ECLI: ECLI:NL:GHARN:2012:BX2013

Titel: ECLI:NL:GHARN:2012:BX2013 Gerechtshof Arnhem , 17-07-2012 / 200.033.308/02

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2012-07-17

Zaaknummer: 200.033.308/02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BX2013

---

Vervolg op LJN: BV0847, waarin het hof 'ambtshalve' de vraag aan de orde stelt de 'eigen schuld' van artikel 6:101 BW. Het hof past artikel 6:101 BW toe en vermindert de schadevergoedingsplicht van de bemiddelaar van 1/3 wegens 'eigen schuld' van de cliënt.

Arrest d.d. 17 juli 2012 
       Zaaknummer 200.033.308/01 
       (zaaknummer rechtbank: 139638/HA ZA 07-1529) 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     
     Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellante], 
       handelende onder de naam Suydersee Vastgoed,  
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. B.S. Friedberg, kantoorhoudende te Amsterdam, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam. 
     
     
     De inhoud van het tussenarrest d.d. 10 januari 2012 wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. 
     
     
       Het verdere procesverloop 
       Beide partijen hebben op 21 februari 2012 een akte genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 20 maart 2012 een antwoordakte genomen, waarop door [appellante] bij akte van 3 april 2012 is gereageerd.   
     
     
     
       Vervolgens heeft alleen [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 
       De verdere beoordeling 
       1.	Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest van 10 januari 2012. Daarbij heeft het hof, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat [appellante] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar verwacht had mogen worden en heeft het vervolgens in de context van de eerste grief ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of er aanleiding bestaat de schadevergoedingsplicht van [appellante] te verminderen in verband met ‘eigen schuld’ aan de zijde van [geïntimeerde] (rechtsoverweging 8.) In verband daarmee is de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. De tweede grief heeft het hof verworpen. 
     
     
     2.	Naar het hof begrijpt maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen het feit dat het hof ambtshalve, zonder dat daartoe een grief van [appellante] is aangevoerd, de vraag aan de orde stelt of er aanleiding bestaat de schadevergoedingsplicht van [appellante] te verminderen in verband met ‘eigen schuld’ aan de zijde van [geïntimeerde]. Het hof verwerpt dat bezwaar omdat het hem in het licht van de in rechtsoverweging 8. van het tussenarrest geschetste omstandigheden van het geval vrijstond om die vraag ambtshalve aan de orde te stellen.  
     
     3.	Als gevolg van het feit dat [appellante] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten bemiddelingsovereenkomst dient [appellante] de dientengevolge door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. Zoals het hof bij zijn tussenarrest (rechtsoverweging 6.) heeft overwogen had van [appellante] als bemiddelaar verwacht mogen worden dat zij op 19 maart 2007 uitdrukkelijk met [geïntimeerde] het risico onder ogen zou hebben gezien dat de bank (uiteindelijk) geen onherroepelijk aanbod tot het verstrekken van een hypothecaire geldlening zou doen om vervolgens haar cliënt te adviseren hetzij een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde dan wel in overleg met de verkoper tot een verlenging van de termijn voor het inroepen daarvan te komen. Aangenomen moet worden dat wanneer [appellante] dat risico wel uitdrukkelijk met [geïntimeerde] onder ogen zou hebben gezien de schade – bestaande uit een in overleg met de verkoper in omvang teruggebrachte boete – niet zou zijn ontstaan, hetzij omdat dan een beroep op de ontbindende voorwaarde zou zijn gedaan dan wel in overleg met de verkoper tot een verlenging van de termijn voor het inroepen daarvan zou zijn gekomen. Het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade is daarmee gegeven. Die schade bedraagt volgens [geïntimeerde] € 16.883,95. De rechtbank heeft overwogen dat tegen de hoogte van dat bedrag vermeerderd met rente en kosten inclusief beslagkosten geen verweer is gevoerd (rechtsoverweging 3.6 van het bestreden vonnis) en in hoger beroep is [appellante] daartegen niet met een grief opgekomen ten betoge dat de door [geïntimeerde] gestelde schade onjuist is. Ook het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde] als gevolg van de beroepsfout van [appellante] een schade van, in totaal, € 16.883,95 (boete/schadeloosstelling verkoper  € 16.130,00, factuur notaris € 303,95 en factuur taxatie woning € 450,00 (productie 10 bij inleidende dagvaarding)) heeft geleden.  
     
     4.	Op grond van de eerste in artikel 6:101 lid 1 BW genoemde maatstaf wordt, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het causaal verband tussen de beroepsfout van [appellante] en de schade is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gegeven. Aan de orde is nog de vraag of die schade mede een gevolg is van een aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid en, zo ja, tot welke causale verdeling dat leidt.  
     
     
       5.	[geïntimeerde] heeft zowel op 12 maart als op 19 maart 2007 telefonisch contact gezocht met [appellante] om – zoals hij stelt (antwoordakte [geïntimeerde] sub 3.) – te horen of de financiering rond was. Hij had op een van beide data ook zelf een beroep kunnen (en: moeten) doen op de in artikel 19.1 van de tussen hem en de verkoper tot stand gekomen koopakte opgenomen ontbindende voorwaarde, inhoudende dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst kan ontbinden indien hij op  
       19 maart 2007 geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe voor een bedrag van € 316.250,00 heeft verkregen voor de financiering van de woning. Daartoe bestond immers alle aanleiding, want op geen van beide data beschikte [geïntimeerde] over een hypothecaire geldlening of een (onherroepelijk) aanbod daartoe voor een bedrag van € 316.250,00. Dat [appellante] hem op 19 maart 2007 heeft meegedeeld dat er een ‘finaal akkoord’ was doet daaraan niet af omdat dat nog niet betekent dat [geïntimeerde] op 19 maart 2007 daadwerkelijk beschikte over een hypothecaire geldlening of het (onherroepelijk) aanbod daartoe voor een bedrag van € 316.250,00. [geïntimeerde] heeft nagelaten zelf tijdig een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde, met als gevolg dat sprake was van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat de schade mede een gevolg is van deze, aan [geïntimeerde] toe te rekenen, omstandigheid. 
     
     
     6.	De schade is derhalve enerzijds veroorzaakt door de beroepsfout van [appellante], anderzijds door de hiervoor genoemde, aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid. De mate waarin deze aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen – de causaliteitsafweging – bepaalt het hof op 50% voor de beroepsfout van [appellante] en 50% voor het nalaten van [geïntimeerde]. Immers: uit hetgeen onder 3. is overwogen volgt dat de schade niet zou zijn geleden als [appellante] geen beroepsfout zou hebben gemaakt, en hetzelfde geldt indien [geïntimeerde] niet zou hebben nagelaten zelf tijdig een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Dat betekent dat op basis van de eerste maatstaf van artikel 6:101 lid 1 BW de vergoedingsplicht van [appellante] wegens ‘eigen schuld’ van [geïntimeerde] met 50% moet worden verminderd, zodat voor vergoeding in aanmerking komt een bedrag van (50% x € 16.883,95=) € 8.416,97.  
     
     7.	Er resteert vervolgens nog de vraag of de tweede in artikel 6:101 lid 1 BW genoemde maatstaf, de zogenoemde billijkheidscorrectie, tot een andere verdeling van de schade noopt of dat de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, een en ander wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval.  
     
     8.	[geïntimeerde] kan worden verweten dat hij kennelijk zelf niet goed heeft opgelet dat hij op grond van artikel 19.1 van de koopakte uiterlijk op (12 maart dan wel op) 19 maart 2007 een beroep op de ontbindende voorwaarde diende te doen om te voorkomen dat hij onvoorwaardelijk zou zijn gebonden aan de koopovereenkomst, terwijl hij op dat moment niet beschikte over een hypothecaire geldlening of het (onherroepelijk) aanbod daartoe voor een bedrag van € 316.250,00. Dat gebrek aan oplettendheid treft [geïntimeerde] temeer omdat van hem, als afgestudeerd jurist, verwacht had mogen dat hij de voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde geldende uiterste termijnen goed in de gaten zou houden om onvoorwaardelijke gebondenheid te voorkomen. In de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] in het strafrecht en niet in het privaatrecht is afgestudeerd, ziet het hof geen aanleiding om dat gebrek aan oplettendheid anders te waarderen. [appellante] daarentegen wordt verweten dat zij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam bemiddelaar verwacht had mogen worden. Gelet op het feit dat [appellante] zich – anders dan [geïntimeerde] – bedrijfsmatig bezighoudt met de bemiddeling bij de aankoop en verkoop van vastgoed, dat zij in opdracht van [geïntimeerde] heeft bemiddeld bij de aankoop van een appartement en dat zij daarnaast in opdracht van [geïntimeerde] heeft bemiddeld bij het verkrijgen van een financiering, weegt het verwijt dat [appellante] van haar beroepsfout valt te maken zwaarder dan het aan [geïntimeerde] te maken verwijt van gebrek aan oplettendheid, en daarmee van de verwaarlozing van zijn eigen belangen.  
     
     
       9.	Gelet daarop is het hof van oordeel dat de billijkheid noopt tot een andere dan de op grond van de causaliteitsverdeling bepaalde schade, met dien verstande dat het hof in afwijking daarvan de vergoedingsplicht van [appellante] wegens ‘eigen schuld’ van [geïntimeerde] vermindert met 1/3, zodat een bedrag van (€ 16.883,95 min (1/3 x   
       € 16.883,95) € 5.627,98=) € 11.255,97 voor vergoeding door [appellante] in aanmerking komt. In de omstandigheid dat [geïntimeerde] met de verkoper een regeling heeft getroffen, inhoudende dat hij tegen finale kwijting € 16.130,00 aan de verkoper betaalt in plaats van € 28.750,00, ziet het hof geen voldoende zwaarwegend argument om op grond van de billijkheid de vergoedingsplicht van [appellante] geheel in stand te laten, zoals [geïntimeerde] kennelijk bepleit. In zoverre slaagt de eerste grief.  
     
     
      10.	Zoals reeds is overwogen in het tussenarrest (rechtsoverweging 9.) faalt de tweede grief. 
     
     Slotsom en kosten 
     
     
       11.	Het hoger beroep van [appellante] slaagt gedeeltelijk. Het bestreden vonnis dient, voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van  
       € 16.883,95, te worden vernietigd en het hof zal, in zoverre opnieuw recht doende, [appellante] veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 11.255,97 vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 22 mei 2007 en het vonnis voor het overige bekrachtigen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (2 punt tarief II). 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 februari 2009  
       voor zover [appellante] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] 
       van een bedrag van € 16.883,95 en in zoverre opnieuw recht doende, 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 11.255,97 
       vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het 
       toegewezen bedrag vanaf 22 mei 2007 tot de dag van volledige betaling, 
     
     
     bekrachtigt dit vonnis voor het overige, 
     
     
       veroordeelt [appellante] de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van  
       [geïntimeerde] begroot op € 505,00 voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. 
     
     
     
     
       Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.M.A. Wind en 
       R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting 
       van dit hof van 17 juli 2012 in bijzijn van de griffier.