ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5212

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5212 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-11-2013 / HD 200.122.031_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-11-05

Zaaknummer: HD 200.122.031_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5212

---

Geen ingebrekestelling, geen verzuim.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.122.031/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 HB Motorsport VOF, gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2.  [de man], wonende te [woonplaats] (België), 
     3.  [de vrouw], wonende te [woonplaats] (België), 
     
       appellanten,  
       advocaat: mr. G.E.C. de Waard te Zwijndrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de man], 
       
       wonende te [woonplaats] (België), 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M.R. Groenendijk te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 31 oktober 2012 tussen appellanten – alle appellanten gezamenlijk aan te duiden als HB c.s. en HB Motorsport afzonderlijk als HB – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 713648 CV EXPL 12-2264) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en een vordering in incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank; 
     - de memorie van antwoord tevens houdende antwoord in het incident tevens houdende incidenteel appel houdende vermeerdering van eis, met producties; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
     
       Tijdens het pleidooi heeft HB c.s. verklaard dat de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging is ingetrokken, zodat het hof daarover niet hoeft te beslissen. 
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 3.2 van het bestreden vonnis. Het hof gaat van dezelfde feiten uit.  
     
     
       4.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
         
           a) HB heeft per e-mail van 6 januari 2006 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) op aanvraag van [geïntimeerde] opgave gedaan van een reeks onderdelen met bijbehorende prijzen en montage-uren, die kennelijk nodig zijn voor het tunen van de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende Ford Escort Cosworth. 
         
         
           b) Na verdere e-mailwisseling heeft HB per e-mail van 15 mei 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) haar bankgegevens verstrekt en daarbij opgemerkt: "In de offerte heb je gezien wat het kost om de motor te bouwen, kijk of het lukt om 70% aan te betalen, ik hoor van je". 
         
         
           c) [geïntimeerde] heeft een aantal betalingen aan HB gedaan, in totaal tot € 22.999,99. 
         
         
           d) [geïntimeerde] heeft de auto in mei 2009 bij HB opgehaald en in december 2010 opnieuw bij HB gebracht. In die periode is HB verhuisd. 
         
         
           e) Op 17 december 2010, 20 december 2010 en 4 januari 2011 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft HB zich bij [geïntimeerde] beklaagd over de slechte bereikbaarheid van [geïntimeerde] en gevraagd wat de bedoeling was. 
         
         
           f) De auto van [geïntimeerde] heeft bij HB het grootste deel van de tijd buiten gestaan. 
         
         
           g) In mei 2011 is tussen partijen via e-mail nog overleg geweest over andere door HB te verrichten werkzaamheden.  
         
         
           h) Bij brief van 22 augustus 2011 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] HB aangeschreven, meegedeeld dat de werkzaamheden nog steeds niet waren uitgevoerd, en gesommeerd een opgave te doen van werkzaamheden en verwerkte materialen en te bevestigen dat [geïntimeerde] zijn auto kon ophalen, alsmede tot terugbetaling van hetgeen door [geïntimeerde] was betaald. 
         
         
           i) Bij brief van 1 september 2011 heeft de toenmalige gemachtigde van HB zich tegenover [geïntimeerde] op een retentierecht van HB ten aanzien van de auto van [geïntimeerde] beroepen. 
         
         
           j) Op 7 oktober 2011 heeft de gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] te [vestigingsplaats] op verzoek van [geïntimeerde] op het bedrijf van HB de auto van [geïntimeerde] in ogenschouw genomen en een proces-verbaal van constatering (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) opgemaakt, zulks in het bijzijn van partijen en de heren [medewerker van HB] van de kant van HB en [X.] van de kant van [geïntimeerde]. Door de deurwaarder is gerelateerd welke opmerkingen door [X.] zijn gemaakt ten aanzien van de staat van de auto. Aan het proces-verbaal zijn 21 foto's gehecht. 
         
         
           k) HB heeft op 4 november 2012 (toen de Ford Escort nog bij HB stond) geconstateerd dat een andere motor in de Ford Escort zat dan de motor die daarin in 2006 aanwezig was. 
         
