ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2015:6157

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2015:6157 Rechtbank Gelderland , 30-09-2015 / 4167606

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2015-09-30

Zaaknummer: 4167606

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:6157

---

Telefoonzaak, leasetoestel, geen huurkoop, koop op afbetaling of kredietovereenkomst, matiging schadevergoeding op grond van het herziene rapport Ambtshalve toetsing II.

vonnis 
     
     
     
       
         RECHTBANK GELDERLAND 
       
     
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaakgegevens	4167606 \ CV EXPL  15-8394 \ 475 \ 420 
       uitspraak van 
     
     
     
       
         vonnis   
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap  Lindorff B.V., 
       gevestigd te Zwolle 
       
         eisende partij 
       
       gemachtigde M.G.de Jong gerechtsdeurwaarders & incasso kantoor 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde partij]
         
       
       wonende te [woonplaats] 
       
         gedaagde partij 
       
       procederend in persoon 
     
     
     
       Partijen worden hierna Lindorff en [gedaagde partij] genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding van 24 april 2015 met producties 
     - de conclusie van antwoord  
     - de conclusie van repliek met producties 4 tot en met 6 
     - de conclusie van dupliek. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Op 8 november 2012 sluit [gedaagde partij] een overeenkomst met KPN voor een aansluiting op het mobiele telecommunicatienetwerk van KPN. De overeenkomst betreft twee abonnementen, te weten een telefoonabonnement en een lease abonnement. Gedurende de looptijd van het abonnement huurt [gedaagde partij] een telefoontoestel, iPhone 5 16GB, van KPN. Op deze overeenkomst zijn de door KPN gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij facturen van 14 oktober 2013, 12 november 2013, 12 december 2013 en 14 januari 2014 worden abonnementskosten, bestaande uit toestellease en “Hi Messaging Large” ad in totaal € 274,10 (incl. btw en herinneringskosten) bij [gedaagde partij] in rekening gebracht. [gedaagde partij] laat deze facturen onbetaald. 
       
     
     
       2.3. 
       In een brief van 20 november 2013 schrijft KPN aan [gedaagde partij] dat zij de factuur van 14 oktober 2013 niet heeft betaald. Voorts kondigt KPN aan dat, indien de factuur niet op 27 november 2013 is voldaan, de mobiele telefoonaansluiting halfzijdig wordt afgesloten. Op 2 december 2013 sluit KPN aansluiting op het mobiele netwerk halfzijdig af. In een brief van 3 december 2013 bericht KPN aan [gedaagde partij] dat de aansluiting op het mobiele netwerk wordt hersteld als zij voor 10 december 2013 de factuur betaalt. KPN schrijft verder: 
       
       
         
           “Wat gebeurt er als je niet betaalt? 
         
         Als het bedrag van € 42,96 niet op 10 december 2013 op ons rekeningnummer is bijgeschreven dan zullen we je aansluiting volledig afsluiten en de overeenkomst met jou beëindigen. Hi zal daarop een eindafrekening opmaken waarop een afkoopsom staat. De afkoopsom zijn je abonnementskosten voor je resterende contractsduur. (…)” 
       
       
       
         Op 23 december 2013 sluit KPN de aansluiting van [gedaagde partij] op het mobiele netwerk volledig af. De overeenkomst tussen KPN en [gedaagde partij] wordt vervolgens door KPN ontbonden wegens wanprestatie. 
       
       
     
     
       2.4. 
       Bij factuur van 17 januari 2014 brengt KPN bij [gedaagde partij] een bedrag van € 516,27 (incl. btw) in rekening. Dit betreft de afkoopsom voor het abonnement (€ 200,20 excl. btw) en voor de toestellease (€ 278,64 excl. btw) in verband met het voortijdig beëindigen van het contract over de periode 28 december 2013 tot 8 november 2014, die is verrekend met de kosten van het abonnement ad € 52,17 (excl. btw). 
       
     
     
       2.5. 
       Bij factuur van 20 januari 2014 brengt KPN een bedrag van € 102,91 ter zake overnamebedrag toestellease aan [gedaagde partij] in rekening. 
       
