ECLI: ECLI:NL:RBROT:2015:9808

Titel: ECLI:NL:RBROT:2015:9808 Rechtbank Rotterdam , 24-12-2015 / KTN-4257229

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2015-12-24

Zaaknummer: KTN-4257229

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2015:9808

---

betwisting door de beslaglegger van de wijziging afgelegde derdeverklaring

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 4257229 CV EXPL 15-5322 
     
     
     
       uitspraak: 24 december 2015 
     
     
     vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, 
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
      [eiser], 
     
       wonende te Maarssen, gemeente Stichtse Vecht, 
       eiser, 
       gemachtigde: J.J.A. Leijten, gerechtsdeurwaarder, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         OTC Pharma International B.V. , 
       gevestigd te Ameide, gemeente Zederik, 
     
     2.  [gedaagde 2] ,  
     
           enig (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder van gedaagde onder 1, 
           wonende te Zwitserland, 
       gedaagden, 
       gemachtigde: mr. E.J.L. Mulderink. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [eiser], OTC en [gedaagde 2] genoemd. 
     
     
   
   
     Het verloop van de procedure 
     
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken: 
       • het exploot van dagvaarding van 1 juli 2015; 
       • de conclusie van antwoord; 
       • de akte aanvulling/vermeerdering van eis; 
     
     
       
         het vonnis van 6 augustus 2015, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; 
       
       
         de aantekeningen van de op 1 november 2015 gehouden comparitie van partijen; 
       
       
         de akte namens [eiser]; 
       
     
     • de overgelegde producties. 
     
   
   
     Het geschil 
     1. 	De vaststaande feiten 
     
       1.1 
       
         Bij vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland zijn de besloten 
         vennootschap By John B.V., [S.] en [K.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [eiser] van bedragen van € 30.300,00, € 1.075,00, € 1.340,17 en  
         € 6.150,00, het laatste bedrag maandelijks vanaf 1 maart 2013 tot de daadwerkelijke ontruiming van het door hen gehuurde. 
       
       
     
     
       1.2 
       
         Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 september 2014 zijnde 
         besloten vennootschap By John B.V., [S.] en [K.] hoofdelijk 
         veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.498,50. 
       
       
     
     
       1.3 
       
        [K.] (hierna: [K.]) is in loondienst bij OTC. 
       
     
     
       1.4 
       Namens [eiser] is door zijn gemachtigde op 22 oktober 2014 beslag gelegd onder OTC voor een bedrag van € 59.014,28 ten laste van [K.]. 
       
     
     
       1.5 
       
         OTC heeft het formulier als bedoeld in artikel 475, lid 2 Rv op 22 oktober 2014 
         ingevuld en ondertekend geretourneerd aan de gemachtigde van [eiser]. 
         In dat formulier vermeldt zij een bruto maandsalaris van [K.] van € 3.500,00, een bonus van € 1.000,00 bruto  “bij contracteren nieuwe klant “, ‘2% commissie op omzet ex works v/d nieuwe klanten, betaalbaar na  volledige  betaling v/d nieuwe klant “ , en een bedrag van € 1.034,46 dat onder het beslag valt, nadat is rekening gehouden met een netto beslagvrije voet per maand van € 1.223,54. 
         Bij brief van 5 november 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] OTC bericht dat deze 
         met de afgelegde verklaring akkoord gaat en dat [K.] per die datum een bedrag van 
         € 59.183,49 verschuldigd is, nog te vermeerderen met de verdere rente en kosten van 
         afwikkeling van het beslag. 
       
       
     
     
       1.6 
       
         Een e-mailbericht van [E.] van OTC van 21 januari 2015 aan de 
         gemachtigde van [eiser], met kopie aan [gedaagde 2] en [K.], luidt, voor zover hier van 
         belang: 
         “(…) 
         Omtrent bovengenoemd dossier willen wij u hierbij informeren dat dhr. [K.] per  
         1 januari een andere functie heeft aanvaard binnen ons bedrijf 
         De sales functie die de heer [K.] bij OTC Pharma bekleedde was niet helemaal zijn ding. Daardoor is er besloten hem een andere functie aan te bieden. De functie die hij nu aanvaard heeft is Product Trainer SwissCare International. 
       
       
       
         Bijgaand ontvangt u van ons de eerste loonstrook zijnde januari 2015. 
         Wij zullen vanaf deze maand het bedrag van Euro 362,64 aan u overmaken ten behoeve van dit dossier. 
         De betalingen zullen plaatsvinden in de laatste week van iedere maand. 
       
