ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2022:3199

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2022:3199 Gerechtshof Amsterdam , 10-11-2022 / 23-003413-21

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2022-11-10

Zaaknummer: 23-003413-21

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2022:3199

---

Themazitting art. 197 Sr – Derdelander met inreisverbod – Uiteenzetting juridisch kader. Anders dan bij EU-onderdanen bestaat bij onderdanen van derde land voor ‘ex nunc-toets’ van actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging geen juridische grond. Het in art. 197 Sr omschreven misdrijf is geen voortdurend delict. Boos opzet niet vereist. OVAR na verontschuldigbare dwaling vte omtrent wederrechtelijkheid na eerdere vrijspraak door PR waartegen geen HB was ingesteld.

afdeling strafrecht
 
 
parketnummer: 23-003413-21
 
 
datum uitspraak: 10 november 2022
 
 
 
 
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
 
 
 
 
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 december 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-330474-21 tegen
 
 
 
 
 
[verdachte01]
 
,
 
 
geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1982,
 
 
adres: [adres01] .
 
 
 
 
Onderzoek van de zaak
 
 
 
 
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2022, 28 september 2022 en 3 november 2022 en overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
 
 
 
 
 
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
 
 
 
 
 
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
 
 
 
 
 
 
 
Tenlastelegging
 
 
 
 
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
 
 
 
 
 
hij op of omstreeks 8 december 2021 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden
 
 
 
 
 
dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF
 
 
 
 
dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
 
 
 
 
 
 
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
 
 
 
 
 
 
 
Vonnis waarvan beroep
 
 
 
 
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
 
 
 
Relevante feiten
 
 
 
 
 
 
De verdachte heeft de Marokkaanse nationaliteit. Bij beschikking van 11 april 2018 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid zijn verblijfsvergunning met ingang van 28 november 2012 ingetrokken, en voorts jegens hem een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Daarbij is bepaald dat hij Nederland en de Europese Unie (EU) meteen moet verlaten, omdat hij een gevaar vormt voor de openbare orde. Bij dezelfde beschikking is hem met toepassing van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, en zevende lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) een zogenaamd zwaar inreisverbod voor de duur van tien jaren opgelegd. De beschikking is de verdachte op 16 april 2018 in persoon uitgereikt. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 26 november 2018 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 oktober 2019 heeft de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 27 mei 2020. Het inreisverbod was ten tijde van het tenlastegelegde niet ingetrokken of vervallen.
 
 
 
 
 
In de onder parketnummer 13-294953-21 ingeschreven strafzaak is aan de verdachte kort gezegd tenlastegelegd dat hij zich op 29 oktober 2021 in Nederland had bevonden, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat jegens hem een inreisverbod was uitgevaardigd. De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte (in diens tegenwoordigheid) bij vonnis van 5 november 2021 vrijgesproken van het tenlastegelegde. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen dat niet kan worden bewezen dat de verdachte ‘een voldoende actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving’ is. De beslissing maakt niet duidelijk of de politierechter heeft beoordeeld of er ten tijde van de uitvaardiging van de beschikking van 11 april 2018 van zo’n bedreiging sprake was of ten tijde van het in die zaak tenlastegelegde. Tegen dit vonnis van de politierechter zijn geen rechtsmiddelen aangewend, waardoor het op 20 november 2021 onherroepelijk is geworden.
 
 
 
 
 
Op 8 december 2021 is de verdachte in Amsterdam aangehouden ter zake van overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarop volgde de voorliggende strafzaak. Daarin heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam de verdachte bij het vonnis waarvan beroep van 17 december 2021 van het tenlastegelegde vrijgesproken. Daartoe heeft de politierechter overwogen dat de verdachte sinds 5 november 2021 niet meer was veroordeeld voor enig strafbaar feit en dat de misdrijven die hij voordien had begaan niet van dusdanige aard en ernst waren dat de conclusie gerechtvaardigd was dat hij
 
ten tijde van het tenlastegelegde
 
een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Op grond daarvan kwam hij tot de slotsom dat ‘niet bewezen kan worden dat het inreisverbod ten tijde van de tenlastegelegde datum berustte op enig wettelijk voorschrift.’
 
 
 
 
 
 
 
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte
 
 
 
 
De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is het volgende aangevoerd:
 
 
(i) het
 
ne bis in idem
 
-beginsel is geschonden nu overtreding van artikel 197 Sr als een voortdurend delict moet worden gezien en de verdachte reeds is berecht voor overtreding van die bepaling op 29 oktober 2021;
 
 
(ii) het vertrouwensbeginsel is geschonden. De verdachte is immers op 5 november 2021 vrijgesproken ter zake van overtreding van artikel 197 Sr. Het openbaar ministerie heeft daartegen geen hoger beroep ingesteld. De verdachte mocht hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat hij voor dit feit niet opnieuw zou worden vervolgd [het hof begrijpt: ter zake van overtreding van artikel 197 Sr].
 
 
 
 
 
Het hof verwerpt het verweer in beide onderdelen en overweegt daartoe als volgt.
 
 
 
 
 
 
ad (i)
 
 
 
Het in artikel 197 Sr omschreven delict, dat in de kern bestaat uit het (telkens) continueren van een verboden toestand – te weten het verblijf in Nederland in weerwil van een inreisverbod – kan meerdere malen telkens op verschillende tijdstippen worden gepleegd (zie Kamerstukken I 2011/12, 32420, nr. D, p. 22 en vgl. HR 16 december 1975, NJ 1976/254). Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een afgeronde eerste strafvervolging een vrijbrief geeft voor voortzetting van dat strafbaar gestelde verblijf. Zoals ook is vastgelegd in het beleid van het openbaar ministerie,
 
zal een verdachte in voorkomend geval echter wel een termijn (een zogenaamde
 
terme de grâce
 
) moeten worden gegund om zijn vertrek uit Nederland (aantoonbaar) voor te bereiden en te realiseren (en aldus de verboden toestand op te heffen), alvorens er opnieuw tot strafvervolging kan worden overgegaan.
 
 
 
 
 
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat hetgeen de verdachte is tenlastegelegd in de zaak die heeft geleid tot het vonnis 5 november 2021 en het in de voorliggende zaak tenlastegelegde niet kunnen worden aangemerkt als ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr, zodat dit onderdeel van het verweer doel mist. Ten overvloede merkt het hof nog op dat gesteld noch aannemelijk is geworden dat met betrekking tot de verdachte is gehandeld in strijd met het zojuist bedoelde OM-beleid.
 
 
 
 
 
 
ad (ii)
 
 
 
Vooropgesteld wordt dat in de artikelen 167, eerste lid, en 242, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporings- of voorbereidend onderzoek (verdere) vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot (verdere) vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld kan zich voordoen wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, zoals medewerkers van de rechtspraak, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 28 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL4369 en HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1563).
 
 
 
 
 
In deze zaak is gesteld noch gebleken dat door het openbaar ministerie of aan hem toe te rekenen functionarissen, concrete uitlatingen zijn gedaan of handelingen zijn verricht waaraan de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat hij na het politierechtervonnis van 5 november 2021 niet meer ter zake van overtreding van artikel 197 Sr zou worden vervolgd. De uitspraak
 
van de politierechter
 
van die datum kan, gelet op hetgeen is vooropgesteld, in elk geval niet als zodanig gelden. De stelling van de verdediging dat die uitspraak toch ‘aan het OM kan worden toegerekend omdat het daartegen geen beroep heeft ingesteld’ onderschrijft het hof niet, omdat de opvatting die daarin ligt besloten geen steun vindt in het recht. Voorts heeft de verdachte uit de enkele omstandigheid dat de officier van justitie tegen dat vonnis om hem moverende redenen – welke van uiteenlopende aard kunnen zijn – geen appel heeft ingesteld, niet het gerechtvaardigde vertrouwen mogen ontlenen dat hij daarna niet meer zou worden vervolgd als hij zich alsnog aan een soortgelijk vergrijp schuldig zou maken.
 
 
 
 
 
 
 
Tot bewijsuitsluiting strekkend verweer
 
 
 
 
De raadsman heeft aangevoerd dat dit hof ‘zijn boekje te buiten is gegaan’ door op eigen initiatief de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 22 oktober 2019 aan het dossier toe te voegen. Daardoor is de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid geschonden, waardoor een belangrijk vormverzuim in het vooronderzoek is geschonden. Daaraan heeft de raadsman als rechtsgevolg verbonden dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden uitgesloten van het bewijs.
 
 
 
 
 
Het hof zal dit verweer – wat daar verder ook van zij – buiten bespreking laten, omdat de betreffende uitspraak niet tot het bewijs wordt gebezigd.
 
 
 
 
 
 
 
Bewijsoverwegingen
 
 
 
 
 
Standpunt advocaat-generaal
 
 
 
 
 
 
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de politierechter de verdachte op 17 december 2021 ten onrechte van het tenlastegelegde heeft vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat de politierechter per abuis heeft getoetst of de verdachte
 
ten tijde van het tenlastegelegde
 
een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Een dergelijke toets dient evenwel slechts te worden verricht indien het gaat om burgers van de EU, zulks tegen de achtergrond van de Verblijfsrichtlijn. De gedachte dat die toets ook van toepassing is op onderdanen van een derde land, in wier zaken de Terugkeerrichtlijn de Europeesrechtelijke dimensie is, vindt geen steun in het recht.
 
 
 
 
 
 
Standpunt raadsman
 
 
 
 
 
 
De raadsman heeft betoogd dat de strafrechter, zoals de politierechter ook heeft gedaan, in deze zaak dient te toetsen of de verdachte
 
ten tijde van het tenlastegelegde
 
een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, zulks onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 17 april 2018 (NJ 2021/181). In casu was van een bedreiging in evenbedoelde zin geen sprake. Daarnaast is aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap of vermoeden had dat hij ‘krachtens een wettig voorschrift’ ongewenst was verklaard [het hof begrijpt: dat jegens hem ‘krachtens een wettelijk voorschrift’ een inreisverbod was uitgevaardigd], en aldus niet bewezen kan worden dat de verdachte opzet had, omdat de politierechter op 5 november 2021 nog had geoordeeld dat dat ‘wettelijk voorschrift’ ontbrak.
 
 
 
 
 
 
Oordeel van het hof
 
 
 
 
 
 
 
Inleidende overwegingen
 
 
 
Artikel 197 Sr luidt: “Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.”
 
 
 
 
 
In artikel 62, eerste lid, Vw 2000 is, voor zover hier van belang, bepaald dat een vreemdeling, nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kan de Minister voor Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) in afwijking van het eerste lid bepalen dat een vreemdeling Nederland onmiddellijk moet verlaten indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
 
 
 
 
 
Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 vaardigt de Minister een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is (en op wie artikel 64 van die wet niet van toepassing is) en die Nederland onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid.
 
 
 
 
 
Op grond van artikel 66a, vierde lid, Vw 2000 wordt een inreisverbod gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van de Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge het zevende lid, aanhef en onder b en c, van dat artikel kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben in geval hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid of naar het oordeel van de Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid.
 
 
 
 
 
Volgens artikel 6.5a, vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren, indien het betreft een vreemdeling die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan ingevolge die bepaling blijken uit onder meer (a) een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict, of (b) een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd.
 
 
 
 
 
Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: Terugkeerrichtlijn) beoogt om op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden. Te dien einde stelt de richtlijn „gemeenschappelijke normen en procedures” vast die de lidstaten van de EU moeten toepassen bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen (vgl. punten 31 en 32 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) van 28 april 2011, C‑61/11 PPU, ECLI:EU:C:2011:268).
 
 
 
 
 
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen lidstaten van de EU een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Artikel 7, eerste lid, van die richtlijn schrijft voor dat in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek wordt vastgesteld. Op grond van het vierde lid van dat artikel kan van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek worden afgezien, onder andere indien de derdelander een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet is voldaan aan de terugkeerverplichting (naar het land van herkomst of een ander in aanmerking komend land). De duur van dat verbod kan gezien het tweede lid van dat artikel meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
 
 
 
 
 
Het HvJ-EU heeft in het arrest van 11 juni 2015 (C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377) uitleg gegeven aan het begrip “gevaar voor de openbare orde” in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. In het voetspoor van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 2 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1550) heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat die uitleg mede richtinggevend moet worden geacht voor de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging voor de openbare orde” in de zin van artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Uit een en ander volgt dat voor de uitvaardiging van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar minstens is vereist dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:239 en HR 23 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527).
 
 
 
 
 
In een uitspraak van 19 juli 2018 heeft de ABRvS geoordeeld dat bij de uitvaardiging van een inreisverbod – ongeacht de duur daarvan – het Unierecht wordt toegepast, waarbij alle in artikel 6.5a, derde of vierde lid, Vb 2000 en artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 vermelde gronden verband houden met de openbare orde (ECLI:NL:RVS:2018:2472).
 
 
 
 
 
Met artikel 66a Vw 2000 en artikel 6.5a Vb 2000 is bedoeld Unierecht, meer bepaald artikel 11, eerste en tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, in Nederlands recht om te zetten (Kamerstukken II 2009/10, 32420, nr. 3, p. 17-19). Daarnaast strekt de in artikel 197 Sr neergelegde strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een inreisverbod tot waarborging van het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn (Kamerstukken I 2011/12, 32420, nr. D. p. 7).
 
 
 
 
 
In het licht van het voorgaande kan van het in een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging opgenomen bestanddeel “tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000” niet worden gesproken indien dat inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de Europese Unie, die van de Terugkeerrichtlijn in het bijzonder. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter dus in voorkomende gevallen te onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen.
 
 
 
 
 
Meer specifiek brengt het bovenstaande mee dat de strafrechter in geval een inreisverbod met een duur van meer dan vijf jaar is uitgevaardigd (in voorkomende gevallen) dient te onderzoeken of sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.
 
 
 
 
 
In een geval als het onderhavige waarin de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht (vgl. HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616 en HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527).
 
 
 
 
 
Om tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging te kunnen komen, is de strafrechter ingeval van een
 
ongewenst verklaarde EU-onderdaan
 
voorts gehouden te onderzoeken of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:617). Zoals is uiteengezet in het arrest van dit hof van 19 september 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2723), bestaat voor dat onderzoek in dat geval goede grond, omdat een ongewenstverklaring een beperking van het fundamentele recht van Unieburgers op vrijheid van verkeer en verblijf inhoudt en een op die ongewenstverklaring gestoelde strafrechtelijke interventie dergelijke beperkingen kan (en veelal zal) meebrengen, terwijl dat recht op grond van artikel 27, eerste en tweede lid, van de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Verblijfsrichtlijn), voor zover hier van belang, slechts mag worden beperkt om redenen van openbare orde of openbare veiligheid als die redenen zijn gebaseerd op het gedrag van een vreemdeling dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.
 
 
 
 
 
 
Derdelanders zonder verblijfsrecht in de EU
 
kunnen géén aanspraak maken op het fundamentele recht op vrijheid van verkeer en verblijf. Op hen is ook niet de Verblijfsrichtlijn, maar de Terugkeerrichtlijn van toepassing. Zoals het Hof van Justitie heeft benadrukt, hebben die twee richtlijnen niet alleen niet hetzelfde doel, maar zijn de status en rechten van de personen die onder de eerste richtlijn vallen, ook heel anders dan die van personen voor wie de tweede richtlijn geldt (HvJ-EU 22 juni 2021, C-718/19, ECLI:EUC:2021:505, punt 53).
 
 
 
 
 
Noch uit het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn, noch uit enige andere bepaling van Europees of nationaal recht of jurisprudentie kan worden afgeleid dat de strafrechter (ook) in het geval van een onderdaan van een derde land zonder verblijfsrecht in de EU aan wie een inreisverbod is opgelegd, is gehouden te onderzoeken of de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, om tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging te kunnen komen. Iets anders volgt ook niet uit het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Weliswaar ging het in die zaak om een derdelander, maar deze had – zo nam de Hoge Raad tot uitgangspunt – een aan zijn familieband met zijn echtgenote ontleend verblijfsrecht in een andere EU-lidstaat. Gelet op het voorgaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat de politierechter in het vonnis van 8 december 2021 zonder valide juridische grond tot een dergelijk onderzoek is gekomen en ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitkomst daarvan aan een bewezenverklaring in de weg stond.
 
 
 
 
 
 
Beoordeling tenlastegelegde in voorliggende zaak
 
 
 
Zoals uit de vastgestelde feiten en de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, is tegen de verdachte op 11 april 2018 met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw 2000 een inreisverbod voor de duur van tien jaren uitgevaardigd en is hem de beschikking waarbij hem dat verbod was opgelegd op 16 april 2018 in persoon uitgereikt. De verdachte verbleef op 8 december 2021 in Amsterdam in weerwil van dat verbod. Het hof ziet geen grond voor het oordeel dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is met het Unierecht. Iets anders is van de zijde van de verdediging ook niet betoogd. Bij die stand van zaken kan het tenlastegelegde worden bewezen op de wijze als na te melden.
 
 
 
 
 
De stelling dat de verdachte, zo begrijpt het hof de raadsman, niet met opzet heeft gehandeld, omdat hij geen wetenschap of vermoeden had dat hij
 
op grond van een wettelijk voorschrift
 
ongewenst was verklaard, kan hem in dit verband niet baten. Dat (schuingedrukte) onderdeel maakt met betrekking tot het inreisverbod geen deel uit van de delictsomschrijving. Bovendien is boos opzet (opzet op het overtreden van de wet) voor een bewezenverklaring hier niet vereist. Wel zal het hof hetgeen de raadsman te berde heeft gebracht betrekken bij de vraag naar de strafbaarheid van de verdachte.
 
 
 
 
 
 
 
 
Bewezenverklaring
 
 
 
 
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
 
 
 
 
 
hij op 8 december 2021 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
 
 
 
 
 
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
 
 
 
 
 
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bij dit arrest gevoegde bijlage. De bijlage maakt deel uit van dit arrest.
 
 
 
 
 
 
 
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
 
 
 
 
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
 
 
 
 
 
Het bewezenverklaarde levert op:
 
 
 
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
 
 
 
 
 
 
 
 
Strafbaarheid van de verdachte
 
 
 
 
Het voornoemde opzetverweer van de raadsman doet de vraag rijzen of de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald omtrent de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit en dus een beroep kan doen op afwezigheid van alle schuld. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De verdachte kon ten tijde van het tenlastegelegde op grond van de uitspraak van de politierechter van 5 november 2021 in redelijkheid in de overtuiging verkeren dat zijn verblijf in Nederland in weerwil van het uitgevaardigde inreisverbod niet ongeoorloofd was, omdat hij geen voldoende actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde. Daarbij is in het bijzonder betrokken de complexiteit van de betreffende juridische materie, het gegeven dat die uitspraak is gedaan door een rechterlijke autoriteit, dat het openbaar ministerie daartegen geen hoger beroep heeft ingesteld, de relatief korte tijd tussen het onherroepelijk worden van evengenoemde uitspraak en de aanhouding van de verdachte in de voorliggende zaak en ten slotte dat niet is gebleken dat er ten tijde van die aanhouding informatie tot de verdachte was gekomen die hem aanleiding gaf te denken dat de politierechter ten onrechte tot haar oordeel was gekomen. Dat de verdachte metterdaad in genoemde overtuiging verkeerde acht het hof aannemelijk niet alleen op basis van de feitelijke gang van zaken en de mededelingen van de raadsman, maar ook omdat de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg tot uitdrukking heeft gebracht van het tenlastegelegde feit niets te snappen. Het hof zal de verdachte om deze redenen ontslaan van alle rechtsvervolging.
 
 
 
 
 
 
 
 
Vordering tot tenuitvoerlegging
 
 
 
 
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West Brabant van 19 februari 2021 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van vijf dagen, waaraan een proeftijd van twee jaren is gekoppeld. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
 
 
 
 
 
De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting in hoger beroep geconcludeerd tot toewijzing van de vordering. De raadsman heeft zich hieromtrent niet expliciet uitgelaten.
 
 
 
 
 
Het hof is van oordeel dat de vordering tot tenuitvoerlegging moet worden afgewezen, nu de verdachte zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
 
 
 
 
 
 
 
BESLISSING
 
 
 
 
Het hof:
 
 
 
 
 
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
 
 
 
 
 
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
 
 
 
 
 
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
 
 
 
 
 
Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
 
 
 
 
 
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement Noord-Holland van 14 december 2021, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West Brabant van 19 februari 2021, parketnummer 02-046885-21, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 5 dagen.
 
 
 
 
 
 
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. D. Abels en mr. W.S. Ludwig, in tegenwoordigheid van mr. P.E. de Wildt, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 november 2022.
 
 
 
 
 
 
Bewijsmiddelen
 
 
 
1.
 
Een geschrift dat tot het bewijs is gebezigd in samenhang met de andere bewijsmiddelen, te weten een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 11 april 2018, doorgenummerde pagina’s 4 tot en met 11.
 
 
 
 
 
Dit geschrift houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergeven:
 
 
 
 
 
Betreft: [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1982, van Marokkaanse nationaliteit.
 
 
 
 
 
 
Besluit
 
 
 
Ik trek uw verblijfsvergunning in vanaf 28 november 2012. Dit is een terugkeerbesluit. U moet Nederland en de Europese Unie meteen verlaten. Ik leg u een zwaar inreisverbod op voor de duur van 10 jaren. Dat is mogelijk volgens artikel 66a, lid 1, aanhef en onder a, Vw [het hof begrijpt hier en hierna: Vreemdelingenwet 2000]. Door uw veroordelingen is artikel 66a lid 7 Vw op u van toepassing.
 
 
 
 
Wat betekent dit besluit voor u?
 
 
U heeft geen verblijfsrecht meer. U mag niet meer in Nederland zijn. U moet Nederland en de EU meteen verlaten. Door het inreisverbod bent u strafbaar als u in Nederland bent.
 
 
 
 
2.
 
Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van 16 april 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant01] en [verbalisant02] , doorgenummerde pagina’s 7 tot en met 11.
 
 
 
 
 
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:
 
 
 
 
 
Op 16 april 2018 hebben wij de beschikking tot intrekking verblijfvergunning en ongewenstverklaring [het hof begrijpt: oplegging van een inreisverbod] uitgereikt aan [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1982.
 
 
 
 
3.
 
Een ambtsedig proces-verbaal van aanhouding met nummer 2021252927-2 van 8 december 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant03] en [verbalisant04] , doorgenummerde pagina’s 18 tot en 19.
 
 
 
 
 
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:
 
 
 
 
 
Op 8 december 2021 hielden wij te Amsterdam als verdachte van overtreding van artikel 197 [van het] Wetboek van Strafrecht aan: [verdachte01] , geboren op [geboortedatum01] 1982.
 
 
 
 
 
 
 
Beleidsbrieven van het College van procureurs-generaal van 20 oktober 2008 en 13 augustus 2012 met kenmerk PaG/HB/13161 respectievelijk PaG/B&S/16472, te raadplegen via www.migratieweb.nl.