ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:1231

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:1231 Parket bij de Hoge Raad , 23-12-2022 / 22/03347

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-12-23

Zaaknummer: 22/03347

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:1231

---

Alimentatierecht. Gebrek aan draagkracht aannemelijk gemaakt? Feitelijk oordeel. Moet de rechter afgaan op vaststelling inkomen door belastingdienst?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/03347 
       
         Zitting  23 december 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       G. Snijders 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [de man], 
       verzoeker tot cassatie, advocaat: J.C. Zevenberg 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [de vrouw], 
       verweerster in cassatie, niet verschenen 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als de man respectievelijk de vrouw. 
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     In dit cassatieberoep stelt de man aan de orde of het hof heeft kunnen oordelen dat hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie om de eerder aan hem opgelegde partneralimentatie op nihil te stellen. De man meent dat dit niet het geval is, gelet op door hem overgelegde stukken, waarvan het rapport van een door de belastingdienst bij hem uitgevoerd boekenonderzoek veruit de belangrijkste is.  
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) De man en de vrouw zijn op 24 mei 1991 met elkaar gehuwd. 
         (ii) Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 mei 2017 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Tevens is in die beschikking bepaald dat de man € 1.906,- bruto per maand partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen. De beschikking is op 1 mei 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden.  
         (iii) Bij in hoger beroep gegeven beschikking van het hof Den Haag van 22 augustus 2018 is de onder (ii) genoemde beschikking bekrachtigd, voor wat betreft de partneralimentatie. 
       
       
     
     
       2.2 
       Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift, dat op 26 maart 2020 bij de rechtbank Den Haag is ingekomen, heeft de man, voor zover in cassatie nog van belang, verzocht de beschikkingen van de rechtbank en het hof aldus te wijzigen dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie op nihil wordt gesteld, dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag. De man heeft, voor zover in cassatie nog van belang, gesteld dat hij geen draagkracht voor partneralimentatie (meer) heeft. 
     
     
       2.3 
       
         Bij beschikking van 30 april 2021 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.  De rechtbank heeft overwogen dat de man in deze procedure niet of onvoldoende heeft onderbouwd, en niet of onvoldoende verifieerbare bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt, dat hij geen draagkracht meer zou hebben voor het betalen van het eerder vastgelegde of van enig ander bedrag aan partneralimentatie. Dit lag, gelet op de motivering van de eerdere alimentatiebeslissingen van de rechtbank en van het hof, wel op de weg van de man, aldus de rechtbank. Dit oordeel heeft de rechtbank als volgt nader gemotiveerd:  
         “De namens de man overgelegde jaarcijfers 2015 t/m 2020 van zijn eenmanszaak op telkens één A4-tje van zijn nieuwe [boekhouder] zijn naar het oordeel van de rechtbank zonder achterliggende bewijsstukken - die ontbreken - gelet op het gemotiveerde verweer namens de vrouw nietszeggend. De man en zijn advocaat hebben ook nagelaten om gelet op het gemotiveerde verweer namens de vrouw als bewijsstukken te produceren alle (in het verzoekschrift nog aangekondigde) complete bankafschriften van de man en/of van zijn eenmanszaak over de nu relevante jaren 2019 t/m 2021 als bewijs van al zijn inkomsten en uitgaven en daarmee zijn gestelde maar betwiste gebrek aan draagkracht. Ook ontbreken als bewijstukken alle (in het verzoekschrift nog aangekondigde) belastingaangiften van de man over de jaren 2015 t/m 2020 en vooral ontbreken verifieerbare bewijsstukken over het namens de man pas ter zitting gestelde boekenonderzoek van de belastingdienst en de toen pas gestelde maar betwiste goedkeuring door de belastingdienst na een inhoudelijke controle van de door de [boekhouder] aan de belastingdienst aangeleverde feitelijke gegevens. 
       
       
       
         Ook ontbreken gelet op het gemotiveerde verweer namens de vrouw relevante bewijsstukken van de stelling van de man ter zitting dat de man – ondanks zijn recente optredens als VJ en zijn recent aangeleverde unieke beeld- en geluidsmateriaal in en voor TV-programma’s zoals de Top 2000 en De Nacht van Popmuziek en ondanks zijn optredens als DJ in radioprogramma’s en op feesten van zijn opdrachtgevers en ook anders dan in de tijd dat de man en de vrouw nog in welstand samenleefden – na de partnerbreuk voor al die optredens en voor al dat aangeleverde unieke beeld- en geluidmateriaal geen of onvoldoende inkomsten meer zou ontvangen, bijvoorbeeld door desbetreffende verklaringen van de producenten van de Top 2000 en andere (vroegere) opdrachtgevers van de man. Verder ontbreken relevante verifieerbare bewijsstukken van de door de man gestelde schulden en heeft de man ter zitting geen steekhoudende reactie kunnen geven op het verweer namens de vrouw dat de man ondanks zijn gestelde maar betwiste al eerder stilgevallen inkomsten tijdens de coronacrisis wel NOW- en TOZO-uitkeringen van de overheid heeft ontvangen en dat de man ondanks zijn gestelde maar betwiste slechte financiële positie volgens de door hem geproduceerde jaarcijfers jaarlijks nog steeds wel forse bedragen uitgeeft aan de inkoop van muziek- en filmmateriaal voor zijn eenmanszaak.” 
       
     
     
       2.4 
       Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking van 22 juni 2022 heeft het hof Den Haag de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 
     
     
       2.5 
       
         Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen: 
         “5.9 De man stelt zich op het standpunt dat in de bestreden beschikking ten onrechte is overwogen dat zijn draagkracht niet of onvoldoende met verifieerbare stukken is onderbouwd en dat hij niet heeft aangetoond dat hij geen draagkracht heeft voor het betalen van een onderhoudsbijdrage. Na de echtscheiding heeft de man een gebrekkige administratie gevoerd. De belastingdienst heeft een boekenonderzoek naar de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting van de man aangekondigd, welk onderzoek na de bestreden beschikking is afgerond. Dit onderzoek betrof de jaren 2016 tot en met 2020. De belastingdienst heeft geoordeeld dat de aangiften over deze jaren dienen te worden gecorrigeerd. Vanwege de correcties zijn de foutieve aangiften niet in het geding gebracht. Uit het onderzoek volgt dat zijn inkomsten veel lager zijn geweest dan aanvankelijk in de bodemprocedure van de echtscheiding is aangenomen. In 2016 is er weliswaar door de belastingdienst een belastbare winst vastgesteld van € 116.734,-, maar dit houdt verband met de overschrijving van een pand van de man van zakelijk naar privé en betreft dus fictief inkomen. Het boekenonderzoek heeft geleid tot een forse navorderingsaanslag van de belastingdienst van € 53.161,-. De man heeft een lening bij een vriend afgesloten ten behoeve van de aflossing van deze aanslag. Op dit moment resteert nog een te betalen bedrag van circa € 16.000,-. De administratie van de man over 2020 en 2021 is niet meer dan hetgeen hij heeft aangeleverd. In beide jaren is sprake van een negatief resultaat. De man heeft aanspraak moeten maken op een Tozo-uitkering. Ter toelichting op de cijfers heeft de man aangevoerd dat het goed te verklaren is dat hij de afgelopen jaren minder inkomen heeft gegenereerd dan tijdens het huwelijk. De man koopt en verkoopt voor zijn onderneming de rechten van beeld- en geluidmateriaal. Daarnaast is hij werkzaam als DJ/VJ. Hij heeft te maken met de hoge kosten van de inkoop van materialen, een veranderende markt (onder meer de opkomst van YouTube en een veranderende muzieksmaak), een verlies aan contacten en het feit dat hij bijna de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Van het opgekochte materiaal wordt pas veel later duidelijk of het hem financieel iets oplevert. Er zit derhalve een grote onzekere factor in zijn werkzaamheden. De radio optredens van de man zijn een vorm van vrijwilligerswerk. Tot slot is de coronapandemie een belangrijke oorzaak geweest voor het verlies van inkomen. 
       
       
     
     
       5.10 
       Volgens de vrouw zijn de overgelegde stukken niet goed te duiden en zijn ze onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de man geen inkomen en draagkracht (meer) heeft om de opgelegde partneralimentatie te kunnen voldoen. De verschillende financiële stukken matchen niet met elkaar. De uitleg van de man over de winst in 2016 is onvoldoende. De man had in 2021 een redelijke omzet die € 52.130,- bedroeg. Dat er geen winst is gemaakt is het gevolg van de door de man voor dat jaar opgevoerde hoge bedrijfskosten. Deze zijn niet controleerbaar en worden dan ook betwist door de vrouw. Een prognose over 2022 ontbreekt en daarmee ook een reële verwachting voor de komende jaren. De vrouw betwist dat het slechter gaat met de onderneming van de man. Uit de handelingen van de man, waaronder de aankoop van nieuw beeld- en geluidmateriaal en zijn recente televisie en radio optredens, volgt ook niet dat hij voornemens is op de pensioengerechtigde leeftijd te stoppen met zijn onderneming. De man heeft verdiencapaciteit. De coronamaatregelen zijn opgeheven en verwacht mag worden dat de omzet en winst weer naar het oude niveau gaat. Daarbij komt dat de man als gevolg van het vonnis van 4 mei 2022 straks over een aanzienlijk vermogen beschikt, aldus de man. 
       
     
     
       5.11. 
       Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de man nooit partneralimentatie heeft voldaan. Partijen twisten over de vraag of hij dit in het verleden heeft kunnen voldoen en of hij daar thans nog toe in staat is. De man wenst in dat verband met ingang van de datum van ontbinding van het huwelijk (1 mei 2019) een nihilstelling dan wel verlaging van de partneralimentatie. Uit de financiële stukken die de man heeft overgelegd ontstaat de indruk dat de man een verlieslijdende onderneming drijft. Net als de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de man, gelet op de gemotiveerde stelling van de vrouw ten aanzien van de financiële stukken, onvoldoende in het geding heeft gebracht om te kunnen vaststellen wat zijn draagkracht is en of hij over onvoldoende draagkracht beschikt om vanaf 1 mei 2019 de vastgestelde partneralimentatie te voldoen. Dit kan de man worden verweten. Het is immers aan hem om te stellen en aan te tonen wat zijn draagkracht is en is geweest en inzicht te geven in zijn financiële positie. Ook in hoger beroep is gebleken dat de man net als in het verleden heeft nagelaten zodanige gegevens over te leggen dat zijn draagkracht kan worden vastgesteld. De stukken die de man heeft overgelegd kunnen immers niet als afdoende bewijs dienen voor zijn stellingen. Zo heeft de man deze keer een rapport van een boekenonderzoek van de belastingdienst overgelegd en herberekeningen van de jaren 2017 tot en met 2020 maar daaruit kan alleen worden afgeleid wat de belastingdienst heeft gecorrigeerd. De oorspronkelijke aangiftes zijn niet overgelegd en uit het verslag van de belastingdienst blijkt dat de aangegeven omzet niet aansluit met de administratie. Net als de rechtbank, is het hof van oordeel  
       
     
     
       5.12. 
       Voor de vaststelling van een toekomstbestendige partneralimentatie is het van belang dat er door de man inzicht wordt gegeven in de meest recente cijfers en er een prognose ligt voor de toekomst. Ook hieraan heeft de man niet voldaan. Over 2021 heeft de man enkel de aangiften omzetbelasting overgelegd, waaruit een omzet volgt van € 52.130,-. Inzicht in de opgevoerde kosten ontbreekt wederom, alsmede een prognose voor 2022.  
       
     
     
       5.13. 
       Gelet op al het voorgaande, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.”  
     
     
       2.6 
       De man heeft op 12 september 2022 – en dus tijdig, want binnen drie maanden – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw is in cassatie niet verschenen.  
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       
         Het middel voert aan dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan dan wel een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven door in rov. 5.11 en 5.12 te overwegen dat de man, kort gezegd, heeft nagelaten zodanige gegevens over te leggen dat zijn draagkracht kan worden vastgesteld. 
         						Ter toelichting wordt in het middel aangevoerd dat de man in hoger beroep financiële stukken heeft overgelegd, waaronder het rapport van het boekenonderzoek van de belastingdienst, een herberekening van de inkomstenbelasting over 2017 t/m 2020, financiële gegevens over 2019 t/m 2021 en draagkrachtberekeningen over 2019 t/m 2021. Volgens het middel kan, anders dan het hof in rov. 5.11 overweegt, uit dit rapport niet alleen worden afgeleid wat de belastingdienst heeft gecorrigeerd. In het rapport wordt ook aangegeven van welke belastbare winst uit onderneming en van welk inkomen uit werk en woning over de jaren 2017 t/m 2020 kan worden uitgegaan. Uit de gecorrigeerde cijfers in het rapport volgt dat de draagkracht van de man volstrekt onvoldoende is geweest om de opgelegde alimentatie van € 1.906,- bruto per maand, in ieder geval over de periode 2019 en 2020, te voldoen. De belastingdienst is uitgegaan van de administratie die de man over deze jaren heeft aangeleverd (kopieën van uitdraaien van bankafschriften, ingekomen facturen, ontvangen bonnetjes, betaalbewijzen en uitgereikte facturen). Dat betekent dat rekening is gehouden met de over deze jaren gemaakte kosten. Dat de omzet niet aansluit met de administratie, is voor de belastingdienst reden geweest om tot correctie over te gaan en uit te gaan van de uitgereikte facturen.  
         						Reeds gezien de hoogte van het in aanmerking te nemen inkomen is er van enige draagkracht geen sprake, zodat het hof daar ten onrechte vanuit is gegaan c.q. door het hof ten onrechte is geoordeeld dat de man onvoldoende financiële stukken in het geding heeft gebracht om te kunnen vaststellen wat zijn draagkracht is en of hij over onvoldoende draagkracht beschikt om vanaf 1 mei 2019 de vastgestelde partneralimentatie te (kunnen) voldoen. In aanmerking nemende de hoogte van het inkomen van de man, is nader inzicht in de gemaakte kosten en de kasstromen niet nodig. Dat het proces van inkoop van beeld- en geluidmateriaal een lastig proces is, maakt dit niet anders. 
       
     
     
       3.2 
       Zoals uit het voorgaande volgt, stelt het middel aan de orde of het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft verstrekt om te kunnen vaststellen dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de eerder vastgestelde partneralimentatie te voldoen. Het middel gaat kennelijk ervan uit dat het hof ter bepaling van het inkomen van de man gehouden was om de bevindingen van de belastingdienst bij het boekenonderzoek over te nemen, omdat de belastingdienst de administratie van de man heeft gecontroleerd, gecorrigeerd en naar aanleiding daarvan de aangiften inkomstenbelasting over 2017 t/m 2020 heeft herberekend. Het middel komt erop neer dat het hof om deze reden niet van de man mocht verlangen, zoals het, kort gezegd, heeft gedaan in rov. 5.11, dat hij, opnieuw kort gezegd, die administratie in deze procedure zou overleggen, opdat de vrouw zich daarover kon uitlaten en de hof daarover kon oordelen. 
     
     
       3.3 
       Genoemd uitgangspunt van het middel is allicht niet juist. In een alimentatieprocedure dient de rechter de draagkracht en behoefte uiteraard zelf(standig) vast te stellen. Hij is niet gebonden aan hetgeen een andere instantie heeft vastgesteld.  Hij hoeft dus ook geen genoegen te nemen met het oordeel van die andere instantie, zonder zelf kennis te hebben genomen van de onderliggende stukken en feiten, welke kennisname het hof in rov. 5.11, begrijpelijkerwijs, essentieel voor zijn oordeel heeft geacht. Voor zover het middel op dit uitgangspunt berust, is het dus ongegrond. 
     
     
       3.4 
       Hiernaast valt erop te wijzen dat de belastingdienst vaak alleen beschikt over de informatie die de belastingplichtige zelf geeft, zodat haar oordeel over financiële feiten met betrekking tot de belastingplichtige niet zonder meer een betrouwbaar kompas behoeft te zijn.  Ook kan erop worden gewezen dat er ook de nodige verschillen bestaan tussen het begrip ‘belastbaar inkomen’ in de zin van de Wet inkomstenbelasting en het begrip ‘draagkracht’ in het alimentatierecht, zodat de hoogte van het fiscaal belastbaar inkomen voor de vaststelling van draagkracht ook niet zonder meer beslissend behoeft te zijn.  
     
     
       3.5 
       Voor het overige geldt dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De oordelen daarover kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. 
     
     
       3.6 
       De vraag in dit cassatieberoep kan dus slechts zijn of het oordeel van het hof dat de man onvoldoende financiële gegevens heeft verstrekt, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen in het middel wordt aangehaald uit de stukken. Die vraag valt m.i. zonder meer ontkennend te beantwoorden. Zoals het hof omstandig vaststelt in rov. 5.11, heeft de man onvoldoende onderliggende stukken in het geding gebracht om de door hem (met de overgelegde stukken) gepresenteerde cijfers goed te kunnen duiden. De (door de belastingdienst gecorrigeerde) aangiftes over de jaren 2017-2021 zijn niet overgelegd. De man heeft geen inzicht gegeven in de gemaakte kosten en de kasstromen. De man heeft geen afdoende verklaring kunnen geven voor de hoge kosten die zijn omzet volgens hem thans drukken. Evenmin heeft hij een verklaring kunnen geven voor het feit dat hij, ondanks het gestelde gebrek aan draagkracht, in staat is geweest om binnen zes maanden de naheffingsaanslag van de belastingdienst grotendeels te voldoen. Weliswaar heeft hij aangegeven dat hij daarvoor een lening heeft moeten aangaan, maar van deze lening heeft hij geen gegevens in het geding gebracht. Geen van deze overwegingen van het hof wordt door het middel bestreden. 
     
     
       3.7 
       Het middel keert zich wel tegen de overweging van het hof dat uit het rapport van het boekenonderzoek alleen kan worden afgeleid wat de belastingdienst heeft gecorrigeerd. Het verwijst naar het feit dat in het rapport óók wordt aangegeven van welke belastbare winst uit onderneming en van welk inkomen uit werk en woning over de jaren 2017 t/m 2020 kan worden uitgegaan. Dat feit heeft het hof echter niet miskend. Het hof is blijkens zijn (andere) overwegingen onmiskenbaar gevallen over het feit dat de onderliggende administratie niet is overgelegd, zodat het hof zich niet zelf een oordeel over het inkomen en de draagkracht van de man heeft kunnen vormen, waartoe het verweer van de vrouw en het oordeel van de rechtbank, zoals het overweegt in rov. 5.11, aanleiding gaven (zie ook hiervoor in 2.3). Deze (andere) overwegingen worden door het middel evenmin bestreden. 
     
     
       3.8 
       Op het voorgaande loopt het middel stuk. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1-3.3 van de beschikking van het hof, waar het hof mede verwijst naar de feitenvaststelling door de rechtbank. 
   
   
      	Vgl. de beschikking van de rechtbank, p. 2, onder het kopje “ Inhoudelijke beoordeling ,  Draagkracht ”.  
   
   
      	De beschikking van de rechtbank is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.  
   
   
      	Ook de beschikking van het hof is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.  
   
   
      	Zie HR 23 september 1994, NJ 1995/25, rov. 3.3. Vgl. ook HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3137, NJ 2005/363. Zie voorts Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/646, Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/595 en GS Personen- en familierecht, art. 1:397 BW, aant. 2B (actueel t/m 01-01-2022) (Wortmann), alle met vermelding van nadere gegevens. 
   
   
      	Zie in deze zin uitdrukkelijk HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:688. Vgl. ook rov. 5.7 van de beschikking van het hof. 
   
   
      		Zie aldus met zoveel woorden HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, NJ 2016/124, m.nt. Wortmann onder NJ 2016/125, rov. 4.2, met verwijzing naar eerdere rechtspraak.