ECLI: ECLI:NL:HR:2004:AO9494

Titel: ECLI:NL:HR:2004:AO9494 Hoge Raad , 22-10-2004 / C03/156HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-10-22

Zaaknummer: C03/156HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2004:AO9494

---

22 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Köhne, t e g e n BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H. Eijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

22 oktober 2004 
       Eerste Kamer 
       Nr. C03/156HR 
       JMH/AT 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [Eiseres], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       EISERES tot cassatie, 
       advocaat: mr. R.M. Köhne, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       BOUWMACHINES DEN HAAG B.V., 
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       VERWEERSTER in cassatie, 
       advocaat: mr. H. Eijer. 
     
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bouwmachines - heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63.109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4.175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. 
       [Eiseres] heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat: 
       1. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24.397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening; 
       2. Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3.659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen; 
       c. te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden. 
     
     
     
       De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast. 
       Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49.103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42.245,-- en in reconventie de vorderingen van [eiseres] bestreden. 
       [Eiseres] heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet. 
       De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8.658,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen. 
       Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13.700,-- (€ 6.216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat [eiseres] heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. 
       Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum "In conventie", en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23.525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft "In reconventie" en "In conventie en in reconventie", de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
       Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       Bouwmachines heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     3. Beoordeling van de middelen 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) [Eiseres] is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers. 
       (ii) [Eiseres] en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door [eiseres] uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door [eiseres] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door [eiseres] verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194.500,--, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ 40.000,-- en was bij de start van fase III opeisbaar. 
       (iii) De in de overeenkomt als "fase I" en "fase II" aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. 
       (iv) [Eiseres] heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma [A] gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten. 
     
     
     
       3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: 
       in conventie: 
       (1) een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; 
       in reconventie: 
       (2) een vordering van [eiseres] voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden; 
       (3) een vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II; 
       (4) een - eerst in hoger beroep toegevoegde - vordering van [eiseres] tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. 
       Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost). 
     
     
     
       3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat [eiseres] heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) - loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast -, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het [eiseres] uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen. 
       Naar het oordeel van het hof blijkt uit [eiseres]s overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. 
       Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De - door Bouwmachines bestreden - stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. 
       Het hof verwierp voorts het beroep van [eiseres] op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. 
       Op grond van dit een en ander achtte het hof [eiseres]s standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor [eiseres]s keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van [eiseres] dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van [eiseres] betaling van de huurprijs te vorderen. 
       Het hof passeerde het door [eiseres] gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5). 
       Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van [eiseres] oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door [eiseres] gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan [eiseres] ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die [eiseres] naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod. 
     
     
     
       3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers. 
       Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door [eiseres] gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door [eiseres] gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts - in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov. 2.6). 
       Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was. 
     
     
     
       3.4.2 [Eiseres] heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd. 
       Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke, onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was. 
     
     
     
       3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu [eiseres] haar niet in gebreke heeft gesteld. 
       [Eiseres] heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge 
       (a) dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden; 
       (b) dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en 
       (c) dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak. 
       Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van [eiseres] gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 
     
     
     3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden - ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon - of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben. 
     
     
       3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen. 
       Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen 
       - ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd; 
       - dat het door [eiseres] gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden; 
       - dat de stelling van [eiseres] dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen; 
       - dat het bewijsaanbod van [eiseres] moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden. 
       Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hiervóór in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust. 
     
     
     3.4.6 Het in 3.4.3-3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1-1.3, 1.5-1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling. 
     
     
       3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op. 
       (a) Indien Bouwmachines ter zake van de door [eiseres] gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen. 
       (b) De door [eiseres] nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor [eiseres] ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van [eiseres] als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt - ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd - en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2 BW. 
     
     
     3.5 Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden. 
     
     
       3.6 Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen. 
       Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde [eiseres] immers - in de situatie waarvan het hof is uitgegaan - als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266 BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat [eiseres] de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou [eiseres] onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft [eiseres] in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten. 
     
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; 
       verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 795,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 22 oktober 2004.