ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6655

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6655 Gerechtshof 's-Gravenhage , 07-06-2011 / BK-10/00219 en 10/00273

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2011-06-07

Zaaknummer: BK-10/00219 en 10/00273

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6655

---

Inkomstenbelasting. In geschil is de belastbare winst uit onderneming, meer in het bijzonder de verdeling van de winst over belanghebbende en zijn echtgenote/medevennoot en het recht op toepassing van de zelfstandigenaftrek.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
     
     
       Sector belasting 
       Nummers BK-10/00219 en 10/00273 
     
     
     
     Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 7 juni 2011 
     
     in het geding tussen: 
     
     
       [X] te [Z], hierna: belanghebbende, 
       en 
       de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Zuidwest, hierna: de Inspecteur, 
     
     
     op de hoger beroepen van belanghebbende en van de Inspecteur, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 maart 2010, nummer AWB 09/5989 IB/PVV, betreffende de hierna vermelde aan belanghebbende opgelegde aanslag. 
     
     
     Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg 
     
     1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 79.612. 
     
     1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar afgewezen. Bij brief van 13 mei 2008 heeft de Inspecteur de motivering van de uitspraak op bezwaar aangevuld. 
     
     1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de belastingaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.608 en teruggaaf van het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 41 gelast. 
     
     
     Loop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Beide partijen zijn van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband met het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is door de griffier een griffierecht van € 111 geheven. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend. 
     
     2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 april 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
     Vaststaande feiten 
     
     3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 3.1 tot en met 3.6 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid. 
     
     “3.1 Eiser dreef in 2005 samen met zijn echtgenote [Y] (hierna: eisers echtgenote) een onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f). De activiteiten van de onderneming bestonden, gelet op de inschrijving van de v.o.f. in het Handelsregister, uit “de import, verkoop, veiling en aankoop van wijn, advisering, aanleggen wijnvoorraad, inrichten wijnkelder, zoekopdrachten en dergelijke.” Een schriftelijke vastlegging van de overeenkomst, waarbij eiser en eisers echtgenote de v.o.f. zijn aangegaan, ontbreekt of is niet overgelegd. De in de v.o.f. gedreven onderneming is op 31 december 2005 gestaakt. 
     
     3.2 Verweerder heeft op 15 september 2005 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor het jaar 2003 van eiser en eisers echtgenote. Bij brief van 18 januari 2006 is de reikwijdte van het onderzoek uitgebreid met de jaren 2004 en 2005. Verweerder heeft op 22 maart 2006 drie concepten van controlerapporten toegezonden aan eiser, eisers echtgenote en de v.o.f. Deze concepten zijn niet overgelegd. 
     
     3.3 Op 30 maart 2006 hebben verweerder en eiser een eindgesprek gehad over het boekenonderzoek. Naar aanleiding van dit gesprek en het boekenonderzoek heeft verweerder een vaststellingsovereenkomst opgemaakt. Deze overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) is op 29 mei 2006 door eiser, eisers echtgenote en verweerder ondertekend. 
       
     3.4 Op 6 juni 2006 heeft verweerder aan eiser drie definitieve controlerapporten toegezonden. In deze rapporten geeft hij de bevindingen van het boekenonderzoek weer voor eiser, eisers echtgenote en de v.o.f. De definitieve controlerapporten behoren tot de gedingstukken. . 
     
     3.5 Eiser heeft op 24 juli 2006 een aangifte IB/PVV ingediend en daarin een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 30.876. In de aangifte rekent eiser geen winst van de v.o.f. aan zichzelf toe. Daardoor vermeldt de aangifte een winst uit onderneming van nihil. Op deze winst heeft eiser in de aangifte een zelfstandigenaftrek van € 8.386 en een stakingsaftrek van € 6.988 in mindering gebracht. Van het door eiser in de aangifte vermelde inkomen uit werk en woning maakt een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 7.712 deel uit. 
     
     3.6 Zoals aangekondigd in zijn brief aan eiser van 22 januari 2008, heeft verweerder bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2005 het door eiser aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt gecorrigeerd. Van de winst van de v.o.f. heeft verweerder 75 percent, dat is € 16.738, toegerekend aan eiser. Voorts heeft verweerder zowel de zelfstandigenaftrek (€ 8.386) als de stakingsaftrek (€ 6.988) geweigerd. De met dagtekening 29 februari 2008 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 79.612. Daarbij is verweerder uitgegaan van een aangegeven inkomen uit werk en woning van € 46.300, dat hij heeft verhoogd met de hiervoor genoemde correcties van € 16.738, € 8.386 en € 6.988).” 
     
     
     Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen 
     
     4.1. In geschil is de belastbare winst uit onderneming, meer in het bijzonder de verdeling van de winst over belanghebbende en zijn echtgenote/medevennoot en het recht op toepassing van de zelfstandigenaftrek. 
     
     4.2. Belanghebbende stelt zich, naar het Hof begrijpt, op het standpunt dat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst niet inhoudt dat hij akkoord is met de voorgestelde correcties op onder meer de winstverdeling van de vennootschap onder firma [A] (hierna: de v.o.f.) en de zelfstandigenaftrek. Belanghebbende stelt dat hij, gelet op de alsnog door hem overgelegde urenstaat, recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. 
     
     4.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat tussen partijen een vaststellingsovereen-komst tot stand is gekomen welke onder meer inhoudt dat 75 percent van de winst van de v.o.f. aan belanghebbende toegerekend moet worden en dat belanghebbende geen recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. 
     
     4.4. Niet in geschil is dat belanghebbende geen recht heeft op stakingsaftrek en dat de winst van de v.o.f. voor het jaar 2005 € 22.317 bedraagt. 
     
     4.5. Voorts is niet in geschil dat de Inspecteur het door belanghebbende aangegeven resultaat uit overige werkzaamheden van negatief € 7.712 per abuis als een positief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking heeft genomen. Daardoor is het bedrag van € 46.300, dat de Inspecteur bij de berekening van het belastbare inkomen uit werk en woning als uitgangspunt heeft genomen, € 15.424 te hoog en dient het belastbare inkomen uit werk en woning met dit laatste bedrag te worden verlaagd tot € 64.188. 
     
     4.6. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof voorts naar de gedingstukken. 
     
     
     Conclusies van partijen 
     
     5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vaststelling van de aanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 55.802 (€ 64.188 minus de zelfstandigenaftrek van € 8.386). 
     
     5.2. Het hoger beroep van de Inspecteur strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar, naar het Hof begrijpt, met inachtneming van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.188. 
     
     
     Oordeel van de rechtbank 
     
     6. De rechtbank heeft in haar uitspraak - voor zover hier relevant - het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid. 
     
     
     Met betrekking tot de winstverdeling (geschilpunt a.) 
     
     “3.15 Verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, heeft ter adstructie van de door hem voorgestane verdeling van winst van de v.o.f. over eiser en eisers echtgenote in de verhouding 75:25, aangevoerd dat deze winstverdeling rechtstreeks voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst. Voor het geval dat de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de vaststellingsovereenkomst niet tot deze winstverdeling verplicht, stelt verweerder dat de winstverdeling in de verhouding 75:25 past bij de verdeling van de werkzaamheden tussen eiser en zijn echtgenote. Volgens verweerder verrichtte eiser in 2005 de werkzaamheden van de v.o.f. en verrichtte zijn echtgenote uitsluitend ondersteunende werkzaamheden. 
     
     
       3.16 Niet in geschil is dat er een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Wel verschillen verweerder en eiser van mening over de inhoud van de vaststelling waaraan zij op grond van de vaststellingsovereenkomst zijn gebonden. Hierbij verstaat de rechtbank onder de vaststelling de rechtstoestand die tussen partijen ingevolge de vaststellingsovereenkomst rechtens geldt en ook bestemd is te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoepassing mocht afwijken (artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). De vaststelling omvat een aantal correcties waarmee eiser, naar blijkt uit de vaststellingsovereenkomst, onvoorwaardelijk heeft ingestemd. Zij omvat echter niet de correcties waarmee eiser uitdrukkelijk niet akkoord is gegaan, waaronder de correctie van de door eiser voor 2005 aangegeven winst uit onderneming. De opvatting van verweerder dat eiser door de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst alsnog met deze correctie en daarmee met een verdeling van de winst van de v.o.f. over eiser en eisers echtgenote in de verhouding 75:25 heeft ingestemd, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen steun in (de tekst van) de overeenkomst. Dit wordt niet anders doordat verweerder in de vaststellingsovereenkomst de volgende passage heeft opgenomen: 
       “Met de correcties, zoals vermeld in de toegezonden concept-rapporten d.d. 22 maart 2006 van [de v.o.f.], [eiser] en [eisers echtgenote] waar [eiser] (namens [de v.o.f]) d.d. 30 maart 2006 tijdens het gehouden eindgesprek in 1e instantie niet mee akkoord is gegaan, dient u alsnog akkoord te gaan. Zo niet, dan zal het hiervoor vermelde compromis niet worden toegepast.” 
       Deze passage behelst een wilsverklaring van één partij, te weten verweerder. Dat er tussen verweerder, de v.o.f., eiser en eisers echtgenote een met deze wilsverklaring van verweerder overeenkomende wilsovereenstemming is bereikt, blijkt daaruit niet. Evenmin blijkt die wilsovereenstemming uit de ondertekening van de overeenkomst door verweerder, eiser en eisers echtgenote, nu de ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk vermeldt dat eiser niet akkoord is gegaan met een aantal correcties, waaronder de correctie van de door eiser voor 2005 aangegeven winst. 
     
     
     3.17 Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat, anders dan verweerder heeft gesteld, de door verweerder voorgestane verdeling van winst van de v.o.f. over eiser en eisers echtgenote in de verhouding 75:25 niet uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeit. Met betrekking tot verweerders standpunt dat de winstverdeling in de verhouding 75:25 past bij de verdeling van de werkzaamheden tussen eiser en eisers echtgenote, overweegt de rechtbank het volgende. 
     
     3.18 Met hetgeen in de definitieve controlerapporten (hierna: de controlerapporten) over de werkzaamheden van eiser en zijn echtgenote is vermeld en hetgeen verweerder dienaangaande overigens heeft aangevoerd, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden in de v.o.f.. door eiser werden verricht en dat eisers echtgenote slechts ondersteunende werkzaamheden verrichtte. In § 3.1 en § 3.2 van het controlerapport heeft verweerder een overzicht van de werkzaamheden van eiser en eisers echtgenote opgenomen. Daarbij tekent hij (in § 3.2 ) echter aan dat geen urenregistratie is bijgehouden en dat ook overigens uit de administratie niet blijkt welke werkzaamheden ieder van de vennoten voor zijn of haar rekening heeft genomen. Een deugdelijke onderbouwing van de door verweerder gestelde verdeling van werkzaamheden tussen eiser en eisers echtgenote valt hier dan ook niet in te lezen. Hetgeen verweerder overigens op dit punt heeft aangevoerd, geeft evenmin steun aan de door hem gestelde verdeling. 
     
     3.19 De door eiser toegepaste verdeling van de winst van de v.o.f. over hem en zijn echtgenote in de verhouding 0:100 is naar het oordeel van de rechtbank onzakelijk en kan om die reden niet worden gevolgd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. De door eiser verdedigde winstverdeling past niet in een verhouding, waarin de vennoten jegens elkaar handelen als onafhankelijke partijen en op die basis een zakelijke verdeling van de winst van de vennootschap overeenkomen. Zouden eiser en zijn echtgenote een zakelijke verdeling van de winst zijn overeengekomen, dan zou eiser tegenover de werkzaamheden die hij in de vennootschap verrichtte, een daarmee overeenstemmend aandeel in de winst hebben ontvangen. Dit brengt mee dat de winstverdeling tussen eiser en eiseres echtgenote in de verhouding 0:100 als onzakelijk moet worden aangemerkt, behoudens indien eiser feiten stelt en bij betwisting door verweerder aannemelijk maakt, waaruit het tegendeel blijkt. Voor zover eiser zodanige feiten al heeft gesteld heeft hij deze, tegenover verweerders gemotiveerde weerspreking daarvan, niet aannemelijk gemaakt. 
     
     3.20 Nu partijen niet erin zijn geslaagd het van (ieder van) hen verlangde bewijs met betrekking tot de door (ieder van) hen gestelde verdeling van de winst van de v.o.f. over eiseres en eisers echtgenote te leveren, dient de rechtbank te beoordelen hoe de winst van de v.o.f. van het jaar 2005, rekening houdende met alle relevante feiten en omstandigheden, over eiser en eisers echtgenote moet worden verdeeld. Naar het oordeel van de rechtbank is een verdeling van de winst van de v.o.f. over eiser en eisers in de verhouding 50:50 zakelijk en rechtens juist. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Eiser en eisers echtgenote hebben de overeenkomst waarbij zij de v.o.f. zijn aangegaan, niet schriftelijk vastgelegd. Uit niets blijkt dat eiser en eisers echtgenote een bepaalde winstverdeling zijn overeengekomen. Gelet hierop houdt de rechtbank het ervoor dat er geen sprake is van een door eiser en eisers echtgenote overeengekomen winstverdeling. Voor gevallen waarin een overeengekomen winstverdeling ontbreekt, bepaalt artikel 7A:1670, eerste lid, van het BW dat het aandeel in de winsten en verliezen van iedere vennoot evenredig is aan zijn inbreng. De gedingstukken bieden geen uitsluitsel over de inbreng van eiser en eisers echtgenote. Niet duidelijk is of zij activa en passiva hebben ingebracht en zo ja, welke waarde die inbreng per saldo had. Wel staat vast dat beiden arbeid hebben ingebracht. Ten aanzien van een vennoot die slechts arbeid inbrengt, volgt uit het tweede lid van artikel 7A:1670 van het BW dat zijn aandeel tenminste gelijk is aan het aandeel van de vennoot die per saldo aan activa en passiva het minst heeft ingebracht. Nu over de inbreng van activa en passiva niets vaststaat, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de zo-even genoemde bepaling dat de winsten en verliezen van de v.o.f. gelijkelijk dienen te worden verdeeld tussen eiser en zijn echtgenote. Deze winstverdeling kan, gelet op hetgeen door partijen over en weer is gesteld over de werkzaamheden die eiser en eisers echtgenote in 2005 ten behoeve van de onderneming hebben verricht, naar het oordeel van de rechtbank als zakelijk worden aangemerkt. 
       
     3.21 Gelet op hetgeen onder 3.15 tot en met 3.20 is overwogen, bedraagt het gedeelte van de winst van de v.o.f. van het jaar 2005, dat aan eiser moet worden toegerekend 50 percent van € 22.317, oftewel (afgerond) € 11.158. 
     
     Met betrekking tot de zelfstandigenaftrek (geschilpunt b.) 
     
     3.22 Ingevolge artikel 3.76, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) geldt de zelfstandigenaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt. Op grond van artikel 3.6 van de Wet voldoet eiser aan het urencriterium indien hij gedurende het kalenderjaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan de onderneming en voorts de tijd die hij in totaal aan de onderneming en aan het verrichten van andere werkzaamheden heeft besteed, grotendeels heeft besteed aan de onderneming. 
     
     3.23 Eiser dient feiten te stellen en bij betwisting door verweerder aannemelijk te maken, waaruit volgt dat hij in 2005 ten minste 1225 uren aan zijn onderneming heeft besteed (hierna: de 1225-ureneis). Daartoe heeft hij een urenstaat ingediend die een totaal van 1257 uren vermeldt. Verweerder heeft gesteld en de rechtbank acht aannemelijk dat eiser deze urenstaat geen in 2005 bijgehouden vastlegging van de door eiser aan zijn onderneming bestede uren is, doch een achteraf opgemaakte benadering van de omvang van de werkzaamheden die eiser naar zijn mening in het kader van zijn onderneming heeft gemaakt. Deze achteraf opgemaakte benadering van het aantal uren dat eiser naar zijn mening aan de onderneming heeft besteed, is onvoldoende om enkel op grond daarvan te oordelen dat eiser in 2005 aan de 1225-ureneis heeft voldaan. Ander bewijs van het aantal door eiser in 2005 aan de onderneming bestede uren ontbreekt dan wel is niet geleverd. Gelet op het vorengaande komt eiser naar het oordeel van de rechtbank voor 2005 niet in aanmerking voor de zelfstandigenaftrek omdat in dat jaar niet is voldaan aan de 1225-ureneis. Aan de vraag of eiser de tijd die hij in 2005 in totaal aan de onderneming en aan het verrichten van andere werkzaamheden heeft besteed, grotendeels heeft besteed aan de onderneming, komt de rechtbank niet meer toe. 
     
     	(…) 
     
     Slotsom 
     
     3.26 Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en het belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd tot € 56.608, zijnde € 64.188 (het belastbaar inkomen uit werk en woning waartoe verweerder concludeert) minus € 5.580 (het verschil tussen het gedeelte van de winst van de v.o.f. dat verweerder aan eiser heeft toegerekend ten bedrage van € 16.738 en het bedrag van € 11.158, genoemd onder 3.21).” 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     7.1.1 Niet in geschil is dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In geschil is de inhoud daarvan, meer in het bijzonder betrekking hebbende op de winstverdeling van de v.o.f. en op het recht van belanghebbende op zelfstandigenaftrek. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is het Hof van oordeel dat partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling hebben verbonden ter zake van de in geschil zijnde winstverdeling en zelfstandigenaftrek. Daartoe overweegt het Hof als volgt. 
     
     7.1.2. Op 5 april 2006 ontvangt de Inspecteur van belanghebbende en zijn echtgenote een voorstel voor “afwikkeling en finale kwijting 2002-2005”. In dit voorstel van de zijde van belanghebbende en zijn echtgenote wordt tegen betaling door hen van een netto bedrag van € 10.000 een finale afwikkeling tot en met het jaar 2005 voorgesteld. Belanghebbende rept daarbij met geen woord over de winstverdeling en de zelfstandigenaftrek. Belanghebbende vermeldt, voor zover hier van belang, slechts dat in het voorstel rekening is gehouden met de “stakingsvrijstellingen”. 
     
     7.1.3. In reactie op het voorstel van belanghebbende en zijn echtgenote van 5 april 2006 zendt de Inspecteur hen bij brief van 13 april 2006 een vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst bevat, voor zover hier van belang, de navolgende bepalingen: 
     
     
       “Partijen verklaren hierbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zich jegens elkaar te binden ter beëindiging van het hierna omschreven geschil. 
       Partijen verklaren hierbij uitdrukkelijk dat zij zich jegens elkaar aan een vaststelling binden die bestemd is om ook te gelden voor zover zij van tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.” 
     
     
     (…) 
     
     “Omschrijving van het geschil 
     
     
       De kwestie waarover partijen van mening verschillen luidt als volgt: 
       * De voorgestelde correcties conform de toegezonden concept-rapporten d.d. 22 maart 2006 inzake V.O.F. [A], dhr. [X] en mw. [Y].” 
     
     
     “Overleg en correspondentie 
     
     
       Aan de totstandkoming van deze overeenkomst is het volgende voorafgegaan: 
       Mondeling overleg tussen partijen op 30 maart 2006 en 12 april 2006. 
       Correspondentie van partij A (lees belanghebbende en zijn echtgenote: Hof) met dagtekening 2 april 2006, onderwerp “Voorstel afwikkeling en finale kwijting 2002-2005”. 
       Correspondentie van partij B (lees de Inspecteur: Hof) met dagtekening 22 maart 2006 “Datum concept-rapport”. 
     
     
     (…) 
     
     “Met de correcties, zoals vermeld in de toegezonden concept-rapporten d.d. 22 maart 2006 van de V.O.F. [A], Dhr. [X] en Mw. [Y] waar de heer [X] (namens V.O.F. [A] d.d. 30 maart 2006 tijdens het gehouden eindgesprek in 1e instantie niet mee akkoord is gegaan dient u alsnog akkoord te gaan. Zo niet, dan zal het hiervoor vermelde compromis niet worden toegepast.” 
     
     7.1.4. In de concept-rapporten met dagtekening 22 maart 2006, waarnaar in de vaststellingsovereenkomst wordt verwezen, staat uitdrukkelijk vermeld dat belanghebbende verklaart dat zowel hij als zijn echtgenote voor het jaar 2005 niet voldoen aan het urencriterium, gezien de terugloop aan verrichte werkzaamheden voor de v.o.f. en een winstverdeling waarbij 75 percent van de winst van de v.o.f. wordt toegerekend aan belanghebbende. 
     
     7.1.5. Bij brief van 21 april 2006 reageren belanghebbende en zijn echtgenote op het voorstel van de Inspecteur van 13 april 2006 om te komen tot de vaststellingsovereenkomst. Alvorens tot ondertekening over te gaan willen belanghebbende en zijn echtgenote echter nog een tweetal voorstellen/vragen aan de Inspecteur voorleggen. Blijkens de tekst van de brief hebben deze voorstellen/vragen van belanghebbende en zijn echtgenote geen betrekking op de thans in geschil zijnde winstverdeling van de v.o.f. en de zelfstandigenaftrek. 
     
     7.1.6. Bij brief van 8 mei 2006 reageert de Inspecteur op de brief van 21 april 2006 van belanghebbende en zijn echtgenote. De Inspecteur geeft aan een laatste aanbod te willen doen ad € 2.500 per jaar (2003 tot en met 2005) aan tegemoetkoming in het kader van de doorberekening huur en huisvesting. De Inspecteur voegt de eerder toegezonden vaststellingsovereenkomst in tweevoud bij, aangevuld met het aanbod als gedaan in de brief. De Inspecteur verzoekt belanghebbende en zijn echtgenote de aangepaste vaststellingsovereenkomst te ondertekenen en voor 16 mei 2006 aan hem te retourneren. 
     
     7.1.7. Aangezien de Inspecteur binnen de gestelde termijn geen reactie van belanghebbende en zijn echtgenote heeft ontvangen, rappelleert hij hen bij brief van 17 mei 2006 en stelt een nieuwe en tevens laatste termijn welke op 24 mei 2006 afloopt. Vervolgens ontvangt de Inspecteur een in tweevoud door belanghebbende en zijn echtgenote voor akkoord getekend exemplaar van de brief van 8 mei 2006 en van de vaststellingsovereenkomst retour. Zowel de brief als de vaststellingsovereenkomst zijn zonder voorbehoud van de zijde van belanghebbende en zijn echtgenote voor akkoord getekend. 
     
     7.1.8. Gelet op het hiervoor onder 7.1.2. tot en met 7.1.7. in onderlinge samenhang overwogene, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbende zich ook aan een vaststelling heeft gebonden ter zake van de in geschil zijnde winstverdeling en zelfstandigenaftrek en wel zodanig dat de aan belanghebbende toe te rekenen winst van de v.o.f. op 75 percent gesteld dient te worden en geen recht bestaat op zelfstandigenaftrek. Bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst is immers niet uitsluitend de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen van belang, maar komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie bijvoorbeeld Hoge Raad, 13 maart 1981, NJ 1981, 635). De telkenmale door de Inspecteur herhaalde voorwaarde dat belanghebbende alsnog akkoord diende te gaan met de correcties, welke zijn vermeld in de toegezonden conceptrapporten d.d. 22 maart 2006, kon door belanghebbende redelijkerwijs niet anders opgevat worden dan als een essentieel onderdeel van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken ter beëindiging van het tussen partijen bestaande geschil. Door op dit voor de Inspecteur belangrijke punt niet expliciet een voorbehoud te maken en vervolgens, na herhaalde aanbieding van de vaststellingsovereenkomst, wederom zonder voorbehoud voor akkoord te tekenen, mocht de Inspecteur redelijkerwijs verwachten dat belanghebbende inderdaad alsnog akkoord was met de winstverdeling en met het ontbreken van een recht op zelfstandigenaftrek. 
     
     7.2. Naar het Hof begrijpt, stelt belanghebbende voorts dat de Inspecteur in een gesprek op 23 april 2008 bij hem het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat belanghebbende alsnog met een urenregistratie over 2005 kon aantonen dat hij voldeed aan het voor het recht op zelfstandigenaftrek vereiste urencriterium. Deze stelling van belanghebbende behoeft geen behandeling om reden dat de door belanghebbende opgestelde urenregistratie het Hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank ten aanzien van de zelfstandigenaftrek kan leiden. Daartoe overweegt het Hof dat de rechtbank in 3.23 van haar uitspraak terecht ervan is uitgegaan dat de door belanghebbende ingebrachte urenstaat een achteraf opgemaakte benadering is van het aantal aan de onderneming van de v.o.f. bestede uren. Tegenover de betwisting van de juistheid van die uren heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de in de urenstaat opgenomen uren ook daadwerkelijk aan de onderneming van de v.o.f. zijn besteed. Daarenboven was belanghebbende van 1 april 2005 tot en met 31 december 2005 in loondienst werkzaam bij een derde. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat het een voltijdse dienstbetrekking betrof en dat hij minimaal zesendertig uren en vaak meer per week arbeid verrichtte in het kader van deze dienstbetrekking. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende, rekening houdende met een maand vakantie, aldus meer uren aan arbeid in loondienst bij de derde heeft besteed dan aan uren binnen de v.o.f. Belanghebbende heeft deze gemotiveerde stelling van de Inspecteur onvoldoende weersproken, laat staan het tegendeel aannemelijk gemaakt. 
     
     7.3. Gelet op vorenstaande dient te worden beslist als volgt. 
     
     
     Proceskosten 
     
     Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
     
     
     Beslissing 
     
     
       Het Gerechtshof: 
       - vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissing omtrent de vergoeding van het griffierecht, 
       - vernietigt de uitspraak op bezwaar,  
       - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 64.188. 
     
     
     
     
     Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. H.A.J. Kroon, P.J.J. Vonk en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 7 juni 2011 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
     
     
       aangetekend aan 
       partijen verzonden: 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
       1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 
       2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: 
         - de naam en het adres van de indiener; 
         - de dagtekening; 
         - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
         - de gronden van het beroep in cassatie. 
       Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
     
     
     De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.