ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:879

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:879 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 31-01-2023 / 200.234.891

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-01-31

Zaaknummer: 200.234.891

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:879

---

Verkrijgende verjaring. Geschil tussen gemeente en ondernemer over verkrijgende verjaring van een strook grond en de teruglevering aan de gemeente wegens onrechtmatige inbezitneming door de ondernemer. De vordering van de gemeente tot teruglevering wordt weliswaar toegewezen, maar voor een kleiner perceel dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Uit een andere procedure voor die rechtbank is namelijk gebleken dat voor het overige deel van het perceel er een derde is met een beter recht. Tegenstrijdigheid tussen rechterlijke uitspraken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.234.891 
       zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/423624  
     
     
     
       
         arrest van 31 januari 2023  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
   
   
     
       1  [appellant] 
     
       die woont in [woonplaats1]   
       2.  de erven van mevrouw [appellante] , 
       die hoger beroep hebben ingesteld  
       en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie, en verweerders in reconventie 
       hierna: [de ondernemer] en de Erven [de ondernemer] (gezamenlijk [de ondernemer] c.s.) 
       advocaat: mr. B. van Eijk  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de Gemeente Woerden, 
       
       die zetelt in Woerden, 
       die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie 
       hierna: de Gemeente  
       advocaat: mr. H.J. Doelman  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       1.1. 
       Naar aanleiding van het arrest van 8 maart 2022 hebben partijen ieder op 5 april 2022 een akte en op 3 mei 2022 een antwoordakte ingediend. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.  
       
     
   
   
     
       2 De kern van de zaak 
     
     
       2.1. 
       
        [de ondernemer] is eigenaar van een perceel gelegen aan de [adres] te [woonplaats1] , kadastraal bekend als Woerden [Y] [nummer1] (hierna Perceel [de ondernemer] I). Op perceel [de ondernemer] I exploiteert [de ondernemer] sinds 1980 een garagebedrijf. Direct ten westen van Perceel [de ondernemer] is gelegen een perceel kadastraal bekend als Woerden [Y] [nummer2] (hierna Perceel [de ondernemer] II). Dit is een perceel grasland dat eigendom was van de moeder van [de ondernemer] , mevrouw [appellante] . Ten tijde van dagvaarding waren de Erven [de ondernemer] eigenaar van dit perceel. Hangende de procedure in hoger beroep is [de ondernemer] enig eigenaar geworden van dit perceel. Percelen [de ondernemer] I en II grenzen aan de zuidkant aan een omvangrijk perceel kadastraal bekend als Woerden [Y] [nummer3] (hierna perceel [adres] ) dat op naam staat van de Gemeente. Op dit perceel bevindt zich onder meer een openbare weg, de [adres] .  
       
     
     
       2.2. 
       Tussen de [adres] en Perceel [de ondernemer] bevindt zich een perceelgedeelte met daarop een berm en een sloot (hierna perceel A). Ongeveer halverwege Perceel A loopt een toegangsweg van de [adres] naar Perceel [de ondernemer] I. Deze weg is door [de ondernemer] aangelegd in 1992, waarmee uitvoering is gegeven aan een erfdienstbaarheid die in 1977 is gevestigd op perceel [adres] als dienend erf en perceel [de ondernemer] I als heersend erf. Het stuk grond aan de oostzijde van de toegangsweg is door [de ondernemer] verhard en wordt gebruikt als opslagplaats voor auto’s. Het stuk grond aan de westzijde van de weg betreft een stuk grasland. Dit perceelgedeelte aan de westzijde zal afzonderlijk worden aangeduid als Grasland A. Aan beide zijden van de toegangsweg heeft [de ondernemer] reclame-uitingen geplaatst.  
       
     
     
       2.3. 
       Tussen de [adres] en perceel [de ondernemer] II bevinden zich eveneens een berm, een sloot en een stuk grasland. Het stuk grasland grenst direct aan Perceel [de ondernemer] II. Dit stuk grasland wordt hierna aangeduid als Perceel B. Op Perceel B grazen schapen. 
       
