ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:4063

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:4063 Rechtbank Rotterdam , 09-05-2017 / C/10/524470 / KG ZA 17-351

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-05-09

Zaaknummer: C/10/524470 / KG ZA 17-351

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:4063

---

Kort geding. Geschil tussen familieleden. Artikel 3:226 BW.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team Handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/524470 / KG ZA 17-351 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 mei 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiser1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [eiser2] , 
       wonende te [woonplaats2] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. D. Vermaat te Barendrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde1] , 
     
       wonende te [woonplaats2] , 
       2.	 [gedaagde2] , 
       wonende te [woonplaats3] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. P.A. van Lange te Dordrecht. 
     
     
     
     
       Eisers in conventie, verweerders in reconventie, zullen hierna tezamen de [eisers] genoemd worden en afzonderlijk [eiser1] respectievelijk [eiser2] . Gedaagden in conventie, eisers in reconventie, zullen hierna tezamen en afzonderlijk worden aangeduid bij hun naam, [gedaagden] . 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaardingen van 20 en 21 april 2017, met producties 1 tot en met 5 
         
         
           de herstelexploten van 26 april 2017 
         
         
           productie 6 van de [eisers] 
         
         
           de eis in reconventie van [gedaagden] 
         
         
           producties 1 tot en met 7 van [gedaagden] 
         
         
           de mondelinge behandeling op 2 mei 2017 
         
         
           de pleitnota van de [eisers] 
         
         
           de pleitnota van [gedaagden] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       
         Ten slotte is vonnis bepaald. 
         
           2.	De feiten 
         
       
     
     
       2.1. 
       De [eisers] zijn de meerderjarige kinderen van [gedaagde1] en mevrouw [persoon1] en de kleinkinderen van mevrouw [persoon2] . [gedaagden] zijn twee van de vier zonen van [persoon2] . [persoon2] is thans 94 jaar. 
       
     
     
       2.2. 
       De [eisers] hebben bij notariële akte van 4 december 2008 de woning aan de [adres] (hierna: de Woning) gezamenlijk in eigendom geleverd gekregen van [persoon2] . In de akte is ten behoeve van [persoon2] een recht van gebruik en bewoning van de Woning opgenomen. Kennelijk sinds 2008 bewoont [persoon2] de Woning met de [eisers] , althans met (in elk geval) steeds [eiser2] . 
       
     
     
       2.3. 
       In of omstreeks 2013 traden bij [persoon2] de eerste verschijnselen van verwardheid op. Blijkens een brief van 6 februari 2017 van het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) is vastgesteld dat [persoon2] dementie heeft. Het CIZ heeft een indicatiebesluit voor langdurige intensieve dementiezorg afgegeven, welke indicatie voor onbepaalde tijd geldig is. 
       
     
     
       2.4. 
       Afzonderlijk van elkaar hebben zowel de [eisers] als [persoon2] tezamen met haar zoon [gedaagde1] (met als belanghebbenden de drie andere zonen van [persoon2] : [gedaagde2] , [persoon3] en [persoon4] , op 17 maart 2017) de rechtbank verzocht [persoon2] onder bewind te stellen en een mentorschap in te stellen. Aan de zijde van [persoon2] en [gedaagde1] is onder meer verzocht een in het verzoek met naam genoemde notaris als bewindvoerder aan te stellen en [gedaagde1] als mentor. Het in deze procedure niet overgelegde verzoekschrift van de [eisers] zal op 22 mei 2017 door deze rechtbank worden behandeld. Verwacht wordt dat de verzoeken van [persoon2] en [gedaagde1] en van de [eisers] tegelijkertijd zullen worden behandeld. 
       
     
     
