ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:980

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:980 Gerechtshof Amsterdam , 21-03-2017 / 200.197.030/01 NOT

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-03-21

Zaaknummer: 200.197.030/01 NOT

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:980

---

Klacht tegen een notaris. De notaris heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld bij het opstellen en passeren van het testament van erflater in mei 2015 (i). Verder heeft de notaris in de onderlinge communicatie met een andere notaris onzorgvuldig gehandeld (ii).  
         De kamer heeft de klacht van klagers onder i. ongegrond verklaard.  
         Het hof heeft de klacht in beide onderdelen ongegrond verklaard.

beslissing    
     ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht 
     
     
     
       zaaknummer	: 200.197.030/01 NOT 
     
     
     
       nummer eerste aanleg	: 601474/NT 16-11 OJ 
     
     
     
       beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 maart 2017 
     
     
     
       inzake 
     
     
     1. [naam] , 
     2. [naam] , 
     beiden wonend te [plaats] , 
     3. [naam] , 
     
       wonend te [plaats] , 
       appellanten, 
       gemachtigde: mr. P.R. Starink, advocaat te Beverwijk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       mr. [naam] , 
       notaris te [plaats] , 
       geïntimeerde, 
       gemachtigde: mr. G.C.M. Schipper, advocaat te Hoofddorp. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Appellanten (hierna: klagers) hebben op 11 augustus 2016 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 14 juli 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.  
       
     
     
       1.2. 
       De notaris heeft op 29 september 2016 een verweerschrift - met bijlage - bij het hof ingediend.  
       
     
     
       1.3. 
       Op 19 december 2016 heeft het hof van de notaris nog aanvullende producties ontvangen. 
       
     
     
       1.4. 
       De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 januari 2017. Klagers [klager 1] en [klager 3] , vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van klagers en van de notaris ieder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. 
       
     
   
   
     
       2 Stukken van het geding 
     
     
       Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
       
     
     
       3.2. 
       Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.  
       
       
         3.2.1. 
         Op 20 mei 2015 heeft de notaris het testament van de vader van klagers, [naam] , geboren op 8 januari 1937 (hierna: erflater) en het testament van diens echtgenote, [naam] (hierna: de echtgenote), verleden.  
         
       
       
         3.2.2. 
         Erflater heeft in dit testament, waarbij hij al zijn eerdere wilsbeschikkingen (het laatste testament was gedateerd 1 november 1990) heeft herroepen, de echtgenote, klagers en de twee kinderen van de echtgenote tot enige erfgenamen benoemd. In het testament is voorts de wettelijke verdeling op de nalatenschap van erflater van toepassing verklaard.  
         
       
       
         3.2.3. 
         Op 18 juli 2015 is erflater overleden.  
         
       
       
         3.2.4. 
         Vervolgens heeft de echtgenote de notaris verzocht een verklaring van erfrecht op te stellen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de notaris klagers en de twee kinderen van de echtgenote aangeschreven omtrent het al dan niet (beneficiair) aanvaarden van de nalatenschap van erflater. Klagers hebben zich vervolgens gewend tot notaris mr. [X] te [plaats] . 
         
       
       
         3.2.5. 
         Bij brief van 22 september 2015 heeft mr. [X] de notaris bericht dat het tekenen van de verklaring van aanvaarding naar de mening van klagers wat voorbarig was, aangezien zij hun vraagtekens zetten bij de geldigheid van het op 20 mei 2015 zonder inachtneming van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening van de KNB (hierna: het Stappenplan) verleden testament. In diezelfde brief heeft mr. [X] namens klagers voorgesteld een overeenkomst op te stellen tussen de echtgenote en klagers waarin de uitkering van de vorderingen van klagers op een eerder tijdstip wordt overeengekomen dan bepaald in het testament, maar op een dusdanig moment dat de echtgenote daar ‘geen echt nadeel van ondervindt’.  
         
       
       
         3.2.6. 
         
           De notaris heeft per e-mailbericht van 15 oktober 2015 aan mr. [X] onder meer geantwoord: 
           
             “Het Stappenplan is gezien de wilsbekwaamheid van de heer [erflater] niet aan de orde geweest; de heer [erflater] was ten tijde van het tekenen van het testament volledig wilsbekwaam.”  
           
         
         
         
       
     
   
   
     
       4 Standpunt van klagers 
     
     
       Klagers verwijten de notaris in hun klaagschrift het volgende. 
     
     
     
       i. De notaris heeft tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld bij het opstellen en passeren van het testament van erflater in mei 2015.  
     
     
     
       ii. De notaris heeft in de onderlinge communicatie met mr. [X] onzorgvuldig gehandeld. Volgens klagers had het op de weg van de notaris gelegen om in haar e-mailbericht van 15 oktober 2015 uitgebreider te motiveren waarom zij van mening was dat erflater ten tijde van het tekenen van het testament volledig wilsbekwaam was.  
     
     
     
   
   
     
       5 Standpunt van de notaris 
     
     
       De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.  
     
     
     
   
   
     
       6 Beoordeling 
     
     
       
         Klacht over schending geheimhoudingsplicht en nieuwe klacht in hoger beroep 
       
     
     
     
       6.1. 
       Klagers klagen erover dat de kamer hun klacht over schending van de geheimhoudingsplicht door de notaris ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten omdat zij deze te laat, want eerst ter zitting in eerste aanleg, hebben opgeworpen. Klagers worden hierin niet gevolgd. Uitsluitend klachten die zo tijdig zijn ingediend dat een notaris zich daartegen heeft kunnen verweren, kunnen door de kamer in behandeling worden genomen. Dit betekent dat de kamer deze klacht terecht buiten beschouwing heeft gelaten. In de procedure in hoger beroep kunnen uitsluitend klachten behandeld worden, die ook in eerste aanleg zijn behandeld. Daarom zullen klagers in hun in hoger beroep opnieuw ingediende klacht over schending van de geheimhoudingsplicht door de notaris niet-ontvankelijk worden verklaard.   
       
     
     
       6.2. 
       In hoger beroep hebben klagers nog een nieuwe klacht geformuleerd, te weten dat de notaris de kamer volstrekt onjuist heeft voorgelicht over de feiten (hetgeen volgens klagers in strijd is met de eer en het aanzien van het notarisambt). Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In deze procedure is voor de behandeling van in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Klagers zullen daarom ook in hun nieuwe klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.  
       
       
         
           Klachtonderdeel i. 
         
       
       
     
     
       6.3. 
       Klagers hebben aan dit klachtonderdeel in hoofdzaak het volgende ten grondslag gelegd. Reeds lange tijd vóór het opmaken en passeren van het testament verkeerde erflater in een slechte fysieke en mentale conditie. Klagers verwijzen naar het specialistenbericht van het [naam ziekenhuis] van 20 februari 2014 (productie 5 bij het klaagschrift), waaruit volgens hen onder andere blijkt dat erflater in 2005 meerdere kleine herseninfarcten heeft gehad, dat hij sinds eind 2012 leed aan een vorm van Parkinson, dat erflater in 2014 een MMSE-score van 19 had behaald (sterk indicatief voor dementie) en dat de echtgenote hem in het dagelijkse leven compleet aanstuurde. Na maart 2015 is de conditie van erflater aanzienlijk verder achteruitgegaan (inclusief een spoedopname in het ziekenhuis). Het ontbrak hem volledig aan inzicht in bezittingen en schulden, er waren met hem geen afspraken meer te maken en hij kon de consequenties van zijn handelen niet meer overzien. Naast klagers had ook de ouderenadviseur [naam] de nodige zorgen over erflaters situatie. Zorg en hulp voor erflater werden door de echtgenote onthouden. De echtgenote is degene geweest die het eerste contact met de notaris heeft gelegd. Klagers vermoeden dat erflater (in mei 2015 78 jaar oud) door de echtgenote werd beïnvloed. Volgens hen is zij degene geweest die de instructies heeft gegeven voor de inhoud van het nieuwe testament van erflater. Dit testament wijkt, anders dan de notaris ter zitting bij de kamer heeft verklaard, aanzienlijk af van het testament van erflater van 1 november 1990, waarin noch de echtgenote noch haar kinderen tot erfgenamen waren benoemd. Naar de mening van klagers had de notaris reden bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater het Stappenplan te volgen. Zij had op zijn minst erflater onder vier ogen moeten spreken, althans buiten aanwezigheid van de echtgenote, aldus klagers.   
       
     
     
       6.4. 
       De notaris heeft over de omstandigheden waaronder het testament van erflater tot stand is gekomen – samengevat weergegeven – het volgende verklaard. Op 6 mei 2015 is erflater tezamen met de echtgenote, met wie hij op dat moment reeds meer dan 25 jaar gehuwd was, naar het kantoor van de notaris gekomen teneinde te spreken over het opmaken van nieuwe testamenten. Tijdens dat gesprek, dat plaatsvond met kandidaat-notaris [naam] , heeft deze aan erflater en de echtgenote uitgelegd welke wijzigingen het erfrecht sinds 1 januari 2003 kende en welke mogelijkheden er bestonden voor hun testamenten. Erflater heeft toen te kennen gegeven dat hij zijn kinderen en de kinderen van de echtgenote gelijk wilde behandelen, maar dat de echtgenote ook verzorgd moest achterblijven. Tijdens dit gesprek zijn de kandidaat-notaris geen bijzonderheden opgevallen. Volgens de kandidaat-notaris was erflater duidelijk en stellig in zijn wensen en waren deze wensen niet ongebruikelijk. Verder waren de goederen van erflater niet onder bewind gesteld, was erflater niet onder curatele gesteld en woonde hij – samen met de echtgenote – nog zelfstandig. De fysieke conditie van erflater leidde ertoe dat hij moeilijk liep en sprak, maar dat gaf voor de kandidaat-notaris geen aanleiding om te twijfelen aan zijn geestelijke gesteldheid. De notaris heeft in dit verband gewezen op een verklaring van [kandidaat-notaris] , overgelegd als productie 5 bij de brief van 19 december 2016 van de notaris. Vervolgens heeft de kandidaat-notaris de twee concept-testamenten verstuurd naar het adres van erflater en haar bevindingen gedeeld met de notaris. Op 20 mei 2015 zijn erflater en de echtgenote opnieuw naar het kantoor van de notaris gekomen en hebben met de notaris gesproken. Tijdens deze bespreking heeft erflater aan de notaris te kennen gegeven dat hij leed aan parkinsonisme en derhalve slecht ter been was en langzaam sprak. De notaris heeft de inhoud van de testamenten met erflater en de echtgenote doorgenomen en gevraagd of de inhoud daarvan overeenstemde met hetgeen zij wensten. Erflater was wederom stellig, resoluut, consequent en eenduidig in zijn beslissingen met betrekking tot de vererving van zijn nalatenschap. De notaris had geenszins de indruk dat erflater werd beïnvloed door de echtgenote. Vervolgens heeft zij beide testamenten verleden. Voor de notaris bestond geen twijfel dat erflater destijds in staat was zijn wil te bepalen. De notaris achtte en acht de wijzigingen in het testament van erflater en het testament van de echtgenote, gezien het nieuwe erfrecht zoals dat sinds 2003 geldt, gezien de goede familieverhoudingen, gezien het geringe leeftijdsverschil tussen erflater en de echtgenote en gezien de duur van hun huwelijk (meer dan 25 jaar), niet ongebruikelijk. Zij heeft om die reden ook geen aanleiding gezien om nog apart met erflater te spreken over de inhoud van zijn testament. De notaris heeft verder verwezen naar een aantal verklaringen van derden over erflater (productie 6 bij de brief van 19 december 2016). Hieruit komt volgens haar naar voren dat de familieverhoudingen goed waren en dat erflater in mei 2015 in staat moet zijn geweest zijn wil te bepalen.      
       
     
     
       6.5. 
       Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking.  
       
     
     
       6.6. 
       Verder is het de verantwoordelijkheid van de notaris om te waken voor de vrije en onafhankelijke wilsvorming. De notaris heeft de vrijheid om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verantwoordelijkheid. Volgens vaste jurisprudentie (ECLI:NL:GHAMS:2013:4487) voldoet een notaris daaraan in beginsel indien hij bij het gelijktijdig opmaken van testamenten voor partners op enig moment bij de voorbereiding of het passeren van de akte met elk van beide partners/testateurs afzonderlijk de relevante aspecten van het testament bespreekt. Van de notaris die er van afziet met de partners afzonderlijk te spreken, mag worden verwacht dat hij zijn keuze en de daarbij gemaakte afwegingen achteraf (als daarover vragen rijzen) kan verantwoorden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.  
       
     
     
       6.7. 
       Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten tijde van het passeren van het testament van erflater voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflater en dat zij geen aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. Dat erflater ten tijde van het opstellen en passeren van het testament 78 jaar oud was en daarnaast slecht ter been was en langzaam sprak, behoefde in het onderhavige geval voor de notaris geen reden te zijn om nader onderzoek naar de wil van erflater te doen. Ook voor het overige is niets aangevoerd dat reden voor nader onderzoek had moeten zijn. Weliswaar is door klagers naar voren gebracht dat erflater al in februari 2014 aan beginnende dementie leed, maar die omstandigheid (voor zover al juist) brengt niet met zich dat erflater ook zijn wil niet (meer) kon bepalen en dat de notaris daarvan ten tijde van het passeren van het testament ‘signalen’ had kunnen en moeten opvangen. De beslissing om niet op enig moment afzonderlijk met erflater (en de echtgenote) de relevante aspecten van het testament te bespreken, heeft de notaris naar het oordeel van het hof afdoende verantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. In het midden kan hierbij gelaten worden of het testament sterk afweek van het eerder opgemaakte testament, nu de notaris terecht, zoals hiervoor onder 6.4. vermeld, de wijzigingsgronden niet als ongebruikelijk heeft beschouwd. 
       
     
     
       6.8. 
       Het voorgaande leidt tot het oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is.  
       
       
         
           Klachtonderdeel ii. 
         
       
       
     
     
       6.9. 
       Klachtonderdeel ii. heeft de kamer, zoals klagers terecht aanvoeren, onbesproken gelaten. Het hof is van oordeel dat ook dit klachtonderdeel ongegrond is. Van onzorgvuldigheid aan de zijde van de notaris is het hof niet gebleken. Zij heeft met haar e-mail van 15 oktober 2015 voldoende gereageerd op de brief van 22 september 2015 van mr. [X] . Anders dan klagers blijkbaar menen was zij niet gehouden nadere uitleg te geven met betrekking tot de wils(on)bekwaamheid van erflater.  
       
     
     
       6.10. 
       Nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden, ziet het hof geen aanleiding voor het horen van getuigen.  
       
     
     
       6.11. 
       Het hof komt deels tot een andere beslissing dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer geheel vernietigen en opnieuw beslissen.  
       
     
     
       6.12. 
       Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak. 
       
     
     
       6.13. 
       Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 
       
         7.	Beslissing 
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       - verklaart klagers niet-ontvankelijk in de klachten bedoeld in overweging 6.1. en 6.2.; 
       
       - vernietigt de bestreden beslissing; 
       
       
         en, opnieuw beslissende: 
       
       
       - verklaart de klacht in beide onderdelen ongegrond. 
       
       
       
         Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.M.A. Verscheure en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017 door de rolraadsheer.