ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:58

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:58 Parket bij de Hoge Raad , 18-01-2019 / 18/00548

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-01-18

Zaaknummer: 18/00548

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:58

---

Huwelijksvermogensrecht. Schenking onder uitsluitingsclausule (art. 1:94 lid 2, onder a (oud) BW) aan vrouw. Bedrag gestort op gemeenschappelijke bankrekening van man en vrouw en daarna uitgegeven aan diverse bestedingen waaronder huishouding en consumptieve uitgaven. Heeft vrouw recht op vergoeding jegens de gemeenschap? Bewijslastverdeling.

Zaaknr:	 18/00548 mr. M.L.C.C. Lückers 
   Zitting:	 18 januari 2019	Conclusie inzake: 
   
    [de vrouw] , 
   
     eiseres tot cassatie, 
     advocaat: mr. H.J.W. Alt 
     
   
   tegen 
   
   
     
      [de man] , 
     verweerder in cassatie, 
     niet verschenen. 
   
   
     Deze zaak gaat over de vraag in hoeverre [de vrouw] (hierna ook ‘de vrouw’) een recht van reprise heeft op de huwelijksgemeenschap in verband met een drietal schenkingen onder uitsluitingsclausule die zij tijdens huwelijk heeft ontvangen en welke bedragen op de gezamenlijk rekening van partijen zijn gestort en op de peildatum niet meer traceerbaar zijn. De lagere rechtspraak en de literatuur zijn verdeeld over de vraag of een vergoedingsrecht ontstaat indien tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap uit het privévermogen van een echtgenoot betalingen zijn gedaan ten behoeve van consumptieve bestedingen. Voorts komt de vraag naar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot dit door de vrouw gewenste repriserecht aan de orde en de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de onder uitsluiting ontvangen gelden zijn besteed aan de kosten van de huishouding, of dat het hof daarmee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen. 
   
   1.  Feiten  en procesverloop 
   
     1.1 Partijen zijn op 12 september 1985 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. 
   
   
     1.2 Blijkens een drietal akten van constatering van schenking d.d. 23 november 2002, 28 november 2004 en 26 januari 2006 is aan [de vrouw] , onder uitsluitingsclausule, telkens een bedrag van € 10.000,- geschonken. De geschonken bedragen zijn overgeboekt naar de gemeenschappelijke bankrekening van partijen. 
   
   
     1.3 Op 1 september 2012 zijn partijen feitelijk uit elkaar gegaan. Het verzoekschrift tot echtscheiding van partijen is op 22 maart 2013 ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant (hierna ook ‘de rechtbank’). De echtscheiding van partijen is op 14 februari 2014 door de rechtbank uitgesproken en op 2 mei 2014 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
   
   
     1.4 Bij dagvaarding van 31 maart 2014 heeft [de vrouw] [de man] (hierna ook ‘de man’) in rechte betrokken ter zake de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Die procedure heeft geleid tot een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 13 mei 2015. Tegen dit vonnis is door partijen geen hoger beroep ingesteld.  
   
   
     1.5 Na verkoop en levering van de voormalig echtelijke woning is de overwaarde, een bedrag van € 96.951,19, tussen partijen bij helfte verdeeld, met dien verstande dat een gedeelte daarvan, een bedrag van € 30.000,-, op de derdengeldenrekening van de advocaat van [de vrouw] in depot is gehouden vanwege een geschil tussen partijen over de vraag wie gerechtigd is tot dit bedrag. 
   
   
     1.6 Bij dagvaarding van 9 maart 2016 heeft [de vrouw] [de man] in rechte betrokken. Zij heeft in eerste aanleg – voor zover thans relevant  – in conventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat zij aanspraak heeft op de gemeenschap ter hoogte van de nominale waarde van de drie schenkingen tezamen  
     (€ 30.000,-), dan wel [de man] te veroordelen tot betaling aan haar van € 15.000,-, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag. 
   
   
     1.7	[de man] heeft de vordering weersproken. Voorts heeft hij een vordering in reconventie ingediend, inhoudende – voor zover thans van belang – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
     1. Een verklaring voor recht dat het in depot staande bedrag van € 30.000,- aan partijen, ieder voor de helft, toekomt; 
     2. Veroordeling van [de vrouw] om haar advocaat opdracht te geven uit het depot aan [de man] € 15.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. 
   
   
     1.8	[de vrouw] heeft verweer gevoerd. 
   
   
     1.9	De rechtbank heeft de vordering van [de vrouw] in conventie ter grootte van het bedrag van €30.000,- toegewezen. De vorderingen van [de man] in reconventie zijn afgewezen. De advocaat van [de vrouw] heeft vervolgens het onder haar in depot staande bedrag van  
     € 30.000,- aan [de vrouw] voldaan. 
   
   
     1.10 [de man] heeft tijdig hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: 
   
   
     
       de door [de vrouw] gevorderde verklaring voor recht dat zij aanspraak heeft op de gemeenschap voor een bedrag van € 30.000,- alsnog af te wijzen; 
     
     
       de vordering om voor recht te verklaren dat het bedrag van € 30.000,- aan ieder van partijen voor de helft toekomt toe te wijzen, met veroordeling van [de vrouw] om aan [de man] € 15.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het bedrag in depot is gestort tot aan de dag van voldoening.  
     
   
   
     1.11 [de vrouw] heeft, voor zover thans van belang, verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [de man] in het hoger beroep, althans tot afwijzing van zijn vorderingen.     
   
   
     1.12 Op 7 november 2017 heeft het hof arrest gewezen. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover voor recht is verklaard dat [de vrouw] een aanspraak heeft op de gemeenschap ter hoogte van de nominale waarde van alle schenkingen bij elkaar opgeteld, zijnde een bedrag van € 30.000,-, en heeft de door [de vrouw] gevorderde verklaring voor recht dat zij een aanspraak heeft op de gemeenschap (voor een bedrag) van € 30.000,- alsnog afgewezen. Ten slotte is de vordering van [de man] om voor recht te verklaren dat het bedrag van € 30.000,- aan ieder der partijen voor de helft toekomt, met veroordeling van [de vrouw] om aan [de man] een bedrag van € 15.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest, toegewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. 
   
   
     
       “De schenkingen 
     
   
   
     
       3.6.1. Door middel van zijn twee grieven betoogt [de man] dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat [de vrouw] een aanspraak heeft op de gemeenschap ter hoogte van de nominale waarde van de drie schenkingen. Hij stelt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dat niet van belang is of partijen een repriserecht zijn overeengekomen. Relevant is daarentegen of door de ontvangen schenkingen gemeenschapsschulden zijn voldaan. 
     
     
       
        [de man] betwist dat de schenkingen zijn besteed aan verbouwingen van de echtelijke woning; primair omdat de verbouwingen zijn gefinancierd met een extra hypotheek (prod. 7 en 8 bij conclusie van antwoord), subsidiair omdat het financieren van een verbouwing niet kan worden aangemerkt als het voldoen van een gemeenschapsschuld. [de man] verwijst ter onderbouwing van zijn subsidiaire standpunt naar de uitspraak van dit hof van 6 maart 2012 (ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9349). 
     
     
       Nu, ten slotte, de rechtbank in rov. 4.3 overweegt dat de schenkingen niet zijn aangewend voor uitgaven die de normale bestedingsmogelijkheden van partijen overtreffen, zijn de schenkingen consumptief besteed en bestaat dus geen grond voor een vergoedingsrecht van [de vrouw] . 
     
   
   
     
       3.6.2. [de vrouw] stelt dat de hoofdregel is dat de begunstigde van de schenkingen een vergoedingsrecht op de gemeenschap heeft. Hierbij geldt dat de wet niet de voorwaarde stelt dat partijen uitdrukkelijk het recht van reprise zijn overeengekomen. Er is in beginsel sprake van een vergoedingsrecht ongeacht of partijen dit uitdrukkelijk zijn overeengekomen en ongeacht wat er nog over is van de ontvangen gelden. 
     
     
       De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de schenkingen zijn besteed aan uitgaven die de normale bestedingsmogelijkheden van partijen overtreffen. [de vrouw] heeft daarom krachtens de hoofdregel een vordering op de gemeenschap. [de man] heeft geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten volgen dat de gedane uitgaven, afgezet tegen de gebruikelijke kosten van de huishouding, een dermate uitzonderlijk karakter hebben gehad dat af moet worden geweken van de hoofdregel. Voor de gevorderde wettelijke rente bestaat geen aanleiding. Partijen hebben, toen zij besloten het bedrag van € 30.000,- op de derdengeldenrekening van de advocaat van [de vrouw] te storten, geen afspraken gemaakt over een eventueel verschuldigde wettelijke rente. Bovendien is de derdengeldenrekening geen rentedragende rekening. 
     
   
   
     
       3.6.3. De rechtbank overwoog als volgt. 
     
     
       “4.2. (…) Ook is niet in geschil dat de geschonken bedragen op de gezamenlijke bankrekening van partijen zijn gestort. Door deze overboeking is het volledige bedrag van deze schenkingen in de gemeenschap gevallen en is de gemeenschap met deze gelden gebaat. Voorts staat vast dat het geschonken geld niet nadien op naam van de vrouw is afgezonderd of is aangewend voor privéschulden van de vrouw. Er is dan ook, ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 1:95 BW jo het tweede lid van artikel 1:94 onder a BW een repriserecht ontstaan. 
     
     
       De vrouw heeft dan ook in beginsel recht op een nominale vergoeding uit de gemeenschap ten bedrage van de aan haar geschonken bedragen in totaal € 30.000,- 
     
   
   
     
       4.3. Partijen zijn het er niet over eens op welke wijze dit geld is uitgegeven. De vrouw stelt dat het geld is aangewend om de voormalig echtelijke woning te verbouwen, terwijl de man heeft aangevoerd dat de geschonken bedragen in de huishouding zijn opgegaan en aan vakanties en dergelijke. De man stelt voorts dat de schenkingen vrijwillig zijn besteed zodat de vrouw geen aanspraak kan maken op een vergoedingsrecht.  
     
     
       Dit standpunt van de man wordt door de rechtbank niet gevolgd. In de wet wordt niet de voorwaarde gesteld dat partijen uitdrukkelijk dienen overeen te komen dat een repriserecht ontstaat ten tijde van de besteding van het geld. Dat partijen uitdrukkelijk overeengekomen zijn dat geen repriserecht zou ontstaan, volgt niet uit de stellingen van de man. Voorts is gesteld noch gebleken dat de schenkingen zijn besteed aan uitgaven die de normale bestedingsmogelijkheden van de huishouding van partijen overtreffen.” 
     
   
   
     
       3.6.4. Het hof overweegt als volgt. 
     
   
   
     
       3.6.4.1. Tussen partijen staat vast dat aan [de vrouw] een bedrag van  
     
     
       € 30.000,- onder uitsluitingsclausule is geschonken. 
     
     
       Art. 1:94 lid 2 onder a bepaalt dat de huwelijksgemeenschap, wat haar baten betreft, alle goederen van de echtgenoten bij aanvang van de gemeenschap of nadien verkregen, omvat met uitzondering van “goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen.” 
     
   
   
     
       3.6.4.2. Art. 1:94 lid 2 BW, voor zover voorschrijvende dat buiten de gemeenschap vallen die goederen ten aanzien waarvan zulks bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald, strekt er volgens de Hoge Raad (HR 21 november 1980, NJ 1981, 193) toe te bewerkstelligen dat de door zodanige bepaling tot uitdrukking gebrachte wil van de erflater of schenker om de betrokken goederen aan een van de echtgenoten, met uitsluiting van de andere echtgenoot, ten goede te doen komen, niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime dat tussen de echtgenoten geldt of zal gelden.  
     
   
   
     
       […] 
     
   
   
     
       3.6.4.3. Voornoemd uitgangspunt betekent dat het partijen niet is toegestaan de wil van de erflater of schenker reeds op voorhand bij de vaststelling of wijziging van huwelijkse voorwaarden te doorkruisen. 
     
     
       De strekking van art. 1:94 lid 2 onder a BW gaat echter niet zo ver dat het de beschikkingsbevoegdheid van de ontvanger van de erfenis of de schenking raakt, in die zin dat deze beschikkingsbevoegdheid wordt beperkt tot het doen van uitgaven waarmee louter de ontvanger van de met uitsluiting verkregen gelden wordt gebaat. Gelet hierop bestaat bij de ontvanger van de met uitsluiting ontvangen gelden beschikkingsvrijheid voor zijn (volledige) privévermogen. 
     
   
   
     
       3.6.4.4. Niet in geschil is dat de met uitsluiting ontvangen gelden zijn overgeboekt naar de gemeenschappelijke bankrekening van partijen. Die bankrekening behoort – zo is ook niet in geschil – tot de huwelijksgemeenschap. Door vermenging is het bedrag van € 30.000,- tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren (het hof verwijst hiervoor naar zijn rov. 3.6.4.7, hierna). De vraag die in deze zaak moet worden beantwoord is of aan [de vrouw] een – door de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2385 aangeduid – recht van terugneming (“recht van reprise”) toekomt op grond van het bepaalde in art. 1:95 lid 2 BW (oud en 1:96 lid 3 BW nieuw) ten laste van de gemeenschap en zo ja ter grootte van welk bedrag. 
     
   
   
     
       3.6.4.5. In deze zaak zijn de met uitsluiting ontvangen gelden door [de vrouw] besteed, waarbij overigens in geschil is waaraan de gelden zijn besteed. 
     
     
       Het hof is van oordeel dat aan [de vrouw] geen recht van terugneming toekomt en overweegt daartoe het volgende. 
     
   
   
     
       3.6.4.6. [de vrouw] heeft gesteld dat de met uitsluiting verkregen gelden zijn  geïnvesteerd in de echtelijke woning, maar naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de verbouwingen voor een bedrag van € 30.000,- (nog daargelaten dat niet vaststaat in hoeverre sprake is geweest van onderhoudswerkzaamheden dan wel investeringen ter verbetering van de woning) ná het ontvangen van de schenkingen hebben plaatsgevonden. [de vrouw] verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de verkoopbrochure van de woning. Hierin is vermeld “De afgelopen jaren is deze stapsgewijs vernieuwd tot de huidige boerderij. Het achterhuis is hierdoor volledig vernieuwd” en “Na vervangend nieuwbouw van het achterhuis vanaf 2007 is (…)”. Deze brochure kan niet dienen ten bewijze van de stelling van [de vrouw] . Tegenover die stelling heeft [de man] , onderbouwd en voldoende gemotiveerd gesteld dat de grootschalige verbouwing reeds eerder was aangevangen. Het hof wijst hiervoor allereerst naar het expertiserapport van Interpolis d.d. 7 mei 2002, opgemaakt vanwege een gemelde stormschade, waarin is opgenomen “Verzekerde is volop bezig met het opknappen van de boerderij. Het woongedeelte is al verbouwd. Het achterhuis waar vroeger de stallen gesitueerd waren verkeert in een slechte staat van onderhoud” (prod. 9 bij conclusie van antwoord). Bovendien blijkt uit prod. 10 bij conclusie van antwoord dat [de man] in juli 2003 een bouwaanvraag heeft ingediend voor het herstel van de stormschade aan de bij de woning behorende schuur. Daar komt nog bij tenslotte dat partijen op 27 september 2002 een (tweede) recht van hypotheek aan de Rabobank hebben verleend ter grootte van € 30.000,- hetgeen, zoals door [de man] is gesteld, in verband kan worden gebracht met de verbouwing van de woning. Ten slotte verwijst het hof naar het taxatierapport van de woning (prod. 5 bij memorie van antwoord) d.d. 25 september 2014 waarin, in lijn met de eerder door het hof genoemde stukken, is vermeld dat de verbouwing vanaf 1997 is uitgevoerd. 
     
     
       Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft [de vrouw] niets aangevoerd dat haar stelling nader kan onderbouwen. Het vorenstaande leidt daarom tot het oordeel dat de schenkingen, waarvan de eerste heeft plaatsgevonden op 23 november 2002, niet geacht worden te zijn besteed aan de verbouwing van de woning. 
     
     
       Derhalve is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van investeringen in een goed die aanleiding geven tot een vergoedingsrecht. 
     
   
   
     
       3.6.4.7. Nu het geschonken geld op de gemeenschappelijke rekening van partijen is terechtgekomen, op de peildatum niet meer traceerbaar aanwezig was en evenmin is komen vast te staan aan welke specifieke uitgaven het is besteed dan wel dat partijen over de besteding van dit geld met elkaar afspraken hebben gemaakt, moet het ervoor worden gehouden dat de met uitsluiting ontvangen gelden zijn geconsumeerd, opgemaakt aan bestedingen die geen aanleiding geven tot een vergoedingsrecht. Dat dit anders zou zijn is gesteld noch gebleken. 
     
     
       Aangenomen moet worden dat de bedragen van de schenkingen door [de vrouw] zijn besteed om te voldoen aan de verplichting om bij te dragen in de kosten van de huishouding (art. 1:84 BW), een verplichting die mede zijn grondslag vindt in de relationele solidariteit die de verhouding tussen echtgenoten beheerst en die tot uitdrukking komt in art. 1:81 BW (dat bepaalt dat echtgenoten verplicht zijn elkaar het nodige te verschaffen). Niet gesteld of gebleken is echter dat [de vrouw] daarbij méér heeft bijgedragen aan de huishouding dan waartoe zij op grond van de wet gehouden is. Daartoe is immers vereist dat [de vrouw] een onderbouwd financieel overzicht geeft dat inzicht geeft wie van partijen welke kosten van de huishouding voor zijn rekening heeft genomen en zulk een overzicht ontbreekt. Derhalve is gelet op het hiervóór overwogene er geen plaats voor een nominaal vergoedingsrecht voor [de vrouw] . De grief slaagt derhalve. 
     
   
   
     
       […] 
     
   
   
     
       3.7. Nu de gemeenschap door uitkering van het in depot gehouden bedrag van  
     
     
       € 30.000,- aan [de vrouw] inmiddels is verdeeld, leidt het voorgaande tot toewijzing van de vordering van [de man] tot veroordeling van [de vrouw] tot betaling van € 15.000,- aan hem.” 
     
   
   
     1.13. Bij procesinleiding, ingekomen op 7 februari 2018, heeft [de vrouw] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 7 november 2017. [de man] heeft geen verweerschrift ingediend. 
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
     
       2.1 
       Het middel geeft onder 1 een overzicht van de feiten en het procesverloop. Onder 2 worden twee onderdelen geformuleerd waarbij onderdeel 1 verschillende klachten bevat.  
       
     
     
       2.2 
       
         
           Onderdeel 1  is gericht tegen de rovv. 3.6.4 tot en met 3.6.4.7. en de daarop voortbouwende rovv. 3.7, 3.8, 3.9 en het dictum.  
         Het onderdeel klaagt in  punt 2.1.1  dat de overweging van het hof dat de gemeenschap, nadat het onder uitsluitingsclausule geschonken geld eenmaal is ontvangen en de gemeenschap daardoor is gebaat, dit geld vervolgens heeft uitgegeven voor de kosten van de huishouding (waardoor geen vergoedingsrecht ontstaat), rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.  
         Ter toelichting stelt het onderdeel dat vooropgesteld dient te worden dat indien een uitgesloten verkrijging is aangewend ten behoeve van de gemeenschap, er op basis van artikel 1:95 lid 2 BW een vergoedingsrecht ontstaat.  Ingevolge artikel 1:95 lid 2 jo 1:94 lid 2 BW en ook overigens heeft te gelden dat een partij die privévermogen in de gemeenschap heeft gestort, waardoor de gemeenschap is gebaat, een vordering ter hoogte van de storting krijgt op de gemeenschap, aldus het middel.  Het is niet noodzakelijk dat met de uitgesloten verkrijging een schuld van de gemeenschap is voldaan of dat daarmee in een tot de gemeenschap behorende zaak is geïnvesteerd. Evenmin is van belang dat dit geld vervolgens is uitgegeven aan de kosten van de huishouding, aldus het onderdeel.  
         In  punt 2.1.5  wordt hieraan toegevoegd dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.6.4.7 dat indien de ontvangen gelden consumptief zijn besteed, er in het licht van artikel 1:81 en 1:84 BW geen ruimte is voor een vergoedingsrecht, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is hetzij zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Het is niet van belang waaraan de gemeenschap de met uitsluiting ontvangen gelden heeft uitgegeven, maar bovendien zijn consumptieve uitgaven een normale besteding binnen de wettelijke gemeenschap, aldus het onderdeel. 
       
       
     
     
       2.3 
       In  punt 2.1.1  (p. 6 laatste alinea) en  2.1.2  word geklaagd dat het hof in de rovv. 3.6.4.4 tot en met 3.6.4.7 heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die leiden tot vermindering of zelfs van het algehele tenietgaan van de (door [de vrouw] gestelde) vordering op de gemeenschap krachtens de artikelen 149 en 150 Rv op [de man] rusten. Een dergelijke stelling vormt dan een zelfstandig verweer van [de man] . ( [de man] zou dan moeten stellen dat sprake is van latere (privé)opnamen van [de vrouw] die een schuld van de gemeenschap op [de vrouw] doen ontstaan die op de vordering die [de vrouw] op de gemeenschap heeft, in mindering moet worden gebracht).  In punt 2.1.6  wordt hieraan toegevoegd dat door te oordelen dat [de vrouw] onvoldoende heeft gesteld en dat het op haar weg had gelegen om ‘een onderbouwd financieel overzicht’ in het geding te brengen wie wat heeft bijgedragen aan de huishouding, het hof eveneens heeft miskend dat dit juist op de weg van           [de man]  ligt. Dergelijke stellingen heeft [de man] niet ingenomen, aldus het onderdeel. 
       
     
     
       2.4 
       
         
           Onder de punten 2.1.3 en 2.1.7  wordt geklaagd dat, gelet op het bepaalde in artikel 24 en 149 Rv, het hof in rov. 3.6.4.5 buiten het debat van partijen treedt, het zijn taak als appelrechter miskent en zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten, nu geen van de partijen heeft gesteld dat  [de vrouw]  de met uitsluiting ontvangen gelden heeft besteed. Partijen hebben slechts gesteld dat, als de stellingen van [de man] gevolgd zouden worden, de gelden zijn uitgegeven aan huishouding en vakanties, niet  wie  dit zou hebben gedaan. Bovendien is het gelet op artikel 1:97 BW rechtens niet relevant wie, namens de gemeenschap, de gelden heeft uitgegeven aan de huishouding of vakanties.  
         Voorts wordt in punt   2.1.7  geklaagd dat het hof in rov. 3.6.4.7 het bepaalde in artikel 24 en 149 Rv heeft miskend en buiten het door grieven omsloten debat van partijen treedt, zijn taak als appelrechter miskent, zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing neemt door te oordelen dat aangenomen moet worden dat de gelden door [de vrouw] zijn besteed om te voldoen aan de verplichting om bij te dragen in de kosten van de huishouding (art. 1:84 BW). Geen van partijen heeft zich op artikel 1:84 BW in het kader van de kosten van de huishouding beroepen en anders had dit op de weg van [de man] gelegen. Ter toelichting verwijst het middel voorts naar het in artikel 6 EVRM en 19 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor, dat mede bepaalt dat een rechter uitsluitend een zaak mag beoordelen op een grondslag waarover een partij zich naar behoren heeft kunnen uitlaten. Indien het hof meent toepassing te geven aan artikel 25 Rv, laat het na te motiveren op basis van welke stellingen van de man het tot dit oordeel is gekomen, aldus het middel.  
       
       
     
     
       2.5 
       De diverse klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling van de klachten stel ik het volgende voorop.  
       
     
     
       2.6 
       Artikel 1:94 lid 2 onder a (oud) BW  bepaalt: De gemeenschap omvat, wat haar baten betreft, alle goederen der echtgenoten, bij aanvang van de gemeenschap aanwezig of nadien, zolang de gemeenschap niet is ontbonden, verkregen, met uitzondering van: a. goederen ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen.  
       
     
     
       2.7 
       
         Uw Raad heeft hierover overwogen :  
         
           “Art. 94 lid 1 Boek 1 BW, voor zover voorschrijvende dat buiten de gemeenschap vallen die goederen ten aanzien waarvan zulks bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij gift is bepaald, strekt ertoe te bewerkstelligen dat de door zodanige bepaling tot uitdrukking gebrachte wil van de erflater of schenker om de betrokken goederen aan een der echtgenoten, met uitsluiting van de andere echtgenoot, ten goede te doen komen, niet wordt doorkruist door het huwelijksgoederenregime dat tussen de echtgenoten geldt of zal gelden.  
         
         
           Deze strekking dwingt ertoe aan te nemen dat indien de echtgenoten bij hun huwelijkse voorwaarden gemeenschap van goederen hebben uitgesloten onder beding dat bij ontbinding van het huwelijk zal worden afgerekend alsof zodanige gemeenschap had bestaan, bij deze afrekening buiten beschouwing moeten blijven die goederen ten aanzien waarvan de erflater of schenker heeft bepaald dat zij niet in enige huwelijksgemeenschap zullen vallen. Zouden deze goederen immers wel in de afrekening worden betrokken, dan zou ook de echtgenoot van de verkrijger der goederen, of de erven van die echtgenoot, in de waarde der goederen delen, hetgeen zou betekenen dat, in strijd met vorenbedoelde strekking van het voorschrift, de wil van de erflater of schenker niet zou worden geëerbiedigd.”  
         
       
       
     
     
       2.8 
       Zoals het hof in 3.6.4.3 terecht heeft overwogen, gaat de strekking van artikel 1:94 lid 2 onder a BW (oud) niet zo ver dat het de beschikkingsbevoegdheid van de ontvanger van de erfenis of de schenking raakt, in die zin dat deze beschikkingsbevoegdheid wordt beperkt tot het doen van uitgaven waarmee louter de ontvanger van de met uitsluiting verkregen gelden wordt gebaat. Gelet hierop bestaat bij de ontvanger van de met uitsluiting ontvangen gelden beschikkingsvrijheid voor zijn (volledige) privévermogen, aldus het hof.  
       
     
     
       2.9 
       
         Artikel 1:95 lid 2 BW bepaalt dat indien een goed tot de gemeenschap gaat behoren en een echtgenoot bij de verkrijging uit zijn eigen vermogen aan de tegenprestatie heeft bijgedragen, deze echtgenoot een vergoedingsvordering toekomt, waarvan het beloop overeenkomstig artikel 87, tweede en derde lid, wordt bepaald. Dit (in het eerste onderdeel genoemde) artikel betreft een regeling van zaaksvervanging, en heeft betrekking op de situatie waarin de tegenprestatie ten tijde van de verkrijging van  een goed  uit het ‘verkeerde’ vermogen is voldaan. Naar mijn mening bedoelt het onderdeel te verwijzen naar artikel 1:96 lid 3 (oud) BW, hetgeen bepaalt: De echtgenoot uit wiens eigen goederen een schuld van de gemeenschap is voldaan, heeft deswege recht op vergoeding uit de goederen van de gemeenschap. Betreft het een schuld ter zake van een tot de gemeenschap behorend goed, dan wordt het beloop van de vergoeding bepaald overeenkomstig artikel 87, tweede en derde lid. 
         In de Kamerstukken met betrekking tot het wetsvoorstel om de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken , wordt het volgende opgemerkt: 
         
           “Waar de vraagstelling waarschijnlijk op doelt is de situatie waarin het gaat om aflossing van schulden ter zake van consumptieve bestedingen (bijvoorbeeld de dagelijkse huishoudkosten). Dan mist artikel 87 toepassing. Wanneer geld van de andere echtgenoot wordt gebruikt om consumptieve bestedingen te dekken die te kwalificeren zijn als kosten van de huishouding in de zin van artikel 84, dan is daarop deze regeling van toepassing. Eventueel te veel of te weinig bijgedragen kosten van de huishouding resulteert in vergoedingsrechten waarop de jurisprudentie van de Hoge Raad van toepassing is. Dit betekent dat voldoening van dergelijke aanspraken op vergoeding van door een echtgenoot teveel betaalde kosten van de huishouding, vrij vlot na het verstrijken van het jaar waarin die kosten zijn betaald dient plaats te vinden, anders kan het vorderingsrecht op grond van deze jurisprudentie door rechtsverwerking teniet gaan. Voor zover consumptieve bestedingen niet zijn aan te merken als kosten van de huishouding maar als andere schulden van de gemeenschap, zal voldoening daarvan met eigen privémiddelen, kunnen leiden tot het ontstaan van een vergoedingsrecht van de desbetreffende echtgenoot op de huwelijksgemeenschap. Deze is nominaal, ook wanneer het de verkrijging van goederen betreft die naar hun aard bestemd zijn om te worden verbruikt (vergelijk artikel 87, derde lid, onder b).” 
         
       
       
     
     
       2.10 
       
         Over de mogelijkheid van het ontstaan van een vergoedingsrecht is – enerzijds – door Breederveld het volgende opgemerkt: 
         
           “Ontstaat een vergoedingsrecht indien tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap uit het privévermogen van een echtgenoot betalingen zijn gedaan ten behoeve van allerlei consumptieve bestedingen? Te denken valt aan de besteding van privégelden aan een (extra) dure vakantiereis of de aankoop van een auto of boot. […] 
         
         
           Naar mijn mening is op een dergelijke besteding de regeling van de vergoedingsrechten in artikel 1:95 BW gewoon van toepassing. Uitgangspunt is de voldoening van schulden uit het niet draagplichtige vermogen. Tenzij uitdrukkelijk door de wet daarvan uitgezonderd zijn alle schulden gemeenschapsschulden. Dat zo zijnde geeft de wet een vergoedingsrecht aan de echtgenoot uit wiens privévermogen deze schuld is voldaan. Een onderscheid in de aard van de gemeenschapsschuld die is voldaan wordt niet gemaakt. Ongeacht of de schuld is ontstaan door de aankoop van een auto, het boeken van een vakantiereis of het aflossen van een geldlening, zodra de schuld een gemeenschapsschuld is die is voldaan uit het privévermogen is een vergoedingsrecht als vermogensrecht ontstaan. 
         
         
           Ook een besteding van consumptieve aard uit privévermogen doet dus een vergoedingsrecht ontstaan.  
         
