ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BU5609

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BU5609 Parket bij de Hoge Raad , 01-06-2012 / 10/02735

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-06-01

Zaaknummer: 10/02735

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BU5609

---

Totstandkoming samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot handel in medicijnen. Strijd met publiekrechtelijk voorschrift; art. 37c Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud); art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud). Verboden strekking; nietigheid? Art. 3:40 BW.

Rolnr. 10/02735 
       Mr M.H. Wissink 
       Zitting: 18 november 2011 
     
     
     conclusie inzake 
     
     Esmilo B.V. 
     
     tegen 
     
     
       Mediq Apotheken Beheer B.V. 
       (voorheen Mediveen Groep B.V.) 
     
     
     Deze zaak betreft de vraag of partijen een samenwerking op het gebied van medicijnenexport zijn overeengekomen (voorwaardelijk incidenteel beroep) en, zo ja, of deze een verboden strekking heeft en nietig is op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW (principaal beroep) 
     
     1. Feiten 
     
     1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door de rechtbank Utrecht vastgestelde feiten.(1) Een samenvatting van de feiten is voorts te vinden in het arrest van het hof van 16 maart 2010, rov. 4.1.1 tot en met 4.1.4. 
     
     1.2 Bij overeenkomst d.d. 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediveen van Esmilo de aandelen gekocht in de besloten vennootschappen Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: "De Apotheken") voor een koopsom van € 4.570.142,00. Deze aandelen zijn diezelfde dag door Esmilo aan Mediveen geleverd. De door partijen overeengekomen koopsom is opgebouwd uit de waarde van het eigen vermogen van De Apotheken, dat partijen hebben vastgesteld op een bedrag (inclusief een rentevergoeding van € 18.047,00) van € 1.683.665,00 en de goodwill van De Apotheken, die door partijen is bepaald op € 2.886.478,00. Partijen zijn daarbij uitgegaan van de genormaliseerde winst van het laatste boekjaar maal 10.(2) 
     
     
       1.3 Op basis van artikel 3.1. van de overeenkomst diende Mediveen een gedeelte van de koopsom ad € 200.000,00 gedurende uiterlijk een halfjaar rentedragend in depot te houden ter verrekening van alle bedragen die Esmilo mogelijk nog verschuldigd zou zijn aan Mediveen uit hoofde van de overeenkomst, waaronder begrepen na de leveringsdatum bekend geworden verrekenposten waarover artikel 3.4. een regeling bevat. Ingevolge artikel 3.4. is over deze laatste verrekeningen een rente verschuldigd van 3,5% op jaarbasis vanaf de datum van ontstaan van de verrekenpost. 
       Ten laste van het depot betreffende de restant koopsom heeft Mediveen op 9 juni 2005 een bedrag ad € 183.684,00 aan Esmilo betaald. 
     
     
     1.4 Als bijzondere bepaling hebben partijen in de overeenkomst opgenomen dat de directeur en aandeelhouder van Esmilo, [betrokkene 1], de sanering van de door Mediveen geëxploiteerde Admiralen Apotheek te Amsterdam zou verzorgen. Van de ter zake overeengekomen saneringspremie ad € 400.000,00 is de helft, minus latentie, derhalve € 150.000,00 netto, conform het bepaalde in artikel 2.3. van de overeenkomst, op de leveringsdatum betaald. Voor wat betreft het tweede gedeelte van de saneringspremie zijn partijen het volgende overeengekomen: 
     
     
       "2.3. (...) 
       (ii) De tweede tranche bedraagt maximaal € 200.000,= ? aldus na 25% latentie maximaal € 150.000,= netto - en zal aan Verkoper worden betaald op 1 augustus 2005. De hoogte van deze tweede tranche zal afhangen van de uitkomsten van het onderzoek, welk antwoord zal geven op de vraag in hoeverre het saneringsproces - gemeten naar het aantal WTG voorschriften - succesvol is verlopen." 
     
     
     In de artikelen 2.4. tot en met 2.6. van de overeenkomst zijn bepalingen opgenomen betreffende de meting van de resultaten van het saneringsproces. 
     
     1.5 Mediveen heeft Esmilo op 20 februari 2006 uit hoofde van de verschuldigde saneringspremie een bedrag ad € 72.013,00 betaald. 
     
     1.6 Aan de overeenkomst is een brief van Mediveen aan [betrokkene 1] van 12 juli 2004 vooraf gegaan waarin Mediveen de tussen partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [Betrokkene 1] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder andere het volgende opgenomen: 
     
     
       "(...) Onze interesse is onder andere gebaseerd op de overtuiging dat er sprake is van een kwalitatief hoogwaardig apotheekbedrijf - inclusief haar medicijnexportactiviteiten - met een gezonde verhouding tussen zorg en rendement. De apotheken zullen naar onze mening, mede op grond van de professionele en moderne zorgverlening, een toegevoegde waarde betekenen voor Mediveen. Omgekeerd kan Mediveen, mede in het licht van nieuwe marktverhoudingen, bijdragen aan een verdere ontwikkeling van de positie van deze apotheken. Enerzijds kan dit worden bereikt door de inmiddels opgebouwde "countervailing power" en anderzijds door het ter beschikking stellen van de door of voor Mediveen ontwikkelde programma's. Op deze wijze zal de continuïteit van de onderneming en de positie van het personeel optimaal gewaarborgd worden. 
       (...) 
       De voorwaarden waartegen de overdracht van de volledige apotheekpraktijken - exclusief de medicijnexportactiviteiten - met inachtneming van het onderstaande zal plaatsvinden zijn: 
       (...) 
       9. U zult ten behoeve van Mediveen het management gaan voeren over de in V.O.F. verband tussen u en Mediveen (60% Mediveen / 40% uzelf of uw BV) te stichten vennootschap, waarin - door partijen genoegzaam bekend zijnde en alle door Apotheek [A] B.V. tot dusver verrichte en toekomstige medicijnexportactiviteiten en relaties zullen worden ingebracht. Een en ander zal worden neergelegd in een in onderling overleg en uiterlijk per juridische leveringsdatum op te stellen V.O.F. overeenkomst. Uw managementtaken zullen uit dien hoofde circa 2.5 dagdeel per week gaan bedragen. De winst van deze V.O.F. zal op basis van objectieve en gangbare maatstaven (i.c. goed koopmansgebruik) worden behaald en tussen de firmanten op basis van 60% Mediveen / 40% uzelf of uw B.V. worden verdeeld. De voorwinst beloning van genoemde managementtaken zal worden gehonoreerd tegen de hoogste salarisschaal volgens de KNMP normen naar rato van de arbeidsinzet. De inkoopsprijzen van de VOF zullen gelijk zijn aan de netto inkoopsprijzen van Mediveen / OPG." 
     
     
     1.7 [Betrokkene 1] en Mediveen hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar gesproken over de wijze waarop aan de beoogde samenwerking op het gebied van exportactiviteiten invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij uitgegaan van de oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Door Mediveen is daartoe onder andere opgesteld een concept van een overeenkomst genaamd "overeenkomst vennootschap onder firma inzake medicijnexportactiviteiten". In deze overeenkomst is opgenomen dat ze kon worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. Ingeval van opzegging zou de waarde van de goodwill worden bepaald door deskundigen. 
     
     
       1.8 Aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediveen daarna overgestapt op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw op te richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo). 
       Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediveen plaatsgevonden. Ten behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder andere een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediveen gezonden. In deze notitie is het volgende opgenomen: 
     
     
     
       "(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...) zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met Medimilo. 
       5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te leggen in een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal bevorderen. 
       6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering, mededinging) op te roepen. 
       7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een "formula price". 
       8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd. 
       9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in Apotheek [A] BV. derhalve op 3 november 2004 
       (...) 
       12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen." 
     
     
     In de concept exclusieve verkoopovereenkomst die bij de brief van 31 maart 2005 is gevoegd is onder andere het volgende opgenomen:  
     
     
       "1. OPG verleent aan Medimilo het exclusieve recht om bij haar geneesmiddelen, verbandmiddelen, medische preparaten en hulpmiddelen, hierna te noemen "medicijnen" te kopen tegen groothandelsprijzen. 
       2. Het is OPG niet toegestaan zelf medicijnen aan afnemers buiten Nederland te verkopen. 
       3. OPG verkoopt de medicijnen aan Medimilo tegen de prijzen en condities waartegen zij deze zelf inkoopt, vermeerderd met een toeslag van 0,5%. 
       (...) 
       9. Mediveen verplicht zich telkens wanneer Esmilo te kennen geeft aandelen in Medimilo te willen verkopen, deze van Esmilo te kopen tegen contante betaling van de koopprijs binnen twee maanden nadat Esmilo te kennen heeft gegeven aandelen te willen verkopen. 
       10. De koopprijs wordt telkens bepaald op de intrinsieke waarde van de verkochte aandelen vermeerderd met twee maal de rendementswaarde, gedeeld door drie. De bepaling van de koopprijs geschiedt door de accountant van de vennootschap op basis van de laatste vastgestelde jaarrekening, waarbij voor het bepalen van de rendementswaarde wordt uitgegaan van het gemiddelde rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van vijf jaar." 
     
     
     1.9 De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In dit verslag is onder andere het volgende verwoord: 
     
     
       "1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten. 
       2. Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG blijft wel tot omzichtigheid nopen. 
       (...) 
       13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan Mediveen gaat betalen. (...) 
       14. [betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde leveringsafspraken maken. (...) 
       16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln dit jaar haalbaar zou moeten zijn. 
       17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden." 
     
     
     1.10 Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft De Nerée een concept oprichtingsakte en concept aandeelhoudersovereenkomst opgesteld. De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan de exclusieve verkoopovereenkomst,waarin de verkoop tegen een "formula price" is opgenomen. 
     
     1.11 Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediveen aan De Nerée het volgende laten weten:(3) 
     
     "Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij op geen enkele wijze openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de deelname, zoals gezegd, af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een vetorecht zou krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door mij besproken met onze accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de groepsjaarrekening van OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen wij dat aan u, de samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij gelijkluidende afspraken kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons winstrecht staat in direct verband met de leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en verliesrekening) dan niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In de samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard de nadere afspraken (zoals bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in bestuur- en aandeelhouderschap te realiseren) worden opgenomen." 
     
     Daarop heeft De Nerée op 3 mei en op 12 mei een concept samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan de advocaat van Mediveen.(4) In deze concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de exportactiviteiten indien de samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van De Nerée staat vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de samenwerkingsovereenkomst". Aan de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en aansluitend heeft De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een aangepast concept van de samenwerkingsovereenkomst toegezonden. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt: 
     
     "Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking dat dit concept op dat moment nog niet met cliënte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei zond ik u de overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking zijdens OPG gaven. Derhalve gaat hierbij het aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn getekend kan worden, aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of er van uw kant nog opmerkingen zijn." 
     
     In de aldus toegezonden meest recente concept samenwerkingsovereenkomst is de tekst betreffende de "formula price" (hierna: "de goodwillbepaling") opgenomen: 
     
     
       "13. Mediveen verplicht zich, telkens wanneer Esmilo te kennen geeft aandelen in Medimilo te willen verkopen, deze van Esmilo te kopen tegen contante betaling van de koopprijs binnen twee maanden nadat Esmilo te kennen heeft gegeven aandelen te willen verkopen. 
       14. De koopprijs wordt telkens bepaald op de intrinsieke waarde van de verkochte aandelen vermeerderd met twee maal de rendementswaarde, gedeeld door drie. De bepaling van de koopprijs geschiedt door de accountant van de vennootschap op basis van de laatste vastgestelde jaarrekening, waarbij voor het bepalen van de rendementswaarde wordt uitgegaan van het gemiddelde rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van vijf jaar." 
     
     
     1.12 Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo BV Mediveen een fax gestuurd waarop een groot aantal farmaceutische producten staan vermeld. Boven deze verder blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005". 
     
     
       1.13 Bij brief d.d. 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediveen in gebreke gesteld voor wat betreft het uitbetalen van de restant koopsom, de tweede tranche van de saneringspremie en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten. 
       In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediveen aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij levering van producten "die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD onderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediveen de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen wegens intern verzet binnen de organisatie. Esmilo heeft daarop bij brief van 12 september 2005 aanspraak gemaakt op schadevergoeding op basis van artikel 6:87 lid 1 BW. 
     
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 Esmilo heeft op 9 december 2005 Mediveen (thans geheten en hierna te noemen Mediq) gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en, na eiswijziging en voor zover in cassatie nog van belang,(5) schadevergoeding gevorderd wegens niet nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Naast vergoeding van kosten voor voorbereiding van de samenwerking (geraamd op € 29.795,--) vorderde Esmilo, kort gezegd, vergoeding van gederfde winst. Zij berekende deze primair en subsidiair op de grondslag van misgelopen inkomsten uit de beoogde samenwerking (door haar primair geraamd op € 96.000.000,-- en subsidiair op een lager bedrag) en meer subsidiair op de grondslag van de goodwill van de exportactiviteiten van Apotheek [A] die zij te gelde zou hebben kunnen maken indien bij de overdracht van de Apotheken duidelijk was geweest dat Mediq de samenwerking met betrekking tot de exportactiviteiten niet zou nakomen. Mediq heeft de vorderingen betwist. 
     
     2.2 Na bij vonnis van 8 maart 2006 een comparitie te hebben gelast, oordeelde de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 januari 2007 dat Mediq aansprakelijk is voor de door Esmilo geleden schade nu zij rauwelijks de samenwerking met Esmilo heeft beëindigd (rov. 4.18). De rechtbank achtte de schadevordering toewijsbaar, voor zover berekend op de meer subsidiaire grondslag, en verzocht in dat verband nadere informatie (rov. 4.22). Bij eindarrest van 15 augustus 2007 bepaalde de rechtbank deze schade, deels bestaande uit de hogere koopsom die voor de Apotheken zou zijn betaald en deels uit een vergoeding voor misgelopen arbeidsinkomsten van [betrokkene 1], schattenderwijs op in totaal €3.865.860,-- (rov. 2.15 en 2.25). 
     
     2.3 Mediq heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 10 januari 2007 en 15 augustus 2007. Het appel richt zich tegen de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding ad €3.865.860,--.(6) Esmilo heeft zich verweerd. 
     
     
       2.4 In zijn arrest van 16 maart 2010 oordeelt het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, kort gezegd,  
       (i) dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking, hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een - al dan niet van een goodwillbepaling voorziene - samenwerkingsovereenkomst en hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven (rov. 4.5); 
       (ii) maar dat de overeengekomen samenwerking een verboden strekking heeft en daarmee nietig is op grond van artikel 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11) zodat Mediq niet gebonden was tot samenwerking (rov. 4.12). 
       Het hof vernietigt de vonnissen voor zover Mediq aansprakelijk is geoordeeld voor de schade wegens de beëindiging van de samenwerking en voor zover Mediq is veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een bedrag van € 3.865.860,--. 
     
     
     2.5 Esmilo heeft tijdig, bij dagvaarding van 15 juni 2010, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 16 maart 2010. Mediq heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Esmilo heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Mediq heeft nog gedupliceerd. 
     
     2.6 Het principale beroep ziet op het bij 2.4 onder (ii) bedoelde oordeel. Het voorwaardelijk incidentele beroep ziet op het bij 2.4 onder (i) bedoelde oordeel. 
     
     3. Bespreking van het middel in het principale beroep 
     
     
       3.1 Het principale cassatieberoep klaagt: 
       - dat de overeengekomen samenwerking geen verboden strekking heeft, omdat partijen zich daarvan niet bewust waren (subonderdeel 1.3), de medicijnen niet van apotheken zouden worden betrokken (subonderdeel 1.4.1) en artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud) niet ziet op export (subonderdeel 1.4.2);  
       - dat zelfs als wel sprake is van een verboden strekking, het hof heeft verzuimd te toetsen of de overeengekomen samenwerking strijd oplevert met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 (subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2); en  
       - dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven (onderdeel 2).  
     
     
     3.2 Alvorens het middel te bespreken, zet ik uiteen hoe het hof tot zijn beslissing is gekomen. 
     
     3.3 Met grief 2, zoals uitgelegd door het hof in rov. 4.12, kwam Mediq op tegen gebondenheid tot samenwerking op grond van enige tussen partijen gemaakte afspraak.  
     
     3.4 Mediq voerde daartoe onder meer aan in de weergave door het hof in rov. 4.6: 
     
     "dat de samenwerking geen toekomst had, enerzijds omdat de medicijnfabrikanten door middel van quotering van hun producten geen ruimte voor parallelexport zouden laten en anderzijds omdat de mogelijk enige - minimale - ruimte daarvoor (te weten het 'sprokkelen' van medicijnen via te ruime bestellingen door apotheken en doorverkoop daarvan naar de (exporterende) groothandel) getroffen wordt door het sinds 2004 daadwerkelijk gehandhaafde, uit artikel 4 lid 3 van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) af te leiden, voor apotheken geldende verbod om geneesmiddelen anders dan op recept af te leveren. Voorts staat volgens Mediq aan legale export door Medimilo artikel 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) in de weg, volgens welke bepaling een groothandelaar zijn farmaceutische produkten uitsluitend mag betrekken van - voor zoveel hier van belang - personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn." 
     
     Esmilo heeft daarop geantwoord in de weergave door het hof in rov. 4.6: 
     
     "dat het nu net de bedoeling was om in de overeengekomen samenwerkingsopzet aan dat probleem het hoofd te bieden. Omdat Medimilo, anders dan [A], geen apotheek was, maar een groothandel, zou OPG-Groothandel (een zustervennootschap van Mediq, van wie [A] al geruime tijd medicijnen betrok) aan Medimilo medicijnen mogen leveren en zouden de exporterende groothandels zonder bezwaar medicijnen van Medimilo mogen afnemen. Volgens Esmilo was de samenwerking tussen Esmilo en Mediq nu juist zó ingericht, dat levering aan en door apotheken daarvan geen onderdeel vormde." 
     
     3.5 Mediq heeft deze stellingen aangevoerd ter ondersteuning van haar stellingen over haar vrijheid om van de samenwerking af te zien en over de schade.(7) Het hof heeft conform artikel 25 Rv ambtshalve onderzocht of de overeengekomen samenwerking een verboden strekking had en nietig was in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW (rov. 4.7). 
     
     3.6.1 Het hof gaat daarbij uit van het model weergegeven in rov. 4.9, waarmee uitvoering zou moeten worden gegeven aan de overeengekomen samenwerking. Medimilo zou daarbij als groothandel fungeren (vgl. rov. 4.8, eerste volzin). Het model ziet er als volgt uit: 
     
     
       
         Model 
         
           
         
       
     
     
     3.6.2 Het hof overweegt dat Esmilo dit model kennelijk ondersteunt (rov. 4.10) en dat andere constructies in de ogen van Esmilo kennelijk niet mogelijk zijn en dat daarvan ook niet op andere wijze is gebleken (rov. 4.11). De uitvoering van de overeengekomen samenwerking zou dus bij gebrek aan alternatieven geschieden volgens dit model, zo vat ik het oordeel samen. (8) 
     
     
       3.7.1 Het hof vermeldt de volgende twee voorschriften: 
       - artikel 4 lid 3 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (oud) (hierna: WOG), waarin besloten ligt een verbod dat apothekers geneesmiddelen anders dan op recept (en dus aan groothandelaren) afleveren,(9) en  
       - artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) (hierna: Besluit), welke bepaling een groothandelaar verbiedt medicijnen te betrekken van apotheken. 
       Artikel 3 lid 4 WOG richtte zich dus tot de apothekers, artikel 37c Besluit richtte zich tot de groothandelaar als Medimilo.  
     
     
     3.7.2 Het hof spreekt geen oordeel uit over de vraag, of de apothekers in het in rov. 4.9 bedoelde model van de samenwerking artikel 4 lid 3 WOG zouden overtreden(10) zoals door Mediq was gesteld (rov. 4.9). Het hof overweegt wel dat Medimilo artikel 4 lid 3 WOG niet zou overtreden indien zij als groothandel aan andere groothandelaren zou leveren (rov. 4.8). 
     
     3.7.3 Het hof heeft voorts in het midden gelaten of de op 1 juli 2007 in werking getreden Geneesmiddelenwet op dit punt mogelijk andere regels inhoudt, nu partijen voor ogen hebben gehad de samenwerking reeds ruim voor die datum van start te laten gaan (rov. 4.7 en 4.10). 
     
     3.8.1 Het hof beoordeelt in rov. 4.8, 4.10 en 4.11 of in het model sprake is van strijd met artikel 37c Besluit. Deze bepaling luidde:(11) 
     
     
       "Artikel 37c 
       De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die:  
       a. zelf groothandelaar zijn;  
       b. fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel  
       c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)." 
     
     
     3.8.2 Volgens het hof (rov. 4.8) is sprake van strijd met artikel 37c Besluit: 
     
     "als er in de constructie die volgens Esmilo op 25/26 mei 2005 was afgesproken vanuit zou moeten worden gegaan dat het de apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren. Medimilo betrekt die medicijnen dan immers niet van een groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar." 
     
     
       3.8.3 Naar het oordeel van het hof is in dit model sprake van levering door apothekers aan Medimilo. Daartoe wijst het hof op het volgende: 
       - Ter onderbouwing van haar stelling, dat partijen wilsovereenstemming hadden bereikt over meer inhoudelijke aspecten, heeft Esmilo gewezen op een overleg op 25/26 mei 2005 waarin afgesproken zou zijn dat Mediq-apotheken geneesmiddelen zouden inkopen en deze (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo (rov. 4.8). Deze stellingen zien op het in rov. 4.9 bedoelde model (zie bij 3.6.2).(12) 
       - Esmilo heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat in het model de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was (rov. 4.10). 
       - Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde artikel 37c kan worden gesproken. Zij zijn het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt (rov. 4.10). 
     
     
     3.8.4 Het hof oordeelt voorts, dat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval artikel 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) meebracht (rov. 4.11). 
     
     3.9 Onderdeel 1 ziet blijkens subonderdeel 1.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) in het bijzonder op rov. 4.7, 4.8 en 4.11.3.  
     
     3.10 Subonderdeel 1.2.1 voert aan dat, zelfs indien moet worden geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW heeft, het hof niet (zichtbaar) heeft getoetst of de door hem geconstateerde onvermijdelijke overtreding van artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud) tussen partijen een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde oplevert dat strijd met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW moet worden aangenomen. Volgens subonderdeel 1.2.2 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, indien het hof wel heeft geoordeeld, dat sprake is van een dusdanige inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde dat op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen. 
     
     3.11 Artikel 3:40 BW biedt het kader om te bepalen of een rechtshandeling in strijd met de wet geldig is (voor zover de overtreden bepaling zelf het rechtsgevolg niet specificeert). Artikel 3:40 BW regelt enkele gevallen met zoveel woorden. Een rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden is volgens lid 1 nietig. Het verrichten van de rechtshandeling in strijd met de wet kan volgens de leden 2 en 3 leiden tot het oordeel dat zij nietig of vernietigbaar is, maar ook tot het oordeel dat zij (desalniettemin) geldig is. De overige gevallen moeten op de voet van het eerste lid worden beoordeeld. Zo moet een rechtshandeling die naar haar strekking in strijd is met de wet worden beoordeeld op de voet van lid 1. Dat vereist dat zij tevens in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, alvorens kan worden geoordeeld dat zij nietig is. 
     
