ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AI0351

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AI0351 Parket bij de Hoge Raad , 31-10-2003 / C03/103HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-10-31

Zaaknummer: C03/103HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AI0351

---

31 oktober 2003 Eerste Kamer Nr. C03/103HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN, gevestigd te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n [Verweerder],  thans verblijvende in de penitentiaire inrichting De Dordtse Poorten te Dordrecht, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mrs. J.A.M.A. Sluysmans en G.C.W. van der Feltz. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C03/103HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 13 juni 2003 (bij vervroeging) 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     Staat der Nederlanden  
     
     tegen 
     
     [Verweerder] 
     
     In dit kort geding gaat het om de vraag of een buitenwettelijke vervroegde invrijheidstelling een passende vorm van rechtsherstel is, nadat het EHRM ten aanzien van verweerder een schending door Nederland van art. 3 EVRM heeft aangenomen. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 
     
     1.1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], is bij (onherroepelijk geworden(2)) arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 februari 1997 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren en een geldboete van f 1.000.000,-. 
     
     1.1.2. Op 27 september 1994 is [verweerder] geplaatst in de (aanvankelijk: tijdelijke) Extra Beveiligde Inrichting (EBI) binnen de penitentiaire inrichting Nieuw Vosseveld te Vught. 
     
     1.1.3. Op 15 januari 2001 is [verweerder] overgeplaatst naar een gevangenis te Maastricht en thans is hij gedetineerd te Dordrecht. De datum van vervroegde invrijheidstelling (art. 15 Sr) zal vallen in de maand juni 2004. 
     
     1.1.4. Nadat [verweerder] tevergeefs bij de Nederlandse rechter had geklaagd over zijn detentieomstandigheden in de EBI, hebben hij en zijn familieleden op 19 november 1999 een klacht tegen het Koninkrijk der Nederlanden ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In die klacht is, onder meer, gesteld dat tijdens het verblijf van [verweerder] in de EBI art. 3 EVRM is geschonden. Aan de klacht werd onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder] in de EBI, gelet op het zeer strenge regime in deze inrichting, de lange verblijfsperiode (ongeveer zes en een kwart jaar) en de wekelijkse, dikwijls nog frequenter, visitaties aan het lichaam, een onmenselijke of op zijn minst vernederende behandeling heeft ondergaan. 
     
     
       1.1.5. Op 4 februari 2003 heeft het EHRM de klacht op dit punt gegrond verklaard(3). Daartoe heeft het EHRM onder meer het volgende overwogen: 
       "73. In the present case, the Court is struck by the fact that Mr [verweerder] was submitted to the weekly strip-search in addition to all the other strict security measures within the EBI. In view of the fact that the domestic authorities, through the reports drawn up by the Psychological Department of their Penitentiary Selection Centre, were well aware that Mr [verweerder] was experiencing serious difficulties coping with the regime, and bearing in mind that at no time during Mr [verweerder]'s stay in the EBI did it appear that anything untoward was found in the course of a strip-search, the Court is of the view that the systematic strip-searching of Mr [verweerder] required more justification than has been put forward by the Government in the present case. 
       74. The Court considers that in the situation where Mr [verweerder] was already subjected tot a great number of control measures, and in the absence of convincing security needs, the practice of weekly strip-searches that was applied to Mr [verweerder] for a period of more than six years diminished his human dignity and must have given rise to feelings of anguish and inferiority capable of humiliation and debasing him.  
       Accordingly, the Court concludes that the combination of routine strip-searching with the other stringent security measures in the EBI amounted to inhuman or degrading treatment in violation of Article 3 of the Convention. There has thus been a breach of this provision." 
     
     
     
       1.1.6. Het EHRM heeft op de voet van art. 41 EVRM aan [verweerder] een tegemoetkoming van € 453,78 toegekend, naast een vergoeding van proceskosten. 
       1.1.7. De raadsman van [verweerder] heeft de Staat gesommeerd om [verweerder] onmiddellijk in vrijheid te stellen. De Staat (minister van Justitie) heeft geantwoord dat aan dit verzoek geen gevolg zal worden gegeven. 
     
     
     1.2. [Verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding d.d. 6 februari 2003 de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage. Hij heeft gevorderd dat aan de Staat wordt bevolen de verdere tenuitvoerlegging van het ten aanzien van [verweerder] gewezen arrest in de Nederlandse strafzaak onmiddellijk te staken, door hem onmiddellijk in vrijheid te stellen en af te zien van de executie van de aan [verweerder] opgelegde geldboete. Voor de samenvatting van de gronden van de vordering en van het verweer verwijs ik naar het thans bestreden vonnis. 
     
     1.3. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 12 februari 2003 (KG 2003, 59) weliswaar de vordering van [verweerder] afgewezen, maar inhoudelijk het standpunt van [verweerder] grotendeels gevolgd. De voorzieningenrechter heeft voorop gesteld dat sprake is van een schending van art. 3 EVRM, dat [verweerder] aanspraak heeft op rechtsherstel ter zake van deze, niet meer ongedaan te maken schending en dat de Staat onrechtmatig handelt wanneer een passende vorm van herstel uitblijft (rov. 3.3). Vervolgens heeft de voorzieningenrechter onderzocht of de staking van de tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen een met ons rechtsstelsel verenigbare vorm van rechtsherstel oplevert en of de thans gevorderde voorziening daartoe passend is (rov. 3.4). Na verwerping van de verweren van de Staat (rov. 3.5-3.7), heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de Staat in deze situatie [verweerder] eerder dan in juni 2004 - de geplande V.I.-datum - in vrijheid behoort te stellen (rov. 3.8). Bij gebreke van een wettelijke maatstaf voor de compensatie, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de ernst van de Verdragsschending een vermindering van de strafduur rechtvaardigt met een periode gelijk aan 10 % van het aantal dagen dat [verweerder] aan het regime in de EBI onderworpen is geweest. Aan de hand hiervan is de voorzieningenrechter tot de slotsom gekomen dat [verweerder] omstreeks november 2003 in vrijheid behoort te worden gesteld (rov. 3.9). Aangezien dit nog even duurt en de precieze datum van invrijheidstelling door de voorzieningenrechter niet kan worden berekend, heeft de voorzieningenrechter de gevorderde onmiddellijke invrijheidstelling afgewezen (rov. 3.10). 
     
     1.4. Partijen zijn op de voet van art. 398, aanhef en onder 2, Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan. De Staat heeft - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld en gelijktijdig het cassatiemiddel toegelicht. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en zijn standpunt gelijktijdig toegelicht. 
     
     2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     2.1. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep is tussen partijen niet in discussie. Hoewel in het dictum van het bestreden vonnis de vordering van [verweerder] werd afgewezen, behoudt de Staat belang bij het cassatieberoep: enerzijds vanwege de beslissing over de proceskosten, anderzijds omdat de voorzieningenrechter in rov. 3.10 heeft overwogen dat hij aanneemt dat de Staat het vonnis zal uitvoeren en de detentie van [verweerder] vervroegd zal doen eindigen op het tijdstip dat aan de hand van de eerdere overwegingen in dit vonnis nauwkeurig kan worden bepaald(5). 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1. Het EVRM gaat ervan uit dat het slachtoffer van schending van een in het EVRM beschermd recht op nationaal niveau bescherming kan vinden. Art. 13 EVRM bepaalt dat een ieder, wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie. Wanneer de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (art. 35 lid 1 EVRM) kan het slachtoffer zich wenden tot het EHRM. Volgens het eerste lid van art. 46 EVRM hebben de Verdragsluitende Partijen zich verbonden zich te houden aan de einduitspraak van het EHRM in de zaken waarbij zij partij zijn. Art. 41 EVRM bepaalt dat het EHRM, wanneer het vaststelt dat een schending van het Verdrag of van de Protocollen daarbij heeft plaatsgevonden en indien het nationale recht van de betrokken verdragsstaat slechts gedeeltelijk rechtsherstel toelaat, indien nodig, een billijke genoegdoening aan de benadeelde toekent(6). Daarnaast wordt uit art. 1 EVRM een algemene verplichting voor de lidstaten afgeleid om de door het verdrag beschermde rechten en vrijheden te verzekeren jegens een ieder die ressorteert onder hun rechtsmacht. 
     
     
       3.2. Uit art. 46 lid 1 EVRM heeft het EHRM een verplichting voor de lidstaten afgeleid om, wanneer het EHRM een Verdragsschending heeft vastgesteld: (i) een einde te maken aan de schending en (ii) een schadeloosstelling te bieden voor de gevolgen van die schending en wel op een zodanige wijze dat zoveel mogelijk de toestand wordt hersteld die bestond vóór de schending. Zie voor deze regel: EHRM 31 oktober 1995, serie A 330-B (Papamichalopoulos e.a./Griekenland), rov. 34: 
       "(...) It follows that a judgement in which the Court finds a breach imposes on the respondent State a legal obligation to put an end to the breach and make reparation for its consequences in such a way as to restore as far as possible the situation existing before the breach. 
       The Contracting States that are parties to a case are in principle free to choose the means whereby they will comply with a judgment in which the Court has found a breach. This discretion as to the manner of execution of a judgment reflects the freedom of choice attaching to the primary obligation of the Contracting States under the Convention to secure the rights and freedoms guaranteed (Article 1). If the nature of the breach allows of restitutio in integrum, it is for the respondent State to effect it, the Court having neither the power nor the practical possibility of doing so itself. If, on the other hand, national law does not allow - or allows only partial - reparation to be made for the consequences of the breach, Article 50 [thans: art. 41, noot A-G] empowers the Court to afford the injured party such satisfaction as appears to it to be appropriate."(7) 
     
     
     
       In een uitspraak van 13 juli 2000 wordt deze regel in iets andere bewoordingen herhaald: 
       "249. The Court points out that by Article 46 of the Convention the Contracting Parties undertook to abide by the final judgments of the Court in any case to which they were parties, execution being supervised by the Committee of Ministers. It follows, inter alia, that a judgment in which the Court finds a breach imposes on the respondent State a legal obligation not just to pay those concerned the sums awarded by way of just satisfaction, but also to choose, subject to supervision by the Committee of Ministers, the the general and/or, if appropriate, individual measures to be adopted in their domestic legal order to put an end to the violation found by the Court and to redress as far as possible the effects (see, mutatis mutandis, the Papamichalopoulos and Others v. Greece (Article 50) judgment of 31 October 1995, Series A no. 330-B, pp. 58-59, § 34). Furthermore, subject to monitoring by the Committee of Ministers, the respondent State remains free to choose the means by which it will discharge its legal obligation under Article 46 of the Convention, provided that such means are compatible with the conclusions set out in the Court's judgment."(8) 
     
     
     
       3.3. In de inleidende dagvaarding is namens [verweerder] een beroep gedaan op een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa(9), welke onder meer inhoudt: 
       "(...) Noting that under Article 46 of the Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms ("the Convention") the Contracting Parties have accepted the obligation to abide by the final judgment of the European Court of Human Rights ("the Court") in any case to which they are parties and that the Committee of Ministers shall supervise its execution; 
     
     
     Bearing in mind that in certain circumstances the above-mentioned obligation may entail the adoption of measures, other than just satisfaction awarded by the Court in accordance with Article 41 of the Convention and/or general measures, which ensure that the injured party is put, as far as possible, in the same position as he or she enjoyed prior to the violation of the Convention (restitutio in integrum); (...) 
     
     
       I. Invites, in the light of these considerations, the Contracting Parties to ensure that there exist at national level adequate possibilities to achieve, as fas as possible, restitutio in integrum; 
       II. Encourages the Contracting Parties, in particular, to examine their national legal systems with a view to ensuring that there exist adequate possibilities of re-examination of the case, including reopening of procedures (...)" (enz.)  
     
     
     3.4. De problematiek staat momenteel sterk in de belangstelling, omdat steeds de mogelijkheid bestaat dat het EHRM een schending van een of meer in het EVRM beschermde rechten vaststelt ten aanzien van de inhoud of van de wijze van totstandkomen van een nationale rechterlijke beslissing. De vraag rijst dan, hoe in een situatie waarin de nationale rechtsmiddelen reeds zijn uitgeput binnen de nationale rechtsorde toch een passende vorm van rechtsherstel kan worden verkregen(10). Voor het Nederlandse strafrecht heeft de wetgever inmiddels de mogelijkheid geopend van herziening van vonnissen en arresten in gevallen waarin het EHRM een Verdragsschending heeft geconstateerd: zie de wet van 12 september 2002, Stb. 479(11). Voor het burgerlijk recht en het bestuursrecht zijn wettelijke regelingen in voorbereiding. Ik laat dit verder rusten, omdat in dit geding de juistheid van het tegen [verweerder] gewezen strafvonnis niet ter discussie staat noch de wijze van totstandkomen daarvan. De door het EHRM geconstateerde schending van art. 3 EVRM houdt geen verband met het ten uitvoer te leggen strafarrest van 11 februari 1997, doch uitsluitend met de wijze waarop dit strafarrest in de EBI is geëxecuteerd. 
     
     3.5. In de vakliteratuur wordt mede aandacht besteed aan het toezicht dat het Comité van Ministers van de Raad van Europa houdt op de tenuitvoerlegging van uitspraken van het EHRM (zie art. 46 lid 2 EVRM) en aan de volkenrechtelijke betekenis van de regel dat uitspraken van internationale rechtscolleges worden nageleefd(12). Signalering van het internationale aspect is m.i. van belang, omdat de internationaal-rechtelijke opvattingen vanzelfsprekend niet gebonden zijn aan het schadebegrip in het Nederlandse burgerlijk recht (art. 6:95 en 6:96 BW). In de internationaal-rechtelijke context krijgt de verplichting tot rechtsherstel na een geconstateerde schending van mensenrechten een veel ruimere betekenis en soms zelfs het karakter van een programma van eisen. Uit de genoemde literatuur valt een groot aantal mogelijkheden tot herstel af te leiden, die soms naast elkaar kunnen (en moeten) worden toegepast. Zonder pretentie van volledigheid zijn te noemen: schadevergoeding (financieel of in natura); zo mogelijk: herstel in de toestand welke bestond vóórdat de schending plaatsvond; genoegdoening, bijv. in de vorm van excuses, verhoging van de schadevergoeding (punitive damages) en/of bestraffing van de daders; het nemen van maatregelen om herhaling van de schending en soortgelijke schendingen te voorkómen; in voorkomende gevallen zelfs wetswijziging. 
     
     3.6. Onderdeel 1 klaagt dat de voorzieningenrechter in rov. 3.3 ten onrechte ervan uitgaat dat art. 41 EVRM aan [verweerder] (een zelfstandige) aanspraak geeft op rechtsherstel die hij, zo nodig, voor de nationale rechter kan opeisen. De klacht wordt toegelicht met het argument dat uit art. 46 EVRM weliswaar een verplichting voor de betrokken lidstaat volgt om een einde te maken aan de schending en om schadeloosstelling aan te bieden voor de gevolgen daarvan, maar dat de lidstaat vrij is in de keuze van de middelen waarmee zij aan deze verplichting voldoen. 
     
     3.7. De klacht is in zoverre terecht, dat art. 41 EVRM slechts een bevoegdheid toekent aan het EHRM (namelijk: om een billijke genoegdoening toe te kennen). Art. 41 geeft aan de klager niet een zelfstandige aanspraak op rechtsherstel. Blijkens zijn tekst veronderstelt artikel 41 dat die aanspraak bestaat. De grond waarop de aanspraak op herstel berust moet, voor wat het EVRM betreft, worden gezocht in art. 1 en art. 46. Overigens staat de voorzieningenrechter in zijn opvatting niet alleen: ook het huidige artikel 457 Sv spreekt van: "rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag". Hoe dan ook, de klacht van onderdeel 1 leidt n.m.m. niet tot cassatie. Aan de hand van de geciteerde jurisprudentie moet worden aangenomen dat op grond van het EVRM op de Staat de verplichting rust te zorgen voor rechtsherstel, dat de lidstaat in beginsel vrij is in de wijze waarop hij aan die verplichting gevolg geeft, maar dat daartoe in ieder geval behoort: reparation of the consequences of the breach, waarbij internationaal-rechtelijk een voorkeur bestaat voor een restitutio in integrum in gevallen waar deze feitelijk nog mogelijk is. Dit laatste, de reparation, is een verplichting die niet alleen geldt tegenover de andere Verdragsluitende Staten, maar ook en vooral jegens het slachtoffer of de slachtoffers van de schending. De marge, die de aangehaalde jurisprudentie aan de lidstaat toekent, betekent niet dat de regering van de lidstaat vrij is in de wijze waarop de reparation plaatsvindt en dat de nationale rechter daarover geen beslissing zou kunnen nemen. Deze marge houdt slechts in dat binnen de nationale rechtssfeer naar een passende vorm van herstel wordt gezocht. 
     
     3.8. De aard van de door het EHRM veroordeelde gedragingen (het verblijfsregime dat [verweerder] in de EBI heeft meegemaakt, i.h.b. ten aanzien van de frequente visitaties) brengt mee dat de Verdragsschending niet feitelijk ongedaan kan worden gemaakt. Een herstel in de toestand van vóór de schending is niet mogelijk, zodat de oplossing zal moeten worden gezocht in een vorm van compensatie. Naar nationaal burgerlijk recht lijdt het geen twijfel dat de bejegening die [verweerder] in de EBI heeft ondergaan valt aan te merken als een onrechtmatige daad, die aan de Staat kan worden toegerekend(13). [verweerder] kan naar nationaal recht aanspraak maken op schadevergoeding. In beginsel wordt schadevergoeding voldaan in geld. Nochtans kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen (art. 6:103 BW)(14). De maatregel van de voorzieningenrechter kan worden beschouwd als (een in kort geding vooruitlopen op) een schadevergoeding in natura. Naar vaste rechtspraak kan strafvermindering een vorm van compensatie zijn voor schending van een in het EVRM beschermd recht; deze vorm wordt dikwijls toegepast bij overschrijding van de in art. 6 lid 1 EVRM voorgeschreven redelijke termijn(15). 
     
     3.9. Onderdeel 2 doet een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken en op de verplichting van de Staat (het Openbaar Ministerie) om de bij het arrest van 11 februari 1997 opgelegde straffen ten uitvoer te leggen. De voorzieningenrechter heeft dit verweer in rov. 3.5 verworpen.  
     
     
       3.10. Het strafrecht kent inderdaad een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dit houdt in dat een strafvonnis niet kan worden aangetast anders dan op een wijze, voorzien in het Wetboek van Strafvordering(16). De burgerlijke rechter kan dus geen wijziging brengen in het onherroepelijk geworden arrest van de strafkamer van het Haagse gerechtshof d.d. 11 februari 1997. Nu is dit ook niet gevorderd. De onderhavige vordering strekt slechts ertoe dat het strafvonnis niet langer ten uitvoer wordt gelegd; het strafvonnis zelf kan in stand blijven. Wanneer een strafvonnis eenmaal onherroepelijk is geworden, is het Openbaar Ministerie (de Staat) verplicht het vonnis uit te voeren: zie HR 1 februari 1991, NJ 1991, 413 m.nt. ThWvV, rov. 3.2, en HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 m.nt. Sch.(17). Niettemin is denkbaar dat de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk strafvonnis een onrechtmatige overheidsdaad oplevert. Het vraagstuk kwam aan de orde in het eerstgenoemde arrest. In 1982 was in Nederland een drietal verdachten aangehouden op verdenking van een bankoverval. Zij zijn door de strafrechter te dier zake onherroepelijk veroordeeld. In EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245 m.nt. EAA, werd op de klacht van één van de drie, [betrokkene 1], een schending aangenomen van art. 6 EVRM. Het ging om een gebrek in de procedure die tot het strafvonnis heeft geleid. De beide medeverdachten hebben een kort geding tegen de Staat aangespannen waarin zij opschorting van de tenuitvoerlegging van hun gevangenisstraf vorderden. De Hoge Raad besprak het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en overwoog vervolgens: 
       "In aanmerking genomen de uit de art. 1, 5 en 13 EVRM voortvloeiende verplichtingen tot het verzekeren van de in art. 6 EVRM neergelegde rechten en tot het voorzien in een "recours effectif"/"effective remedy" in geval van schending van die rechten, moet echter op voormelde regels een uitzondering worden gemaakt ingeval een uitspraak van het Europese Hof, waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening heeft kunnen houden, noopt tot de slotsom dat die beslissing is tot stand gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 lid 1 eerste zin EVRM. 
       Wanneer zich een dergelijk uitzonderingsgeval voordoet, kan onverkorte tenuitvoerlegging van de beslissing niet meer als krachtens het wettelijk stelsel toegelaten worden beschouwd en zal de veroordeelde zich kunnen wenden tot de president in kort geding met een vordering strekkende tot - naar gelang van de omstandigheden - het verbieden, onderbreken of beperken van de executie. De aard van de kort geding procedure en de terughoudendheid die de rechter in kort geding in acht behoort te nemen bij het beoordelen van de wijze waarop een onherroepelijke beslissing van de strafrechter tot stand is gekomen, brengen dan echter mee dat voor toewijzing van een vordering als voormeld slechts plaats is wanneer het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de uitspraak van het Europese Hof inderdaad dwingt tot voormelde slotsom." 
     
     
     3.11. Ook elders komt dit voor. Op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in burgerlijke zaken heeft de Hoge Raad al meermalen een uitzondering aangenomen, in die gevallen waarin wordt gesteld dat zich een schending van een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging heeft voorgedaan dat er geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM(18). Op zichzelf behoeft een dergelijke ingreep geen systeembreuk op te leveren, omdat het gesloten stelsel berust op een nationale wet. De nationale wet, zelfs een wet in formele zin, kan worden getoetst aan eenieder verbindende verdragsbepalingen (art. 94 Grondwet). Wat het onderhavige geval bijzonder maakt, is dat de geconstateerde Verdragsschending niet heeft plaatsgevonden in de procedure, noch besloten ligt in het ten uitvoer te leggen vonnis. Het middelonderdeel ziet hierin een essentieel verschil met de casus van HR 20 november 1989.  
     
     3.12. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven, dat er een verschil is tussen enerzijds de situatie waarin de schending de rechterlijke uitspraak zelf betreft of de daaraan voorafgegane procedure, en anderzijds de situatie waarin de schending geen verband daarmee houdt: in het eerste geval verliest de rechterlijke uitspraak (weliswaar niet zijn formele rechtskracht maar wel) zijn materiële legitimatie. In het tweede geval behoudt de rechterlijke uitspraak zijn materiële legitimatie. In het tweede geval acht ik het in beginsel niet wenselijk dat de Staat zich van een schadevergoedingsverplichting kwijt door geheel of gedeeltelijk af te zien van executie. Een strafvonnis is immers niet een machtiging tot executie waarvan de Staat naar believen wel of geen gebruik kan maken(19). Het strafvonnis bepaalt de straf die - naar het oordeel van de daartoe bevoegde strafrechter - naar de regels van het recht passend is. Het onuitgevoerd laten van een straf doet afbreuk aan de handhaving van de strafbepaling en het gezag van het strafvonnis. Een bijkomend argument is het gevaar dat de Staat in de verleiding komt de tenuitvoerlegging gebruiken als een object van onderhandeling, waarmee de Staat bijvoorbeeld criminele inlichtingen van een veroordeelde delinquent zou kunnen kopen. In het onderhavige geval echter legt dit principiële bezwaar weinig gewicht in de schaal. De Verdragsschending is hier begaan in het kader van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Het ligt dan voor de hand, het herstel eveneens te zoeken in het kader van de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Daarbij komt dat vanwege capaciteitsgebrek in het gevangeniswezen het wel vaker gebeurt dat gedetineerden voortijdig in vrijheid moeten worden gesteld(20). Om deze redenen ben ik van mening dat onderdeel 2 niet tot cassatie leidt.  
     
     3.13. Onderdeel 3 maakt bezwaar tegen het oordeel in rov. 3.5 en 3.8 dat een voortijdige invrijheidstelling een passende vorm van herstel van de Verdragsschending is. Om de zojuist genoemde reden meen ik dat deze klacht moet worden verworpen. Ook de subsidiaire motiveringsklacht faalt. De voorzieningenrechter heeft in rov. 3.8 uiteengezet dat een genoegdoening die eisers vrijheid betreft, gelet op de aard van de Verdragsschending, een passender vorm van herstel is dan het verval van het openstaande deel van de geldboete. Die motivering kan de beslissing dragen. 
     
     3.14. Onderdeel 4 keert zich tegen de verwerping van het verweer van de Staat dat het toestaan van verlichting van het regime voor [verweerder] bij de verdere tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf of het verlenen van gratie passender vormen van redres zijn dan een voortijdige invrijheidstelling (rov. 3.7). M.i. gaat het hier om een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, en is het vonnis naar behoren gemotiveerd. De aard van de Verdragsschending - niet minder dan schending van artikel 3 - verklaart reeds waarom de voorzieningenrechter een verlichting van het regime als ontoereikend heeft beschouwd. Voor wat de mogelijkheid gratie betreft, heeft de voorzieningenrechter gelijk met zijn rechtsopvatting dat gratie een gunst is. Gratie kan eerst als een geschikte vorm van herstel in aanmerking komen wanneer zekerheid bestaat dat zij ook daadwerkelijk wordt verleend. Zijdens de Staat is in dit geding geen (gedeeltelijke) gratieverlening aangeboden(21). De civiele rechter kan geen gratie gelasten. 
     
     3.15. Iets anders is, dat er veel voor te zeggen is in gevallen als het onderhavige de schadevergoeding te gieten in de vorm van (gedeeltelijke) gratieverlening. Wetstechnisch is dit niet gemakkelijk omdat de maatstaven voor het verlenen van gratie in art. 2 Gratiewet niet op deze situatie zijn toegesneden, maar daar lijkt nog wel een mouw aan te passen. Een voordeel van het volgen van de gratieprocedure is, dat het Openbaar Ministerie wordt gehoord en het advies wordt ingewonnen van het gerecht dat indertijd de straf heeft opgelegd en, in het algemeen, dat de procedure wettelijk is geregeld met inbegrip van de mogelijkheid tot opschorting van de strafexecutie in afwachting van de beslissing (art. 4 Gratiewet). Op die wijze is de inbreuk door de Staat op de verplichting tot tenuitvoerlegging van het onherroepelijke strafvonnis wetssystematisch beter in te bedden. 
     
     3.16. Onderdeel 5 heeft betrekking op het percentage van tien in rov. 3.9. Het onderdeel bestrijdt niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de bestaande wetgeving geen relevante aanknopingspunten voor de mate van korting zijn te vinden. Om deze reden faalt de rechtsklacht. De motiveringsklacht faalt eveneens. In de rechtspraak, reeds aangehaald in noot 15, wordt stelselmatig een maximum van 10 % strafkorting aangehouden bij schending van art. 6 lid 1 EVRM. De rechter, en zeker de voorzieningenrechter in kort geding, behoefde niet nader te motiveren waarom hij hierbij aansluiting heeft gezocht. 
     
     3.17. Onderdeel 6 richt zich tegen de beslissing omtrent de proceskosten en mist naast het voorgaande zelfstandige betekenis. De slotsom is dat het middel niet tot cassatie leidt. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie rubriek 1 van het bestreden vonnis. 
       2 Het cassatieberoep is verworpen in HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Sch. 
       3 De beslissing is gepubliceerd in Nieuwsbrief Strafrecht 2003 nr. 91; de uitspraak in de parallelzaak (Van de Ven/Nederland) is gepubliceerd in EHRC 2003 nr. 26 m.nt. De Jonge. Zie n.a.v. deze beslissingen: Egb. Myer, Nieuwsbrief Strafrecht 2003, blz. 272-276; C. Kelk, NJB 2003 blz. 779-781. In reactie daarop heeft L.M.J. Timmers in NJB 2003, blz. 929, medegedeeld dat het visiteren van gedetineerden niet een inwendig onderzoek inhoudt. Hij wijst op art. 29 lid 2 Penitentiaire beginselenwet, dat, voor zover van belang, luidt: "Het onderzoek aan het lichaam van de gedetineerde omvat mede het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het lichaam van de gedetineerde". 
       4 De cassatietermijn bedraagt 8 weken (art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv). Zie over de termijn bij sprongcassatie: HR 20 december 2002, NJ 2003, 164, en HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 m.nt. DA, met verdere verwijzingen aldaar. De Staat heeft onweersproken gesteld dat sprongcassatie tussen partijen binnen de appeltermijn is overeengekomen. 
       5 In de s.t. zijdens [verweerder] wordt uitgegaan van 29 november 2003. 
       6 Art. 41 was tot voor kort genummerd als art. 50. Zie over deze bepaling en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM: P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, blz. 239-259; J. van der Velde, Billijke genoegdoening, in: losbl. EVRM Rechtspraak en Commentaar, par. 3.41 (2001); M.L. van Emmerik, Schadevergoeding bij schending van mensenrechten, diss. 1997. 
       7 In gelijke zin: EHRM 5 maart 1998, RJD 1998-I, blz. 486 e.v., rov. 14 (Clooth/België); EHRM 23 januari 2001, RJD 2001-I, blz. 155, rov. 20 (Brumarescu/Roemenië); EHRM 4 juni 2002, nr 34462/97, n.p., (Wessels-Bergervoet/Nederland), rov. 63. 
       8 EHRM 13 juli 2000, RJD 2000-VIII, blz. 471 e.v., (Scozzari e.a./Italië). 
       9 Recommandation No. R (2000) 2, of the Committee of Ministers to member states on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgments of the European Court of Human Rights d.d. 19 januari 2000 (te raadplegen via www.coe.int.) 
       10 Zie hierover o.m.: R.A. Lawson, Internationale rechtspraak in de Nederlandse rechtsorde, preadv. NJV 1999-I; P.H.P.H.M.C. van Kempen, Heropening van procedures na veroordelingen door het EHRM, diss. 2003; dezelfde: De strafrechtelijke gevolgen binnen de Nederlandse rechtsorde van beslissingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, preadvies Ver. NL-B, DD 1999, blz. 96-152. 
       11 Door deze wet, i.w.tr. 1 januari 2003, is o.m. een nieuwe grond voor herziening toegevoegd aan art. 457 WvSv, voor gevallen van schending "in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit op grond van dezelfde bewijsmiddelen heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van het verdrag". Naar oud recht was herziening op deze grond niet mogelijk: HR 6 juli 1999, NJ 1999, 800 m.nt. JdH. 
       12 Zie o.m.: Van Kempen, diss. 2003, a.w., blz. 65-71; M.T. Kamminga, Legal consequences of an internationally wrongful act of a state against an individual,  in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik en P.H.P.H.M.C. van Kempen (red.), The execution of Strasbourg and Geneva human rights decisions in the national legal order (1999), blz. 65-74;  M.T. Kamminga, Volkenrechtelijke aansprakelijkheid van de staat jegens het individu,  preadv. Ned. Ver. Int. Recht 1997; S.K. Martens, Individual Complaints under Article 53 of the European Convention on Human Rights, in: R. Lawson en M. de Blois (red.), The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe (Schermers-bundel, 1994), blz. 253-292, i.h.b. blz. 263 e.v.;Th. van Boven, Study concerning the right to restitution, compensation and rehabilitation for victims of gross violations of human rights and fundamental freedoms, final report, op 2 juli 1993 uitgebracht aan de U.N. Commission on Human Rights; G. Ress, The Effects of Judgments and Decisions in Domestic Law, in: Macdonald, Matscher en Petzold (red.), The European System for the Protection of Human Rights (1993), blz. 801-851. 
       13 Het is beschamend dat een land als Nederland, één van de founding fathers van het EVRM, is veroordeeld wegens schending van art. 3 EVRM en dat nog wel in een inrichting van Justitie. Het tortuurverbod van art. 3 is één van de absolute rechten en vrijheden in het EVRM, d.w.z. dat niet in een tweede lid beperkingen op dit recht worden toegestaan. 
       14 De clausule "op vordering van de benadeelde" betekent dat het in beginsel de benadeelde, niet de laedens, is die bepaalt of een schadevergoeding in natura dan wel een schadevergoeding in geld de voorkeur geniet; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 363-365; HR 10 september 1993, NJ 1996, 3 m.nt. MS. 
       15 HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt. JdH; HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 m.nt. JdH. 
       16 J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, diss. 1989, blz. 462-468. 
       17 Zie ook: HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Sch., rov. 5.2.2. 
       18 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003) nr. 319. 
       19 Vgl. A.J.M. Machielse, Executie: plicht of bevoegdheid?, in: G.J.M. Corstens e.a. (red.), Straffen in gerechtigheid (Jonkers-bundel, 1987), blz. 155-167. 
       20 Juist deze week berichtten de kranten dat in 2002 4837 gevangenen vanwege capaciteitsgebrek voortijdig zijn vrijgelaten. In Haags beleidsjargon heet dit "heenzenden aan de achterdeur". De eerlijkheid gebiedt erbij te zeggen dat het per gedetineerde maar om een gering aantal dagen gaat: Jaarverslag DJI 2002, blz. 26 (te raadplegen via www.justitie.nl).  
       21 Gratie kan ambtshalve worden verleend: zie art. 19 Gratiewet. Zie over gratie als middel tot herstel na een geconstateerde Verdragsschending: Van Kempen, diss., a.w., blz. 146-154.