ECLI: ECLI:NL:RBALM:2011:BP8050

Titel: ECLI:NL:RBALM:2011:BP8050 Rechtbank Almelo , 14-03-2011 / 118187 / KG ZA 11-27

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2011-03-14

Zaaknummer: 118187 / KG ZA 11-27

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2011:BP8050

---

Executiekortgeding, verlof voor het inroepen van het huurbeding ex artikel 3:264 lid 5 een juridische of feitelijke misslag?

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 118187 / KG ZA 11-27 
       datum vonnis: 14 maart 2011 (jm) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
     
       [Eiseres], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres, 
       verder te noemen [eiseres], 
       advocaat: mr. M.J.A. Weda te Oudewater, 
     
     
     tegen 
     
     
       de coöperatie 
       Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A., 
       gevestigd te Enschede, 
       gedaagde, 
       verder te noemen Rabobank, 
       advocaat: mr. R.F.A. Rorink te Enschede. 
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. 
       De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 maart 2011. Ter zitting zijn verschenen: [eiseres] vergezeld door mr. Weda, de heer [J.], namens Rabobank, vergezeld door  
       mr. Rorink en mr. Kolkman in zijn hoedanigheid van curator van [X], als toehoorder.  
       De standpunten zijn toegelicht.  
       Het vonnis is bepaald op vandaag. 
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       1.	In deze zaak staat het navolgende vast.  
       Rabobank heeft bij akte van 23 mei 2008 een hypothecaire financiering verstrekt aan  
       [X] waarbij tot zekerheid voor de terugbetaling een recht van hypotheek is gevestigd op het woonhuis met tuin staande en gelegen aan [adres] te [plaats]. [X] is op 5 januari 2011 in staat van faillissement verklaard met de benoeming van mr. Kolkman tot curator in dit faillissement. 
     
     
     2.	[Eiseres] staat vanaf 9 mei 2007 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres van [X],  [adres] te [plaats]. [X] is de dochter van [eiseres].  
     
     3.	Bij verzoekschrift van 6 december 2010 heeft Rabobank  - kort weergegeven - de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo verzocht verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding jegens [eiseres] en [eiseres] en eventuele medehuurder(s) te veroordelen tot ontruiming van het registergoed.  
     
     4.	De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 20 december 2010 en is voortgezet op 29 december 2010. [Eiseres] is hierbij steeds verschenen.  
       
     5.	De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 7 januari 2011 de verzoeken toegewezen en de termijn waarbinnen geen ontruiming mag plaatsvinden bepaald op acht weken na de betekening van de beschikking aan de belanghebbenden.  
     
     
       6.	De beschikking is op 12 januari 2011 aan [eiseres] en [X] betekend. [Eiseres] en  
       [X] zijn gesommeerd om binnen acht weken na 12 januari 2011 de woning te ontruimen en te verlaten met de sommatie dat indien zij hieraan niet meewerken de ontruiming op  
       15 maart 2011 zal geschieden met de hulp van de sterke arm. 
     
     
     7.	Rabobank heeft in kort geding de complete stukken uit de verzoekschriftprocedure als productie overgelegd.  
     
     
       8.	[Eiseres] stelt zich op het standpunt dat de Rabobank zich schuldig zou maken aan misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW indien zij tot executie van, bedoeld zal zijn de beschikking, over zal gaan omdat er sprake is van een juridische en feitelijke misslag. Volgens [eiseres] heeft de rechtbank niet de juiste juridische grondslag gelegd onder de gepresenteerde feiten en nagelaten de belangen te wegen en is er sprake is van een evidente vergissing in het recht of feiten zodat sprake is van een evidente juridische- en of feitelijke misslag. Volgens [eiseres] kan het huurbeding ingevolge artikel 6:264 lid 4 BW niet tegen de huurder worden ingeroepen indien de woonruimte ten tijde van het vestigen van de hypotheek reeds was verhuurd. Hiervan is volgens [eiseres] sprake omdat zij reeds vanaf  
       9 mei 2007 in de gemeentelijke basisadministratie staat ingeschreven op voornoemd adres en Rabobank bekend was met het feit dat [eiseres] in de woning woonachtig was.  
       [Eiseres] vordert daarom primair dat de voorzieningenrechter Rabobank zal verbieden om daadwerkelijk uitvoering te geven aan de op 7 januari 2011 uitgesproken veroordeling tot ontruiming van de woning gelegen aan [adres] te [plaats] op straffe van een dwangsom van € 5.000, - per dag of gedeelte van een dag dat Rabobank hiermee in gebreke is en subsidiair dat de voorzieningenrechter de Rabobank zal verbieden om tot ontruiming van de woning aan [adres] te [plaats] over te gaan totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag of per gedeelte van een dag dat Rabobank hiermee in gebreke is. Een en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding. 
     
     
     9.	Rabobank voert verweer. Voor zover van belang zal hieronder op het verweer nader worden ingegaan. 
     
     De beoordeling  
     
     
       10.	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak in het stadium van de tenuitvoerlegging ervan niet meer in de vorm van een executiegeschil kunnen worden aangevoerd, tenzij er sprake is van misbruik van bevoegdheid bij die tenuitvoerlegging. Blijkens vaste jurisprudentie kan slechts staking van de executie worden bevolen indien de executant misbruik van zijn executiebevoegdheid maakt. Van misbruik kan sprake zijn indien de te executeren beslissing klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien executie op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan.  
       In een executiegeschil gaat het er derhalve om of de uitspraak klaarblijkelijk berust op een, gezien de ter beschikking staande feiten en omstandigheden, vergissing van de rechter en niet om de vraag of bij kennisneming van andere feiten of omstandigheden een ander oordeel zou zijn geveld. Gelet hierop kunnen de - betwiste en overigens niet onderbouwde - gronden te weten:  
       -	dat de executie onredelijk, onbetamelijk en onrechtmatig is omdat er geen sprake is van een achterstand in betaling van [X] jegens de bank; 
       -	dat het huurbeding in de hypotheekakte nietig is wegens strijd met de goede zeden dan wel vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden; 
       -	dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de bank bestaande uit schending van de zorgplicht door Rabobank jegens [X],  
       buiten beschouwing blijven nu deze geen grond kunnen opleveren voor toewijzing, te meer daar deze zien op gestelde onvolkomenheden in de relatie [X] en Rabobank, terwijl  
       [X] in de procedure in kort geding geen partij is.  
     
     
     
       11.	Volgens [eiseres] is er sprake van een juridische en feitelijke misslag omdat het huurbeding niet tegen de huurder kan worden ingeroepen indien de woonruimte ten tijde van het vestigen van de hypotheekakte reeds was verhuurd, zoals hier het geval is, aldus [eiseres]. Daarnaast stelt [eiseres] dat de voorzieningenrechter in de verzoekschriftprocedure heeft nagelaten belangen te wegen en ten onrechte heeft overwogen dat [X] in haar hoedanigheid van hypotheekgever ten opzichte van de Rabobank in ernstige mate tekort is geschoten in haar hypothecaire verplichtingen.  
       De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt.  
       Zoals blijkt uit de inhoud van artikel 3:264 lid 5 BW kan, voor zover een beroep op een huurbeding tot gevolg zal hebben dat de huurder van woonruimte moet ontruimen, het beding slechts worden ingeroepen nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe op verzoek van de hypotheekhouder verlof heeft verleend. Ingevolge het bepaalde in lid 6 van het artikel verleent de voorzieningenrechter verlof, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. De belangenafweging wordt in zoverre door het in lid 6 bepaalde beperkt tot de vraag of met instandhouding van de huur een voldoende opbrengst kan worden verkregen. Dat deze belangenafweging niet zou hebben plaatsgevonden wordt niet gesteld. In zoverre is van een juridische of feitelijke misslag dan ook niet gebleken. Of er wel of niet sprake is van een tekortschieten van de eigenaar van de woning jegens de hypotheekhouder, zoals [eiseres] tevens stelt, is gelet op het in lid 6 bepaalde voor de beoordeling van het verzoek tot het verlenen van verlof eveneens niet van belang, zodat ook dit niet tot een juridische of feitlelijke misslag kan leiden. Bovendien staat als niet weersproken vast dat Rabobank reeds in 2009 de financiering jegens [X] heeft opgezegd en dat zij per 1 oktober 2010 het gehele restant van [X] heeft opgeëist. Of er wel of niet sprake is van een achterstand in de maandelijkse betalingen is dan niet meer van belang. [X] diende vanaf dat moment immers het gehele geleende bedrag terug te betalen en niet gebleken is dat zij dat heeft gedaan.  
     
     
     
       12.	Volgens [eiseres] heeft de rechtbank miskend dat het huurbeding niet jegens de huurder kan worden ingeroepen indien de woning ten tijde van het vestigen van de hypotheek reeds is verhuurd. Dat zij de woning op dat moment al huurde blijkt volgens [eiseres] uit de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie welke dateert van 9 mei 2007, het feit dat zij lasten voor de woning heeft betaald en post op voornoemd adres heeft ontvangen.  
       Uit het verklaarde ter zitting in kort geding en uit de als productie overgelegde stukken van de verzoekschriftprocedure blijkt dat [eiseres] deze onderbouwing ook in de verzoekschriftprocedure naar voren heeft gebracht. Ook is niet weersproken gesteld dat de vraag of er sprake was van bewoning vóór 23 mei 2008 ook in de verzoekschriftprocedure onderwerp van debat is geweest en de voorzieningenrechter juist om [eiseres] in de gelegenheid te stellen dit nader te onderbouwen de mondelinge behandeling heeft aangehouden en op 29 december 2010 heeft voortgezet. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5 van de beschikking van 7 januari 2011 geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat [eiseres] al voor het verlenen van de hypotheekakte van 23 mei 2008 woonachtig was in het woonhuis, wat ook nadrukkelijk is opgenomen in de hypotheekakte.  
       De voorzieningenrechter doelt hiermee op de nadrukkelijk in de hypotheekakte opgenomen verklaring van [X] dat het onderpand niet aan een derde is verhuurd of krachtens enige andere titel in gebruik is gegeven (p. 3 van de hypotheekakte). Met het oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat [eiseres] reeds voor het verlenen van de hypotheekakte van 23 mei 2008 woonachtig was in de woning, zoals ook [X] in de notariële akte uitdrukkelijk heeft verklaard, behoefde lid 4 geen nadere bespreking meer.  
     
       
     
       13.	Dat [eiseres] reeds vanaf 2007 op het adres staat ingeschreven was in de verzoekschriftprocedure bekend en vast staat dat het ook onderwerp van debat is geweest. Een inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie doet vermoeden dat de ingeschreven persoon op dat adres woonachtig is, maar dat hoeft niet zo te zijn. Het adres kan immers ook als postadres zijn gebruikt. Hiervoor is van belang dat ter zitting is gebleken dat in de verzoekschriftprocedure ook aan de orde is geweest dat [eiseres] op de Antillen woont of woonde en het onderhavige adres als postadres zou gebruiken of hebben gebruikt.  
       Het ontvangen van post op het onderhavige adres behoeft [eiseres] dan ook nog geen bewoner te maken, laat staan huurder van de betreffende woning.  
       Een stilzwijgende instemming van de bank met de huur door [eiseres] betwist Rabobank, mede verwijzend naar de uitdrukkelijke verklaring van [X] in de hypotheekakte dat er geen sprake is van huur op de datum van het passeren van de akte.  
       Uit de aanzegging huurder woonruimte aan [eiseres] volgt niet vanaf wanneer [eiseres] volgens Rabobank dan huurder zou zijn, zodat deze aanzegging voor de vraag of [eiseres] voor het tekenen van de akte reeds huurder was, niet tot bewijs kan hebben bijdragen.  
     
     
     14.	Nu [eiseres] voor het overige geen feiten en of omstandigheden stelt ter onderbouwing van haar stelling is de voorzieningenrechter van oordeel dat gezien bovenstaande feiten en omstandigheden die in de verzoekschriftprocedure ter beschikking hebben gestaan van een vergissing niet is gebleken.  
     
     15.	Van een noodtoestand op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten is de voorzieningenrechter eveneens niet gebleken. De verklaringen van de buren welke [eiseres] thans als productie in het geding heeft gebracht betreffen geen feiten die pas na de beschikking aan het licht zijn gekomen en niet reeds op het moment van de behandeling van het verzoek hadden kunnen worden ingebracht. Bovendien blijkt ook daar niet uit dat [eiseres] voor 23 mei 2008 huurder was van de woning aan [adres] te [plaats].  
     
     16.	Uit het bovenstaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat er van misbruik van bevoegdheid sprake is, zodat de vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen. 
     
     17.	[Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.  
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I.	Wijst de vorderingen af.  
     
     II.	Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 568, - aan verschotten en € 816, - aan salaris van de advocaat.  
     
     III.	Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.