ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1070

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1070 Gerechtshof Amsterdam , 20-10-2009 / 200.015.540

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-10-20

Zaaknummer: 200.015.540

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1070

---

Beroepsfout rechtshulpverlener. Had zich moeten verdiepen in de financiële risico’s van beëindiging arbeidsovereenkomst, enige weken voor het verstrijken van de wachttijd aan het einde van het eerste ziektejaar. Reële kans dat werkgever had ingestemd met latere ontslagdatum.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
       ARREST 
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap D.A.S. NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       APPELLANT, 
       advocaat: mr. H.B. Dekker, kantoorhoudend te Rotterdam, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       [GEÏNTMEERDE], 
       wonend te [woonplaats], 
       GEÏNTIMEERDE, 
       advocaat: mr. E.M. van Orsouw, kantoorhoudend te Amsterdam. 
     
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna DAS en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     Bij dagvaarding van 28 april 2008, hersteld bij exploit van 14 augustus 2008, is DAS in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 januari 2008, onder zaak- en rolnummer 371375 / HA ZA 07-1547 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en DAS als gedaagde.  
     
     DAS heeft acht grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtsdoende de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties. 
     
     [Geïntimeerde] heeft geantwoord, eveneens bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van DAS in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. 
     
     Beide partijen hebben schriftelijk gepleit. Tot slot is arrest gevraagd. 
     
     2. Feiten 
     
     De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast zal het hof enige feiten vaststellen als enerzijds gemotiveerd gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
     
     3. Beoordeling 
     
     3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.  
     
     3.1.1 Tussen partijen bestond een rechtsbijstandsverzekering met [geïntimeerde] als verzekerde en DAS als verzekeraar. Ingevolge deze overeenkomst heeft [X], destijds werkzaam bij DAS, in de periode vanaf april 2003 aan [geïntimeerde] rechtsbijstand verleend inzake een geschil tussen haar en haar toenmalige werkgeefster Transavia Airlines B.V. (hierna: Transavia).  
     
     3.1.2.  [Geïntimeerde] was vanaf 14 maart 2003 volledig arbeidsongeschikt. Op 29 juni 2003 heeft zij aan [X] een e-mailbericht gestuurd met daarin onder andere het volgende: 
     
     
       “2. Wat is voor mij een gunstige regeling? Zonder dat mijn uitkering (WW) in gevaar komt, want dat kan ik me absoluut niet permitteren.  
       3. Ik ben nu ziek en val dus waarschijnlijk onder een verzekering, (…). 
       6. Hoe zijn de regels überhaupt rondom ziek zijn en ontslagen worden. (…)” 
     
     
     3.1.3 Op 17 november 2003 heeft Transavia bij de sector kanton van de rechtbank te Haarlem een ontbindingsverzoek ingediend ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek (BW) De mondelinge behandeling van het verzoekschrift, die was vastgesteld op 9 januari 2004, heeft geen doorgang gevonden omdat partijen inmiddels in onderhandeling waren over een vertrekregeling. [Geïntimeerde] was op dat moment nog steeds volledig arbeidsongeschikt. Bij e-mail bericht van 8 januari 2004 schrijft [geïntimeerde] aan [X] onder andere het volgende: 
     
     “… ik vind het belangrijk enkele zaken te benadrukken, dat is met name, dat ik niet mijn rechten op een WW, dan wel ziekte/Wao uitkering (ik ben nog steeds ziek nl.) “verspeel” door straks evt. “verwijtbaar” ontslagen te zijn.” 
     
     Ingevolge de vaststellingsovereenkomst die partijen vervolgens hebben gesloten, is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 16 januari 2004 door de kantonrechter formeel ontbonden per 1 maart 2004 onder toekenning van een ontbindingsvergoeding van € 45.000,-.  
     
     3.1.4 Per 1 maart 2004 heeft [geïntimeerde] nog enige tijd gebruik moeten maken van de vangnetregeling van de ziektewet. Vanaf 14 maart 2004 is zij in aanmerking gekomen voor een uitkering ingevolge (toen) de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%.  
     
     3.1.5 Vanaf 17 maart 2004 heeft [geïntimeerde] aan [X] e-mails gezonden, waarin zij zijn hulp inriep bij de omstandigheid dat zij aan het einde van haar eerste jaar arbeidsongeschiktheid (per 15 maart 2004, waarop de wachttijd eindigde) niet in aanmerking kwam voor de aanvullende verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid die betrekking hadden op premievrije pensioenopbouw (hierna: de premievrije pensioenopbouw), een WAO-hiaatverzekering en een zogenaamde WAO-excedentenregeling (hierna: de excedentenregeling). [X] is vervolgens in overleg getreden met Transavia en verzekeraars van Transavia om alsnog te bereiken dat [geïntimeerde] in aanmerking zou komen voor deze aanvullende verzekeringen. Uiteindelijk is gebleken dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de WAO-hiaatverzekering. Haar aanspraken uit aanvullende verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid die betrekking hebben op de hierboven genoemde premievrije pensioenopbouw en de excedentenregeling zijn door de betreffende verzekeraar afgewezen op de grond dat zij per 15 maart 2004 niet meer bij Transavia in dienst was. 
     
     3.2 [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat DAS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten rechtsbijstandsverzekering. Daarnaast heeft zij gevorderd DAS te veroordelen tot vergoeding van door haar dientegengevolge geleden schade, op te maken bij staat. [Geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [X] een beroepsfout heeft gemaakt. Hij heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar het bestaan en de inhoud van aanvullende regelingen bij volledige arbeidsongeschiktheid na het verstrijken van de wachttijd van 52 weken aan het einde van het eerste ziektejaar. Had hij dit wel gedaan en had hij [geïntimeerde] adequaat over haar rechtspositie geïnformeerd, dan was zij nooit accoord gegaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart  2004, slechts twee weken voor het einde van het eerste ziektejaar op 14 maart 2004. Omdat zij op 15 maart 2004 niet meer in dienst was bij Transavia, kan zij geen aanspraak maken op aanvullende verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid die betrekking hebben op premievrije pensioenopbouw en de excedentenregeling, aldus nog steeds [geïntimeerde]. 
     
     3.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat DAS toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van een verbintenis, voortvloeiende uit de tussen [geïntimeerde] en DAS bestaande rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst, door [geïntimeerde] in de periode april 2003 tot april 2004 in het kader van rechtshulpverlening terzake een arbeidsconflict, niet of onvoldoende te wijzen op de gevolgen van instemming van [geïntimeerde] met een ontbinding van haar arbeidsovereenkomst per een datum, gelegen zeer kort voor de beëindiging van het eerste ziektejaar, zijnde de destijds geldende tweeënvijftig weken wachttijd in de zin van de WAO, terwijl zij op dat moment arbeidsongeschikt was. Voorts heeft de rechtbank DAS veroordeeld tot vergoeding van de schade van [geïntimeerde], op te maken bij staat. Tegen deze oordelen keert zich het hoger beroep.  
     
     
       3.4 De grieven II tot en met V, VII en VIII lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Centraal in deze grieven staat de vraag of aan [X] een beroepsfout kan worden verweten.  
       DAS meent deze vraag ontkennend te moeten beantwoorden. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat [X] datgene heeft gedaan dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtshulpverlener mag worden verwacht.  
     
     
     
       3.4.1 Partijen zijn het er over eens dat voor een juridisch rechtshulpverlener van een rechtsbijstandsverzekeraar dezelfde norm geldt als voor een advocaat en dat de vraag moet worden beantwoord of [X] ten opzichte van [geïntimeerde] gehandeld heeft zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gehandeld. Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf 14 maart 2003 volledig arbeidsongeschikt was en dat zij dat nog steeds was op het moment dat [X] namens haar met Transavia in onderhandeling trad (januari 2004) over een minnelijke regeling. Hieruit blijkt dat het risico van voortgezette blijvende arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voor [X] voorzienbaar was en dat van een uitzonderlijke situatie, waarop DAS zich beroept geen sprake is, zelfs als [X] niet voldoende bekend was met de aard van de arbeidsongeschiktheid en het verwachte herstel van [geïntimeerde]. Voorts blijkt uit de aangehaalde e-mailberichten van 29 juni 2003 en 8 januari 2004 dat de financiële afhandeling van het ontslag voor [geïntimeerde] van groot belang was en dat zij niet op de hoogte was van bestaande regelingen over ziekte en ontslag. Naar aanleiding van deze hulpvraag rustte op [X] de verplichting van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtshulpverlener om zich - uit eigener beweging - te verdiepen in de financiële gevolgen van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door onderzoek te doen naar de voor [geïntimeerde] toepasselijke regelingen, waaronder verzekeringen, bij blijvende arbeidsongeschiktheid. Dat een kennis van [geïntimeerde] haar eventueel heeft gewezen op mogelijk aanvullende regelingen, doet in dit verband niet ter zake: het lag primair op de weg van [X] om onderzoek te doen naar financiële risico’s die voor [geïntimeerde] aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst verbonden konden zijn. Het behoort naar het oordeel van het hof bij uitstek tot de taak van de rechtshulpverlener om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Van [X] had zonder meer mogen worden verwacht dat, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, bij hem alarmbellen waren gaan rinkelen bij een ontbinding zo kort voor het einde van de wachttijd. [X] heeft echter nagelaten een ter zake doende inventarisatie te maken van de gevolgen die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2004 voor de inkomenspositie van [geïntimeerde] zou hebben.  
       Dat hij meerdere besprekingen met [geïntimeerde] heeft gevoerd, alle acties met haar heeft afgestemd, haar vragen heeft beantwoord en om relevante informatie heeft verzocht, zoals door DAS is aangevoerd, is in dit verband niet voldoende.  
     
     
     3.4.2 DAS heeft nog naar voren gebracht dat de door [geïntimeerde] uiteindelijk geleden schade niet was te voorzien en dat [X] zich om die reden niet had hoeven te verdiepen in aanvullende regelingen. Dat laatste geldt volgens DAS te meer nu het bestaan van de excedentenregeling en de regeling aangaande de premievrije pensioenopbouw niet uit de tekst van de arbeidsovereenkomst en de van toepassing zijnde CAO volgde. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen. [X] had bedacht moeten zijn op de financiële problematiek van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het lag op zijn weg om in kaart te brengen en daarmee voorzienbaar te maken wat de mogelijke financiële consequenties voor [geïntimeerde] waren van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2004. Dat de tekst van de arbeidsovereenkomst en van de CAO – die [X] pas heeft opgevraagd na de ontbinding van de arbeidovereenkomst - daarover geen uitsluitsel gaf, betekent niet dat hij met het lezen van die teksten had kunnen volstaan. 
     
     3.4.3 Uit het voorgaande vloeit voort dat [X] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij [geïntimeerde], bij gebreke van nader onderzoek dat van hem had mogen worden verwacht, niet heeft geïnformeerd over de aanspraken die zij zou opgeven door in te stemmen met een ontslagdatum, enige weken vóór het einde van de wachttijd. De grieven zijn verworpen.  
     
     3.5 De grieven I en VI vertonen samenhang en lenen zich eveneens voor een gezamenlijke behandeling. Het hof zal hierin tevens een aantal andere bezwaren van DAS aan de orde stellen, die DAS naar voren heeft gebracht in haar inleiding op de grieven.  
     
     3.5.1 Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] haar aanspraken met betrekking tot de aanvullende verzekeringen met succes geldend had kunnen maken als er geen sprake zou zijn geweest van een beroepsfout, overweegt het hof het volgende. Als [X] de rechtsbijstandsovereenkomst naar behoren had uitgevoerd, had hij [geïntimeerde] geïnformeerd over het verlies van rechten dat verbonden was aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2004. Hij zou haar tevens hebben geïnformeerd over de gunstiger financiële gevolgen van een beëindiging na het einde van de wachttijd op 14 maart 2004. Het zou in die situatie aannemelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] niet had ingestemd met een vertrekregeling op 1 maart 2004. Nu DAS zelf naar voren heeft gebracht dat de kosten voor Transavia om in te stemmen met een datum na 14 maart 2004, beperkt zouden zijn geweest, is de kans dat een ontslagdatum na 14 maart 2004 zou zijn afgesproken reëel te noemen. Ook in het – minder voor de hand liggende - geval dat er geen minnelijke regeling tussen [geïntimeerde] en Transavia tot stand zou zijn gekomen, moet er vanuit worden gegaan dat [geïntimeerde] de schade die zij thans lijdt, niet zou hebben geleden. In dat geval had de kantonrechter rekening gehouden met het voor [geïntimeerde] zwaarwegende belang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn beëindigd. DAS heeft in dit verband geen relevante belangen van Transavia kunnen noemen die zouden hebben gepleit voor een beëindiging per 1 maart 2004. Er moet dus van worden uitgegaan dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op een datum gelegen na 14 maart 2004 had beëindigd.  
     
     3.5.2 DAS heeft er zich op beroepen dat [geïntimeerde] niet aan haar schadebeperkingsplicht zou hebben voldaan. Zij, DAS, heeft betoogd dat [geïntimeerde] zich te gemakkelijk bij een afwijzing door de verzekeraar van haar aanspraken op de bewuste aanvullende verzekeringen heeft neergelegd en dat zij in ieder geval het aanbod van DAS had moeten aanvaarden om alsnog door DAS te laten onderzoeken of er toch nog kansen waren om de verzekeraar goedschiks of kwaadschiks tot uitkering te dwingen. [Geïntimeerde] heeft hiertegenover met stukken onderbouwd naar voren gebracht dat zij na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitzoekwerk heeft laten doen - dat door [X] in een eerder stadium had moeten worden verricht - en dat toen is vastgesteld dat zij alsnog voor een WAO-hiaatverzekering in aanmerking kwam. Voorts is gebleken dat het feit dat zij per 15 maart 2004 niet meer in dienst was van Transavia aan aanspraken uit de overige genoemde verzekeringen in de weg stond en dat de afwijzingen van de verzekeraar hierop zijn gebaseerd. Zij heeft dus naar het oordeel van het hof al het mogelijke gedaan dat van haar kon worden verlangd. Zij kan niet worden verplicht om medewerking te verlenen aan een niet nader onderbouwd voorstel van DAS om de afwijzingen aan te vechten, nog daargelaten dat het DAS volkomen vrij staat om zonder medewerking van [geïntimeerde] uit te zoeken of er aan die afwijzingen te tornen valt. Voor het oordeel dat [geïntimeerde] niet aan haar schadebeperkingsplicht zou hebben voldaan, ziet het hof dan ook geen enkele grond. 
     
     3.5.3 DAS heeft nog naar voren gebracht dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd welke aanspraken zij heeft misgelopen. Het hof verwerpt dit standpunt. [Geïntimeerde] heeft aannemelijk gemaakt dat zij aanspraak had kunnen maken op genoemde aanvullende verzekeringen en dat daaruit haar schade bestaat. Dat de exacte omvang van die schade nog niet vast staat, is op dit moment niet van belang en kan in een schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld.  
     
     3.5.4 Tot slot heeft DAS naar voren gebracht dat op basis van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid niet tot het oordeel kan worden gekomen dat DAS aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Hetgeen door DAS hierover is aangevoerd ([geïntimeerde] zou zich niet naar de eisen van redelijkheid en billijkheid hebben gedragen; de kosten van de verzekeringspremie voor [geïntimeerde] staan in geen verhouding tot de hoge kosten voor DAS in geval van vergoeding van schade) geeft het hof geen enkel aanknopingspunt voor toepassing van artikel 6:2 BW. 
     
     3.5.5 De grieven falen. 
     
     3.6 Grief VII en VIII hebben gezien bovenstaande overwegingen geen zelfstandige betekenis en behoeven derhalve geen afzonderlijke bespreking. 
     
     4. Slotsom 
     
     De grieven zijn zonder succes voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. DAS, in het ongelijk gesteld, zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     5. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 januari 2008, onder zaak- en rolnummer 371375 / HA ZA 07-1547 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en DAS als gedaagde;  
     
     - verwijst DAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 303,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, C.J. Toorman en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2009.