ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2022:650

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2022:650 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 01-03-2022 / 200.302.814_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2022-03-01

Zaaknummer: 200.302.814_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:650

---

personen en familierecht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     
     
       Team Familie- en jeugdrecht 
     
     
     
       zaaknummer 200.302.814/01 
     
     
     
       
         arrest van 1 maart 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de man]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. J. Nederlof te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vrouw] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. C.M.C.J. van der Sprong te Tilburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 12 november 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 oktober 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, 
       gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/390690 / KG ZA 21-847) 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar het vonnis in kort geding van 18 oktober 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring; 
         
         
           de memorie van antwoord tevens antwoord in het incident; 
         
         
           het H12-formulier van de zijde van de man met bijlagen. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 december 2021 te 12.00 uur. 
         Verschenen zijn: 
       
       
         
           de man, bijgestaan door zijn advocaat; 
         
         
           de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op 
         bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
     
     
       3.2. 
       Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en zij hebben samengewoond. In maart 2017 is de relatie verbroken.  
       
     
     
       3.3. 
       
         In verband met de financiële afwikkeling van de relatie is tussen partijen een gerechtelijke procedure gevoerd.  
         Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 24 februari 2021 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van de woning aan de [adres] te [plaats ] (hierna: de woning) gelast. Ten aanzien van de woning is onder meer beslist en overwogen, kort samengevat, dat partijen binnen een week na de datum van het vonnis de makelaar opdracht zouden geven tot een bindende taxatie van de woning, dat toedeling van de woning aan de man zal geschieden onder de voorwaarde dat binnen drie maanden na voormelde taxatie duidelijk is dat de man de overname van het aandeel van de vrouw in de woning zal kunnen financieren en dat de vrouw zal kunnen worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van de hypothecaire geldlening. Ingeval de man de financiering voor de toedeling van de woning aan hem niet binnen die drie maanden rond kan krijgen, moet de woning zo spoedig mogelijk worden verkocht en geleverd aan een derde. 
         Tegen voormeld vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld, welke procedure bij dit hof bekend is onder zaaknummer 200.298.536/01.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         Bij vonnis in kort geding van 9 juli 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) heeft de voorzieningenrechter de man veroordeeld tot medewerking aan verkoop en levering van de woning aan de vrouw door, samengevat, een overeenkomst tot opdracht aan Transparant Makelaars te geven, de makelaar, dan wel de fotograaf, binnen te laten voor het maken van foto’s en mee te werken aan bezichtiging van de woning, alsmede ervoor zorg te dragen dat deze schoon en opgeruimd is en alles te doen wat volgens de makelaar noodzakelijk is om tot verkoop van de woning te komen. Ook is de vrouw gemachtigd de woning te gelde te maken indien en voor zover de man niet zijn volledige medewerking verleent aan het verkoop traject. Ten slotte is de man veroordeeld de woning te ontruimen. 
         De man heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.  
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Bij vonnis van 18 oktober 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda), verkort weergegeven, de vordering van de man in conventie toegewezen in zoverre dat het de vrouw (vanwege termijn overschrijding) is verboden de voorgenomen ontruiming van de woning op 19 oktober 2021 voort te zetten. De vordering van de man tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 9 juli 2021 is afgewezen. De vrouw is, zoals zij in reconventie had verzocht, - onvoorwaardelijk - en met uitsluiting van de man, gemachtigd tot het mede namens de man te gelde maken van de woning en alle rechtshandelingen te verrichten die nuttig, nodig en wenselijk zijn om tot verkoop en levering van de woning over te gaan. 
       
       
       
       
     
     
       4.2. 
       
         De man heeft bij de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, verzocht:  
         I. de tenuitvoerlegging bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 18 oktober 2021 te schorsen ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en  
         II. het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 18 oktober 2021 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de man in eerste aanleg alsnog toe te wijzen voor zover het betreft de schorsing van de gehele tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 9 juli 2021 en de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar reconventionele vordering in eerste aanleg, subsidiair de reconventionele vordering van de vrouw in eerste aanleg alsnog af te wijzen. 
       
       
     
     
       4.3. 
       De vrouw heeft bij de memorie van antwoord tevens antwoord in het incident verzocht de man in zijn vorderingen in hoger beroep en in het incident niet-ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten van het incident. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       
         De man heeft, kort samengevat, het navolgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.  
         De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de man onvoldoende medewerking heeft verleend aan hetgeen bij vonnis van 9 juli 2021 is bepaald. De man heeft zich aan alle veroordelingen in dat vonnis gehouden, zoals medewerking aan plaatsing van de woning op Funda, contact met de makelaar en bezichtigingen van de woning. Aan de vrouw komt geen machtiging toe om te woning te gelde te maken (grief I). 
         Voorts heeft de rechtbank de vordering tot schorsing van het vonnis van 9 juli 2021 ten onrechte afgewezen. Er is er sprake van een wijziging van omstandigheden waardoor er, bij uitvoering van het vonnis van 9 juli 2021, aan de zijde van de man een noodtoestand ontstaat. De man is namelijk wel degelijk in staat om de woning over te nemen. De man kan uit de BKR-registratie worden verwijderd en er staat alsdan niets in de weg om een hypothecaire geldlening te kunnen verkrijgen en de woning over te nemen. De vrouw heeft in redelijkheid geen te respecteren belang om van de aan haar bij voormeld vonnis toegekende bevoegdheid gebruik te maken. Het gehele vonnis van 9 juli 2021 dient te worden geschorst voor de duur van drie maanden, zodat de man de financiering van de woning kan realiseren (grief II). 
         Verder heeft de man gesteld dat indien en voor zover de grieven van de man doel treffen en het hof het vonnis van 9 juli 2021 integraal zou schorsen, alsdan de reconventionele vordering van de vrouw (hof: betreffende de machtiging om de woning te gelde te maken), niet meer kan worden toegewezen; de man zal dan de gelegenheid moeten worden geboden om de woning zelf over te kunnen nemen (grief III).  
         De man heeft ten slotte gesteld dat er sprake is van  omstandigheden die aan toewijzing van de reconventionele vordering van de vrouw in de weg staan en die er, in het kader van een afweging van belangen, toe leiden dat het vonnis van 18 oktober 2021 dient te worden geschorst. De man heeft gesteld dat aan zijn zijde een noodtoestand is ontstaan nu thans blijkt dat hij wel degelijk in staat is om de woning over te kunnen nemen. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, kort samengevat, het volgende gesteld. De man heeft op meerdere momenten niet (adequaat) meegewerkt met de makelaar in verband met verkoop van de woning, noch met het maken van foto’s van de woning en met de diverse bezichtigingen. Daags na het vonnis in kort geding van 18 oktober 2021 vond de comparitie na aanbrengen plaats in het kader van de procedure in hoger beroep in de bodemzaak bij dit hof. Tijdens de comparitie na aanbrengen lukte het de raadsheer niet om partijen tot een vergelijk te laten komen. De vrouw heeft toen - rekening houdend met de juiste termijnen - de ontruiming van de woning aangezegd tegen 30 november 2021. De man heeft de vrouw daarop in kort geding gedagvaard om ontruiming van de woning op 30 november 2021 en het te gelde maken van de woning tegen te gaan. Bij vonnis van 29 november 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de man afgewezen. De woning is op 30 november 2021 terecht ontruimd.  
         De voorzieningenrechter heeft bij vonnis 9 juli 2021 de vrouw ook terecht een machtiging verleend om de woning te gelde te maken. De man heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis en er staat ook geen rechtsmiddel meer open. De man heeft in het gehele traject geen medewerking willen geven aan de verkoop van de woning en het verkooptraject vertraagd. De vrouw heeft er geen vertrouwen in dat de man meewerkt aan het tekenen van een koopovereenkomst en aan levering van de woning. Er is geen sprake van een nieuw feit nu de man geen zekerheid heeft geboden en niet kan bieden voor de financiering van de woning en een eventuele termijn van levering. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 november 2021 geoordeeld dat de man nog altijd geen zekerheid heeft gegeven over de haalbaarheid om de woning te kunnen financieren, nog los van de vraag tegen welk bedrag de woning aan de man toegedeeld zou kunnen worden en de vorderingen van de man afgewezen. 
         De vorderingen van de man in dit hoger beroep dienen te worden afgewezen. 
       
       
       
         5.3.1. 
         Het hof zal de vordering van de man onder I. om de tenuitvoerlegging van het vonnis van 18 oktober 2021 te schorsen, afwijzen wegens gebrek aan belang. De man heeft in deze procedure ook de vernietiging van dat vonnis gevorderd en het hof zal daarop in dit arrest beslissen.   
         
       
       
         5.3.2. 
         
           Het hof overweegt ten aanzien van de vordering onder II. tot vernietiging van het vonnis van 18 oktober 2018 en tot schorsing van het vonnis van de gehele tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 juli 2021 als volgt. 
           In een executiegeschil kan de rechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Daarvan is in deze zaak geen sprake. 
           Bij vonnis van 9 juli 2021 is de man veroordeeld om mee te werken aan bezichtigingen van de woning en alles te doen wat volgens de makelaar noodzakelijk is om tot verkoop van de woning te komen. Uit de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de man, bij herhaling, niet aan die aan hem bij dat vonnis opgelegde verplichtingen heeft voldaan; onder meer werd een fotoshoot, zonder afstemming of overleg, door de man afgezegd en aan een nieuw verzoek van de makelaar heeft de man slechts onder voorbehoud gehoor gegeven. Verder heeft de man niet gereageerd op berichten van de makelaar over de plaatsing van de woning op Funda en leverde de man vragenlijsten van de makelaar niet, dan wel niet tijdig in. Ook werden bezichtigingen door de man afgezegd en was er geen zekerheid of de man kijkers in de woning zou toelaten. Uiteindelijk is de woning, nadat de man nog tevergeefs een kortgedingprocedure heeft gevoerd, op 30 november 2021 ontruimd.  
           Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vrouw terecht gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 juli 2021. 
           Dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden inhoudende dat de man (het aandeel van de vrouw in) de woning thans wel zou kunnen overnemen heeft de man in deze hoger beroepsprocedure (wederom) niet, althans niet voldoende onderbouwd. De man heeft in deze procedure in hoger beroep, evenmin als in de voorgaande procedures, niet, althans niet met voldoende verificatoire stukken onderbouwd dat hij de woning kan financieren met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit het door de man overgelegde e-mailbericht van [persoon A] van De Hypotheker te [plaats ] , in de eerdere procedure bij de voorzieningenrechter in november 2021 ook reeds bekend, blijkt dat “het aan de hand van de aan [persoon A] verstrekte jaarcijfers mogelijk zou moeten zijn om een hypotheek voor de uitkoop van de ex-partner” van de man te kunnen krijgen, maar van een concrete onvoorwaardelijke hypotheekofferte is geen sprake. Verder ontbreken jaarcijfers van de onderneming van de man en zijn inkomensgegevens. Evenmin heeft de man inzicht gegeven in zijn vermogenspositie. De man is voorts geregistreerd bij het Bureau Krediet Registratie (BKR). Dynamiet.nl ondersteunt de man om uit het BKR register te worden verwijderd, doch in deze procedure is van daadwerkelijke verwijdering uit het register niet gebleken. De mededeling van [persoon A] dat Dynamiet Nederland er vertrouwen in heeft dat het BKR van de man opgeschoond kan worden en dat, zodra dat is gebeurd, niets meer een hypotheek in de weg staat, maakt dat niet anders. Het hof constateert dat niet is komen vast te staan dat de man in staat is om (het aandeel van de vrouw in) de woning over te nemen tegen een tussen partijen overeengekomen waarde van de woning. Dat als gevolg van de tenuitvoerlegging aan de zijde van de man sprake is van een noodtoestand, heeft de man niet, dan wel onvoldoende, onderbouwd. 
           Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt ertoe dat de voorzieningenrechter terecht en op goede gronden de vrouw - onvoorwaardelijk - en met uitsluiting van de man, heeft gemachtigd tot het mede namens de man te gelde maken van de woning en alle rechtshandelingen te verrichten die nuttig, nodig en wenselijk zijn om tot verkoop en levering van de woning over te gaan. 
           De vorderingen van de man onder II. zullen worden afgewezen. 
         
         
       
     
     
       5.4. 
       Gelet op de voorgaande procedures bij de voorzieningenrechter en de uitkomst daarvan, alsmede het feit dat de man in deze procedures geen nieuwe adequate stukken in het geding heeft gebracht, zal het hof de man als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep en het incident veroordelen. 
       
       
         Deze kosten aan de zijde van de vrouw zullen worden vastgesteld op: 
       
       
       
         griffierecht			€    338,- 
         				======= 
         totaal verschotten		€    338,- 
         en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
       
       2 punten hoofdzaak x € 1.114,-	€ 2.228,- 
       1. punt incident x € 1.114,- 	€ 1.114,- 				=======  
       Totaal salaris			€  3.342,- 
     
     
       5.5. 
       Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing. 
       
     
   
   
     
       6 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van de man af; 
     
     
     
       veroordeelt de man in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de vrouw gevallen, en begroot die kosten tot op heden op € 3.342,- aan salaris advocaat en € 338,- aan griffierecht en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, A.J.F. Manders en A.M. Bossink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2022. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer