ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9639

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9639 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 17-12-2013 / 200.113.758-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: 200.113.758-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9639

---

Aanneming van werk. 
         Vordering tot betaling van de resterende aanneemsom. Beroep op opschorting dan wel verrekening wegens tekortkoming van de aannemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.113.758/01 
       (zaaknummer rechtbank Assen 84960/HA ZA 11-114) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 17 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. W. Coppoolse, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Famvo B.V., 
     
       gevestigd te Emmen, 
       hierna:  Famvo , 
       
         2. Gevo B.V., 
       
       gevestigd te Emmen, 
       hierna:  Gevo , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden. 
       advocaat: mr. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudend te Assen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 april 2011, 23 november 2011 en 13 juni 2012 van de rechtbank Assen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 september 2012, 
       - de memorie van grieven (met producties). Op 11 december 2012 is de procedure tegen Gevo, die failliet is gegaan, geschorst op de voet van artikel 29 Fw. 
     
     
       2.2 
       Aan [appellant] is een akte van niet dienen door Famvo verleend. 
       
     
     
       2.3 
       Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.4 
       
         De vordering van [appellant] in hoger beroep luidt: 
         " het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat de vordering van [appellant] is afgewezen en opnieuw rechtdoende Famvo uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen: 
       
       
       
         a.	aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 
       
       1.  	1.	een bedrag van € 28.520,25 (zegge: achtentwintigduizendvijfhonderdentwintig euro, 25 cent) voor hoofdsom; 
       2.  	2.	vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 2 februari 2011, zijnde de datum van uitbrengen van de dagvaarding van eerste aanleg, tot aan de dag van algehele voldoening; 
       3.  	3.	de kosten van het conservatoir beslag, groot € 1.551,88 (zegge: éénduizend-vijfhonderdéénenvijftig euro 88 cent) met de daarover verschuldigde B.T.W.; 
       
       
         b.	in de kosten van beide instanties ". 
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
         3.1.1 
         Bij brief van 2 juli 2010 heeft [architect], architect, aan [aannemersbedrijf] verzocht een offerte uit te brengen  "voor het uitvoeren van metselwerken t.b.v. het bouwen van een bedrijfspand i.o.v. Famvo BV te Emmen." 
       
       
         3.1.2 
         Op 18 augustus 2010 heeft [appellant] een prijsopgave gedaan aan  "Famvo BV t.a.v. [architect]"   voor het verrichten van bouwwerkzaamheden ten behoeve van stel- en metselwerk buiten- en binnenzijde van een kantorengebouw aan de Jacob le Mairestraat 329 te Emmen (hierna: het pand) voor een bedrag van € 41.500,- exclusief btw. Deze prijsopgave is zijdens [appellant] ondertekend door [appellant] en namens Famvo of Gevo als opdrachtgever. Op deze prijsopgave staat links bovenaan met de hand bijgeschreven:  "Gevo B.V. ". 
       
       
         3.1.3 
         Gevo is een 100% dochter van Famvo, welke op haar beurt een 100% dochter is van Gevo Beheer B.V., waarvan [enig aandeelhouder Gevo] enig aandeelhouder is. [architect] trad op als gemachtigde van Famvo en/of Gevo. 
       
       
         3.1.4 
         
          [appellant] heeft de metselwerkzaamheden uitbesteed aan [aannemersbedrijf]. 
       
       
         3.1.5 
         Verdere afspraken over het metselwerk zijn gemaakt tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [architect] en [enig aandeelhouder Gevo]. [enig aandeelhouder Gevo] heeft de steenkeuze gemaakt. Facturering is geschied aan Gevo. 
       
       
         3.1.6 
         Na de mededeling van [appellant] dat het werk gereed was om te worden opgeleverd, is het werk op 26 oktober 2010 geïnspecteerd door [architect] als gemachtigde van Gevo of Famvo. Deze heeft meegedeeld dat de bovenste lagen van twee dammen van het buitenmetselwerk niet correct waren gemetseld. 
       
       
         3.1.7 
         Op 12 november 2010 is voor een tweede keer getracht het werk op te leveren. Daarbij waren aanwezig aan de zijde van Famvo en/of Gevo: [enig aandeelhouder Gevo] en [architect], alsmede de eigenaar van het pand/feitelijk opdrachtgever van Gevo. Tijdens deze oplevering gaf de eigenaar van het pand aan dat hij drie vlakken in het werk zag en dat dit niet het plaatje was dat hij voorheen voor ogen had. 
       
       
         3.1.8 
         Bij brief van 16 november 2010 deelt [architect] namens Gevo mee dat het werk niet is geaccepteerd wat betreft het onderdeel  "metselwerk buitenzijde" . Daarbij stelt [architect] voor het werk te laten keuren door een adviseur van de Raad voor Arbitrage voor Bouwbedrijven met voorwaarde  "bindend advies"  en beroept hij zich op opschorting van de betaling  "gelet op de omvang van het niet geaccepteerde werk" . 
       
       
         3.1.9 
         Bij een aan [architect] gerichte brief van 16 november 2010 sommeert [appellant] Gevo over te gaan tot betaling van het openstaande bedrag ad € 28.520,25 (exclusief btw), althans tot betaling van een bedrag van € 22.095,25. 
       
       
         3.1.10 
          Op 1 maart 2011 heeft [gevelconsultancy] in opdracht van Gevo een rapport uitgebracht over de kwaliteit van het metselwerk. In dit rapport zijn, voor zover thans van belang, de volgende bevindingen neergelegd (vet aangebracht door het hof): "(…) De eisen uit tabel 2 met betrekking tot de dikte/breedte van de voegen en het verloop van de lintvoegen zijn alleen haalbaar indien maatvaste stenen worden, hetgeen niet geldt voor de nu toegepaste handvormstenen die enigszins krom zijn. (…) Uit het feit dat hier stenen zijn toegepast waarop de categorieën R1 en T2 van toepassing zijn, kan worden afgeleid dat hier geen sprake is van stenen voor precisiemetselwerk en  dienen onregelmatigheden in de voegbreedte ook te worden geaccepteerd .  In de tabel is tevens aangegeven dat  de maximale onvlakheid over een lengte van 1 m maximaal 3 mm mag bedragen . Op de plaatsen waar het metselwerk met een rei van 1 m werd beoordeeld werd  aan dit criterium voldaan . Aan  de voegdiepte  worden in de 'Uitvoeringsrichtlijn verlijmen van gevelstenen, Baksteen en bouwblokken en -stenen van beton'  geen eisen gesteld . In hoofdstuk 6 'Eisen te stellen aan het voegen' is aangegeven 'lijmconstructies worden niet gevoegd, dus zijn er in dit hoofdstuk geen eisen opgenomen'. Deze zinsnede kan ook van toepassing worden verklaard op het hier toegepaste metselwerk dat het uiterlijk van lijmwerk/dunbed metselwerk heeft. In de 'URL voegwerk 2009' worden wel eisen gesteld aan de voegdiepte. Indien geen voegdiepte is overeengekomen wordt bij deze beoordelingsmethode eerst de voegdiepte gemeten bij een referentie vlak, bijvoorbeeld een goedgekeurde proefmuur. (…) De individuele metingen worden vergeleken met de referentiewaarde. De tolerantie is +/- 1 mm voor een voegdiepte van maximaal 4 mm. Daarboven is de tolerantie +/- 25%. De voegdiepte is goed als minimaal 75% van de individuele metingen aan de criteria voldoen. (…) Uit tabel 3 blijkt dat er 10 afwijkingen zijn, terwijl er volgens de URL Voegwerk 2009 bij dit aantal meetseries maximaal 7-8 afwijkingen zouden mogen zijn.  De voegen vertonen dus een wat grotere afwijking dan bij nagevoegd metselwerk het geval zou mogen zijn, maar deze criteria zijn op het hier toegepaste metselwerk dus niet van toepassing.  Plaatselijk ligt de metselmortel zeer ver naar voren.  Bij de opdrachtverlening is aangegeven 'het metselwerk dient te worden uitgevoerd als het nieuwe kantoorpand [bouwmaterialen b.v.] te Hardenberg'.  Doordat deze informatie pas na de inspectie bekend werd, kon het metselwerk van dat pand niet worden geïnspecteerd. Indien bij dat pand dergelijke voegen niet voorkomen,  dan is het redelijk dat het metselwerk dergelijke onvolkomenheden verhelpt door de voegen dieper uit te nemen door middel van slijpen/hakken . Het metselwerk vertoont  plaatselijk smet alsmede kleurverschil in de voegen ten gevolge van kalkuitbloei .  De smet dient door de metselaar te worden verwijderd.  Dat kan door middel  van reinigen met een zuur middel op basis van sulfaminezuur (HB 11 o.g.).  Als daarbij ook de steigerslag met lichter voegwerk wordt meegenomen , krijgt het metselwerk als geheel een aanzienlijk beter uiterlijk. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat het gerealiseerde metselwerk op basis van de geldende Uitvoeringsrichtlijnen  grotendeels voldoet aan de redelijkerwijs te stellen eisen . Het metselwerk  dient wel te worden gereinigd in verband smet de aanwezige smet . Indien het metselwerk van 'het nieuwe kantoorpand [bouwmaterialen b.v.] te Hardenberg' er aanmerkelijk beter uitziet dan het hier gerealiseerde metselwerk, kan van de metselaar worden verlangd dat het metselwerk wordt aangepast, zodat het daar gerealiseerde niveau van afwerking ook hier wordt bereikt."   
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft bij memorie van grieven in aanvulling op deze feiten het volgende gesteld: - Na het op 13 juni 2012 gewezen vonnis  heeft Famvo de overeenkomst bij brief van 21 juni 2012 ontbonden op grond van beweerdelijk verzuim aan de zijde van [appellant]. - Bij dagvaarding van 15 november 2012 is [appellant] gedagvaard door zijn onderaannemer [aannemersbedrijf], waarin deze betaling vordert van de (onder)aanneemsom. - Uit de stukken in laatstbedoelde procedure is gebleken dat [aannemersbedrijf] mogelijk wel op de hoogte is gesteld van een referentiepand. - Tijdens de onderhavige procedure is [appellant] gebleken dat niet Famvo de eigenaar was van het te vervaardigen werk, maar een derde partij, te weten Werkenderwijs Reïntegratie B.V. te Emmen. 
     
     
       3.3 
       
         Nu deze feiten niet door Famvo zijn bestreden, staan deze feiten in de zaak tussen [appellant] en Famvo vast.  
         4.  Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 
       
       
     
     
       4.1 
       
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         "I. primair: Famvo zal veroordelen: 
       
       a. aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 
       1. een bedrag van € 28.520,25 (zegge: achtentwintigduizendvijfhonderdtwintig 
       euro 25 cent) met de daarover verschuldigde BTW voor hoofdsom, 
       2. vermeerderd met 8 % wettelijke rente hierover vanaf de datum van uitbrengen 
       van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, 
       b. in de kosten van het geding, alsmede de in de dagvaarding genoemde kosten van het 
       
         conservatoir beslag, groot € 1.551,88 (zegge: éénduizendvijfhonderdéénentwintig 
         euro 88 cent) met de daarover verschuldigde BTW, 
         II. subsidiair, voor zover de rechtbank de primaire vordering afwijst, Gevo zal veroordelen: 
       
       a. aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: 
       1. een bedrag van € 28.520,25 (zegge: achtentwintigduizendvijfhonderdtwintig 
       euro 25 cent) met de daarover verschuldigde BTW voor hoofdsom, 
       2. vermeerderd met 8 % wettelijke rente hierover vanaf de datum van uitbrengen 
       van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, 
       b. in de kosten van dit geding, alsmede de in de dagvaarding genoemde kosten van het 
       
         conservatoir beslag, groot € 1.551,88 (zegge: éénduizendvijfhonderdéénenvijftig 
         euro 88 cent) met de daarover verschuldigde BTW, 
         III. te bepalen dat indien één van de vorderingen ad. 1 of II door de rechtbank wordt 
         toegewezen de kosten van het geding jegens de andere gedaagde zullen worden 
         gecompenseerd." 
       
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank heeft in het midden gelaten of de overeenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] en Famvo of tussen [appellant] en Gevo (zie rechtsoverweging 3.2 van het tussenvonnis d.d. 23 november 2011 in samenhang met rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis. 
     
     
       4.3 
       
         In haar eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank in essentie het volgende overwogen (zie rechtsoverweging 2.2 en 2.3). Tijdens de descente heeft de rechtbank geconstateerd dat zowel op de linkergevel als op de voorzijde van het gebouw duidelijk vlek- c.q. laagvorming zichtbaar is. Met die constatering staat voldoende vast dat het werk niet voldoet aan deugdelijk werk. Van het voorgaande sluit de rechtbank uitdrukkelijk de witte aanslag uit. Deze aanslag was tijdens de descente niet zichtbaar en is kennelijk mede afhankelijk van de weersomstandigheden. 
         Nu het werk - deels - niet voldoet, hebben gedaagden zich met recht beroepen op opschorting van de betaling van de facturen van [appellant] totdat [appellant] zijn verplichtingen uit de overeenkomst volledig is nagekomen. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven in de zaak tussen [appellant] en Famvo  
     Is Famvo contractspartij? 
     
       5.1 
       In de inleiding op de grieven (zie onder 2a) herhaalt [appellant] zijn stelling dat hij de overeenkomst heeft gesloten met Famvo en niet met Gevo. Ter ondersteuning van deze stelling beroept hij zich onder meer op de brief van [architect] d.d. 2 juli 2010 aan [aannemersbedrijf], waarin [architect] namens Famvo verzoekt om een offerte voor het werk (zie 3.1.1). 
     
     
       5.2 
       Naar het oordeel van het hof ligt hierin, in samenhang met  grief 5 , die het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt, een grief besloten tegen het oordeel van de rechtbank dat in het midden kan blijven wie de contractspartij van [appellant] is. Nu de procedure als gevolg van het faillissement van Gevo slechts ten aanzien van Famvo doorloopt, komt het aan het hof geraden voor om eerst een beslissing te geven op dit punt. 
     
     
       5.3 
       
         Bij de beantwoording van de vraag wie als contractspartij van [appellant] heeft te gelden, Gevo of Famvo, komt het aan op hetgeen [architect] en [appellant] over en weer hebben verklaard en op hetgeen zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen afleiden  
         (artikelen 3:33 en 3:35 BW). Het hof is van oordeel dat [appellant] in casu redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Famvo zijn contractspartij was. Daartoe overweegt het hof het volgende. Bij zijn brief van 2 juli 2010 heeft [architect] aan [aannemersbedrijf] verzocht een offerte uit te brengen voor het uitvoeren van metselwerken ten behoeve van het bouwen van een bedrijfspand  i.o.v. Famvo BV  te Emmen. Weliswaar is deze brief niet gericht aan [appellant] zelf, maar [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg onweersproken gesteld dat deze brief bij hem terecht is gekomen, dat [aannemersbedrijf] zijn vaste persoon is voor het metselwerk en dat [appellant] altijd, zoals ook in het onderhavige geval, de hoofdaannemer is en [aannemersbedrijf] de onderaannemer. Hiermee strookt dat [appellant] op 18 augustus 2010 onder meer ter zake van de metselwerkzaamheden een prijsopgave heeft gedaan aan  "Famvo BV t.a.v. [architect]" . Volgens [appellant] is tussen hem en Famvo afgesproken dat de facturering zou geschieden aan Gevo.  Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft mr. Sluyter namens Famvo/Gevo erkend dat in de opdrachtbevestiging Famvo staat vermeld, maar heeft zij gesteld dat mondeling is besproken dat Gevo opdrachtgever is. Ter onderbouwing van deze stelling beroept zij zich op het feit dat op de prijsopgave links bovenaan met de hand is bijgeschreven:  "Gevo B.V."  Deze omstandigheid levert naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten op voor de juistheid van de stelling van Famvo dat niet zij, maar Gevo als de contracterende wederpartij van [appellant] moet worden beschouwd. Deze van de zijde van Famvo aangevoerde omstandigheid kan immers evenzeer wijzen op de juistheid van de stelling van [appellant] dat Famvo en hij hebben afgesproken dat de facturering aan Gevo zou geschieden. Nu Famvo in hoger beroep geen (tegen)bewijs heeft aangeboden, houdt het hof voor juist dat de opdracht door Famvo is verstrekt, zoals [appellant] heeft aangevoerd. 
       
     
     
       5.4 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Famvo als contractspartij van [appellant] dient te worden aangemerkt. Met betrekking tot de bij akte d.d. 28 september 2011 overgelegde foto's 
     
     
       5.5 
       
         Grief 1  houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] heeft gesteld dat de bij akte d.d. 28 september 2011 door Famvo/Gevo overgelegde foto's zijn vervalst. 
     
     
       5.6 
       Nu [appellant] blijkens de toelichting op deze grief zijn standpunt dat de foto's geen getrouwe weergave vormen van de werkelijkheid heeft laten varen, heeft hij geen belang bij behandeling van deze grief. Met betrekking tot de al dan niet deugdelijkheid van het geleverde werk 
     
     
       5.7 
       Met de  grieven 2 en 3  komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het door hem geleverde werk niet deugdelijk is. Geldt het werk als (stilzwijgend) aanvaard? 
     
     
       5.8 
       
         Primair  voert [appellant] aan dat het werk op grond van artikel 7:758 BW als opgeleverd geldt. Daartoe voert hij twee gronden aan: 1) Nu het werk namens Gevo geweigerd is, geldt het als stilzwijgend aanvaard door Famvo, de "werkelijke" opdrachtgever. 2) Gevo/Famvo heeft niet "onder aanwijzing van de gebreken" geweigerd. De enkele omstandigheid dat [architect] bij brief van 16 november 2010 namens Gevo heeft gemeld dat het werk niet is geaccepteerd wat betreft het onderdeel "metselwerk buitenzijde" is volgens [appellant] onvoldoende. Hieraan verbindt [appellant] de conclusie dat Famvo geen beroep meer kan doen op de gebreken in het metselwerk, nu Famvo deze gebreken redelijkerwijs tijdens de oplevering had moeten ontdekken. 
     
     
       5.9 
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De omstandigheid dat [architect] het werk namens Gevo geweigerd heeft, brengt niet mee dat [appellant] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Famvo het werk (stilzwijgend) heeft aanvaard. Voor [appellant] was het immers duidelijk dat [architect] optrad namens de opdrachtgever. Dat onduidelijk was wie de opdrachtgever was - Famvo of Gevo - doet daaraan niet af. Voorts is het hof van oordeel dat aan [appellant] voldoende duidelijk is gemaakt dat het werk is geweigerd wat betreft het "metselwerk buitenzijde". Zoals [appellant] zelf heeft gesteld, heeft de eigenaar van het pand tijdens de tweede oplevering aangegeven dat hij drie vlakken zag in het metselwerk en dat het niet het plaatje was dat hij voorheen voor ogen had (inleidende dagvaarding onder 6). De omstandigheid dat ten tijde van de weigering van het werk een nadere aanduiding van de gebreken aan het metselwerk ontbrak, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het Famvo geacht moet worden het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.   Is sprake van een tekortkoming van [appellant] jegens Famvo? 
     
     
       5.10 
       
         Subsidiair  stelt [appellant] dat het door hem opgeleverde werk grotendeels voldoet aan de redelijkerwijs te stellen eisen, maar dat het metselwerk wel gereinigd moet worden in verband met de aanwezige smet. Ter onderbouwing van deze stelling beroept [appellant] zich op het door Gevo/Famvo overgelegde rapport [gevelconsultancy]. [appellant] bestrijdt in dit verband de stelling van Famvo dat het werk moest voldoen aan de kwaliteit van een referentiepand. In de memorie van grieven onder 10 erkent hij echter dat [aannemersbedrijf] hiervan mogelijk wél op de hoogte is gesteld.  Op wie rust de bewijslast ter zake van de gestelde gebreken in het werk? 
     
     
       5.11 
       Nu Famvo zich ter afwering van de betalingsvordering van [appellant] beroept op gebreken in het metselwerk aan de buitenzijde, en ofwel schade stelt te lijden dan wel nakoming wenst, dient zij deze gebreken - bij betwisting daarvan door [appellant] - krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen. Ten aanzien van de vraag of een aanwezig gebrek desalniettemin voor rekening van Famvo dient te blijven, rusten de stelplicht en bewijslast op [appellant]. Is sprake van een referentiepand? 
     
     
       5.12 
       Naar het oordeel van het hof is hetgeen tussen [aannemersbedrijf] en [architect] is afgesproken omtrent de eisen waaraan het metselwerk dient te voldoen, onderdeel van de overeenkomst tussen [appellant] en Famvo. Famvo mocht er immers in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan, hetgeen [appellant] ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat afspraken omtrent de metselwerkzaamheden die zij met [aannemersbedrijf] als onderaannemer van [appellant] maakte, onder de hoofdaannemingsovereenkomst met [appellant] zouden vallen. Welke gebreken vertoont het metselwerk en komen deze voor rekening van [appellant]? Onregelmatige verwerking van de stenen/onregelmatige voegbreedtes 
     
     
       5.13 
       Nog daargelaten dat de rechtbank haar oordeel dat sprake is van een ondeugdelijk werk, zoals het hof dit oordeel interpreteert, niet (mede) gebaseerd heeft op het feit dat sprake is van onregelmatige voegbreedtes, is het hof van oordeel dat Famvo onvoldoende heeft onderbouwd dat het werk op dit punt onacceptabel is. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking.  Volgens het in opdracht van Famvo/Gevo uitgebrachte rapport [gevelconsultancy] dient Famvo de onregelmatige voegbreedtes te accepteren, gelet op het type steen waarmee gewerkt is. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat Famvo/Gevo de stenen heeft uitgekozen en aan [appellant] ter beschikking heeft gesteld. Famvo heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat bij het referentiepand - anders dan bij het onderhavige pand - geen sprake is van het koud tegen elkaar werken van stenen (in plaats van het aanbrengen van stootvoegen van minimaal 3 mm), terwijl zij op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.  Verschillen in de voegdiepte, kleurverschil tussen de voegen en specieresten (smet) 
     
     
       5.14 
       Hoofdreden voor de weigering van het werk door Famvo/Gevo betreft het verschil in voegdiepte in de linkerzijgevel en de voorgevel. De bovenste laag is volgens hen veel dieper uitgekrabd dan de onderste laag. Als gevolg van het verschil in reliëf ontstaat schaduwwerking, hetgeen zich laat aanzien als kleurverschil, waardoor er verschillende lagen/vlakken in het metselwerk te zien zijn. Dit effect wordt mede veroorzaakt door kleurverschil tussen de voegen. Voorts is sprake van specieresten (smet). 
     
     
       5.15 
       Op basis van de hierdoor ontstane, duidelijk zichtbare vlek- c.q. laagvorming op de linkergevel en de voorgevel van het gebouw heeft de rechtbank geoordeeld dat het werk niet voldoet aan de eis van deugdelijk werk. 
     
     
       5.16 
       Partijen zijn het erover eens dat [appellant] de specieresten (smet) dient te verwijderen. Volgens het rapport [gevelconsultancy] kan dit gebeuren door middel van reinigen met een zuur middel op basis van sulfaminezuur (HB 11 o.g .) .  Op basis van het rapport [gevelconsultancy] acht het hof voorts voldoende aannemelijk dat sprake is van kleurverschil in de voegen ten gevolge van kalkuitbloei. Nu volgens het rapport [gevelconsultancy] het metselwerk als geheel een aanzienlijk beter uiterlijk krijgt als bij het reinigen met een dergelijk zuur middel ook de steigerslag met lichter voegwerk wordt meegenomen, is het hof van oordeel dat [appellant] hiertoe krachtens de overeenkomst verplicht is. 
     
     
       5.17 
       Wat betreft de verschillen in voegdiepte overweegt het hof als volgt. Op basis van het rapport [gevelconsultancy] acht het hof voldoende aannemelijk dat het metselmortel plaatselijk zeer ver naar voren ligten dat het redelijk is dat [appellant]/[aannemersbedrijf] deze onvolkomenheden verhelpt door de voegen dieper uit te nemen door middel van slijpen/hakken.  Is opschorting door Famvo gerechtvaardigd? 
     
     
       5.18 
       Nu de onderhavige gebreken volgens het rapport [gevelconsultancy] met vorengenoemde maatregelen betrekkelijk eenvoudig te verhelpen zijn, is het hof van oordeel dat deze gebreken niet van zodanige aard zijn dat [appellant] gehouden is tot het afbreken en het geheel opnieuw opbouwen van de betreffende muren. 
     
     
       5.19 
       Ter gelegenheid van de descente in eerste aanleg heeft [appellant] de kosten van het uitdiepen en bijwerken van de voegen door een gespecialiseerd bedrijf en het reinigen door een reinigingsbedrijf geschat op een totaalbedrag van € 2.000,- tot € 2.500,-, welk bedrag niet is weersproken door Famvo.  
     
     
       5.20 
       Daarmee komt de vraag aan de orde of opschorting door Famvo van haar betalingsverplichting ten bedrage van € 28.520,25 (exclusief btw), zijnde het nog niet betaalde gedeelte van de aanneemsom ad € 41.500,- exclusief btw, gerechtvaardigd is (artikel 6:52 lid 1 BW). Naar het oordeel van het hof is sprake van een zodanige wanverhouding tussen het door Famvo verschuldigde bedrag en de met het herstel van de gebreken gemoeide kosten, dat opschorting door Famvo van haar betalingsverplichting tot genoemd bedrag van € 28.520,25 niet gerechtvaardigd is. Het hof acht opschorting wel gerechtvaardigd tot het bedrag van de geschatte herstelkosten ad € 2.500,-.  
     
     
       5.21 
       Nu Famvo in hoger beroep geen (nader) verweer heeft gevoerd, behoeft het hof niet in te gaan op de ontbinding van de overeenkomst door Famvo bij brief van 21 juni 2012, wat daar verder ook van zij. Met betrekking tot de overige verweren van Famvo 
     
     
       5.22 
       De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof de overige in eerste aanleg door Famvo gevoerde verweren dient te behandelen. Het gaat om de volgende verweren:  - Het minderwerk is niet akkoord. Het voegwerk, omschreven onder metselwerken binnenzijde (brandmuur), is niet aangebracht. Het hiermee gemoeide bedrag ad € 520,- dient op de hoofdsom in mindering te worden gebracht. - De kosten van het rapport [gevelconsultancy] dienen op de hoofdsom in mindering te worden gebracht, aangezien Gevo/Famvo deze kosten heeft moeten maken omdat [appellant] ten onrechte van mening was dat het metselwerk aan de overeengekomen kwaliteitseisen voldeed. - Er is geen btw over de hoofdsom verschuldigd, aangezien Gevo/Famvo de hoofdaannemer en [appellant] de onderaannemer is, waarbij de btw-verleggingsregeling van toepassing is. 
     
     
       5.23 
       Nu [appellant] deze verweren ook in hoger beroep niet heeft weersproken, slagen deze. Aangezien Famvo echter niet heeft gesteld welke kosten met het rapport [gevelconsultancy] gemoeid zijn geweest, kan het hof ter zake daarvan geen bedrag op de toe te wijzen hoofdsom in mindering brengen.  De gevorderde beslagkosten 
     
     
       5.24 
       Ten aanzien van de door [appellant] gevorderde beslagkosten heeft Famvo het verweer gevoerd dat dit beslag onnodig en onterecht is gelegd, aangezien zij terecht een beroep op een opschortingsrecht deed. 
     
     
       5.25 
       Dit verweer faalt op grond van het hiervoor gegeven oordeel dat de opschorting door Famvo slechts tot een bedrag van € 2.500,- gerechtvaardigd was. De gevorderde wettelijke handelsrente 
     
     
       5.26 
       
         Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft Famvo hetzelfde verweer gevoerd als tegen de gevorderde beslagkosten. Dit verweer faalt dan ook op dezelfde gronden. 
         
           Slotsom in de zaak tussen [appellant] en Famvo 
         
       
     
     
       5.27 
       
         De grieven treffen grotendeels doel, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, Famvo veroordelen tot betaling van € 28.520,25 minus € 2.500,- minus € 520,-  = € 25.500,25, zonder de over dit bedrag verschuldigde btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 2 februari 2011 tot aan de dag van algehele voldoening. Voorts zal Famvo veroordeeld worden tot betaling van de beslagkosten ad € 1.551,88 met de daarover verschuldigde btw. 
         Het hof zal Famvo  als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:  
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - explootkosten 
               
               
                 € 
               
               
                 76,31 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 625,- 
               
               
                 
               
             
             
               
                 totaal verschotten 
               
               
                 € 
               
               
                 701,31 
               
               
                 en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: 
               
             
             
               
                 3,5 punten x € 579,-  
               
               
                 € 
               
               
                 1.737,- 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: 
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 - explootkosten 
               
               
                 € 
               
               
                 106,59 
               
               
                 
               
             
             
               
                 - griffierecht 
               
               
                 € 
               
               
                 666,- 
               
               
                 
               
             
             
               
                 totaal verschotten 
               
               
                 € 
               
               
                 772,59 
               
               
                 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 
               
             
             
               
                 1 punten x € 1.158,-  
               
               
                 € 
               
               
                 1.158,- 
               
               
                 
                 
               
             
           
         
       
       6.  De beslissing 
       
       
         Het hof, recht doende in hoger beroep: 
         
           verstaat dat de procedure tegen Gevo is geschorst op de voet van artikel 29 Fw; vernietigt het vonnis van de rechtbank te Assen van 13 juni 2012 voor zover gewezen tussen [appellant] en Famvo en doet opnieuw recht; 
       
       
       
         veroordeelt Famvo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 25.500,25, zonder de over dit bedrag verschuldigde btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 2 februari 2011 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         veroordeelt Famvo in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.737,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 701,31 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 772,59 voor verschotten;  
       
       
       
         verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. K.M. Makkinga en  
         mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 december 2013.