ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:4137

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:4137 Gerechtshof Den Haag , 28-11-2017 / 200.179.452/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-11-28

Zaaknummer: 200.179.452/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:4137

---

Erfrecht. Afwikkeling nalatenschap. Maken 12 schilderijen daar wel of niet deel van uit. Is de erfgenaam die al decennia lang een woning van (de in 1985 overleden) erflater huurt en deze na overlijden toegedeeld zou krijgen nog huurpenningen verschuldigd aan de boedel? Vergoeding gebruik garage.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling civiel, team familie 
     
     
       Zaaknummer	: 200.179.452/01 
     
     
     
       Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/10/282771/HA ZA 07-1106 
     
     
   
   
     arrest d.d. 28 november 2017  
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [broer een] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in het principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, 
       hierna ook te noemen: [broer een] , 
       advocaat: mr. P. Drenth te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. [broer twee] ,  
     
       mede handelende in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair, 
       wonende te [woonplaats] , 
     
     2. [zuster een] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in principaal appel, tevens appellanten in incidenteel appel, 
       hierna ook te noemen: [de ander erven] c.s., 
       advocaat: mr. A.J.G. Jukema te  Bergschenhoek. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 19 augustus 2015 is [broer een] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2015 en van 5 maart 2014, gewezen tussen [broer een] als gedaagde en [de ander erven] c.s. als eisers. 
     
     
     
       Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar wat daarover in de vonnissen van 21 januari 2009, 7 oktober 2009, 5 maart 2014 en 20 mei 2015 is vermeld.  
     
     
     
       Ter rolzitting van 8 maart 2016 heeft [broer een] in zijn memorie van grieven drie grieven aangevoerd. 
     
     
     
       
        [de ander erven] c.s. hebben ter rolzitting van 27 september 2016 een memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, ingediend. Bij incidenteel appel hebben [de ander erven] c.s. hun vordering vermeerderd. Bij deze memorie van antwoord hebben [de ander erven] c.s. de producties 19 tot en met 22 overgelegd. 
     
     
     
       Ter rolzitting van 3 januari 2017 heeft [broer een] een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen ieder hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Tegen de feiten, zoals de rechtbank deze heeft vastgesteld in het tussenvonnis van 21 januari 2009 en van 7 oktober 2009 heeft vastgesteld is niet opgekomen zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. De zuster van partijen, [zuster twee] , is [in] 2011 overleden. Zij was in de procedure in eerste aanleg mede eiseres. Uit de stukken (tussenvonnis rechtbank d.d. 5 maart 2014, rechtsoverweging 2.2) volgt dat haar erfgenamen zijn:  appellant (in het principaal appel), geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 (in het principaal appel). Zij zijn derhalve in de rechten en verplichtingen getreden van [zuster twee] .  
     
     2. In het eindvonnis van 20 mei 2015 heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de nalatenschap van [de vader van partijen] , overleden op [in] 1985 (hierna: de erflater), vastgesteld. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Bepaald is dat de griffier een bedrag van € 76,61 aan [de ander erven] c.s. zal terugstorten. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. 
     
     3. [broer een] vordert dat het hof de vonnissen van 5 maart 2014 en 20 mei 2015 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende: 
     
     
       1) Zal bepalen dat van de collectie schilderijen 12 schilderijen geen deel uitmaken van de nalatenschap van de erflater, maar dat deze schilderijen toebehoren aan [broer een] , alsmede zal bepalen dat [broer een] voor het gebruik en/of de bewoning van de vervallen woning aan de [adres] geen vergoeding aan de gezamenlijke erfgenamen verschuldigd is, althans deze vergoeding te bepalen op (het hof leest:) € 18.955,-, te vermeerderen met € 54,55 per maand voor de periode 14 mei 2014 tot 20 mei 2015, althans de hoogte van deze vergoeding vast te stellen op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag; 
       2) De wijze van verdeling van de nalatenschap van de erflater opnieuw zal vaststellen, dan wel deze nalatenschap zal verdelen op een wijze als het hof in goede justitie vermeent te behoren; 
       3) [de ander erven] c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
     
     
     4. [de ander erven] c.s. concluderen in het principaal appel dat [broer een] niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans zijn grieven ongegrond zullen worden verklaard en zijn vorderingen zullen worden afgewezen. 
     
       In incidenteel appel vorderen [de ander erven] c.s. dat het hof het vonnis van 20 mei 2014 zal vernietigen voor zover dit vonnis betrekking heeft op de door de rechtbank vastgestelde vordering op [broer een] wegens zijn huurverplichting en, opnieuw rechtdoende: 
       1) [broer een] zal veroordelen tot voldoening aan de gezamenlijke erfgenamen, althans te bepalen dat [broer een] aan de gezamenlijke erfgenamen het bedrag van € 140.381,32 dient te voldoen, althans een zodanig bedrag, hoger dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 95.054,89; 
       2) Althans zal bepalen dat [broer een] een schuld heeft van € 140.831,32, althans een schuld heeft van een zodanig bedrag hoger dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 95.054,89; 
       3) [broer een] zal veroordelen tot betalen van de wettelijke vertragingsrente over de onder 1) en 2) vermelde vorderingen  vanaf het moment waarop de verschuldigde huurtermijnen opeisbaar waren tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over de vorderingen als vermeld onder 1) en 2) vanaf de datum van het indienen van de memorie van antwoord tot de dag der algehele voldoening, althans tot betaling van de wettelijke vertragingsrente over de vorderingen vermelde onder 1) en 2) vanaf de datum van het door het hof te wijzen arrest, waarin de omvang van de vordering op [broer een] door het hof is vastgesteld; 
       4) De proceskosten tussen partijen zal compenseren. 
     
     
     5. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Op 28 mei 1985 is de erflater overleden. Hij is de vader van [broer een] en van [de ander erven] c.s. Bij testament heeft de erflater geïntimeerde sub 1 benoemd tot executeur-testamentair. Verder is de erflater niet afgeweken van het destijds geldende erfrecht. De moeder van partijen, met wie de erflater gehuwd was,  is voordien al overleden. De kwestie gaat over de verdeling van de nalatenschap. In hoger beroep houden de volgende geschilpunten partijen nog verdeeld: 
     
       - Of een aantal schilderijen ten onrechte zijn beschouwd als deel uitmakende van de nalatenschap omdat deze schilderijen aan [broer een] in eigendom zouden toebehoren; 
       - Of en zo ja, welk bedrag [broer een] aan (achterstallige) huurpenningen is verschuldigd, en verder of en zo ja, met ingang van welke datum [broer een] daarover vertragingsrente is verschuldigd; 
       - of geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: [broer twee] ) een vergoeding moet betalen voor het gebruik door hem van de garage. 
     
     
     
       
         Schilderijen 
       
     
     6. In de  eerste  grief voert [broer een] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat genoegzaam is komen vast te staan dat de twaalf schilderijen deel uitmaken van de nalatenschap van erflater, zodat deze moeten worden meegenomen in de verdeling. [broer een] stelt dat hij met de producties die hij bij akte van 10 juni 2009 heeft overgelegd, genoegzaam heeft aangetoond dat van de 14 schilderijen er 12 in zijn kunsthandel aanwezig zijn geweest. Die stukken betreffen deels financiële (aankoop)bescheiden, dus moet het er voor worden gehouden dat de schilderijen door [broer een] zijn aangekocht en dus ook zijn eigendom zijn geweest, en daarom, behoudens tegenbewijs, nog altijd zijn eigendom waren. [broer een] heeft de twaalf schilderijen alleen in bruikleen gegeven aan zijn vader, maar heeft die niet aan hem doorverkocht of geschonken. De rechtbank is op haar oordeel, dat het op de weg van eisers ligt te bewijzen dat de erflater de schilderijen heeft betaald, teruggekomen in een volgend vonnis van 7 oktober 2009, omdat toen duidelijk zou zijn geworden dat de schilderijen niet van [broer een] waren gekocht, maar van derden. Vervolgens is aan [broer een] in het vonnis van 5 maart 2014 niet langer bewijslevering op dit punt toegestaan. Ten aanzien van het punt, dat [broer twee] de schilderijen ten tijde van het overlijden van erflater uit diens woning heeft overgebracht naar zijn woning, staat vast dat dit is gebeurd, dit vanwege de mededeling van [broer twee] hierover op de comparitie van partijen van 17 maart 2008. Dat voor de schilderijen steeds betaald zou zijn (door erflater), is slechts door [broer twee] gesteld maar daarvan is geen bewijs geleverd. [broer een] is al ingegaan op de door de rechtbank genoemde versterkende omstandigheden die tot het oordeel leiden dat niet is komen vast te staan dat de schilderijen van [broer een] waren. [broer een] hoopt alsnog in staat te zullen zijn om aan te tonen dat de schilderijen in de periode voorafgaand aan het overlijden van erflater voor zijn rekening verzekerd zijn geweest. Daaruit moet toch blijken dat hij altijd de eigenaar van de schilderijen is gebleven. 
     
     7. [de ander erven] c.s. brengen daar het volgende tegen in. De schilderijen waarop [broer een] meent aanspraak te moeten maken zijn omschreven in het taxatierapport van het Vendu Notarishuis van 14 september 1999. De lijst komt, behoudens een schilderij, overeen met de in het taxatierapport van de heer [naam] genoemde schilderijen, welk rapport is overgelegd als productie 13 bij processtuk M. Terecht is betekenis toegekend aan het feit dat de tot de nalatenschap gerekende schilderijen ten tijde van het openvallen van de nalatenschap van de erflater niet in het bezit waren van [broer een] . [broer een] heeft niet bestreden dat de schilderijen vervolgens zijn overgebracht naar de woning van [broer twee] , aangezien de erflater toen ziek was en bij [broer twee] verbleef. [broer een] heeft het bewijsvermoeden niet ontkracht door documenten in het geding te brengen die aantonen dat de schilderijen door hem zijn betaald en aan hem geleverd en dat de erflater de schilderijen slechts voor hem onder zich hield. [broer een] heeft ter zitting van 15 september 1988 aangegeven dat hij heeft ingestemd met de regeling die toen is getroffen. Een bewijsaanbod zoals door [broer een] bij memorie van grieven is gedaan, moet worden gepasseerd omdat niet aannemelijk is dat [broer een] alsnog in staat zal zijn, zijn stellingen te bewijzen. Bovendien leidt dit niet tot het bewijs dat [broer een] eigenaar is omdat dan nog niet komt vast te staan op grond van welke titel hij de eigendom heeft verkregen. 
     
     8. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Terecht is de rechtbank uitgegaan van de regel dat degene die een goed houdt, vermoed wordt dit voor zichzelf te houden. [broer een] heeft onvoldoende aangevoerd om hier anders over te oordelen. De omstandigheid dat de rechtbank daar aanvankelijk in het vonnis van 21 januari 2009 anders over dacht, maakt dit niet anders. De rechtbank is in het eerste vonnis van een onjuiste veronderstelling uitgegaan. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld – tussenvonnis van 5 maart 2014 – dat [broer een] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat is komen vast te staan dat de 12 schilderijen in geschil eveneens deel uitmaken van de nalatenschap van de erflater. De rechtbank is in haar tussenvonnis van 7 oktober 2009 ingegaan op de door [broer een] bij akte van 10 juni 2009 overgelegde producties; de rechtbank heeft overwogen dat die producties hooguit aantonen dat de overige 12 schilderijen wel in zijn kunsthandel aanwezig zijn geweest maar niet dat hij deze in eigendom heeft verkregen. Het hof sluit zich bij deze overweging aan. In hoger beroep heeft [broer een] niets nieuws aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat [broer een] nu wel voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de 12 schilderijen deel uitmaken van de nalatenschap van de erflater.  
     
      [broer een] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht door deze nader te onderbouwen en zal daarom niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Het hof merkt daarbij op dat [broer een] de bescheiden betreffende de verzekering van de schilderijen reeds in het geding had kunnen brengen. Hem hoeft daartoe niet alsnog de gelegenheid te worden geboden en het hof zal dit ook niet doen. De eerste grief wordt daarom gepasseerd. 
     
     
     
       
         Vergoeding gebruik garage 
       
     
     9. In de  tweede  grief voert [broer een] aan dat de rechtbank het ten onrechte in strijd met de eisen van een goede procesorde heeft geacht om in een later stadium van de procedure de kwestie van een vergoeding voor het gebruik door [broer twee] van de garage aan de [adres] alsnog aan de orde te stellen. 
     
      [broer een] ziet niet in waarom deze vordering niet kon worden meegenomen, nu [broer twee] nog de gelegenheid had  om zich hierover uit te laten, temeer nu ook de deskundige nog zijn rapport moest gaan uitbrengen, . 
     
     10. [de ander erven] c.s. voeren verweer. Zij stellen dat de garage deel uitmaakt van de onverdeelde nalatenschap en dat geen van de erfgenamen het uitsluitend gebruik van de garage heeft gehad. [broer een] had deze vordering direct bij conclusie van antwoord moeten instellen als eis in reconventie. In hoger beroep kan deze vordering niet voor het eerst worden ingediend. [broer een] moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Als [broer een] in deze vordering niet niet-ontvankelijk zal worden verklaard, moet de vordering worden afgewezen nu niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de garage door [broer twee] is gebruikt, laat staan uitsluitend door hem is gebruikt. 
     
     11. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 137 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet een eis in reconventie dadelijk bij conclusie van antwoord worden ingediend. Wordt aan deze eis niet voldaan dan volgt zo nodig ambtshalve een niet-ontvankelijkverklaring. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 5 maart 2014 overwogen dat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde om het geschil tussen partijen verder uit te breiden met een eerst bij akte van 4 september 2013 door [broer een] aan de orde gestelde vergoeding voor het gebruik door [broer twee] van de garage aan de [adres] . De rechtbank nam daarbij in aanmerking dat [broer een] geen eis in reconventie daartoe had ingesteld. De rechtbank heeft deze vergoeding dan ook niet inhoudelijk beoordeeld. Ingevolge het bepaalde in artikel 353 Rv kan een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. De achterliggende gedachte is dat daardoor aan de gedaagde in reconventie een instantie zou worden ontnomen. Het hof merkt daarbij nog op dat [broer een] in hoger beroep geen vordering ter zake heeft ingesteld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof deze grief daarom zal passeren. 
     
     
       
         De huurverplichting van [broer een] 
       
     
     12. Het hof zal de derde grief van [broer een] en de grieven 1 tot en met 8, alsmede de drie vermeerderingen van eis, die [de ander erven] c.s. hebben aangevoerd in hun incidenteel appel, gezamenlijk behandelen. Deze betreffen alle de vraag, of, en zo ja welke, betalingsverplichting voor [broer een] voortvloeit uit de huurovereenkomst met de erflater ten aanzien van de woning aan de [adres] . 
     
     13. In de derde grief voert [broer een] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat - hoewel uit het taxatierapport genoegzaam volgt dat de woning in verwaarloosde staat verkeert en deze reeds in 1985 niet geheel op peil was - zij het redelijk acht de bedragen van € 57.083,83 en € 124.502,70 te middelen zodat de staat  van de woning en het gebrek aan onderhoud worden meegenomen in de huurverplichting. 
     Ter toelichting voert [broer een] het volgende aan. De woning verkeert al vanaf 1985 in een verwaarloosde staat zodat van een huurverhoging sowieso geen sprake kan zijn, maar eerder van een huurprijsvermindering of –verlaging. [broer een] verwijst naar het deskundigenrapport voor de staat van onderhoud. De deskundige kreeg een beperkte opdracht zodat het voor hem niet mogelijk was een adequate inschatting te maken van het achterstallig onderhoud of daarover een uitspraak te doen. De rechtbank gaat verder uit van een verkeerd bedrag dat [broer een] aan de erflater was verschuldigd, te weten een bedrag van € 164,27 per maand. De brief daarover was geen reële brief maar een brief die de erflater in een kwade opwelling heeft geschreven. Wat tussen partijen wel gold was dat [broer een] in principe ƒ  120,- per maand moest betalen, maar heel vaak behoefde [broer een] ook dit bedrag niet te betalen. Het huurbedrag is ongewijzigd gebleven vanaf de zestiger jaren van de vorige eeuw. Als er al sprake is van een huurschuldverplichting van [broer een] aan de boedel, kan een huurschuldverplichting over de periode 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 slechts een bedrag van € 18.955,- betreffen. Het zelfde geldt voor het huurbedrag in de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015. De door de rechtbank berekende huurverplichting is dan ook onjuist bepaald. 
     
     14. [de ander erven] c.s. voeren bij wijze van verweer daartegen het volgende aan. In een arrest van dit hof van 5 juni 2012, tussen partijen gewezen, heeft het hof geoordeeld dat de huurovereenkomst na het overlijden van de erflater heeft voortgeduurd en daarmee ook de verplichting tot het betalen van de huurpenningen. Het hof heeft een direct verband gelegd tussen de peildatum voor de waardering van de woning en de verschuldigdheid van de huurpenningen. Volgens [de ander erven] c.s. is in het oordeel van het hof tevens begrepen dat de door [broer een] aan de nalatenschap te vergoeden huursom dient te worden vastgesteld op een marktconforme huurprijs. De brief van de erflater aan [broer een] van 7 augustus 1982 is in lijn met de op [broer een] rustende verplichting tot betaling van huurpenningen. [de ander erven] c.s. betwisten de stelling van [broer een] dat de huur een bedrag van ƒ120,- beliep en altijd ongewijzigd is gebleven. De rechtbank heeft op goede gronden kunnen uitgaan van de juistheid van de in de brief van de erflater gestelde huurprijs van € 164,27 (ƒ362,-per juli 1982), welke door de rechtbank is gehanteerd als basis voor de door haar berekende schuld van [broer een] aan de nalatenschap. Het had op de weg van [broer een] gelegen zijn stelling, dat de staat van onderhoud van de woning in 1985 en de daaropvolgende jaren van invloed is op de huurprijsontwikkeling in die zin dat de huurprijs niet jaarlijks diende te worden verhoogd als door de deskundige in zijn rapportage weergegeven, te onderbouwen door een contra-expertise in het geding te brengen. [broer een] heeft op geen enkele wijze aan de erflater dan wel de gezamenlijke erfgenamen gemeld dat er sprake was van achterstallig onderhoud dat voor rekening van de verhuurder komt. 
     
     15. In de grieven in incidenteel appel voeren [de ander erven] c.s. aan: 
     
     
       1) Dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet redelijk is uit te gaan van een indexering waardoor een maximale huurverhoging wordt gerealiseerd; 
       2) Dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en de rechtsverhouding tussen partijen, te weten die van huurder en verhuurder, dient te worden beoordeeld; 
       3) Dat ten onrechte is geoordeeld dat het redelijk is de bedragen, zijnde de huurprijs in 1982 ad € 164,27 per maand zonder huurverhoging en de door de deskundige becijferde huurbedragen, te middelen; 
       4) Dat ten onrechte is overwogen dat [broer een] een bedrag van € 124.502,70 aan de boedel schuldig zou zijn; 
       5) Dat ten onrechte de huurverplichting van [broer een] over de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 is vastgesteld op een bedrag van € 90.793,27; 
       6) Dat ten onrechte de verschuldigde huurpenningen op basis van de maximale huurverhoging per 1 juli 2014 over de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015 zijn gemiddeld met de oorspronkelijke huur van € 164,27; 
       7) Dat ten onrechte de door [broer een] verschuldigde huurpenningen over de periode van 14 mei 2014 tot 20 mei 2015 zijn becijferd op een bedrag van € 4.261,62; 
       8) Dat ten onrechte de door [broer een] te betalen/met hem te verrekenen huurvergoeding is bepaald op € 95.054,89. 
       Ter toelichting voeren [de ander erven] c.s. aan dat de deskundige de over de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 verschuldigde maandelijkse huurpenningen correct heeft berekend. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd getreden. [broer een] had het eventueel achterstallig onderhoud aan de Huurcommissie moeten voorleggen; dit is geen reden om de jaarlijkse huurverhoging te weigeren. De rechtbank had dit niet achteraf mogen verdisconteren op grond van de rechtsverhouding tussen partijen. [broer een] heeft ten aanzien van het achterstallige onderhoud geen reconventionele vordering ingesteld noch een andere procedure tegen de erfgenamen hierover aanhangig gemaakt. De erfgenamen hebben niet alleen langdurig huurinkomsten gederfd maar ook rente inkomsten. De rechtsverhouding huur/verhuur bestond al en dat heeft het hof in een tussen partijen gewezen arrest van 5 maart 2012 vastgesteld. De rechtbank is er aan voorbijgegaan dat [broer een] zelf ook mede verhuurder was en aldus hij in deze hoedanigheid de belangen van de andere erfgenamen in ogenschouw had moeten nemen door huur te betalen. De huurpenningen over de periode 14 mei 2014 tot 20 mei 2015 dienen zonder enige korting te worden voldaan. Uit de berekening van [de ander erven] c.s. volgt dat de huur over de periode van 28 mei 1985 tot 14 mei 2014 op een onjuist bedrag is berekend. [broer een] heeft zich ongerechtvaardigd verrijkt door geen huurpenningen te betalen, zo vullen [de ander erven] c.s. de grondslag van hun vordering aan. 
     
     
     16.  Voor hun eerste vermeerdering van eis voeren [de ander erven] c.s. aan dat [broer een] over de periode, ingaande de maand van het overlijden van de moeder van partijen [in] 1978 geen huur heeft betaald. [broer een] zou, uitgaande van een huurprijs van € 164,27 per maand per juni 1982 over de periode van 25 augustus 1978 tot 1 augustus 1978 een huur verschuldigd zijn van € 13.280,30. [de ander erven] c.s. zijn als rechtsopvolger onder algemene titel gerechtigd deze begrote huurpenningen van [broer een] te vorderen en met hem te verrekenen. [de ander erven] c.s. bieden aan om door middel van de door de rechtbank benoemde deskundige een aanvullende rapportage in het geding te brengen. Voor zover [broer een] een beroep op verjaring doet staat dit niet aan een verrekening in de weg.  
     Bij wijze van tweede vermeerdering van eis vorderen [de ander erven] c.s. betaling van wettelijke vertragingsrente over de verschuldigde huurpenningen, vanaf het moment waarop de maandelijks verschuldigde huurtermijn opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening. [de ander erven] c.s. verwijzen naar een door hen overgelegd overzicht. In de derde eisvermeerdering vorderen [de ander erven] c.s. dat [broer een] zich jegens de erfgenamen ongerechtvaardigd heeft verrijkt. Op grond daarvan is de schade begroot op de gederfde huurinkomsten als weergegeven in alinea 63 en in alinea 66, zijnde in totaal € 140.831,22, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf het moment waarop de verschuldigde huurtermijnen opeisbaar waren tot de dag der algehele voldoening, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het door het hof te wijzen arrest. 
     
     17. [broer een] betwist de stellingen van [de ander erven] c.s. in het incidenteel appel. Hij betwist dat vast zou staan dat hij voor het overlijden van de erflater (ook) nimmer huur zou hebben betaald. De rechtbank is niet buiten de rechtsstrijd getreden, nu de rechtbank de nalatenschap diende te verdelen zoals de rechtbank in goede justitie vermeende te behoren. De bepaling van de hoogte van de eventueel te verrekenen huurschuld wordt volledig aan de rechter overgelaten, waarin past dat de rechtbank de huurschuld verlaagt c.q. vermindert. Het is aan de executeur de boedel behoorlijk te beheren. Die taak heeft de executeur schromelijk verwaarloosd door de woning niet aan [broer een] over te dragen en door het registergoed niet normaal te exploiteren. Dit nalaten heeft er toe geleid dat de woning verder ‘verkrot’ is. De executeur wist dat [broer een] niet én alle vaste eigenaars- en gebruikerslasten van de woning én de dringend noodzakelijke onderhoudskosten kon betalen. Hij heeft er, door niet mee te werken aan de toedeling en overdracht van de woning aan [broer een] , voor gezorgd dat [broer een] ook geen hypothecaire lening kon krijgen om zijn huis te onderhouden. [broer een] meent dat er zeker sprake is van verjaring van de vordering(en) tot voldoening van de (vermeend) nog verschuldigde huurpenningen. De daarmee verband houdende vorderingen zijn nimmer eerder dan thans bij hem opgeëist; dit kan niet aan [broer een] worden verweten maar aan de executeur-testamentair. Als er al schade is van/voor de gezamenlijke erfgenamen dan zal dit in een rekening- en verantwoordingsprocedure aan de orde moeten komen. 
     
     18. De meest verstrekkende stelling van [broer een] houdt in dat hij in het geheel geen huurpenningen aan de boedel is verschuldigd. [broer een] stelt daartoe, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat hij achteraf nog een huurprijs moet betalen, dit terwijl het van meet af aan de bedoeling was dat de woning aan hem zou worden toebedeeld en de woning vervolgens, doordat dit niet is gebeurd, in een uitermate slechte staat van onderhoud is komen te verkeren. [de ander erven] c.s. hebben nimmer huurpenningen van hem gevorderd, tot het moment dat dit in deze procedure.  
     
