ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AS6926

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AS6926 Parket bij de Hoge Raad , 02-09-2005 / C04/073HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-09-02

Zaaknummer: C04/073HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AS6926

---

2 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/073HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. STICHTING OSTADE BLADE, gevestigd te Amsterdam, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, t e g e n DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie), gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties...

C04/073HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 18 februari 2005  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. Stichting Ostade Blade 
       2. [Eiser 2] 
       3. [Eiser 3] 
     
     
     tegen 
     
     de Staat der Nederlanden 
     
     In dit geding staat de vraag centraal of de Staat door een doorzoeking met inbeslagneming bij een tijdschriftredactie een ongerechtvaardigde inbreuk heeft gemaakt op een door art. 10 EVRM beschermd recht. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1): 
       1.1.1. Eiseres tot cassatie onder 1, Ostade Blade, is verantwoordelijk voor de uitgave van het blad "Ravage", dat eens in de twee weken verschijnt. Eiser onder 2, [eiser 2], is op dat blad geabonneerd. Eiser onder 3, [eiser 3], is als redacteur aan het blad verbonden.  
       1.1.2. Op vrijdag 3 mei 1996 vanaf 15.35 uur is op het kantoor van Ravage in Amsterdam huiszoeking verricht onder leiding van een rechter-commissaris. Op dezelfde dag was daarvoor toestemming gegeven door de rechtbank te Arnhem. Deze huiszoeking vond plaats in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek tegen de daders van een drietal in oktober 1995, januari 1996 en april 1996 in Arnhem gepleegde bomaanslagen. De aanslag van 16 april 1996 was op 25 april 1996 opgeëist door het "Earth Liberation Front" in een zogenaamde claimbrief, gericht aan Ravage.  
       1.1.3. Ravage heeft op 2 mei 1996 een persbericht uitgegeven waarin de aandacht werd gevestigd op het op 3 mei 1996 verschijnende nummer van Ravage. Daarin zou melding worden gemaakt van de claimbrief. Dit persbericht vormde de directe aanleiding voor de huiszoeking. Noch Ostade Blade, noch een van de redacteuren van Ravage is door justitie als verdachte van de bomaanslagen aangemerkt. 
       1.1.4. Op de middag van 3 mei 1996 was [eiser 3] op de redactie aanwezig. Voordat de huiszoeking begon heeft de rechter-commissaris hem medegedeeld dat justitie naar de claimbrief en naar mogelijke relaties tussen het Earth Liberation Front en Ravage zocht. [Eiser 3] heeft toen gezegd dat de claimbrief er niet was. Deze brief was - naar later is gebleken - direct na verwerking door de redactie vernietigd. Dit laatste doet de redactie van Ravage altijd met brieven waarbij de kans bestaat dat daarnaar later naar justitie gezocht gaat worden(2). [Eiser 3] heeft ook, in strijd met de waarheid, aan de rechter-commissaris gezegd dat de abonnee-administratie niet op de redactie aanwezig was. Daarna is hij in de gelegenheid gesteld telefonisch contact met zijn advocaat te hebben. Om 18.10 uur is zijn advocaat in het pand aangekomen. 
       1.1.5. Toen bleek dat het kopiëren van de geautomatiseerde bestanden geruime tijd zou vergen heeft de rechter-commissaris [eiser 3] voor de keuze gesteld het kopiëren ter plaatse af te maken dan wel de geautomatiseerde bestanden mee te nemen teneinde deze elders te kopiëren. [Eiser 3] heeft voor het laatste gekozen. Daarop heeft de rechter-commissaris meegedeeld dat de geautomatiseerde bestanden op maandag 6 mei 1996 zouden worden teruggegeven. Met betrekking tot de overige inbeslaggenomen goederen is afgesproken dat deze, voor zover niet relevant bevonden, uiterlijk 9 mei 1996 zouden worden teruggegeven.  
       1.1.6. Bij de huiszoeking zijn onder meer vier computers (waaronder - naar later bleek - die met het abonneebestand van Ravage), adreslijsten, een groot aantal door nieuwe abonnees ingevulde aanmeldingsbonnen, adreswikkels, een agenda, een telefoonklapper, een schrijfmachine, gegevens over contactpersonen en ander redactiemateriaal en privégegevens van redacteuren in beslag genomen. De huiszoeking is om 18.35 uur beëindigd. 
       1.1.7. Op het moment waarop de politie met de inbeslaggenomen goederen het pand wilde verlaten was de voordeur op slot. Buiten waren mensen samengestroomd die tegen de huiszoeking waren. [Eiser 3] kon naar zijn zeggen de sleutels van de voordeur niet geven omdat hij deze nog moest zoeken. De voordeur is toen ingetrapt. Bij het verlaten van het pand hebben de opsporingsambtenaren niet weten te voorkomen dat hen een aantal inbeslaggenomen goederen afhandig werd gemaakt(3). Dit heeft ertoe geleid dat op de lijst met inbeslaggenomen goederen meermalen de vermelding "ontbreekt" is opgenomen. 
       1.1.8. Op 6 mei 1996 zijn de inbeslaggenomen computers teruggegeven. Op 10 mei 1996 zijn de in beslaggenomen documenten en diskette, voor zover niet afhandig gemaakt, teruggegeven. Alle daarop voorkomende informatie was gekopieerd. De inbeslaggenomen schrijfmachine is later teruggegeven. Begin juni 1996 heeft de rechter-commissaris het bevel gegeven alle bij de politie achtergebleven kopieën te vernietigen. Volgens de politie is dat gebeurd. 
       1.1.9. Nadat de minister van Justitie bij brief van 25 september 1996 een verzoek om schadevergoeding had afgewezen, hebben Ostade Blade c.s. een kort geding tegen de Staat aangespannen. Bij vonnis van 4 december 1996 heeft de president van de rechtbank te 's-Gravenhage de Staat veroordeeld tot betaling van f 10.000,- aan Ostade Blade(4). 
     
     
     1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 november 1996 hebben Ostade Blade c.s. gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding groot f 99.811,71 (€ 45.292,58) aan Ostade Blade, f 2.500,- (€ 1.134,45) aan [eiser 2] en f 10.000,- (€ 4.537,80) aan [eiser 3], telkens te vermeerderen met de wettelijke rente(5). 
     
     
       1.3. Aan hun, op onrechtmatige overheidsdaad gebaseerde vordering hebben Ostade Blade c.s. ten grondslag gelegd: 
       (a) dat de Staat inbreuk heeft gemaakt op het krachtens art. 10 EVRM aan hen toekomende recht van vrije meningsuiting en vrije nieuwsgaring, waaronder te begrijpen het vrijelijk ontvangen van informatie en het recht op journalistieke bronbescherming; 
       (b) dat de Staat in strijd met art. 8 EVRM inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser 2] en [eiser 3] en de reputatie van het blad Ravage heeft geschaad; 
       (c) dat de Staat in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de égalité devant les charges publiques, door de toegebrachte schade niet aan hen te vergoeden. 
     
     
     1.4. Nadat de Staat verweer had gevoerd, heeft de rechtbank te 's-Gravenhage op 4 februari 1998 de vordering afgewezen(6). Kort samengevat is de rechtbank, op grond van de in haar vonnis opgesomde omstandigheden van het geval, van oordeel dat de Staat met deze huiszoeking en inbeslagneming niet een ongerechtvaardigde inbreuk heeft gemaakt op de vrijheid van meningsuiting (inclusief het recht om vrijelijk informatie te ontvangen en het recht om een journalistieke bron niet te openbaren). Evenmin is er sprake van een ongerechtvaardigde inmenging in de persoonlijke levenssfeer van eisers (rov. 3.3 - 3.4 Rb). Het beroep op de égalité-regel werd afgewezen op de grond dat de doorzoeking en inbeslagneming onder de in het vonnis aangeduide omstandigheden tot het risico van de redactie van Ravage behoorden (rov. 3.5 Rb). 
     
     1.5. Ostade Blade c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 11 december 2003 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage hun grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd(7). 
     
     1.6. Ostade Blade c.s. hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Ostade Blade c.s. hebben gerepliceerd. 
     
     2. Inleidende beschouwingen 
     
     2.1. Art. 10 lid 1 EVRM beschermt het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken zonder inmenging van enig openbaar gezag. Het tweede lid bepaalt dat de uitoefening van deze vrijheden kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke geschriften te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.  
     
     
       2.2. De tweede voorwaarde (noodzakelijk in een democratische samenleving) is in de rechtspraak van het EHRM nader uitgewerkt: 
       - de inmenging moet een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need) dienen; 
       - de inmenging moet proportioneel zijn in verhouding tot het nagestreefde legitieme doel; 
       - de redenen ter rechtvaardiging van de inmenging moeten ter zake dienend en toereikend zijn(8). In verband met deze laatste eis is de subsidiariteitsvraag van belang: kan het beoogde doel ook langs een andere, minder bezwarende weg worden bereikt? 
     
     
     
       2.3. Het recht van de journalist om zijn informatiebron geheim te houden, in de (oudere) vakliteratuur ook wel aangeduid als het journalistieke verschoningsrecht, wordt als onderdeel van de persvrijheid beschermd door art. 10 EVRM(9). Dit volgt uit het standaardarrest EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD onder nr. 578, (Goodwin/U.K.). De belangrijkste overwegingen daaruit zijn: 
       "39. The Court recalls that freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and that the safeguards to be afforded to the press are of particular importance (...). 
       Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is reflected in the laws and the professional codes of conduct in a number of Contracting States and is affirmed in several international instruments on journalistic freedoms (...). 
       Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. 
       Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest. 
       These considerations are to be taken into account in applying to the facts of the present case the test of necessity in a democratic society under paragraph 2 of Article 10. 
     
     
     
       40. As a matter of general principle, the "necessity" for any restriction on freedom of expression must be convincingly established (...). Admittedly, it is in the first place for the national authorities to asses whether there is a "pressing social need" for the restriction and, in making their assessment, they enjoy a certain margin of appreciation. 
       In the present context, however, the national margin of appreciation is circumscribed by the interest of democratic society in ensuring and maintaining a free press. Similarly, that interest will weigh heavily in the balance in determining, as must be done under paragraph 2 of Article 10, whether the restriction was proportionate to the legitimate aim pursued. In sum, limitations on the confidentiality of journalistic sources call for the most care scrutiny by the Court." 
     
     
     In de zaak Goodwin/U.K. was vertrouwelijke bedrijfsinformatie doorgespeeld aan een journalist. Het bedrijf, dat al een publicatieverbod had verkregen, wilde tevens gerechtelijke stappen ondernemen tegen de bron teneinde het overgebleven gevaar van verspreiding weg te nemen, schadevergoeding te verkrijgen en een niet loyale werknemer te ontmaskeren. Naar het oordeel van het EHRM (rov. 45) leverden deze belangen geen "overriding requirement in the public interest" op. 
     
     
       2.4. In twee latere uitspraken heeft het EHRM de maatstaven van het Goodwin-arrest toegepast op het optreden van justitiële autoriteiten in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. In EHRM 25 februari 2003 (Roemen en Schmit/Luxemburg)(10) hadden de justitiële autoriteiten een strafrechtelijk onderzoek geopend tegen een journalist teneinde erachter te komen welke ambtenaren onder schending van hun ambtsgeheim aan de pers informatie hadden verschaft over een veroordeling van een minister wegens belastingontduiking. Bij dat onderzoek was een huiszoeking gehouden bij de journalist thuis en op diens werkplek. Het EHRM vergeleek de huiszoekingen met een bevel tot onthulling van de bron zoals in het arrest Goodwin/U.K. was veroordeeld: 
       "La Cour juge que des perquisitions ayant pour objet de découvrir la source du journaliste - même si elles restent sans résultat - constituent un acte plus grave qu'une sommation de divulgation de l'identité de la source. En effet, les enquêteurs qui, munis d'un mandat de perquisition, surprennent un journalist à son lieu de travail, ont des pouvoirs d'investigation très larges du fait qu'ils sont, par definition, accès a toute la documentation détenue par le journaliste. La Cour (...) estime ainsi que les perquisitions effectuées (...) avaient un effet encore plus conséquent sur la protection des sources que dans l'affaire Goodwin". 
     
     
     2.5. Een vergelijkbare overweging volgde in EHRM 15 juli 2003 in de zaak Ernst e.a./België(11). In die zaak ging het om doorzoekingen gevolgd door inbeslagneming van documenten en computerbestanden bij vier journalisten en hun redactie, in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar schending van beroepsgeheimen. De betrokken journalisten en redacties waren niet als verdachten aangemerkt. Evenals in de zaak Roemen en Schmit/Luxemburg viel de toetsing door het EHRM van het met de doorzoeking gemoeide belang aan de maatstaven van het Goodwin-arrest in het voordeel van de journalisten uit. 
     
     2.6. Het oordeel van het EHRM dat een doorzoeking, al dan niet gevolgd door inbeslagneming, ook wanneer deze niet succesvol is geweest, het recht op bronbescherming ernstiger schaadt dan een bevel tot onthulling van de bron, steunt voornamelijk op de gedachte dat de journalist weinig baat heeft bij zijn verschoningsrecht wanneer dit recht kan worden omzeild door middel van een doorzoeking om de verlangde informatie te krijgen. Daarnaast lijkt in de motivering van het EHRM een rol te spelen het risico dat justitiële autoriteiten bij zulk een doorzoeking stuiten op informatie over de identiteit van andere, d.w.z. bij de aanleiding tot het onderzoek niet direct betrokken, bronnen. Een soortgelijke gedachtegang is te vinden in de - weliswaar niet verbindende, maar niettemin gezaghebbende - Aanbeveling van het Comité van Ministers van de lidstaten van de Raad van Europa van 8 maart 2000. Hierin is "the right of journalists not to disclose information identifying a source" uitgewerkt in een zevental, door de lidstaten als "minimum standards" na te leven "principles". Principle 6 noemt een aantal maatregelen die niet mogen worden toegepast "if their purpose is to circumvent the right of journalists (...) not to disclose information identifying a source". Tot zulke maatregelen worden gerekend: "search or seizure orders or actions concerning the private or business premises, belongings or correspondence of journalists or their employers or personal data related to their professional work". 
     
     2.7. In de rechtspraak van de Hoge Raad is het recht op journalistieke bronbescherming verscheidene malen aan de orde geweest. In de civiele zaak HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578 m.nt. EJD, waarin een journalist als getuige was opgeroepen, werd overwogen dat het arrest inzake Goodwin meebrengt dat uit het eerste lid van art. 10 EVRM voor een journalist in beginsel het recht voortvloeit, zich te verschonen van het beantwoorden van een aan hem als getuige gestelde vraag indien hij daardoor het bekend worden van zijn bron zou riskeren. De rechter behoeft een beroep op dit recht niet te honoreren indien hij van oordeel is dat in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval de openbaring van die bron in een democratische samenleving noodzakelijk is met het oog op één of meer van de in het tweede lid van art. 10 EVRM bedoelde, door degene die de journalist als getuige doet horen, te stellen en zo nodig aannemelijk te maken belangen(12). De Hoge Raad kwam hiermee terug van zijn arrest d.d. 11 november 1977, NJ 1978, 399, waarin was beslist dat het standpunt dat aan de journalist een verschoningsrecht toekomt "in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard". 
     
     2.8. In de zaak die leidde tot HR 9 november 1999, NJ 2000, 461 m.nt. 't H, waren ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek enkele door journalisten gemaakte foto's en video-opnamen van in het openbaar plaatsgevonden hebbende ongeregeldheden in beslag genomen. De rechtbank had het klaagschrift gedeeltelijk gegrond bevonden. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de klagers en honoreerde gedeeltelijk het cassatieberoep van de officier van justitie. De Hoge Raad stelde voorop dat het belang van de bescherming van de bron van de journalist hier niet in het geding was. Voor zover gesteld werd dat de persvrijheid in gevaar kan komen wanneer fotograferende of filmende journalisten door relschoppers worden beschouwd als een potentiële "verlengde arm" van de politie wanneer hun opnamen in beslag kunnen worden genomen en tot bewijs kunnen dienen, kan volgens de Hoge Raad hoogstens sprake zijn van een wel zeer indirecte inbreuk op het in art. 10 lid 1 EVRM beschermde recht. Mede om deze reden achtte de Hoge Raad de motiveringsklacht van de officier van justitie gegrond, waarbij de Hoge Raad signaleerde dat in het gegeven geval ervan moest worden uitgegaan dat geen ander bewijsmateriaal voorhanden was (rov. 4.7). 
     
     2.9. HR 8 april 2003, NJ 2004, 188 m.nt. PMe, betrof de inbeslagneming van een aan het dagblad De Telegraaf toegestuurde zgn. zipschijf, waaruit de identiteit van de verzender - de bron aan wie geheimhouding was beloofd - kon worden afgeleid. De officier van justitie was in de gegevens op die schijf geïnteresseerd omdat deze opheldering zouden kunnen verschaffen in een onderzoek naar een ernstig geval van computervredebreuk. De rechtbank achtte het klaagschrift over de inbeslagneming gegrond. Op het cassatieberoep van de officier van justitie stelde de Hoge Raad voorop dat in een dergelijke zaak moet worden afgewogen of de inbreuk noodzakelijk is om het belang van de waarheidsvinding te dienen en dus of er geen andere, minder bezwarende wegen zijn te volgen waarlangs dit belang in voldoende mate kan worden gediend. Voorts zal in de afweging moeten worden betrokken of de inbreuk op het recht van vrije nieuwsgaring in redelijke verhouding staat tot het te dienen belang van de waarheidsvinding. Bij die laatste afweging zal het gewicht van de strafbare feiten waarnaar onderzoek wordt gedaan een rol spelen. De Hoge Raad verbond hieraan de gevolgtrekking dat het oordeel van de rechtbank, dat in beginsel het O.M. aannemelijk moet maken dat is voldaan aan het beginsel van subsidiariteit, niet getuigt van een verkeerde rechtsopvatting. 
     
     2.10. Tenslotte verdient vermelding dat het College van procureurs-generaal een Aanwijzing toepassing dwangmiddelen bij journalisten heeft uitgevaardigd, waarin ten behoeve van het O.M. en de politie de jurisprudentie is weergegeven(13). In deze Aanwijzing wordt in punt 7.A.d een dubbele subsidiariteitseis onderscheiden: (i) Het streven is om aan de informatie te komen zonder inbreuk te maken op de journalistieke bronbescherming; (ii) Als dat niet mogelijk is moet worden gekozen voor die wijze van toepassing die de bronbescherming zo min mogelijk schaadt. In een beleidsbrief d.d. 3 juni 2002 aan de parketten heeft het College van procureurs-generaal een verfijning aangebracht, in die zin dat de officier van justitie bij inbeslagneming van journalistiek materiaal in beginsel het medium in de gelegenheid stelt het materiaal verzegeld over te dragen aan het OM, waarna de redactie zich bij de rechtbank kan beslagen over de inbeslagneming. Als de rechtbank het beklag gegrond acht wordt het materiaal verzegeld geretourneerd. Als de rechtbank het beklag ongegrond acht wordt het materiaal door de officier van justitie en/of de politie bekeken. Deze beleidsregels zijn eerst totstandgekomen na de onderhavige huiszoeking ter inbeslagneming. 
     
     2.11. Rechtsvergelijkend materiaal is te vinden in de vakliteratuur, aangehaald in noot 9, en voorts in de conclusie van de A-G Machielse voor HR 9 november 1999, NJ 2000, 461 m.nt. 'tH. Met name de regeling in de Duitse Strafprozessordnung, Par. 97 Abs. 5 in verbinding met Par. 53, Abs. 5, biedt, zij het binnen een strak omschreven kader, een ver gaande bescherming van journalistiek materiaal tegen inbeslagneming. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1. De Staat betoogt in cassatie dat in de onderhavige zaak geen sprake kan zijn van journalistieke bronbescherming omdat de redactie van Ravage de claimbrief niet heeft ontvangen onder belofte van geheimhouding van de identiteit van de verzender noch onder belofte die brief niet aan anderen (politie en justitie) af te staan. De Staat verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de Hoge Raad het cassatieberoep reeds op die grond zal kunnen verwerpen(14). 
     
     3.2. Dit standpunt van de Staat vindt onvoldoende steun in de wet of de rechtspraak. De veronderstelling dat voor journalistieke bronbescherming vereist is dat geheimhouding aan de informant is toegezegd verdraagt zich niet met de abstracte inschatting waarop de rechtspraak van het EHRM is gebouwd, namelijk dat informanten van de journalist zullen worden afgeschrikt wanneer zij niet op vertrouwelijkheid kunnen rekenen; in Straatsburgse terminologie het potentially chilling effect(15). Trouwens, ook in de Nederlandse rechtspraak over het verschoningsrecht van beroepsbeoefenaren is niet beslissend of de betrokken beroepsbeoefenaar aan de betrokken patiënt of cliënt geheimhouding heeft toegezegd: een algemeen rechtsbeginsel brengt mee dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen kan wenden(16).  
     
     3.3. De door de Staat in dit verband aangevoerde omstandigheid dat de anonieme verzender de claimbrief aan de redactie van Ravage heeft toegestuurd teneinde publiciteit te verkrijgen voor de motieven voor de bomaanslag en daarmee bewust het risico heeft genomen dat uit de claimbrief zijn identiteit kan worden afgeleid, is evenmin van belang voor het antwoord op de vraag of Ostade Blade c.s. zich kunnen beroepen op een door art. 10 EVRM beschermd recht. Het bronbeschermingsrecht is er niet in het belang van de bron zelf: het beschermt de relatie tussen de journalist en zijn bron(nen) en de, in beginsel door de journalist te beoordelen, nieuwswaarde van de informatie. In dit kader is niet van belang of de bron mededeling doet van, al dan niet strafwaardige, handelingen van hemzelf of van anderen. Evenmin is van belang met welk motief de bron de informatie aan de journalist verschaft. In de Aanbeveling van het Comité van Ministers zijn de begrippen "information" en "source" dan ook bewust(17) ruim gedefinieerd: het eerste als "any statement of fact, opinion or idea in the form of text, sound and/or picture", het tweede als: "any person who provides information to a journalist". 
     
     3.4. In elk geval heeft het gerechtshof art. 10 lid 1 EVRM in deze zaak toepasselijk geacht en het handelen van de justitiële autoriteiten waarvoor de Staat verantwoordelijk is, getoetst aan het tweede lid van artikel 10. De vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat de doorzoeking met inbeslagneming een inbreuk inhield op het door art. 10 lid 1 EVRM beschermde recht (rov. 10.3) is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft de maatstaf van EHRM 25 februari 2003 (Roemen en Schmit/Luxemburg, reeds aangehaald) tot uitgangspunt genomen. Ook dat is in cassatie niet bestreden(18). Het prealabele verweer in cassatie gaat om deze redenen niet op.  
     
     3.5. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 5.2, die betrekking heeft op de inbeslagneming van andere zaken of bescheiden dan de claimbrief zelf. Het onderdeel klaagt onder 16 (sub i) dat het hof in deze rechtsoverweging miskent dat op het recht op journalistieke bronbescherming enkel inbreuk mag worden gemaakt wanneer zulks in een democratische samenleving noodzakelijk is, van welke noodzakelijkheid volgens het onderdeel uitsluitend sprake kan zijn in geval door de inbreuk een (ernstig) misdrijf kan worden voorkomen en niet wanneer die inbreuk slechts de opsporing van de dader dient.  
     
     3.6. Op zichzelf is juist dat het tweede lid van art. 10 EVRM spreekt over het voorkómen van strafbare feiten en niet het opsporen van strafbare feiten noemt. Dit neemt niet weg dat het opsporen van de dader(s) van een gepleegd strafbaar feit kan bijdragen tot het voorkomen van andere strafbare feiten(19). Het is evident dat het hof hierop het oog heeft gehad: in rov. 10.6 overweegt het hof dat door middel van de omstreden claimbrief de verantwoordelijkheid werd opgeëist voor een kort daarvoor gepleegde bomaanslag, de derde in een reeks van bomaanslagen. Het hof koppelt in het arrest de noodzaak om de daders van deze ernstige delicten op te sporen aan twee, volgens art. 10 lid 2 EVRM legitieme doelen, namelijk de bescherming van de openbare veiligheid en het voorkómen van strafbare feiten. Om deze reden gaat de klacht onder 16 (sub i) niet op. Ik sla de klachten onder 16 (sub ii), 17 en 18 even over. Zij kunnen tegelijk met de onderdelen 3 en 4 worden besproken. 
     
     3.7. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 10.2. Het hof verwijst naar HR 10 mei 1996 en naar EHRM 25 februari 2003 inzake Roemen en Schmit/Luxemburg, beide reeds aangehaald, en besluit de onderhavige doorzoeking te toetsen aan de maatstaven die in het laatstgenoemde arrest zijn ontwikkeld. M.i. ontbreekt iedere aanwijzing dat het hof, zoals het middelonderdeel veronderstelt, in deze rechtsoverweging "tot uitdrukking heeft willen brengen dat in het arrest Roemen en Schmit zou zijn beslist dat voor een doorzoeking hetzelfde criterium geldt als bij een bevel uitlevering". Integendeel, het feit dat het hof de maatstaf van EHRM 25 februari 2003 vooropstelt impliceert dat ook het hof van oordeel is dat een doorzoeking bij een journalist of tijdschriftredacteur, al dan niet gevolgd door inbeslagneming, diens recht op bronbescherming ernstiger kan schaden dan een bevel tot onthulling van de bron. Onderdeel 2 mist dus feitelijke grondslag. 
     
     3.8. De onderdelen 3 en 4 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 10.2 - 10.8, waarin het hof uiteenzet waarom de door de doorzoeking en inbeslagneming gemaakte inbreuk op een door art. 10 lid 1 EVRM beschermd recht van Ostade Blade gerechtvaardigd kan worden krachtens het tweede lid van dat artikel. De redengeving van het hof laat zich samenvatten als volgt. Het hof stelt allereerst vast dat de inbreuk bij de wet is voorzien (rov. 10.3). Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Vervolgens overweegt het hof dat de inbreuk een legitiem doel diende, te weten de bescherming van de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten (rov. 10.4). Daarmee stond het hof voor de vraag of de inbreuk noodzakelijk was in een democratische samenleving. Deze vraag heeft het hof bevestigend beantwoord in rov. 10.5 - 10.8, waarbij het hof achtereenvolgens de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit bespreekt. De klachten van onderdeel 1 onder 16 (sub ii), 17 en 18 betreffen dezelfde vereisten, maar dan toegespitst op de inbeslagneming van andere zaken dan (het origineel van) de claimbrief. 
     
     3.9. Onderdeel 4, waarmee ik wil beginnen, klaagt onder 24 dat het hof in rov. 10.7 miskent dat de jurisprudentie van het EHRM meebrengt dat de bewijslast ten aanzien van de vraag of de inbreuk op het recht op bronbescherming is geschied overeenkomstig de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, bij de Staat ligt en niet bij Ostade Blade c.s. 
     
     3.10. Het uitzonderingskarakter van het tweede lid van art. 10 EVRM, bezien in het licht van de aangehaalde jurisprudentie van het EHRM, brengt mede dat het in een procedure als de onderhavige op de weg van de Staat ligt, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de inbreuk wordt gerechtvaardigd op grond van het tweede lid. De Staat bestrijdt dit uitgangspunt niet, maar meent dat hij aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat Ostade Blade c.s. zijn stellingen onvoldoende hebben bestreden, zodat het hof van de juistheid van die stellingen mocht uitgaan(20). De bewoordingen waarin rov. 10.7 is gegoten laten een dergelijke uitleg van het bestreden arrest niet toe. Ofschoon het hof eerder in zijn arrest naar de EHRM-jurisprudentie heeft verwezen, geven zowel de overweging dat "onvoldoende is gebleken" dat justitie het nagestreefde doel ook met minder vergaande middelen had kunnen bereiken, als de overweging dat Ostade Blade c.s. "niet hebben aangevoerd" dat justitie over voldoende andere middelen beschikte waarmee de daders van de bomaanslagen konden worden opgespoord "zodat de vraag of het, gelet op het belang van de vrije nieuwsgaring, niet op de weg van de Staat ligt om dit laatste in dit geding gemotiveerd te betwisten, niet behoeft te worden beantwoord" (zie rov. 10.7) blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht en de bewijslast. In de lijn van de aangehaalde jurisprudentie was het aan de Staat om aan te geven waarom in dit geval de doorzoeking in het kantoor van de redactie en de inbeslagneming van andere zaken dan de claimbrief noodzakelijk waren en waarom voor de opsporing van de daders van de bomaanslag en het voorkomen van een nieuwe aanslag niet kon worden volstaan met minder vergaande middelen dan deze. Daarbij komt, dat de betrokken burger in een dergelijke situatie veelal praktisch niet in staat zal zijn aan te geven wat de stand van het opsporingsonderzoek is en over welke andere, minder verstrekkende opsporingsmiddelen politie en justitie beschikken om het beoogde doel te bereiken. De klacht is derhalve gegrond.  
     
     3.11. In de derde alinea van onderdeel 4 wordt geklaagd dat het hof, waar het in rov. 10.7 oordeelt dat van disproportioneel optreden geen sprake is, omdat de computers eerst zijn meegenomen nadat [eiser 3], voor de keuze gesteld, er de voorkeur aan had gegeven dat de computers zouden worden meegenomen in plaats van ter plekke door te gaan met het kopiëren van bestanden, miskent waarom het gaat. Het gaat om de vraag of het inbeslagnemen van gegevens in die computers disproportioneel was (ongeacht of dit gebeurt door deze ter plekke te kopiëren dan wel door de computers mee te nemen naar het politiebureau en daar te kopiëren).  
     
     3.12. Ook deze klacht is gegrond. Uit het bestreden arrest kan niet worden afgeleid dat door of namens Ostade Blade c.s. afstand is gedaan van hun door art. 10 lid 1 EVRM beschermde recht (in Straatsburgs spraakgebruik: dat sprake is van een waiver). Het antwoord op de vraag of [eiser 3] de voorkeur gaf aan het meenemen van de computers boven het ter plaatse kopiëren van bestanden kan hoogstens van belang zijn voor de omvang van de schade (het gemis van het gebruik van de computers gedurende enige dagen), maar kan niet verklaren dat - de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - de inbeslagneming van gegevens die zich onder de redactie bevonden wordt gerechtvaardigd onder het tweede lid van art. 10 EVRM. 
     
     3.13. In de vierde alinea van onderdeel 4 wordt geklaagd over de overweging dat van het overige in beslag genomen materiaal niet kan worden gezegd dat op 3 mei 1996 reeds voor de rechter-commissaris duidelijk had moeten zijn dat inbeslagneming daarvan onnodig was. In het middelonderdeel wordt betoogd dat de opvatting van de rechter-commissaris in deze irrelevant is, nu een doorzoeking bij journalisten steeds een inbreuk op het recht van bronbescherming betekent en het in beslag nemen van bij die doorzoeking aangetroffen bescheiden zonder dringende noodzaak steeds disproportioneel is.  
     
     3.14. Ook deze klacht is gegrond. Met het hof ervan uitgaande dat de rechter-commissaris op 3 mei 1996 ter plekke niet terstond kon overzien welke voorwerpen en documenten relevant waren voor het onderzoek en welke niet, en daarom begrijpelijk is dat de rechter-commissaris alles heeft meegenomen naar het politiebureau, wordt weliswaar een verklaring gegeven voor het meenemen, maar niet voor de noodzaak om überhaupt over te gaan tot het doorzoeken van de redactielokalen en tot inbeslagneming. De slotsom is dat onderdeel 4 terecht is voorgesteld. 
     
     3.15. Indien onderdeel 4 slaagt, volgt daaruit tevens dat de klachten van onderdeel 1 onder 16 (sub ii), 17 en 18 slagen. Het betoog van Ostade Blade c.s. dat geen andere zaken of bescheiden in beslag hadden mogen worden genomen dan (het origineel van) de claimbrief, kan niet worden verworpen door uitsluitend de vraag te beantwoorden of het huiszoekingsbevel daartoe de ruimte bood. Voor een weerlegging van dat betoog is mede vereist dat de rechter onderzoekt of de Staat aannemelijk heeft gemaakt dat ook ten aanzien van die andere zaken en bescheiden de inbreuk op het door art. 10 lid 1 EVRM beschermde recht wordt gerechtvaardigd op grond van het tweede lid van dat artikel.  
     
     3.16. Onderdeel 3 klaagt onder 21 dat het hof, in rov. 10.5 sprekend over een "onloochenbare behoefte in het algemeen belang", niet de juiste maatstaf hanteert. Ofschoon de term "onloochenbare behoefte" inderdaad niet als een adequate vertaling van "overriding requirement" kan worden beschouwd(21), behoeft deze klacht niet tot cassatie te leiden. Uit de toevoeging in rov. 10.5 blijkt immers dat het hof inspiratie ontleent aan de rechtspraak van het EHRM waarin an overriding requirement in the public interest als één van de vereisten is gesteld. 
     
     3.17. Onderdeel 3 richt vervolgens een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 10.6, waar het hof concludeert dat de noodzaak om de daders van deze zeer ernstige delicten op te sporen een overriding requirement in the public interest is, hetgeen de onderhavige inbreuk op de journalistieke bronbescherming rechtvaardigt. Het onderdeel betoogt onder 22 dat van een overriding requirement slechts sprake kon zijn wanneer door de doorzoeking en inbeslagneming een bomaanslag nog had kunnen worden voorkomen. In onderdeel 1 (zie alinea 3.6 hiervoor) kwam een vergelijkbare stelling aan de orde. Ditmaal gaat het om de vraag of voldaan is aan het vereiste van proportionaliteit. Het hof is blijkbaar van oordeel dat de opsporing van de daders van de bomaanslag van 16 april 1996, waarop de claimbrief betrekking had, kan bijdragen tot het voorkomen van nieuwe bomaanslagen in deze serie.  
     
     
       3.18. In deze tijd, waarin de bomaanslagen op de stations in Madrid nog vers in het geheugen liggen, valt nauwelijks uit te leggen dat het voorkomen van bomaanslagen niet een overriding requirement in the public interest zou zijn. Om te vermijden dat de beoordeling van deze rechtsklacht tezeer door de actualiteit wordt gekleurd, grijp ik terug op het preadvies van Koopmans uit 1978 waarin het voorkomen van een bomaanslag als voorbeeld werd gebruikt(22). Koopmans was in beginsel bereid een getuigplicht van de journalist te aanvaarden 
       "(...) in gevallen waarin, door te spreken, de journalist of zijn informatiebron bepaalde mensenlevens zouden kunnen redden - zoals in het hypothetische geval van een publicatie voor de aanslag op het flatgebouw in Beyrouth. Bepaalde mensenlevens, en niet mensenlevens in het algemeen, want legt men het laatste criterium aan dan wordt elk perscontact met bevrijdingsfronten, stadsguerillo's e.d. riskant en is de schade aan de meningsvorming te groot in verhouding tot de winst voor de rechtsbedeling (de eventueel gepakte terrorist; eenmaal, want zijn collega's zullen de pers voortaan vermijden)." 
     
     
     Koopmans was bereid een beperkte lijst van geweldsmisdrijven waarvoor een uitzondering wordt gemaakt op het verschoningsrecht van de journalist met zijn uitgangspunten verenigbaar te achten(23). Hij vervolgt: 
     
     "(...) deze uitzondering op het verschoningsrecht zou aan twee voorwaarden moeten worden gebonden: er zou moeten vaststaan dat er geen alternatieve methoden zijn om het verlangde bewijs te verkrijgen en de uitzondering zou alleen moeten gelden voor zover het om de getuigplicht voor de rechter gaat: d.w.z. niet bij opsporingsonderzoek, grand jury proceedings e.d. en geen huiszoeking of inbeslagneming dan nadat de journalist in gebreke is gebleven om voor de rechter zijn verklaringen af te leggen. Men kan dat een ingewikkeld systeem noemen (de regeling van de legitieme portie in het B.W. is overigens ingewikkelder), maar het doet nog voldoende recht wedervaren aan het rechtszekerheidselement zonder de informatievrijheid tot geringe proporties terug te brengen." 
     
     3.19. De gedachte van Koopmans dat doorzoeking en inbeslagneming bij een journalist niet is toegestaan dan nadat de journalist in gebreke is gebleven voor de rechter als getuige een verklaring af te leggen, is in spoedeisende gevallen niet praktisch en is in de latere rechtspraak ook niet terug te vinden. Mits aan alle vereisten van het tweede lid van art. 10 EVRM is voldaan kan bij een journalist een doorzoeking ter inbeslagneming worden gehouden, ook zonder dat de journalist eerst als getuige is opgeroepen. In feite lost deze gedachte van Koopmans zich op in het subsidiariteitsvereiste: indien er een ander, minder bezwarend middel is om de verlangde informatie te verkrijgen, is de inbreuk niet gerechtvaardigd. 
     
     3.20. Voor de beoordeling van de huidige klacht belangrijker is de gedachte van Koopmans dat het redden van bepaalde mensenlevens - lees: het voorkómen van een bepaalde bomaanslag waardoor mensenlevens in gevaar kunnen worden gebracht - wél een inbreuk op het recht op bronbescherming kan rechtvaardigen, maar het voorkomen van bomaanslagen in het algemeen niet. Kennelijk valt de afweging eerder in het belang van de journalist uit naarmate het gevreesde gevolg abstracter is. De jurisprudentie over het recht op journalistieke bronbescherming biedt ruimte voor een afweging van belangen: het recht op bronbescherming is niet absoluut. Wel moet worden geconstateerd dat de balans bij aanvang schuin staat door het grote gewicht dat in de jurisprudentie van het EHRM aan de journalistieke bronbescherming wordt toegekend. Er moeten zeer zwaarwegende belangen worden aangevoerd, wil de balans naar de andere kant kunnen doorslaan. Merkwaardig genoeg is de vraag welke belangen - bij een rechtstreekse inbreuk op het recht op journalistieke bronbescherming - wél voldoende zijn om een overriding requirement in the public interest op te leveren, in de jurisprudentie nooit uitdrukkelijk beantwoord. In de aangehaalde arresten van het EHRM en in HR 8 april 2003 werd de inbreuk op het recht op journalistieke bronbescherming ongerechtvaardigd geacht omdat niet werd voldaan aan het subsidiariteitsvereiste; aan een oordeel over de vraag of aan het proportionaliteitsvereiste was voldaan kwamen de rechters niet toe.  
     
     3.21. Art. 2 EVRM beschermt het recht op leven. Art. 3 EVRM bepaalt, onder meer, dat niemand mag worden onderworpen aan onmenselijke behandelingen. Aan de rechtspraak van het EHRM over deze twee verdragsbepalingen ontleen ik dat op de overheid niet alleen een verplichting rust zich te onthouden van inbreuken op de in deze artikelen beschermde rechten, maar tot op zekere hoogte ook een positieve verplichting om een ieder binnen zijn rechtsgebied te beschermen tegen inbreuken die anderen op deze rechten maken. Bij een klacht over het tekortschieten van de bestuurlijke of justitiële autoriteiten in het nemen van beschermende maatregelen bij een dreigende aantasting van deze rechten, acht het EHRM mede van belang of de desbetreffende autoriteiten wisten, althans hadden behoren te weten, dat een werkelijk en onmiddellijk levensgevaar bestond(24). Dit laatste sluit wonderwel aan bij de maatstaf die Koopmans in gedachten had.  
     
     3.22. De toelichting op de Aanbeveling van het Comité van Ministers geeft enkele voorbeelden. Aldaar valt onder nr. 38 te lezen dat: "The public interest in the non-disclosure could, in particular, be outweighed where the disclosure is necessary for "the protection of human life", "the prevention of major crime" or "the defence in the course of legal proceedings of a person who is accused or convicted of having commited a serious crime". Als typische voorbeelden van major of serious crimes worden genoemd de activiteiten die kunnen bijdragen tot, of resulteren in, misdrijven als moord, doodslag, het toebrengen van ernstig lichamelijk letsel, misdrijven tegen de nationale veiligheid of georganiseerde zware misdaad. Daaraan wordt toegevoegd dat "The prevention of such crimes can possibly justify the disclosure of a journalists source". 
     
     3.23. Tegen deze achtergrond lijkt, voor wat betreft de toetsing aan het proportionaliteitsvereiste, beslissend (i) of het te voorkomen strafbare feit c.q. gevaar voor de openbare veiligheid voldoende ernstig is en (ii) of de dreiging voldoende concreet is, anders gezegd: of het verband tussen de inbreuk op het recht op journalistieke bronbescherming en het voorkomen van een concrete nieuwe bomaanslag voldoende aannemelijk is.  
     
     3.24. Indien onderdeel 4 slaagt, kan de Hoge Raad onderdeel 3 onbesproken laten, omdat de rechter na verwijzing toch een nieuwe afweging zal moeten maken. Wanneer de Hoge Raad zou willen ingaan op de klachten in alinea 22 van de cassatiedagvaarding, teneinde de rechter na verwijzing meer houvast te geven, lijkt mij niet beslissend of "in het onderhavige geval is gebleken dat door de huiszoeking een bomaanslag nog had kunnen worden voorkomen" zoals het middelonderdeel poneert maar in de praktijk zelden of nooit zal kunnen worden aangetoond, maar lijkt mij beslissend of op het moment waarop de doorzoeking en de inbeslagneming plaatsvinden is voldaan aan de in alinea 3.23 genoemde criteria. 
     
     
       3.25. Onderdeel 5 betoogt dat wanneer de hiervoor genoemde klachten slagen, ook rov. 10.9 niet in stand zal kunnen blijven, waar het hof overwoog: 
       "Voor wat betreft de door Ostade Blade c.s. aangevoerde inmenging in hun persoonlijke levenssfeer overweegt het hof dat, voor zover van een dergelijke inmenging sprake is geweest, deze geoorloofd was op grond van het bepaalde in art. 8 lid 2 EVRM. Dezelfde overwegingen die het hof aanleiding gaven te oordelen dat geen ongeoorloofde inbreuk op het recht van vrijheid van meningsuiting heeft plaatsgevonden, zijn ook hier van toepassing." 
     
     
     3.26. De uitzonderingsgronden in art. 8 lid 2 EVRM zijn niet geheel dezelfde als de uitzonderingsgronden in art. 10 lid 2 EVRM. In beide bepalingen wordt een inbreuk mogelijk gemaakt indien de inbreuk bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de openbare veiligheid of het voorkomen van strafbare feiten. De af te wegen belangen zijn echter niet gelijk: bij de toetsing aan art. 10 EVRM gaat het om een afweging tegen het recht op journalistieke bronbescherming. Bij de toetsing aan art. 8 EVRM gaat het om een afweging van deze belangen tegen het recht op respect voor het privé leven, het familie- en gezinsleven, de woning en correspondentie. Een doorzoeking van een woning heeft in deze zaak niet plaatsgevonden; de gestelde inbreuk op art. 8 EVRM is met name hierin gelegen dat politie en justitie door de huiszoeking en inbeslagneming kennis hebben gekregen van privégegevens van [eiser 2] en [eiser 3](25).  
     
     3.27. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de inbreuk op het privé-leven (persoonsgegevens en evt. correspondentie) bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk was in het belang van de openbare veiligheid en/of het voorkomen van strafbare feiten. Bij een inbreuk op een door art. 8 beschermd recht - waarvan het hof in rov. 10.9 veronderstellenderwijs is uitgegaan - geldt eveneens als uitgangspunt dat het op de weg van de inbreukmaker ligt, de uitzonderingsgronden als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 te stellen en zo nodig te bewijzen. Op zich is voorstelbaar dat een afweging onder art. 8 EVRM anders uitvalt dan die onder art. 10 EVRM. Gegeven de aard van de onderhavige gebreken(26), brengt de gegrondbevinding van onderdeel 4 echter mee dat ook onderdeel 5 slaagt.  
     
     3.28. Onderdeel 6 heeft betrekking op een ander onderwerp, te weten de verwerping van het beroep van eisers op de égalité-regel. De redenering in rov. 11.3 komt erop neer, dat Ostade Blade en [eiser 3] het in overwegende mate aan zichzelf te wijten hebben dat huiszoeking en inbeslagneming op deze wijze hebben plaatsgevonden. Zij hadden de claimbrief niet mogen vernietigen, zoals zij hebben gedaan, maar behoorden deze te bewaren in afwachting van een rechterlijk oordeel over de vraag of zij ten aanzien van die brief een beroep konden doen op een door art. 10 lid 1 EVRM beschermd recht. Zou het hof hiermee hebben volstaan, dan zou in cassatie uitsluitend aan de orde zijn geweest de égalité-regel naar nationaal recht, die nu eenmaal toelaat dat bepaalde nadelen die tot het normale maatschappelijk risico of tot het normale bedrijfsrisico behoren voor eigen rekening worden gelaten en, voor zover dit niet reeds in vorenbedoeld oordeel is verdisconteerd, toestaat dat het tot schadevergoeding aangesproken overheidsorgaan een beroep doet op art. 6:101 BW ("een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend")(27).  
     
     
       3.29. Het hof heeft echter niet hiermee volstaan, maar heeft in rov. 11.3 een koppeling aangebracht met zijn eerdere oordeel over de vraag of de inbreuk op het recht op journalistieke bronbescherming gerechtvaardigd kan worden op grond van het tweede lid van art. 10 EVRM. Het hof overweegt immers: 
       "Indien Ostade Blade had gehandeld zoals zij had moeten doen, dat wil zeggen indien zij de brief niet had vernietigd en de rechter-commissaris had meegedeeld dat zij weliswaar over de brief beschikte maar zich te dien aanzien op het journalistieke verschoningsrecht beriep, acht het hof aannemelijk dat de huiszoeking en inbeslagneming niet, dan wel op wezenlijk andere en minder belastende wijze zouden hebben plaatsgevonden. Dan immers zou de zaak zich hebben toegespitst op de vraag of het beroep op het verschoningsrecht terecht werd gedaan. Die vraag zou, naar uit het voorgaande volgt(28), aldus zijn beantwoord dat inbreuk op het verschoningsrecht in dit geval gerechtvaardigd was, hetgeen dan weer aanleiding voor Ostade Blade zou moeten zijn geweest het origineel van de claimbrief aan justitie te overhandigen." 
     
     
     3.30. In de alinea's 27 en 28 van de cassatiedagvaarding wordt, m.i. terecht, geklaagd dat wanneer het oordeel van het hof over het beroep op het verschoningsrecht in cassatie geen stand houdt, het fundament is weggenomen onder de grond waarop het hof in rov. 11.3 het beroep van eisers op de égalité-regel heeft verworpen. In zoverre slaagt ook onderdeel 6. De subsidiaire klachten in de alinea's 28 en 29 kunnen in dat geval onbesproken blijven. Overigens mist die klacht in alinea 28 feitelijke grondslag omdat ook het hof in rov. 11.3 ervan uitgaat dat het in eerste instantie de journalist is die beslist of de claimbrief onder het journalistieke verschoningsrecht valt, waarna de rechter beslist of op grond van het tweede lid van art. 10 EVRM op dat recht inbreuk kan worden gemaakt. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest, in verbinding met rov. 1.1 - 1.8 van het vonnis van de rechtbank. 
       2 Vgl. CvR onder nr. 56; pleitnota in eerste aanleg namens Ostade Blade c.s. onder 30-32. 
       3 In cassatie kan in het midden blijven wie dat heeft gedaan: zie rov. 1 en 7.1 - 7.2 van het bestreden arrest. 
       4 Het vonnis is gepubliceerd in Mediaforum 1997-2, blz. B 31-32 
       5 De door Ostade Blad gestelde schade omvat: f 246,88 materiële schade; f 2.052,33  voor de kosten van een voorlichtingsbijeenkomst en f 1.950,- voor het uitgeven van een extra nummer ter voorlichting van abonnees en publiek; f 20.562,50 kosten van rechtsbijstand; f 75.000,- immateriële schade. De vorderingen van [eiser 2] en [eiser 3] betreffen alleen immateriële schade. 
       6 Het vonnis is gepubliceerd in Mediaforum 1998-2, nr. 37 m.nt. G.A.I. Schuijt. Zie over dit vonnis ook de noot van Schuijt onder EHRM 25 februari 2003, Mediaforum 2003-4, nr. 20. 
       7 Zie ook: T. Prakken, Justitiële versus journalistieke waarheidsvinding, over bronbescherming en non-bescherming van journalistiek materiaal, NJB 2004, blz. 620 e.v. 
       8 O.m.: EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 m.nt. EAA, rov. 62. 
       9 Zie o.m.: T. Koopmans, Het verschoningsrecht voor de journalist, Geschriften voor de Vereniging voor Rechtsvergelijking nr. 28, 1978, blz. 1-34 (ook opgenomen in: T. Koopmans, Juridisch stippelwerk, 1991); W.F. Korthals Altes, Naar een journalistiek privilege, diss. UvA 1989; L. Tomesen, Inbeslagneming en de vrijheid van meningsuiting en drukpers, diss. 1995; J.L. de Wijkerslooth en J. Simonis, De officier, de journalist, diens bron en het beeldmateriaal, in: S. Dumoulin en E. Grabandt, De vader van de gedachte (Tijd en Vlijt-bundel), 2003, blz. 221-248. Een uitgebreide bespreking van de EHRM-rechtspraak is te vinden in J. Vande Lanotte en Y. Haeck (red.), Handboek EVRM, Deel 2, Artikelsgewijs commentaar (2004), blz. 982-1050, i.h.b. 995-1000 en 1034. 
       10 Nr. 51772/99, EHRC 2003, 36; Mediaforum 2003-4, blz. 136 m.nt. G.A.I. Schuijt. 
       11 EHRM 15 juli 2003, nr. 33400/96, EHRC 2003, 76 m.nt. V.V.R. van Bogaert. 
       12 Diverse commentatoren, waaronder E.J. Dommering in zijn noot, hebben erop gewezen dat met deze uitspraak de grond is weggenomen onder het initiatief-wetsvoorstel 23 133 van het toenmalige Tweede Kamerlid Jurgens inzake het journalistiek privilege. De behandeling van dat wetsvoorstel is stilgelegd na het Eindverslag van de Tweede Kamer in 1994. 
       13 Aanwijzing toepassing dwangmiddelen bij journalisten d.d. 15 januari 2002, Stcrt. 2002, 46. 
       14 S.t. zijdens de Staat onder 2.4 - 2.5.  
       15 EHRM inzake Goodwin/U.K., rov. 39, reeds aangehaald. Terzijde kan worden vermeld dat in de rechtspraak van de U.S. Supreme Court, die geen verschoningsrecht ("newsmans privilege") erkent, deze inschatting anders wordt gemaakt: zie de (nog immer) leading case Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972), 1 MLR 2627. 
       16 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173. 
       17 Explanatory memorandum to Recommendation no. R (00) 7 of the Comittee of Ministers to member states on the right of journalists not to disclose their sources of information, nrs. 15-17. 
       18 Vgl. de s.t. van de Staat, blz. 7 noot 7. 
       19 Zou een opsporings- en vervolgingsbelang nimmer een inbreuk kunnen rechtvaardigen, dan had het EHRM in de zaken Roemen en Schmit/Luxemburg en Ernst e.a./België zich de moeite van een belangenafweging kunnen besparen. In die zaken ging het immers om huiszoekingen in het kader van een onderzoek naar feiten die reeds hadden plaatsgevonden. Beide uitspraken maken duidelijk dat de grens tussen het opsporen van misdrijven en het voorkomen van misdrijven in het kader van art. 10 lid 2 EVRM niet gemakkelijk te trekken is. 
       20 Zie de s.t. van de Staat onder 2.12 en 2.13. 
       21 Onloochenbaar betekent: niet te ontkennen of ontegenzeglijk. De term "overriding requirement" geeft een gradatie aan en duidt op een uitermate zwaarwegend belang. 
       22 T. Koopmans, Het verschoningsrecht van de journalist, reeds aangehaald, blz. 28. De cursivering in de tekst is van Koopmans. 
       23 Een zodanige lijst bestaat in het Nederlandse recht niet, maar voor de gedachtenvorming zou men kunnen denken aan de lijst van ernstige misdrijven ten aanzien waarvan art. 160 lid 1 Sv een ieder die daarvan kennis draagt verplicht tot het doen van aangifte bij de politie. 
       24 EHRM 28 oktober 1998 (Osman/U.K.), NJ 2000, 134 m.nt. EAA, rov. 116: "that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party".  Zie ook: EHRM 14 maart 2002 (NJB 2002, blz. 853); EHRM 24 oktober 2002 (NJB 2002, blz. 2197). De eis van "identified individual or individuals" zou ik, in het kader van de vraag die in dit geding voorligt, niet willen overnemen: die eis zou iedere belangenafweging uitsluiten wanneer bijvoorbeeld op voorhand een concrete bomaanslag op "een Brits vliegveld" wordt aangekondigd maar nog niet kan worden vastgesteld wie daardoor zullen worden getroffen.  
       25 De grond waarop de stichting Ostade Blade meent dat zijzelf in een door art. 8 EVRM beschermd recht is getroffen is mij niet helemaal duidelijk geworden. Haar zorg is kennelijk dat - mede gelet op de signatuur van het blad - het abonneebestand en correspondentie van derden met de redactie bekend worden bij de politie, dus het belang van derden.  
       26 Zie de alinea's 3.12 - 3.15 hiervoor.  
       27 Vgl. HR 17 september 2004, RvdW 2004, 105. 
       28 Cursivering van mij, A-G.