ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8559

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8559 Gerechtshof 's-Gravenhage , 29-05-2012 / 200.085.574-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2012-05-29

Zaaknummer: 200.085.574-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8559

---

Is exclusieve leveringsverplichting van tuinder jegens tuinbouwveiling in strijd met mededingingsrecht. Oneigenlijk boetebeding.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector Civiel recht 
     
     
     Zaaknummer		: 200.085.574/01 
     
     Zaak-/rolnummer rechtbank	: 338554/HA ZA 09-1786 
     
     
     arrest van 29 mei 2012 
     
     
     inzake 
     
     
       THE GREENERY B.V., 
       gevestigd te ’s-Gravenhage, 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna te noemen: The Greenery, 
       advocaat: mr. S.H. van Dijk te ’s-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	[...] V.O.F., 
       	gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
     
     
       2.	[vennoot 1], 
       	wonende te [woonplaats], 
     
     
     
       3.	[vennoot 2], 
       	wonende te [woonplaats], 
     
       
     
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna tezamen te noemen: [de V.O.F.] (enkelvoud), 
       advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis. 
     
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 8 april 2011 heeft The Greenery hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 30 maart 2011, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft The Greenery tegen het bestreden vonnis tien grieven gericht, die [de V.O.F.] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. [de V.O.F.] heeft onder aanvoering van twee grieven voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. The Greenery heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie) het voorwaardelijk incidenteel appel tegengesproken. Op 8 maart 2012 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, The Greenery door haar advocaat en door mr. B.J. Drijber, advocaat te ’s-Gravenhage, en [de V.O.F.] door haar advocaat, in beide gevallen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is gefourneerd en arrest gevraagd. 
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.1	Aangezien de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld niet zijn bestreden, afgezien van grief 1 in het principaal appel, waarmee The Greenery slechts een aanvulling op die feiten wil bewerkstelligen, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan, inclusief het door grief 1 aangedragen en niet bestreden feit dat [de V.O.F.] van 1 mei 1991 tot en met 31 december 1998 al lid is geweest van de (rechtsvoorganger) van de Coöperatie Coforta U.A. 
     
     1.2	Het gaat in deze zaak om het volgende. [de V.O.F.] drijft een tuinbouwbedrijf gericht op de teelt van trostomaten. [de V.O.F.] is van 1 mei 1991 tot en met 31 december 1998 lid geweest van de (rechtsvoorganger) van de Coöperatie Coforta U.A (hierna: de coöperatie). In 2003 is zij opnieuw lid geworden van de coöperatie. Op grond van de statuten van de coöperatie is elk lid verplicht zijn volledige betrokken productie via de coöperatie te doen verkopen. Het lidmaatschap van de coöperatie heeft op grond van de statuten een minimale duur van een jaar en is steeds opzegbaar tegen het eind van het volgende boekjaar. 
     
     1.3	The Greenery is een volle dochtermaatschappij van de coöperatie.  
     
     1.4	In het kader van een subsidieprogramma van de Europese Unie heeft The Greenery investeringen van [de V.O.F.] in een nieuwe verwerkingshal met inventaris en een trayopzetmachine gefaciliteerd. [de V.O.F.] en The Greenery hebben daartoe op 8 december 2004 een zestal overeenkomsten met elkaar gesloten. In grote trekken en met achterwegelating van niet terzake doende details kwam de constructie op het volgende neer. The Greenery verwierf de verwerkingshal met inventaris en de trayopzetmachine (hierna: de productiegoederen) en werd daarvan eigenaar. [de V.O.F.] kreeg hiervan het gebruiksrecht en het recht van eerste koop. De koopsom die The Greenery  moest betalen werd haar verschaft door [de V.O.F.], deels in de vorm van een ‘exploitatievergoeding’ (de op basis van voorcalculatie berekende vergoeding voor het gebruik dat [de V.O.F.] gedurende 14 respectievelijk 7 jaar van de productiegoederen zou maken) en deels als ‘liquiditeitsbijdrage’ in de vorm van een lening van [de V.O.F.] aan The Greenery. In april 2007 heeft [de V.O.F.], na daartoe een aanbod van The Greenery ontvangen te hebben, de productiegoederen van The Greenery gekocht. Partijen hebben daartoe wederom een zestal contracten afgesloten. De exploitatievergoeding kreeg [de V.O.F.] daarbij gedeeltelijk terugbetaald en de lening (liquiditeitsbijdrage) werd door The Greenery afgelost. Onderdeel van deze koop vormde de bepaling dat het door [de V.O.F.] als koopprijs te betalen bedrag met 50% (als “Greenery-subsidie”) zou worden verminderd, onder de voorwaarde (hierna: de subsidievoorwaarde) dat [de V.O.F.] haar hele productie trostomaten aan The Greenery zou leveren tot 8 december 2012 (verwerkingshal en inventaris) respectievelijk 12 oktober 2013 (trayopzetmachine).  
     
