ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:3305

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:3305 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-08-2015 / HD 200.106.621_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-08-25

Zaaknummer: HD 200.106.621_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:3305

---

Publiekrechtelijke bevoegdhedenovereenkomst. RvR-regeling Noord-Brabant. Doorkruisingsleer. Détournement de pouvoir. Inhoud overeenkomst. Wanprestatie. Schade.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer HD 200.106.621/01 
   
   
     
       arrest van 25 augustus 2015 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       Bouwers Met Visie B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, 
     hierna aan te duiden als BMV, 
     advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Gemeente Bladel, 
     
     zetelend te Bladel, 
     geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, 
     hierna aan te duiden als de Gemeente, 
     advocaat: mr. F. Sepmeijer te 's-Gravenhage, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 25 november 2014 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 november 2010 en 23 november 2011. 
   
   
     
       5 Het geding in hoger beroep verder 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het arrest van 25 november 2014; 
       
       
         de comparitie van partijen van 5 maart 2015, waarvan proces-verbaal; 
       
       
         de memorie na comparitie van BMV; 
       
       
         de memorie na comparitie van partijen van de Gemeente; 
       
       
         de nadere memorie van BMV; 
       
       
         de antwoordmemorie van de Gemeente, met een productie. 
       
     
     Arrest is bepaald op heden.  
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1. 
       Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest, waaronder de beslissing dat BMV niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis waarvan beroep van 10 november 2010 (zie rov. 3.5 van het tussenarrest). Bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van de feitenvaststelling in rov. 3.1 van het tussenarrest. Voor zover op grond van het verhandelde ter comparitie andere feiten zijn komen vast te staan, zal dit in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       6.2. 
       Voorts verwijst het hof voor de weergave van de vorderingen van de Gemeente, de beslissingen van de rechtbank in het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 en de grieven in principaal hoger beroep en incidenteel hoger beroep naar het tussenarrest (respectievelijk rov. 3.2.1, 3.3.3, 3.4.1 en 3.4.2). 
       
     
     
       6.3. 
       Het hof zal eerst grief III in het principaal hoger beroep behandelen. Evenals de rechtbank stelt het hof voorop dat de overeenkomst tussen partijen dient te worden gekwalificeerd als een bevoegdhedenovereenkomst, waarbij de Gemeente zich heeft verplicht om met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden planologische medewerking te verlenen aan de realisering door BMV van de bouw van 23 woningen in het plan “Veilig Oord”. Dit wordt ondersteund door de verklaringen tijdens de comparitie in hoger beroep van de heer [vertegenwoordiger gemeente 1] en de heer [vertegenwoordiger gemeente 2] van de Gemeente, volgens welke de Gemeente daarbij heeft gekozen voor wijziging van het bestemmingsplan en BMV heeft toegezegd om daaraan mee te werken. Dit blijkt ook uit de toelichting bij het bestemmingsplan (productie 3 bij de inleidende dagvaarding). Tussen partijen staat vast dat de Gemeente het bestemmingsplan heeft gewijzigd, en dat dit is goedgekeurd door de Provincie (zie rov. 3.1.9 van het tussenarrest). 
       
     
     
       6.4. 
       Aan de onderhavige grief ligt de stelling ten grondslag dat de overeenkomst het publieke recht, met name zoals neergelegd in de regelgeving inzake de ruimtelijke ordening, onaanvaardbaar doorkruist c.q. dat de overeenkomst nietig is op de voet van artikel 3:40 BW. Ter onderbouwing van deze grief heeft BMV verwezen naar haar stellingen onder punt 47 tot en met 57 van haar conclusie van antwoord en heeft zij deze stellingen in hoger beroep nader toegelicht. 
       
     
     
       6.5. 
       
         Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Volgens BMV betroffen de voorwaarden die tegenover de planologische medewerking door de Gemeente aan haar gesteld werden, met name het uit de markt halen van fosfaten, slechts milieubelangen, en hadden deze niets met planologie en/of ruimtelijk ordeningsbeleid te maken. Daarbij heeft BMV gesteld dat het Pact van Brakkenstein ten doel had de milieuproblematiek aan te pakken, meer in het bijzonder het mestoverschot terug te brengen. 
         Het hof deelt dit standpunt van BMV niet. In de door BMV ter comparitie in eerste aanleg overgelegde versie van het Streekplan, zoals dat in 2002 is vastgesteld, is weliswaar vermeld (onder het kopje  Het ‘Pact van Brakkenstein’ ) dat de RvR-regeling een uitvloeisel is van het Pact van Brakkenstein over de verdere aanpak van de mestproblematiek en dat met de RvR-regeling de vermindering van het mestoverschot een forse impuls krijgt en verder is in de RvR-regeling ook een verwijzing naar het Pact van Brakkenstein opgenomen (zie rov. 3.1.3 van het tussenarrest, onder punt 14). Maar uit de overgelegde stukken over de RvR-regeling en de tijdens de comparitie zijdens de Gemeente en de Provincie gegeven toelichting is genoegzaam gebleken dat de in het kader van de RvR-regeling aan een ‘initiatiefnemer’ (een burger die of een bedrijf dat gebruik wil maken van deze regeling) gestelde voorwaarden voornamelijk een ruimtelijke ordeningsbelang dienen. Het hof verwijst naar punt 1 en 2 van de RvR-regeling, waaruit voortvloeit dat in ruil voor de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen, woningen mogen worden gebouwd in afwijking van het woningbouwprogramma (zoals het project Veilig Oord Bladel). Het gaat er bij de RvR-regeling met name om een ruimtelijke kwaliteitsverbetering in provincie Noord-Brabant te bewerkstelligen in de vorm van de (definitieve) beëindiging van veehouderijbedrijven in het buitengebied. Vooral in dit kader moet de voorwaarde worden gezien dat (ook) de milieurechten van de agrarische activiteit ter plaatse moeten zijn ingeleverd (zie punt 11 van de RvR-regeling). 
       
       
     
     
       6.6. 
       Ook heeft BMV aangevoerd dat voor de sloop van stallen zestien locaties waren uitgekozen waarvan er slechts vijf in de gemeente Bladel liggen en de andere elf buiten de gemeente Bladel en sommige zelfs op grote afstand daarvan. Naar het oordeel van het hof doet dit niet ter zake. Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat het verband tussen het slopen van stallen en het plan Veilig Oord op provinciaal niveau (en niet op gemeentelijk niveau) moet worden beoordeeld. De RvR-regeling is immers een provinciale regeling, waarbij het juist gaat om verbetering van de ruimtelijke kwaliteit vanuit provinciaal perspectief. Tijdens de comparitie heeft de heer [projectleider RvR] (projectleider van de RvR-regeling tot en met 2014) van de Provincie dit ook bevestigd. Anders dan in de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 (ECLI:HR:2013:BZ0520), heeft de Gemeente in de onderhavige procedure niet het standpunt ingenomen dat haar planologische medewerking werd gerechtvaardigd doordat de sloop van stallen in de Gemeente mogelijk werd gemaakt, zodat door toepassing van de RvR-regeling een goede ruimtelijke ordening op gemeentelijk niveau werd gerealiseerd. Die procedure betrof overigens een andere gemeente, te weten de gemeente Horst aan de Maas, en een andere RvR-regeling (namelijk de Limburgse variant). Niet in geschil tussen partijen is, ten slotte, dat de voor de sloop van stallen uitgekozen zestien locaties zich alle bevinden in de provincie Noord-Brabant. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. 
       
     
     
       6.7. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.5 en 6.6, is het hof van oordeel dat er voldoende verband bestaat tussen de aan BMV gestelde voorwaarden, in het bijzonder het slopen van stallen en het uit de markt halen van fosfaten, en de planologische medewerking door de Gemeente aan het plan Veilig Oord. In zoverre ontbeert grief III in het principaal hoger beroep een deugdelijke grondslag en kan de grief niet slagen. 
       
     
     
       6.8. 
       BMV heeft nog betoogd dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal zoals neergelegd in de WRO en de Gemeentewet, stellende dat zij  € 3.500.000,00 heeft betaald aan een derde om aan de verplichting om stallen te slopen en fosfaten te kopen te voldoen. Dit betoog kan niet worden aanvaard. Voor de planologische medewerking door de Gemeente heeft BVM niet hoeven betalen. Ook zijn de uitvoerings- en exploitatiekosten niet door de Gemeente op BMV verhaald. Van enige financiële verplichting is derhalve geen sprake. Reeds daarom kan van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal geen sprake zijn. Ook in dat opzicht is er een verschil met de procedure die heeft geleid tot voormeld arrest van de Hoge Raad. Die procedure betreft immers de casus dat de Gemeente, kort gezegd, voor planologische medewerking een financiële vergoeding (van € 89.957,12) heeft bedongen. Een en ander brengt mee dat de onderhavige grief faalt. 
       
