ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BU3101

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BU3101 Parket bij de Hoge Raad , 09-12-2011 / 10/03308

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-12-09

Zaaknummer: 10/03308

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BU3101

---

Art. 81 RO. Erfrecht. Uitleg akte van verdeling.

10/03308 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 28 oktober 2011  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       1. [Verweerder 1] 
       2. [Verweerder 2] 
       3. de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1]. 
     
     
     In dit erfrechtelijke geschil gaat het hoofdzakelijk om de uitleg van een akte van verdeling. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     
       1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld onder 2.1 - 2.13 en van de feiten die het hof in rov. 21 - 27 heeft genoemd(1). Deze houden in het kort het volgende in: 
       1.1.1. [Betrokkene 1] (hierna: de vader) was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2] (hierna: de moeder). Uit dit huwelijk zijn twee zoons (thans verweerders in cassatie) en is één dochter (thans eiseres tot cassatie) geboren. 
       1.1.2. Op 18 december 1999 is de moeder overleden. In haar op 28 mei 1980 opgemaakte testament heeft zij tot haar enige erfgenamen benoemd: degenen, zoals door de wet bij erfopvolging bij versterf bepaald. Zij heeft de vader benoemd tot beredderaar van de boedel van haar nalatenschap. Voorts heeft zij in dit testament aan de vader gelegateerd: 
       "de roerende en onroerende zaken, welke tot mijn nalatenschap zullen blijken te behoren,  
       althans naar de keuze van mijn (...) echtgenoot het recht om tot zich te nemen mijn onverdeelde aandeel in alle roerende en onroerende zaken, welke tot de eventuele ontbonden huwelijksgemeenschap (...) zullen blijken te behoren en wel die zaken of zovele en zodanige daarvan als hij zal verkiezen (...), zulks tegen inbreng of verrekening met mijn nalatenschap van de waarde der verkozen zaken (...).  
       Voormelde inbreng zal geschieden door verrekening met zijn aandeel in de gemeenschappelijke boedel." 
     
     
     
       1.1.3. Vanaf de oprichting van [A] BV was de vader houder van de aandelen genummerd 1 tot en met 20 in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap. (Teneinde verwarring te voorkomen met aandelen in de hierna te noemen gemeenschappen, wordt in het vervolg van deze conclusie gesproken van: de vennootschapsaandelen). 
       1.1.4. Het genoemde legaat is niet afgegeven. Op 26 maart 2001 is door de notaris geconstateerd dat de vennootschapsaandelen zich nog steeds in de onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap van de ouders bevonden. 
       1.1.5. Op 9 april 2001 hebben de vader, de twee zoons en de dochter overleg gevoerd over de verdeling. Uiteindelijk zijn zij overeengekomen dat de vennootschapsaandelen tegen de intrinsieke waarde aan de twee zoons zullen worden overgedragen. In het verslag van de bijeenkomst is opgenomen: 
       "(...) [Betrokkene 3] [de fiscaal adviseur, noot A-G] merkt op dat, nu alle partijen het eens zijn over de waarde van de aandelen (20 stuks) welke sinds 19 december 1999 tot de onverdeelde boedel behoren, de boedel in afwijking van het testament verdeeld zou kunnen worden teneinde gebruik te maken van een faciliteit in de Wet Inkomstenbelasting (art. 4.17 jo. 4.39). Deze faciliteit bestaat uit de mogelijkheid om de fiscale claim (25%) welke rust op het verschil tussen de aankoopprijs (...) en de werkelijke waarde (...) niet af te rekenen in het kader van de boedelverdeling. Wanneer de aandelen eerst op grond van het testament eigendom worden van [lees: de vader, A-G] en daarna verkocht worden geldt de faciliteit niet. 
       Alle partijen zijn het eens dat de boedel in afwijking van het testament verdeeld moet worden om op die manier de belastingclaim van f 57.500 naar de (verre) toekomst te verschuiven. [Betrokkene 3] zal de boedelnotaris overeenkomstig inlichten." 
     
