ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:108

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:108 Parket bij de Hoge Raad , 09-02-2021 / 20/00054

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-02-09

Zaaknummer: 20/00054

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:108

---

Conclusie AG over de toepassing van art. 359a Sv na ECLI:NL:HR:2020:1889. Middelen over (i) verwerping van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van bij een onrechtmatige doorzoeking van een auto op grond van de APV aangetroffen en (ii) het verzuim van het hof aan te geven in welke mate het de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer20/00054  
     
       Zitting 		9 februari 2021  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       F.W. Bleichrodt  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Het cassatieberoep 
     
       
         De verdachte is bij arrest van 24 december 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en verbeurdverklaring van een in beslag genomen personenauto.  
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M. Hoekzema, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
   
   
     De middelen 
     3. Het  eerste middel  behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de bij een onrechtmatige doorzoeking van de auto op grond van de APV aangetroffen goederen heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 
     4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: 
     “hij op 22 november 2018 te Nieuwersluis opzettelijk heeft vervoerd ongeveer 7,02 gram van een materiaal zijnde cocaïne en ongeveer 13,64 gram van een materiaal zijnde cocaïne en ongeveer 13,64 gram van een materiaal zijnde heroïne, zijnde middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.” 
     5. De bewezenverklaring steunt op de inhoud van zeven wettige bewijsmiddelen. Als bewijsmiddel 1 heeft het hof een proces-verbaal van bevindingen van een opsporingsambtenaar van 23 november 2018 opgenomen, voor zover inhoudende: 
     
       “Op 22 november 2018 omstreeks 21:54 uur, zag ik op de Rijksstraatweg in Loenen aan de Vecht dat een klein licht grijs gekleurde personenauto de Rijksstraatweg opreed en mij passeerde. Ik reed achter de auto aan en ik heb de bestuurder een stopteken gegeven en staande gehouden op de Stationsweg te Nieuwersluis.  
       Ik hoorde de bijrijder tegen mij zeggen: "Ik ben [verdachte] . Het is mijn auto". 
        Ik deed het portier aan de bestuurderszijde open en ik voelde aan het middenconsole van de auto. Ik voelde dat ik het middenconsole bijna in zijn geheel omhoog kon bewegen. Ik bewoog het middenconsole nogmaals, en ik zag dat er aan de rechterzijde een doorzichtig plastic zakje onder vandaan viel. Ik zag dat het een gripzakje was. Ik bekeek de inhoud van dit gripzakje en ik herkende direct meerdere drugs gerelateerde stoffen. Ik zag meerdere gekleurde bolletjes gevuld met een bruin gekleurde stof. Ik herkende deze bolletjes ambtshalve als heroïne/harddrugs. Ik zag dat het meer dan een gebruikershoeveelheid was. Ik heb het gripzakje en de inhoud in beslag genomen. 
       Aanhouding: 
       Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995.” 
     
     6. Verder zijn onder meer resultaten van forensische drugsanalyse tot het bewijs gebezigd.   
     7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord heeft gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en in het procesdossier is gevoegd. In de pleitnota is een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting opgenomen. Volgens de raadsman was sprake van een onrechtmatige doorzoeking van de auto, waardoor de vrijheid van beweging en de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn beperkt. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen: 
     
       “Nadere bewijsoverweging  
       Vormverzuim 
       Door de raadsman is betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van onrechtmatige doorzoeking van de auto van de verdachte. Dat is een onherstelbaar vormverzuim en daarom moet ten aanzien van de aangetroffen verdovende middelen in de auto, die in direct verband staan tot deze onrechtmatige doorzoeking bewijsuitsluiting volgen, aldus de raadsman. 
       De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een vormverzuim, nu er in de basis een rechtmatige op de wet gebaseerde controle heeft plaatsgehad en er niet uitsluitend sprake is geweest van het inzetten van opsporingsbevoegdheden. Subsidiair heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat, indien het hof van oordeel is dat er wel sprake is van een vormverzuim, strafvermindering voldoende sanctionering vormt. 
     
     
     Het hof overweegt als volgt. 
     
     
        Blijkens het proces-verbaal van bevindingen PL0900-2018336878 d.d. 23 november 2018 (blz. 21-29) hebben verbalisanten gezien dat er een auto voorbij reed, waarvan een achterlicht defect was. Uit navraag in de politiesystemen bleek dat de te naam gestelde van de auto - de verdachte - een mogelijke plofkraker zou zijn. Na staande houding van de auto en identiteitscontrole van de drie inzittenden - waaronder de verdachte - bleek dat alle inzittenden meerdere antecedenten hadden voor onder meer vermogensdelicten. Vervolgens is besloten een onderzoek in de auto uit te voeren op basis van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb). De verdachte is niet gevraagd om toestemming voor een dergelijk onderzoek. Bij het onderzoek in de auto is aan de middenconsole gevoeld en daarbij werd zichtbaar dat er iets onder verstopt zat; er werden verdovende middelen gevonden. 
        Ten aanzien van het voormelde onderzoek overweegt het hof als volgt. 
        De opsporingsambtenaren waren niet bevoegd als toezichthouder ex artikel 5:11 juncto 5:15 en/of 5:19 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) juncto de geldende APV het voertuig te doorzoeken. De bevoegdheidsuitoefening door een toezichthouder kan immers niet worden gebaseerd op de bepalingen van de Awb indien die bevoegdheidsuitoefening uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing ex artikel 132a Wetboek van Strafvordering (ECLI:NL:HR:2018:487). 
        Het doorzoeken van de auto en daarbij meer doen dan 'zoekend rondkijken' is naar het oordeel van het hof hier, gelet op bovenstaande omschrijving van de gang van zaken, aan te merken als uitsluitend een opsporingsactiviteit in verband met strafbare feiten. Nu de verbalisant voorts ook geen toestemming van de eigenaar van de auto, te weten verdachte, had voor deze doorzoeking, was hij derhalve op dat moment niet bevoegd om de auto te doorzoeken. 
        Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv). 
        Het verzuim levert echter – in tegenstelling tot hetgeen door de raadsman is bepleit – slechts een beperkte inbreuk op de levenssfeer van de verdachte op. Enkel de middenconsole van zijn auto is kort doorzocht en het feit dat de verdachte ten gevolge van het verzuim in een strafrechtelijke procedure wordt betrokken, kan niet als rechtens te respecteren belang gelden. Omdat niet is gebleken dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Het hof acht strafvermindering een gerechtvaardigd rechtsgevolg, gelet op het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. 
        Het hof verwerpt het verweer.” 
     
     8. Bij arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad de criteria voor toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg in de zin van art. 359a, eerste lid, onder b, Sv gewijzigd. Daarvoor is niet langer het toetsingskader zoals geformuleerd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,  NJ  2013/308 maatgevend. Buiten de gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen, kan in geval van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel bewijsuitsluiting onder omstandigheden noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren. Ook dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan. Vaste rechtspraak is dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en daarmee niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. 
     9. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Niet in geschil is dat zich in dezen niet de situatie voordoet waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het onderzoek aan de middenconsole van de auto van de verdachte slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert. In de schriftuur wordt gesteld dat het hof niet is ingegaan op ander nadeel dat door de verdediging is gesteld. Voor zover daarbij wordt gedoeld op de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de inbeslagneming van de telefoon van de verdachte en het fouilleren van de verdachte, geldt dat de resultaten van de gestelde onderzoekshandelingen niet voor het bewijs zijn gebruikt. De verdachte heeft bij een klacht ter zake geen rechtens te honoreren belang.  Ook overigens behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering, ook niet ten aanzien van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Daarbij merk ik nog op dat het hof terecht tot uitdrukking heeft gebracht dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. In de bestreden uitspraak ligt voorts als het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof besloten dat het vormverzuim niet zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan.  
     
       10. Het middel faalt. 
       11. Het  tweede middel  behelst de klacht dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd in welke mate het de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.  
       12. Het hof heeft in de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer als bedoeld in art. 359a Sv verworpen en overwogen dat strafvermindering een gerechtvaardigd rechtsgevolg is, gelet op het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken en die straf als volgt gemotiveerd: 
     
     
        “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
        Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
       De verdachte heeft zich op bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan het vervoeren van cocaïne en heroïne. Harddrugs zoals cocaïne en heroïne vormen een ernstig gevaar voor de volksgezondheid en het gebruik ervan is ook bezwarend voor de samenleving, onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande door verslaafden en dealers gepleegde criminaliteit. Gezien de hoeveelheid en wijze van verpakking van de cocaïne en heroïne acht het hof bovendien een zogenaamde dealerindicatie" aanwezig. 
       Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 november 2019. 
       Alles overwegende is het hof van oordeel dat alleen een vrijheidsbenemende straf van aanzienlijke duur recht doet aan het feit. 
        Het hof weegt echter het geconstateerde vormverzuim in de zin van artikel 359a, tweede lid, Sv en het feit dat artikel 63 Sr van toepassing is in het voordeel van de verdachte mee. 
       Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.” 
     
     13. Het volgende kan worden vooropgesteld. Strafvermindering komt slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. In 2004 heeft de Hoge Raad benadrukt dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.  In het recente overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889  keert deze overweging niet terug. Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van nadeel dat door de verdachte wordt ondervonden, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Gelet op het uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. 
     14. Het hof heeft aangegeven dat en waarom het op de voet van art. 359a Sv tot strafvermindering overgaat. De bestreden uitspraak bevat geen overwegingen waarin expliciet tot uitdrukking wordt gebracht in hoeverre het hof de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert. Ik meen echter dat uit het procesverloop volgt dat de mate van strafvermindering in de bestreden uitspraak besloten ligt. Daarbij moet worden bedacht dat de officier van justitie en de advocaat-generaal van oordeel waren dat geen sprake was van een vormverzuim, terwijl zij een gevangenisstraf voor de duur van zes weken vorderden. Zowel de rechtbank als het hof oordeelde dat wel sprake was van een vormverzuim dat zich leende voor strafvermindering en legde een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken op. Ik lees de overwegingen van het hof aldus, dat de strafvermindering moet worden bezien in het licht van de door de advocaat-generaal – voor hetzelfde feit - gevorderde straf.  Dat betekent dat het hof ten opzichte van de gevorderde gevangenisstraf een week strafvermindering heeft toegepast. 
     
       15. Uit het voorafgaande volgt dat het middel feitelijke grondslag mist. De vraag of de onder 13 genoemde lijn in de rechtspraak, inhoudende dat dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert, nog onverkort geldt, behoeft tegen die achtergrond geen beantwoording. Hetzelfde geldt voor de vraag of de omstandigheid dat de raadsman in hoger beroep uitsluitend bewijsuitsluiting beoogde en strafvermindering onvoldoende achtte, in de weg staat aan een middel als hier is voorgesteld. 
       16. Het middel faalt. 
     
     
   
   
       Slotsom 
     17. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 
     
       18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      	Vgl. ook HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890. 
   
   
      	Vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673,  NJ  2012/145, m.nt. Borgers. 
   
   
      	HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533,  NJ  2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.7 en A.J.A. van Dorst,  Cassatie in strafzaken , negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 254. 
     
   
   
      	HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma. Zie reeds HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473,  NJ  1999/565, m.nt. Schalken. 
   
   
      	Vgl. ook HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890. 
   
   
      	HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889. 
   
   
      	De verwijzing naar art. 63 Sr in de strafmotivering komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe, omdat ook de advocaat-generaal daarvan had uit te gaan. 
   
   
      	Zie in de context van de redelijke termijn ook de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voorafgaand aan HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:440.