ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:76

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:76 Parket bij de Hoge Raad , 04-02-2020 / 18/04983

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-02-04

Zaaknummer: 18/04983

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:76

---

Conclusie AG. Aanwezigheidsrecht. Het hof had i.c. bij de beoordeling van het aanhoudingsverzoek een afweging moeten maken van alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Conclusie strekt tot vernietiging van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/04983  
       
         Zitting 		4 februari 2020  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       E.J. Hofstee  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte],  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         Bij arrest van 1 november 2018 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 1 september 2017, waarbij de verdachte wegens “medeplegen van opzetheling” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven weken. Voorts heeft de politierechter de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het vonnis omschreven. 
       
       
         Namens de verdachte heeft mr. P.C. Saris, advocaat te Eindhoven, één middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  middel  klaagt dat het hof het aanhoudingsverzoek in verband met de afwezigheid van de verdachte op een onjuiste grond heeft afgewezen, dan wel de beslissing tot afwijzing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd nu daaruit niet blijkt van een belangenafweging.  
       
       
         Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 oktober 2018 houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: 
       
     
     
        “De verdachte genaamd: 
        […]  
        is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet ter zitting verschenen. 
        Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. P.C. Saris, advocaat te Eindhoven. 
        […] 
        De raadsman deelt het volgende mede: 
        Ik ben niet gemachtigd, maar doe een verzoek om aanhouding van de behandeling van deze strafzaak. Ik heb gesignaleerd dat geen schriftuur met grieven is ingediend. Het is in het belang van cliënt, die ik al jaren bijstand verleen en die zich normaalgesproken goed laat vinden, dat hij zich kan verantwoorden tegenover het gerechtshof en gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Mij is niet gebleken dat cliënt op de hoogte is van de zitting en ook niet dat de dagvaarding juist is betekend. Voor de belangenafweging die het hof zal moeten maken is van belang dat bezwaren tegen het vonnis van de politierechter bestaan. Ik verzoek u daarom of ik een laatste poging mag doen cliënt te vinden. Zijn laatste verblijfplaats voor zijn detentie in 2017 is Spanje geweest, ik ben druk doende om met hem daar in contact te komen. Ik heb een Spaans telefoonnummer ontvangen, maar op dat nummer is mijn cliënt niet te bereiken omdat dat nummer is overgegaan naar een ander persoon. 
        De voorzitter deelt mede: 
        Verdachte is vanaf 5 juni 2018 uitgeschreven uit het BRP onder vermelding van het adres ‘vertrokken onbekend waarheen’. Betekening van de dagvaarding in hoger beroep heeft in augustus 2018 plaatsgevonden op de adressen ‘thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande’ en [a-straat 1], [postcode] te [plaats]. 
        De betekening lijkt dus in orde. 
        De advocaat-generaal deelt mede: 
        Het vonnis van de politierechter van 1 september 2017 geeft er blijk van dat verdachte op de zitting van diezelfde datum aanwezig was. Op dezelfde dag is door mr. Oerlemans hoger beroep ingesteld, maar een schriftuur met grieven is niet ontvangen. De betekening van de dagvaarding in hoger beroep is naar mijn oordeel geldig. Mr. Saris geeft te kennen dat hij zijn cliënt niet direct heeft gesproken. Ik vind daarom dat geen grond voor aanhouding van de behandeling van de zaak bestaat en dat het hoger beroep van verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, waarbij ik vermeld dat ik ook op de inhoud van de strafzaak heb gelet. 
        De zitting wordt onderbroken voor beraad in raadkamer. 
        Na hervatting van de zitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede: Verdachte heeft hoger beroep doen instellen en de dagvaarding voor de terechtzitting van heden is correct betekend. Mede omdat verdachte, die wist dat op enig moment in hoger beroep een strafzaak tegen hem zou worden behandeld, zich voor zijn advocaat niet bereikbaar heeft gehouden, is (ook voor zijn raadsman) niet duidelijk geworden waarom verdachte heden niet aanwezig is en of hij aanwezig wenst te zijn. De raadsman van verdachte beschikt voorts niet over actuele contactgegevens van zijn cliënt. Dat verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wenst te maken, is derhalve niet aannemelijk geworden. Het verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting wordt afgewezen.” 
       5. Vooropgesteld dient te worden dat blijkens het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285, m.nt. Mevis ook een raadsman die niet gemachtigd is tot het voeren van de verdediging van de niet ter terechtzitting verschenen verdachte een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van die machtiging.  Nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142,  NJ  2020/24, m.nt. Mevis  die vooropstelling nog eens heeft aangehaald, laat hij zich specifiek uit over de grond dat de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, zulks in het licht van de (geopperde) mogelijkheid dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, waarbij hij in de rechtsoverwegingen 2.4.1, 2.4.2 en 2.4.3 stapsgewijs drie situaties met een eigen beoordelingskader van elkaar onderscheidt. Voor een goed begrip, en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, geef ik hier de rechtsoverwegingen van de Hoge Raad nog eens weer, waarbij ik, met het oog op de onderhavige zaak, in het bijzonder aandacht vraag voor rov. 2.4.4:   
     
     
        “2.3 […] 
        Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat wordt overgegaan tot een afweging tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid, onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. 
        Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in het geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. 
     
     
        2.4.1 In de onderhavige zaak rijst de vraag hoe een verzoek tot aanhouding moet worden beoordeeld in een situatie die, kort gezegd, hierdoor wordt gekenmerkt dat de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet. Voor de beoordeling door de rechter van een aanhoudingsverzoek in zo’n geval is in het algemeen het volgende van belang. 
        2.4.2 De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter, gelet op wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven, het verzoek reeds op deze grond afwijzen. 
        2.4.3 Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (art. 585-590 Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting. 
        2.4.4 Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Bij die belangenafweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rov. 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken.” 
     
     6. De drie van elkaar te onderscheiden situaties zijn dus: (i) de dagvaarding of oproeping is in persoon betekend; (ii) de dagvaarding is niet in persoon, maar wel rechtsgeldig betekend en uit andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting; en (iii) de dagvaarding is niet in persoon, maar wel rechtsgeldig betekend en niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting. In de eerste twee situaties, (i) en (ii), kan de rechter de aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheid meteen, zonder de bedoelde belangenafweging, als “niet aannemelijk” beoordelen  en het verzoek reeds op die grond afwijzen. In situatie (iii) kan niet worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting en het is om die reden dat de rechter het aanhoudingsverzoek dan  niet  kan afwijzen op de ‘niet-aannemelijkheids-grond’. Voor afwijzing is  in dat geval  de door de Hoge Raad verwoorde belangenafweging vereist. 
     7. In de onderhavige zaak is van situatie (iii) sprake. De dagvaarding of oproeping is hier immers niet in persoon uitgereikt (ad (i)) en evenmin is uit een andere omstandigheid vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet had van de zitting in hoger beroep (ad (ii)). Het hof heeft echter het aanhoudingsverzoek afgewezen op de enkele grond dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wenste te maken. Dat oordeel is, gelet op de in de randnummers 5 en 6 stapsgewijs weergegeven beoordelingskaders of beslispunten, niet begrijpelijk. Het hof had hier bij de beoordeling van het aanhoudingsverzoek een afweging moeten maken van alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Dat heeft het hof echter niet gedaan.  
     8. Het middel slaagt.  
     9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285, m.nt. Mevis. 
   
   
      	In gelijke zin HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1145.  
   
   
      	Wat betreft situatie (i) zelfs zonder meer. In situatie (ii) wordt meer gevraagd, te weten de vaststelling uit andere omstandigheden dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting.  
   
   
      	Zie ook het overzichtsarrest van HR 6 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,  NJ  2019/285 (rov. 2.5).