ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:318

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:318 Parket bij de Hoge Raad , 11-04-2023 / 21/01464

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-04-11

Zaaknummer: 21/01464

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:318

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Klacht over afwijzing  verzoek tot toepassing matigingsbevoegdheid, ex art. 36e lid 5 Sr. Behoudens overschrijding RT, verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/01464 P 
     
       Zitting 	11 april 2023 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, 
       hierna: de betrokkene 
     
     
   
   
     De procedure in cassatie 
     
     1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 maart 2021 het ontnemingsvonnis van de rechtbank Limburg van 14 november 2019 bevestigd onder verbetering en aanvulling van gronden, en de duur van de gijzeling bepaald. De rechtbank had het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 57.696,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 
     
     2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. A.B.E. van Kan, advocaat te Heerlen, heeft bij schriftuur van 1 juni 2022 vijf middelen van cassatie voorgesteld. Bij schriftuur van 24 augustus 2022 heeft hij nog een zesde, aanvullend middel van cassatie voorgesteld.  
     
   
   
     Kort overzicht van de middelen en de volgorde van bespreking 
     
     
       3. Ik geef bij de bespreking van de middelen de voorkeur aan een afwijkende volgorde. Ik zal na een korte inleiding over de zaak beginnen met de bespreking van achtereenvolgens het tweede en het derde middel, die zien op het niet toepassen van de matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 36e lid 5 Sr. Vervolgens komen, zij het kort, het vierde en het vijfde middel aan de orde. Daarna zal ik het zesde (aanvullende) middel bespreken, dat is ingediend naar aanleiding van de beëdigingsproblematiek bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Tot slot komt het eerste middel aan bod, dat klaagt over de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie 
     
     
   
   
     De hoofdzaak en de grondslag voor ontneming 
     
     4. De betrokkene is bij strafvonnis van 14 november 2019 veroordeeld wegens medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd op 28 november 2017. Dit delict heeft betrekking op een hennepkwekerij die is aangetroffen in een door de verdachte verhuurde loods. Bij de ontmanteling daarvan op 28 november 2017 zijn van de betrokkene diverse goederen in beslag genomen. 
     
     5. Het hof heeft in de ontnemingszaak vastgesteld dat de betrokkene de loods waarin zich de hennepkwekerij bevond, gedurende de periode van januari 2014 tot 28 november 2017 heeft verhuurd. 
     
     6. Het hof heeft de ontnemingsmaatregel gegrond op de medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd in de periode  voorafgaande  aan 28 november 2017. Daarvoor bestaan voldoende aanwijzingen dat zij door de betrokkene is begaan, aldus oordeelt het hof. 
     
   
   
     Het tweede en derde middel 
     
     
       7. Het tweede en derde middel bevatten zoals gezegd klachten over het niet toepassen van de matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 36e lid 5 Sr. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
     
     
   
   
     Het oordeel van het hof 
     
     
       8. Het bestreden arrest houdt omtrent het verzoek van de verdediging en de afwijzing daarvan het volgende in: 
     
     
     
       “ Standpunten verdediging 
     
     
     
       
         Primair en subsidiair standpunt 
       
     
     
     
       
         De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld – naar de kern genomen – dat betrokkene door de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan door het openbaar ministerie schade heeft geleden waardoor zijn nadeel groter is geweest dan het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel. 
       
     
     
     
       
         Ter onderbouwing van dit standpunt is aangevoerd dat de marktwaarde van de onder betrokkene inbeslaggenomen machines, computerprogramma’s en losse onderdelen veel hoger is dan de executiewaarde waarvoor deze uiteindelijk zijn verkocht. Verder is door de wijze waarop de machines zijn weggehaald in het kader van de beslaglegging schade aan de vloer ontstaan. Ook heeft betrokkene door de inbeslagname van de machines inkomsten gederfd. Verder heeft betrokkene door de inbeslagname van auto’s een nieuwe auto moeten kopen en heeft hij kosten moeten maken voor een advocaat. 
       
     
     
     
       
         Volgens de verdediging zou dit alles er  
         primair 
          toe dienen te leiden dat het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil dient te worden gesteld dan wel,  
         subsidiair 
         , dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. 
       
     
     
     
       
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt: 
       
     
     
     
       
         Ten aanzien van het primaire standpunt. 
       
     
     
     
       
         Ten aanzien van het primaire standpunt stelt het hof voorop dat bij de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel enkel die kosten in mindering komen die in een directe relatie staan tot het delict waarop het voordeel is gebaseerd. 
       
     
     
     
       
         Nu de schade die betrokkene stelt te hebben geleden niet samenhangt met het strafbare feit waaruit het door betrokkene verkregen voordeel is genoten, maar direct dan wel indirect samenhangt met de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan, komen deze kosten niet voor aftrek in aanmerking. Het primaire standpunt van de verdediging wordt verworpen. 
       
     
     
     
       
         Ten aanzien van het subsidiaire standpunt. 
       
     
     
     
       
         Ten aanzien van het subsidiaire standpunt stelt het hof voorop dat uit art. 36e lid 5 Sr en zijn wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit dat alleen het ontbreken of het tekortschieten van draagkracht van de betrokkene kan leiden tot matiging van het aan de Staat te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Artikel 36e lid 5 Sr omvat derhalve een algemene matigingsbevoegdheid. 
       
     
     
     
       
         In hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ziet het hof  [géén, D.A. (zie vierde middel)]  reden toepassing te geven aan deze matigingsbevoegdheid en overweegt daartoe het volgende. 
     
     
     
       
         De door de verdediging gestelde schade die tot matiging zou dienen te leiden hangt in de kern samen met kritiek op de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan. Het hof is van oordeel dat, voor zover de verdediging van oordeel is dat door het openbaar ministerie hierbij een onrechtmatige daad jegens betrokkene is gepleegd en deze daardoor schadeplichtig is jegens betrokkene, een civiele procedure de geëigende weg is om dit te doen vaststellen en schade te verhalen. Een dergelijke vordering leent zich naar haar aard niet om te worden beoordeeld in het kader van een ontnemingsprocedure en meer specifiek de in artikel 36e lid 5 Sr opgenomen matigingsbevoegdheid. Gelet hierop wordt het subsidiaire standpunt van de verdediging verworpen. 
       
     
     
     
       
         De door de verdediging gestelde advocaatkosten geven het hof evenmin aanleiding toepassing te geven aan de meermaals genoemde matigingsbevoegdheid. 
       
     
     
     
       
         Ten overvloede overweegt het hof dat de advocaat-generaal ter terechtzitting in het hoger beroep kenbaar heeft gemaakt dat de betrokkene in verband met de wijze van beslaglegging en de tenuitvoerlegging ervan zich eveneens kan wenden tot het openbaar ministerie. 
       
     
     
     
       
         Meer subsidiair 
          heeft de verdediging een beroep gedaan op de betalingsonmacht en op grond daarvan betoogd dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden vastgesteld. 
       
     
     
     
       
         In het ontnemingsgeding is de draagkracht alleen dan aanleiding voor matiging indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de betrokkene gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de betrokkene op grond van artikel 6:6:26 Sv, vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. 
       
     
     
     
       
         Naar het oordeel van het hof is er, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de gestelde draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen 
       
     
     
     
       
         Uiterst subsidiair 
          heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting op € 25.000,- dan wel het bedrag van € 50.000,- dient te worden vastgesteld. 
       
     
     
     
       
         Het hof gaat aan dit uiterst subsidiaire standpunt voorbij en ziet geen grond een andere betalingsverplichting aan betrokkene op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan. ” 
     
     
   
   
     De in het tweede en derde middel gepresenteerde klachten 
     
     9. Het tweede middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om de matigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 36e lid 5 Sr toe te passen. Gelezen in samenhang met de toelichting klaagt het middel dat het hof op onjuiste, dan wel onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de schade die het gevolg is van de beslaglegging door justitie, zich niet leent voor beoordeling in het kader van de matigingsbevoegdheid, en dat de betrokkene zich daarvoor tot de civiele rechter moet wenden. 
     
     10. Het derde middel richt zich eveneens tegen de afwijzing van het vorenbedoelde verzoek, maar nu op de grond dat het hof geen gemotiveerd oordeel heeft gegeven over het bestaan of de aannemelijkheid van het door de verdediging gestelde financiële nadeel, waardoor het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande zonder motivering is gepasseerd. 
     
     11. In beide middelen wordt bovendien gesteld dat het hof het verzoek van de verdediging om toepassing te geven aan de matigingsbevoegdheid, ten onrechte heeft uitgelegd als een civiele (tegen)vordering in rechte. De onderbouwing van de verdediging had volgens de steller van de middelen alleen tot doel het aannemelijk maken van het standpunt dat er geen sprake is van daadwerkelijk genoten voordeel. 
     
   
   
     Het beoordelingskader van artikel 36e lid 5 Sr 
     
     12. Artikel 36e lid 5 Sr luidt: 
     
     
       “ De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen. ” 
     
     
     13. De Hoge Raad heeft in een arrest van 25 januari 2022 het volgende beoordelingskader gegeven voor de toepassing van de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr: 
     
     
       “ 3.4.1 Op grond van de vierde volzin van artikel 36e lid 5 Sr “kan” de rechter de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (….) 
     
     
     
       
         3.4.2 Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt. ” 
     
     
     14. Artikel 36e lid 5 Sr brengt tot uitdrukking dat de rechter de betalingsverplichting ‘kan’ matigen. Uitgangspunt is dat het aan de ontnemingsrechter is voorbehouden om te beslissen of hij toepassing geeft aan deze bevoegdheid en om te beoordelen welke omstandigheden daartoe van belang zijn. Voorop staat dus dat in dit verband aan de ontnemingsrechter veel vrijheid toekomt en dat de toets in cassatie uiterst marginaal is. De rechter hoeft zijn keuze niet te motiveren, tenzij de verdediging of het OM ter terechtzitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.  
     
   
   
     De beoordeling van het tweede en derde middel 
     
     15. Het hof heeft het standpunt van de verdediging kennelijk zo uitgelegd dat daaruit begrepen moet worden dat de verdediging van mening is dat de betrokkene schade heeft geleden door toedoen van justitie. 
     
     16. Die uitleg is niet onbegrijpelijk gezien datgene dat door en namens de betrokkene is aangevoerd. Wanneer ik het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep en de daar voorgehouden pleitnota erop naloop, constateer ik dat zowel de betrokkene zelf, als de raadsman, het verzoek tot matiging in de sleutel hebben gezet van het door justitie op (onrechtmatige) wijze veroorzaken van schade aan de kant van de betrokkene. 
     
     17. De verdediging heeft aan deze claim de volgende stelling gekoppeld, en ik citeer: “ het toebrengen van schade is te zien als ongedaan making van genoten voordeel. Immers het veroorzaken van op geld waardeerbare schade, is een vermindering van genoten financieel voordeel (…) dat hij door de schade door het optreden van justitie geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Met de onderbouwing van de schade heeft cliënt in zijn optiek voldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden en dat door die schade het aannemelijk is dat er geen sprake is van wederrechtelijk en daadwerkelijk genoten voordeel, nu dat voordeel ongedaan is gemaakt. ”  Die koppeling tussen de gestelde schade en het al dan niet genoten wederrechtelijk verkregen voordeel doet evenwel niet af aan de begrijpelijkheid van de uitleg die het hof aan de stellingen van de verdediging heeft gegeven. 
     
     18. Het hof heeft (vervolgens) overwogen dat noch uit de wetsgeschiedenis, noch uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeit dat alleen het ontbreken of het tekortschieten van draagkracht van de betrokkene kan leiden tot matiging van het aan de staat te betalen bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, en dat artikel 36e lid 5 Sr derhalve een algemene matigingsbevoegdheid bevat. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover de middelen daarover klagen, treffen ze geen doel. 
     
     19. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat – nu het matigingsverzoek in wezen een civiele schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad behelst – de civiele procedure de geëigende weg is om de schade te doen vaststellen en vervolgens te verhalen op justitie. Dit oordeel, en het daarmee samenhangende oordeel dat een dergelijke schadevergoedingsvordering zich niet leent om te worden beoordeeld in het kader van een ontnemingsprocedure, zijn niet onbegrijpelijk.  De vraag of de schade het gevolg is van een (on)rechtmatige overheidsdaad en voor wiens rekening en risico die schade komt, is daarvoor te complex van aard. Om die reden was het hof ook niet gehouden om een inhoudelijk oordeel te geven over het bestaan, respectievelijk de omvang van de financiële schade. Voor een indringender toetsing dan een marginale is in cassatie voor het overige geen plaats, gezien de grote beoordelingsvrijheid die de feitenrechter heeft bij het al dan niet toepassen van de matigingsbevoegdheid. 
     
     20. Het tweede en het derde middel falen. 
     
   
   
     Het vierde middel 
     
     
       21. Het vierde middel, dat klaagt over een vermeende inhoudelijke tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Daar waar het arrest bevat: “ In hetgeen door de verdediging is aangevoerd, ziet het hof reden toepassing te geven aan deze matigingsbevoegdheid ”, is door een evidente typefout het woordje ‘geen’ weggevallen tussen ‘hof’ en ‘reden’.  
     
     
   
   
     Het vijfde middel 
     
     
       22. Het vijfde middel, dat klaagt dat het hof de term ‘uitspraak’ had moeten gebruiken, daar waar het spreekt over de bevestiging van het (ontnemings-)‘vonnis’, heeft geen betrekking op de schending van een bepaalde rechtsregel of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift. Nog daargelaten dat de klacht geen hout snijdt, kwalificeert het gestelde derhalve niet als een cassatiemiddel in de zin der wet. 
     
     
   
   
     Het zesde (aanvullende) middel 
     
     23. Het middel bevat de klacht dat het arrest is gewezen door één of meer raadsheren die onjuist is of zijn beëdigd, zodat het arrest nietig dient te worden verklaard en de zaak naar het hof dient te worden teruggewezen. 
     
     24. Het middel faalt op de gronden als vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438, over onvolkomenheden bij de beëdiging van raadsheren(-plaatsvervangers) in het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. 
     
   
   
     Het eerste middel 
     
     25. Het eerste middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden. 
     
     26. Op 2 april 2021 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 februari 2022 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met twee maanden en drie weken overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken, zodat van een bijzonder voortvarende afdoening in cassatie geen sprake meer zal (kunnen) zijn. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting. 
     
     27. Nu in de onderliggende strafzaak met parketnummer 03/659406-17 geen hoger beroep is ingesteld kan de compensatie niet worden toegepast in de hoofdzaak en kan derhalve in de onderhavige ontnemingszaak niet worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden. 
     
   
   
     Slotsom  
     
     28. Het tweede, derde, vierde en zesde middel falen, en kunnen met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het vijfde middel kwalificeert niet als middel van cassatie in de zin der wet. Het eerste middel is terecht voorgesteld. 
     
     29. Behoudens de hiervoor geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, heb ik overigens ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Zie p. 2-4 van het bestreden arrest. 
   
   
      De Hoge Raad verwijst naar: HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376.  
     
       HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860,  
       NJ 
        2014/363 : OM cassatie. Bouwfraude. Directeur gemeentewerken die een gift aannam (een auto). Verdediging verzoekt nihilstelling van de betalingsverplichting wegens gederfde inkomsten, spaarloon, pensioen en advocatenkosten. De Hoge Raad oordeelde dat de nihilstelling o.g.v. de matigingsbevoegdheid niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. ‘s Hofs motivering (die slechts een verwijzing inhield naar de in de pleitnota uiteengezette gronden voor de nihilstelling) achtte de Hoge Raad toereikend. 
     
       HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376 ,  NJ  2021/123 : Deze casus betreft (slechts) een verzoek tot matiging wegens beperkte draagkracht.  
   
   
     
       HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:67,  
       NJ 
        2022/56 : OM-cassatie. Coffeeshop Checkpoint, die langdurig werd gedoogd. Hof matigde de betalingsverplichting tot 50% van het geschatte voordeel, waarbij het mede rekening hield met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel was verkregen, de rol die de overheid in dat verband had vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten had genoten. HR: (1) stelt in het kader van de matigingsbevoegdheid de vrijheid van de ontnemingsrechter voorop, (2) oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. 
   
   
      In de pleitnota staat op p. 1 bijvoorbeeld: “ Vanuit civielrechtelijk oogpunt heeft justitie ook een schadebeperkingsplicht waar in deze zaak niet aan voldaan is door schade aan de vloer te veroorzaken en schade te veroorzaken door iemands broodwinning af te nemen. ” 
   
   
      Zie de randnummers 32 en 33 van de pleitnotities in hoger beroep. 
   
   
      Daarbij betrek ik dat de verdediging bij herhaling heeft gesteld dat de schade in de vorm van gederfde inkomsten nog altijd voortduurt. Uit zijn aard leent dergelijke schade zich derhalve niet voor het ‘wegstrepen’ tegen het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals de verdediging voorstond. 
   
   
      HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438,  NJ  2023/43, m.nt. Vellinga.