ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:542

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:542 Parket bij de Hoge Raad , 26-04-2016 / 15/01890

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-04-26

Zaaknummer: 15/01890

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:542

---

Profijtontneming na vrijspraak. Slagende middelen m.b.t. het vaststellen van het w.v.v. De opvatting dat contante stortingen op bankrekeningen bij Duitse en Luxemburgse banken, nu zij voorwerpen van het bewezenverklaarde witwassen vormden, wederrechtelijk voordeel vormden, is niet juist. Indien het hof heeft geoordeeld dat de "vermogenstoename onroerend goed Ibiza" heeft te gelden als voordeel door middel van of uit de baten van het tenlastegelegde witwassen van onroerend goed op Ibiza, heeft het hof ten onrechte het bedrag bij het ontnemingsbedrag betrokken reeds nu de verdachte is vrijgesproken van het tenlastegelegde witwassen v.zv. dat ziet op onroerend goed op Ibiza (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings t. Nederland), NJ 2007/349).  Indien het hof heeft geoordeeld dat de "vermogenstoename onroerend goed Ibiza" is gerelateerd aan het tenlastegelegde witwassen v.zv. dat ziet op het opnemen van een bankrekening en het "buiten het zicht houden" van het bedrag, heeft het hof dat oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat het opnemen van dat geldbedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk voordeel vormde, waarbij uit die baten de "vermogenstoename onroerend goed Ibiza" is ontstaan. Die opvatting is niet juist (vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071). Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 15/01891.

Nr. 15/01890 P 
             Zitting: 26 april 2016 
             
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       Aan de betrokkene is bij arrest van 25 maart 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de verplichting opgelegd om een bedrag van € 1.692.400,00 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 
       
     
     
       Er bestaat samenhang met de zaak met rolnummer 15/01891. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. 
       
     
     
       Namens de betrokkene heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       Het  eerste middel  klaagt dat het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel tot een bedrag van € 1.692.461,77 heeft verkregen uit het in de met deze ontnemingszaak samenhangende hoofdzaak bewezen verklaarde “witwassen en soortgelijke feiten” niet voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. 
       
     
     
       Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt de bestreden uitspraak het volgende in: 
     
   
   
     “De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       De veroordeelde is bij arrest van 25 maart 2015 van dit gerechtshof (parketnummer 21- 004593-12) ter zake van witwassen, belastingfraude en valsheid in geschrift veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. 
     
     
     
       Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde witwassen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten. 
     
     
     
       Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd arrest als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte berekening van de verbalisanten als weergeven in het stamproces-verbaal van de FIOD/ECD van 17 december 2008, dossiernummer 41701. 
     
     
     
       In het arrest in de aan deze ontneming ten grondslag liggende hoofdzaak is bewezen verklaard dat verdachte de volgende bedragen heeft witgewassen: 
     
     
     
       - € 55.737,65 door storting op een Duitse bank in 2002; 
       - € 736.050,= door storting op een Duitse bank in 2004; 
       - € 504.000,= door storting op een Luxemburgse bank. 
     
     
     
       Daarnaast heeft het hof bewezen geacht dat verdachte de aankoop van onroerend goed in Ibiza in 2002 waarvan de op papier vermelde aankoopprijs € 125.000,= bedroeg mede heeft betaald met € 430.000,= die verdachte in 2002 contant heeft opgenomen bij een Duitse bank. Daarnaast heeft verdachte in ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat er in het onroerend goed investeringen zijn verricht tot een bedrag van € 86.093,=. 
     
     
     
       De waarde van het pand in 2008 is door de verbalisanten geschat op € 1.232.500,00. De verbalisanten zijn daarbij uitgegaan van de vraagprijs voor de onroerende zaak van € 1.450.000,=. Ervan uitgaande dat de vraagprijs over het algemeen meer bedraagt dan de verwachte verkoopprijs en dat in vijfjaren stijging van het onroerend goed heeft plaatsgevonden stellen de verbalisanten dat de werkelijke waarde van het onroerend goed 15% lager dan de vraagprijs van € 1.450.000,=. De werkelijke waarde zou dan € 1.232.500,= bedragen. Het hof neemt deze conclusie over. 
     
     
     
       Dit houdt in dat de waardestijging van het pand € 1.232.500,= minus € 125.000,= (op papier betaalde aankoopprijs) minus € 430.000,= (buiten het zicht gehouden betaling) minus € 86.093,= (investeringskosten) ofwel € 591.407,= bedraagt. 
     
     
     
       Het hof is anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat niet gehele waardestijging kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel maar slechts dat deel dat door de investering van € 430.000 is gegenereerd. 
       Concreet houdt dit in: 
       430.000/(125.000 + 430.000 + 86.093) x € 591.407 = € 396.674,12. 
     
     
   
   
     Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel 
     
     
       Gelet op het bovenstaande schat het hof het door veroordeelde behaalde wederrechtelijke voordeel op 
     
     
     
       Contante stortingen Duitse Bank 2002		€ 55.737,65 
       Vermogenstoename onroerend goed Ibiza		€ 396.674,12 
       Contante stortingen Duitse Bank 2004		€ 736.050,00 
       Contante stortingen Luxemburgse bank		€ 504.000,00 
     
     
   
   
     Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel € 1.692.461,77 
     
   
   
     De verplichting tot betaling aan de Staat 
     Op grond van het bovenstaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van afgerond van € 1.692.400,-.” 
     6. Ik bespreek eerst de drie contante bankstortingen en laat daarbij dus de post “Vermogenstoename onroerend goed Ibiza” buiten beschouwing (daarover straks meer).  
     7. De in ’s hofs ontnemingsberekening genoemde contante geldstortingen op bankrekeningnummers bij twee Duitse banken en een Luxemburgse bank betreffen geldbedragen die in de hoofdzaak onder feit 1 de voorwerpen vormen van het bewezenverklaarde en als zodanig gekwalificeerde “witwassen, meermalen gepleegd”.  In de hierboven weergegeven overwegingen heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van die onder 1 bewezenverklaarde feiten tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkrijgen van vermogen hebben geleid en dat voordeel mede op basis van die contante stortingen geschat op € 1.692.461,77. Dit oordeel heeft het hof kennelijk gebaseerd op de opvatting dat de drie contante geldstortingen op de twee Duitse en de Luxemburgse bankrekeningnummers, nu zij voorwerpen van het bewezenverklaarde witwassen waren,  reeds daardoor  wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen tot het bedrag van € 1.692.461,77 door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde “witwassen, meermalen gepleegd”.  Daarover klaagt het middel terecht. 
     8. Dan de post “Vermogenstoename onroerend goed Ibiza”. In de hoofdzaak is de betrokkene van dit tenlastegelegde witwasonderdeel vrijgesproken. Voor zover het hof ten aanzien daarvan mocht hebben geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, acht ik de redenering van het hof met betrekking tot de vermogenstoename van het pand/perceel in Ibiza niet begrijpelijk. Wat bedoelt het hof met de overweging dat de betrokkene “uit het bewezenverklaarde en soortgelijke feiten”  financieel voordeel heeft genoten? Heeft het hof daarbij het oog op de – in zijn visie – uit crimineel vermogen gegenereerde waardestijging van het pand ten bedrage van € 396.674,12? Als dat zo is, ontbreekt een overweging die duidelijk maakt aan welk soortgelijk feit het hof denkt en welke aanwijzingen daarvoor bestaan (een eis die in het tweede lid van art. 36e Sr wordt gesteld). Of luidt de gedachtegang van het hof dat het bedrag van € 430.000,- dat de betrokkene, naar het hof heeft vastgesteld, bij een Duitse bank heeft opgenomen van enig misdrijf afkomstig moet zijn geweest en dat dit bedrag is witgewassen, en dat daarmee crimineel vermogen (de waardestijging) is gegenereerd? Maar ook in dat geval voldoet de uitleg van het hof mijns inziens niet. Ik meen dan ook dat het oordeel van het hof met betrekking tot dit onderdeel (eveneens) niet begrijpelijk is gemotiveerd.  
     9. Het eerste middel slaagt.  
     10. Het tweede middel keert zich met verwijzing naar het Geeringsarrest van het EHRM tegen ’s hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor wat betreft de “vermogenstoename onroerend goed Ibiza”.   
     11. Nu het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking, lijkt mij.  
     12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Zie bijv. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071 en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3485. 
   
   
      Art. 36e , tweede lid (oud), Sr sprak nog van “soortgelijke feiten”. Sinds de invoering van de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming op 1 juli 2011 wordt in de wettekst gerept van “andere strafbare feiten”.