ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:6746

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:6746 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-08-2019 / 200.251.910

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-08-20

Zaaknummer: 200.251.910

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:6746

---

Hoger beroep; verstekarrest; geldlening; uitleg kostenclausule;

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.251.910 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 6890353) 
     
     
     
       
         arrest van 20 augustus 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: [appellante] , 
       advocaat: mr. T.J.H. Zwiers, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       niet in hoger beroep verschenen. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 september 2018 (verder ook: het vonnis) dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, tussen partijen heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 17 december 2018, 
       - de verstekverlening op 8 januari 2019 tegen [geïntimeerde] , 
       - de memorie van grieven (met producties). 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       
         Gedurende hun (samenlevings-)relatie heeft [appellante] op 7 mei 2008 aan [geïntimeerde] een recreatiewoning verkocht en overgedragen onder omzetting van de koopprijs in een rentedragende geldlening van € 72.312 (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding). Voor de geldlening bepaalt artikel 5 van de leveringsakte: 
         
           “De kosten waartoe deze overeenkomst van geldlening aanleiding geeft of in de toekomst aanleiding zal geven, waaronder begrepen zijn de kosten welke de verkoper moeten maken tot behoud en tot uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van de koper.” 
         
       
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft € 50.000 geleend van Rabobank en op 16 juli 2010, zonder [appellante] daarover tevoren in te lichten, ten behoeve van Rabobank op deze woning een recht van eerste hypotheek gevestigd van € 100.000 met rente en kosten tot zekerheid voor de betaling van alle vorderingen die Rabobank op hem heeft. 
       
     
     
       3.3 
       Na het einde van hun relatie heeft [appellante] op 17 mei 2016 de geldleningsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden aan [geïntimeerde] opgezegd (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding). 
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van de ingebrekestelling geen betaling gedaan maar wel contact opgenomen met [appellante] om in overleg te treden over onder andere de financiële afwikkeling van de aan hem verstrekte geldlening en rente. Hij had nadrukkelijk de wens om in de recreatiewoning te blijven wonen. Uit coulance en onder voorwaarden is [appellante] toen bereid geweest [geïntimeerde] hierin tegemoet te komen. Onder voorbehoud van alle rechten en weren heeft [appellante] ingestemd met een regeling waarbij [geïntimeerde] de woning niet hoefde te verkopen om met de opbrengst een (gedeelte) van de opeisbare geldlening te voldoen. Voorwaarde was wel dat [geïntimeerde] dan ten behoeve van [appellante] op een recreatiewoning een recht van tweede hypotheek zou vestigen tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening van (in hoofdsom) € 72.312. Verder zijn partijen overeengekomen dat de kosten, die zien op het vestigen van deze tweede hypotheek, voor rekening zijn van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       3.5 
       Vervolgens is een  "verklaring beperking uitoefening hypotheekrecht en toestemming vestiging tweede hypotheek"  opgesteld (zie productie 3 bij inleidende dagvaarding. Daarin verklaart Rabobank dat zij als eerste hypotheekhouder instemt met de vestiging van een tweede hypotheekrecht op de recreatiewoning en dat de eerste hypotheek wordt beperkt tot een bedrag van € 50.000 met rente en kosten, begroot op 35% van dit bedrag. 
       
     
     
       3.6 
       Op 3 februari 2017 is ten behoeve van [appellante] aan [geïntimeerde] verzocht om de contactgegevens van zijn contactpersoon bij Rabobank door te geven, alsmede een kopie van een identiteitsbewijs te verstrekken aan de notaris. De notaris had deze contactgegevens nodig voor het opstellen van de hypothecaire documenten. Daarna is het - ondanks meerdere herinneringen van [appellante] en haar advocaat - bij [geïntimeerde] stil gebleven, reden waarom [appellante] een kort geding aanhangig is gaan maken om medewerking van [geïntimeerde] aan het vestigen van dit recht van tweede hypotheek af te dwingen. 
       
     
     
       3.7 
       Omdat [geïntimeerde] nog steeds niets van zich liet horen en geen (verdere) medewerking verleende aan het vestigen van een hypotheek, heeft de advocaat van [appellante] op 3 maart 2017 de deurwaarder verzocht om op basis van de notariële akte van 7 mei 2008, althans op basis van de op 5 oktober 2016 door de notaris aan [appellante] verstrekte eerste grosse van deze notariële akte, executoriaal beslag te leggen op de recreatiewoning, welk beslag op 16 maart 2017 is gelegd tot zekerheid en behoud van de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] en om te voorkomen dat [geïntimeerde] de woning zou verkopen en vermogensbestanddelen zou onttrekken (zie producties 5 respectievelijk 4 bij inleidende dagvaarding). 
       
     
     
       3.8 
       Het leggen van dit beslag bracht kosten met zich mee. Zo moest een deurwaarder worden ingeschakeld voor het leggen van beslag en heeft de advocaat van [appellante] (uitvoerig) gecorrespondeerd met de deurwaarder en de notaris. 
       
     
     
       3.9 
       Na de beslaglegging is [appellante] een kort gedingprocedure gestart om de medewerking van [geïntimeerde] aan de vestiging van een recht van een tweede hypotheek af te dwingen. [appellante] vorderde in kort geding primair nakoming van [geïntimeerde] van deze (verbintenis scheppende) overeenkomst, op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden was deze zekerheid te verschaffen. Pas nadat een procedure was gestart en er wederom kosten waren gemaakt (onder andere voor het opstellen van een dagvaarding, inschakeling van de deurwaarder, correspondentie met notaris en deurwaarder), heeft [geïntimeerde] zijn medewerking verleend aan het vestigen van een tweede hypotheek. 
       
     
     
       3.10 
       
        [appellante] heeft aldus veel (extra) kosten gemaakt om tot behoud en uitoefening van haar rechten te komen: € 5.676,62, bestaande uit advocaat- en deurwaarderskosten, zoals opgesomd in productie 6 bij de inleidende dagvaarding en voor de declaraties gespecificeerd in productie 8 bij de memorie van grieven. Deze kosten zien op (achtereenvolgens) het corresponderen over de opeisbaarheid en (terug)betaling van de geldlening, de nadere afspraken over het vestigen van een tweede hypotheek, het leggen van executoriaal beslag toen [geïntimeerde] zijn verplichting om een tweede hypotheek te vestigen niet nakwam en vervolgens het aanhangig maken van een kort geding om medewerking aan het vestigen van een tweede hypotheekrecht af te dwingen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg betaling door [geïntimeerde] gevorderd van dit bedrag van € 5.676,62 wegens advocaat- en deurwaarderskosten en van € 15.666,60 wegens verschenen contractuele rente, in totaal € 21.343,22, alsmede de proceskosten.  
       
     
     
       4.2 
       
         Na antwoord, een conclusie van repliek en het ontbreken van een dupliek heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in het vonnis veroordeeld tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 15.666,60 en de proceskosten, maar de vordering tot betaling van € 5.676,62 afgewezen op grond van rov. 2.4 van het vonnis: 
         
           “(…) De eisende partij vordert dit bedrag op grond van de leveringsakte als 'kosten welke de verkoper moet maken tot behoud en tot uitoefening van zijn rechten'. Zonder nadere onderbouwing valt echter niet in te zien dat partijen bij het opnemen van deze bepaling in de leveringsakte mede het oog hebben gehad op de kosten van het vestigen van een tweede hypotheek en bovendien is onvoldoende gesteld dat zij deze kosten moest maken om haar recht op terugbetaling van de lening te behouden of uit te oefenen. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de aangevoerde grondslag het gevorderde, niet kan dragen.” 
         
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       Tegen deze afwijzing richt [appellante] haar grieven 1 tot en met 4, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. [geïntimeerde] heeft niet bij de kantonrechter, waar hij zich uitsluitend heeft beroepen op langdurige ziekenhuisopname en financieel onvermogen, en ook niet bij het hof, waar tegen hem verstek is verleend, aangevoerd dat de gevorderde advocaat- en deurwaarderskosten niet worden bestreken door het zeer ruim geformuleerde artikel 5 van de geldlening. Zijn hiervoor in rov. 3 beschreven non-coöperatieve gedrag naar aanleiding van de opgezegde geldlening en de daarop voortbouwende overeenkomst tot vestiging van een tweede hypotheek komt er in wezen op neer dat hij op diverse punten toerekenbaar is tekortgeschoten en ook in verzuim is geraakt. Tegen deze achtergrond maakt [appellante] terecht aanspraak op daardoor veroorzaakte, op zichzelf en ook in omvang niet bestreden, advocaat- en deurwaarderskosten. [geïntimeerde] langdurige ziekenhuisopname en financieel onvermogen vormen, zonder nadere toelichting die ontbreekt, op zichzelf onvoldoende grond voor een andere beslissing. 
     
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       Het hoger beroep slaagt. De afwijzing in het bestreden vonnis (sub 3.4) van het meer of anders gevorderde zal worden vernietigd. De vordering tot betaling van € 5.676,62 zal alsnog worden toegewezen. 
       
     
     
       6.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij is [geïntimeerde] terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en zal hij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Bij toewijzing van de hoofdsom van € 15.660,60 was de kantonrechter uitgegaan van € 600 wegens salaris gemachtigde, hetgeen bij twee punten neerkomt op een salaris van € 300. Dit past nog bij een veroordeling van cumulatief € 21.343,22. Daarom vindt voor de eerste aanleg geen aanvullende proceskostenveroordeling plaats. 
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€   99,91 
       - griffierecht		 € 741,00 
       totaal verschotten		€ 840,91 
       - salaris advocaat		€ 759,00 (1 punt x appeltarief I). 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 19 september 2018 uitsluitend voor zover daarin sub 3.4 het meer of anders gevorderde is afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan [appellante] een bedrag te betalen van € 5.676,62; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 840,91 voor verschotten en op € 759 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019.