ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1877

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1877 Gerechtshof Den Haag , 06-10-2020 / 200.252.554/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-10-06

Zaaknummer: 200.252.554/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1877

---

Verkrijgende verjaring van een recht van erfpacht of van erfdienstbaarheid. Verschillende bezitspretenties in de procedure staan niet in de weg aan aannemen van ondubbelzinnig bezit. Geen bezit met uitsluiting van anderen. Geen zakelijk recht verkregen.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.252.554/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/517032/ HA ZA 16-1420  
     
     
     
       
         arrest van 6 oktober 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellante 1] , 
     
       wonende te Ridderkerk, 
       
         2. Autobedrijf […] B.V., 
       
       gevestigd te Ridderkerk, 
       appellanten,  
       hierna te noemen: [appellante 1 c.s.] (vrouwelijk enkelvoud), of afzonderlijk [appellante 1] en [Bedrijf B.V.] ,  
       advocaat: mr. M.A.G. Bosman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Quooker International B.V., 
       
       gevestigd te Ridderkerk, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Quooker, 
       advocaat: mr. M.J.E. Boudesteijn te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, waarvan het hof heeft kennis genomen: 
       - het procesdossier van eerste aanleg, waaronder het op 20 juni 2018 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, (hierna: het vonnis); 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 14 september 2018; 
       - het tussenarrest van 5 februari 2019, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast; 
       - de brief van Quooker van 10 mei 2019; 
       - het proces-verbaal van de comparitie van 20 mei 2019; 
       - de memorie van grieven (met negen producties); 
       - de memorie van antwoord tevens incidenteel appel (met twee producties); 
       - de memorie van antwoord in incidenteel appel (met twee producties). 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       
         
       
     
     
     
       2.1. 
       Zoals op de hierboven weergegeven satellietfoto van de huidige situatie ter plaatse te zien is, zijn partijen elkaars buren op een bedrijventerrein in Ridderkerk. Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante 1] (als erfgename van [erflater] (hierna: [erflater] )) door verjaring een zakelijk recht heeft verkregen op het hierboven met een gele lijn aangeduide pad (hierna: het pad). Met inachtneming van de bezwaren van [appellante 1 c.s.] tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, gaat het hof daarbij uit van de volgende feiten: 
       
     
     
       2.2. 
       
        [erflater] heeft in 1967 een eeuwigdurend recht van erfpacht verkregen op het perceel met het adres [A-straat] 4 in Ridderkerk. Sindsdien is in het op dat perceel aanwezige bedrijfspand (hierna: het bedrijfspand) het garagebedrijf van [erflater] (en thans van [Bedrijf B.V.] ) gevestigd. De [familie appellante 1] woont eveneens sinds 1967 op het perceel. Tot 1975 heeft [erflater] zijn perceel uitgebreid door koop van het recht van erfpacht van een aantal naburige percelen.  
       
     
     
       2.3. 
       Omstreeks 1976 heeft [erflater] het bedrijfspand verbouwd. In de achtergevel van het bedrijfspand is bij die verbouwing een deur aangebracht die uitkwam op het pad. [erflater] heeft dit pad kort nadien betegeld met stoeptegels. Het pad bevond zich op het perceel van (thans) Quooker. 
       
     
     
       2.4. 
       Quooker heeft het perceel waarop het pad gelegen is, is in 1998 in erfpacht verkregen. Dit perceel werd voordien in erfpacht gehouden door AVO, die het op dat perceel gebouwde bedrijfspand verhuurde aan Polma matrassenfabriek (hierna: Polma).  
       
     
     
       2.5. 
       Quooker heeft in 2012 op de plaats waar zich tot die tijd het pad bevond een aanbouw gerealiseerd (hierna: de aanbouw). De bouw daarvan is aangevangen op of omstreeks 1 juli 2012.  
       
     
     
       2.6. 
       Alle percelen op het bedrijventerrein zijn door de Gemeente Ridderkerk uitgegeven in (eeuwigdurende) erfpacht. 
       
     
   
   
     
       2 De procedure in eerste aanleg  
     
     
       3.1. 
       In eerste aanleg heeft [appellante 1 c.s.] samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang gevorderd: 
       
       
         
           Primair 
         
         voor recht te verklaren dat [appellante 1] een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft; 
         
           Subsidiair 
         
         voor recht te verklaren dat [appellante 1 c.s.] een recht van erfdienstbaarheid tot het opslaan van zaken en van overpad ten aanzien van het pad heeft; 
         
           Primair en subsidiair 
         
         Quooker te veroordelen om de aanbouw af te breken/te verwijderen, op een dusdanige wijze dat [appellante 1 c.s.] (weer) ongehinderd gebruik kan maken van het pad; 
         met veroordeling van Quooker in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante 1 c.s.] heeft aan haar primaire en subsidiaire vorderingen – samengevat – ten grondslag gelegd dat [appellante 1] door bevrijdende dan wel verkrijgende verjaring een recht van erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid van overpad en van opslag heeft verkregen, omdat (de rechtsvoorganger van) [appellante 1 c.s.] sinds 1976 tot juli 2012 het onafgebroken bezit van het pad heeft gehad. [appellante 1 c.s.] heeft zich ter onderbouwing van dat standpunt samengevat op de volgende bezitsdaden beroepen: 
       
       
         Bij de verbouwing van het [bedrijfspand autobedrijf] omstreeks 1976 is in de achtergevel daarvan een deur aangebracht die uitkomt op het pad. [erflater] heeft het pad omstreeks dezelfde tijd betegeld (met stoeptegels). Sindsdien is het pad in gebruik geweest als route van de achterzijde van het [bedrijfspand autobedrijf] naar de openbare weg, als achtertuin, en als opslagplaats. Ook werd het pad in het verleden gebruikt om fietsen te stallen, de was uit te hangen, te barbecueën en om verjaardagsfeestjes te geven. Toeleveranciers van [appellante 1 c.s.] gebruikten het pad om de achteringang van het [bedrijfspand autobedrijf] te bereiken en om buiten kantoortijden materialen tijdelijk (veilig) te plaatsen. Op het pad aan de rechterzijde van het [bedrijfspand autobedrijf] stond enige tijd een caravan geparkeerd waar neefjes, nichtjes en andere logés van de familie logeerden. Via het pad konden de logés de achterzijde van het [bedrijfspand autobedrijf] bereiken waar zich het sanitair bevond. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen omdat het door [appellante 1 c.s.] gestelde bezit kan niet worden beschouwd als ondubbelzinnig betrekking hebbend op het recht van erfpacht. Quooker heeft uit de gestelde bezitsdaden niet hoeven begrijpen dat (de rechtsvoorganger van) [appellante 1] pretendeerde erfpachter te zijn. Uit deze stellingen blijkt weliswaar dat het pad voor verschillende doeleinden werd gebruikt maar daaruit blijkt niet voldoende van machtsuitoefening over het pad  als erfpachter . 
       
     
     
       3.4. 
       De rechtbank heeft de subsidiaire vordering deels toegewezen. Met name uit het aanbrengen van een achterdeur door [erflater] in 1976 en het betegelen van het pad dient naar verkeersopvattingen een wilsuiting te worden afgeleid om als gerechtigde een erfdienstbaarheid  van overpad  uit te oefenen. [appellante 1 c.s.] heeft deze erfdienstbaarheid van overpad door verkrijgende verjaring verkregen. Uit de gestelde bezitsdaden volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet ondubbelzinnig dat ook een erfdienstbaarheid  van opslaan van zaken  werd uitgeoefend. Het mogen opslaan van goederen op het desbetreffende pad kon evengoed gebaseerd zijn op een persoonlijk recht van de rechtsvoorganger(s) van [appellante 1] c.s.  
       
     
     
       3.5. 
       Ten aanzien van de gevorderde sloop van de aanbouw overwoog de rechtbank ten slotte dat in de aanbouw een deur naar de openbare weg is aangebracht. Daarnaast heeft Quooker [appellante 1 c.s.] een overdekte vluchtmogelijkheid aangeboden. Om deze redenen achtte de rechtbank het niet nodig om Quooker te veroordelen om de aanbouw geheel af te breken zo lang zij mogelijk maakt dat [appellante 1 c.s.] haar recht van erfdienstbaarheid van overpad ongehinderd kunnen uitoefenen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       In principaal appel vordert [appellante 1 c.s.] dat het hof het vonnis – gedeeltelijk – vernietigt en de volgende (deels gewijzigde) vorderingen van [appellante 1 c.s.] alsnog geheel toewijst: 
       
       
         
           Primair 
         
         1.  voor recht te verklaren dat [appellante 1] een recht van erfpacht ten aanzien van het pad heeft; 
         
           Subsidiair 
         
         2. voor recht te verklaren dat [appellante 1] en [Bedrijf B.V.] een recht van erfdienstbaarheid tot het opslaan van zaken ten aanzien van het pad hebben, althans een zodanig recht van erfdienstbaarheid dat het mogelijk maakt voor [appellante 1] en [Bedrijf B.V.] om pallets en andere goederen van de openbare weg naar de achterdeur van het [bedrijfspand autobedrijf] te vervoeren en op het pad op te slaan; 
         
           Primair en subsidiair 
         
         3. Quooker te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest de aanbouw af te breken/te verwijderen, op een dusdanige wijze dat [appellante 1] en [Bedrijf B.V.] (weer) ongehinderd gebruik kunnen maken van het pad, op straffe van een dwangsom ten gunste van [appellante 1] van € 500,- per dag dat Quooker met het voormelde gebod in gebreke is, althans een zodanige dwangsom als het hof in goede justitie geraden acht; 
         4. met veroordeling van Quooker in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met rente en nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Quooker heeft in principaal appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante 1 c.s.]  
       
     
     
       4.3. 
       In incidenteel appel heeft Quooker gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt voor zover Quookers grieven zich daartegen richten, dit voor het overige in stand laat en, opnieuw rechtdoende, alsnog alle vorderingen van [appellante 1 c.s.] afwijst met veroordeling van [appellante 1 c.s.] tot het terugbetalen aan Quooker van de aan hun op grond van het vonnis betaalde proceskosten en griffierecht in eerste aanleg en met veroordeling van [appellante 1 c.s.] in de proceskosten in beide instanties. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [appellante 1 c.s.] heeft in incidenteel appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Quooker. 
       
     
     
       4.5. 
       Op de standpunten van beide partijen zal bij de beoordeling van het hoger beroep worden ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       Zowel het principaal- als het incidenteel appel draaien om de vraag of [appellante 1 c.s.] door verjaring een recht van erfpacht dan wel een erfdienstbaarheid van overpad en/of -opslag met betrekking tot het pad heeft verkregen. Het hof zal het principaal en het incidenteel appel daarom gezamenlijk behandelen.  
       
     
     
       5.2. 
       
        [appellante 1 c.s.] stelt dat zij primair een recht van erfpacht dan wel subsidiair een recht van erfdienstbaarheid van overpad en -opslag met betrekking tot het pad heeft verkregen doordat [erflater] het pad in 1976 in bezit heeft genomen en [erflater] en [appellante 1 c.s.] dat bezit vervolgens gedurende twintig jaar hebben gecontinueerd. [appellante 1 c.s.] heeft daarmee door verkrijgende verjaring een beperkt recht van erfpacht althans erfdienstbaarheid op het pad verkregen, aldus nog steeds [appellante 1 c.s.] 
       
     
     
       5.3. 
       De rechtbank heeft in r.o. 5.4 van het vonnis geoordeeld dat van bezit te goeder trouw in dit geval geen sprake is, omdat een dergelijk beroep niet wordt aanvaard wanneer het is gebaseerd op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend (artikel 3:23 BW). [appellante 1 c.s.] kan dus slechts een beroep doen op bevrijdende verjaring. De verjaringstermijn bedraagt daarom twintig jaar. Tegen dit oordeel heeft [appellante 1 c.s.] – terecht – niet gegriefd. Daarmee staat vast dat moet worden beoordeeld (i) of [erflater] (een recht van erfpacht danwel een erfdienstbaarheid van overpad en/of opstal ten aanzien van) het pad in bezit heeft genomen, zo ja (ii) of de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit is voltooid, doordat [appellante 1 c.s.] daarvan gedurende twintig jaar bezitter zijn gebleven (artikel 3:105 BW). Waar het hof in het hierna volgende een oordeel geeft over het bezit en de bezitsdaden van [appellante 1 c.s.] in de periode dat [erflater] nog leefde, wordt met [appellante 1 c.s.] tevens [erflater] bedoeld. 
       
       
       
       
       
         
           Inbezitneming 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Het hof zal allereerst beoordelen of [erflater] het pad in bezit heeft genomen. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Of iemand een goed voor zichzelf of voor een ander houdt, wordt naar verkeersopvattingen beoordeeld op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Voor inbezitneming is vereist dat de machtsuitoefening door de niet-rechthebbende zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan.  
       
     
     
       5.5. 
       
        [appellante 1 c.s.] stelt dat [erflater] het pad in bezit heeft genomen door het vanaf 1975 te gebruiken, door in 1976 aan de achterzijde van het bedrijfspand een deur te maken die uitkwam op het pad, en door het pad te betegelen. Quooker heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [erflater] het pad heeft betegeld, en verder gesteld dat [erflater] mogelijk een persoonlijk recht had om het pad te gebruiken. Het hof gaat aan deze stellingen van Quooker als onvoldoende onderbouwd voorbij.  
       
     
     
       5.6. 
       Het feit dat [appellante 1 c.s.] het pad vanaf 1975 is gaan gebruiken is naar het oordeel van het hof onvoldoende om het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet te doen. Door een deur in de achterzijde van het [bedrijfspand autobedrijf] aan te brengen die uitkomt op het pad en het pad vervolgens te betegelen, heeft [erflater] naar het oordeel van het hof echter wel duidelijk te kennen gegeven het pad voor zichzelf te willen gaan houden. Het betegelen van het pad moet naar verkeersopvattingen bovendien worden begrepen als een ontkenning van rechten van derden op het pad. Indien [erflater] die rechten zou hebben gerespecteerd, zou hij het betegelen van het pad immers aan de eigenaar of beperkt gerechtigde hebben overgelaten, of op zijn minst toestemming hebben gevraagd voor het betegelen van het pad. Gesteld noch gebleken is, dat dit laatste het geval was.  
       
     
     
       5.7. 
       Het hof komt tot de conclusie dat het feit dat [erflater] in 1976 een deur in de achtergevel van het bedrijfspand heeft gemaakt die uitkwam op het pad en het pad vervolgens heeft betegeld, meebrengt dat [erflater] het pad in bezit heeft genomen. Dat betekent dat vervolgens moet worden beoordeeld of de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van dat bezit is voltooid, doordat [appellante 1 c.s.] gedurende twintig jaar bezitter van het pad is gebleven. 
       
       
         
           Ondubbelzinnig bezit algemeen 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       Vast staat dat [appellante 1 c.s.] het pad is blijven gebruiken totdat Quooker in 2012 de aanbouw heeft laten plaatsen. In geschil is echter of [appellante 1 c.s.] daarmee het ondubbelzinnige bezit van het pad heeft gehad en gehouden, en zo ja welk zakelijk recht op het pad [appellante 1 c.s.] heeft bezeten. Ondubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert een bepaald zakelijk recht op de zaak te hebben, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309).  
       
     
     
       5.9. 
       De theoretische mogelijkheid dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het onderhavige pad niet alleen kan wijzen op het bezit van een recht van erfpacht, maar ook op het bezit van een recht van erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat er geen sprake is van ondubbelzinnig bezit. Dat wordt anders indien er – in het bijzonder voor Quooker en haar rechtsvoorgangers als rechthebbenden op het recht van erfpacht met betrekking tot het pad – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [appellante 1 c.s.] over het pad niet alleen als de uitoefening van een recht van erfpacht aan te merken, maar ook als de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743).  
       
       
         
           Ondubbelzinnig bezit gezien juridische kwalificatie achteraf? 
         
       
       
     
     
       5.10. 
       Quooker stelt dat in dit geval geen sprake kan zijn van ondubbelzinnig bezit van het pad, alleen al omdat [appellante 1 c.s.] zich in deze procedure zowel op de verkrijging van een recht van erfpacht als van een erfdienstbaarheid heeft beroepen. Dit zijn concrete aanwijzingen dat het uitoefenen van de feitelijke macht over het pad door [appellante 1 c.s.] zowel kan duiden op het bezit van een erfpachtrecht als van een erfdienstbaarheid. In een eerdere procedure stelde [appellante 1 c.s.] zich bovendien op het standpunt dat zij eigenaar van het pad was geworden. [appellante 1 c.s.] pretenderen dus niet alleen beperkt gerechtigde tot het pad te zijn, maar ook eigenaar daarvan. Aangezien deze pretenties elkaar uitsluiten, kan van ondubbelzinnig bezit geen sprake zijn.  
       
     
     
       5.11. 
       De ratio achter de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn, is dat voor de rechthebbende duidelijk is dat een inbreuk op zijn recht wordt gemaakt, zodat hij maatregelen kan nemen om het verlies daarvan door verjaring te voorkomen (HR 26 februari 1915, ECLI:NL:HR:1915:168). Van belang is dus of de rechthebbende op grond van de objectieve- en voor hem op het moment van de mogelijke inbreuk kenbare feiten, de uitoefening van de feitelijke macht over zijn perceel door een ander redelijkerwijs moet begrijpen als een inbreuk op zijn recht. Niet van belang is de juridische kwalificatie die  achteraf  aan het feitelijk handelen van de inbreukmaker wordt gegeven. Het betoog van Quooker – dat alleen ziet op die juridische kwalificatie en niet op de manier waarop [appellante 1 c.s.] de feitelijke macht over het pad hebben uitgeoefend – faalt om die reden 
       
       
         
           Hoe moest de rechthebbende het feitelijk gebruik van het pad door [appellante 1 c.s.] redelijkerwijs begrijpen? 
         
       
       
     
     
       5.12. 
       De vraag of [appellante 1 c.s.] bezitter is geweest van een zakelijk recht met betrekking tot het pad, en zo ja van welk recht, moet gelet op het voorgaande worden beantwoord aan de hand van het feitelijk gebruik dat [appellante 1 c.s.] van het pad heeft gemaakt. [appellante 1 c.s.] heeft in eerste aanleg en bij memorie van grieven een aantal verklaringen overgelegd over het gebruik door [appellante 1 c.s.] van het pad (het hof laat de verklaringen die zijn overgelegd bij memorie van antwoord in incidenteel appel buiten beschouwing, omdat Quooker daarop niet heeft kunnen reageren). Die verklaringen luiden voor zover relevant als volgt: 
       
       
         - [broer appellante 1] (hierna: [broer appellante 1] ) (schriftelijke verklaring van 2 april 2015): 
         
           “Hierbij verklaar ik dat sinds 1976 gebruik wordt gemaakt van onze achteringang.  
         
         
           (..) 
         
         
           Het bedrijf en de familie heeft altijd gebruik kunnen maken van het achterom waardoor leveranciers nachtleveringen konden bezorgen, mijn moeder haar wasgoed uit het zicht voor klanten buiten neer kon hangen, feestjes werd op het buitenterrein gevierd en de fietsen werden via de achteringang in het pand gezet. Verder was er een wasbak en stonden er materialen opgeslagen.”  
         
       
       
       
         - [naam 1] (schriftelijke verklaring van 2 april 2015): 
         
           “(…) In mijn herinnering was de situatie voordat de bebouwing van Quooker er was, zo dat er aan de achterzijde een vrij toegankelijke achterplaats was waar een nooduitgang van de showroom op uit kwam. Ik kan mij ook nog herinneren dat op die achterplaats lange tijd een herenfiets stond en soms wat opslag (wielen/banden o.i.d.).” 
         
       
       
       
         - [naam 2] (schriftelijke verklaring van 25 november 2015): 
         
           “Van deze bezoeken  [aan het bedrijfspand van [Bedrijf B.V.] (hof)]  herinner ik me nog goed de bijzondere vermenging van zakelijk en privé bij dit bedrijf. Met name het tuintje aan de achterzijde van het bedrijfspand, waar de was te drogen hing en het privé bootje was gestald. Dit terreintje was bereikbaar door een deur aan de achterzijde van de showroom maar ook buitenom via de oprit aan de zijkant van het pand. Het diende dan ook als eventuele vluchtweg. Bij mooi weer werd hier achter het bedrijf thee gedronken en zelfs gebarbecued.” 
       
       
       
         - [naam 3] (schriftelijke verklaring van 30 november 2015): 
         
           “Hierbij verklaar ik: 
         
         
           (…) 
         
         
           Dat: 
         
         
           Ik sinds 1994 klant ben bij [Bedrijf B.V.] , [A-straat] 4, [postcode] te Ridderkerk. Dat ik regelmatig gezien heb dat de achteringang (en terrein) van het pand werd gebruikt door buitenlandse relaties die bleven overnachten in het pand (als ze bij De Kool auto’s kwamen kopen). Ook heb ik gezien dat gasten/relaties bleven overnachten in een caravan die daar stond. Door gebruik te maken van de achteringang konden deze mensen gebruikmaken van douche en toilet in de showroom van [bedrijf appellante 2] . Ook stonden daar fietsen geparkeerd die aan klanten werden uitgeleend als ze tijdens een onderhoudsbeurt van de auto even naar het dorp wilden.  
         
       
       
       
         
           Omdat ik de heer [broer appellante 1] beter leerde kennen en ook op verjaardagen werd uitgenodigd kan ik verklaren dat in de zomer het terrein aan de achterzijde van het pand gebruikt werd voor privé feestjes.”  
         
       
       
       
         - [naam 4] (schriftelijke verklaring van 3 december 2018): 
         
           “The family used this space not only as a passage to their backdoor, but also as business and private storage for e.g. tyres, spare parts and bicycles and even a boat. Next to that it was used to hang the wash to dry and to drink coffee on sunny days. It was the only private place where they could catch a little sunshine. Finally also deliveries of larger quantities came around this way on pallets.” 
         
       
       
       
         - [naam 5] (schriftelijke verklaring van 4 december 2018): 
         
           “Met de firma/ [familie appellante 1] hadden wij in de periode 1990-2010 meerdere contracten gericht op de fijn distributie, wat inhield dat de tijdschriften door de firma [bedrijf appellante 2] werden gedistribueerd naar de bezorgers in voornamelijk zuid west Nederland. 
         
       
       
       
         
           Daartoe werden iedere dinsdag- en donderdagavond de bulk pallets met tijdschriften bij het [bedrijf appellante 2] afgeleverd. Zij zorgden dan voor uitsplitsing per rayon en per bezorgwijk ten behoeve van verdere distributie naar de bezorgers. 
         
       
       
       
         
           Tevens vonden de leveringen van na-zendingen plaats op vrijdag. 
         
       
       
       
         
           De aflevering van de bulkpallets vond 's-avonds plaats, aan de achterzijde van het 
         
         
           bedrijfspand, zodat deze gedurende de nacht uit het zicht stonden. Langs het zijpad en achterpad was vrije en open toegang met een palletwagen tot aan de achterdeur.” 
         
       
       
     
     
       5.13. 
       Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [broer appellante 1] bovendien het volgende verklaard: 
       
       
         
           “Verderop richting het pad is een soort tuin geweest waar door mijn vader ook een zwembad en een zandbak is aangelegd. De situatie is daar verschillende keren gewijzigd. 
         
         
           (…) 
         
         
           Ik ben het pad blijven gebruiken tot dat niet meer mogelijk was door de aanbouw door Quooker in 2012. Ook de leveranciers bleven al die tijd hun spullen daar buiten openingstijden en buiten het zicht van de openbare weg neerzetten. Daarnaast stonden er ook eigen materialen.” 
         
       
       
     
     
       5.14. 
       Uit deze verklaringen blijkt dat [appellante 1 c.s.] het pad in de loop der jaren onder meer heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen, maar dat het gebruik daartoe niet beperkt is gebleven. Zo heeft [erflater] op het pad een zwembad en een zandbak aangelegd (en later weer verwijderd), werd het pad gebruikt voor (privé-)feestjes en -barbecues, en werd de was op het pad buiten gehangen. De [familie appellante 1] gebruikte het pad kortom ook als hun (privé-)tuin.  
       
     
     
       5.15. 
       
        [appellante 1 c.s.] heeft zich daarmee gedragen alsof het pad van haar was, en zij daarmee kon doen wat zij wilde. Er is geen enkele aanwijzing dat [erflater] of [appellante 1 c.s.] voor dit gebruik ooit iemand om toestemming heeft gevraagd, of over het gebruik van het pad door [appellante 1 c.s.] afspraken met derden heeft gemaakt. Het hof is van oordeel dat dit alles duidt op het bezit van een recht van erfpacht door [appellante 1 c.s.] Dat is immers – gegeven het feit dat alle percelen op het bedrijventerrein waarop het perceel van [appellante 1 c.s.] zich bevindt in erfpacht zijn uitgegeven – het meest omvattende recht dat [appellante 1 c.s.] op het pad kon uitoefenen.  
       
     
     
       5.16. 
       Hoewel vast staat dat [appellante 1 c.s.] het pad van meet af aan ook heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van goederen, kan het gebruik van het pad door [appellante 1 c.s.] niet worden gekwalificeerd als het bezit van een erfdienstbaarheid van erfpacht en/of opstal. Het bezit van een van deze erfdienstbaarheden zou alleen kunnen worden aangenomen als het gebruik dat [appellante 1 c.s.] van het pad maakte daartoe beperkt zou zijn gebleven. Dat is echter niet het geval. [appellante 1 c.s.] gebruikte het pad immers voor allerlei doeleinden, en met name ook als tuin.  
       
     
     
       5.17. 
       De mogelijkheid dat [appellante 1 c.s.] door de wijze waarop zij het pad hebben gebruikt naast een recht van erfpacht ook een erfdienstbaarheid van overpad en/of opstal zouden kunnen bezitten, verdraagt zich bovendien niet met de eis dat het bezit ondubbelzinnig moet zijn. Voor de rechthebbende op (het recht van erfpacht met betrekking tot) het pad, wijzen de bezitsdaden van [appellante 1 c.s.] immers in de eerste plaats op het bezit van een recht van erfpacht. Daar zal hij dus ook tegen moeten optreden, wanneer hij zijn recht wil bewaren. Hij hoeft niet tevens maatregelen te nemen tegen de verjaring van een vorm van bezit die mogelijk in het bezit van het erfpachtrecht besloten zou kunnen liggen.  
       
     
     
       5.18. 
       Voor het geval de verklaringen van [broer appellante 1] zo zouden moeten worden begrepen dat hij het pad wel altijd alleen als achterom en opslag heeft willen gebruiken, merkt het hof nog op dat het bij het antwoord op de vraag welk recht [appellante 1 c.s.] bezaten, gaat om een waardering van de objectieve en voor derden kenbare feiten, en niet om de mogelijke subjectieve, maar niet naar buiten toe kenbare intenties van [broer appellante 1]  
       
     
     
       5.19. 
       Indien ten slotte uit de hiervoor geciteerde verklaringen zou moeten worden afgeleid dat [appellante 1 c.s.] het pad, nadat Quooker in 1998 het belendende perceel in erfpacht had verkregen, wél alleen nog maar heeft gebruikt als achterom en voor de opslag van spullen ( [appellante 1 c.s.] hebben immers gesteld dat doordat Quooker het perceel aan de achterzijde van het pad heeft volgebouwd waardoor er geen zon meer op het pad viel, en dit is ook zichtbaar op de hiervoor afgedrukte satellietfoto) zodat er toen wel sprake was van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van overpad en/of opslag, constateert het hof dat tussen 1998 en het plaatsen van de aanbouw in 2012 minder dan twintig jaar zijn verlopen. In die periode kan [appellante 1 c.s.] dus niet door verjaring een erfdienstbaarheid van overpad en of opslag hebben verkregen. Dat betekent dat de subsidiaire vordering van [appellante 1 c.s.] zal worden afgewezen.  
       
       
         
           Oefenden [appellante 1 c.s.] de feitelijke macht over het pad uit met uitsluiting van derden? 
         
       
       
     
     
       5.20. 
       Het hof heeft hiervoor geconcludeerd dat de manier waarop [appellante 1 c.s.] het pad gebruikte, duidt op het bezit van een recht van erfpacht. Quooker stelt echter dat [appellante 1 c.s.] de feitelijke macht over het pad niet met uitsluiting van derden uitoefende, omdat de bedrijfspanden van Quooker diverse deuren hadden die op het pad uitkwamen. Dat was ook al zo toen die bedrijfspanden nog werden gehuurd door Polma. [appellante 1 c.s.] heeft nooit verlangd dat deze deuren zouden worden afgesloten. Daarmee is het bezit van het pad uitgesloten, aldus Quooker. Met de pretentie van bezit laat zich ook niet verenigen dat Polma een deel van het pad heeft overkapt.  
       
     
     
       5.21. 
       De heer [directeur Polma] , directeur van Polma, heeft over het gebruik door Polma van het pad en van de overkapping, schriftelijk onder meer het volgende verklaard: 
       
       
         
           “In de periode begin jaren 90 tot eind jaren 90 was mijn bedrijf gevestigd aan de [A-straat] 6 te Ridderkerk. Na enkele jaren hebben wij er een pand bij gehuurd, wat schuin achter ons pand aan de Staalstraat gelegen was. Ik begrijp dat deze beide panden nu in gebruik zijn bij de firma Quooker. 
         
       
       
       
         
           Omdat de beide panden die wij zo in gebruik hadden aan de achterzijde net niet aan elkaar grensden was er geen directe loopverbinding voor onze medewerkers. 
         
       
       
       
         
           Beide panden grensden aan het einde van een open terreintje van onze buurman, autobedrijf [bedrijf appellante 2] , die deze open ruimte gebruikte als achterom pad voor zijn bedrijfspand en voor opslag. Aangezien onze panden aan het verste eind van dit pad bijna op elkaar aansloten, heb ik in overleg met de [erflater] kunnen regelen, dat wij in de hoeken van onze beide panden deuren mochten maken, zodat wij over dat hoekje van zijn terrein, van het ene naar het andere pand konden lopen. Kort daarna hebben wij dit hoekje, in overleg en met toestemming van de firma [bedrijf appellante 2] , ook overdekt en van simpele wandjes voorzien.” 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       
        [broer appellante 1] heeft dienaangaande tijdens de comparitie in eerste aanleg het volgende verklaard:  
       
       
         
           “Op het pad kwam lang geleden, nog voordat een gedeelte door Polma werd bebouwd, een deur uit van een andere rechtsvoorganger van Quooker. Tegen de verbouwing door Polma rond 1997 of 1998 - en niet 1996 zoals de tegenpartij beweert - hebben we niets ondernomen. De gemeente zou wel ingrijpen. We konden het pad overigens nog steeds als achteruitgang blijven gebruiken.” 
         
       
       
     
     
       5.23. 
       De stelling van Quooker dat haar bedrijfspanden diverse deuren hadden die op het pad uitkwamen, en dat dit ook al zo was toen die bedrijfspanden nog werden gehuurd door Polma, wordt ondersteund door de hiervoor weergegeven verklaringen. Uit deze verklaringen van [broer appellante 1] en [directeur Polma] blijkt dat niet alleen [appellante 1 c.s.] via een deur toegang had tot het pad, maar dat dit ook gold voor de voorgangers van Quooker, waaronder laatstelijk Polma. Aangezien Polma volgens de verklaring van [directeur Polma] sinds begin jaren ’90 aan de [A-straat] 6 gevestigd was, en er zich ook al een deur naar het pad bevond voordat Polma zich daar vestigde, moeten er al voor begin jaren ‘90 anderen dan [appellante 1 c.s.] via een eigen deur toegang hebben gehad tot het pad.  
       
     
     
       5.24. 
       Naar het oordeel van het hof valt het feit dat derden via een eigen deur toegang hadden tot het pad niet te verenigen met het bezit van een recht van erfpacht door [appellante 1 c.s.] Het recht van erfpacht geeft de erfpachter immers – behalve ten opzichte van de eigenaar – recht op het exclusieve gebruik van het gepachte perceel. Daarmee valt niet te verenigen dat dat perceel tevens door derden wordt gebruikt. Datzelfde geldt in nog sterkere mate voor het feit dat Polma een deel van het pad frequent gebruikte en vervolgens heeft overkapt, zonder dat is gesteld of gebleken dat daar een tegenprestatie jegens [appellante 1 c.s.] tegenover stond. Weliswaar verklaart [directeur Polma] dat hij hiervoor toestemming heeft gevraagd en verkregen van [erflater] , maar daar tegenover staat de verklaring van [broer appellante 1] dat [appellante 1 c.s.] niet tegen de overkapping heeft opgetreden omdat de gemeente dit wel zou doen. Daarom kan niet met zekerheid worden vastgesteld of [erflater] toestemming heeft gegeven voor het overkappen van het pad.  
       
     
     
       5.25. 
       Het hof komt tot de conclusie dat [appellante 1 c.s.] vanaf het moment dat er deuren in de belendende panden zijn aangebracht geen bezitter (meer) was van een recht van erfpacht met betrekking tot het pad. Voor de rechtsvoorgangers van Quooker als erfpachters van het pad, was door de aanwezigheid van die deuren niet langer duidelijk dat [appellante 1 c.s.] pretendeerde zelf een recht van erfpacht ten aanzien van het pad te bezitten. Uit met name de verklaring van [broer appellante 1] blijkt dat de deuren voor 1996 zijn aangebracht, dat wil zeggen minder dan twintig jaar na het verlies van het bezit van het recht van erfpacht door de rechtsvoorgangers van Quooker. De rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit is dus niet voltooid, zodat [appellante 1 c.s.] niet door verjaring een recht van erfpacht met betrekking tot het pad hebben verkregen. De primaire vordering van [appellante 1 c.s.] zal om die reden worden afgewezen. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       5.26. 
       Het hof komt tot de slotsom dat [appellante 1 c.s.] geen zakelijk recht met betrekking tot het pad heeft verkregen. De vordering om Quooker te veroordelen om de aanbouw af te breken/verwijderen, zal daarom eveneens worden afgewezen. 
       
     
     
       5.27. 
       Het voorgaande brengt mee dat alle grieven in principaal appel falen, en dat grief 2 en 3 in incidenteel appel slagen. [appellante 1 c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in beide instanties. Quooker heeft verder gevorderd dat [appellante 1 c.s.] zal worden veroordeeld tot het terugbetalen aan Quooker van de aan hun op grond van het vonnis betaalde proceskosten en griffierecht in eerste aanleg. Aangezien de rechtbank de kosten heeft gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt, zal deze vordering worden afgewezen. 
       
     
     
       5.28. 
       Het hof passeert ten slotte het bewijsaanbod van [appellante 1 c.s.] om de in de memorie van grieven genoemde personen te horen. [appellante 1 c.s.] heeft immers geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een voor [appellante 1 c.s.] gunstiger oordeel zouden kunnen leiden. 
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2018; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - wijst de vorderingen van [appellante 1 c.s.] af; 
     
     - veroordeelt [appellante 1 c.s.] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Quooker begroot op € 618,- aan verschotten, en € 1.086,- (2 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat; 
     
     - veroordeelt [appellante 1 c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Quooker in principaal appel begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- (2 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat, en in het incidenteel appel op € 1.074,- (1 punt tarief II) aan salaris voor de advocaat; 
     
     - verklaart dit arrest tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, J.J. van der Helm en K. de Blécourt en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting 6 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.