ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ9091

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ9091 Rechtbank Zutphen , 05-10-2006 / 79226 / KG ZA 06-169

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2006-10-05

Zaaknummer: 79226 / KG ZA 06-169

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ9091

---

Vordering curator tegen bestuurder failliete vennootschap op grond van onrechtmatig handelen. Betekenis registratie pandakte.

RECHTBANK Zutphen 
     
     Sector Civiel – Afdeling Handel 
     
     zaaknummer / rolnummer: 79226 / KG ZA 06-169 
     
     Vonnis in kort geding van 5 oktober 2006 
     
     in de zaak van 
     
     
       LEONARD JOZEF MARIE LUCHTMAN, 
       wonende te Breda,  
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       KASTERLEE IT COMPONENTS B.V., 
       gevestigd te Breda en 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       KASTERLEE OPTIEK B.V., 
       gevestigd te Breda, 
       eisers, 
       procureur: mr. C.B. Gaaf, 
       advocaat: mr. L.J.M. Luchtman te Breda 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [gedaagde 1],  
       zonder bekende woon- en verblijfplaats in Nederland en daarbuiten, 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       ERMER BEHEER B.V., 
       gevestigd te Ermelo, 
       gedaagden, 
       procureur: mr. S.W. Knoop, 
       advocaat mr. R.S.A. Essed te Rotterdam. 
     
     
     Eiser zal hierna Luchtman q.q. dan wel de curator genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen [gedaagde 1 en Ermer Beheer] genoemd worden, gedaagden afzonderlijk zullen respectievelijk [gedaagde 1] en Ermer Beheer genoemd worden. 
       
     
       De procedure 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de mondelinge behandeling 
       - de pleitnota van [gedaagde 1 en Ermer Beheer] 
     
     
     Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       De feiten 
       [gedaagde 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Ermer Beheer. 
     
     
     Tot 26 juli 2004 waren alle aandelen van de vennootschappen Optiland IT Components B.V. te Breda, hierna te noemen Optiland Components en Optiland B.V. te Breda, hierna te noemen Optiland 1, in het bezit van Ermer Beheer. 
     
     Op 26 juli 2004 heeft Ermer Beheer alle aandelen die zij bezat in voornoemde vennootschappen, verkocht aan de Stichting Aandelenbeheer M.A.M. Vollebregt Beheer, hierna te noemen Vollebregt Beheer, voor telkens de prijs van € 1,00. 
     
     Vollebregt Beheer is vervolgens bestuurder geworden van Optiland Components en Optiland 1. Voorzitter, secretaris en penningmeester van deze stichting was [naam 1]. [naam 1] is inmiddels overleden. 
     
     Het personeel dat tot 26 juli 2004 in dienst was van Optiland Components, heeft over de maand juli 2004 geen salaris ontvangen. 
     
     Na voormelde verkoop van Optiland Components en Optiland 1 is op zeker moment een deel van personeel dat bij Optiland Components in dienst was, in dienst getreden bij de besloten vennootschap Techdet16 B.V.  
     
     Vóór de verkoop van Optiland 1 had Optiland 1 een vordering van € 407.000,-- op het Duitse bedrijf Source GmbH, hierna te noemen Source. Dit bedrijf raakte in staat van faillissement voordat dat zij aan haar betalingsverplichting had voldaan.  
     
     
       In dit kader heeft Dr. Andreas Beck, Rechtsanwalt in Duitsland en hierna te noemen Beck, op 16 augustus 2004 een brief geschreven, gericht aan Optiland B.V., die luidt, voor zover relevant: 
       "Insolvenz von Source Computer und Elektronik Vertriebs GmbH, 
       (...) 
       Des weiteren uberlassen wir Ihnen in der Anlage einen Verrechnungsscheck uber 
       € 45.278,15 
       (...)" 
     
     
     Omdat [gedaagde 1] stelde rechthebbende te zijn op de naam Optiland zijn op 26 augustus 2004 de namen van de verkochte vennootschappen Optiland Components en Optiland 1 gewijzigd in respectievelijk de besloten vennootschap Kasterlee IT Components B.V., hierna te noemen Kasterlee Components en de besloten vennootschap Kasterlee Optiek B.V., hierna te noemen Kasterlee Optiek. 
     
     Op zeker moment is de naam van Techdet16 B.V. gewijzigd in Optiland B.V., hierna te noemen Optiland 2. 
     
     
       Op 21 september 2004 heeft [gedaagde 1] aan Beck een brief teruggeschreven die luidt, voorzover relevant: 
       "Dear Mr. Beck, 
       Herewith we return the Check for the amount of Euro 45.278,15 regarding Source to you. 
       Please make an urgent wire transfer to our bank account: 
       Account name:	Optiland BV 
       (...)" 
       Deze brief is geschreven op briefpapier met als briefhoofd 'Optiland"  en daaronder klein gedrukt "Optiland BV".  Voorts vermeldt de brief als handelsregisternummer "08066353".  
     
     
     Op 30 september 2004 is € 45.278,15 afgeschreven van de rekening van Beck ten gunste van Optiland B.V. 
     
     Bij vonnissen van de Rechtbank Breda van 28 september 2004 zijn Kasterlee Components en Kasterlee Optiek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L.J.M. Luchtman te Breda tot curator. 
     
     Bij vonnis van deze rechtbank van 20 januari 2005 is Optiland 2 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. L.J.M. Luchtman te Breda tot curator. 
       
     
       De vordering 
        Luchtman q.q. vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar verklaard vonnis [gedaagde 1 en Ermer Beheer] hoofdelijk zal veroordelen om  
       1. aan hem in zijn hoedanigheid van curator van Kasterlee Components te betalen een bedrag van € 70.483,95; 
       2. aan hem in zijn hoedanigheid van curator van Kasterlee Optiek te betalen een bedrag van € 45.278,15; 
       aan hem in beide voormelde hoedanigheden te betalen de kosten van deze procedure. 
     
     
     
       Aan deze vordering legt Luchtman q.q. in het licht van de feiten de volgende stellingen ten grondslag. Op de bij de akte van overdracht van Optiland Components gevoegde balans van 19 juli 2004, staan de voorraden van Optiland Components gewaardeerd voor een bedrag van € 70.483,95. De besloten vennootschap Rentec B.V., hierna te noemen Rentec, heeft in de periode dat Optiland Components werd verkocht, deze voorraad gekocht voor € 22.160,45. Deze koopsom is echter nooit in het vermogen van Optiland Components gevloeid maar is door Rentec betaald aan de stichting Stichting Krommedijk Service en Garantiefonds te Heerenveen. Voorzitter, secretaris en penningmeester van deze stichting was voormelde [naam 1]. Optiland Components heeft door deze gang van zaken schade geleden. [gedaagde 1 en Ermer Beheer] - als bestuurder en feitelijk beleidsbepaler - is voor deze schade aansprakelijk. tot een bedrag van € 70.483,95 dan wel aansprakelijk tot het verschil tussen € 70.483,95 en € 22.160,45. 
       De curator heeft de cheque waarnaar Beck in zijn brief van 16 augustus 2004 verwijst, niet in de administratie van Optiland 1 (Kasterlee Optiek) kunnen vinden en heeft evenmin kunnen vaststellen dat voormeld bedrag door Optiland 1 is ontvangen. Naderhand is het Luchtman q.q. gebleken dat [gedaagde 1] bij brief van 21 september 2004, waarvan het leek of die  was geschreven op briefpapier van Optiland 1, de cheque aan Beck heeft teruggestuurd met het verzoek het bedrag rechtstreeks op een bankrekening te storten waarvan het ook leek dat die van Optiland 1 was maar die in werkelijkheid van Optiland 2 was. Het is de curator ook gebleken dat het op het postpapier vermelde handelsregisternummer niet het nummer is van Optiland 1 maar van Optiland 2. Beck heeft vervolgens het bedrag conform de instructie van [gedaagde 1] overgemaakt. [gedaagde 1] heeft zo met zijn brief Beck in de waan gebracht dat het bedrag op de rekening van Optiland 1 werd betaald. In werkelijkheid is het geld ten goede gekomen aan Optiland 2 waarna het bedrag deels via spoedopdrachten is overgeboekt naar Ermer Beheer dan wel naar crediteuren van Ermer Beheer. [gedaagde 1] heeft zo bewerkstelligd dat het bedrag voornamelijk ten gunste van hemzelf is gekomen in plaats van ten gunste van Optiland 1. 
     
     
     [gedaagde 1] en Ermer Beheer hebben zich door voormelde handelswijzen verrijkt ten koste van de boedels van de failliete vennootschappen. Ermer Beheer en [gedaagde 1] zijn hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de schade, Ermer Beheer als bestuurder van de failliete vennootschappen en [gedaagde 1] als feitelijk beleidsbepaler en daarnaast op de voet van artikel 2:11 BW als bestuurder van Ermer Beheer. 
     
     
       De beoordeling 
       De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. 
     
     
     [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft voor zijn materiële verweer, meerdere weren van formele aard opgeworpen. Met uitzondering van zijn verweer dat [gedaagde 1] door de handelwijze van Luchtman q.q. terzake de in zijn bezit zijnde stukken van Kasterlee Components en Kasterlee Optiek, in zijn verweer wordt geschaad, zal om praktische redenen zijn materiële verweer eerst aan de orde komen waarna - naar gelang de uitkomst van deze beoordeling - zal worden ingegaan op zijn overige formele verweren. 
     
     
       [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft ter motivering dat hij terzake het door hem te voeren verweer door Luchtman q.q. op een achterstand is gezet, het volgende naar voren gebracht. Luchtman q.q. heeft alle stukken van de failliete vennootschappen in zijn bezit en hij wil [gedaagde 1] geen stukken dan wel afschriften van deze administraties ter inzage geven. De curator wil alleen tegen betaling van € 171,-- voor [gedaagde 1] op zoek gaan naar stukken. Hierdoor kan [gedaagde 1] zich slechts bedienen van het spaarzame materiaal dat hij gedurende zijn bestuurdersschap heeft opgeslagen.  
       [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft ter staving van dit verweer producties overgelegd. Uit deze stukken kan worden opgemaakt dat zij allen betrekking hebben op een discussie die zich tussen Luchtman q.q. en [gedaagde 1] heeft afgespeeld inzake het verkrijgen dan wel inzien van stukken door [gedaagde 1] voor een procedure waarin NMB-Heller N.V. partij. Nu dat in deze procedure niet het geval is, zijn de producties voor deze procedure niet relevant. Als de stellingen van [gedaagde 1 en Ermer Beheer] in die zin moeten worden opgevat dat [gedaagde 1 en Ermer Beheer] stelt dat hij ook in deze procedure op gelijke wijze door de curator is benadeeld, is van belang dat uit de brief van mr. Essed aan Luchtman q.q. van 20 september 2005 kan worden opgemaakt dat [gedaagde 1 en Ermer Beheer] zich heeft neergelegd bij voormelde houding van Luchtman q.q. Voor zover [gedaagde 1] dan wel Ermer Beheer zich er op beroepen dat de curator niet bereid is geweest zou zijn om de dagvaarding op het vestigingsadres van Ermer Beheer te doen betekenen mist dit verweer feitelijke grondslag. Zoals uit de stukken volgt, is de dagvaarding immers op 4 augustus 2006 op het adres van Ermer Beheer betekend. Tegen deze achtergrond gaat het niet aan dat [gedaagde 1 en Ermer Beheer] in deze procedure Luchtman q.q. verwijt dat hij niet verweer kan voeren "at-arms-length".  
     
     
     Met inachtneming van het hiervoor onder 4.1 weergegeven toetsingskader dient te worden onderzocht of Luchtman q.q. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de vorderingen heeft op [gedaagde 1] dan wel Ermer Beheer zoals door hem wordt gesteld waarbij de curator uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij onrechtmatig handelen door Ermer B.V. en/of door [gedaagde 1] ten grondslag legt aan deze vorderingen. Dit brengt mee dat voorzover het verweer van [gedaagde 1 en Ermer Beheer] inhoudt dat een procedure terzake bestuurdersaansprakelijkheid vrijwel geen kans van slagen heeft, op dit verweer niet behoeft te worden ingegaan. 
     
     De vordering terzake de verkoop van de voorraden van Optiland Components. 
     
     [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft aangevoerd dat niet de hele voorraad aan Optiland 2 is verkocht maar slechts een klein deel ervan. Voor dit deel is de marktconforme prijs van € 22.160,45 betaald. De reden van deze deelverkoop was, zo stelt [gedaagde 1 en Ermer Beheer], omdat met [naam 1] was afgesproken dat Optiland Components de salarissen van de werknemers, die na de verkoop mee waren gegaan, zou betalen en Optiland Components daar liquide middelen voor nodig had. Rentec heeft de koopsom voorgeschoten aan Optiland 2 en op verzoek van [naam 1] is deze koopsom betaald aan Stichting Krommedijk die op haar beurt dit bedrag weer ten goede aan Optiland Components zou laten komen door aan de salarisverplichtingen van Optiland Components te voldoen. Een deel van de resterende voorraad heeft de curator zelf in januari 2005 meegenomen en het overige deel ligt nog in Ermelo waar Optiland Components haar bedrijf had.  
     
     In het licht van dit verweer, heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat de gehele voorraad voor de hiervoor weergegeven lage prijs is verkocht. De betalingsbewijzen die de curator ter ondersteuning van zijn stellingen heeft overgelegd (productie 7a en 7b van Luchtman q.q.), kunnen hem niet baten. Weliswaar staat op deze stukken als reden voor betaling door Rentec "voorraad Optiland" vermeld maar dit zegt niets nu een deel van een voorraad ook aan te merken valt als "voorraad". Luchtman q.q. noemt in dat verband ook de mededeling die [naam 1] hem heeft gedaan en waarin [naam 1] heeft aangegeven dat de gehele voorraad en niet een deel ervan door Optiland Components is verkocht. Nu de curator deze mededeling zegt vernomen te hebben in een gesprek dat hij met [naam 1] heeft gevoerd, kan deze verwijzing de stellingen van de curator niet aannemelijker maken dan het verweer van [gedaagde 1 en Ermer Beheer] op dit punt. Hierbij is ook nog van belang dat er vanuit moet worden gegaan dat in een eventuele bodemprocedure een terzake doende door [naam 1] zelf afgelegde verklaring er niet zal komen nu [naam 1] inmiddels is overleden.  
     
     De stellingen van partijen over de vraag of het restant van de voorraden deels door de curator is meegenomen en deels nog in Ermelo ligt ([gedaagde 1 en Ermer Beheer]) dan wel of Rentec de gehele voorraad tot zich heeft genomen (Luchtman q.q.) lopen voorts dermate uiteen dat, om hierover een afgewogen oordeel te kunnen geven, aanvullend bewijs door middel van stukken en/of getuigen vereist is waarvoor een procedure als hier aan de orde, zich in beginsel niet leent. 
     
     De slotsom luidt dan ook dat de vordering onder a. zal worden afgewezen. 
     
     
       De vordering terzake de cheque 
       Er zal vanuit worden gegaan dat de brief aan Beck van 21 september 2004, waarin Beck wordt gevraagd € 45.278,15 te storten op de rekening van Optiland B.V.  is geschreven door [gedaagde 1] persoonlijk nu uit niets blijkt dat hij die brief namens Ermer Beheer heeft geschreven. Voor zover de vordering van Luchtman q.q. de strekking heeft dat Ermer Beheer dit bedrag terugbetaalt, zal deze vordering dan ook worden afgewezen nu Luchtman q.q. geen andere feiten en/of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld moet worden dat Ermer Beheer in het door de curator aan deze vordering ten grondslag gelegde feitencomplex, een rol heeft gespeeld. 
     
     
     
       [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft niet bestreden dat [gedaagde 1], door het schrijven van deze brief bewerkstelligd heeft dat Beck € 45.278,15 aan Optiland 2 heeft voldaan terwijl Beck dacht dat hij aan Optiland 1 betaalde. Het verweer van [gedaagde 1 en Ermer Beheer] komt er - samengevat - op neer dat het geld hem toekwam nu Optiland 1 haar vorderingen rechtsgeldig had verpand aan [gedaagde 1 en Ermer Beheer] 
       Ter ondersteuning van deze stelling heeft [gedaagde 1 en Ermer Beheer] pandakten in het geding gebracht. Een pandakte van 1 september 2002 (hierna te noemen pandakte 2, productie 12, [gedaagde 1 en Ermer Beheer]) waarbij Optiland 1 en Optiland Components hun respectievelijke vorderingen verpanden aan Ermer Beheer en een pandakte van 11 oktober 2002, hierna te noemen pandakte 1, (productie 11 van [gedaagde 1 en Ermer Beheer]) waarbij Ermer Beheer haar vorderingen verpandt aan [gedaagde 1]. Op de laatstgenoemde pandakte staat een stempel waaruit kan worden opgemaakt  dat deze akte op 19 september 2004 is geregistreerd in Arnhem. Op pandakte 2 staat zo'n stempel niet. Deze akte is - zo stelt [gedaagde 1 en Ermer Beheer] -  ook geregistreerd. [gedaagde 1] heeft indertijd de beide akten tegelijk ter registratie aangeboden waarbij hem verzekerd is dat de akten - gezien hun samenhang - in eén keer geregistreerd konden worden. Op pandakte 1 is vervolgens een registratiestempel gezet en pandakte 2 is geregistreerd door middel van het zetten van een paraaf.  
       Met de curator wordt geoordeeld dat dit argument geen hout snijdt. Wil een pandakte de door [gedaagde 1 en Ermer Beheer] beoogde gevolgen hebben, dan dient uit de pandakte zelf te blijken dat de akte is geregistreerd. Dit volgt uit artikel 3:237 van het Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 waarin de slechts voor één uitleg vatbare uitdrukking "geregistreerde onderhandse akte" wordt gebruikt. Ook kan uit de wetsgeschiedenis van dit artikel en jurisprudentie worden opgemaakt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat ter voorkoming van misbruik, iedere pandakte wordt geregistreerd op een wijze dat deze registratie uit de pandakte zelf blijkt. 
       Deze wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1330) luidt, voor zover relevant:  
       "Verder is van belang dat het onderhavige voorschrift (de akte te laten registreren, rb) in de wet is opgenomen op aandringen uit de Tweede kamer, waarbij vooral werd gedacht aan de bestrijding van het euvel van schijnakten; men zie de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p. 686 (...). Hierbij dient te worden bedacht dat de eis van registratie mede een psychologische rem zal vormen om tot het opmaken van valse akten te komen, nu deze eis dwingt de akte onmiddellijk in handen van de inspectie van registratie te stellen." 
       Voorts vormt een relevant voorbeeld uit de jurisprudentie het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2004, NJ 2006, 215 waarin de Hoge Raad overweegt: 
       "(...) dat de strekking van registratie in hoofdzaak deze is dat komt vast te staan dat de onderhandse akte is totstandgekomen uiterlijk op de dag van de, op het geregistreerde stuk aangetekende, registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan." 
       Dat tegen deze achtergrond aan [gedaagde 1] van overheidszijde is medegedeeld dat registratie ook mogelijk is door middel van het zetten van een paraaf, zoals [gedaagde 1 en Ermer Beheer] wil doen geloven, wordt dan ook onaannemelijk geacht.  
       Overigens, indien er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat pandakte 2 wel op juiste wijze is geregistreerd, dan was in dat geval [gedaagde 1] evenmin gerechtigd tot het bedrag van € 45.278,15. Bij pandakte 2 staan als pandgever en pandhouder respectievelijk vermeld Optiland B.V. (Optiland 1) en Ermer Beheer hetgeen betekent dat het eventueel innen van een vordering van Optiland 1 aan Ermer toekwam en niet aan [gedaagde 1] persoonlijk. Dit zou slechts het geval kunnen zijn indien Ermer Beheer de aan haar verpande vorderingen van Optiland 1 heeft herverpand aan [gedaagde 1]. [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft echter niet gesteld noch is anderszins gebleken dat dit heeft plaats gevonden. 
     
     
     Voor het geval geconcludeerd wordt dat pandakte 2 niet op de juiste wijze is geregistreerd, heeft [gedaagde 1 en Ermer Beheer] betoogd dat deze akte te duiden valt als een akte van cessie waarbij Optiland 1 haar vordering op Source heeft gecedeerd aan [gedaagde 1]. Ook dit verweer zal worden gepasseerd nu op de voet van artikel 3:94 lid 3 BW ook in dit geval registratie van de akte vereist is nu [gedaagde 1 en Ermer Beheer] niet heeft gesteld of anderszins gebleken is dat aan de debiteur mededeling is gedaan van deze cessie.  
     
     [gedaagde 1] heeft ook nog aangevoerd dat hij een aanzienlijke geldvordering uit een verstrekte lening heeft op Optiland 1. Op grond van de desbetreffende leenovereenkomst was Optiland 1 gehouden tot directe betaling van het debetsaldo van deze lening ingeval van faillietverklaring van Optiland 1. Omdat in dit licht de onderhavige lening direct opeisbaar was - zo stelt [gedaagde 1 en Ermer Beheer] - kwam het bedrag van € 45.278,15 aan [gedaagde 1] toe. [gedaagde 1] heeft in dit verband een overeenkomst van geldlening in het geding gebracht van 28 september 2001 (productie 9 van [gedaagde 1 en Ermer Beheer]). Nu uit deze overeenkomst volgt dat Ermer Beheer geld heeft geleend aan Optiland 1 en dus niet [gedaagde 1], behoeft op dit verweer niet nader te worden ingegaan.  
     
