ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BG6611

Titel: ECLI:NL:GHARN:2008:BG6611 Gerechtshof Arnhem , 09-12-2008 / 107.001.890/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2008-12-09

Zaaknummer: 107.001.890/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2008:BG6611

---

Dat [appellant] in verzuim verkeert, heeft Belcompany niet gesteld. Evenmin heeft zij feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan het verzuimvereiste is voldaan. Zo is gesteld noch gebleken dat hij ten aanzien van zijn verplichting tot teruggave in gebreke is gesteld, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven omdat een van de in artikel 6:83 BW genoemde situaties zich voordoet. Dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft Belcompany evenmin gesteld. In dit kader overweegt het hof dat uit de overgelegde brieven van Belcompany en haar adviseurs aan [appellant] volgt dat Belcompany [appellant] eenmaal heeft verzocht zijn toestel in te leveren, zonder daar een termijn aan te verbinden, en dat in de volgende brief reeds aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding in verband met het niet inleveren van het toestel.

Arrest d.d. 9 december 2008 
       Zaaknummer 107.001.890/01 
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats appellant], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. F.J. Boom, kantoorhoudende te Arnhem, 
     
     
     tegen 
     
     
     
       Belcompany B.V., 
       gevestigd te Veenendaal, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna te noemen: Belcompany, 
       advocaat: mr. J.W. Hilhorst, kantoorhoudende te Luchthaven Schiphol. 
     
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 maart 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 18 juni 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Belcompany tegen de zitting van 10 juli 2007. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waarbij de stukken van het geding in eerste instantie zijn overgelegd, luidt: 
     
     ''dat het Uw Hof behage te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 21 maart 2007 en opnieuw rechtdoende te bepalen dat, de vordering van geïntimeerde deint te worden afgewezen en de vordering van appellant wordt toegewezen, zulks met veroordeling van Belcompany in de kosten van deze procedure.'' 
     
     Bij memorie van antwoord is door Belcompany, onder het overleggen van één productie, verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     ''dat het Gerechtshof de door [appellant] geformuleerde grieven zal afwijzen cq. niet ontvankelijk te verklaren en hem te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.'' 
     
     Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten. 
     
     Tenslotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft in de memorie van grieven vijf grieven opgeworpen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft hij nog twee grieven ontwikkeld. 
     
     
     De beoordeling 
     
     
       Vaststaande feiten 
       1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van deze feiten kan worden uitgegaan. 
     
     
     2. De door de kantonrechter vastgestelde feiten komen er op neer dat [appellant] bij Belcompany in dienst is geweest als filiaalmanager. Belcompany heeft [appellant] op 12 december 2005 ontslagen wegens fraude, daarin bestaande dat [appellant] afschriften van legitimatiebewijzen van klanten van Belcompany gebruikte om op hun naam nieuwe contracten af te sluiten. Bij het afsluiten van die contracten ontving hij mobiele telefoons, die hij aan derden verkocht. De fraude is aan het licht gekomen na onderzoek van een door Belcompany ingeschakeld recherchebureau, 4iTrust. 
     
     
       Procedure in eerste aanleg 
       3. Belcompany vordert een bedrag van € 8.304,94 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In de hoofdsom is onder meer een bedrag van € 8.000,58 (inclusief BTW) aan onderzoekskosten, een bedrag van € 1.094,12 wegens de contractfraude - de waarde van twee telefoontoestellen alsmede belkosten met die toestellen - en van € 409,99 wegens een niet ingeleverde mobiele telefoon begrepen. De gevorderde hoofdsom is het bedrag dat resteert na verrekening door Belcompany van de door haar gestelde schade met hetgeen Belcompany uit hoofde van de afwikkeling van het dienstverband nog aan [appellant] verschuldigd was. 
     
     
     4. Nadat door [appellant] verweer gevoerd was tegen de diverse onderdelen van de vordering, heeft de kantonrechter de vordering van Belcompany toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom  € 8.010,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding. De kantonrechter heeft de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten afgewezen. De door [appellant] ingestelde reconventionele vordering, strekkende tot betaling van verlofuren heeft de kantonrechter, na daartegen door Belcompany gevoerd verweer, afgewezen. 
     
     
       Bespreking van de grieven 
       5. De grieven stellen, voor wat betreft de vordering in conventie, slechts de toewijzing door de kantonrechter van de diverse schadeposten ter discussie. Ook in appel staat derhalve niet ter discussie dat [appellant] fraude heeft gepleegd, daarmee onrechtmatig gehandeld heeft jegens Belcompany en om die reden gehouden is de door Belcompany als gevolg van zijn handelen geleden schade te vergoeden.  
     
     
     6. Met grief I komt [appellant] op tegen toewijzing door de kantonrechter van de vordering betreffende de onderzoekskosten. [appellant] betwist dat betreffende deze kosten is voldaan aan de vereisten van artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW. Volgens hem zou Belcompany zich de kosten hebben kunnen besparen door gebruik te maken van andere mogelijkheden dan de inschakeling van een extern onderzoeksbureau om de fraude aan het licht te brengen, te weten door aangifte te doen bij de politie en/of door haar eigen afdeling Interne Controle in te schakelen. 
     
     7. De kosten van 4iTrust komen voor vergoeding in aanmerking wanneer ze redelijk zijn en wanneer de verrichte werkzaamheden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om de schade en de aansprakelijkheid te kunnen vaststellen (vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196).  
     
     8. Naar het oordeel van het hof was de beslissing van Belcompany om een extern bureau in te schakelen toen zij geconfronteerd werd met de eerste signalen van fraude een redelijke beslissing. Van Belcompany kon in redelijkheid niet gevergd worden dat zij, om zich de kosten van een onderzoek te besparen, de uitkomsten van een eventueel politieonderzoek, op de voortgang waarvan zij geen enkele invloed had, zou afwachten. Belcompany heeft er op gewezen dat zij er groot belang bij had dat de eventuele onregelmatigheden in haar filiaal zo snel mogelijk aan het licht zouden worden gebracht. Het hof volgt haar in dat betoog. Niet alleen kon Belcompany alleen na een gedegen onderzoek adequate maatregelen treffen tegen de betrokken medewerker(s), ook was het in het belang van Belcompany dat de fraude zo snel mogelijk opgelost zou worden, al was het alleen maar om nieuwe fraudegevallen, en de daaruit voor Belcompany voortvloeiende schade, te voorkomen. Belcompany heeft er, niet weersproken door [appellant], op gewezen dat haar afdeling Interne Controle alleen gewone accountantswerkzaamheden - de controle van de administratie van de diverse filialen - uitvoert, maar niet beschikt over forensische expertise. Belcompany kon alleen om die reden al in redelijkheid beslissen om een extern bureau in te schakelen. 
     
     9. Het hof volgt [appellant] niet in zijn, in de toelichting op grief I verwoorde, betoog dat de door 4iTrust opgevoerde uren en reiskosten onvoldoende zijn onderbouwd. De door Belcompany aan de dagvaarding in eerste aanleg gehechte factuur van 4iTrust bevat een uitgebreide urenspecificatie van de door twee medewerkers van 4iTrust verrichte werkzaamheden. In deze specificatie is aangegeven welke werkzaamheden door de twee medewerkers zijn verricht en hoeveel tijd daarmee is gemoeid. Indien [appellant] heeft willen stellen dat 4iTrust niet alle opgevoerde werkzaamheden heeft verricht, dan wel dat minder tijd met deze werkzaamheden gemoeid is geweest dan is opgegeven, heeft hij deze stelling niet behoorlijk onderbouwd. In dit kader overweegt het hof nog dat, anders dan [appellant] in de toelichting op grief I suggereert, 4iTrust wel degelijk een uitvoerig rapport heeft opgesteld. Van dat rapport heeft [appellant] alleen al kennis kunnen nemen doordat het aan de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie is gehecht. Nu [appellant] eveneens niet heeft gesteld dat geen reiskosten zijn gemaakt, heeft hij ook zijn bezwaren tegen het in rekening brengen van reiskosten onvoldoende onderbouwd.  
     
     10. Grief I faalt derhalve. 
     
     11. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het door 4iTrust gehanteerde uurtarief. Hij heeft er, onder verwijzing naar de websites van enkele andere recherchebureaus, op gewezen dat het uurtarief te hoog is. Het hof stelt vast dat [appellant] in de memorie van grieven geen grief gericht heeft tegen de verwerping door de kantonrechter van de bezwaren van [appellant] tegen het uurtarief. [appellant] heeft op dit onderdeel dan ook een nieuwe grief ontwikkeld. Nu Belcompany er niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de nieuwe grief in de rechtsstrijd betrokken wordt, zal het hof de grief niet behandelen.  
     
     12. Ook het bij pleidooi gehouden betoog dat het rapport van 4iTrust (in elk geval) ook betrekking heeft op andere fraudegevallen dan de door [appellant] gepleegde fraude is nieuw. De op dit betoog gebaseerde stelling van [appellant] dat slechts een deel van de kosten van het onderzoek voor zijn rekening komen, komt neer op een nieuwe grief.  Ook voor deze nieuwe grief geldt dat het hof deze buiten beschouwing laat, nu Belcompany er niet mee heeft ingestemd dat de grief in de rechtsstrijd wordt betrokken.  
     
     13. Grief 2 betreft de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van Belcompany betreffende de kosten van twee telefoontoestellen. Volgens [appellant] heeft Belcompany dit onderdeel van haar vordering onvoldoende onderbouwd. 
     
     14. Belcompany heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bij het afsluiten van twee valse contracten door [appellant] twee mobiele telefoons, een Samsung D500 en een Samsung E530 Roze, aan hem zijn meegegeven en dat de winkelwaarde van deze twee telefoons respectievelijk € 429,99 en € 369,99 bedraagt. Tevens heeft zij gesteld dat zij deze telefoons niet heeft teruggekregen. Aldus heeft Belcompany, naar het oordeel van het hof, haar vordering voldoende onderbouwd, zeker nu [appellant], ook in hoger beroep, de aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen van Belcompany slechts in algemene zin heeft betwist.  
     
     15. Ook grief 2 faalt derhalve. 
     
     16. Grief 3 betreft de vordering van Belcompany van € 409,99 betreffende een Samsung E760 telefoon. Deze telefoon is door Belcompany in bruikleen verstrekt aan [appellant] en diende door [appellant] bij het einde van de arbeidsovereenkomst te worden teruggegeven.  
     
     
       17. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] schadeplichtig is, nu hij het toestel niet heeft teruggegeven. De kantonrechter heeft de schade begroot op het door Belcompany gevorderde bedrag, dat gelijk is aan de consumentenverkoopprijs van het toestel. Met zijn grief komt [appellant] tegen dit oordeel op. Hij voert daartoe allereerst aan dat hij bereid was om het toestel te retourneren en vervolgens  
       - kennelijk subsidiair - dat Belcompany uitgaat van een te hoog bedrag.  
     
     
     18. Voor toewijzing van de vordering van Belcompany is niet alleen noodzakelijk dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van het hem in bruikleen gegeven toestel, maar ook dat hij terzake in verzuim verkeert. Gesteld noch gebleken is immers dat nakoming van deze verplichting blijvend onmogelijk is. Nu de vordering strekt tot vervangende schadevergoeding, is tevens een omzettingsverklaring vereist (artikel 6:87 BW).  
       
     19. Dat [appellant] in verzuim verkeert, heeft Belcompany niet gesteld. Evenmin heeft zij feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aan het verzuimvereiste is voldaan. Zo is gesteld noch gebleken dat hij ten aanzien van zijn verplichting tot teruggave in gebreke is gesteld, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven omdat een van de in artikel 6:83 BW genoemde situaties zich voordoet. Dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft Belcompany evenmin gesteld. In dit kader overweegt het hof dat uit de overgelegde brieven van Belcompany en haar adviseurs aan [appellant] volgt dat Belcompany [appellant] eenmaal heeft verzocht zijn toestel in te leveren, zonder daar een termijn aan te verbinden, en dat in de volgende brief reeds aanspraak werd gemaakt op schadevergoeding in verband met het niet inleveren van het toestel.  
     
     20. Dat betekent dat Belcompany, gelet op het door [appellant] gevoerde verweer dat hij het toestel heeft willen inleveren, haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De vordering is dan ook niet toewijsbaar. De, overigens begrijpelijke, bezwaren van [appellant] tegen de omvang van de vordering kunnen dan ook buiten beschouwing blijven. 
     
     21. Grief 3 slaagt derhalve. 
     
     22. Met grief 4 komt [appellant] op tegen de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling (naar het hof aanneemt) in conventie. De grief faalt. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de vordering van Belcompany betreffende de in bruikleen gegeven telefoon niet toewijsbaar is, is het grootste deel van de vordering van Belcompany toewijsbaar. De kantonrechter heeft [appellant] dan ook terecht veroordeeld in de proceskosten in conventie. 
     
     23. Grief 5 ziet op het oordeel van de kantonrechter in reconventie. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter zijn vordering tot vergoeding van 120 overuren dan wel verlofuren ten onrechte afgewezen.  
     
     24. Het hof stelt voorop dat [appellant] ook in appel niet duidelijk is over het karakter van deze vordering, door die nu eens te karakteriseren als een vordering tot betaling van overuren en dan weer als een vordering tot betaling van verlofuren. Voor zover de vordering moet worden beschouwd als een vordering tot betaling van overuren, derhalve als een vordering tot betaling van achterstallig salaris, heeft [appellant] deze vordering onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [appellant] niet gesteld wanneer hij overwerk heeft verricht. Het hof zal de vordering dan ook beschouwen als een vordering tot betaling van niet genoten verlofuren. 
     
     25. Het hof stelt vast dat Belcompany met haar vordering heeft verrekend een tegenvordering ad € 892,71. Dit bedrag komt [appellant] volgens haar toe uit hoofde van de eindafrekening van het dienstverband. In de eindafrekening wordt rekening gehouden met een bedrag van € 950,27 aan uitbetaalde verlofuren. Dit bedrag is volgens Belcompany gebaseerd op 93,9 verlofuren. Dat Belcompany reeds 93,9 uren verrekend heeft, heeft [appellant] niet gemotiveerd betwist. Het geschil tussen partijen betreft dan ook de resterende 26,1 uren. 
     
     26. Het hof stelt voorop dat stelplicht en bewijslast betreffende het tegoed aan vakantiedagen of verlofuren op de werknemer rusten, maar dat de werkgever bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed in beginsel zijn betwisting mede zal moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die hij ook in het geding dient te brengen (vgl. HR 12 september 2003, JAR 2003, 243). 
     
     27. Belcompany heeft in de procedure in eerste aanleg een uitgebreide specificatie in het geding gebracht, waarop is aangegeven welke rechten op verlofuren [appellant] gedurende zijn dienstverband heeft opgebouwd en hoeveel verlofuren hij heeft opgenomen. Deze specificatie sluit op het door Belcompany uitbetaalde aantal van 93,9 verlofuren.  
     
     28. [appellant] heeft slechts betoogd dat hij aanspraak heeft op vergoeding van 120 verlofuren, maar hij heeft deze stelling niet onderbouwd. [appellant] heeft de door Belcompany overgelegde specificatie niet inhoudelijk besproken. Hij heeft slechts aangevoerd dat Belcompany geen gedegen urenregistratie heeft, maar heeft nagelaten deze stelling toe te lichten. Een dergelijke toelichting mocht, gelet op het gedetailleerde karakter van de door Belcompany verstrekte gegevens, wel van [appellant] gevergd worden.  
     
     29. Nu Belcompany de stelling van [appellant] over het aantal verlofuren voldoende gemotiveerd betwist heeft, en [appellant] zijn stelling verder niet heeft toegelicht, bijvoorbeeld door aan te geven op welke onderdelen de berekening van Belcompany ondeugdelijk is, heeft hij zijn vordering onvoldoende onderbouwd. De vordering is derhalve niet toewijsbaar.  
     
     30. Grief 5 faalt. 
     
     
       31. De slotsom is dat het hof het vonnis in conventie zal vernietigen, voor zover daarin ook de vordering betreffende het in bruikleen gegeven toestel is toegewezen. Toewijsbaar is aldus een bedrag van € 8.010,80 -/- € 409,99 = 
       € 7.600,81. Het vonnis zal voor het overige (in conventie en in reconventie) bekrachtigd worden. 
     
     
     32. [appellant] is in appel grotendeels in het ongelijk gesteld. Om die reden zal hij worden veroordeeld in de proceskosten (1 punt, tarief I). Bij de bepaling van het geliquideerd salaris voor de advocaat zal het hof geen punten toekennen aan het schriftelijk pleidooi. Belcompany heeft zelf pleidooi gevraagd maar had daar, gezien het feit dat de tekst van de pleitnota van de raadsman van Belcompany identiek is aan de tekst van de memorie van antwoord, kennelijk geen gegronde reden voor. Zij dient de met het pleidooi gemoeide kosten dan ook voor eigen rekening te nemen. Voor een veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, zoals door Belcompany gevorderd, is geen reden, nu [appellant] in eerste aanleg al in de proceskosten is veroordeeld en deze proceskostenveroordeling wordt bekrachtigd. 
     
     De beslissing: 
     
     Het gerechtshof: 
     
     vernietigt het vonnis in conventie gewezen voor zover [appellant] veroordeeld is tot betaling van een bedrag van € 8.010,80; 
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
       veroordeelt [appellant] om aan Belcompany te betalen een bedrag van € 7.600,81 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2006 tot de dag van algehele voldoening; 
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     bekrachtigt het vonnis in conventie gewezen voor het overige; 
     
     bekrachtigt het vonnis in reconventie gewezen; 
     
     veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Belcompany gevallen, op € 251,00 aan verschotten en op €  632,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 december 2008 in bijzijn van de griffier.