ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2014:4159

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2014:4159 Rechtbank Midden-Nederland , 12-09-2014 / AWB - 14 _ 255

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2014-09-12

Zaaknummer: AWB - 14 _ 255

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:4159

---

Binnenplanse afwijking bestemmingsplan voor vestiging van een dierenwinkel in een bouwmarkt op een bedrijventerrein. O.a. niet voldaan aan de eis dat deze detailhandel niet inpasbaar is in de binnenstad; dit begrip dient feitelijk te worden beoordeeld.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     Zittingsplaats Utrecht 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: UTR 14/255 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 september 2014 in de zaak tussen 
     
     de vennootschap onder firma V.o.f. [eiseres], te [plaats], eiseres 
     (gemachtigde: mr. H.A.M. Lamers) 
     
     
       en 
     
     
     
       
         het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats] , verweerder 
       (gemachtigde: mr. M. de Jong). 
     
     
     
       Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:  de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Formido [naam] B.V. , te [plaats] (Formido). 
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Op 14 mei 2013 heeft Formido een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning ten behoeve van de uitbreiding van het assortiment met dierbenodigdheden. 
     
     
     
       Bij besluit van 20 juni 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan Formido de gevraagde omgevingsvergunning verleend. 
     
     
     
       Bij besluit van 4 december 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.  
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2014. Namens eiseres is haar vennoot [C] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens Formido zijn verschenen  
       
        [A] en [B]. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1. 
       De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres is exploitant van een winkel in dierbenodigdheden die is gevestigd in het winkelcentrum [naam] in [plaats]. Formido is exploitant van een bouwmarkt die sinds medio 2013 op een nieuwe locatie is gevestigd op het bedrijventerrein [naam] in [plaats]. Ter plaatste van het perceel van Formido geldt het bestemmingsplan [bestemmingsplan] (het bestemmingsplan); op grond van het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming ‘Bedrijf’. Binnen deze bestemming is het voeren van detailhandelsactiviteiten verboden. Voor detailhandel in doe-het-zelfmaterialen is aan Formido een omgevingsvergunning verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan. Formido voert, sinds zij op de nieuwe locatie is gevestigd, in het pand van de bouwmarkt ook detailhandel in dierbenodigdheden. Deze detailhandel beslaat een winkeloppervlakte van ongeveer 160 m2. De thans bestreden omgevingsvergunning, waarbij toestemming is gegeven af te wijken van het bestemmingsplan, ziet op deze detailhandel.  
       
     
     
       2. 
       
         Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), voor zover hier relevant, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden in strijd met een bestemmingsplan.  
         Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wabo kan een omgevingsvergunning voor een dergelijke activiteit worden verleend met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen voorschriften omtrent afwijking.  
       
       
       
         De bestemmingsplanregels geven in artikel 3.4, eerste lid, dergelijke voorschriften omtrent afwijking.  Dit artikel bepaalt, voor zover hier relevant, dat het college van burgemeester en wethouders van het plan ter plaatse van de gronden met de bestemming Bedrijf, op het bedrijventerrein [naam], ontheffing kan verlenen voor de vestiging van periferedetailhandelsbedrijven, met inachtneming van het volgende: 
       
       
         
           de ontheffingsbevoegdheid kan slechts worden toegepast, indien inzicht wordt verschaft in de (boven)gemeentelijke effecten van de beoogde detailhandelsbedrijven en op grond daarvan is gebleken dat de betreffende vestiging de bestaande detailhandelsstructuur niet onevenredig aantast.  
         
         
           het detailhandelsbedrijf past binnen de uitgangspunten en voorwaarden zoals opgenomen in de Nota Detailhandel (vastgesteld op 5 december 2007).  
         
       
       
       
         In paragraaf 11.5 van de ‘Nota Detailhandel, Gemeente [plaats], Stadsontwikkeling,  
         5 december 2007’ (de Nota Detailhandel) is het volgende beleid opgenomen met betrekking tot perifere detailhandel: 
         “Ondanks dat in beginsel enkel de traditionele PDV-branches (brand- en explosiegevaarlijke stoffen, auto’s, boten, caravans, sanitair, keukens, bouwmarkten, tuincentra en meubels) buiten de bestaande winkelcentra worden toegelaten, is een uitzonderingsregeling in de periferie van toepassing. Deze houdt in dat grootschalige detailhandel, indien het geen ontwrichting van de bestaande structuur betekent en indien wordt voldaan aan de ruimtelijk relevante voorwaarden, via een wijzigingsbevoegdheid wel buiten de bestaande winkelgebieden kan worden toegestaan. […] 
         Wegens overaanbod in de periferie, is een afweging gemaakt van welke branches geen ontwrichting voor de (regionale) winkelstructuur betekenen. Deze branches staan, met de daaraan verbonden voorwaarden, weergegeven in tabel 19. […] 
         Een vestiging in de binnenstad verdient, indien ruimtelijk inpasbaar, echter altijd de voorkeur, omdat dergelijke branches de relatief kleine binnenstad van [plaats] significant kunnen versterken.” 
       
       
       
       
         Tabel 19 van de Nota Detailhandel geeft, voor zover hier van belang, het volgende weer: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Hoofdbranche 
               
               
                 Huidig aanbod binnenstad 
                 (-  o  +) 
               
               
                 Huidig aanbod periferie 
                 (-  o  +) 
               
               
                 Huidig regionaal aanbod 
                 (-  o  +) 
               
               
                 Toekomstig regionaal aanbod 
                 (-  o  +) 
               
               
                 Perifeer toegestaan in [plaats] 
                 (Nee / Ja) 
                 
               
             
             
               
                 Plant & dier 
               
               
                 - 
               
               
                 n.a. 
               
               
                 - / o 
               
               
                 o 
               
               
                 Ja; indien niet inpasbaar in de binnenstad 
                 
               
             
             
               
                 Doe-het-zelf 
               
               
                 o 
               
               
                 o 
               
               
                 ++ 
               
               
                 ++ 
               
               
                 Ja; mits voldoende onderscheidend 
                 
               
             
           
         
       
       
       
         In de voornoemde paragraaf van de Nota Detailhandel is vervolgens het volgende opgenomen: 
         “Op grond van bovenstaande kan grootschalige detailhandel buiten de bestaande winkelgebieden in [plaats], via een wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan, worden toegestaan indien: 
       
       
         
           het geen ontwrichting van de bestaande winkelstructuur betekent (zie tabel 19), 
         
         
           […]” 
         
       
       
     
     
       3. 
       De aan Formido verleende omgevingsvergunning die in dit beroep in geschil is (de omgevingsvergunning) vindt haar grondslag in de afwijkingsbevoegdheid van artikel 3.4, eerste lid, van de bestemmingsplanregels (de afwijkingsbevoegdheid). Partijen verschillen van mening over of aan de hiervoor – onder rechtsoverweging 2. – genoemde voorschriften omtrent de afwijking van het bestemmingsplan wordt voldaan. De rechtbank dient dit daarom te beoordelen en ziet zich aldus voor de vraag gesteld of sprake is van een situatie waarin verweerder bevoegd is van deze afwijkingsbevoegdheid gebruik te maken en zo ja, of verweerder die bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen gebruiken. 
       
     
     
       4. 
       De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat eiseres belanghebbende is bij het bestreden besluit, nu zij een winkel in dierbenodigdheden exploiteert en de aan Formido verleende omgevingsvergunning op dezelfde branche betrekking heeft. Niet in geschil is bovendien dat eiseres en Formido in hetzelfde verzorgingsgebied klanten aantrekken. De rechtbank stelt verder vast dat de hierna te noemen voorschriften omtrent de afwijking van het bestemmingsplan mede strekken tot bescherming van de belangen van eiseres. Deze voorschriften hebben immers, blijkens de formulering daarvan, tot doel om de nieuwvestiging van detailhandel te bezien in relatie tot reeds bestaande detailhandelsbedrijven zoals dat van eiseres. Wanneer een op deze voorschriften betrekking hebbende beroepsgrond slaagt, staat (de relativiteitseis van) artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht dus niet aan vernietiging van het bestreden besluit in de weg. 
       
       
         
           Onderzoeksverplichting 
         
       
       
         5.1. 
         Uit artikel 3.4, eerste lid, onder a, van de bestemmingsplanregels volgt dat verweerder slechts bevoegd was de afwijkingsbevoegdheid te gebruiken, indien inzicht wordt verschaft in de (boven)gemeentelijke effecten van de beoogde detailhandelsbedrijven en op grond daarvan is gebleken dat de betreffende vestiging de bestaande detailhandelsstructuur niet onevenredig aantast.  
       
       
         5.2. 
         Eiseres voert aan dat de omgevingsvergunning is verleend in strijd met dit voorschrift. Er is geen inzicht verschaft in de effecten van de uitbreiding van Formido en niet is gebleken dat die uitbreiding de bestaande detailhandelsstructuur niet onevenredig aantast. Verweerder stelt zich op het standpunt dat wel wordt voldaan aan deze voorwaarde, omdat dierbenodigdheden niet zijn aan te merken als eerste levensbehoefte en uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) volgt dat enkel de vestiging van detailhandel in eerste levensbehoeften kan leiden tot een aantasting van de detailhandelsstructuur. Het was gelet op die rechtspraak niet nodig om onderzoek uit te voeren naar de effecten van de uitbreiding van Formido, aldus verweerder.  
         
       
       
         5.3. 
         De rechtbank stelt vast – en tussen partijen is ook niet in geschil – dat geen onderzoek is verricht naar de effecten van de verkoop van dierbenodigdheden door Formido op de bestaande detailhandelsstructuur. Er is door verweerder dan ook geen inzicht verschaft in die effecten, terwijl dat gelet op de bewoordingen van artikel 3.4, eerste lid, onder a, van de bestemmingsplanregels, een voorwaarde is om de afwijkingsbevoegdheid te kunnen toepassen. 
         
       
       
         5.4. 
         De rechtbank overweegt verder dat de rechtspraak waarnaar verweerder verwijst hem niet kan ontslaan van de verplichting tot het doen van onderzoek. Deze rechtspraak heeft namelijk betrekking op besluiten tot vaststelling van een bestemmingsplan en op omgevingsvergunningen waarmee op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken. Die rechtspraak ziet dus niet op omgevingsvergunningen waarmee met toepassing van in het bestemmingsplan daartoe opgenomen regels (zoals in dit geval) of in bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen van het bestemmingsplan wordt afgeweken op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º dan wel onder 2º van de Wabo. Bij de besluiten waar de betreffende rechtspraak wel op ziet is het toetsingskader steeds of sprake is van een goede ruimtelijke ordening. Binnen dit toetsingskader kan aan de orde zijn of het te nemen besluit leidt tot een duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau. In de door verweerder aangehaalde rechtspraak heeft de ABRvS geoordeeld dat daarvan sprake is indien inwoners van een bepaald gebied niet langer op een aanvaardbare afstand van hun woning kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften. De rechtbank is van oordeel dat de in deze rechtspraak ontwikkelde norm niet kan worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onevenredige aantasting van de detailhandelsstructuur in de zin van het in rechtsoverweging 4.1. genoemde voorschrift. Daarbij is van belang dat het toetsingskader hier niet is of sprake is van een goede ruimtelijke ordening, maar of kan worden voldaan aan dit in het bestemmingsplan opgenomen voorschrift omtrent afwijking, terwijl in dat voorschrift zelf is voorgeschreven dat onderzoek moet worden verricht.  Uit wat verweerder heeft aangevoerd is bovendien ook anderszins niet aannemelijk geworden dat de gemeenteraad van [plaats] (de raad) bij de vaststelling van het bestemmingsplan met de terminologie ‘onevenredige aantasting van de bestaande detailhandelsstructuur’ heeft beoogd aansluiting te zoeken bij de terminologie ‘duurzame ontwrichting van het voorzieningenniveau’ die de ABRvS in de eerder genoemde rechtspraak hanteert. Verweerder doet dan ook tevergeefs een beroep op deze rechtspraak. Bij de vraag of verweerder gebruik mag maken van de afwijkingsbevoegdheid is daarom niet relevant of de beoogde detailhandel (in dit geval: in dierbenodigdheden) is aan te merken als eerste levensbehoefte en evenmin of de vestiging van die detailhandel gevolgen heeft voor de afstand waarbinnen inwoners kunnen voorzien in hun eerste levensbehoeften. 
         
         
         
       
       
         5.5. 
         Het voorgaande leidt er naar het oordeel van de rechtbank toe dat verweerder bij het verlenen van de omgevingsvergunning ten onrechte geen inzicht heeft verschaft in de (boven)gemeentelijke effecten van de beoogde uitbreiding van Formido met dierbenodigdheden op de bestaande detailhandelsstructuur, zodat hij niet bevoegd was de afwijkingsbevoegdheid toe te passen. Daarbij overweegt de rechtbank dat verweerder ook niet op andere wijze aannemelijk heeft gemaakt dat het verlenen van de omgevingsvergunning aan Formido de bestaande detailhandelsstructuur niet onevenredig aantast. De beroepsgrond slaagt. 
         
       
     
     
       6. 
       Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 1º, van de Wabo, in samenhang met artikel 3.4, eerste lid, onder a, van de bestemmingsplanregels. De rechtbank constateert dat het gebrek in het bestreden besluit in beginsel kan worden hersteld door verweerder in de gelegenheid te stellen alsnog het bedoelde onderzoek te (doen) verrichten. De rechtbank overweegt echter dat wanneer verweerder die gelegenheid zou krijgen en het gebrek zou herstellen, een verdere beoordeling van het beroep er daarna toe zou kunnen leiden dat de rechtbank alsnog komt tot vernietiging van het bestreden besluit op andere gronden. De rechtbank ziet daarom, met het oog op een efficiënte geschilbeslechting, aanleiding om eerst de tweede beroepsgrond van eiseres te beoordelen, en pas daarna te bezien welke gevolgen aan het hiervoor geconstateerde gebrek moeten worden verbonden.  
       
       
         
           Detailhandelsbeleid 
         
       
       
         7.1. 
         Uit artikel 3.4, eerste lid, onder b, van de bestemmingsplanregels volgt dat verweerder slechts bevoegd was de afwijkingsbevoegdheid te gebruiken wanneer de detailhandel waar de omgevingsvergunning op ziet – in dit geval detailhandel in dierbenodigdheden – past binnen de uitgangspunten en voorwaarden uit Nota Detailhandel.  
         
       
       
         7.2. 
         Eiseres voert aan dat de omgevingsvergunning is verleend in strijd met de Nota Detailhandel en daarmee in strijd met voornoemd voorschrift uit het bestemmingsplan. De door Formido gevestigde detailhandel in dierbenodigdheden is inpasbaar in de binnenstad van [plaats], aldus eiseres. Verweerder stelt zich op het standpunt dat wel aan die voorwaarden wordt voldaan, omdat de detailhandel niet inpasbaar is in de binnenstad. Volgens verweerder moet voor de vraag of sprake is van al dan niet inpasbaarheid in de binnenstad naar de winkel van Formido als geheel worden gekeken en niet enkel naar de detailhandel in dierbenodigdheden. Subsidiair voert verweerder aan dat ook de enkele detailhandel in dierbenodigdheden niet in de binnenstad inpasbaar is, omdat dat gepaard gaat met de verkoop van volumineuze goederen die afhankelijk is van vervoer per auto en de raad inmiddels heeft besloten de binnenstad autoluw te maken. 
         
       
       
         7.3. 
         De rechtbank constateert dat de Nota Detailhandel beleid geeft voor het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid in bestemmingsplannen, ten behoeve van de vestiging van perifere detailhandel. De grondslag van de omgevingsvergunning is echter een in het bestemmingsplan opgenomen afwijkingsbevoegdheid en geen wijzigingsbevoegdheid. Met partijen is de rechtbank echter van oordeel het betreffende beleid uit de Nota Detailhandel desondanks heeft te gelden als toetsingskader bij de vraag of van de afwijkingsbevoegdheid gebruik kan worden gemaakt, zeker nu in die afwijkingsbevoegdheid wordt verwezen naar de Nota Detailhandel. 
         
