ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0165

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0165 Parket bij de Hoge Raad , 24-01-2003 / C01/158HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-24

Zaaknummer: C01/158HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0165

---

-

C 01/158 HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Zitting 8 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiseres] 
     
     tegen 
     
     Motrac Landbouw B.V. 
     
     Dit geschil heeft betrekking op de prijzen die een importeur van machines aan een wederverkoper in rekening heeft gebracht. Het cassatiemiddel beperkt zich hoofdzakelijk tot motiveringsklachten; aan het slot komt het leerstuk rechtsverwerking ter sprake. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 16 april 1998 heeft vermeld onder 2.1 t/m 2.15; zie rov. 3 van het bestreden arrest. Ik volsta hier met een korte samenvatting: 
     
     1.1.1. Verweerster in cassatie, Motrac, is in 1984 in Nederland importeur geworden van Massey Ferguson Industrial machines(1). Na bemiddeling van de fabrikant heeft Motrac in 1984 met [eiseres] een zgn. dealerovereenkomst gesloten, waarin zij aan [eiseres] voor het rayon Noord-Brabant en Limburg een alleenrecht verleende voor de verkoop van Massey Ferguson Industrial machines en de daarbij behorende onderdelen, bij uitsluiting te betrekken van Motrac.  
     
     
       1.1.2. Voor zover in cassatie van belang bepaalde deze overeenkomst: 
       "4. De leveringen van graaf-laadcombinaties zullen tegen de volgende condities worden geleverd: 
       Graaf-laadcombinaties: 
       Inkoopprijs Motrac volgens faktuur MF te verhogen met 2 % en vracht-, inklarings- en betaalde telex- en telefoonkosten. (...) De betaling is contant bij aflevering. 
       Onderdelen: 
       Inkoopprijs Motrac (...) verhoogd met 10 % vracht- en inklaringskosten. (...)" 
     
     
     1.1.3. Bij schrijven van 29 juni 1994 heeft Motrac de dealerovereenkomst opgezegd tegen 1 november 1994. In 1995 heeft [eiseres] het importeurschap van Massey Ferguson Industrial machines overgenomen. 
     
     1.2. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de prijzen die Motrac gedurende de looptijd van de dealerovereenkomst aan [eiseres] in rekening heeft gebracht voor de levering van machines en onderdelen. Volgens [eiseres] heeft Motrac haar stelselmatig hogere prijzen berekend dan tussen partijen was afgesproken.  
     
     1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 juli 1996 heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat Motrac jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst. [Eiseres] vorderde daarnaast dat Motrac zal worden veroordeeld om een accountantsverklaring over te leggen met een overzicht van alle bedragen die Massey Ferguson Industrial sedert 1984 aan Motrac in rekening heeft gebracht voor machines en onderdelen, telkens afgezet tegen de bedragen die Motrac op haar beurt voor die machines en onderdelen aan [eiseres] in rekening heeft gebracht. Subsidiair heeft zij benoeming door de rechtbank gevorderd van een deskundige voor dit doel. Ook heeft [eiseres] terugbetaling geëist van al hetgeen zij, na het accountantsonderzoek, teveel zal blijken te hebben betaald, alsmede vergoeding van haar schade. In afwachting van de defintieve vaststelling van dit bedrag heeft [eiseres] betaling van een voorschot gevorderd(2). 
     
     1.4. Motrac heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Deze laatste had betrekking op een openstaand factuurbedrag en op te lage prijzen die Motrac aan [eiseres] zou hebben berekend voor bestellingen van klanten buiten het rayon van [eiseres]. In cassatie speelt de vordering in reconventie geen rol. 
     
     1.5. Bij tussenvonnis van 16 april 1998 heeft de rechtbank te Zutphen in rov. 7.3 overwogen dat de uitleg die Motrac aan de dealerovereenkomst geeft niet juist is. Volgens de rechtbank wordt in deze overeenkomst niet gesproken over de prijs volgens de prijslijsten van MF, te verhogen met 2 %, maar over de inkoopprijs van Motrac volgens factuur MF, te verhogen met 2 %. Ook overigens mocht [eiseres] volgens de rechtbank in de gegeven omstandigheden uitgaan van de inkoopprijs die MF feitelijk aan Motrac in rekening bracht voor de machines, vermeerderd met 2 %. Volgens de rechtbank stond het Motrac niet vrij, achter de rug van [eiseres] om, andere kortingen bij de fabrikant te bedingen zonder deze zichtbaar te maken en aan [eiseres] door te geven. Het verweer van Motrac dat [eiseres] jarenlang heeft geaccepteerd dat Motrac haar een prijs in rekening bracht die overeenkwam met de prijs volgens de prijslijsten van MF vermeerderd met 2 %, werd door de rechtbank in rov. 7.4 verworpen. In rov. 7.7 maakte de rechtbank de gevolgtrekking dat Motrac gedurende de looptijd van de dealerovereenkomst inderdaad te hoge prijzen aan [eiseres] in rekening heeft gebracht. In rov. 7.8 voegde de rechtbank toe dat hetzelfde geldt ten aanzien van de geleverde (machine-)onderdelen. Nadat de rechtbank nog enige andere geschilpunten had besproken heeft zij een comparitie van partijen gelast teneinde met partijen te bespreken op welke wijze de hoogte van het teveel betaalde bedrag zou kunnen worden vastgesteld. 
     
     1.6. Nadat deze comparitie was gehouden heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 februari 2000 in conventie een deskundigenonderzoek bevolen en - uitdrukkelijk bij wijze van provisionele voorziening - een voorschot van f 143.187,- aan [eiseres] toegewezen; iedere verdere beslissing werd aangehouden. In reconventie heeft de rechtbank het factuurbedrag van f 5.328,82 met BTW en rente aan Motrac toegewezen. 
     
     1.7. Motrac is op 24 februari 2000 van beide tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 20 februari 2001 heeft het hof in rov. 4.7 een andere uitleg dan die van de rechtbank aan de gemaakte prijsafspraak gegeven. Vervolgens is het hof tot de slotsom gekomen dat Motrac niet teveel aan [eiseres] in rekening heeft gebracht. Het hof heeft beide vonnissen vernietigd behoudens ten aanzien van de beslissing in reconventie in het vonnis van 3 februari 2000. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, alle vorderingen van [eiseres] in conventie afgewezen. 
     
     1.8. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Motrac heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten; zijdens [eiseres] is gerepliceerd. 
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     2.1. Middel 1 klaagt dat het hof ambtshalve Motrac niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar hoger beroep tegen het vonnis van 16 april 1998 omdat het hoger beroep later dan drie maanden na dit vonnis is ingesteld. Blijkens de toelichting beschouwt [eiseres] dit vonnis als een deelvonnis (gedeeltelijk eindvonnis, gedeeltelijk tussenvonnis). 
     
     2.2. De klacht miskent dat van een deelvonnis slechts sprake is indien in het dictum van het vonnis omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding wordt gemaakt(3). Het dictum van het vonnis van 16 april 1998 hield niet meer in dan dat een comparitie werd gelast en dat iedere verdere beslissing werd aangehouden. Naar het vóór 1 januari 2002 geldende recht kon tegen dat vonnis hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen het vonnis van 3 februari 2000. 
     
     2.3. Het middel klaagt subsidiair dat het hof Motrac in haar hoger beroep tegen het vonnis van 16 april 1998 niet-ontvankelijk had behoren te verklaren omdat Motrac in dat vonnis heeft berust (art. 334 Rv). Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt(4).  
     
