ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:8135

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:8135 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 11-09-2018 / 200.221.019

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-09-11

Zaaknummer: 200.221.019

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:8135

---

Kort geding. Erfdienstbaarheid van voetpad. Tenietgegaan door verjaring? Overgangsrecht. Wegens tegenstrijdigheden en onduidelijkheden over de totstandkoming van de schriftelijke getuigenverklaringen wordt er niet op de getuigenverhoren in de bodemzaak vooruitgelopen. Afweging van de belangen bij het gevorderde voorlopige gebruik van de erfdienstbaarheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.221.019 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, voorzieningenrechter Utrecht: 439383) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 11 september 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende in [woonplaats] (gemeente [gemeente] ), 
       appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. R.M. Conijn, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende in [woonplaats] (gemeente [gemeente] ), 
       geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 juli 2017 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft gewezen.  
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 augustus 2017 met grieven en producties, 
         
         
           de conclusie van eis (in de vorm van een H-formulier), 
         
         
           de memorie van antwoord met producties, 
         
         
           het proces-verbaal van de pleidooizitting op 29 augustus 2018. Hierbij is akte verleend van overlegging van de producties 5 tot en met 9 die mr. Conijn bij bericht van 27 juli 2018 namens [appellant] heeft toegezonden en van de aanvulling daarop bij bericht van 28 augustus 2018 van mr. Conijn, alsmede van het overleggen bij bericht van 27 augustus 2018 door mr. Vreeswijk namens [geïntimeerde] van de spreekaantekeningen van mr. Vreeswijk bij de comparitie van partijen van 8 januari 2018 in de hierna vermelde bodemzaak tussen partijen. 
         
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de overgelegde dossiers. 
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten en het geding in eerste aanleg 
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de volgende gebeurtenissen: 
       - Partijen zijn elkaars buren: [geïntimeerde] is de eigenaresse en bewoonster van een woning aan de [adres 1] . De achtertuin daarvan grenst aan de achtertuin van de woning aan de [adres 2] , welke woning tot 2016 in eigendom toebehoorde aan het echtpaar [naam] (hierna in enkelvoud: [naam] ) en sindsdien aan [appellant] . [appellant] woont thans in dat pand. Zijn woning heeft geen voortuin. 
       - Bij notariële akte van 29 juni 1961 is ten gunste van het perceel dat nu van [appellant] is en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid gevestigd om over een voetpad te komen en te gaan naar de [adres 1] . [naam] , die in 1988 in de woning aan de [adres 2] kwam wonen, heeft in zijn achtertuin een schuur laten bouwen die ook een toegangsdeur heeft op de plaats waar het tracé van het voetpad begint.  
       - [naam] heeft bij brief van 14 april 2015 [geïntimeerde] verzocht om een bankje, een stapel dakpannen en begroeiing te verwijderen om het gebruik van het voetpad makkelijker te maken. [geïntimeerde] heeft hier niet aan voldaan.  
       - In 2016 heeft [appellant] het bankje verplaatst en begroeiing op het perceel van [geïntimeerde] gesnoeid. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de doorgang afgesloten met een hangslot. 
     
     
       3.2 
       In rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis staat bovendien als vaststaand feit opgenomen dat [appellant] begroeiing heeft verwijderd om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen, maar omdat [appellant] dit in de toelichting op grief 1 heeft weersproken zal het hof niet ook daarvan uitgaan. (Volgens de grief 1 van [appellant] heeft hij uitsluitend begroeiing gesnoeid om het gebruik van het voetpad te vergemakkelijken, maar omdat [geïntimeerde] het niet eens is met deze nuancering staat dit niet vast.)  
     
     
       3.3 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen om hem toe te staan om gebruik te maken van het voetpad.  
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd: volgens haar was het recht van erfdienstbaarheid verjaard voordat zij de hierboven vermelde brief van 14 april 2015 ontving. In eerste aanleg heeft zij gesteld dat de verjaring in 1973 begon te lopen, toen zij er kwam wonen, doordat er toen een zandbak op het tracé van het voetpad is geplaatst. In reconventie heeft zij op basis daarvan gevorderd om [appellant] te verbieden nog langer gebruik van het voetpad te maken. 
     
