ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2020:8715

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2020:8715 Rechtbank Den Haag , 07-09-2020 / C/09/595081 / KG ZA 20-584

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2020-09-07

Zaaknummer: C/09/595081 / KG ZA 20-584

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:8715

---

Kort geding. Artikel 2 sub a Gratiewet. Gratieverzoek van illegale vreemdeling, die niet kan worden uitgezet, is terecht afgewezen, ondanks positief advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd. Bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat.

Rechtbank den haag 
     
     
       Team handel - voorzieningenrechter 
     
     
     
       zaak- / rolnummer: C/09/595081 / KG ZA 20-584 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 8 september 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser], 
       
       thans verblijvende in de penitentiaire inrichting [locatie], 
       eiser, 
       advocaat mr. L.S. Wachters te Arnhem, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         DE STAAT DER NEDERLANDEN, 
       
       (ministerie van Justitie en Veiligheid), 
       zetelend te Den Haag, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. C.M. Bitter te Den Haag. 
     
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiser]' en 'de Staat'. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       
         Het verloop van de procedure blijkt uit: 
         -	de dagvaarding met producties; 
         -	de conclusie van antwoord met producties; 
         -	de op 25 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
     
     
     
       2.1. 
       
         
          [eiser] is bij (op 2 februari 2010 onherroepelijk geworden) arrest van het Gerechtshof Arnhem van 23 oktober 2008 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien jaar voor onder meer het medeplegen van moord, het medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving, diefstal, poging tot afpersing en zware mishandeling. Het Hof heeft in het arrest ten aanzien van de strafmaat onder meer het volgende overwogen: 
         
           "(…) Het hof ziet binnen de genoemde bandbreedte van vrijheidsstraffen, gelet op de in voormelde databank opgenomen, eerdere strafopleggingen voor levensdelicten van vergelijkbare aard en ernst, reden om de duur van de gevangenisstraf ruim boven het midden, dichtbij 18 jaar, te leggen. Daarbij komt dat verdachte tevens wordt veroordeeld voor andere ernstige feiten, waarvoor op zichzelf al een langdurige gevangenisstraf op zijn plaats zou zijn. Dit leidt er toe dat het hof een gevangenisstraf van meer dan 18 jaren op zichzelf passend en geboden acht. In het feit dat verdachte geen recente en relevante justitiële documentatie heeft, ziet het hof aanleiding te volstaan met een gevangenisstraf van 18 jaren. 
         
         
           Voorts heeft het hof bij de bepaling van de uiteindelijke straf acht geslagen op de nieuwe regeling voor de voorwaardelijke invrijheidstelling (per 1 juli 2008). Onder het oude regime van de vi-regeling (vervroegde invrijheidstelling) zou verdachte na het uitzitten van 2/3 deel (12 jaar) vervroegd in vrijheid gesteld worden en hij zou in het resterende 1/3 deel geen toezicht door justitie ondervinden. Met de invoering van de nieuwe vi-regeling (voorwaardelijke invrijheidstelling) is dit gewijzigd: verdachte wordt eveneens na het uitzitten van 2/3 deel in vrijheid gesteld (dus nog steeds 12 jaar), maar kan in het resterende 1/3 deel van zijn straf aan allerlei voorwaarden worden onderworpen. Aldus zal hij na zijn invrijheidstelling nog geruime tijd onder het toezicht van justitie blijven staan. 
         
         
           Het hof is ambtshalve bekend met het feit dat in de periode van 1987 tot 1 juli 2008 (waarin de vervroegde invrijheidstelling van kracht was) zeer spaarzaam gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om de vervroegde invrijheidstelling te herroepen. Blijkens de memorie van toelichting op het wetsontwerp dat heeft geleid tot de nieuwe regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling (per 1 juli 2008) is de bedoeling en het streven dat in de toekomst aanmerkelijk vaker gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid de voorwaardelijke invrijheidstelling te herroepen.  
         
         
           Het hof is van oordeel dat de verandering van de wettelijke regeling, ook al is thans nog niet bekend op welke wijze aan deze nieuwe regeling concreet uitvoering zal worden gegeven, mogelijk voor de verdachte een verzwaring van de straf tot gevolg heeft. 
         
         
           Gelet echter op de ernst van de feiten zal het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, geen andere dan de hiervoor genoemde gevangenisstraf opleggen." 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       De einddatum van de gevangenisstraf voor de duur van 18 jaar is: 30 augustus 2024. 
       
     
     
       2.3. 
       Per 1 april 2012 is artikel 15 lid 3 sub c van het Wetboek van Strafrecht ('Sr') gewijzigd en is de voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna 'VI') uitgesloten voor de veroordeelde vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 Vreemdelingenwet 2000 ('Vw'). Op grond van artikel 40a van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting ('Rtvi') kan aan de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 Vw strafonderbreking voor onbepaalde tijd worden verleend en wel (in het geval van de duur van de aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf) nadat ten minste twee/derde deel van de straf is ondergaan. De strafonderbreking gaat bij toewijzing van een verzoek daartoe in op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Aan de strafonderbreking wordt de voorwaarde verbonden dat de vreemdeling niet naar Nederland terugkeert. Indien de vreemdeling die voorwaarde niet naleeft, wordt de tenuitvoerlegging van de straf hervat. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij beslissing van 7 augustus 2012 is aan [eiser] een inreisverbod voor tien jaar opgelegd. [eiser] heeft dientengevolge geen rechtmatig verblijf in Nederland en dient Nederland binnen 48 uur na invrijheidstelling te verlaten en mag vanaf dat moment gedurende tien jaar niet in (onder meer) Nederland terugkeren. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] heeft verzocht om strafonderbreking. Dat verzoek is bij beslissing van 26 juni 2018 toegewezen. Daarbij is overwogen dat de uitzetting alleen kan plaatsvinden als [eiser] wordt uitgezet naar Noord-Irak, te weten de Koerdische Autonome Regio en dat niet kan worden omgebogen/uitgeweken naar Turkije wanneer blijkt dat onverhoopt toch geen laissez passer wordt afgegeven door de Iraakse autoriteiten. Nadien is gebleken dat uitzetting naar Noord-Irak niet mogelijk is en dat er geen alternatieven zijn. Een verzoek van [eiser] om wijziging van de voorwaarden van strafonderbreking is op 18 juni 2019 door de Minister van Rechtsbescherming (hierna: 'de Minister') afgewezen. De beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming heeft het door [eiser] daartegen ingestelde beroep op 23 september 2019 ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer overwogen dat het verzoek van [eiser] om Nederland op eigen gelegenheid te verlaten niet strookt met de ratio van de regeling van strafonderbreking, zodat het verzoek in redelijkheid kon worden afgewezen. 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eiser] heeft op 19 maart 2019 een (eerste) gratieverzoek ingediend. Over dat verzoek is advies gevraagd aan het Openbaar Ministerie ('OM'). Het OM heeft op 21 mei 2019 negatief geadviseerd. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna 'het Hof') heeft advies uitgebracht over het gratieverzoek. Het heeft op 20 juni 2019 geadviseerd om het gratieverzoek van [eiser] toe te wijzen. Het Hof overwoog daartoe, verkort weergegeven, dat in het arrest tot uitdrukking is gebracht dat [eiser] na het uitzitten van 2/3 deel van zijn straftijd onder voorwaarden vervroegd in vrijheid zou worden gesteld. Vervolgens heeft het Hof gerefereerd aan de wijziging van artikel 15 lid 3 sub c Sr per 1 april 2012. Het Hof overweegt daarna: 
         
           "Blijkens het gratieverzoek is verzoeker bij beschikking van 7 augustus 2012 een inreisverbod opgelegd van 10 jaar. Dit inreisverbod heeft tot gevolg dat verzoeker geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en bijgevolg - anders dan het hof voor ogen stond - niet in aanmerking komt voor voorwaardelijke invrijheidstelling. 
         
         
           Het achterwege blijven van voorwaardelijke invrijheidstelling als gevolg van verandering van de wet en het opleggen van een inreisverbod is een omstandigheid, waarmee het hof bij de bepaling van de straf geen rekening heeft kunnen houden. Ware deze omstandigheid op dat ogenblik bekend geweest dan zou dat aanleiding gegeven hebben tot een andere, lagere straf dan verzoeker is opgelegd. Aldus doet zich hier de situatie voor waarop ingevolge het bepaalde in artikel 2 sub a van de Gratiewet gratie kan worden verleend." 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Op 26 juli 2019 heeft de Minister het gratieverzoek van [eiser], met koninklijke machtiging, afgewezen. Volgens hem komt aan het advies van het Hof weliswaar groot gewicht toe, maar is sprake van zwaarwegende argumenten die rechtvaardigen dat daarvan wordt afgeweken.  
       
     
     
       2.9. 
       Vervolgens heeft [eiser] de Staat in kort geding gedagvaard. Hierbij vorderde hij te bepalen dat de Staat zijn gratieverzoek opnieuw dient te beoordelen, met inachtneming van het vonnis, en te voorzien van een deugdelijke motivering, dan wel een andere (juiste) voorziening te treffen, aangezien de afwijzing van zijn gratieverzoek - volgens hem - onrechtmatig is. Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis van 12 december 2019 heeft de voorzieningenrechter beslist dat de Staat gehouden is om - indien [eiser] zijn gratieverzoek opnieuw indient - dit weer in behandeling te nemen, daarover advies te vragen aan het OM en het Hof en daarop opnieuw te beslissen binnen vier maanden na indiening van het verzoek. Daartoe overwoog de voorzieningenrechter onder meer dat de afwijzing van het gratieverzoek van [eiser] - gelet op het positieve advies van het Hof, waarop naar haar oordeel overigens ook het een en ander valt aan te merken - ontoereikend is gemotiveerd.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 23 december 2019 heeft [eiser] een tweede gratieverzoek ingediend, waarbij hij subsidiair verzoekt aan de gratie de voorwaarde te verbinden dat hij Nederland binnen 48 of 24 uur verlaat en daarnaar niet meer terugkeert.  
       
     
     
       2.11. 
       De Minister heeft - onder overlegging van het kort gedingvonnis van 12 december 2019 en de pleitnotities die in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid zijn overhandigd - aan het OM en het Hof (aanvullend) advies gevraagd met betrekking tot het tweede gratieverzoek van [eiser]. Op 11 februari 2020, respectievelijk 8 april 2020 hebben het OM en het Hof gepersisteerd bij hun eerdere adviezen naar aanleiding van het eerste gratieverzoek van [eiser] (zie onder 2.6 en 2.7), met dien verstande dat het Hof in overweging geeft om aan het verlenen van gratie als voorwaarden te stellen dat [eiser] (i) Nederland verlaat naar een land waartoe zijn toegang is gewaarborgd, (ii) gedurende de proeftijd als bedoeld in artikel 14 van de Gratiewet niet in Nederland terugkeert en (iii) geen strafbare feiten pleegt.  
       
     
     
       2.12. 
       Op 20 april 2020 heeft de Minister het tweede gratieverzoek van [eiser] met koninklijke machtiging afgewezen, omdat er volgens hem zwaarwegende argumenten en bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die zowel afzonderlijk als in samenhang bezien een afwijking van het (positieve) advies van het Hof rechtvaardigen.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij arrest van 23 juni 2020 heeft het gerechtshof Den Haag het onder 2.9 vermelde kort gedingvonnis van 12 december 2019 bekrachtigd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert - zakelijk weergegeven - te bepalen dat de Staat: 
         
           primair: 
         
       
       - het tweede gratieverzoek van [eiser] - binnen een termijn van twee weken - opnieuw dient te beoordelen, met inachtneming van de inhoud van het te wijzen vonnis, en te voorzien van een deugdelijke motivering; 
       
         subsidiair: 
       
       - gehouden is om - indien [eiser] zijn gratieverzoek opnieuw indient - dat weer in behandeling te nemen en daarop opnieuw te beslissen, binnen twee weken; 
       een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Daartoe voert [eiser] - kort weergegeven - het volgende aan. 
         De Minister is afgeweken van het advies van het Hof naar aanleiding van het tweede gratieverzoek van [eiser]. Daarvoor bestaan echter geen deugdelijke bijzondere omstandigheden, zoals vereist, zodat hij het advies van het Hof had moeten volgen. Daarmee handelt de Minister onrechtmatig jegens [eiser] door diens tweede gratieverzoek ook af te wijzen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De Staat voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling van het geschil 
     
     
       4.1. 
       De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. 
       
       
         4.1.1. 
         Het verlenen van gratie is een bevoegdheid van de Kroon. In artikel 122 van de Grondwet is bepaald dat gratie wordt verleend na advies van een bij wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Die voorschriften zijn neergelegd in de Gratiewet. In artikel 2 sub a van de Gratiewet is - voor zover hier van belang - bepaald dat gratie kan worden verleend op grond van enige omstandigheid, waarmee de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan. Uit artikel 2 sub b van de Gratiewet volgt dat gratie kan worden verleend als aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend.  
         
       
       
         4.1.2. 
         Artikel 4 van de Gratiewet bepaalt dat de minister advies moet inwinnen van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, voordat over gratieverlening te beslissen. Het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, is bij het nemen van een beslissing over gratieverlening in beginsel leidend (HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185, rov. 3.5.4, bevestigd in HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600, rov. 3.4 en 3.6). Er dient immers voor te worden gewaakt dat het gratierecht op een wijze wordt uitgeoefend waardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt er niet toe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing, maar om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd (Kamerstukken II, 1984-1985, 19 075, nrs. 1-3, p. 14-15). De wetgever heeft voor ogen gestaan dat in de beslissing op het gratieverzoek alleen kan worden afgeweken van het rechterlijk advies als zich bijzondere omstandigheden voordoen (vgl. Gerechtshof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:952). 
         
       
       
         4.1.3. 
         Wanneer een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, dient de verzoeker daarvan op grond van artikel 18 lid 2 van de Gratiewet onder opgaaf van redenen in kennis te worden gesteld. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing omtrent gratieverlening is in het bijzonder van belang als wordt afgeweken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd (HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185). De burgerlijke rechter kan beoordelen of de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie, mede in het licht van de eisen die artikel 3 EVRM stelt, onrechtmatig is. Die beoordeling richt zich met name op de motivering van die beslissing. De burgerlijke rechter dient bij dit oordeel terughoudendheid in acht te nemen. 
         
       
     
     
       4.2. 
       De primaire vordering van [eiser] is op grond van de nu geldende jurisprudentie niet toewijsbaar, omdat het verlenen van gratie een bevoegdheid van de Kroon is. De inhoud van een gratiebeslissing kan niet door de rechter worden gedicteerd. Toewijzing van die vordering zou betekenen dat de Kroon wordt voorgeschreven hoe op het tweede gratieverzoek van [eiser] moet worden beslist, wat niet past bij het karakter van het gratie-instrument (Hof Den Haag 6 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1167 rov. 23). Tot nu toe heeft de Hoge Raad zich over het voorgaande niet uitgelaten. Mogelijk zal dat over enige maanden wel gebeuren in de bij hem aanhangige cassatiezaak, waarin deze vraag (mede) aan de orde is. In die zaak heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad overigens conform hetgeen hiervoor is overwogen geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2020:709 onder 3.8). Bij die stand van zaken zal de voorzieningenrechter zich naar voormelde rechtspraak richten. 
       
     
     
       4.3. 
       In dit kort geding is enkel de onder 4.1.1 vermelde gratiegrond ex artikel 2 sub a van de Gratiewet aan de orde. Zoals hiervoor al aangegeven moet - met terughoudendheid - worden beoordeeld of de motivering van de beslissing op het tweede gratieverzoek van [eiser], waarin is voorbijgaan aan het advies tot gratieverlening van het Hof, kan dragen. Voor zover [eiser] heeft willen betogen dat niet mag worden afgeweken van een advies van de rechter die de veroordeling heeft uitgesproken als sprake is van voormelde gratiegrond (dagv. onder 26 e.v. en pleitnota, pag. 5, 5e alinea), kan hij daarin niet worden gevolgd, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen. Ook in die situatie kunnen zich dus bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan wordt afgeweken van het rechterlijk advies, zonder dat daaruit een afwijkend inzicht over de strafrechtstoepassing blijkt, zij het dat de mogelijkheden om af te wijken van het rechterlijk advies in een situatie waarbij de gratiegrond ex artikel 2 sub b van de Gratiewet aan de orde is ruimer lijken te liggen. 
       
     
     
       4.4. 
       De reden van het Hof om te adviseren aan [eiser] gratie te verlenen komt er op neer dat het Hof destijds aan [eiser] een andere - lagere - (vrijheids)straf zou hebben opgelegd indien rekening was gehouden, of rekening had kunnen worden gehouden, met de omstandigheid dat [eiser] - als gevolg van nadien tot stand gekomen regelgeving, in combinatie met het feit dat hem een inreisverbod is opgelegd - niet (meer) in aanmerking komt voor VI. Met de opgelegde gevangenisstraf van achttien jaar beoogde het Hof te bereiken dat [eiser] gedurende twaalf jaar gedetineerd zou zijn en vervolgens onder voorwaarden in vrijheid zou worden gesteld en dus niet dat hij  de volledige achttien jaar gedetineerd zou zijn. 
       
     
     
       4.5. 
       Naar het oordeel van de Minister zijn er zwaarwegende argumenten en bijzondere omstandigheden die een afwijking van het advies van het Hof rechtvaardigen. In dat verband voert de Minister - kort gezegd - aan dat het Hof, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, in het geheel niet is ingegaan op, en rekening heeft gehouden met, de persoonlijke omstandigheden van [eiser], de bedoeling van de wetgever en jurisprudentie van de Hoge Raad. Deze aspecten zullen hierna worden besproken. 
       
     
     
       4.6. 
       Voor zover de Minister zich bij de motivering van de afwijzing beroept op de persoonlijke omstandigheden van [eiser], moet daaraan worden voorbijgegaan. Het had op zijn weg gelegen om - in ieder geval in de gratiebeslissing – duidelijk te maken welke persoonlijke omstandigheden volgens hem in het nadeel van [eiser] hebben te gelden en waarom.   
       
     
     
       4.7. 
       Met de onder 2.3 vermelde regelgeving, van kracht sinds 2012, heeft de wetgever beoogd dat illegale vreemdelingen, zoals [eiser], in beginsel de hen opgelegde straf volledig uitzitten. Dat is alleen anders als de veroordeelde door middel van strafonderbreking Nederland kan verlaten, onder de voorwaarde dat hij/zij er niet terugkeert. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ7016) blijkt (i) dat het per 1 april 2012 in werking getreden artikel 15 lid 3 sub c Sr (oud) onmiddellijke werking heeft, zodat die bepaling ook toepasselijk is op de tenuitvoerlegging van de daarvóór aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf, en (ii) dat het niet (meer) in aanmerking komen voor VI, waarvan de rechter die de straf heeft opgelegd wel van uitging, als gevolg van de gewijzigde bepaling niet als strafverzwarend kan worden aangemerkt. [eiser] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat de casus die heeft geleid tot deze uitspraak van de Hoge Raad voor wat betreft dit aspect niet vergelijkbaar is met zijn positie, ook al was aan de veroordeelde in de cassatiezaak geen strafonderbreking toegekend en aan [eiser] wel. Het verzoek van die veroordeelde tot strafonderbreking was afgewezen omdat hij niet uitzetbaar was, terwijl het daartoe strekkende verzoek van [eiser] is toegewezen omdat ervan werd uitgegaan dat hij kon worden uitgezet naar Noord-Irak. Dit laatste bleek naderhand toch niet mogelijk. Aangenomen moet worden dat het verzoek van [eiser] ook zou zijn afgewezen indien ten tijde van de beslissing op zijn verzoek tot strafonderbreking al bekend was dat hij niet kon worden uitgezet. 
       
     
     
       4.8. 
       In zijn advies heeft het Hof voormeld arrest van de Hoge Raad weliswaar genoemd, maar het heeft daarin niet expliciet tot uitdrukking gebracht waarom het meent dat desondanks aan [eiser] een lagere straf zou zijn opgelegd indien het rekening had kunnen houden met achterwege blijven van VI, als gevolg van de wetswijziging en het aan [eiser] opgelegde inreisverbod. Dit had wel van het Hof mogen worden verwacht. Te meer nu daarop uitdrukkelijk is gewezen in het onder 2.9 vermelde kort gedingvonnis van 12 december 2019 en de door de Staat in de procedure die tot dat vonnis heeft gelegd overgelegde pleitnota, waarover het Hof beschikte toen het zijn advies uitbracht. Hetzelfde geldt voor (i) het feit dat [eiser] op dit moment niet uitzetbaar is, wat wel onlosmakelijk is verbonden aan de toewijzing van zijn verzoek tot strafonderbreking en diens zaak juist bijzonder maakt, alsmede (ii) voor de ratio van de (ten tijde van de veroordeling van [eiser] al in werking getreden regeling van) VI in relatie tot de gevolgen van gratie. Indien [eiser] wel in aanmerking zou zijn gekomen voor VI, zou hij na twaalf jaar detentie in vrijheid zijn gesteld onder voorwaarden, op de nakoming waarvan toezicht door justitie wordt uitgeoefend. Schending van die voorwaarden zou kunnen meebrengen dat [eiser] het resterende deel van zijn straf alsnog in detentie moet ondergaan. In geval van gratie is hiervan - in beginsel - geen sprake, zodat iedere controle op zijn doen en laten achterwege blijft en er geen 'stok achter de deur' is. Daarmee is - anders dan het Hof kennelijk in zijn advies veronderstelt - het verlenen van gratie niet te vergelijken met VI. Het Hof heeft niet aangegeven waarom het dat onderscheid niet, dan wel onvoldoende, relevant acht in de zaak van [eiser]. Het Hof heeft in zijn advies nog wel in overweging gegeven om aan [eiser] voorwaardelijke gratie te verlenen, onder andere door aan de gratie de voorwaarden te verbinden (1) dat [eiser] Nederland verlaat naar een ander land waartoe zijn toegang is gewaarborgd en (2) dat hij gedurende de proeftijd ex artikel 14 van de Gratiewet niet in Nederland terugkeert. Dat kan echter niet als een deugdelijk alternatief voor VI worden aangemerkt. Daarvoor is allereerst van belang dat nu c.q. op voorhand bepaald niet kan worden gewaarborgd dat een ander land bereid is [eiser] toe te laten, terwijl het veeleer voor de hand ligt dat, zodra dat wel het geval is, de weg van strafonderbreking ingevolge de Rtvi wordt gevolgd. Hieraan doet niet af dat [eiser] heeft aangeboden vrijwillig uit Nederland te vertrekken: er is op dit moment geen zekerheid dat enig land [eiser] ontvangt. Het gevolg daarvan zou ook kunnen zijn dat [eiser] in de illegaliteit verdwijnt, wat de Staat ongewenst acht. Daar komt bij dat - anders dan bij VI - aan voorwaardelijke gratie slechts een proeftijd van maximaal twee jaar kan worden verbonden. Verder is van belang dat de huidige situatie - en dat valt voor [eiser] te hopen - kan veranderen in die zin dat [eiser]  als gevolg van gewijzigde omstandigheden alsnog kan worden uitgezet naar een ander land. Het Hof heeft ook niet aangegeven welke straf het [eiser] wel zou hebben opgelegd, zou het met de wetswijziging in 2012 en het inreisverbod dat [eiser] is opgelegd, bekend zijn geweest. Zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft in zijn advies, valt - mede bezien in het licht van het vorenstaande - niet in te zien met welke strafoplegging het door het Hof beoogde doel zou kunnen worden bereikt. 
       
     
     
       4.9. 
       Voor zover [eiser] zich heeft beroepen op strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de twee mededaders al enige tijd van hun vrijheid genieten, moet daaraan reeds worden voorbijgegaan omdat geen sprake is van gelijke gevallen. De ene mededader is Nederlander en kwam wel in aanmerking voor VI, terwijl de ander wel uitzetbaar was. 
       
     
     
       4.10. 
       Op grond van het vorenstaande moet - met de Staat - worden geconcludeerd dat de motivering van het advies niet concludent is en dat daarin de bedoeling van de wetgever en de jurisprudentie van de Hoge Raad ten onrechte onbesproken is gebleven. Aldus is er sprake van een bijzondere omstandigheid die afwijking van het advies van het Hof rechtvaardigt. Een en ander betekent voorts dat de discussie tussen partijen of sprake moet zijn van ' nieuwe  feiten en/of omstandigheden waarmee het Hof geen rekening heeft gehouden in zijn advies' buiten beschouwing kan blijven. 
       
     
     
       4.11. 
       De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. 
       
     
     
       4.12. 
       
        [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter: 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van [eiser] af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020. 
       
       
       
         jvl