ECLI: ECLI:NL:CBB:2019:294

Titel: ECLI:NL:CBB:2019:294 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 23-07-2019 / 18/559

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2019-07-23

Zaaknummer: 18/559

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2019:294

---

Wet Markt en Overheid. Algemeen belangbesluit op rond van artikel 25h, zesde lid, van de Mededingingswet (Mw). Toepassing toetsingskader zoals neergelegd in de uitspraken van het College van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:660 en 661). Geen strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Bestuursorgaan heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw en heeft in redelijkheid dat algemeen belang zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van de betrokken onderneming. Geen grond voor nadeelcompensatie.

uitspraak  
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummer: 18/559 
     
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 23 juli 2019 op het hoger beroep van: 
     de raad van de gemeente Emmen, appellant  
     (gemachtigden: mr. C.T. Dekker en mr. H.S. Huber), 
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 maart 2018, kenmerk ROT 17/1628, in het geding tussen appellant en 
     
     
     Q-Park Operations Netherlands II B.V., te Maastricht (Q-Park)  
     (gemachtigden: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en mr. O.L. van der Pol). 
     
     
   
   
     Procesverloop in hoger beroep 
     
     
       Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2123.  
     
     
     
       Q-Park heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Bij brief van 23 april 2019 heeft het College partijen verzocht een nadere uiteenzetting over de zaak te geven in het licht van de uitspraken van het College van 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:260 en 261. Appellant heeft bij brief van 3 mei 2019 een nadere uiteenzetting ingediend; Q-Park bij brief van 6 mei 2019. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 mei 2019. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Dekker, bijgestaan door [naam 1] , werkzaam bij de gemeente Emmen. Q-Park heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [naam 2] , werkzaam bij Q-Park. 
     
     
   
   
     Grondslag van het geschil 
     
     
       1.1. 
       Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 
       
     
     
       1.2. 
       De gemeente Emmen exploiteert ‘achter de slagboom’ de parkeergarages  Westerstraat  en  Willinkplein  en de parkeerterreinen  P-Noord  en  Schapenveenseweg . Q-Park exploiteert het parkeerterrein  P-Zuid Wildlands . De garage  Westerstraat  ligt aan de rechterzijde van de Hondsrugweg, aan de noordkant van het - langgerekte - centrum; de garage  Willinkplein  aan de zuidkant. Het terrein  P-Noord  ligt aan de linkerzijde van de Hondsrugweg, ongeveer 500 meter van de noordkant van het centrum; het terrein  Schapenveenseweg  ongeveer 1500 meter van de zuidkant van het centrum. Het terrein  P-Zuid Wildlands  ligt aan de linkerzijde van de Hondsrugweg, in de nabijheid van het dierenpark  Wildlands Adventure Zoo Emmen  en op ongeveer 500 meter van de garage  Willinkplein , ongeveer 1000 meter van de garage  Westerstraat  en ongeveer 1200 meter van het terrein  P-Noord . De tarieven van de gemeentelijke garages en terreinen waren aanvankelijk € 1,70 per 58 minuten (afgerond € 1,75 per uur) en € 10,00 per dag en zijn thans, na indexering van het uurtarief, € 1,70 per 57 minuten (afgerond € 1,78 per uur) en € 10,00 per dag. De tarieven van het terrein van Q-Park zijn € 1,00 voor de eerste 30 minuten en overigens € 10,00 per dag. Het tarief voor ‘open’ parkeren op straat is € 2,00 per 59 minuten (afgerond € 2,03 per uur) en € 12,00 per dag. Het terrein van Q-Park is gericht op bezoekers van het dierenpark. Het gemeentelijke parkeerinformatiesysteem verwijst bezoekers van het dierenpark ook naar dit terrein. De gemeentelijke garages en het terrein  P-Noord  zijn gericht op bezoekers van het centrum. Het terrein  Schapenveenseweg  is inmiddels niet meer permanent geopend, maar wordt opengesteld als het terrein van Q-Park (te) vol dreigt te worden en bij eventuele grote evenementen. Niet in geschil is dat indien de integrale kosten van de gemeentelijke garages en terreinen in rekening zouden worden gebracht, het uurtarief € 2,03 per uur zou moeten zijn.          
       
     
     
       1.3. 
       Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011, Stb. 2011, nr. 162, ook wel Wet markt en overheid genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) een hoofdstuk 4b ingevoegd. Naar aanleiding van het expireren van het in artikel II van de Wet van 24 maart 2011 opgenomen overgangsrecht met ingang van 1 juli 2014 heeft appellant bij besluit van 25 februari 2016 vastgesteld, voor zover van belang, dat het exploiteren van “parkeergarages” een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw.  
       
     
     
       1.4. 
       Bij besluit van 27 januari 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellant het tegen het besluit van 25 februari 2016 door Q-Park gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, onder aanvulling van de motivering. Daarbij is gespecificeerd dat het gaat om het exploiteren van de garages  Westerstraat  en  Willinkplein  en de terreinen  P-Noord  en  Schapenveenseweg . Ook is opgenomen dat geen lager uurtarief zal worden gehanteerd dan € 1,75 per uur en dat het uurtarief jaarlijks zal worden geïndexeerd. Voorafgaand aan het bestreden besluit heeft het onderzoeksbureau  KplusV  in opdracht van appellant een onderzoek gedaan. Het rapport  Kostendekkendheid betaald parkeren  is op 8 december 2016 uitgebracht. 
       
     
     
       1.5. 
       In het bestreden besluit verwijst appellant naar het beleidsdocument  Oog voor Mobiliteit, gemeentelijk Verkeer- en vervoerplan 2012-2020 , de  Beleidsuitgangspunten Parkeren Emmen 2010-2020  en het  Masterplan Emmen Centrum  en de in deze documenten opgenomen strategische beleidsdoelen en beleidsuitgangspunten (ook) op het gebied van het parkeerbeleid. De strategische beleidsdoelen zijn: het goed bereikbaar houden van Emmen; het voetgangersviendelijker, toegankelijker en veiliger maken van de binnenstad, waardoor het voor bewoners en bezoekers ook aantrekkelijker wordt om daar langer te verblijven; het terugbrengen van het aantal verkeersslachtoffers met 50%. Kern van de beleidsuitgangspunten is dat de bereikbaarheid per auto en de parkeervoorzieningen goed moeten zijn. Parkeervoorzieningen zijn gesitueerd op acceptabele loopafstand van de belangrijkste voorzieningen. Verspreid over het centrum zijn grotendeels ondergrondse parkeervoorzieningen gerealiseerd. Parkeeroverlast moet zoveel mogelijk worden beperkt. Parkeerstromen moeten worden gereguleerd. Daarbij wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen bezoekers van het centrum-winkelgebied en overige centrum-voorzieningen en bezoekers van het dierenpark en evenementen. Bezoekers van het centrum-winkelgebied moeten in het directe centrum kunnen parkeren, terwijl in andere situaties wordt gestuurd op parkeren aan de rand van of buiten het centrum. Omdat het hanteren van een kostendekkend tarief voor de gemeentelijke garages en terreinen ertoe zou leiden dat het uurtarief daar gelijk zou zijn aan het uurtarief voor parkeren op straat, zou het hanteren van een kostendekkend tarief realisering van de vastgestelde doelstellingen bemoeilijken. Appellant heeft verder overwogen dat de markt geen parkeervoorzieningen tegen de door appellant gewenste voorwaarden aanbiedt. Dat volgt al uit de door Q-Park gehanteerde tarieven. Met betrekking tot de belangenafweging heeft appellant overwogen dat, voor zover de gemeentelijke garages en terreinen al concurreren met het terrein van Q-Park, die concurrentie slechts marginaal is. De gemeentelijke garages en terreinen richten zich op andere doelgroepen. Bezoekers van het dierenpark worden ook verwezen naar het terrein van Q-Park. Gelet op de ligging van de gemeentelijke garages en het terrein  P-Noord  kan weliswaar niet geheel worden uitgesloten dat Q-Park daarvan enige concurrentie ondervindt, maar van onevenredig nadeel is geen sprake.  
       
     
   
   
     Uitspraak van de rechtbank 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft het beroep van Q-Park gegrond verklaard, het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht vernietigd en het besluit van 25 februari 2016 herroepen voor zover daarbij is besloten het exploiteren van “parkeergarages” aan te wijzen als een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft het volgende overwogen. 
       
     
     
       2.2. 
       Het besluit van 25 februari 2016 geeft geen gedegen onderbouwing waarom, om de door appellant gestelde beleidsdoelstellingen te bereiken, de exploitatie van de gemeentelijke parkeervoorzieningen niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. In het bestreden besluit wordt gesteld dat het “aannemelijk is” dat wanneer de integrale kostprijs zou worden doorberekend, gebruikers van de gemeentelijke garages zouden uitwijken naar andere voorzieningen, waaronder met name het ‘open’ parkeren op straat. Dat is echter niet onderzocht. Ook in het onderzoek van  KplusV , waartoe pas vele maanden na het besluit van 25 februari 2016 opdracht is gegeven, is niet bezien of het, om de door appellant gestelde beleidsdoelen te bereiken, niet toch mogelijk zou zijn een kostendekkend tarief te rekenen. De noodzaak om parkeerruimte onder de integrale kostprijs aan te bieden is ook in het bestreden besluit niet onderbouwd. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het procesdossier niet dat appellant voorafgaand aan het nemen van het besluit van 25 februari 2016 kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat hij de belangen van derden, in het bijzonder die van Q-Park, heeft meegewogen. Appellant heeft in het bestreden besluit overwogen dat een aantal aanwijzingen erop duidt dat, voor zover Q-Park al met de gemeentelijke parkeervoorzieningen concurreert, deze concurrentie slechts marginaal is. Hoewel ook de rechtbank zich op basis van de stukken in het procesdossier afvraagt in welke mate Q-Park door een algemeen belang besluit van appellant in haar belangen wordt geschaad, laat dit onverlet dat het aan appellant was om een gedegen belangenafweging te maken voorafgaand aan het nemen van het besluit van 25 februari 2016. Volgens de rechtbank heeft appellant dit ten onrechte niet gedaan. Deze gebreken in de voorbereiding van besluit van 25 februari 2016 konden (en kunnen) naar het oordeel van de rechtbank in bezwaar niet meer worden hersteld.   
       
       
     
   
   
     Beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     3.  De eerste hogerberoepsgrond is dat de rechtbank het beroep van Q-Park ten onrechte gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit ten onrechte heeft vernietigd. Appellant erkent dat het besluit van 25 februari 2016 niet voldoende was onderbouwd. Maar in bezwaar heeft appellant alsnog de nodige kennis vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen en heeft ook alsnog een belangenafweging plaatsgevonden. Naar de mening van appellant heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat onvoldoende is onderbouwd waarom de exploitatie van de gemeentelijke parkeervoorzieningen niet kan plaatsvinden tegen een tarief waarbij ten minste de integrale kosten in rekening worden gebracht. Dit heeft appellant in het bestreden besluit onderbouwd, waarbij appellant een externe partij heeft laten berekenen hoeveel de integrale kostprijs bedraagt. Uit dit onderzoek is gebleken dat deze € 2,03 per uur bedraagt. Bij het doorberekenen van deze prijs zou het uurtarief niet lager uitvallen dan het tarief voor parkeren op straat van € 2,03 per uur, wat ten koste zou gaan van het algemeen belang. Appellant stelt dat verder onderzoek niet nodig is, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat automobilisten liever op straat parkeren dan ‘achter de slagboom’. Verder stelt appellant dat het belang van Q-Park voldoende is meegewogen. Met name is in het bestreden besluit geconcludeerd dat dit belang marginaal is, gezien de geringe concurrentie tussen Q-Park en de gemeentelijke parkeervoorzieningen. Appellant wijst in dit verband op het verschil in doelgroepen. Q-Park richt zich op dagparkeerders, met name op bezoekers van het dierenpark. De gemeentelijke garages en terreinen richten zich op andere doelgroepen van parkeerders. Verder zal geen lager uurtarief worden gehanteerd dan € 1,75 per uur en zal het uurtarief jaarlijks worden geïndexeerd.       
     
     4. Q-Park onderschrijft de aangevallen uitspraak. Q-Park stelt zich op het standpunt dat appellant duidelijk had moeten maken op welke wijze het algemeen belang besluit bijdraagt aan de nagestreefde beleidsdoelstellingen van algemeen belang. Ook had appellant moeten nagaan of er minder verstrekkende middelen waren om deze te dienen. Zo had appellant moeten uitzoeken of het mogelijk is om de kosten omlaag te brengen en of er andere manieren zijn om de beleidsdoelstellingen te realiseren. Voorts is onduidelijk of het onder de integrale kostprijs aanbieden van de desbetreffende economische activiteit effect sorteert. Appellant heeft geen onderzoek gedaan naar de gevolgen van de tariefstelling en heeft ook geen analyse gemaakt van de markt om het gestelde ‘marktfalen’ en de noodzaak van het ingrijpen vast te stellen. Q-Park meent ook dat appellant had moeten berekenen in welke mate overheidsingrijpen nodig is. Voorts brengt Q-Park naar voren dat zij in haar belangen is geraakt, omdat sprake is van een oneerlijk concurrentievoordeel van appellant. 
     
     5. Het College verwijst voor het beoordelingskader voor het betrokken bestuursorgaan en het toetsingskader voor de bestuursrechter naar de uitspraken van 18 december 2018 en overweegt in het voorliggende geval als volgt. 
     
     
       6.1. 
       Naar het oordeel van het College heeft appellant tot uitgangspunt mogen nemen de strategische beleidsdoelen uit het beleidsdocument  Oog voor Mobiliteit, gemeentelijk Verkeer- en vervoerplan 2012-2020  en de beleidsuitgangspunten uit de  Beleidsuitgangspunten Parkeren Emmen 2010-2020 . Appellant heeft ook voldoende toegelicht en onderbouwd dat de exploitatie van garages en parkeerterreinen daarvoor wenselijk is, gelet op het daarmee samenhangende streven om het parkeren op straat (ook voor kortere parkeertijden) te verminderen. Appellant mocht er vervolgens redelijkerwijs van uitgaan dat het parkeren in de gemeentelijke garages en op de gemeentelijke terreinen niet tegen een tarief op basis van de integrale kosten kan worden aangeboden. Dit tarief is immers gelijk aan het tarief voor parkeren op straat. Uit het proces-verbaal van de rechtbank blijkt dat partijen het erover eens zijn, dat als het parkeren ‘achter de slagboom’ even duur is als of duurder is dan het parkeren op straat, er sneller wordt uitgeweken naar parkeren op straat. Appellant heeft in dit verband nog verwezen naar het proefschrift van M.B.W. Kobus uit 2014  Economic Studies on Public Facilty Use , waarin deze auteur tot dezelfde bevinding komt. Appellant mocht er bovendien redelijkerwijs van uitgaan dat aannemelijk is dat de commerciële aanbieders - in dit geval Q-Park - met de door hen gehanteerde voorwaarden niet kunnen voorzien in het nagestreefde doel. Van belang hierbij is met name het dagtarief van €10,00, dat voor parkeerders die voor kortere tijd de binnenstad bezoeken geen alternatief is voor parkeren op straat. Op deze punten hoefde appellant dan ook geen (nader) onderzoek te doen. Dat het rapport van  KplusV  op deze kwestie niet ingaat is daarom, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet van belang. Appellant heeft zich aldus redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. 
       
     
     
       6.2. 
       Vervolgens heeft appellant, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid kunnen besluiten gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. Met name mocht appellant er, zonder nader onderzoek, van uitgaan dat het nadeel voor Q-Park marginaal is, aangezien de gemeentelijke garages en terreinen nauwelijks bezoekers van het dierenpark ontvangen en Q-Park zich juist richt op deze doelgroep van dagparkeerders. Gegeven de tariefstelling van Q-Park zou voorts bij hantering van het kostendekkende tarief het omslagpunt waarbij parkeren in een gemeentelijke garage of op een gemeentelijk terrein nog goedkoper is dan parkeren op het terrein van Q-Park, bij een parkeertijd tot en met vier uur komen te liggen, terwijl dit bij het tarief van € 1,75 (of € 1,78) per uur bij een parkeertijd tot vijf uur ligt. Dat is bij parkeertijden van deze duur een relatief gering verschil. Bovendien is aannemelijk dat het merendeel van de bezoekers van het dierenpark rekent op een dag parkeren. Nu appellant verder het minimum uurtarief heeft bepaald op € 1,75 per uur en het uurtarief ook jaarlijks wordt geïndexeerd, is geen sprake van nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van Q-Park behoort te blijven, zodat voor nadeelcompensatie geen grond bestaat. 
       
     
     
       7.1. 
       Uit 6.1 en 6.2 volgt dat de rechtbank het beroep ten onrechte gegrond heeft verklaard. Het College zal daarom de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep ongegrond verklaren.  
       
     
     
       7.2. 
       Wat appellant in hoger beroep verder heeft aangevoerd behoeft gelet op 7.1 geen bespreking.  
       
     
     
       7.3. 
       Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.  
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College: 
     
     
     
       
         vernietigt de aangevallen uitspraak; 
       
       
         verklaart het beroep ongegrond.  
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. H.S.J. Albers en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019. 
     
     
     
     
       T.G.M. Simons								I.C. Hof