ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2761

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2761 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 26-06-2018 / 200.231.427_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-06-26

Zaaknummer: 200.231.427_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2761

---

Procesrecht. Artikel 332 Rv, appellant was geen partij in eerste aanleg. Niet-ontvankelijk. Werkelijke proceskostenveroordeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.231.427/01 
     
     
     
       
         arrest van 26 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] in de hoedanigheid van toegevoegd executeur-testamentair , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. R. Dhalganjansing te 's-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.C.E. Schnackers te Maastricht, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 maart 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C01/320433 HA ZA 17-286 gewezen vonnis van 16 augustus 2017. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de rolbeslissing van de rolraadsheer van 23 januari 2018; 
       
       
         de akte uitlating ontvankelijkheid van [appellant] ; 
       
       
         het op 8 februari 2018 bij H14-formulier door mr. Schnackers ingediende bezwaar tegen de akte; 
       
       
         de beslissing van het hof op dit bezwaar; 
       
       
         de antwoordakte van [geïntimeerde] ; 
       
     
     - het tussenarrest van 27 maart 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast; 
     - het op 27 februari 2018 door mr. Dhalganjansing ingediende H16 en H10-formulier; 
     - het op 28 februari 2018 door mr. Schnackers ingediende H14-formulier waarin bezwaar wordt gemaakt tegen voormelde H10 en H16-formulieren; 
     - het emailbericht van 28 februari 2018 van de rolstafjurist aan mr. Dhalganjansing; 
     - de emailberichten van mr. Dhalganjansing van 28 februari en 1 maart 2018; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       
        [geïntimeerde] en [appellant] zijn de twee zonen van mevrouw [de moeder] (hierna: moeder) en wijlen de heer [de vader] (hierna: vader). Moeder, [geïntimeerde] en [appellant] zijn erfgenamen van vader. Bij de verdeling van de nalatenschap is de gehele nalatenschap toebedeeld aan moeder. [geïntimeerde] en [appellant] verkregen een geldvordering op moeder van destijds elk € 938.439,91. [geïntimeerde] heeft conservatoir beslag gelegd op de woning van moeder en onder verschillende banken.  
       
     
     
       6.2. 
       
         In het bestreden vonnis vordert [geïntimeerde] in de hoofdzaak onder meer een voorwaardelijke veroordeling van moeder tot betaling van de geldvordering van [geïntimeerde] . Omdat [geïntimeerde] conservatoir beslag heeft gelegd op de woning van moeder en onder verschillende banken vordert moeder in het incident onder meer dat de rechtbank bij provisioneel vonnis het conservatoir beslag zal opheffen. 
         De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie. 
         Tegen dit vonnis zijn moeder en [appellant] ieder bij afzonderlijk dagvaardingsexploot in hoger beroep gekomen. De zaak waarin moeder in hoger beroep is gekomen van het bestreden vonnis is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.230.960/01. 
       
       
     
     
       6.3. 
       Bij genoemde rolbeslissing is [appellant] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag waarom hij, terwijl hij geen partij was in het bestreden vonnis in incident, hoger beroep van dit vonnis heeft ingesteld. 
       
     
     
       6.4. 
       
         
          [appellant] heeft zich bij akte niet alleen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep uitgelaten maar ook uitvoerig over de inhoud van de zaak. Tijdens het pleidooi heeft mr. Dhalganjansing zich met name uitgelaten over de feiten van de zaak en bijna niet, zoals door het hof bij aanvang gevraagd en tijdens het pleidooi herhaald, over de ontvankelijkheid van het hoger beroep.  
         Het hof zal thans beoordelen of [appellant] ontvankelijk is in zijn hoger beroep. De overige stellingen laat het hof derhalve buiten beschouwing. 
       
       
     
     
       6.5. 
       
         
          [appellant] stelt primair dat hij ontvankelijk is in het hoger beroep en subsidiair, voor het geval hij niet-ontvankelijk wordt verklaard, dat zijn dagvaardingsexploot in hoger beroep dient te worden aangemerkt als een ter rolzitting van 16 januari 2018 bij het hof ingediende vordering van [appellant] om tussen te komen in de procedure tussen moeder en [geïntimeerde] , bekend onder nummer 200.230.960/01. 
         Hij voert hiertoe aan dat hij in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair tevens afwikkelingsbewindvoerder zijn moeder vertegenwoordigt. Volgens [appellant] brengt artikel 322 Rv geen beperking met zich bij een vordering tot tussenkomst in hoger beroep op de voet van artikel 217 Rv jo artikel 6 EVRM. 
         Daarnaast stelt [appellant] dat de vraag welke partij bij een civiele procedure wordt betrokken een essentieel onderdeel is van partijautonomie. Volgens [appellant] blijkt uit de procedures in eerste aanleg dat [geïntimeerde] ook [appellant] heeft willen betrekken. De rechter dient de partijautonomie te respecteren en zich lijdelijk op te stellen, aldus [appellant] . 
       
       
     
     
       6.6. 
       
         Bij de beoordeling is uitgangspunt dat artikel 332 Rv meebrengt dat in beginsel alleen hoger beroep kan worden ingesteld door en tegen de processuele (weder)partij(en) in de eerste aanleg. In het bestreden vonnis was [geïntimeerde] eiser in de hoofdzaak en verweerder in het incident en moeder gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. 
         Het hof ziet geen grond om in dit geval een uitzondering op deze hoofdregel toe te staan, zoals [appellant] bepleit, omdat de uitzonderingen die uit de jurisprudentie en de doctrine blijken niet zien op een situatie als de onderhavige waarin naast de wederpartij (moeder) (ook) een mogelijk toegevoegd executeur, die in eerste aanleg geen partij was, hoger beroep kan instellen. 
         Ook al was [appellant] vertegenwoordiger van zijn moeder, dan was het niet mogelijk dat hij in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger als toegevoegd executeur van zijn moeder in hoger beroep zou gaan omdat moeder zelfstandig ook al in hoger beroep was gegaan en zij dus niet vertegenwoordigd hoeft te worden. Nog daargelaten of [appellant] nog wel kan worden beschouwd als executeur nu de verdeling heeft plaatsgevonden. 
         
          [appellant] doet nog een beroep op partijautonomie, maar het hof is van oordeel dat dat niet maakt dat men formele procespartij wordt. De ontvankelijkheid van een aangewend rechtsmiddel is immers onttrokken aan de partijautonomie. 
         Een beroep op artikel 6 EVRM doet aan het vorenstaande niet af aangezien moeder zelf in hoger beroep is gegaan en [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij belang heeft om naast zijn moeder als vertegenwoordiger van zijn moeder toegang tot de rechter in hoger beroep te krijgen. 
         Het hof zal derhalve [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep. 
       
       
     
     
       6.7. 
       Nu [appellant] niet ontvankelijk is in het hoger beroep vordert hij subsidiair dat zijn dagvaardingsexploot in hoger beroep dient te worden aangemerkt als een ter rolzitting van 16 januari 2018 bij het hof ingediende vordering van [appellant] om tussen te komen in de procedure tussen moeder en [geïntimeerde] , bekend onder nummer 200.230.960/01. 
       
     
     
       6.8. 
       
         Artikel 218 Rv bepaalt dat een vordering tot tussenkomst wordt ingesteld bij incidentele conclusie (en in hoger beroep bij incidentele memorie) voor of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. [appellant] had derhalve in de procedure tussen moeder en [geïntimeerde] tijdig een incidentele vordering in moeten stellen. 
         Het hof zal op grond van het vorenstaande de subsidiaire vordering afwijzen nu deze niet in de juiste vorm en in de verkeerde procedure is ingediend.  
       
       
       
         
           Proceskostenveroordeling 
         
       
       
     
     
       6.9. 
       
         
          [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi zijn eis gewijzigd in die zin dat hij de gevorderde daadwerkelijk gemaakte proceskosten ad € 2.009,93 inclusief btw verhoogt met de gemaakte kosten voor het pleidooi. [geïntimeerde] stelt dat de omvang van de kosten inmiddels in totaal meer bedragen dan € 6.500,-. 
         Het hof acht de vermeerdering van eis niet in strijd met een goede procesorde. [geïntimeerde] had reeds veroordeling van [appellant] in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten gevorderd. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] enkel toegelicht in hoeverre door hem in verband met het pleidooi daadwerkelijk proceskosten zijn gemaakt en dienovereenkomstig het gevorderde bedrag aangepast. [appellant] is door die handelwijze niet onredelijk in zijn verdediging bemoeilijkt. Het hof zal uitgaan van de eis zoals vermeerderd tijdens pleidooi.  
         
          [appellant] heeft de hoogte van de bedragen betwist en stelt dat in familiezaken de kosten gecompenseerd moeten worden. 
       
       
     
     
       6.10. 
       Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600, NJ 2016/380; HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360) bevatten de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die bij arrest in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Toekenning van een vordering tot volledige vergoeding van daadwerkelijk gemaakte proceskosten is slechts denkbaar indien sprake is van buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Conform jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 ) is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten) eerst sprake, als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dit zal zich pas voordoen als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.  
       
     
     
       6.11. 
       
         In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof sprake van misbruik van procesrecht. [appellant] had het instellen van het hoger beroep, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege moeten laten.  
         Tijdens het pleidooi, waarom [appellant] had verzocht, heeft mr. Dhalganjansing zich, ondanks dat het hof er diverse keren op had gewezen dat het alleen over de ontvankelijkheid van [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep ging, nagenoeg niet over de ontvankelijkheid uitgelaten. Tijdens het pleidooi heeft mr. Dhalganjansing wel erkend dat moeder in hoger beroep moest komen van het bestreden vonnis omdat hij anders namens [appellant] helemaal geen beroep kon instellen. 
       
       
     
     
       6.12. 
       In familiezaken worden de proceskosten normaliter gecompenseerd. Omdat het hof echter van oordeel is dat sprake is van misbruik van recht zal het hof, in afwijking van artikel 237 lid 1 Rv, [appellant] in de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten in hoger beroep veroordelen. In eerste instantie vorderde [geïntimeerde] een bedrag van € 318,- aan griffierecht en € 1.582,- exclusief kantoorkosten en btw (ofwel € 2.009,93 inclusief btw en kantoorkosten) aan advocaatkosten. Vanwege het door [appellant] gevraagde pleidooi heeft [geïntimeerde] het bedrag verhoogd met € 4.174,- exclusief btw en 5% kantoorkosten. De door [geïntimeerde] gevorderde gemaakte proceskosten acht het hof niet bovenmatig of onredelijk. Het hof zal de advocaatkosten dan ook begroten op € 5.756,- aan honorarium exclusief 5% kantoorkosten en btw ofwel op € 7.313,- inclusief kantoorkosten en btw. Het hof zal [appellant] tevens in de nakosten veroordelen, aangezien dit door [geïntimeerde] is gevorderd. De hoogte van de nakosten zal overeenkomstig het nieuwe liquidatietarief vastgesteld worden. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 318,- aan griffierechten en € 7.313,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, P.P.M. Rousseau en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juni 2018. 
     
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer