ECLI: ECLI:NL:GHARL:2024:3148

Titel: ECLI:NL:GHARL:2024:3148 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-05-2024 / 200.302.966

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2024-05-06

Zaaknummer: 200.302.966

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2024:3148

---

Ontslag op staande voet, eenmalige kus(poging) door werknemer met langdurig dienstverband, werkgever is niet geslaagd in bewijsopdracht, toekenning transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding 
         artikel.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.302.966 
       zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (9329077) 
     
     
     
     
       
         beschikking van 6 mei 2024  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       die woont in [woonplaats1] ,   
       die hoger beroep heeft ingesteld,  
       en bij de kantonrechter optrad als verzoeker, 
       hierna [de werknemer] te noemen,  
       vertegenwoordigd door mr. C.L. Mens,   
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] B.V. , 
       die gevestigd is in [vestigingsplaats] , 
       en bij de kantonrechter optrad als verweerster, 
       hierna [de werkgever] te noemen, 
       vertegenwoordigd door mr. A.J.P. van Beurden.  
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:  
     
     
       
         De beschikking van 9 juni 2022 waarin aan [de werkgever] een bewijsopdracht is gegeven 
       
       
         Het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 november 2022 
       
       
         Het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 8 november 2022 
       
       
         Het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 1 maart 2023 
       
       
         Het proces-verbaal van voortzetting tegengetuigenverhoor van 7 september 2023 
       
       
         De memorie na enquête van [de werkgever] 
       
       
         De memorie na enquête en contra-enquête van [de werknemer] .  
       
     
     
   
   
     
       2 De bewijsopdracht 
     
     
       2.1 
       In de beschikking van 9 juni 2022 is [de werkgever] toegelaten om te bewijzen: dat [de werknemer] [de receptioniste] tegen haar wil geprobeerd heeft haar  op de mond  te zoenen, dat hij daarbij seksuele bijbedoelingen had, en met dat kussen is doorgegaan hoewel [de receptioniste] heeft laten merken daarvan niet gediend te zijn, alsmede dat [de werknemer] tegenover [de werkgever] heeft verklaard dat het juist is dat hij [de receptioniste] op haar mond wilde kussen en daarmee is doorgegaan hoewel zij liet merken dat niet te willen. De aanleiding voor deze bewijsopdracht betreft een voorval op 25 mei 2021 waarbij [de werknemer] , toen werknemer van [de werkgever] , de extern ingehuurde receptioniste [de receptioniste] heeft proberen te kussen. Hierna zal het hof dit onder meer het voorval noemen. Op 26 mei 2021 is [de werknemer] wegens dit voorval op staande voet ontslagen. Volgens [de werkgever] ging het namelijk om een poging om [de receptioniste] op de mond te kussen en ging het om een kus(poging) met een seksuele bijbedoeling, maar [de werknemer] heeft dit gemotiveerd bestreden.  
     
     
       2.2 
       In het getuigenverhoor aan de zijde van [de werkgever] zijn als getuigen gehoord: op 7 november 2022: [getuige1] , [getuige2] , [getuige3] ;  op 8 november 2022: [getuige4] , [de receptioniste] .  In het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [de werknemer] zijn gehoord:  op 1 maart 2023: [de werknemer] en [getuige5] ;  op 7 september 2023: [getuige6] en [getuige7] .  In het dossier komen ook schriftelijke verklaringen voor die het hof eveneens in de bewijswaardering betrekt. Het betreft schriftelijke verklaringen van [de receptioniste] , [de werknemer] , [getuige1] , [getuige2] en [getuige3] . 
       
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         De beslissing van het hof 
         
       
     
     
       3.1 
       Het hof oordeelt dat [de werkgever] niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Dit leidt tot de beslissing dat [de werkgever] wordt veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 50.859,01 bruto, een gefixeerde schadevergoeding van € 15.755,90 bruto en een billijke vergoeding van € 5.000,-. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [de werkgever] ook veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het hof legt dit hierna uit. Bewijswaardering 
     
     
       3.2 
       Vooraf wenst het hof het volgende op te merken. [de receptioniste] heeft als getuige beschreven wat voor haar de emotionele impact is geweest van het (proberen te) geven van een kus door [de werknemer] . Daarbij heeft [de receptioniste] het volgende aangegeven over de setting van de gebeurtenis. Het gebeurde in een gebouw dat zo goed als verlaten was omdat [de werkgever] bezig was met een verhuisbeweging naar een ander gebouw. [de werknemer] stond bij [de receptioniste] achter de balie, hetgeen ook door [de werknemer] verklaring wordt bevestigd, en [de receptioniste] had geen mogelijkheid om op te staan vanuit haar stoel of achter de balie uit te komen, toen [de werknemer] de kus(poging) deed. [de werknemer] heeft vooraf geen toestemming gevraagd voor het geven van een kus en (mogelijk) gezegd ‘het mag niet maar ik doe het toch’. Uit de verklaring van [de receptioniste] , toen zo’n 24 jaar, volgt dat zij zich in die setting onveilig heeft gevoeld. Zij heeft daarover verklaard:  ‘(…) Ik werd heel erg angstig, omdat ik alleen in het gebouw zat met die man. Als dit kon gebeuren, dan kan alles gebeuren. (…) Ik voelde me steeds onveiliger en onprettiger. Ik wilde eigenlijk zeggen dat ik me niet veilig voelde (…) Die camera hing achter mij, maar die werkte op dat moment niet. Dat wist ik niet. (…) De camera voelde voor mij als een soort bescherming. (…) U vraagt mij of wat er gebeurd is later nog invloed op mijn leven heeft gehad. Ja. Ik kom voor mijn werk nog op verschillende locaties en je bent nu continu heel voorzichtig en oplettend. Je bent heel erg afstandelijk. Ik heb mijn werkgever ook bepaalde dingen verweten en ben door een hele negatieve periode gegaan waardoor ik mijn werkzaamheden niet goed heb kunnen verrichten. Vanuit werk heb ik een behandeling gekregen bij een psycholoog. Ik ben daar niet mee verder gegaan. Ik heb niet het gevoel gehad dat ik door diegene begrepen werd. Nu gaat het wel goed met mij. Het gaat steeds beter en ik werk weer mijn vaste tijden en dagen. Bij mijn studie heb ik door het voorval ook een dipje gehad. Een paar maanden ben ik er heel ziek van geweest. Ik heb een burn out gehad en wilde mijn huis niet uit. (…)’ . 
     
     
       3.3 
       Waar het in deze zaak nu om gaat is dat het hof het aangedragen bewijs moet waarderen. Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden of de uitkomst van de bewijswaardering leidt tot het oordeel dat het aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Het hof beantwoordt die vraag aan de hand van de daarvoor geldende juridische normen (zie 5.3 en 5.4 van de beschikking van 9 juni 2022). Het hof wil daarmee op geen enkele wijze afbreuk doen aan de door [de receptioniste] gevoelde beleving bij het geven van de kus(poging) zoals hiervoor beschreven. 
     
     
       3.4 
       Het hof oordeelt dat [de werkgever] niet is geslaagd in de bewijsopdracht en legt dat hierna uit. 
     
     
       3.5 
       Er zijn geen getuigen die de feitelijke toedracht van de kus(poging) hebben gezien. De camera die normalerwijze gericht was op de ruimte waarin de receptiebalie zich bevond was op de dag van het voorval buiten werking. Over de feitelijke toedracht van de kus(poging) hebben alleen [de receptioniste] en [de werknemer] verklaard. [de receptioniste] heeft daarover in het getuigenverhoor aangegeven: “(…) Op die dag zat ik de hele dag alleen achter de balie. Op het einde had de balie klapdeurtjes. [de werkgever] was bezig met een verhuizing. Om die reden heb ik de diensten van de vaste receptionisten overgenomen (…). [getuige1] was facility manager en die kwam afscheid nemen. [getuige1] was mijn contactpersoon, waar ik met vragen terecht kon. Later die dag kwam [de werknemer] . We praatten over koetjes en kalfjes, bijvoorbeeld de verhuizing. Ik zat op mijn bureaustoel en [de werknemer] stond tegenover mij. Hij zei ‘ik mag het niet doen, maar ik doe het toch’. Hij boog voorover en ik zag dat hij met getuite lippen richting mijn mond kwam. Ik heb mijn hoofd naar links afgewend en mijn handen voor mijn hoofd gehouden. Ik had niet de kans om op te staan. [de werknemer] stond op dat moment achter de balie. Hij is via de klapdeuren bij mij komen staan en is met mij komen praten. Toen hij aankwam is hij meteen achter de balie komen staan. U vraagt mij of ik zeker weet dat hij mij op de mond probeerde te kussen. Absoluut. Ik schrok er zo van dat hij richting mijn mond kwam, dat ik mijn hoofd afwendde. Ik heb mijn hoofd naar links afgewend, de kus is op mijn wang terechtgekomen, waar mijn haar voor zat. Mijn haar zat los op dat moment. Als ik mijn hoofd niet had afgewend was de kus op mijn mond terechtgekomen. Ik denk dat iedereen het verschil kan zien wanneer iemand op je wang of mond gaat kussen. (…) Ik schrok er het meeste van dat op het moment dat het gebeurde [de werknemer] doordrukte om de zoen te geven. Hij had ook terug kunnen trekken, omdat duidelijk was uit mijn reactie dat ik niet op een kus zat te wachten. Het was absoluut niet oké. Toen het gebeurde kon ik ook net ‘nee’ piepen. Het gaat heel snel en meer kwam er ook niet uit op dat moment. Ik kon er nog net uitkrijgen ‘ik ben hier niet van gediend’. [de werknemer] ging verder met praten alsof er niets aan de hand was. (…) Ik was op zoek naar de juiste woorden en [de werknemer] bleef normaal doorpraten. Ik voelde me steeds onveiliger en onprettiger. Ik wilde eigenlijk zeggen dat ik me niet veilig voelde en dat [de werknemer] moest vertrekken. Gelukkig is hij zelf weggegaan. (…) U vraagt mij naar het moment dat [de werknemer] vertrok. Ik was op zoek naar de juiste woorden en de moed om [de werknemer] te vragen te vertrekken. Op dat moment gaf hij zelf aan dat hij naar de andere locatie ging. Hij zei doei en vertrok. Toen ik zag dat hij zijn auto instapte en wegreed heb ik direct [getuige1] gebeld. (…) Op vragen van mr. Mens antwoord ik als volgt:  (…)  U houdt mij voor dat ik heb gezegd ‘ik ben hier niet van gediend’. U vraagt mij of ik [de werknemer] ook heb weggeduwd. Ik was heel teleurgesteld in mezelf. Als je me zoiets van tevoren had gevraagd wat ik zou doen in een dergelijk geval, dan had ik gezegd dat ik zou duwen of een klap in het gezicht zou geven, ik zou zijn gezicht openkrabben. Maar, ik verstijfde gewoon. (…)”   
     
     
       3.6 
       Er is ook een schriftelijke verklaring van 18 juni 2021 van [de receptioniste] als productie 12 bij verzoekschrift ingebracht in de procedure. Daarin wordt over de feitelijke toedracht vermeld: “(…) Tijdens mijn laatste dienst bij [de werkgever] kwam [getuige1] gedag zeggen. Hij wenste mij veel succes bij andere locaties en ik wenste hem veel succes bij jullie nieuwe [de werkgever] locaties. Alleen [de werknemer] en ik waren nog aanwezig bij [de werkgever] . Ikzat achter de receptie en [de werknemer] kwam bij mij staan. Hij vertelde wat over de verhuizing en de servers. Ik heb hier verder geen verstand van. Voor de verhuizing was ik misschien al l jaar niet meer bij [de werkgever] geweest en ik heb eigenlijk altijd alleen maar invaldiensten gedraaid. Ik heb geen enkele werkgerelateerde relatie gehad met [de werknemer] . Behalve dat ik zoals ik bij iedereen doe die naar binnen loopt een goedemorgen wens. Ik wenste [de werknemer] veelsucces bij de nieuwe locatie en [de werknemer] zei toen uit het niets: "Ik mag dit niet doen maar ik doe het toch." Hij bukte voorover met getuite lippen richting mijn mond. Ik kon mijn gezicht nog net naar links draaien en ik hield mijn handen voor mijn gezicht om mezelf te beschermen. Ik kon op dat moment niets meer zeggen omdat het zo snel ging. Ik piepte alleen nog snel  "nee".  Hij drukte zijn kus alsnog aan de zijkant van mijn haar omdat ik op tijd mijn gezicht heb kunnen wegdraaien. Toen hij weer recht stond zei ik  "Ik ben hier niet van gediend."  Hij mompelde wat en had het weer over computers etc. Ik was in shock en ik realiseerde mij toen dat ik op dat moment helemaal alleen was en er verder helemaal niemand meer aanwezig was. Hij ging gelukkig weg en ik heb direct [getuige1] opgebeld (…)”  
     
     
       3.7 
       
        [de werknemer] heeft over de feitelijke toedracht van de kus(poging) in het getuigenverhoor aangegeven: “(…) U vraagt mij of op 25 mei 2021 het kantoor feitelijk al was verhuisd en hoeveel mensen er nog in het pand waren. Ik antwoord dat dat twee personen waren, namelijk mevrouw [de receptioniste] en ik. U vraagt mij of ik dat wist. Ik antwoord dat ik dat niet wist. Die laatste dagen waren er voor een enkele servicedesk dienst ook wel eens mensen in het pand. Ik kwam er later pas achter dat er niemand meer in het pand was. U vraagt mij of de andere receptionisten, [naam1] en [naam2] , al eerder weggegaan waren. Ik antwoord dat dat zo was, die waren al ergens anders ingezet. U vraagt mij op welke wijze ik afscheid van hen heb genomen. Ik antwoord dat ik [naam1] een zoen op de wang heb gegeven. [naam2] heb ik verder niet meer gesproken. U vraagt mij of er nog andere invalkrachten waren, net zoals mevrouw [de receptioniste] , waar ik afscheid van heb genomen. Ik antwoord dat dat niet zo is. U vraagt mij of ik om de receptie heen ben gelopen door de klapdeuren. Ik antwoord dat dat gedeeltelijk zo was. De ene deur zat niet meer in de muur en de andere deur hing er scheef bij. U vraagt mij hoe breed de balie was. Ik antwoord dat dat een meter of acht breed was. De balie is groter dan waar de raadsheer-commissaris nu achter zit en had een soort van bananenvorm. U vraagt mij of de klapdeuren links van de balie zaten. Ik antwoord dat dat klopt. U vraagt mij waarom ik besloot om achter de balie te gaan. Ik antwoord dat ik dat wel vaker deed uit hoofde van mijn functie. Er stond ook een printer waar onderhoud aan verricht moest worden. U vraagt mij of er in dit geval ook dat soort werkzaamheden waren. Ik antwoord dat dat niet zo was. Ik deed het uit gewoonte. U vraagt mij of ik kan beschrijven wat er gebeurde en waar ik stond. Ik antwoord dat ik aan de kant van de stoel links van de raadsheer-commissaris stond, op ongeveer anderhalve meter. U vraagt mij of er toen iets tegen elkaar werd gezegd. Ik antwoord dat ik vroeg of er nog post was wat meegenomen moest worden en dat er is gesproken over de in te richten receptiedienst in [vestigingsplaats] en of het [de receptioniste] haar laatste werkdag was. Dat gesprek duurde maximaal vijf minuten. Ik besloot daarna weg te gaan en heb afscheid van mevrouw [de receptioniste] genomen door haar een kus op haar wang te geven. Ik deed twee stappen voorwaarts, boog naar haar rechter wang toe en gaf haar een kus. Zij schrok toen licht en deinsde een klein beetje terug. Mevrouw [de receptioniste] gaf tien seconden daarna aan er niet van gediend te zijn. Ik heb toen mijn excuses aangeboden, waarop zij ‘oké’ mompelde.  U vraagt mij of ik toen heb gezegd ‘ik weet dat het niet mag, maar ik doe het toch’. Ik antwoord dat ik dat niet meer weet, maar dat het wel zou kunnen. Als ik dat gezegd zou hebben, sloeg dat op de corona richtlijnen. U vertelt mij dat verschillende getuigen verklaard hebben dat ik dat gezegd zou hebben. Ik antwoord dat alleen mevrouw [de receptioniste] dat heeft verklaard. Het zou kunnen dat ik het gezegd heb, maar dat was dan in het kader van corona geweest.  U vraagt mij om mij voor te stellen dat de raadsheer-commissaris mevrouw [de receptioniste] is en of zij gedraaid naar mij zat of richting mij toe. Ik antwoord dat ze recht voor me zat, zoals de raadsheer-commissaris normaal zit. Dat was de positie tussen ons. We keken elkaar recht aan. U vraagt mij of ik zicht had op de wang van mevrouw [de receptioniste] . Ik antwoord dat ik recht voor haar stond. Ik kon haar linker- en rechterwang zien. U vraagt mij of ik [de receptioniste] op haar rechterwang heb gekust. Ik antwoord dat dat klopt. U houdt mij voor dat [de receptioniste] wegdraaide en vraagt mij of mijn mond belande in haar haar. Ik antwoord dat zij haar hoofd niet heeft weggedraaid en dat mijn mond op haar haar terecht kwam, omdat zij haar haar los droeg. Dat heeft zeker niets te maken gehad met een beweging van mevrouw [de receptioniste] . U vertelt mij dat ik in mijn eigen verklaring van productie 5 bij het inleidend verzoekschrift heb gezegd ‘toen ik minder dan 5 centimeter van haar rechterwang verwijderd was, was het te laat om de beweging te stoppen’. Ik antwoord dat dat een foute formulering is. U vraagt mij waarom ik dat opgeschreven heb. Ik antwoord dat ik mij dat ook afvraag. (…) Ik antwoord dat ik mijn verklaring op 28 of 29 mei 2021 heb gemaakt. U vraagt mij naar een verklaring voor de manier waarop ik mijn verklaring heb geformuleerd. Ik antwoord dat ik daar geen verklaring voor heb. Ik denk dat ik te veel ontdaan was van mijn ontslag en dat ik daardoor de tekst niet heb gecontroleerd.  U houdt mij voor dat mevrouw [de receptioniste] zegt dat ze er niet van gediend was. U vraagt mij wat er daarna gebeurde. Ik antwoord dat ik direct mijn excuses heb aangeboden en dat mevrouw [de receptioniste] toen ‘oké’ mompelde. Daarna was het stil, heb ik mijn tas gepakt en ben ik naar [vestigingsplaats] gegaan. Daarna hebben we elkaar alleen nog gedag gezegd. Dat was alles. (…) Op de vragen van mr. Mens antwoord ik als volgt:  U vraagt mij of ik toen ik [de receptioniste] een kus op de wang gaf, daar een bepaalde bijbedoeling bij had. Ik antwoord dat dat niet zo was. Het ging om een gebruikelijk afscheid zoals voor de coronatijd werd gedaan. Ik had geen seksuele bijbedoeling. (…)” 
     