       2.5. 
       In verband met de recente feitelijke verdeling tussen partijen van de zorgtaken voor [persoon2] hebben zich diverse aanvaringen tussen enerzijds de [eisers] en hun moeder en anderzijds (een aantal van) [de zonen] voorgedaan, waarbij door de [eisers] de politie herhaaldelijk is ingeschakeld. Het is duidelijk dat de verhoudingen ernstig verstoord zijn geraakt. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       De [eisers] vorderen bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, om [gedaagden] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis de Woning te verlaten en daar slechts na verkregen schriftelijke toestemming van de [eisers] in terug te keren, zulks indien noodzakelijk met behulp van de sterke arm, en op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, voor iedere dag, een gedeelte van een dag voor een hele gerekend, dat zij verzuimen aan het vonnis te voldoen, althans om een zodanige voorziening te treffen als U E.A. in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, daaronder begepen het salaris gemachtigde. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagden] voeren verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagden] vorderen bij vonnis, uitvoer bij voorraad, om de [eisers] te veroordelen tot: 
       a. afgifte van de sleutels van de Woning binnen één dag na betekening van het in deze te 
       wijzen vonnis; 
       
          het niet langer in de weg staan van contacten tussen [persoon2] en elk van haar vier zoons in of rond de Woning; 
          het niet langer inroepen van de politie om [gedaagde1] , [gedaagde2] of de andere zoons van [persoon2] weg te sturen uit de Woning,  
       
       één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat elk van de [eisers] in gebreke blijft aan het onder a tot en met c genoemde te voldoen, met veroordeling van de [eisers] in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       4.2. 
       De [eisers] voeren verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     In conventie 
     
     
       5.1. 
       Het spoedeisend belang van de [eisers] bij hun vordering in conventie vloeit reeds voort uit de aard en de grondslag van die vordering.  
       
     
     
       5.2. 
       Vooropgesteld zij dat de kwestie die partijen thans verdeeld houdt niet de mantelzorg die alle partijen kennelijk aan [persoon2] , die dementerende is, wensen te verlenen, dient. Het is zonder meer in het belang van [persoon2] dat alle partijen hun geruzie hierover, welk geruzie naar het oordeel van de voorzieningenrechter van beide kanten komt, staken en zich, mede gelet op de algemeen geldende fatsoensnormen, als volwassenen tegenover elkaar zullen gaan gedragen. Een feit van algemene bekendheid is dat mensen die aan dementie lijden baat hebben bij een rustige en gestructureerde leefomgeving. Verwacht mag worden dat alle partijen een dergelijke leefomgeving aan [persoon2] willen en zullen bieden. Dat desondanks de kleinkinderen van [persoon2] (en de kinderen van zoon [gedaagde1] ) in rechte als eisers tegenover twee van de zonen van [persoon2] als gedaagden staan in combinatie met (de toonzetting van) de verwijten die partijen elkaar over en weer maken, is zonder meer onverkwikkelijk te noemen.  
       
     
     
       5.3. 
       Verder zij vooraf opgemerkt dat aan de verwijten die [gedaagden] de [eisers] maken ter zake van de beweerdelijke schending van het landelijk rolreglement (of is bedoeld een beroep te doen op het hier toepasselijke Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie?) en artikel 21 Rv (zie punt 14 pleitnota [gedaagden] ) in elk geval niet de ver strekkende juridische consequentie van niet-ontvankelijkheid van de [eisers] in hun vordering in conventie zal worden verbonden. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagden] , die tezamen met hun advocaat voorbereid ter zitting zijn verschenen, door de beweerdelijke schendingen en ook de afwijzing van hun verzoek tot uitstel van de zitting tot na 22 mei 2017 in hun procesbelangen zijn geschaad. Met het procesbelang van [gedaagden] is onder meer rekening gehouden door de zitting, die eerst gepland stond op maandag 1 mei 2017, te verplaatsen naar dinsdag 2 mei 2017 wegens verhindering van mr. Van Lange op de eerstgenoemde datum. 
       
     
     
       5.4. 
       
         
          [gedaagden] betwisten niet (gemotiveerd) dat de [eisers] tot december 2016 de zorg voor [persoon2] (samen met hun moeder, mevrouw [persoon1] ) volledig op zich hebben genomen, zonder bemoeienis (van enige betekenis) van de vier broers [de zonen] daarbij. Dit gegeven is een belangrijk uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering van de [eisers] , ook in het licht van de omstandigheid dat [gedaagden] hun stelling dat het beter met hun moeder gaat sinds zij bij de zorgverlening betrokken zijn, geen handen en voeten geven.  
         Dat [gedaagden] bovendien pas na december 2016 als mantelzorgers van hun moeder betrokken zijn, terwijl zij eerder op de hoogte waren van de (geestelijke) gezondheidssituatie van hun moeder en dus ook in dat verband eerder dan in februari 2017 actie hadden kunnen ondernemen, blijkt voorts uit het volgende. 
         
          [gedaagden] stellen dat hen in december 2016 pas het bericht bereikte dat het hun moeder niet goed ging, om, zoals reeds opgemerkt, vervolgens pas in februari 2017 zelf zorgactie in de richting van hun moeder te ondernemen. Uit de brief van 16 december 2014 van [gedaagde2] (productie 5 bij dagvaarding) volgt immers dat het op dat moment al niet helemaal goed ging met [persoon2] ( [gedaagde2] schrijft: “Heel veel gesprek werd het niet (…)”). Voor [gedaagde2] en zijn broers was het dus al eerder duidelijk dat er meer aan de hand was dan enkel ‘verwardheid’ en dat wellicht meer of andere zorgactie in de richting van hun moeder benodigd was. Voorts wordt onder punt 4 van de pleitnota door [gedaagden] gesteld dat [gedaagde1] ook voor december 2016 bijna dagelijks en in ieder geval wekelijks bij zijn moeder langsging. Het is dan opmerkelijk te noemen dat het [gedaagde1] niet eerder zou zijn opgevallen dat zijn moeder dementerende was, wellicht meer of andere zorg nodig had en daarop niet eerder dan februari 2017 actie heeft ondernomen.  
         Het komt erop neer dat [gedaagden] (en de twee andere broers) de zorg voor hun moeder in feite in overwegende mate tot februari 2017 hebben overgelaten aan de [eisers] en mevrouw [persoon1] ; het contact tussen [persoon2] en (in elk geval) [persoon3] en [persoon4] was er zelfs lange tijd niet. Het gaat dan niet aan om nu in de richting van de [eisers] verwijten te maken aangaande de door hen aan [persoon2] verleende zorg. 
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Aannemelijk is geworden dat [eiser2] , zoals de [eisers] stellen, ondanks het in de akte van levering van de Woning aan haar en haar broer neergelegde recht van gebruik en bewoning ten behoeve van [persoon2] , (gedurende een overwegend deel van de tijd) in de Woning verblijft/slaapt/doucht. [gedaagden] betwisten dit weliswaar (zij stellen dat [eiser2] permanent in het bij de Woning behorende tuinhuis woont. Daartegenover stelt [eiser2] dat zij zich enkel als zij gasten heeft terugtrekt in het tuinhuis), maar geven ook deze betwisting geen handen en voeten. De voorzieningenrechter kan, gelet op de reikwijdte van dit kort geding, thans dan niet uitgaan van het gelijk van [gedaagden] . Aangenomen moet dan worden dat [eiser2] , mede gelet op haar positie van mede-eigenaar van de Woning, belang heeft bij de ingestelde vordering in conventie.  
         Voor [eiser1] geldt een vergelijkbaar belang; hij heeft blijkbaar gedurende langere tijd, tezamen met zijn oma en zus, in de aan hem in mede-eigendom toebehorende Woning gewoond en aannemelijk is geworden (bij gebrek aan een onderbouwde betwisting van [gedaagden] dat dit anders zou zijn) dat hij sinds zijn vertrek uit de Woning aldaar een vaste verblijfnacht heeft teneinde voor zijn oma te zorgen. [gedaagden] hebben ook erkend dat zich in de Woning een afgesloten kamer bevindt die bestemd is voor gebruik door [eiser1] .  
       
       
     
     
       5.6. 
       De als productie 5.5 door [gedaagden] overgelegde verklaring van 19 maart 2017 van [persoon4] is, anders dan [gedaagden] stellen, wel gekleurd, al was het maar omdat daaruit af te leiden is dat [persoon4] zich voor wat betreft (de inhoud van) het verzoekschrift onderbewindstelling en instellen mentorschap aan de zijde van (in elk geval) mede-verzoeker [gedaagde1] schaart. Deze als subjectief aan te merken verklaring kan dus niet afdoen aan het hiervoor overwogene. 
       
     
     
       5.7. 
       
         Ervan uitgaande dat in ieder geval [eiser2] (in overwegende mate) in de haar in mede-eigendom toebehorende Woning verblijft, heeft zij er belang bij dat zij in de nacht niet op enigerlei wijze wordt gestoord door de aanwezigheid van de zonen van [persoon2] in de Woning. [eiser2] heeft duidelijk te kennen gegeven dat zij zich door de aanwezigheid van (één of meer van) de broers [de zonen] in de Woning niet vrij en veilig voelt in de Woning. Dit is sterker gaan gelden nadat van de zijde van [gedaagden] de sloten van de Woning, zonder toestemming van haar en haar broer als eigenaren van de Woning, zijn veranderd.  
         Het persoonlijke recht van gebruik en bewoning op de voet van artikel 3:226 BW dat aan [persoon2] is verleend sluit bovendien niet uit dat de [eisers] tevens en tegelijk met [persoon2] in de Woning verblijven. Aannemelijk is dat [persoon2] gedurende lange tijd met haar twee kleinkinderen in de Woning een gezin in de zin van artikel 3:226 BW vormde, wat aan de [eisers] mede daarom gebruiks- en bewoningaanspraken geeft. Verder blijkt uit de notariële akte van levering van de Woning aan de [eisers] evenmin dat het daarin aan [persoon2] verleende persoonlijke recht bewoning en gebruik door de [eisers] van de Woning uitsluit. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter behoren de broers [de zonen] voorts niet tot het gezin van [persoon2] in de zin van artikel 3:226 BW. Dit alles, als ook hun positie van eigenaar van de Woning, rechtvaardigt dat de [eisers] thans kunnen eisen dat de broers [de zonen] gedurende de nacht  niet  in de Woning zullen verblijven.  
       
       
       
         Nu ter zitting - nadat de mondelinge behandeling tevergeefs was geschorst om een minnelijke regeling te bereiken - van de zijde van de [eisers] een voorstel is gedaan voor een zorgschema  waarin ook de zonen van [persoon2] zijn betrokken en waaruit blijkt dat de aanwezigheid van [gedaagden] en de twee andere broers in de Woning gedurende de dag niet op bezwaar aan de zijde van de [eisers] stuit, wordt in dat voorstel, als ook in hetgeen in punt 14 van de pleitnota van de [eisers] staat vermeld, de in de vordering bedoelde schriftelijke instemming van de [eisers] daarmee gelezen.  
         De vordering van de [eisers] zal dan ook worden toegewezen enkel indien en voor zover het een permanent verblijf in de Woning dan wel een verblijf gedurende de nacht van [gedaagden] betreft. Het argument dat [gedaagde2] (en ook [persoon4] die niet in dit geding is betrokken) van ver moet komen staat aan een dergelijke toewijzing niet in de weg. Gebleken is dat [gedaagde1] in een woning op het terrein gelegen naast de Woning woont. Ter zitting is namens dan wel door [gedaagde1] verklaard dat hij daar nog immer met zijn tweede echtgenote en hun kinderen woont. Een oplossing voor het gestelde overnachtingsprobleem kan dan gevonden worden in een overnachting bij [gedaagde1] thuis of in zijn caravan die zich kennelijk op hetzelfde terrein bevindt.  
         Ervan uitgegaan wordt dat de [eisers] de zorg die [persoon2] gedurende de nacht nodig heeft op zich nemen, zoals zij dat in elk geval tot december 2016 dan wel tot februari 2017 ook hebben gedaan.  
       
       
       
         Vanzelfsprekend staat het partijen vrij, en wordt hen, ook gelet op het in 5.2 overwogene, in overweging gegeven, om als volwassen mensen met louter het belang van [persoon2] voor ogen, een regeling te treffen waaraan iedereen een bijdrage kan leveren. In dat verband ziet de voorzieningenrechter thans af van het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling dan wel van het verstrekken van een machtiging aan de [eisers] om de tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen. Daarover kan bij voortduring of verslechtering van de huidige situatie tussen partijen anders gedacht gaan worden. 
       
       
     
     
       5.8. 
       De tenuitvoerlegging op de minuut zal worden afgewezen. De mogelijkheid daartoe is afgeschaft per 1 januari 2002, omdat heden ten dage zonder tijdsverlies een grosse kan worden afgegeven.  
       
     
     
       5.9. 
       Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen en gelet op de familierechtelijke relatie, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat ten aanzien van de gehele vordering in reconventie geldt dat voor zover [gedaagden] zich baseren op de door [persoon2] kennelijk recent geuite mondelinge wil en de briefjes van haar hand (producties 3 en 4 van [gedaagden] ), gekoppeld aan hun stelling dat zolang [persoon2] niet onder curatele gesteld is zij wilsbekwaam is, aan (de rechtsgeldigheid van) die mondelinge en schriftelijke uitingen voorbij gegaan wordt. Alleen al gelet op de indicatiestelling van 6 februari 2017 van het CIZ (productie 4 van de [eisers] ) en, nota bene, de eerder aangehaalde brief van [gedaagde2] uit 2014 is niet aannemelijk dat [persoon2] als (volledig) wilsbekwaam is aan te merken. Ook geldt dat de inhoud van het als productie 5.1 door [gedaagden] overgelegde verzoekschrift onderbewindstelling en instelling mentorschap (deels) ongeloofwaardig is (“ [persoon2] is lichamelijk en geestelijk nog goed gezond en zij is nog lang niet aan een verhuizing naar een verzorgings- of verpleeghuis toe”), gelet op de kennelijk progressieve dementie die bij [persoon2] is geconstateerd. 
       
     
     
       5.11. 
       Indien en voor zover financiële aangelegenheden een rol spelen in het geschil tussen partijen, vallen deze buiten de beoordeling in dit kort geding, met dien verstande dat de voorzieningenrechter wel wenst op te merken dat de Woning al in 2008 is verkocht en geleverd aan de [eisers] en dat [gedaagden] verder niet stellen dat [persoon2] op dat moment al niet in staat was haar wil te bepalen. 
       
     
     
       5.12. 
       
         Voor wat betreft de vordering van [gedaagden] als hiervoor onder 4.1 aanhef en sub a vermeld geldt het volgende in het bijzonder.  
         Dit deel van de vordering stuit reeds af op het ontbreken van een grondslag die betrekking heeft op [gedaagden] zelf en gelet op het oordeel in conventie. Uit het verhandelde ter terechtzitting kan worden afgeleid dat afgifte van de sleutels wordt gevraagd (ten behoeve van het verlenen van mantelzorg door [gedaagden] en hun broers) voor [persoon2] . [persoon2] is in deze evenwel geen procespartij. Los daarvan is het de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat [persoon2] als gevolg van haar ziekte niet in staat is haar huissleutels goed te beheren. De voorzieningenrechter geeft partijen daarom in overweging dat zij voor de in conventie toegestane bezoeken van [gedaagden] (en de twee andere broers [de zonen] ) aan hun moeder een sleutelarrangement treffen. 
       
       
     
     
       5.13. 
       De vorderingen onder 4.1 aanhef, sub b en c zullen eveneens worden afgewezen reeds vanwege het ontbreken van een met stukken onderbouwde grondslag (zie de blote, niet met stukken onderbouwde stellingen in punt 6 van de pleitnota van [gedaagden] ) en eveneens gelet op het oordeel in conventie. Bovendien geldt dat [persoon3] en [persoon4] geen partij in dit kort geding zijn zodat deze vorderingen zich niet tot hen kunnen uitstrekken.  
       
     
     
       5.14. 
       
        [gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de [eisers] worden totaal begroot op een bedrag aan salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       6.1. 
       veroordeelt [gedaagden] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de woning aan de [adres] te hebben verlaten voor zover hun verblijf aldaar permanent van aard is en slechts in die woning terug te keren voor het overdag verlenen van mantelzorg aan [persoon2] , en pertinent niet gedurende de nacht, tenzij op grond van een in onderling overleg tussen partijen vast te stellen zorgschema,  
       
     
     
       6.2. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       6.3. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       6.4. 
       
         wijst het meer of anders gevorderde af, 
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       6.5. 
       wijst de vordering (in alle onderdelen) af, 
       
     
     
       6.6. 
       veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van de [eisers] tot op heden begroot op € 408,00, 
       
     
     
       6.7. 
       verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017. 
         1734/2009 
       
     
   
   
      De advocaat van de [eisers] heeft ter zitting de volgende zorgregeling voor [persoon2] voorgesteld: 2 dagen voor rekening van [eiser2] , 1 dag voor rekening van [eiser1] en 4 dagen voor rekening van de vier broers [de zonen] . Daarbij is uitdrukkelijk te kennen gegeven dat één of meerdere overnachtingen van (één of meer van) de broers [de zonen] in de Woning niet tot de mogelijkheden behoort.