ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:1192

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:1192 Parket bij de Hoge Raad , 03-11-2020 / 19/01694

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-11-03

Zaaknummer: 19/01694

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:1192

---

Medeplegen oplichting door valselijk opgemaakte aanvraag kinderopvangtoeslag bij belastingdienst in te dienen (art. 326.1 Sr) en medeplegen gewoontewitwassen (art. 420ter.1 Sr). Voorwaardelijk verzoek tot deelonderzoek door reclassering naar mogelijkheden van elektronisch toezicht. HR: art. 81.1 RO. Samenhang met 19/01579 (niet gepubliceerd; art. 81.1 RO) en 19/01706 (niet gepubliceerd; geen middelen ingediend, verdachte n-o).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 19/01694  
       
         Zitting 		3 november 2020 (bij vervroeging) 
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       B.F. Keulen  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte],  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
     
       
         Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 maart 2019 het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 3 mei 2016 waarbij de verdachte wegens 1. ‘medeplegen van oplichting’ en 2. ‘medeplegen van gewoontewitwassen’ werd veroordeeld, bevestigd behoudens de opgelegde straf. Het hof heeft de verdachte 5 maanden gevangenisstraf opgelegd waarvan één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. 
         
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaken 19/01706 en 19/01579. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.  
         
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
         
       
       
         Het  eerste  middel bevat de klacht dat het hof niet heeft beslist op een voorwaardelijk verzoek om, mocht het hof overwegen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, bij tussenarrest te bepalen dat de reclassering alsnog een deelonderzoek doet naar de mogelijkheden van elektronische controle in het kader van een voorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf. 
           
       
       
         Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2017 houdt, voor zover van belang, het volgende in: 
         ‘De raadsman deelt desgevraagd mede: 
         In verregaande mate betreft het een strafmaatappel. Ik ga echter ook een verweer voeren ten aanzien van medeplichtigheid/medeplegen. Ik heb één onderzoekswens, namelijk het laten opstellen van een reclasseringsrapport. Met name moet worden bekeken wat de mogelijkheden zijn voor elektronisch toezicht. Cliënt wil niet naar de gevangenis en hoopt dat het hof anders zal beslissen dan de rechtbank. In 2015 is cliënte geopereerd aan longkanker. Het is onzeker of de ziekte zal terugkeren. Aan het einde van het jaar gaat ze met pensioen. De gevolgen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zijn heel ingrijpend. 
         De advocaat-generaal verzet zich niet tegen het laten opstellen van een reclasseringsrapport en zegt toe hiervoor zorg te zullen dragen. 
         De voorzitter deelt mede dat bij deze stand van zaken het hof op dit punt geen beslissing hoeft te nemen. 
       
     
     
        De voorzitter deelt vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd, met bevel tot oproeping van de verdachte en haar raadsman tegen de dag en het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting.’ 
        6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2019 is door de raadsman van de verdachte, voor zover van belang, het volgende aangevoerd: 
        ‘Bij de strafoplegging dient rekening te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Ik denk niet dat de overschrijding aan de wensen van de verdediging ligt. Er is alleen verzocht om een reclasseringsrapport en dat ligt er al een jaar. Daarnaast is relevant dat de feiten oud zijn, het een incident is geweest en cliënte inmiddels 67 jaar oud is. De reclassering schrijft dat de consequenties van een gevangenisstaf nadelig zijn en bepleiten dat een taakstraf met een voorwaardelijke gevangenisstraf meer op zijn plaats is en dat onderschrijf ik van harte. Daartoe zie ik ook de ruimte, gelet op de rol van cliënte, en het feit dat zij er niets aan heeft overgehouden. Mocht u een taakstraf te licht vinden en over willen gaan tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, dan behoort elektronische controle ook tot de mogelijkheden. Hier is geen aandacht aan besteed in het reclasseringsrapport. Ik doe het voorwaardelijke verzoek om, mocht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf willen opleggen, bij tussenarrest te bepalen dat de reclassering alsnog een deelonderzoek doet naar de mogelijkheden van elektronische controle.’ 
        7. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: 
        ‘De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. 
        De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. 
        Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. 
        De verdachte en haar mededader(s) hebben gedurende een periode van ruim anderhalf jaar de Belastingdienst opgelicht door het indienen van een valselijk opgemaakte aanvraag kinderopvangtoeslag bij de Belastingdienst, terwijl zij wisten dat de betreffende aanvrager hier geen recht op had. Aan de verdachte is hierdoor ten onrechte € 148.209 aan kinderopvangtoeslag uitgekeerd. De verdachte heeft hierdoor op grove wijze gebruik gemaakt van een regeling die de overheid in het leven heeft geroepen om ouders met kinderen in de gelegenheid te stellen te (blijven) werken en hun kinderen buitenshuis op te vangen. De verdachte heeft de Belastingdienst, en daarmee ook de samenleving, aanzienlijk (financieel) nadeel toegebracht door belastinggelden, waarop zij geen recht had, naar eigen inzicht te besteden. Het hof rekent het de verdachte in het bijzonder aan dat zij hierbij het initiatief heeft genomen door [betrokkene 1] te benaderen over de kinderopvangtoeslag. [betrokkene 1] is bovendien de persoon - en niet de verdachte - die de onterecht uitgekeerde kinderopvangtoeslag volledig moet terugbetalen. 
        De verdachte heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan het medeplegen van gewoontewitwassen. 
        De bewezenverklaarde feiten zijn van ernstige aard, mede gelet op het hoge bedrag waarvoor de samenleving benadeeld is. In soortgelijke gevallen wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9 tot 12 maanden opgelegd. 
        Het hof heeft kennisgenomen van de reclasseringsrapportage van 25 januari 2018. Daaruit komt naar voren dat bij de verdachte in 2015 longkanker is geconstateerd. Een deel van haar long is verwijderd en zij staat nog steeds onder controle. Afgezien van de stress die zij door deze ernstige ziekte ervaart, is zij fysiek achteruit gegaan doordat zij in verband met de verminderde longinhoud minder energie en zuurstof heeft. Het hof zal deze persoonlijke omstandigheden meewegen in strafmatigende zin. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat de ziekte thans onder controle is en niet is teruggekeerd. Met een terugkeer van de ziekte kan bij de strafoplegging dan ook geen rekening gehouden worden. Mocht in de medische situatie van de verdachte na de uitspraak een ingrijpende wijziging optreden, dan zal daaraan bij de tenuitvoerlegging van de straf, danwel zo nodig via een gratieverzoek, kunnen worden tegemoetgekomen. 
        Het hof constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de strafzaak aangevangen op 6 maart 2014, de datum waarop de verdachte bij de politie is verhoord. Nu de procedure in hoger beroep is afgerond bij arrest van 22 maart 2019, heeft de procedure als geheel een periode van vijf jaren bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met een jaar. Het hof zal deze overschrijding meewegen in de strafmaat. 
        Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden passend en geboden. Het hof zal in verband met de schending van de redelijke termijn bepalen dat daarvan één maand voorwaardelijk wordt opgelegd.’ 
        8. De raadsman heeft verzocht om ‘een deelonderzoek’ door de reclassering ‘naar de mogelijkheden van elektronische controle’. Aannemelijk is dat de raadsman daarmee heeft gedoeld op elektronisch toezicht. Ik betrek daarbij dat de raadsman op 29 augustus 2017 al wilde dat bekeken werd wat de mogelijkheden waren voor ‘elektronisch toezicht’. 
        9. Bij de gedingstukken bevindt zich het reclasseringsrapport van 25 januari 2018. Dat houdt onder meer in: ‘Indien [verdachte] schuldig wordt bevonden, adviseren wij haar een onvoorwaardelijke werkstraf en een voorwaardelijke detentie op te leggen. Op basis van de beschikbare informatie zien wij onvoldoende aanknopingspunten voor een reclasseringstoezicht met bijzondere voorwaarden’. 
        10. Daaruit volgt dat het reclasseringsrapport, anders dan de raadsman stelt,  is ingegaan op de mogelijkheden van elektronisch toezicht. Art. 14c, vierde lid, Sr bepaalt: ‘Aan een bijzondere voorwaarde kan elektronisch toezicht worden verbonden’.  Het reclasseringsrapport geeft aan dat onvoldoende aanknopingspunten worden gezien voor een reclasseringstoezicht met bijzondere voorwaarden. Daarin ligt besloten dat een aan die bijzondere voorwaarden te koppelen elektronisch toezicht evenmin in de rede ligt. Elektronische detentie als zelfstandige (hoofd-)straf kent ons recht niet. 
     
     11. In het licht van het voorgaande meen ik dat het verzoek van de raadsman niet kan worden aangemerkt als een verzoek aan de rechter als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met de artikelen 331 en 415 Sv om gebruik te maken van de in art. 315, eerste lid, Sv omschreven bevoegdheid. Een dergelijk verzoek moet volgens Uw Raad ‘stellig, duidelijk en (voldoende) onderbouwd zijn’.  Aan die onderbouwing schort het: de raadsman verzoekt het hof de reclassering op te dragen een onderzoek over te doen dat de reclassering al gedaan heeft en een beoordeling die zij al gemaakt heeft te heroverwegen zonder daarvoor gronden aan te voeren. In het voorgaande ligt tevens besloten dat belang bij cassatie ontbreekt, nu in het voorgaande besloten ligt dat en waarom het hof het verzoek slechts had kunnen verwerpen. 
     
       12. Het middel faalt.  
       13. Het  tweede  middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in de cassatiefase is geschonden. 
       14. Namens de verdachte is op 3 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 28 januari 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met bijna twee maanden overschreden. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. 
       15. Het tweede middel is gegrond. 
       16. Het eerste middel faalt en kan worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      	Elektronisch toezicht is volgens de wetgever met name geschikt om de naleving te controleren van als bijzondere voorwaarde opgelegde locatieverboden of -geboden en contactverboden. Vgl.  Kamerstukken II  2009/10, 32 319, 3, p. 20. De Aanwijzing voorwaardelijke vrijheidsstraffen en schorsing voorlopige hechtenis onder voorwaarden (2015A002,  Stcrt . 2015, 5390; par. 2.9) stelt: ‘ET is alleen zinvol in combinatie met (een) vrijheidsbeperkende voorwaarde(n), bijvoorbeeld een stadionverbod, een straat- of contactverbod of een locatiegebod (meestal het huisadres)’. Zie over de toepassing van elektronisch toezicht nader J. uit Beijerse en M.J.F. van der Wolf, ‘De rechter en elektronisch toezicht: meer kennis en duidelijkheid gevraagd’,  DD  2019/10 en S. Rap, M. van der Kooij, M. Boone, ‘Elektronisch toezicht in Nederland: de re-integratieve benadering’,  Sancties  2017/2. 
   
   
      	Een experiment met elektronische detentie is in 2010 beëindigd (zie  Stcrt.  28 juni 2010, nr. 10014). Zie ook HR 19 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8671. Vgl. daarover Rap e.a.,  a.w .. Ik neem aan dat de raadsman in dat licht dacht aan de mogelijkheid om naast een taakstraf een voorwaardelijke gevangenisstraf met elektronisch toezicht op te leggen. 
   
   
      	HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2903.  
   
   
      	Vgl. de conclusie van A-G Vellinga voorafgaand aan HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2903, randnummer 8.