     
       3.8 
       In zijn als productie 5 bij verzoekschrift ingediende schriftelijke verklaring heeft [de werknemer] over het voorval verklaard: “(…) Op 25 mei was ik eerst werkzaam in [plaats1] om daar nog e.e.a. af te ronden met betrekking op het nog in werking zijnde netwerk. 's-Middags kwam ik [de receptioniste] in de lift tegen die op weg was naar de 2e frisdrank/snoep-automaat. Zij wist niet precies waar deze stond en heb ik haar begeleid naar de etage, waar zij iets uit de automaat haalde en mij vroeg: "Wil je ook wat", waarop ik zei: "Nee, dank je wel." Overigens hadden wij regelmatig als zij als receptioniste aanwezig was wel eens een praatje met elkaar over van-alles-en-nog-wat, tijdens de ontmoeting bij de koffie-automaat of bij ophalen van een postpakketje. Een open en gewoon contact. Later die middag zou ik naar [vestigingsplaats] gaan en heb nog even met [de receptioniste] gesproken en wilde afscheid nemen met een kus op de wang. Toen ik minder dan 5 cm van haar rechterwang verwijderd was gaf zij aan dit niet op prijs te stellen, maar was het te laat om de beweging te stoppen. lk zei dat het mij speet en bood haar mijn excuses aan, waarop zij zei "Oké". Wij hebben daarna nog even gesproken over de nog in te richten receptiedienst in [vestigingsplaats] , die pas in juli of augustus zou worden gerealiseerd en daarna ben ik weg gegaan (…) Ook de verklaring van [de receptioniste]  [hof: de hiervoor geciteerde schriftelijke verklaring van [de receptioniste] ]  verbaasde mij. Ja, wij hebben gesproken over het langzaam afbreken van het netwerk in [plaats1] alvorens ik haar een afscheidskus op de wang heb gegeven. Zij heeft haar handen niet voor haar gezicht gehouden maar reageerde alleen met: ''Hier ben ik niet van gediend." Waarop ik zoals al beschreven mijn excuses heb aangeboden. Daarna heb ik niet iets over computers gemompeld, maar hebben we het nog even over de in te richten receptiedienst in [vestigingsplaats] gehad. Ongeveer 5 á 10 minuten later ben ik naar [vestigingsplaats] vertrokken, een receptioniste achterlatend die op normate wijze, dus niet hevig geëmotioneerd, haar werk voortzette. (…)”  
     
     
       3.9 
       Uit zowel de verklaringen van [de receptioniste] als van [de werknemer] volgt dat [de werknemer] achter de balie was komen staan, naar zeggen van [de werknemer] uit gewoonte omdat hij dit vaker deed uit hoofde van zijn functie, bijvoorbeeld voor printer onderhoud. Naar het hof begrijpt zat [de receptioniste] op een stoel en stond [de werknemer] recht tegenover haar. Uit de verklaringen van [de receptioniste] en [de werknemer] volgt naar het oordeel van het hof dat het ging om een setting waarin [de werknemer] deze locatie zou verlaten en naar de nieuwe locatie van [de werkgever] zou gaan. Uit de schriftelijke verklaring van [de receptioniste] volgt dat zij ( [de werknemer] ) [de werknemer] succes wenste op de nieuwe locatie en dat [de werknemer] toen de kus gaf. Op het punt van het geven van de kus spreken de verklaringen van [de receptioniste] en [de werknemer] elkaar tegen. Volgens [de receptioniste] was die kus op haar mond gericht en heeft zij met haar handen voor het hoofd haar hoofd afgewend naar links waardoor de kus terecht kwam op haar haar dat voor haar rechterwang zat. [de werknemer] geeft aan dat het de bedoeling was om afscheid te nemen van [de receptioniste] met een kus op haar wang. Net voordat de kus op het haar van [de receptioniste] , dat voor haar rechterwang zat, terecht kwam, heeft [de werknemer] volgens zijn schriftelijke verklaring gehoord dat [de receptioniste] dit niet op prijs stelde. Volgens zijn ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring zag [de werknemer] dat [de receptioniste] schrok toen hij de kus gaf en heeft zij na het geven van de kus aangegeven daarvan niet gediend te zijn. Volgens [de werknemer] heeft [de receptioniste] niet haar hoofd afgewend toen hij de kus gaf. Uit de verklaringen van [de receptioniste] en [de werknemer] valt af te leiden dat voor [de werknemer] niet zichtbaar is geweest dat [de receptioniste] door het voorval overstuur was omdat zij naar eigen zeggen verstijfd was.  
     
     
       3.10 
       Op grond van de elkaar op het cruciale punt van het geven van de kus tegensprekende verklaringen van [de receptioniste] en [de werknemer] staat niet vast dat [de werknemer] [de receptioniste] op de mond heeft willen kussen. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de verklaringen van de andere getuigen aan wie [de receptioniste] op dezelfde dag heeft verteld wat er volgens haar is gebeurd. Het hof legt dit hierna uit. 
     
     
       3.11 
       Nadat [de werknemer] na de kus(poging) is vertrokken van de locatie in [plaats1] naar de locatie in [vestigingsplaats] waar [de werkgever] naartoe is verhuisd, heeft [de receptioniste] telefonisch contact opgenomen met facilitair medewerker van [de werkgever] [getuige1] en hem geïnformeerd over de kus(poging). Op zijn beurt heeft [getuige1] [getuige2] , HR manager bij [de werkgever] , geïnformeerd en nadat [getuige2] [de receptioniste] telefonisch had gesproken zijn [getuige1] en [getuige2] naar [plaats1] gegaan om [de receptioniste] te spreken. [de receptioniste] heeft volgens de hierna volgende verklaringen van [getuige1] en [getuige2] destijds (telefonisch) onder meer aan hen verteld dat ze [de werknemer] bij de kus(poging) heeft weggeduwd terwijl [de receptioniste] in haar schriftelijke verklaring daarover niets heeft verklaard. In het getuigenverhoor van 8 november 2022 heeft [de receptioniste] verklaard dat ze op dat moment verstijfde en moest zoeken naar de juiste woorden. Het hof stelt vast dat van wegduwen dus geen sprake is geweest. Op grond van hun verklaringen staat wel vast dat [getuige1] en [getuige2] [de receptioniste] overstuur hebben aangetroffen in [plaats1] . Het hof sluit niet uit dat [de receptioniste] door die gemoedstoestand niet een exact feitenrelaas aan [getuige1] en [getuige2] heeft kunnen geven.  
     
     
       3.12 
       
        [getuige1] en [getuige2] zijn dus niet zelf getuige van de gebeurtenis geweest, maar zij hebben daarover gehoord van [de receptioniste] . Op 9 juni 2021 heeft [getuige1] daarover schriftelijk verklaard (productie 11 verzoekschrift): “(…) na vertrokken te zijn van onze oude locatie (…) in [plaats1] om mijn werkzaamheden voort te zetten in onze nieuwe (…) in [vestigingsplaats] werdik op een gegeven moment gebeld door [de receptioniste] van onze receptiedienst (Trigion/Embrace), zij was huilend aan de telefoon en zeer overstuur. Ikvroeg haar wat er aan de hand was en zei vertelde mij dat [de werknemer] haar op de mond wilde kussen en hem van zich af heeft geduwd en verteld dat ze daar niet van gediend was. Jij ( [getuige2] )was in de zelfde ruimte als mij en ik vroeg of jij dit gesprek kon overnemen als vertrouwenspersoon, en heb jij het gesprek vervolgd. Wijzijn toen naar [plaats1] gereden en daar aangekomen was [de receptioniste] nog steeds overstuur, na een kort gesprek en uitleg werd ze gelukkig rustig, en heb jij haar apart meegenomen. Ook hebben [getuige4] van Embrace gebeld en op de hoogte gesteld, die was later ook aanwezig. De rest is door jullie afgehandeld. (…)” Als getuige op zitting heeft [getuige1] verklaard: “(…) U vraagt mij wat [de receptioniste] mij zei aan de telefoon. [de receptioniste] huilde en zei dat [de werknemer] haar op de mond heeft proberen te kussen en dat ze hem weggeduwd heeft. Ik dacht toen ‘wat heb ik nou aan mijn fiets hangen’. Ik kende [de werknemer] en verwachtte zoiets niet. Ik ging er niet direct van uit dat het ook zo is. Meer heb ik niet met [de receptioniste] gesproken, ik heb de telefoon aan [getuige2] gegeven. [getuige2] heeft nog met [de receptioniste] gepraat, ik was niet bij dat gesprek aanwezig. Na het gesprek vertelde [getuige2] mij dat wij naar [plaats1] zouden gaan om te kijken hoe de situatie daar op dat moment was. Ik ben samen met [getuige2] naar [plaats1] gegaan. Daar troffen wij een overstuur meisje, huilend. [de receptioniste] sprak daar hetzelfde uit als ze door de telefoon had gezegd, dat [de werknemer] haar had geprobeerd te kussen. Ze heeft niets gezegd over of [de werknemer] iets tegen haar had gezegd. Ik heb geprobeerd om [de receptioniste] op haar gemak te krijgen. Op dat moment lukte dat niet zo goed. [getuige2] heeft [de receptioniste] apart genomen om verder het gesprek te vervolgen. Daar was ik niet bij.  U vraagt mij of ik zeker weet dat [de receptioniste] tegen mij gezegd heeft dat [de werknemer] heeft geprobeerd haar op de mond te kussen. Dat weet ik zeker. Dit heeft zij zowel aan de telefoon als later in het echt gezegd. (…)” 
     
