ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:5016

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:5016 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 25-05-2021 / 200.292.664

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-05-25

Zaaknummer: 200.292.664

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:5016

---

Artikel 1 lid 1 Fw. 
         Vernietiging afgewezen vonnis tot faillietverklaring. Vorderingsrecht. Pluraliteitsvereiste. Toestand van te hebben opgehouden te betalen. Misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN               
     
     
       locatie Arnhem  
       
         afdeling civiel recht			             
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof: 200.292.664 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 262956) 
     
     
     
       
         arrest van 25 mei 2021  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Euroman B.V. , 
       gevestigd te Enschede,  
       appellante, hierna: Euroman, 
       advocaat: mr. J.C. Dingeldein, 
     
     
     
       tegen 
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  NTB Holding B.V. , 
       gevestigd te Borne,  
       geïntimeerde, hierna: NTB, advocaat: mr. M.J.J. van Geel. 
     
     
       
     
   
   
     
       1 De procedure bij de rechtbank  
     Bij beschikking van 31 maart 2021 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, het verzoek van Euroman om NTB in staat van faillissement te verklaren afgewezen.  Het hof verwijst naar deze beschikking.   
     
   
   
     
       2 De procedure bij het hof  
     
     
       2.1 
       Bij een op 8 april 2021 bij de griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met producties is Euroman in hoger beroep gekomen van de beschikking van 31 maart 2021. Euroman verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en NTB alsnog failliet te verklaren.  
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft naast het verzoekschrift met producties kennisgenomen van het op 10 mei 2021 van mr. Van Geel ontvangen verweerschrift met producties.  
       
     
     
       2.3 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 mei 2021. Namens Euroman is met instemming van [A] , bestuurder van Euroman, door middel van een aan het hof overgelegde volmacht mr. W. Beugelink verschenen, bijgestaan door mr. J.G.M. Stassen, kantoorgenoot van mr. Dingeldein. Tevens is een volmacht overgelegd dat mr. W. Beugelink zo nodig namens Blast! Media B.V. (hierna: Blast!) op de zitting het woord kan voeren. Namens NTB is [B] (hierna: [B] ), bestuurder en enig aandeelhouder, verschenen, bijgestaan door mr. Van Geel, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. 
     
   
   
     
       3 
       3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       In deze zaak gaat het om de vraag of het hof NTB alsnog in staat van faillissement moet verklaren, zoals door Euroman is verzocht. De rechtbank heeft het verzoek tot faillietverklaring van NTB afgewezen, omdat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van Euroman. 
       
     
     
       3.2 
       Het hof gaat op grond van de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling door partijen is gesteld van de volgende feiten en omstandigheden uit:  - op 18 juni 2013 is NTB opgericht; op dezelfde datum heeft NTB met DVH Holding B.V. (hierna: DVH) Blast! opgericht, van welke onderneming [B] en [C] (hierna: [C] ) aandeelhouders werden;  - op 1 juli 2013 zijn NTB en Blast! een managementovereenkomst aangegaan. Hierbij is bepaald dat NTB per die datum voor onbepaalde tijd managementwerkzaamheden zal verrichten ten behoeve van Blast! in de persoon van [B] ;    - op 12 juni 2018 heeft Euroman met [B] in privé en NTB een leningsovereenkomst  gesloten met een looptijd van drie maanden, waarbij Euroman een bedrag van € 150.000 aan hen heeft geleend, waarbij is bepaald dat dit bedrag direct in zijn geheel door [B] en NTB zal worden doorgeleend aan Blast!;  - bij de stukken bevindt zich een ongedateerde en niet ondertekende ‘Overeenkomst Agiostorting Blast! Media B.V.’ met als partijen de aandeelhouders NTB, DVH en Euroman en de vennootschap Blast!. Hierin is onder A. Agiostorting, punt 1 en 2, het volgende bepaald: (i.) NTB en DVH doen een vrijwillige agiostorting op de in de overeenkomst omschreven aandelen in het kapitaal van Blast!, (ii.) NTB en DVH doen bij wijze van vrijwillige agiostorting afstand van hun vordering, welke afstand door Blast! wordt aangenomen; hierdoor is de schuld van Blast! en DVH aan NTB van € 150.000 teniet gegaan en is dat bedrag toegevoegd aan de agioreserve van de vennootschap; onder A. Agiostorting 3. is bovendien zakelijk weergegeven bepaald dat alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met de wijze van besluitvorming en dat de drie aandeelhouders besluiten (door middel van een buiten de aandeelhoudersvergadering genomen besluit) tot deze agiostorting; - op 24 september 2019 heeft DVH zich teruggetrokken uit Blast! en heeft Euroman de aandelen van DVH overgenomen. Hierdoor werd Euroman grootdeelaanhouder (90% van de aandelen van Blast!); NTB is de andere aandeelhouder (10% van de aandelen); - bij een aan [B] gerichte brief van 26 februari 2021 heeft Euroman aanspraak gemaakt op terugbetaling van haar lening inclusief de verschenen rente.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, waarvoor de aanwezigheid van de pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde is. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 
       
       
         
           Het vorderingsrecht 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Het hof zal allereerst beoordelen of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Euroman. Dit betekent met inachtneming van de vaste jurisprudentie dat het  vorderingsrecht op basis van een kort en eenvoudig onderzoek moet blijken. Ditzelfde geldt voor de gegrondheid van het door de schuldenaar gevoerde verweer: ook dat moet summierlijk blijken. 
       
     
     
       3.5 
       De stelling van NTB dat geen sprake (meer) is van een vorderingsrecht komt in de kern op het volgende neer. Door te kiezen voor een “vrijwillige agiostorting” in plaats van een geldleningsovereenkomst werd de financiële positie van Blast! versterkt en gaf de jaarrekening over 2018 een meer positief financieel beeld voor mogelijke toekomstige investeerders. Hierdoor hebben NTB, Euroman en [B] en [C] hun aanspraken ter zake de terugbetaling van de geldleningen prijsgegeven en afgezien van het recht nakoming te vragen van de overeenkomsten van geldlening.  Dat de met de overeenkomsten van geldlening verband houdende vorderingsrechten zijn vervallen blijkt expliciet uit het e-mailbericht van de heer [D] (de voormalige controller van Blast!) aan de heer [E] van 11 juni 2019 inzake de opstelling van de jaarrekening 2018 en uit het door de heer [F] (de voormalige accountant) op 27 maart 2019 opgestelde besprekingsverslag inzake de concept-jaarrekening 2018. 
       
     
     
       3.6 
       Euroman heeft de stellingen van NTB gemotiveerd betwist.  
       
     
     
       3.7 
       
         Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat de lening van Euroman aan [B] en NTB is overeengekomen op 12 juni 2018 met een looptijd van 3 maanden, zodat deze geldlening op 12 september 2018 opeisbaar is geworden en dat deze tot op heden nog niet is terugbetaald. Daarmee is summierlijk gebleken van de vordering van Euroman. Het verweer van NTB houdt in dat Euroman afstand heeft gedaan van haar vordering op NTB in verband met het besluit tot vrijwillige agiostorting door NTB in Blast!. Het feit dat NTB met Blast! is overeengekomen dat zij een vrijwillige agiostorting doet op haar aandelen in het kapitaal van Blast! en NTB vervolgens bij wijze van vrijwillige agiostorting afstand heeft gedaan van haar vordering uit de aan Blast! verstrekte geldlening van € 150.000 (waardoor de schuld van Blast! is teniet gegaan en een bedrag van € 150.000 is toegevoegd aan de agioreserve van Blast!), ziet echter op de verhouding tussen de vennootschappen NTB en Blast!. Een en ander heeft naar het oordeel van het hof niet tot gevolg dat Euroman daarmee op haar beurt afstand heeft gedaan van haar recht op terugbetaling van het door Euroman aan NTB geleende bedrag van € 150.000. Dat betreft immers een andere geldlening tussen twee andere vennootschappen. De door NTB aangevoerde omstandigheid dat Euroman van de vrijwillige agiostorting op de hoogte was en daarmee ook heeft ingestemd, betekent evenmin dat zij afstand heeft gedaan van haar vordering op NTB. Dit zou volgens NTB volgen uit de afspraken die zijn gemaakt tussen de partijen, die zouden blijken uit de eerder genoemde e-mail van [D] aan [E] en het besprekingsverslag van de voormalige accountant van Blast!, [F] . Daargelaten dat niet meteen valt in te zien hoe een bespreking waarin eventuele afspraken zijn gemaakt tussen de controller ( [D] ), de bestuurder ( [B] ) en de accountant ( [F] ) van Blast! over een concept jaarrekening 2018 Euroman kan binden, volgt uit dat verslag ook niet dat Euroman afstand heeft gedaan van haar recht op terugbetaling van de geldlening aan NTB. Uit het besprekingsverslag wordt duidelijk dat de accountant heeft opgemerkt dat er gezien de verliezen en de balansposities en de op dat moment bestaande jaarcijfers 2018 materiële onzekerheid bestaat omtrent het voortbestaan van Blast!. In dat kader heeft de accountant aangegeven dat er een liquiditeitsbegroting 2019 ten aanzien van het onderhanden werk moet komen en dat een comfort letter van Euroman de positie van Blast! sterker zou maken. Er staat vervolgens als actiepunt opgenomen:  
         
           “NTB heeft inmiddels via [E] Euroman verzocht een comfort letter op te maken en aan [F] te versturen voordat de jaarrekening definitief wordt. Hierin staat op zijn minst dat Euroman zijn huidige vordering niet opeist en de vennootschap financieel blijft steunen in 2019”. 
           De gevraagde comfort letter ziet op de verhouding tussen de vennootschappen Euroman en Blast!. Euroman heeft als aandeelhouder geïnvesteerd in Blast! en op grond daarvan een vordering op Blast!. Om de penibele financiële situatie waarin Blast! op dat moment verkeerde zo goed mogelijk het hoofd te bieden en te zorgen dat de grondslagen voor waardering en resultaatbepaling als going concern konden worden gehandhaafd, was het volgens de accountant kennelijk nodig dat Euroman verklaarde dat zij haar vordering  op Blast!  niet zou opeisen en de vennootschap in 2019 financieel zou blijven steunen. Dit gaat echter niet over de vordering die Euroman op NTB heeft. Een en ander is bevestigd door de voormalig accountant [F] in zijn brief van 7 april 2021 die zich bij de stukken bevindt. In hetzelfde besprekingsverslag wordt ook nog als actiepunt genoemd:  “ Leningen als storting als Agio aanmerken op de aandelen van DVH en NTB. Deze handeling moet wel middels een overeenkomst worden geformaliseerd. Actie NTB”. Uit het verslag volgt dat de accountant heeft aangegeven dat het omwille van het beeld naar derden en de balanspositie te overwegen valt om de door de aandeelhouders DVH en NTB aan Blast! geleende bedragen van ieder € 150.000 (nu deze nog niet zijn geformaliseerd door middel van een leningsovereenkomst) als agio aan te merken in Blast! en wel voor de aandelen in handen van deze beide aandeelhouders, namelijk de aandelen A en B. Men heeft dit advies van de accountant ter harte genomen en aldus gehandeld. Het feit dat daartoe tijdens het gesprek is gebeld met de fiscalist van Euroman voor instemming namens Euroman, ligt in de lijn der verwachting. Een besluit tot agiostorting moet immers door de aandeelhoudersvergadering worden genomen, zodat het ook voor de hand ligt dat de medeaandeelhouder van deze plannen op de hoogte is gebracht. Dat houdt echter niet in dat daaraan ook gevolgen zijn verbonden voor de geldlening tussen Euroman en NTB. Hiervoor is ook geen aanknopingspunt te vinden in de overgelegde overeenkomst agiostorting. Bovendien blijkt uit de mail met als onderwerp “Afwikkeling Dino” van 11 november 2019 van de heer [G] van Euroman aan de heren [A] en [B] met betrekking tot het uittreden van [C] als aandeelhouder dat Euroman aanspraak maakt op terugbetaling van € 150.000. Dit wordt bevestigd door [C] in zijn overgelegde verklaring van 24 maart 2021.  In het in hoger beroep overgelegde dossier zijn ook geen andere aanknopingspunten gevonden die het verweer van NTB ondersteunen. De conclusie is dat van de gegrondheid van het verweer van NTB niet summierlijk is gebleken, zodat kan worden uitgegaan van het bestaan van een vordering van Euroman. 
       
       
       
         
           Pluraliteit van schuldeisers 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Naast de openstaande vordering van Euroman laat NTB in elk geval ook een rekening-courantschuld aan Blast! onbetaald. Hoewel NTB de hoogte van die schuld betwist, staat wel vast dat de in de goedgekeurde jaarrekening over 2018 opgenomen rekening-courantschuld € 51.192 nog niet is voldaan. Of deze schuld nog verder is opgelopen tot een bedrag van € 128.720, zoals zou volgen uit de e-mail van [H] van 29 maart 2021 aan mr. Dingeldein, kan daarom verder in het midden blijven. Gelet hierop is sprake van meerdere door NTB onbetaald gelaten schulden, zodat is voldaan het pluraliteitsvereiste.  
       
       
       
       
         
           De toestand van te hebben opgehouden te betalen  
         
       
     
     
       3.9 
       De vraag of NTB in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Hiertoe neemt het hof in aanmerking dat NTB al vanaf 2018 een substantiële rekening-courantschuld heeft, waarop tot dusver niet is afgelost. Verder is gesteld noch gebleken dat er op dit moment een concreet uitzicht bestaat op betaling van deze schuld. Tot slot heeft NTB ook niet feitelijk weersproken dat zij thans in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.  Misbruik van bevoegdheid 3.10	NTB stelt dat Euroman door haar faillissement aan te vragen misbruik van bevoegdheid maakt, omdat zij daarmee probeert de rol van NTB als aandeelhouder in Blast! te neutraliseren, de aandelen van Blast! goedkoop in handen te krijgen en, zonder dat een inhoudelijk rechterlijk oordeel is gegeven, de lopende vennootschapsrechtelijke geschillen en het door haar aangestuurde geschil tussen [B] in privé en Blast! wil laten beslechten. 
       
     
     
       3.11 
       Het hof is van oordeel dat het betoog van NTB niet tot de conclusie kan leiden dat Euroman misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om het faillissement van NTB aan te vragen. Bij dit oordeel betrekt het hof dat, zoals uit rov. 3.7 volgt, summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Euroman, dat NTB tot op heden heeft geweigerd deze geldlening af te lossen en Euroman er belang bij heeft dat de curator de activa van NTB ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers liquideert. Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is niet gebleken.  
       
       
         
           De slotsom  
         
       
       
     
     
       3.12 
       Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het verzoek van Euroman toewijzen en NTB in staat van faillissement verklaren. Verder moet NTB als de in het ongelijk gestelde partij, overeenkomstig het verzoek van Euroman (zoals opgenomen in haar spreekaantekeningen in hoger beroep) worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.  
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 31 maart 2021 en, opnieuw recht doende:  
     
     
     
       verklaart NTB Holding B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Borne (7622 EE Borne) aan de Ennekerdijk 34, in staat van faillissement; 
       benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Overijssel mr. A.E. Zweers;  
     
     
     
       stelt aan tot curator mr. G. Beekman, advocaat te Enschede (7551 EL), Enschedesestraat 123, telefoon: 074-2909199; 
     
     
     
       geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen; 
     
     
     
       veroordeelt NTB in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Euroman begroot op totaal € 4.793, in eerste aanleg vast te stellen op een bedrag van € 667 aan griffierecht en een bedrag van € 1.126 (2 punten liquidatietarief II rechtbanken) aan salaris advocaat, en in hoger beroep vast te stellen op een bedrag van € 772 aan griffierecht en een bedrag van € 2.228 (2 punten liquidatietarief II gerechtshoven) aan salaris advocaat. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. de Waele, S.M. Evers en A.E. de Vos, en is op 25 mei 2021 om 14.00 uur in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.