ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:648

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:648 Parket bij de Hoge Raad , 12-04-2016 / 15/00178

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-04-12

Zaaknummer: 15/00178

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:648

---

Profijtontneming. Motivering van het w.v.v. CAG: Gegronde klacht m.b.t. ontneming w.v.v verkregen uit het in de strafzaak bewezen verklaarde handelen. Het arrest leent zich voor een verbeterde lezing, in zoverre dat het hof abusievelijk heeft overwogen dat de “veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten” i.p.v. dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten. Met een op deze wijze verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 15/00179.

Nr. 15/00178 P 
             Zitting: 12 april 2016 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
   
   
     
       Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 18 december 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 24.189,50 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. 
     
     
       De onderhavige ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene, met nummer 15/00179, waarin ik vandaag eveneens concludeer.  
     
     
       Namens de betrokkene heeft mr. H.D. Postma, advocaat te Leeuwarden, in beide zaken één schriftuur ingediend met in totaal drie als middelen gepresenteerde klachten. Uit de schriftuur volgt dat de eerste twee klachten uitsluitend betrekking hebben op het arrest van het hof in de hoofdzaak, terwijl het derde middel is toegesneden op de uitspraak in de onderhavige ontnemingsprocedure. Voor zover de eerste twee klachten ook geacht moeten worden deel uit te maken van de onderhavige cassatieprocedure, kunnen deze niet worden aangemerkt als middelen van cassatie als bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 511h Sv. De desbetreffende klachten richten zich immers tegen de door het hof in de hoofdzaak gegeven uitspraak en niet tegen het in de onderhavige zaak gewezen arrest. De eerste twee klachten kunnen dan ook buiten bespreking blijven. 
     
   
   4. Het (derde)  middel  behelst de klacht dat het hof zijn oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het in de strafzaak bewezen verklaarde handelen ontoereikend heeft gemotiveerd. 
   5. In de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak is ten laste van de betrokkene onder 1 bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 11 december 2012, kort gezegd, opzettelijk in cocaïne heeft gehandeld. 
   6. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, onder de aanhef ‘De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel’, het volgende in: 
   “De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 18 december 2014 (parketnummer 21-007572- 13), voor zover in deze procedure van belang, terzake van het onder 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot straf. 
   
   
     Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. 
   
   
   
     Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 24.189,50 (vierentwintigduizend honderdnegentachtig euro en vijftig cent). Het hof komt als volgt tot deze schatting: 
   
   
   
     Het hof neemt als uitgangspunt voor de berekening het onderzoeksdossier met proces- verbaalnummer 2013005673 van de politie Noord-Nederland, Drugsoverlastteam Leeuwarden. 
   
   
   
     
       Bewijsmiddelen: 
     
     1. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, pagina's 95-97 van het hiervoor genoemde onderzoeksdossier met proces-verbaalnummer 2013005673, zakelijk weergegeven inhoudende: 
     Als verklaring van [getuige 1]: 
     De eerste keer dat ik cocaïne bij [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte) haalde was in augustus 2011. Ik betaalde voor elke gram 50 euro. Ik heb 10.000 (euro) aan cocaïne besteed bij [betrokkene]. [betrokkene] versneed de cocaïne zelf met mannitol. 
   
   
   
     2. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, pagina's 101 en 102 van het hiervoor genoemde onderzoeksdossier met proces-verbaalnummer 2013005673, zakelijk weergegeven inhoudende: 
     Als verklaring van [getuige 2] op 12 december 2012: 
     lk heb cocaïne van [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte) gekocht. Ik koop al minstens een jaar bij hem. Gemiddeld betaalde ik 50 euro per gram. Ik gebruikte gemiddeld 2 gram per week. 
   
   
   
     3. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, pagina's 111-113 van het hiervoor genoemde onderzoeksdossier met proces-verbaalnummer 2013005673, zakelijk weergegeven inhoudende: 
     Als verklaring van [getuige 3]: 
     De eerste keer dat ik cocaïne van [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte) heb gekocht was in 2008. In totaal heb ik wel voor 10.000 euro aan cocaïne bij [betrokkene] gekocht. Ik betaalde per gram 50 euro. 
   
   
   
     4. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor getuige, pagina's 114-116 van het hiervoor genoemde onderzoeksdossier met proces-verbaalnummer 2013005673, zakelijk weergegeven inhoudende: 
     Als verklaring van [getuige 4]: 
     Vanaf 2011 heb ik regelmatig cocaïne van [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte) gekocht. Ik heb minimaal wel 2.400 euro aan cocaïne gespendeerd bij [betrokkene]. 
   
   
   
     5. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor, pagina's 124-126 van het hiervoor genoemde onderzoeksdossier met proces-verbaalnummer 2013005673, zakelijk weergegeven inhoudende: 
     Als verklaring van verdachte: 
     Ik koop 1 gram drugs en die versnijd ik dan met 4 gram mannitol. Mannitol kost 5 euro per 20 gram. 
   
   
   
     6. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal van verhoor, pagina's 127-132 van het hiervoor genoemde onderzoeksdossier met proces-verbaalnummer 2013005673, zakelijk weergegeven inhoudende: 
     Als vraag van (een van) verbalisant(en) (V) en als verklaring van verdachte (A): 
     V: Wat betaalde jij voor een gram drugs? 
     A: Dertig euro. 
   
   
   
     
       Berekening 
     
     Opbrengst cocaïneverkoop: 	€ 10.000 ([getuige 1]) 
     € 5.200 ([getuige 2]) 
     € 10.000 ([getuige 3]) 
     € 2.400 ([getuige 4]) 
     Totaal 			€ 27.600 
   
   
   
     Grammen versneden cocaïne: € 27.600 :  €  50 = 552 gram. 
     Onversneden cocaïne: 110 gram. 
     Mannitol: 442 gram. 
   
   
   
     Kosten: 
     Cocaïne (onversneden): 	110 gram x € 30 per gram = € 3.300,00  
     Mannitol: 			442 gram x 0,25 per gram = € 110,50 
     Totaal 			€3.410,50 
   
   
   
     Wederrechtelijk verkregen voordeel: 
     € 27.600 - € 3.410,50”. 
   
   7. In de hiervoor geciteerde overwegingen wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel gerelateerd aan “het bewezen verklaarde handelen”. Het bewezen verklaarde handelen heeft plaatsgevonden in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 11 december 2012. Het hof heeft echter bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede betrokken een bedrag van € 10.000,- dat [getuige 3] aan de betrokkene heeft voldaan in het kader van de koop van cocaïne. De tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 3] houdt in dat hij vanaf 2008 cocaïne bij de betrokkene kocht voor in totaal een bedrag van € 10.000,–. Uit de verklaring volgt dat het genoemde bedrag vanaf 2008 is voldaan, terwijl de bewezen verklaarde periode aanvangt op 1 augustus 2011.  Door het gehele bedrag bij de berekening van het voordeel te betrekken heeft het hof baten in aanmerking genomen die dateren van vóór de bewezen verklaarde feiten. Daardoor is het oordeel van het hof dat de betrokkene in de bewezen verklaarde periode ten bedrage van € 24.189,50 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen niet begrijpelijk.  Het middel klaagt daarover terecht. 
   8. De vraag rijst of het arrest zich in het genoemde opzicht leent voor een verbeterde lezing. De rechtbank heeft in dit verband in haar uitspraak in eerste aanleg tot uitgangspunt genomen dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit de baten van “de door hem gepleegde strafbare feiten en de door hem gepleegde soortgelijke strafbare feiten”, waarmee de rechtbank kennelijk doelde op de bewezen verklaarde en soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, zoals die bepaling luidde vóór de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171).  In mijn conclusie voorafgaand aan HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712 concludeerde ik in een vergelijkbare zaak dat verbeterde lezing te ver zou voeren, omdat ook de in het desbetreffende arrest opgenomen overweging onder de aanhef “Vaststelling van de betalingsverplichting” erop wees dat het hof uitsluitend voordeel had willen ontnemen uit de bewezen verklaarde feiten. De Hoge Raad vernietigde het arrest en zag kennelijk evenmin heil in een verbeterde lezing. De Hoge Raad nam in het arrest van 25 maart 2014 de in die zaak gebezigde berekeningsmethode uitdrukkelijk in aanmerking. De onderhavige zaak verschilt van de bedoelde zaak ten aanzien van de berekeningsmethode en de bewijsvoering. In de genoemde zaak vond de berekening van het voordeel plaats aan de hand van een abstracte methode, terwijl in de onderhavige zaak een concrete berekeningsmethode is gebruikt. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 3] volgt dat hij sedert 2008 van de betrokkene cocaïne kocht. Daarmee ligt in de bewijsvoering besloten dat het hof heeft aangenomen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene in zoverre ook voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. De schatting van het desbetreffende voordeel is ook in zoverre ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Hierbij merk ik nog op dat de bewezen verklaarde periode overeenkomt met de ten laste gelegde periode. Hier doet zich dan ook niet de situatie voor waarin een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken (mede) ten grondslag wordt gelegd aan de ontnemingsmaatregel.  Anders dan in de eerder genoemde zaak, waarin was uitgegaan van een abstracte schadeberekening , leent het arrest in de onderhavige zaak zich wel voor een verbeterde lezing, in zoverre dat kan worden aangenomen dat het hof abusievelijk heeft overwogen dat de “veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten” in plaats van dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen en soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten. Met een op deze wijze verbeterde lezing komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen. 
   9. In geval de Hoge Raad van oordeel is dat een verbeterde lezing niet in aanmerking komt, zie ik geen mogelijkheid de zaak in cassatie af te doen door de betalingsverplichting te verminderen. Uit de verklaring van [getuige 3] wordt immers niet duidelijk welk deel van de betalingen aan de betrokkene dateren van vóór de aanvang van de bewezen verklaarde periode. In dat geval zal de zaak moeten worden teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Uit het voorafgaande vloeit echter voort dat ik meen dat het zo ver niet hoeft te komen. 
   10. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof het gebruik van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] tot het bewijs, in het licht van het door de raadsman aangevoerde, onvoldoende heeft gemotiveerd, geldt het volgende. 
   11. Ten aanzien van de verklaring van [getuige 1] strekt de toelichting op het middel kennelijk ten betoge dat het hof de verklaring van [getuige 1] heeft gedenatureerd door in de gebezigde bewijsmiddelen als diens verklaring op te nemen dat hij € 50,– per gram cocaïne betaalde, terwijl de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring inhoudt dat [getuige 1] vanaf mei 2012 slechts € 35,– per gram betaalde.  In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden, omdat niet valt in te zien welk belang de betrokkene bij deze klacht heeft. Het hof heeft immers het door [getuige 1] genoemde totaalbedrag van € 10.000,– in de berekening van het wederrechtelijk voordeel betrokken. Of dat totaalbedrag door betalingen van € 50,– of (deels) € 35,– tot stand is gekomen, is dan niet relevant. 
   
     12. Voorts wordt geklaagd dat het hof de afwijkingen van door de raadsman in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ten aanzien van de verklaring van [getuige 1] ontoereikend heeft gemotiveerd. De steller heeft daarbij het oog op de door de verdediging in hoger beroep in genomen standpunten dat deze verklaring “volstrekt ongeloofwaardig” is en dat uit die verklaring niet mag worden afgeleid dat [getuige 1] voor een bedrag van € 10.000,– aan cocaïne heeft gekocht. Ook de motivering van het verweer dat aan de verklaring van de getuige [getuige 3] geen geloof kan worden gehecht, is volgens de steller van het middel onbeantwoord gebleven. 
     13. Op de terechtzitting in hoger beroep is de onderhavige ontnemingszaak gelijktijdig behandeld met de hoofdzaak. Uit het proces-verbaal van deze terechtzitting heeft de raadsman aldaar overeenkomstig een pleitnota het woord gevoerd. Onder de aanhef ‘wederrechtelijk verkregen voordeel’ heeft de raadsman ten aanzien van de verklaring van [getuige 3] opgemerkt dat deze door [getuige 1] zou zijn gekocht, op drijfzand berust en volstrekt ongeloofwaardig is. Over de verklaring van [getuige 1] heeft de raadsman opgemerkt dat deze de hoeveelheid gekochte drugs schromelijk heeft overdreven. Dat [getuige 1] voor € 10.000,- aan cocaïne zou hebben gekocht, wordt door geen enkel bewijsmiddel gestaafd en berust slechts op een schatting van [getuige 1], aldus de raadsman van de betrokkene. Het hof behoefde deze algemene, op deze plaats niet onderbouwde mededelingen niet op te vatten als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. In andere delen van de pleitnota is de raadsman ook ingegaan op de verklaringen van [getuige 1] (onder 11 tot en met 19) en [getuige 3] (onder 23 tot en met 29). Het hof heeft die passages kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als louter betrekking hebbend op de strafzaak. In het arrest in de hoofdzaak is het hof uitdrukkelijk ingegaan op deze onderdelen van het betoog van de raadsman. Het hof overwoog: 
   
   
   
     “Voor zover door de raadsman is beoogd dat de verklaringen van aangever [getuige 1] en [getuige 3] van het bewijs moeten worden uitgesloten, zal het hof daartoe niet overgaan. De verklaringen van [getuige 3] en [getuige 1] vinden deels ondersteuning in de verklaringen van [getuige 2], [getuige 4] en verdachte. Zo verklaren zij allen over de prijs van de cocaïne (€ 50,00 per gram), verklaren [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] over de wijze waarop de cocaïne door verdachte versneden en verpakt werd en verklaren [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] over de kwaliteit van de cocaïne. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij cocaïne bij zich had, dit zelf versneed, afwoog en verpakte en ook heeft verstrekt aan anderen. Ter zitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij ook wel eens geld voor de cocaïne ontving.” 
   
   
     14. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat de onderdelen 11 tot en met 19 en 23 tot en met 29 mede betrekking hebben op de onderhavige ontnemingszaak, zijn met de in de in het arrest in de strafzaak  opgenomen overweging in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het hof is afgeweken van het standpunt van de raadsman. Niet valt in te zien in welk belang de betrokkene is getroffen doordat het hof de desbetreffende passage niet tevens in het arrest in de ontnemingsprocedure heeft opgenomen. Het middel kan daarmee niet tot cassatie leiden. 
     15. De eerste twee als middelen gepresenteerde klachten kunnen buiten bespreking blijven, terwijl het (derde) middel tevergeefs is voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
      Vgl. onder meer HR 9 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2942. 
   
   
      Vgl. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712. 
   
   
      Hetzelfde euvel lijkt zich overigens voor te doen bij de tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 4]. [getuige 4] verklaart dat hij vanaf 2011 regelmatig cocaïne van de betrokkene heeft gekocht, tot een minimumbedrag van € 2.400,-, terwijl in het midden blijft of het daar genoemde bedrag niet ook deels betrekking heeft op de periode vóór augustus 2011. Daarover wordt echter niet geklaagd, zodat ik dit punt verder laat rusten. 
   
   
      Vgl. EHRM 1 maart 2007, NJ 2007/349 (Geerings) en HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714 en mijn eerder genoemde conclusie voorafgaand aan HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:712. 
   
   
      Evenals in HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1309. 
   
   
      Een blik over de papieren muur in het politiedossier (p. 95-98) leert dat de verklaring van [getuige 1] inderdaad inhoudt dat hij vanaf “rond mei 2012” per gram nog maar € 35,– betaalde.