     1.5	Het voorgaande komt er in de kern op neer dat het resultaat van al deze samenhangende transacties zou zijn dat, vooropgesteld dat [de V.O.F.] zich aan de bedoelde voorwaarde zou houden, [de V.O.F.] van The Greenery een subsidie zou ontvangen ter grootte van 50% van de aanschafprijs voor de productiegoederen, op welke 50% The Greenery uit hoofde van het hiervoor genoemde subsidieprogramma van de EU aanspraak kon maken. Het hof begrijpt de stellingen van partijen zo dat de hiervoor weergegeven constructie aldus is vormgegeven, omdat de EU aan de door haar te verstrekken subsidie de voorwaarde verbindt dat The Greenery gedurende de looptijd van het hierna te noemen “Operationeel Programma”, eigenaar van de productiegoederen blijft en dat het vanaf de aanvang de bedoeling van partijen was dat [de V.O.F.], hoewel daartoe niet verplicht, de productiegoederen na ommekomst van die looptijd zou kopen.  
     
     1.6	De door The Greenery aldus gefaciliteerde investeringen maakten onderdeel uit van een “Operationeel Programma”, een subsidieprogramma van de EU (onder meer) ter versterking van de landbouwsector groenten en fruit. Het Productschap Tuinbouw, dat als nationale uitvoeringsinstantie is aangewezen, heeft, na goedkeuring van het door de coöperatie in 2004 en 2005 ingediende Operationeel Programma, waarvan de door [de V.O.F.] te ondernemen investeringen deel uitmaakten, subsidiegeld aan de coöperatie ter beschikking gesteld, de zogeheten GMO-subsidie, waaruit de hiervoor aan [de V.O.F.] te verstrekken Greenery-subsidie zou kunnen worden bekostigd. 
     
     1.7	Een van de door de EU aan subsidieverlening verbonden voorwaarden is dat de telersvereniging eigenaar is van de investeringen die met de GMO-subsidie worden verworven gedurende de gehele planperiode van het Operationeel Programma waaronder de desbetreffende investering valt. 
     
     1.8	In de loop van 2008 heeft [de V.O.F.] het lidmaatschap van de coöperatie opgezegd, zodat het lidmaatschap op 31 december 2008 is beëindigd. Per 1 januari 2009 heeft [de V.O.F.] geen trostomaten meer aan The Greenery geleverd. The Greenery stelt zich op het standpunt dat dit laatste betekent dat [de V.O.F.], zoals tussen partijen is overeengekomen, de Greenery-subsidie dient terug te betalen en in dit geding vordert zij dat [de V.O.F.] daartoe wordt veroordeeld. [de V.O.F.] voert meerdere redenen aan waarom zij daartoe niet gehouden zou zijn, onder meer omdat de haar contractueel opgelegde leveringsverplichting in strijd is met het mededingingsrecht en de door de EU aan subsidieverstrekking verbonden voorwaarden. Zij heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld. 
     
     1.9	De rechtbank heeft de vorderingen van The Greenery afgewezen. Zij overweegt dat The Greenery op grond van de toepasselijke Europese regelgeving [de V.O.F.] slechts aan zich mocht binden tot aan het moment van de eigendomsoverdracht in 2007. Dit betekent volgens de rechtbank dat de uit de subsidievoorwaarde voortvloeiende mededingingsbeperking, die meebrengt dat [de V.O.F.] voor haar gehele oogst en voor een periode van 8 jaar aan The Greenery als afnemer is gebonden, een (ontoelaatbare) mededingingsbeperkende strekking heeft die ingevolge art. 6 Mededingingswet (Mw) nietig is. Volgens de rechtbank heeft The Greenery onvoldoende aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat de overeenkomst, afgezien van de nietige subsidievoorwaarde, ook voor het overige niet in stand kan blijven. De rechtbank overweegt ten overvloede dat de handelwijze van The Greenery tevens als misbruik van omstandigheden valt te kwalificeren, op grond waarvan de subsidievoorwaarde vernietigbaar is.  
     
     2.1	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
     
     2.2	Uitgangspunt voor het hof is (a) het oordeel van het HvJEG van 12 december 1995 (399/93 inzake Oude Luttikhuis) en (b) het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 oktober 2005, NJ 2006, 172. In zijn onder (a) bedoelde arrest overwoog het HvJEG onder meer (samengevat) het volgende. De strekking van de coöperatieve rechtsvorm van een ondernemingsorganisatie is op zichzelf niet mededingingsbeperkend. De statutaire bepalingen die de verhouding tussen de vereniging en de leden regelen, met name die betreffende de beëindiging van de contractband, zijn echter niet automatisch onttrokken aan het verbod van (thans) art. 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Om buiten de werkingssfeer van die bepaling te blijven mogen de beperkingen die de statuten van coöperatieve verenigingen aan de leden opleggen teneinde hun trouw te garanderen, niet verder gaan dan noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in het lidmaatschap van haar leden. Bovendien mogen de gevolgen van de beperkingen die de statuten de leden opleggen om hun trouw te garanderen, niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de continuïteit en de goede werking van de coöperatie. Daarom kan een combinatie van bedingen als een exclusieve leveringsverplichting en de verplichting tot betaling van een buitensporig uittreegeld, waardoor de leden gedurende lange tijd aan de coöperatie worden gebonden en hun aldus de mogelijkheid wordt ontnomen om zich tot concurrenten te wenden, een verboden beperking van de mededinging tot gevolg hebben. In zijn onder (b) bedoelde arrest van 14 oktober 2005 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar deze uitspraak van het HvJEG, overwogen dat bij de uitleg van de artikelen 6 en 24 Mw zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de uitleg van art. 81 EG (thans: 101 art. VWEU, hof) en dat daarom bij de uitleg van die bepalingen hetzelfde heeft te gelden als door het HvJEG in zijn voormelde uitspraak is overwogen. 
     
     2.3	Het hof begrijpt de overwegingen van het HvJEG in de zaak Oude Luttikhuis zo, dat het enkele feit dat een statutaire of contractuele beperking verder gaat dan noodzakelijk is om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen, nog niet betekent dat deze in strijd is met art. 101 VWEU/6 Mw, maar dat dit slechts zo is indien aan alle voorwaarden van deze bepalingen is voldaan. 
     
     2.4	Het hof stelt voorop dat geen van partijen is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.10), dat voor zover het gaat om de toepassing van het mededingingsrecht op de onderhavige situatie, The Greenery en de coöperatie als één en ondeelbaar moeten worden beschouwd. Het hof zal dan ook van dit laatste uitgaan en, hoewel het afhankelijk van de context zowel over “The Greenery” als de “coöperatie” zal spreken, daarmee hetzelfde bedoelen. 
     
     2.5	The Greenery betoogt dat het in deze zaak niet gaat om een statutaire uittreebeperking maar om een contractueel beding. Voor wat betreft de mededingingsrechtelijke beoordeling gaat dit verweer niet op. Zolang een teler lid is van de coöperatie dient hij op grond van art. 13.1 van de statuten van de coöperatie zijn volledige productie via de coöperatie af te zetten. Door middel van de subsidievoorwaarde bereikt The Greenery waar het betreft de afzet van haar producten in economisch opzicht hetzelfde effect als een beperking op de mogelijkheid tot het opzeggen van het lidmaatschap van een coöperatie. Indien een dergelijke statutaire beperking in strijd is met art. 6 Mw geldt dat ook voor een contractuele bepaling die dezelfde strekking of hetzelfde gevolg heeft. 
     
     2.6	The Greenery voert verder aan dat de subsidievoorwaarde geen verplichting van [de V.O.F.] inhoudt. [de V.O.F.] is vrij haar tomaten aan een ander dan The Greenery te leveren, zij ontvangt in dat geval alleen geen subsidie, aldus The Greenery. Ook dit verweer faalt, aangezien The Greenery erkent dat [de V.O.F.] de facto niet aan levering van tomaten ontkomt (memorie van grieven nr. 6.3). Tegen deze achtergrond doen de klachten van The Greenery over de onderbouwing van de stellingen van [de V.O.F.] en de motivering van het  oordeel van de rechtbank onder 6.8-6.9 niet ter zake. 
     
     2.7	The Greenery heeft, zowel bij memorie van antwoord in incidenteel appel als bij pleidooi in hoger beroep, aangevoerd dat voor zover de subsidievoorwaarde de mededinging beperkt in de zin van art. 6 Mw, daarop (in verbinding met art. 12 Mw) de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten van Verordening 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 van toepassing is. Nu in de memorie van grieven een betoog van deze strekking niet te lezen is gaat het hof aan dit verweer voorbij; behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan niet is gebleken, dienen de grieven in de memorie van grieven te worden aangevoerd. 
     
     2.8	Het voorgaande betekent dat het hof allereerst zal moeten onderzoeken of, zoals de rechtbank heeft aangenomen maar The Greenery betwist, de subsidievoorwaarde de strekking heeft de mededinging te beperken. Het hof is van oordeel dat de subsidievoorwaarde die strekking niet heeft, aangezien het in het onderhavige geval gaat om een zogenaamde verticale overeenkomst, op grond waarvan [de V.O.F.] verplicht is gedurende een bepaalde periode zijn productie uitsluitend aan The Greenery te leveren, en niet om een verplichting door middel waarvan de markt wordt verdeeld, prijsrestricties worden opgelegd of vergelijkbare (‘hardcore’) beperkingen worden opgelegd. The Greenery heeft terecht betoogd dat uit de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en de hierna te bespreken Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie ( Pb. C-130 van 19 mei 2010 pag. 1 e.v., hierna: de Richtsnoeren) volgt dat verticale overeenkomsten, zoals een exclusieve leveringsverplichting, op zichzelf niet steeds een mededingingsbeperkende strekking hebben. 
     
     2.9	Wel zal het hof moeten onderzoeken of, zoals [de V.O.F.] eveneens heeft betoogd maar de rechtbank heeft verworpen, de subsidievoorwaarde een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Bij de beoordeling van de vraag of de subsidievoorwaarde dit gevolg heeft moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt, waarbij ook van belang is of deze overeenkomst tezamen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Het hof zal deze beoordeling verrichten aan de hand van de Richtsnoeren, waarin exclusieve leveringsovereenkomsten worden behandeld onder nrs. 192 - 202. Het hof zal daarbij tevens acht slaan op de in appel door [de V.O.F.] respectievelijk The Greenery overgelegde rapporten en reacties van SEO en Lexonomics, voor zover de inhoud daarvan niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Het hof tekent daarbij aan dat voor zover deze rapporten gaan over de vraag of sprake is van een merkbare beïnvloeding van de tussenstatelijke handel, het hof dit aspect buiten beschouwing zal laten, omdat ook indien een dergelijke beïnvloeding zich niet voordoet, een mededingingsbeperking op (een deel van) de Nederlandse markt nietig kan zijn op grond van art. 6 Mw. Het hof merkt ten slotte op dat ten aanzien van de vraag of sprake is van een contractueel beding dat de mededinging merkbaar beperkt en dus van rechtswege nietig is wegens strijd met art. 6 Mw, stelplicht en bewijslast rusten op [de V.O.F.]. 
     
     2.10	Het hof stelt voorop dat voor [de V.O.F.] na 1 januari 2009, de datum waarop haar lidmaatschap van de coöperatie eindigde, de leveringsverplichting nog gedurende bijna 4 jaar (tot 8 december 2012) respectievelijk bijna 5 jaar (tot 12 oktober 2013) gold. Tot 1 januari 2009 heeft de leveringsverplichting voor [de V.O.F.] geen gevolgen gehad, omdat zij tot dat tijdstip reeds door haar lidmaatschap van de coöperatie gehouden was exclusief aan The Greenery te leveren. Het is ook niet zo dat [de V.O.F.] lid van de coöperatie bleef omdat op haar een contractuele leveringsverplichting rustte, zij heeft immers ondanks deze leveringsverplichting het lidmaatschap beëindigd toen zij meende dat de prijzen die zij bij The Greenery kon realiseren te laag waren. Het hof constateert dat de Richtsnoeren (onder 195) een termijn van minder dan 5 jaar op zichzelf niet ongeoorloofd achten. Nu de subsidievoorwaarde [de V.O.F.] feitelijk slechts gedurende minder dan 5 jaar heeft beperkt, is dit een omstandigheid die ervoor pleit dat geen sprake is van een mededingingsbeperkend gevolg.  
     
     2.11	Het hof zal desalniettemin bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat [de V.O.F.], zoals de rechtbank heeft aangenomen, gedurende 8 jaar  na ondertekening van de exploitatieovereenkomsten tot exclusieve levering verplicht was. Voor het oordeel van het hof maakt dit met het oog op hetgeen hierna onder 2.12 wordt overwogen geen verschil. Anders dan [de V.O.F.] aanvoert ziet het hof geen aanleiding de relevante periode op 14 jaar te stellen. In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat, indien [de V.O.F.] gebruik maakt van het recht van eerste koop, een leveringsverplichting van 8 jaar na datum van ondertekening van de exploitatieovereenkomst zal gelden. Nu het vanaf de aanvang de bedoeling van partijen was dat [de V.O.F.] van dit recht van eerste koop gebruik zou maken en het hof aannemelijk acht dat zij, vanwege de aan de uitoefening van dat recht verbonden Greenery-subsidie, in economisch opzicht ook feitelijk geen andere keus had dan dat recht uit te oefenen, is het hof van oordeel dat een termijn van (maximaal) 8 jaar tot uitgangspunt moet worden genomen. 
     
     2.12	Uit de Richtsnoeren volgt dat wanneer de afnemer (in dit geval: The Greenery) op de downstreammarkt geen marktmacht bezit, het onwaarschijnlijk is dat merkbare negatieve effecten voor de consumenten optreden. Het hof is van oordeel dat [de V.O.F.], met name in het licht van het door The Greenery overgelegde rapport van Lexonomics, onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat The Greenery op de downstreammarkt relevante marktmacht bezit. In dat rapport wordt uiteengezet dat, zelfs indien wordt uitgegaan van een productmarkt die alleen glasgroente omvat, de markt waarop The Greenery het sterkst is, het marktaandeel van The Greenery op de EU-markt van 2004 tot 2010 steeds 4% of minder bedraagt, hetgeen wordt afgemeten aan het (in tabel 3 van het rapport weergegeven) aandeel vruchtgroenten, die 90% vormen van de Nederlandse groenteteelt onder glas. Het hof constateert dat ook volgens het rapport van SEO de groente- en fruitmarkt een internationale markt is, en dat meer dan tweederde van de Nederlandse groente- en fruitproductie wordt geëxporteerd, het merendeel binnen Europa. Lexonomics is dus terecht uitgegaan van de EU als relevante downstreammarkt. De Richtsnoeren stellen dat zich negatieve effecten kunnen voordoen wanneer het marktaandeel van de afnemer op de downstreamverkoopmarkt alsook op de upstreaminkoopmarkt meer dan 30% bedraagt. Nu het marktaandeel van The Greenery op de downstreamverkoopmarkt in ieder geval aanzienlijk lager is, is aan deze cumulatieve voorwaarden niet voldaan. Aangezien uit de Richtlijnen volgt dat negatieve effecten voor de consument onwaarschijnlijk zijn indien de afnemer op de downstreammarkt geen marktmacht bezit, is het hof van oordeel dat de subsidievoorwaarde in dit geval geen merkbare beperking op de mededinging tot gevolg heeft, ook niet indien wordt uitgegaan van een exclusieve leveringsplicht gedurende 8 jaar. 
     
     2.13	Wel kan nog van belang zijn of The Greenery de subsidievoorwaarde in een zodanig aantal andere gevallen hanteert dat het cumulatief effect van deze bedingen de mededinging merkbaar beperkt. [de V.O.F.] heeft hiertoe onvoldoende aangevoerd. Het SEO-rapport vermeldt in dit verband slechts dat The Greenery 35% aandeel in de Nederlandse productie heeft en een aandeel van 42% in de verstrekte GMO-gelden. Dat zegt op zichzelf niets over de vraag hoeveel leden van The Greenery door de subsidievoorwaarde gebonden zijn. Lexonomics heeft in dit verband onweersproken gesteld (onder 80) dat driekwart van de ledentelers (goed voor 46% van de omzet van The Greenery) niet door een dergelijke voorwaarde is gebonden. Lexonomics constateert dat andere telersverenigingen in de relevante periode fors zijn gegroeid, hetgeen er op wijst dat een concurrentiebeperkende uitsluiting als gevolg van de subsidievoorwaarden zich niet voordoet. Tegen deze achtergrond legt de omstandigheid dat de aankoop van een reeds gevestigde telersvereniging of het oprichten van nieuwe telersvereniging wellicht beperkt mogelijk is onvoldoende gewicht in de schaal. 
     
     2.14	Nu niet aannemelijk is dat de subsidievoorwaarde merkbare concurrentiebeperkende gevolgen heeft, komt het hof aan een afweging van concurrentiebeperkende gevolgen tegen de concurrentiebevorderende effecten niet toe. Het hof merkt hieromtrent nog wel op dat de GMO-subsidie bedoeld is om de positie van telersverenigingen tegenover de vraagzijde van de markt te versterken en de productiemiddelen van de telers te moderniseren. Het hof acht het ook aannemelijk dat The Greenery slechts bereid was om het project van [de V.O.F.] in het Operationeel Programma op te nemen, iets waartoe zij niet verplicht was, indien [de V.O.F.] daartegenover de subsidievoorwaarde zou accepteren. Dit betekent dat de subsidievoorwaarde in zoverre in ieder geval ook een concurrentiebevorderend effect heeft dat, voor zover daar al sprake van zou zijn, het beperkte concurrentiebeperkende gevolg daarvan rechtvaardigt. 
     
     2.15	De conclusie uit het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat de subsidievoorwaarde de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt beperkt, laat staan dat deze merkbaar zou worden beperkt. Dit betekent dat van een verboden overeenkomst in de zin van art. 6 Mw (dan wel art. 101 VWEU) geen sprake is. De grieven 1 tot en met 9 in het principaal appel zijn in zoverre gegrond.  
     
     3.1	Met grief 10 komt The Greenery op tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, The Greenery misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door het verlenen van subsidie aan [de V.O.F.] afhankelijk te stellen van aanvaarding van de subsidievoorwaarde. De rechtbank heeft dit oordeel gemotiveerd door te overwegen dat The Greenery met de subsidievoorwaarde voor zichzelf een voordeel heeft bedongen zonder dat daar een tegenprestatie van The Greenery tegenover stond, dat dit voordeel niet te rijmen is met de GMO-regeling die voor gevallen als de onderhavige juist een maximale duur van de leveringsverplichting geeft en dat [de V.O.F.] voor de GMO-subsidie van The Greenery afhankelijk was en financieel gezien de leveringsverplichting wel moest aanvaarden. 
     
     3.2	Misbruik van omstandigheden is aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden (zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid) bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (art. 3:44 lid 4 BW). Het hof begrijpt de grief zo dat The Greenery betoogt (i) dat van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld in het geval van [de V.O.F.] geen sprake is, omdat de subsidievoorwaarde niet vanuit een afhankelijke positie is gesloten, alsmede (ii) dat het bedingen van de subsidievoorwaarde gerechtvaardigd werd door het belang van de overige bij The Greenery aangesloten leden.  
     
     3.3	Dit betoog slaagt. [de V.O.F.], op wie in dit verband stelplicht en bewijslast rust, heeft slechts aangevoerd dat zij in 2004 vanwege een bedrijfsverplaatsing gedwongen was haar investering te realiseren en dat zij daarvoor in 2004 subsidie nodig had, die zij alleen via de telersvereniging waarbij zij in dat jaar was aangesloten kon aanvragen. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom [de V.O.F.] juist in 2004 zijn bedrijf verplaatste en waarom hij juist in 2004 de bewuste investeringen diende te realiseren. [de V.O.F.] gaat er zelf van uit dat zij in 2005 van een andere telersvereniging lid had kunnen worden. Van een afhankelijke positie zou hoogstens sprake kunnen zijn geweest indien het voor [de V.O.F.] zo urgent was om in 2004 de investeringen te doen dat zij deze niet in 2005 als lid van een andere telersvereniging had kunnen doen. Er is niets in de stellingen van [de V.O.F.] dat daarop wijst. Het hof is voorts van oordeel dat The Greenery met de subsidievoorwaarde niet iets heeft bedongen waarvan zij zich had dienen te onthouden. Het hof is van oordeel dat een contractuele leveringsverplichting van 8 jaar, mede gezien het feit dat deze gezien de omstandigheden van het geval vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt niet ongeoorloofd is, niet zodanig bezwarend voor [de V.O.F.] is dat The Greenery daarvan had moeten afzien. Het enkele feit dat [de V.O.F.] mogelijk bij andere telersverenigingen een hogere prijs voor haar tomaten had kunnen realiseren is onvoldoende om tot een andere conclusie te kunnen leiden. 
     
     3.4	De conclusie is dat ook grief 10 slaagt. 
     
     4.1	Nu het principaal appel slaagt komen de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde.  
     
     4.2	Voor zover er in deze grieven over wordt geklaagd dat de rechtbank het beroep op art. 101 VWEU heeft verworpen omdat de (potentiële) beïnvloeding van de tussenstatelijke handel ontbreekt, heeft [de V.O.F.] bij deze klacht geen belang. Uit hetgeen in het principaal appel is overwogen volgt immers dat van een ongeoorloofde beperking van de mededinging, hetzij tussen de lidstaten hetzij op (een deel van) de Nederlandse markt geen sprake is. Voor zover [de V.O.F.] aanvoert dat de rechtbank haar vordering (ook) had moeten toewijzen wegens het mededingingsverstorende effect van de subsidievoorwaarde, faalt dit betoog op dezelfde gronden. 
     
     4.3	De grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel falen. 
     
     5.1	In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof thans de in eerste aanleg door [de V.O.F.] aangevoerde verweren waaraan de rechtbank niet is toegekomen behandelen. 
     
     5.2	[de V.O.F.] voert in de eerste plaats aan dat de subsidievoorwaarde in strijd is met art. 5 lid 2 van de Verordening 1432/2003 (hierna: de Verordening) en art. 2.7 van de circulaire 2004 van het Productschap Tuinbouw (geciteerd in de conclusie van antwoord op pag. 3). Volgens [de V.O.F.] volgt uit deze bepalingen dat telers met een opzegtermijn van maximaal één jaar van de ene naar de andere telersvereniging moeten kunnen overgaan. De subsidievoorwaarde zou de facto neerkomen op een aanzienlijk langer opzegverbod dan is toegestaan, hetgeen volgens [de V.O.F.] betekent dat de leveringsverplichting nietig dan wel vernietigbaar is. Dit verweer faalt, aangezien art. 5 lid 1 van de Verordening slechts bepaalt dat de minimumduur van het lidmaatschap van een teler niet minder dan één jaar kan bedragen. Over een maximumduur van het lidmaatschap is noch in art. 5 lid 1 of 2 van de Verordening noch in de bedoelde circulaire van het Productschap iets bepaald. Iets anders is dat art. 5 lid 2 van de Verordening bepaalt dat de opzegtermijn niet langer dan zes maanden mag zijn, maar de (maximale) duur van de opzegtermijn is iets anders dan de maximale duur van het lidmaatschap zelf. Uit art. 5 lid 1 van de Verordening, dat bepaalt dat de lidstaten een langere minimumduur van het lidmaatschap (dan één jaar) kunnen vaststellen, blijkt al dat het doel van deze bepalingen uit de Verordening niet is dat een teler steeds in staat moet zijn om zijn lidmaatschap op een termijn van zes maanden (of één jaar te beëindigen). Dit volgt ook uit de considerans van de Verordening onder (6), waarvan de uitwerking kennelijk is te vinden in art. 5, welke overweging in het teken staat van de waarborging van een optimale stabiliteit binnen de telersvereniging, niet van de vrijheid van de telers om naar een andere telersvereniging over te stappen. De subsidievoorwaarde is dan ook niet in strijd met de tekst of de strekking van art. 5 van de Verordening. Art. 5 lid 2 van de Verordening bepaalt dat de lidstaten de opzegtermijnen, die niet langer mogen zijn dan zes maanden, en de data waarop de beëindiging van het lidmaatschap van kracht wordt vaststellen. In zijn hiervoor genoemde circulaire heeft het Productschap bepaald dat de schriftelijke opzegging uiterlijk op 1 juli respectievelijk 1 oktober door de telersvereniging ontvangen moet zijn en dat in beide gevallen de beëindiging van het lidmaatschap op 1 januari van het daarop volgende jaar van kracht dient te worden. Hieruit valt echter niet af te leiden dat het Productschap meer heeft willen doen dan invulling geven aan de bevoegdheid die de lidstaten op grond van art. 5 lid 2 van de Verordening is toegekend, waarbij het Productschap kennelijk van de standaardsituatie is uitgegaan dat het lidmaatschap één jaar duurt. Niet blijkt dat het Productschap tevens een maximumduur van het lidmaatschap heeft willen voorschrijven en daartoe was het Productschap op basis van art. 5 lid 2 van de Verordening ook niet bevoegd. 
     
     5.3	[de V.O.F.] heeft daarnaast aangevoerd dat The Greenery in schuldeisersverzuim verkeerde omdat zij de toegang tot Greendirect.nl voor [de V.O.F.] heeft geblokkeerd, hetgeen tot gevolg zou hebben gehad dat [de V.O.F.] niet meer aan The Greenery kon leveren. Het hof is van oordeel dat [de V.O.F.] bij dit verweer geen in rechte te respecteren belang heeft, aangezien uit haar eigen stellingen volgt dat zij het lidmaatschap van The Greenery heeft opgezegd omdat zij niet langer aan The Greenery wilde leveren vanwege de te lage prijzen die The Greenery voor haar realiseerde. Daar komt bij dat, hoewel de wet voor het intreden van schuldeisersverzuim niet het formele vereiste van een ingebrekestelling stelt, de schuldenaar van zijn kant wel alles moet hebben gedaan wat voor nakoming nodig is. Tot dit laatste kan behoren een uitdrukkelijk tot de schuldeiser te richten aanbod om tot nakoming over te gaan. Voor dit laatste was in het onderhavige geval alle aanleiding, omdat The Greenery uit de opzegging van [de V.O.F.], alsmede uit de brief van de advocaat van [de V.O.F.] aan The Greenery van 19 december 2008 (productie 10 bij conclusie van repliek in conventie), waarin met zoveel woorden wordt aangekondigd dat [de V.O.F.] met ingang van 1 januari 2009 geen tomaten meer aan The Greenery zou leveren, in redelijkheid mocht afleiden dat [de V.O.F.] niet meer aan haar wilde leveren. Dat [de V.O.F.] een dergelijk aanbod om tot nakoming over te gaan aan The Greenery heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Ook om deze reden faalt dit verweer. 
     
     5.4	[de V.O.F.] heeft ook een beroep gedaan op art. 2:60 BW, waaruit volgens haar zou volgen dat de subsidievoorwaarde als niet geschreven moet worden beschouwd. Volgens [de V.O.F.] kunnen op grond van art. 2:60 BW alleen statuten beperkingen opleggen aan het uittreden van leden en mogen deze beperkingen niet verder gaan dan nodig is. De subsidievoorwaarde blijkt niet uit de statuten van de coöperatie en gaat bovendien verder dan nodig is, aldus [de V.O.F.]. Ook dit verweer slaagt niet. Art. 2:60 BW heeft betrekking op (de beëindiging van) het lidmaatschap van een coöperatieve vereniging, niet op contractuele leveringsverplichtingen. De omstandigheid dat het lidmaatschap van een coöperatie een leveringsverplichting impliceert betekent nog niet dat een leveringsverplichting met het lidmaatschap mag worden gelijkgesteld. Het hof is bovendien van oordeel dat, gezien de specifieke situatie van [de V.O.F.] als ontvanger van de Greenery-subsidie, de leveringsverplichting van [de V.O.F.] niet verder gaat dan geoorloofd is. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen onder 2.14. 
     
     5.5	[de V.O.F.] heeft ten slotte aangevoerd (i) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat The Greenery zich beroept op de subsidievoorwaarde en (ii) dat de verplichting om bij niet-nakoming de Greenery-subsidie terug te betalen een (oneigenlijk) boetebeding is en dat deze boete dient te worden gematigd. Aangezien de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 BW in wezen een bijzondere toepassing vormt van het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW, zal het hof beide verweren van [de V.O.F.] toetsen aan art. 6:94 BW. [de V.O.F.] beroept zich ter onderbouwing van beide verweren ook op dezelfde omstandigheden, die zijn opgesomd in de pleitnota in hoger beroep van haar raadsman onder 27. Het hof neemt tot uitgangspunt dat ook een oneigenlijk boetebeding, als waarvan in dit geval sprake is, op analoge wijze aan art. 6:94 BW voor matiging in aanmerking kan komen. Het hof stelt daarbij voorop dat matiging uitsluitend is toegestaan als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, zodat de rechter zijn bevoegdheid tot matiging met terughoudendheid dient te hanteren. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld (HR 16 september 2011, NJ 2012, 56). 
     
     5.6	Tegen deze achtergrond overweegt het hof omtrent de aangevoerde omstandigheden het volgende. Dat The Greenery [de V.O.F.] de toegang tot de afzetsoftware heeft ontzegd (omstandigheid 1) is niet relevant, aangezien [de V.O.F.] zelf te kennen heeft gegeven niet meer aan The Geenery te zullen leveren. Dat The Greenery niet wil onderhandelen over de prijs van de tomaten (omstandigheid 2) en dat zij jarenlang een aanmerkelijk lagere prijs aan [de V.O.F.] heeft betaald dan [de V.O.F.] bij andere telerverenigingen had kunnen realiseren (omstandigheid 3), zijn omstandigheden die [de V.O.F.] onder ogen had kunnen zien respectievelijk waarover zij afspraken had kunnen maken voordat zij lid werd van The Greenery en vervolgens de subsidievoorwaarde accepteerde. Dat Europa de onderhavige leveringsverplichting verbiedt of dat deze in strijd is met het mededingingsrecht (omstandigheden 4 en 5) is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet juist. Dat The Greenery erkent dat zij de gevorderde subsidie zal gaan gebruiken voor een ander doel, namelijk haar algemene exploitatiekosten (omstandigheid 6) is onjuist, aangezien The Greenery heeft aangevoerd dat zij de terug te ontvangen subsidie ten goede zal laten komen aan handelsactiviteiten ten behoeve van leden van de coöperatie en daarmee aan alle aangesloten telers. Bovendien is het aan The Greenery om te beslissen hoe zij een aan haar ten goede komende boete zal besteden. [de V.O.F.] voert ook niet aan de boete buitensporig is in verhouding tot het nadeel dat The Greenery leidt doordat [de V.O.F.] na 1 januari 2009 gedurende ca. vijf jaar haar tomaten niet aan The Greenery levert. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de investeringen bij [de V.O.F.] The Greenery niets gekost hebben en dat The Greenery geen enkel risico heeft gelopen (omstandigheid 10). Dat The Greenery misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van [de V.O.F.] (omstandigheid 7) is gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 3.3 heeft overwogen onjuist. De stelling dat [de V.O.F.] bij toewijzing van de vordering van The Greenery per saldo veel te veel betaalt voor de investeringen (omstandigheid 8) miskent dat het inherent is aan een boete dat degene die deze verschuldigd wordt iets moet betalen waartegenover als zodanig geen tegenprestatie staat. De stelling ten slotte dat toewijzing van de vordering van The Greenery de bedrijfsvoering van [de V.O.F.] en daarmee ook de positie van haar werknemers ernstig in gevaar brengt (omstandigheid 10) heeft The Greenery niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist.  
     
     5.7	Het hof is van oordeel dat de aangevoerde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, gelet op hetgeen daarover hiervoor is overwogen alsmede op de terughoudendheid die de rechter in dit opzicht past, geen aanleiding vormen voor matiging van het door The Greenery gevorderde bedrag. Meer in het bijzonder legt de omstandigheid dat toewijzing van dat bedrag Greenery de bedrijfsvoering van [de V.O.F.] en daarmee ook de positie van haar werknemers ernstig in gevaar brengt onvoldoende gewicht in de schaal, waarbij het hof in aanmerking neemt dat niet is aangevoerd dat de boete buitensporig is in verhouding tot het nadeel dat The Greenery leidt doordat [de V.O.F.] na 1 januari 2009 gedurende ca. vijf jaar haar tomaten niet aan The Greenery levert.  
     
     6.1	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank in het principaal appel zal worden vernietigd en dat de conventionele vordering van The Greenery zal worden toegewezen.  
     
     6.2	Toewijzing van de conventionele vordering betekent dat de voorwaardelijk ingestelde, reconventionele vordering van [de V.O.F.] aan de orde komt. [de V.O.F.] vordert in reconventie The Greenery te veroordelen aan [de V.O.F.] te betalen hetgeen waartoe [de V.O.F.] in conventie wordt veroordeeld, althans op grond van art. 6:60 BW te bepalen dat [de V.O.F.] is bevrijd uit zijn verbintenissen ingevolge de overeenkomsten tussen The Greenery en [de V.O.F.], genoemd in alinea 36 van de conclusie van dupliek in conventie en repliek in voorwaardelijke reconventie. [de V.O.F.] baseert deze vordering op een door The Greenery gepleegde onrechtmatige daad, die er uit zou bestaan dat zij misbruik heeft gemaakt van het verschil in identiteit tussen de coöperatie en The Greenery. Daarnaast is het volgens [de V.O.F.] onrechtmatig dat The Greenery een beroep doet op een met de GMO-verordening strijdige subsidievoorwaarde. Subsidiair vordert [de V.O.F.] dat de rechter haar uit haar verbintenis bevrijdt op de voet van art. 6:60 BW vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van The Greenery. 
     
     6.3	Het hof is van oordeel dat van een onrechtmatige daad op grond van de door [de V.O.F.] aangevoerde omstandigheden geen sprake is. Het stond de coöperatie vrij bepaalde activiteiten onder te brengen in The Greenery. Voor zover The Greenery zich in deze procedure al op het verschil in identiteit heeft beroepen heeft dat voor het oordeel van het hof geen rol gespeeld, dus schade is daar voor [de V.O.F.] niet uit voortgevloeid. Uit hetgeen het hof ten aanzien van de conventionele vordering heeft overwogen blijkt dat de subsidievoorwaarde niet in strijd is met de GMO-verordening en dat evenmin van schuldeisersverzuim sprake is. 
     
     6.4	De reconventionele vordering zal dan ook worden afgewezen. 
     
     6.5	[de V.O.F.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie, in beide instanties. Aangezien [de V.O.F.] in het incidentele appel punten aan de orde heeft gesteld die het hof ook al in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep diende te beoordelen, zal daarvoor een kostenveroordeling achterwege blijven. 
     
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in het voorwaardelijk incidenteel beroep: 
     
     -	verwerpt het hoger beroep; 
     
     in het principaal appel: 
     
     -	vernietigt het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2011, en opnieuw rechtdoende: 
     
     in conventie: 
     
     -	veroordeelt [de V.O.F.] hoofdelijk om tegen kwijting aan The Greenery te betalen het bedrag van € 545.426,66, vermeerderd met de wettelijke rente zoals omschreven onder 1.10 van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     	in reconventie: 
     
     -	wijst de vorderingen van [de V.O.F.] af; 
     
     in conventie en reconventie: 
     
     -	veroordeelt [de V.O.F.] in de kosten van het geding in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie, in eerste aanleg tot het rechtbankvonnis begroot op       € 5.015,85 voor verschotten en € 12.900,-- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep tot heden begroot op € 4.789,31 voor verschotten en € 11.685,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen vanaf veertien dagen na deze uitspraak de wettelijke rente verschuldigd zal zijn; 
     
     -	verklaart dit arrest wat betreft de hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     -	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en M.A.B. Chao-Duivis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2012, in aanwezigheid van de griffier.