ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:1359

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:1359 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-05-2021 / 200.286.088_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-05-04

Zaaknummer: 200.286.088_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:1359

---

Kort geding. Aanbesteding. Ontwerp en bouw van uitbreiding en renovatie van rioolwaterzuiveringsinstallatie op basis van EssDe-technologie. UAV-GC 2005. Uitvoering overeenkomst. Onvoldoende functioneren van de installatie door gebrekkige werking EssDe-technologie. Verplichting om ontwerp en bouw aan te passen. Opdrachtnemer verplicht om wijziging Basisovereenkomst te vragen met toepassing van § 15 UAV-GC 2005. Hoger beroep van ECLI:NL:RBOBR:2020:5031.

GERECHTSHOF ’ s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.286.088/01 
     
     
     
       
         arrest van 4 mei 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 N.V. Besix S.A., gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
     
       2.  Flamant Design N.V. , voorheen genaamd N.V. Besix Sanotec, 
       gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
       appellanten, 
       hierna gezamenlijk aan te duiden als Besix en afzonderlijk als Besix SA en Flamant, 
       advocaat: mr. B. Martens te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Waterschap Aa en Maas , 
       met zetel te [zetelend] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als het Waterschap, 
       advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 oktober 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘ s-Hertogenbosch , in kort geding gewezen tussen het Waterschap als eiseres en Besix en Combinatie Besix-Hegeman V.O.F. als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/360146 / KG ZA 20-379) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep 
       
       
         de memorie van grieven met producties C, D en E 
       
       
         de memorie van antwoord met productie W-38 tot en met W-45 
       
       
         de mondelinge behandeling op 7 april 2021 
       
       
         de pleitnota van Besix 
       
       
         de pleitnota van het Waterschap 
       
       
         de producties W-46 tot en met W-61 van het Waterschap 
       
     
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.   
     
     
     
       3.1. 
       
         Het Waterschap heeft in 2012 een aanbesteding aangekondigd van de opdracht voor het ontwerpen en realiseren van een uitbreiding en renovatie van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) te [plaats] . Tot de aanbestedingsdocumenten behoren de Aanbestedingsleidraad en de Vraagspecificatie van 10 oktober 2013.  
         Volgens 2.1 van de Aanbestedingsleidraad is hoofdstuk 4 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 van toepassing (concurrentiegerichte dialoog). Verder is daar vermeld dat op de aanbesteding het Nederlands recht van toepassing is. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, met als subgunningcriteria ‘prijs’ en ‘kwaliteit’ (1.3 en 5.6 van de Aanbestedingsleidraad). De Vraagspecificatie voorziet in deel 1 in een opsomming van eisen. Daaronder zijn eisen met betrekking tot de kwaliteit van het gezuiverde water (EisID 0.3) en de op te geven referentie (EisID W.4, verder onderverdeeld in W.4.1 tot en met W.4.4). 
       
       
     
     
       3.2. 
       Besix SA en Flamant (destijds: N.V. Besix Sanotec) zijn dochterondernemingen van Besix Group N.V., gevestigd te België. De onderneming van Flamant is gedurende de aanbestedingsprocedure overgedragen aan Besix SA. 
       
     
     
       3.3. 
       Op 3 april 2014 heeft het Waterschap een dialooggesprek gehouden met Besix SA, Flamant en Hegeman Beton- en Industriebouw B.V. (hierna: Hegeman). Onderdeel van dit gesprek was een presentatie van de plannen van Besix, Flamant en Hegeman. Bij deze presentatie was ook Grontmij Nederland B.V. (thans genaamd Sweco Nederland) betrokken. Sweco is leverancier van de zogenoemde EssDe-technologie (Energy Self Sufficient bij DEMON). De EssDe-technologie borduurt voort op DEMON-technologie en is bedoeld om met behulp van bacteriën stikstof te verwijderen uit afvalwater. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Besix SA, Flamant en Hegeman hebben op 11 juli 2014 op de aanbesteding ingeschreven met een Voorlopig Ontwerp, vergezeld van een Risicobeheersplan.  
         Het Voorlopig Ontwerp is mede gebaseerd op het toepassen van de EssDe-technologie, te leveren door Sweco. 
       
       
     
     
       3.5. 
       Bij brief van 15 januari 2015 heeft het Waterschap aan Besix meegedeeld dat de opdracht definitief werd gegund aan Besix SA, Flamant en Hegeman.  
       
     
     
       3.6. 
       Besix SA, Flamant en Hegeman hebben op 30 januari 2015 een overeenkomst gesloten met de naam ‘Combinatieovereenkomst’. In de considerans van deze overeenkomst is onder meer vermeld dat deze partijen voor gezamenlijke rekening het gegunde project onder een gemeenschappelijke naam willen uitvoeren. Volgens art. 1, aanhef en onder 2, van de overeenkomst wordt onder ‘Combinatie’ verstaan de vennootschap onder firma waarin de partijen het project voor gezamenlijke rekening en onder een gemeenschappelijke naam uitvoeren. Het hof duidt deze partijen tezamen aan als ‘de Combinatie’. 
       
     
     
       3.7. 
       Op 24 februari 2015 hebben het Waterschap en de Combinatie een zogenoemde Basisovereenkomst inzake ontwerp en realisatie: Uitbreiding en realisatie RWZI [plaats] (hierna: de Basisovereenkomst) ondertekend. Op de Basisovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard (art. 1.2).  
       
     
     
       3.8. 
       
         De Basisovereenkomst houdt onder meer het volgende in. De opdracht betreft het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI (art. 2.1). De eisen waaraan het werk moet voldoen, zijn uitputtend beschreven in de Vraagspecificatie (art. 2.3). De aanneemsom bedraagt € 39.870.000,00 exclusief btw (art. 2.4). De datum van aanvang van het werk is 24 februari 2015 en de opleverdatum is uiterlijk 1 oktober 2018 (art. 2.5).  
         De Combinatie moet het Programma van Eisen van de Vraagspecificatie en het Voorlopig Ontwerp uitwerken tot een Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp (art. 5.1).  
         De boete als bedoeld in § 36 lid 3 van de UAV-GC 2005 bedraagt € 5.000,00 per dag, indien er niet binnen acht maanden na opdrachtverlening een geaccepteerd Definitief Ontwerp is en bij het te laat opleveren van het werk (art. 16.1). De onderhoudstermijn als bedoeld in § 27 van de UAV-GC 2005 is twaalf maanden na de datum waarop het werk als geheel wordt opgeleverd (art. 13.1). Gedurende de onderhoudstermijn gelden zogenoemde procesgaranties van de Combinatie (art. 20). De Combinatie garandeert onder meer de kwaliteit van het effluent, zoals beschreven in EisID 0.3 van deel 1 van de Vraagspecificatie (art. 20.1 onder a). Alle geschillen naar aanleiding van de Basisovereenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten worden beslecht door de bevoegde burgerlijke rechter te ’ [plaats] (art. 29.1). 
       
       
     
     
       3.9. 
       Op 12 oktober 2015 heeft de Combinatie een Definitief Ontwerp ingediend. Vervolgens is discussie ontstaan of was voldaan aan de eisen W.4.1. tot en met W.4.4. van de Vraagspecificatie. De Combinatie kon onder meer niet aantonen dat de EssDe-technologie op het opgegeven referentieproject, de rioolwaterzuiveringsinstallatie in [plaats] (Oostenrijk), al meer dan een jaar in bedrijf was en daarbij de ontwerp-effluentnorm niet overschreed. Bij brief van 6 december 2016 heeft het Waterschap de Combinatie in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen vijf maanden alsnog te voldoen aan alle eisen van de Vraagspecificatie. 
       
     
     
       3.10. 
       Bij brieven van 17 september 2018 en 30 oktober 2018 heeft het Waterschap jegens de Combinatie aanspraak gemaakt op contractuele boetes. 
       
     
     
       3.11. 
       Tijdens een directievergadering op 29 mei 2019 hebben partijen gesproken over de problemen met het functioneren van de EssDe-technologie. De Combinatie heeft een verslag van het overleg opgemaakt. Volgens het verslag heeft de Combinatie de problemen erkend en verklaard dat de EssDe-technologie in werkelijkheid een hoogst experimentele en hypergevoelige technologie betreft en dat deze nooit zal voldoen aan de gestelde eisen in de Vraagspecificatie. Bij brief van dezelfde datum heeft de Combinatie aan het Waterschap bevestigd dat het EssDe-ontwerp niet aan de eisen voldoet. 
       
     
     
       3.12. 
       
         Partijen hebben vervolgens afgesproken dat zij gedurende een bepaalde periode zouden werken aan een alternatief voor de EssDe-technologie, waarbij het Waterschap gedurende deze periode geen boetes zou innen. Partijen hebben hun afspraken op 21 augustus 2019 vastgelegd in een overeenkomst, met de naam ‘Procesafspraken DB 2.0’. 
         Deze procesafspraken luiden onder meer: 
       
       
       
       
         ‘OVERWEGINGEN: 
         (…) 
         D. De Combinatie en het Waterschap hebben tijdens het directieoverleg d.d. 29 mei 2019 te [plaats] overleg gehad. Ter gelegenheid van dat directieoverleg is aan het Waterschap medegedeeld dat, na diverse pogingen, niet aannemelijk is dat de EssDe-technologie binnen de reikwijdte en uitgangspunten van de Basisovereenkomst (mede inzake referentie-eis en corresponderend definitief ontwerp) en binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan werken. (…) 
         E. Om alsnog een RWZI [plaats] te verkrijgen die voldoet aan de bestuurlijke geformuleerde of hangende het ontwerpproces nog nader te formuleren doelstellingen, dient het oorspronkelijke ontwerp van de Combinatie zoals vervat in haar aanbieding - en daarmee ook het werk - ingrijpend te worden gewijzigd. 
         F. Partijen hebben tijdens genoemd directieoverleg naar elkaar toe de wens en de intentie uitgesproken om in nauwe samenwerking zo spoedig mogelijk te komen tot een aangepast ontwerp van de RWZI [plaats] (hierna: DB 2.0) alsook aanpassing van de Basisovereenkomst anderszins, waarna de Combinatie de uitvoering van dat ontwerp ter hand zal nemen. De extra uitvoeringskosten (mede omvattend vertragingen en personele inspanning) die met deze uitvoering gemoeid zullen zijn, zijn naar verwachting substantieel. 
         G. In aanvulling op de geschetste EssDe-problematiek bestaat nog een aantal discussies die Partijen verdeeld houdt, waaronder aangaande legionella en aangaande de aanvoer van extern slib alsmede de aansprakelijkheid van Partijen voor schade en boeten over en weer alsmede de omvang van de bijdrage van Partijen in eventuele oplossingen (hierna, samen met de EssDe-problematiek: “Discussiepunten”). Partijen wensen ook deze discussiepunten bij voorkeur in der minne te schikken. 
         (…) 
         PARTIJEN ZIJN HET VOLGENDE OVEREENGEKOMEN: 
         1. PROCES ALGEMEEN 
       
     
     
       1.1 
       Partijen beseffen dat voor de daadwerkelijke implementatie van DB 2.0 een wijziging van de Basisovereenkomst is vereist, die de instemming van beide Partijen zal vergen. Naar het zich thans laat aanzien, zal deze wijziging niet alleen een aanpassing van het ontwerp van DB 1.0 inhouden, maar naar alle waarschijnlijkheid ook herziene afspraken behelzen ten aanzien van – onder meer – de zogenaamde procesgarantie (artikel 20 Basisovereenkomst) en het toepasselijke boeteregiem (artikel 16 Basisovereenkomst). 
     
     
       1.2 
       Partijen menen dat eerst het ontwerp van DB 2.0 (in belangrijke mate) vervaardigd dient te zijn, alvorens Partijen tot definitieve weloverwogen afspraken kunnen komen omtrent de overige aanpassingen van de Basisovereenkomst alsook tot een minnelijke regeling ter zake de Discussiepunten. Om deze reden wensen Partijen de navolgende aspecten te bespreken: 
       a. ‘Techniek’ (zie artikel 2) 
       b. ‘Kosten’ (zie artikel 3); en 
       c. ‘Wijziging Basisovereenkomst’ (zie artikel 4). 
       (…) 
       3. KOSTEN REALISATIE DB 2.0 
     
     
       3.1. 
       Nadat partijen op hoofdlijnen het ontwerp voor DB 2.0 in onderlinge samenwerking hebben vervaardigd (al dan niet mede door middel van inschakeling van derden) en het erover eens zijn dat het geschikt is voor het beoogde doel, zal de Combinatie de kosten en de periode vaststellen die met de uitvoering van dit ontwerp gemoeid zullen zijn. (…). 
       
       
         4. WIJZIGING BASISOVEREENKOMST 
       
     
     
       4.1. 
       
         Nadat de Combinatie aan het Waterschap op hoofdlijnen de kosten en periode gemoeid met de uitvoering van DB 2.0 inzichtelijk heeft gemaakt, zullen Partijen - met inachtneming van elkaars gerechtvaardigde belangen en hetgeen is opgenomen in deze afspraken - trachten tot overeenstemming te komen over een aanpassing van de Basisovereenkomst (…). 
         7. LOOPTIJD EN EINDE PROCESAFSPRAKEN 
         (…) 
       
     
     
       7.3. 
       Deze procesafspraken eindigen: 
       a. (…) 
       c. van rechtswege op 31 december 2019.’ 
       
     
     
       3.13. 
       Beide partijen hebben vervolgens in een onderlinge rolverdeling gewerkt aan een alternatief ontwerp in de vorm van DB 2.0. Het ontwerp DB 2.0 is opgesteld door Royal HaskoningDHV B.V. (hierna: RHDHV) RHDHV heeft op 29 november 2019 een rapport uitgebracht. Het ontwerp volgens het rapport bestaat in de kern uit het bijbouwen van een zesde ‘straat’, bestaande uit ongeveer 20.000 m3 aan aerobe tanks/beluchtingsruimte, voor het zuiveren van afvalwater, parallel aan de reeds gerealiseerde vijf straten.  
       
     
     
       3.14. 
       De duur van de procesafspraken is verlengd tot en met 31 januari 2020. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Op 20 januari 2020 heeft de Combinatie een ‘Raming kosten realisatie DB 2.0 met uitgangspunten’ opgesteld en vervolgens bij het Waterschap ingediend. De kosten voor het realiseren van DB 2.0 zijn daarbij geraamd op een bedrag van € 20.035.580,00 exclusief btw. 
         In een begeleidende brief heeft Besix SA aan het Waterschap onder meer meegedeeld dat de Combinatie aanspraak maakt op het vergoeden van ontwerpkosten en bouwkosten en op het verlengen van de ontwerp- en uitvoeringsduur. Daaraan heeft Besix SA toegevoegd: 
         ‘Totdat er duidelijkheid bestaat over de hiervoor genoemde Wijziging en de gevolgen daarvan voor de Ontwerpwerkzaamheden (en Uitvoeringswerkzaamheden) zal de Combinatie ten aanzien van DB 2.0 een pas op de plaats maken en uitsluitend de tussen partijen geduide restpunten uitvoeren, zoals deze zijn besproken tijdens de bouwvergadering op 23 januari 2020.’ 
       
       
     
     
       3.16. 
       Hegeman is op 4 februari 2020 failliet verklaard. 
       
     
   
   
     
       4 De procedure in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       In de onderhavige procedure heeft het Waterschap gevorderd: 
       
       
         ‘ Primair 
       
       
       ( i) Besix, Besix Sanotec en CBH hoofdelijk te gebieden haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst met het Waterschap onverminderd voort te zetten; en in dat kader te gebieden: 
       
       ( A) Binnen één maand na dagtekening van het vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van paragraaf 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, of 
       
       ( B) binnen twee maanden na dagtekening van het vonnis, althans binnen een door UEA te bepalen termijn, als wijziging in de zin van paragraaf 15 UAV-GC 2005 een alternatief definitief ontwerp op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, dat voldoet aan de in de Vraagspecificatie gestelde eisen. 
       
       
         Een en ander, tenzij de rechtbank in een nader te voeren bodemprocedure anders beslist. 
       
       
       
         
           Subsidiair 
         
       
       
       ( i) Besix, Besix Sanotec en CBH hoofdelijk te gebieden haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst met het Waterschap onverminderd voort te zetten, inhoudende dat zij binnen twee maanden na dagtekening van het vonnis, althans binnen een door UEA te bepalen termijn, op grond van artikel 5.1 van de Overeenkomst haar Voorlopig Ontwerp - met inachtneming van de opmerkingen van het Waterschap daarop - dient uit te werken tot een Definitief Ontwerp en een Uitvoeringsontwerp dat voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. 
       
       
         Een en ander, tenzij de rechtbank in een nader te voeren bodemprocedure anders beslist. 
       
       
       
         
           Primair en subsidiair:  
         
       
       
       
         
           i) Besix, Besix Sanotec en CBH hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom ad € 25.000,00 voor elke dag dat zij in gebreke blijft aan deze primaire dan wel subsidiaire veroordeling te voldoen. 
         
         
           ii) Besix, Besix Sanotec en CHB hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.’ 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Besix heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang. 
       
     
     
       4.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen toegewezen, in die zin dat Besix is veroordeeld om binnen één maand na betekening van het vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag, met een maximum van € 1.000.000,00. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       
         Besix heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.  
         Besix heeft daarnaast gevorderd dat het Waterschap wordt veroordeeld ‘tot terugbetaling van al hetgeen Besix c.s. conform het Kortgedingvonnis aan het Waterschap voldaan heeft (aan geïncasseerde dwangsommen), te vermeerderen met rente’. 
       
       
       
         
           Bevoegdheid 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       Het Waterschap heeft woonplaats in Nederland, Besix in België. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit art. 25 van de Brussel I bis-Verordening, omdat partijen in de Basisovereenkomst de rechter te ’ [plaats] hebben aangewezen om kennis te nemen van geschillen die naar aanleiding van de Basisovereenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten ontstaan. 
       
       
         
           Toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       In 4.1 van het bestreden vonnis is overwogen dat partijen bij de mondelinge behandeling van het kort geding hebben verklaard dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is. De voorzieningenrechter is daarom ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor het Nederlands recht. Partijen hebben dit in hoger beroep niet tegengesproken. Uit hun stellingen blijkt ook dat zij uitgaan van de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Het hof past daarom het Nederlands recht toe. 
       
