ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2021:11737

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2021:11737 Rechtbank Noord-Holland , 15-12-2021 / C/15/308456 / HA ZA 20-648

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2021-12-15

Zaaknummer: C/15/308456 / HA ZA 20-648

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:11737

---

Geen sprake rechtsgeldig gebruiksrecht dakterras appartement. Gedaagde 1, de VvE, hoeft geen schadevergoeding te betalen. Gedaagde 2, verkoper woning, moet wel schadevergoeding betalen omdat sprake is van dwaling.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Insolventie 
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/308456 / HA ZA 20-648 
     
     
     
       
         Vonnis van 15 december 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser 1]
         , 
       wonende te [plaats 1], 
       eiser, 
       advocaat mr. K. Keij te [plaats 1], 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vereniging van eigenaars 
     
       
         VVE [gedaagde 1] , 
       gevestigd te [plaats 2], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. E.J.H. van Lith te Almere, 
     
     2.	 [gedaagde 2] , 
     
       wonende te [plaats 1], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R. Gardeslen te [plaats 1]. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser 1], de VvE en [gedaagde 2] genoemd worden. 
     
     
     
       
         De zaak in het kort  
       
     
     
     
       
        [eiser 1] heeft van [gedaagde 2] een appartementsrecht gekocht, waarbij aan hem een gebruiksrecht is overgedragen voor een dakterras boven het appartement. Kort nadat de leveringsakte is gepasseerd, moet [eiser 1] het dakterras verwijderen van de VvE in verband met het plegen van onderhoud aan het dak. Vervolgens stelt de VvE dat het gebruiksrecht nietig is, zodat [eiser 1] niet het recht heeft om het dakterras te gebruiken.  [eiser 1] vordert dat de VvE het aan hem door [gedaagde 2] overgedragen gebruiksrecht respecteert of opnieuw verleent, zodat hij het dakterras weer in gebruik kan nemen. Als die vordering wordt afgewezen, dan vordert hij dat de VvE wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. Als alle vorderingen tegen de VvE stranden, dan beroept [eiser 1] zich tegenover [gedaagde 2] op dwaling, dan wel een toerekenbare tekortkoming en moet [gedaagde 2] de door [eiser 1] geleden schade vergoeden, die hij lijdt doordat hij geen gebruik kan maken van het aan hem door [gedaagde 2] overgedragen gebruiksrecht.  
       De rechtbank wijst de vorderingen tegen de VvE af en wijst het beroep op dwaling tegenover [gedaagde 2] toe. [gedaagde 2] moet een bedrag van € 5.500 betalen aan [eiser 1]. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot deze beslissing komt.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 30 oktober 2019 met 29 producties van [eiser 1]; 
         
         
           de conclusie van antwoord van 29 januari 2020 met 4 producties van de VvE; 
         
         
           de conclusie van antwoord van 29 januari 2020 van [gedaagde 2]; 
         
         
           het tussenvonnis van 15 juli 2020 van de rechtbank [plaats 1], waarbij een mondelinge behandeling is gelast; 
         
         
           de akte wijziging van eis van 21 september 2020 met aanvullende producties 30 tot en met 48 van [eiser 1]; 
         
         
           de door [eiser 1] op 22 september 2020 ingebrachte aanvullende producties 49 tot en met 54; 
         
         
           het tussenvonnis van 30 september 2020 van de rechtbank [plaats 1], waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem; 
         
         
           het tussenvonnis van 4 mei 2021, waarbij een mondelinge behandeling is gelast; 
         
         
           de door [gedaagde 2] op 13 oktober 2021 ingebrachte productie 1; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 13 oktober 2021, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden en waarbij door partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Vervolgens is vonnis bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
       2.1. 
       
         
          [gedaagde 2] was eigenaar van twee appartementsrechten aan de [adres 1] te [plaats 1] bestaande uit een driekamerappartement op de bovenste verdieping van een appartementencomplex en een berging (hierna: het appartement). [gedaagde 2] heeft het appartement op 18 december 2017 verkocht aan [eiser 1] voor een koopsom van  
         € 420.000. Het appartement is op 3 april 2018 geleverd aan [eiser 1]. 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde 2] en vervolgens [eiser 1] werden van rechtswege lid van de VvE.  
       
     
     
       2.3. 
       De VvE is sinds 9 september 2003 een vereniging van eigenaars bestaande uit 148 appartementsrechten over vijf bouwlagen. De appartementsrechten vormen een complex van 139 woonappartementen, 7 bedrijfsruimtes en 123 bergingen aan de [adres 2], [adres 3] en [adres 4] te [plaats 1]. Het pand dateert van omstreeks 1905.  
       
     
     
       2.4. 
       In de splitsingsakte van de VvE is het Modelreglement 1992 van toepassing verklaard (hierna: het Reglement). 
       
     
     
       2.5. 
       Vanaf de splitsing in appartementsrechten in 2003 en tot 4 juni 2014, had (de rechtsvoorgangster van) de woningcorporatie De Alliantie (hierna: De Alliantie) de meerderheid van stemmen binnen de vergadering van eigenaars in haar bezit. Vanaf 2003 tot 1 januari 2018 was het beheer in handen van De Alliantie VvE Diensten (hierna: beheerder De Alliantie).  
       
     
     
       2.6. 
       Op 18 september 2015 is tussen ‘ Vereniging van Eigenaars [gedaagde 1] te [plaats 1] te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door de Alliantie VvE-diensten en handelende met goedkeuring van de vereniging van eigenaren ’ en [gedaagde 2] een ‘ Overeenkomst inzake de realisatie van een dakterras ’ gesloten (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst is ondertekend door [gedaagde 2] en ‘ namens VvE ’ door [betrokkene 1] (werkzaam bij beheerder De Alliantie, hierna: [betrokkene 1]). Bij de koop van het appartement is deze Overeenkomst door [gedaagde 2] aan [eiser 1] verstrekt. In de Overeenkomst staat – onder meer – het volgende: 
       
       
         ‘ (…) De vereniging, heeft bij voorlopig vergaderbesluit d.d. 16 april 2015 en uiteindelijk schriftelijk besluit per mail op 13 augustus 2015 toestemming verleend aan de eigenaar voor het plaatsen/realiseren van een dakterras conform aangedragen documentatie. De eigenaar mag de werkzaamheden uitvoeren, mits voldaan wordt aan de volgende voorwaarden: 
       
       
       
         
           
             Dat de hiervoor eventueel noodzakelijke vergunning door de gemeentelijke instantie onherroepelijk is geworden; 
           
         
         
           
             Het plaatsen/realiseren van het dakterras voldoet aan alle vigerende wetgeving. 
           
         
         
           
             Het plaatsen/realiseren van het dakterras wordt uitgevoerd door een erkend aannemer met deugdelijk materiaal aangebracht. 
           
         
         
           
             De eigenaar van het appartementsrecht wordt door de VvE verantwoordelijk gesteld voor alle gevolgschade en toekomstige schade die ontstaat door het plaatsen/realiseren van het dakterras; 
           
         
         
           
             Mogelijke constructieve gevolgkosten van de verbouwing zijn voor rekening van de eigenaar van het appartementsrecht.  
           
         
         
           
             De kosten voor het eventuele onderhoud van het dakterras komen voor rekening van de eigenaar van het appartementsrecht; 
           
         
         
           
             Indien de VvE onderhoud verricht aan het complex: de extra kosten die gemaakt moeten worden als gevolg van het plaatsen/realiseren van dakterras komen voor rekening van de eigenaar van bovengenoemd appartementsrecht; 
           
         
         
           
             De eigenaar dient zorg te dragen voor een afdiende bescherming ter voorkoming van ongelukken. De eigenaar is aansprakelijk voor eventuele ongelukken en dient zorg te dragen voor afdoende beschermingen tegen voorkoming daarvan; 
           
         
         
           
             De eigenaar dient zich te verzekeren voor aansprakelijkheid in geval van eventuele ongelukken. Risico wat ontstaat door het plaatsen/realiseren van het dakterras is voor rekening van de eigenaar.  
           
         
       
       
       
         
           De VvE is bevoegd de toestemming voor het plaatsen/realiseren van het dakterras indien sprake is van schending van bovengenoemde overeengekomen bepalingen dan wel een andere onvoorziene omstandigheid die noopt tot intrekking van de toestemming. De VvE dient de eigenaar in zo’n geval eerst schriftelijk op de hoogte te stellen. In een dergelijk geval zal de verbouwing voor rekening van de eigenaar komen en verplicht de eigenaar zich ertoe de situatie ter plaatse terug te brengen in de toestand zoals die was voor het plaatsen/realiseren van het dakterras.  
         
       
       
       
         
           De vereniging verklaart dat elke opvolgend eigenaar van het appartementsrecht (…) onder dezelfde voorwaarden en eisen als gesteld in dit document, zal worden gehouden aan hetgeen in dit document overeengekomen.  
         
       
       
       
         
           Bij verkoop van het appartementsrecht (…) zal de huidige eigenaar de nieuwe eigenaar informeren over alle punten van de overeenkomst (…). De nieuwe eigenaar zal alle bovengenoemde punten accepteren en overnemen alvorens tot verkoop van het appartementsrecht wordt overgegaan.  
         
         
           Bij verkoop van het appartementsrecht (…) zal aanvaarding van dit document door de nieuwe eigenaar bovendien notarieel worden vastgelegd en zal de VvE hiervan op de hoogte worden gebracht. (…) ’  
       
       
     
     
       2.7. 
       Het voorlopig vergaderbesluit waarnaar in de Overeenkomst wordt verwezen, staat opgenomen in de notulen van de ALV van 16 april 2015. In deze notulen staat over het verzoek van [gedaagde 2] en daarop gevolgde besluit onder meer het volgende:  
       
       
         ‘ De heer [gedaagde 2] geeft een toelichting met betrekking tot zijn (bouwkundig) plan, echter de constructieve berekeningen en een tekening van de locatie van het dakterras ontbreken.  
       
       
       
         
           Mevrouw [betrokkene 1] geeft aan dat indien de vergadering akkoord gaat met de realisatie van een dakterras, een gebruikersovereenkomst getekend zal moeten worden tussen de VvE en de eigenaar. In de gebruiksovereenkomst staan regels en bepalingen aangaande de realisatie van het dakterras en eventuele schade.  
         
       
       
       
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           De eigenaren gaan akkoord mits de heer [gedaagde 2] constructieve berekeningen kan overhandigen en mits de locatie van het dakterras zodanig is gekozen dat geen overlast voor de buren (…) ontstaat. (…) Het bestuur en de Alliantie [plaats 1] krijgen het mandaat om de realisatie van het dakterras (…) goed te keuren. Tevens zal de gebruikersovereenkomst getekend moeten worden.  
         
       
       
       
         
           Besluit:  
         
       
       -  De vergadering besluit akkoord te gaan met de realisatie van het dakterras mits de nog door de heer [gedaagde 2] aan te leveren constructieve berekeningen en locatie tekeningen worden goed gekeurd door de Alliantie [plaats 1]. De Alliantie [plaats 1] en het bestuur krijgen het mandaat om de plannen voor het dakterras (…) goed te keuren. 
       
       
         
           Actie:  
         
         
           (…) 
         
       
       -  Mevrouw [betrokkene 1] zorgt na goedkeuring voor de gebruikersovereenkomst. ’   
       
     
     
       2.8. 
       Op 30 september 2015 heeft [gedaagde 2] een vergunning voor een dakterras verkregen van de gemeente [plaats 1]. Vervolgens heeft [gedaagde 2] in het voorjaar van 2016 een dakterras – met trap en dakdoorgang – aangelegd op het dak boven het appartement (hierna: het dakterras). Het dakterras heeft een oppervlakte van 25m2 en het appartement heeft een oppervlakte van 66m2. 
       
     
     
       2.9. 
       In de notulen van de op 25 april 2018 gehouden vergadering van de VvE staat onder vergaderpunt 7, dat ziet op de jaarplanning onderhoud 2018, onder meer dat het bestuur laat weten dat de op het dak van het appartementencomplex aanwezige dakterrassen moeten worden verwijderd in verband met het uitvoeren van onderhoud aan het dak. De eigenaren zullen daarover worden geïnformeerd. Verder staat onder vergaderpunt 14, dat ziet op het inhuren van juridisch advies, dat besloten is dat het bestuur juridisch advies mag inwinnen met betrekking tot – onder andere – de dakterrassen. 
     
