ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2022:7689

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2022:7689 Rechtbank Amsterdam , 28-12-2022 / C/13/714240 / HA ZA 22-175

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-12-28

Zaaknummer: C/13/714240 / HA ZA 22-175

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:7689

---

IT-dienstverlening, nakoming Master Service Agreement. Uitleg exclusiviteitsafpraak en voorkeurspositie bij nieuwe opdrachten.

vonnis  
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer: C/13/714240 / HA ZA 22-175 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 december 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         NSC GLOBAL B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       advocaat mr. J.A. Tempelman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ATOS NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Amstelveen, 
       advocaat mr. K. Dadi te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna NSC en Atos worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Waar gaat deze zaak over? 
     
     
       Atos en NSC leveren IT-diensten. Atos heeft de levering van haar zogeheten  on-site  ITondersteuningsdiensten op enig moment uitbesteed aan NSC. Het gaat onder meer om klantenservice- en helpdeskdiensten voor klanten van Atos en voor verschillende bedrijfsonderdelen binnen Atos. Partijen zijn het er niet over eens of Atos deze diensten exclusief en met uitsluiting van haarzelf heeft uitbesteed aan NSC. Het geschil tussen partijen gaat daarnaast over de vraag of Atos zich heeft gehouden aan de voorkeurspositie van NSC voor nieuwe opdrachten en of zij zich ook voldoende heeft ingespannen voor nieuwe opdrachten. Verder liggen de tussen partijen gemaakte non-concurrentieafspraken in deze zaak voor, omdat NSC deze zou hebben geschonden.  
     
     
     
       1.  
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           de dagvaarding van 27 januari 2022, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord met eis in reconventie van 20 april 2022, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte met wijziging en vermeerdering van eis van 1 juni 2022, met producties; 
         
         
           de antwoordakte wijziging en vermeerdering van eis in conventie van Atos van 15 juni 2022; 
         
         
           het tussenvonnis van 27 juli 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 2 november 2022 en de daarin genoemde (proces)stukken. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De feiten in conventie en in reconventie 
     
     
       3.1 
       NSC houdt zich bezig met de levering van IT-diensten en maakt onderdeel uit van de NSC-groep, die zich wereldwijd toelegt op de levering van  on-site  ITondersteuningsdiensten – zoals klantenservices en helpdesks.  
       
     
     
       3.2 
       Atos houdt zich ook bezig met de levering van IT-diensten en maakt onderdeel uit van de wereldwijd opererende Atos-groep, die onder meer cloud- en digitale werkplekdiensten levert. Zij levert eveneens  on-site  IT-ondersteuningsdiensten. 
       
     
     
       3.3 
       De ondernemingen binnen de NSC-groep en de Atos-groep zijn in meerdere landen buiten Nederland een samenwerking aangegaan, op grond waarvan de leden van de NSC-groep ten behoeve van de Atos-groep ( on-site ) ITondersteuningsdiensten leveren.  
       
       
         
           Onderhandelingen MSA 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Op 15 juli 2014 brengt Atos een zogeheten ‘ Request for Proposal ’ uit in Nederland. Zij vraagt meerdere aanbieders van IT-diensten om een offerte uit te brengen voor de uitvoering van  on-site  IT-ondersteuningsdiensten aan bedrijfsonderdelen binnen Atos en aan klanten van Atos in Nederland en België. In dit document staat op pagina 9 opgenomen: 
       
       
         
           “The selected partner will be the exclusive party for current open contracts and will have preferred status for future business.” 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Atos en NSC onderhandelen hierna over de voorwaarden voor een eventuele samenwerking. Atos stuurt in haar e-mail van 31 oktober 2014 aan NSC een eerste concept van de raamovereenkomst waarin de samenwerking vorm moet krijgen, de ‘ Master Services Agreement for Managed Services’  (hierna: de MSA).  
       
     
     
       3.6 
       In dit concept staat onder meer dat NSC geen exclusiviteit verkrijgt ten aanzien van de uit te besteden diensten (artikel 3.1) en dat Atos zich het recht voorbehoudt om zelf de uit te besteden diensten uit te voeren of hier een andere partij voor te zoeken (artikel 5.7): 
       
       
         
           Art. 3. Nature of this agreement: “[NSC] obtains no right for a specific Purchase Order by signing of this Agreement, nor any right to exclusivity.”  
         
         
           (…) 
         
         
           Art. 5.7 (Customer Performance of Services): “This is a non-exclusive Agreement. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services and/or the Out-of-Scope Services.” 
         
       
       
     
     
       3.7 
       NSC reageert in haar e-mail van 18 november 2014 op dit concept en schrijft onder meer dat zij een afnameplicht van Atos verlangt: 
       
       
         
           “(i) Section 3. Nature of this Agreement: While the principle established here is acceptable from the point of view of an MSA, NSC will expect a minimum volume commitment for this transaction as stated in our offer for the full five year term.” 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Nadat Atos de onderhandelingen met NSC eerst staakt om met een andere partij verder te praten, pakken partijen begin 2015 de onderhandelingen weer op. NSC stuurt op 5 februari 2015 opnieuw haar commentaar op het concept van de MSA, waarin zij – in de kantlijn bij artikel 3.1 ( Nature of this Agreement ) – onder meer de volgende opmerking maakt over een afnameplicht:  
       
       
         
           “While this is in principle acceptable for an MSA, NSC requires that for this OSS opportunity there will be a volume commitment as per our proposal. This commitment shall be binding and not subject to Atos issuing a related PO (other than in relation to Out-of-Scope Services)” 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Zij voegt ook een nieuw artikel 5.7 toe, ( Purchase and Sale Obligations of the Parties ) waarin staat op welke wijze Atos NSC bij de inkoop van nieuwe diensten in de gelegenheid moet stellen mee te dingen. Daarnaast brengt zij ook een wijziging aan in artikel 5.8 ( Customer Performance of Services ) (hiervoor in nummer 3.6 nog als artikel 5.7 genummerd), dat over de (non-)exclusiviteit van de dienstverlening gaat (wijzigingen NSC onderstreept weergegeven): 
       
       
         
           “ 
           Subject to 5.7 t 
           T 
           his 
            is a non-exclusive Agreement. [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services and/or the Out-of-Scope Services. To the extent [Atos] performs any of the Services or the Out-of-Scope Services itself, or retains third parties to do so, [NSC] will cooperate (…).”  
         
       
       
     
     
       3.10 
       Atos stuurt vervolgens op 20 februari 2015 een door haar bewerkt concept van de MSA terug, waarin zij – in de kantlijn bij artikel 3.1 ( Nature of this Agreement ) – de volgende opmerkingen maakt over een afnameplicht: 
       
       
         
           “As per commercial discussions not acceptable. As explained during the Challenge: there are no volume commitments. Any commitment will be laid down in the financial schedule in which in usch [sic] event also a reference wioll [sic] be made to the obligation to provide an accommodating PO.” 
         
       
       
     
     
       3.11 
       NSC reageert in een door haar bewerkt concept van de MSA dat zij op 4 maart 2015 aan Atos terugstuurt, als volgt op deze opmerking: 
       
       
         
           “We are in agreement with this. Volume Commitment to be discussed in next phase and to be incorporated into the financial Schedule. NSC is happy to consider a commitment for the first two years of the basis of the forecasted revenue to be agreed (on a cost recovery mechanism) subject to Atos agreeing that NSC will be the exclusive supplier for all current and new OSS business during the term.” 
         
       
       
     
     
       3.12 
       Partijen bereiken op dat moment geen overeenstemming over een afnameplicht of exclusiviteit. Op 12 mei 2015 stuurt NSC de volgende e-mail aan Atos: 
       
       
         
           “I have reviewed the deal with my CEO and unfortunately without the ability to guarantee an acceptable return on this piece of business as a stand-alone deal nscglobal will not be able to move forward with you.” 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Op 9 juni 2015 hervatten partijen de onderhandelingen over de MSA en stuurt Atos een e-mail aan NSC, waarin zij een tekstvoorstel doet voor de positie van “ preferred supplier ” van NSC: 
       
       
         
           “[NSC] will be thé preferred supplier of Atos under this Agreement. Unless there is (are) an agreed pressing business reason(s), to be established mutually up front, why Atos should, or cannot use [NSC] as thé partner for OSS business, [NSC] will be the partner of choice (…).” 
         
       
       
     
     
       3.14 
       Op 10 en 11 juni 2015 sturen partijen elkaar meerdere e-mails over openstaande discussiepunten in de MSA. NSC schrijft onder meer dat zij het discussiepunt over de exclusiviteit intern heeft besproken en dat zij graag telefonisch een tekstvoorstel voorlegt aan Atos.  
       
     
     
       3.15 
       Op 12 juni 2015 stuurt Atos een nieuwe conceptversie van de MSA, waaraan zij een overweging (H) toevoegt: 
       
       
         
           “H. Subject to the terms of this Agreement Atos shall grant a subcontractor Agreement for the current scope and substance of the Services and detailed in the Due Diligence and further to be detailed in annexes to the subcontractor agreement. As the work contemplated under the subcontractor transfers to [NSC], [NSC] shall become employer of to be transferred employees as per Annex L. [NSC] will be the sole supplier of Atos under such subcontractor in relation to the Services in that scope (…) Atos shall use [NSC] for Services in Scope.”  
         
       
       
     
     
       3.16 
       In deze versie is artikel 5.7 ( Purchase and Sale Obligations of the Parties , zie 3.9 hiervoor) vernummerd tot 5.8 en tekstueel gewijzigd. Atos stelt ook een wijziging voor aan artikel 5.9 (voorheen artikel 5.8,  Customer Performance of Services,  zie nummer 3.6 en 3.9 hiervoor) van de MSA (wijzigingen Atos onderstreept weergegeven): 
       
       
         
           “This is a non-exclusive Agreement,  
           subject to consideration H and article 5.8 
           . [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services and/or the Out-of-Scope Services (…).” 
         
       
       
     
     
       3.17 
       NSC stuurt op haar beurt in haar e-mail van 23 juni 2015 een tegenvoorstel voor de bewoordingen van artikel 5.9 (wijzigingen NSC onderstreept weergegeven): 
       
       
         
           “This is a non-exclusive Agreement  
           subject to  
           consideration H and 
            article 5.8. 
            [Atos] has 
         
         
            the right to perform itself, or retain third parties to perform,  
           any  
           of the Service and/or the 
            Out-of-Scope Services (…).” 
         
       
       
     
     
       3.18 
       NSC maakt in de kantlijn bij artikel 5.9 de volgende opmerking bij deze wijziging: 
       
       
         
           “This change reflects what was discussed on the call around In Scope Services being provided by NSC” 
         
       
       
     
     
       3.19 
       Atos reageert op 24 juni 2015 op het tegenvoorstel van NSC en oppert de volgende wijzigingen aan artikel 5.9 (wijzigingen Atos onderstreept weergegeven): 
       
       
         
           “This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform,  
           any of the Services (other than in those mentioned in the Subcontractor Agreement) and/or 
            Out-of-Scope Services (…).” 
         
       
       
     
     
       3.20 
       In haar e-mail van 26 juni 2015 stelt NSC nogmaals een toevoeging voor aan artikel 5.9 van de MSA (wijzigingen NSC onderstreept weergegeven): 
       
       
         
           “This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than  
           in 
            those mentioned in  
           the Annexes and to be clarified in the  
           Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services (…).” 
         
       
       
       
         
           Definitieve versie MSA 
         
       
       
     
     
       3.21 
       NSC en Atos bereiken hierna overeenstemming over de MSA en ondertekenen op 30 juni 2015 de overeenkomst. Zij geven hun samenwerking de naam “ Project Tulip ”. 
       
     
     
       3.22 
       Als onderdeel van deze samenwerking en op grond van de afspraken onder de MSA, gaan 145 werknemers over naar NSC. De namen en functies van deze werknemers nemen partijen op in Annex L bij de MSA. Het gaat om alle werknemers van Atos die zich met  on-site  IT-ondersteuningsdiensten bezig houden. In Annex D nemen partijen een overzicht op van de  on-site  ITondersteuningsdiensten die deze medewerkers kunnen leveren. 
       
     
     
       3.23 
       Partijen komen in artikel 10 van Annex F bij de MSA overeen, dat Atos gedurende het eerste jaar na de overdracht van deze werknemers een vergoeding zal betalen aan NSC voor (personeels)kosten. Verkort weergegeven, gaat het om een bedrag van € 9.095.038,- dat zal worden verrekend met de facturen die NSC voor haar diensten onder de MSA bij Atos in rekening brengt.  
       
     
     
       3.24 
       Partijen gaan de MSA aan voor de periode van vijf jaar. Atos heeft op grond van artikel 17.3 van de MSA eenzijdig de mogelijkheid om de looptijd van de MSA hierna tweemaal met één jaar te verlengen.  
       
     
     
       3.25 
       Voor deze zaak van belang, zijn verder de artikelen 3.1 en 3.2 van de MSA over “ Purchase Orders ”, onder het tussenkopje “ Nature of this Agreement ”:  
       
       
         
           “3.1. This Agreement in itself does not constitute a specific purchase order for the provision of services and/or deliverables (hereinafter “Purchase Order(s)”. [NSC] obtains no right for a specific Purchase Order by signing of this Agreement, nor any right to exclusivity. Nothing under this Agreement obliges [Atos] to issue Purchase Order(s) nor does this limit [Atos]’s right to obtain services and/or deliverables from other providers, to issue Purchase Orders with other providers and/or to enter into other similar agreements with other providers. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         In the Customer Purchase Orders the rights, obligations and descriptions with regard to the services and/or deliverables shall be specified in detail.” 
       
       
     
     
       3.26 
       Over de (non-)exclusiviteit en de voorkeurspositie van NSC, staat in artikel 5.8 van de MSA: 
       
       
         
           “5.8.  
           Purchase and Sale Obligations of the Parties 
           . [NSC] will be the sole supplier of [Atos] under this Agreement in relation to the Services in Scope (i.e. being those mentioned in the Annexes and the Subcontractor Agreement to be agreed). For the avoidance of doubt, Services in Scope relate to services performed by the Employees describe in Annex L to be transferred to [NSC] and subsequent amendments and renewals of those Services In Scope. In relation to all Out-of-Scope Services in the On Site Services area solely in the Territory that [Atos] may intend to purchase in the market place, [Atos] shall subject to [NSC]’s compliance (other than incidental breach of SLA or other aspect that should be considered non-material) with the Agreement provide [NSC] the opportunity to participate and submit a bid. [NSC] shall provide [Atos] such bid as soon as commercially practicable following the same conditions and timeframe [Atos] applies to other suppliers. At [NSC]’s request [Atos] shall grant [NSC] in case [NSC] provides a compliant but not winning bid, a single opportunity to improve its bid within a reasonable time not exceeding 3 days. If [NSC] submits a winning bid, [Atos] shall use [NSC] for those Services. Unless there is (are) a pressing and business reason(s), to be established preferable and if possible mutually up front as to why [Atos] cannot or is reasonable not willing use [NSC] for a particular opportunity in relation to these Out-of-Scope Services, Atos shall use the Supplier for Services Out of Scope. Parties shall on a quarterly basis discuss the results of these bids in an attempt to make such bids more successful (in case these are not successful) (…).” 
         
       
       
     
     
       3.27 
       Voor de afspraken over (non-)exclusiviteit, is verder artikel 5.9 van de MSA relevant: 
       
     
     
       5.9. 
       
          Customer Performance of Services 
         . This is a non-exclusive Agreement. Subject to article 5.8, [Atos] has the right to perform itself, or retain third parties to perform, any of the Services (other than those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) and/or Out-of-Scope Services. To the extent [Atos] performs any of the Services (other than in those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement) the Out-of-Scope Services itself, or retains third parties to do so, [NSC] will cooperate with [Atos] or such third parties as reasonably required to transition such Services to [Atos] or [Atos]’s retained third parties (…).” 
       
       
     
     
       3.28 
       Partijen komen in de MSA overeen dat zij in een zogeheten “ Subcontractor Agreement ” de nadere voorwaarden voor de dienstverlening aan de huidige eindklanten van de uit te besteden diensten zullen uitwerken:  
       
       
         
           “5.7.  
           Back-to-back 
           . The Parties shall discuss and agree in good faith a Subcontractor Agreement following to the extent reasonably possible a back-to-back-basis, i.e. flow down basis, the term and conditions required by current end customers specified in a Subcontractor Agreement. For future new customers parties shall engage with each other during the RFP and shall discuss in good faith enter into similar arrangements as set forth hereunder. Such back to back agreement may (at [Atos] discretion and upon mutual agreement resulting from good faith negotiations) also include the obligation for [NSC] to have transferred to [NSC] employees who transfer from the end-customer to the Supplier of the services in accordance with law or upon separate transfer agreement.”  
         
       
       
     
     
       3.29 
       Partijen maken in artikel 25 van de MSA ook nadere afspraken over de beperking van hun aansprakelijkheid jegens elkaar. Zo aanvaarden partijen geen aansprakelijkheid voor gederfde winst (artikel 25.2) en is de aansprakelijkheid van Atos beperkt tot € 100.000 (artikel 25.5). Die beperkingen zijn volgens artikel 25.1 niet van toepassing als sprake is van “ gross negligence, fraud or willful misconduct ”. 
       
       
         
           Wijzigingsovereenkomst MSA  
         
       
       
     
     
       3.30 
       Op enig moment ontstaat onenigheid over de hoogte van de facturen die NSC op grond van de MSA aan Atos verstuurt. Als een oplossing voor hun geschil, maken zij nadere afspraken over de tarieven van NSC en komen zij overeen dat Atos zich zal inspannen voor nieuwe opdrachten voor NSC onder de MSA.  
       
     
     
       3.31 
       Partijen sluiten hiertoe op 20 januari 2017 een wijzigingsovereenkomst (hierna: de wijzigingsovereenkomst), waarbij onder meer de volgende bepaling aan de MSA wordt toegevoegd: 
       
       
         
           “5.8.3 The Parties agree in good faith to apply best endeavors in the best interest of the partnership and develop additional business opportunities. Particularly – unless the desired profiles and rates are not according to the latest market standards – Atos agrees to give [NSC] the right to become preferred supplier (…) the services relating to the following two opportunities (if granted to Atos by the respective internal or external customers) that shall be concluded between the parties preferably before the 28th of February 2017: 
         
         a)  Microsoft Data Center staffing opportunity (estimated 13 head count) (…) 
         b)  Service Desk NL staffing opportunity (estimated 37 head count) (…).”  
       
       
     
     
       3.32 
       Omdat Microsoft besluit haar  on-site  IT-ondersteuningsdiensten niet uit te besteden, resulteert deze door partijen omschreven mogelijkheid (artikel 5.3.8 sub a wijzigingsovereenkomst) niet in een opdracht voor NSC.  
       
     
     
       3.33 
       Ook de bemanning van de servicedesk van Atos (artikel 5.3.8 sub b wijzigingsovereenkomst) resulteert niet in een opdracht voor NSC. Atos bemant deze servicedesk uiteindelijk met haar eigen personeel. 
       
       
         
           Subcontractor Agreement 
         
       
       
     
     
       3.34 
       Op 27 februari 2017 stuurt NSC een door beide partijen ondertekende  Subcontractor Agreement  (zie nummer 3.28, hierna: de subcontractor-overeenkomst) aan Atos.  
       
     
     
       3.35 
       Partijen komen voor de subcontractor-overeenkomst eenzelfde looptijd overeen als voor de MSA (zie nummer 3.24).  
       
     
     
       3.36 
       In de inleidende overwegingen van de subcontractor-overeenkomst staat onder meer: 
       
       
         
           “C. [NSC] is supplier of On Site Support Services (the “Services”) as described in the MSA and further detailed in the Annexes to this Agreement;” 
         
       
       
     
     
       3.37 
       Annex B van de subcontractor-overeenkomst bevat een overzicht van alle bedrijfsonderdelen binnen Atos en alle klanten van Atos aan wie op dat moment  on-site  IT-ondersteuningsdiensten geleverd worden. Dit overzicht heeft als titel: 
       
       
         
           “Existing OSS Customers & Forecasted (yet non-binding) Volumes” 
         
       
       
     
     
       3.38 
       Artikel 1.2 van de subcontractor-overeenkomst bepaalt: 
       
       
         
           “This agreement in itself does not constitute a specific purchase order for the provision of services and/or deliverables (hereinafter “Purchase Order(s)”. Atos shall provide Purchase Orders in accordance with this agreement.” 
         
       
       
     
     
       3.39 
       In artikel 1.5 van de subcontractor-overeenkomst staat de volgende bepaling over non-concurrentie: 
       
       
         
           “When Atos and [NSC] are in the process of answering to a RFI (Request for Information) or RFP (Request for Proposal) (hereafter referred to as “Bid”) to a CUSTOMER, [NSC] hereby declares that it will not, before or after award of the Main Agreement, take an active part in other team efforts that are competitive to the Bid, nor make an independent competing offer towards CUSTOMER, if, or when Atos is not awarded the Main Agreement within 6 months of the end of the Bid process (…) This provision 1.5 shall not apply if the CUSTOMER is already a customer of [NSC] or any of its group entities or affiliates. For the evidence of doubt, [NSC] shall be entitled to decide not to start or continue with a Bid, or obtain improved payment terms from Atos in the event [NSC] determines (at its discretion) that the CUSTOMER’s financial position is not strong enough.” 
         
       
       
       
         
           Inzet NSC bij bedrijfsonderdelen Atos en het Zaans Medisch Centrum 
         
       
       
     
     
       3.40 
       Begin 2018 beëindigt Atos de inzet van twee medewerkers van NSC binnen het bedrijfsonderdeel van Atos dat ondersteuning verleent voor de digitale werkomgeving van klanten. Atos vervangt deze twee medewerkers door haar eigen personeel.  
       
     
     
       3.41 
       Op 22 augustus 2018 bericht Atos aan NSC, dat zij de inzet van NSC bij het Zaanstad Medisch Centrum beëindigt. Het gaat om de werkzaamheden van één NSC-medewerker, die Atos vervangt door een eigen medewerker.  
       
     
     
       3.42 
       Op 31 augustus 2018 stuurt Atos een e-mail aan NSC, waarbij zij ook de inzet van NSC bij haar ‘ hospitality desks ’ in Amstelveen, Eindhoven en Groningen beëindigt. Atos zet op deze plekken hierna haar eigen werknemers in. Ook de medewerker van NSC die op de Workplace Service Desk Services (hierna: de WSDS of de servicedesk) van Atos werkzaam was, wordt op enig moment vervangen door een werknemer van Atos. 
       
       
         
           Prebate Agreement  
         
       
       
     
     
       3.43 
       Partijen blijven hierna met elkaar in gesprek over het verwerven van nieuwe opdrachten door Atos, die zij op haar beurt aan NSC kan opdragen onder de MSA. 
       
     
     
       3.44 
       Op 28 september 2018 leggen partijen hun afspraken hierover vast in een overeenkomst die zij de ‘ Prebate Agreement’  noemen (hierna: de prebate-overeenkomst). 
       
     
     
       3.45 
       Zij komen het volgende overeen over het aantrekken van nieuwe opdrachten en het hiervoor te betalen bedrag door NSC: 
       
       
         
           “The Parties intend to discuss and negotiate commercial contract(s) relating to providing additional business to [NSC] in The Netherlands before the 31st of December 2018. Upon [NSC] obtaining new business from [Atos] in the Netherlands, on or before 21 December 2018, [NSC] will pay [Atos] 500,000 Euros as a pre-bate (excluding taxes). Upon confirmation of the new business, [Atos] will issue a purchase order to [NSC] for the amount of such business.  
         
       
       
       
         
           In the event no commercial contract is awarded in time, NSC will provide a credit note for 500,000 Euro’s against November and December Tulip services as we continue good faith negotiations for new business. 
         
       
       
       
         
           Payment 
         
         
           The Parties hereby agree that, [Atos] shall invoice [NSC] on or before 21 December 2018 in the sum of 500,000 Euros (excluding VAT) for a pre-bate for new business. Payable by [NSC] on or before 28 December 2018.” 
         
       
       
     
     
       3.46 
       Op 20 december 2018 stuurt Atos de volgende e-mail aan NSC over het te betalen bedrag onder de prebate-overeenkomst: 
       
       
         
           “As agreed (…) we will invoice the 500k excl. taxes as agreed in attachment by EOB today. It is appreciated when you agree the wording on the invoice/PO with [medewerker Atos] directly” 
         
       
       
     
     
       3.47 
       NSC stuurt die dag een creditfactuur aan Atos voor het bedrag van € 500.000,- (€ 605.000,- inclusief btw), met de volgende omschrijving: 
       
       
         “ Credit for ongoing good faith negotiations for new business in the Netherlands ” 
       
       
     
     
       3.48 
       Atos stuurt hierover de volgende e-mail aan NSC: 
       
       
         
           “(…) Would it be possible that I send you and invoice instead, so I can recognize ER in my books over costs related to 2018? I attached an invoice to this email, if you could confirm that this works for you, we will process the 500kE using the invoice and not the credit note at your end.” 
         
       
       
     
     
       3.49 
       NSC ontvangt hierna een factuur van Atos voor hetzelfde bedrag en met de omschrijving “ costs incurred in 2018 ”, die zij omstreeks 21 december 2018 voldoet. 
       
       
         
           Verder verloop van de samenwerking 
         
       
       
     
     
       3.50 
       Eind 2018 verzoekt Atos aan NSC of zij met Blue Force Alliance een overeenkomst wil sluiten, omdat zij voortaan via deze partij IT-consultants in de Benelux wil aantrekken en dit gevolgen heeft voor de dienstverlening van NSC onder de MSA.  
       
     
     
       3.51 
       Begin 2019 hebben partijen met elkaar contact over een mogelijke opdracht van  T-Mobile en vraagt Atos aan NSC of zij wil meewerken aan een voorstel.  
       
     
     
       3.52 
       In mei 2019 sluit NSC een overeenkomst met Blue Force Alliance, in verband met de inzet van een IT-consultant van NSC op grond van de MSA bij het Ministerie van Economische Zaken. 
       
     
     
       3.53 
       Atos krijgt rondom augustus 2019 een opdracht van T-Mobile voor  on-site  ITondersteuningsdiensten, zij besluit op deze werkzaamheden haar eigen personeel in te zetten.  
       
     
     
       3.54 
       Op 11 oktober 2019 stuurt Atos een e-mail aan NSC over, onder meer, de mogelijke vernieuwing van het contract met bouwbedrijf BAM: 
       
       
         
           “As discussed we are preparing an offer for BAM which is based on a different operate model for the Servicedesk and OSS! (…) I would like to offer NSC the opportunity to submit a rate card and in case it best in class we consider not to submit an RFP! It is appreciated when you submit the rate card by Monday October 13th EOB.” 
         
       
       
     
     
       3.55 
       Op 25 oktober 2019 stuurt Atos opnieuw een e-mail hierover aan NSC: 
       
       
         
           “(…) We did not receive a response and I assume NSC is not interested to shape a deal with respect to the BAM renewal (…) As we do not get any response we must reach out to other parties as well. Deadline for submission is Monday November EOB (…).”  
         
       
       
     
     
       3.56 
       NSC reageert op 30 oktober 2019 op deze e-mail: 
       
       
         
           “(…) my apologies, there has been a lot going on which has delayed my response. Yes, we would be interested in framing a deal around BAM.” 
         
       
       
     
     
       3.57 
       Atos reageert dezelfde dag per e-mail en schrijft, samengevat, dat zij inmiddels ook andere partijen heeft benaderd en dat zij de reactie van NSC zal meenemen in haar overweging. Zij besluit uiteindelijk om haar eigen personeel in te zetten onder de nieuwe overeenkomst met BAM.  
       
     
     
       3.58 
       NSC stuurt op 30 oktober 2019 een brief aan Atos, waarin zij onder meer schrijft: 
       
       
         
           “It has become apparent over recent weeks that there is no longer any material prospect of NSC securing any appropriate business opportunities with Atos in the Netherlands. I consequence I now formally request the repayment of the 605,000 Euro NSC paid to Atos (…) It is understood that the invoice was raised in order to enable NSC to pay to Atos a pre-bate for new business to be provided in accordance with the [prebate-overeenkomst]. Given no such opportunities appear to be forthcoming we see no legitimate grounds for Atos to retain the money.” 
         
       
       
     
     
       3.59 
       Atos reageert bij brief van 11 november 2019 en schrijft, zakelijk weergegeven, dat zij voldoende kansen voor nieuwe opdrachten aan NSC heeft geboden, zij geen reden ziet de genoemde som terug te betalen en dat zij het niet relevant vindt dat de MSA verlieslatend zou zijn voor NSC. 
       
     
     
       3.60 
       Op 24 maart 2020 spreekt Atos NSC er per brief op aan dat NSC rechtstreeks werkzaamheden is gaan verrichten voor Nouryon. Nouryon is een (oud-)klant van Atos waarvoor NSC eerder onder de MSA en de subcontractor-overeenkomst diensten verleende.  
       
     
     
       3.61 
       Ondertussen verlengt Atos de looptijd van de MSA met één jaar tot 30 juni 2021. 
       
     
     
       3.62 
       In haar brief van 26 juni 2020 schrijft de (advocaat van) NSC aan Atos dat, verkort weergegeven, (i) Atos in redelijkheid de MSA niet kon verlengen, (ii) Atos aansprakelijk is voor haar tekortkomingen op grond van artikel 5.8 en 5.8.3 van de MSA en de prebate-overeenkomst, (iii) NSC een mediationprocedure zal starten en (iv) NSC de prebate-overeenkomst ontbindt. 
       
     
     
       3.63 
       Atos schrijft in haar brief van 13 juli 2020, samengevat, dat zij niet tekort is geschoten en dat NSC de prebate-overeenkomst niet kan ontbinden. Verder schrijft zij over de inzet van haar eigen werknemers: 
       
       
         
           “Although Atos has outsourced all its Onsite Support personnel to [NSC], that does not mean that some other Atos employees do not have skills that can be used when they return from customer assignments and become part of the so called “bench” of Atos. When this happens, which was also the case in 2018, Atos will make use of those people and skills whenever and wherever possible to control cost and external spend. (…) In the MSA, the parties have agreed on [NSC] being sole supplier for Onsite Support (…) However, this does not prevent Atos from deploying its own staff that has the basic skills to perform required services, under circumstances as explained here above. The MSA does not restrict Atos in doing so.” 
         
       
       
     
     
       3.64 
       Partijen starten hierna een mediationtraject, dat niet tot een beslechting van hun geschil leidt.  
       
     
     
       3.65 
       Nadat Atos de overeenkomst medio 2021 voor de laatste keer verlengt, eindigt de MSA en de samenwerking tussen partijen op 30 juni 2022. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil  
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
     
       4.1 
       NSC vordert, na eiswijziging en zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       
         voor recht te verklaren dat: 
         (i) 	Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen in relatie tot de exclusiviteit en “ preferred supplier ” afspraken in artikel 5.8 van de MSA; 
         (ii)	Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen in artikel 5.3.8 van de MSA om zich naar beste vermogen in te spannen om “ additional business opportunities ” tot stand te brengen en/of om NSC als “ preferred supplier ” de gelegenheid te bieden om een voorstel te doen voor het aanbieden van diensten; 
         (iii)	Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de prebate-overeenkomst om zich in te spannen om “ new business ” tot stand te brengen;  
         (iv)	de prebate-overeenkomst met ingang van 26 juni 2020 rechtmatig door NSC is ontbonden; 
       
       
       
         Atos te veroordelen tot: 
         (v)	vergoeding van alle schade die NSC heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van het genoemde onder 4.1 (i), (ii) en (iii) hiervoor, op te maken bij staat; 
         (vi)	betaling van € 605.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  6 juli 2022; 
         (vii)	Atos te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten.  
       
       
     
     
       4.2 
       
         NSC stelt hiertoe dat, verkort weergegeven, Atos op grond van de MSA alle  on-site  IT-ondersteuningsdiensten die zij op dat moment verrichtte, heeft uitbesteed aan NSC. Om die reden zijn ook alle werknemers van Atos die zich met deze diensten bezig hielden, overgegaan naar NSC. Partijen zijn volgens NSC overeengekomen, dat NSC deze diensten voortaan exclusief en met uitsluiting van Atos zelf zou gaan uitvoeren. Het gaat om de diensten die staan in Annex D en L van de MSA en nader zijn uitgewerkt in Annex B van de subcontractor-overeenkomst. Atos heeft deze exclusiviteitsafspraak meerdere malen geschonden door haar eigen medewerkers in te zetten bij (de klanten van) verschillende uitbestede diensten. NSC is hierdoor inkomsten onder de MSA is misgelopen, omdat zij haar werknemers niet meer kon inzetten. Atos moet deze schade vergoeden.  
         Atos heeft zich daarnaast niet gehouden aan de door partijen gemaakte afspraken over de voorkeurspositie van NSC als “ preferred supplier ” op grond van artikel 5.8 en 5.8.3 van de MSA. Atos heeft NSC meermaals gepasseerd toen zij nieuwe opdrachten voor  on-site  ITondersteuningsdiensten uitzette in de markt. Zij heeft ook in weerwil van deze afspraken haar eigen werknemers ingezet op nieuwe opdrachten, zoals bij BAM en TMobile. Ook hierdoor is NSC inkomsten misgelopen onder de MSA en is Atos schadeplichtig.  
         Atos heeft zich verder onvoldoende ingespannen om nieuwe opdrachten voor  on-site  IT-ondersteuningsdiensten te krijgen, die zij op grond van de MSA aan NSC zou kunnen opdragen. Het gaat om de verplichtingen van Atos onder artikel 5.3.8 van de MSA (zoals gewijzigd met de wijzigingsovereenkomst) en uit hoofde van de prebate-overeenkomst. Atos heeft geen wezenlijke extra inkomsten kunnen genereren voor NSC met nieuwe opdrachten. NSC mocht op grond van deze tekortkomingen de prebate-overeenkomst ontbinden en Atos is als een gevolg hiervan gehouden om de vergoeding van € 605.000,- aan haar terug te betalen. NSC maakt daarbij ook aanspraak op vergoeding van de schade die zij door deze ontbinding lijdt. 
       
       
     
     
       4.3 
       Atos voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
       
       
         
           in reconventie:  
         
       
       
     
     
       4.4 
       Atos vordert in reconventie, na eiswijziging en zakelijk weergegeven, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       
         voor recht te verklaren dat: 
         (i) 	NSC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als genoemd in de randnummers 5.2 tot en met 5.6 van de conclusie van antwoord in conventie van Atos;  
         (ii)	NSC aansprakelijk is voor de door Atos geleden schade ten gevolge van deze tekortkomingen; 
       
       
       
         NSC te veroordelen tot: 
         (iii)	betaling van € 900.000,- voor de hiervoor onder 4.4 (i) hiervoor genoemde tekortkomingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  20 april 2022; 
         (iv)	betaling van € 605.000,- indien en voor zover de vordering in conventie van NSC onder 4.1 (iv) hiervoor wordt toegewezen; 
         (v)	vergoeding van alle schade die Atos heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van de in randnummers 3.1 tot en met 3.15 van de akte overlegging producties met eiswijziging van 21 oktober 2022 genoemde tekortkomingen, op te maken bij staat; 
         (vi)	NSC te veroordelen in de kosten van deze procedure.  
       
       
     
     
       4.5 
       
         Atos legt hieraan ten grondslag dat, samengevat, NSC in strijd met het non-concurrentiebeding van artikel 1.5 van de subcontractor-overeenkomst heeft gehandeld. Zij heeft eind 2019 rechtstreeks met Nouryon gecontracteerd, waarvoor zij eerder onder de MSA en de subcontractor-overeenkomst diensten verleende. De schade die Atos hierdoor heeft geleden begroot zij op € 900.000,- aan gemiste inkomsten van deze klant voor de periode van januari 2020 tot april 2022.  
         Zij stelt daarnaast dat NSC geen gevolg heeft willen geven aan de verlenging van de MSA in juni 2020 (zie nummer 3.59). Zo mocht Atos dat in ieder geval begrijpen uit de brief van NSC van 26 juni 2020 (zie nummer 3.62). NSC is hiermee tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de MSA. NSC is gehouden om de schade te vergoeden die Atos hierdoor heeft geleden.  
         Indien en voor zover de rechtbank in conventie de vorderingen onder 4.1 (iv) en (vi) toewijst, vordert Atos dat NSC op haar beurt € 605.000,- moet betalen. Volgens Atos was NSC hoe dan ook gehouden dit bedrag te betalen op grond van de prebate-overeenkomst. Als Atos niet zou voldoen aan haar inspanningsverplichtingen en het bedrag niet om die reden verschuldigd was, moest NSC dit bedrag in ieder geval als korting op haar facturen onder de MSA voor november en december 2018 aan Atos doen toekomen. Voor zover de prebate-overeenkomst in conventie zou worden ontbonden, is dit dan ook de schade die Atos op haar beurt daardoor lijdt.  
       
       
     
     
       4.6 
       NSC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling  
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
     
       
         Heeft Atos de uitbestede diensten exclusief aan NSC uitbesteed? 
       
     
     
     
       5.1 
       Het geschil tussen partijen gaat onder meer over de vraag of Atos de  on-site  ITondersteuningsdiensten die zij onder de MSA en de subcontractor-overeenkomst heeft uitbesteed aan NSC (hierna: de uitbestede diensten) exclusief en met uitsluiting van haarzelf heeft uitbesteed.  
       
     
     
       5.2 
       NSC stelt dat uit de bewoordingen van artikel 5.8 en 5.9 van de MSA volgt dat dit het geval is. In eerstgenoemd artikel staat dat zij de enige leverancier van de “ Services in Scope ” is aan Atos. Onder die “ services ” moeten blijkens dezelfde bepaling de diensten worden begrepen die partijen in de bijlagen bij de MSA en in de subcontractor-overeenkomst nader hebben gedefinieerd (zie nummer 3.26). De diensten die de werknemers in Annex L uitoefenen, vallen daar volgens de tekst van voornoemd artikel in ieder geval onder. In artikel 5.9 wordt volgens NSC verder verduidelijkt dat Atos deze diensten niet zelf meer mag uitoefenen. In dit artikel staat namelijk dat Atos alleen nog “ Out-of-Scope Services ” mag verrichten en diensten die  niet  zijn opgenomen in de bijlagen bij de MSA en in de subcontractor-overeenkomst (zie nummer 3.27). NSC stelt dat de door haar bepleite uitleg ook volgt uit de onderhandelingen tussen partijen over de tekst van deze twee artikelen (zie nummers 3.5 tot en met 3.20). Het moet Atos duidelijk zijn geweest dat NSC op enig moment de door haar gewenste afnameplicht onder de MSA heeft losgelaten en hiervoor exclusiviteit verlangde (zie nummer 3.11). Partijen hebben aldus NSC hierna over de omvang van die exclusiviteit onderhandeld en zijn na de laatste e-mails tot de hiervoor genoemde tekst van artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA gekomen. De omvang van de uitbestede diensten moet volgens NSC worden vastgesteld op basis van het overzicht van diensten in Annex D, het overzicht van overgenomen werknemers in Annex L van de MSA (zie nummer 3.22) en het overzicht van bedrijfsonderdelen en klanten in Annex B van de subcontractor-overeenkomst (zie nummer 3.37). 
       
     
     
       5.3 
       Atos betwist op zichzelf niet dat zij de uitbestede diensten exclusief en met uitsluiting van zichzelf heeft uitbesteed aan NSC, maar voert aan dat NSC het begrip “uitbestede diensten” ruimer opvat dan wat partijen hierover hebben afgesproken en daarmee hieronder mogen verstaan. Volgens Atos volgt uit de bewoordingen van onder meer artikel 3.1 van de MSA (zie nummer 3.25) en artikel 1.2 van de subcontractor-overeenkomst (zie nummer 3.38), dat zij pas diensten aan NSC heeft uitbesteed zodra en voor zover hier een “ purchase order ” voor is verstrekt. Partijen hebben het zo afgesproken en NSC heeft het ook zo moeten begrijpen dat voor opdrachtverlening aan NSC onder de MSA, steeds een  purchase order  is vereist. Enkel de diensten waarvoor zij een  purchase order  heeft verleend, zijn daarmee uitbestede diensten die, voor de omvang van die  purchase order , exclusief aan NSC zijn voorbehouden. De bijlagen waar NSC naar verwijst kunnen partijen onmogelijk als uitgangspunt voor de uitbestede diensten hebben willen nemen, Annex D bij de MSA betreft slechts een overzicht van alle mogelijk te leveren diensten en Annex B bij de subcontractor-overeenkomst betreft alleen een niet-bindende prognose van klanten en omzetten.  
       
     
     
       5.4 
       De rechtbank stelt voorop dat partijen het er in ieder geval over eens zijn, dat Atos de diensten  die  zij heeft uitbesteed aan NSC onder de MSA en subcontractor-overeenkomst exclusief en met uitsluiting van haarzelf heeft uitbesteed. De vraag is of NSC gevolgd kan worden in haar stelling dat het daarbij gaat om de diensten die genoemd worden in Annex D en de diensten die werden verricht door de werknemers die genoemd worden in Annex L van de MSA, alsmede de diensten die genoemd worden Annex B van de subcontractor-overeenkomst – zonder dat daarvoor een  purchase order  is vereist. Dit betreft een uitlegvraag. Daarbij komt het niet alleen aan op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen in de MSA en de subcontractor-overeenkomst, maar moet ook worden gekeken naar wat partijen voorafgaand en na de totstandkoming van deze overeenkomsten over en weer hebben verklaard, uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben kunnen afleiden en in de gegeven omstandigheden daaruit redelijkerwijze mochten begrijpen. Op basis van de feiten en omstandigheden in deze zaak, ziet de rechtbank aanleiding om bij dit alles een zeker gewicht aan de tekst van de overeenkomsten toe te kennen. Het gaat immers om twee tussen partijen gesloten, uitvoerige en gedetailleerde schriftelijke overeenkomsten van in totaal 120 pagina’s (exclusief bijlagen) waarin een zakelijke samenwerking is vastgelegd, tussen partijen die ieder bedrijfsmatig actief waren in dezelfde markt en professioneel ervaren waren met betrekking tot het sluiten van soortgelijke overeenkomsten. Zij hebben zich bij het onderhandelen en het sluiten van deze overeenkomsten ook steeds laten bijstaan door juristen, waarbij ze een grote mate van zorg hebben besteed aan de formulering van de tekst van het contract. 
       
     
     
       5.5 
       
         De rechtbank stelt vast dat het Atos op basis van de bewoordingen van artikel 5.9 van de MSA niet vrijstaat om zelf diensten te verrichten die vallen onder “ those mentioned in the Annexes and to be clarified in the Subcontractor Agreement” . Dezelfde tekst is opgenomen in artikel 5.8 van de MSA, achter de term “ Services in Scope ” waarvoor NSC volgens datzelfde artikel de “ sole supplier ” is. De tekst van beide bepalingen noemt het vereiste van een  purchase order  voor deze diensten niet. De rechtbank overweegt verder dat partijen over de bewoordingen van deze artikelen meermaals met elkaar hebben gemaild, zij over en weer meerdere tekstvoorstellen hebben gedaan en dat zij in ieder geval eenmaal ook telefonisch hierover hebben vergaderd. De rechtbank volgt NSC in haar stelling dat dit alles heeft plaatsgevonden nadat partijen het eerst over een door NSC gewenste afnameplicht onder de MSA hebben gehad (zie e-mails in nummer 3.7 tot en met 3.12) en dat de discussie, na de afwijzing hiervan door Atos, vervolgens in het teken stond van de in plaats hiervan gewenste exclusiviteit van NSC (zie emails in nummer 3.14 tot en met 3.20). Zowel Atos als NSC hebben beiden tekstvoorstellen hiertoe gedaan, die ertoe hebben geleid dat de oorspronkelijke concepttekst van artikel 5.9 dat Atos  alle  diensten zelf mocht blijven verrichten (zie nummer 3.6, toen nog als artikel 5.7 genummerd) is veranderd in de definitieve tekst dat het Atos niet vrijstaat om zelf de diensten te verrichten die partijen in de bijlagen bij de MSA hebben opgenomen en nog zullen uitwerken in de subcontractor-overeenkomst. De door Atos opgeworpen beperking dat het daarbij enkel gaat om diensten waarvoor ook een  purchase order  is verstrekt, komt niet terug in de (concept)bewoordingen van beide artikelen en volgt ook niet uit de e-mails en commentaren van partijen bij de totstandkoming daarvan (e-mails in nummer 3.7 tot en met 3.12).  
         De term  purchase order  komt wel voor in de door Atos aangehaalde artikelen 3.1 van de MSA en 1.2 van de subcontractor-overeenkomst. Eerstgenoemd artikel bepaalt, onder meer, dat NSC geen recht op exclusiviteit verkrijgt of aanspraak op een  purchase order  maakt door de enkele ondertekening van de MSA, dat Atos niet verplicht is om een  purchase order  te verstrekken en dat het haar vrijstaat om diensten bij andere aanbieders af te nemen. Dat NSC geen aanspraak maakt op een  purchase order  door de enkele ondertekening van de overeenkomst, staat ook in artikel 1.2 van de subcontractor-overeenkomst. Op grond van wat de rechtbank hiervoor over de bewoordingen en de totstandkoming van de artikelen 5.8 en 5.9 van de MSA heeft overwogen, volgt zij Atos niet in haar betoog dat NSC op grond van artikelen 3.1 van de MSA en 1.2 van de subcontractor-overeenkomst (toch) had moeten begrijpen dat de (omvang van de) aan haar exclusief uit te besteden diensten afhankelijk zou zijn van de verstrekking van een  purchase order . Dit volgt in ieder geval niet met zoveel woorden uit de tekst van de door Atos aangehaalde artikelen, waarnaar overigens ook door partijen niet is verwezen bij de hiervoor genoemde onderhandelingen over exclusiviteit. Artikel 3.1 van de MSA lijkt bovendien een algemene strekking te hebben, die ruimte laat voor bijzondere bepalingen tussen partijen – waaronder begrepen artikel 5.9 van de MSA. Dat maakt de rechtbank onder meer op uit het gegeven dat beide partijen er, anders dan de tekst van artikel 3.1 van de MSA, kennelijk niet vanuit gaan dat het Atos zonder meer vrijstaat om diensten bij andere aanbieders af te nemen (zie nummer 5.14 hierna over de voorkeurspositie van NSC).  
         De rechtbank gaat ook niet mee in het standpunt van Atos dat er geen reden meer was om tot een afnameplicht of (bredere) exclusiviteit te komen, omdat partijen reeds afspraken hadden gemaakt over een vergoeding aan NSC voor de overgenomen werknemers (zie nummer 3.22). Dit wordt door NSC betwist en in de hiervoor weergegeven onderhandelingen over de artikelen 5.7 en 5.9 van de MSA noemt geen van de partijen deze vergoeding, zodat de rechtbank niet kan vaststellen dat deze – zoals Atos aanvoert – daarbij een rol heeft gespeeld. Door NSC is verder gesteld dat deze vergoeding als compensatie voor kosten een wezenlijk andere regeling betreft, namelijk een kostencompensatie die Atos bovendien niet is verschuldigd, als NSC boven een bepaalde drempel kan factureren onder de MSA (zie nummer 3.23). Dit is dus iets anders dan een afnameplicht of exclusiviteitsafspraak, die immers betrekking heeft op een vergroting van de omzet van NSC.  
       
       
     
     
       5.6 
       De rechtbank is op grond van dit alles van oordeel dat NSC erop mocht vertrouwen dat het Atos, ook zonder  purchase orders , niet vrijstond om zelf de diensten te verrichten die partijen in de bijlagen bij de MSA hebben opgenomen en hierna hebben uitgewerkt in de subcontractor-overeenkomst. De rechtbank volgt NSC in haar standpunt dat het daarbij gaat om Annex D en Annex L van de MSA en Annex B van de subcontractor-overeenkomst. Hoewel de rechtbank het met Atos eens is dat Annex D een brede beschrijving van diensten betreft, wordt de omvang van de exclusiviteitsafspraak beperkt doordat het alleen gaat om de diensten die zijn verricht door de werknemers die NSC van Atos heeft overgenomen. Deze werknemers staan in Annex L. Bovendien wordt de omvang van de exclusiviteitsafspraak beperkt door Annex B van de subcontractor-overeenkomst, waarin de bedrijven staan opgesomd waar de ex-Atos-medewerkers hun diensten verrichten. De rechtbank verwerpt het standpunt van Atos dat Annex B blijkens haar titel enkel een niet-bindende prognose van klanten en omzet zou zijn. De term “ non-binding ” in de titel van deze bijlage, ziet naar het oordeel van de rechtbank evident op de omzetprognose waar deze opmerking tussen haakjes bij is geplaatst en niet op de “ Existing OSS Customers ”.  
       
       
         
           Heeft Atos zich gehouden aan de exclusiviteitsafspraak? 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Dit alles betekent dat het Atos niet vrijstond om zelf de diensten te verrichten die partijen in Annex D bij de MSA hebben opgenomen, voor zover uitgevoerd door de werknemers die zijn opgesomd in annex L, bij de bedrijven die zijn opgesomd in Annex B van de subcontractor-overeenkomst. Het is aan NSC om in deze zaak te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door haar genoemde diensten hieronder vallen en dat Atos ten aanzien van die diensten de exclusiviteitsafspraak heeft geschonden. 
       
     
     
       5.8 
       NSC stelt dat Atos de exclusiviteitsafspraak heeft geschonden, als het gaat om de diensten die zij verleende aan (i) het bedrijfsonderdeel van Atos dat ondersteuning verleent voor de digitale werkomgeving van klanten (hierna: MCD-diensten, zie nummer 3.40), (ii) het Zaans Medisch Centrum (hierna ZMC, zie nummer 3.41), (iii) de  hospitality desks  van Atos in Amstelveen, Eindhoven en Groningen en de servicedesk (zie nummer 3.42), (iv) het datacentrum van Atos en (v) aan BAM (zie nummer 3.57). Zij stelt steeds dat het gaat om uitbestede diensten in voornoemde zin, waarbij Atos de door NSC ingezette medewerkers op enig moment heeft vervangen door haar eigen werknemers. 
       
     
     
       5.9 
       Atos erkent dat zij bij het ZMC haar eigen werknemers heeft ingezet, maar voert aan dat zij hiervoor de opdracht aan NSC rechtsgeldig heeft opgezegd. Als het om de diensten aan BAM gaat, wijst zij erop dat haar eigen overeenkomst met BAM was afgelopen. Het stond haar daarom vrij om zelf en met de inzet van haar eigen werknemers opnieuw te contracteren met BAM. Zij voert ten aanzien van de overige diensten aan dat dit geen diensten zijn die in Annex B van de subcontractor-overeenkomst zijn opgenomen en dat zij ten aanzien van deze diensten dus geen exclusiviteitsafspraak heeft geschonden.  
       
     
     
       5.10 
       De rechtbank overweegt dat NSC in de dagvaarding al heeft gesteld dat de diensten aan de  hospitality desks , de MCD-diensten en de diensten voor de servicedesk onder de uitbestede diensten vallen. Atos heeft betwist dat deze werkzaamheden onder de exclusiviteitsafspraak vallen. In reactie daarop heeft NSC haar standpunt op de mondelinge behandeling nader toegelicht, onder concrete verwijzing naar Annex B van de subcontractor-overeenkomst. Als het om de diensten aan het datacentrum gaat, heeft zij in aanvulling op haar stellingen in de dagvaarding verder toegelicht dat het werkzaamheden betreffen die tijdens het aangaan van de MSA al bestonden en die werden uitgevoerd door twee (bij naam genoemde) medewerkers die op het overzicht van Annex L van de MSA voorkomen. Omdat het om een dienst gaat die aan een bedrijfsonderdeel binnen Atos werd verleend, valt deze onder de klant Atos in Annex B van de subcontractor-overeenkomst. Atos heeft dit alles niet gemotiveerd betwist, terwijl dit op grond van de gemotiveerde stellingen van NSC wel op haar weg lag. Atos heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht of zij nog per akte zou mogen reageren op de hiervoor genoemde mondelinge toelichting door NSC. De rechtbank wijst dit verzoek af. De reden hiervoor is dat NSC met haar toelichting enkel heeft gereageerd op de door Atos in haar conclusie van antwoord in conventie ingenomen stellingen. Daartoe heeft NSC nadrukkelijk de gelegenheid tijdens een mondelinge behandeling. Nu NSC hierbij geen nieuwe stellingen heeft ingenomen en ook uitsluitend heeft verwezen naar de (bijlagen bij de) MSA en subcontractor-overeenkomst, die Atos al kende, bestaat geen aanleiding om Atos in de gelegenheid te stellen hier schriftelijk op te laten reageren. Bij deze stand van zaken is de conclusie dat Atos onvoldoende heeft weersproken dat de door NSC genoemde MCD-diensten, de diensten aan de  hospitality desks , de servicedesk en het datacentrum, onder de exclusiviteitsafspraak vallen. Dit betekent dat vaststaat dat Atos ten aanzien van deze diensten de exclusiviteitsafspraak heeft geschonden. Dat zij ten aanzien van deze diensten haar eigen werknemers heeft ingezet, heeft Atos immers niet (gemotiveerd) weersproken. 
       
     
     
       5.11 
       Voor wat betreft de diensten aan het ZMC erkent Atos dat het om diensten gaat die op Annex B van de subcontractor-overeenkomst voorkomen en weerspreekt zij ook niet dat zij haar eigen werknemers heeft ingezet. Zij voert echter aan zij dat zij de opdracht voor de dienstverlening door NSC aan het ZMC mocht opzeggen. Dat en op grond waarvan zij deze opdracht (onder de MSA) mocht opzeggen, heeft zij echter niet toegelicht en wordt door NSC bovendien betwist. Dat verweer slaagt dan ook niet.  
       
     
     
       5.12 
       Ook als het om de dienstverlening aan BAM gaat, is tussen partijen niet in geschil dat het om diensten gaat die op Annex B van de subcontractor-overeenkomst voorkomen en dat Atos daarop haar eigen werknemers heeft ingezet. Het is echter ook niet in geschil dat NSC aan BAM diensten verleende op grond van een aflopende overeenkomst tussen BAM en Atos. Atos moest in 2019 een nieuwe overeenkomst sluiten met BAM die, zoals Atos terecht heeft aangevoerd, niet onder de reikwijdte van de exclusiviteitsafspraak valt. Het gaat immers om een nieuwe opdracht. Er is dus geen sprake van een schending van de exclusiviteitsafspraak. De vraag of NSC de (voorkeurs)positie bij het sluiten van dat nieuwe contract met BAM voldoende heeft onderkend is een andere vraag (zie nummer 5.14 en verder). 
       
     
     
       5.13 
       Slotsom is dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exclusiviteitsafspraken onder de MSA, als het gaat om de MCD-diensten, de diensten aan het ZMC, de  hospitality desks , de servicedesk en het datacentrum. De vordering in conventie van NSC die hierop is gebaseerd (nummer 4.1 (i)), is in zoverre toewijsbaar.  
       
       
         
           Heeft Atos zich gehouden aan de voorkeurspositie van NSC? 
         
       
       
     
     
       5.14 
       Een tweede geschilpunt tussen partijen, gaat over de voorkeurspositie van NSC onder de MSA. Partijen zijn het erover eens dat zij in artikel 5.8 hebben voorzien in een bijzondere positie van NSC als  preferred supplier . Zij verschillen echter van mening over wat deze bijzondere positie met zich meebrengt en of Atos zich hier steeds aan heeft gehouden.  
       
     
     
       5.15 
       NSC stelt dat Atos op grond van voornoemd artikel gehouden was om NSC eerst een (prijs)voorstel te laten doen, voor zij een nieuwe opdracht voor  on-site  ITondersteuningsdiensten zou verlenen. Deze afspraak heeft volgens NSC niet alleen betrekking op opdrachten aan derden, maar ziet ook op opdrachten die Atos aan haar eigen bedrijfsonderdelen verleent. Meer concreet, wijst zij erop dat Atos haar een prijsvoorstel had moeten laten doen voor BAM (zie nummer 3.57) en TMobile (zie nummer 3.53) en hier niet haar eigen werknemers mocht inzetten. NSC stelt ook dat Atos meerdere opdrachten via Blue Force Alliance (zie nummer 3.50) in de markt heeft gezet, zonder haar hierbij te betrekken. Atos weerspreekt dit alles en voert aan dat de  preferred supplier -afspraak enkel op opdrachten ziet, die zij aan derden wil verlenen. Zij mocht dan ook op de door NSC genoemde opdrachten haar eigen werknemers inzetten, nu dit geen opdracht aan een derde is. Zij betwist dat er opdrachten via Blue Force Alliance zouden zijn uitgezet, zonder NSC hierbij te betrekken. 
       
     
     
       5.16 
       De rechtbank overweegt dat ook dit geschilpunt een uitlegvraag is, waarbij het hiervoor bepaalde onder nummer 5.4 onverkort van toepassing is. Volgens de tekst van artikel 5.8 gaat het bij de voorkeurspositie van NSC om diensten die Atos “ may intend to purchase in the market place” . Dat pleit voor het standpunt van Atos, die immers heeft aangevoerd dat het om een externe inkoop moet gaan. NSC heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld waarom zij desondanks toch mocht begrijpen dat de voorkeurspositie ook van toepassing zou zijn als Atos opdrachten met haar eigen werknemers zou gaan uitvoeren. Dit betreft immers niet zonder meer een “ purchase in the market place ”. De door NSC te stellen en te motiveren uitleg van de afspraken over de voorkeurspositie komt daarmee niet vast te staan, zodat de rechtbank ook niet toekomt aan de beoordeling van de door haar gestelde schendingen. Dit betreffen immers twee opdrachten die Atos met haar eigen werknemers heeft uitgevoerd. Voor wat betreft de opdrachten die via Blue Force Alliance zouden zijn uitgezet, heeft Atos één en ander betwist en heeft NSC niet nader gemotiveerd om welke opdrachten het zou gaan. Dat Atos ten aanzien van die opdrachten de afspraken over de voorkeurspositie van NSC heeft geschonden, kan de rechtbank daarom ook niet vaststellen. 
       
     
     
       5.17 
       De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat Atos de afspraken over de voorkeurspositie van NSC heeft geschonden. De vorderingen in conventie van NSC die hiermee verband houden (zie nummer 4.1 (i), (ii) en (v)), moeten voor dit gedeelte worden afgewezen. 
       
       
         
           Heeft Atos zich voldoende ingespannen voor nieuwe opdrachten? 
         
       
       
     
     
       5.18 
       Een derde geschilpunt tussen partijen, gaat over vraag of Atos zich op grond van artikel 5.3.8 van de MSA (zoals gewijzigd met de wijzigingsovereenkomst) en de prebate-overeenkomst voldoende heeft ingespannen voor nieuwe opdrachten aan NSC. Partijen zijn het erover eens dat beide afspraken een inspanningsplicht voor Atos inhouden, maar verschillen van mening over de vraag of Atos zich hieronder voldoende heeft ingespannen. Ook op dit punt heeft Atos tijdens de mondelinge behandeling verzocht of zij nog per akte zou mogen reageren op de mondelinge toelichting door NSC. De rechtbank wijst ook dit verzoek af omdat NSC met haar toelichting enkel heeft gereageerd op de door Atos in haar conclusie van antwoord ingenomen stellingen en omdat daarbij niet dusdanig nieuwe dingen zijn gezegd waarop Atos niet bedacht hoefde te zijn, dat Atos daarop in redelijkheid niet tijdens de zitting kon reageren. 
       
     
     
       5.19 
       NSC stelt dat Atos op grond van de inspanningsplicht van artikel 5.3.8. van de MSA in het bijzonder gehouden was zich in te spannen voor de twee daarin genoemde opdrachten, waaronder de servicedesk van Atos (zie nummer 3.31). Dat heeft Atos niet gedaan, omdat zij deze opdracht aan haar eigen werknemers heeft gegeven. Ook onder de prebate-overeenkomst heeft Atos zich onvoldoende ingespannen. Atos heeft vrijwel geen mogelijkheden voor nieuwe opdrachten gedeeld met NSC en de prebate-overeenkomst heeft niet tot wezenlijke extra inkomsten geleid. Dit was wel de afspraak en NSC heeft hiervoor ook betaald (zie nummer 3.49). Op basis van wat in de branche gebruikelijk is, is dit bedrag bepaald op 5-6% van de te verwachten extra inkomsten. Atos betwist dat zij zich onvoldoende zou hebben ingespannen. Voor wat betreft de inspanningsplicht van artikel 5.3.8. van de MSA voert zij, onder meer, aan dat zij de keuze heeft gemaakt om de servicedesk te bemannen met eigen werknemers en dat het haar vrijstond om hier geen externe opdracht toe te verlenen. Als het om de prebate-overeenkomst gaat, wijst zij erop dat zij wel degelijk vele  leads  heeft gedeeld. Volgens haar hebben partijen nooit afspraken gemaakt over verwachte (extra) inkomsten voor NSC en hebben zij ook de door NSC te betalen vergoeding niet hieraan willen relateren. Omdat NSC de factuur van Atos voor de prebate-overeenkomst heeft voldaan, heeft zij bovendien erkend dat Atos aan haar verplichtingen heeft voldaan. 
       
     
     
       5.20 
       De rechtbank zal eerst ingaan op de inspanningsplicht voor Atos op grond van artikel 5.3.8 van de MSA. Atos hoeft er op grond van die plicht niet voor in te staan dat zij bepaalde resultaten daadwerkelijk behaalt, maar zal wel een zekere inspanning moeten leveren. Zij schiet tekort in de nakoming van haar plicht, als zij niet de inspanning levert die in de gegeven omstandigheden op grond van de door partijen gemaakte afspraken redelijkerwijs van haar kan worden verwacht. De rechtbank stelt in dat kader vast dat partijen de verwachtingen ten aanzien van de inspanningsplicht van Atos in artikel 5.3.8 van de MSA in ieder geval nader hebben geconcretiseerd met twee concrete potentiële opdrachten voor NSC. Eén van deze opdrachten betreft de servicedesk, de ander betrof Microsoft. Het is niet in geschil dat Microsoft uiteindelijk heeft besloten haar  on site  ITondersteuningsdiensten niet uit te besteden. Dat is niet aan Atos toe te rekenen, zodat dit geen schending van de inspanningsplicht oplevert. De opdracht met betrekking tot Atos’ eigen servicedesk zou “preferably before the 28th of February”, dus binnen enkele weken na het overeenkomen van artikel 5.8.3, moeten worden gesloten. Het feit dat Atos deze opdracht uiteindelijk aan zichzelf heeft verleend, doet vermoeden dat Atos in die korte tijd niet de inspanning heeft geleverd die in de gegeven omstandigheden van haar kon worden verwacht. Atos heeft onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat zij die inspanning wél heeft verricht. Dat Atos, zoals zij aanvoert, op ieder moment ervoor mocht kiezen om de potentiële opdrachten zelf uit te voeren staat immers op gespannen voet met haar plicht om zich ervoor in te spannen deze opdracht nu juist aan NSC te vergeven. Dat Atos hier op grond van de afspraken tussen partijen toch voor mocht kiezen of dat dit haar in de gegeven omstandigheden niet kon worden tegengeworpen door NSC, is niet gebleken.  
       
     
     
       5.21 
       Dit betekent dat Atos ten aanzien van de bemensing van de eigen servicedesk toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder artikel 5.3.8 van de MSA. De vordering in conventie van NSC die hierop is gebaseerd (nummer 4.1 (ii)), is in zoverre toewijsbaar.  
       
     
     
       5.22 
       Voor wat betreft de inspanningsplicht voor Atos op grond van de prebate-overeenkomst, geldt grotendeels hetzelfde kader als hiervoor onder nummer 5.20 is overwogen. De rechtbank overweegt dat NSC voor de inspanningen van Atos onder de prebate-overeenkomst een bedrag moest betalen en dat partijen afspraken hebben gemaakt over de voorwaarden voor de verschuldigdheid van dat bedrag (zie nummer 3.45). Samengevat, voldoet NSC het bedrag (i) in de vorm van een betaling op een hiertoe opgestelde factuur van Atos, als de inspanningen onder de prebate-overeenkomst voor 21 december 2018 tot nieuwe opdrachten hebben geleid; dan wel (ii) in de vorm van een creditnota met een korting op haar facturen aan Atos onder de MSA, als de inspanningen onder de prebate-overeenkomst voor 21 december 2018 niet tot nieuwe opdrachten hebben geleid. In dat laatste geval bepaalt de prebate-overeenkomst dat zij in goede trouw gesprekken blijven voeren over mogelijke nieuwe opdrachten ( continue good faith negotiations for new business ). NSC stelt dat zij op 21 december 2018 een creditnota heeft uitgebracht, omdat de inspanningen onder de prebate-overeenkomst niet tot nieuwe opdrachten hebben geleid. Atos weerspreekt dit weliswaar, maar de rechtbank stelt op basis van de correspondentie tussen partijen (zie nummer 3.47 tot en met 3.49) vast dat het Atos duidelijk moet zijn geweest dat NSC haar een creditfactuur stuurde. Zoals NSC terecht stelt, volgt uit de e-mail van Atos van 20 december 2018 (zie nummer 3.48) immers dat Atos hierna heeft verzocht om op grond van boekhoudkundige redenen toch een normale factuur te voldoen. Dat NSC vervolgens deze factuur heeft voldaan, maakt niet dat Atos mocht begrijpen dat NSC toch van mening was dat de inspanningen onder de prebate-overeenkomst tijdig tot nieuwe opdrachten hebben geleid. Dit brengt op grond van de (tekst van de) prebate-overeenkomst mee, dat partijen hierna gehouden waren om in redelijkheid met elkaar in gesprek te blijven over mogelijke nieuwe opdrachten. Dat Atos hier niet aan heeft voldaan, heeft NSC niet gesteld en is de rechtbank verder ook niet gebleken. De rechtbank stelt vast dat partijen hierna in gesprek zijn gebleven over nieuwe opdrachten. Dat NSC evenwel meer mocht verwachten na de verstrekking van haar creditnota, is niet komen vast te staan.  
       
     
     
       5.23 
       De conclusie is dan ook dat NSC niet gevolgd wordt in haar standpunt dat Atos tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen onder de prebate-overeenkomst. De vorderingen in conventie van NSC die hierop zijn gegrond (nummer 4.1 (ii), (iii) en (v)) moeten in zoverre daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde verklaring ten aanzien van de buitengerechtelijke ontbinding van de prebate-overeenkomst en de in verband hiermee gevorderde terugbetaling (zie nummer 4.1 (iv) en (vi)), nu van de gestelde tekortkoming van Atos niet is gebleken. Omdat hiermee niet is voldaan aan de voorwaarden die Atos op haar beurt aan haar voorwaardelijke vordering in reconventie heeft verbonden (nummer 4.4 (iv)), komt de rechtbank aan de beoordeling van die tegenvordering niet toe.  
       
       
         
           Verwijzing naar de schadestaatprocedure en beroep van Atos op het exoneratiebeding 
         
       
       
     
     
       5.24 
       Uit 5.13 en 5.22 volgt dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen in relatie tot de exclusiviteit in artikel 5.8 van de MSA en in de nakoming van haar verplichtingen in artikel 5.3.8 van de MSA om met betrekking tot de servicedesk een  additional business opportunity  tot stand te brengen. Atos is gehouden de schade te vergoeden die NSC door deze tekortkomingen heeft geleden. NSC stelt dat deze schade in ieder geval bestaat uit gederfde inkomsten, omdat zij haar werknemers niet op voornoemde diensten heeft kunnen inzetten en hun werkzaamheden dus niet aan Atos heeft kunnen factureren. Atos betwist dat NSC schade heeft geleden. Atos leidt uit de eigen stellingen van NSC af dat  Project Tulip  voor NSC verlieslatend was. In dat geval is het niet krijgen van nog meer verlieslatende business volgens Atos een positieve uitkomst voor NSC. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is het echter voldoende als de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is. Nu de rechtbank het wel als aannemelijk oordeelt dat NSC door de hiervoor vastgestelde tekortkoming van Atos schade heeft geleden, heeft NSC voldoende gesteld voor de door haar gevorderde verwijzing naar de schadestaat (nummer 4.1 (v)). 
       
     
     
       5.25 
       Atos doet echter een beroep op de uitsluiting van aansprakelijkheid in artikel 25 van de MSA. NSC voert daartegen aan dat het beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid niet opgaat omdat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Daarnaast voert NSC aan dat het beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
       
     
     
       5.26 
       NSC heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Atos opzettelijk is tekortgeschoten in de nakoming van de MSA. De rechtbank is echter wel van oordeel dat Atos zich ervan bewust had moeten zijn dat zij tekortschoot in de nakoming van de exclusiviteitsafspraak en de inspanningsplicht door de werknemers van NSC te vervangen door haar eigen werknemers en door haar servicedesk alsnog met eigen mensen te bemannen. Omdat deze afspraken de kern van de overeenkomst raken, is de rechtbank dan ook van oordeel dat het beroep van Atos op de beperking van haar aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat betekent dat de beperkingen van artikel 25.2 en 25.5 MSA geen rol kunnen spelen bij de begroting van de schade. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
       
         
           Heeft NSC het non-concurrentiebeding geschonden? 
         
       
       
     
     
       5.27 
       Een vierde geschilpunt tussen partijen heeft betrekking op het non-concurrentiebeding in artikel 1.5 van de subcontractor-overeenkomst (zie nummer 3.39).  
       
     
     
       5.28 
       Atos stelt dat NSC in strijd met dit beding rechtstreeks heeft gecontracteerd met een (oud-)klant van Atos, Nouryon, aan wie NSC daarvoor onder de MSA en de subcontractor-overeenkomst diensten verleende. Volgens Atos stond dit NSC niet vrij, omdat het gaat om een opdracht waarvoor Atos en NSC hebben samengewerkt om deze binnen te halen. Daardoor valt deze opdracht onder het non-concurrentiebeding. NSC bestrijdt dat het aangaan van de overeenkomst met Nouryon onder de reikwijdte van het non-concurrentiebeding valt. Volgens haar houdt dit beding enkel in, dat zij niet zelf of met een derde een offerte mag uitbrengen op een zogeheten “ request for information ” of een “ request for proposal ” (hierna: een marktuitvraag) indien zij hier tegelijkertijd met Atos een offerte voor heeft uitgebracht. Daarvan was aldus NSC geen sprake in het geval van Nouryon. Dit was al een klant van Atos ten tijde van het sluiten van de MSA, zodat NSC en Atos nooit samen een offerte hebben uitgebracht. Nouryon heeft bovendien rechtsreeks en niet via een marktuitvraag met NSC gecontracteerd.  
       
     
     
       5.29 
       De rechtbank overweegt dat dit geschilpunt wederom een uitlegvraag is, waarbij het hiervoor bepaalde onder nummer 5.4 eveneens van toepassing is. Zoals NSC terecht heeft aangevoerd, bepaalt de tekst van artikel 1.5 van de subcontractor-overeenkomst met zoveel woorden dat de non-concurrentieafspraken zien op de situatie waarin Atos en NSC reageren op een marktuitvraag voor een opdracht. De tekst vervolgt dat, samengevat, het NSC voor een periode van zes maanden niet vrijstaat om voorafgaand of na het  niet  verkrijgen van die opdracht concurrerende aanbiedingen te doen. Omdat NSC heeft aangevoerd dat Nouryon niet via een gezamenlijk aanbod van NSC en Atos klant is geworden en Atos dit niet gemotiveerd heeft betwist, gaat de rechtbank hiervan uit. Atos heeft daarnaast niet weersproken dat Nouryon rechtstreeks en niet via een marktuitvraag heeft gecontracteerd met NSC. Gelet hierop had het op de weg van Atos gelegen om te motiveren waarom het NSC, ondanks de tekst van artikel 1.5 van de subcontractor-overeenkomst, dan toch niet vrijstond om met Nouryon te contracteren. Die toelichting mist de rechtbank. 
       
     
     
       5.30 
       Zij volgt Atos dan ook niet in haar standpunt dat het NSC op grond van het non-concurrentiebeding niet vrijstond om met Nouryon te contracteren. De vorderingen van Atos in reconventie die hiermee verband houden (nummer 4.4 (i) en (iii)), moeten als een gevolg daarvan worden afgewezen.  
       
       
         
           Is NSC na juni 2020 tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de MSA? 
         
       
       
     
     
       5.31 
       Het vijfde en laatste geschilpunt tussen partijen gaat over de verlenging van de looptijd van de MSA door Atos in juni 2020 (zie nummer 3.59).  
       
     
     
       5.32 
       Atos stelt dat zij onder meer uit de brief van NSC van 26 juni 2020 (zie nummer 3.62) mocht opmaken dat NSC het niet eens was met die verlenging en dat NSC haar verplichtingen onder de MSA daarom niet meer zou gaan uitvoeren. Omdat NSC hierna ook daadwerkelijk stopte met de verlening van haar diensten, is zij tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de MSA. Atos heeft hierdoor klanten verloren en NSC is gehouden om de in verband hiermee geleden schade te vergoeden. NSC weerspreekt dat zij na de verlenging in juni 2020 haar verplichtingen onder de MSA niet is nagekomen. Zij is uitvoering blijven geven aan haar verplichtingen onder de MSA en heeft ook nooit van Atos begrepen dat zij hier anders over dacht. 
       
     
     
       5.33 
       De rechtbank stelt vast dat dit geschilpunt tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is geweest. Atos heeft op de zitting toegelicht dat het haar niet te doen is om het handelen van NSC na de verlenging in 2020, zij weerspreekt dan ook niet langer dat NSC in die periode haar diensten onder de MSA is blijven verlenen. Zij heeft haar vordering (zie nummer 4.4 (v)) willen baseren op de tekortkomingen van NSC rondom de transitieperiode aan het einde van de (verlengde) MSA in 2022. De rechtbank heeft naar aanleiding hiervan opgemerkt dat deze grondslag niet uit het betreffende petitum of uit de inhoud van de hierbij horende processtukken volgt, waar het petitum uitdrukkelijk naar verwijst. De relevante passages uit de processtukken en de daarbij overgelegde producties gaan uitsluitend over de periode in 2020. Dat Atos haar vordering had willen baseren op tekortkomingen van NSC in 2022, was daarmee voor NSC noch de rechtbank kenbaar. Atos heeft hierop laten weten dat zij een eiswijziging overweegt. De rechtbank stelt vast dat Atos niet tot deze eiswijziging is overgegaan. Zoals zij hiervoor uiteen heeft gezet en reeds op zitting aan partijen heeft medegedeeld, brengt dat met zich mee dat de vordering van Atos enkel betrekking kan hebben op het handelen van NSC na de verlenging in 2020. Gelet op de onweersproken stelling van NSC dat zij in deze periode niet tekort is geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen onder de MSA, zal de vordering van Atos als een gevolg van dit alles moeten worden afgewezen.   
       
       
         
           in conventie en in reconventie voorts 
         
       
       
     
     
       5.34 
       De tekortkomingen van Atos ten aanzien van de in de MSA overeengekomen exclusiviteit en ten aanzien van haar inspanningsplicht in artikel 5.3.8 van de MSA zijn komen vast te staan, zodat de in conventie gevorderde verklaringen voor recht (nummer 4.1 (i) en (ii)) in zoverre – met taalkundige aanpassing – worden toegewezen. De gevorderde verwijzing naar de schadestaat voor de in verband met deze tekortkomingen door NSC geleden schade (nummer 4.1 (v)), wordt ook toegewezen. De overige vorderingen van NSC in conventie worden afgewezen. De vorderingen van Atos in reconventie worden afgewezen. 
       
     
     
       5.35 
       
         Atos wordt als de partij die grotendeels ongelijk heeft, met de proceskosten belast in conventie en in reconventie. De kosten van NSC worden tot op de datum van dit vonnis begroot op: - griffierecht	€	5.737,- - salaris advocaat conventie	€	6.428,-	(2 punten x € 3.214,-) 
         - salaris advocaat reconventie	 €	3.214,- 	(2 punten x € 3.214,- x factor 0,5) 
          totaal 	€	15.379,- 
       
       
     
     
       5.36 
       Atos wordt ook veroordeeld in de nakosten, voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot, op de manier zoals hierna vermeld. 
       
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       6.1 
       verklaart voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de MSA, als het gaat om exclusiviteit, zoals beschreven in 5.13; 
       
     
     
       6.2 
       verklaart voor recht dat Atos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder artikel 5.3.8 van de MSA, zoals beschreven in 5.21; 
       
     
     
       6.3 
       veroordeelt Atos tot vergoeding van de schade die NSC in verband met de onder nummer 6.1 en 6.2 genoemde tekortkomingen heeft geleden of nog zal lijden en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure om de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
     
     
       6.4 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.5 
       wijst de vorderingen van Atos af; 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.6 
       veroordeelt Atos in de proceskosten, aan de zijde van NSC tot op heden begroot op € 15.379,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.7 
       veroordeelt Atos in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Atos niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       6.8 
       verklaart de veroordelingen in nummer 6.3, 6.6 en 6.7 uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, mr. R.P.F. de Groot en mr. A.M. Wolffram-van Doorn en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.