ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:5194

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:5194 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-07-2020 / 200.274.895

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-07-07

Zaaknummer: 200.274.895

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:5194

---

Gezag en zorgregeling. Vermeerdering verzoek in hoger beroep (onderzoek door het NIFP) toelaatbaar. Voor toewijzing van verzoek om beëindiging gezamenlijke gezag na ondertoezichtstelling en verzoek tot ‘uitgekleed gezag’ geen wettelijke basis. Invulling (opbouw)regeling en daaraan te verbinden voorwaarden aan gezinsvoogd overgelaten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummers gerechtshof 200.274.895/01 
       (zaaknummers rechtbank Gelderland, 338638) 
     
     
     
       
         beschikking van 7 juli 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoekster]
         , 
       wonende te [A] , 
       verzoekster in het principaal hoger beroep, 
       verweerster in het incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. H.L.J.M. Kersten te Zwolle, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       wonende te [B] , verblijvende te [C] , 
       verweerder in het principaal hoger beroep, 
       verzoeker in het incidenteel hoger beroep, 
       verder te noemen: de vader, 
       advocaat: mr. R.F. Vonk te Ede. 
     
     
     
       Voorts is als belanghebbende aangemerkt: 
     
     
     
       de gecertificeerde instelling 
       
         Stichting Jeugdbescherming Gelderland , 
       gevestigd te Apeldoorn, 
       verder te noemen: de GI. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank  Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) van 8 maart 2019, 8 juli 2019 en 18 december 2019 (hierna: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormelde zaaknummers. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met producties, ingekomen op 3 maart 2020; 
         
         
           een (ongedateerde) brief van de GI, ingekomen op 26 maart 2020; 
         
         
           het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie; 
         
         
           het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties, en 
         
         
           een journaalbericht van mr. Kersten van 25 mei 2020 met bijlage. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft op 29 mei 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [D] verschenen. Namens de GI zijn verschenen [E] en [F] . 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Partijen zijn ouders van de minderjarige kinderen: 
       
         
           
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2011 te [G] , 
         
         
           
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2013 te [G] en 
         
         
           
            [de minderjarige3] , geboren [in] 2014 te [H] . 
         
       
       
     
     
       3.2 
       Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. In 2018 zijn partijen uit elkaar gegaan. Sindsdien verblijven de kinderen bij de moeder. 
       
     
     
       3.3 
       Bij proces-verbaal van de mondelinge uitspraak voorlopige voorzieningen van 22 mei 2018 heeft de rechtbank, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring, voor zover hier van belang, voor de duur van het geding als regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over de kinderen bepaald dat het contact tussen de kinderen en de vader zo spoedig mogelijk zal worden hervat, te beginnen onder begeleiding van en bij [I] te [A] . 
       
     
     
       3.4 
       Bij beschikking van 5 juni 2018 heeft de rechtbank, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring, voor zover hier van belang, voor de duur van het geding bepaald dat de kinderen van partijen aan de moeder worden toevertrouwd. 
       
     
     
       3.5 
       Bij beschikking 28 december 2018 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het verzoek van de vader met betrekking tot de zorg- en contactregeling afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de raad verzocht een onderzoek in te stellen en in de reeds aanhangig gemaakte bodemprocedure te rapporteren en de rechtbank te adviseren over de vragen: 
       
         
           welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang van de kinderen is, 
         
         
           welke mogelijkheden er zijn voor een regeling inzake de verdeling van de dagelijkse zorg voor de kinderen, 
         
         
           of er factoren zijn die een regeling belemmeren, zo ja, welke vanuit de kinderen komen en welke vanuit de ouder(s), hoe en op welke termijn deze factoren zijn op te heffen, 
         
         
           hoe de regeling qua vorm en frequentie in het belang van de kinderen vormgegeven dient te worden en of hulpverlening nodig is, zo ja, welke, en 
         
         
           of een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk is. 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Bij beschikking van 8 maart 2019 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken (die op 5 juni 2019 is ingeschreven in de registers) en voorts – voor zover hier van belang – bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn. Voorts heeft de rechtbank aan de raad verzocht te rapporteren en de rechtbank te adviseren over de bij beschikking van 28 december 2018 geformuleerde vragen (zie rov. 3.5) en tevens over de vraag of eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen is en iedere verdere behandeling en beslissing aangehouden. 
       
     
     
       3.7 
       Het huwelijk van partijen is op 5 juni 2019 ontbonden door inschrijving in de desbetreffende registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van 8 maart 2019. 
       
     
     
       3.8 
       Bij mondelinge uitspraak van 2 juli 2019 heeft de kinderrechter in de rechtbank, onder uitvoerbaar bij voorraad verklaring, de kinderen met ingang van 2 juli 2019 tot 2 juli 2020 onder toezicht van de GI gesteld.  
       
     
     
       3.9 
       Bij beschikking van 8 juli 2019 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de raad verzocht om uiterlijk op 15 juli 2019 te rapporteren en de rechtbank te adviseren over de bij beschikkingen van 28 december 2018 en 8 maart 2019 geformuleerde vragen. 
       
     
     
       3.10 
       De raad heeft op 12 juni 2019 een rapport uitgebracht en aanvankelijk geadviseerd het gezamenlijk gezag in stand te laten. Eerst ter mondelinge behandeling van 4 december 2019 heeft de raad geadviseerd het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag toe te wijzen, voorts dat partijen terug dienen te gaan naar [I] van [J] , als voorbereiding op het toewerken naar een reguliere zorgregeling tussen de vader en de kinderen. 
       
     
     
       3.11 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring, een regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld aldus dat de kinderen minimaal één keer per maand omgang met de vader hebben, onder begeleiding van de gezinsvoogd, en dat binnen zes maanden is toegewerkt naar een regeling waarbij de vader een weekend per veertien dagen onbegeleid de zorg voor de kinderen heeft, waarbij de moeder de kinderen bij de vader brengt en de vader de kinderen weer terug zal brengen bij de moeder en dat de verdeling van de vakanties en feestdagen in onderling overleg nader worden bepaald, zo nodig met behulp van de gezinsvoogd. Voorts heeft de rechtbank het meer of anders verzochte afgewezen, waaronder het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag, en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       3.12 
       Bij beschikking van 9 juni 2020 heeft dit hof de werking van de beschikking van de rechtbank Gelderland van 18 december 2019 voor zover het de regeling ter zake van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft, geschorst. 
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Tussen partijen zijn het gezag over de kinderen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken in geschil. 
       
     
     
       4.2 
       
         De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen tegen de bestreden beschikking. Grief 1 ziet op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en grief 2 op het (eenhoofdig) gezag. 
         Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 18 december 2019 te vernietigen, alsook de tenuitvoerlegging daarvan te schorsen, en opnieuw rechtdoende: 
       
       
         
           een onderzoek door het NIFP te gelasten en vervolgens aan de hand van de uitkomst van dit onderzoek, de bevindingen en adviezen van [K] en de gezinsvoogd, een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen, dan wel zodanige beslissingen te nemen welke het hof juist acht; 
         
         
           te bepalen dat de moeder, zodra de kinderen niet meer onder toezicht zijn gesteld, alleen bekleed wordt met het eenhoofdig ouderlijk gezag en, zolang de kinderen nog wel onder toezicht zijn gesteld, de moeder bevoegd te achten alleen en dus zonder toestemming en medewerking van de vader, alle beslissingen met betrekking tot de kinderen te nemen, waaronder uitdrukkelijk ook verstaan dienen te worden beslissingen ter zake van medische aangelegenheden, hulpverlening, verblijfplaats, school, opleiding, begeleiding, vrijetijdsbesteding, et cetera, dan wel te bepalen dat de moeder alleen en dus zonder toestemming en medewerking van de vader, bevoegd is alle belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen te nemen waaronder uitdrukkelijk ook verstaan dienen te worden beslissingen ter zake van medische aangelegenheden, hulpverlening, verblijfplaats, school, opleiding, begeleiding, vrijetijdsbesteding, et cetera. 
         
       
       
     
     
       4.3 
       De vader heeft verweer gevoerd. Hij is op zijn beurt met een grief in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep gekomen en heeft zijn verzoeken vermeerderd. Zijn grief ziet op vervangende toestemming verleend aan de moeder bij beschikking van 18 december 2019 (met zaaknummer 361526). De vader verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       
         
           de grieven van de moeder af te wijzen; 
         
         
           in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep vernietiging van de beschikking van 18 december 2019 onder nummer C/05/361526/VZ RK 19-2978 en de moeder niet de verzochte vervangende toestemming te verlenen zoals deze is toegewezen onder rov. 6.2 tot en met 6.4; 
         
       
       
          om vervangende toestemming gelijk aan de aan de moeder gegeven vervangende toestemming in de uitspraak van 18 december 2019 met zaaknummer 338638 ( bedoeld wordt:  361526) genoemd onder rov. 6.2 tot en met 6.4; 
          dat aan de moeder een dwangsom wordt opgelegd van € 500,- per dag dat de moeder zich niet houdt aan de omgangsregeling zoals deze in eerste aanleg is vastgesteld in de beschikking van 18 december 2019 met zaaknummer 338638, en 
          dat het hof de raad, althans een ander door het hof aan te wijzen instituut, onderzoek laat doen naar ouderverstoting, waarbij ook de partner van de moeder onderdeel van het onderzoek uitmaakt. 
       
       
     
     
       4.4 
       De moeder voert in het incidenteel hoger beroep verweer. Zij verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren voor wat betreft het door hem ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, alsook in de door hem ingediende aanvullende verzoeken, dan wel zijn verzoeken af te wijzen. 
       
     
     
       4.5 
       Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         ontvankelijkheid 
       
     
     
     
       5.1 
       Voor zover de vader vernietiging heeft verzocht van de beschikking van de rechtbank van 18 december 2019 in de procedure met nummer 361526, had hij dat binnen drie maanden na 18 december 2019 moeten doen. Dat heeft hij niet gedaan. De beschikking waarvan de vader vernietiging verzoekt is in kracht van gewijsde gegaan en heeft tussen partijen bindende kracht gekregen. Dat betekent dat de vader in zijn verzoeken in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep onder b en c.1 niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
       
       
         
           vermeerdering verzoek 
         
       
       
     
     
       5.2 
       De vader stelt dat de moeder voor het eerst in hoger beroep op een onderzoek door het NIFP wijst, door dit onderzoek als voorwaarde te gelasten voor het opnieuw kunnen vaststellen van een omgangsregeling. De vader stelt dat de moeder deze voorwaarde formeel als vermeerdering eis had dienen te formuleren. Het betreft hier immers geen verzoek dat ook in eerste aanleg is gedaan, dat uit hoofde van de devolutieve werking van het hoger beroep in het oordeel van het hof kan worden betrokken. Het verzoek om een onderzoek door het NIFP moet volgens hem dan ook worden afgewezen. Het hof acht de vermeerdering van het verzoek van de moeder toelaatbaar. Het hoger beroep dient mede tot herstel van eigen verzuimen en ook mag de oorspronkelijk eiser in hoger beroep zijn eis wijzigen. De in artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering besloten twee-conclusieregel beperkt de aan de oorspronkelijke eiser (hier: de moeder ) toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van eis (of van antwoord) mag wijzigen. In dit geval heeft de moeder haar verzoek tijdig vermeerderd en heeft de vader inhoudelijk verweer daartegen kunnen voeren, zodat van een schending van een goede procesorde niet is gebleken. Het hof gaat dan ook voorbij aan het verweer van de vader. 
       
       
         
           gezag 
         
       
       
       
         
           juridisch kader 
         
       
       
     
     
       5.3 
       
         Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien 
         a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
       
       
       
         
           inhoudelijk 
         
       
       
     
     
       5.4 
       De moeder stelt dat zij, zodra de kinderen niet meer onder toezicht zijn gesteld, belast wil worden met het eenhoofdig gezag en zolang de kinderen nog wel onder toezicht zijn gesteld wil zij de bevoegdheid hebben om zonder toestemming en medewerking van de vader alle belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen te nemen. Een zogenoemd ‘uitgekleed gezag’. De vader wenst geen enkele vorm van contact met haar te hebben en ook heeft zij meerdere keren een verzoek tot het verstrekken van vervangende toestemming moeten indienen om hulpverlening voor de kinderen in gang te zetten en om [de minderjarige3] in te kunnen schrijven op de basisschool. De rechtbank is bij haar afwijzing ervan uitgegaan dat de vader zich terughoudend zal opstellen bij de uitoefening van het gezamenlijk gezag in die zin dat de moeder bevoegd is alle beslissingen die nodig zijn voor de opvoeding en verzorging van de kinderen zelfstandig dus zonder toestemming van de vader te nemen, maar heeft dit niet als zodanig in het dictum bepaald. Voor belangrijke beslissingen zal de uitdrukkelijke toestemming van de vader nodig zijn en omdat de vader geen contact met de moeder wil hebben bestaat het gevaar dat de kinderen klem raken tussen de ouders. De ouders zijn niet in staat om in gezamenlijk overleg de belangrijke beslissingen over de kinderen te nemen. 
       
     
     
       5.5 
       De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij wenst zijn rol als gezaghebbende ouder in te vullen en te behouden en is ook in staat om invulling te geven aan het ouderlijk gezag. Hij kan dan ook niet instemmen met beëindiging van het gezamenlijk gezag indien de maatregel van ondertoezichtstelling eindigt. Ook stemt hij niet in met de door de moeder verzochte vervangende toestemming voor de diverse beslissingen binnen het ouderlijk gezag zoals door de moeder in de vorm van een ‘uitgekleed gezag’ wordt verzocht. 
       
     
     
       5.6 
       De raad heeft in de procedure in eerste aanleg op 12 juni 2019 een rapport uitgebracht en aanvankelijk geadviseerd het gezamenlijk gezag in stand te laten. Eerst ter mondelinge behandeling van de eerste aanleg van 4 december 2019 heeft de raad geadviseerd het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag toe te wijzen. Thans meent de raad dat een psychologisch onderzoek naar onder meer de opvoedingsvaardigheden van de ouders moet worden verricht en dat het aan de GI moet worden overgelaten om een dergelijk onderzoek te laten uitvoeren. Er moet onderzoek plaatsvinden naar wat voor type mensen deze ouders zijn, waarom de vader blokkeert in het contact met de gezinsvoogd en waarom hij niet met de hulpverlening meewerkt. Een dergelijk onderzoek doet de kinderen, maar ook de vader recht en zal maken dat er beter zicht op deze (belemmerende) factoren komt. Op basis van de uitkomsten van het onderzoek kan alsdan een meer duurzaam plan worden gemaakt. 
       
     
     
       5.7 
       Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een (nader) onderzoek te gelasten. 
       
     
     
       5.8 
       Het hof stelt voorop dat uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige na echtscheiding in stand blijft. Dat neemt niet weg dat zich situaties kunnen voordoen waarin het noodzakelijk is dat slechts een van de ouders na echtscheiding het ouderlijk gezag uitoefent. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 
       
     
     
       5.9 
       Voor een toewijzing van het verzoek om beëindiging van het gezamenlijke gezag en toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de moeder vanaf het moment dat er niet langer sprake is van een maatregel van ondertoezichtstelling bestaat geen grondslag. Op dit moment   kan niet worden vastgesteld of in een zich nog niet aangediende, toekomstige, situatie sprake zal zijn van een situatie als bedoeld in artikel 1:251a onder a. (of b.) BW. De door de moeder verzochte aanhouding van dit verzoek zal het hof niet honoreren, nu het ongewis is wanneer de maatregel van ondertoezichtstelling zal zijn be-/geëindigd. Daarbij kan de ondertoezichtstelling ook leiden tot een situatie waarin het gezamenlijke gezag op een juiste manier door beide ouders kan worden uitgeoefend. Ook het verzoek van de moeder om gedurende de maatregel van ondertoezichtstelling aan haar de bevoegdheid te verlenen om zonder toestemming en medewerking van de vader alle belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen te nemen, een zogenoemd ‘uitgekleed gezag’, zal het hof afwijzen. Deze vorm van gezag is in de rechtspraak ontwikkeld om een tussenvorm tussen gezamenlijk en eenhoofdig gezag te vinden in een poging een van de ouders een bepaalde rechtspositie te geven, als de daadwerkelijke gezamenlijke gezagsuitoefening niet haalbaar is, omdat het kind dan klem komt te zitten tussen de ouders. De wet kent echter geen civielrechtelijke ‘uitgekleed’ gezag. Het hof wijst beide verzoeken van de moeder af, omdat daarvoor de wettelijke basis ontbreekt.  
       
     
     
       5.10 
       Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Niet is gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof neemt hierbij nog het volgende in aanmerking. De gezinsvoogd heeft ter zitting verklaard dat de GI een onderzoek naar de opvoedingsvaardigheden van de ouders zal laten verrichten. Er zal duidelijkheid moeten komen ter zake van de mogelijkheden en belemmeringen om gezamenlijk het gezag over de kinderen uit te oefenen. Een persoonlijkheidsonderzoek zal daarvan deel uitmaken. Het hof onderschrijft, mede met de raad, het belang van een dergelijk onderzoek. Grief 2 van de vrouw faalt. 
       
       
         
           verdeling van de zorg- en opvoedingstaken 
         
       
       
       
         
           juridisch kader 
         
       
       
     
     
       5.11 
       Uitgangspunt dient te zijn de elementaire plicht en het elementaire recht van de ouders jegens hun minderjarige kind met betrekking tot verzorging en opvoeding. De plicht van de ouders om hun kind zelf te verzorgen en op te voeden is kenmerkend voor het ouderlijk gezag. Het ouderlijk gezag heeft een aantal bevoegdheden dat nodig is voor de opvoeding en verzorging van het kind. Uitgangspunt is dat het gezag wordt uitgeoefend in het belang van het kind. Ingevolge artikel 1:247 BW omvat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (lid 3) en behoudt een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen na beëindigen van de samenleving recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (lid 4). Beide ouders hebben gelijke rechten en plichten met betrekking tot de opvoeding en verzorging van hun kind. Omgekeerd heeft het kind recht op gelijkwaardig ouderschap van de ouders. Ouderschap is gebaseerd op de relatie kind-ouder, niet op de relatie tussen de ouders onderling. 
       
     
     
       5.12 
       De onderliggende verzoeken zijn gebaseerd op artikel 1:253a lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag, geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders kunnen worden voorgelegd aan de rechter. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In HR 25 april 2008 (LJN: BC5901, rov. 3.3, NJ 2008/414 met noot S.F.M. Wortmann) is - onder het toen geldende recht - beslist dat hieruit niet mag worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen: de rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen. In de praktijk betekent dit dat de rechter niet ermee kan volstaan enkel te kijken naar de belangen van het kind, maar ook de belangen van de ouders of andere bij het geval betrokkenen waarop een beroep is gedaan in zijn oordeel betrekt. Voor zover die belangen niet met elkaar te verenigen zijn, vormen de belangen van het kind voor de rechter "a primary consideration". 
       
     
     
       5.13 
       Ingevolge het tweede lid van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van (één van) de ouders een regeling vaststellen omtrent de uitoefening van het ouderlijk gezag. Een regeling kan onder meer omvatten: een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken. 
       
     
     
       5.14 
       In zijn uitspraak van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) heeft de Hoge Raad expliciet bepaald dat op de rechterlijke macht een zware inspanningsverplichting rust om het wederzijdse recht op omgang tussen ouder en kind daadwerkelijk tot stand te laten komen. Van de rechter wordt daarbij een actieve opstelling verlangd. 
       
       
         
           inhoudelijk 
         
       
       
     
     
       5.15 
       De moeder stelt dat zij zich niet kan vinden in de beslissing van de rechtbank. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank bij haar beslissing onvoldoende oog heeft gehad voor het belang van de kinderen bij het rustig opbouwen van het contact met de vader en het eerst hebben verkregen van voldoende hulp en ondersteuning van [K] en eventuele andere instanties. Door het stellen van een termijn van zes maanden heeft de rechtbank druk gezet en is er onvoldoende mogelijkheid om het belang van de kinderen het tempo te laten bepalen.  Ook doorkruist de uitspraak het traject in het kader van de ondertoezichtstelling en de zorgvuldigheid die de gezinsvoogd heeft willen betrachten. Voorts dienen, alvorens een regeling wordt vastgesteld, beide ouders mee te werken aan een onderzoek door het NIFP naar de persoonlijkheid en het functioneren van hen beiden, de opvoedkundige vaardigheden en hun mogelijkheden om aan te sluiten bij de specifieke behoefte van elk van de kinderen. Zodra er meer duidelijkheid is, kan een concrete regeling worden vastgesteld, zowel ter zake van de weekendregeling als ter zake van feestdagen en vakantieperiodes. Tussentijds dus gedurende het onderzoek, moet de gezinsvoogd de leidende persoon zijn die de omgang bepaalt, waar het betreft de omvang, de frequentie en de voorwaarden waaronder de omgang dient plaats te vinden. 
       
     
     
       5.16 
       De vader concludeert tot verwerping van de grief van de moeder. De moeder heeft in het geheel niet geformuleerd hoe de omgangsregeling wel zou moeten luiden. Ook haar verzoek om een onderzoek door het NIFP is op onjuiste wijze geformuleerd en dient op inhoudelijke gronden verworpen te worden. Er hebben zich geen nieuwe feiten en omstandigheden voorgedaan die de stelling rechtvaardigen dat het advies van de raad ter zake van de omgangsregeling, dat door de rechtbank is opgevolgd, achterhaald zou zijn. Uit alle verslagen van de begeleide omgang blijkt dat de omgang tussen de vader en de kinderen goed gaat. De vader vreest dat de moeder zich niet zal houden aan de aanwijzingen van de gezinsvoogd om tot uitbreiding van de onbegeleide omgang te komen. De vastgestelde zorgregeling moet worden nageleefd onder verbeurte van een dwangsom bij niet nakoming daarvan. Ook moet een onderzoek plaatsvinden in verband met ouderverstoting. Onderzocht moet worden welke maatregelen nodig zijn om verdere negatieve oordeelsvorming bij de kinderen te voorkomen en wat er nodig is om het negatieve beeld over de vader bij te stellen. De GI wenst dit punt niet verder te onderzoeken. De vader maakt zich over een aantal aspecten zorgen over de kinderen. Daarnaast heeft hij zijn zorgen geuit over het handelen van de huidige partner van de moeder jegens de kinderen. De vader acht het daarom noodzakelijk dat, als er al een onderzoek komt door het NIFP (waartegen de vader zich primair verzet), ook de partner van de moeder onderdeel uitmaakt van dit onderzoek. 
       
     
     
       5.17 
       De raad adviseert om de invulling, omvang en frequentie van de omgangsregeling aan de gezinsvoogd over te laten. De gezinsvoogd moet de regie hebben. Hij heeft goed zicht op de kinderen en is ook prima in staat om het contact te begeleiden. Van het stopzetten van de omgangsregeling kan geen sprake zijn, tenzij de kinderen dermate last van het contact hebben dat tot stopzetting moet worden gekomen. Dat laatste is aan de gezinsvoogd. Er moeten geen termijnen worden gesteld. Dat geeft slechts druk en ook verwachtingen die niet met zekerheid waargemaakt kunnen worden. Feit is dat de samenwerking tussen de GI en de vader moeizaam van de grond komt. 
       
     
     
       5.18 
       De GI meent dat de omgang nu snel moet worden opgebouwd, maar dat niet vastgehouden moet worden aan het tijdpad dat de rechtbank heeft bepaald. De huidige maatschappelijke situatie zal er mogelijkerwijs toe leiden dat de opbouw wat tijd in beslag zal nemen. De omgang dient geleidelijk naar onbegeleid plaats te vinden voor zover de gezondheidstoestand van de kinderen en de ouders dit toelaat. Het welzijn van de kinderen staat voorop. De uitbreiding van de omgang moet in het tempo van de kinderen plaatsvinden en hierbij moet hun ontwikkeling gemonitord worden. [de minderjarige1] heeft meer begeleiding nodig vanwege zijn autisme. Humanitas zal de omgang begeleiden en kan goed bij hetgeen [de minderjarige1] nodig heeft aansluiten.  
       
     
     
       5.19 
       Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen. 
       
     
     
       5.20 
       Het hof overweegt als volgt. Er zijn zorgen over de kinderen. Bij [de minderjarige1] is sprake van autisme. [de minderjarige2] en [de minderjarige3] plassen regelmatig in bed en zij plassen zowel thuis als op school in hun broek. Daarnaast is er bij [de minderjarige2] bijna dagelijks sprake van woedeaanvallen, waar ook [de minderjarige1] en [de minderjarige3] onder lijden. Door de rechtbank is overwogen dat er concrete stappen moeten worden gezet in het herstellen van het contact tussen de vader en de kinderen en dat de vader zich hierbij dient te schikken naar de aanwijzingen van de gezinsvoogd, die beslissingen neemt in het belang van de kinderen. Binnen zes maanden zou dan zijn toegewerkt naar een reguliere – onbegeleide – zorgregeling, aldus vanaf 18 juni 2020. Sinds de COVID-19-uitbraak (corona-crisis) is de door de rechtbank vastgestelde regeling ter zake van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken twee maanden niet uitgevoerd en is er geen contact geweest tussen de vader en de kinderen. Daarmee is de uitvoering van de opbouwregeling, die zoals hiervoor is overwogen een periode van zes maanden vanaf de datum van de bestreden beschikking omvat, onmogelijk geworden en is vasthouden aan de uitvoering van de regeling zoals de rechtbank die in de bestreden beschikking heeft vastgesteld niet in het belang van de kinderen. 
       
     
     
       5.21 
       Naar het oordeel van het hof moet de invulling van de regeling en de daaraan te verbinden voorwaarden aan de gezinsvoogd worden overgelaten. De kinderen zijn in het algemeen, maar zeker ook in de gegeven omstandigheden gebaat bij duidelijke omgangsafspraken De gezinsvoogd moet bepalen of, wanneer, waar en met welke frequentie en eventuele begeleiding omgang plaatsvindt. Zoals reeds hiervoor is overwogen en geoordeeld (5.10) zal een door de GI geïnitieerd onderzoek naar de opvoedingsvaardigheden van de ouders gaan plaatsvinden. De GI bepaalt de omvang van het onderzoek en de uitkomst van dat onderzoek zal (de gezinsvoogd) handvatten bieden. De GI kan de ouders in dat kader ook (een) aanwijzing(en) geven. 
       
     
     
       5.22 
       Nu het hof een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken onder regie van de gezinsvoogd in het belang van de kinderen wenselijk acht en de GI de omvang van het te verrichten onderzoek dient te bepalen, zal al hetgeen meer of anders is verzocht worden afgewezen. Voor het verbinden van een dwangsom aan de door het hof vast te leggen regeling is dan ook geen aanleiding. Grief 1 van de vrouw slaagt en de grief van de man in incidenteel hoger beroep faalt. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
     
     
     
       6.1 
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt grief 1 en faalt grief 2 in het principaal hoger beroep en faalt de grief in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, deels bekrachtigen, deels vernietigen en beslissen als volgt. 
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende 
     
     
     
       in het incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       7.1 
       verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoeken onder b en c.1; 
       
       
         in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 
       
       
     
     
       7.2 
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland van 18 december 2019, voor zover deze ziet op de zorgregeling, en (in zoverre) opnieuw beschikkende: 
       
     
     
       7.3 
       stelt voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken een regeling vast waarbij door de GI de invulling en voorwaarden (omvang, frequentie, locatie en eventuele begeleiding) bepaald zal worden; 
       
     
     
       7.4 
       bekrachtigt de beschikking voor het overige; 
       
     
     
       7.5 
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       7.6 
       wijst het meer of anders verzochte af. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, J.B. de Groot en R. Prakke-Nieuwenhuizen, bijgestaan door G.J. Heuvelink als griffier, en is op 7 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.