ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2022:5285

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2022:5285 Rechtbank Noord-Holland , 23-06-2022 / 9392643 \ CV EXPL  21-3027

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2022-06-23

Zaaknummer: 9392643 \ CV EXPL  21-3027

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:5285

---

non-conformiteit, mededelings- en onderzoeksplicht, klachtplicht.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     Handel, Kanton en Bewind 
     locatie Zaanstad 
     
     
       Zaaknr./rolnr.: 9392643 \ CV EXPL  21-3027 / MdV 
       Uitspraakdatum: 23 juni 2022  
     
     
     
       
         Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap  Autobedrijf Benerink B.V.  
       gevestigd te Oldenzaal 
       eiseres 
       verder te noemen: Benerink 
       gemachtigde: mr. J.M. Wagenaar 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         
       
       wonende te [woonplaats]  
       gedaagde   
       verder te noemen: [gedaagde] 
       gemachtigde: mr. W.H.R. van Boetzelaar 
     
     
     
       
         De zaak in het kort 
       
     
     
     
       Deze zaak gaat over de vraag of een consument de door een garagebedrijf gevorderde schadevergoeding wegens het verkopen van een non-conforme auto moet betalen.  
       De kantonrechter oordeelt dat de consument de schadevergoeding niet hoeft te betalen. De auto was weliswaar non-conform, maar doordat het garagebedrijf daarover niet tijdig bij de consument heeft geklaagd kan er op die non-conformiteit geen beroep meer worden gedaan. De vordering van het garagebedrijf wordt daarom afgewezen. De door de consument ingediende tegenvordering wordt wel toegewezen. De omstandigheid dat de door de consument gekochte auto is verkocht met fabrieksgarantie, terwijl die garantie achteraf blijkt te ontbreken, levert een gebrek op.  
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Benerink heeft bij dagvaarding van 10 augustus 2021 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. 
     
     
       1.2. 
       Op 4 februari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft Benerink bij brief van 24 januari 2022 een reactie op de tegenvordering met aanvullende stukken toegezonden. 
     
     
       1.3. 
       De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor akte uitlatingen partijen, waarna partijen over en weer op elkaars aktes hebben gereageerd. Omdat Benerink bij zijn laatste akte nieuwe producties heeft overgelegd, is [gedaagde] nog in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren.  
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Op of omstreeks 6 juni 2020 heeft Benerink aan [gedaagde] een BMW M3 verkocht en geleverd. De koopprijs van de BMW M3 bedroeg € 90.995,00 (incl. btw). Van dit bedrag heeft [gedaagde] € 57.400,01 aan Benerink betaald en daarnaast heeft hij een BMW Alpina voor een bedrag van € 39.999,99 aan Benerink verkocht (inruil). 
     
     
       2.2. 
       
         Op de factuur die [gedaagde] van Benerink heeft ontvangen staat vermeld: 
         
           ‘fabrieksgarantie 
         
         
           Aanspraak op de fabrieksgarantie vervalt indien er geen gehoor is gegeven aan het gevraagde onderhoud en/of service vóór dat er 3000 km verder is gereden.’ 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       Benerink heeft de door [gedaagde] ingeruilde BMW Alpina doorverkocht aan een derde. Kort nadat de auto was geleverd heeft de koper zich bij Benerink gemeld met klachten over de auto.  
       
     
     
       2.4. 
       Op of omstreeks 5 augustus 2020 heeft Benerink telefonisch contact met [gedaagde] opgenomen en heeft Benerink [gedaagde] gevraagd of hij iets wist van een onregelmatig geluid van de motor. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [gedaagde] op 6 augustus 2020 alle onderhoudsfacturen aan Benerink toegestuurd.  
     
     
       2.5. 
       
         Op 22 september 2020 heeft Benerink [gedaagde] een e-mail gestuurd, waarin voor zover van belang, het volgende is vermeld. 
         
           “ In juli 2020 hebben wij bovenstaand voertuig van jou ingeruild. De Alpina is kort daarna verkocht en de nieuwe eigenaar melde zich vrij snel na de aanschaf bij ons met de volgende klacht: onregelmatig bromgeluid en onbalans in de aandrijflijn. 
         
         
           Dit euvel doet zich voor bij een warme motor en ongeveer 100 km/per uur. Wij hebben het voertuig sindsdien staan, helaas is de oorzaak nog niet gevonden. Wij hebben continue contact met de nieuwe eigenaar en ook hij is op onderzoek gegaan wat het zou kunnen zijn. Hij heeft hiervoor vele telefoontjes gepleegd met BMW specialisten/dealers in den lande. Op die manier is ontdekt dat deze auto al een jaar met dit probleem kampt en dat oplossing tot op heden niet gevonden is.”  
         
         Benerink stelt dat [gedaagde] bij de verkoop van de BMW Alpina mede had moeten delen dat er problemen met de auto waren en stelt [gedaagde] aansprakelijk voor de door haar geleden schade. 
       
     
     
       2.6. 
       Nadat partijen over en weer hebben gecorrespondeerd over de kwestie heeft Benerink DEKRA Automotive gevraagd de BMW Alpina te inspecteren. Deze inspectie heeft plaatsgevonden op 8 december 2020 en namens [gedaagde] waren zijn partner en een kennis aanwezig. De deskundige komt naar aanleiding van het gedane onderzoek tot de volgende conclusie: 
       
       
         
           ‘(…) 
         
         
           5. Oorzaak / Conclusie 
         
         
           Naar aanleiding van onze bevindingen aan bovengenoemd voertuig en de ons beschikbare informatie hebben wij als volgt geconcludeerd. 
         
         
           Dergelijke klachten in een voertuig opsporen is een moeilijk en langdurend proces, zeker aangezien sommige zaken niet in de lijn der verwachting liggen en er diverse stappen vereist zijn om tot de uiteindelijke oplossing te komen. Het voertuig functioneert op dit moment weer naar behoren. 
         
         
           Het is voor ons niet langer controleerbaar of de werkzaamheden/vervangingen aan de aandrijflijn van het voertuig allemaal noodzakelijk waren. (…) 
         
         
           Uit ontvangen informatie kunnen wij opmaken dat de heer [gedaagde] het bovengenoemde voertuig in mei 2019 heeft aangeboden bij SPBA met de klacht dat er sprake was van een onregelmatig geluid in het voertuig. Uit verdere stukken blijkt dat er in juli 2019 reeds een slingering van de krukas werd geconstateerd door SPBA, dit werd geconstateerd nadat SPBA de volledige distributie had vervangen. Tevens blijkt er reeds overeenkomstige klachten werden geconstateerd (slingering van de krukas en een bijgeluid) voordat het voertuig bij Autobedrijf Benerink werd ingeruild. 
         
         
           Uit uitvoerige diagnose bleek dat er een gripschijf van de oliepomp ontbrak. De ontbrekende gripschijf kan niet, zonder dat er demontage plaatsvindt, verdwijnen, de ring is in gemonteerde toestand opgesloten door delen welke niet onderling bewegen. De gripschijf moet op enig moment tijdens werkzaamheden aan de distributie van het voertuig zijn weggevallen en werd niet teruggeplaatst bij montage, met een slingering van de krukas(poelie) tot gevolg.  
         
         
           (…)’  
         
       
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1. 
       Benerink vordert primair een verklaring voor recht dat (1) er sprake is van non-conformiteit inzake de BMW Alpina, (2) [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hem en/of (3) dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door Benerink geleden en nog te lijden schade en kosten. Subsidiair vordert Benerink een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld en [gedaagde] uit hoofde daarvan aansprakelijk is voor de door Benerink geleden en nog te lijden schade. Verder vordert Benerink, zowel primair als subsidiair, dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van € 14.627,11 vanwege door Benerink gemaakte kosten en geleden schade, betaling van de kosten die Benerink heeft gemaakt voor het inschakelen van een deskundige van € 719,95, en € 3.000,00 aan schade/inkomstenderving en buitengerechtelijke incassokosten.  
     
     
       3.2. 
       Benerink legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat de door [gedaagde] aan hem verkochte BMW Alpina niet voldoet aan de overeenkomst, zodat sprake is van een non-conforme auto. [gedaagde] was hiervan op de hoogte, maar heeft nagelaten dit aan Benerink mede te delen. [gedaagde] is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en gehouden om de schade die Benerink als gevolg daarvan leidt te vergoeden. Aan zijn subsidiaire vordering legt Benerink ten grondslag dat [gedaagde] wist van de gebreken aan de BMW Alpina maar deze (bewust) voor Benerink heeft achtergehouden. Dit levert een onrechtmatige daad op die [gedaagde] kan worden toegerekend. [gedaagde] is gehouden de schade die Benerink als gevolg daarvan leidt te vergoeden.  
     
   
   
     
       4 Het verweer en de tegenvordering 
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan – samengevat – dat hij bij de verkoop van de BMW Alpina open is geweest over de (onderhouds)historie van de auto en betwist dat hij wist dat de motor niet regelmatig liep. Een mededelingsplicht heeft hij dan ook niet geschonden. Bovendien heeft Benerink zelf bij de koop onvoldoende onderzoek verricht naar eventuele gebreken en gaat de onderzoeksplicht van Benerink als professioneel boven de mededelingsplicht van [gedaagde] als particulier. Verder voert [gedaagde] aan dat Benerink niet tijdig na het ontdekken van het gebrek heeft geklaagd en daardoor zijn recht daartoe heeft verloren. Ook heeft Benerink hem niet in gebreke gesteld en is hem geen mogelijkheid geboden om de gebreken te herstellen. Tot slot betwist [gedaagde] de hoogte van de door Benerink gevorderde schade, omdat veel van de door Benerink opgevoerde schadeposten geen verband houden met het geconstateerde gebrek.  
     
     
       4.2. 
       
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering een verklaring voor recht dat er sprake is van non-conformiteit ter zake de koop van de BMW M3 en Benerink te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Hij legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat Benerink tot tweemaal toe verkeerde kilometerstanden heeft doorgegeven aan de RDW, dat niet het juiste bedrag aan BPM is betaald en dat de BMW M3 niet het vereiste onderhoud heeft gehad waardoor de fabrieksgarantie is komen te vervallen. De BMW M3 voldoet daardoor niet aan de verwachtingen die [gedaagde] daarvan  mocht hebben en is non-conform. Het gevolg hiervan is dat de BMW M3 in waarde is verminderd en [gedaagde] dus schade leidt.  
     
     
       4.3. 
       Benerink betwist de tegenvordering. Voor zover van belang zal daar bij de beoordeling op worden ingegaan.  
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       
         Non-conformiteit 
       
     
     
     
       5.1. 
       Benerink legt aan zijn vordering ten grondslag dat de BMW Alpina die [gedaagde] aan hem heeft verkocht non-conform is en niet voldoet aan de verwachtingen die hij daarvan mocht hebben.   
     
     
       5.2. 
       
         Op grond van artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Bij een gebruikte auto mag de koper verder verwachten dat de auto in een staat is die bij de ouderdom, het aantal gereden kilometers en de onderhoudstoestand past. Daarmee is niet gegeven dat de koper geen rekening hoeft te houden met reparaties. Dat betreft echter niet ernstige of uitzonderlijke gebreken die zich binnen relatief korte tijd voordoen, in aanmerking genomen het na de koop gereden aantal kilometers, en niet passen bij de kenmerken van de auto, waaronder de ouderdom, de kilometerstand en de onderhoudshistorie. Met inachtneming van deze uitgangspunten oordeelt de kantonrechter dat een koper van een auto van het bedrag van de BMW Alpina, mede gezien de kwaliteit, ouderdom en het beperkte aantal kilometers op de teller mag verwachten dat de motor regelmatig loopt en niet gaat trillen als er gedurende enige tijd harder dan 100 km/u wordt gereden. Er is daarom sprake van non-conformiteit. 
         
           Mededelings- / onderzoeksplicht 
         
       
     
     
       5.3. 
       
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat, mocht er al sprake zijn van non-conformiteit, Benerink daar geen beroep op kan doen, omdat Benerink onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de staat van de BMW Alpina. Benerink verwijt [gedaagde] op zijn beurt dat [gedaagde] op de hoogte was van de problemen en die aan Benerink mede had moeten delen. De kantonrechter oordeelt echter dat er van het schenden van onderzoeks- dan wel mededelingsplichten in dit geval geen sprake is en overweegt daartoe als volgt. 
     
     
       5.4. 
       In de verhouding tussen [gedaagde] als consument en Benerink als professional rust er op Benerink een verzwaarde onderzoeksplicht. Door Benerink is echter aangevoerd dat het gebrek niet op eenvoudige wijze was vast te stellen, omdat de problemen zich pas voor deden wanneer er gedurende ongeveer een uur harder dan 100 km/m per uur met de auto werd gereden. Het kan Benerink daardoor, naar het oordeel van de kantonrechter, niet worden verweten dat hij het gebrek niet bij het sluiten van de koop heeft opgemerkt. De onderzoeksplicht van een koper, ook al is dat in dit geval een professional, gaat niet zover dat Benerink voorafgaande aan de koop minimaal een uur op een snelheid van 100 km/u met de auto had moeten gaan rijden.  
     
     
       5.5. 
       Verder geldt in de verhouding tussen de onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht van de verkoper dat als de verkoper weet van bepaalde gebreken, hij die mede moet delen aan de koper. Volgens Benerink was [gedaagde] op de hoogte van de gebreken en blijkt dat uit correspondentie tussen [gedaagde] en de garage waar in 2019 reparatiewerkzaamheden aan de BMW Alpina zijn verricht (SPBA) en uit correspondentie tussen [gedaagde] en Autohuis Meppel. De kantonrechter volgt Benerink hierin echter niet. De correspondentie met SPBA heeft grotendeels plaatsgevonden in de periode dat de BMW Alpina wegens een onregelmatig geluid bij SPBA stond. In de periode tussen mei en december 2019 zijn er door SPBA diverse reparaties verricht om dit probleem te verhelpen. Dat de motor in 2019 onregelmatig liep staat dus vast, maar uit de correspondentie blijkt niet dat die problemen er nog waren toen SPBA de reparatiewerkzaamheden eind 2019 had afgerond.  
       
     
     
       5.6. 
       Die conclusie kan evenmin worden getrokken uit de correspondentie met Autohuis Meppel. De e-mail die [gedaagde] aan Autohuis Meppel heeft gestuurd dateert van 27 augustus 2019 en is dus verstuurd in de periode dat de BMW Alpina nog bij SPBA stond. Aangezien er na het sturen van die e-mail door SPBA nog werkzaamheden zijn uitgevoerd, kan uit die e-mail niet de conclusie worden getrokken dat er in 2020 nog steeds problemen waren en [gedaagde] daarvan op de hoogte was. Dit laatste blijkt tot slot ook niet uit de aansprakelijkheidstelling die [gedaagde] op 29 mei 2020 aan SPBA heeft gestuurd. In die aansprakelijkheidstelling wordt vermeld dat Dusseldorp Oostzaan heeft geconstateerd dat ter hoogte van de valvetronic stelmotor valse lucht lekkage optreedt en de motor daardoor onregelmatig kan gaan lopen. Allereerst blijkt uit de formulering – er wordt gesproken over  kan  onregelmatig gaan lopen- niet dat de motor op dat moment daadwerkelijk onregelmatig liep. Daarnaast is uit het door Benerink gedane onderzoek gebleken dat de door de nieuwe koper gemelde gebreken werden veroorzaakt door het ontbreken van een gripschijf en niet door het lekken van valse lucht bij de valvetronic stelmotor. 
       
       
         
           Klachtplicht 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       
        [gedaagde] voert verder aan dat Benerink geen beroep kan doen op non-conformiteit, omdat hij te laat bij [gedaagde] heeft geklaagd over gebreken aan de BMW Alpina. Dit verweer slaagt.  
       
     
     
       5.8. 
       In artikel 7:23 BW is bepaald dat een koper geen beroep meer kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden. 
       
     
     
       5.9. 
       Zoals reeds overwogen ten aanzien van de onderzoeks- en mededelingsplicht is niet gebleken dat [gedaagde] wist dat de motor een onregelmatig geluid maakte en heeft nagelaten om dat aan Benerink mede te delen. Dit betekent dat Benerink had moeten klagen binnen bekwame tijd nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Dit heeft hij naar het oordeel van de kantonrechter niet gedaan. 
       
     
     
       5.10. 
       Door Benerink is gesteld dat hij de BMW Alpina op of omstreeks 3 juli 2020 heeft doorverkocht aan een derde en dat die derde zich binnen een week na de verkoop bij Benerink melde met problemen. Wanneer een koper echter een gebrek vermoedt, maar nader onderzoek moet doen om duidelijkheid te krijgen, dan wordt hem daarvoor óók een termijn gegund en mag de koper in beginsel de uitkomst van dat onderzoek afwachten tenzij met het onderzoek langere tijd is gemoeid. In dat laatste geval zal de koper de verkoper in ieder geval onverwijld mededeling moeten doen van het onderzoek en aan moeten geven hoelang het onderzoek zal duren. Na uitkomst onderzoek moet koper klagen binnen bekwame tijd na het moment waarop hij de non-conformiteit redelijkerwijs had behoren te ontdekken. 
       
     
     
       5.11. 
       Hoewel Benerink half juli wellicht niet wist wat de oorzaak van de problemen was, wist hij vanaf dat moment wel dat de BMW Alpina niet aan de overeenkomst beantwoorde. Ondanks die wetenschap heeft hij daarover geen contact opgenomen met [gedaagde] . Op of omstreeks 5 augustus 2020 heeft Benerink weliswaar telefonisch contact opgenomen met [gedaagde] en [gedaagde] gevraagd of hij iets wist van een onregelmatig geluid van de motor, maar dat kan niet worden gekwalificeerd als het ‘binnen bekwame tijd in kennis stellen van de verkoper’ zoals voorgeschreven in 7:23 BW.  
       
     
     
       5.12. 
       Vervolgens is Benerink verder onderzoek gaan doen en heeft hij [gedaagde] pas op 22 september 2020 bericht dat de BMW Alpina gebreken vertoonde en dat [gedaagde] hem daarop had moeten wijzen. De kantonrechter oordeelt dat Benerink, door pas op 22 september 2020 te klagen, te laat heeft geklaagd en daardoor zijn recht om aanspraak te maken op schadevergoeding heeft verspeeld. Hierbij is van belang dat Benerink al vanaf half juli 2020 wist dat er problemen waren met de auto, hij vanaf dat moment herstelwerkzaamheden is gaan verrichten en partijen in de tussentijd veelvuldig contact hebben gehad over andere zaken waarbij Benerink heeft nagelaten om [gedaagde] te informeren over de eventuele non-conformiteit van de BMW Alpina. Ook is van belang dat [gedaagde] , doordat er pas laat is geklaagd, in zijn belangen is geschaad en opeens werd geconfronteerd met een hoge kostenpost. [gedaagde] heeft de problemen niet zelf kunnen constateren, is niet betrokken geweest bij het vinden van de oorzaak van de problemen en heeft daardoor ook niet kunnen voorkomen dat de kosten zo hoog zijn opgelopen. 
       
       
         
           Geen Onrechtmatige daad 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Benerink heeft aan zijn vorderingen ook de onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW ten grondslag gelegd. De feitelijke onderbouwing is gelijk aan de vordering op grond van non-conformiteit. 
       
     
     
       5.14. 
       
        [gedaagde] betwist dat er sprake is van een onrechtmatige daad, omdat aan het geschil tussen partijen een koopovereenkomst ten grondslag ligt. Er kan daardoor volgens [gedaagde] alleen sprake zijn van wanprestatie en daarnaast niet ook van onrechtmatige daad.   
       
     
     
       5.15. 
       De kantonrechter stelt vast dat de omstandigheid dat er sprake is van een contractuele relatie tussen Benerink en [gedaagde] niet uitsluit dat sprake is van een onrechtmatige daad. Er is echter pas aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad indien onafhankelijk van het schenden van de verbintenis uit overeenkomst sprake is van onrechtmatig handelen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Benerink onvoldoende gesteld om een onrechtmatige daad van [gedaagde] aan te nemen. Daarbij geldt dat naar het oordeel van de kantonrechter niet is gebleken dat [gedaagde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Benerink heeft niet, althans onvoldoende, uitgelegd waarom de non-conformiteit van de BMW Alpina samenhangt met onrechtmatig handelen door [gedaagde] . Daar komt bij dat de omstandigheid dat Benerink zijn klachtplicht heeft geschonden, in de weg staat aan het toekennen van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad die op diezelfde feiten is gestoeld als de non-conformiteitsvordering. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Op basis van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering van Benerink moeten worden afgewezen. Als gevolg hiervan zullen de door hem ingestelde nevenvorderingen die zien op betaling van buitengerechtelijke incassokosten, de kosten voor het inschakelen van een deskundige en wettelijke rente ook worden afgewezen.  
     
     
       5.17. 
       
         De proceskosten komen voor rekening van Benerink, omdat hij ongelijk krijgt.  
         
           de tegenvordering 
         
       
     
     
       5.18. 
       
        [gedaagde] heeft aan zijn tegenvordering ten grondslag gelegd dat ook de BMW M3 die hij van Benerink heeft gekocht niet voldoet aan de verwachtingen die hij daarvan mocht hebben en non-conform is. Volgens [gedaagde] heeft Benerink tot tweemaal toe verkeerde kilometerstanden aan de RDW doorgegeven, is er te weinig BPM betaald en is er onvoldoende onderhoud aan de BMW M3 uitgevoerd waardoor de fabrieksgarantie is komen te vervallen. Het gevolg hiervan is volgens [gedaagde] dat de BMW M3 veel waarde heeft verloren.  
     
     
       5.19. 
       Benerink erkent dat er verkeerde kilometerstanden zijn doorgegeven aan de RDW. Dit heeft hij echter hersteld en voor potentiële kopers is ook niet meer zichtbaar dat er eerder verkeerde meterstanden zijn doorgegeven. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft Benerink een rapport van Carfax dd. 23 november 2021 overgelegd waaruit blijkt dat de tellerstanden niet langer als ‘onlogisch’ worden aangemerkt. Benerink betwist daarom dat de waarde van de auto als gevolg van het verkeerd doorgeven van de kilometerstanden is verminderd. [gedaagde] heeft het verweer van Benerink op dit punt onvoldoende weerlegd, waardoor de kantonrechter het er voor houdt dat de verkeerd doorgegeven meterstanden niet leiden tot non-conformiteit van de BMW M3.  
     
     
       5.20. 
       Ten aanzien BPM stelt [gedaagde] dat de door Benerink gedane BPM-aangifte in strijd is met de geldende wetgeving waardoor er te weinig BPM is betaald. Als gevolg hiervan heeft de auto een lagere marktwaarde, doordat potentiële kopers afgeschrikt worden door het vermoeden van BPM-fraude of een schadeverleden. Benerink betwist dat er te weinig BPM is betaald. Wat hier ook van zij, de kantonrechter volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt dat de BMW M3 als gevolg van een eventuele verkeerde BPM-aangifte in waarde is gedaald. Potentiële kopers kunnen weliswaar afgeschrikt worden door het vermoeden dat er sprake is van BPM-fraude of een schadeverleden, maar dat is dan slechts een vermoeden. Alleen een vermoeden doet de waarde van een auto niet dalen, daarvoor zijn meer concretere omstandigheden verreist. Ook dit betoog van [gedaagde] slaagt daarom niet.  
     
     
       5.21. 
       Tot slot stelt [gedaagde] dat de BMW M3 non-conform is, omdat de auto onvoldoende onderhoud heeft gehad en de fabrieksgarantie daardoor is komen te vervallen. Volgens Benerink was de fabrieksgarantie op het moment dat [gedaagde] de BMW M3 kocht echter al verlopen, omdat BMW op de aankoop van een nieuwe auto’s slechts een garantie van drie jaar geeft. Aangezien de datum van eerste toelating van de BMW M3 7 februari 2017 was en [gedaagde] de auto pas op 18 juni 2020 heeft verkocht, was die termijn van drie jaar reeds verstreken.  
     
     
       5.22. 
       Een professionele koper moet een consument bij het sluiten van de koop informeren over alle essentiële kenmerken van de zaak. Eén van die essentiële kenmerken is het wel of niet hebben van garantie op de zaak. Op de factuur die [gedaagde] van Benerink heeft ontvangen staat expliciet vermeld dat de BMW M3 is geleverd met fabrieksgarantie. Op basis daarvan mocht [gedaagde] er dan ook op vertrouwen dat BMW M3 geleverd zou worden met fabrieksgarantie. Dat dit achteraf niet het geval blijkt te zijn, maakt dat [gedaagde] niet geleverd heeft gekregen wat hij op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst mocht verwachten. De door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht dat de BMW M3 non-conform is zal dan ook worden toegewezen. Aangezien eventuele schade als gevolg van deze non-conformiteit zich pas voordoet op het moment dat [gedaagde] een beroep doet op de garantie en niet duidelijk is in hoeverre het ontbreken van de fabrieksgarantie de waarde van de auto verminderd, zal de gegrondheid en de hoogte van de schade in een schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld.  
     
     
       5.23. 
       De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [gedaagde] zal toewijzen. 
     
     
       5.24. 
       De proceskosten komen voor rekening van Benerink, omdat hij grotendeels ongelijk krijgt.  
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         de vordering 
       
     
     
     
       6.1. 
       wijst de vordering af; 
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Benerink tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 1.119,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] .  
     
     
       6.3. 
       
         verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
         
           de tegenvordering 
         
       
       
     
     
       6.4. 
       verklaart voor recht dat er sprake is van non-conformiteit ter zake de levering van de BMW M3; 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt Benerink tot betaling van een schadevergoeding aan [gedaagde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt Benerink tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [gedaagde] worden vastgesteld op een bedrag van € 498,00 aan salaris van de gemachtigde van [gedaagde] ;  
     
     
       6.7. 
       
         verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
         Dit vonnis is gewezen door mr. W.S.J. Thijs en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
       
       
         De griffier		De kantonrechter 
       
     
   
   
      ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, zie r.o. 3.3.3.  
   
   
      ECLI:NL:HR:2017:2902, rechtsoverweging 3.3.2 en Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, rechtsoverweging 3.8