     2.4. Anders dan het middel veronderstelt, behoefde het hof uit de omstandigheid dat Motrac het woord heeft gevoerd ter comparitie van 16 september 1998 niet af te leiden dat Motrac in het vonnis van 16 april 1998 heeft berust. De comparitie had inderdaad ten doel met partijen te bespreken op welke wijze de hoogte van het teveel betaalde bedrag zou kunnen worden vastgesteld, zulks op de voet van de beslissingen die de rechtbank in het tussenvonnis van 16 april 1998 had genomen. De Hoge Raad heeft eerder beslist dat het enkele feit dat een procespartij gevolg geeft aan een rechterlijke uitspraak op zichzelf nog niet betekent dat die procespartij zich ondubbelzinnig bij die uitspraak neerlegt(5). Het feit dat Motrac heeft meegewerkt aan de comparitie houdt niet in dat zij zich ondubbelzinnig bij de uitspraak van 16 april 1998 neerlegt. Terzijde merk ik op dat de klacht ook faalt omdat Motrac tijdens de comparitie (p.-v. blz. 2) uitdrukkelijk heeft laten weten het niet eens te zijn met het tussenvonnis doch het efficiënter te vinden met het instellen van hoger beroep te wachten. De slotsom is dat middel 1 niet tot cassatie leidt. 
     
     2.5. De middelen 2 tot en met 6 hebben betrekking op de uitleg die het hof in rov. 4.7 aan de overeenkomst heeft gegeven. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het Haviltex-criterium vooropgesteld. De middelen bestrijden - terecht - niet deze maatstaf, maar beperken zich tot motiveringsklachten. Alvorens op de klachten in te gaan, is het nuttig iets nader te kijken naar hetgeen partijen in feitelijke instanties verdeeld heeft gehouden. 
     
     2.6. [Eiseres] heeft het verwijt dat Motrac haar stelselmatig teveel in rekening heeft gebracht voor de door Motrac aan [eiseres] afgeleverde machines, gebaseerd op haar opvatting dat de prijsafspraak inhield dat Motrac bij doorlevering de inkoopprijs (volgens [eiseres]: het bedrag waarvoor Motrac in werkelijkheid de desbetreffende machine heeft gekocht bij de fabrikant, met inbegrip van alle kortingen en bonussen die de fabrikant aan Motrac verleent) aan [eiseres] in rekening mocht brengen, vermeerderd met 2 %. Volgens [eiseres] blijkt uit verklaringen die personeelsleden van Motrac in een voorlopig getuigenverhoor hebben afgelegd, dat Motrac bij herhaling méér aan [eiseres] in rekening heeft gebracht dan haar werkelijke inkoopprijs plus 2 %. De inhoud van deze getuigenverklaringen is opgenomen in het tussenvonnis van 16 april 1998 onder 2.13-2.15. In deze verklaringen wordt o.m. melding gemaakt van een extra bonus/korting van 1 %, die de fabrikant op enig moment aan Motrac is gaan toekennen. Volgens [eiseres] had Motrac deze korting niet voor zichzelf mogen houden, maar had zij dit voordeel aan [eiseres] moeten doorgeven.  
     
     2.7. Motrac heeft niet ontkend dat zij enige tijd na 1984 bij de fabrikant deze bonus - volgens Motrac slechts een kostenvergoeding(6) - ter grootte van 1 % heeft weten te bedingen, welke Motrac toekwam (al dan niet in de vorm van een creditfactuur) per kwartaal van de fabrikant. Volgens Motrac (CvA blz. 5) werd [eiseres] door deze afspraak met de fabrikant niet benadeeld. De prijsafspraak tussen Motrac en [eiseres] was immers gemaakt op basis van de prijs volgens de prijslijsten van de fabrikant, te vermeerderen met 2 %. Die prijsafspraak is volgens Motrac blijven staan: [eiseres] behoefde voor de machines niet méér te betalen dan het geval zou zijn geweest indien de nadere afspraak tussen Motrac en de fabrikant (over de tegemoetkoming van 1 %) achterwege zou zijn gebleven. Volgens Motrac verplicht de overeenkomst haar niet om ieder extra voordeel dat zij bij de fabrikant weet te bedingen onmiddellijk aan [eiseres] door te geven.  
     
     2.8. Dat het hof tot een andere uitkomst is gekomen dan de rechtbank laat zich gedeeltelijk verklaren doordat de stellingname van Motrac in hoger beroep afwijkt van die in eerste aanleg. De fabrikant (Massey Ferguson Industrial) gaf periodiek prijslijsten uit waarin zij haar exportprijzen vermeldde. In eerste aanleg heeft Motrac gesteld dat zij aan [eiseres] heeft gefactureerd: "het bedrag volgens de prijslijst, vermeerderd met 2 %"(7). In het tussenvonnis van de rechtbank, rov. 4.2, is dan ook als standpunt van Motrac opgenomen: dat de dealerovereenkomst meebrengt "dat Motrac [eiseres] terzake van de graaf-laadcombinaties niet meer zou factureren dan de prijs volgens de prijslijsten van MF, te vermeerderen met 2 %". De rechtbank heeft die stelling verworpen. In het kader van grief 2 heeft Motrac nader uiteengezet dat in 1984 tussen partijen overeengekomen is: de prijs volgens de prijslijsten van de fabrikant doch verminderd met de vaste importeurskorting die Massey Ferguson aan Motrac gaf en te vermeerderen met de afgesproken opslag van 2 % en bepaalde kosten. Die prijs heeft zij aan [eiseres] in rekening gebracht. Motrac meent dat het haar vrij stond bij de fabrikant andere kortingen dan de vaste importeurskorting te bedingen zonder dat zij dit voordeel aan [eiseres] behoefde door te geven. Dat standpunt is door het hof aanvaard. 
     
     2.9. Naast het geschilpunt over deze korting van 1 %, heeft [eiseres] aangevoerd dat er verschillen tussen de afgesproken en de in rekening gebrachte prijzen bestaan, waarvoor Motrac geen behoorlijke verklaring weet te geven. Uit de getuigenverklaringen leidt [eiseres] onder meer af dat Motrac, nadat zij machines bij de fabrikant had ingekocht voor de oude catalogusprijs, aan [eiseres] een bedrag in rekening heeft gebracht op de grondslag van de nieuwe, dus hogere, catalogusprijs verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag van 2 %. Motrac heeft het verweer gevoerd dat zij, toen de fabrikant een prijsverhoging had aangekondigd, vervroegd bestellingen bij de fabrikant heeft geplaatst om nog te kunnen profiteren van de oude prijs en/of van een kwantumkorting. Volgens Motrac behoefde zij dit extra voordeel niet aan [eiseres] door te geven. Daarvoor was volgens haar ook geen reden: door bestellingen te plaatsen waarvoor nog geen koper gevonden was heeft Motrac haar voorraad tijdelijk verhoogd, de lasten van voorfinanciering en het commerciële risico van onverkoopbaarheid op zich genomen. Dit rechtvaardigt volgens Motrac dat zij aan [eiseres] een prijs in rekening heeft gebracht op basis van de nieuwe prijslijst, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag van 2 % (plus kosten). 
     
     2.10. Middel 2 klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in rov. 4.7, daar waar het hof eerst overweegt dat tussen partijen een duidelijke prijsafspraak is gemaakt en vervolgens verwacht dat [eiseres] eigener beweging bij Motrac gaat informeren of er wellicht wijziging is gekomen in de prijzen die de fabrikant aan Motrac in rekening brengt. Volgens het middel lag het juist op de weg van Motrac om (ongevraagd) aan haar, [eiseres], mee te delen dat er wijziging was gekomen in de prijzen die de fabrikant aan Motrac in rekening bracht.  
     
     2.11. De motivering van het hof laat zich samenvatten als volgt. Ten tijde van de totstandkoming van de dealerovereenkomst (d.w.z. in 1984) stond partijen voor ogen dat de facturen van de fabrikant aan Motrac slechts de vaste importeurskorting op de catalogusprijs van de fabrikant zouden vermelden. In die tijd was er nog geen sprake van andere kortingen of bonussen dan deze vaste importeurskorting. Partijen zijn dus overeengekomen dat Motrac aan [eiseres] in rekening brengt de prijs volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de afgesproken opslag (2 % plus bepaalde kosten). Pas later is de fabrikant, naast de vaste importeurskorting, ook andere kortingen/bonussen aan Motrac gaan verlenen. Deze brachten echter geen verandering in de prijsafspraak die eenmaal tussen [eiseres] en Motrac was gemaakt. De prijs voor [eiseres] bleef derhalve: de prijs volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de afgesproken opslag van 2 % plus kosten. In deze gedachtegang was er voor Motrac geen reden om [eiseres] in te lichten over extra kortingen die de fabrikant aan Motrac verleende. Het hof heeft dus de uitleg gevolgd die Motrac in hoger beroep aan de prijsafspraak had gegeven. 
     
     2.12. Uitgaande van de prijsafspraak zoals het hof deze heeft vastgesteld, is daarmee niet in tegenspraak dat het hof verderop overweegt dat [eiseres] - wanneer zij van mening was dat zij te duur bij Motrac inkocht - zelf het initiatief had kunnen nemen om een nieuwe prijsafspraak te maken. 
     
     2.13. Onder 4.4 wijst het middel nog op de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid, zulks ten betoge (onder 4.5) dat het op de weg van Motrac lag om [eiseres] in te lichten toen zij de wijze van factureren veranderde. Deze klacht miskent dat aan de wijze van factureren door Motrac aan [eiseres] niets is veranderd: aan [eiseres] is slechts een voordeel ontgaan waarop zij aanspraak meent te mogen maken. Mede gelet op de schriftelijke toelichting, is het niet de bedoeling met deze motiveringsklacht de iustum pretium-leer(8) of een dwaling van [eiseres] in de waarde van de tegenprestatie van Motrac(9) aan de Hoge Raad voor te leggen. Ik heb nog even gedacht aan de rechtspraak van de Hoge Raad over nauw samenhangende contractsverhoudingen(10), maar ook daarop zijn de stellingen niet gericht. Mijn slotsom is dat middel 2 niet voldoende is voor cassatie. 
     
     2.14. Middel 3 valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 3.1 mist m.i. feitelijke grondslag: het veronderstelt dat het hof in rov. 4.7 hetzelfde heeft bedoeld als de rechtbank in rov. 7.3 van het tussenvonnis van 16 april 1998. Zoals in alinea 2.8 van deze conclusie is besproken, heeft de rechtbank de uitleg gevolgd die [eiseres] aan de prijsafspraak gaf (de werkelijke inkoopprijs van Motrac, vermeerderd met een opslag van 2 % plus kosten), terwijl het hof de uitleg heeft gevolgd die Motrac in hoger beroep aan de prijsafspraak gaf (het bedrag volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag van 2 % plus bepaalde kosten). Van de in onderdeel 3.1 veronderstelde innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering is geen sprake. 
     
     2.15. Onderdeel 3.2 betoogt dat uit de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld, welke vaststelling door het hof in rov. 3 is overgenomen, niet kan worden opgemaakt dat Motrac zich altijd strikt aan de prijslijsten van de fabrikant heeft gehouden: Motrac heeft van de fabrikant kortingen op de prijzen volgens de prijslijst verkregen, waar [eiseres] geen weet van had. Het betoog lijkt mij juist maar niet relevant. In dit geding heeft Motrac niet tegengesproken dat zij naast de vaste importeurskorting, die reeds in de prijsafspraak tussen partijen was verdisconteerd, extra kortingen van de fabrikant heeft ontvangen. De vraag is slechts, of een extra korting in de verhouding fabrikant-Motrac moet doorwerken in de verhouding Motrac-[eiseres]. Op die vraag heeft dit onderdeel geen betrekking. Mijn slotsom is dat middel 3 niet tot cassatie leidt.  
     
     2.16. Middel 4 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [eiseres] dat zij bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft bedongen dat Motrac aan haar zou factureren op basis van de werkelijke inkoopprijs volgens factuur MF, teneinde te voorkomen dat er verschil zou (kunnen) bestaan tussen de prijslijst en de werkelijk gefactureerde prijs. Ook verwijt het middel het hof zonder motivering voorbij te zijn gegaan aan het bewijsaanbod van [eiseres]. 
     
     
       2.17. Op de aangegeven plaats (MvA blz. 3, tweede alinea) werd namens [eiseres] gereageerd op de stelling van Motrac over de ontstaansgeschiedenis van de dealerovereenkomst. Volgens [eiseres] wordt met de door Motrac overgelegde verklaring van [betrokkene 2], inhoudend dat de prijslijst van Massey Ferguson tijdens de onderhandelingen met [eiseres] ter tafel lag, niet aannemelijk gemaakt dat partijen hebben beoogd de prijzen volgens de prijslijst van de fabrikant als uitgangspunt te nemen, in plaats van de werkelijke inkoopprijs. Het gedingstuk vervolgt: 
       "Niettemin wilde met name [eiseres] onduidelijkheid op dit punt uitsluiten en heeft zij tijdens de onderhandelingen aangedrongen op een duidelijk (zo objectief mogelijk) criterium, te weten de werkelijke inkoopprijs. Ook Motrac bedoelde op dat moment dus de werkelijke inkoopprijs tot uitgangspunt te nemen."  
     
     
     2.18. Het hof heeft het standpunt van [eiseres] in rov. 4.4 samengevat als volgt: "Volgens [eiseres] volgt hieruit [d.w.z. uit de tekst van artikel 4 van de dealerovereenkomst, noot A-G] dat Motrac de werkelijk door haar aan Massey Ferguson (MF) betaalde inkoopprijzen tot uitgangspunt moest nemen". Het middel klaagt m.i. terecht dat het hof het standpunt van [eiseres] onvolledig weergeeft. Op zich is juist de constatering van het hof dat [eiseres] had betoogd dat uit de tekst van art. 4 van de dealerovereenkomst ("inkoopprijs volgens factuur MF") volgt dat de prijsafspraak tussen partijen is gemaakt op basis van de werkelijke inkoopprijs van Motrac, te vermeerderen met de opslag van 2 % en kosten. Maar dit was slechts één van de twee argumenten. Naast dit, aan de tekst van de overeenkomst ontleende argument heeft [eiseres] bij dupliek in reconventie (punt 10) en nogmaals bij memorie van antwoord (blz. 3) aangevoerd dat zij, vanwege de onzekerheid of de fabrikant zich aan zijn eigen richtprijzen zou houden, bij de totstandkoming van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft bedongen dat de facturering door Motrac aan [eiseres] zou geschieden op basis van het door de fabrikant aan Motrac te factureren bedrag, te vermeerderen met de opslag van 2 % plus kosten. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiseres] bij MvA een verklaring van die strekking van haar toenmalig directeur [betrokkene 1] overgelegd. Het hof heeft in zijn motivering wel aandacht besteed aan het eerste argument van [eiseres] (wat kan uit de tekst van de overeenkomst worden afgeleid?), maar niet aan het tweede argument (wat is bij de totstandkoming van de overeenkomst besproken?). Aangezien dit laatste in het kader van de Haviltex-maatstaf moet worden aangemerkt als een essentiële stelling, vertoont de motivering van 's hofs oordeel een niet te overbruggen lacune. Ik acht de klacht van middel 4 gegrond.  
     
     2.19. Middel 5 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden daar waar het hof van oordeel is dat [eiseres] met de wijze van factureren door Motrac (op basis van de prijs volgens de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste importeurskorting en vermeerderd met de opslag van 2 % plus kosten) heeft ingestemd.  
     
     2.20. In hoger beroep (MvG punt 3.11) heeft Motrac als subsidiair verweer aangevoerd dat [eiseres] uit bepaalde informatie, die Motrac haar in 1990 en 1991 had doen toekomen, ermee bekend moet zijn geweest dat Motrac de prijs berekende op basis van de prijslijst van de fabrikant, verminderd met de vaste korting en vermeerderd met de opslag van 2 % en kosten. Volgens Motrac heeft [eiseres] daartegen nimmer geprotesteerd. Bij MvA (blz. 4) heeft [eiseres] gereageerd met de stelling dat de haar toegezonden informatie niet afdoet aan de eenmaal gemaakte prijsafspraak: "[Eiseres] mocht er immers op vertrouwen dat in zoverre de werkelijk door Motrac betaalde inkoopprijs niet afweek van de prijslijst". Kortom, [eiseres] dacht dat Motrac haar een prijs in rekening bracht die overeenkwam met de werkelijke inkoopprijs, vermeerderd met de opslag van 2 % plus kosten. Uit het subsidiaire verweer van Motrac valt inderdaad niet af te leiden dat [eiseres] (stilzwijgend) ermee heeft ingestemd dat Motrac prijzen in rekening bracht die afweken van de werkelijke inkoopprijs vermeerderd met 2 % plus kosten. De klacht dat het hof ten onrechte het verweer heeft aangevuld acht ik daarom terecht. 
     
     
       2.21. Middel 6 heeft betrekking op het slot van rov. 4.7, luidend: 
       "Bovendien is het hof van oordeel dat in een situatie waarin [eiseres] zich zelf niet houdt aan artikel 4 van de dealerovereenkomst door niet op tijd te betalen, het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is als zij harerzijds achteraf wèl stipte (d.w.z. letterlijke) nakoming van dit artikel verlangt van Motrac." 
     
     
     Het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats noemt het middel onjuist dat het hof een opschortingsrecht creëert buiten art. 6:52 lid 1 BW. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat de aangevallen passage niet is gegrond op enig opschortingsrecht. In feitelijke instanties is ook geen beroep gedaan op een opschortingsrecht. 
     
     2.22. In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid verder oprekt dan in de rechtspraak wordt aanvaard; het middel doet een beroep op HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat handelen "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" een andere maatstaf is dan die, welke wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar"(11).  
     
     2.23. Indien het hof in de aangevallen overweging Motrac van haar contractuele verplichtingen heeft ontheven aan de hand van een minder terughoudende maatstaf dan die van art. 6:248 lid 2 BW, zou de beslissing inderdaad in strijd zijn met de in de voorgaande alinea aangehaalde rechtspraak. Motrac heeft in haar s.t. (punt 41) tegen deze klacht ingebracht dat deze maatstaf niet ziet op de gevallen waarin sprake is van rechtsverwerking. Volgens Motrac heeft het hof bedoeld dat de schuldeiser ([eiseres]), door steeds te laat te betalen, zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het recht. In reactie hierop, bestrijdt [eiseres] dat de aangevallen overweging op rechtsverwerking zou zijn gestoeld(12). 
     
     
       2.24. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht(13). In latere rechtspraak is deze maatstaf gepreciseerd: 
       "dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking, immers daartoe vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) zal geldend maken, hetzij de positie van de schuldeiser onredelijk zal worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken."(14) 
     
     
     
       Deze rechtspraak heeft geleid tot commentaar van Tjittes en, daarop voortbouwend, van mevr. Nieskens. De laatstgenoemde heeft zelfs een alternatieve formulering voorgesteld, welke luidt: 
       "Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken."(15) 
     
     
     2.25. Volgens Motrac(16) zou de rechtsverwerking, hoewel een species van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, worden beschouwd als een afzonderlijk leerstuk, waarop - zo begrijp ik het betoog van Motrac - niet de maatstaf van HR 9 januari 1998, maar de maatstaf van de jurisprudentie die zo-even werd aangehaald in noot 14 bepalend zou zijn. Zou de alternatieve formulering van mevr. Nieskens worden aangehouden, dan gaat deze stelling van Motrac niet op. M.i. gaat de in noot 14 aangehaalde jurisprudentie uitsluitend over de vraag of uit het stilzitten van de rechthebbende rechtsverwerking kan worden afgeleid. 
     
     2.26. Hoe dan ook, in de door middel 6 aangevallen rechtsoverweging valt m.i. niet te lezen dat het hof heeft gedacht aan een toepassing van het leerstuk rechtsverwerking. In deze overweging wordt geen gewag gemaakt van enig bij Motrac gewekt vertrouwen, noch van een onredelijke benadeling of verzwaring van de positie van Motrac indien [eiseres] alsnog haar aanspraak jegens Motrac geldend maakt. Rov. 4.7 gaat over de vraag welke uitleg gegeven dient te worden aan de prijsafspraak die partijen hebben gemaakt. In feitelijke aanleg is, als ik het goed zie, geen beroep gedaan op rechtsverwerking. De thans aangevallen overweging houdt kennelijk verband met de stelling van Motrac dat zij in de dealerovereenkomst genoegen heeft genomen met een opslag van slechts 2 % (in plaats van de gebruikelijke importeursmarge, die volgens Motrac tussen 10 en 15 % ligt) en dat zij dit kon doen omdat de uitdrukkelijke afspraak was dat [eiseres] Motrac contant (de machines) onderscheidenlijk binnen 10 dagen (de onderdelen) zou betalen. Omdat [eiseres] stelselmatig te laat betaalde zou de dealerovereenkomst voor Motrac niet langer aantrekkelijk zijn(17). Daarin lees ik geen beroep op rechtsverwerking. 
     
     2.27. Om deze reden moet ik aannemen dat het hof inderdaad de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW heeft genegeerd, zodat ook middel 6 slaagt. De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       1 Motrac was reeds importeur van Massey Ferguson landbouwmachines.  
       2 De vordering is bij herhaling gewijzigd. In het bestreden arrest onder 2.3 wordt de vordering weergeven zoals zij uiteindelijk luidt. 
       3 Vaste rechtspraak; zie Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 88; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 op art. 337 (Mollema). In de s.t. namens [eiseres] wordt wel het juiste criterium aangehaald, maar niet de daarbij passende gevolgtrekking gemaakt. 
       4 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367. 
       5 Vaste rechtspraak sedert HR 11 april 1940, NJ 1940, 649 m.nt. PS, welk arrest eveneens betrekking had op het gevolg geven aan een tussenvonnis. Zie verder: losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2 en 3 op art. 334 (Mollema). 
       6 Volgens Motrac was de reden, dat Motrac genoegen had genomen met een veel lagere importeursmarge dan gebruikelijk (12-15 %) in de verwachting dat niet zij, maar [eiseres] of Massey Ferguson de promotiekosten voor MF-machines zou dragen. Omdat zij niettemin promotiekosten voor MF-machines te betalen kreeg, heeft zij MF overgehaald haar deze korting van 1 % toe te staan (CvA conv. blz. 3-4). 
       7 CvDconv. onder 2.2 en 3.5.  
       8 Zie daarover: Asser-Hartkamp, 4-II (2001), nrs. 44 en 348. 
       9 Zie daarover: Asser-Hijma, 5-I (2001), nr. 247. 
       10 HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 m.nt. JBMV; HR 14 januari 2000, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV. 
       11 In gelijke zin o.m.: HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB; HR 8 februari 2002, NJ 2002, 284. Uit deze laatste beslissing kan m.i. worden afgeleid dat de kritiek van P. Abas op deze jurisprudentie, NTBR 2000, blz. 259, de Hoge Raad niet heeft overtuigd. 
       12 Cassatierepliek punt 30. 
       13 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708, rov. 3.3.1. 
       14 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; AA 1996 blz. 444 m.nt. J. Hijma; HR 29 december 1995, NJ 1996, 302; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621. Zie ook: Asser-Hartkamp, 4-II (2001), nrs. 320-323; A.R. Bloembergen, C.C. van Dam, J. Hijma en W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst (2001) nr. 285. 
       15 R.P.J.L. Tjittes, Relativering van rechtsverwerking, NTBR 1999 blz. 193-198; B.M.W. Nieskens-Isphording, De Hoge Raad en de rechtsverwerking, NTBR 2000 blz. 99-100. 
       16 S.t. punt 42, alwaar wordt verwezen naar Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b (Tjittes), blz. 7, en losbl. Verbintenissenrecht, aant. 33 op art. 6:2. 
       17 CvA conv. blz. 4; CvD conv. blz. 4.