ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2021:1389

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2021:1389 Gerechtshof Den Haag , 23-02-2021 / 200.268.880/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2021-02-23

Zaaknummer: 200.268.880/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1389

---

Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis. Is het vonnis met redenen omkleed? Heeft het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht gehouden? Art. 1065 lid 1 sub c en d Rv.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.268.880/01 
     
     
     
     
     
       
         arrest van 23 februari 2021  
       
     
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       
         
          [eiseres] GmbH, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, 
       eiseres, 
       hierna te noemen: [eiseres], 
       advocaat: mr. P.R. Leenders te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         B.V. Afvalverbranding Zuid-Nederland (AZN) , 
       gevestigd te Moerdijk, 
       hierna: AZN,  
       gedaagde, 
       advocaat: mr. A. Ben Daoued te Zwolle. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding  
     
     
       1.1 
       
         Bij exploot van 4 november 2019 heeft [eiseres] AZN gedagvaard voor dit hof en daarbij vernietiging gevorderd van een tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van 31 juli 2019, met veroordeling van AZN, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding en de kosten van de arbitrageprocedure.  
         Bij conclusie van antwoord, met producties, heeft AZN verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres], dan wel afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de kosten van de onderhavige procedure. Vervolgens heeft [eiseres] een conclusie van repliek, met producties, genomen en heeft AZN een conclusie van dupliek, met productie, genomen.  
       
       
     
     
       1.2 
       Partijen hebben ter (via Skype-verbinding plaatsgevonden) zitting van 26 januari 2021 de zaak door hun advocaten laten toelichten. Er is gepleit aan de hand van pleitnotities die tevoren aan het hof zijn toegestuurd. Vervolgens is arrest gevraagd. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Tussen partijen staat het volgende vast.  
       
     
     
       2.2 
       Eind januari 2016 zijn partijen met elkaar in contact gekomen omdat AZN twee warmtewisselaars, geproduceerd door [eiseres], wenste te installeren in de afvalenergiecentrale van AZN. Hierop heeft [eiseres] op 30 maart 2016 Quotation No. 7051 naar AZN verzonden. 
       
     
     
       2.3 
       Na informatie-uitwisseling en bespreking van meerdere concepten en de daarbij door [eiseres] gegeven antwoorden op door AZN gestelde vragen, is op 7 april 2016 een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen over “het engineeren, fabriceren en leveren van twee stuks, tegen corrosie beschermde, RookgasRookgasWarmtewisselaars ten behoeve van productielijn-2 (hierna: "WW-A”) en productielijn-3 (hierna: “WW-B”)’’. De prijs van deze warmtewisselaars bedroeg elk EUR 403.750,00, aldus EUR 807.500,00 gezamenlijk. Hiervan is door AZN negentig procent (EUR 726.750,00) voldaan aan [eiseres]. 
       
     
     
       2.4 
       Op 5 september 2016 is WW-A door [eiseres] aan AZN geleverd. Deze is vervolgens door AZN gemonteerd in de eerste week van oktober 2016. 
       
     
     
       2.5 
       Op of omstreeks 17 oktober 2016 is er voor de eerste keer schade opgetreden aan WW-A. Dit kwam aan het licht omdat AZN een voor AZN abnormale drukval (dP) over het hele traject van de warmtewisselaar constateerde. Tijdens inspectie van WW-A bleek dat er meerdere pijpen verbogen en geknikt waren. Rond 24 oktober 2016 is WW-A gedemonteerd uit productielijn-2 om door [eiseres] opgehaald en gemodificeerd te worden. 
       
     
     
       2.6 
       De WW-B die oorspronkelijk bedoeld was voor productielijn-3 is, naar aanleiding van de opgetreden schade aan WW-A, gemodificeerd vóór (her-)levering op 28 november 2016. Op 30 november 2016 is WW-B gemonteerd in productielijn-2 ter vervanging van WW-A. 
       
     
     
       2.7 
       Binnen twee weken nadien, op 2 december 2016, is opnieuw schade gemeld door AZN: bij WW-B was ook een verhoogde drukval geconstateerd. Na overleg tussen AZN en [eiseres] is vervolgens besloten dat de gemodificeerde WW-A weer ingebouwd zou worden in productielijn-2. 
       
     
     
       2.8 
       In januari 2017 hebben partijen, na diverse informatie-uitwisselingen en onderhandelingen, overeenstemming bereikt over een regeling van de bestaande twist- en discussiepunten en die overeenstemming vastgelegd in een addendum dat aan de overeenkomst (hierna: “het addendum’’) is toegevoegd. 
       
     
     
       2.9 
       In dit addendum hebben partijen (onder meer) het volgende afgesproken: 
       - over en weer wordt afgezien van indirecte kosten onder de Overeenkomst. 
       - [eiseres] zal de warmtewisselaars volledig onder haar verantwoordelijkheid modificeren zodanig dat deze geschikt zijn om ingebouwd te worden in de installatie van AZN onder supervisie van [eiseres]. 
       - de contractuele Algemene Garantie vangt aan voor elke warmtewisselaar (hierna ook: WW) op het moment van installatie. 
       - alle directe kosten met betrekking tot beide warmtewisselaarskomen voor rekening van [eiseres]; facturen terzake worden binnen 30 dagen betaald zonder aftrek of verrekening. 
       - WW-B dient uiterlijk op 1 september 2017 gerepareerd, gemodificeerd en klaar voor transport en gebruik te zijn. 
       - in het geval dat de warmtewisselaars niet conform de overeenkomst functioneren, zal AZN de overeenkomst beëindigen, overeenkomstig artikel 5 van de Overeenkomst. 
       - In dat geval zal [eiseres] alle betaalde facturen terugbetalen en geldt een voorbehoud van rechten van AZN met betrekking tot vergoeding van alle directe kosten voortvloeiende uit de beëindiging. 
       
     
     
       2.10 
       Op 10 maart 2017 heeft [eiseres] een gereviseerde warmtewisselaar geleverd ter vervanging van WW-B. Die is op 15 maart 2017 geïnstalleerd in productielijn-2. WW-B is teruggenomen door [eiseres] op 27 maart 2017. 
       
     
     
       2.11 
       Bij een inspectie in juni 2017 is vervolgens aan het licht gekomen dat de buizen van de gereviseerde warmtewisselaar WW-A wederom verbogen en deels geknikt waren. Nadat AZN de schade gemeld heeft aan [eiseres], is [eiseres] meteen ter plaatse gekomen om deze te inspecteren. Daarbij beoordeelde [eiseres] deze schade als niet-kritisch en stelde zij voor om binnen een paar weken met een nadere oplossing te komen. [eiseres] beloofde een onderzoek te doen naar de oorzaak. 
       
     
     
       2.12 
       Beide partijen besloten deskundigen in te schakelen om de oorzaken van de problemen te onderzoeken. AZN schakelde [deskundige AZN] in. [eiseres] liet een CFD-berekening uitvoeren bij [deskundige eiseres]. 
       
     
     
       2.13 
       Op 12 september 2017 heeft [eiseres] een presentatie gegeven bij AZN, waarin mogelijke oorzaken zijn gepresenteerd die hebben kunnen leiden tot de schade aan de gereviseerde WW-A. De hoofdoorzaak die [eiseres] noemt, is een “niet-homogene gasstroom”; zij stelt nieuwe modificaties en reparaties voor. AZN accepteert de visie van [eiseres] niet en gaat niet akkoord met de voorgestelde maatregelen. 
       
     
     
       2.14 
       Bij brief van 18 september 2017 heeft AZN, onder verwijzing naar “several notices of default” vastgesteld dat  “[eiseres] has not been able to deliver heat exchangers which meet the mutually agreed contractual requirements”  en heeft zij de beëindiging van de overeenkomst aan [eiseres] bevestigd. 
       
     
   
   
     
       3 De arbitrageprocedure 
     
     
       3.1 
       
         In de arbitrageprocedure heeft AZN onder meer gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de voor de warmtewisselaars betaalde koopsommen van  
         € 726.750,- en tot vergoeding van directe kosten ten bedrage van € 236.896, met rente en kosten. [eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en van haar zijde in reconventie de veroordeling van AZN tot betaling van het restant van de koopsom (€ 80.750,-) gevorderd, evenals € 587.804,44 voor kostenverhogende omstandigheden en € 47.810,17 voor buitengerechtelijke kosten, een en ander met rente en kosten.  
       
       
     
     
       3.2 
       Het scheidsgerecht heeft in zijn ‘gedeeltelijk eindvonnis’ van 31 juli 2019 (hierna: het arbitrale vonnis) [eiseres] veroordeeld tot betaling aan AZN van € 726.750,-, met rente ex art. 6:119a BW, en [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan AZN van ‘directe schade en kosten als gevolg van de wanprestatie van [eiseres] en als gevolg van de beëindiging door ontbinding van de Overeenkomst, een en ander nader op te maken bij staat in de vervolgfase van deze arbitrage’ en [eiseres] veroordeeld in de kosten van de arbitrale procedure. Het scheidsgerecht heeft daarbij het vervolg van de procedure opgeschort in afwachting van de onderhavige vernietigingsprocedure. 
       
     
     
       3.3 
       Samengevat weergegeven, heeft het scheidsgerecht hiertoe het volgende overwogen. De tussen partijen gesloten overeenkomst is een overeenkomst tot koop en verkoop en het addendum kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst (rov. 46 - 47). Dat drukverlies heeft plaatsgevonden, heeft niet per se contractuele consequenties (rov. 52). Toch beantwoordden de warmtewisselaars niet aan de overeenkomst. AZN behoefde niet te verwachten dat de opgetreden verbuigingen in deze extreme mate zouden voorkomen zo kort na ingebruikname. [eiseres] betwist ook niet dat de buizen verbogen en geknikt zijn. Partijen hebben in het addendum afgesproken dat reparaties en ontwerpmodificaties nodig waren, waarmee [eiseres] de non-conformiteit heeft erkend. Bovendien mocht AZN uit de mededeling (in de zin van art. 7:17 lid 1 en 2 BW)  ‘the mechanical design will at least be as strong as the existing design’  verwachten dat de wisselaars niet zo extreem zouden verbuigen als zij hebben gedaan. De voorgaande warmtewisselaars van Flucorrex vertoonden zelfs na acht jaren minder vervormingen (rov. 53 – 57). Dat volgens [eiseres] de overeenkomst niets meer garandeert dan de functionaliteit van warmteoverdracht en gasdichtheid, brengt niet met zich dat het vroegtijdig verbuigen of knikken te accepteren of te verwachten eigenschappen waren (rov. 58 – 59). [eiseres] draagt de bewijslast van haar stelling dat AZN de warmtewisselaars heeft blootgesteld aan gasstroomsnelheden die tot vijf keer zo hoog waren dan contractueel toegestaan (rov. 60). Achteraf heeft [eiseres] aannemelijk gemaakt dat zij met de zinsnede  ‘for a proper function a homogenous gas stream is required’  een homogene gassnelheid bedoelde. Dat betekent echter niet dat AZN ten tijde van het aangaan van de overeenkomst en het addendum aan deze uitleg, die AZN toen niet aantoonbaar was toegelicht, gebonden was (rov. 61 – 63). In de overeenkomst is geen ‘maximale gassnelheid’ terug te vinden. Niet bewezen is dat een snelheid van 4 a 5 m/sec normaal is (rov. 64). Als die snelheid van wezenlijk belang was en een hogere snelheid dan 5 m/sec de wisselaars kapot kunnen maken, had [eiseres] dat expliciet moeten aangeven (rov. 65). De scherpe bochten bij de aan- en terugvoer van de luchtkanalen had [eiseres] op niet-homogene gassnelheden alert moeten maken en zij had tevoren meer onderzoek moeten verrichten (rov. 66). De aanname dat de vorige warmtewisselaar acht jaar had gefunctioneerd in dezelfde kanalenconfiguratie komt voor rekening van [eiseres] (rov. 68). [eiseres] als specialist had deze zaken beter moeten uitzoeken en duidelijker moeten waarschuwen voor risico’s (rov. 69). AZN heeft ook geen kunststof spacers voorgeschreven. [eiseres] draagt de verantwoordelijkheid voor de ontwerp- en materiaalkeuzes (rov. 70). Het beroep op dwaling ten aanzien van het addendum is gebaseerd op reeds verworpen (veronder)stellingen en faalt (rov. 71-72). AZN was gerechtigd te ontbinden. Het is [eiseres] niet gelukt om op 1 september 2017 de warmtewisselaars te herstellen. Zij was na die fatale termijn in verzuim, terwijl na eerdere mislukkingen weinig reden voor vertrouwen bestond in de nieuwste voorgestelde verbeteringen (rov. 73 – 78). Partijen hebben een verplichting over en weer om ongedaan te maken. [eiseres] zal veroordeeld worden de betaalde koopsom terug te betalen en mag de warmtewisselaar terugnemen. De kosten en schade die [eiseres] claimt, komen voor haar rekening. De beslissing over de vergoeding voor kosten, schade en proceskosten wordt aangehouden (rov. 80). 
       
     
     
       3.4 
       Bij brief van 30 oktober 2019 heeft het scheidsgerecht de procedure geschorst voor de duur van de onderhavige vernietigingsprocedure. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       In de onderhavige procedure vordert [eiseres] vernietiging van het arbitrale vonnis.  
       
     
     
       4.2 
       Art. 1064a Rv bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Uit het arbitrale vonnis blijkt dat, zoals tussen partijen was overeenkomen, als plaats van arbitrage Rotterdam is vastgesteld. Het hof is dus bevoegd om over deze zaak te oordelen.  
       
     
     
       4.3 
       
        [eiseres] heeft een beroep gedaan op de volgende vernietigingsgronden:  
       - het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv); 
       - het vonnis is niet met redenen omkleed (art. 1065 lid 1 sub d Rv). 
       
     
     
       4.4 
       Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de (overheids)rechter op grond van vaste rechtspraak de vernietigingsgronden terughoudend dient toe te passen. Deze regel hangt ermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). De achterliggende gedachte is dat met de arbitrage de zaak in beginsel moet zijn afgerond, wil de keuze voor arbitrage van partijen het gewenste effect hebben van een redelijke, snelle en goede oplossing van hun geschil of probleem (het zogenoemde finaliteitsbeginsel). Van een schending van de opdracht als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub c Rv kan sprake zijn indien geldende procedureregels niet in acht zijn genomen, het scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, bijvoorbeeld door meer of anders toe te wijzen dan is gevorderd, heeft nagelaten te beslissen over (een deel van het) gevorderde of niet is ingegaan op essentiële verweren. Alleen een ernstige schending van de aan het scheidsgerecht gegeven opdracht kan tot vernietiging van het arbitrale vonnis leiden (art. 1065 lid 4 Rv). In verband met de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 sub d Rv dient het ontbreken van een motivering op één lijn te worden gesteld met het geval waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt (o.a. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). 
       
     
     
       4.5 
       Volgens [eiseres] moet het vonnis worden vernietigd omdat het op verschillende punten niet met redenen is omkleed als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub d Rv, althans het scheidsgerecht met de desbetreffende oordelen zijn opdracht heeft geschonden.  
       
     
     
       4.6 
       
        [eiseres] voert hiertoe allereerst, samengevat, aan dat het scheidsgerecht voor zijn oordeel dat de warmtewisselaars gebrekkig waren onvoldoende onderzoek heeft verricht naar het onderliggend feitencomplex, in het bijzonder door geen bewijs op te dragen ten aanzien van het beweerde drukverlies, geen bewijsopneming te doen en door niet in te gaan op de vraag of de opgetreden vervormingen van invloed waren op het functioneren van de warmtewisselaars. Het scheidsgerecht had voorts bewijs moeten opdragen ten aanzien van de volgens [eiseres] te hoge gassnelheden en heeft ongemotiveerd geoordeeld dat [eiseres] gelet op de configuratie op hoge gassnelheden bedacht had moeten zijn. [eiseres] kende de omgevingsfactoren niet. 
       
     
     
       4.7 
       Deze klachten falen. Het scheidsgerecht is op grond van de stukken en zijn constateringen bij de plaatsopneming van 9 mei 2019 tot het oordeel gekomen dat de warmtewisselaars gezien de ernst van de opgetreden vervormingen niet aan de overeenkomst beantwoorden. Zijn oordeel dat AZN deze vervormingen niet behoefde te verwachten heeft het scheidsgerecht allereerst gemotiveerd met de (waargenomen) extreme mate van de verbuigingen (verknikkingen) van de buizen en de korte tijd waarin deze zowel bij de oorspronkelijke als de gereviseerde warmtewisselaars waren opgetreden. Het verweer dat de vervormingen niet van invloed zouden zijn op de functionaliteit van de warmtewisselaars en AZN niets méér mocht verwachten, heeft het scheidsgerecht verworpen in zijn andersluidend oordeel dat AZN het vroegtijdig verbuigen of knikken van de buizen niet behoefde te verwachten. Het scheidsgerecht heeft daarbij betrokken dat [eiseres] had toegezegd dat het ontwerp minstens zo sterk zou zijn als de vorige warmtewisselaar, waarbij echter pas na jaren sprake was van vervormingen. Bovendien heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat [eiseres] in het addendum had erkend dat gelet op de opgetreden vervormingen van non-conformiteit sprake was. Aldus berust het oordeel van het scheidsgerecht dat de warmtewisselaars niet aan de overeenkomst voldoen op verschillende gronden. Van het ontbreken van een motivering in de onder 4.4 bedoelde zin is geen sprake. In de (afdoende gemotiveerde) redenering van het scheidsgerecht is niet beslissend of de vervormingen drukverlies tot gevolg hebben gehad of de prestaties van de warmtewisselaars negatief beïnvloedden. Overigens heeft het scheidsgerecht ook die vragen, in het kader van de (gerechtvaardigdheid van de) ontbinding, bevestigend beantwoord. Daarbij heeft het scheidsgerecht – waarvan ook een deskundige op het gebied van warmtewisselaars deel uitmaakte – geoordeeld dat aannemelijk is dat de vervormingen drukverlies tot gevolg hebben gehad en dat zij van invloed zijn op de levensverwachting. Niet kan worden gezegd dat voor dat oordeel enige steekhoudende motivering ontbreekt. Het scheidsgerecht heeft ook niet zijn opdracht geschonden door op grond van de producties tot dat oordeel te komen zonder daarvoor (nader) bewijs op te dragen.  
       
     
     
       4.8 
       Dat laatste geldt ook voor de vraag of bij AZN sprake was van 5 keer hogere gassnelheden. In de – afdoende gemotiveerde – redenering van het scheidsgerecht is niet beslissend of van niet-homogene en te hoge gassnelheden sprake was. Volgens het scheidsgerecht behoefde AZN zonder duidelijker waarschuwing niet te begrijpen dat een homogene gassnelheid was vereist en komen (mogelijk opgetreden) niet-homogene gassnelheden voor rekening van [eiseres] nu zij duidelijker had moeten waarschuwen, de situatie ter plaatse beter had moeten uitzoeken en de configuratie bij AZN (scherpe hoeken) haar op de mogelijkheid van niet-homogene gassnelheden alert had kunnen maken. Daarmee heeft het scheidsgerecht zijn oordeel van een motivering voorzien. [eiseres] heeft voorts niet (concreet) betwist dat zij (naar ook in het vonnis, rov. 67, is opgenomen en door AZN bij pleitnota in de arbitrage was aangevoerd) begin 2016 een fysieke inspectie bij AZN heeft verricht. Daarmee kan, zonder nadere toelichting, die [eiseres] niet heeft gegeven, niet worden gezegd dat het vonnis een motiveringsgebrek kent omdat daarin zou zijn miskend dat [eiseres] ‘de omgevingsfactoren ter plaatse niet kende’.  
       
     
     
       4.9 
       Daarnaast dient volgens [eiseres] het vonnis vernietigd te worden omdat daarin (in het kader van het verzuim en de ontbindingsbevoegdheid van AZN) niet kenbaar is betrokken dat partijen op grond van de op 25 en 26 juli 2017 gewisselde e-mails nadere afspraken hebben gemaakt. Ook deze klacht faalt. [eiseres] heeft in de arbitrale procedure allereerst niet voldoende duidelijk gesteld dat in deze e-mails over het vervolgtraject was afgesproken dat de voordien afgesproken termijn van 1 september 2017 was verlaten. De conclusie dat daarover wilsovereenstemming bestond kan uit deze e-mails, waarin onderling afwijkende voorstellen over het vervolgtraject zijn gedaan, ook niet (zonder meer) worden getrokken. Dat het scheidsgerecht dit evenmin heeft gedaan, levert geen motiveringsgebrek op in de onder 4.4 bedoelde zin.  
     
     
       4.10 
       De slotsom is dat de klachten dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden en/of het vonnis niet met redenen is omkleed worden verworpen. De vordering van [eiseres] tot vernietiging van het arbitrale vonnis zal worden afgewezen. [eiseres] zal in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.  
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst de vorderingen af; 
     
     
     
       veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van AZN  begroot op  
       € 760,- voor griffierecht en € 4.456,- (4 punt x tarief II) voor salaris van de advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, H.J. van Kooten en S. Sicking en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers op 23 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.