ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BL7459

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BL7459 Gerechtshof Amsterdam , 17-11-2009 / 200.017.068

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-11-17

Zaaknummer: 200.017.068

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BL7459

---

arbeidsongeschiktheid en pensioen

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.017.068 
       (zaaknummer rechtbank 236756) 
     
     
     arrest van de tweede civiele kamer van 17 november 2009 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. P. Tuinman, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de stichting Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, 
       gevestigd te Zeist, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het eindvonnis van 23 juli 2008 dat de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: SPMS) als gedaagde. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellant] heeft bij exploot van 14 oktober 2008 SPMS aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van SPMS voor dit hof. Daarop heeft SPMS op 23 oktober 2008 een anticipatie-exploot aan [appellant] doen betekenen. 
     
     
       2.2     Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
       	primair:  
       a	het besluit van SPMS, zoals opgenomen in haar brief d.d. 24 november 2006, zal vernietigen; 
       b	SPMS zal veroordelen de premiebetaling voor een pensioenopbouw van 100% over de jaren 1990 tot 1 april 2005 volledig van [appellant] over te nemen en binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest over te gaan tot betaling van het volledige pensioen met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2005 onder verrekening van de reeds aan [appellant] uitgekeerde voorschotten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat SPMS daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; 
       	subsidiair:  
       a	het besluit van SPMS, zoals opgenomen in haar brief d.d. 24 november 2006, zal vernietigen; 
       b	SPMS zal gelasten om binnen tien dagen na betekening van het te wijzen arrest de pensioengrondslag en premieovername door SPMS bij besluit vast te stellen, zoals door [appellant] gevorderd, en over te gaan tot betaling van het volledige pensioen met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2005 onder verrekening van de reeds aan [appellant] uitgekeerde voorschotten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag dat SPMS daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft; 
       	primair en subsidiair: 
       a	SPMS zal veroordelen aan [appellant] te voldoen de buitengerechtelijke kosten ad € 19.853,20 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans SPMS zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie vast te stellen bedrag; 
       b	SPMS zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
     
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft SPMS de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het door [appellant] ingestelde hoger beroep zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4	Ter terechtzitting van 27 oktober 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. P. Tuinstra, advocaat te Leeuwarden, en SPMS door mr. C.J.J.C. van Nispen, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. van Nispen heeft vóór de terechtzitting aan mr. Tuinstra en het hof twee producties gezonden (een brief van mr. Van Nispen van 22 juni 2005 en een antwoordbrief van mr. Tuinman van 29 juli 2005). Desgevraagd heeft mr. Tuinstra ter terechtzitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr. van Nispen akte verleend van het in het geding brengen van die producties. 
     
     2.5	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     Het hof gaat uit van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 (eerste deel), hierna opgenomen en vernummerd tot 3.1 tot en met 3.16, deze laatste uitgewerkt in 3.17. Daarna zal onder 3.18 worden ingegaan op grief I tegen de feitenvaststelling. 
     
     3.1	[appellant] is geboren op 7 januari 1940 en per 1 mei 1976 deelnemer in de door SPMS uitgevoerde beroepspensioenregeling voor medisch specialisten. Per 1 april 2005 - de datum van pensioeningang - is zijn deelnemerschap geëindigd. 
     
     
       3.2	[appellant] is blijvend algeheel arbeidsongeschikt per 29 september 1983. SPMS heeft op 11 januari 1985 aan [appellant] bericht met ingang van 1 oktober 1984 tot premieovername over te gaan. In de betrokken brief schrijft SPMS:  
       “Het is de bedoeling van deze regeling in het pensioenreglement dat men slechts voor deze regeling in aanmerking kan komen, indien men geen inkomsten meer verwerft uit de specialistenpraktijk. Indien dit namelijk het geval is, dan is men immers zelf nog in staat de pensioenpremie te voldoen. In uw geval hebben wij begrepen, dat u de praktijk reeds voor een groot deel heeft overgedragen en dat u dit eveneens voornemens bent dit te doen met het laatste gedeelte. Indien wij het juist begrepen hebben zult u derhalve binnenkort geen inkomsten meer hebben uit de specialistenpraktijk. Derhalve zijn wij bereid reeds met ingang van 1 oktober 1984 tot premieovername over te gaan.” 
     
     
     
       3.3	Per 1 maart 1990 is [appellant] een eigen praktijk begonnen in de vorm van een stichting, genaamd Stichting Fertiliteitsbevordering Leeuwarden (hierna: de Stichting). SPMS is begin 1993 hiermee bekend geworden. [appellant] heeft zich beroepen op de zogenaamde hardheidsclausule in artikel 44 van het pensioenreglement en verzocht volledige premieovername te handhaven. Artikel 44 van het pensioenreglement luidt:  
       “Afwijkingen.  
       Het bestuur heeft het recht in bijzondere gevallen, waarin daartoe naar het oordeel van het bestuur aanleiding bestaat, ten gunste van een deelnemer, gewezen deelnemer, gepensioneerde of diens nagelaten betrekkingen van de bepalingen van dit reglement af wijken, mits deze afwijking aan de rechten van anderen geen nadeel toebrengt.”  
     
