ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:3245

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:3245 Gerechtshof Amsterdam , 24-11-2020 / 200.272.762/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-11-24

Zaaknummer: 200.272.762/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:3245

---

Wwz. Verzoek werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW afgewezen. Werknemer werkzaam op grond van een Wsw-indicatie. Geen ernstige tekortkoming die de ontbinding, mede gelet op de gevolgen daarvan, rechtvaardigt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 		200.272.762/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank:		7897001\ AO VERZ 19-46  
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 november 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         de publiekrechtelijke rechtspersoon WERKOM , 
       gevestigd te Purmerend, 
       appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,  
       advocaat: mr. E. Akopova te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ), 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. A.M. Feringa te Zaandam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Werkom en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Werkom is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op  
       21 januari 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad (hierna: de kantonrechter) op 23 oktober 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de genoemde beschikking zal vernietigen en zal bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst tussen Werkom en [geïntimeerde] eindigt, kosten rechtens.  
     
     
     
       Op 27 februari 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] , met producties, ontvangen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Werkom in de proceskosten. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] verzocht om veroordeling van Werkom in de proceskosten in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op  
       21 oktober 2020. Bij die gelegenheid heeft Werkom bij monde van mr. Akopova, voornoemd, en [geïntimeerde] bij monde van mr. Feringa, voornoemd, het woord gevoerd. Werkom heeft het hof verzocht het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] te verwerpen. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten  
     De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Werkom heeft zich met grief I gericht tegen de feitenvaststelling onder r.o. 2.8 van de bestreden beschikking. Het hof zal met deze grief rekening houden bij onderstaande weergave van de feiten. De feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.  
     
     
       2.1 
       Werkom is een publiekrechtelijke rechtspersoon opgericht door de gemeenten Zaanstad en Purmerend ter uitvoering van de verplichtingen uit hoofde van de Participatiewet. Werkom geeft onder andere begeleiding aan personen met een indicatie op grond van de Wet sociale werkvoorziening (hierna: Wsw-indicatie).  
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] , geboren [geboortedatum] 1972, is op basis van een Wsw-indicatie sinds 30 mei 2003, met een onderbreking van twee jaar in de periode van 1 april 2012 tot 1 april 2014, werkzaam bij (de rechtsvoorganger van) Werkom als medewerker groenvoorziening. In de arbeidsovereenkomst tussen Werkom en [geïntimeerde] , ondertekend op 20 maart 2014, zijn de cao voor de sociale werkvoorziening, het huishoudelijk reglement en de gedragscode van (de rechtsvoorganger van) Werkom van toepassing verklaard.  
       
     
     
       2.3 
       In artikel 20 van het huishoudelijk reglement wordt (samengevat) tot uiting gebracht dat agressie binnen Werkom wordt beschouwd als een vorm van ongewenst gedrag dat de werksfeer kan verstoren.  
       
     
     
       2.4 
       Sinds de indiensttreding van [geïntimeerde] bij Werkom hebben zich tijdens het werk verschillende incidenten voorgedaan waarbij [geïntimeerde] betrokken was. De incidenten kenmerken zich door (onvoorspelbaar) verbaal agressief gedrag van [geïntimeerde] . Na een incident op 23 april 2018 heeft [geïntimeerde] in de periode van juni 2018 tot en met maart 2019 zeven gesprekken gevoerd met een bedrijfsmaatschappelijk werker over agressiebeheersing.  
     
     
       2.5 
       In 2018 heeft [geïntimeerde] twee operaties ondergaan in verband met medische klachten.  
       
     
     
       2.6 
       
         Op 27 maart 2019 heeft zich een incident voorgedaan. In het door Werkom opgestelde gespreksverslag is daarover onder andere het volgende vastgelegd:  
         “ (…) Woensdagochtend (…) gaf [geïntimeerde] aan dat hij zijn mesje onder de kap van zijn bosmaaier wilde verwijderen. Ik gaf bij [geïntimeerde] aan dat dit niet kan (…). Hierop veranderde [geïntimeerde] zijn houding, het was allemaal onzin en zo ging hij niet werken, Werkom is een klotebedrijf en iedereen kon oprotten, waarop hij in zijn auto is gestapt en is weggereden. Rond 10.00 uur verscheen [geïntimeerde] weer op kantoor met de mededeling dat hij zich niet professioneel had gedragen! Ik heb aangegeven bij [geïntimeerde] dat hij over zijn gedrag moet gaan nadenken en dat we het vertoonde gedrag gaan bespreken (…) met P&O, tot die tijd kan hij thuis blijven.”  Vervolgens heeft [geïntimeerde] op heftige en ruwe toon krenkende en beledigende woorden uitgesproken tegen zijn leidinggevende(n); uiteindelijk is hij vertrokken.  
       
       
     
     
       2.7 
       
         Bij brief van 28 maart 2019 heeft Werkom aan [geïntimeerde] bevestigd dat hij per  
         27 maart 2019 op non-actief is gesteld met behoud van loon. Werkom heeft [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek op 2 april 2019. [geïntimeerde] is op deze uitnodiging niet ingegaan.  
       
       
     
     
       2.8 
       Bij brief van 3 april 2019 heeft Werkom [geïntimeerde] nogmaals uitgenodigd voor een gesprek, op 9 april 2019. Een vriendin van [geïntimeerde] heeft Werkom op 4 april 2019 laten weten dat [geïntimeerde] op 9 april 2019 niet kon komen wegens afspraken van [geïntimeerde] met de huisarts en specialisten. Zij heeft gevraagd om een nieuwe afspraak en een afspraak met de bedrijfsarts. [geïntimeerde] is op 5 april 2019 door zijn moeder bij Werkom ziekgemeld.  
       
     
     
       2.9 
       Op 23 april 2019 heeft tussen (onder andere) Werkom en [geïntimeerde] een gesprek plaatsgevonden. Werkom heeft [geïntimeerde] bij brief van 15 mei 2019 laten weten te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] . 
       
     
     
       2.10 
       In juli 2019 heeft op advies van de bedrijfsarts een psychologische screening van [geïntimeerde] plaatsgevonden. In de rapportage van deze screening wordt opgemerkt dat er enige aanwijzingen zijn voor een onderliggende stoornis in het autismespectrum. De rapportage vermeldt over re-integratie onder andere:  “(…) Op basis van huidig onderzoek is betrokkene belastbaar te achten voor werk in een beschutte werkomgeving waarbij rekening wordt gehouden met zijn beperkingen. Wanneer betrokkene zijn werk verliest en het hem voor langere tijd ontbreekt aan een vaste dagstructuur, is de verwachting dat psychische klachten zullen toenemen en is er een risico dat hij in een isolement raakt.(…)”  De rapportage bevat het volgende advies voor ondersteuning:  “(…) Geadviseerd wordt dat betrokkene begeleiding en psycho-educatie krijgt van een coach die is gespecialiseerd in mensen met kenmerken van autisme en persoonlijkheidsproblematiek. (…) Eventueel kan betrokkene zich aanmelden bij de GGZ voor een uitgebreid psychodiagnostisch onderzoek naar autisme.”  
       
     
     
       2.11 
       Per 1 oktober 2020 heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] volledig arbeidsgeschikt verklaard voor de uitoefening van werkzaamheden in zijn eigen functie.  
       
     
     
       2.12 
       Op 14 oktober 2020 heeft [geïntimeerde] een intake gesprek gehad met een GGZ-medewerker ten behoeve van diagnostisch onderzoek.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       In eerste aanleg heeft Werkom de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:686 BW jo.  7: 686a lid 2 BW en voor recht te verklaren dat Werkom geen transitievergoeding verschuldigd is aan [geïntimeerde] , kosten rechtens. Werkom heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] (ernstig) is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft tegen het verzoek verweer gevoerd.  
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft het verzoek van Werkom bij de bestreden beschikking afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat geen sprake is van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De kantonrechter heeft verder bepaald dat Werkom en [geïntimeerde] ieder de eigen proceskosten moeten dragen omdat geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van een van beide partijen. Tegen deze beschikking en de gronden waarop die beschikking berust, komt Werkom in hoger beroep op. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven en verzoekt (in incidenteel hoger beroep) veroordeling van Werkom in de proceskosten van de eerste aanleg.  
       
     
     
       3.3 
       De  grieven II tot en met (het hof leest:) IX in principaal hoger beroep  richten zich in de kern alle tegen de afwijzing van de kantonrechter van het verzoek van Werkom tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW. Zij lenen zich voor gezamenlijk behandeling. 
       
     
     
       3.4 
       In hoger beroep staat de vraag centraal of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, zodanig dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Werkom heeft aan het verzoek tot ontbinding (in hoger beroep: beëindiging) van de arbeidsovereenkomst op grond van 7:686 BW ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich herhaaldelijk agressief heeft gedragen en ontoelaatbare uitlatingen heeft gedaan jegens onder andere zijn leidinggevenden. Hij heeft hierdoor gehandeld in strijd met de binnen Werkom geldende, op de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] van toepassing zijnde, (huis)regels. De gedragingen van [geïntimeerde] hebben volgens Werkom bovendien een gevoel van onveiligheid bij leidinggevenden en collega’s van [geïntimeerde] veroorzaakt, en Werkom kan de veiligheid van haar medewerkers niet waarborgen.  
       
     
     
       3.5 
       In het midden latend of de uitspraak van de HR van 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1092, NJ 1990, 702 sinds de inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 NBW en de Wet werk en zekerheid nog onverkort geldend is, stelt het hof voorop dat voor een geslaagd beroep van de werkgever op artikel 7:686 BW een ernstige tekortkoming van de werknemer in de nakoming van de arbeidsovereenkomst is vereist, die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, mede gelet op de gevolgen daarvan, rechtvaardigt. Mede gezien de bijzondere aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst, die strekt tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van zijn wederpartij en het gesloten stelsel van beëindigingsmogelijkheden in het arbeidsrecht, ligt terughoudendheid bij de toepassing van dit artikel voor de hand. In zoverre is artikel 7:686 BW te beschouwen als een bijzondere bepaling ten opzichte van artikel 6:265 BW. Bij de beantwoording van de vraag of ontbinding in de zin van artikel 7:686 BW gerechtvaardigd is, dienen alle relevante omstandigheden te worden betrokken. 
     
     
       3.6 
       Vast staat dat zich een aantal incidenten heeft voorgedaan op het werk waarbij [geïntimeerde] zich (verbaal) agressief heeft gedragen jegens onder andere zijn leidinggevenden. Uit de stellingen van Werkom volgt dat het daarbij – naast een aantal incidenten uit 2009 – gaat om drie gedocumenteerde incidenten, die hebben plaatsgevonden op respectievelijk 18 december 2014, 23 april 2018 en 27 maart 2019. Ook als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat deze gedragingen een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst opleveren, betreft dit naar het oordeel van het hof in licht van alle omstandigheden van het geval geen ernstige tekortkoming die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, mede gelet op de gevolgen daarvan, rechtvaardigt. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking.  
       
     
     
       3.7 
       
        [geïntimeerde] is (met een onderbreking van twee jaar) al ruim zeventien jaar werkzaam bij Werkom op basis van een Wsw-indicatie. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden als medewerker groenvoorziening – een kernprestatie uit zijn arbeidsovereenkomst – niet naar behoren uitvoert. De door Werkom gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] zijn gelegen in zijn gedrag. Ten aanzien van dit gedrag geldt dat het in een periode van bijna vijf jaar (van 2014 tot en met 2019) gaat om drie (gedocumenteerde) agressie incidenten met steeds tussenpozen van bijna een jaar of langer. Deze frequentie is niet zodanig dat gesproken kan worden van structureel (verbaal) agressief gedrag. Daarnaast is voor het hof van belang dat [geïntimeerde] bij het incident op 27 maart 2019, dat voor Werkom aanleiding was hem op non-actief te stellen, uit eigen beweging naar zijn werkplek is teruggekeerd en aan zijn leidinggevende heeft laten weten dat hij zich niet professioneel had gedragen. Dat [geïntimeerde] vervolgens – kennelijk naar aanleiding van zijn schorsing – boos is geworden en zich ongepast heeft gedragen doet daaraan niet af.  
       
     
     
       3.8 
       Het hof slaat bij zijn oordeel ook acht op de (te verwachten) gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor [geïntimeerde] . Inherent aan het feit dat [geïntimeerde] werkzaam is op basis van een Wsw-indicatie, is dat hij een kwetsbare arbeidsmarktpositie heeft. [geïntimeerde] heeft (in het bijzonder tijdens de mondelinge behandeling in appel) aangevoerd dat het vinden van een nieuwe baan voor hem zeer moeilijk zal zijn en de gevolgen van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanzienlijk. Dit wordt ondersteund door de in de (onder 2.10 deels geciteerde) rapportage van de psychologische screening van [geïntimeerde] opgenomen verwachting dat door verlies van werk de psychische klachten van [geïntimeerde] zullen toenemen en een risico bestaat dat hij in een isolement raakt. Het hof volgt niet het betoog van Werkom (ter zitting gehouden) dat deze gevolgen te overzien zijn omdat [geïntimeerde] naar verwachting voor een uitkering in aanmerking komt en er andere vormen van (georganiseerde) dagbesteding zijn, omdat deze stelling door [geïntimeerde] is betwist en door Werkom niet nader is onderbouwd.  
       
     
     
       3.9 
       Hier komt bij dat hoewel – zoals Werkom terecht heeft aangevoerd – er grenzen zijn aan wat Werkom (en haar leidinggevenden) aan gedrag van een werknemer heeft te accepteren, van Werkom als bijzondere werkgever in Wsw-verband verwacht mag worden dat zij zich meer dan andere werkgevers richt op voortzetting van de arbeidsrelatie met haar Wsw-werknemers en dat zij meer accepteert en incasseert dan ‘gewone’ werkgevers. Werkom heeft aangevoerd dat zij zich al meer heeft ingespannen dan van haar kan worden verwacht. Zij heeft gewezen op de cursus sociale vaardigheden die zij [geïntimeerde] heeft aangeboden in 2009, de gesprekken met een bedrijfsmaatschappelijk werker in 2018 en de (informele) gesprekken die [geïntimeerde] heeft gehad met zijn leidinggevende(n). De gesprekken met de bedrijfsmaatschappelijk werker hebben echter plaatsgevonden voorafgaand aan de psychologische screening waarin is geconstateerd dat er aanwijzingen zijn voor een onderliggende stoornis in het autismespectrum bij [geïntimeerde] . Zij hebben bovendien (onregelmatig) plaatsgevonden in een periode waarin [geïntimeerde] vanwege medische redenen gedurende langere tijd arbeidsongeschikt was. De informele gesprekken met de leidinggevende(n) zijn, zoals Werkom ook zelf ter zitting heeft bevestigd, niet gelijk te stellen met gesprekken met een coach die is gespecialiseerd in mensen met kenmerken van autisme en persoonlijkheidsproblematiek, zoals naar aanleiding van de psychologische screening is aangeraden. De stelling van Werkom dat [geïntimeerde] volgens de bedrijfsmaatschappelijk werker niet te begeleiden zou zijn, is door [geïntimeerde] betwist en door Werkom onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.  
       
     
     
       3.10 
       Werkom heeft nog naar voren gebracht dat het gedrag van [geïntimeerde] een gevoel van onveiligheid bij leidinggevenden en collega’s van [geïntimeerde] veroorzaakt en dat Werkom de veiligheid van haar medewerkers niet kan waarborgen. Deze stelling is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, waarbij [geïntimeerde] verklaringen heeft overgelegd waarin collega’s hem een hoog “rapportcijfer” geven, en is naar het oordeel van het hof niet voldoende komen vast te staan. Werkom heeft ter onderbouwing van deze stelling een verklaring van 21 juni 2019 in het geding gebracht van de afdelingsleider en de assistent-afdelingsleider van [geïntimeerde] , waarin deze, voor zover relevant, verklaren:  “(…) Wij (…) voelen ons onveilig en geïntimideerd. Voor zijn collega’s, wsw-ers, moet dat dan nog erger zijn.(…)”  Dat collega’s van [geïntimeerde] ook daadwerkelijk te kennen hebben gegeven zich onveilig te voelen, is niet gesteld en blijkt ook niet uit deze verklaring. Dit volgt evenmin uit het door Werkom in het geding gebrachte briefje, waarin met de hand is geschreven “ Ik werd onder druk gezet door [geïntimeerde] ik wou niet tekenen (…).” , aangezien dit briefje anoniem is en ongedateerd. Werkom heeft van haar stelling ook geen bewijs aangeboden. Dat de leidinggevende(n) stellen zich onveilig te hebben gevoeld, is weliswaar ernstig maar vormt, mede gelet op de overige relevante omstandigheden, onvoldoende grond om beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van 7:686 BW te rechtvaardigen, te minder omdat concrete aanwijzingen dat hun veiligheid daadwerkelijk in het geding is (geweest), ontbreken.  
       
     
     
       3.11 
       De grieven in principaal beroep falen. Het hof ziet aanleiding, anders dan de kantonrechter, Werkom als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Daarom slaagt de incidentele grief van [geïntimeerde] en zal de bestreden beschikking in zoverre worden vernietigd. De beschikking waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. Werkom zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Tot een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep ziet het hof geen aanleiding, omdat niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] in verband met dat beroep extra kosten heeft gemaakt.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarin is beslist dat Werkom en [geïntimeerde] ieder de eigen proceskosten dragen; 
       
         en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       veroordeelt Werkom in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 480,00 voor salaris; 
     
     
     
       bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt Werkom in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 332,00 aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris; 
       verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. R.M. de Winter, R.J.M. Smit en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.