         
       
       
         7.4. 
         De rechtbank stelt verder vast dat de detailhandel waar de aanvraag van Formido betrekking op heeft ziet op de branche ‘plant & dier’. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat deze onderdelen van de Nota Detailhandel zo moeten worden uitgelegd, dat met betrekking tot de aanvraag van Formido enkel kan worden gezegd dat die past binnen de uitgangspunten en voorwaarden van de Nota Detailhandel, als de beoogde detailhandel niet inpasbaar is in de binnenstad van [plaats]. De rechtbank stelt ten slotte vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de aanvraag om de aan Formido verleende omgevingsvergunning voldoet aan de overige voorwaarden die de Nota Detailhandel stelt aan de vestiging van perifere detailhandel. Bij de vraag of in deze zaak wordt voldaan aan het in artikel 3.4, eerste lid, onder b, van de bestemmingsplanregels opgenomen voorschrift is uitsluitend van belang of sprake is van inpasbaarheid in de binnenstad. 
         
       
       
         7.5. 
         De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling van de eis ‘niet inpasbaar in de binnenstad’ de vestiging van detailhandel in dierbenodigdheden binnen de winkel van Formido onafhankelijk moet worden gezien van de al eerder separaat vergunde detailhandel in doe-het-zelfmaterialen. De Nota Detailhandel, zo volgt uit tabel 19, stelt bij vestiging van perifere detailhandel in de branche ‘doe-het-zelf’ immers niet de eis dat die detailhandel niet inpasbaar is in de binnenstad. Formido voert zowel detailhandel binnen de branche ‘plant & dier’ (dierbenodigdheden) als binnen de branche ‘doe-het-zelf’ (bouwmarkt), terwijl voor de toepassing van de afwijkingsbevoegdheid uit het bestemmingsplan voor beide branches dus verschillende eisen gelden. Hierin onderscheidt de winkel van Formido zich van tuincentra die ook dierbenodigdheden verkopen en die ter zitting ter sprake zijn gebracht. De detailhandel van dergelijke winkels is immers als geheel te scharen binnen de branche ‘plant & dier’ uit de Nota Detailhandel, zodat bij vergunningverlening voor die winkels als geheel de eis van ‘niet inpasbaarheid’ zou gelden. Uiteraard kan Formido in het kader van haar bedrijfsexploitatie ervoor kiezen om naast haar bouwmarktassortiment ook dierbenodigdheden te verkopen, maar dat laat onverlet dat op de verkoop van dierbenodigdheden wel de regels van toepassing blijven die in de branche ‘plant & dier’ gelden.  Uit het verweerschrift en uit wat ter zitting aan de orde is geweest is verder niet aannemelijk geworden in de winkel van Formido sprake is van een fysiek niet van elkaar te onderscheiden verbondenheid tussen de verkoop van doe-het-zelfmaterialen en de verkoop van dierbenodigdheden, integendeel. In feitelijke zin is sprake van een ‘shop-in-shop’, zoals dat begrip op de zitting is besproken. Beoordeeld dient dan ook te worden of de detailhandel in dierbenodigdheden die Formido op deze wijze voert, al dan niet inpasbaar is in de binnenstad van [plaats]. De omstandigheid dat de winkel van Formido als geheel niet inpasbaar is in de binnenstad is (waarover iedereen het eens is), is dan ook niet van belang voor de beoordeling van de vraag of de verleende toestemming voor de verkoop van dierbenodigdheden strookt met artikel 3.4, eerste lid, van de bestemmingsplanregels.   
         
       
       
         7.6. 
         
           De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld hoe het begrip ‘niet inpasbaar in de binnenstad’, zoals dat voorkomt in de Nota Detailhandel en in de daarin opgenomen tabel 19, dient te worden geïnterpreteerd. Nu noch in de redactie van de betreffende voorwaarden, noch elders in de Nota Detailhandel of het in het bestemmingsplan aanwijzingen zijn te vinden die nopen tot een andere interpretatie, is de rechtbank van oordeel dat de al dan niet inpasbaarheid in de binnenstad feitelijk dient te worden beoordeeld. Omstandigheden die daarbij van belang kunnen zijn, zijn: of in de binnenstad winkelruimte beschikbaar voor de detailhandel in de omvang waarvoor de afwijkingsbevoegdheid wordt toegepast en of kan worden voorzien in de bij die detailhandel behorende parkeerbehoefte.  
           De omstandigheid dat de raad de wens heeft uitgesproken dat de binnenstad autoluw wordt, leidt op zichzelf nog niet tot de conclusie dat een winkel in dierbenodigdheden enkel daardoor niet in de binnenstad inpasbaar is. Ter zitting is namens verweerder toegelicht dat het besluit van de raad wordt geëffectueerd door verkeersregulatie en invoering en/of uitbreiding van betaald parkeren. De rechtbank overweegt dat deze maatregelen niet met zich brengen dat winkels in de binnenstad in het geheel niet meer per auto bereikbaar zijn. Daarbij acht de rechtbank van belang dat wanneer de raad daadwerkelijk heeft beoogd om iedere detailhandel in dierbenodigdheden uit de binnenstad te weren en daarmee om de toepassing van de afwijkingsbevoegdheid in dit soort gevallen te vergemakkelijken, hij dit tot uiting had dienen te brengen in een aanpassing van de Nota Detailhandel, waarbij de eisen in tabel 19 hadden kunnen worden gewijzigd. Dat is echter niet gebeurd.  
         
         
       
       
         7.7. 
         De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat het besluit van de raad om de binnenstad autoluw te maken en de uitvoering daarvan, niet in de weg staan aan het vestigen van een winkelruimte in dierbenodigdheden met een omvang als die van het daarvoor ingerichte deel van de winkel van Formido, ook niet als van het standpunt van verweerder wordt uitgegaan dat dergelijke winkels (deels) volumineuze artikelen verkopen en dat klanten daarvoor per auto naar de winkel reizen. Dat is immers ook bij de invoering van betaald parkeren nog steeds feitelijk mogelijk. Bovendien onderscheidt de detailhandel in dierbenodigdheden in deze omvang (ongeveer 160 m2 ) zich vanwege het assortiment en de daarmee gepaard gaande verkeersaantrekkende werking niet daadwerkelijk van andere winkels in de binnenstad. Zo heeft Formido ter zitting verklaard dat de verpakkingen van bijvoorbeeld diervoeding die zij verkoopt, in gewicht en omvang niet groter zijn dan die van een gemiddelde winkel in dierbenodigdheden. Ten slotte is het evenmin feitelijk onmogelijk een winkel in dierbenodigdheden met dit vloeroppervlak in de binnenstad te vestigen. Er is niet gesteld of gebleken dat daarvoor geen geschikte winkelruimtes voorhanden zijn. Tot voor kort was ook een winkel in dierbenodigdheden in de binnenstad gevestigd, terwijl eiseres ter zitting uitdrukkelijk heeft betwist dat die winkel, zoals verweerder stelt, is vertrokken omdat de bereikbaarheid voor klanten per auto niet meer goed zou zijn. 
         
       
       
         7.8. 
         Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de door Formido gevoerde detailhandel in dierbenodigdheden niet inpasbaar is in de binnenstad van [plaats]. Dat betekent dat er in dit geval geen sprake is van een situatie waarin op grond van de Nota Detailhandel gebruik kan worden gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid van artikel 3.4, eerste lid, onder b, van de bestemmingsplanregels. Verweerder was om deze reden dan ook niet bevoegd de afwijkingsbevoegdheid toe te passen. Ook deze beroepsgrond slaagt. 
         
       
     
     
       8. 
       Naast het gestelde onder rechtsoverweging 5.5 komt het bestreden besluit gelet op het voorgaande tevens voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 1º, van de Wabo, in samenhang met artikel 3.4, eerste lid, onder b, van de bestemmingsplanregels. De rechtbank constateert dat dit gebrek in het bestreden besluit niet herstelbaar is, omdat verweerder – gelet op het toetsingskader uit de Nota Detailhandel en gelet op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7.7. – niet tot een andere conclusie kan komen dan dat de door Formido gevoerde detailhandel in dierbenodigdheden in deze omvang inpasbaar is in de binnenstad van [plaats]. Daarbij is van belang dat het betreffende voorschrift uit de bestemmingsplanregels specifiek verwijst naar de huidige, in 2007 vastgestelde, Nota Detailhandel, zodat de afweging over de inpasbaarheid in de binnenstad zelfs met een wijziging van die nota maar zonder aanpassing van het bestemmingsplan niet tot een andere uitkomst kan leiden.  
       
