ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:534

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:534 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-02-2017 / 200.179.312_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-02-14

Zaaknummer: 200.179.312_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:534

---

schuldeisersverzuim? Aannemer bereid tot herstel conform deskundigenrapport, maar opdrachtgever verlangt uitgebreider herstel conform contra-expertise.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.179.312/01 
     
     
     
       
         arrest van 14 februari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] C.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       hierna (in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [appellant] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. P.W.M. Broekmans te Roermond, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Aannemersbedrijf [geïntimeerde] BV, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       hierna (in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. G.J. van Westerveld te Twello, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juli 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/191469/HA ZA 14-282) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de appeldagvaarding 
       
       
         de memorie van grieven met 23 producties 
       
       
         de memorie van antwoord. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Vaststaande feiten: 
       
         3.1.1. 
         Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten inhoudende dat [geïntimeerde] voor [appellant] een mestkuikenstal zou bouwen voor een aanneemsom van € 226.100,-- incl. btw. [geïntimeerde] heeft deze stal vanaf 2009 gebouwd. De stal is grotendeels, maar niet geheel afgebouwd; een formele oplevering heeft niet plaats gevonden. De betonvloer was nog niet gestort en de overheaddeuren nog niet geplaatst. Volgens [appellant] vertoont het gebouwde grote gebreken; [geïntimeerde] erkent slechts enkele – beperkte – gebreken. Nadat [appellant] € 119.000,-- had betaald ontstond er een geschil over de betaling van de openstaande facturen van december 2009 en oktober 2010, samen € 75.218,71 incl. btw. [appellant] heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk “gesommeerd” tot herstel, waarover meer, en [geïntimeerde] heeft zich herhaaldelijk “bereid verklaard” om herstelwerk uit te voeren, waarover meer.  
       
     
     
       3.2. 
       Eerdere procedures: 
       
         3.2.1. 
         Over deze kwestie zijn twee eerdere procedures gevoerd.  
       
       
         3.2.2. 
         Op 25 augustus 2010 heeft [appellant] een verzoekschrift ingediend tot het doen uitvoeren van een voorlopig deskundigenonderzoek. [appellant] verwees daarbij naar een rapport van de door hem aangezochte deskundige [deskundige 1] , die rapporteerde – in de persoon van [vertegenwoordiger deskundige] , niet zijnde de partij in deze procedure - op 27 januari 2010, naar het hof begrijpt naar aanleiding van een bezoek aan en onderzoek op de locatie buiten aanwezigheid van de partij [geïntimeerde] in deze procedure, alsmede naar een rapport van DLV Bouw van 7 mei 2010 dat was opgesteld naar aanleiding van een bezoek aan en onderzoek op de locatie, in aanwezigheid van beide partijen. Bij beschikking van 22 december 2010 heeft de rechtbank G.J.J. Vaessen van Volantis tot deskundige benoemd. Deze heeft gerapporteerd op 22 juni 2011. 
       
       
         3.2.3. 
         Inmiddels, bij dagvaarding van 2 februari 2011 (de in de procedure als productie overgelegde dagvaarding betreft een concept zonder datum, doch de datum blijkt uit de conclusie van antwoord randnummer 1) had [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard tot betaling van de hiervoor onder 3.1.2 genoemde hoofdsom, vermeerderd met rente (deels normale wettelijke rente, deels wettelijke handelsrente). De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen bij vonnis van 25 juli 2012.  In dat vonnis is onder meer aan de orde gesteld of [geïntimeerde] in verzuim was. De rechtbank oordeelde, kort gezegd, dat er geen sprake was van een fatale termijn en dat in een brief van [appellant] van 9 februari 2010 geen voldoende ingebrekestelling lag besloten. Voor het overige, aldus de rechtbank in dat vonnis, was niet gesteld of gebleken dat verzuim op een andere manier was ingetreden dan wel nakoming door [geïntimeerde] blijvend of tijdelijk onmogelijk was, zodat [geïntimeerde] niet in verzuim was geraakt. De vraag of [geïntimeerde] in verzuim was geraakt was in die procedure relevant voor de vraag of [appellant] terecht de overeenkomst buitengerechtelijk had ontbonden, en is voor de thans aan de orde zijnde zaak relevant bij de vraag of en in hoeverre [geïntimeerde] schadeplichtig is geworden als gevolg van een toerekenbare niet nakoming harerzijds. 
       
       
         3.2.4. 
         Op 24 oktober 2012 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van dat vonnis. Uit de roladministratie blijkt niet dat die appeldagvaarding op de rol is ingeschreven. Aldus ook [geïntimeerde] in zijn conclusie van antwoord in de onderhavige procedure in zijn conclusie van antwoord sub 6. Het vonnis van 25 juli 2012 is daarmee in kracht van gewijsde gegaan en heeft gezag van gewijsde gekregen tussen partijen. 
       
     
     
       3.3. 
       Huidige procedure: 
       
         3.3.1. 
         In de thans aan de orde zijnde procedure vordert [appellant] betaling van een bedrag groot € 92.500,-- wegens, kort gezegd, schade, bestaande in de noodzakelijke kosten om de gebreken welke na vertrek van [geïntimeerde] van het werk waren gebleken, op te heffen. [appellant] baseerde zich daarbij op een rapport van ing. [deskundige 2] van [Advies] Advies B.V. van 18 oktober 2013. [Advies] heeft gerapporteerd naar aanleiding van een bezoek aan en onderzoek op de locatie, waarbij [geïntimeerde] niet aanwezig was (hij was overigens wel uitgenodigd, doch naar hij stelt op een veel te korte termijn, namelijk op een donderdagmiddag voor de maandag erop). 
       
       
         3.3.2. 
         
          [geïntimeerde] voerde verweer op basis van art. 7:764 BW, en voorts op basis van haar stelling dat de toestand van verzuim nimmer was ingetreden. 
       
       
         3.3.3. 
         De rechtbank overwoog onder r.o. 4.2 dat op grond van de beslissingen van de rechtbank in de procedure welke eindigde met het vonnis van 25 juli 2012, vast stond dat in elk geval tot de datum van dat eerdere vonnis, [geïntimeerde] niet in verzuim verkeerde jegens [appellant] ten aanzien van de nakoming van zijn verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het bouwen van een mestkuikenstal. 
       
       
         3.3.4. 
         In r.o. 4.3 tot en met 4.6 wijdt de rechtbank overwegingen aan de noodzaak van het uitbrengen van ingebrekestellingen om de toestand van verzuim te doen ingaan, daar zich noch de situatie voordeed dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was, noch een van de situaties als omschreven in art. 6:83 sub a en sub c BW. Er was dus geen verzuim ingetreden, reden waarom de rechtbank bij haar vonnis waarvan thans beroep, van 22 juli 2015, de vorderingen heeft afgewezen. 
       
       
         3.3.5. 
         Aan het op art. 7:764 BW gebaseerde verweer van [geïntimeerde] is de rechtbank niet toegekomen. 
       
     
     
       3.4. 
       Het hoger beroep: 
       
         3.4.1. 
         Tegen r.o. 4.2 van de rechtbank zijn geen grieven gericht.  
       
       
         3.4.2. 
         De grieven vangen aan met bezwaren tegen hetgeen is overwogen vanaf r.o. 4.3, halverwege; grieven 1 tot en met 4 stellen uiteindelijk alle aan de orde of [appellant] al dan niet [geïntimeerde] afdoende heeft gesommeerd (in het kader van welke vraag vanzelf aan de orde komt of en in hoeverre [appellant] daarbij heeft overvraagd) en of [geïntimeerde] al dan niet afdoende herstel had aangeboden; grief 5 is gericht tegen de conclusie dat [geïntimeerde] niet in verzuim was komen te verkeren. In zijn memorie van antwoord gaat [geïntimeerde] op die grieven in; hij stelt andermaal, doch summier, art. 7:764 BW aan de orde. 
       
     
     
       3.5. 
       Sommaties: 
       
         3.5.1. 
         In het ook door de rechtbank aangehaalde art. 6:74 BW ligt besloten dat een vordering tot vergoeding van schade eerst aan de orde komt als de schuldenaar in verzuim was. Gesteld noch gebleken is – ook nu niet – dat zich in het verleden een situatie heeft voorgedaan, dat zich ten tijde van het wijzen van het vonnis waarvan beroep een situatie voordeed, of dat zich thans een situatie voordoet waarin besloten ligt dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was of is. Voorts is van een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 lid 1 aanhef en sub a BW niet gebleken Dat betekent dat noodzakelijk is, ofwel dat (art. 6:82 lid 2 BW) uit de houding van [geïntimeerde] zou blijken dat aanmaning nutteloos zou zijn resp. dat (art. 6:83 aanhef en sub c BW) dat [appellant] uit een mededeling van [geïntimeerde] moest afleiden dat deze tekort zou schieten (zie daarover r.o. 3.12.3), ofwel dat vast komt te staan dat [geïntimeerde] deugdelijk door [appellant] is gesommeerd, als omschreven in art. 6:82 lid 1 BW. 
       
       
         3.5.2. 
         
          [appellant] heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk “gesommeerd” over te gaan tot herstel, en [geïntimeerde] heeft zich herhaaldelijk “bereid verklaard” om herstelwerk uit te voeren, en verbindt consequenties aan het gegeven dat [appellant] hem - [geïntimeerde] - niet tot zodanig herstel de gelegenheid gaf.  Het kerngeschil dat partijen grotendeels verdeeld houdt hangt samen met de omstandigheid dat de inhoud van de sommatie zijdens [appellant] en de bereidverklaring van [geïntimeerde] niet op elkaar pasten, in die zin dat volgens [geïntimeerde] [appellant] hem, [geïntimeerde] , tot veel meer sommeerde dan waartoe [geïntimeerde] jegens [appellant] gehouden was, en dat volgens [appellant] [geïntimeerde] zich slechts bereid verklaarde tot het herstel van beperkt, en qua kosten weinig omvangrijk herstelwerk, terwijl de te herstellen gebreken veelvuldiger en omvangrijker waren dan waar het aanbod van [geïntimeerde] van uit ging. Bij dit alles speelt voorts een rol, dat, als gezegd, [appellant] een rapport heeft laten opstellen door [Advies] dat tot veel hogere herstelbedragen komt dan Vaessen in het door de rechtbank gelaste voorlopige deskundigenbericht, en dat [appellant] zijn sommaties op het rapport van [Advies] heeft geënt. 
       
       
         3.5.3. 
         Het antwoord op de vraag of bij de inhoud van een sommatie overvraagd wordt en wat daarvan de gevolgen zijn en of het aanbod tot herstel al dan niet (veel) te mager is en wat daarvan de gevolgen zijn, kan mede worden bepaald door datgene wat later, aan de hand van objectieve maatstaven, wordt vast gesteld omtrent bestaan, aard en omvang van de gebreken. Daarbij is doorslaggevend datgene wat enerzijds wordt geëist en anderzijds wordt aangeboden omtrent het uit te voeren herstelwerk, waarbij als uitgangspunt geldt dat de aannemer in beginsel gerechtigd is om gebreken naar eigen inzicht te herstellen, en waarbij de maatstaf is dat het werk naar de in de branche geldende maatstaven goed en deugdelijk moet worden uitgevoerd. Daarbij is niet betwist dat voor de feitelijke uitvoering van herstel [geïntimeerde] afhankelijk was van [appellant] .  
       
       
         3.5.4. 
         Als zou blijken dat [appellant] overvroeg en/of dat het aanbod van [geïntimeerde] redelijk was, is de niet-uitvoering van dat aanbod blijkbaar veroorzaakt door het gegeven dat [appellant] , ten onrechte menende dat het aanbod ontoereikend was, [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld tot herstel overeenkomstig dat aanbod over te gaan, hetgeen zou kunnen leiden tot het oordeel dat [appellant] in schuldeisersverzuim was komen te verkeren. [geïntimeerde] beroept zich daar ook op. 
       
       
         3.5.5. 
         
           Als gezegd is in prod. 14 bij conclusie van antwoord opgesomd om wat voor correspondentie het gaat. Bij memorie van grieven heeft [appellant] die correspondentie alsnog in het geding gebracht. Grosso modo is deze compleet: de nummering van prod. 14 bij cva volgend ontbreken nrs. 1, 2, 7, 26 en 27, maar (door [geïntimeerde] ) gesteld noch gebleken is dat die relevant zijn. Voorts is als extra stuk toegevoegd een bericht van mr. Broekmans aan mr. Van Westerveld van 20 februari 2014; het hof noemt dit – nog steeds de nummering van prod. 14 bij cva volgend – stuk 25A. 
           3.5.6. Nr. 3, een fax van mr. Broekmans 25 februari 2013 namens [appellant] , nr. 5, een fax van mr. Broekmans aan mr. Van Westerveld d.d. 21 maart 2013, nr. 14, een fax van mr. Broekmans aan mr. Van Westerveld van 8 november 2013, en nr. 19, een fax van mr. Broekmans aan mr. Van Westerveld van 23 december 2013, houden geen van alle deugdelijke sommaties in.  Nr. 18 is een reactie van mr. Van Westerveld d.d. 18 december op nr. 14. waarin deze onder meer aan de orde stelt dat [appellant] in schuldeisersverzuim kan komen te verkeren 
         
       
       
         3.5.7. 
         In nr. 22, een faxbericht van mr. Broekmans aan mr. Van Westerveld van 16 januari 2014, schrijft deze dat [appellant] niet ongenegen is om [geïntimeerde] alsnog in staat te stellen de gebreken en onvolkomenheden op te lossen. Wat [appellant] betreft moeten alle gebreken zoals omschreven in het rapport van [Advies] worden hersteld. Volgens mr. Broekmans staat vast dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven en schadeplichtig is geworden. De brief behelst wel een duidelijke aanzegging wat [geïntimeerde] volgens [appellant] moet doen, en tevens een indicatie dat [appellant] [geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid zal stellen, maar geen termijn.  Nr. 24 is een faxbericht van mr. Broekmans aan mr. Van Westerveld van 10 februari 2014. De vijfde alinea van blad 2 behelst een niet mis te verstane ingebrekestelling. Aangegeven wordt wat er moet gebeuren (zie hierna), wanneer dat moet gebeuren, wanneer het voltooid moet zijn, en dat [geïntimeerde] degene is die dit moet doen.  In alinea 2 op blad 1 van de fax van 10 februari 2014 schrijft mr. Boekmans dat hij moet constateren dat de wederpartij kennelijk niet enkel de rapportage van [Advies] niet relevant acht, maar ook de rapportage van Vaessen uitlegt op een wijze die ver van de realiteit staat. Op de rest van blad 1 en in de eerste alinea op blad 2 refereert mr. Broekmans telkens aan de rapportage van Vaessen, niet aan die van [Advies] . Doch in de vijfde alinea van blad 2, behelzende de sommatie, wordt expliciet verwezen naar de volgens mr. Broekmans uit te voeren werkzaamheden als omschreven in zijne eerdere fax van 16 januari 2014 (zie hiervoor r.o. 3.5.7), en die hield in dat het herstelwerk zou worden uitgevoerd conform het rapport van [Advies] . In onderlinge samenhang ligt aldus in de faxberichten van 16 januari 2014 en 10 februari 2014, van mr. Broekmans, een (deugdelijke) ingebrekestelling besloten, inhoudende dat binnen een bepaalde termijn [geïntimeerde] herstel dient uit te voeren conform de voorstellen van [Advies] . 
       
       
         3.5.8. 
         Op geen moment heeft [appellant] een stuk doen uitgaan, welke beschouwd kan worden als een deugdelijke ingebrekestelling met sommatie om over te gaan tot herstel conform het rapport van Vaessen.  Mr. Van Westerveld heeft bij herhaling namens [geïntimeerde] verklaard dat deze bereid is tot herstel conform het rapport van Vaessen. 
       
     
     
       3.6. 
       Het is [appellant] geweest die om een voorlopig deskundigenonderzoek heeft verzocht. De rechtbank heeft dat ook gelast. Of en in hoeverre bij de benoeming van de persoon van de deskundige de partijen enige invloed hebben gehad is niet geheel duidelijk geworden. Wat daarvan zij: tot op blijk van het tegendeel mag ervan uit worden gegaan dat het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, Vaessen, een voldoende aanwijzing geeft omtrent de wijze waarop herstel uitgevoerd dient te worden, waarbij er, eveneens tot op blijk van het tegendeel, van uit gegaan mag worden dat het voorgestelde herstel deugdelijk en afdoende is. 
       
         3.6.1. 
         Dan zijn de volgende constateringen van belang. 
       
       
         3.6.2. 
         
          [appellant] heeft [geïntimeerde] nimmer gesommeerd tot herstel overeenkomstig het rapport van Vaessen (enkel tot herstel conform het rapport van [Advies] ). 
       
       
         3.6.3. 
         
          [appellant] heeft [geïntimeerde] nimmer in de gelegenheid gesteld om “beperkt” herstel, dat wil zeggen: enkel herstel overeenkomstig de voorstellen van Vaessen, en niet overeenkomstig de voorstellen van [Advies] , uit te voeren, terwijl zonder [appellant] medewerking [geïntimeerde] dat “beperkte” herstel niet uit kòn voeren. 
       
       
         3.6.4. 
         
          [geïntimeerde] heeft zich (in grote lijnen) bereid verklaard herstel overeenkomstig de voorstellen van Vaessen uit te voeren. 
       
       
         3.6.5. 
         Reeds deze constateringen, in samenhang met het uitgangspunt zoals verwoord in r.o. 3.6, leiden ertoe dat vooralsnog geconcludeerd zou moeten worden dat [appellant] in schuldeisersverzuim was komen te verkeren door [geïntimeerde] niet toe te laten tot het herstel op basis van het rapport van Vaessen. 
       
     
     
       3.7. 
       Vervolgens komt aan de orde of anders geoordeeld zou moeten worden als zou blijken dat het door Vaessen voorgestelde herstel niet afdoende was en [appellant] strikt genomen aanspraak zou kunnen maken (of zou hebben kunnen maken) op herstel overeenkomstig de voorstellen van [Advies] (zie bijvoorbeeld - ontkennend - het arrest van dit hof van 22 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4907 en de tussenarresten welke daaraan vooraf gingen). Het hof beziet vooreerst óf die situatie zich voordoet, waartoe het hof beziet wat er volgens Vaessen, en wat er volgens [Advies] , diende te worden hersteld en wat daarmee voor bedrag zou zijn gemoeid, en waarna bekeken dient te worden enerzijds of [appellant] met zijn sommaties al dan niet overvroeg en anderzijds of de herstelaanbiedingen van [geïntimeerde] adequaat waren. 
     
