ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:177

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:177 Parket bij de Hoge Raad , 06-03-2018 / 17/01954

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-03-06

Zaaknummer: 17/01954

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:177

---

Conclusie AG. Art. 197 Sr. Vreemdelingenrecht. Richtlijn 2004/38/EG. Vraag of sprake is van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving als bedoeld in art. 27 lid 2 van Richtlijn 2004/38/EG. Vraag of voor een strafrechtelijke veroordeling vereist is dat die bedreiging nog actueel is op het moment waarop de verdachte zich in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland bevindt. AG concludeert dat de Hoge Raad die vraag bevestigend beantwoordt. Hij bespreekt hoe dit standpunt moet worden ingepast in de benadering van de Hoge Raad van het leerstuk van de formele rechtskracht. Vraag hoe het standpunt van de Hoge Raad zich verhoudt tot het EU-recht. Vraag of Richtlijn 2004/38/EG wel toepasselijk is op derdelander die in het bezit is van een door België verstrekte F-kaart.

Nr. 17/01954 
             Zitting: 6 maart 2018 
             
           
           
             
               Mr. G. Knigge 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 3 februari 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. 
         
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.K. Bhadai, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
   
   
     
       3 Het eerste middel  
     
       3.1. 
       Het middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden “doordat het Hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan de positie van de verdachte, die recht heeft op aanwezigheid op de zitting en in verband met ziekte niet op de terechtzitting aanwezig kon zijn”. 
       
     
     
       3.2. 
       Voor het geval gesproken kan worden van een cassatiemiddel dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet, merk ik het volgende op. De verdachte is niet ter terechtzitting verschenen, wél zijn raadsman, die verklaarde dat de verdachte van de zitting op de hoogte was en dat de verdachte hem uitdrukkelijk had gemachtigd om de verdediging te voeren. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte vanwege ziekte verhinderd was om te verschijnen. Daaruit blijkt evenmin dat de raadsman heeft verzocht om de behandeling aan te houden teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen die behandeling bij te wonen. Het een en ander maakt dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover het stelt dat de verdachte vanwege ziekte niet kon verschijnen en voor het overige geen hout snijdt. Mij is niet duidelijk geworden waarom het hof onvoldoende aandacht zou hebben besteed aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. 
       
     
     
       3.3. 
       Het middel, zo daarvan sprake is, faalt.  
     
   
   
     
       4 Het tweede middel  
     
       4.1. 
       Dit middel blinkt evenmin uit in helderheid. De kern ervan lijkt mij te liggen bij de klacht dat het hof bij het aannemen van de strafbaarheid geen rekening heeft gehouden met het rechtmatig verblijfsrecht dat de verdachte in België had. Omdat aldus de vraag aan de orde is gesteld of de veroordeling van de verdachte in overeenstemming is met het recht van de Europese Unie, zie ik reden het middel welwillend te lezen. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard: 
         “hij op 25 februari 2015 te Roosendaal als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard.” 
         
       
     
     
       4.3. 
       Deze bewezenverklaring steunt op bewijsmiddelen die in de aanvulling op het verkorte arrest zijn opgenomen. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat de verdachte bij beschikking van 7 september 2000 door de staatssecretaris van Justitie tot ongewenst vreemdeling is verklaard op grond van art. 21 Vreemdelingenwet (oud). Het hof heeft uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte met deze beschikking bekend is geworden en dat die beschikking in kracht van gewijsde is gegaan (zie p. 3 van het verkorte arrest). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 
       
     
     
       4.4. 
       
         Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 januari 2016 is aldaar door de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de verdachte een verblijfsvergunning in België heeft en dat hij de Belgische nationaliteit heeft aangevraagd. Op grond van dit verblijfsrecht verkeerde de verdachte in de veronderstelling dat hij andere landen binnen de Europese Unie mocht bezoeken. De raadsman zei daarbij bij het standpunt te blijven “dat de Belgische verblijfstitel de ongewenstverklaring overrulet”. Het hof heeft dit verweer in het verkorte arrest als volgt verworpen: 
         “ b. Belgische verblijfskaart versus Nederlandse ongewenstverklaring 
         De uit Suriname afkomstige verdachte is bij beschikking van 7 september 2000 op grond van artikel 21 van de (destijds geldende) Vreemdelingenwet door de Staatssecretaris van Justitie ongewenst verklaard. 
       
       
       
         Richtlijn 2008/115/EG  van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn) stelt gemeenschappelijke normen en procedures betreffende de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven vast. 
       
       
       
         Blijkens artikel 2, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn is die richtlijn niet van toepassing op personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer in de zin van artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode vallen. Naast onderdanen van landen behorende tot de Europese Unie (hierna: EU) en Europese Economische Ruimte, zijn dat bijvoorbeeld derdelanders die een verblijfsstatus in een ander EU-land hebben. 
       
       
       
         Het hof stelt op grond van de zich bij de stukken bevindende kopie van een verblijfskaart op naam van verdachte, met een geldigheid van 6 november 2013 tot 6 november 2018, vast dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit - gepleegd op 25 februari 2015 - in het bezit was van een duurzame verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie (een zogenoemde F-kaart). 
         Mitsdien is de Terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval niet van toepassing. 
       
       
       
         Wel van toepassing is de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004  betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. Op grond van het bepaalde in artikel 27, eerste lid, van die richtlijn kunnen de lidstaten van de Europese Unie de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. In het tweede lid van voormeld artikel wordt bepaald dat de genomen maatregelen in overeenstemming moeten zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen en het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. 
       
       
       
         De verdachte is op 25 februari 2015 in Roosendaal in de internationale trein richting België aangehouden naar aanleiding van een zogenaamde “zitmelding” door een speurhond in het kader van de opsporing van opiumwetdelicten. Na aanhouding werden bij verdachte 300 gram hennep en een kleine hoeveelheid xtc en cocaïne aangetroffen. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij naar Rotterdam was geweest om voor zichzelf en zijn collega’s in België drugs in te kopen. 
       
       
       
         Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte op het moment van zijn aanhouding op 25 februari 2015 nog een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving vormde op grond waarvan de eerder genomen maatregel van ongewenstverklaring nog rechtskracht had. 
         De stelling van verdachte dat de zogenoemde F-kaart de Nederlandse ongewenstverklaring ‘overruled’ vindt dan ook geen steun in het recht. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.” 
         
       
     
     
       4.5. 
       Bij een lezing van het middel die aansluit bij de eisen die aan een middel gesteld worden, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers wel degelijk rekening gehouden met het Belgische verblijfsrecht van de verdachte en heeft onderzocht wat daarvan de consequenties zijn voor de onderhavige strafvervolging. Welwillend gelezen echter klaagt het middel over de verwerping van het gevoerde verweer en meer in het bijzonder over het oordeel van het hof dat de verdachte op het moment van zijn aanhouding nog een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving. Het gaat daarbij om de uitleg en toepassing van art. 27 Richtlijn 2004/38/EG van 29 april 2004 ( Pb  EG L 158). 
       
     
     
       4.6. 
       Het middel komt begrijpelijk genoeg niet op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte in het bezit was van een duurzame verblijfskaart (een zogenoemde F-kaart) waarvan de geldigheid inging op 6 november 2013. Het middel komt evenmin op tegen het op die vaststelling gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte geen ‘derdelander’ meer was op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is, maar een familielid van een EU-burger op wie Richtlijn 2004/38/EG van toepassing is. Ik ga er daarom vooralsnog, bij de beoordeling van het middel, vanuit dat dit oordeel juist is. Onder punt 5.1 e.v. kom ik echter op de kwestie terug.  
       
     
     
       4.7. 
       
         Voor een uiteenzetting van het toepasselijke juridische kader verwijs ik kortheidshalve naar HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 m.nt. Klip. Met een weergave van de tekst van de artt. 27, 28 en 32  van Richtlijn 2004/38/EG  wordt hier volstaan. Deze artikelen luiden als volgt: 
         “Artikel 27 
       
       
       
         Algemene beginselen 
       
       
       
         1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. 
       
       
       
         2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. 
       
       
       
         Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd. 
       
       
       
         3. Om te beoordelen of de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid kan het gastland, wanneer het zulks onontbeerlijk acht, bij de afgifte van de verklaring van inschrijving - of, bij ontbreken van een inschrijvingssysteem, uiterlijk drie maanden na de datum van binnenkomst van de betrokkene op zijn grondgebied of na de in artikel 5, lid 5, bedoelde mededeling van aanwezigheid op het grondgebied, dan wel bij de afgifte van de verblijfskaart -, de lidstaat van oorsprong en eventueel andere lidstaten, verzoeken om mededeling van politiële gegevens betreffende betrokkene. Deze raadpleging mag geen systematisch karakter dragen. De geraadpleegde lidstaat antwoordt binnen twee maanden. 
       
       
       
         4. De lidstaat die het paspoort of de identiteitskaart heeft afgegeven, laat de houder van dit document die om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid uit een andere lidstaat is verwijderd, zonder formaliteiten weer toe op zijn grondgebied, zelfs indien het document is vervallen of de nationaliteit van de houder wordt betwist. 
       
       
       
         Artikel 28 
       
       
       
         Bescherming tegen verwijdering 
       
       
       
         1. Alvorens een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of openbare veiligheid te nemen, neemt een gastland de duur van het verblijf van de betrokkene op zijn grondgebied, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong, in overweging. 
       
       
       
         2. Behalve om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid kan een gastland geen besluit tot verwijdering van het grondgebied nemen ten aanzien van burgers van de Unie of familieleden, ongeacht hun nationaliteit, die een duurzaam verblijfsrecht op zijn grondgebied hebben verworven. 
         3. Behalve om dwingende redenen van openbare veiligheid zoals door de lidstaten gedefinieerd, kan ten aanzien van burgers van de Unie of hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, geen besluit tot verwijdering worden genomen, indien zij: 
       
       
       
         a) de laatste tien jaar in het gastland hebben verbleven, of 
       
       
       
         b) minderjarig zijn, tenzij de verwijdering noodzakelijk is in het belang van de minderjarige, zoals bepaald in het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         Artikel 32 
       
       
       
         Duur van verwijderingsmaatregelen 
       
       
       
         1. Personen die zijn verwijderd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid kunnen na verloop van een redelijke termijn die afhankelijk is van de omstandigheden en in elk geval drie jaar na de tenuitvoerlegging van het overeenkomstig het Gemeenschapsrecht rechtsgeldig uitgevaardigde definitieve besluit tot verwijdering, een aanvraag tot opheffing van dit besluit indienen onder aanvoering van argumenten om te bewijzen dat er een wijziging in materiële zin is opgetreden in de omstandigheden die het besluit rechtvaardigen om jegens hen een verwijderingsmaatregel uit te vaardigen.  
       
       
       
         De betrokken lidstaat neemt zijn besluit binnen zes maanden te rekenen vanaf de indiening van de aanvraag. 
       
       
       
         2. De in lid 1 bedoelde personen hebben gedurende de behandeling van deze aanvraag geen recht van toegang tot het grondgebied van de betrokken lidstaat.” 
         
       
     
     
       4.8. 
       Het gaat in de onderhavige zaak niet om de vraag of de ongewenstverklaring in 2000, toen de desbetreffende beschikking werd gegeven, in strijd was met het Europese recht. De verdachte had destijds nog geen duurzame verblijfsstatus in een EG-land, zodat de voorganger van Richtlijn 2004/38/EG (Richtlijn 64/221/EEG van 25 februari 1964) niet van toepassing was, terwijl de Terugkeerrichtlijn het licht nog moest zien. De beweerdelijke strijd van de ongewenstverklaring met het EU-recht is ontstaan op of na 6 november 2013, toen de verdachte onder de werking van Richtlijn 2004/38/EG kwam te vallen. De vraag is of de in 2000 gegeven beschikking daardoor haar rechtskracht heeft verloren, althans niet langer kan dienen als basis voor een strafrechtelijke veroordeling. 
       
     
     
       4.9. 
       In het al even genoemde arrest van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 m.nt. Klip) oordeelde de Hoge Raad dat de in art. 197 Sr voorkomende zinsnede “op grond van een wettelijk voorschrift” aldus dient te worden verstaan dat geen sprake kan zijn van een vreemdeling die op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst is verklaard “indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht”. Dat betekent dat, indien de bedoelde zinsnede zoals te doen gebruikelijk is in de tenlastelegging is verwerkt, een verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Unierecht een verweer is dat zich richt tegen de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit en dus ingeval van aanvaarding tot vrijspraak moet leiden. 
         
     
     
       4.10. 
       Deze benadering lijkt aan te sluiten bij HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1455, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in de delictsomschrijving van art. 197 Sr besloten ligt dat de ongewenstverklaring niet is ingetrokken of opgeheven. Toch spreekt de gelijkstelling van een ongewenstverklaring die naar het oordeel van de strafrechter in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht met een ongewenstverklaring die door het verantwoordelijke bestuursorgaan (de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid) is ingetrokken of opgeheven, niet vanzelf. Een besluit dat is ingetrokken of opgeheven, geldt bestuursrechtelijk gezien niet of niet langer. Dat is anders bij een besluit waarvan de strafrechter heeft geoordeeld dat het in strijd is met (kort gezegd) het Unierecht. Het gaat daarbij doorgaans om een besluit dat bestuursrechtelijk gezien ‘in rechte onaantastbaar is’.  De strafrechter kan dan wel (volgens de Hoge Raad) oordelen dat dit besluit in strijd is met het Unierecht, maar de strafrechter kan dat besluit niet vernietigen, opheffen of intrekken. Bestuursrechtelijk gezien geldt het besluit nog steeds. Het is aan de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid om, als hij zich met het oordeel van de strafrechter verenigt, het besluit op te heffen. Het oordeel van de strafrechter heeft kortom alleen gelding binnen de strafrechtelijke context. 
       
     
     
       4.11. 
       Het verschil dat gemaakt kan worden tussen een ongewenstverklaring die bestuursrechtelijk gezien geen gelding (meer) heeft en een ongewenstverklaring die niet tot een strafrechtelijke veroordeling kan leiden, maakt dat ook een andere benadering dan die door de Hoge Raad is gekozen, verdedigd zou kunnen worden. Volgens de Hoge Raad ligt in de delictsomschrijving van art. 197 Sr besloten dat de vreemdeling niet strafbaar is als hij in strijd met het EU-recht ongewenst is verklaard, hetgeen meebrengt dat strijd met het EU-recht tot vrijspraak leidt. Verdedigd kan ook worden dat die strijd een vervolgingsuitsluitingsgrond dan wel een kwalificatie-uitsluitingsgrond oplevert. In die alternatieve benadering is sprake van een krachtens een wettelijk voorschrift ongewenst verklaarde vreemdeling als de desbetreffende beschikking formele rechtskracht heeft.  Doordat het beletsel om te veroordelen geconstrueerd wordt als een vervolgingsuitsluitingsgrond of een kwalificatie-uitsluitingsgrond, is veel duidelijker dat het oordeel van de strafrechter geen (directe) betrekking heeft op de beslissing van de staatsecretaris, op de rechtsgeldigheid van diens beschikking, maar op het handelen van het OM of de strafrechter. Het OM mag niet vervolgen, de strafrechter mag niet strafbaar verklaren. 
         
     
     
       4.12. 
       Het is naar het mij voorkomt niet helemaal onverschillig voor welke benadering wordt gekozen. Zo is de vraag wat de benadering van de Hoge Raad betekent voor de door art. 197 Sr vereiste opzet of schuld. Een verdachte die ten onrechte meent dat zijn ongewenstverklaring door de staatssecretaris is opgeheven, heeft geen opzet en zal vrijgesproken moeten worden als ook de ‘ernstige reden om te vermoeden’ niet bewezen kan worden. Geldt hetzelfde als de verdachte ten onrechte meende dat de ongewenstverklaring in strijd is met het EU-recht? In dit verband kan erop worden gewezen dat de raadsman van de verdachte in de onderhavige zaak aanvoerde dat de verdachte meende dat zijn ongewenstverklaring was ‘overruled’ door het duurzame verblijfsrecht dat hij in België had verkregen? Levert dat een zelfstandige grond op om de verdachte vrij te spreken? In een benadering waarin het ontbreken van strijd met het EU-recht niet wordt ingelezen in de delictsomschrijving, beperkt het bewijs van het opzet zich tot de vraag of de verdachte wist dat hij door de staatssecretaris ongewenst was verklaard. 
       
     
     
       4.13. 
       De reden waarom ik hier van de door de Hoge Raad gekozen benadering een punt maak, is een andere. Die reden heeft te maken met het feit dat het zoals gezegd in de onderhavige zaak gaat om strijd met het EU-recht die eerst na de ongewenstverklaring is ontstaan. Het onderscheid tussen de bestuursrechtelijke geldigheid van de ongewenstverklaring enerzijds en de – wat ik gemakshalve maar even noem – de strafrechtelijke rechtskracht van die ongewenstverklaring anderzijds kan hier misschien goede diensten bewijzen. Bij wijze van illustratie zij gewezen op art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn, dat een inreisverbod in de regel bindt aan een maximale termijn  van vijf jaar. Het Hof van Justitie EU heeft zoals bekend geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de gevolgen van een (als inreisverbod aan te merken) ongewenstverklaring die dateert van vóór het verstrijken van de implementatietermijn (24 december 2010). Die toepassing brengt in bepaalde gevallen mee dat een oude, voor onbepaalde termijn gegeven ongewenstverklaring vanwege het verstrijken van de vijf jaarstermijn niet meer tot de oplegging van een strafrechtelijke sanctie kan leiden.  Men zou kunnen zeggen dat de ongewenstverklaring in een dergelijk geval door een latere verandering van de feitelijke en juridische situatie in strijd is gekomen met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Dat echter is niet de terminologie die het Hof van Justitie bezigt. Volgens die terminologie is niet de ongewenstverklaring in strijd met het Unierecht, maar het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. De jurisprudentie van het Hof van Justitie dwingt dan ook niet tot de slotsom dat de ongewenstverklaring bestuursrechtelijk gezien niet meer ‘bestaat’: zij kan – en moet – nog door de staatssecretaris worden opgeheven. Die jurisprudentie dwing evenmin tot de slotsom dat de verdachte in voorkomende gevallen moet worden vrijgesproken. Dat is een kwestie van nationaalrechtelijke uitwerking. Hoe de Hoge Raad die uitwerking ziet, is niet helemaal duidelijk. Mogelijk meent hij dat in dit geval eveneens moet worden vrijgesproken, maar niet uitgesloten is dat hij hier voor een andere oplossing kiest (niet-ontvankelijkheid van de OvJ; ontslag van rechtsvervolging). 
       
     
     
       4.14. 
       In het al meermalen genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 m.nt. Klip) was eveneens sprake van een verandering in de juridische en feitelijke situatie die na de ongewenstverklaring was opgetreden. Het ging daarbij niet om de Terugkeerrichtlijn, maar om Richtlijn 2004/38/EG. De verdachte was een Fransman die in 1996 tot ongewenst vreemdeling was verklaard en die werd vervolgd omdat hij in februari 2008 ondanks die ongewenstverklaring in Nederland had verbleven. De vraag was niet alleen of de in 1996 door de staatssecretaris gegeven beschikking in overeenstemming was met de destijds geldende Richtlijn 64/221/EEG, maar ook of in 2008 nog steeds gesproken kon worden van een actuele bedreiging als bedoeld in art. 27 lid 2 van de inmiddels in werking getreden Richtlijn 2004/38/EG. Volgens de Hoge Raad was van strijd met het Unierecht geen sprake. Dat kwam hem op scherpe kritiek te staan van annotator Klip. Klip noemt dit oordeel onjuist omdat de actualiteit van de bedreiging niet zou moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van de ongewenstverklaring, maar op basis van de situatie op het moment waarop de strafrechter oordeelt. “In 2010 is de actualiteit van 1996 dan per definitie te oud.” Advocaat-Generaal Machielse keerde zich in zijn conclusie die voorafging aan HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617, NJ 2016/386 m.nt. Reijntjes tegen de opvatting van Klip. Hij maakt daarbij een vergelijking met het rijden zonder rijbewijs. Aan een veroordeling staat hier niet in de weg dat de verdachte nadien voor zijn rijexamen is geslaagd en daardoor op het moment waarop de strafrechter oordeelt, wel in het bezit is van een rijbewijs. Reijntjes valt in zijn noot Machielse bij en stelt dat de Hoge Raad het standpunt van Klip impliciet heeft afgewezen. Ik meen dat deze discussie aan helderheid zou winnen als een scherper onderscheid wordt gemaakt tussen de volgende drie vragen. De eerste vraag is of de beschikking tot ongewenstverklaring bestuursrechtelijk gezien van kracht was op het moment waarop de tenlastegelegde overtreding van art. 197 Sr werd begaan. De tweede vraag is of een voorwaarde voor strafbaarheid is dat (i) het besluit tot ongewenstverklaring niet is genomen in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht en dat (ii) geen sprake is van een verandering in de feitelijke en juridische situatie die maakt dat niet langer is voldaan aan de eisen die rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht stellen aan een ongewenstverklaring. Het gaat bij deze tweede vraag primair om de – aan de strafrechter voorbehouden – uitleg van het Nederlandse nationale recht en meer in het bijzonder om de uitleg van art. 197 Sr. De derde vraag ten slotte is of het Unierecht dwingt tot deze of gene uitleg van (in het bijzonder) art. 197 Sr. Het door Machielse aangedragen voorbeeld heeft betrekking op de eerste van de drie hier onderscheiden vragen. Als antwoord op de tweede en derde vraag overtuigt dat voorbeeld niet. 
       
     
     
       4.15. 
       Ik zal mij in het navolgende eerst concentreren op de tweede vraag. De derde vraag komt daarna aan bod. Het gaat bij de tweede vraag vooral om de uitleg van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Wat is het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot deze vraag en hoe moet dat standpunt worden begrepen? Ik zal daarbij tevens ingaan op de vraag hoe het standpunt van de Hoge Raad zich verhoudt tot – en moet worden ingepast in – zijn benadering van de formele rechtskracht van beschikkingen.  
       
     
     
       4.16. 
       Opmerkelijk is dat zowel Klip als Machielse en Reijntjes er vanuit lijken te gaan dat de Hoge Raad zich in het bedoelde arrest (NJ 2010/573) op het standpunt heeft gesteld dat de actualiteit van de bedreiging moet worden beoordeeld naar de stand van zaken in 1996. De vraag is of dat juist is. Het hof had in de bestreden uitspraak geoordeeld dat er gelet op het de verdachte betreffende uittreksel justitiële documentatie van 4 november 2008 geen reden was om af te wijken van de formele rechtskracht die aan de beschikking uit 1996 toekwam. De Hoge Raad nam afstand van hetgeen het hof had overwogen met betrekking tot de formele rechtskracht en verstond diens overwegingen aldus dat het hof had geoordeeld dat de staatssecretaris “in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de verdachte een gevaar vormde, en gelet op diens strafblad nog steeds vormt voor de openbare orde en de openbare rust, zodat hij op de voet van art. 21, eerste lid onder c Vreemdelingenwet ongewenst kon worden verklaard”. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, “in het bijzonder niet – naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is – van art. 3, eerste en tweede lid, van Richtlijn 64/221/EEG en evenmin van art. 27, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG”. Ik meen dat in deze overwegingen niet gelezen kan worden dat de Hoge Raad uitsluitend van belang achtte of de beslissing tot ongewenstverklaring destijds, in 1996, met het Europese recht overeenstemde. Met die lezing valt namelijk niet goed te rijmen dat de Hoge Raad het hof als oordeel in de schoenen schoof dat de verdachte gelet op diens (uit 2008 daterende) strafblad “nog steeds” een gevaar “vormt” voor de openbare orde en rust en overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting van onder meer de veel later van kracht geworden Richtlijn 2004/38/EG. Het heeft er dus veel van weg dat ook de Hoge Raad de opvatting is toegedaan dat voor een strafrechtelijke veroordeling vereist is dat de bedreiging in de zin van art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG nog steeds actueel is, zodat een rechtsgeldig tot stand gekomen ongewenstverklaring nadien door een verandering van omstandigheden haar ‘strafrechtelijke rechtskracht’ kan hebben verloren. 
       
     
     
       4.17. 
       Verwarrend is intussen wel dat de Hoge Raad zijn oordeel in de sleutel zette van de vraag of de staatssecretaris de verdachte in redelijkheid ongewenst had kunnen verklaren. Dat suggereert dat het uitsluitend gaat om diens in 1996 gegeven oordeel. De verklaring voor deze verwarring is denk ik deels gelegen in de door de Hoge Raad gekozen benadering, waarin zoals wij zagen bepalend is of de  ongewenstverklaring  in strijd is met het Unierecht. In die benadering is het moeilijk om een terminologisch onderscheid te maken tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke ‘gelding’ van het besluit en, in het verlengde daarvan, tussen de vraag of de totstandkoming van het besluit in strijd was met het Unierecht en de vraag of de ‘strafrechtelijke rechtskracht’ op een later moment verloren is gegaan. Maar dat is mogelijk niet de hele verklaring. Ook de invulling die de Hoge Raad geeft aan het leerstuk van de formele rechtskracht speelt misschien een rol. Daarover het volgende. 
       