     
     
       3.4	SPMS heeft op de voet van de hardheidsclausule besloten de premieovername van 1 oktober 1984 tot 1 januari 1990 te handhaven. SPMS heeft voorts overwogen dat vanaf 1 januari 1990 [appellant] weer premieplichtig is en dat premieovername over de jaren daarop niet of gedeeltelijk kan plaatsvinden. Nadat door [appellant] andermaal beroep op de hardheidsclausule was gedaan, heeft SPMS beslist dat sprake is van een bijzonder geval in de zin van artikel 44 van het pensioenreglement en daarom besloten om bij de vaststelling van het bruto beroepsinkomen, dat bepalend is voor de verplichte pensioenopbouw, bepaalde onderdelen buiten beschouwing te laten. SPMS heeft voorts besloten dat het niet gerechtvaardigd is de volledige premieovername te handhaven in de jaren dat [appellant] een bruto-inkomen verwerft uit de uitoefening van zijn beroep en daarom vanaf 1990 slechts gedeeltelijke premieovername toegestaan, zolang [appellant] 50% of meer arbeidsongeschikt is als medicus; de mate waarin de premieovername plaatsvindt is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid als medicus van [appellant] en zijn beroepsinkomen. Het besluit is per brief d.d. 29 maart 1994 aan [appellant] meegedeeld, waarbij SPMS voorts heeft aangegeven:  
       “Het bestuur heeft het beleid ontwikkeld dat de pensioenovername in geval van 100% arbeidsongeschiktheid als medicus slechts voor een pensioenopbouw van 83 1/3% plaatsvindt indien de praktijk wordt voortgezet maar het bruto beroepsinkomen daalt tot onder de vrijstellingsgrens. Dit leidt ertoe dat over 1990 is besloten tot een premieovername van 83 1/3% pensioenopbouw.” 
     
     
     3.5	Na enige verdere correspondentie is een dwangbevelprocedure gevolgd ter zake de over de jaren 1991 t/m 1994 door [appellant] verschuldigde premies. [appellant] stelde zich primair op het standpunt dat hij recht had op algehele premieovername op grond dat hij geheel arbeidsongeschikt was en hij binnen de Stichting geen inkomen als medisch specialist had genoten. Subsidiair stelde hij zich op het standpunt een bijzonder geval te zijn in de zin van de hardheidsclausule omdat hij – anders dan andere gynaecologen – geen gebruik kon maken van een facilitair bedrijf, dat ook neventarieven mag hanteren terwijl hij c.q. de Stichting dat niet kon en alle kosten moest betalen uit het gedeclareerde specialistenhonorarium. 
     
     
       3.6	Zijn primaire stelling is door de kantonrechter, gesanctioneerd door de rechtbank Leeuwarden, verworpen. Ten aanzien van de subsidiaire stelling van [appellant] heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 4 april 1997 geoordeeld dat bij de berekening van het inkomen rekening moet worden gehouden met de zogenaamde neventarieven. Daartoe overwoog de kantonrechter dat de berekening van het inkomen van [appellant] via zijn zorgverleningsnummer in de stichtingsconstructie zoveel mogelijk op dezelfde wijze dient plaats te vinden als de berekening van het inkomen van zijn collega’s die gebruik maken van de faciliteiten van een ziekenhuis. Op die grond dienden in de visie van de kantonrechter de eigen bijdragen van de patiënten in de vorm van donaties alsmede verleende startersubsidies met de neventarieven te worden verrekend. De kantonrechter heeft vervolgens een deskundigenverhoor bevolen ter beantwoording van de vraag:  
       “In hoeverre zijn de lasten van de Stichting Fertiliteitsbevordering Leeuwarden, als opgenomen in de specificatie onder punt 6 van de akte houdende uitlating na tussenvonnis aan de zijde van [appellant] van 20 december 1996, aan te merken als kosten die normaliter door de ziekenhuizen waarvan gynaecologen gebruik maken worden gedeclareerd.”  
     
     
     
       3.7	Het vonnis van de kantonrechter is in hoger beroep en cassatie ook op dit punt overeind gebleven, waarna door partijen bij de kantonrechter is gediscussieerd over de vraagstelling aan deskundigen. De kantonrechter heeft het verzoek van SPMS om de deskundigen tevens onderzoek te laten doen naar de algehele financiële situatie van [appellant] in de relevante periode gepasseerd. De kantonrechter was van oordeel dat een dergelijk onderzoek in het kader van die procedure niet behoorde plaats te vinden, waartoe hij overwoog (vonnis van 10 maart 1999):  
       “Indien immers het verzet tegen het door het Pensioenfonds uitgevaardigde dwangbevel gegrond mocht worden verklaard op basis van de uitkomst van het deskundigenonderzoek alsmede op grond van hetgeen in de eerdere tussenvonnissen reeds is overwogen, zal het bestuur van het Pensioenfonds zich opnieuw moeten buigen over de vraag of er sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 44 van het Pensioenreglement van het Pensioenfonds. Alsdan zal het bestuur van het Pensioenfonds de algehele financiële situatie van [appellant] bij de te maken afweging kunnen betrekken, mits daar voldoende aanleiding voor zal zijn.” 
     
     
     3.8	Vervolgens hebben de deskundigen een onderzoek ingesteld. Hierbij is niet alleen gekeken naar de neventarieven, maar is tevens onderzocht of de overige door [appellant] gemaakte kosten over de periode 1990 t/m 1994, zoals opgenomen in de Akte uitlating na tussenvonnis ten behoeve van de zitting van 20 december 1996, in de regel door ziekenhuizen worden betaald ten behoeve van de in dat ziekenhuis werkende specialisten. De deskundigen concludeerden dat [appellant] zich in de jaren 1990 t/m 1994 in een aanmerkelijk ongunstiger positie bevond dan zijn collega’s werkzaam bij ziekenhuizen.  
     
     3.9	Vervolgens heeft SPMS het dwangbevel ingetrokken met de mededeling dat het bestuur een nieuwe beslissing zou nemen op het door [appellant] gedane beroep op de hardheidsclausule, rekening houdend met het deskundigenrapport.  
     
     
       3.10	[appellant] heeft SPMS daarna op basis van de hardheidsclausule om volledige premieovername met ingang van 1990 verzocht. Dit verzoek is afgewezen in de vergadering van 18 februari 2003. Wel is op basis van de conclusie van de deskundigen, dat [appellant] in een ongunstige positie verkeerde ten opzichte van zijn vrijgevestigde collega’s, besloten om kort gezegd de neventarieven in mindering te brengen op [appellant]s reglementaire bruto beroepsinkomen. Een en ander is meegedeeld aan [appellant] bij brief van 25 april 2003, voor zover van belang inhoudende: 
       “Het bestuur heeft besloten deze ongelijkheid op te heffen door toe te staan dat u het in vergelijking met de intramurale praktijk gemiste declarabele inkomen uit neventarieven op uw reglementaire bruto-beroepsinkomen in mindering brengt. 
       (…) 
       Ten aanzien van uw eis van volledige premieovername met ingang van 1990 constateert het bestuur dat de gerechtelijke uitspraak hiertoe geen aanleiding geeft en het reglement deze mogelijkheid niet biedt. Het reglement bepaalt immers nadrukkelijk dat volledige premieovername uitsluitend mogelijk is als de deelnemer de beroepsuitoefening wegens volledige arbeidsongeschiktheid heeft moeten staken. Bovendien is in de gerechtelijke procedure de opvatting van SPMS bevestigd dat u het beroep van medisch specialist bent blijven uitoefenen. Op grond van het reglement en de gerechtelijke uitspraak blijft volledige premie-overname dan ook uitgesloten zolang u niet aan de daartoe gestelde voorwaarden voldoet. (……)” 
     
     
     3.11	Vervolgens ontstond er discussie over de vraag of naast de neventarieven ook nog andere kosten (de zogenaamde derde inkomenscomponent) in mindering zouden moeten worden gebracht op het bruto beroepsinkomen.  
     
     3.12	Op 15 juli 2004 zond mr. Tuinman een rapportage inzake opbrengsten en kosten in de periode 1990 t/m 2002 van KPMG Audit. Bij brief van 29 oktober 2004 heeft SPMS een aantal vragen gesteld naar aanleiding van de brief van mr. Tuinman en de bijgevoegde rapportage, die door KPMG Audit zijn beantwoord bij brief van 12 januari 2005. 
     
     3.13	SPMS heeft vervolgens besloten om het beroep op de hardheidsclausule opnieuw in overweging te nemen, maar dan op basis van de algehele financiële situatie van [appellant]. SPMS heeft haar huisaccountant verzocht deze in kaart te brengen. Deze heeft getracht [appellant] en mr. Tuinman te bereiken om de ontbrekende financiële gegevens te verkrijgen, maar dat is niet gelukt. SPMS heeft in zijn vergadering van 6 september 2005 besloten om, gelet op het niet reageren op het verzoek om informatie, te blijven bij zijn eerdere beslissing van 18 februari 2003 en ook om het (herhaalde) verzoek van [appellant] om algehele premieovername vanaf 1990 (opnieuw) af te wijzen. Een en ander is aan [appellant] meegedeeld bij brief van 21 september 2005. 
     
     3.14	Op 1 april 2005 is de pensioenaanspraak van [appellant] ingegaan zonder dat door SPMS tot pensioenuitkering werd overgegaan. Hierop heeft [appellant] een kort geding aanhangig gemaakt tegen SPMS. Ter zitting van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht is op 29 september 2005 tussen partijen overeengekomen dat SPMS aan [appellant] bij wijze van voorschot op zijn pensioen vanaf 1 april 2005 een bedrag zou betalen van EUR 2.500,-- bruto per maand en dat partijen ernaar streefden om tot een definitieve oplossing te komen.  
     
     3.15	Op 7 december 2005 is namens SPMS het voorstel gedaan om de pensioengrondslag over de jaren 1990 tot 1 april 2005 te bepalen door op het totaal ontvangen medisch honorarium (dus exclusief donaties en startersubsidies) de niet-gedeclareerde neventarieven in mindering te brengen. Dit kwam er voor de jaren 1991 en 1992 op neer dat [appellant] nog premie moest betalen voor 1/3 deel (vermeerderd met rente) en dat SPMS 50% van de premie zou dragen. Over de jaren 1990 en 1993 tot 1 april 2005 zou [appellant] geen premieverplichting hebben en zou premieovername door SPMS plaatsvinden tot 83 1/3%. [appellant] maakte aanspraak op premieovername tot 100%. 
     
     3.16	Op 11 januari 2006 heeft het bestuur via een spoedprocedure besloten dat de pensioengrondslag van [appellant] werd vastgesteld conform het op 7 december 2005 gedane, in een brief van 15 december 2005 vastgelegde, voorstel. Naar aanleiding van een hiertegen door [appellant] opgeworpen bezwaar heeft SPMS de gewone procedure in werking gesteld.  
     
     
       3.17	Naar aanleiding van [appellant]s beroep op de hardheidsclausule heeft SPMS bij brief van 24 november 2006 aan [appellant] het volgende bericht: 
       “Onderstaand treft u het advies van de bestuurscommissie pensioenen en het besluit van het bestuur aangaande Uw beroep op de hardheidsclausule aan. 
       	Nadat er in december 2005 en januari 2006 in een spoedprocedure reeds door de bestuurscommissie pensioenen respectievelijk het bestuur over de casus is geadviseerd, resp. besloten, is gezien de reactie Uwerzijds de procedure opnieuw, nu op de gebruikelijke wijze uitgevoerd. 
       	Advies bestuurscommissie pensioenen 30 augustus 2006 
       Nadat ter vergadering aanvullend op de brief van 21 december 2005, welke reeds aan het dossier was toegevoegd, de overige correspondentie van de advocaat - bestaande uit het schrijven van 15 februari 2006, 24 mei 2006, 20 en 26 juni 2006 en 29 augustus 2006 - is aangeboden en er een leespauze is ingelast, wordt door een pensioenadviseur van DPFS een samenvatting van de casus gegeven, ter toelichting op het beroep op de hardheidsclausule waarbij 3 vragen dienen te worden beantwoord: 
       1.	beoordeling van het voorstel inzake het vaststellen van de pensioengrondslag 
       2.	daaruit voortvloeiend het vaststellen van de hoogte van de premieovername 
       3.	beoordelen of er alsnog sprake kan zijn van vrijwillige opbouw over het verleden. 
       	Ad 1. Het op 15 december 2005 via de heer Van Nispen aan de deelnemer voorgelegde voorstel laat alle andere inkomsten uit de praktijkvoering dan het werkelijk ontvangen specialistenhonorarium buiten beschouwing, wat leidt tot een aanzienlijk lagere pensioengrondslag. 
       De tegemoetkoming zijdens X (Veen, hof) ligt in het laten vallen van de eis van aftrek van extra ziekenhuiskosten. 
       Gezien de vergaande tegemoetkoming zijdens het fonds adviseert de commissie het aangeboden voorstel te handhaven en conform te besluiten. 
       Middelen van inkomsten over meerdere jaren is geen beleid. In geval van minder bruto beroepsinkomen in de deelnemersjaren, kan dit worden gecorrigeerd door de mogelijkheid om een verzoek in te dienen voor een andere trapcode, welke correspondeert met de laagste verplichte pensioenopbouw behorend bij het vastgestelde bruto-beroepsinkomen. 
       	Advies van de commissie is derhalve dat de specialist de premie over de jaren 1991 en 1992 vermeerderd met rente en kosten verschuldigd is aan het fonds. De commissie ziet geen reden ook nog eens rente af te boeken. 
       	Ad 2. Volledige premieovername is uitsluitend mogelijk indien als gevolg van volledige arbeidsongeschiktheid de praktijk volledig wordt beëindigd. De rechter heeft reeds bepaald dat in casu er wel degelijk sprake is van het uitoefenen van het beroep. Er kan derhalve geen sprake zijn van 100 % premieovername door het fonds. Het beleid is dan dat maximaal wordt overgegaan tot overname van de oorspronkelijke opbouw minus 1 trap van 16 2/3 % opbouw. In casu een overname van maximaal 5/6 deel, zijnde 6/6 minus 1/6. 
       De bepaling betreffende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is op X niet van toepassing omdat deze in het reglement van voor 1999 niet was opgenomen, zijnde het reglement dat gold ten tijde van het vaststellen van de arbeidsongeschiktheid en de hoogte van de mogelijke premieovername 
       	Ad 3. Deze vraag dient niet langer te worden beoordeeld omdat X te kennen heeft gegeven hiervan geen gebruik te willen maken 
       	De bestuurscommissie pensioenen adviseert daarom het bestuur om te besluiten conform het (via de heer Van Nispen op 16 december 2005 gecommuniceerde) voorstel. 
       (…) 
       	Bestuursbesluit 26 september 2006 
       Het bestuur heeft bovenstaande in acht nemende in de vergadering van dinsdag 26 september jl. unaniem het advies van de bestuurscommissie pensioenen, bestaande uit een oordeel en de daartoe leidende moverende redenen, integraal overgenomen. 
       Het bestuur heeft derhalve besloten te besluiten conform voormeld voorstel d.d. 15 december 2005 en niet verder tegemoet te komen aan de in de brief van Uw advocaat d.d. 21 december 2005 geuite verlangens. 
       	Vanzelfsprekend is het fonds bereid een betalingsregeling te treffen voor de nog openstaande premies, rente en kosten over de jaren 1991 en 1992. Indien u hiervan gebruik wenst te maken, dan vernemen wij dit graag van U.” 
     
     
     
       3.18	Naar aanleiding van grief I tegen de vaststelling in het vonnis onder 2.13, eerste twee volzinnen (zie hiervoor onder 3.13) overweegt het hof het volgende. 
       Deze grief loopt vast op de door SPMS bij de pleidooien overgelegde brieven van mr. Van Nispen d.d. 22 juni 2005 en van mr. Tuinman van 29 juli 2005, waaruit blijkt dat de eerste, op basis van de algehele financiële situatie van [appellant], hem tevergeefs heeft verzocht om gegevens, “zoals de hoogte van zijn uitkeringen terzake van zijn arbeidsongeschiktheid etc.” 
       Grief I faalt. 
     
     	 
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1	Deze zaak vormt een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2001, LJN: AB0806, NJ 2001, 292. In de verdere verzetprocedure tegen het premiedwangbevel over de jaren 1990 tot en met 1994 heeft de kantonrechter, ten vervolge op het tussenvonnis van 4 april 1997, bij tussenvonnis d.d. 23 november 2001 een deskundigenbericht gelast, niet naar [appellant]s algehele financiële situatie maar ter beantwoording van de vraag in hoeverre de lasten van zijn Stichting Fertiliteitsbevordering Leeuwarden waren aan te merken als kosten die normaliter door de ziekenhuizen, waarvan gynaecologen gebruik maken, worden gedeclareerd. Nadat de deskundigen op 8 augustus 2002 hun tussenrapportage hadden uitgebracht, heeft SPMS bij akte van 1 november 2002 het dwangbevel ingetrokken. 
       Toen [appellant]s pensioenaanspraak per 1 april 2005 was ingegaan, zijn partijen op 29 september 2005 ten overstaan van de voorzieningenrechter onder meer overeengekomen dat SPMS hem een pensioenvoorschot betaalt van € 2.500,00 bruto per maand. Voor het geschil over de pensioenbijdragen met ingang van 1990 hebben partijen geen oplossing gevonden. Naar aanleiding van [appellant]s beroep op de hardheidsclausule van artikel 44 van het (oude en nieuwe) pensioenreglement heeft SPMS bij brief van 24 november 2006 aan [appellant] zijn besluit meegedeeld (zie rov. 3.17). 
       De daartegen gerichte vorderingen van [appellant] (zie in rov. 2.2) heeft de rechtbank afgewezen. Daartegen richt [appellant] zijn hoger beroep. 
     
     
     
       4.2	Met betrekking tot het toetsingskader heeft de rechtbank overwogen: 
       “4.1	Ingevolge artikel 2:15 BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar (a) wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, (b) wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist en (c) wegens strijd met een reglement.  
       4.2	Uit na te noemen arresten van de Hoge Raad inzake de hardheidsclausule als vervat in artikel 44 van het (oude en nieuwe) pensioenreglement leidt de rechtbank voorts de volgende uitgangspunten af. Of sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 44 staat ter beoordeling van het bestuur. Indien daarvan naar het oordeel van het bestuur sprake is, staat eveneens ter beoordeling van het bestuur of zulks aanleiding geeft om af te wijken van de bepalingen van het reglement en zo ja, in hoeverre. Ter beoordeling van de rechter staat slechts de vraag of het bestuur, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en met tekst en strekking van het reglement, in redelijkheid tot zijn desbetreffende beslissing is kunnen komen, zulks gelet op de inhoud van de beslissing en de wijze waarop zij is tot stand gekomen. Het staat het bestuur vrij bij de beoordeling van de vraag of er aanleiding bestaat om van de bepalingen van het reglement af te wijken, de algehele financiële situatie van de betrokkene in aanmerking te nemen (zie het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2001, NJ 2001, 292 en de hierin genoemde arresten van de Hoge Raad van 14 november 1980, 5 december 1980 en 8 juli 1987).” 
     
     
     4.3	Afgezien van grief II tegen de laatste volzin heeft [appellant] tegen dit toetsingskader geen grief gericht, zodat het hof aan het oordeel daarover is gebonden, met uitzondering van de door grief II bestreden volzin, die verderop aan de orde zal komen. 
     
     4.4	Partijen zijn het er over eens dat SPMS [appellant]s verzoek moet behandelen met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel (zie voormeld arrest HR 30 maart 2001, NJ 2001, 292, rov. 3.7) en dat de situatie van [appellant] (extramuraal werkzaam ten behoeve van zijn Stichting Fertiliteitsbevordering Leeuwarden) moet worden vergeleken met die van medisch specialisten werkzaam in ziekenhuizen (hier: intramuraal werkende gynaecologen). 
     
     
       4.5	Voor de berekening van de basispensioengrondslag hanteren beide partijen het schema in productie 15 bij de inleidende dagvaarding en gaan zij beide in ieder geval uit van het bruto beroepsinkomen ofwel specialistenhonorarium (factor C, ofwel: de eerste inkomenscomponent) en de aftrek van niet declarabele neventarieven (factor I, ofwel: de tweede inkomenscomponent), die [appellant] via de stichting, anders dan de intramuraal werkende gynaecologen, niet in rekening kan brengen. 
       [appellant] is bereid daaraan de donaties aan de stichting (factor D) alsmede de startersubsidies (aldus mr. Tuinstra bij de pleidooien in hoger beroep) toe te voegen, maar verlangt in ieder geval aftrek van de algemene (facilitaire) kosten (factor H, ofwel: de derde inkomenscomponent), die [appellant] in zijn stichting zelf moet dragen, anders dan de intramuraal werkende gynaecologen, voor wie het ziekenhuis deze draagt.  
       SPMS wil factor H als negatieve component accepteren mits dan tevens de (inkomens-) voordelen in de berekening worden betrokken, die de intramuraal werkende gynaecologen missen, zoals stichtingsbaten (donaties, sponsorgelden, startersubsidies enz.), huurbetalingen aan [appellant], inkomsten van [appellant]s echtgenote voor werkzaamheden bij de stichting, andere (kosten-)voordelen voor [appellant], [appellant]s arbeidsongeschiktheidsuitkeringen krachtens de AAW en van MOVIR en, evenals bij intramuraal werkende collega’s die zich beroepen op de hardheidsclausule, zijn algehele financiële situatie. 
       Voor de basispensioengrondslag hanteert [appellant] de formule: C + D – H – I; SPMS de formule: C – I. 
       Partijen zijn het er over eens dat dit geschilpunt alleen van belang is voor de jaren 1991 en 1992 aangezien [appellant]s inkomen in de andere jaren volgens de formule C – I negatief was. 
     
     
     
       4.6	Hierover oordeelt het hof als volgt. 
       Zoals overwogen, moet onder het gelijkheidsbeginsel de situatie van [appellant], extramuraal werkzaam ten behoeve van zijn stichting, worden vergeleken met die van intramuraal werkende gynaecologen. Niet juist is dat dan (naast factor I) alleen de aan [appellant]s extramurale gynaecologische werkzaamheden verbonden nadelen (factor H) worden meegerekend. Dan zou de vergelijking mank gaan. [appellant] ontleent aan zijn stichting immers, naar voor de hand ligt, ook voordelen. Van voordelen kan niet zonder meer worden gesproken voor zover het gaat om financiële vergoedingen van de stichting waartegenover reële en evenwaardige prestaties staan, hetgeen het geval kan zijn bij verhuur van een deel van [appellant]s boerderij aan de stichting en bij de werkzaamheden die zijn echtgenote ten behoeve van de stichting verricht. Voordelen kunnen er wel zijn voor zover [appellant] profiteert van het feit dat de stichting zijn kosten draagt van zijn auto, congressen en vergaderingen, representatie, contributie en abonnementen, waar de intramurale gynaecologen deze kosten niet vergoed zien. Voorts heeft [appellant] erkend dat hij belastingvoordeel ontleende aan afspraken met de belastingdienst over privé-compensatie van stichtingsverliezen. 
     
     
     
       4.7	Hangt dit alles nog nauw samen met de relatie tussen [appellant] en de stichting, daarnaast stelt SPMS zich op het standpunt dat zij bij de beoordeling van de vraag of er aanleiding bestaat om op basis van de hardheidsclausule van de bepalingen van het pensioenreglement af te wijken, de algehele financiële situatie van [appellant] in aanmerking wenst te nemen. 
       Met een beroep op gewijsde van het tussenvonnis van de kantonrechter van 23 november 2001 (rov. 7) klaagt [appellant] er in zijn grief II over dat SPMS pas de algehele financiële situatie van [appellant] bij haar afweging mag betrekken als daarvoor voldoende aanleiding is. 
     
     
     
       4.8	Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt. 
       In zijn arrest van 30 maart 2001, NJ 2001, 292, rov. 3.6 heeft de Hoge Raad na vooropstelling van de beoordelingsvrijheid van het bestuur daaraan nog toegevoegd: 
       “Het staat het bestuur vrij bij de beoordeling van de vraag of er aanleiding bestaat om van de bepalingen van het reglement af te wijken, de algehele financiële situatie van de betrokkene in aanmerking te nemen”. 
       Er bestaan geen aanwijzingen dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 23 november 2001, rov. 7 die vrijheid heeft willen inperken. De kantonrechter heeft slechts geoordeeld dat een dergelijk onderzoek in het kader van díe procedure (tot verzet tegen het dwangbevel) niet behoorde plaats te hebben (en dus zeker niet door het aangekondigde deskundigenbericht), maar pas indien het bestuur na gegrondverklaring van het verzet een nieuwe beslissing zou moeten nemen. Dan zal het bestuur, aldus de kantonrechter in het voetspoor van de Hoge Raad, de algehele financiële situatie van [appellant] bij zijn afweging kunnen betrekken. De toevoeging “mits daar voldoende aanleiding voor zal zijn” is, bij gebreke van een uiteenzetting door [appellant] over een daarop tevoren toegespitste rechtsvraag, te vaag om te gelden als een beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft.  
       Daarnaast is het bestaan van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkeringen krachtens de AAW en van MOVIR van wezenlijk belang, zowel vanwege [appellant]s financiële behoeftigheid als vanwege het feit dat intramuraal werkzame gynaecologen nu eenmaal geen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen ontvangen. 
       Grief II treft geen doel. 
     
     
     4.9	Tegen die achtergrond was SPMS derhalve bevoegd om, zoals mr. Van Nispen namens haar bij brief van 22 juni 2005 heeft gedaan, op basis van de algehele financiële situatie van [appellant] hem gegevens te vragen, “zoals de hoogte van zijn uitkeringen terzake van zijn arbeidsongeschiktheid etc.”. [appellant] heeft dat evenwel stelselmatig geweigerd. 
     
     
       4.10	Op grond van een en ander heeft het bestuur van SPMS in redelijkheid tot zijn beslissing kunnen komen om voor de basispensioengrondslag slechts de formule C – I te hanteren en daarbij de positieve correctie op factor H, waarover [appellant] informatieverstrekking weigerde, buiten beschouwing te laten. [appellant]s aanbod in hoger beroep om, indien hij daartoe is gehouden, alsnog de gevraagde informatie over te leggen, komt te laat. Zeker na het voor hem ongunstige vonnis in eerste aanleg mocht van hem in redelijkheid worden verlangd dat hij in hoger beroep aanstonds de gevraagde informatie, al was dat maar in subsidiair verband, verstrekte. Dat mocht hij niet eerst nog laten afhangen van een beslissing van het hof. Zijn bewijsaanbod dat het betrekken van zijn algehele financiële situatie bij de besluitvorming niet tot gevolg zal hebben dat hij nog gehouden is premie te voldoen over 1991 en 1992 komt daarom niet aan de orde. 
       Grief IV mislukt. 
     
     
     4.11	Partijen verschillen ook over de omvang van de premieovername door SPMS. SPMS is bereid om 5/6 deel van de premie over te nemen. [appellant] verlangt volledige premieovername.  
     
     
       4.12	In dit kader staat het volgende vast. 
       [appellant] is blijvend algeheel arbeidsongeschikt verklaard per 29 september 1983. SPMS heeft op 11 januari 1985 aan [appellant] bericht met ingang van 1 oktober 1984 tot premieovername over te gaan. Tot 1990 werkte [appellant] nog voor 20% in zijn oude maatschap. Per 1 maart 1990 is hij een eigen praktijk begonnen in de Stichting Fertiliteitsbevordering Leeuwarden.  
       Toen SPMS hiermee begin 1993 bekend was geworden, heeft zij op de voet van de hardheidsclausule besloten de premieovername van 1 oktober 1984 tot 1 januari 1990 te handhaven, maar [appellant] aangezegd dat hij vanaf 1 januari 1990 weer premieplichtig was en dat premieovername over de jaren daarop niet of gedeeltelijk kon plaatsvinden. 
     
     
     4.13	Hoewel geheel arbeidsongeschikt verklaard, oefende [appellant] ook sedert begin 1990 (nu via de stichting) zijn beroep van gynaecoloog uit en genoot hij sedertdien nog een bruto beroepsinkomen ofwel specialistenhonorarium (in de zin van factor C).  
     
     4.14	In deze situatie voorzag het pensioenreglement niet tot de invoering van een nieuw artikel 32a per 1 januari 1999. Voordien ging artikel 18 namelijk uit van (gehele of gedeeltelijke) beëindiging van de beroepsactiviteit wégens (gehele of gedeeltelijke) invaliditeit. Artikel 32 lid 4 voorzag in premieovername indien een deelnemer de uitoefening van het beroep van medisch specialist wegens blijvende algehele invaliditeit had beëindigd, maar zonderde daarvan het geval uit dat zo’n specialist nadien nog inkomen genoot uit het (doen) uitoefenen van het beroep van medisch specialist. Onder die uitzondering viel [appellant] zolang hij zijn specialistische beroepsactiviteiten niet volledige beëindigde, zodat hij niet voor pensioenovername in aanmerking kwam.  
     
     
       4.15	Bij de brief van 29 maart 1994 (zie rov. 3.5) heeft SPMS aan (de advocaat van) [appellant] bericht: 
       “Het bestuur heeft het beleid ontwikkeld dat de pensioenovername in geval van 100 % arbeidsongeschiktheid als medicus slechts voor een pensioenopbouw van 83 1/3 % plaatsvindt indien de praktijk wordt voortgezet maar het bruto beroepsinkomen daalt tot onder de vrijstellingsgrens. Dit leidt ertoe dat over 1990 is besloten tot een premieovername van 83 1/3 % pensioenopbouw.” 
       Het op 1 januari 1999 ingevoerde nieuwe artikel 32a lid 8 houdt in: 
       “Indien een deelnemer blijvend algeheel arbeidsongeschikt wordt (…) maar niettemin de uitoefening van zijn beroep als medisch specialist voortzet, is het gestelde in de leden 3 tot en met 7 van dit artikel van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het gedeelte van de normpremie waarvan de betaling door het pensioenfonds wordt overgenomen, wordt berekend door de premie voor het pensioenbedrag (…) te verminderen met een premie voor het pensioenbedrag (…) dat de deelnemer zelf verschuldigd blijft op grond van artikel 42 lid 1.” 
       Artikel 42 lid 1 voorziet voor het geval van gedeeltelijke praktijkuitoefening in gedeeltelijke premieovernames van 1/6e tot maximaal 5/6e deel.  
     
     
     
       4.16	[appellant] voert aan dat zo’n beleid vóór 1 januari 1999 niet bestond, hetgeen volgens SPMS wel het geval was. 
       In het kader van zijn vordering tot vernietiging van het bestuursbesluit rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast van [appellant]s stelling op hem. Tegenover de systematische uiteenzetting van SPMS omtrent dit beleid en de vastlegging daarvan in het nieuwe artikel 32a lag het op de weg van [appellant] om zijn stelling met feiten en omstandigheden te adstrueren, al was het maar met een enkel voorbeeld. Daaraan ontbreekt het. Dat SPMS tot 1990 wel zijn premie voor 100 % had overgenomen, vindt, mede blijkens haar brieven van 11 januari 1985 en 4 oktober 1993, zijn grond hierin dat SPMS begin 1985 verwachtte dat [appellant] kort nadien geen inkomsten meer zou hebben uit zijn specialistenpraktijk, hetgeen echter anders uitpakte. Nu [appellant] zijn stelling niet met feiten of omstandigheden heeft onderbouwd, is deze stelling onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod op dit punt niet toekomt. 
       Dat SPMS zou hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel of de redelijkheid en billijkheid is aldus niet gebleken. [appellant]s bewijsaanbod van schending van het gelijkheidsbeginsel komt dus niet aan bod. 
       Grief III faalt. 
     
     
     4.17	Met een beroep op artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c. BW vordert [appellant] vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte: € 10.000,00 wegens advocaatkosten en € 9.853,20 wegens werkzaamheden van KPMG, dan wel een bedrag dat het hof redelijk zal achten. 
     
     4.18	Naar het oordeel van het hof veronderstelt toepassing van dit artikel een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (ongeacht de vraag of er andere schade is ontstaan). Van zo’n wettelijke verplichting is blijkens het voorgaande niet gebleken. Dat iemand zich tot procederen genoopt ziet, levert, op zichzelf beschouwd, geen wettelijke verplichting van zijn tegenpartij tot schadevergoeding op. Aan [appellant]s bewijsaanbod met betrekking tot de werkzaamheden van zijn advocaat komt het hof dus niet meer toe. Grief V faalt derhalve. 
     
     4.19	[appellant] heeft ook verder geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod (dat het besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel) voorbijgegaan. Ook de verzamelgrief VI treft geen doel. 
     
     
     5.	De slotsom 
     
     5.1	Het hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. 
     
     5.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     
     6. 	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 23 juli 2008;  
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SPMS begroot op                € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 595,00 voor griffierecht; 
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L. Groefsema en E. Bauw, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 17 november 2009.