ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:3616

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:3616 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-11-2020 / 200.237.553_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-11-24

Zaaknummer: 200.237.553_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:3616

---

waarschuwingsplicht aannemer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.237.553/01 
     
     
     
       
         arrest van 24 november 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [de vennootschap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Transport BV] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juni 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 5755146 CV EXPL 17-1094 gewezen vonnis van 24 januari 2018. De nummering in voormeld tussenarrest wordt hierna voortgezet. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 12 juni 2018 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
       
       
         het proces-verbaal van comparitie van 5 september 2018; 
       
       
         de memorie van grieven; 
       
     
     
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis, met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         in het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       
         Feiten. 
       
     
     
       6.1. 
       
         In opdracht van [geïntimeerde] heeft [appellante] in november 2011 het parkeerterrein van [geïntimeerde] uitgebreid.  
         In 2013 is nabij de aansluiting tussen het nieuwe en het oude parkeerterrein een geparkeerde oplegger van [geïntimeerde] met zijn steunpoten door het asfalt gezakt. 
       
       
       
         
           Vorderingen [geïntimeerde] . 
         
       
     
     
       6.2. 
       In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te voldoen: 
       
       a. a)	 € 22.000,00 exclusief BTW, althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag; 
       
       b)	 expertisekosten van € 806,66 exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2015 (moment van betaling), althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       c)	buitengerechtelijke kosten van € 995,00, althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, 
       
       d)	wettelijke rente over het sub a en c gevorderde vanaf 25 december 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van volledige betaling; 
       
       e)	kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf datum vonnis tot de dag der 
       algehele voldoening;  
       
       f)	nakosten ad € 400,00 indien en voor zover [appellante] niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan vermeerderd met de wettelijke rente vanaf laatstgenoemde datum. 
       
       
         6.2.1. 
         
           
            [geïntimeerde] legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van een tekortkoming in 
           de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Zij voert daartoe aan dat de werkzaamheden in het kader van het uitbreiden van het parkeerterrein ten behoeve van haar wagenpark niet deugdelijk zijn uitgevoerd door [appellante] . Omdat [appellante] de gebreken 
           en schade op het terrein niet wil verhelpen, vordert  [geïntimeerde] vervangende schadevergoeding van [appellante] , inclusief de kosten. 
         
         
       
     
     
       6.3. 
       
        [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
       
         
           Vonnissen. 
         
       
     
     
       6.4. 
       In het tussenvonnis van 17 mei 2017 heeft de kantonrechter  een comparitie van partijen gelast. 
       
     
     
       6.5. 
       In het eindvonnis van 24 januari 2018 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om aan  [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 11.500,00 schadevergoeding, € 806,66 expertisekosten, € 995,00 buitengerechtelijke incassokosten en € 1.829,00 proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
       
         6.5.1. 
         Hiertoe heeft de kantonrechter –kort samengevat- overwogen dat [geïntimeerde] er op grond van de overeenkomst vanuit mocht gaan dat [appellante] een parkeerterrein zou realiseren, waarop haar opleggers konden worden afgekoppeld en geparkeerd. [appellante] had — als deskundig aannemer - de opdrachtgever moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht en voor ongeschiktheid van zaken, daaronder de “slappe” grond begrepen waarop het parkeerterrein is gerealiseerd. Het parkeerterrein is niet deugdelijk aangelegd en [appellante] is in verzuim geraakt. [geïntimeerde] heeft tijdig geprotesteerd. Haar vordering is niet verjaard. De schade is bepaald overeenkomstig de herstelkosten zoals begroot door [bedrijf] Bouwpathologie. 
         
         
           
             Grieven en vorderingen in hoger beroep. 
           
         
       
     
     
       6.6. 
       
        [appellante] heeft tegen het vonnis van 20 januari 2018 twintig grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging daarvan en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       6.7. 
       
        [geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van het hoger beroep van [appellante] . [geïntimeerde] vordert in haar hoger beroep € 22.000,00 aan schade en werpt hiertoe één grief op. 
       
     
     
       6.8. 
       Door de grieven wordt het geschil in volle omvang in hoger beroep voorgelegd. 
       
       
         
           Is de vordering van [geïntimeerde] verjaard? 
         
       
       
     
     
       6.9. 
       Het hof zal eerst het beroep op verjaring van [appellante] behandelen. In artikel 7:761 lid 1 BW is onder meer bepaald dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.  
       