     
     
       2.4. 
       Percelen A en B worden fysiek gescheiden van Perceel [adres] door een sloot. Doordat Percelen A en B ook van de oost- en westkant zijn begrenst door een sloot, heeft de Gemeente geen mogelijkheid om vanaf Perceel [adres] Percelen A en B te betreden, anders dan over de toegangsweg die [de ondernemer] op Perceel A heeft aangebracht en die slechts toegang geeft tot Perceel A. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [de ondernemer] en zijn overleden moeder hebben zich bij brief van 24 april 2015 tegenover de Gemeente op het standpunt gesteld dat [de ondernemer] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van Perceel A en dat zijn moeder door bevrijdende verjaring mede-eigenaar is geworden van Grasland A en eigenaar is geworden van Perceel B. De Gemeente heeft de verjaring bestreden. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [de ondernemer] heeft bij de rechtbank gevorderd voor recht te verklaren dat [de ondernemer] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van Perceel A, dat de Erven [de ondernemer] door verkrijgende verjaring mede-eigenaar zijn geworden van Grasland A en dat de erven [de ondernemer] door bevrijdende verjaring eigenaar zijn geworden van Perceel B met veroordeling van de gemeente tot het verlenen van medewerking aan het kadastraal inmeten en het notarieel vastleggen van de eigendomsverkrijgingen. De Gemeente heeft in reconventie gevorderd (primair) voor recht te verklaren dat de Gemeente eigenaar is van Percelen A en B met veroordeling van [de ondernemer] c.s. tot ontruiming, dan wel (subsidiair) [de ondernemer] c.s. op grond van onrechtmatige daad te veroordelen om bij wijze van schadevergoeding in natura de wederrechtelijk in bezit genomen Percelen A en B aan De Gemeente in eigendom te leveren en te bepalen dat indien [de ondernemer] c.s. daaraan niet voldoen het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [de ondernemer] c.s. aan de notariële levering op de voet van art. 3:300 lid 2 BW.  
       
     
     
       2.7. 
       De rechtbank heeft (in conventie) voor recht verklaard dat [de ondernemer] Perceel A met uitzondering van de berm naast de [adres] , de sloot en de toegangsweg, door bevrijdende verjaring in eigendom heeft verkregen en het meer gevorderde afgewezen. Verder heeft de rechtbank (in reconventie) [de ondernemer] veroordeeld om de wederrechtelijk in bezit genomen delen van Perceel A aan de Gemeente in eigendom te leveren.  
       
     
     
       2.8. 
       De bedoeling van het hoger beroep van [de ondernemer] c.s. zoals vermeld in de memorie van grieven is dat 1) de afgewezen vordering ten aanzien van Perceel B (grief 1), 2) de afgewezen vordering tot veroordeling van de Gemeente tot het verlenen van medewerking aan het kadastraal inmeten en het notarieel vastleggen van de eigendomsverkrijgingen (nrs. 5.1. e.v. MvG) en 3) de gevorderde proceskostenveroordelingen alsnog worden toegewezen (nrs. 5.1. e.v. MvG) en 4) dat de toegewezen vordering van de Gemeente tot levering van de door verjaring in eigendom verkregen delen van Perceel A alsnog wordt afgewezen (grieven 2, 3, 4 en 5). [de ondernemer] c.s. hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Erven [de ondernemer] geen eigenaar zijn geworden van Grasland A en dat [de ondernemer] geen eigenaar is geworden van de berm naast de [adres] , de sloot en de toegangsweg (de andere delen van Perceel A).  
       
     
     
       2.9. 
       De Gemeente heeft in conventie en in reconventie tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank geconcludeerd en geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat [de ondernemer] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van Perceel A (zonder de berm, de sloot en de toegangsweg). Zij heeft in reconventie wel haar eis voorwaardelijk, indien de vordering in reconventie in eerste aanleg niet voor toewijzing in aanmerking zou komen, gewijzigd: de Gemeente heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [de ondernemer] onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt door zich wederrechtelijk eigendommen van de Gemeente toe te eigenen. De Gemeente heeft tevens aan haar subsidiaire vordering tot levering (naast onrechtmatige daad) ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag gelegd en meer subsidiair schadevergoeding in geld gevorderd.  
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       3.1. 
       Het hof zal beslissen dat [de ondernemer] een klein deel van Perceel A dient te leveren aan de Gemeente. Voor het overige slaagt het hoger beroep van [de ondernemer] niet. Het hof komt daarom niet toe aan het incidenteel hoger beroep van de Gemeente. In het hiernavolgende zal het hof dit toelichten. 
       
       
         
           Omvang van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In deze zaak is het hof er eerder ten onrechte vanuit gegaan dat De Gemeente voorwaardelijk incidenteel appel had ingesteld. De memorie van antwoord tevens houdende aanvulling van gronden en wijziging van eis van de Gemeente omvat geen incidenteel hoger beroep. De voorwaardelijke eiswijziging van de Gemeente strekt ook niet tot aantasting van het dictum van de uitspraak van de rechtbank.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [de ondernemer] c.s. hebben bij akte van 31 augustus 2021 bericht dat [de ondernemer] hangende het hoger beroep eigenaar is geworden van Perceel B. Om die reden hebben de Erven [de ondernemer] geen belang meer bij het hoger beroep en dient het hoger beroep van de Erven [de ondernemer] verworpen te worden. 
       
     
     
       3.4. 
       De Gemeente heeft niet voldoende kenbaar gegriefd tegen de afwijzing door de eerste rechter van haar subsidiaire vordering in reconventie om (naast de gevorderde levering) te bepalen dat indien [de ondernemer] niet aan de veroordeling tot levering voldoet, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking van [de ondernemer] aan notariële levering op de voet van art. 3:300 lid 2 BW. Deze vordering ligt daarom niet voor aan het hof.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [de ondernemer] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling die op 1 september 2020 bij het hof heeft plaatsgevonden, bij brief van 17 augustus 2020 het hof in kennis gesteld dat [de ondernemer] en de Gemeente op 25 mei 2020 door een derde, te weten: Midstate V.O.F. (hierna: Midstate) zijn gedagvaard. In die procedure voor de rechtbank Midden-Nederland met zaaknummer C/16/503156 (hierna de zaak C/16/503156) stelt Midstate zich op het standpunt dat zij eigenaar is gebleven van een gedeelte van Perceel [adres] . Volgens Midstate heeft zij op 21 juni 1991 en 2 maart 1992 in het kader van de ontwikkeling van een woonwijk een aantal percelen aan de Gemeente geleverd. Bij de inschrijving in het Kadaster is een fout gemaakt: een perceelgedeelte van circa 1.600m2 dat deel uitmaakt van Perceel [adres] zou eigendom blijven van Midstate, maar in het Kadaster staat dit perceelgedeelte desondanks op naam van de Gemeente. In de zaak C/16/503156 vordert Midstate onder meer dat voor recht wordt verklaard dat zij eigenaar is van het perceelgedeelte ter grootte van circa 1.600m2. Verder vordert Midstate veroordeling van de Gemeente tot het verlenen van medewerking aan de benodigde wijziging in het Kadaster en subsidiair waardevergoeding. Ten aanzien van [de ondernemer] vordert Midstate  - voor zover hier van belang - ontruiming door [de ondernemer] en voor zover [de ondernemer] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van dat perceelgedeelte, vordert Midstate veroordeling van [de ondernemer] tot teruglevering van het perceelgedeelte aan Midstate, dan wel schadevergoeding. 
       
     
     
       3.6. 
       De rechtbank Midden-Nederland heeft bij tussenvonnis van 31 maart 2021 in de zaak C/16/503156 geoordeeld dat bij de levering van de percelen door Midstate aan de Gemeente in 1991/1992 de Gemeente geen eigenaar is geworden van het in die procedure omschreven perceelgedeelte. Bij eindvonnis van 7 juli 2021 heeft de rechtbank in de zaak C/16/503156 vervolgens geoordeeld dat [de ondernemer] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van dit perceelgedeelte met uitzondering van de toegangsweg en dat hij dit perceelgedeelte met uitzondering van de toegangsweg moet terugleveren aan Midstate omdat [de ondernemer] dat stuk grond onrechtmatig in bezit heeft genomen. De rechtbank heeft [de ondernemer] en de Gemeente veroordeeld om mee te werken aan de notariële vastlegging en de Gemeente voorts veroordeeld om medewerking te verlenen aan de wijziging in het Kadaster. De rechtbank had bij tussenvonnis van 31 maart 2021 al geoordeeld dat Midstate deels eigen schuld heeft door niet eerder tot revindicatie over te gaan. Bij eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens bepaald dat Midstate (daarom) de kosten van de notariële vastlegging moet dragen. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [de ondernemer] heeft hoger beroep ingesteld in de zaak C/16/503156 omdat hij vindt dat een andere verdeling van schade op zijn plaats is. [de ondernemer] stelt zich op het standpunt dat gelet op het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2021 in de zaak C/16/503156 in de onderhavige procedure als uitgangspunt dient te gelden dat Midstate tot aan de verjaring eigenaar was van Perceel A en dat de Gemeente daarom in reconventie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. [de ondernemer] heeft volgens eigen zeggen jarenlang tegen de verkeerde partij geprocedeerd.  
       
     
     
       3.8. 
       De Gemeente heeft geen hoger beroep ingesteld in de zaak C/16/503156. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van Perceel A partijen over en weer niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden, dan wel hun vorderingen afgewezen dienen te worden voor zover die vorderingen zien op het perceelgedeelte dat (vóór de verjaring) eigendom van Midstate was gebleven. Volgens de Gemeente valt dit perceelgedeelte evenwel niet volledig samen met Perceel A. Perceel A is volgens de Gemeente groter, zodat het hof over een klein deel van Perceel A alsnog dient te oordelen. 
       
     
     
       3.9. 
       In de onderhavige procedure neemt het hof aan dat de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 31 maart 2021 en 7 juli 2021 in de zaak C/16/503156 voor zover die zijn gewezen in de procedure tussen Midstate en de Gemeente gezag van gewijsde hebben gekregen, omdat de Gemeente niet in hoger beroep is gegaan. Verder geldt dat [de ondernemer] weliswaar in hoger beroep is gegaan, maar hij heeft in het onderhavige hoger beroep gesteld dat hij uitsluitend in hoger beroep is gegaan omdat hij van mening is dat de schade anders vastgesteld moet worden gelet op het door hem gevoerde eigen schuld verweer. Beide partijen bestrijden dus niet dat Midstate tot aan de verjaring eigenaar was van het perceelgedeelte waarover de rechtbank Midden-Nederland in de zaak C/16/503156 een eindoordeel heeft gegeven.  
       
     
     
       3.10. 
       Het hof dient het geschil te beoordelen naar het moment van zijn beslissing. Nu [de ondernemer] het standpunt heeft ingenomen dat de Gemeente (vóór de verjaring) geen eigenaar is geweest van Perceel A, heeft hij geen belang meer bij zijn vorderingen in conventie gericht tegen de Gemeente voor zover die betrekking hebben op Perceel A. Dit brengt mee dat het hoger beroep van [de ondernemer] in zoverre verworpen dient te worden. [de ondernemer] heeft nog wel belang bij een beslissing in hoger beroep ten aanzien van Perceel B en de veroordeling in reconventie tot levering van Perceel A aan de Gemeente. Verder geldt dat, omdat de Gemeente niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in conventie dat [de ondernemer] door verjaring eigenaar is geworden van Perceel A (met uitzondering van de sloot, de berm en de toegangsweg), deze beslissing in conventie, ondanks de daarmee tegenstrijdige beslissing in de zaak C/16/503156, niet aan het hof voorligt.  
       
     
     
       3.11. 
       Het hof had bij tussenarrest van 3 maart 2022 aangekondigd dat als blijkt dat in de zaak C/16/503156 hoger beroep loopt, het hof de zaken gevoegd zal gaan behandelen ter voorkoming van het risico op tegenstrijdige uitspraken. Bij het hof is evenwel, voor zover het hof heeft kunnen nagaan, nog steeds geen hoger beroep in de zaak C/16/503156 ingeschreven. Mogelijk wachten partijen in die zaak op de uitkomst in de onderhavige zaak. Partijen hebben geen verdere aanhouding van de procedure verzocht. Het hof ziet daarom aanleiding om de zaak niet verder aan te houden en een eindbeslissing te nemen. 
       
       
         
           Is er sprake van bevrijdende verjaring ten aanzien van Perceel B? 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       Op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt het op de weg van [de ondernemer] - die zich op de rechtgevolgen van verjaring beroept - om feiten en/of omstandigheden te stellen, waarop kan worden gebaseerd dat er sprake is van bezit van Perceel B door hem dan wel zijn rechtsvoorganger(s) en dat voor een periode van tenminste twintig jaar. De Gemeente heeft betwist dat sprake is van inbezitneming door [de ondernemer] of zijn rechtsvoorganger(s) gedurende een termijn van twintig jaar. 
       
     
     
       3.13. 
       Bezit is pas aan de orde is, wanneer iemand het goed voor zichzelf houdt (art. 3:107 lid 1 BW). Of iemand het goed voor zichzelf houdt wordt naar verkeersopvatting beoordeeld met in achtneming van art. 3:109 BW en volgende en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW). De zuiver interne wil van een gebruiker van de zaak om bezitter te zijn, is onvoldoende. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de vraag of iemand het goed voor zichzelf houdt de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen. Voor inbezitneming van andermans goed is meer nodig dan enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet zodanig zijn dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan. Deze lat ligt hoog, zodat daar niet zo maar aan wordt voldaan. Ook moet het bezit ondubbelzinnig en openbaar zijn. De vraag of [de ondernemer] of zijn rechtsvoorganger(s) eigenaar van Perceel B is (zijn) geworden, zal aan de hand van het hiervoor geschetste kader moeten worden beantwoord. 
       
     
     
       3.14. 
       In het onderhavige geval gaat het om een perceel grond van de Gemeente dat grenst aan de grond van een particuliere eigenaar. [de ondernemer] stelt dat onmiskenbaar sprake is geweest van voor anderen zichtbare machtsuitoefening over Perceel B waaruit de pretentie van eigendom blijkt. [de ondernemer] heeft daarvoor kort samengevat de volgende feiten/omstandigheden aangevoerd: 
       
         
           (De rechtsvoorganger(s) van) [de ondernemer] (hebben) heeft altijd schapen laten grazen op het perceel, 
         
         
           Perceel B en Perceel [de ondernemer] II vormen visueel één geheel en Perceel B is onbereikbaar omdat het is omgeven door sloten en alleen bereikbaar is vanaf Perceel [de ondernemer] II dat is afgesloten door een hek. 
         
       
       Perceel B is tezamen met Perceel [de ondernemer] II stelselmatig door loonwerkers van de rechtsvoorganger(s) van [de ondernemer] onderhouden waaronder gemaaid. 
       
     
     
       3.15. 
       Uit de voorgaande gedragingen en omstandigheden kan noch afzonderlijk, noch in onderling verband en samenhang met elkaar bezien, naar verkeersopvattingen een kenbare wilsuiting van [de ondernemer] dan wel zijn rechtsvoorganger(s) worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. [de ondernemer] en zijn rechtsvoorganger(s) hebben Perceel B niet omheind. De aanwezigheid van een hek op het aansluitende Perceel [de ondernemer] II levert geen machtsuitoefening ten aanzien van Perceel B op. Ook het onderhouden van het perceel is, zowel op zichzelf beschouwd als in combinatie met de andere twee genoemde omstandigheden, onvoldoende om ondubbelzinnig bezit aan te nemen. De handelingen zoals die hier aan de orde zijn hebben bij de Gemeente niet de indruk hoeven wekken dat haar eigendomsrecht werd bedreigd. De wijze van gebruik van de grond maakte geen dusdanige inbreuk op het eigendomsrecht van de Gemeente, dat zij dit minimale gebruik door [de ondernemer] dan wel zijn rechtsvoorganger(s) niet kon gedogen. Er is daarom sprake van gebruik dat hooguit kwalificeert als het houden van de onroerende zaak voor een ander en dus niet van bezit. Het voorgaande voert tot de conclusie dat van ondubbelzinnig bezit van Perceel B door [de ondernemer] dan wel zijn rechtsvoorganger(s) geen sprake is geweest en daarmee ook niet van een bevrijdende verjaring. De Gemeente is nog steeds eigenaar van Perceel B. Het hoger beroep slaagt ten aanzien van Perceel B dus niet. 
       
