ECLI: ECLI:NL:OGEAM:2018:89

Titel: ECLI:NL:OGEAM:2018:89 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , 12-10-2018 / SXM201801023 (EJ 2018/277)

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten

Datum uitspraak: 2018-10-12

Zaaknummer: SXM201801023 (EJ 2018/277)

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAM:2018:89

---

Arbeidsrecht. Ontbinding op verzoek van werknemer nadat werkgever eigen verzoek tot ontbinding had ingetrokken. Zelfde vergoeding toegekend.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN 
       
     
     
     
       Zaaknummer: SXM201801023 (EJ 2018/277) 
     
     
     
       Beschikking d.d. 12 oktober 2018 (bij vervroeging uitgesproken op 3 oktober 2018) 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         [de werknemer], 
         wonende te Sint Maarten, verzoeker, 
       hierna: de werknemer, gemachtigde: mr. H.S. KOCKX, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap [de werkgever], 
         wonende te Sint Maarten, verweerder, 
       hierna: de werkgever, gemachtigde: mr. C.J. KOSTER, 
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       
         Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 
         a. 	verzoekschrift met producties van 2 augustus 2018, 
         b. 	verweerschrift met producties,  
         c. 	pleitnota namens de werknemer, 
         d. 	pleitnota namens de werkgever. 
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden 12 september 2018 in aanwezigheid van de werkgever, vertegenwoordigd door mevrouw ….., de werknemer en de beide gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 
       
     
     
       1.3. 
       Vandaag wordt de uitspraak gedaan. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De werknemer (geboren op …. 1963) is sinds 17 december 2009 als patisseriebakker in dienst getreden bij de werkgever die een hotel/restaurant exploiteert. Hij werkt zes dagen per week, 8 uur per dag, tegen een tweewekelijks bruto salaris van NAf 1.771,01 bruto (uurloon NAf 18,50 = USD 10,27).  
       
     
     
       2.2. 
       Op 2 mei 2017 (3:32 PM) zendt de werknemer een WhatsApp-bericht aan zijn directe chef: 
       
       
         
           “I’m stock parade in the road.”  (vertaling: ik sta vast in de carnavalsoptocht, GEA). 
       
       
     
     
       2.3. 
       De werknemer werd daarna gebeld door de werkgever. Tijdens het telefoongesprek was carnavalsmuziek hoorbaar. Namens de werkgever werd in het telefoongesprek gezegd:  “You are in Carnaval, we do not need you no more.” 
       
     
     
       2.4. 
       Bij brief d.d. 22 mei 2017 bericht de werkgever aan de werknemer dat hij op staande voet is ontslagen. De dringende reden is: 
       
       
         
           “On May 2nd, 2017, you failed to show up for work as scheduled and thus was contacted by your manager. You then presented yourself on property in an aggressive manner and refused to cooperate when instructed to leave company property and return home. It was simultaneously reiterated that you would be contacted as to the outcome of the investigation and had to be escorted off property by security. 
         
       
       
       
         
           After a thorough internal investigation, it was found that you endangered yourself and others by being armed before entering company premises.” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 24 mei 2017 heeft de werknemer zich beklaagd over het ontslag op staande voet bij de Labour Office. 
       
     
     
       2.6. 
       Het salaris en de vakantiedagen zijn uitbetaald tot 22 mei 2017. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van zijn advocaat van 18 augustus 2017 aan de werkgever heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. 
       
       
         28. Bij kort geding vonnis van 23 februari 2018 (KG 2017/126) heeft het Gerecht voorlopig geoordeeld dat het ontslag op staande voet nietig is. De werknemer is veroordeeld tot doorbetaling ingaande 1 november 2017 van 50% van het overeengekomen loon. De reden daarvoor is dat na orkaan Irma alle werknemers nog maar 50% salaris ontvingen en de werknemer had ter zitting gezegd niet meer te willen ontvangen dan zijn collega’s.  
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij beschikking van dezelfde datum (EJ 2018/32) heeft het Gerecht de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever voorwaardelijk ontbonden met toekenning aan de werknemer van een vergoeding van NAf. 79.500. De werkgever heeft gebruik gemaakt van haar bevoegdheid het verzoek in te trekken. 
       
     
     
       2.10. 
       Door de werkgever is het achterstallig salaris tot 4 april 2018, op basis van 50%, betaald. Daarna heeft de werkgever geen salaris meer aan de werknemer betaald. 
       
     
     
       2.10. 
       Na de beide uitspraken hebben partijen overleg met elkaar gehad. Uit de communicatie namens de werknemer blijkt dat hij graag zijn advocaat bij het eerste gesprek met de werkgever wilde hebben. De werkgever is daarmee echter niet akkoord gegaan omdat:  “This is a matter of communication between employer and employee. ”, zoals zij schrijft in een WhatsApp bericht. 
       
     
     
       2.11. 
       Op 6 april 2018 heeft de werkgever een Letter of Understanding opgesteld. Onderaan die Letter staat een handtekening waarvan de werkgever zegt dat die door de werknemer is gezet. De werknemer betwist dat echter. De tekst van dit document geeft weer dat de werknemer zijn salarischeque heeft ontvangen en dat hij door de werkgever ervan op de hoogte is gesteld dat hij moet gaan deelnemen aan Hospitality Training om de 50% salaris te ontvangen. 
       
     
     
       2.12. 
       Deze Hospitality Training is mede door de werkgever opgezet om haar werknemers, na de verwoestingen door orkaan Irma van haar hotels, in staat te stellen een opleiding te volgen zodat zij beter toegerust zijn om, als de hotels zijn herbouwd, hun werkzaamheden te hervatten. Deze training wordt inmiddels gefinancierd door de Wereldbank. 
       
     
     
       2.13. 
       De werknemer heeft de training niet gevolgd. Daarom heeft de werkgever niet het salaris na 4 april 2018 aan hem uitbetaald. 
       
     
     
       2.14. 
       Aan andere werknemers is een “Addendum to the Employment Agreement” gegeven waarin uitgebreide afspraken zijn weergegeven over de deelname aan de training, de betaling van het loon, het behoud van het dienstverband en de mogelijkheid om tijdelijk voor een andere werkgever te werken. De werknemer heeft dit Addendum niet van de werkgever gekregen. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
       3.1. 
       De werknemer verzoekt het Gerecht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van een vergoeding aan de werknemer, met veroordeling van de werkgever in de proceskosten. 
     
     
       3.2. 
       De werkgever verzoekt het Gerecht om de ontbinding toe te wijzen echter zonder toekenning van een vergoeding en, subsidiair, de verzochte ontbindingsvergoeding te matigen tot nihil dan wel tot een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag dichtbij nihil. 
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     De ontbinding 
     
       4.1. 
       
         Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens gewichtige redenen bestaande uit een verandering van omstandigheden. Dit zal het Gerecht dus beslissen. 
         
           De vergoeding 
         
       
     
     
       4.2. 
       Partijen zijn het oneens of aan de werknemer door het Gerecht een vergoeding naar billijkheid moet worden gegeven. Daarom zet het Gerecht de standpunten van partijen hierover eerst op een rijtje. 
     
     
       4.3. 
       Kort en zakelijk weergegeven voert  de werknemer  hierover het volgende aan. De werkgever heeft direct na de intrekking van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek aan de werknemer gezegd de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen en dat zij daarvoor een ontslagvergunning zou aanvragen. Dat is kennelijk niet doorgezet. Ook de vakbond is van mening dat de werkgever op oneigenlijke gronden probeert de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werkgever stelt dat de werknemer aan haar te kennen heeft gegeven dat hij van plan was Sint Maarten te verlaten maar dat klopt niet. De werkgever is het kort geding vonnis niet nagekomen omdat zij het salaris niet doorbetaalde. Verder heeft de werkgever ten onrechte geweigerd een gesprek met advocaten erbij te voeren om een nieuw begin te maken met de samenwerking. Op 6 april 2018 is de werknemer gedwongen een document te ondertekenen voor de training. Daarin staat dat de werkgever het salaris zal stopzetten als hij die training niet zou volgen. Dat is in strijd met het kort geding vonnis. De werkgever verwijst naar de motivering van het kort geding vonnis en de ontbindingsbeschikking waaruit duidelijk volgt dat werkgever de werknemer op oneigenlijke gronden probeerde te ontslaan. Ook is van belang dat werknemer elders in dienst was zodat het volgen van een training problematisch zou zijn terwijl de training niet aansluit bij zijn functie. Hij werkt immers als patissier in de hotelkeuken zodat hij geen baat kan hebben bij hospitality training. Sinds 2 mei 2018 werkt de werknemer niet meer in de bouw en ontvangt hij daar geen salaris meer. Vandaar dat de werknemer een vergoeding wil hebben met factor C = 2 op basis van zijn 100% loon zoals hij dat ontving voor orkaan Irma. 
     
     
       4.4. 
       
         Kort en zakelijk weergegeven komt het standpunt van  de werkgever  neer op het volgende. Na enkele pogingen kwam de werknemer uiteindelijk opdagen voor een gesprek met de werkgever. Hem is verzocht om, net zoals alle andere werknemers, een bijscholingsprogramma te volgen waartegenover hij 50% van het salaris zou ontvangen. De werknemer had daar weinig trek in en hij zei dat hij misschien ontslag zou nemen om in het buitenland aan de slag te gaan. Na een eerste bespreking kwam de werknemer op 4 april 2018 en verklaarde hij zich bereid het bijscholingsprogramma te volgen, waartoe hij op 6 april 2018 de Letter of Understanding ondertekende. Die verplichting is alleszins redelijk omdat de werkgever geen werk kon bieden. De werknemer ging akkoord maar heeft zich niet gemeld bij het opleidingsinstituut. Ondanks aanmaning heeft de werknemer zich daar niet ingeschreven zodat hij ook geen salaris heeft gekregen. Zie de hoofdregel “geen werk, geen loon”. Het is niet waar dat de werkgever van plan was om toestemming te vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever wilde serieus werk maken van de re-integratie van de werknemer. De werkgever vindt het onbegrijpelijk dat de werknemer niet ingaat op zijn aanbod. Hij moest drie dagen in de week ongeveer 2 uur per dag in een klaslokaal les volgen om 50% van zijn loon te ontvangen. Zodra de hotels weer opengaan zou de werknemer worden ingeroosterd en gaandeweg het oorspronkelijke salaris weer gaan verdienen. Ook de vakbond is akkoord gegaan met deze instructie. De meeste werknemers hebben het Addendum dan ook ondertekend. 
         
           De overwegingen 
         
       
     
     
       4.5. 
       Het Gerecht oordeelt als volgt. Uit het kort geding vonnis volgt dat de werkgever de werknemer ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. De werkgever heeft in het voorlopig oordeel van de rechter berust en heeft besloten de werknemer in dienst te houden. De werkgever heeft het ontslag op staande voet dus ingetrokken. Met de werknemer is het Gerecht van oordeel dat vervolgens een goed gesprek nodig is tussen werkgever en werknemer. Als de werknemer zich in een dergelijk gesprek wil laten bijstaan door zijn gemachtigde is dat een redelijk verzoek. De werknemer zal immers ervan moeten worden overtuigd dat de werkgever niet langer uit is op beëindiging van het dienstverband maar op voortzetting van de samenwerking. In dat kader kan zijn advocaat een belangrijke rol spelen. 
     
     
       4.6. 
       Verder is van belang dat de werkgever eenzijdig de primaire arbeidsvoorwaarde loon ingrijpend heeft gewijzigd en verwacht dat de werknemer daarmee zonder meer instemt. Ook in dat kader is het natuurlijk handig als de werknemer met zijn advocaat erbij daarover kan spreken. De werkgever verwacht van de werknemer dat hij maar moet begrijpen dat de werkgever niet langer streeft naar beëindiging van het dienstverband terwijl in datzelfde gesprek een voorstel wordt gedaan om zijn loon naar 0 te reduceren als hij de training niet wil volgen. Daaraan doet niet af dat de werknemer tijdens de behandeling van het kort geding en de ontbinding te kennen heeft gegeven niet meer te willen ontvangen dan zijn collega’s die 50% salaris ontvangen. Anders dan de werkgever kennelijk meent kan uit een dergelijke uitlating ter zitting niet worden afgeleid dat de werknemer hiermee voor onbepaalde tijd akkoord zou gaan. Nog daargelaten dat van de uitlating van de werknemer op de zitting geen deel uitmaakte zijn bereidheid om de training te volgen. Eén en ander geldt temeer nu door de werkgever geen uitsluitsel kan worden gegeven hoe lang de periode van 50% salarisbetaling duurt. Ook acht het Gerecht het van belang dat de werknemer, anders dan alle andere werknemers, niet een Addendum op de arbeidsovereenkomst heeft ontvangen van de werkgever. Met dat Addendum had hij naar zijn advocaat kunnen gaan om advies in te winnen of in elk geval de tijd kunnen nemen hierover goed na te denken voordat hij zijn handtekening plaatste. Overigens is er onduidelijkheid of de handtekening onder de Letter of Intent nu wel of niet door de werknemer is gezet. Dat laat het Gerecht verder in het midden nu de werknemer onvoldoende tijd, en niet eens het Addendum, heeft gekregen om het voorstel van de werkgever af te kunnen wegen. 
     
     
       4.7. 
       Het Gerecht kan bepaald niet uitsluiten dat 50% loondoorbetaling en het volgen van een training in algemene zin een redelijk voorstel is. Onbetwist is dat de vakbond daar ook mee akkoord is gegaan en dat de meerderheid van de werknemers de training volgt. Het probleem is echter dat de werknemer niet “een gewone werknemer“ is maar een werknemer die ten onrechte op staande voet is ontslagen en daarom extra zorgvuldig had moeten worden bejegend. Naar het oordeel van het Gerecht is dat niet gebeurd. Verder is van belang dat de werknemer alle recht had om niet akkoord te gaan met de 50% reductie van zijn loon en het volgen van de cursus. Uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst een overeenkomst tussen werkgever en werknemer en wat andere werknemers of de vakbond daarover zeggen is voor die individuele wilsovereenstemming tussen werkgever en werknemer niet van belang. Dat is alleen anders als er een cao is afgesloten met deze afwijking, en de werknemer onder de werkingssfeer valt, maar dat is gesteld noch gebleken. De werkgever was dus niet gerechtigd de regel “geen werk, geen loon" toe te passen. Als dat arbeidsrechtelijk mogelijk zou worden geacht dan zouden werkgevers primaire loonvoorwaarden, zoals loon, eenzijdig kunnen wijzigen en de werknemer daartoe kunnen dwingen door het loon niet meer uit te betalen. Die hoofdregel zou dan een pressiemiddel worden voor de werkgever om werknemers te dwingen akkoord te gaan met vergaande loonmatiging. Dat komt neer op misbruik van recht. 
     
     
       4.8. 
       Terecht wijst de werknemer in dit verband er nog op dat het Gerecht in het kort geding vonnis de werkgever heeft veroordeeld om 50% loon door te betalen en dat de werkgever aan dit vonnis geen gehoor geeft. Het Gerecht vindt het vanzelfsprekend van belang dat gehoor wordt gegeven aan zijn uitspraken. Indien de werkgever het met een beslissing niet eens is kan zij daarvan in hoger beroep gaan. Indien zich gewijzigde omstandigheden voordoen kan de werkgever dat aan de rechter voorleggen, al dan niet in een bodemprocedure. Wat niet mag is dat de werknemer wordt geprest akkoord te gaan onder dreiging van helemaal geen loon meer ontvangen waardoor feitelijk het kort geding vonnis grotendeels buitenspel wordt gezet. 
     
     
       4.9. 
       
         Dit betekent dat het Gerecht aanleiding ziet aan de werknemer een vergoeding toe te kennen van NAf 79.500,00 bruto. Het Gerecht houdt bij de vaststelling van deze vergoeding ook rekening met al hetgeen in de eerdere beschikking is overwogen. 
         
           Intrekking  
         
       
     
     
       4.10. 
       
         Dat brengt met zich mee dat aan de werknemer de gelegenheid moet worden gegeven het verzoekschrift in te trekken. 
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       4.11. 
       Omdat de werkgever in het ongelijk is gesteld, moet zij worden veroordeeld om de proceskosten van de werknemer te betalen, ongeacht of het verzoek wordt ingetrokken of niet. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
       Het Gerecht: 
       
         geeft aan de werknemer de gelegenheid tot vrijdagmiddag 19 oktober 2018 om 14.00 uur om het verzoek in te trekken, 
       
       indien het verzoek niet wordt ingetrokken: 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bestaande uit gewijzigde omstandigheden met ingang van 20 oktober 2018, 
       kent aan de werknemer een vergoeding toe van NAf. 79.500 bruto en veroordeelt de werkgever het netto-equivalent van deze vergoeding aan de werknemer te betalen op door hem te bepalen wijze, 
       ongeacht of het verzoek wordt ingetrokken: 
       veroordeelt de werkgever in de proceskosten van de werknemer die worden begroot op nihil aan oproepingskosten en griffierecht en op NAf. 1.000 aan gemachtigde, 
       wijst af het meer of anders verzochte. 
       Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 12 oktober 2018 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.