     
     
       2.6. 
       KPN cedeert de vordering die zij heeft op [gedaagde partij] op 12 februari 2014 aan Lindorff. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering en het verweer 
     
     
       3.1. 
       Lindorff vordert de veroordeling van [gedaagde partij] tot betaling van € 913,48, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 772,16 vanaf 21 april 2015 tot de dag van volledige betaling, met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2. 
       Lindorff legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde partij] de op grond van de met haar gesloten overeenkomst verschuldigde facturen over oktober tot en met december 2013 en januari 2014 onbetaald heeft gelaten. Daarom heeft KPN de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Deze schade vloeit, aldus Lindorff, voort uit artikel 6:277 Burgerlijk Wetboek (BW) en uit artikel 2:7 lid 6 van de algemene voorwaarden en betreft de vaste maandelijkse abonnementskosten over de resterende contractsduur. Ten aanzien van de bel-component matigt Lindorff haar vordering tot 50%. Zij zoekt in dit kader aansluiting bij paragraaf 3.4.10 van het rapport ambtshalve toetsing betreffende SIM-ONLY abonnementen. De lease-component staat los van de bel-component en betreft de huurpenningen die gedaagde verschuldigd is voor de huur van het toestel. [gedaagde partij] is aldus Lindorff het volledige bedrag aan huurpenningen verschuldigd over de resterende contractsduur. KPN heeft [gedaagde partij] in de gelegenheid gesteld het toestel te retourneren. Hiervan heeft [gedaagde partij] geen gebruik gemaakt. Daarom is [gedaagde partij] een overnamebedrag verschuldigd aan KPN. Omdat sprake is van een huurtoestel zijn, aldus Lindorff, de bepalingen met betrekking tot koop op afbetaling en consumentenkrediet niet van toepassing. In totaal is [gedaagde partij] aldus aan abonnements- en gespreks-/datakosten en schadevergoeding een bedrag verschuldigd van € 772,16. Tevens wordt vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 115,82 gevorderd alsmede de wettelijke rente tot 21 april 2015 van € 25,50. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde partij] voert gemotiveerd verweer. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt, voor zover relevant voor de beoordeling, in het navolgende ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De kantonrechter ziet zich op de eerste plaats (ambtshalve) voor de vraag gesteld hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Lindorff stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van het toestel sprake is van een huurovereenkomst. Aan [gedaagde partij] is gedurende de looptijd van de overeenkomst een toestel ter beschikking gesteld, waarvoor zij maandelijks huur diende te betalen. Bij het aangaan van de overeenkomst heeft [gedaagde partij] geen toestel in eigendom verkregen en na het einde van de overeenkomst was zij niet verplicht om tot aankoop van het toestel over te gaan. Aan [gedaagde partij] is de mogelijkheid geboden om het toestel te retourneren of voor een door KPN aan te geven prijs te kopen. 
       
     
     
       4.2. 
       
         De kantonrechter overweegt als volgt. [gedaagde partij] heeft niet betwist dat de overeenkomst ziet op het verstrekken van een leasetoestel. Dit blijkt ook uit de door KPN in het geding gebrachte facturen, waarop ter zake het abonnement een vast bedrag voor toestellease (huur) aan [gedaagde partij] in rekening wordt gebracht. Voor (het antwoord op) de vraag of deze overeenkomst juridisch als een huurovereenkomst (en niet als huurkoop) moet worden gekwalificeerd, zijn niet de letterlijke bewoordingen in de overeenkomst doorslaggevend, maar moet ook naar de strekking van de overeenkomst worden gekeken. Voorkomen moet immers worden dat de aanbieder consumentenbeschermende bepalingen kan omzeilen door de overeenkomst in een bepaalde vorm te gieten. 
         
          [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat zij het toestel nog in bezit heeft en dat KPN het toestel terug kan krijgen, maar dat zij daar nooit om heeft gevraagd. Lindorff heeft in haar dagvaarding gesteld dat zij aan [gedaagde partij] op het bij haar bekende adres een retourenvelop heeft gestuurd waarmee zij haar in de gelegenheid heeft gesteld het toestel te retourneren aan KPN. Tevens heeft zij aan [gedaagde partij] een overnameovereenkomst gestuurd die zij ondertekend diende te retourneren. Daarnaast bestond de mogelijkheid het toestel in te leveren bij een winkel van KPN. In het licht van de concrete stelling van Lindorff, is het verweer van [gedaagde partij] te algemeen. Dat KPN niet om teruggave van het toestel heeft gevraagd, betekent niet dat [gedaagde partij] niet in de gelegenheid is gesteld om een keuze te maken tussen het retourneren of overnemen van het toestel. Van koop op afbetaling is reeds daarom geen sprake. Lindorff heeft voorts gesteld dat zij, nadat [gedaagde partij] het toestel niet heeft geretourneerd, een bedrag van € 102,91 (incl. btw) voor het toestel in rekening heeft gebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet een dermate laag bedrag dat dit als symbolisch moet worden beschouwd en (daarmee) als aanwijzing dat sprake is van een constructie om consumentenbeschermende bepalingen te omzeilen. De overeenkomst moet dan ook worden aangemerkt als een huurovereenkomst, nu niet gebleken is dat deze als een huurkoopovereenkomst zou moeten worden aangemerkt. De kantonrechter wijst daarbij ook nog op het bepaalde in artikel 7:58 lid 2 sub c BW waarin is bepaald dat huur- of lease-overeenkomsten niet zijn aan te merken als kredietovereenkomst. De wetgever heeft dus uitdrukkelijk overwogen dat dit niet als een kredietovereenkomst moet worden gezien. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Lindorff vordert, schematisch weergegeven, betaling van de navolgende facturen: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Factuurnr. 
                 
               
               
                 
                   Factuurdatum 
                 
               
               
                 
                   Bedrag (incl. btw) 
                 
               
               
                 
                   Bijzonderheden 
                 
               
               
                 
                   Na dagvaarding (incl. btw) 
                 
               
             
             
               
                 1\43 
               
               
                 14-10-2013 
               
               
                 € 42,96 
               
               
                 Incl. € 15,00 herinneringskosten 
               
               
                 € 42,96 
               
             
             
               
                 1\44 
               
               
                 12-11-2013 
               
               
                 € 104,32 
               
               
                 Incl. kosten nieuwe simkaart en € 15,00 herinneringskosten 
               
               
                 € 104,32 
               
             
             
               
                 1\45 
               
               
                 12-12-2013 
               
               
                 € 70,91 
               
               
                 Incl. € 15,00 herinneringskosten 
               
               
                 € 70,91 
               
             
             
               
                 1\46 
               
               
                 14-01-2014 
               
               
                 € 55,91 
               
               
                 Nadien verrekend, zie nota 17-01-2014 wat betreft de periode januari 2014 
               
               
                 € 55,91 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
                   € 274,10 
                 
               
               
                 
                   Betalingsachterstand abonnement 
                 
               
               
                 
                   € 274,10 
                 
               
             
             
               
                 1\47 
               
               
                 17-01-2014 
               
               
                 € 516,27 
               
               
                 Afkoopsom: 
                 - abonnement € 200,20 (excl. btw) 
                 - toestellease € 278,64 (excl. btw) 
                 
                 Verrekening abonnement: - € 52,17 (periode 28/12/2013 tot 31/1/2014) 
               
               
                 € 395,15 (na matiging van de belcomponent tot 50%) 
               
             
             
               
                 1\48 
               
               
                 20-01-2014 
               
               
                 € 102,91 
               
               
                 Overnamebedrag toestellease 
               
               
                 € 102,91 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
                   € 893,28 
                 
               
               
                 
               
               
                 
                   € 772,16 
                 
               
             
           
         
       
       
       
         
          [gedaagde partij] erkent dat zij de facturen van 14 oktober 2013 ad € 42,96 en 12 november 2013 ad € 104,32 verschuldigd is. De facturen van 12 december 2013 en 14 januari 2014 zijn door [gedaagde partij] niet betwist. In zoverre is dan ook sprake van een toerekenbare tekortkoming. Weliswaar heeft zij aangevoerd dat zij door persoonlijke omstandigheden, opname in het ziekenhuis, niet in staat was om te betalen, maar dat is een omstandigheid die niet aan KPN kan worden tegengeworpen. Ook het verweer dat het toestel binnen een half jaar kapot was, kan [gedaagde partij] niet baten. Lindorff heeft gemotiveerd weersproken dat KPN van [gedaagde partij] bericht heeft gekregen dat haar toestel kapot was en [gedaagde partij] heeft haar verweer onvoldoende onderbouwd door bijvoorbeeld te vermelden wanneer zij KPN daarvan op de hoogte heeft gesteld en op welke wijze, schriftelijk of telefonisch en met wie zij dan eventueel heeft gesproken. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst geeft de wederpartij de bevoegdheid om deze te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Nu dit laatste is gesteld noch gebleken, was KPN bevoegd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. [gedaagde partij] betwist evenwel dat KPN het abonnement heeft beëindigd, althans dat zij ter zake de beëindiging een brief heeft ontvangen. De kantonrechter stelt vast dat Lindorff geen brief heeft overgelegd waarbij de buitengerechtelijke ontbinding met zoveel woorden is ingeroepen. In de brief van 3 december 2013 (zie r.o. 2.3) staat echter wel vermeld wat de consequentie is als [gedaagde partij] niet op tijd betaalt, namelijk beëindiging van de overeenkomst. Daarnaast vermeldt de slotfactuur van 17 januari 2014  “afkoopsom voor vroegtijdig beëindigen van contract mobielnr [nummer] over de periode 28-12-2013 – 08-11-2014”.  Deze bewoordingen zijn naar het oordeel van de kantonrechter als een ontbindingsverklaring aan te merken. Voor zover [gedaagde partij] hieruit niet heeft afgeleid dat de overeenkomst hiermee buitengerechtelijk werd ontbonden, had het op haar weg gelegen om te onderbouwen hoe zij deze bewoordingen heeft begrepen. Nu zij dit heeft nagelaten, dient van de ontbinding per 28 december 2013 te worden uitgegaan. (Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 28 januari 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:425). 
       
     
     
       4.5. 
       
         Lindorff vordert de als gevolg van de ontbinding geleden schade. Deze baseert zij op het bepaalde in artikel 6:277 BW en op artikel 2:7 lid 7 van de algemene voorwaarden. Daarin staat het volgende vermeld:  “Als Hi de overeenkomst tijdens de toepasselijke minimumduur ontbindt op grond van lid 6, blijft de Contractant verplicht de in artikel 1:12 bedoelde periodieke vergoedingen voor de door hem afgenomen Diensten over de nog resterende periode van de minimumduur te voldoen.”  Dit artikel moet worden gezien als een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. De kantonrechter dient daarom ambtshalve te beoordelen of het beding onredelijk bezwarend is (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691). Gelet op de door Lindorff verstrekte gegevens moet worden geoordeeld dat het in rekening brengen van de resterende maandtermijnen, terwijl [gedaagde partij] geen gebruik meer kan maken van de diensten van KPN, moet worden beschouwd als een boete die niet in redelijke verhouding staat tot het nadeel dat Lindorff lijdt. Dit leidt tot de conclusie dat het beding onredelijk bezwarend is en daarom op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW ambtshalve wordt vernietigd. 
         Lindorff vordert de ontbindingsschade tevens op grond van artikel 6:277 BW. Zij begroot deze schade, wat betreft de belcomponent, op 50% van de resterende termijnen onder verwijzing naar het rapport Ambtshalve toepassing (2010) en het rapport Ambtshalve toetsing II (november 2014) van het LOVCK. De lease-component betreft de resterende huurtermijnen van het toestel. Omdat [gedaagde partij] het toestel in gebruik heeft dan wel heeft gehad, wordt dit bedrag niet gematigd. Nu de vordering van Lindorff in overeenstemming is met de aanbevelingen uit het herziene rapport Ambtshalve toetsing II, zal de gevorderde schadevergoeding worden toegewezen. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat [gedaagde partij] over de in rekening gebrachte schadevergoeding geen BTW verschuldigd is. De vordering wordt toegewezen tot een bedrag van  € 326,57 (excl. btw).  De vordering ter zake het niet retourneren van het toestel ad  € 102,91 (incl. btw)  is eveneens toewijsbaar. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Ten aanzien van de facturen met factuurnummers 1/43, 1/44 en 1/45 overweegt de kantonrechter dat elk van deze facturen is verhoogd met een bedrag van € 15,00 aan herinneringskosten. De gevorderde vergoeding van deze herinneringskosten wordt afgewezen, omdat voor toekenning daarvan geen (deugdelijke) rechtsgrond is gesteld of gebleken. Dit betekent dat voor factuur 1/43 een bedrag van € 27,96, voor factuur 1/44 een bedrag van € 89,32 en voor factuur 1/45 een bedrag van € 55,91 wordt toegewezen. In totaal wordt ter zake de betalingsachterstand van het abonnement – betreffende de facturen 1/43 tot en met 1/46 – een bedrag van  € 229,10  toegewezen. 
       
     
     
       4.7. 
       Lindorff maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De door Lindorff verzonden aanmaning voldoet niet aan de in artikel 6:96 lid 6 BW gestelde eisen, nu hierin een hoger bedrag wordt genoemd dan op grond van het Besluit is toegestaan. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       4.8. 
       De wettelijke rente is niet weersproken en wordt toegewezen zoals is gevorderd. 
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagde partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter 
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde partij] om aan Lindorff te betalen een bedrag van € 658,58, te vermeerderen met de wettelijke rente over de afzonderlijke facturen vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Lindorff begroot op € 96,16 aan dagvaardingskosten, € 466,00 aan griffierecht en € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op