ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9071

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9071 Gerechtshof Leeuwarden , 15-03-2011 / 200.040.203/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-03-15

Zaaknummer: 200.040.203/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BP9071

---

Discussie over de vraag of een betaling al dan niet heeft verricht. Het feit dat deze niet uit de boeken blijkt, maakt in dit geval niet zonder meer aannemelijk dat niet is betaald.

Arrest d.d. 15 maart 2011 
       Zaaknummer 200.040.203/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. A. Robustella, kantoorhoudende te Ede, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 29 april 2009 door de rechtbank Assen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 21 juli 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 oktober 2009. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "[appellant] vordert dat het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad zal vernietigen het vonnis d.d. 29 april 2009 onder rolnummer 269289 / HA ZA 08-609 gewezen door de Rechtbank Assen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van de gronden de vordering van [geïntimeerde] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties." 
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren, althans te bekrachtigen het vonnis van de rechtbank Assen d.d. 29 april 2009, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met afwijzing van de vordering van [appellant] en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep." 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       De feiten 
       1.	Behoudens twee kennelijke verschrijvingen staan de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 vastgestelde feiten tussen partijen niet ter discussie, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Voor zover voor de beoordeling van dit hoger beroep belang, staat het volgende vast. 
     
     
     1.1.	[appellant] heeft op 23 april 2003 met Ermerzand BV (hierna: Ermerzand) een koop/aannemingsovereenkomst met een totale koop/aanneemsom van € 80.000,= gesloten, onder meer betreffende de koop van een perceel grond gelegen op het recreatiepark Ermerzand te Erm. De overeenkomst is op 16 augustus 2003 schriftelijk vastgelegd en door partijen ondertekend. [geïntimeerde] was op dat moment (middellijk) bestuurder van Ermerzand. 
     
     1.2.	[appellant] heeft op 31 mei 2003 contant € 35.000,= in mindering op de koop/aanneemom aan [geïntimeerde] betaald. 
     
     1.3.	Ermerzand, inmiddels handelend onder de naam R.M. Project BV, is op 29 augustus 2006 gefailleerd (en niet 2003, zoals de rechtbank overwoog). De curator in het faillissement heeft [appellant] bij brief van 28 december 2006 meegedeeld dat blijkens een eerste boekenonderzoek een betaling van € 35.000,= door [appellant] niet in de boeken van de failliet staat vermeld. [appellant] (en niet [geïntimeerde], zoals de rechtbank overwoog) is op 8 februari 2007 met de curator overeengekomen dat hij de grond voor € 30.000,= vrij op naam kon kopen.  
     
     
       Het geschil 
       2.	[appellant] heeft betaling gevorderd van € 35.000,=, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering is in het bestreden vonnis afgewezen. 
     
     
     
       Grief I 
       3.	Aan de vordering ligt de stelling ten grondslag dat het door [appellant] contant aan [geïntimeerde] betaalde bedrag niet ten goede van Ermerzand is gekomen, maar dat [geïntimeerde] dat geld voor zichzelf heeft behouden. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet is vast komen te staan. Daartegen richt zich de eerste grief. 
     
     
     4.	Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] de verplichting rust om de onder 3. genoemde stelling te onderbouwen en bij deugdelijke betwisting te bewijzen. De strekking van de grief is, dat deze stelling voorshands als vaststaand moet worden beschouwd omdat de curator de betaling niet in de boeken van Ermerzand heeft kunnen traceren. Volgens [appellant] is het aan [geïntimeerde] om dit vermoeden te ontzenuwen. 
     
     5.	Het hof volgt [appellant] niet in zijn redenering. [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij van [appellant] had begrepen dat het om zwart geld ging. Om de aard van deze betaling te versluieren, zegt hij het bedrag met de entreegelden te hebben vermengd. Een eenmalige betaling van € 35.000,= in contanten is volgens hem om die reden voor de curator niet te traceren. 
     
     6.	Dit verweer dient te worden gelezen in het licht van het vaststaande feit dat [appellant] met Ermerzand was overeengekomen dat de eerste termijn aan de notaris zou worden voldaan, en dat in weerwil van die afspraak, op verzoek van [appellant], contant is betaald. Om die reden is het verweer van [geïntimeerde] niet op voorhand ongeloofwaardig. Het enkele feit dat de betaling niet in de boeken is terug te vinden, is dan ook onvoldoende voor het voorlopig oordeel dat de contante betaling niet ten goede van Ermerzand is gekomen. Van die stelling heeft [appellant] in dit hoger beroep ook geen bewijs aangeboden. Omdat het hof geen reden ziet hem ambtshalve tot bewijslevering in de gelegenheid te stellen, faalt grief I. Aan die conclusie doet niet af dat de advocaat van [geïntimeerde] voorafgaand aan deze procedure in het midden heeft gelaten of de gestelde betaling inderdaad door zijn cliënt is ontvangen.  
     
     
       Grief II 
       7.	De tweede grief is gericht tegen de verwerping van de vordering voor zover die is gebaseerd op de stelling dat de betaling onverschuldigd is verricht.  
     
     
     8.	Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Ter toelichting voegt het hof daar nog het volgende aan toe. 
     
     9.	[appellant] betoogt dat hij onverschuldigd heeft betaald omdat de betaling niet ten goede is gekomen van Ermerzand. Uit de beoordeling van grief I blijkt reeds dat deze stelling feitelijk ongegrond is.  
     
     10.	Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat het geld het vermogen van Ermerzand inderdaad niet heeft bereikt, dan kan de grief ook geen doel treffen. Voor het antwoord op de vraag of [appellant] tegenover Ermerzand voor een bedrag van € 35.000,= is gekweten, is namelijk niet van belang wat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bevoegd vertegenwoordiger na ontvangst van die betaling met dit geld heeft gedaan. De door [appellant] verdedigde opvatting zou erop neerkomen dat Ermerzand (of de curator na faillissement) nogmaals betaling van [appellant] zou kunnen verlangen indien [geïntimeerde] de eerste betaling niet (op enig moment) aan Ermerzand zou hebben afgedragen. Een dergelijke redenering vindt geen steun in het recht. 
     
     11.	De grief faalt. 
     
     
       Grief III 
       12.	De derde grief is gericht tegen de verwerping van de vordering voor zover die is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] door de betaling ongerechtvaardigd is verrijkt.  
     
     
     13.	Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof overweegt in aanvulling op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] door de betaling niet is verarmd, omdat deze heeft geleid tot vermindering van zijn schuld aan Ermerzand. 
     
     14.	De grief faalt. 
     
     
       Grief IV 
       15.	De vierde grief strekt tot handhaving van de stelling dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] als (middellijk) bestuurder van Ermerzand onrechtmatig heeft gehandeld.  
       Ter onderbouwing voert [appellant] slechts aan dat [geïntimeerde] de betaling niet op herkenbare wijze in de administratie van Ermerzand heeft verwerkt. Het hof ziet niet in dat [geïntimeerde] aldus tegenover [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, laat staan dat [appellant] daardoor schade heeft geleden. 
     
     
     16.	De grief faalt. 
     
     
       Grief V 
       17.	De slotgrief ziet slechts op de proceskosten en deelt het lot van de overige grieven. 
     
     
     18.	De grief faalt. 
     
     
       Conclusie 
       19.	Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tariefgroep III, 1 punt). 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.185,= aan verschotten en € 1.158,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 maart 2011 in het bijzijn van de griffier.