ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BO1590

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BO1590 Parket bij de Hoge Raad , 11-01-2011 / 09/02319 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 09/02319 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BO1590

---

Profijtontneming. OM-cassatie. Overleggen van nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging, art. 414.1 Sv. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BL7709. Tegen de achtergrond van de gang van zaken ter terechtzitting in hoger beroep en in het licht van de omstandigheid dat het Hof eerst bij arrest heeft beslist het door de AG overgelegde proces-verbaal van politie buiten beschouwing te laten, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat het Hof eerst de overlegging van dat proces-verbaal door de AG heeft toegestaan en vervolgens, na sluiting van het onderzoek, heeft geoordeeld dat dit proces-verbaal bij de beraadslaging buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarmee heeft het Hof hetgeen is vooropgesteld miskend. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.

Nr. 09/02319 P 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 12 oktober 2010 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene=veroordeelde] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit - kort gezegd - het medeplegen van handel in verdovende middelen verkregen voordeel vastgesteld op € 839.203,15 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 830.000,-. 
     
     2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/00360 P en 09/02319 P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen. 
     
     3. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Namens veroordeelde hebben mrs. F.G.L. van Ardenne en N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het middel van de Advocaat-Generaal 
       5. Het middel van de Advocaat-Generaal richt zich tegen de beslissing van het Hof om het eerst ter terechtzitting van 14 november 2008 overgelegde proces-verbaal van politie van 9 juli 2008 buiten beschouwing te laten.  
     
     
     
       6. Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: 
       "In de omstandigheid dat de veroordeelde en diens raadsman eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2008 zijn geconfronteerd met het - op de valreep ingediende - proces-verbaal van politie over de betekenis van het niet vinden van bevestiging in de boekhoudingen van bezit van auto's waarop overgelegde vrijwaringsbewijzen van tweedehands verkochte auto's steunen, ziet het hof aanleiding voornoemd proces-verbaal buiten beschouwing te laten. [...]" 
     
     
     7. Volgens HR 16 november 1999, NJ 2000,214 (later herhaald in HR 29 juni 2010, LJN BL7709) dient de rechter in hoger beroep een afwijzende beslissing op een verzoek tot het overleggen van stukken te motiveren aan de hand van de eisen van een goede procesorde, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.  
     
     8. Het feit dat het - voor de veroordeelde kennelijk bezwarende - proces-verbaal eerst op de dag van de terechtzitting van 14 november 2008 is overgelegd, is geen toereikende grond om het proces-verbaal buiten beschouwing te laten. In het bijzonder brengt die omstandigheid niet zonder meer mee dat toevoeging aan de stukken van het dossier schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde zou betekenen. Het Hof had bijvoorbeeld het onderzoek ter terechtzitting kunnen schorsen(1) om de raadsman en de veroordeelde in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van het proces-verbaal. Waarom het Hof het kennelijk aangewezen heeft geacht van die mogelijkheid af te zien blijkt niet uit de stukken. 
     
     9. Het middel slaagt. 
     
     
       Het middel van de veroordeelde 
       10. Het namens de veroordeelde voorgestelde middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een aantal verzoeken strekkende tot het horen van getuigen. 
     
     
     
       11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 mei 2007 houdt het volgende in, voor zover hier van belang: 
       "Ik sluit niet uit dat de conclusie van repliek aanleiding geeft om u te verzoeken een aantal getuigen te horen, maar we kunnen een dergelijk verzoek thans concretiseren noch gemotiveerd onderbouwen. Ik sluit mij in ieder geval graag aan bij de verzoeken van mr. Van Ardenne inzake [medebetrokkene 1], maar ik zou graag de gelegenheid krijgen om alsnog zelf een en ander te verzoeken." 
     
     
     
       12. Het door veroordeeldes raadsman genoemde verzoek van de raadsman van de medeveroordeelde ziet op het bij brief van 4 mei 2007 gedane verzoek tot het horen van in dat verzoek genoemde getuigen:  
       "Ten aanzien van de aan- en verkoop van videotheek [A]: 
     
     
     
       1. [getuige 1], wonende te [woonplaats]; 
       2. [getuige 2], wonende te [woonplaats]; 
     
     
     Ten aanzien van de autohandel: 
     
     
       3. [getuige 3], wonende te [woonplaats]; 
       4. [getuige 4]; 
       5. [getuige 5], wonende te [woonplaats]; 
       6. [getuige 6]; 
       7/8 [getuige 7] alsmede zijn vader over de autohandel; 
       9. [getuige 8], wonende te [woonplaats]; 
       10. [getuige 9], wonende te [woonplaats]; 
       11. [getuige 10]; 
       12. [getuige 11], wonende te [woonplaats]; 
       13. [getuige 12], wonende te [woonplaats]; 
       14. [getuige 13], wonende te [woonplaats]; 
       15. [getuige 14], wonende te [woonplaats]; 
       16. [getuige 15], wonende te [woonplaats]. 
       [...] 
     
     
     Ten aanzien van transacties met betrekking tot onroerend goed: 
     
     
       17. [getuige 3], wonende te [woonplaats]; 
       18. [getuige 7]. 
       [...] 
     
     
     Ten aanzien van de inkoop van verdovende middelen: 
     
     
       19. [getuige 16], thans gedetineerd, over de inkoop van verdovende middelen; 
       [...] 
     
     
     Ten aanzien van het beginvermogen: 
     
     
       20. [getuige 17], wonende te [woonplaats]; 
       21. [getuige 18], wonende te Spanje en veelal verblijvende te Nederland; 
       22. [getuige 19], wonende te [woonplaats] Spanje. 
       [...]"  
     
     
     
       13. Bij brief van 11 juli 2007 heeft de verdediging, daartoe blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 mei 2007 door het Hof in de gelegenheid gesteld, het navolgende verzocht:  
       "De verdediging wenst de navolgende getuigen te doen horen: 
       1) [getuige 5], wonende te [woonplaats]; 
       2) [getuige 6], wonende te [woonplaats]; 
       3) [getuige 20], wonende te [woonplaats]; 
       4) [getuige 8], wonende te [0000 AA] [woonplaats] aan de [a-straat 1]; 
       5) [getuige 21], wonende te België; 
       6) [getuige 22], wonende te [0000 BB] [woonplaats] aan de [b-straat 1]; 
       7) [getuige 9], wonende te [woonplaats]; 
       8) [getuige 10], wonende te [woonplaats]; 
       9) [getuige 23], belastingambtenaar."  
     
     
     14. Bij brief van 6 september 2007 heeft de Advocaat-Generaal medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen de oproeping van [getuige 9] en [getuige 10] als getuigen. De Advocaat-Generaal heeft zich verzet tegen oproeping van de overige personen als getuige.  
     
     
       15. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 september 2007 houdt in, voor zover hier van belang:: 
       "[...] 
       Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede bij de bij brief van 11 juli 2007 gedane getuigenverzoeken te persisteren. Hij licht de getuigenverzoeken als volgt toe - zakelijk weergegeven -: 
     
     
     [...] 
     
     Het gerechtshof, gehoord de veroordeelde, zijn raadsman en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek tot het tijdstip van een nader te bepalen terechtzitting; 
     
     
       draagt op aan de raadsheer-commissaris mr. C.G.M. van Rijnberk en het openbaar ministerie de volgende getuigen te horen (na adresverificatie door het openbaar ministerie): 
       - [getuige 9], wonende te [woonplaats]; 
       - [getuige 10], wonende te [woonplaats]; 
       - [getuige 23], domicilie kiezende te Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst/Team Juridische zaken, t.a.v. [betrokkene 1], Postbus 20201, 2500 EE 's-Gravenhage; 
       [...]" 
     
     
     16. Bij brief van 13 november 2008 heeft de verdediging verzocht [getuige 24] als getuige op te roepen. Blijkens het proces-verbaal van 14 november 2008 heeft de verdediging daar ter terechtzitting nog aan toegevoegd het verzoek om [getuige 26] als getuige te horen. 
     
     
       17. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 november 2008 heeft het Hof het volgende overwogen, voor zover hier van belang: 
       "[...] 
       Na daartoe door de voorzitter in de gelegenheid te zijn gesteld, geeft de raadsman een toelichting op zijn bij brief gedane verzoeken. Daartoe voert hij - kort en zakelijk weergegeven - aan: 
     
     
     
       Allereerst wenst de verdediging [getuige 22] en [getuige 21] als getuige te doen horen. 
       [...] 
     
     
     
       Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof het verzoek tot het (doen) horen van [getuige 25] en [getuige 21] als getuige afwijst, nu het horen van die getuigen naar 's hofs oordeel niet noodzakelijk is. Daartoe overweegt het hof dat het hof best wil aannemen dat [getuige 25] in opdracht van de veroordeelde en de medeveroordeelde [medebetrokkene 1] geld heeft gewisseld, doch daarmee is nog niet gezegd dat het geld ook voor hen bestemd was en om die reden tot het beginvermogen dient te worden gerekend. Ten aanzien van de getuige [getuige 21] overweegt het hof dat die getuige niet uit eigen waarneming omtrent die wisseltransacties kan verklaren; alleen van horen zeggen van [getuige 25]. 
       Het hof wijst eveneens af het verzoek tot het (doen) horen van de getuige [getuige 24]. De inhoud van het proces-verbaal d.d. 14 oktober 2008 is naar 's hofs oordeel niet van belang voor enige in de onderhavige zaak te nemen beslissing. Om die reden is het horen van die getuige dan ook niet noodzakelijk en is er evenmin enige noodzaak diens verklaringen bij het dossier te voegen. 
       Tot slot wijst het hof af het verzoek tot het (doen) horen van [getuige 26] als getuige. Het hof overweegt dat die getuige in zijn boek meer in het algemeen de gang van zaken omtrent de hasjhandel beschrijft; hij heeft echter geen wetenschap omtrent de gang van zaken in de 
       onderhavige zaak. 
       [...]"  
     
     
     
       18. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek om de navolgende personen als getuige te horen: 
       * [getuige 1]; 
       * [getuige 2]; 
       * [getuige 3]; 
       * [getuige 4]; 
       * [getuige 5]; 
       * [getuige 6]; 
       * [getuige 7]; 
       * De vader van [getuige 7]; 
       * [getuige 8]; 
       * [getuige 11]; 
       * [getuige 12]; 
       * [getuige 13]; 
       * [getuige 14]; 
       * [getuige 15]; 
       * [getuige 3]; 
       * [getuige 17]; 
       * [getuige 18]; 
       * [getuige 19]; 
       * [getuige 20]. 
     
     
     
       19. Het Hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek om de volgende bij brief van 11 juli 2007 genoemde personen als getuige te horen:  
       1) [getuige 5], wonende te [woonplaats]; 
       2) [getuige 6], wonende te [woonplaats]; 
       3) [getuige 20], wonende te [woonplaats]; 
       4) [getuige 8], wonende te [0000 AA] [woonplaats] aan de [a-straat 1]. 
       Nu het Hof heeft nagelaten te beslissen op het verzoek deze getuigen te horen lijdt 's Hofs arrest aan nietigheid (art. 415 jo. 328 en 315 Sv). Daarom kan in het midden blijven of de verdediging daadwerkelijk heeft verzocht de in de brief van medeveroordeeldes raadsman van 4 mei 2007 genoemde getuigen te horen, althans of de verdediging in dat verzoek heeft volhard. 
     
     
     20. Het springt in het oog dat veroordeeldes raadsman bij pleidooi niet terugkomt op het feit dat het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op de het verzoek de bij brief van 11 mei 2007 genoemde getuigen te horen. Kennelijk heeft de raadsman het verzoek om die getuigen te horen als afgewezen beschouwd en niet de noodzaak gevoeld daar bij pleidooi nog eens op terug te komen. Die omstandigheid ontslaat het Hof echter niet van de plicht uitdrukkelijk en gemotiveerd op het verzoek te beslissen al was het alleen maar omdat daarover in cassatie moet kunnen worden geklaagd. Reeds daarom staat de omstandigheid dat veroordeeldes raadsman zich in feitelijke aanleg kennelijk heeft neergelegd bij de impliciete afwijzing van bedoeld verzoek er niet aan in de weg dat in cassatie wordt geklaagd over het verzuim uitdrukkelijk en gemotiveerd op een dergelijk verzoek te beslissen. 
     
     21. Het middel slaagt.  
     
     22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 
     
     23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 november 2008 is het onderzoek - op het verzoek van de raadsman van de medeveroordeelde - tien minuten onderbroken om veroordeeldes raadsman de gelegenheid te geven kennis te nemen van het door de Advocaat-Generaal overgelegde proces-verbaal.