ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:582

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:582 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 04-03-2014 / HD 103.000.009-02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-03-04

Zaaknummer: HD 103.000.009-02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:582

---

Herroepingsprocedure. Geen nieuwe feiten

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH                    
       
       
         Afdeling civiel recht 
       
     
     
     
       zaaknummer HD 103000009/02 
       
         arrest van 4 maart 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [de man], 
     
       2.  [de vrouw], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       eisers tot herroeping,	 
       hierna gezamenlijk aangeduid als: “[appellanten] c.s.”, 
       advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Schomo B.V. (voorheen genaamd aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] B.V. ) , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       gedaagde, 
       hierna: “Schomo”, 
       advocaat: mr. A.E. Veerman, 
     
     
     
       in het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2013 ingeleide geding tot herroeping van het arrest van dit hof van 25 november 2008 met nummer HD 103.000.009/01 tussen [appellanten] c.s. als appellanten en Schomo als geïntimeerde.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       In de dagvaarding tot herroeping hebben [appellanten] c.s. geconcludeerd dat het hof voormeld arrest zal herroepen en het geding tussen partijen zal heropenen en partijen in de gelegenheid zal stellen hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, met veroordeling van Schomo in de kosten van het geding. 
       
     
     
       1.2. 
       Schomo heeft bij conclusie van antwoord met één productie verweer gevoerd. 
       
     
     
       1.3. 
       
        [appellanten] c.s. hebben gerepliceerd, Schomo heeft gedupliceerd en daarbij nog twee producties overgelegd.	 
       
     
     
       1.4 
       Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellanten] c.s. door mr. A.J.J. Kreutzkamp en Schomo door mr. A.E. Veerman. Mr. Kreutzkamp heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.  
       
     
     
       1.5. 
       Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. 
       
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
     
       2.1. 
       Het gaat in dit geschil om het volgende. 
       
       
         2.1.1. 
         Tussen partijen is een aantal procedures gevoerd. Achtergrond daarvan was dat Schomo naast de woning annex kantoorruimte van [appellanten] c.s. aan de [perceel] te [plaats], een appartementencomplex en parkeergarage heeft gebouwd. Daartoe is eerst een gebouw gesloopt dat aan de rechterzijde – gezien vanaf de straatkant – tegen het pand van [appellanten] was aangebouwd. De bouw is in 1990 gerealiseerd. 
         
       
       
         2.1.2. 
         
          [appellanten] c.s. hebben destijds Schomo aansprakelijk gesteld en aangevoerd dat door onzorgvuldig handelen van Schomo bij de uitvoering van de sloop- en bouwwerkzaamheden zowel waterschade als constructieve schade aan hun pand is ontstaan. 
         
       
       
         2.1.3. 
         Tussen partijen is eerst een arbitrage-procedure gevoerd, die is uitgemond in een arbitraal vonnis van 28 oktober 1991. In dat vonnis werd – kort gezegd – Schomo aansprakelijk gehouden voor schade tengevolge van zogenaamde uitbolling van de rechterzijgevel (constructieve schade) en waterschade. De totale schade werd door de arbiter begroot op f 15.000,-- excl. btw. 
         
       
       
         2.1.4. 
         Daarna hebben [appellanten] c.s. tegen Schomo een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht en vergoeding gevorderd van waterschade die volgens hen in 1992 was ontstaan als gevolg van de eerder genoemde bouw. In die procedure hebben [appellanten] c.s. in hoger beroep hun vordering vermeerderd met een vordering tot vergoeding van toegenomen constructieve schade. In die hoger beroepsprocedure heeft het hof drie deskundigen benoemd (waarvan er twee aan TNO waren verbonden), die op 20 november 2003 hebben gerapporteerd (hierna: “het TNO-rapport 2003”). 
         
       
       
         2.1.5. 
         Na nog twee deskundigenonderzoeken in 2007 (Soro) en 2008 (Van Eck) heeft het hof bij eindarrest van 25 november 2008, waarvan thans herroeping wordt gevorderd, Schomo veroordeeld tot betaling aan [appellanten] c.s. van een bedrag van € 27.670,51 vermeerderd met rente, het meer of anders gevorderde afgewezen (en nog beslissingen omtrent de proceskosten en de kosten van deskundigen gegeven). [appellanten] c.s. hebben tegen dit arrest (en tegen de daaraan voorafgaande tussenarresten) cassatieberoep ingesteld. Dat beroep is bij arrest van 21 oktober 2010 door de Hoge Raad verworpen. 
         
       
       
         2.1.6. 
         In 2011 hebben [appellanten] c.s. Schomo wederom gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd Schomo te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van alle geleden en te lijden toegenomen constructieve schade. De rechtbank heeft het beroep van Schomo op het gezag van gewijsde van de beslissingen in de eerder tussen partijen gewezen arresten gehonoreerd en de vorderingen van [appellanten] bij vonnis van 30 maart 2011 afgewezen. [appellanten] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij dit hof. Het hof heeft bij arrest van 8 mei 2012 het vonnis van de rechtbank – met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de proceskosten – bekrachtigd en [appellanten] c.s in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         2.2.1. 
         
           Bij dagvaarding van 27 april 2013 hebben [appellanten] c.s. in het onderhavige geding herroeping van het arrest van dit hof van 25 november 2008 gevorderd. Zij voeren daartoe het volgende aan. Het TNO-rapport 2003 is vals. Er is sprake van onwaarheid in dat rapport. TNO heeft immers gerapporteerd dat van een toename van constructieve gebreken geen sprake is, terwijl uit een rapport dat Intron in 1993 heeft opgemaakt van dergelijke gebreken blijkt en die schade ten tijde van het wijzen van het arbitrale vonnis niet aanwezig was. [appellanten] c.s. hebben verwezen naar rapportages van Intron en [rapporteur 1.] uit 1993, een rapportage van [rapporteur 2.] B.V. uit 1995, een rapport van Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Beek uit 2006 en deskundigenrapportage van Van Eck uit 2008 (r.o. 2.1.5). Zij stellen voorts dat zij Ing. [deskundige namens appellanten] opdracht hebben gegeven om een oordeel te geven omtrent de inhoud en conclusies van het TNO-rapport 2003. [deskundige namens appellanten] heeft op 1 februari 2013 gerapporteerd. Volgens [appellanten] c.s. toont de inhoud van het rapport van [deskundige namens appellanten] aan dat het TNO-rapport 2003 vals in de zin van onwaar is geweest. Indien het hof destijds kennis zou hebben genomen van de bevindingen in het rapport van [deskundige namens appellanten], zou het hof het TNO-rapport 2003 terzijde hebben geschoven en zou het hof in zijn eindarrest van 25 november 2008 Schomo hebben veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van de daadwerkelijke water- en constructieve schade, aldus [appellanten]. 
           Zij stellen dat zij op grond van het rapport van [deskundige namens appellanten] binnen drie maanden nadien en dus tijdig, herroeping van het arrest van dit hof van 25 november 2008 hebben gevorderd. 
         
         
       
       
         2.2.2. 
         
           Schomo heeft aangevoerd dat [deskundige namens appellanten] zelf geen onderzoek heeft gedaan maar zich heeft beperkt tot commentaar op de eerder uitgebrachte rapportages. Dat betekent volgens Schomo dat de gronden waarop [appellanten] c.s. hun vordering tot herroeping baseren dateren van ruim drie maanden vóór de dagvaarding van 27 april 2013. Dat is te laat. [appellanten] c.s. kunnen daarom niet in hun vordering worden ontvangen, aldus Schomo. 
           Daarnaast heeft Schomo aangevoerd, dat de gronden die [appellanten] c.s noemen geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn die verzwegen of verkeerd voorgesteld zijn, maar dat het slechts gaat om een andere mening van [deskundige namens appellanten] ten opzichte van eerder uitgebrachte rapportages. De vordering tot herroeping is daarom niet toewijsbaar, aldus Schomo. 
         
         
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Ontvankelijkheid 
       
     
     
     
       3.3. 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         
          [appellanten] c.s. hebben als grond voor herroeping het op 1 februari 2013 door [deskundige namens appellanten] uitgebrachte rapport aangevoerd. Zij hebben vervolgens op 27 april 2013 de dagvaarding tot herroeping uitgebracht. Dat is, gelet op de door [appellanten] c.s. aangevoerde grond,  binnen de in artikel 383 lid 1 Rv. genoemde termijn van drie maanden nadat de grond is ontstaan en [appellanten] c.s. daarmee bekend zijn geworden, en daarmee tijdig. Dat [deskundige namens appellanten] zich heeft gebaseerd op (veel) langer dan drie maanden daarvóór uitgebrachte rapporten komt hierna aan de orde, maar staat niet aan de ontvankelijkheid van [appellanten] c.s. in hun vordering tot herroeping in de weg.  
       
       
       
         
           De aangevoerde grond tot herroeping 
         
       
       
       
         3.4.1. 
         Op p. 3 van het rapport van [deskundige namens appellanten] staat onder meer het volgende:  
         
         
           “ Aan de ex-Intron medewerker  (hof: [deskundige namens appellanten] was voorheen in dienst van Intron en heeft in 1993 het eerder genoemde Intron rapport opgesteld)  is door de fam. [appellanten] gevraagd om na bestudering van aangeleverde stukken, waaronder zijn eigen ca. 20 jaar oude rapport, op de volgende vraagstelling in te gaan: 
         
         
         
           
             “Kan, met het eerder genoemde arbitraire vonnis als uitgangspunt en als referentie, de vraag worden beantwoord of er ná het uitspreken van dit vonnis op 28-10-1991, sprake is van toename van de schade en/of nieuwe schade in het pand [perceel] in tegenstelling tot de bevindingen in het TNO rapport van 20 november 2003?” 
           
         
         
         
           Op de daaropvolgende pagina’s heeft [deskundige namens appellanten] een aantal stukken, waaronder die genoemd in r.o. 2.2.1, besproken. Deze stukken dateren uit de periode 1991-2006 en zijn alle overgelegd in de procedure die tot het eindarrest van 25 november 2008 heeft geleid. 
         
         
       
       
         3.4.2. 
         
           Vervolgens heeft [deskundige namens appellanten] geconcludeerd (pag. 8 van zijn rapport): 
            “ Met het in 1991 opgestelde arbitrale vonnis als uitgangspunt en referentie, is een duidelijke toename van de schade in pand [appellanten] geconstateerd. Deze toename is gekenmerkt door: 
         
         
           - méér scheuren en tevens grotere scheurwijdte; 
         
         
           - méér verticale en horizontale verplaatsing; 
         
         
           - in toenemende mate destabilisatie van de samenhang van de gevels. ” 
         
       
       
         3.5.1. 
         
           Het hof stelt voorop dat herroeping alleen mogelijk is op een of meer van de drie in artikel 382 Rv. genoemde gronden, kort gezegd: het vonnis of arrest berust op a) bedrog door de wederpartij, b) stukken waarvan de valsheid nadien is erkend of bij gewijsde is vastgesteld en c) nadien in handen gekregen stukken van beslissende aard die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. 
           In dit geval hebben [appellanten] c.s hun vordering op de sub b) genoemde grond gebaseerd. 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         Het door [deskundige namens appellanten] uitgevoerde onderzoek bestaat uit een (dossier)onderzoek aan de hand van stukken die reeds tot de gedingstukken behoorden in de procedure die leidde tot het arrest waarvan thans herroeping wordt gevorderd. Aan de vordering van [appellanten] c.s. liggen dus geen feiten ten grondslag die niet reeds ten tijde van het wijzen van het arrest van 25 november 2008 bekend waren of hadden kunnen zijn (vgl. ook Hoge Raad 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7889 en de conclusie van de A-G daarbij, ECLI:NL:PHR:2010:BN7889. [appellanten] c.s hebben niet aangeven dat en waarom de conclusie van [deskundige namens appellanten] een feit is dat niet eerder bekend was noch kon zijn. Niet valt in te zien waarom het door [deskundige namens appellanten] uitgevoerde onderzoek niet eerder kon plaatsvinden. Reeds hierop strandt de vordering tot herroeping. 
         
       
       
         3.5.3. 
         Daarenboven overweegt het hof nog het volgende. In de tot het arrest van 25 november 2008 leidende procedure zijn – zoals hiervoor is vermeld - alle door [deskundige namens appellanten] in 2013 bestudeerde stukken overgelegd. Bovendien zijn in die procedure de bezwaren van [appellanten] c.s. tegen het TNO-rapport 2003 uitvoerig aan de orde geweest en door het hof verworpen. In feite trachten [appellanten] c.s. in deze procedure tot herroeping hun (zelfde) bezwaren tegen het TNO-rapport 2003 opnieuw aan de orde te stellen. Dat is in strijd met het uitgangspunt dat op een eenmaal in kracht van gewijsde gegane uitspraak niet kan worden teruggekomen. De herroepingsprocedure, die een uitzondering op dat uitgangspunt maakt, leent zich niet voor gevallen als het onderhavige. 
         
       
     
     
       3.6. 
       De slotsom is dat de vordering van [appellanten] c.s. moet worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van Schomo c.s. gevallen proceskosten. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       wijst de vordering van [appellanten] c.s. af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van de procedure, aan de zijde van Schomo begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. De Groot-van Dijken, M.A. Wabeke en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 maart 2014. 
     
     
     
       eer