ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:8975

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:8975 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-11-2013 / 200.086.011-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-11-26

Zaaknummer: 200.086.011-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:8975

---

Toepasselijk recht wanneer aannemer in Duitsland is gevestigd en aanbesteder van in Nederland te bouwen object in Nederland woont. 
         Art. 4 lid 2 EVO: recht van het land van de kenmerkende prestant, dus Duits recht van toepassing op de overeenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.086.011/01 
       (zaaknummer rechtbank Assen 79701/HA ZA 10-361) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 26 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. G.S. de Haas, kantoorhoudend te Raamsdonksveer, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Uelsener Massiv Bau GmbH , 
       gevestigd te Uelsen, Duitsland, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  Uelsener , 
       advocaat: mr. W. Schoo, kantoorhoudend te Groningen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  25 augustus 2010 en 5 januari 2011 van de rechtbank Assen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2011, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met productie). 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellant] luidt – zoals gewijzigd bij memorie van grieven - : 
         
           “  
           Primair 
           : tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 5 januari 2011 (rolnummer 79701 / HA ZA 10-361) in conventie over te gaan en opnieuw rechtdoende Uelsener Massiv Bau alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in conventie of althans deze integraal af te wijzen; 
         
         
           Secundair 
           : tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 5 januari 2011 (rolnummer 79701 / HA ZA 10-361) in reconventie over te gaan en opnieuw rechtdoende het beroep op vergoeding van schade van [appellant] alsnog toe te wijzen, welke schade nader opgemaakt kan worden bij staat en vereffend kan worden op de wijze zoals de wet bepaalt; 
         
         
           Zowel primair als secundair:  
           met veroordeling van Uelsener Massiv Bau (terug)betaling van  
         
       
       
         
           
             de kosten in hoger beroep waaronder begrepen griffierechten, deurwaarderskosten m.b.t. de dagvaarding in hoger beroep € 284,00 en € 90,81. 
           
         
         
           
             en een tegemoetkoming in het salaris advocaat aan de zijde van [appellant] en in eerste aanleg en in hoger beroep 
           
         
         
           
             in eerste aanleg aan Uelsener Massiv Bau toegewezen vergoeding van griffierechten  
             
             (€ 314,00), deurwaarderskosten € 90,90, salaris advocaat in conventie (€ 904,00) en in reconventie (€ 226,00), hetgeen in totaal derhalve een bedrag van € 1.534,90 bedraagt met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van [appellant] aan Uelsener Massiv Bau tot aan de dag der algehele terugbetaling door Uelsener Massiv Bau aan [appellant] 
           
         
         
           
             in eerste aanleg aan Uelsener Massiv Bau toegewezen buitengerechtelijke kosten ad  
             
             € 1.500,00 met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van [appellant] aan Uelsener Massiv Bau tot aan de dag der terugbetaling door Uelsener Massiv Bau aan [appellant].” 
           
         
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten   
     
     
       3.1 
       Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (a tot en met n) van het bestreden vonnis is geen grief gericht, behoudens de vaststelling onder b, inhoudende: “ Daarbij hebben partijen voor lief genomen dat die aktes vastleggen dat gebouwd wordt naar de normen en regels die in Duitsland voor het type woning gebruikelijk zijn (die aktuellste Fassung der VOB), met toepasselijkheid van Nederlands recht (op de overeenkomst en voor de vergunning), en met gebruikmaking van de tekeningen van [appellant] ”, waartegen grief I zich richt en de vaststelling onder d, inhoudende dat   zijn wensen tijdens het bouwen heeft veranderd,  waartegen grief IV is gericht. Met inachtneming daarvan staan tussen partijen, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, voor zover in dit hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, de volgende feiten vast. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft ten behoeve van de bouw van een woning aan [adres] een bouwtekening laten maken door De Bouwkunst BV. [appellant] heeft deze tekening aan Uelsener ter hand gesteld, waarna Uelsener op 3 juni 2008 een offerte voor de nieuwbouw van een woning met garage aan [appellant] heeft uitgebracht. 
     
     
       3.3 
       
         De offerte houdt onder meer het volgende in: “Wir danken für Ihre Anfrage zur Abgabe eines Angebotes über die o.g. Baumaβnahme. Grundlage des Angebotes ist Ihre Entwurfszeichnung vom 28.03.2008 sowie unsere geänderte Baubeschreibung mit allen Preisangaben.[…] Angebotssumme inkl. 2% Nachlaβ, brutto: 238.014,00 Euro […] 
         
           Folgende Arbeiten sind nicht im Preis enthalten: 
           
           […] 
         
         
           - Malerarbeiten Innen und Auβen 
           
           […] 
         
         
           Vorbemerkungen: 
         
         
           Die Baubeschreibung dient ter Erläutering des oben genannten Bauvorhabens. Es gilt in allen Teilen dieses Projektes jeweils die aktuellste Fassung der VOB und nach der Nederlandsen Baubesluit. 
           
           Änderungen oder die Herausnahme einzelner Leistungen dieser Baubeschreibung müssen möglich sein. Diese sind gegebenenfalls zwischen allen beteiligten Parteien frühzeitig abzusprechen. [...] 
         
       
     
     
       4.2 
       
         
           Erd- Maurer- und Stahlbetonarbeiten ab Oberkante Sohleplatte 
           
           
           Ausführung nach DIN 18330 und 18331  
           
           
           Auβen Wände im Erdgeschoss und Obergeschoss Wohnhaus aus 43cm starken Holhlschichtmauerwerk […] 
           
           8. Putzarbeiten und Rigipsarbeiten 
           
           
           […] 
         
         
           Wände im Erd- und Dachgeschoss mit zweilagigem Gipsputz sowei allen erforderlichen Eckleisten (Glätteputz), Fertigteildecken vorgespachtelt (Fugen).[…]” 
         
       
       
     
     
       3.4 
       
         
          [appellant] heeft Uelsener opdracht verstrekt tot de bouw van de woning. De door partijen ondertekende opdrachtbevestiging van 5 juni 2008 houdt onder meer het volgende in: 
         
           “aufgrund unseres Angebotes vom 03.06.2008 haben Sie uns den Auftrag zur Ausführung des ausgeschriebenen Bauleistungen mündlich erteilt. 
           
           Wir bedanken uns für den Auftrag und möchten Ihnen der guten Ordnung halber die Erteilung diese Auftrages bestätigen. Entsprechend den Ausschreibungsunterlagen / Vergabeverhandlungen gehen wir davon aus, dass folgende Vereinbarungen Vertragsgegenstand sind. 
           
           1. Die Auftragssumme beträgt 238.000,00 € einschl. 19% BTW. 
         
       
       
         2. Für die Abschalgszahlungen wird anliegender Zahlungsplan vereinbart.  
       
       
         3. Die Abnahme erfolgt entspreched §12 VOB/B förmlich und nach der Nederlandse Bouwbesluit. 
       
       
         4. Folgende Gewerke werden in Eigenleistung erbracht und sind nicht mit einkalkuliert:[…]Malerarbeiten Innen und Auβen […]” 
       
       
     
     
       3.5 
       Het Zahlungsplan houdt in dat de één na laatste (12e) termijn van € 9.000,00 dient  te worden voldaan  “Bei Einbau der Innentüren”  en de slotbetaling van € 3.000,00 “Bei Bauabnahme”. 
       
     
     
       3.6 
       Op 20 juni 2008 heeft de gemeente Coevorden een bouwvergunning verleend op grond van de bouwtekening van De Bouwkunst BV. De gemeente heeft de in opdracht van Uelsener door B&Z Bouwtechniek BV vervaardigde statische berekening van 14 juli 2008 goedgekeurd. 
       
     
     
       3.7 
       Op 26 maart 2009 heeft [X] van TMS Holland BV te Emmen (hierna: TMS) rapport uitgebracht van een in opdracht van [appellant] op 24 maart 2009 verrichte inspectie van het dak en bijbehorende dakonderdelen van de woning. TMS heeft een aantal opmerkingen gemaakt over de dakpannen, de onderbetimmering van de dakoverstekken, de overstekken van de dakkapel aan de linkerzijde van de woning en de gootbeugels en heeft terzake aanbevelingen gedaan. 
     
     
       3.8 
       
         
          [appellant] heeft het rapport van TMS overhandigd aan Uelsener, die niet bij genoemde inspectie was betrokken. Uelsener heeft vervolgens een aantal werkzaamheden verricht.  Op 26 mei 2009 hebben partijen gesproken over de uitvoering van de werkzaamheden.  In een door hen beiden ondertekend stuk van die datum staat onder meer het volgende vermeld: 
         
           “Am 26.05.09 ist die Leistung/wurden folgende Leistungen abgenommen: 
         
         
           Rohbauabnahme, Zimmererarbeiten, Dacheindeckung, Traufenverkleidung, Stirnbretter mit Herrn [appellant]. 
           
           Die Mängel laut Rapport vom 26.03.2009 wurden beseitigt. 
           
           Bei der Abnahme wurden folgende Mängel festgestellt:” 
         
         waarna een handgeschreven opsomming van een viertal punten volgt. 
       
       
     
     
       3.9 
       
        [appellant] heeft de woning vervolgens, omstreeks juni 2009, betrokken.  
       
     
     
       3.10 
       Op 31 juli 2009 heeft [appellant] de woning laten inspecteren door een bouwkundige van de Vereniging Eigen Huis (hierna: VEH). Ook bij die opname was Uelsener niet betrokken. In het opnamerapport wordt een aantal gebreken opgesomd onder meer aan het dak en sauswerk. Geen van de gebreken wordt in het rapport als ernstig aangeduid. 
       
     
     
       3.11 
       Uelsener heeft [appellant] op 5 augustus 2009 een Schlussrechnung gezonden, waarbij de laatste twee termijnen, verrekend met een aantal meer- en minderwerkposten, in rekening zijn gebracht. [appellant] heeft die factuur ten bedrage van € 11.366,79, waarop als uiterste betaaldatum 15 augustus 2009 stond vermeld, onbetaald gelaten.  
       
     
     
       3.12 
       Vervolgens is er tussen partijen gecorrespondeerd. Daarbij zijn zij niet tot een vergelijk gekomen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       4.1 
       Uelsener heeft in conventie betaling gevorderd van haar in rechtsoverweging 3.11 genoemde eindfactuur, verminderd met een bedrag van € 1.000,- in verband met een niet geleverde schoorteen, derhalve € 10.366,79 in hoofdsom. Daarnaast heeft zij betaling van "consumentenrente" en incassokosten gevorderd. 
       
     
     
       4.2 
       
        [appellant] heeft verweer gevoerd. Hij heeft betoogd dat de woning niet is opgeleverd en dat sprake is van de volgende gebreken waardoor hij schade lijdt:  - door de dikkere muren is het woonoppervlak kleiner geworden - de vensterbank in de erker bestaat niet uit één geheel - de dakhelling is niet conform de overeenkomst 
       - er ontbreken broekstukken 
       - er is schade aan het dak 
       - de aftimmering van het dak is slordig 
       - ventilatieroosters ontbreken. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat hij extra huurkosten heeft moeten maken omdat Uelsener het werk te laat heeft opgeleverd. Dit punt wordt in hoger beroep echter niet meer door [appellant] aan de orde gesteld. 
       
        [appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Uelsener, althans verrekening met de door [appellant] geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie heeft [appellant] gevorderd Uelsener tot nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst te veroordelen onder verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft [appellant], voor het geval zijn beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld tot toewijzing van zijn schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
       
     
     
       4.3 
       Uelsener heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de woning op 26 mei 2009 is opgeleverd en dat alle geconstateerde gebreken zijn hersteld, zodat aan het rapport van VEH geen betekenis meer toekomt.  
     
     
       
         4.4	De rechtbank heeft een descente gehouden. In haar eindvonnis heeft zij (in r.o. 4.2) overwogen dat er sprake is geweest van een Bauabnahme als bedoeld in §12 van Teil B van de VOB en dat [appellant] om die reden gehouden is de laatste twee termijnen te voldoen. Ten aanzien van de gevorderde extra huurkosten heeft de rechtbank overwogen dat uit de contractstukken niet blijkt vaneen verplichting om de woning voor een bepaalde datum gereed te hebben. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat er naar haar oordeel van een oplevering geen sprake is geweest en dat [appellant] niet om die reden geacht kan worden bepaalde gebreken te hebben aanvaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de zaken die [appellant] heeft genoemd, niet als gebreken kunnen worden aangemerkt, dan wel dat het te corrigeren zaken van zo geringe omvang betreft dat dienaangaande niet is voldaan aan de voorwaarden voor opschorting, te weten proportionaliteit en nauwe samenhang.  De rechtbank heeft de vordering van Uelsener toegewezen en de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
       
     
   
   
     
       5 Bevoegdheid en toepasselijk recht 
     
     
       5.1 
       
         Uelsener is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in art. 1 van Brussel I. Ingevolge artikel 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. 
         De vordering van Uelsener is gericht tegen [appellant], die zijn woonplaats heeft in [woonplaats].  
       
       
     
     
       5.2 
       Aan de vordering van Uelsener en de tegenvordering van [appellant] ligt een overeenkomst ten grondslag. Deze is gesloten medio juni 2008. Tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht zijn de grieven I en II gericht. Het hof zal daar bij de bespreking van de grieven op in gaan. 
       
     
   
   
     
       6 Wijziging van eis  
     
       6.1 
       
        [appellant] heeft zijn (in oorspronkelijke reconventie ingestelde) eis bij memorie van grieven gewijzigd. Uelsener heeft tegen die wijziging geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
     
   
   
     
       7 Bespreking van de grieven 7.1	[appellant] heeft een zestal grieven geformuleerd die het hof gezamenlijk zal bespreken. 
     
     
       7.2 
       In de eerste plaats klaagt [appellant] dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellant] heeft ingestemd met de toepasselijkheid van deels het Duitse en deels het Nederlandse recht.  ontkent te hebben ingestemd met de toepasselijkheid van Duits recht. 
     
     
       7.3 
       Het hof begrijpt de toelichting op grief I aldus dat [appellant] stelt dat partijen al tot overeenstemming over de bouw van de woning - volgens de bouwtekeningen van [appellant] -waren gekomen nog voordat Uelsener hem op 3 juni 2008 een offerte en op 5 juni 2008 een opdrachtbevestiging zond.  Het hof acht die stellingname onbegrijpelijk. Uit niets blijkt immers dat partijen voor  3 juni 2008 al overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Bovendien valt niet in te zien waarom Uelsener nog een offerte aan [appellant] zond, als er al een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen.  Het hof gaat dan ook aan genoemde stelling van [appellant] voorbij. Vast staat dat Uelsener in haar offerte heeft vermeld dat steeds de laatste versie van de (Duitse) VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) op de bouw van toepassing zou zijn. Vast staat eveneens dat [appellant] deze offerte heeft geaccepteerd. [appellant] heeft de orderbevestiging, waarin zijn acceptatie van de offerte werd bevestigd en waarin nogmaals melding werd gemaakt van de toepasselijkheid van de VOB, voor akkoord ondertekend en heeft daarmee ingestemd met de toepasselijkheid van de VOB.  
     
     
       7.4 
       Involge artikel 3 van het Europees Overeenkomstenverdrag (hierna: EVO) is de onderhavige overeenkomst tot aanneming van werk (tussen een Duitse aannemer en een Nederlandse opdrachtgever) in de eerste plaats onderworpen aan het gekozen recht. Partijen hebben gekozen voor de toepasselijkheid van de VOB. Of dit ook een rechtskeuze in de zin van artikel 3 EVO voor Duits recht impliceert, kan in het midden blijven. Ook uit artikel 4 lid 2 EVO vloeit namelijk voort dat op de onderhavige overeenkomst Duits recht van toepassing is. Dat artikel houdt immers in dat bij gebreke van een rechtskeuze het recht van het land waar de kenmerkende  prestant  gevestigd is, van toepassing is. Nu Uelsener, die als aannemer de kenmerkende prestant is, in Duitsland is gevestigd, is Duits recht op de overeenkomst van toepassing. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst is gesloten in de in artikel 5 lid 2 EVO genoemde omstandigheden, in welk geval Nederlands recht van toepassing zou zijn.  [appellant] heeft immers zelf aangegeven dat hij het initiatief heeft genomen en zich met zijn bouwtekening tot Uelsener heeft gewend en dat de overeenkomst in Duitsland is aangegaan. 
     
     
       7.5 
       
        [appellant] heeft benadrukt dat de overeenkomst is gesloten op basis van een Nederlandse bouwtekening, goedgekeurd door de gemeente Coevorden.  Uit de offerte, op basis waarvan de overeenkomst tot stand is gekomen, blijkt dat de door [appellant] aangeleverde bouwtekening aan die offerte ten grondslag ligt  evenals   het bestek van Uelsener : 'unsere geänderte Baubeschreibung  mit allen Preisangaben'.  De inhoud van de overeenkomst wordt derhalve niet uitsluitend door de bouwtekening bepaald maar tevens - zoals te doen gebruikelijk bij overeenkomsten van aanneming van werk - door het bestek. Uit de 'Vormerkungen' bij het bestek volgt dat partijen voorts zijn overeengekomen dat de bouw zal voldoen aan de eisen van het Nederlandse Bouwbesluit. 
       
     
     
       7.6 
       
         
          [appellant] voert aan dat hij heeft gedwaald ten aanzien van de verschillen tussen de Duitse 
         en de Nederlandse bouwstijl en stelt dat Uelsener hem had moeten waarschuwen voor zover er van de bouwtekening zou worden afgeweken. [appellant] stelt in dit verband dat er op het punt van de dikte van de muren en de helling van het dak van de bouwtekening is afgeweken.  
       
       
     
     
       7.7 
       Wat de dikte van de muren betreft, heeft [appellant] in zijn conclusie van antwoord erkend (randnummer 15) dat Uelsener hem voor het sluiten van de overeenkomst heeft gemeld dat het in Duitsland gebruikelijk was dikkere buitenmuren te hanteren dan in Nederland en dat [appellant] daarmee heeft ingestemd. De dikte van de muren - 43 cm - is vervolgens ook vastgelegd in het bestek en tussen partijen overeengekomen. De omstandigheid dat de muren in die dikte zijn uitgevoerd levert dan ook geen tekortkoming van Uelsener op. Integendeel, dit is conform hetgeen partijen zijn overeengekomen. Nu de gewijzigde dikte van de muren expliciet met [appellant] is besproken, kan van dwaling op dit punt dan ook geen sprake zijn. Voor zover [appellant] stelt dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat de dikkere muren consequenties hadden voor het vloeroppervlak van de woning, overweegt het hof dat dit voor zijn rekening moet blijven nu het een evident gevolg betreft, daar de op de bouwtekening aangegeven buitenkanten van de muur maatgevend zijn. Nu het daarbij bovendien om zeer geringe verschillen gaat, vermag het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat dit wezenlijk nadeel voor [appellant] zou opleveren. 
       
     
     
       7.8 
       Voor zover [appellant] betoogt dat de dikte van de muren in strijd is met de verleende bouwvergunning dan wel het Nederlandse Bouwbesluit heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof merkt in dit verband op dat de dikte van de muren is vermeld in de statische berekening die door de gemeente Coevorden is goedgekeurd. Van strijdigheid met de bouwvergunning of het Bouwbesluit is het hof ook overigens niet gebleken.  
       
     
     
       7.9 
       
         
          [appellant] klaagt voorts dat de helling van het dak afwijkt van de bouwtekening.  Hij wijt dit aan de dikte van de muren. [appellant] heeft een drietal in zijn opdracht uitgebrachte inspectierapporten in het geding gebracht.  In het rapport van TMS wordt geen opmerking gemaakt over de helling van het dak.  In het rapport van de VEH wordt als gebrek vermeld: 
         
           “Dak hellende dak dakpannen niet conform afspraak/overeenkomst; betreft dakschuintes volgens tekening.”  
           In welke zin er sprake is van een afwijking wordt niet aangegeven. Het gebrek wordt door de VEH niet als een ernstig gebrek aangemerkt. In het in hoger beroep overgelegde rapport van het Bureau voor Bouwpathologie BB wordt ten aanzien van de dakhelling vermeld dat de hellingshoek van het dak 470 bedraagt, waar dit volgens de tekening 500 had moeten zijn. Aan die bevinding wordt de volgende conclusie verbonden: 
         
           “Herstel is niet noodzakelijk, het verschil van 30 in hellingshoek is verwaarloosbaar.”  
           
           
         
       
     
     
       7.10 
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de twee laatstgenoemde rapporten blijkt dat de helling van het dak niet geheel overeenstemt met de op de bouwtekening aangegeven helling. Tegelijkertijd volgt uit de rapporten dat sprake is van een gering verschil. Het Bureau voor Bouwpathologie noemt het verschil zelfs verwaarloosbaar.  Naar het oordeel van het hof behoefde Uelsener [appellant] niet vooraf te waarschuwen voor deze geringe afwijking die – naar [appellant] zelf betoogt – een gevolg was van de grotere dikte van de muren, welke dikte expliciet tussen partijen was overeengekomen. De geringe mate waarin de helling van het dak afwijkt van de helling op de tekening levert evenmin een tekortkoming op. Overigens vermag het hof niet in te zien welke schade [appellant] als gevolg van deze geringe afwijking zou lijden. Weliswaar stelt hij dat hij vreest voor lekkage, maar dat die angst gegrond zou zijn, volgt niet uit de overgelegde rapporten en is ook overigens op geen enkele wijze onderbouwd. 
       
     
     
       7.11 
       
        [appellant] somt nog een aantal andere gebreken op die naar zijn oordeel aan de woning kleven en terzake waarvan hij een schadevergoeding van Uelsener verlangt.  In dit verband acht het hof van belang of en zo ja wanneer sprake is geweest van een oplevering van het werk. Uelsener heeft in zijn memorie van antwoord bij de bespreking van de vijfde grief van [appellant] betoogd dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het eindvonnis ten onrechte heeft overwogen dat er geen oplevering heeft plaatsgehad. Uelsener heeft benadrukt dat [appellant] het werk heeft laten inspecteren door TMS, dat [appellant] het rapport van TMS aan Uelsener ter hand heeft gesteld en dat Uelsener de daarin genoemde gebreken heeft verholpen, waarna partijen het werk op 26 mei 2009 samen hebben opgenomen.  
     
     
       7.12 
       Uit een door beide partijen ondertekende onderhandse akte van die datum, blijkt dat er op 26 mei 2009 een opname heeft plaatsgehad van de volgende delen van het werk:   "Rohbauabnahme, Zimmererarbeiten, Dacheindeckung, Traufenverkleidung, Stirnbretter."  Daarnaast constateren partijen dat:  :"Die Mängel laut Rapport vom 26.03.2009 wurden beseitigt."  Ten slotte stellen partijen vast dat er nog een aantal gebreken is, waarna een handgeschreven opsomming van een viertal punten volgt. 
       
     
     
       7.13 
       De vraag of / in hoeverre het werk is opgeleverd en welke consequenties dat heeft voor de door [appellant] gestelde gebreken, dient naar het oordeel van het hof te worden beantwoord naar Duits recht en aan de hand van de bepalingen van de Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (hierna: VOB/B) zoals die ten tijde van het sluiten en het uitvoeren van de overeenkomst luidde (versie 2006) en wel in het bijzonder §12 en verder. Nu partijen zich daarover nog niet expliciet hebben uitgelaten, zal het hof hen in de gelegenheid stellen dat alsnog bij akte te doen.  Het hof verzoekt partijen tevens de handgeschreven tekst in het stuk van 26 mei 2009 (productie 4 bij dagvaarding) te verduidelijken, nu die tekst niet goed leesbaar is. 
       
     
     
       7.14 
       In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
   
   
     
       8 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof: 
     
     
     
       stelt partijen - eerst [appellant] en vervolgens Uelsener - in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de in rechtsoverweging 7.13 genoemde vraagpunten; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van  dinsdag 31 december 2013  voor het nemen van akte aan de zijde van [appellant]; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 november 2013.