ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:214

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:214 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-01-2017 / 200.167.022_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-01-24

Zaaknummer: 200.167.022_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:214

---

Bestuurdersaansprakelijkheid.  
         Earn-out regeling. 
         Ontzenuwing belangrijke oorzaak voor faillissement

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH    
     afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.167.022/01 
     
     
     
       
         arrest van 24 januari 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         mr. John Alfred Velenturf  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  Adviez Deelnemingen B.V. , 
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. G. Güntekin te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 Adviez Holding B.V., 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.  [geïntimeerde 2] B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     3.  [geïntimeerde 3] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     4.  Maximum Management B.V. , 
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     5.  [geïntimeerde 5] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. ing. M. van Kempen te Weert, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2014 en het herstelexploot van 3 maart 2015 ten aanzien van geïntimeerden sub 1, 2 en 3 en het exploot van dagvaarding van 23 december 2014 en het herstelexploot van 3 maart 2015 ten aanzien van de geïntimeerden sub 4 en 5 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats Breda van 24 september 2014, gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en onder andere geïntimeerden -Adviez Holding c.s. dan wel, ieder voor zich, de Holding, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , MM en [geïntimeerde 5] - als vijf van de acht gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/02/263592 / HA ZA 13-332) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 6 november 2013 waarbij een verschijning van partijen is bevolen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaardingen in hoger beroep; 
     - de memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd; 
     - de door Adviez Holding c.s. gezamenlijk genomen memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd; 
     - de door de curator genomen akte; 
     - de door Adviez Holding c.s. genomen akte waarbij een productie is overgelegd. 
     Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1. vermeld van welke tussen partijen vaststaande feiten zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten en van nog enkele tussen partijen vaststaande feiten. 
       
       a. Bij vonnis van 18 januari 2011 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) is Adviez Deelneming B.V. (hierna Deelneming of de failliet. De curator spreekt over “Adviez Deelnemingen B.V.”) op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van de curator als curator. 
       
       b. Adviez Holding c.s. waren ten tijde van de faillietverklaring van Deelneming allen (indirect) bestuurder van de failliet. 
       
       c. Op 21 maart 2008 heeft Deelneming, opgericht in september 2007, een overeenkomst gesloten (productie 7 dagvaarding in eerste aanleg. In het hoofd van de overeenkomst is vermeld “Intentieverklaring” en zo zal deze hierna worden aangeduid) met de aandeelhouders in [naam Bvba] Bvba (de heer [aandeelhouder 1] en mevrouw [aandeelhouder 2] ), waarbij Deelneming in termijnen de aandelen in [naam Bvba] Bvba zou afnemen. 
       
       d. De Intentieverklaring houdt onder meer in: 
       
         “(…) 
       
       
         4. Levering van de aandelen 
       
       
         
           (…) Na de eerste deelbetaling van euro 50.000,- worden 150 aandelen overgedragen. Na iedere kwartaalbetaling vindt overdracht plaats van 30 aandelen. In totaal leidt dit tot de overdracht van (1x 150+20*30) = 750 aandelen. (…) 
         
         
           Overtreding door koper leidt tot een voor de verkoper direct opeisbaar bedrag van euro 275.000,- onder aftrek van de reeds betaalde termijnen (…). 
         
       
       
         6. Koopprijs en betaaltermijnen 
       
       
         - De oorspronkelijke koopprijs (per intentieverklaring augustus 2007) is overeengekomen op 82,7% van de omzet over 2006 (euro 267.000) en de prijs van de inventaris zijnde euro 15.000 totaal euro 235.809. 
       
       
         - De koopprijs zoals die nu wordt overeengekomen komt uit op euro 275.000. 
       
       
         - Per overname datum van 1 april 2008 wordt betaald EURO 50.000,- (…) aan de notaris die de akte tot overeenkomst en overdracht van aandelen passeert. 
       
       
         - Vervolgens wordt uiterlijk op de 15e dag van elk volgend nieuw kwartaal (voor het eerst op 20 juli 2008 en voor het laatst op 20 april 2013, gedurende 5 jaar) betaald 15% van de behaalde omzet van het afgelopen kwartaal als vermeld op de BTW-aangifte. De geschatte omzet per kwartaal bedraagt EURO 75.000,- hetgeen leidt tot e e) n geschatte kwartaalbetaling van EURO 11.250,-. 
       
         - Totaal wordt betaald EURO 50.000,- + (5*(4*Euro 11.250,-) = EURO 275.000,-. 
       
       
         - Indien de situatie het toelaat zijn versnelde of getemporiseerde afbetalingen mogelijk. Uitgangspunt is dat (…) de liquiditeitspositie van het bedrijf niet nadelig beïnvloed wordt. De vervroegde aflossing bedraagt voor de kwartaalbetaling minimaal euro 11.250,- verhoogd met 10% = euro 12.375,-. (…)” . 
       
       e. Op 1 april 2008 zijn de eerste 20% van de aandelen geleverd tegen betaling door Deelneming van € 50.000,-. Daarna zijn geen aandelen meer afgenomen noch zijn er betalingen verricht.  
       
       f. Bij e-mailbericht van 16 mei 2008 (productie 2 conclusie van antwoord MM en [geïntimeerde 5] ) schrijft de heer [aandeelhouder 1] aan [geïntimeerde 3] : 
       
         
           “Hierbij mijn reactie op de overeenkomst van samenwerking. 
         
         
           Uit deze overeenkomst blijkt: 
         
       
       
         - (…) 
       
       
         - De financiering tot overdracht van aandelen van [naam Bvba] BVBA door AdvieZ voor rekening komt van [naam Bvba] BVBA 
       
       
         - Henk geen enkele beslissingsmacht binnen [naam Bvba] BVBA meer heeft. 
       
       
         
           Deze gang van zaken zint mij niet. 
         
         
           (…) 
         
         
           Indien AdvieZ Deelneming BV haar verplichting m.b.t. de overeenkomst tot overdracht van aandelen niet nakomt i.v.m. blijkbaar recent gerezen financieringsproblemen, ik mij op het standpunt stel dat alle gevolgen hiervan voor rekening en risico van AdvieZ deelneming BV zijn.” 
         
       
       
       g. De notulen van de algemene jaarvergadering van aandeelhouders van [naam Bvba] Bvba van 26 mei 2008 (productie 8 dagvaarding eerste aanleg) vermelden onder meer: 
       
         
           “(…) 
         
         
            Wat verder ter tafel komt. Besproken werd hoe nu om te gaan met de situatie dat AdvieZ Deelneming BV niet aan haar verplichting kan voldoen. Met algemene stemmen werd besloten dat de aandeelhouders ieder afzonderlijk zullen zoeken naar een oplossing om de reeds ontstane schade en toekomstige schade te doen beperken. (…)”. 
         
         Deelneming heeft deze notulen niet ondertekend. 
       
       
       h. [geïntimeerde 3] heeft in reactie op de hiervoor genoemde notulen op 6 juni 2008 aan [aandeelhouder 1] geschreven (productie 2 conclusie van antwoord Holding, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ): 
       
         “(…) 
       
       
         3. Graag aanpassen in “De financiering van [naam Bvba] BVBA zoals overeengekomen in de intentieverklaring wordt door beide partijen anders geinterpreteerd. Invulling van het plan 2008 is daarmee geen prioriteit”. (…) .” 
       
       i. De jaarrekening ex art. 2:394 BW over het boekjaar 2007 van Deelneming die op grond van art. 2:394 lid 3 BW voor 1 februari 2009 openbaar gemaakt had moeten zijn, is openbaar gemaakt op 24 maart 2010. 
       De jaarrekening over het boekjaar 2008 is niet voor 1 februari 2010 openbaar gemaakt, maar eveneens op 24 maart 2010.  
       
       j. Bij vonnis van de rechtbank Breda van 20 oktober 2010 (productie 9 dagvaarding in eerste aanleg) is Deelneming onder last van een dwangsom veroordeeld tot nakoming van de Intentieverklaring op grond waarvan toen inmiddels opeisbaar was € 246.948,85, vermeerderd met rente en kosten en tegen afname van 80% van de aandelen in [aandeelhouder 1] . 
       
     
     
       4.2 
       De curator heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover rechtens toegelaten uitvoerbaar bij voorraad: 
       1. gedaagden hoofdelijk, des dat de ene betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan de curator van en voorschot op het deficit in het faillissement van Adviez Deelnemingen B.V. (hierna de failliet) van € 342.204,93, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag 
       2. gedaagden hoofdelijk, des dat de ene betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de failliet voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       3. de vorderingen sub 1 en 2 vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
       4. gedaagden hoofdelijk te veroordelen, des dat de ene betalende, de ander zal zijn bevrijd, om binnen 7 dagen na de datum van het te wijzen vonnis aan de curator te betalen de kosten van de procedure, waaronder begrepen de beslagkosten, alsmede in de nakosten ad € 131,- (zonder betekening), verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW hierover vanaf de 8ste dag na de dag waarop vonnis is gewezen tot en met de dag der algehele voldoening. 
       
         De rechtbank heeft de vordering tegen Adviez Holding c.s. afgewezen. Weliswaar zijn de jaarrekeningen van de failliet over de jaren 2007 en 2008 te laat gedeponeerd, maar die overschrijdingen hebben te gelden als onbelangrijk verzuim, zodat, aldus de rechtbank, geen sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. 
         Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan niet worden gesproken omdat niet kan worden vastgesteld dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden anders zou hebben gehandeld dan is gehandeld. Concreter heeft de rechtbank geoordeeld dat het aannemelijk kan zijn dat de te betalen koopsom voor de aandelen in [aandeelhouder 1] zou worden gefinancierd uit de omzet van [aandeelhouder 1] zelf. Daarmee zijn de bestuurders van de failliet geen verplichting aangegaan waarvan zij wisten of hadden moeten weten dat die niet kon worden nagekomen. De bestuurders hoefden verder niet te voorzien dat de overeenkomst waarbij de aandelen [aandeelhouder 1] werden gekocht, zodanig onduidelijk was dat de bestuurders kan worden verweten een dergelijke overeenkomst te hebben gesloten. Tenslotte, aldus de rechtbank, kan de bestuurders niet worden verweten geen appel te hebben ingesteld tegen het vonnis van 20 oktober 2010 waarbij de failliet is veroordeeld om de koopprijs voor de aandelen [aandeelhouder 1] te betalen. De rechtbank heeft de curator in de kosten van de procedure en in de nakosten veroordeeld en die veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         De curator vordert in het hoger beroep onder het voordragen van drie grieven dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn vorderingen geheel zal toewijzen met veroordeling van Adviez Holding c.s. in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (met betekening), een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, en –voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
         Adviez Holding c.s. voeren verweer. 
       
       
     
     
       4.4 
       
         In de eerste grief voert de curator aan dat de te late deponering van de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 (zie hiervoor rov. 4.1 sub i) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. 
         Vaststaat dat Adviez Holding c.s. als bestuurders van Deelneming niet hebben voldaan aan hun verplichting uit art. 2:394 BW voor wat betreft de openbaarmaking van de jaarrekeningen over 2007 en 2008. Dit betekent op grond van art. 2:248 lid 2 BW dat zij hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Deelneming. Indien de te late openbaarmaking van de jaarrekeningen echter een onbelangrijk verzuim is, wordt deze niet in aanmerking genomen. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan de verplichting tot openbaarmaking in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079). Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat, waarbij het bij de beantwoording van de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast van een en ander rust op de aangesproken bestuurder. 
         Het hof stelt voorop dat de overschrijding van de termijn voor wat betreft de jaarrekening over 2007 als zeer fors moet worden gekwalificeerd, namelijk ruim 13 maanden. Deze forse termijnoverschrijding is zodanig lang dat er in elk geval sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden om deze overschrijding aan te merken als een onbelangrijk verzuim. 
         Adviez Holding c.s. geven geen verklaring of reden voor het waarom van die forse overschrijding. Zij voeren enkel aan dat Deelneming is opgericht op 6 augustus 2007 zodat het boekjaar slechts een kleine 4,5 maanden bestreek, terwijl Deelneming in 2007 geen andere activiteiten heeft ontplooid dan dat er een kapitaalstorting is geweest van € 18.000,-. Adviez Holding c.s. voeren hierbij echter niet aan dat het bestuur op grond van die feiten heeft beslist om de wettelijke publicatie uit te stellen. Het lijkt er eerder op dat Adviez Holding c.s. geen weet hebben gehad van het bestaan van deze wettelijke verplichting. Zij voeren in feite alleen aan dat het allemaal niet erg is omdat Deelneming alleen het laatste deel van 2007 heeft bestaan en zich nauwelijks of niet heeft gemanifesteerd in het rechtsverkeer. Dat maakt echter niet dat het verzuim onbelangrijk is noch wordt daarmee een aanvaardbare verklaring voor het verzuim gegeven. Er is dus geen sprake van een onbelangrijk verzuim. Dit betekent dus dat er ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 lid 2  BW van moet worden uitgegaan dat het bestuur van Deelneming zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zoals met grief 2 terecht is aangevoerd.  
       
       
     
     
       4.5 
       De curator heeft aan zijn vordering niet alleen ten grondslag gelegd dat de jaarrekening over 2007 te laat openbaar is gemaakt, maar ook dat de jaarrekening over 2008 te laat openbaar is gemaakt. De jaarrekening over 2008 is openbaar gemaakt op 24 maart 2010, dus bijna twee maanden te laat (zie rov. 4.1 sub i). De vraag of ook deze overtreding niet kan worden gezien als een onbelangrijk verzuim, hoeft niet meer te worden beantwoord. Het hof heeft hiervoor in rov. 4.4 immers al vastgesteld dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichtingen uit art. 2:394 BW, zodat het er al voor moet worden gehouden dat het bestuur van Deelneming zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
       
     
     
       4.6 
       
         Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW moet in geval het bestuur niet heeft voldaan aan zijn publicatieplicht worden uitgegaan van het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit vermoeden kan door Adviez Holding c.s. worden ontzenuwd, waartoe voldoende is dat zij aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Deelneming zijn geweest (zie o.a. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916/NJ 2007, 2). Uit genoemd arrest blijkt ook dat (anders dan Adviez Holding c.s. stellen) er niet van mag worden uitgegaan dat de wetgever schending van de publicatieplicht van minder belang heeft geacht dan schending van de boekhoudplicht. 
         Adviez Holding c.s. hebben aangevoerd, zo begrijpt het hof, dat Deelneming in het boekjaar 2007 geen ondernemingsactiviteiten heeft ontplooid waaruit betalingsverplichtingen ontstonden. Zij voeren verder aan dat de oorzaak van het faillissement van Deelneming is gelegen in het meningsverschil tussen Deelneming en [aandeelhouder 1] over de wijze waarop moest worden voldaan aan de betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de Intentieverklaring. Dit meningsverschil is voor Deelneming kostbaar en tijdrovend geweest, onder meer door de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Breda van 20 oktober 2010 (rov. 4.1 sub j). Van belang is verder, aldus Adviez Holding c.s., dat dhr. [aandeelhouder 1] gedurende het hele jaar 2008 en daarna (zie nr. 13 e.v. memorie van antwoord) heeft geweigerd zijn positie als formeel zaakvoerder/statutair bestuurder van [naam Bvba] Bvba op te geven. De curator betwist niet dat Deelneming in het boekjaar 2007 geen ondernemingsactiviteiten heeft uitgevoerd. Hij betwist evenmin dat sprake is geweest van een meningsverschil tussen de heer [aandeelhouder 1] en Deelneming, dat dit meningsverschil veel tijd en geld heeft gekost en dat uiteindelijk het vonnis van 20 oktober 2010 waarbij Deelneming is veroordeeld, heeft geleid tot het faillissement. Deelneming kon namelijk niet voldoen aan die veroordeling, mede, zo niet vooral, omdat de enige ondernemingsactiviteiten van Deelneming na de koop van de aandelen [naam Bvba] Bvba bestonden uit het voeren van die onderneming in [naam Bvba] Bvba en omtrent de gang van zaken in die onderneming bestond strijd tussen de verkoper(s) van de aandelen en Deelneming. Het hof is, gelet op het standpunt van de curator omtrent hetgeen Adviez Holding c.s. hebben aangevoerd, van oordeel dat aldus aannemelijk is gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Deelneming zijn geweest. Het hof benadrukt dat het hier betreft een belangrijke oorzaak, en dus niet de belangrijkste oorzaak, of de doorslaggevende oorzaak.  
       
       
       
         4.7.1 
         
           Gelet op het vorenstaande en de stellingen van de curator ligt thans de vraag voor of Advies Holding c.s. kan worden verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773/NJ 2008, 91).  
           De curator voert hiertoe aan dat Advies Holding c.s. verweten kan worden dat zij bij het aangaan van de intentieverklaring al hadden kunnen en moeten voorzien dat de overeenkomst zo onduidelijk was dat die tot interpretatieverschillen zou leiden. De beslissing om de aandelen [naam Bvba] Bvba te kopen en de wijze waarop is beslist om die aankoop te financieren moet worden gekwalificeerd als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, aldus de curator. Deelneming had namelijk buiten de kapitaalstorting van € 18.000,- in het geheel geen kapitaal, er waren geen bronnen van inkomsten, het geld voor de betaling van de volledige eerste termijnbetaling voor de aandelen van € 50.000,- is volledig geleend van een derde, waarbij het de nodige moeite heeft gekost om dit bedrag geleend te krijgen. Zo is, aldus de curator, vergeefs geprobeerd om financiering te krijgen bij Fortis Nederland, Fortis België, Credion financieringsbemiddeling, ING Nederland, ING België, Rabobank Nederland ABN Amro Nederland, Private Equity Company en [naam] en Partners (nr. 13 inleidende dagvaarding). Geen van deze geldschieters is bereid geweest om (een deel van) de aankoopsom te financieren. Uiteindelijk is een derde partij gevonden die dus maar een klein deel, € 50.000,-, heeft willen financieren van de koopsom van € 275.000,-. Voor zover er al van moet worden uitgegaan dat is overeengekomen, zoals Adviez Holding c.s. stellen, dat de rest van de koopprijs zou worden betaald met de winst die [naam Bvba] Bvba zelf zou maken, is ook dit, aldus de curator in grief 3, een zodanig onverantwoordelijke beslissing dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bovendien had een redelijk denkend bestuurder een dergelijke, wezenlijk van belang zijnde afspraak in de overeenkomst moeten (laten) vastleggen, aldus de curator. 
         
         
       
       
         4.7.2 
         
           Adviez Holding c.s. bestrijden dat zij bij het aangaan van de overeenkomst niet zouden hebben gehandeld als een redelijk denkend bestuurder. Zij erkennen dat Deelneming geen eigen vermogen had om de koopsom voor de aandelen [naam Bvba] Bvba te betalen (zie nr. 31 conclusie van antwoord Adviez Holding, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en nr. 30 memorie van antwoord). Zij erkennen verder dat het Deelneming behoudens de lening van € 50.000,-, niet lukte om externe financiering te krijgen (nr. 30 memorie van antwoord). Zij stellen dat door partijen is gekozen voor een earn out regeling, en dat deze financieringsmethode de enige verantwoorde manier van financiering is geweest (nr. 31 memorie van antwoord).  
           Bij het beoordelen van dit verwijt neemt het hof tot uitgangspunt dat de te hanteren maatstaf bij toetsing aan het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW is dat geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gehandeld zoals de onderhavige bestuurder heeft gehandeld. Het onbehoorlijke van de taakvervulling moet buiten kijf staan. Hierbij dient in acht te worden genomen dat een en ander niet aan de hand van achteraf bekend geraakte feiten mag worden beoordeeld, maar dat voor zoveel mogelijk moet worden geoordeeld naar de stand van zaken en het moment waarop de verweten bestuurshandeling is verricht.  
           Het hof begrijpt dat Deelneming ten tijde van het sluiten van de Intentieverklaring geen noemenswaardige crediteuren had. Zij was een lege of nagenoeg lege rechtspersoon. Gesteld noch gebleken is dat de koopsom voor de aandelen te hoog was of dat de beslissing om de aandelen [naam Bvba] Bvba te kopen onverantwoord was. [naam Bvba] Bvba dreef kennelijk een goed renderende onderneming die winst maakte. Van belang is verder dat niet is komen vast te staan dat Adviez Holding c.s. ten tijde van het sluiten van de Intentieverklaring wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Deelneming niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Meer concreet is niet gebleken dat ten tijde van het sluiten van de Intentieverklaring de door Deelneming verwachte omzet- c.q. winstverwachtingen in [naam Bvba] Bvba onvoldoende realistisch waren. Dat in art. 6 van de Intentieverklaring onvoldoende duidelijk is vermeld met welke gelden elk kwartaal 15% van de behaalde omzet zal worden betaald, maakt nog niet dat elke redelijk denkende bestuurder die overeenkomst niet zo zou zijn aangegaan. Evenmin kan worden geoordeeld dat elke redelijk denkende bestuurder bij de wijze waarop art. 6 van de Intentieverklaring is geformuleerd zou hebben uitgesloten dat die betalingen gedaan zouden kunnen worden uit de winst van de onderneming.  
           Hierbij geldt bovendien dat ervan kan worden uitgegaan dat ook de verkopers van de aandelen [naam Bvba] Bvba wisten dat Deelneming aan liquide middelen alleen beschikte over het geld om de eerste termijn van € 50.000,- te betalen en er dus rekening mee dienden te houden dat de kwartaalbetalingen van de koopprijs aan de verkopers zou worden gedaan met de opbrengsten van de verkochte onderneming. Dat Adviez Holding c.s. een relevant verwijt van het niet voorkomen van het intreden van het faillissement te maken is, volgt ook niet uit wat de curator verder heeft aangevoerd.  
         
         
       
     
     
       4.8 
       Met het vorenstaande zijn de grieven beoordeeld. De conclusie is dat het deels slagen van grieven niet met zich brengt dat het hof tot een ander eindoordeel komt dan de rechtbank, zodat het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden zal worden bekrachtigd. Het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van de curator omdat het hof aan geen enkel door de curator gesteld feit als niet vaststaand is voorbijgegaan terwijl dat feit, indien het zou komen vast te staan, tot een ander oordeel zou kunnen leiden. De curator heeft als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van Adviez Holding c.s. tot op heden begroot op € 5.114,- aan griffierecht en € 4.894,50 voor salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer