ECLI: ECLI:NL:RBLIM:2022:8150

Titel: ECLI:NL:RBLIM:2022:8150 Rechtbank Limburg , 20-10-2022 / C/03/308625 / KG ZA 22-320

Gerecht: Rechtbank Limburg

Datum uitspraak: 2022-10-20

Zaaknummer: C/03/308625 / KG ZA 22-320

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:8150

---

Aanbestedingsrecht. Leger des Heils heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente in deze aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is geweest of zich niet heeft gehouden aan andere algemene beginselen van het aanbestedingsrecht of van behoorlijk bestuur. Evenmin heeft Leger des Heils aannemelijk gemaakt dat de kostprijselementen op onjuiste wijze bij de berekening van het betreffende tarief zijn meegenomen, zodat ook niet aannemelijk is geworden dat dit tarief niet reëel is. Van onrechtmatig handelen door de gemeente is dan ook geen sprake, zodat de vorderingen worden afgewezen.

vonnis 
     RECHTBANK LIMBURG 
     
     
       Burgerlijk recht 
     
     
     
       Zittingsplaats Maastricht 
     
     
     
       Zaaknummer: C/03/308625 / KG ZA 22-320 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 20 oktober 2022 in de zaak van: 
       
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJNS- EN GEZONDHEIDSZORG , 
       gevestigd te Almere, 
       eiseres, 
       advocaten mr. J.J. Rijken en mr. M.A. Fijnheer, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon  GEMEENTE MAASTRICHT , 
       zetelend te Maastricht, 
       gedaagde, 
       advocaten mr. R.B.A.E. Brouwers en mr. H.C. Lejeune.  
     
     
     
       Partijen zullen hierna Leger des Heils en de gemeente genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding; 
         
         
           de brief van Leger des Heils van 7 september 2022 met producties 1 t/m 35; 
         
         
           de brief van Leger des Heils van 9 september 2022 met daarin het verzoek aan de voorzieningenrechter om uiterlijk 16 september 2022 te beslissen op de provisionele vordering; 
         
         
           de brief van Leger des Heils van 13 september 2022 met producties 36 en 37; 
         
         
           de brief van de gemeente van 13 september 2022; 
         
         
           het e-mailbericht van de griffier van de rechtbank aan partijen, waarin namens de voorzieningenrechter is medegedeeld dat Leger des Heils de provisionele vordering wordt ontzegd;  
         
         
           de akte houdende nadere onderbouwing vorderingen en indiening productie 38 van Leger des Heils van 26 september 2022; 
         
         
           de conclusies van antwoord van de gemeente van 3 oktober 2022 met producties 1 t/m 19; 
         
         
           de mondelinge behandeling op 4 oktober 2022; 
         
         
           de pleitaantekeningen van Leger des Heils; 
         
         
           de pleitnota van de gemeente. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De gemeente is (mede namens de regio Maastricht-Heuvelland) de aanbestedingsprocedure ‘Beschermd Thuis’ (hierna: Beschermd Thuis) gestart. Het doel van deze aanbestedingsprocedure is de inkoop van de volgende producten in de zin van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo) per 1 januari 2023: 
       
       
          Maatschappelijke Opvang zonder verblijf (MO zonder verblijf); 
          Maatschappelijke Opvang met verblijf (MO met verblijf); 
          Crisisopvang; 
          Beschermd Wonen zonder verblijf; 
          Beschermd Wonen licht; 
          Beschermd Wonen basis.  
       
       
     
     
       2.2. 
       In de onderhavige procedure gaat het enkel om het product MO met verblijf, dag- en nachtopvang voor dak- en thuislozen (hierna: DNO).  
       
     
     
       2.3. 
       Op 16 februari 2022 heeft de gemeente een informatiesessie georganiseerd, waarin zij in algemene zin de planning en inhoud van de inkoop van Beschermd Thuis heeft toegelicht. Vervolgens heeft op 16 maart 2022 een bijeenkomst (de zogenaamde marktconsultatie) plaatsgevonden tussen de gemeente en potentiële inschrijvers. Op 26 april 2022 heeft de gemeente het document ‘Aanbestedingsleidraad: Tender Beschermd Thuis’ (hierna: de leidraad) gepubliceerd. De leidraad omvat één perceel (Beschermd Thuis) met daarbinnen zes producten, zoals hiervoor onder 2.1 weergegeven. Bij de leidraad zijn bijlagen gevoegd. Hierin heeft de gemeente de gehanteerde tarieven, de verschillende kostprijselementen en de inhoud van de verschillende producten toegelicht. Bij het vaststellen van de tariefopbouw heeft de gemeente adviesbureau Transitiepartners ingeschakeld.  
       
     
     
       2.4. 
       De door Leger des Heils aangeboden DNO is gevestigd in een pand aan de [adres 1] in [adres 1] (hierna: [adres 1] ). In [adres 1] heeft Leger des Heils sinds april 2022 een capaciteit van 20 bedden en slapen de dak- en thuislozen in een slaapzaal. Het is de bedoeling en wens van Leger des Heils en de gemeente om MO met verblijf te gaan aanbieden in de vorm van eigen kamers voor de dak- en thuislozen op een andere (geschiktere) locatie, maar die locatie is nog niet gevonden. 
       
     
     
       2.5. 
       Leger des Heils is het niet eens met de voorwaarden en het daaraan gekoppelde tarief van € 146,14 per etmaal in combinatie met een eventuele slaapzaaltoeslag van € 13,85 waartegen de gemeente MO met verblijf per 1 januari 2023 wil inkopen. Leger des Heils heeft besloten zich bij het indienen van de inschrijving van de ‘Best and Final Offer’ (BAFO), die uiterlijk op 21 september 2022 moest zijn ingediend, niet in te schrijven op het product MO met verblijf.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Leger des Heils vordert, voor zover thans nog van belang, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
        ( (primair) de gemeente te gebieden: 
       
         a. de aanbestedingsprocedure Beschermd Thuis te staken en gestaakt te houden, totdat zij:  
         i. de door haar gehanteerde rapporten en adviezen ten behoeve van het vaststellen en onderbouwen van de tarieven en de daaraan ten grondslag liggende parameters publiceert voor zover niet reeds gepubliceerd, en 
         ii. reële tarieven vaststelt op basis van artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015, en 
         b. als zij de aanbestedingsprocedure Beschermd Thuis wenst voort te zetten, inschrijvers gedurende ten minste tien, althans een in goede justitie te bepalen aantal werkdagen na de datum van het vonnis in de gelegenheid te stellen om de definitieve inschrijving zo nodig aan te passen; 
       
       
         
           (subsidiair) iedere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Leger des Heils; 
         
         
           de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Aan haar vorderingen heeft Leger des Heils kort gezegd ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig handelt. Enerzijds heeft de gemeente niet aan haar motiveringsplicht voldaan en evenmin aan haar verplichtingen op grond van het transparantiebeginsel, terwijl de gemeente anderzijds geen reëel tarief voor MO met verblijf heeft vastgesteld. Door dat tarief niettemin te hanteren, handelt de gemeente in strijd met – kort gezegd – de wet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, aldus Leger des Heils.  
       
     
     
       3.3. 
       De gemeente voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Het betreft een opgelegde procedure en het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen.  
       
     
     
       4.2. 
       De voorzieningenrechter heeft reeds ter zitting het verweer van de gemeente, dat de nadere akte van Leger des Heils (zie 1.1, zevende opsommingsstreepje) buiten beschouwing moet worden gelaten, verworpen. De akte blijft daarmee een processtuk waarvan de inhoud bij de beoordeling zal worden betrokken.   
       
     
     
       4.3. 
       Wat betreft de feitelijke verweren van de gemeente overweegt de voorzieningenrechter dat uitgangspunt van het aanbestedingsrecht is dat door een aanbestedende dienst, zoals in dit geval de gemeente, bepaalde algemene beginselen worden gerespecteerd, zoals het transparantiebeginsel. Ook moet voldoende door de aanbestedende dienst worden gemotiveerd waarom bepaalde eisen in de aanbestedingsprocedure worden gehanteerd en hoe de aanbestedende dienst tot die eisen is gekomen. Volgens Leger des Heils wordt hieraan niet door de gemeente voldaan, hetgeen de gemeente heeft betwist. Daartoe het volgende.  
       
       
         
           Schending transparantiebeginsel? 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Leger des Heils heeft in de eerste plaats gesteld dat de gemeente de rapporten, die ten grondslag liggen aan het gehanteerde tarief inzake MO met verblijf, niet heeft gedeeld. Onduidelijk is, aldus Leger des Heils, welke gegevens uit welke bron en in welke mate door de gemeente zijn gebruikt. De door de gemeente naar haar eigen zeggen geraadpleegde bronnen en de daadwerkelijk vastgestelde kostprijselementen corresponderen gezien de discrepanties niet (altijd), hetgeen (mede) onvoldoende verklaart hoe de gemeente tot het uiteindelijke tarief is gekomen.  
       
     
     
       4.5. 
       Op grond van het transparantiebeginsel rust op de aanbestedende dienst (in dit geval de gemeente) de verplichting om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren.  
       
     
     
       4.6. 
       Uit de door de gemeente als bijlage P bij de leidraad overgelegde rapportage van Transitiepartners (productie 13 dagvaarding) blijkt welke bronnen wanneer, waarvoor en in welke mate ter berekening van de kostprijs zijn gebruikt. In dit kader heeft de gemeente onbetwist gesteld dat Transitiepartners reeds tijdens de marktconsultatie (op 16 maart 2022) het tariefmodel met kostprijselementen heeft toegelicht. Bij ieder kostprijselement is toen toegelicht welke percentages en/of parameters zijn gebruikt, de gehanteerde definitie en welke bronnen en documenten hieraan ten grondslag liggen. Volgens de gemeente waren alle zorgaanbieders voor deze marktconsultatie uitgenodigd, waarbij zij ook uitdrukkelijk werden uitgenodigd tot het stellen van vragen over de gepresenteerde kostprijselementen, parameters en uitgangspunten. Leger des Heils heeft toen geen vragen gesteld. Nadien is de presentatie aan de zorgaanbieders toegestuurd met daarbij opnieuw de uitnodiging om vragen hierover te stellen en input en informatie vertrouwelijk te verstrekken, naar aanleiding waarvan Leger des Heils geen informatie heeft verstrekt. In de daaropvolgende eerste Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) heeft Leger des Heils wel vragen gesteld. Die vragen zijn vervolgens door de gemeente beantwoord en hebben ook tot aanpassingen in de tariefopbouw geleid, waarna de verwerkte en aangepaste informatie bij e-mail van de zijde van de gemeente van 6 april 2022 aan alle zorgaanbieders is teruggekoppeld. In deze e-mail is onder meer vermeld:  
       
       
         
           “Hierbij wensen wij u nogmaals een mogelijkheid te geven om vragen, reacties of andere opmerkingen te maken m.b.t. de tariefopbouw, uitgangspunten en gehanteerde kostprijselementen voor de producten binnen het segment Wmo BW/MO.”  
         
       
       
       
         Verder is daarbij als antwoord op vraag 6 van Leger des Heils onder meer vermeld:  
       
       
       
         
           “Indien u dus inhoudelijk kunt beargumenteren waarom bepaalde uitgangspunten of parameters niet correct zijn, verneemt het onderzoeksbureau dat graag en kunnen zij dit meenemen in de evaluatie van de tariefopbouw.”  
         
       
       
       
         Hoewel door Transitiepartners derhalve om meer input is gevraagd, is die vervolgens niet door Leger des Heils verschaft, ook niet in NvI 2.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Bovendien heeft de gemeente onbetwist gesteld dat bepaalde rapportages, vanwege de bedrijfsgevoelige informatie daarvan, niet overgelegd konden worden, waarvoor Leger des Heils (uiteindelijk en om die reden) ook begrip heeft getoond. En daar waar Leger des Heils stelt dat zij niet de beschikking heeft over de resultaten uit het benchmarkonderzoek van Berenschot, komt zulks voor haar eigen rekening en risico, omdat Leger des Heils daar wel over had kunnen beschikken indien zij had meegedaan aan dit onderzoek. Desondanks heeft de gemeente bepaalde fragmenten uit die bedrijfsgevoelige informatie overgelegd, maar dan in geanonimiseerde vorm.  
       
     
     
       4.8. 
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente voorts gesteld dat zij (logischerwijs) enkel transparant kan zijn met betrekking tot gegevens die haar bekend zijn en waarover zij kan beschikken. In het verlengde van hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen heeft de gemeente daarnaast naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht naar voren gebracht dat het aanbestedingsproces niet zodanig is ingericht dat de aanbestedende dienst eenzijdig bepaalt welke uitgangspunten (eisen en tarieven) dienen te worden gehanteerd. Dit dient te gebeuren op basis van een dialoog, waarbij de gemeente kan aangeven waar zij twijfels heeft over eigen standpunten en waar zij nog informatie vanuit de markt nodig heeft. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, indien Leger des Heils zelf inzicht had verschaft in haar bedrijfsvoering, hetgeen zij niet heeft gedaan, zulks had kunnen bijdragen aan de tariefbepaling door de gemeente. Het indienen van een subsidieaanvraag met daarin een begroting, zoals Leger des Heils kennelijk jaarlijks deed, is in dit verband iets anders (namelijk een raming van de financiën) en betreft geen informatie over de wijze waarop Leger des Heils haar bedrijf exploiteert (bedrijfsvoering). Gelet op de speler die Leger des Heils in de markt met betrekking tot MO met verblijf is, waarbij de voorzieningenrechter uitdrukkelijk in aanmerking neemt dat zij als een monopolist moet worden beschouwd in het (beperkte) geografisch gebied waarvoor dit product in deze aanbesteding geldt (Maastricht-Heuvelland), was die informatie van Leger des Heils over de bedrijfsvoering, zo moet redelijkerwijs worden aangenomen, van substantieel belang geweest voor de tariefbepaling.   
       
     
     
       4.9. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op grond van het voorgaande dan ook niet gezegd worden dat de gemeente onvoldoende transparantie heeft betracht bij het becijferen en formuleren van het tarief inzake MO met verblijf. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de gemeente, waar zij dat kon, open is geweest over de informatie die is gebruikt en dat de gemeente heeft geprobeerd op basis van een dialoog met potentiële inschrijvers meer (locatie gebonden) informatie te verkrijgen.  
       
       
         
           Is een reëel tarief door de gemeente vastgesteld en zijn daarbij de vereiste motivering, zorgvuldigheid en transparantie in acht genomen? 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Vervolgens dient de voorzieningenrechter te beoordelen of de gemeente een reëel tarief heeft vastgesteld en of daarbij de vereiste motivering, zorgvuldigheid en transparantie in acht is genomen. Voordat de voorzieningenrechter ingaat op de specifieke punten waarop Leger des Heils kritiek heeft geuit en waartegen de gemeente verweer heeft gevoerd, namelijk met betrekking tot de kwaliteitseisen in verhouding tot het tarief (qua bezetting en functiemix), de productiviteitsnorm, de overhead, kapitaallasten en materiële lasten en de huisvestingskosten, acht de voorzieningenrechter van belang eerst de volgende feiten en omstandigheden aan te halen.  
       
       
         
           Dat Leger des Heils beschikt over een redelijk efficiënte bedrijfsvoering is niet aannemelijk geworden 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Leger des Heils heeft gesteld dat zij over een redelijk efficiënte bedrijfsvoering beschikt, hetgeen de gemeente echter heeft weersproken. De voorzieningenrechter stelt vast dat Leger des Heils haar stelling vervolgens niet nader heeft onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen. De gemeente heeft gesteld dat Leger des Heils niet heeft deelgenomen aan het maatgevende Berenschot-onderzoek, waarin bedrijfsvoering(en) van zorgondernemingen zoals de hare, gebenchmarkt worden en partijen, maar ook opdrachtgevers, kunnen zien hoe zij scoren ten opzichte van anderen en daarover in discussie kunnen treden. Weliswaar heeft Leger des Heils ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hiervoor een verklaring gegeven – deelname aan voornoemd onderzoek werd als een niet verstandige besteding van zorggeld gezien – maar daarnaast heeft Leger des Heils gesteld dat zij het beter vond om specifiek bepaalde aspecten te (laten) onderzoeken. Zo heeft Leger des Heils Berenschot in 2020 gevraagd haar kosten voor beschermd wonen en individuele begeleiding te analyseren en beoordeelt het onderzoeksbureau HHM op dit moment de kosten van Leger des Heils voor ambulante Wmo-zorg. De voorzieningenrechter is evenwel niet gebleken dat Leger des Heils de resultaten van de door Berenschot in 2020 verrichte analyse met de gemeente heeft gedeeld en evenmin dat Leger des Heils de gemeente op de hoogte houdt van de ontwikkelingen in het huidige onderzoek door HHM. Evenmin heeft Leger des Heils tegenover de gemeente inzicht verschaft in haar bedrijfsvoering, zoals reeds hiervoor onder 4.8 is overwogen. In het licht van dit alles is derhalve onvoldoende komen vast te staan dat Leger des Heils over een redelijk efficiënte bedrijfsvoering beschikt.  
       
       
         
           Aantal cliënten in de DNO is drastisch afgenomen 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Vaststaat dat de gemeente in het verleden 35 slaapplekken in de DNO op [adres 1] subsidieerde, maar dat de gemeente in het kader van MO met verblijf een capaciteitseis van 20 bedden in [adres 1] hanteert. Leger des Heils onderschrijft die capaciteitseis ook. Onbetwist heeft de gemeente naar voren gebracht dat het aantal cliënten in de DNO met ingang van januari 2022 drastisch is afgenomen: het zijn er sindsdien nooit meer dan 11 geweest, met een gemiddelde van 5 slapers per nacht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat dit in schril contrast met het verleden, waarbij het kennelijk voorkwam dat 35 of zelfs meer deelnemers in [adres 1] overnachtten. Gelet hierop kan Leger des Heils zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, niet volhouden dat een vermindering van de capaciteitseis (van 35 naar 20) en een gelijktijdige forse daling van het aantal deelnemers in de DNO (naar niet meer dan 11) ongeveer dezelfde personeelsinzet met zich brengt en de daarmee gepaard gaande kosten niet minder (kunnen) worden.  
       
     
     
       4.13. 
       Tegen de achtergrond van bovengenoemde twee aspecten (rechtsoverwegingen 4.11 respectievelijk 4.12) moeten de volgende bezwaren van Leger des Heils worden bezien.  
       
       
         
           Kwaliteitseisen en tarief sluiten niet op elkaar aan qua bezetting en functiemix? 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       
         Gedurende de aanbestedingsprocedure is het gehanteerde tarief voor MO met verblijf meermaals gewijzigd naar aanleiding van vragen in de NvI’s en correspondentie tussen de gemeente en Leger des Heils. Zo bood de gemeente in eerste instantie een tarief van  
         € 87,29, vervolgens een tarief van € 99,05 per etmaal per bed (op 30 mei 2022), daarna een tarief van € 117,64 per etmaal per cliënt (op 23 juni 2022) en uiteindelijk op 12 augustus 2022 een tarief van € 146,14 per etmaal (exclusief een slaapzaaltoeslag van € 13,85 per etmaal). Aangezien [adres 1] gebruik maakt van een slaapzaal, is het huidige tarief derhalve in totaal € 159,99 per etmaal. Op voorhand acht de voorzieningenrechter dit geen onredelijk laag tarief, omdat de gemeente in dit verband onbetwist heeft gesteld dat (ter vergelijking) het duurste product wonen in deze aanbesteding het ‘zware’ Beschermd Wonen basis is, waarbij 24 uur per dag zorgbegeleiding wordt geboden en het tarief daarvan € 162,55 bedraagt, derhalve slechts € 2,56 per etmaal hoger.  
       
       
     
     
       4.15. 
       Volgens Leger des Heils handelt de gemeente onrechtmatig door in het tarief slechts een vergoeding te verdisconteren voor de bezetting van één medewerker in de late avond en nacht en voor hooguit twee medewerkers gedurende de rest van de dag, waarbij de gemeente niet voldoet aan de door haarzelf gehanteerde eisen in de leidraad. De gemeente heeft dit weersproken. De dubbele bezetting in de nacht die Leger des Heils in de uren wil betrekken, is conform de producteisen niet vereist. Bovendien, zo volgt de voorzieningenrechter de gemeente verder in haar betoog, is niet aannemelijk dat de door Leger des Heils voorgestane bezetting noodzakelijk is, mede gelet op de substantiële afname van het aantal cliënten op locatie zoals hiervoor onder 4.11 is overwogen. Die gewenste bezetting wordt op dit moment ook niet door Leger des Heils gehanteerd, wat de gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter deugdelijk heeft onderbouwd met stukken (zijnde een e-mail van Leger des Heils zelf van 21 april 2022 en in september 2022 geverifieerde informatie van een consulent, die regelmatig op de locatie [adres 1] aanwezig is). Terecht heeft de gemeente ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat Leger des Heils geen bewijs of onderbouwing heeft gegeven betreffende de bezetting (in kwantitatief én kwalitatief opzicht) in [adres 1] in de afgelopen periode, terwijl het voor Leger des Heils gemakkelijk en voor de hand liggend was geweest dat zij uit eigener beweging inzage in die bezetting had gegeven. Door eerst ter zitting stellingen in te nemen ten aanzien van het dienstenrooster en de bezetting, heeft de gemeente – vanwege het late stadium waarin deze stellingen door Leger des Heils zijn geponeerd – kunnen volstaan met een blote betwisting daarvan. De voorzieningenrechter acht die stellingen daarom niet aannemelijk, zodat zij geen afbreuk kunnen doen aan de door de gemeente gehanteerde bezetting.   
       
     
     
       4.16. 
       In het verlengde hiervan acht de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk dat de gemeente een verkeerde functiemix heeft gehanteerd. In dit verband heeft de gemeente gewezen op het feit dat door de rechtspraak is toegestaan dat de functiemix bestaat uit een mix van functieschalen van zowel de CAO Sociaal Werk als de CAO GGZ (zie de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:341). Volgens Leger des Heils heeft de gemeente functieschaal 4 van de CAO Sociaal Werk (Sociaal Pedagogisch Werker 1, hierna: SPW-er 1) voor 62% in de totale personele inzet verdisconteerd, terwijl een SPW-er 1 nooit alleen op de opvang aanwezig mag zijn, omdat hij groepen niet zelfstandig mag begeleiden en geen pedagogische eindverantwoordelijkheid heeft. Hiertegenover heeft de gemeente onder meer gesteld dat Transitiepartners ten behoeve van de functiemix zowel landelijk als regionaal onderzoek heeft gedaan en in dit verband vacatures (ook van Leger des Heils) daarbij heeft betrokken. Hieruit is gebleken dat MBO-niveau (functieschaal 4) voor de functie van begeleider passend wordt geacht. Bovendien heeft de gemeente met een hogere functieschaal gerekend dan door Leger des Heils zelf in zijn vacature voor ‘nachtwaker’ wordt voorgeschreven (functieschaal 4 in plaats van functieschaal 3, waarbij eerstvermelde schaal ziet op een medewerker met een sociale opleiding/achtergrond) en is overdag nooit één begeleider aanwezig, omdat daarnaast een medewerker belast met toezicht aanwezig is. Overigens zijn partijen het er wel over eens dat daarnaast, zoals ook nu het geval is, geregeld medewerkers met HBO-niveau overdag aanwezig zijn voor de screening. Ook ten aanzien van dit punt stelt de voorzieningenrechter vast dat Leger des Heils weliswaar de functiemix ter discussie stelt, maar niet (adequaat) toelicht waarom die niet reëel zou zijn, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12 is overwogen. In dit verband had Leger des Heils die betwisting meer handen en voeten kunnen geven, indien zij zelf, als monopolist in het geografische gebied waarvoor MO met verblijf geldt, input/informatie over haar bedrijfsvoering had aangeleverd.  
       
     
     
       4.17. 
       De door Leger des Heils aangehaalde voorvallen (in 2014, waarbij een cliënt na een vechtpartij op de DNO overleed, en in juni 2022, waarbij een cliënt met multi-problematiek, die voorheen op de DNO verbleef, zich gesuïcideerd heeft) kunnen niet tot het oordeel leiden dat er te weinig (gediplomeerd) personeel is of dat een irreële bezetting of functiemix door de gemeente wordt gehanteerd. Dat er een causaal verband tussen deze voorvallen en de gehanteerde bezetting bestaat, is, voor zover al gesteld, niet aannemelijk geworden. Het standpunt van Leger des Heils dat haar clientèle steeds zwaardere problematiek heeft, maakt het vorenstaande niet anders.  
       
       
         
           Percentage productiviteitsnorm te hoog? 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Leger des Heils heeft gesteld dat de gemeente een productiviteitsnorm van 71,88% heeft vastgesteld op basis van aangeleverde informatie van drie zorgaanbieders en dat die norm is berekend over 1.350 inzetbare uren, maar dat niet duidelijk is welk aandeel bijvoorbeeld ziekteverzuim, directe en indirecte cliëntgebonden tijd en opleidingen in dit percentage hebben, zodat Leger des Heils deze productiviteitsnorm te hoog acht. Hier heeft de gemeente tegenin gebracht dat de productiviteitsnorm naar aanleiding van de marktconsultatie op 16 maart 2022, mede naar aanleiding van een vraag van Leger des Heils hierover in NvI 1, voor alle producten MO gelijk is getrokken. Dit is vervolgens op 6 april 2022 gecommuniceerd naar alle zorgaanbieders, waarna deze nogmaals de kans en mogelijkheid hebben gehad om op deze aanpassing van het percentage (naar 71,88%) te reageren. Er zijn vervolgens echter geen verdere vragen of input meer ontvangen, ook niet van Leger des Heils. Dit terwijl van een redelijk handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt en eventuele bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt (vergelijk in dit verband de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6749). Eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Leger des Heils een zestal vragen hierover opgeworpen (naar aanleiding van een door de gemeente overgelegd stuk onder productie 12), maar dit laat onverlet dat van Leger des Heils, gelet op het vorenstaande, verwacht had mogen worden dat zij eerder aan de bel had getrokken. Dit klemt temeer omdat de gegevens uit productie 12 reeds op 22 februari 2022 door Leger des Heils zelf (en twee andere zorgaanbieders, Levanto en Mondriaan) aan de gemeente zijn verstrekt. Met andere woorden: de huidige vragen en bezwaren van Leger des Heils zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter te laat naar voren gebracht. Dit betekent dat de voorzieningenrechter daaraan voorbijgaat en uitgaat van de juistheid van de toelichting van de gemeente. Gelet op het voorgaande is mitsdien niet aannemelijk geworden dat de gemeente een te hoge productiviteitsnorm heeft gehanteerd.  
       
       
         
           Percentage(s) overhead, kapitaallasten, materiële lasten te laag? 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Bij de discussie omtrent het percentage aan overhead stelt de voorzieningenrechter voorop dat de gemeente klaarblijkelijk een andere, beperktere definitie heeft gehanteerd dan Leger des Heils. Transitiepartners heeft in de berekening aansluiting gezocht bij de definitie van adviesbureau Berenschot, waarbij onder het begrip overhead valt “personeel dat niet direct bij de levering van zorg is betrokken.” Uitgaand van deze definitie heeft de gemeente percentages gehanteerd van 21,2% (GGZ) en 17,8% (Sociaal Werk). Leger des Heils heeft gesteld dat het overheadpercentage tussen 30% en 35% ligt en is daarbij volgens de gemeente uitgegaan van een ander, breder begrip van overhead, waarbij naast de personele overhead ook kapitaallasten, materiële kosten, voeding en huisvestingskosten zijn inbegrepen. Deze laatste posten zijn in de berekening van de gemeente separaat door Transitiepartners opgenomen, namelijk voor kapitaallasten en materiële kosten (in totaal) 11,56% en voor voeding en huisvestingskosten 17,9%. Aangezien de gemeente onweersproken heeft gesteld dat indien er van eenzelfde definitie van overhead zou worden uitgegaan, de gemeente in haar berekening zelfs met een hoger percentage aan overhead rekent dan het percentage van 30% tot 35% dat door Leger des Heils is genoemd, gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de dienaangaande door Leger des Heils opgeworpen bezwaren en acht hij niet (meer) relevant of voldoende inzichtelijk is op welke wijze de gemeente tot de betreffende percentages is gekomen.  
       
       
         
           Percentage voor huisvesting en hotelmatige kosten niet dekkend? 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Tussen partijen staat niet ter discussie dat de gemeente voor huisvesting en hotelmatige kosten een opslag hanteert van 17,9%. Volgens Leger des Heils is deze opslag niet dekkend voor de specifieke kosten die gepaard gaan met de verlening van MO met verblijf en heeft de gemeente onvoldoende onderbouwd hoe de voorgestelde opslag de huisvesting en hotelmatige kosten dekt. Vervolgens heeft de gemeente in de conclusie van antwoord gesteld en met cijfers onderbouwd dat het tarief wel degelijk dekkend is, ook indien wordt uitgegaan van eigen kamers in plaats van de huidige locatie met slaapzaal. Volgens de gemeente bedraagt de vergoeding € 736,57 per maand en resteert er (naast de huisvestingskosten) zelfs nog ruimte voor het dekken van eventuele schoonmaakkosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Leger des Heils de cijfermatige onderbouwing van de gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist door enkel te stellen dat het niet reëel is te veronderstellen dat een verhuurder voor deze bijzondere groep gebruikers een ‘standaard’-huur zal vragen en de gemeente daarmee niet het vereiste onderzoek naar ‘organisatie-specifieke aspecten’ heeft gedaan. Leger des Heils verbindt bovendien geen conclusie(s) aan haar stellingen en heeft zelf eerder geen vragen over dit percentage gesteld en evenmin informatie of input geleverd waaruit zou kunnen blijken dat dit percentage niet dekkend zou zijn. De voorzieningenrechter zal daarom ook aan deze bezwaren van Leger des Heils voorbijgaan.  
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Uit het voorgaande volgt dat Leger des Heils niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure Beschermd Thuis, wat betreft het product MO met verblijf, onvoldoende transparant is geweest of zich niet heeft gehouden aan andere algemene beginselen van het aanbestedingsrecht of van behoorlijk bestuur. Evenmin heeft Leger des Heils aannemelijk gemaakt dat de kostprijselementen op onjuiste wijze bij de berekening van het tarief voor MO met verblijf zijn meegenomen, zodat ook niet aannemelijk is geworden dat dit tarief niet reëel is. Van onrechtmatig handelen door de gemeente is dan ook geen sprake, zodat de vorderingen van Leger des Heils zullen worden afgewezen.  
       
       
         
           Wijzigingsclausule 
         
       
       
     
     
       4.22. 
       Tot slot heeft Leger des Heils gesteld dat de gemeente door publicatie van de wijzigingsclausule in de NvI van 1 september 2022 een ontoelaatbare (wezenlijke) wijziging heeft doorgevoerd in de aanbestedingsprocedure voor onder andere het product MO met verblijf. Hoewel Leger des Heils daar verder geen conclusie aan heeft verbonden door haar eis te wijzigen, hetgeen wel voor de hand had gelegen, zal de voorzieningenrechter hier – in het belang van beide partijen – toch een oordeel over geven. De wijzigingsclausule komt erop neer dat, eenmaal gegund, zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer de mogelijkheid, maar ook het recht hebben om de overeenkomst aan te passen in het licht van dit kortgedingvonnis. De overeenkomst kan doorlopen zonder MO met verblijf en niet valt in te zien waarom dat onrechtmatig is jegens Leger des Heils. De toepassing door de gemeente van haar recht om het onderdeel MO met verblijf uit de scope te halen, is immers tijdig aangekondigd en vormt bovendien geen aantasting of wijziging van de (eisen van de) aanbestedingsprocedure zelf.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       Leger des Heils zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 	676,00 
       - salaris advocaat	€ 	1.016,00 
       Totaal	€ 	1.692,00. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst af het gevorderde; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Leger des Heils in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Leger des Heils in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Leger des Heils niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2022. 
       
     
   
   
     type: JPW