ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2005:BC7066

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2005:BC7066 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 29-07-2005 / 110741 / KG ZA 05-296

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2005-07-29

Zaaknummer: 110741 / KG ZA 05-296

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2005:BC7066

---

Aanbesteding. Uitleg selectiecriteria. Ter zijde stelling van offerte.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
       Sector civiel recht 
       Zaaknr/rolnr:	110741 / KG ZA 05-296 
       Uitspraak:	29 juli 2005 
     
     
     
     DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING 
     
     V O N N I S 
     
     in de zaak, aanhangig tussen: 
     
     
       	de besloten vennootschap Paul Hartmann B.V., 
       	gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Nijmegen, 
       procureur mr. R.K.E. Buysrogge, 
       advocaat mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen, 
     
     
     	en 
     
     
       1.	de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid Onderlinge Waarborgmaatschappij Geové Zorgverzekeraar U.A, gevestigd en kantoorhoudende te Groningen, 
       2.	de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid Onderlinge Ziekenfonds Maatschappij AnderZorg U.A.,  
       gevestigd en kantoorhoudende te Groningen, 
       3.	de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid Onderlinge Waarborgmaatschappij Ziekenfonds Nederzorg U.A., 
       gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, 
       4.	de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid Onderlinge Waarborg Maatschappij Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A., 
       gevestigd en kantoorhoudende te Wageningen, 
       5.	de naamloze vennootschap NVS Confior Zorgverzekeraar N.V., 
       gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam, 
       6.	de onderlinge waarborgmaatschappij met uitgesloten aansprakelijkheid Onderlinge Waarborgmaatschappij Menzis Particulier U.A, 
       gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Groningen, 
       			procureur mr. drs. I.J. van den Berge. 
     
     
     
     
     	PROCESGANG 
     
     Eiseres heeft gedaagden doen dagvaarden in kort geding. 
     
     De vordering van eiseres strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     Primair 
     
     gedaagden zal veroordelen om de lopende aanbestedingsprocedure met betrekking tot de opdracht voor de levering van incontinentiematerialen en daaraan gerelateerde dienstverlening, zoals op 22 maart 2005 gepubliceerd in het Supplement op het officiële Publicatieblad van de Europese Unie (publicatienummer 2005/S 57-054932), binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in te trekken (zodat niet tot het sluiten van enige overeenkomst zal worden overgegaan); 
     
     Subsidiair  
     
     gedaagden zal gebieden om de offertes, die zijn ingediend voor de hiervóór genoemde aanbesteding, te herevalueren met inachtneming van het in de dagvaarding gestelde, waarbij gedaagden ervan dienen uit te gaan dat de door eiseres aangeboden MoliForm Premium Normaal wegwerpluier in kwalitatief en functioneel opzicht gelijkwaardig is aan respectievelijk overeenstemt met de Tena Comfort Plus wegwerpluier, welke herevaluatie dient plaats te vinden binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis; 
     
     Zowel primair als subsidiair 
     
     gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
     
     
     Door gedaagde is verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eiseres in de kosten van deze procedure.  
     
     Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht ter zitting van 22 juli 2005, waarna vonnis is bepaald. 
     
     MOTIVERING 
     	 
     	In dit geding wordt van het volgende uitgegaan. 
     
     1.	In 2004 zijn gedaagden (hierna gezamenlijk aangeduid als Menzis) gestart met een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van een raamcontract voor de levering van incontinentiematerialen en het verrichten van daaraan gerelateerde dienstverlening. Gegadigden konden inschrijven op de percelen A en/of B en/of C. Deze procedure heeft Menzis op 3 maart 2005 stopgezet omdat de selectiecriteria voor deelname aan die procedure niet voldoende transparant waren.   
     
     2.	Aan de destijds geselecteerde kandidaten, waaronder eiseres (hierna aangeduid als Hartmann) heeft Menzis bij brief van 3 maart 2005 het volgende medegedeeld: 
     
     
       "Menzis heeft om haar moverende redenen besloten de Europese aanbestedingsprocedure in dit stadium stop te zetten. Dit betekent dat de inschrijving op 7 maart aanstaande geen doorgang zal vinden. 
       Menzis start per direct een nieuwe aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht te entameren. Daartoe zal naar verwachting al in de week van 7 t/m 11 maart 2005 een aankondiging in het Supplement van het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen verschijnen.  
     
     
     Wij hopen dat u ook in deze nieuwe procedure uw interesse aan Menzis kenbaar zult maken" 
     
     3.	Hartmann had zich ingeschreven voor perceel A ("absorberende incontinentiematerialen exclusief wasbare materialen"). Na toezending van de bovenstaande brief is Hartmann telefonisch op de hoogte gesteld van de reden van stopzetting van de procedure.  
     
     4.	Eind maart 2005 is Menzis gestart met een nieuwe aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht.  
     
     5.	Hartmann werd opnieuw geselecteerd voor perceel A en uitgenodigd voor dat perceel een offerte in te dienen. 
     
     6.	De geselecteerde inschrijvers voor perceel A ontvingen op 29 april 2005 een offerteaanvraag met een overzicht van 30 productsoorten (de zogenaamde 'hardlopers' van het merk Tena) behorende bij dat perceel. Het overzicht vermeldt, onder verwijzing naar hoofdstuk 2.6 van de offerteaanvraag, dat de inschrijver voor ieder van de 30 producten van het merk "Tena" een overeenstemmend product van eigen fabrikaat dient op te nemen en dat de offerte als zijnde incompleet door Menzis terzijde zal worden gelegd indien één of meerdere  producten in de tabel niet wordt(en) ingevuld. 
     
     7.	In de weken voorafgaand aan de sluitingsdatum van indiening van de offerte, 10 juni 2005, heeft Menzis aan de deelnemende kandidaten, ter verduidelijking op de offerteaanvraag, een viertal Nota's van Inlichtingen gezonden, met daarin de vragen en de antwoorden op de in totaal 66 door de deelnemende kandidaten gestelde (schriftelijke) vragen.  
     
     8.   In de Nota van Inlichtingen II van 27 mei 2005 staat onder meer het volgende:    
     
     Vraag 9 
     
     
       Dienen ten aanzien van perceel A de absorptievermogens volgens ISO 11948-1 (Whole product testing) te worden gehanteerd? Zo nee, welke criteria dienen dan te worden gehanteerd? 
       Gezien het brede pakket aan te bieden producten en het grote aantal door Menzis te vergelijken aantal producten, is onze vraag welke aspecten in elk geval onder de specificaties dienen te worden vermeld? Kan dit voor perceel A en B verschillen? Zo ja, welke verschillen? Is er wellicht een format beschikbaar om deze vergelijking te vereenvoudigen? 
     
     
       
     Antwoord 9 
     
     
       (…) 
       Er worden geen andere eisen gesteld dan wel te hanteren criteria voorgeschreven dan die eisen en criteria die in de offerteaanvraag en Nota's van Inlichtingen zijn opgenomen. Het staat de inschrijvers vrij alle productinformatie te verschaffen die zij dienstig achten voor zover minimaal aan de gestelde eisen wordt voldaan. Wij verwijzen u wat betreft welke aspecten in elk geval onder de specificaties dienen te worden vermeld naar met name Hoofdstuk 3.1 van de offerteaanvraag. Gelet op het verschil tussen de producten in de percelen zullen er zeker verschillen in de specificaties bestaan. In perceel A is bijvoorbeeld het absorptievermogen van belang en in perceel B niet en in perceel B is bijvoorbeeld steriliteit van belang en in perceel A niet".  
     
     
     Vraag 11 
     
     Er wordt gesproken over vormen van incontinentie, kunt u aangeven welke absorptievermogens horen bij de vorm van incontinentie? 
     
     Antwoord 11 
     
     Er zijn geen absolute minima en maxima voor het absorptievermogen aan te geven voor de verschillende vormen van incontinentie omdat het absorptievermogen afhankelijk is van vele andere factoren. De aangeboden producten dienen geschikt te zijn voor het doel waarvoor ze worden aangeboden en te voldoen aan de door verzekerden van Menzis beleefde kwaliteit van de huidige gebruikte producten (...) 
     
     Antwoord 22 
     
     Ten behoeve van de door Menzis uit te voeren beoordeling van de aangeboden prijzen (als bedoeld in Hoofdstuk 4 offerteaanvraag) zal aan elke inschrijver omstreeks 27 mei 2005 een lijst voor het perceel waarvoor hij is uitgenodigd een offerte te doen worden toegezonden, waarin de tien "hardlopers" in het perceel zijn aangegeven alsmede het door Menzis vergoede volume in aantallen in 2004. De prijsvergelijking zal op basis van dit volume worden uitgevoerd (…). Op de lijst is aangegeven welke unieke producten het betreft .Tevens is van deze producten een korte functionele omschrijving opgenomen. Elke inschrijver dient in zijn offerte het voorgelegde format in te vullen, waarbij Menzis eist dat elke inschrijver aangeeft welk (overeenstemmend) product uit zijn aanbod wordt ingezet om de vraag in te vullen. Het niet aangeven van het (overeenstemmend) product waarvan tevens de prijsstelling is opgenomen in de offerte van de inschrijver zal ertoe leiden dat de offerte als niet volledig terzijde wordt gelegd en niet verder zal worden beoordeeld. (…) 
     
     Vraag 35 
     
     Hoe gaat Menzis producten met elkaar vergelijken? 
     
     Antwoord 35 
     
     (…) is het niet mogelijk voor het volledige assortiment van alle producten in de onderhavige aanbesteding objectieve specificaties en technische eisen te noemen om de eenvoudige reden dat deze niet beschikbaar zijn. De vergelijking van alle producten zal dan ook plaatsvinden op de wijze als aangegeven in de offerteaanvraag en in de Nota's van Inlichtingen, waarbij sprake is van een functionele omschrijving van hetgeen van de producten wordt verwacht.  
     
     Specifiek voor de prijsvergelijking geldt dat het aan de inschrijvers is aan te geven welk overeenstemmend product zij zullen inzetten. Indien een inschrijver geen overeenstemmend product aanbiedt voor de prijsvergelijking zal de offerte als zijnde niet-volledig terzijde worden gelegd (…)" 
       
     9.	In de Nota van Inlichtingen IV van 6 juni 2005 staat onder meer het volgende.  
     
     Vraag 61 
     
     Op welke criteria beoordeelt u of het product overeenstemmend is? 
     
     Antwoord 61 
     
     De aanbieder biedt het overeenstemmende product aan. Bij twijfel zal Menzis dit laten toetsen door incontinentieverpleegkundigen van de thuiszorg.  
     
     Vraag 62 
     
     Kan men een ander soort product (dan de hardloper) met een lagere absorptie en dus ook een lagere prijs als overeenstemmend product aanbieden? 
     
     Antwoord 62 
     
     Nee, het product moet overeenstemmend zijn met de hardloper. Wij gaan ervan uit dat de aanbieder een overeenstemmend product aanbiedt dat voldoet aan de functionele omschrijving (zie Nota van Inlichtingen antwoord 22 en de functionele omschrijvingen die u bij de Nota van Inlichtingen op 27 mei 2005 zijn toegestuurd) 
     
     Vraag 63 
     
     Als de maatvoering niet aanwezig is mag ik dan degene die er het dichtst bij zit opgeven of medium i.p.v. small? 
     
     Antwoord 63 
     
     Het gaat Menzis niet om maatvoering of maataanduiding (die immers bij verschillende leveranciers verschillend kan zijn). Het gaat er om dat u een overeenstemmend product aanbiedt dat voldoet aan de functionele omschrijving van het betreffende product uit de top 10. 
     
     10.	Op 7 juni 2005 heeft Hartmann de offerte voor perceel A aan Menzis toegezonden. Als met de wegwerpluier Tena Comfort Plus overeenstemmend product van eigen fabrikaat heeft Hartmann per abuis de wegwerpluier MoliForm Normaal aangeboden in plaats van haar opvolger MoliForm Premium Normaal.   
     
     11.	Op 16 of 17 juni 2005 is door het NIC, dat namens Menzis de offerteaanvragen beoordeelt, telefonisch aan Hartmann verzocht om een toelichting te verstrekken op de offerte. Hartmann heeft daarop op 20 juni 2005 via de e-mail een aantal correcties ingezonden. Menzis heeft daarop niet gereageerd. Hartmann was niet de enige kandidaat aan wie door het NIC om een toelichting op de offerte was gevraagd.   
     
     12.	Bij brief van 27 juni 2005 deelt Menzis aan Hartmann mede dat zij de offerte van Hartmann terzijde heeft gelegd om de volgende redenen: 
     
     
       "U heeft in tegenstelling tot hetgeen in de Offerte-aanvraag d.d. 29 april 2005 en Nota van Inlichtingen IV met bijlagen (van 27 mei 2005) werd gevraagd, namelijk in de lijst met de '30 hardlopers' overal een overeenstemmend product op te nemen, éénmaal een product aangegeven dat niet overeenstemt met het genoemde product.   
       (…) 
       Het betreft het product dat overeenstemmend diende te zijn met de Tena comfort plus, met als functionele omschrijving: maakt als absorberend inlegverband deel uit van een tweedelig incontinentiesysteem. Geschikt voor mensen met zware incontinentieklachten. Het verband heeft een anatomische vorm. 
     
     
     U heeft in de lijst aangegeven Moliform Normaal. In uw productomschrijving staat Moliform Normaal beschreven als geschikt voor mensen met een lichte vorm van incontinentie. Dit product is derhalve niet een met het genoemde product overeenstemmend product".  
     
     13.	Bij brief van 29 juni 2005 heeft Hartmann aan Menzis verzocht om tot heroverweging over te gaan, stellende dat haar product Moliform Normaal wel degelijk overeenstemt met het product Tena Comfort Plus. Zij wijst erop dat de absorptiecapaciteit van de beide producten vergelijkbaar is. 
     
     14.	Bij brief van 30 juni deelt Menzis aan Hartmann mee dat zij niet bereid is om tot  heroverweging over te gaan.   
       
     
       		Standpunt Hartmann ten aanzien van de primaire vordering  
       15.	Hartmann heeft aangevoerd dat Menzis onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de eerste aanbestedingsprocedure zonder enige motivering te annuleren en vervolgens exact dezelfde opdracht opnieuw aan te besteden. Zij stelt dat Menzis (daardoor) in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling handelt omdat Hartmann reeds was geselecteerd en reeds een uitnodiging tot het uitbrengen van een offerte had ontvangen. Door opnieuw een selectieprocedure te organiseren, waarbij dezelfde selectiecriteria zijn gehanteerd, heeft Menzis aan inschrijvers die in eerste instantie waren gepasseerd dan wel niet hadden deelgenomen een nieuwe kans geboden. Daardoor heeft Hartmann tijdens de tweede aanbestedingsprocedure met meer gegadigden moeten concurreren.  
       Onlangs vernam Hartmann dat inschrijver Medeco tijdens de eerste aanbestedingsprocedure niet was geselecteerd en dat zij thans als een van de economisch meest voordelige aanbieders is aangemerkt. Daarom is Hartmann pas nu in staat om op concrete gronden de rechtmatigheid van de beslissing tot annulering van de eerste aanbestedingsprocedure aan te vechten. 
     
        
     
       	Verweer Menzis ten aanzien van de primaire vordering  
       16.	Menzis betwist dat zij onrechtmatig jegens Hartmann heeft gehandeld. Zij voert aan dat het haar op grond van de Europese aanbestedingsregels vrij stond om de eerdere aanbestedingsprocedure te annuleren. Van enige precontractuele verhouding was op dat moment geen sprake. Menzis had op het moment van annulering nog geen enkele inschrijving ontvangen. Zij voert voorts aan dat de reden van de annulering van de eerdere aanbestedingsprocedure telefonisch aan alle geselecteerde kandidaten, waaronder Hartmann, is medegedeeld. De reden was dat de selectiecriteria niet voldoende transparant bleken te zijn. Omdat deze niet voldeden aan de vereisten zijn bij de huidige aanbestedingsprocedure gewijzigde selectiecriteria gehanteerd.  
       Tenslotte voert Menzis aan dat Hartmann niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij heeft bij stopzetting van de huidige aanbestedingsprocedure. Hartmann heeft immers meegedaan aan de huidige aanbestedingsprocedure en zij behoorde wederom tot de geselecteerde kandidaten.   
     
     
     De voorzieningenrechter overweegt als volgt.  
     
     
       Ten aanzien van de primaire vordering 
       17.	Te dezer zake dient voorop te worden gesteld dat niet valt in te zien dat Hartmann belang heeft bij toewijzing van de primaire vordering tot intrekking van de huidige aanbestedingsprocedure. Toewijzing van die vordering leidt er immers op zichzelf niet toe dat de opdracht alsnog aan Hartmann wordt gegund.  
     
     
     Overigens valt, zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - niet in te zien dat eventuele tekortkomingen in de eerste aanbestedingsprocedure zouden moeten leiden tot intrekking van de lopende aanbestedingsprocedure.  
     
     Dat de eerdere aanbestedingsprocedure zonder motivering zou zijn geannuleerd en dat vervolgens dezelfde opdracht zou zijn aanbesteed onder toepassing van dezelfde selectiecriteria, naar Hartmann in de dagvaarding heeft aangevoerd, is niet aannemelijk. Ter zitting is door Menzis gesteld en door Hartmann niet weersproken dat de reden van de annulering van de eerdere aanbestedings-procedure is gelegen in het feit dat de selectiecriteria niet voldoende transparant waren, dat die reden telefonisch aan alle geselecteerden, waaronder aan Hartmann, is medegedeeld en dat er thans andere selectiecriteria zijn toegepast. Dat leidt tot het oordeel dat Menzis, anders dan Hartmann stelt, niet in strijd met de precontractuele goede trouw heeft gehandeld door de eerste aanbestedings-procedure stop te zetten.  
     
     Hartmann heeft in die zin ook geen nadelige gevolgen ondervonden van het feit dat er in het kader van de huidige aanbestedingsprocedure kandidaten zijn geselecteerd die tijdens de eerdere procedure niet waren geselecteerd dat ook zij voor dezelfde opdracht (wederom) werd geselecteerd. Dat haar offerte vervolgens terzijde is gelegd, wegens de hierna te bespreken, door Menzis gestelde omissie in de offerte, is de reden dat zij de opdracht niet heeft verkregen. Die reden is niet gelegen in de aanwezigheid van concurrenten, die in de eerste procedure niet geselecteerd waren.  
     
     18.	Uit het voorgaande volgt dat de overige stellingen, die Hartmann aan haar primaire vordering ten grondslag heeft gelegd, geen bespreking meer behoeven en dat de primaire vordering dient te worden afgewezen.  
     
     
       Standpunt Hartmann ten aanzien van de subsidiaire vordering 
       19.	Hartmann heeft aangevoerd dat haar offerte ten onrechte terzijde is gelegd omdat haar product Moliform Normaal (zij bedoelde Moliform Premium Normaal) wel degelijk overeenstemt met het product Tena Comfort Plus. De beide producten beschikken volgens Hartmann over ongeveer evenveel absorptievermogen. De ISO absorptiecapaciteit van Moliform Normaal is 1.640 ml. Het Tena Comfort Plus product waarmee Moliform Normaal wordt vergeleken heeft een ISO absorptiecapaciteit van 1.493 ml.  
     
     
     
       Verweer Menzis ten aanzien van de subsidiaire vordering 
       20.	Van heroverweging kan volgens Menzis geen sprake zijn omdat Hartmann in haar offerte zelf heeft aangegeven dat Moliform Normaal bedoeld is voor lichte vormen van incontinentie. Bij het product Tena Comfort Plus had een overeenstemmend product moeten worden ingevuld dat geschikt is voor mensen met zware incontinentieklachten. Menzis wijst erop dat aan de absorptiecapaciteit van de producten in de aanbesteding bewust geen eisen zijn gesteld omdat er verschillende testmethoden zijn en onder de leveranciers geen geaccepteerde meetmethode bestaat. 
     
     
     		De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
     
     
       Ten aanzien van de subsidiaire vordering. 
       21.	Van het spoedeisend belang van Hartmann bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken. Menzis heeft aan Hartmann medegedeeld tot definitieve gunning van perceel A aan Medeco, SCA en Paperpak over te gaan, indien Hartmann niet tijdig een kort geding aanhangig maakt waarin zij de rechtmatigheid van de terzijdelegging van de offerte laat toetsen.  
     
     
     22.	Leidend voor Menzis was in de onderhavige aanbestedingsprocedure, bij het oordeel of sprake was van een overeenstemmend product voor de prijzenvergelijking, hetgeen elke aanbieder zelf over zijn producten zou mededelen tegen de achtergrond van de door Menzis gegeven omschrijving van de betreffende 'hardloper'. Er zijn door Menzis bewust geen eisen gesteld aan de hoeveelheid milliliters die de producten in perceel A moesten kunnen absorberen omdat er onder de leveranciers geen geaccepteerde meetmethode is en erkende onderzoeksbureaus het er niet over eens zijn welke methode het beste is. Ook een bepaalde maatvoering of maataanduiding van de luiers is geen eis geweest in deze procedure omdat, zoals zij heeft aangevoerd, hetgeen de ene leverancier Large noemt, bij een andere leverancier Plus, Maxi of Extra heet en hetgeen de ander Small noemt bij weer een ander Mini of Ultra Light heet. Omdat er volgens Menzis geen objectieve specificaties en technische eisen te noemen waren, heeft Menzis het aan de aanbieders zelf overgelaten om te bepalen wat zij vinden overeenstemmen. 
     
     23.	De offerte van Hartmann is terzijde gelegd omdat bij het door Hartmann geoffreerde product Moliform Normaal staat vermeld dat dit product geschikt is voor lichte continentie. Op die plaats in het overzicht had Hartmann, in de visie van Menzis, een product uit haar eigen aanbod moeten offreren dat geschikt is voor zware incontinentie omdat Tena Comfort Plus wordt gekwalificeerd als geschikt voor zware incontinentie.  
     
     24.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat Menzis de offerte niet terzijde had mogen leggen op de hierboven weergegeven grond. Uit het enkele feit dat bij het product Moliform Normaal staat vermeld dat deze bedoeld is voor "lichte" incontinentie en dat bij het product "Tena Comfort Plus" staat vermeld dat deze bedoeld is voor "zware" incontinentie, volgt, anders dan Menzis stelt, niet dat de beide producten niet met elkaar overeenstemmen.  
     
     25.	Zoals een offerte niet terzijde kon worden gelegd vanwege een afwijkende maatvoering of maataanduiding van incontinentieluiers, kan óók een selectie op basis van een door de aanbieder zelf gegeven aanduiding als "licht" of "zwaar" geen stand houden. Het gaat immers ook bij termen als licht of zwaar, zoals Menzis zelf heeft aangegeven, niet om geijkte begrippen aangezien er geen vaste normen worden gehanteerd voor licht en zwaar. Bij het product Tena Comfort Plus, dat door Menzis in de onderhavige aanbestedingsprocedure is aangemerkt als bedoeld voor "zware" incontinentie, staat ook wel als indicatie vermeld "matige" of "middelmatige" incontinentie. Bij de vraag of een overeenstemmend product is aangeboden, mag een aanbieder derhalve niet worden afgerekend louter op de categorisering "licht" of "zwaar" die de aanbieder zelf aan zijn product heeft gegeven.  
     
     26.	Dat Menzis in de onderhavige aanbesteding geen minimumeis heeft gesteld in de vorm van hoeveelheid milliliters die de producten in perceel A moesten kunnen absorberen, mag er niet toe leiden dat het absorptievermogen bij de vergelijking van de producten buiten beschouwing wordt gelaten. Gelet op de door Menzis in de Nota's van Inlichtingen gegeven antwoorden op de vragen 9 en 62 dient in perceel A het absorptievermogen wel een rol te spelen bij de vraag of een overeenstemmend product is aangeboden.  
     
     27.	Hartmann heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met haar aanbod in haar offerte alle vormen van incontinentie heeft gedekt. Menzis heeft ook aangegeven daaraan niet te twijfelen. Nu Hartmann voorts gemotiveerd heeft gesteld dat de producten Moliform (Premium) Normaal en Tena Comfort Plus in kwalitatief en functioneel opzicht gelijkwaardig zijn, hetgeen door Menzis overigens ook niet is betwist, had de offerte van Hartmann niet terzijde mogen worden gelegd.  
     
     28.	Voor zover Menzis heeft aangevoerd dat zij de offerte van Hartmann ook om andere redenen terzijde zou hebben moeten leggen geldt het volgende. Het is, naar  Menzis zelf stelt, aan aanbesteders toegestaan om (telefonische) besprekingen met gegadigden te laten plaatsvinden met het oog op verduidelijking of aanvulling van de inhoud van de offerte, voor zover andere gegadigden daardoor niet worden benadeeld. Omdat de offerte van Hartmann een aantal onduidelijkheden bevatte, heeft (het NIC namens) Menzis aan Hartmann telefonisch verzocht om duidelijkheid te verschaffen, zoals Menzis dat ook aan andere kandidaten heeft verzocht. Daarop heeft Hartmann, een of twee werkdagen later, per e-mail een aantal correcties ingezonden waarbij zij tevens het geoffreerde product Moliform Normaal heeft gewijzigd in Moliform Premium Normaal (overigens is ter zitting gebleken dat het onderscheid Moliform Normaal - Moliform Premium Normaal niet relevant is voor de vraag of Hartmann een overeenstemmend product heeft geoffreerd). Op dit e-mail bericht heeft Menzis niet gereageerd, zodat de correcties geacht moeten worden stilzwijgend te zijn geaccepteerd. Menzis zal derhalve bij de herevaluatie van perceel A dienen uit te gaan van de offerte inclusief de correcties.   
     
     29.	Voor wat betreft het door Menzis gestelde ontbreken van de gegarandeerde afstand tot de Z-index bij de Moliflex Super maat 3, geldt dat uit het door Menzis bij Nota van Inlichtingen IV gegeven antwoord op vraag 57 blijkt dat een aangeboden product eerst op het voorziene moment van contracteren dient te zijn opgenomen in de Z-index taxelijst. Hartmann had bij de oorspronkelijke offerte aangegeven dat de Z-index gegevens van de Moliflex Super maat 3 nog niet beschikbaar waren omdat het om een nieuw product gaat. De offerte had Menzis derhalve niet om die reden terzijde kunnen leggen.  
     
     30.	Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de subsidiaire vordering zal worden toegewezen als in het dictum vermeld.   
     	 
     31.	Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.  
     
       
     
     	BESLISSING 
     
     De voorzieningenrechter in kort geding: 
     
     -	gebiedt gedaagden om de offertes, die zijn ingediend voor de in het geding bedoelde aanbesteding, voor zover betrekking hebbend op perceel A, te herevalueren met inachtneming van de door Hartmann op 20 juni 2005 ingezonden correcties, waarbij gedaagden ervan dienen uit te gaan dat de door Hartmann aanboden MoliForm Normaal wegwerpluier in kwalitatief en functioneel opzicht gelijkwaardig is aan respectievelijk overeenstemt met de Tena Comfort Plus wegwerpluier, welke herevaluatie dient plaats te vinden binnen twee weken na betekening van dit vonnis;  
     
     -	verbiedt gedaagden om, in afwachting van de uitkomst van deze herevaluatie, de opdracht voor de levering van de incontinentiematerialen en daaraan gerelateerde dienstverlening, voor zover betrekking hebbend op perceel A, aan een ander dan Hartmann te gunnen;    
     
     -	veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van eiseres gevallen, begroot op € 244,-- voor vast recht en € 816,-- voor salaris procureur;  
     
     -	wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, voorzieningenrechter in kort geding, en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.