ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2011:BU8454

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2011:BU8454 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 12-12-2011 / AR 30616

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2011-12-12

Zaaknummer: AR 30616

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2011:BU8454

---

Curator van UF vordert voor recht te verklaren dat het opstellen van de addenda na het sluiten van de partipatieovereenkomsten paulianeus is geweest, dat deze rechtsgeldig zijn vernietigd en dat de vordering als gevolg daarvan deel uitmaken van het vermogen van de faillissementsboedel van UF. De Curator dient akte te nemen over betekenis van arrest van de Hoge Raad over deze zaak en gedaagden mogen daarop met een antwoordakte reageren. Het Gerecht houdt de beslissing aan.

AR 30616 
     
     GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO  
     
     Vonnis van 12 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       mr. [curator] in zijn hoedanigheid van curator  
       in het faillissement van de naamloze vennootschap  
       UNITED FABRICS N.V., 
       kantoorhoudende te Curaçao,  
       eiser,	 
       gemachtigde mr. N.B. Haverhoek, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de naamloze vennootschap ARTOCARPUS N.V., 
       gevestigd te Curaçao, 
       gemachtigde mr. T.E. Matroos, 
       2. [z], 
       wonende in België, 
       gemachtigde mr. T.E. Matroos, 
       3. [s], 
       wonende in Zwitserland, 
       gemachtigde mr R.W.J. Kerckhoffs (Nederland). 
     
       
     Partijen zullen hierna ook de Curator, Artocarpus, [z] en [s] genoemd worden. 
       
     
     1. De procedure 
     
     
       1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift 
       - de conclusie van antwoord van Artocarpus en [z] 
       - de conclusie van antwoord van [s] 
       - de comparitie van partijen 
       - de conclusie van repliek 
       - de conclusie van dupliek van Artocarpus en [z] 
       - de conclusie van dupliek van [s]. 
     
     
     1.2. Aanvankelijk was ook Serjo Beleggingen B.V. gedaagde, maar heeft de Curator na de conclusies van antwoord, waaronder die van Serjo, de vorderingen tegen Serjo ingetrokken.  
     
     1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     2. De feiten 
     
     2.1. Bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 25 oktober 2002 is de naamloze vennootschap United Fabrics N.V. in staat van faillissement verklaard. Mr. [curator] is thans aangesteld als curator. 
     
     2.2. United Fabrics (hierna UF) is opgericht op 22 april 1997 en was een lege vennootschap. Op enig moment wilden [z] en [s] een investering doen in Koninklijke Textielgroep Twente N.V. (Hierna KTGT). Voor deze investering hebben zij UF als &lt;i&gt;special purpose vehicle&lt;/i&gt; gebruikt. De investering betrof 82,6 % van de aandelen in KTGT voor een totaal van ongeveer NLG 10.000.000,00. De investering is volledig gefinancierd door Banque Artesia, die daarvoor als zekerheid een pandrecht op de aandelen in UF en een pandrecht op de door UF gehouden aandelen in KTGT heeft bedongen, alsmede een persoonlijke borgstelling van [s] voor NLG 2.000.000,00. 
     
     2.3. In het kader van voornoemde investering heeft UF zogenaamde participatieovereenkomsten gesloten met ieder van gedaagden, alsook met ieder van heren [p] en  [r]. [p] heeft bij overeenkomst van 28 december 2000 zijn rechten uit zijn participatieovereenkomst met UF aan [r] overgedragen.  
     
     2.4. In de participatieovereenkomsten – die met uitzondering van de hoeveelheid van de aandelen en de koopsom, voor alle participanten gelijkluidend zijn – is bepaald (in artikel 2.2.) dat de participant op eerste verzoek van UF de koopsom voor de voor hem gekochte aandelen in KTGT dient te betalen onder gelijktijdige levering van deze aandelen door UF. Voorts is in de participatieovereenkomsten bepaald (in artikel 2.3.) dat de verplichting tot betaling van de koopsom vervalt indien de Banque Artesia haar eerste pandrecht op de aandelen uitoefent.   
     
     2.5. In de participatieovereenkomsten is voorts opgenomen (in artikel 3) dat de participant  over de koopsom een jaarlijkse rente zal betalen die gelijk is aan de door UF met betrekking tot zijn aandelen aan Banque Artesia te betalen rente, afsluitprovisie en risicopremie.   
     
     2.6. Na het sluiten van de partipatieovereenkomsten zijn daarop addenda overeengekomen. In de addenda (die voor alle gedaagden gelijkluidend zijn) is bepaald dat artikel 2.2. van de participatieovereenkomst wordt gewijzigd in die zin dat betaling van de koopprijs niet langer op verzoek van UF zal plaatsvinden maar de levering van de aandelen en de betaling daarvan op instigatie van de participanten c.q. gedaagden zal geschieden.  
     
     2.7. De datering van de addenda is voor [z], [p] en [r] 18 mei 1998. Voor Artocarpus en [s] is deze 22 december 1998.  
     
     2.8. KTGT is op 22 maart 2002 failliet gegaan. Het faillissement heeft geleid tot het onder 2.1. vermelde faillissement van UF op 25 oktober 2002.  
     
     2.9. Bij brief van 9 maart 2006 schrijft de toenmalig curator van UF aan de participanten dat zij ervan uitgaat dat de addenda valselijk zijn opgemaakt en derhalve niet bestaan, althans geen gelding hebben. Zij vernietigt de addenda en de vermeende daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten als zijnde paulianeus. Zij schrijft dat de addenda geantedateerd zijn, waarvoor zij zich baseert op een proces-verbaal van ambtsbevindingen van de FIOD-ECD van 22 maart 2005 in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [s]. De conclusie van de FIOD-ECD is dat de addenda vermoedelijk niet eerder dan in oktober 2001 zijn opgemaakt en ondertekend. 
     
     2.10. [z] en [s] zijn in verband met de hiervoor vermoede antedatering strafrechtelijk vervolgd in Nederland. Zij zijn daarvan (ook in hoger beroep) vrijgesproken.  
     
     
     3. Het geschil 
     
     
       3.1. De Curator vordert na wijziging van eis – samengevat –  voor recht te verklaren primair dat (i) het opstellen van de addenda paulianeus is geweest, (ii) de addenda rechtsgeldig zijn vernietigd en (iii) de vorderingen als gevolg daarvan thans deel uitmaken van het vermogen van de faillissementsboedel van UF. Subsidiair vordert hij de addenda als zijnde paulianeus verrichte rechtshandelingen te vernietigen. Voorts primair als subsidiair vordert hij, naast een veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, dat Artocarpus wordt veroordeeld tot betaling aan de Curator van EUR 3.945.355,90 te vermeerderen met  
       EUR 856.355,00 in verband met rente, afsluitprovisie en risicopremie, alsmede tot de wettelijke rente hierover vanaf  9 maart 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, [z] wordt veroordeeld tot betaling aan de Curator van  
       EUR 281.354,54 te vermeerderen met EUR 61.052,73 in verband met rente, afsluitprovisie en risicopremie, alsmede tot de wettelijke rente hierover vanaf 9 maart 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, en [s] wordt veroordeeld tot betaling aan de Curator van EUR 197.272,72, en EUR 43.030,45 in verband met rente, afsluitprovisie en risicopremie, alsmede tot de wettelijke rente hierover vanaf 9 maart 2006 tot aan de dag van algehele voldoening. 
     
     
     3.2. De Curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de addenda op de participatieovereenkomsten zijn aan te merken als onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 38 Faillissementsbesluit. In artikel 2.2. van de partipatieovereenkomsten is bepaald dat UF het recht heeft om wanneer dan ook van de participanten de betaling van de voor de aandelen KTGT vastgestelde koopsom te vorderen. Deze bepaling is met de addenda gewijzigd in een recht van de participanten c.q. gedaagden om wanneer dan ook, tegen betaling van de koopsom de aandelen geleverd te krijgen. Door deze wijziging zijn de schuldeisers benadeeld. Gedaagden waren tijdens het ondertekenen van de addenda met de mogelijkheid van benadeling bekend. Daarbij dient in aanmerking worden genomen dat de addenda zijn geantedateerd. Deze zijn niet opgemaakt op de daarin vermelde data, respectievelijk 18 mei 1998 en 22 december 1998, maar pas in oktober 2001 toen het faillissement van KTGT, en bijgevolg dat van UF als meerderheidsaandeelhouder in KTGT, dreigde. De door de Curator gevorderde bedragen betreffen de voor ieder van gedaagden vastgestelde koopprijs van de aandelen.  
     
     3.3. Gedaagden voeren verweer. Zij beroepen zich op verjaring. Verder betwisten zij de antedatering, de benadeling van schuldeisers daardoor, alsook de bekendheid of wetenschap van gedaagden daarmee ten tijde van het ondertekenen ervan. Voort zijn de addenda geen onverplichte rechtshandelingen. De addenda waren nodig om een verkeerd weergegeven, want niet tussen partijen afgesproken, bepaling (artikel 2.2.) in de participatieovereenkomsten van 18 mei 1998 te herstellen. Aldus zijn de addenda slechts een materialisatie van hetgeen partijen eerder te dien aanzien hadden afgesproken of bedoeld.  
     
     3.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, verder worden ingegaan.  
     
     
     4. De beoordeling 
     
     
       &lt;i&gt;Verjaring&lt;/i&gt; 
       4.1. Ingevolge artikel 38 van het Faillissementsbesluit 1931 kan de Curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, en waarvan de schuldenaar tijdens het  verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Ingevolge artikel 3:52 lid 1  sub c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging in geval van, voor zover hier van belang, benadeling, drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Ingevolge  het bepaalde in artikel 3:52 lid 2 BW is deze verjaringstermijn ook voor de buitengerechtelijke vernietiging van toepassing.  
     
     
     4.2. Het faillissement dateert van 25 oktober 2002. De Curator, althans diens voorganger, heeft de addenda vernietigd bij brieven aan gedaagden van 9 maart 2006. Gedaagden stellen dat op dat moment de mogelijkheid tot vernietiging was verjaard.  
     
     4.3. Het weerwoord van de Curator daarop is dat hij eerst door een proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD van 2 maart 2005 bekend werd met de daarin als vermoeden uitgesproken antedatering en de benadeling van  schuldeisers in dat verband. De vordering was ten tijde van de buitengerechtelijke vernietiging van 9 maart 2006 dan ook niet verjaard.  
     
     4.4. Het oordeel is als volgt. Kennelijk heeft de Curator de door hem gestelde benadeling afgeleid uit de in het rapport van de FIOD-ECD vermoede antedatering van de addenda, immers gaven voor die datum de participatieovereenkomsten en de addenda daarop, waarover de curator direct na het faillissement de beschikking moet hebben gekregen, hem geen aanleiding voor een vernietiging en/of een vordering tot betaling van de koopsom van de aandelen. Hieruit volgt dat indien de door de Curator gestelde antedatering niet komt vast te staan, de mogelijkheid van vernietiging op 9 maart 2006, dus ruim drie jaar na het faillissement reeds was verjaard. In het kader van de door gedaagden gestelde verjaring is het daarom van belang om vast te stellen of de addena zijn  geantedateerd.  
     
     4.5. Ingevolge de hoofdregel van artikel 129 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten de bewijslast van die feiten rechten. Dientengevolge rust op gedaagden de bewijslast voor de door hen gestelde verjaring en meer specifiek de daaraan ten grondslag gelegde addenda, althans de juistheid van de daarin vermelde data. Met de addenda is  het dwingend bewijs daarvan echter al geleverd, immers leveren de addenda als onderhandse akte ingevolge artikel 136 lid 2 Rv het bewijs op van de feiten waarvoor zij bestemd zijn tot bewijs te dienen, waaronder, voor zover hier relevant, de datering ervan. 
     
     4.6. Tegenbewijs tegen het voormelde dwingend bewijs staat vrij, maar is op grond van de overgelegde producties en hetgeen partijen te dien aanzien naar voren hebben gebracht, zoals hierna onder 4.7. en 4.8 zal worden samengevat, nog niet geleverd.  
     
     
       4.7. De Curator wijst op twee door hem overgelegde processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD-ECD waarin het vermoeden van antedatering is gegeven, op grond van de volgende feiten en omstandigheden:   
       (i) De datum van 30 oktober 2001 in de faxregel op de addenda voor twee andere participanten, de heren [p] en [r]; 
       (ii) verklaringen van [p] en [r] dat hun addenda later zijn opgemaakt dan de daarin opgenomen datum; 
       (iii) Een verklaring van [p] dat UF op 22 september 1999 (de datum dat hij een optie verleende op zijn aandeel aan [r]) nog het recht had om hem aan te spreken op betaling van de koopprijs voor de aandelen;  
       (iv) Een email van [z] aan [bestuurder UF], bestuurder van UF, van 3 oktober 2001 met als onderwerp “Artocarpus” waarin hij stelt dat de (concept) jaarrekening moet worden aangepast omdat daarin de participatieovereenkomst, die als bijlage bij de email is gevoegd, niet is verwerkt, dit zonder een verwijzing naar de addenda; 
       (v) Een fax van [r] aan [s] en [z] van 5 september 2000 waarin hij stelt dat hij ingevolge de participatieovereenkomst nog steeds het risico loopt te worden aangesproken op betaling van de koopsom van de aandelen; 
       (vi) Het handgeschreven “klopt” bij voornoemde stelling, vermoedelijk afkomstig van [z]; 
       (vii) In de jaarrekening van Artocarpus is de koopsom voor de aandelen als schuld aan UF is opgenomen.  
     
     
     
       4.8. Gedaagden wijzen op de volgende feiten en omstandigheden die deels ontleend zijn aan het vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 25 april 2008 waarin [z] is vrijgesproken van valsheid in geschrifte (vergelijk hiervoor onder 2.10).  
       (i) De verklaring van [z] dat [s] hem ergens in december 1998 vertelde dat hij zijn addendum niet had ontvangen. Hij heeft dat bij de bestuurder van UF, de heer [bestuurder UF], gecontroleerd en op dat moment bleek dat er niet alleen voor [s] maar ook voor Artocarpus geen addendum in het dossier zat. Hij heeft toen twee nieuwe addenda opgemaakt en daarop de datum 22 december 1998 gezet. Weer later bleek hem dat ook [r] en [p] hun exemplaren van de addenda niet hadden getekend. Ter terechtzitting heeft [z] daarover verklaard dat hij twee nieuwe addenda voor hen heeft geprint maar er toen niet aan heeft gedacht dat hij de data moest veranderen zoals hij wel in de addenda van [s] en Artocarpus had gedaan.  
       (ii) Een verklaring van [z] dat het nimmer de bedoeling is geweest  dat UF de koopprijs bij de participanten zou kunnen opvragen.  
       (iii) Daartoe geen noodzaak bestond omdat de aankoop van de aandelen KTGT volledig was gefinancierd door Banque Artesia. 
       (iv) Deze verklaring strookt met de door Banque Artesia opgemaakte financieringaanvraag en met de verklaringen van de heer [F] die namens Artesia betrokken was bij de financiering van de aankoop van de aandelen. In de financieringsaanvraag is vermeld dat door de aandeelhouders geen eigen inbreng zal worden geleverd. De heer [F] heeft verklaard dat er geen onderzoek naar de kredietwaardigheid van UF is gedaan en dat Artesia geen financiering door de participanten verlangde.  
       (v) De verklaringen van [p] en [r] dat zij de participatie hebben gekregen als tegenprestatie voor hun due diligence werk (en het dus niet logisch is dat zij voor deze tegenprestatie zouden moeten betalen). 
       (vi) De fax van [z] aan [r] van 10 augustus 2000 waarin hij schrijft dat  [p] en [r] “ zonder enige investering en zonder enig financieel risico” een belang in UF hebben gekregen. 
       (vii) Een fax van [s] aan [r] van 9 september 2000 waarin is vermeld “de deal die je hebt is fair en square; een substantieel belang in UF zonder daarvoor betaald te hebben, te moeten betalen, te moeten financieren of zelfs maar enig financieel risico te lopen”. 
       (viii) Een verklaring van [r] in de strafzaak “Ik had een afspraak gemaakt met  [s] en  [z] dat ik nooit zou hoeven te betalen voor mijn belang in UF. Dat mijn belang verrekend zou worden met de winst. In de participatieovereenkomst stond echter dat ik aangesproken zou kunnen worden op betaling van mijn belang in United Fabrics N.V. Via dit addendum is dat toen aangepast. De intentie dat ik niet zou hoeven te betalen is gematerialiseerd in dit addendum”.  
       (ix) Het feit dat in de jaarrekening van UF geen voorwaardelijke schuld van de participanten aan UF is opgenomen. 
     
     
     4.9. Voornoemde feiten en omstandigheden leiden vooralsnog niet tot de conclusie dat de Curator het te leveren bewijs van antedatering heeft geleverd. Ook de navolgende, hierna door de curator als opmerkelijk genoemde omstandigheden leiden niet tot die conclusie.  
     
     4.10. Zo is het feit dat een addendum is opgesteld en niet een geheel nieuwe overeenkomst, niet opmerkelijk in het licht van de ook door gedaagden aangehaalde omstandigheid dat de participatieovereenkomsten al waren getekend en verzonden naar Curaçao. Evenmin is het bijzonder dat niet ook andere bepalingen in de participatieovereenkomsten zijn aangepast. Een aanpassing van een aantal bepalingen had gelet op hun redactie voor de hand gelegen, maar doet aan het resultaat dat met het addendum werd beoogd, namelijk het wijzigen van artikel 2.2. in de particapatieovereenkomsten, niet af.   
     
     4.11. Evenmin is opmerkelijk dat [z] zou hebben verklaard dat [r] de overeenkomst heeft geredigeerd en de laatste blijkens zijn verklaringen pas veel later bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud daarvan, althans is er alleen een verklaring van [z] bekend waarin hij stelt dat hij voor de overeenkomst een model van [r] heeft gebruikt.  
     
     4.12 Voorts is geen bijzonderheid dat [z] heeft verklaard dat hij aanvankelijk voor alle participanten tegelijk de addenda had opgemaakt, en deze had gedateerd op 18 mei 1998, in het licht van zijn verklaring dat later bleek dat die addenda de andere gedaagden niet hadden bereikt, althans deze addenda niet in hun dossier bij UF aanwezig waren.   
     
     4.13. Tot slot zijn ook de tegenstrijdige verklaringen van de participanten over de wijze van ondertekening van de overeenkomst – gezamenlijk of apart – voor de beoordeling van de gestelde antedatering van de addenda niet van belang.  
     
     4.14. De slotsom met betrekking tot de antedatering is dat de Curator daarvan nog het (tegen)bewijs moet leveren.  
     
     
       &lt;i&gt;Onverplichte handeling&lt;/i&gt; 
       4.15. In weerwoord op de door de curator gestelde onverplichtheid van de addenda, stellen gedaagden dat deze een eerdere afspraak of bedoeling van partijen bevestigden, die niet of onjuist in artikel 2.2. van de participatieovereenkomsten tot uitdrukking was gebracht. Partijen hebben afgesproken dat zij geen risico zouden lopen ter zake van de koopsom van de aandelen. Artikel 2.2. van de participatieovereenkomst is een onjuiste weergave van deze bedoeling, immers is het nimmer de bedoeling geweest dat UF bij de participanten de koopprijs zou kunnen opvragen. De addenda waren noodzakelijk teneinde de bedoeling of afspraak van partijen alsnog correct weer te geven en de op dat punt onjuiste redactie van de participatieovereenkomst te corrigeren.  
     
     
     4.16. Gedaagden verwijzen voor hun stellingen naar de hiervoor onder 4.8. sub (ii) tot en met (ix) vermelde feiten en omstandigheden. Verder voeren zij aan dat het in de door hen beschreven omstandigheden, waarin de participanten slechts de economische eigendom van de aandelen hebben gekregen, het gebruikelijk en logisch is dat het initiatief voor de overdracht en betaling van de koopsom bij de investeerder ligt en niet bij de partij die de aandelen moet leveren.     
     
     4.17. De Curator betwist de gestelde mondelinge afspraak of bedoeling van partijen, daarbij onder meer verwijzend naar de hiervoor onder 4.7. sub (iii) tot en met (vii) vermelde feiten en omstandigheden. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, zullen gedaagden, die zich op de rechtgevolgen van een door hen gestelde mondelinge overeenkomst of bedoeling van partijen beroepen, deze moeten bewijzen.   
     
     
       &lt;i&gt;Benadeling&lt;/i&gt; 
       4.18. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het, indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op de faillissementspauliana, met betrekking tot het vereiste van benadeling nodig dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent de pauliana wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat over de vordering wordt beslist, moet in beginsel worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. (HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 en HR 8 april 2005 LJN AR 7920).  
     
     
     4.19. De vernietiging van de participatieovereenkomsten leidt ontegenzeggelijk tot een verhoging van het boedelactief ten opzichte van de situatie dat de overeenkomsten onaangetast blijven, namelijk ten bedrage van de overeengekomen koopsommen voor de aandelen (gezamenlijk ongeveer NLG 10.000.000,00), zodat de benadeling hiermee is gegeven, zij het dat zoals gedaagden hebben gesteld, de Curator nog dient aan te tonen dat hij juridisch eigenaar is van de aandelen en dat de Banque Artesia haar pandrecht op de aandelen – zie hiervoor onder de feiten onder 2.4. – nog niet heeft uitgeoefend. De Curator had gelegenheid om op de daarop door gedaagden gerichte stelling te reageren – namelijk bij repliek – maar hij heeft dat niet gedaan. Het ligt echter niet voor de hand ligt dat de Banque Artesia haar pandrecht heeft uitgeoefend gelet op het faillissement van KTGT, maar de Curator dient dit nog wel in rechte te bevestigen. Dat kan hij doen door daarvoor alsnog een akte te nemen. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen. Gedaagden kunnen hierop een antwoordakte nemen. 
     
     
       &lt;i&gt;Wetenschap van benadeling&lt;/i&gt; 
       4.20. De antedatering, zoals hiervoor besproken, is tevens van belang voor de in het kader van de vordering op grond van artikel 38 Faillissementsbesluit gestelde bekendheid of wetenschap van benadeling. Indien zoals de Curator stelt, de addenda niet op de daarin vermelde data zijn ondertekend, maar in oktober 2001, dan zal de bekendheid of wetenschap van benadeling van schuldeisers in die maand moeten worden beoordeeld.  
     
     
     4.21. In verband met de vereiste wetenschap heeft de Hoge Raad in een andere zaak in het faillisement van UF omtrent een door de Curator als paulianeus aangemerkte cessie, bij arrest van 10 juni 2011 (LJN: BQ2178)  overwogen dat het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen bij vonnissen van 10 oktober 2006 en 2 maart 2010 terecht heeft geoordeeld dat deze dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 38 (oud) Faillissementsbesluit dat (onder meer) verlangt dat de Curator bewijst dat bij het verrichten van de handeling zowel de schuldenaar als degene met wie of te wiens behoeve hij handelde de wetenschap bezat dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de in artikel 38 bedoelde wetenschap, zoals in de schriftelijke toelichtingen van de advocaten van beide partijen is betoogd, moet worden aangenomen indien ten tijde van de handeling, het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. De Hoge Raad heeft, onder meer op grond van deze overwegingen het eindvonnis van het Hof van 2 maart 2010 bekrachtigd.  
     
     4.22. Met de bekrachtiging van het eindvonnis van het Hof is tevens het daarin in vervatte oordeel bevestigd dat op 5 maart 2000 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat UF failliet zou gaan. In de onderhavige zaak moet worden beoordeeld of deze waarschijnlijkheid er dan wel was in oktober 2001, de door de Curator gestelde maand van ondertekening van de addenda. Voor die beoordeling is het nodig dat partijen zich eerst uitlaten over de betekenis van het meergenoemde eindvonnis van het Hof voor het bewijs in deze procedure, alvorens over het bewijs te beslissen. In ieder geval is de Curator daartoe nog niet in de gelegenheid geweest omdat zijn laatste conclusie nog van voor het arrest van de Hoge Raad is. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door de Curator. Gedaagden kunnen daarop met een antwoordakte reageren. Onder meer dienen partijen in hun aktes naar voren te brengen of het nodig is om de getuigen die in de andere zaak reeds zijn gehoord, opnieuw te horen.   
     
     4.23. In afwachting van de door partijen te nemen aktes – zoals hiervoor onder 4.19 en 4.22 is overwogen – wordt om proceseconomische redenen iedere verdere beslissing aangehouden, waaronder die over de bewijslevering.   
     
     
     5. De beslissing 
     
     Het Gerecht: 
     
     5.1. verwijst de zaak naar de rol van 23 januari 2012 voor het nemen van een akte door de Curator voor het onder 4.19. en 4.22 vermelde doel,  
     
     5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2011.