ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:7695

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:7695 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-09-2017 / 16/01071

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-09-05

Zaaknummer: 16/01071

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:7695

---

IB/PVV. Terbeschikkingstellingsregeling. Onzakelijke borgstelling?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
     Belastingkamer 
     locatie Arnhem 
     
     
       nummer 16/01071 
       uitspraakdatum: 5 september 2017 
     
     
     
       
         Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer 
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         
          [X]  te  [Z]  (hierna: belanghebbende) 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juli 2016, nummer AWB 15/6925, ECLI:NL:RBGEL:2016:3912, in het geding tussen belanghebbende en 
     
     
     
       de  inspecteur  van de  Belastingdienst/Kantoor Enschede  (hierna: de Inspecteur) 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) van nihil opgelegd. Tevens is bij beschikking een verlies uit werk en woning vastgesteld van € 2.963. 
       
     
     
       1.2. 
       De Inspecteur heeft het tegen de beschikking ingestelde bezwaar ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.3. 
       Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 
       
     
     
       1.5. 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 
       
       
     
   
   
     
       2 Vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       Belanghebbende is registeraccountant en was in 2010 en de jaren daarna enig aandeelhouder van [A] BV (hierna: Beheer BV). Beheer BV is aandeelhouder van [B] BV. 
       
     
     
       2.2. 
       Samen met enkele partners heeft belanghebbende in de loop van het jaar 2010 een plan ontwikkeld om een internetplatform te realiseren waarmee ondernemers op eenvoudige en veilige wijze met elkaar en met financiële dienstverleners kunnen communiceren en transacties kunnen afsluiten. Het plan is vastgelegd in een door [B] BV opgemaakt Projectplan van 17 juni 2010 met de naam [C] (hierna: het Projectplan) en in een Businessplan 2010-1012 met eveneens de naam [D] (hierna: het Businessplan). Volgens het Businessplan bedragen de geprognotiseerde resultaten voor jaar 1 een verlies van circa € 460.000, voor jaar 2 een verlies van circa € 96.000 en voor jaar 3 een winst van circa € 778.000. 
       
     
     
       2.3. 
       Voordat het Projectplan tot uitvoering kwam, heeft de compagnon van belanghebbende, [E] , zich teruggetrokken uit het Project. In de zomer van het jaar 2010 werden besprekingen gevoerd met [F] BV, die had aangegeven belangstelling te hebben als investeerder aan het Project deel te nemen. 
       
     
     
       2.4. 
       Ter uitvoering van het Projectplan heeft Beheer BV op 28 september 2010 [G] BV (hierna: [G] BV) opgericht. [G] BV heeft op dezelfde dag [H] BV (hierna: [H] BV) opgericht. Voor rekening van [H] BV werden de ontwikkelactiviteiten van het projectplan uitgevoerd. De intellectuele eigendomsrechten berustten ook bij deze vennootschap. 
       
     
     
       2.5. 
       Voor de financiering van de kosten van het Projectplan is op 8 oktober 2010 een financieringsovereenkomst tot een bedrag van € 350.000 afgesloten tussen de Rabobank (hierna: de bank) als kredietverstrekker en Beheer BV en [H] BV als kredietnemers. De bank heeft op grond hiervan een lening van € 200.000 (in zes jaar lineair af te lossen), een lening van € 100.000 (in zes jaar lineair af te lossen) en een krediet in rekening-courant van € 50.000 verstrekt. De bank heeft bij de beoordeling van de kredietaanvraag alleen naar de positie van belanghebbende gekeken. Anderen waren nog niet definitief bij het Projectplan betrokken. De gelden zijn verstrekt aan en ten behoeve van de bedrijfsvoering van [H] BV. De bank heeft als zekerheid een pandrecht verkregen op de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige auteursrechten en licenties en alle huidige en toekomstige vorderingsrechten van [H] BV. In de overeenkomst van geldlening is vastgelegd dat belanghebbende in privé een borgtocht voor een bedrag van € 150.000 zal afgeven voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur. Tevens is vastgelegd dat het Ministerie van Economische Zaken (hierna: de Staat) in het kader van het Kaderbesluit EZ-subsidies een borgtocht van € 200.000 zal afgeven. Ten slotte is vastgelegd dat Beheer BV ten behoeve van de bank een vermogensverklaring van 25% zal afgeven met betrekking tot [H] BV. 
       
     
     
       2.6. 
       De overeenkomst van borgstelling tussen de Staat en de bank behoort niet tot de gedingstukken. Wel staat vast dat de borgtocht is verstrekt tegen een eenmalige vergoeding van € 5.600. 
       
     
     
       2.7. 
       Belanghebbende heeft ter zake van voornoemd krediet op eveneens 8 oktober 2010 een overeenkomst van borgtocht met de bank gesloten. Hierin stelt belanghebbende zich tot een bedrag van maximaal € 150.000 borg voor hetgeen de bank te vorderen heeft van Beheer BV en [H] BV, voortvloeiende uit verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, verleende en/of te verlenen kredieten, ten behoeve van de bank gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties, huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent, huidige en/of toekomstige regresvorderingen, huidige en/of toekomstige vorderingen krachtens subrogatie, huidige en/of toekomstige financiële instrumenten, waaronder derivatencontracten en/of uit welke hoofde dan ook. Belanghebbende heeft zich hierbij ten opzichte van de bank achtergesteld jegens de bank voor eventuele vorderingen op deze vennootschappen. De borgstelling kent geen looptijd.  
       
     
     
       2.8. 
       Ter zake van de borgstelling is tussen belanghebbende en de betrokken vennootschappen Beheer BV en [H] BV niets schriftelijk vastgelegd. Evenmin is bij het aangaan van de borgstelling een vergoeding met deze vennootschappen overeengekomen. In zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2010 en 2011 heeft belanghebbende geen melding gemaakt van de borgstelling of van inkomsten daaruit. 
       
     
     
       2.9. 
       Op 10 februari 2011 heeft [I] BV 50% van de aandelen in [G] BV van Beheer BV overgenomen voor een koopsom van € 325.533. Op 6 juli 2011 heeft [G] BV tegen storting van € 375.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan [F] BV, die daarmee een belang van 15% in [G] BV kreeg. Tevens verstrekte [F] BV een converteerbare obligatielening van € 375.000 aan [G] BV. Op 20 december 2011 heeft [F] BV een achtergestelde lening van € 110.000 aan [G] BV verstrekt en in het eerste kwartaal van 2012 een achtergestelde lening van € 90.000. Op 30 januari 2012 hebben Beheer BV en [I] BV elk nog een achtergestelde lening van € 25.000 verstrekt. 
       
     
     
       2.10. 
       
        [H] BV is op 16 april 2012 failliet verklaard. Omdat [H] BV en Beheer BV niet in staat waren de schuld aan de bank te betalen, is belanghebbende op 30 mei 2012 door de Rabobank aangesproken uit hoofde van de gestelde borgtocht. Betaling aan de bank vindt sinds 2017 plaats in 10 jaarlijkse termijnen. 
       
     
     
       2.11. 
       Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV over het jaar 2012 gedaan. Belanghebbende heeft hierin een voorziening van € 150.000 opgenomen voor het aan de bank te betalen bedrag. De Inspecteur is bij het vaststellen van de aanslag als volgt afgeweken van de aangifte. 
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 aangifte 
               
               
                 aanslag 
               
             
             
               
                 Loon 
               
               
                 15.000 
               
               
                 16.863 
               
             
             
               
                 Inkomsten eigen woning 
               
               
                 -19.826 
               
               
                 -19.826 
               
             
             
               
                 = Subtotaal 
               
               
                 -4.826 
               
               
                 -2.963 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Opbrengsten uit ter beschikking stellen vermogen 
               
               
                 3.000 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 Kosten 
               
               
                 -150.000 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 = Resultaat uit terbeschikkingstelling 
               
               
                 -147.000 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 Terbeschikkingstellingsvrijstelling 
               
               
                 17.640 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 = Belastbaar inkomen uit ter beschikking stellen vermogen 
               
               
                 -129.360 
               
               
                 0 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Inkomen uit werk en woning voor persoonsgebonden aftrek (verlies) 
               
               
                 -134.186 
               
               
                 -2.963 
               
             
             
               
                 
               
               
                 
               
               
                 
               
             
             
               
                 Nog te verrekenen persoonsgebonden aftrek 
               
               
                 33.046 
               
               
                 33.046 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.12. 
       De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en dat daarom het uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet aftrekbaar is. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard 
       
       
     
   
   
     
       3 Geschil 
     
     
       3.1. 
       In geschil is of het verlies op de borgstelling ten laste van het inkomen uit werk en woning van belanghebbende kan worden gebracht. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of belanghebbende het risico dat uit de borgstelling voortvloeit, heeft aanvaard op zakelijke gronden, in welk geval het verlies aftrekbaar is, of op grond van zijn aandeelhoudersrelatie tot Beheer BV en (indirect) tot [H] BV, in welk geval het verlies niet aftrekbaar is. Tussen partijen is niet in geschil dat als het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, hij in het jaar 2010 een verlies van € 150.000 (in de vorm van een voorziening) mag nemen. 
       
     
     
       3.2. 
       Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en vaststelling van het verlies op € 134.186. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       Ingevolge artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), wordt onder belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden verstaan, voor zover hier relevant, het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4. Vaststaat dat belanghebbende een aanmerkelijk belang in de hierboven bedoelde zin had in Beheer BV en (middellijk) in [H] BV. 
       
     
     
       4.2. 
       Artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel a, ten 1°, van de Wet IB 2001 bepaalt onder meer, dat voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap wordt gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering. Het aangaan van een borgstelling wordt in de Wet IB 2001 niet als een terbeschikkingstelling aangemerkt. Wel wordt een vergoeding voor het aangaan van borgtocht als een voordeel uit terbeschikkingstelling aangemerkt (artikel 3.92, tweede lid, onderdeel c, van de wet IB 2001). Zolang de borg niet heeft betaald, ontstaat geen regresvordering op de betreffende vennootschap.  
       
     
     
       4.3. 
       De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 van de Wet IB 2001 brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van een borgtocht, ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen (HR 14 september 2012, nr. 11/02105, ECLI:NL:HR:2012:BX7157). Tussen partijen is niet in geschil is dat belanghebbende in beginsel een voorziening kan vormen in de zojuist bedoelde zin tot een bedrag van € 150.000. 
       
     
     
       4.4. 
       Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich borg heeft gesteld voor een geldverstrekking door een derde aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft en de borgstelling slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht. Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde borgstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde borgstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dat bij het aangaan van de borgstelling (nog) niet duidelijk is dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zal terug kunnen betalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is afgesloten (vgl. HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, ECLI:NL:HR:2014:2984 en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). 
       
     
     
       4.5. 
       De bewijslast dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet bereid zou zijn tegen een niet van de winst afhankelijke vergoeding eenzelfde borgstelling te aanvaarden, rust op de Inspecteur. De Inspecteur heeft in dit verband erop gewezen dat de borgstelling betrekking heeft op de financiering van een risicovolle nieuwe activiteit en dat bij inroeping van de borgstelling zekerheden voor belanghebbende ontbreken. Daarnaast heeft hij gewezen op de jegens de bank geldende voorwaarden van de borgstelling, het ontbreken van een contract met betrekking tot de borgstelling tussen de vennootschappen en belanghebbende en het ontbreken van een overeengekomen vergoeding tussen de vennootschappen en belanghebbende. De inspecteur stelt dat hiermee aannemelijk is gemaakt dat onafhankelijke derden niet bereid zouden zijn tegen een niet winstafhankelijke vergoeding een vergelijkbare borgstelling aan te gaan. In dit verband heeft hij tevens aangevoerd dat een vergelijking met banken en private-equityfondsen (hierna: financiële instellingen) en de Staat niet aan de orde is omdat de omstandigheden waaronder deze partijen zaken doen niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden waaronder belanghebbende zich borg heeft gesteld. Deze partijen bevinden zich in een volstrekt andere vermogenspositie dan belanghebbende en zijn daardoor in staat risico’s te spreiden. Dergelijke instellingen zijn door de omvang van hun vermogen in staat verliezen op de ene transactie te compenseren met de winsten bij een andere transactie. Volgens de Inspecteur mag slechts worden vergeleken met een directeur-grootaandeelhouder of vennootschap met een vergelijkbare vermogenspositie als die van belanghebbende. 
       
     
     
       4.6. 
       Belanghebbende heeft erop gewezen dat volgens het Businessplan al in het derde jaar een winst werd verwacht. De bank heeft het Projectplan en Businessplan beoordeeld. Om tot een borgstelling door de Staat te komen moest een zakelijke toetsing van de levensvatbaarheid van de onderneming plaatsvinden. De bank is hierbij tot de conclusie gekomen dat de voorgenomen activiteiten levensvatbaar waren. Daarnaast heeft de bank geëist dat belanghebbende zich naast de Staat borg zou stellen. De borgstelling door belanghebbende maakte dus onderdeel uit van het geheel van door de bank gestelde voorwaarden en is daarom als zakelijk te beschouwen. Ook heeft de Staat als onafhankelijke derde zich onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden tegen een vaste vergoeding borg gesteld, zodat een niet van de winst afhankelijke vergoeding wel degelijk kan worden vastgesteld. Belanghebbende heeft in dit verband ook gewezen op financiële instellingen. Belanghebbende heeft aangevoerd dat, weliswaar op kleine schaal, door die partijen in het handelsverkeer tegen een vaste vergoeding borgstellingsovereenkomsten worden aangaan en daarbij tegen (hoge) vergoeding bereid zijn (hoge) risico’s te lopen. Ten slotte heeft belanghebbende gewezen op de participatie van [I] BV en [F] BV in het kapitaal van [G] BV in de loop van het jaar 2011, waaruit blijkt dat deze partijen niet alleen vertrouwen in de uitvoering van het Projectplan hadden, maar tevens dat zij bereid waren een groter risico dan belanghebbende te lopen. 
       
     
     
       4.7. 
       Het Hof overweegt dat ten tijde van het aangaan van de borgstelling op 8 oktober 2010 sprake was van de oprichting van twee nieuwe vennootschappen ( [G] BV en [H] BV), met bij aanvang een gering eigen vermogen van € 18.000. Uit het Projectplan en de door belanghebbende verstrekte toelichting blijkt dat het voornemen bestond een nieuw en vooruitstrevend internetplatform voor gebruik door ondernemers tot stand te brengen. Hiervoor moesten in de beginfase aanzienlijke ontwikkelingskosten worden gemaakt. Naar zijn aard is dat een risicovol project. Ook de bank heeft het Plan als zodanig opgevat, nu zij niet bereid was die activiteiten, ook niet deels, onder gebruikelijke voorwaarden te financieren. Naast verpanding van alle bezittingen van Beheer BV en [H] BV eiste de bank dat zowel de Staat als belanghebbende zich borg stelde, gezamenlijk voor het volle bedrag van de door de bank aan [H] BV verstrekte geldmiddelen (€ 350.000). Zekerheden heeft belanghebbende niet bedongen. Evenmin heeft belanghebbende een vergoeding bedongen. Aan de conclusie dat sprake was van een risicovol project en een risicovolle borgstelling door belanghebbende doet niet af dat de bank het project als haalbaar heeft beoordeeld. Evenmin doet daaraan af dat voorzien werd dat derden, zoals [I] BV en [F] BV, mogelijk in de toekomst zouden gaan participeren. Op het moment van het aangaan van de borgstelling door belanghebbende op 8 oktober 2010 was van dat laatste immers nog geen sprake. 
       
     
     
       4.8. 
       Met betrekking tot de voorwaarden waaronder belanghebbende de borgstelling jegens de bank heeft aanvaard, overweegt het Hof dat de borgstelling weliswaar beperkt is tot een bedrag van € 150.000, maar dat uit die voorwaarden volgt dat de borgstelling niet in de tijd is beperkt. Daarnaast ziet de borgstelling niet slechts op de in oktober 2010 door de bank verstrekte geldleningen, maar op – kort samengevat – alle vorderingen welke de bank op Beheer BV en [H] BV heeft en in de toekomst zal verkrijgen. Dat betekent dat belanghebbende ook als de in oktober 2010 aangegane schulden zijn afgelost, aansprakelijk blijft voor nieuwe schulden van de vennootschappen. In feite komt dit erop neer dat belanghebbende zich permanent ten behoeve van de bank borg heeft gesteld voor schulden van Beheer BV en [H] BV tot een bedrag van € 150.000. Mede gelet op hetgeen hiervoor in overweging 4.7. is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat geen niet-winstafhankelijke vergoeding kan worden bepaald waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn zich borg te stellen onder vergelijkbare voorwaarden en omstandigheden.  
       
     
     
       4.9. 
       Naar het oordeel van het Hof doet hier niet aan af dat de Staat zich op hetzelfde moment als belanghebbende tegen een vaste vergoeding borg heeft gesteld voor een bedrag van € 200.000. Anders dan de inspecteur verdedigt, kan de Staat wel als een onafhankelijke derde worden aangemerkt. Als onafhankelijke derde moet immers worden aangemerkt een derde die bereid is borg te staan voor schulden van een vennootschap waarvan hij geen aandeelhouder is. Daarmee is echter nog geen sprake van borgstelling door een derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Het moet gaan om een derde die slechts uit economische motieven bereid is een dergelijke borgstelling te aanvaarden en daarvoor een prijs bedingt die in overeenstemming is met het aanvaarde risico. Daaraan voldoet de borgstelling door de Staat niet. De Inspecteur heeft er terecht op gewezen dat de borgstelling door de Staat is ingegeven door overwegingen van algemeen belang, te weten het op gang houden van de kredietverstrekking in het midden- en kleinbedrijf in situaties waarin dat zonder garantstelling door de Staat niet zou kunnen (vergelijk de genoemde voorwaarden in artikel 8, eerste lid, onderdelen a en b, van Bijlage 2.1 bij de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen ter uitvoering van het Kaderbesluit EZ-subsidies, Stcrt. 2008, 245).  
       
     
     
       4.10. 
       Overigens heeft de Inspecteur met betrekking tot de borgstelling door de Staat tevens betwist dat de voorwaarden waaronder de Staat zich borg heeft gesteld dezelfde zijn als die waaronder belanghebbende zich borg heeft gesteld. Nu belanghebbende heeft verzuimd het contract waarbij de Staat zich garant heeft gesteld over te leggen, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat die voorwaarden daadwerkelijk vergelijkbaar zijn. Het Hof acht ook niet aannemelijk dat de Staat bereid zou zijn een borgstelling te accepteren waarbij een beperking in de looptijd ontbreekt en die ook zal gelden voor nieuwe schulden.  
       
     
     
       4.11. 
       Met betrekking tot de door belanghebbende genoemde financiële instellingen is het Hof van oordeel dat deze, uitgaande van het ontbreken van aandeelhouderschap, kunnen worden aangemerkt als onafhankelijke en zakelijk handelende derden waarmee belanghebbende zou kunnen worden vergeleken. Anders dan de Inspecteur acht het Hof niet van belang dat deze partijen zich in een volstrekt andere vermogenspositie dan belanghebbende bevinden en daardoor in staat zijn risico’s te spreiden. Die zakelijk handelende derde zal immers slechts bereid zijn een bepaald specifiek risico op verlies (zoals in casu de borgstelling voor schulden van de twee vennootschappen aan de bank) te dragen als hij daarvoor een adequate tegenprestatie krijgt. Dat de financiële instelling over een hoog eigen vermogen beschikt om verliezen op te vangen is hierbij mogelijk van belang bij de vraag of een dergelijke instelling deze risico’s kan nemen, maar niet of die instelling dit specifieke risico op zich neemt.  
       
     
     
       4.12. 
       Wel acht het Hof op grond van dezelfde overwegingen als hiervoor onder 4.7. en 4.8. vermeld aannemelijk dat die bedoelde financiële instellingen niet bereid zouden zijn het concrete risico dat is verbonden aan de - in de tijd onbeperkte en niet aan een specifieke schuld verbonden - borgstelling ten bate van Beheer BV en [H] BV op zich te nemen, laat staan tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding. Dat, zoals de Inspecteur ter zitting heeft opgemerkt, een private-equityfonds een met die van belanghebbende vergelijkbare borgstelling wellicht tegen een flinke vergoeding op zich zou willen nemen, doet hier niet aan af omdat de Inspecteur hierbij uitgaat van een private-equityfonds dat - zoals gebruikelijk - tevens aandeelhouder is van de debiteur. 
       
     
     
       4.13. 
       Gelet hierop moet de door belanghebbende verleende borgstelling als een onzakelijke, uit het aandeelhouderschap voortvloeiende, borgstelling worden aangemerkt. De Inspecteur heeft daarom terecht het op de borgstelling geleden verlies niet in aftrek toegelaten. 
       
       
       
         
           Slotsom 
           Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 Griffierecht en proceskosten 
     
     
       Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van mr. A.W.M. van der Waerden als griffier. 
     
     
     
       De beslissing is op 5 september 2017 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
       De griffier,	De voorzitter, 
     
     
     
     
     
       (A.W.M. van der Waerden)	(A.I. van Amsterdam) 
     
     
     
       Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 5 september 2017 
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	 
       
         de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),  
       
       
         	Postbus 20303,  
       
       
         	2500 EH  Den Haag.  
       
       Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
     2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     
       	a. de naam en het adres van de indiener; 
       	b. de dagtekening; 
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       	d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.