ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:915

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:915 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-03-2021 / 200.283.258_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-03-25

Zaaknummer: 200.283.258_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:915

---

Arbeidsrecht WWZ. Ontslag op staande voet; bewijsopdracht met betrekking tot dringende reden en onverwijldheid. Aanhouding verzoek tot ontbinding tot in eerste aanleg daarover is beslist; Mediant.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 25 maart 2021 
       Zaaknummer	: 200.283.258/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 8416800 \ AZ VERZ 20-52 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [B.V.] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [de werkgever] , 
       advocaat: mr. M.T.M. Zusterzeel te Weert, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de werknemer] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder, 
       hierna aan te duiden als [de werknemer] , 
       advocaat: mr. B. van Meurs te Sittard, gemeente Sittard-Geleen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 juni 2020. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 16 september 2020; 
         
         
           het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 14 januari 2021; 
         
         
           een V6 formulier van de zijde van [de werkgever] met een productie, ingekomen ter griffie op 12 februari 2021; 
         
       
       - de op 25 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:  
       - [directeur] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. M.Th.M. Zusterzeel, 
       - [de werknemer] , bijgestaan door mr. B. van Meurs; 
       - de pleitnota van mr. B. van Meurs. 
       
     
     
       2.2. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Waar gaat het om in dit hoger beroep? 
       
     
     
     
       3.1. 
       Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of het aan [de werknemer] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. 
       
       
         
           Van welke feiten gaat het hof uit? 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.2.1. 
         
          [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1976, is op 1 juni 2017 bij (de rechtsvoorgangster van) [de werkgever] in dienst getreden in de functie van operationeel manager. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Bij aanvang bedroeg de omvang van het dienstverband 40 uur per week. Met ingang van 1 januari 2020 is dat 24 uur per week geworden. Het daarbij horende loon bedraagt € 2.356,20 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. [de werkgever] heeft bij aanvang van het dienstverband aan [de werknemer] een auto van de zaak ter beschikking gesteld die [de werknemer] ook voor privé doeleinden mocht gebruiken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Taxivervoer van toepassing.  
         
       
       
         3.2.2. 
         Op 27 januari 2020 is [de werknemer] op non actief gesteld wegens ongeoorloofd gebruik van een tankpas. Op 29 januari 2020 heeft [de werkgever] [de werknemer] tijdens een telefoongesprek op staande voet ontslagen. Dat ontslag is schriftelijk bevestigd.  
         
         
           
             Hoe is de procedure bij de kantonrechter verlopen? 
           
         
         
       
       
         3.3.1. 
         Zowel [de werknemer] als [de werkgever] heeft meerdere verzoeken bij de kantonrechter ingediend. Kort samengevat komt het erop neer dat [de werknemer] heeft verzocht de opzegging (het ontslag op staande voet) te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon. [de werkgever] heeft op haar beurt verzocht voorwaardelijk (voor zover de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan) de arbeidsovereenkomst te ontbinden.  
         
       
       
         3.3.2. 
         De kantonrechter heeft de opzegging vernietigd en [de werkgever] veroordeeld het loon door te betalen. Op dit onderdeel is de beschikking waarvan beroep een eindbeschikking. De kantonrechter heeft het verzoek van [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, aangehouden om daarover een nieuwe mondelinge behandeling te houden. Op dit onderdeel is de beschikking waarvan beroep een tussenbeschikking.  
         
         
           
             Wat staat in hoger beroep ter discussie? 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         Kort gezegd komen de verzoeken in hoger beroep erop neer dat het hof volgens [de werkgever] het volgende moet beslissen: 
         - het ontslag op staande voet is (wel) rechtsgeldig; 
         - [de werkgever] is geen loon meer verschuldigd aan [de werknemer] over de periode nadat het ontslag op staande voet is gegeven; 
         - de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. 
         
       
       
         3.4.2. 
         
           
            [de werkgever] heeft deze verzoeken op de volgende wijze geformuleerd (verkort weergegeven): 
           Primair: 
           I. de beschikking waarvan beroep te vernietigen; 
           II. voor recht te verklaren dat de kantonrechter ten onrechte de vernietiging van de opzegging heeft toegewezen en te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt; 
           III. voor recht te verklaren dat [de werknemer] vanaf 29 januari 2020 geen aanspraak meer kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
           IV. [de werknemer] te veroordelen om al hetgeen hij ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft ontvangen aan [de werkgever] terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; 
           V. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.  
           Subsidiair: 
           I. voorwaardelijk, voor zover de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan worden beëindigd, althans zou zijn beëindigd als gevolg van het ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst te ontbinden 
           i. primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] ; 
           ii. subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie; 
           iii. meer subsidiair op de zogenaamde i-grond; 
           II. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de ernstige verwijtbaarheid van [de werknemer] zodat geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn; 
           III. te bepalen dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij dus geen recht heeft op een transitievergoeding, een billijke vergoeding of een schadevergoeding; 
           IV. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.  
         
         
       
       
         3.4.3. 
         De kantonrechter heeft enkele verzoeken van [de werknemer] afgewezen, waartegen [de werknemer] geen hoger beroep heeft ingesteld. Voor de duidelijkheid zal het hof vermelden wat daarom in hoger beroep niet meer aan de orde is: 
         - de vraag of over de maand januari 2020 te weinig loon is betaald; 
         - de vraag of [de werkgever] wettelijke verhoging is verschuldigd over het loon over januari 2020 en over de eindafrekening.  
         
         
           
             Is het ontslag op staande voet rechtsgeldig? 
           
         
         
       
       
         3.5.1. 
         
          [de werkgever] heeft [de werknemer] bij indiensttreding een auto (Mercedes C350e hybride) ter beschikking gesteld voor zowel woon-werkverkeer alsook voor privé gebruik. Met deze auto kan zowel op benzine als elektrisch worden gereden. [de werkgever] en [de werknemer] hebben bij de indiensttreding afgesproken dat [de werkgever] de kosten voor het elektrisch opladen voor haar rekening zou nemen en [de werknemer] de benzinekosten. Ten behoeve van het elektrisch opladen van deze auto heeft [de werknemer] een oplaadpaal/wandcontactdoos laten plaatsen in de parkeergarage van het appartementencomplex waar hij destijds woonde. De kosten daarvan, € 485,-, heeft [de werknemer] gedeclareerd bij [de werkgever] . Deze kosten zijn door [de werkgever] vergoed. Op zeker moment is [de werknemer] verhuisd. Hij heeft de oplaadpaal/wandcontactdoos achtergelaten in de parkeergarage. Hij heeft daar destijds niet over gesproken met [de werkgever] . [de werknemer] heeft in zijn nieuwe woning zelf geregeld dat er een oplaadpaal/wandcontactdoos kwam. Omstreeks juni 2018 heeft [de werknemer] niet langer de benzine voor de auto zelf betaald, maar is hij een tankpas van [de werknemer] gaan gebruiken. Volgens [de werknemer] heeft hij dat destijds zo met [directeur] , directeur van [de werkgever] , afgesproken, omdat hij veel overwerkte en hij dat overwerk niet betaald kreeg. Volgens [de werknemer] heeft hij in ieder geval uit de reactie van [directeur] op zijn voorstel afgeleid, of mogen afleiden, dat dit akkoord was. [de werkgever] betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt en zij betwist ook dat gesprek over dit onderwerp heeft plaatsgevonden. Volgens [de werkgever] is zij pas zeer kort voor het ontslag op staande voet er achter gekomen dat [de werknemer] een tankpas gebruikte en dat [de werknemer] dus niet meer zelf de benzinekosten betaalde.  
         
       
       
         3.5.2. 
         
          [de werkgever] heeft [de werknemer] op staande voet ontslagen om de volgende redenen (kort weergegeven): het ongeoorloofd c.q. onrechtmatig gebruiken van een tankpas en de verkoop van de oplaadpaal aan derden. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Deze ontslagredenen staan vermeld in 4.3 van de beschikking waarvan beroep. Daar is geen grief tegen gericht zodat het hof er van uit gaat dat dit de redenen waren om [de werknemer] op staande voet te ontslaan.  
         
         
           
             Tankpas 
           
         
         
       
       
         3.5.4. 
         
           De kantonrechter heeft de opzegging (het ontslag op staande voet) vernietigd. Daartoe heeft de kantonrechter in 4.7 van het vonnis het volgende overwogen: 
           Veronderstellenderwijs dat de kantonrechter [de werkgever] zou volgen in haar stellingname dat [de werknemer] de tankpas ongeoorloofd/onrechtmatig heeft gebruikt, levert dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond op voor een ontslag op staande voet. Als niet weersproken staat vast dat [de werknemer] gedurende 15 maanden de tankpas heeft gebruikt. [de werkgever] is er naar eigen zeggen pas bekend mee geworden net voor de non actiefstelling. [de werkgever] had er echter eerder achter kunnen komen. Dit blijkt onder meer uit de lijsten die ter zitting zijdens [de werkgever] zijn besproken om aan te tonen dat [de werknemer] buitensporig heeft getankt. Dat [de werkgever] (naar haar eigen zeggen) haar medewerkers (meer dan 300) met een tankpas niet controleert, komt voor haar rekening en risico. 
           De functie van [de werknemer] maakt al het voorgaande niet anders.  
         
         
       
       
         3.5.5. 
         Grief 4 is tegen dit oordeel gericht. [de werkgever] vindt het onbegrijpelijk dat de kantonrechter van oordeel is dat het voor haar risico moet komen dat zij de tankpassen niet heeft gecontroleerd.  
         
       
       
         3.5.6. 
         Het hof is van oordeel dat de grief slaagt en zal dat nader toelichten. Tussen partijen staat niet vast dat [de werkgever] er van op de hoogte was dat [de werknemer] een tankpas gebruikte. Het hof zal er (net als de kantonrechter) veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [de werknemer] de tankpas ongeoorloofd/onrechtmatig heeft gebruikt.  
         
       
       
         3.5.7. 
         Wanneer [de werknemer] de tankpas is gaan gebruiken terwijl [de werkgever] daar niet van op de hoogte was en daar dus ook niet mee had ingestemd, dan komt dat neer op het wederrechtelijk toe-eigenen van benzine. Van [de werkgever] kon niet worden verlangd dat zij spontaan de benzinelijsten zou gaan doornemen om te bekijken of [de werknemer] een tankpas gebruikte. Daartoe had zij geen aanleiding, omdat [de werknemer] in hiërarchie direct onder [directeur] stond en de controle van de tankpassen tot het takenpakket van [de werknemer] behoorde. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] zelf verklaard dat excessief tankgebruik van het personeel onder zijn aandacht werd gebracht (en dat hij vervolgens een en ander na overleg met de centralist zo nodig ter bespreking delegeerde aan de administratie en aan personeelszaken). Aangezien dit onder het takenpakket viel van [de werknemer] , kon [directeur] het controleren van benzinegebruik overlaten aan [de werknemer] . Weliswaar werd [de werknemer] zelf dan niet gecontroleerd op gebruik van een tankpas, maar dat was ook niet nodig omdat [de werkgever] ( [directeur] ) op de eerlijkheid van [de werknemer] mocht vertrouwen. Er is geen aanleiding geweest (althans daar is niets over aangevoerd) om [de werknemer] eerder te controleren.  
         
       
       
         3.5.8. 
         
           
            [de werknemer] doet het voorkomen alsof de tankpas niet op zijn initiatief is aangevraagd. Volgens [de werknemer] is de tankpas “aan hem verstrekt” en behoorde de verantwoordelijkheid voor de tankpassen niet tot zijn functie. Volgens [de werknemer] dient het daarom wél voor risico van [de werkgever] te komen dat hij een tankpas heeft gebruikt.  
           Het hof kan [de werknemer] niet volgen in dat standpunt. Het hof wijst in dit verband in de eerste plaats op wat [de werknemer] hierover zelf ter zitting heeft verklaard (zie 3.5.7). Verder acht het hof van belang dat [de werknemer] operationeel manager was en in hiërarchie direct onder [directeur] stond. Uit de e-mails die [de werkgever] in eerste aanleg heeft overgelegd (productie 4) blijkt dat de tankpassen van het personeel onder de verantwoordelijkheid van [de werknemer] vielen. Verder heeft [de werknemer] niet, althans onvoldoende betwist dat mevrouw [medewerker] voor de tankpas heeft gezorgd. [de werknemer] was haar leidinggevende. [de werknemer] heeft niet gesteld dat hij de tankpas uit handen van [directeur] heeft ontvangen. Evenmin heeft hij aangevoerd dat de opdracht om een tankpas voor hem te bestellen is gegeven door [directeur] . Maar belangrijker nog, [de werknemer] heeft als getuige zelf al verklaard: “Hij [hof: [directeur] ] heeft het in ieder geval niet zelf geregeld want dat doet hij nooit. Vervolgens heb ik het zelf geregeld.” 
         
         
       
       
         3.5.9. 
         Kortom, het hof is van oordeel dat [de werkgever] niet hoefde te controleren of [de werknemer] een tankpas gebruikte. [de werkgever] hoefde er geen rekening mee te houden dat [de werknemer] achter haar rug om een tankpas voor privégebruik zou gebruiken. [de werknemer] heeft zelf geregeld dat er een tankpas voor hem beschikbaar kwam. Wanneer hij dat heeft gedaan met instemming van [directeur] , of wanneer hij heeft mogen begrijpen dat [directeur] daarmee akkoord was, dan valt hem niets kwalijk te nemen. Maar als dat is gegaan zonder dat hij daar toestemming voor had, of zonder dat hij heeft mogen begrijpen dat [directeur] het daarmee eens was, dan heeft hij ongeoorloofd c.q. op onrechtmatige wijze gebruik gemaakt van een tankpas. 
         
       
       
         3.5.10. 
         Het hof is van oordeel dat nader onderzocht dient te worden of de door [de werknemer] gestelde afspraak is gemaakt, althans dat een gesprek daarover heeft plaatsgevonden en [de werknemer] uit de reactie van [directeur] mocht afleiden dat het akkoord was dat hij een tankpas ging aanvragen en gebruiken. In dit verband twisten partijen over de vraag of [de werknemer] overwerk heeft verricht en, als dat het geval is geweest, of [de werkgever] daarvoor loon verschuldigd was. [de werkgever] heeft onder verwijzing naar een bepaling in de arbeidsovereenkomst aangevoerd dat partijen waren overeengekomen dat overwerk niet betaald zou worden. Volgens [de werknemer] is die bepaling in de overeenkomst in strijd met hetgeen in de cao dwingend is voorgeschreven. Het hof is van oordeel dat dit (thans) onbesproken kan blijven. Het gaat er uiteindelijk om of het door [de werknemer] gestelde gesprek heeft plaatsgevonden over het gebruik van een tankpas ter compensatie van overuren. De vraag naar de overuren en de beloning daarvan, vormen (slechts) de achtergrond van het beweerdelijke gesprek over de tankpas. Dat kan van belang zijn voor de aannemelijkheid van het standpunt van de een of de ander, maar uiteindelijk gaat het erom of een gesprek heeft plaatsgevonden over het mogen gebruiken van een tankpas en of [de werknemer] toen heeft mogen begrijpen dat dit akkoord was.  
         
       
       
         3.5.11. 
         Het hof is van oordeel dat [de werkgever] moet bewijzen dat sprake is geweest van onrechtmatig gebruik van een tankpas door [de werknemer] . De ontslagreden is immers dat [de werknemer] ongeoorloofd/onrechtmatig/zonder toestemming een tankpas van [de werkgever] heeft gebruikt. Dat betekent dat op [de werkgever] de bewijslast rust van de onrechtmatigheid daarvan, dat wil zeggen dat [de werkgever] dient te bewijzen dat [de werknemer] geen toestemming had.  
         
       
       
         3.5.12. 
         Het hof is van oordeel dat [de werkgever] voorshands in de bewijslevering is geslaagd, omdat tussen partijen vast staat dat zij bij aanvang hadden afgesproken dat [de werknemer] de benzinekosten voor zijn rekening zou nemen. [de werknemer] mag tegenbewijs leveren.  
         
         
         
           
             Laadpaal  
           
         
         
       
       
         3.5.13. 
         Het hof zal nu alvast een oordeel geven over de andere reden voor het ontslag op staande voet: de oplaadpaal/wandcontactdoos. Volgens [de werkgever] had [de werknemer] bij zijn verhuizing overleg met haar moeten voeren, omdat de oplaadpaal/wandcontactdoos in de parkeergarage achterbleef, terwijl [de werkgever] de kosten daarvan had betaald. Het hof is van oordeel dat dit beter was geweest, maar dat deze reden niet kan worden aangemerkt als dringende reden, ook niet wanneer het hof deze reden beziet in samenhang met het verwijt met betrekking tot de tankpas. Het hof acht in dit verband namelijk doorslaggevend dat [de werknemer] in zijn nieuwe woning zelf heeft gezorgd voor een oplaadpunt voor de auto ( [de werkgever] heeft dat niet betwist). Wanneer dat niet het geval was geweest en [de werknemer] opnieuw kosten hiervoor had gedeclareerd bij [de werkgever] , dan was dat mogelijk anders geweest, maar nu valt niet in te zien waarom [de werkgever] hier een probleem van maakt. Anders dan [de werkgever] meent, heeft zij nooit de eigendom gehad van de laadpaal/wandcontactdoos in de parkeergarage. Het hof kan de redenering niet volgen dat [de werkgever] de eigendom had, omdat zij heeft betaald, terwijl zij slechts de kosten aan [de werknemer] heeft vergoed en enige leveringshandeling aan [de werkgever] gesteld noch gebleken is.  
         
         
           
             Onverwijld 
           
         
         
       
       
         3.5.14. 
         Een werkgever mag niet dralen met het geven van ontslag wanneer hij reden heeft om een werknemer op staande voet te ontslaan. [de werknemer] heeft hierover aangevoerd dat [de werkgever] wist dat hij een tankpas in zijn bezit had en dat hij die pas gebruikte. [de werkgever] heeft dat betwist. Als [de werkgever] dat eerder wist dan zij in de ontslagbrief heeft vermeld, dan is het ontslag niet onverwijld gegeven. [de werknemer] heeft meer concreet hierover aangevoerd dat [de werkgever] ( [directeur] ) al in de twee maanden voorafgaand aan de opzegging hiermee bekend was, omdat [directeur] toen enkele malen in het bijzijn van HR medewerkers heeft gesproken over de aan [de werknemer] verstrekte tankpas. Het hof is van oordeel dat ook op dit punt bewijslevering zal moeten plaatsvinden. [de werkgever] dient te bewijzen dat zij, zoals zij in de ontslagbrief heeft geschreven, niet eerder dan 23 januari 2020 constateerde dat [de werknemer] mogelijk al langere tijd ongeoorloofd/onrechtmatig gebruik maakte van een tankpas. 
         
         
           
             Persoonlijke omstandigheden 
           
         
         
       
       
         3.5.15. 
         Voor het geval het hof van oordeel is dat [de werkgever] een dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan en het ontslag onverwijld is gegeven, zal het hof nog de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] in de beoordeling moeten betrekken. Het hof zal dat nu al doen. [de werknemer] heeft in dit verband aangevoerd dat het ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden zonder dat hij over dat voornemen is gehoord, dat hij een goede staat van dienst had, dat hij inkomensschade heeft geleden en dat het ontslag op staande voet buitengewoon diffamerend voor hem is. Het hof acht deze omstandigheden niet zodanig dat dit [de werkgever] ervan had moeten weerhouden [de werknemer] op staande voet te ontslaan, er alsdan van uitgaande dat dit ook onverwijld is geschied (als nog voorwerp van bewijslevering, zie onderdeel 3.5.14).  Als [de werkgever] ook slaagt in de bewijslevering met betrekking tot het ongeoorloofd gebruiken van een tankpas, dan acht het hof dat een ernstige vorm van misbruik van het vertrouwen dat [de werkgever] in [de werknemer] mocht hebben. De genoemde persoonlijke omstandigheden zijn niet heel bijzonder. Deze omstandigheden zijn vrijwel altijd de consequentie van een ontslag op staande voet. Dat [de werknemer] niet is gehoord voorafgaand aan het ontslag op staande voet, legt evenmin gewicht in de schaal. [de werkgever] was daartoe niet verplicht.  
         
         
           
             Hoe nu verder? 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         Zoals hiervoor is vermeld, zal het hof  
         - [de werknemer] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] ongeoorloofd/onrechtmatig/zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van een tankpas; 
         - [de werkgever] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat zij niet eerder dan 23 januari 2020 constateerde dat [de werknemer] mogelijk al langere tijd ongeoorloofd/onrechtmatig gebruik maakte van een tankpas. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
           De kantonrechter heeft inmiddels getuigen gehoord in het kader van het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De getuigen zijn gehoord in het kader van de aan [de werknemer] gegeven bewijsopdracht om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit valt af te leiden dat met [de werkgever] is afgesproken dat hij een tankpas zou krijgen en mocht gebruiken. In dit hoger beroep zal [de werknemer] niet worden belast met het bewijs daarvan, maar dient hij tegenbewijs te leveren. Over de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, zijn de getuigen niet gehoord. Niettemin hebben enkele getuigen wel verklaringen afgelegd die ook over dat onderwerp gaan.  
           Het hof wenst van partijen te vernemen of zij willen overgaan tot het horen van getuigen, of dat zij menen dat volstaan kan worden met het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 januari 2021 (het hof gaat er vanuit dat de vermelding in dat proces-verbaal dat het gaat om een ‘voorlopig’ getuigenverhoor berust op een verschrijving en heeft voorts begrepen dat de getuigenverhoren inmiddels zijn gesloten).  
           In het eerste geval (partijen willen getuigenverhoor) dienen partijen schriftelijk opgave te doen aan de civiele griffie van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden april tot en met juli 2021. 
           In het laatste geval (partijen zien af van een nieuw getuigenverhoor) dienen partijen zich erover uit te laten of zij eerst nog een memorie wensen te nemen waarin zij zich kunnen uitlaten over de wijze waarop het hof het bewijs volgens hen moet waarderen. In dat geval mogen beide partijen een memorie nemen, waarna partijen mogen reageren op elkaars memorie met een antwoordmemorie. Dat hoeft niet, het is slechts een mogelijkheid die het hof partijen wil bieden. Partijen kunnen het hof ook vragen een beschikking te geven.  
         
         
       
       
         3.6.3. 
         
           
            [de werkgever] heeft ook nog verzocht dat het hof de arbeidsovereenkomst zal ontbinden. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998, Mediant) overwogen (in 3.6.2): 
           In dit licht moet uitgangspunt zijn dat geschilpunten omtrent een ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst die geheel of overwegend betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex maar onderwerp zijn van verschillende zaken die gelijktijdig aanhangig zijn, verknocht zijn (art. 285 Rv). Daarom is het wenselijk dat de rechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het hem op staande voet gegeven ontslag, en het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval de rechter zou oordelen dat het ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd was, zoveel mogelijk gelijktijdig behandelt en beslist. Door die samenhangende behandeling en beslissing van de over en weer gedane verzoeken wordt de afdoening van de tussen partijen bestaande geschillen, als één geheel bezien, immers vereenvoudigd, en wordt tevens de rechtszekerheid bevorderd. Daarmee is het belang van beide partijen gediend. Voorts wordt de belasting van het gerechtelijke apparaat verminderd doordat aldus wordt voorkomen dat tegelijkertijd bij hetzelfde gerecht, of zelfs bij verschillende gerechten, op onderling uiteenlopende wijze en tijdstippen, nauw samenhangende geschillen afzonderlijk zouden worden behandeld en beoordeeld. 
           Het hof ziet hierin aanleiding om thans te wachten op de beslissing van de kantonrechter over de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst en of van die beschikking vervolgens hoger beroep zal worden ingesteld. In dat laatste geval dienen partijen dit aan de griffie van het hof mede te delen, zodat die zaak administratief kan worden gevoegd bij deze zaak.  
         
         
       
       
         3.6.4. 
         Het hof zal nu eerst partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wijze waarop zij verder willen procederen. Partijen mogen zich gelijktijdig door middel van een brief aan de griffie uitlaten over hetgeen in 3.6.2 is overwogen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.  
         
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
     
     a. a) laat [de werknemer] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] ongeoorloofd/onrechtmatig/zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van een tankpas; 
     b) laat [de werkgever] toe te bewijzen dat zij niet eerder dan 23 januari 2020 constateerde dat [de werknemer] mogelijk al langere tijd ongeoorloofd/onrechtmatig gebruik maakte van een tankpas; 
     
     
       4.2. 
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
       
     
     
       4.3. 
       
         bepaalt dat partijen  
         uiterlijk 15 april 2021 
          zich door middel van een brief aan de griffie van het hof dienen uit te laten over hetgeen in 3.6.2 is overwogen ; 
       
     
     
       4.4. 
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde datum 
       - dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen, of 
       - zal bepalen dat partijen de gelegenheid krijgen een memorie te nemen over de bewijswaardering, of  
       - een datum zal vaststellen voor een nieuwe beschikking; 
       
     
     
       4.5. 
       verstaat dat partijen, indien zij getuigen willen horen, tevoren overleg met elkaar dienen te plegen over het aantal getuigen dat zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
       
     
     
       4.6. 
       bepaalt dat de advocaten, indien zij getuigen willen horen, tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
       
     
     
       4.7. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, R.R.M. de Moor en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2021.