ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7634

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7634 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-06-2011 / HD 200.028.835 E

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-06-07

Zaaknummer: HD 200.028.835 E

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7634

---

Voortzetting van LJN BQ7630 
         Beroepsfout advocaat. 
         Klachtplicht art. 6:89 BW

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.028.835 
     
     arrest van de eerste kamer van 7 juni 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellant, 
       advocaat: mr. J.L. Brens, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. MR. [Y.], 
       wonende en kantoorhoudende te [woon- en kantoorplaats], 
       2. [Z.] ADVOCATEN B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerden,	 
       advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen, 
     
     
     als vervolg op het door (de zesde kamer van) het hof gewezen arrest van 16 november 2010 in het incident tot ontslag van instantie ex art. 27 lid 2 Fw, in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 182659 / HA ZA 07-1923 gewezen vonnissen van 20 februari 2008 en 17 december 2008.  
     
     Appellant wordt hierna aangeduid als [X.]; geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als [Y.] c.s. en afzonderlijk als [Y.] en [Z.] . 
     
     Het hof zal hierna de nummering van het incidenteel arrest voortzetten.  
     
     5. Het (verdere) verloop van de procedure  
     
     5.1. Bij voormeld incidenteel arrest heeft het hof de vordering van [Y.] c.s. tot ontslag van instantie afgewezen met aanhouding van de beslissing omtrent de kosten van het incident, en is de hoofdzaak naar de rol verwezen voor opgave van verhinderdata partijen ten behoeve van het (door [X.] verzochte) mondeling pleidooi.  
     
     5.2. Partijen hebben op 22 februari 2011 hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. J.L. Brens, [Y.] c.s. door mr. L.H.A.M. Andriessen. De pleitnota’s van de raadslieden bevinden zich bij de stukken.  
     
     5.3. Ten slotte hebben partijen om uitspraak gevraagd. Partijen hebben er mee ingestemd dat arrest wordt gewezen op basis van de gedingstukken die voorafgaande aan het pleidooi aan het hof zijn toegezonden. 
     
     6. De verdere beoordeling 
     
     6.1. Het hof stelt allereerst vast dat, blijkens de conclusie van de memorie van grieven, het in de dagvaarding vermelde tussenarrest van 20 februari 2008 niet in dit hoger beroep is betrokken. Het appel betreft derhalve alleen het eindvonnis van 17 december 2008. 
     
     6.2. In het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank onder 2. vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren, en deels aanvullen. 
     
     
       6.3. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
       a. [X.] heeft de Turkse nationaliteit. In 1988 is hij naar Nederland gekomen, waar hij op 13 augustus 1991 in het huwelijk is getreden met een Nederlandse vrouw, [A.]. Vervolgens is aan [X.] een reguliere verblijfsvergunning tot verblijf bij zijn echtgenote verleend. In februari 2001 is hij een levensmiddelenzaak gestart in een gehuurd winkelpand in [vestigingsplaats]. 
       b. Op 11 september 2001 heeft [X.] in zijn winkel bezoek van de vreemdelingenpolitie gehad, waarbij hij er op is gewezen dat zijn verblijfsvergunning inmiddels (per 13 maart 2001) was verlopen. In verband hiermee heeft [X.] zich in september 2001 gewend tot advocaat [Y.], destijds werkzaam bij [Z.] . Op 20 september 2001 heeft [X.] een gesprek met [Y.] gehad. Bij brief van 7 november 2001 (prod. 1 inleidende dagvaarding) heeft [Y.] aan [X.] meegedeeld dat hij de meeste kans van slagen had als hij een verblijfvergunning voor verblijf bij zijn echtgenote zou aanvragen.  
       c. Bij brief van 19 december 2001 (prod. 2  inleidende dagvaarding) heeft mr. [Y.] vervolgens bij [X.] om een aantal bescheiden gevraagd. De brief besluit met: “Graag zo spoedige mogelijke toezending van deze stukken zodat ik Uw zaak (verder) ter hand zal kunnen nemen.”  
       d. Op 21 januari 2002 is [X.] aangehouden en in vreemdelingenbewaring gesteld omdat zijn verblijfstitel per 13 maart 2001 was verlopen. Namens [X.] heeft [Y.] beroep tegen de inbewaringstelling ingesteld, welk beroep door de bestuursrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch bij uitspraak van 4 februari 2002 ongegrond is verklaard (prod.  4 inleidende dagvaarding). Vervolgens is [X.] naar Turkije uitgezet. Diens levensmiddelenzaak is ontruimd. 
       e. Na aanvraag en verkrijging van een machtiging voorlopig verblijf, is [X.] op of omstreeks 13 juni 2002 teruggekeerd in Nederland, waar hij sedertdien legaal heeft verbleven. 
       f.  Bij brief van 29 november 2005 (abusievelijk gedateerd op 29 december 2005)  heeft [X.] een klacht jegens [Y.] ingediend bij de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Breda (prod. 2, overgelegd bij akte van 22 februari 2011). Deze klacht is door de Deken bij brief van 22 maart 2006 (prod. 3 bij conclusie van antwoord) ongegrond verklaard.  
       g. [X.] heeft vervolgens bij brief van 12 april 2006 de klacht voorgelegd aan de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch. Onderdeel 1 van de klacht betrof het beweerde nalaten door [Y.] om een (nieuwe) verblijfsvergunning voor hem aan te vragen. Bij beslissing van 11 december 2006 (prod. 7 inleidende dagvaarding) heeft de Raad dit onderdeel van de klacht gegrond geacht en aan [Y.] de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd. Bij beslissing van 22 juni 2007 heeft het Hof van Discipline de beslissing van de Raad bekrachtigd (prod. 8 inleidende dagvaarding). 
       h. [X.] heeft vervolgens bij brief van 10 januari 2007 (prod. 9 inleidende dagvaarding) aan de griffier van het Hof verzocht om toekenning van een schadevergoeding ten laste van mr. [Y.]. Deze brief is door het Hof van Discipline op 22 januari 2007 doorgestuurd naar [Y.]. 
       i)  Bij brief van 4 juni 2007 van [X.] en bij brief van 21 augustus 2007 van zijn raadsman (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) is [Y.] ten slotte aansprakelijk gesteld voor de aan [X.] opgekomen schade. [Y.] heeft bij brief van 31 augustus 2007 (prod. 11 inleidende dagvaarding) elke aansprakelijkheid afgewezen.  
     
     
     6.4. [X.] heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat [Y.] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van de beroepsfout van [Y.], alsmede veroordeling van [Y.] c.s. tot betaling van de daardoor door [X.] geleden schade, nader op te maken bij staat. 
     
     6.5. Aan zijn vordering heeft [X.] ten grondslag gelegd dat [Y.] door diens handelwijze eind 2001, te weten het niet effectueren dat [X.] eind 2001 de beschikking kreeg over een geldige verblijfsvergunning, althans door niet het nodige daarvoor te doen, jegens [X.] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. [X.] stelt dat [Y.] in persoon, en [Z.]  als diens werkgever, aansprakelijk zijn voor de dientengevolge aan hem opgekomen schade. 
     
     6.5. [Y.] c.s. hebben de vordering betwist, waarbij zij zich primair hebben beroepen op verjaring van de vordering op grond van het bepaalde in artikel 3: 310 lid 1 BW.  
     
     
       6.6. De rechtbank heeft het beroep van [Y.] c.s. op verjaring gehonoreerd, en de vorderingen van [X.] afgewezen. 
       Tegen dit oordeel is de grief van [X.] gericht.  
     
     
     
       6.7. Het hof overweegt dat de grief geen behandeling behoeft omdat, ook als de grief zou slagen en het beroep op verjaring zijdens [Y.] faalt, de vordering van [X.] niet voor toewijzing vatbaar zal zijn.  
       Het hof overweegt daartoe als volgt. 
     
     
     6.8. [Y.] heeft zich ter pleitzitting voor het hof beroepen op het niet tijdig klagen door [X.] als voorgeschreven in artikel 6:89 BW. Zijdens [X.] is geen bezwaar gemaakt tegen het eerst na de memorie van antwoord opwerpen van deze nieuwe weer. Nu de raadsman van [X.] voorts inhoudelijk op dit verweer is ingegaan, is het beroep op artikel 6:89 BW in de rechtsstrijd tussen partijen betrokken, waarmee dit beroep aan het hof ter beoordeling voorligt.  
     
     6.8.1. In artikel 6:89 BW is neergelegd dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt er toe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Bij de vraag of tijdig is geprotesteerd moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische  kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 545).  De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de schuldeiser zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de schuldeiser op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig en kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de schuldeiser daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund.  Als de schuldeiser voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Bij dit alles is in belangrijke mate medebepalend in hoeverre de belangen van de schuldenaar al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 419, inzake artikel 7:23 BW). 
     
     6.8.2. Het hof stelt vast dat [X.] zich bij de memorie van grieven (in het kader van het debat over de aanvang van de verjaringstermijn) op het standpunt heeft gesteld dat hij bij kennisneming van de uitspraak van de bestuursrechter in zijn beroep tegen de inbewaringstelling, op of omstreeks eind april/begin mei 2002, daadwerkelijk bekend is geworden met het feit dat [Y.] geen maatregelen had getroffen om een verblijfstatus voor hem aan te vragen. 
       
     6.8.3. Het hof overweegt dat, indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [X.] eerst eind april/begin mei 2002 bekend was geworden met het beweerde gebrek in de verplichtingen van [Y.] - hetgeen, gezien de betwisting door [Y.] c.s., nog niet vaststaat - dient te worden geconcludeerd dat [X.] in de zin van artikel 6:89 BW eind april/begin mei 2002 de beweerde gebrekkige prestatie van [Y.] had “ontdekt”, zodat van een aan [X.] als schuldeiser nog ter beschikking staande, want benodigde tijd voor onderzoek, als bedoeld in voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad, geen sprake meer was. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de “bekwame tijd” om te klagen als bepaald in artikel 6:89 BW alstoen is aangevangen. 
     
     6.8.4. Vervolgens dient dan te worden bezien op welk moment [X.] daadwerkelijk bij [Y.] heeft geklaagd. Namens [X.] is ter pleitzitting aangevoerd dat als klachtmoment heeft te gelden de datum van 29 november 2005, toen [X.] bij brief aan de Deken van de Orde van Advocaten over de handelwijze van [Y.] heeft geklaagd. Volgens [Y.] is er eerst in april 2006 - naar het hof begrijpt bij de klacht zoals ingediend bij de Raad van Discipline - sprake geweest van klagen in de zin van artikel 6:89 BW. Nu [Y.] c.s. niet hebben gemotiveerd waarom het door [X.] gestelde tijdstip niet als klacht in de zin van artikel 6:89 BW kan worden aangemerkt, zal het hof van 29 november 2005 als het moment van klagen door [X.] uitgaan. De brief aan de Deken moet immers worden aangemerkt als kritiek op het handelen van [Y.], terwijl [X.] ervan uit kon gaan dat deze klacht [Y.] ook zou bereiken; de klacht is niet gebonden aan vormvereisten. 
     
     6.8.5. Het voorgaande brengt mee dat tussen het aanvangen van de klachttermijn in de zin van artikel 6:89 BW en het moment van feitelijk klagen door [X.] een periode van om en nabij 3,5 jaar is verstreken. Het hof stelt vast dat [X.] geen enkele verklaring heeft gegeven waarom hij al die tijd met een klacht jegens [Y.] heeft gewacht. Vaststaat dat [X.] in juni 2002 weer uit Turkije in Nederland is teruggekeerd, en niet is gesteld of gebleken dat hij zich vervolgens niet bij [Y.] heeft beklaagd, terwijl door [X.] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die er toe hebben geleid dat hij zich toen niet heeft kunnen beklagen over de zijns inziens door [Y.] gepleegde beroepsfout. En ook als er van zou worden uitgegaan dat [X.], nu hij juridisch niet was onderlegd, eerst nog deskundig advies behoefde over mogelijke ter zake het beweerde tekortschieten jegens [Y.] te nemen stappen, is niet begrijpelijk, althans niet inzichtelijk gemaakt, waarom het nog tot november 2005 heeft moeten duren eer er daadwerkelijk actie jegens [Y.] is ondernomen. Bij gebreke van dergelijke zijdens [X.] gestelde nadere feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [X.] het gestelde gebrek niet met de voortvarendheid die van hem mocht worden verwacht bij [Y.] heeft gemeld. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat zijdens [Y.] c.s. ter pleitzitting, onweersproken door [X.], is gesteld dat zij door de late klacht van [X.] in hun bewijspositie zijn geschaad.  
     
     
       6.8.6. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat er door [X.] niet tijdig, binnen de bekwame tijd als bepaald in artikel 6:89 BW, bij [Y.] is geklaagd. 
       Dit leidt tot de slotsom dat het door [Y.] c.s. gedane beroep op rechtsverlies ten gevolge van het niet voldoen aan de klachtplicht ex artikel 6:89 BW dient te worden gehonoreerd, en dat derhalve [X.] geen beroep meer toekomt op rechten en bevoegdheden die hem uit hoofde van de beweerde gebrekkige dienstverlening van [Y.] ten dienste zouden hebben gestaan. 
     
     
     6.8.7. Voormeld oordeel brengt mee (zoals hiervoor in r.o. 6.6. is overwogen) dat de in appel aangevoerde grief van [X.], indien deze zou slagen, niet tot toewijzing van de vordering van [X.], en derhalve niet tot vernietiging van het beroepen vonnis zal kunnen leiden. 
     
     6.9. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen, onder aanvulling van de gronden waarop dit is gewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X.] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van het incident tot ontslag van instantie.  
     
     7. De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Breda van17 december 2008, onder aanvulling van de gronden waarop dit is gewezen; 
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep, welke tot op heden aan de zijde van [Y.] c.s. worden begroot aan verschotten op € 313,-- en aan salaris advocaat op € 2.682,-- in de hoofdzaak, en op € 894,--  in het incident.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en J.W.P.M. van der Velden, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2011.