ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BQ0043

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BQ0043 Parket bij de Hoge Raad , 28-06-2011 / 09/02960 P

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-06-28

Zaaknummer: 09/02960 P

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BQ0043

---

Profijtontneming. Art. 359.2 Sv, uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Hetgeen met betrekking tot de op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te brengen kosten is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.

Nr. 09/02960 P 
       Mr. Hofstee 
       Zitting: 22 maart 2011 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Veroordeelde = betrokkene] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 29 juni 2009 het door de veroordeelde, ter zake van het "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 35.020,80 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.  
     
     2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/02960P en 09/02961. In beide zaken zal ik vandaag concluderen. 
     
     3. Namens verzoeker hebben mr. J. Kuijper en M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijk namens verzoeker gevoerde verweer dat bij de bepaling van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 9.000,- aan investeringskosten alsmede met het bedrag aan kosten voor elektriciteit.  
     
     5. Overeenkomstig de aldaar overgelegde pleitnota is namens verzoeker ter terechtzitting van 15 juni 2009 het volgende aangevoerd:  
     
     "(...) 
     
     Heel anders is het met de bouwstenen 1 en 3. Daar kan de verdediging zich simpelweg niet refereren.  
     
     Bouwsteen 1. Afschrijvingskosten van de investeringen per oogst. Dit is volgens het 'overzicht standaardberekening' bij 200-299 planten € 200,- per oogst. In totaal zou het dus gaan om € 400,- afschrijving, aldus het plukze-rapport. Op zich wil de verdediging nog wel aannemen dat dit bedrag ongeveer zal kloppen.  
     
     Wat echter niet valt in te zien is waarom er van afschrijving (in dit kader in feite waardevermindering) van in beslag genomen apparatuur wordt uitgegaan. Waarom gaat het rapport niet simpelweg uit van de investering? In Tekst en Commentaar aantekening 11d bij art. 36e Sr. staat nota bene dat bij door de veroordeelde zelf gemaakte kosten 'bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de aanschaf van middelen ... om een hennepkwekerij op te zetten'. Natuurlijk staat het de rechter vrij deze kosten niet als aftrekpost op te nemen als hij dit onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. Er blijkt wat de verdediging betreft echter in het geheel niet van dergelijke omstandigheden. Het betreffen overigens ook geen 'illegale kosten' zoals de investering die je kwijt bent bij de inbeslagname van verdovende middelen die met eerdere wederrechtelijke winst zijn ingekocht. De hele inventaris van de kwekerij is simpelweg te koop bij tuincentra, ijzerwarenwinkels en growshops.  
     
     Cliënt heeft aangegeven ongeveer € 9.000,- te hebben moeten uitgegeven voor de inrichting van de kwekerij. In het Roteb-rapport staat een lijst van aangetroffen apparatuur. Aan de hand van deze lijst ben ik gaan winkelen bij een online growshop. Bijgevoegd treft u aan een print van de inhoud van mijn zgn. 'winkelwagen'. Het aanschaffen van de spullen zou mij € 7.167,- hebben gekost. Bovendien is mijn winkelwagen niet compleet. De apparaten/spullen waar op de Roteb-lijst een '0'voor staat (waaronder een voedingscomputer) heb ik niet 'aan mijn winkelwagen toegevoegd' omdat mij niet duidelijk is hoeveel stuks er bij cliënt zijn aangetroffen (zie Roteb lijst). Ook waren een aantal spullen op de site niet te krijgen (bevloeiingsinstallatie, tafelventilatoren, jerrycans en flacons). Kortom, mijn optelsom van kosten zijn aan de [is] voorzichtige kant. De werkelijke kosten zouden hoger uitvallen dan € 7.167,-. Bijvoorbeeld € 9.000,-, waar cliënt het over heeft (vergelijk in dit verband ook de norm blz. 29 van het 'overzicht: € 384,55 x 20m2 = € 7691,-). 
     
     Indien de aanschafkosten van de op zich legale apparatuur niet op de opbrengst in mindering wordt gebracht, zal cliënt, gelet op het feit dat hij deze spullen kwijt is, bij een betalingsverplichting in een situatie komen die voor hem financieel slechter is dan in de situatie waarin cliënt geen strafbare feiten zou hebben gepleegd. Dit is in strijd met het uitgangspunt van de plukze-wetgeving die 'geheel en al is gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin (MvT)'. Nogmaals, bij het in beslag nemen van illegale op geld waardeerbare goederen als drugs of wapens, is het te billijken dat dit voor rekening komt voor de dader. Het kwijtraken van legale spullen, zonder dat dit via kostenaftrek wordt gecompenseerd, schiet zijn plukze-doel voorbij. 
     
     Wellicht ten overvloede. Op het punt van de aftrekbare kosten wordt wel de redenering gevolgd (ook in de jurisprudentie) dat het verlies van de uitzet weliswaar financieel nadeel oplevert (je hebt bij beslag en verbeurdverklaring immers niet meer de beschikking over de restwaarde), maar dat dit verlies van restwaarde niet in directe relatie staat met het behaalde voordeel omdat (zoals in deze zaak) de kwekerij (bijvoorbeeld) al na twee oogsten wordt opgerold. Dit brengt in de visie van de verdediging het onredelijk gevolg mee dat de aanschafkosten van de apparatuur dus wel (via afschrijving) kunnen worden afgetrokken indien de kwekerij maar lang genoeg draait, indien het strafbare handelen dus lang genoeg ongestoord kan doorgaan totdat de investering via afschrijving is 'terugverdiend'. Hoe langer je strafbare feiten blijft plegen, hoe meer je dus van (dezelfde!) investering via kostenkorting kan 'terugvragen'. Misdaad loont dan dus toch! 
     
     Gelet op het bovenstaande verzoek dat de verdediging u het door cliënt aangegeven investeringsbedrag van € 9.000,- geheel in mindering te brengen.  
     
     Cliënt heeft op enig moment, in de hoop de kosten voor zijn levensonderhoud makkelijker op te brengen, zich zonder enige ervaring en zonder groene vingers gestort op het thuiskweken van de hennep. De kosten waren hoog, de opbrengst matig en het heeft al met al niet lang geduurd voordat de hele onderneming als een kaartenhuis in elkaar stortte. Het heeft cliënt dan ook niets opgeleverd. Integendeel: het heeft hem alleen (nog los van strafrechtelijke problemen) veel geld gekost. De verdediging verzoekt u dan het voordeel (dat in feite negatief was) op nul [te] schatten. 
     
     Bouwsteen 3. Bovendien zijn er nog de kosten elektriciteit. Volgens het 'overzicht standaardberekening' komt het grootste deel van de elektriciteitskosten (circa 90 %) voor rekening van de lampen (zie blz. 39 van het 'rapport'). 
     
     Bij cliënt zijn 19 assimilatielampen aangetroffen voor 600 Watt (met het benodigde voorschakelapparatuur 680 Watt per lamp, zie blz. 3 rapportage E-NetBeheer). Volgens tabel 10 van het 'overzicht standaardberekening' (blz 40) zijn de kosten per lamp van 600 Watt € 125,- per oogst. Bij cliënt zijn 19 assimilatielampen aangetroffen: 19 x € 125,- x 2 oogsten = € 4.750,-. Daarbij gaat het 'overzicht standaardberekening' overigens uit van voorschakelapparatuur van 100 Watt per lamp, terwijl het vermogen van de voorschakelapparatuur bij cliënt maar 80 Watt bedroeg. 
     
     
       Het plukze-rapport past geen aftrek toe voor energiekosten, omdat de stroom illegaal werd afgetapt. Op zich een logische redenering, hij heeft er immers niet voor de stroom betaald. In de visie van de verdediging dient echter met het 
       volgende rekening te woorden gehouden. 
     
     
     De huiseigenaar heeft met Eneco een schikking getroffen van € 11.702,10. Gelet op de richtlijnen in het 'overzicht standaardberekening' behelst de schikking een veel te hoog bedrag. Vooruitlopend op de behandeling van de vordering benadeelde partij, verzoekt de verdediging u de vordering m.b.t. de elektriciteitskosten te beperken conform de richtlijn in het 'overzicht standaardberekening': € 3.800,- (formule: x - 10% = € 4.750,- --> x = € 5.278,-). Wat de benadeelde partij méér aan Eneco heeft betaald is een gevolg van een ondeugdelijke schatting van Eneco en geen direct gevolg van het strafbare handelen van cliënt. 
     
     Indien u de berekening van de verdediging (en de norm van het nota bene door het OM zelf opgestelde 'overzicht standaardberekening'!) volgt en cliënt veroordeel[t] tot het betalen aan de benadeelde partij van € 5.278,- aan elektriciteitskosten, dient uiteraard ook dit bedrag als kosten in de plukzeberekening in mindering te worden gebracht. Cliënt heeft immers in dat geval wel degelijk elektriciteitskosten betaald (of eigenlijk: moet dat aan benadeelde partij gaan doen). 
     
     Indien u cliënt echter veroordeeld tot het vergoeden van de schade van de benadeelde partij i.v.m. de getroffen schikking (dus: € 11.702,- aan elektriciteitskosten i.p.v. € 5.278,-), verzoek ik u dit bedrag als kosten in mindering te brengen in de plukze-berekening." 
     
     
       6. In het proces-verbaal terechtzitting van 15 juni 2009 is dit verweer als volgt samengevat: 
       "De raadsman voert aan dat bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoveel als mogelijk uitgegaan moet worden van de tijdens het onderzoek bekend geworden gegevens, alvorens gebruik te maken van de bij de bouwsteen genoemde normen.  
       Met betrekking tot de bouwsteen 1 (afschrijvingskosten van de investeringen per oogst) en 3 (kosten elektriciteit) kan de verdediging zich niet refereren aan het plukze-rapport. Volgens de veroordeelde zijn deze kosten in werkelijkheid veel hoger uitgevallen. Niet valt in te zien waarom de veroordeelde juist op dit punt onbetrouwbaar geacht zou moeten worden, terwijl zijn verklaring op andere punten wel is gevolgd, aldus de raadsman." 
     
     
     7. Het Hof heeft niet uitdrukkelijk op het verweer gerespondeerd, maar heeft wel in zijn bestreden arrest het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd: 
     
     "Motivering van de op te leggen maatregel 
     
     Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer acht geslagen op het proces-verbaal voordeelberekening van Politie Rotterdam-Rijnmond, proces-verbaalnummer PL 2006211520, opgemaakt op 11 januari 2006 door [verbalisant 1], hoofdagent-rechercheur van Politie Rotterdam, en op de verklaringen van de veroordeelde. 
     
     Het hof gaat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel voorts uit van de periode van 2005 tot en met de datum van het aantreffen van de hennepkwekerij, 20 juni 2006. Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen aannemelijk dat de veroordeelde in deze periode voordeel heeft genoten van de opbrengsten van twee geslaagde en niet inbeslaggenomen oogsten van de hennepkwekerij die werd aangetroffen in de woning van veroordeelde.  
     
     Het hof is bij de berekening van het (bruto) wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het voornoemde rapport voordeelberekening van de veroordeelde, waaruit het volgende blijkt:  
     
     
       a. Opbrengsten 
       Per oogst 284 planten 
       284 planten à 28,2 gram hennep 
       per plant leveren op: 8,0 kilogram 
       Opbrengst 8,0 kilogram à € 2.370,- 
       per kilogram€ 18.960,- 
     
     
     De totale (brute) opbrengst per oogst wordt door het hof dan ook geschat op een bedrag van € 18.960,-. 
     
     b. Kosten 
     
     Van de bruto opbrengst moeten naar het oordeel van het hof alle werkelijk gemaakte kosten worden afgetrokken.  
     
     De directe kosten worden gesteld op een bedrag van € 4,40 per plant, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 1.249,60. 
     
     Dit betekent voorts dat het hof een afschrijving van de investeringskosten, vastgesteld op € 200,- per oogst, op de bruto in mindering zal brengen. 
     
     Het totaal van de op de bruto-opbrengst per oogst in mindering te brengen kosten bedraagt derhalve:  
     
     
       Directe kosten € 1.249,60 
       Investeringskosten € 200,00 
       + 
       Totale kosten per oogst € 1.449,60 
     
     
     Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt derhalve per oogst:  
     
     
       Opbrengsten € 18.960,00 
       Kosten € 1.449,60 
       - 
       Wederrechtelijk verkregen voordeel 
       per oogst: € 17.510,40 
       Totaal wederrechtelijk verkregen 
       voordeel (twee oogsten): € 35.020,80 
     
     
     Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van € 35.020,80 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel." 
     
     8. Aan deze berekening heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd: 
     
     "1. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de Regiopolitie Rotterdam Rijnmond, nr. 2006211520-5, d.d. 10 januari 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent van politie Rotterdam Rijnmond. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:  
     
     als de op 10 januari 2007 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:  
     
     
       Ik kan u vertellen dat ik eigenaar ben van de door de politie aangetroffen hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Deze woning heb ik gehuurd. 
       Ik heb alle apparatuur toen gekocht om een hennepkwekerij te beginnen. Ik had volgens mij iets van 250 plantjes staan. Ik heb twee keer geoogst. De derde oogst is inbeslaggenomen.  
       Ik heb de energie door een kennis laten doen. Volgens mij was een gedeelte buiten de meter om en een gedeelte over de meter. De opbrengsten van de kwekerij heb ik gebruikt om mijn huur mee te voldoen. 
     
     
     2. Een ambtsedig proces-verbaal dossier voordeelsberekening nummer 2006211520, d.d. 11 januari 2006, opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent-rechercheur van politie Rotterdam Rijnmond. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: 
     
     
       Uitgaande van het tegen [betrokkene] opgemaakte proces-verbaal en de daarin gerelateerde gegevens, heb ik een voordeelsberekening gemaakt. Daarbij heb ik gebruik gemaakt van het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht"van Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van 14 april 2005.  
       In totaal waren de kwekerijen geschikt en bestemd voor het telen van 248 (het hof begrijpt: 284) planten "Nederwiet". De verdachte [betrokkene] heeft verklaard dat hij twee keer heeft geoogst. Er wordt uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram hennep. Derhalve zal er per kweek 284 planten x 28,2 gram = 8.008,8 gram zijn geoogst. In het voordeel van de verdachte zal in de berekening uitgegaan worden van 8 kilo opbrengst per oogst. Hetgeen neerkomt op de volgende berekening:  
     
     
     
       Opbrengst per oogst:  
       8 kg x € 2.370,- = € 18.960,- 
       Investeringskosten  
       per oogst = € 200,00 
       Variabele kosten 
       284 planten x €4,40 = € 1.249,60 
       ---------- 
       € 1.449,60 
       ----------- 
       Wederrechtelijk verkregen 
       voordeel per oogst = € 17.510,40 
     
     
     Hetgeen neerkomt op een totaal van (€ 17.510,40 x 2 oogsten =) € 35.020,80 wederrechtelijk verkregen voordeel. 
     
     3. Voormeld rapport van het BOOM bevat grondslagen voor de onder 2 vermelde schattingen (opbrengst per plant, investeringskosten per oogst en variabele kosten per plant), welke door het hof zijn overgenomen." 
     
     9. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof heeft nagelaten gemotiveerd te reageren op het hiervoor onder 5 weergegeven verweer, althans dat het Hof heeft nagelaten de redenen op te geven welke er toe hebben geleid dat de beslissing van het Hof afwijkt van het door verzoeker uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, terwijl de weerlegging van het verweer tevens niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen blijkt. 
     
     
       10. Ik zet puntsgewijs nog eens op een rijtje wat namens verzoeker is aangevoerd:  
       - (bouwsteen 1) niet valt in te zien waarom van afschrijvingskosten moet worden uitgegaan;  
       - (bouwsteen 1) de bij de inrichting van de hennepkwekerij gemaakte kosten (investering) voor de aanschaf van op zich legale apparatuur ten bedrage van ongeveer € 9.000,-, dienen in mindering te worden gebracht op de opbrengst;  
       - (bouwsteen 1) dat bedrag van € 9.000,- valt (dus) niet in de categorie 'illegale kosten';  
       - (bouwsteen 1) wanneer de gemaakte kosten voor de aanschaf van de op zich legale apparatuur niet op de opbrengst in mindering wordt gebracht, zal verzoeker bij een betalingsverplichting financieel slechter af zijn dan in de situatie waarin verzoeker geen strafbare feiten zou hebben gepleegd, hetgeen in strijd is met het uitgangspunt van de plukze-wetgeving die geheel en al gericht is op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin;  
       - (bouwsteen 3) het bedoelde rapport houdt geen rekening met de aftrek van energiekosten, die verzoeker op enigerlei wijze aan de benadeelde partij zal moeten betalen (al dan niet gedeeltelijk).  
     
     
     Naar ik meen kan het onderhavige verweer bezwaarlijk anders worden gezien dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. 
     
     11. In het bestreden arrest heeft het Hof onder het hoofd "Motivering van de op te leggen maatregel" de ontnemingsvordering gebaseerd op het 'proces-verbaal voordeelberekening' van de politie van 11 januari 2006. Daarmee is het Hof afgeweken van hetgeen namens verzoeker is aangevoerd met betrekking tot de gemaakte kosten voor afschrijving, investering en elektriciteit (energie). In strijd met art. 359, tweede lid, Sv, heeft het Hof nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven die er toe hebben geleid dat van het standpunt van verzoeker wordt afgeweken. Ook kunnen deze redenen niet worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.(1) 
     
     12. Het middel slaagt. 
     
     13. Het tweede middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het uitdrukkelijk namens verzoeker gevoerde verweer dat verzoeker niet over inkomsten en niet over vermogen beschikt, zodat hij geen draagkracht heeft om aan enige betalingsverplichting te voldoen ter ontneming van het door het Hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     14. Blijkens de eerder genoemde pleitnota is namens verzoeker ter terechtzitting van 15 juni 2009 - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd: 
     
     "Tot slot de draagkracht van cliënt. Hierover kan ik kort zijn. Hij heeft in het geheel geen inkomsten, noch uit arbeid, noch uit een uitkering. Verder heeft cliënt ook geen vermogen. Hij leeft van wat zijn familie hem toestopt. Cliënt is in het geheel niet bij machte aan een eventuele betalingsverplichting te voldoen. Mede gelet op zijn leeftijd is er geen reëel zicht op verbetering. Ik verzoek u dan ook, indien u komt tot een schatting van wederrechtelijk verkregen vermogen, de betalingsverplichting op nihil te stellen." 
     
     15. Het Hof heeft hetgeen namens verzoeker is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Aldus kon het Hof, zonder nadere motivering, aan het draagkrachtverweer voorbijgaan.(2) 
     
     16. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 
     
     17. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 
     
     18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.  
     
     19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Vgl. HR 15 september 2009, LJN BI7303, HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124 m.nt. Mevis en HR 6 november 2007, LJN BA3593, NJ 2008, 287. 
       2 Vgl. HR 11 november 2008, LJN BF0624, NJ 2008, 597.