         
           Veel van dergelijke bestedingen kunnen mijns inziens niet aangemerkt worden als kosten van de huishouding. Zo dat wel het geval is geeft artikel 1:84 lid 1 BW een regeling voor de draagplicht ervan. […] 
         
         
           Uit het vorenstaande volgt dat bij gebreke van een andersluidende afspraak of aantoonbare vrijgevigheid van de betreffende echtgenoot ter zake van tijdens het huwelijk plaatsgevonden consumptieve bestedingen vergoedingsrechten bestaan die als schuld deel uitmaken van de ontbonden gemeenschap.” 
           
         
       
       
       
         En eveneens door Breederveld is opgemerkt: 
         
           “Naar mijn mening zal het ontbreken van een voldoende traceerbaarheid van de besteding van privévermogen niet altijd tot een verlies van het vergoedingsrecht mogen leiden. Zodra een echtgenoot kan aantonen dat hij tijdens het huwelijk privévermogen heeft verkregen dat is bijgeschreven op een bankrekening waarvan het saldo in de gemeenschap valt, zal een vermoeden van besteding ten gunste van de huwelijksgemeenschap kunnen worden aangenomen. Een dergelijk vermoeden kan worden ontleend aan het aan het hoofdstelsel verbonden gevolg dat in beginsel alle schulden in de huwelijksgemeenschap vallen. Gemeenschapsschulden zijn regel, privéschulden zijn uitzondering. De besteding van het saldo van de bankrekening heeft daarmee in beginsel plaatsgevonden ter voldoening van een gemeenschapsschuld. En zodra uit privévermogen een schuld van de gemeenschap is voldaan, ontstaat op grond van de wet een vergoedingsrecht. Dit vermoeden kan de andere echtgenoot eventueel weerleggen door aan te tonen dat uit het saldo van de betreffende bankrekening privéschulden zijn voldaan, dan wel dat op andere wijze wordt onderbouwd dat geen aanspraak op een vergoedingsrecht kan worden gedaan.” 
           
         
       
       
       
         Voorts is door Nuytinck opgemerkt: 
         
           “De vergoedingen waarop art. 1:87 betrekking heeft, houden verband met een investering in goederen. Als geld (vermogen) aan het eigen vermogen van de andere echtgenoot wordt onttrokken voor bijvoorbeeld de financiering van een wereldreis, vindt de bepaling geen toepassing. In beginsel ontstaat hierdoor voor de andere echtgenoot een recht op vergoeding van het nominale bedrag.” 
           
         
       
       
     
     
       2.11 
       
         Anderzijds is Meijer de volgende opvatting toegedaan: 
         
           “Ik wil als laatste variant bespreken de situatie dat er ooit een goed met een uitsluitingsclausule is geschonken of vermaakt, doch het goed niet meer aanwezig is en niet meer te achterhalen is wat er met dat goed gebeurd is. Dient nu de echtgenoot, die het privé-goed ooit heeft verkregen, een vorderingsrecht op de gemeenschap te hebben? Het is moeilijk hier een passend antwoord te geven. De opbrengst van het privé-goed heeft misschien voorkomen dat een lening moest worden aangegaan, heeft wellicht tot een verhoogd uitgavenpatroon geleid, is – traceerbaar – gebruikt voor consumptieve besteding (een dure vakantiereis) of er is een goed voor gekocht dat intussen is tenietgegaan (een auto). Ik zou hier als vuistregel willen aannemen dat in de laatste gevallen geen vergoedingsrecht op de gemeenschap is ontstaan, doch dat in het eerste geval, indien en voor zover het saldo van de gemeenschap zulks toelaat, een reprise van de betrokken echtgenoot bestaat; hier was de gemeenschap immers minder positief geweest als de opbrengst van het uitgesloten goed niet hiervoor besteed was.” 
           
         
       
       
     
     
       2.12 
       Ook in de jurisprudentie zijn deze verschillende opvattingen te vinden. 
       
       
         Het hof ’s-Gravenhage oordeelde op 7 april 2010  als volgt: 
         
           “Tussen partijen staat vast dat de man in 1989 een bedrag van € 13.049,81 onder een uitsluitingsclausule heeft verkregen, dat dit bedrag op een gemeenschappelijke rekening van partijen is gestort en vervolgens is uitgegeven aan bestedingen ten gunste van de gemeenschap. Hieruit volgt dat het geërfde geld niet in het privévermogen van de man is gevloeid, dan wel nadien op naam van de man afgezonderd is of is aangewend voor privéschulden van de man. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft overwogen dat de man in beginsel een vergoedingsrecht op de gemeenschap heeft ter hoogte van € 13.049,81.” 
         
       
       
       
         En op 11 oktober 2017  als volgt: 
         
           “Uit de testamenten volgt dat hetgeen de erfgenaam verkrijgt niet in enige gemeenschap van goederen valt. Niet meer ter discussie staat tussen partijen dat de man in het kader van de afwikkeling van de nalatenschappen van zijn ouders een bedrag heeft verkregen van € 148.000,-. Voorts staat tussen hen vast dat de gelden zijn overgeboekt naar een rekening waarvan het saldo tot de gemeenschap behoorde. Het privévermogen van de man is derhalve vermengd met het gemeenschapsvermogen. De gemeenschap van partijen is daardoor gebaat met een bedrag van € 148.000,-. De man heeft in beginsel een vergoedingsrecht op de gemeenschap van € 148.000,-. De rechtsvraag die beantwoord moet worden is of de man zijn vergoedingsrecht jegens de gemeenschap kan verzilveren. De vrouw heeft daartoe enkel gesteld dat de gelden ten behoeve van beiden, maar ook ten behoeve van de man alleen verteerd zijn, maar dat dat niet meer valt te achterhalen. Het hof heeft zulks dan ook niet kunnen vaststellen. In het geval de gelden verteerd zijn door consumptieve uitgaven betekent dat in beginsel nog niet dat de man zijn vergoedingsvordering niet kan verzilveren. De onderhavige gemeenschap omvat nog voldoende activa waaruit de vergoedingsvordering kan worden voldaan. Door de vrouw zijn ook geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen zouden verzetten dat de man zijn recht jegens de gemeenschap zou effectueren. […] Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen is het hof van oordeel dat de man zijn vergoedingsrecht kan effectueren.” 
         
       
       
       
         Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 17 januari 2013  als volgt: 
         
           “Door overboeking van de schenkingen op de rekening met het rekeningnummer [rek.nr.] – een rekening waarvan het saldo tot de gemeenschap behoorde – is het volledige bedrag van deze schenkingen in de gemeenschap gevallen en is de gemeenschap bij deze gelden gebaat. Partijen zijn het daarover ook eens. Niet valt in te zien welke bijdrage de door de rechtbank opgedragen uitlating door de man over de besteding van deze gelden kan leveren aan de vraag of al dan niet een repriserecht is ontstaan. Nu immers vaststaat dat een uitsluitingsclausule is gemaakt, dat de gelden in de gemeenschap zijn gevloeid en dat de gemeenschap daarbij is gebaat, staat ook vast dat een repriserecht is ontstaan.”  
         
       
       
       
         Daartegenover staan de beslissingen van het hof ’s-Hertogenbosch.  
         Dit hof oordeelde op 6 maart 2012  als volgt: 
         
           “Niet in geschil is dat de man tijdens het huwelijk een bedrag van € 15.489,03 geschonken heeft gekregen met een uitsluitingsclausule. Partijen zijn het er verder over eens dat het geschonken bedrag deel uitmaakte van de verkoopopbrengst van de woning aan de [a-straat] te Eindhoven. Waar partijen over van mening verschillen is of de verkoopopbrengst c.q. de daarin besloten schenking vervolgens is besteed aan gemeenschapsschulden. […] 
         
         
           De man stelt dat de verkoopopbrengst van de woning aan de [a-straat] , inclusief schenking, is besteed aan de verbouwing van de tot de gemeenschap behorende woning aan de Oetelaarsestraat te Schijndel en aan een schenking van € 15.000,- aan ieder van de zoons. De vrouw stelt dat de verkoopopbrengst, inclusief schenking, behalve aan de verbouwing van het huis en aan de schenkingen aan de zoons ook is besteed aan een auto, een vakantie, een schilderij en voor een bedrag van € 23.000,- aan successierechten.  
         
