ECLI: ECLI:NL:HR:2015:3440

Titel: ECLI:NL:HR:2015:3440 Hoge Raad , 01-12-2015 / 14/00703

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-12-01

Zaaknummer: 14/00703

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2015:3440

---

Slagende bewijsklacht. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een geval als i.c. waarin - ook al noopt art. 69.2 AWR daartoe niet - niet alleen ten laste is gelegd dat onjuiste of onvolledige aangiften zijn gedaan, maar ook dat in die aangiften een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, dat laatste slechts kan worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is, is juist. Het Hof heeft dat miskend. Het Hof had, in aanmerking genomen het in h.b. gevoerde verweer dat blijkens de uitspraak van 2 juli 2010 van de belastingkamer van het Hof de aan X BV in rekening gebrachte omzetbelasting in de aangiften terecht in vooraftrek is gebracht, niet in het midden mogen laten hoe die uitspraak zich verhoudt tot de vraag of het werkelijk in aanmerking te nemen belastbare bedrag hoger is dan het door X BV opgegeven belastbare bedrag.

1 december 2015 
     Strafkamer 
     nr. S 14/00703 
     DAZ 
       
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       Arrest 
     
     
       
       op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 januari 2014, nummer 20/001261-12, in de strafzaak tegen: 
     
     
       
         
          [verdachte]
         , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960. 
     
     
   
   
     
       1 Geding in cassatie 
     
     
       Het beroep - dat niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen met betrekking tot het tenlastegelegde voor zover inhoudende dat " [medeverdachte] [immers] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting [heeft] opgegeven", tot vrijspraak van voormeld onderdeel, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
       De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd. 
     
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het eerste middel  
     
     
       2.1. 
       Het middel komt op tegen de bewezenverklaring.  
       
       
         2.2.1. 
         
           Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
           " [medeverdachte] in de periode van 1 juli 2003 tot en met 06 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de algemene wet inzake Rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de maanden juli 2003 tot en met april 2004 (op naam van [medeverdachte] ) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft [medeverdachte] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting opgegeven, terwijl die feiten telkens er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven." 
         
         
       
       
         2.2.2. 
         
           Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring in het bijzonder het volgende overwogen: 
           "C1 
           De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. 
           C2 
           (...) 
           Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat verdachte van het onder 1 ten laste gelegde wordt vrijgesproken nu [medeverdachte] nimmer verplicht is geweest omzetbelasting af te dragen ter zake de verkoop van telefoonkaarten. Evenmin kan gesteld worden dat [medeverdachte] ten onrechte omzetbelasting in vooraftrek heeft gebracht. Er is in ieder geval sprake van een pleitbaar standpunt en aan het strekkingsvereiste van artikel 69 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen kan dan niet worden toegekomen. 
           Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
           (...) 
           C3.1 
           Verdachte was in de ten laste gelegde periode samen met [betrokkene 1] directeur van [medeverdachte] te [plaats]. De activiteiten van [medeverdachte] bestonden hoofdzakelijk uit de handel in onder meer door KPN, Orange, Vodafone, Ben en Dutchtone uitgegeven pre-paid telefoonkaarten, ook wel multi-purpose kaarten genoemd. De telefoonkaarten werden door [medeverdachte] hoofdzakelijk ingekocht bij Calling Card te Capelle aan den IJssel. Calling Card bracht, met uitzondering van de door KPN na 31 december 2002 uitgegeven telefoonkaarten, ter zake van de door haar aan [medeverdachte] geleverde telefoonkaarten omzetbelasting in rekening welke omzetbelasting door [medeverdachte] in de aangifte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek werd gebracht. De telefoonkaarten werden vervolgens door [medeverdachte] doorverkocht aan diverse klanten in Nederland en in het buitenland. 
           C3.2 
           In de boekhouding van [medeverdachte] zijn vanaf het jaar 2001 verkoopfacturen gericht aan [A] te Antwerpen in België opgenomen. Op deze facturen worden door [medeverdachte] prepaid (opwaardeer) telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders in rekening gebracht. Omdat hier sprake zou zijn van een transactie door [medeverdachte] met een ondernemer welke gevestigd is buiten Nederland, is voor de omzetbelasting het zogenaamde "nul-tarief" toegepast. 
           C3.3 
           Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 zijn door [medeverdachte] in totaal 726 facturen op naam gezet van [A] te België. De omzet van [medeverdachte] , vermeld op die facturen, bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40 procent van de totale omzet van [medeverdachte] . 
           C3.4 
           Verdachte heeft verklaard dat hij eind 2000 in contact is gekomen met een persoon genaamd [betrokkene 2] . [betrokkene 2] deed zich voor als Nederlandse agent van [A] en bood aan om als tussenpersoon voor de leveringen van pre-paid kaarten naar [A] op te treden. 
           C3.5 
           
            [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op de vraag van [betrokkene 3] of hij een Belgisch bedrijf kende, het Belgische bedrijf [A] heeft genoemd. [betrokkene 2] verklaarde hierover verder onder meer het volgende:  
           "In het begin begreep ik dat [betrokkene 3] echt wilde exporteren maar later merkte ik dat dat niet zo was. Ik heb zelf tegen [betrokkene 3] gezegd dat ik al over een stempel van [A] beschikte. Het was me wel duidelijk dat die kaarten nooit bij [A] terecht zouden komen. Ik wist dus dat op het moment dat ik handtekeningen en stempels zette op de facturen en pakbonnen, dat de daarop vermelde telefoonkaarten niet daadwerkelijk naar België gingen. [betrokkene 3] heeft mij gevraagd of ik de pakbonnen en facturen van [medeverdachte] wilde afstempelen." 
           "Toen [betrokkene 3] aan mij vroeg of ik de naam van een bedrijf in het buitenland kon opgeven heb ik de naam van [A] genoemd. Op de facturen van [betrokkene 3] heb ik een stempel van [A] gezet. Later heb ik op verzoek van [betrokkene 3] het stempel van [A] gebruikt voor de facturen van de telefoonkaarten van [medeverdachte] aan [A] ." 
           C3.6 
           Medio juli 2001 is [medeverdachte] (via de hiervoor genoemde [betrokkene 2] ) begonnen met de zogenaamde leveringen aan [A] . De zendingen telefoonkaarten zijn door [B] (in de persoon van [betrokkene 4] ) uit Rotterdam vervoerd en zouden bij [A] in Antwerpen zijn afgeleverd. 
           
            [betrokkene 2] maakte de bestellingen open en stempelde de factuur en de pakbon af. Hij had hiertoe de beschikking over een vals stempel van [A] . De zendingen werden contant betaald door [A] . Hierover had verdachte steeds telefonisch contact met [betrokkene 2] . De feitelijke stortingen van deze gelden werden eerst door [betrokkene 4] gedaan en later door [betrokkene 2] . 
           C3.7 
           
            [betrokkene 4] heeft de telefoonkaarten niet naar België gebracht maar de kaarten aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] of [betrokkene 5] afgegeven. Door hen werden de telefoonkaarten op de Nederlandse markt gebracht. [betrokkene 4] verklaarde hierover onder meer het volgende.  
           "Eigenlijk ben ik nooit naar België geweest, de kaarten heb ik altijd hier in Nederland aan iemand afgegeven. Dat was dan aan [betrokkene 2] of aan de kleine kabouter. De export wilde zeggen dat dit de kaarten waren voor België, en deze kaarten bracht ik dan naar Rotterdam. Ik ben via de kleine kabouter in contact gekomen met [verdachte] . 'De jongens' zijn [betrokkene 2] en de kleine kabouter. [betrokkene 6] is mijn neef. Ik vroeg hem of hij tijd had om iets voor mij op te halen of weg te brengen en dat deed hij dan. [betrokkene 5] is volgens mij de eigenaar van [C] BV. [betrokkene 5] en [betrokkene 3] hebben een kantoor op de [a-straat] in Rotterdam. [betrokkene 3] is de kleine kabouter. Bij hem heb ik [betrokkene 5] ook leren kennen."  
           "Eind 2001, begin 2002 bracht ik de telefoonkaarten naar het kantoor op de [a-straat] . Dat is volgens mij het kantoor van [C] , daar zijn [betrokkene 5] en [betrokkene 3] volgens mij de eigenaren van. De telefoonkaarten moest ik daar in opdracht van [betrokkene 3] naartoe brengen. Van [verdachte] kreeg ik de papieren en de telefoonkaarten mee. De koeriersbrief was voor mij zelf. De rest van de papieren en de telefoonkaarten gaf ik dan aan [betrokkene 2] . De opdracht om de telefoonkaarten niet in België af te leveren maar in Rotterdam kreeg ik van [betrokkene 3] . Het geld en de papieren kreeg ik van [betrokkene 3] en later van [betrokkene 2] ." 
           C3.8 
           
            [betrokkene 6] , neef van [betrokkene 4] , heeft in opdracht van [betrokkene 4] regelmatig telefoonkaarten van [medeverdachte] naar Rotterdam vervoerd. Hij moest ze dan afgeven aan [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en later aan [betrokkene 2] . 
           C3.9 
           De bestuurders van [A] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , hebben verklaard dat zij nog nooit van het bedrijf [medeverdachte] hebben gehoord en nooit zaken hebben gedaan met deze firma. Zij verklaarden dat ze nog nooit in telefoonkaarten hadden gehandeld, maar dat de activiteiten van [A] bestaan uit de import en export van auto's, vrachtwagens en zware machinerie. De afleveringsbonnen van [medeverdachte] aan [A] herkennen zij niet en de stempel die op de bonnen staat komt niet overeen met de stempel die gebruikt wordt door [A] . [betrokkene 2] kennen zij wel, omdat hij wel eens potentiële klanten mee bracht. [A] stuurde hem wel eens pro forma facturen. 
           C3.10 
           Op 23 juli 2003 is door [medeverdachte] een faxbericht ontvangen van [betrokkene 9] , de eigenaar van [D] uit [plaats]. Er werd op dat moment door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [betrokkene 9] . Het faxbericht omvat een tweetal bijlagen, bestaande uit een tenlastelegging contra [betrokkene 9] , inhoudende de verdenking dat deze [betrokkene 9] tezamen met [medeverdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan, en een pagina van een proces-verbaal uit het onderzoek contra [betrokkene 9] waarin de naam van [medeverdachte] wordt genoemd en het vermoeden wordt vermeld dat [medeverdachte] bij de Omzetbelastingfraude van [D] uit [plaats] is betrokken. De door [medeverdachte] van [D] afgenomen en aan Belgische afnemers (in casu [A] ) gefactureerde telefoonkaarten zouden rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. De in het faxbericht aan [medeverdachte] opgenomen pagina uit het proces-verbaal omvat onder meer de volgende tekst: 
           "Aan de hand van de door [medeverdachte] ingediende aangiften Omzetbelasting en het in 2002 ter plaatse ingestelde onderzoek is vastgesteld dat over de periode juli 2001 tot en met december 2001 voor een totaalbedrag van ruim f11.250.000 aan Belgische afnemers zou zijn geleverd. Hierover is door [medeverdachte] geen omzetbelasting in rekening gebracht. In het jaar 2002 zou tot en met de maand juli door [E] voor een bedrag van ruim EUR 4.800.000.- aan Belgische afnemers zijn geleverd. Ook hierover is door [medeverdachte] geen Omzetbelasting in rekening gebracht. (.....) Het kan niet worden uitgesloten dat de [E] aan de Belgische afnemers gefactureerde Nederlandse prepaid telefoonkaarten rechtstreeks aan een in Nederland gevestigde afnemer zijn geleverd en over de verkoop van deze telefoonkaarten geen Omzetbelasting is betaald." 
           C3.11 
           Verdachte en zijn compagnon [betrokkene 1] hebben naar aanleiding van vorengenoemd faxbericht contact opgenomen met hun raadsman mr. J.H. Peek. Op advies van de heer Peek zijn vervolgens alle administratieve bescheiden van transacties met [A] gekopieerd. 
           C3.12 
           Verdachte verklaarde dat hij naar aanleiding van het gesprek met de heer Peek contact heeft opgenomen met [betrokkene 4] en [betrokkene 2] en hen beiden heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [A] . Beiden zouden toen expliciet hebben bevestigd dat de pre-paid kaarten naar België werden gebracht en dat deze kaarten daar door [betrokkene 2] in ontvangst werden genomen. Verdachte verklaarde hierover onder meer het volgende: 
           "Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [A] . Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met de eerst verantwoordelijke mensen van [A] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [A] zijn ontvangen en in de boekhouding van [A] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. Ik heb alleen gesproken met [betrokkene 2] welke zich presenteerde als een vertegenwoordiger van [A] . Ik heb wel het BTW-nummer van [A] geverifieerd. Ik heb nooit een uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel van [A] opgevraagd. (.....) Na verloop van tijd kreeg ik het vermoeden dat de door ons aan [A] geleverde telefoonkaarten via via toch op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Gelet op het aantal door ons geleverde kaarten, en uit de verhalen die ik links en rechts opving, had ik wel een idee over waar de kaarten uiteindelijk terecht komen, in Nederland dus. Ik weet dat dit BTW-kaarten worden genoemd. Ondanks deze vermoedens zijn wij toch doorgegaan met de leveringen aan [A] . omdat het bedrijfseconomisch noodzakelijk was voor [medeverdachte] om deze omzet te maken. Wij konden de ontzet naar [A] niet missen."  
           C3.13 
           In de maanden juli 2003 tot en met april 2004 zijn door [medeverdachte] in totaal nog circa 160 facturen in rekening gebracht bij [A] voor een totaalbedrag van ruim 5,7 miljoen euro. Deze omzet is door [medeverdachte] op de aangiften omzetbelasting steeds aangegeven tegen het nultarief. 
           C4.1 
           Op de door [medeverdachte] aan [A] gerichte facturen bracht [medeverdachte] onder de vermelding "verleggingsregeling toegepast op grond van artikel 6, lid 2, letter d ten achtste van de Wet op de omzetbelasting" geen omzetbelasting in rekening. [medeverdachte] bracht wel omzetbelasting in rekening over de door haar binnen Nederland geleverde telefoonkaarten. De door Calling Card aan [medeverdachte] in rekening gebrachte omzetbelasting werd door [medeverdachte] als voorbelasting in aftrek gebracht. (zie hiervoor onder C3.1 tot en met C3.3) 
           In de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1995, nr. VB 94/2220, staat onder meer het volgende opgenomen:  
           "B. Chipkaarten (het hof begrijpt: eerder genoemde multi-purpose kaarten) 
           Deze kaarten hebben het karakter van waardepapieren in de zin van artikel 11, lid 1, letter i, punt 2 van de Wet. (....) Ter zake van de verkoop van Chipkaarten is derhalve geen omzetbelasting verschuldigd. (...) 
           Het hiervoor gestelde brengt mee dat ter zake van handelingen met betrekking tot de chipkaarten ook de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter i van de Wet van toepassing is. Als voorbeeld van dergelijke handelingen noem ik de verkoop van deze kaarten, en alle prestaties die zich richten op aanmaak, afrekening en verrekening van de kaarten." 
           "Recht op aftrek van voorbelasting 
           Omdat handelingen met betrekking tot waardepapieren zijn vrijgesteld van omzetbelasting bestaat ter zake in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15, lid 2 van de Wet." 
           Het hiervoor weergegeven besluit is naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 3 mei 2012, zaak C-520/10 (Lebara) geactualiseerd in een besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 januari 2013. De belangrijkste inhoudelijke wijziging ten opzichte van het eerdere besluit is dat volgens het nieuwe besluit distributeurs van multi-purpose telefoonkaarten (zoals [medeverdachte] ) per 1 juli 2013 een belaste verkoopondersteunende/distributiedienst verrichten. 
           Ter zake van de binnenlandse verkoop van de onderhavige telefoonkaarten is derhalve volgens de thans geldende regelgeving weer wel omzetbelasting verschuldigd. 
           C4.2 
           Het hof stelt op grond van de hiervoor onder C3 weergegeven feiten en omstandigheden vast dat de door [medeverdachte] in de ten laste gelegde periode aan [A] gefactureerde telefoonkaarten feitelijk niet aan [A] in België zijn geleverd maar aan afnemers in Nederland ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en/of [betrokkene 5] ) die deze kaarten op de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De leveringen aan [A] betroffen derhalve feitelijk binnenlandse leveringen van (multi-purpose) telefoonkaarten. 
           Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [medeverdachte] dan wel verdachte (als feitelijk leidinggevende van [medeverdachte] ) tot het moment dat op 23 juli 2003 het faxbericht inzake [D] binnen kwam bij [medeverdachte] (...) hiervan op de hoogte was of had moeten zijn. 
           De enkele omstandigheden dat het vervoersbedrijf van [betrokkene 4] en [betrokkene 2] in Rotterdam gevestigd was en dat [betrokkene 2] met een Nederlands kenteken reed, acht het hof daartoe niet voldoende. Verdachte verkeerde naar eigen zeggen in de veronderstelling dat [betrokkene 2] [A] vertegenwoordigde. De facturen werden bij ontvangst afgestempeld met een stempel van [A] en ook de betalingen verliepen steeds correct. 
           C4.3 
           Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat [medeverdachte] dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2003 opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan zoals onder 1. is ten laste gelegd zodat verdachte van het (...) ten laste gelegde zal worden vrijgesproken voor zover het de aangiften omzetbelasting over de periode juli 2001 tot en met juni 2003 betreft. 
           C4.4 
           Anders is de situatie naar het oordeel van het hof vanaf het moment dat bij [medeverdachte] op 23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt met informatie over een strafrechtelijk onderzoek contra [betrokkene 9] , eigenaar van [D] . 
           Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat [betrokkene 9] tezamen met [medeverdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door [medeverdachte] aan Belgische afnemers (in casu [A] ) gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. (...) 
           Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de door [medeverdachte] aan [A] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd. Uit het verhoor van verdachte blijkt ook dat hij zich daarvan bewust was (zie C3.12). 
           Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het hof een nadere onderzoeksplicht in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke vestigingsplaats van [A] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid van [betrokkene 2] , die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [A] . 
           Het enkele kopiëren van de administratieve bescheiden van de transacties van [medeverdachte] aan [A] en het navraag doen bij [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , waartoe verdachte zich heeft beperkt, acht het hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [A] zelf, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de directeur(en) van [A] ten einde na te gaan of [betrokkene 2] daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [A] was. Door dat na te laten heeft [medeverdachte] en daarmee verdachte als leidinggevende minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003 de telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [A] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt. Daarmee heeft verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [A] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. De omstandigheid dat blijkens de (inmiddels bij besluit van 25 januari 2013 achterhaalde) Resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 (zie C4.1) over een binnenlandse levering van telefoonkaarten (ten tijde van het ten laste gelegde) evenmin omzetbelasting verschuldigd was maakt dit niet anders. 
           In dat geval had [medeverdachte] immers evenmin recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting. Nu [medeverdachte] de door Calling Card in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek bracht is naar het oordeel van het hof - ook in geval de hiervoor genoemde achterhaalde Resolutie van de Staatsecretaris wordt gevolgd en geen omzetbelasting werd berekend over de leveringen van telefoonkaarten aan [A] - nog immer wettig en overtuigend bewezen dat [medeverdachte] opzettelijk onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan. 
           Het verweer wordt in zoverre verworpen. 
           C5 
           Dat de belastingkamer van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 2 juli 2010 heeft beslist dat de aan [medeverdachte] over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 31 mei 2004 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting dient te worden vernietigd nu de door [medeverdachte] in vooraftrek gebrachte omzetbelasting in stand kan blijven, leidt naar het oordeel van het hof - anders dan de raadsman - niet tot een pleitbaar standpunt. 
           Het hof dient op grond van het onderzoek ter terechtzitting de relevante feiten en omstandigheden vast te stellen met betrekking tot het ten laste gelegde en vervolgens de vraag te beantwoorden of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring dat [medeverdachte] onjuist of onvolledig aangifte omzetbelasting heeft gedaan (en zo ja, vervolgens of verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven). 
           Voor het beantwoorden van deze vraag is het hof niet gebonden aan de hiervoor genoemde beslissing van de Belastingkamer over de naheffingsaanslag en dient het hof zich, aan de hand van het ter beschikking staande procesdossier, zelfstandig een oordeel te vormen. Het door de raadsman gevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het door [medeverdachte] doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.  
           Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [medeverdachte] over 'andere' binnenlandse leveringen (dan aan [A] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel omzetbelasting afdroeg. 
           Hieruit blijkt al dat het handelen van verdachte, namelijk het doen voorkomen of de telefoonkaarten (met gebruikmaking van het 0%-tarief) naar België werden geleverd, frauduleus was en er op was gericht om omzetbelasting te ontduiken. Het vorenstaande wordt ook bevestigd door de verklaring van verdachte zelf zoals hiervoor weergegeven onder C3.12. 
           C6 
           Gelet op het voorgaande, bezien in onderlinge samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, verwerpt het hof het verweer zoals weergegeven onder C2 in al zijn onderdelen." 
         
