ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2724

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2724 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-09-2020 / 200.269.861_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-09-03

Zaaknummer: 200.269.861_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2724

---

bekrachtiging onderbewindstelling; afwijking van volmacht.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
     Team familie- en jeugdrecht 
     
     
       Uitspraak: 3 september 2020 
       Zaaknummer: 200.269.861/01 
       Zaaknummer eerste aanleg: 7685457 OV VERZ 19-2598 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [de zoon 1]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       hierna te noemen: [de zoon 1] of de zoon, 
       advocaat: mr. J.W. Weehuizen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de bewindvoerder] h.o.d.n. [handelsnaam] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [de rechthebbende] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       verweerder in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de bewindvoerder, 
       advocaat: mr. M.C.S. Lalesse. 
     
     
     
       Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt: 
     
     
     
       
         
          [de rechthebbende]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: de rechthebbende, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [de zoon 2]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [de zoon 2] of de zoon.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 april 2019 (een verwijzingsbeschikking, uitgesproken onder zaaknummer 7666384) en de beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 28 mei 2019 en 29 augustus 2019 (uitgesproken onder zaaknummer 7685457).  
     
     
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 november 2019, heeft [de zoon 1] verzocht voormelde beschikking van 29 augustus 2019 te vernietigen en het in eerste aanleg gedane verzoek strekkende tot de instelling van een bewind over de goederen van de rechthebbende alsnog af te wijzen, althans subsidiair – in de situatie dat het hof het ingestelde bewind niet vernietigt – [de zoon 1] tot bewindvoerder te benoemen. Kosten rechtens.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 januari 2020, heeft de bewindvoerder het hof verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de zoon 1] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
       
     
     
       2.3. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           
            [de zoon 1] , bijgestaan door mr. Weehuizen; 
         
         
           de bewindvoerder, bijgestaan door mr. Lalesse; 
         
         
           
            [de zoon 2] ; 
         
         
           de rechthebbende. 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de bewindvoerder d.d. 9 juli 2020; 
         
         
           het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van [de zoon 1] d.d. 9 juli 2020;  
         
         
           het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van [de zoon 1] d.d. 13 juli 2020; 
         
         
           het V6-formulier met bijlage van de advocaat van [de zoon 1] d.d. 20 juli 2020. 
         
       
       
       
         2.4.1. 
         
           Voornoemde V6-formulieren van de advocaat van [de zoon 1] d.d. 13 en 20 juli 2020 zijn ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. De bewindvoerder, [de zoon 2] en de rechthebbende hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.  
           Gelet op het feit dat bijlage 5, die bij het V6-formulier van 13 juli 2020 is ingediend, én de bijlage die bij het V6-formulier van 20 juli 2020 is ingediend kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze bijlagen worden toegelaten.  
           Bijlage 4 bij het V6-formulier van 13 juli 2020, inhoudende een door [de zoon 1] zelf opgestelde inhoudelijke reactie op het verweerschrift van de bewindvoerder met bijlage, heeft het hof niet toegelaten wegens strijd met een goede procesorde. 
         
         
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         De feiten 
       
     
     
     
       3.1. 
       De zonen [de zoon 1] en [de zoon 2] zijn geboren uit het huwelijk van [de rechthebbende] (hierna te noemen: de rechthebbende), geboren op [geboortedatum] 1932, en [de echtgenoot van de rechthebbende] , geboren op [geboortedatum] 1931 en overleden op [datum] 2018.  
       
     
     
       3.2. 
       
         De rechthebbende en wijlen [de echtgenoot van de rechthebbende] hebben op 7 juni 2013 ten overstaan van notaris mr. [notaris] te [kantoorplaats] een algehele notariële volmacht (hierna: de  volmacht) opgesteld, waarbij zij elkaar over en weer aanstellen tot zijn/haar algemeen gevolmachtigde alsmede hun beide zonen, zowel aan hen tezamen als ieder van hen afzonderlijk om de in die volmacht vermelde rechtshandelingen namens de volmachtgever(s) te verrichten. 
         In de volmacht staat onder het kopje ‘Aanvang volmacht’ op pagina 1 opgenomen, voor zover hier van belang:  
         
           “(…) Deze volmacht eindigt uitdrukkelijk niet wanneer ik vanwege een slechte fysieke of geestelijke gezondheid niet langer in staat ben mijn wil te bepalen, omdat deze volmacht is afgegeven met het doel om mede in die situatie de gevolmachtigde(n) in staat te stellen mijn belangen te behartigen.”  
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij de beschikking van 29 augustus 2019 heeft de kantonrechter – op verzoek van [de zoon 2] en aanvankelijk ook op verzoek van de rechthebbende, die haar verzoek later met bijstand van [de zoon 1] heeft ingetrokken – de goederen die aan de rechthebbende (zullen) toebehoren onder bewind gesteld wegens haar geestelijke of lichamelijke toestand, de bewindvoerder benoemd en de jaarbeloning en de beloning voor de aanvangswerkzaamheden van de bewindvoerder vastgesteld.  
       
     
     
       3.4. 
       De bewindvoerder heeft bij brief van 18 juni 2020 aan de rechtbank verzocht om het beschermingsbewind van de rechthebbende over te zetten naar [bewindvoerders] Bewindvoerders, gevestigd te [vestigingsplaats] , en om [bewindvoerders] Bewindvoerders eveneens tot mentor te benoemen. Op dit verzoek is, voor zover het hof bekend, nog niet beslist.   
       
       
         
           De standpunten 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [de zoon 1] kan zich met de beschikking van 29 augustus 2019 niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
         Hij voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan. 
         Uit de processtukken in eerste aanleg noch uit de mondelinge behandelingen in eerste aanleg blijkt dat de rechthebbende als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is zelf ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. De lichamelijke of geestelijke toestand van de rechthebbende vereist geen bewind. Bijstand en/of de verzorging door de familie van de rechthebbende voldoet.  
         De rechthebbende wenst dat haar belangen worden behartigd door één van de zonen of door beiden, zo blijkt uit de volmacht. De kantonrechter heeft ten onrechte niet de door de moeder afgegeven volmacht gevolgd. De omstandigheid dat tussen [de zoon 1] en [de zoon 2] zich spanningen voor doen, maakt niet dat van de volmacht afgeweken behoort te worden. Door die spanningen wordt het belang van de rechthebbende niet geschaad. Daarnaast geldt dat de financiële situatie van de rechthebbende eenvoudig is, waardoor uitvoering van de volmacht mogelijk is.  
         Indien het hof van oordeel is dat het bewind wel terecht is ingesteld, dan dient hij als bewindvoerder benoemd te worden. Dit is in overeenstemming met de volmacht en met de feitelijke situatie. Hij bezoekt de rechthebbende meerdere malen per week, is nauw betrokken bij haar verzorging en heeft haar een geruime tijd met haar financiële huishouding geholpen. [de zoon 2] is minder betrokken en minder vaak aanwezigheid bij de rechthebbende. Ten onrechte heeft [de zoon 2] gesuggereerd dat hij de financiën van de rechthebbende niet goed doet. Het is [de zoon 1] gebleken dat [de zoon 2] zelf voor rekening van de rechthebbende privé uitgaven heeft gedaan. Dit alles maakt dat hij (en niet [de zoon 2] ) de aangewezen persoon is om als bewindvoerder te fungeren. 
         
          [de zoon 1] heeft verder bezwaren tegen de huidige bewindvoerder en stelt daarover het volgende. De bewindvoerder is door [de zoon 2] aangezocht en de eerste gesprekken zijn met hem geweest. Dit is bepalend voor het verloop van het bewind. De bewindvoerder volgt de visie van [de zoon 2] en heeft ten onrechte tegen hem aangifte gedaan. Hij kan de opnames die hij van de bankrekening van de rechthebbende heeft gedaan volledig verklaren. Hij heeft in februari 2020 klachten ingediend tegen de bewindvoerder over de wijze waarop de bewindvoerder invulling geeft aan de bewindvoering. Hierop is nog niet beslist. 
       
       
     
     
       3.6. 
       
         De bewindvoerder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan. 
         De rechthebbende is niet meer in staat ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand. Zij is dementerend en slechtziend. Zij is hulpbehoevend en krijgt uitgebreide hulp en ondersteuning van professionele derden. Zij heeft nooit haar financiën zelf geregeld en is daartoe ook niet meer in staat.  
         De kantonrechter heeft voldoende gemotiveerd toegelicht om welke reden in dit geval moet worden afgeweken van de volmacht van de rechthebbende. De verhouding tussen de broers is al meerdere jaren ernstig verstoord. Dit blijkt ook uit de betrokkenheid van Veilig Thuis. De broers verwijten elkaar over en weer wanbeheer en onvoldoende zorg voor de rechthebbende. Het is niet in het belang van de rechthebbende dat [de zoon 1] , alleen dan wel samen met [de zoon 2] , als vertegenwoordiger van de rechthebbende optreedt, omdat haar vermogensrechtelijke belangen daardoor onvoldoende worden beschermd.  
         De bewindvoerder is door [casemanager] ingeschakeld en niet door [de zoon 2] . Hij heeft inmiddels een budgetplan opgesteld waarin alle kosten en uitgaven van de rechthebbende staan en hij draagt zorg voor de terugbetaling van (een deel van) de kosten die de broers voor de rechthebbende maken. De financiële situatie van de rechthebbende is stabiel. 
         Op basis van zijn onderzoek naar de financiën van de rechthebbende acht de bewindvoerder  [de zoon 1] ongeschikt om als bewindvoerder te benoemen. Uit zijn onderzoek is gebleken dat [de zoon 1] in de periode van januari 2019 tot en met 30 augustus 2019 een totaal bedrag van € 8.636,- heeft overgeboekt van de rekening van de rechthebbende naar zijn eigen rekening. Na het uitspreken van het bewind heeft [de zoon 1] nogmaals € 1.000,- naar zijn eigen rekening overgeboekt en € 850,- contant opgenomen van de rekening van de rechthebbende. De bewindvoerder is het niet eens met de verklaringen die [de zoon 1] hiervoor geeft. Voorts is uit zijn onderzoek gebleken dat [de zoon 1] de rekening van de rechthebbende gebruikte om bedragen vanuit zijn eigen rekening op over te maken om vervolgens die bedragen vanaf de rekening van de rechthebbende contant op te nemen. De bewindvoerder heeft aangifte gedaan tegen [de zoon 1] van verduistering en fraude.  
       
       
     
     
       3.7. 
       
         
          [de zoon 2] voert tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan. 
         De rechthebbende krijgt drie keer per dag hulp van een verzorger die er voor zorgt dat zij haar medicatie, eten en schone kleding krijgt. Daarnaast heeft de rechthebbende twee keer per week de hulp van een schoonmaker en een keer per week bezoek van een persoonlijk begeleider. 
         Door de onderbewindstelling van de rechthebbende is een last voor hem weggevallen. Hij had er genoeg van dat hij moest regelen wat door [de zoon 1] verkeerd werd gedaan en heeft dat destijds besproken met de casemanager. De casemanager heeft naar aanleiding daarvan de bewindvoerder ingeschakeld. Er zijn goede afspraken gemaakt. Hij doet de boodschappen voor de rechthebbende en de bewindvoerder betaalt aan hem de kosten terug.  
       
       
     
     
       3.8. 
       
         De rechthebbende voert tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan. Zij heeft een keer per week hulp van de thuiszorg voor het poetsen van haar woning, omdat zij slechte ogen heeft. Zij heeft geen dagelijkse hulp voor verzorging en eten.  
         Zij ontvangt aan inkomen een AOW-uitkering en een pensioenuitkering. De hoogte van het inkomen weet zij niet. Haar woning is bijna vrij van hypotheek. Zij heeft tot een hele tijd terug haar financiën zelf gedaan. Nu vraag zij de hulp van de zonen. Zij weet niet wat de bewindvoerder voor haar doet. Zij wil buiten het meningsverschil tussen de zonen blijven. Als de zonen haar financiën niet kunnen beheren, doet zij het liever zelf dan dat een vreemde het doet. Zij heeft het al die jaren zelf gedaan en heeft nooit schulden gehad. Haar echtgenoot was boekhouder bij de PTT. Hij liet de financiën aan haar over.  
       
       
       
         
           Het wettelijk kader 
         
       
       
       
         3.8.1. 
         Op grond van artikel 1:431 lid 1 BW kan de kantonrechter een bewind instellen over één of meer van de goederen, die een meerderjarige als rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren, indien de meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen, als gevolg van: 
         a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand, dan wel; 
         b. verkwisting of het hebben van problematische schulden. 
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Ingevolge artikel 1:435 lid 1 BW benoemt de rechter bij het uitspreken van het bewind of zo spoedig mogelijk daarna een bewindvoerder. Hij vergewist zich van de bereidheid en vormt zich een oordeel omtrent de geschiktheid van de te benoemen persoon. 
           Ingevolge artikel 1:435 lid 3 BW volgt de rechter bij de benoeming van de bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. 
           Lid 4 van dit artikel bepaalt dat, indien de rechthebbende gehuwd is, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot, de geregistreerde partner dan wel andere levensgezel tot bewindvoerder wordt benoemd, tenzij lid 3 van toepassing is. Is het vorige niet van toepassing dan wordt bij voorkeur een van zijn ouders, kinderen, broers of zusters tot bewindvoerder benoemd.  
           Rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid kunnen tot bewindvoerder worden benoemd. 
           De rechter kan twee bewindvoerders benoemen, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. 
         
         
         
           
             De motivering van de beslissing 
           
         
         
       
       
         3.8.3. 
         
           Het hof is van oordeel dat de rechthebbende als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen zelf waar te nemen en overweegt daartoe als volgt.  
           De rechthebbende is thans 87 jaar oud en woont zelfstandig. Zij is slechtziend en lijdt aan gevorderde dementie. Dit blijkt uit de brief van 19 maart 2019 van [casemanager] , casemanager dementie van [instelling] , die bij het inleidende verzoekschrift is overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is het beeld dat de rechthebbende geheugenproblemen heeft bevestigd. Zij wist op vragen over het beheren van haar financiën en over de hulpverlening die zij ontvangt niet, althans niet meer volledig het antwoord. Verder is gebleken dat de rechthebbende meerdere keren per dag hulp nodig heeft bij haar persoonlijke verzorging, inname van medicatie en voeding. Voorts acht het hof van belang dat de rechthebbende al een aantal jaren bij het regelen van haar financiën de hulp van de zonen heeft gevraagd. 
           Gelet op de lichamelijke en geestelijke toestand van de rechthebbende, zoals hiervoor weergeven, wordt de rechthebbende niet meer in staat geacht volledig haar belangen van vermogensrechtelijke aard waar te nemen.  
         
         
       
       
         3.8.4. 
         
           Vervolgens is aan de orde de vraag of de belangen van de rechthebbende door middel van de door haar afgegeven volmacht aan de zonen (zie hiervoor onder overweging 3.2.) voldoende worden beschermd.  
           Gezien hetgeen in de processtukken en vooral tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gekomen over de relatie tussen de zonen, stelt het hof vast dat de verstandhouding ernstig is verstoord. Over en weer hebben de zonen verwijten geuit over het beheer van de financiën van de rechthebbende door de ander. Zij beschuldigen elkaar van onterechte geldopname(s) van de bankrekening van de rechthebbende. Ook het verschil in frequentie en/of betrokkenheid bij de rechthebbende door de zonen leidt tot onderlinge verwijten. Er is langdurig sprake van communicatieproblemen tussen de zonen. Reeds in 2017 heeft Veilig Thuis vanwege de communicatieproblemen en spanningen tussen de zonen geadviseerd om de bewindvoering door een onafhankelijke partij te laten uitvoeren. 
           De strijd tussen de zonen heeft zich nadien voortgezet en heeft opnieuw tot onveiligheid voor de rechthebbende geleid, zo blijkt uit de betrokkenheid van Veilig Thuis in de eerste helft van 2020. Veilig Thuis heeft, na overleg met alle ketenpartners, veiligheidsvoorwaarden en veiligheidsafspraken geformuleerd die grotendeels zien op hoe de zonen met betrekking tot de financiën van de rechthebbende in het kader van de onderbewindstelling moeten handelen.  
           Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat een minder verstrekkende maatregel zoals opgenomen in de volmacht van 7 juni 2013 in dit geval niet volstaat nu de belangen van de rechthebbende door middel van die volmacht onvoldoende worden beschermd. De kantonrechter heeft terecht een bewindvoerder benoemd. Aan de gronden voor benoeming van een bewindvoerder is voldaan. De omstandigheid dat sprake is van een eenvoudige financiële situatie van de rechthebbende, zoals namens [de zoon 1] is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.  
         
         
       
       
         3.8.5. 
         
           
            [de zoon 1] heeft – subsidiair – verzocht om hem als bewindvoerder te benoemen.  
           Het hof overweegt als volgt.  
           Bij het inleidende verzoekschrift dat [de zoon 2] samen met de rechthebbende heeft ingediend, is verzocht om de huidige bewindvoerder tot bewindvoerder te benoemen. De rechthebbende heeft haar verzoek vervolgens, met bijstand van [de zoon 1] , ingetrokken zodat uit het inleidende verzoekschrift niet meer de uitdrukkelijke wens van de rechthebbende met betrekking tot de benoeming van de bewindvoerder volgt (als bedoeld in artikel 1:435 lid 3 BW).  
           Het hof komt daarom toe aan de beoordeling van de vraag of dat de in artikel 1:435 lid 4 BW geregelde voorkeur ten aanzien van de benoeming van de bewindvoerder moet worden gevolgd – in casu: een van de zonen – of dat aanleiding bestaat om af te wijken van deze in de wet geregelde voorkeur. Zoals hiervoor onder overweging 3.8.4. uiteen is gezet, is de verhouding tussen de zonen ernstig verstoord en is sprake van betrokkenheid van Veilig Thuis vanwege de ontstane onveiligheid voor de rechthebbende. Door de benoeming van een onafhankelijke bewindvoerder wordt voorkomen dat de onderlinge verhouding tussen de zonen verder onder druk komt te staan, hetgeen een (verdere) negatieve uitwerking op de rechthebbende zou hebben. Bovendien kan een onafhankelijke bewindvoerder beide zonen een positie geven die aansluit bij de belangen van de rechthebbende én neutraal de  vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende behartigen. In de gegeven omstandigheden is aannemelijk geworden dat [de zoon 1] en / of [de zoon 2] daartoe niet in staat zijn.  
           Op grond van het voorgaande acht het hof gegronde redenen aanwezig om af te wijken van de in artikel 1:435 lid 4 BW neergelegde wettelijke voorkeur. In onderhavig geval is de benoeming van een onafhankelijke, professionele derde tot bewindvoerder noodzakelijk om de belangen van de rechthebbende zo goed mogelijk te waarborgen.  
         
         
       
     
     
       3.9. 
       De conclusie is dat het hof de verzoeken in hoger beroep zal afwijzen en de bestreden beschikkingen zal bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
       
     
     
       3.10. 
       Gezien de aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 augustus 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;  
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders verzochte. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.A.R.M. van Leuven en H.M.A.W. Erven, en bij afwezigheid van de voorzitter door C.A.R.M. van Leuven in het openbaar uitgesproken op 3 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.