ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:11

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:11 Parket bij de Hoge Raad , 09-01-2015 / 13/04439

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-01-09

Zaaknummer: 13/04439

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:11

---

Tussenarrest. Aanhouding behandeling cassatiemiddelen in afwachting van antwoord op in HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 aan Benelux-Gerechtshof gestelde prejudiciële vragen over overgangsrecht met betrekking tot het vervallen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW.

13/04439 
      					Mr. F.F. Langemeijer 
     9 januari 2015 
     
     					Conclusie inzake: 
     
     						B.V. Meubelindustrie Het Anker Druten 
     
     						tegen 
     
     						Montis Holding B.V. 
     
     
     
     
       Deze zaak gaat over auteursrechtelijke bescherming van een stoelmodel. Het geschil hangt gedeeltelijk samen met het geding waarin de Hoge Raad op 13 december 2013 een tussenbeslissing heeft gegeven . 
     
     
   
   
     
       1 De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het hof vastgesteld : 
       
         1.1.1. 
         Verweerster in het principaal cassatieberoep (hierna kortweg: Montis ) drijft een onderneming in de meubelbranche. In 1983 heeft Montis een stoel, model Charly, op de markt gebracht en in 1987 een stoel, model Chaplin. De Chaplin is kleiner dan de Charly, maar de vormgeving van beide is identiek.  
       
       
         1.1.2. 
         Beide stoelmodellen zijn ontworpen door Gerard van den Berg, die zijn auteursrechten op deze stoelen in maart 1990 aan Montis heeft overgedragen. Op 19 april 1988 is voor de Charly en de Chaplin een internationaal modeldepot verricht dat op 12 juli 1988 is ingeschreven. Deze inschrijving is niet vernieuwd. 
       
       
         1.1.3. 
         Eiseres in het principaal cassatieberoep (hierna: Het Anker) heeft eveneens een onderneming in de meubelbranche. Zij voert althans voerde in haar collectie de volgende stoelmodellen: Kira, Rio, Bingo, Cleopatra, Twist, Armada en Twiggy. 
       
       
         1.1.4. 
         In 2003 is Het Anker door een derde (meubelfabrikant) in rechte aangesproken wegens vermeende auteurs- en modelrechtinbreuk. Het Anker heeft in die periode contact gezocht met Montis. Begin 2004 heeft Het Anker het procesdossier in de desbetreffende zaak aan Montis ter inzage gegeven. De toenmalige directeur van Montis is in dit verband toen tweemaal bij Het Anker op bezoek geweest. 
       
       
         1.1.5. 
         Tijdens een internationale meubelbeurs in Keulen heeft Montis via haar Duitse advocaat bij brief van 18 januari 2005 Het Anker gesommeerd de exploitatie van de stoelmodellen Bingo, Twist, Twiggy en Armada te staken en gestaakt te houden. Hierover hebben partijen vervolgens op de beurs gesproken. Montis heeft een schriftelijke  Vereinbarung  opgesteld en op 20 januari 2005 aan Het Anker doen toekomen. Het Anker heeft deze akte niet ondertekend, evenmin als een andere, nadien door Montis aan haar voorgelegde akte. 
         
       
     
     
       1.2. 
       Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 augustus 2007 heeft Montis gesteld dat Het Anker door het verhandelen van genoemde stoelmodellen inbreuk maakt op het auteursrecht van Montis op het model van de Charly en de Chaplin. Volgens Montis handelt Het Anker bovendien onrechtmatig jegens haar door slaafse nabootsing van dit model. Montis heeft een verbod en een gebod gevorderd, gecombineerd met de in dit soort zaken gebruikelijke nevenvorderingen, waaronder een vordering tot schadevergoeding .  
       
     
     
       1.3. 
       Het Anker heeft verweer gevoerd . Voor zover in cassatie van belang, betwistte Het Anker dat aan Montis recht toekomt op auteursrechtelijke bescherming van de Charly en de Chaplin. Subsidiair betwistte Het Anker de gestelde inbreuk op het auteursrecht, bij gebreke van voldoende overeenstemming tussen haar stoelmodellen en de Charly of de Chaplin. Volgens Het Anker is evenmin sprake van onrechtmatige nabootsing. Naast deze betwisting voerde Het Anker enkele bevrijdende verweren. Zo beriep zij zich op een bij gelegenheid van een beurs in Keulen in januari 2005 mondeling tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst; op grond van die overeenkomst zou, wanneer Het Anker aan bepaalde voorwaarden zou voldoen, het verhandelen van deze stoelen haar vrijstaan. Verder beriep Het Anker zich op rechtsverwerking, althans op misbruik van bevoegdheid door Montis. 
       
     
     
       1.4. 
       De rechtbank heeft zich vooral gericht op de bevrijdende verweren. Bij tussenvonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank te Arnhem het beroep van Het Anker op rechtsverwerking gehonoreerd ten aanzien van vijf van de zeven genoemde stoelmodellen van Het Anker (rov. 4.7 Rb). Omtrent de gestelde vaststellingsovereenkomst achtte de rechtbank voldoende bewijs aanwezig; zij heeft Montis gelegenheid gegeven om tegenbewijs te leveren t.a.v. het stoelmodel Kira (rov. 4.16 - 4.19 Rb). Met betrekking tot de Twiggy achtte de rechtbank geen overeenstemming aanwezig en ook geen slaafse nabootsing (rov. 4.20 - 4.23 Rb). Bij eindvonnis van 10 juni 2009  heeft de rechtbank geconstateerd dat het gevraagde tegenbewijs niet is geleverd. De rechtbank heeft de vorderingen van Montis afgewezen. 
       
     
     
       1.5. 
       Montis heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 15 maart 2011  heeft het hof, na de daarop betrekking hebbende grieven gegrond te hebben bevonden, de op rechtsverwerking en op misbruik van bevoegdheid gebaseerde verweren van Het Anker alsnog verworpen (rov. 4.14). Voor zover het verweer was gebaseerd op een vaststellingsovereenkomst die aan de vorderingen van Montis in de weg zou staan, heeft het hof Het Anker toegelaten tot bewijs van haar stelling dat partijen op 19 januari 2005 hebben afgesproken dat Montis haar bezwaren zou laten varen mits Het Anker de rits van de Kira 10 centimeter zou verplaatsen en de Armada en de Twist uit de collectie zou halen (rov. 4.20).  
       
     
     
       1.6. 
       Vervolgens behandelde het hof de geschilpunten die de rechtbank onbehandeld had gelaten. Volgens het hof kan het stoelmodel Charly worden beschouwd als een auteursrechtelijk beschermd werk en de Chaplin als een verveelvoudiging daarvan (rov. 4.23). In reactie op het verweer dat het gepretendeerde auteursrecht op de Charly en de daarvan afgeleide Chaplin is vervallen omdat Montis de inschrijving als Benelux-model niet heeft verlengd en ook niet de in art. 21 lid 3 in verbinding met art. 24 (oud) van de eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (BTMW) bedoelde ‘instandhoudingsverklaring’ heeft afgelegd, heeft Montis diverse argumenten naar voren gebracht. Volgens Montis staat het in art. 5 lid 2 van de Berner Conventie (BC) bedoelde formaliteitenverbod in de weg aan de toepassing van de genoemde bepalingen van de BTMW. Of de Berner Conventie in dit geval van toepassing is, hangt af van wat het ‘land van oorsprong’ is van het auteursrechtelijk te beschermen werk. In dit verband achtte het hof, gelet op art. 5 lid 4 BC, van belang of het stoelmodel Charly voor het eerst in Nederland dan wel in Duitsland is gepubliceerd. Partijen verschilden daarover van mening. Het hof heeft aan Het Anker opgedragen te bewijzen dat Nederland als het ‘land van oorsprong’ van de Charly moet worden aangemerkt (rov. 4.24 - 4.28).  
       
     
     
       1.7. 
       Op voorhand, voor het geval dat komt vast te staan dat het auteursrecht niet is vervallen, heeft het hof onderzocht of hier sprake is van een inbreuk op het auteursrecht. Het hof besprak elk van de door Het Anker verhandelde stoelmodellen afzonderlijk. Het hof kwam uiteindelijk tot het oordeel dat de Cleopatra niet, maar de overige stoelmodellen van Het Anker (d.w.z. de Twist, Armada, Rio, Twiggy, Bingo en Kira) wel zijn te beschouwen als een verveelvoudiging van de Charly van Montis (rov. 4.31). Indien zou komen vast te staan dat de Charly en de Chaplin niet langer auteursrechtelijk zijn beschermd, is volgens het hof niet voldaan aan de criteria voor een onrechtmatige slaafse nabootsing (rov. 4.35). 
       
     
     
       1.8. 
       Bij tussenarrest van 11 september 2012  heeft het hof het verlangde bewijs niet geleverd geacht. Het hof heeft daarom het op een vaststellingsovereenkomst gebaseerde bevrijdende verweer van Het Anker verworpen (rov. 2.10). Volgens het hof heeft Het Anker evenmin voldaan aan haar tweede bewijsopdracht. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat niet Nederland, maar Duitsland het ‘land van oorsprong’ van het stoelmodel Charly is (rov. 2.15 - 2.17). Het hof verbond hieraan de gevolgtrekking dat de Berner Conventie op dit geval van toepassing is en dat Montis voor werken van toegepaste kunst, zoals het stoelmodel Charly, op grond van art. 7 lid 4 in verbinding met art. 5 lid 2 van de Berner Conventie gedurende 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk in Nederland een beroep kan blijven doen op auteursrechtelijke bescherming. Die auteursrechtelijke bescherming mag niet afhankelijk worden gemaakt van een formaliteit zoals het afleggen van een ‘instandhoudingsverklaring’. Op grond van de Berner Conventie kan Montis ten aanzien van de in 1983 in Duitsland gepubliceerde Charly een beroep doen op auteursrechtelijke bescherming in Nederland tot 25 jaar vanaf de vervaardiging, dus tot en met het jaar 2007 (rov. 2.18). 
       
     
     
       1.9. 
       Het hof besprak vervolgens de afzonderlijke vorderingen van Montis en heeft aan Montis inlichtingen verzocht over de opgegeven proceskosten. Bij arrest van 11 juni 2013 heeft het hof (inmiddels: het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) de vonnissen van 27 augustus 2008 en 10 juni 2009 vernietigd. Opnieuw recht doende, heeft het hof Het Anker bevolen binnen een maand na dit arrest aan Montis (over de periode 1982 – 2007, ten aanzien van de stoelen Twist, Armada, Rio, Twiggy, Bingo en Kira) opgave te doen van: 
       - het aantal gefabriceerde/ingekochte/geïmporteerde/verkochte/in voorraad zijnde en of op andere commerciële wijze in het verkeer gebrachte inbreuk makende exemplaren; 
       - de kostprijs, in- en verkoopprijs van deze inbreuk makende exemplaren, alsmede de van de verhandeling van deze exemplaren genoten bruto- en nettowinst, berekend conform de variabele kostprijsmethode; 
       - de namen, adressen, telefoon- en faxnummers, web- en emailadressen van de afnemers (niet zijnde particulieren), fabrikant, (mede-)importeurs, tussenpersonen, leveranciers en mede-aanbieders van deze inbreuk makende exemplaren. 
       Voorts heeft het hof Het Anker veroordeeld tot schadevergoeding. Het hof heeft de schade begroot op de gemiddelde, uit de met de productie en verhandeling vóór 2008 van deze genoemde stoelmodellen voortvloeiende winst van Het Anker, vermenigvuldigd met het aantal ingekochte en ongeoorloofde verveelvoudigingen. Als alternatief (tot het hoogste bedrag) heeft het hof Het Anker veroordeeld tot afdracht aan Montis van de nettowinst, voortvloeiend uit de productie en verhandeling in de periode vóór 2008 van deze zes stoelmodellen.  
       
     
     
       1.10. 
       Namens Het Anker is − tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen de drie arresten van het hof. Montis heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep en van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek. Bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting heeft Het Anker de onderdelen 1 en 2 van haar cassatiemiddel ingetrokken . Montis heeft de onderdelen 2.2 en 2.5 van haar incidenteel cassatiemiddel ingetrokken. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Het incidenteel cassatiemiddel heeft de verst gaande strekking  en wordt daarom het eerst besproken. Onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen klacht. De onderdelen 2.1 en 2.3 - 2.4 van het incidenteel middel betreffen de vraag of Montis recht heeft op auteursrechtelijke bescherming in Nederland van haar stoelmodel Charly nadat de geldigheidsduur van de inschrijving van dit model op grond van de BTMW is verstreken zonder dat Montis een ‘instandhoudingsverklaring’ heeft afgelegd als bedoeld in art. 21 lid 3 in verbinding met art. 24 (oud) BTMW. Onderdeel 2.6 heeft in het bijzonder betrekking op het stoelmodel Chaplin. Onderdeel 2.7 van het incidenteel cassatiemiddel omvat verschillende klachten met betrekking tot de door Montis gevorderde schadevergoeding of winstafdracht. 
       
       
         
           Is het auteursrecht vervallen vanwege het ontbreken van een instandhoudingsverklaring? 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Artikel 21 lid 3 BTMW, zoals dit luidde tot 1 december 2003, bepaalde dat zodra het uitsluitend recht dat voortvloeit uit het (BTMW-)depot van een model met een duidelijk kunstzinnig karakter vervalt, ook het auteursrecht op dat model vervalt, mits beide rechten in handen van dezelfde houder zijn. Een uitzondering werd gemaakt indien de houder van het model op de voet van art. 24 (oud) BTMW een bijzondere verklaring aflegde met het oog op het in stand houden van zijn auteursrecht: de zgn. ‘instandhoudingsverklaring’. De vraag is gerezen of dit rechtsgevolg zich verdraagt met het bepaalde in de Berner Conventie en met het recht van de Europese Unie. Deze problematiek heeft geleid tot verscheidene uitspraken van de Hoge Raad. In de onderhavige zaak heeft het hof zich bij die jurisprudentie aangesloten. Volgens het hof geldt na het verstrijken van 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk het rechtsgevolg van art. 21 lid 3 BTMW, te weten het verval van het auteursrecht, onverkort. Montis komt in haar incidenteel cassatiemiddel op tegen de beperking in de tijd van de auteursrechtelijke bescherming tot 25 jaar na de vervaardiging van het werk. Volgens Montis moet op grond van internationaal recht of het recht van de Europese Unie, desnoods in afwijking van het bepaalde in art. 21 lid 3 (oud) BTMW, de auteursrechtelijke bescherming van dit werk van toegepaste kunst overeenkomstig de algemene hoofdregel voor het verval van het auteursrecht, blijven bestaan tot 70 jaar na de dood van de maker.  
       
     
     
       2.3. 
       Kort samengevat is in HR 26 mei 2000 beslist dat de regeling in art. 21 lid 3 (oud) BTMW (het vereiste van een ‘instandhoudingsverklaring') in strijd is met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 van de Berner Conventie . In HR 11 mei 2001 is samengevat beslist dat de bescherming van de Berner Conventie zich alleen uitstrekt over internationale situaties en dat een Nederlandse auteur zich in Nederland met betrekking tot een werk waarvan Nederland het ‘land van oorsprong’ is, niet met vrucht kan beroepen op de Berner Conventie . Deze laatste beslissing is herhaald in HR 30 oktober 2009 . In de zojuist aangehaalde arresten heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan over de vraag of, in internationale situaties, de rechthebbende ook ná het verstrijken van die periode van 25 jaar na de vervaardiging van het werk een beroep kan blijven doen op auteursrechtelijke bescherming wanneer dit recht naar nationaal recht (art. 21 lid 3 en art. 24 (oud) BTMW) reeds is vervallen. 
       
     
     
       2.4. 
       
         In de zaak van Montis tegen een andere Nederlandse ondernemer heeft de Hoge Raad op 13 december 2013 onder meer beslist: 
         “(…) dat Montis, voor het geval dat Duitsland als het land van oorsprong van de Charly moet worden aangemerkt, niet met een beroep op het gelijkstellingsbeginsel van art. 5 lid 1 BC en het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC in Nederland een verdergaande auteursrechtelijke bescherming kan inroepen dan toekomt aan de rechthebbende van een werk van toegepaste kunst waarvoor Nederland als het werk van oorsprong moet worden aangemerkt. Evenmin kan Montis met een beroep op deze bepalingen voorkomen dat het vervallen van haar auteursrecht, als gevolg van het ontbreken van een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW, haar kan worden tegengeworpen.” (rov. 6.3.3) 
       
       
       
         Als gevolg van de intrekking van  onderdeel 2.2  van het incidenteel middel behoeft de Hoge Raad in de huidige zaak niet meer te beslissen over de klacht van Montis over de verhouding tussen het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC, hetgeen in art. 2 lid 7 in verbinding met art. 7 lid 4 BC is bepaald over de minimumduur van de bescherming van werken van toegepaste kunst en de vervalregeling in art. 21 lid 3 (oud) BTMW. Als gevolg van de intrekking van  onderdeel 2.5  van het incidenteel middel is ook niet meer aan de orde de klacht van Montis dat, ware het anders, sprake zou zijn van een volgens art. 18 VWEU ontoelaatbare discriminatie tussen ingezetenen van twee of meer lidstaten van de EU .  
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Wel blijven ter beoordeling:  
         (i) het standpunt van Montis in cassatie dat indien moet worden aangenomen dat de auteursrechtelijke bescherming in Nederland in 1993 is komen te vervallen ingevolge art. 21 lid 3 (oud) BTMW, het hof, gelet op art. 51 Auteurswet in verbinding met Richtlijn 93/98/EEG respectievelijk Richtlijn 2006/116/EG, tot het oordeel had moeten komen dat de auteursrechtelijke bescherming van het stoelmodel Charly in Nederland in 1995 is herleefd omdat dit stoelmodel in Duitsland auteursrechtelijk werd beschermd, en deze bescherming vervolgens voortduurt tot 70 jaar de dood van de maker (middelonderdeel 2.3);  
         (ii) de stelling van Montis dat het overgangsrecht bij gelegenheid van de afschaffing van art. 21 lid 3 (oud) BTMW meebrengt dat de auteursrechtelijke bescherming in Nederland van het stoelmodel Charly herleefde en vervolgens voortduurt tot 70 jaar na de dood van de maker (middelonderdeel 2.4).  
       
       
     
     
       2.6. 
       
         
           Onderdeel 2.1  van het incidenteel cassatiemiddel beperkt zich tot vragen van nationaal procesrecht. Montis klaagt over miskenning door het hof van de leer van de bindende eindbeslissing en van de ‘twee-conclusieleer’. Ter toelichting op deze klachten heeft Montis het volgende naar voren gebracht. In rov. 4.26 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof overwogen: 
         “Indien komt vast te staan dat, zoals Montis heeft gesteld en Het Anker heeft betwist, de Charly voor het eerst op een belangrijke meubelbeurs in Keulen is tentoongesteld en aldaar door het publiek/handelaren kon worden besteld, is naar het oordeel van het hof voldaan aan de vereisten voor publicatie en geldt Duitsland als het land van oorsprong in de zin van de Berner Conventie. In dat geval staat Montis een beroep op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC toe en is het auteursrecht op de Charly niet op grond van de BTMW (oud) vervallen op de grond dat Montis bij het verstrijken van het modeldepot in 1993 heeft nagelaten een instandhoudingsverklaring als bedoeld in art. 21 lid 3 in verbanding met 24 BTMW (oud) af te leggen.” 
       
       
       
         In haar (op dit tussenarrest volgende) memorie na enquête had Het Anker aangevoerd dat, indien al juist is dat Montis een beroep toekomt op het formaliteitenverbod van art. 5 lid 2 BC, dit verbod, gelezen in verbinding met art. 7 lid 4 BC, hoogstens tot gevolg zou kunnen hebben dat de auteursrechtelijke bescherming van dit werk van toegepaste kunst voortduurt tot 25 jaar na de vervaardiging van het werk . Montis heeft daarop geantwoord, samengevat, dat dit argument een reeds gepasseerd station is, gelet op hetgeen het hof al had beslist in rov. 4.26 van zijn eerste tussenarrest. Hieromtrent heeft het hof in zijn tweede tussenarrest overwogen:  
         “Anders dan Montis in haar memorie na enquête betoogt, heeft het hof zich over de duur van de op de Berner Conventie gebaseerde auteursrechtelijke bescherming die haar in Nederland toekomt in het geval niet Nederland maar Duitsland als land van oorsprong heeft te gelden, nog niet uitgesproken. Zoals Het Anker terecht aanvoert, kan Montis voor werken van toegepaste kunst, zoals de Charly, op grond van artikel 7 lid 4 jo. 5 lid 2 BC gedurende 25 jaar vanaf de vervaardiging van het werk in Nederland een beroep doen op auteursrechtelijke bescherming van de Charly, welke bescherming aan geen (nationaal) formeel vereiste mag worden onderworpen. (…)” (rov. 2.18 van het tussenarrest van 11 september 2012). 
       
       
       
     
     
       2.7. 
       De eerste klacht, onder 2.1.2, houdt in dat het hof met dit oordeel de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend, althans dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de toelichting op deze klacht kunnen rov. 4.26 en alle daarop voortbouwende overwegingen in het eerste tussenarrest niet anders worden begrepen dan dat het hof in dat arrest van oordeel was dat het auteursrecht van Montis op de Charly  niet  is vervallen, hetgeen, gelet op art. 37 Auteurswet, een auteursrechtelijke bescherming van het werk meebrengt tot 70 jaar na de dood van de maker. Volgens Montis had het hof in het tweede tussenarrest niet mogen terugkomen op deze eindbeslissing. 
       
     
     
       2.8. 
       De in het middelonderdeel bedoelde leer van de ‘bindende eindbeslissing’ houdt in dat de rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, niet op die beslissing mag terugkomen tijdens het verdere verloop van de procedure. Deze regel is gebaseerd op de beginselen van een goede procesorde: de procespartijen mogen erop rekenen dat dat geschilpunt door de rechter is afgedaan en dat de voortzetting van het debat beperkt blijft tot andere punten van geschil. In de rechtspraak zijn weliswaar uitzonderingen op deze hoofdregel aanvaard , maar aan die uitzonderingen komt men in dit geval niet toe. In de redenering van het hof (rov. 2.18) is in dit geval geen sprake van een terugkomen op een in het eerste tussenarrest gegeven beslissing: de beslissing die Montis in het eerste tussenarrest meende te lezen, is in werkelijkheid niet gegeven. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de uitleg van het eerste tussenarrest was voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het bestreden oordeel is voldoende gemotiveerd. Anders dan de toelichting op deze klacht suggereert, was in het eerste tussenarrest geen sprake van een exclusieve keuze tussen twee alternatieven (te weten: geen auteursrechtelijke bescherming van het stoelmodel Charly, hetzij auteursrechtelijke bescherming tot 70 jaar na de dood van de maker). In het eerste tussenarrest is het hof niet verder gekomen dan de constatering dat, indien Duitsland het ‘land van oorsprong’ is, de jurisprudentie van de Hoge Raad meebrengt dat de Berner Conventie in de weg staat aan het oordeel dat het auteursrecht in 1993 is vervallen als gevolg van het bepaalde in art. 21 lid 3 (oud) BTMW. Daarmee was in het eerste tussenarrest nog geen beslissing gegeven over de vraag hoe lang de auteursrechtelijke bescherming dan zou blijven voortduren. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuit hierop af. 
       
     
     
       2.9. 
       De tweede klacht, onder 2.1.3, houdt in dat het hof in rov. 2.18 van zijn tweede tussenarrest miskent dat Het Anker te laat een nieuwe grondslag heeft geschoven onder haar verweer dat Montis geen auteursrechtelijke bescherming toekomt voor het stoelmodel Charly, te weten: de stelling dat de auteursrechtelijke bescherming van dit werk van toegepaste kunst uiterlijk 25 jaar na vervaardiging van het werk eindigt. Montis had in haar memorie van antwoord na enquête geprotesteerd tegen deze uitbreiding van het verweer van Het Anker . Door het verweer ook op deze grondslag in behandeling te nemen, heeft het hof volgens Montis de regel miskend dat geen nieuwe grieven of weren mogen worden aangevoerd door een procespartij die daartoe reeds gelegenheid heeft gehad bij de memorie van grieven resp. memorie van antwoord: de zgn. ‘twee conclusie-regel’. Van een in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op deze in beginsel strakke regel is volgens Montis geen sprake. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. 
       
     
     
       2.10. 
       
         In HR 9 december 2011, LJN: BR2045, NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders, heeft de Hoge Raad overwogen:  
         "3.4 (...) Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten. 
         (...)" 
       
       
     
     
       2.11. 
       Het komt mij voor, dat in dit geding het verweer van Het Anker tegen de vordering steeds hetzelfde is gebleven, namelijk: dat het bepaalde in art. 21 lid 3 (oud) BTMW meebrengt dat Montis ten aanzien van de stoelmodellen Charly en Chaplin, na het verval van haar BTMW-modelrecht in 1993 zonder dat een instandhoudingsverklaring voor het auteursrecht was afgelegd, in Nederland geen beroep meer kon doen op een auteursrechtelijke bescherming van die modellen. Nadat Montis in hoger beroep had aangevoerd dat het vereiste van een instandhoudingsverklaring in art. 21 lid 3 (oud) BTMW onverbindend is te achten, omdat het vereiste van een dergelijke verklaring strijdig is met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC en Het Anker die stelling bij de eerste gelegenheid had bestreden, kon Het Anker in haar memorie na tussenarrest nog het extra argument aanvoeren dat, nu het gaat om een werk van toegepaste kunst – een feit dat in het geding niet nieuw was −, het door Montis beoogde voortduren van de auteursrechtelijke bescherming op grond van het bepaalde in de Berner Conventie in geen geval langer kan zijn dan tot 25 jaar na de vervaardiging van het werk. Als dit al aan te merken zou zijn als een nieuw verweer, ligt dit nieuwe verweer geheel in het verlengde van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht stuiten hierop af. De klacht onder 2.1.4, dat het hof heeft miskend dat geen sprake was van een ondubbelzinnige toestemming van Montis om ook dit nieuwe verweer in de rechtsstrijd te betrekken, behoeft tegen deze achtergrond geen zelfstandige bespreking. Mijn slotsom is dat de klachten in onderdeel 2.1 falen. Onderdeel 2.2 is, zoals gezegd, ingetrokken. 
       
     
     
       2.12. 
       Met  onderdeel 2.3  van het incidenteel cassatiemiddel tracht Montis langs een andere route het door haar beoogde doel (te weten: een auteursrechtelijke bescherming van het model Charly tot 70 jaar na de dood van de auteur en niet slechts tot 25 jaar na de vervaardiging van dit werk) te bereiken. De rechtsklacht houdt in dat het hof (met name in rov. 2.28 van het tweede tussenarrest) heeft miskend dat wanneer het stoelmodel Charly voor het eerst is gepubliceerd in Duitsland, zoals het hof heeft aangenomen, dat ‘werk van toegepaste kunst’ in Duitsland auteursrechtelijk is beschermd. Deze constatering brengt volgens Montis mee dat, ingevolge art. 51 lid 1 Aw, zoals deze bepaling moet worden verstaan in het licht van art. 10 lid 2 van Richtlijn 2006/116 , een in Nederland vervallen auteursrechtelijke bescherming van dit werk is herleefd toen art. 51 lid 1 Aw in werking trad. Eenmaal herleefd, blijft de auteursrechtelijke bescherming dan voortduren tot 70 jaar na de dood van de auteur. Een beperking als bedoeld in art. 21 lid 3 (oud) BTMW kan daaraan niet afdoen. Volgens de klacht heeft het hof nagelaten de rechtsgronden in deze zin aan te vullen, hoewel de rechter volgens art. 25 Rv steeds tot aanvulling van rechtsgronden verplicht is. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Voordat ik de klacht bespreek, noem ik eerst de desbetreffende bepalingen. Richtlijn 93/98/EEG gaf regels voor de harmonisatie van de duur van de auteursrechtelijke bescherming binnen de Europese Unie. Verscheidene EU-lidstaten gaven in hun nationale recht een langere duur aan de auteursrechtelijke bescherming dan de 50 jaar na de dood van de maker die als minimumtermijn in de Berner Conventie is vastgelegd. Hierdoor ontstonden verschillen tussen de lidstaten in de duur van de auteursrechtelijke bescherming. Deze konden het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten in gevaar brengen en de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt vervalsen. De richtlijn beoogde daarom een gelijkschakeling van de beschermingsduur binnen het grondgebied van de Europese Unie te verwezenlijken . Art. 1 lid 1 van deze richtlijn bepaalde dat het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst in de zin van art. 2 BC blijft gelden gedurende het gehele leven van de auteur en tot 70 jaar na zijn dood, ongeacht op welk tijdstip het werk op een geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt. Art. 8 van de richtlijn hield in dat (overeenkomstig de systematiek van de Berner Conventie) de in de richtlijn gestelde termijnen telkens worden berekend vanaf 1 januari van het jaar dat volgt op het feit dat de termijn doet ingaan. Met betrekking tot de toepassing van de richtlijn in de tijd bepaalde art. 10, leden 2 en 3: 
         “2. De beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken en voorwerpen die op de in artikel 13, lid 1, genoemde datum in ten minste één Lid-Staat beschermd worden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht of de naburige rechten, of die op die datum aan de beschermingscriteria van Richtlijn 92/100/EEG voldoen. 
         3. Deze richtlijn laat alle vóór de in artikel 13, lid 1, genoemde datum verrichte exploitatiehandelingen onverlet. De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om met name de verworven rechten van derden te beschermen.” 
       
       
       
         De in art. 13 lid 1 van deze richtlijn genoemde datum is: 1 juli 1995. Richtlijn 93/98/EEG is herzien door de Richtlijn 2006/116/EG . Art. 10 (de bepaling over toepassing van de richtlijn in de tijd) is komen te luiden, voor zover hier van belang: 
         “1. Een beschermingstermijn die op 1 juli 1995 in een lidstaat al was aangevangen en die langer is dan de overeenkomstige termijn die bij deze richtlijn wordt vastgesteld, kan in die lidstaat door deze richtlijn niet worden verkort. 
         2. De beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken en voorwerpen die op de in lid 1 genoemde datum in ten minste één lidstaat beschermd werden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht of de naburige rechten (…). 
         3. Deze richtlijn laat alle vóór de in lid 1 genoemde datum verrichte exploitatiehandelingen onverlet. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om met name de verworven rechten van derden te beschermen.” 
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Ter uitvoering van deze beschermingstermijnrichtlijn is in Nederland de beschermingstermijn in art. 37 Aw verhoogd van 50 naar 70 jaar. In art. 51 Aw is een overgangsregeling tot stand gebracht die door Verkade is misprezen als “schier onleesbaar geformuleerd” . Artikel 51 luidt: 
         “1. De in deze wet voorziene beschermingstermijnen zijn met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel van toepassing op werken die op 1 juli 1995 in ten minste één lid-staat van de Europese Unie of een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 beschermd worden door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht. 
         2. Deze wet kan een op de dag vóór de dag van inwerkingtreding van dit artikel lopende beschermingstermijn niet verkorten. 
         3. Deze wet laat vóór het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel rechtmatig verrichte exploitatiehandelingen alsmede vóór dat tijdstip verworven rechten onverlet. 
         4. Hij die met betrekking tot een werk, waarvan de beschermingstermijn vóór het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel was verstreken en waarop met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel deze wet weer van toepassing is, vóór 24 november 1993 rechtmatig exploitatiehandelingen heeft verricht, is bevoegd deze exploitatiehandelingen met ingang van het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel voort te zetten. 
         5. Rechten die op het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel herleven of verlengd worden komen tot het verval van deze rechten toe aan degene die laatste rechthebbende zou zijn geweest als de herleving of verlenging niet had plaatsgevonden, tenzij anders is overeengekomen.” 
       
       
     
     
       2.15. 
       Uit art. 51 Aw, gelezen in samenhang met art. 10 van Richtlijn 2006/116, volgt dat, indien naar de rechtstoestand op 28 december 1995 (daags voor de inwerkingtreding van deze wetswijziging) de duur van de auteursrechtelijke bescherming van een werk in Nederland al was verstreken, de auteursrechtelijke bescherming van het werk op de datum van inwerkingtreding van de wetswijziging (29 december 1995) herleeft en dan blijft voortduren tot 70 jaar na de dood van de auteur, mits hetzelfde werk op de in de richtlijn bedoelde peildatum (1 juli 1995) in ten minste één andere lidstaat van de Europese Unie werd beschermd door de aldaar geldende (nationale) wetgeving op het gebied van het auteursrecht. 
       
     
     
       2.16. 
       
         In de parallelzaak van Montis tegen een andere Nederlandse ondernemer is de Hoge Raad aan deze vraag niet toegekomen. Hij overwoog: 
         “Deze onderdelen kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden voor zover zij berusten op de enkele stelling dat de Charly op 1 januari 1995 in enige lidstaat auteursrechtelijke bescherming genoot. Anders dan de onderdelen betogen, heeft noch de rechtbank (…) noch het hof (…) vastgesteld dat de Charly op 1 januari 1995 in Duitsland auteursrechtelijk werd beschermd. Voorts voeren de onderdelen niet aan (en vermelden zij ook geen vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties) dat door Montis de stelling is betrokken dat destijds in een andere lidstaat dan Nederland sprake was van auteursrechtelijke bescherming van de Charly.” (HR 13 december 2013, reeds aangehaald, rov. 6.5.2). 
       
       
     
     
       2.17. 
       In het onderhavige geding in eerste aanleg en in hoger beroep heeft Montis aan haar vorderingen een Nederlands auteursrecht ten grondslag gelegd. Naar aanleiding van het verweer dat het Nederlandse auteursrecht op grond van art. 21 lid 3 (oud) BTMW in 1993 vervallen is, heeft Montis in hoger beroep aangevoerd dat Duitsland het ‘land van oorsprong’ in de zin van de Berner Conventie is, omdat dit werk in Duitsland voor het eerst is gepubliceerd. Montis heeft deze stelling geplaatst in het kader van haar betoog dat toepassing van (de vervalbepaling in) art. 21 lid 3 (oud) BTMW in strijd zou zijn met het formaliteitenverbod in art. 5 lid 2 BC. Dat de Charly op 1 juli 1995 in een andere lidstaat van de EU, in het bijzonder in Duitsland, auteursrechtelijk werd beschermd door de in Duitsland geldende nationale wetgeving, heeft Montis in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep niet gesteld . 
       
     
     
       2.18. 
       Het middelonderdeel klaagt dat het hof − op grond van art. 24 Rv verplicht om, zonodig ambtshalve, de rechtsgronden aan te vullen met het toepasselijke buitenlandse recht – het op 1 juli 1995 in Duitsland geldende auteursrecht had behoren toe te passen op de gestelde feiten en de gevolgtrekking had behoren te maken dat het onderhavige ‘werk van toegepaste kunst’ (de Charly) op 1 juli 1995 in Duitsland auteursrechtelijk werd beschermd. In haar schriftelijke toelichting maakt Het Anker op procedurele gronden tegen deze stellingname bezwaar. 
       
     
     
       2.19. 
       Het staat de rechter niet vrij, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij (in dit geval: Montis) niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen . Om deze reden ben ik van mening dat onderdeel 2.3 faalt. De beantwoording van de vraag of het stoelmodel Charly op 1 juli 1995 in Duitsland naar Duits auteursrecht werd beschermd is van meer aspecten afhankelijk dan alleen het (in dit geding gegeven) antwoord op de vraag of Duitsland het ‘land van oorsprong’ van dat werk in de zin van de Berner Conventie is. 
       
     
     
       2.20. 
       Ingeval de Hoge Raad hierover anders zou oordelen en de uitkomst zou zijn dat in dit geding (anders dan in de parallelzaak) wel moet worden aangenomen dat de Charly op de peildatum 1 juli 1995 in Duitsland naar Duits recht auteursrechtelijk werd beschermd, dient zich een volgend punt van aandacht aan. De Beschermingstermijnrichtlijn, en daarmee ook art. 51 Aw, is geschreven met het oog op gevallen waarin de duur van de auteursrechtelijke bescherming van een bepaald werk in de ene lidstaat korter was dan die in een andere lidstaat. In het onderhavige geschil is niet het uiteenlopen van de wettelijke bepalingen over de duur van de auteursrechtelijke bescherming (in het vroegere Nederlandse recht: tot 50 jaar na de dood van de auteur; sedert de implementatie van de richtlijn: tot 70 jaar na de dood van de auteur) het probleem. Het vervallen van de auteursrechtelijke bescherming in Nederland in 1993 was het gevolg van het feit dat het eenvormige Beneluxrecht (art. 21 lid 3 (oud) BTMW) aan het verval van de inschrijving van het BTMW-model het rechtsgevolg verbond dat het auteursrecht op het desbetreffende ‘werk van toegepaste kunst’ verviel tenzij een ‘instandhoudingsverklaring’ met betrekking tot het auteursrecht was afgelegd. De rechthebbende had dus een reële mogelijkheid om auteursrechtelijke bescherming te behouden tot 70 jaar na de dood van de auteur, door het afleggen van een instandhoudingsverklaring. De vraag of zulk een koppeling van het auteursrecht aan het BTMW-modelrecht in strijd is met de Beschermingstermijnrichtlijn, is in de rechtspraak van het HvJ EU nog niet beantwoord. In de toelichting op onderdeel 2.3 heeft Montis betoogd dat uit bepaalde arresten van het HvJ EU  moet of kan worden afgeleid dat toepassing van dit vormvoorschrift – omdat deze toepassing verval van het auteursrecht binnen de termijn van 70 jaar tot gevolg heeft − moet wijken voor een doelstelling van de richtlijn, te weten: op het gehele grondgebied van de Europese Unie één en dezelfde beschermingsduur van het werk te realiseren. Kortom, de Beschermingstermijnrichtlijn zou volgens Montis niet alleen de duur, maar ook de vormvereisten harmoniseren. Anders dan Montis het wil doen voorkomen, is dat nog geen  acte clair . 
       
     
     
       2.21. 
       
         Onderdeel 2.4  heeft betrekking op het eenvormige Benelux-overgangsrecht, toen art. 21 lid 3 (oud) BTMW werd afgeschaft. De wijziging van deze eenvormige Beneluxwet is in werking getreden op 1 december 2003. Het Protocol waarmee art. 21 lid 3 en art. 24 (oud) BTMW werden geschrapt bevatte weliswaar overgangsbepalingen, maar niet een bepaling die de gevolgen regelde van het schrappen van het vereiste van een instandhoudingsverklaring. Volgens de klacht van Montis heeft het hof miskend dat aan de afschaffing van het vereiste van een instandhoudingsverklaring terugwerkende kracht moet worden toegekend. In het bijzonder leidt Montis uit dit Protocol af dat ten aanzien van werken van toegepaste kunst ten aanzien waarvan de BTMW-modelbescherming is vervallen en, bij gebreke van een instandhoudingsverklaring, ook het auteursrecht vóór 1 december 2003 was vervallen, het auteursrecht uiterlijk op 1 december 2003 is herleefd. Eenmaal herleefd, wordt de duur van dit auteursrecht bepaald overeenkomstig het gemene recht, d.w.z. tot 70 jaar na de dood van de auteur. 
       
     
     
       2.22. 
       
         Dezelfde rechtsvraag is aan de orde gesteld in de parallelprocedure. In zijn meergenoemde arrest van 13 december 2013 heeft de Hoge Raad de volgende vragen van uitleg van de eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen prejudicieel aan het Benelux-Gerechtshof voorgelegd: 
         1. Dient het vervallen van art. 21 lid 3 (oud) BTMW, per 1 december 2003, krachtens het Protocol van 20 juni 2002 tot wijziging van de BTMW aldus te worden uitgelegd − mede gezien de noodzaak van een uitleg conform de Beschermingstermijnrichtlijn − dat het auteursrecht ten aanzien van een werk van toegepaste kunst dat voor 1 december 2003 is vervallen wegens het niet tijdig afleggen van een instandhoudingsverklaring, als blijvend vervallen geldt, dan wel op enig tijdstip is herleefd? 
         2. Indien het antwoord op vraag 1 luidt dat het auteursrecht op enig tijdstip is herleefd, met ingang van welk tijdstip is dat dan het geval:            
         (a) het tijdstip waarop het auteursrecht ingevolge art. 21 lid 3 (oud) BTMW bij gebreke van een instandhoudingsverklaring is vervallen, 
         (b) het tijdstip genoemd in art. 10 lid 2 in verbinding met art. 13 lid 1 Beschermingstermijnrichtlijn, 
         (c) het tijdstip waarop art. 21 lid 3 (oud) BTMW is vervallen, of 
         (d) een ander tijdstip?                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
       
       
       
         Het komt mij voor, dat de beoordeling van middelonderdeel 2.4 zal moeten wachten op de beantwoording door het Benelux-Gerechtshof van de door de Hoge Raad gestelde vragen . Ik onthoud mij in dit stadium van een oordeel over gegrondheid of ongegrondheid van dit middelonderdeel. 
       
       
     
     
       2.23. 
       
         Onderdeel 2.6  van het incidenteel middel heeft in het bijzonder betrekking op het stoelmodel Chaplin. Over deze klacht kan ik kort zijn. Aan het slot van rov. 4.23 in het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat de Chaplin de eetkamerstoelversie van de (fauteuil) Charly is en, zoals het hof uit de stellingen van Montis begrijpt, dient te worden beschouwd als een verveelvoudiging van de oudere Charly. Het middelonderdeel is gericht tegen rov. 2.18 van het tweede tussenarrest, waarin het hof overweegt: “Voor zover de kleinere Charly uit 1987 al een zelfstandig werk is, gaat het daarbij zoals Het Anker onweersproken heeft gesteld om een werk waarvan Nederland het land van oorsprong is”. In het voetspoor van partijen, kan de cassatierechter gevoeglijk aannemen dat in laatstgenoemde overweging sprake is van een kennelijke verschrijving. Gelet op de context, heeft het hof kennelijk bedoeld: “Voor zover de kleinere Chaplin uit 1987 al een zelfstandig werk is (…)”.  
       
     
     
       2.24. 
       Het middelonderdeel houdt verder in dat − ook wanneer Charly in deze overweging wordt gelezen als Chaplin −, de bestreden overweging onbegrijpelijk is, indien het hof hier heeft bedoeld dat aan de Chaplin geen auteursrechtelijke bescherming meer toekomt omdat dit werk voor het eerst is gepubliceerd in Nederland. Wanneer de Chaplin niet een oorspronkelijk werk is, maar slechts een verveelvoudiging van de Charly, zoals het hof in het eerste tussenarrest had aangenomen, zou volgens het middelonderdeel niet Nederland, maar Duitsland als het ‘land van oorsprong’ moeten worden aangemerkt. 
       
     
     
       2.25. 
       Bij deze klacht mist Montis belang. Met deze overweging ten overvloede heeft het hof kennelijk duidelijk willen maken dat een eventuele zelfstandige auteursrechtelijke bescherming van de Chaplin niets toevoegt aan het tijdvak waarover Montis aanspraak kon maken op een auteursrechtelijke bescherming van het stoelmodel Charly. Daarmee is het hof niet teruggekomen van zijn oordeel in rov. 4.23 van het eerste tussenarrest. Onderdeel 2.6 leidt niet tot cassatie. 
       
       
         
           Onderdeel 2.7: schadevergoeding en winstafdracht 
         
       
       
     
     
       2.26. 
       
         
           Onderdeel 2.7  omvat drie verschillende klachten. De  eerste klacht  van Montis, onder 2.7.1 − 2.7.2, houdt in dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan haar vordering met betrekking tot de gederfde winst. Dit vereist een korte toelichting. In eerste aanleg had Montis, onder meer, gevorderd een veroordeling van Het Anker om aan Montis:  
         “te voldoen een bedrag aan materiële schadevergoeding, welke begroot wordt op de gemiddelde winst van eiseres op het desbetreffende type model vermenigvuldigd met het aantal door gedaagde ingekochte ongeoorloofde verveelvoudigingen van dat model, dan wel een door de Rechtbank ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding per ingekocht exemplaar van een ongeoorloofde verveelvoudiging”. 
       
       
       
         Het Anker heeft primair betwist dat zij inbreuk heeft gemaakt op enig auteursrecht van Montis en subsidiair bestreden dat Montis als gevolg van de gestelde inbreuk enige schade heeft geleden. Ten aanzien van het onderhavige gedeelte van de vordering heeft Het Anker aangevoerd dat schadevergoeding hetzij winstafdracht kan worden gevorderd, maar niet allebei tegelijk. Voor een aanspraak op schadevergoeding is ten minste vereist dat het bestaan van schade wordt bewezen. Het Anker betwistte dat Montis schade heeft geleden: in het bijzonder zou Montis, wier gestelde schade is gebaseerd op het aantal door Het Anker ingekochte exemplaren, eraan voorbijgaan dat schade slechts kan optreden voor zover concurrerende modellen zijn  ver kocht. Voorts kan volgens Het Anker niet staande worden gehouden dat Montis voor iedere stoel die Het Anker heeft ingekocht, zelf een stoel van het model Charly of Chaplin zou hebben verkocht: het gaat om een heel andere prijs- en kwaliteitsklasse en bovendien werkt de meubelbranche met vaste toeleveranciers en wederverkopers .  
       
       
     
     
       2.27. 
       
         De rechtbank, die de vorderingen van Montis afwees, is niet toegekomen aan het vaststellen van een schadevergoeding. In hoger beroep heeft Montis deze vordering herhaald. In het eerste tussenarrest kwam het hof nog niet toe aan een beoordeling van het petitum. In rov. 2.21 van het tweede tussenarrest heeft het hof de (in hoger beroep enigszins gewijzigde) vorderingen van Montis samengevat. Daartoe behoorde volgens het hof: 
         “d. een veroordeling tot schadevergoeding binnen 21 dagen na de uitspraak, begroot op de gemiddelde winst van [het hof begrijpt:] Het Anker, vermenigvuldigd met het aantal ingekochte en ongeoorloofde verveelvoudigingen van het desbetreffende model, dan wel een door het hof te bepalen schadevergoeding per ingekocht exemplaar van een ongeoorloofde verveelvoudiging.” 
       
       
     
     
       2.28. 
       Volgens de klacht heeft het hof dit deel van de vordering verkeerd begrepen: het was wel degelijk de bedoeling van Montis, de schade te doen begroten op de gemiddelde winst  van Montis  per verkocht exemplaar, vermenigvuldigd met het aantal door Het Anker ingekochte exemplaren van een ongeoorloofde verveelvoudiging van het beschermde werk. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat het hof hiermee buiten de grenzen van het debat tussen partijen treedt. Daarnaast klaagt Montis dat deze uitleg van de vordering onbegrijpelijk is: ook Het Anker heeft de vordering opgevat zoals zij door Montis was bedoeld. Deze klacht treft ook de afwijzing van dit gedeelte van de vordering in rov. 2.22 en 2.23 . Het Anker heeft zich ten aanzien van deze klacht gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad . 
       
     
     
       2.29. 
       De motiveringsklacht is m.i. gegrond. Montis heeft klaarblijkelijk voor ogen gehad dat voor ieder door Het Anker ingekocht (althans: verkocht) exemplaar van een inbreuk makende stoel, Montis in staat zou zijn geweest een stoel van het model Charly of Chaplin te verkopen en dat Montis aldus de winst heeft gederfd die zij, Montis, op die verkoop zou hebben gemaakt. Het hof had die (door Het Anker betwiste) stelling in zijn beoordeling dienen te betrekken. 
       
     
     
       2.30. 
       De  tweede klacht  van Montis, onder 2.7.3, houdt in dat het hof ten onrechte de gevorderde dwangsomsanctie onbesproken heeft gelaten. Deze motiveringsklacht mist feitelijke grondslag voor zover het gaat om het in de inleidende dagvaarding onder C genoemde  recall -bevel: nu het hof van oordeel was dat dit gevorderde bevel niet toewijsbaar was , kwam het hof niet toe aan een dwangsomsanctie voor overtreding van zo’n bevel. Wat betreft de onder B gevorderde opgaaf, heeft het hof dit gedeelte van de vordering in een aangepaste vorm toegewezen. Uit de motivering blijkt niet waarom het hof de gevorderde – immers mede op dit onderdeel van de vordering betrekkende hebbende – dwangsomsanctie achterwege heeft gelaten. In zoverre acht ik de motiveringsklacht gegrond . 
       
     
     
       2.31. 
       
         De  derde klacht  van Montis, onder 2.7.4, houdt in dat het hof ten onrechte de gevorderde vergoeding van  immateriële  schade heeft afgewezen. Naast de hiervoor besproken vordering tot vergoeding van materiële schade, had Montis in de inleidende dagvaarding onder E gevorderd: 
         “een bedrag aan immateriële schadevergoeding, welke begroot wordt op de gemiddelde winst van eiseres op het desbetreffende type model vermenigvuldigd met het aantal door gedaagde ingekochte dan wel geproduceerde ongeoorloofde verveelvoudigingen van dat model, dan wel een door de Rechtbank ex aequo et bono te bepalen schadevergoeding per ingekocht dan wel geproduceerd exemplaar van een ongeoorloofde verveelvoudiging.” 
       
       
       
         Ook ten aanzien van deze vordering heeft Het Anker gemotiveerd verweer gevoerd . Het hof heeft ter zake van dit gedeelte van de vordering overwogen: 
         “De vordering sub e tot vergoeding van immateriële schade kan niet worden toegewezen, reeds omdat Montis niet heeft onderbouwd waarin (naast de vermogensschade) de immateriële schade is gelegen die zij (als rechtspersoon) zou hebben geleden. Dat Het Anker inbreuk op het auteursrecht van Montis heeft gemaakt, is daarvoor onvoldoende.” 
       
       
       
         Volgens de klacht heeft het hof miskend dat reputatieschade voor vergoeding in aanmerking komt: door het verhandelen van onrechtmatige verveelvoudigingen van het beschermde werk maakt Het Anker inbreuk op de exclusiviteit van Montis als auteursrechthebbende . Het middelonderdeel noemt het rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dat het hof klaarblijkelijk eist dat Montis méér had moeten stellen dan zij heeft gedaan: reeds uit het feit dat Het Anker imitaties in de handel brengt, volgt dat de stoelen van Montis daardoor aan exclusiviteit inboeten. Indien het bestreden oordeel zo moet worden opgevat dat geen vergoeding kan worden gevorderd van immateriële schade in de vorm van reputatieschade, gaat het hof volgens de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof van oordeel is dat Montis méér feiten en omstandigheden had moeten stellen, heeft het hof volgens de klacht miskend dat de daarvoor benodigde gegevens (zoals aantallen, prijsstelling, afzetmarkt enz.) tot het domein van de inbreukmaker behoren. 
       
       
     
     
       2.32. 
       Bij de beoordeling van deze klacht kan tot uitgangspunt dienen dat het hof van oordeel is dat Montis aanspraak heeft op rechtsherstel ter zake van de inbreuken die Het Anker op haar auteursrecht heeft gemaakt in het tijdvak vóór 1 januari 2008. Het hof heeft de vordering tot schadevergoeding (onder d) en de vordering tot winstafdracht (onder g) in beginsel toewijsbaar geacht, zij het slechts tot het hoogste bedrag van elk van beide  en alleen voor zover de schade (resp. de door Het Anker behaalde winst) het gevolg is van inbreuk makende handelingen in het tijdvak vóór 1 januari 2008. Deze klacht van Montis vindt haar tegenvoeter in onderdeel 5 van het principaal middel van Het Anker. Om die reden maak ik eerst enkele opmerkingen van algemene aard. 
       
     
     
       2.33. 
       De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft (art. 6:95 BW). Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst (art. 6:96 lid 1 BW). De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 6:97 BW). Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad jegens een ander aansprakelijk is, door die daad winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan (art. 6:104 BW). Volgens art. 27a Aw kan de maker of zijn rechtverkrijgende vorderen, naast schadevergoeding, dat degene die inbreuk op het auteursrecht heeft gemaakt, wordt veroordeeld de door deze ten gevolge van de inbreuk genoten winst af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen. De strekking hiervan is: de effectiviteit van de mogelijkheden ter voorkoming en bestrijding van piraterij van auteursrechtelijk beschermde werken te verbeteren . Art. 27a Aw, waaraan mede dezelfde gedachte ten grondslag ligt als aan art. 6:104 BW, biedt de auteursrechthebbende de mogelijkheid in geval van inbreuk schadevergoeding te verkrijgen, begroot op het bedrag van de door de inbreukmaker met de inbreuk behaalde winst, juist teneinde de rechthebbende tegemoet te komen indien zijn schade moeilijk aantoonbaar is, maar de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is .  
       
     
     
       2.34. 
       
         In de onderhavige zaak wenste Montis in de eerste plaats vergoeding van de door haar gederfde winst. Dat is een vorm van vermogensschade. Het TRIPs-verdrag  (art. 45 lid 1) verplicht alleen tot toekenning van een compensatoire schadevergoeding. Art. 45 lid 2 van dit verdrag bepaalt dat in passende gevallen de lidstaten aan de rechterlijke autoriteiten de bevoegdheid kunnen verlenen om invordering van winsten en/of betaling van vooraf vastgestelde schadevergoeding te gelasten, zelfs wanneer de inbreukmaker niet wist of geen redelijke gronden had om te weten dat hij inbreuk pleegde. 
         Richtlijn 2004/48/EG betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten  sluit aan bij het TRIPs-verdrag. Art. 13 van deze richtlijn luidt: 
         “1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties op verzoek van de benadeelde partij de inbreukmaker die wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde, gelasten de rechthebbende een passende vergoeding te betalen tot herstel van de schade die deze wegens de inbreuk heeft geleden.  
         De rechterlijke instanties die de schadevergoeding vaststellen: 
         a. houden rekening met alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving, die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten en, in passende gevallen, andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de rechthebbende door de inbreuk heeft geleden, 
         of 
         b. kunnen, als alternatief voor het bepaalde onder a), in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen als een forfaitair bedrag, op basis van elementen zoals ten minste het bedrag aan royalty’s of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele eigendomsrecht te gebruiken. 
         2. De lidstaten kunnen bepalen dat de rechterlijke instanties invordering van winsten of betaling van een vooraf vastgestelde vergoeding kunnen gelasten, indien de inbreukmaker niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde.” 
       
       
     
     
       2.35. 
       In zaken waarin inbreuk is gemaakt op een recht van intellectuele eigendom kan weliswaar worden gesteld dat het voordeel door de inbreukmaker onrechtmatig is verkregen, maar daarmee is nog niet gegeven dat sprake van een even groot vermogensnadeel van de rechthebbende. De door de rechthebbende gederfde winst kan op verschillende wijzen worden vastgesteld . In het kort moet voor het vaststellen van vermogensschade steeds een vergelijking worden gemaakt tussen de toestand waarin de benadeelde feitelijk verkeert en de (fictieve) toestand waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden indien de inbreuk niet zou hebben plaatsgevonden . Hiervoor bestaan verschillende mogelijkheden, zoals: 
       a. 	een vergelijking met de (fictieve) toestand waarin de onrechtmatige verveelvoudigingen  niet  door de inbreukmaker in de handel zouden zijn gebracht en de rechthebbende, als ondernemer, een keuze zou hebben gehad om naar eigen inzicht: 
       
         1. 	alleen stoelen van het model Charly of Chaplin  te blijven verkopen voor de bestaande prijs (ter handhaving van de exclusiviteit); 
         2.	te trachten zijn omzet te vergroten door de Charly en/of de Chaplin voor een lagere prijs aan te bieden of door zelf een goedkopere versie van deze stoelen in de handel te brengen onder een andere benaming (naast een A-merk een zgn. B-merk). 
         In deze benadering wordt de gederfde winst begroot aan de hand van een schatting, welke commerciële strategie de rechthebbende in de fictieve situatie zou hebben gevolgd en van de netto winst die deze hem zou hebben opgeleverd . Het behoeft nauwelijks betoog dat het vereiste oorzakelijk verband tussen de gederfde winst en de gestelde inbreuk op het auteursrecht zeer moeilijk aan te tonen is. 
       
       b.  	een vergelijking met een (fictieve) toestand waarin de inbreuk makende stoelen door de gedaagde partij in de handel zouden zijn gebracht met een licentie van de rechthebbende: in deze benaderingswijze is de schade gelijk te stellen aan de door de rechthebbende gederfde licentievergoeding, zo nodig te objectiveren tot een ‘redelijke’ licentievergoeding .  
       
     
     
       2.36. 
       De in art. 6:104 BW en in art. 27a Aw bedoelde mogelijkheid is een faciliteit waarvan een benadeelde rechthebbende desgewenst gebruik kan maken. Zij is met name nuttig bij problemen met het bewijs van het vereiste oorzakelijk verband tussen de gederfde winst en de inbreuk: de onrechtmatig behaalde winst wordt afgeroomd en aan de rechthebbende toegedacht alsof deze zelf de exploitatie ter hand zou hebben genomen. De gegevens die nodig zijn om de door de inbreukmaker behaalde winst vast te stellen, moeten worden gezocht in het domein van de inbreukmaker. Indien een inbreukmaker onrechtmatig een verveelvoudiging van het beschermde werk verhandelt (ongeacht of de inbreukmaker daarmee winst behaalt), is de behoefte van de afnemer aan een stoel met zo’n uiterlijke vormgeving verzadigd. Dat is een rechtstreekse vorm van omzetderving: het aantal door de inbreukmaker verkochte stoelen biedt een aanwijzing voor de vraag in de desbetreffende markt. De vraag of het aantal door de inbreukmaker verkochte stoelen ook voldoende aanwijzing biedt voor de prijs die de rechthebbende aan afnemers in rekening had kunnen brengen per stoel, zal hieronder aan de orde komen bij de bespreking van onderdeel 5 van het principaal cassatiemiddel.  
       
     
     
       2.37. 
       Los van de rechtstreeks gederfde omzet, is het mogelijk dat reputatieschade wordt toegebracht aan de auteur . Over immateriële schade voor de auteur is in dit geding niets gesteld, zodat ik die buiten beschouwing laat. Met het woord ‘reputatieschade’ heeft Montis kennelijk iets anders in gedachten. Uit het merkenrecht is bekend dat een inbreuk op een merkrecht kan leiden tot verwatering (de onderscheidingsfunctie van het merk) en/of tot aantasting van het kooplustopwekkend vermogen (de goodwill- of reclamefunctie van het merk). Hoewel een merk, als teken ter onderscheiding van de waren of diensten van een ondernemer ten opzichte van die van andere ondernemers, iets anders is dan een auteursrechtelijk beschermd werk, kan een vergelijkbaar economisch verschijnsel zich voordoen wanneer inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht op een werk van toegepaste kunst. Voorstelbaar is dat imitaties van een werk van toegepaste kunst in zo grote aantallen op de markt komen dat het werk (een stoel van het model Charly of Chaplin) zijn aantrekkelijkheid voor bepaalde groepen potentiële afnemers verliest zodra de exclusiviteit van het werk verloren is gegaan (“Iedereen heeft zo’n soort stoel”). Ook is voorstelbaar dat een inbreukmaker een gebrekkige uitvoering met het uiterlijk van het beschermde werk op de markt brengt, zodanig dat de imitatie afbreuk doet aan de reputatie van het oorspronkelijke werk (“Niemand wil nog zo’n soort stoel”). Uit het merkenrecht is een vergelijkbaar effect op potentiële afnemers bekend . In beide situaties kan de aan de rechthebbende toegebrachte schade groter zijn dan de winst die de inbreukmaker heeft behaald door het verhandelen van de inbreuk makende stoelen. Deze schade kan zelfs groter zijn dan de winst die de rechthebbende zou kunnen behalen indien hijzelf net zoveel stoelen had kunnen verkopen als de inbreukmaker in feite heeft verkocht.  
       
     
     
       2.38. 
       Toch blijft het bij deze vormen van ‘reputatieschade’ gaan om vermogensschade in de zin van art. 6:96 lid 1 BW. Van gederfde winst is sprake indien de rechthebbende (nu of in de toekomst) minder stoelen kan verkopen of zijn stoelen slechts tegen een lagere prijs kan verkopen dan het geval zou zijn geweest indien het onrechtmatig handelen van de inbreukmaker wordt weggedacht. Van geleden verlies kan sprake zijn indien de waarde van het auteursrecht in het economisch verkeer daalt als gevolg van de inbreuk op het auteursrecht. De waarde in het economisch verkeer van een recht van intellectuele eigendom wordt veelal bepaald door de winstverwachting voor de toekomst. 
       
     
     
       2.39. 
       In de gedingstukken in eerste aanleg en in hoger beroep heeft Montis, naar mijn indruk, de verschillende categorieën schade onvoldoende uit elkaar gehouden. Montis heeft ter toelichting op de gevorderde vergoeding van  immateriële  schade gewezen op mogelijke ontevredenheid van klanten van Het Anker, die negatief afstraalt op de goede reputatie van Montis en haar modellen; ook heeft zij gewezen op een mogelijke vermindering van de waarde van haar auteursrecht . In het petitum heeft Montis voorgesteld, de “immateriële schade” te begroten op de gemiddelde winst van Montis, vermenigvuldigd met het aantal door Het Anker ingekochte dan wel geproduceerde ongeoorloofde verveelvoudigingen van het auteursrechtelijk beschermde werk. Zoals Het Anker in haar schriftelijke toelichting in cassatie terecht opmerkt, zijn mogelijkheden voor toekenning van een vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade wettelijk beperkt. De stellingen van Montis boden, gelet op art. 6:106 BW, het hof geen ruimte om een vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade aan Montis toe te kennen. De slotsom is dat de klacht onder 2.7.4 faalt. 
       
     
     
       2.40. 
       
         Onderdeel 2.8  van het incidenteel cassatiemiddel, gericht tegen rov. 2.15, rov. 3.3 en het dictum van het eindarrest, bouwt voort op de vorige middelonderdelen en behoeft geen zelfstandige bespreking. 
       
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     
       3.1. 
       Nu Het Anker de middelonderdelen 1 en 2 (over de Berner Conventie) heeft ingetrokken, resteren de onderdelen 3 – 5. Aan de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is voorgedragen, is door het incidenteel cassatieberoep voldaan. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Onderdeel 3  is gericht tegen de veroordeling van Het Anker (kort gezegd: het bevel tot opgave, tot schadevergoeding en tot afdracht van de nettowinst die voortvloeit uit de productie en de verhandeling van de Twist, Armada, Rio, Twiggy, Bingo en Kira) in de periode vóór 1 januari 2008 . Volgens Het Anker heeft het hof hiermee miskend dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad slechts bestaat indien deze aan de pleger van die daad kan worden toegerekend. Indien het hof dit vereiste niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd: Het Anker heeft in de procedure bij het hof aangevoerd dat haar geen verwijt viel te maken, nu zij mocht vertrouwen op het openbare BTMW-register, waarin een instandhoudingsverklaring t.a.v. het auteursrecht ontbrak. Het Anker mocht ervan uitgaan dat het auteursrecht was vervallen. Nu het hof aan dit verweer geen kenbare aandacht heeft besteed, heeft het hof hetzij miskend dat deze aangevoerde omstandigheid meebrengt dat verwijtbaarheid ontbreekt, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom het hof de inbreuk toch aan Het Anker heeft toegerekend. 
       
     
     
       3.3. 
       Voor een verplichting tot betaling van schadevergoeding of winstafdracht wegens inbreuk op een auteursrecht geldt (ook) het toerekenbaarheidsvereiste van art. 6:162 BW. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Bij de beoordeling hiervan komt het aan op de omstandigheden van het geval . In de procedure in feitelijke instanties heeft Montis aangevoerd dat haar geen verwijt treft omdat zij op het register mocht vertrouwen . De feitelijke handelingen (het verhandelen van de stoelen die als een verveelvoudiging van de Charly zijn aangemerkt) heeft het hof aan Het Anker mogen toerekenen zonder dat een nadere motivering noodzakelijk was: de toedracht was niet in discussie. In wezen komt dit gedeelte van het verweer van Het Anker neer op een beroep op rechtsdwaling: zij zou niet hebben geweten dat het auteursrecht van Montis ten aanzien van de Charly nog steeds bestond, ondanks het einde van de inschrijving van het modelrecht en het ontbreken van een instandhoudingsverklaring. Het Anker heeft niet met zoveel woorden gesteld dat zij het BTMW-modellenregister feitelijk heeft geraadpleegd en daaraan het vertrouwen heeft ontleend dat Montis na 1993 niet langer een beroep kon doen op haar auteursrecht . Hoe dan ook, zelfs al zou Het Anker het BTMW-modellenregister hebben geraadpleegd en aldaar zijn gestuit op het ontbreken van een instandhoudingsverklaring, dan kan die informatie haar hoogstens het vertrouwen hebben gegeven dat het (eenvormige) nationale recht geen beletsel opwierp tegen het verveelvoudigen van de Charly na het vervallen van de BTMW-inschrijving. Het register geeft echter geen informatie over de vraag of een verdragsrechtelijke dan wel Europeesrechtelijke regel zich ertegen verzet dat het auteursrecht komt te vervallen op de in art. 21 lid 3 (oud) BTMW bedoelde grond. Het hof heeft het beroep van Het Anker op rechtsdwaling kunnen verwerpen zonder dat daarvoor een uitgebreider motivering noodzakelijk was. Aan degene die een onrechtmatige daad pleegt terwijl hij dwaalt ten aanzien van de rechtmatigheid van zijn handelen of van zijn bevoegdheid, kan deze daad worden toegerekend . Onderdeel 3 faalt. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Onderdeel 4  is gericht tegen de beslissing over de proceskosten. Het onderdeel bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft hier geen verdere bespreking. 
       
     
     
       3.5. 
       In  onderdeel 5  klaagt Het Anker over de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding en/of winstafdracht. In toelichting op haar klacht neemt Het Anker tot uitgangspunt dat Montis ter onderbouwing van dit gedeelte van de vordering had gesteld dat voor elke stoel van dit model die Het Anker heeft verkocht, Montis één stoel minder heeft verkocht . Het Anker heeft de gestelde één op één-verhouding betwist. In dit verband heeft Het Anker nader aangevoerd dat partijen op verschillende markten opereren: de consumentenprijs van de Charly en de Chaplin van Montis is ongeveer zes maal zo hoog als die van de stoelen van Het Anker; de beschermde stoelen van Montis zijn vervaardigd uit een ander soort leder dan het materiaal van de stoelen van Het Anker. Verder stelde zij dat de meubelbranche steevast met vaste toeleveranciers en wederverkopers werkt en dat deze lijnen niet te doorbreken zijn. Ten slotte heeft Het Anker naar voren had gebracht dat Montis niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de verkopen door Het Anker, mede in aanmerking genomen haar eigen stelling dat de Charly en de Chaplin 27 jaar nadat zij op de markt werden gebracht nog 30% van de omzet van Montis opleveren. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat schadevergoeding en winstafdracht wegens een auteursrechtinbreuk slechts kunnen worden toegewezen indien het bestaan van schade aannemelijk is en bovendien sprake is van oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en het verweten onrechtmatige handelen. Voor zover het hof deze regel niet heeft miskend, is het oordeel dat het bestaan van schade aannemelijk is en dat sprake is van causaal verband, onvoldoende gemotiveerd. Tot zover de klacht. 
       
     
     
       3.6. 
       
         In HR 14 april 2000, NJ 2000/489, reeds aangehaald,  werd overwogen: 
         “Indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade bestaande in gederfde licentievergoedingen tevens afdracht van winst wordt gevorderd, brengt een redelijke, binnen het algemene stelsel van vermogensrecht passende, uitleg van die bepaling mee dat niet meer dan een bedrag gelijk aan het grootste van die beide bedragen kan worden toegewezen. Dit laat overigens onverlet dat schade van andere aard, niet bestaande in gederfde winst met betrekking tot de verkochte inbreukmakende producten, wel toewijsbaar kan zijn naast het bedrag van de tengevolge van de inbreuk genoten winst”. 
       
       
       
       
         Het hof heeft in het bestreden eindarrest Het Anker veroordeeld tot een schadevergoeding, door het hof begroot op de gemiddelde uit de met de productie en verhandeling vóór 2008 van de stoelen Twist, Armada, Rio, Twiggy, Bingo en Kira voortvloeiende winst van Het Anker, vermenigvuldigd met het aantal ingekochte en ongeoorloofde verveelvoudigingen van de respectieve modellen, dan wel (tot het hoogste bedrag) tot afdracht door Het Anker aan Montis van haar nettowinst, voortvloeiend uit de productie en verhandeling van deze stoelen in de periode vóór 2008. De verdere cijfermatige invulling van deze veroordeling is afhankelijk van het resultaat van de gelijktijdig uitgesproken veroordeling van Het Anker om binnen één maand bepaalde inlichtingen aan Montis te verschaffen.  
       
       
     
     
       3.7. 
       In dit oordeel ligt besloten dat het hof aannemelijk acht dat Montis  enige  schade in de vorm van winstderving heeft geleden als gevolg van de inbreuken door Het Anker op haar auteursrecht in het tijdvak vóór 2008. Voor zover de gestelde schade bestaat uit gederfde winst, was het hof op grond van art. 6:97 BW gehouden de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de markten waarop of marktsegmenten waarin partijen werkzaam zijn niet zo scherp van elkaar te scheiden zijn dat het ongeoorloofd verkopen van verveelvoudigingen van het beschermde werk op de ene markt (of in het ene marktsegment) geen enkele negatieve invloed heeft gehad op de omzet of winst van de rechthebbende uit verkopen van verveelvoudigingen van dit werk op de andere markt (of in het andere marktsegment). Tot zover geeft het oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. 
       
     
     
       3.8. 
       Daarmee is nog niet gegeven dat sprake is van de gestelde één op één-relatie tussen de winst die Montis heeft gederfd en de winst die Het Anker heeft gemaakt . Het aantal inbreuk makende stoelen dat Het Anker aan derden heeft verkocht, geeft slechts  in abstracto  een indicatie van de behoeften van consumenten aan de aanschaf van stoelen die uiterlijk een verveelvoudiging zijn van het auteursrechtelijk beschermde werk.  In concreto  wordt de aankoopbeslissing bepaald door meerdere factoren, zoals de prijs, de levertijd, de kwaliteit van het gebruikte materiaal, de kleurstelling, de technische uitvoering etc. De stelling dat voor iedere door Het Anker verkochte inbreuk makende stoel Montis een stoel van het model Charly of Chaplin zou hebben verkocht voor de bij Montis gangbare prijs, spreekt daarom niet voor zich. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Het Anker, mocht het hof niet zonder nader onderzoek, althans zonder nadere motivering, afgaan op de juistheid van deze stelling van Montis. 
       
     
     
       3.9. 
       Indien het hof heeft bedoeld dat Montis in de (fictieve) vergelijkingstoestand concessies zou hebben gedaan aan de prijs per stoel (of aan de levertijd of de kwaliteit) en, zo doende, in dit tijdvak evenveel stoelen zou hebben verkocht als Het Anker en daarmee dezelfde gemiddelde (netto) winst zou hebben behaald als Het Anker in werkelijkheid heeft behaald, blijft zonder nadere motivering onbegrijpelijk op welke grond het hof het verweer van Het Anker tegen de één op één-benadering van Montis heeft verworpen. De winstmarge van bedrijven pleegt in het algemeen te worden bepaald door onder meer: schaalvoordelen, relatienetwerken, kostenbeheersing en efficiency. De motiveringsklacht met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen de schade en de inbreuk komt mij daarom gegrond voor.  
       
     
     
       3.10. 
       In verband met de in alinea 2.22 besproken rechtsvraag, zal deze conclusie strekken tot aanhouding van de behandeling van het cassatieberoep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de behandeling van het principaal en het incidenteel cassatieberoep zal aanhouden tot na de beantwoording van de prejudiciële vragen, gesteld in de procedure onder rolnummer 12/02029. 
     
     
     
     
       						De Procureur-Generaal bij de 
       						Hoge Raad der Nederlanden, 
       a. – g. 
     
     
     
     
   
   
      	HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881. De zaak is bij het Benelux-Gerechtshof bekend onder nr. A 13/2. 
   
   
      	Zie rov. 3 en 4.1 - 4.4 van het tussenarrest van 15 maart 2011. 
   
   
      	De procedure werd in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerd op naam van Montis Design B.V. Zoals het hof in zijn eindarrest constateert, is haar processuele positie tijdens de procedure in hoger beroep overgenomen door Montis Holding B.V. als haar rechtsopvolgster. 
   
   
      	Zie nader: het vonnis van 27 augustus 2008 onder 3.1. De weergave door het hof van de vordering van Montis m.b.t. de schadevergoeding is bestreden in onderdeel 2.7 van het incidenteel cassatiemiddel. 
   
   
      	Zie nader: het vonnis van 27 augustus 2008 onder 3.3. 
   
   
      	ECLI:NL:RBARN:2009:BI8323. 
   
   
      	ECLI:NL:GHARN:2011:BQ0959. 
   
   
      	ECLI:NL:GHARN:2012:BX8850. 
   
   
      	Naar aanleiding van hetgeen de HR in het noot 1 genoemde arrest heeft beslist. 
   
   
      	De overgebleven klachten van het principaal cassatieberoep betreffen de rechtsgevolgen indien komt vast te staan dat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van Montis. 
   
   
      	HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5967, NJ 2000/671 m.nt. D.W.F. Verkade. De beslissing is herhaald in HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, reeds aangehaald (rov. 6.2.2). 
   
   
      	HR 11 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1558, NJ 2002/55 m.nt. J.H. Spoor. 
   
   
      	HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0655. De daaraan voorafgaande conclusie van A-G Verkade geeft een helder overzicht van de problematiek. Zie ook rov. 6.4.2 van het meergenoemde arrest van de Hoge Raad van 13 december 2013. 
   
   
      	Zie over deze vraagstukken achtereenvolgens rov. 6.2.2 - 6.3.3 en rov. 6.4.3 van het meergenoemde arrest van de Hoge Raad van 13 december 2013. 
   
   
      	Zie memorie na enquête van Het Anker d.d. 20 december 2011, blz. 10 – 11. 
   
   
      	Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2012, nrs. 152 e.v. 
   
   
      	MvA na enquête d.d. 17 januari 2012, onder 81. 
   
   
      	Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb EG L 290. 
   
   
      	Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb EG L 290, considerans onder 2. 
   
   
      	De genoemde Richtlijn 92/100/EEG, Pb L070, heeft betrekking op voor planten schadelijke organismen en is voor het onderhavige geschil van generlei betekenis. 
   
   
      	Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb EU L 372/12. 
   
   
      	Wet van 21 december 1995, Stb. 1995/653, in werking getreden op 29 december 1995; besproken in Tekst & Commentaar IE, aant. 1 op art. 51 Aw (D.W.F. Verkade). 
   
   
      	Het middelonderdeel (zie met name 2.3.13) vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken waarin Montis die stelling naar voren heeft gebracht. De stellingen van Montis over de grondslag zijn met name te vinden in: inl. dagvaarding onder 2; MvG onder 2; pleitnota namens Montis in appel onder 41; MvA na enquête namens Montis onder 95 en 96. 
   
   
      	Vaste rechtspraak inzake art. 24 Rv. Zie onder meer: HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92; HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158. 
   
   
      	Montis noemt: HvJ 20 januari 2009 (Sony/Falcon), IER 2009/29, rov. 22-25 en 34-35; HvJ EU 27 januari 2011 (Flos/Semeraro), C-168/09, rov. 39 en 42-43; HvJ EU 29 juni 1999 (Butterfly), C-60/98. 
   
   
      	Collega Timmerman heeft als plv. A-G bij het Benelux-Gerechtshof in de zaak A 2013/2 recent een conclusie genomen, daartoe strekkend dat het Benelux-Gerechtshof prejudicieel vragen zal voorleggen aan het HvJ EU.  
   
   
      	Inl. dagvaarding, petitum onder D; zie ook de weergave in het vonnis van 27 augustus 2008 onder 3. 
   
   
      	CvA in eerste aanleg, nrs. 10.10 – 10.13. 
   
   
      	CvA principaal cassatieberoep, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, blz. 46 – 47. 
   
   
      	S.t. namens Het Anker, blz. 9. Overigens bestrijdt Het Anker in onderdeel 5 van het principaal beroep dat het door Montis (wel) gevorderde toewijsbaar is. 
   
   
      	Zie rov. 2.22 van het tussenarrest van 11 september 2012. 
   
   
      	Het Anker heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad: zie s.t. namens Het Anker, onder 3.26. 
   
   
      	Zie CvA in eerste aanleg, onder 10.14 – 10.15. 
   
   
      	Rov. 2.22 van het tussenarrest van 11 september 2012. 
   
   
      	In de s.t., blz. 48, wijst Montis in dit verband op Gerechtshof Den Haag 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8140. 
   
   
      	Het hof verwijst in dit verband naar HR 14 april 2000, NJ 2000/489 m.nt. D.W.F. Verkade; HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8286. Zie inmiddels ook: HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241. 
   
   
     Kamerstukken II, 1986-1987, 19 921, nr. 3, blz. 2-3. 
   
   
      	Vgl. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, NJ 2006/585; citaat uit HR 14 november 2014, reeds aangehaald. 
   
   
      	Overeenkomst van 15 april 1994 inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, Trb. 1995/130. 
   
   
      	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004, Pb EG L 157 resp. L 
     195/16. 
     
   
   
      	Zie hierover ook: J.M. Barendrecht en J.C.M. Luit, Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, in: J.M. Barendrecht e.a., Berekening van schadevergoeding, 1995; T.E. Deurvorst, Schadevergoeding, voldoening van een redelijke gebruiksvergoeding en winstafdracht bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten; drie vormen van geldelijk redres bij inbreuk op intellectuele eigendomsrechten in Nederland, de Verenigde Staten van Amerika en Duitsland, diss. 1994; de schrijfster is in hoger beroep opgetreden als advocaat van Het Anker. 
   
   
      	Vgl. HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4915, NJ 2002/168 (in een zaak van kwekersrecht). 
   
   
      	Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 11 oktober 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8140; Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3471. 
   
   
      	Zie bijv. de uitspraak van het hof in HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5519. 
   
   
     Men denke hierbij aan parodieën e.d. (art. 18b Aw). 
   
   
      	 Vgl. art. 13.A, lid 1, Eenvormige Benelux-Merkenwet; thans art. 2.20, lid 1, Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), Trb. 2005/96. De uitdrukking aantasting van het kooplustopwekkend vermogen is gebruikt in Benelux-Gerechtshof 1 maart 1975, NJ 1975/472 (Klarein/Clareyn). 
   
   
      	Vgl. inleidende dagvaarding, blz. 11 onder 23. 
   
   
      	Rov. 2.22 en 2.23 van het tussenarrest van 27 november 2012 en rov. 2.15 van het eindarrest. 
   
   
      	Vgl. C. Sieburgh, Toerekening van onrechtmatige daad, diss. 2000; C.J.J.C. van Nispen, Sancties in het vermogensrecht, mon. NBW A-11, 2003, nr. 26; J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.G.J. Visser, Auteursrecht, 2005, blz. 494 – 495. 
   
   
      	MvA 3.37 – 3.38; pleitnota in appel namens Het Anker, par. 49 – 50. NB: de overige stellingen van Het Anker dienaangaande zijn door het hof behandeld in rov. 2.8 en 2.9 van het tussenarrest van 11 september 2012. 
   
   
      	In de cassatierepliek heeft Het Anker een vergelijking gemaakt met art. 3:23 en 3:24 lid 1 BW. 
   
   
      	Vgl. Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 618 – 619. 
   
   
      	Vgl. inleidende dagvaarding, blz. 11, onder 22. 
   
   
      	Het arrest is besproken door: T. Cohen Jehoram, Schadevergoeding naast winstafdracht (in 
     de Aw, WNR, ROW 1995, BMW en BTMW), BMM-bulletin 2000/3, blz. 95-98. Zie nadien nog over deze 
     bepaling: HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940; HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8286; HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241. 
   
   
      	Bij de berekening van de winst acht het hof het redelijk dat zowel de directe (variabele) als een evenredig deel van de vaste kosten voor aftrek in aanmerking komen (rov. 2.22 van het tussenarrest van 11 september 2012).