     3.12 Tussen de beide toetsingsgronden - de goede zeden en de openbare orde - wordt wel onderscheiden, maar geen scherp onderscheid gemaakt.(13) Het middel verwijst in subonderdeel 1.2.1 naar de openbare orde en de goede zeden (evenals de s.t. zijdens Esmilo sub 4.3 en 4.4.) en in subonderdeel 1.2.2 naar de openbare orde (evenals de s.t. zijdens Esmilo sub 4.2). Naar mijn idee heeft het middel vooral het oog op de openbare orde. Dat is in lijn met de hieronder te bespreken rechtspraak van Uw Raad. Ik zal gemakshalve verder van deze toetsingsgrond uitgaan (met de aantekening dat m.i. geen ander oordeel over het middel zou moeten worden bereikt indien zou worden uitgegaan van de goede zeden als toetsingsgrond).  
     
     3.13.1 Over de vraag of een rechtshandeling met een door de wet verboden strekking ook in strijd is met de openbare orde bevat de parlementaire geschiedenis verschillende passages, die, in de woorden van Hijma, samen genomen van een onmiskenbare ontwikkelingsgang getuigen.(14) 
     
     3.13.2 De TM (Parl. Gesch. Boek 3, p. 191) vermeldt: 
     
     "Is een prestatie, waartoe de overeenkomst naar haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet verboden, dan zal de overeenkomst volgens het eerste lid nietig zijn. Het is immers als in strijd met de openbare orde te achten om zich tot prestaties te verplichten, die de wet verbiedt." 
     
     3.13.3 De MvAII (Parl. Gesch. Boek 3, p. 192) vermeldt: 
     
     "Het oordeel of de strekking van een verordening(15) inderdaad meebrengt dat daarmee strijdige rechtshandelingen in strijd met de openbare orde zijn, is aan de rechter voorbehouden, zoals ook aan deze het oordeel toekomt over wat de openbare orde en de goede zeden in het algemeen eisen. Het geval dat een rechtshandeling in strijd met een wetsbepaling of een verordening komt, dient overigens wel te worden onderscheiden van dat van een rechtshandeling die verplicht tot een bij de wet of verordening verboden prestatie. In het laatste geval zal de rechtshandeling inderdaad in beginsel met de openbare orde in strijd zijn (...)" 
     
     3.13.4 Bij de behandeling is door de regeringscommissaris Snijders opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1138-1139): 
     
     
       "Wat is namelijk de achtergrond van de gehele geschiedenis? Er is een heel groot aantal gedeeltelijk formele wettelijke bepalingen en gedeeltelijk bepalingen zoals allerlei ministeriële beschikkingen en lagere verordeningen van gemeenten, provincies, en dergelijke, waarmee rechtshandelingen op de een of andere manier kunnen botsen. Al die hogere en lagere wetgevers (...) hebben de privaatrechtelijke gevolgen niet voor ogen als zij regels maken. Dat betekent dat je niet veel verder komt dan dat je aan de rechter overlaat te bepalen wat in concreto de meest redelijke regeling is.  
       Je kunt het op twee manier aan de rechter overlaten. Je kunt zeggen dat het een kwestie is van openbare orde en goede zeden Dit is een algemene term, maar huiselijk gezegd komt het erop neer dat je het aan de hand van die maatstaf aan de rechter overlaat. (...)" 
     
     
     In de lijst van antwoorden wordt opgemerkt (Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1140-1141): 
     
     "In de memorie van antwoord II (...) wordt er daarbij op gewezen dat strijd met dergelijke voorschriften [regelgeving van de lagere wetgever; A-G] wel in strijd met de openbare orde en de goede zeden kan komen, maar dat ook hier het oordeel uiteindelijk aan de rechter is overgelaten, waarbij deze vooral op de strekking van de verordening zal hebben te letten. Het verschil met artikel 3.2.7, leden 2 en 3, is dus uiteindelijk niet groot. In elk geval is lid 1 niet minder soepel." 
     
     en (Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1142): 
     
     "(...) de vraag die hier door de rechter moet worden beantwoord, is - kort samengevat - of de rechtshandeling wegens haar inhoud of de bedongen prestatie of hetgeen partijen met die rechtshandeling beogen, een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden aangenomen." 
     
     3.14.1 De rechtspraak van Uw Raad bevestigt, dat de rechter de ruimte heeft om te beoordelen of een rechtshandeling met een door de wet verboden inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.(16)  
     
     3.14.2 HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 m.nt. J. Hijma (Parkeerexploitatie/Amsterdam) betrof een geval waarin de gemeente zich contractueel had verplicht tot een bij de wet verboden prestatie. Hierin werd onder meer overwogen: 
     
     
       "3.3. De Rechtbank heeft eveneens geoordeeld dat de huurovereenkomst nietig is. Zij heeft daartoe in rov. 7 van haar vonnis het volgende overwogen: 
       "De huurovereenkomst verplicht de gemeente tot het ter beschikking stellen van een gedeelte van de openbare weg als afgesloten en bewaakt terrein, waar tegen betaling geparkeerd kan worden. Hieruit vloeit voort dat het gebruik van de openbare weg wordt beperkt, ook al zou Parkeerexploitatie - zoals zij stelt - gebruik kunnen maken van een geautomatiseerde slagboom. 
       Deze voor de gemeente kenmerkende prestatie dwingt tot een met de wet strijdige beperking in het gebruik van de weg, nu het geen beperking betreft die krachtens de artikelen 6 en 14 van de Wegenwet is toegestaan. 
       Gelet op de aard en de strekking van deze dwingende wetsbepalingen, die tot doel hebben de onbeperkte toegankelijkheid van openbare wegen zoveel mogelijk te waarborgen, levert dit strijd op met de openbare orde en leidt tot nietigheid van de huurovereenkomst op grond van artikel 3:40, eerste lid BW." 
       (...) 
       3.7 (...)Voorts klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het in rov. 8 vervatte oordeel van de Rechtbank dat de overeenkomst in strijd is met de openbare orde. Ook deze klacht faalt. Dit oordeel van de Rechtbank berust op hetgeen zij in de rov. 7 en 8, gelezen in onderling verband en samenhang, heeft overwogen. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk, noch ook de daaraan verbonden gevolgtrekking." 
     
     
     3.14.3 HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364 m.nt. J. Hijma zag op een geval waarin de strekking (gevolgen) van een overeenkomst strijd zou opleveren met de Wet tarieven gezondheidszorg. Hierin werd overwogen: 
     
     
       "4.4. Onderdeel 2 voert, samengevat weergegeven, aan dat de onderhavige handelwijze niet leidt tot een verboden prestatie en, in verband met de strekking van de WTG en de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, in elk geval niet leidt tot nietigheid van de overeenkomst op grond waarvan het AZL tot implantatie van de AICD bij [C] is overgegaan. Dit onderdeel treft doel. 
       Uitgangspunt is, zoals ook het Hof heeft geoordeeld, dat de WTG niet het aangaan van deze overeenkomst verbiedt, en evenmin de door het AZL verrichte implantatie, doch alleen het in rekening brengen van een niet-rechtsgeldig tarief. Dit verbod houdt verband met het in de wet neergelegde budgetstelsel dat, voor zover hier van belang, gericht is op een doelmatige aanwending van financiële middelen en kostenbeheersing in de gezondheidszorg. Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst op grond waarvan het AZL tot implantatie van de AICD bij [C] is overgegaan, nietig is wegens strijd met de openbare orde zijn de volgende omstandigheden van belang. 
       (1) In de periode waarin [C] in het AZL verbleef, werden in vijf ziekenhuizen, waaronder het AZL, AICD-implantaties verricht. 
       (2) Nu de Rechtbank zulks heeft vastgesteld en deze vaststelling in hoger beroep niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat de kosten die aan de implantatie van een AICD zijn verbonden, destijds niet in het budget van het ziekenhuis waren verdisconteerd. Om deze reden was het AZL aanvankelijk niet bereid de implantatie uit te voeren bij [C]. 
       (3) Voorts staat vast dat het AZL op aandringen van OZF, waarbij er blijkens de gedingstukken geen twijfel over kan bestaan dat OZF zulks heeft gedaan namens [C], zich slechts onder de twee hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde voorwaarden bereid heeft verklaard de implantatie uit te voeren. 
       (4) De lokale ziektekostenverzekeraars waren bereid te aanvaarden dat de kosten als buitenbudgettair zouden worden aangemerkt. 
       (5) Ten tijde van de behandeling van [C] werd vaststelling van een tarief voor AICD-implantaties verwacht. 
       (6) Bij de Regeling Hartritmestoornissen van 24 februari 1994 werd deze verrichting onder art. 18 van de Wet ziekenhuisvoorzieningen gebracht. 
       Weliswaar strookte de handelwijze van het AZL en OZF niet met het in de WTG neergelegde budgetstelsel, doch gelet op voormelde omstandigheden en in aanmerking genomen hetgeen het AZL en OZF daarmee beoogden, kan niet worden gezegd dat hun handelwijze een inbreuk opleverde op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.) blz. 1140-1141)."  
     
     
     3.14.4 In in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, RvdW 2009/685, (GeSp/Aegon), over gevallen waarin de inhoud van bepaalde overeenkomsten niet voldeed aan de artikelen 25 en 36 Bte 1995,(17) werd geoordeeld: 
     
     "4.1.3 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat de art. 25 en 36 Bte 1995 niet de strekking hebben de geldigheid aan te tasten van de overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen, is juist. Zoals in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 8.1 e.v. is uiteengezet, strekken deze bepalingen, mede blijkens de geschiedenis van de totstandkoming, ertoe duidelijkheid te bewerkstelligen omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen en de belegger te zijner bescherming duidelijkheid te verschaffen omtrent zijn rechtspositie, en is bij cliëntenovereenkomsten die niet aan deze voorschriften voldoen geen sprake van inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De gestelde overtreding van deze bepalingen van de Bte 1995 heeft dan ook niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomsten tot gevolg." 
     
     
       3.15 Uit het voorgaande blijkt, dat de constatering dat een overeenkomst een verboden strekking heeft, in het algemeen niet automatisch ook betekent dat sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen.(18)  
       Anders dan de s.t. zijdens Mediq sub 5.5 en 5.7 e.v. betoogt, meen ik dat het arrest van 11 mei 2001 geen uitzonderingspositie inneemt, maar de hoofdlijn in de rechtspraak aangeeft. Anders dan de schriftelijke dupliek zijdens Mediq sub 4 betoogt, meen ik dat deze wijze van benaderen niet beperkt is tot de situatie, dat lagere regelgeving (die vanwege haar status niet onder artikel 3:40, leden 2 en 3, valt zodat lid 1 van toepassing is) het aangaan van een overeenkomst verbiedt. 
     
     
     3.16 Of sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat op de voet van art. 3:40 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De aard en de strekking van de overtreden dwingende wetsbepaling(en) speelt daarbij een rol.(19) In voorkomend geval kan ook worden bezien of de maatschappelijke en/of juridische opvattingen aan verandering onderhevig zijn. Voorts kunnen ook andere omstandigheden van meer feitelijke aard een rol spelen. (20) 
     
     3.17 Het zal m.i. ook van de hier bedoelde factoren afhangen welke eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het oordeel, dat sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden, omdat de inhoud of strekking van de rechtshandeling in strijd komt met een dwingende wetsbepaling. Soms zal strijd met de openbare orde of goede zeden evident zijn, in andere gevallen niet en juist dan is een nadere motivering nodig.(21) Nadere motivering lijkt onder meer nodig, indien (de strekking van) de overtreden wetsbepaling niet evident uitdrukking geeft aan de openbare orde of goede zeden of wanneer omstandigheden van meer feitelijke aard een rol spelen.  
     
     3.18 Hoewel dit niet rechtstreeks verbonden is met het hiervoor bedoelde oordeel, is er nog een ander gezichtpunt dat relevant kan zijn in de gevallen waarin twijfel mogelijk is, of een bepaalde transactie op de voet van artikel 3:40 BW met nietigheid moet worden getroffen. Ik doel op de vraag, in hoeverre nietigheid een geschikte reactie is op de constatering dat de overeenkomst een verboden strekking heeft.(22) Nietigheid leidt immers tot andere rechtsgevolgen, dan het oordeel dat de overeenkomst geldig is. In dat laatste geval zal nakoming ervan uiteraard niet afgedwongen kunnen worden in zoverre dat de rechter een partij niet kan veroordelen tot een prestatie waarmee een wetsovertreding gemoeid zou zijn. Maar dat gegeven impliceert m.i. naar huidige inzichten niet, dat dus tot nietigheid moet worden geconcludeerd.(23) Als alternatief kan aan de hand van regels over niet-nakomen (schadevergoeding, ontbinding) een op het geval toegesneden resultaat worden bereikt.(24) Bij de hoogte van de schadevergoeding kan dan worden meegewogen dat (mogelijk) strijd bestaat met de wettelijke regelingen op dit punt.  
     
     
       3.19 Ik wijs ten slotte, enigszins ten overvloede, ook op het pleidooi in de literatuur om bij strijd met een wettelijke bepaling steeds het stelsel als neergelegd in artikel 3:40 lid 2 en 3 BW te hanteren (dus ook indien een rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd met de wet is).(25) In dit systeem zou dan indien een rechtshandeling naar inhoud of strekking in strijd komt met een dwingende wetsbepaling steeds moeten gekozen worden tussen nietigheid, vernietigbaarheid of geldigheid en niet, op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW, alleen tussen nietigheid en geldigheid. 
       Het voordeel van deze benadering is, dat zij ruimte biedt tot (nog) meer nuancering, dan de tot nu toe gevolgde aanpak, waarbij wordt bezien of de rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de wet al dan niet tevens strijd met de openbare orde of goede zeden oplevert. Toepassing, al dan niet bij wege van analogie, van de leden 2 en 3, van artikel 3:40 BW biedt in het bijzonder ook de mogelijkheid om de rechtshandeling vernietigbaar te achten. (Overigens lijkt niet ondenkbaar, dat een nadere rechtsverfijnende interpretatie van lid 1 tot een vergelijkbaar resultaat zou kunnen leiden.) 
       Ik merk op dat de wettekst van de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW zich niet tegen deze benadering verzet.  
       Deze benadering strookt in zoverre niet met de wetgeschiedenis van artikel 3:40 BW, welke mede steunt op de rechtspraak van Uw Raad, en niet met de rechtspraak van Uw Raad over artikel 3:40 BW, dat daarin wordt uitgegaan van het onderscheid tussen enerzijds toetsing van de inhoud/strekking van de rechtshandeling (lid 1) en anderzijds toetsing van het verrichten van de rechtshandeling (leden 2 en 3). In met name de latere parlementaire geschiedenis lijkt echter de wens om dit systeem te handhaven mede te worden ingegeven door de wens niet te behoeven over te gaan tot aanpassing van het wetsvoorstel, (mede) in welk kader de opmerkingen over de wijze van toepassen van lid 1 worden gemaakt, die hierboven bij 3.13.4 zijn weergegeven.(26) Een doorslaggevend argument hoeft m.i. niet aan de wetsgeschiedenis te worden toegekend. Een (analoge) toepassing van artikel 3:40, leden 2 en 3, op gevallen waarin de rechtshandeling naar inhoud of strekking in strijd is met de (formele of materiële)(27) wet past m.i. in de ontwikkeling van nietigheidsleerstuk. Zij sluit aan bij de flexibele benadering van het nietigheidsleerstuk in de artikelen II-7:301 en 302 DCFR. 
     
     
     3.20.1 Tegen deze achtergrond klagen de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 m.i. terecht, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat het niet behoefde te toetsen of de strekking van de rechtshandeling in casu ook meebracht dat sprake was van strijd met de openbare orde of de goede zeden, althans dat het hof van die toetsing in zijn motivering blijk had moeten geven.  
     
     3.20.2 In dit verband wijs ik nog op het volgende. Hierboven is betoogd dat diverse factoren kunnen bepalen of een overeenkomst met een verboden strekking moet worden geacht in strijd met de openbare orde te zijn. Een van deze factoren is de strekking van het overtreden voorschrift (over andere omstandigheden is ook in cassatie geen debat geweest). Hieraan wordt in subonderdeel 1.4.2 aandacht besteed. Wordt de strekking van het overtreden voorschrift bezien, dan is niet evident dat in het onderhavige geval sprake is van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat (zonder nadere motivering, die ontbreekt) op de voet van art. 3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde moet worden aangenomen.  
     
     
       3.20.3 Het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten(28) is gebaseerd op de artikelen 1, derde lid, en 26, onder f, g,h en i van de WOG (WOG en Besluit zijn per 1 juli 2007 vervallen met de inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet). De WOG strekt tot het bewaken van het algemene belang van de volksgezondheid.(29) Ten aanzien van de groothandel lijkt in het bijzonder de bepaling van artikel 26, aanhef en onder f, relevant, dat bepaalt dat nadere voorschriften kunnen worden gegeven betreffende, onder meer, de handel.  
       Volgens het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten moet de groothandelaar onder meer zich richten naar de beginselen en richtsnoeren inzake goede distributiepraktijken (artikel 37a), moet hij beschikken over een urgentieplan dat het uit de handel nemen van een farmaceutisch product waarborgt (artikel 37b), mag hij zijn producten uitsluitend van bepaalde personen betrekken (artikel 37c) en moet hij documentatie over transacties bijhouden (artikel 37d-37f).  
       De s.t. zijdens Esmilo sub 4.12 merkt daarom naar mijn idee terecht op, dat artikel 37c van het Besluit zag op de inzichtelijkheid van de distributiestromen van farmaceutische producten (zulks in het kader van de algemene doelstelling van de WOG). In hoeverre de inzichtelijkheid van de distributiestromen van farmaceutische producten in het gedrang zou zijn gekomen bij toepassing van het in rov. 3.9 bedoelde model, hangt m.i. mede af van de wijze waarop transacties tussen de betrokken partijen (groothandelaren en apotheken) zouden zijn geregistreerd. Dat zou een onderzoek van feitelijke aard vergen. 
       Artikel 37c heeft voorts het oog op transacties op de Europese interne markt.(30) Dat zij niet ziet op "export", zoals het middel stelt, hangt dus maar af van wat men daaronder precies verstaat. 
     
     
     3.21 Om de voorgaande redenen meen ik dat ook subonderdeel 1.4.2 terecht is voorgedragen, voor zover dat klaagt over de motivering van het nietigheidsoordeel van het hof in het licht van de strekking van artikel 37c Besluit. Voor het overige behoeft dit subonderdeel geen bespreking. 
     
     
       3.22 Subonderdelen 1.3 en 1.4.1 stellen aan de orde of de overeengekomen samenwerking, gezien de wijze van uitvoering, een verboden strekking had. 
       Subonderdeel 1.4.1 (slot) ziet op de vraag of in het model waarmee uitvoering aan de samenwerking zou worden gegeven, Medimilo medicijnen van apothekers zou betrekken. 
       De subonderdelen 1.3 en 1.4.1 (aanvang) stellen de (vervolg)vraag aan de orde, of partijen zich van strijdigheid met artikel 37c Besluit bewust waren 
     
     
     3.23.1 Het partijdebat op dit punt kan als volgt worden samengevat. 
     
     3.23.2 Mediq heeft bij CvA nr. 8 (vgl. ook nrs. 11, 15 en 50) gesteld dat zij zich niet met medicijnenexport wilde inlaten indien niet onomstotelijk vaststond dat aan alle geldende wettelijke bepalingen werd voldaan. 
     
     3.23.3 Het betoogde in de CvR nrs. 2.6, 2.7 en 3.4 ziet vooral op het feit dat Medimilo een groothandel zou worden en dus niet, zoals apotheek [A] in het verleden, (formeel) een probleem zou hebben met artikel 4 lid 3 WOG.(31) 
     
     3.23.4 In de Appeldagvaarding sub 64-66 en 96 heeft Mediq gesteld dat de beoogde samenwerking niet legaal zou kunnen plaatsvinden. 
     
     
       3.23.5 Bij MvA betoogt Esmilo dat OPG, een groothandel, aan Medimilo, ook een groothandel, mag leveren (nrs. 2.7-2.8) en dat niets aan export in de weg zou staan als Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken (nr. 2.27; vgl. ook nrs. 2.13-2.14). 
       De levering aan en door apotheken maakt van de constructie geen onderdeel uit volgens de MvA (nr. 2.28). In de MvA onder 5.1-5.10 schetst Esmilo welke constructie zij daartoe voor ogen heeft en verwijst daarbij naar productie 22 van de dagvaarding in eerste aanleg. De constructie wordt uiteengezet in 5.5-5.6. Daar wordt opgemerkt: 
     
     
     
       "5.5. De afgesproken gang van zaken blijkt duidelijk uit het verslag dat [betrokkene 1] maakte van zijn bespreking met de vertegenwoordigers van Mediq op 26 mei 2005 (productie 22 dgv 1e): Mediq zou op naam van een cluster van ruim honderd van haar apotheken geneesmiddelen bij OPG Groothandel inkopen, welk zij vervolgens niet aan deze apotheken, maar aan Medimilo zou afleveren. Deze aflevering was niet in strijd met enig wettelijk voorschrift, omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Vervolgens zou Medimilo de verkregen medicijnen doorverkopen aan de exporterende groothandel, waartoe zij krachtens haar groothandelsvergunning gerechtigd was. De daaropvolgende export zou eveneens geoorloofd zijn, omdat groothandels bevoegd zijn medicijnen te leveren aan buitenlandse EU groothandels mits deze erkend zijn (...). 
       5.6. Uiteraard zou deze werkwijze nopen tot misleiding van fabrikanten ten aanzien van de bestemming van de bestelde medicijnen, maar dat was, noch juridisch, noch moreel een probleem, gelet op het onrechtmatig belang dat de fabrikanten nastreven met de quotering." 
     
     
     Esmilo voegt hieraan nog toe (onder 5.9) dat wanneer Mediq van oordeel was geweest dat medicijnenexportactiviteiten niet legaal door Medimilo kunnen plaatsvinden, zij die mening toch ook in 2004 zou moeten hebben gehad. In werkelijkheid, zo betoogt Esmilo, was de beoogde samenwerking niet in strijd met enig wettelijk voorschrift. 
     
     3.23.6 In de pleitnotities van Mr. Olden, de raadsman van Mediq, van 15 april 2009 is te vinden hoe Mediq deze weergave opvat. Het hof heeft in rov. 4.9 het door Mediq opgestelde schema overgenomen. Mediq geeft de opzet van Esmilo dan als volgt weer in de pleitnotities: 
     
     "4. OPG Groothandel zou fictieve bestellingen ontvangen van de "eigen" Mediq apotheken. Die bestellingen correspondeerden niet met de reguliere vraag naar geneesmiddelen op recept: de apotheken zouden dus elk gaan "sprokkelen". De bestelde geneesmiddelen zouden ook niet bij de apotheken worden afgeleverd, maar (...) bij Medimilo. Medimilo zou beschikken over een groothandelsvergunning en zij mocht de geneesmiddelen exporteren naar een buitenlandse groothandel. Die zorgde dan voor de lokale distributie." 
     
     Mediq voegt eraan toe dat de aflevering aan Medimilo wel degelijk in strijd met een wettelijk voorschrift komt: 
     
     
       "7. (...) Als de bestelling plaatsvindt op naam van een apotheek, zal ook de factuur van OPG Groothandel op naam van die apotheek staan. Indien die apotheek toestaat dat de bestelde geneesmiddelen niet aan haar, maar aan een derde worden geleverd, dan zal die apotheek ook verlangen dat de op haar naam gestelde facturen door die derde wordt betaald, al dan niet rechtstreeks. Dit komt neer op een (door)verkoop door die apotheek aan een groothandel. Dat is in strijd met art. 4 lid 3 WOG (oud). (...) 
       8. (...) Een dergelijke gedraging is bovendien in strijd met art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (...). Dit is niet anders, indien de verkochte geneesmiddelen in strijd met de waarheid als "retourzending" worden aangemerkt (...)." 
     
     
     Onder de nrs. 16 en 19 wordt gesteld dat samenwerking conform het model niet legaal was. 
     
     3.23.7 In de pleitnotities van Mr. De Nerée tot Babberich, de raadsman van Esmilo, van 15 april 2009 wordt opnieuw opgemerkt dat de crux van de beoogde opzet is dat onwettige leveringen door apothekers aan groothandels niet plaatsvonden (onder 2.8). Blijkens het p.-v. van de zitting bij het hof van 15 april 2009 wordt door de raadsman van Esmilo opnieuw betoogd dat deze manier niet onwettig was (p. 3):  
     
     "Er is geen strijd met regelgeving, want je moet de pijltjes uit het model van Mr. Olden naar de apothekers wegdenken. Als je de apothekers wegdenkt, is het niet illegaal."  
     
     3.24 Ik bespreek eerst de klacht van subonderdeel 1.4.1 (slot). Volgens de klacht is onbegrijpelijk het oordeel dat uitvoering van de overeenkomst overtreding van het gestelde in artikel 37c Besluit zou betekenen. Anders dan het hof in rov. 4.8, slot, aanneemt heeft Esmilo immers betoogd dat de medicijnen niet van apotheken zouden worden betrokken. Het hof is daarop niet, althans onvoldoende, ingegaan volgens de klacht. 
     
     3.25.1 De klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft zijn oordeel, ook in het licht van de stellingen van Esmilo, voldoende gemotiveerd. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. 
     
     3.25.2 Voor zover Esmilo heeft betoogd, dat strijd met artikel 37c Besluit werd voorkomen, omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken, heeft het hof dit standpunt begrijpelijkerwijs verworpen (rov. 4.8), omdat dit los staat van de vraag van wie (apotheken of anderen) Medimilo de medicijnen zou betrekken. 
     
     
       3.25.3 Voor zover Esmilo heeft betoogd, dat strijd met Artikel 37c Besluit werd voorkomen, omdat Medimilo de medicijnen niet van apotheken zou betrekken respectievelijk afnemen, heeft het hof dit standpunt kunnen verwerpen op basis van de door het hof gebezigde argumenten (in het bijzonder rov. 4.10). 
       Ten eerste: het hof is ingegaan op het standpunt van Esmilo, kort gezegd, dat in werkelijkheid de levering aan Medimilo zou geschieden door een groothandel, maar dat zou worden gedaan alsof het ging om bestellingen van apotheken. Het hof kon naar aanleiding van dat standpunt oordelen, dat Esmilo onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat in het model de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was. 
       Ten tweede: het hof is niet meegegaan met de stelling van Esmilo, dat de apotheken moeten worden weggedacht. Volgens het hof zijn zij het immers van wie Medimilo de medicijnen volgens het model betrekt. Het hof heeft het model voor de uitvoering van de overeengekomen samenwerking derhalve beoordeeld zoals het naar buiten toe zou worden gepresenteerd (namelijk als berustend op bestellingen van apotheken) en niet zoals het volgens Esmilo zou zijn bedoeld (waarin de bestellingen van apotheken, in mijn woorden, slechts "het rookgordijn" zouden zijn). 
       De keuze om het model op deze wijze te beoordelen is sterk verweven met een waardering van de feiten (en dus aan het hof voorbehouden). Die keuze is m.i. begrijpelijk, mede in het licht van de noodzaak (waarop Mediq bij pleidooi heeft gewezen) om de "bestelling" door de apotheek en de "levering" aan Medimilo op de een of ander manier administratief met elkaar te verzoenen. Ik teken aan dat het hof een andere keuze zou hebben kunnen maken - namelijk dat feitelijke levering zou geschieden door groothandel aan groothandel zodat geen schending van artikel 37c Besluit optrad - maar dat dan de vraag zou hebben kunnen rijzen in hoeverre de wijze van uitvoering van de samenwerking zou leiden tot overtreding van andere wetten. 
     
     
     3.26 Ik bespreek thans de vraag of partijen zich van strijdigheid met artikel 37c Besluit bewust waren. Subonderdeel 1.3 ziet op rov. 4.11, tweede volzin, en klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel, dat beide partijen zich ervan bewust zouden zijn dat de strekking van de overeenkomst in strijd zou zijn met artikel 37c Besluit; partijen hebben zich blijkens de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de processtukken steeds op het standpunt hebben gesteld dat zij hun activiteiten op legale wijze gestalte wensten te geven. Deze klacht kan, voor zover nog nodig, worden behandeld in samenhang met de subonderdeel 1.4.1 (aanvang). Dit subonderdeel klaagt aldaar dat het oordeel in rov. 4.11, eerste volzin, onbegrijpelijk is, omdat Esmilo steeds heeft betoogd dat en waarom de constructie geen overtreding van artikel 37c Besluit opleverde. 
     
     3.27 De strekking van de rechtshandeling kan zien op (i) de voorziene of voorzienbare(32) gevolgen van of (ii) de motieven voor het verrichten van de rechtshandeling. Bij een overeenkomst zal hetgeen door de ene partij voorzien is (of voor deze voorzienbaar is) of diens motief, voor de ander kenbaar moeten zijn. HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 (Burgman/Aviolanda) drukt dit aldus uit:  
     
     "dat echter, al heeft een overeenkomst als bovenbedoeld derhalve geen verboden inhoud, toch zodanige overeenkomst een verboden strekking kan hebben en nietig zijn op grond van art. 1373 B.W., indien beide partijen bij het aangaan ervan de bedoeling hebben of er zich van bewust zijn, dat de nakoming ervan zal leiden tot de overtreding van voormeld wettelijk verbod (...)" 
     
     
       In HR 28 juni 1991, LJN ZC0305, NJ 1992/787 werd voldoende geacht dat een partij zich van de verboden strekking "bewust moet zijn geweest" terwijl in het midden werd gelaten in hoeverre grond aanwezig kan zijn om een overeenkomst wegens een verboden strekking nietig te achten wanneer een partij zich van een verboden gevolg bewust "had behoren te zijn". 
       In het licht van HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, rov. 3.6.2, kan worden aangenomen dat de toepasselijke maatstaf is of een partij "zich bewust was of had moeten zijn" van de verboden strekking van de overeenkomst.(33)  
     
     
     3.28 Het hof heeft blijkens rov. 4.7 aansluiting gezocht bij de boven geciteerde maatstaf. Het hof had het oog op de strekking van de overeenkomst.  
     
     3.29 De subonderdelen missen feitelijke grondslag voor zover zij veronderstellen, dat het hof heeft geoordeeld dat bij partijen het motief (de wil) voorzat artikel 37c Besluit te overtreden. Dat heeft het hof niet geoordeeld. 
     
     
       3.30 Bij de beoordeling van de vraag, of partijen zich ervan bewust zijn dat de nakoming van de overeenkomst zal leiden tot de overtreding van een wettelijk verbod, wordt normaliter niet onderscheiden tussen het zich bewust zijn van het verbod, enerzijds, en het zich bewust zijn van de overtreding van het verbod, anderzijds.  
       Wanneer dit onderscheid niet wordt geproblematiseerd, beoordeelt men uiteindelijk het laatste, zoals ook blijkt uit het bij 3.27 geciteerde arrest van 11 mei 1951. Maar het oordeel, dat partijen zich bewust zijn van de overtreding van het verbod, kan dan besloten liggen in de constatering, dat partijen zich bewust waren van het verbod.(34) 
     
     
     3.31 Dit betekent niet, dat steeds kennis van het verbod (en de overtreding daarvan) noodzakelijk is om een verboden strekking te kunnen aannemen. Zoals bij 3.27 werd gememoreerd, is voldoende dat men zich hiervan bewust had moeten zijn. Denkbaar is dus, dat een partij die stelt dat hij het verbod (en de overtreding daarvan) niet kende, wordt tegengeworpen dat hij dit moest kennen. Brunner merkt daarover op in zijn noot onder HR 28 juni 1991, NJ 1992/787:  
     
     "Wanneer iemand ontkent dat hij zich van iets bewust is geweest, maar dat in de gegeven omstandigheden geheel ongeloofwaardig is, zal de rechter oordelen dat hij zich er van bewust moet zijn geweest. Dat is een bewijs door vermoedens: een normaal mens zou uit de omstandigheden die conclusie getrokken hebben en dus wordt in beginsel, dat wil zeggen behoudens tegenbewijs, bewezen geacht dat dit ook geldt voor de betrokkene. Door niet te informeren of de "onderaannemer'' een vergunning had, voorkwam de aannemer dat hij met zekerheid wist, wat hij met grote waarschijnlijkheid kon vermoeden. Dat lijkt me rechtens met weten gelijkgesteld te kunnen worden. Een overeenkomst heeft dan ook een verboden strekking, indien beide partijen ten tijde van het aangaan wisten of in de gegeven omstandigheden moesten weten dat zij slechts met overtreding van de wet kan worden uitgevoerd. Het oordeel dat iemand iets behoorde te weten of moest weten, is niet slechts een normatieve toerekening van niet-weten, maar ook en vooral een bewijsregel voor het feitelijk oordeel dat hij wist of met grote waarschijnlijkheid vermoedde wat hij zegt niet geweten te hebben." 
     
     Het "bewust had moeten zijn" kan dus een meer feitelijke connotatie hebben (u zult het wel hebben geweten) en een meer normatieve (u behoorde het te weten). (35) Ook in het laatste geval is het oordeel, cassatietechnisch gesproken, verweven met waarderingen van feitelijke aard, maar staat het feitelijke element minder prominent voorop dan wanneer de rechter oordeelt dan een partij zich van iets bewust was dan wel had moeten zijn in de hiervoor bedoelde meer feitelijke zin. 
     
     
       3.32 In het onderhavige geval wordt door Esmilio betoogd dat dat de overeengekomen samenwerking, gegeven de wijze van uitvoering, geen verboden strekking had, omdat partijen beoogden hun activiteiten op legale wijze gestalte te geven. Anders gezegd, zij kenden het verbod van artikel 37c Besluit wel, maar beoogden daarmee niet in strijd te gaan handelen. 
       Deze inzet van partijen laat echter onverlet (i) dat het onmogelijk kan blijken te zijn de activiteiten daadwerkelijk op legale wijze gestalte te geven en (ii) dat partijen zich daarvan op enig moment bewust waren of hadden moeten zijn. 
       Zoals blijkt uit het bij 3.23 weergegeven partijdebat, verschilden partijen op enig moment van mening over de vraag of aan hun samenwerking op legale wijze uitvoering zou kunnen worden gegeven. Mediq meende van niet, Esmilo meende van wel.(36) 
       De argumenten die Esmilo aanvoert ter ondersteuning van dit standpunt, zijn dezelfde als de argumenten die zij aanvoerde om te betogen, dat de uitvoering van de samenwerking niet zou leiden tot schending van artikel 37c Besluit en die het hof heeft verworpen (welk oordeel m.i. in cassatie vergeefs wordt bestreden; zie bij 3.24-3.25.3). 
       Onder die omstandigheden kon het hof m.i. oordelen, dat partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model uitvoeringshandelingen in strijd met artikel 37c Besluit meebracht. Dit oordeel is sterk verweven met de feiten en niet onbegrijpelijk. Voor zoveel nodig kan het oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat in de omstandigheden van het geval (ook) Esmilo zich ervan bewust had moeten zijn (in de bij 3.31 bedoelde meer feitelijke zin) dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve strijd met artikel 37c Besluit meebracht. De subonderdelen 1.3 en 1.4.1 falen daarom naar mijn mening. 
     
     
     3.33 Subonderdeel 2 klaagt dat het hof een verrassingsbeslissing heeft genomen door te oordelen dat de overeengekomen samenwerking nietig is, waarbij het subonderdeel betrekt de uitleg die het hof aan grief 2 heeft gegeven, de plaats van artikel 37c Besluit in het partijdebat en de veronderstelde onmogelijkheid de overeenkomst in overeenstemming met de wet uit te voeren.(37) Het middel klaagt niet als zodanig over de uitleg van grief 2,(38) noch dat het hof is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd.  
     
     3.34 Nu onderdeel 1 reeds gedeeltelijk slaagt, behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. Ik merk er ten overvloede het volgende over op. 
     
     
       3.35 Van een verrassingsbeslissing is (ook in geval van ambtshalve aanvullen van rechtsgronden) sprake indien het hof handelt in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. Indien de rechter de rechtsgrond ambtshalve wenst aan te vullen, dan is hij niet verplicht dit met partijen te bespreken, behoudens het geval dat de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden een verrassingsbeslissing oplevert.(39) 
       Een verrassingsbeslissing kan berusten op een ontoereikend processueel debat tussen partijen. In dat geval kan als concretisering van de in de vorige alinea genoemde maatstaf de vraag worden gesteld of partijen voldoende gelegenheid hebben gehad de voor de beslissing relevante feiten en stellingen aan te voeren, zo nodig in het kader van een andere rechtsvraag.(40) 
     
     
     3.36 Partijen hebben - in eerste aanleg en in appel, mede in het kader van de door het hof (ruim) uitgelegde grief 2 ? gedebatteerd over de vraag of de uitvoering van de overeengekomen samenwerking (volgens het in rov. 3.9 bedoelde model) legaal zou zijn gezien het bepaalde in artikel 37c Besluit. Dit debat stond in de sleutel van de stellingen van Mediq over haar vrijheid om van de samenwerking af te zien en over de schade (zie bij 3.5). In dit debat heeft (ook) Esmilo voldoende gelegenheid gehad haar standpunt kenbaar te maken en heeft zij dat ook gedaan (zie de weergave van het debat bij 3.23.1 e.v.). 
     
     
       3.37 Gezien zijn uitleg van grief 2 en het partijdebat over het al dan niet legale karakter van de uitvoering van de overeengekomen samenwerking, heeft het hof (nog) geen verrassingsbeslissing genomen door ambtshalve artikel 3:40 (lid 1) BW aan te vullen. Het probleem schuilt m.i. echter in de vraag of het hof beschikte over voldoende gegevens om daaraan te toetsen of dat partijen nog de gelegenheid zou moeten worden geboden nadere feiten en stellingen aan te voeren. 
       Voor zover met het hof zou moeten worden aangenomen, anders dan ik hierboven bij de bespreking van de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 heb gedaan, dat de schending van artikel 37c Besluit in casu volstaat om nietigheid op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW aan te nemen, is daarmee de kous af. Partijen hebben voldoende gelegenheid gehad daarover het hunne te zeggen. 
     
     
     
       3.38 Zoals hierboven is besproken, volstaat schending van artikel 37c Besluit naar mijn mening niet, althans niet zonder nadere motivering, om in casu nietigheid op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW aan te nemen. De vraag is immers of uitvoering van de overeengekomen samenwerking volgens het in rov. 3.9 bedoelde model een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde zou betekenen, dat op de voet van art. 3:40 lid 1 BW strijd met de openbare orde of de goede zeden moet worden aangenomen. Dáárover is m.i. geen toereikend processueel debat gevoerd, hetgeen begrijpelijk is gezien het kader waarin het debat over artikel 37c Besluit plaatsvond. 
       Nu kan men zeggen, dat waar partijen rekening moesten houden met de mogelijkheid dat het hof ambtshalve aan artikel 3:40 (lid 1) BW zou toetsen, zij zich óók moesten realiseren dat zij feiten en stellingen moesten aanvoeren die betrekking hebben op de zojuist geformuleerde vraag. In het algemeen lijkt mij dat juist, behoudens wanneer, zoals in casu, dat ertoe zou leiden dat het oordeel wordt gegeven op basis van een onvoldragen partijdebat over wezenlijke elementen die ten grondslag behoren te liggen aan de rechterlijke beslissing. Mij dunkt dat te hoge (en praktisch niet werkbare) eisen aan partijen zouden worden gesteld wanneer zou worden geoordeeld, dat partijen in casu ook het debat hadden moeten aangaan over de in de vorige alinea bedoelde vraag. Het had m.i. meer voor de hand gelegen - nogmaals uitgaande van de gedachte dat schending van artikel 37c Besluit als zodanig onvoldoende is om tot nietigheid wegens strijd met de openbare orde of goede zeden te concluderen- dat het hof partijen in de gelegenheid had gesteld nadere stellingen aan te voeren. In zoverre zou onderdeel 2 daarom naar mijn mening slagen in het verlengde van de subonderdelen 1.2.1, 1.2.2 en 1.4.2. 
     
     
     3.39 Zou Uw Raad oordelen, zoals hierboven is voorgesteld, dat het principale middel slaagt, dan impliceert dat niet dat het verwijzingshof opnieuw moet beoordelen of de overeengekomen samenwerking nietig is op de voet van artikel 3:40 lid 1 BW. Dat hof zou immers kunnen oordelen dat daartoe onvoldoende is gesteld en/of onvoldoende aanleiding is. Dan zal - thans daargelaten het voorwaardelijk incidenteel beroep - alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre Esmilo schade heeft geleden, welk punt Mediq met haar derde grief 3 ter discussie stelde. Een en ander staat echter ter beslissing van het verwijzingshof. 
     
     4. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep 
     
     4.1 Nu het middel in het principaal beroep naar mijn oordeel slaagt, moet worden ingegaan op het cassatiemiddel in het incidenteel beroep. Dit middel is verdeeld in vier onderdelen. Onderdelen 1 en 2 komen op tegen rov. 4.5, onderdeel 3 tegen rov. 4.5 en 4.8. Onderdeel 4 bevat een veegklacht. 
     
     4.2 In rov. 4.5 heeft het hof, samengevat, het volgende geoordeeld: 
     
     (i) Partijen hebben tot 25 juni 2005 de bedoeling gehad om samen te gaan werken, althans Esmilo heeft daarvan redelijkerwijs mogen uitgaan (1e volzin). 
     
     
       (ii) De samenwerking zag op de voortzetting, op een zo mogelijk grotere schaal en in een gewijzigde vorm, van de medicijnexportactiviteiten van apotheek "[A]" (1e volzin).  
       In zoverre was de samenwerking inhoudelijk voldoende bepaald om uit hetgeen partijen daarover hadden besproken voldoende bepaalbare verbintenissen te doen ontstaan (2e volzin). Mediq moet immers op 12 juli 2004 hebben geweten tot welke samenwerking zij zich ongeveer verbond (3e volzin).  
     
     
     (iii) Gesteld noch gebleken is, dat partijen op voorhand en tijdens het juridische vormgevingsproces (dus tot eind juni 2005; A-G) ervan uitgingen dat de samenwerking op niets zou kunnen uitlopen ten gevolge van quotering van geneesmiddelen en/of niet meer door de Inspectie gedoogde handelspraktijken (4e volzin). Als dat zo zou zijn, verklaart dat niet waarom partijen tot 25 juni 2005 zo ogenschijnlijk serieus met de vormgeving bezig zijn geweest, waarbij Mediq nog op 29 april 2005 een voorstel heeft gedaan (5e volzin). 
     
     
       (iv) Ook meer inhoudelijke aspecten zijn de revue gepasseerd, zoals onder meer blijkt uit het verslag van de bespreking van 21 april 2005 (6e volzin). 
       Uit dat verslag blijkt dat partijen kennelijk voor ogen hebben gehad de medicijnexport daadwerkelijk op 1 juni 2005 te hebben willen starten, dat op korte termijn nog besprekingen zouden plaatsvinden over de hoogte en formulering van de door Mediq voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen die Medimilo aan Mediq zou gaan betalen, dat eveneens spoedig gedetailleerde leveringsafspraken tussen partijen zouden worden gemaakt, evenals afspraken over de betalingscondities en nadere streefcijfers voor omzet en winst (7e volzin). Bij deze inhoudelijke concretisering sluit aan de e-mail van 13 juli 2005 van [betrokkene 1] (8e volzin). 
       Mediq heeft wel gesteld dat partijen niet aan onderhandelingen over de inhoud van de samenwerking zijn toegekomen (welke producten zouden worden ingekocht, van wie, tegen welke prijs en aan wie deze zouden worden afgezet), maar niet dat deze inhoudelijke invulling in die zin prohibitief voor samenwerking was dat deze de tot dusver in rov. 4.5 weergegeven overeenstemming alsnog in haar geheel onderuit zou hebben kunnen halen (9e volzin). 
     
     
     
       (v) Aldus moet ervan moet worden uitgegaan  
       a. dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking,  
       b. hoewel deze nog moest worden geformaliseerd in een ? al dan niet van een goodwillbepaling voorziene - samenwerkingsovereenkomst en 
       c. hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven (10e volzin).  
     
     
     4.3 In subonderdeel 1.1 wordt gesteld dat het oordeel in de 10e volzin onjuist of onbegrijpelijk is voor zover het voortbouwt op de 2e volzin. Het vereiste van bepaalbaarheid in artikel 6:227 BW laat immers onverlet dat sprake moet zijn van een aanbod en aanvaarding, althans wilsovereenstemming over binding aan een bepaalde vorm van samenwerking.  
     
     4.4 De klaagt faalt, omdat het hof dit niet heeft miskend. Het hof heeft immers in rov. 4.5 zowel aandacht besteed aan de vraag of tussen partijen wilsovereenstemming bestond om te gaan samenwerken, als aan de vraag waarop die samenwerking betrekking had. 
     
     
       4.5 De subonderdelen 1.2 t/m 1.6 betreffen de 1e t/m 3e volzin van rov. 4.5 en stellen, zeer kort gezegd, aan de orde dat op 12 juli 2004 slechts sprake was van een voorovereenkomst, althans dat toen nog geen sprake was van voldoende bepaalbare verbintenissen.(41) 
       Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof niet toereikend gemotiveerd de door Mediq aangevoerde stelling verworpen (i) dat uit de brief van 12 juli 2004 slechts de verbintenis voortvloeide te goeder trouw te onderhandelen en (ii) dat dit karakter van een voorovereenkomst wordt bevestigd door de daarop volgende onderhandelingen. In het verlengde hiervan voert subonderdeel 1.3 aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten (laat staan toereikend gemotiveerd) te beoordelen of Esmilo uit de brief van 12 juli 2004 en/of uit hetgeen partijen daarvoor en daarna hebben besproken, begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde verbinden dan tot onderhandelingen te goeder trouw over een nog te sluiten samenwerkingsovereenkomst. 
       Volgens subonderdeel 1.4 zijn de in rov. 4.5, 1e t/m 3e volzin, genoemde omstandigheden onvoldoende om te concluderen dat overeenstemming is bereikt over alle essentiële verbintenissen. Volgens subonderdeel 1.5 miskent het oordeel in de 2e en 3e volzin, dat de voorwinstbeloning en de winstverdeling als bedoeld in de brief van 12 juli 2004 onvoldoende is om te oordelen dat de tussen partijen ontstane verbintenissen reeds voldoende bepaalbaar waren. In subonderdeel 1.6 wordt (i) aangevoerd dat het hof niet uit deze twee omstandigheden kon afleiden dat Mediq op 12 juli 2004 heeft geweten tot welke samenwerking zij zich verbond en (ii) dat het hof heeft miskend dat Mediq voor de samenwerking een nadrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de legaliteit van de activiteiten en de effecten ervan voor Mediqs reputatie. 
     
     
     
       4.6 Gezien de overwegingen dat partijen tot 25 juni 2005 de bedoeling hebben gehad om samen te gaan werken (1e volzin) en dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking (10e volzin), heeft het hof beoordeeld of, en geoordeeld dat, (ook) Esmilo begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde verbinden dan tot onderhandelingen te goeder trouw over een nog te sluiten samenwerkingsovereenkomst respectievelijk dat (uiteindelijk) sprake was van meer dan een voorovereenkomst.  
       Het hof heeft de brief van 12 juli 2004 in zijn oordeel betrokken en daaruit afgeleid dat Mediq wist tot welke samenwerking zij zich ongeveer verbond (3e volzin). Het hof heeft niet alleen gekeken naar de brief van 12 juli 2004, maar aan alle omstandigheden aandacht besteed. Het heeft gelet op de voorgeschiedenis blijkens zijn verwijzing naar de vaststaande feiten (1e volzin). Het hof is ook ingegaan op de verdere onderhandelingen en heeft overwogen dat ook inhoudelijke aspecten aan de orde zijn geweest (6e t/m 10e volzin).  
       Wat de bepaalbaarheid van de verbintenissen betreft, zij bedacht dat het oordeel in de 2e en 3e volzin een beperkte strekking heeft, nu het hof slechts oordeelt dat de samenwerking "in zoverre" voldoende bepaald was en dat Mediq wist tot welke samenwerking "zij zich (ongeveer) verbond". Vervolgens gaat het hof ook in op de onderhandelingen en overweegt dat daarbij ook inhoudelijke aspecten aan de orde zijn gekomen (6e volzin e.v.) en kwalificeert de nog niet (nader) ingevulde inhoudelijke aspecten als eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst rakend (10e volzin).  
       Wat betreft de beoordelingsmaatstaf geldt het volgende. Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.(42) 
       Niet onbegrijpelijk is dat het hof onder afweging van de omstandigheden als uiteengezet in rov. 4.5 tot het oordeel komt dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in de 10e volzin. 
     
     
     
       4.7 Op het voorgaande stuiten m.i de klachten van de subonderdelen 1.2 t/m 1.6 af. Ik merk daar aanvullend nog het volgende over op. 
       Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op de vraag of de brief van 12 juli 2004 een voorovereenkomst inhield met de door Mediq gestelde inhoud, respectievelijk de vraag of Esmilo op dat moment begreep of mocht begrijpen dat Mediq zich tot meer wilde verbinden dan alleen onderhandelingen, anders dan de subonderdelen 1.2 en 1.3 (voor zover dit feitelijke grondslag heeft) aanvoeren. 
       Subonderdeel 1.4 voert niet aan op welke essentiële verbintenissen wordt gedoeld, zodat niet duidelijk wordt waarom 's hofs oordeel te kort schiet.(43) Verder zijn, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet alleen de in rov. 4.5, 1e t/m 3e volzin genoemde omstandigheden relevant, maar ook de verder in de loop van rov. 4.5 genoemde omstandigheden. Dit geldt ook ten aanzien van de klacht van subonderdeel 1.5 en de eerste klacht van subonderdeel 1.6. 
       De tweede klacht van subonderdeel 1.6 gaat eraan voorbij dat het hof in de 1e volzin het oog heeft op het bestaan van een bedoeling tot samenwerking tot 25 juni 2005 en in de 10e volzin oordeelt dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking. Uit het gespreksverslag van 21 april 2005 (zie bij 1.9) blijkt dat de RvB heeft besloten dat het project doorgang zal vinden; het hof heeft in cassatie onbestreden overwogen dat Mediq de inhoud van dit gespreksverslag niet heeft weersproken. Hiermee is het hof voldoende ingegaan op de stelling van Mediq aangaande het voorbehoud. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheden niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
     4.8 Onderdeel 2 betreft de 6e t/m 10e volzin van rov. 4.5 en stelt, zeer kort gezegd, aan de orde dat op of na 21 april 2005 geen overeenkomst bestond.(44) 
     
     4.9 Subonderdeel 2.1 betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 4.5 enerzijds in het midden laat de stelling van Mediq dat niet aan de inhoud van de samenwerking is toegekomen en anderzijds oordeelt dat inhoudelijke aspecten de revue zijn gepasseerd, en verbindt daaraan de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat niet tegelijkertijd wel en niet kan zijn gesproken over de inhoud van de samenwerking. 
     
     4.10 Het subonderdeel faalt, omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof overweegt enerzijds dat inhoudelijke aspecten de revue zijn gepasseerd (6e t/m 8e volzin) en anderzijds dat Mediq niet heeft gesteld dat deze inhoudelijke invulling in die zin prohibitief voor samenwerking was dat deze de tot dusver in rov. 4.5 weergegeven overeenstemming alsnog in haar geheel onderuit zou hebben kunnen halen (9e volzin). Anders gezegd, dat de "business case" nog niet duidelijk was, was niet prohibitief. Dat het hof in de 9e volzin de stelling van Mediq weergeeft dat partijen niet aan onderhandelingen over de inhoud van de samenwerking zijn toegekomen doet hieraan niet af. Ten eerste, omdat dit niet onverenigbaar is met de constatering dat inhoudelijke aspecten, zoals genoemd in de 6e volzin, de revue al waren gepasseerd. Ten tweede, omdat het hof deze stelling slechts weergeeft tot steun van het oordeel dat Mediq niet heeft gesteld dat de inhoudelijke invulling prohibitief is voor de samenwerking. Daaruit volgt, anders dan het subonderdeel veronderstelt, dat beide overwegingen niet met elkaar in strijd zijn. 
     
     4.11 Subonderdeel 2.2 voert aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld, dat over de specifiek inhoudelijke aspecten/nadere concretisering tussen partijen overeenstemming is bereikt, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de in het subonderdeel genoemde zes omstandigheden.  
     
     4.12.1 Het subonderdeel faalt, omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers niet geoordeeld, dat over de specifiek inhoudelijke aspecten/nadere concretisering tussen partijen overeenstemming is bereikt. Het hof heeft geoordeeld (10e volzin) dat tussen partijen in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond over de samenwerking, hoewel aan bepaalde inhoudelijke aspecten - die eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst raken - nog (nadere) invulling moest worden gegeven.  
     
     4.12.2 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Gezien de voorgeschiedenis (de verkoop van de apotheken behoudens de exportactiviteiten, de afspraak om te gaan samenwerken op het terrein van de medicijnenexport en de rol van [betrokkene 1] daarin), het feit dat partijen ogenschijnlijk serieus met de vormgeving van hun samenwerking bezig zijn geweest, het feit dat men op 21 april 2005 daadwerkelijk wilde starten met de export op 1 juni 2005 en het feit dat op 21 april 2005 werd afgesproken dat op korte termijn nog besprekingen zouden plaatsvinden over een aantal door partijen concreet benoemde punten (inhoudelijke aspecten die de revue zijn gepasseerd), komt het oordeel in de 10e volzin mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor.  
     
     
       4.12.3 Daaraan doen m.i. niet af de in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden:  
       (1e) Dat de op 21 april 2005 afgesproken, nog te houden besprekingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Het hof kent immers gewicht toe aan de afspraak om die besprekingen te hebben. 
       (2e) Dat Mediq heeft gesteld, dat pas na de juridische vormgeving over inhoudelijke aspecten zou worden onderhandeld. Het hof heeft voldoende gemotiveerd geoordeeld dat over inhoudelijke aspecten is gesproken, ook toen de uiteindelijke juridische vormgeving nog niet vaststond. 
       (3e) Dat een gedeelte van de onderhandelingen aan de zijde van Mediq zijn gevoerd door een vertegenwoordigingsonbevoegd persoon, terwijl bovendien een goedkeuringsvoorbehoud werd gemaakt. Verwezen wordt naar de bij 4.7 besproken tweede klacht van subonderdeel 1.6 Met de goedkeuring is de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet meer relevant.  
       (4e) Dat Mediq een voorbehoud ter zake van de reputatie van Mediq (OPG) heeft gemaakt. Voor zover al hieraan nog zelfstandige betekenis zou toekomen, behoefde het hof niet afzonderlijk te responderen op de drie omstandigheden die het subonderdeel in dit verband aanvoert nu deze omstandigheden deels dateren van na 21 april 2005 toen volgens het hof in hoofdlijnen overeenstemming bestond(45) en deels geen evident verband hebben met het gestelde reputatierisico (de putoptie).  
       (5e) Dat partijen ernstig verdeeld waren over de putoptie. Het hof heeft dit niet miskend (zie de 10e volzin) en kon voorts oordelen dat er desondanks overeenstemming op hoofdlijnen bestond. Het "tersluiks" weer introduceren van de putoptie dateert overigens van na 21 april 2005 (zie bij 1.11). 
       (6e) Dat de overeenkomst niet is ondertekend. Ondertekening van een overeenkomst is immers geen voorwaarde voor het aangaan van een overeenkomst. 
     
     
     4.13 Subonderdeel 2.3 voert, samengevat, aan dat 's hofs oordeel (kennelijk: in de 10e volzin) onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft meegewogen dat het quoteringsbeleid van de fabrikanten in de weg staat aan de (overeenstemming ten aanzien van de) samenwerking.  
     
     4.14 De klacht faalt. Het hof heeft het aspect van de quotering in zijn beoordeling betrokken met de overweging (in de 4e volzin) dat niet is gebleken dat partijen ervan uitgingen dat de samenwerking op voorhand en ook gedurende het daaropvolgende juridische vormgevingsproces op niets zou gaan uitlopen ten gevolge van quotering van geneesmiddelen door producenten. Daarbij overweegt het hof eveneens dat, indien de quotering samenwerking onmogelijk zou maken, dit niet verklaart dat partijen tot 25 juni 2005 zo ogenschijnlijk serieus met de vormgeving van hun samenwerking bezig zijn geweest, waarbij Mediq nog op 29 april 2005 de vormgeving van die samenwerking in de richting van een samenwerkingsovereenkomst heeft gestuurd (5e volzin). Het hof overweegt verder dat daarbij ook inhoudelijke aspecten de revue zijn gepasseerd (6e volzin). Aldus overwegend kon het hof tot het oordeel komen dat op 21 april 2005 overeenstemming op hoofdlijnen is bereikt, ondanks het quoteringsbeleid van fabrikanten. Dat, volgens Mediq, op 22 juni 2005 bleek dat zij nimmer geneesmiddelen zou kunnen leveren in de hoeveelheden waarin Mediq wilde handelen, kan hieraan niet afdoen, omdat deze omstandigheid van later datum is. Het hof heeft dus de stellingen van Mediq wel verdisconteerd in rov. 4.5, maar niet, anders dan Mediq betoogde, geoordeeld dat pas van overeenstemming kon worden gesproken wanneer de "business case" rond zou zijn (ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.1). 
     
     4.15 Subonderdeel 2.4 voert, mede onder verwijzing naar subonderdeel 1.4, aan dat de overeenkomst niet tot stand komt omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over alle voor de samenwerking essentiële verbintenissen. 
     
     
       4.16 Het subonderdeel faalt voor zover het verzuimt aan te geven op welke essentiële verbintenissen wordt gedoeld, zodat niet duidelijk wordt waarom 's hofs oordeel te kort schiet.  
       De door het hof aan te leggen beoordelingsmaatstaf noemde ik al bij 4.6, slot. Zoals daar is opgemerkt, meen ik dat het oordeel van het hof de toets der kritiek kan doorstaan. De klacht voert in het bijzonder aan dat "de inhoud van de samenwerking (welke producten het samenwerkingsverband zou inkopen, van wie, tegen welke prijs, aan wie zij die producten zou afzetten en tegen welke prijs(46))" niet kan worden aangevuld aan de hand van de bedoeling van partijen. Dit miskent dat deze aspecten door het hof zijn geduid als eerder de uitvoering dan de totstandkoming van de overeenkomst rakend. Hierin ligt besloten het oordeel dat partijen het in hoofdlijnen eens kunnen zijn over een samenwerking, terwijl aan de operationele uitvoering daarvan nog gedeeltelijk invulling moet worden gegeven. Dat lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk, zeker wanneer men bedenkt dat het gaat om aspecten van de bedrijfsvoering (van een groothandel) die in het algemeen niet onveranderlijk zullen zijn. 
     
     
     4.17 Subonderdeel 2.5 voert aan dat het hof artikel 6:227 BW heeft miskend door te oordelen dat de verbintenissen van partijen voldoende bepaalbaar zijn om een overeenkomst te doen ontstaan. Ook dit subonderdeel faalt, omdat het verzuimt aan te geven op welke verbintenissen wordt gedoeld en omdat het hof kon oordelen dat sprake was van in hoofdlijnen volledige overeenstemming, terwijl aan bepaalde "uitvoeringsaspecten" nog (nadere) invulling moest worden gegeven. Daarin ligt besloten het oordeel dat de verbintenissen voldoende bepaalbaar zijn. 
     
     4.18 Onderdeel 3 voert aan dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, voor zover het hof in rov. 4.5 en 4.8 zou hebben geoordeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanpak waarmee de niet-toegestane export van medicijnen zou kunnen worden gerealiseerd. Het model dat vier a vijf Mediq-apotheken die elk voor een cluster van twintig tot dertig apotheken zouden inkopen en deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo is naar Mediq stelt wel besproken, maar niet afgesproken. 
     
     
       4.19 Onderdeel 3 faalt, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de aanpak waarmee de niet-toegestane export van medicijnen zou kunnen worden gerealiseerd. 
       In rov. 4.5 noemt het hof de voornoemde constructie met als doel te laten zien dat sprake is van een inhoudelijke concretisering van de samenwerking (8e volzin). Het hof oordeelt niet in rov. 4.5 dat deze constructie ook daadwerkelijk is afgesproken tussen partijen. 
       In rov. 4.8 (3e volzin) wordt de stelling van Esmilo aangehaald dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over meer inhoudelijke aspecten van de samenwerking en wordt gewezen op het tussen partijen gehouden overleg van 25 of 26 mei 2005. Het hof refereert hieraan, in rov. 4.8, niet in het kader of sprake is van overeenstemming over de samenwerking, maar slechts of een dergelijke constructie in strijd zou komen met artikel 37c Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische produkten (oud). 
     
     
     4.20 De veegklacht van onderdeel 4 behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. 
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     A-G 
     
     
       1 Zie rov. 2.1 tot en met 2.12 van het tussenvonnis van 10 januari 2007 van de rechtbank Utrecht en rov. 3 van het arrest van 16 maart 2010 van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. Enige feiten zijn bestreden door grief 1, aan de behandeling waarvan het hof niet is toegekomen. Voor de beoordeling van de middelen speelt dit geen rol. 
       2 Deze volzin wordt bestreden door grief 1. 
       3 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling 'de advocaat van Mediveen'. 
       4 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling 'de advocaat van Mediveen'. 
       5 Esmilo vorderde voorts betaling van het restant van het depot (zie hierboven onder 1.3) en de saneringspremie (zie hierboven onder 1.4), welke vorderingen door de rechtbank zijn toegewezen. 
       6 In cassatie speelt geen rol meer de grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 
       7 Appeldagvaarding nr. 13, 21, 24, 64-72, 96, 101 en 117-120. 
       8 Het hof overweegt niet dat partijen zijn overeengekomen dat met dit model de samenwerking zou worden uitgevoerd. Zie bij 4.19 inzake onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidentele middel. 
       9 Artikel 4 WOG luidde:  
       "1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd: 
       a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de inspecteur ingevolge artikel 14 zijn ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven; 
       b. [vervallen;]  
       c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of instellingen met inachtneming van de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d , is van toepassing. 
       (...) 
       3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikel-onderdeel is bepaald." 
       10 Het hof lijkt de mogelijkheid van overtreding niet uit te sluiten.  Vgl. rov. 4.11, tweede volzin: "in ieder geval". 
       11 Zie noot 28. 
       12 De in rov. 4.10 bedoelde productie 22 in inleidende dagvaarding heeft als inhoud de stellingen genoemd in rov. 4.8 over het overleg op 25/26 mei 2005. 
       13 Vgl.  Asser 6-III/Hartkamp & Sieburgh, nr. 311, 333, 340; C.C. van Dam in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nrs. 156-158; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam), BJu 2002, p. 16-17; H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten (diss. Utrecht), 2002, p. 19-21; Groene Serie Vermogensrecht (H.J. van Kooten), art. 3:40 BW, nr. 7.2. 
       14 Jac. Hijma, noot sub 6 onder HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie/Amsterdam). 
       15 Bedoeld wordt een verordening van de lagere wetgever, waarop de leden 2 en 3 van artikel 3:40 BW niet zien. 
       16 Deze beoordelingsruimte komt overigens niet steeds aan de orde. Zie het overzicht bij Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 7.7-7.8.  
       17 Zie de conclusie van de plv. Procureur-Generaal voor het arrest sub 8.5. 
       18 Vgl. in het kader van artikel 25 Rv HR 28 januari 2011, LJN BO7122, NJ 2011, 167 m. nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.8: de onderhavige bepaling (artikel 2.25 BW) is hoewel van dwingend recht niet tevens van openbare orde omdat zij niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast 
       19 Anders dan de schriftelijke dupliek zijdens Mediq sub 4, meen in dat de s.t. sub 4.2 zijdens Esmilo op dit punt geen nieuwe klacht bevat, maar slechts de subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 toelicht. Ook de opmerking van deze strekking in de dupliek sub 4.3 lijkt mij onjuist; vgl. subonderdeel 1.3. 
       20 Vgl. HR 2 februari 1990, LJN ZC4372, NJ 1991/265 (Club 13) en HR 7 september 1990, LJN AB9950, NJ 1991/266 m.nt. CJHB (Catoochi). Zie voorts de noot van Hijma sub 7-9 onder HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364. 
       21 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 311. 
       22 De s.t. zijdens Mediq sub 5.6 wijst in dit verband op een preventiegedachte: nietigheid weerhoudt partijen van het aangaan van deze overeenkomsten. 
       23 In andere zin de s.t. zijdens Mediq sub 5.5-5.6. 
       24 Dit past in een bredere trend om terughoudend met een beroep op nietigheid om te gaan. Vgl. Jac. Hijma, 'Tien jaar nieuw nulliteitenrecht', WPNR 2002 (6472), p. 71. Zie voorts Hijma, noot sub 5 onder HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie/Amsterdam), die betreurt dat deze weg niet is ingeslagen in dat arrest. 
       25 Zie voor een overzicht Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 5 en voorts o.m. V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden (diss. Amsterdam), 2002, p. 25-29; Jac. Hijma, 'De ongeoorloofde oorzaak', WPNR 1991 (6030), p. 886; Asser 6-III/Hartkamp & Sieburgh 2010, nr. 347. 
       26 Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1138-1142. Zie ook Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 5. 
       27 Naar huidige opvattingen zien de leden 2 en 3 alleen op formele wetten en gedelegeerde lagere regelgeving. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 314. 
       28 Hierna wordt uitgegaan van de versie van het Besluit, zoals gewijzigd bij Besluit van 7 juli 1994 tot wijziging van o.m. Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten, Stb 1994, 553. 
       29 Zie MvA II, Kamerstukken 1955-1956, 2479, nr. 6, p. 1-2 Ook met de invoering van de Geneesmiddelenwet 2007 blijft de kwaliteit, beschikbaarheid en veiligheid van geneesmiddelen van betekenis, terwijl daarnaast het belang van de werking van de interne markt groter lijkt te zijn geworden. Vgl. MvT, Kamerstukken II,  2003-2004,  29 359, nr. 3, p. 2-3. 
       30 Zie Nota van Toelichting bij het Besluit van 7 juli 1994 tot wijziging van o.m. Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten, Stb 1994, 553, p. 9 ("Artikel 37c geeft aan dat de groothandelaar slechts farmaceutische produkten mag betrekken van vergunninghouders ex artikel 2, eerste lid onder d van de wet en, nu geen sprake is van invoer bij handel binnen de Europese Gemeenschappen, van personen aan wie door een (andere) lid-staat, krachtens artikel 16 van meergenoemde richtlijn 75 319/EEG, een vergunning is verleend."). Het Besluit van 7 juli 1994 voorzag in een aantal technische wijzigingen, ter uitvoering van Richtlijn 92/25/EEG, in de reeds bestaande regelgeving. 
       31 De Akte inbreng producties van 10 mei 2006 (waarnaar het principale middel in voetnoten 1 en 2 verwijst) ontbreekt in het door Mediq overgelgde procesdossier. In haar s.t. sub 5.28 heeft Mediq opgemerkt dat deze akte geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier. Esmilo heeft hierop niet gereageerd. 
       32 Soms wordt gezegd "voorziene" gevolgen, soms "voorzienbare" gevolgen. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 190;  Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2011, nr. 48; Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 4 respectievelijk 7.6-7.7. In dat laatste schuilt een zekere objectivering. 
       33 Zie over de feitelijke dan wel normatieve lading daarvan de noot van Brunner sub 2 onder het arrest. Zie voorts Groene Kluwer Vermogensrecht (H.J. van Kooten) art. 40, aant. 7.6; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 325; C.C. van Dam, in J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst 2010, nr. 156. 
       34 Vgl. de formuleringen bij Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nr. 325. 
       35 Vgl. ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr, 325. Het verschil tussen beide benaderingen kan bijvoorbeeld liggen in de mate waarin een onderzoeksplicht wordt aangenomen. Vgl. in ander verband H.J. Snijders, noot sub 4.c onder HR 23 april 2010, LJN BK8097, NJ 2011/475. 
       36 Hieraan doet niet af dat Mediq op 21 april 2005 kennelijk geen probleem zag (zie bij 1.9, sub 2 van het verslag), omdat de wijze van uitvoering kennelijk nadien aan de orde kwam, te weten in het overleg op 25 of 26 mei 2005 (rov. 4.8) respectievelijk de e-mail van [betrokkene 1] van 13 juli 2005 (rov. 4.5, 8e volzin). Het hof toetst - in cassatie onbestreden - kennelijk de geldigheid van de overeengekomen samenwerking, waarover in ieder geval kort na 21 april 2005 in hoofdlijnen volledige overeenstemming bestond (rov. 4.5, 10e volzin), in het licht van hetgeen in de maanden daarna ter tafel kwam over de (kennelijk enig mogelijke) wijze van uitvoering van de overeengekomen samenwerking. 
       37 Vgl. de s.t. zijdens Esmilo sub 5.3 t/m 5.6.  
       38 Voor zover de s.t. sub 5.3 van Esmilo hierover wel klaagt, is die klacht te laat voorgedragen. 
       39 Zie HR 22 januari 20010, LJN BK3066, RvdW 2010/186, JBPR 2010/40 m.nt. A. Knigge onder nr. 39; HR 21 december 2001, LJN AD3997, NJ 2004/34 m.nt. W.D.H. Asser (Caribic/Town House), rov. 3.4; HR 17 oktober 2003, LJN AI0358, NJ 2004/39 ([.../...]), rov. 3.3; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2005, nr. 136; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, nr. 174. 
       40 E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 260, 262. 
       41 Zie de s.t. zijdens Mediq sub 7.6 en 7.11. 
       42 HR 14 juni 1968, LJN AC3608, NJ 1968, 331 (Polak/Zwolsman); HR 17 december 1999, LJN AA3883, NJ 2000, 184 (Groeneveld/Hadegro); HR 2 februari 2001, LJN AA9771, NJ 2001, 179 (SMVH/Animal Hospital), rov. 3.3.2; HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 (Regiopolitie/Hovax), rov. 4.2. 
       43 Voor zover het subonderdeel beoogt te verwijzen naar de in de subonderdelen 2.2 en 2.3 bedoelde omstandigheden (vgl. de s.t. zijdens Mediq sub 7.7 t/m 7.9) verwijs ik naar de bespreking van die subonderdelen. 
       44 Zie de s.t. zijdens Mediq sub 7.13 e.v.  
       45 De FIOD-onderzoeken zijn aan de orde gekomen in een telefoongesprek van 18 augustus 2005 (zie bij 1.13) en de bestelling van geneesmiddelen - voor zover al relevant voor de reputatie van Mediq/OPG - is van juni 2005 (zie bij 1.12). 
       46 Voor zover het middel refereert aan de prijs waartegen producten zouden worden verkocht door Medimilo is sprake van een ontoelaatbaar novum, nu dit niet worden genoemd in de weergave van de stelling van Mediq in rov. 4.5 (9e volzin).