     
       3.5 
       De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen. Er is uitsluitend hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in conventie. 
     
     
       3.6 
       Na het uitspreken van het bestreden vonnis heeft [appellant] tegen [geïntimeerde] een vordering in een bodemzaak ingesteld ter vaststelling van het bestaan van de erfdienstbaarheid. In die zaak heeft [geïntimeerde] hetzelfde verweer gevoerd en een tegenvordering ingediend. Bij tussenvonnis van 21 februari 2018 heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen om bewijs te leveren ter zake van de verjaring. Op 21 september 2018 staat bij de rechtbank een getuigenverhoor gepland. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
       4.1 
       Het hof verwerpt het hoger beroep op grond van de hierna gemaakte belangenafweging. Daarbij heeft het hof de kortgedingvorderingen van [appellant] inhoudelijk beoordeeld: [appellant] heeft daarbij ook nu nog voldoende spoedeisend belang doordat aan de voorzijde van zijn perceel geen plaats is voor afvalcontainers en fietsen en doordat zijn schuur nu alleen nog te bereiken is door door zijn woning te lopen. Overigens, [geïntimeerde] heeft onvoldoende tegengesproken dat dit ongemak voor [appellant] voldoende is om in kort geding een voorziening te verlangen. 
     
     
       4.2 
       
        [appellant] gaat in nr. 4.18 van zijn memorie van grieven ten onrechte ervan uit dat er tot 1 januari 1992 geen verjaring kan hebben gelopen. Volgens de hoofdregel van artikel 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek moet namelijk naar het (toen nog ‘nieuwe’) BW worden beoordeeld of het recht van erfdienstbaarheid is verjaard. Op deze hoofdregel zijn weliswaar uitzonderingen gemaakt, zoals met artikel 73 lid 1 van die Overgangswet (waarbij de werking van het huidige recht voor een verjaring als de onderhavige is uitgesteld tot 1 januari 1993), maar geen van die uitzonderingen is nu nog relevant. Dit betekent dat aanvang, duur en aard van de door [geïntimeerde] ingeroepen verjaringstermijn door het huidige BW worden geregeld en ook dat de verjaringstermijn waar [geïntimeerde] een beroep op doet in 1973 kan zijn gaan lopen. 
     
     
       4.3 
       Het gaat om een beroep op verjaring van de rechtsvordering van [appellant] tot opheffing van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand. Artikel 3:306 BW houdt in dat de termijn van een dergelijke verjaring twintig jaar is en artikel 3:314 lid 1 BW dat die termijn begint te lopen op de dag ná die waarop de vordering kon worden ingesteld. Deze termijn zal dus zijn voltooid in 1993 indien zal blijken dat [geïntimeerde] sinds 1973 een onrechtmatige toestand heeft laten bestaan doordat het gebruik van het voetpad, zoals voorzien in de erfdienstbaarheid, werd belemmerd.  
     
     
       4.4 
       
        [appellant] spreekt tegen dat dit het geval was, door onder meer aan te voeren dat het voetpad feitelijk werd gebruikt door de eerdere bewoners van zijn pand. De discussie heeft zich in dit kort geding toegespitst op de vermoedelijke uitslag van de bewijslevering in de bodemzaak. Voor zover er aanwijzingen zijn voor een bepaalde uitslag daarvan zou dat een reden kunnen zijn om de beslissing in dit kort geding daarmee in de pas te laten lopen. Het hof zal daarom de inhoud van het bewijs waarop partijen zich in dit kort geding hebben beroepen en de mogelijke waarde daarvan onderzoeken. 
     
     
       4.5 
       
        [geïntimeerde] heeft foto’s overgelegd (producties C en D bij memorie van antwoord) van het voetpad. Deze foto’s, die ter zitting in hoger beroep zijn besproken, dateren van augustus/ september 2016, vóór het snoeien. Op de foto’s valt relatief veel begroeiing te zien, zoveel zelfs dat het hof daarin een belemmering ziet van een normaal gebruik van het voetpad. Ook indien de doorgang mogelijk was, maar dit met moeite gepaard ging, zou [geïntimeerde] immers onrechtmatig handelen indien de erfdienstbaarheid nog gold, zodat de bewoner/eigenaar van [appellant] ’ pand de opheffing van die belemmering kon vorderen. Aan de hand van de foto’s valt niet uit te sluiten dat er (vroeger of ’s winters) een voldoende begaanbaar pad was, maar de beelden maken dit onwaarschijnlijk. 
     
     
       4.6 
       De over en weer door partijen in dit kort geding ingebrachte schriftelijke verklaringen zijn onderling tegenstrijdig. [geïntimeerde] heeft verklaringen ingebracht die haar standpunt steunen en [appellant] heeft verklaringen ingebracht die in een andere richting wijzen. De tekst van de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen is kennelijk door [geïntimeerde] opgesteld, of door iemand die haar helpt: het gaat telkens om dezelfde geprinte tekst, die op enkele opengelaten plaatsen is ingevuld door de getuige. Een paar van de getuigen hebben daarop een handgeschreven aanvulling gegeven, maar dit neemt niet het nadeel weg dat [appellant] geen invloed heeft gehad op de vraagstelling en dat voor hem en voor het hof niet bekend is, laat staan controleerbaar, dat de verklaringen in vrijheid (vrij van de belangen van [geïntimeerde] ) zijn afgelegd. Ook voor elk van de verklaringen die [appellant] in dit kort geding heeft overgelegd geldt dat onbekend en/of oncontroleerbaar is onder welke omstandigheden deze is opgesteld. Bovendien is de inhoud van de meeste van die verklaringen weinig feitelijk en dus ook in dat opzicht weinig controleerbaar, waar weer tegenover staat dat het erop lijkt dat deze getuigen de tekst van hun verklaringen zelf hebben opgesteld. Enkel de schriftelijke verklaringen van [naam] bevatten uitgebreide feitelijke informatie, maar voor die verklaringen geldt het nadeel dat [naam] mogelijk belang heeft bij een voor [appellant] gunstige beslissing in de rechtszaken, alleen al vanwege een juridische verplichting om het recht van erfdienstbaarheid aan [appellant] te leveren. Hier komt nog bij dat de verklaringen van [naam] op het eerste gezicht tegenstrijdigheden bevatten. [naam] heeft geprobeerd om hierover opheldering te geven, maar zonder nader onderzoek vindt het hof het gevaarlijk om nu consequenties aan de verklaringen van [naam] te verbinden. 
     
     
       4.7 
       Het hof zal dan ook niet vooruitlopen op de getuigenverhoren maar zal volstaan met de constatering dat de uitslag van de bodemzaak onzeker is terwijl ook de discussie over de inhoud van het recht van erfdienstbaarheid medebepalend zal zijn voor de uitkomst van de bodemzaak (was de zandbak een zó ernstige belemmering en was het betreden van het voetpad zó moeilijk dat er inbreuk werd gemaakt op het bij de notariële akte van 1961 gevestigde recht van erfdienstbaarheid?). 
     
     
       4.8 
       De bewijslast ligt bij [geïntimeerde] , maar dat verandert in deze zaak de uitkomst van het kort geding niet. Gelet op het vorenstaande valt de belangenafweging in het kort geding namelijk in het voordeel van [geïntimeerde] uit: het belang van [appellant] bij gebruik van het voetpad beperkt de uitoefening van eigendomsrechten van [geïntimeerde] . Dat de fietsen van [appellant] en zijn gezinsleden intussen (tot de beslissing in de bodemzaak) buiten moeten worden gestald en dat hij de afvalcontainers door zijn woning moet rijden om deze te laten legen, is van onvoldoende gewicht om in zijn voordeel te beslissen. Hierop stuiten de grieven af. 
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
       5.1 
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
     
     
       5.2 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op het door haar betaalde griffierecht van € 313 en een vergoeding van € 3.222 voor advocatensalaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van 7 juli 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;  
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, waarvan de kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 313 voor verschotten en op € 3.222 voor salaris van de advocaat. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, J. van de Merwe en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.