ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AY7458

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AY7458 Parket bij de Hoge Raad , 03-11-2006 / C05/209HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-11-03

Zaaknummer: C05/209HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AY7458

---

Burenrecht. Geschil tussen achterburen over de verwijdering dan wel bijsnoeiing van bomen en heesters nabij de erfscheiding; nakoming van ter comparitie gemaakte afspraken, bewijskracht van proces-verbaal van descente en comparitie, tegenbewijs, aan bewijsaanbod te stellen eisen.

Rolnr. C05/209HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 30 juni 2006 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Eiser 1] 
       2. [Eiseres 2]  
       (hierna: [eiser] c.s. of eisers) 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerster 2]  
       (hierna: [verweerder] c.s. of verweerders) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. De zaak betreft een burengeschil in een nieuwbouwwijk te [plaats]. [verweerder] c.s. vorderden verwijdering c.q. bijsnoeiing van verschillende bomen en heesters van [eiser] c.s. die te dicht bij de erfafscheiding staan. [Eiser] c.s. stelden een tegenvordering in i.v.m. overlast door aflopend water.  
     
     1.2. In cassatie is slechts de vordering van [verweerder] c.s. aan de orde. In het - niet door partijen ondertekende - proces-verbaal van de door de rechtbank gehouden descente/comparitie van partijen is vermeld dat partijen bij die gelegenheid overeenstemming hebben bereikt over het verwijderen of snoeien van een deel van de beplanting van [eiser] c.s. Het hof veroordeelde [eiser] c.s. dienovereenkomstig tot het verwijderen of snoeien van de bomen en struiken.  
     
     1.3. [Eiser] c.s. klagen erover, m.i. met succes, dat zij door het hof niet in de gelegenheid zijn gesteld tegenbewijs te leveren tegen 's hofs aanname dat er een akkoord is bereikt.  
     
     2. Feiten(1) 
     
     2.1. Partijen zijn eigenaren van belendende percelen te [plaats], [verweerder] c.s. van [a-straat 1] en [eiser] c.s. van [b-straat 1]. Zij zijn achterburen van elkaar.  
     
     2.2. De woningen van partijen zijn gelegen in een nieuwbouwwijk. De woning van [verweerder] c.s. is in 1991 gereed gekomen en in de zomer van datzelfde jaar door hen betrokken. De woning van [eiser] c.s. is in 1988 gebouwd.  
     
     2.3. De achtertuin van [eiser] c.s. grenst aan de achtertuin van [verweerder] c.s. De tuinen van partijen zijn gescheiden door een houten schutting die op de erfscheiding staat, en een hoogte heeft van in ieder geval één meter zeventig. 
     
     2.4. Tegen, althans in de nabijheid van de schutting, hebben [eiser] c.s. beplantingen aangebracht. Deze beplantingen bestonden, ten tijde van het wijzen van het rechtbankvonnis, aan de rechterzijde van de tuin, gezien vanaf het huis van [eiser] c.s., onder meer uit: een vijftal coniferen, een soort laurier, een berk, een eik, een bes en een blauwspar. De beplantingen aan de linkerzijde van de tuin bestonden uit vier fruitbomen en een berk.(2) 
     
     2.5. [Verweerder] c.s. hebben vlak tegen de schutting een schuurtje met een afdak gebouwd.  
     
     2.6. Het stenen terras van [verweerder] c.s. loopt naar het perceel van [eiser] c.s. toe af. 
     
     3. Procesverloop 
     
     
       3.1. Op 11 januari 2001 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. doen dagvaarden. Zij vorderden, kort samengevat, verwijdering dan wel bijsnoeiing van bomen en heesters die zich dichter dan twee meter bij de erfgrens bevonden, op straffe van een dwangsom.  
       [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden en in reconventie maatregelen tegen overlast door van het afdak en terras van [verweerder] c.s. afstromend water, eveneens op straffe van een dwangsom. [Verweerder] c.s. hebben de reconventionele vordering bestreden.  
     
     
     3.2. In haar vonnis van 27 maart 2002 gelastte de rechtbank een comparitie van partijen. Deze heeft, tegelijk met een descente op 4 juni 2002 plaatsgevonden in [plaats]. 
     
     3.3. In het proces-verbaal van deze descente en comparitie van partijen staat vermeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de rechterzijde van de achtertuin van [eisers].  
     
     3.4. Op 3 december 2003 wees de rechtbank eindvonnis. In conventie oordeelde zij dat er alleen nog beslist hoefde te worden over de geschilpunten met betrekking tot het linkerdeel van de achtertuin van [eiser] c.s., nu over het rechterdeel overeenstemming was bereikt. De rechtbank gebood [eiser] c.s. om de berk uit het linkerdeel van de tuin te verwijderen en om de twee fruitbomen aldaar tot een hoogte gelijk aan de hoogte van de houten schutting terug te snoeien, een en ander op straffe van een dwangsom.  
     
     3.5. In reconventie wees de rechtbank de vordering inzake van het terras afstromend water af, maar die met betrekking tot het afdak toe, ook op straffe van een dwangsom.  
     
     3.6. Bij dagvaarding van 1 maart 2004 zijn [eiser] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 december 2003. Zij komen op tegen de afwijzing van de vordering met betrekking tot het terras. [Verweerder] c.s. hebben het hoger beroep tegengesproken. 
     
     3.7. Voorts hebben [verweerder] c.s. incidenteel appel ingesteld. Zij klagen er, onder meer, over dat de rechtbank heeft nagelaten [eiser] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van de ter descente gemaakte afspraken. [Eiser] c.s. hebben het incidenteel appel bestreden. Zij stelden dat er niet expliciet afspraken zijn gemaakt en dat het proces-verbaal op dit punt onjuist is. Er is ook geen proces-verbaal van schikking opgemaakt en ondertekend.  
     
     3.8. Op 30 maart 2005 wees het hof het thans bestreden arrest. Wat het principaal appel betreft, achtte het hof zich op basis van de processtukken niet in staat om te beoordelen of het terras van [verweerder] c.s. al dan niet uitsluitend naar de tuin van [eiser] c.s. afloopt. Het hof gelastte een descente en hield iedere verdere beslissing in het principale appel aan.  
     
     3.9. Het hof achtte de eerste grief in het incidentele hoger beroep gegrond. Het hof overwoog ten deze:  
     
     
       '5. Het hof overweegt het volgende.  
       In het door de griffier opgemaakte en door de griffier en de rechter ondertekende proces-verbaal van de descente en comparitie van partijen d.d. 4 juni 2002 is het volgende vermeld:  
       "Er is overeenstemming voor wat betreft de rechterzijde van de achtertuin van [eisers]. De berk en de eik worden verwijderd. De (vijf) coniferen kunnen blijven staan onder de voorwaarde dat zij worden teruggesnoeid naar 2 meter hoogte. Dit houdt in dat de bomen en struiken aan de rechterzijde tot aan de fruitboom worden teruggesnoeid naar 2 meter hoogte. [Eisers] verplicht zich er voor te zorgen dat die hoogte niet wordt overschreden. Dit houdt in dat [eisers] zich verplicht de bomen en struiken te snoeien en gesnoeid te houden. De fruitboom in het midden aan de achterzijde van de tuin mag blijven staan onder de voorwaarde dat deze eveneens naar 2 meter hoogte wordt teruggesnoeid. De blauwspar wordt verplaatst. Het verplaatsen en snoeien mag in het najaar plaatsvinden."  
       Hetgeen in het proces-verbaal is vermeld ten aanzien van hetgeen partijen ten overstaan van de behandelend rechter en de griffier hebben verklaard, levert dwingend bewijs op. Daar komt nog bij dat het proces-verbaal vermeldt dat de advocaten van partijen uiterlijk binnen twee weken na de datum van afgifte van het proces-verbaal bij brief op- of aanmerkingen kunnen maken indien zij van mening zijn dat de hoofdlijn van hetgeen ter comparitie is gezegd niet (geheel) juist en/of volledig in het proces-verbaal is weergegeven. Dat [eiser] c.s. van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken.  
       Nu door [eiser] c.s. ook niet is aangeboden tegenbewijs te leveren, zal het hof uitgaan van de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal. Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat partijen bij de descente overeenstemming hebben bereikt op de in het proces-verbaal vermelde punten.  
     
     
     
       6. Het hof overweegt voorts dat partijen na het bereiken van overeenstemming over een deel van de bomen en struiken, kennelijk geen duidelijke afspraak hebben gemaakt over de verdere gang van zaken.  
       Nu uit het proces-verbaal niet blijkt dat [verweerder] c.s. hun vorderingen hebben ingetrokken, terwijl voorts geen sprake is van een door beide partijen ondertekend proces-verbaal van schikking, moet er van worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. hun vorderingen handhaafden. Het bereiken van de weergeven(3) overeenstemming moet aldus worden begrepen dat [eiser] c.s. op de bedoelde punten hun verweer hebben laten varen. Vervolgens is dan aan de orde of [verweerder] c.s. onder die omstandigheid nog belang hadden bij toewijzing van het gevorderde, met name bij toewijzing van de gevorderde dwangsom. Wat daar verder ook van zij ten tijde van de descente in eerste aanleg, nu [verweerder] c.s. in hoger beroep hebben gesteld dat [eiser] c.s. tot op heden niet hebben gehandeld overeenkomstig hetgeen tussen partijen is overeengekomen - hetgeen door [eiser] c.s. niet is weersproken - , hebben zij ([verweerder] c.s.) thans in ieder geval belang bij het alsnog toewijzen van de gevorderde dwangsom.  
       Het hof zal in het dictum in deze zin beslissen en het door [verweerder] c.s. gevorderde toewijzen. Het hof zal de dwangsom matigen en maximeren als in het dictum te bepalen.  
       Grief 1 slaagt daarmee.'  
     
     
     3.10. Dienovereenkomstig veroordeelde het hof [eiser] c.s., kort gezegd, tot het verwijderen of verplaatsen van verschillende bomen en tot het terugsnoeien van de overige begroeiing.  
     
     3.11. Bij dagvaarding van 28 juni 2005 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 30 maart 2005. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt nog schriftelijk doen toelichten.  
     
     4. Bespreking van de klachten 
     
     
       4.1. De klachten betreffen het niet toelaten van [eiser] c.s. tot het leveren van tegenbewijs tegen de aanname van het hof op basis van het proces-verbaal van de descente dat partijen een akkoord hadden bereikt over de rechterzijde van de tuin. De onderdelen richten zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat door [eiser] c.s. niet is aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat kan worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal van de descente.  
       Onderdeel 1 van het middel betoogt dat een redelijke uitleg van art. 151 lid 2 Rv meebrengt dat een bewijsaanbod niet noodzakelijk is om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het subsidiaire onderdeel 2 klaagt erover dat het hof zonder motivering niet voorbij had mogen gaan aan het in principaal en incidenteel appel wel degelijk aangeboden bewijs.  
     
     
     4.2. Het in onderdeel 1 ontwikkelde betoog komt op het volgende neer. Artikel 151 lid 2 Rv(4) bepaalt dat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, vrij staat. Er is geen goede grond om uit die bewoordingen af te leiden dat een aanbod tot het leveren van bewijs moet worden gedaan. Een redelijke uitleg van die bepaling brengt juist mee dat een wederpartij de gelegenheid heeft tegenbewijs te leveren als de rechter op grond van bepaalde bewijsmiddelen (voorshands) het bewijs geleverd acht. Daaraan kan niet afdoen dat in art. 151 lid 2 Rv, anders dan in art. 168 over getuigenbewijs, niet is bepaald dat tegenbewijs van rechtswege vrij staat.  
     
     4.3. In de literatuur worden de situaties dat tegenbewijs vrij staat en dat tegenbewijs van rechtswege vrij staat scherp van elkaar onderscheiden. Art. 168 Rv. is een bijzondere bepaling over het leveren van tegenbewijs tegen getuigenbewijs (door middel van getuigen). Deze bepaling houdt in dat een partij zonder bewijsopdracht gerechtigd is door middel van getuigen het reeds geleverde getuigenbewijs te ontkrachten. Deze regel geldt alleen voor deze specifieke situatie van enquête en contra-enquête van getuigen. In alle andere gevallen gelden de normale vereisten.(5) In zijn noot onder een arrest van 9 juli 2004(6) verwoordt W.D.H. Asser het als volgt: '[...] uitsluitend in het geval dat de partij met bewijslast bewijs door getuigen heeft geleverd bepaalt de wet met zoveel woorden in art. 168 lid 1 Rv dat de contra-enquête van rechtswege vrij staat. Dat is ook een uitdrukking van de equality of arms. Een afzonderlijk bewijsaanbod is in dat geval dus niet nodig. Maar dan ook alleen in dàt geval.' Ook Snijders benadrukt het belang van het onderscheid tussen beide gevallen: tegenbewijs in de zin van art. 151 lid 2 zal moeten worden aangeboden.(7)  
     
     4.4. In het verlengde hiervan kan worden opgemerkt dat de woorden 'van rechtswege' in art. 168 Rv zinledig zouden zijn, indien art. 151 lid 2 Rv zo zou worden uitgelegd dat tegenbewijs zonder bewijsaanbod en bewijsopdracht zou kunnen worden geleverd. Nu wordt in de s.t. (onder 10) verdedigd dat de gevolgen zullen meevallen wanneer de 'ruime uitleg ' van art. 151 lid 2 wordt beperkt tot tegenbewijs tegen dwingend bewijs en niet tot alle bewijs. Daarmee is echter niet het argument weerlegd dat die lezing op gespannen voet staat met de beperking van art. 168 Rv tot het bijzondere geval (tegen-)getuigenbewijs.  
     
     4.5. In de s.t. (onder 9) wordt ook als argument genoemd dat het voor een procespartij lastig is om te anticiperen op eventueel te leveren tegenbewijs. Het is immers moeilijk te voorspellen tot welke bewijsoordelen de rechter zal gaan komen, waartegen dat tegenbewijs zich dan zou moeten richten. Ook dit bezwaar legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu daaraan in de rechtspraak van de Hoge Raad verregaand tegemoet is gekomen doordat aan tegenbewijs niet de eis wordt gesteld dat het dient te worden gespecificeerd(8), behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen(9). Anticiperen, in de zin dat een procespartij al aangeeft waarop zijn (eventueel) te leveren tegenbewijs betrekking heeft en hoe hij dat denkt te leveren, is dan ook niet nodig.(10) Het onderdeel trekt daarmee ten strijde tegen een niet bestaand probleem.  
     
     4.6. De slotsom is dat onderdeel 1 uitgaat van een verkeerde uitleg van art. 151 lid 2 Rv, en dus faalt. Bij de bespreking van onderdeel 2 zullen overigens nog enkele argumenten tegen de door onderdeel 1 verdedigde rechtsopvatting aan de orde komen.  
     
     4.7. Onderdeel 2 wijst erop dat [eiser] c.s. zowel in principaal als in incidenteel appel een algemeen bewijsaanbod hebben gedaan. In dat licht is de beslissing van het hof onjuist, dan wel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.  
     
     4.8. Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat - zoals reeds gezegd - een bewijsaanbod niet hoeft te worden gespecificeerd als het om tegenbewijs gaat, behoudens hier niet terzake doende uitzonderingen.(11) Dit geldt ook wanneer het om tegenbewijs gaat dat is gericht tegen door de rechter voorshands bewezen geachte feiten.(12) Voor toelating tot het leveren van tegenbewijs geldt wel de eis dat de feiten waartegen dat aangeboden bewijs wordt gericht, voldoende zijn betwist.(13) In zekere zin is er bij onvoldoende betwisting geen (tegen)bewijskwestie aan de orde, omdat de rechter niet of onvoldoende betwiste feiten als vaststaand moet beschouwen (art. 149 lid 1 Rv). Tegenbewijs is dan niet aan de orde.(14) Dat kan zich slechts richten tegen feiten die met behulp van - vaak: door de partij op wie de bewijslast rustte aangevoerde - bewijsmiddelen zijn vastgesteld.  
     
     4.9. Dat aan de stelplicht moet zijn voldaan alvorens er aan het leveren van tegenbewijs kan worden toegekomen, bevestigt m.i. de juistheid van de bij de bespreking van onderdeel 1 weergegeven heersende opvatting dat voor het leveren van tegenbewijs ex art. 151 lid 2 Rv in beginsel de 'gewone regels' gelden (dus ook de regel dat bewijs moet zijn aangeboden).  
     
     
       4.10. De uitzondering, dat het tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd, wordt door de Hoge Raad in verband gebracht met art. 151 lid 2 Rv, nu daarin is bepaald dat het leveren van tegenbewijs vrij staat. Asser betwijfelt of die koppeling aan art. 151 lid 2 Rv wel zo gelukkig is: als de woorden 'tegenbewijs staat vrij' echt zo zwaar zouden wegen als de Hoge Raad suggereert, dan zou een aanbod van tegenbewijs ook niet nodig zijn. Dat is nu juist niet het geval. Hij zoekt de grondslag in het beginsel van contradictie en gelijke behandeling van partijen. Niet alleen de partij die de bewijslast heeft mag tot het bewijs worden toegelaten; de wederpartij moet de kans krijgen iets tegen dat bewijs in te brengen. De gelijkheid van procespartijen is overigens ook nog een argument om aan te nemen dat tegenbewijs wél moet worden aangeboden.(15)  
       Asser meent dan ook dat de eis dat een bewijsaanbod moet zijn gespecificeerd in wezen ook voor tegenbewijs geldt, zij het dat uit de aard van het tegenbewijs volgt dat daaraan 'als vanzelf' is voldaan. Het is immers duidelijk, zonder nadere toelichting van de procespartij, dat het zich richt tegen de feiten die de rechter na bewijslevering bewezen acht. Hieruit volgt ook dat het ter zake dienend is.(16) In zijn noot onder het arrest van 9 januari 1998 lijkt ook Snijders te voelen voor zo'n gedachtegang.(17)  
     
     
     
       4.11. Ik kom toe aan de bespreking van de klachten van onderdeel 2. Het gaat, samengevat, om de volgende drie klachten:  
       (i) indien het hof heeft bedoeld te overwegen dat er geen gespecificeerd aanbod van tegenbewijs is gedaan, dan heeft het miskend dat deze eis niet geldt voor tegenbewijs; 
       (ii) indien het hof van oordeel is dat met zoveel woorden tegenbewijs (in plaats van bewijs) had moeten worden aangeboden, dan is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting; 
       (iii) indien het hof van oordeel is dat er geen bewijsaanbod is gedaan, dan is dat oordeel onbegrijpelijk, nu [eiser] c.s. in de MvG (sub 9) en de MvA inc. (sub 17) een bewijsaanbod hebben gedaan.  
     
     
     4.12. Het is de vraag van welke lezing van rov. 5 moet worden uitgegaan. De stellige bewoordingen van rov. 5 ('Nu door [eiser] c.s. ook niet is aangeboden tegenbewijs te leveren, ...') wijzen in de richting van de lezing weergegeven onder (ii) of (iii). Dat betekent dat de onder (i) weergegeven klacht feitelijke grondslag mist, onder aantekening dat de rechtsklacht slaagt indien lezing (i) wél de juiste zou zijn.  
     
     4.13. Indien het hof ervan uit is gegaan dat met zoveel woorden tegenbewijs had moeten worden aangeboden (lezing (ii)), dan heeft het te strenge eisen aan het bewijsaanbod gesteld. Zoals hiervoor (4.5) al werd opgemerkt is van te voren niet in te schatten of (en tegen wat) tegenbewijs noodzakelijk zou kunnen zijn. Het stellen van deze eis zou ook op gespannen voet staan met het beginsel van gelijkheid van procespartijen, waaruit voortvloeit dat er een kans moet zijn om te reageren op het geleverde bewijs. Dit is ook de achtergrond van de rechtspraak van de Hoge Raad over het aanbod van tegenbewijs. Er kan nog worden verwezen naar het reeds aangehaalde arrest van 31 maart 2003 (Interplex/SWM), over de aan het aanbod van tegenbewijs te stellen eisen.(18) Kennelijk was in die zaak evenmin expliciet aangegeven dat tegenbewijs werd aangeboden, maar de uitkomst was toch dat het bewijsaanbod niet als onvoldoende gespecificeerd had mogen worden gepasseerd. Aantekening verdient nog dat [eiser] c.s. in hun MvA inc. stelden dat het proces-verbaal onjuist is (onder 12), dat er geen akkoord is bereikt (onder 13), waarna zij bewijs aanboden van hun stellingen (onder 17). Dit kan toch bezwaarlijk anders worden gekwalificeerd dan als een aanbod dat er mede toe strekt het proces-verbaal te ontzenuwen, met andere worden: tegenbewijs. Overigens: als het al juist zou zijn dat expliciet het woord 'tegenbewijs' had moeten worden genoemd, dan heeft het hof dit in de aangevallen rechtsoverweging onvoldoende duidelijk gemaakt.  
     
     4.14. In ieder geval is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in de MvG (onder 9) en de MvA inc. (onder 17) geen aanbod van tegenbewijs heeft gezien (lezing (iii).  
     
     4.15. De slotsom is dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. De hierop gerichte klachten (ii) en (iii) van onderdeel 2 slagen dan ook.  
     
     4.16. Ter aanvulling merk ik nog het volgende op. Het is niet geheel ondenkbaar dat het hof de stellingen van [eiser] c.s. zo heeft uitgelegd dat zij geen (tegen)bewijs tegen de in het proces-verbaal neergelegde verklaringen hebben aangeboden, maar dat zij bezwaren tegen het proces-verbaal als zodanig hadden aangevoerd.(19) Die bezwaren zouden dan te laat zijn aangevoerd, omdat die binnen twee weken aan de rechtbank kenbaar hadden moeten worden gemaakt, zoals het hof ook overweegt. Zo dit de gedachtegang van het hof is geweest, en wat daar overigens van zij, dan blijkt zulks onvoldoende duidelijk uit de bestreden rov. 4.5; bovendien zou dit niet in de weg kunnen staan aan de mogelijkheid van tegenbewijs na appel tegen het rechtbankvonnis.  
     
     4.17. Verder wijst niets erop dat het hof van oordeel was dat het leveren van tegenbewijs niet aan de orde was omdat [eisers] c.s. onvoldoende zouden hebben gesteld. De stelplicht wordt niet met zoveel woorden ter sprake gebracht, terwijl wél wordt overwogen dat geen tegenbewijs is aangeboden. Ook hier geldt dat, zo het hof mocht hebben geoordeeld dat onvoldoende was gesteld voor een bewijsaanbod, dit niet duidelijk genoeg uit de aangevallen rechtsoverweging blijkt. Uit het eerder genoemde arrest van 9 juli 2004 (inzake AZG/V) lijkt bovendien te volgen dat niet spoedig mag worden aangenomen dat niet aan de stelplicht nodig voor de toelating tot tegenbewijs is voldaan.(20) In dit verband kan nog worden opgemerkt dat [eisers] c.s. hebben gesteld dat er bij gelegenheid van de descente niet expliciet afspraken zijn gemaakt en dat geen proces-verbaal van schikking is opgemaakt of ondertekend (MvA inc., onder 12 en 13).  
     
     4.18. In rov. 8 van het bestreden arrest riep het hof partijen op de zaak te schikken, gelet op de met voortprocederen gepaard gaande kosten en op het beperkte belang van de procedure. Met deze oproep van het hof in het achterhoofd, zou ik willen aanbevelen om de zaak terug te verwijzen naar dit hof, om zo veel mogelijk tijd en kosten te besparen. Art. 422a Rv biedt hiertoe de mogelijkheid. Het hof kent de zaak en moet bovendien nog beslissen in het principale beroep (over de wateroverlast), tenzij partijen daarover inmiddels wel onomstreden een akkoord zouden hebben bereikt.  
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden.  
     
     
       De procureur-generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     A-G  
     
     
       1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 3 december 2003, rov. 2.1-2.6. Het hof is hier, in cassatie niet bestreden, blijkens rov. 1 van zijn arrest, eveneens van uitgegaan.  
       2 Formulering aangepast t.o.v. rov. 2.4 van de rechtbank, omdat inmiddels tussen partijen in confesso is dat de beplanting ten dele is verwijderd: zie MvA/MvG inc. onder 1-2, slot. In de MvA inc. geven [eiser] c.s. aan welke bomen onder meer zijn verwijderd.  
       3 Bedoeld zal zijn: weergegeven.  
       4 Art. 178 lid 2 (oud) Rv.  
       5 Rechtsvordering (losbl.) art. 168, aant. 2 (Rutgers); D. Reisig, Het aanbod van getuigenbewijs (diss. 2005), pp. 99-100; Van Nispen (T&C Rv.), art. 168, aant. 1.  
       6 HR 9 juli 2004, C03/079 HR, NJ 2005, 270 m.nt. DA (OZ Export Planten/[...]).  
       7 Noot onder HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 (L./Utrecht), onder 2. In deze zin ook Morée en Beenders (T&C Rv), art. 151, aant. 3.  
       8 Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS (L./Utrecht) en HR 9 juli 2004, C03/081HR, NJ 2005, 78 (AZG/V). Vgl. ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 48.  
       9 Als aan de orde in HR 12 september 2003, nr. C02/091, RvdW 2003, 144 (T./Nat. Nederlanden).  
       10 In de s.t. (onder 10) wordt overigens ook op deze rechtspraak gewezen.  
       11 Zie de in nr. 4.5 aangehaalde rechtspraak en literatuur. 
       12 HR 31 januari 2003, nr. C01/001, JBPr 2003, 40 (Interplex/SWM) m.nt. C.J.M. Klaassen onder JBPr 2003, 41; vgl. ook Asser t.a.p.  
       13 HR 14 november 2003, nr. C02/168, NJ 2005, 269 m.nt. Asser onder nr. 270 ([...] c.s./[...]), rov. 3.5.3.  
       14 Vgl. in deze zin de annotatie van Asser onder HR 9 juli 2004, nr. C03/079, NJ 2005, 270 (OZ Export Planten/[...]).  
       15 Zie Assers in de vorige voetnoot aangehaalde annotatie.  
       16 Asser, t.a.p.  
       17 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 (L./Utrecht), noot onder 2, slot.  
       18 Zie voetnoot 12.  
       19 Vgl. de conclusie van A-G Huydecoper voor genoemd arrest van 31 maart 2003, sub 12-13.  
       20 HR 9 juli 2004, nr. C03/081, NJ 2005, 78 (AZG/V). In afwijking van de conclusie (sub 14) oordeelde de HR in rov 3.6. dat 'hetgeen AZG in de gedingstukken heeft aangevoerd [...] geen andere conclusie toelaat dan dat zij voldoende heeft gesteld met het oog op het te leveren tegenbewijs.'