       
         6.9.1. 
         In haar brief van 12 november 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven: 
         
         
           
             (…) stellen wij u aansprakelijk voor slecht geleverde bestrating / asfaltering - 
           
           
             werkzaamheden bij de firma [geïntimeerde] welke niet aan de gestelde eisen voldoen die men hieraan mag stellen. 
           
         
         
         
           
             Het terrein is ongeveer een jaar geleden door u aangelegd maar inmiddels zijn de eerste schades zichtbaar. Op 19 Juni 2013 is oplegger [kenteken] met zijn steunpoten door het asfalt gegaan met als gevolg een schade van ruim € 4.500,= aan de oplegger. Hiervan kan ik u stukken sturen ter onderbouwing. 
           
         
         
         
           
             Gaarne vernemen wij namens [geïntimeerde] Transport hoe u dit wenst op te lossen. 
           
         
         
         
           Anders dan [appellante] beweert, betreft voormelde aansprakelijkstelling wel degelijk mede de gebreken ter zake van het door [appellante] verrichte werk. Dat aansluitend in de brief ook wordt vermeld dat schade aan een oplegger is ontstaan omdat die door het asfalt is gegaan, doet niets af aan de aansprakelijkstelling voor de bestrating / asfaltering-werkzaamheden en de schades daaraan.  
           De stelling van [geïntimeerde] dat de afsluitende vraag van [geïntimeerde] aan [appellante] , hoe zij “dit’ wensen op te lossen, slechts terugslaat op de schade aan de oplegger berust op een onjuiste lezing. Het voorgaande brengt mee dat de verjaringstermijn op 12 november 2013 is gaan lopen. 
         
         
       
       
         6.9.2. 
         Op 4 december 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven:  
         
         
           “ Ook heeft cliënte u, om haar rechten veilig te stellen, per schrijven d.d. 12 november 2013 reeds formeel aansprakelijk gesteld in deze. U heeft de situatie in reactie hierop meermaals ter plekke bezien, doch een oplossing is tot op heden uitgebleven. Nu het niet verstandig 
           
             is om herstel van de gebreken en schades nog langer uit te stellen, zult u dan ook begrijpen dat cliënte op korte termijn graag alsnog een oplossing wenst.”  
           
         
         
         
           Het hof is van oordeel dat deze brief de verjaring heeft gestuit omdat dit een schriftelijke aanmaning en mededeling aan [appellante] is waarin [geïntimeerde] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt in de zin van artikel 6:317 lid 1 BW. Ingevolge artikel 6:319 BW is op 5 december 2014 een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar aangevangen. 
         
         
       
       
         6.9.3. 
         Vóór afloop van de nieuwe verjaringstermijn is ook die verjaringstermijn gestuit en wel door de brief van [geïntimeerde] van 16 april 2015 aan [appellante] :  
         
         
           
             “Aangezien u niet gereageerd heeft op mijn schrijven d.d. 4 december 2014 (…) en u aldus kennelijk niet bereid bent om aan de vordering van cliënte tot herstel van de gebreken te voldoen, heeft cliënte besloten om de situatie -ter voorbereiding van de gerechtelijke procedure- te laten vastleggen door een expert. (…). Na voltooiing van het onderzoek en ontvangst van de onderzoeksresultaten kom ik bij u op de zaak terug en is cliënte voornemens om aanspraak te maken op een schadevergoeding. Naast de hoofdvordering maken cliënte dan tevens aanspraak op vergoeding van de onderzoekskosten, de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente tot en met de dag der algehele voldoening.” .  
         
         
         
           Ook deze brief wordt als stuiting aangemerkt, waarna een nieuwe verjaringstermijn van twee jaar is gestart, eindigend op 17 april 2017. 
         
         
       
       
         6.9.4. 
         De inleidende dagvaarding van 13 februari 2017 is tijdig namelijk vóór 17 april 2017 uitgebracht. De kantonrechter heeft, gezien het voorgaande, terecht het beroep van [appellante] op verjaring verworpen.	 
         
         
           
             Heeft [geïntimeerde] tijdig geprotesteerd? 
           
         
         
       
     
     
       6.10. 
       
        [appellante] voert aan dat [geïntimeerde] niet tijdig na ontdekking van de gebreken bij haar heeft geprotesteerd. 
       
       
         6.10.1. 
         In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.   
         
       
       
         6.10.2. 
         Vast staat dat [geïntimeerde] in ieder geval bij brief van 12 november 2013 heeft geprotesteerd. [appellante] heeft aangevoerd dat zij door niet tijdig protesteren van [geïntimeerde] is benadeeld omdat door de schade water onder het asfalt kon komen hetgeen meer schade en hogere herstelkosten tot gevolg zou hebben zodat snel handelen vereist was. Door slechts op de mogelijkheid van meer schade en hogere herstelkosten te wijzen door water onder het asfalt, heeft [appellante] het door haar gestelde nadeel onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien merkt het hof op dat [appellante] op enig moment vóór de door haar opgemaakte offerte voor reparatie van de verharding van de parkeerplaats van 20 september 2013 ter plaatse moet zijn geweest om deze offerte op te kunnen maken. Indien er op dat moment reden was om voortvarend te handelen, had [appellante] dat aan [geïntimeerde] kenbaar behoren te maken. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] dat heeft gedaan. 
         
       
       
         6.10.3. 
         Gezien het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. De kantonrechter heeft dan ook terecht het beroep van [appellante] op het niet binnen bekwame tijd protesteren afgewezen. 
         
         
           
             Wat zijn partijen overeengekomen en heeft [appellante] [geïntimeerde] voor de gevolgen daarvan voldoende gewaarschuwd?. 
           
         
         
       
     
     
       6.11. 
       
        [appellante] stelt dat tussen partijen is overeengekomen dat het doel van het nieuwe parkeerterrein zou zijn het stallen van personenauto’s en incidenteel lege trailers en dat met lege trailers over het nieuwe parkeerterrein gereden zou kunnen worden. 
       
       
         6.11.1. 
         Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van voormelde stelling, brengt dat niet mee dat [appellante] niet door [geïntimeerde] kan worden aangesproken voor de ontstane schade. In artikel 7:754 BW is namelijk bepaald dat de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen en dat hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren. 
         
       
       
         6.11.2. 
         
          [oud medewerker appellant] , destijds verbonden aan [appellante] , heeft schriftelijk als volgt verklaard: 
         
         
           
             “Na weigering van de initiële offerte (met offertekenmerk [offertekenmerk] ) hebben [eigenaar appellant] en ikzelf opnieuw de terreinlocatie bezocht van [geïntimeerde] Transport BV en daar met [eigenaar geintimeerde] deze offerte (met offertekenmerk [offertekenmerk] ) besproken; 
           
           
             
              [eigenaar appellant] en ikzelf hebben [eigenaar geintimeerde] mede gedeeld dat wij helaas niets met de prijs konden doen en dat de constructie niet stevig genoeg zou zijn, indien er elementen uit de offerte dienden te worden geschrapt wegens prijstechnische redenen daar wij er vanuit gingen dat [eigenaar geintimeerde] van plan was om volle trailers op de uitbreiding van de parkeerplaats te plaatsen; 
           
           
             Hierop heeft [eigenaar geintimeerde] mondeling gereageerd dat de uitbreiding van de parkeerplaats 
           
           
             slechts diende voor het incidenteel plaatsen van lege trailers en/of luxewagens en dat de 
           
           
             Stelcon betonplaten daarom uit de offerte konden worden gehaald; 
           
           
             
              [eigenaar appellant] en ikzelf reageerden hierop dat de constructie stevig genoeg zou zijn zonder 
           
           
             Stelcon betonplaten, mits het inderdaad de bedoeling van [eigenaar geintimeerde] was om op de 
           
           
             uitbreiding van de parkeerplaats slechts incidenteel lege trailers en/of luxewagens te plaatsen. 
           
           
             Hieraan voegden [eigenaar appellant] en ikzelf toe dat er gebruik kon worden gemaakt van 
           
           
             ‘cementslurrie’ om de stevigheid van de constructie nog wat te versterken, maar dat dit niet 
           
           
             stevig genoeg zou zijn om hier volle trailers op te plaatsen.” 
           
         
         
         
           Uit voormelde verklaring blijkt niet dat [appellante] [geïntimeerde] concreet en op niet mis te verstane wijze en indringend genoeg heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van het weglaten van de Stelcon betonplaten, welke platen wel waren opgenomen in de eerste offerte van 23 december 2010. Uit de verklaring van [oud medewerker appellant] blijkt dat slechts in algemene termen is aangegeven dat de constructie dan niet stevig genoeg zou zijn. 
           Evenmin blijkt uit de verklaring van [oud medewerker appellant] dat [appellante] bij [geïntimeerde] heeft nagegaan of [geïntimeerde] ten volle begreep wat de gevolgen zouden kunnen zijn van het weglaten van de Stelcon betonplaten.  
         
         
       
       
         6.11.3. 
         Op 7 juni 2011, na voormeld gesprek tussen [eigenaar appellant] , [oud medewerker appellant] en [eigenaar geintimeerde] , heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een “ Herziene prijsaanbieding”  met “ kenmerk [offertekenmerk 2] ”  gezonden, aangeduid als “ Project: Uitbreiding parkeerplaats”  inhoudende: 
         
         
           
             “Hierbij hebben wij het genoegen u onze vrijblijvende prijsopgave te doen toekomen voor de volgende werkzaamheden 
           
         
         
         
           
             In deze offerte zijn de volgende werkzaamheden opgenomen 
           
         
         
         
           1    Ontgraven cunet t.b.v. fundatie en asfaltverharding		302,5 m3 
         
         
           2    Leveren en aanbrengen scheidingsdoek			1122 m2 
         
         
           4    Leveren en aanbrengen menggranulaat 40 cm		1122 m2 
         
         
           5    Leveren en aanbrengen asfaltverharding			1122 m2 
         
         
           
             onderlaag 8 cm 
           
           
             deklaag 4 cm 
           
         
         
           5    Leveren en aanbrengen stootbanden 20x20x90		     92 st 
         
         
           6    Afwerken buitenzijde parkeerplaats				1000 m2 
         
         
           7    Leveren en aanbrengen thermoplast				  368 m 
         
         
         
           
                   uit te voeren voor een totaal prijs van				              € 49.000,00 
           
         
         
         
         
           
             Bovengenoemde werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd voor het bedrag van 
           
         
         
         
           
             (Zegge: negenenveertigduizend euro excl. BTW) 
           
         
         
         
           
             Uitgangspunten: 
           
           
             (…) 
           
           
             * Ervan uitgaande dat er geen extra grondverbetering hoeft plaats te vinden” 
           
         
         
         
           In deze door [appellante] opgemaakte aanbieding, welke door [geïntimeerde] is aanvaard, is door [appellante] niet vermeld dat het te maken parkeerterrein slechts geschikt zou zijn voor het stallen van personenauto’s en voor het incidenteel met lege trailers rijden over en stallen van lege trailers. Evenmin is daarin gewaarschuwd dat het aan te leggen parkeerterrein niet geschikt zou zijn voor volle trailers om over te rijden of om te stallen. En er is ook niet gewaarschuwd voor wat de gevolgen kunnen zijn indien toch met volle trailers over het parkeerterrein wordt gereden of indien volle trailers daarop worden gestald. De enkele vermelding in de offerte van 7 juni 2011, dat ervan wordt uit gegaan dat geen extra grondverbetering hoeft plaats te vinden, behoefde [geïntimeerde] niet als waarschuwing op te vatten omdat dit uitgangspunt ook al in de offerte van 23 december 2010 stond. Voor [appellante] was, haar stellingen volgend, van wezenlijk belang voorgaande gebruiksbeperking en daarmee de daarop betrekking hebbende waarschuwing schriftelijk vast te leggen, omdat het de kern van de overeenkomst en de kwaliteit van het door haar, [appellante] te verrichten werk betreft. Enige reden waarom de gebruiksbeperking en de waarschuwing niet uitdrukkelijk in de offerte zijn vastgelegd, wordt niet aangevoerd.  
         
         
       
       
         6.11.4. 
         De uit het voorgaande volgende conclusie is dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij, [appellante] , [geïntimeerde] voldoende heeft gewaarschuwd zoals bedoeld in artikel 7:754 BW. Dat maakt dat [appellante] jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor schade aan het parkeerterrein, ook als dat zou zijn veroorzaakt door het rijden met volle trailers over en het stallen van vol beladen trailers op het parkeerterrein. 
         
         
           
             Kan [geïntimeerde] vergoeding van schade vorderen? 
           
         
         
       
     
     
       6.12. 
       
        [appellante] stelt dat zij niet in verzuim is en dat [geïntimeerde] na omzetting niet alsnog nakoming van de primaire prestatie kan vorderen. 
       
       
         6.12.1. 
         
           In haar brief van 4 december 2014 heeft [geïntimeerde] [appellante] gewezen op haar aansprakelijkstelling bij brief van 12 november 2013 en heeft [geïntimeerde] aan [appellante] om een passend voorstel gevraagd, waarbij zij, [geïntimeerde] , denkt aan het door [appellante] kosteloos herstellen van de gebreken en schades aan het asfalt.  
           Bij daaropvolgende brief van 5 januari 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven: 
         
         
         
           
             “Naar aanleiding van mijn schrijven aan u d.d. 4 december 2014 (zie bijlage) heb ik helaas nog niets van u vernomen, laat staan dat u een passend voorstel heeft gedaan ter afhandeling van onderhavige kwestie. 
           
           
             U zult begrijpen dat cliënte hiermee niet akkoord kan gaan. 
           
         
         
         
           
             Graag ziet cliënte dan ook binnen 10 dagen na heden alsnog uw reactie tegemoet. Bij gebreke hiervan, is cliënte genoodzaakt om nadere rechtsmaatregelen jegens u te nemen. 
           
         
         
         
           Het hof beschouwt de brief van 5 januari 2015 als een schriftelijke aanmaning waarbij aan [appellante] een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Aangezien nakoming binnen die termijn van tien dagen is uitgebleven en door [appellante] niet is aangevoerd dat die termijn niet redelijk zou zijn, verkeert [appellante] na verloop van die termijn in verzuim in de nakoming van haar verplichting om het parkeerterrein te herstellen. 
         
         
       
       
         6.12.2. 
         
           
            [geïntimeerde] heeft in haar brief aan [appellante] van 16 april 2015 het voornemen geuit om aanspraak te maken op schadevergoeding. In haar brief van 9 december 2015 deelt [geïntimeerde] aan [appellante] mede dat zij ex artikel 6:87 BW in plaats van nakoming schadevergoeding vordert. Laatstgenoemde brief is naar het oordeel van het hof een omzettingsverklaring als bedoeld in voornoemde bepaling. In haar brief van 2 mei 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een termijn van twee weken gesteld voor de betaling van schadevergoeding ter grootte van  
           € 11.500,00 in hoofdsom. Aangezien [appellante] daaraan niet heeft voldaan, is [appellante] ten aanzien van de verplichting om schade te betalen in verzuim. 
         
         
       
       
         6.12.3. 
         Gezien het voorgaande heeft de kantonrechter terecht beslist dat er voor [geïntimeerde] geen beletsel bestaat om vervangende schadevergoeding van [appellante] te vorderen. 
         
       
       
         6.12.4. 
         
          [appellante] heeft zich nog verweerd met de stelling dat na oplevering van het werk dat werk op grond van artikel 7:758 BW voor risico van [geïntimeerde] is, maar dit neemt niet weg dat [appellante] na oplevering aansprakelijk kan worden gehouden voor een gebrek aan het werk dat [geïntimeerde] tijdens de oplevering redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken. Dit verweer wordt dus verworpen. 
         
       
       
         6.12.5. 
         
          [appellante] heeft ook nog een beroep gedaan op de afwezigheid van een door haar gegeven garantie zoals bedoeld in artikel 18 van de door haar gebruikte Cumela-voorwaarden. Echter het enkele feit dat geen garantie is gegeven, brengt niet mee dat [appellante] niet aansprakelijk kan zijn voor schade veroorzaakt door haar tekortkoming. 
         
         
           
             Wat is de schade? 
           
         
         
       
     
     
       6.13. 
       De navolgende schades zijn naar het oordeel van het hof komen vast te staan: 
       
       a. a)	Tussen partijen staat als onbetwist vast dat ter plaatse waar een oplegger door het asfalt is gezakt gaten in het asfalt zijn ontstaan.  
       b)	Voorts erkent [appellante] dat er scheuren zijn ontstaan bij de aansluiting van het nieuwe op het oude parkeerterrein.  
       c)	Ten slotte heeft [ingenieur] , verbonden aan [bedrijf] Bouwpathologie, gezien zijn rapport van 16 juni 2015, spoorvorming waargenomen bij de opstelvakken van de vrachtauto’s en trailers. Deze waarneming is niet voldoende door [appellante] betwist en staat daarmee vast. [appellante] stelt namelijk slechts dat het om afdrukken van poten van trailers gaat en legt ter onderbouwing hiervan één foto over. Echter overlegging van een foto met een daarop afgebeelde waarneming brengt niet mee dat de waarneming van spoorvorming door de heer [ingenieur] onjuist zou zijn. Welke vorm van spoorvorming zich voordoet is, anders dan [appellante] aanvoert, evenmin van belang, nu beide mogelijke oorzaken daarvan–onvoldoende verdichting van asfalt of ontoereikende sterkte van de opbouw-  aan [appellante] als aannemer zijn toe te rekenen. 
       
       
         6.13.1. 
         
           Wat betreft de gaten in het asfalt, voert [appellante] aan dat water in de gaten is gaan staan, dat dit tot gevolg heeft dat water onder het asfalt kan komen en de schade vergroot, ook door bevriezing. 
           Ter zake van de aansluiting van het nieuwe op het oude parkeerterrein werpt [appellante] op dat dit bij slecht onderhoud verklaarbaar is, dat [geïntimeerde] als eigenaar onderhoud had moeten plegen en de ontstane scheuren aan had moeten laten gieten om te voorkomen dat er water kan binnendringen en de schade groter wordt.  
           
            [appellante] doet dienaangaande een beroep op artikel 6:101 BW, eigen schuld van [geïntimeerde] en op de plicht van [geïntimeerde] om haar schade te beperken.  
           Dit verweer wordt verworpen omdat [appellante] , gezien haar herstelofferte van 20 september 2013, toentertijd al op de hoogte is gesteld van de gebreken en [appellante] in de brief van [geïntimeerde] van 12 november 2013 –tevergeefs- is verzocht de gebreken op te lossen. Ook na deze brief is [appellante] herhaaldelijk maar vergeefs gevraagd de gebreken op te lossen. Ten slotte is van belang dat [geïntimeerde] vergroting van de schade door water in de gaten en scheuren en bevriezing daarvan slechts als mogelijkheid oppert. 
         
         
       
       
         6.13.2. 
         In zijn hiervoor genoemd rapport van 16 juni 2015 heeft [ingenieur] ter zake van het herstel en de kosten daarvan het volgende geschreven:” 
         
         
           
             “Uitgaande van het toetsen van de constructie (globaal/lokaal draagvermogen, 
           
           
             inclusief vaststellen draagvermogen ondergrond), het slopen van de asfaltverharding 
           
           
             over een breedte van 1,0 meter langs de hele aansluiting, het uitgraven van het 
           
           
             granulaat tot op het geotextiel, het voldoende overlappen en aan elkaar bevestigen 
           
           
             van het geotextiel (bijleveren strook ter plaatse van de opening), het terug 
           
           
             aanbrengen en verdichten van het granulaat, het aanbrengen van een strook 
           
           
             gewapend asfalt en het afwerken van de naden, zijn de herstelkosten te ramen op 
           
           
             een bedrag van € 11.500,-- exclusief BTW.” 
           
         
         
       
       
         6.13.3. 
         
           
            [appellante] voert aan dat het toetsen van de ondergrond en het draagvermogen niet in het oorspronkelijk plan is meegenomen en daarom een meerwaarde oplevert voor [geïntimeerde] . 
           Dit verweer wordt verworpen. Volgens artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor gebreken en ongeschiktheid van de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren. Niet is gesteld dat [geïntimeerde] in afwijking van voormeld artikel met [appellante] is overeengekomen het risico van ongeschiktheid van de ondergrond op zich te nemen. De vermelding op de offerte van 7 juni 2011, dat ervan wordt uitgegaan dat geen extra grondverbetering hoeft plaats te vinden, duidt er ook niet op dat [geïntimeerde] het risico van ongeschikte grond heeft aanvaard.    
           Het enkele feit dat, zoals [appellante] stelt, [geïntimeerde] zou weten dat de ondergrond ongeschikt was, doet niets aan af aan de waarschuwingsplicht van [appellante] . Het toetsen van de ondergrond en het draagvermogen behoorde dus door [appellante] te worden gedaan, teneinde aan haar verplichtingen als aannemer jegens [geïntimeerde] te kunnen voldoen. Indien [appellante] de toetsing van ondergrond en draagvermogen achterwege heeft gelaten en de kosten daarvan niet in haar begroting heeft opgenomen, dan brengt dat nog niet mee dat bij de kosten van het herstel die toetsing van ondergrond en draagvermogen achterwege kan worden gelaten door de aannemer die het herstel gaat uitvoeren. De kosten van deze toetsing van de grond zijn dus gerechtvaardigde herstelkosten die vergoed moeten worden. 
         
         
       
       
         6.13.4. 
         
           
            [appellante] werpt ook nog op dat de heer [ingenieur] niet deskundig is om de schade te begroten.  
           Ook dit verweer slaagt niet. Gezien het verschil tussen de eigen offerte van [appellante] van 23 december 2010 (€ 58.937,37), welke offerte volgens [appellante] een degelijke constructie had opgeleverd, en haar door [appellante] aanvaarde offerte van 7 juni 2011 (€ 49.000,00), welk verschil neerkomt op € 9.937,37, is de begroting van de deskundige op 16 juni 2015 van de herstelkosten op € 11.500,00, inclusief toetsing van de ondergrond en het draagvermogen en met inachtneming van prijsstijgingen tussen 2011 en 2015, een redelijke schatting van de herstelkosten.  
         
         
       
       
         6.13.5. 
         
          [geïntimeerde] vordert een schadevergoeding van € 22.000,00. Zij baseert dit op een offerte van BAM Infra van 15 december 2016. Voorgaande offerte wordt door het hof niet als basis van de te begroten schatten gehanteerd. Reden daarvoor is dat deze offerte wezenlijk afwijkt van twee andere offertes namelijk van KWS en Zeeuwse Asfaltonderneming, welke respectievelijk sluiten op € 17.600,00 en € 14.980,00. Bovendien overweegt de heer [ingenieur] ter zake van de offertes in zijn mail van 16 januari 2017 dat het verschil tussen de offertes en zijn, [ingenieur] , raming is gelegen in een bredere strook van herstel. Over die bredere strook brengt [ingenieur] naar voren dat herstel over een bredere strook praktischer en gunstiger is, maar daarmee is niet gezegd dat dit herstel over een bredere strook ook nodig is en dus ten laste van [appellante] mag worden gebracht. De door [geïntimeerde] gevorderde schade van € 22.000,00 zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
         
       
       
         6.13.6. 
         De expertisekosten van € 806,66 zijn terecht toegewezen. Het hof acht dit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Uit de overwegingen in 6.13. sub c) en 6.13.2. volgt dat het rapport niet nodeloos is opgemaakt, zoals [appellante] aanvoert. Dat er sprake zou zijn van onjuiste aannames en onjuiste uitgangspunten is onvoldoende onderbouwd. 
         
       
       
         6.13.7. 
         De buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c worden overeenkomstig artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaald op € 890,00. De omvang en de redelijkheid daarvan zijn met de overgelegde correspondentie van haar gemachtigden, beginnend op 12 november 2013, voldoende aangetoond door [geïntimeerde] . Het meerdere boven € 890,00 is niet aangetoond door [geïntimeerde] en zal dus worden afgewezen. De hierop betrekking hebbende grief slaagt dus voor zover de rechtbank meer dan voormeld bedrag heeft opgelegd. De wettelijke rente over dit bedrag en de ingangsdatum daarvan is niet bestreden. 
         
       
       
         6.13.8. 
         De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke handelsrente zal worden afgewezen. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven (HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710).  
         
         
           
             Bewijsaanbiedingen. 
           
         
         
       
     
     
       6.14. 
       De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen stellingen of verweren zijn die niet vaststaan en die na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor overwogen. 
       
       
         
           Slotsom. 
         
       
       
     
     
       6.15. 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven falen behoudens die ter zake van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling ter zake de buitengerechtelijke kosten, welke zal worden vernietigd. 
       
       
         
           Proceskosten. 
         
       
       
     
     
       6.16. 
       
         
          [appellante] zal als de nagenoeg geheel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op  
         € 1.978,00 griffierecht en € 2.148,00 salaris advocaat (<tarief II in hoger beroep=€ 1.074,00> x 2 punten  <comparitie + memorie van antwoord>), dus in totaal € 4.126,00. Nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen als in de uitspraak vermeld. 
       
       
     
     
       6.17. 
       
         In het incidenteel hoger beroep is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld, dus dient zij de kosten daarvan te dragen. Die worden begroot op € 537,00 salaris advocaat (<tarief II x 0,5= 
         € 537,00> x 1 punt <memorie van antwoord incidenteel appel>). 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis, met uitzondering van de veroordeling tot buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 995,00 en in zoverre opnieuw rechtdoende  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] tot betaling van € 890,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 december 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 4.126,00 en voor wat betreft de nakosten op € 157,-indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden 
       en bepaalt dat voormelde bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 537,00; 
     
     
     
       verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en H.F.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2020. 
     
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer