ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI0388

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BI0388 Parket bij de Hoge Raad , 26-06-2009 / 08/05259

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-06-26

Zaaknummer: 08/05259

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI0388

---

Faillissementsrecht; verzet tegen slotuitdelingslijst en vereenvoudigde afwikkeling (81 RO).

Zaaknr. 08/05259 
       mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Parket, 3 april 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       1. [Verzoekster 1], 
       2. [Verzoeker 2], 
       3. [Verzoeker 3], 
       verzoekers tot cassatie 
       (adv. mr. P. Garretsen) 
     
     
     tegen 
     
     
       mr. S.F. Coelingh Bennink in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], 
       verweerder in cassatie 
       (adv. mr. J.I. van Vlijmen) 
     
     
     Deze zaak heeft betrekking op verzet tegen de gedeponeerde uitdelingslijst als bedoeld in art. 137e Fw. 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Bij beschikking van 12 februari 2004 is [betrokkene 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.C.N. Sweep tot curator. Nadien zijn achtereenvolgens mr. C.P. Lunter en verweerder in cassatie tot curator in dit faillissement benoemd. Voor zover in deze procedure de persoon van de curator niet van belang is, zal deze hierna worden aangeduid met 'de curator'. 
     
     1.2 Thans verzoekers tot cassatie zijn tijdig in verzet gekomen tegen de in het kader van een vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw)(1) gedeponeerde uitdelingslijst (137e Fw).(2) Volgens de weergave in de tussenbeschikking (rov. 3.1) richt het bezwaar van de schuldeisers zich tegen "het in hun ogen veel te lage bedrag dat voor uitdeling beschikbaar is; volgens de schuldeisers is de vordering van de boedel op de bestuurder(3) ten onrechte niet meegenomen (a) en is daarnaast een aantal vermogensbestanddelen voor een veel te lage prijs verkocht (b)."  
     
     1.3 Na een mondelinge behandeling van de zaak(4) heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 18 maart 2008 met betrekking tot de onder (a) aangevoerde grond de beslissing op het verzet aangehouden teneinde de curator een verslag te laten uitbrengen van nader onderzoek naar - kort gezegd - de kans van slagen en wenselijkheid van een eventuele procedure jegens de bestuurder, en teneinde de rechter-commissaris een schriftelijk rapport te laten uitbrengen als bedoeld in art. 185 lid 2 Fw. Met betrekking tot het onder (b) aangevoerde heeft zij het verzet ongegrond verklaard. 
     
     1.4 Op 14 oktober 2008 is ter griffie het verslag van de curator(5) ontvangen. Op 13 november 2008 is door de rechter-commissaris een schriftelijk rapport ex art. 185 lid 2 Fw uitgebracht.(6) Op 18 november 2008 en op 4 december 2008 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.  
     
     1.5 Bij eindbeschikking van 11 december 2008 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het verzet tegen de uitdelingslijst ongegrond verklaard.  
     
     1.6 Verzoekers hebben bij verzoekschrift, ontvangen op 19 december 2008, tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld van de beschikkingen van de rechtbank. Na een mondelinge behandeling is de zaak door ieder van partijen nader schriftelijk toegelicht. Ten slotte is door verzoekers nog gerepliceerd.  
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     Het cassatieberoep omvat drie middelen. 
     
     
       2.1 Middel I klaagt onder 4.1 dat zowel de tussen- als de eindbeschikking is gegeven door de enkelvoudige kamer van de sector civiel van de rechtbank. Volgens het middel dienden de beslissingen door een meervoudige kamer te worden gegeven, omdat de rechtbank in hoogste instantie op het verzet besliste.  
       Het middel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van art. 15 lid 1 Rv worden zaken bij de rechtbank, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen, behandeld en beslist door een enkelvoudige kamer.(8) Deze bepaling geldt ook voor verzoekschriftprocedures.(9) Van een wettelijke uitzondering als bedoeld in het eerste lid is in casu geen sprake. Evenmin was de enkelvoudige kamer op de door het middel genoemde grond gehouden tot verwijzing naar een meervoudige kamer als bedoeld in art. 15 lid 2 Rv.  
     
     
     
       2.2 Onder 4.2 klaagt het middel dat de vermelding aan het slot van de tussenbeschikking dat deze is "uitgesproken in raadkamer" op een verzuim berust, omdat de beschikking in het openbaar diende te worden uitgesproken. 
       Deze klacht faalt. Het middel merkt weliswaar terecht op dat de tussenbeschikking in het openbaar diende te worden uitgesproken (art. 28 lid 1 Rv)(10), maar het klaagt niet dat zulks niet daadwerkelijk is gebeurd. De enkele onjuiste vermelding in de beschikking van de wijze waarop deze is uitgesproken, kan niet tot cassatie leiden. De Faillissementswet bevat daarvoor in art. 185 (lid 3) noch enige andere bepaling een grondslag. Volledigheidshalve merk ik op dat ook in een gewone verzoekschriftprocedure in de zin van titel 3 van Boek 1 Rv de wijze van uitspraak niet behoort tot de gegevens die, op straffe van vernietigbaarheid, in de beschikking vermeld dienen te worden (art. 287 jo art. 230 lid 1 Rv).(11) Voorts is niet gesteld of gebleken dat de schuldeisers door de onjuiste vermelding in hun belangen zijn geschaad. 
     
     
     2.3 Voor zover voormelde klacht onder 4.2 aldus begrepen zou moeten worden dat de tussenbeschikking ten onrechte niet in het openbaar is uitgesproken, kan het volgende worden opgemerkt. Openbaarheid van de uitspraak betekent niet dat de uitspraak op een openbare terechtzitting moet worden voorgelezen. Voldoende is - ook volgens art. 6 EVRM - dat de uitspraak vanaf een bepaalde, aan partijen tevoren bekendgemaakte dag in geschreven vorm ter griffie aanwezig is en zowel partijen als elke andere belanghebbende inzage en afschrift ervan kunnen verkrijgen.(12) In de hier bedoelde lezing treft de klacht in zoverre doel dat uit de tussenbeschikking niet op een voor de cassatierechter kenbare wijze blijkt dat zij openbaar was in laatstbedoelde zin. In dat geval kan Uw Raad, nu dit (eventuele) vormverzuim niet van invloed kan zijn geweest op de uitspraak, de tussenbeschikking vernietigen en de uitspraak zelf in het openbaar doen.(13)  
     
     
       2.4 Met middel II wordt onder 5.5 betoogd dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in haar rov. 3.3 van de tussenbeschikking. Deze luidt: 
       "3.3 Met betrekking tot hetgeen door de schuldeisers onder (b) is aangevoerd (de stelling dat een aantal vermogensbestanddelen voor een veel te lage prijs is verkocht, A-G) ligt dit anders. Voor zover de curator op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de verkoop van de door de schuldeisers bedoelde vermogensbestanddelen, heeft hij daarbij gehandeld met toestemming van de rechter-commissaris. Bovendien betrof het hier goederen die in pand waren gegeven, zodat de beslissing over de verkoopprijs niet bij de curator maar bij de pandhouder lag. Voor zover het verzet al kan worden gebaseerd op hetgeen onder (b) is aangevoerd, is dat verzet dan ook ongegrond." 
     
     
     Onder 5.1 wordt gesteld dat daarmee ook rechtsoverweging 3.1 van de eindbeschikking (waarin de rechtbank in haar voornoemd oordeel volhardt, A-G) en de vervolgens gegeven eindbeslissing(en) rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. 
     
     2.5 Onder 5.3 klaagt het middel daartoe in de eerste plaats dat de curator "wel degelijk" betrokken is geweest bij de verkoop van de door de schuldeisers bedoelde vermogensbestanddelen. Deze klacht faalt nu de rechtbank niet heeft miskend dat de curator betrokken kan zijn geweest bij de verkoop van die vermogensbestanddelen; zij geeft voor die situatie juist een oordeel. 
     
     
       2.6 Voorts wordt onder 5.3 geklaagd dat het enkele handelen met toestemming van de rechter-commissaris niet disculpeert nu ook de rechter-commissaris door zijn handelen of nalaten onrechtmatig jegens de boedel kan handelen. 
       De klacht ziet eraan voorbij dat, zoals de rechtbank in de bestreden overweging kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen, het middel van verzet niet openstaat voor crediteuren die aldus alsnog willen opkomen tegen door de curator met goedkeuring van de rechter-commissaris verrichte rechtshandelingen, nu daarvoor de rechtsgang van art. 67 Fw openstond. (HR 8 juni 1962, NJ 1963, 525).(14) Ook deze klacht faalt derhalve.  
     
     
     
       2.7 Het betoog onder 5.4 komt er in de kern op neer dat de curator er met het oog op de belangen van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers bij een eventueel executie-overschot op dient toe te zien dat verpande goederen niet voor een te laag bedrag worden verkocht. 
       Voor zover hiermee wordt bedoeld een rechtsklacht te richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslissing over de verkoopprijs van de verpande goederen niet bij de curator maar bij de pandhouder lag, faalt deze klacht reeds bij gebrek aan belang. Zij is immers gericht tegen een overweging ten overvloede.(15)  
     
     
     2.8 Middel III is met name gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.7 van de eindbeschikking, waarin de rechtbank tot het oordeel komt dat het verzet ter zake van vermeende vorderingen van de boedel op de bestuurder respectievelijk derden ongegrond zal worden verklaard. Het middel is nader uitgewerkt onder 6 en 6.1-6.8. De alinea onder 6 betreft een inleiding. De klachten zijn te vinden onder 6.6 en 6.7.  
     
     2.9 Onder 6.6 wordt geklaagd dat rechtsoverweging 3.5 van de eindbeschikking niet concludent is (naar ik begrijp: voor de ongegrondverklaring van het verzet) omdat 1) er geen verhaalsonderzoek heeft plaatsgehad en 2) de Garantstellingsregeling Curatoren 2005 verhaalsonderzoek mogelijk maakt, hetgeen, zo begrijp ik het betoog onder 6.5, te meer klemt omdat de rechtbank in rov. 3.5 overweegt dat zij niet uitsluit dat een nader aansprakelijkheidsonderzoek, zoals door de schuldeisers wordt voorgestaan, nieuwe, voor het bewijs bruikbare informatie zou kunnen opleveren en dus de proceskansen zou kunnen verbeteren. 
     
     2.10 Voor zover het middel betoogt dat de curator geen verhaalsonderzoek heeft gedaan, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag. Dat (zoals de rechtbank in haar overweging 3.5 betrekt) de curator dergelijk onderzoek heeft gedaan, vindt steun in zijn stellingen(16) en is in feitelijke instantie niet betwist. Voorts wordt in de onbestreden rechtsoverweging 2.1 van de eindbeschikking door de rechtbank vastgesteld dat de curator dergelijk onderzoek heeft verricht en welke daarvan de bevindingen zijn. 
     
     2.11Voor zover het middel bedoelt te betogen dat de rechtbank het verzet (in dit stadium) niet (zonder meer)(17) ongegrond had mogen verklaren zonder eerst gelegenheid te geven tot nader verhaalsonderzoek als door verzoekers bedoeld onder 6.4 van het cassatieverzoekschrift (betreffende een bedrijf van ]betrokkene 1] in Polen, al dan niet via een rogatoire commissie) faalt het eveneens. Het middel stelt niet, noch blijkt uit de gedingstukken, dat de rechtbank op dit punt aan essentiële stellingen van verzoekers voorbij is gegaan. Voorts berust de beslissing tot ongegrondverklaring van het verzet niet alleen op het ontbreken van een (toekomstige) verhaalsmogelijkheid, maar ook op de in cassatie niet bestreden overwegingen dat aan een nader aansprakelijkheidsonderzoek en een eventuele procedure (mogelijk omvangrijke) kosten verbonden zijn en dat, om aan een (geringe) uitkering aan de concurrente crediteuren toe te komen, na aftrek van kosten ten minste een bedrag van (ruimschoots) € 515.000 moet kunnen worden gerealiseerd. De beslissing tot ongegrondverklaring op deze gronden is, mede in het licht van de aard van de onderhavige verzetprocedure(18), niet onbegrijpelijk. 
     
     2.12 Voor zover onder 6.6 wordt geklaagd dat de rechtbank kennelijk onbekend is met de vernieuwde Garantstellingsregeling Curatoren 2005(19) faalt het middelonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu uit enkele feit dat de rechtbank deze regeling niet noemt, niet kan worden afgeleid dat de rechtbank van het bestaan van die regeling niet op de hoogte is. Voor zover wordt geklaagd dat het bestaan van die regeling meebrengt dat rechtsoverweging 3.5 niet concludent is voor de ongegrondverklaring van het verzet, faalt de klacht reeds op grond dat de rechtbank deze regeling niet ambtshalve in haar overwegingen behoefde te betrekken.  
     
     2.13 Onder 6.7 wordt nog geklaagd over rechtsoverweging 3.6 van de eindbeschikking, waarin de rechtbank - kort gezegd - het verzet op grond van het bestaan van eventuele vorderingen van de boedel jegens derden ongegrond oordeelt. Als ik het goed zie, komt de klacht er op neer dat de rechtbank ten onrechte een aanbod tot getuigenbewijs heeft gepasseerd. Deze klacht stuit reeds af op de omstandigheid dat ingevolge art. 362 lid 2 Fw de bepalingen van art. 284 lid1 jo 166 lid 1 Rv niet van toepassing zijn, ook niet bij wijze van analogie, op de onderhavige verzetsprocedure.(20)  
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie over de procedure van vereenvoudigde afwikkeling: Wessels Insolventierecht V, 2007, hfst. III; R.R.M. de Moor en W. Schoorlemmer, Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, 2005, en Polak/Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, par. 9.8. 
       2 Tussenbeschikking van 18 maart 2008, aanhef. De (4) inleidende bezwaarschriften bevinden zich alleen in het B-dossier. W.P.M. Visser is bij eindbeschikking van 11 december 2008 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet. 
       3 Volgens weergave in de tussenbeschikking (rov. 2.1) baseren de schuldeisers deze vordering op aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de boedel wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW), kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW) en/of persoonlijk verwijtbaar handelen (art. 6:162 BW). 
       4 Zie proces-verbaal van 28 februari 2008. 
       5 Overgelegd in het B-dossier. 
       6 Zie ook de brief van de R-C aan W.P.M. Visser d.d. 17 oktober 2008. 
       7 De cassatietermijn bedraagt 8 dagen (art. 187 lid 1 Fw). 
       8 Zie hierover ook Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 11; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. (A. Hammerstein), art. 15, aant. 1. 
       9 MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 77. Vgl. voor verzoekschriftprocedures ook reeds art. 429f lid 2 Rv (oud). 
       10 Art. 28 Rv is van toepassing op verzoekschriftprocedures, zie Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, par. 2.5.1. Vgl. voor beschikkingen ook reeds art. 429k lid 2 Rv (oud). Ook de behandeling dient, op straffe van nietigheid van zowel de behandeling als de daarop gevolgde uitspraak, in het openbaar plaats te vinden (art. 137e lid 4 jo 185 lid 1 Fw). Zie Faillissementswet, losbl. (Van Galen), art. 185, aant. 2, met vermelding van jurisprudentie.  
       11 Op grond van art. 362 lid 2 Fw is Boek 1, titel 3 Rv niet, ook niet bij wijze van analogie, van toepassing op verzoeken ingevolge de Faillissementswet, aldus HR 12 oktober 2007, NJ 2007, 622 (rov. 3.4.1). Anders Van Mierlo 2008 (T&C Rv), art. 261, aant. 5, die het verdedigbaar acht dat art. 362 lid 2 Fw zo moet worden gelezen dat titel 3 van Boek 1 Rv van toepassing is op verzoeken ingevolge de Faillissementswet indien de bijzondere aard van de procedure daar niet aan in de weg staat.   
       12 Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 39 en Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. (Wesseling-van Gent), art. 28, aant. 1 met verwijzing naar jurisprudentie. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), losbl. (Doek en Wesseling-van Gent), art. 429k (oud), aant. 8, 17.    
       13 Vgl. HR 22 november 1996, NJ 1997, 205 m.nt. PAS (rov. 3.9); zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 115, 176-177. 
       14 Zie daarover Wessels, Insolventierecht VII, 2008, nr. 7211 sub c; De Moor en Schoorlemmer, Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, nr. 87. 
       15 Uit het dossier komt naar voren dat er verpande (inventaris)goederen onderhands zijn verkocht, maar niet wordt duidelijk door en/of namens wie: de pandhouder dan wel de curator. In het algemeen valt op te merken dat een feitelijk door de curator verrichte onderhandse verkoop, afhankelijk van de gemaakte afspraken, rechtens onder meer kan worden geduid als lossing in de zin van art. 58 lid 2 Fw (met toestemming van de rechter-commissaris, art. 68 lid 2 Fw) of een afwijkende vorm van executoriale verkoop door de pandhouder in de zin van art. 57 Fw jo 3:251 lid 2 BW. De curator dient zijn bewilliging ex art. 3:251 lid 2 BW te doen afhangen van zijn verwachting omtrent de vraag of de voorgestelde onderhandse verkoop tot de hoogste opbrengst zal leiden. Zie over deze en andere constructies o.m. S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in Kortmann e.a. (red.), De curator, een octopus, 1996, p. 147-149; Goederenrecht (Rank-Berenschot), 2007, nr. 521; Van Sint Truiden 2008 (T&C Insolventierecht), art. 57, aant. 1, allen met vermelding van jurisprudentie. 
       16 Proces-verbaal van 4 december 2008, p. 3. 
       17 Theoretisch valt te denken aan aanhouding van de beslissing op het verzet of voorwaardelijke gegrondverklaring. Zie over deze mogelijkheden De Moor en Schoorlemmer, Vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, par. 94, 95. Vgl. conclusie P-G Besier voor HR  7 december 1936, NJ 1937, 388, p. 516, l.k.  
       18  Vgl. De Moor en Schoorlemmer, a.w. par. 94, sprekend van een uitermate summier opzette procedure die ongeschikt is om op evenwichtige en verantwoorde wijze tot beslissing te komen ter zake van de betwisting van het bestaan of de omvang van een vorderingsrecht van een in de uitdelingslijst opgenomen crediteur jegens de boedel. M.i. geldt hetzelfde voor het bestaan van een vordering van de boedel jegens een derde.   
       19 Garantstellingsregeling curatoren 2005, 17 december 2004/nr. 5326072/DBZ/04, gepubliceerd in de Staatscourant van 3 januari 2005, nr. 1/pag. 10. 
       20 Zie noot 11.