ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:3203

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:3203 Gerechtshof Amsterdam , 08-08-2017 / 200.191.263/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-08-08

Zaaknummer: 200.191.263/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:3203

---

Het staat een werkgever vrij een werknemer een arbeidsovereenkomst zonder recht op een arbeidsmarkttoelage aan te bieden nadat tussen partijen drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben bestaan, waarin de werknemer die toelage wel genoot.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.191.263/01	 
       zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4094635 CV EXPL 15-10740 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 augustus 2017 
       
     
     
     
     
       inzake: 
     
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant,  
       advocaat: mr. R.R. Suir te Haarlem, 
     
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
     
       
         STICHTING HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM, 
       
       gevestigd  te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. R.P.J. ter Haseborg te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Partijen worden in het hiernavolgende [appellant] en HvA genoemd. 
       
     
     
       1.2 
       Bij dagvaarding van 3 maart 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 8 december 2015 door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) uitgesproken vonnis (hierna: het vonnis), onder voormeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en HvA als gedaagde.  
       
     
     
       1.3 
       Bij arrest van 14 juni 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die op verzoek van partijen geen doorgang heeft gevonden. 
       
     
     
       1.4 
       
        [appellant] heeft vervolgens bij memorie zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, zijn eis vermeerderd en gewijzigd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - het (alsnog) toewijzen van zijn onder 3.2 weer te geven vorderingen met veroordeling van HvA in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten. 
       
     
     
       1.5 
       HvA heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellant] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en tot afwijzing van de bij wege van eisvermeerdering in appel ingestelde vorderingen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep te vermeerderen met nakosten. 
       
     
     
       1.6 
       Partijen hebben de zaak door hun genoemde advocaten laten bepleiten op de zitting van het hof van 12 juli 2017. Zij hebben zich daarbij bediend van pleitnota’s, die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord. 
       
     
     
       1.7 
       Ten slotte is arrest gevraagd.  
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten en behandeling grief 1 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis onder “Feiten”  (1.1 tot en met 1.11) de feiten vastgesteld die hij bij zijn beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 strekt ten betoge dat de kantonrechter bij zijn beslissing ten onrechte is uitgegaan van de tekst van artikel H-6 van de toepasselijke cao-hbo 2014-2016 - zoals geciteerd in het vonnis onder 1.7 -, terwijl, zo stelt [appellant] , op het moment dat HvA hem niet langer een arbeidsmarkttoeslag betaalde (1 augustus 2013) de cao-hbo 2012-2013 van toepassing was. HvA heeft gesteld dat de kantonrechter terecht is uitgegaan van de cao-hbo 2014 -2016 omdat die van toepassing was toen de inleidende dagvaarding werd uitgebracht en in de tijd dat partijen daaraan voorafgaand over hun onderhavige geschil correspondeerden. HvA wordt in dit betoog niet gevolgd. Indien voor de vraag of [appellant] vanaf 1 augustus 2013 recht had op een arbeidsmarkttoelage het omtrent die toelage in de cao bepaalde (mede) van belang is, dan dient uitgegaan te worden van de op 1 augustus 2013 van kracht zijnde cao. In zoverre slaagt grief 1. Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. 
     
     
     
   
   
     
       3 Verdere beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende:  
       a. [appellant] is op 1 augustus 2010 voor de bepaalde tijd van één jaar bij HvA in dient getreden als docent 2 met een 0,2fte aanstelling. In artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is met verwijzing naar artikel H-6 van de cao-hbo bepaald dat [appellant] recht heeft op een arbeidsmarkttoelage van € 275,27 bruto per maand bij een volledige dienstbetrekking en dat continering van die toelage jaarlijks zal worden geëvalueerd. 
       b. Met ingang van 1 augustus 2011 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van 1 jaar aangegaan, waarbij de arbeidsduur is uitgebreid tot 0,6fte en met ingang van 1 augustus 2012 een derde arbeidsovereenkomst voor 1 jaar. In de tweede en derde arbeidsovereenkomst is een bepaling opgenomen met betrekking tot een aan [appellant] toegekende arbeidsmarkttoelage, die overeenkomt met de hiervoor genoemde bepaling in de eerste arbeidsovereenkomst met dien verstande dat in derde arbeidsovereenkomst het brutobedrag van de toelage is verhoogd naar            € 529,88.  
       c. In een op 23 november 2011 gedateerd addendum op de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die partijen met ingang van 1 augustus 2011 waren aangegaan is bepaald dat de arbeidsmarkttoelage  per 31 juli 2012 zou komen te vervallen zonder dat daartoe opzegging vereist zou zijn. 
       d. Tijdens een gesprek tussen mevrouw [A] namens HvA en [appellant] op 3 juli 2013 heeft HvA [appellant] aangeboden met ingang van 1 augustus 2013 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. In de door beide partijen getekende overeenkomst is geen bepaling ter zake van een arbeidsmarkttoelage opgenomen. [appellant] heeft op de overeenkomst geschreven “Arbeidsmarkttoelage is nog onderwerp van gesprek”.  
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] vorderde in eerste aanleg veroordeling van HvA tot betaling van de arbeidsmarkttoelage vanaf 1 augustus 2013 te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. In hoger beroep heeft  [appellant] zijn eis gewijzigd en vermeerderd. Hij vordert thans  het vonnis te vernietigen en 
       
       
         
           primair 
         
       
       
       
         I. voor recht te verklaren dat HvA in strijd met artikel 7:611 BW niet als goed werkgever jegens [appellant] heeft gehandeld; 
         II. HvA te veroordelen aan [appellant] te betalen de arbeidsmarkttoelage ad  € 529,88 bruto per maand, te rekenen vanaf 1 augustus 2013 en te vermeerderen met de jaarlijkse periodieke verhoging, tot en met de dag dat de arbeidsmarkttoelage op een rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen en onder overlegging van een bruto/netto specificatie; 
         III. HvA te veroordelen tot betaling van wettelijke verhoging over de te betalen arbeidsmarkttoelage en van wettelijke rente over de te betalen arbeidsmarkttoelage en de wettelijke verhoging; 
       
       
       
         
           subsidiair 
         
       
       
       
         IV. voor recht te verklaren dat HvA in strijd met artikel 7:611 BW niet als goed werkgever jegens [appellant] heeft gehandeld, althans dat HvA ex artikel 6:162 onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld; 
         V. HvA te veroordelen tot het vergoeden van de door [appellant] geleden schade als gevolg van het onder IV bedoelde handelen van HvA welke schade gelijk is aan de som van de arbeidsmarkttoelage ad € 529,88 bruto per maand, te rekenen vanaf 1 augustus 2013 en te vermeerderen met de jaarlijkse periodieke verhoging, tot en met de dag dat de arbeidsmarkttoelage op een rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       
       
       
         
           primair en subsidiair 
         
       
       
       
         VI. HvA te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het vonnis aan HvA heeft betaald alsmede om HvA te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.  
         
          [appellant] stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat hem bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst een arbeidsmarkttoelage is toegekend om het verschil te compenseren tussen het salaris dat hij bij zijn vorige werkgever verdiende en het salaris dat HvA hem betaalde. Hij heeft de toelage steeds ontvangen tot hij in juli 2013 plotseling van zijn leidinggevende te horen kreeg dat de toelage met ingang van 1 augustus 2013 zou worden stopgezet. Hoewel hij erkent dat de toelage in beginsel tijdelijk van aard is, heeft HvA niet onderbouwd dat er geen sprake meer was van krapte op de arbeidsmarkt. De besluitvorming met betrekking tot de continuering van de toelage is niet transparant en onzorgvuldig geweest. 
       
       
     
     
       3.3 
       De vorderingen van [appellant] zijn, voor zover in eerste aanleg al aan de orde, door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat toekenning van de arbeidsmarkttoelage een discretionaire bevoegdheid van HvA betreft omdat in de cao-hbo is bepaald dat de werkgever die toelage  kan  toekennen en dat het besluit de toelage niet meer te verlenen zorgvuldig is genomen nu van plotselinge stopzetting geen sprake is geweest. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust richten zich de grieven 2 tot en met 6, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.  
       
       
         3.4.1 
         Het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of HvA verplicht was om [appellant] in het kader van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die tussen partijen met ingang van 1 augustus 2013 tot stand gekomen is een arbeidsmarkttoelage toe te kennen omdat [appellant] die toelage op grond van de drie aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft genoten. Ook naar het oordeel van het hof moeten die vragen ontkennend worden beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend. 
         
       
       
         3.4.2 
         Gesteld noch gebleken is dat HvA gehouden was [appellant] een volgende arbeidsovereenkomst aan te bieden na afloop van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat betekent dat het beginsel van contractsvrijheid meebracht dat het HvA in beginsel vrij stond te bepalen of en zo ja onder welke voorwaarden zij met ingang van 1 augustus 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst met [appellant] wilde aangaan.  
         
       
       
         3.4.3 
         Het vorenstaande zou mogelijk anders zijn als HvA bij [appellant] het vertrouwen had gewekt dat hij ook in het kader van de hem op 3 juli 2013 aangeboden arbeidsovereenkomst recht zou hebben op een arbeidsmarkttoelage. Daarvan is geen sprake geweest. [appellant] heeft niet betwist dat hij tijdens het gesprek op 3 juli 2013, waarbij mevrouw [A] hem namens HvA een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbood ingaande 1 augustus 2013, er door mevrouw [A] uitdrukkelijk op is gewezen dat hij  - als hij het aanbod accepteerde - ingaande 1 augustus 2013 geen arbeidsmarkttoelage meer zou ontvangen. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft mevrouw [A] , die de zitting bijwoonde, bevestigd dat zij [appellant] destijds heeft gezegd dat [appellant] als hij het voorstel van HvA zou accepteren geen arbeidsmarkttoelage meer zou krijgen en dat hij de gelegenheid kreeg over het voorstel na te denken. [appellant] heeft het voorstel vervolgens geaccepteerd door de hem op 3 juli 2013 overhandigde schriftelijke overeenkomst - waarin geen bepaling over een arbeidsmarkttoelage was opgenomen -  op 9 augustus 2013 te ondertekenen. Aan het feit dat [appellant] op die overeenkomst heeft aangetekend “Arbeidsmarkttoelage is  nog onderwerp van gesprek”, komt geen betekenis toe. Hij wist immers dat die toelage geen onderdeel uitmaakte van het door hem geaccepteerde voorstel van HvA en dat HvA niet bereid was hem een dergelijke toelage toe te kennen. 
         
       
       
         3.4.4 
         
          [appellant] heeft nog betoogd dat HvA weliswaar een discretionaire bevoegdheid toekomt de arbeidsmarkttoelage wel of niet toe te kennen maar dat HvA bij het gebruik maken van die bevoegdheid haar verplichtingen als goed werkgever in acht moet nemen, hetgeen zij in dit geval niet heeft gedaan. Artikel H-6 van de cao-hbo bepaalt dat de onderhavige toelage toegekend kan worden op grond van arbeidsmarktoverwegingen “ indien de functie zonder de bedoelde toelage niet of moeilijk vervulbaar is”.  [appellant] heeft bij zijn eerste aanstelling de toelage niet gekregen omdat de functie moeilijk vervulbaar was maar om het salarisverschil met zijn vorige baan te compenseren. Omdat HvA aldus ruimer gebruik maakte van haar discretionaire bevoegdheid dan in de cao was voorzien, namelijk om juist hem, de beste kandidaat, te werven en niet vanwege de krapte op de arbeidsmarkt, had HvA de toelage ook na 1 augustus 2013 moeten en kunnen continueren en haar beleid niet plotseling mogen wijzigen. Daarbij komt, aldus nog steeds [appellant] , dat HvA, anders dan in de cao is bepaald en met hem is overeengekomen, niet jaarlijks de continuering van de toelage heeft geëvalueerd, hetgeen voor haar risico moet komen. Het achterwege laten van de in de cao voorgeschreven evaluatie betekent dat HvA onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door de arbeidsmarkttoelage met ingang van 1 augustus 2013 stop te zetten. 
         
       
       
         3.4.5 
         Anders dan [appellant] suggereert, heeft HvA de aan [appellant] toegekende arbeidsmarkttoelage niet gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst eenzijdig beëindigd. Tot een dergelijke eenzijdige beëindiging zou HvA mogelijk niet gerechtigd zijn geweest. Hier doet zich evenwel de situatie voor dat, nadat de arbeidsovereenkomst was geëindigd door ommekomst van de bepaalde tijd waarvoor die was aangegaan, partijen met ingang van 1 augustus 2013 een nieuwe arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan  waarvan een arbeidsmarkttoelage geen deel uitmaakte. Daarbij is niet relevant of en waarom in eerdere arbeidsovereenkomsten tussen partijen wel een arbeidsmarkttoelage was overeengekomen en of HvA gedurende de looptijd van die eerdere arbeidsovereenkomsten de mogelijk bestaande verplichting die toelage te evalueren is nagekomen.  De conclusie is dat HvA niet in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever of onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld toen zij hem in juli 2013 een arbeidsovereenkomst zonder arbeidsmarkttoelage aanbod. De vorderingen van [appellant] zijn niet toewijsbaar.  
         
       
     
     
       3.5 
       De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. De bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. [appellant] wordt als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt  het vonnis; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van HvA begroot op € 718,-- voor verschotten en € 2.682.-- voor salaris te vermeerderen met en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.M.A. Verscheure en H.M.M. Steenberghe en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2017.