       
         
           Kern van het geschil 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       In dit kort geding gaat het er in de kern om of Besix ertoe kan worden verplicht om haar ontwerp van de RWZI te wijzigen, zodat de RWZI na aanpassing volgens een gewijzigd ontwerp zal voldoen aan overeengekomen eisen. 
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       In hoger beroep staat niet ter discussie dat het Waterschap een spoedeisend belang had bij de gevorderde voorlopige voorziening en dat dit spoedeisende belang nog steeds bestaat. 
       
       
         
           Flamant 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       
         Het hof behandelt eerst grief VI. Deze grief betreft de positie van Flamant.  
         Flamant heeft samen met Besix SA en Hegeman als opdrachtnemer de Basisovereenkomst met het Waterschap gesloten. Besix betoogt echter dat deze partijen hun rechten en verplichtingen uit de Basisovereenkomst door middel van de Combinatieovereenkomst aan de Combinatie hebben overgedragen en dat vervolgens ook het Waterschap de Combinatie als haar wederpartij is gaan beschouwen. Hierdoor is volgens Besix sprake van contractoverneming. Flamant is geen vennoot van de Combinatie, zodat de vorderingen niet jegens haar hadden kunnen worden toegewezen, aldus Besix. 
       
       
     
     
       5.7. 
       De grief treft geen doel. In de eerste plaats blijkt uit de Combinatieovereenkomst niet dat de rechten en verplichtingen van Besix SA, Flamant en Hegeman uit hoofde van de Basisovereenkomst aan de Combinatie zijn overgedragen. De Combinatieovereenkomst betreft een onderlinge afspraak over de wijze waarop Besix, Flamant en Hegeman het werk ‘voor gezamenlijke rekening onder een gemeenschappelijke naam uitvoeren’ (art. 1, aanhef en onder 2, van de overeenkomst). Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat Besix, Flamant en Hegeman hiermee ook hebben beoogd te komen tot contractoverneming, zijn niet naar voren gebracht. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij aan het Waterschap hebben verzocht om aan contractoverneming mee te werken. Een dergelijk verzoek had wel voor de hand gelegen als zij contractoverneming beoogden. Dat geldt te meer omdat uit § 5 van de UAV-GC 2005 volgt dat zij hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de Basisovereenkomst geheel noch ten dele aan een ander mochten overdragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het Waterschap. In het licht hiervan is het feit dat in de relatie tot het Waterschap correspondentie, facturatie en betaling via de Combinatie zijn verlopen, niet voldoende om het oordeel te rechtvaardigen enerzijds dat Besix, Flamant en Hegeman contractoverneming hebben beoogd en anderzijds dat het Waterschap met contractoverneming heeft ingestemd, althans dat Besix, Flamant en Hegeman deze instemming redelijkerwijs mochten aannemen. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat geen sprake is geweest van contractoverneming. 
       
       
         
           DB 2.0 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       
         De grieven I tot en met V bespreekt het hof gezamenlijk. Met de grieven bestrijdt Besix dat zij verplicht is om DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 van de UAV-GC 2005 aan het Waterschap ter acceptatie voor te leggen. In hoofdzaak voert Besix daartoe het volgende aan. Het Waterschap heeft het ontwerp van Besix voor de renovatie en uitbreiding van de RWZI geaccepteerd en daarmee is Besix bevrijd van haar ontwerpverbintenissen.  
         Het staat verder niet vast dat het uitvoeren van DB 2.0 ertoe leidt dat de RWZI aan de eisen van de Basisovereenkomst voldoet. Er is ook nog geen rekening gehouden met de samenstelling van het influent (de instroom van afvalwater) en geuremissie van het aangevoerde slib, die anders zijn dan waarvan in de aanbestedingsstukken is uitgegaan, en evenmin met eisen die thans worden gesteld in verband met de aanwezigheid van legionella. Tot slot kan Besix niet worden verplicht om wijzigingen op de voet van § 15 van de UAV-GC 2005 in te dienen, omdat deze paragraaf alleen de opdrachtnemer een middel geeft om te komen tot wijzigingen die de opdrachtnemer zelf wenst en hem geen plicht oplegt om wijzigingen door te voeren die de opdrachtgever wenst.  
       
       
     
     
       5.9. 
       De Basisovereenkomst is een geïntegreerd contract, in de zin van de UAV-GC 2005. Dit brengt kort gezegd mee dat Besix verantwoordelijk is zowel voor het ontwerp van de RWZI als voor de bouw van de RWZI volgens het ontwerp (‘Design & Construct’). 
       
     
     
       5.10. 
       Voorop staat dat partijen zijn overeengekomen dat Besix de RWZI moet realiseren op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding (art. 2.1 van de Basisovereenkomst). Volgens art. 20 van de Basisovereenkomst garandeert Besix dat de RWZI gedurende de onderhoudstermijn (dus na oplevering) aan bepaalde eisen voldoet, waaronder de kwaliteit van het effluent (de uitstroom van gezuiverd afvalwater). De gegarandeerde kwaliteit van het effluent is beschreven in EisID 0.3 van de Vraagspecificatie. Het komt erop neer dat de RWZI de instroom zodanig moet zuiveren dat daarna de aanwezigheid van stoffen (parameters) als stikstof en fosfaat is teruggebracht tot de maximale waarden die in EisID 0.3 zijn beschreven. Ook uit § 4 lid 1 van de UAV-GC 2005 volgt dat het de verplichting van Besix is om het werk zo uit te voeren dat de RWZI na oplevering voldoet aan de overeengekomen eisen. Voldoet de RWZI niet aan die eisen, dan is er sprake van een gebrek. Het voldoen aan de eisen, waaronder de gegarandeerde kwaliteit van het effluent, is dus het resultaat waartoe Besix zich heeft verbonden. Het staat niet ter discussie dat de gegarandeerde kwaliteit van het effluent voor het Waterschap van wezenlijk belang is met het oog op het naleven van huidige en toekomstige milieueisen.  
       
     
     
       5.11. 
       De Aanbieding is de inschrijving van Besix op de aanbesteding. Van de Aanbieding maken het Voorlopig Ontwerp en het Risicobeheersplan deel uit. In de Aanbieding heeft Besix vermeld dat zij onder meer gebruik zou maken van de EssDe-technologie voor het zuiveren van het influent. Voor de EssDe-technologie heeft Besix haar onderaannemer Sweco bij het project betrokken. 
       
     
     
       5.12. 
       Over de EssDe-technologie heeft Besix in het kader van de Aanbieding, vóór de gunning van het werk, onder meer het volgende naar voren gebracht. 
       
         5.12.1. 
         In de fase van de concurrentiegerichte dialoog heeft op 3 april 2014 een dialooggesprek tussen partijen plaatsgevonden. Besix heeft daar een presentatie gegeven. Bij de presentatie is ook informatie verstrekt over de EssDe-technologie. De RWZI is in dat verband vergeleken met een RWZI in [plaats] , in Oostenrijk. Volgens de presentatie voldoet de RWZI als referentie voor de RWZI in ’ [plaats] . In het proces-verbaal van het gesprek is onder meer vermeld: 
         
         
           ‘EssDE proces (deammonificatie) 
           Aan de hand van een presentatie geeft Besix uitleg over hoe deammonificatie met behulp van EssDe werkt. (…) 
           Er staat een full scale EssDe in [plaats] en er is een EssDe in voorbereiding op rwzi [plaats] . Besix geeft ervaringen in [plaats] aan en maakt een vertaalslag naar zuivering [plaats] . De omstandigheden (temperatuur, belastingpieken etc.) zullen in [plaats] gelijk of gunstiger zijn dan in [plaats] . 
           Het waterschap meldt dat de zuivering [plaats] geen proeftuin mag worden. Geeft ook aan dat de letterlijkheid van de eisen goed in de gaten gehouden moet worden.’ 
         
         
       
       
         5.12.2. 
         Op 11 juli 2014 heeft Besix het Voorlopig Ontwerp en het Risicobeheersplan ingediend. In het Voorlopig Ontwerp is onder meer vermeld: 
         
         
           ‘1. Samenvatting 
           (…) 
           Optimaal ontwerp 
           De robuustheid van onze oplossing is gebaseerd op de toepassing van drie sleuteltechnologieën die optimaal op elkaar zijn afgestemd. Alle drie technologieën zijn beschikbaar binnen de Combinatie met haar exclusieve partners. De combinatie van de EssDe® technologie in de waterlijn samen met DEMON® in de sliblijn is bij uitstek geschikt voor de specifieke situatie in ’ [plaats] .  
           (…) 
           Innovatie technologie 
           (…) Deze nieuwe, innovatieve EssDe® (Energy self sufficient by DEMON®) technologie heft zich inmiddels met veel succes bewezen op twee full-scale locaties in Europa. 
           (…) 
           2. Inleiding 
         
       
     
     
       2.1 
       
         
           Voorwoord 
         
         Vol trots presenteren wij u het Voorlopig ontwerp “Uitbreiding en renovatie RWZI ’ [plaats] ”. Onze aanbieding is een kosteneffectieve, energiearme, robuuste en duurzame oplossing voor de bouw van een moderne ‘Energiefabriek’. Oftewel: de vernieuwing van de RWZI volgens de laatste innovatieve en bewezen technologieën. (…) 
         Op basis van uw projecteisen en randvoorwaarden hebben wij een totaalconcept uitgewerkt op basis van drie sleuteltechnologieën: EssDe®, DEMON® en Thermofiele Vergisting. Deze processen hebben zich alle drie overtuigend bewezen op full-scale basis en staan daarmee garant voor ene robuuste technische invulling, die bovendien de door u gevraagde toegevoegde waarde biedt. (…) 
       
     
     
       2.4 
       
         
           Sterke punten van ons ontwerp 
         
         (…) 
         Strikte match met effluentnormen: in ons ontwerp wordt bij de transformatie van de waterlijn de EssDe® (koude Anammox) technologie ingezet, ondersteund door continue enting vanuit de DEMON® (warme Anammox). De verwerking van een hoeveelheid slib die drie keer zo groot is als de slibproductie van ’ [plaats] zelf, brengt een overmaat aan gewenste Anammox bacteriën met zich mee. Juist dit is een van onze pijlers onder een gegarandeerd robuuste oplossing. We garanderen een efficiënte robuuste bedrijfsvoering en een strikte match met de effluentnormen. EssDe® (Energy Self Sufficient by DEMON®) staat bovendien garant voor een minimaal energieverbruik in de waterlijn, een aanmerkelijk reductie van de TCO en de maximale doorzet van BZV naar de gisting voor biogasproductie. Deze innovatieve technologie is op pilot niveau en in full scale meer dan voldoende getest in [plaats] te Oostenrijk en in [plaats] te Zwitserland. Op beide locaties werkt de EssDe® technologie tot ieders tevredenheid, zelfs in minder gunstige omstandigheden (…). 
         3. De kwaliteit van ons ontwerp toegelicht 
         (…) 
       
     
     
       3.2 
       
         
           Functionele betrouwbaarheid en beschikbaarheid 
         
         (…) 
         
           Innovatieve technologie met solide apparatuur 
         
         De robuustheid van onze oplossing is gebaseerd op de toepassing van eigen, bewezen sleuteltechnologieën, die optimaal op elkaar zijn afgestemd. (…) De combinatie van EssDe® technologie in de waterlijn met DEMON® in de sliblijn is bij uitstek geschikt voor de specifieke situatie in ’ [plaats] . (…) 
         
           Robuust ontwerpen 
         
         Elke technologie die wij voorstellen voor de water- en sliblijn heeft in de praktijk de nodige referenties en is uitputtend getest op robuustheid.’  
       
       
       
         5.12.3. 
         In het Risicobeheersplan zijn de risico’s beschreven die het Waterschap als opdrachtgever heeft benoemd en die Besix als potentiële opdrachtnemer heeft onderkend. Het Risicobeheersplan luidt onder meer: 
         
         
           ‘ 2. Risico’s opdrachtgever 
           (…) 
         
       
     
     
       2.3. 
       
         
           Ontevredenheid over het functioneren van de nieuw RWZI 
         
         
           RISICO OG-3  
         
         Waterschap ontevreden over functioneren nieuwe RWZI: 
         Het Waterschap signaleert het risico dat ze geconfronteerd wordt met matige kwaliteit, hoge onderhoudskosten, imagoschade en onvrede door falende kwaliteitsborging en/of het kostendrukkend willen realiseren door de Opdrachtnemer. 
         (…) 
         Beheersmaatregelen 
         Uit dit geïdentificeerde risico spreekt een duidelijke en eerder door ons onderkende zorg van het Waterschap over “krijg ik straks wel een installatie waar ik tevreden mee ben”. (…) 
       
       
          (…) 
          Door de uiteindelijke keuze voor technologieën zonder complexe onderdelen, die bovendien op de markt verkrijgbaar zijn, maken wij de installaties niet alleen robuust (“proven technologies”), maar ook optimaal beheersbaar met toepassing van de huidige kennis en ervaring. (…) 
       
       
         3. Risico’s opdrachtnemer 
       
       (…) 
     
     
       3.3. 
       
         
           Spanningsveld onbeschreven verwachtingen en het D&C concept contract 
         
         
           RISICO ON-3 
         
         Spanningsveld tussen onbeschreven verwachtingen/dromen en het D&C-contract 
         Het project wordt uitgevoerd op basis van Design & Construct met UAV-gc voorwaarden. De functionele vraagspecificatie met toetsings- en acceptatiecriteria zijn daarbij leidend. Voor het Waterschap is deze projectvorm, in deze omvang, nieuw. Het risico is dat het Waterschap eisen aan de uitvoering gaat stellen die niet in de vraagspecificatie zijn geformuleerd, in de veronderstelling dat wij deze eisen uitvoeren. Dit is van invloed op tijd en geld en kan niet door ons worden geabsorbeerd. 
         Beheersmaatregelen 
         In aanvulling op wat wij schrijven bij het door u geïdentificeerde risico “Risico OG-3” zullen wij ons tijdens de komende ontwerpfase(…) een nog beter beeld gaan vormen van de verwachtingen van het Waterschap. Daarnaast beheersen wij dit risico door de volgende maatregelen:  
       
       
          (…) 
          De sleuteltechnologieën uit onze oplossingsrichting zijn nieuw voor u, maar niet voor ons. Het EssDe® proces maakt gebruik van bewezen onderdelen, die op de markt verkrijgbaar zijn.’ 
       
       
     
     
       5.13. 
       In de hiervoor geciteerde documenten heeft Besix het Waterschap geen deelgenoot gemaakt van een risico dat de RWZI niet aan de overeengekomen eisen voldoet, doordat de EssDe-technologie niet naar behoren werkt. Zij heeft op dat punt ook geen voorbehoud gemaakt. Integendeel, Besix heeft de EssDe-technologie tegenover het Waterschap gepresenteerd als bij uitstek geschikt, robuust en bewezen. Zij heeft dit gedaan ook nadat het Waterschap in de concurrentiegerichte dialoog had benadrukt dat de RWZI geen proeftuin mocht worden en Besix had gewezen op de ‘letterlijkheid van de eisen’. 
       
     
     
       5.14. 
       Besix heeft geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat het Waterschap bij de gunning, ondanks de wijze waarop Besix de EssDe-technologie had gepresenteerd, concrete aanwijzingen had of moest hebben dat er wel een reëel risico was dat de EssDe-technologie niet naar behoren zou werken. Daarmee heeft Besix evenmin toegelicht dat het aan het Waterschap vrijstond om het werk vanwege een dergelijk risico niet aan Besix te gunnen,  hoewel de inschrijving van Besix de economisch meest voordelige inschrijving was. 
       
     
     
       5.15. 
       
         Na het gunnen en het sluiten van de Basisovereenkomst heeft Besix het Voorlopig Ontwerp uitgewerkt naar een Definitief Ontwerp. Partijen twisten erover of het Waterschap het Definitief Ontwerp al dan niet voorwaardelijk heeft geaccepteerd. Een acceptatie van het Definitief Ontwerp had echter niet de betekenis die Besix daaraan nu wil toekennen.  
         Een acceptatie hield volgens § 1, aanhef en onder b, van de UAV-GC 2005 niet méér in dan de verklaring dat het Waterschap geen bezwaar had tegen het voorgelegde Definitief Ontwerp. Voor zover het Definitief Ontwerp is geaccepteerd, werd Besix daarmee dus niet bevrijd van haar verantwoordelijkheid voor gebreken in het ontwerp en evenmin van haar contractuele verplichting om ervoor te zorgen dat de door haar ontworpen RWZI in de praktijk zou voldoen aan de overeengekomen eisen. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat het Waterschap aan de hand van het Definitief Ontwerp moest weten dat de ontworpen RWZI niet aan de overeengekomen eisen zou voldoen en om die reden Besix daarvoor had moeten waarschuwen. 
       
       
     
     
       5.16. 
       
         Daarna is er twijfel gerezen of met het EssDe-concept zou kunnen worden voldaan aan de overeengekomen eisen. Inmiddels is duidelijk geworden dat Besix zonder medeweten van het Waterschap op enig moment aan [deskundige/adviseur] heeft verzocht om te onderzoeken of, kort gezegd, het mogelijk is om met de ontworpen en toen reeds in bedrijf gestelde waterzuiveringsinstallatie de overeengekomen eisen te halen. [deskundige/adviseur] heeft ten minste twee rapporten uitgebracht, op 7 mei 2018 en op 5 april 2019. Uit het rapport van  
         5 april 2019 blijkt dat een stabiele/robuuste werking de eerstkomende jaren onwaarschijnlijk is.  
       
       
     
     
       5.17. 
       Besix heeft de bevindingen van [deskundige/adviseur] op dat moment niet met het Waterschap gedeeld of besproken. Zij heeft in een overleg op 29 mei 2019 wel verwezen naar een ander rapport van [deskundige/adviseur] , namelijk van november 2018. Dat rapport heeft Besix niet aan het Waterschap verstrekt en niet in het geding gebracht. Volgens het verslag van het overleg, dat Besix zelf heeft opgesteld, heeft Besix verklaard dat uit het rapport van [deskundige/adviseur] van november 2018 blijkt dat EssDe ‘een hoogst experimentele technologie is welke binnen de voorziene tijd en met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet zou gaan werken, waarvan een met de Vraagspecificaties conform ontwerp niet kan worden geaccepteerd door het Waterschap’. Uit het verslag blijkt verder dat de RWZI op dat moment niet voldeed aan de overeengekomen eisen en dat de RWZI bij behoud van het EssDe-concept in elk geval niet binnen afzienbare termijn daaraan zou kunnen voldoen. In haar brief van dezelfde dag, 29 mei 2019, heeft Besix aan het Waterschap bevestigd dat [deskundige/adviseur] in november 2018 heeft geoordeeld dat het EssDe-ontwerp nooit zal voldoen aan de eisen van de Vraagspecificatie en dat een praktijktest geen positief resultaat heeft opgeleverd. Volgens Besix kon er blijvend niet worden nagekomen. 
       
     
     
       5.18. 
       Besix heeft het verwijt hiervoor gelegd bij haar onderaannemer Sweco als leverancier van de EssDe-technologie. Het is echter niet in geschil dat in de verhouding tussen partijen een falen van Sweco voor rekening van Besix komt. Dat volgt ook uit § 6 lid 1 van de UAV-GC 2005. 
       
     
     
       5.19. 
       
         Het lag gegeven deze situatie op de weg van Besix om de RWZI zo aan te passen dat alsnog aan de overeengekomen eisen zou worden voldaan. Besix heeft bij het sluiten van de overeenkomst immers de verplichting op zich genomen om dat resultaat te bereiken.  
         Over het aanpassen van de RWZI gaan de procesafspraken die partijen hebben gemaakt op 21 augustus 2019. De procesafspraken voorzien in het opstellen van een aangepast ontwerp, genaamd DB 2.0. Daarbij is de mogelijkheid opengelaten dat ook de Basisovereenkomst op onderdelen zou worden herzien. In samenwerking met partijen heeft RHDHV vervolgens het aangepaste ontwerp DB 2.0 opgesteld. DB 2.0 is in wezen het ontwerp van een RWZI die gebruik maakt van conventionele technieken. Daarvoor moet een zesde ‘straat’ aan de bestaande installatie worden toegevoegd. Het ontwerp moet in elk geval op onderdelen nader worden uitgewerkt. 
       
       
     
     
       5.20. 
       Zoals hiervoor is overwogen, is de gegarandeerde kwaliteit van het effluent voor het Waterschap van wezenlijk belang om te voldoen aan huidige en toekomstige milieueisen. Volgens het Waterschap is de RWZI na het aanpassen conform DB 2.0 geschikt om deze kwaliteit te waarborgen. Het gaat dan met name om de maximaal toelaatbare waarden aan stikstof en fosfaat in het gezuiverde water. DB 2.0 is daarop ook gericht, zo blijkt uit de doelstelling die is verwoord in 1.2 van het rapport van RHDHV. Tijdens het opstellen van DB 2.0 heeft Besix niet ingebracht dat ook na aanpassing van de RWZI conform dit ontwerp de gegarandeerde kwaliteit van het effluent niet zou worden behaald, aldus het Waterschap. Besix heeft dit niet tegengesproken. Besix heeft ook geen deskundige opinie ingebracht, waaruit zou kunnen blijken dat DB 2.0 op dit onderdeel niet voldoet. Voor zover Besix desondanks toch heeft willen betogen dat de gegarandeerde kwaliteit van het effluent niet kan worden behaald, is dit onvoldoende toegelicht. 
       
     
     
       5.21. 
       Dit laat onverlet dat vooralsnog niet vaststaat dat de RWZI na aanpassing conform DB 2.0 ook aan de andere, overeengekomen eisen zal voldoen. Het Waterschap stelt dit ook niet. Welk gevolg eraan moet worden verbonden, indien aan een of meer van die andere eisen niet zal worden voldaan, kan in dit kort geding in het midden blijven. Naar het oordeel van het hof kan van Besix worden gevergd dat zij thans in elk geval ervoor zorgt dat de RWZI de gegarandeerde kwaliteit van het effluent oplevert. Het hof neemt daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat met name deze kwaliteit voor het Waterschap van wezenlijk belang is vanwege begrijpelijke, uit milieunormen voortvloeiende overwegingen. Besix had bovendien al op uiterlijk 1 oktober 2018 een RWZI moeten opleveren die deze kwaliteit garandeerde. Het is ook Besix op wie de verplichting rust om de RWZI zo aan te passen dat deze aan de eisen gaat voldoen. Het was Besix verder al in november 2018 duidelijk dat dit niet haalbaar was met de toegepaste EssDe-technologie. Zij heeft al die tijd, en ook na het tot stand komen van DB 2.0, geen alternatief ontwerp voor het aanpassen van de RWZI gepresenteerd. Onder deze omstandigheden kan Besix niet van het Waterschap verlangen dat deze nog langer afwacht tot er overeenstemming is over alle discussiepunten die Besix opwerpt en over de vraag of en hoe de Basisovereenkomst moet worden herzien en voor wiens rekening dat komt. Het Waterschap mag van Besix eisen dat Besix nu werk maakt van het nakomen van haar garanties, in elk geval ten aanzien van de kwaliteit van het effluent. 
       
     
     
       5.22. 
       
         In het licht van het voorgaande is de conclusie dat Besix verplicht is om de RWZI aan te passen conform DB 2.0. Voor het aanpassen is het nodig dat de Basisovereenkomst en diverse documenten die daarvan onderdeel uitmaken, worden gewijzigd. Het ligt op de weg van Besix om deze wijzigingen ter acceptatie aan het Waterschap voor te leggen, omdat Besix verplicht is de gebreken in het werk door middel van de wijzigingen te herstellen.  
         De wijze waarop Besix deze wijzigingen ter acceptatie aan het Waterschap behoort voor te leggen, is voorzien in § 15 van de UAV-GC 2005. Besix kan niet aan haar verplichtingen ontkomen door de mogelijkheden niet te benutten die § 15 haar geeft. Nu zij verplicht is om door wijzigingen de gebreken te herstellen, is zij ook verplicht om deze mogelijkheden te benutten.  
       
       
     
     
       5.23. 
       Voor het geval de discussiepunten die Besix heeft opgeworpen, zoals over de samenstelling van het influent, de geuremissie van het slib en de mogelijke aanwezigheid van legionella, tot verdere wijzigingen moeten leiden, kan dit bij het verder uitwerken van DB 2.0 aan de orde komen. Het staat niet in de weg aan het ter acceptatie voorleggen aan het Waterschap van het wijzigen van de Basisovereenkomst conform DB 2.0. 
       
     
     
       5.24. 
       In het voorgaande ligt besloten dat de grieven I tot en met V niet kunnen leiden tot het vernietigen van het bestreden vonnis. 
       
     
     
       5.25. 
       Het hof stelt overigens vast dat Besix volgens het Waterschap op 8 december 2020 heeft voldaan aan de veroordeling die in het bestreden vonnis ten aanzien van het voorleggen van de wijziging is uitgesproken, door het indienen van een derde versie van VTW-148 (Verzoek Tot Wijziging). Volgens het Waterschap is deze versie immers op 15 december 2020 door haar geaccepteerd. 
       
       
         
           Voorlopige voorziening gerechtvaardigd 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       Ook grief VII verwerpt het hof. Naar het oordeel van het hof is de zaak niet te complex om een oordeel te geven over de gevorderde voorlopige voorziening. Een voorziening die alleen inhoudt dat Besix DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 van de UAV-GC 2005 aan het Waterschap moet voorleggen, is verder niet zodanig ingrijpend dat deze niet behoort te worden gegeven. Tegenover het belang van het Waterschap bij deze voorziening heeft Besix ook geen belangen gesteld die zwaar genoeg wegen om de voorziening niet te treffen. 
       
       
         
           	Geen ontbinding 
         
       
       
     
     
       5.27. 
       Met grief VIII stelt Besix dat de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel had moeten geven over de vordering die Besix in de bodemzaak heeft ingesteld om de Basisovereenkomst partieel te ontbinden. 
       
     
     
       5.28. 
       Ook deze grief slaagt naar het oordeel van het hof niet. Besix heeft in dit kort geding te weinig aangevoerd voor het voorlopig oordeel dat zij bevoegd is de Basisovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Het hof licht dit hierna toe. 
       
     
     
       5.29. 
       In aanmerking genomen dat Besix het Waterschap niet levert wat is overeengekomen, en de contractuele oplevertermijn heeft overschreden, is er in dit kort geding vooralsnog onvoldoende reden om aan te nemen dat het Waterschap door het verrekenen van betalingstermijnen met boetes en schade in verzuim is met het nakomen van haar betalingsverplichtingen. 
       
     
     
       5.30. 
       Volgens Besix zijn de samenstelling van het influent en de geuremissie van het slib anders dan in de Vraagspecificatie is vermeld. Tegenover de gemotiveerde betwisting door het Waterschap, onderbouwd met verklaringen van deskundigen, is echter onvoldoende gesteld voor het voorlopig oordeel dat dit waar is, en zo dit waar is, dat dit meebrengt dat Besix de Basisovereenkomst niet kan uitvoeren. Ditzelfde geldt wat betreft eisen die volgens Besix in acht moeten worden genomen ten aanzien van de aanwezigheid van legionella. Verder is de omstandigheid dat partijen het (nog) niet eens zijn over het een en ander en de gevolgen daarvan, niet voldoende voor een voorlopig oordeel dat het Waterschap niet op tijd of niet behoorlijk aan haar verplichtingen voldoet, of dat Besix de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren ten gevolge van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend. Voorshands is er daarom onvoldoende reden om te oordelen dat de Basisovereenkomst op grond van art. 7:756 lid 2 BW geheel of gedeeltelijk kan worden ontbonden.  
       
     
     
       5.31. 
       Ten slotte vindt de stelling van Besix dat het werk voorwaardelijk aan haar is gegund en haar ontwerp voorwaardelijk is goedgekeurd, namelijk onder de voorwaarde dat is voldaan aan de W4-referentie-eisen, geen steun in de stukken. Evenmin zijn feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat partijen dit zo hebben begrepen en redelijkerwijs zo hebben mogen begrijpen. Voor een voorlopig oordeel dat de Basisovereenkomst vanwege het niet-vervullen van een dergelijke voorwaarde is ontbonden, is dan ook geen plaats. 
       
       
         
           Slot 
         
       
       
     
     
       5.32. 
       Grief IX heeft geen zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       5.33. 
       Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Besix voorbij, omdat het kort geding zich niet leent voor bewijslevering. 
       
     
     
       5.34. 
       De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
     
     
       5.35. 
       Het bekrachtigen van het bestreden vonnis brengt mee dat de vordering van Besix om het Waterschap te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Besix conform het vonnis heeft voldaan ‘aan geïncasseerde dwangsommen’, niet toewijsbaar is. Een verplichting om verbeurde dwangsommen terug te betalen, vloeit overigens niet voort uit een vernietiging van het bestreden vonnis, en is ook reeds om die reden niet toewijsbaar. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.36. 
       De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van Besix, omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van het Waterschap als volgt vast: 
       - griffierecht		€    760,00 
       - salaris advocaat	 € 2.228,00  (tarief II, 2 punten) 
       totaal			€ 2.988,00 
       
     
     
       5.37. 
       De nakosten stelt het hof vast, zoals het Waterschap heeft gevorderd, omdat de gevorderde bedragen lager zijn dan het thans geldende liquidatietarief. 
       
     
     
       5.38. 
       Het hof zal Besix SA en Flamant hoofdelijk in de proceskosten veroordelen, zoals het Waterschap heeft gevorderd, omdat ook de rechtbank dit heeft gedaan en Besix daartegen niet is opgekomen. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       6.1. 
       bekrachtigt het bestreden vonnis; 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Besix SA en Flamant hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van het Waterschap vastgesteld op  
       - € 2.988,00 tot heden voor het hoger beroep, 
       - €    157,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 239,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling; 
       
     
     
       6.3. 
       verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 mei 2021. 
       
       
       
         	griffier					rolraadsheer