     
     
       1.1.6. Na enige vervolgcorrespondentie, geciteerd in het vonnis van de rechtbank, is op 17 december 2001 een notariële akte verleden waarin onder meer staat: 
       "De verschenen personen(2), handelend als gemeld, verklaren met betrekking tot de nalatenschap van mevrouw [lees: de moeder, A-G] te willen overgaan tot partiële verdeling. 
       (...) 
       BESCHRIJVING 
       Tot de ontbonden gemeenschap van goederen en de nalatenschap behoren twintig (20) aandelen (...) in de besloten vennootschap [A] BV (...). (...) Volgens het aandeelhoudersregister zijn de aandelen genummerd 1 tot en met 20 op naam gesteld van de volmachtgever sub 1 [lees: de vader, A-G], in volle en onbezwaarde gerechtigdheid. (...) De aandelen genummerd 1 tot en met 20 zijn door de volmachtgever sub 1 verkregen door uitgifte bij oprichting van de vennootschap (...).  
       (...) 
       dat de aandelen in het kapitaal van de vennootschap, voornoemd, tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoren. 
       (...) 
     
     
     
       OVEREENKOMST  
       De deelgenoten zijn overeengekomen vooromschreven aandelen thans in deling te brengen. Voorts zijn de deelgenoten overeengekomen dat de verdeling van de overige tot de gemeenschap van goederen en nalatenschap behorende vermogensbestanddelen bij notariële akte zal plaatsvinden zo spoedig mogelijk nadat de aanslag voor het recht van successie is opgelegd. 
     
     
     
       VERDELING THANS TE VERDELEN VERMOGEN 
       De deelgenoten brengen de twintig aandelen [A] in deling voor de waarde, welke in onderling overleg is vastgesteld op (...) f 250.000,00. 
       Alsnu overgaande tot de verlangde verdeling, verklaarde de verschenen persoon, handelend als gemeld, toe te delen overeenkomstig de overeenkomst tot verdeling aan: 
       a. de volmachtgever sub 3 [lees: de ene zoon, A-G] tien (10) aandelen in [A] BV, genummerd 1 tot en met 10; 
       b. de volmachtgever sub 4 [lees: de andere zoon, A-G] tien (10) aandelen in [A] BV, genummerd 11 tot en met 20. 
       De verschenen persoon verklaarde namens haar volmachtgevers de toedelingen te aanvaarden.  
       De volmachtgevers sub 3 en 4 zullen ieder een bedrag groot (...) f 41.667,00 ofwel (...) € 18.907,66 storten op de kantoorrekening van [B] Notarissen, al dan niet wegens overbedeling zoals nader vast te stellen bij vooromschreven akte van verdeling, welke akte tevens zal inhouden een boedelbeschrijving, vaststelling deelgerechtigdheid en vaststelling overbedelingsvorderingen. 
       (...) 
     
     
     
       SLOTBEPALINGEN 
       Tenslotte verklaren de verschenen personen, handelend als gemeld, dat: 
       - de deelgenoten zijn overeengekomen afstand te doen van het recht ontbinding van de verdeling te vorderen alsmede van elke bevoegdheid vernietiging van de verdeling te vorderen; 
       - (...)." 
     
     
     
       1.1.7. Bij brief van 10 februari 2005 is namens de dochter buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van de overeenkomst van overdracht en levering van de aandelen op grond van dwaling aan haar zijde omtrent de inhoud en gevolgen van de akte. 
       1.1.8. Op 5 mei 2006 is ook de vader overleden. 
     
     
     1.2. Op 3 november 2005 hebben de vader en de twee zoons de dochter gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij vorderden aanvankelijk een verklaring voor recht dat de overeenkomst en levering zoals belichaamd in de akte van 17 december 2001 niet althans niet op juiste gronden door de dochter is vernietigd, zodat deze nog immer rechtsgeldig is(3). Naar aanleiding van het verweer van de dochter hebben de zoons hun eis gewijzigd en nader gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst en levering, zoals belichaamd in de akte van 17 december 2001, hebben te gelden als geldige titel van overdracht en levering voor de litigieuze aandelen aan de zoons, zulks bij wijze van gewone overdracht dan wel van partiële verdeling, welke overeenkomst en levering door de dochter niet, althans niet op juiste gronden, is vernietigd. 
     
     1.3. De dochter heeft verweer gevoerd en in reconventie - na wijziging van haar eis - samengevat gevorderd dat aan de zoons zal worden gelast hun medewerking te verlenen aan het verdelen van de nalatenschap van de moeder, zulks met nevenvorderingen. Subsidiair, voor het geval dat aan de akte van 17 december 2001 wél rechtsgevolg toekomt, heeft de dochter vernietiging van de verdeling m.b.t. de aandelen in [A] BV gevorderd op grond van bedrog(4). 
     
     1.4. Bij vonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank voor recht verklaard "dat de overeenkomst en levering, als belichaamd in de akte van 17 december 2001, geldt als geldige titel van overdracht en levering van de aandelen aan de zonen, zulks bij wijze van gewone overdracht, welke overeenkomst en levering door de dochter niet, althans niet op juiste gronden is vernietigd". De rechtbank wees het in conventie meer of anders gevorderde af. Zij wees ook de vordering in reconventie af. 
     
     1.5. De rechtbank overwoog dat, anders dan de dochter meent, de akte van 17 december 2001 méér behelst dan enkel een partiële verdeling van de nalatenschap van de moeder. Door middel van deze akte zijn de vennootschapsaandelen aan de zoons overgedragen vanuit de (door het overlijden van de moeder ontbonden) gemeenschap van goederen, waaronder zowel het aandeel daarin van de vader als de nalatenschap van de moeder. De rechtbank wees erop dat alle gerechtigden tot de nalatenschap met het oog op fiscaal voordeel zijn overeengekomen de nalatenschap van de moeder te verdelen in afwijking van het testament. In de akte hebben partijen uitdrukkelijk afstand gedaan van hun bevoegdheid om vernietiging van de in de akte overeengekomen verdeling te vorderen(5) (rov. 4.2 - 4.3 Rb). In een overweging ten overvloede verwierp de rechtbank het beroep van de dochter op dwaling (rov. 4.4 Rb). 
     
     1.6. Op het hoger beroep van de dochter heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 20 april 2010 (LJN: BN4483) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In rov. 21 - 23 besprak het hof wat in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders valt. Met de notaris is het hof ervan uitgegaan dat - goederenrechtelijk beschouwd - de vennootschapsaandelen (nrs. 1 - 20, die op naam van de vader stonden) op 17 december 2001 behoorden tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap.  
     
     1.7. In de daarop volgende overwegingen besprak het hof de verdeling van twee gemeenschappen. Het hof overwoog dat een redelijke uitleg van de akte van 17 december 2001 meebrengt dat het de bedoeling van partijen was, met betrekking tot de vennootschapsaandelen te komen tot een partiële verdeling van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap van de ouders en van de nalatenschap van de moeder. Het hof achtte niet relevant dat de bewoordingen van de akte niet steeds consistent zijn, aangezien de bedoeling van partijen naar het oordeel van het hof vaststaat (rov. 28). Het hof voegde toe dat sprake is van een 'samenval van rechtsmomenten' (rov. 29). Alle deelgenoten hebben aan de verdeling deelgenomen; alle deelgenoten wisten of konden redelijkerwijs weten waarover het ging. De vennootschapsaandelen zijn aan de zoons toegedeeld en geleverd (rov. 30). In rov. 31 - 33 verwierp het hof het beroep van de dochter op dwaling en bedrog. De overige beslissingen behoeven hier geen bespreking. 
     
     1.8. De dochter heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De zoons hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen de gezamenlijke erfgenamen van de vader, afzonderlijk gedagvaard, is verstek verleend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de dochter heeft gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 28 - 30, dat uitmondt in de slotsom dat hier sprake is van een samenval van rechtsmomenten waarbij een partiële verdeling heeft plaatsgevonden van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap (van de overleden ouders) en van de nalatenschap van de moeder, voor zover zij betrekking hebben op de vennootschapsaandelen. 
     
     2.2. Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof miskent dat de notariële akte nietig is althans geen effect sorteert omdat, zoals de dochter had betoogd, de overdracht aan de zoons van de aan de vader toekomende onverdeelde helft van de aandelen een geldige titel ontbeert. Ter toelichting op deze klacht is opgemerkt dat de twintig litigieuze vennootschapsaandelen geen deel uitmaakten van de nalatenschap van de moeder. De aanspraken die de moeder (als deelgenoot in de algehele gemeenschap van goederen waarin zij was gehuwd) op deze vennootschapsaandelen kon maken, zijn niet op grond van het keuzelegaat in het testament aan de vader geleverd en aan het legaat is geen gevolg gegeven. Zoals het hof heeft vastgesteld, behoorden deze vennootschapsaandelen op 17 december 2001 nog tot de onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap. 
     