       
     
     
       4.3 
       In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd de overeenkomst tot het tunen van de Ford Escort te ontbinden met veroordeling tot terugbetaling van het aan HB betaalde bedrag van € 22.999,99 en complete teruggave van de Ford Escort, met veroordeling van HB in de kosten van het geding. HB heeft de vordering weersproken. In reconventie heeft HB betaling van € 12.315 aan stallingskosten gevorderd alsmede verwijdering van de auto uit de garage van HB, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.  De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen dat HB de in de e-mailberichten van 6 januari en 30 januari 2006 genoemde werkzaamheden met bijlevering van de daarin genoemde materialen tegen de daarin aangegeven prijs zou uitvoeren. De rechtbank heeft vervolgens, nu HB niet had gespecificeerd welke werkzaamheden waren uitgevoerd, als uitgangspunt genomen dat HB geen enkel onderdeel van de overeenkomst heeft uitgevoerd. Dit alles heeft de rechtbank tot de conclusie geleid dat de vordering tot ontbinding en tot terugbetaling van hetgeen is betaald dient te worden toegewezen, met teruggave van de auto. In reconventie heeft zij de vordering van HB c.s. tot betaling van stallingskosten afgewezen. Voor de gevorderde stallingskosten kan naar de rechtbank heeft overwogen in de redelijkheid en billijkheid geen grondslag worden gevonden. In hoger beroep vordert HB c.s. vernietiging van het vonnis van de rechtbank, en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en toewijzing van de reconventionele vorderingen van HB c.s.  In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] (naast bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank) HB c.s. te veroordelen het aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende motorblok met nummer RL92670 compleet aan [geïntimeerde] af te geven op straffe van een dwangsom. 
     
     
       4.4 
       Blijkens grief 7 wenst HB c.s. het geschil in conventie en in reconventie in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven bestrijken ook alle overwegingen en beslissingen van de rechtbank. Het hof zal dan ook niet alle grieven afzonderlijk bespreken, maar opnieuw ingaan op de stellingen en vorderingen van partijen in eerste aanleg. De vorderingen in conventie van [geïntimeerde] 
     
     
       4.5 
        heeft in eerste aanleg ontbinding van de met HB gesloten overeenkomst inzake het tunen van de Ford Escort gevorderd, dit omdat HB niet aan haar verplichtingen had voldaan. Het hof dient hier ambtshalve te onderzoeken of [geïntimeerde] voldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (HR 20 september 1996, NJ 1996, 748). Nu [geïntimeerde] ontbinding van de met HB c.s. gesloten overeenkomst verlangt (ongeacht wat de inhoud van die overeenkomst precies is) dient sprake te zijn van verzuim aan de zijde van HB.  Gesteld noch gebleken is dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Evenmin is gesteld of gebleken dat HB door [geïntimeerde] in gebreke is gesteld, terwijl van een situatie als bedoeld in artikel 6:83 BW geen sprake is. Weliswaar heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] in zijn brief van 1 september 2011 HB c.s. in gebreke gesteld, maar die ingebrekestelling had slechts betrekking op het opgave doen van de werkzaamheden die waren verricht onder opgaaf van de verwerkte materialen. Uit de brief blijkt bovendien niet dat HB nog een laatste termijn is gesteld om alsnog haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Er is dus geen ingebrekestelling en derhalve geen verzuim. 
     
     
       4.6 
       Nu van verzuim niet is gebleken moet de door [geïntimeerde] gevorderde ontbinding alsnog  worden afgewezen. Datzelfde geldt dan ook voor de vordering tot teruggave van de ter voldoening aan de overeenkomst betaalde bedragen. Ook de nevenvorderingen kunnen dan, nu [geïntimeerde] ter zake van zijn hoofdvorderingen in het ongelijk wordt gesteld, niet worden toegewezen. 
     
     
       4.7 
       In hoger beroep heeft [geïntimeerde] een nieuwe vordering ingesteld, te weten de vordering HB te veroordelen het aan [geïntimeerde] toebehorende motorblok met nummer RL92670 compleet aan [geïntimeerde] af te geven. Daarover overweegt het hof als volgt. Als onbestreden staat vast dat toen [geïntimeerde] zijn Ford Escort in 2006 ter beschikking stelde aan HB voor het verrichten van reparaties bedoeld motorblok in de auto aanwezig was. Daarna heeft [geïntimeerde] de auto weer opgehaald in 2009, en pas in december 2010 weer naar HB gebracht. Het staat geenszins vast dat die tweede keer hetzelfde motorblok in de auto aanwezig was. HB heeft dit immers ontkend, en het enkele feit dat eerder dat motorblok in de auto zat impliceert niet dat het ook de tweede keer nog in deze auto aanwezig was. Ook heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk ontkend dat HB werkzaamheden heeft verricht aan de auto; er is dus geen sprake van (door [geïntimeerde] gestelde) werkzaamheden waardoor HB al eerder dan in 2012 had moeten ontdekken dat het originele motorblok niet meer aanwezig was. Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat hij het motorblok onmogelijk heeft kunnen verwisselen, maar hetgeen [geïntimeerde] daartoe in de memorie van antwoord aanvoert is niet voldoende. Noch uit de beschrijving van de deurwaarder in diens rapport van 7 oktober 2011, noch uit de overige omstandigheden kan dit – mede gelet op de uitdrukkelijke betwisting door HB c.s., ook tijdens de pleidooizitting – met voldoende zekerheid worden afgeleid. Het feit dat HB de auto in bewaring heeft genomen en daar als een goed huisvader voor diende te zorgen zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Het staat immers niet vast dat in de auto, toen [geïntimeerde] deze aan HB ter beschikking stelde voor reparatie, nog het oorspronkelijke motorblok zat.   dient dus te bewijzen dat, toen hij de auto in december 2010 opnieuw aan HB ter beschikking stelde voor reparatie, in de auto het motorblok met nummer [motorbloknummer] zat. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen dit te bewijzen. De vorderingen in reconventie 
     
     
       4.8 
       HB c.s. heeft in eerste aanleg in reconventie stallingskosten gevorderd, en daartoe aangevoerd het niet meer dan redelijk te achten dat [geïntimeerde] aan haar een vergoeding voldoet voor de periode dat de Ford Escort bij HB heeft gestaan. HB c.s. heeft niet aangevoerd dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] stallingskosten zou moeten betalen zolang zijn auto bij HB gestald stond, en dat is ook niet gebleken. Het moeten betalen van stallingskosten voor een auto die in reparatie wordt genomen door een garagebedrijf is ook niet vanzelfsprekend. Het feit dat [geïntimeerde] en HB c.s. een overeenkomst hebben gesloten tot het repareren van de auto van [geïntimeerde] brengt dus niet met zich mee (al dan niet op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) dat [geïntimeerde] stallingskosten moet betalen aan HB. Ook kunnen redelijkheid en billijkheid– zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – niet zelfstandig een dergelijke verplichting doen ontstaan. Andere grondslagen zijn door HB niet aangevoerd. 
     
     
       4.9 
       De vorderingen van HB in reconventie moeten dus worden afgewezen, zodat wat dat betreft het vonnis van de rechtbank kan worden bekrachtigd. Het hof zal daartoe echter pas overgaan wanneer ook in conventie een eindbeslissing kan worden gegeven.  
     
     
       4.10 
       Gelet op het voorgaande zal het hof aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht verstrekken en overigens iedere beslissing aanhouden. Derhalve wordt thans beslist als volgt. 
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
       laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat, toen hij de auto in december 2010 opnieuw aan HB ter beschikking stelde voor reparatie, in de auto het motorblok met nummer RL92670 zat; 
     
     
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Begheyn als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 19 november 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, L.S. Frakes en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.