ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:8810

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:8810 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 10-10-2017 / 200.207.496/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-10-10

Zaaknummer: 200.207.496/01

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:8810

---

Arbeidsrecht, kort geding. Art. 37 Wet personenvervoer 2000. Vraag of werkneemster bij overgang van concessie terecht op transferlijst staat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.207.496/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5537881 VV EXPL 16-127) 
     
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 10 oktober 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Qbuzz B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       appellante,  
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: Qbuzz, 
       procesadvocaat: mr. A. van Hees, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.A. Gimbrère. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 21 december 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 december 2016; 
       - de memorie van grieven, met producties; 
       - de memorie van antwoord, met producties; 
       - de mondelinge behandeling op 21 september 2017, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd en waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
       
       
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met de dagvaarding in hoger beroep en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting alsmede met de nagezonden productie 4 die in het overgelegde dossier ontbrak bij de dagvaarding in eerste aanleg.  
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht en ook anderszins is niet van bezwaar tegen de weergave gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten als volgt. 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] , geboren [in] 1950, is [in] 1984 in dienst getreden bij de gemeente Groningen. Dit dienstverband is in 2009 overgegaan op Qbuzz. De functie van [geïntimeerde] was toen medewerker business control. Per 1 januari 2011 werd zij operationeel manager, laatstelijk van de stad Groningen, Winschoten, Veendam en Stadskanaal.  
       
     
     
       3.3 
       
         Qbuzz had naast de concessie voor Groningen en Drenthe (GD) ook de concessie voor het vervoer in de regio Zuidoost Friesland (hierna: ZoF). Een aantal concessie-overstijgende werkzaamheden werd vanuit Qbuzz Noord in Groningen verricht. 
         In april 2016 werd bekend dat Qbuzz de concessie ZoF per 11 december 2016 zou verliezen aan Arriva. 
       
       
     
     
       3.4 
       Na onenigheid met concessiedirecteur [B] heeft [geïntimeerde] per 1 juni 2016 de nieuwe en unieke functie casemanager vitaliteit en gezondheid gekregen, waarvoor een functiebeschrijving is opgemaakt. Bij e-mailbericht van 6 mei 2016 heeft [C] , hoofd P&O Qbuzz Noord, haar bevestigd dat dit een functie voor Groningen en Drenthe (GD) betrof. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg in december 2016 € 5.231,22 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bonusregeling. 
       
     
     
       3.5 
       
         
          [geïntimeerde] heeft haar taken als operationeel manager overgedragen aan [D] . Op 6 juni 2016 heeft inkoopmanager [E] bij [B] geïnformeerd of [D] de bedrijfskleding heeft overgenomen van [geïntimeerde] , nu [geïntimeerde] een nieuwe functie heeft. Daarop heeft [B] geantwoord dat dit niet de bedoeling was. Per e-mail van diezelfde dag met onderwerp 'kleding GD en ZoF' heeft [B] aan [geïntimeerde] , [D] en [C] bericht: 
         
           Kleding blijft bij [geïntimeerde] . 
         
         
           Dat was juist een weeffout dat dit onder operaties lag en nog niet bij P&O. 
         
         
           Dat is nu opgelost. 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Het omzetverlies voor Qbuzz als gevolg van het verlies van de concessie ZoF bedraagt 9,4%. Qbuzz heeft een transferlijst opgesteld. Daarop staan 141,538 fte directe werknemers en 30 fte indirecte werknemers, onder wie [geïntimeerde] . Deze transferlijst is samengesteld in overleg met de belanghebbende verenigingen van werknemers, goedgekeurd door een accountantsbureau en geaccepteerd door Arriva. 
       
     
     
       3.7 
       Bij brief van 11 oktober 2016 heeft Qbuzz aan [geïntimeerde] bericht dat zij op de datum van de concessieovergang in dienst treedt van Arriva. [geïntimeerde] heeft daartegen geprotesteerd, waarna partijen over de kwestie hebben gecorrespondeerd.  
       
       
     
     
       3.8 
       Arriva heeft [geïntimeerde] bij brief van 5 december 2016 laten weten dat zij geen werk heeft voor uiziHuizinga [geïntimeerde] in dezelfde, een uitwisselbare of passende functie en overleg wenst omtrent een vaststellingsovereenkomst. 
       
     
   
   
     
       4 De vorderingen en beoordeling daarvan door de kantonrechter 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft, kort weergegeven, gevorderd dat Qbuzz bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld haar van de transferlijst te halen, haar moet toelaten tot haar bedongen arbeid in Groningen op verbeurte van een dwangsom en het loon moet doorbetalen, onder veroordeling van Qbuzz in buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij direct noch indirect werkzaam is geweest voor ZoF. 
       
     
     
       4.2 
       Volgens Qbuzz is [geïntimeerde] een niet herleidbare indirecte werknemer voor ZoF zoals bedoeld in artikel 37 Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wpv). Tot haar functie behoorden concessieoverstijgende taken: kledinguitgifte, de stuurgroep duurzaam inzetbaar personeel, intercollegiaal overleg met de externe casemanager van ZoF mw. [F] en contact met Veherex, de inkomensverzekeraar.   
       
     
     
       4.3 
       
         De kantonrechter heeft overwogen dat van belang is of [geïntimeerde] in haar laatste functie werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de concessie ZoF, waarbij in beginsel niet relevant is in welke mate dat het geval was. 
         De kledinguitgifte voor ZoF was al met ingang van 18 januari 2016 gestaakt en uit de overgelegde stukken blijkt niet dat [geïntimeerde] in haar laatste functie daarbij betrokken was. 
         
          [geïntimeerde] staat niet vermeld als lid van de stuurgroep. Qbuzz heeft niet aannemelijk gemaakt dat als [geïntimeerde] bij die stuurgroep aanschoof, zij dat ook namens ZoF deed.      	 
         Dat intercollegiaal overleg met [F] wijst op betrokkenheid van [geïntimeerde] bij ZoF is onvoldoende onderbouwd, terwijl de kantonrechter voorshands niet inziet waarom intervisie en het wegwijs maken van [F] werkzaamheden zijn ten behoeve van ZoF. Uit het eenmalige, tijdens vakantie van een collega en op verzoek van haar leidinggevende, doorzenden van gegevens van ZoF-chauffeurs naar Veherex kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] aldus werkzaamheden verrichtte voor ZoF. 
         Gelet daarop is [geïntimeerde] naar voorlopig oordeel van de kantonrechter ten onrechte op de transferlijst geplaatst. 
       
       
     
     
       4.4 
       Daarnaast overweegt de kantonrechter dat het nog maar de vraag is of Qbuzz als goed werkgever bij het samenstellen van de transferlijst geen rekening moest houden met eventueel baanverlies bij Arriva. Art. 37 Wpv heeft immers vooral ten doel arbeidsplaatsen te behouden en werknemers te beschermen. 
       
     
     
       4.5 
       De kantonrechter heeft de uitvoering van de transferlijst ten aanzien van [geïntimeerde] geschorst, Qbuzz veroordeeld tot tewerkstelling van [geïntimeerde] op straffe van een gemaximeerde dwangsom en tot doorbetaling van het loon, onder veroordeling van Qbuzz in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in hoger beroep 
     
       5.1 
       Dat [geïntimeerde] in eerste aanleg een spoedeisend belang had bij de door haar verzochte voorziening volgt uit de aard van haar vordering. Dit belang is nog steeds aanwezig. In hoger beroep is op zichzelf niet van belang of Qbuzz, zoals zij onder punt 2.2 van haar memorie van grieven betoogt, een spoedeisend belang heeft bij de vernietiging van het vonnis in kort geding. Indien zij reden heeft aan te nemen dat zij ten onrechte is veroordeeld, is dat - ook in kort geding - voldoende procesbelang. 
       
     
     
       5.2 
       Qbuzz heeft zes grieven gericht tegen het vonnis in kort geding. Met grief 5 komt zij op tegen de conclusie dat [geïntimeerde] ten onrechte op de transferlijst is geplaatst. De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen de motivering daarvan. Grief 6 is gericht tegen de overweging die onder 4.4 is weergegeven.  
       
     
     
       5.3 
       
         Het hof passeert de algemene stelling van [geïntimeerde] dat zij in haar nieuwe functie zozeer verbonden is met GD, dat zij als directe dan wel indirect herleidbare werknemer van GD moet worden aangemerkt en daarmee niet valt onder de werkzame personen, bedoeld in art. 37 lid 1 Wpv, ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer in ZoF. 
         
          [geïntimeerde] is als casemanager vitaliteit en gezondheid niet direct met vervoersactiviteiten bezig, zodat zij al om deze reden niet valt onder de categorie directen (letter a van lid 1). Voor indeling in de groep indirecten (letter b van lid 1) is slechts nodig dat de werknemer (ook) werkzaamheden verricht ten behoeve van de concessie die overgaat. Zou deze werknemer meer dan 50%, maar minder dan 100% van zijn werktijd belast zijn met werkzaamheden voor andere concessies, dan valt hij nog steeds onder de omschrijving van letter b. 
       
       
     
     
       5.4 
       
         Het hof zal daarom moeten beoordelen of [geïntimeerde] in haar (nieuwe) functie vanaf  
         1 juni 2016 werkzaamheden verrichtte ten behoeve van ZoF. Dat blijkt niet uit de  functiebeschrijving die zij als casemanager kreeg (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg), terwijl uit de onder 3.4 vermelde bevestiging van [C] volgt dat deze functie voor GD is.  
       
       
     
     
       5.5 
       Qbuzz betoogt dat [geïntimeerde] als casemanager deel uitmaakt van de afdeling P&O, welke afdeling concessie-overstijgende taken verricht. Dat is echter niet voldoende. De taken van [geïntimeerde]  dienen ook ZoF te betreffen. Volgens Qbuzz betrof dat taken van  [geïntimeerde]  op vier gebieden: kledinguitgifte, stuurgroep, contacten met de externe casemanager van ZoF en contacten met Veherex. 
       
     
     
       5.6 
       
         In haar functie van operationeel manager was [geïntimeerde] ook belast met kledinguitgifte voor ZoF en de coördinatie van de kledingcommissie die verder bestaat uit chauffeurs van de verschillende concessies. Zij fungeerde met [E] als contactpersoon voor de kledingleverancier en was aanspreekpunt voor vragen, klachten en opmerkingen, ook vanuit ZoF, waartoe zij een aparte mailbox beheerde.  
         Volgens Qbuzz is deze taak ook na 1 juni 2016 bij [geïntimeerde] gebleven, zij het dat Qbuzz de kledinguitgifte voor ZoF op 18 januari 2016 heeft stopgezet en dat daar werkzaam personeel zich moest wenden tot vestigingsmanagers. In het zicht van een concessie-overgang is het volgens Qbuzz logisch dat de omvang van de indirecte werkzaamheden afneemt. 
         
          [geïntimeerde] heeft echter betwist dat concessie-overstijgende taken op kledinggebied na  
         1 juni 2016 nog tot haar takenpakket behoorden. Dat stond niet in haar functiebeschrijving en is ook niet overeengekomen. 
         Op de vraag van het hof waaruit blijkt dat dit wèl is overeengekomen, is namens Qbuzz geantwoord dat deze taak is opgedragen door de concessiedirecteur, het bevoegde gezag, zoals blijkt uit de onder 3.5 geciteerde e-mail van 6 juni 2016 van [B] . Het hof constateert evenwel dat uit niets is gebleken dat [geïntimeerde] heeft geaccepteerd dat werkzaamheden met betrekking tot kleding ten behoeve van ZoF tot haar bedongen werkzaamheden per 1 juni 2016 zijn gaan behoren. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de kledingcommissie sindsdien niet meer bijeen is gekomen en [C] heeft ter zitting verklaard dat [geïntimeerde] na 1 juni 2016 feitelijk ook niets meer heeft gedaan met betrekking tot kledinguitgifte.  
         Qbuzz heeft gewezen op een e-mail van [geïntimeerde] d.d. 19 juli 2016 (productie 16 bij memorie van grieven) waarin zij, na een bezoek aan de kledingleverancier, vraagt om bepaalde signalen door te geven. Zonder toelichting, die ontbreekt, is echter niet duidelijk dat [geïntimeerde] , mede gelet op de geadresseerden, ook om het doorgeven van signalen uit ZoF vroeg. Gesteld noch gebleken is voorts dat bij het bezoek van [geïntimeerde] aan de kledingleverancier op 14 oktober 2016 punten aan de orde moesten komen of zijn gekomen waarbij [geïntimeerde] ZoF vertegenwoordigde.    
         Daarmee heeft Qbuzz onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2016 werkzaamheden ten behoeve van ZoF verrichtte met betrekking tot kleding. 
       
       
     
     
       5.7 
       
         Met betrekking tot de stuurgroep is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat de leden van deze groep (waartoe [geïntimeerde] niet behoorde) een eindrapport omtrent duurzame inzetbaarheid van personeel hebben opgesteld dat in de stuurgroepvergadering van  
         28 oktober 2016 is besproken. Daarmee had de stuurgroep haar taak afgerond. 
         Volgens Qbuzz behoorde het onderwerp tot het takenpakket van [geïntimeerde] als casemanager. [geïntimeerde] heeft dat op zichzelf niet weersproken, maar aangevoerd dat zij slechts bij twee bijeenkomsten aanwezig is geweest, waaronder de bijeenkomst op 28 oktober 2016. Een van die twee keren was zij aanwezig als vervanger van het stuurgroeplid Huizenga die GD vertegenwoordigde. De andere keer is zij op verzoek van Qbuzz als toehoorder aangeschoven.   
         Het hof is voorshands van oordeel dat hieruit niet volgt dat [geïntimeerde] tot taak had ZoF in de stuurgroep te vertegenwoordigen. Dat volgt evenmin uit het gegeven dat het eindrapport van de stuurgroep informatie bevat over een project binnen ZoF.  
         Qbuzz heeft nog gewezen op het feit dat in het eindrapport staat dat [geïntimeerde] in 2016 is aangesteld als casemanager voor GD en ZoF. Het hof hecht aan deze opmerking minder waarde dan aan de uitdrukkelijk bevestiging van [C] aan [geïntimeerde] dat haar nieuwe functie voor GD was. 
         Al met al heeft Qbuzz niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2016 tot taak had  werkzaamheden te verrichten ten behoeve van ZoF binnen de stuurgroep. 
       
       
     
     
       5.8 
       
         In april 2016 heeft ZoF een nieuwe bedrijfsarts gekregen en in diens kielzog is mw. [F] gekomen als externe casemanager voor die concessie. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is namens Qbuzz bevestigd dat [geïntimeerde] in haar nieuwe functie geen taak had op het gebied van individuele ziektegevallen in ZoF. 
         Niettemin meent Qbuzz dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte voor ZoF door overleg te hebben met [F] . 
         
          [geïntimeerde] heeft echter betwist dat dit overleg beschouwd mag worden als werk voor ZoF. [F] heeft haar in gesprekken op 13 en 24 juni 2016 ingewerkt in haar nieuwe functie en geïnformeerd over de opleiding die zij moest volgen. Het bezoek met [F] aan Caparis op 18 september 2016 strekte niet ten behoeve van ZoF, maar ter voorbereiding op samenwerking tussen GD en Iedersz, de zusterorganisatie van Caparis in het concessiegebied GD.  
         Volgens Qbuzz heeft [geïntimeerde] op haar beurt nuttige informatie verstrekt aan [F] omtrent de vervoerswereld en de mores binnen het bedrijf. Ook als dat juist is, brengt dat naar het oordeel van het hof nog niet mee dat daarmee sprake is van een taak ten behoeve van ZoF.      
         Qbuzz heeft voorts nog gewezen op haar productie 17 bij memorie van grieven. [geïntimeerde] heeft daarover opgemerkt dat zij op 2 juni 2016 had willen aanschuiven bij een wekelijks overleg in Drachten, maar dat overleg is niet doorgegaan. Het hof kan hieruit niet afleiden dat [geïntimeerde] die dag wel een taak had ten behoeve van ZoF.  
       
       
     
     
       5.9 
       
         Tot slot voert Qbuzz aan dat [geïntimeerde] niet eenmaal, maar tweemaal contact heeft gehad met Veherex. Naast de opgave op 15 juni 2016 van langdurig zieken uit onder meer ZoF, welke opgave de kantonrechter als eenmalig incident terzijde gelaten heeft, had [geïntimeerde] op 29 augustus 2016 een afspraak met Veherex. Partijen verschillen van mening over wat daar aan de orde is geweest. Qbuzz stelt dat zij wilde weten of en hoe de concessie-overstijgende overeenkomst met Veherex beter kon worden benut, bijvoorbeeld door het leveren van extra verzuimbegeleiding en -advies, en derhalve ook voor ziektegevallen in ZoF. [geïntimeerde] betwist dat. Zij wilde voor haar functie in GD meer weten over de rol van Veherex bij verzuimbegeleiding en de voorwaarden voor uitkering. 
         In het licht van deze betwisting mist het hof een gemotiveerde onderbouwing van de stelling van Qbuzz, zodat het hof voorshands ook wat betreft de contacten van [geïntimeerde] met Veherex niet aannemelijk gemaakt acht dat [geïntimeerde] werkzaam was ten behoeve van ZoF. 
       
       
     
     
       5.10 
       
         Qbuzz is er derhalve niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] in haar nieuwe functie vanaf 1 juni 2016 werkzaam is geweest voor de concessie ZoF. Het bewijsaanbod van Qbuzz dat dit wel zo is, is niet geconcretiseerd, nog daargelaten het uitgangspunt dat, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering.  
         Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 5 falen.  
       
       
     
     
       5.11 
       Tegen die achtergrond heeft Qbuzz bij bespreking van grief 6 geen belang, want ook als die grief terecht is opgeworpen, leidt dat niet tot een ander dictum.  
       
     
     
       5.12 
       De slotsom is dat de grieven niet leiden tot een ander oordeel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Qbuzz veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] , tot op heden te stellen op € 313,- griffierecht en € 1.788,- (2 punten, tarief II) voor salaris advocaat volgens liquidatietarief.      
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van  
       21 december 2016; 
     
     
     
       veroordeelt Qbuzz in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. O.E. Mulder en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       10 oktober 2017.