     
       3.8. 
       De gebreken: 
       
         3.8.1. 
         De beantwoording van de in r.o. 3.7 geformuleerde vraag kan geschieden aan de hand van een vergelijking tussen de deskundigenrapporten waarop elk van partijen zich beroept. De bewuste rapporten, van Vaessen en van [Advies] , zijn overgelegd als prods. D en E bij inleidende dagvaarding. Beiden hebben een opstelling van de volgens elk van hen met herstel gemoeide kosten gemaakt. 
       
       
         3.8.2. 
         Vaessen en [Advies] komen tot de volgende opstelling: 
         
           
             
             
             
             
               
                 
                   dakplaat tussenruimte  
                 
                 
                   250 
                 
                 
                   1000 
                 
               
               
                 
                   kitnaden buiten incl. PUR-rugvulling  
                 
                 
                   3250 
                 
                 
                   
                   5950 
                 
               
               
                 
                   kitnaden binnen 
                 
                 
                   1500 
                 
               
               
                 
                   verankering prefab  
                 
                 
                   2000 
                 
                 
                   2300 
                 
               
               
                 
                    V: zetwerk + isolatie kolom 
                   L: koudebrug/vlakheid binnenwanden  
                 
                 
                   6250 
                 
                 
                   36900 
                 
               
               
                 
                   voorgevel 
                 
                 
                   
                 
                 
                   33850 
                 
               
               
                 
                   minderwaarde 
                 
                 
                   
                 
                 
                   5500 
                 
               
               
                 
                   scheurvorming bij funderingspoer 
                 
                 
                   
                 
                 
                   2500 
                 
               
               
                 
                   beschadiging binnenzijde wanden 
                 
                 
                   
                 
                 
                   4500 
                 
               
             
           
         
         
       
       
         3.8.3. 
         Met afstand de grootste posten in het rapport van [Advies] worden gevormd door post 3.2, vervangen van de voorgevel door metselwerk, à € 33.850,--, en corrigeren koudebrug en vlakheid binnenzijde wanden, à € 36.900,--. Samen € 70.750,-- op het totaal van € 92.500,--. Het hof concentreert zich vooralsnog op deze beide posten. 
       
     
     
       3.9. 
       Voorgevel: 
       
         3.9.1. 
         In het rapport van Vaessen - zie pag. 6 onder “maatvoering prefab elementen” - ligt besloten dat de maatvoering te wensen over liet. Op pag. 7 worden opmerkingen gemaakt over de esthetische aspecten van (onder meer) de voorgevel, in welk verband ook weer de maatvoering en de toleranties daarbij worden aangestipt. Op blad 8, onderaan, wordt gewag gemaakt van slecht gemaatvoerde details. Onder 4.2.2 en 4.2.3 wordt niet geschreven dat de voorgevel vervangen zou moeten worden. Het werk verdient zeer zeker geen schoonheidsprijs (pag. 19), maar het rapport valt niet anders te lezen dan dat de deskundige geen vervanging van de voorgevel noodzakelijk acht. 
       
       
         3.9.2. 
         Het hof volgt dat oordeel. Juist om omtrent dit onderdeel een oordeel van een deskundige te vernemen heeft [appellant] immers om een voorlopig deskundigenonderzoek verzocht. Dat [Advies] omtrent de noodzaak tot herstel van de voorgevel een andere visie heeft moge duidelijk zijn, maar is niet doorslaggevend. [Advies] rapporteert ook niet of en in hoeverre de voorgevel onacceptabel is, maar enkel omtrent de kosten van vervanging door metselwerk.  De vraag of hier enig bedrag wegens waardevermindering aan de orde is, is (nog) niet relevant, omdat het in dit stadium nog slechts gaat om de vraag of [geïntimeerde] in redelijkheid aan een sommatie tot vervanging van de voorgevel door metselwerk (zoals door [Advies] voorgesteld) gevolg had dienen te geven. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.  
       
     
     
       3.10. 
       Koudebrug en vlakheid binnenwanden: 
       
         3.10.1. 
         De overeenkomst vermeldt enkel: “betonwanden binnenzijde gelijk met flens spant”, hetgeen een aanwijzing vormt dat het de bedoeling was dat de binnenzijde van de stal vlak zou zijn.  In de omstandigheid dat de stal bedoeld was voor levende have ligt besloten dat deze stal in een bepaalde mate geïsoleerd moest zijn en daarvoor is onder meer nodig dat oppervlaktecondensatie aan de binnenzijde wordt tegengegaan of beperkt. Een en ander is in de overeenkomst niet uitgewerkt aan de hand van bepaalde normen. 
       
       
         3.10.2. 
         Vaessen rapporteerde op pagina’s 6 en 7 van zijn rapport omtrent koudebruggen en thermische isolatie. De alineanummering hierna heeft betrekking op dat hoofdstuk “koudebruggen/thermische isolatie”. 
       
       
         3.10.3. 
         Vaessen zoekt in alinea 1 aansluiting bij het Bouwbesluit en geeft voorts aan, in alinea 5, dat en waarom hij aansluiting heeft gezocht bij de categorie “industriefunctie” in plaats van de categorie “lichte industriefunctie”. Aan de hand daarvan komt hij tot bepaalde criteria. Reeds hier merkt het hof op dat de juistheid en toepasselijkheid van die criteria door [appellant] noch [Advies] wordt bestreden. 
       
       
         3.10.4. 
         In alinea 2 schrijft Vaessen dat aan de eisen van het Bouwbesluit met toepassing van de onderhavige prefab elementen wordt voldaan.  In alinea 3 schrijft Vaessen over koudebruggen en waar die toe kunnen leiden, en in alinea 6 dat op basis van enkele indicatieve berekeningen aan de voorwaarde zoals omschreven in alinea 5 wordt voldaan.  Ook dit is door [appellant] noch [Advies] bestreden. 
       
       
         3.10.5. 
         De tussenconclusie moet luiden dat er geen objectieve aanwijzingen voorhanden zijn dat de vereiste isolatiewaarden en de vereisten inzake de afwezigheid van oppervlaktecondensatie niet zouden worden gehaald. 
       
       
         3.10.6. 
         In alinea 7 schrijft Vaessen vervolgens dat onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat aan de binnenzijde van de stalen kolom over een relatief smalle strook oppervlaktecondensatie op kan treden, zo lang er geen isolatie tussen staalprofiel en prefab element wordt toegepast, maar in alinea 8 (de eerste alinea op blad 7) schrijft hij dat de kans op oppervlaktecondensatie relatief klein is. 
       
       
         3.10.7. 
         Als wordt gekeken naar de mogelijke oorzaken voor het optreden van oppervlaktecondensatie ter plaatse van die kolommen dient aandacht besteed te worden aan de volgende drie door partijen en/of deskundigen aan de orde gestelde aspecten: 
         
           
             Het opvullen van de kolommen met steenwol 
           
           
             Het dichtstorten van de uiteinden van de prefab platen 
           
           
             de aansluiting tussen de kolommen en de betonnen platen. 
           
         
       
       
         3.10.8. 
         Volgens Vaessen waren de kolommen opgevuld met steenwol, hetgeen de kans op oppervlaktecondensatie verder verkleinde. In de hierna te noemen brief van [appellant] van 14 mei 2011 schrijft deze dat hijzelf, niet [geïntimeerde] , die steenwol in de kolommen had gedaan. Wat daarvan zij, en wat er zij van de vraag of het feit dat [geïntimeerde] dat (nog) niet had gedaan viel aan te merken als een tekortkoming zijnerzijds dan wel samenhing met het gegeven dat hij niet meer tot het werk werd toegelaten: feit is dàt die steenwol was aangebracht. Deze kwestie speelt dus geen rol meer. 
       
       
         3.10.9. 
         Het dichtstorten van de prefab platen: 
         3.10.9.1. Vaessen merkt in de alinea 9 op dat bij zijn oordeel als hiervoor aangestipt onder r.o. 3.10.4 er geen rekening mee is gehouden dat de kopse zijden van de prefab elementen zijn dichtgezet. Dat zou zijn gebeurd om te tempexkever te weren (pag. 12, tweede alinea van onderen) en is om die reden verdedigbaar, maar leidt uit bouwfysisch oogpunt tot problemen omdat dat dichtzetten tot een veel groter oppervlak leidt met een relatief lage oppervlaktetemperatuur, met een groter risico van oppervlaktecondensatie.  Deze passage is door Vaessen opgenomen in reactie op een passage uit een brief van [appellant] van 14 mei 2011 naar aanleiding van het concept rapport, welke passage luidt als volgt:  
         
           “Wat betreft de koudebruggen hebben wij ervoor gekozen om de panelen rondom dicht te laten storten om de tempex kever geen kans te geven om de isolatie in de spouw eruit te vreten en er dan geen isolatie meer in zit ook het bestrijden van de tempexkever in de spouw gaat niet. Vandaar onze keuze om de elementen rondom 5 centimeter dicht te laten storten. Maar over het isoleren van de spanten waren duidelijke afspraken gemaakt om koudebruggen te voorkomen hieraan heeft [geïntimeerde] niets gedaan.” 
         
         3.10.9.2. Deze gang van zaken leidt ertoe dat indien en voor zover de plaatselijke oppervlaktecondensatie herleid kan worden tot de beslissing van [appellant] zelf om de uiteinden van de prefab platen dicht te storten, eerstbedoelde omstandigheid er niet toe leidt dat [appellant] aanspraak kan maken op herstel op kosten van [geïntimeerde] . 
       
       
         3.10.10. 
         
           Dan resteert als mogelijke oorzaak voor plaatselijke condensatievorming bij de kolommen de mogelijk ondeugdelijke uitvoering van de aansluitingen door [geïntimeerde] . 
           3.10.10.1. Vaessen is hierover vrij summier. [Advies] bespreekt deze kwestie uitgebreider dan Vaessen en stelt dat er voorzien was in een spleet van 2 cm breed en 2,5 cm diep, welke van buitenaf dichtgepurd zou worden en vervolgens afgedekt met een kitvoeg. In feite, aldus [Advies] , was deze voeg nergens 20 mm en veelvuldig slechts maximaal 5 mm breed, zodat de ruimte niet goed kon worden volgepurd; bovendien is er bij te lage temperaturen gepurd. 
         
       
       
         3.10.11. 
         Ook in het rapport van Vaessen ligt besloten dat zowel het pur- en kitwerk aan de buitenzijde als dat aan de binnenzijde niet correct is uitgevoerd. In het rapport van Vaessen ligt echter niet besloten dat herstel van deze voegen niet meer mogelijk zou zijn. Integendeel Vaessen voert onder 4.2.3 in het rapport twee stelposten in dat kader op. Ofschoon [Advies] niet uiteen heeft gezet dat en waarom de stal niet zou voldoen aan de geldende vereisten met betrekking tot isolatie en de afwezigheid van (overmatige) condensatie stelt zij uitgebreid en kostbaar herstel voor. Zij wijst erop dat vanwege het machinaal uitmesten van de stal het een prestatie-eis was dat aan de binnenzijde een vlakke wand werd gecreëerd. Daarom, zo begrijpt het hof, komt hij tot het volgende herstelvoorstel: 
         
           
             tot 1,20 meter hoog dient tegen de wand met kolommen aan 4 cm isolatie te worden aangebracht en vervolgens een verzinkte stalen wand van 5 mm. dik, te bevestigen aan de prefab platen. 
           
           
             boven de 1,20 meter kan worden volstaan met het aanbrengen van een vergelijkbare voorziening, slechts ter plaatse van de kolommen. 
           
         
         
          [Advies] begroot daarvoor op pag. 13 een bedrag van € 36.900,--. 
         3.10.11.1. Overigens maakt ook Vaessen melding van de eventuele kosten van aanpassing; in hoofdstuk 4.2.2, tweede onderdeel, schrijft Vaessen dat om de eerder vermelde koudebruggen te corrigeren overwogen kan worden om aan de binnenzijde een strook steenwol (20-30 mm harde persing) aan te brengen met een afdekking van een metalen zetwerk over de gehele kolomlengte. Onder 4.2.3 begroot Vaessen voor het “aanbrengen isolatiewerk + zetwerk t.p.v. kolom binnenzijde” een bedrag van € 6.250,--. 
       
       
         3.10.12. 
         Onder punt 12 van de hierna te noemen brief van mr. Van Westerveld van 17 februari 2014 schrijft deze dat het bedrag van € 6.250,-- door Vaessen enkel zou zijn vermeld in het kader van een wens van [appellant] om tot verdergaande isolatie te komen. Dat is niet geheel juist; een dergelijke uitleg valt niet op het rapport van Vaessen te baseren. Niettemin kan in het licht van hetgeen Vaessen eerder omtrent isolatiewaarde, en afwezigheid van oppervlaktecondensatie behalve – mogelijk! - ter plaatse van een smalle strook langs de kolommen, had gerapporteerd, aan zijn voorstel omtrent de wijze waarop aanpassing als omschreven in 4.2.2 zou kunnen worden gerealiseerd niet een aanwijzing worden ontleend dat sprake is van een tekortkoming welke aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend noch dat, als daarover anders zou moeten worden geoordeeld, een vergaande voorziening als door [Advies] voorgesteld vereist is in het licht van de contractueel overeengekomen prestatie. 
       
       
         3.10.13. 
         Resumerend met betrekking tot deze koudebruggen: 
         
           
             het niet vullen van de kolommen met steenwol is niet meer aan de orde; 
           
           
             het dichtstorten/ omzetten van de uiteinden van de prefab platen levert geen tekortkoming van [geïntimeerde] op; 
           
           
             de onvoldoende aansluiting tussen kolommen en betonplaten levert wel een tekortkoming op; 
           
           
             dat deze tekortkoming tot een onaanvaardbare mate van verlies van isolatiewaarde en/of tot een onaanvaardbare mate van oppervlaktecondensatie heeft geleid is onvoldoende toegelicht; 
           
           
             dat deze tekortkoming niet, althans niet geheel, zou kunnen worden opgeheven door plaatselijk herstel (althans op aanmerkelijk minder vergaande wijze dan door [Advies] voorgesteld), en dat geen verdere verbetering van de isolatiewaarde zou kunnen worden verkregen is onvoldoende aannemelijk geworden. 
           
         
       
       
         3.10.14. 
         
          [geïntimeerde] dient dus, voor zover nog mogelijk, het nodige te doen om – op niet-destructieve wijze – de aansluitingen tussen prefab platen en kolommen en daarmee de isolatie te verbeteren, doch een daartoe strekkende vordering maakt geen onderdeel uit van de procedure.  
       
       
         3.10.15. 
         Van hem kan niet worden verwacht dat hij herstel conform het rapport van [Advies] uitvoert, zoals door [appellant] in zijn sommatie gevorderd.  
       
     
     
       3.11. 
       Tussenconclusie: 
       
         3.11.1. 
         
          [appellant] kon geen aanspraak maken op herstel van de voorgevel overeenkomstig de aanwijzingen van [Advies] ; zie r.o. 3.9 e.v. 
       
       
         3.11.2. 
         
          [appellant] kon geen aanspraak maken op aanpassing van de kolommen of de binnenwanden (in verband met het vóórkomen van koudebruggen) op basis van het voorstel van [Advies] ; zie r.o. 3.10 e.v. 
       
     
     
       3.12. 
       Het hof vat het vorenstaande samen. De belangrijkste posten, zoals die uit het rapport [Advies] naar voren komen, betreffen de voorgevel en de kwestie van de koudebruggen bij de kolommen. De sommaties van mr. Broekmans namens [appellant] , zoals weergegeven in r.o. 3.5.7, hielden telkens in een sommatie tot het verrichten van herstelwerk conform het rapport van [Advies] , ook al werd zijdelings ook verwezen naar het rapport van Vaessen. [appellant] kon echter op deze twee hoofdonderdelen van [geïntimeerde] niet verlangen dat deze herstelwerk uitvoerde overeenkomstig de voorstellen van [Advies] . 
       
         3.12.1. 
         De hypothetische situatie, dat op het eerste gezicht - zie r.o. 3.6.5 - aan [appellant] schuldeisersverzuim verweten kon worden, doch bij nader inzien daarvan geen sprake zou zijn geweest, doet zich dus niet voor. Ook na een inhoudelijke vergelijking en analyse van de rapporten van Vaessen en [Advies] komt het hof tot het oordeel dat [appellant] in schuldeisersverzuim was komen te verkeren doordat hij jegens [geïntimeerde] aanspraak maakte op herstel conform de voorstellen van [Advies] en geen genoegen nam met herstel conform de voorstellen van Vaessen. 
       
       
         3.12.2. 
         
          [geïntimeerde] was dus, door geen gehoor te geven aan [appellant] sommatie om over te gaan tot herstel conform dat rapport [Advies] , op dat onderdeel niet in verzuim komen te verkeren, waar tegenover [appellant] wel in schuldeisersverzuim verkeerde door [geïntimeerde] tot geen enkel herstel toe te laten, en [geïntimeerde] dus evenmin in verzuim geraakt ten aanzien van zijn eventuele verplichting tot het uitvoeren van beperkter herstel. Overigens heeft [appellant] geen vordering tot het uitvoeren van zodanig beperkter herstel ingesteld, noch enige vordering tot betaling van enig geldsbedrag wegens het uitblijven van dat beperktere herstel. 
       
       
         3.12.3. 
         Het oordeel dat [geïntimeerde] geen gehoor behoefde te geven aan de aanvankelijk geuite verlangens, en de later uitgebrachte sommaties, van de zijde van [appellant] , daartoe strekkende dat herstel conform de voorstellen van [Advies] zou worden uitgevoerd, brengt voorts met zich mede dat het gegeven dat [geïntimeerde] daaraan geen gehoor gaf er niet toe leidt dat zich een situatie voordeed als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW en/of art. 6:83 lid 1 aanhef en sub c B.W. 
       
       
         3.12.4. 
         Terecht zijn de vorderingen van [appellant] dus afgewezen. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 5.160,-- aan griffierecht en op € 1.631,-- voor salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.P.M. Rousseau en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer