ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BY9291

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BY9291 Parket bij de Hoge Raad , 20-12-2012 / 12/00189

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-12-20

Zaaknummer: 12/00189

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BY9291

---

CONCLUSIE PG 
             A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 12/00189. Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en was tot april 2006 woonachtig in België. Belanghebbende hield alle aandelen in een in Nederland gevestigde BV. Belanghebbende heeft de aandelen in de BV overgedragen aan een in België gevestigde BVBA waarvan hij alle aandelen houdt. Vervolgens is belanghebbende naar Nederland verhuisd. Naar aanleiding van de immigratie heeft de Inspecteur bij beschikking de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende gehouden aandelen in de BVBA vastgesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van immigratie, echter verminderd met de waardeaangroei van de aandelen in de BV tot het moment van verkoop daarvan aan de BVBA. Bij de immigratie is derhalve een 'step down' toegepast voor de waardeaangroei van de aandelen in de BV in de periode dat het Belastingverdrag heffingsbevoegdheden daarover toewees aan België. In België is geen belasting geheven ter zake van de realisatie van deze vermogenswinst door de verkoop van de aandelen in BV aan de BVBA. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BVBA vastgesteld op de waarde in het economisch verkeer ten tijde van immigratie. De staatssecretaris heeft sprongcassatie ingesteld. Het middel stelt aan de orde dat de Rechtbank ten onrechte de zogenoemde 'step-down' als geregeld in artikel 16, lid 11, Uitv.besl. in strijd heeft geoordeeld met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 43 EG-Verdrag. 
             De A-G meent dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de regeling een belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt nu de overbrenging van de woonplaats van belanghebbende van België naar Nederland ertoe leidt dat bij vervreemding van de aandelen een hoger bedrag aan inkomstenbelasting zal worden geheven dan wanneer de 'grensoverschrijding' niet zou hebben plaatsgevonden. Uit het arrest De Lasteyrie du Saillant blijkt dat een algemene heffing bij emigratie over niet gerealiseerde vermogenswinsten ter voorkoming van belastingontwijking in strijd is met de vrijheid van vestiging indien die heffing niet beperkt blijft tot gevallen van belastingontwijking. In het onderhavige geval is geen sprake van een conserverende heffing bij emigratie maar wel van een beschikking van de Inspecteur die tot het resultaat leidt dat bij immigratie een belastingclaim gelegd wordt met het oog op de voorkoming van misbruik. Daarom kan naar het de A-G voorkomt de in het zojuist genoemde arrest geformuleerde regel ook hier toepassing vinden. Nu de Rechtbank vastgesteld heeft dat er geen sprake is van misbruik kan het Uitv.besl. geen toepassing vinden, aldus de A-G. Ten overvloede merkt de A-G op dat de regeling ook wegens strijd met de goede verdragstrouw buiten toepassing dient te blijven.

Nr. Hoge Raad: 12/00189 
             Nr. Rechtbank: 09/5014 
             Derde Kamer A 
             Inkomstenbelasting - beschikking verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang aandelen 2009 
           
           
           PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
           
           
             MR. R.E.C.M. NIESSEN 
             ADVOCAAT-GENERAAL 
           
           
           
             Nadere conclusie van 16 april 2013 inzake: 
             Staatssecretaris van Financiën 
             tegen 
             X 
           
           
           1. Beschouwing 
           
           1.1 Op 20 december 2012 heb ik een conclusie(1) uitgebracht betreffende het bij de Hoge Raad aanhangige beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Rechtbank te Breda van 25 november 2011.(2) 
           
           1.2 Het geschil heeft betrekking op de regeling van artikel 16, lid 11, van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 (hierna: Uitv.besl.) welk artikel uitvoering geeft aan een delegatie die is opgenomen in art. 4.25, lid 4, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 
           
           1.3 In het onderhavige geval gaan beide partijen en de Rechtbank ervan uit dat de genoemde regeling beoordeeld naar nationaal recht van toepassing is. In de conclusie is dit uitgangspunt gevolgd. 
           
           1.4 In de literatuur is nadien echter de vraag opgeworpen of dit uitgangspunt juist is. Redactie Vakstudie-Nieuws brengt onder meer het volgende te berde:(3) 
           
           Er doet zich namelijk met betrekking tot art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001 nog iets bijzonders voor wat zich in casu manifesteert. Art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001 beperkt zich blijkens haar tekst niet tot aanmerkelijk belangen in (eventueel fictief op grond van art. 4.35 Wet IB 2001) in Nederland gevestigde (holding)vennootschappen. Ook een aanmerkelijk belang in een in het buitenland gevestigde (holding)vennootschap wordt blijkens haar letterlijke tekst door art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001 getroffen. Enkel is vereist dat de dochtervennootschap die de (holding) vennootschap houdt, een in Nederland gevestigde vennootschap betreft. Dit betekent dat art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001 zelfstandig gelezen, in casu van toepassing is. Leest men art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001 echter in haar context, gebaseerd op de delegatiebepaling van art. 4.25 lid 4 Wet IB 2001 die weer aanhaakt op art. 4.25 lid 2 en lid 3 Wet IB 2001, dan komt men in casu naar onze mening niet aan art. 16 Uitv.besl. IB 2001 toe en dus ook niet aan lid 11 van deze bepaling, aangezien, wij schreven dit reeds hierboven, (1) belanghebbende niet voordien is opgehouden in Nederland te wonen (lid 2), of (2) het geen aandelen in een (eventueel op grond van art. 4.35 Wet IB 2001 fictief) in Nederland gevestigde vennootschap betreft (lid 3). Anders gezegd: ons inziens is óf art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001, gelet op de delegatiebepaling van art. 4.25 lid 4 Wet IB 2001, te ruim opgesteld, óf de delegatiebepaling van art. 4.25 lid 4 Wet IB 2001 is te beperkt geformuleerd. Wat ook kan, is dat de feiten in casu niet goed zijn vastgesteld en belanghebbende wel eerder woonachtig in Nederland is geweest. Wat ook kan, is dat Rechtbank Breda en A-G Niessen menen dat art. 4.25 lid 3 Wet IB 2001 in casu (toch) van toepassing is, omdat belanghebbende op het moment van immigratie een (indirect) aanmerkelijk belang houdt in een in Nederland gevestigde bv, te weten door de Belgische holding-bvba gehouden dochter-bv. Wat de A-G betreft zou dit laatste zijn visie kunnen zijn, want in onderdeel 4.1 van zijn conclusie citeert hij wel lid 3 van art. 4.25 Wet IB 2001, maar niet (ook) lid 2. Maar, zoals hierboven geconstateerd, dan gaan beiden toch voorbij aan het feit dat belanghebbende bij immigratie een aanmerkelijk belang heeft in een Belgische (holding-)bvba en alleen dit directe aanmerkelijk belang relevant is voor de Nederlandse box 2-heffing (waarvoor de verkrijgingsprijs moet worden vastgesteld) en niet het indirecte aanmerkelijk belang in de Nederlandse dochter-bv. Begrijp ons goed, wij betogen niet dat art. 16 lid 11 Uitv.besl. IB 2001 überhaupt zinledig is. Wij betogen dat dit in onderhavige situatie het geval is, omdat belanghebbende niet voldoet aan art. 4.25 lid 2 of lid 3 Wet IB 2001. 
           
           1.5 In het belang van de rechtsvorming kies ik ervoor om in dit geval in een aanvulling op mijn conclusie d.d. 20 december 2012 hierop nader in te gaan. 
           
           
             Feitelijke grondslagen 
             1.6 De vraag of het vierde lid van artikel 4.25 Wet IB 2001 van toepassing is, hangt in eerste instantie ervan af of is voldaan aan de feitelijke omstandigheden als genoemd in het tweede dan wel derde lid. Nu partijen daarvan zonder discussie uitgaan, is het in cassatie slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk om een andere richting in te slaan. Gelet op hetgeen ik hierna bespreek, acht ik het niet opportuun hierop thans verder in te gaan. 
           
           
           
             De reikwijdte van de delegatie in artikel 4.25, lid 4, Wet IB 2001 
             1.7 Artikel 4.25 van de Wet IB 2001 luidt: 
           
           
           
             Art. 4.25. Verkrijgingsprijs bij het ontstaan van binnenlandse belastingplicht. 
             1. Indien een belastingplichtige in Nederland gaat wonen en hij op dat tijdstip aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap heeft, wordt de verkrijgingsprijs van die aandelen of die winstbewijzen gesteld op de waarde die op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen of die winstbewijzen kan worden toegekend.  
             2 Het eerste lid is niet van toepassing indien de belastingplichtige voordien is opgehouden in Nederland te wonen.  
             3 Het eerste lid is voorts niet van toepassing indien het aandelen in of winstbewijzen van een in Nederland gevestigde vennootschap betreft.  
             4 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld inzake de verkrijgingsprijs voor de gevallen bedoeld in het tweede en derde lid, en voor het geval voordien artikel 7.5, zevende lid, is toegepast.  
           
           
           1.8 Artikel 4.25 van de Wet IB 2001 heeft blijkens de wetsgeschiedenis voornamelijk het karakter van een algemene kaderregeling:(4)  
           
           Gelet op de veelheid aan situaties die denkbaar zijn, is ervoor gekozen om de hoofdregel te formuleren in de wet en voorts in een algemene maatregel van bestuur de nadere precisering voor de verschillende situaties uit te werken. De hoofdregel is daarom vastgelegd in het eerste, tweede en derde lid van artikel 4.7.2.7 (thans artikel 4.25). Het vierde lid biedt de mogelijkheid nadere regels te stellen voor het vaststellen van de hoogte van de verkrijgingsprijs. 
           
           1.9 Artikel 16, lid 11, Uitv.besl. luidt:  
           
           11. Indien de belastingplichtige een aanmerkelijk belang in een vennootschap heeft die middellijk of onmiddellijk aandelen in (...) een in Nederland gevestigde vennootschap heeft en deze aandelen (...), al dan niet rechtstreeks, zijn verkregen van de belastingplichtige bij wie die aandelen of winstbewijzen tot een aanmerkelijk belang behoorden, wordt de verkrijgingsprijs volgens artikel 4.21 van de wet van het eerstbedoelde aanmerkelijk belang verminderd met een bedrag, waarbij deze vermindering kan leiden tot een negatieve verkrijgingsprijs; de vermindering is gelijk aan het bedrag waarmee op het tijdstip van bedoelde verkrijging door de vennootschap de waarde in het economische verkeer van de door de vennootschap van de belastingplichtige verkregen aandelen of winstbewijzen de verkrijgingsprijs van de belastingplichtige van die aandelen of winstbewijzen overtreft. De eerste volzin is niet van toepassing voorzover in Nederland inkomstenbelasting of in een ander land naar het inkomen geheven belasting is betaald over de waardeaangroei van laatstgenoemde aandelen of winstbewijzen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Voor de berekening van de in het slot van de eerste volzin bedoelde vermindering, wordt de verkrijgingsprijs van de door de belastingplichtige aan de vennootschap vervreemde aandelen of winstbewijzen vermeerderd met de waardeaangroei, bedoeld in het derde lid, tot op het tijdstip van de in het slot van de in de eerste volzin bedoelde verkrijging door die vennootschap onderscheidenlijk verminderd met de waardedaling als bedoeld in het vierde lid tot op het tijdstip van die verkrijging. 
           
           1.10 De regeling van het elfde lid van artikel 16 Uitv.besl. geldt mede voor bepaalde situaties die bij strenge lezing niet vallen binnen de grenzen die worden aangewezen door de tekst van art. 4.25, lid 2 en 3, van de Wet IB 2001.  
           
           1.11 Onbetwist is dat de omstandigheden waarover het geschil handelt, wel vallen binnen de termen van genoemd artikel 16, lid 11 van het Uitv.besl. Indien aan deze bepaling verbindende kracht toekomt, is zij dus naar nationaal recht van toepassing op de voorliggende zaak.  
           
           1.12 Ter toelichting op de hier aan de orde zijnde uitvoeringsbepaling is opgemerkt:(5)  
           
           Het elfde lid voorkomt dat belastingplichtige een belastingclaim op tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in of winstbewijzen op een in Nederland gevestigde vennootschap blijvend zou kunnen ontgaan door voordat hij in Nederland gaat wonen zijn aandelen of winstbewijzen, bijvoorbeeld door middel van een aandelenruil, te vervreemden aan een (buitenlandse) holding. 
           
           1.13 De strekking van de bepaling is dus de doelstelling van art. 4.25 van de Wet IB 2001 tot gelding te brengen (zie aangaande de ratio tevens onderdeel 4.5 en 4.6 van de conclusie). Die strekking is mede van belang om de reikwijdte van de delegatie vast te stellen.(6) Dat de delegatie zich ook uitstrekt tot het geven van regels voor situaties die buiten het kader van de tekst van het tweede en derde lid van art. 4.25 Wet IB 2001 vallen, blijkt niet uit de letterlijke tekst van het vierde lid. 
           
           1.12 Om gevolg te geven aan de tijdens de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 gedane toezegging is het concept Uitv.besl. aan de Tweede Kamer toegezonden bij brief d.d. 19 oktober 2000.(7) Onder andere over onderhavige bepaling zijn door Kamerleden schriftelijk vragen gesteld, welke zijn beantwoord bij brief d.d. 8 december 2000.(8) Tijdens het wetgevingsoverleg van 11 december 2000 met de vaste commissie voor Financiën is het concept Uitv.besl. eveneens aan de orde gekomen.(9) 
           
           1.13 De wettekst van artikel 4.25 Wet IB 2001 is in de Veegwet Wet IB 2001 nog gewijzigd.(10) Deze wijzigingen zijn opgenomen in de Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 570). Bij besluit van 20 december 2000 (Stb. 2000, 641) is de tekst van het Uitv.besl. vastgesteld. Zowel de Wet IB 2001 als het Uitv.besl. zijn per 1 januari 2001 in werking getreden.  
           
           1.14 Voorafgaand aan de definitieve vaststelling van de tekst van de Wet IB 2001 en het Uitv.besl. heeft de Tweede Kamer derhalve de mogelijkheid gehad om het Uitv.besl. te beoordelen en is het concept van dat besluit voorwerp van overleg geweest tussen de Tweede Kamer en de regering. In het jaar 2000 zijn geen Tweede Kamerverkiezingen gehouden.  
           
           1.15 Gezien hetgeen hiervoor is gereleveerd, kan naar ik meen niet worden betwijfeld dat de regeling van art. 16, lid 11, van het Uitv.besl. in overeenstemming is met de bedoeling die de wetgever had bij de verlening van de in art. 4.25, lid 4, Wet IB 2001 opgenomen delegatie. De betwiste beschikking kan dus niet met vrucht op de hier behandelde grond worden bestreden. 
           
           2. Conclusie 
           
           Onderhavige nadere conclusie strekt ertoe dat de eerder getrokken conclusie d.d. 20 december 2012 in stand blijft.  
           
           
             De Procureur-Generaal bij de  
             Hoge Raad der Nederlanden 
           
           
           Advocaat-Generaal 
           
           
             1 Conclusie A-G Niessen 20 december 2012, zaaknr. CPG 12/00189, LJN BY9291, V-N 2013/10.11. 
             2 Rechtbank Breda 25 november 2011, nr. AWB 09/5014, LJN: BU8775, NTFR 2012/1428 m.nt. Antonisse, V-N 2012/7.3.4. 
             3 V-N 2013/10.11, p. 60-61 
             4 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. A, p. 81-82. 
             5 Stb. 2000, 641, p. 33-34. Zie tevens Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Inkomstenbelasting 2001, Editie 2, Kluwer: Deventer 2001, Art. 4.25, aant. 18. 
             6 Zie onder meer Hoge Raad 10 april 1984, 76104E, LJN: AC1393 en Hoge Raad 13 januari 1988, 24 094, LJN: ZC3735, BNB 1988/121. 
             7 Brief Directie wetgeving directe belastingen, brief d.d. 19 oktober 2000, kenmerk WDB2000/749M, Zie VN BP 21/17.3, p. 3875-3900, NTFR 2000/1589. 
             8 Brief Directie wetgeving directe belastingen, brief d.d. 8 december 2000, kenmerk WDB 2000/947M. Zie VN BP 21/22.5, p. 4794-4796, NTFR 2000/1856. Zie ook Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Inkomstenbelasting 2001, Editie 2, Kluwer: Deventer 2001, Art. 4.25, aant. 18. 
             9 Kamerstukken II  2000/01, 26 727, nr. 125, p. 8-9.  
             10 Kamerstukken II 2000/01, nr. 27466, nr. 2, p. 12 en nr. 3, p. 66.   
           
           
           
           
             Nr. Hoge Raad: 12/00189 
             Nr. Rechtbank: 09/5014 
             PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
             MR. R.E.C.M. NIESSEN 
             ADVOCAAT-GENERAAL 
             Derde Kamer A  
             Inkomstenbelasting - beschikking verkrijgingsprijs aanmerkelijk belang aandelen 2009 
           
           
           Conclusie van 20 december 2012 inzake: 
           
           Staatssecretaris van Financiën 
           
           tegen 
           
           X 
           
           1. Inleiding 
           
           1.1 X, wonende te Z, (hierna: belanghebbende) heeft de Belgische nationaliteit en was tot 11 april 2006 woonachtig in België. Belanghebbende hield alle aandelen in de in Nederland gevestigde B BV (hierna: de BV). Belanghebbende heeft de aandelen in de BV overgedragen aan de in België gevestigde A beheer BVBA (hierna: de BVBA) waarvan hij alle aandelen houdt. Vervolgens is belanghebbende naar Nederland verhuisd.  
           
           1.2 Naar aanleiding van de immigratie heeft de Inspecteur(1) bij beschikking de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende gehouden aandelen in de BVBA vastgesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van immigratie, echter verminderd met de waardeaangroei van de aandelen in de BV tot het moment van verkoop daarvan aan de BVBA. Bij de immigratie is derhalve een 'step-down' toegepast voor de waardeaangroei van de aandelen in de BV in de periode dat het Belastingverdrag Nederland-België 2001 (hierna: het Verdrag) heffingsbevoegdheden daarover toewees aan België. In België is geen belasting geheven ter zake van de realisatie van deze vermogenswinst door de verkoop van de aandelen in BV aan de BVBA.  
           
           1.3 Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 14 oktober 2009 de beschikking gehandhaafd. 
           
           1.4 Van die uitspraak is belanghebbende in beroep gekomen bij rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BVBA vastgesteld op de waarde in het economisch verkeer ten tijde van immigratie.(2) 
           
           1.5 De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze sprongcassatie ingesteld.(3) Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, naar aanleiding waarvan de Staatssecretaris een conclusie van repliek heeft ingediend. 
           
           1.6 Het geschil betreft de vaststelling van de verkrijgingsprijs van een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap bij immigratie. 
           
           2. De feiten en het geding in feitelijke instantie 
           
           2.1 De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld, van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan: 
           
           
             2.1. Belanghebbende is dierenarts en in het bijzonder gespecialiseerd in springpaarden. Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en was tot 11 april 2006 woonachtig in België.  
             2.2. Op 8 december 2000 heeft belanghebbende A Beheer BVBA (verder: Beheer) opgericht, gevestigd te Q België. Het op aandelen gestorte kapitaal bedraagt € 6.200. Op 29 december 2000 heeft belanghebbende B BV (verder: de BV) opgericht, gevestigd te R. Het op aandelen gestorte kapitaal bedraagt € 18.151.  
             2.3. Belanghebbende exploiteerde een dierenartsenpraktijk in Nederland voor rekening en risico van de BV. Op 12 november 2004 heeft belanghebbende zijn aandelen in de BV om zakelijke niet fiscale redenen verkocht aan Beheer voor € 1.000.000. Als tegenprestatie heeft Beheer 7.500 aandelen met een waarde van € 750.000 aan belanghebbende uitgereikt. De overige € 250.000 van de koopsom is Beheer schuldig gebleven. Belanghebbende bezat in elk geval vanaf 2005 tevens alle aandelen C BV (verder: C BV). Daarnaast participeerde hij sinds 2003 in Duitsland in een dierenartsenkliniek in de rechtsvorm van een BGB, welke rechtsvorm vergelijkbaar is met een Nederlandse maatschap of VOF.  
             2.4. Op 11 april 2006 is belanghebbende naar Nederland verhuisd. Belanghebbende is sindsdien woonachtig in Z. Op het moment van immigratie had belanghebbende een aanmerkelijk belang in C BV en in Beheer en een middellijk aanmerkelijk belang in de BV via Beheer.  
             2.5. Bij beschikking van 4 juni 2009 heeft de inspecteur de verkrijgingsprijs van de aandelen Beheer per 11 april 2006 vastgesteld op € 124.300. Dat bedrag is als volgt opgebouwd:  
           
           
           
             Gestort kapitaal Beheer € 6.200  
             Waarde aandelen BV bij immigratie € 500.000 
             Geen step up voor waardeaangroei tot verkoop in 2004  
             Waarde aandelen BV bij verkoop in 2004  
             Intrinsiek € 349.000  
             Goodwill € 51.000  
             Totale waarde € 400.000  
             Af: gestort kapitaal € (18.100) 
             Vermindering step up € (381.900)  
             Verkrijgingsprijs (beschikking) € 124.300 
           
           
           
             Rechtbank 
             2.2 De Rechtbank heeft onderzocht of de uitwerking van het wettelijke systeem de uitoefening van het recht van vrijheid van vestiging zodanig beperkt dat in het onderhavige geval sprake is van een met artikel 43 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) strijdige belemmering.(4) 
           
           
           2.3 De Rechtbank heeft overwogen: 
           
           
             4.5. Indien een inwoner van Nederland zijn aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap zou verkopen aan een Belgische vennootschap, is naar het Nederlands wettelijke systeem sprake van een vervreemding. Uitgangspunt is dan dat over de tegenprestatie verminderd met de verkrijgingsprijs fiscaal moet worden afgerekend, ook al kan onder omstandigheden worden verzocht om het vervreemdingsvoordeel buiten aanmerking te laten op de voet van 4.41 Wet IB 2001. Volgens de hoofdregel (afrekenen) zou de verkrijgingsprijs van de aandelen in de Belgische vennootschap vervolgens op grond van artikel 4.21 van de Wet IB 2001 worden vastgesteld op de waarde in het economische verkeer. Belanghebbende heeft in 2004 als buitenlands belastingplichtige zijn aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap (de BV) vervreemd aan een Belgische vennootschap (Beheer). In die situatie geldt eveneens dat sprake is van een gerealiseerd vervreemdingsvoordeel. Nederlandse heffing is uitsluitend achterwege gebleven op basis van het Belastingverdrag met België, omdat België, als woonland, en niet Nederland, als land van vestiging van de BV, gerechtigd was tot belastingheffing over de waardeaangroei van de aandelen in de BV. Ter zake van de aandelen in de Belgische vennootschap (Beheer) wordt belanghebbende eerst belastingplichtig in Nederland ten gevolge van de immigratie.  
             4.6. Toepassing van artikel 16, elfde lid, Uitv.Besl. IB 2001 leidt ertoe dat bij immigratie op de verkrijgingsprijs van de aandelen Beheer een step-down wordt gegeven. Gevolg daarvan is dat belanghebbende bij latere vervreemding van de aandelen in de Belgische vennootschap (Beheer) meer belasting verschuldigd is over zijn aanmerkelijk belang in de Belgische vennootschap dan als uitgangspunt geldt bij de verkoop van de aandelen in een Belgische Holding voor degene die steeds inwoner van Nederland is geweest. Belanghebbende wordt ten aanzien van zijn aanmerkelijk belang in Beheer dus in zoverre slechter behandeld dan als uitgangspunt geldt voor een inwoner van Nederland die zijn aandelen in een Belgische Holding verkoopt. Dat maakt naar het oordeel van de rechtbank een verplaatsing van de woonplaats van de aandeelhouder van België naar Nederland zonder meer onaantrekkelijk. Dat is in strijd met het beginsel van vrije vestiging tenzij daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Dat in België belastingheffing achterwege is gebleven bij de verkoop van de aandelen in de BV aan Beheer doet daar niet aan af. 
             4.7. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of voor deze belemmering een rechtvaardiging bestaat. Omdat er een reële vervreemding heeft plaatsgevonden in 2004 van de aandelen in de BV op basis van zakelijke motieven, belanghebbende toen in België woonde en het heffingsrecht over die vervreemding op basis van het Belastingverdrag met België was toegewezen aan België, bestaat er voor deze belemmering naar het oordeel van de rechtbank geen rechtvaardiging. Het heffingsmoment over de vermogensmutatie waarop Nederland achteraf bij immigratie een belastingclaim wil vestigen via de step-down, is al gepasseerd en had bovendien betrekking op aandelen in een andere vennootschap. De toepassing van artikel 16, elfde lid, Uitv.Besl. IB 2001 bij immigratie leidt er toe dat Nederland een claim vestigt op de aandelen Beheer waar Nederland die claim voorafgaand aan de immigratie niet had. Een en ander in onderlinge samenhang bezien maakt dat er geen rechtvaardigingsgrond is voor de belemmering en dat artikel 16, elfde lid, Uitv.Besl. IB 2001 buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met artikel 43 EG-verdrag. 
           
           
           2.4 De vraag of artikel 16, lid 11, Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 (hierna: Uitv.besl.) buiten toepassing moet blijven in verband met strijdigheid met de goede verdragstrouw bij de uitleg van het Verdrag laat de Rechtbank buiten beschouwing. 
           
           3. Het geding in cassatie 
           
           3.1 De Staatssecretaris heeft als middel van cassatie voorgesteld: 
           
           Schending van het recht, met name van artikel 4.25 van de Wet in samenhang met artikel 16, lid 11, Uitv.besl. en artikel 43 van het EG-verdrag, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 16, lid 11, Uitv.besl buiten toepassing moet blijven omdat het onthouden aan belanghebbende van een step-up bij immigratie voor zijn aanmerkelijkbelangaandelen in strijd is met de vrijheid van vestiging, zulks ten onrechte omdat geen sprake is van een verboden belemmering. 
           
           3.2 Indien voormelde klacht slaagt, doet zich overigens de vraag voor of artikel 16, lid 11, Uitv.besl buiten toepassing moet blijven omdat het onthouden aan belanghebbende van een step-up bij immigratie voor zijn aanmerkelijkbelangaandelen in strijd is met de goede verdragstrouw bij de uitleg van het Verdrag. 
           
           4. Vrijheid van vestiging ex artikel 43 EG-Verdrag 
           
           
             Wettelijke bepalingen 
             4.1 Artikel 4.25 Wet IB 2001 luidt:(5) 
           
           
           
             1. Indien een belastingplichtige in Nederland gaat wonen en hij op dat tijdstip aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap heeft, wordt de verkrijgingsprijs van die aandelen of die winstbewijzen gesteld op de waarde die op dat tijdstip in het economische verkeer aan die aandelen of die winstbewijzen kan worden toegekend. 
             (...) 
             3. Het eerste lid is voorts niet van toepassing indien het aandelen in of winstbewijzen van een in Nederland gevestigde vennootschap betreft. 
             4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld inzake de verkrijgingsprijs voor de gevallen bedoeld in het tweede en derde lid, en voor het geval voordien artikel 7.5, zevende lid, is toegepast. 
           
           
           4.2 Artikel 16 Uitv.besl. luidt voor zover in cassatie van belang:(6) 
           
           
             1. Indien een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in Nederland gaat wonen en de vennootschap waarop het belang betrekking heeft in Nederland is gevestigd, de belastingplichtige eerder in Nederland heeft gewoond (...), wordt de verkrijgingsprijs van de tot dat belang behorende aandelen (...) gesteld op de verkrijgingsprijs, bedoeld in artikel 4.21 van de wet, en vervolgens vermeerderd of verminderd zoals in de volgende leden is aangegeven. 
             2. De verkrijgingsprijs volgens artikel 4.21 van de wet wordt vermeerderd met de waardeaangroei van de aandelen of winstbewijzen boven die verkrijgingsprijs voorzover blijkt dat de belastingplichtige in verband met het gaan wonen in Nederland in het buitenland hierover een naar het inkomen geheven belasting heeft betaald die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. 
             (...) 
             11.Indien de belastingplichtige een aanmerkelijk belang in een vennootschap heeft die middellijk of onmiddellijk aandelen in (...) een in Nederland gevestigde vennootschap heeft en deze aandelen (...), al dan niet rechtstreeks, zijn verkregen van de belastingplichtige bij wie die aandelen of winstbewijzen tot een aanmerkelijk belang behoorden, wordt de verkrijgingsprijs volgens artikel 4.21 van de wet van het eerstbedoelde aanmerkelijk belang verminderd met een bedrag, waarbij deze vermindering kan leiden tot een negatieve verkrijgingsprijs; de vermindering is gelijk aan het bedrag waarmee op het tijdstip van bedoelde verkrijging door de vennootschap de waarde in het economische verkeer van de door de vennootschap van de belastingplichtige verkregen aandelen of winstbewijzen de verkrijgingsprijs van de belastingplichtige van die aandelen of winstbewijzen overtreft. De eerste volzin is niet van toepassing voorzover in Nederland inkomstenbelasting of in een ander land naar het inkomen geheven belasting is betaald over de waardeaangroei van laatstgenoemde aandelen of winstbewijzen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Voor de berekening van de in het slot van de eerste volzin bedoelde vermindering, wordt de verkrijgingsprijs van de door de belastingplichtige aan de vennootschap vervreemde aandelen of winstbewijzen vermeerderd met de waardeaangroei, bedoeld in het derde lid, tot op het tijdstip van de in het slot van de in de eerste volzin bedoelde verkrijging door die vennootschap onderscheidenlijk verminderd met de waardedaling als bedoeld in het vierde lid tot op het tijdstip van die verkrijging. 
           
           
           4.3 Artikel 7.1 Wet IB 2001 luidt: 
           
           
             Ten aanzien van de buitenlandse belastingplichtige wordt de inkomstenbelasting geheven over het door hem in het kalenderjaar genoten: 
             (..) 
             b. belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap (...)  
           
           
           4.4 De tekst van artikel 43 EG-Verdrag luidt: 
           
           
             In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. 
             De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. 
           
           
           
             Wetsgeschiedenis 
             4.5 In de Memorie van Toelichting bij artikel 4.25 Wet IB 2001 is opgemerkt:(7) 
           
           
           (...) De uitgangspunten bij immigratie van een belastingplichtige met een aanmerkelijk belang in een vennootschap zijn de volgende. In beginsel wordt de verkrijgingsprijs gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de immigratie (step-up/step-down). Dit lijdt uitzondering indien het een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap betreft. In dat geval heeft Nederland immers al een claim op de fiscale reserves, omdat de aanmerkelijkbelanghouder buitenlands belastingplichtig is. In die situatie wordt de verkrijgingsprijs gesteld op de historische verkrijgingsprijs. Deze verkrijgingsprijs wordt echter verhoogd indien in het buitenland ter zake van het vertrek uit dat land belasting wordt geheven over de opgebouwde reserves (dit zal worden geregeld in een algemene maatregel van bestuur). (...) 
           
           4.6 De Nota van Toelichting vermeldt ten aanzien van artikel 16, lid 11, Uitv.besl:(8) 
           
           Het elfde lid voorkomt dat belastingplichtige een belastingclaim op tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen in of winstbewijzen op een in Nederland gevestigde vennootschap blijvend zou kunnen ontgaan door voordat hij in Nederland gaat wonen zijn aandelen of winstbewijzen, bijvoorbeeld door middel van een aandelenruil, te vervreemden aan een (buitenlandse) holding. Belastingbesparende constructies uit de praktijk vormen de aanleiding voor dit artikelonderdeel. 
           
           
             Jurisprudentie van de Nederlandse rechter 
             4.7 De rechtbank te Breda heeft bij uitspraak van 8 maart 2010 geoordeeld over een situatie waarin ter zake van een remigrerende aanmerkelijk belanghouder een step-down werd toegepast. In deze situatie was het aanmerkelijk belang verkregen in de periode dat de belanghebbende in het buitenland woonachtig was. Het aanmerkelijk belang was niet vervreemd in de buitenlandse periode:(9) 
           
           
           
             4. Beoordeling van het geschil 
             4.1. Tussen partijen is niet in geschil (1) dat belanghebbende sinds de oprichting van de B.V. tot aan haar remigratie een aanmerkelijk belang hield in de B.V., (2) dat de B.V. steeds in Nederland gevestigd is geweest en dat belanghebbende als aanmerkelijkbelanghoudster buitenlands belastingplichtig was en (3) dat de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 4.21 van de Wet IB 2001 gedurende deze periode op grond van betreffend artikel 4.21 gelijk was aan de historische verkrijgingsprijs. Evenmin is in geschil dat de verkrijgingsprijs van de aandelen volgens de tekst van artikel 4.25, tweede en derde lid van de Wet IB 2001 bij remigratie van belanghebbende naar Nederland moet worden gehandhaafd op de historische kostprijs van de aandelen, zoals de inspecteur heeft gedaan.  
             4.2. In het onderhavige geval zijn er op grond van de Nederlandse wet twee redenen voor het niet verlenen van een step-up, namelijk (1) het feit dat belanghebbende voordien is opgehouden in Nederland te wonen (artikel 4.25, tweede lid van de Wet IB 2001) en (2) het feit dat de B.V. in Nederland is gevestigd (artikel 4.25, derde lid van de Wet IB 2001). De rechtbank zal allereerst beoordelen of het feit dat de B.V. in Nederland gevestigd is, het niet verlenen van een step-up rechtvaardigt. 
             4.3. Verdragstrouw 
             4.3.1. Belanghebbende heeft uitdrukkelijk verwezen naar het belastingverdrag Nederland-België en het feit dat daarin de Nederlandse bevoegdheid tot heffing tijdens haar verblijf in België beperkt was tot 15% van hetgeen als dividend zou zijn uitgekeerd. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft hiermee te stellen dat het Nederlandse systeem leidt tot strijd met hetgeen in het verdrag is overeengekomen, oordeelt de rechtbank als volgt: 
             4.3.2. Op het moment dat belanghebbende België metterwoon verlaat, verdwijnt het risico van dubbele heffing over (dividenden uit) de aandelen in de B.V. en is het verdrag niet meer van toepassing.  
             4.3.3. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat Nederland handelt in strijd met de goede trouw die van beide landen als verdragspartners is vereist, door na de immigratie van belanghebbende naar Nederland het volledige heffingsrecht over de waardeaangroei van de aandelen tot zich te nemen. De rechtbank verwijst hiervoor mede naar het commentaar bij art. 13 OESO-Modelverdrag op het gebied van inkomsten- en vermogensbelasting, met name in de versie van 2005 daarvan, waarin als uitgangspunt geldt dat de bij de vervreemding van goederen gerealiseerde winst belast wordt in de verdragsluitende staat waar de vervreemder zijn woonplaats heeft (OESO commentary on the provisions of article 13, punt 6, eerste volzin).  
             (...) 
             4.5. Europees recht: discriminatie 
             4.5.1.Belanghebbende heeft gesteld dat zij wordt gediscrimineerd ten opzichte van een onderdaan van een lidstaat, die nooit onderdaan is geweest van Nederland en een aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap die niet in Nederland is gevestigd en die zich metterwoon in Nederland vestigt. In dat geval wordt immers wel een step-up gegeven.  
             4.5.2.In het kader van de vraag of Nederland geen step-up hoeft te geven vanwege het feit dat de vennootschap in Nederland is gevestigd, moet de situatie van belanghebbende worden vergeleken met die van een onderdaan in een andere lidstaat die, op het moment van immigratie in Nederland, een aanmerkelijk belang bezit in een in Nederland gevestigde vennootschap. Laatstbedoelde persoon zou, evenals belanghebbende voorafgaand aan de verhuizing naar Nederland, buitenlands belastingplichtig zijn voor het aanmerkelijk belang in de Nederlandse vennootschap en zou, zoals belanghebbende ook stelt in de motivering van haar beroepschrift, evenmin recht hebben op een step-up voor de verkrijgingsprijs van de aandelen. Belanghebbende wordt dus niet slechter behandeld dan een ander. Van discriminatie is geen sprake. (...) 
           
           
           
             Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU 
             4.8 Bij arrest van 11 maart 2004 (De Lasteyrie du Sailllant) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld over de rechtvaardiging van een belemmerende anti-misbruik bepaling:(10) 
           
           
           
             49. In de tweede plaats dient eraan te worden herinnerd dat een maatregel die de in artikel 52 van het Verdrag neergelegde vrijheid van vestiging kan belemmeren, alleen toelaatbaar is indien er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt, en indien hij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet in een dergelijk geval de tenuitvoerlegging ervan geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken, en mag hij niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie reeds aangehaalde arresten Futura Participations en Singer, punt 26, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en X en Y, punt 49). 
             50. Wat de door de verwijzende rechter in de prejudiciële vraag vermelde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het voorkomen van belastingontwijking, dient te worden opgemerkt dat artikel 167 bis CGI niet specifiek tot doel heeft louter kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de Franse belastingwetgeving te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten, maar in het algemeen betrekking heeft op elke situatie waarin een belastingplichtige die een aanzienlijke participatie in een aan de vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap aanhoudt om gelijk welke reden zijn fiscale woonplaats van Frankrijk naar het buitenland verplaatst (zie in die zin reeds aangehaalde arresten ICI, punt 26, en X en Y, punt 61). 
             51. De verplaatsing van de woonplaats van een natuurlijke persoon buiten het grondgebied van een lidstaat impliceert evenwel niet ipso facto dat er sprake is van fiscale fraude. Een algemeen vermoeden van belastingfraude of -ontwijking kan niet worden gebaseerd op het feit dat de woonplaats van een natuurlijke persoon naar een andere lidstaat is verplaatst en kan geen rechtvaardigingsgrond zijn voor een fiscale maatregel die afbreuk doet aan de uitoefening van een bij het Verdrag beschermde fundamentele vrijheid (zie in deze zin arresten van 26 september 2000, Commissie/België, C-478/98, Jurispr. blz. I-7587, punt 45, en X en Y, reeds aangehaald, punt 62). 
             52. Bijgevolg kan artikel 167 bis CGI, zonder aanzienlijk verder te gaan dan nodig is om het beoogde doel te bereiken, er niet van uitgaan dat elke belastingplichtige die zijn woonplaats van Frankrijk naar het buitenland verplaatst de Franse belastingswet wil omzeilen. 
             53. Zo is krachtens artikel 167 bis CGI ook de belastingplichtige die zijn effecten binnen een periode van vijf jaar na zijn vertrek uit Frankrijk verkoopt de belasting verschuldigd, zelfs indien hij helemaal niet de bedoeling heeft om naar die lidstaat terug te keren en in het buitenland blijft wonen na het verstrijken van die periode. 
             54. Bovendien kan het beoogde doel, namelijk het vermijden dat een belastingplichtige die effecten wil verkopen eerst zijn fiscale woonplaats tijdelijk verplaatst, met als enige doel te ontsnappen aan de Franse belasting op waardevermeerderingen, worden bereikt met maatregelen die de vrijheid van vestiging minder belemmeren of beperken, en specifiek betrekking hebben op het risico van een dergelijke tijdelijke verplaatsing. Zoals de advocaat-generaal in punt 64 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de Franse overheid met name de belastingplichtigen kunnen belasten die na een relatief kort verblijf in een andere lidstaat naar Frankrijk terugkeren na de realisatie van waardevermeerderingen, waardoor wordt vermeden dat de situatie van belastingplichtigen die geen ander doel hebben dan te goeder trouw hun vrijheid van vestiging in een andere lidstaat uit te oefenen, negatief wordt beïnvloed. 
             (...) 
             69. Op de vraag moet dus worden geantwoord, dat het beginsel van vrijheid van vestiging in artikel 52 van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat ter voorkoming van belastingontwijking, een stelsel zoals dit van artikel 167 bis CGI invoert waarbij latente waardevermeerderingen worden belast wanneer de belastingplichtige zijn fiscale woonplaats van die staat naar het buitenland verplaatst. 
           
           
           4.9 Bij arrest van 7 september 2006 (de N-zaak) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld over een eindafrekening bij verhuizing uit Nederland:(11) 
           
           
             26. Volgens vaste rechtspraak is het begrip "vestiging" in de zin van artikel 43 EG zeer ruim en houdt het in, dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst (arrest van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 25). Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat een belastingplichtige met een 100 %-deelneming in het kapitaal van een vennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van zijn woonplaats, stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging valt (zie arrest van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 21). 
             27. Een gemeenschapsonderdaan die in een lidstaat woont en die in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap een deelneming houdt die hem een zodanige invloed op de besluiten van die vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen - hetgeen altijd het geval is wanneer hij 100 % van de aandeelhoudersrechten bezit - kan derhalve onder de vrijheid van vestiging vallen (zie in die zin arrest Baars, reeds aangehaald, punten 22 en 26). 
             (...) 
             42. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de onverkorte handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten een door het Hof erkend legitiem doel is (zie in die zin arrest Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 45). In de tweede plaats treden volgens artikel 293 EG de lidstaten voor zover nodig met elkaar in onderhandeling ter verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. 
             43. Afgezien van verdrag 90/436/EEG ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB 1990, L 225, blz. 10), is echter op het niveau van de Gemeenschap geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld, en de lidstaten hebben evenmin ter uitvoering van artikel 293 EG enige multilaterale overeenkomst met dat oogmerk gesloten (zie in die zin arrest van 12 mei 1998, Gilly, C-336/96, Jurispr. blz. I-2793, punt 23, en arrest D., reeds aangehaald, punt 50). 
             44. In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen (arrest Gilly, reeds aangehaald, punten 24 en 30; arresten van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punt 57; 12 december 2002, De Groot, C-385/00, Jurispr. blz. I-11819, punt 93, en 23 februari 2006, Van Hilten-van der Heijden, C-513/03, Jurispr. blz. I-1957, punten 47 en 48). 
             45. In dit verband is het niet onredelijk dat de lidstaten zich laten leiden door de internationale praktijk, met name de door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelverdragen (zie reeds aangehaalde arresten Gilly, punt 31, en Van Hilten-van der Heijden, punt 48). 
             46. Zo wordt volgens artikel 13, lid 5, van het modelverdrag van de OESO op het gebied van inkomsten- en vermogensbelasting, met name in de versie van 2005 daarvan, de bij de vervreemding van goederen gerealiseerde winst belast in de verdragsluitende staat waar de vervreemder zijn woonplaats heeft. Zoals de advocaat-generaal in de punten 96 en 97 van haar conclusie heeft beklemtoond, is het in overeenstemming met dit fiscale territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component, te weten het verblijf op nationaal grondgebied gedurende de periode waarin de belastbare winst is ontstaan, dat de betrokken nationale bepalingen de inning voorschrijven van de belasting op in Nederland ontstane waardeaangroei, waarvan het bedrag is vastgesteld bij het vertrek van de betrokken belastingplichtige naar het buitenland en waarvoor uitstel van betaling is verleend tot de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen. 
           
           
           4.10 Bij arrest van 29 november 2011 (National Grid Indus BV) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld over een eindafrekening bij uitgaande verplaatsing van de zetel van een vennootschap. Daarbij kwam ook de invloed van belastingverdragen op het EU recht zijdelings ter sprake:(12) 
           
           
             46. De verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap van een lidstaat naar een andere lidstaat kan niet betekenen dat de lidstaat van oorsprong moet afzien van zijn recht om een meerwaarde te belasten die vóór genoemde verplaatsing in het kader van zijn fiscale bevoegdheid is ontstaan (zie in die zin arrest van 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Jurispr. blz. I-11673, punt 59). Het Hof heeft aldus geoordeeld dat een lidstaat ingevolge het fiscale territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component, te weten het verblijf van de belastingplichtige op het nationale grondgebied gedurende de periode waarin de latente meerwaarden zijn ontstaan, genoemde meerwaarden mag belasten op het moment van vertrek van de betrokken belastingplichtige (zie arrest N, reeds aangehaald, punt 46). Een dergelijke maatregel strekt er immers toe om situaties te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden en kan dus worden gerechtvaardigd om redenen die verband houden met het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten (zie reeds aangehaalde arresten Marks & Spencer, punt 46, en Oy AA, punt 54, en arrest van 21 januari 2010, SGI, C-311/08, Jurispr. blz. I-487, punt 60). 
             (...) 
             48. Gelet op deze factoren is een regeling als die in het hoofdgeding geschikt om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten te waarborgen. De eindafrekeningsheffing die op het moment van de verplaatsing van de feitelijke bestuurszetel van een vennootschap wordt opgelegd, strekt er immers toe om in de lidstaat van oorsprong de niet-gerealiseerde meerwaarden die binnen het kader van de fiscale bevoegdheid van die lidstaat zijn aangegroeid vóór de verplaatsing van genoemde zetel, aan winstbelasting te onderwerpen. De latente meerwaarden in een economische goed worden aldus belast in de lidstaat waar zij zijn aangegroeid. De meerwaarden die zijn gerealiseerd na de verplaatsing van de zetel van genoemde vennootschap, worden uitsluitend belast in de lidstaat van ontvangst waarin zij zijn aangegroeid, zodat een dubbele belasting daarvan wordt voorkomen. 
             49. Het argument van National Grid Indus dat de heffing die in het hoofdgeding aan de orde is, niet kan worden gerechtvaardigd aangezien zij over een latente meerwaarde wordt opgelegd, en niet over een gerealiseerde meerwaarde, moet worden verworpen. Zoals immers de verschillende regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend hebben benadrukt, is een lidstaat gerechtigd om de economische waarde die door een latente meerwaarde op zijn grondgebied wordt gegenereerd te belasten, zelfs indien de betrokken meerwaarde nog niet daadwerkelijk is gerealiseerd. 
           
           
           
             Literatuur 
             4.11 Fijen heeft bij de uitspraak van rechtbank Breda van 8 maart 2010 geannoteerd voor NTFR:(13) 
           
           
           (...) Ook op basis van het internationale recht komt de rechtbank tot de conclusie dat Nederland geen step-up hoeft te verlenen voor de waarde van het aanmerkelijk belang op het moment van immigratie. Onder het Verdrag Nederland-België komt het heffingsrecht over vermogenswinst op aandelen weliswaar aan België toe, maar van een zogenoemd 'treaty override' doordat in Nederland de waardestijging in aanmerking wordt genomen over de periode waarin belanghebbende inwoner was van België, is geen sprake. Om een inbreuk te kunnen maken op een eventueel heffingsrecht van België moet er sprake zijn van vervreemding van de aandelen (art. 13, paragraaf 4, Verdrag Nederland-België) in de periode dat belanghebbende in België woonde. Dat is niet gebeurd. Nu belanghebbende vervolgens inwoner van Nederland is geworden, is er geen regel die het heffingsrecht aan Nederland als woonstaat inperkt. De rechtbank merkt terecht op dat het risico van dubbele heffing daardoor is verdwenen. Ook op basis van het Europese recht is moeilijk voor te stellen dat een eventuele discriminatie zich zou voordoen. Er is bijvoorbeeld geen onderscheid met iemand die altijd in Nederland is blijven wonen of met iemand die immigreert, maar geen onderdaan is van Nederland of voordien nooit in Nederland heeft gewoond. 
           
           4.12 Cornelissen gaat in zijn bijdrage voor NTFR in op de onderhavige problematiek.(14) Anders dan de Rechtbank ziet Cornelissen geen aanknopingspunten in het EU-verdrag op basis waarvan een belastingplichtige een step-up bij immigratie kan afdwingen. 
           
           
             (...) Daar waar Nederland zich op het standpunt stelt dat op basis van rechtspraak ook zonder het gebruikelijke verdragsrechtelijke aanmerkelijkbelangvoorbehoud de heffing bij emigratie over de waardeaangroei tijdens de binnenlandse periode geoorloofd is, ligt het mijns inziens voor de hand in de spiegelbeeldige situatie de heffingsbevoegdheid van de vertrekstaat eveneens te respecteren. Ook in het geval de vertrekstaat van die bevoegdheid geen gebruikmaakt. Immers, ook Nederland effectueert haar AB-claim niet indien de emigrant binnen de wachtperiode van de conserverende aanslag geen besmette rechtshandelingen verricht. Een en ander roept de vraag op of het niet verlenen van een step up bij immigratie treaty override zou kunnen vormen. In het voorgaande ligt besloten - in het bijzonder het funderen van de heffing over de waardeaangroei van het aanmerkelijk belang op de verdragsbepaling betreffende de generieke toewijzing van vermogenswinsten aan de woonstaat - dat niet kan worden uitgesloten dat het niet verlenen van een step up bij immigratie (al dan niet op basis van het elfde lid van art. 16 Uitv.besl. IB 2001) in strijd is met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van een belastingverdrag. 
             (...) 
             Rechtbank Breda is in de in de inleiding genoemde uitspraak niet toegekomen aan een oordeel over de vraag of het niet verlenen van een step up (ten opzichte van de historische verkrijgingsprijs) bij immigratie (in het kader van de toepassing van het huidige belastingverdrag met België) treaty override vormt. Wel heeft de rechtbank beslist dat het i.c. niet verlenen van een step up bij immigratie vanuit Europeesrechtelijk perspectief een belemmering vormt waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat.  
             Anders dan rechtbank zie ik geen aanknopingsrechten in het EU-Verdrag die een step up (ten opzichte van de historische verkrijgingsprijs) kan afdwingen. Een remigrant wordt in vergelijking met een persoon die Nederland niet heeft verlaten en die overigens in dezelfde situatie verkeert niet slechter behandelt. Wat de vraag betreft of sprake is van een belemmering die niet kan worden gerechtvaardigd, is mijns inziens van belang dat uit het oordeel van het HvJ in de N-zaak (NTFR 2006/1288, BNB 2007/22) kan worden afgeleid dat het de vertrekstaat geoorloofd is - met inachtneming van bepaalde voorwaarden - een conserverende aanslag bij emigratie (over de waardeaangroei tot het moment van emigratie) op te leggen. Niet valt dan in te zien dat het EU-rechtelijk niet zou zijn toegestaan dat in zo'n geval de immigratiestaat een latente inkomstenbelastingclaim legt op dezelfde waardeaangroei. Aangezien hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank is hiermee over deze problematiek nog niet het laatste woord gezegd. 
           
           
           4.13 Antonisse schrijft naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank van 25 november 2011 voor NTFR:(15) 
           
           
             De Nederlandse fiscale wetgever tracht met een fijnmazig net van regels te zorgen voor een optimalisatie van de belastingopbrengsten. De wetgever wil echter nog wel eens verzuimen om vast te stellen of deze regels wel in overeenstemming zijn met het Europese recht, zoals in dit geval art. 43 EG-Verdrag (vrijheid van vestiging).  
             In de onderhavige casus tracht de inspecteur, door middel van het toepassen van de step down van art. 16, lid 11, Uitv.besl. IB 2001, een deel van de waardestijging die tijdens de buitenlandse periode is ontstaan in de Nederlandse heffing te betrekken. Dit vormt een belemmering voor een buitenlandse aandeelhouder om zich in Nederland te vestigen. Nu kennelijk niet in geschil is dat de aandelentransactie in 2004 plaatsvond op grond van zakelijke motieven, leidt een en ander ertoe dat er in casu geen rechtvaardigingsgrond is voor deze belemmering en dat de onderhavige bepaling buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met art. 43 EG-Verdrag. Aan de vraag of de step-downbepaling in strijd is met de goede verdragstrouw in de relatie met België, komt de rechtbank helaas niet meer toe. 
           
           
           5. Goede verdragstrouw  
           
           
             Verdragsbepalingen 
             4.14 Artikel 13 (vermogenswinst), lid 4, van het Verdrag luidt: 
           
           
           
             4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die vermeld in de paragrafen 1, 2 en 3 zijn slechts belastbaar in de verdragsluitende Staat waarvan de vervreemder inwoner is. 
             Toelichting 
             5.1 De gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij het Verdrag vermeldt: (16) 
           
           
           
             Paragraaf 4 bepaalt vervolgens, in overeenstemming met het OESO Modelverdrag 1992/1997, als restbepaling dat voordelen uit de vervreemding van alle andere goederen dan zijn vermeld in de paragrafen 1 tot en met 3 slechts belastbaar zijn in de verdragsluitende Staat waarvan de 
             vervreemder inwoner is. In paragraaf 5 wordt op deze restbepaling evenwel een uitzondering geformuleerd. 
             (...) 
             Evenals de bepalingen van paragraaf 8 van artikel 11 zijn de bepalingen van paragraaf 5 wederkerig geformuleerd, hoewel zij primair terug zijn te voeren op de problematiek inzake de fiscale emigratie van Nederlandse aanmerkelijkbelanghouders naar België. 
           
