ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:394

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:394 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-02-2021 / 200.266.525_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-02-11

Zaaknummer: 200.266.525_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:394

---

Bekrachtiging afwijzing verzoek eenhoofdig gezag, niet voldaan aan klem/verloren-criterium of anderszins in het belang van het kind noodzakelijk.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     
     
       Team familie- en jeugdrecht 
       Uitspraak	: 11 februari 2021 
       Zaaknummer			: 200.266.525/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/243322/ FA RK 17-4553 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de vader]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat: mr. R.A. Wijnands, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de moeder]
          , 
       wonende te [woonplaats] (Macedonië), 
       verweerster, 
       hierna te noemen: de moeder , 
       advocaat: mr. G.W.J. Rietra. 
     
     
     
       Deze zaak gaat over  [minderjarige]  (verder: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] . 
     
     
     
       In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de  Raad voor de Kinderbescherming , 
       Regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] , hierna te noemen: de raad. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 juli 2019, uitgesproken onder bovengenoemd zaaknummer. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2019, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de vader met betrekking tot het eenhoofdig gezag en verzocht de vader alsnog het eenhoofdig gezag over [minderjarige] toe te kennen.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 oktober 2019, heeft de moeder verzocht het wijzigingsverzoek van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.  
       
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       - de vader, bijgestaan door mr. C.B.B. de Breij, kantoorgenoot van mr. Wijnands; 
       
         -	 de raad, vertegenwoordigd door mw. [vertegenwoordiger van de raad] . 
       
     
     
       2.4. 
       Op verzoek van de moeder was voor de mondelinge behandeling een CMS-verbinding met haar in Macedonië geregeld. Deze verbinding is echter niet tot stand gekomen. De advocaat van de moeder is niet naar de mondelinge behandeling gekomen en was ook niet telefonisch bereikbaar. Het hof heeft besloten de mondelinge behandeling door laten gaan en een proces-verbaal van de behandeling aan partijen te doen toekomen. De moeder heeft hierop kunnen reageren en de vader heeft op de reactie van de moeder kunnen reageren.  
       
     
     
       2.5. 
       Het hof heeft aldus na de mondelinge behandeling kennis genomen van de inhoud van: 
       - het V6-formulier van de zijde van de moeder d.d. 16 september 2020, ingekomen op  18 september 2020, met een reactie op het proces-verbaal; 
       - het V6-formulier van de zijde van de moeder d.d. 16 september 2020, ingekomen op  21 september 2020 met producties; 
       - het V6-formulier van de zijde van de vader d.d. 28 september 2020, ingekomen op  28 september 2020, met een reactie op het op 18 september 2020 van de zijde van de moeder ingekomen V6-formulier;  
       - het V6-formulier van de zijde van de vader d.d. 23 november 2020, ingekomen op  25 november 2020, met een reactie op het op 21 september 2020 van de zijde van de moeder ingekomen V6-formulier met producties.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         Beide ouders zijn geboren in [woonplaats] , Macedonië. De vader heeft de Nederlandse en de Macedonische nationaliteit, de moeder alleen de Macedonische.  
         Partijen zijn op 18 juli 2005 te [plaats] met elkaar gehuwd.  
         
          [minderjarige] is uit dit huwelijk geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .  
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 12 maart 2014 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is, voor zover thans van belang, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader bepaald. De echtscheidingsbeschikking is op  3 april 2014 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.  
       
     
     
       3.3. 
       
         De vader heeft in november 2017 een verzoek ingediend om alleen met het ouderlijk gezag over [minderjarige] te worden belast. De moeder heeft daartegen verweer gevoerd en bij zelfstandig verzoek gevraagd een omgangsregeling vast te stellen voor de tijd dat zij in [woonplaats] verblijft.  
         De rechtbank heeft bij beschikking van 30 augustus 2018 een voorlopige regeling vastgesteld voor contact via Skype/FaceTime, en een raadsonderzoek en -advies verzocht over gezag en omgang c.q. verdeling van zorg- en opvoedingstaken. De raad heeft in zijn rapport van  4 april 2019 geadviseerd de vader met het eenhoofdig gezag te belasten en ten aanzien van de contactregeling [minderjarige] een wekelijks videobelcontact met de moeder te laten hebben.  
       
       
     
     
       3.4. 
       
         In de bestreden beschikking van 5 juli 2019 heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] en  
         de moeder wekelijks op zondag een videobelcontact met elkaar hebben en verder omgang in de periode dat de moeder in Nederland is en tijdens vakanties van [minderjarige] in Macedonië dagelijks anderhalf uur. De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen, en dus ook het verzoek van de vader om het eenhoofdig gezag.  
       
     
     
       3.5. 
       De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       3.6. 
       
         De vader voert in het beroepschrift - kort samengevat - het volgende aan. 
         De rechtbank is ten onrechte aan het advies van de raad voorbijgegaan. De raad heeft geen vertrouwen in verbetering van de communicatie en ziet gelet op de afstand geen  
         mogelijkheden om hulp in te zetten. Er is daarmee al voldaan aan het klemcriterium. Het passeren van het advies van de raad is door de rechtbank onvoldoende gemotiveerd.  
         De rechtbank heeft verder ten onrechte geoordeeld dat het beëindigen van het gezamenlijk gezag niet noodzakelijk is in het belang van [minderjarige] . Daarbij heeft de rechtbank kennelijk over het hoofd gezien dat er bij [minderjarige] sprake is van een autistische stoornis, waardoor eenhoofdig gezag anderszins in zijn belang is. De raad heeft dat wel meegewogen. 
         Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de vader hier nog het volgende aan toegevoegd. De moeder is naar Macedonië vertrokken. Er was eerst sprake van dat ze terug zou komen. Zij is daar opnieuw gehuwd en heeft met haar nieuwe man een zoontje. De vader doet er alles aan om contact te houden, maar de moeder reageert vaak niet. Vanaf 8 maart 2020 is ook het videocontact opgehouden. Tot op heden heeft de vader geen beslissingen samen met de moeder moeten nemen.  
         Door de beperkingen van [minderjarige] - hij heeft een ontwikkelingsachterstand en een stoornis in het autistische spectrum - zijn er zeker in de toekomst belangrijke beslissingen nodig. Daarvoor is communicatie tussen de ouders nodig en is het ook nodig dat de moeder weet wat er speelt in het leven van [minderjarige] . Zij zou een paar keer per jaar naar Nederland komen maar tot op heden is zij die belofte niet nagekomen.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan. 
         De vader heeft vanaf de scheiding 3,5 jaar het gezamenlijk gezag in stand gelaten. Hij heeft eenhoofdig gezag verzocht omdat hij geen contact met de moeder zou kunnen krijgen. Gebleken is echter dat de vader over alle contactgegevens van de moeder beschikt. De vader heeft zich bij de rechtbank niet beroepen op het klemcriterium, alleen op praktische bezwaren. De moeder betwist deze. Zij is bereikbaar en geeft invulling aan het ouderlijk gezag; niet alleen als moeder maar ook vanuit haar expertise als pedagoge. De vader houdt zich niet aan het wekelijks videobelcontact. De moeder wil de vader niet diskwalificeren. Beide ouders zijn in staat ouder te zijn en [minderjarige] buiten hun problemen te houden.  
         Uit niets blijkt dat voldaan is aan de criteria voor beëindiging van het gezamenlijk gezag. Communicatieproblemen over omgang maken niet dat eenhoofdig gezag anderszins noodzakelijk in het belang van [minderjarige] zou zijn. 
         In reactie op het proces-verbaal voert de moeder - kort samengevat - nog het volgende aan. De moeder is door de familie van de man uit de woning gezet en is uiteindelijk naar haar moeder in [woonplaats] gegaan. Zij heeft er altijd alles aan gedaan om contact te krijgen en te houden met [minderjarige] . Het is de vader die dat tegenwerkt. Zo is hij wel met [minderjarige] op vakantie geweest in Macedonië maar hij heeft de moeder toen niet geïnformeerd. De moeder is wel een paar keer in Nederland geweest maar de vader heeft toen niet ingestemd met omgang.  
         De moeder merkt op dat zij met haar partner naar Duitsland zal verhuizen waardoor er meer  
         mogelijkheden voor contact zullen ontstaan.  
       
       
     
     
       3.8. 
       
         De raad blijft bij het in eerste aanleg gegeven advies om de vader het eenhoofdig gezag toe te kennen. Zeker als er sprake is van een kindeigen problematiek is het nodig dat ouders zaken met elkaar kunnen afstemmen. Moeder realiseert zich onvoldoende de problematiek van [minderjarige] .  
         Als er al contact op afstand is dan meent de raad dat deze vorm van contact onvoldoende is voor overleg gelet op de problematiek van [minderjarige] . 
       
     
     
       3.9. 
       Het hof overweegt het volgende.  
       
       
         3.9.1. 
         
           Deze zaak kent een internationaal karakter, nu de moeder in Macedonië woont en de vader en [minderjarige] in Nederland.  
           Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis is in deze zaak, die de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, de Nederlandse rechter bevoegd om te beslissen, omdat [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.  
           Op grond van artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlands recht van toepassing.  
         
         
       
       
         3.9.2. 
         Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen. 
         
       
       
         3.9.3. 
         Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] zijn blijven uitoefenen.  
         
       
       
         3.9.4. 
         Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet (meer) met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het eerste lid van artikel 1:251a BW is daarbij van overeenkomstige toepassing. Op grond daarvan bepaalt de rechter dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:  
         
           
             er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of  
           
           
             wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
           
         
         
       
       
         3.9.5. 
         
           Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt.  
           In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden.  
           Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken. 
         
         
       
       
         3.9.6. 
         
           Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen weging en beoordeling overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat niet voldaan is aan de wettelijke criteria voor wijziging van het gezag.  
           De moeder woont sinds 2014 in Macedonië. De vader heeft desgevraagd aangegeven dat hij tot op heden nog geen belangrijke beslissingen samen met de moeder heeft moeten nemen. Niet is gebleken dat dat niet mogelijk zou zijn. De ouders kunnen elkaar bereiken. Dat zij  dat op dit moment niet doen, maakt niet dat zij dat niet zouden kunnen doen wanneer het nodig is. 
           Aldus kan niet worden geconstateerd dat gezamenlijk gezag niet mogelijk is of belastend is voor [minderjarige] . Dat er thans geen contact is, maakt dat niet anders. Het hof laat daarbij meewegen dat de moeder voornemens is op korte termijn naar Duitsland te verhuizen, hetgeen de situatie anders maakt. Na die verhuizing zal contact praktisch gezien gemakkelijker zijn worden en dus ook frequenter. Het hof gaat er daarbij vanuit dat beide ouders daarin hun verantwoordelijkheid in het belang van [minderjarige] zullen nemen.  
         
         
       
     
     
       3.10. 
       
         Aangezien er geen sprake is van het klem- of verloren-criterium en beëindiging van het gezamenlijk gezag ook niet anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk wordt geacht, zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het  
         hof onderworpen, bekrachtigen. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 juli 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van  
       deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister; 
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, C.D.M. Lamers en  
       H.M.A.W. Erven, en is op 11 februari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.