ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:3604

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:3604 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-08-2017 / 200.180.194_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-08-15

Zaaknummer: 200.180.194_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:3604

---

Vordering van erfgenamen om mede-erfgenamen/gevolmachtigden te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording over pin- en kasopnames en overboekingen van tot nalatenschap behorende bankrekeningen. Beroep op artikel 3:194 lid 2 slaagt niet.  
         Laatstgenoemden in ieder geval gehouden tot vergoeding van uit kluis gestolen opgenomen bedragen wegens tekortschieten in hun zorgplicht.  
         Ten aanzien van overige bedragen: deskundigenonderzoek naar wilsbekwaamheid van erflaatster over periode van volmachtverlening aan mede-erfgenamen. 
         Zie voorts tussenarrest ECLI:NL:GHSHE:2018:3215 
         en eindarrest ECLI:NL:GHSHE:2019:1693

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.180.194/01 
     
     
     
       
         arrest van 15 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellante 2] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       hierna aan te duiden als respectievelijk [appellant 1] en [appellante 2] , tezamen [appellanten c.s.] , 
       advocaat: mr. A.L. van den Bergh te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als resp. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , tezamen [geïntimeerden c.s.] , 
       advocaat: mr. I. Wudka te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 augustus 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geïntimeerden c.s.] als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/194542/ HA ZA 14-451) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met 11 producties en eisvermeerdering; 
       
       
         de memorie van antwoord met drie producties; 
       
       
         de akte houdende vermeerdering van eis van [appellanten c.s.] van 30 maart 2017; 
       
       
         het pleidooi van 30 maart 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
       
         de bij brief van 24 februari 2017 door [appellanten c.s.] toegezonden 10 producties, die [appellanten c.s.] bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         De grootmoeder van [appellante 2] heeft in de huishouding van mevrouw [erflaatster] (hierna: [erflaatster] ) gewerkt. In de loop van de tijd heeft [appellante 2] de verzorging van [erflaatster] van haar grootmoeder overgenomen. 
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [geïntimeerde 1] deed klussen voor [erflaatster] en werkte in haar tuin. Vanaf 2008 ondersteunde en verzorgde ook [geïntimeerde 2] [erflaatster] . 
         
       
       
         3.1.3. 
         
           Op 8 februari 2010 is door [erflaatster] aan [geïntimeerden c.s.] bij notariële akte een volmacht verleend die (onder meer) inhield de bevoegdheid om [erflaatster] te vertegenwoordigen (deze volmacht blijkt uit een door de notaris opgemaakte ‘verklaring inzake nalatenschap mw. [erflaatster] ’ van 28 april 2014 en is in kopie, zo staat vermeld, aan de verklaring vastgehecht, prod. 2 bij cva) en: 
           
             ‘(…) haar zaken te beheren, haar belangen waar te nemen, voor haar rechten op te komen en haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen zonder enige uitzondering, en te dien einde: 
           
         
         
           
             
               alle overeenkomsten aan te gaan die  
               daden van beheer 
                betreffen en alle verdere beheersdaden te verrichten, alle betalingen te doen en te ontvangen, daarvoor te kwiteren of de ontvangst te weigeren; 
             
           
           
             
               alle aan de volmachtgever verschuldigde gelden en/of goederen, waaronder bank- en girotegoeden, op te vorderen en daarvoor te kwiteren; 
             
           
         
         
           ...enzovoorts… 
         
         -  alle handelingen te verrichten met betrekking tot de bank- en girotegoeden van de volmachtgever, in het bijzonder te beschikken over huidige en toekomstige tegoeden, overschrijvingen te doen en cheques uit te schrijven; 
         
           
             …enzovoorts… (…)’ 
           
           
            [geïntimeerden c.s.] dienen de volledige volmacht alsnog in geding te brengen. 
         
         
       
       
         3.1.4. 
         Op 8 februari 2010 heeft [erflaatster] daarnaast bij notariële akte een testament op laten maken, waarbij zij voor de ene helft van haar nalatenschap [appellant 1] en [appellante 2] , gezamenlijk en bij aanwas, en voor de andere helft van haar nalatenschap [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , gezamenlijk en bij aanwas, tot haar enige erfgenamen heeft benoemd. [erflaatster] had geen kinderen. 
         
       
       
         3.1.5. 
         
          [geïntimeerden c.s.] hebben als gevolmachtigde van [erflaatster] op 6 juni 2011 de woning van [erflaatster] aan de [adres 1] te [plaats] bij inschrijving verkocht. Op 26 augustus 2011 is de woning aan de kopers geleverd. [erflaatster] ontving bij de overdracht een netto bedrag van € 383.278,89. Van dit bedrag is op 29 augustus 2011 een bedrag van € 192.278,89 overgemaakt op SNS-rekening [SNS-bankrekeningnummer] en op 30 augustus 2011 een bedrag van € 191.000,00 overgemaakt op ING-rekening [ING-bankrekeningnummer] . 
         
       
       
         3.1.6. 
         
           
            [geïntimeerden c.s.] hebben gedurende de periode van volmachtverlening een groot aantal pin-/kasopnames gedaan van de bankrekeningen van [erflaatster] .  
           Onder meer zijn de navolgende bedragen opgenomen (het hof beperkt zich daarbij tot bedragen van € 2.000,00 of hoger): 
         
         - bankrekeningnummer [ING-bankrekeningnummer] (ING): 	 
         
           op 30 augustus 2011 	€ 40.000,00 (geldopname); 
           op 21 november 2011	€ 50.000,00 (geldopname); 
         
         - bankrekeningnummer [ABN-AMRO-bankrekeningnummer] (ABN AMRO): 
         
           op 15 december 2011	€ 4.000,00 (pin); 
           op 15 december 2011	€ 4.000,00 (pin); 
           op 15 december 2011	€ 2.000,00 (pin) 
           op 21 december 2011	€ 35.000,00 (kasopname). 
           Daarnaast hebben [geïntimeerden c.s.] verschillende bedragen van de bankrekeningen van [geïntimeerden c.s.] overgeboekt naar andere bankrekeningen, niet zijnde bankrekeningen ten name van [erflaatster] , onder meer de navolgende (waarbij het hof zich beperkt tot bedragen van 
           € 4.000,00 en hoger): 
         
         
           
             op 7 oktober 2011 een bedrag van € 5.000,00 naar bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 1] ten name van [geïntimeerden c.s.] ; 
           
           
             op 1 november 2011 een bedrag van € 10.000,00 naar bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 1] ten name van [geïntimeerden c.s.] ;op 1 november 2011 een bedrag van € 5.000,00 naar bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 2] ten name van de heer [rekeningnummerhouder] ; Deze schenking is volgens [geïntimeerden c.s.] geweigerd, waarna dit bedrag bij [geïntimeerden c.s.] thuis in een kluis is bewaard; 
           
           
             op 1 november 2011 een bedrag van € 10.000,00 naar bankrekeningnummer [bankrekeningnummer 3] ten name van [geïntimeerde 2] . 
           
         
       
       
         3.1.7. 
         
          [erflaatster] is op 3 februari 2013 overleden. [geïntimeerden c.s.] hebben de nalatenschap zuiver aanvaard. [appellanten c.s.] hebben op 15 maart 2013 de nalatenschap beneficiair aanvaard. 
         
       
       
         3.1.8. 
         De Belastingdienst heeft aan partijen afzonderlijk vier ‘Aanslagen Erfbelasting betreffende de nalatenschap van [erflaatster] ’ met dagtekening 9 september 2014 toegezonden. Uit deze aanslagen volgt dat ieder van de erfgenamen uit de nalatenschap van [erflaatster] een bedrag van € 106.588,00 heeft ontvangen, waarover ieder een bedrag van € 15.942,00 aan belasting verschuldigd is. 
         
       
     
     
       3.2. 
       Het geding 
       
       
         3.2.1. 
         In eerste aanleg hebben [appellanten c.s.] gevorderd [geïntimeerden c.s.] te veroordelen tot: 
         - het verstrekken aan [appellanten c.s.] van alle bankafschriften van de 	bankrekeningennummers [SNS-bankrekeningnummer] (SNS), [ING-bankrekeningnummer] (ING) en [ABN-AMRO-bankrekeningnummer] (ABN AMRO), alle ten name van [erflaatster] , zulks op verbeurte van een dwangsom; 
         - het afleggen van rekening en verantwoording ter zake van alle pinopnames, kasopnames en overboekingen met betrekking tot voornoemde bankrekeningnummers over de periode vanaf de datum van volmachtverlening door [erflaatster] aan [geïntimeerden c.s.] tot aan het overlijden van [erflaatster] , zulks op verbeurte van een dwangsom; 
         - terugstorting van de bedragen waarvoor [geïntimeerden c.s.] geen althans niet deugdelijk rekening en verantwoording hebben kunnen afleggen dan wel te vergoeden aan de boedelrekening, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
         - medewerking aan de verdeling van de nalatenschap, zulks op verbeurte van een dwangsom, 
         met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.  
         
       
       
         3.2.2. 
         
           
            [geïntimeerden c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Zij hebben de notariële akte van 28 april 2014 overgelegd (‘Verklaring inzake nalatenschap mw. [erflaatster] ’) waarin zij (kort gezegd en voor zover thans van belang) het volgende hebben verklaard: 
           onder F: sinds 29 augustus 2011 is € 141.250,00 ten laste van de rekeningen van [erflaatster] aan kas-/pinopnames gedaan; 
           onder G: [erflaatster] heeft aan [geïntimeerden c.s.] een totaal bedrag van € 15.000,00 overgemaakt ter zake van vergoedingen voor verrichte werkzaamheden en restitutie van door [geïntimeerden c.s.] ten behoeve van [erflaatster] voorgeschoten bedragen; 
           onder K: de geldopnames van de hogere bedragen in de periode van 30 augustus 2011 tot en met 31 december 2011, totaal € 135.000,00 tot € 140.000,00, zijn gedaan in opdracht van [erflaatster] vanwege haar grote wantrouwen in het bankwezen en met de bedoeling deze gelden weer te storten op nieuw te openen rekeningen bij andere banken. Van voornoemd bedrag heeft [erflaatster] op 23 december 2011 een bedrag van € 20.000,00 in contanten aan [appellante 2] geschonken en is het resterende bedrag in overleg met [erflaatster] in een kluis in de woning van [geïntimeerden c.s.] bewaard. Er is bij diefstal uit de woning van [geïntimeerden c.s.] op 20 februari 2012 een bedrag van circa € 150.000,00 aan contant geld uit de kluis gestolen, waarvan circa € 115.000,00-€ 120.000,00 aan [erflaatster] toebehoorde. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [appellanten c.s.] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat [appellanten c.s.] verzuimd hebben gemotiveerd feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat [erflaatster] geestelijk niet meer goed bij was en daardoor niet meer in staat was de handelingen van [geïntimeerden c.s.] die het beheer voerden te overzien en voor haar belangen op te komen en dat gesteld noch gebleken is dat [erflaatster] bij leven om rekening en verantwoording heeft gevraagd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat ervan mag worden uitgegaan dat de door [geïntimeerden c.s.] (als gevolmachtigden) gedane opnames de (impliciete) instemming hadden van [erflaatster] (als volmachtgever) en dat nu [erflaatster] bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [geïntimeerden c.s.] hierover ter verantwoording te roepen, [appellanten c.s.] als (mede) erfgenaam niet het recht toekomt om [geïntimeerden c.s.] ter zake ter verantwoording te roepen. Er kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerden c.s.] toerekenbaar tekort zouden zijn geschoten of dat [geïntimeerden c.s.] onrechtmatig zouden hebben gehandeld, aldus de rechtbank. 
         
       
       
         3.2.4. 
         
          [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, inclusief de vermeerdering van eis die, kort gezegd, inhoudt dat: 
         a. a) [geïntimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld om een bedrag van tenminste € 177.104,53 terug te storten c.q. te voldoen op de boedelrekening, te vermeerderen met wettelijke rente; 
         b) voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden c.s.] op grond van artikel 3:194 lid 2 BW hun aandeel in de verkregen, zoek gemaakte of verborgen goederen/gelden in de nalatenschap van [erflaatster] aan [appellanten c.s.] verbeuren, groot tenminste € 177.104,53 : 2 = € 88.552,26, zodat het erfdeel van [appellanten c.s.] neerkomt op € 215.000,00 : 2 = € 107.500,00 + € 177.104,53 = € 284.604,53, te vermeerderen met wettelijke rente, waarbij tevens rekening zou moeten worden gehouden met het feit dat [appellanten c.s.] de aan hen gedane schenkingen van € 35.000,00 zouden moeten inbrengen, 
         met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten. 
         
       
       
         3.2.5. 
         Bij akte van 30 maart 2017 hebben [appellanten c.s.] hun eis nogmaals vermeerderd met € 14.000,- (opnames 7 juni 2010 tot en met 10 november 2010) en € 6.690,- (opnames 3 maart 2011 tot en met 20 augustus 2011) aldus dat [geïntimeerden c.s.] worden veroordeeld een bedrag van € 197.794,53 terug te storten c.q. te vergoeden aan de boedelrekening en dat voor recht wordt verklaard dat het aandeel dat [geïntimeerden c.s.] op grond van artikel 3:194 lid 2 BW verbeuren € 197.794,53 : 2 = € 98.897,26 bedraagt, zodat het erfdeel van [appellanten c.s.] neerkomt op € 215.000,00 : 2 = € 107.500,00 + € 197.794,53 is € 305.294,53. 
         
       
       
         3.2.6. 
         
          [geïntimeerden c.s.] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen en hebben hiertegen inhoudelijk verweer gevoerd, zodat het hof zal uitgaan van de gewijzigde eis. 
         
       
       
         3.2.7. 
         
           Het hof vat de vorderingen ad € 197.794,53 aldus samen: 
           € 137.500,-	kluisschade 20 februari 2012 
           €   14.000,-	pinopnames 7 juni 2010 t/m/ 10 november 2010 
           €     6.690,-	pinopnames 3 maart 2011 t/m 20 augustus 2011 
           €     5.000,-	14 pinopnames 24 april 2012 t/m 30 december 2012 en 22 maart 2012 
           €     5.000,-	overboeking aan [rekeningnummerhouder] 
           €     2.416,-	uitvaart [rekeningnummerhouder] 
           €     3.000,-	schenkingen [rekeningnummerhouder] 
           €     5.800,-	koperdiefstal huis 
           €     5.000,-	ivm verkoopkosten huis 
           €   10.000,-	ivm verkoopkosten huis 
           €     1.388,53	kosten verkoop huis 
           €    2.000,-	overboeking naar kinderen 
         
         
       
     
     
       3.3. 
       
         De eerste grief  van [appellanten c.s.] houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet inhoudelijk heeft beslist op hun vordering tot afgifte van de bankafschriften. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat [appellanten c.s.] inmiddels beschikken over alle bankafschriften waarvan zij afgifte hebben gevorderd en dat zij de eerste grief gelet hierop niet langer handhaven. Hieruit volgt dat de eerste grief geen bespreking behoeft. 
       
     
     
       3.4. 
       
         
           Grieven 2 tot en met 4  hebben betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de  
         vorderingen van [appellanten c.s.] , kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot het afleggen van rekening en verantwoording en tot terugstorting/vergoeding van de bedragen waarover zij niet deugdelijk rekening en verantwoording hebben kunnen. In hoger beroep stellen [appellanten c.s.] dat het hierbij gaat om een totaal bedrag aan opnames en overboekingen van tenminste € 197.794,53. [appellanten c.s.] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de psychische gesteldheid van [erflaatster] gedurende de periode vanaf de volmachtverlening aan [geïntimeerden c.s.] , althans vanaf haar opname in het azM en aansluitend in verpleeghuis Klevarie, tot aan haar overlijden dermate slecht was dat zij niet in staat was haar financiële belangen te behartigen en de handelingen van [geïntimeerden c.s.] in het kader van de aan hen verstrekte volmacht te overzien. Zij hebben het ernstige vermoeden dat [geïntimeerden c.s.] hiervan misbruik hebben gemaakt en dat de door hen gedane pin- en kasopnames en overboekingen zonder medeweten van [erflaatster] niet ten goede van haar zijn gekomen. Daarom verlangen zij van [geïntimeerden c.s.] dat zij rekening en verantwoording afleggen. Indien [geïntimeerden c.s.] deze niet deugdelijk kunnen geven, staat vast dat zij zijn tekort geschoten in het door hen als gevolmachtigden gevoerde beheer, althans dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door bedragen van [erflaatster] op te nemen, te pinnen en/of over te boeken en mee naar huis te nemen, aldus [appellanten c.s.] 
       
       
       
         3.9.1. 
         Een groot deel van het door [appellanten c.s.] gevorderde bedrag van € 197.794,53 betreft een bedrag van € 120.000,00, waarvan, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gebleken, vast staat dat dit bedrag door [geïntimeerden c.s.] van de bankrekeningen van [erflaatster] is opgenomen en mee naar huis is genomen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat dit bedrag aan [erflaatster] toebehoorde, zijn [geïntimeerden c.s.] in beginsel verplicht dit bedrag terug te storten in de nalatenschap van [erflaatster] . [geïntimeerden c.s.] stellen echter dat zij hiertoe niet in staat zijn, omdat de kluis waarin zij het geld bewaarden uit hun huis is gestolen. Kennelijk beroepen zij zich op overmacht. 
         
       
       
         3.9.2. 
         
           Aan het hof ligt nu de vraag ter beantwoording voor of [geïntimeerden c.s.] als houders van het bedrag van € 120.000,00, dat aan [erflaatster] toebehoorde, aansprakelijk zijn voor de gevolgen van de verdwijning van het bedrag, aldus dat zij zich op overmacht kunnen beroepen.  
           Ook als wordt aangenomen dat het geld met medeweten en toestemming van [erflaatster] is opgenomen en vervolgens uit de kluis is verdwenen als gevolg van diefstal, zoals door [geïntimeerden c.s.] wordt gesteld en door [appellanten c.s.] wordt betwist, dient deze vraag naar het oordeel van het hof bevestigend te worden en wel om het volgende. 
           Het hof begrijpt [geïntimeerden c.s.] aldus dat zij stellen dat zij handelden in opdracht van [erflaatster] . Als sprake is van een onderliggende overeenkomst van opdracht, heeft te gelden dat zij de zorg van een goed opdrachtnemer (of in het geval de overeenkomst gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van bewaarneming de zorg van een goed bewaarnemer) in acht hadden dienen te nemen. Maar ook als er geen overeenkomst tussen [geïntimeerden c.s.] en [erflaatster] (zoals opdracht of bewaarneming) ten grondslag lag aan de opname van het bedrag in contanten, rustten naar het oordeel van het hof op [geïntimeerden c.s.] jegens [erflaatster] de plicht om de nodige zorg ten aanzien van het geld te betrachten, temeer nu het om een zeer groot geldbedrag ging. Als reden om het geld op te nemen en thuis in de kluis te bewaren geven [geïntimeerden c.s.] op dat [erflaatster] dat uitdrukkelijk zo wilde, omdat zij vanwege de kredietcrisis geen vertrouwen meer had in het bankwezen, met name niet in de ABN AMRO bank, en dat zij daarom haar geld wilde spreiden over verschillende (andere) banken. Wat er ook zij van de gegrondheid van de reden om het geld op te nemen – dit wordt door [appellanten c.s.] betwist en door [geïntimeerde 1] niet te bewijzen aangeboden - het hof acht deze grond ontoereikend om het bewaren van geld in de kluis thuis, althans onverzekerd tegen diefstal te rechtvaardigen. Niet valt in te zien dat dit geld - als dat toch al de bedoeling was, zoals [geïntimeerden c.s.] zelf stellen  (zie onder meer memorie van antwoord punten 3 en 4)-  niet meteen gestort had kunnen worden op nieuw te openen bankrekeningen ten name van [erflaatster] of [geïntimeerden c.s.] bij een andere bank/andere banken dan de ABN AMRO bank. Op het moment dat de kluis met geld uit de woning van [geïntimeerden c.s.] zou zijn gestolen (volgens de overgelegde aangiften/afgelegde verklaringen van [geïntimeerden c.s.] bij de politie: 20 februari 2012), lag het geld volgens de eigen verklaring van [geïntimeerden c.s.] ten overstaan van de notaris al zo’n twee tot zes maanden in de kluis.  
           
            [geïntimeerden c.s.] hebben met het deponeren en bewaren van het geld in de kluis bij hen thuis een onaanvaardbare mate van risico van diefstal genomen. Diefstal van (geld uit) een kluis uit huis is nu eenmaal niet zo uitzonderlijk dat daarmee geen rekening hoefde te worden gehouden. Daarnaast hadden [geïntimeerden c.s.] het geld niet in de kluis mogen bewaren zonder toereikend verzekerd te zijn. Zij mochten er immers niet op vertrouwen dat de kluis niet gestolen zou worden. Daarbij komt dat het ging om een ondeugdelijke kluis, namelijk een niet ingemetselde kluis van geringe omvang. 
         
         
       
       
         3.9.3. 
         
           Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerden c.s.] in hun zorgplicht jegens [erflaatster] tekort zijn geschoten. Voor zover in de stellingen van [geïntimeerden c.s.] een beroep op overmacht kan worden gelezen, wordt dit beroep verworpen, omdat naar het verkeer geldende opvattingen het risico van diefstal van de kluis (waarvan een waardevolle inhoud niet of ontoereikend is verzekerd) voor rekening van [geïntimeerden c.s.] dient te komen. Dit betekent dat de vordering van [appellanten c.s.] tot vergoeding van het bedrag van € 120.000,00 aan de nalatenschap (boedelrekening) in ieder geval voor toewijzing in aanmerking komt. In zoverre slaagt de vierde grief van [appellanten c.s.] 
           Nog in geschil is in hoeverre de kluis eigen geld van [appellanten c.s.] bevatte. Ter gelegenheid van het pleidooi zijn partijen overeengekomen dat zich in de kluis een bedrag van  
           € 120.000,- bevond dat aan erflaatster toebehoorde. [appellanten c.s.] zijn derhalve gehouden dit bedrag in te brengen in de nalatenschap, althans de helft daarvan uit te keren aan [appellanten c.s.] 
           Rest de vraag of de pinopnames van vóór de diefstal tot het beloop van € 14.000,- en € 6.690,-, die afzonderlijk worden gevorderd, niet ook tot de kluisschade moet worden gerekend.  
         
         
       
       
         3.10.1. 
         
           Voor de beantwoording van de vraag of het overige bedrag aan door [geïntimeerden c.s.] gedane opnames en overboekingen dient te worden vergoed aan de nalatenschap is in de eerste plaats van belang of [erflaatster] gedurende de periode van de volmachtverlening aan [geïntimeerden c.s.] in staat was haar wil te bepalen. Immers, indien komt vast te staan dat [erflaatster] in die periode als gevolg van haar psychische gesteldheid hiertoe niet in staat was, dient als vaststaand te worden aangenomen dat [geïntimeerden c.s.] de betreffende opnames en overboekingen zonder medeweten en instemming van [erflaatster] hebben gedaan.  
           Gelet hierop en op de hiervoor gegeven samenvatting in rov. 3.2.6 en hetgeen aan het slot van rov. 3.9.3 is overwogen, zou het zo kunnen zijn dat deze kwestie alleen nog relevant is voor de 14 pinopnames en eventueel de kwestie [rekeningnummerhouder] . Het hof geeft partijen in overweging dienaangaande een regeling te treffen, zodat het hierna te noemen deskundigenonderzoek wellicht niet nodig is. Er resteren dan alleen nog de geschillen over het huis en (mogelijk) ten aanzien van [rekeningnummerhouder] . 
         
         
       
       
         3.10.2. 
         
           Partijen staan op het punt van de wilsbekwaamheid lijnrecht tegenover elkaar. [appellanten c.s.] stellen dat [erflaatster] zeker vanaf haar opname in het azM in augustus 2010 geestelijk niet meer goed bij was waardoor zij niet meer in staat was om haar financiële belangen zelf te behartigen en om haar wil ten aanzien daarvan te bepalen. Ter onderbouwing van hun stelling wijzen [appellanten c.s.] op het feit dat [erflaatster] in september 2010, aansluitend aan haar opname in het azM, werd opgenomen in verpleeghuis Klevarie, aanvankelijk op afdeling ZZP-3 (een open afdeling voor beschermd wonen, begeleiding en intensieve verzorging ten gevolge van een lichamelijke of psycho-geriatische aandoening) en vanaf eind maart 2011 op afdeling ZZP-5 (een gesloten afdeling voor beschermd wonen met intensieve dementiezorg). Daarnaast verwijzen zij naar de door hen overgelegde ‘Centrum Indicatiestelling Zorg’, waaruit volgens hen onomstotelijk blijkt dat [erflaatster] al op 7 oktober 2010 'ernstige meervoudige cognitieve functiestoornissen' had en haar profiel toen al duidde op een 'ernstig dementieel ziektebeeld mogelijk van vasculaire aard'.  
           
            [geïntimeerden c.s.] erkennen dat het op een gegeven moment minder goed ging met [erflaatster] en dat [erflaatster] om die reden is opgenomen in het verpleeghuis Klevarie. Zij betwisten echter dat [erflaatster] volstrekt en voortdurend wilsonbekwaam was. Zij stellen dat [erflaatster] nog helder van geest was en dat alle opnames en overboekingen in overleg met haar hebben plaatsgevonden. De door [appellanten c.s.] overgelegde indicatiestelling was volgens hen aangedikt om te voorkomen dat [erflaatster] , tegen haar wil, werd overgeplaatst naar een ander tehuis. [geïntimeerden c.s.] verwijzen voorts op hun beurt naar een indicatie van het ziekenhuis Oost-Limburg, afdeling Algemene Inwendige Geneeskunde – endocrinologie – geriatrie van 15 mei 2010 waaruit blijkt dat op het punt van de mentale toestand van [erflaatster] zowel haar begripsvermogen als haar ziekte-inzicht als goed werd beoordeeld. 
         
         
       
       
         3.10.3. 
         
           Hoewel [appellanten c.s.] op dit punt naar het oordeel van het hof in hoger beroep wel voldaan hebben aan hun stelplicht, is, gezien het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden c.s.] , vooralsnog niet komen vast te staan dat [erflaatster] gedurende bovengenoemde periode als gevolg van haar psychische gesteldheid niet meer in staat was de handelingen van [geïntimeerden c.s.] in het kader van de volmachtverlening te overzien en voor haar (financiële) belangen op te komen, en ook overigens niet het omgekeerde: dat zij daartoe wel in staat was. Zoals besproken ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zal het hof een deskundige aanwijzen om ten aanzien hiervan onderzoek te doen. De deskundige krijgt de opdracht om, aan de hand van voor hem beschikbare medische rapporten, de stukken die in het geding zijn gebracht en eventueel uit gesprekken met direct betrokkenen (in het bijzonder de betrokken artsen en de verpleegkundigen) zich een (medisch) beeld te vormen over de aard en omvang van de geestestoestand van [erflaatster] gedurende de periode vanaf 8 februari 2010, zijnde de datum van de volmachtverlening door [erflaatster] aan [geïntimeerden c.s.] , tot aan het overlijden van [erflaatster] op 3 februari 2013 en om – op grond van hetgeen bekend is uit de medische literatuur en op grond van zijn eigen (medische) kennis, ervaring en intuïtie – advies uit te brengen over en te beantwoorden de vraag of, en in hoeverre, die geestestoestand van [erflaatster] van invloed is geweest op haar vermogen om haar wil te bepalen en te verklaren gedurende die periode. 
           Aangezien [appellanten c.s.] op grond van artikel 150 Rv de bewijslast dragen van hun stelling dat [erflaatster] wilsonbekwaam was, zal het voorschot van de deskundige voorshands ten laste van [appellanten c.s.] worden gebracht.  
         
         
       
       
         3.10.4. 
         Het hof houdt de (verdere) beoordeling van de grieven aan in afwachting van de uitkomst van het deskundigenonderzoek. 
         
       
     
     
       3.11. 
       Artikel 3:194 lid 2 BW, verzwijgen 
       
       
         3.11.1. 
         In hoger beroep beroepen [appellanten c.s.] zich tevens op artikel 3:194 lid 2 BW. In dit artikel is bepaald dat een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoekt maakt of verborgen houdt, zijn aandeel verbeurt in die goederen aan de andere deelgenoten. [appellanten c.s.] stellen op grond van dit artikel recht te hebben op het gehele bedrag van € 197.794,53. Het hof ziet aanleiding om het beroep op artikel 3:194 BW nu al, zonder de uitkomst van het deskundigenonderzoek af te wachten, te behandelen. 
         
       
       
         3.11.2. 
         
           Het hof overweegt ten aanzien hiervan als volgt. et hof overweegtDe sanctie van artikel 3:194 lid 2 BW richt zich op de deelgenoot die handelt met het opzet om de overige deelgenoten verkeerd te informeren over de omvang van hun aandeel in de gemeenschap en hen op die manier te kort te doen. De sanctie strekt zich niet uit tot de deelgenoot die zich vóór de verdeling van de (toekomstige) gemeenschap alvast in het bezit stelt van een goed uit die (toekomstige) gemeenschap als dat niet tot gevolg heeft dat die inbezitneming voor de anderen verborgen blijft. De door [geïntimeerden c.s.] gedane opnames en overboekingen van de bankrekeningen van [erflaatster] zijn kenbaar uit de bankafschriften. [appellanten c.s.] hebben hun vorderingen hierop ook gebaseerd. Daarnaast hebben [geïntimeerden c.s.] in de notariële akte van 28 april 2014 ('Verklaring inzake nalatenschap mw. [erflaatster] ') een groot deel van de opnames en overboekingen van de bankrekeningen van [erflaatster] ook genoemd (waarmee overigens nog niet is gezegd dat zij met deze verklaring ten overstaan van de notaris voldoende rekening en verantwoording hebben afgelegd ten aanzien van die opnames en overboekingen). Ook als wordt aangenomen dat [erflaatster] niet meer wilsbekwaam was en [geïntimeerden c.s.] zich ervan bewust moeten zijn geweest dat zij niet tot de opnames gerechtigd waren, rechtvaardigt dit nog niet de conclusie dat [geïntimeerden c.s.] hebben geprobeerd [appellanten c.s.] als de overige deelgenoten in de (toekomstige) nalatenschap tekort te doen door voor hen verborgen te houden dat de door hen opgenomen en overgeboekte gelden tot de (toekomstige) nalatenschap van [erflaatster] behoorden. Ten aanzien van het bedrag van € 120.000,00 waarvan tussen partijen vast staat dat [geïntimeerden c.s.] dit hebben gepind van de bankrekeningen van [erflaatster] en mee naar huis hebben genomen kan deze conclusie evenmin worden getrokken. Wat er ook zij van de door [geïntimeerden c.s.] gestelde diefstal van dat geld, niet kan worden gezegd dat zij voor [appellanten c.s.] hebben verborgen gehouden dat zij geld dat toebehoorde aan [erflaatster] in contanten mee naar huis hebben genomen. Het feit dat zij bij de aangifte van de diefstal tegenover de politie verschillende verklaringen hebben afgelegd over de eigendom van het geld dat zou zijn gestolen, doet hieraan niet af.  
           Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten c.s.] dan ook onvoldoende gesteld om hun beroep op artikel 3:194 lid 2 BW te laten slagen. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.  
         
         
       
       
         3.11.3. 
         De vordering van [appellanten c.s.] die gegrond is op artikel 3:194 lid 2 BW zal dus in ieder geval, ongeacht de uitkomst van het deskundigenonderzoek ten aanzien van de wilsbekwaamheid van [erflaatster] , worden afgewezen. 
         
       
     
     
       3.12. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat een onderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 3.10.3 van dit arrest geformuleerde vraag; 
     
     
     
       tenzij partijen binnen één maand na deze uitspraak de raadsheer-commissaris berichten van een deskundigenonderzoek af te zien, in welk geval de zaak zal worden verwezen naar de rol van het nemen van aktes voor uitlating omtrent de stand van zaken  
     
     
     
       verzoekt de deskundige het in rechtsoverweging 3.10.3. genoemde advies uit te brengen; 
     
     
     
       benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vraag: 
     
     
     
       Dr. G.W. van Dijk, neuroloog 
       
        [adres 2]
       
       
        [postcode] [kantoorplaats] 
     
     
     
       bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –  en ten aanzien van de conceptrapportage  – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken; 
     
     
     
       verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden; 
     
     
     
       bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;  
     
     
     
       bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van in totaal € 5.000,00 inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak  bij brief aan de griffier van dit hof  met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)  tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen; 
     
     
     
       bepaalt dat partij [appellanten c.s.] laatstgenoemd bedrag zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden; 
     
     
     
       verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten; 
     
     
     
       benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;  
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 12 december 2017 in afwachting van het deskundigenbericht; 
     
     
     
       verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellanten c.s.] ; [geïntimeerden c.s.] kunnen een antwoord memorie nemen;  
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.M.H. Schoenmakers en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 augustus 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer