ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:11169

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:11169 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 19-12-2017 / 200.168.022/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-12-19

Zaaknummer: 200.168.022/01

Proceduretype: Tussenuitspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:11169

---

Overheidsaansprakelijkheid. Gemeente aansprakelijk voor schade voortvloeiend uit bestemmingsplan waaraan de Afdeling definitief goedkeuring aan heeft onthouden. Niet aangevochten bouwvergunning voor woning op basis van dit bestemmingsplan verbreekt niet het causale verband. Leidt wel tot toepassing artikel 6:101 BW (schending schadebeperkingsplicht), doch hierbij past niet een alles-of-niets-benadering. Hof schat kans op succesvolle schorsing in op 50% en acht gemeente in beginsel aansprakelijk voor 50% van de geleden schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.168.022/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/126969 / HA ZA 13-136) 
     
     
     
     
       
         arrest van 19 december 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudend te Leeuwarden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Gemeente Ameland, 
       
       zetelende te Ballum, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  de gemeente , 
       advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudend te Sneek. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       13 augustus 2014 en 31 december 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 28 maart 2015; 
       
       - de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis (met producties) van 1 december 2015; 
       - de memorie van antwoord/tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van 24 mei 2016. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
        [appellant] vordert in het principaal hoger beroep - kort samengevat - dat het hof de vonnissen van 13 augustus 2014 en 31 december 2014 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de gemeente veroordeelt tot het vergoeden van de schade ten gevolg van de onrechtmatige besluitvorming ten bedrage van € 40.000,- met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure in beide instanties. 
       
     
     
       2.4 
       De gemeente vordert in het (voorwaardelijke) incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof [appellant] alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 13 augustus 2014, aangevuld met enige feiten die het hof tevens als tussen partijen vaststaand aanmerkt.  
     
     
       3.1 
       
         
          [appellant] is in 1984 eigenaar geworden van een vakantiewoning, gelegen aan de [a-straat] te [B] (Ameland). Deze woning bevindt zich op het recreatieterrein  
         Nes-Buren.  
       
       
     
     
       3.2 
       In 2007 heeft de raad van de gemeente (verder: de raad) een voorontwerp-bestemmingsplan opgesteld ten behoeve van het recreatieterrein Nes-Buren. In dit voorontwerp was een bouwvlak opgenomen als gevolg waarvan het mogelijk werd om binnen dit bouwvlak zes nieuwe recreatiewoningen te bouwen. Nadien is dit voornemen vastgelegd in een ontwerp-bestemmingsplan. 
       
     
     
       3.3 
       De raad heeft in zijn vergadering van 7 juli 2008 het bestemmingsplan "Recreatieterrein Nes-Buren 2007" vastgesteld en daarbij het bouwvlak gehandhaafd, niettegenstaande de daartegen ingebrachte zienswijzen door onder meer [appellant] . 
       
     
     
       3.4 
       
         Op grond van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft het college van gedeputeerde staten van de provincie Fryslân (hierna: GS) bij besluit van  
         16 december 2008 het bestemmingsplan goedgekeurd. De door onder meer [appellant] ingebrachte bedenkingen tegen het bestemmingsplan zijn, voor zover betrekking hebbend op het hiervoor bedoelde bouwvlak, ongegrond verklaard. 
       
       
     
     
       3.5 
       
        [appellant] heeft vervolgens tegen deze goedkeuringsbeslissing op 16 februari 2009 beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna te noemen: de Afdeling). Dit beroep heeft geen schorsende werking en het bestemmingsplan is daarom van kracht geworden. 
       
     
     
       3.6 
       In augustus 2009 is door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (B&W) een bouwvergunning verleend voor de bouw van een nieuwe recreatiewoning binnen de grenzen van het hiervoor bedoelde bouwvlak. Deze vergunning kon op grond van het imperatief-limitatieve stelsel van de Woningwet (oud) niet geweigerd worden. De woning die vervolgens is gebouwd, bevindt zich op circa 32 meter van de woning van [appellant] . 
       