         
           Naar het oordeel van het hof kunnen de schenkingen aan de zoons, de aankoop van een auto, een vakantie en een schilderij en het financieren van een verbouwing niet worden aangemerkt als het voldoen van een gemeenschapsschuld. De man heeft deze uitgaven vrijwillig gedaan en niet als gevolg van verhaal door een (gemeenschaps)schuldeiser. Daarom moeten deze met het geschonken geld gedane uitgaven van de man naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als giften en niet als het voldoen van schulden van de gemeenschap. Het was de vrije keuze van de man om het bedrag dat hij met een uitsluitingsclausule geschonken heeft gekregen consumptief te besteden en er (onder meer) een verbouwing mee te bekostigen; een schuld van de gemeenschap heeft hij er niet mee gedelgd. 
         
         
           Dit laatste geldt niet ten aanzien van de betaling van de successierechten. Nu de successierechten wel zijn betaald als gevolg van verhaal door een schuldeiser (de fiscus) op de gemeenschap dient het betalen van de successierechten naar het oordeel van het hof wel te worden aangemerkt als het voldoen van een gemeenschapsschuld.” 
         
       
       
       
         En op 14 november 2017  als volgt: 
         
           “3.12.1.4. De onder uitsluitingsclausule door de man ontvangen erfenis is gedurende het huwelijk van partijen besteed. Tussen partijen is in geschil waaraan de erfenis is uitgegeven. Anders dan in de zaak waarover de Hoge Raad oordeelde in zijn beschikking van 15 september 2017, is er hier geen overeenstemming tussen partijen dat “de gemeenschap gebaat is”, waarbij het hof in het midden kan laten, wat dit “gebaat zijn” precies behelst. Waar het dan op aan komt is de vraag of aan de man een – door de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 2017 aangeduid – recht van terugneming (“recht van reprise”) toekomt op grond van het bepaalde in art. 1:95 lid 2 BW (oud en 1:96 lid 3 BW nieuw) ten laste van de gemeenschap en zo ja ter grootte van welk bedrag. […] 
         
         
           3.12.1.6. […] In aanmerking genomen dat het bedrag van de erfenis op de peildatum niet meer (traceerbaar) aanwezig was, partijen twisten over de vraag waaraan de erfenis is besteed en niet is gebleken dat partijen over de besteding van de erfenis met elkaar afspraken hebben gemaakt, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat de met uitsluiting ontvangen erfenis is geconsumeerd; de erfenis is met andere woorden opgemaakt aan bestedingen die geen aanleiding geven tot een vergoedingsrecht.” 
         
       
       
       
         Het gerechtshof Amsterdam heeft zich voor zover bekend nog niet over deze kwestie uitgesproken en uw Raad evenmin. Uw Raad heeft zich op 13 januari 2006  wel uitgesproken over de vraag op welk vermogen de reprise verhaald mag worden.  Dit was ook het geval in de uitspraken van uw Raad van 4 mei 2007  en 19 oktober 2012 . Ook in de uitspraak van uw Raad van 15 september 2017  stond het bestaan van een reprise niet ter discussie (zoals in de onderhavige zaak wel het geval is):  
       
     
     
       3.4. “ 
       
         De vrouw heeft een vordering tot terugneming (reprise) uit de gemeenschap van aan haar toekomende goederen. Nu zij die vordering, wegens een ontoereikend gemeenschapsvermogen, niet kan verhalen op de gemeenschap, kan zij de helft van hetgeen zij niet op de gemeenschap heeft kunnen verhalen, verhalen op het privévermogen van de man.” 
       
       
     
     
       2.13 
       Als uitgangspunt heeft te gelden dat geldbedragen die onder uitsluitingsclausule zijn geschonken, buiten de huwelijksgemeenschap blijven (art. 1:94 lid 1 (oud) BW). Zodra deze geldbedragen echter op een gezamenlijke bankrekening van partijen worden gestort en nadien allerlei bij- en afschrijvingen van deze rekening plaatsvinden, zijn de geschonken bedragen (oneigenlijk) met de tot de gemeenschap behorende op de bankrekening staande gelden vermengd. Zoals hierboven onder 2.12 aangestipt, heeft uw Raad zich nog niet uitgesproken over de vraag of degene die de onder uitsluitingsclausule geschonken bedragen heeft ontvangen, die vervolgens in de gemeenschap zijn gevloeid waaruit consumptieve bestedingen zijn gedaan, vervolgens een zogenoemd recht van reprise toekomt. Ook in de literatuur en jurisprudentie bestaan hierover verschillende opvattingen, zoals blijkt uit het hierboven weergegeven juridisch kader. Enerzijds wordt aangenomen dat een partij een recht van reprise heeft zodra de met uitsluiting ontvangen gelden gemeenschappelijk zijn geworden (Breederveld, Nuytinck, hof Arnhem-Leeuwarden). Anderzijds wordt aangenomen dat beoordeeld dient te worden waaraan de gelden zijn besteed (Meijer, hof ’s-Hertogenbosch in eerdere en latere uitspraken). Het gerechtshof Den Haag lijkt daarnaast een gulden middenweg te kiezen door te beoordelen of de gemeenschap nog voldoende activa bevat voor een vergoedingsrecht, of een reprise in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid en of de gelden besteed zijn aan privéschulden. Daarnaast kan m.i. een aanwijzing worden gevonden voor de opvatting dat wèl beoordeeld dient te worden waaraan de onder uitsluitingsclausule ontvangen gelden zijn besteed, in de hierboven onder 2.9 genoemde Kamerstukken: “ Voor zover consumptieve bestedingen niet zijn aan te merken als kosten van de huishouding maar als andere schulden van de gemeenschap, zal voldoening daarvan met eigen privémiddelen, kunnen leiden tot het ontstaan van een vergoedingsrecht van de desbetreffende echtgenoot op de huwelijksgemeenschap.” 
       
       
         In casu staat vast dat [de vrouw] onder uitsluiting € 30.000,- heeft ontvangen, dat dit bedrag is bijgeschreven op een bankrekening waarvan het saldo in de gemeenschap is gevloeid en dat daaruit consumptieve bestedingen zijn gedaan. Uit dit alles kan het vermoeden volgen dat de bestedingen ten gunste van de huwelijksgemeenschap zijn gedaan. Een dergelijk vermoeden kan worden ontleend aan het aan het hoofdstelsel verbonden gevolg dat in beginsel alle schulden in de huwelijksgemeenschap vallen. Gemeenschapsschulden zijn immers regel, privéschulden zijn uitzondering. De besteding van het saldo van de bankrekening heeft daarmee in beginsel plaatsgevonden ter voldoening van een gemeenschapsschuld. Indien uit privévermogen een schuld van de gemeenschap is voldaan, ontstaat op grond van de wet (art 1:95 BW) een vergoedingsrecht. Dit vermoeden kan de andere echtgenoot eventueel weerleggen door aan te tonen dat uit het saldo van de betreffende bankrekening privéschulden zijn voldaan, dan wel dat op andere wijze wordt onderbouwd dat geen aanspraak op een vergoedingsrecht kan worden gedaan. 
         
          [de man] heeft niet gesteld dat [de vrouw] het bedrag of een deel daarvan heeft aangewend voor haar privéschulden of dat het bedrag is afgezonderd op naam van [de vrouw] . De wet geeft een vergoedingsrecht aan de echtgenoot uit wiens privévermogen een gemeenschapsschuld is voldaan. Een onderscheid in de aard van de gemeenschapsschuld die is voldaan wordt in de wet niet gemaakt. Ongeacht of de schuld is ontstaan door de aankoop van een auto, het boeken van een vakantiereis of het aflossen van een geldlening, zodra de schuld een gemeenschapsschuld is, die is voldaan uit het privévermogen is een vergoedingsrecht als vermogensrecht ontstaan. 
         Met Breederveld ben ik van mening dat hieruit volgt dat bij gebreke van een andersluidende afspraak of aantoonbare vrijgevigheid van de betreffende echtgenoot ter zake van tijdens het huwelijk plaatsgevonden consumptieve bestedingen vergoedingsrechten bestaan die als schuld deel uitmaken van de ontbonden gemeenschap.”  In het geval de gelden verteerd zijn door consumptieve uitgaven betekent dat in beginsel nog niet dat [de man] zijn vergoedingsvordering niet kan verzilveren.  [de man] heeft niet aangetoond dat [de vrouw] uit vrijgevigheid heeft gehandeld. 
         Dit kan anders zijn als door [de man] bijzondere omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat de redelijkheid en billijkheid zich er tegen zouden verzetten dat [de vrouw] haar vergoedingsrecht zou kunnen effectueren. Die bijzondere omstandigheden, anders dan dat het geld op de peildatum niet meer traceerbaar is en dan dat het er voor moet worden gehouden dat het geld is geconsumeerd, zijn door [de man] evenwel niet gesteld.  
       
       
     
     
       2.14 
       Over de klacht dat het hof in de rovv. 3.6.4.4 tot en met 3.6.4.7 heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden die leiden tot vermindering of zelfs van het algehele tenietgaan van de (door [de vrouw] gestelde) vordering op de gemeenschap krachtens artikelen 149 en 150 Rv op [de man] rusten, merk ik het volgende op. 
       
     
     
       2.15 
       
         Breederveld  meent dat in deze situatie een vermoeden van besteding van de onder uitsluitingsclausule ontvangen gelden ten gunste van de huwelijksgemeenschap kan worden aangenomen, welk vermoeden de andere echtgenoot kan weerleggen: 
         
           “Naar mijn mening zal het ontbreken van een voldoende traceerbaarheid van de besteding van privévermogen niet altijd tot een verlies van het vergoedingsrecht mogen leiden. Zodra een echtgenoot kan aantonen dat hij tijdens het huwelijk privévermogen heeft verkregen dat is bijgeschreven op een bankrekening waarvan het saldo in de gemeenschap valt, zal een vermoeden van besteding ten gunste van de huwelijksgemeenschap kunnen worden aangenomen. Een dergelijk vermoeden kan worden ontleend aan het aan het hoofdstelsel verbonden gevolg dat in beginsel alle schulden in de huwelijksgemeenschap vallen. Gemeenschapsschulden zijn regel, privéschulden zijn uitzondering. De besteding van het saldo van de bankrekening heeft daarmee in beginsel plaatsgevonden ter voldoening van een gemeenschapsschuld. En zodra uit privévermogen een schuld van de gemeenschap is voldaan, ontstaat op grond van de wet een vergoedingsrecht. Dit vermoeden kan de andere echtgenoot eventueel weerleggen door aan te tonen dat uit het saldo de betreffende bankrekening privéschulden zijn voldaan, dan wel dat op andere wijze wordt onderbouwd dat geen aanspraak op een vergoedingsrecht kan worden gedaan.” 
         
       
       
     
     
       2.16 
       
         Van Duijvendijk-Brand  heeft  gepleit een wettelijk vermoeden op te nemen bij de invoering van de zogenaamde Derde Tranche wijzigingen huwelijksvermogensrecht . Kort gezegd meent zij dat als privévermogen door vermenging gemeenschappelijk is geworden en niet meer te traceren is en (nadien) gebruikt is voor consumptieve uitgaven (bijvoorbeeld vakanties), het bewijs dat de eigenaar van het privévermogen (“M”) moet leveren  
         
           “te weten dat het oorspronkelijke bedrag aan privé-vermogen nog steeds deel uitmaakt van het saldo op de rekening, wel eens een te zware bewijslast  [kan]  blijken te zijn. Naar mijn mening is er reden M hier tegemoet te komen door middel van een wettelijk vermoeden (met de mogelijkheid van tegenbewijs). Een dergelijk vermoeden sluit naar mijn mening aan bij de wijze waarop de draagplicht voor huishoudelijke schulden en gemeenschapsschulden in de wet is geregeld.” 
       
       
     
     
       2.17 
       
         Luijten en Meijer  betogen juist het omgekeerde:  
         
           “Heeft ieder zijn vermogen zelf bestuurd, dan draagt men zelf de gevolgen van eigen nonchalance; is daarbij privé-vermogen aan de gemeenschap ten goede gekomen dan dient de betrokkene dit te bewijzen, wil er van een reprise sprake zijn.” 
         
       
       
     
     
       2.18 
       
        [de vrouw] heeft gesteld € 30.000 onder uitsluiting te hebben ontvangen en dat dat geld op de gezamenlijke bankrekening is terechtgekomen. [de man] heeft daartegenover alleen gesteld dat het geld op is gegaan aan de huishouding, vakanties en dergelijke. Door [de man] is niet gesteld dat [de vrouw] conform de draag- en fourneerplicht van art 1:84 BW aan de kosten van de huishouding heeft bijgedragen, hetgeen op zijn weg had gelegen. De blote stelling dat het geld is opgegaan aan de huishouding volstaat daartoe niet.  
       
     
     
       2.19 
       Op deze punten slaagt het onderdeel. 
       
     
     
       2.20 
       
         Onder de punten  2.1.3 en 2.1.7  wordt geklaagd dat het hof buiten het debat van partijen treedt, het zijn taak als appelrechter miskent en zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten, door te overwegen dat  [de vrouw]  de met uitsluiting ontvangen gelden heeft besteed. Partijen hebben slechts gesteld dat – als de stellingen van [de man] gevolgd zouden worden – de gelden zijn uitgegeven aan huishouding en vakanties, aldus het onderdeel. Voorts vormt het oordeel van het hof dat aangenomen moet worden dat de gelden door [de vrouw] zijn besteed om te voldoen aan de verplichting om bij te dragen in de kosten van de huishouding (artikel 1:84 BW), een ontoelaatbare verrassingsbeslissing nu geen van partijen  zich op artikel 1:84 BW in het kader van de kosten van de huishouding heeft beroepen. Het hof heeft het bepaalde in de artikelen 24 en 149 Rv miskend. 
       
     
     
       2.21 
       
         Artikel 1:84 BW, waar het hof in ro. 3.6.4.7 naar verwijst, luidt als volgt: 
         
           “1. De kosten der huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, komen ten laste van het gemene inkomen van de echtgenoten en, voor zover dit ontoereikend is, ten laste van hun eigen inkomens in evenredigheid daarvan; voor zover de inkomens ontoereikend zijn, komen deze kosten ten laste van het gemene vermogen en, voor zover ook dit ontoereikend is, ten laste van de eigen vermogens naar evenredigheid daarvan. Een en ander geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich er tegen verzetten. 
         
         
           2. De echtgenoten zijn jegens elkaar verplicht dienovereenkomstig tot de bestrijding van de in het eerste lid bedoelde uitgaven voldoende gelden ter beschikking te stellen uit de onder hun bestuur staande goederen, voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen niet verzetten.” 
         
       
       
     
     
       2.22 
       
         Uit de stellingen van partijen volgt dat [de vrouw] zelf heeft aangevoerd dat “ [de man] – voor zover zijn lezing omtrent de bestedingen zou worden gevolgd – geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou moeten volgen dat de gedane uitgaven, afgezet tegen  de gebruikelijke kosten van de huishouding , een dermate uitzonderlijk karakter hebben gehad dat af moet worden geweken van de hoofdregel (te weten dat [de vrouw] een vordering heeft op de gemeenschap)” . [de man] stelt in eerste aanleg in zijn conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie al: “de schenkingen zijn inderdaad in de huishouding opgegaan en aan vakanties en dergelijke” .  
         Aldus zijn de kosten van de huishouding onderwerp geweest van het tussen partijen gevoerde debat en heeft het hof, overeenkomstig artikel 24 Rv, beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering respectievelijk verweer ten grondslag hebben gelegd. Dat artikel 1:84 BW hierbij niet (expliciet) is genoemd, doet niet ter zake, nu de rechter op grond van artikel 25 Rv gehouden is ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Dat het hof hierbij niet expliciet heeft aangegeven op welke stelling (van [de man] , aldus het onderdeel) tot dit oordeel is gekomen, neemt niet weg dat het hof hiermee aansluit bij het tussen partijen gevoerde debat en dat derhalve geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing , zoals het onderdeel betoogt. Beide partijen hebben immers kunnen reageren en ook daadwerkelijk gereageerd op het standpunt dat de schenkingen opgemaakt zijn aan de kosten van de huishouding. Dit leidt ertoe dat evenmin sprake is van schending van het in artikel 6 EVRM en 19 Rv neergelegde beginsel van hoor en wederhoor of van een verboden aanvulling van de feiten als bedoeld in artikel 149 Rv. Deze klacht van het onderdeel faalt.  
       
       
     
     
       2.23 
       Onderdeel 2 klaagt in punt 2.2 dat het slagen van de vorige onderdelen ook rov. 3.7 vitieert waarin het hof concludeert dat de vrouw € 15.000,- aan de man dient te voldoen, nu zij op grond van het rechtbank vonnis het in depot gehouden bedrag van € 30.000 reeds heeft ontvangen, alsmede rov. 3.9. en het dictum. 
       
     
     
       2.24 
       Gelet op het hiervoor overwogene slaagt ook dit onderdeel. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.  
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Ontleend aan het bestreden arrest van 7 november 2017, ro. 3.1.1 t/m 3.4.2. 
   
   
      Partijen hebben in eerste aanleg en hoger beroep verschillende andere verzoeken ingediend. In cassatie is nog één verzoek aan de orde, te weten of (met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap) [de vrouw] een repriserecht op de gemeenschap heeft in het kader van door haar onder uitsluitingsclausule verkregen schenkingen. Gelet hierop zal de weergave van het procesverloop zoveel mogelijk worden beperkt tot dat aspect.   
   
   
      Zij heeft voorts verzocht [de man] te veroordelen tot betaling van € 950,- betreffende het aan haar toekomende deel van de belastingteruggave over het jaar 2012, dan wel een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, en veroordeling van [de man] in de proceskosten en nakosten.   
   
   
      Het onderdeel verwijst in dat verband naar Asser/De Boer, Kolkman en Salomons 1-II-2016, nr. 294, C.A. Kraan EB 2000/1, B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding. De omvang, ontbinding en verdeling door de rechter (diss. VU Amsterdam), Den Haag Boom 2008, p. 243-246, Blokland, JBN 2009/51 en hof ’s-Gravenhage 7 april 2010, RFR 2010/114. 
   
   
      Op dit punt wordt verwezen naar HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2385. 
   
   
      HR 21 november 1980, NJ 1981, 193, ECLI:NL:HR:1980:AC7049 (ro. 1). 
   
   
      Kamerstukken I, 2016-2017, 33 987, G, p. 19. 
   
   
      De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding. De omvang, ontbinding en verdeling door de rechter, B. Breederveld (2008), p. 243-246. 
   
   
      De bankrekening, de huwelijksgemeenschap en echtscheiding, B. Breederveld, WPNR 2014/7006 p. 152. 
   
   
      Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, A.J.M. Nuytinck (2018), p. 92. 
   
   
      De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap, W.R. Meijer (2009), p. 35-36. 
   
   
      RFR 2010/114, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM4387, ro. 18. 
   
   
      RFR 2018/56, ECLI:NL:GHDHA:2017:3780, ro. 25. 
   
   
      RFR 2013/71, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1977, ro. 4.4. 
   
   
      RFR 2012/82, ECLI: NL:GHSHE:2012:BV9349, ro. 3.17. 
   
   
      RFR 2018/34, ECLI:NL:GHSHE:2017:4872, ro. 3.12.1.4. 
   
   
      NJ 2006, 60, ECLI:NL:HR:2006:AU2399. 
   
   
      Ro 3.4.9: “Deze klachten nemen terecht tot uitgangspunt dat een (voormalige) echtgenoot die een vordering tot terugneming (reprise) uit de gemeenschap van hem toekomende goederen heeft en die vordering, wegens een ontoereikend gemeenschapsvermogen, niet of slechts gedeeltelijk kan verhalen op de gemeenschap, de helft van hetgeen hij niet op de gemeenschap heeft kunnen verhalen, kan verhalen op het privé-vermogen van de andere (voormalige) echtgenoot.” 
   
   
      RvdW 2007/494, ECLI:NL:HR:2007:AZ7904, (ro. 3.4) “Het hof had behoren in te gaan op dit betoog van de man dat in wezen aan de orde stelt dat het door de rechtbank in het dictum van haar eindvonnis bedoelde bedrag, althans het grootste deel daarvan, bestaat uit een reprise die niet door hem, maar uit de goederen van de ontbonden goederengemeenschap aan de vrouw behoort te worden vergoed, alvorens die bij helfte wordt verdeeld.” 
   
   
      JIN 2012/197, ECLI:NL:HR:2012:BX5576, (ro. 3.3) “Een betaling door een echtgenoot uit diens privévemogen ten behoeve van de huwelijksgoederengemeenschap kan leiden tot een vordering ter hoogte van die betaling van die echtgenoot op die gemeenschap, maar niet, zoals het hof heeft geoordeeld, tot een zodanige vordering van die echtgenoot op de andere echtgenoot.” 
   
   
      RvdW 2017/959, ECLI:NL:HR:2017:2385 (ro. 3.4.).  
   
   
      De bankrekening, de huwelijksgemeenschap en echtscheiding, B. Breederveld, WPNR 2014/7006 p. 152. 
   
   
      De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding. De omvang, ontbinding en verdeling door de rechter, B. Breederveld (2008), p. 243-246. 
   
   
      Aldus (ook) het hierboven reeds aangehaalde hof ’s-Gravenhage 11 oktober 2017, RFR 2018/56, ECLI:NL:GHDHA:2017:3780, ro. 25. 
   
   
      De bankrekening, de huwelijksgemeenschap en echtscheiding, B. Breederveld, WPNR 15 februari 2014/7006, p. 152. 
   
   
      Van een algehele naar een beperkte gemeenschap; hoe blijft wat privé is privé?, J. van Duijvendijk-Brand, EB 2006, 1. 
   
   
      Wetsvoorstel tot aanpassing van de gemeenschap van goederen, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 867, nrs. 1-2. 
   
   
      Huwelijksgoederen- en erfrecht, eerste gedeelte Huwelijksgoederenrecht, E.A.A. Luijten en W.R. Meijer (2005), nr. 545. 
   
   
      Memorie van antwoord nr. 9. 
   
   
      Conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg, p. 3. 
   
   
      Van een verrassingsbeslissing is sprake wanneer de rechter partijen niet of onvoldoende heeft gehoord over wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en, zo doende, partijen verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden, HR 17 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0358, NJ 2004/39. Zie ook HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9446; E. Tjong Tjin Tai, ‘Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter’, NJB 2000, p. 259-264.