ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BR2837

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BR2837 Parket bij de Hoge Raad , 11-10-2011 / 09/05168

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-10-11

Zaaknummer: 09/05168

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BR2837

---

Art. 359.1 Sv. In het bestreden arrest ontbreekt de op de terechtzitting in eerste aanleg toegestane wijziging van de tenlastelegging. Dit behoeft evenwel niet tot vernietiging te leiden omdat het Hof ermee had kunnen volstaan ex art. 423.3 Sv de tenlastelegging uit het vernietigde vonnis, dat de tenlastelegging wel volledig bevatte, over te nemen, in welk geval de inhoud van eerdergenoemd gedeelte van de tenlastelegging evenmin in het bestreden arrest zelf te vinden zou zijn geweest (vgl. HR DD 87.124).

Nr. 09/05168 
       Mr. Vegter 
       Zitting 5 juli 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     
       1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 december 2009 de verdachte:  
       - ter zake van feit 2, feit 3 (incidenten 7 en 11) en feit 4 (incident 6) niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep; 
       - ter zake van feit 5 primair vrijgesproken; en hem  
       - ter zake van feit 1 primair, feit 3 (incident 13), feit 4 (incidenten 1 en 12), feit 5 subsidiair, feit 6 primair en feit 7 - kort gezegd vier vermogensdelicten, openlijke geweldpleging en het voorhanden hebben van tien busjes pepperspray - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de zestien maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot 210 uur werkstraf, subsidiair 105 dagen hechtenis.  
       Van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf is de tenuitvoerlegging gelast, in die zin dat in plaats daarvan een werkstraf voor de duur van 30 uur, subsidiair 15 dagen hechtenis, dient te worden verricht.  
       De verdachte is tevens veroordeeld tot betaling van € 1.335,= aan de benadeelde partij [A] en voorts (hoofdelijk) veroordeeld tot betaling van € 2.292,30 aan de benadeelde partij [betrokkene 1]. Voor beide betalingsverplichtingen is de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.  
     
     
     2. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte], nr. 09/05194, in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.  
     
     4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de verzoeken tot het horen van [[betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. Het vierde middel behelst de klacht dat het onder 5 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
     
     
       5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2008, op welk onderzoek ter terechtzitting de bestreden uitspraak mede berust, houdt voor zover hier van belang het volgende in: 
       "De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven: 
       (...) 
       Voorts sluit ik mij aan bij de getuigenverzoeken van de raadsvrouw in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte], voor wat betreft de getuigen: (...) [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (...).  
     
     
     
       De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven: 
       Ten aanzien van feit 5 verzet ik mij tegen het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] nu deze verzoeken onvoldoende zijn gemotiveerd.  
     
     
     (...) 
     
     Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede: (...) 
     
     - dat de door de raadsman verzochte getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zullen worden afgewezen nu het hof hiervan de noodzaak niet is gebleken aangezien deze getuigen de verdachten alleen buiten hebben gezien en dus niet over de diefstal kunnen verklaren die zich binnen het bedrijfspand heeft afgespeeld".  
     
     6. Het eerste middel komt blijkens de toelichting niet op tegen de door het hof toegepaste - juiste - maatstaf bij de afwijzing van het getuigenverzoek.  
     
     7. Het eerste middel klaagt over de begrijpelijkheid van de afwijzing, omdat het hof de tegenover de politie afgelegde verklaringen van deze getuigen wel tot het bewijs van medeplegen van poging tot diefstal (feit 5 subsidiair) heeft gebezigd (bewijsmiddelen 12 en 13 en het relaas van de enkelvoudige confrontatie in bewijsmiddel 14).  
     
     8. Niet duidelijk is wat de verdediging aan het getuigenverzoek ten grondslag heeft willen leggen. De verdediging in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte] ging het erom dat niemand de verdachte en/of de medeverdachte binnen heeft gezien, alwaar de goederen zouden zijn klaar gezet om ter wederrechtelijke toe-eigening te worden weggenomen. Bij die reden heeft de raadsman zich in de onderhavige zaak kennelijk willen aansluiten.  
     
     9. Gezien de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof dit verzoek afgewezen, aangezien deze getuigen de verdachten alleen buiten hebben gezien, welke aanwezigheid door de verdachte en [medeverdachte] is bevestigd (bewijsmiddelen 11 en 15), en dus niet over de onder 5 tenlastegelegde gepoogde diefstal kunnen verklaren die zich binnen het bedrijfspand heeft afgespeeld. Het oordeel van het hof dat het verzoek kan worden afgewezen, omdat aldus tot het horen van die getuigen de noodzaak ontbreekt, acht ik mede gelet op de summiere onderbouwing van het verzoek niet onbegrijpelijk. 
     
     10. Het hof heeft met het oog op de bewijsvoering een nadere bewijsoverweging gewijd aan verdachtes aanwezigheid met de medeverdachte buiten het pand, de kennelijk onaannemelijke reden van hun aanwezigheid ter plaatse en de overeenkomsten in de modus operandi bij de onder 1, 3 en 5 bewezen verklaarde vermogensdelicten. Voorts heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat zich tussen 11.30 en 12.30 uur - toen de flatscreens en mobiele telefoon kennelijk ter wegneming waren weggezet - andere onbevoegden op het terrein van het entrainmentbedrijf hebben begeven. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, terwijl het hof voorts met de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging het onder 5 bewezenverklaarde in toereikende mate heeft gemotiveerd.  
     
     11. De middelen falen.  
     
     12. Het tweede middel klaagt in de kern bezien dat het hof het onder 4, 5 en 6 tenlastegelegde onvolledig heeft weergegeven in zijn arrest. 
     
     13. Uit de correspondentie tussen de raadsman en de griffie van de Hoge Raad volgt dat het gerechtshof desgevraagd heeft aangegeven niet (meer) over een ander exemplaar van de gewijzigde tenlastelegging te beschikken dan het exemplaar dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt.  
     
     14. Een zoektocht in de vele stukken ten spijt, bevat het bestreden arrest (vooralsnog) inderdaad in strijd met het bepaalde in art. 359, eerste lid, Sv niet de volledige tekst van de gewijzigde tenlastelegging, zodat die tekst voor een aantal feiten (deels) ontbreekt.  
     
     15. Aan de vraag of sprake is van een verzuim als bedoeld in art. 359, eerste lid, Sv en waartoe dit zal leiden wordt in de onderhavige zaak evenwel niet toegekomen.  
     
     16. Een middel over het ontbreken van stukken faalt indien de verdediging zich niet schriftelijk tot de rolraadsheer heeft gewend (HR 17 juni 2008, LJN BC9542, NJ 2008, 360). En sinds HR 27 januari 2009, LJN BG4245, NJ 2009, 148 geldt dat ook indien het stuk daadwerkelijk in het dossier ontbreekt. Uit de stukken blijkt wel van correspondentie tussen de raadsman en de griffie van de Hoge Raad, maar niet van een verzoek aan de rolraadsheer om aanvulling van de processtukken. Gevoerde correspondentie tussen griffie en raadsman is daartoe onvoldoende (vgl. HR 8 december 2009, LJN BJ7239). Daarin heeft het recent gewezen, het Procesreglement op dit punt verduidelijkende HR 28 juni 2011, LJN BO6704 mijns inziens geen verandering gebracht.  
     
     17. Uit een en ander volgt dat het middel strandt op het gebrek aan een verzoek aan de rolraadsheer als bedoeld in art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147. De raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, moet ingevolge art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147 binnen de in art. 437, tweede lid, Sv genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling indienen bij de rolraadsheer. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de raadsman een dergelijk verzoek heeft ingediend, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.  
     
     18. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 (incident 13) ontoereikend is gemotiveerd, omdat de wegnemingshandeling niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.  
     
     19. Ten laste van de verdachte is onder 3 - kort gezegd - bewezen verklaard dat hij tezamen en in vereniging met een ander op 10 december 2007 bij autobedrijf [B] aan de [a-straat 1] te Nieuw Vennep, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een koffer twee portemonnees heeft weggenomen, waarbij verdachte en zijn mededader deze goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.  
     
     
       20. De bewijsmiddelen (verder ook bm) houden ten aanzien van dit feit het volgende in:  
       - de verdachte verklaart dat hij met [medeverdachte] op 10 december 2007 bij garagebedrijf [B] te Nieuw Vennep is geweest en dat zij zijn weggegaan toen er geen bedrijfsauto's bleken te zijn (bm 7), welke verklaring in grote lijnen wordt bevestigd door [medeverdachte] (bm 10);  
       - de tot het bewijs gebezigde verklaring van de eigenaar van het autobedrijf, [B], gevestigd aan de [a-straat 1] te Nieuw Vennep, houdt het volgende in (bm 8). Toen hij op 10 december 2007 in de namiddag met [betrokkene 4] in de werkplaats bezig was, hoorde [betrokkene 4] het belletje dat er iemand in de showroom aanwezig is. Dit signaal gaat af als er iemand bij de overheaddeur staat. Dit gebeurt niet als iemand door de gebruikelijke ingang de showroom inloopt. [Betrokkene 4] heeft daar toen twee mannen gesproken. Het bedrijf hebben ze om 18.00 uur gesloten. [Betrokkene 1] pakte toen zijn koffer en kwam er bij thuiskomst achter dat de portemonnee uit de koffer verdwenen was. Ook viel hem op dat de bovenkant aan een zijde wat vervormd was. Waarschijnlijk doordat men het koffertje met kracht heeft geopend. Zowel de zakelijke als de privé portemonnee was verdwenen. In de zakelijke portemonnee zat een bedrag van 1696,05 euro. In de privé portemonnee zat o.a. zijn rijbewijs, een giropas, een zorgverzekeringspas en een schietpas. [Betrokkene 1] had gezien dat [betrokkene 4] de portemonnee tussen 16.00 en 16.30 uur die dag na het afrekenen met een klant terug in de koffer had gedaan. Voordat de klantenverklikker afging was er een klant van ongeveer 19 jaar met een vriend of broertje een auto komen ophalen;  
       - de tot het bewijs gebezigde verklaring van de automonteur in het autobedrijf [B], [betrokkene 4], houdt het volgende in (bm 9). Op 10 december 2007 was hij tussen 16.30 en 17.00 uur aan het werk in de garage en hoorde hij omstreeks die tijd het belletje van de klantenverklikker in de showroom. Hierop is hij naar de showroom gelopen en zag hij twee mannen daar staan. Man 2 zei op de vraag of hij hen kon helpen iets in de strekking van "Hebben jullie ook bestelauto's. Ik zie binnen namelijk niets staan." Hierop heeft [betrokkene 4] geantwoord dat ze niets hadden staan. De mannen liepen weg in de richting van de Hugo de Vriesstraat. [betrokkene 4] had er geen lekker gevoel bij en is de showroom binnen gegaan. Hij heeft ter plaatse in het kantoor en de kantine gekeken of er iets weggenomen was. Hij zag vanuit de showroom de mannen in een BMW stappen. Later bleek dat er twee portemonnees weggenomen waren. 
     
     
     
       21. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:  
       "De diefstal heeft plaatsgevonden uit een koffertje dat zich bevond in het kantoortje in de showroom van het bedrijf, omstreeks 16.00-16.30 uur zijn de portemonnees in het koffertje gedaan. Tussen 16.30 en 17.00 uur zijn verdachte en zijn mededader in de showroom aangetroffen. Hun aanwezigheid werd ontdekt toen zij de showroom via een afgesloten deur voorzien van een klantenverklikker wilden verlaten. Deze deur is niet de gebruikelijke ingang van de showroom. Het bedrijf handelt uitsluitend in personenauto's hetgeen op het terrein en in de showroom in één oogopslag duidelijk is (PL 1233/07-154274-l. p.65, verbalisant [verbalisant 1]). Om 18.00 uur is het bedrijf gesloten en is het koffertje meegenomen door de eigenaar van het bedrijf die daarna de diefstal ontdekte.  
       De eigenaar en zijn werknemer hebben verklaard dat in de tussentijd slechts een vrouw en haar vriend in het bedrijf zijn geweest, die een auto hebben opgehaald. Niet aannemelijk is geworden dat zij iets met de diefstal te maken hebben gehad. Niet is gebleken dat er in die korte tijdsspanne andere klanten in de showroom zijn geweest. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof de verklaring van de verdachte en zijn mededader dat zij bij dit bedrijf op zoek waren naar een bestelauto ontoereikend om hun aanwezigheid te verklaren en acht het hof bewezen dat zij de diefstal hebben gepleegd. 
     
     
     (...)  
     
     Het hof laat tenslotte ten aanzien van de feiten 1, 3 (incident 13) en 5 nog meewegen de overeenkomst in de gevolgde modus operandi. De verdachte en zijn mededader worden telkens aangetroffen op een plek waar zij, naar dan blijkt, niets te zoeken hebben. De door hen aangevoerde redenen om daar aanwezig te zijn vat het hof op als smoezen." 
     
     22. Dat verdachte het onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde incident 13 heeft begaan kan uit de bewijsmotivering van het hof worden afgeleid, zodat het middel faalt. Daarbij merk ik op dat het hof andere, hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheden voldoende heeft uitgesloten en dat dit feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk is. 
     
     23. Het middel faalt.  
     
     24. Het vijfde middel behelst de klacht dat de strafmotivering zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, omdat het hof ten laste van de verdachte bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met een feit waarvoor hij is vrijgesproken.  
     
     25. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:  
     
     "Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. 
     
     
       Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.  
       De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan een reeks diefstallen uit bedrijven en een poging daartoe. De verdachte is bij een van die diefstallen op de vlucht met zijn auto op een persoon ingereden. Het is niet aan het gedrag van verdachte te danken dat deze persoon niet is aangereden. Dit handelen heeft bij die persoon en degenen die daarbij aanwezig waren, angst en schrik veroorzaakt. 
       Bedrijfsdiefstallen zijn ergerlijke feiten die naast schade ook hinder veroorzaken voor de gedupeerde bedrijven en personen.  
       Ook heeft de verdachte openlijk geweld gepleegd tegen een persoon. Daardoor is niet alleen het slachtoffer getroffen, maar worden ook gevoelens van onveiligheid in de samenleving veroorzaakt. Voorts was de verdachte in het bezit van een grote hoeveelheid pepperspray hetgeen verboden is. 
       Uit het de verdachte betreffende Uittreksel justitiële Documentatie van 5 november 2009 blijkt dat de verdachte eerder ter zake van gewelds- en vermogensdelicten is veroordeeld. Ook blijkt daaruit dat de verdachte tijdens de schorsing van de voorlopige hechtenis voor de onderhavige feiten met zijn mededader is aangehouden en vervolgd voor een andere bedrijfsinbraak. Dat de verdachte daarvoor is vrijgesproken en zijn mededader is veroordeeld, maakt dat voor het hof niet minder zorgelijk. 
       Gelet op bovenstaande acht het hof de door de rechtbank opgelegde straf in beginsel passend. 
       Daarentegen zijn de persoonlijke omstandigheden van de verdachte sinds het plegen van de onderhavige feiten gewijzigd. De verdachte heeft een partner die in verwachting is van zijn tweede kind. Hij heeft sinds hij is geschorst een aantal korte baantjes gehad en is thans met zijn mededader een glazenwasbedrijf begonnen. Hoewel het hof, mede gelet op de proceshouding van de verdachte, zorg en twijfel heeft over de vooruitzichten van dit bedrijf, zal het de verdachte de kans geven nu definitief een andere wending aan zijn leven te geven.  
       Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf van na te melden duur passend en geboden." 
     
     
     26. Uit deze overweging volgt ten aanzien van verdachtes aanhouding na zijn vrijlating en de daarop gevolgde vrijspraak niet meer dan dat het hof het kennelijk zorgelijk acht dat verdachte met [medeverdachte] na zijn vrijlating nog met politie in aanraking is geweest voor een feit waarvoor [medeverdachte] vervolgens ook is veroordeeld. Uit de overweging volgt niet dat het hof de aanhouding ten laste van de verdachte heeft meegewogen in de strafmaat. Het hof heeft immers juist ten voordele van de verdachte meegewogen dat hij na het plegen van de bewezenverklaarde feiten een wending ten goede aan zijn leven heeft gegeven. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof met de geuite zorg derhalve niet bedoeld dat de verdachte nog op hetzelfde pad is verder gegaan, maar heeft het hof kennelijk slechts tot uiting willen brengen dat verdachtes band met [medeverdachte] - met wie hij nu ook een glazenwasbedrijf heeft - nog een punt van aandacht is bij het volhouden van de ingeslagen wending ten goede. Het middel faalt.  
     
     27. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. 
     
     28. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 
     
     29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG