ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:171

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:171 Parket bij de Hoge Raad , 18-03-2016 / 15/03119

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-03-18

Zaaknummer: 15/03119

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:171

---

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Vervangende toestemming tot erkenning kind (art. 1:204 lid 3 BW).

15/03119 
     						Mr. F.F. Langemeijer 
     18 maart 2016 
     
     					Conclusie inzake: 
     
     							[de moeder] 
     
     							tegen 
     
     1. [de vader] 
     2. Mr. B. Lynen q.q. 
     
     
     
     
       In deze zaak is vervangende toestemming tot erkenning van een kind verleend. In cassatie richt de moeder klachten tegen die beslissing. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
       
         1.1.1. 
         Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en de eerste verweerder in cassatie (hierna: de man) hebben met elkaar een affectieve relatie gehad van medio maart 2012 tot medio augustus 2012. 
       
       
         1.1.2. 
         Op [geboortedatum] 2013, na het verbreken van de relatie, is uit de moeder een kind geboren, genaamd [de zoon]. De moeder oefent van rechtswege het gezag over deze zoon uit. 
         
       
     
     
       1.2. 
       Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen 17 september 2013, heeft de man aan de rechtbank Limburg verzocht hem vervangende toestemming te verlenen om de zoon te erkennen als zijn kind. De man heeft ook verzocht een regeling vast te stellen voor de omgang tussen hem en de zoon. De moeder heeft het verzoek tegengesproken. Bij beschikking van 18 november 2013 heeft de rechtbank mr. Lynen tot bijzondere curator benoemd om de minderjarige zoon in dit geding te vertegenwoordigen. 
       
     
     
       1.3. 
       Bij beschikking van 15 mei 2014 heeft de rechtbank het verzoek om toestemming tot erkenning ingewilligd. De rechtbank verwees naar het standpunt van de bijzondere curator en naar het advies van de Raad voor de Kinderbescherming. De rechtbank stelde vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de man de verwekker is. In beginsel kan hem dan de mogelijkheid tot erkenning niet worden onthouden. Op grond van de door de moeder aangevoerde argumenten heeft de rechtbank niet tot de gevolgtrekking kunnen komen dat de belangen van de zoon door de erkenning worden geschaad (blz. 3 Rb). Met betrekking tot het verzoek tot vaststelling van een zorg- en omgangsregeling heeft de rechtbank onderzoek en advisering door de Raad voor de Kinderbescherming noodzakelijk geacht. 
       
     
     
       1.4. 
       De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 9 april 2015 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Na een weergave van de partijstandpunten (rov. 3.7 – 3.9), het advies van de Raad voor de Kinderbescherming (rov. 3.10) en de maatstaf van art. 1:204 lid 3 BW  (rov. 3.12), constateerde het hof dat tussen partijen vaststaat dat de man de verwekker van de zoon is (rov. 3.13). Het hof stelde zich de vraag of de voorgenomen erkenning de belangen van de zoon of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de zoon zal schaden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord: wat er zij van de beschuldigingen die de moeder aan het adres van de man heeft geuit (zoals samengevat in rov. 3.7), het hof acht het niet aannemelijk dat uit de door de moeder gestelde feiten gevolgen voortvloeien zodanig dat dit de ongestoorde verhouding van de moeder met de zoon zal schaden, dan wel anderszins negatieve gevolgen voor de zoon zal hebben. De bij de moeder bestaande weerstand tegen contact met de man, en de onrustgevoelens die de voorgenomen erkenning bij haar teweeg brengen, rechtvaardigen die conclusie volgens het hof niet. Daarenboven heeft de moeder volgens het hof niet onderbouwd dat professionele (psychologische) hulpverlening haar geen soelaas kan bieden om sterker te worden ten opzichte van de man en om haar angst en eventuele trauma’s een plaats te geven. Het hof brengt nog in herinnering dat erkenning alleen de afstamming vastlegt en op zich niet leidt tot het verkrijgen van gezag over het kind of van een omgangsregeling (rov. 3.16). Ten slotte overweegt het hof dat het belang van de zoon en van de man bij erkenning in rechte van hun relatie als een familierechtelijke betrekking zwaarder moet wegen dan het belang van de moeder bij niet erkenning. Het hof volgt het standpunt van de bijzondere curator en van de Raad voor de Kinderbescherming dat de erkenning in dit geval mede nodig is om het voor de zoon mogelijk te maken, te achterhalen wie zijn vader is (rov. 3.17). 
       
     
     
       1.5. 
       
