ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:2715

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:2715 Gerechtshof Amsterdam , 01-07-2014 / 200.117.502-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-07-01

Zaaknummer: 200.117.502-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2715

---

Hof heeft in eerder arrest voor recht verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, Tom Tom veroordeeld het verschuldigde loon c.a. aan geïntimeerde te betalen en voor recht verklaard dat geïntimeerde recht heeft op toekenning van optierechten op aandelen Tom Tom. Hoge Raad heeft cassatieberoep van Tom Tom verworpen. In onderhavige procedure twisten partijen nog over (i) de hoogte van de bonus en (ii) betaling van het met de uitoefening van de opties gemoeide bedrag. Kantonrechter wijst vordering (i) af en vordering (ii) toe. Met betrekking tot de optie-vordering beslist het hof, evenals de kantonrechter, dat door Tom Tom al in de eerdere hofprocedure in dit verband een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is gedaan en dat het gezag van gewijsde van het in die procedure gewezen hofarrest in de weg staat aan een herhaald beroep op die figuur. De vordering met betrekking tot de bonus wijst het hof alsnog toe. Beroep op 6:648 lid 2 BW hier op inhoudelijke gronden afgewezen. Zwaarwegend belang in de zin van artikel 7:613 BW door Tom Tom niet aannemelijk gemaakt.

arrest 
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer			         : 200.117.502/01  
     
     
     
       rolnummer rechtbank Amsterdam :1177449 CV EXPL 10-28763 	  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 juli 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         TOMTOM INTERNATIONAL B.V. 
       
       en 
       
         TOMTOM N.V , 
       beide gevestigd te Amsterdam, 
       appellanten in principaal beroep, 
       geïntimeerden in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. M.B. Kerkhof te Amsterdam,  
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellant in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep worden hierna gezamenlijk TomTom c.s. genoemd; waar nodig worden zij apart TomTom B.V. respectievelijk TomTom N.V. genoemd. Geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep, wordt hierna met [geïntimeerde] aangeduid.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       TomTom c.s. zijn bij dagvaarding van 18 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 5 oktober 2012, onder bovenvermeld rolnummer gewezen tussen hen als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend: 
     
     
       
         memorie van grieven; 
       
       
         memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel; 
       
       
         memorie van antwoord in het incidenteel appel. 
       
     
     
     
       Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 16 april 2014, TomTom c.s. door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. P. de Boer, advocaat te ’s-Hertogenbosch. Beide advocaten deden dit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.  
     
     
     
       TomTom c.s. hebben in hun memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en het door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van hem in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen TomTom c.s. aan hem uit hoofde van het vonnis heeft betaald (met wettelijke rente vanaf de betaaldatum). 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft - zakelijk weergegeven - geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen voor zover daarin niet ook de wettelijke rente over het rentebedrag (berekend tot 9 april 2010) ad € 1.238.585,54  werd toegewezen en de vordering ter zake van de winstregeling werd afgewezen en, opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog zal toewijzen, en overigens het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van TomTom c.s. in de proceskosten van het (principaal en incidenteel) hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       Beide partijen hebben bewijs aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.25 een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 De behandeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang om het volgende. 
       ( i)   Dit hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010, gewezen tussen partijen onder zaaknummer 200.006.570/01, onder meer: 
       ( a)  voor recht verklaard dat tussen partijen van 26 december 2004 tot 15 juni 2005 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan;  
       ( b)  TomTom c.s. veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het verschuldigde loon, inclusief vakantiegeld, pensioenpremie en “ alle overige in de termsheet overeengekomen voorwaarden” , zulks over de onder a genoemde periode en voor zover nog niet voldaan, met wettelijke verhoging gematigd tot vijftien procentpunten en wettelijke rente; 
       ( c)  voor recht verklaard dat [geïntimeerde] recht heeft op toekenning van 6.000 optierechten op aandelen TomTom B.V., uitgaande van de samenstelling en de omvang van het geplaatste aandelenkapitaal van TomTom B.V. per 26 december 2004 alsmede voor recht verklaard dat [geïntimeerde] de daarmee na de beursgang van TomTom N.V. overeenstemmende optierechten op 6 juni 2005 in overeenstemming met de bepalingen van het “Share Option Plan” heeft uitgeoefend. 
       
         (ii)  Het door TomTom c.s. tegen genoemd arrest (hierna: het hofarrest) ingesteld cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 9 december 2011 (zaaknummer 10/02477) verworpen.  
         (iii) In de onderhavige procedure twisten partijen - uiteindelijk - nog over twee kwesties, te weten (1) de hoogte van de bonus en (2) betaling van het met de uitoefening van de onder (i) sub (c) bedoelde opties gemoeide bedrag (door TomTom c.s. als schadebedrag betiteld).  
         (iv)  Met betrekking tot de bonus staat in de termsheet, waarnaar in het hiervoor onder (i) sub (b) geciteerde zinsdeel wordt verwezen, het volgende: 
         “ You will be entitled to the Profit Sharing Scheme for Directors. Under the scheme, 2% of profit before tax will be distributed to 7 Directors, in such a way that the total costs (including taxes and or other charges) to the company will not exceed 2% of profit before tax. (By way of indication only and based on the preliminary budget for 2005, this could result in a bonus for you of approximately Euro 320.000,- in 2005). (...) 
       
       1.  For the calendar year 2005 a minimum Profit Share of € 100.000,- will be guaranteed, regardless of the actual financial performance of the Group. The Profit Share Scheme may be subject to change in the future, however a variable part on top of the Basic salary will be part of the remuneration. ” 
       Volgens TomTom c.s. heeft [geïntimeerde] uit hoofde van de hiervoor geciteerde afspraak recht op een pro rata bonus van 1%, berekend over de winst voor belasting behaald in de eerste twee kwartalen van 2005, nu de (na de beursgang ingestelde) Raad van Commissarissen genoemd percentage heeft goedgekeurd en bij TomTom c.s. in de praktijk steeds de bonus per kwartaalwinst wordt berekend. [geïntimeerde] stelt op basis van voormeld citaat recht te hebben op een bonus van 2%, pro rata berekend over de winst voor belastingen over 2005. Hij vordert ter zake het verschil tussen de twee berekeningwijzen, zijnde - daarover verschillen partijen niet van mening - € 206.854,59 bruto, met wettelijke verhoging conform het hofarrest en wettelijke rente.    
       ( v) Het dispuut met betrekking tot de betaling van het met de uitoefening van de opties gemoeide bedrag betreft in de kern de vraag of in het hofarrest al dan niet al is beslist dat TomTom c.s. ter zake geen beroep toekomt op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). [geïntimeerde] beantwoordt die vraag, met een beroep op het gezag van gewijsde van het hofarrest en voorts de goede procesorde, in bevestigende zin. Volgens TomTom c.s. komt hen dat beroep nog wel degelijk toe, nu in de procedure die tot het hofarrest heeft geleid slechts een verklaring voor recht werd gevraagd en eerst thans de betaling van het met de uitoefening van de opties gemoeide (volgens hen: schade)bedrag aan de orde is. Niet in geschil is dat het met de uitoefening van de opties gemoeide bedrag in hoofdsom € 4.698.150,80 bedraagt. [geïntimeerde] maakt aanspraak op de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 16 juni 2005.  
       (vi) De kantonrechter heeft de vordering met betrekking tot de opties toegewezen en die met betrekking tot de bonus afgewezen. De grieven van TomTom c.s. zien op de toewijzing van de optievordering, de (incidentele) grieven van [geïntimeerde] betreffen de afgewezen bonusvordering en de klacht dat de kantonrechter niet ook de wettelijke rente over het rentebedrag van € 1.238.585,54 (berekend over de periode 16 juni 2005 tot 9 april 2010) in het dictum heeft opgenomen.  
       
     
     
       3.3 
       
         Grief 1 in principaal beroep  bevat de klacht dat de kantonrechter de hiervoor onder 3.1 sub (v) benoemde vraag, met [geïntimeerde], in bevestigende zin heeft beantwoord. Min of meer verstopt in die grief herhalen TomTom c.s. (onder 70 van de memorie van grieven) hun bij conclusie van dupliek geuite stelling dat [geïntimeerde] (ook) in zijn optievordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof leest de bewuste passage niet als grief tegen het vonnis, te minder waar in het petitum van de memorie van grieven niet wordt geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering ter zake van de opties. Ten overvloede voegt het hof hier nog aan toe dat de visie van TomTom c.s. dat het [geïntimeerde] niet vrijstond te procederen op de wijze als hij heeft gedaan, te weten eerst verklaringen voor recht te vorderen  met betrekking tot (onder meer) de toekenning van opties en deelname aan een winstdelingsregeling en vervolgens in deze procedure betaling te vorderen van de daarmee gemoeide bedragen, niet op het recht berust: artikel 236 Rv. verzet zich niet tegen deze wijze van procederen.  
       
     
     
       3.4 
       Met betrekking tot de onder 3.3 genoemde klacht overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.5 
       In het hofarrest is voor recht verklaard dat [geïntimeerde] zijn opties op 6 juni 2005 in overeenstemming met het Share Option Plan heeft uitgeoefend. Hij deed zulks bij brief van die datum, bij inleidende dagvaarding overgelegd als productie 12. Daarbij maakte [geïntimeerde], aldus de inleidende dagvaarding sub 24, gebruik van de cash-exercise mogelijkheid: uitoefening van de optierechten met gelijktijdige verkoop van de verkregen aandelen. In genoemde brief leest het hof dit in die zin terug, dat daarin (in de derde alinea) de wens wordt uitgesproken van een zodanige afwikkeling. Dat die wens niet vervuld kon worden of dat de cash-exercise mogelijkheid niet bestond hebben TomTom c.s. niet aangevoerd. In de procedure die tot het hofarrest heeft geleid hebben TomTom c.s. meerdere keren aangevoerd dat het met de opties gemoeide bedrag ‘vele miljoenen’ of ‘enkele miljoenen’ betrof, hetgeen past bij een afwikkeling als door [geïntimeerde] verzocht. Tussen partijen is ook nooit in geschil geweest dat het ter zake gevorderde bedrag in hoofdsom € 4.689.150,80 bedraagt , zijnde - onbetwist - het bedrag dat gebaseerd is op een verkoop van de aandelen op 6 juni 2005, zoals nader toegelicht onder 25 van de inleidende dagvaarding.  
       
     
     
       3.6 
       Het hof stelt aldus vast dat TomTom c.s. er, met [geïntimeerde], altijd van zijn uitgegaan, althans van uit hebben moeten gaan, dat [geïntimeerde] de opties op 6 juni 2005 wenste uit te oefenen, onder gelijktijdige verkoop van die aandelen. Dit zo zijnde, acht het hof niet relevant of de optievordering dient te worden beschouwd als een vordering tot nakoming of als een schadevordering, nu ook in het laatste geval de hoogte van het schadebedrag steeds duidelijk is geweest: zie de berekening als gemaakt sub 25 van de inleidende dagvaarding.   
       
     
     
       3.7 
       Met het vorenstaande is ook gezegd dat TomTom c.s. geen nadeel hebben ondervonden van het feit dat [geïntimeerde] in de procedure die tot het hofarrest heeft geleid (ter zake van zijn optie-aanspraak) slechts verklaringen voor recht heeft gevorderd met betrekking tot de toekenning aan hem van 6000 opties TomTom B.V. en de rechtsgeldige uitoefening daarvan op 6 juni 2005: welk bedrag gemoeid was met uitoefening van de opties en verkoop van de aandelen, in het geval TomTom c.s. aan de brief van 6 juni 2005 gevolg zouden hebben gegeven, was bij de aanvang van die procedure al bekend; daarvoor was een betalingsvordering niet nodig. Of in de bewuste procedure het exacte bedrag van meerbedoelde aanspraak van [geïntimeerde] al dan niet is genoemd acht het hof, tegen die achtergrond, niet van belang (overigens heeft [geïntimeerde] tijdens de pleidooien in hoger beroep aangevoerd dat dit bedrag destijds wel is genoemd, toen een van de leden van het hof daarnaar ter zitting - in de zaak die leidde tot het hofarrest - had gevraagd, en is van de zijde van TomTom c.s. dat niet weersproken). 
       
     
     
       3.8 
       Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het gezag van gewijsde van het hofarrest in de weg staat aan een herhaald beroep van TomTom c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de huidige vordering van [geïntimeerde] ter zake van meerbedoelde opties. Vaststaat dat TomTom c.s. dat beroep ook hebben gedaan in de procedure die tot het hofarrest heeft geleid. Vaststaat ook dat het hof dat beroep niet heeft gehonoreerd en dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 (ook) de daartegen gerichte cassatieklacht heeft verworpen. Dat het in de onderhavige procedure om een andere vordering gaat dan in die procedure doet niet ter zake. Het gaat erom dat in beide procedures dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is, te weten of [geïntimeerde] jegens TomTom c.s. aanspraak kan maken op de opties en het daarmee gemoeide bedrag.  
       
     
     
       3.9 
       
         TomTom c.s. hebben nog gewezen op de volgende overweging in het arrest van de Hoge Raad (r.o. 3.8): 
         
           “Voor zover het onderdeel betoogt dat de wanverhouding tussen enerzijds de omvang van de aanspraak van [geïntimeerde] op 6.000 opties ter waarde van enkele miljoenen euro’s en anderzijds de korte duur van de daarvoor verrichte arbeid (van 19 januari tot 8 februari 2005) op zichzelf tot een onaanvaardbaar resultaat kan leiden, ook wanneer de korte duur van de arbeid niet in overwegende mate maar slechts deels of helemaal niet aan [geïntimeerde] te wijten is, miskent het dat daarop in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan ten betoge dat toekenning van de optierechten aan [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TomTom c.s. hebben immers aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid juist ten grondslag gelegd dat de korte duur van de arbeid geheel of grotendeels aan [geïntimeerde] was te wijten. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van Tom Tom c.s. op de redelijkheid en billijkheid faalt, dan ook in het licht van het partijdebat niet onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van [geïntimeerde], hoewel hij zich tot het verder verrichten van de werkzaamheden bereid had verklaard, ook niet onbegrijpelijk.”  
         
         Volgens TomTom c.s. betekent deze overweging dat zij in de onderhavige procedure alsnog het argument kunnen aanvoeren dat zij in de eerdere procedure - aldus de overweging - niet aandroegen. Dat is een onjuiste zienswijze: het gezag van gewijsde brengt met zich dat een reeds eerder gevoerd, maar afgewezen verweer, in een nieuwe procedure niet op nieuwe gronden opnieuw kan worden gevoerd.   
       
       
     
     
       3.10 
       De conclusie luidt dat grief 1 faalt. Dat betekent dat de overige grieven van TomTom c.s. geen behandeling behoeven: zij delen het lot van grief 1 en falen. 
       
     
     
       3.11 
       
         Grief 1 in incidenteel beroep  bevat de klacht dat de kantonrechter in het geschil met betrekking tot de hoogte van de bonus de visie van TomTom c.s. heeft gevolgd (zie voor beide visies hiervoor onder 3.1 sub (iv)). Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       
     
     
       3.12 
       Het beroep op het gezag van gewijsde, dat [geïntimeerde] ook in dit opzicht heeft gedaan, faalt. Het gaat hier om een uitleg van het hiervoor onder 3.1 sub (iv) gegeven citaat uit de termsheet (hierna: de bonusbepaling) en daarop heeft de procedure die tot het hofarrest heeft geleid geen betrekking gehad. 
       
     
     
       3.13 
       In de bonusbepaling wordt verwezen naar het Profit Sharing Scheme (hierna: het PSS, waarmee dus wordt gedoeld op het PSS zoals dat eind 2004 gold). Het hof stelt vast dat dit stuk niet in het geding is gebracht ([geïntimeerde] stelt het nooit ontvangen te hebben). Het primaire standpunt van TomTom c.s. met betrekking tot de bonusbepaling lijkt ervan uit te gaan dat het PSS ten tijde van het opmaken van de termsheet (december 2004) een bepaling bevatte op basis waarvan ieder jaar afzonderlijk een percentage voor de onderhavige winstuitkering werd vastgesteld. Op grond van de tekst van de bonusbepaling lijkt dat echter niet waarschijnlijk. In dat geval valt immers de zinsnede  “The Profit Share Scheme may be subject to change in the future”  niet goed te begrijpen, omdat dan geen wijziging van het PSS nodig is voor wijziging van het percentage: het PSS zelf voorziet dan al in die mogelijkheid. Ook de zinsnede  “Under the scheme, 2% of profit before tax will be distributed to 7 Directors (...)”  wijst erop dat, althans destijds, in het PSS een percentage was opgenomen (dat dan ingevolge eerdergenoemde zinsnede gewijzigd kon worden). Eerst na afloop van het boekjaar wordt immers volgens TomTom c.s. (en ook het hof komt dat begrijpelijk voor) het percentage vastgesteld: zie memorie van antwoord in incidenteel appel sub 33 en het vonnis sub 9 (onder 24 van die memorie lijkt, althans voor 2005, een ander standpunt te worden ingenomen, maar TomTom c.s. heeft ter zitting die tegenstrijdigheid niet kunnen verklaren) en dat moment was in december 2004, toen de termsheet werd opgemaakt, nog niet aangebroken. Nu TomTom c.s. het PSS niet hebben overgelegd en omtrent de inhoud daarvan ook geen stellingen hebben geponeerd die - des bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, gaat het hof er dan ook op basis van de tekst van de bonusafspraak - met [geïntimeerde] - van uit dat ten tijde van die afspraak het PSS een bonus van 2% kende. Waar TomTom c.s. nog hebben betoogd dat de  “eventuele onduidelijkheid in de bewoordingen van de termsheet”  voor rekening van [geïntimeerde] moet komen omdat hij de termsheet heeft opgesteld, gaat het hof aan dat betoog voorbij. Allereerst geldt dat zijdens TomTom c.s. dat stuk nog is aangepast (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding), terwijl voorts TomTom c.s. ervoor hebben gekozen het PSS niet over te leggen.  
       
     
     
       3.14 
       De zinsnede in de bonusafspraak “The Profit Share Scheme may be subject to change in the future” wijst erop dat het PSS een wijzigingsbeding bevatte. Daarop is artikel 7:613 BW van toepassing. TomTom c.s. hebben als zwaarwegend belang voor de wijziging van het percentage (van 2 naar 1) aangevoerd dat de inmiddels ingestelde Raad van Commissarissen dat percentage heeft goedgekeurd. Daargelaten dat onduidelijk is gebleven of enkel het nieuwe percentage ter goedkeuring is voorgelegd (door de raad van bestuur of de voorzitter van de raad van bestuur?) of dat het oude percentage van 2% ook is voorgelegd (maar is afgekeurd), kan dit niet als een zwaarwegend belang worden gezien. Hetzelfde geldt voor het feit dat de andere bestuurders, die in 2005 onder het PSS vielen, de wijziging kennelijk hebben geaccepteerd. Als inmiddels vertrokken bestuurslid verkeerde [geïntimeerde] nu eenmaal in een andere positie dan zij. TomTom c.s. hebben in dit verband ook nog verwezen naar enkele pagina’s uit het jaarverslag 2005, alwaar de bonus over 2005 wordt toegelicht (productie 7 bij conclusie van antwoord) . Het hof acht de bewuste passages echter te weinig specifiek om als argumentatie van een zwaarwegend belang te dienen. Het onder 48 sub (ii) van de memorie van antwoord in incidenteel appel door TomTom c.s. gedane bewijsaanbod is te vaag om gehonoreerd te worden. De conclusie is dat een zwaarwegend belang als bedoeld in artikel 7:613 BW door TomTom c.s. niet aannemelijk is gemaakt.  
       
     
     
       3.15 
       TomTom c.s. hebben ook op dit punt een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat het onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] een hogere winstuitkering zou krijgen dan de overige bestuurders van TomTom c.s., terwijl die bestuurders een beduidend belangrijker bijdrage hebben geleverd aan de uit te keren winst dan [geïntimeerde]. Wat dit laatste betreft: de winstuitkering houdt rekening met de periode dat men bij TomTom c.s. in dienst was. Dat [geïntimeerde] niet gedurende de gehele periode dat hij bij TomTom c.s. in dienst is geweest ook daadwerkelijk werkzaamheden heeft kunnen verrichten valt hem in verhouding tot TomTom c.s. - zie het hofarrest - niet in overwegende mate te verwijten. Waar uit het overwogene onder 3.13 en 3.14 volgt dat [geïntimeerde] op zich recht kan doen gelden op een winstuitkering op basis van 2%, acht het hof het enkele feit dat de andere bestuursleden - kennelijk - de winstuitkering van 1% hebben geaccepteerd onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.  
       
     
     
       3.16 
       Voorts hebben TomTom c.s. in dit verband verwezen naar hun argumenten, aangevoerd ter onderbouwing van hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de optievordering. Van die argumenten is de korte duur van het dienstverband en de beperkte bijdrage van [geïntimeerde] met het overwogene onder 3.15 al behandeld. Waarom de ontbindingsgrond [geïntimeerde] aanspraken op een winstuitkering op basis van 2% onaanvaardbaar zou maken, hebben TomTom c.s. niet duidelijk gemaakt. Daar komt nog bij dat met het hofarrest - waarin is beslist dat de voortijdige beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan [geïntimeerde] kan worden verweten - die ontbindingsgrond in feite is achterhaald. Het in verband met de optievordering door TomTom c.s. gedane beroep op de boeteclausule in het Share Option Plan kan in het debat over de winstuitkering geen rol spelen. Irrelevant acht het hof de stelling van TomTom c.s. dat [geïntimeerde] zijn positie bij hen misbruikt heeft om een zakelijk geschil met een voormalige met een voormalige werkgever in zijn voordeel te beïnvloeden. Uit de ter zake door TomTom c.s overgelegde verklaringen valt op te maken dat TomTom c.s. van de (gestelde, door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste) gang van zaken al tijdens het diensverband met [geïntimeerde] op de hoogte was en ervoor heeft gekozen daar niets mee te doen ([geïntimeerde] - die TomTom c.s. zelf destijds over de bewuste materie heeft ingelicht: zie productie 37 bij conclusie van dupliek in reconventie - is door TomTom c.s. zelfs niet om commentaar gevraagd). Het gaat dan niet aan dat het door TomTom c.s. gestelde handelen van [geïntimeerde] een rol zou spelen bij het oordeel of het ontvangen van meerbedoelde winstuitkering als onaanvaardbaar zou moeten worden betiteld, nog afgezien van de vraag of die rol voor een omstandigheid als deze zonder dat tijdsverloop in de rede zou liggen. Al met al leiden ook deze argumenten niet tot een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. De “overige aanspraken op grond van de arbeidsovereenkomst” maken dit niet anders.      
       
     
     
       3.17 
       Dan ligt nog voor de vraag hoe de winstuitkering berekend dient te worden: pro rata over de jaarwinst 2005 voor belasting of over de winst voor belasting in de kwartalen dat [geïntimeerde] in dienst was (pro rata over het kwartaal dat hij niet geheel in dienst was). De tekst van de bonusbepaling kent geen nadere uitwerking van de wijze van berekening van de bonus (hetzelfde geldt overigens voor de tekst in het jaarverslag 2005), zodat op basis daarvan de uitleg “pro rata over de jaarwinst” het meest voor de hand ligt. Het argument van TomTom c.s. dat bij een zodanige pro rata-berekening het (pro rata) winstdeel ook is opgebouwd uit winst verkregen in een periode dat niet is gewerkt, acht het hof niet sterk: allereerst is daarvan (weliswaar in mindere mate) ook sprake bij de door TomTom c.s. voorgestane berekeningswijze (namelijk voor wat betreft het kwartaal waarin niet volledig is gewerkt), terwijl voorts de aan het bewuste argument ten grondslag liggende gedachte, te weten dat in een bepaald kwartaal behaalde winst steeds te relateren valt aan in dat kwartaal verrichte activiteiten, het hof niet reëel voorkomt. Voorts geldt dat gesteld noch gebleken is dat het PSS bepaalde dat de bonus per kwartaal zou worden berekend. Naast de afspraken tussen partijen zou dan mogelijk ook de gebruikelijke gang van zaken destijds, eind 2004, van belang kunnen zijn. In dat verband heeft [geïntimeerde] gesteld dat over 2004 een percentage over het resultaat van geheel 2004 is toegekend (en niet over de onderscheiden kwartalen): zie memorie van antwoord onder 84. Dat heeft TomTom c.s. niet gemotiveerd betwist; zij hebben voor wat betreft de praktijk van de bonusberekening slechts verwezen naar de jaren 2005 en 2008. Gelet op een en ander duidt het hof de afspraken die partijen eind december 2004 met betrekking tot winstdeling maakten aldus dat [geïntimeerde] over 2005 aanspraak kreeg op een (eventueel pro rata te berekenen) winstdeel over 2005 dat berekend zou worden over de jaarwinst over heel 2005. Voor zover in de stellingen van TomTom c.s. gelezen zou moeten worden dat bedoelde berekeningswijze nadien - op de voet van het hiervoor al genoemde wijzigingsbeding - is veranderd in een berekening per kwartaal, geldt dat zij een zwaarwegende reden daarvoor niet hebben aangevoerd.  
       
     
     
       3.18 
       Een en ander komt erop neer dat [geïntimeerde] met betrekking tot winstuitkering over 2005 in hoofdsom recht kan doen gelden op het hiervoor onder 3.1 onder (iv) genoemde verschil tussen de twee aldaar aangegeven berekeningsmethoden, zijnde  onbetwist - € 206.854,59. De wettelijke rente zal, nu [geïntimeerde] is gevolgd in zijn zienswijze dat de bonus over de jaarwinst wordt berekend, niet worden toegewezen vanaf 1 juli 2005 of 1 januari 2006 (zoals in de memorie van antwoord onder 85 verzocht), maar vanaf 1 mei 2006 als tijdstip waarop de bewuste jaarwinst redelijkerwijs bekend zal zijn geweest. Behoudens dit laatste aspect slaagt daarmee grief 1 in incidenteel beroep.  
       
     
     
       3.19 
       
         Grief 2 in incidenteel beroep  heeft betrekking op de door de kantonrechter toegewezen wettelijke rente over de toegewezen optievordering. Volgens [geïntimeerde] heeft de wijze waarop de bewuste vordering is toegewezen tot gevolg dat hij over het rentedeel berekend tot 9 april 2010 wettelijke rente mist. TomTom c.s. hebben dat erkend en het door [geïntimeerde] ter zake gevorderde bedrag niet weersproken. Het hof zal dat bedrag, zijnde € 113.475,50 met wettelijke rente vanaf 5 oktober 2012, dan ook alsnog toewijzen. 
       
     
     
       3.20 
       De slotsom is dat de grieven van TomTom c.s. falen en de grieven van [geïntimeerde] slagen, behoudens ten aanzien van het hiervoor onder 3.18 genoemde aspect van de ingangsdatum van de wettelijke rente. Deze uitkomst leidt ertoe dat TomTom c.s., als de (voor wat betreft het incidentele beroep: goeddeels) in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep. 
       
     
     
       3.21 
       Dit leidt tot de volgende beslissing. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behoudens het dictum onder IV, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt TomTom c.s. aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 206.854,59 bruto ter zake van restantwinstuitkering 2005, te vermeerderen met de wettelijke verhoging gematigd tot vijftien procentpunten en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2006 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt TomTom c.s. aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 113.475,50, met de wettelijke rente vanaf 5 oktober 2012 tot aan de dag der voldoening, ter zake van rentetekort over de in het vonnis waarvan beroep toegewezen optievordering; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt TomTom c.s. in de kosten van zowel het principale als incidentele hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.513,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, M.A. Goslings en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.