ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:2764

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:2764 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-07-2013 / HD 200.124.041-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-07-02

Zaaknummer: HD 200.124.041-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:2764

---

Beroep op verrekening door een borg.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.124.041/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Norad B.V. , 
       gevestigd te[vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. P.M.G. Lardinois te Sittard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 13 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Sittard, gewezen vonnis van de kantonrechter van 27 februari 2013 tussen appellante – Norad – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  471740 rolnr. CV EXPL 12-1657) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geïntimeerde] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven met twee producties. 
       
     
     Norad heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de twee grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         4.1.1. 
         
           Bij dagvaarding van 30 maart 2012 heeft Norad [geïntimeerde] in rechte betrokken en gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Norad van een bedrag van € 24.243,04 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der volledige voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
           Aan deze vordering heeft Norad ten grondslag gelegd dat zij regelmatig zaken heeft gedaan met het installatiebedrijf [installatiebedrijf] B.V., handelend onder de naam “De Installateur”. Toen “De Installateur” in 2011financieel in zwaar weer verkeerde, heeft overleg tussen [geïntimeerde] en Norad plaats gevonden welk overleg er in heeft geresulteerd dat [geïntimeerde], bestuurder van “De Installateur”, zich tot een bedrag van € 50.000,00 persoonlijk garant heeft gesteld voor de leveringen van Norad aan “De Installateur” in de periode 5 oktober 2011 tot medio november 2011. In genoemde periode heeft Norad materialen ter waarde van € 40.108,03 aan “De Installateur” geleverd waarvan in totaal € 24.243,04 niet is voldaan. Het niet betaalde bedrag betreft zeven facturen in de periode 27 oktober 2011 t/m 11 november 2011. 
         
         
       
       
         4.1.2. 
         
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat “De Installateur” bij vonnis van 7 februari 2013 failliet is verklaard, dat het gevorderde bedrag niet is voldaan en zich primair beroepen op vernietiging van de garantstelling door zijn echtgenote als bedoeld in artikel 1:89 BW en subsidiair op verrekening van een bedrag van € 13.050,00, zijnde de waarde van door Norad op 2 februari 2012 uit het magazijn van “De Installateur”opgehaalde materialen. 
         
       
       
         4.1.3. 
         De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 februari 2013 het primaire verweer van [geïntimeerde] afgewezen, het beroep op verrekening toegewezen tot een bedrag van € 9.750,00 en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan Norad van een bedrag van € 14.493,04, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 maart 2012 tot aan de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde] is in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
     
     
       4.2. 
       Bij memorie van grieven, houdende twee grieven waarvan grief twee voorwaardelijk is ingesteld, heeft Norad geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover de vorderingen van Norad zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van Norad, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
       
     
     
       4.3. 
       Het hoger beroep van Norad is beperkt tot het door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegekende beroep op verrekening. 
       
       
         4.4.1. 
         Met grief 1 betoogt Norad dat [geïntimeerde] zich (als borg) in het geheel niet meer op verrekening kan beroepen. De waarde van de materialen die op 2 februari 2012 door Norad, met toestemming van “De Installateur” uit het magazijn van “De Installateur” zijn gehaald strekte in mindering op door “De Installateur” te betalen openstaande facturen van Norad, zodat, bij gebreke van een aanwijzing door “De Installateur” met welke vorderingen die waarde diende te worden verrekend, deze waarde, ingevolge 6:43 BW, al op 2 februari 2012 is verrekend met de oudste vorderingen die Norad op “De Installateur” had.   
         
       
       
         4.4.2. 
         
           Uit hetgeen Norad bij conclusie van repliek heeft aangevoerd begrijpt het hof dat Norad kennelijk heeft bedoeld te stellen dat verrekening heeft plaats gevonden met vorderingen van Norad op “De Installateur” uit 2010 en de eerste helft van 2011, derhalve openstaande facturen van voor de periode waarop de borgtocht betrekking heeft. 
           Bij conclusie van repliek heeft Norad het bestaan van haar vorderingen op “De Installateur”, waaronder vorderingen uit 2010 en 2011 onderbouwd met een overzicht van facturen, vervaldata en saldo’s. Het saldo op het overzicht is € 157.351,30.  
         
         
       
       
         4.4.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft het bestaan van de hiervoor bedoelde vorderingen van Norad op “De Installateur” niet betwist. [geïntimeerde] betwist dat de waarde van de opgehaalde materialen al op 2 februari 2012 is verrekend met de oudste vorderingen die Norad op “De Installateur” had. Hij stelt dat bij schrijven van zijn gemachtigde aan de gemachtigde van Norad op 23 februari 2012 en 24 mei 2012 een beroep op verrekening, 6:127 BW, is gedaan. 
         
       
       
         4.4.4. 
         
           Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] zich op het bestaan van een tegenvordering 
           beroept, namelijk de vordering van de “De Installateur” op Norad tot vergoeding van de in haar magazijn opgehaalde goederen. Het is dan aan [geïntimeerde] om het (nog) bestaan van die tegenvordering ten tijde van haar verrekeningberoep te bewijzen. Gezien hetgeen door Norad is aangevoerd, namelijk dat deze tegenvordering, omdat deze reeds op 2 februari 2012 met de oudste vorderingen van Norad op “De Installateur” is verrekend teniet is gegaan, is daartoe niet voldoende dat [geïntimeerde] zich beroept op brieven van latere datum van zijn gemachtigde, namelijk van 23 februari 2012 en 24 mei 2012, aan de gemachtigde van Norad waarbij, naar hij stelt, is aangegeven dat de totale waarde van de meegenomen goederen dient te worden verrekend met de oudst openstaande facturen uit de periode 27 oktober 2011 t/m 11 november 2011, waarop de borgstelling ziet. Met zo een verklaring komt immers nog niet vast te staan dat de tegenvordering op het moment van de verklaring nog bestond.  
         
         
       
       
         4.4.5. 
         Nu [geïntimeerde] het beroep op verrekening door Norad niet op enig andere wijze heeft betwist brengt het voorgaande mee dat de eerste grief slaagt en dat de tweede grief - aangevoerd onder, naar het hof begrijpt, de voorwaarde dat de eerste grief faalt - geen behandeling meer behoeft. 
         
       
       
         4.4.6. 
         
           Het hof zal het vonnis van de rechtbank omwille van de leesbaarheid van het dictum geheel vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan Norad van een bedrag van € 24.243,04, te vermeerderen met de eveneens gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg nu daartegen geen verweer is gevoerd. 
         
         
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 27 februari 2013; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om aan Norad te betalen een bedrag van € 24.243,04 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 maart 2012 tot de dag der voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Norad worden begroot op € 949,17 aan verschotten en op € 600, 00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 76,71 aan dagvaardingskosten, € 1.862,00 aan griffierecht en op € 894,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.