       
         
           De vordering van de Gemeente tot levering ten aanzien van Perceel A 
         
       
       
     
     
       3.16. 
       Nu in dit hoger beroep ervan uitgegaan dient te worden dat Midstate tot aan de verjaring eigenaar was van het perceelgedeelte waarover de rechtbank Midden-Nederland in de zaak C/16/503156 een eindoordeel heeft gegeven, slaagt het hoger beroep van [de ondernemer] in zoverre en dient de vordering van de Gemeente ten aanzien van Perceel A in zoverre alsnog afgewezen te worden. De Gemeente stelt evenwel dat de vonnissen in de zaak C/16/503156 slechts betrekking hebben op een deel van Perceel A ter grootte van 1670m2 (minus de berm, sloot en weg). Een gedeelte groot 448m2 van Perceel A maakt volgens de Gemeente geen onderdeel uit van het perceel van Midstate. De Gemeente heeft verwezen naar een situatietekening die behoort bij de oude exploitatieovereenkomst uit 1992 (productie 1 bij antwoordakte van 28 september 2021). De Gemeente heeft daarnaast twee uitmetingen van de landmeter van de Gemeente overgelegd, de laatste is overgelegd als productie 4 bij antwoordakte van 5 april 2022. [de ondernemer] bestrijdt het standpunt van de Gemeente. Volgens [de ondernemer] heeft de rechtbank in de zaak C/16/503156 een oordeel gegeven over het gehele perceel A (minus de berm, sloot en weg), dus inclusief de 448 m2, en kan de Gemeente niet meer terugkomen op de vastgestelde grenzen. Indien de Gemeente gelijk heeft betekent dit dat het hof dient te beoordelen of de vorderingen van de Gemeente ten aanzien van dit deel van Perceel A wel toewijsbaar zijn. 
       
       
       
     
     
       3.17. 
       Midstate heeft in haar dagvaarding in de zaak C/16/503156 verwezen naar de situatietekening met nummer SGL 39-96 van 10 januari 1991 die bij de leveringsaktes uit 1991 en 1992 hoort (productie 7 dagvaarding Midstate). Dit is dezelfde situatietekening die volgens de Gemeente bij de oude exploitatieovereenkomst behoort:  
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       3.18. 
       In punt 2.11 van de dagvaarding in de zaak C/16/503156 vermeldt Midstate: “ Het betreft het groen gearceerde gedeelte op de situatietekening die als productie 8 in het geding wordt gebracht ”. Midstate heeft op de situatietekening met groen ingetekend welk deel volgens haar geen onderdeel vormde van de leveringen aan de Gemeente (productie 8 bij haar dagvaarding).  
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       3.19. 
       De door Midstate overgelegde situatietekening met groene arcering is door de rechtbank in het vonnis van 31 maart 2021 opgenomen:  
       
       
         
           
         
       
       
         De rechtbank heeft het door Midstate bedoelde perceelgedeelte ter grootte van 1.600 m2 in het tussenvonnis van 31 maart 2021 benoemd als “het Perceelgedeelte” en overwogen: “ Het perceelgedeelte valt niet onder het met schuine strepen gearceerde gedeelte op de situatietekening van 10 januari 1991 (..) en valt buiten het exploitatiegebied ”. Bij eindvonnis heeft de rechtbank [de ondernemer] veroordeeld om “ het perceelgedeelte (met uitzondering van de grond onder de toegangsweg, die eigendom van Midstate is gebleven) ” aan Midstate terug te leveren. Dit perceelgedeelte betreft derhalve niet het volledige Perceel A en komt overeen met de uitmeting door de landmeter. Het hof is van oordeel dat [de ondernemer] in het licht van het voorgaande de stelling van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat Midstate het perceelgedeelte zoals opgenomen in het tussenvonnis van 31 maart 2021 in de zaak C/16/503156 niet aan de Gemeente heeft overgedragen (hierna: Perceel Midstate), maar dat het resterende deel van Perceel A zoals blauw gearceerd is aangegeven op productie 4 bij de antwoordakte van de Gemeente van 5 april 2022 (hierna: het Restperceel) destijds wel is overgedragen aan de Gemeente. Het hof zal dan ook dienen te beoordelen of de toewijzing van de vordering van de Gemeente tot levering ten aanzien van het Restperceel in stand dient te blijven. 
       
       
     
     
       3.20. 
       Indien iemand een zaak in bezit neemt, wetende dat de zaak eigendom van een ander is, handelt de inbezitnemer (de occupant) te kwader trouw. De Hoge Raad heeft in het Gemeente Heusden/Verweerders- arrest   geoordeeld dat een bezitter te kwader trouw die door verjaring eigenaar is geworden, bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW. De Hoge Raad heeft daarin ook overwogen dat het in dat geval voor de hand ligt dat indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van artikel 6:103 BW de bezitter kan worden veroordeeld bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen. Deze vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:301 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies en met de daarvoor aansprakelijke persoon en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring. 
       
     
     
       3.21. 
       
        [de ondernemer] stelt dat er in de literatuur een aanzienlijke discussie is ontstaan over de door de Hoge Raad geïntroduceerde schadevergoedingsactie, dat deze schadevergoedingsactie aan alle kanten rammelt en dat er daarom prejudiciële vragen gesteld dienen te worden aan de Hoge Raad. Het hof deelt dit standpunt niet. Nu de Hoge Raad bedoelde schadevergoedingsactie heeft geïntroduceerd bestaat er geen aanleiding om middels prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te vragen of de schadevergoedingsactie toelaatbaar is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt bovendien dat voor beantwoording van een voorgelegde prejudiciële vraag geen aanleiding bestaat als de vraag reeds beantwoording heeft gevonden in een eerder arrest van de Hoge Raad .  
       
     
     
       3.22. 
       
        [de ondernemer] heeft niet bestreden dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door het Restperceel in bezit te nemen en te houden. [de ondernemer] bestrijdt wel dat de Gemeente  schadevergoeding in natura kan vorderen en de gevorderde levering toewijsbaar is. Volgens [de ondernemer] is schadevergoeding in de vorm van geld de hoofdregel en heeft de Gemeente onvoldoende onderbouwd waarom schadevergoeding in natura in plaats van schadevergoeding in geld op zijn plaats is. Het hof kan [de ondernemer] hierin niet volgen. Uit het arrest Gemeente Heusden/Verweerders volgt juist dat in een situatie als deze (onrechtmatige inbezitname van grond) een vordering in natura tot teruglevering voor de hand ligt. [de ondernemer] verwijt de Gemeente niet te onderbouwen waarom zij belang heeft bij levering van het Restperceel, maar [de ondernemer] heeft niet onderbouwd welk separaat belang hij nog heeft bij behoud van deze oppervlakte. Het betreft een relatief klein deel van Perceel A. [de ondernemer] heeft niet nader toegelicht dat hij ook dit deel van Perceel A voor zijn bedrijf of anderszins zou moeten kunnen blijven gebruiken. Het hof ziet dan ook onvoldoende aanleiding om van het uitgangspunt van teruglevering af te wijken. De Gemeente heeft als gedepossedeerde en eigenaar van het aangrenzende Perceel [adres] voldoende belang bij haar vordering ter zake het Restperceel.  
       
     
     
       3.23. 
       
        [de ondernemer] heeft verder nog een beroep op eigen schuld van de Gemeente gedaan. De Hoge Raad heeft in het Gemeente Heusden/Verweerders-arrest geoordeeld dat de bezitter de benadeelde in de regel niet bij wijze van eigen schuld (6:101 BW) kan tegenwerpen dat deze heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen van zijn zaak door onbevoegden als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat. Volgens [de ondernemer] is er evenwel toch sprake van aan de Gemeente toerekenbare omstandigheden die mede hebben geleid tot het verlies van eigendom, omdat de Gemeente wist dat [de ondernemer] Perceel A in bezit had genomen. [de ondernemer] heeft een maaikaart uit 2013 van de Gemeente in het geding gebracht waaruit volgens hem blijkt dat Perceel A (en Perceel B) niet zijn gemarkeerd als te maaien percelen. [de ondernemer] heeft verder aangevoerd dat hij de gemeente ooit heeft weggestuurd toen zij maaiwerkzaamheden wilde verrichten, dat vele ambtenaren van de Gemeente het perceel hebben bezocht en dat er met de Gemeente contact is geweest over de eigendomsgrenzen. De Gemeente heeft de stellingen van [de ondernemer] bestreden. De Gemeente betwist dat zij wist dat de grond door [de ondernemer] in gebruik was genomen. Zij betwist dat de maaikaart van haar afkomstig is en zij heeft in dit verband aangevoerd dat het onderhoud werd gedaan door een aannemer van de gemeente. Dat de Gemeente daadwerkelijk op de hoogte was van de inbezitname van Perceel A door [de ondernemer] is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Uit de maaikaart volgt anders dan [de ondernemer] stelt niet dat deze van de Gemeente afkomstig is en al zou dit wel zo zijn, dan volgt daar nog niet uit dat de Gemeente op de hoogte was van een inbezitname door [de ondernemer] . [de ondernemer] heeft verder niet toegelicht wanneer bedoelde gesprekken en bezoeken over eigendomsgrenzen hebben plaatsgevonden, wat er concreet werd besproken en om welke ambtenaren het daarbij ging, zodat het hof aan deze stellingen wegens gebrek aan voldoende concrete onderbouwing voorbij gaat. Tenslotte heeft [de ondernemer] nog verwezen naar een drietal taxatieverslagen uit 2005, 2007 en 2017 die zijn gemaakt in het kader van de vaststelling van de onroerende zaakbelasting. Uit die taxaties zou volgen dat de Gemeente Perceel A in de waardering van de percelen van [de ondernemer] heeft betrokken als “extra grond (overgrond)” met een oppervlakte van 1.665m2. De Gemeente heeft op basis van die taxatieverslagen de WOZ-beschikkingen vastgesteld. Ook daaruit volgt volgens [de ondernemer] wetenschap ter zake de inbezitneming door [de ondernemer] . De Gemeente heeft dit gemotiveerd weersproken. Zij voert aan dat uit de taxatierapporten volgt dat Perceel [de ondernemer] I 3465m2 groot is en dat in de opbouw van de vastgestelde waarde de bedrijfsopstallen en de grond bij niet bewoning van 1665m2 is meegenomen. Dit betreft volgens de Gemeente uitsluitend Perceel [de ondernemer] I. Uit de overgelegde taxatieverslagen kan het hof niet afleiden dat een oppervlakte van 1665m2 buiten de totale perceeloppervlakte van 3.465m2 Van Perceel [de ondernemer] I valt, zodat het geen onderbouwing van de stelling van [de ondernemer] oplevert. Het eigenschuld verweer van [de ondernemer] wordt daarom verworpen. 
       
     
     
       3.24. 
       
        [de ondernemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof zijn grief 6 en zijn daarmee samenhangende vordering die ziet op een vergoeding voor gedane investeringen indien hij Perceel A aan de Gemeente moet leveren ingetrokken, zodat deze geen bespreking meer behoeft. 
       
       
         
           De conclusie 
         
       
       
     
     
       3.25. 
       Het hoger beroep van [de ondernemer] slaagt ten dele. Het hof zal het vonnis van de rechtbank in conventie bekrachtigen en [de ondernemer] in reconventie veroordelen om bij wijze van schadevergoeding in natura het Restperceel zoals blauw gearceerd is aangegeven op productie 4 bij de antwoordakte van de Gemeente van 5 april 2022 aan de Gemeente te leveren. Het hof komt niet toe aan beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde wijziging van eis. Overigens zou de beoordeling van die voorwaardelijk gewijzigde eis niet tot een andere veroordeling leiden. De gemeente zou naast veroordeling van [de ondernemer] tot teruglevering onvoldoende belang hebben bij een verklaring voor recht dat [de ondernemer] onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld.  
       
     
     
       3.26. 
       Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) omdat partijen ieder deels gelijk/ongelijk hebben gekregen. De proceskostencompensaties in eerste aanleg kunnen in stand blijven. Gelet op de vernietiging van het vonnis in reconventie, zal het hof de proceskostencompensatie in reconventie evenwel opnieuw uitspreken. 
       
     
     
       3.27. 
       De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       4.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 15 november 2017 in conventie;  
       
     
     
       4.2. 
       vernietigt dat vonnis in reconventie en doet opnieuw recht: 
       
       - veroordeelt [de ondernemer] het wederrechtelijk in bezit genomen Restperceel zoals blauw gearceerd is aangegeven op productie 4 bij de antwoordakte van de Gemeente van 5 april 2022 binnen veertien dagen nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan aan de Gemeente in eigendom te leveren en daartoe het noodzakelijke te verrichten; 
       
       - compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       4.3. 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt; 
       
     
     
       4.4. 
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
     
     
       4.5. 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, M. Schoemaker en E.H.P. Brans, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.  
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309. 
   
   
      HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958 (https://new.navigator.nl/document/id60a75d8853784b9d8f88bd0567178b9a).