     
     19. Het hof is van oordeel dat in de rechtsverhouding tussen de erfgenamen de redelijkheid en billijkheid heeft te gelden. 
     
       Zoals het hof in zijn arrest van 5 juni 2012 heeft overwogen, is het van meet af aan de bedoeling geweest dat [broer een] de door hem van de erflater gehuurde woning na overlijden van deze toegedeeld zou krijgen. [broer een] heeft zich alle jaren gedragen als eigenaar van de woning en heeft alle lasten met betrekking tot de woning gedragen. Kennelijk heeft dit tot aan deze procedure als een stilzwijgende afspraak tussen partijen gegolden. 
       Aldus hebben partijen zich feitelijk gedragen alsof de woning reeds aan [broer een] in eigendom toebehoorde. Partijen hadden overeenstemming over de toedeling aan [broer een] , zij het dat partijen alleen nog over de waarde waartegen van mening verschilden. Partijen moesten de toedeling nog voltooien met een levering aan [broer een] .  
       Het hof heeft de overeenkomst tussen [broer een] en de erflater als een huurovereenkomst gekwalificeerd in het licht van de vraag of de woning tegen een waarde in bewoonde staat of in onbewoonde staat aan [broer een] moest worden toegedeeld. Het heeft geoordeeld dat dit de waarde in bewoonde staat diende te zijn. Het feit dat het hof voorts ook heeft geoordeeld dat uitgegaan diende te worden van een waarde per peildatum in 1985, betekent evenmin dat reeds om die reden achteraf, over een periode van dertig jaren, huurpenningen door [broer een] aan de boedel zijn verschuldigd. Dit zou dan uitsluitend zo zijn omdat de woning al die jaren niet aan hem is toegedeeld terwijl dit altijd wel de bedoeling is geweest.  Verder hebben de erfgenamen nimmer van [broer een] , tot aan deze procedure, achterstallige huurpenningen gevorderd. Ook [de ander erven] c.s. hebben tot in 2007 gewacht met het aanhangig maken van een procedure ter zake van de verdeling van de nalatenschap.  Indien nu achteraf nog over een periode van meer dan dertig jaren huur zou moeten worden betaald, althans een vordering op [broer een] ter zake van huurpenningen met zijn aandeel in de nalatenschap zou worden verrekend, zou [broer een] daardoor in feite een veelvoud van het bedrag voor de toedeling van de woning betalen dan hij zou zijn verschuldigd indien de woning aanstonds aan hem zou zijn toegedeeld. Het hof acht dit niet redelijk en zal oordelen dat [broer een] geen huurpenningen aan de boedel is verschuldigd.  
     
     
     20. Het hof zal daarom niet verder ingaan op de vermeerdering van eis ter zake van de wettelijke rente.  
     
     21. Het hof komt evenmin toe aan de vordering ter zake van achterstallige huurpenningen over een periode voorafgaande aan 28 mei 1985. [de ander erven] c.s. hebben in eerste aanleg de huurpenningen over de periode vanaf 1966, althans vanaf 28 mei 1985, gevorderd. In zoverre is dit dan ook niet te kwalificeren als een vermeerdering van eis. De rechtbank heeft een berekening gemaakt op basis van verschuldigde huur met ingang van  28 mei 1985. Tegen deze ingangsdatum hebben [de ander erven] c.s. geen grief gericht, zodat een vordering over de periode voorafgaande aan het overlijden van de erflater moet worden afgewezen.  
     
     22. Evenmin komt een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking voor toewijzing in aanmerking. In het voorgaande ligt besloten dat van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is.  
     
     23. De slotsom is, dat nu de derde grief van [broer een] slaagt, de vonnissen zullen worden vernietigd. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep eveneens compenseren. 
     
     
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2014 en van 20 mei 2015, tussen partijen gewezen, voor zover daarbij de vordering op [broer een] wegens een huurbetalingsverplichting is vastgesteld op € 95.054,89 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       stelt deze vordering vast op nihil; 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2014 en 20 mei 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en A.H.N. Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.