         Namens de moeder is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De man en, daartoe in de gelegenheid gesteld, de bijzondere curator hebben afzonderlijk verweer gevoerd. 
         2.  Bespreking van het cassatiemiddel 
       
       
     
     
       2.1. 
       Voor de wet geldt als vader, onder meer: de man die het kind heeft erkend (art. 1:199 BW). De erkenning van een kind dat de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt is nietig indien zij is gedaan zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder (art. 1:204 lid 1 BW). De vereiste toestemming van de moeder kan op verzoek van de verwekker die het kind wil erkennen worden vervangen door een toestemming van de rechtbank, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt (art.1:204 lid 3 BW). Deze, door het hof vooropgestelde maatstaf is in cassatie niet bestreden. 
       
     
     
       2.2. 
       Namens de moeder zijn vier klachten voorgedragen.  Klacht 1  houdt in dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan haar stelling  dat de door de man beoogde erkenning een eerste stap zal zijn, van waaruit de man zal trachten een ongewenste, steeds verder gaande invloed uit te oefenen op het leven van de zoon. In dit verband heeft zij in hoger beroep aangevoerd dat uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming volgt dat de man, cognitief beperkt als hij is ten gevolge van een hersenbeschadiging in zijn jeugd, obsessief bezig is met de zoon en beter hulp zou moeten zoeken. Deze klacht is uitgewerkt in drie subonderdelen. Onder 1.1 klaagt de moeder dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het hof van oordeel is dat het ‘ stepping stone’ -argument van de moeder niet van belang kan zijn voor de toetsing aan de hand van de maatstaf die is genoemd in alinea 2.1 hiervoor. Met haar ‘ stepping stone’ -argument veronderstelt de moeder een aanvullende grond voor haar weigering van toestemming te hebben gegeven, naast haar (wél door het hof besproken) emotionele weerstand tegen erkenning van de zoon door de man. Subsidiair klaagt de moeder, onder 1.2, dat de redengeving van de bestreden beschikking op dit punt ontoereikend is. Onder 1.3 voert de moeder nader aan dat het ‘ stepping stone’ -argument kon bijdragen tot het oordeel dat, als gevolg van erkenning door de man, reële risico’s bestaan dat de zoon wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Het hof had dit argument ten minste behoren te bespreken. 
       
     
     
       2.3 
       Met het feit van de erkenning van een kind is niet gegeven dat de erkenner (mede) het gezag over dat kind uitoefent (zie art. 1:253b e.v. BW). In het juridisch ouderschap ligt in beginsel een recht besloten op omgang met het kind, maar dit neemt niet weg dat de rechter, op een daartoe strekkend verzoek, een regeling vaststelt voor de uitoefening van dit recht. In bepaalde situaties is de rechter zelfs bevoegd de uitoefening van het recht op omgang voor enige tijd te ontzeggen (art. 1:377a BW). In de procedure in hoger beroep is de man uitdrukkelijk op het ‘ stepping stone’ -argument van de moeder ingegaan. De vraag of hij na de erkenning zal trachten zijn relatie met de zoon verder uit te bouwen, is volgens hem een vervolgvraag, die afzonderlijk door de rechter dient te worden beoordeeld en in dit geding nog niet aan de orde is . Het hof vermeldt dit standpunt van de man in rov. 3.8. Aan het slot van rov. 3.16 heeft het hof het standpunt van de man gevolgd: het hof overweegt dat erkenning alleen de afstamming vastlegt en op zichzelf niet leidt tot het verkrijgen van gezag of van een omgangsregeling. Het hof is dus niet aan dit standpunt van de moeder voorbij gegaan. Het argument van ‘de eerste stap’ is slechts in zoverre juist dat de vervangende toestemming nodig is om de zoon te kunnen erkennen. Bij gebreke van een (hier: door erkenning ontstaan) juridisch ouderschap zal de man niet (mede) het ouderlijk gezag worden belast. Daarmee is niet gezegd dat de tweede stap (de toekenning van het ouderlijk gezag of de vaststelling van een omgangsregeling) vanzelfsprekend op de eerste stap volgt. Met andere woorden: het verlenen van vervangende toestemming prejudicieert niet op een wijziging van het ouderlijk gezag, noch op de vaststelling van een zorg- en omgangsregeling.  
       
     
     
       2.4. 
       Voor zover de moeder in klacht 1 bedoelt dat het hof bij de beoordeling van het verzoek om vervangende toestemming vooruit had moeten lopen op een toekomstige beslissing over (een nog in te dienen verzoek m.b.t.) het gezag van de man over de zoon, hetzij op een later door de rechtbank te nemen beslissing over het vaststellen van een omgangsregeling, faalt het middelonderdeel. Zoals het hof in rov. 3.14 heeft uiteengezet, is een belang bij de verzochte toestemming tot erkenning – onafhankelijk van een nog te nemen beslissing over het gezag of over een omgangsregeling – hierin gelegen dat de relatie tussen de man en de zoon wordt erkend als een familierechtelijke betrekking (afstamming). Dat het hof het belang van de vader en de zoon zwaarder heeft laten wegen dan de bezwaren van de moeder, berust op een waardering van de feiten die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Uit het slot van rov. 3.17, waar het hof overweegt dat de erkenning (mede) nodig is om het voor de zoon mogelijk te maken te achterhalen wie zijn vader is, volgt dat het hof acht heeft geslagen op het belang van de zoon. Klacht 1 faalt. 
       
     
     
       2.5. 
       
         Klacht 2  benadrukt dat het hof in rov. 3.16 de juistheid of onjuistheid van de beschuldigingen van de moeder in het midden heeft gelaten. Daarom moet volgens de moeder in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de door haar geuite beschuldigingen. Uit HR 16 juni 2006  leidt de moeder af dat gedragingen van de man, die tot erkenning van een kind wenst over te gaan, tegenover de moeder van invloed kunnen zijn op de te verrichten belangenafweging. In rov. 3.7 heeft het hof de door de moeder geuite beschuldigingen samengevat als: manipulatief en chanterend gedrag, doordat de man meermalen met zelfmoord heeft gedreigd, hij de moeder heeft gestalkt, psychisch labiel is en een obsessie heeft voor duivelse machten. Volgens het middelonderdeel had het hof niet mogen volstaan met de gegeven motivering, maar moeten onderbouwen waar het genoemde (en door het hof in rov. 3.16 veronderstellenderwijs voor waar gehouden) gedrag van de man  niet  aannemelijk maakt dat daaruit gevolgen (kunnen) voortvloeien die de ongestoorde verhouding tussen moeder en kind schaden dan wel anderszins negatieve gevolgen voor het kind (zullen) hebben. De verwijzing door het hof naar de opinie van de bijzondere curator en van de Raad voor de Kinderbescherming doet volgens de klacht aan dit manco niet af. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 1:204 lid 3 (oud) BW heeft de Hoge Raad op 16 februari 2001  overwogen dat het aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking . Het hof heeft in de thans bestreden beschikking deze maatstaf vooropgesteld . In HR 16 juni 2006, reeds aangehaald, werd de beschikking tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning vernietigd op grond van een motiveringsgebrek: 
         “Tegenover de uitvoerige en onderbouwde stellingen van de moeder over de behandeling die zij gedurende langere tijd van de zijde van de man heeft moeten ervaren en de zware druk die dit op haar en op haar relatie tot het kind heeft gelegd, heeft de man ermee volstaan om, enerzijds, die gedragingen grotendeels te erkennen maar het belang daarvan te relativeren en anderzijds, als zijn eigen belang slechts naar voren te brengen dat hij zijn verantwoordelijkheid voor het kind wil nemen in erfrechtelijke en financiële zin en dat hij als vader een rol wil spelen in het leven van het kind. Tussen het gewicht van de aldus door beide partijen gestelde belangen bestaat op het eerste gezicht een zodanige discrepantie dat het oordeel van het hof, dat de belangen van de man te dezen het zwaarst dienen te wegen, meer motivering behoefde dan het hof heeft gegeven, ook bij het uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Bij de afweging van de belangen dient in aanmerking te worden genomen dat het bij het door het hof bedoelde reële risico noodzakelijkerwijs gaat om een verwachting omtrent toekomstige feiten, alsmede dat de na verkregen toestemming gedane erkenning onomkeerbaar is.” (rov. 3.4). 
       
       
     
     
       2.7. 
       Een vergelijking met het op 16 juni 2006 berechte geval leert in de eerste plaats dat in de huidige zaak de man de beschuldigingen niet heeft erkend, maar gemotiveerd heeft betwist (rov. 3.16). Het vervolg van deze overweging maakt duidelijk dat het hof weliswaar veronderstellenderwijs uitgaat van de door de vrouw gestelde feiten omtrent het gedrag van de man, maar aan die feiten niet de gevolgtrekking wil verbinden dat deze zodanige gevolgen hebben dat de (vervangende toestemming tot) erkenning de ongestoorde verhouding van de moeder met de zoon zal schaden dan wel anderszins negatieve gevolgen zal hebben voor de zoon. Dit is niet logisch onverenigbaar met de aard van de beschuldigingen: een verstoorde verhouding tussen de biologische ouders onderling behoeft niet  per se  gevolgen te hebben in de verhouding tussen de moeder en het kind . In de redenering van het hof heeft de moeder niet of niet voldoende aangegeven hoe en in welk opzicht de gedragingen van de vader hun weerslag vinden in een verstoring van de verhouding tussen de moeder en de zoon of anderszins nadeel opleveren voor de zoon. Een uit de voorgenomen erkenning − méér dan uit een weigering door het hof van het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning − voortvloeiend reëel risico voor de geestelijke of lichamelijke gezondheid of het welzijn van de zoon is in appel niet gebleken. Het hof heeft oog gehad voor de bestaande weerstand bij de moeder tegen contact met de man en voor de onrustgevoelens die de voorgenomen erkenning bij de moeder teweegbrengen, maar is van oordeel dat deze niet noodzakelijk leiden tot schade voor de ongestoorde verhouding tussen haar en de zoon of tot nadeel voor de zoon. Het hof is bovendien van oordeel dat deze weerstand en deze onrustgevoelens met professionele hulp kunnen worden overwonnen. Dat oordeel is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt en is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Klacht 2 faalt. 
       
     
     
       2.8. 
       
         Klacht 3  is gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 3.16 over de mogelijkheden van professionele hulpverlening aan de moeder. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de angst van de moeder voortkomt uit de gedragingen van de man en niet vanuit een gemis aan mentale kracht. Gelet op de ernst en de omvang van de beschuldigingen, had het hof niet, althans niet zonder nadere opgaaf van redenen, van de moeder mogen verlangen dat zij meer of anders stelling zou nemen. 
       
     
     
       2.9. 
       Deze klacht faalt. In rov. 3.14 heeft het hof als voorbeeld genoemd: wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand zou komen te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het hof heeft uit de door de moeder gestelde feiten niet de gevolgtrekking gemaakt dat een zodanig onheil dreigt. Het oordeel  van het hof kan bezwaarlijk los van de standpunten van de bijzondere curator en van de Raad voor de Kinderbescherming worden gezien. Het hof spreekt niet van een gemis aan mentale kracht, maar heeft de moeder in staat geacht om, al dan niet met psychologische hulp, haar weerstand tegen het contact met de man te overwinnen, zonder nadelige gevolgen voor de zoon. Voor zover subonderdeel 3.3 een verband aanneemt tussen de gestelde gedragingen van de man en een reëel risico voor het kind, maakt de moeder niet duidelijk waar in de gedingstukken de feitelijke grondslag voor dat verband te vinden is. 
       
     
     
       2.10. 
       
         Klacht 4  houdt in dat het hof heeft miskend dat erkenning in de praktijk wel wordt gezien als een eerste stap naar een omgangsregeling . Deze klacht vormt een herhaling van klacht 1 over de verwerping van het ‘ stepping-stone’ -argument, zij het in andere woorden. Zij faalt om dezelfde reden. 
       
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       							De Procureur-Generaal bij de 
       							Hoge Raad der Nederlanden, 
       a.-g.  
     
   
   
      	Zie de bestreden beschikking onder 3.1. 
   
   
      	Art. 1:204 is met ingang van 1 april 2014 gewijzigd bij wet van 25 november 2013 Stb. 480 en bij wet van 27 november 2013 Stb. 486. Het hof hanteert in rov. 3.12 de nieuwe tekst van het derde lid; ook in de memorie van toelichting is uitgegaan van onmiddellijke werking van de nieuwe bepaling (MvT, Kamerstukken II 2011-2012, 33 032, nr. 3, blz. 13). 
   
   
      	Zie het beroepschrift in appel blz. 2. 
   
   
      	In zoverre verschilt dit geval van Hof Arnhem 20 januari 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ6209, waarin degene die vervangende toestemming tot erkenning had verzocht uitdrukkelijk te kennen gaf dat de erkenning voor hem de eerste stap was naar een gezamenlijk gezag en een omgangsregeling. 
   
   
      	HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1860, NJ 2006/339, rov. 3.4. 
   
   
      	HR 16 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0032, NJ 2001/571 m.nt. J. de Boer (in de thans bestreden beschikking aangehaald in rov. 3.14). Zie rov. 3.7 voor de maatstaf “indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling”. 
   
   
      	Zie ook: HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1337; HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248; HR 16 juni 2006, reeds aangehaald, NJ 2006/339.  
   
   
      	Zie ook: Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:204 BW, aantek. 14 (W.M. Schrama); Asser/De Boer, 1* 2010/730; T&C BW, art. 1:204, aantek. 8 (Broekhuijsen-Molenaar). 
   
   
      	Gevallen waarin een verzoek tot vervangende toestemming wordt geweigerd zijn in de minderheid. Zie: W.M. Schrama, Vervangende toestemming voor erkenning: een analyse van recente rechtspraak, FJR 2015/43 (onder 4): “De analyse laat zien dat het in hoger beroep gaan tegen een beslissing de toestemming te verlenen, in doorsneezaken waarin partijen een relatie hebben gehad en niet ter discussie staat dat de man de vader is, er geen geschiedenis van geweld is en geen sprake van andere bijzondere omstandigheden, niet veel nut heeft.” 
   
   
      	De toelichting op deze klacht verwijst naar Asser/De Boer I, 2010/730.