ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2020:4471

Titel: ECLI:NL:RBNNE:2020:4471 Rechtbank Noord-Nederland , 15-12-2020 / 7123230 CV EXPL 18-7167

Gerecht: Rechtbank Noord-Nederland

Datum uitspraak: 2020-12-15

Zaaknummer: 7123230 CV EXPL 18-7167

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4471

---

Artikel 7:690 BW, artikel 7:616a BW, artikel 15 en 16 Wet cao 
       
       De kantonrechter is van oordeel dat PostNL aansprakelijk is voor achterstallig loon aan pakketsorteerders die – al dan niet middels ‘doorlening’ – door een vestiging van het Bedrijf voor Werk, Re-Integratie en Inkomen (BWRI) in Kolham aan PostNL ter beschikking werden gesteld. Het pakketbedrijf handelde onrechtmatig en profiteerde bewust van de onderbetaling van arbeidskrachten en de contracting-constructie die het met BWRI had opgezet. Verder dient PostNL een schadevergoeding ex artikel 15 en 16 van de Wet cao aan FNV te voldoen ter hoogte van € 54.000,00.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND 
     Afdeling Privaatrecht 
     
     
       Locatie Groningen 
     
     
     
       Zaak/rolnummer: 7123230 CV EXPL 18-7167                                            
     
     
     
       Vonnis van de kantonrechter van 15 december 2020  
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
       
         Federatie Nederlandse Vakbeweging, 
       
       statutair gezeteld en gevestigd te Utrecht, 
       eiseres, hierna FNV te noemen, 
       gemachtigden mrs. M.H.D. Vergouwen en B.P. Furstner, advocaten te Amsterdam (Sophialaan 33, 1075 BL) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         PostNL Pakketten Benelux B.V.,  
       
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te (2132 WT) Hoofddorp, Siriusdreef 42, 
       gedaagde, hierna PostNL te noemen, 
       gemachtigden mrs. J.M. van Slooten en P. Disseldorp, advocaten te Amsterdam (Postbus 75640, 1070 AP). 
     
     
   
   
     
       1 Het (verdere) procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 12 mei 2020; 
         
         
           de pleidooizitting die op 15 september 2020 heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen (FNV en PostNL deugdelijk vertegenwoordigd) en hun gemachtigden; 
         
         
           de pleitaantekeningen die door partijen voorafgaand aan en tijdens deze zitting zijn overgelegd; 
         
         
           de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van het verhandelde ter zitting. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Tot slot is vonnis bepaald. De uitspraak daarvan is (nader) vastgesteld op heden.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       FNV is een werknemers-vakvereniging, die blijkens haar statuten individuele en collectieve belangen behartigt van aangesloten werknemers en ex-werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die verband houden met c.q. voortvloeien uit het werknemerschap, een en ander in brede zin. Zij sluit daartoe cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan. Uit de statuten blijkt verder dat FNV haar doelen nastreeft voor een grotere groep dan de aangesloten werknemers. 
     
     
       2.2. 
       
         Artikel 8.2 van de statuten van FNV luidt, voor zover hier van belang: 
         
           Tot de middelen waarmee de FNV-vereniging zijn doelstellingen realiseert, voor zover die doelen specifiek betrekking hebben op directe sectorale afdelingen en netwerken, behoren; 
         
         
           (…) 
         
         
           i. het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden-natuurlijke personen of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werkenden en/of niet-werkenden of groepen van werkenden en/of niet werkenden in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek; 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       PostNL is een onderdeel van PostNL Holding B.V. Bij PostNL vindt de bezorging van pakketten plaats. PostNL is marktleider in Nederland in de pakkettenindustrie en bezorgt meer dan 600.000 pakketten per dag. PostNL heeft circa 20 vestigingen door Nederland waar haar pakkettensorteercentra zich bevinden. De dienstverlening van PostNL bestaat eruit dat zij ervoor zorgt dat het pakket van de aanbieder bij de afnemer komt. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Dat (logistieke) proces bestaat uit verschillende deelprocessen: 
         1) het pakket wordt naar het sorteercentrum (depot) gebracht; 
         2) het pakket wordt gesorteerd; 
         3) het pakket wordt bezorgd. 
       
       
       
         De onderhavige zaak heeft betrekking op fase 2: de pakketsortering. 
       
       
     
     
       2.5. 
       De pakketsortering bestaat uit een verzendsortering en een ontvangstsortering. 
       
     
     
       2.6. 
       De verzendsortering is de eerste sortering. De pakketten worden in de regel ’s avonds en ’s nachts op het depot gebracht en zijn dan nog gegroepeerd per aanbieder. In de avond en de nacht worden de pakketten gesorteerd op depot en op “shift”. Een “shift” is een tijdsperiode waarin de pakkettenbezorgers de pakketten komen ophalen. Na deze eerste sorteerfase zijn de pakketten nog niet klaar om bezorgd te worden, maar staan ze nog in rolcontainers. 
       
     
     
       2.7. 
       De ontvangstsortering betreft het gereed maken van de pakketten voor bezorging. In de ochtend vindt hiervoor nog een sorteerfase plaats. Hierbij worden de pakketten gesorteerd per postcodegebied. Met andere woorden: de pakketten worden zo gesorteerd, dat de pakkettenbezorger alle pakketten krijgt die bij zijn route horen. In de regel worden de pakketten dan niet meer op een rolcontainer geplaatst, maar gaan ze via een lopende band naar een ander gedeelte van het depot. Vanaf de lopende band worden de pakketten in de bus van de pakkettenbezorgers geplaatst. 
       
     
     
       2.8. 
       Oorspronkelijk heeft FNV in deze procedure ook Werk B.V. en de gemeente Midden-Groningen gedagvaard. 
       
     
     
       2.9. 
       De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Werk B.V. handelt (mede) onder de naam 365Werk.nl en is een uitzendbureau (hierna: 365Werk). Blijkens het handelsregister bestaan haar activiteiten uit onder meer de werving en selectie van personeel, het adviseren op personeelsgebied, het aangaan van arbeidsovereenkomsten alsmede het verlenen van diensten, in het bijzonder door het tegen vergoeding ter beschikking stellen (detacheren) van personeel en payrolling. 
       
     
     
       2.10. 
       De gemeente Midden-Groningen oefent rechtstreeks beheer uit over haar vestiging Bedrijf voor Werk, Re-Integratie en Inkomen (hierna: BWRI). Deze vestiging houdt zich bezig met arbeidsbemiddeling van mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt, sociale werkvoorziening, banenpools, uitvoering van detachering, re-integratie- en jobcoaching.  
       
     
     
       2.11. 
       Vanaf 1 april 2013 zijn PostNL en BWRI gaan samenwerken op het gebied van de verzendsortering. Op die datum werd het nieuwe depot in Kolham geopend. 
       
     
     
       2.12. 
       
         PostNL en BWRI hebben een samenwerkingsovereenkomst gesloten. De meer gedetailleerde afspraken worden jaarlijks opnieuw overeengekomen in Service Level Agreements (SLA’s), zowel voor het ochtendproces als het avondproces in het depot te Kolham. De considerans van de Samenwerkingsovereenkomst inzake het Sorteercentrum Pakketten Kolham, versie 1 april 2016, luidt als volgt: 
         
           Overwegende dat: 
         
           PostNL Pakketten sorteerprocessen uitvoert ten behoeve van haar distributieproces vanuit diverse pakkettensorteercentra in Nederland, België en Luxemburg, hierna te noemen “het Sorteercentrum”. 
           PostNL Pakketten sorteerprocessen inclusief de leiding en toezicht op grond van een meerjarenovereenkomst wenst te laten uitvoeren door BWRI. 
           BWRI bereid is deze sorteerprocessen inclusief de leiding en het toezicht uit te voeren ten behoeve van PostNL Pakketten. 
           Partijen hebben besloten gezamenlijk een overeenkomst te sluiten inzake de uitvoering van de sorteerwerkzaamheden op het Sorteercentrum. 
           Partijen tevens hebben besloten dat BWRI de aangewezen partij zal zijn voor de uitvoering van deze Overeenkomst. Het betreft zowel de uitvoering van de werkzaamheden van de sorteerwerkzaamheden in het ochtendproces alsmede de leiding en het toezicht op de werknemers van BWRI die de werkzaamheden uitvoeren. 
           BWRI in opdracht van de gemeentes Hoogezand-Sappemeer de “Wet Sociale Werkvoorziening” uitvoert. 
           BWRI in opdracht van de gemeentes Hoogezand-Sappemeer mensen uit de doelgroep Participatiewet werk en inkomen biedt met als doelstelling uitstroom naar een reguliere baan. 
           Partijen de intentie hebben zoveel mogelijk mensen met afstand tot de arbeidsmarkt te zullen inzetten, waarbij met voorrang mensen met een WSW indicatie, een Wajong status en mensen uit de doelgroep van de Participatiewet (Opname in het doelgroepenregister door UWV op basis van niet zelfstandig in staat zijn het Wettelijk Minimum Loon te verdienen) in beschouwing zullen worden genomen. 
           Partijen thans de voorwaarden waaronder deze samenwerkingsovereenkomst wordt aangegaan, schriftelijk wensen vast te leggen en daarom deze overeenkomst sluiten, hierna ook te noemen: de “ Overeenkomst .” 
       
       
     
     
       2.13. 
       FNV heeft op 18 juli 2016 een zogenoemde artikel 8 Waadi-melding gedaan bij de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de ISZW), waarbij zij de ISZW heeft verzocht om onderzoek in te stellen naar (1) de vraag of sprake is van ter beschikking stellen van arbeid van werknemers van 365Werk/BWRI aan PostNL en (2) de vraag of bij beloning van de arbeidskrachten sprake is van gelijke beloning ten opzichte van vergelijkbare werknemers van PostNL. 
       
     
     
       2.14. 
       De ISZW is een onderzoek gestart op 4 oktober 2016, dat bestond uit een administratief- en een werkplekonderzoek bij PostNL Pakketten Kolham, het horen van (sorteer)medewerkers alsmede medewerkers van BWRI en PostNL en het bestuderen van overeenkomsten en andere stukken. Het onderzoek heeft betrekking op de periode 1 juni 2015 tot en met 31 mei 2016. 
       
     
     
       2.15. 
       
         De ISZW heeft op 12 januari 2018 verslag uitgebracht van voornoemd onderzoek. In dat verslag staat op pagina’s 33 en 34 onder meer: 
         
           De kwalificaties in de samenwerkingsovereenkomsten en SLA’s tussen PostNL Pakketten Benelux B.V en BWR/BWRI komen niet overeen met de feitelijke situatie. Er is hier geen sprake van overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. 
         
         
           Het enige dat BWRI in het ochtend- en avondproces aan PostNL Pakketten levert is arbeidskrachten. Deze arbeidskrachten zijn nodig om het aantal pakketten van PostNL Pakketten te verwerken. Deze arbeidskrachten voeren hun werkzaamheden uit onder leiding en toezicht van PostNL Pakketten. 
         
       
       
       
         
           De aantallen arbeidskrachten die BWRI inplant worden ingepland op basis van de planningsgegevens van PostNL Pakketten.  
         
         
           Vanuit het systeem van PostNL Pakketten wordt aangegeven hoeveel maatmannen dienen te worden ingezet voor de afhandeling van een bepaald aantal pakketten. BWRI kan deze maatman niet aanpassen en heeft geen invloed op deze norm. 
         
         
           De werkzaamheden die de arbeidskrachten die door BWRI worden ingezet uitvoeren maken deel uit van het bedrijfsproces van PostNL Pakketten. 
         
         
           PostNL Pakketten verstrekt aan BWRI de gegevens op basis waarvan BWRI de factuur opstelt aan PostNL Pakketten. 
         
         
           Op deze factuur staat de omschrijving ‘inleen personeel’. Zonder de gegevens van PostNL Pakketten is BWRI niet in staat zelfstandig aan PostNL Pakketten te factureren. 
         
         
           PostNL Pakketten wijzigt jaarlijks de tarieven conform de index Wettelijk Minimumloon. 
         
       
       
       
         
           De arbeidskrachten waarmee BWRI sorteerwerkzaamheden uitvoerde bij PostNL Pakketten Kolham, werkten onder leiding en toezicht van PostNL Pakketten. 
         
       
       
       
         
           Uit onderzoek is gebleken dat de arbeidskrachten werkzaam via BWRI sorteerwerkzaamheden uitvoerden bij PostNL Pakketten Kolham, waaronder de arbeidskrachten van Werk B.V. (365Werk). 
         
         
           De arbeidskrachten van Werk B.V. werkten onder leiding en toezicht van PostNL Pakketten. 
         
       
       
       
         
           Ik, rapporteur, heb vastgesteld dat de arbeidskrachten: 
         
         -  in dienstbetrekking waren bij Werk B.V. 
         -  tegen vergoeding ter beschikking werden gesteld aan en arbeid hebben verricht voor PostNL Pakketten Benelux B.V. 
         -  werkten onder leiding en toezicht van een leidinggevende werkzaam in de onderneming van inlener PostNL Pakketten Benelux B.V. 
       
       
       
         
           De arbeidskrachten van Werk B.V. werden ingeleend door BWRI en doorgeleend aan PostNL Pakketten Kolham. 
         
       
       
       
         
           Nu er sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door Werk B.V. aan PostNL Pakketten Kolham, is artikel 8 Waadi van toepassing op de arbeidskrachten van Werk B.V. 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       De ISZW heeft geoordeeld dat Werk BV de bij haar in loondienst zijnde arbeidskrachten die tewerk zijn gesteld bij PostNL, geen recht heeft gegeven op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van PostNL. Daarmee heeft de ISZW Werk BV aangemerkt als 'niet nalever' in de zin van artikel 8 Waadi. 
       
     
     
       2.17. 
       Bij brieven van 23 maart 2018 heeft FNV Werk BV en BWRI in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen een termijn van twee weken te bevestigen dat zij de uitzendwerknemers van Werk BV conform artikel 8 Waadi en de PostNL cao zullen verlonen en met terugwerkende kracht alle onregelmatigheden zullen herstellen. Voorts heeft FNV Werk BV en BWRI daarbij aansprakelijk gesteld voor de door haar zelf geleden schade en door haar gemaakte kosten. 
       
     
     
       2.18. 
       Bij brief van 23 maart 2018 heeft FNV ook PostNL in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen een termijn van twee weken medewerking te verlenen aan c.q. zorg te dragen voor correcte nabetaling aan de uitzendkrachten die door 365Werk ter beschikking worden gesteld. Tevens heeft FNV PostNL daarbij aansprakelijk gesteld voor de door haar zelf geleden schade en door haar gemaakte kosten. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 26 juli 2018 heeft FNV de dagvaarding in de onderhavige zaak uitgebracht jegens Werk BV, de gemeente Midden-Groningen en PostNL. 
       
     
     
       2.20. 
       Op 14 december 2018 heeft FNV een schikking getroffen met Werk BV / 365Werk en de gemeente Midden-Groningen, vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Daarin is, samengevat en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende opgenomen: 
       
         
           365Werk zal aan werknemers die als ‘reguliere’ uitzendkrachten zijn geworven, en de werknemers, komende vanuit de Participatiewet en door de gemeente bij 365Werk zijn aangedragen loon en vergoedingen nabetalen, met uitzondering van in totaal 28 werknemers; 
         
         
           de gemeente Midden-Groningen zal aan FNV een bedrag van € 30.000,00 aan schadevergoeding betalen; 
         
         
           365Werk zal aan FNV een schadevergoeding ten bedrage € 16.000,00 betalen; 
         
         
           de procedure die bij de kantonrechter is ingesteld zal worden ingetrokken voor zover die is gericht tegen Werk BV / 365Werk en de gemeente Midden-Groningen en FNV zal zich onthouden van verdere procedures tegen hen verband houdende of gerelateerd aan het geschil. 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       Bij akte van 29 januari 2019 heeft FNV de procedure jegens Werk BV en de gemeente Midden-Groningen ingetrokken en haar vorderingen jegens PostNL gewijzigd. 
       
     
     
       2.22. 
       Nadien heeft PostNL besloten om te stoppen met contracting en te gaan werken met uitzendkrachten in haar pakkettensorteercentra. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1. 
       FNV heeft, na wijziging van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           te verklaren voor recht dat met de wijze waarop mensen vanuit de Participatiewet bij PostNL (depot Kolham) ter beschikking zijn gesteld, in strijd is gehandeld met de Participatiewet en/of de re-integratieverordening Participatiewet gemeente Hoogezand-Sappemeer (later Midden-Groningen); 
         
         
           te verklaren voor recht dat de arbeidskrachten werkzaam op het PostNL depot te Kolham  
         
       
       
         – al dan niet middels ‘doorlening’ door BWRI – ter beschikking worden gesteld aan PostNL in de zin van artikel 7:690 BW; 
         (3, 4 en 5 geschrapt) 
       
       6. te verklaren voor recht dat PostNL aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, en vanaf 1 juli 2015 tot 1 augustus 2015 mede op grond van artikel 7:616a BW, alsmede vanaf 1 augustus 2015 mede op grond van artikel 7:616b BW volgtijdelijk aansprakelijk is, een en ander voor nabetaling van het gevorderde achterstallig loon en overige geleden schade; 
       (7, 8, 9, 10 en 11 geschrapt) 
       
         12. PostNL te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FNV te voldoen de somma van € 100.000,00 ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet CAO, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         12. PostNL te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.907,56 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
         12. PostNL te veroordelen tot betaling van de wettelijk rente over de in de originele dagvaarding in de punten 12  en 13 gevorderde bedragen vanaf de dag van verzuim, althans in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening; 
         12. PostNL te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
       
       
     
     
       3.2. 
       FNV legt, samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. 
       
     
     
       3.3. 
       Inzet van deze procedure is een loonvordering, gebaseerd op het beginsel gelijk loon voor gelijk werk. Dit beginsel is voor uitzendkrachten vastgelegd in de Uitzendrichtlijn en in Nederland geïmplementeerd in de Waadi. Dit beginsel is ook opgenomen in artikel 93 van de PostNL cao.  
       
     
     
       3.4.	365 
       Werk heeft haar werknemers jarenlang bewust onderbetaald door hen ten onrechte niet als uitzendkrachten te belonen, terwijl die werknemers in de praktijk door 365Werk als uitzendkrachten tewerk werden gesteld. PostNL is niet alleen van meet af aan bekend met deze constructie, de constructie is (mede) op instigatie van PostNL opgetuigd en PostNL heeft van deze onderbetaling aan de werknemers van 365Werk doelbewust en structureel geprofiteerd. PostNL heeft daarmee ook gehandeld in strijd met de Participatiewet en/of de re-integratieverordening Participatiewet gemeente Hoogezand-Sappemeer (later Midden-Groningen). 
       
     
     
       3.5. 
       Zowel uit het rapport van de ISZW als andere bronnen blijkt dat de werkwijze van 365Werk tot op de punt en komma was uitgedacht en voorgeschreven door PostNL.  
       
     
     
       3.6. 
       FNV houdt PostNL aansprakelijk voor het achterstallige loon van de in 3.4 genoemde werknemers op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), door willens en wetens ge/misbruik te maken van de door 365Werk gepleegde wanprestatie jegens haar werknemers. Deze vordering wordt vanaf 1 juli 2015 tevens gebaseerd op de Wet Aanpak Schijnconstructies (artikel 7:616a e.v. BW, hierna te noemen de WAS). 
       
     
     
       3.7. 
       
         FNV lijdt (reputatie)schade en verliest aan werfkracht, doordat PostNL de verplichtingen voortvloeiend uit de PostNL cao willens en wetens heeft geschonden. Op grond van de artikelen 15 en 16 van de Wet cao vordert FNV daarom een schadevergoeding van € 100.000,00 van PostNL. 
         
           4.	Het verweer 
         
       
       
     
     
       4.1. 
       PostNL concludeert tot afwijzing van de vorderingen van FNV, met veroordeling van FNV in de kosten van deze procedure, en voert daartoe, samengevat, het volgende aan. 
       
     
     
       4.2. 
       Door de intrekking van de vorderingen van FNV jegens Werk BV en de gemeente Midden-Groningen, is PostNL in haar verdediging geschaad. 
       
     
     
       4.3. 
       Bij de vorderingen die FNV jegens PostNL heeft ingesteld, geldt dat FNV ofwel niet (meer) bevoegd is om deze in te stellen, ofwel FNV geen belang (meer) heeft bij het instellen van deze vorderingen.  
       
     
     
       4.4. 
       De samenwerking tussen PostNL en BWRI kwalificeert niet als uitzending, of beter gezegd, terbeschikkingstelling, maar als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW of als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Toezicht en leiding berusten contractueel en feitelijk bij BWRI. De Waadi is daarom niet van toepassing. Ook is PostNL niet de ‘inlener’, dan wel ‘de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt' in de zin van de Waadi. De inlenersbeloning is niet van toepassing. Artikel 7:690 BW ziet bovendien niet op de relatie tussen opdrachtgever en werkgever, maar op de relatie tussen werkgever en werknemer. 
       
     
     
       4.5. 
       PostNL heeft de verzendsortering uitbesteed, omdat zij die minder efficiënt en zorgvuldig uit kan voeren dan anderen, zoals BWRI, die vanuit haar ervaring met de verzendsortering weet hoe zij met fluctuaties binnen het logistieke proces om moet gaan. PostNL verwachtte daarnaast dat de uitbesteding zou leiden tot lagere kosten. De verwachtingen van PostNL zijn uitgekomen. 
       
     
     
       4.6. 
       De conclusies van de ISZW zijn fundamenteel onjuist en gebaseerd op eenzijdig en onvolledig onderzoek. De beschrijving van de samenwerking tussen PostNL en BWRI in het verslag van de ISZW is onjuist. 
       
     
     
       4.7. 
       BWRI heeft geen wanprestatie gepleegd, omdat de arbeidskrachten die zij inzet steeds beloond zijn conform haar arbeidsvoorwaarden. Aangezien BWRI geen wanprestatie heeft gepleegd, kon PostNL daar ook niet van profiteren, zodat van een onrechtmatige daad geen sprake is. 
       
     
     
       4.8. 
       FNV komt geen beroep toe op artikel 7:616a BW, omdat niet PostNL, maar BWRI als directe opdrachtgever dient te worden aangemerkt. PostNL kan bovendien geen enkel verwijt worden gemaakt van de onderbetaling, waardoor ook uit artikel 7:616b lid 3 BW volgt dat PostNL niet aansprakelijk kan worden gesteld. 
       
     
     
       4.9. 
       Het door FNV gevorderde schadebedrag van € 100.000,00 is ongegrond. De vordering is gebaseerd op overtreding van de PostNL cao, die geen enkele rol speelt in deze zaak. FNV substantieert haar beweerdelijke schade ook onvoldoende. BWRI heeft bovendien al € 30.000,00 aan immateriële schadevergoeding aan FNV betaald, en 365Werk € 16.000,00 aan schadevergoeding in de contributiegelden.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       De kantonrechter zal hierna, voor zover van belang voor de uitkomst van deze zaak, nader ingaan op hetgeen partijen (overigens) ter onderbouwing van hun stellingen naar voren hebben gebracht en aan stukken hebben overgelegd. 
       
     
     
       5.2. 
       Beide partijen hebben verwezen naar het vonnis van de kantonrechter in Enschede van 7 mei 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:1538). Anders dan door PostNL betoogd, zal de kantonrechter hierna aansluiting zoeken bij genoemd vonnis van 7 mei 2019 dat naar zijn oordeel is gewezen in een zaak die feitelijk nagenoeg identiek is aan de onderhavige.  
       
     
     
       5.3. 
       
         De oorspronkelijke vordering I. van FNV luidde: 
         
           te verklaren voor recht dat gedaagde sub 2  [dat was toen nog de gemeente Midden-Groningen – ktr]  met de wijze waarop zij mensen vanuit de participatiewet bij PostNL (depot Kolham) ter beschikking stelt en heeft gesteld, in strijd handelt met de participatiewet en/of de re-integratieverordening participatiewet gemeente Hoogezand-Sappemeer (later Midden-Groningen) ; 
         Na de wijziging van eis, na de schikking van FNV met Werk B.V. en de gemeente Midden-Groningen, is die vordering komen te luiden: 
         
           te verklaren voor recht dat met de wijze waarop mensen van de Participatiewet bij PostNL (depot Kolham) ter beschikking zijn gesteld, in strijd is gehandeld met de Participatiewet en/of de re-integratieverordening Participatiewet gemeente Hoogezand-Sappemeer (later Midden-Groningen) ; 
       
       
     
     
       5.4. 
       
         De kantonrechter is van oordeel dat deze eiswijziging neerkomt op een vermeerdering van eis jegens PostNL. Bij de oorspronkelijke vordering was enkel de gemeente Midden-Groningen en niet PostNL betrokken. Bij de gewijzigde vordering is enkel PostNL betrokken, de enig overgebleven gedaagde partij. Tegen de eisvermeerdering  
         – opgemerkt of niet door PostNL – is geen bezwaar gemaakt. 
       
       
     
     
       5.5. 
       De in de gewijzigde vordering I gevraagde verklaring voor recht zal de kantonrechter afwijzen. Daarvoor zijn meer redenen. De Participatiewet en de re-integratieverordening richten zich tot de gemeente Midden-Groningen, niet tot PostNL. Of de gemeente Midden-Groningen de Participatiewet en/of de re-integratieverordening onjuist, en daarmee wellicht onrechtmatig, heeft toegepast kan in deze zaak niet beoordeeld worden. Dat zou in strijd komen met de door FNV met de gemeente Midden-Groningen bereikte schikking en het daarmee uit de procedure stappen van de gemeente Midden-Groningen. Een beoordeling of PostNL misbruik maakt van een onjuist en wellicht onrechtmatig gebruik van de regelingen door de gemeente Midden-Groningen en daarmee onrechtmatig handelt, kan daarom niet aan de orde komen. 
       
     
     
       5.6. 
       De schikking tussen FNV, Werk BV en de gemeente Midden-Groningen, als gevolg waarvan FNV haar vorderingen jegens Werk BV en de gemeente Midden-Groningen in deze procedure heeft ingetrokken, heeft tot een aantal formele verweren van PostNL geleid. In de eerste plaats heeft PostNL aangevoerd dat zij in haar verdediging wordt geschaad, omdat 365Werk en BWRI geen procespartijen meer zijn en er een groot aantal aspecten is waarover 365Werk en BWRI als enigen kunnen verklaren. De kantonrechter volgt PostNL hierin niet. FNV heeft terecht aangevoerd dat PostNL in deze zaak wordt aangesproken op zelfstandige gronden. Niet valt in te zien waarom PostNL afhankelijk is van 365Werk en BWRI om daartegen adequaat verweer te kunnen voeren. Weliswaar volgt uit artikel 3.3 van de vaststellingsovereenkomst tussen FNV, 365Werk en BWRI, dat 365Werk en BWRI geen schriftelijke verklaring aan PostNL zullen verstrekken die PostNL in het geding kan brengen, maar dat laat onverlet dat PostNL in het kader van een eventueel getuigenverhoor bij 365Werk en BWRI betrokkenen als getuigen kan oproepen. Verder is de kantonrechter van oordeel dat PostNL “van de hoed en de rand” weet, wat hierna zal blijken. Kort gezegd is de kantonrechter ervan overtuigd dat PostNL een door haar bedachte en “dicht getimmerde” constructie heeft opgezet. 
       
     
     
       5.7. 
       PostNL heeft voorts aangevoerd dat FNV geen belang meer heeft bij haar vorderingen. Daarover wordt als volgt overwogen. 
       
     
     
       5.8. 
       FNV treedt in deze procedure, die zij op grond van artikel 3:305a BW aanhangig heeft gemaakt, voor zowel leden als niet-leden op. De ruime doelomschrijving in artikel 8.2 onder i van haar statuten voorziet in die mogelijkheid en leidt er tevens toe, zoals FNV ook heeft aangevoerd, dat FNV een eigen zelfstandig belang heeft bij het instellen van de onderhavige vordering. FNV komt immers ook op voor de belangen van werkenden in het algemeen. De gevorderde verklaringen voor recht kunnen dan ook van belang zijn voor alle pakketsorteerders en niet alleen voor de arbeidskrachten die in deze procedure centraal staan. Het belang van FNV bij het instellen van vordering 1 en 2 is hiermee voldoende gegeven. 
       
     
     
       5.9. 
       Ten aanzien van de vordering onder 6, voor zover die ziet op nabetaling van het gevorderde achterstallige loon, stelt PostNL zich op het standpunt dat FNV op grond van artikel 3:305a lid 3 BW niet bevoegd is om deze vordering in te stellen, omdat de gevorderde verklaring voor recht ertoe strekt om de mogelijke aansprakelijkheid jegens individuen vast te stellen, en een vordering op grond van artikel 3:305a BW, ingevolge lid 3 van dit artikel, niet kan strekken tot betaling van een schadevergoeding in geld. PostNL verwijst in dat kader naar het Vie d’Or-arrest (ECLI:NL:HR:2006:AW2077). 
       
     
     
       5.10. 
       Vooropgesteld wordt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 3:305a BW (TK 1991-1992, 22486, nr. 3, p. 30) volgt dat lid 3 van dat artikel onverlet laat, dat een belangenorganisatie de rechter vraagt voor recht te verklaren dat een gedraging onrechtmatig is of dat een schuldenaar in zijn verplichting tekort schiet, waarmee in beginsel de schadeplichtigheid vaststaat. Individuele gedupeerden kunnen met een dergelijk declaratoir vonnis hun voordeel doen. FNV vordert een dergelijke verklaring voor recht. FNV vordert weliswaar “een en ander voor nabetaling van het gevorderde achterstallig loon”, maar het in de dagvaarding genoemde bedrag is indicatief en mist zelfstandige betekenis. Waar het om gaat is of de arbeidskrachten beloond dienen te worden conform de PostNL cao. Deze vordering verdraagt zich met artikel 3:305a lid 3 BW. 
       
     
     
       5.11. 
       
         Anders dan door PostNL is gesteld, laat de onderhavige zaak zich niet vergelijken met het Vie d’Or-arrest. Hiervoor is van belang wat de Hoge Raad heeft overwogen in rechtsoverweging 8.1.3. van dat arrest: 
         
           Het hof heeft - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de bedoelde rechtsvordering in wezen ertoe strekt  
           de omvang 
            van de schadevergoedingsverplichting  
           jegens ieder van de individuele polishouders 
            vast te stellen. Nu deze vaststelling niet kan geschieden zonder te treden in de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, het ontstaan van die individuele schade aan het handelen van de Verzekeringskamer, de actuaris en de accountants kan worden toegerekend en in welke mate de aan dezen en mogelijk aan de individuele benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, verzet de strekking van art. 3:305a BW zich tegen toewijzing van die vordering. De belangen die de rechtsvordering aldus beoogt te dienen laten zich, naar het hof niet onbegrijpelijk heeft overwogen,  
           in dit geval in zodanig onvoldoende mate veralgemeniseren 
           , dat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop art. 3:305a BW het oog heeft.  (onderstrepingen aangebracht door de ktr.). 
       
       
     
     
       5.12. 
       De door FNV gevorderde verklaring voor recht, zoals besproken in rechtsoverweging 5.10. strekt er, anders dan in het Vie d’Or-arrest het geval was, niet toe de omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens elke pakketsorteerder afzonderlijk vast te stellen. Het probleem dat de belangen die de rechtsvordering beoogt te dienen zich in onvoldoende mate laten veralgemeniseren, speelt hier dan ook niet. Het feit dat de Hoge Raad de woorden “in dit geval” gebruikt, brengt met zich dat de Hoge Raad de mogelijkheid voor een belangenorganisatie om de rechter te vragen voor recht te verklaren dat een bepaalde gedraging onrechtmatig is en de schuldenaar schadeplichtig is, in beginsel open houdt. De mate van die schadeplichtigheid in individuele gevallen kan dan in latere procedures, waarbij de betreffende individuen partij zijn, aan de orde komen, 
       
     
     
       5.13. 
       Deze zaak laat zich evenmin vergelijken met de zaak waarin de rechtbank Overijssel heeft geoordeeld (ECLI:NL:RBOVE:2018:3615), omdat in die zaak geen declaratoir vonnis, maar betaling van achterstallig loon van arbeidskrachten werd gevorderd. 
       
     
     
       5.14. 
       Ten aanzien van de vordering onder 6, voor zover die ziet op betaling van overig geleden schade, voert PostNL aan dat artikel 93 van de PostNL cao een obligatoire cao-bepaling is, die alleen tussen cao-partijen geldt en waaraan derden, dat wil zeggen de door BWRI ingezette arbeidskrachten (of FNV namens hen), geen rechten kunnen ontlenen. Ook vloeit volgens PostNL geen rechtstreekse betalingsverplichting jegens FNV of de door BWRI ingezette arbeidskrachten voort uit deze cao-bepaling. Dat laatste geldt volgens PostNL ook voor de vordering tot betaling van schadevergoeding ingevolge de artikelen 15 en 16 Wet cao (de vordering onder 12). 
       
     
     
       5.15. 
       PostNL gaat er aan voorbij dat de door FNV gevorderde verklaring voor recht, voor zover die ziet op overig geleden schade, strekt tot vergoeding van de door FNV geleden eigen schade en dus niet tot vergoeding van de schade van de door BWRI ingezette arbeidskrachten. Dat geldt ook voor de vordering onder 12. FNV en PostNL zijn beiden partij bij de PostNL cao. FNV grondt haar vorderingen die strekken tot vergoeding van haar eigen schade op de artikelen 15 en 16 Wet cao. PostNL heeft niet bestreden dat FNV uit hoofde van die artikelen een eigen vorderingsrecht heeft. De vraag of PostNL artikel 93 van de PostNL cao heeft overtreden, wat FNV stelt en PostNL betwist, komt hierna aan de orde. 
       
     
     
       5.16. 
       PostNL is van mening dat het onderzoek van de ISZW ondeugdelijk is, in die zin dat het een eenzijdig en onvolledig onderzoek zou zijn, zodat de rapportage die daarvan is opgemaakt niet gebruikt kan worden. Dat de rapportage niet met de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid tot stand is gekomen, is volgens de kantonrechter niet gebleken of door PostNL (voldoende) aannemelijk gemaakt. Er zijn door de ISZW stukken opgevraagd en er is om toelichting gevraagd. Het werkproces is bekeken en er zijn getuigen gehoord. De ISZW is daarbij opgetreden als een onafhankelijke deskundige; een deskundige die de kantonrechter had kunnen benoemen wanneer de rapportage zou hebben ontbroken. De rapportage kan dan ook dienen als feitelijke grondslag voor de beoordeling, waarbij in deze procedure zal worden beoordeeld of de conclusie die de ISZW – en FNV - eraan verbindt, juist is. 
       
     
     
       5.17. 
       Centraal staat de vraag hoe de samenwerking tussen PostNL en BWRI moet worden gekwalificeerd. Volgens FNV is sprake van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW en de Waadi. Zoals PostNL terecht heeft betoogd, ziet artikel 7:690 BW op de relatie tussen de werknemer en de werkgever, in casu de arbeidskrachten en BWRI en 365Werk. Omdat het geschil tussen FNV en PostNL zich toespitst op de relatie tussen PostNL en BWRI, dient beoordeeld te worden of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi (standpunt FNV) of van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW (standpunt PostNL). 
       
     
     
       5.18. 
       Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi, dient, gelet op het bepaalde in artikel 1 lid 1 onder c van de Waadi, aan vier cumulatieve voorwaarden te worden voldaan, te weten: 
       
         
           de onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, dient hiervoor te worden vergoed; 
         
         
           de arbeidskrachten moeten aan een ander ter beschikking worden gesteld; 
         
         
           de arbeidskrachten moeten hun werkzaamheden uitvoeren onder het toezicht en de leiding van de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld en 
         
         
           de arbeidskrachten mogen geen arbeidsovereenkomst aangaan met de ander aan wie zij ter beschikking zijn gesteld. 
         
       
       
     
     
       5.19. 
       In lid 3 van artikel 1 van de Waadi is – voor zover hier van belang – bepaald dat onder terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet wordt verstaan het ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Aangezien PostNL zich op het standpunt stelt dat tussen haar en BWRI is overeengekomen dat BWRI een werk van stoffelijke aard tot stand dient te brengen in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW dan wel dat zij aan BWRI een opdracht heeft verstrekt in de zin van artikel 7:400 BW (anders dan een opdracht die strekt tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten), zal eerst beoordeeld worden of de uitzondering van artikel 1 lid 3 van de Waadi van toepassing is. 
       
     
     
       5.20. 
       De kantonrechter is van oordeel dat van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht in dit geval geen sprake is. In beide gevallen is een grote mate van zelfstandigheid in de uitvoering van het werk of de opdracht vereist, die in dit geval ontbreekt. Weliswaar bevatten de overeenkomsten tussen BWRI en PostNL bepalingen die wijzen op aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht, of waarin deze termen zelfs expliciet genoemd worden, maar daar staat tegenover dat in de overeenkomsten ook bepalingen zijn opgenomen die wijzen op het tegendeel. Bovendien gaat het om de wijze waarop feitelijk uitvoering aan deze overeenkomsten wordt gegeven en niet om de bewoordingen en zelfs niet om de bedoeling van partijen. Afweging van alle relevante omstandigheden leidt tot de conclusie dat van een grote mate van zelfstandigheid van BWRI geen sprake is. Hiervoor is het volgende redengevend. 
       
     
     
       5.21. 
       Gebleken is dat PostNL niet met BWRI is gaan samenwerken vanwege de reeds bij BWRI aanwezige expertise op het gebied van verzendsortering. Toen partijen gingen samenwerken, had BWRI nog geen ervaring met verzendsortering. PostNL werkte al op het gebied van pakketsortering, en ook samen met andere partijen, voordat zij met BWRI ging samenwerken. BWRI was dus niet de eerste partij die de sortering op een depot ging uitvoeren. 
       
     
     
       5.22. 
       Voorts staat vast dat de productie- en bedrijfsmiddelen, waarvan de arbeidskrachten van BWRI gebruik maken op het depot in Kolham in de uitoefening van hun werkzaamheden, eigendom zijn van PostNL. Dit is vastgelegd in artikel 1 onder g van de Samenwerkingsovereenkomst. De werkzaamheden worden uitgevoerd in een depot van PostNL, waarbij gebruik wordt gemaakt van de sorteermachine en overige bedrijfsmiddelen van PostNL. Gesteld noch gebleken is dat PostNL hiervoor kosten in rekening brengt bij BWRI. 
       
     
     
       5.23. 
       Ook is in voldoende mate komen vast te staan dat PostNL eisen stelt en daarmee invloed uitoefent op de selectie, kwaliteit en arbeidsvoorwaarden van de arbeidskrachten, zoals de eis dat elke medewerker die door BWRI wordt ingezet dient te beschikken over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) (artikel 3 sub a Samenwerkingsovereenkomst) en de voorwaarde dat PostNL de administratie die BWRI hiervan bijhoudt, te allen tijde mag controleren (artikel 3 sub b Samenwerkingsovereenkomst). PostNL stelt ook de opleidingsmodules ter beschikking, die de medewerkers met goed resultaat moeten hebben afgerond alvorens zij mogen worden ingezet (artikel 6 van de SLA’s). De invloed van PostNL strekt zich zelfs uit over het salaris dat de arbeidskrachten ontvangen. In artikel 7 sub a van de SLA’s is de hoogte van het uurtarief vastgelegd. 
       
     
     
       5.24. 
       
         PostNL bepaalt daarnaast feitelijk de planning en geeft vergaande instructies ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden. Ten aanzien van de planning is in artikel 2 sub a van de SLA’s bepaald, dat PostNL wekelijks een concept weekplanning voor de daarop volgende week verschaft aan BWRI. Op basis daarvan wordt het planningsmodel door BWRI ingevuld om te komen tot een concept inzetplanning voor de gehele week (art. 2 sub b). De dagplanning wordt dagelijks voor 13:30 uur bekend gemaakt door PostNL aan BWRI (art. 2 sub c). In de verklaring van een getuige, werkzaam als procesleider in dienst van BWRI, staat onder meer (pagina 24 van het rapport van de ISZW): 
         
           Voor de planning krijg ik een rolling forecast van Postnl, deze is 14 dagen vooruit. Deze wordt per dag aangepast door Postnl. Hierop staan per dag de aantallen pakketten die ik kan verwachten. Ik kan op basis van mijn jarenlange postervaring  [bepalen, ktr]  hoeveel mensen ik op bepaalde aantallen moet inzetten per dag. 
         (…) 
         
           Indien ik een keer te weinig mensen heb mag ik niet zeggen dat we de overgebleven pakketten de andere dag wel verwerken. Alle pakketten moeten op die dag weg. Postnl is verantwoordelijk en bepaalt dat alle pakketten op de vastgestelde volgens de planning weg moeten. Ik ben verantwoordelijk voor de productie en het personeel maar de uiteindelijke verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid voor het hele proces ligt bij Postnl. 
         
       
       
     
     
       5.25. 
       
         Een andere getuige, werkzaam als depotmanager bij PostNL, heeft onder meer het volgende verklaard (pagina 30 van het rapport van de ISZW): 
         
           De invloed die BWRI heeft op het proces bestaat uit het bepalen hoeveel mensen worden ingezet, wie komt waar te staan, het goed uitvoeren en de wijze van het opvoeren, het bepalen van de begintijden van de eigen mensen anders dan de starttijden van het proces. BWRI kan geen beslissingen nemen aangaande het proces. 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter kan hieruit worden afgeleid dat de verantwoordelijkheid van BWRI ten aanzien van de planning niet verder gaat dan het inzetten van de juiste hoeveelheid arbeidskrachten, op basis van het verwachte aantal te sorteren pakketten, dat zij doorkrijgt van PostNL. Het aantal arbeidskrachten dat moet worden ingezet wordt in hoge mate bepaald door het proces, waarvoor de uiteindelijke verantwoordelijkheid en beslissingsbevoegdheid bij PostNL ligt.  
       
     
     
       5.27. 
       
         Een getuige, die werkzaam is als depotmanager in dienst van PostNL, heeft tegenover de ISZW onder meer verklaard dat (pagina 5 van het rapport van de ISZW): 
         -  BWRI voor aanvang van het proces een kick-off heeft en dat het daarna een gescheiden proces is 
         -  onlangs iemand van BWRI op de knop om de sorteermachine aan te zetten had gedrukt en dat die persoon dat niet mocht doen 
         -  de machine aangezet dient te worden door een medewerker van onderneming G 
         -  dit is meegedeeld aan de leidinggevende van BWRI, die dit vervolgens weer aan de mensen op de werkvloer meedeelt 
         -  onderneming G de onderneming is die door PostNL Pakketten is ingehuurd om het onderhoud aan de sorteerband te plegen en storingen oplost 
         (…) 
         -  wanneer er een pakket op de sorteerband omhoog staat de band in storing gaat en een monteur van onderneming G op de band moet klimmen om de storing te verhelpen en de band weer op te starten 
       
       
     
     
       5.28. 
       Deze verklaring biedt – naast andere verklaringen – voldoende steun voor de stelling dat de eindverantwoordelijkheid bij storingen aan de sorteermachine niet bij BWRI, maar bij (een door) PostNL (ingehuurd bedrijf) ligt. 
       
     
     
       5.29. 
       Uit de verklaring van de onder 5.24 geciteerde procesleider volgt voorts (pagina 25 van het rapport van de ISZW), dat de werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van de “Lean-werkmethode”, die is opgesteld door PostNL. Volgens de procesleider kan en mag BWRI niet afwijken van deze werkmethode. Op basis hiervan kan de stelling van PostNL, dat de Lean-werkmethode slechts een “verzameling tips” aan BWRI is, geen stand houden. Daarbij komt dat in artikel 4 sub b en c Samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de arbeidskrachten die BWRI inzet, zich dienen te houden aan de bij PostNL geldende huis- en veiligheidsregels en werkinstructies. 
       
     
     
       5.30. 
       Ten slotte wordt overwogen dat BWRI in de samenwerking met PostNL geen noemenswaardig ondernemersrisico loopt. De gezamenlijke verwachting van PostNL en BWRI met betrekking tot het aantal uren dat nodig zal zijn om de pakketten te sorteren, is verdisconteerd in het stuktarief. De invloed die BWRI daar nog op kan uitoefenen op de werkvloer is beperkt, nog daargelaten dat BWRI op basis van de dagplanning, die zij aangeleverd krijgt van PostNL, bepaalt hoeveel arbeidskrachten zij die dag inzet. 
       
     
     
       5.31. 
       Omdat uit het voorgaande volgt dat van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht (anders dan een overeenkomst van opdracht die strekt tot het ter beschikking stellen van uitzendkrachten) geen sprake is, dient getoetst te worden of voldaan is aan de hiervoor in rechtsoverweging 5.18 genoemde cumulatieve voorwaarden van artikel 1 lid 1 onder c van de Waadi. Partijen zijn op dit punt verdeeld over het antwoord op de vraag of BWRI die de arbeidskrachten ter beschikking stelt ook leiding en toezicht houdt op de werkzaamheden van die arbeidskrachten (standpunt PostNL) of dat de arbeidskrachten aan PostNL ter beschikking zijn gesteld waarbij PostNL de leiding en het toezicht houdt op de werkzaamheden van die arbeidskrachten (standpunt FNV). 
       
     
     
       5.32. 
       De kantonrechter overweegt dat vanaf 1 augustus 2015 feitelijk sprake is van een constructie waarbij BWRI via 365Werk, waarvan niet in geschil is dat dit een uitzendbureau is, arbeidskrachten ter beschikking stelt aan PostNL om de verzendsortering uit te voeren. 
       
     
     
       5.33. 
       Hiervoor is reeds overwogen dat PostNL niet met BWRI is gaan samenwerken vanwege de reeds bij BWRI aanwezige expertise op het gebied van verzendsortering. Niet in geschil is dat de arbeidskrachten tot 1 augustus 2015 in dienst waren bij BWRI en vanaf 1 augustus 2015 in dienst bij 365Werk. BWRI is op papier de contractant van PostNL, maar de feitelijke uitvoering van de “constructie” vindt ook vanaf 1 augustus 2015 op gelijke wijze plaats. In feite verandert er met de komst van 365Werk niets. Iedere andere uitleg zou ertoe leiden dat aan het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten eenvoudig kan worden ontkomen door gebruik te maken van een constructie waarbij de ‘inlener’ een tussenschakel betreft die slechts op papier bestaat. 
       
     
     
       5.34. 
       Het voorgaande betekent dat PostNL als inlener heeft te gelden. De onder 2 gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar. 
       
     
     
       5.35. 
       Omdat hiervoor al is overwogen dat het toezicht en de leiding op de werkzaamheden van de verzendsortering feitelijk in handen is van PostNL, is ook voldaan aan de voorwaarde dat de arbeidskrachten hun werkzaamheden uitvoeren onder leiding en toezicht van degene aan wie zij ter beschikking zijn gesteld. Artikel 8 Waadi is dan ook van toepassing. Nu sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door BWRI aan PostNL in de zin van de Waadi en PostNL dus feitelijk heeft te gelden als inlener, is de inlenersbeloning van artikel 93 PostNL cao van toepassing. 
       
     
     
       5.36. 
       Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat PostNL aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, dient beoordeeld te worden of PostNL onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, door bewust te profiteren van de hiervoor besproken constructie en de daaraan verbonden (onder)betaling aan de bij PostNL ingezette arbeidskrachten. Daartoe is vereist dat PostNL wist dan wel had moeten weten dat de arbeidskrachten ter beschikking werden gesteld door BWRI en van het feit dat deze arbeidskrachten minder dan de inlenersbeloning betaald kregen, omdat zij recht hadden op de inlenersbeloning conform de PostNL cao. PostNL heeft betwist dat zij dit wist. 
       
     
     
       5.37. 
       Vaststaat dat het initiatief voor de samenwerking tussen PostNL en BWRI op het gebied van pakkettensortering van PostNL kwam. Ook de wijze waarop PostNL en BWRI vervolgens hebben samengewerkt en dan vooral de overeenkomsten die daarvoor zijn gebruikt, komen uit de koker van PostNL. Dit blijkt uit de vele producties en uit het filmpje waarnaar FNV in de randnummers 36 en 190-195 van de dagvaarding verwijst. In dat filmpje legt de heer [naam directeur], toen directeur Sourcing & Sustainability bij PostNL, uit welke voordelen PostNL nastreeft met de uitbesteding van delen van haar bedrijfsproces aan derden (“65% van de kosten zit in de factor arbeid”). Hij zegt onder meer dat “de ballast” die een cao met zich meebrengt, dan geen rol speelt. Het gaat in het filmpje niet alleen om de pakketbezorging maar ook om het sorteren van pakketten op depots. PostNL heeft “eindeloos met Tempo Team […] gezeten” om contracting vorm te geven, aldus [naam directeur]. Illustratief is zijn oproep aan zijn toehoorders om “je om de wet heen te organiseren”. 
       
     
     
       5.38. 
       Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.23 is overwogen, blijkt dat PostNL invloed heeft op de door BWRI aan haar werknemers te betalen salarissen. Daar komt bij dat, zoals hiervoor ook is overwogen, toezicht en leiding in de praktijk bij PostNL lag. Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat, indien PostNL daadwerkelijk niet op de hoogte was van de inzet van arbeidskrachten van 365Werk via BWRI, PostNL gelet op het bepaalde in artikel 93 van de PostNL cao (‘in afwijking van de toepasselijke cao voor Uitzendkrachten zal de uitzendkracht die werkzaam is bij de werkgever een salaris en toe(s)lagen ontvangen volgens deze cao’) zich er in ieder geval van had dienen te vergewissen hoe de arbeidskrachten door BWRI bij haar te werk worden gesteld en wat de door hen ter zake ontvangen beloning is. 
       
     
     
       5.39. 
       
         Op grond van alle bovenstaande feiten en omstandigheden is voldoende vast komen te staan dat PostNL bekend was dan wel hadden moeten zijn met de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten door 365Werk via BWRI en de daarmee gepaard gaande (onder) betaling. Dat PostNL hiervan vervolgens heeft geprofiteerd en heeft bedoeld te profiteren, blijkt niet alleen uit het filmpje met [naam directeur], maar ook uit de considerans van de samenwerkingsovereenkomst tussen PostNL en BWR(I) 2013-2016 (bijlage 6 bij het rapport van de ISZW) waarin in overweging 13 is opgenomen: 
         
           PostNL stelt dat BWR goedkoper is dan wanneer PostNL Pakketten reguliere uitzendkrachten inzet. Echter, dit op een dusdanige manier dat de kwaliteit van de dienstverlening zodanig is dat de servicekaders die PostNL Pakketten heeft afgesproken met haar klanten gehaald kunnen worden. Dit betekent ook dat BWR zich committeert aan de (kwaliteits)doelstellingen die gelden voor het betrokken operationele management van PostNL Pakketten.  
         
       
       
     
     
       5.40. 
       De conclusie is dan ook dat PostNL zodanig in strijd heeft gehandeld met de door haar in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens de bij haar te werk gestelde arbeidskrachten. Hiervoor wordt aansluiting gezocht bij het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 juli 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:5161). 
       
     
     
       5.41. 
       FNV baseert de gevorderde verklaring voor recht vanaf 1 juli 2015 mede op de artikelen 7:616a en 7:616b BW, die op die datum in werking zijn getreden als onderdeel van de WAS. Ingevolge artikel 7:616a lid 1 BW zijn, indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst van aanneming van werk, de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemers verschuldigde loon. 
       
     
     
       5.42. 
       PostNL voert als verweer dat niet zij de directe opdrachtgever is in de zin van artikel 7:616a BW, aangezien de arbeidskrachten in dienst zijn bij 365Werk met wie PostNL geen contractuele relatie heeft. Hooguit is sprake van volgtijdelijke aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 7:616b BW, aldus PostNL. PostNL beroept zich daarbij op de wetgeschiedenis, meer in het bijzonder op hetgeen in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2014/15, 34 108, 6, pagina 31) is opgemerkt in reactie op de vraag van leden van de SP over de mogelijkheid voor hoofdopdrachtgevers om de opdracht via een apart op te richten B.V. te verstrekken om zo de ketenaansprakelijkheid te ontlopen. 
       
     
     
       5.43. 
       Overwogen wordt dat de situatie die de regering bespreekt, niet gelijk is aan de situatie die hier aan de orde is. In casu gaat het niet om een situatie waarin de hoofdopdrachtgever een B.V. heeft opgericht. Ook is van schakels boven de hoofdopdrachtgever in de onderhavige zaak geen sprake. In de voorliggende kwestie gaat het om een overeenkomst die is gesloten tussen PostNL en BWRI, maar die feitelijk wordt uitgevoerd door 365Werk. Ook hiervoor geldt dat, indien het standpunt van PostNL zou worden gevolgd, artikel 7:616a BW op eenvoudige wijze zou kunnen worden omzeild en dat kan alleen al gelet op de naam van de wet niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. 
     
     
       5.44. 
       Wat betreft het door PostNL gevoerde niet-verwijtbaarheidsverweer wordt kortheidshave verwezen naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 5.37 tot en met 5.40. 
       
     
     
       5.45. 
       Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat PostNL (hoofdelijk) aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad en vanaf 1 juli 2015 mede op grond van artikel 7:616a BW voor de nabetaling van het gevorderde achterstallige loon zal worden toegewezen. De aansprakelijkheid op grond van artikel 7:616b BW hoeft niet beoordeeld te worden. 
       
     
     
       5.46. 
       De hiervoor bedoelde verklaring voor recht wordt toegewezen voor het achterstallige loon en niet ook voor ‘overige geleden schade’. Niet alleen is door FNV niet onderbouwd waaruit deze ‘overige geleden schade’ bestaat, ook is van belang dat op basis van de WAS overige schade zoals bijvoorbeeld de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW niet op de opdrachtgever kan worden verhaald. 
       
     
     
       5.47. 
       Het hiervoor overwogene houdt in dat de vordering om PostNL te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet cao toewijsbaar is. 
       
     
     
       5.48. 
       Uit de vaststellingsovereenkomst tussen FNV, 365Werk en de gemeente Midden-Groningen blijkt dat 365Werk ter zake van deze schade reeds een bedrag van € 16.000,00 aan FNV heeft betaald en de gemeente Midden-Groningen een bedrag van € 30.000,00. FNV vordert daarnaast nog eens € 100.000,00 aan schadevergoeding van PostNL. Die vordering zal deels worden afgewezen. In randnummer 222 van de dagvaarding zoekt FNV voor wat betreft deze vordering aansluiting bij de systematiek die door de SNCU als paritaire handhaver in de uitzendbranche wordt gehanteerd. Daarin geldt een maximering van € 100.000,00 aan (im)materiele schadevergoeding. FNV heeft in totaal van 365Werk en de gemeente Midden-Groningen reeds een bedrag van € 46.000,00 ontvangen. De kantonrechter zal PostNL daarom veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 54.000,00 te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, zijnde 26 juli 2018, tot de dag der algehele voldoening. 
       
     
     
       5.49. 
       FNV heeft verder betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Voldoende is gebleken dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De omvang van de gevorderde vergoeding ter hoogte van € 2.907,56 is niet bestreden en komt de kantonrechter niet bovenmatig voor. Dit bedrag zal derhalve worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, zijnde 26 juli 2018, tot de dag der algehele voldoening. 
       
     
     
       5.50. 
       Omdat PostNL in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij in de proceskosten veroordeeld, die tot op heden aan de zijde van FNV worden begroot op € 98,01 aan explootkosten, € 952,00 aan griffierecht en € 2.883,00 aan salaris gemachtigde (3 punten x tarief € 961,--), totaal derhalve € 3.933,01. 
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       6.1. 
       verklaart voor recht dat de arbeidskrachten werkzaam op het PostNL depot te Kolham – al dan niet middels ‘doorlening’ door BWRI – ter beschikking worden gesteld aan PostNL in de zin van artikel 7:690 BW;  
       
     
     
       6.2. 
       verklaart voor recht dat PostNL aansprakelijk is, op grond van onrechtmatige daad en sinds 1 juli 2015 mede op grond van artikel 7:616a BW, voor nabetaling van het gevorderde achterstallig loon; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt PostNL om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de FNV te voldoen de somma van € 54.000,00 ten titel van schadevergoeding ex artikel 15 en 16 Wet cao, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 juli 2018 tot de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt PostNL om aan FNV te betalen een bedrag van € 2.907,56 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 juli 2018 tot de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt PostNL in de kosten van deze procedure, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 3.933,01; 
       
     
     
       6.6. 
       verklaart de onderdelen 6.3., 6.4. en 6.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       6.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en op 15 december 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         typ: 692