ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:4810

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:4810 Gerechtshof Amsterdam , 15-08-2017 / 23-004265-16

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-08-15

Zaaknummer: 23-004265-16

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:4810

---

Verzoek tot vrijspraak wegens onherstelbaar vormverzuim. Niet geattendeerd op mogelijkheid tegenonderzoek alcoholcontrole. Subsidiair verzoek om een prejudiciele vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie.

Afdeling strafrecht 
     Parketnummer: 23-004265-16  
     Datum uitspraak: 15 augustus 2017  
   
   
     TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) 
   
   
     Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 10 november 2016 in de strafzaak onder parketnummer 96-048989-14 tegen 
   
   
     
       
        [verdachte]
       , 
     geboren te [geboorteplaats] c.a. op [geboortedatum],  
     adres: [adres]. 
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 augustus 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Tenlastelegging 
     
     
       Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 
     
     
     
       1: hij op of omstreeks 1 maart 2014 te Velsen-Zuid, gemeente Velsen als bestuurder van een voertuig, (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 695 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn; 
     
     
     
       2: hij op of omstreeks 1 maart 2014 te Velsen-Zuid, gemeente Velsen, binnen de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig (personenauto) op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Parkweg, heeft gereden met een snelheid van ongeveer 109 kilometer per uur, in elk geval de aldaar voor motorvoertuigen toegestane maximumsnelheid van 50 kilometer per uur met meer dan 30 kilometer per uur heeft overschreden. 
     
     
     
     
       Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. 
     
     
     
   
   
     Vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter. 
     
     
     
   
   
     Bewijsoverwegingen 
     
     
       
         Feit 1 
       
       De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat de verdachte ter zake van feit 1 vrijgesproken dient te worden en voert daartoe het volgende aan. 
       De verbalisant heeft de verdachte, na mededeling van het resultaat van de ademanalyse, niet gewezen op zijn recht om een tegenonderzoek te verzoeken. Dit levert een onherstelbaar verzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering waarvan de consequentie zal moeten zijn dat de resultaten van de ademanalyse niet mogen dienen als bewijs. Dit brengt mee dat het feit, bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, niet bewezen kan worden. Dat er sprake is van een dergelijk verzuim baseert de raadsman – kort en zakelijk weergegeven – op het volgende. 
       De verdachte heeft de uitslag van de ademanalyse zodanig betwist dat aan hem medegedeeld had moeten worden dat hij recht had op een tegenonderzoek. Het in de gegeven situatie niet wijzen van de verdachte op de mogelijkheid van tegenonderzoek levert een schending op van zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Dit al dan niet in samenhang met artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de EU (hierna: het Handvest) en is voorts – naar analogie – in strijd met jurisprudentie van het Europese Hof. Daartoe voert de raadsman het volgende aan: 
     
     
       
         Het recht op tegenonderzoek kan, gelet op de situatie waarin het aan de orde is, slechts korte tijd worden uitgeoefend; 
       
       
         Richtlijn 2012/13/EU schrijft voor dat een verdachte bij zijn aanhouding over een aantal rechten geïnformeerd moet worden. Het recht op tegenonderzoek valt daar mede onder. 
       
       
         De verplichting om een verdachte in de bedoelde situatie te wijzen op de mogelijkheid van tegenonderzoek is opgenomen in het – destijds nog niet in werking getreden – Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: Besluit 2017). Met het Besluit 2017 is gevolg gegeven aan het Europees grondrecht, het recht op informatie, zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest en in Richtlijn 2012/13/EU. In onderhavig geval moet reeds rekening worden gehouden met deze richtlijn. 
       
     
     
     
       Subsidiair verzoekt de raadsman een prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie voor te leggen. Gevraagd zou moeten worden of het toentertijd geldende voorschrift zoals beschreven in artikel 10A van het Besluit alcoholonderzoeken (oud), inhoudende dat de verdachte slechts in bepaalde gevallen moet worden gewezen op zijn recht op tegenonderzoek, in strijd is met de rechten zoals bedoeld in artikel 6 EVRM in combinatie met artikel 47 van het Handvest, Richtlijn 2012/13/EU en de daarop gebaseerde jurisprudentie. 
     
     
     
       Het hof verwerpt het verweer op grond van het volgende. 
       De betreffende verbalisant heeft niet aan de verdachte medegedeeld dat hij recht had op een tegenonderzoek. De verdachte had wel de mogelijkheid om een tegenonderzoek te vragen indien hij dit had gewild. Niet is gebleken is dat de verdachte het resultaat van ademanalyse tegenover de verbalisant ondubbelzinnig heeft betwist. De stelling dat de verdachte vóór de blaastest heeft verklaard dat hij twee biertjes heeft gedronken, doet hier niet aan af. Uit het dossier volgt niet dat de verdachte, nadat hem de uitslag van de blaastest was meegedeeld, heeft aangegeven dat de resultaten niet juist zouden kunnen zijn. Er bestond in die situatie voor verbalisant dan ook geen aanleiding om bij de verdachte na te gaan of hij een tegenonderzoek wilde (Hof Amsterdam 6 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2106) en ook op grond van artikel 6 van het EVRM was de verbalisant in dit geval niet gehouden de verdachte te wijzen op het recht om een tegenonderzoek te verzoeken.  
     
     
     
       Ten aanzien van het beroep op artikel 47 van het Handvest overweegt het hof als volgt. Waar de raadsman zich beroept op Richtlijn 2012/13/EU geldt in eerste plaats dat daaruit geen destijds geldend recht op informatie omtrent het recht op tegenonderzoek valt af te leiden. Het voorval vond in casu immers plaats voordat de Richtlijn geïmplementeerd had moeten zijn in de nationale wetgeving en rechtstreekse werking had kunnen krijgen. De Hoge Raad heeft beslist dat indien een implementatietermijn van een richtlijn loopt, tot de uiterste datum van die verplichte implementatie geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die richtlijn ontleend kunnen worden. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de Europese wetgever door het stellen van zo een implementatietermijn aanvaard dat dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op een gegeven moment nog niet voldoet aan de door die richtlijn gestelde eisen (Hoge Raad 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770). Bovendien wordt expliciet in artikel 22 van het Besluit 2017 uitgesloten dat de regels met terugwerkende kracht toegepast kunnen worden op gevallen die plaatsvonden voor de inwerkingtreding van het besluit.  
       Onder deze omstandigheden ziet het hof geen noodzaak of reden een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van justitie voor te leggen.  
     
     
     
       Het hof komt, gezien het vorenstaande, tot de slotsom dat er geen sprake is van een verzuim met betrekking tot het ademonderzoek zodat dit geldt als een onderzoek in de zin van artikel 8 lid 2 Wegenverkeerswet 1994. Om die reden mogen de resultaten bijdragen aan het bewijs. De door de verdediging ter terechtzitting aangehaalde jurisprudentie brengt hierin geen verandering 
     
     
     
       
         Feit 2 
       
     
     
     
       Ten aanzien van feit 2 bepleit de verdediging dat de verdachte vrijgesproken dient te worden, omdat de verklaringen van verbalisant Rodermond over zijn waarneming van de door verdachte gereden snelheid onvoldoende betrouwbaar zijn. Daarmee is zowel het betreffende proces-verbaal van bevindingen van 2 maart 2014 als de door hem ter zitting in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring niet bruikbaar voor het bewijs. Subsidiair verzoekt de verdediging een deskundige te benoemen teneinde een onderzoek te verrichten naar de (on)mogelijkheden van een betrouwbare waarneming in de situatie waarin de verbalisant zich toen bevond. 
     
     
     
       Het hof passeert het verweer. Het hof is van mening dat de verklaring van verbalisant Rodermond gebruikt kan worden als bewijs. De verbalisant heeft beschreven op welke wijze hij het rijgedrag van de verdachte heeft waargenomen en inzichtelijk gemaakt hoe en aan de hand waarvan hij de snelheid van de verdachte heeft bepaald. Bovendien heeft de verdachte zelf verklaard dat hij te hard reed. Het hof acht zich voorts voldoende voorgelicht en voor het opdragen van het door de raadsman bepleite onderzoek door een deskundige bestaat geen noodzaak. 
     
     
     
     
     
     
   
   
     Bewezenverklaring 
     
     
       Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:  
     
     
     
       1: hij op of omstreeks 1 maart 2014 te Velsen-Zuid, gemeente Velsen als bestuurder van een voertuig, een personenauto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 695 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn. 
     
     
     
       2: hij op of omstreeks 1 maart 2014 te Velsen-Zuid, gemeente Velsen, binnen de bebouwde kom, als bestuurder van een motorvoertuig, een personenauto, op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de Parkweg, heeft gereden en de aldaar de voor motorvoertuigen toegestane maximumsnelheid van 50 kilometer per uur met meer dan 30 kilometer per uur heeft overschreden. 
     
     
     
       Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. 
     
     
     
       Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. 
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van het bewezen verklaarde 
     
     
       Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. 
     
     
     
       Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: 
       
         overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994. 
       
     
     
     
       Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: 
       
         overtreding van het bepaalde bij artikel 20, aanhef en onder a van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990. 
       
     
     
     
   
   
     Strafbaarheid van de verdachte 
     
     
       Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. 
     
     
     
   
   
     Oplegging van straffen 
     
     
       De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete van 500 euro, subsidiair 10 dagen hechtenis, en een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 4 maanden met aftrek ter zake van feit 1 en een geldboete van 350 euro, subsidiair 7 dagen hechtenis, ter zake van feit 2. 
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd. 
     
     
     
       Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. 
       De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan gevaarlijk rijgedrag door, binnen de bebouwde kom en onder invloed van alcohol, veel harder te rijden dan ter plaatse is toegestaan. Hiermee heeft de verdachte zichzelf, zijn bijrijder en zijn medeweggebruikers in gevaar gebracht. Het hof rekent dit de verdachte aan. 
     
     
     
       Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 21 juli 2017 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld voor rijden onder invloed en een snelheidsovertreding. Het hof weegt dit in het nadeel van de verdachte mee bij de straftoemeting. 
     
     
     
       Het hof acht, alles afwegende, geldboetes en een ontzegging van de rijbevoegdheid van na te melden duur of hoogte passend en geboden. 
     
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 20 en 92 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, de artikelen 23, 24, 24c, 62 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8, 176, 177 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994. 
     
     
     
       Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan. 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij. 
     
     
     
       Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. 
     
     
     
     
     
     
       Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde: 
     
     
     - veroordeelt de verdachte tot een  geldboete  van  € 500,00 (vijfhonderd euro) , bij gebreke van betaling  
        en verhaal te vervangen door  10 (tien) dagen hechtenis; 
     
     - ontzegt de verdachte de  bevoegdheid motorrijtuigen te besturen  voor de duur van  4 (vier) maanden; 
     
     - bepaalt dat de tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de  
     
         Wegenverkeerswet 1994 vóór het tijdstip, waarop deze uitspraak voor wat betreft de in artikel 179 van  
          die wet genoemde bijkomende straf voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ingevorderd of  
          ingehouden is geweest, op de duur van bovengenoemde bijkomende straf geheel in mindering zal  
          worden gebracht. 
     
     
     
       Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde: 
     
     
     - veroordeelt de verdachte tot een  geldboete  van  € 350,00 (driehonderdvijftig euro) , bij gebreke van  
        betaling en verhaal te vervangen door  7 (zeven) dagen hechtenis . 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.F.E. Geerlings, mr. D.J.M.W. Paridaens en mr. R.D. van Heffen in tegenwoordigheid van S. Pesch, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 augustus 2017. 
     
     
     
       mr. R.D. van Heffen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.