           
           5.2 In de nota naar aanleiding van het verslag bij het Verdrag merkt de staatssecretaris op:(17) 
           
           In het kader van artikel 13 stellen de leden van de VVD-fractie eveneens vragen over de passage in de nota naar aanleiding van het verslag dat met artikel 13, paragraaf 5, niet meer heffingsrechten worden gecreëerd dan het bedrag van de conserverende aanslag. In de eerste plaats vragen zij hoe artikel 13, paragraaf 5, zich verhoudt tot artikel 7.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Op grond van artikel 13, paragraaf 5, tweede volzin, wordt het heffingsrecht alleen aan Nederland toebedeeld voorzover de conserverende aanslag nog openstaat. Op grond van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag 2001 wordt artikel 7.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 dus niet geëffectueerd met betrekking tot de vermogenswinst van het aanmerkelijkbelangpakket die na de emigratie ontstaat. Anders dan de leden van de VVD-fractie suggereren, zal dit uiteraard niet met een pennenstreek worden teruggedraaid. Dit zou in strijd zijn met doel en strekking van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag 2001. Artikel 7.5 is onder het Verdrag 2001 overigens nog wel van belang, namelijk met betrekking tot reguliere voordelen. 
           
           5.3 Voorts is tijdens de parlementaire behandeling van het Verdrag opgemerkt:(18) 
           
           Hoewel op grond van de tekst van de laatste volzin van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag 2001 anders kan worden geconcludeerd, merk ik in reactie op deze vragen op dat het, overeenkomstig het gestelde in paragraaf 4.3.3 van de notitie "Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht)" (Kamerstukken II 1997/98, 25 087, nr.4), niet de bedoeling is van Nederland om meer heffingsrechten te claimen dan tot het bedrag waarnaar de conserverende aanslag is opgelegd. De waardeaangroei na emigratie naar België is derhalve ter heffing aan België toegewezen. 
           
           5.4 Het OESO commentaar bij het OESO modelverdrag vermeldt sinds 2000 bij artikel 13 van het OESO Modelverdrag het volgende: 
           
           6. Most States taxing capital gains do so when an alienation of capital assets takes place. Some of them, however, tax only so-called realised capital gains. Under certain circumstances, though there is an alienation no realised capital gain is recognised for tax purposes (e.g. when the alienation proceeds are used for acquiring new assets). Whether or not there is a realisation has to be determined according to the applicable domestic tax law. No particular problems arise when the State which has the right to tax does not exercise it at the time the alienation takes place. 
           
           
             Jurisprudentie 
             5.1 De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 september 2003 ter zake van de heffing over pensioenafkoop door een inwoner van Singapore overwogen:(19) 
           
           
           
             3.4. Ingevolge de bepalingen van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en de Wet op de loonbelasting 1964, zoals deze ten tijde van het afsluiten van het Verdrag en ook daarna, tot 1 januari 1995, luidden, diende een uitkering ineens, die door een (voormalige) werknemer werd ontvangen als afkoopsom voor door zijn (voormalige) werkgever toegekende pensioenaanspraken, te worden behandeld als inkomsten uit een vroegere dienstbetrekking. Het bepaalde in artikel 18, lid 1, van het Verdrag bracht tot 1 januari 1995 mee dat Nederland een dergelijke uitkering, indien deze werd genoten door een inwoner van Singapore, niet kon belasten omdat die bepaling, zoals hiervoor is overwogen, meebracht dat het heffingsrecht ter zake van dergelijke inkomsten bij uitsluiting toekwam aan Singapore. 
             3.5. Aangezien een tussen twee staten gesloten overeenkomst, zoals ook in artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, is neergelegd, te goeder trouw moet worden uitgelegd, kan een in een dergelijke overeenkomst opgenomen bepaling waarbij een staat aan de andere staat bij uitsluiting het recht verleent tot het belasten van een som die wordt toegekend ter afkoop van pensioenaanspraken, niet worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in de wetgeving van die eerste staat van een bepaling die de heffing over een uitkering, toegekend voor of in verband met de afkoop van pensioenaanspraken, vervangt door een bepaling krachtens welke tot het te belasten inkomen of te belasten loon wordt gerekend de waarde van de pensioenaanspraken op het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan het tijdstip waarop die aanspraken worden afgekocht. Dat geldt in het onderhavige geval ook ten aanzien van de heffing over het gedeelte van de pensioenaanspraken dat niet is afgekocht, omdat zowel pensioentermijnen als afkoopsommen ter heffing zijn toegewezen aan Singapore. De toepassing van artikel 11c van de Wet dient derhalve als strijdig met het bepaalde in artikel 18, lid 1, van het Verdrag achterwege te blijven. 
           
           
           5.2 Hoge Raad 13 mei 2005, nr. 39 610(20), behoort tot een reeks op 13 mei 2005 gewezen arresten met overige nrs. 39 144(21), 39 613(22) en 40 192(23) waarin een oordeel werd gegeven over de houdbaarheid van een aantal bij emigratie voorkomende heffingen. In onder andere het arrest met nr. 39 610 werd verwezen naar de in BNB 2003/380 weergegeven leer van de goede verdragstrouw die de verdragspartijen jegens elkaar in acht hebben te nemen: 
           
           
             3.4.2. Ingevolge artikel 15, lid 1, van het Verdrag, voorzover hier van belang, mogen salarissen, lonen en andere soortgelijke beloningen verkregen door een inwoner van België terzake van een in Nederland uitgeoefende dienstbetrekking, door Nederland worden belast. Artikel 18 van het Verdrag, voorzover hier van belang, wijst het recht tot belastingheffing over pensioenen en andere soortgelijke beloningen ter zake van een vroegere dienstbetrekking die worden betaald aan een inwoner van België, bij uitsluiting toe aan België. 
             Bij de toekenning van een pensioenaanspraak aan een werknemer verkrijgt deze een vermogensrecht dat vervolgens kan resulteren in inkomsten van de aard als bedoeld in artikel 18 van het Verdrag. De toekenning zelf van de aanspraak is een beloning als bedoeld in artikel 15 van het Verdrag. In een verdragssituatie mag Nederland (de waarde van) die aanspraak derhalve belasten, indien de dienstbetrekking in Nederland wordt uitgeoefend. Nederland stelt ingeval sprake is van een pensioenregeling in de zin van artikel 11, lid 3, van de Wet LB, bij artikel 11, lid 1, letter a, van de Wet LB deze inkomst echter onvoorwaardelijk vrij van belasting. 
             De regeling van artikel 11c, lid 1, letter a, van de Wet LB voorziet niet in het alsnog in de belasting betrekken van de indertijd vrijgestelde aanspraak - zoals het middel betoogt - maar belast de waarde van de inmiddels opgebouwde pensioenrechten. Aangezien de pensioenaanspraak alleen bij de verkrijging ervan valt onder artikel 15 van het Verdrag, bewerkstelligt de in 3.4.1 omschreven fictie derhalve een verschuiving van een belastingheffing die zou worden bestreken door artikel 18 van het Verdrag naar een belastingheffing die zou vallen onder artikel 15 van het Verdrag. Ficties met een zodanig gevolg verdragen zich niet met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag (vgl. HR 5 september 2003, nr. 37 657, BNB 2003/380). De toepassing van artikel 11c, lid 1, letter a, van de Wet LB in het onderhavige geval - een verdragssituatie - dient derhalve als strijdig met het bepaalde in artikel 18 van het Verdrag achterwege te blijven. 
           
           
           5.3 De Hoge Raad heeft bij arrest van 15 april 2011 overwogen ten aanzien van een regeling die al bestond bij totstandkoming van het Verdrag:(24) 
           
           
             4.4.2. Een heffing die aangrijpt bij emigratie kan in strijd komen met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het belastingverdrag tussen de betrokken staten, als daarmee een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien - al dan niet potentieel - ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat (zie HR 19 juni 2009, nr. 43 978, LJN BC5201, BNB 2009/263 ). 
             4.4.3. Artikel 18 van het Verdrag regelt de verdeling van de heffingsbevoegdheden met betrekking tot (onder meer) pensioenen en andere soortgelijke beloningen. Ingevolge artikel 18, § 1, van het Verdrag geldt als uitgangspunt dat de woonstaat heffingsbevoegd is. In de paragrafen 2 en 3 van artikel 18 van het Verdrag zijn echter uitzonderingen op dit uitgangspunt opgenomen, waardoor in bepaalde situaties de bronstaat heffingsbevoegd is. Of Nederland als bronstaat na emigratie van een ingezetene naar België bevoegd zal zijn ter zake van diens pensioen belasting te heffen, is op het moment van emigratie niet, althans niet altijd, te voorzien. Daarin onderscheidt de regeling in artikel 18 van het Verdrag zich van de bepaling die aan de orde was in het in 4.4.2 vermelde arrest van 19 juni 2009 [a-g: nr. 43978, LJN BC5201, BNB 2009/263]. In dat arrest ging het om een verdragsbepaling op grond waarvan de heffingsbevoegdheid ten aanzien van pensioenen en soortgelijke beloningen onder alle omstandigheden was toegewezen aan de woonstaat.  
             4.4.4. Wel hebben de in 4.4.1 bedoelde wettelijke voorschriften ook onder een bepaling als artikel 18 van het Verdrag tot gevolg dat ter gelegenheid van de emigratie van een belastingplichtige door Nederland wordt geheven over een voordeel dat potentieel ter heffing is toegewezen aan de nieuwe woonstaat. 
             4.4.5. Het gevolg daarvan is echter niet dat de in 4.4.2 bedoelde goede trouw bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag zich ertegen verzet dat Nederland wegens de emigratie naar België van een belastingplichtige met aanspraken op pensioen een conserverende aanslag als de onderhavige oplegt. Nederland zal namelijk in een (groot) aantal gevallen als bronstaat op grond van het Verdrag bevoegd zijn te heffen ter zake van dat pensioen. Bovendien hoeft de conserverende aanslag in beginsel niet te worden betaald, omdat de ontvanger ambtshalve en zonder het stellen van bezwarende voorwaarden uitstel van betaling moet verlenen, en de conserverende aanslag dient kwijt te schelden indien er binnen een termijn van tien jaren geen zogenoemde besmette handeling ten aanzien van het pensioen heeft plaatsgevonden, zoals omschreven in artikel 25, lid 4, slotzin van de IW 1990 (hierna: een besmette handeling). 
             4.4.6. Hierbij verdient opmerking dat de meerbedoelde goede trouw zich er wel tegen verzet dat een ontvanger, indien na emigratie een besmette handeling plaatsvindt, naar aanleiding daarvan overgaat tot invordering van de conserverende aanslag in gevallen waarin het Verdrag de bevoegdheid tot heffing ter zake van die handeling toewijst aan het woonland (België). In die gevallen ontstaat immers op grond van de Nederlandse voorschriften - ten onrechte - een verplichting tot het betalen van belasting met betrekking tot een aanspraak op pensioen, ten gevolge van een handeling ten aanzien van dat pensioen ter zake waarvan Nederland niet tot heffing bevoegd is. Die belasting betreft weliswaar de waarde van de aanspraak ten tijde van de emigratie, en dus niet de waarde ten tijde van de besmette handeling, bijvoorbeeld afkoop, maar met het oog op de toepassing van het Verdrag is dat geen wezenlijk verschil (vgl. HR 19 juni 2009, nr. 44050, LJN BC4725, BNB 2009/264). 
             Aan de hier beschreven invloed van de goede trouw bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag kan niet afdoen dat België ten tijde van de totstandkoming daarvan op de hoogte was van de (destijds: voorgenomen) regeling in artikel 3.83, lid 1, van de Wet IB 2001. Evenmin kan daaraan afdoen dat het Verdrag van kracht is geworden na de inwerkingtreding van deze wettelijke regeling.  
           
           
           
             Literatuur 
             5.4 Albert (citaat zonder voetnoten) schrijft:(25) 
           
           
           Wat wellicht nieuw licht werpt op de interpretatie van de term 'verkregen' is de gewijzigde tekst van art. 3, par. 2. Het nieuwe interpretatievoorschrift is (nog) dynamischer dan het oude: 'Voor de toepassing van het Verdrag op enig ogenblik door een verdragsluitende Staat heeft, tenzij de context anders vereist, elke daarin niet omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking op dat ogenblik heeft volgens de wetgeving van die Staat met betrekking tot de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is; elke betekenis onder de toepasselijke belastingwetgeving van die Staat heeft voorrang op de betekenis welke die uitdrukking heeft onder de andere wetten van die Staat.' Art. 3, par. 2, van het nieuwe verdrag lijkt Nederland mogelijkheden te bieden om door de introductie fictiebepalingen in de nationale belastingwet heffingsrechten te creëren daar waar België ze niet benut. 
           
           5.5 In zijn annotatie onder HR 5 september 2003, nr. 37 651, in BNB 2003/379 schreef Kavelaars over rechtsoverweging 3.5 in het arrest met nr. 37 657: 
           
           Het is verder opvallend dat de Hoge Raad in vorenbedoelde rechtsoverweging op geen enkele wijze een mogelijk onderscheid maakt tussen ficties die reeds tot stand zijn gekomen voorafgaande aan het sluiten van het verdrag en ficties die nadien in de nationale wetgeving zijn geïncorporeerd; daar de onderhavige arresten mijns inziens wijzen op een beperkte dynamiserende verdragsinterpretatie lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat voor verdragen die tot stand zijn gekomen na invoering van nationaalrechtelijke ficties als hiervoor bedoeld, er geen belemmering uitgaat van art. 31 Verdrag van Wenen, c.q. art. 2, derde lid, OESO-modelverdrag. Indien verdragspartijen zich bijvoorbeeld in de gezamenlijke toelichting bij een verdrag expliciet verenigd hebben met nationaalrechtelijke ficties hebben die vanzelfsprekend wel effect voor de verdragstoepassing. 
           
           5.6 Kavelaars heeft in zijn annotatie bij BNB 2005/233 drie visies uiteengezet over de samenloop tussen de door partijen in acht te nemen goede verdragstrouw en de werking van heffingen bij wege van fictie die reeds waren opgenomen in de wetgeving van één van de verdragsluitende staten voor de totstandkoming van het verdrag: 
           
           
             Ik zou voor dergelijke situaties - de fictie bestaat voorafgaande aan het sluiten van het verdrag - de volgende hoofdbenaderingen willen onderscheiden (varianten en nuanceringen zijn mogelijk): 
             a. de verdragspartner (land A) dient in alle gevallen zelf acht te slaan op nationale regelgeving van het andere land (land B) teneinde eventuele ongewenste effecten ter zake van de toewijzing van de heffingsbevoegdheid te voorkomen. Doet land A dat niet dan werken op het moment van inwerkingtreding van het verdrag bestaande ficties e.d. van land B door naar de verdragstoepassing. In deze variant wordt een belastingplichtige niet beschermd door de goede trouw; 
             b. de verdragspartner (A) hoeft alleen acht te slaan op nationale regelgeving van het andere land (B) voorzover deze laatste land A expliciet op diens nationale ficties heeft gewezen en land A daar vervolgens niets mee heeft gedaan. In dit geval wordt een belastingplichtige evenmin beschermd door de goede trouw; 
             c. ficties van land B werken uitsluitend door in het verdrag tussen verdragspartners A en B indien land B land A daar expliciet op heeft gewezen en er een expliciete voorziening voor is getroffen in het verdrag. Overige ficties hebben dan geen invloed op de verdragstoepassing: de belastingplichtige wordt in deze gevallen beschermd door de goede trouw jegens de verdragspartner. 
             -10. Omdat ficties in fiscale bepalingen in de regel bijzondere regels vormen die niet passen in het normale belastingsysteem, geniet variant c mijn voorkeur. Ik ben derhalve van oordeel dat de goede verdragstrouw in die zin eng moet worden uitgelegd dat niet voldoende is dat het verdrag tot stand is gekomen na wijziging van de nationale regelgeving, maar dat een nationaalrechtelijke bepaling uitdrukkelijk aan de orde moet zijn gesteld gedurende de verdragsonderhandelingen. (...) De reden dat ik een beperkte doorwerking van ficties in verdragen voorsta in gevallen als hier aan de orde is dat van de verdragspartner niet geëist kan worden dat hij de nationale regeling van de andere staat volledig doorneemt, er op de verdragspartner die de ficties kent geen informatieplicht rust jegens de andere partner en dat aldus de fictietoepassende staat in feite de andere staat onwetend kan laten en daarmee - al dan niet bewust - kan misleiden. Dat dient noch de verdragspartner, noch de belastingplichtige die zich op het verdrag beroept tegen te worden geworpen. 
           
           
           5.7 Heithuis schrijft in TFO:(26) 
           
           
             4. Immigratie en remigratie aanmerkelijkbelanghouder  
             De immigratie en de remigratie als species van het genus immigratie is in de Wet IB 2001 en met name in het Uitvoeringsbesluit IB 2001 minutieus geregeld. De centrale vraag is telkens welke verkrijgingsprijs bij immigratie respectievelijk remigratie geldt, namelijk de oorspronkelijke historische tegenprestatie bij de verkrijging of de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van im-/remigratie. Hierna worden de verschillende mogelijkheden achtereenvolgens besproken, waarbij eerst wordt ingegaan op de immigratie zonder voorafgaande emigratie (de immigratie sec) en daarna op de remigratie. Zoals nog zal blijken, zijn bij een remigratie dezelfde regels van toepassing als bij een immigratie sec, echter aangevuld met enkele bijzondere regels die met name zien op de ter zake van de eerdere emigratie opgelegde conserverende aanslag.  
             4.1. Immigratie aanmerkelijkbelanghouder zonder voorafgaande emigratie 
             Bij immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder kunnen de volgende situaties worden onderscheiden, te weten: 
             - immigratie met een aanmerkelijk belang in een niet (feitelijk of fictief [28] ) in Nederland gevestigde vennootschap;  
             - immigratie met een aanmerkelijk belang in een (feitelijk of fictief [29] ) in Nederland gevestigde vennootschap.  
             De eerste situatie is de eenvoudigste. Art. 4.25 Wet IB 2001 geeft voor deze situatie als algemene hoofdregel dat de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van immigratie. Dit betekent een step up of step down, afhankelijk van de waardeontwikkeling van de aandelen. Op deze wijze blijft het in Nederland te belasten aanmerkelijkbelanginkomen beperkt tot het inkomen dat is ontstaan in de Nederlandse periode. Hierop bevat art. 4.25 Wet IB 2001 in het tweede en derde lid, een tweetal uitzonderingen, namelijk voor remigranten en voor aandelen in (feitelijk of fictief) in Nederland gevestigde vennootschappen. Eerstgenoemde uitzondering wordt in onderdeel 4.2 besproken. Hieronder ga ik nader in op de tweede uitzondering van art. 4.25, derde lid, Wet IB 2001.  
             4.1.1. In Nederland gevestigde vennootschap 
             Geen step up/down wordt geboden als het aanmerkelijkbelangaandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap betreft. Betreft het feitelijk een in Nederland gevestigde vennootschap, dan is dit ook logisch, aangezien Nederland in deze situatie reeds vóór de immigratie naar Nederland een buitenlandse belastingplichtclaim had. Het ligt dan niet voor de hand om deze claim op te geven, zodra de aanmerkelijkbelanghouder naar Nederland immigreert. Ik wijs erop dat dit mijns inziens ook geldt als de buitenlandse belastingplichtclaim in Nederland feitelijk niet kan worden geëffectueerd vanwege de werking van een belastingverdrag, maar geheel zeker is dit niet. Is de aanmerkelijkbelanghouder nimmer in Nederland woonachtig geweest dan wel is hij, onder de oude(re) belastingverdragen, reeds meer dan vijf jaren uit Nederland geëmigreerd, dan wordt de buitenlandse belastingplichtclaim immers 'overruled' door het belastingverdrag en zijn de vervreemdingswinsten van de aanmerkelijkbelangaandelen toegewezen aan de (andere) woonstaat. Hoewel dit nergens expliciet staat, is het mijns inziens toch de bedoeling van de wetgever in deze situatie geen step up/down te bieden bij binnenkomst in Nederland. Zuiver nationaalrechtelijk valt hier weinig op af te dringen, maar in een concrete situatie zal de belastingplichtige dit waarschijnlijk toch anders ervaren.  
             Het is wellicht mogelijk met een beroep op het Engelandarrest HR 11 november 1998, nr. 32 883, BNB 1999/52, in deze situatie een step up af te dwingen. In dit arrest was sprake van een in het Verenigd Koninkrijk woonachtige aandeelhouder die een aanmerkelijk belang bezat in een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap en overleed waardoor de aandelen vererfden op een in Nederland woonachtige erfgenaam. De vijfjaarstermijn van art. 13, vijfde lid, verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk was reeds geruime tijd verstreken, zodat afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim op verzoek ingevolge het toenmalige art. 39, tiende lid, Wet IB 1964 niet tot Nederlandse belastingheffing zou hebben geleid. Een dergelijk verzoek was echter niet gedaan. De Hoge Raad oordeelde dat, indien bij afrekening op grond van art. 39, tiende lid, Wet IB 1964 niet zou worden geheven, een fiscale claim niet aanwezig is en door het overlijden niet een zodanige claim kan teloorgaan. Het in art. 39, negende en tiende lid, Wet IB 1964 neergelegde stelsel kon naar zijn strekking geen toepassing vinden, zodat de verkrijgingsprijs werd verhoogd naar de waarde in het economische verkeer van de geërfde aanmerkelijkbelangaandelen op het moment van overlijden van de erflater. Iets soortgelijks had de Hoge Raad reeds beslist in het Surinamearrest HR 23 augustus 1989, nr. 25 516, BNB 1990/2, met dit verschil dat in het Engelandarrest nog wel sprake was van een buitenlandse belastingplichtclaim in Nederland die door het toepasselijke belastingverdrag echter illusoir was geworden, terwijl in het Surinamearrest primair geen sprake was van een buitenlandse belastingplichtclaim in Nederland. In het Surinamearrest betrof het namelijk een aanmerkelijk belang van een in Suriname woonachtige aandeelhouder in een niet in Nederland gevestigde vennootschap dat vererfde op zijn in Nederland woonachtige erfgenaam.  
           
           
           5.8 Vanhaute en Van Keirsbilck(27) schrijven (citaat zonder voetnoten): 
           
           Ik sluit mij bij deze zienswijze aan: voor het laten doorwerken van een in een louter nationale context geschreven fictiebepaling in een verdragssituatie, is m.i. weinig ruimte, tenzij, zoals door de internationale rechtsleer reeds werd bepleit, dit ook uitdrukkelijk zou worden voorzien in het verdrag. Ook het feit dat bij de heronderhandeling van het oude Verdrag in een dergelijke expliciete bepaling niet werd voorzien (terwijl ook toen deze problematiek reeds jaren bekend was), noopt m.i. tot het besluit dat "doorwerking" ook niet de bedoeling kan zijn geweest van de verdragsonderhandelaars. Ook wordt de door Van Immerseel voorgestane interpretatie van het woord "verkrijgen" en de conclusie die hij hieraan verbindt, m.i. ondersteund door de interpretatie die hieraan in de gezamenlijke toelichting bij het nieuwe Verdrag wordt gegeven. Hieruit blijkt immers dat het begrip "verkregen" moet worden begrepen als "betaald of toegekend" (zoals bedoeld in art. 204, 2°, 3° en 5° K.B./WIB 1992). 
           
           5.9 Kavelaars heeft in BNB 2011/190 geannoteerd (citaat zonder voetnoten): 
           
           4. De kern van het oordeel van de Hoge Raad is dat hij vastlegt (r.o. 4.4.6) dat voor de effectiviteit van de aanslag beslissend is of op het tijdstip waarop zich een omstandigheid voordoet die tot invordering van de aanslag leidt, Nederland heffingsbevoegd is. De toetsingstermijn is beperkt tot tien jaren na het emigratiejaar omdat daarna de aanslag reeds wettelijk niet meer wordt ingevorderd. Kortom, de Hoge Raad creëert een nieuw verdragstoetsingstijdstip. Dit moment wordt bepaald door de situatie dat het uitstel van betaling van de conserverende aanslag naar nationaal recht niet langer aan de orde is. Het is van belang te onderkennen dat dit niet altijd het tijdstip behoeft te zijn waarop ook daadwerkelijk iets wordt genoten dat is ontleend aan de pensioenaanspraak. Vindt er een afkoop plaats dan is dit wel het geval, maar als van het pensioen wordt afgezien - hetgeen slechts aan de orde kan zijn bij eigenbeheerpensioenen - wordt feitelijk niets genoten. Afkoop is in de nieuwe verdragen geregeld en leidt tot heffingsbevoegdheid van de bronstaat. Maar afzien van pensioen is in de verdragen niet geregeld. Sterker nog, dat valt mijns inziens ook niet onder de reikwijdte van enig verdragsartikel. Dat betekent dat slechts Nederlands nationaal recht van toepassing is en de conserverende aanslag mitsdien ingevorderd kan worden. 
           
           6. Behandeling van het beroep in cassatie 
           
           6.1 Het middel stelt aan de orde dat de Rechtbank ten onrechte de zogenoemde 'step-down' als genoemd in artikel 16, lid 11, Uitv.besl. in strijd heeft geoordeeld met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 43 EG-Verdrag. 
           
           6.2 Gedurende de periode waarin belanghebbende in België woonde en hij zijn praktijk in Nederland in de vorm van een BV uitoefende, was hij naar nationaal Nederlands recht buitenlands belastingplichtige in de zin van artikel 7.1 Wet IB 2001. 
           
           6.3 Deze belastingplicht is echter niet effectief door het bepaalde in artikel 13, lid 4, van het Verdrag. De verkoop van de aandelen in de BV aan de BVBA in 2004 leidde daarom niet tot belastingheffing in Nederland. 
           
           6.4 De Nederlandse wetgever wil echter de betreffende vermogenswinst door middel van het bepaalde in artikel 4.25 Wet IB 2001 in verbinding met artikel 16 , lid 11, Uitv.besl. alsnog binnen het bereik van de Nederlandse belastingheffing brengen door vermindering van de verkrijgingsprijs van de (aanmerkelijk belang-) aandelen in de BVBA op het moment dat belanghebbende in Nederland komt wonen en zijn binnenlandse belastingplicht voor de (aanmerkelijk belang-) aandelen in werking treedt. 
           
           6.5 De Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat deze regeling een belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt nu de overbrenging van de woonplaats van belanghebbende van België naar Nederland ertoe leidt dat bij vervreemding van de aandelen een hoger bedrag aan inkomstenbelasting zal worden geheven dan wanneer de 'grensoverschrijding' niet zou hebben plaatsgevonden. 
           
           6.6 Uit de toelichting bij artikel 16 Uitv.besl. blijkt dat de wetgever wil verhinderen dat belastingplichtigen zich door middel van een belastingbesparende constructie ontdoen van een claim van de Nederlandse fiscus. 
           
           6.7 Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak De Lasteyrie du Saillant blijkt dat een algemene heffing bij emigratie over niet gerealiseerde vermogenswinsten ter voorkoming van belastingontwijking in strijd is met de vrijheid van vestiging indien die heffing niet beperkt blijft tot gevallen van belastingontwijking.(28) 
           
           6.8 In het onderhavige geval is geen sprake van een conserverende heffing bij emigratie maar wel van een beschikking van de Inspecteur die tot het resultaat leidt dat bij immigratie een belastingclaim gelegd wordt met het oog op de voorkoming van misbruik. Daarom kan naar het mij voorkomt de in het zojuist genoemde arrest geformuleerde regel ook hier toepassing vinden. 
           
           6.9 De onderwerpelijke regeling is niet beperkt tot gevallen van gebleken misbruik, bovendien is voor het onderhavige geval door de Rechtbank vastgesteld dat de overdracht van de aandelen aan de BVBA berust op zakelijke niet fiscale gronden. 
           
           6.10 Derhalve ben ik van oordeel dat de Rechtbank de meergenoemde regel terecht in strijd heeft geoordeeld met het beginsel van vrije vestiging.  
           
           6.11 Ten overvloede merk ik op dat die regel bewerkstelligt dat over een vermogenswinst die belanghebbende heeft gerealiseerd terwijl hij in België woonde, en welke in het Verdrag ter belastingheffing is toegewezen aan België, alsnog in Nederland belasting zal worden geheven. Deze bepaling, die tot stand is gekomen na het sluiten van het Verdrag, dient ook wegens strijd met de goede verdragstrouw buiten toepassing te blijven. 
           
           7. Conclusie 
           
           De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard. 
           
           
             De Procureur-Generaal bij de  
             Hoge Raad der Nederlanden 
           
           
           Advocaat-Generaal 
           
           
             1 Belastingdienst/P. 
             2 Rechtbank Breda 25 november 2011, nr. AWB 09/5014, LJN: BU8775, NTFR 2012/1428 m.nt. Antonisse, V-N 2012/7.3.4. 
             3 Artikel 28, lid 3, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Bij de motivering van het beroepschrift in cassatie heeft de Staatssecretaris een afschrift gevoegd waaruit belanghebbendes toestemming tot het instellen van sprongcassatie blijkt. 
             4 Thans artikel 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. 
             5 Art. 4.25 maakte onderdeel uit van het wetsvoorstel Wet IB 2001 als art. 4.7.2.7 (Kamerstukken, 26 727, nr. 1-2, p. 76). De Wet IB 2001 is in werking getreden op 1 januari 2001 (wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216). 
             6 Artikel 16 Uitv.besl. in ingevoerd op 1 januari 2004 (Stb. 2003, 535 uitgifte 1 januari 2003). 
             7 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 213-214. 
             8 Nota van Toelichting bij Besluit van 20 december 2000, houdende vaststelling van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 641. 
             9 Rechtbank Breda 08 maart 2010, nr. 09/00099, LJN: BL8603, NTFR 2010/1204 m. nt. Fijen, VN 2010/27.10. 
             10 Hof van Justitie van de Europese Unie 11 maart 2004, nr. C-9/02, (De Lasteyrie Du Saillant). 
             11 Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 7 september 2006, nr. C-470/04, (de N-zaak). 
             12 Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 november 2011, nr. C-371/10, (National Grid Indus BV). 
             13 NTFR 2010/1204. 
             14 R.P.C. Cornelisse, Remigratie en AB, NTFR 2012/362 
             15  W.J.H. Antonisse, Step down bij waardebepaling ten tijde van immigratie in strijd met vrije vestiging, NTFR 2012/1428. 
             16 Kamerstukken II, 2001/02, 28 259, nr. 3, blz. 41. 
             17 Kamerstukken II, 2002-2003, 28 259, nr. 10, blz. 10-11. 
             18 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 259, nr. 6, blz. 32. 
             19 Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 657, LJN: AE8403, BNB 2003/380 m.nt. Kavelaars, FED 2003, blz. 461, NTFR 2003/1510 m.nt. Kawka, V-N 2003/44.6. 
             20 Hoge Raad 13 mei 2005, nr. 39 610, LJN: AR1683, BNB 2005/233 m.nt. Kavelaars, NTFR 2005/724 m.nt. Luijckx, V-N 2005/27.8. 
             21 Hoge Raad 13 mei 2005, nr. 39 144, LJN: AR1497, BNB 2005/232 m.nt. Kavelaars, NTFR 2005/725 m.nt. Luijckx, V-N 2005/27.9. 
             22 Hoge Raad 13 mei 2005, nr. 39 613, LJN: AR1738, BNB 2005/234 m.nt. Kavelaars, NTFR 2005/723 m.nt. Luijckx, V-N 2005/27.10. 
             23 Hoge Raad 13 mei 2005, nr. 40 192, LJN: AR2238, BNB 2005/235 m.nt. Kavelaars, NTFR 2005/722 m.nt. Luijckx, V-N 2005/27.11. 
             24 Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/00990, LJN: BN8728, BNB 2011/160 m.nt. Kavelaars, NTFR 2011/958 m.nt. Schaap, V-N 2011/20.7. 
             25 P.G.H. Albert, 'Fictieve rente en fictief salaris en de toepassing van het (nieuwe) verdrag Nederland-België', FED 2001, blz. 411. 
             26 E.J.W. Heithuis, (R)emigratie en immigratie van aanmerkelijkbelanghouders, TFO 2007/147. 
             27 B. Peeters (ed.), Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag, 2e editie, Brussel: Groep De Boeck N.V., 2008, blz. 423. 
             28 Zie punt 4.8 van deze conclusie.