     2.3. Op zich is juist dat het hier gaat om twee van elkaar te onderscheiden gemeenschappen: (i) de door het overlijden ontbonden en tot 17 december 2001 onverdeeld gelaten huwelijksgoederengemeenschap waarin de vader als langstlevende echtgenoot (voor de helft) en de gezamenlijke erfgenamen van de moeder (eveneens voor de helft) gerechtigd waren en (ii) de onverdeelde nalatenschap van de moeder, waarin de vier erfgenamen van de moeder voor gelijke delen gerechtigd waren.  
     
     2.4. Een overdracht vanuit of een (partiële) verdeling van de nalatenschap van de moeder sorteert ten aanzien van de twintig litigieuze vennootschapsaandelen inderdaad geen effect indien deze aandelen niet tot die nalatenschap behoren. Tot de nalatenschap van de moeder behoorde op 17 december 2001 haar aandeel in de gemeenschap van goederen waarin zij gehuwd was geweest. Die gemeenschap was door haar overlijden ontbonden, maar nog niet verdeeld. Het vraagstuk van de afhandeling van samengestelde gemeenschappen is bekend uit de vakliteratuur(6). Tot de boedel van een te verdelen gemeenschap kan een aandeel in een andere, nog onverdeelde gemeenschap behoren. Indien, zoals in dit geval, sprake is van een door het overlijden ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, moet eerst die huwelijksgoederengemeenschap worden vereffend om te kunnen vaststellen wat precies tot de nalatenschap van de moeder behoort. Het zou niet juist zijn, te zeggen dat de moeder zonder meer recht heeft (of dat, na haar overlijden, haar gezamenlijke erfgenamen zonder meer recht hebben) op de helft van de vennootschapsaandelen die in de huwelijksgoederengemeenschap vallen(7). Bij de scheiding en deling van een gemeenschap kan immers worden gekozen voor een andere oplossing dan een 50/50-verdeling van ieder aanwezig vermogensbestanddeel: bijvoorbeeld voor een toedeling van alle vennootschapsaandelen aan één der deelgenoten, onder verrekening van de waarde daarvan.  
     
     2.5. Betekent dit nu, dat een verdeling van de jongste gemeenschap nimmer mogelijk is zolang de oudste gemeenschap niet is verdeeld? Naar mijn mening niet; dat zou belastend zijn in die gevallen waarin de jongste gemeenschap gereed ligt voor verdeling terwijl de verdeling van de oudere gemeenschap - waarbij ook anderen betrokken kunnen zijn als deelgenoot - wordt opgehouden, bijvoorbeeld omdat geen overeenstemming kan worden bereikt over de verdeling van die gemeenschap of omdat de vaststelling van de omvang van de boedel op zich laat wachten(8). In oudere jurisprudentie is aangenomen dat een vordering tot scheiding en deling toewijsbaar is, ook al is de huwelijksgemeenschap waarin de erflaatster gerechtigd was nog niet gedeeld(9). In theorie kunnen deelgenoten in de jongste gemeenschap het aandeel in de oudere gemeenschap als zodanig in de verdeling betrekken. In dit geval zou het dan gaan om het aandeel van de moeder in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap dat als zodanig in de verdeling van de nalatenschap wordt betrokken. Dat is echter geen aantrekkelijke optie voor een deelgenoot: wanneer iemand niet het goed zelf (hier: de vennootschapsaandelen), maar slechts een aandeel in een onverdeelde gemeenschap krijgt toebedeeld, is dat recht nagenoeg onverhandelbaar. 
     
     2.6. Het ligt om deze reden voor de hand dat, waar mogelijk, de verdeling van de oudere gemeenschap met die van de jongere gemeenschap wordt gecombineerd. Ingeval de nalatenschap de helft uitmaakt van de (waarde van de) door het overlijden van de erflater ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, kunnen de langstlevende echtgenoot en de erfgenamen tezamen de gemeenschap verdelen; dit zou in de notariële praktijk ook gebruikelijk zijn(10). Mits alle deelgenoten in beide gemeenschappen bij de verdeling betrokken zijn, wordt een splitsing van de twee verdelingsmomenten, in twee afzonderlijke akten, niet nodig geacht. Op dezelfde wijze kan worden gekozen voor een partiële (in plaats van een algehele) verdeling. 
     
     2.7. In het bestreden arrest is het onderscheid tussen de twee gemeenschappen niet uit het oog verloren. In rov. 29 is sprake van een "samenval van rechtsmomenten", waarin partieel (namelijk ten aanzien van de twintig vennootschapsaandelen) een verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders en een verdeling van de nalatenschap van de moeder hebben plaatsgevonden. Het hof wijst erop dat alle deelgenoten aan de overeenkomst tot verdeling hebben deelgenomen. Ook zonder dat het legaat aan de vader was afgegeven, kon het hof tot het oordeel komen dat de vennootschapsaandelen zijn geleverd aan de zoons op basis van één overeenkomst die zowel een partiële verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap als een partiële verdeling van de nalatenschap van de moeder inhield. De redenering daarbij moet zijn geweest dat alle twintig aandelen, die behoorden tot de goederen van de huwelijksgoederengemeenschap van de ouders, met goedvinden van (ook) de vader zijn toegedeeld aan de gezamenlijke erfgenamen van de moeder en, via de verdeling van haar nalatenschap, zijn toegedeeld aan de twee zoons (waartegenover stond dat zij een bepaald bedrag zouden storten in de boedel van deze nalatenschap in verband met mogelijke overbedeling). Deze, van het testament afwijkende overeenkomst beoogde te bewerkstelligen dat gebruik kon worden gemaakt van de mogelijkheid om bij verdeling van een nalatenschap of de afwikkeling van een huwelijksgoederengemeenschap de latente belastingclaim ter zake van de (belastingtechnisch beschouwd: fictieve) vervreemding van een aanmerkelijk belang door te schuiven naar de toekomst(11). Het hof heeft tot het oordeel kunnen komen dat deze overeenkomst, waarbij alle deelgenoten in beide gemeenschappen waren betrokken, een rechtsgeldige titel opleverde voor de overdracht (in de akte van 17 december 2001) van de vennootschapsaandelen aan de zoons. De rechtsklacht van onderdeel 1.2 stuit hierop af.  
     
     2.8. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte voorbijgaat aan het feit dat geen van de comparanten bij de notaris volmacht had verkregen voor een overdracht (aan de zoons) van de vennootschapsaandelen die wél tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, maar niet tot de nalatenschap van de moeder behoorden. Volgens het middelonderdeel heeft dit tot gevolg dat handelingsbevoegdheid ontbrak ten aanzien van deze vennootschapsaandelen; in de verdeling van de nalatenschap is een goed betrokken dat niet tot de nalatenschap behoorde. 
     
     2.9. Beschikkingsbevoegd ten aanzien van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap waren enerzijds de vader en anderzijds de gezamenlijke erfgenamen van de moeder (te weten: de vader, de beide zoons en de dochter). Beschikkingsbevoegd ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap van de moeder waren haar gezamenlijke erfgenamen. Zoals gezegd, is het hof uitgegaan van een samenval van rechtsmomenten in één akte, waarin een partiële verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van de ouders is gecombineerd met een partiële verdeling van de nalatenschap van de moeder(12). Alle deelgenoten hebben daaraan meegewerkt.  
     
     2.10. In hoger beroep had de dochter betoogd dat de wil van de erfgenamen van de moeder niet was gericht op een overdracht van de (tot dan toe door de vader gehouden) vennootschapsaandelen: hun wil was uitsluitend gericht op een partiële verdeling van de nalatenschap van de moeder. Volgens de zoons was dat standpunt van de dochter niet houdbaar in het licht van het verslag van de bespreking tussen partijen op 9 april 2001(13). Het hof heeft van belang geacht dat de dochter zelf heeft deelgenomen aan de bespreking op 9 april 2001 (rov. 26), dat in die bespreking overeenstemming is bereikt (rov. 27), dat het overeengekomene is neergelegd in een conceptakte, welke tevoren in concept aan de dochter is aangeboden die desgewenst daarover nog vragen had kunnen stellen (rov. 32). Nadat de dochter zonder meer de volmacht (aan een medewerkster van het notariskantoor om namens haar mee te werken aan het passeren van een akte met deze inhoud) ondertekend had teruggestuurd aan het notariskantoor, mochten de overige deelgenoten volgens het hof erop vertrouwen dat de dochter zich verenigde met de inhoud van de akte van 17 december 2001 (rov. 33). Hieruit volgt dat - en waarom - het hof de volmacht, om te verklaren zoals in de akte van 17 december 2001 is weergegeven, heeft beschouwd als een toereikende volmacht. Het argument dat de aandelen geen deel uitmaakten van de nalatenschap zolang de huwelijksgoederengemeenschap nog niet was verdeeld, vindt zijn weerlegging in alinea 2.7 hiervoor. De klacht faalt. 
     
     2.11. Onderdeel 1.4 sluit hierbij aan met de klacht dat rov. 33 onbegrijpelijk is, omdat het niet alleen gaat om de volmacht die de dochter had verleend, maar ook om de volmachten van de overige deelgenoten. Blijkens de toelichting, gaat het middelonderdeel ervan uit dat de door de vader verstrekte volmacht niet toereikend was voor een overdracht van de aan hem toekomende (onverdeelde helft van de) twintig aandelen. 
     
     2.12. De redengeving kan het oordeel dragen en is overigens niet onbegrijpelijk voor de lezer. Zoals gezegd heeft het hof aangenomen dat in de akte sprake was van een samenval van rechtsmomenten, waarin ten aanzien van de vennootschapsaandelen zowel een partiële verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders heeft plaatsgevonden als een partiële verdeling van de nalatenschap van de moeder. Daarbij heeft het hof van belang geacht dat alle deelgenoten in beide gemeenschappen waren betrokken bij deze akte en dat de inhoud daarvan overeenstemde met hetgeen waarover in de bespreking op 9 april 2001 tussen alle betrokkenen overeenstemming was bereikt. Daarmee is voldoende toegelicht op welke gronden de beslissing berust dat ook aan de zijde van de vader wilsovereenstemming is bereikt over een levering van de aandelen aan de zoons via een verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en van de nalatenschap van de moeder (die nodig was om het door alle deelgenoten beoogde fiscale resultaat te bereiken). De motiveringsklacht faalt. 
     
     2.13. Onderdeel 1.5 klaagt dat rov. 28 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: het hof heeft de akte van 17 december 2001 niet uitgelegd aan de hand van de maatstaf waarbij het aankomt op de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving. Volgens het middelonderdeel klemt dit temeer en is 's hofs beslissing zelfs onbegrijpelijk, nu het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de in de verdelingsakte tot uitdrukking gebrachte bedoeling van partijen - te weten: een partiële verdeling van de nalatenschap van de moeder -, maar heeft gebaseerd op het gespreksverslag van de daaraan voorafgaande bespreking tussen partijen. 
     
     2.14. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof, bij de beantwoording van de vraag wat op 17 december 2001 tussen partijen is overeengekomen, zich niet heeft beperkt tot een uitleg aan de hand van de tekst van de akte. Integendeel, het hof is uitgegaan van een 'redelijke uitleg van de akte'. Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op de voorgeschiedenis van deze rechtshandeling en op hetgeen partijen vóór het verlijden van deze akte jegens elkander hadden verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (met name: uit het zonder protest of ander commentaar ondertekenen van de volmacht behorende bij de conceptakte).  
     
     2.15. Wat de overige klachten van dit middelonderdeel betreft: ter toelichting is aangevoerd dat uit de akte en de desbetreffende volmachten "onomstotelijk" blijkt dat partijen niet méér beoogden dan een partiële overdracht van de nalatenschap van de moeder. Echter, dat was nu juist het punt van geschil waarover het hof moest beslissen. Het is waar dat de akte van 17 december 2001 aanknopingspunten biedt voor het standpunt van de dochter. Dat begint al met de aanduiding op de omslag van de akte: "akte houdende partiële verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 2]". Daartegenover staat dat diezelfde akte onder het kopje "beschrijving" vermeldt dat de twintig aandelen behoren tot de ontbonden gemeenschap van goederen en tot de nalatenschap. Het onderscheid tussen deze beide gemeenschappen keert terug op blz. 4 onder het kopje "overeenkomst". In hoger beroep hebben partijen over de interpretatie van verschillende passages in de akte gedebatteerd. In rov. 28 heeft het hof "niet relevant" bevonden dat de bewoordingen in de akte van 17 december 2001 niet steeds even consequent zijn, nu de bedoeling van partijen in elk geval vaststaat. Anders dan het middelonderdeel wil, is het hof niet ervan overtuigd geraakt dat partijen niet méér dan een (partiële) verdeling van de nalatenschap van de moeder hebben beoogd. Voor het overige gaat het hierbij om een beoordeling van de feiten die aan het hof was voorbehouden en in cassatie niet op inhoudelijke juistheid kan worden getoetst. Onderdeel 1.5 faalt. 
     
     2.16. Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat sprake was van een samenval van rechtsmomenten waarbij - ten aanzien van de vennootschapsaandelen - zowel een (partiële) verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap als een (partiële) verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft het hof volgens de klacht aan de akte een betekenis gegeven die in de feitelijke instanties niet is bepleit. 
     
     2.17. Reeds in de inleidende dagvaarding(14) hebben de vader en de zoons gesteld dat sprake was van een (door het overlijden van de moeder ontbonden) huwelijksgoederengemeenschap waarin de aandelen vielen, te onderscheiden van de nalatenschap van de moeder. Ook hebben zij uiteengezet dat om het beoogde fiscale resultaat te bereiken, te weten het doorschuiven van de latente belastingclaim, het nodig was binnen twee jaar na het overlijden van de moeder, dus vóór 19 december 2001, een overgang van deze vennootschapsaandelen op de zoons uit hoofde van een verdeling van de nalatenschap/huwelijksgoederengemeenschap te bewerkstelligen. Dáárover zou tussen alle betrokkenen overeenstemming zijn bereikt. In dit geval is het hof niet buiten de grenzen van het geschil getreden. 
     
     2.18. Ook in hoger beroep hebben de zoons aangevoerd dat de wil van de deelgenoten niet slechts was gericht op een (partiële) verdeling van de nalatenschap van de moeder, maar mede op een overdracht van de vennootschapsaandelen aan hen(15). Met een overdracht van de aandelen op basis van bijvoorbeeld een koopovereenkomst of een schenking (een andere basis dan de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap of nalatenschap) zou het beoogde fiscale resultaat niet worden bereikt. Dat de zoons niet met zoveel woorden hebben gesproken van een 'samenval van rechtsmomenten' doet hieraan niet af: zij noemden dit "het tweeledig karakter van de akte". Tot uitgangspunt kan dienen dat het de rechter niet vrij staat, zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten of omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekort gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen(16). In dit geval heeft het hof hoogstens de rechtsgronden aangevuld, waartoe het hof ook gehouden was. In hoger beroep is de dochter niet tekort gedaan in haar recht zich naar behoren tegen het standpunt van de zoons te verdedigen. 
     
     
       2.19. Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping van het beroep op dwaling in rov. 32 en 33.  
       Volgens de klacht geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de criteria voor dwaling, althans is dat oordeel onbegrijpelijk zonder een nadere motivering, welke ontbreekt. Wezenskenmerk van dwaling is volgens de klacht nu juist dat een partij een overeenkomst aangaat als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken. 
     
     
     2.20. Indien een overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling kan diezelfde dwaling voor de betrokkene reden zijn geweest om niet te protesteren tegen de inhoud van de concept-akte, daarover geen vragen te stellen en om een volmacht tot het verlijden van een akte overeenkomstig de concept-akte te ondertekenen en aan de notaris te retourneren. Kortom, het feit dat de dochter geen vragen heeft gesteld over - noch bezwaar heeft gemaakt tegen - de inhoud van de haar toegezonden concept-akte behoeft inderdaad niet in de weg te staan aan het aannemen van dwaling aan haar zijde. 
     
     2.21. In de brief van 10 februari 2005 van haar raadsman, waarin buitengerechtelijk de vernietiging van de overdracht en levering van de vennootschapsaandelen werd ingeroepen(17), is als reden opgegeven: "De inhoud van de akte is nimmer met cliënte besproken. Bovendien heeft cliënte nooit begrepen welke rechtshandelingen de akte nu daadwerkelijk omvat. Indien zij wel zou hebben begrepen wat de inhoud en de gevolgen van de akte waren, was zij nooit tot ondertekening van de akte overgegaan." Dit standpunt heeft de dochter ook ten processe verdedigd. Dit standpunt biedt geen antwoord op de vraag, wat de dochter dan wél dacht te ondertekenen. Nadat de rechtbank het beroep op dwaling had verworpen (rov. 4.3 en 4.4 Rb), heeft de dochter in hoger beroep betoogd dat de notariële akte zelf een onjuiste, en dus misleidende, voorstelling van zaken constitueert; dáárom kan volgens haar niet worden gezegd dat zij haar wil zonder gebrek heeft kunnen vormen(18). Het beroep op dwaling viel in wezen samen met haar ontkenning dat een overeenkomst tot stand was gekomen met een inhoud zoals door de zoons was gesteld.  
     
     2.22. Met het vaststellen van de inhoud van de goederenrechtelijke overeenkomst en van de titel waarop de overgang van aandelen naar de zoons berustte, heeft het hof ook dit verweer behandeld en gemotiveerd verworpen. De overweging van het hof dat de dochter de notaris had kunnen bellen als zij naar aanleiding van de haar toegezonden conceptakte nog vragen zou hebben gehad, is slechts een aanvullend argument. De slotsom is dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie leidt. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 In het bestreden arrest ontbreekt een afzonderlijke feitenvaststelling. De vijf grieven in hoger beroep waren niet gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 - 2.13 had vastgesteld. 
       2 Te weten de vader, de twee zoons en de dochter, vertegenwoordigd door een medewerkster van het notariskantoor als gevolmachtigde. 
       3 De subsidiaire vorderingen, in cassatie niet aan de orde, blijven hier onbesproken. 
       4 Een tweede vordering in reconventie, strekkend tot het verkrijgen van rekening en verantwoording over het gevoerde beheer na het overlijden van de moeder, is in cassatie niet langer aan de orde en blijft hier onbesproken. 
       5 De zoons hadden zich ook op dit laatste feit beroepen: zie rov. 3.2 Rb. 
       6 Asser-Perrick, 6 (Erfrecht, twaalfde druk), 1996, nr. 431; Asser-Perrick, 3-IV (Gemeenschap), 2007, nrs. 103 en 136; Asser-Perrick, 3-V*, 2011, nr. 103; Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht, 5, Erfrecht, bew. G. van der Burght en E.W.J. Ebben, 2004, nr. 566 en 568; M.J.A. van Mourik, Gemeenschap, Mon. BW B 9, 2011, nr. 38. 
       7 Vgl. HR 18 januari 1984, NJ 1984/632. NB: In het nieuwe versterferfrecht sinds 1 januari 2003 is dit anders: art. 4:13 lid 2 BW (in deze zaak nog niet toepasselijk) bepaalt dat de echtgenoot van rechtswege de goederen van de nalatenschap verkrijgt. Ingevolge het derde lid van dat artikel krijgt ieder van de kinderen als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van de echtgenoot, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel. 
       8 Bijvoorbeeld: wanneer de boedelbeschrijving ter discussie is gesteld in een gerechtelijke procedure. 
       9 Hof 's-Hertogenbosch 9 april 1964, NJ 1965/228; Hof Arnhem 6 december 1967, NJ 1968/266. 
       10 Asser-Perrick, 1996, nr. 431, reeds aangehaald. Daarbij is nog verwezen naar HR 11 mei 1984, NJ 1985/527 m.nt. WMK, ook besproken door A.H. Pleysier, WPNR 5798 en 5799 (1986). De Hoge Raad constateerde dat in één en dezelfde akte een verdeling van de nalatenschap van een moeder en een verdeling van de gemeenschap waarin die moeder was gehuwd hadden plaatsgevonden; Pleysier (blz. 589) en Pitlo (reeds aangehaald, nr. 568) spreken van een "samenval van rechtsmomenten". 
       11 De gedingstukken verwijzen naar art. 4.16, onder e, art. 4.17 en art. 4.39 Wet inkomstenbelasting 2001. 
       12 Een tegenwerping zou kunnen zijn dat in het dictum van het vonnis van de rechtbank sprake is van een "gewone overdracht". In cassatie is hiervan geen punt gemaakt. Blijkens de gang van zaken, zoals het hof deze opvat in zijn overwegingen, wilden de deelgenoten in beide gemeenschappen juist géén gewone aandelentransactie, omdat daarmee het beoogde doorschuiven van de belastingclaim niet zou worden bereikt. 
       13 Zie ook de samenvatting van de partijstandpunten in rov. 12 resp. rov. 13. 
       14 Onder 5 - 8. 
       15 MvA punt 35; zie ook de pleitnotities namens de zoons in hoger beroep, punt 25. 
       16 Vaste rechtspraak; zie bijv. HR 1 oktober 2004, NJ 2005/92. 
       17 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding. 
       18 Grief III, MvG blz. 11.