ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2599

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:2599 Parket bij de Hoge Raad , 07-11-2014 / 14/02755

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-11-07

Zaaknummer: 14/02755

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:2599

---

Personen- en familierecht. Onderbewindstelling, art. 1:431 BW. Bevoegdheid appelrechter om ambtshalve de bewindvoerder te ontslaan wegens gewichtige redenen, art. 1:448 BW. Hoor en wederhoor, art. 19 Rv.

14/02755						Mr. F.F. Langemeijer 
     7 november 2014 					Conclusie inzake: 
     							1. [de rechthebbende] 
     							2. [de moeder] 
     							tegen 
     							1. [de zuster] 
     							2. [de nieuwe bewindvoerder] 
     
     
     
     
       In deze zaak is hoger beroep ingesteld tegen een door de kantonrechter  ambtshalve  genomen beslissing tot ontslag van een bewindvoerder. Hoeveel ruimte heeft de appelrechter om aan het ontslag een andere reden ten grondslag te leggen? 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Verzoekster tot cassatie onder 1 ([de rechthebbende], geboren in 1982, hierna: de rechthebbende) is verstandelijk gehandicapt. Haar goederen zijn onder bewind gesteld, als bedoeld in art. 1:431 BW. Verzoekster tot cassatie onder 2 (hierna: de moeder) is aangesteld als bewindvoerster over deze goederen. Gerekestreerde in cassatie onder 1, een zuster van de rechthebbende (hierna: de zuster) is aangesteld als mentor, als bedoeld in art. 1:450 BW.  
       
     
     
       1.2. 
       De zuster heeft aan de rechtbank Limburg verzocht het bewind en het mentorschap om te zetten in een ondercuratelestelling, als bedoeld in art. 1:378 BW. Bij beschikking van 15 oktober 2013 heeft de kantonrechter dit verzoek om ondercuratelestelling afgewezen. Vanwege de gebleken tweespalt tussen de moeder en de zuster achtte de kantonrechter het aangewezen, ambtshalve de moeder als bewindvoerster te ontslaan, de zuster als mentor te ontslaan  en, in hun plaats, een professionele bewindvoerster en mentor te benoemen. De kantonrechter heeft als zodanig benoemd: [de nieuwe bewindvoerder], in het cassatierekest aangeduid als belanghebbende in cassatie onder 2. 
       
     
     
       1.3. 
       De rechthebbende en de moeder hebben in hoger beroep het ontslag van de moeder als bewindvoerster aangevochten. Zij hebben zich ook verzet tegen de benoeming van [de nieuwe bewindvoerder] als nieuwe bewindvoerster en nieuwe mentor. Ter zitting in hoger beroep zijn de appellanten en de nieuwe bewindvoerster/mentor verschenen. Bij beschikking van 27 februari 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. Het hof achtte gewichtige redenen voor ontslag van de moeder als bewindvoerster aanwezig, “van welke gewichtige redenen pas ter gelegenheid van de procedure in hoger beroep is gebleken” (rov. 3.5.4). Blijkens diezelfde rechtsoverweging heeft het hof gewichtige redenen ontleend aan hetgeen de nieuwe bewindvoerster in appel had gesteld over de wijze waarop de moeder het bewind heeft gevoerd en daarover (financieel) verantwoording heeft afgelegd en aan hetgeen de moeder ter zitting in hoger beroep daaromtrent heeft verklaard. 
       
     
     
       1.4. 
       De rechthebbende en de moeder hebben − tijdig − cassatieberoep ingesteld tegen de beslissing tot ontslag van de moeder als bewindvoerster . In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Primair klaagt het middel over overschrijding door het hof van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Volgens deze rechtsklacht zijn de aard, omvang en kwaliteit van het door de moeder gevoerde financiële beheer en, na het einde van dat beheer, de door de moeder afgelegde financiële verantwoording niet aan de orde gesteld in de processtukken en evenmin de vraag of zij voldoende kennis heeft van de relevante regelgeving omtrent het PGB . Het financieel beheer door de moeder als bewindvoerster en eventuele tekortkomingen daarin zijn eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aan de orde gesteld door de nieuwe bewindvoerster. Ter toelichting op deze klacht is nog opgemerkt dat de moeder de rechtsstrijd over deze ontslagredenen niet uitdrukkelijk heeft aanvaard  (middelonderdelen 3 - 6) .  
       
     
     
       2.2. 
       Subsidiair wordt geklaagd over schending van het beginsel van hoor en wederhoor: de desbetreffende mededelingen van de nieuwe bewindvoerster zouden slechts summier zijn geweest en in hoger beroep is onvoldoende gelegenheid gegeven tot discussie daarover. Bovendien heeft het hof miskend dat krachtens art. 150 Rv op de nieuwe bewindvoerster de bewijslast rustte van de aan de moeder gemaakte verwijten m.b.t. het financieel beheer (middelonderdeel 7). Meer subsidiair zijn motiveringsklachten voorgedragen (middelonderdelen 8 en 9). 
       
     
     
       2.3. 
       
         Art. 1:435 lid 1 BW schrijft voor dat de rechter die het bewind instelt daarbij, of zo spoedig mogelijk erna, een bewindvoerder benoemt. De rechter vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel over de geschiktheid van de te benoemen persoon. De benoemde bewindvoerder is verplicht zo spoedig mogelijk een beschrijving op te maken van de aan het bewind onderworpen goederen en een afschrift daarvan te deponeren ter griffie van de rechtbank. De kantonrechter kan te allen tijde de bewindvoerder ten verhore doen oproepen. De bewindvoerder is dan verplicht alle door de kantonrechter gewenste inlichtingen te verschaffen en, zo nodig, inzage in de boekhouding te geven (art. 1:436 BW). Voor bepaalde handelingen heeft de bewindvoerder de toestemming van de rechthebbende nodig of, als deze daartoe niet in staat is, de machtiging van de kantonrechter (art. 1:441 lid 2 BW). Art. 1:448 lid 1 BW bepaalt dat de taak van de bewindvoerder eindigt, onder meer, door een ontslag dat hem door de kantonrechter wordt verleend. Het tweede lid luidt nu: 
         “Het ontslag wordt hem verleend hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden, zulks op verzoek van de medebewindvoerder of degene die gerechtigd is onderbewindstelling te verzoeken als bedoeld in artikel 432, eerste en tweede lid, dan wel ambtshalve. De kantonrechter kan hiertoe zo nodig ook zonder de bewindvoerder tevoren te hebben gehoord overgaan. In dat geval verliest de beschikking haar kracht na verloop van twee weken, tenzij de bewindvoerder binnen deze termijn in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord.” 
       
       
       
     
     
       2.4. 
       De mogelijkheid van een  ambtshalve  gegeven ontslag houdt verband met de toezichthoudende taak van de kantonrechter . Omdat de rechthebbende zelf (tijdelijk of duurzaam) niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen , zal iemand anders toezicht moeten houden op de wijze waarop de bewindvoerder zich van zijn taken kwijt. De wetgever heeft, binnen zekere grenzen, de kantonrechter hiermee belast .  
       
     
     
       2.5. 
       In eerste aanleg is de moeder als bewindvoerster door de kantonrechter ambtshalve ontslagen op grond van ernstige tweespalt tussen de moeder en de zuster van de rechthebbende: nu de relatie tussen de moeder en de zuster is verbroken, moet benoeming van één van hen tot bewindvoerder en/of mentor “niet in het belang van de rechthebbende worden geacht”. Vanwege de hem gebleken bezwaren achtte de kantonrechter het tevens aangewezen, af te wijken van de wettelijke voorkeursvolgorde en, in plaats daarvan, [de nieuwe bewindvoerder] als bewindvoerder en mentor aan te stellen (Ktr. blz. 2). Blijkens de ‘Aanbevelingen meerderjarigenbewind’ omvat de  intake  door een nieuwe bewindvoerder na een ontslag van de vorige bewindvoerder ook het maken van een nieuwe inventarisatie. Kennelijk zijn in het kader van die nieuwe inventarisatie, dus na de beschikking in eerste aanleg, feiten en omstandigheden naar voren gekomen die ter zitting in hoger beroep naar voren zijn gebracht als kritiek op de wijze waarop de moeder in het verleden haar taak als bewindvoerster heeft uitgeoefend. 
       
     
     
       2.6. 
       In dit geval was het hoger beroep ingesteld door de moeder en gericht tegen de beslissing tot de vervanging van haar als bewindvoerster. Ook het hof heeft zich beperkt tot een herbeoordeling van het ontslag van de moeder als bewindvoerster en benoeming van een nieuwe bewindvoerster - afgezien van de kwestie van het mentorschap, die in cassatie niet aan de orde is. Met andere woorden: van een  reformatio in peius  (een beslissing in hoger beroep waardoor de moeder in een rechtspositie komt te verkeren die ongunstiger is dan die, waarin zij door de beslissing van de kantonrechter was gebracht) is in dit geval geen sprake. De beschikking van het hof moet m.i. zo worden opgevat dat het hof in het midden laat of de grieven van de moeder (over de onderlinge verhouding tussen de moeder en de zuster en de betekenis daarvan voor de uitoefening van het bewindvoerderschap) opgaan. Het hof heeft gebruik gemaakt van de devolutieve werking van een hoger beroep. Met andere woorden: veronderstellenderwijs aannemend dat de grieven van de moeder tegen de door de kantonrechter gebezigde ontslagreden (de tweespalt tussen de moeder en de zuster) slagen, dan nog levert hetgeen uit de mededelingen van de nieuwe bewindvoerster in appel is gebleken over de wijze waarop de moeder het bewind heeft gevoerd en (financieel) daarover verantwoording heeft afgelegd, volgens het hof voldoende grond op om de moeder als bewindvoerster ambtshalve te ontslaan. 
       
     
     
       2.7. 
       Anders dan de toelichting op de klacht veronderstelt, heeft de nieuwe bewindvoerster niet het ontslag van de moeder als bewindvoerster verzocht. Een belanghebbende kan in een verzoekschriftprocedure in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek indienen: zie art. 362 Rv . Een belanghebbende die in eerste aanleg een (zelfstandig) verzoek heeft ingediend is in beginsel bevoegd dit verzoek of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. In het geval van verandering of vermeerdering is art. 130 Rv van overeenkomstige toepassing (art. 283 Rv ). Dit laatste brengt mee dat de wederpartij bevoegd is tegen de wijziging bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, waarna de rechter hierover beslist, na partijen te hebben gehoord. 
       
     
     
       2.8. 
       Wanneer het gaat om beslissingen over zaken die niet ter vrije beschikking van partijen staan, kan de rechter in hoger beroep niet alleen de door partijen aan hun standpunt ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, maar ook ambtshalve de in de procedure hem ter kennis gekomen feiten of omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag leggen . Het toezicht wordt ambtshalve verricht. Om deze reden treft de primaire klacht geen doel. 
       
     
     
       2.9. 
       
         De subsidiaire klacht vindt enige steun in een recente beslissing van de Hoge Raad over de bevoegdheid van de appelrechter in het Arubaanse appelprocesrecht om ambtshalve, buiten de grieven om, tot vernietiging van de beroepen uitspraak over te gaan . De Hoge Raad overwoog toen: 
         “Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op de voet van de art. 281a en 429q lid 6 RvA mag de appelrechter evenwel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. Hij mag evenmin handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast door een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden (vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3997, NJ 2004/34).”  
       
       
       
         In de nu bestreden beschikking heeft het hof niet de in eerste aanleg door de kantonrechter gegeven beschikking vernietigd buiten de grieven om. Het hof heeft een eerst ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde gestelde feitelijke grond geschoven onder het ontslag dat de kantonrechter ambtshalve had gegeven. De achterliggende gedachte is evenwel dezelfde: het hof mocht niet handelen in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast door een beslissing van het hof waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.  
       
       
     
     
       2.10. 
       In het geding in hoger beroep heeft de nieuwe bewindvoerster als belanghebbende (bij haar aanstelling als nieuwe bewindvoerster) een verweerschrift ingediend. In dat verweerschrift is zij uitsluitend ingegaan op de door de moeder opgeworpen grieven. Die gingen, kort gezegd, over de onderlinge verhouding tussen de moeder en de zuster en de betekenis daarvan voor de uitoefening van het bewindvoerderschap. Noch in het verweerschrift, noch in enig ander vóór de terechtzitting in hoger beroep aan de moeder ter kennis gebracht schriftelijk stuk is een punt gemaakt van de wijze waarop de moeder het beheer over de goederen heeft uitgevoerd en daarover (financieel) verslag heeft uitgebracht. Dit is eerst ter zitting in hoger beroep aan de orde gesteld. De klacht dat de moeder zich hierdoor in procedureel opzicht ‘overvallen’ voelde, komt mij gegrond voor. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (blz. 2 - 3) heeft de nieuwe bewindvoerster onder meer naar voren gebracht dat het door de moeder aan haar overhandigde dossier incompleet was, in het bijzonder wat betreft de besteding van het persoonsgebonden budget. In reactie daarop heeft de moeder zich beroepen op afspraken met het tehuis waarin de rechthebbende verblijft. Aan het slot van het debat in appel is namens de moeder aangeboden het bewindvoerdersdossier, waar nodig, aan te vullen met de ontbrekende stukken. Namens de nieuwe bewindvoerster is hierop geantwoord dat zo’n aanvulling gewaardeerd zou worden: “de moeder wordt niet beticht van fraude, maar er zijn zaken onduidelijk doordat het dossier niet compleet is”.  
       
     
     
       2.11. 
       De vaststelling in rov. 3.5.4, dat de moeder de stellingen van de nieuwe bewindvoerster onvoldoende heeft weersproken en met name heeft nagelaten de verantwoording van het persoonsgebonden budget in het verleden en de goedkeuring daarvan met verificatoire bescheiden te onderbouwen, veronderstelt ten onrechte dat de moeder erop bedacht had behoren te zijn dat deze tekortkomingen als grond voor het ambtshalve gegeven ontslag ter zitting aan de orde zouden komen. De subsidiaire klacht slaagt, hetgeen leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking geen stand houdt. 
       
     
     
       2.12. 
       De klacht dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv op de nieuwe bewindvoerster de bewijslast rustte van de door haar aan de moeder gemaakte verwijten m.b.t. het financieel beheer (middelonderdeel 7) faalt. Weliswaar is de nieuwe bewindvoerder in dit geval opgetreden als degene die de nieuwe feiten in appel heeft aangevoerd, maar daarmee is zij nog niet degene geworden die het ontslag van de moeder heeft verzocht. De in het middelonderdeel bedoelde bewijsregel (art. 150 Rv) is in een verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). De uit de toezichthoudende taak van de rechter voortvloeiende bevoegdheid om ongevraagd een bewindvoerder te ontslaan, verzet zich ertegen dat de rechter gebonden zou zijn aan hetgeen de nieuwe bewindvoerster stelt, te bewijzen aanbiedt en/of bewijst. Aan de motiveringsklachten in de onderdelen 8 en 9 kom ik om deze redenen niet meer toe. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       									a. - g. 
     
     
     
     
     
     
       14/02755						Mr. F.F. Langemeijer 
       5 december 2014 					Conclusie inzake: 
       							1. M.G.H. Noteborn 
       							2. H.L.M. Schaeks 
       							tegen 
       							1. [de zuster] 
       							2. [de nieuwe bewindvoerder] 
       I 
       
         CORRECTIEBLAD 
       
     
     
     
       
         In mijn op 7 november 2014 genomen conclusie onder 1;4 is als gevolg van een communicatiestoornis ten onrechte vermeld dat geen verweerschrift in cassatie is ingediend. Ik handhaaf overigens de genomen conclusie, nu daarin, beslissend is geacht het moment waarop de moeder erop bedacht had behoren te zijn dat de bedoelde tekortkomingen in hoger beroep aan de orde zouden komen als nieuwe grond voor het ambtshalve gegeven ontslag. 
       
     
     
   
   
      	Zie art. 1:448 lid 2 BW resp. 1:461 lid 2 BW. 
   
   
      	De vervanging van de mentor is in cassatie niet langer aan de orde en blijft in deze conclusie verder onbesproken. 
   
   
      	Bedoeld is kennelijk: persoonsgebonden budget, waarmee de betrokkene zelf de zorg kan inkopen waarvoor een indicatie op grond van de AWBZ of Wmo is verleend. 
   
   
      	Deze klacht doelt kennelijk op de in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op de hoofdregel dat de appelrechter geen acht meer slaat op grieven die eerst na de memorie van grieven (resp. na het verzoekschrift in hoger beroep) worden aangevoerd. Zo’n uitzondering wordt aangenomen indien de geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende (nagekomen) grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Zie: Asser Procesrecht/Bakels- Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2012, nrs. 107 - 109. 
   
   
      	De middelonderdelen 1 en 2 dienen alleen ter inleiding. 
   
   
      	De tekst van het tweede lid is met de twee laatste zinnen aangevuld bij wet van 16 oktober 2013, Stb. 414 (Kamerstukken 33 054). Zie over deze wet: M. Meinema, Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap. Een overzicht van de belangrijkste veranderingen in de beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen per 1 januari 2014, FJR 2014/3. 
   
   
      	Zie over deze taak: P.A. Huidekoper, Het instrumentarium van de toezichthoudend kantonrechter, Trema 2012, blz. 8 - 13. 
   
   
      	Zie art. 1:431 BW. 
   
   
      	Wat het toezicht in de praktijk inhoudt, is te kennen uit de regelmatig geactualiseerde ‘Aanbevelingen meerderjarigenbewind’ (te raadplegen via: www.rechtspraak.nl/procedures/landelijke regelingen/sector - kanton). 
   
   
      	Zie over deze bepaling: HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3172, NJ 2004/639; HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3091. 
   
   
      	Art. 283 Rv is op grond van art. 362 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. 
   
   
      	Voorbeelden hiervan zijn te vinden in familiezaken (wanneer de rechter gebruik maakt van ambtshalve bij de Raad voor de Kinderbescherming ingewonnen inlichtingen) of in WSNP-zaken (zie bijv. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1628 (art. 80a RO) m.b.t. de gronden voor het tussentijds beëindiging van de toepassing van de WSNP. 
   
   
      	HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:212, NJ 2014/89 (rov. 3.5.1).