ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:464

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:464 Gerechtshof Amsterdam , 21-02-2023 / 200.298.151/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-02-21

Zaaknummer: 200.298.151/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:464

---

Aanneming van werk. Opdrachtgever stelt aannemer in gebreke en doet later een omzettingsverklaring uitgaan. De aannemer vordert de openstaande laatste termijn. De opdrachtgever vordert in reconventie schadevergoeding (herstelkosten en kosten deskundige). De kantonrechter wijst de vordering van de aannemer toe en de tegenvordering van de opdrachtgever af.  Het hof bekrachtigt dit vonnis. Het hof oordeelt evenals de kantonrechter dat de opdrachtgever in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, door het uitvoeren van herstelwerkzaamheden door de aannemer te zeer te bemoeilijken. De aannemer is dus niet in verzuim komen te verkeren en daarom evenmin jegens de opdrachtgever schadeplichtig geworden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                      
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	     : 200.298.151/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 8580967\CV EXPL 20-2711 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellant 1] , 
     
       
         2. [appellante 2] , 
       beiden wonend te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       advocaat: mr. G.A. Speelman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] BOUWBEDRIJF B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. Th.C.J. Kaandorp te Alkmaar. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd. Appellante sub 2 wordt [appellante 2] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 17 mei 2021in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 24 februari 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, tevens houdende een vermeerdering van eis; 
     - memorie van antwoord met een productie; 
     - akte uitlating productie van [appellanten] 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun in hoger beroep vermeerderde vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1 
       De door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn met uitzondering van 2.4, waarmee het hof rekening zal houden, niet betwist. Ook het hof zal daarvan uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende. 
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] heeft in opdracht van [appellanten] een woning gebouwd. De woning is op 24 juli 2018 opgeleverd in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Vereniging Eigen Huis. Van de oplevering is een door partijen ondertekend rapport opgemaakt. Daarin zijn nog te herstellen of uit te voeren werkzaamheden opgenomen. Een daarvan betreft het schilderwerk van de gevel, dat nog niet was uitgevoerd in verband met de weersgesteldheid.  
       
     
     
       2.3 
       De aanneemsom zou in negen termijnen door [appellanten] aan [geïntimeerde] worden betaald. Bij factuur van 16 juli 2018 is de negende termijn van € 12.250,- bij [appellanten] in rekening gebracht. Omdat [appellanten] zich op het standpunt stelden dat [geïntimeerde] nog (herstel)werkzaamheden diende uit te voeren, is genoemd bedrag conform de op de aanneemovereenkomst toepasselijke voorwaarden bij een notaris in depot gestort.  
       
     
     
       2.4 
       Partijen waren overeengekomen dat op de gevel Keim verf zou worden aangebracht (hierna ook wel: het keimwerk). Dit schilderwerk is in oktober 2018 uitgevoerd. 
       
     
     
       2.5 
       In de periode daarna hebben partijen contact gehad over volgens [appellanten] nog niet (goed) door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden.  
       
     
     
       2.6 
       
        [appellanten] hebben [geïntimeerde] bij brief van 17 juni 2019 in gebreke gesteld. Daarbij werd [geïntimeerde] gesommeerd om binnen vijftien dagen ‘alle resterende opleverpunten naar behoren te (doen) verrichten’. Concreet werden genoemd: het keimwerk, de aansluiting van de trap op de wand, de achterdeur die rammelt als het waait en de tochtstrip op de garagedeur. 
       
     
     
       2.7 
       Bij brief van 24 juli 2019 hebben [appellanten] de verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. De bij de notaris in depot gehouden laatste termijn van de aanneemsom hebben zij door de notaris aan zich laten uitbetalen. Zij hebben in oktober 2019 een deskundige (EMN) een onderzoek naar de door hen gestelde gebreken aan de woning laten uitvoeren. In haar rapport dat zij later die maand heeft opgemaakt, heeft EMN gebreken aan de woning genoemd en de kosten van herstel daarvan begroot op € 18.470,- excl. btw. 
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       
         De procedure bij de kantonrechter 
       
     
     
     
       3.1 
       
         
          [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellanten] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 13.147,50 (laatste termijn van € 12.250,- en buitengerechtelijke kosten  
         van € 897,50). Aan haar vordering heeft [geïntimeerde] het volgende ten grondslag gelegd. [appellanten] zijn in gebreke gebleven met betaling van de laatste termijn. Zij hebben [geïntimeerde] onvoldoende gelegenheid gegeven om de gebreken te herstellen en zijn aldus in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Ook was de door [appellanten] gestelde termijn te kort. 
       
       
     
     
       3.2 
       
        [appellanten] hebben verweer gevoerd en een tegenvordering ingesteld. Daarbij hebben zij veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van € 24.708,20 (kosten herstel € 22.348,70 incl. btw volgens EMN en € 2.359,50 kosten EMN). Daaraan hebben zij het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, door niet het volledige werk deugdelijk uit te voeren. Na vele maanden van klagen is [geïntimeerde] in gebreke gesteld. De daarbij gestelde termijn van vijftien dagen is redelijk. [geïntimeerde] is niet tijdig alsnog deugdelijk nagekomen, waarna [appellanten] de verbintenis hebben omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Subsidiair hebben [appellanten] zich beroepen op verrekening van de vordering van [geïntimeerde] met hun gevorderde kosten van herstel. 
       
     
     
       3.3 
       Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen en de tegenvordering van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn in de proceskosten van beide procedures (conventie en reconventie) veroordeeld. Volgens de kantonrechter hebben [appellanten] het uitvoeren van herstelwerkzaamheden door [geïntimeerde] verhinderd en zijn zij in schuldeisersverzuim komen te verkeren, zodat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Daarbij komt dat de termijn in de ingebrekestelling voor het keimwerk geen redelijke termijn was, aangezien het uitvoeren daarvan afhankelijk is van de weersomstandigheden. [appellanten] hadden dus niet het recht om de verbintenis tot nakoming om te zetten in een tot vervangende schadevergoeding. Hen komt daarom ook geen recht op verrekening toe, aldus de kantonrechter. 
       
       
         
           De procedure in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4 
       Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met vijf grieven op. Daarnaast hebben zij hun vordering vermeerderd door ook de indexering van de bouwkosten van de herstelwerkzaamheden vanaf oktober 2019 te vorderen en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen. 
       
       
         
           Schuldeisersverzuim [appellanten] Grieven 1, 2 en 3 
         
       
       
     
     
       3.5 
       In de kern komen de grieven 1, 2 en 3 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan de zijde van [appellanten] schuldeisersverzuim is ingetreden. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
       
     
     
       3.6 
       Samengevat hebben [appellanten] het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] zelf reageerde na de ingebrekestelling van 17 juni 2019 pas op 25 juni 2019. Daarbij gaf zij niet aan hoe en wanneer haar onderaannemers contact met [appellanten] zouden opnemen. Uit de overgelegde Whatsapp-berichten tussen [appellanten] en de kitter [die de naden tussen de trap en de wand zou kitten, hof] blijkt dat niet [appellanten] , maar juist de kitter, onvoldoende medewerking verleende. De installateur [naam 1] [die een onderdeel van de regendouche zou vervangen, hof] liet slechts een kaartje achter in de brievenbus van de buren. Het lag bovendien op de weg van [geïntimeerde] om contact met [appellanten] op te nemen, indien hij van zijn onderaannemers binnen de in de ingebrekestelling genoemde termijn vernam dat het niet lukte om een afspraak te maken. [geïntimeerde] had hoe dan ook een vinger aan de pols moeten houden. De schilder liet [appellanten] op 19 juni 2019 weten dat een buitje als op die ochtend ‘op zich’ niet te erg was om de week daarop herstelwerk uit te voeren. Ook liet hij weten dat de te bestellen verf ongeveer vier à vijf werkdagen later geleverd zouden worden en dat hij zou bellen voor de uitvoering. [appellanten] hebben daaruit begrepen en ook mogen begrijpen dat het keimwerk rond 26-28 juni 2019 zou worden hersteld. Het weer was toen ook geschikt daarvoor, wat blijkt uit een overgelegd weerbericht van 26 juni 2019. Dat de schilder op 5 juli 2019 middels een voicemailbericht aan [appellanten] liet weten dat hij op 11 juli 2019 de werkzaamheden wilde uitvoeren, doet aan het voorgaande niet af. [appellanten] hebben niet ingestemd met een overschrijding van de op 17 juni 2019 gestelde termijn van vijftien dagen en [geïntimeerde] heeft niet laten weten dat die termijn niet haalbaar zou zijn. Op de datum van de omzettingsverklaring waren nog steeds niet alle gebreken opgelost, ook niet na de brief van [appellanten] aan [geïntimeerde] van 11 juli 2019 en hun Whatsapp-bericht aan de schilder van 17 juli 2019, aldus [appellanten] 
       
