ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2023:8820

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2023:8820 Rechtbank Den Haag , 21-06-2023 / C/09/633909 / HA ZA 22-711

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2023-06-21

Zaaknummer: C/09/633909 / HA ZA 22-711

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:8820

---

Externe bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurder niet jegens schuldeise aansprakelijk voor het niet  terugbetalen van een door de vennootschap afgesloten lening, het in strijd met gemaakte afspraken besteden van de geleende gelden en uithollen zekerheden.

RECHTBANK Den Haag 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       Zaaknummer: C/09/633909 / HA ZA 22-711 
     
     
     
       
         Vonnis in verzet van 21 juni 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [opposant]
          te [plaats], 
       opposant, 
       advocaat: mr. E. Smid te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geopposeerde sub 1] te [land 1], 2. [geopposeerde sub 2] te [land 2], 
     
       geopposeerden, 
       advocaat: mr. T. Vink te Amsterdam. 
     
     
     
       Opposant wordt hierna [opposant] genoemd en geopposeerden [geopposeerde sub 1], [geopposeerde sub 2] en gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [geopposeerde sub 1 c.s.] 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het verstekvonnis van deze rechtbank van 12 juni 2019 in de zaak met nummer C/09/558694/HA ZA 18-916 (hierna: het verstekvonnis) en de daarin genoemde stukken; 
         
         
           de verzetdagvaarding van 6 juli 2022, met producties 1 tot en met 18; 
         
         
           het tussenvonnis van 28 december 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen; 
         
         
           de brief van 20 maart 2023 van de zijde van [opposant], met overlegging van nadere producties 19 tot en met 22; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 31 maart 2023, waarbij door [geopposeerde sub 1 c.s.] een beter leesbare kopie van de Loan Agreement met bijlagen is overgelegd. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       In het rechtbankdossier bevinden zich de aantekeningen die de griffier tijdens de mondelinge behandeling heeft gemaakt. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Busis Construction B.V. (hierna: Busis Construction) hield zich bezig met bouw- en aannemersactiviteiten. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel handelde Busis Construction onder meer onder de naam ‘BUSIS Construction, a Burdock Sismo venture’. Busis Group B.V. (hierna: Busis Group) was statutair bestuurder van Busis Construction. Silt Holding B.V. (hierna: Silt Holding) was één van de statutair bestuurders van Busis Group. R.H. Infrabeheer B.V. (hierna: R.H. Infrabeheer) was op haar beurt één van de statutair bestuurders van Silt Holding. [opposant] was statutair bestuurder van R.H. Infrabeheer. Tot 31 maart 2015 – de datum waarop Silt Holding failliet ging – was [opposant] aldus indirect via voornoemde vennootschappen medebestuurder van Busis Construction. 
       
     
     
       2.2. 
       Hiernaast was de heer [Naam 1] – via verschillende vennootschappen die hier onbenoemd kunnen blijven – indirect medebestuurder van Busis Group en dus ook Busis Construction. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [geopposeerde sub 1] is ondernemer en handelt via zijn bedrijven onder meer in cement. 
       
     
     
       2.4. 
       
        [geopposeerde sub 2] is een ondernemer die zich onder meer bezig houdt met exploitatie van haventerminals. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [Naam 2] (hierna: [Naam 2]) was als ondernemer actief in Thailand en verbonden aan de vennootschappen ‘TDC Investments Co Limited’ en ‘Star Vantage Investment Limited’. 
       
     
     
       2.6. 
       Busis Construction was tot begin 2015 actief in Basra, Irak, waar zij een huisvestingsproject uitvoerde in opdracht van de gemeente. Zij hield een bankrekening aan bij de Trade Bank of Iraq (hierna: TBI). Uit een bankafschrift van TBI blijkt dat Busis Construction op 12 mei 2014 op haar bankrekening bij TBI een (positief) banksaldo van $ 2.858.470 had. 
       
     
     
       2.7. 
       In 2013 en 2014 is door Busis Construction, [Naam 2] en [geopposeerde sub 1] het plan opgevat om mee te dingen naar een opdracht in verband met een project tot aanleg van een snelweg tussen Dawei in Myanmar en Bangkok in Thailand (hierna: het Dawei-project). De bedoeling was dat Busis Construction betrokken zou raken als projectontwikkelaar en leverancier voor de projectorganisatie van het Dawei-project, de Italian-Thai Development Company (hierna: ITD).  Om dat te bewerkstelligen werd [Naam 2] betrokken, omdat hij bedrijfsmatig actief was in Thailand en daar over relaties beschikte. Vervolgens, zo was het plan, zou Busis Construction bij één van de ondernemingen van [geopposeerde sub 1] cement afnemen en dit doorleveren aan de hoofdaannemer.  
       
     
     
       2.8. 
       
        [Naam 2] heeft eind 2013/begin 2014 aan [geopposeerde sub 1] meegedeeld dat het voor deelname aan het Dawei-project nodig was dat een bedrag van $ 500.000 in escrow zou worden gestort bij de hoofdaannemer van het project, ITD.  
       
     
     
       2.9. 
       Vanaf juni 2014 nam de onveiligheid in Irak en in Basra snel toe door de komst van ISIS. Het door Busis Construction uitgevoerde huisvestingsproject in Basra kwam hierdoor stil te liggen. 
       
     
     
       2.10. 
       Medio 2014 bevestigde [geopposeerde sub 1] dat hij aan het Dawei-project wilde deelnemen. Vervolgens heeft hij [geopposeerde sub 2] bij de zaak berokken. In augustus 2014 werd met [geopposeerde sub 1] besproken dat er $ 500.000 moest worden betaald aan Busis Construction en dat Busis Construction dat geld zou doorbetalen aan de vennootschap van [Naam 2]. [Naam 2] zou dat bedrag gebruiken als de noodzakelijk escrow-storting op de rekening van ITD. [geopposeerde sub 1] stelde als titel voor die te verrichten betaling een ‘Loan Agreement’ voor.  
       
     
     
       2.11. 
       De op 15 oktober 2014 getekende Loan Agreement tussen [geopposeerde sub 1 c.s.] en Busis Construction was opgesteld door [geopposeerde sub 1 c.s.] en daarin is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         
           “Article 1 
         
         
           Loan Principal, Advances, Payment 
         
         
           Lender1 and Lender2  [[geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2], toevoeging rechtbank]  grant to the Borrower  [Busis Construction, toevoeging rechtbank]  a loan (…) in the total amount of USD 500,000 (…) 
       
       
       
         
           Article 2 
         
         
           Payment 
         
         
           The loan amount will be transferred on the 14th of October 2014(…) to the account of the Borrower:  [rekeningnummer bij Deutsche Bank, toevoeging rechtbank] 
       
       
       
         
           Article 3 
         
         
           Interest 
         
         
           The parties hereby agree that the loan will be provided at a fixed 5% interest for the term of the loan (…) 
         
       
       
       
         
           Article 4 
         
         
           Term of the Loan, Repayment 
         
         
           The Term of the loan has been concluded for a period of 3 months (…)  
         
       
       
       
         
           Article 5 
         
         
           Collateral 
         
         
           The following assets and/or financial instrument shall constitute collateral for the subsequent loan up to the value of USD 500,000 (…) including the fixed 5% interest for the term of the loan: 
         
       
       
       
           HSBC Hong Kong Bank Cheque (…) dated on the 22nd of August 2014, at a value of 5,115,00 Hong Kong Dollars (…) – issued on behalf of Star Vantage Investment Limited, duly represented by its director, [Naam 2]; to the benefit of Borrower. Attached a copy in Annex A. 
           Trade Bank of Iraq Cheque (…) dated on the 10th of October 2014, at a value of USD 500,000 (…) – issued on behalf of Busis Construction Basra Zubayr Elshemat City Iraq (…) duly represented by its director, [opposant] to the benefit of Lender1. Attached a copy in Annex B. 
       
       
       
         
           In the case Borrower fails to repay the loan to Lender1, the value of USD 500,000 (…) and the fixed 5% (…) interest for the term of the loan, will be executed for the benefit of Lender1 from the assets and/or financial instrument that constitute the collateral for the subsequent loan. (…)”  
         
       
       
       
         De cheque bij de bank HSBC was uitgeschreven door [Naam 2], gesteld door Star Vantage Investment Limited en was op naam gesteld van Busis Group. De tweede cheque bij de TBI was voorzien van een stempel met het logo van Busis Construction (met het onderschrift ‘A BURDOCK SISMO VENTURE’), de cheque vermeldde de klantnaam ‘BURDOCK SISMO’ en het bankrekeningnummer ‘[nummer 1]’ en tot slot dat de cheque op naam was gesteld van [geopposeerde sub 1]. In de Loan Agreement is tot slot een forumkeuze voor het Verenigd Koninkrijk opgenomen en tevens een rechtskeuze voor het recht van dat land. 
       
       
     
     
       2.12. 
       Het geleende bedrag van $ 500.000 is op of omstreeks 15 oktober 2014 vanaf de bankrekening van [geopposeerde sub 1] overgemaakt naar de rekening van Busis Construction bij Deutsche Bank. Dit bedrag is vervolgens door Busis Construction overgeboekt naar (een van de vennootschappen van) [Naam 2]. 
       
     
     
       2.13. 
       Begin 2015 is [opposant] uit Irak gevlucht vanwege de sterk toegenomen onveiligheid als gevolg van de activiteiten van ISIS. 
       
     
     
       2.14. 
       In januari 2015 vernam [geopposeerde sub 1] dat het project in Thailand vertraging opliep en dat terugbetaling van de geldlening op de overeengekomen datum niet mogelijk bleek. Hij schreef op 15 januari 2015 de volgende e-mail aan Busis Construction: 
       
       
         
           “Zoals jullie weten moet de lening van 500.000 USD vandaag terugbetaald worden. We hebben vernomen dat jullie nog niet in staat zijn dit vandaag te doen en we zijn bereid om daar eventueel (…) uitstel voor te geven, maar alvorens dit te doen en de leningsovereenkomst aan te passen, moeten we toch van jullie een zekere datum krijgen alsook een garantie. Ik wacht ook nog steeds op de cheque uit Iraq (…) 
         
       
       
       
         
           Volgend op het bezoek van [opposant]  [[opposant], rechtbank]  in Bangkok, verwachten we tevens een betalingsplan voor de eerste lading cement alsook de ondertekende addenda voor de collaboration agreement en de workorder. (…)” 
       
       
     
     
       2.15.	1 
       februari 2015 hebben Busis Construction en [geopposeerde sub 1] een addendum voor de initiële Loan Agreement gesloten, waarbij de looptijd van de geldlening met twee maanden is verlengd, tot 26 maart 2015. Verder is in het addendum bepaald dat de geldlening voor die tijd al opeisbaar wordt indien:  
       
       
         
           “a) 	The escrow account between the Borrower and Italian-Thai Development Public Company Limited is lifted by the 1st (…) of March 2015 (…) and the Borrower will repay the total amount (…) to Lender1 and Lender2 (…)” 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       Bij e-mail van 19 maart 2015 stuurde [geopposeerde sub 1] het volgende bericht aan [opposant]: 
       
       
         
           “We zijn nu opnieuw een week verder, en buiten de gebruikelijke (verbale) toezeggingen is er niets gebeurt  [sic] . De betalingstermijn van ITD naar Busis is reeds de 10 dagen periode overschreden en na 2 weken kan er nog steeds geen schriftelijke bevestiging van betaling laat staan een swift bewijs geleverd worden. [geopposeerde sub 2]  [[geopposeerde sub 2], rechtbank]  en ik hebben onze lening via Busis naar dit project met goede intentie met 2 maanden verlengt  [sic]  maar zien geen vooruitgang noch getekende work orders, document, contracten etc. We verwachten dus morgen ten laatste een duidelijk actieplan te horen, onderbouwd met schriftelijke toezeggingen/ bevestigingen.  
       
       
       
         
           
            [opposant] vermelde ook dat er gisteren een procurement document zou doorkomen van ITD naar Beaumont toe, maar wij mochten nog niets ontvangen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Het Dawei-project is vanwege politieke onrust in Myanmar en Thailand niet van de grond gekomen.  
       
     
     
       2.18. 
       R.H. Infrabeheer is op 23 maart 2015 ambtshalve doorgehaald in het handelsregister van koophandel. 
       
     
     
       2.19. 
       Op 31 maart 2015 is Silt Holding failliet verklaard. 
       
     
     
       2.20. 
       Op 19 juni 2015 heeft [opposant] namens Busis Construction een tweede TBI-cheque uitgeschreven op naam van [geopposeerde sub 1]. Deze cheque is niet aan [geopposeerde sub 1] overhandigd. 
       
     
     
       2.21. 
       Op 13 april 2016 is Busis Group failliet verklaard. 
       
     
     
       2.22. 
       Op 28 april 2016 schreef [opposant] het volgende bericht aan [Naam 2]: 
       
       
         
           “(…) naar aanleiding van de hele gang van zaken rond de borgstelling op de lening naar [geopposeerde sub 1] en [geopposeerde sub 2] het volgende.  
         
       
       
       
         
           Het is juist dat er een bankcheque van de TBI (Trading Bank of Iraq) bank ter borgstelling van de lening is opgesteld. Deze cheque met een waarde van $ 500.000,- US is echter nooit fysiek aan [geopposeerde sub 1] overhandigd daar er geen mogelijkheid was om waardevolle documenten destijds uit Irak te krijgen. (…)  
         
       
       
       
         
           Tot het laatste moment van onze aanwezigheid in Irak heeft [Naam 3] onze spullen daar bewaakt maar was uiteindelijk zijn aanwezigheid daar ook te risicovol en is hij uiteindelijk ook het land uit gevlucht. Helaas heeft hij daarbij niet alle zaken kunnen redden en is een groot deel van de administratie verloren gegaan. Ook de bankcheque welke als borgstelling was gemaakt.  
         
       
       
       
         
           Echter bij zijn terugkeer in Nederland heb ik per direct een nieuwe cheque ter vervanging uitgeschreven en is deze op een veilige locatie opgeborgen gezien mijn verhuizing naar Thailand. (…) 
         
       
       
       
         
           Ik ben bereid er voor zorg te dragen en mijn medewerking te verlenen dat de desbetreffende cheque (met nummer  
           
            [nummer 2]
           
           ) in Thailand aan één van beide kan worden overgedragen zodat zij ook zaken kunnen afronden en wij gezamenlijk positief naar te toekomst kunnen kijken. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.23. 
       Dit bericht van [opposant] heeft [Naam 2] doorgestuurd aan [geopposeerde sub 1]. 
       
     
     
       2.24. 
       De advocaat van [geopposeerde sub 1 c.s.] heeft op 19 april 2016 bij de HSBC te Hong Kong verzocht om uitbetaling van de cheque die op 22 augustus 2014 was uitgeschreven door [Naam 2]. Op 3 mei 2016 ontving de advocaat van [geopposeerde sub 1 c.s.] bericht van HSBC te Hong Kong dat de op die cheque genoemde bankrekening al was gesloten op 22 augustus 2014.  
       
     
     
       2.25. 
       Bij e-mail van 16 juni 2016 liet [opposant] aan (de advocaat van) [geopposeerde sub 1 c.s.] weten dat hij bereid was om mee te werken aan overhandiging van de in 2015 door hem nieuw uitgeschreven cheque bij de TBI.  
       
     
     
       2.26. 
       Hierop heeft de advocaat van [geopposeerde sub 1 c.s.] positief gereageerd. Hierna volgden verschillende e-mails tussen de advocaat en [opposant] over hoe, waar en wanneer de cheque overhandigd zou kunnen worden. Dit voornemen is echter nooit uitgevoerd. Op 27 juni 2016 schreef [opposant] de advocaat van [geopposeerde sub 1 c.s.] namelijk het volgende: 
       
       
         
           “(…) Het is helaas voor mij niet mogelijk woensdag a.s. in Bangkok te zijn of naar Bangkok af te reizen voor een overdracht zoals u dat heeft voorgesteld.  
         
         
           
           Daarnaast heb ik de hele gang van zaken goed overdacht en tevens divers advies ingewonnen welke ik ter hand heb genomen bij de beslissing om af te zien van een directe overdracht van de betreffende cheque. Dit advies luidde dat een dergelijk verzoek als het uwe uitdrukkelijk via de bewindsvoerder van Busis dient te gescheiden en verzoek ik u vriendelijk met de betreffende partij in contact te treden voor een afhandeling op de juiste wijze. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.27. 
       
        [geopposeerde sub 1] heeft Busis Construction gedagvaard in Engeland, waarna de High Court of Justice bij vonnis op 9 maart 2016 Busis Construction heeft veroordeeld tot terugbetaling van $ 500.000 (dit bedrag vermeerderd met rente en proceskosten). Busis Construction heeft de geldlening niet terugbetaald. 
       
     
     
       2.28. 
       Op 11 oktober 2016 is Busis Construction failliet verklaard. Inmiddels is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [geopposeerde sub 1] heeft op 14 mei 2018 onder meer [opposant] en [Naam 1] gedagvaard bij de rechtbank Den Haag en gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (samengevat en voor zover relevant): 
         
           primair:  voor recht te verklaren dat [opposant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geopposeerde sub 1 c.s.] en [ de rechtbank begrijpt: hoofdelijk ] verplicht is de schade te vergoeden die [geopposeerde sub 1 c.s.] daardoor hebben geleden ter hoogte van $ 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2015; 
         
           subsidiair:  voor recht te verklaren dat [opposant] als bestuurder aansprakelijk is jegens [geopposeerde sub 1 c.s.] en daarbij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en in verzuim is, waardoor [opposant] hoofdelijk verplicht is de schade te vergoeden die [geopposeerde sub 1 c.s.] hebben geleden ter hoogte van $ 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2015; 
         
           meer subsidiair:  [opposant] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.775; 
         
           meer subsidiair:  [opposant] te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag. 
       
       
     
     
       3.2. 
       In het verstekvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [opposant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geopposeerde sub 1 c.s.] en hem veroordeeld tot betaling aan [geopposeerde sub 1 c.s.] van een schadevergoeding van $ 500.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 januari 2015. Hiernaast is [opposant] veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 5.160 en de proceskosten van € 4.775,51, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij verzetdagvaarding van 6 juli 2022 is [opposant] tegen dit vonnis in verzet gekomen. Hij vordert ontheffing van de veroordeling in het verstekvonnis en de hoofdelijke veroordeling van [geopposeerde sub 1 c.s.] de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [opposant] in zijn verzet kan worden ontvangen. 
       
     
     
       4.2. 
       De primaire vordering van [geopposeerde sub 1 c.s.] is gebaseerd op onrechtmatige daad. [geopposeerde sub 1 c.s.] maakt [opposant] als bestuurder van Busis Construction in de kern een tweeledig verwijt. Ten eerste het verwijt dat [opposant] bij het aangaan van de geldlening namens Busis Construction zekerheidsrechten heeft verstrekt in de vorm van de twee cheques bij banken HSBC en de TBI, die naar [geopposeerde sub 1 c.s.] later bleek, waardeloos waren. Daarnaast verwijten zij [opposant] dat de uitgeleende gelden niet zijn aangewend voor het beoogde doel, namelijk de storting in escrow om de positie van opdrachtnemer in het project in Thailand te verwerven. Volgens [geopposeerde sub 1 c.s.] moet [opposant] hebben geweten dat de zekerheidsrechten niet deugden en dat de geleende bedragen anders werden besteed dan overeengekomen en heeft [opposant] [geopposeerde sub 1 c.s.] dus op het verkeerde been gezet door met hen namens Busis Construction de geldlening aan te gaan. In aanvulling hierop heeft [geopposeerde sub 1 c.s.] ook de weigering van [opposant] om de later uitgeschreven cheque bij de TBI te overhandigen, als onrechtmatig bestempeld.  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Om een onrechtmatige daad van de bestuurder van een vennootschap aan te nemen, is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van het feit dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen jegens de schuldeiser heeft voldaan en geen verhaal biedt voor de schade van de schuldeiser. Uit vast rechtspraak (zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)) blijkt dat daarbij een tweetal situaties kan worden onderscheiden: 
       
         
           De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld, waarbij als maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijke verwijt gemaakt kan worden (de zogenaamde Beklamelnorm). 
         
         
           De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele of wettelijke verplichtingen niet nakomt, waarbij als maatstaf geldt dat hij voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder t.o.v. de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijke verwijt kan worden aangenomen. 
         
       
       Zoals de Hoge Raad in het arrest van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air) heeft verwoord, ligt de drempel hoog voor bestuurdersaansprakelijkheid omdat primair sprake is van handelingen van de vennootschap. Daarnaast is het maatschappelijk gezien onwenselijk dat bestuurders zich bij hun handelen niet te veel door defensieve overwegingen laten bepalen.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank oordeelt dat [opposant] als (voormalig en indirect) bestuurder van Busis Construction niet persoonlijk aansprakelijk is jegens [geopposeerde sub 1 c.s.] en dat de vorderingen dan ook moeten worden afgewezen. Zij motiveert dit als volgt.  
       
     
     
       4.5. 
       Niet in geschil is dat Busis Construction de in de Loan Agreement opgenomen terugbetalingsverplichting niet is nagekomen en geen verhaal biedt. Partijen zijn het erover eens dat de geldlening is verstrekt aan Busis Construction om een positie te verwerven in het Dawei-project. Hiertoe was het nodig dat het geleende geldbedrag op een escrow-rekening bij de hoofdaannemer in Thailand werd gestort. [geopposeerde sub 1 c.s.] stellen dat dit niet is gebeurd en dat betekent volgens hen dat Busis Construction het geleende geld niet heeft aangewend zoals door de contractspartijen was afgesproken. Daarvan maken zij [opposant] een verwijt.  
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank volgt [geopposeerde sub 1 c.s.] hierin niet. De Loan Agreement – die door [geopposeerde sub 1 c.s.] is opgesteld – bevat geen afspraken over wat Busis Construction met de geleende bedragen zou doen. Niet is in geschil dat [Naam 1] vanaf de bankrekening van Busis Construction bij Deutsche Bank het geleende bedrag heeft overgemaakt naar [Naam 2] (of een van diens vennootschappen). De Loan Agreement lijkt onderdeel uit te maken van een pakket afspraken tussen [geopposeerde sub 1 c.s.], Busis Construction en [Naam 2], met als doel dat Busis Construction een positie zou verwerven in het Dawei-project en dat Busis Construction vervolgens een onderneming van [geopposeerde sub 1] zou inschakelen voor levering van cement. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geopposeerde sub 1 c.s.] aangevoerd dat uit een brief van [opposant] aan [Naam 1] van 17 maart 2023 blijkt dat het geleende bedrag voor een deel is aangewend om 50% van de aandelen in TDC Thailand Ltd. – een vennootschap van [Naam 2] die betrokken was bij het Dawei-project – te kopen. [geopposeerde sub 1 c.s.] leidt hieruit af dat het geld anders is aangewend dat overeengekomen. [opposant] heeft tijdens de mondelinge behandeling weersproken dat de aankoop van 50% van de aandelen in TDC Thailand Ltd. in strijd zou komen met de afspraken die partijen hebben gemaakt over de besteding van de gelden. Volgens hem zou TDC Thailand Ltd. een betaling in escrow verrichten waarmee Busis Construction een positie in het Dawei-project zou verwerven. De rechtbank begrijpt dit aldus dat storting op de escrow-rekening in dat scenario indirect – via een deelneming in TDC Thailand Ltd. – zou plaatsvinden. 
       
     
     
       4.7. 
       De rechtbank laat in het midden of er tussen [geopposeerde sub 1 c.s.], Busis Construction en/of [Naam 2] een afspraak bestond over de besteding van het door [geopposeerde sub 1 c.s.] aan Busis Construction geleende geldbedrag en zo ja, wat die afspraak dan precies inhield. Ook is onduidelijk gebleven wat er precies met de geleende gelden is gebeurd nadat deze aan [Naam 2] of een van diens vennootschappen zijn overgemaakt en of die gelden direct of indirect op een escrow-rekening bij ITD terecht zijn gekomen. Indien zou aangenomen dat Busis Construction een afspraak over de besteding van de geleende gelden niet zou zijn nagekomen, levert dat wanprestatie van Busis Construction op. Daarmee staat nog niet vast dat [opposant] als één van de (indirect) bestuurders van Busis Construction daarvan een persoonlijk ernstig verwijt treft. Zo’n ernstig verwijt zou hem ook pas kunnen worden gemaakt als hij wist of behoorde te weten dat de door [geopposeerde sub 1 c.s.] geleende bedragen niet zouden worden terugbetaald en dat Busis Construction daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn door [geopposeerde sub 1] niet gesteld. 
       
       
         
           De HSBC-cheque 
         
       
     
     
       4.8. 
       Vervolgens moet de rechtbank de vraag beantwoorden of [opposant] wist dat Busis Construction aan [geopposeerde sub 1] een waardeloos zekerheidsrecht heeft verstrekt in de vorm van de HSBC-cheque. [opposant] heeft betwist dat hij wist dat de HSBC-cheque geen zekerheid zou bieden. Zoals [opposant] terecht heeft gesteld, is die cheque niet door hem (of [Naam 1]) uitgeschreven, maar door [Naam 2] namens Star Vantage Investment Limited. Ter zitting heef [geopposeerde sub 1] gesteld dat [opposant] had moeten controleren dat de cheque deugde op het moment dat de geldlening werd ondertekend. De juistheid van deze stelling kan verder in het midden blijven. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [opposant] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Busis Construction had kunnen en moeten controleren of de cheque gedekt was – hetgeen door [opposant] is betwist – maakt het achterwege laten van die controle nog niet dat hem als bestuurder een ernstig verwijt valt te maken. Een dergelijk verwijt zou [opposant] eerst kunnen worden gemaakt indien hij wist of behoorde te weten dat Busis Construction door zijn handelwijze haar verplichtingen jegens [geopposeerde sub 1 c.s.] niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Daarbij geldt ook nog eens dat de HSBC-cheque niet het enige onderpand voor de lening was, maar dat partijen ook zijn overeengekomen dat een door Busis Construction uitgeschreven cheque bij de TBI tot zekerheid zou dienen. 
       
       
         
           De cheque bij de TBI (2014) 
         
       
     
     
       4.9. 
       Dan is vervolgens de vraag of [opposant] een ernstig verwijt valt te maken in relatie tot het uitschrijven van de TBI-cheque gedateerd 10 oktober 2014. [geopposeerde sub 1 c.s.] stelt dat [opposant] onrechtmatig heeft gehandeld doordat 1) de cheque ongedekt was en 2) de cheque niet bij de ondertekening van de Loan Agreement aan [geopposeerde sub 1 c.s.] is overhandigd.  
       
     
     
       4.10. 
       
        [geopposeerde sub 1 c.s.] stelt dat de cheque voor $ 500.000 ongedekt moet zijn geweest, omdat er aanwijzingen waren dat Busis Construction niet over liquiditeiten beschikte. Die aanwijzingen zijn volgens [geopposeerde sub 1 c.s.] kort gezegd dat Busis Construction voor het Dawei-project externe liquide middelen nodig had; dat het mogelijk was dat het banksaldo dat op het bankafschrift is vermeld (zie randnummer 2.6) afkomstig was van een externe financier en dat het faillissement van Busis Construction is opgeheven bij gebrek aan baten. [geopposeerde sub 1 c.s.] heeft zijn stelling dat de TBI-cheque ongedekt zou zijn geweest in het licht van de betwisting daarvan door [opposant] onvoldoende onderbouwd. Uit de door [geopposeerde sub 1 c.s.] aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat de TBI-cheque ongedekt was.  
       
     
     
       4.11. 
       Anders dan [geopposeerde sub 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, is op de TBI-cheque het rekeningnummer van Busis Construction bij TBI vermeld (rekeningnummer [nummer 1]). Op deze rekening was medio 2014 een aanzienlijk saldo aanwezig, welk saldo het bedrag van de cheque oversteeg. De enkele mogelijkheid dat dit saldo geheel of gedeeltelijk afkomstig was van externe financiers, zegt nog niets over de vraag of de cheque gedekt was. De omstandigheid dat Busis Construction in oktober 2016 failliet is gegaan, welk faillissement bij gebrek aan baten is opgeheven, kan evenmin tot de conclusie leiden dat een in 2014 uitgeschreven cheque niet gedekt zou zijn. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat Busis Construction externe liquide middelen nodig had voor het Dawei-project. Voor het overige heeft [geopposeerde sub 1 c.s.] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de TBI-cheque ongedekt zou zijn geweest. 
       
     
     
       4.12. 
       De rechtbank oordeelt voorts dat [opposant] geen ernstig verwijt valt te maken van de omstandigheid dat hij de in 2014 uitgeschreven TBI-cheque niet heeft overhandigd aan [geopposeerde sub 1 c.s.] [opposant] heeft onbestreden toegelicht dat hij in Basra enkele door hem ondertekende blanco cheques heeft achtergelaten en dat één van die cheques ten tijde van het sluiten van de Loan Agreement op zijn instructie door een medewerker van Busis Construction in Basra, op naam is gezet van [geopposeerde sub 1]. [geopposeerde sub 1 c.s.] wist ten tijde van het sluiten van de Loan Agreement dat zij de cheque niet in hun bezit hadden en hebben op dat moment kennelijk genoegen genomen met een kopie van de cheque die als bijlage bij de Loan Agreement is gevoegd. [geopposeerde sub 1 c.s.] heeft in het licht van de betwisting daarvan door [opposant] onvoldoende onderbouwd dat [opposant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat [opposant] cheque ook na sluiting van de Loan Agreement niet aan hen heeft overhandigd of heeft laten opsturen. [opposant] heeft toegelicht dat hij het kantoor van Busis Construction begin 2015 halsoverkop heeft moeten verlaten door de snel verslechterende veiligheidssituatie en dat de Iraakse postdiensten niet meer betrouwbaar werden geacht, waardoor het opsturen van de cheque ook geen reële optie was. Dat is door [geopposeerde sub 1 c.s.] niet weersproken. 
       
       
         
           De tweede TBI-cheque 
         
       
     
     
       4.13. 
       
        [geopposeerde sub 1 c.s.] betoogt voorts dat [opposant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij een tweede, op 19 juni 2015 door hem uitgeschreven TBI-cheque niet aan [geopposeerde sub 1 c.s.] heeft overhandigd of opgestuurd. De rechtbank is het ook op dit punt niet met [geopposeerde sub 1 c.s.] eens. Op het tijdstip dat [opposant] werd gevraagd deze cheque aan [geopposeerde sub 1 c.s.] te overhandigen, was de moedervennootschap/statutair bestuurder van Busis Construction, Busis Group, failliet. [opposant] heeft zich op dat moment dan ook terecht afgevraagd of hij er goed aan deed – en of hij nog bevoegd was – om namens Busis Construction een cheque van $ 500.000 te overhandigen aan [geopposeerde sub 1 c.s.] zonder persoonlijke aansprakelijkheid te riskeren tegenover de curator van Busis Group. Dat [opposant] deze cheque niet heeft overhandigd aan [geopposeerde sub 1 c.s.] is onder deze omstandigheden niet ernstig verwijtbaar te noemen.  
       
       
         
           Overige verwijten 
         
       
     
     
       4.14. 
       Voor zover [geopposeerde sub 1 c.s.] hebben betoogd dat [opposant] hen bij het aangaan van de geldlening bewust op het verkeerde been heeft gezet of zou hebben samengespannen met [Naam 2], volgt de rechtbank hen daarin niet. Uit hetgeen [geopposeerde sub 1 c.s.] hebben aangevoerd, kan niet worden afgeleid dat [opposant] ten tijde van het sluiten van de Loan Agreement wist of behoorde te weten dat Busis Construction de geldlening niet zou terugbetalen en evenmin dat [opposant] wist of behoorde te weten dat de cheques geen zekerheid zouden bieden. 
       
     
     
       4.15. 
       
        [geopposeerde sub 1 c.s.] hebben subsidiair aangevoerd dat [opposant] wanprestatie jegens hen heeft gepleegd en dat zij hebben gedwaald ten aanzien van de totstandkoming van de Loan Agreement. Deze grondslagen kunnen evenmin leiden tot toewijzing van het gevorderde. De Loan Agreement was gesloten tussen [geopposeerde sub 1 c.s.] en Busis Construction. Vast staat dat Busis Construction wanprestatie heeft gepleegd door de geldlening niet aan [geopposeerde sub 1 c.s.] terug te betalen. Dat maakt echter niet dat (ook) [opposant] op grond van wanprestatie persoonlijk jegens [geopposeerde sub 1 c.s.] aansprakelijk is. Voor het beroep op dwaling geldt hetzelfde. Voor zover een dergelijk beroep in de verhouding tot Busis Construction zou slagen, zou dat tot vernietiging van de Loan Agreement met Busis Construction leiden. Busis Construction zou dan gehouden zijn het door [geopposeerde sub 1 c.s.] verstrekte geldbedrag terug te betalen. Deze terugbetalingsplicht rust echter niet (tevens) op [opposant] als (voormalig) bestuurder van Busis Construction en [opposant] is ook niet zonder meer aansprakelijk voor het door Busis Construction niet nakomen van een dergelijke terugbetalingsplicht. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
     
     
       4.16. 
       De rechtbank komt tot de slotsom dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [geopposeerde sub 1 c.s.] alsnog moeten worden afgewezen. Bij die stand van zaken is er geen grond om de (meer subsidiair) gevorderde buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. [opposant] zal dan ook worden ontheven van de veroordeling die tegen hem is uitsproken in het verstekvonnis.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.17. 
       
        [geopposeerde sub 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de door [opposant] gemaakte proceskosten. In de verstekprocedure is [opposant] niet verschenen en heeft dus in die procedure ook geen proceskosten gemaakt. De proceskosten worden dus slechts toegewezen voor zover het kosten betreft die in de verzetprocedure zijn gemaakt. In dat verband wordt nog opgemerkt dat de betekeningskosten de verzetdagvaarding op grond van artikel 141 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor rekening van [opposant] moeten blijven, omdat die kosten het gevolg zijn van het feit dat [opposant] niet in eerste instantie is verschenen. Met inachtneming hiervan worden de kosten aan de zijde van [opposant] tot op heden als volgt begroot: 
       
         
           griffierecht € 2.277; 
         
         
           salaris advocaat: € 6.826 (2 punten x € 3.413 (tarief VII)); 
         
         
           totaal: € 9.103. 
         
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       5.1. 
       ontheft [opposant] van de veroordeling die tegen hem is uitgesproken bij vonnis van deze rechtbank van 12 juni 2019 onder nummer C/09/558694/HA ZA 18-916; 
       
     
     
       5.2. 
       wijst alsnog de vorderingen van [geopposeerde sub 1 c.s.] af; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [geopposeerde sub 1 c.s.] hoofdelijk in de proceskosten van [opposant], tot op heden begroot op € 9.103. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023.