient te worden opgezegd tegen het einde van de maand. Lid 9 aanhef en sub a van artikel 7:671b - waarop het hof begrijpt dat Oracle zich beroept - vermeldt dat indien de kantonrechter het verzoek om ontbinding inwilligt, hij het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek om ontbinding en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.  
       
     
     
       5.32 
       De wet voorziet niet in een regeling voor de situatie dat de rechter in eerste aanleg – naar een van de partijen stelt – de einddatum van de arbeidsovereenkomst onjuist heeft vastgesteld, gelijk dit hof eerder heeft beslist (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 4 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1967). Uit de parlementaire geschiedenis bleek dat de wetgever het niet toegestaan achtte een arbeidsovereenkomst in hoger beroep met terugwerkende kracht te beëindigen. Dit sloot naar het oordeel van het hof in dat hij in hoger beroep niet bevoegd is om de einddatum van de reeds (voorwaardelijk) ontbonden arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen. Het hof ziet, gelet op voormelde recente uitspraak van dit hof, ook in deze zaak geen aanleiding daarover thans anders te oordelen. Daartoe is onvoldoende aangevoerd. Beroepsgrond II faalt daarmee. 
       
       
         
           Hoogte transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       5.33 
       
        [verzoeker] klaagt met beroepsgrond III, in het voetspoor van beroepsgrond II, dat de transitievergoeding niet € 4.000, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld, maar € 4.074,08 bruto dient te bedragen. 
       
     
     
       5.34 
       Het hof overweegt dat in het verlengde van de afwijzing van beroepsgrond II ook beroepsgrond III niet opgaat. 
       
       
         
           Procedurele bezwaren Oracle 
         
       
       
     
     
       5.35 
       Bij deze stand van zaken kan het hof voorbijgaan aan de bezwaren van procedurele aard van Oracle, inzake de wijze van aanlevering van het dossier door [verzoeker] . 
       
       
         
           Proceskosten eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       5.36 
       
        [verzoeker] klaagt met beroepsgrond IV dat ten onrechte de proceskosten zijn gecompenseerd en verzoekt om Oracle in de kosten van de eerste aanleg te veroordelen. Ook Oracle klaagt daarover en meent dat [verzoeker] in de kosten van de eerste aanleg had moet worden veroordeeld. 
       
     
     
       5.37 
       Nu partijen in eerste aanleg over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof geen aanleiding voor een andere kostenveroordeling dan de kantonrechter heeft bepaald. De klachten over en weer falen. 
       
       
         
           Bewijsaanbod 
         
       
       
     
     
       5.38 
       Het hof zal het bewijsaanbod van [verzoeker] verwerpen. Geen feiten zijn gesteld die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. 
       
     
     
       5.39 
       Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
       
     
     
       5.40 
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Oracle zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.288,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep).  
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Utrecht van 3 december 2020; 
     
     
     
       veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Oracle vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en op € 2.288,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is verzocht. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, S.C.P. Giesen en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  11 oktober 2021.