ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7601

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7601 Gerechtshof Amsterdam , 01-03-2011 / 200.026.988

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-03-01

Zaaknummer: 200.026.988

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7601

---

Wanprestatie Tiscali, beoordeeld naar Engels recht

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.026.988 
       (zaaknummer/rolnummer rechtbank 234378/ HA ZA 07-1405) 
     
     
     arrest van de eerste civiele kamer van 1 maart 2011 
     
     inzake 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.M. Keegstra, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tiscali International B.V., 
       gevestigd te Vianen, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E.J. Rietema. 
     
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 januari 2008 en 12 november 2008 die de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Tiscali) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1 [appellant] heeft bij exploot van 11 februari 2009 Tiscali aangezegd van de hiervoor genoemde vonnissen met betrekking tot de afwijzing van het door hem in reconventie gevorderde in hoger beroep te komen, en onder de uitdrukkelijke berusting van [appellant] in de in conventie gewezen vonnissen, met dagvaarding van Tiscali voor dit hof. 
     
     
       2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven (waarbij de tweede grief is onderverdeeld in twee subgrieven) tegen het vonnis van 12 november 2008 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. [appellant] heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 12 november 2008 zal vernietigen voor zover dit vonnis ziet op het door hem in reconventie gevorderde en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
       1. voor recht zal verklaren dat Tiscali aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie althans onrechtmatige daad voor de schade van [appellant] bestaande uit de belasting die geheven zal worden door de bevoegde belastingautoriteit over de gecumuleerde rente over het restant in escrow, welke schade wordt begroot op £ 75.000,00; 
       2. Tiscali zal veroordelen om aan [appellant] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van £ 2.060,77 bestaande uit de schade van [appellant] in verband met de bankfaciliteit; 
       3. Tiscali zal veroordelen om aan [appellant] tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van £ 75.000,00 bestaande uit de belastingschade van [appellant] althans (i) een bedrag in goede justitie vast te stellen, welke betaling ineens dient te geschieden althans periodiek, waarbij in het laatste geval Tiscali wordt verplicht tot het stellen van afdoende zekerheid, althans (ii) zal bepalen dat de schade van [appellant] veroorzaakt door het toerekenbaar tekortschieten althans onrechtmatig handelen van Tiscali zal worden opgemaakt bij staat en worden vereffend volgens de wet en [appellant] zal toelaten tot de schadestaatprocedure; 
       4. Tiscali zal veroordelen aan [appellant] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de schade bestaande uit (expertise)kosten voldaan aan [naam], ad £ 11.452,58; 
       5. Tiscali zal veroordelen aan [appellant] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de buitengerechtelijke incassokosten, forfaitair begroot op € 2.842,00; 
       6. Tiscali zal veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van de procedure in hoger beroep.  
     
     
     2.3 Bij memorie van antwoord heeft Tiscali verweer gevoerd, en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze vordering zal ontzeggen, met bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis, zonodig met verbetering en aanvulling van de gronden daarvan.  
     
     2.4 Daarna is aan [appellant] akte verleend van het doen van uitlating producties en het overleggen van een aantal producties, waarna Tiscali een antwoord-akte met een productie heeft genomen. 
     
     2.5 Ter zitting van 22 november 2010 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     2.6 Vervolgens hebben partijen verklaard dat het hof arrest kan wijzen op de stukken die ten behoeve van het pleidooi aan het hof zijn toegezonden, waarna het hof arrest heeft bepaald. 
     
     3. De vaststaande feiten 
     
     Het hof gaat uit van de in het vonnis van 9 januari 2008 onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten.  
     
     4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1 [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 9 januari 2008. Om die reden zal hij niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep. 
     
     4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 2 augustus 1999 hebben Tiscali (destijds handelend onder de naam World Online International B.V.) en [appellant] een overeenkomst gesloten inzake de verkoop van het door [appellant] gehouden aandeel in LMA Holdings Inc. (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de overeenkomst). Van de totale koopprijs ad £ 15.000.000,- is door Tiscali bij de levering van het aandeel een bedrag van £ 5.000.000,- aan [appellant] voldaan, terwijl het restant werd gestort op een escrowrekening bij de ABN AMRO Bank te Amsterdam (hierna: ABN AMRO). Naast de rekening waarop de hoofdsom werd gestort (nummer 54.87.90.892), werd bij de ABN AMRO een andere escrowrekening geopend (nummer 57.21.86.967) waarop nadien, overeenkomstig de afspraak tussen partijen, de op de hoofdsom vrijvallende rente is gestort. Tiscali en [appellant] waren in beginsel slechts gezamenlijk bevoegd tot het geven van een opdracht aan ABN AMRO tot overboeking van bedragen van de escrow-rekeningen. Op 22 augustus 2006 heeft het Treasury Department van Tiscali abusievelijk, in strijd met hetgeen partijen waren overeengekomen, een betalingsopdracht aan ABN AMRO gegeven. Tiscali heeft deze betalingsopdracht als urgent aangemerkt (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie). Naar aanleiding van deze betalingsopdracht heeft ABN AMRO de totale op dat moment nog op beide escrow-rekeningen staande bedragen (er waren ingevolge de overeenkomst reeds diverse bedragen uitgekeerd aan [appellant]) overgeboekt naar de eigen rekening van Tiscali. Deze bedragen zijn op 13 september 2006 door Tiscali op rekeningen van [appellant] teruggeboekt.  
     
     4.3 Tiscali heeft [appellant] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd dat [appellant] op grond van de in de overeenkomst opgenomen fiscale vrijwaring een bedrag aan haar zou betalen van € 276.971,-, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Tiscali is daarvan niet in hoger beroep gekomen.  
     
     4.4 [appellant] heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld. Daaraan heeft [appellant] de stelling ten grondslag gelegd dat Tiscali wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, zodat Tiscali gehouden is de dientengevolge door hem geleden schade te vergoeden. De rechtbank heeft deze vordering eveneens afgewezen. In hoger beroep ligt slechts de afwijzing van deze reconventionele vordering ter beoordeling voor.  
     
     
       4.5 Gelet op de eerste grondslag van de vordering van [appellant] (wanprestatie), doet zich allereerst de vraag voor naar het toepasselijk recht. [appellant] heeft gesteld dat Tiscali is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 7.2 van de overeenkomst en van de inhoud van de, ter gedeeltelijke uitvoering van deze overeenkomst door partijen opgestelde, aan de ABN AMRO gerichte, instruction letter (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). 
       In artikel 16.1 van de overeenkomst is Engels recht van toepassing verklaard op deze overeenkomst, terwijl ook in artikel 6 van de instruction letter Engels recht van toepassing is verklaard. Tiscali heeft, zoals ook blijkt uit hetgeen het hof onder 4.7 overweegt, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de overeenkomst, in samenhang bezien met de instruction letter, de verplichtingen behelst waarvan [appellant] de niet-nakoming aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De primaire vordering van [appellant] zal daarom worden beoordeeld naar Engels recht. 
     
       
     4.6 [appellant] heeft als feitelijke grondslag voor zijn vordering aangevoerd dat de achtergrond van het aanhouden van een separate escrowrekening ten behoeve van de over de hoofdsom vrijgevallen rente was gelegen in de destijds geldende Engelse belastingwetgeving. Deze hield in dat het mogelijk was om het bedrag aan gecumuleerde rente in Engeland in te voeren, zonder dat daarover belasting was verschuldigd. Volgens [appellant] is deze mogelijkheid hem ontnomen doordat ABN AMRO, ter uitvoering van een opdracht van Tiscali, de bedragen van de rekeningen heeft gehaald. Na de terugboeking van deze bedragen op de rekeningen gold het fiscaal gunstige regime voor de vrijgevallen rente niet meer voor [appellant], omdat als gevolg van het samenvloeien van de hoofdsom met het rentebedrag, dit rentebedrag is “vervuild”. Tiscali erkent dat zij ingevolge de tussen partijen gemaakte afspraken vrijvallende rente moest overmaken op de daarvoor geopende escrow-rekeningen, doch betwist dat een verplichting tot het gescheiden houden van de gelden is overeengekomen. 
     
     
       4.7 Voor het betoog van [appellant] dat partijen met elkaar waren overeengekomen dat de rente over de hoofdsom op een afzonderlijke rekening moest worden gestort en dat zonder zijn toestemming geen gelden van die escrow-rekening mochten worden afgehaald, valt steun te vinden in artikel 7.2 van de overeenkomst en de inhoud van de instruction letter. In dat kader overweegt het hof volledigheidshalve nog dat het feit dat de instruction letter is gericht aan de bank niet maakt dat daaraan geen betekenis kan worden toegekend. De instruction letter is immers door beide partijen gezamenlijk opgesteld en ondertekend, zodat het ervoor kan worden gehouden dat die instruction letter tussen partijen gemaakte afspraken behelst. Uit de overeenkomst en de instruction letter, in samenhang bezien, valt af te leiden dat tussen partijen de afspraak was gemaakt om de rente op een aparte rekening te laten totdat door beide partijen gezamenlijk zou worden beslist een overboeking uit te voeren. Deze afspraak impliceert dat de rente en de hoofdsom gescheiden moesten worden gehouden. Een andere bedoeling valt ook niet af te leiden uit het bepaalde in artikel 7.9 van de overeenkomst, nu deze bepaling wat betreft de bijschrijving van rente verwijst naar hetgeen overigens in artikel 7 van de overeenkomst is bepaald, waaronder artikel 7.2.  
       Tegen de achtergrond van voormelde stukken heeft Tiscali onvoldoende onderbouwd betwist dat een afspraak is gemaakt om de gelden op gescheiden rekeningen te laten staan totdat door beide partijen gezamenlijk zou worden beslist een overboeking uit te voeren. Tiscali heeft deze afspraak geschonden door op 22 augustus 2006 (eenzijdig) een opdracht aan ABN AMRO te geven om bedragen van de beide escrow-rekeningen aan Tiscali over te boeken. Tiscali heeft aldus wanprestatie jegens [appellant] gepleegd.  
     
     
     4.8 Tiscali heeft nog ten verwere aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van het advies dat [appellant] had gekregen inzake de Engelse belastingwetgeving of van de specifieke, fiscale, functie van een afzonderlijke escrow-rekening ten behoeve van de vrijgevallen rente over de hoofdsom. Volgens Tiscali heeft zij geen wanprestatie jegens [appellant] gepleegd omdat zij niet wist dat [appellant] nadeel zou lijden als gevolg van haar administratieve fout. 
     
     4.9 Dit verweer kan Tiscali niet baten. Het enkele feit dat Tiscali niet op de hoogte was van de mogelijkheid dat [appellant] schade zou lijden als gevolg van de door Tiscali opgedragen overboeking, laat onverlet dat Tiscali in strijd heeft gehandeld met hetgeen zij met [appellant] was overeengekomen en aldus wanprestatie jegens [appellant] heeft gepleegd.  
     
     4.10 Tiscali heeft tevens aangevoerd dat de raadsman van [appellant] op 4 augustus 2006 een sommatie aan Tiscali had doen uitgaan om alle escrowbedragen onmiddellijk over te maken (productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie). Bij die brief zat een instructieformulier gericht aan ABN AMRO dat Tiscali diende te ondertekenen om ABN AMRO toestemming te geven de bedragen naar de in dat formulier vermelde bankrekening van [appellant] over te maken. Daarin wordt één bankrekeningnummer vermeld.  
     
     4.11 Dit betoog faalt reeds omdat vaststaat dat dit instructieformulier niet is gebruikt. Er heeft dus geen uitbetaling plaatsgevonden als gevolg van dit formulier. Verder blijkt uit het overgelegde instructieformulier dat dit formulier nog door [appellant] had moeten worden ondertekend, voordat het aan ABN AMRO zou worden toegezonden. [appellant] heeft in dit verband tijdens het pleidooi voor het hof aangevoerd dat hij dit formulier nooit zou hebben ondertekend, omdat hij wist dat de rente op de afzonderlijke escrow-rekening moest blijven staan, voordat dit zonder belastingheffing ingevoerd zou kunnen worden naar Engeland.  
     
     4.12 Nu Tiscali reeds jegens [appellant] is tekortgeschoten als gevolg van de opdracht tot overboeking van de op de escrow-rekening uitstaande bedragen, is niet meer van belang dat deze bedragen op 13 september 2006 na instemming van de raadsvrouwe van [appellant] zijn overgemaakt naar één bankrekening. Het moet er, bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting, immers voor gehouden worden dat de schade die [appellant] als gevolg van de overboeking door Tiscali had geleden op dat moment niet meer ongedaan kon worden gemaakt, nu de Engelse belastingdienst de rente al als “vervuild” beschouwde. 
     
     4.13 Om dezelfde reden is niet van belang dat [appellant] in een e-mail van 22 september 2006 (productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) spreekt van “a mistake on our part”. In die e-mail spreekt [appellant] overigens over het door zijn advocaat bij de op 4 augustus 2006 gezonden sommatie gevoegde instructieformulier, waarbij hij ook opmerkt dat hij dat formulier niet heeft gezien voor 13 september 2006 en dat hij dat formulier niet getekend zou hebben.  
     
     4.14 [appellant] heeft concreet onderbouwd dat hij geen belasting verschuldigd zou worden over de vrijgevallen rente, indien deze op de afzonderlijke escrow-rekening zou hebben gestaan, op het moment waarop hij deze rente had willen invoeren in Engeland en dat hij als gevolg van het handelen van Tiscali wél belasting verschuldigd is geworden over deze rente op het moment van invoering daarvan in Engeland. Tiscali heeft deze concrete stellingname van [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarvan in rechte dient te worden uitgegaan. [appellant] heeft dan ook schade geleden (de mogelijkheid om de vrijgevallen rente belastingvrij in Engeland in te voeren) als gevolg van de door Tiscali aan ABN AMRO gegeven betalingsopdracht.  
     
     4.15 Tiscali heeft aangevoerd dat haar gedraging zonder de door ABN AMRO gemaakte fout, te weten het – in strijd met het bepaalde in de instruction letter – uitvoeren van een slechts eenzijdig gegeven betalingsopdracht, niet zou hebben geleid tot de schade waarvan [appellant] thans vergoeding vordert. Volgens Tiscali is er daarom geen causaal verband tussen haar handelen en de door [appellant] gestelde schade, dan wel is dit causale verband door het handelen van ABN AMRO verbroken.  
     
     4.16 Ook dit verweer faalt. Tiscali is immers verantwoordelijk voor de door haar Treasury Department aan ABN AMRO gegeven “urgente” betalingsopdracht, welke de oorzaak was van de overboeking, en kan zich in de verhouding tot [appellant] niet verschuilen achter haar stelling dat ABN AMRO op grond van de instruction letter niet had mogen overgaan tot het gevolg geven aan die betalingsopdracht. De handelwijze van ABN AMRO leidt evenmin tot een doorbreking van het causale verband tussen de wanprestatie van Tiscali en de dientengevolge door [appellant] geleden schade. Voor zover het overboeken door ABN AMRO dient te worden aangemerkt als een ‘intervening act’, geldt immers dat die handeling slechts voortvloeit uit de primaire oorzaak van de schade: de overboekingsopdracht van Tiscali. 
     
     4.17 Het voorgaande brengt met zich dat de door [appellant] geleden schade, beoordeeld naar Engels recht, in causaal verband staat met de wanprestatie van Tiscali. Tiscali is daarom gehouden deze schade aan [appellant] te vergoeden. Anders dan Tiscali heeft gesteld, is niet van belang dat het hier gaat om toekomstige schade, nu naar Engels recht ook toekomstige schade voor vergoeding in aanmerking komt.  
     
     
       4.18 [appellant] heeft tot op heden de vrijgevallen rente niet ingevoerd in Engeland, maar dit bedrag geparkeerd op een bankrekening van een bank gevestigd op The Isle of Man. Hij is thans dus nog geen belasting verschuldigd geworden over deze rente. [appellant] heeft echter aangevoerd dat hij deze rente wel wil gaan invoeren, en dat hij dan alsnog belasting verschuldigd zal gaan worden.  
       Op dit moment is dan ook nog niet vast te stellen welk bedrag aan de schade is [appellant] zal gaan lijden als gevolg van de wanprestatie van Tiscali. Te voorzien is echter dat [appellant] door die wanprestatie wel enige schade zal lijden als hij overgaat tot invoering van deze rente. De (subsidiaire) vordering van [appellant] tot verwijzing van de onderhavige zaak naar de schadestaatprocedure, zal daarom worden toegewezen. In de schadestaatprocedure kan tevens een beslissing worden genomen op de vorderingen sub 2. en sub 4.  
     
     
     4.19 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu [appellant] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat hij, naast de sub 2. en sub 4. gevorderde kosten, kosten heeft moeten maken voor handelingen die niet vallen onder de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding insluiten.  
     
     Slotsom 
     
     4.20 Het hoger beroep treft doel. Het bestreden vonnis van 12 november 2008 ten aanzien van de in reconventie genomen beslissing zal worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [appellant], vermeld in dit arrest onder 2.2 sub 1. (deels), sub 3.(ii) en sub 6., toewijzen en de overige vorderingen afwijzen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Tiscali in de kosten van het hoger beroep en in de in eerste aanleg in reconventie gemaakte kosten van [appellant] worden veroordeeld. 
     
     5. De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 januari 2008; 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in reconventie van de rechtbank Utrecht van 12 november 2008 en doet opnieuw recht; 
     
     verklaart voor recht dat Tiscali aansprakelijk is voor de schade van [appellant] bestaande uit de belasting die geheven zal worden door de bevoegde belastingautoriteit over de gecumuleerde rente over het restant in escrow; 
     
     bepaalt dat de schade van [appellant] veroorzaakt door Tiscali zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet en bepaalt dat [appellant] zal worden toegelaten tot de schadestaatprocedure; 
     
     veroordeelt Tiscali in de kosten van het hoger beroep en in de in eerste aanleg in reconventie gemaakte kosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.130,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.085,00 voor griffierecht; 
     
     verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af.  
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, A. Smeeïng-van Hees en L.J. de Kerpel-van de Poel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2011.