ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2017:3086

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2017:3086 Gerechtshof Den Haag , 07-11-2017 / 200.191.190-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2017-11-07

Zaaknummer: 200.191.190-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:3086

---

verjaring, bezit, recht van erfdienstbaarheid of persoonlijk gebruik, grondeigendom, overbouw; art. 3:105, 3:306, 3:314, 5:54 BW, art. 73 en 93 Overgangswet NBW

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.191.190/01 
       Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/482843/ HA ZA 15-853  
     
     
   
   
     arrest van 7 november 2017 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [appellante 1] en 
     
       
         
          [appellant 2]
         , 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       hierna te noemen: [appellanten]., 
       advocaat: mr. O.P. van der Linden te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     COMFORT INVESTMENT B.V., 
     
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Comfort Investment, 
       advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer. 
     
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       
        [appellanten]. zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank te Rotterdam op 13 april 2016 tussen partijen heeft gewezen. Zij hebben bij memorie van grieven hun eis vermeerderd en zeven grieven tegen het vonnis geformuleerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft Comfort Investment de eisvermeerdering en de grieven bestreden. Vervolgens heeft Comfort Investment ter gelegenheid van het pleidooi nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben hun zaak op 25 september 2017 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Aansluitend is arrest bepaald op heden.  
     
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.	Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast. 
     
     
     
       1.1 
       In 1975 zijn [getuige 1] en [getuige 2] eigenaar geworden van het perceel [adres 1] te [woonplaats] , zijnde een woning met toebehoren en grond (hierna: perceel 245). Zij hebben ook de weidegrond gekocht die achter dit perceel en achter [adres 2] ligt (hierna: het tuinperceel). In december 2004 hebben zij perceel 245 en het tuinperceel aan [appellanten]. verkocht. [appellanten]. wonen daar sindsdien. 
       
     
     
       1.2 
       Naast perceel 245 ligt het perceel [adres 2] , zijnde een voormalig poldergebouw met grond (hierna: perceel 243). Het poldergebouw is laatstelijk gebruikt voor een school. In 2014 is Comfort Investment eigenaresse van het perceel geworden. Zij is voornemens perceel 243 te herontwikkelen als appartementencomplex. 
       
     
     
       1.3 
       Naast de zijgevel van het poldergebouw aan de kant van perceel 245 is de bij perceel 243 behorende grond grotendeels verhard. Dit verharde stuk wordt in dit geding ‘de uitrit’ of ‘het overpad’ genoemd. Het overpad werd door familie [getuige 1 en 2] en daarna door [appellanten]. gebruikt om van en naar hun tuinperceel en de openbare weg te komen, onder andere als ‘achterom’ met fietsen en (tuin)afval en voorts incidenteler met gemotoriseerd verkeer voor de aan- en afvoer van materialen en voor het stallen (in de winter) van een zeilboot. Medio 2014 heeft Comfort Investment paaltjes voor het overpad geplaatst waardoor het is afgesloten voor gemotoriseerd verkeer. 
       
     
     
       1.4 
       Naast voornoemd overpad zijn kantbanden geplaatst en is een heg aanwezig. Hier bevindt zich op een locatie die volgens het kadaster bij perceel 243 hoort, een grotendeels onverharde strook grond naast de kadastrale grens tussen de percelen 243 en 245. Dit stuk grond wordt in dit geding ‘de taartpunt’ genoemd, waarover hier hierna onder 8 meer. 
       
     
     
       1.5 
       In het verlengde van de gevel van de schuur van [appellanten]. zijn een tuinmuur gebouwd en een gemetseld toegangspoortje met een houten deur naar het tuinperceel (hierna: het poortje). Dit poortje was bereikbaar via een voetpad dat ooit liep vanaf de openbare weg tussen de heg en de woning/schuur op perceel 245. 
       
     
     
       1.6 
       Aan de achterkant van het poldergebouw is tussen perceel 243 en het tuinperceel in het verleden een hek geplaatst. Hierin is ter plaatse van het overpad een doorgang gemaakt. De doorgang werd aanvankelijk afgesloten met een gietijzeren hek dat aan metalen staanders was bevestigd. De staanders waren met schuine hoekijzers in de grond verankerd. [appellanten]. zijn begonnen met het vervangen van dit hek en hebben daartoe recent, in plaats van een metalen staander, een pilaar gemetseld waaraan het gietijzeren hek kan worden bevestigd (hierna te noemen: de pilaar). 
       
     
     
       2.1 
       
        [appellanten]. hebben Comfort Investment gedagvaard en gevorderd (kort gezegd) dat de rechtbank:  
       - verklaart voor recht dat ten laste van het perceel van Comfort Investment en ten behoeve van het perceel van [appellanten]. door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan op het overpad, hiervoor genoemd in 1.3,  
       en 
       - aan Comfort Investment beveelt alle bouwwerken, blokkades of belemmeringen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid beperken, te verwijderen, op straffe van een dwangsom. 
       
     
     
       2.2 
       Zij hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij en hun rechtsvoorgangers het overpad al sinds 1975 gebruiken als overpad en als enige weg naar hun tuinperceel, zonder dat tegen dat gebruik ooit enig bezwaar is aangetekend door de rechtsvoorgangers van Comfort Investment, die van het gebruik als overpad en de doorgangen in de hekken afwisten en het recht op overpad hadden erkend. 
       
     
     
       2.3 
       Comfort Investment heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten]. in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
     
       3.1 
       
        [appellanten]. zijn tijdig in hoger beroep gekomen en hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vorderingen alsnog zal toewijzen. Voorts hebben zij hun eis vermeerderd, zodanig dat zij thans  naast het in 2.1 genoemde  tevens vorderen (kort gezegd) dat het hof: 
       - verklaart voor recht dat zij door bevrijdende verjaring eigenaren zijn geworden van ‘de taartpunt’ (hiervoor genoemd in 1.4) danwel dat hun rechtsvoorgangers daarvan al eigenaar geworden waren  
       en 
       - verklaart voor recht dat ‘de pilaar’ (genoemd in 1.6) mag blijven staan ook al zou blijken dat een klein deel over de kadastrale grens is gebouwd, danwel dat hen op de voet van art. 5:54 BW een erfdienstbaarheid wordt verstrekt tot het hebben van een overbouw, danwel dat de ondergrond van de pilaar aan hen wordt overgedragen. 
       
     
     
       3.2 
       Comfort Investment heeft de grieven en de eis van [appellanten]. gemotiveerd bestreden. 
       
       4. Naast deze procedure heeft Comfort Investment [appellanten]. in kort geding gedagvaard teneinde te bewerkstelligen dat [appellanten]. hun goederen die zich volgens Comfort Investment op haar perceel 243 bevinden, zouden verwijderen. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vorderingen van Comfort Investment afgewezen en in reconventie Comfort Investment geboden de goederen ongemoeid te laten totdat in de onderhavige (bodem)zaak in hoger beroep is beslist. Van dit vonnis in kort geding is geen hoger beroep ingesteld. Wel zijn de processtukken en de uitspraak van de voorzieningenrechter in het geding gebracht ter onderbouwing van stellingen in deze zaak en heeft het hof daarvan in dat kader kennis genomen. 
       
       
       
         
           Erfdienstbaarheid van weg – het overpad 
         
       
       
       5. De eerste zes grieven van [appellanten]. richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [appellanten]. een erfdienstbaarheid is ontstaan om naast de zijgevel van het poldergebouw over perceel 243 te voet en met gemotoriseerd verkeer van en naar de openbare weg en het tuinperceel te gaan. [appellanten]. beroepen zich op erkenningen van hun recht door de rechtsvoorgangers van Comfort Investment (grief 1), op de jurisprudentie van de Hoge Raad en de maatstaf van artikel 3:105 jo 3:314 BW (grief 2), op hun gedragingen die bezit van een erfdienstbaarheid inhouden (grief 3), op getuigenverklaringen (grief 4), op een onafgebroken bezit langer dan 20 jaar (grief 5) en op hun getuigenbewijsaanbod (grief 6). Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 
       
     
     
       6.1 
       Diegene die zich beroept op een recht van overpad over een andermans perceel, zal voldoende moeten stellen en bij een geschil over het bestaan van dat recht moeten bewijzen, dat dat recht bestaat. [appellanten]. zullen daarom, ongeacht of zij deze procedure zijn begonnen, moeten aantonen dat zij op grond van een erfdienstbaarheid recht van overpad over het perceel van Comfort Investment hebben. 
       
     
     
       6.2 
       Tussen partijen staat vast dat er nooit een notariële akte van erfdienstbaarheid ter zake van het overpad is opgesteld of ingeschreven in de openbare registers. [appellanten]. hebben ook niets aangevoerd op grond waarvan zij erop mochten vertrouwen dat dit wel zo was. In dit geding is dus niet aan de orde of (eigenaren van het perceel van) [appellanten]. een zakelijk recht van erfdienstbaarheid kunnen ontlenen aan een vestiging daarvan door overschrijving van een notariële akte of door tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw. [appellanten]. hebben hun recht van erfdienstbaarheid gebaseerd op (meer dan) twintig jaren ondubbelzinnig bezit daarvan; zij beroepen zich op verkrijging door de extinctieve verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW. 
       
     
     
       6.3 
       Comfort Investment heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat het overpad meer dan twintig jaren (dagelijks en incidenteel) door de eigenaren van perceel 245 is gebruikt als doorgang tussen de openbare weg en het tuinperceel en dat dat werd goedgevonden door haar rechtsvoorgangers. Zij heeft wel betwist dat die eigenaren dit overpad gebruikten als bezitters van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid. Het hof zal daarom beoordelen of [appellanten]. het overpad hebben gebruikt als bezitters van het zakelijke recht van erfdienstbaarheid. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       7.1 
       Een erfdienstbaarheid is een recht dat het eigendomsrecht inperkt: de eigendom van het dienende erf (in dit geval het perceel 243) wordt zakenrechtelijk bezwaard met een last ten behoeve van het heersende erf (in dit geval het perceel 245). Voor het verkrijgen van de erfdienstbaarheid door verjaring op grond van art. 3:105 BW is bezit van deze last vereist. Het moet daarbij gaan om ondubbelzinnig bezit; de machtsuitoefening moet zodanig zijn dat naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten duidelijk is dat de eigendom met een zakelijke last wordt beperkt. 
       
     
     
       7.2 
       Enkel het dikwijls gebruiken van het buurperceel voor overpad duidt op zichzelf niet op het bezit van een erfdienstbaarheid. Er kan immers – uitdrukkelijk of stilzwijgend – een persoonlijk recht van overpad worden gegeven.	Onjuist is dan ook de stelling van [appellanten]. (onder meer bij memorie van grieven nrs. 31-33) dat het regelmatig gebruiken van andermans perceel voor overpad, een onrechtmatige toestand van inbreuk op eigendom is die alleen gelegaliseerd kan worden door middel van een erfdienstbaarheid. Met een persoonlijk gebruiksrecht wordt (tot het moment waarop de eigenaar het gebruik wil stoppen) goed gevonden dat over de grond gegaan wordt, zodat het gebruik dan dus niet een onrechtmatige toestand creëert waartegen de eigenaar moet optreden om te voorkomen dat zijn vordering tot beëindiging van een onrechtmatige toestand verjaart (met het in art. 3:105 BW bepaalde gevolg).   
       
     
     
       7.3 
       De omstandigheid dat aan [appellanten]. bij de aankoop van hun perceel is medegedeeld dat er een recht van overpad over perceel 243 was, leidt niet tot enig recht, reeds omdat niet is gesteld dat dit door gerechtigden op perceel 243 is medegedeeld. 
       
     
     
       7.4 
       Al hetgeen [appellanten]. over de concrete uiterlijke omstandigheden rond het overpad hebben gesteld is onvoldoende om vast te stellen dat deze omstandigheden naar verkeersopvatting dusdanig waren, dat de eigenaar van perceel 243 hieruit tezamen met het (telkens weer) gebruiken moest begrijpen dat [appellanten]. en hun rechtsvoorgangers de naar buiten blijkende pretentie hadden een erfdienstbaarheid te bezitten. Hiertoe overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       7.5 
       
         
          [appellanten]. hebben aangevoerd dat het tuinperceel slechts op één wijze te bereiken is vanaf de openbare weg, namelijk via het overpad op perceel 243, zodat hieruit zichtbaar zou blijken van ondubbelzinnige bezitsuitoefening van de erfdienstbaarheid. Dit betoog gaat niet op. Het tuinperceel grenst aan het eigen perceel 245 van [appellanten]. waarop hun woning staat. Voor gebruik als tuin bij een woning is toegang via de woning in beginsel afdoende. Dat er soms werkzaamheden op het tuinperceel moeten plaatsvinden waarvoor het handig is om met bredere voertuigen vanaf de openbare weg over het overpad te gaan, is onvoldoende om bezit van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid aan te nemen. Een  gebruiksrecht ligt voor dergelijk incidenteel gebruik meer in de rede. 
         Dat de eigenaren van het tuinperceel ter plaatse van het overpad een doorgang in het hek hadden gemaakt, duidt onvoldoende op een ondubbelzinnig bezit van een zakelijk recht van een erfdienstbaarheid van overpad. Incidenteel gebruik van het overpad naar de doorgang gaf geen (noemenswaardige) hinder en de doorgang kon telkens gesloten worden zodra het gebruik van het overpad eindigde. De eigenaren/gebruikers van perceel 243 hadden het gebruik van het overpad goed gevonden (waarover hierna onder 7.6 meer), zodat het in de rede lag om in dat kader ook een doorgang in het hek te gedogen. Dat er op enig moment na overleg van de directeur van de school met de eigenaren van perceel 245 en (ander) hekje met opzet zo is geplaatst dat het te openen was voor toegang naar het tuinperceel, is eveneens een onvoldoende aanwijzing voor bezit van een zakelijke recht ten laste van perceel 243. Het ging ook daar immers enkel om het aanbrengen van een doorgang in een hekje op een plaats waar dit (ook) voor de buren handig kon zijn, terwijl het gebruik daarvan op dat moment geen hinder gaf voor perceel 243. Dit toelaten van de buren duidt niet ondubbelzinnig op de erkenning van een zakelijk recht.  
       
       
     
     
       7.6 
       
        [appellanten]. hebben ter onderbouwing en aanvulling van hun stellingen over de omstandigheden, schriftelijke verklaringen overgelegd. Uit deze verklaringen, al dan niet tezamen met de overige omstandigheden, kan echter geen ondubbelzinnig bezit van een recht van erfdienstbaarheid worden afgeleid. Kort gezegd gaat het om de volgende verklaringen: 
       
       
         
           
            [getuige 1 en 2] hebben verklaard over hun wijze van gebruik van het overpad en dat er nimmer enig bezwaar tegen werd gemaakt. Zij benoemen het gebruik wel als een ‘gedogen’, maar niet als een zakelijk recht. Er heeft geen enkel overleg, met welke instantie dan ook plaatsgevonden. Hetgeen zij verklaren duidt op een persoonlijk, niet op een zakelijk recht.  
         
         
           
            [getuige 3] heeft verklaard dat hij nooit contact met de buren heeft gehad omtrent het verlenen van een recht van overpad. Hij had het perceel puur zakelijk gekocht, gebruikte het pand als kantoorpand van 8.00 tot 17.00 uur, en directe contacten met de naaste buren stonden voor hem niet op de eerste plaats. Deze verklaring kan erop wijzen dat deze eigenaar het gebruik van een overpad niet of nauwelijks opmerkte of dat hij dit (als persoonlijk recht) gedoogde. De verklaring duidt niet op een zakelijk recht. 
         
       
       
       - [getuige 4] heeft verklaard dat hij zelf nooit een zakelijk recht van overpad heeft verleend. Hij heeft verklaard dat de buren een overpad hadden, waar de gebruikers van de school geen last van hadden omdat het meestal in de weekends werd gebruikt. Hij herinnert zich dat hij hooguit één keer in de twee weken zag dat de buren er tijdens de schooluren gebruik van maakten en dat de school daar nooit tegen heeft geprotesteerd en er geen hinder van had. Deze verklaring over een dergelijk recht van overpad duidt op een persoonlijk recht. Waar de heer [getuige 4] daarna verklaart dat dat recht van overpad niet ter discussie stond, “het was er gewoon.”, verwijst hij naar niets anders dan dit genoemde, persoonlijke recht van overpad.  
       
       - [getuige 5] heeft verklaard dat er nimmer een recht van overpad was gevestigd of de indruk was gewekt dat dit aan de orde was. Er was slechts aan de eigenaar van het buurperceel toestemming verleend om af en toe gebruik te maken van het pad. Naar zijn idee was duidelijk dat hij onbezwaard eigenaar was en bleef. Volgens deze verklaring was er geen bezit van een erfdienstbaarheid.  
       
       - [getuige 6] heeft verklaard dat hij overleg over het overpad heeft gehad omdat hem duidelijk was dat de buren (naast de school) een uitweg hadden. Zijn beweegreden voor het overleg en het telkens verlenen van toegang naar het tuinperceel was dat de school een goede relatie met de buurt erg belangrijk vond. Daarmee duidt ook zijn verklaring op een persoonlijk recht van uitweg. Over een zakelijk recht rept [getuige 6] niet. Dat [getuige 6] op enig moment uitdrukkelijk heeft gevraagd of hij een auto op het overpad kon laten parkeren die hij terstond zou laten verwijderen wanneer [appellanten]. toegang wilden hebben, is geen erkenning van een zakelijk recht. Dergelijk overleg kan ook plaatsvinden omdat bekend is dat de buren het overpad regelmatig gebruiken en men als vriendelijke, gedogende, buur een goede verstandhouding wil behouden. 
       
       - [appellanten]. hebben aangevoerd dat omwonenden (zoals de families [X] , [Y] en [Z] ) hebben gezien en kunnen verklaren, dat de bewoners van [perceel] 245 regelmatig gebruik hebben gemaakt van het overpad op perceel 243. Dit betekent echter geenszins dat de omwonenden hebben gezien dat de bewoners zich als bezitters van een zakelijk recht van erfdienstbaarheid hebben gedragen. Hiertoe is het enkele (veelvuldige) gebruik als overpad onvoldoende. 
       
       
         Uit geen van voornoemde verklaringen valt derhalve het bezit van een recht van erfdienstbaarheid af te leiden. Geen van de voormalige eigenaren of gebruikers van perceel 243 erkent een zakelijk recht van erfdienstbaarheid of verklaart dat ooit te hebben erkend. De verklaringen passen (telkens) bij het verlenen van een persoonlijk gebruiksrecht.  
       
       
     
     
       7.7 
       
        [appellanten]. hebben aangeboden voornoemde personen als getuigen te horen. Zij hebben echter niet aangevoerd dat de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan in de overgelegde schriftelijke verklaringen en waarover het hof hiervoor onder 7.6 heeft geoordeeld dat deze  niet  op (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid duiden. [appellanten]. zullen daarom niet worden toegelaten het bestaan van een erfdienstbaarheid van overpad te bewijzen door het verder doen horen van deze getuigen. 
       
     
     
       7.8 
       De conclusie is dat alle door [appellanten]. naar voren gebrachte concrete omstandigheden, ook tezamen genomen, niet wijzen op een ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid. De concrete omstandigheden kunnen ook duiden op een persoonlijk recht om – als goede buren – van de verharding langs het poldergebouw gebruik te maken zolang de eigenaar en gebruikers van perceel 243 dat toelieten. De vorderingen die zien op de gestelde erfdienstbaarheid moeten daarom worden afgewezen. Grieven 1 tot en met 6 zijn ongegrond. 
       
       
       
       
         
           Eigendom van grond – de taartpunt 
         
       
       
     
     
       8.1 
       Grief 7 is onder meer gericht tegen de afwijzing door de rechtbank, als onduidelijk en onvoldoende onderbouwd, van de verklaring voor recht dat de grens tussen perceel 243 en perceel 245 niet meer overeenkomt met de bij het kadaster bekende grens, doch samenvalt met de kantbanden en de hekwerken. Volgens [appellanten]. is een wigvormig stukje grond door verjaring eigendom geworden van de eigenaren van perceel 245. Het gaat om ‘de taartpunt’ genoemd onder 1.4 en de vermeerdering van eis ziet onder meer hierop. 
       
     
     
       8.2 
       Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de kadastrale grens aan de straatzijde begint bij het uiteinde van de ter plaatse aanwezige kantband en van daaruit recht naar achteren loopt (richting tuinperceel) – vanaf de straatzijde gezien rechts van de kantbanden. Voorts staat vast dat de kantbanden eerst in een rechte lijn naar achteren lopen, vervolgens een dubbele hoek hebben en daarna in de rechte lijn verder lopen. Wanneer over de kantbanden een rechte lijn wordt getrokken, eindigt deze ter plaatse van de (vanaf de straat gezien) linkerkant van het poortje naar het tuinperceel, zijnde ongeveer één meter links van de kadastrale grens tussen de percelen 243 en 245. Aldus is een stukje grond aan te wijzen tussen de kadastrale grens, de kantbanden en het poortje: ‘de taartpunt’ genoemd. 
       
     
     
       8.3 
       Naar het oordeel van het hof is tussen partijen voldoende duidelijk om welk stukje grond het precies gaat. Immers, de door [appellanten]. gevorderde nieuwe grenzen zijn (inmiddels) grotendeels weergegeven in de tekening bij het ‘Relaas van bevindingen’ d.d. 8-12-2015 van het Kadaster, metingproject 315446 met archiefnummer 476 (productie 17 bij akte wijziging/aanvulling van eis). Daarin zijn rode stippellijnen ingetekend als de gereconstrueerde kadastrale grenzen tussen de percelen en ter plaatse van het poortje (twee zijden van ‘de taartpunt’). Voorts is de ligging van de kantbanden ingetekend door doorgetrokken zwarte lijnen met de vermeldingen: “knt band” en “2x” tussen de punten (51), (52), (53), (54), (55) en (56). Bij punt (56) kan de lijn tussen (54), (55) en (56) worden doorgetrokken tot aan de zwarte stippellijn “18,78 vw NWH B-10” langs punt (38). Daarmee is ook de derde zijde van de taartpunt kenbaar. Aldus worden door de twee gereconstrueerde kadastrale grenzen en de kantbanden (met een hoekje) met de denkbeeldige doorgetrokken lijn, de grenzen aangegeven van een wigvormige strook grond met een breedte van 0 cm aan de straatzijde. 
       
     
     
       8.4 
       
        [appellanten]. hebben aangevoerd dat de kantbanden, de heg en het poortje sinds de jaren ’70 aanwezig zijn. [getuige 1 en 2] hebben in 1975 de heg aangeplant en in 1979 het toegangspoortje naar de tuin gebouwd en sedertdien ‘de taartpunt’ in hun bezit gehad, aldus [appellanten]. Zij hebben een en ander onder meer onderbouwd met verklaringen van [getuige 1 en 2] , [getuige 4] en [getuige 5] en door overlegging van foto’s van het poortje uit de jaren ‘80 en wat recenter foto’s waarop de kantbanden en de (grootte en breedte van de) heg te zien zijn.  
       
     
     
       8.5 
       Comfort Investment heeft de aanwezigheid van een en ander sinds 1975/1979 onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zij heeft één foto getoond waarop het poortje niet te zien is, maar daarop is veel groen zichtbaar waarachter het poortje voor de camera schuil kan gaan. Het hof gaat voorbij aan het door Comfort Investment bij pleidooi in hoger beroep ingenomen standpunt dat uit een leveringsakte volgt dat het tuinperceel waartoe het poortje was gebouwd, pas op 4 december 1989 door [getuige 1 en 2] was verkregen. [appellanten]. hebben hiertegenover – wijzend op de woorden ‘Ruilverkaveling’ in die akte – aangevoerd dat die datum in de leveringsakte ziet op een teruglevering na ruilverkaveling en dus niet op de datum waarop [getuige 1 en 2] eigenaren werden. Dit is vervolgens niet meer betwist (hoewel daartoe ter zitting nog gelegenheid was) en past in hetgeen verder in het dossier naar voren is gebracht.  
       
     
     
       8.6 
       Comfort Investment heeft ook onvoldoende betwist dat [getuige 1 en 2] het poortje naar het tuinperceel hebben gebouwd, dat dit poortje alleen bereikbaar was via een voetpaadje tussen hun huis en de heg, dus via een voetpad dat (in elk geval deels) op ‘de taartpunt’ lag en dat [getuige 1 en 2] dit paadje gebruikten. Comfort Investment heeft zelf op 22 januari 2016 (ter comparitie in eerste aanleg) opgemerkt  “dat het poortje kon worden bereikt via een doorgang tussen de schuur en de heg, zodat het poortje geen aanleiding was te veronderstellen dat men over perceel 243 moest” . Deze opmerking wijst erop dat de situatie ter plaatse er op duidde dat de buren desgewenst over ‘hun eigen grond’ (grond in eigen bezit) vanaf de openbare weg naar de deur in hun poortje konden gaan. Ook de aanplant van een heg naast het voetpad, wijst erop dat [getuige 1 en 2] zich de grond daar toe-eigenden. 
       
     
     
       8.7 
       
        [appellanten]. hebben aangevoerd dat de familie [getuige 1 en 2] het perk met de heg heeft onderhouden en dat de school (het hof begrijpt: de eigenaren van perceel 243) nooit onderhoud heeft gepleegd aan de heg. Hun stelling hebben zij onderbouwd met de verklaringen van [getuige 1 en 2] , die reppen over  “onze heg”  en de heer [getuige 4] , die uitdrukkelijk verklaart dat de heg van de buren was en door hen werd onderhouden terwijl de onderhoudsmedewerker van perceel 243 de heg nooit heeft aangeraakt. Hiertegenover heeft Comfort Investment het bezit van de heg onvoldoende betwist; haar stelling dat zij er van uit ging dat de huurder van perceel 243 de heg onderhield (verklaard op 22 januari 2016 ter comparitie in eerste aanleg), is niet voldoende om aan te nemen dat een ander dan de eigenaren van perceel 245 zich als eigenaren van de heg gedroegen. Ook het onderhoud wijst op toe-eigening. 
       
     
     
       8.8 
       Een en ander leidt het hof tot de conclusie dat ‘de taartpunt’ in het bezit is geweest van [getuige 1 en 2] . [getuige 1 en 2] gedroegen zich sinds 1975 danwel (in elk geval) sinds 1979 zodanig dat de eigenaren van perceel 243 (naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten) het bezit hebben moeten ontberen. Dit heeft voortgeduurd totdat [getuige 1 en 2] het perceel in 2004 aan [appellanten]. verkochten, dus meer dan 20 jaren. Op grond van de artikelen 3:105, 3:306 en 3:314 BW, mede gelet op de artikelen 73 en 93 van de Overgangswet NBW, is de rechtsvordering van de eigenaren van perceel 243 tot beëindiging van het bezit na 20 jaren verjaard. [getuige 1 en 2] heeft daardoor na 20 jaren bezit – dus (in elk geval) in 1999 – ‘de taartpunt’ in eigendom verkregen. 
       
     
     
       8.9 
       Of en hoe de eigendom van ‘de taartpunt’ vervolgens in handen van [appellanten]. is gekomen, is niet gesteld. [appellanten]. hebben gevorderd een verklaring voor recht dat zij ‘dan wel’ hun rechtsvoorgangers ( [getuige 1 en 2] ) eigenaren van ‘de taartpunt’ zijn geworden. Het hof zal dit laatste toewijzen. Daarmee is duidelijk dat de rechtsvoorgangers van Comfort Investment de eigendom over het wigvormige stuk grond (‘de taartpunt’) hadden verloren en niet zonder meer bij verkoop van perceel 243 aan Comfort Investment konden overdragen. 
       
     
     
       8.10 
       Het voorgaande brengt met zich dat de zevende grief in zoverre gegrond is en dat de vordering van [appellanten]. aangaande de verklaring voor recht dat hun rechtsvoorgangers eigenaren van ‘de taartpunt’ zijn geworden moet worden toegewezen. Voor zover de rechtbank anders heeft beslist, zal het hof het vonnis vernietigen.  
       
       
       
         
           Overbouw - de pilaar 
         
       
       
     
     
       9.1 
       
         
          [appellanten]. hebben gevorderd dat zij ‘de pilaar’ (genoemd in 1.6) mogen laten staan, ook al zou blijken dat deze deels over de kadastrale grens is gebouwd. Zij hebben hiertoe aangevoerd (kort gezegd):  
         De pilaar is recent gemetseld op een plaats waar voorheen een staander met schuine hoekijzers in de grond was verankerd. Het schuine hoekijzer stak verder uit op perceel 243 dan de huidige pilaar. De pilaar overschrijdt de erfgrens met ongeveer 15 centimeter of is geheel op eigen grond gebouwd. De achtergrens tussen de percelen is niet door het Kadaster gereconstrueerd. Het belang van Comfort Investment bij amotie van de pilaar weegt niet op tegen het belang van [appellanten]. bij het behoud ervan, nu Comfort Investment zelf ter plaatse geen bouwmogelijkheid heeft.  
         Het hof overweegt het volgende. 
       
       
     
     
       9.2 
       Tussen partijen staat vast dat de achtergrens tussen perceel 243 en het tuinperceel niet is ingemeten door het kadaster. [appellanten]. stellen verschillend over de locatie van de pilaar: geheel op het eigen tuinperceel of gedeeltelijk (15 cm) op perceel 243. De stelling dat de pilaar geheel op het eigen tuinperceel staat, is met niets onderbouwd. Indien klopt, zoals [appellanten]. (tevens) stellen, dat het hek aan de achterzijde van de percelen ter afgrenzing op de erfgrens is geplaatst, is de pilaar in dat hek gedeeltelijk op perceel 243 gebouwd. Het gaat immers om een pilaar met enige dikte, zodat die in dat geval aan twee kanten naast de grens (het hek) over beide percelen uitsteekt. Dit betekent dat de pilaar juist niet geheel op eigen grond is gebouwd. 
       
     
     
       9.3 
       
        [appellanten]. hebben geen (voldoende) belang bij handhaving van de pilaar naar voren gebracht. Zij hebben aangevoerd dat zij het gietijzeren hekwerk aan de pilaar willen ophangen. Dit hekwerk heeft echter in het verleden niet aan deze (pas recent gemetselde) pilaar gehangen, maar aan een staander met schuine hoekijzers. Handhaving van de pilaar is dus niet noodzakelijk voor het ophangen van het hekwerk. Uit niets volgt dat [appellanten]. onevenredig veel zwaarder benadeeld worden door het wegnemen van de pilaar, dan Comfort Investment door handhaving daarvan. Over de waarde van de ondergrond is ook niets gesteld. 
       
     
     
       9.4 
       Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de vorderingen aangaande de (grond onder de) pilaar niet kunnen worden toegewezen. Grief 7 is in zoverre ongegrond en de gewijzigde eis zal in zoverre worden afgewezen. 
       
     
     
       10.1 
       Het voorgaande betekent dat grieven 1 t/m 6 geheel en grief 7 gedeeltelijk falen en dat de gewijzigde eis slechts gedeeltelijk toewijsbaar is. Het hof zal het vonnis vernietigen en de eisvermeerdering gedeeltelijk toewijzen als na vermeld en gedeeltelijk afwijzen.  
       
     
     
       10.2 
       Bij deze uitkomst past het dat de proceskosten worden gecompenseerd aldus dat iedere partij – als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld – de eigen kosten draagt. Het hof zal geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken, omdat een verklaring voor recht zich daarvoor niet leent. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 13 april 2016 
     
     
       
         en opnieuw recht doende: 
       
     
     
     - verklaart voor recht dat [getuige 1 en 2] na een onafgebroken bezit van 20 jaren door verjaring eigenaren waren geworden van de wigvormige strook grond (‘de taartpunt’) die grotendeels is ingetekend op de tekening bij het ‘Relaas van bevindingen’ van het Kadaster, metingproject 315446 met het archiefnummer 476, zoals hiervoor onder 8.3 is aangegeven; 
     
     - wijst af het meer en anders gevorderde; 
     
     - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, S.A. Boele en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.