ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:137

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:137 Gerechtshof Amsterdam , 20-01-2015 / 200.142.765-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-01-20

Zaaknummer: 200.142.765-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:137

---

Tussentijds hoger beroep van deelvonnis. Franchiseovereenkomst. Schade door leveringsproblemen is nog onderwerp van bewijslevering. Echter geen winstderving meer vanaf dat producten door derde werden geleverd.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.142.765/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/503489 HA ZA 11-2695 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 januari 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HABITAT HOLDING B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Bezemer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de vennootschap naar buitenlands recht 
       
         LUXEMBOURG DESIGNS S.A. , 
       gevestigd te Bertrange, Luxemburg, 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. P.J.B. Heemskerk te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Habitat en Luxembourg genoemd. 
     
     
     
       Habitat is bij dagvaarding van 31 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2014 (hierna: het vonnis), gewezen tussen Luxembourg als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Habitat als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2014 doen bepleiten, Habitat door mr. De Korte voornoemd en Luxembourg door mr. Heemskerk voornoemd en door mr. M. Kool, advocaat te Rotterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Habitat heeft nog producties in het geding gebracht. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Habitat heeft in het incident geconcludeerd dat Luxembourg wordt veroordeeld tot afgifte van in haar memorie genoemde bescheiden en heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Luxembourg zal afwijzen en die van Habitat zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.   
       Luxembourg heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Luxembourg heeft in het incidenteel appel geconcludeerd dat Habitat zal worden veroordeeld tot vergoeding van de nader te begroten schade van Belgian Designs S.A. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.18. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze vaststelling van feiten is in hoger beroep niet in geschil en dient derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
       2.1. 
       Luxembourg exploiteert in België en Luxembourg vier woonwinkels, waar zij hoofdzakelijk producten verkoopt voor de inrichting van woningen van het merk “Habitat”. Hiertoe is tussen Luxembourg en Habitat op 29 januari 2001 een franchiseovereenkomst gesloten. 
       
     
     
       2.2. 
       
         De franchiseovereenkomst bevat de navolgende bepalingen, voor zover hier 
         relevant: 
       
       
       
         “(…) 
       
       3. TERM 
       
         3.1. 
         This Agreement shall be effective as of February 1st 2001, and continue in effect up to and including December 31st, 2010; and if, notwithstanding paragraph 3 hereunder, not renewed by Franchisee for a new period of five (5) years by registered letter received by Franchisor not less than thirty-six (36) months before that date, this Agreement will be terminated without any compensation whatsoever on December 31, 2010. 
         This renewel for the period January 1, 2011 untill December 31, 2015, will be granted on the same terms and conditions as those on which new Habitat Franchises are then being granted (and if so required, Franchisee shall sign an agreement containing those standard terms). The financial conditions and specifically the royalties will however not differ from those in this Agreement, except for the commission specified in Section 9.2., which may be increased to maximum 12%. 
         Even if Franchisee applies for the right to renew this Agreement according tot his Section 3.1, Franchisor shall be entitled to refuse this renewel until December 31st, 2009 if during the period from January 31st, 2001 until December 31st, 2009, it has been compelled to send on serveral occasions to Franchisee, for non insignificant events (…) the written notice of default provided by Section 16.3, first sentence. (…) 
       
       5. FEES 
       
         5.1 
         In return of the franchise, i.e. the communication by the Franchisor to the Franchisee of know-how, the continuing provision of its commercial and technical assistance within the Habitat System and the use of the Proprietary Marks, Franchisee shall pay to Franchisor monthly royalties. (…) 
       
       8. PRODUCT RANGE 
       
         8.1 
         Franchisor shall make available to Franchisee the whole Habitat product range (…) having a dimension whereby the Habitat profile as described in the Range Manual form Franchisor is secured. The Product Range shall consist of a balance of products aiming at meeting Habitat targeted customers and covering most of the needs and activities of the home. (…) 
       
       9. ORDERING, PRICE AND PAYMENT 
       (…) 
       
         
         
           Franchisee shall stock and maintain all types of Habitat products in quantities sufficient to meet reasonably anticipated customer demand. The sale and purchase of the Habitat products shall be made against the placement of orders and their acceptance on an ongoing basis. Detailed routines for placement and acceptance of orders are included in the Logistic Manual, and may be updated from time to time by Franchisor. (…) 
           9.1.3 
           Franchisor undertakes to endeavor to meet Franchisee’s reguirements for the supply of the products. In case of a shortage in the supply of a product, Franchisor will distribute evenly the stock according to the forecasts given by each country. (…) 
         
         
         
           9.6 
           Franchisor shall not be liable to Franchisee, or be deemed to be in default of this Agreement, for any delay or delivery of any products or services supplied by Franchisor to Franchisee resulting from any cause beyond Franchisor’s reasonable control, including, but not limited to, weather conditions, acts of God, laws, regulations, or goverment orders, labor disputes, shortages of materials, or war or civil unrest. (…) 
           10. MARKETING AND PROMOTION 
           Recognising the value of advertising and promotion, and the importance of the harmonization of marketing and promotion programs to the enhancement of the goodwill and public image of the Habitat System, the parties agree as follows: 
           (…) 
           10.3 
           The Habitat catalogue is an essential part of the Habitat System. Thus, Franchisee undertakes to distribute the Habitat catalogue in the Territory as specified by Franchisor and Franchisee shall thus carry-out, at its own cost and expense, all the steps necessary, if need be, to the translation of said catalogues in its national language(s) and to the indication of its retail prices. Franchisee shall supply or have its Authorized Suppliers supply Franchisee with the Habitat catalogues, which shall be invoiced separately to Franchisee. 
           The distribution method of the Habitat catalogue may be amended by Franchisor during the performance of this Agreement. (…)” 
         
         
       
     
     
       2.3. 
       Bij brief van 9 augustus 2007 heeft Luxembourg als volgt aan Habitat bericht, voor zover hier relevant: 
       
       
         “We refer to our franchise agreement for retail business of January 29, 2001 with Habitat Holding B.V., which specifically gives us, the franchisee, the right to renew this agreement for a new period of five years. 
         (…) we ask officially, as specified in our contract, a written confirmation that our franchise agreement will be renewed at the terms and conditions of our actual franchise agreement, and this for a period starting on January 1, 2011 until December 31, 2015. (…)” 
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Bij brieven van 11 december 2007 en 15 juli 2009 aan Luxembourg hebben 
         
          [[naam]] , ‘Managing Director’ van Habitat, en [S.] (hierna: [S.] ), ‘Attorney-in-fact’ van Habitat op briefpapier van Habitat de ontvangst van haar verzoek tot verlenging van de franchiseovereenkomst bevestigd. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 2 november 2009 heeft [S.] onder vermelding van CEO Habitat op briefpapier van Habitat aan Luxemburg bericht, voor zover hier relevant: 
       
       
         “(…) The franchise agreement will be extended until December 31st 2015 under the current agreement with the exception that the commission rate will change to 12% from January 2011. (…) 
         As also discussed we are very concerned at the high value of non-habitat products that are being sold in your stores – circa 30%. I would like to ask for your commitment that we reduce this by 5% i.e. to 25% in 2010 and by successive steps of 5% in subsequent years until we are under the 10% level agreed in our letter of January 29th 2001. (…) 
         I look forward to receiving written confirmation of the above points as soon as possible.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       Eind 2009 heeft Hilco UK Ltd (hierna: Hilco), een retail restructuring company, de aandelen van Habitat overgenomen. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij e-mail van 25 januari 2010 heeft Habitat aan Luxembourg bericht dat van de bestellingen slechts 12% geleverd zal worden. 
       
     
     
       2.8. 
       Bij e-mail van 26 april 2010 heeft Luxembourg aan Habitat bericht dat zij diverse leveringsproblemen heeft ondervonden en dat de ‘weekly bulletins’ nog maar nauwelijks informatie bevatten. Daarop heeft Habitat geantwoord dat zij wat betreft de ‘out of stock’ (OOS) producten op de hoogte is van het probleem. Verder heeft Habitat als volgt gereageerd, voor zover hier relevant: 
       
       
         “We are currently working with the merchandising and retail teams to improve the quality of this vital information tool. (…)” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mail van 3 juni 2010 heeft Luxembourg als volgt aan Habitat bericht, voor zover hier relevant: 
       
       
         “In my previous email dated 26th April I already pointed out that the stock situation is alarming. Since that moment, the situation is getting worse instead of getting better. A recent analysis proves that not even 15% of our orders are confirmed. 
         Moreover, as the announced arrival dates in SAP vary from mid June untill the end of September, no real solution seems to be in sight. 
         Taking into account the multitude of promotions permanently launched by means of the habitat.net website and the Newsletter, with huge numbers of products and ranges discounted at 20% up to 50%, it’s not surprising that the central warehouse has run out of stock. In addition, more and more customers are claiming the same discounts in our stores, which, for obvious reasons, we cannot refuse. (…) 
         During our meeting on March, 4th we were asked to reduce our Direct Buys. This request is in total contradiction with the actual stock situation: the group is not able to deliver what our stores are ordering. As a result of this, the Habitat products in certain departments are already out of stock. (…)” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 24 juni 2010 heeft Luxembourg aan Habitat bericht, voor zover hier van belang: 
       
       
         “We noticed that Habitat is permanently discounting the merchandise since February 2010 in different coutries where you have subsidiaries: France, Germany, Spain, and UK. 
         These discounts are permanently on the web and as a result of that, our customers are asking for the same discount in Belgium and Luxembourg. So, we are obliged to offer the same discounts in our shops when they ask for them. This has an important influence on our margins. 
         Moreover, from that moment there was no longer a valid supply for our stores (only 10-15% of our orders have been fulfilled). 
         The permanent discounting has created an important image problem on an strong brand like Habitat. The exceptional long delays on orders of furniture have a strong negative impact on the willingness of our customers to order and results in customer complaints and customer order cancellations. 
         The stock situation is absolutely dramatic in the stores and in spite of several E-mails to [S.] (…), we received neither satisfactory answers nor solutions. Yesterday, I visited your store in Wagram, Paris, and I found this store to be fully stocked. Nobody understands this strategy and we are missing a lot of turnover on the Habitat products, which are not delivered. (…)” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Luxembourg heeft bij e-mail van 5 augustus 2010 aan Habitat om contactgegevens inzake de nieuwe website van Habitat gevraagd. Bij e-mail van 20 november 2010 heeft Luxembourg aan Habitat verzocht om de ‘content’ van de vernieuwde website van Habitat. Habitat heeft daarop bij e-mail van 23 november 2010 geantwoord dat zij medio februari 2011 een ‘tool’ beschikbaar zou hebben voor Luxembourg om haar aanpassingen te realiseren. Bij e-mail van 24 februari 2011 heeft Luxembourg gevraagd of Habitat nieuws had over de website. 
       
     
     
       2.12. 
       In de periode augustus 2010 tot en met december 2010 heeft Habitat aan Luxembourg onder meer de navolgende e-mails gestuurd met betrekking tot door Luxembourg geconstateerde problemen: 
       
       
         17 augustus 2010 
         “I have gone through your list below and unfortunately none of the lines have available stock at the moment. (…)” 
       
       
       
         19 augustus 2010 
         “(…) I have been told that the fabrics remain the same.” 
       
       
       
         26 augustus 2010 
         “I have checked with our range terms and I am afraid you can’t share the parts between the two ranges. They had a good look at this but it infortunately isn’t possible.” 
       
       
       
         5 oktober 2010 
         “(…) the only outstand orders I could find are listed below. Anything that has been ordered before this date appears to have been fulfilled. (…) I can raise these as priorities for your next shipments for Cergy. (…)” 
       
       
       
         11 oktober 2010 
         “I am chasing the information for you. I have asked for warehouse transfer as we have some in the UK warehouse but I need to find out when the goods will go as we only do this every 3 weeks. I will come back to you as soon as I get an update.” 
       
       
       
         17 november 2010 
         “I am still looking at the first three lines you have listed; however please see the attached e-mail for (…). I won’t be able to accept these back. (…)” 
       
       
       
         2 december 2010 
         “Apologies for the delay in coming back to you on this. We have sent the file to send space in case you have problems opening the attached file. (…)” 
       
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 2 november 2010 heeft Luxembourg onder meer aan Habitat bericht, voor zover hier relevant: 
       
       
         “Once again, the current stock situation is alarming. A few recent examples to illustrate this: 
       
       1. On 18th October, our Brussels’ store had a customer for 12 Parker benches (…). Stock was not available at that moment, but is due into Cergy 16th November. Only 5 pieces would be available for us as there are a number of other orders waiting to be fulfilled. To our surprise, the date announced for the next delivery is …April 2011, i.e. FIVE months after the delivery in November! 
       2. OOS Home Accessoires: our Brussels store recently raised an order for 502 skus in total. Only 1562 skus of this order have been confirmed, i.e. 28%! 
       3. Our AW10 Mid Season Order, sent 07th May, seems to be missing. As far as we can see, this order hasn’t been raised at all. 
       No need to say that this situation is unacceptable for us. Our concern about the OOS has been communicated in numerous emails, letters and meetings. (…)” 
       
     
     
       2.14. 
       Bij e-mail van 18 november 2010 heeft Habitat aan Luxembourg bericht, voor zover hier relevant: 
       
       
         “(…) I at this stage can only apologise for the poor service and problems you have experienced. (…)” 
       
       
     
     
       2.15. 
       Bij e-mail van 21 december 2010 heeft Luxembourg aan Habitat bericht dat klanten al meer dan 6 maanden op hun bestelling wachten. 
       
     
     
       2.16. 
       Bij brief van 10 januari 2011 heeft Luxembourg aan Habitat bericht, voor zover hier van belang: 
       
       
         “(…) The multiple failures in question, which we consider as substantial as they affect the essence of the franchise agreement (…): 
         1) failure by Habitat to fulfil its obligation to deliver merchandise, as the causes of excuses in Section 9.6 of the Agreement do not apply. During the period from April to July 2010, only 15% to 20% of our orders were delivered. Even now, the delays on delivery of furniture are still unacceptably high by any standards; 
         2) failure by Habitat to fulfil its obligation under Section 9.1.3 of the Agreement, pursuant to which it should distribute stock evenly according to the forecasts given bye ach country; 
         3) failure by Habitat to fulfil its obligation under Section 8.1 of the Agreement, pursuant to which Habitat shall make the product range available at the same accessibiliy as for its own stores; 
         4) failure by Habitat to fulfil its obligation under Sections 8.4 and 10.3 of the Agreement, pursuant to which Habitat shall supply a catalogue, which is the essential feature of the Habitat concept and system. 
         5) failure bij Habitat to provide access, or timely access, to marketing materials such as web content, magazines, etc., which is detrimental to the homogeneity of the Habitat store network, to be achieved as provided in Section 10.6 of the Agreement and even failure bij Habitat to inform us, as a franchisee, of their existence; 
         6) failure by Habitat to fulfil its obligation under Section 5.1 of the Agreement, pursuant to which Habitat shall provide commercial and technical assistance, as is evidenced by a total lack of commercial and technical assistance and complete lack of communication of know-how by Habitat (…) Following its takeover by [naam 3], Habitat not only failed to fulfil its obligations until your letter of 1 December 2010, but has continued to do so after that date. We are denied access in December to stocks of bestsellers, which were however available to the French Habitat stores. These bestselling items only became available tot us after the Christmas period, in P11, i.e. January 2011, while the damage has been done. (…)” 
       
       
     
     
       2.17. 
       In maart 2011 en sinds september 2011 heeft Luxembourg de betaling van royalty’s aan Habitat opgeschort, in reactie waarop Habitat geen produkten meer aan Luxembourg heeft geleverd. 
       
     
     
       2.18. 
       Luxembourg heeft in januari 2012 een franchiseovereenkomst met Cafom Group S.A. (hierna: Cafom) gesloten met betrekking tot de verkoop van Habitat producten. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       In eerste aanleg heeft Luxembourg in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de franchiseovereenkomst een looptijd heeft tot en met in ieder geval 31 december 2015, dat Habitat wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 701.184,-- en € 4.670.034,90, vermeerderd met (buitengerechtelijke)  kosten. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie aan Luxembourg opgedragen te bewijzen dat haar schade in de periode tot en met maart 2011 € 701.184,-- bedraagt. De rechtbank heeft in conventie daarnaast onder meer overwogen dat de vordering van € 4.670.034,90 ter zake van de winstderving vanaf september 2011 tot 31 december 2015 bij eindvonnis zal worden toegewezen. 
       
     
     
       3.1.2. 
       
         Habitat heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, verkort weergegeven: 
         I  een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2010, althans in ieder geval per 31 december 2011; 
         II veroordeling van Luxembourg tot betaling van € 1.516,72; 
         III voorzover de rechtbank oordeelt dat een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, veroordeling van Lucembourg tot betaling van royalties vanaf 25 mei 2011, nader op te maken bij staat; 
         IV veroordeling van Luxembourg in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.1.3. 
       In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de reconventionele vordering afgewezen, met veroordeling van Habitat in de kosten van de reconventie. 
       
     
     
       3.1.4. 
       Naar uit het vonnis waarvan beroep blijkt is dit een zogenoemd deelvonnis, en wel wat de conventie betreft een tussenvonnis en wat de reconventie betreft een eindvonnis. In r.o. 5.20 heeft de rechtbank van het vonnis – voorzover het de conventie betreft – tussentijds hoger beroep toegestaan. Tegen het in reconventie gewezen vonnis komt Habitat op met vijf grieven, terwijl Luxembourg in incidenteel appel tegen het in conventie gewezen vonnis een grief opwerpt. 
       
     
     
       3.2. 
       Met grief 1 bestrijdt Habitat het oordeel van de rechtbank omtrent de door Luxembourg gestelde gederfde en nog te derven winst vanaf september 2011 tot en met 31 december 2015, te weten een bedrag van € 4.670.034,90 (vordering 3. van Luxembourg in conventie, zie het vonnis waarvan beroep onder 3.1. sub 3). Luxembourg heeft aan de desbetreffende vordering ten grondslag gelegd dat Habitat haar – in strijd met de tussen partijen bestaande en volgens Luxembourg nog tot en met 31 december 2015 lopende franchiseovereenkomst – sinds september 2011 niet meer belevert en dat dat – berekend tot en met 31 december 2015 – een winstderving tot het genoemde bedrag voor haar oplevert. In dat verband heeft Habitat onder meer bestreden dat Luxembourg door toedoen van Habitat in de bewuste periode winst zou hebben gederfd of nog zal derven. Zij stelt daartoe dat Luxembourg vanaf september 2011 – toen het recht op het merk Habitat voor de landen België en Luxemburg aan Cafom was overgedragen - op basis van een contract met Cafom – dat later, in januari 2012, door een met Cafom gesloten franchiseovereenkomst is gevolgd - steeds dezelfde producten van Habitat France SA geleverd heeft gekregen – en nog steeds geleverd krijgt -  als voorheen op basis van haar contract met Habitat. De voorwaarden waaronder deze producten door Cafom zijn en worden geleverd waren en zijn nog steeds gunstiger dan de voorwaarden waaronder Habitat aan Luxembourg leverde. Luxembourg heeft derhalve geen schade geleden, aldus nog steeds Habitat. 
       
     
     
       3.3. 
       Luxembourg heeft niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, bestreden dat zij sinds september 2011 de eerder door Habitat geleverde producten kon betrekken – en nog steeds kan betrekken - van Cafom en dat ook heeft gedaan en nog steeds doet. Voor zover Luxembourg nog heeft gesteld dat zij enige tijd niet is beleverd, heeft zij die stelling onvoldoende concreet toegelicht en heeft zij bovendien onvoldoende specifiek gesteld tot welke schade dit zou hebben geleid. Voor zover zij heeft gesteld dat de voorwaarden die Cafom hanteert minder gunstig zijn dan die van Habitat, heeft zij die stelling evenmin voldoende toegelicht. Zij had die toelichting eenvoudig kunnen verschaffen door haar contract met Cafom te tonen, temeer nu zij bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet de stelling van Habitat heeft weersproken dat Cafom desgevraagd aan Habitat heeft verklaard tegen overlegging van dat contract in deze procedure geen bezwaar te hebben. Onder die omstandigheden acht het hof onvoldoende toegelicht dat Luxembourg in de periode van 1 september 2011 tot en met 31 december 2015 schade heeft geleden, lijdt en/of nog zal lijden door het uitblijven van levering van producten van Habitat France SA via Habitat.  
       
     
     
       3.4. 
       Luxembourg heeft nog gesteld dat na 1 september 2011 wel degelijk door toedoen van Habitat schade voor haar is ontstaan, omdat het bij de uitvoering van de overeenkomst met Habitat ging om meer dan alleen bestellen en leveren van producten. Zij heeft daartoe gesteld dat de relatie tussen Luxembourg en de leverancier Habitat France SA anders werd nadat zij met Cafom had gecontracteerd, onder meer doordat zij van Habitat France SA geen nakoming kon vragen van bepalingen in de franchiseovereenkomst met betrekking tot de catalogus en informatie over nieuwe producten. Zij heeft echter niet gesteld dat (en waarom) zij jegens Cafom dergelijke aanspraken niet kon uitoefenen. Ook op dit punt had overlegging van de met Cafom gesloten overeenkomst opheldering kunnen verschaffen. Nu die opheldering niet is gegeven, is onvoldoende komen vast te staan dat in dit verband schade is geleden, terwijl evenmin is toegelicht waaruit die schade zou hebben bestaan. Daarbij komt, dat Luxembourg niet gemotiveerd de stelling van Habitat (4.36 MvG en 4.7 pleitnota) heeft weersproken dat Luxembourg (anders dan onder de overeenkomst met Habitat) onder de overeenkomst met Cafom niet langer gehouden was een royalty fee van 3,5% en een commissie van 12% af te dragen en dat zij bovendien niet langer gebonden was aan een maximum verkoop van 10% ‘non-Habitat’ producten.  
       
     
     
       3.5. 
       Luxembourg heeft zich voorts beroepen op, kort gezegd, voordeelsverrekening als bedoeld in artikel 6: 100 BW. Zij stelt, kort gezegd, dat Habitat geen beroep op voordeelsverrekening toekomt. Aan deze stelling komt het hof niet toe, omdat niet is komen vast te staan dat Luxembourg schade heeft geleden nu zij de na 1 september 2011 niet door Habitat geleverde producten heeft kunnen betrekken van Cafom, zodat voor verrekening reeds daarom geen plaats is.  
       
     
     
       3.6. 
       Grief 1 slaagt voorzover zij ertegen is gericht dat de rechtbank in r.o. 5.15. heeft overwogen dat de hiervoor genoemde vordering 3 van Luxembourg toewijsbaar is en bij het eindvonnis zal worden toegewezen. Deze vordering dient te worden afgewezen. Aan de beoordeling van de vraag of de franchiseovereenkomst tot 31 december 2015 was verlengd, komt het hof niet toe. Ook voor het overige behoeft de grief geen behandeling meer.  
       
     
     
       3.7. 
       Grief 2 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Habitat is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst.  Het gaat daarbij – voorzover thans van belang -  om vordering 1 van Luxembourg in conventie, zie het vonnis waarvan beroep onder 3.1. sub 1, een totaalbedrag van € 701.184,- met rente belopend. Luxembourg heeft aan die vordering ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat Habitat haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst toerekenbaar niet is nagekomen en dat dit voor haar tot het genoemde schadebedrag heeft geleid, onder te verdelen in een bedrag van € 366.951,- wegens winstderving vanaf april 2010 tot en met juni 2010,  een bedrag van                € 112.923,- wegens een leveringsstop in maart 2011 en een bedrag van € 221.310,- wegens restitutie royalties vanaf april 2010 tot en met maart 2011.  
       
     
     
       3.8. 
       In het vonnis waarvan beroep onder 5.14 heeft de rechtbank overwogen dat Habitat die gestelde schadeposten gemotiveerd heeft betwist en Luxembourg overeenkomstig haar aanbod tot bewijs van die schadeposten toegelaten, op de wijze zoals nader in het dictum van dat vonnis is vermeld.  
       
     
     
       3.9. 
       In het bijzonder bestrijdt Habitat met grief 2 de overwegingen dat zij tekortschoot door: 
       ( a) niet tijdig producten te leveren in de periode april tot en met juli 2010, 
       ( b) een leveringsstop toe te passen in maart 2011 en 
       ( c) geen catalogus te verstrekken. 
       
     
     
       3.10. 
       Een belangrijk deel van de toelichting van de grief richt zich tegen de vaststelling van de hoogte van de gestelde schade. Nu de hoogte van de gestelde schade voor wat betreft dit onderdeel van de schadevorderingen van Luxembourg thans niet aan de orde is omdat de rechtbank Luxembourg tot bewijslevering daarover heeft  toegelaten, gaat het hof aan die onderdelen van de grief voorbij. Voor zover naast die onderdelen met de grief voldoende duidelijk is bestreden dat Habitat toerekenbaar tekort is geschoten, zal het hof daarop hierna ingaan. 
       
     
     
       3.11. 
       Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor onder 2.7 tot en met 2.17 vastgestelde feiten blijkt dat in de periode vanaf begin 2010 leveringsproblemen zijn ontstaan, dat Luxembourg Habitat daarop meermalen heeft aangesproken en Habitat in gebreke heeft gesteld, dat Luxembourg in verband hiermee in maart 2011 de betaling van royalty’s aan Habitat heeft opgeschort en dat daarop Habitat de levering van producten volledig heeft gestaakt. Habitat heeft dit onvoldoende bestreden. 
       
     
     
       3.12. 
       Ter toelichting  van de grief stelt Habitat voorts dat de bij het oordeel betrokken feiten dateren van na de hier in het geding zijnde periodes. Daaraan gaat het hof voorbij. Het door Habitat genoemde voorbeeld (de in 2.12 van het vonnis genoemde correspondentie) doet er niet aan af dat Habitat onvoldoende de met voorbeelden toegelichte stelling van Luxembourg heeft bestreden dat ook voorafgaand aan de in 2.12 genoemde correspondentie sprake was van leveringsproblemen, waardoor Habitat toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Het hof verwijst in dit verband naar de onder 2.8. tot en met 2.16 aangehaalde problemen, die door Luxembourg verder zijn toegelicht aan de hand van een groot aantal producties. Deze illustreren een structureel probleem bij onder meer de tijdige levering. Habitat heeft het bestaan en het door haar niet of onvoldoende tot een oplossing brengen van deze problemen onvoldoende bestreden. 
       
     
     
       3.13. 
       Voorts stelt Habitat dat sprake is van schuldeisersverzuim als bedoeld in de artikelen 6:58 en volgende BW: Luxembourg verkocht in strijd met de bepalingen van de franchiseovereenkomst te veel ‘non-Habitat’ producten. Habitat heeft echter onvoldoende de stelling van Luxembourg bestreden dat, voor zover Luxembourg te veel ‘non-Habitat’ producten verkocht, deze situatie ontstond door de leveringsproblemen die Habitat zelf veroorzaakte. In ieder geval is het hof van oordeel dat genoemde leveringsproblemen redelijkerwijs in de weg staan aan een beroep door  Habitat op de contractuele afspraak omtrent verkoop van non-Habitat producten. 
       
     
     
       3.14. 
       Habitat stelt in dit verband voorts dat Luxembourg tekortschoot door royalties niet tijdig te betalen. Gelet op het vooroverwogene heeft Luxembourg echter een gerechtvaardigd beroep kunnen doen op opschorting. Ook overigens ligt in het gestelde en hetgeen daaromtrent is gebleken onvoldoende besloten dat sprake zou zijn van schuldeisersverzuim. 
       
     
     
       3.15. 
       Het hof acht, anders dan Habitat, de stellingen van Luxembourg omtrent de problemen bij de bevoorrading voldoende specifiek. Voor zover Habitat heeft gesteld dat Luxembourg niet voldoende heeft gespecificeerd welke en hoeveel producten niet in voorraad waren door toedoen van Habitat, acht het hof de gang van zaken die volgt uit de vaststaande feiten, waaronder de eerder aangehaalde e-mailwisseling, voldoende om vast te stellen dat Habitat ondanks sommatie en ingebrekestelling tekortschoot in de nakoming van haar leveringsverplichting. Daarbij betrekt het hof ook de door Luxembourg in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen, die zijn toegelicht met producties. Dat, zoals Habitat nog stelt, Luxembourg zou zijn tekortgeschoten met het indienen van forecasts is tegenover de betwisting door Luxembourg niet komen vast te staan. 
       
     
     
       3.16. 
       Habitat stelt dat niet vaststaat dat andere winkels – zoals Luxembourg gemotiveerd  heeft gesteld – wel goed bevoorraad werden. Die stelling, wat daar ook van zij, doet er echter niet aan af dat, zoals hiervoor is overwogen, Habitat ten opzichte van Luxembourg tekortschoot in de nakoming van haar leveringsverplichting. Uit hetgeen Habitat ook overigens hieromtrent heeft aangevoerd kan het hof niet afleiden dat deze tekortkoming Habitat niet kan worden toegerekend.  
       
     
     
       3.17. 
       Habitat stelt nog dat zij niet gehouden zou zijn om aan Luxembourg een catalogus te verstrekken. Hetgeen zij daaromtrent stelt kan in elk geval niet de conclusie dragen dat zij – zoals zij heeft gedaan - zonder overleg met Luxembourg de verspreiding van een papieren catalogus kon staken. De uitleg die Habitat in dit verband aan artikel 10.3 van de franchiseovereenkomst geeft, neemt het hof niet over. Luxembourg behoefde deze bepaling redelijkerwijs niet zo te begrijpen dat de papieren catalogus zonder haar instemming door een elektronische catalogus of een tijdschrift mocht worden vervangen en evenmin dat het wijzigen van de distributie als bedoeld in de desbetreffende bepaling kon inhouden dat de distributie van een papieren catalogus zonder haar instemming kon worden gestaakt. Ook ten aanzien van de elektronische ondersteuning heeft Habitat de stellingen van Luxembourg, die er op neerkomen dat zij de benodigde productinformatie niet elektronisch kreeg aangeleverd en dat de technische ondersteuning gebrekkig was, onvoldoende bestreden. 
       
     
     
       3.18. 
       Hetgeen Habitat met de grief overigens heeft aangevoerd, doet evenmin af aan de conclusie dat zij in de nakoming van de franchiseovereenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Luxembourg, (ook) waar het de hier aan de orde zijnde onderdelen a), b) en c) van de vordering 1 van Luxembourg betreft. De grief faalt. 
       
     
     
       3.19. 
       Met grief 3 in het principaal appel bestrijdt Habitat de beslissing van de rechtbank om de door Habitat gevorderde boeten in verband met te late betaling van royalties af te wijzen. Uit het voorgaande volgt, dat het hof van oordeel is dat Luxembourg wegens wanprestatie aan de zijde van Habitat betaling van royalties kon opschorten, zodat Luxembourg in verband met het uitblijven van betaling geen boete verschuldigd is. De grief slaagt niet. 
       
     
     
       3.20. 
       
         Met grief 4 in het principaal appel klaagt Habitat erover dat de rechtbank haar vordering met betrekking tot de royalties en strekkend tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft afgewezen. De grief wordt tevergeefs voorgedragen omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de vordering tot betaling van royalties een vordering tot nakoming is en niet een vordering tot vergoeding van schade. 
         Het voorgaande brengt mee dat ook grief 5 in het principaal appel moet worden verworpen.  
       
       
     
     
       3.21. 
       Habitat heeft een incidentele vordering ex art. 843a Rv. ingesteld. Ter zitting bij het hof heeft Habitat naar voren gebracht dat zij die vordering voorwaardelijk instelt, voor het geval het hof een onderdeel van de schadevordering van Luxembourg zou toewijzen, zonder daarover een deskundigenoordeel te vragen.  Die situatie doet zich in dit stadium van de procedure echter niet voor. De voorwaarde waaronder deze incidentele vordering is ingesteld is dus niet vervuld en aan behandeling van die vordering komt het hof daarom niet toe.  
       
     
     
       3.22. 
       
         Met de grief in het incidenteel appel klaagt Luxembourg erover dat de rechtbank de schade van Belgian Designs SA (hierna: Belgian) als gevolg van de tekortkomingen van Habitat buiten beschouwing heeft gelaten. Luxembourg stelt daartoe dat zij gemachtigd is deze schade voor Belgian te incasseren en bovendien dat zij op haar beurt jegens Belgian tot vergoeding van schade is gehouden en daarom gerechtigd is die schade op Habitat te verhalen. De juistheid van deze laatste grondslag is door Habitat onvoldoende bestreden. Het hof is van oordeel dat Luxembourg de mogelijkheid van schade doordat zij - als gevolg van de tekortkomingen van Habitat - tegenover Belgian is tekortgeschoten voldoende heeft toegelicht. Het hof zal deze schadevordering niet zelf afdoen, nu deze zich er beter voor leent om tegelijk met de overige nog resterende schadevorderingen – en dus in het vervolg van de procedure in eerste aanleg - te worden behandeld.  
         De grief slaagt. 
       
       
     
     
       3.23. 
       Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief in het principaal appel en de incidentele grief slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, waarna als na te melden zal worden beslist. Nu beide partijen in het principaal appel deels in het gelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het principaal appel worden gecompenseerd. In het incidenteel appel zal Habitat als in het ongelijk gesteld in de kosten worden verwezen.   
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       het hof: 
     
     
     
       in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, uitsluitend voorzover de rechtbank in rechtsoverweging 5.15 van dat vonnis heeft beslist dat de daarin genoemde vordering van Luxembourg groot € 4.670.034,90 (de vordering in conventie onder 3) bij eindvonnis zal worden toegewezen, alsmede voorzover de rechtbank in dat vonnis onder 5.16  heeft beslist dat zij de door Belgian Designs S.A. geleden schade als door Luxembourg gevorderd buiten beschouwing zal laten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de genoemde vordering van Luxembourg groot € 4.670.034,90 af;  
     
     
     
       bepaalt dat de vordering van Luxembourg met betrekking tot Belgian Designs S.A. die in rechtsoverweging 5.16 van het vonnis waarvan beroep wordt genoemd alsnog door de rechtbank in haar beoordeling dient te worden betrokken;  
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie voor al het overige en verwijst de zaak naar de rechtbank Amsterdam teneinde met inachtneming van dit arrest verder te worden afgedaan;  
     
     
     
       in  het principaal appel voorts:  
     
     
     
       compenseert de kosten van dit appel tussen partijen aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;  
     
     
     
       in het incidenteel appel: 
     
     
     
       veroordeelt  Habitat in de kosten van dit appel, tot op deze uitspraak begroot op  
       € 6.870,00 aan salaris en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.   
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, E.M. Polak en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015.