ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:231

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:231 Parket bij de Hoge Raad , 24-03-2017 / 16/01720

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-03-24

Zaaknummer: 16/01720

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:231

---

Faillissementsrecht. Gestanddoening overeenkomst door curator, art. 37 lid 2 Fw; omvang verplichting tot zekerheidsstelling. Contractuele verplichting bankgarantie te stellen; beroep wederpartij op opschortingsrecht en retentierecht.

Zaaknr:	 16/01720 
      mr. W.L. Valk 
     Zitting:	 24 maart 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     B.B.O.M. Vastgoed B.V. 
     
     tegen 
     
     mr. H.E.C. Savelkoul in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nieuwe Borg Ontwikkeling B.V. 
     
     
       De partijen worden hierna verkort aangeduid als   respectievelijk  en NBO.  
     
     
     
       Deze zaak gaat over de aard en omvang van de verplichtingen van de curator in het geval dat hij overeenkomstig art. 37 Fw verklaart een voor de faillissementsdatum tot stand gekomen wederkerige overeenkomst gestand te doen. Ook komt onder meer het opschortingsrecht van de wederpartij in faillissement aan de orde.  
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
       1.1. 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
       
         1.1.1. 
         Tussen NBO als koper en Molenparc als verkoper zijn afspraken gemaakt over de koop en overdracht van bouwgrond in het project [project] te Sittard, bestemd voor de bouw van onder meer appartementen en winkels, alsmede over de zogenaamde omliggende grond, bestemd voor onder meer een parkeerterrein. De koopprijs van de bouwgrond bedroeg € 5.022.817,45 inclusief omzetbelasting en is door NBO bij gelegenheid van de notariële levering van die bouwgrond op 2 mei 2012 aan Molenparc voldaan. 
       
       
         1.1.2. 
         Ten aanzien van de omliggende grond zijn NBO en Molenparc overeengekomen dat NBO deze tijdens de bebouwing van de bouwgrond mocht gebruiken en vervolgens bouwrijp aan Molenparc zou opleveren, waarna Molenparc de omliggende grond woonrijp zou maken (dat wil zeggen voorzien van infrastructuur, groen en een parkeerterrein, zoals bepaald in de exploitatieovereenkomst van Molenparc met de gemeente) en in die staat aan NBO zou overdragen. De koopsom van de omliggende grond is bepaald op € 514.193,05 inclusief omzetbelasting (zijnde € 432.095,— exclusief omzetbelasting). 
       
       
         1.1.3. 
         
           In artikel 8 van de leveringsakte van 2 mei 2012, waarbij de bouwgrond is geleverd (hierna: de leveringsakte), is onder meer bepaald: 
           ‘(...) 3. Koper is aansprakelijk voor alle schade (...) welke voortvloeit en/of samenhangt met het hiervoor genoemde gebruik van de omliggende grond (...) 
           4. Indien door koper en/of haar opdrachtnemers schade is toegebracht als hiervoor in artikel 8 lid 3 omschreven zal verkoper koper daarvan schriftelijk in kennis stellen onder vermelding van de aard en omvang van de schade alsmede de daaraan verbonden (herstel)kosten. In dat geval is koper, nadat koper door verkoper in de gelegenheid is gesteld de schade te herstellen binnen een redelijke termijn, gehouden op eerste verzoek een “first demand” bankgarantie te stellen conform het model “NVB beslaggarantie 1999” met dien verstande dat artikel 2 a van dat model wordt vervangen door de tekst “een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de begunstigde en de debiteur.” 
           5. De hiervoor genoemde omliggende gronden zullen uiterlijk drie (3) maanden voor de oplevering van de partijen genoegzaam bekende commerciële ruimten in het bijzonder de door Plus gehuurde ruimte volledig ontruimd en vrij van ieder gebruiksrecht aan de verkoper worden opgeleverd en aan haar ter beschikking worden gesteld (...) teneinde verkoper in staat te stellen de omliggende gronden woonrijp te maken (...).’ 
         
       
       
         1.1.4. 
         Op 21 november 2012 heeft NBO de omliggende grond doorverkocht aan [A] B.V. (hierna: [A] ). De koopprijs van deze nog te leveren omliggende grond is door [A] reeds aan NBO voldaan. 
       
       
         1.1.5. 
         Bij uitspraak van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 25 februari 2014 is NBO in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Savelkoul als curator.  
       
       
         1.1.6. 
         Molenparc heeft de curator verzocht om de nakoming van de koopovereenkomst onder zekerheidstelling gestand te doen. Bij brief van 4 maart 2014 heeft de curator zich op de voet van artikel 37 lid 2 Fw tot nakoming bereid verklaard. Bij die brief waren garantstellingen van [B] B.V. (hierna: [B] ) en [A] gevoegd. 
       
       
         1.1.7. 
         
           Voormelde garantstellingen hielden, kort samengevat, in: 
           a. Een first demand concerngarantie van [B] voor de betaling van de koopsom van € 432.095,— te vermeerderen met btw aan Molenparc, in te roepen per datum van de notariële levering. 
           b. Een voorwaardelijke concerngarantie namens [B] voor de betaling van onder meer rente over de koopsom en dwangsom, in te roepen als die door NBO betwiste claims bij nader onderzoek dan wel in rechte komen vast te staan. 
           c. Een garantverklaring van [A] voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op NBO rusten of voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen NBO en Molenparc.  
           d. Door de garantstellingen verkrijgt Molenparc een rechtstreekse aanspraak jegens [B] en [A] . De garantstellingen houden een derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 BW in ten behoeve van Molenparc. 
           e. NBO werkt na de levering van de omliggende grond aan NBO mee aan doorlevering van die grond aan [A] . De op de levering vallende kosten komen voor rekening van [A] . 
         
       
       
         1.1.8. 
         Molenparc heeft zich bij brief van 7 maart 2014 op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van genoegzame zekerheid. Zij heeft aan de curator een nadere termijn gesteld – tot 12 maart 2014 – en zich daarbij beroepen op (handhaving van) een (eerder al ingeroepen) opschortingsrecht, eigendomsrecht en retentierecht.  
       
       
         1.1.9. 
         Bij brief van 11 maart 2014 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de zekerheid voldoende was en Molenparc gesommeerd om te bevestigen dat zij bereid was de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond na te komen. 
       
       
         1.1.10. 
         Tussen Molenparc en NBO (althans, de boedel) is vervolgens overeengekomen dat de omliggende grond op 2 juli 2014 bouwrijp aan Molenparc ter beschikking zou worden gesteld, waarna Molenparc tot het woonrijp maken daarvan zou kunnen overgaan. Op 15 en 17 juli 2014 hebben [C] B.V. en Molenparc het proces-verbaal van oplevering van 2 juli 2014 van de omliggende grond ondertekend. 
       
       
         1.1.11. 
         Bij brief van 11 september 2014 heeft de curator Molenparc verzocht te bevestigen dat zij mee zou werken aan de overdracht van de omliggende grond op 2 oktober 2014. Daarbij heeft de curator aangekondigd dat de eerder geboden zekerheden zouden worden versterkt doordat in plaats van de verstrekte concerngaranties bankgaranties zouden worden aangeboden.  
       
       
         1.1.12. 
         Molenparc heeft haar werkzaamheden tot het woonrijp maken van de omliggende grond op 19 september 2014 gestaakt. Zij heeft, nadat de curator het geding in eerste aanleg aanhangig had gemaakt, bij brief van 1 oktober 2014 de koopovereenkomst met betrekking tot de omliggende grond buitengerechtelijk ontbonden. 
       
       
         1.1.13. 
         Op 7 oktober 2014 heeft ING Bank namens [A] en de curator ten behoeve van Molenparc een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 522.834,95. 
       
       
         1.1.14. 
         Bij het kortgedingvonnis van 22 oktober 2014 (het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige procedure) is Molenparc veroordeeld de omliggende grond te leveren. Die levering heeft plaatsgevonden op 24 december 2014. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Bij dagvaarding van 26 september 2014 heeft de curator een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen Molenparc. De curator heeft, kort samengevat, gevorderd:  
         a. de oplevering in woonrijpe toestand van de omliggende grond met uitzondering van een werkstrook rond het gebouw van 7 meter breedte (welke strook volgens Molenparc niet bouwrijp door NBO was opgeleverd), op straffe van verbeurte van een dwangsom en  
         b. primair de medewerking aan de eigendomsoverdracht van de omliggende grond aan NBO op straffe van de verbeurte van een dwangsom en subsidiair de bepaling dat het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte van levering. 
       
     
     
       1.3. 
       Molenparc heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de curator onvoldoende zekerheid had gesteld en dat zij zich daarom bevoegdelijk op haar opschortings- en retentierecht had beroepen. 
     
     
       1.4. 
       Bij kortgedingvonnis van 22 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter Molenparc op straffe van een dwangsom veroordeeld (i) binnen 30 dagen na betekening van het vonnis de omliggende grond in woonrijpe toestand op te leveren, geheel vrij van door Molenparc geplaatste hekken en (ii) binnen 60 dagen na betekening van het vonnis ten overstaan van een notaris haar medewerking aan de eigendomsoverdracht te verlenen, tegen betaling van de koopsom. 
     
     
       1.5. 
       
         Op 17 november 2014 heeft Molenparc hoger beroep ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 12 januari 2016 heeft het hof het kortgedingvonnis in eerste aanleg bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt: 
         a. Dit kort geding gaat in de kern om de vraag of de curator (tijdig) voldoende zekerheid in de zin van art. 37 lid 2 Fw heeft verstrekt voor de nakoming van de overeenkomst. Indien de curator tijdig voldoende zekerheid heeft verstrekt, kan Molenparc zich van haar kant niet meer beroepen op een opschortingsrecht en kan zij de overeenkomst niet wegens die grond ontbinden (rechtsoverweging 7.4.1). 
         b. Het standpunt van Molenparc is dat de curator niet alleen zekerheid moest stellen voor het onderdeel van de overeenkomst dat nog moest worden uitgevoerd (de overdracht van de omliggende grond in woonrijpe toestand en de betaling van de koopprijs daarvan) maar ook voor (i) vorderingen die Molenparc ingevolge het al wel uitgevoerde deel van de overeenkomst jegens NBO kan doen gelden (zoals schade ontstaan bij het gebruik van de grond waarvoor NBO ingevolge art. 8 sub 3 van de leveringsakte aansprakelijk is en het stellen van een ‘first demand’ bankgarantie als voorzien in art. 8 sub 4 van de leveringsakte) en (ii) toekomstige schulden (rechtsoverwegingen 7.4.2 en 7.4.3). 
         c. De zekerheid die de curator ingevolge art. 37 lid 2 Fw moet verstrekken, is zekerheid voor de nakoming van de door NBO nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. Molenparc kan niet langs de weg van art. 37 lid 2 Fw ook zekerheid verkrijgen voor vorderingen die zij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement van NBO zou kunnen indienen. Dat zou naar het voorlopig oordeel van het hof strijdig zijn met de beginselen van het faillissementsrecht en in het bijzonder de  paritas creditorum  en het fixatiebeginsel, omdat daarmee zonder wettelijke basis een voorrang zou worden verkregen (rechtsoverweging 7.4.4). 
         d. Aanspraken op schadevergoeding en/of boete en/of rente voor de te late afname van de bouwgrond die Molenparc in verband met het al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement van NBO heeft verkregen zijn concurrente vorderingen die Molenparc op de voet van art. 26 Fw in het faillissement moet indienen. Deze vorderingen kunnen niet zonder meer worden gerekend tot de ter verdere uitvoering van de overeenkomst nog niet nagekomen verplichtingen waarvoor op de voet van art. 37 lid 2 Fw van de curator zekerheid mag worden verlangd (rechtsoverweging 7.4.4). 
         e. Dit laat onverlet dat Molenparc zich voor de hiervoor bedoelde vorderingen op een retentierecht op de te leveren grond zou kunnen beroepen en op die grond mede zekerheid zou kunnen verlangen (rechtsoverweging 7.4.5). 
         f. Met de concerngarantie van [B] voor door NBO betwiste claims die in rechte komen vast te staan en de garantstelling van [A] voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op NBO rusten of voortvloeien uit de overeenkomst tussen NBO en Molenparc, heeft de curator ook voor het overige aan Molenparc ruimschoots voldoende zekerheid verstrekt ten behoeve van de verdere uitvoering van de overeenkomst (rechtsoverweging 7.5.3).  
       
     
     
       1.6. 
       Bij dagvaarding van 2 maart 2015 heeft Molenparc tijdig cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs arrest. De curator heeft van antwoord gediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.  Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens hebben zij nog conclusies van re- en dupliek genomen.  
     
   
   
     
       2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
       2.1. 
       Het onderhavige geschil laat zich als volgt samenvatten. De curator heeft na het faillissement van NBO verklaard de overeenkomst met Molenparc overeenkomstig art. 37 Fw gestand te zullen doen. Bij die verklaring heeft hij door [B] en [A] afgegeven garantstellingen verstrekt. In een later stadium heeft hij een door ING Bank afgegeven bankgarantie aan Molenparc verstrekt. Deze bankgarantie dekt de koopsom van de omliggende grond.  Molenparc stelt zich op het standpunt dat deze zekerheidstelling niet volstaat, vooral omdat de curator geen zekerheid heeft gesteld voor de overige bedragen die NBO/de boedel in de visie van Molenparc aan haar verschuldigd is. Ook beroept Molenparc zich op haar opschortings- en retentierecht. Het hof heeft de verweren van Molenparc gepasseerd met onder meer een beroep op het beginsel van de  paritas creditorum  en het fixatiebeginsel. 
     
     
       2.2. 
       Voordat ik het middel bespreek, plaats ik enkele opmerkingen over de invloed van het faillissement op de positie van de wederpartij van de failliet in geval van een wederkerige overeenkomst.  
     
     
       2.3. 
       
         Uitgangspunt is dat de faillietverklaring van een partij in beginsel geen gevolgen heeft voor de rechten en verplichtingen van zowel die partij als diens wederpartij uit hoofde van een bestaande wederkerige overeenkomst. De Memorie van Toelichting op art. 37 Fw zegt het met zoveel woorden: 
         ‘Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd.’  
         Voor zover nakoming van de overeenkomst nog niet heeft plaatsgevonden, blijven dus ook na de faillietverklaring de verbintenissen van de gefailleerde uit hoofde van de overeenkomst bestaan; hetzelfde geldt voor de op de wederpartij rustende verbintenissen.  
       
     
     
       2.4. 
       Zekerheid dat de curator de overeenkomst zal nakomen, heeft de wederpartij niet. De curator, die is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 Fw), maakt de keuze de overeenkomst al dan niet na te komen. Bepalend voor de keuze van de curator zal zijn en behoort ook te zijn of de boedel bij de nakoming van de overeenkomst gebaat is, wat zich bijvoorbeeld voordoet indien verkoop van een failliete onderneming  going concern  meer oplevert dan verkoop van de losse vermogensbestanddelen van die onderneming. In afwachting van die verkoop  going concern  zal de curator lopende overeenkomsten veelal willen nakomen, omdat anders de onderneming spoedig veel van haar waarde zal verliezen. Ook los van een voorgenomen verkoop  going concern  is voorstelbaar dat de curator tot de conclusie komt dat de onverkorte nakoming van de overeenkomst voor de boedel meerwaarde oplevert. 
     
     
       2.5. 
       Ik zeg ‘onverkorte nakoming’. De wederpartij van de gefailleerde behoeft zich niet te laten welgevallen dat de curator aan  cherry picking  doet, dus alleen de ‘lusten’ van de overeenkomst probeert te realiseren, zonder de ‘lasten’ die aan de overeenkomst zijn verbonden op zich te nemen. Dat geldt in het hierna te bespreken geval dat de curator zich overeenkomstig art. 37 Fw tot nakoming bereid heeft verklaard (zie onder 2.14),  maar het geldt ook indien die bepaling (nog) geen toepassing heeft gevonden. De wederpartij zal tegenover de curator die op nakoming van de wederkerige overeenkomst aanspraak maakt, zich immers op  zijn aan art. 6:262, 6:263 of 6:52 BW te ontlenen opschortingsrecht kunnen beroepen en dus die nakoming mogen uitstellen tot de curator zijnerzijds nakomt. Dat een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaand opschortingsrecht blijft bestaan, volgt uit het onder 2.3 benoemde uitgangspunt dat de faillietverklaring niets verandert aan de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomst.  De curator zal bij het maken van zijn keuze om de overeenkomst al dan niet na te komen, dus dienen te letten op de contractuele rechtsverhouding in haar gehéél. Hij dient het voordeel van hetgeen de boedel uit hoofde van de overeenkomst zal kunnen ontvangen, af te wegen tegen alle aanspraken die de wederpartij uit hoofde van diezelfde overeenkomst zal kunnen doen gelden. 
     
     
       2.6. 
       Indien de curator ervoor kiest om de overeenkomst onverkort na te komen, heeft dat een feitelijke voorrang tot gevolg. Zónder die nakoming zou de wederpartij haar schuldvordering immers ter verificatie hebben moeten indienen. Als een concurrente schuldeiser zou zij zich veelal met de uitkering van een percentage van de waarde van haar vordering tevreden hebben moeten stellen, of zelfs geheel achter het net hebben gevist. Mét die nakoming valt uiteraard juist niets meer ter verificatie in te dienen. Feitelijke voorrang leidt onmiskenbaar tot een ongelijke behandeling van schuldeisers, of nauwkeuriger: tot doorbreking van de tussen de schuldeisers geldende rangorde (ook schuldeisers met enigerlei recht van voorrang kunnen immers feitelijk bij de bedoelde wederpartij ten achter komen te staan). Die doorbreking wordt echter gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de boedel bij de onverkorte nakoming van de overeenkomst gebaat is, wat impliceert dat ook de andere schuldeisers profiteren, hoewel uiteraard (bij lange na) niet in dezelfde mate als de bedoelde wederpartij dat doet.  
     
     
       2.7. 
       Is de bedoelde feitelijke voorrang in strijd met het fixatiebeginsel, dus het beginsel dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt?  Mij dunkt dat reeds uit de opdracht aan de curator om de failliete boedel (niet alleen te vereffenen maar ook) te beheren, volgt dat de bedoelde onveranderlijkheid van rechtspositie niet in een absolute zin kan worden opgevat. Het beginsel behoort, zo zou ik menen, aldus te worden begrensd dat het zich slechts verzet tegen een verandering in rechtspositie als gevolg van een eenzijdige handeling van een bij de boedel betrokkene. Welnu, de hiervoor bedoelde feitelijke voorrang van de wederpartij bij een wederkerige overeenkomst is niet het gevolg van diens eenzijdig handelen, maar van de combinatie van (1) het uitgangspunt dat de faillietverklaring geen gevolgen heeft voor de rechten en verplichtingen van de partijen bij een bestaande wederkerige overeenkomst, (2) de keuze van de curator voor onverkorte nakoming en (3) het opschortingsrecht van de wederpartij. Zou men aan het fixatiebeginsel toch een ruimere strekking willen geven (naar zijn aard is de juiste afgrenzing van een rechtsbeginsel nu eenmaal gemakkelijk voor discussie vatbaar) en beschouwt men de bedoelde feitelijke voorrang tóch als een inbreuk op dat beginsel, dan geldt iets vergelijkbaars als wat hiervoor over de  paritas creditorum  is opgemerkt. Het fixatiebeginsel dient het belang van de boedel en dus van de gezamenlijke schuldeisers. Daarom is het alleszins passend op het beginsel een uitzondering te aanvaarden voor het geval dat de boedel bij de onverkorte nakoming van de overeenkomst gebaat is. 
     
     
       2.8. 
       Hóé sterk de positie van de wederpartij is, wordt uiteraard mede door de inhoud van de overeenkomst bepaald. Stelt die overeenkomst, behalve voldoening van de tegenprestatie in de gewone zin van het woord, nadere voorwaarden aan de opeisbaarheid van de vordering van de curator, dan zal ook aan die nadere voorwaarden moeten worden voldaan. Zoals gezegd: de curator dient het voordeel van hetgeen de boedel uit hoofde van de overeenkomst zal kunnen ontvangen, af te wegen tegen alle aanspraken die de wederpartij zal kunnen doen gelden.  
     
     
       2.9. 
       Met het voorgaande heb ik niet willen zeggen dat feitelijke voorrang nimmer een bedenkelijk verschijnsel zou kunnen zijn. Overbekend is de problematiek van de zogenaamde dwangcrediteuren. Art. 37b Fw bevat alleszins terecht een uitzondering op het hiervoor uiteengezette stelsel voor de overeenkomst tot het geregeld afleveren van gas, water, elektriciteit of verwarming, benodigd voor de eerste levensbehoeften of voor het voortzetten van de door de schuldenaar gedreven onderneming. Die uitzondering is ingegeven door de dwangpositie waarin de boedel ten opzichte van deze bijzondere groep van crediteuren zonder de voorziening van het artikel zou verkeren, omdat de afhankelijkheid van de bedoelde nutsvoorzieningen gemakkelijk ertoe zou leiden dat de curator  noodgedwongen  tot voldoening van de openstaande vorderingen van deze crediteuren zou overgaan, dus omdat hij feitelijk geen andere keuze zou hebben, en niet op basis van de afweging of de boedel door de onverkorte nakoming van de overeenkomst al dan niet is gebaat. 
     
     
       2.10. 
       Wat voegt art. 37 Fw aan het voorgaande toe en/of wat doet die bepaling daaraan af? Het eerste lid van dat artikel zegt dat de wederpartij bij een wederkerige overeenkomst die ten tijde van de faillietverklaring zowel door de gefailleerde als door de wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, bevoegd is om de curator een redelijke termijn te stellen, waarbinnen de curator dient te verklaren of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen. Verklaart de curator zich niet binnen die redelijke termijn daartoe bereid, dan verliest hij het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Het tweede lid bepaalt dat indien de curator zich tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, hij verplicht is bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen. 
     
     
       2.11. 
       
         Wat is de ratio van het eerste lid? Ik citeer opnieuw de Memorie van Toelichting: 
         ‘Wanneer (…) de wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zoowel door den gefailleerde als door den aan hem verbonden persoon nog in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, wordt de positie van den mede-contractant door het faillissement een uiterst moeilijke. Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen, zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zoude zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contra-praestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen, maar desniettemin zal hij al het nadeel daarvan ondervinden, dat hij niet a priori weet, wat de curator op den dag der vervulling zal doen, of deze zal nakomen, dan wel het in het belang van den boedel achten om in gebreke te blijven, en zich bloot te stellen aan eene ontbindings- of schadevergoedingsactie, welke laatste de mede-contractant niet anders dan als concurrent schuldeischer zal kunnen doen gelden. Die onzekerheid omtrent den definitieven uitslag, die hem noodzaakt om op beide eventualiteiten, zoowel van nakoming als niet-nakoming, voorbereid te zijn, kan hem groote schade toebrengen, vooral wanneer de overeenkomst in een koop of verkoop op termijn bestaat. Moet hij zich al dan niet gereed houden tot leveren? Zal hem al dan niet door den curator, die de zaken des gefailleerden heeft voortgezet, geleverd worden? Moet hij in verband daarmede al dan niet maatregelen nemen om van elders te betrekken wat hij van den failliet bedongen heeft? De billijkheid vordert dus den mede-contractant het recht toe te kennen, dat hem kenbaar gemaakt worde, waaraan hij zich te houden heeft, als het faillissement van den kooper of verkooper hem daaromtrent in onzekerheid brengt.’ 
       
     
     
       2.12. 
       Uit dit citaat volgt dat de wetgever met het eerste lid van art. 37 Fw niet een inperking van de rechten van de wederpartij beoogde. Als vanzelfsprekend uitgangspunt wordt vooropgesteld dat de wederpartij niet behoeft te presteren zolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen van de gefailleerde ten volle te vervullen. Dat stemt dus geheel en al overeen met wat hiervoor over het opschortingsrecht van de wederpartij is gezegd. Aan het bedoelde uitgangspunt heeft de wetgever slechts iets willen toevoegen in verband met de gevolgen die een onzekerheid over wat de curator zal gaan doen, voor de wederpartij zal kunnen hebben. Dát is de ratio van de bepaling van art. 37 lid 1 Fw.  
     
     
       2.13. 
       
         Met betrekking tot de achtergrond van het tweede lid van art. 37 Fw houdt de Memorie van Toelichting het volgende in: 
         ‘Verklaart de curator zich tot (…) nakoming bereid dan blijft de overeenkomst stand houden. Opdat die laatste weg echter niet lichtvaardig worde ingeslagen, zal de curator verplicht zijn voor de richtige nakoming zekerheid te stellen. De mede-contractant moet, waar nakoming gekozen is, redelijkerwijze ook op nakoming kunnen rekenen; nu hij staat tegenover een faillieten boedel, zal alleen zekerheid hem dat vertrouwen kunnen geven.’ 
         De verplichting tot zekerheidstelling dient dus een tweeledig doel: ze moet de curator de consequenties van zijn keuze inscherpen en ze verschaft aan de wederpartij zekerheid voor de nakoming door de curator. 
       
     
     
       2.14. 
       De algemene opvatting in de literatuur  is dat een gestanddoening als bedoeld in art. 37 Fw met zich brengt dat de curator zich bereid moet verklaren de overeenkomst  integraal  na te komen. Hij verbindt de boedel in dat geval dus voor alle uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zowel de ten tijde van de faillissementsdatum reeds bestaande als de toekomstige, waarbij deze verplichtingen tot boedelschuld promoveren.  Ook de zekerheid die de curator overeenkomstig het tweede lid van art. 37 Fw moet stellen, behoort zodanig te zijn dat de wederpartij ervan is verzekerd dat de boedel de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst ten volle zal nakomen.  
     
     
       2.15. 
       
         De opvatting van de literatuur dat zowel de verklaring tot gestanddoening als de zekerheidstelling zien op alle bestaande en toekomstige verplichtingen uit de overeenkomst, vindt steun in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Nieuw BW, bij welke wet art. 37 Fw op voor deze zaak niet van belang zijnde wijze is aangepast. De memorie geeft het volgende voorbeeld van de werking van het artikel: 
         ‘De schuldenaar heeft vóór de faillietverklaring een koopovereenkomst gesloten, volgens welke de gekochte zaken hem in drie partijen zullen worden geleverd. De eerste partij wordt vóór de faillietverklaring geleverd en beantwoordt aan de overeenkomst. De tweede partij wordt eveneens voordien geleverd, maar de schuldenaar heeft over deze zaken klachten. De derde partij is op het tijdstip van de faillietverklaring nog niet geleverd en hoefde dit ook niet te zijn. De eerste partij is betaald, de tweede en derde nog niet. 
         De wederpartij kan nu aan de curator de termijn van artikel 37 stellen ter zake van de nog niet betaalde termijnen. De curator zal deze niet terstond behoeven te betalen (de betaling van de tweede termijn kan hij opschorten met een beroep op de beweerde wanprestatie van de wederpartij ter zake van de tweede partij zaken, de derde met een beroep op het feit dat de derde partij zaken nog niet geleverd is), maar hij zal wel terstond zekerheid moeten stellen, wil hij op nakoming aanspraak kunnen blijven maken (dat wil zeggen op herstel overeenkomstig artikel 7.1.3.2 [art. 7:21 BW] van de tekortkoming ter zake van de tweede partij en op levering van de derde partij). Verklaart de curator zich niet tijdig bereid, dan zal de wederpartij zich op het standpunt kunnen stellen dat de wanprestatie van de zijde van de boedel bij voorbaat vast staat (...) en kunnen kiezen tussen ontbinding en vervangende schadevergoeding. (...)’ 
       
     
     
       2.16. 
       De curator dient in het gegeven voorbeeld dus ook voor de tweede termijn, die betrekking heeft op een vóór de faillietverklaring geleverde partij en dus een verplichting die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestond, zekerheid te stellen.  
     
     
       2.17. 
       
         De literatuur  lijkt al even eenstemmig op het standpunt te staan dat de door de curator overeenkomstig art. 37 lid 2 Fw te stellen zekerheid uitsluitend betrekking heeft op de  nakoming  van de overeenkomst en dat geen zekerheid gesteld behoeft te worden voor schade die het gevolg kan zijn van de niet (tijdige) nakoming of gebrekkige nakoming van die overeenkomst. Van Zanten is op dit punt het meest uitvoerig: 
         ‘Art. 37 lid 2 Fw bepaalt uitdrukkelijk dat de curator verplicht is ‘voor deze nakoming’ zekerheid te stellen, zodat die zekerheid ook uitsluitend  daarop  betrekking behoeft te hebben. Contractuele schadevergoedingsaanspraken en wettelijke aanspraken ter zake van aanvullende schade behoeven niet door de zekerheid te zijn gedekt.’ 
         En wat verderop: 
         ‘Dit betekent mijns inziens dat de curator gehouden is de zekerheidsdocumentatie zo in te richten dat de wederpartij op de te stellen zekerheid alleen verhaal heeft voor haar vordering tot nakoming of tot (nakoming) vervangende schadevergoeding. Alleen in zoverre legitimeert art. 37 lid 2 Fw de door de zekerheid gecreëerde voorrang. Lijdt de wederpartij aanvullende schade, dan dient zij zich daarvoor te voegen in de concursus van boedelschuldeisers. Op dit punt verschilt haar positie niet van die van andere partijen aan wie door de curator – bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad – schade is toegebracht. Voor contractuele schadevergoedingsaanspraken en – in geval de wederpartij het contract zou ontbinden – een vordering tot ongedaanmaking of waardevergoeding geldt hetzelfde; ook zij kunnen niet op de door de curator gestelde zekerheid worden verhaald, althans indien de documentatie in overeenstemming met art. 37 lid 2 Fw is geredigeerd.’ 
       
     
     
       2.18. 
       Voor deze opvatting kan men zich inderdaad op de tekst van art. 37 lid 2 Fw beroepen, die spreekt van zekerheidstelling ‘voor deze nakoming’, namelijk ‘nakoming van de overeenkomst’. Tegen de achtergrond van wat hiervoor over het opschortingsrecht van de wederpartij is gezegd, dunkt mij de opvatting van de eenstemmige literatuur intussen niet gehéél vanzelfsprekend. De wederpartij kan ook over een opschortingsrecht beschikken in verband met een als gevolg van een tekortkoming van de gefailleerde door haar geleden schade  en, zoals gezegd, uit niets blijkt dat de wetgever met art. 37 Fw iets aan de positie van de wederpartij heeft willen afdoen. Welnu, als het de bedoeling is om de curator de consequenties van zijn keuze voor nakoming in te scherpen, dan is er wat te zeggen voor een alternatieve opvatting volgens welke de curator óók zekerheid dient te stellen voor door de wederpartij als gevolg van een tekortkoming van de gefailleerde geleden schade voor zover de wederpartij in verband met die schade de nakoming van de op haar rustende verbintenissen kan opschorten.  
     
     
       2.19. 
       Tegelijk zie ik meer bezwaren tegen deze alternatieve opvatting dan alleen het al benoemde tekstuele argument. De curator dient zekerheid te stellen ‘bij’ zijn verklaring dat hij tot nakoming van de overeenkomst bereid is. Zie opnieuw de tekst van art. 37 lid 2 BW. De wetgever heeft zich de zekerheidstelling dus voorgesteld als iets wat dadelijk na de verklaring eenmalig plaatsvindt. Over de vraag of schade is ontstaan waarvoor de gefailleerde aansprakelijk is, en zo ja tot welke omvang, kan echter gemakkelijk debat bestaan. Weliswaar biedt het begrip ‘redelijke termijn’ (art. 37 lid 1 Fw) eventueel speelruimte om de curator extra tijd te gunnen om een door de wederpartij gepretendeerde schadevergoedingsaanspraak te onderzoeken, maar dat neemt het bezwaar van potentiële onzekerheid over de omvang van de door de curator te stellen zekerheid, niet weg. Het zal duidelijk zijn dat het risico van een zodanige onzekerheid aanzienlijk kleiner is in de opvatting van de eenstemmige literatuur. 
     
     
       2.20. 
       Hier komt bij dat een volledige gelijkschakeling van de omvang van de verplichting tot zekerheidstelling aan hetgeen de curator dient te presteren om ieder opschortingsrecht aan de wederpartij te ontnemen, niet bereikbaar is zolang men – met de wetgever – de zekerheidstelling als een eenmalige verplichting ziet. Schade kan immers ook eerst na de bereidverklaring door de curator blijken. Voor een variant op de bedoelde alternatieve opvatting die de curator in een dergelijk geval tot  nadere  zekerheidstelling verplicht, voel ik niet. Nog daargelaten dat hij zich nóg verder van de wettekst en de bedoeling van de wetgever verwijdert, kleeft aan die variant het ernstige bezwaar dat de curator die na zijn verklaring bemerkt dat de boedel bij de onverkorte uitvoering van de overeenkomst tóch niet gebaat is, verplicht is mee te werken aan een vergroting van het nadeel voor de boedel. Zonder een verplichting tot nadere zekerheidstelling heeft de curator het alternatief om voor lief te nemen dat hij de wederpartij in verband met diens opschortingsrecht niet tot (volledige) nakoming kan dwingen. Een verplichting tot het stellen van aanvullende zekerheid vergroot ook het verschil in behandeling tussen de wederpartij en de overige schuldeisers, en dat in een geval waarin inmiddels is gebleken dat die ongelijke behandeling niet in het belang van de boedel is.  
     
     
       2.21. 
       Ook kan de wederpartij eventueel aan andere tussen partijen gesloten overeenkomsten een opschortingsrecht ontlenen, uiteraard mits aan de connexiteitseis van art. 6:52 BW is voldaan. Dat die mogelijkheid inderdaad bestaat, volgt met zoveel woorden uit het slot van het tweede lid van art. 6:52 BW (verbintenissen ‘uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan’). Gelet op de tekst van art. 37 lid 2 Fw kan de gehoudenheid van de curator tot zekerheidstelling onmogelijk mede op de voldoening van déze schulden van de failliet zien. Ook in zoverre is een gelijkschakeling van de omvang van de verplichting tot zekerheidstelling aan hetgeen de curator dient te presteren om ieder opschortingsrecht aan de wederpartij te ontnemen, dus niet bereikbaar. 
     
     
       2.22. 
       Kortom, per saldo dunkt mij de winst die met de bedoelde alternatieve opvatting valt te behalen, van onvoldoende gewicht om over de bezwaren die aan die opvatting kleven heen te stappen. Daarbij past dan de waarschuwing aan het adres van curatoren dat zij bij hun keuze om een wederkerige overeenkomst al dan niet gestand te doen, met álle ‘lasten’ behoren rekening te houden, en niet alleen met de verplichtingen waarvoor zij in geval van een bereidverklaring om de overeenkomst gestand te doen, zekerheid dienen te stellen. Tot die ‘lasten’ behoort ook hetgeen in verband met een eventueel opschortingsrecht van de wederpartij extra zal moeten worden verricht, ten einde nakoming door de wederpartij te kunnen afdwingen. Die nakoming door de wederpartij zal immers voor de boedel ‘de lust’ zijn, in verband waarmee de bereidverklaring door de curator wordt overwogen. 
     
     
       2.23. 
       Na deze inleidende opmerkingen bespreek ik thans de vier onderdelen van het principaal cassatiemiddel. 
     
     
       2.24. 
       
         
           Onderdeel 1  richt enkele rechts- en motiveringsklachten tegen in de eerste plaats de rechtsoverwegingen 7.4.2-7.4.4 van ’s hofs arrest. Die overwegingen luiden als volgt: 
         ‘7.4.2 Het verschil van mening tussen partijen over de toereikendheid van de door de curator aangeboden zekerheid is voor een belangrijk deel terug te voeren op het feit dat de overeenkomst die door NBO nog niet geheel was nagekomen een complex van verplichtingen over en weer van de partijen bij de overeenkomst inhield. Aan de overeenkomst, inhoudende de overname van het ontwikkelproject [project] , was al voor een belangrijk deel uitvoering gegeven. In feite resteerde nog slechts de verplichting van Molenparc tot levering in woonrijpe staat van de omliggende grond en de daar tegenover staande verplichting van NBO tot betaling van de koopprijs van die grond. 
       
       
         7.4.3 
         Het standpunt van Molenparc komt erop neer dat door de curator niet alleen zekerheid dient te worden gesteld voor dat onderdeel van de overeenkomst dat nog dient te worden uitgevoerd (de overdracht van de omliggende grond en de betaling van de koopprijs voor die grond) maar ook voor vorderingen die Molenparc ingevolge het al wel uitgevoerde deel van de overeenkomst jegens NBO kan doen gelden (zoals schade ontstaan bij het gebruik van de grond waarvoor de koper ingevolge art. 8 sub 3 van de leveringsakte van 2 mei 2012 aansprakelijk is en het stellen van een ‘first demand’ bankgarantie als voorzien in art. 8 sub 4 van de leveringsakte). Verder mag Molenparc, naar zij stelt, ook voor toekomstige schulden zekerheid verlangen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
       
       
         7.4.4 
         De zekerheid die de curator ingevolge art. 37 lid 2 Fw dient te verstrekken is zekerheid voor de nakoming van de door NBO nog niet nagekomen verplichtingen uit de overeenkomst. Gezien art. 37 lid 1 Fw gaat het hierbij om verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Op de desbetreffende bepaling kan Molenparc naar het voorlopig oordeel van het hof in beginsel alleen een beroep doen voor de nakoming van het nog niet uitgevoerde deel van de overeenkomst en niet om langs die weg ook voor vorderingen die zij slechts als concurrente vorderingen in het faillissement van NBO zou kunnen indienen zekerheid te verkrijgen. Het laatste zou naar het voorlopig oordeel van het hof strijdig zijn met de beginselen van het faillissementsrecht, in het bijzonder de paritas creditorum en het fixatiebeginsel, omdat daarmee zonder wettelijke basis een voorrang zou worden verkregen. Aanspraken op schadevergoeding en/of boete die Molenparc in verband met het door beide partijen al uitgevoerde deel van de overeenkomst vóór het faillissement van NBO heeft verkregen zijn concurrente vorderingen die Molenparc op de voet van art. 26 Fw in het faillissement moet indienen en die niet zonder meer kunnen worden gerekend tot de ter verdere uitvoering van de overeenkomst nog niet nagekomen verplichtingen waarvoor op de voet van art. 37 lid 2 Fw van de curator zekerheidstelling mag worden verlangd. Ook de rentevordering van Molenparc voor de te late afname van de bouwgrond betreft een dergelijke concurrente vordering tot schadevergoeding ter zake het wel uitgevoerde deel van de overeenkomst. Indien Molenparc zich op grond van enige tekortkoming van NBO van dien aard op ontbinding van de overeenkomst zou beroepen (gezien het verzoek van Molenparc aan de curator om de overeenkomst gestand te doen was dit ten tijde van het faillissement niet meer het geval) zou dat, gezien art. 37a Fw niet anders zijn. Voor eventuele toekomstige aanspraken van Molenparc jegens NBO die hun oorsprong vinden in het vóór het faillissement al uitgevoerde gedeelte van de overeenkomst geldt hetzelfde.’ 
       
     
     
       2.25. 
       Voor zover het onderdeel in deze overwegingen leest dat het hof ervan is uitgegaan dat voor concurrente faillissementsschulden geen zekerheden behoeven te worden gesteld (zie het middel onder 1.3), berust het op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Klaarblijkelijk bedoelt het hof geen onderscheid te maken tussen concurrente en niet-concurrente faillissementsschulden, maar in plaats daarvan tussen aanspraken tot nakoming van de overeenkomst en andere aanspraken. 
     
     
       2.26. 
       Het onderdeel betoogt (onder 1.6-1.9) dat de curator de overeenkomst ten volle moet nakomen en ook zekerheid dient te stellen voor de op de datum van het faillissement reeds openstaande schulden. Dat is op zichzelf juist. Ik zie echter geen aanleiding om in ’s hofs arrest iets anders te lezen. Weliswaar spreekt het hof terloops over vóór het faillissement van NBO verkregen aanspraken, maar een welwillende lezing van ’s hofs arrest brengt mee dat niet het ontstaanstijdstip, maar in plaats daarvan de aard van de door het hof besproken aanspraken van Molenparc voor het hof het springende punt was, namelijk aanspraken op schadevergoeding en/of boete, en vertragingsrente, mede in verband met de gedeeltelijke nakoming zoals die vóór het faillissement reeds had plaatsgevonden. Dat het het hof inderdaad niet om het ontstaanstijdstip van de aanspraken als zodanig ging, volgt ondubbelzinnig uit de laatste volzin van rechtsoverweging 7.4.4.  
     
     
       2.27. 
       Het oordeel van het hof is niet noodzakelijk juist. Bijvoorbeeld met betrekking tot een krachtens de overeenkomst verschuldigde boete valt wel degelijk te betogen dat die de onverkorte nakoming van de overeenkomst betreft en dus behoort tot de aanspraken waarvoor door de curator uit hoofde van art. 37 lid 2 BW zekerheid dient te worden gesteld. Het eerste onderdeel bevat echter geen daarop gerichte klacht. 
     
     
       2.28. 
       Onder 1.10 bevat het onderdeel de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat de curator niet heeft bepleit dat alleen zekerheden moeten worden gesteld voor vorderingen die zien op de nakoming van de overeenkomst ná faillissement. Aldus bouwt het middel voort op zijn onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Ten overvloede: de curator heeft nadrukkelijk het standpunt ingenomen dat alleen ‘de nakomingsvordering van de wederpartij door de zekerheid moet zijn gedekt’. 
     
     
       2.29. 
       
         Onder 1.11 richt het onderdeel zich vervolgens tegen rechtsoverweging 7.5.3 van ’s hofs arrest. Die overweging luidt: 
         ‘7.5.3 Met de concerngarantie van [B] voor door NBO betwiste claims die in rechte komen vast te staan en de garantstelling van [A] voor de volledige nakoming van alle verplichtingen die op NBO rusten of voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen NBO en Molenparc heeft de curator naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden ook voor het overige aan Molenparc ruimschoots voldoende zekerheid verstrekt ten behoeve van de verdere uitvoering van de overeenkomst. Door Molenparc zijn vooralsnog onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de door [B] afgegeven garantstelling nietig zou zijn en dat, indien dat al het geval zou zijn, zodanige nietigheid aan Molenparc zou kunnen worden tegengeworpen. Uit het enkele feit dat in de doelomschrijving van [B] het stellen van garanties voor derden niet is genoemd kan nog niet worden geconcludeerd dat de garantstelling in strijd met de statuten is gegeven. Evenmin zijn door Molenparc voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waarom die garantstelling anderszins zinledig zou moeten worden geacht. Het feit dat [A] een project BV is, is daarvoor niet voldoende. De omstandigheid dat Molenparc het te haren behoeve opgenomen derdenbeding niet wil accepteren is een omstandigheid die voor haar rekening komt.’ 
       
     
     
       2.30. 
       Het middel betoogt dat het hof, al dan niet als gevolg van het onjuiste oordeel over art. 37 lid 2 Fw, in rechtsoverweging 7.5.3 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of de curator voldoende zekerheden heeft gesteld, omdat het ‘ook’ het bepaalde in art. 6:51 BW heeft miskend. Die bepaling vereist, aldus het middel, dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarbij behorende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen; de zekerheden moeten dus voldoende zijn voor  alle  vorderingen van Molenparc.  
     
     
       2.31. 
       In zoverre voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen. Het maakt immers onvoldoende duidelijk waarom uit art. 6:51 BW volgt dat de curator voor alle vorderingen van Molenparc zekerheid diende te stellen. Art. 6:51 BW betreft niet de vraag voor welke vorderingen zekerheid behoort te worden gesteld, maar de kwaliteit van de zekerheidstelling. Mogelijk heeft de steller van het middel het oog gehad op het element ‘daarop vallende rente en kosten’ in art. 6:51 lid 2 BW, maar hij werkt dat ten onrechte niet uit. Zoals het middel zelf al zegt: voor een verplichting tot zekerheidstelling voor op een vordering vallende rente en kosten is vereist dat er ‘daartoe gronden zijn’. Die gronden duidt het middel niet aan. 
     
     
       2.32. 
       Onderdeel 1 treft dus geen doel. 
     
     
       2.33. 
       
         
           Onderdeel 2  richt zich zowel tegen de reeds aangehaalde rechtsoverwegingen 7.4.3 en 7.4.4, als tegen rechtsoverweging 7.4.1 van ’s hofs arrest, die als volgt luidt:  
         ‘7.4.1 Naar de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 van het beroepen vonnis terecht heeft overwogen gaat het in dit kort geding in de kern om de vraag òf de curator (tijdig) voldoende zekerheid in de zin van art. 37 lid 2 Fw heeft verstrekt voor de nakoming van de overeenkomst waartoe hij zich bereid verklaarde. De voorzieningenrechter heeft eveneens terecht geoordeeld (r.o. 4.11) dat, indien door de curator tijdig voldoende zekerheid is gesteld, Molenparc zich van haar kant niet meer op een opschortingsrecht kan beroepen en zij de overeenkomst niet wegens een onvoldoende zijn van de zekerheid kan ontbinden.’ 
       
     
     
       2.34. 
       Het onderdeel heeft een andere strekking dan onderdeel 1. Het behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof heeft miskend dat een contractuele verplichting om een bankgarantie te stellen – zoals die in de onderhavige zaak volgt uit artikel 8 lid 4 van de leveringsakte (zie onder 1.1.3) – valt onder de verplichting van de curator tot zekerheidstelling uit hoofde van art. 37 lid 2 Fw (zie het middel onder 2.3). In de tweede plaats bevat het onderdeel de klacht dat het hof het geschil ten onrechte heeft gereduceerd tot de vraag of de curator voldoende zekerheden als bedoeld in art. 37 lid 2 Fw heeft gesteld. Volgens het onderdeel was daarnaast aan de orde de verplichting van de curator om de overeenkomst ten volle na te komen en in dat verband het recht van Molenparc om haar verplichting om de omliggende grond te leveren op te schorten (zie het middel onder 2.4).  
     
     
       2.35. 
       Dat Molenparc zich in het verband van de verplichting tot zekerheidstelling door de curator uit hoofde van art. 37 lid 2 Fw inderdaad had beroepen op artikel 8 lid 4 van de leveringsakte volgt uit de appeldagvaarding onder 2.30 (toelichting op grief 6). Het hof heeft in het midden gelaten of Molenparc schade in de zin van artikel 8 lid 3 van de leveringsakte heeft geleden en of NBO – het faillissement weggedacht – volgens lid 4 van dat artikel tot het stellen van een bankgarantie verplicht was, zodat in cassatie uit moet worden gegaan van de hypothese dat Molenparc die schade inderdaad heeft geleden en dat (afgezien van de eventuele invloed van het faillissement) de verplichting van lid 4 bestond. Daarvan uitgaande volgt uit hetgeen ik onder 2.14 heb gezegd, dat het onderdeel slaagt. De curator dient op grond van art. 37 lid 2 Fw zekerheid te stellen voor álle verplichtingen zoals die uit de overeenkomst voortvloeien, voor zover ze niet reeds zijn nagekomen.  
     
     
       2.36. 
       Mogelijk is de gedachtegang van het hof dat artikel 8 lid 4 van de leveringsakte betrekking heeft op een aanspraak die zonder het beding  niet  uit de overeenkomst zou voortvloeien, maar in plaats daarvan uit de wet. De bepaling ziet immers op het stellen van een bankgarantie voor schade als gevolg van tekortschieten van NBO. Het beding is in de door mij veronderstelde gedachtegang van het hof in de context van een  concursus creditorum  ontoelaatbaar. Ik meen dat een dergelijke opvatting onnodig complicerend is. Ze leidt tot een onderscheid tussen contractuele verplichtingen en contractuele verplichtingen, waarbij de scheidslijn weinig duidelijk is. Valt bijvoorbeeld contractuele rente aan de ene of de andere zijde van de lijn? En wat kan bovendien van dit alles de winst voor de boedel zijn? Art. 37 Fw strekt, als gezegd, niet tot een inperking van het opschortingsrecht van de wederpartij. Zo men al aanneemt dat de curator niet op grond van art. 37 lid 2 Fw zekerheid voor een bepaalde verplichting behoeft te stellen, blijft staan dat de wederpartij in verband met die verplichting wel zal kunnen opschorten. De veronderstelde gedachtegang van het hof is dus inderdaad onnodig complicerend: ze leidt niet tot een verbetering van de positie van de boedel en slechts tot een verwarrend debat over de aard van contractuele verplichtingen als écht contractueel van aard, of voortbouwend op een wettelijke schadevergoedingsverplichting. 
     
     
       2.37. 
       In het verlengde van het voorgaande geldt dat wanneer het hof met de bedoelde gedachtegang toch gelijk zou hebben, het onderdeel nog steeds slaagt, omdat ook de tweede klacht van het onderdeel doel treft. Tegenover de vordering van de curator tot medewerking aan de levering van de omliggende grond, had Molenparc zich ook op haar opschortingsrecht beroepen (appeldagvaarding onder 2.59, toelichting op grief 12). Anders dan waar van het hof in rechtsoverweging 7.4.1 is uitgegaan, doet zekerheidstelling uit hoofde van art. 37 lid 2 Fw aan dat opschortingsrecht niet af. Molenparc kon dus – opnieuw uitgaande van de hypothese dat zij schade heeft geleden als bedoeld in artikel 8 lid 3 van de leveringsakte en dat daarom de verplichting van lid 4 bestond – haar medewerking aan de levering van de omliggende grond opschorten tot het moment dat de curator aan zijn verplichtingen uit hoofde van lid 4 zou hebben voldaan. 
     
     
       2.38. 
       Als het oordeel van het hof onder omstandigheden al juist zou kunnen zijn, is ’s hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, zodat in dat geval de motiveringsklachten van het onderdeel (zie het middel onder 2.5) slagen.  
     
     
       2.39. 
       
         Het slot van het onderdeel (eveneens onder 2.5) wijst nog op rechtsoverweging 7.4.5, waar het hof overweegt:  
         ‘7.4.5 Dit laat onverlet dat Molenparc zich voor de hiervoor bedoelde vorderingen op een retentierecht op de te leveren grond zou kunnen beroepen en op die grond mede zekerheid voor die vorderingen kon verlangen. Het hof zal dit bij de verdere beoordeling betrekken.’ 
       
     
     
       2.40. 
       Terecht zegt het onderdeel dat de aanname van het hof dat voor Molenparc een retentierecht bestaat  en dat dit recht – anders dan het opschortingsrecht van Molenparc – wél gevolgen voor de vordering van de curator heeft of zou kunnen hebben, ’s hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig maakt, omdat een retentierecht een species is van het opschortingsrecht. In ieder geval vergde ’s hofs oordeel om die reden een nadere motivering. 
     
     
       2.41. 
       De slotsom is dat onderdeel 2 slaagt. 
     
     
       2.42. 
       
         Onderdeel 3  formuleert nadere klachten naar aanleiding van de al aangehaalde rechtsoverweging 7.4.5. Op zichzelf terecht klaagt het onderdeel erover dat het hof op het retentierecht niet meer is teruggekomen, hoewel het hof oordeelde dat Molenparc zich op dit recht ‘zou kunnen beroepen’ en op die grond zekerheid kon verlangen, en het hof met zoveel woorden had aangekondigd dit bij de verdere beoordeling te betrekken. 
     
     
       2.43. 
       Intussen meen ik dat Molenparc bij het onderdeel geen belang heeft. Ten tijde van de behandeling door de voorzieningenrechter in eerste aanleg was Molenparc nog eigenaar van de overblijvende grond. Het hof had te oordelen over de vraag of de voorzieningenrechter terecht Molenpark had veroordeeld tot medewerking aan levering van de overblijvende grond. In dat kader kon een retentierecht niet aan de orde zijn, omdat een retentierecht op een zaak waarvan men zelf eigenaar is, niet mogelijk is, althans een zodanige rechtsfiguur zinledig is.  Een herbeoordeling op dit punt zal Molenparc dus geen baat kunnen opleveren. 
     
     
       2.44. 
       
         
           Onderdeel 4  valt, tot slot, uiteen in een motiveringsklacht en een veegklacht. De motiveringsklacht (onder 4.1 van het middel) is gericht tegen rechtsoverweging 7.5.2, dat luidt als volgt: 
         ‘7.5.2 Het hof deelt eveneens het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat door de eiswijziging van de curator in dit kort [geding] (oplevering van de 7 m brede grondstrook “as is”) de discussie tussen partijen óf van Molenparc wel of niet een woonrijpe oplevering van die strook grond mocht worden verlangd voor de toewijzing van de vordering van de curator verder niet relevant is. Naar het voorlopig oordeel van het hof is op grond van de overwegingen van de voorzieningenrechter bovendien voldoende duidelijk dat daarmee de veroordeling in 5.1. voor wat betreft het aanleggen van 122 parkeerplaatsen in die zin gelezen moet worden dat die veroordeling geen betrekking heeft op parkeerplaatsen die door de gevorderde (op)levering “as such” niet door Molenparc kunnen worden gerealiseerd. Door partijen is ook niet gesteld dat voormelde bepaling tot problemen bij de inmiddels gerealiseerde oplevering en eigendomsoverdracht heeft geleid.’ 
         Het onderdeel klaagt dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de volgende twee essentiële stellingen van Molenparc: 
         a. de niet tijdige oplevering van de bedoelde strook van 7 meter breed heeft ertoe geleid dat Molenparc wat betreft de asfaltering noodvoorzieningen heeft moeten treffen buiten de betreffende strook en dit heeft geleid tot schade; 
         b. Molenparc had niet alleen de verplichting de grond aan NBO/de curator te leveren; zij was ook jegens de gemeente contractueel gehouden zorg te dragen voor een juiste oplevering van de omliggende grond met parkeerplaatsen, en dus ook van de betreffende strook van 7 meter breed; Molenparc heeft haar werkzaamheden dan ook uitgevoerd ondanks de gebrekkige oplevering door de curator, omdat zij daartoe jegens de gemeente gehouden was. 
       
     
     
       2.45. 
       Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat deze stellingen geen essentiële stellingen zijn. Ze houden in dat Molenparc schade heeft geleden doordat NBO/de curator de strook van 7 meter niet tijdig heeft opgeleverd, en dat zij niet geholpen was met de eiswijziging in eerste aanleg (een oplevering van de 7 m brede grondstrook ‘as is’), omdat zij ook jegens de gemeente gebonden was aan een juiste oplevering van de bedoelde strook. Indien juist, leiden deze stellingen er hoogstens toe dat het totaal van de schade die Molenparc eventueel heeft geleden hoger is dan waarvan het hof is uitgegaan. De hoogte van de schade speelde in het oordeel van het hof geen rol. 
     
     
       2.46. 
       De veegklacht van het onderdeel (zie het middel onder 4.2) behoeft geen bespreking. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 
     
       3.1. 
       
         Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel slaagt. Aan deze voorwaarde is voldaan. Het middel bevat twee onderdelen. Beide onderdelen richten zich tegen rechtsoverweging 7.4.5 van ’s hofs arrest, die ik voor het gemak opnieuw aanhaal: 
         ‘7.4.5 Dit laat onverlet dat Molenparc zich voor de hiervoor bedoelde vorderingen op een retentierecht op de te leveren grond zou kunnen beroepen en op die grond mede zekerheid voor die vorderingen kon verlangen. Het hof zal dit bij de verdere beoordeling betrekken.’ 
       
     
     
       3.2. 
       
         Onderdeel 1  leest in deze overweging dat het hof het bestaan van ‘de hiervoor bedoelde vorderingen’ (dat wil zeggen de in rechtsoverweging 7.4.4 bedoelde vorderingen waarvoor de curator volgens het hof geen zekerheid behoefde te stellen, dus onder meer de aanspraken op schadevergoeding en/of boete) heeft vastgesteld. Tegen deze lezing van ’s hofs arrest pleit dat het hof, zoals het middel ook aanduidt, in rechtsoverweging 7.5.3 (hiervoor onder 2.24 aangehaald) spreekt over ‘betwiste claims’. Het hof heeft dus zeer wel onder ogen gezien dat de bedoelde aanspraken niet vaststonden. Ik lees om die reden in rechtsoverweging 7.4.5 niet meer dan dat het hof slechts rekening hield met de mógelijkheid dat die aanspraken bestaan. Daarvan uitgaande, berust het onderdeel op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. 
     
     
       3.3. 
       
         Onderdeel 2  bevat twee klachten. In de eerste plaats betoogt de steller van het middel dat het hof heeft miskend dat een retentierecht weliswaar vervalt op grond van art. 3:290 BW in samenhang met art. 6:57 en 6:55 BW wanneer voldoende zekerheid wordt gesteld voor de voldoening van de vordering in verband waarmee het retentierecht wordt uitgeoefend, maar dat de retentor geen  aanspraak  op zekerheidstelling heeft. Dit betoog is op zichzelf juist. Ik kan echter niet inzien welk belang de curator bij deze klacht heeft. Het hof heeft aan zijn aanname dat aan het veronderstelde retentierecht ook een aanspraak op zekerheidstelling verbonden was, geen consequenties verbonden. De curator heeft ook geen reden om te vrezen dat die aanname van het hof gezag van gewijsde zou kunnen verkrijgen. Ze draagt de beslissing van het hof immers niet. 
     
     
       3.4. 
       Volgens de tweede klacht van het onderdeel heeft het hof miskend dat het zijn oordeel moest richten naar de situatie ten tijde van het doen van de uitspraak en dat Molenparc ten tijde van die uitspraak geen beroep op een retentierecht meer toekwam omdat de omliggende grond inmiddels op basis van het kortgedingvonnis in eerste aanleg was geleverd, zodat het retentierecht op grond van art. 3:294 BW was geëindigd. Ook bij deze klacht heeft de curator mijns inziens geen belang.  
     
     
       3.5. 
       Ten overvloede naar aanleiding van de klacht nog het volgende. Volgens art. 3:294 BW eindigt het retentierecht doordat de zaak in de macht komt van de schuldenaar of de rechthebbende, tenzij de schuldeiser haar weer uit hoofde van dezelfde rechtsverhouding onder zich krijgt. Onder dit laatste valt ook het geval dat de retentor de zaak onvrijwillig aan de eigenaar van de zaak heeft afgestaan ter voldoening aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan een dwangsomsanctie was verbonden, terwijl dat vonnis achteraf ondeugdelijk blijkt.  Zou, zoals de klacht veronderstelt, aanvankelijk voor Molenparc een retentierecht hebben bestaan, dan zou dit recht dus hebben kunnen herleven doordat het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg wordt vernietigd. 
     
     
       3.6. 
       Onderdeel 2 faalt. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     Deze conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	Molenparc is de rechtsvoorgangster van eiser tot cassatie. Omdat in het procesdossier steeds over Molenparc wordt gesproken, doe ik dat in deze conclusie ook. 
   
   
      	Vergelijk het eindarrest van het hof van 12 januari 2016 onder 7.1.1. Vergelijk ook het tussenarrest van het hof van 20 januari 2015 onder 3.1.1 tot en met 3.1.10 en het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2014 onder 2.1 tot en met 2.12. De onder 1.1.13 vermelde omstandigheid is ontleend aan rechtsoverweging 7.5.1 van het eindarrest van het hof. 
   
   
      	Dat het incidenteel cassatieberoep voorwaardelijk is, volgt uit pagina twee van de conclusie van antwoord houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder het kopje ‘voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep’. 
   
   
      	Vergelijk rechtsoverweging 7.5.1 van ’s hofs arrest. 
   
   
      	Van der Feltz I, p. 409. 
   
   
      	In dát verband spreekt de literatuur van (verboden)  cherry picking.  Vergelijk: Wessels Insolventierecht II 2016/2483; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.5.1; A-G De Bock, conclusie voor HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] c.s./mr. Peters q.q.). Ik meen dat dezelfde metafoor buiten het geval van art. 37 Fw bruikbaar is. 
   
   
      	Vergelijk ook HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169, NJ 1981/640 m.nt. C.J.H. Brunner (Veluwse Nutsbedrijven/mr. Blokland q.q.): een opschortingsrecht van de wederpartij kan in beginsel ook worden uitgeoefend indien de schuldenaar failliet is en met het doel om betaling te verkrijgen van een vóór de faillietverklaring ontstane schuld. 
   
   
      	Ruim op te vatten: de curator dient iedere vordering van de wederpartij naar aanleiding waarvan deze de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst kan opschorten in de afweging te betrekken. Vergelijk hierna onder 2.18 voor opschorting in verband met als gevolg van tekortkoming geleden schade en onder 2.21 voor opschorting in verband met vorderingen uit andere overeenkomsten waarmee voldoende samenhang bestaat.  
   
   
      	HR 31 december 1907, W 8957; HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106 NJ 1988/340 (OAR/ABN), m.nt. W.C.L. van der Grinten, rechtsoverweging 3.3. Vergelijk Wessels Insolventierecht II 2016/2003. 
   
   
      	Vergelijk Van Zanten, t.a.p., 7.5.4 en Wessels Insolventierecht II 2016/2495c. 
   
   
      	Uw Raad heeft zeer recent, op 2 december 2016, drie arresten gewezen over de toepassing van art. 37 Fw, namelijk HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729, NJ 2017/19 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] c.s./Logestijn q.q.), HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] c.s./Peters q.q.) en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2744, NJ 2017/21 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Ctac/Borsboom q.q. en Rootselaar q.q.). Deze arresten betreffen alle vragen die in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn. […] c.s./Logestijn q.q. en […] c.s./Peters q.q. zien op gevallen waarin de curator had verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, maar wel betaling van de wederpartij vorderde van werkzaamheden die al dan niet op de faillissementsdatum waren voltooid. Ctac/Borsboom q.q. en Rootselaar q.q. betrof de uitleg van een verklaring van de curator al dan niet als een bereidverklaring om de overeenkomst gestand te doen. 
   
   
      	Van der Feltz I, p. 409. 
   
   
      	Van der Feltz I, p. 409. 
   
   
      	Vergelijk Wessels Insolventierecht II 2016/2483 en 2484; R.M. Leeuwenburgh en R.J. Schimmelpenninck, ‘Het gestand doen van de aannemingsovereenkomst in faillissement’, in: Terecht Bouwrecht. Over de bijdrage van het recht aan de bouw in de praktijk, Jubileumboek 50 jaar bouwrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 63 e.v.; T.T. van Zanten, in: Overeenkomst insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.6.1.1; J.J. van Hees, Leasing, Serie Onderneming en Recht deel 8, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 164-165; T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht, Gouda: Quint 1988, p. 95. 
   
   
      	Leeuwenburgh en Schimmelpenninck, t.a.p., p. 66; Van Zanten, t.a.p., 4.6.1.1 (voetnoot 351) en 4.6.2.4.1; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 65; A. Slaski in: I. Spinath, J.E. Stadig en M. Windt (red.), Curator en Crediteuren, Insolad Jaarboek, Deventer: Kluwer 2009, p. 113; F.M.J. Verstijlen in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, preadvies VBR 2006, p. 101; Van Hees, t.a.p., p. 164-165; Dorhout Mees, t.a.p., p. 95; R.J. Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 59. In een geheel ánder verband zegt A-G De Bock, voor HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2730, NJ 2017/20 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( […] c.s./Peters q.q.), onder 2.7 van haar conclusie, dat art. 37 lid 1 Fw alleen betrekking heeft op prestaties voor de toekomst, zowel van de schuldenaar (de failliet) als diens wederpartij. In die zaak ging het niet om de gevolgen van een bereidverklaring van de curator, maar om de gevolgen van de verklaring van de curator dat hij  niet  zal nakomen. Vergelijk ook dezelfde conclusie onder 2.22.  
   
   
      	MvT Parl. Gesch. BW. Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 387 (nr. 3). 
   
   
      	Wessels Insolventierecht II 2016/2483 en 2484; Leeuwenburgh en Schimmelpenninck, t.a.p., p. 67; Verstijlen, t.a.p., p. 103; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2014, par. 4.7.1.4; Van Zanten, t.a.p., 4.6.2.3; de meeste van deze auteurs verwijzen naar Rb. Rotterdam 11 juni 1998, JOR 1998/170. 
   
   
      	Van Zanten, t.a.p., 4.6.2.3. 
   
   
      	Van Zanten, t.a.p., 4.6.2.5. 
   
   
      	Dat geldt ook als de omvang van een vordering tot schadevergoeding nog niet exact vaststaat: HR 21 september 2009, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50 m.nt. Jac. Hijma ( [.../...] ). Vergelijk ook HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072, NJ 2015/85 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Eurostrip/Velenturf q.q.). 
   
   
      	Ook in die opvatting is ze niet uitgesloten, omdat tussen partijen over de juiste inhoud van de overeenkomst debat kan bestaan. 
   
   
      	Memorie van antwoord in het incident, onder 30, met verwijzing naar Rb. Rotterdam, 11 juni 1998, JOR 1998/170. 
   
   
      	Ten overvloede: het middel bevat onder 1.1, 1.2, 1.4 en 1.5 geen klacht.   
   
   
      	Zie met betrekking tot die aanname hierna naar aanleiding van onderdeel 3 van het middel. 
   
   
      	Naar ik zou willen aannemen klaagt het onderdeel ook over dit laatste, omdat zulks besloten ligt in de woorden ‘valt niet te rijmen’ in de laatste volzin van het onderdeel.  
   
   
      	Vergelijk: Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/497 (slot); J.E. Fesevur, Voorrechten en retentierecht, Mon. Nieuw BW B13, 1992/15 (onder c). Ik heb mij nog de vraag gesteld of het hof het oog kan hebben gehad op een door Molenparc uit te oefenen retentierecht nádat zij de eigendom van de overblijvende grond aan de boedel had overgedragen, maar voor die lezing zie ik onvoldoende aanknopingspunten en het middel bevat ook geen klacht die die lezing tot uitgangspunt neemt. 
   
   
      	Het middel verwijst daarbij naar de appeldagvaarding onder 2.19 en 2.20 en de pleitnotities van de zijde van Molenparc van 18 oktober 2014, onder 3.2. 
   
   
      	Leest men dat arrest zoals de steller van het middel dat doet, dan is het onderdeel op zichzelf terecht voorgesteld. Op de (vele) plaatsen in de gedingstukken die door het onderdeel worden aangeduid (zie voetnoot 1 van de conclusie van antwoord houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep), heeft de curator de door Molenparc gepretendeerde aanspraken betwist. Ik betwijfel of de curator in het bedoelde geval belang bij het onderdeel heeft. Het betreft geen dragende overweging, zodat de curator niet behoeft te vrezen dat ze gezag van gewijsde zou kunnen verkrijgen. 
   
   
      	HR 8 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8172, NJ 2002/623 ( [.../...] ).