     
     
       9. 
       Nu de rechtbank in het voorgaande tot het oordeel is gekomen dat de aanvraag om de omgevingsvergunning niet voldoet aan de voorschriften omtrent de afwijking van het bestemmingsplan op grond van artikel 3.4, eerste lid, onder b van de bestemmingsplanregels en dat verweerder daarom niet bevoegd was gebruik te maken van de afwijkingsbevoegdheid, komt zij niet meer toe aan de vraag of verweerder die bevoegdheid in redelijkheid heeft toegepast. Die vraag, en de daarmee gepaard gaande afweging van alle betrokken belangen (zoals onder meer het door Formido gestelde belang van behoud van dit deel van het assortiment voor hun bedrijfsvoering) komen immers pas aan de orde als verweerder bevoegd is de afwijkingsbevoegdheid toe te passen. 
       
       
         10.1. 
         
           De geconstateerde gebreken zijn fundamenteel van aard en moeten leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank heeft overwogen of zij, tegen deze achtergrond, ook het primaire besluit dient te vernietigen. Zij heeft daarvoor niet gekozen vanwege de volgende overwegingen.  
           De aanvraag ziet op het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Uit het voorgaande volgt dat artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wabo in samenhang met artikel 3.4, eerste lid, onder b van de bestemmingsplanregels geen grondslag voor vergunningverlening biedt. Artikel 2.12 van de Wabo biedt verweerder, als hij dit wil en tegen de achtergrond van de inhoud van de Nota Detailhandel, nog andere mogelijkheden om toestemming te verlenen tot afwijking van het bestemmingsplan.  Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht is verweerder bevoegd de door Formido gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, voor zover de aanvraag ziet op het gebruiken van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, binnen de bebouwde kom en met een oppervlakte van niet meer dan 1500 m². Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo is verweerder bevoegd de door Formido gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, voor zover de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Gelet hierop is, als voldaan is aan de daarvoor geldende voorwaarden, het op basis van één van deze twee onderdelen van artikel 2.12 van de Wabo, een andere grondslag voor het bestreden besluit niet onmogelijk; verweerder heeft op dit punt een eigen bevoegdheid om te bepalen of hij daar wel of niet gebruik van wenst te maken. Gelet op die specifieke bevoegdheid van verweerder ziet de rechtbank geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank volstaat daarom met de vernietiging van het bestreden besluit en het stellen van een termijn waarbinnen verweerder zich dient uit te spreken over zijn keuze in de vorm van een nieuwe beslissing op bezwaar. Verweerder zal daarvoor dus eerst moeten onderzoeken of hij op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º of onder 3º bevoegd is een omgevingsvergunning te verlenen. Wanneer die bevoegdheid bestaat, dient verweerder af te wegen of hij daarvan ook gebruik wenst te maken door op basis van die nieuwe grondslag de verleende toestemming in stand te laten. Indien verweerder de verleende toestemming op grond van één van beide mogelijkheden in stand wenst te laten, wijst de rechtbank er op dat dat het bestaan van de Nota Detailhandel dan wel vereist dat extra wordt gemotiveerd waarom in afwijking van de uitgangspunten in die nota en gelet op het bepaalde in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht, toch toestemming wordt verleend. Indien verweerder tot de conclusie komt dat het niet mogelijk of wenselijk is om één van beide afwijkingsmogelijkheden aan de verleende toestemming alsnog ten grondslag te leggen, zal verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar de bezwaren gegrond moeten verklaren, het primaire besluit moeten herroepen en de aanvraag alsnog moeten weigeren.  
         
         
       
     
     
       11. 
       Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
       
     
     
       12. 
       De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1). 
       
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: -	verklaart het beroep gegrond; -	vernietigt het bestreden besluit; 
     
     - draagt verweerder op om binnen acht weken na de verzending van deze uitspraak, een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen; 
     - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiseres te vergoeden; 
     - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 974,-. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M.M. van Amstel, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. J.C.W. Emmen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op  
       12 september 2014. 
     
     
     
     
     
       (De griffier is verhinderd 
       de uitspraak te tekenen.) 
     
     
     
     
       griffier						rechter	 
     
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.