ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2016:3451

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2016:3451 Gerechtshof Den Haag , 29-11-2016 / 200.197.878-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2016-11-29

Zaaknummer: 200.197.878-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:3451

---

Gebod aan Staat tot opheffing van ruim 10 maanden durende schorsing  fysiotherapeut, die op declaratiebasis werkzaam was in penitentiaire  inrichrting voor vrouwen. Stilliggend politieonderzoek.

GERECHTSHOF DEN HAAG    
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.197.878/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/09/512385 / KG ZA 16/690 
     
     
   
   
     
       Arrest in kort geding van 29 november 2016 
     
   
   
     in de zaak van: 
     
     
   
   
     
      [appellant], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       nader te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. A.C. Siemons te Amsterdam,  
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
   
   
     STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), 
     
       zetelend te Den Haag, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. M.B. de Witte-van den Haak te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Voor de gang van zaken tot 13 september 2016 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2016. De Staat heeft toen tevens de memorie van antwoord (met productie) genomen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is  arrest bepaald. 
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep  
     1. De voorzieningenrechter heeft de hierna vermelde feiten vastgesteld. Deze zijn niet in geschil, zodat ook het hof daar van uitgaat. (1.1)	[appellant] is fysiotherapeut. Hij heeft een praktijk in [plaatsnaam] alwaar hij, in samenwerking met fysiotherapeuten die bij hem in dienst zijn, zijn patiënten behandelt. (1.2)	[appellant] werkt daarnaast al jarenlang twee dagdelen per week op declaratiebasis als fysiotherapeut in de Penitentiaire Inrichting Utrecht, locatie Nieuwersluis (hierna: PI Nieuwersluis of de PI). PI Nieuwersluis is een penitentiaire inrichting voor vrouwen. In PI Nieuwersluis heeft [appellant] tot in januari 2016 gedetineerden behandeld die door de medische dienst van de PI voor fysiotherapie werden doorverwezen. [appellant] heeft hiervoor van PI Nieuwersluis een vergoeding per patiënt, per behandeling ontvangen. (1.3)	Bij brief van 22 januari 2016 heeft een gedetineerde, mevrouw […], (hierna ook: aangeefster) een melding gedaan bij de Commissie van Toezicht van de PI Nieuwersluis over een voorval tijdens de behandeling door [appellant]. In die brief staat vermeld: “Hierbij wil ik u op de hoogte stellen van de ongepaste handelingen door de fyshio van de P.I. Niewersluis. 
     Ik loop bij de fyshio voor mijn nek- en hoofd en rugklachten. Op donderdag 21 januari jl ben ik weer behandeld door de fyshio binnen de inrichting en hierbij heeft hij zijn handen in mijn bh gedaan op en onder mijn borsten en hij verklaarde dat dit noodzakelijk was om het los te kraken op mijn borstkas. Ik ben enorm geschrokken en verstijfde waarop ik hem kenbaar heb gemaakt dat dit nog nooit in alle jaren dat ik onder behandeling bij verschillende fyshiotherapeuten ben buiten de p.i., is voorgekomen. Dit valt voor mij enorm zwaar en ik wil hier ook melding van maken bij de medische klachtencommissie en tevens wil ik aangifte tegen hem doen omdat zijn betastingen voor mij voor aanranding valt. (...)” 
     
     
       (1.4)	De Commissie van Toezicht heeft de klacht op 28 januari 2016 doorgestuurd naar het hoofd van de Medische dienst, mevrouw [naam 1]. 
     
     
     
       (1.5)	Op 28 januari 2016 hebben mevrouw [naam 1] en mevrouw [naam 2], plaatsvervangend directeur van PI Nieuwersluis, een gesprek met [appellant] gehad. In het door mevrouw [naam 1] gemaakte verslag over de gang van zaken op 28 januari 2016 staat onder meer vermeld: 
       
         “In overleg met Mevr. [naam 2], portefeuille houder Zorg op donderdag 28 januari is er besloten om Dhr. [appellant] voor onbepaalde tijd de toegang tot de inrichting te ontzeggen. 
       
       
         Op de medische dienst was de heer [appellant] op dat moment aanwezig en ik heb hem gevraagd met mij mee te lopen naar de directie met de mededeling dat deze een gesprek met hem wilde. (...) 
       
       
         
          [naam 2] opent het gesprek met de heer [appellant] met een uitleg te geven, dat er een melding is gemaakt door een ingeslotene van een aanranding tijdens de behandeling door hem als fysiotherapeut. Daarbij legt mevr. [naam 2] uit, wat de procedure binnen de inrichting is, in dergelijke gevallen. Bij een medewerker van de DJI, wordt het Bureau Integriteit ingeschakeld, maar in dit geval is het niet mogelijk om het Bureau Integriteit in te schakelen. De heer [appellant] is geen medewerker van de DJI, maar als fysiotherapeut op zelfstandige basis werkzaam bij ons. Betreffende klaagster heeft aangegeven een klacht indienen bij de politie en in afwachting van deze uitkomst, zal de toegang tot de inrichting ontzegd worden aan de heer [appellant]. De inrichting heeft geen invloed op de duur van deze procedure en deze procedure kan mogelijk weken tot maanden duren. Mevrouw [naam 2] geeft aan te begrijpen dat de heer [appellant] geschokt zal zijn over deze melding en de daarbij behorende aangifte bij de politie. 
       
       
         De heer [appellant] geeft aan het te begrijpen en niet ongerust of geschokt te zijn, hij heeft nog niet eerder een dergelijke situatie meegemaakt en maakt zich dan ook geen zorgen. Hij vraagt wie de degene is die de aangifte gedaan heeft en geeft aan deze betreffende gedetineerde niet te herinneren. De heer [appellant] vraagt niet naar de inhoud van de klacht en deze wordt hem ook niet verteld door mevr. [naam 2]. 
       
       
         Daarbij geeft Dhr. [appellant] aan voor een vervanging te zullen zorgen, (...)” 
       
     
     
     
       (1.6)	[appellant] is op 28 januari 2016 de toegang ontzegd voor (in ieder geval) de duur van het (politie)onderzoek. Op 26 februari 2016 is de aangeefster overgeplaatst naar een andere penitentiaire inrichting.  
     
     
     
       (1.7)	De PI Nieuwersluis heeft gefaciliteerd dat aangeefster bij de politie aangifte heeft kunnen doen. [appellant] heeft over het verloop van de strafzaak, ondanks verzoeken daartoe (van zijn advocaat), geen informatie ontvangen. [appellant] is niet gehoord door de politie (of rechter-commissaris). [appellant] kreeg geen informatie van de politie en het is onbekend wat de stand is van het strafrechtelijk onderzoek. Bij brief van 23 mei 2016 heeft [appellant] de PI Nieuwersluis gesommeerd hem het werk in de inrichting weer te laten oppakken.  
     
     
     
       (1.8)	Omdat [appellant], ondanks verzoeken daartoe, niet werd toegelaten tot de PI Nieuwersluis heeft hij het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. [appellant] heeft begin juli 2016 (ongeveer twee dagen vóór de zitting in eerste aanleg) van PI Nieuwersluis de geschreven klacht van aangeefster d.d. 22 januari 2016 (zie rechtsoverweging 1.3) ontvangen.  
     
     
     
       (1.9)	Aangeefster heeft tevens een klacht over het optreden van [appellant] (verweerder) ingediend bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) te Amsterdam. Op 3 oktober 2016 heeft in die tuchtzaak (bekend onder nummer 16/251F) een verhoor in het kader van het vooronderzoek plaatsgevonden, alwaar aangeefster en [appellant] zijn verschenen. In het proces-verbaal van dit verhoor is onder meer opgenomen als verklaring van aangeefster: “ (….) Ik kan mij herinneren dat verweerder de behandeling wel heeft uitgelegd. Verweerder heeft uitgelegd dat hij mij ook aan de voorkant wilde kraken. Hij heeft daarbij echter niet aangegeven dat hij met zijn handen bij mijn bh en borsten zou komen, dat heb ik er niet uit begrepen. Als je half uit de kleren moet voor een behandeling is dat erg lastig. Het voelt voor mij niet prettig dat er aan mijn intieme delen gezeten wordt. Verweerder is tijdens de behandeling zonder waarschuwing mijn bh ingegaan en dat kan ik niet begrijpen. Er was sprake van huid-op-huid-contact en ik vind dat verweerder had moeten aangegeven dat dit kon gebeuren. Ten tijde van de behandeling was ik gedetineerd in de penitentiaire inrichting in Nieuwersluis. Ik heb het gevoel dat ik tijdens mijn detentie altijd overal met één-nul achterstond. Nadat dit was gebeurd is er niet naar mij geluisterd in de penitentiaire inrichting. Daarom heb ik mijn klacht nu hier neergelegd. (….) 
       
         Nu ik de uitleg van verweerder hoor, begrijp ik verweerders standpunt wel. Ik denk dat er sprake is geweest van miscommunicatie. In de toekomst is het denk ik belangrijk dat verweerder heel goed duidelijk maakt aan patiënten welke behandeling hij wil toepassen. Hij moet goed beschrijven wat hij van plan is om te doen, zeker zodra je in de buurt van intieme plekken komt. Er moet daarbij duidelijk uitgelegd worden dat huid-op-huid-contact mogelijk is. Als het mij van tevoren duidelijk was geweest dat de mogelijkheid bestond dat hij mijn borsten zou aanraken, dan had ik tenminste kunnen zeggen dat ik dit niet wilde. Die mogelijkheid heb ik nu niet gehad en dat vind ik erg. 
       
     
     
     
       
         Verweerder en ik hebben nooit meer met elkaar kunnen praten over het incident. Omdat ik heb geweigerd de klacht intern te laten oplossen in de penitentiaire inrichting, is er nooit een gelegenheid geweest waarbij wij hierover hebben kunnen praten. Dit gesprek heeft veel duidelijk gemaakt voor mij en ik begrijp nu waarom verweerder deze behandeling wilde toepassen. Ik wil dit hoofdstuk  graag afsluiten, want het is een erg moeilijke tijd voor mij geweest. Ik wil me richten op mijn toekomst. Daarom trek ik bij deze mijn klacht tegen verweerder in. (….)”  
         
       
     
     2. [appellant] heeft zich bij inleidende dagvaarding van 10 juni 2016 tot de voorzieningenrechter gewend met vorderingen, kort gezegd, om de Staat te veroordelen om (I) hem weer toe te laten op zijn werk bij de PI Nieuwersluis op de gebruikelijke dagen en condities, op straffe van een dwangsom, en (II) tot betaling van € 5000,-- als voorschot op de schadevergoeding. 
     3. De voorzieningenrechter heeft bij het thans bestreden vonnis van 14 juli 2016 de vorderingen afgewezen. In hoger beroep is (blijkens de grieven en de opmerking van die strekking van mr. Siemons ter comparitie) alleen vordering I aan de orde. De grieven van [appellant], die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, hebben als strekking dat (langere) schorsing van [appellant] niet gerechtvaardigd is. Hij wil graag weer aan de slag in de PI Nieuwersluis, terwijl de schorsing voor hem diffamerend is en hem geld kost. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     4. Van opzegging in de zin van artikel 7:408 BW van de overeenkomst is geen sprake  ([appellant] zorgt ook nog steeds voor een vervanger). Vraag is dus niet of aan de eisen van opzegging is voldaan. Het gaat in dit geding om het ontzeggen van de toegang aan [appellant] nadat de opdracht was verleend. 
     
     
       
         Verdere beoordeling  
         
       
     
     5. Het hof acht, gelet op de aard van de vordering, spoedeisend belang aanwezig, terwijl de vordering zich leent voor behandeling in kort geding. 
     6. Vast staat dat [appellant] in ieder geval sinds 2001 een paar dagdelen per week als fysiotherapeut in de PI Nieuwersluis heeft gewerkt en ook daarvóór lange tijd als zodanig in een (penitentiaire) inrichting heeft gewerkt. Ook staat vast dat deze werkzaamheden niet in dienstbetrekking werden verricht, maar op declaratiebasis. Daarnaast is duidelijk dat [appellant] de werkzaamheden steeds zelf verrichtte en dat hij zich in beginsel slechts door een collega liet vervangen bij vakantie of ziekte. Tot slot is er geen aanwijzing dat eerder klachten als de onderhavige (met een seksueel contact component) van gedetineerden jegens [appellant] zijn geuit. Dit is de ene kant van de zaak. 
     7. De andere kant van de zaak betreft het volgende. De PI Nieuwersluis is een strafinrichting waarin alleen vrouwen verblijven. Een gedetineerde heeft [appellant] beschuldigd van (seksueel) ongepast gedrag en heeft tot uitdrukking gebracht dat zij aangifte van aanranding wilde doen bij de politie. De directeur van de inrichting (mevrouw [naam 2]) heeft te waken voor de orde en veiligheid in de inrichting. De  gedetineerden, die als zodanig extra kwetsbaar zijn (zeker bij de veelal fysieke fysiotherapeutische behandelingen) en afhankelijk zijn van de door de inrichting geleverde medische zorg, verdienen bescherming. 
     8. Gelet op het laatste is de maatregel jegens [appellant] (van tijdelijke ontzegging van de toegang) gerechtvaardigd totdat (meer) duidelijkheid is verkregen omtrent hetgeen is voorgevallen en er een aanvaardbare inschatting kan worden gemaakt van de risico’s die een hernieuwde  tewerkstelling van [appellant] met zich mee zal brengen. Zolang die risico’s te groot blijven, is voortduring van de schorsing gerechtvaardigd. Mede gelet op de onder 6 genoemde omstandigheden dient de PI Nieuwersluis echter wel de nodige inspanningen te verrichten om deze duidelijkheid te verkrijgen. Dit geldt zeker, nu de schorsing inmiddels al meer dan 10 maanden duurt en deze ongetwijfeld diffamerend is voor [appellant]. De eisen van redelijkheid en billijkheid die het gedrag van partijen in deze (lange) contractuele relatie (tussen [appellant] enerzijds en de PI Nieuwersluis/ Dienst Justititiële inrichtingen – DJI – anderzijds) beheersen, vergen de nodige inspanning en inzet van de PI Nieuwersluis. Deze inspanning en inzet zijn uitgebleven. De PI Nieuwersluis zegt te wachten op de resultaten van het politieonderzoek, maar er is geen enkele aanwijzing dat in dat onderzoek enige vorderingen worden gemaakt, zoals de PI Nieuwersluis bekend is, althans bekend hoort te zijn. Integendeel,  de politie moest op 24 mei 2016 (ruim 4 maanden ná het gebeurde) nog aan de heer Verbruggen (plaatsvervangend vestigingsdirecteur ) vragen wat de achternaam was van ‘[voornaam]” (de heer van [appellant]), nu zijn achternaam niet bij de politie bekend was (pleitnota van de Staat 2.21), en  [appellant] is toen niet en ook nu nog niet gehoord door de politie of rechter-commissaris (in een eventueel gerechtelijk vooronderzoek), zodat de vraag moet zijn opgekomen of [appellant] in de strafzaak überhaupt als verdachte is aangemerkt.  Onder deze omstandigheden kan de PI Nieuwersluis niet volstaan met stilzitten onder handhaving voor onbepaalde tijd van de voor [appellant] belastende schorsing. Dit betekent dat de PI Nieuwersluis, nu de tijd is voortgeschreden, gehouden was om zelfstandig een afweging te gaan maken of de ordemaatregel nog steeds gerechtvaardigd was. Hetgeen de Staat in de memorie van antwoord in 5.9.9. daarover heeft opgemerkt, wordt verworpen. De onwenselijkheid van het vooruitlopen van een eigen intern onderzoek op de uitkomsten van het politieonderzoek, weegt na de lange tijd die is verstreken, niet op tegen de belangen van [appellant]. De stelling van de PI Nieuwersluis dat het (louter) wachten op de uitslag van het politieonderzoek ook thans nog gerechtvaardigd is wordt dus verworpen, evenals de stelling dat de ontzegging van de toegang voorkomt dat politieonderzoek wordt beïnvloed (pleitnota eerste aanleg van de Staat 6.5). De laatste stelling was wellicht aanvankelijk juist, maar niet meer na zoveel maanden in een situatie dat er geen enkele aanwijzing is dat de politie met het onderzoek bezig is of op welke termijn een eventueel onderzoek wordt opgepakt. 
     9. Het hof acht alles afwegend een langere schorsing van [appellant] niet gerechtvaardigd. Bij de beoordeling hiervan wordt nog het volgende meegewogen.  In de lange periode van werkzaamheden in de PI Nieuwersluis (en daarvóór) zijn er geen aanwijzingen geweest van grensoverschrijdende handelingen van [appellant] op dit gebied. Aangeefster heeft inmiddels in de tuchtzaak verklaard dat er sprake is geweest van miscommunicatie (zie rechtsoverweging 1.9). Alhoewel [appellant] wellicht enig tuchtrechtelijk verwijt treft in die zin dat hij zijn voorgenomen behandeling (torsie van het bovenlijf volgens de methode Marsman) niet duidelijk genoeg heeft uitgelegd aan aangeefster, is dit onvoldoende om in de gegeven omstandigheden [appellant] nog als een zodanige risicofactor te beschouwen dat toelating tot de inrichting moet worden voorkomen. In het door de Staat gestelde zijn ook geen andere indicaties daarvoor gevonden.   
     10. De slotsom is dan ook dat de grieven slagen en dat [appellant] weer tot de inrichting moet worden toegelaten, een en ander zoals in het dictum geformuleerd. Voor het opleggen van een dwangsom wordt geen aanleiding gezien omdat de Staat een veroordeling pleegt na te komen. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven is geen belang. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Het hof heeft nog overwogen om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, maar gelet op de (ook in die fase te afwachtende) houding van de PI Nieuwersluis ziet het hof daartoe onvoldoende aanleiding.  
   
   
     Beslissing 
     
   
   
     Het hof: 
     
     
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 14 juli 2016, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en  opnieuw rechtdoende : 
       
       
         veroordeelt de Staat om uiterlijk drie dagen na dit arrest de op non-actief stelling van [appellant] op te heffen en hem toe te laten tot zijn werk bij PI Nieuwersluis op de gebruikelijke dagen en de gebruikelijke condities;  
       
     
     - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 14 juli 2016 begroot op € 94,08 aan kosten uitbrenging inleidende dagvaarding, € 885,-- aan griffierecht en € 1.632,-- aan salaris advocaat; 
     
       
         veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant]  tot op heden begroot op € 94,08 aan kosten uitbrenging appeldagvaarding, € 314,-- aan griffierecht en € 1.788,--  aan salaris advocaat; 
       
       
         verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.M. Dousma-Valk en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.