ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:3733

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:3733 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 26-05-2015 / 200.141.787-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-05-26

Zaaknummer: 200.141.787-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:3733

---

Vraag of sprake is van verzuim ter zake van de afnameplicht van een woning door koper en verschuldigdheid van de daaraan verbonden boete. Hof oordeelt dat de stellingen van eiser – die zelf verstek heeft laten gaan bij de notaris – dat oordeel niet kunnen dragen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.141.781/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/341676 / HL ZA 13-102) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 26 mei 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellant 1], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       
         2. [appellant 2], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  [appellanten] ,  
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. S.M. van de Weijer, kantoorhoudend te Duivendrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van  26 juni 2013 en 27 november 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 januari 2014, 
       - de memorie van grieven (met productie), 
       - de memorie van antwoord. 
       
         
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben [appellanten]  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Bij de dagvaarding in eerste aanleg ontbreekt de productie. Het hof gaat uit van de door de rechtbank geciteerde inhoud daarvan en hetgeen partijen daaromtrent onweersproken hebben gesteld. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellanten] luidt: 
          " Appellante verzoekt het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat haar vorderingen worden toegewezen. " 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis 27 november 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die (ook) in hoger beroep vaststaan, luiden: 
       
       
         3.1.1 
         
          [appellanten] hebben op 3 november 2010 de woning van [appellanten] aan de [adres] te [woonplaats] (de woning) voor € 550.000,- aan [geïntimeerde] verkocht, met als datum van levering 31 december 2011 of zoveel eerder als partijen overeenkomen.  
         
       
       
         3.1.2 
         Op de koopsom zou een courtage van € 12.000,- in mindering gebracht worden. 
         
       
       
         3.1.3 
         In artikel 12 van de overeenkomst is een boetebeding opgenomen, waarin is bepaald dat indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting(en), deze partij in verzuim is en aan de wederpartij voor elk sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopsom.  
         
       
       
         3.1.4 
         Van de overeenkomst maakt een aanhangsel deel uit waarin, voor zover van belang, het volgende is bepaald. 
         
         
           
             "Deze overeenkomst is gesloten om verkoper en zijn geldverstrekker (Nationale Nederlanden) zekerheid te geven omtrent de opbrengst van deze woning met garage, zodat een totaalsanering van de financiering van [appellanten] mogelijk is. 
           
           
             
              [geïntimeerde] garandeert een opbrengst van € 550.000,-. Op de € 550.000,- wordt direct aangehechte declaratie in mindering gebracht, zodat een netto-opbrengst resteert van € 538.000,-. Dit bedrag wordt verhoogd met rente vanaf het moment dat dhr. en mevr. [appellanten] de woning leeg en geheel ontruimd ter beschikking hebben gesteld aan [geïntimeerde] (in principe per 01-12-2010).  (…)  
           
             De lening blijft staan ten name van [appellanten]  (…).  Om de liquiditeit van [appellanten] niet te belasten, zal [geïntimeerde] de rente aan Nationale Nederlanden betalen. [geïntimeerde] zal ook betalen de kosten van gas, water en elektra (vanaf het moment leeg opleveren).  (…)  
           
             
              [geïntimeerde] BV heeft het recht om de woning aan derden ter beschikking te stellen. De netto baten daarvan worden verrekend met de netto rente.  
           
           
             1ndien de woning door [geïntimeerde] aan derden verkocht wordt zal [appellanten] het eventuele verlies aan [geïntimeerde] vergoeden.  (…)  
           
             Indien de woning op 1 december 2011 nog niet verkocht is, is [geïntimeerde] verplicht de woning per 31 december 2011 juridisch af te nemen en volledig te betalen.  
           
           
             
              [geïntimeerde] is gerechtigd tijdig een koper te zoeken. [geïntimeerde] beslist aan wie er op welke condities verkocht wordt.  (. . .)  De heer en mevrouw [appellanten] sr. verlenen bij deze onherroepelijk volmacht aan [geïntimeerde], om als schriftelijk gevolmachtigde voorlopige koopcontract(en) te tekenen en notarieel te leveren.  (…) 
         
         
       
       
         3.1.5 
         
          [appellanten] hebben [geïntimeerde] op 7 september 2012 in gebreke gesteld omdat zij de woning niet (tijdig) heeft afgenomen.  
         
       
       
         3.1.6 
         In een aan [appellanten] toegezonden ‘sleutelverklaring’, is het volgende opgenomen. 
         
         
           “ In aanmerking nemende  
           
             (…) 
           
         
         -  in de koopakte is onder meer bepaald, dat de afgifte (feitelijke levering) aan koper van de woning vrij van huur en andere gebruiksrechten en ongevorderd plaats vindt op de dag dat de notariële akte van levering van het verkochte wordt verleden, welk verlijden plaats vindt gelijktijdig met de betaling door koper van de koopprijs en het verder door koper op grond van de koopakte verschuldigde; 
         
           koper wenst, hoewel hij de koopprijs en het verder op grond van de koopakte verschuldigde nog niet heeft voldaan, reeds in het bezit te worden gesteld van de heden leegstaande woning en verkoper is bereid hem dat bezit te verschaffen, mits met inachtneming van het hierna bepaalde; 
         
         
         
           
             komen overeen 
             : 
           
         
         
         
           
             a. de feitelijke levering van de woning aan koper heeft heden plaats gehad; koper heeft de sleutels van de woning en de garage ontvangen en verklaart dat de woning en het verkochte beantwoorden aan de koopakte, zodat verkoper jegens koper tot geen andere verplichting meer gehouden is dan de juridische levering van het verkochte. Voorzover er met betrekking tot de overeenkomst van verkoop en koop nog ontbindende voorwaarde(n) van kracht mochten zijn doen partijen uitdrukkelijk afstand van het recht die ontbindende voorwaarde(n) in te roepen. 
           
           
             b. De lasten van het verkochte, waaronder zijn begrepen de hypotheeklasten over EUR 550.000,00, zijn vanaf heden voor rekening van koper en vanaf heden het risico van het verkochte met uitzondering van het verzekeringsrisico. Verkoper dient het verkochte vanaf heden te verzekeren.  
           
           
             c. Koper verplicht zich tot betaling van de koopprijs en al het door hem op grond van de koopakte en deze akte verschuldigde en tot de ondertekening door hem van de notariële akte van levering van het verkochte op het nader door de in de koopakte genoemde notaris aan hem mede te delen tijdstip, namelijk zodra er een eindkoper gevonden is. 
           
           
             d. Het is koper uitdrukkelijk toegestaan de woning in gebruik te (doen) nemen door derden, de gedaante en de indeling van de woning te veranderen en overige verbouwingen te plegen. Alle werkzaamheden/voorzieningen door de koper vóór die dag eventueel aan en/of in de woning verricht c.q. aangebracht, zijn voor rekening en risico van koper. 
           
           
             Het is koper toegestaan sloten te veranderen, de sleutels te dupliceren of deze aan derden af te staan. 
           
           
             (…) ” 
         
         
       
       
         3.1.7 
         Op 5 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] de woning afgenomen.  
         
       
       
         3.1.8 
         In een e-mail van 24 mei 2013 heeft notaris [notaris] het volgende aan  [geïntimeerde] geschreven over de woning. 
         
         
           
             “u was in december 2011 voornemens om de [adres] van verkoper, zijnde de heer [appellanten] af te nemen. 
           
           
             De verkoper de heer [appellanten] heeft toen een volmacht en een toestemmingsverklaring, welke ondertekend diende te worden door zijn echtgenote ontvangen. 
           
           
             Hij en zijn echtgenote waren toen niet bereid deze volmacht cq verklaring te tekenen omdat ze een probleem hadden met de verbouwing die reeds voor uw rekening had plaatsgevonden.  
           
         
         
         
           
             Daarom is er toen een bepaling opgenomen in het concept van de akte waarin u verklaart dat de verbouwing reeds voor uw risico en verantwoording heeft plaatsgevonden. 
           
           
             Ook toen waren ze niet bereid een volmacht (dus de akte) te tekenen. Ik heb hier nooit een volmacht ontvangen. 
           
         
         
         
           
             U was van plan het huis door te leveren aan een derde. 
           
         
         
         
           
             Deze derde persoon (de uiteindelijke afnemer) wilde alleen afnemen indien de levering zou plaatsvinden voor 1 januari 2012. Dit in verband met de regeling dat overdrachten die voor 1 januari 2012 (dus in het jaar 2011) waren [ge]passeerd de mogelijkheid hadden een beroep te doen op de vrijstelling van de overdrachtsbelasting voor een termijn van 12 maanden (de uiteindelijke koper had de de mogelijkheid om 12 maanden en dus niet 6 maanden naar een nieuwe koper te zoeken). Voor de financiering van de aankoop door deze derde liep er een financieringsaanvraag bij de bank. Omdat de bank een aantal dagen nodig had om alles op te stellen diende de volmacht van verkoper uiterlijk die woensdag 28 december bij ons binnen te zijn zodat de financieel adviseur duidelijkheid kon geven aan de bank. Dat is niet gebeurd en de overdracht kon dus niet plaatsvinden. We hebben nooit een volmacht gehad van verkoper in 2011. ” 
         
         
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
     
     
       4.1 
       
        [appellanten] hebben gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 43.350,-, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. De gevorderde hoofdsom betreft een boete van € 31.350,- (3 pro mille over € 550.000,- per dag gedurende 19 dagen) en restitutie van € 12.000,- aan betaalde courtage. De rechtbank heeft die vordering integraal afgewezen, onder veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. 
       
     
   
   
     
       5 Het hoger beroep tegen het vonnis van 26 juni 2013 
     
     
       5.1 
       Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van 26 juni 2013, zal het hoger beroep tegen dat vonnis worden verworpen. 
       
     
   
   
     
       6 Grief I 
     
     
       6.1 
       
         De eerste grief heeft betrekking op de boete. De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] in schuldeisersverzuim hebben verkeerd door niet de noodzakelijke medewerking aan de levering te verlenen. Daartegen richt zich de grief. De onderbouwing van de grief komt erop neer dat [appellanten] van de notaris hebben begrepen dat [geïntimeerde] niet over de middelen beschikte om de koopsom voorafgaand aan de levering in december 2011 op de derdenrekening van zijn kantoor te storten, en dat zij dat probleem wilde oplossen door – na levering aan haar – de koopsom pas te betalen als zij zelf een koper had gevonden. Volgens [appellanten] is dat in de sleutelverklaring uitgewerkt. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat onder die omstandigheden van hen onmogelijk kon worden verlangd dat zij in december 2011 de eigendom van de woning aan [geïntimeerde] zouden overdragen.  
         Het hof overweegt als volgt. 
       
       
     
     
       6.2 
       Tussen partijen staat vast dat de woning door [geïntimeerde] in november 2010 is gekocht met de afspraak dat de levering ruim een jaar later zou plaatsvinden. In de tussentijd is de woning overeenkomstig de gemaakte afspraken leeg en ontruimd aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld met het oog op door die partij uit te voeren verbouwingen en doorverkoop aan een derde partij. In het aanhangsel bij de overeenkomst is in die gang van zaken voorzien. Ter uitvoering van deze afspraak is de woning (met uitzondering van de garage) in februari 2011 leeg en ontruimd  aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld. [geïntimeerde] heeft vervolgens daadwerkelijk diverse verbouwingen uitgevoerd. Het ligt dan ook niet voor de hand dat de ongedateerde sleutelverklaring waar [appellanten] zich op beroepen, en die ziet op de feitelijke terbeschikkingstelling van de woning, betrekking heeft op de situatie die zich pas eind 2011, kort voor de beoogde juridische levering heeft voorgedaan. Bovendien miskennen [appellanten] dat in die verklaring niet slechts onderscheid wordt gemaakt tussen juridische levering en afgifte (feitelijke levering), maar dat daarin ook als uitgangspunt is vermeld dat de juridische levering gelijktijdig plaatsvindt met de betaling door de koper van de koopprijs en het verder door koper op grond van de koopakte verschuldigde. Onbegrijpelijk is daarom de suggestie van [appellanten] dat deze sleutelverklaring is opgesteld met de bedoeling om in december 2011 tot  juridische  levering over te gaan, waarbij de koopprijs pas betaald zou worden als [geïntimeerde] een koper zou hebben gevonden.  
       
     
     
       6.3 
       Indien juist is dat een medewerker van het notariskantoor [appellanten] in december 2011 heeft meegedeeld dat geen betaling bij het transport van de woning zou kunnen plaatsvinden omdat [geïntimeerde] op dat moment niet over gelden beschikte, dan volstaat ook dat niet ter onderbouwing van de grief. De notaris heeft immers in de hiervoor geciteerde schriftelijke verklaring meegedeeld dat [appellanten] niet bereid waren de volmacht te tekenen omdat zij een probleem hadden met de verbouwing die [geïntimeerde] had uitgevoerd - ook niet als [geïntimeerde] zou verklaren dat die verbouwing voor haar risico en verantwoording heeft plaatsgevonden. Het was de bedoeling, aldus de notaris, dat het huis zou worden doorgeleverd aan een derde. Voor de financiering van de koopprijs door die partij was nodig dat de woning voor 1 januari 2012 zou worden geleverd. Dat betekende dat de volmacht van [appellanten] uiterlijk op 28 december 2011 beschikbaar diende te zijn. Omdat dat niet gebeurde, kon de woning niet worden gefinancierd en kon de overdracht niet plaatsvinden. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de notaris er inderdaad vanuit ging dat [geïntimeerde] niet over de koopsom beschikte, maar ook dat diens koper deze zou inbrengen. Het is in dat geval denkbaar dat de notaris de mededeling heeft gedaan waar [appellanten] zich op beroepen. Gegeven echter de beoogde doorlevering aan (en betaling door) een derde, konden zij daar niet uit afleiden dat de levering mogelijk zou plaatsvinden zonder dat de koopprijs door de notaris zou zijn ontvangen. Gelet op wat de notaris over hun eigen stellingname heeft verklaard, zou het juist eerder een bevestiging zijn geweest van het feit dat de koop werd geblokkeerd doordat zij zelf niet (tijdig) een volmacht aan de notaris afgaven  ten behoeve van zowel de levering alsook (met name) de inning van de door de derde verschuldigde koopsom. Indien de door [appellanten] bedoelde mededeling op 29 december 2011 is gedaan ([appellanten] hebben de notaris toen laten weten dat zij alsnog aan het passeren van de leveringsakte wilden meewerken), was de uitvoering van de door [geïntimeerde] voorgestane betalingsconstructie door de houding van [appellanten] zelf blijvend onmogelijk geworden, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.6. van het vonnis van 27 november 2013 onbestreden heeft overwogen. 
       
     
     
       6.4 
       Aan het voorgaande kan niet afdoen dat toestemming van de eerste hypotheekhouder (NN) heeft ontbroken ten aanzien van de tweede hypotheek die op drie panden is gevestigd, zoals [appellanten] ook aanbieden te bewijzen, nu dat in de risicosfeer van [appellanten] ligt. Aan bewijslevering komt het hof dus niet toe. 
       
     
   
   
     
       7 Grief II 
     
     
       7.1 
       De tweede grief heeft betrekking op de courtage en richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de in artikel 7:416 BW bedoelde toestemming blijkens het aanhangsel van het koopcontract is gegeven. [appellanten] wijzen erop dat [geïntimeerde] zowel de naar hem vernoemde makelaardij als hypotheekadvies heeft vertegenwoordigd, en voegt toe dat zij nooit toestemming zouden hebben gegeven als zij beseft zouden hebben dat [geïntimeerde] een aanzienlijk bedrag aan courtage voor zichzelf zou bedingen.  
       
     
     
       7.2 
       Naar het oordeel van het hof houdt het voorgaande juist in dat de vereiste toestemming wel is gegeven; [appellanten] hebben in het aanhangsel bij de overeenkomst tussen hen en [geïntimeerde] ingestemd met verrekening van de courtage. Bij gebrek aan nadere onderbouwing strandt op die constatering de grief. 
       
     
     
       7.3 
       Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dat in dit verband nog wordt gedaan, is naar het oordeel van het hof niet onderbouwd, zodat er geen grond is voor vernietiging van het bestreden vonnis van 27 november 2013. 
       
     
   
   
     
       8 Slotsom 
     
     
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis van 27 november 2013  moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
     
     
     
       
         
         
         
         
         
         
           
             
               - explootkosten 
             
             
               € 
             
             
               n.v.t. 
             
             
               
             
           
           
             
               - griffierecht 
             
             
               € 
             
             
               1.920,- 
             
             
               
             
           
           
             
               totaal verschotten 
             
             
               € 
             
             
               1.920,00 
             
             
               en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief IV 
             
           
           
             
               1 punt x € 1.631,-  
             
             
               € 
             
             
               1.631,-  te vermeerderen met nasalaris 
             
             
               
             
           
         
       
     
     
   
   
     
       9 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van 26 juni 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van  27 november 2013; 
       veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze 
       kosten aan de zijde van [geïntimeerde] vast op: 
     
     - € 1.631,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, 
     - € 1.920,- voor verschotten, 
     - € 131,- voor nasalaris van de advocaat, 
     - € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;  
     
     
       verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. H. de Hek en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 mei 2015.