ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BV9605

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BV9605 Parket bij de Hoge Raad , 08-06-2012 / 11/03261

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-06-08

Zaaknummer: 11/03261

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BV9605

---

Huwelijksvermogensrecht. Echtscheiding. Periodiek verrekenbeding. Art. 1:141 lid 3 BW; bewijsvermoeden. Verwerping beroep man op “tenzij”-clausule. Beleggingsleer.

11/03261 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       16 maart 2012  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [De man] 
     
     tegen 
     
     [De vrouw] 
     
     Dit geschil betreft een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Moet de waarde van de aandelen in een onderneming worden betrokken in de verrekening tussen de ex-echtgenoten? 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
       1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 28 augustus 1981 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden. 
       1.1.2. De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in: 
       Artikel 1. 
       Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere gemeenschap uitdrukkelijk wordt uitgesloten, met dat gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door (...) arbeid, belegging, wederbelegging of op welke andere wijze ook, verkrijgen, ieders persoonlijke eigendom zullen zijn en blijven (...). 
       Artikel 3. 
       De kosten der huishouding (...) zullen uit de inkomsten van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige verrekening aanleiding zal geven.  
       Overtreffen die kosten in enig jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaatsvinden. 
       Artikel 4. 
       1. Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten vóór één mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, en dit overschot bij helfte delen. 
       2. De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen (...) 
     
     
     
       1.1.3. De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [A] B.V., opgericht. De man houdt alle aandelen in deze vennootschap, welke het hof kortheidshalve heeft aangeduid als 'de holding'. 
       1.1.4. De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE zijn in handen van Holding [B] B.V., waarvan [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder is. MSE heeft (via een tussenholding) enkele werkmaatschappijen.  
       1.1.5. Voor de verkrijging althans voor het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 f 35.000,- betaald.  
       1.1.6. Volgens de aangifte Inkomstenbelasting van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 € 3.076.448,- waard. 
     
     
     1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 4 mei 2009 heeft de vrouw echtscheiding verzocht met nevenvoorzieningen, waaronder vaststelling van de verdeling van de gemeenschappelijke goederen en een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling (verrekening) overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandig het verzoek aan de rechtbank gedaan te bepalen dat de aandelen van de man in de holding niet behoren tot het tussen partijen te verrekenen vermogen. De vrouw heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen van de man in de holding wel behoort tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de in de holding 'opgepotte' winsten behoren tot hetgeen tussen partijen moet worden verrekend.  
     
     1.3. Bij beschikking van 25 mei 2010 heeft de rechtbank te Breda de echtscheiding uitgesproken(2). Met betrekking tot de verdeling en de verrekening hebben partijen ter zitting aan de rechtbank te kennen gegeven dat zij met elkaar in overleg zijn geraakt en verwachtten op korte termijn tot overeenstemming te kunnen komen. Zij verlangden slechts nog een beslissing van de rechtbank over de vraag of de waarde van de aandelen van de man in de holding, dan wel de eventueel in die vennootschap 'opgepotte' winsten, tot het tussen hen te verrekenen vermogen behoort. Partijen waren het erover eens dat in dat geval de peildatum 1 oktober 2008 zal zijn (rov. 3.35 Rb). De beslissingen omtrent de overige nevenvoorzieningen blijven in deze conclusie onbesproken. 
     
     1.4. Na een bespreking van de stellingen over en weer heeft de rechtbank vastgesteld dat de aandelen van de man in de holding zijn aangekocht met overgespaarde inkomsten die (nog) niet tussen partijen zijn verrekend. De rechtbank kwam op die grond tot het oordeel dat de waarde van de aandelen in de holding in zijn geheel moet worden betrokken in de verrekening tussen partijen (rov. 3.40 Rb). De rechtbank overwoog dat benoeming van een deskundige noodzakelijk is voor het vaststellen van deze waarde. In het dictum heeft de rechtbank iedere verdere beslissing op dit punt aangehouden. Op verzoek van partijen heeft de rechtbank beslist dat tegen het rechtsoordeel in de overwegingen 3.35 - 3.40 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 
     
     1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Grief 13 was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van zijn aandelen in de holding geheel in de verrekening moet worden betrokken. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Haar zevende grief had betrekking op de afwikkeling van het verrekenbeding, maar behoeft op deze plaats geen bespreking(3). 
     
     1.6. Bij beschikking van 19 april 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover deze betrekking had op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Het hof heeft de zaak te dien aanzien ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de rechtbank te Breda(4). Kort samengevat overwoog het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW in beginsel van toepassing is (rov. 3.4.4 - 3.4.7). Voor dat geval had de man in appel een beroep gedaan op het slot van de eerste volzin van dat artikellid, luidende: "tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit" (in de gedingstukken ook wel aangeduid als de 'tenzij-clausule'). Daartoe had de man drie argumenten aangevoerd, die het hof achtereenvolgens in rov. 3.5.1, rov. 3.5.2 en rov. 3.5.3 heeft verworpen. Het hof kwam tot de slotsom dat het aan de man is om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden: "De man dient dus aannemelijk te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is" (rov. 3.6.1). 
     
     1.7. Na een bespreking van de wederzijdse stellingen en het bewijsmateriaal (in rov. 3.6.2 - 3.6.10) kwam het hof tot de gevolgtrekking dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is. Het hof achtte de man niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs (rov. 3.6.11). Op deze grond kwam het hof tot de slotsom dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geheel in de verrekening dient te worden betrokken (rov. 3.7.1). Ten slotte heeft het hof overwogen dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.7.1 en 3.7.3). Het hof heeft de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen deze beslissing opengesteld(5). 
     
     1.8. De man heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft in cassatie verweer gevoerd. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Middel 1 keert zich tegen de verwerping van het beroep van de man op de 'tenzij-clausule' in het derde lid van art. 1:141 BW (rov. 3.5.1 - 3.5.3) en heeft dus betrekking op de verdeling van de bewijslast. Het cassatieberoep is uitdrukkelijk niet gericht tegen het oordeel van het hof dat het bewijsvermoeden van art. 1:141, derde lid, BW in beginsel van toepassing is(6). Middel 2 is gericht tegen het daarop volgende oordeel, dat de waarde van de aandelen van de man moet worden verrekend tussen partijen en dat deze uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.6.11 en rov. 3.7.1 - 3.7.3).  
     
     2.2. Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het wettelijke kader. Op 1 september 2002 is de Wet regels verrekenbedingen in werking getreden(7). Een verrekenbeding kan in beginsel betrekking hebben op verrekening van inkomsten of van vermogen (art. 1:132 BW). De verplichting tot verrekening heeft uitsluitend betrekking op inkomsten die, of op vermogen dat, de echtgenoten tijdens het bestaan van deze verplichting hebben verkregen. De verplichting tot verrekening heeft geen betrekking op vermogen dat krachtens erfopvolging (bij versterf), making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of de voor dat vermogen of voor die vruchten in de plaats getreden goederen (art. 1:133 lid 2 BW)(8). In hun huwelijkse voorwaarden kunnen de echtgenoten anders overeenkomen. Daarnaast kent de wet nog een uitzondering, die hier verder onbesproken blijft(9). 
     
     2.3. Een beding dat tot periodieke verrekening van vermogen verplicht is in dit geding niet aan de orde. Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten verplicht de echtgenoten om periodiek (doorgaans: eenmaal per jaar) hun overgespaarde inkomsten met elkaar te verrekenen(10). Een beding tot periodieke verrekening van inkomsten kan in beginsel betrekking hebben op inkomsten uit arbeid en/of op inkomsten uit vermogen. Echtgenoten kunnen in hun huwelijkse voorwaarden preciseren op welke (bronnen van) inkomsten de verplichting tot periodieke verrekening betrekking heeft. Wanneer de echtgenoten tot de periodieke verrekening overgaan, kan elke echtgenoot het hem of haar toekomende saldo vervolgens naar eigen inzicht beleggen. 
     
     
       2.4. Art. 1:141, eerste lid, BW bepaalt wat er moet gebeuren indien de bedongen periodieke verrekeningen tijdens het huwelijk achterwege zijn gebleven: 
       "Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan." 
     
     
     
       2.5. In veel gevallen waarin periodieke verrekening achterwege is gebleven zolang het huwelijk nog goed was, is het praktisch ondoenlijk vast te stellen hoe groot het in het eerste lid van art. 1:141 BW bedoelde saldo is. Voor die situatie bevat het derde lid van dit artikel een bewijsregel: 
       "Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is van overeenkomstige toepassing." 
     
     
     
       2.6. Deze bewijsregel was voor de invoering ervan al aanvaard in de rechtspraak; zie HR 26 oktober 2001 (LJN: ZC3695), NJ 2002/93 m.nt. W.M. Kleijn: 
       "Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten." (rov. 5.2). 
     
     
     2.7. In het wetsvoorstel regels verrekenbedingen was een bewijsregel opgenomen die volgens de toelichting ten doel had de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken: "In de praktijk zal er in het merendeel van de gevallen van uit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit"(11). Op de aanvankelijk voorgestelde bewijsregel werd kritiek geleverd, met voorbeelden van gevallen waarin juist niet ervan kan worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen bestaat uit overgespaarde en nog niet verrekende inkomsten of de belegging daarvan(12). Vanuit de Tweede Kamer is daarom aan de regering de vraag voorgelegd of het geen aanbeveling verdiende, uitdrukkelijk te bepalen dat het vermoeden van artikel 141 lid 3 niet geldt ten aanzien van vermogen dat ingevolge art. 1:134 BW buiten de verrekening blijft. Verder werd gevraagd waarom, indien het beding slechts verplicht tot verrekening van inkomsten, ervan zou moeten worden uitgegaan dat het aanwezige vermogen is ontstaan uit overgespaarde inkomsten. 
     
     
       2.8. Hierop heeft de regering bij nota van wijziging de 'tenzij-clausule' opgenomen in het derde lid van art. 1:141 BW. De staatssecretaris lichtte dit toe als volgt: 
       "In het nader rapport is aangegeven dat het vermoeden van artikel 141, derde lid, zowel geldt ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat onder uitsluitingsclausule krachtens erfrecht of schenking verkregen is. Dat betekent dat een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen krachtens erfrecht of schenking verkregen is of die stelt dat het aangebracht vermogen betreft, dat dient aan te tonen. In het omgekeerde geval (zoals, voor zover het krachtens erfrecht of schenking verkregen vermogen betreft, bepleit door de Raad van State) zou de andere echtgenoot dienen aan te tonen dat vermogen, waarvan door de ene echtgenoot gesteld wordt dat het aangebracht of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen is, tot het te verrekenen vermogen behoort. 
     
     
     In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk of geregistreerd partnerschap oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schending onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen, zoals Luijten opmerkt. Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van artikel 141, derde lid, te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren. De rechter wordt daarmee een handvat geboden om, indien de aard en omvang van de verrekenverplichting daartoe aanleiding geeft, de bewijslast anders te verdelen. Met deze uitzondering wordt ook tegemoet gekomen aan de wens van de commissie om artikel 134 van het bewijsvermoeden uit te sluiten, zij het dat het geen dwingendrechtelijke uitsluiting betreft. Met het vorenstaande is ook tegemoet gekomen aan de bezwaren van Van der Burght tegen, wat hij noemt, het 'te ruim gestelde bewijsvermoeden' (...)."(13) 
     
     2.9. De regel van art. 1:141 lid 3 BW is aan te merken als een bijzondere regel als bedoeld in art. 150 Rv. Overigens bevat ook art. 150 Rv zelf een uitzondering voor gevallen waarin "uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit". In de rechtspraak van de Hoge Raad na 1 september 2002 is het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW enkele malen aan de orde geweest(14).  
     
     2.10. Indien een echtgenoot inkomsten heeft uit een door hem of haar op eigen naam gedreven onderneming, kan de akte van huwelijkse voorwaarden inhouden dat de winsten uit deze onderneming in de periodieke verrekening moeten worden betrokken. Indien de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) ondernemingswinst niet aan de ondernemer/eigenaar wordt uitgekeerd maar in het bedrijf wordt 'opgepot', geldt de bepaling van het vijfde lid van art. 1:141 BW. Het vijfde lid blijft verder onbesproken. 
     
     
       2.11. Indien een echtgenoot eigenaar is van aandelen in een besloten vennootschap die een onderneming drijft, worden de (jaarlijks boekhoudkundig vast te stellen) winsten uit deze onderneming niet zonder meer betrokken in de periodieke verrekening tussen de echtgenoten. In de onderneming gemaakte winst blijft immers in de vennootschap, tenzij het bevoegde orgaan van de vennootschap besluit tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan aan de aandeelhouders (zie voor de besloten vennootschap: art. 2:216 BW). In dit verband is van belang dat een directeur/grootaandeelhouder op verschillende manieren inkomsten kan ontvangen(15): 
       (i) als werknemer van de vennootschap: loon uit dienstbetrekking; 
       (ii) als aandeelhouder: inkomsten in de vorm van uitgekeerde winst, nadat het bevoegde orgaan van de vennootschap tot uitkering van de winst of een gedeelte daarvan heeft besloten(16); 
       (iii) door het beschikken over zijn aandelen, bijv. door deze te verkopen. 
     
     
     2.12. De uitleg van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. De wettelijke regeling in de artikelen 1:132 - 1:143 BW schrijft niet voor wat moet worden verstaan onder inkomsten die voor verrekening in aanmerking komen. De wetgever heeft de omschrijving van het object van verrekening bewust overgelaten aan de echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden opstelt.  
     
     
       2.13. Het vierde lid van art. 1:141 BW luidt: 
       "Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid." 
     
     
     Het vierde lid beschermt de andere echtgenoot: zonder deze bepaling zou de verrekenplichtige echtgenoot elk jaar de in de onderneming behaalde winst in de vennootschap kunnen laten en, zo doende, het bedrag kunnen minimaliseren dat hij aan de andere echtgenoot moet afdragen op grond van het periodiek verrekenbeding. Wel profiteert hij op de lange termijn van de toegenomen waarde van zijn aandelen, namelijk op het moment waarop hij tot verkoop van deze aandelen overgaat. Wanneer de huwelijkse voorwaarden de echtgenoten niet verplichten tot het verrekenen van winsten uit onderneming, bestaat uiteraard geen behoefte aan zo'n beschermende bepaling.  
     
     2.14. Het vierde lid van art. 1:141 BW brengt niet mee dat een verrekenbeding dat een echtgenoot verrekenplichtig doet zijn ten aanzien van het salaris dat hij ontvangt van een besloten vennootschap waarover hij zelf zeggenschap heeft, geacht moet worden ook ondernemingswinsten te omvatten. Het vierde lid brengt evenmin mee dat het begrip 'inkomsten uit arbeid' in een verrekenbeding steeds ondernemingswinsten omvat tenzij zulks uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten. Wel is mogelijk, dat een verplichting tot verrekening van ondernemingswinsten impliciet in de huwelijkse voorwaarden is overeengekomen(17). 
     
     2.15. Uit het voorgaande wordt duidelijk dat het vierde lid van art. 1:141 BW van belang kan zijn zowel wanneer de echtgenoten jaarlijks overgaan tot verrekening van hun overgespaarde inkomsten als in de situatie dat partijen geen gevolg hebben gegeven aan deze verplichting en bij echtscheiding alsnog tot (finale) verrekening overgaan. De tussenzin "voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd" is geïnspireerd door art. 126 (oud) BW. Toen de wetgever deze tussenzin in artikel 1:141 lid 4 BW plaatste, had hij kennelijk de situatie voor ogen waarin partijen jaarlijks werkelijk tot verrekening overgaan. In die situatie zullen zij willen komen tot een vaststelling van wat - de beslissingsmacht van de echtgenoot-grootaandeelhouder weggedacht - een normale, in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winstuitkering over dat jaar zou zijn geweest. De winst wordt vastgesteld volgens goed koopmansgebruik. Het bevoegde orgaan bij een objectieve beslissing als bedoeld in art. 2:216 BW zal een prudent beleid voeren, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Het bevoegde orgaan zal niet automatisch elk jaar de in dat jaar behaalde ondernemingswinst volledig onder de aandeelhouders uitkeren. Dikwijls, afhankelijk van de omstandigheden, zal een deel van de winst in de vennootschap worden gelaten (en zelfs in de boekhouding worden gereserveerd), bijvoorbeeld voor in de toekomst te verwachten kosten of voor het opvangen van eventuele tegenvallers.  
     
     2.16. In HR 2 maart 2001 (LJN: AB0382), NJ 2001/584 m.nt. S.F.M. Wortmann (Visserijbedrijf) werden de klachten verworpen tegen het oordeel van het hof dat in dat geval de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrachten dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit in beginsel voor verrekening in aanmerking komen, "maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren"(18). 
     
     2.17. Aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 - subsidiair door de vrouw verzocht - is het hof in dit geval niet toegekomen. Het hof heeft op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW een verplichting van de man tot verrekening van de waarde van de aandelen aangenomen. De beslissing van het hof is gebaseerd op de beleggingsleer(19). De verwerving, althans de volstorting, van de aandelen in 1986 wordt door het hof geacht te zijn geschied met overgespaarde, nog niet met de vrouw verrekende inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding. Daarvan uitgaande, heeft de vrouw volgens het hof aanspraak op verrekening van het resultaat van deze belegging(20).  
     
     
       2.18. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Middel 1 valt uiteen in een rechtsklacht (1.1) en twee motiveringsklachten (1.2.1 en 1.2.2). De man had in appel drie argumenten aangevoerd om de 'tenzij-clausule' in dit geval van toepassing te achten. Twee daarvan zijn in cassatie nog aan de orde: 
       (i)het argument dat de waarde van de aandelen in de holding enorm is gestegen in de loop der jaren en dat dit vooral te danken is geweest aan de ondernemerskwaliteiten van de man en van zijn zakenpartner, [betrokkene 1]. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.2. 
       (ii)het argument dat de huwelijkse voorwaarden niet de strekking hadden dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening wordt betrokken. Het hof heeft dit argument verworpen in rov. 3.5.3. 
     
     
     2.19. Onderdeel 1.1 behelst de volgende rechtsklacht. Volgens de tekst van art. 1:141, derde lid, BW en de wetsgeschiedenis behoren de aard en omvang van de verrekenplicht een rol te spelen bij de bewijslastverdeling. Aard en omvang van de verrekenplicht worden volgens de man in belangrijke mate bepaald door het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden. Indien het hof deze regel heeft miskend, is het bestreden oordeel volgens de man rechtens onjuist. 
     
     2.20. Het middelonderdeel mist doel omdat het hof deze regel niet heeft miskend. Blijkens zijn verwijzing naar de wettelijke maatstaf, heeft het hof onderkend dat de aard en omvang van de verrekenplicht bij de bewijslastverdeling een rol spelen. De wetsgeschiedenis geeft voorbeelden van gevallen waarin het op de peildatum aanwezige vermogen voor een belangrijk deel is opgebouwd met vermogensbestanddelen of inkomsten die buiten de overeengekomen verplichting tot verrekening vallen, zoals vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift is verkregen. Met de steller van het middel meen ik dat in dit verband ook het inkomstenbegrip in de huwelijkse voorwaarden van belang kan zijn. Zou bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat uitsluitend "inkomsten uit dienstbetrekking" behoeven te worden verrekend en zouden aanwijzingen bestaan dat het op de peildatum aanwezige vermogen grotendeels is opgebouwd met andere financiële middelen dan inkomsten uit dienstbetrekking, dan kan de rechter, gelet op de aard en omvang van de verrekenplicht, hierin aanleiding vinden om de bewijslast anders te verdelen dan de hoofdregel van het derde lid van art. 1:141 BW meebrengt. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof heeft de drie stellingen van de man ontoereikend geacht voor een geslaagd beroep op de 'tenzij-clausule'. Dat is iets anders. Het oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     2.21. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is indien het inhoudt dat de door de man aangevoerde argumenten niet een beroep behelzen op voor de toepassing van de "tenzij-clausule" relevante omstandigheden betreffende de aard en omvang van de verrekenplicht. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 1.2.2 dat het hof aan de essentie van het betoog van de man voorbij is gegaan: hij heeft niet de waardestijging als zodanig aan zijn beroep op de 'tenzij-clausule' ten grondslag gelegd, maar de omstandigheid dat deze waardestijging goeddeels is toe te schrijven aan de inzet en ondernemerskwaliteiten van de man en zijn zakenpartner en dus niet zonder meer kan worden beschouwd als rendement op de belegging van het startkapitaal. Bovendien zou het hof hebben miskend dat deze stelling niet los kon worden gezien van het betoog dat het verrekenbeding een beperkte strekking heeft en geen ondernemingswinsten omvat. 
     
     2.22. De klacht onder 1.2.1 faalt, omdat het hof beide argumenten van de man heeft onderkend en besproken. Wat betreft het argument dat de stijging van de waarde van de aandelen in de holding niet uitsluitend is toe te schrijven aan de belegging (in casu: de inleg van f 35.000,- in 1986), maar ook aan de inzet en kwaliteiten van de man en zijn zakenpartner, is waar dat een onderneming in economisch opzicht wordt beschouwd als een combinatie van kapitaal en arbeid. Echter: de vruchten van het combineren van arbeid en kapitaal (te weten de jaarwinsten die in de onderneming van de vennootschap worden behaald) komen toe aan de vennootschap en daarmee aan de aandeelhouders zodra tot uitkering van de winst is besloten. Zij die arbeid voor de vennootschap verrichten worden daarvoor betaald in de vorm van salaris: het hof wijst daarop in rov. 3.5.2.  
     
     2.23. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan toepassing van het vierde lid van art. 1:141 BW. De bestreden beslissing is uitsluitend gebaseerd op de belegging van overgespaarde inkomsten in 1986. Nu de bedongen periodieke verrekening tijdens het huwelijk achterwege is gebleven, heeft de vrouw op grond van het eerste lid van art. 1:141 BW recht op alsnog verrekening van het resultaat van deze belegging in aandelen. Dat resultaat kan in beginsel worden gesteld op de waarde van die aandelen op de peildatum. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. 
     
     2.24. Wat in onderdeel 1.2.2 is aangevoerd baat de man niet. Volgens de toelichting op deze klacht(21) zou de man in de feitelijke instanties erop hebben gewezen dat de huwelijkse voorwaarden een beperkt inkomstenbegrip kennen, namelijk alleen 'inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen' en, meer bepaald, dus niet 'winst uit onderneming'. Deze klacht miskent dat de vordering van de vrouw niet strekte tot het verrekenen van overgespaarde inkomsten (waarbij van belang zou kunnen zijn of dividenduitkeringen uit deze vennootschap behoorden tot het begrip "inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen"), maar tot het verrekenen van het resultaat van de belegging in 1986 van de toen overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten. Zoals gezegd, is het hof niet toegekomen aan het beroep van de vrouw op het vierde lid van art. 1:141 BW. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of aan alle vereisten voor toepassing van het vierde lid was voldaan, waaronder het vereiste dat het verrekenbeding ondernemingswinsten omvat. 
     
     2.25. Onderdeel 1.3 bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking. De slotsom is dat middel 1 faalt. 
     
     2.26. Middel 2 is gericht tegen het bewijsoordeel. Onderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding. Onderdeel 2.2 bouwt voort op middel 1 en behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. 
     
     2.27. De rechtsklacht in onderdeel 2.3 houdt in dat de slotsom van het hof (i) dat de gehele waarde van de aandelen moet worden verrekend, (ii) dat daaraan niet afdoet dat die waarde vooral gevormd is door de ondernemerskwaliteiten van de man en (iii) dat dit resultaat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:141, eerste lid, in verbinding met het vierde lid. Aangenomen dat de aandelen door middel van overgespaarde en nog niet met de vrouw verrekende inkomsten van de man zijn verworven - over die vraag ging middel 1 - , brengt volgens de man een redelijke uitleg van het eerste lid, in het licht van de veronderstelde beperkte strekking van het beding (dat volgens de man inhield dat ondernemingswinsten niet voor verrekening in aanmerking komen), mee dat de waarde respectievelijk waardestijging van de aandelen niet verder in de verrekening wordt betrokken dan voor zover deze is te beschouwen als een redelijk rendement op de investering in de koopprijs van de aandelen. In ieder geval dient daarbij niet te worden betrokken de waardestijging die het gevolg is van oppotten van winsten of van de verwachtingen omtrent toekomstige winsten van (werkmaatschappijen van) de holding, aldus het middelonderdeel. 
     
     2.28. Deze rechtsklacht gaat niet op. Het hof heeft slechts toepassing gegeven aan de beleggingsleer. Het hof heeft niet meer of minder in de verrekening betrokken dan het resultaat van een belegging van overgespaarde en niet met de vrouw verrekende inkomsten die in 1986 heeft plaatsgevonden. In feite pleit de man met zijn uitleg van art. 1:141 BW ervoor, in gevallen van belegging in aandelen in een onderneming waarin de verrekenplichtige echtgenoot zeggenschap heeft, een door het eerste lid van art. 1:141 BW bestreken situatie te behandelen als ware het een door het vierde lid van art. 1:141 BW bestreken geval. De wetgever heeft beide situaties echter van elkaar onderscheiden, gezien ook de zinsnede "onverminderd het eerste lid" in het vierde lid van art. 1:141 BW. 
     
     
       2.29. Het door de man ingenomen standpunt is eerder verdedigd door Subelack(22). Deze baseerde zich onder meer op HR 7 april 1995 (NJ 1996/486). In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad:  
       (...) Laten partijen tijdens het bestaan van hun huwelijk deling van het overgespaarde inkomen achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot bespaard, maar ongedeeld is gebleven, in de verrekening wordt betrokken. (...). 
     
     
     Uit de woorden "ontstaan door" zou dan volgen dat een waardestijging zoals hier aan de orde goeddeels buiten de verrekening behoren te blijven, op de grond dat zij niet het resultaat is van de investering van overgespaarde inkomsten, maar van de inspanningen of van het ondernemerschap van de man, respectievelijk van bestaande verwachtingen omtrent de toekomstige winsten van de onderneming. Het middelonderdeel lijkt op een soortgelijke redenering te berusten, daar waar de man stelt dat voor verrekening slechts plaats is indien het gaat om inkomsten die op enigerlei wijze zijn te herleiden tot overgespaarde inkomsten van een der echtgenoten en dat aan die voorwaarde niet is voldaan als het gaat om ondernemingswinsten die zijn gegenereerd door de activiteiten van een der echtgenoten en/of door winstverwachtingen voor de toekomst.  
     
     2.30. Deze redenering miskent dat een waardestijging van aandelen, ongeacht door welke factoren deze teweeg is gebracht, in beginsel toekomt aan degene die in de aandelen heeft belegd; niet aan al degenen die tot de waardestijging hebben bijgedragen. Indien de man in de jaren tot 1986 zijn overgespaarde inkomsten over dat jaar telkens zou hebben verrekend met de vrouw, zou zij het haar toekomende saldo telkens hebben kunnen beleggen naar keuze. In plaats daarvan zijn de overgespaarde inkomsten belegd in de aandelen in de holding. 
     
     2.31. Hiermee wil ik niet de ogen sluiten voor de problemen die het vaststellen van de waarde van aandelen in een vennootschap op de peildatum voor de verrekening met zich meebrengt. Het begrip "winst uit onderneming" is niet hetzelfde als de waarde van de aandelen. Bij de vaststelling in ieder jaar van de uitkeerbare jaarwinst van de vennootschap (respectievelijk: bij de vaststelling op grond van het vierde lid van art. 1:141 BW van hetgeen, overeenkomstig hetgeen in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd, een uitkeerbare jaarwinst zou zijn geweest) wordt naar boekhoudkundige normen vastgesteld hoe hoog de winst van de onderneming is. Wanneer men spreekt over de waarde van aandelen in het economisch verkeer(23), spelen allerlei andere factoren een rol, zoals het op de peildatum toevallig heersende marktsentiment, de krapte op de kapitaalmarkt, de verwachtingen omtrent de in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten en andere. Wanneer van de man zou worden gevorderd zijn overgespaarde inkomsten (inclusief de aan hem uitgekeerde jaarwinsten van de vennootschap en/of - bij toepassing van het vierde lid - de in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde uitkeerbare jaarwinsten) met de vrouw af te rekenen (nominaal, al dan niet verhoogd met een rentevergoeding), resulteert dit in een ander bedrag dan wanneer van hem wordt gevorderd het resultaat van een belegging met de vrouw te verrekenen. Dat is het gevolg van de toepassing van de beleggingsleer. 
     
     2.32. Het hof heeft een benoeming van deskundigen in het vooruitzicht gesteld om de waarde van de aandelen op de peildatum te kunnen vaststellen. Het hof heeft in rov. 3.7.3 slechts aangegeven dát de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, maar niet hóe die waarde moet worden bepaald. Weliswaar heeft de man aan het slot van het cassatierekest verzocht de door hem aan de orde gestelde vragen betreffende de waardering niet af te doen als prematuur, maar de mogelijkheden van een cassatierechter zijn beperkt tot klachten over een gegeven rechterlijke beslissing. De cassatierechter kan geen oordeel geven over een beslissing die het hof nog moet geven. Dit volgt ook uit art. 399 Rv.  
     
     2.33. Na het voorgaande kan ik kort zijn over de resterende klachten. Onderdeel 2.4 klaagt dat de verwijzing in rov. 3.7.2 naar rov. 3.5.2 geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van de man dat de waarde van de aandelen vooral is gevormd door zijn ondernemerskwaliteiten, aangezien rov. 3.5.2 betrekking had op een andere kwestie, namelijk het oordeel dat deze stelling niet voldoende is om het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW buiten toepassing te laten.  
     
     2.34. De lezer van de beschikking zal de verwijzing naar rov. 3.5.2 bij het verwerpen van deze stelling van de man in rov. 3.7.2 mutatis mutandis begrijpen. Uit het voorgaande volgt dat en waarom ook in de context van rov. 3.7.2, de genoemde stelling de man niet baat. 
     
     2.35. In onderdeel 2.5 klaagt de man dat rov. 3.7.3 onbegrijpelijk is voor zover zij inhoudt dat, mede in aanmerking genomen dat partijen een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen), de uitkomst ook overigens niet onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens de klacht valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het bestaan van een verplichting tot periodiek verrekenen van inkomsten uit arbeid en vermogen kan bijdragen aan het oordeel "dat het aannemen van een (indirecte) verrekenplicht inzake winsten uit onderneming en aanmerkelijk belang (terwijl die uitdrukkelijk niet begrepen zijn in het inkomstenbegrip van de huwelijkse voorwaarden) niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt". 
     
     2.36. De klacht mist belang, omdat het hier gaat om een overweging ten overvloede. Dat het hof heeft overwogen dat het onderhavige verrekenbeding partijen verplichtte tot het periodiek verrekenen van hun inkomsten uit arbeid en uit vermogen, is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hiermee duidelijk willen maken dat ook de vergelijking van de man, gebaseerd op de stelling dat het beding in de huwelijkse voorwaarden geen betrekking kan hebben gehad op ondernemingswinsten, niet opgaat.  
     
     2.37. In onderdeel 2.6 klaagt de man dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel in rov. 3.7.3 berust dat de uitkomst ook voor het overige niet onaanvaardbaar is. Volgens de klacht valt niet in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen, het onredelijke karakter kan ontnemen aan een verplichting tot verrekening die ruimer is dan (volgens de man) voortvloeit uit de wettelijke regeling, in samenhang met het inkomstenbegrip in de akte van huwelijkse voorwaarden. Daarnaast acht de man het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu daaruit niet blijkt of, en zo ja hoe, is meegewogen dat de vrouw op grond van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk al aanzienlijke bedragen heeft ontvangen.  
     
     2.38. Wat het eerste punt betreft: het hof heeft hiermee, op een voor de lezer van de beschikking begrijpelijke wijze, aangegeven dat de omstandigheid dat de vrouw meeprofiteert van een beleggingsresultaat (de stijging van de waarde van de aandelen vanaf 1986) niet onaanvaardbaar is, zelfs niet als de man door inzet en ondernemerskwaliteiten in overwegende mate aan dat beleggingsresultaat heeft bijgedragen. Daartegenover staat immers, in de redenering van het hof, dat de vrouw tijdens het huwelijk de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen. Daardoor, zo voeg ik toe, had de man de tijd om zich in die mate voor de onderneming in te zetten.  
     
     2.39. Wat het tweede punt betreft: de bestreden beslissing wordt niet onbegrijpelijk enkel door te stellen dat de vrouw uit anderen hoofde dan verrekening enig bedrag heeft ontvangen. De slotsom is dat middel 2 faalt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Zie de bestreden beschikking onder 3.1. 
       2 De echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 13 juni 2010; zie rov. 3.1 onder g van de beschikking van het hof. 
       3 Zie rov. 3.8.1 en 3.8.2 van de beschikking van het hof. 
       4 Een kennelijke verschrijving in het dictum is bij herstelbeschikking van 12 juli 2011 verbeterd. 
       5 Zie art. 401a in verbinding met art. 426 lid 4 Rv. 
       6 Cassatierekest blz. 2, voetnoot 2. 
       7 Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), Stb. 2002, 152. 
       8 Deze bepaling is met ingang van 1 januari 2012 gewijzigd (wet van 18 april 2011, Stb. 2011, 205). 
       9 Art. 1:134 BW bepaalt dat bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij de gift kan worden bepaald dat geen verrekening van krachtens erfopvolging, making of gift verkregen vermogen en van de vruchten daarvan plaatsvindt, indien verrekening daarvan ingevolge huwelijkse voorwaarden zou behoren plaats te vinden. 
       10 Het begrip overgespaarde inkomsten kan in de akte van huwelijkse voorwaarden worden gepreciseerd. Dikwijls is hiermee bedoeld: het bedrag van de inkomsten dat onverteerd overblijft nadat uit de inkomsten de kosten van de gemeenschappelijke huishouding zijn voldaan. 
       11 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17. 
       12 Zie met name: E.A.A. Luijten, Panta rhei, ook in het huwelijksvermogensrecht, WPNR 2001 (6432), blz. 95 - 101, i.h.b. blz. 99; G. van der Burght, Wetsvoorstel nieuw huwelijksvermogensrecht. Beter laat dan nooit, maar toch te vroeg (II, slot), WPNR 2001 (6438) blz. 277 - 280. De discussie in de vakliteratuur is samengevat in: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, blz. 169 e.v. 
       13 Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 12 - 13 (ook aangehaald in het cassatierekest blz. 15); zie voorts de Nota van wijziging, ibidem nr. 6; L.C.A. Verstappen en S.F.M. Wortmann, Parlementaire geschiedenis modernisering huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 275 - 277. 
       14 HR 2 september 2005 (AT4537), NJ 2006/29 m.nt. W.M. Kleijn, rov. 4.3 (overgangsrecht); HR 28 april 2006 (LJN: AV0043), JBPr 2006/78 m.nt. H.W. Wiersma; HR 25 april 2008 (LJN: BB7043), NJ 2008/394 m.nt. L.C.A. Verstappen. 
       15 Zie uitgebreider over het inkomstenbegrip: conclusie voor HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 3 september 2010 (LJN: BM6085), NJ 2011/5 m.nt. L.C.A. Verstappen; HR 8 januari 2010 (LJN: BK1618). 
       16 De discussie of winstuitkeringen behoren tot de categorie "inkomsten uit arbeid" (o.a. M.J.A. van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2009, blz. 129 en 142) dan wel gerekend moeten worden tot de categorie "inkomsten uit vermogen" (zie over deze discussie laatstelijk: L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, blz. 277 - 291), kan in deze cassatiezaak onbeslist blijven: het onderhavige verrekenbeding omvat zowel inkomsten uit arbeid als inkomsten uit vermogen. 
       17 HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008/565 m.nt. L.C.A. Verstappen, rov. 3.5.1. 
       18 Zie ook de conclusie voor HR 8 juli 2005 (LJN: AT4557). 
       19 Deze leer is aanvaard in HR 7 april 1995 (LJN: ZC169), NJ 1996/486 m.nt. W.M. Kleijn. 
       20 Voor een opgaaf van literatuur over verrekenbedingen: zie Personen- en Familierecht, losbladig, aant. 3 op Boek 1, Titel 8, Afdeling 2 (A.L.G.A. Stille). Van de vakliteratuur nadien noem ik: Asser-De Boer, 1*, 2010, nrs. 486 e.v.; l. Driessen-Kleijn, Verrekenbedingen, in: F. Schonewille (red.), Relatievermogensrecht geschetst, 2011; L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding, 2012, in het bijzonder hoofdstuk 8. 
       21 Cassatierekest blz. 5 bovenaan. 
       22 T.M. Subelack, Beleggingsleer en onderneming, EB 2011/4, blz. 64-68. 
       23 Dat wil zeggen naar de vrije verkoopwaarde op de peildatum: het bedrag waarvoor de aandelen op die datum aan de hoogste bieder zouden kunnen worden verkocht.