ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:1002

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:1002 Parket bij de Hoge Raad , 24-09-2021 / 20/04268

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-09-24

Zaaknummer: 20/04268

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:1002

---

Art. 81 lid 1 RO. Echtscheiding, huwelijksvermogensrecht. Provisioneel verzoek tot betaling helft huurinkomsten bedrijfspanden; verzoek overlegging stukken.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 20/04268 
     
       Zitting  24 september 2021 
   
   
     CONCLUSIE  
   
   
     M.H. Wissink 
   
   
     In de zaak 
   
   
    [de vrouw]
   
   
   tegen 
   
   
    [de man]
   
   
     Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man. In cassatie klaagt de vrouw over de oordelen van het hof ten aanzien van haar provisionele verzoeken met betrekking tot (i) de verdeling van de huuropbrengsten van een pand dat valt in een eenvoudige gemeenschap van partijen en (ii) de overlegging door de man van bepaalde stukken. 
     
     1.  Uitgangspunten procesverloop 
     1.1	Partijen zijn op 18 mei 1998 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Het huwelijk van partijen is ontbonden op 17 december 2019 door inschrijving van de hierna genoemde echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Groningen.  
     
     1.2.1	De rechtbank Midden Nederland heeft, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde: 
     
       - beschikking van 17 november 2017 voor de duur van het geding en totdat nader wordt beslist, bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag tot levensonderhoud van € 10.790,- per maand zal verstrekken; - beschikking van 11 juli 2018 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; en - beschikking van 14 december 2018 de eenvoudige gemeenschappen (gezamenlijke bankrekeningen en onroerende zaken) van partijen verdeeld, bepaald dat de man dient mee te werken aan de waarde-afdracht of afstorting van de pensioenaanspraken van de vrouw op de door de man opgebouwde pensioenaanspraken aan een door de vrouw aan te wijzen verzekeringsmaatschappij en het meer of anders verzochte afgewezen. 
     
     1.2.2	Het bedrag van € 10.790,- per maand als voorlopige partneralimentatie berust op overeenstemming van partijen ten aanzien van de voorlopige voorzieningen in welk verband partijen onder meer zijn overeengekomen (beschikking van 17 november 2017 rov. 3.2 onder 4.2): 
     
     “De vrouw kan gedeeltelijk in de hiervoor berekende huwelijksgerelateerde behoefte voorzien. Met ingang van 1 oktober 2017 zal de helft van de netto huurinkomsten die partijen genereren in verband met het verhuren van een aantal bedrijfspanden bij wijze van voorschot op het uiteindelijk ieder van partijen toekomende aandeel in de netto huurinkomsten aan de vrouw worden overgemaakt en de andere helft van de netto huurinkomsten aan de man. Partijen berekenen het netto bedrag aan huurinkomsten in box 3 op € 3.373,— per maand. De aanvullende behoefte van de vrouw bedraagt alsdan € 5.762,— netto per maand. Gebruteerd is dit € 12.004,17 per maand. De man zal met ingang van 1 oktober 2017 met voornoemd bedrag van € 12.004,17 bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.” 
     
     De overeenkomst van partijen vermeldt abusievelijk een bedrag van € 12.004,17, omdat partijen een bedrag van € 10.970,— bruto per maand hebben afgesproken (beschikking van 17 november 2017 rov. 3.3). 
     
     1.3.1	De man en de vrouw hebben ieder hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 14 december 2018 en incidenteel geappelleerd in het hoger beroep van de andere partij.  De door het hof gezamenlijk behandelde beroepen betroffen onder meer de partneralimentatie, de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen, de pensioenverevening en de provisionele verzoeken van de vrouw. Deze provisionele verzoeken hielden onder meer in: 
     - te bepalen dat de man aan de vrouw binnen veertien dagen na de datum van de beslissing van het hof de in het petitum van het beroepschrift onder 1 tot en met 7 genoemde financiële gegevens dient te verstrekken; en  - te bepalen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2019 op grond of in het verlengde van de beschikking voorlopige voorzieningen van 17 november 2017 (lees:) een bedrag van € 3.373,- netto per maand dient te betalen, totdat in hoger beroep een (definitieve) beslissing is genomen over de partneralimentatie. 
     
     1.3.2	Het hof heeft in het dictum van zijn beschikking van 22 september 2020 onder meer: 
     
       -  ten aanzien van de partneralimentatie, alvorens verder te beslissen op het verzoek van de man tot beëindiging van zijn verplichting om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, de man toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de vrouw samenwoont dan wel heeft samengewoond als was zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW (onder 5.1) en iedere verdere beslissing aangehouden (onder 5.5); -  ten aanzien van het provisionele verzoeken van de vrouw bepaald dat de man met ingang van 1 januari 2019 aan de vrouw zal voldoen de helft van de netto huuropbrengsten van de bedrijfspanden aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats], te weten € 1.690,63 (onder 5.6) en het meer of anders verzochte afgewezen (onder 5.7); - ten aanzien van de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen en de afwikkeling van het huwelijkse vermogen partijen gelegenheid geboden zich uit te laten over het voornemen tot het benoemen van deskundigen om een aantal panden te taxeren tegen de huidige verkoopwaarde (onder 5.8) en tot het benoemen van een deskundige om te rapporteren met betrekking tot het pensioen (onder 5.9); en - verder iedere beslissing aangehouden (onder 5.10). 
     
     1.4	Op 17 december 2020 – en daarmee tijdig – heeft de vrouw een verzoekschrift tot cassatie ingediend. De man heeft verweer gevoerd. 
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.  Onderdeel 1  betreft het provisionele verzoek ten aanzien van de huuropbrengsten van de bedrijfspanden te [plaats] en is gericht tegen rov. 4.88 en het dictum onder 5.6, waarin het hof overwoog en besliste: 
       
       
         “4.88 Nu het hier om een eenvoudige gemeenschap gaat en beide partijen ieder voor de helft eigenaar zijn, hebben zij, zolang de gemeenschap niet is verdeeld, ieder recht op de helft van de huuropbrengst minus de kosten. Het hof acht het redelijk dat de man met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2019 tot aan de feitelijke verdeling/levering aan de man het deel van de vrouw aan haar zal betalen. De vrouw heeft de huurinkomsten berekend op € 3.373,- netto per maand. Zij heeft dit echter niet onderbouwd, hetgeen wel op haar weg ligt gelet op de gemotiveerde betwisting door de man. Uitgaande van een netto huuropbrengst van € 40.575,- in 2018, derhalve € 20.287,50 per persoon, zoals de man stelt en hetgeen de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal het hof het verzoek toewijzen als na te melden. Uit die inkomsten kan de vrouw voorlopig in elk geval gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud voorzien. De man heeft nog een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid, maar de door hem aangedragen argumenten zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De lasten van de desbetreffende panden dienen immers in mindering te worden gebracht op de huurinkomsten. 
         
         (…) 
         
         
           Ten aanzien van het provisionele verzoeken van de vrouw: 
         
       
     
     
       5.6 bepaalt dat de man met ingang van 1 januari 2019 aan de vrouw zal voldoen de helft van de netto huuropbrengsten van de bedrijfspanden aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats], te weten € 1.690,63 per maand;” 
       
     
     
       2.2 
       
         Subonderdeel 1.a  klaagt dat het hof heeft miskend dat tussen partijen is overeengekomen en ook in de beschikking voorlopige voorzieningen van 17 november 2017 is bepaald, dat de man de helft van de netto huurinkomsten uit de bedrijfspanden aan de vrouw dient te voldoen. Het gaat om de helft berekend op een bedrag van € 3.373,- per maand tot aan het moment dat definitief zal zijn beslist omtrent de door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie en die beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, althans bij wijze van voorschot op het uiteindelijk ieder van partijen toekomende aandeel in de netto huurinkomsten, zolang de gemeenschap nog niet is verdeeld. Het hof heeft deze essentiële stelling ten onrechte onbesproken gelaten. 
       
       
         2.3.1 
         Ik vermeld kort het relevante partijdebat.  
         
       
       
         2.3.2 
         In haar beroepschrift heeft de vrouw verzocht dat de man aan de vrouw met ingang van 1 januari 2019 de helft van de netto huurinkomsten per maand die partijen genereren in verband met het verhuren van een aantal bedrijfspanden eerder berekend op een bedrag van € 3.373,- per maand zal voldoen. De vrouw verwees daarbij naar de beschikking voorlopige voorzieningen van 17 november 2017, waarin is vermeld dat partijen zijn overeengekomen dat de man de vrouw een bedrag van € 10.970,- netto per maand als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud dient te voldoen, en de in die beschikking vermelde achtergrond daarvan (zie hiervoor in 1.2.2). Omdat de man met ingang van 1 januari 2019 is gestopt met de betaling van het bedrag van € 3.373,- per maand en de beschikking van 17 november 2017 de betaling van dit bedrag niet in het dictum vermeld, verzoekt de vrouw bij wege van provisionele voorziening te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2019 een bedrag van € 3.373,- op basis van de gemaakte afspraken aan haar voldoet. 
         
       
       
         2.3.3 
         De man heeft hiertegen aangevoerd dat hij meent vanaf januari 2019 geen huurinkomsten te hoeven delen met de vrouw omdat zij weigert mee te werken aan de levering ervan en dat een provisioneel verzoek zich gelet op haar aard niet leent voor het vaststellen van voorlopige voorzieningen in de vorm van een onderhoudsbijdrage. Over het bedrag merkt hij op dat hij bij wijze van voorschot tot en met december 2018 een bedrag van € 3.373,- per maand heeft overgemaakt, dat dit een voorschot betreft en dat de daadwerkelijke inkomsten lager zijn uitgevallen. De netto huurinkomsten bedroegen namelijk € 40.575,- in 2018, waarvan aan ieder van partijen de helft toekomt of wel € 1.690,63 per maand. 	In zijn akte van 19 februari 2020 heeft man nader opgemerkt dat in zaken van echtscheiding de wetgever in art. 821-826 Rv een speciale regeling heeft getroffen op grond waarvan voorlopige maatregelen kunnen worden verzocht. De man leest het verzoek van de vrouw dat zij verzoekt om een wijziging van zijn bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Dit kan niet door middel van het instellen van een provisioneel verzoek in de zin van art. 223 Rv, zodat het hiertoe strekkende verzoek dient te worden afgewezen. 
         
       
     
     
       2.4 
       De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Overeenkomstig de art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv kan van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, in afwijking van de hoofdregel van art. 358 lid 1 Rv, hoger beroep onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld voordat de eindbeschikking wordt gewezen.  Wat betreft de in art. 822 lid 1, aanhef en onder a-e, Rv genoemde voorzieningen, is geen plaats voor overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv. 	Het hof heeft het provisionele verzoek ten aanzien van de huuropbrengsten kennelijk opgevat als een verzoek in de zin van art. 223 Rv dat ertoe strekt dat de man aan de vrouw de helft van de huuropbrengst minus de kosten zal betalen, zolang de gemeenschap niet is verdeeld. Het hof heeft voorts kennelijk geoordeeld dat dit verzoek geen betrekking heeft op de in art. 822 Rv bedoelde voorzieningen, ook al was in het partijdebat bij het hof een verband gelegd tussen dit verzoek en de hoogte van de voorlopige partneralimentatie, en dat het verzoek daarom in deze procedure kon worden beoordeeld. 
       
     
     
       2.5 
       De klacht van  subonderdeel 1.a  betreft naar mijn mening alleen de vraag of het hof had moeten ingaan op de volgens het middel essentiële stelling dat partijen zijn  overeengekomen  dat het bij de netto huuropbrengsten gaat om een bedrag van € 3.373,-.  Deze klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van rov. 4.88. 	In de beschikking van 17 november 2017 is het bedrag van € 3.373,- slechts genoemd in het kader van de vaststelling van de kosten van het levensonderhoud van de vrouw en niet als een gefixeerd bedrag dat de man zou moeten betalen totdat sprake is van een verdeling. Ook is dit bedrag niet door de rechtbank in haar beschikking vastgesteld. 	Het hof heeft m.i. niet over het hoofd gezien dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de huuropbrengsten en dat die afspraak van invloed was op de voorlopige partneralimentatie. Het hof overweegt immers in rov. 4.88 dat de vrouw uit de inkomsten in ieder geval gedeeltelijk in haar levensonderhoud kan voorzien. Het hof heeft echter het provisionele verzoek niet opgevat als een verzoek om de man te veroordelen tot nakoming van een afspraak die inhoudt dat de man aan de vrouw tot aan de verdeling in verband met de huuropbrengst een bedrag van € 3.373,- per maand zal betalen, ook indien zou blijken dat de huuropbrengsten lager zijn. Blijkens de beschikking van 17 november 2017 (zie hiervoor in 1.2.2) gaat het bij de afspraak over de verdeling van de huuropbrengst om een voorschot en hebben partijen dat destijds berekend op een bedrag van € 3.373,-. Het hof behoefde daarom niet afzonderlijk nog in te gaan op de in de klacht bedoelde stelling. 
       
     
     
       2.6 
       
         Subonderdeel 1.b  klaagt dat het hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de betwisting door de man. In zijn antwoordakte van 19 februari 2020 heeft de man alleen gesteld dat de vrouw vanaf januari 2019 geen aanspraak meer zou hebben “op enig bedrag terzake” “gelet op de verbintenisrechtelijke verdeling”. Deze verdeling heeft niet plaatsgevonden.  
       
     
     
       2.7 
       
         Subonderdeel 1.b  faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel gaat ervan uit dat het hof betekenis heeft toegekend aan het verweer van de man dat aan de vrouw geen huurinkomsten meer toegedeeld kunnen worden omdat vanaf januari 2019 de vrouw geen aanspraak meer zou kunnen maken op enig bedrag gelet op de verbintenisrechtelijke verdeling. Het hof heeft nu juist geoordeeld dat de vrouw wel aanspraak kan maken op de helft van de huurinkomsten tot het moment dat de gemeenschap is verdeeld. Het verweer van de man dat gelet op de verbintenisrechtelijke verdeling van de panden de verplichting is komen te vervallen wordt door het hof verworpen. De man heeft echter ook verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van de huuropbrengsten. Het hof honoreert dit verweer wel en wijst het bedrag dat de vrouw heeft gesteld niet toe, maar de helft van de huurinkomsten als gesteld en onderbouwd door de man. 
       
     
     
       2.8 
       
         Onderdeel 2  komt op tegen rov. 4.89 en het dictum onder 5.7: 
       
       
         “Overige provisionele verzoeken 
       
     
     
       
       4.89 Gelet op hetgeen het hof hiervoor over de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft overwogen, is er geen aanleiding de man te veroordelen om de door de vrouw gevraagde stukken over te leggen. Dat is anders voor zover het de pensioenverevening betreft, maar daarover neemt het hof in het kader van het principaal hoger beroep de hierna te melden beslissing.
 
       (…) 
       
     
     
       5.7 wijst af het meer of anders verzochte;” 
       
     
     
       2.9 
       Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de vrouw het hof niet heeft verzocht de man te veroordelen de door de vrouw gevraagde stukken over te leggen in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen of de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, maar om te kunnen bepalen wat het werkelijke netto besteedbare inkomen van partijen was ten tijde van het huwelijk om zo de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw te kunnen berekenen. De vrouw heeft in haar hoger beroepschrift verzocht om overlegging van specifieke financiële gegevens, zoals daarin omschreven, waarbij de vrouw ook belang had en heeft. Het hof heeft hierover ten onrechte niet beslist dan wel dit verzoek ten onrechte afgewezen.  
       
     
     
       2.10 
       Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van de beschikking.  	Het hof heeft in rov. 4.89 een oordeel gegeven over de verzoeken omtrent het verstrekken van de gegevens in het kader van de verdeling van de eenvoudige gemeenschappen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (zie bijvoorbeeld het verzoek om een lijst van de inboedel  en gegevens in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ). Het verstrekken van de gegevens in dat kader heeft het hof afgewezen. Zo heeft het hof in rechtsoverweging 4.45 overwogen dat partijen het niet eens zijn over de omvang en samenstelling van de inboedel zodat het hof op dit punt geen knopen kan doorhakken. En ook in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden wordt aan het verzoek van de vrouw niet toegekomen (zie rechtsoverweging 4.48 e.v.). 	Het hof heeft daarentegen geen oordeel gegeven over het verzoek omtrent het verstrekken van de gegevens in het kader van de partneralimentatie. In het kader van de partneralimentatie heeft het hof de man toegelaten tot het bewijs van zijn verweer dat hij in het geheel geen onderhoudsverplichting meer heeft omdat de vrouw samenleeft met een nieuwe partner als bedoeld in artikel 1:160 BW (rov. 4.10), enige overwegingen gewijd aan de situaties dat de man wel of niet zou slagen in dat verweer (rov. 4.11-4.18) en alle overige punten met betrekking tot de alimentatie aangehouden in verband met de bewijsopdracht van de man (rov. 4.19). Dit laatste geldt dus ook voor de beslissing omtrent het verstrekken van de gegevens in het kader van de partneralimentatie. 
       
     
     
       2.11 
       Het middel stelt geen vragen aan de orde die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht. Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het middel falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Zie de beschikking van het hof van 31 oktober 2019, rov. 2 en de beschikking van het hof van 22 september 2020, rov. 2.  
   
   
      	De vrouw is ook in hoger beroep gekomen van de echtscheidingsbeschikking, maar dit beroep heeft, na intrekking ervan, geleid tot niet-ontvankelijkheid. Omdat dit beroep liep toen de man de echtscheidingsbeschikking had laten inschrijven op 22 oktober 2018 in de registers van de burgerlijke stand, had deze inschrijving geen rechtsgevolg. Zie de beschikking van het hof van 31 oktober 2019, onder 3.4 en 5.5. 
   
   
      	Beschikking van 31 oktober 2019, rov. 4.4. 
   
   
      	Beroepschrift van de vrouw d.d. 14 mei 2019, par. 21 en 22. Zie ook de akte uitlaten producties van 23 januari 2020, par. 9.  
   
   
      	Verweerschrift in beroep van de man d.d. 25 juni 2019, par. 13.2. 
   
   
      	Antwoordakte van 19 februari 2020, par. 2.4. 
   
   
      	Zie HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, NJ 2016/261 m.nt. W.D.H. Asser, rov. 3.4 en 3.6. 
   
   
      	Zie HR 31 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1414, NJ 2018/411 m.nt. S.F.M. Wortmann. 
   
   
      	Volgens annotator Wortmann in haar NJ-noot sub 5 is dit mogelijk indien het verzoek de regeling van art. 821-826 Rv niet doorkruist. Anders J.C.E. Ackermans-Wijn, SDU Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering bij art. 821, 822, 823, onder 2; A.V.T. de Bie, ‘Geen provisionele voorziening ex art. 223 Rv in de echtscheidingsprocedure, toch?’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2019/14, onder 5. Ik problematiseer dit punt niet, omdat het middel op andere gronden faalt. 
   
   
      	Het verweerschrift in cassatie nr. 2.1.8. leest onderdeel 1 anders. 
   
   
      	Zie Grief IV, par 63 e.v. van het beroepschrift en de daarin onder 7 opgenomen provisionele verzoeken (met name het verzoek achter het eerste gedachtestreepje).  
   
   
      	Zie Grief V, par. 67 van het beroepschrift en de daarin onder 7 opgenomen provisionele verzoeken die zien op de financiële gegevens van de ondernemingen van de man.