     
     
       3.7 
       De Afdeling heeft bij uitspraak van 7 juli 2010 - voor zover hier van belang - het beroep van [appellant] gegrond verklaard, voor zover dit betrekking heeft op de toevoeging van het bouwvlak en de goedkeuringsbeslissing in zoverre vernietigd. De Afdeling heeft hiertoe overwogen: 
       
       
         
           "2.8. (…) en [appellant] betogen dat het plan in strijd is met het "Streekplan Fryslân 2007: Om de kwaliteit fan de romte" (hierna: het streekplan). (…) [appellant] voert aan dat toeristische activiteit voor Ameland is gekoppeld aan verbetering van de landschappelijke en natuurlijke waarden. Meer recreatiewoningen doen hieraan afbreuk. Een aanlegvergunningenstelsel laat dit onverlet.  
         
       
       
       
         2.8.1. 
         
           Het college stelt zich met de raad op het standpunt dat de beoogde ontwikkelingen in het plangebied in overeenstemming zijn met het streekplan. Er is ontwikkelingsruimte en de in het plan mogelijk gemaakte ontwikkelingen doen geen afbreuk aan de landschappelijke en natuurlijke waarden ter plaatse. 
         
         
       
       
         2.8.2. 
         
           Uit paragraaf 3.6.4. van het streekplan, voor zover hier van belang, volgt dat ontwikkelingsruimte voor nieuwe toeristische capaciteit is gekoppeld aan verbetering van landschappelijke en natuurlijke kwaliteiten, met name in de binnenduinrand. Meer samenhang tussen recreatieve voorzieningen is gewenst door meer concentratie van voorzieningen en door verbetering van de recreatieve routestructuur. 
         
         
       
       
         2.8.3. 
         
           
             In het bestreden besluit staat dat ter bescherming van de landschappelijke en natuurlijke waarden van het plangebied een aanlegvergunningenstelsel is opgenomen. Daarbij wordt onder andere uitgegaan van het behoud van duinruggen en duin- en bosbeplanting. Met inachtneming van het aanlegvergunningenstelsel in samenhang met de bij de bestemming "Recreatie (R)" horende planvoorschriften over de hoofdvorm van de woningen en de onderlinge afstand kunnen de landschappelijke en natuurlijke kwaliteiten dan ook worden verbeterd, aldus het bestreden besluit. 
           
           
             Hiermee is nog niet inzichtelijk gemaakt dat niet slechts sprake is van behoud, maar ook daadwerkelijk van een verbetering van de landschappelijke en natuurlijke kwaliteiten als bedoeld in paragraaf 3.6.4 van het streekplan. Weliswaar is ter zitting door de raad betoogd dat deze kwaliteitsverbetering ook bestaat uit het feit dat elders op Ameland de toeristische overnachtingscapaciteit is afgenomen, maar de raad heeft dit niet nader kunnen onderbouwen."  
           
         
         
       
     
     
       3.8 
       GS heeft bij besluit van 2 november 2010 het bestemmingsplan, voor zover het om de vernietigde delen van het plan ging, opnieuw goedgekeurd. [appellant] heeft tegen dit besluit wederom beroep ingesteld bij de Afdeling.  
       
     
     
       3.9 
       
         De Afdeling heeft bij uitspraak van 25 april 2012 ook dit beroep van [appellant] gegrond verklaard, het besluit van GS voor zover het om het bouwvlak ging, vernietigd en zelf in de zaak voorzien door goedkeuring te onthouden aan de plandelen met de aanduiding "Nieuwbouw recreatiewoningen toegestaan". De Afdeling heeft hiertoe - voor zover van belang - overwogen: 
         
           “2.6. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de Afdeling in haar uitspraak van 7 juli 2010 aangehaalde passage uit het streekplan niet van toepassing is op de onderhavige recreatiewoningen, omdat het in dit geval volgens het college niet gaat om nieuwe toeristische capaciteit. Het college stelt zich op het standpunt dat het daarom niet inzichtelijk hoefde te maken dat de landschappelijke en natuurlijke waarden worden verbeterd. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         
           Ten aanzien van het betoog van het college dat paragraaf 3.6.4. van het streekplan niet van toepassing is, omdat geen sprake is van nieuwe capaciteit maar van uitbreiding van bestaande capaciteit, overweegt de Afdeling dat nu het gaat om nieuwe recreatiewoningen in het duingebied, niet valt in te zien waarom deze woningen niet zouden zijn aan te merken als nieuwe toeristische capaciteit. Dat er reeds recreatiewoningen in het gebied aanwezig zijn, maakt dat niet anders.  
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Het betoog van het college en de raad dat de recreatieve ontwikkeling van Ameland op slot zou komen te staan, vat de Afdeling aldus op dat volgens hen een afwijking van het beleid voor Ameland gerechtvaardigd is, omdat het volgens hen onmogelijk is toeristische capaciteit te ontwikkelen met inachtneming van het in het streekplan vastgelegde beleid. Niet is gebleken dat is onderzocht of door een wijziging van het plan alsnog aan de beleidsuitgangspunten voor Ameland kan worden voldaan. Het college heeft gelet daarop niet deugdelijk gemotiveerd dat een afwijking van het beleid voor Ameland gerechtvaardigd is, omdat anders geen recreatieve ontwikkelingen meer mogelijk zouden zijn. Dat de raad stelt dat hij met het onderhavige plan niet aan dit beleid kan voldoen, doet daaraan niet af.  
       
       
     
     
       2.13. 
       
         
           Met betrekking tot het betoog van het college en de raad dat de overnachtingscapaciteit afneemt en daardoor een kwaliteitsverbetering wordt gerealiseerd, overweegt de Afdeling dat het totaal aantal bedden met het bestemmingsplan "Recreatieterreinen Nes-Buren 2007" met 96 toeneemt. De gestelde afname is geen gevolg van dit plan, maar omvat de totale beddencapaciteit sinds 1991. Gelet daarop volgt de Afdeling niet het betoog van het college en de raad dat met het plan een kwaliteitsverbetering wordt gerealiseerd die een afwijking van het streekplan zou rechtvaardigen. Ook in zoverre berust het besluit niet op een deugdelijke motivering. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       
         De Afdeling ziet in de omstandigheid dat het besluit ten tweeden male niet berust op een deugdelijke motivering en in de omstandigheid dat het college en de raad hebben aangegeven met dit plan niet te kunnen voldoen aan het streekplan, aanleiding om goedkeuring te onthouden (…). " 
       
       
     
     
       3.10 
       Als gevolg van de onthouding van de goedkeuring berust op de desbetreffende percelen wel een recreatieve bestemming, maar zonder toevoeging van een bouwvlak. Het bouwen van een recreatiewoning ter plaatse is daarom niet toegestaan. 
       
     
     
       3.11 
       
         De hiervoor vermelde goedkeuringsbesluiten van GS bevatten een rechtsmiddelenclausule, die als volgt luidde: 
         
           Gedurende de beroepstermijn kunnen degenen die tot indiening van een beroepschrift gerechtigd zijn tevens een verzoek om voorlopige voorziening (schorsing) indienen bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Indien een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend treedt het goedkeuringsbesluit en het (geheel) bestemmingsplan niet in werking zolang op dat verzoek nog niet is beslist. 
         
       
       
     
     
       3.12 
       
        [appellant] werd ten tijde van het indienen van de beroepen tegen de goedkeurings-beslissingen bijgestaan door een advocaat.  
       
     
     
       3.13 
       
        [appellant] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die hij stelt te lijden als gevolg van de omstandigheid dat op basis van het vernietigde plandeel in de nabijheid van zijn woning een recreatiewoning is gebouwd. De gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
       
     
     
       3.14 
       
         
          [appellant] heeft de recreatiewoning op 4 december 2014 verkocht en op 20 januari 2015 geleverd aan [C] , destijds wonende te [D] , tegen een koopsom van  
         € 425.000,-. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat de gemeente veroordeeld wordt tot het vergoeden van de schade ten gevolge van onrechtmatige besluitvorming, nader op te maken bij staat. [appellant] heeft aangevoerd dat hij vrij uitzicht had dat is weggenomen door de bouw van een recreatiewoning. Die bouw werd planologisch mogelijk door het bestemmingsplan Recreatieterrein Nes-Buren waaraan uiteindelijk de Afdeling haar goedkeuring heeft onthouden. 
       
     
     
       4.2 
       
         De rechtbank heeft overwogen dat de gemeente onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld door het bestemmingsplan vast te stellen waarbij een bouwmogelijkheid werd geopend voor een recreatiewoning naast die van [appellant] . Op basis van de uitspraak van de Afdeling staat de onrechtmatigheid van de vaststelling van het bestemmingsplan vast. De rechtbank heeft het verweer van de gemeente dat [appellant] de provincie Fryslân op die grondslag had moeten aanspreken, omdat de provincie het bestemmingsplan had goedgekeurd, verworpen onder verwijzing naar HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2467,  NJ  1997, 201. Ook heeft de rechtbank het verweer van de gemeente verworpen dat de door [appellant] gestelde schade niet het gevolg is van het gewijzigde bestemmingsplan, maar van de verleende bouwvergunning die de bouw van de recreatiebuurwoning mogelijk maakte. De rechtbank heeft overwogen dat de beweerdelijke schade is ontstaan doordat de raad de verlening van de bouwvergunning op onjuiste gronden planologisch mogelijk heeft gemaakt. 
         Wel heeft de rechtbank het beroep van de gemeente op de schadebeperkingsplicht van [appellant] uiteindelijk doen slagen. Volgens de rechtbank had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij een poging had gedaan om het bestemmingsplan - en in het kielzog daarvan ook de bouwvergunning - te laten schorsen door de Afdeling. Nadat de rechtbank partijen in staat had gesteld bij akte daarover een nader standpunt in te nemen, heeft de rechtbank geoordeeld dat een dergelijk schorsingsverzoek een reële kans van slagen had gehad en dat de omstandigheid dat de gemeente [appellant] niet op deze mogelijkheid van schorsing had gewezen niet aan het beroep van de gemeente op de schadebeperkingsplicht in de weg staat. De rechtbank heeft vervolgens de vordering geheel afgewezen. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven en de vordering 
     
     
       
         De wijziging van eis en de vordering in incidenteel appel 
       
     
     
       5.1 
       Het hof zal rechtdoen op de bij de memorie van grieven gewijzigde eis aangezien deze op het processueel juiste moment is gedaan, de gemeente daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en het hof ook ambtshalve geen strijd met de eisen van een goede procesorde aanwezig acht. 
       
     
     
       5.2 
       Het hof stelt vast dat de gemeente in de kop van haar memorie van antwoord geen melding heeft gemaakt van het incidenteel appel, zulks in strijd met het toepasselijke procesreglement. Uit de rolkaart blijkt dat de zaak niet expliciet voor memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gestaan, maar ingevolge HR 12 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9117,  NJ  2002, 297 (Visser/Kroon) had [appellant] daarop zelf attent moeten zijn en zo nodig om een dergelijke antwoordmemorie moeten verzoeken. Het hof zal dan ook rechtdoen op het incidenteel appel dat gedeeltelijk voorwaardelijk is ingesteld. De memorie van antwoord munt niet uit in helderheid welk deel voorwaardelijk is en welk deel mogelijk een onvoorwaardelijk karakter draagt. Van groot belang is dat laatste niet, nu het hof hierna zal beginnen met de bespreking van het gehele incidentele appel.  
       
       
         
           De ontvankelijkheid van de vordering van [appellant] 
         
       
     
     
       5.3 
       De gemeente heeft in haar  incidentele grief I  betoogd dat voor [appellant] een met voldoende waarborgen omklede bestuurlijke rechtsgang open heeft gestaan en dat hij om die reden niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in zijn schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter. 
       
     
     
       5.4 
       
         De gemeente heeft deze stelling niet nader toegelicht. Het hof overweegt dat schadevergoedingsvorderingen gegrond op onrechtmatig overheidshandelen tot de bevoegdheid van de burgerlijke rechter behoren en dat de invoering van destijds artikel 8:73 (oud) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daarin geen wijziging heeft gebracht, zoals volgt uit het standaardarrest Groningen/Raadgever (HR 17 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3059,  NJ  2000, 87). Het huidige artikel 8:89 Awb mist in dit geval toepassing, maar bevat evenmin een verplichting om de schadevergoedingsvordering gebaseerd op een vernietigd besluit op het terrein van de ruimtelijke ordening uitsluitend aan de bestuursrechter voor te leggen.  
         
          [appellant] mocht dan ook voor de gang naar de burgerlijke rechter kiezen.  
       
       
     
     
       5.5 
       De grief faalt. 
       
       
         
           De onrechtmatigheid en de schuld aan de zijde van de gemeente 
         
       
     
     
       5.6 
       
         Sinds het arrest Staat/Van Gelder (HR 9 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0867,  NJ  1987, 252) wordt niet alleen aangenomen dat  
         (1) een overheidsorgaan, door het uitvaardigen en handhaven van lagere regelgeving die met hogere regelgeving in strijd en deswege onverbindend is, onrechtmatig handelt in de zin van art. 6:162 BW, maar ook  
         (2) dat dit onrechtmatig handelen in beginsel automatisch aan het overheidsorgaan wordt toegerekend.  
         Een vergelijkbare aansprakelijkheid geldt voor besluiten van bestuursorganen die door de bestuursrechter zijn vernietigd.  
       
       
       
     
     
       5.7 
       Voor zover de gemeente in haar  incidentele grief II  een andersluidend standpunt heeft ingenomen, wordt dat door het hof verworpen. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat de Afdeling formeel alleen het goedkeuringsbesluit van GS heeft vernietigd, niet betekent dat geen onrechtmatige gedraging van de gemeente mag worden aangenomen. 
       
       
         
           Verbreekt de bouwvergunning het causale verband? 
         
       
     
     
       5.8 
       De gemeente handhaaft voorts haar beroep op formele rechtskracht van de bouwvergunning die volgens haar het causale verband tussen het bestemmingsplan en de bouwmogelijkheid van de naastgelegen recreatiewoning doorbreekt.  
       
     
     
       5.9 
       Het hof onderschrijft evenwel ook het oordeel van de rechtbank op dit punt. De bouwvergunning was zonder de planologische grondslag in de vorm van het bestemmingsplan recreatieterrein Nes-Buren - waaraan uiteindelijk de goedkeuring is onthouden - niet mogelijk. Tegen deze bouwvergunning stond geen effectief rechtsmiddel open op grond van het limitatief-imperatieve stelsel van de toenmalige Woningwet, voor zover het de bouwmogelijkheid als zodanig betrof (dat de recreatiewoning in kwestie in afwijking van genoemd bestemmingsplan is gebouwd is gesteld noch gebleken). Juist deze onmogelijkheid voor een derde-belanghebbende om via beroep tegen een bouwvergunning als zodanig een door een nog niet onherroepelijk bestemmingsplan gecreëerde bouwmogelijkheid feitelijk in rechte aan te kunnen vechten, is door de Afdeling onder ogen gezien in haar uitspraak van 21 december 1999, ECLI:NL:RVS:1999:AA4296,  AB  2000,78. Daarin heeft zij een verzoek tot schorsing van het bestemmingsplan ook mogelijk geacht buiten de gebruikelijke termijn na het goedkeuringsbesluit, namelijk parallel met het in bezwaar aanvechten van de bouwvergunning.  
       
     
     
       5.10 
       Het hof deelt dan ook de opvatting van de rechtbank dat de bouwvergunning als zodanig het causale verband als hiervoor bedoeld niet doorbreekt en dat de schadevergoedingsvordering niet afstuit op de formele rechtskracht die de bouwergunning heeft verkregen. 
       
     
     
       5.11 
       De rechtbank heeft de vraag of [appellant] een verwijt gemaakt kan worden van het niet benutten van deze schorsingsmogelijkheid en de gevolgen daarvan terecht betrokken in het kader van artikel 6:101 BW ("eigen schuld"). 
       
     
     
       5.12 
       Ook dit onderdeel van de incidentele grief II faalt. 
       
       
         
           De relativiteit 
         
       
     
     
       5.13 
       De gemeente heeft verder aangevoerd dat de vernietiging van het bestemmingsplan geen grondslag biedt voor schadevergoeding aan [appellant] , omdat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals [appellant] die heeft geleden. Het hof verwerpt, evenals de rechtbank, dit beroep. De gemeenteraad moet op grond van artikel 3.1 van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro) een bestemmingsplan vaststellen "waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen (…)". De eigenaren van gronden die in het plangebied zijn gelegen zijn belanghebbend bij de bestemming die aan hun en nabijgelegen percelen is gegeven en het door de raad op te stellen plan en bijbehorende regels en gebruiksmogelijkheden hebben mede tot doel om de belangen van deze eigenaren op de juiste wijze af te wegen tegen andere belangen. Ook het belang van [appellant] bij een goed uitzicht en voldoende privacy op zijn terrein is één van de door de raad te wegen belangen.  
       
     
     
       5.14 
       Dat dit belang inmiddels wordt uitgedrukt in een schadevergoeding, omdat de aantasting als zodanig door de gemeente niet meer ongedaan valt te maken, doet er niet aan af dat het betrokken belang van [appellant] in oorsprong valt onder een goede ruimtelijke ordening. 
       
     
     
       5.15 
       Ook dit betoog van de gemeente faalt.  
       
     
     
       5.16 
       Voor zover de gemeente stelt dat de aard van de schade zich tegen (volledige) vergoeding verzet, begrijpt het gerechtshof dit mede als een beroep op artikel 6:109 BW waarop het hof hierna terug zal komen.  
       
     
     
       5.17 
       Grief II zijdens de gemeente treft geen doel. 
       
       
         
           Het beroep op de schadebeperkingsplicht. 
         
       
     
     
       5.18 
       
        [appellant] heeft twee grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] heeft verzuimd om bij de Voorzitter van de Afdeling een verzoek tot schorsing van het bestemmingsplan in te dienen, tegelijkertijd met het indienen van een bezwaarschrift tegen de bouwvergunning en dat door dit verzuim sprake is van een zodanige schending van de schadebeperkingsplicht dat de schade van [appellant] geheel voor diens rekening moet blijven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       5.19 
       Het hof deelt niet het klaarblijkelijke uitgangspunt van de rechtbank dat indien het schorsingsverzoek slechts enige kans van slagen zou hebben gehad, dit om die reden alleen al tot verval van de hele aanspraak op schadevergoeding van [appellant] zou moeten leiden. Naar het oordeel van het hof gaat het om de wederzijdse causaliteit, waarbij het bij het gemiste schorsingsverzoek gaat om een inschatting van de goede en de kwade kansen dat een dergelijk schorsingsverzoek doel zou hebben getroffen. Ook de vraag of [appellant] van de schorsingsmogelijkheid op de hoogte had kunnen dan wel moeten zijn, vertaalt zich in het percentage schade dat voor rekening van [appellant] moet blijven. 
       
     
     
       5.20 
       
         Grief II in principaal appel  is terecht voorgedragen. 
       
     
     
       5.21 
       De omstandigheid dat GS in de rechtsmiddelenclausule onder het besluit van 16 december 2008 geen verwijzing naar de schorsingsmogelijkheid als vervat in de hiervoor gememoreerde Afdelingsuitspraak van 21 december 1999 heeft opgenomen, maakt naar 's hofs oordeel niet dat [appellant] er in het geheel geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij de schorsingsmogelijkheid niet heeft benut. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat enerzijds [appellant] na de goedkeuringsbeslissing van 16 december 2008 rechtskundige bijstand heeft gezocht in de persoon van zijn huidige advocaat, die hem, ook toen nog geen sprake was van een bouwvergunning, op deze schorsingsmogelijkheid attent had kunnen maken. Anderzijds had [appellant] - ook toen hij uit kostenbesparingsmotieven de rechtsbijstand van mr. Van der Wal tijdelijk in de wachtstand had geplaatst - zelf enig onderzoek kunnen en moeten doen naar zijn juridische mogelijkheden op het moment dat hij kennis kreeg van de verleende bouwvergunning in kwestie. Mocht daarbij gelden dat [appellant] niet (tijdig) in kennis is gesteld van de verlening van de bouwvergunning - het hof onderschrijft wat de rechtbank daarover overweegt in rechtsoverweging 2.4.1 van het beroepen eindvonnis en constateert dat [appellant] daarover in appel geen nieuwe informatie verschaft - dan had het op de weg van [appellant] gelegen om een beroep te doen op verschoonbare termijnoverschrijding, zowel in bezwaar tegen de bouwvergunning als in het parallelle schorsingsverzoek bij de Voorzitter van de Afdeling. 
       
     
     
       5.22 
       
         Grief I in principaal appel , waarin [appellant] een ander standpunt huldigt, faalt. 
       
     
     
       5.23 
       
         Het komt dus voor de beoordeling van de eigen schuld van [appellant] geheel aan op de inschatting of de voorzitter van de Afdeling hangende het eerste beroep tegen de goedkeuring van het bestemmingsplan recreatieterrein Nes-Buren het bestemmingsplan zou hebben geschorst. Het hof overweegt dat de Afdeling het goedkeuringsbesluit op 7 juli 2010 heeft vernietigd op een motiveringsgebrek, hetgeen inhoudt dat volgens de Afdeling de vernietiging in beginsel reparabel is. In een dergelijk geval had de Voorzitter, indien hem een schorsingsverzoek zou zijn voorgelegd, zowel kunnen opteren voor het bewaren van de status quo als voor het oordeel dat een juiste motivering alsnog te geven zou zijn en dat een schorsing met het tegenhouden van de bouwvergunning een te zwaar middel zou zijn. Het hof  is van oordeel dat beide opties even goede kansen hebben, zodat het hof het houdt op een 50-50% kansverdeling. 
         Het hof is dan ook van oordeel dat op grond van de schending van de schadebeperkingsplicht 50% van de schade voor rekening van [appellant] moet blijven. 
       
       
       
         
           De hoogte van de schade en het beroep op matiging. 
         
       
     
     
       5.24 
       
        [appellant] heeft in appel een taxatierapport van [E] , beëdigd makelaar te [F] , overgelegd, waarin deze de recreatiewoning van [appellant] waardeert op € 425.000,- op 7 januari 2015 en op € 465.000,- vóór de planologische wijziging. Het verschil van € 40.000,- tussen beide waarderingen is de door [appellant] gevorderde schade. 
       
     
     
       5.25 
       De gemeente heeft deze waardering, die verder op geen enkele wijze is toegelicht, bestreden. 
       
     
     
       5.26 
       Het hof is van oordeel dat op grond van deze taxatie niet vaststaat dat de door [appellant] geleden schade € 40.000,- bedraagt, zodat evenmin vaststaat dat de gemeente daarvan de helft, neerkomende op € 20.000,- zou moeten dragen. Het hof zal een comparitie gelasten teneinde met partijen te overleggen over de wijze van begroten van de schade. Daarbij ligt, indien partijen er niet uitkomen, in de rede dat het hof een deskundige zal benoemen teneinde de schade te begroten. Het hof verzoekt partijen zich te beraden over het aantal en de namen van eventueel te benoemen deskundigen. 
       
     
     
       5.27 
       
         Bij de toekenning van een eventueel bedrag aan schadevergoeding aan [appellant] speelt ook nog een rol in hoeverre de door de gemeente te betalen schadevergoeding - los van de hiervoor beoordeelde eigen schuld - geheel gesteld kan worden op het waardeverschil tussen de recreatiewoning met een buurrecreatiewoning en die waarin deze recreatiewoning nog over een vrij uitzicht zou beschikken. Het hof wijst er op dat de grond waarop de Afdeling uiteindelijk de goedkeuring aan het bestemmingsplan heeft onthouden niet ziet op de aantasting van het vrije uitzicht van [appellant] en dat in het algemeen in Nederland ook geen sprake is van een blijvend recht op vrij uitzicht. Dit gezichtspunt speelt mogelijk een rol bij de begroting van de schade op grond van artikel 6:98, BW, bij de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW en bij de matiging op grond van artikel 6:109 BW. Het hof verzoekt partijen ook op dit aspect ter comparitie nader in te gaan. 
         De comparitie zal tevens worden benut voor het onderzoeken of een schikking tot de mogelijkheden behoort. De comparitie is met nadruk niet bedoeld om de reeds door het hof doorgehakte knopen nogmaals ter discussie te stellen. 
       
       
       
         
           De slotsom 
         
       
     
     
       5.28 
       Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het bepalen van een (meervoudige) comparitie op een nader tijdstip. Het staat partijen uiteraard vrij zelf ook een regeling te treffen. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon, de gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.26 en 5.27 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     
     
       bepaalt dat bij deze comparitie de advocaten geen gelegenheid hebben om een pleitnota voor te dragen; 
     
     
     
       
         verhinderdata comparitie 
       
       bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april 2018 zullen opgeven op de  16 januari 2018  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld; voorshands is het hof van plan deze zaak op een dinsdag te plannen, zodat partijen verzocht wordt hun verhinderingen op de dinsdagen extra zorgvuldig te wegen; 
     
     
     
       
         indienen bescheiden voor comparitie 
       
       bepaalt dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken  voor de dag van de zitting een afschrift van stukken hebben ontvangen indien partijen nog stukken ter gelegenheid van de comparitie wensen te overleggen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.J Keur en mr. D. H. de Witte en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op  
       19 december 2017.