         
       
       
         2.3.1. 
         Het middel klaagt onder meer dat uit de door het Hof gebezigde bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat door de verdachte (als feitelijk leidinggever aan de door [medeverdachte] begane feiten) in de periode juli 2003 tot en met april 2004 telkens op de aangiftebiljetten omzetbelasting een te laag belastbaar bedrag is opgegeven. Die klacht berust op de opvatting dat in een geval als het onderhavige waarin - ook al noopt art. 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen daartoe niet - niet alleen ten laste is gelegd dat onjuiste of onvolledige aangiften zijn gedaan, maar ook dat in die aangiften een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, dat laatste slechts kan worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is. Deze opvatting is juist. 
         
       
       
         2.3.2. 
         Het Hof heeft dat miskend. Het Hof had, in aanmerking genomen het in hoger beroep gevoerde verweer dat blijkens de uitspraak van 2 juli 2010 van de belastingkamer van het Hof de aan [medeverdachte] in rekening gebrachte omzetbelasting in de aangiften terecht in vooraftrek is gebracht, niet in het midden mogen laten hoe die uitspraak zich verhoudt tot de vraag of het werkelijk in aanmerking te nemen belastbare bedrag hoger is dan het door [medeverdachte] opgegeven belastbare bedrag. Daarom is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat " [medeverdachte] [immers] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting [heeft] opgegeven", ontoereikend gemotiveerd. 
         
       
       
         2.3.3. 
         Het middel is dus in zoverre gegrond. 
         
       
     
   
   
     
       3 Slotsom 
     
     
       Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. 
     
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen; 
       verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
       	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  1 december 2015 .