     
     
       6.9. 
       Het hof zal vervolgens grief II in het principaal hoger beroep behandelen. Deze grief is gericht tegen rov. 4.6 en tegen rov. 4.7 van het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011, voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat de tekortkoming mede ziet op het feit dat niet voldaan is aan de verplichting tot herbestemming van de locaties en intrekking van de milieuvergunningen. De grief strekt ten betoge dat, anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, deze voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen BMV en de Gemeente. 
       
     
     
       6.10. 
       Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of BMV op grond van de overeenkomst (ook) verplicht is zeker te stellen dat de benodigde milieuvergunningen zijn ingetrokken alsook dat de gesloopte bedrijfsgebouwen niet worden vervangen door nieuwe bebouwing en dat derhalve aan de voormalige agrarische bedrijfslocaties een passende andere bestemming wordt toegekend. Voor het antwoord op die vraag komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Daarbij zijn beslissend alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
       
     
     
       6.11. 
       
         De Gemeente baseert haar vordering ter zake op de brief van 13 juni 2003 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding), waarbij BMV het volgende aan de Gemeente heeft geschreven: 
         “ Met het plan ‘Veilig Oord’ kan aan de 14 voorwaarden voldaan worden die door de provincie Noord Brabant zijn verwoord in het Streekplan Noord Brabant 2002 ‘Brabant in Balans’. (…) In het kader van de ‘Ruimte voor Ruimteregeling’ garanderen wij uw college zonder enig voorbehoud dat bij de realisering van het plan er tenminste 23.000 m² stallen (23 contingenten à 1.000 m²) die voldoen aan de regeling, gesloopt zullen worden inclusief het doorhalen van 80.500 kg aan mestrechten (23.000 m² stal * 3,5 kg fosfaat). ” 
         Deze brief is namens BMV ondertekend door [vertegenwoordiger BMV] . Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft de heer [adviseur BMV] , adviseur van BMV, verklaard dat de brief door hem is opgesteld en dat hij daarbij toen ook beschikte over het desbetreffende Streekplan. 
         Voorts heeft de Gemeente gewezen op een gesprekverslag van 27 november 2003 (productie 5 bij de conclusie van antwoord). Dit betreft een overleg van de heer [adviseur BMV] met de Provincie. Daarin worden de litigieuze voorwaarden genoemd, waar wordt gesproken over aanpassing (intrekken c.q. wijzigen) van milieuvergunningen en het laten nemen van voorbereidingsbesluiten voor de slooplocaties. Afgesproken wordt dat de initiatiefnemers van het plan Veilig Oord (BMV dus) hiervoor voorbereidingen zullen treffen, aldus het gespreksverslag. 
       
       
     
     
       6.12. 
       Gezien de door BMV afgegeven garantie en de inhoud van het gespreksverslag mochten naar het oordeel van het hof de Gemeente (en de Provincie) erop vertrouwen dat BMV ook aan de voorwaarden onder punt 11 en 12 van de RvR-regeling zou voldoen. Dat zij hierop ook daadwerkelijk hebben vertrouwd, blijkt uit het feit dat de Gemeente vervolgens op basis van het door BMV ontwikkelde plan het bestemmingsplan ‘Uitbreiding Veilig Oord’ heeft opgesteld, waarna Provincie dit bestemmingsplan heeft goedgekeurd (op 29 januari 2004). Uit de verklaring van de heer [vertegenwoordiger gemeente 2] van de Gemeente volgt ook het belang van de garantie voor de Gemeente. Eerst nadat BMV een garantie zou hebben gegeven, zou de Gemeente bezien of wijziging van het bestemmingsplan mogelijk was, aldus de heer [vertegenwoordiger gemeente 2] . Ook voor de Provincie was het een vereiste dat de milieuvergunningen zouden worden ingetrokken omdat, zo kan worden afgeleid uit de verklaring van de heer [projectleider RvR] tijdens de comparitie, dit in de visie van de Provincie nodig was om tot (definitieve) bedrijfsbeëindiging te komen. 
       
     
     
       6.13. 
       BMV wist of moest redelijkerwijs begrijpen dat de door haar afgegeven garantie door de Gemeente (en de Provincie) zo zou worden opgevat. Aan dit oordeel draagt ook bij de als productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brief van 18 december 2006 van BMV, waarin BMV de Gemeente bericht dat (alsnog) zal worden voldaan aan de voorwaarde dat BMV aantoont dat herbestemming van de slooplocaties heeft plaatsgevonden. Nergens uit blijkt dat de Gemeente en/of de Provincie er zelf voor zouden dienen te zorgen dat locaties zouden worden herbestemd en milieuvergunningen zouden worden ingetrokken. 
       
     
     
       6.14. 
       Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of BMV (in het bijzonder in de periode voordat zij de garantie heeft afgegeven) in gesprekken met de Gemeente is meegedeeld dat de slooplocaties ook dienden te worden herbestemd en milieuvergunningen dienden te worden ingetrokken, zoals de Gemeente stelt en BMV betwist. BMV stelt niet dat in gesprekken met de Gemeente (of de Provincie) is meegedeeld dat BMV er  niet  voor hoefde te zorgen dat locaties zouden worden herbestemd en milieuvergunningen zouden worden ingetrokken. Bewijslevering op dit punt is niet aan de orde. 
       
     
     
       6.15. 
       In de toelichting bij de onderhavige grief heeft BMV gesteld dat zij opkomt tegen de integrale rechtsoverweging 4.6 van het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank de stelling van BMV dat zij op de intrekking van de milieuvergunningen en herbestemming van locaties geen invloed kan uitoefenen, gemotiveerd verworpen. BMV heeft naar voren gebracht dat zij deze besluiten (tot intrekking van de milieuvergunningen en herbestemming van locaties) niet zelf kan nemen. Zij heeft echter niet duidelijk gemaakt welke juridische consequenties daaraan dienen te worden verbonden. Zij heeft evenmin gesteld dat zij zich heeft ingespannen om te bewerkstelligen dat milieuvergunningen werden ingetrokken en locaties werden herbestemd en dat het feit dat zij dat doel niet bereikte, niet aan haar kan worden toegerekend. Hoe dan ook heeft, zoals hiervoor is overwogen, BMV kunnen en in ieder geval moeten begrijpen dat beide aspecten tot de voorwaarden in het Streekplan en tot haar verplichtingen behoorden en zij heeft in haar genoemde brief van juni 2003 zonder voorbehoud gegarandeerd die voorwaarden na te zullen komen. In ieder geval maakt het enkele feit dat BMV uiteindelijk niet zonder medewerking van derden voor intrekking van milieurechten en herbestemming van locaties zou kunnen zorgen, het door de Gemeente gedane beroep op desbetreffende voorwaarden naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor het overige heeft BMV de onderhavige grief onvoldoende geconcretiseerd. 
       
     
     
       6.16. 
       Op grond van het voorgaande faalt grief II in het principaal hoger beroep. De door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 sub I en sub II toegewezen verklaringen voor recht blijven derhalve in stand. Met betrekking tot laatstgenoemde verklaring voor recht merkt het hof nog op dat het geschil in hoger beroep zich heeft toegespitst op de vraag of BMV op grond van de overeenkomst verplicht is aan te tonen dat slooplocaties waren herbestemd en milieuvergunningen waren ingetrokken, maar dat partijen het erover eens zijn dat BMV op grond van de overeenkomst (ook) verplicht was om stallen te slopen en fosfaten uit de markt te halen en dat BMV erkent dat zij (ook) dat te weinig heeft gedaan (memorie van grieven, randnummer 57). Tijdens de comparitie is zijdens BMV desgevraagd geantwoord dat BMV daar ook niet meer mee bezig is en dat dus een eindtoestand is bereikt. Aldus kan als vaststaand worden aangenomen dat BMV ook wat dat betreft haar verplichting om te voldoen aan de RvR-regeling heeft geschonden. 
       
     
     
       6.17. 
       Het hof zal thans grief I in het principaal hoger beroep en de eerste grief in het incidenteel hoger beroep, die beide betrekking hebben op het door de Gemeente sub III gevorderde (zie rov. 3.2.1 van het tussenarrest), gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       6.18. 
       Tussen partijen is in discussie of de Gemeente ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van BMV  schade heeft geleden. De Gemeente heeft gesteld dat zij drieëntwintig wooncontingenten in mindering zal moeten brengen op haar reguliere aantal woningcontingenten. BMV heeft aangeboden te bewijzen dat dit niet het geval is. Wat daar verder ook van zij, het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. De Gemeente heeft namelijk ook aangevoerd dat de Gemeente op grond van de overgelegde Bijdrageregeling (productie 1 bij de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel) voor een subsidie in aanmerking komt indien tenminste dertig RvR-woningen zouden zijn gerealiseerd en dat zij deze subsidie door de wanprestatie van BMV is misgelopen. Mede gelet op de verklaring van de heer [projectleider RvR] van de Provincie tijdens de comparitie, die het vorenstaande heeft bevestigd, acht het hof de mogelijkheid aannemelijk dat, anders dan BMV met grief I in het principaal hoger beroep betoogt, de Gemeente schade heeft geleden (en/of nog zal lijden). De eerste principale grief slaagt niet. 
       
     
     
       6.19. 
       Ingevolge artikel 3:299 lid 1 BW  kan  de rechter, wanneer iemand niet verricht waartoe hij is gehouden, hem jegens wie de verplichting bestaat, op diens vordering machtigen om zelf datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval van deze discretionaire bevoegdheid gebruik te maken. De Gemeente vordert haar een machtiging te verlenen om op kosten van BMV 23 bouwtitels te kopen bij de Ruimte voor Ruimte C.V., teneinde te kunnen voldoen aan de RvR-regeling. Afgezien van het feit dat integrale nakoming van de overeenkomst tussen partijen niet zou hebben geleid tot de koop van 23 bouwtitels bij de Ruimte voor Ruimte C.V., en het hof op basis van de beschikbare gegevens niet kan overzien of BMV door de gevorderde machtiging niet onredelijk zou worden benadeeld, stelt het hof vast dat BMV een ‘eigen schuld’-verweer ex artikel 6:101 BW heeft gevoerd (zie randnummer 101 tot en met 114 van de conclusie van antwoord). In de schadestaatprocedure zal moeten blijken of en zo ja in hoeverre dit verweer kan worden gehonoreerd. Evenals de rechtbank in het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 oordeelt het hof derhalve dat de zaak dient te worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De eerste grief in het incidenteel hoger beroep treft dus geen doel. 
       
     
     
       6.20. 
       De tweede grief in incidenteel appel, die ertoe strekt dat bij de verwijzing naar de schadestaatprocedure de gevorderde wettelijke rente alsnog wordt toegewezen, slaagt evenmin. Op zichzelf kan al in de inleidende dagvaarding (van de hoofdprocedure) wettelijke rente worden gevorderd zelfs als alleen verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. De beslissing of en zo ja welke wettelijke rente is verschuldigd en de ingangsdatum daarvan is echter (meer) op haar plaats in de schadestaatprocedure als is vastgesteld dat en welke schadeposten toewijsbaar zijn. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat blijkens de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (randnummer 6.3.3) de gevorderde wettelijke rente betrekking heeft op de verbintenis tot vervangende schadevergoeding na omzetting van de afgegeven garantie op grond van artikel 6:87 BW, terwijl de Gemeente zich het recht heeft voorbehouden om naast de bij haar memorie gestelde schadeposten nadere schadeposten naar voren te brengen in de schadestaatprocedure, waaronder de kosten van de inzet van ambtenaren voor de onderhavige zaak (zie haar pleitnota van 17 september 2013, randnummer 2.6). Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente er rechtens belang bij heeft dat in deze procedure op voorhand wordt beslist over wettelijke rente nu in dit arrest geen concrete schadeposten worden toegewezen. Het hof zal daarom, evenals klaarblijkelijk de rechtbank in het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 heeft gedaan, de beslissing daarover overlaten aan de rechter in de schadestaatprocedure. 
       
     
     
       6.21. 
       Ten slotte zal het hof naar aanleiding van de derde grief in incidenteel appel de bij de verwijzing naar de schadestaatprocedure de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wel toewijzen. Het belang van de Gemeente om uitvoering te kunnen geven aan het onderhavige arrest en de schadestaatprocedure te kunnen voeren, weegt naar het oordeel van het hof zwaarder dan het belang van BMV bij een behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel beroep in cassatie is beslist. Dat het hier om juridisch en feitelijk complexe procedures gaat, zoals BMV stelt, leidt niet tot een andere belangenafweging. Van een restitutierisico is bij de Gemeente geen sprake. In zoverre dient het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 te worden vernietigd. 
       
     
     
       6.22. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij dient BMV te worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De vordering van de Gemeente om BMV te veroordelen in de nakosten, zal worden toegewezen (in overeenstemming met het liquidatarief), nu BMV die vordering niet heeft betwist. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten. Het hof acht termen aanwezig om de kosten in het incidenteel hoger beroep te compenseren. Beslist wordt derhalve als volgt. 
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verklaart BMV niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis waarvan beroep van 10 november 2010; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 doch uitsluitend voor zover daarbij de verwijzing naar de schadestaatprocedure niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart de verwijzing naar de schadestaatprocedure uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 23 november 2011 voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt BMV in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 660,00 aan griffierecht en € 2.682,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 augustus 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer