ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE8460

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE8460 Parket bij de Hoge Raad , 08-11-2002 / C01/203HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-11-08

Zaaknummer: C01/203HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE8460

---

-

C01/203 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 13 september 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Eiser 1] en [eiser 2] 
       tegen 
       [Verweerder] 
     
     
     Dit kort geding gaat over de bouw van een kas binnen de afpalingskring van een eendenkooi. Het cassatiemiddel heeft hoofdzakelijk betrekking op de uitleg van de desbetreffende bepalingen in de Jachtwet van 1954. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1): 
     
     1.1.1. Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., zijn de eigenaren van een in de [...]polder van [plaats B] gelegen, ruim 400 jaar oude, geregistreerde eendenkooi met een oppervlakte van circa 2 hectaren. 
     
     1.1.2. De eendenkooi is voorzien van een afgepaalde afpalingskring van aanvankelijk 300 roeden (1130 meter), gerekend vanuit het midden van de kooi. Enkele gedeelten van de afpalingskring zijn - al dan niet tegen betaling van een afkoopsom - prijsgegeven in verband met voorgenomen woningbouw of om ter plaatse de (geweer-)jacht mogelijk te maken. 
     
     1.1.3. Verweerder in cassatie, [verweerder], althans de vennootschap onder firma "Kwekerij [A]"(2), is ter uitbreiding van zijn tuinbouwbedrijf begonnen met de bouw van een kas die (gedeeltelijk) binnen de afpalingskring van de eendenkooi ligt. 
     
     1.1.4. [Eiser] c.s. hebben op 24 maart 1998 [verweerder] gesommeerd de bouw van de kas te staken zolang geen overeenstemming is bereikt over een eventueel door hen te verlenen toestemming. Ondanks uitnodiging daartoe, heeft [verweerder] geweigerd met [eiser] c.s - die, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, op zichzelf geen bezwaar hebben tegen de bouw van een kas binnen de afpalingskring - in overleg te treden over mogelijkheden om de bouw en het daarop volgend gebruik van de kas met zo min mogelijk hinder voor de eendenkooi te doen plaatsvinden.  
     
     1.1.5. Bij brief van 26 maart 1998 is namens [eiser] c.s. voorgesteld dat [verweerder] een schadevergoeding voor de aantasting van het zakelijk recht zal betalen van f 1,50 respectievelijk(3) f 2,00 per vierkante meter te bebouwen oppervlakte. 
     
     1.2. [Eiser] c.s. hebben [verweerder] gedagvaard in kort geding. Zij hebben gevorderd dat aan [verweerder] wordt bevolen de bouw van de kas binnen de afpalingskring te staken en gestaakt te houden en alle andere verstorende activiteiten binnen deze kring achterwege te laten. Bij vonnis van 2 april 1999 heeft de president van de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering toegewezen voor de periode totdat met eisers overeenstemming zal zijn bereikt over de voorwaarden waaronder zij met de bouw van de kas akkoord kunnen gaan(4).  
     
     1.3. [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 31 mei 2001 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en de vordering van [eiser] c.s. alsnog afgewezen. 
     
     1.4. [Eiser] c.s. hebben tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna namens [verweerder] is gedupliceerd. 
     
     2. Inleidende beschouwingen 
     
     2.1. Krachtens art. 1 van de wet van 16 mei 1829, Stb. 29, zijn in het burgerlijk recht de zogeheten 'oude zakelijke rechten' uit het oud-vaderlandse recht gehandhaafd. De bij inwerkingtreding van het nieuw Burgerlijk Wetboek (1 januari 1992) nog bestaande 'oude zakelijke rechten' worden aangemerkt als registergoederen. Op deze rechten blijven de regels van toepassing die voordien golden, voor zover uit de bepalingen omtrent registergoederen niet anders voortvloeit. Zij gelden met inachtneming van hun bijzondere aard als beperkte rechten op de zaak waarop zij rusten (zie art. 150 Overgangswet NBW)(6). Tot de 'oude zakelijke rechten' behoort het recht van eendenkooi(7).  
     
     2.2. Een eendenkooi is een met bomen of struikgewas omgeven vijver, van waaruit één of meer slootjes (zgn. "pijpen") naar een vangmiddel voeren. Wilde eenden worden, bijv. met behulp van lokeenden, in de vijver en vervolgens in de vangpijpen gelokt. Aanvankelijk werden eenden gevangen en gedood voor consumptiedoeleinden. Tegenwoordig wordt het merendeel van de eendenkooien in stand gehouden voor natuurbeschermingsdoeleinden, zoals het ringen van vogels, of als beschermd rustgebied. Het jagen door middel van een eendenkooi was in de vroegste tijden voorbehouden aan degene aan wie het recht van vogelarij toekwam, d.w.z. het recht om vogels met behulp van vogels te vangen. Dit heerlijk recht werd door de graaf in leen uitgegeven als onderdeel van de ambachtsheerlijkheid. Later konden ook anderen het recht van vogelarij krijgen krachtens octrooi van de gewestelijke overheid. Vanaf de zestiende eeuw heeft de (gewestelijke) overheid zich genoodzaakt gezien de uitoefening van het kooirecht en de oprichting van nieuwe eendenkooien te beperken in verband met de schade die de door een eendenkooi aangetrokken vogels aan de veldgewassen op nabijgelegen akkers toebrengen. De eerste Jachtwet, van 1807, stelde een vergunning verplicht voor de oprichting van nieuwe eendenkooien. Bestaande eendenkooien konden behouden blijven mits zij werden geregistreerd. In een Jachtreglement werd aan geregistreerde kooikers bescherming geboden tegen verstoring van de rust binnen een bepaald, door hen af te bakenen gebied rondom de kooi(8). In de opeenvolgende Jachtwetten is het vereiste van (periodieke) registratie blijven bestaan; zie art. 38 van de in dit geding nog toepasselijke Jachtwet van 3 november 1954, Stb. 523. De Jachtwet van 1954 is inmiddels, na de uitspraak van het bestreden arrest, vervangen door de Flora- en Faunawet(9). Het vereiste van registratie is thans opgenomen in art. 56 van de Flora- en Faunawet.  
     
     2.3. Het aantal eendenkooien is langzaam teruggelopen(10). De Jachtwet van 1954 verbiedt in art. 22 de jacht met een niet-geregistreerde eendenkooi. Registratie wordt telkens verleend voor een periode van vijf jaar. (Her-)registratie vindt uitsluitend plaats indien de eendenkooi aan bepaalde voorschriften voldoet (zie art. 38 lid 2). Tot die voorschriften behoort de eis dat tenminste één vangpijp aanwezig is die onmiddellijk als vangmiddel kan worden gebruikt(11). Met dit voorschrift is beoogd dat eendenkooien die in verval zijn geraakt de bescherming van de Jachtwet verliezen(12). De uitoefening van de jacht is voorts gebonden aan regels van publiekrechtelijke aard, waaronder het vereiste van een jachtakte (art. 12), een beperkt jachtseizoen (art. 40) en regels ter voorkoming van onnodig dierenleed (art. 19 lid 2 en art. 26 lid 2 Jachtwet 1954). 
     
     2.4. Bij het recht van eendenkooi pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen het eigenlijke kooirecht en het zgn. 'afpalingsrecht'. Het eerste behelst het recht om op een bepaald perceel eenden te vangen met behulp van een eendenkooi. Het tweede strekt zich mede uit over percelen in de nabije omgeving. Het ontleent zijn naam aan de palen die, als waarschuwingsteken, letterlijk in een kring rondom de eendenkooi worden geplaatst(13). Het afpalingsrecht houdt verband met de rust die in de natuur noodzakelijk is om schuwe dieren aan te trekken en te vangen. Niet iedere kooiker beschikt over een zakelijk afpalingsrecht over omliggende percelen. Een afpalingsrecht ten laste van omliggende percelen kan voortvloeien uit een "oud zakelijk recht", zoals in dit geval, of als zakelijk recht zijn gevestigd in de vorm van een erfdienstbaarheid(14). Ketelaar omschrijft het afpalingsrecht als: de zakelijke last waarmee de rondom de eendenkooi gelegen gronden zijn bezwaard(15).  
     
     
       2.5. Art. 41 van de Jachtwet 1954 bepaalt: 
       "1. Onder afpalingskring wordt in dit artikel verstaan: de kring, welke is aangegeven door palen, voorzien van een door Onze Minister vastgesteld opschrift en geplaatst om de kooi. 
       2. Het is ieder ander dan de kooiker van een geregistreerde en afgepaalde eendenkooi verboden binnen de afpalingskring van die kooi buiten noodzaak handelingen te verrichten, terwijl hij weet of kan vermoeden, dat daardoor de eenden binnen de afpalingskring zullen worden gestoord of verjaagd. 
       3. Noodzaak, als bedoeld in het vorig lid, is aanwezig bij handelingen, verricht ter uitvoering van openbare werken of bij het gebruiken en tot onderhoud van hetgeen door die werken is tot stand gebracht dan wel ter uitoefening van de landbouw, indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd, dat de handeling niet of op andere wijze wordt verricht. 
       4. Degene, die opdracht heeft gegeven tot uitvoering van de in het vorig lid bedoelde openbare werken, is verplicht de schade, welke uit de daartoe noodzakelijke handelingen voor het gebruik van de eendenkooi voortvloeit, aan de benadeelde te vergoeden. 
       5. Het verbod, gesteld in het tweede lid, geldt niet, voor zover op 1 april 1977 een recht op afpaling niet bestond." 
     
     
     Het afpalingsrecht in kwestie dateert van ver vóór 1 april 1977. Opmerking verdient dat het verbod van het tweede lid voor eenieder geldt, dus niet alleen voor de eigenaar van de met het afpalingsrecht belaste grond. Overtreding van het verbod van het tweede lid is een strafbaar feit (art. 70 Jachtwet 1954). Daarnaast verbiedt de Jachtwet met een geweer te jagen binnen de afpalingskring van een geregistreerde eendenkooi (art. 26 lid 1 onder q Jachtwet 1954).  
       
     
       2.6. In de gefaseerd inwerkinggetreden Flora- en Faunawet is een vergelijkbare, doch iets anders geformuleerde, bepaling opgenomen in art. 59. Dit artikel is in werking getreden op 1 april 2002. Artikel 59 luidt, voor zover thans van belang: 
       "1. (...) 
       2. Het is ieder ander dan de kooiker van een geregistreerde eendenkooi of degene die handelt met toestemming van die kooiker, verboden binnen de afpalingskring van die kooi handelingen te verrichten waardoor eenden binnen de afpalingskring kunnen worden verontrust. 
       3. Het verbod, bedoeld in het tweede lid, is niet van toepassing op handelingen verricht ter uitvoering van openbare werken noch op handelingen verricht bij het gebruik en onderhoud van hetgeen door die werken is tot stand gebracht, noch op handelingen verricht ter uitoefening van beroep of bedrijf, indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat de handelingen niet of op andere wijze dan wel op een ander tijdstip kunnen worden verricht. 
       4. Degene die opdracht heeft gegeven tot uitvoering van de in het vorige lid bedoelde openbare werken, is verplicht de schade, welke uit de daartoe noodzakelijke handelingen voor het gebruik van de eendenkooi voortvloeit, aan de benadeelde te vergoeden. 
       5. (...)". 
     
     
     De toelichting op de nieuwe bepaling is zeer summier. Zij vermeldt slechts dat belanghebbende kooikers die schade lijden door het verrichten van openbare werken en al wat daarmee samenhangt, recht hebben op schadevergoeding. Voor andere werkzaamheden zullen kooikers in gevallen dat zij menen daardoor schade te lijden in de afpalingskring van hun kooi, degenen die deze werkzaamheden verrichten, op vergoeding daarvan kunnen aanspreken volgens de algemene regels van burgerlijk recht(16). De uitbreiding van "ter uitoefening van de landbouw" naar "ter uitoefening van beroep of bedrijf" wordt in het geheel niet toegelicht.  
     
     
       2.7. In dit geding is het de vraag, of [verweerder] buiten noodzaak handelingen verricht als bedoeld in het tweede lid van art. 41 Jachtwet 1954. In de Jachtwet van 1923(17), de voorloper van de Jachtwet van 1954, was bepaald: 
       "Art. 35. Het is aan ieder ander dan den eigenaar eener eendenkooi verboden binnen haar kring eieren van eenden te rapen of buiten noodzakelijkheid handelingen te verrichten, waardoor de eenden in den kring kunnen worden verstoord of verjaagd. 
       Art. 36. Noodzakelijkheid, als bedoeld in het vorig artikel, is aanwezig, indien ter uitvoering van werken, waarvan het algemeen nut of het openbaar belang van overheidswege is erkend, een werk of een handeling noodig is in strijd met het bepaalde in het vorig artikel. 
       In het geval, bedoeld in het vorige lid, wordt de eigenaar van de kooi door den ondernemer van het werk schadeloos gesteld." 
     
     
     
       Dit artikel 36 werd destijds als volgt toegelicht: 
       "Het recht van eendenkooi is meermalen in botsing gekomen met belangen van hoogere orde, bijvoorbeeld ingeval van stadsuitbreiding. Het onderhavige artikel beoogt in dat geval de behartiging der hoogere belangen te verzekeren. Het is geenszins noodzakelijk, dat het algemeen nut of het openbaar belang bij de wet is erkend. Evenzeer kan de erkenning geschieden door een ander publiek orgaan, zoowel van het Rijk als van zijn deelen. De erkenning behoeft niet met zoovele woorden te zijn uitgesproken; voldoende is, dat zij uit den maatregel zelf blijkt. Men denke bijvoorbeeld aan artikel 27 der Woningwet." (18) 
     
     
     Onder vigeur van de Jachtwet 1923 heeft de Hoge Raad beslist dat de strekking van genoemd artikel 35 meebrengt dat onder verboden handelingen waardoor de eenden in de afpalingskring kunnen worden verstoord of verjaagd, moeten worden verstaan: niet alleen de daden die zodanig gevolg kunnen hebben, maar ook het veroorzaken van stoornis op iedere andere wijze, zoals het aanwezig hebben of houden van een voorwerp of werk (in die casus: een openbare weg) waarvan rustverstoring kan uitgaan. Het recht van de kooiker op schadevergoeding wegens de "uitvoering van werken" omvat dus niet alleen de schade door de aanleg maar ook de schade ten gevolge van het gebruik van het voltooide werk(19). Later is deze ruime uitleg in art. 41 Jachtwet 1954 vastgelegd; zie de passage: "bij het gebruik en onderhoud van hetgeen door die werken is tot stand gebracht". 
     
     
       2.8. Het verbod, zoals geformuleerd in art. 35 van de Jachtwet van 1923, vormde een belemmering voor de - sedert de Tweede Wereldoorlog steeds meer gemechaniseerde en dus luidruchtiger geworden - uitoefening van de landbouw op percelen die binnen de afpalingskring van een eendenkooi waren gelegen. In de Jachtwet van 1954 werd, naast de bestaande uitzondering voor openbare werken, een tweede uitzondering op het verbod opgenomen: handelingen "ter uitoefening van de landbouw". Wel omvatte de tekst van het derde lid van art. 41 een voorbehoud: "indien redelijkerwijs niet kan worden gevergd, dat de handeling niet of op andere wijze wordt verricht". Dit voorbehoud is in de memorie van toelichting niet toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling vroeg het kamerlid Engelbertink de minister "of hij het een normale bedrijfsuitoefening vindt, dat binnen het afpalingsgebied bijv. gras machinaal gemaaid wordt". De minister antwoordde: 
       "Wat het afpalingsrecht betreft, heeft de geachte afgevaardigde gevraagd, of een behoorlijke uitoefening van het landbouwbedrijf mogelijk is. (...) Het is zonder meer niet te zeggen, wat behoort tot de normale uitoefening van het landbouwbedrijf, maar als de geachte afgevaardigde vraagt, of machinaal maaien van gras mogelijk is, zeg ik: ja. Dat acht ik niet een zodanige storing binnen het afgepaalde gebied, dat moeilijkheden zouden kunnen ontstaan. Dat is echter niet te mijner beoordeling, gelukkig; dat zal de rechter moeten uitmaken."(20) 
     
     
     
       2.9. De vraag of mechanische uitoefening van de landbouw binnen de afpalingskring van een eendenkooi is toegestaan werd al spoedig aan de (strafkamer van de) Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad overwoog: 
       "dat dit samenstel van bepalingen aldus moet worden verstaan, dat een handeling, als bedoeld in art. 41 lid 2 aanhef en onder b, slechts dan uit noodzaak wordt verricht, wanneer deze getoetst aan de omstandigheden van het geval waarin zij plaats heeft, waaronder het gewicht van het landbouwbelang dat door die handeling gediend wordt, naar redelijkheid onmogelijk achterwege kan blijven of op andere wijze worden verricht;" 
     
     
     
       Van een categorische uitzondering voor gemechaniseerde landbouw wilde de Hoge Raad niet weten: 
       "dat de Rb. (...) heeft aangenomen, dat de telaste gelegde handeling door gereq. uit noodzaak was verricht, uitsluitend op grond van de omstandigheid, dat wegens de noodzakelijke mechanisatie van den landbouw redelijkerwijze 'van den landbouwer' niet kan worden gevergd, dat hij geen mechanische hulpmiddelen gebruikt en zich beperkingen oplegt t.a.v. de tijdstippen, waarop de werkzaamheden met deze hulpmiddelen plaats hebben; 
       dat de Rb. echter aldus voorbijzag, dat de laatstbedoelde omstandigheid geenszins uitsloot de mogelijkheid, dat beoordeling van het bijzondere geval van gereq. bij toetsing van alle daarbij in aanmerking komende factoren, waaronder het gewicht van het landbouwbelang, dat hier gediend werd, tot de slotsom zou moeten voeren, dat gereq. de telastegelegde handeling achterwege kon laten of op andere wijze verrichten op de in de t.l.l. vermelde tijd en plaats, gelegen zeer dicht langs de afscheiding van den eendenkooi en het weiland; 
       dat de Rb. dus blijk heeft gegeven aan de woorden 'buiten noodzaak' (...) een andere betekenis te hebben toegekend, dan daaraan behoort te worden gegeven (...)".(21) 
     
     
     2.10. Van de overige rechtspraak verdient vermelding: Pres. Rb. Zwolle d.d. 17 mei 2001, KG 2001, 201, waarin de bouw van een boerderij binnen de afpalingskring van een eendenkooi in kort geding werd verboden. Tenslotte zijn er twee, uiteenlopende, uitspraken te noemen over de vraag of de instantie die een bouwvergunning afgeeft rekening dient te houden met het verbod van art. 41 Jachtwet 1954(22). 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1. Aantekening verdient dat de vordering op twee grondslagen berust: de inbreuk door [verweerder] op een zakelijk recht van [eiser] c.s. en de overtreding door [verweerder] van het verbod van art. 41 Jachtwet 1954. De president heeft in het vonnis in eerste aanleg (rov. 3.3) in het midden gelaten of [verweerder] het verbod van art. 41 Jachtwet 1954 heeft overtreden. De president was van oordeel dat [eiser] c.s. door de bouw van de kas in ieder geval worden benadeeld in hun zakelijk recht, in die zin dat iedere bebouwing binnen de afpalingskring leidt tot een verkleining van deze kring en tot een vermindering van de waarde van de eendenkooi (rov. 3.4). Nu [verweerder] niet bereid was met [eiser] c.s. in overleg te treden over het verkrijgen van toestemming, achtte de president het gevorderde bevel tot het staken van de bouw van de kas toewijsbaar. 
     
     
       3.2. In zijn derde grief heeft [verweerder] in appel betoogd dat de bouw van de kas ingevolge art. 41 lid 2 en 3 Jachtwet 1954 hem is toegestaan. De bedrijfsuitbreiding met deze kas is volgens [verweerder] noodzakelijk voor de uitoefening van de landbouw, te weten: voor het economisch voortbestaan van zijn tuinbouwbedrijf. [Verweerder] heeft deze bedrijfseconomische noodzaak met bescheiden gestaafd. Het hof heeft in rov. 4-5 deze grief gegrond bevonden. [eiser] c.s. (MvA onder 11) hebben erop gewezen dat er nog een tweede grondslag van de vordering was, te weten de inbreuk op hun zakelijk recht. Dat argument werd door het hof in rov. 6 verworpen met de volgende motivering: 
       "Het afpalingsrecht wordt beperkt door de bepalingen van de Jachtwet. Het kan niet meer bieden dan hetgeen die wet bepaalt. Zie hieromtrent: F.C.J. Ketelaar, Oude zakelijke rechten, diss. Leiden 1978 p. 184. Nu uit het voorgaande volgt dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat de Jachtwet de bouw en het gebruik van de kas binnen het afpalingsrecht toestaat, was de handelwijze van [verweerder] niet ongeoorloofd." 
     
     
     3.3. Het cassatiemiddel volgt deze indeling. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 4-5 en klaagt dat het door [verweerder] gestelde belang (de noodzaak tot uitbreiding van zijn tuinbouwbedrijf met een kas) in geen geval kan worden aangemerkt als een "noodzaak" in de zin van art. 41, leden 2 en 3, Jachtwet 1954. De onderdelen 2 tot en met 5 zijn subsidiair aan onderdeel 1 voorgesteld. Onderdeel 6 klaagt over de onjuistheid van het in rov. 6 neergelegde oordeel. 
     
     3.4. Onderdeel 1 wordt namens [eiser] c.s. toegelicht met een viertal argumenten(23): (i) de tekst van art. 41 lid 3, welke spreekt van de "uitvoering van openbare werken" tegenover de "uitoefening van de landbouw"; (ii) de (hierboven geciteerde) toelichting in de Tweede Kamer, waarin het machinaal maaien van gras werd gezien als voorbeeld van "uitoefening van de landbouw"; (iii) de ver gaande inbreuk op het recht van eendenkooi welke de oprichting van gebouwen nu eenmaal met zich meebrengt en (iv) de systematiek van het artikel, dat in het vierde lid wél een vergoedingsregeling kent voor schade door de uitvoering van openbare werken maar niet een vergoedingsregeling voor schade door de uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw (verondersteld dat de uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw onder het begrip "noodzaak" in het derde lid zou vallen). Het middelonderdeel leidt hieruit af dat het begrip "noodzaak" in het derde lid (naast de uitvoering van openbare werken) slechts het uitvoeren van landbouwwerkzaamheden omvat en niet het uitvoeren van bouwwerkzaamheden, ook niet wanneer deze strekken tot de oprichting van bouwwerken ten behoeve van de landbouw. 
     
     3.5. In de s.t. namens [verweerder] (punt 3) wordt aangevoerd dat dit niet ter zake doet omdat het hof (in rov. 3) heeft vastgesteld dat [eiser] c.s. niet de noodzaak bestrijden voor [verweerder] om deze kas te bouwen(24). M.i. gaat dit tegenargument niet op: ook al zouden [eiser] c.s. de (bedrijfseconomische) noodzaak voor [verweerder] om de kas te bouwen niet hebben bestreden, dan is daarmee nog niet gegeven dat zij erkennen dat hier sprake is van een "noodzaak" in de zin van art. 41, leden 2 en 3, van de Jachtwet 1954. Overigens merk ik op dat de beoordeling van de vraag of hier sprake is van "noodzaak" een rechtsoordeel is en niet een bewijsoordeel. 
     
     3.6. De tuinbouw behoort volgens de definitie in art. 1 van de Jachtwet 1954 tot de landbouw. Anders dan de s.t. namens [verweerder] veronderstelt, hebben [eiser] c.s. niet bepleit een uitzondering te maken voor de tuinbouw onder glas. Het gaat in dit geding om de vraag, of de uitzondering voor "handelingen ter uitoefening van de landbouw" in het derde lid van art. 41 ook de uitvoering van bouwwerkzaamheden (ten behoeve van een landbouwbedrijf) omvat.  
     
     3.7. De in alinea 3.4 aangehaalde argumenten van [eiser] c.s. hebben mij overtuigd. De wettekst noemt handelingen "ter uitoefening van de landbouw" en niet, bijvoorbeeld, "handelingen ten behoeve van de landbouw" of "uitvoering van werken ten behoeve van de landbouw". Met enige goede wil kunnen kleine bouwkundige werkzaamheden (zoals het spannen van prikkeldraad rondom een weide of de aanleg van een duiker) misschien nog worden gerekend onder "handelingen ter uitoefening van de landbouw", maar het gaat mij te ver om de bouw van een stal of van een kas van, zoals in casu, 5000 m² onder deze term te vatten. In de schaarse jurisprudentie is de bouw van boerderijen stilzwijgend gerekend onder het verbod van art. 41. Het voorbeeld van het machinaal gras maaien is niet beslissend, maar het geeft wel enige aanwijzing van wat de wetgever zich bij "handelingen ter uitoefening van de landbouw" heeft voorgesteld. Wanneer de rechter zou mogen anticiperen op het - op dit geschil niet toepasselijke - artikel 59 Flora- en Faunawet, maakt dit nauwelijks verschil. Weliswaar zou dan de beperking tot "landbouw" vervallen, omdat art. 59 in het algemeen spreekt over "beroep of bedrijf", maar het blijft gaan om handelingen ter uitoefening van een beroep of bedrijf. In art. 59 wordt kennelijk gedoeld op een bedrijf dat binnen de afpalingskring is gevestigd en binnen het kader van de eigen bedrijfsuitoefening bepaalde handelingen moet (laten) verrichten.  
     
     3.8. Het vierde argument wil ik mede beschouwen in het licht van de (in alinea 2.6 geciteerde) memorie van toelichting op de latere Flora- en Faunawet. Het is waar dat wanneer de lezing van [verweerder] zou worden gevolgd, het vierde lid van art. 41 Jachtwet een lacune laat: schade van de kooiker ten gevolge van de uitvoering van openbare werken zou wél moeten worden vergoed ingevolge dit artikel en schade ten gevolge van de uitvoering van (niet-openbare) werken ten behoeve van de landbouw niet. M.i. moet de bepaling (zowel in art. 41, vierde lid, Jachtwet 1954 als in art. 59 Flora- en Faunawet) zó worden verstaan dat de wetgever de overheid gerechtigd acht om (zonder dat de kooiker daarvoor toestemming heeft gegeven) openbare werken uit te voeren binnen de afpalingskring. Het gaat dus om een rechtmatige overheidsdaad. Voor toekenning van schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad heeft de wetgever een uitdrukkelijke wettelijke grondslag noodzakelijk geacht. Met de verwijzing naar de regels van burgerlijk recht zal de wetgever voor ogen hebben gehad dat voor niet-openbare werken binnen de afpalingskring steeds de toestemming van de kooiker nodig is en, bij het ontbreken daarvan, uit hoofde van onrechtmatige daad schadevergoeding aan de kooiker verschuldigd zal zijn. Het vierde lid van art. 41 Jachtwet 1954 noch het vierde lid van art. 59 Flora- en Faunawet heeft betrekking op "handelingen ter uitoefening van de landbouw". Dat wil niet zeggen dat daarvoor nooit schadevergoeding aan de kooiker behoeft te worden betaald: volgens het criterium van HR 24 juni 1958 behoort bij de beoordeling van de noodzaak te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort m.i. ook of het door de kooiker gevreesde nadeel op enigerlei wijze kan worden weggenomen. Bij een commercieel geëxploiteerde eendenkooi kan dat betrekkelijk eenvoudig door een financiële vergoeding. Bij een eendenkooi die voor natuurbeschermingsdoeleinden in stand wordt gehouden zal een andere oplossing moeten worden gezocht (soms kan het nadeel worden weggenomen door bijv. grondruil, de aanplant van struiken of iets dergelijks). Per saldo acht ik, op grond van de in de vorige alinea besproken argumenten, onderdeel 1 van de klacht gegrond.  
     
     3.9. Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 kunnen de subsidiaire onderdelen 2 tot en met 5 onbesproken blijven. Slechts volledigheidshalve ga ik kort daarop in. Onderdeel 2 is gericht tegen het slot van rov. 4, waar het hof overweegt dat tussen partijen vaststaat dat de bouw van de kas en het daarop volgend gebruik van de kas op zichzelf noodzakelijk zijn. De klacht houdt in dat deze vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van de in het middel aangehaalde gedingstukken.  
     
     3.10. Wanneer in het arrest gelezen wordt dat tussen partijen vaststaat dat een "noodzaak" in de zin van art. 41 Jachtwet 1954 aanwezig is, zou die vaststelling onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [eiser] c.s. Wanneer in het arrest gelezen wordt dat de door [verweerder] gestelde (bedrijfseconomische) noodzaak tot uitbreiding van zijn bedrijf met deze kas vaststaat, is de vaststelling wel begrijpelijk: die stelling, door [verweerder] in eerste aanleg met gegevens over de tuinbouwsector onderbouwd, is door [eiser] c.s. niet uitdrukkelijk tegengesproken. [Eiser] c.s. hebben zowel in eerste aanleg (pleitnota blz. 5) als in hoger beroep (MvA onder 10) slechts gesteld dat zij de noodzakelijkheid van de verstorende (bouw)werkzaamheden niet goed kunnen beoordelen: volgens hen hangt het ervan af wanneer de werkzaamheden plaatsvinden, welk percentage van het oppervlak bebouwd wordt, hoe hoog de bebouwing wordt, of er nachtelijke verlichting wordt toegepast enz. Die stellingen zien op de noodzaak van rustverstorende werkzaamheden en niet op de noodzaak van de bedrijfsuitbreiding met de kas. 
     
     3.11. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5. Volgens het hof lag het op de weg van [eiser] c.s. om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat de bouw en/of het gebruik van de kas nodeloze hinder veroorzaken, in die zin dat [verweerder] ook een andere weg had kunnen kiezen. Het middelonderdeel betoogt dat de stelplicht ten aanzien van de in het derde lid van art. 41 bedoelde "noodzaak" berust bij degene die zich op die uitzondering beroept, in casu dus bij [verweerder]. Subsidiair verbindt het onderdeel hieraan een motiveringsklacht. 
     
     3.12. Het geding is begonnen met de stelling van [eiser] c.s. dat [verweerder] buiten noodzaak binnen de afpalingskring een of meer handelingen verricht terwijl hij weet of kan vermoeden dat daardoor de eenden binnen de afpalingskring zullen worden gestoord of verjaagd. Het begrip "buiten noodzaak" is een juridische kwalificatie, die inhoudt dat er juist géén feiten of omstandigheden zijn die tot die handeling(en) nopen. Wanneer [verweerder] de vordering betwist, ligt het in het algemeen op zijn weg om feiten of omstandigheden te stellen waaraan de rechter de juridische kwalificatie "noodzaak" (in de zin van het derde lid van art. 41) kan geven. Kennelijk is het hof - uitgaande van de rechtsopvatting die in de onderdelen 1 en 4 wordt bestreden - van oordeel geweest dat [verweerder] aan deze stelplicht heeft voldaan en dat [eiser] c.s. van hun kant daar onvoldoende feiten tegenover hebben gesteld. Wat ervan zij, het gaat hier om een kort geding waarin de gewone regels van stelplicht en bewijslast buiten toepassing mogen blijven(25). Ik laat de klacht daarom verder onbesproken. 
     
     3.13. Onderdeel 4 klaagt dat het hof miskent dat het vaststaan van de noodzaak van de bouw en van het gebruik van de kas (rov. 4 slot), ook in samenhang met het gegeven dat niet is gebleken dat [verweerder] ook een andere, minder verstorende weg had kunnen kiezen (rov. 5 aanvang), op zich nog niet voldoende is om een "noodzaak" als bedoeld in art. 41, leden 2 en 3, Jachtwet 1954 aan te nemen. De beantwoording van de vraag of van een zodanige "noodzaak" sprake is vergt volgens het middel een afweging van de wederzijdse belangen. Volgens het middelonderdeel heeft het hof die afweging ten onrechte achterwege gelaten. Subsidiair verbindt het onderdeel hieraan een motiveringsklacht, waarbij [eiser] c.s. wijzen op hetgeen zij in appel hebben aangevoerd omtrent de schade die zij (zullen) lijden door de bouw en het gebruik van de kas.  
     
     3.14. De klacht vindt steun in de reeds besproken arresten van de Hoge Raad. Het arrest van 24 juni 1958 verlangt een toetsing aan de omstandigheden van het geval. Het arrest van 5 mei 1959 preciseert dat het gaat om een afweging van de belangen van de eigenaar of gebruiker van het met een afpalingsrecht belaste perceel tegenover die van de kooiker. Het hof is hetzij van een andere maatstaf dan deze uitgegaan, hetzij - hetgeen mij meer aannemelijk voorkomt - van de juiste maatstaf uitgegaan maar heeft in dat geval verzuimd aandacht te besteden aan deze essentiële stellingen van [eiser] c.s. Onderdeel 4 slaagt derhalve. 
     
     3.15. Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen rov. 5. Bij MvA onder 10 hebben [eiser] c.s. gesteld dat de rust wordt verstoord, juist ook door de bouwwerkzaamheden in de nachtelijke uren. De klacht faalt evenwel, omdat het hof die stelling in zijn redenering heeft verdisconteerd. De redenering van het hof komt hierop neer, dat een zekere mate van hinder van de bouwwerkzaamheden onvermijdelijk is en, als noodzakelijk voor het bedrijf van [verweerder], door [eiser] c.s. moet worden geduld. Aan het hof is niet gebleken dat door het feit dat [verweerder] gedurende een korte periode dag en nacht heeft doorgewerkt om de kas af te bouwen per saldo méér hinder is ontstaan dan wanneer [verweerder] diezelfde werkzaamheden uitsluitend overdag, maar dan gedurende een langere periode, zou hebben verricht. Deze motivering is voldoende begrijpelijk. 
     
     3.16. Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 6, dat wanneer geen sprake is van overtreding van art. 41, tweede lid, Jachtwet 1954, [eiser] c.s. aan hun beperkt zakelijke recht niet het recht jegens [verweerder] kunnen ontlenen om de bouw van de kas te doen staken. Volgens [eiser] c.s. valt aan te nemen dat art. 41 Jachtwet het zakelijk recht van eendenkooi onaangetast laat. Om die reden zou [verweerder] aan hen dus toch een schadevergoeding wegens aantasting van hun zakelijk recht verschuldigd zijn. 
     
     
       3.17. Op grond van het onderscheid tussen de begrippen zakelijk kooirecht, afpalingsrecht en bescherming tegen stoornis volgens de Jachtwet komt Ketelaar tot de volgende verschijningsvormen van het recht van eendenkooi (a.w., p. 183): 
       "er [kunnen] eendenkooien bestaan, al of niet krachtens een zakelijk kooirecht(26), 
       1. met afpalingsrecht en bescherming tegen stoornis volgens de Jachtwet; 
       2. met afpalingsrecht maar zonder bescherming tegen stoornis volgens de Jachtwet; 
       3. zonder afpalingsrecht(27)." 
     
     
     Met betrekking tot de eerste categorie (geregistreerde eendenkooien), vormt art. 41 Jachtwet 1954 enerzijds een extra bescherming, te weten de strafrechtelijke sanctie, maar anderzijds een beperking van het afpalingsrecht, te weten de bevoegdheid van anderen om bij "noodzaak" als bedoeld in het tweede en derde lid bepaalde handelingen binnen de afpalingskring te verrichten. Ketelaar schrijft dan ook dat het afpalingsrecht niet méér kan bieden dan de wet bepaalt (diss. blz. 184). Is een bepaalde handeling binnen de afpalingskring op grond van art. 41 Jachtwet 1954 toegestaan, dan kan de kooiker daartegen dus ook niet optreden op grond van zijn zakelijk afpalingsrecht. In het licht van de wetsgeschiedenis acht ik deze uitleg juist. Door de dikwijls onduidelijke herkomst van de oude zakelijke rechten valt niet precies te bepalen welke verplichtingen met betrekking tot de handhaving van de rust binnen het afgepaalde gebied op de eigenaren en gebruikers van de omliggende percelen drukken. In de Jachtwetten vanaf 1807 is kennelijk bedoeld een regeling hiervoor te treffen. 
     
     3.18. Ketelaar (diss. blz. 188) heeft gewezen op een ongerijmdheid in het systeem van de Jachtwet 1954. Wanneer een eendenkooi zijn registratie verliest, en dus tot de tweede hierbovengenoemde categorie gaat behoren, gaat het zakelijk recht daarmee niet teniet(28). Het kooirecht (het recht om vogels te vangen) kan in dat geval niet door de kooiker worden uitgeoefend: een niet-geregistreerde kooi is een verboden vangmiddel. Ketelaar is van mening dat in zo'n geval het zakelijk afpalingsrecht door non usus teniet gaat. Zo lang het nog bestaat, kan de werkeloos geworden kooiker trachten het zakelijk recht uit te oefenen tegenover personen die handelingen verrichten binnen de afpalingskring. Wat het zakelijk afpalingsrecht in een dergelijk geval betekent voor de gebruiksmogelijkheden van de percelen binnen de afpalingskring, vindt geen regeling in de Jachtwet: art. 41 heeft uitsluitend betrekking op geregistreerde eendenkooien. Het zal dus moeten worden bepaald naar de regels van burgerlijk recht. Ik voeg hieraan toe dat, voor zover een afpalingsrecht is gevestigd in de vorm van een erfdienstbaarheid, de rechter de erfdienstbaarheid desgevorderd kan opheffen: art. 5:78 resp. 5:79 BW. Dit een en ander laat onverlet dat activiteiten op een nabij gelegen perceel die onevenredig nadeel toebrengen aan een ander, in casu: de kooiker, onder omstandigheden een gewone onrechtmatige daad kunnen opleveren(29). Op dit laatste is deze vordering echter niet gebaseerd.  
     
     3.19. Onderdeel 6 is ongegrond. De gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt met zich mee dat het bestreden arrest m.i. niet in stand kan blijven. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Zie rov. 1 en 2 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 1 van het vonnis van de president van de rechtbank. 
       2 [Verweerder] is mede-vennoot. Het primaire verweer van [verweerder], dat [eiser] c.s. niet [verweerder] maar de vennootschap onder firma hadden moeten dagvaarden, speelt in cassatie geen rol meer (zie rov. 2.2 van het bestreden arrest). 
       3 Te weten: indien de kas na de ingebruikneming gedurende de nachtelijke uren licht uitstraalt: zie de brief van 26 maart 1998. 
       4 Het vonnis is gepubliceerd in KG 1999, 126 en is kort besproken door H.A.M.J. Paulussen in: J.M. Barendrecht e.a. (red.), Beginselen van contractenrecht (Bundel Nieskens-Isphording), 2000, p. 79-80. 
       5 Art. 295 lid 4 (oud) Rv. 
       6 Zie over deze bepaling: Asser-Mijnssen-De Haan 5-I (2001), nr. 40; Pitlo/Reehuis-Heisterkamp (2001), nr. 591. 
       7 Zie over het recht van eendenkooi: F.C.J. Ketelaar, Oude zakelijke rechten: vroeger, nu en in de toekomst, diss. 1978, i.h.b. blz. 174-191. Daarnaast noem ik: J.E. van Leeuwen, De Jachtwet 1954 (1955), blz. 111-123; A.J.M van Overveldt en A.G.H. Beljaars, Aantekeningen bij de Jachtwet (1955), blz. 123-133; C. Barends, De jager en de Jachtwet (1988), blz. 74-80. 
       8 Zie over deze voorgeschiedenis: Ketelaar, diss., blz. 10-11, 43, 69-71; Van Leeuwen, De Jachtwet 1954, blz. 113. 
       9 Wet van 25 mei 1998, Stb. 402. 
       10 Volgens de MvT op de Flora- en Faunawet, Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 44, waren in dat jaar nog ca. 120 geregistreerde eendenkooien over. 
       11 Beschikking van de minister van Landbouw en Visserij van 20 maart 1978, Stcrt. 1978, 59 (editie S&J 15 1995, blz. 185). Thans wordt dit onderwerp geregeld in art. 14 van het Jachtbesluit (K.B. van 28 november 2000, Stb. 520, i.w.tr. 1 april 2002). 
       12 Het vervallen van de registratie betekent dat de eendenkooi niet langer als jachtmiddel mag worden gebruikt en dat het verbod van art. 41 lid 2 Jachtwet 1954 niet meer geldt. De vraag, of dit consequenties heeft voor het voortbestaan van het zakelijk recht komt in onderdeel 6 aan de orde. 
       13 In de beschikking van de minister van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening d.d. 13 juni 1955, Stcrt. 1955, 111, is bepaald hoe het opschrift van de palen dient te luiden. Dit wordt thans geregeld in art. 11 van de Jachtregeling (K.B. van 14 december 2001, Stb. 244, i.w.tr. 1 april 2002). De wijze waarop een kring wordt bepaald (in rechte lijnen tussen de palen of in een gave cirkel) kwam aan de orde in HR 17 maart 1981, NJ 1981, 338 m.nt. F.C.J. Ketelaar. 
       14 F.C.J. Ketelaar, diss., a.w., blz. 183. 
       15 F.C.J. Ketelaar, diss., a.w. blz. 174. In deze zin ook: Pres. Rb. Zwolle 17 mei 2001, KG 2001, 201 (rov. 2.5; blijkens telefonische informatie is het daartegen ingestelde appel ingetrokken) 
       16 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 147, nr. 3, blz. 79; zie ook blz. 44-45. 
       17 Wet van 2 juli 1923, Stb. 331. 
       18 Kamerstukken II 1920-1921, 238 , nr. 3, blz. 16. NB: art. 35 was in het voorstel nog genummerd 32. 
       19 HR 22 maart 1946, NJ 1946, 196. 
       20 Handelingen II, 9 juni 1954, (69), blz. 3906 resp. 10 juni 1954, blz. 3919. 
       21 HR 24 juni 1958, NJ 1959, 47. Na verwijzing heeft de Hoge Raad in het vervolgarrest HR 5 mei 1959, NJ 1959, 366 het cassatieberoep van de landbouwer verworpen, onder meer op de grond dat de wijze waarop het hof de belangen van de landbouwer tegenover die van de kooiker had afgewogen, niet met vrucht in cassatie kon worden getoetst.  
       22 ARRS 16 december 1980, BR 1981, 343; Vz. ARRS 30 mei 1989, AB 1990, 13. 
       23 Zie de s.t. namens [eiser] c.s., blz. 5 onder 2.2. 
       24 Of die vaststelling juist is, komt in middelonderdeel 2 aan de orde. 
       25 Zie o.m. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 m.nt. JBMV, rov. 3.4.  
       26 Voor de oprichting van een eendenkooi was de vestiging van een zakelijk recht niet altijd nodig: de eigenaar van een perceel kon immers op zijn eigen terrein een eendenkooi vestigen. 
       27 Een eendenkooi zonder een op 1 april 1977 reeds bestaand afpalingsrecht ontbeert per definitie de bescherming van het verbod van art. 41: zie art. 41 lid 5 Jachtwet 1954. 
       28 In gelijke zin: MvA, Kamerstukken II 1975/76, 13 188, nrs. 6-7, blz. 17. 
       29 Zie bijv. HR 18 september 1998, NJ 1999, 69 m.nt. ARB ("bijenspat").