     
       2.10. 
       
        [eiser 1] heeft het dakterras eind april 2018 verwijderd.  
       
     
     
       2.11. 
       Bij e-mail van 26 maart 2019 heeft [betrokkene 2], ‘ namens het bestuur van de VvE ’, [eiser 1] verzocht, en zo nodig gesommeerd, om het dakterras verwijderd te houden en de dakdoorgang op eigen kosten terug te brengen in de oorspronkelijke staat.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [eiser 1] vordert (na eiswijziging) – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair (tegen de VvE):  
         
       
       
         
           voor recht verklaart dat [eiser 1] beschikt over een rechtsgeldig gebruiksrecht zoals is vastgelegd in de gebruiksovereenkomst van 18 september 2015; 
         
         
           de VvE veroordeelt om, op kosten van de VvE, al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat aan [eiser 1] een rechtsgeldig overdraagbaar gebruiksrecht, althans een rechtsgeldig gebruiksrecht, wordt verleend strekkende tot het gebruik van het dak boven zijn woning als dakterras, tot het moment dat het dak door wijziging van de splitsingsakte in eigendom van [eiser 1] zal gaan toebehoren, althans tot een door de rechtbank te bepalen moment, op straffe van een dwangsom; 
         
         
           de VvE veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser 1] van € 81.743,27; 
         
         
           de VvE veroordeelt tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
         
       
       
       
         
           Subsidiair (tegen [gedaagde 2]): 
         
       
       
         
           de koopovereenkomst tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] partieel vernietigt, voor zover deze ziet op de overdracht van het gebruiksrecht, althans de nadelige gevolgen van het ongeldige/niet bestaande gebruiksrecht opheft, althans de koopovereenkomst partieel ontbindt, voor zover deze ziet op de overdracht van het gebruiksrecht, in alle gevallen door terugbetaling van € 50.000 door [gedaagde 2] aan [eiser 1]; 
         
         
           
            [gedaagde 2] veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser 1] van € 81.743,27; 
         
         
           
            [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser 1] legt aan zijn primaire vorderingen ten grondslag dat hij bij de koop van het appartement van [gedaagde 2] een rechtsgeldig, exclusief en overdraagbaar gebruiksrecht heeft gekregen, dat is vastgelegd in de Overeenkomst en dat alleen op de gronden in de Overeenkomst door de VvE kan worden ingetrokken. Als het gebruiksrecht niet meer zou kunnen worden ingeroepen door [eiser 1], omdat er gebreken in de besluitvorming zijn, dan is een dergelijke beslissing of handelen van de VvE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel is het naar die maatstaven onaanvaardbaar als [eiser 1] de gevolgen daarvan zou moeten dragen. Het handelen van de VvE is dan onrechtmatig, zodat de VvE de schade van [eiser 1] moet vergoeden. Deze schade bestaat uit (1) waardeverlies c.q. verschil van de woning ad € 50.000, (2) gederfde winst van  
         € 5.000, (3) kosten voor het afvoeren van het dakterrasmateriaal en het in de oorspronkelijke toestand terugbrengen van het dak ad € 3.861, (4) taxatiekosten ad € 242 en (5) advocaatkosten ad € 22.640,27, welke kosten nog altijd oplopen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Aan de subsidiaire vorderingen legt [eiser 1] ten grondslag dat sprake is van dwaling omdat hij bij het aangaan van de koopovereenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, of van wederzijdse dwaling als dit ook voor [gedaagde 2] geldt. Vanwege de dwaling moeten de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd, zodat een deel van de door [eiser 1] aan [gedaagde 2] betaalde koopprijs moet worden terugbetaald. Daarnaast is [gedaagde 2] tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst: omdat [eiser 1] geen rechten kan ontlenen aan de gebruiksovereenkomst heeft [gedaagde 2] niet geleverd wat is overeengekomen. Hierdoor is [gedaagde 2] verplicht de schade van [eiser 1] te vergoeden. De tekortkoming geeft aan [eiser 1] ook het recht om de koopovereenkomst partieel te ontbinden, zodat een deel van de koopsom ad € 50.000 moet worden terugbetaald en de schade die [eiser 1] lijdt doordat de koopovereenkomst niet volledig is nagekomen moet door [gedaagde 2] worden vergoed. 
       
     
     
       3.4. 
       De VvE en [gedaagde 2] voeren verweer met als conclusie dat de vorderingen van [eiser 1] moeten worden afgewezen.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Primair: [eiser 1] vs de VvE 
     
     
       
         Is een rechtsgeldig gebruiksrecht voor een gedeelte van het dak verstrekt?  
       
     
     
     
       
         - Het verschil tussen daden van beheer en daden van beschikking; benodigd aantal stemmen voor het toestemmingsbesluit voor het gebruiksrecht 
       
     
     
     
       4.1. 
       
         Daden van beheer zijn handelingen die geen gevolgen hebben voor de goederenrechtelijke situatie, waartoe de toestemming in een VvE vergadering bij besluit kan worden gegeven met gewone meerderheid van stemmen.  
         Bij daden van beschikking wijzigt in beginsel de goederenrechtelijke situatie wel. Voor een dergelijke wijziging is de unanieme toestemming nodig van de gezamenlijke eigenaars (of een vervangende machtiging van de kantonrechter), zie artikel 5:139 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ook is het mogelijk dat een wijziging in de goederenrechtelijke situatie met medewerking van het bestuur geschiedt, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van tenminste 4/5 van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaren toekomt of met een zodanige meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald, zie artikel 5:139 lid 2 BW.  
       
       
     
     
       4.2. 
       De Hoge Raad  heeft echter bepaald dat niet iedere wijziging in de goederenrechtelijke situatie per definitie een daad van beschikking betreft. Dit geldt bijvoorbeeld niet als de goederenrechtelijke veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel. 
       
       
       
       
       
       
       
         
           - De inhoud van het gebruiksrecht; goederenrechtelijke wijziging of niet?  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Het dak boven het appartement is onderdeel van het gehele dak van aan elkaar geschakelde gebouwen waarin de appartementsrechten zijn gevestigd. Het dak behoort toe aan alle appartementseigenaren binnen de VvE.  
       
     
     
       4.4. 
       De Overeenkomst houdt een gebruiksrecht van het dak boven het appartement in dat onbeperkt overdraagbaar is en maar beperkt kan worden ingetrokken door de VvE, namelijk alleen als de (opvolgend) gebruiker de in de Overeenkomst opgenomen verplichtingen niet nakomt of bij onvoorziene omstandigheden. Daarmee houdt het gebruiksrecht naar het oordeel van de rechtbank een goederenrechtelijke wijziging in. De rechtbank licht deze uitleg van de Overeenkomst toe.  
       
     
     
       4.5. 
       De in de Overeenkomst opgenomen toestemming voor het plaatsen/realiseren van het dakterras, houdt ook in dat daarmee aan [gedaagde 2] (en opvolgende eigenaren) toestemming wordt gegeven voor het exclusief gebruik daarvan, onder de voorwaarden als opgenomen in de Overeenkomst. 
       
     
     
       4.6. 
       In de Overeenkomst is verder geregeld dat [gedaagde 2] bij verkoop van zijn appartementsrechten de rechten uit de Overeenkomst kan overdragen, waarbij ook opvolgende verkrijgers op hun beurt het recht tot overdracht hebben. Er is dus een exclusief en onbeperkt overdraagbaar gebruiksrecht opgenomen in de Overeenkomst. Daarmee beperkt het gebruiksrecht voor het dakterras niet slechts tijdelijk het recht van medegebruik van de andere eigenaars op dat gedeelte van het gezamenlijke dak, maar (nagenoeg) onbeperkt in tijd.  
       
     
     
       4.7. 
       Voor het rechtsgeldig aangaan van de Overeenkomst waarin een goederenrechtelijke wijziging ten aanzien van het gebruik van een deel van het gezamenlijke dak is opgenomen, was dus een besluit nodig waar een groter aantal stemmen mee heeft ingestemd dan een gewone meerderheid van stemmen (zie punt 4.1 hiervoor).  
       
       
         
           - Het vergaderbesluit van 16 april 2015; voldoende aantal stemmen voor een goederenrechtelijke wijziging? 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Het besluit waarbij toestemming voor de realisatie van het dakterras aan [gedaagde 2] is verleend, is genomen op de ALV van 16 april 2015. Uit de notulen van deze ALV blijkt dat hierbij 457 van de 852 stemmen vertegenwoordigd waren. In punt 12 van deze notulen staat het besluit opgenomen, dat inhoudt dat de vergadering akkoord gaat met de realisatie van het dakterras, mits de nog door [gedaagde 2] aan te leveren constructieve berekeningen en locatie tekeningen worden goedgekeurd door De Alliantie. De Alliantie en het bestuur krijgen het mandaat om de plannen voor het dakterras goed te keuren. Als actie staat in de notulen vermeld dat [betrokkene 1] na goedkeuring zal zorgen voor de gebruikersovereenkomst. De notulen zijn vastgesteld in de ALV van 2 mei 2016.  
       
     
     
       4.9. 
       In de e-mail van 13 augustus 2015 van [betrokkene 1] aan [gedaagde 2], met in de cc de toenmalige bestuursleden vermeld, staat dat het bestuur van de VvE haar akkoord geeft om over te gaan tot realisatie exact conform het van [gedaagde 2] eerder ontvangen ontwerp. In de laatste zin van de e-mail staat dat de gebruikersverklaring zal worden toegezonden, dat deze niet kan worden gewijzigd en een verplichting is tussen [gedaagde 2] als eigenaar en de VvE. Vervolgens is op 18 september 2015 de Overeenkomst ondertekend door [gedaagde 2] en [betrokkene 1].  
       
     
     
       4.10. 
       Tussen de besluitvorming op de ALV van 16 april 2015 en de ondertekening van de Overeenkomst op 18 september 2015 heeft geen besluitvorming door de gezamenlijke eigenaars over het aan [gedaagde 2] te verlenen gebruiksrecht plaatsgevonden. De toestemming voor het realiseren van het dakterras is dus gelet op het aantal aanwezige stemmen op de ALV van 16 april 2015 (457 van de 852) aan [gedaagde 2] gegeven met gewone meerderheid van stemmen. Uit de notulen van de ALV van 16 april 2015 blijkt niet dat het daarbij zou gaan om een aan [gedaagde 2] te verstrekken gebruiksrecht met goederenrechtelijke werking, zodat hierover überhaupt niet is gestemd. In de vergadering is immers niet gesproken over de (onbeperkte) overdraagbaarheid van het gebruiksrecht en de beperkte intrekkingsmogelijkheden. In de vergadering is gesproken over een te sluiten gebruikersovereenkomst, maar de inhoud daarvan zou beperkt zijn tot regels en bepalingen over de realisatie van het dakterras en eventuele schade. Hieruit volgt dat alleen een besluit betreffende een daad van beheer op de ALV van 16 april 2015 in stemming is gebracht en dat besluit is met gewone meerderheid van stemmen aangenomen. De (inhoud van de) Overeenkomst met daarin opgenomen een gebruiksrecht met goederenrechtelijke werking is ook niet op enig moment rondgestuurd aan de gezamenlijke appartementseigenaren en was voor hen dus niet kenbaar. Dit terwijl zonder hun unanieme toestemming (of vervangende machtiging van de kantonrechter), of medewerking van het bestuur bij een meerderheid van 4/5 van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaren toekomt of met een zodanige meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald, geen inbreuk mag worden gemaakt op het recht van medegebruik van de andere eigenaars op het gezamenlijke dak. Er is dus geen rechtsgeldig besluit genomen voor een daad van beschikking.   
       
       
         -  Gevolgen ontbreken rechtsgeldig besluit 
       
       
     
     
       4.11. 
       Binnen een VvE reikt de bevoegdheid van het bestuur niet verder dan blijkt uit de splitsingsakte en de besluiten van de vergadering van eigenaars. Omdat een rechtsgeldig besluit van de gezamenlijke eigenaars ontbreekt, was het bestuur van de VvE niet bevoegd om de Overeenkomst met daarin goederenrechtelijke gevolgen namens haar door [betrokkene 1] af te doen sluiten. Evenmin was het bestuur van de VvE op grond van de splitsingsakte bevoegd tot het verrichten van deze rechtshandeling met goederenrechtelijke gevolgen. Het bestuur handelde dus buiten haar vertegenwoordigingsbevoegdheid, zodat de gezamenlijke eigenaars niet gebonden zijn aan de Overeenkomst, voor zover daarin meer is geregeld dan waartoe in de ALV van 16 april 2015 rechtsgeldig als daad van beheer is besloten. De Overeenkomst is nietig, althans voor zover daarin een exclusief gebruiksrecht is opgenomen dat onbeperkt overdraagbaar is en maar zeer beperkt kan worden ingetrokken (artikel 2:14 BW).   
       
       
         
           Geldt de nietigheid ook tegenover [eiser 1]? 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser 1] stelt dat de nietigheid van de Overeenkomst hem niet raakt en hij beroept zich daarbij op artikel 2:16 lid 2 BW. Op grond van dat wetsartikel heeft de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon geen effect voor de rechtshandeling gericht tot de wederpartij die het gebrek van het besluit niet kende of behoorde te kennen. Ondanks de nietigheid van het besluit is de externe rechtshandeling in dat geval geldig. De rechtbank volgt [eiser 1] niet in zijn standpunt dat de nietigheid hem niet raakt omdat hij niet als wederpartij van de VvE gold ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, dat was immers [gedaagde 2]. Zijn beroep op artikel 2:16 lid 2 BW gaat dus niet op.  
       
     
     
       4.13. 
       Dit heeft tot gevolg dat de door [eiser 1] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Van een rechtsgeldig gebruiksrecht op grond van de Overeenkomst is immers geen sprake.  
       
       
         
           Kan de VvE worden verplicht aan [eiser 1] een gebruiksrecht te verlenen?  
         
       
       
     
     
       4.14. 
       De rechtbank kan de VvE niet opleggen al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat aan [eiser 1] een rechtsgeldig (overdraagbaar) gebruiksrecht wordt verleend strekkende tot het gebruik van het dak boven het appartement als dakterras, tot het moment dat het dak hem in eigendom toebehoort, zoals [eiser 1] vordert. Daarvoor ontbreekt een wettelijke grondslag, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen. Dergelijke besluiten zijn immers voorbehouden aan de VvE (als het een beheersdaad betreft), of de gemeenschap van eigenaars (als het een beschikkingshandeling betreft). Ook deze vordering zal worden afgewezen. De rechtbank benadrukt dat het [eiser 1] uiteraard vrij staat, zoals de VvE ook aan hem heeft voorgesteld, om een verzoek tot het nemen van een besluit over het gebruik van het dak boven het appartement aan de vergadering van eigenaars voor te leggen, zodat daarover een rechtsgeldig besluit kan worden genomen. Vooralsnog heeft [eiser 1] daar echter van afgezien.  
       
       
         
           Moet de VvE een schadevergoeding betalen aan [eiser 1]?  
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Volgens [eiser 1] is de VvE aansprakelijk voor de door hem geleden schade omdat (1) het ex artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat (het bestuur van) de VvE achteraf kan bepalen dat het gebruikrecht niet (meer) geldt, althans dat [eiser 1] hiervan de gevolgen zou moeten dragen en (2) dit handelen van de VvE onrechtmatig is tegenover [eiser 1]. De VvE betwist een schadevergoeding aan [eiser 1] verschuldigd te zijn.  
       
     
     
       4.16. 
       Het is naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de VvE zich op het standpunt stelt dat [eiser 1] niet beschikt over een rechtsgeldig gebruiksrecht en handhavend optreedt. Het staat de VvE immers vrij om haar rechten uit te oefenen en zich aldus op de nietigheid van het besluit en de Overeenkomst te beroepen. Van misbruik van recht is niet gebleken.  
       
     
     
       4.17. 
       
        [eiser 1] stelt verder dat (het bestuur van) de VvE onrechtmatig handelt door hem het gebruik van het dakterras te verbieden, omdat een rechtsgeldig besluit ontbreekt aan het niet langer toestaan van het dakterras of intrekken van het gebruiksrecht. Daarmee miskent [eiser 1] echter dat een nietig besluit van rechtswege wordt geacht nooit te hebben bestaan, zodat geen besluit nodig is voor het niet langer toestaan van het dakterras. Van onrechtmatig handelen van de VvE tegenover [eiser 1] is dus geen sprake, zodat aan [eiser 1] geen schadevergoeding toekomt. Deze vordering wordt afgewezen.  
       
     
     
       4.18. 
       De overige stellingen van partijen, waaronder het aanbod tot het leveren van bewijs, behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling, omdat deze de beslissing niet anders maken. 
       
     
     
       4.19. 
       
        [eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de VvE worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de VvE worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 1.992,00	 
       - salaris advocaat	 € 2.228,00  (2 punten × tarief € 1.114,00) 
       Totaal	€ 4.220,00 	 
       
       
       
         
           Subsidiair: [eiser 1] vs [gedaagde 2]  
         
       
       
     
     
       4.20. 
       
        [gedaagde 2] heeft zijn appartement verkocht aan [eiser 1] en daarbij heeft [gedaagde 2] het appartement gepresenteerd met een relatief groot dakterras. Bij het sluiten van de koopovereenkomst, heeft [gedaagde 2] de Overeenkomst aan [eiser 1] verstrekt. [eiser 1] vindt dat [gedaagde 2] een gedeelte van de koopprijs van het appartement aan hem moet terugbetalen en zijn schade moet vergoeden, omdat hij sinds april 2018 geen rechten kan ontlenen aan de Overeenkomst en het dakterras als gevolg daarvan niet heeft kunnen gebruiken.  
       
       
         
           Is sprake van dwaling?  
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Er is sprake van dwaling, omdat de koopovereenkomst met bijbehorende overdracht van het gebruiksrecht bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, of in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden, en de dwaling te wijten is aan een inlichting van [gedaagde 2]. De mededelingsplicht van [gedaagde 2] gaat voor op de onderzoekplicht van [eiser 1]. De rechtbank licht deze beslissing hierna toe.  
       
     
     
       4.22. 
       
        [gedaagde 2] stelt dat het voor hem niet duidelijk was dat het dakterras zo belangrijk was voor [eiser 1]. Van dwaling kan daarom volgens [gedaagde 2] geen sprake zijn. De rechtbank volgt [gedaagde 2] hierin niet. Het was bij het sluiten van de koopovereenkomst voor [gedaagde 2] voldoende kenbaar dat het dakterras essentieel was voor [eiser 1]: het dakterras maakt een dusdanig groot en nadrukkelijk onderdeel uit van het door [gedaagde 2] aan [eiser 1] gepresenteerde appartement, zodat de hoogte van de verkoopprijs mede zal zijn bepaald door de aanwezigheid daarvan. Een koper zal die prijs alleen bereid zijn te betalen, als hij een dakterras als een essentieel onderdeel van het appartement ziet. Uit het feit dat [eiser 1] bereid was deze prijs te betalen, had [gedaagde 2] dus moeten begrijpen dat het dakterras voor [eiser 1] een belangrijke reden vormde om het appartement te kopen.  
       
     
     
       4.23. 
       
        [gedaagde 2] stelt verder dat hij geen eindeloos voortdurend, permanent gebruiksrecht heeft aangeboden en dat [eiser 1] dit had kunnen weten. Ook hierin volgt de rechtbank [gedaagde 2] niet. [gedaagde 2] heeft [eiser 1] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst ingelicht dat sprake was van een overdraagbaar gebruiksrecht voor het exclusief gebruik van het dak boven het appartement als dakterras dat slechts zeer beperkt kon worden ingetrokken. Het appartement is op die manier niet alleen aangeprezen op Funda en in de verkoopbrochure (met als beschrijving  ‘Sfeervol, licht appartement van 66m2 met een geweldig dakterras van 25m2 midden in het bruisende [plaats 3]’ , en  ‘Via een vaste trap in de woonkamer is het heerlijke, zonnige dakterras te betreden met een mooi uitzicht over de stad.’ , en  ‘Geweldig dakterras van 25m2’ , en  ‘Gebouwgeb. Buitenruimten 25’ , diverse foto’s en een plattegrond met afmetingen van het dakterras), maar ook is aan [eiser 1] een kopie van de Overeenkomst verschaft door [gedaagde 2], waarin dit staat. Daarbij is ook de verleende vergunning voor het dakterras voor de koop van het appartement door [gedaagde 2] aan [eiser 1] verstrekt. Dit alles heeft bij [eiser 1] een onjuiste voorstelling van zaken veroorzaakt. Hij ging er immers op grond van die informatie vanuit dat hij het dak boven het appartement als dakterras mocht blijven gebruiken en dit recht ook kon overdragen bij doorverkoop van het appartement, zoals opgenomen in de Overeenkomst. Anders dan [gedaagde 2] aanvoert, staat in de Overeenkomst niet dat het gebruiksrecht kan worden ingetrokken bij besluit van de VvE, waardoor het een niet permanent gebruiksrecht zou betreffen en [eiser 1] dus wist dat het een onzeker recht betrof. In de Overeenkomst staat dat het gebruiksrecht kan worden ingetrokken als de verplichtingen niet worden nagekomen zoals opgenomen in de Overeenkomst. Gelet op de aard van die verplichtingen, zal van de uitoefening van dit intrekkingsrecht niet snel sprake zijn. Daarnaast staat in de Overeenkomst dat het gebruiksrecht kan worden ingetrokken als een onvoorziene omstandigheid daartoe noopt. Evenmin zal die lat snel worden gehaald, zodat dit niets afdoet aan de door [gedaagde 2] opgewekte indruk dat sprake was van een overdraagbaar, (nagenoeg) permanent exclusief gebruiksrecht.  
       
     
     
       4.24. 
       
        [gedaagde 2] heeft [eiser 1] op het verkeerde been gezet. [gedaagde 2] wist of behoorde te weten dat de door hem beoogde overdracht van het gebruiksrecht aan [eiser 1] met onzekerheden gepaard ging, omdat een rechtsgeldig besluit dat hem een gebruiksrecht van deze omvang gaf, ontbrak. [gedaagde 2] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij bij de aanvraag van het dakterras nu juist zo goed had opgelet dat alles volgens de regels zou verlopen. De rechtbank leest dit ook terug in de e-mails die [gedaagde 2] heeft gestuurd aan [betrokkene 1]. Toch had [gedaagde 2] als lid van de VvE op de hoogte moeten zijn van de beperkte bevoegdheden van het bestuur en nog meer van die van de beheerder bij het aanbieden en sluiten van de Overeenkomst waarbij een gebruiksrecht met goederenrechtelijke gevolgen aan hem werd verstrekt. [gedaagde 2] wist immers dat op de ALV van 16 april 2015 geen besluit is genomen dat op een dergelijk omvangrijk gebruiksrecht ziet. Evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde 2] op een ander moment de vereiste toestemming van de gezamenlijk eigenaars heeft gekregen. Onder deze omstandigheden kon [gedaagde 2] er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij meer dan een persoonlijk gebruiksrecht (zonder goederenrechtelijke gevolgen) zou hebben gekregen. Voor zover [gedaagde 2] meende dat het allemaal goed geregeld was, komt het voor zijn risico dat dit niet zo was.  
       
     
     
       4.25. 
       Dat betekent ook dat [gedaagde 2] [eiser 1] niet had mogen laten afgaan op de inhoud van de Overeenkomst en de feitelijke situatie van het dakterras. [gedaagde 2] wekte daarmee de indruk dat een rechtsgeldig besluit voor een overdraagbaar gebruiksrecht aanwezig was, terwijl dat ontbrak. Door op zijn minst deze onzekerheid niet te melden bij [eiser 1], heeft [gedaagde 2] [eiser 1] niet volledig ingelicht en hem met het verstrekken van (alleen) de Overeenkomst onjuist althans onvolledig geïnformeerd.  
       
     
     
       4.26. 
       Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de koopovereenkomst met de daarbij behorende overdracht van het gebruiksrecht door de onjuiste althans onvolledige inlichting van [gedaagde 2] aan [eiser 1] onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Van wederzijdse dwaling is hierbij geen sprake, omdat gelet op het voorgaande van dwaling aan de zijde van [gedaagde 2] geen sprake kan zijn.  
       
       
         
           Moet de dwaling voor rekening van [eiser 1] blijven?  
         
       
       
     
     
       4.27. 
       De vraag is vervolgens of de dwaling voor rekening van de dwalende moet blijven, omdat hij zijn onderzoekplicht heeft verzaakt (zie artikel 6:228 lid 2 BW).  
       
       
         -  Heeft [eiser 1] zijn onderzoekplicht verzaakt?  
       
       
     
     
       4.28. 
       
        [gedaagde 2] stelt dat [eiser 1] heeft nagelaten om nader onderzoek te doen en ook geen expliciete vragen heeft gesteld over het gebruiksrecht. Had [eiser 1] dit wel gedaan, dan had hij kunnen weten dat het risico bestond dat de door de VvE verleende toestemming – ook buiten de in de Overeenkomst genoemde gevallen – kon worden ingetrokken. De rechtbank volgt [gedaagde 2] hierin niet, omdat de mededelingsplicht als uitgangspunt voor gaat op de onderzoekplicht van [eiser 1].  
       
     
     
       4.29. 
       
        [eiser 1] had na onderzoek kunnen weten dat het in de Overeenkomst opgenomen gebruiksrecht een minder zeker recht was dan daaruit blijkt. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er evenwel tegen dat de dwaling voor rekening van [eiser 1] komt, omdat [gedaagde 2] meer wist dan hij aan [eiser 1] heeft kenbaar gemaakt en [eiser 1] niet alleen is afgegaan op de inhoud van de door [gedaagde 2] verstrekte Overeenkomst maar ook op de presentatie van het dakterras als onderdeel van het appartement op Funda en in de verkoopbrochure. Met die presentatie werd de indruk gewekt of verstevigd, dat het dakterras (dat er geruime tijd lag) een relatief vast onderdeel was van het appartement waarvan het gebruik kon worden overgedragen op een opvolgend koper, terwijl (alleen) [gedaagde 2] uit de gang van zaken rond de besluitvorming binnen de VvE wist of had moeten weten, dat de besluitvorming hiervoor niet toereikend was.  
       
       
         
           Gevolgen dwaling – moet [gedaagde 2] een bedrag betalen aan [eiser 1]? 
         
       
       
     
     
       4.30. 
       Een geslaagd beroep op een vernietigingsgrond van dwaling brengt in beginsel mee dat alle prestaties die op grond van de vernietigde overeenkomst zijn verricht, als onverschuldigd betaald ongedaan moeten worden gemaakt. In plaats daarvan is het ook mogelijk om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel (artikel 6:230 lid 2 BW).  
       
     
     
       4.31. 
       
         
          [eiser 1] stelt dat hij het appartement niet zou hebben gekocht, of niet voor de overeengekomen koopsom, als hij had geweten dat het recht op het gebruik van het dakterras – ook buiten de in de Overeenkomst genoemde gevallen – door de VvE kon worden aangetast. [eiser 1] vordert echter geen vernietiging van de gehele koopovereenkomst, maar alleen voor zover de koopovereenkomst ziet op de overdracht van het gebruiksrecht en stelt dat met dat deel een bedrag gemoeid was van  
         € 50.000. Volgens [eiser 1] moet [gedaagde 2] dit bedrag als gevolg van de vernietiging terugbetalen. De rechtbank volgt [eiser 1] hierin niet, omdat er tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] bij de verkoop geen afzonderlijke prijs verbonden is aan de overdracht van het gebruiksrecht. Weliswaar zal een deel van de koopprijs voor het appartement zijn gevormd door de aanwezigheid van het dakterras, maar welk deel van de koopprijs dit betreft, is tussen partijen destijds niet benoemd.  
       
       
     
     
       4.32. 
       Op grond van artikel 6:230 lid 2 BW vordert [eiser 1] dat de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd en in dat kader dat de koopprijs wordt verminderd ten behoeve van [eiser 1]. Het gaat [eiser 1] hierbij om een geldelijke vergoeding voor het gemis aan dakterras. [eiser 1] berekent dat hij voor het appartement zonder dakterras een lagere koopsom zou hebben betaald. Het verschil tussen de door hem betaalde en die lagere koopsom is volgens [eiser 1] een bedrag van € 50.000. Hij verwijst voor de onderbouwing van dit bedrag naar door hem overgelegde taxaties, waarin is uitgegaan van eigendom van het dakterras, waarvan de juistheid door [gedaagde 2] wordt betwist. Ook deze berekening volgt de rechtbank niet, omdat het miskent dat het gebruik van het dakterras zoals neergelegd in de Overeenkomst, niet volledig gelijk is te stellen aan een goederenrechtelijke verkrijging daarvan. Het gebruik van het gedeelte van het gezamenlijk dak voor het dakterras, maakte immers geen onderdeel uit van de splitsingsakte en is ook niet ten titel van koop verkocht aan [eiser 1].  
       
     
     
       4.33. 
       Het is echter voor de rechtbank wel duidelijk dat er reden is om de gevolgen van de Overeenkomst te wijzigen omdat [eiser 1] wel nadeel lijdt, omdat hij tegenover de gezamenlijk eigenaren (en de VvE) en een toekomstige koper geen rechten kan ontlenen aan de Overeenkomst. De rechtbank maakt gebruik van haar bevoegdheid om het bedrag dat [gedaagde 2] aan [eiser 1] moet betalen te schatten. Bij het maken van die schatting, betrekt de rechtbank de volgende omstandigheden.  
       
     
     
       4.34. 
       De VvE heeft [eiser 1] aangeboden om alsnog een verzoek te doen tot het plaatsen van een dakterras en daarover te laten stemmen in een VvE vergadering, waarbij zij al een concept gebruiksovereenkomst heeft opgesteld voor een persoonlijk gebruikrecht. [eiser 1] heeft echter vooralsnog geen aanvraag voor het plaatsen van een dakterras gedaan. De rechtbank neemt aan dat de door de VvE opgestelde concept gebruiksovereenkomst als een daad van beheer kan worden beschouwd, zodat een gewone meerderheid van stemmen voldoende is om de gebruiksovereenkomst met [eiser 1] te kunnen sluiten. [eiser 1] heeft dus een reële mogelijkheid om alsnog rechtsgeldig het dakterras te gebruiken. Daarmee zijn de gevolgen van de dwaling beperkt tot het ontbreken van een  overdraagbaar  gebruiksrecht. Ook de opvolgend koper van het appartement heeft in beginsel de mogelijkheid om een aanvraag voor het dakterras te doen, zodat ook dit nadeel beperkt is. Verder weegt de rechtbank mee dat de Overeenkomst bij onvoorziene omstandigheden kon worden ingetrokken, zodat [eiser 1] uit de Overeenkomst geen garantie kon halen dat het gebruiksrecht altijd zou blijven gelden. Ten slotte weegt de omstandigheid mee dat [eiser 1] verder geen nadeel heeft geleden als gevolg van de nietigheid van de Overeenkomst waarover hij gedwaald heeft. Dat hij tot op heden geen gebruik heeft kunnen maken van het dakterras, komt namelijk doordat de VvE gepland onderhoud uitvoert en dit houdt dus geen verband met de nietigheid van de Overeenkomst. Op grond van de Overeenkomst was [eiser 1] ook verplicht geweest om bij onderhoud aan het dak, het dakterras te verwijderen en daarvan was hij ook op de hoogte. Op de mondelinge behandeling is gebleken dat dit onderhoud nog steeds niet is afgerond, omdat er nog lekkages op het dak aanwezig zijn die nader onderzoek vragen.  
       
     
     
       4.35. 
       Op grond van de omstandigheden genoemd in het voorgaande punt 4.35, zal de rechtbank de gevolgen van de dwaling beperken tot een door [gedaagde 2] aan [eiser 1] te betalen bedrag van € 5.500.  
       
       
         
           Heeft [eiser 1] recht op een (verdere) schadevergoeding? 
         
       
       
     
     
       4.36. 
       
         
          [eiser 1] vordert verder veroordeling van [gedaagde 2] tot vergoeding van schade, bestaande uit (1) waardeverlies c.q. het verschil van de woning ad € 50.000, (2) gederfde winst van € 5.000, (3) kosten voor het afvoeren van het dakterrasmateriaal en het in oorspronkelijke toestand terugbrengen van het dak ad € 3.861, (4) taxatiekosten ad  
         € 242 en (5) advocaatkosten ad € 22.640,27, welke kosten nog altijd oplopen.  
       
       
     
     
       4.37. 
       Het slagen van het beroep op dwaling betekent niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor is een aparte rechtsgrond nodig.  
       
     
     
       4.38. 
       Volgens [eiser 1] is [gedaagde 2] aansprakelijk voor de door hem geleden schade omdat [gedaagde 2] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, doordat geen gebruiksrecht is overgedragen, terwijl dit wel is overeengekomen. Aan [eiser 1] komt bovendien de bevoegdheid toe om de koopovereenkomst partieel te ontbinden, te weten de ontbinding van het deel van de koopprijs dat ziet op de koop van het dakterras, aldus [eiser 1].  
       
     
     
       4.39. 
       De rechtbank stelt voorop dat een partiële ontbinding niet meer mogelijk is, omdat al sprake is van vernietiging op grond van dwaling. De rechtbank oordeelt dat ook wanneer sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [gedaagde 2] met betrekking tot het overgedragen gebruiksrecht, dat [eiser 1] daardoor geen schade heeft geleden. Voor het niet beschikken over een overdraagbaar gebruiksrecht, is [eiser 1] al gecompenseerd (zie hiervoor punt 4.35 en 4.36). Verder is er geen schade wegens het niet beschikken over een dakterras als gevolg van de nietigheid van de Overeenkomst. De verwijdering van het dakterras houdt immers verband met het onderhoud aan het dak (zie ook het slot van punt 4.34). Ten slotte geldt dat de VvE [eiser 1] heeft aangeboden om een aanvraag te doen voor het gebruik van een dakterras, waarbij aan hem een persoonlijk gebruiksrecht zal worden verstrekt. Een dergelijk besluit kan in vergadering met gewone meerderheid van stemmen worden genomen. [eiser 1] heeft dit verzoek niet ingediend. Omdat de rechtbank het waarschijnlijk acht dat het verzoek van [eiser 1] zou zijn gehonoreerd, kan hij het feit dat hij geen gebruik heeft kunnen maken van het dakterras en (vooralsnog) vanuit de VvE verplicht wordt het dak terug te brengen in de oude staat, niet voor rekening brengen van [gedaagde 2].  
       
     
     
       4.40. 
       Er is evenmin sprake van schade vanwege het weghalen en opslaan van het dakterras die voor rekening kan worden gebracht van [gedaagde 2]. Het weghalen en opslaan van het dakterras was nodig voor het door de VvE laten verrichten van onderhoud aan het dak. Deze kosten zouden ook onder de Overeenkomst voor rekening blijven van [eiser 1].  
       
     
     
       4.41. 
       De door [eiser 1] gevorderde taxatiekosten zijn nodeloos gemaakt, omdat deze niet tot de toewijzing van een aan [eiser 1] te betalen bedrag hebben geleid. Voor een volledige vergoeding van de advocaatkosten, bestaat in deze zaak geen rechtsgrond. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.42. 
       In het feit dat [gedaagde 2] en [eiser 1] deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen hen beiden te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen ingesteld tegen de VvE af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 4.220,00,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag van € 5.500,00 (vijfduizend vijfhonderd euro),  
       
     
     
       5.4. 
       compenseert de proceskosten tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021. 
       
       
     
   
   
      ECLI:NL:HR:2000:AA5405 en ECLI:NL:2002:AD9619 
   
   
     Conc.: 1419