     
       3.13 
       
        [getuige2] heeft onder meer verklaard: “(…) Ik werd door [getuige1] geroepen of ik naar zijn kamer wilde komen. Hij stond daar met zijn telefoon in zijn hand, met [de receptioniste] aan de lijn. Ze was overstuur. [getuige1] had [de receptioniste] aan de telefoon, riep mij naar binnen en gaf mij de telefoon omdat hij dacht dat ik dit verder moest oppakken. U vraagt mij of [getuige1] aan mij heeft verteld wat [de receptioniste] tegen hem aan de telefoon heeft gezegd. Hij zei mij dat [de receptioniste] overstuur was en dat er iets was voorgevallen met [de werknemer] . Het was iets wat ik beter kon oppakken, zei [getuige1] . Ik had [de receptioniste] aan de telefoon. Ik stelde me voor en vroeg haar wat er aan de hand was. Ze zei dat [de werknemer] haar geprobeerd had te zoenen en dat ze daar niet van gediend was. Ze was overstuur, dus haar ademhaling stokte. Ik had daarom het idee dat er iets gebeurd zou zijn, omdat ze zo overstuur was. Ik heb gevraagd of ze het fijn vond dat ik naar haar toe kwam. Ze wilde dat graag. U vraagt mij of [de receptioniste] mij ook gezegd heeft dat [de werknemer] had geprobeerd haar op de mond te zoenen. Dat heeft ze aan de telefoon gezegd. Toen ik bij haar op kantoor was heeft ze dat nogmaals herhaald. Ik keek daar van op. [de werknemer] en ik hebben een paar jaar met elkaar samengewerkt en ik vond het een beetje raar. Ik herkende het gedrag niet. Samen met [getuige1]  ik naar [plaats1] gegaan. (…) [getuige1] was al iets eerder aangekomen dan ik. [de receptioniste] was bij [getuige1] aan de balie in tranen en huilend. Ik moest haar kalmeren, want er was geen fatsoenlijk gesprek met haar te voeren. Ik heb haar meegenomen naar een ruimte die achter de receptie zit. Ik heb haar gevraagd rustig te vertellen wat er is gebeurd. Ze vertelde dat [de werknemer] naar haar toe was gekomen, waarom weet ik niet. Hij stond bij haar achter de balie, waar je een poortje door moet. Zij zat op de stoel bij de balie en hij probeerde haar op de mond te zoenen. Ik vroeg haar of ze dat zeker wist en dat hij niet geprobeerd had haar op de wang te zoenen. Ze antwoordde van niet, ze had hem van zich af geduwd en hij had geprobeerd haar op de mond te zoenen. Toen ik vroeg of ze zeker wist dat [de werknemer] haar op de mond probeerde te kussen zei ze ja, hij zei: ‘ik mag het niet doen, maar ik doe het toch.’ Ze heeft haar gezicht afgewend en hem weggeduwd. (…) Ik had geen twijfel aan haar getuigenis. Ze was oprecht overstuur. Ik hoorde het verhaal aan en heb haar gevraagd of [de receptioniste] het fijn vond als mevrouw [getuige4] erbij kwam. Zij was de leidinggevende van [de receptioniste] . [getuige4] is met [de receptioniste] samen bij mij op de kamer gekomen. [getuige4] vroeg aan [de receptioniste] om te vertellen wat er gebeurd is. [de receptioniste] heeft het verhaal nogmaals verteld. Ik had het verhaal dus die dag al drie keer uit haar mond gehoord. (…)” De als productie 11 bij verzoekschrift in het geding gebrachte verklaring van 10 juni 2021 van [getuige2] heeft dezelfde inhoud en strekking als de hiervoor weergegeven verklaring. 
     
     
       3.14 
       
        [getuige4] (hierna [getuige4] ) is de teamleidster van [de receptioniste] bij Trigion/Embrace, van wie [de werkgever] de receptiedienst inhuurde. Zij is op de dag van het voorval door [getuige2] gevraagd om naar de locatie in [plaats1] te komen omdat [de receptioniste] dat fijn vond. [getuige4] heeft verklaard: “(…) U vraagt mij naar de dag van het voorval. Ik ben toen door [de receptioniste] zelf gebeld. Dat was in de middag. Het was in de coronatijd, ik was dus thuis aan het werk. [de receptioniste] belde mij in paniek op. Ik weet niet meer precies hoe het gesprek is gegaan, maar ik wist wel dat het niet goed was. Ik voelde dat gelijk aan. Ik doe het werk al veertien jaar en merkte gelijk dat het niet goed was. Ik ben daarom gelijk naar haar toe gegaan. U vraagt mij of mij bekend was of [de receptioniste] mij als eerste had gebeld. Ik wist al dat zij twee medewerkers van [de werkgever] had gesproken. Toen [de receptioniste] belde was ze emotioneel. Ik merkte dat aan haar stem. Ik weet niet meer of ze huilde. U vraagt mij of ik nog weet wat ze heeft gezegd. Ze zei dat er iets niet goed was gegaan op het werk. Ik heb niet met haar gesproken over zoenen of poging tot zoenen aan de telefoon. Het was een heel kort gesprek. Ik heb gelijk gezegd dat ik naar haar toe zou komen. Ik hou niet van dit soort dingen via de telefoon bespreken. Toen ik erheen was gegaan trof ik [de receptioniste] aan, [getuige1] onze naaste contactpersoon en facilitair medewerker en de dame van HR. Ik kende [getuige1] wel, die dame van HR niet. We hebben met zijn vieren eerst samen gesproken en daarna heb ik alleen met [de receptioniste] gesproken. U vraagt mij of [de receptioniste] toen heeft verteld wat er gebeurd was. Dat heeft ze verteld. Ze vertelde dat ze achter de receptie zat, het was de laatste dag waardoor het heel stil was en weinig mensen in het pand aanwezig waren. [de receptioniste] zat achter de balie en een collega kwam van beneden. De collega kwam achter de balie, door de klapdeurtjes. Dat was niet normaal. De klapdeurtjes zitten er niet voor niets. De deurtjes zijn niet op slot, maar het is niet gebruikelijk dat mensen achter de balie komen. Het pand werd ontmanteld. Het was voorheen een groot pand waar ook beveiliging zat. Van oudsher zit er ook nog een beveiligingsgedeelte achter de balie. Dat was toen niet meer in werking. De camera’s waren volgens mij ook al ontmanteld. [de receptioniste] zat achter de balie, de persoon in kwestie kwam naar haar toe en die kwam te dichtbij. Hij heeft niet op de juiste manier afscheid genomen. Naarmate we daar langer zaten kwam er steeds meer naar haar toe. Telkens kwamen er flarden terug. Toen realiseerde [de receptioniste] zich dat het niet correct was. Ik weet niet precies of [de receptioniste] op dat ogenblik heeft verteld wat er precies gebeurd was. Ze had wel gezegd dat iemand haar gekust heeft. Ik weet niet meer of het gekust of geprobeerd te kussen was. Het ging allemaal heel snel en we waren bezig met de nazorg voor [de receptioniste] . U vraagt mij of er ook gesproken is over het zoenen op de mond. Ze zal het waarschijnlijk wel gezegd hebben, maar ik weet dat niet meer zeker. Het kan. Zoals ze het verhaal op dat ogenblik vertelde merkten we wel dat het de intentie was om op de mond te kussen. (…)”  
     
     
       3.15 
       Het hof oordeelt dat de enkele omstandigheid dat [de receptioniste] direct na het voorval aan [getuige1] en vervolgens aan [getuige2] heeft verteld dat [de werknemer] op haar mond wilde kussen niet betekent dat de kus(poging) daadwerkelijk gericht is geweest op de mond maar dat daaruit alleen kan worden afgeleid dat [de receptioniste] dit zo heeft ervaren. Datzelfde geldt voor het gesprek dat [de receptioniste] met haar leidinggevende [getuige4] heeft gehad, waarbij uit de verklaring van [getuige4] bovendien volgt dat zij niet meer zeker weet of [de receptioniste] tegenover haar concreet heeft gesproken over zoenen op de mond. 
     
     
       3.16 
       Verder is niet vast komen te staan wat nu precies aan [de werknemer] is voorgehouden in het gesprek dat [getuige3] en [getuige2] met hem hebben gevoerd op de dag van het voorval. Vaststaat wel dat [de werknemer] heeft erkend dat hij [de receptioniste] een kus heeft gegeven die is beland in haar haar op haar rechterwang. Waar het om gaat is of in het gesprek dat op de dag van het voorval met [de werknemer] is gevoerd, is gesproken over een kuspoging die was gericht op de mond en of dit op die manier aan [de werknemer] is voorgehouden. Het hof acht voor het oordeel hierover in de eerste plaats relevant de omstandigheid dat [de werknemer] van meet af aan heeft geprotesteerd tegen de navolgende passage van de ontslagbrief van 27 mei 2021:  “(…) In het kader van hoor en wederhoor hebben [getuige2] en ondergetekende jou later op de dag gevraagd wat jouw kant van het verhaal was. Jij hebt tijdens dat gesprek op kalme wijze toegegeven dat het verhaal van de receptioniste. Je hebt inderdaad geprobeerd haar op de mond te zoenen ondanks dat je duidelijk begrepen had dat zij hier niet van gediend was. (…)”.  Het hof verwijst naar zijn e-mail van 27 mei 2021 aan [getuige3] waarin [de werknemer] in reactie op de ontslagbrief schrijft dat het in de gesprekken tussen hem en [getuige3] nooit ter sprake is gekomen dat het over een kus op de mond ging en dat [de werknemer] vanaf het eerste moment heeft verteld dat het een kus op de wang betrof. Deze betwisting is namens [de werknemer] door zijn gemachtigde herhaald in een brief van 3 juni 2021 waarin de gemachtigde het bezwaar tegen het ontslag op staande voet inhoudelijk uitwerkt.  
     
     
       3.17 
       Verder acht het hof de navolgende passages uit de getuigenverklaringen van [getuige2] , [getuige3] en [de werknemer] relevant. 
     
     
       3.18 
       
        [getuige2] :  “(…) Op een gegeven moment heb ik [de receptioniste] en [getuige4] alleen gelaten. Ik heb toen tegen beiden gezegd dat in het kader van hoor- en wederhoor ook naar het verhaal van [de werknemer] geluisterd zal moeten worden. Ik ging terug naar [vestigingsplaats] , omdat [de werknemer] daarheen was vertrokken. Ik wilde ook de kant van [de werknemer] horen. In [vestigingsplaats] heb ik eerst meneer [getuige3] , mijn leidinggevende op dat moment, ingelicht. Mij leek het niet meer dan normaal om ook het verhaal van [de werknemer] te beluisteren. [getuige3] en ik hebben [de werknemer] gevraagd met ons in een kamer te gaan zitten om te luisteren wat hij hierover te zeggen had. Meneer [getuige3] heeft het gesprek geopend en heeft gezegd dat hij van mij had gehoord dat er in [plaats1] iets was voorgevallen en dat we graag de kant van [de werknemer] wilden horen. Hij hield [de werknemer] voor dat we hadden gehoord van [de receptioniste] dat hij geprobeerd had haar te zoenen. [de werknemer] heeft zijn verhaal gedaan. Hij zei letterlijk: ‘Ik kan er wel omheen draaien, maar zo is het wel gebeurd’. U vraagt mij waar ‘zo is het wel gebeurd’ op slaat. Dit zei [de werknemer] op de vraag van [getuige3] of hij [de receptioniste] op de mond had geprobeerd te zoenen. [getuige3] had wel ‘op de mond’ erbij gezegd. Ik heb [de werknemer] gevraagd hoe hij dat had kunnen doen gezien de coronamaatregelen die op dat moment binnen het pand speelden. Daar kwam geen antwoord op. Daarna heeft [getuige3] gezegd dat hij erover na wilde denken wat we met de situatie aan moesten en dat we terug zouden komen op wat de vervolgstappen zouden zijn. U vraagt mij of [de werknemer] tijdens het gesprek ook verteld heeft wat er gebeurd is. Dat kan ik mij niet herinneren. (…) Op vragen van mr. Mens antwoord ik als volgt: (…)  U houdt mij voor dat ik eerst ‘zoenen’ zei en later ‘op de mond’ daaraan toevoegde. U vraagt mij of ik heel zeker weet dat [getuige3] heeft aangegeven dat het om op de mond zoenen ging en dat dit bij het gesprek met [de werknemer] benoemd is. In mijn herinnering is het echt zo gezegd, dat er op de mond is gezoend (…)” De als productie 11 bij verzoekschrift in het geding gebrachte verklaring van 10 juni 2021 van [getuige2] heeft dezelfde strekking als de hiervoor weergegeven verklaring. 
     
     
       3.19 
       
        [getuige3] :  “(…) Ik heb alleen mijn eigen verklaring gelezen. Mijn verklaring klopt voor 100%. Ik blijf daarbij. (…) U vraagt mij of ik [de werknemer] kende. Ik kende hem als collega. In de periode dat [de werknemer] op Internal IT werkzaam was kwam ik bij storingen in het kader van laptopgebruik en dergelijke bij hem terecht. (…) [de werknemer] en ik zijn in [plaats1] frequentere bezoekers van het pand geweest, ondanks de coronaperiode destijds. Daar zijn we elkaar ook tegen gekomen. U vraagt mij of er in het verleden incidenten met [de werknemer] bij [de werkgever] zijn geweest. Niet voor zover mij bekend. (…) [getuige2]  [hof: [getuige2] ]  heeft mij benaderd naar aanleiding van een telefoontje dat zij van de receptioniste in kwestie had gehad. Het telefoontje was in het begin bij [getuige1]  [hof: [getuige1] ]  terechtgekomen. [getuige1] heeft verzocht aan [getuige2] om dit telefoontje verder af te handelen. Na dit telefoontje heeft [getuige2] mij face-to-face geïnformeerd en is besloten dat zij naar de locatie in [plaats1] zou rijden, om te kijken hoe het met de dame in kwestie ging en om haar verhaal verder aan te horen. Op dat moment heb ik geen contact gehad met [de receptioniste] . (…) U vraagt mij wat [getuige2] tegen mij zei over wat [de receptioniste] tegen haar had gezegd. Wat mij het meeste is bijgebleven is dat de waarneming van [getuige2] was dat [de receptioniste] behoorlijk overstuur was en dat er een incident had plaatsgevonden waarbij zij zich geïntimideerd had gevoeld. [getuige2] is naar [plaats1] gegaan om dat te toetsen. Meer kan ik me daar niet over herinneren. Ik kan me niet herinneren of [getuige2] alvorens zij naar [plaats1] ging heeft gesproken over zoenen. Ik ben in [vestigingsplaats] gebleven en [getuige2] is naar [plaats1] gegaan. U vraagt mij of [getuige2] of iemand anders mij daarna heeft ingelicht over wat er gebeurd is. [getuige2] is diezelfde dag teruggekomen naar het kantoor in [vestigingsplaats] . Ze heeft mij verteld dat de receptioniste heeft verklaard dat [de werknemer] had geprobeerd haar op de mond te zoenen. De receptioniste was daarvan overstuur geraakt en voelde zich in het nauw gedreven. Ze was daardoor geraakt. [getuige2] vertelde dit mij persoonlijk in [vestigingsplaats] . Wij hebben toen afgesproken om met zijn tweeën [de werknemer] te laten komen om zijn kant van het verhaal aan te horen. Wij hebben met zijn drieën in een ruimte bij [de werkgever] gezeten. Wij hebben [de werknemer] gemeld dat de receptioniste ons overstuur had benaderd vanwege een incident dat in [plaats1] had plaatsgevonden waarbij hij haar had getracht op de mond te zoenen. De woorden ‘op de mond’ zijn daarbij gebruikt. Van [getuige2] heb ik ook teruggekregen dat de receptioniste verklaard had dat er geprobeerd was ‘op de mond te zoenen’. [getuige2] heeft daarbij ook gevraagd of ze zeker wist dat dit op de mond was. Daarop heeft de receptioniste aan [getuige2] verklaard dat zij zeker wist dat dit op de mond bedoeld was. Wij hebben bij het gesprek met [de werknemer] gevraagd hoe hij de situatie had ervaren. Hij antwoordde daarop dat hij het erkent en er niet omheen wilde draaien. Het gesprek was heel kort. Verder heeft [de werknemer] op dat moment niets gezegd. Ik heb daarna nog gevraagd of [de werknemer] toen hij wist dat de dame in kwestie er niet van gediend was toch heeft doorgezet. Daarop heeft hij bevestigend geantwoord. Hij was op de hoogte dat zij niet wilde. Toen ik vroeg of hij toch had doorgezet toen ze het niet wilde, was daarop ‘ja’ het antwoord. U vraagt mij of er ook over is gesproken of [de receptioniste] iets fysieks gedaan heeft, zoals wegduwen. Dat kan ik mij niet herinneren. Het gesprek is toen beëindigd. (...) Ik heb de volgende dag, op woensdag, met de statutaire bestuurders van [de werkgever] gesproken en die hebben de beslissing om voor ontslag op staande voet te kiezen gesupporteerd. Ik heb een vervolggesprek gehad met [de werknemer] en [getuige2] . U vraagt mij of toen is gesproken over wat er gebeurd was. Volgens mij is er niet gesproken over wat er gebeurd is, voor zover ik mij kan herinneren. Volgens mij heb ik gezegd dat gezien ons beleid en dat wij een veilige werkomgeving voor iedereen willen creëren tot dit besluit zijn gekomen. We hebben niet herhaald wat de dag daarvoor besproken was. De reactie van [de werknemer] was redelijk rustig en bondig, in de zin van ‘jammer’. Op dat moment was er verder geen reactie. (…) U vraagt mij of er gespreksverslagen zijn gemaakt van hetgeen door mij met [de werknemer] is besproken. Het enige ‘verslag’ dat er is, is de bevestiging die [de werkgever] aan [de werknemer] heeft verstuurd ter bevestiging van het ontslag op staande voet. Daarin is wel alles dat ik heb verteld opgenomen. (…)” De (schriftelijke) verklaring waar [getuige3] op doelt is overgelegd als productie 11 bij verzoekschrift. De inhoud en strekking ervan komen grotendeels overeen met de hiervoor weergegeven verklaring, maar is op het punt van wat in het gesprek met [de werknemer] is besproken algemener. In de schriftelijke verklaring van [getuige3] wordt daarover vermeld: “(…) De receptioniste heeft tegenover mijn collega [getuige2] verklaard zich door [de werknemer] zittend in haar stoel in de hoek gedreven te hebben gevoeld waarbij [de werknemer] haar op de mond heeft getracht te zoenen ondanks haar verweer. Inhet kader van goed werkgeverschap hebben [getuige2] en ik gezamenlijk later in de middag [de werknemer] gevraagd zijn kant van het verhaal met ons te delen. Hij heeft ons aangegeven dat het verhaal van de receptioniste klopt en wilde "daar ook niet omheen draaien". Op de vraag of hij, nadat zij had aangegeven niet van dergelijk gedrag gediend te zijn, toch heeft doorgezet haar te willen zoenen, heeft hij bevestigend geantwoord. Hij was zich er dus van bewust dat de receptioniste in kwestie niet van het gedrag gediend was. [getuige2] en ik hebben de ernst van de situatie in het kader van zowel de afstand die bewaard moet worden in het kader van Covld-19 als onze beleidsrichtlijnen met betrekking tot omgang met elkaar, aan [de werknemer] uitgesproken. Daarnaast heb lk aangegeven na te willen denken over de ontstane situatie en daar op 28 mei bij [de werknemer] op terug te zullen komen. (…)”  
     
     
       3.20 
       
        [de werknemer] heeft over het gesprek verklaard:  “(…) U vraagt mij wie er in die kamer waren. Ik antwoord dat dat de heer [getuige3] en mevrouw [getuige2] waren. U vraagt mij wat tegen mij gezegd werd. Ik antwoord dat [getuige3] tegen mij zei dat ik wel wist waar het over ging. Ik had geen idee. [getuige3] vertelde dat een hevig geëmotioneerde receptioniste was aangetroffen, die vertelde dat ik haar op de mond had gekust en of ik mijn verhaal wilde doen. Bij het voorlezen van deze verklaring merk ik op dat dit onjuist geformuleerd is. Ik heb gezegd dat [getuige3] heeft gezegd dat ik haar heb proberen te zoenen. Ik deed toen mijn verhaal zoals ik het net heb beschreven. [getuige3] bedankte mij en vertelde mij dat hij over de situatie zou gaan nadenken. Toen zei ik dat je het niet mooier kon maken dan het is. [getuige2] antwoorde daarop met ‘ja’. Daarna hebben we elkaar niet meer gezien. Dat gesprek duurde tussen de vijf en tien minuten, eerder richting vijf minuten. U vraagt mij of ik de dag daarop een nieuw gesprek heb gehad met dezelfde personen. Ik antwoord dat dat klopt. U vraagt mij wat er toen besproken is. Ik antwoord dat het gesprek in een andere kamer plaatsvond. [getuige3] en [getuige2] waren daarbij aanwezig. [getuige3] vertelde dat hij het besproken had met andere directieleden en tot de conclusie was gekomen dat dit gedrag ontoelaatbaar was. Daarmee werd ik op staande voet ontslagen. U vraagt mij of over de gebeurtenissen van de dag daarvoor is gesproken. Ik antwoord dat dat niet zo is. Er is alleen gesproken over dat de situatie ontoelaatbaar was. Er is toen niet gesproken over het zoenen op de mond. Ik zei zelf dat het jammer was, verder niets. U vraagt mij of ik kan uitleggen waarom ik dat heb gezegd. Ik antwoord dat ik verbaasd was door de reactie. Ik had anders verwacht, wellicht een berisping of een korte schorsing. U vraagt mij waarom ik dacht aan een berisping of een korte schorsing. Ik antwoord dat ik daar achteraf pas aan dacht dat dat ook opties waren. Op het moment zelf kwam alleen in mij op dat het jammer was. U vraagt mij of tussen het eerste en tweede gesprek ik hierover met iemand in mijn omgeving heb gesproken. Ik antwoord dat ik dat met niemand heb gedaan. Het hield mij die avond ook niet bezig. Misschien dat het even door mijn hoofd is geschoten als een vreemd voorval, maar niet meer dan dat. (…)” In zijn schriftelijke verklaring heeft [de werknemer] over de gesprekken als volgt verklaard: “(…)  Aan het einde van de middag werd ik verzocht even mee te komen met [getuige2]  [hof: [getuige2] ]  en [getuige3]  [hof: [getuige3] ] , in de kamer werd mij verteld dat er een hevig geëmotioneerde receptioniste was aangetroffen in [plaats1] die beweerde dat ik haar had gezoend. Mij werd mijn kant van dit verhaal gevraagd in het kader van hoor en wederhoor. Ik heb in korte bewoording bovenstaand omschreven afscheid verteld  [hof: zie 3.7]  en [getuige3] bedankte mij voor de rustige verklaring die als open en eerlijk werd omschreven. Ik heb gezegd dat ik het niet mooier kon maken dan dat het was, waarop [getuige2] antwoordde: "Nee". Ze zouden er de volgende dag op terug komen, hetgeen ook gebeurde, ik was wederom in [plaats1] aan het werk en werd verzocht om 15:00 uur in [vestigingsplaats] te komen. Daar aangekomen bleken ze nog nog bezet te zijn en werd mij om ongeveer 16:00 uur verteld dat wat er gebeurd was voor [de werkgever] niet toelaatbaar was en alleen nog ontslag restte, en wel op staande voet, waarop ik ''Jammer.." gezegd heb. Er werd mij hierbij nog uitdrukkelijk gezegd dit gesprek tussen hun 4 muren te houden. Met andere woorden: mij wordt het zwijgen opgelegd, terwijl ik niks te verbergen heb. Mij werd verzocht mijn laptop in te leveren en ik gaf aan dat deze in [plaats1] stond. Ik mocht deze niet halen, er zou naar een andere oplossing worden gezocht. Van dit gesprek en dat van de dag er voor zou ik een samenvattende brief krijgen, per email en per post waarin het ontslag en de grond waarop zou worden vermeld. Voorts heb ik nog aan [getuige3] gevraagd of ik mijn telefoonnummer mocht behouden, waarop hij antwoordde dat op dat moment nog niet te weten en er op terug zou komen. Donderdag 27 mei kreeg ik deze brief per email waarin uiteen gezet werd wat de reden van het onslag op staande voet was, echter tot mijn grote verbazing las ik dat ik had toegegeven haar op de mond gezoend te hebben. Zelfs niets van wat ik had verteld kwam terug in deze samenvattende brief en ik heb direct daarop gereageerd met mijn antwoord het niet mee eens te zijn met de inhoud en dat mijn versie van het verhaal ontbrak. Omdiezelfe reden heb ik het aangetekende poststuk geweigerd omdat ik niet ga tekenen voor iets waarmee ik het niet eens ben. (…)”  
     
     
       3.21 
       Uit deze verklaringen volgt dat [getuige3] weliswaar stellig is over de mededeling in het eerste gesprek dat het ging om (een poging om) op de mond kussen, maar [getuige2] is daar naar het oordeel van het hof minder stellig over. [getuige2] heeft daarover niet spontaan verklaard, maar pas naar aanleiding van een concrete vraag van de raadsheer-commissaris. In antwoord daarop heeft [getuige2] verklaard dat [de receptioniste] al in het eerste telefonische contact met [getuige2] heeft gezegd dat het om het willen kussen op de mond ging, maar dat kan [getuige3] , die [getuige2] direct na het telefoongesprek face-to-face heeft geïnformeerd, zich niet herinneren. In antwoord op een vraag van mr. Mens zwakt [getuige2] het antwoord op de vraag van de raadsheer-commissaris in de ogen van het hof af door te verklaren dat het  in haar herinnering  echt zo is gezegd, dat er  op de mond  is gezoend. Die herinnering kan echter ook gebaseerd zijn op wat [de receptioniste] aan [getuige2] over het voorval heeft verteld. De opmerking van [getuige2] tegen [de werknemer] in het gesprek dat zij en [getuige3] met [de werknemer] hebben gevoerd over hoe hij dat had kunnen doen gezien de coronamaatregelen die op dat moment binnen het pand speelden kan net zo goed slaan op zoenen op de wang als op zoenen op de mond omdat in die tijd in het algemeen de Covidmaatregel gold dat men anderhalve meter afstand van elkaar diende te houden. [de werknemer] heeft van meet af aan betwist dat aan hem in dat gesprek is voorgehouden dat het om een kus(poging) op de mond ging. Zie daarvoor wat is overwogen in 3.16 en zijn (schriftelijke) verklaringen.  
     
     
       3.22 
       De dag na het voorval is er weer een gesprek geweest tussen [getuige3] , [getuige2] en [de werknemer] en is [de werknemer] op staande voet ontslagen. Partijen zijn het erover eens dat toen niet meer inhoudelijk is gesproken over het voorval van de dag ervoor.   
     
     
       3.23 
       Al met al heeft het hof niet de overtuiging gekregen dat de kus(poging) daadwerkelijk op de mond gericht is geweest, dat dit op die manier in het gesprek aan [de werknemer] is voorgehouden en dat [de werknemer] dat feitenrelaas uitdrukkelijk heeft erkend in het gesprek met [getuige3] en [getuige2] op de dag van het voorval. Wat zich daarbij in het nadeel van [de werkgever] wreekt is dat van dat gesprek tussen [getuige3] , [getuige2] en [de werknemer] geen gespreksverslag is gemaakt door [de werkgever] . De ontslagbrief kan niet als zo’n verslag worden gezien, nu dat geen weergave is van het gesprek maar een brief met een uitleg over de reden van het ontslag op staande voet. Wat [de werknemer] in het gesprek op de dag van het voorval precies daarover heeft gezegd wordt in de ontslagbrief niet weergegeven. Dat [de werkgever] de dag na het voorval niet verder inhoudelijk in gesprek is gegaan met [de werknemer] over het voorval is naar het oordeel van het hof bovendien onzorgvuldig. Voorstelbaar is dat [de werknemer] op de dag van het voorval is overvallen door het gesprek dat hij met [getuige3] en [getuige2] daarover had en daardoor niet goed zijn kant van het verhaal heeft kunnen vertellen. [de werkgever] had ten minste in het gesprek op de dag na het voorval [de werknemer] de gelegenheid moeten geven (nogmaals) zijn kant van het verhaal te vertellen. Dat [de werknemer] heeft erkend dat hij een kus heeft gegeven aan [de receptioniste] betekent nog niet dat [de werknemer] heeft erkend dat hij heeft geprobeerd [de receptioniste] op de mond te kussen en daarbij een seksuele bijbedoeling heeft gehad.  
     
     
       3.24 
       Het hof betrekt in deze waardering ook de context dat sprake was van een bijzondere gelegenheid waarbij [de werkgever] zou verhuizen uit het pand terwijl de extern ingehuurde receptiedienst niet zou meeverhuizen met [de werkgever] naar haar nieuwe locatie. Daarbij hebben getuigen [getuige5] , [getuige6] en [getuige7] verklaard over de open sfeer bij [de werkgever] , die er volgens deze verklaringen op neerkomt dat niet iedereen maar sommige medewerkers wel elkaar op de wang kussen bij bijzondere gelegenheden zoals verjaardagen of een jubileum. De door deze getuigen beschreven sfeer wordt in de verklaringen van [getuige3] en [getuige2] niet tegengesproken. Gelet op die open sfeer bij [de werkgever] , is niet ondenkbaar dat [de werknemer] gewoonweg door middel van een afscheidskus op de wang(en) afscheid heeft willen nemen van [de receptioniste] . Net zoals hij eerder ook afscheid heeft genomen met een kus op de wang van één van de twee (vaste) externe receptionistes, [naam1] . Daarbij vindt het hof (de intensiteit van) de samenwerking tussen [de werknemer] en [de receptioniste] minder relevant, nu zij uit hoofde van hun functies – [de werknemer] was technical service engineer en [de receptioniste] receptioniste – in ieder geval van tijd tot tijd met elkaar te maken hadden. In zoverre was dus sprake van een werkrelatie. Wel was het van [de werknemer] gepast geweest om vooraf uitdrukkelijk toestemming te vragen aan [de receptioniste] voor een kus op de wang, zeker omdat het voorval plaatsvond in coronatijd. Het is verwijtbaar dat [de werknemer] dat niet heeft gedaan omdat [de werknemer] als lid van de coronataskforce van [de werkgever] zich hiervan bewust had moeten zijn, ook al waren de Covid 19-richtlijnen in de tijd waarin het voorval plaatsvond versoepeld zoals [de werknemer] heeft betoogd. Maar hierdoor is nog geen sprake van een kuspoging op de mond met een duidelijke seksuele bijbedoeling van [de werknemer] . Het hof kan daarbij niet uitsluiten dat de mogelijk door [de werknemer] geuite opmerking ‘het mag niet maar ik doe het toch’ slaat op de maatregelen in verband met Covid 19.  
     
     
       3.25 
       Verder weegt voor het hof mee dat [getuige1] heeft verklaard dat hij dit niet verwachtte van [de werknemer] , die hij kende en met wie hij samenwerkte. Ook [getuige2] heeft verklaard dat zij opkeek van het verhaal van [de receptioniste] . [getuige2] en [de werknemer] hebben een paar jaar met elkaar samengewerkt en [getuige2] vond het een beetje raar. [getuige2] herkende het gedrag van [de werknemer] niet, zo heeft zij verklaard. Het is het hof ook verder niet gebleken dat [de werknemer] zich eerder schuldig heeft gemaakt aan een soortgelijke gedraging als de hem nu verweten gedraging, Het hof leidt hieruit af dat het soort gedrag waarvoor [de werknemer] op staande voet is ontslagen, een kuspoging op de mond, volgens de waarneming van zijn collega’s bij [de werkgever] in ieder geval niet bij hem paste. 
     
     
       3.26 
       Wat dan resteert is een eenmalige kus(poging) in de setting van een verhuizing waarvan niet vast is komen te staan dat het de uitdrukkelijke bedoeling van [de werknemer] was om die kus op de mond te richten. Wanneer [de receptioniste] heeft aangegeven dat zij niet gediend was van (een) kus(sen) op haar gezicht en/of wanneer [de werknemer] dat door heeft gehad is het hof niet helemaal duidelijk geworden maar helder is dat toen [de werknemer] dit doorhad hij na die ene kus, die terechtkwam in het haar op de rechterwang van [de receptioniste] , niet verder is gegaan met het geven van kussen en kort daarna is weggegaan. In die omstandigheden is alle jurisprudentie waarnaar [de werkgever] in haar memorie na enquête heeft verwezen niet relevant, nu daarin stuk voor stuk sprake is van andere – (veel) verdergaande – gedragingen en situaties. Tussenconclusie: [de werkgever] is niet geslaagd in de bewijsopdrachten  
     
     
       3.27 
       Op grond van wat hiervoor is overwogen acht het hof [de werkgever] niet geslaagd in de bewijsopdrachten. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] [de receptioniste] op de mond heeft willen kussen en daarmee een seksuele bijbedoeling had. In 5.5. van de beschikking van 9 juni 2022 is al overwogen dat het in de procedure door [de werkgever] aangevoerde argument dat [de werknemer] zich niet gehouden heeft aan de 1,5 meter regel in verband met de Covid 19-maatregelen [de werkgever] niet kan baten omdat het in de ontslagbrief niet als zelfstandige en/of samengestelde dringende reden is genoemd, maar daarin slechts als bijkomende omstandigheid (‘ten overvloede’) is benoemd. In 5.6. van de hiervoor genoemde beschikking is overwogen dat het hof daarnaast, in aansluiting op de stelling van [de werknemer] , van oordeel is dat ook als een kus in COVID-19 tijden niet toelaatbaar zou zijn, de schending van de COVID-richtlijnen met betrekking tot de anderhalve meter – die onvermijdelijk het gevolg is van de kus – niet zodanig ernstig is dat deze op zichzelf een ontslag op staande voet rechtvaardigt, ook niet in de omstandigheid dat [de werknemer] lid was van de Covid-taskforce. Het hof voegt daaraan toe dat gelet op voormeld oordeel de tweede bewijsopdracht, inhoudende dat [de werknemer] tegenover [de werkgever] heeft verklaard dat het juist is dat hij [de receptioniste] op haar mond wilde kussen en daarmee is doorgegaan hoewel zij liet merken dat niet te willen, voor zover dat al zou zijn komen vast te staan - alleen [getuige2] en [getuige3] hebben daarover verklaard terwijl [de werknemer] dit heeft ontkend -  niet tot het bewijs van de eerste bewijsopdracht kan bijdragen en evenmin voldoende is voor het aan [de werknemer] gemaakte verwijt en ontslag op staande voet. 
     
     
       3.28 
       In 5.18 van de beschikking van 9 juni 2022 is overwogen dat het, als [de werkgever] niet slaagt in de bewijsopdrachten, de vraag is of het kussen op de wang voldoende grond vormt voor het ontslag op staande voet, zoals [de werkgever] in de procedure heeft betoogd. Het hof heeft in verband daarmee overwogen:  “Het hof stelt echter vast dat in de opzeggingsbrief nadrukkelijk het verwijt luidt: het  pogen op de mond  te zoenen (onderstreping hof). Denaturering van het verwijt door het (enkele) zoenen (niet op de mond) aan te duiden als dringende reden, ligt daarmee niet voor de hand.”  Het hof gaat hierna in op deze overweging. 
     
     
       3.29 
       Als al geoordeeld zou moeten worden dat de in 3.28 genoemde denaturering van het in de ontslagbrief genoemde verwijt mogelijk is, kan het in 3.26 vastgestelde feitencomplex geen dringende reden vormen om een medewerker die al 39 jaar in dienst is en voor zover het hof bekend een onberispelijke staat van dienst heeft op staande voet te ontslaan. Zoals hiervoor is overwogen is het laakbaar dat [de werknemer] de kus heeft gegeven zonder daarvoor vooraf toestemming te vragen aan [de receptioniste] en mogelijk handelt [de werknemer] daardoor in strijd met de richtlijnen die in de Personeelswijzer worden gegeven, maar dit rechtvaardigt op zichzelf niet de toepassing van het diffamerende uiterste middel dat ontslag op staande voet is. Een officiële waarschuwing aan of schorsing van [de werknemer] was daarvoor in eerste instantie op zijn plaats geweest.  De verzoeken van [de werknemer]  
     
     
       3.30 
       Bij deze stand van zaken is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven en de door [de werknemer] verzochte verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. [de werknemer] verzoekt ook om aan hem de transitievergoeding, een gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. 
     
     
       3.31 
       Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer.  [de werkgever] heeft bepleit dat zij de transitievergoeding niet is verschuldigd aan [de werknemer] omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] . [de werkgever] doet daarmee een beroep op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7, aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek. Bij de beoordeling of de daarin vermelde uitzonderingsgrond van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.  Naar het oordeel van het hof is het in 3.26 genoemde handelen van [de werknemer] wel verwijtbaar (zie 3.24) maar niet ernstig verwijtbaar. Daarvoor geldt immers een hoge drempel. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [de werknemer] en [de receptioniste] tijdens het voorval alleen waren in het gebouw omdat niet gebleken is dat [de werknemer] daar wetenschap van had. Dat hij achter de balie is komen staan is hiervoor aan de orde gekomen in 3.9, en is evenmin een omstandigheid die het handelen van [de werknemer] ernstig verwijtbaar maakt. [de werkgever] is daarom de transitievergoeding verschuldigd. [de werknemer] haakt voor het bedrag van de transitievergoeding aan bij productie 8 bij het verweerschrift eerste aanleg, waarmee [de werkgever] een berekening van de transitievergoeding heeft overgelegd die neerkomt op een bedrag van € 50.859,01 bruto. Volgens [de werkgever] bedraagt de transitievergoeding € 50.858,95 bruto. Weliswaar wordt in randnummer 8.33 van dat verweerschrift het bedrag van € 50.858,95 bruto genoemd, maar dat bedrag wordt niet vermeld in voormelde productie 8 waar [de werkgever] zelf ook naar verwijst in randnummer 8.33 van dat verweerschrift. Het hof gaat daarom uit van het bedrag van € 50.859,01 bruto. Omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [de werknemer] , is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW en gaat het hof voorbij aan het verzoek van [de werkgever] om de transitievergoeding te matigen. Wel zal het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met de omstandigheid dat [de werkgever] ook de transitievergoeding verschuldigd is (zie hierna 3.41). 
     
     
       3.32 
       
        [de werkgever] is verder gefixeerde schadevergoeding aan [de werknemer] verschuldigd omdat zij door het onterechte ontslag op staande voet onregelmatig heeft opgezegd. Die vergoeding komt neer op het bedrag dat gelijk is aan het loon over de opzegtermijn die [de werkgever] in acht had moeten nemen. Omdat [de werknemer] ten tijde van het ontslag op staande voet 39 jaar in dienst was van [de werkgever] bedraagt de opzegtermijn die [de werkgever] in acht had moeten nemen in dit geval vier maanden.  [de werknemer] heeft onbestreden gesteld dat dit neerkomt op een bedrag van € 15.755,90 bruto. Het hof ziet geen aanleiding om deze vergoeding te matigen zoals [de werkgever] heeft verzocht. Wel zal het hof bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding rekening houden met de omstandigheid dat [de werkgever] ook deze gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is (zie hierna 3.41). 
     
     
       3.33 
       
        [de werknemer] verzoekt het hof ook om [de werkgever] te veroordelen om aan hem een billijke vergoeding te betalen van € 200.887,98 bruto. Omdat het verzoek van [de werknemer] om vernietiging van de opzegging ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen en [de werknemer] berust in het ontslag op staande voet, kan het hof een billijke vergoeding toekennen aan [de werknemer] .   Het hof heeft op grond van artikel 7:683 lid 3 BW daarvoor een eigen bevoegdheid om dat te doen, ook al heeft [de werknemer] geen grief gericht tegen de afwijzing van zijn verzoek om een billijke vergoeding door de kantonrechter zoals [de werkgever] vergeefs betoogt. 
     
     
       3.34 
       Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie.  Daarbij moet worden getoetst naar de toestand ten tijde van de beslissing van het hof (‘ex nunc’).  Het herstel van de arbeidsrelatie dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen waarbij de waarde van de arbeidsovereenkomst moet worden bepaald. Bij die waardebepaling dient het hof de mogelijkheid dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden indien het ontslag op staande voet achterwege zou zijn gebleven te betrekken. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan.  
     
     
       3.35 
       Weliswaar heeft de rechter de bevoegdheid om in voorkomend geval geen vergoeding toe te kennen , maar het hof ziet in dit geval en ook gelet op de gezichtspunten die volgen uit de New Hairstyle beschikking reden voor toekenning van een billijke vergoeding en zal het betoog van [de werkgever] om een billijke vergoeding op nihil te stellen daarom passeren. Dat legt het hof hierna uit. 
     
     
       3.36 
       
        [de werknemer] heeft in zijn verzoekschrift in eerste aanleg de waarde van de arbeidsovereenkomst tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd onbestreden berekend op € 200.887,98 bruto. [de werknemer] stelt dat hij, het ontslag op staande voet weggedacht, tot aan zijn pensioen bij [de werkgever] in dienst zou zijn gebleven. Ten tijde van het ontslag was [de werknemer] nog vier jaar van dat moment verwijderd. Het hof acht het in dit geval inderdaad waarschijnlijk dat [de werknemer] tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd in dienst zou zijn gebleven gelet op zijn leeftijd van 62 jaar en zijn langdurige onberispelijke dienstverband van 39 jaar ten tijde van het ontslag. Dit betekent dat voor de waarde van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan van het bedrag van € 200.887,98 bruto. 
     
     
       3.37 
       Het hof schat in dat een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in dit geval weinig kans van slagen zou hebben gehad. [de werkgever] stelt dat zij dit zou hebben gebaseerd op de grond van verwijtbaar handelen (d-grond) en/of verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Voor die beide gronden geldt dat het eenmalige voorval van 25 mei 2021, dat, zoals hiervoor in 3.24 overwogen, [de werknemer] te verwijten is, afgezet tegen het langdurige onberispelijke dienstverband van [de werknemer] niet met zich brengt dat van [de werkgever] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te laten voortduren. [de werkgever] had het minder vergaande instrument van een officiële waarschuwing en/of schorsing kunnen inzetten om dit verwijtbare gedrag te sanctioneren.  
     
     
       3.38 
       Het hof houdt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening met de inkomsten van [de werknemer] na 26 mei 2021. [de werknemer] heeft aan de raadsheer-commissaris over zijn inkomsten verklaard:  “(…) U vraagt mij of ik nieuw werk heb op mijn niveau. Ik antwoord dat ik sinds 4 november 2021 weer nieuw werk heb. (…) Ik werk nu als zzp’er en aanvaard opdrachten die mij aangeboden worden. Ik ben niet in loondienst. De opdrachten die ik krijg zijn vaak voor drie maanden. U vraagt mij of het inkomen wat ik nu verdien vergelijkbaar is met vroeger. Ik antwoord dat ik nu meer verdien. Ik moet zelf mijn pensioen betalen, maar onder de streep is het meer. (…)” In deze omstandigheden gaat het hof uit van de mogelijkheid van [de werknemer] om als zzp-er een inkomen te verdienen dat neerkomt op de in 3.36 genoemde waarde van de arbeidsovereenkomst tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, zij het dat het zijn van zzp-er over het algemeen meer onzekerheid over het daadwerkelijk genereren van dat inkomen met zich brengt dan wanneer [de werknemer] in loondienst bij [de werkgever] zou zijn gebleven. Het hof houdt daar rekening mee. 
     
     
       3.39 
       Als een ontslag op staande voet in rechte geen stand houdt, is de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever in beginsel gegeven. Het hof baseert de billijke vergoeding mede op deze omstandigheid omdat het van oordeel is dat [de werkgever] te overhaast en onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van het ontslag op staande voet. [de werkgever] heeft [de werknemer] direct op de dag van het voorval daarover gehoord. Aan [de werknemer] is daardoor geen gelegenheid geboden om zich (professioneel) te laten bijstaan in dat gesprek. Het is voor het hof daarbij niet vast komen te staan dat duidelijk is gesproken over een kus op de mond en/of [de werknemer] specifiek dat element van het voorval uitdrukkelijk heeft erkend, zoals hiervoor overwogen. [getuige3] heeft de nacht volgende op de dag van het voorval de beslissing al genomen om [de werknemer] te ontslaan. In het gesprek op de dag na het voorval is in het geheel niet meer inhoudelijk gesproken over wat er zich nou volgens [de werknemer] had afgespeeld. Ook is niet gebleken dat [de werkgever] de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] (zijn leeftijd en langdurige dienstverband waarbij zijn functioneren nooit ter discussie heeft gestaan) heeft betrokken in haar afweging om hem te ontslaan vanwege het voorval. Alleen al vanwege deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om de billijke vergoeding te stellen op nihil zoals [de werkgever] heeft verzocht. 
     
     
       3.40 
       Aan de andere kant is [de werknemer] zelf ook niet vrij van blaam ten aanzien van het voorval, zoals hiervoor overwogen in 3.24. Hij had zich ervan bewust moeten zijn dat hij vooraf toestemming had moeten vragen aan [de receptioniste] of hij haar ten afscheid (een) kus(sen) op de wang(en) mocht geven. Het hof neemt ook deze omstandigheid mee bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. 
     
     
       3.41 
       
         Het hof ziet gelet op de beperkte financiële consequenties die het ontslag op staande voet tot gevolg heeft gehad voor [de werknemer] (zie 3.38) aanleiding om de verschuldigde transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding in mindering te brengen op de verschuldigde billijke vergoeding.  Gelet op alle omstandigheden van het geval en alles afwegende zal het hof [de werkgever] veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000,- bruto. 
         
           De conclusie  
           
         
       
     
     
       3.42 
       Wat hiervoor is overwogen leidt ertoe dat het hoger beroep slaagt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [de werkgever] worden veroordeeld in de proceskosten van [de werknemer] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Tot die kosten wordt ook gerekend de getuigentaxe van getuige [getuige5] , die aan de zijde van [de werknemer] is gehoord. Verder betekent dit dat het verzoek van [de werknemer] om [de werkgever] te veroordelen om de door hem betaalde proceskosten terug te betalen kan worden toegewezen, voor zover deze daadwerkelijk door [de werknemer] aan [de werkgever] zijn betaald. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 17 september 2021;  en in zoverre opnieuw beschikkende: 
       
       
         verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet van [de werknemer] door [de werkgever] niet rechtsgeldig is gegeven; 
       
       
         veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van: een transitievergoeding van € 50.859,01 bruto, een gefixeerde schadevergoeding van € 15.755,90 bruto en een billijke vergoeding van € 5.000,-; de proceskosten van de eerste aanleg van € 720,- voor zover door [de werknemer] aan [de werkgever] betaald;  
       
       
         veroordeelt [de werkgever] tot betaling van de volgende proceskosten van [de werknemer] in eerste aanleg: € 507,- griffierecht, € 720,- aan salaris van de gemachtigde van [de werknemer] (2 punten x € 360,-); 
       
       
         veroordeelt [de werkgever] tot betaling van de volgende proceskosten van [de werknemer] in hoger beroep: € 338,- aan griffierecht, € 40,- getuigentaxe [getuige5] en € 5.323,50,- aan salaris van de advocaat van [de werknemer] (4,5 procespunten x appeltarief II van € 1.183,-); 
       
       
         verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst af wat meer of anders is verzocht. 
       
     
     
     
     
       Deze beschikking is gewezen door mrs. C. Hoogland, I.A. Katz-Soeterboek en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2024.  
     
   
   
      Zie artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 
   
   
      Zie HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203 
   
   
      Zie artikel 7:672 lid 2 en lid 11 BW 
   
   
      Zie artikel 7:683 lid 3 BW 
   
   
      Zie  Kamerstukken I  2013/14, 33818, C, p. 115 
   
   
      Zie HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284  
   
   
      Zie HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 
   
   
      Zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187