     Gelet op het voorgaande kan nu worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] met oneigenlijke middelen heeft bewerkstelligd dat € 45.278,15 in het vermogen van Optiland 2 vloeide, terwijl dit geld aan Optiland 1 toekwam. Voldoende aannemelijk wordt geacht dat de bodemrechter, indien deze zaak aan hem wordt voorgelegd, een dergelijke handelwijze als onrechtmatig zal kwalificeren en dat [gedaagde 1] aansprakelijk zal worden geacht voor de schade die Optiland 1 hierdoor heeft geleden. Dit deel van de vordering kan dan ook worden toegewezen tenzij enig verweer van formele aard aan toewijzing van de terzake ingestelde vordering in de weg staat. 
     
     Het argument van [gedaagde 1 en Ermer Beheer] dat de vordering te complex is voor behandeling in kort geding, behoeft geen bespreking nu dit reeds door hetgeen hiervoor is overwogen, wordt gelogenstraft.  
     
     [gedaagde 1 en Ermer Beheer] heeft gesteld dat Luchtman q.q. geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Dit verweer wordt gepasseerd nu het aannemelijk is dat de curator er een spoedeisend belang bij heeft om in het kader van de afwikkeling van de faillissementen, de aanwezige vorderingen liquide te maken.  
     
     Ook het beroep dat [gedaagde 1 en Ermer Beheer] doet op het restitutierisico zal niet worden gehonoreerd. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.11 en dan met name de daar vermelde erkenning door [gedaagde 1], maakt de gegrondheid van de vordering van de curator zodanig aannemelijk dat het restitutierisico - bij afweging van de belangen van partijen - niet dient te  prevaleren boven het belang dat de curator bij betaling van zijn vordering heeft. 
     
     Tot slot heeft [gedaagde 1 en Ermer Beheer] nog betoogd dat hij ruim € 2.600.00,-- uit zijn privé-vermogen in Ermer/Optiland Groep heeft gestoken. Daarnaast heeft hij nog vorderingen op Optiland 1 en Optiland Components van respectievelijk $ 1.500.000,-- en  ongeveer € 250.000,-- . Tegen deze achtergrond kan hij een vordering van Luchtman q.q. ruimschoots verrekenen hetgeen hij dan ook doet. Ook dit verweer wordt gepasseerd. [gedaagde 1] wenst aldus zijn vordering te verrekenen met een vordering uit onrechtmatige daad waardoor Optiland 1 schade heeft geleden. Tot een dergelijke verrekening is [gedaagde 1] evenwel op de voet van artikel 6:135 BW niet bevoegd. Voorts is voor de verrekening van artikel 53 Fw vereist dat vordering en schuld zijn ontstaan vóór de datum waarop het faillissement is uitgesproken. Nu onbetwist is tussen partijen dat het faillissement van Optiland 1 (Kasterlee Optiek) is uitgesproken op 28 september 2004 en de € 45.278,15 in ieder geval op of ná 30 september 2004 op rekening van Optiland 2 is bijgeschreven, is van een dergelijke situatie geen sprake. 
     
     Nu ook geen van de formele weren doel treft zal de vordering van Luchtman q.q. voorzover het betreft de veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling aan hem van € 45.278,15,  worden toegewezen. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 
     
     
       In de uitkomst wordt aanleiding gezien [gedaagde 1] in de kosten te veroordelen waarbij rekening zal worden gehouden met het toe te wijzen bedrag. Deze kosten worden begroot op:  
       - vast recht    	€ 1.000,-- 
       - dagvaarding 	€      71,32 
       - salaris procureur	€     816,-- 
                                        ---------------- 
       	€ 1.887,32 
     
     
     
       De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     veroordeelt [gedaagde 1] om aan Luchtman q.q. te betalen € 45.278,15; 
     
     veroordeelt [gedaagde 1] in de kosten van Luchtman q.q. tot op heden begroot op € 1.887,32; 
     
     verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2006.?