ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2242

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:2242 Parket bij de Hoge Raad , 21-11-2014 / 14/00219

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-11-21

Zaaknummer: 14/00219

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:2242

---

Bestuurdersaansprakelijkheid. Slagende klachten tegen oordeel dat (indirect) bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van na faillissementsaanvraag aan bank verstrekte betalingsopdrachten. Onbekendheid (indirect) bestuurder met terugwerkende kracht faillissement kan mede van belang zijn. Stelplicht terzake. (Samenhang met HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421)

14/00219 
           
           
             Mr. L. Timmerman 
           
         
         
           
             Zitting 21 november 2014 
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             Conclusie inzake: 
           
         
         
           
             
           
           
             
           
         
         
           
             
           
           
             ING Bank N.V. (hierna: ING) 
             
             
               verzoekster tot cassatie 
             
             
             tegen 
             
             1. [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]), en 
             2. [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2]) 
             (hierna gezamenlijk: [verweersters]) 
             
             
               verweersters in cassatie 
             
           
         
       
     
   
   
     1.	Feiten 
     
   
   
     1.1 	[verweerster 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]. [verweerster 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna: BTO). 
   
   
     1.2	BTO heeft bij ING een bankrekening aangehouden. Op 25 maart 2008 heeft [verweerster 1] ING telefonisch verzocht om tot nader order geen betalingsopdrachten uit te voeren ten laste van deze bankrekening. Naar aanleiding hiervan heeft ING de rekening geblokkeerd voor uitgaande betalingen. Op 27 maart 2008 vertoonde de rekening een creditsaldo van € 19.919,98. 
   
   
     1.3	In de ochtend van 28 maart 2008 heeft BTO (in de persoon van [verweerster 1]) het faillissement van BTO aangevraagd. In de door de (toenmalige) advocaat van [verweerster 1] opgestelde faillissementsaanvraag staat onder meer: 
   
   
     “Namens cliënte verzoek ik u de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed te behandelen (...).”  
   
   
     In de faillissementsaanvraag staat tevens: 
   
   
     “Indien op de eerstvolgende reguliere faillissementszitting behandeling plaats zal vinden is de schade voor de crediteuren, waaronder de werknemers, waarschijnlijk groot. Het is daarom van het grootste belang dat de eigen aangifte per omgaand door uw Rechtbank behandeld zal worden en het faillissement wordt uitgesproken.” 
   
   
     1.4	Op 28 maart 2008 heeft [verweerster 1] namens BTO telefonisch aan ING te kennen gegeven enkele betalingen te willen uitvoeren. [verweerster 1] maakt daarbij geen melding van de faillissementsaanvraag. Naar aanleiding hiervan heeft ING de blokkade van voornoemde rekening ter zake van uitgaande betalingen opgeheven. Daarop heeft [verweerster 1], rond 13.30 uur, opdrachten tot betaling verstrekt voor in totaal € 41.732,16. De betalingen hadden betrekking op lonen en looncomponenten. 
   
   
     1.5	ING heeft deze betalingsopdrachten uitgevoerd en heeft diezelfde dag in totaal € 41.732,16 afgeschreven van de bankrekening van BTO. Als gevolg van deze afschrijvingen (en na enkele bijboekingen door betalingen van derden aan BTO ter grootte van in totaal € 4.876,05) vertoonde de rekening op 28 maart 2008 een debetsaldo van € 16.936,13. 
   
   
     1.6	De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft diezelfde dag om 14.14 uur het faillissement van BTO uitgesproken en mr. Manning tot curator aangesteld. 
   
   
     1.7	De curator van BTO heeft ING gedagvaard voor de Rechtbank Groningen. De curator heeft in de betreffende procedure (hierna: de hoofdzaak) gevorderd ING te veroordelen tot betaling van € 24.796,03, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het gevorderde bedrag bestaat uit het hiervoor genoemde creditsaldo van € 19.919,98 (zie hierboven, onder 1.2) vermeerderd met de genoemde bijboekingen ter grootte van in totaal € 4.876,05 (zie hierboven, onder 1.5). De curator heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat BTO ingevolge art. 23 Fw op 28 maart 2008 vanaf 00.00 uur niet meer bevoegd was om over het tegoed op de bankrekening te beschikken. 
   
   
     1.8	In de hoofdzaak heeft de Rechtbank Groningen de vordering van de curator tegen ING bij vonnis van 14 juli 2010 toegewezen. De rechtbank honoreerde het beroep van de curator op art. 23 Fw, en verwierp het verweer van ING dat zij gezien art. 52 Fw reeds bevrijdend had betaald. 
   
   
     1.9	Het tegen dit vonnis in de hoofdzaak ingestelde (sprong)cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 23 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421). 
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       In de onderhavige vrijwaringsprocedure vordert ING – samengevat – dat [verweersters] hoofdelijk veroordeeld worden tot al datgene waartoe ING in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld (is veroordeeld) (zie rov. 2 tussenarrest). 
       
     
     
       2.2 
       ING heeft deze procedure aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 29 juni 2010. De Rechtbank Groningen heeft de vorderingen van ING bij vonnis van 19 oktober 2011 toegewezen (zie rov. 2 tussenarrest). 
       
     
     
       2.3 
       In hoger beroep heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ING afgewezen. Het hof oordeelde dat de faillietverklaring van BTO niet tot gevolg had dat de bestuurder van BTO per datum van faillissement de bevoegdheid verloor om BTO te vertegenwoordigen. Naar oordeel van het hof is ook niet gebleken dat [verweersters] door het verstrekken van de betalingsopdrachten van 28 maart 2008 jegens ING onrechtmatig gehandeld hebben. Zie het tussenarrest van het hof van 26 maart 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5614) (het ‘tussenarrest’) en het eindarrest van het hof van 10 september 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:6712) (het ‘eindarrest’). Naar oordeel van het hof waren de vorderingen van ING derhalve niet toewijsbaar. 
       
     
     
       2.4 
       ING heeft bij dagvaarding van 10 december 2013 cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het hof van 26 maart 2013 en het eindarrest van het hof van 10 september 2013. Tegen [verweersters] is in cassatie verstek verleend. ING heeft haar standpunt nog schriftelijk toegelicht 
       
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       
         Onderdeel 1 
       
     
     
     
       3.1 
       Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.2 t/m 4.4 tussenarrest) dat de faillietverklaring van BTO niet meebracht dat [verweerster 2] de bevoegdheid verloor om BTO als bestuurder te vertegenwoordigen, en dat het in deze procedure door ING gedane beroep op art. 3:70 BW jo. art. 3:78 BW om die reden ook tevergeefs is. Het onderdeel klaagt dat het hof het beroep op de genoemde bepalingen ten onrechte verworpen heeft, en dat het hof althans verzuimd heeft om ambtshalve toepassing te geven aan art. 3:76 lid 2 BW jo. art. 3:78 BW. 
       
     
     
       3.2 
       De klachten van onderdeel 1 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat de faillietverklaring van BTO niet tot gevolg had dat de bestuurder van BTO de bevoegdheid verloor om BTO te vertegenwoordigen. Voor toepassing van de regeling van art. 3:70 e.v. BW omtrent het ontbreken van een volmacht bestaat naar oordeel van het hof geen grond (zie rov. 3 t/m 4.4 tussenarrest). Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt is dat door het faillissement van de vennootschap de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet verloren gaat (vgl. onder meer HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3053, NJ 1999/671, rov. 3). Daarbij kan worden aangetekend dat – anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt – niet aan de orde is of [verweerster 2] zou zijn opgetreden als vertegenwoordiger van de faillissementsboedel van BTO. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 wordt tevergeefs voorgesteld. 
       
       
         
           Onderdeel 2 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.8 eindarrest) dat ING zich niet heeft uitgelaten over de vraag welke rechtsgrond ING gehad zou hebben – in de situatie waarin BTO haar destijds over de faillissementsaanvraag had geïnformeerd – om de betalingsopdrachten van BTO te weigeren, en dat de vordering van ING reeds in zoverre onvoldoende onderbouwd is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist is en dat het oordeel in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. 
       
     
     
       3.4 
       De klachten van onderdeel 2 zijn gegrond. ING heeft in deze procedure aangevoerd dat zij de betalingsopdrachten van BTO de middag van 28 maart 2008 nooit had uitgevoerd indien BTO haar destijds geïnformeerd had over het feit dat BTO die ochtend met de hoogste spoed haar eigen faillissement had aangevraagd.  Het onderdeel stelt terecht dat die stelling niet opgevat kan worden als de kern van hetgeen ING aan de door haar gepretendeerde onrechtmatige daadsvordering ten grondslag heeft gelegd. Dat het nalaten van BTO om ING over de faillissementsaanvraag te informeren niet de kern van de gemaakte verwijten betreft, blijkt overigens ook uit hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de grondslag van de ingestelde vorderingen (zie rov. 5 en 8 tussenarrest en rov. 2.7 eindarrest). Het oordeel van het hof dat de onrechtmatige daadsvordering reeds onvoldoende onderbouwd is omdat ING zich niet heeft uitgelaten over de vraag op welke grond zij de betalingsopdrachten van BTO had kunnen weigeren, is dan ook onbegrijpelijk. Indien het hof bij het genoemde oordeel al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is zijn oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd. 
       
     
     
       3.5 
       Dat de klachten van onderdeel 2 gegrond zijn, betekent nog niet dat het cassatieberoep slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering uit onrechtmatige daad ook om andere redenen niet toewijsbaar is (zie rov. 2.8 t/m 2.14 eindarrest). 
       
       
         
           Onderdeel 3 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Onderdeel 3 betreft het oordeel van het hof (in rov. 7 tussenarrest en rov. 2.10 eindarrest) dat in het onderhavige geval niet de situatie aan de orde is waarin de aangesproken bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin die bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Het hof oordeelt dat een dergelijk geval hier niet aan de orde is, omdat hier in het geding is “de aanwending door BTO van het door haar aangehouden  creditsaldo  bij ING.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de Beklamel-norm, althans een daarmee op één lijn te stellen norm, ook in dit geval kan worden toegepast. 
       
     
     
       3.7 
       De klachten van onderdeel 3 zijn ongegrond. Het hof heeft in de bestreden overwegingen geoordeeld dat het onderhavige geding ziet op de aanwending door BTO van het door haar bij ING aangehouden creditsaldo, en dat hier om die reden niet de situatie aan de orde is waarin de bestuurder bij of namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie rov. 2.10 eindarrest, en ook rov. 7 tussenarrest). Dat oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Door het hof is in het midden gelaten of in het onderhavige geval toch toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze geformuleerd zijn in het arrest Ontvanger/[A] . Het hof overweegt immers dat, ook indien die rechtspraak hier toepassing zou vinden, de vorderingen van ING tegen [verweersters] namelijk niet toewijsbaar zouden zijn (zie rov. 2.9, 2.10 en 2.12 eindarrest). Kennelijk is het hof van oordeel dat de bestuurder een andere zorgplicht jegens ING kan hebben geschonden dan die in het arrest Ontvanger/[A] zijn genoemd. Dat lijkt mij juist. Dat arrest is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden. Ik wijs bij voorbeeld op het Nilarco-arrest  waarin de Hoge Raad uitging van een op de bestuurder rustende zorgplicht die niet tot de in het arrest Ontvanger/[A] genoemde soorten van zorgplichten jegens een onbetaalde schuldeiser van de betrokken b.v. was te herleiden. Het is dan ook begrijpelijk dat het hof het antwoord op de vraag naar de toepasselijkheid van de Beklamel-norm uitdrukkelijk in het midden gelaten, en wel omdat dat antwoord naar zijn oordeel niet van invloed is op het uiteindelijke oordeel omtrent de toewijsbaarheid van de vordering van ING. De klachten van het onderdeel missen dan ook een deugdelijke grond. 
       
       
       
       
         
           Onderdeel 4 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.10 en 2.12 eindarrest) dat voor zover de in rov. 2.9 van het eindarrest aangeduide rechtspraak – de rechtspraak omtrent de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[A]  – hier al van toepassing zou zijn, dit niet kan leiden tot toewijzing van de vordering omdat gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweersters] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ter motivering van dat oordeel heeft het hof overwogen (in rov. 2.10 eindarrest): 
       
       
         “2.10 […] Met name heeft ING niet gesteld hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren. Voorts is niet door ING gesteld dat [verweerster 1] op de hoogte was van de terugwerkende kracht tot 00.00 uur van een uit te spreken faillissement.” 
       
       
     
     
       3.9 
       Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, en is het oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel stelt dat ING aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat aan [verweersters] een ‘ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt omdat zij namens BTO aan ING een betalingsopdracht hebben verstrekt terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat BTO daarvoor niet zou kunnen instaan en dat BTO ook geen verhaal zou bieden voor de schade die ING als gevolg daarvan zou lijden.  Ter nadere onderbouwing van dit ‘ernstig persoonlijk verwijt’ heeft ING volgens het onderdeel het volgende aangevoerd: 
       
       
         - [verweersters] wilden blijkens de faillissementsaanvraag dat het faillissement van BTO per direct zou worden uitgesproken, aangezien in de faillissementsaanvraag staat dat het van belang is dat de eigen aangifte “per omgaand” en “met de hoogste spoed” door de rechtbank behandeld wordt; 
         - [verweersters] (c.q. hun advocaat, mr. Van Dijk) hebben op geen enkel moment – noch in de faillissementsaanvraag, noch in het telefonisch contact met de griffier – een nuance aangebracht op het verzoek om het faillissement per omgaande uit te spreken; 
         - In het licht van deze omstandigheden was er sprake van een “reële kans (...) dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken”; 
         - [verweersters] hebben de faillissementsaanvraag in de ochtend van 28 maart 2008 met hun advocaat besproken, zodat zij op de hoogte waren van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag was; 
         - Deze wetenschap brengt met zich dat [verweerster 1] er “rekening mee diende te houden dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dus dat het niet langer geoorloofd was om ten laste van de bankrekening van BTO bij ING betalingen te verrichten”; en 
         - Door de betalingsopdrachten niettemin te verstrekken, heeft [verweerster 1] “willens en wetens het risico genomen dat ING (...) op enig moment door de (toekomstige) curator van BTO zou worden aangesproken om het met de betalingen corresponderende bedrag nogmaals aan de boedel af te dragen”. 
       
       
       
         Het onderdeel stelt in dit verband voorts dat ING heeft aangevoerd, en dat ook is vastgesteld, dat [verweerster 2] ten tijde van het geven van de litigieuze betalingsopdrachten enig bestuurder en enig aandeelhouder van BTO was en dat [verweerster 1] enig bestuurder en enig aandeelhouder was van [verweerster 2]. 
       
       
     
     
       3.10 
       De klachten van onderdeel 4 zijn gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in dit geding gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij overweegt het hof (onder meer) dat ING met name niet gesteld heeft “hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren” (zie rov. 2.10 eindarrest). Dit oordeel van het hof is in het licht van de door het onderdeel aangeduide stellingen van ING onbegrijpelijk. ING heeft gesteld dat er, gelet op het verzoek aan de rechtbank om de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed en per omgaande te behandelen, een reële kans bestond dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken. Voorts heeft ING onder meer gesteld dat [verweerster 1], aangezien zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag betrof, rekening had behoren te houden met de kans dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken, en dat [verweerster 1], gelet op die kans en gelet op de gevolgen die het realiseren van die kans voor ING zou kunnen hebben indien er nog betalingen werden verricht ten laste van de bankrekening van BTO, onrechtmatig gehandeld heeft door de betalingsopdrachten toch te verstrekken.  Dat een en ander door ING is aangevoerd, heeft het hof overigens ook uitdrukkelijk vastgesteld.  Zo overweegt het hof in rov. 2.5 van het eindarrest: 
       
       
         “2.5 ING heeft in reactie hierop aangevoerd dat “zij best wil geloven” dat bij [verweerster 1] en Van Dijk de verwachting bestond dat het faillissement niet diezelfde dag zou worden uitgesproken. Gelet daarop zal het hof dit als vaststaand aannemen. Waar het echter volgens ING om gaat, is dat [verweerster 1] gelet op de gevraagde hoogste spoed en omgaande behandeling, rekening  had behoren  te houden met de reële kans dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en dat zij daarop haar handelen had moeten afstemmen. ING wijst er daarbij op dat in het faillissementsverzoek niet is verzocht om niet eerder dan maandag uitspraak te doen. Dit had volgens ING wel gemoeten, nu men voornemens was op vrijdag loonbetalingen te doen. ING benadrukt dat [verweerster 1] zich niet kan verschuilen achter vermeende uitlatingen van mr. Van Dijk. Dat [verweerster 1] is afgegaan op een onjuist advies van mr. Van Dijk ontslaat haar niet van haar aansprakelijkheid, aldus ING. Ten slotte heeft ING nog een beroep gedaan op artikel 11.1 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening.” 
       
       
       
         En in rov. 2.7 van het eindarrest stelt het hof vast: 
       
       
       
         “2.7 Het standpunt van ING komt er in de kern op neer dat sprake was van onrechtmatig handelen door [verweerster 1], omdat er een reëel risico bestond dat het faillissement diezelfde dag nog zou worden uitgesproken en BTO in dat geval met terugwerkende kracht vanaf 00.00 uur niet meer over haar vermogen zou mogen beschikken met als gevolg dat de bank de betalingen voor zover gedaan ten laste van het creditsaldo terug zou moeten draaien. Het hof begrijpt dat naar de mening van ING [verweerster 1] vanwege dit risico van de betalingen had moeten afzien of op zijn minst ING had moeten informeren over het aangevraagde faillissement.” 
       
       
     
     
       3.11 
       Het onderdeel keert zich op goede gronden tegen het oordeel van het hof dat (mede) om de door het hof in rov. 2.10 van het eindarrest genoemde redenen, “gesteld noch gebleken is” waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt ten aanzien van het op overeenkomstige gronden gegeven oordeel omtrent de vordering tegen [verweerster 2] (zie rov. 2.12 eindarrest). Indien het hof met deze oordelen al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan zijn die oordelen in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de genoemde klachten van onderdeel 4 slagen. De overige klachten van dit onderdeel behoeven hier om die reden geen bespreking meer. 
       
     
     
       3.12 
       Bij de bespreking van onderdeel 3 vermeldde ik op dat het hof in zijn eindarrest (in rov. 2.10) in het midden heeft gelaten of in gevallen als de onderhavige ook toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/[A]. Met het oog op een eventuele voortzetting van het geding na cassatie en verwijzing, merk ik hierover nog op dat voor eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van een bestuurder die op de datum waarop hij een faillissementsaanvraag indient tevens opdracht geeft tot betalingen ten laste van een door de vennootschap bij de bank aangehouden creditsaldo, in elk geval vereist is dat de bestuurder van het verweten gedrag persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre is de abstracte juridische norm die van toepassing is, dus geen andere dan de norm die toegepast dient te worden in de gevallen die zijn aangeduid in het arrest Ontvanger/[A].  Vraag is telkens of de bestuurder van zijn optreden als bestuurder, persoonlijk een dusdanig zwaar verwijt kan worden gemaakt dat gezegd kan worden dat de bestuurder gehandeld heeft in strijd met een bepaalde op hem persoonlijk betrekking hebbende maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 BW.  Overigens betekent dit niet dat het niet van belang zou zijn om de verschillende situaties waarin sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, van elkaar te onderscheiden. Dat kan van belang zijn voor het beantwoorden van de vraag welke inhoud aan de open norm ernstig verwijt gegeven dient te worden. Ik verwijs naar de recente arresten van 5 september 2014, waarin de Hoge Raad overweegt dat voor de invulling van het ernstig verwijt relevant zijn de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.     
       
       
         
           Onderdeel 5 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Onderdeel 5 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 en 2.12 van het eindarrest. De eerstgenoemde rechtsoverweging luidt: 
       
       
         	“2.11 Voor zover ING mocht hebben bedoeld dat [verweerster 1] een op haar persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens ING heeft geschonden en de aansprakelijkheid van [verweerster 1] dus niet berust op bestuurdersaansprakelijkheid (vergelijk HR 23 november 2012, LJN BX5881), heeft ING niet althans onvoldoende onderbouwd welke zorgvuldigheidsnorm door [verweerster 1] in persoon is geschonden.” 
       
       
       
         	In het bestreden rov. 2.12 van het eindarrest oordeelt het hof vervolgens dat ING in het licht van hetgeen het hof eerder in dat arrest overwogen heeft, eveneens onvoldoende gesteld heeft om aansprakelijkheid van [verweerster 2] aan te kunnen nemen. 
       
       
     
     
       3.14 
       Het onderdeel klaagt dat het bovengenoemde oordeel rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel stelt in dat verband onder meer dat [verweersters] met de bij onderdeel 4 aangeduide gedragingen, gehandeld hebben “in strijd met de norm dat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, om een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt.” Volgens het onderdeel had het hof die norm op grond van art. 25 Rv zo nodig ook ambtshalve moeten toepassen. 
       
     
     
       3.15 
       De klachten van onderdeel 5 zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat indien en voor zover ING haar onrechtmatige daadsvordering gebaseerd heeft op feiten en gedragingen waarvoor niet het vereiste van een persoonlijk ernstig verwijt geldt, ING haar vordering onvoldoende onderbouwd heeft (zie rov. 2.11 en 2.12 eindarrest). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  Verder is het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet wanneer dat oordeel beschouwd wordt in het licht van de betogen van onderdeel 5. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.16 
       Slotsom is de klachten van onderdelen 2 en 4 slagen. In concludeer dan ook tot vernietiging van het door deze onderdelen bestreden eindarrest. Voor het overige dient het cassatieberoep mijns inziens verworpen te worden. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest van 10 september 2013 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. 
     
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de 
       								Hoge Raad der Nederlanden	 
     
     
     
     
       								A-G 
     
   
   
      	De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.10 van het tussenarrest van het hof van 26 maart 2013. 
   
   
      	Zie de door onderdeel 2 aangeduide passage uit de akte na tussenarrest van ING d.d. 16 juli 2013, nr. 23; zie ook rov. 2.7 en 2.8 van het eindarrest. 
   
   
      	HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[A]). 
   
   
                  HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BO9577, NJ 2011/305.  
   
   
      	HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[A]). 
   
   
      	Het onderdeel verwijst in dit verband naar de ‘memorie van antwoord’ van ING d.d. 30 oktober 2012, nr. 5.3, en de inleidende dagvaarding van ING d.d. 29 juni 2010, nr. 2.7. 
   
   
      	Het onderdeel verwijst in dit verband naar de ‘akte na tussenarrest’ van ING d.d. 16 juli 2013, nrs. 4 t/m 6, 8 t/m 10 en 14 t/m 17. 
   
   
      	Zie de door het onderdeel aangeduide stellingen van ING in de ‘akte na tussenarrest’ van ING d.d. 16 juli 2013, nrs. 8 t/m 10 en 14 t/m 17, en in de ‘memorie van antwoord’ van ING d.d. 30 oktober 2012, nr. 5.3. 
   
   
      	Zie de hierna geciteerde rov. 2.5 en 2.7 van het eindarrest, en zie verder bijvoorbeeld rov. 5 t/m 16 van het tussenarrest en rov. 2.3 van het eindarrest. 
   
   
      	Vgl. mijn conclusie (onder 2.7) voor HR 4 april 2014, ECLI:NL:PHR:2013:2389, NJ 2014/95 (Air Holland). 
   
   
      	Zie over de ratio van het vereiste van ‘persoonlijk ernstig verwijt’ onder meer HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3 ([B]/NOM). Zie ook de recentelijk gewezen arresten HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, RvdW 2014/1016 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RvdW 2014/1014. 
   
   
      	Vgl. de jurisprudentie en literatuur die vermeld is bij de bespreking van onderdeel 4.