     
     
       3.7 
       De grieven slagen niet. Het hof licht dit toe als volgt. 
       
       
         
           Keimwerk 
         
       
       
     
     
       3.8 
       Tussen partijen staat vast dat de schilder op 19 juni 2019, dus twee dagen na de ingebrekestelling, bij [appellanten] is geweest. [appellanten] maken er een punt van dat [geïntimeerde] pas op 25 juni 2019 contact met hen heeft opgenomen, maar kennelijk heeft [geïntimeerde] wel ervoor zorggedragen dat twee dagen na de ingebrekestelling de onderaannemer die de belangrijkste herstelwerkzaamheden zou moeten uitvoeren bij [appellanten] thuis is geweest. Het tijdens dat bezoek met de schilder gevoerde gesprek hebben [appellanten] opgenomen. Zij hebben een transcriptie daarvan overgelegd. Daaruit blijkt niet (en [appellanten] hebben dat ook niet gesteld) dat de schilder wist dat het gesprek werd opgenomen. Uit de transcriptie blijkt onder meer het volgende, waarbij met ‘ [naam 2] ’ de schilder wordt bedoeld en met ‘ [naam 3] ’ [appellante 2] : 
       
       
         vijfde pagina, vlak boven en bij ‘12:44’ [het gesprek had toen 12.44 minuten geduurd, hof]:  [naam 2]  Hadden de jongens nog muurverf laten staan?(…) Kan ik zien hoeveel dat nog is? Want anders moet ik nog even wat bijbestellen  Kijk want als er volgende week een knappe dag is… 
       
       
       
         zesde pagina, tweede helft, bij ‘19:20’:  [naam 2]  Nou ja, wij komen in principe eind volgende week, als het weer gewoon goed blijft [naam 3]  En zo’n buitje als vanmorgen is dan niet erg? [naam 2]   Nee, op zich niet (…) 
         en dan bij ’22:14’:  [naam 2]   Ik ga in ieder geval de verf bestellen, en dat duurt vier/vijf werkdagen, en dan geef ik je wel even een belletje als we komen [naam 3]   Heel goed, ja super. Dank je wel. Doei 
       
       
     
     
       3.9 
       Vervolgens heeft de schilder op 5 juli 2019 [appellanten] gebeld. Kennelijk namen zij niet op, want de schilder liet een voicemailbericht achter. Daarop heeft [appellante 2] bij Whatsappbericht van 10 juli 2019 als volgt gereageerd: 
       
       
         
           Goedemorgen [naam 2] , vrijdagmorgen stond je op de voicemail dat je donderdag komt keimen. Gisteren zijn de werk mannen van de tuin gekomen en rijden af en aan met kranen, happers, trilplaten. Dus dat lijkt me niet handig om daarnaast te schilderen. Morgen weet ik waarschijnlijk meer. Zodra we dat weten hoor je van ons. (…) Laat je even weten als je het hebt gelezen? Zou het vervelend vinden als je hier voor niets staat. 
         
       
       
       
         Daarop reageert de schilder diezelfde dag per Whatsapp:  Ok, ik hoor wel wanneer het kan. 
       
       
     
     
       3.10 
       Vijf dagen later heeft de schilder aan [appellanten] het volgende Whatsapp-bericht gestuurd: 
       
       
         
           Dag [naam 3] , heb je al een indicatie wanneer we de werkzaamheden kunnen uitvoeren? I.v.m. vakanties. 
         
       
       
       
         Kennelijk hoorde de schilder daarop niet en trachtte hij [appellanten] telefonisch te bereiken, want op 17 juli 2019 stuurde [appellante 2] het volgende Whatsapp-bericht aan de schilder: 
       
       
       
         
           Hoi, hoorde net je voicemail. We hebben [geïntimeerde] in gebreke gesteld omdat ze niet hebben voldaan aan onze gestelde termijnen. Ik had gedacht dat [naam 4]  [[naam 4] van [geïntimeerde] , hof]  je hier van op de hoogte zou stellen, daarom heb ik nog niet eerder gereageerd. 
       
       
     
     
       3.11 
       Uit deze contacten blijkt weliswaar dat de schilder met [appellanten] heeft gesproken over uitvoering van het keimwerk in de periode 26 tot 28 juni 2019, maar ook dat dat geen harde afspraak was, omdat het ook van het weer zou afhangen. Volgens de schilder (schriftelijke verklaring 24 november 2020) was het weer eind juni 2019 te slecht om het keimwerk uit te voeren en is toen in overleg met [appellanten] afgesproken dat het keimwerk begin juli 2019 zou worden bijgewerkt. [appellanten] hebben de juistheid van deze verklaring betwist, maar deze betwisting niet gemotiveerd behalve voor zover het de weersomstandigheden eind juni 2019 betrof; die zouden volgens [appellanten] wel geschikt zijn geweest om het keimwerk uit te voeren. Wat hier ook van zij, uit de contacten tussen [appellanten] en de schilder begin juli 2019 blijkt niet van een bezwaar van [appellanten] tegen het feit dat het keimwerk niet eind juni 2019 was uitgevoerd. Integendeel, uit die contacten moet worden afgeleid dat ook wat [appellanten] betreft het keimwerk alsnog zou worden uitgevoerd. Dat dat op 11 juli niet is gebeurd is het gevolg van de afzegging door [appellanten] , waarbij zij als reden opgaven dat het niet uitkwam omdat de hovenier bezig was. Ook op een latere poging van de schilder om tot een afspraak te komen, reageren [appellanten] niet concreet (rov. 3.10). 
       
     
     
       3.12 
       Gelet op deze gang van zaken is ook het hof van oordeel dat wat betreft het keimwerk aan de zijde van [appellanten] schuldeisersverzuim is opgetreden. De door hen in de ingebrekestelling genoemde termijn van vijftien dagen was bovendien niet redelijk. De uitvoering van keimwerk is immers afhankelijk van weersomstandigheden. Dat wordt niet anders als [appellanten] in de daaraan voorafgaande maanden bij [geïntimeerde] hebben geklaagd over de kwaliteit van het keimwerk. Daarover zijn zij te weinig concreet geweest en bovendien hebben zij aan die eerdere contacten geen duidelijke consequenties verbonden. Het keimwerk had in de weken na de ingebrekestelling kunnen worden uitgevoerd, als [appellanten] zich anders zouden hebben opgesteld. Zij hebben nog gewezen op hun brief van 11 juli 2019 aan [geïntimeerde] en hun Whatsapp-bericht aan de schilder van 17 juli 2019 (rov. 3.10). Het hof ziet niet in hoe die berichten het voorgaande anders kunnen maken. In de brief van 11 juli 2019 aan [geïntimeerde] schrijven [appellanten] dat [geïntimeerde] niet binnen de in de ingebrekestelling genoemde termijn ‘alle resterende opleverpunten naar behoren heeft doen verrichten’ en spreken zij hun ongenoegen uit over het verloop van het bouwtraject dat door hen als heel vervelend is ervaren. Zij maken echter niet duidelijk wat zij met deze brief beogen. Dat geldt ook voor genoemd Whatsapp-bericht van 17 juli 2019 aan de schilder. Dit geldt temeer als wordt bedacht dat [appellanten] genoemde brief aan [geïntimeerde] stuurden één dag na de dag waarop zij aan de schilder hadden laten weten dat het vanwege de hovenier niet uitkwam als het keimwerk op 11 juli zou worden uitgevoerd, dat zij de volgende dag meer zouden weten en zodra dat het geval is weer contact zouden opnemen.  
       
       
         
           Kitwerk tussen traptreden en wand 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Uit de door [geïntimeerde] overgelegde contacten tussen [appellante 2] en de kitter die tussen de traptreden en de wand kitwerk zou uitvoeren, blijkt dat hij met [appellante 2] een afspraak heeft proberen te maken voor de uitvoering van het kitwerk. Daarbij heeft [appellante 2] zich niet altijd even flexibel opgesteld. Zo heeft zij niet op haar vrije dag willen reageren (zij maakt niet duidelijk waarom niet), laat zij weten dat zij op haar werkdag beperkter bereikbaar is en laat zij op enig moment weten dat de kitter om 15.30 uur kan langskomen, terwijl laatstgenoemde had laten weten tussen 07.00 en 15.00 het werk te kunnen uitvoeren, wat niet ongebruikelijk is in de bouw. Kennelijk is het uiteindelijk toch gelukt om een afspraak te maken voor een donderdag. Op de daaraan voorafgaande zaterdag hebben [appellanten] die afspraak afgezegd in verband met een sterfgeval in de familie en nog onbekendheid met de datum van de crematie. Volgens een schriftelijke verklaring van de kitter van 12 december 2020 zou [appellante 2] hem zo spoedig mogelijk terugbellen om een nieuwe afspraak te maken, maar heeft zij dat niet gedaan. [appellanten] hebben dit erkend. 
       
     
     
       3.14 
       Uit deze gang van zaken volgt de conclusie dat ook wat betreft de werkzaamheden aan de naad tussen de trap en de wand aan de zijde van [appellanten] schuldeisersverzuim is opgetreden. Dat bij het plannen van een afspraak ook rekening moest worden gehouden met de agenda en belangen van [appellanten] is evident. Zo is goed voorstelbaar dat [appellante 2] bezwaar had tegen uitvoering van de werkzaamheden in de vroege ochtend, omdat het gezin op dat tijdstip juist van de trap gebruik zou maken. Zoals hiervoor (rov. 3.13) omschreven lag het feit dat de kitwerkzaamheden niet binnen een redelijke termijn na de ingebrekestelling zijn uitgevoerd echter aan [appellanten] , althans werd dat veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening en risico van [appellanten] komen.  
       
       
         
           Andere gestelde gebreken 
         
       
       
     
     
       3.15 
       
        [appellanten] hebben in hun ingebrekestelling vier concrete gebreken genoemd: het keimwerk, de aansluiting van de trap op de wand, de achterdeur die rammelt als het waait en een tochtstrip op de garagedeur (rov. 2.6). De eerste twee zijn hiervoor besproken, waarbij de conclusie is dat [geïntimeerde] ten aanzien daarvan niet in verzuim is komen te verkeren. De achterdeur is blijkens een e-mail van [appellante 2] aan haar advocaat van 2 juli 2019 goed hersteld. Van de garagedeur is de tochtstrip afgetrokken en [appellante 2] schrijft dat zij zelf een nieuwe zullen plakken en dit verder zo laten. De ingebrekestelling is voor het overige onvoldoende concreet om de in artikel 6:82 lid 1 BW bedoelde werking te hebben.  
       
     
     
       3.16 
       
        [appellanten] hebben hun tegenvordering gebaseerd op het rapport van EMN. Voor zover daarin andere gebreken worden genoemd dan de hiervoor genoemde, heeft te gelden dat nergens uit blijkt dat [appellanten] [geïntimeerde] ten aanzien van deze gebreken gelegenheid tot herstel heeft geboden. Integendeel, uit de door [appellanten] overgelegde e-mail van 2 juli 2019 (rov. 3.15) blijkt dat [appellanten] toen al geen werkmannen van [geïntimeerde] meer wilden toelaten, dat zij de laatste termijn aan zich wilden laten terugbetalen (hetgeen ook is geschied) en dat zij derden de door hen gestelde gebreken wilden laten herstellen. Hoe voorstelbaar ook gezien vanuit de positie van [appellanten] , zij hadden [geïntimeerde] een reële mogelijkheid moeten bieden herstelwerkzaamheden uit te voeren. Door dat niet te doen hebben zij over zichzelf afgeroepen dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren en dat de door [appellanten] uitgebrachte omzettingsverklaring niet de daarmee beoogde werking heeft.  
       
     
     
       3.17 
       Het voorgaande ligt wat de regendouche betreft iets anders. Uit de stellingen van partijen is immers af te leiden dat [geïntimeerde] door [appellanten] is gewezen op een concreet gebrek daaraan en dat [geïntimeerde] de desbetreffende onderaannemer daarvoor heeft benaderd. Uit de hiervoor genoemde e-mail van [appellanten] van 2 juli 2019 blijkt dat zij op 1 juli 2019 een voicemail-bericht hadden ontvangen van de leverancier van het kennelijk te vervangen onderdeel, dat dit onderdeel de dag daarvóór was binnengekomen en dat de installateur contact zou gaan opnemen om dit herstel uit te voeren. Verder staat vast dat de installateur op 3 juli 2019 heeft getracht het onderdeel bij [appellanten] te monteren. Volgens [appellanten] heeft de installateur toen bij de buren aangebeld en daar een kaartje in de brievenbus achter gelaten. Ook als dat juist is en [appellanten] inderdaad pas twee jaar later hiervan op de hoogte zijn geraakt, heeft dat niet tot gevolg dat [appellanten] terecht de verbintenis tot nakoming hebben omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft zich in dit verband terecht erop beroepen dat deze tekortkoming de omzetting niet rechtvaardigt, omdat zij van ondergeschikte betekenis is (artikel 6:87 lid 2 BW). In dit verband is van betekenis dat EMN een bedrag van slechts € 120,- voor herstel van de regendouche had opgenomen, en dat [appellanten] nimmer aan [geïntimeerde] of de leverancier hebben gevraagd het te vervangen onderdeel, waarvan zij wisten dat dit beschikbaar was, alsnog bij hen af te leveren.  
       
       
         
           Grief 4 
         
       
       
     
     
       3.18 
       Met deze grief hebben [appellanten] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte niet over hun tegenvordering heeft geoordeeld. Dat heeft de kantonrechter echter wel; de vordering is afgewezen. [appellanten] voeren ook aan dat [geïntimeerde] niet eerder heeft laten weten dat de termijn van vijftien dagen te kort was (dat enkele feit maakt de termijn nog niet redelijk) en dat [geïntimeerde] na hun brief van 11 juli 2019 en de omzettingsverklaring van 24 juli 2019 nooit heeft laten weten bereid te zijn alsnog volledig en deugdelijk na te komen. Ook hebben zij aangevoerd dat door de bevindingen van EMN te betwisten [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven ook na betaling door [appellanten] van de laatste termijn niet bereid te zijn om ‘na te komen op een wijze die op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht’. [appellanten] maken echter niet duidelijk wat de juridische consequenties van deze stellingen zouden moeten zijn. Zij stellen enkel dat ‘onder die omstandigheden’ de kantonrechter hun tegenvordering inhoudelijk had moeten beoordelen. Dat is onvoldoende duidelijk. Bovendien heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat aan de zijde van [appellanten] schuldeisersverzuim is opgetreden en dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren, zoals hiervoor is geoordeeld.  
       
       
         
           Grief 5 
         
       
       
     
     
       3.19 
       Dit is wat [appellanten] betreft een algemene grief, waarbij zij verder hebben aangevoerd dat met de uitvoering van het bestreden vonnis de volledige aanneemsom is betaald, maar de nog altijd aanwezige gebreken nog moeten worden hersteld. Zij betogen dat dat herstel door derden moet worden uitgevoerd na vergoeding door [geïntimeerde] van de door de deskundige begrote kosten. Zij verliezen daarbij echter uit het oog dat hiervoor geen rechtsgrond bestaat; zoals hiervoor is overwogen is [geïntimeerde] immers niet in verzuim komen te verkeren. Dan bestaat er geen grond voor het aannemen van een schadevergoedingsverplichting aan de zijde van [geïntimeerde] . 
       
       
         
           Geen bewijslevering 
         
       
       
     
     
       3.20 
       Het hof ziet geen aanleiding [appellanten] toe te laten tot bewijslevering, omdat hun bewijsaanbod geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       3.21 
       De slotsom is dat de grieven niet slagen en het hoger beroep van [appellanten] geen succes heeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.106,- aan verschotten en € 1.442,- voor salaris; 
     
     
     
       wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023.