ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC3928

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC3928 Parket bij de Hoge Raad , 11-04-2008 / R07/132HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-04-11

Zaaknummer: R07/132HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC3928

---

Familierecht. Alimentatie tussen gewezen echtelieden; samenleving met een partner die gehuwd is met een ander; niet toepasselijkheid art. 1:160 BW (81 RO)

Zaaknr. R07/132HR  
       Mr. Huydecoper 
       Parket, 8 februari 2008  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     
       [De man] 
       verzoeker tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [De vrouw] 
       verweerster in cassatie  
     
     
     Feiten(1) en procesverloop 
     
     
       1) De verzoeker tot cassatie, [de man], was getrouwd met de verweerster in cassatie, [de vrouw](2). Partijen zijn bij beschikking van 1 oktober 2004 (ingeschreven in februari 2005) gescheiden. Er is toen een onderhoudsbijdrage ten gunste van [de vrouw] en ten laste van [de man] vastgesteld, en op namens [de man] ingesteld hoger beroep nader vastgesteld. 
       In de onderhavige (rekest)procedure verzoekt [de man] primair dat bepaald wordt dat zijn onderhoudsplicht door toepassing van art. 1:160 BW is geëindigd, en subsidiair "op nihilstelling" van de hem eerder opgelegde onderhoudsbijdrage, althans vermindering daarvan. Aan deze verzoeken wordt in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat [de vrouw] met een andere man zou (zijn gaan) samenwonen als waren zij ([de vrouw] en de man in kwestie) gehuwd; en aanvullend, dat door gewijzigde omstandigheden "op nihilstelling" dan wel vermindering van de onderhoudsbijdrage aangewezen is. 
     
     
     
       2) [De vrouw] is noch in de eerste aanleg noch in de appelinstantie verschenen (en, zoals nader zal blijken, ook in de huidige cassatie-instantie niet). 
       In de eerste aanleg werd het meer subsidiaire verzoek van [de man] toegewezen. De onderhoudsbijdrage werd met ingang van 1 januari 2006 op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld. 
       Het namens [de man] ingestelde hoger beroep, waarin het uiteraard om nog verdere vermindering van de onderhoudsverplichting ging, had geen succes. Het hof verwierp bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank dat toepassing van art. 1:160 BW niet in aanmerking kwam omdat de man met wie [de vrouw] zou samenwonen (als waren betrokkenen gehuwd) zelf (nog) getrouwd was met iemand anders; en het hof verwierp ook bezwaren c.q. (nieuwe) argumenten die ertoe strekten dat de omstandigheden dusdanig waren gewijzigd dat een verdere vermindering van de onderhoudslast gewettigd was. 
     
     
     3) Namens [de man] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [de vrouw] is (ook) in cassatie geen verweer gevoerd. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       4) In het in het cassatierekest geformuleerde middel lees ik verschillende klachten, die onderling verband vertonen maar ook op zichzelf staan. Ik zal de klachten afzonderlijk bespreken(4). 
       Een eerste klacht is gericht tegen het oordeel dat het hof heeft gebaseerd op het gegeven dat degene met wie [de vrouw] zou samenwonen (als gehuwd), zelf nog gehuwd was met iemand anders. De klacht houdt, zoal ik die lees, tweeërlei in: 
     
     
     
       5) In de eerste plaats wordt aangevoerd dat niet van belang zou zijn of degene met wie [de vrouw] (volgens [de man](5)) zou samenwonen, met een ander gehuwd is. 
       Zoals zowel rechtbank als hof in aanmerking hebben genomen, heeft de Hoge Raad echter bij beschikking van 13 juli 2001, NJ 2001, 586 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.5, geoordeeld dat het geval van een vrouw die samenleeft met een gehuwde man(6), niet onder de reikwijdte van art. 1:160 BW is te brengen(7). In deze beschikking (en in de aangehaalde rechtsoverweging) geeft de Hoge Raad ook aan dat het samenleven met een gehuwde partner wél consequenties kan hebben voor de behoefte van de alimentatiegerechtigde, en langs die weg ook voor de alimentatieplicht; en dat beoordeling op deze wijze de voorkeur heeft omdat daarbij alle specifieke omstandigheden van het geval kunnen worden gewogen en op grond daarvan een op dat geval toegesneden beslissing kan worden gegeven (een ruimte die art. 1:160 BW niet biedt). 
     
     
     6) Ofschoon, zoals in voetnoot 7 al werd aangegeven, de besproken beschikking van de Hoge Raad met enig kritisch commentaar is bejegend, zou ik mij bij de daaruit blijkende gedachte willen aansluiten. De ruimte die de opvatting van de Hoge Raad biedt voor "maatwerk" in het concrete geval dringt zich inderdaad op als "de betere weg"; terwijl daarnaast nog geldt dat de consequentie waarmee art. 1:160 BW de alimentatiegerechtigde bedreigt een vergaande is, die in bepaalde omstandigheden bijzonder hard - en ook wel: onbillijk - kan uitpakken(8). Ook daarom ligt (sterk) restrictieve uitleg en toepassing van die bepaling in de rede. 
     
     7) Ook wanneer men hierover anders zou denken dringt zich overigens op dat een recent door de Hoge Raad in een bepaalde zin besliste, en alleszins maatschappelijk relevante rechtsvraag slechts bij aanwezigheid van klemmende redenen (betrekkelijk) kort nadien voor heroverweging in aanmerking zou mogen komen. Dergelijke klemmende redenen zie ik in het geheel niet. Ook wie de restrictieve uitleg van de Hoge Raad niet zou toejuichen zal toch, op z'n minst genomen, moeten erkennen dat de ruimte die de door de Hoge Raad aanvaarde regel biedt voor beslissingen die op het concrete geval zijn toegesneden, een "aanvaardbaar alternatief" oplevert. 
     
     
       8) Zo kom ik ertoe de klacht dat het gehuwd zijn van de partner van [de vrouw] niet van belang zou zijn, te beoordelen als rechtens onjuist (en dus als ongegrond). 
       In de tweede plaats strekt deze klacht ertoe dat rechtbank en hof bij gebreke van tegenspraak van de kant van [de vrouw], gehouden zouden zijn (geweest) om het verzochte toe te wijzen voorzover dat niet als ongerechtvaardigd of ongegrond zou moeten worden beoordeeld. Daarbij zou het "ten overvloede" van de kant van [de man] gestelde gegeven van het huwelijk van de partner van [de vrouw], niet aan [de man] mogen worden tegengeworpen. 
     
     
     
       9) Ook hier lijkt mij sprake van een onjuiste rechtsopvatting. De rechter moet beoordelen of het hem voorgelegde substraat het verzochte (of gevorderde) rechtvaardigt - zoals art. 25 Rv nog eens beklemtoont. Wanneer het van de kant van [de man] aangevoerde(9), getoetst aan de daarop toepasselijke rechtsregels, onvoldoende is om het verzochte te rechtvaardigen is de rechter niet slechts gerechtigd het verzochte af te wijzen, maar verplicht dat te doen.  
       Ik denk (dan ook) dat het middel ten onrechte veronderstelt dat het hof zijn oordeel hier niet heeft gevormd op basis van het (al dan niet) ongerechtvaardigd of ongegrond zijn van het in appel verzochte: het hof heeft, geheel naar de verplichting die ik zojuist omschreef, het verzochte aan de vaststaande feiten getoetst en bevonden dat het als ongerechtvaardigd moest worden aangemerkt. Daarmee heeft het hof zowel in materieel als in processueel opzicht de juiste regels toegepast(10). 
     
     
     
       10) Een volgende klacht die ik in het middel lees, ligt in het verlengde van de zojuist besprokene: bij gebreke van verweer van de kant van [de vrouw] had het hof geen "bewijs" mogen verlangen van het feit dat de partner van [de vrouw] inmiddels gescheiden zou zijn(11).  
       In de eerste plaats staat het in (dagvaardings)procedures op verstek, anders dan in procedures op tegenspraak, de rechter steeds vrij om, wanneer hij van de juistheid van aangevoerde stellingen niet overtuigd is, daarvan bewijs te verlangen(12). Het lijdt voor mij geen twijfel dat in de verzoekschriftprocedure voor de rechter in dit opzicht geen strengere beperkingen gelden. 
     
     
     11) Verder is van belang dat het hof aan het hier bestreden oordeel een tweede dragende grond heeft meegegeven, die in het middel niet wordt bestreden: te weten dat uit de stellingen van [de man] is gebleken dat de echtscheiding van de partner van [de vrouw] niet was ingeschreven - waaruit volgt dat het huwelijk van de betrokkene nog voortduurde. Aangezien deze grond het oordeel in kwestie zelfstandig draagt, heeft [de man] geen belang bij beoordeling van de klacht die tegen een mogelijke "alternatieve" grond voor dat oordeel gericht is. 
     
     12) Een volgende klacht(13) betreft het betoog dat [de vrouw] als gevolg van de samenwoning geen behoefte meer aan een onderhoudsuitkering zou hebben. Ook dit zou, volgens de klacht, als onweersproken en dus als vaststaand hebben moeten worden aangenomen (en daaraan zouden dan gevolgtrekkingen in het voordeel van [de man] hebben moeten worden verbonden). 
     
     
       13) De klacht verwijst hier (alleen) naar het oordeel van de rechtbank in de eerste aanleg, en faalt in dat opzicht om de in voetnoot 4 aangestipte reden. 
       De klacht faalt echter ook daarom, omdat namens [de man] in appel niet was aangevoerd dat [de vrouw] als gevolg van de samenwoning geen behoefte aan onderhoud meer zou hebben. Weliswaar bevat het appelrekest een zeer terloopse toespeling op het ontbreken van behoefte(14), maar het hof heeft klaarblijkelijk en begrijpelijk hierin geen zelfstandig, aan het verzochte ten grondslag gelegde stelling gelezen. Dat is eens te meer begrijpelijk omdat in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel ook elke vermelding van een "behoefte-argument" ontbreekt(15).  
       Ik kan dan voorbijgaan aan het feit dat het cassatierekest niet aangeeft waar men stellingen van deze strekking in de dossiers van de feitelijke instanties kan aantreffen, en dat het middel in zoverre niet voldoet aan de eisen die uit art. 426a tweede lid Rv worden afgeleid(16).  
     
     
     
       14) Voor de laatste klacht uit het middel (als onweersproken had moeten worden aangenomen dat [de man] onvoldoende draagkracht heeft om de geldende alimentatie te voldoen) geldt mutatis mutandis hetzelfde: in het appelrekest wordt over tekortschietende draagkracht niets (concreets) aangevoerd. Bij de mondelinge behandeling in appel zijn wel argumenten van deze strekking te berde gebracht, maar in rov. 6 van de bestreden beschikking heeft het hof uiteengezet waarom het aanvoeren daarvan in dat stadium als strijdig met de goede procesorde moest worden aangemerkt. 
       Het laatstgenoemde oordeel wordt in cassatie niet bestreden(17). 
     
     
     15) Bij die stand van zaken had het hof geen oordeel te geven over de draagkracht van [de man]: het gegeven was in het appelgeding niet aan de orde. De klacht dat het hof dat gegeven wél had moeten beoordelen, stuit daarop af. 
     
     16) Verdere klachten heb ik in het middel niet aangetroffen. Aangezien de klachten die ik wel aantrof mij alle ondeugdelijk lijken, ligt de hieronder gegeven conclusie enigszins voor de hand. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Het hof verwijst in de in cassatie bestreden beschikking voor de vaststaande feiten naar de in de eerste aanleg gegeven beschikking. Deze bevat evenwel geen overzicht van de in die instantie vastgestelde feiten. Het hier gegeven feitenoverzicht is vooral ontleend aan de (onweersproken) stellingen uit de verzoekschriften van de verzoeker tot cassatie. 
       2 Enig dossieronderzoek leidt tot de bevinding dat het huwelijk gesloten is in november 1975 (dit wordt o.a. vermeld in de echtscheidingsbeschikking, de tweede bijlage bij het inleidend verzoek (dat weer als tweede bijlage aan het cassatierekest is gehecht)); en dat er twee inmiddels meerderjarige zoons uit het huwelijk zijn geboren (o.a. vermeld in het inleidend verzoek).  
       3 Het cassatierekest is op 10 juli 2007 ingekomen, terwijl de in cassatie bestreden beschikking van 11 april 2007 is. Het cassatierekest bevat geen gegevens betreffende naam of woonplaats van de gerekestreerde (dus: van [de vrouw]). De wet schrijft vermelding van deze gegevens - hoewel wel in hoge mate gebruikelijk (en, voeg ik toe, ook wenselijk) - echter niet voor. De griffie van de Hoge Raad heeft conform art. 426b tweede lid Rv, afschrift van het cassatierekest gestuurd aan het adres van [de vrouw] zoals dat in het in eerste aanleg ingediende rekest en in het appelrekest was opgegeven.  
       4 Naar de letter genomen richt het middel zich blijkens de tekst die zich onmiddellijk onder het kopje "Middel 1" bevindt, ook tegen de overwegingen en oordelen van de rechtbank in de eerste aanleg. Aangezien er tegen het oordeel van de eerste rechter geen cassatieklachten kunnen worden ingebracht, zal ik geen onderzoek doen naar wat het middel in dit verband (nog) aanvoert. 
       5 Men houde het mij ten goede wanneer ik het hier tot uitdrukking gebrachte voorbehoud hierna niet meer herhaal (maar dat voor lezing als "herhaald en ingelast" voordraag). 
       6 Het lijkt mij vanzelfsprekend dat voor het "omgekeerde" geval van een man die samenleeft met een gehuwde vrouw (of man), hetzelfde geldt. In de onderhavige zaak gaat het intussen om dezelfde situatie als in het destijds door de Hoge Raad beoordeelde geval. 
       7 Wortmann spreekt zich in haar annotatie kritisch over deze beslissing uit. Zie verder bijvoorbeeld Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, Art. 160, aant. 3 (p. Art. 160 - 11); T & C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3 en 4, 2007, Koens, art. 160 (enige aantekening); Asser - De Boer, 2006, nr. 648; Van Teeffelen, EB 2003, p. 110; Dorn in "EB Klassiek", 2003, p. 136.  
       8 T & C Burgerlijk Wetboek Boeken 1, 2, 3 en 4, 2007, Koens, art. 160 (enige aantekening); Asser - De Boer, 2006, nr. 646. 
       9 Met het oog op de in art. 21 Rv tot uitdrukking komende "waarheidsplicht" lijkt mij ook niet juist dat de hier bedoelde stelling van [de man] de kwalificatie "ten overvloede" zou verdienen, die het middel daaraan geeft. 
       10 De regel van art. 139 Rv waar de steller van het middel kennelijk op doelt, is overigens voor de verzoekschrift-procedure niet rechtstreeks van toepassing; maar in het geval van een niet-verschenen gerekestreerde komt toepassing van een inhoudelijk overeenkomstige regel wel in aanmerking, zie bijvoorbeeld Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 233 - 234. 
       11 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het hof zijn beslissing niet baseert op het ontbreken van bewijs van het gescheiden-zijn van de partner van [de vrouw] (en ook niet op beschouwingen over door [de man] te leveren bewijs). Het hof merkt slechts ten overvloede op ("...temeer nu...") dat bewijs van het bedoelde gegeven ontbreekt.  
       12 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Von Schmidt auf Altenstadt, Art. 139, aant. 9; ibid., Rutgers, Art. 149, aant. 7. 
       13 Blz. 2, vijfde alinea van het cassatierekest. 
       14 Op p. 2, tweede alinea (tweede volzin). 
       15 Ik wil hiermee overigens niet suggereren dat een stelling als hier bedoeld voor het eerst bij de mondelinge behandeling in appel - en mondeling - zou mogen worden "geïntroduceerd". Ik denk dat dat in veel gevallen niet met de goede procesorde verenigbaar zal zijn - zie ook de verwijzingen in voetnoot 17. 
       16 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 143 (p. 306 - 307). 
       17 Zinvolle bestrijding lijkt mij ook niet mogelijk. In de verzoekschriftprocedure moet naar de maatstaf van de goede procesorde worden beoordeeld of laattijdig aangevoerde stellingen nog in aanmerking kunnen worden genomen (en wat daarbij geldt als er een of meer belanghebbenden niet zijn verschenen); zie bijvoorbeeld HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349, rov. 3.6; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Schaafsma-Beversluis, Art. 283, aant. 4 en aant. 6; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Van Mierlo, art. 283, aant. 3; Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 169. Aan deze maatstaf heeft het hof getoetst; het gegeven oordeel valt, wat mij betreft, ruim binnen de marge van appreciatie die de rechter van de desbetreffende instantie (ook blijkens de zojuist aangehaalde beschikking van de Hoge Raad) hier heeft; en dat oordeel is uitstekend te begrijpen.