       
       
         De berekening van dit bedrag is als volgt: 
         Netto loon 	Euro 1.683,00 
         Belastingvrije voet       1.235,36 -/- 
         		         ˗˗˗˗˗˗˗˗˗˗˗ 
         Over van netto loon      Euro 447,64 
         Zorgtoeslag                   85,00 -/- 
         		         ˗˗˗˗˗˗˗˗˗˗˗ 
         Totaal onder beslag      Euro 362,64 
         (...)” 
       
       
     
     
       1.7 
       
         Een e-mailbericht van Edwin Kamerman van OTC van 23 april 2015 aan de 
         gemachtigde van [eiser], met kopie aan [gedaagde 2] en [K.], luidt, voor zover hier van 
         belang: 
         “(… ) 
         Omtrent bovengenoemd dossier willen wij u hierbij informeren dat er een wijziging heeft plaats gevonden in de privé situatie van dhr. [K.]. 
       
       
       
         Bijgaande ontvangt u de berekening. 
         De uitkering t.b.v het dossier wordt als volgt: 
         Netto loon Euro. 		1.683 
         Beslagvrije voet 		1.663,36 
         			˗˗˗˗˗˗˗˗˗˗ 
         Onder beslag 	Euro. 	19,64 
         Wij zullen dit bedrag ad euro 19.64 overmaken naar uw rekening t.b.v. het dossier. 
         (…)” 
       
       
       
         
           2.	De vordering en het verweer  
         
       
     
     
       2.1 
       
         
          [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover 
         mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       1. OTC veroordeelt 
       
         * aan hem te betalen de maandelijkse (achterstallige) inhoudingen, vermeerderd met de       wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling; 
         * aan hem over te leggen een specificatie van de aan [K.] toekomende bonussen over 2014 en tot voldoening van het uit deze specificatie blijkend bedrag aan hem, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of een gedeelte daarvan, dat OTC daarmee in gebreke blijft, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie nader vast te stellen dwangsom, met een maximum van € 25.000,00; 
       
       2. verklaart voor recht dat zolang de arbeidsovereenkomst tussen [K.] en OTC 
             voortduurt, dan wel een arbeidsovereenkomst tussen [K.] en een aan [gedaagde 2]              gelieerde vennootschap (middellijk en onmiddellijk), ten minste kan worden uitgegaan van   een salaris van € 3.500,00 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, uit te keren in mei. 
       
       
         en,  voor het geval OTC niet tijdig voldoet aan een aan haar betekend bevel tot betaling, 
         
          [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van al datgene waartoe OTC zal worden veroordeeld in deze 
         procedure. 
       
       
     
     
       2.2 
       
         
          [eiser] baseert zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen. 
         OTC bleef, hoewel daartoe meerdere malen aangeschreven, nalatig met afdragen. Over de maanden oktober tot en met december 2014 is niets afgedragen, daarna werd er per maand te weinig afgedragen.  
         Het is niet geloofwaardig dat [K.] ineens een andere baan zou hebben. [gedaagde 2] werkt 
         persoonlijk mee aan de benadeling van de schuldeisers in het algemeen en van [eiser] in het bijzonder. Dat is onrechtmatig en leidt tot schade. Die schade is tenminste gelijk aan de 
         inhoudingen die tot nu toe hadden moeten plaatsvinden. Ook is er toekomstige schade. 
         OTC is gehouden inzicht te geven in de in december 2014 aan [K.] uitgekeerde 
         bonussen. Het is niet geloofwaardig dat deze geen nieuwe klanten zou hebben aangebracht. 
         OTC geeft geen enkel inzicht in de inhoudingen vanaf oktober 2014; hij wil bewijs zien van 
         een door OTC gestelde betaling van € 1.034,46 over oktober 2014. 
         In totaal moet OTC maandelijks € 1.034,46 of in geval van de functieverlaging € 362,64  afdragen, daarnaast een geschatte bonus over december 2014 van € 3.500,00 en het vakantiegeld terwijl tot moment van dagvaarden slechts € 1.281,80 is afgedragen. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         OTC en [gedaagde 2] hebben de vordering betwist en hebben daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. 
         
          [K.] heeft per 1 januari 2015 een andere functie aanvaard, die van Product Trainer 
         SwissCare International, met een lager salaris. Hij schoot tekort in de functie van International Sales Manager. Zijn brutosalaris werd toen € 2.400,00 bruto. Bij deze functie hoort geen bonusregeling. [K.] heeft over 2014 geen bonus ontvangen omdat hij niet naar behoren heeft gepresteerd.  
         De gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen nu [K.] een redelijk loon ontvangt voor de functie die hij bekleedt.  
         De door OTC eerder afgelegde verklaring als bedoeld in artikel 475, lid 2 Rv is en mocht 
         worden gewijzigd in verband met de functiewijziging en met het feit dat de beslagvrije voet 
         aanvankelijk niet juist was berekend, omdat [K.] sinds februari 2015 samenwoont met zijn partner de heer [R.]. Zij verwijzen naar betrekkelijke jurisprudentie. Inmiddels is door [eiser] € 1.320,58 geïncasseerd.  
         
          [gedaagde 2] is niet in privé aansprakelijk. Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van OTC, 
         maar niet valt in te zien waarom hij in privé in dit geschil zou zijn betrokken. Er is geen 
         sprake van dat hij onrechtmatig zou handelen. 
       
       
     
   
   
     De beoordeling van het geschil 
     
       3.1 
       
         Op grond van de door OTC afgelegde en door [eiser] niet betwiste verklaring van 23 oktober 2014 dient OTC over de maanden oktober tot en met december 2014  
         € 1.034,46 per maand in te houden op het loon van [K.] en uit te betalen aan de gemachtigde van [eiser].  
       
       
       
         3.1.1 
         OTC betaalde de inhouding over oktober 2014 niet nu zij naar eigen zeggen het loon op moment van de beslaglegging al aan [K.] had uitbetaald. [eiser] betwist dit en heeft OTC meerdere malen om bewijs daarvan verzocht. OTC heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van [eiser] onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat zij over de maand oktober 2014 geen afdracht verschuldigd is. De kantonrechter gaat daarom aan dit verweer van OTC voorbij. OTC zal dan ook veroordeeld worden tot betaling van de inhouding over de maand oktober 2014 van € 1.034,46.  
         
       
       
         3.1.2 
         OTC betwist niet dat de inhoudingen van november en december 2014 niet zijn betaald, behoudens tweemaal een bedrag van € 86,87. [eiser] erkent tweemaal een bedrag van € 86,87 te hebben ontvangen. OTC zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 1.895,18 (tweemaal € 1.034,46 minus tweemaal € 86,87).  
         
       
       
         3.1.3 
         Over de maanden oktober tot en met december 2014 dient nog de maandelijks opgebouwde vakantiebijslag te worden afgedragen, een bedrag van in totaal € 420,00 netto.  
         
       
     
     
       3.2 
       Daarnaast heeft OTC op haar verklaring genoteerd dat [K.] onder voorwaarde een bonus verkrijgt. Een voorwaarde waaraan -zoals zij thans aanvoert- niet is voldaan door [K.] zodat hij geen bonus over 2014 heeft ontvangen. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat [K.] geen bonus heeft ontvangen. Het had op de weg van OTC gelegen haar verweer dat [K.] geen bonus heeft verdiend over 2014 met justificatoire bescheiden te staven. Zij moet ook over dergelijke bescheiden kunnen beschikken. Nu zij dit heeft nagelaten, gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het door [eiser] geschatte bonusbedrag van € 3.500,00. Dit bedrag zal de kantonrechter toewijzen. Bij de vordering tot specificatie van de aan [K.] toekomende bonussen over 2014 en tot voldoening van het uit deze specificatie blijkend bedrag heeft [eiser] daarom geen belang meer. In zoverre wordt de vordering afgewezen. 
       
     
     
       3.3 
       
         OTC heeft haar eerdere verklaring gewijzigd door de onder 1.6 geciteerde e-mail. De wijziging komt erop neer dat [K.] een andere, lager betaalde, functie heeft gekregen waardoor de maandelijkse inhouding € 362,64 bedraagt.  
         OTC heeft haar verklaring andermaal gewijzigd met de onder 1.7 geciteerde e-mail in die zin dat zij bericht dat [K.] samenwoont en zijn partner geen inkomsten heeft zodat een hogere beslagvrije voet moet worden toegepast. Hierdoor bedraagt de maandelijkse inhouding volgens de verklaring € 19,64.  
         Uit de jurisprudentie blijkt dat een derde-beslagene zijn verklaring mag herroepen of veranderen (HR 30 november 2001, NJ 2002/419). [eiser] heeft beide gewijzigde verklaringen betwist. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Artikel 477a, tweede lid, Rv bepaalt dat de beslaglegger na de door de  
         derde-beslagene gedane verklaring twee maanden de tijd heeft om deze verklaring te betwisten, door deze derde binnen die termijn te dagvaarden. De termijn van twee maanden vangt  aan bij ontvangst van de verklaring door de beslaglegger. Overschrijding van deze termijn doet de bevoegdheid vervallen. Deze vervaltermijn is van openbare orde en moet door de kantonrechter ambtshalve worden toegepast. Overschrijding van deze vervaltermijn leidt er toe dat de door de derde afgelegde buitengerechtelijke verklaring rechtens voor juist moet worden gehouden, zodat de derde krachtens art. 477 lid 1 Rv verplicht is het volgens die buitengerechtelijke verklaring eventueel verschuldigde aan de deurwaarder te voldoen  
         (HR 21 januari 2005, NJ 2006/310). 
         
