ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:911

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:911 Gerechtshof Amsterdam , 19-03-2019 / 200.235.297/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-03-19

Zaaknummer: 200.235.297/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:911

---

Wijziging grondslag beroep op tekortkoming in hoger beroep niet tardief. Klachtplicht niet geschonden. Verwerend beroep in rechte op dwaling en ontbinding wegens tekortkoming. Proces-verbaal comparitie na aanbrengen. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:1004.

GERECHTSHOF AMSTERDAM     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I                  
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.235.297/01 
     
     
     
       zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 5884505 CV EXPL 17-3523 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. W.G. Westerman te Beverwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         CAREBRICK NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Wijchen, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en Carebrick genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 14 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen Carebrick als eiseres en [appellante] als gedaagde.  
     
     
     
       Bij arrest van dit hof van 27 maart 2018 is een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft op 12 juni 2018 plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met een productie. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de tussen partijen gesloten overeenkomst zal ontbinden dan wel zal vernietigen en de vorderingen van Carebrick alsnog af zal wijzen en Carebrick zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, en tevens Carebrick zal veroordelen tot verwijdering van het in de woning van [appellante] aangebrachte Carebrick systeem en die woning weer in de oorspronkelijke staat terug zal brengen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
     
     
     
       Carebrick heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis,  met - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 16 augustus 2017 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 
       
       
         3.1.1. 
          Carebrick is een bedrijf dat een vochtbestrijdingssysteem, genaamd Carebrick® (hierna: het Carebrick systeem), in woningen installeert. Op 19 juli 2016 is tussen partijen een aannemingsovereenkomst gesloten waarna Carebrick op 5 september 2016 ten behoeve en voor rekening van [appellante] het Carebrick systeem heeft geïnstalleerd in de woning van [appellante] . Carebrick heeft [appellante] op 6 september 2016 een factuur gestuurd voor deze werkzaamheden ten bedrage van € 4.500,=. [appellante] heeft deze factuur onbetaald gelaten.  
         
       
       
         3.1.2. 
          	[appellante] heeft zich er herhaaldelijk schriftelijk bij Carebrick over beklaagd, voor het eerst op 12 september 2016, dat in strijd met de gemaakte afspraken in de bakstenen muur is geboord en niet in het antraciet geverfde gedeelte van de muren (de spatrand). Carebrick betwist dat die afspraak is gemaakt. Per e-mail van 5 oktober 2016 heeft Carebrick aan [appellante] geschreven: 
         
         
           
             (…) Allereerst vind ik het erg vervelend dat u niet tevreden bent over de plaatsing van het systeem. Wij hebben er alles aan gedaan om het systeem zoveel mogelijk te laten aansluiten bij uw wensen, zonder de functionaliteit, oftewel de werking van de elementen te ondermijnen. Daarmee voldoen wij volledig aan het gene wat is afgesproken. Dat houdt in: 
           
         
         
           - De elementen zijn geplaatst in de gevels zoals afgesproken 
         
         
           - De elementen werken naar behoren 
         
         
           - De elementen garanderen u dat uw kelder na 2 jaar volledig droog zal zijn en zal blijven. (binnen de veilige marges < 15% vocht in de muren) 
         
         
           (…) 
         
         
           - De elementen zijn kleurtechnisch afgestemd op uw muren. 
         
         
           Onze ervaren monteurs bepalen bij plaatsing waar de elementen het beste tot hun recht komen. Dit is in uw geval niet in de spatrand. (…)  
         
         
       
     
     
       3.2 
       Bij tussenvonnis heeft de kantonrechter [appellante] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat de elementen in het antraciet gekleurde onderste deel van de muur zouden worden geplaatst. Nadat zowel door [appellante] als door Carebrick schriftelijke getuigenverklaringen in het geding waren gebracht heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis geoordeeld dat [appellante] niet in het bewijs van haar stellingen is geslaagd. De vorderingen van [appellante] zijn daarom afgewezen. 
       
     
     
       3.3 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. 
       
     
     
       3.4 
       Met grief 1 klaagt [appellante] over de bewijswaardering door de kantonrechter die, volgens [appellante] , teveel gewicht aan de verklaringen van de werknemers van Carebrick hecht. De grief faalt. Ook het hof is van oordeel dat [appellante] het bewijs van haar stellingen niet heeft geleverd. Het is juist dat de drie verklaringen die Carebrick in het geding heeft gebracht afkomstig zijn van medewerkers van Carebrick; daar staat tegenover dat de enige verklaring die [appellante] in het geding heeft gebracht afkomstig is van [A] , met wie zij bevriend is en die zij haar broertje noemt. Reeds daarom ziet het hof geen aanleiding om die laatste verklaring als objectiever te beschouwen dan die van de drie werknemers van Carebrick. De mate van precisie waarmee de drie medewerkers van Carebrick over de feitelijke gang van zaken hebben verklaard, zoals ook door de kantonrechter in het bestreden vonnis gerelateerd, komt de geloofwaardigheid van hun verklaringen ten goede en brengt mee dat het hof geen aanleiding ziet aan de juistheid daarvan te twijfelen. Dat is anders bij de verklaring van [A] ; die is weinig specifiek en niet gedetailleerd op het vlak waarop de bewijslevering betrekking heeft. Het hof neemt de bewijswaardering van de kantonrechter daarom over en maakt deze tot de zijne.   
       
     
     
       3.5 
       Grief 2 bevat zowel een vordering tot ontbinding van de overeenkomst met Carebrick, als een beroep op ontbinding als verweer tegen de (betalings)vordering van Carebrick. Nu [appellante] in eerste aanleg niet zelf een eis tegen Carebrick heeft ingesteld, kan zij niet voor het eerst in hoger beroep een tegenvordering instellen. De vordering tot ontbinding is daarom niet voor toewijzing vatbaar. Het beroep op ontbinding als verweer zal onder rov. 3.7  worden besproken. 
     
     
       3.6 
       Grief 3 bevat zowel een vordering tot vernietiging van de overeenkomst met Carebrick als een beroep op vernietiging als verweer. Hier geldt  mutatis mutandis  hetzelfde als onder 3.5 overwogen. 
       
     
     
       3.7 
       Met de grieven 2 en 3, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stelt [appellante] aan de orde dat de kelder van de woning ondanks het geïnstalleerde Carebrick systeem nog steeds vochtig is. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een rapport overgelegd van Bedi Vochttechniek. In dat rapport staat vermeld “U it de door mij  [hof: rapporteur [B] ]  op 18 juni 2018 met mijn geavanceerde vochtmeetapparatuur uitgevoerde vochtmetingen blijkt eenduidig dat de kelderwanden hoog vocht- en zoutbelast zijn .” Tevens heeft zij een aantal foto’s overgelegd van vochtige muren.  
       
       
         3.7.1. 
          Onder grief 2 heeft [appellante] aangevoerd dat Carebrick een 100% drooggarantie heeft gegeven, zoals in het bijzonder volgt uit de bevestiging van de overeenkomst in de onder 3.1.2 aangehaalde e-mail van 5 oktober 2016. Het tekortschieten in de nakoming van die garantieverbintenis levert een grondslag voor ontbinding op. [appellante] wijst er in dat verband op dat uit diverse bronnen blijkt dat het Carebrick-systeem niet het beoogde effect heeft. Ten slotte voert zij aan dat door [C] namens Carebrick tijdens de comparitie na aanbrengen in hoger beroep is erkend dat het Carebrick systeem niet geschikt is voor vochtige kelders.   
         
       
       
         3.7.2. 
          	Onder grief 3 heeft [appellante] , verwijzend naar de onder 3.7.1 vermelde mededeling van Carebrick ter zitting, een beroep gedaan op dwaling. Volgens [appellante] had Carebrick, wetende dat juist de kelder een vochtprobleem had en niet het overige deel van de woning én wetende dat het Carebrick systeem niet geschikt is voor vochtige kelders, [appellante] over dat laatste behoren in te lichten.   
         
       
       
         3.7.3. 
          	Het hof oordeelt als volgt. Het geding in eerste aanleg heeft zich tot en met het eindvonnis volledig geconcentreerd op de vraag of de plaats waar het Carebrick systeem in de muren van de woning is geïnstalleerd (en die [appellante] niet fraai vindt) overeenstemde met hetgeen partijen daarover hadden afgesproken. [appellante] heeft toen in de stukken geen klacht geuit over de werkzaamheid van het systeem. Ook uit de producties die zij in eerste aanleg heeft overgelegd blijkt niet dat zij eerder bij Carebrick erover heeft geklaagd dat er een vochtprobleem in haar kelder was, dat door het Carebrick systeem niet is opgelost. Voor het eerst in hoger beroep stelt [appellante] zich nadrukkelijk op het standpunt dat Carebrick in dit opzicht is tekortgeschoten in de nakoming van een garantieverbintenis en dat Carebrick haar mededelingsplicht heeft geschonden. 
         
       
       
         3.7.4. 
          	Vooropgesteld zij dat de herstelfunctie van het hoger beroep toelaat dat aan een beroep op niet-nakoming van de overeenkomst (zoals [appellante] in eerste aanleg deed)  ook andere feiten dan in eerste aanleg genoemd ten grondslag worden gelegd. Het verweer van Carebrick dat dit betoog tardief is wordt daarom verworpen. Ook verwerpt het hof het betoog van Carebrick dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de passage in rov. 5.1 van het tussenvonnis van 16 augustus 2017, waarin wordt overwogen dat Carebrick “ de elementen zou plaatsen in de muren van de woning van [appellante] om de luchtvochtigheid in de woning te verminderen ”, hetgeen volgens Carebrick iets heel anders is dan een eminent vochtprobleem in de kelder. Welwillend gelezen moeten de grieven worden opgevat als mede te zijn gericht tegen deze rechtsoverweging; ook voor Carebrick moet immers duidelijk zijn geweest dat [appellante] in dit opzicht met haar grieven een koerswijziging beoogde.  
         
       
       
         3.7.5. 
          	Het verweer van Carebrick dat [appellante] niet aan haar klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW heeft voldaan wordt eveneens verworpen. Nu Carebrick heeft gegarandeerd dat een kelder na twee jaar “volledig droog zal blijven” ligt in de rede dat wanneer dat niet zo is pas met vrucht kan worden geklaagd wanneer die termijn van twee jaar is verstreken. Dat is in het onderhavige geval ook gebeurd.  
         
       
       
         3.7.6. 
          	Wel is het zo dat op [appellante] de plicht rust om haar grieven voldoende toe te lichten en te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. Uit het door haar overgelegde rapport van Bedi Vochttechniek blijkt immers niet sinds wanneer de muren in de kelder “hoogvochtig” zijn, wat daar precies mee wordt bedoeld en hoe de situatie zich sinds het aanbrengen van het Carebrick systeem heeft ontwikkeld. Ook blijkt uit het rapport niets aangaande de (ontwikkeling van de) totale luchtvochtigheid in de woning. Dat is met name van belang omdat, als overwogen, in eerste aanleg door [appellante] niet is gesteld dat de reden voor de aanleg van het systeem een vochtprobleem in de kelder was én omdat nergens uit blijkt dat [appellante] daarover eerder bij Carebrick heeft geklaagd. In dat licht kan met onvoldoende zekerheid iets gezegd worden over de vraag of de situatie die Bedi Vochttechniek heeft aangetroffen verband houdt met de situatie die voor de aanleg van het Carebrick systeem aanwezig moet zijn geweest. Andere stukken die de situatie gedurende de twee jaar sinds de installatie van het Carebrick systeem beschrijven zijn er niet en daarom heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat het volgens haar thans bestaande probleem ook het probleem was dat zich voordeed toen Carebrick de aanleg van het Carebrick systeem adviseerde en heeft aangelegd.   
         
       
       
         3.7.7. 
          	Daarbij komt dat indien [appellante] van mening is dat Carebrick als aannemer in haar verplichtingen is tekortgeschoten, zij Carebrick in beginsel in gebreke dient te stellen en Carebrick een redelijke termijn moet geven om de geconstateerde gebreken te herstellen. [appellante] betoogt dat ingebrekestelling achterwege kon blijven omdat uit de hiervoor onder 3.7.1 genoemde mededeling van Carebrick kan worden afgeleid dat nakoming blijvend onmogelijk was. Dit betoog volgt het hof niet. Het proces-verbaal ter terechtzitting maakt geen melding van een dergelijke mededeling (die Carebrick ontkent) waaruit kan worden afgeleid dat die mededeling hetzij niet is gedaan, dan wel dat aan de wel gedane mededeling gelet op het verder op die zitting voorgevallene onvoldoende rechtens relevante betekenis kon worden toegekend. Maar zelfs indien een mededeling is gedaan in de door [appellante] bedoelde zin, kan daaraan nog niet de conclusie worden verbonden dat nakoming tijdelijk dan wel blijvend onmogelijk zou zijn. De vraag naar de nakoming van een garantieverbintenis is immers een andere dan die naar de geschiktheid van het Carebrick-systeem om bepaalde vochtproblemen op te lossen. Nu ingebrekestelling achterwege is gebleven is Carebrick niet in verzuim geraakt, zodat op grond van het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW geen bevoegdheid tot ontbinding is ontstaan. Grief 2 faalt daarom. 
         
       
       
         3.7.8. 
          [appellante] heeft ook onvoldoende onderbouwd dat Carebrick jegens haar een mededelingsplicht heeft geschonden. [appellante] had in dat verband voldoende concreet dienen te stellen en onderbouwen dat het van aanvang af om een vochtprobleem in de kelder ging, dat dat ook aan Carebrick bekend was, dat Carebrick wist dat het Carebrick systeem niet geschikt was om het vochtprobleem op die locatie te verhelpen, maar dat Carebrick dat heeft verzwegen. Aan deze stelplicht heeft [appellante] niet voldaan. Wat betreft de ter comparitie gedane mededeling wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.7.7 over het proces-verbaal is opgemerkt. De producties die [appellante] in hoger beroep heeft overgelegd over (het gebrek aan werkzaamheid van) het Carebrick systeem, waarvan de juistheid door Carebrick gemotiveerd is betwist, zijn verder niet dienstig ter onderbouwing van een beroep op dwaling; er volgt immers niet uit dat Carebrick het vochtprobleem in de kelder kende en wist dat het Carebrick systeem niet zou verhelpen. Ook grief 3 moet daarom falen. 
         
       
     
     
       3.8 
       De slotsom luidt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het hof passeert het door [appellante] gedane bewijsaanbod omdat dit geen betrekking heeft op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien  bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het door [appellante] in dit hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen. [appellante] zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Carebrick begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.518,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.C. Meijer en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.