     
     
       4.18. 
       
         In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt onderscheid gemaakt tussen gevallen waarin de bestuurlijke rechtsgang is gevolgd en gevallen waarin dit niet zo is. In de laatste gevallen, gevallen dus waarin de initiële beslissing niet door de verdachte aan het oordeel van de bestuursrechter is onderworpen, geldt onverkort hetgeen de Hoge Raad overwoog in het besproken arrest van 13 juli 2010:  
         “3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het voorgaande geldt ook indien tegen de desbetreffende beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring berust op enig wettelijk voorschrift.” 
         Het uitgangspunt is hier dat de rechter steeds, dus ook als ter zake geen verweer is gevoerd, moet onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Dat uitgangspunt geldt ook als de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van een bestuursrechtelijke rechtsgang die openstaat of heeft open gestaan. Aannemelijk daarbij is dat bij het eigen onderzoek dat de strafrechter moet uitvoeren, dezelfde maatstaven moeten worden aangelegd als de bestuursrechter had moeten aanleggen als de zaak aan hem was voorgelegd. In die richting wijst ook het arrest. Zoals wij zagen, dichtte de Hoge Raad het hof het oordeel toe dat de staatssecretaris “in redelijkheid tot het oordeel kon komen” dat (enz.). Dat is kennelijk de volgens de Hoge Raad door de bestuursrechter gehanteerde maatstaf, die ook door de strafrechter moet worden aangelegd. Daarbij verdient dan wel opmerking dat deze maatstaf een achterhaald beeld geeft van de wijze waarop de bestuursrechter oordeelt. De met die maatstaf corresponderende ‘marginale toetsing’ schuift tegenwoordig op in de richting van een volle toetsing aan het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.  Dat lijkt in het bijzonder te geleden voor de toetsing aan rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.  Het een en ander vindt bevestiging in de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtsrechtspraak van de Raad van State die ik in het kader van deze conclusie heb geraadpleegd. Het oordeel dat de staatssecretaris in redelijkheid tot de aangevochten beslissing heeft kunnen komen, ben ik niet tegengekomen. De Afdeling oordeelt regelmatig dat de staatssecretaris (gelet op de aangedragen feiten) “terecht” tot zeker oordeel is gekomen. Als de beslissing van de staatssecretaris wordt vernietigd, is dat meestal omdat de motivering niet toereikend is. 
            
       
     
     
       4.19. 
       
         Maar wat hiervan ook zij, als juist is dat de Hoge Raad aansluiting heeft willen zoeken bij de wijze waarop de bestuursrechter oordeelt, kan dat mede verklaren waarom de Hoge Raad de gewijzigde omstandigheden betrok in zijn oordeel dat de staatssecretaris kon oordelen zoals hij had geoordeeld. Want de Afdeling bestuursrechtspraak heeft zich op het standpunt gesteld dat in zaken waarin het gaat om de vraag of de beslissing van de staatssecretaris in overeenstemming is met het Unierecht, ex nunc moet worden getoetst. In ABRvS 12 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF1415 gaf de Afdeling zich rekenschap van het arrest van het Hof van Justitie EU in de zaken Orfanopoulos en Oliveri (HvJEU 29 april 2009, C-482/01 en C-493/01) en overwoog op grond daarvan: 
         “Bij de rechtmatigheidstoetsing van de uitzetting moet rekening kunnen worden gehouden met feiten die zich na het overheidsbesluit hebben voorgedaan en die ertoe kunnen leiden dat de actuele bedreiging die het gedrag van betrokkene voor de openbare orde vormde verdwijnt of sterk verminderd. Dit is vooral het geval indien er tussen de datum van het besluit tot uitzetting en de datum waarop de bevoegde rechter dit besluit toetst een langere periode is verstreken.” 
       
       
       
         Het zou goed kunnen zijn dat de Hoge Raad ook in dit opzicht aansluiting heeft willen zoeken bij de (door het Hof van Justitie verordonneerde) werkwijze die de Afdeling bestuursrechtspraak in dit soort zaken hanteert en dat hij daarom feiten die zich na het overheidsbesluit hebben voorgedaan, betrekt bij de vraag of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.  
         
       
     
     
       4.20. 
       Wat daarbij wringt, is dat de ex nunc-toetsing waarom het in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak ging, betrekking heeft op het bestuursbesluit als zodanig (kan die in stand blijven of niet?), terwijl de ex-nunc-toetsing die de Hoge Raad toepaste op de keper beschouwd betrekking heeft op een andere vraag, namelijk of het bestuursbesluit strafrechtelijk gehandhaafd kan worden. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie (Orfanopoulos en Oliveri) waarop de Afdeling zich beriep, volgt wel dat een beschikking tot ongewenstverklaring door de bestuursrechter ex nunc getoetst moet worden, maar niet dat de strafrechtelijke handhaving van een beschikking tot ongewenstverklaring die in rechte vaststaat alleen toelaatbaar is als er nog steeds sprake is van een actuele bedreiging als bedoeld in art. 27 lid 2 van Richtlijn 2004/38/EG. Daarop had de uitspraak van het Hof van Justitie geen betrekking. Dat neemt uiteraard niet weg dat Klip gelijk kan hebben met zijn stelling dat de bedreiging actueel moet zijn op het moment waarop de strafrechter oordeelt. In dat geval kan gezegd worden dat de Hoge Raad met een kromme stok een rechte slag heeft geslagen. De vraag of het Unierecht dwingt tot de opvatting die ik voor die van de Hoge Raad wil houden (hierna kortweg: de opvatting van de Hoge Raad), namelijk dat bij de vraag naar de strafbaarheid rekening moet worden gehouden met een verandering van omstandigheden die zich na het besluit tot ongewenstverklaring heeft voorgedaan, komt zoals gezegd later aan de orde. Eerst ga ik nader in op de vraag hoe de opvatting van de Hoge Raad zich verhoudt tot zijn benadering van het leerstuk van de formele rechtskracht. 
         
     
     
       4.21. 
       
         Zoals hiervoor is uiteengezet, verlangt de Hoge Raad van de strafrechter dat hij in gevallen waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft gevolgd, onderzoekt of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. In gevallen waarin de verdachte wél de bestuurlijke rechtsgang heeft gevolgd, tapt de Hoge Raad uit een ander vaatje. Dat blijkt in het bijzonder uit twee in 2016 gewezen arresten, HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:617, NJ 2016/386 en HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616, NJ 2016/387 m.nt. Reijntjes. In het eerst genoemde arrest overwoog de Hoge Raad (rov. 3.2): 
         “In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de ongewenstverklaring heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is de ongewenstverklaring bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is de ongewenstverklaring door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving, waaronder ook bepalingen van Europees Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573.)” 
       
       
       
         Hier geldt dus dat weinig ruimte is voor een ambtshalve onderzoek naar de vraag of de beschikking tot ongewenstverklaring rechtmatig is. De strafrechter dient zich in beginsel eenvoudig aan het standpunt van de bestuursrechter te conformeren. Dat is niet anders als het gaat om de vraag of de beslissing strijdt met het Unierecht. Op ter zake gevoerde verweren lijkt de rechter wel te moeten ingaan, maar hij mag die verweren niet “zelfstandig” onderzoeken. Dat betekent naar ik aanneem dat de strafrechter bij de beoordeling van het verweer niet mag toetsen of – om de weinig gelukkige terminologie van de Hoge Raad aan te houden – de staatssecretaris in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen. Die beoordeling dient zich te beperken tot de vraag of er aanleiding is om een uitzondering te maken op de eerbiediging van de formele rechtskracht. Het als tweede genoemde arrest had betrekking op een verweer dat inhield dat het desbetreffende inreisverbod in strijd was met het Unierecht. Het hof had dat verweer verworpen. De Hoge Raad overwoog dat het hof tot uitdrukking had gebracht “dat de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet toereikend zijn voor de gevolgtrekking dat het tegen de verdachte uitgevaardigde inreisverbod evident in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht”. Dat is kennelijk het criterium dat de strafrechter moet aanleggen in gevallen waarin de bestuursrechter heeft gesproken. 
         
       
     
     
       4.22. 
       
         Met dit criterium greep de Hoge Raad terug op een overweging uit het arrest van 13 juli 2010, waarnaar hij ook verwees. Die overweging luidt: 
         “In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht.” 
         Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in deze overweging veel meer ruimte lijkt te laten voor een eigen onderzoek van de strafrechter dan het geval is in de latere arresten uit 2016. Dat de strafrechter zich in beginsel dient te conformeren aan het oordeel van de bestuursrechter wordt in het geheel niet gesteld. Daardoor lijken de eerste en de tweede volzin niet goed op elkaar aan te sluiten. Dat de strafrechter het gevoerde verweer mag onderzoeken “met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken" doet in elk geval vreemd aan. Acceptatie van het verweer lijkt immers juist te leiden tot tegenstrijdige uitspraken. Ik vermoed dat de sleutel tot een goed verstaan van de desbetreffende overweging gelegen is in het feit dat die is toegesneden op “een situatie als de onderhavige”. Op welke situatie heeft de Hoge Raad hier het oog? Niet op de situatie waarin de bestuursrechtelijke weg niet is gevolgd, want de overweging heeft betrekking op “het zich hier niet voordoende geval” dat die weg wél is gevolgd. Mogelijk zocht de Hoge Raad het bijzondere van de situatie in het feit dat het gevoerde verweer inhield dat de ongewenstverklaring in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Tegen die uitleg pleit dat de Hoge Raad in zijn in 2016 gewezen arresten aan een dergelijk verweer geen aparte positie lijkt toe te kennen. In elk geval lijkt mij een andere, aanvullende verklaring niet uitgesloten. Die is dat het bijzondere van de situatie hierin bestond dat het verweer mede inhield dat de strijd met het Unierecht op een later tijdstip was ontstaan. Daardoor was de vraag niet alleen of het besluit tot ongewenstverklaring in strijd met het Unierecht tot stand was gekomen, maar ook of de ’strafrechtelijke rechtskracht’ op een later moment verloren was gegaan omdat aan de voorwaarden die het Unierecht aan een ongewenstverklaring stelt, niet langer was voldaan. Bij die tweede vraag is er in de ogen van de Hoge Raad mogelijk meer ruimte om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht. Tegenstrijdige beslissingen levert die uitzondering dan namelijk niet op. Het oordeel van de strafrechter dat de ongewenstverklaring haar ‘strafrechtelijke rechtskracht’ heeft verloren (omdat zij niet meer voldoet aan de Unierechtelijke voorwaarden), is immers niet in strijd met het eerdere oordeel van de bestuursrechter dat die ongewenstverklaring op dat moment niet in strijd was met het Unierecht.  
           
       
     
     
       4.23. 
       De vraag die zich gelet op het voorgaande opdringt, is of er in gevallen waarin het gaat om de vraag of een aanvankelijk rechtsgeldige ongewenstverklaring haar ‘strafrechtelijke rechtskracht’ heeft verloren, goede grond bestaat om onderscheid te maken tussen gevallen waarin destijds de bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd en gevallen waarin dat niet is gebeurd. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het oordeel van de bestuursrechter dat de ongewenstverklaring destijds in overeenstemming was met het recht, zegt namelijk niets over de vraag of een nadien opgetreden verandering in de feitelijke of juridische situatie aan een strafrechtelijke veroordeling in de weg staat. Er is dan ook geen goede reden om bij de beantwoording van die laatste vraag verschil te maken tussen gevallen waarin destijds de bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd en gevallen waarin die rechtsgang niet is gevolgd. In beide gevallen geldt dat de bestuursrechter zich niet over de bedoelde vraag heeft uitgelaten. 
       
     
     
       4.24. 
       De vraag die vervolgens rijst, is natuurlijk hoe de strafrechter dan wel dient om te gaan met de vraag of veranderde omstandigheden maken dat een ongewenstverklaring niet langer strookt met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Ik breng daarbij nogmaals onder de aandacht dat de hier aan de orde zijnde “tweede vraag” een vraag is naar de uitleg van het Nederlandse strafrecht (hiervoor, onder 4.14). Dat is ten principale een vraag waarover de bestuursrechter niet gaat, maar die door de strafrechter dient te worden beantwoord. Dat geldt ook voor de vraag of en zo ja in hoeverre de strafrechter zich bij de beantwoording van die tweede vraag dient te conformeren aan het oordeel van de bestuursrechter. Het is de jurisprudentie van (de strafkamer van) de Hoge Raad waarin die vraag beantwoording vindt. Wel nu, aangezien het gaat om een strafrechtelijke vraag waarover de strafrechter zich een ‘eigen’ oordeel dient te vormen, kan die beoordeling ‘eigenaardige’ trekken vertonen. In gevallen waarin de verdachte de verandering in de feitelijke en juridische situatie niet heeft aangegrepen om de staatssecretaris te verzoeken de ongewenstverklaring op te heffen, is van een besluit van een bestuursorgaan waartegen bij de bestuursrechter kan worden opgekomen, geen sprake. De strafrechter dient zich dan dus uit te spreken over een situatie waarover de bestuursrechter niet pleegt te oordelen. Een onoverkomelijk bezwaar levert dat niet op. De strafrechter oordeelt niet alsof hij bestuursrechter is. Hij oordeelt over een vraag die op het terrein van het strafrecht ligt. Hij zal daarbij zijn eigen weg moeten zoeken.  
       
     
     
       4.25. 
       Bij het zoeken van de eigen weg kan de strafrechter aansluiting zoeken bij de mogelijkheid die de verdachte heeft om ingeval van een veranderde situatie om opheffing van de ongewenstverklaring te verzoeken. Daarbij zou verdedigd kunnen worden dat de verdachte die niet van die mogelijk gebruik heeft gemaakt, het aan zichzelf te wijten heeft dat de ongewenstverklaring nog geldt en dat hij daarom met een beroep op veranderde omstandigheden bij de strafrechter aan het verkeerde adres is. Mij spreekt die benadering niet aan. Zij past niet goed bij de benadering die de Hoge Raad aanhoudt als het om de rechtmatigheid van het initiële besluit gaat. Dan wordt de verdachte in voorkomende gevallen niet tegengeworpen dat hij de bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft gevolgd. Waarom zou de verdachte dan wel tegengeworpen moeten worden dat hij niet om opheffing van de ongewenstverklaring heeft verzocht? Naar mijn mening zal de strafrechter in een dergelijk geval bij gebreke van een oordeel van de bestuursrechter zelfstandig moeten onderzoeken of nog steeds voldaan is aan de eisen die het Unierecht aan een ongewenstverklaring stelt. Daarbij zal de strafrechter, wat de aan te leggen criteria betreft, zich mijns inziens dienen te richten naar de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, uiteraard voor zover die jurisprudentie in de pas loopt met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Het gaat daarbij onder meer om de jurisprudentie die betrekking heeft op het beroep tegen (de ongegrondverklaring van een bezwaar tegen de) afwijzing van een verzoek om opheffing. De strafrechter zal bij wijze van spreken moeten nagaan of een verzoek tot opheffing, zo dat zou zijn gedaan, had moeten worden toegewezen.  
       
     
     
       4.26. 
       In het verlengde van het voorgaande ligt dat voor een zelfstandig onderzoek door de strafrechter geen ruimte is als de bestuursrechter wel (definitief) heeft beslist over een verzoek om opheffing dat op dezelfde gronden is gebaseerd als waarop bij de strafrechter een beroep wordt gedaan. Als de bestuursrechtelijke rechtsgang ertoe heeft geleid dat de afwijzing van het verzoek in rechte vaststaat, zal de strafrechter alleen anders mogen oordelen als evident is dat door verandering van omstandigheden niet langer is voldaan aan de eisen die uit rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht voortvloeien.  Als de verdachte daarentegen door de bestuursrechter in het gelijk is gesteld, ligt het anders.  Als de ongewenstverklaring vóór het plegen van de tenlastegelegde overtreding van art. 197 Sr is opgeheven, kan er sowieso geen strafbaarheid zijn. In de delictsomschrijving van art. 197 Sr ligt immers volgens de Hoge Raad besloten dat de ongewenstverklaring ten tijde van het plegen van het feit niet is ingetrokken of opgeheven (hiervoor, onder 4.10). Van strafbaarheid kan evenmin sprake zijn als de ongewenstverklaring na het plegen van het tenlastegelegde feit met terugwerkende kracht wordt ingetrokken. Dan moet achteraf geoordeeld worden dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit niet ongewenst was verklaard. Dat blijkt uit diverse uitspraken van de Hoge Raad, die ik hieronder kort zal weergeven. Na die weergave zal ik ingaan op de vraag hoe de strafrechter moet oordelen als de ongewenstverklaring na het plegen van het feit is opgeheven, maar niet met terugwerkende kracht. 
       
     
     
       4.27. 
       De meeste hier te noemen uitspraken hebben betrekking op herzieningsaanvragen. In HR 10 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5418, was de ongewenstverklaring na de onherroepelijke veroordeling van de aanvrager door de staatssecretaris met terugwerkende kracht ingetrokken. Dit omdat de aanvrager alsnog had kunnen bewijzen dat hij de Italiaanse nationaliteit bezat. De Hoge Raad verklaarde de herzieningsaanvraag gegrond. In HR 25 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3323, ging het om een Roemeen die Unieburger was geworden doordat Roemenië op 1 januari 2007 was toegetreden tot de Europese Unie. Deze Roemeen werd op 7 maart 2007 door de politierechter veroordeeld wegens een op 24 februari 2007 gepleegde overtreding van art. 197 Sr. De staatssecretaris hief de ongewenstverklaring op 27 juli 2007 op, waarna de bestuursrechter (na ingesteld bezwaar en beroep) oordeelde dat het ervoor gehouden moest worden dat de opheffing terugwerkende kracht had tot 1 januari 2007. De Hoge Raad verklaarde de aanvraag gegrond en merkte daarbij de uitspraak van de bestuursrechter (en niet de opheffingsbeschikking van de staatssecretaris) als novum aan. Dat lijkt erop te wijzen dat terugwerkende kracht een noodzakelijk vereiste is om van een novum te kunnen spreken. Dat past bij eerdere jurisprudentie, waarin de intrekking of opheffing van de ongewenstverklaring haar grond voor zover valt na te gaan niet vond in rechtstreeks werkende bepalingen van Europees recht. In HR 11 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC1284, NJ 1987/848 overwoog de Hoge Raad dat de intrekkingsbeschikking zo moest worden verstaan dat de ongewenstverklaring “geacht moet worden nimmer te zijn gegeven”. In HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0248 en in HR 25 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7935 werd uitdrukkelijk op dit arrest teruggegrepen. In de eerste zaak werd de herzieningsaanvraag afgewezen omdat de opheffing geen terugwerkende kracht had, in de tweede zaak werd wél terugwerkende kracht aangenomen.  
       
     
     
       4.28. 
       Aparte aandacht verdient HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8273. Het ging daarin niet om herziening, maar om cassatie. De verdachte was door het hof op 9 december 2010 veroordeeld wegens een overtreding van art. 197 Sr die op 15 april 2008 was gepleegd. De staatssecretaris hief de ongewenstverklaring bij beschikking van 8 juni 2009 op met ingang van 3 december 2008. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaalde echter op 16 november 2011 – dus na de veroordeling van de verdachte door het hof – dat de opheffing terugwerkende kracht had tot 30 april 2006. Een afschrift van deze uitspraak werd door de raadsman van de verdachte na de indiening van zijn cassatieschriftuur gezonden naar de Hoge Raad. Die sloeg daarop acht en sprak de verdachte om doelmatigheidsredenen vrij. Of de opheffing van de ongewenstverklaring haar grond vond in rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht blijkt niet uit het arrest of de conclusie. 
       
     
     
       4.29. 
       De vraag is of uit deze jurisprudentie de conclusie kan worden getrokken dat de strafrechter, als hij de vraag moet beantwoorden of een rechtmatig tot stand gekomen ongewenstverklaring haar ‘strafrechtelijke rechtskracht’ door een verandering van omstandigheden heeft verloren, geen betekenis mag toekennen aan een na het plegen van het strafbare feit gegeven opheffingsbesluit waaraan geen terugwerkende kracht is verleend. Ik meen dat die vraag niet zonder meer bevestigend kan worden beantwoord. Ik wijs er daarbij op dat de vraag of zich een novum voordoet een andere is dan de door de feitenrechter op grond van een zelfstandig onderzoek te beantwoorden vraag of de ongewenstverklaring haar ‘strafrechtelijke rechtskracht’ heeft verloren. De terughoudendheid die de Hoge Raad aanlegt bij het aannemen van een novum is dus niet zonder meer maatgevend voor de ruimte die de feitenrechter heeft bij het zelfstandige onderzoek dat hij moet instellen. Met betrekking tot het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2012 kan erop worden gewezen dat het hier ging om een uitzondering op de regel dat in cassatie geen beroep kan worden gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden.  Dat die uitzondering zich beperkt tot gevallen waarin het evident is dat vrijspraak moet volgen, zegt weer niets over de vraag welke ruimte de feitenrechter heeft bij zijn beoordeling van de feiten. 
       
     
     
       4.30. 
       Ik zou willen verdedigen dat, als ten overstaan van de feitenrechter een beroep wordt gedaan op een na het plegen van het feit gegeven opheffingsbesluit waaraan geen terugwerkende kracht is verleend, onderscheid moet worden gemaakt op dezelfde voet als hiervoor, onder 4.25 en 4.26 is aangegeven. Als de verdachte tegen het ontbreken van terugwerkende kracht tevergeefs in beroep is gegaan bij de bestuursrechter, is de strafrechter in beginsel aan het oordeel van de bestuursrechter gebonden. Als de verdachte daarentegen de bestuurlijke rechtsgang niet heeft gevolgd, is het aan de strafrechter om een zelfstandig onderzoek in te stellen naar de vraag of de opheffing van de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht had moeten worden verleend. 
       
     
     
       4.31. 
       Een vraag die tot nog toe een beetje tussen de regels is blijven zweven, is welk moment bepalend is voor de vraag of  de feitelijke of juridische situatie is veranderd. Dat de strafrechter rekening moet houden met veranderde omstandigheden wil niet zeggen dat het moment waarop hij oordeelt beslissend is. Naar mijn mening gaat het om het moment waarop het tenlastegelegde feit is begaan, het moment dus waarop de verdachte in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verbleef. De vraag is of het recht op vrij verkeer dat de verdachte als EU-burger heeft, op dat moment kon worden ingeperkt op de grond dat hij een actuele bedreiging vormde als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. Als dat het geval is, was het verblijf van de verdachte in Nederland ook gemeten naar de maatstaven van het Unierecht wederrechtelijk. Strafrechtelijk optreden tegen dat wederrechtelijke verblijf kan dan moeilijk in strijd zijn met rechtstreeks werkende bepalingen van dat Unierecht. Anders dan Klip meen ik dus dat niet beslissend is het moment waarop de strafrechter (in eerste aanleg, in hoger beroep of in cassatie) oordeelt. Op het traineren van het strafproces moet geen premie worden gesteld.  
       
     
     
       4.32. 
       
         Een toetsing ex nunc wordt van de strafrechter dus niet verlangd. Hier openbaart zich een verschil met de bestuursrechter die oordeelt over de vraag of het initiële besluit tot ongewenstverklaring in stand kan worden gelaten (zie hiervoor, onder 4.19 en 4.20). Dat verschil vloeit voort uit het verschil in vraagstelling. De strafrechter oordeelt niet over de vraag of het bestuursbesluit in stand kan blijven, maar over de vraag of tegen het handelen in strijd met dat besluit strafrechtelijk kan worden opgetreden. Dat dit verschil in vraagstelling een verschil in toetsing meebrengt, kan geïllustreerd worden aan de hand van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak. In ABRvS 11 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1923 ging het om een Roemeen die bij besluit van 6 mei 2014 ongewenst was verklaard. In dat besluit was vastgesteld dat deze Roemeen wegens zijn persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving (zodat aan art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG was voldaan).  De Roemeen had daarop het land verlaten, maar was op 6 januari 2015 bij een grensdoorlatingspost aangetroffen. Hem werd toen de toegang tot Nederland geweigerd, waarna hij op 10 januari 2015 het land werd uitgezet. De weigering van toegang was gebaseerd op art. 8.8 lid 1 aanhef en onder a Vreemdelingenbesluit 2000, dat kort gezegd bepaalt dat een EU-burger de toegang mag worden geweigerd als aan de criteria van art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG is voldaan. Het beroep dat de Roemeen bij de bestuursrechter instelde, richtte zich niet tegen het besluit tot ongewenstverklaring van 6 mei 2014 (dat was als ik het goed begrijp onherroepelijk), maar tegen het besluit van 6 januari 2015 waarbij hem de toegang was geweigerd (en tegen de vrijheidsbeneming waarmee dat was gepaard gegaan). De rechtbank achtte dat beroep gegrond. Zij was van oordeel dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt had gesteld dat uit het besluit tot ongewenstverklaring voortvloeide dat aan de eisen van art. 8.8 lid 1 aanhef en onder a Vreemdelingenbesluit was voldaan. De staatssecretaris had nader moeten beoordelen en motiveren waarom de Roemeen nog steeds een actuele bedreiging vormde als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. De Afdeling bestuursrechtspraak zag dat anders. Zij stelde vast dat het besluit tot ongewenstverklaring tot doel heeft de vreemdeling na uitvaardiging daarvan rechtmatig verblijf in Nederland te ontzeggen en overwoog vervolgens: 
         “Gelet hierop en omdat een aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring eerst kan worden gedaan nadat sinds de verwijdering een redelijke termijn dan wel drie jaar is verstreken, betoogt de staatssecretaris terecht dat aan een zodanig besluit een op de toekomst gerichte werking toekomt. Het besluit tot ongewenstverklaring waarbij is vastgesteld dat de vreemdeling wegens zijn persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving, is voorts betrekkelijk kort voordat de vreemdeling heeft geprobeerd Nederland in te reizen genomen. Aldus kon de ambtenaar belast met de grensbewaking de vreemdeling krachtens artikel 8.8, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 de toegang weigeren, omdat op dat moment de vaststelling in voormeld besluit tot ongewenstverklaring voldoende actueel was.”  
         De Afdeling bestuursrechtspraak toetste hier niet ex nunc. Zij ging niet na of de desbetreffende vreemdeling op het moment waarop de Afdeling haar oordeel gaf nog steeds een actuele bedreiging vormde als bedoeld in Richtlijn 2004/38/EG. Zij beoordeelde of de ongewenstverklaring nog steeds actueel was op het moment waarop de ambtenaar belast met de grensbewaking de vreemdeling de toegang tot Nederland weigerde. De vraag of de ongewenstverklaring bestuursrechtelijk kon worden gehandhaafd, werd dus gekoppeld aan het moment waarop de vreemdeling zich in strijd met die ongewenstverklaring op Nederlands grondgebied bevond. Daarbij past dat de toelaatbaarheid van strafrechtelijke handhaving aan datzelfde moment wordt gekoppeld. 
         
       
     
     
       4.33. 
       In het voorgaande heb ik gepoogd om het standpunt van de Hoge Raad te reconstrueren met betrekking tot een verandering in de feitelijke of de juridische situatie die zich heeft voorgedaan nadat het initiële besluit tot ongewenstverklaring is genomen. Ik heb het er daarbij voor gehouden dat de Hoge Raad van oordeel is dat met een dergelijke verandering rekening moet worden gehouden in die zin dat strafrechtelijke veroordeling is uitgesloten als de ongewenstverklaring een beperking van het recht op vrij verkeer oplevert die niet langer in overeenstemming is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht. Ik heb daarbij betoogd dat het moment waarop het tenlastegelegde feit is begaan, bepalend is. Voorts heb ik onderzocht hoe het standpunt van de Hoge Raad zou kunnen worden ingepast in zijn benadering van het leerstuk van de formele rechtskracht. Ik kom nu toe aan wat ik onder 4.14 de derde vraag heb genoemd. Die vraag is hoe het standpunt van de Hoge Raad zich verhoudt tot het EU-recht. Dwingt dat recht er, zoals Klip claimde, inderdaad toe om aan te nemen dat de strafrechter rekening moet houden met een verandering van omstandigheden?  
            
     
     
       4.34. 
       Die vraag vind ik lastig te beantwoorden. Uitspraken van het Hof van Justitie EU waaruit zonneklaar blijkt dat bestraffing alleen is toegelaten als er op het moment waarop de Unieburger in strijd met een ongewenstverklaring in Nederland verblijft nog sprake is van een actuele bedreiging in de zin van art. 27 lid 2 2004/38/EG, zijn mij niet bekend. Wel een uitspraak die in tegengestelde richting lijkt te wijzen. Dat is de betrekkelijk recente uitspraak in de zaak Petrea (HvJEU 14 september 2017, ECLI:EU:C:2017:684, zaak C-184). De casus vertoont grote overeenkomsten met die uit de onder 4.32 besproken uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 11 juni 2015. Ten aanzien van de Roemeen Petrea werd op 30 oktober 2011 door de Griekse autoriteiten een verwijderingsbesluit genomen dat erop neerkwam dat Petrea zich gedurende vijf jaar niet in Griekenland mocht ophouden. Petrea keerde echter op 1 september 2013 terug naar Griekenland. Toen ontdekt werd dat zijn verblijf in strijd was met het verwijderingsbesluit, kreeg Petrea op 14 oktober 2014 het bevel het land te verlaten. Daartegen maakte Petrea bezwaar. De bestuursrechter in Thessaloniki stelt in de daarop volgende procedure prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Een van die vragen is of de Griekse autoriteiten bij het nemen van het terugkeerbesluit van 14 oktober 2014 hadden moeten nagaan of Petrea op dat moment nog steeds een actuele bedreiging vormde als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. Het hof beantwoordde die vraag ontkennend. Het overwoog als volgt: 
       
       
         “39 
         Wat betreft de voorwaarden voor de vaststelling van een terugkeerbesluit in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding, dient eraan te worden herinnerd dat artikel 27, lid 1, van richtlijn 2004/38 er, onverminderd het bepaalde in hoofdstuk VI ervan, in voorziet dat de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, kunnen beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. In artikel 27, lid 2, van die richtlijn is onder meer gepreciseerd dat het gedrag van de betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet vormen.  
       
       
       
         40 
         Ingevolge artikel 28, lid 1, van de genoemde richtlijn zijn de bevoegde autoriteiten verplicht om de duur van het verblijf van de betrokkene op zijn grondgebied, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong, in overweging te nemen alvorens een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of openbare veiligheid te nemen.  
       
       
       
         41 
         Deze bepalingen, die gelden voor alle verwijderingsbesluiten, zijn dus met name ook van toepassing op de uitdrukkelijk in artikel 32 van richtlijn 2004/38 genoemde besluiten tot verwijdering van het grondgebied. 
       
       
       
         42 
         Hoewel richtlijn 2004/38 geen specifieke bepalingen bevat voor het geval dat een persoon ten aanzien van wie een dergelijk besluit tot verwijdering van het grondgebied is genomen, in strijd met dat besluit naar de betrokken lidstaat terugkeert, volgt uit het samenstel van de bepalingen van die richtlijn en in het bijzonder de bepalingen inzake een eventuele opheffing van dit soort besluiten, dat de bevoegde autoriteiten over de nodige bevoegdheden beschikken om de naleving daarvan te verzekeren.  
       
       
       
         43 
         In dit verband dient te worden opgemerkt dat richtlijn 2004/38 regels bevat voor de voorwaarden waaronder de bevoegde autoriteiten dat besluit vanwege gewijzigde omstandigheden kunnen opheffen.  
       
       
       
         44 
         In artikel 32, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2004/38 wordt immers verduidelijkt dat personen die zijn verwijderd, na verloop van een redelijke termijn die afhankelijk is van de omstandigheden en in elk geval drie jaar na de tenuitvoerlegging van het besluit tot verwijdering van het grondgebied, een aanvraag tot opheffing van dit besluit kunnen indienen onder aanvoering van argumenten om te bewijzen dat er een wijziging in materiële zin is opgetreden in de omstandigheden die de uitvaardiging daarvan hadden gerechtvaardigd.  
       
       
       
         45 
         In artikel 32, lid 2, van die richtlijn is evenwel aangegeven dat die personen gedurende de behandeling van hun aanvraag ‘geen recht van toegang tot het grondgebied’ van de betrokken lidstaat hebben. 
       
       
       
         46 
         Uit de bewoordingen van deze bepalingen volgt bijgevolg uitdrukkelijk dat richtlijn 2004/38 een lidstaat geenszins belet om een terugkeerbesluit te nemen jegens een persoon die op grond van artikel 32, lid 1, van die richtlijn heeft verzocht om opheffing van het voor hem geldende besluit tot verwijdering van het grondgebied, zolang de behandeling van die aanvraag niet tot een gunstig resultaat heeft geleid.  
       
       
       
         47 
         Hetzelfde geldt noodzakelijkerwijs wanneer, zoals in het hoofdgeding, de betrokkene opnieuw is binnengekomen op het grondgebied van de betrokken lidstaat zonder te hebben verzocht om opheffing van het op hem betrekking hebbende besluit tot verwijdering van het grondgebied.  
       
       
       
         48 
         Wat betreft de vraag of de bevoegde autoriteiten opnieuw moeten nagaan of is voldaan aan de voorwaarden van de artikelen 27 en 28 van richtlijn 2004/38, vloeit uit de aard van een maatregel tot verwijdering van het grondgebied voort dat deze van kracht blijft zolang hij niet is opgeheven, en dat het enkele feit dat die autoriteiten constateren dat die maatregel wordt geschonden, volstaat om jegens de betrokkene een nieuw verwijderingsbesluit te nemen.” 
       
       
     
     
       4.35. 
       Wat natuurlijk opvalt, is dat het Hof van Justitie zich veel rechtlijniger lijkt op te stellen dan de Afdeling bestuursrechtspraak deed in haar uitspraak van 11 juni 2015. De Afdeling kende betekenis toe aan het feit dat het besluit tot ongewenstverklaring van recente datum was, zodat mocht worden aangenomen dat dit besluit nog actueel was. Dat lijkt te impliceren dat een nadere toetsing van de actualiteit wel vereist is als het tijdsverloop groter is. Het Hof van Justitie daarentegen lijkt van oordeel te zijn dat een ongewenstverklaring kan worden gehandhaafd zolang zij niet is opgeheven. Mogelijk vindt het verschil zijn verklaring in het feit dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak betrekking had op bestuursrechtelijke handhaving die mede bestond uit vrijheidsbeneming. In een dergelijk geval tapt ook het Hof van Justitie mogelijk uit een ander vaatje.  Een andere verklaring voor het verschil zou misschien kunnen zijn dat de Griekse ongewenstverklaring gebonden was aan een – niet door Richtlijn 2004/38/EG voorgeschreven – termijn. 
       
     
     
       4.36. 
       De uitspraak in de zaak Petrea heeft betrekking op bestuursrechtelijke handhaving. Daarom moet voorzichtigheid worden betracht met het trekken van conclusies ten aanzien van het strafrecht. Het is echter niet uitgesloten dat het Hof van Justitie – dat in punt 42 heel algemeen spreekt van de bevoegdheden tot handhaving waarover de bevoegde autoriteiten moeten kunnen beschikken – mede het oog heeft gehad op strafrechtelijke handhaving. De vraag is zelfs of in het arrest gelezen kan worden dat het niet op verzet vanuit Luxemburg stuit als de strafrechter in alle gevallen – dus ook in gevallen waarin de verdachte geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen zijn ongewenstverklaring – ijzeren Heinig zou vasthouden aan de formele rechtskracht van het genomen besluit. Tegen die uitleg pleit dat het arrest betrekking heeft op een situatie waarin de initiële rechtmatigheid van de ongewenstverklaring niet ter discussie stond. Maar duidelijk moge zijn dat, als die uitleg wel juist zou blijken te zijn, het standpunt van de Hoge Raad dat de strafrechter een onderzoek moet instellen naar de verenigbaarheid van de initiële beschikking met het Unierecht als de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft gevolgd, niet op dat Unierecht kan worden gebaseerd. Tegelijk moge duidelijk zijn dat dit niet betekent dat de Hoge Raad dan van standpunt zou moeten veranderen. Want als juist zou zijn dat het Unierecht zich niet verzet tegen een uitleg van art. 197 Sr die zonder meer uitgaat van de formele rechtskracht van de ongewenstverklaring, dan volgt daar niet uit dat het Unierecht tot die uitleg dwingt. Het nationale strafrecht mag minder ver gaan dan het Unierecht toelaat. De conclusie moet dan dus zijn dat de doorbreking van de formele rechtskracht berust op een regel van nationaal strafrecht die weliswaar niet voortvloeit uit het Unierecht, maar daarmee ook niet op gespannen voet staat. Ik neem dan ook aan dat de Hoge Raad in de uitspraak in de zaak Petrea geen aanleiding zal zien om terug te komen op de door hem aan art. 197 Sr gegeven uitleg. Dat geldt denk ik ook voor zover die uitleg meebrengt dat de strafrechter rekening moet houden met een veranderde feitelijke of juridische situatie op het moment waarop het feit werd gepleegd. Ook als het Unierecht een hernieuwde beoordeling van de actualiteit van de bedreiging niet zou vorderen, geldt dat die eis als regel van nationaal recht behouden kan blijven. Die eis berust dan uiteraard op een minder stevig fundament. Maar zo dat al tot een heroverweging van het oordeel van de Hoge Raad zou moeten leiden, lijkt het mij daarvoor, nu onzeker is welke conclusies uit het arrest inzake Petrea getrokken kunnen worden met betrekking tot het strafrecht, op dit moment nog te vroeg. 
       
     
     
       4.37. 
       Terug naar de onderhavige zaak. Het uitgangspunt bij het beoordelen van het middel moet zoals gezegd zijn dat Richtlijn 2004/38/EG op de verdachte van toepassing is. Het oordeel van het hof dat dit meebrengt dat er ten tijde van het tenlastegelegde feit sprake moet zijn van een actuele bedreiging als bedoeld in art. 27 lid 2 van die richtlijn getuigt gelet op het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. Nu door het hof daaromtrent niets is vastgesteld, zal er in cassatie vanuit moeten worden gegaan dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak door het hof  geen verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring had gedaan, zodat ook geen sprake kan zijn geweest van een afwijzing van een dergelijk verzoek waarover de bestuursrechter heeft geoordeeld. Dat betekent dat het hof terecht een zelfstandig onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of ten tijde van het tenlastegelegde feit nog sprake was van een actuele bedreiging als hiervoor bedoeld (hiervoor onder 4.25 en 4.26). 
       
     
     
       4.38. 
       De vraag is vervolgens of het oordeel van het hof dat nog steeds sprake is van een actuele bedreiging als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG begrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Naar ik heb betoogd zal hier zoveel mogelijk aansluiting moeten worden gezocht bij de invulling die de Afdeling bestuursrechtspraak geeft aan art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG (hiervoor, onder 4.25). Het gaat daarbij vooral om jurisprudentie die betrekking heeft op een beroep tegen (de ongegrondverklaring van een gemaakt bezwaar tegen) ofwel een ongewenstverklaring  ofwel een afwijzing van een opheffingsverzoek. Het voert te ver om de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak hier in extenso te bespreken. Voor de beoordeling van het middel kan met het navolgende worden volstaan. 
       
     
     
       4.39. 
       Voor ogen moet worden gehouden dat, naar in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EU expliciet uitdrukking heeft gevonden, strafrechtelijke veroordelingen als zodanig geen reden kunnen opleveren voor een ongewenstverklaring. Die ongewenstverklaring kan uitsluitend worden gebaseerd op het gedrag van de betrokkene (waarvan uit een strafrechtelijke veroordeling kan blijken), waarbij beargumenteerd moet worden waarom dat gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging oplevert voor een fundamenteel belang van de samenleving. Daarnaast is ook nog een belangenafweging vereist. Het evenredigheidsbeginsel moet in acht worden genomen (art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG) en met de in art. 28 lid 1 Richtlijn 2004/38/EG opgesomde belangen moet rekening worden gehouden. 
       
     
     
       4.40. 
       
         Een voorbeeld van de wijze waarop de Afdeling bestuursrechtspraak toetst, vormt ABRvS 5 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1054.  Het ging in deze zaak om een Pool die in 2011 ongewenst was verklaard. Blijkens de justitiële documentatie was hij voor het plegen van zestien winkeldiefstallen onherroepelijk veroordeeld tot straffen die varieerden van een geldboete tot een gevangenisstraf van zes weken. Daarnaast was deze vreemdeling negen keer veroordeeld wegens openbare dronkenschap en één keer voor het bij zich hebben van een steekwapen, zulks telkens tot een geldboete. De Afdeling bestuursrechtspraak stelde met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak Polat  en op richtsnoeren van de Europese Commissie  voorop dat onder bepaalde omstandigheden veelvuldig gepleegde lichte feiten een bedreiging van de openbare orde kunnen vormen, niettegenstaande dat elk afzonderlijk feit niet zo’n bedreiging vormt. Bij de bespreking van de grieven tegen het oordeel van de rechtbank maakte de Afdeling vervolgens een – mogelijk wat kunstmatig aandoend – onderscheid tussen de vraag of de vreemdeling een “actuele en werkelijke bedreiging” vormde en de vraag of de vreemdeling een “ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving” vormde. Op het eerste punt werd de vreemdeling in het ongelijk gesteld, maar op het tweede punt kreeg hij gelijk. De rechtbank had ten onrechte geoordeeld dat de staatssecretaris zich voldoende gemotiveerd op het standpunt had gesteld dat de bedoelde ernstige bedreiging zich voordeed. De Afdeling overwoog in dit verband het volgende: 
         “De staatssecretaris heeft niet toegelicht hoe zijn standpunt dat de vreemdeling, gelet op het aantal onherroepelijke gevangenisstraffen in zeer korte tijd, een zodanige bedreiging voor de samenleving vormt, zich verhoudt tot de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie geen ISD-maatregel heeft gevorderd, in aanmerking genomen dat zodanige maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en beëindiging van de recidive van een verdachte. Met de algemene tegenwerping aan de vreemdeling, dat hij als veelpleger onveiligheid, overlast en maatschappelijke schade teweegbrengt, heeft de staatssecretaris voorts ten onrechte niet nader geconcretiseerd dat en waarom het effect daarvan zodanig ingrijpend is dat een fundamenteel belang van de samenleving op het spel staat en evenmin welke schade de vreemdeling aldus heeft veroorzaakt. Verder geeft het besluit van 9 december 2011 er geen blijk van dat de staatssecretaris acht heeft geslagen op de omstandigheden waaronder de vreemdeling de strafbare feiten heeft gepleegd.” 
         
       
     
     
       4.41. 
        Uit deze uitspraak blijkt dat het aantal en de ernst van de door de vreemdeling gepleegde strafbare feiten bepaald niet de enige factoren zijn die maken dat aan de criteria van art. 27 en 28 Richtlijn 2004/38/EG is voldaan. Tegelijk blijkt dat de ernst van de strafbare feiten wel degelijk een belangrijke factor vormt. Feiten die door de Afdeling als ‘licht’ worden gekwalificeerd kunnen alleen tot de ongewenstverklaring van een EU-burger leiden als sprake is van veel plegen en ook dan niet zonder meer. Als het daarentegen gaat om ernstiger misdrijven, kan het eenmalig begaan ervan onder omstandigheden voldoende zijn voor een ongewenstverklaring. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1410, waarin het ging om een Pool die was veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf, waarvan vijf voorwaardelijk, wegens het tezamen en in vereniging overvallen van een woning (art. 312 Sr). De staatssecretaris was in de motivering van zijn beslissing ingegaan op de omstandigheden van het geval en op de psychische gevolgen van de overval op de slachtoffers en had in aanmerking genomen dat de betrokkene, zo bleek uit het vonnis, een deels voorwaardelijke straf had gekregen om hem van het opnieuw plegen van strafbare feiten te weerhouden. Daaruit leidde de staatssecretaris af dat de bedreiging nog steeds actueel was. Het goede gedrag in de gevangenis kon daaraan niet afdoen, noch het feit dat de betrokkene first offender was. Daarbij wees de staatssecretaris erop dat de betrokkene alleen af en toe in Nederland vertoefde, in Polen woonde en daar voor meerdere delicten was veroordeeld. Die motivering kon volgens de Afdeling bestuursrechtspraak door de beugel. 
       
     
     
       4.42. 
       
          Een grens tussen als “licht” te kwalificeren feiten en ernstiger misdrijven is op basis van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak moeilijk te trekken. Vanwege de aard van de toetsing – waarbij het niet gaat om de strafrechtelijke veroordeling als zodanig – kan die jurisprudentie moeilijk anders dan casuïstisch zijn. Op de vraag of het opzettelijk voorhanden hebben van drugs (waarom het in de onderhavige zaak gaat) als een licht dan wel als een ernstig misdrijf moet worden beschouwd, is dan ook niet een direct antwoord te vinden. Buiten kijf staat dat betrokkenheid bij de georganiseerde drugshandel een ernstige bedreiging kan opleveren voor een fundamenteel belang van de samenleving.  Als het enkel gaat om het bezit van drugs lijkt de vlag er anders bij te hangen. In de zaak Orfanopoulos en Oliveri overwoog het Hof van Justitie EU: 
         “67. Een lidstaat kan weliswaar het gebruik van verdovende middelen als een zodanig gevaar voor de samenleving beschouwen dat ten aanzien van buitenlanders die de wetgeving inzake verdovende middelen overtreden, bijzondere maatregelen gerechtvaardigd zijn, doch de uitzondering betreffende de openbare orde moet beperkend worden uitgelegd, zodat het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling slechts een rechtvaardiging voor uitzetting vormt voorzover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt (zie met name arrest van 19 januari 1999, Calfa, C-348/96, Jurispr. blz. I-11, punten 22-24).” 
         Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet ging om het eenmalig voorhanden hebben van drugs, maar om drugsverslaving en de door die verslaving veroorzaakte overlast. In de zaak Polat  – waarop de Afdeling bestuursrechtspraak zich beriep voor haar standpunt dat veelvuldig gepleegde lichte delicten een ernstige bedreiging kunnen opleveren als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG – was de betrokkene nadat hij 21 jaar was geworden achttien keer strafrechtelijk veroordeeld, “voornamelijk wegens diefstal en drugsdelicten”. Dat resulteerde in geldboetes en later ook in voorwaardelijke gevangenisstraffen. De verwijzende rechter had gelet op de gestelde prejudiciële vraag ook de – niet nader gekwalificeerde – drugsdelicten als lichte feiten aangemerkt. Of het Hof van Justitie – dat de gestelde vraag in abstracto beantwoordde – die zienswijze deelde, kan uit het arrest niet worden afgeleid. Hooguit kan gezegd worden dat uit niets blijkt dat het Hof van Justitie afstand van die zienswijze nam. Wat het Nederlandse nationale recht betreft, kan erop gewezen worden dat art. 67 lid 1 onder b Vreemdelingenwet 2000 ongewenstverklaring van een Unieburger mogelijk maakt indien deze “bij onherroepelijk geworden vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd”. Op het opzettelijk aanwezig hebben van softdrugs is een gevangenisstraf van maximaal 2 jaar gesteld (art. 11 lid 2 Opiumwet). Op het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs staat maximaal zes jaar (art. 10 lid 3 Opiumwet). Ik heb geen uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak gevonden die uitsluitend of hoofdzakelijk betrekking hebben op (eenmalig of veelvuldig) drugsbezit.  
            
       
     
     
       4.43. 
       De tot nu toe besproken jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft betrekking op beschikkingen tot ongewenstverklaring. Daarnaast staat jurisprudentie die betrekking heeft op de afwijzing van een opheffingsverzoek. Een voorbeeld levert ABRvS 5 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8385. Het ging om een Roemeen die in 2004 ongewenst was verklaard omdat hij tot 30 maanden cel was veroordeeld wegen het samen met een ander invoeren van acht kg cocaïne. Het opheffingsverzoek was gebaseerd op het feit dat Roemenië op 1 januari 2007 was toegetreden tot de Europese Unie (zodat Richtlijn 2004/38/EG van toepassing was geworden). De Afdeling kende bij haar beoordeling veel gewicht toe aan het gedrag dat destijds – in 2004 – tot de ongewenstverklaring had geleid. Met een beroep op het al genoemde arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak Tsakouridis concludeerde zij dat dit gedrag als een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet worden aangemerkt. De Afdeling overwoog vervolgens dat het op de weg van de vreemdeling lag om te staven dat er een wijziging in materiële zin als bedoeld in art. 32 Richtlijn 2004/38/EG was opgetreden. Daarin was de betrokkene volgens de Afdeling niet geslaagd, waarbij zij erop wees dat de betrokkene, die na zijn uitzetting enkele malen illegaal in Nederland had verbleven, in 2009 door de rechtbank Amsterdam was veroordeeld wegens het bezit van verdovende middelen en schuldheling en in 2010 door de rechtbank Alkmaar voor diefstal in vereniging en poging daartoe. De staatssecretaris werd aldus in het gelijk gesteld. 
       
     
     
       4.44. 
       Wat hier aandacht verdient, is dat de Afdeling niet primair keek naar het gedrag van de vreemdeling nadat Richtlijn 2004/38/EG op hem van toepassing was geworden. Zij toetste niet of dat gedrag gelet op de criteria neergelegd in art. 27 lid 2 van de genoemde richtlijn een ongewenstverklaring rechtvaardigde, maar toetste, bij wijze van spreken met terugwerkende kracht, of het gedrag dat in 2004 aan de ongewenstverklaring ten grondslag was gelegd, aan de bedoelde criteria beantwoordde. Nu dat zonder twijfel het geval was, werd de bewijslast omgedraaid. Het was de vreemdeling die moest aantonen dat hij geen bedreiging meer vormde. 
       
     
     
       4.45. 
       Terug naar de onderhavige zaak. Het behoeft na deze vluchtige verkenning van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU en die van de Afdeling bestuursrechtspraak weinig betoog dat het oordeel van het hof dat de verdachte op het moment van zijn aanhouding “nog” een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Het woordje “nog” lijkt te impliceren dat het hof ervan uitgaat dat de verdachte in 2000, toen hij ongewenst werd verklaard, een dergelijke bedreiging vormde. Dat echter blijkt niet uit het arrest van het hof en spreekt ook niet vanzelf, reeds omdat Richtlijn 2004/38/EG in 2000 nog in werking moest treden. Als het hof op toereikende gronden had geoordeeld dat verdachtes gedrag in 2000 een bedreiging als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG vormde, had het drugsbezit bij zijn aanhouding in 2015 misschien een argument opgeleverd voor het oordeel dat van een wijziging in materiële zin als bedoeld in art. 32 Richtlijn 2004/38/EG geen sprake was. Dat echter is niet het geval. Het lijkt er sterk op dat het hof van oordeel is dat het enkele feit dat de verdachte in de trein terug naar België gesnapt werd met 300 gram hennep en een kleine hoeveelheid XTC en cocaïne in zijn bezit, voldoende grond oplevert voor het oordeel dat de verdachte een bedreiging vormt als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG. Dat oordeel lijkt mij eerlijk gezegd onhoudbaar, ook als in aanmerking wordt genomen dat het de uitvoer van drugs betrof.  Gelet op de betrekkelijk geringe hoeveelheden drugs waarom het ging, behoeft bepaald motivering waarom de uitvoer van die drugs naar België een ernstige bedreiging oplevert voor een fundamenteel belang van de Nederlandse samenleving. Dat het ging om georganiseerde drugscriminaliteit, lijkt niet aannemelijk, dat sprake was van ernstig overlast veroorzakende drugsverslaving evenmin. Uit het arrest van het hof blijkt niet dat de verdachte voor het drugsdelict is vervolgd, laat staan veroordeeld. Dat wijst er bepaald niet op dat het OM het begane feit zag als een ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving.  Het ontbreken van een veroordeling maakt daarbij dat een indicatie voor de ernst van het feit ontbreekt. 
       
     
     
       4.46. 
       Het middel slaagt.  
     
   
   
     
       5 Moet dit tot cassatie leiden? 
     
       5.1. 
       Onder 4.6 kondigde ik aan terug te zullen komen op het oordeel van het hof dat de verdachte vanwege de aan hem door de Belgische autoriteiten verstrekte F-kaart geen ‘derdelander’ meer was op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is, maar een familielid van een EU-burger op wie Richtlijn 2004/38/EG van toepassing is. Er kan ernstig getwijfeld worden aan de juistheid van dit oordeel. Daarover het volgende. 
       
     
     
       5.2. 
       Art. 3 lid 1 Richtlijn 2004/38/EG houdt in dat die richtlijn van toepassing is “ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dat die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2, die hem begeleiden of zich bij hem voegen”. Dergelijke familieleden hebben op grond van de artt. 4 en 5 Richtlijn 2004/38/EG een uitreis- en een inreisrecht. Zij zijn daarbij vrijgesteld van visumplicht als zij in het bezit zijn van een geldige verblijfskaart als bedoeld in art. 10 van de Richtlijn (zie art. 5 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG). Art. 10 Richtlijn 2004/38/EG bepaalt dat het verblijfsrecht van familieleden vastgesteld wordt “door de afgifte van een document, “verblijfskaart van een familielid van een burger van de Unie” genoemd”. 
       
     
     
       5.3. 
       Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de aan de verdachte verstrekte F-kaart een op goede gronden verstrekte verblijfskaart is als bedoeld in art. 10 Richtlijn 2004/38/EG. Of dat oordeel juist is, kan bij gebrek aan feitelijke gegevens niet goed worden beoordeeld. Als het inderdaad gaat om een verblijfskaart als hiervoor bedoeld, zou de verdachte zich gevoegd moeten hebben bij een in België verblijvende EU-burger van wie hij een familielid is als bedoeld in art. 2, punt 2, Richtlijn 2004/38/EG. Die EU-burger moet daarbij niet de Belgische nationaliteit bezitten.  Men kan zich afvragen om welke familierechtelijke verhouding het hier gaat, nu de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van het hof verklaarde dat de vrouw en kinderen van de verdachte in Nederland wonen. 
       
     
     
       5.4. 
       
         Ik laat dit punt hier verder rusten. Belangrijker is het volgende. Het recht op in- en uitreizen dat een familielid aan Richtlijn 2004/38/EG kan ontlenen, staat niet gelijk aan het recht op vrij verkeer dat aan een EU-burger toekomt. Het recht op vrij reizen komt het familielid alleen toe voor zover hij de EU-burger van wie hij familie is begeleidt of voor zover dat reizen dient om zich bij die EU-burger te voegen. Dat vindt bevestiging in ABRvS 6 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO7026. Daarin overwoog de Afdeling bestuursrechtspraak: 
         “2.1.2. Bij besluit van 28 augustus 2008 (…) heeft de staatssecretaris de vreemdeling met toepassing van art. 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 ongewenst verklaard. De staatssecretaris heeft hiertoe besloten omdat de vreemdeling bij vonnis van de rechtbank Roermond van 30 mei 2007 (…) is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 3 jaren wegens poging tot doodslag op 27 augustus 2006 in de gemeente Maasbracht. De vreemdeling, van Kazachstaanse nationaliteit, was ten tijde van het plegen van het misdrijf woonachtig in Duitsland, in het bezit van een Duitse verblijfsvergunning en gehuwd met een vrouw die de Duitse nationaliteit bezit, met wie hij twee kinderen heeft die eveneens de Duitse nationaliteit bezitting.  
       
       
         2.1.3. 
         Volgens art. 3, eerste lid, van de Richtlijn [2004/38/EG; A-G] is deze alleen van toepassing op burgers van de Unie die zich begeven naar of verblijven in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezitten, en op hun familieleden die hen begeleiden of zich bij hen voegen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, verleent de Richtlijn aan familieleden van burgers van de Unie aldus geen volledige en fundamenteel recht op vrij verkeer, maar slechts een recht op vrij verkeer dat afhankelijk is van de burger van de Unie. De vreemdeling is op de dag van het misdrijf vanuit Duitsland naar Nederland gereisd, terwijl zijn echtgenote zich in Duitsland bevond. Nu de echtgenote van de vreemdeling zich niet heeft begeven naar een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezit, heeft de situatie, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn zich niet voorgedaan. De vreemdeling heeft de echtgenote niet begeleid naar een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezit en ging zich evenmin bij haar voegen in een andere lidstaat, zodat de vreemdeling ten tijde van het plegen van het misdrijf niet onder het bereik van de Richtlijn viel. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 januari 2006, C 503/03, Commissie tegen Spanje, ( www.curia.europa.eu ), volgt niet anderszins. Dit arrest betrof, anders dan de onderhavige zaak, burgers van de Unie die van hun recht op vrij verkeer gebruik hadden gemaakt door in een andere lidstaat te verblijven en hun familieleden met de nationaliteit van een derde land die hen begeleidden, dan wel zich bij  hen gingen voegen. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris had dienen te beoordelen of de vreemdeling een actuele, werkelijk en ernstige bedreiging voor het fundamenteel belang van de samenleving vormt als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Richtlijn, alvorens tot ongewenstverklaring van de vreemdeling over te gaan.” 
         
       
     
     
       5.5. 
       Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen noch anderszins blijkt dat de verdachte, die in Nederland drugs was gaan kopen, in het gezelschap reisde van de in België verblijvende EU-burger van wie hij een familielid is. Evenmin blijkt dat het doel van de reis mede bestond uit het brengen van een bezoek aan de volgens de raadsman in Nederland wonende vrouw en kinderen van de verdachte (waarbij dan vereist is dat de verdachte met zijn vrouw was getrouwd of met haar een geregistreerd partnerschap had en dat zijn vrouw en kinderen EU-burgers zijn met een andere dan de Nederlandse nationaliteit). Door de verdediging is ook niet aangevoerd dat het een of het ander zich voordeed. 
       
     
     
       5.6. 
       Ik heb mij afgevraagd of het er gelet op het bovenstaande in cassatie voor zou kunnen worden gehouden dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte zich kon beroepen op Richtlijn 2004/38/EG. Ingeval van een bevestigend antwoord had ik een lang verhaal stukken korter kunnen maken. Het middel had dan eenvoudig afgedaan kunnen worden op de grond dat het berust op de onjuiste opvatting dat Richtlijn 2004/38/EG in de onderhavige zaak van toepassing was. Ik heb niet voor die oplossing gekozen, en wel om twee redenen. De eerste is dat op grond van de in cassatie vaststaande feiten niet kan worden uitgesloten dat de verdachte ondanks de schijn van het tegendeel een beroep toekomt op Richtlijn 2004/38/EG.  Ik merk daarbij op dat over de toepasselijkheid van die richtlijn tijdens de behandeling van de zaak op de terechtzitting bij het hof consensus leek te bestaan. Dat maakt dat de verwerping van het cassatieberoep op de zojuist genoemde grond trekken heeft van een verrassingsbeslissing, waarop de verdediging zich onvoldoende heeft kunnen instellen. 
       
     
     
       5.7. 
       De tweede reden is dat, als de verdachte inderdaad geen beroep kan doen op Richtlijn 2004/38/EG (ik ga daar in het navolgende vanuit), dit nog niet betekent dat hij terecht is veroordeeld. Sterker nog, de veroordeling van de verdachte lijkt juist omdat hij geen beroep kan doen op de genoemde richtlijn in strijd te zijn met het Unierecht. Nu zich namelijk niet het (incidentele ) geval voordoet waarin de verdachte als familielid van een EU-burger onder Richtlijn 2004/38/EG valt, geldt dat hij een derdelander is waarop de Terugkeerrichtlijn van toepassing is als hij illegaal in Nederland verblijft.  Dat betekent dat de ongewenstverklaring van de verdachte moet worden getoetst aan de eisen die de Terugkeerrichtlijn aan een inreisverbod stelt. Het gaat daarbij in het bijzonder om de maximale termijn van in beginsel vijf jaar waaraan art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn het inreisverbod bindt.  Die termijn begint te lopen vanaf het moment waarop de verdachte Nederland heeft verlaten.  Welnu, tot de stukken die de raadsman van de verdachte naar de Hoge Raad heeft gezonden, behoort een kopie van een “Getuigschrift van woonst met historiek van adres”. Aan de authenticiteit van dit stuk behoeft denk ik niet te worden getwijfeld. Uit het stuk blijkt dat de verdachte sinds 28 juli 2009 onafgebroken in België heeft gewoond. Dat betekent dat hij na zijn ongewenstverklaring, die van 7 september 2000 dateert, Nederland heeft verlaten. Volgens de bewezenverklaring is het feit op 25 februari 2015 gepleegd, dus meer dan vijf jaar na 28 juli 2009, en dus meer dan vijf jaar nadat de verdachte Nederland verliet. De conclusie lijkt te moeten zijn dat de ongewenstverklaring haar rechtskracht inmiddels had verloren. 
       
     
     
       5.8. 
       Dat is nog niet alles. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat de verdachte sinds maart 2016 de Belgische nationaliteit bezit. Bij de door de raadsman van de verdachte aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich kopieën van identiteitsbewijzen die dat lijken te bevestigen. Belangrijker is dat zich bij de toegezonden stukken ook een kopie bevindt van (de voorzijde van) een beschikking van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie die inhoudt dat het door de raadsman van de verdachte gedane verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring wordt ingewilligd, alsmede een kopie van een bij die beschikking horend begeleidend schrijven van 22 februari 2017. Dit schrijven houdt in dat de aanvraag tot opheffing bij “beschikking van heden” is ingewilligd. De (voorzijde van) de beschikking zelf houdt als motivering enkel in dat “ik” (dat wil zeggen de staatssecretaris) reden zie om de aanvraag in te willigen “op grond van wat mij nu bekend is”. De (voorzijde van) de beschikking noch het begeleidend schrijven houdt in dat aan de opheffing terugwerkende kracht is verleend. De toezending van deze stukken (aan de authenticiteit waarvan naar ik meen niet behoeft te worden getwijfeld) is niet gepaard gegaan met enige toelichting van de zijde van de raadsman. Onbekend is derhalve wat door de raadsman aan de aanvraag tot opheffing van de ongewenstverklaring ten grondslag is gelegd, zodat daaraan ook geen aanwijzing kan worden ontleend wat het is dat de staatssecretaris “nu bekend is”. Onbekend is ook of tegen het niet-verlenen van terugwerkende kracht bezwaar is gemaakt en of de eventuele ongegrondverklaring van dat bezwaar door de verdachte aan het oordeel van de bestuursrechter is onderworpen. 
       
     
     
       5.9. 
       Van een situatie zoals die zich voordeed in HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8273, waarin de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen vrijsprak, is hier geen sprake (zie hiervoor, onder 4.28). Iets anders is dat de opheffing van de ongewenstverklaring in de onderhavige zaak een zelfstandige reden zou kunnen vormen om de verdachte vrij te spreken, namelijk als zou moeten worden aangenomen dat de staatssecretaris aan de opheffing ten onrechte geen terugwerkende kracht heeft verleend. De rechter dient daarnaar – mocht de bestuursrechtelijke rechtsgang niet zijn gevolgd – een zelfstandig onderzoek in te stellen, zo althans betoogde ik onder 4.30. Daarbij zal ook de vraag moeten worden beantwoord tot welke datum de opheffing geacht wordt terug te werken. Tot de datum waarop de verdachte zijn F-kaart kreeg, de datum waarop de vijf jaarstermijn van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn afliep of de datum waarop de verdachte de Belgische nationaliteit kreeg? Het antwoord daarop zal mede afhangen van de gronden waarop de opheffing berust.  
           
     
     
       5.10. 
       De vraag was of, hoewel het tweede middel gegrond is, er reden is om desalniettemin van cassatie af te zien. Die reden is er niet. Het zou juist hoogst onbevredigend zijn als de zaak niet opnieuw door de feitenrechter zou worden berecht. 
       
       6. Het eerste middel faalt, het tweede middel slaagt. 
       
       7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       
       8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt. 
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (PbEU L 348/98). 
   
   
      Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (PbEU L 158/77). 
   
   
      Doorgaans. Het indienen van een bezwaarschrift tegen de ongewenstverklaring en het vervolgens instellen van beroep bij de bestuursrechter heeft geen schorsende werking. Zie art. 6:16 Awb (in de Vreemdelingenwet 2000 is niet anders bepaald). Voor strafbaarheid ex art. 197 Sr is dan ook niet vereist dat de ongewenstverklaring onherroepelijk is. Zie HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1702. 
   
   
      Daarnaast ook als tegen de ongewenstverklaring rechtsmiddelen zijn aangewend waarop nog niet definitief is beslist. Zie de vorige noot. 
   
   
      Hetzelfde is overigens het geval als het ontbreken van strijd met het EU-recht wordt geconstrueerd als een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, zodat dit bestanddeel is geobjectiveerd. Het verschil met een kwalificatie-uitsluitingsgrond is dan nog maar klein. 
   
   
      Zie HvJEU 19 september 2013, ECLI:EU:C:2013:569, zaak C-297/12 (Filev en Osmani), en HvJEU 26 juli 2017, ECLI:EU:C:2017:590, zaak C-225/16 (Ouhrami). 
   
   
      De Terugkeerrichtlijn heeft ook tot gevolg dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf mag worden opgelegd als de terugkeerprocedure niet is doorlopen. Hier vertaalt het gegeven dat bepaald strafrechtelijk handelen in strijd is met de Terugkeerrichtlijn zich niet in een vrijspraak, maar in een verbod tot oplegging van een bepaalde sanctie. Zie o.m. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151.  
   
   
      Vgl. HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:700, waarin het hof bij zijn toetsing van de ongewenstverklaring in aanmerking nam dat de verdachte na de betekening van dit besluit nog tweemaal onherroepelijk was veroordeeld, waaruit het hof in combinatie met de gronden die de staatssecretaris aan de ongewenstverklaring ten grondslag had gelegd, opmaakte dat de bedreiging die de verdachte vormde op het moment van zijn aanhouding nog steeds actueel was. De Hoge Raad deed het beroep af met toepassing van art. 81 lid 1 RO. 
   
   
      Zie o.m. Rolf Ortliep & Wouter Zorg, Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een geconditioneerde respons?, AA20180020. Vgl. E.M.H. Hirsch Ballin, Dynamiek in de bestuursrechtspraak. Over de betekenis van veranderingen in economie, politiek en samenleving voor de bestuursrechtelijke rechtsontwikkeling (preadvies), VAR-reeks 174, 2015, p. 9-58. 
   
   
      Zie voor de consequenties van het Europeesrechtelijke beginsel van effectieve rechtsbescherming voor de indringendheid van de rechterlijke toetsing: Rolf Ortliep en Wouter Zorg, Marginale rechterlijke toetsing onder druk: een voortgaande trend vooruit?, in: Rolf Ortliep e.a (red.), De rechter onder vuur, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2016.  
   
   
      Het maakt daarbij naar mijn mening geen principieel verschil of de bestuursrechter vóór of na het plegen van de tenlastegelegde overtreding van art. 197 Sr heeft geoordeeld. Waarop het bij een tevoren gegeven uitspraak van de bestuursrechter aankomt, is of het gegeven oordeel nog actueel is op het moment waarop het strafbare feit wordt gepleegd. Dat is in de regel het geval als bij de strafrechter beroep wordt gedaan op dezelfde veranderde omstandigheden als waarover de bestuursrechter oordeelde.  
   
   
      Het navolgende geldt evenzeer voor het geval een gang naar de bestuursrechter niet nodig was omdat de staatssecretaris het verzoek om opheffing honoreerde. 
   
   
      Vgl. HR 15 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8551: in cassatie kan niet voor het eerst een beroep worden gedaan op EU-burgerschap. 
   
   
      Zie voor toepassing van deze regel ABRvS 5 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7148. 
   
   
      Zie het antwoord dat het Hof van Justitie EU gaf in zijn arrest van 15 februari 2016 in de zaak C-601/15 PPU (ECLI:EU:C:2016:84) op door de Afdeling gestelde prejudiciële vragen en de daarop volgende uitspraak van de Afdeling (ABRvS 8 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:959). Het ging in deze zaak overigens om bewaring op grond van art. 59b Vreemdelingenwet, dat betrekking heeft op rechtmatig verblijf. Bij onrechtmatig verblijf zou het anders kunnen liggen. 
   
   
      Een tegen een derdelander uitgevaardigd inreisverbod is op grond van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn wel gebonden aan een termijn. Daardoor is een derdelander in zekere zin beter af dan een Unieburger. Zijn ongewenstverklaring verliest op een gegeven moment haar rechtskracht zonder dat hij om opheffing heeft verzocht. Dat verschil in rechtsbescherming kan gecompenseerd worden door de ongewenstverklaring van een EU-burger na verloop van tijd opnieuw op houdbaarheid te toetsen voordat tot handhaving wordt overgegaan. 
   
   
      Als de Hoge Raad zijn standpunt met betrekking tot veranderde omstandigheden (vooralsnog) wil handheven als regel van nationaal recht, is het stellen van prejudiciële vragen niet nodig. Het antwoord op die vragen is dan voor de uitkomst van het geding niet van belang. Er is overigens nog een tweede reden waarop het stellen van prejudiciële vragen in deze zaak niet nodig is. Zie daarvoor hierna, onder 5.6 (noot 32). 
   
   
      Zoals hierna onder 5.8 zal blijken, is nadat de bestreden uitspraak is gewezen namens de verdachte wel een opheffingsverzoek gedaan. 
   
   
      Ik merk overigens op dat het hof in zijn arrest heeft vastgesteld dat de verdachte destijds, in 2000, wel bezwaar heeft gemaakt tegen zijn ongewenstverklaring, maar dat hij tegen de ongegrondverklaring van dat bezwaar geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Van een bestuurlijke rechtsgang die heeft geleid tot een oordeel van de bestuursrechter is dus geen sprake. Dat betekent dat ook als mijn hiervoor onder 4.23 ingenomen standpunt niet zou worden gedeeld, een zelfstandig onderzoek door het hof aangewezen is. 
   
   
      Zie voor een concretisering van het een en ander toegespitst op de strengere toets die vereist is als art. 28 lid 2 of lid 3 Richtlijn 2004/38/EG van toepassing is het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Tsakouridis (HvJEU 23 november 2010 (zaak C-145/09), ECLI:EU:C:2010:708), de paragrafen 48-52. 
   
   
      Zie voor een hiermee sterk overeenkomende uitspraak ABRvS 14 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3163. 
   
   
      HvJEU 4 oktober 2007 (C-349-06). 
   
   
      Mededeling van de Europese Commissie aan het Parlement en de Raad van 2 juli 2009 betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van Richtlijn 2004/38/EG (COM(2009) 313 definitief). 
   
   
      Voor een vergelijkbare zaak zie ABRvS 13 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:643. 
   
   
      Zie de al genoemde uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Tsakouridis. Zie voorts o.m. ABRvS 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF3035. 
   
   
      HvJEU 29 april 2009, C-482/01 en C-493/01, punt 67. 
   
   
      HvJEU 4 oktober 2007 (C-349-06). 
   
   
      Ik laat daarbij in het midden of de band met de initiële ongewenstverklaring in zo verregaande mate kan worden doorgesneden. Is de vaststelling dat het initiële besluit de toets van art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG kan doorstaan, niet een conditio sine qua non voor het oordeel dat aan dit besluit na het moment waarop Richtlijn 2004/38/EG op de verdachte van toepassing werd nog ‘strafrechtelijke rechtskracht’ toekwam? 
   
   
      Vergelijk het o.m. in ABRVS 5 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1054 gebezigde argument dat het OM geen ISD-maatregel had gevorderd. 
   
   
      Dat een onherroepelijke veroordeling ontbrak, maakt denk ik op zich nog niet dat het oordeel van het hof onjuist is. Art. 67 lid 1 sub b Vreemdelingenwet 2000 heeft betrekking op de ongewenstverklaring zelf, niet op (een verzoek tot) de opheffing ervan.  
   
   
      Zoals uit art. 3 lid 1 Richtlijn 2004/38/EG blijkt is de richtlijn van toepassing op een EU-burger die zich naar een andere lidstaat begeeft dan waarvan hij de nationaliteit bezit. Om een EU-burger die ‘gewoon’ in zijn eigen land verblijft, gaat het dus niet. Op diens eventuele recht op gezinshereniging met een derdelander heeft Richtlijn 2004/38/EG dan ook geen betrekking. Ik merk daarbij op dat uit een website van de Belgische overheid ( http://agii.be/thema/vreemdelingenrecht-internationaal-privaatrecht/verblijfsdocumenten/elektronische-vreemdelingenkaarten/elektronische-f-kaart ) kan worden opgemaakt dat de F-kaart ook wordt versterkt in geval van gezinshereniging met een Belg. Die F-kaart is in dat geval geen verblijfskaart is als bedoeld in art. 10 Richtlijn 2004/38/EG. 
   
   
      In het feit dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat Richtlijn 2004/38/EG op de verdachte van toepassing is, ligt intussen nog een (tweede) argument besloten waarom het niet nodig is om een prejudiciële vraag te stellen met betrekking tot de uitleg van art. 27 lid 2 van die richtlijn. De vraag of de bedreiging actueel moet zijn op het moment waarop de verdachte de ongewenstverklaring aan zijn laars lapt, doet zich in de onderhavige zaak dan niet voor. 
   
   
      Het feit dat aan een derdelander alleen in incidentele gevallen een beroep toekomt op Richtlijn 2004/38/EG vormt een extra argument om onderscheid te maken tussen enerzijds de ‘strafrechtelijke rechtskracht’ van de ongewenstverklaring en anderzijds de bestuursrechtelijke gelding ervan. Als de derdelander met zijn familielid naar Nederland reist, kan de strafrechtelijke rechtskracht ontbreken (namelijk als hij geen bedreiging vormt als bedoeld in art. 27 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG) zonder dat daarmee is gezegd dat de ongwenstverklaring niet langer geldig is. Als de derdelander in zijn eentje naar Nederland reist, kan hij wél op basis van diezelfde ongewenstverklaring veroordeeld worden.  
   
   
      Zie art. 2 lid 1 Terugkeerrichtlijn. Ik laat in het midden wat rechtens is in het geval waarin Richtlijn 2004/38/EG wel op de derdelander van toepassing is (hij reist bijvoorbeeld mee met een EU-burger die zijn recht op vrij verkeer uitoefent), maar waarin diens afgeleide recht op vrij verkeer op grond van art. 27 lid 2 van die richtlijn mag worden ingeperkt (zoals het hof in de onderhavige zaak aannam). Is dan ook sprake van een derdelander die illegaal in Nederland verblijft in de zin van art. 2 lid 1 Terugkeerrichtlijn? Het begrip ‘illegaal verblijf’ wordt gedefinieerd in art. 3 onder 2 Terugkeerrichtlijn, waarin wordt teruggegrepen op art. 5 van de Schengengrenscode. 
   
   
      Anterieure ongewenstverklaringen zijn aan deze vijf jaarstermijn onderworpen. Zie hiervoor, onder 4.12. 
   
   
      Zie HvJEU 26 juli 2017, C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590 en HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2862.