          [eiser] ontkent niet de gewijzigde verklaringen te hebben ontvangen. In het  
         e-mailverkeer mag er vanuit worden gegaan dat een e-mailbericht vrijwel gelijktijdig ontvangen wordt door de geadresseerde, in dit geval 21 januari 2015 en 23 april 2015.  
         De dagvaarding is uitgebracht op 1 juli 2015 zodat in beide gevallen niet aan de tweemaandentermijn is voldaan. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat de verklaringen van 21 januari 2015 en 23 april 2015 juist zijn.  
       
       
     
     
       3.5 
       
         Op grond van de verklaring van 21 januari 2015 is OTC gehouden vanaf die maand maandelijks een bedrag van € 362,64 in te houden en af te dragen. [eiser] betwist niet over de maanden januari tot en met maart 2015 deze inhoudingen te hebben ontvangen. Op grond van de verklaring van 23 april 2015 is OTC gehouden vanaf die maand maandelijks een bedrag van € 19,64 in te houden en af te dragen. Uit de door OTC in het geding gebrachte specificatie blijkt dat de inhoudingen tot en met juni 2015 zijn afgedragen. 
         Er kan dan ook in deze procedure, behalve de maandelijks opgebouwde vakantiebijslag, over de maanden januari tot en met mei 2015, een bedrag van € 336,60 netto, niets worden toegewezen.   
         Ingevolge laatstgenoemd arrest staat het [eiser] vrij opnieuw beslag te leggen onder dezelfde derde voor dezelfde vordering. Die derde-beslagene dient dan opnieuw een verklaring af te leggen. Deze verklaring kan tijdig worden betwist, ook al zou die eensluidend zijn aan een eerdere verklaring.   
       
       
     
     
       3.6 
       In zijn totaliteit zal een bedrag van € 7.185,64 (€ 1.034,46 + € 1.895,18 + € 3.500,00 +  € 336,60) worden toegewezen. 
       
     
     
       3.7 
       OTC voert geen afzonderlijk verweer tegen de door [eiser] gevorderde wettelijke rente. Deze zal dan ook worden toegewezen.  
       
     
     
       3.8 
       De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Slechts op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon spreekt de kantonrechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uit. Nu de rechtsverhouding de arbeidsovereenkomst tussen OTC en [K.] betreft, kan niet gezegd worden dat [eiser] daarbij een onmiddellijk betrokken persoon is.  
       
     
     
       3.9 
       Tijdens de comparitie van partijen is afgesproken dat OTC bewijsstukken over de inhoudingen/omstandigheden die de hoogte van de beslagvrije voet bepalen zou overleggen en dat [eiser] daarop nog bij akte zou kunnen reageren. OTC heeft stukken aan de gemachtigde van [eiser] toegestuurd, welke [eiser] bij akte in het geding heeft gebracht. De kantonrechter ziet, gelet op het onder 3.4 en 3.5 overwogene, geen aanleiding voor het toestaan van een  nadere akte door OTC/[gedaagde 2], zoals zij heeft verzocht. 
       
     
     
       3.10 
       Rest de voorwaardelijke, voor het geval OTC niet tijdig voldoet aan een aan haar betekend bevel tot betaling, vordering tegen [gedaagde 2] als bestuurder van OTC. Aan een inhoudelijke beoordeling van deze vordering kan echter niet toegekomen worden. Er is immers slechts sprake van aansprakelijkheid van een bestuurder naast aansprakelijkheid van de vennootschap. Gelet op hetgeen onder 3.4 is overwogen is in deze procedure niet inhoudelijk beoordeeld of OTC onrechtmatig handelde en voor dat handelen aansprakelijk is. Zolang aansprakelijkheid van OTC niet vast staat, kan [gedaagde 2] als bestuurder niet aansprakelijk gesteld worden. De voorwaardelijke vordering zal dan ook worden afgewezen.  
       
     
     
       3.11 
       Nu beide partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.   
       
     
   
   
     Beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       wijst de vordering tegen [gedaagde 2] af; 
     
     
     
       veroordeelt OTC om aan [eiser] tegen kwijting te betalen € 7.185,64, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad en  
       wijst af het anders of meer gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. B.P.M. Weusten en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       745