ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:770

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:770 Parket bij de Hoge Raad , 10-07-2018 / 17/04932

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-07-10

Zaaknummer: 17/04932

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:770

---

Profijtontneming. Conclusie AG over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Vertaling van de mededeling a.b.i. art. 366, vierde lid, Sv. Samenhang met 17/02128.

Nr. 17/04932 P 
             Zitting: 10 juli 2018	 
             (bij vervroeging) 
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij uitspraak van 2 september 2004 de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.889,63.  
     
     
       De onderhavige zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (17/02128). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 
     
     
       De betrokkene heeft cassatieberoep ingesteld.  Namens hem heeft mr. P. van de Kerkhof, advocaat te Tilburg, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
   
   4. Alvorens het middel te bespreken, verdient de vraag naar de ontvankelijkheid van de betrokkene in zijn cassatieberoep de aandacht.   
   5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van belang, het volgende in: 
   
     (i) Op de terechtzittingen in eerste aanleg van 21 januari 1998 en 14 april 1998 zijn de betrokkene en zijn raadsman verschenen. Op de (laatste inhoudelijke) terechtzitting in eerste aanleg van 16 februari 2000 is de betrokkene niet verschenen. De uitdrukkelijk gevolmachtigde raadsman van de betrokkene is wel ter terechtzitting verschenen. De rechtbank te Amsterdam heeft aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van fl. 30.000,- 
     (ii) Op 9 maart 2000 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Uit de desbetreffende akte blijkt dat hoger beroep is ingesteld in de zaak met parketnummer 13/014248-97. Dit nummer betreft zowel de strafzaak in eerste aanleg als de ontnemingszaak in eerste aanleg. 
     (iii) Op de terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2004 is de betrokkene niet verschenen. Bij de stukken in cassatie ontbreekt een document waaruit zou kunnen blijken van een (geldige) betekening van de oproeping voor het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor de behandeling van de ontnemingsvordering. Tijdens de voorgenoemde terechtzitting heeft de advocaat-generaal bij het hof medegedeeld dat volgens de griffier van de rechtbank Amsterdam de betrokkene alleen hoger beroep heeft ingesteld tegen het strafvonnis en niet (ook) tegen de uitspraak in de ontnemingszaak. Uit de verkorte uitspraak van 2 september 2004 blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat het hoger beroep eveneens tegen de uitspraak in de ontnemingszaak is gericht, evenwel zonder zich ervan te vergewissen of de oproeping voor het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep wat betreft de ontnemingsvordering (rechtsgeldig) is betekend. Gelet op de mededeling van de advocaat-generaal in hoger beroep rijst het vermoeden dat van (een poging tot) een oproeping van de betrokkene in de ontnemingszaak in het geheel geen sprake is geweest.   Nu hierover in cassatie niet wordt geklaagd, zal ik dit punt verder laten rusten.  
     (iv) Op de terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2004 is de niet-uitdrukkelijk gemachtigde raadsman van de betrokkene verschenen. De betrokkene is niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. De inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden, waarna het onderzoek is afgesloten. Het hof heeft op 2 september 2004 uitspraak gedaan. Het hof heeft de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.889,63.  
     (v) De betrokkene heeft op 2 juli 2016 in persoon de beslissing van het hof inzake parketnummer 23-001196-01 uitgereikt gekregen door middel van het formulier “akte van uitreiking (mededeling van een niet onherroepelijk vonnis, arrest of uitspraak)” (hierna: de mededeling). Aan die akte zit een formulier gehecht waarin de rechter die de uitspraak heeft gewezen, de dagtekening van de uitspraak, de omvang van de verplichting van het door de betrokkene aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de (bekende) personalia van de betrokkene staan vermeld. Bij die stukken bevindt zich bovendien een kopie van een (geldig) legitimatiebewijs van de betrokkene.  
     (vi) De betrokkene heeft op 30 maart 2017 tegen de uitspraak van 2 september 2004 met parketnummer 23-001196-01 cassatieberoep ingesteld middels een “formulier Hoger Beroep” houdende een verklaring aangewende rechtsmiddelen als bedoeld in art. 451a, tweede lid, Sv.  
   
   6. Ingevolge art. 432, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511h Sv, geldt als uitgangspunt dat het cassatieberoep binnen veertien dagen na de einduitspraak dient te worden ingesteld indien – samengevat – de oproeping aan de betrokkene in persoon is betekend, de betrokkene op de terechtzitting is verschenen of zich anderszins een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de betrokkene tevoren bekend was. Uit het tweede lid van dat artikel blijkt dat in andere gevallen dan in het eerste lid genoemd beroep in cassatie dient te worden ingesteld binnen veertien dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak de betrokkene bekend is. Art. 366, eerste lid, Sv, in verbinding met de artikelen 415, eerste lid, Sv, is op grond van art. 511e, eerste lid Sv, in ontnemingszaken van overeenkomstige toepassing.  
   7. In  de schriftuur wordt betoogd dat de mededeling van de uitspraak in de ontnemingszaak niet voldoet aan de eisen zoals vermeld in art. 366, derde lid, Sv. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het in dezen gaat om de mededeling van de uitspraak in de ontnemingszaak. Uit hetgeen zoals hiervoor onder 5. in punt (v) staat opgenomen blijkt echter dat de aan de akte van uitreiking gehechte mededeling van de uitspraak de in dit verband relevante gegevens vermeldt.  
   8. Voorts voert de steller van het middel aan dat aan de betrokkene, in strijd met art. 366, vierde lid, Sv, kennelijk bezien in verbinding met de artikelen 415, eerste lid, Sv, en 511e, eerste lid Sv, geen schriftelijke vertaling van de mededeling van de uitspraak in de ontnemingszaak is verstrekt.  
   9. In dit verband kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 366, vierde lid, Sv luidt: 
   
     “Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt hem tevens een schriftelijke vertaling van de mededeling in een voor hem begrijpelijke taal verstrekt.” 
     Dit artikellid is ingevoerd bij wet van 28 februari 2013  en in werking getreden op 1 oktober 2013.  Deze wet strekte tot de implementatie van Richtlijn nr. 2010/64/EU van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures (hierna: de richtlijn).  Art. 3 van die richtlijn – voor zover relevant - luidt:  
     “1. De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet verstaat, binnen een redelijke termijn een schriftelijke vertaling ontvangt van alle processtukken die essentieel zijn om te garanderen dat hij zijn recht van verdediging kan uitoefenen en om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.  
     2. De essentiële processtukken omvatten beslissingen tot vrijheidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen. 
     (…) 
     4. Onderdelen van essentiële processtukken die niet relevant zijn om de verdachte of beklaagde in staat te stellen van de zaak tegen hem kennis te laten nemen, hoeven niet te worden vertaald. 
     (…) 
     7. Als uitzondering op de in de leden 1, 2, 3 en 6 opgenomen algemene regels kan, in plaats van een schriftelijke vertaling een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van de essentiële processtukken worden verstrekt, op voorwaarde dat deze mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting het eerlijke verloop van de procedure onverlet laat. 
     8. Van het in dit artikel bedoelde recht op vertaling van processtukken kan alleen afstand worden gedaan, als de verdachte of beklaagde vooraf juridisch advies heeft gekregen of anderszins volledig is geïnformeerd over de gevolgen van deze afstand en als de afstand op ondubbelzinnige wijze en vrijwillig is gedaan. 
     9. Vertaling die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.” 
   
   10. Uit de wetsgeschiedenis bij de implementatie blijkt over de vertaling van de vonnismededeling als bedoeld in art. 366, vierde lid, Sv het volgende:  
   “Wanneer schriftelijk vonnis wordt gewezen (meervoudige strafkamer), heeft de verdachte ingevolge de richtlijn recht op een schriftelijke vertaling van de relevante onderdelen van het vonnis. In de huidige Nederlandse systematiek (artikel 365, derde lid, Sv) wordt de verdachte slechts een afschrift van het vonnis verstrekt wanneer hij daarom heeft verzocht. Alleen wanneer de verdachte niet bij de uitspraak aanwezig was en niet wist of had kunnen weten wanneer de uitspraak zou plaatsvinden, wordt de verdachte door het openbaar ministerie in kennis gesteld van een beknopte weergave van het vonnis (de vonnismededeling, artikel 366 Sv). De beknopte weergave van het vonnis stelt de veroordeelde in staat te beslissen over het al dan niet instellen van een rechtsmiddel. Voorgesteld wordt ter implementatie van de richtlijn de genoemde artikelen 365 en 366 Sv aan te passen. ” 
   
   
     De artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting vermeldt voorts:  
     “ Onderdelen U (artikel 365) en V (artikel 366)  
   
   
   
     Zoals in paragraaf 3.3. van het algemeen deel van deze memorie van toelichting is aangegeven, heeft de verdachte recht op een vertaling van de relevante onderdelen van het vonnis. De in de onderdelen U en V voorgestelde wijzigingen strekken tot implementatie hiervan. In artikel 365, derde lid, is geregeld dat aan de verdachte een afschrift van het vonnis wordt verstrekt, indien hij daarom verzoekt. Artikel 366 Sv regelt dat de verdachte die niet bij de uitspraak aanwezig was en kort gezegd niet wist of had kunnen weten wanneer de uitspraak zou plaatsvinden, door het openbaar ministerie in kennis wordt gesteld van een beknopte weergave van het vonnis door middel van een vonnismededeling die aan hem wordt betekend. De vonnismededeling bevat die onderdelen uit het vonnis die de verdachte in voldoende mate op de hoogte stellen van wat voor zijn besluitvorming ten aanzien van het instellen van hoger beroep van belang is (HR 7 december 2004, LJN AR3278). Omdat de ratio van de vonnismededeling is de verdachte in kennis te stellen van het tegen hem gewezen vonnis met het oog op de mogelijkheid hoger beroep in te stellen, blijft een vonnismededeling achterwege indien de verdachte van de gehele tenlastelegging in eerste aanleg is vrijgesproken. Daartegen staat voor de verdachte immers geen rechtsmiddel open. Naast enkele feitelijke gegevens zoals de naam van de rechter, de dagtekening van het vonnis en de personalia van de verdachte, indien deze in het vonnis zijn vermeld, dient de vonnismededeling de volgende gegevens te bevatten: 
      –de beslissing op de formele vragen, indien daartoe aanleiding bestaat (nietigheid van de dagvaarding, onbevoegdheid van de rechtbank of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie); 
     –de beslissing met betrekking tot het tenlastegelegde feit (veroordeling of ontslag van alle rechtsvervolging);  
     –de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit met het tijdstip waarop en de plaats waar het is gepleegd;  
     –indien een straf of maatregel is opgelegd, de opgelegde straf of maatregel met de wettelijke bepalingen waarop deze is gestoeld.  
   
   
   
     Voorgesteld wordt in artikel 366 Sv te bepalen dat indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, hem een schriftelijke vertaling van de vonnismededeling in een voor hem begrijpelijke taal wordt verstrekt. Aldus wordt de verdachte die niet bij de uitspraak aanwezig was en die niet wist of had kunnen weten wanneer de uitspraak zou plaats vinden, in een voor hem begrijpelijke taal in kennis gesteld van de relevante onderdelen van het vonnis. 
   
   
   
     Ten aanzien van de verdachte die niet bij de uitspraak aanwezig was, maar die wel wist of had kunnen weten wanneer de uitspraak zou plaatsvinden, geldt artikel 365 Sv. De verdachte kan verzoeken om een afschrift van het vonnis. Voorgesteld wordt hieraan toe te voegen dat de verdachte die om een afschrift van het vonnis verzoekt en de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, schriftelijk mededeling wordt gedaan van de relevante onderdelen van het vonnis in een voor hem begrijpelijke taal. Bij de vraag welke onderdelen van het vonnis als relevant moeten worden aangemerkt, is aansluiting gezocht bij de hierboven genoemde inhoudelijke onderdelen die ingevolge artikel 366 Sv moeten worden opgenomen in een vonnismededeling. Dat zijn immers de elementen uit het vonnis die relevant worden geacht voor de besluitvorming omtrent het instellen van een rechtsmiddel. Wanneer de verdachte reeds op grond van artikel 366 Sv een beknopte schriftelijke weergave van het vonnis in een voor hem begrijpelijke taal is verstrekt, kan de verstrekking van een vergelijkbaar document op basis van artikel 365 Sv achterwege blijven. Zoals aangegeven in het algemeen deel van deze memorie van toelichting, zijn wij van mening dat het verstrekken van een schriftelijke vertaling van de relevante onderdelen van het vonnis ook achterwege kan blijven, indien de verdachte bij de uitspraak aanwezig was en deze op de voet van artikel 362, derde lid, Sv voor hem is vertolkt. In dat geval is hij immers mondeling op de hoogte gesteld van de inhoud van het vonnis en kan met toepassing van de uitzondering in artikel 3, zevende lid, van de richtlijn, een schriftelijke vertaling achterwege blijven. 
   
   
   
     (…) 
   
   
   
     In de context van het schriftelijke vonnis gaat het om de vraag welke onderdelen van het vonnis relevant zijn om de verdachte in staat te stellen van het tegen hem gewezen vonnis kennis te nemen en – hoewel de richtlijn daarover niet spreekt – een beslissing te nemen over het al dan niet instellen van een rechtsmiddel. Zoals in het voorgaande is aangegeven, stellen wij voor om bij de bepaling wat als «relevante onderdelen» van het schriftelijke vonnis kunnen worden aangemerkt, aansluiting te zoeken bij de informatie die is opgenomen in een zogenoemde vonnismededeling (artikel 366 Sv). Zowel uit de wetsgeschiedenis als uit de relevante jurisprudentie met betrekking tot artikel 366 Sv volgt dat de verdachte wordt geacht in staat te zijn op basis van de in die mededeling opgenomen informatie een beslissing te nemen over het instellen van een rechtsmiddel. Naar onze mening is dit een uitstekend aanknopingspunt voor de vaststelling van de onderdelen uit het schriftelijke vonnis die als relevant zijn aan te merken en derhalve moeten worden vertaald. Niet goed valt in te zien waarom deze informatie, die voldoende wordt geacht voor een Nederlands sprekende verdachte om een beslissing te nemen over het instellen van een rechtsmiddel, onvoldoende zou zijn wanneer het gaat een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst. Daar komt bij dat in de praktijk de raadsman veelal de verdachte zal adviseren over het al dan niet instellen van een rechtsmiddel.” 
     Uit het voorgaande volgt dat de mededeling als bedoeld in art. 366, eerste lid, Sv, ingevolge art. 3 van de richtlijn kan worden aangemerkt als een processtuk dat dient te worden vertaald indien de betrokkene de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, zodat de betrokkene in staat wordt gesteld kennis te nemen van de relevante onderdelen van de uitspraak. Uit de wetsgeschiedenis bij de implementatie van art. 366, vierde lid, Sv blijkt dat dit dient om de betrokkene in staat te stellen een beslissing te kunnen nemen over het al dan niet instellen van een rechtsmiddel. 
   
   11. Gelet op de nationaliteit van de betrokkene en de omstandigheid dat uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 19 augustus 2004 blijkt dat voor de behandeling in hoger beroep een tolk is opgeroepen, rijst het ernstige vermoeden dat de betrokkene de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst. Uit de op grond van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad verzonden stukken in cassatie blijkt niet dat van de mededeling als bedoeld in art. 366, eerste en derde lid, Sv een schriftelijke vertaling is verstrekt. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat dit niet is geschied.  Evenmin kan uit de stukken volgen dat de betrokkene wegens een andere omstandigheid op een eerder moment van de uitspraak van het hof op de hoogte is geraakt. Dat betekent dat de betrokkene in zijn beroep in cassatie kan worden ontvangen. Daarbij neem ik in aanmerking dat de wetgever bij art. 366, vierde lid, Sv, zoals hiervoor onder 10. geciteerd, heeft beklemtoond dat deze bepaling ertoe strekt de betrokkene in staat te stellen te beslissen over het al dan niet instellen van een rechtsmiddel.  
   
     12. De betrokkene kan in het licht van het voorafgaande in zijn cassatieberoep worden ontvangen.  
     13. Gelet op het voorafgaande, kan ik kort zijn over het in de cassatieschriftuur voorgestelde middel, dat de klacht behelst dat het hof heeft verzuimd de verkorte uitspraak in strijd met art. 365a, tweede lid, Sv, Sv, aan te vullen met de bewijsmiddelen. Bij de stukken in cassatie bevindt zich een brief van het hof Amsterdam van 7 september 2017. Uit die brief blijkt (samengevat) dat is geoordeeld dat de betrokkene in het cassatieberoep vermoedelijk niet-ontvankelijk zal worden verklaard, omdat het cassatieberoep tardief zou zijn aangewend. Om die reden is een aanvulling van het verkort arrest achterwege gebleven. Het hof heeft aldus in strijd met art. 365a, tweede lid, Sv, in verbinding met de artikelen 415, eerste lid, en 511e, eerste lid, Sv, verzuimd de verkorte uitspraak aan te vullen met de inhoud van de wettige bewijsmiddelen. Dat verzuim leidt tot nietigheid. 
   
   
     14. Het middel slaagt. 
     15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
   
   
   16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.  
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
      Bij de stukken in cassatie bevindt zich een “formulier hoger beroep” met vermelding van het parketnummer (23-001196-01) en datum (2 september 2004) van de uitspraak in hoger beroep door het hof te Amsterdam zoals onder 1. van deze conclusie is vermeld en een verklaring van de betrokkene dat hij “hoger beroep” wenst in te stellen. Deze verklaring kan aldus worden begrepen dat daarmee de wens cassatieberoep in te stellen tot uitdrukking wordt gebracht.   
   
   
      In de met de onderhavige zaak samenhangende strafzaak bevindt zich overigens wel een (rechtsgeldig) betekende dagvaarding in hoger beroep. De behandeling van de strafzaak en de ontnemingszaak in hoger beroep vond gelijktijdig plaats op het onderzoek ter terechtzitting op 19 augustus 2004.  
   
   
      Stb. 2013, 85. 
   
   
      Stb. 2013, 268 
   
   
      PbEU L 280.  
   
   
      Kamerstukken II, 2011-2012, 33 355, nr. 3, p. 14-15.  
   
   
      Kamerstukken II, 2011-2012, 33 355, nr. 3, p. 36-38. 
   
   
      Deze ratio gold overigens ook al voor de invoering van art. 366, vierde lid, Sv. Vlg. HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3961 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (PHR:2005:AU3961) met verwijzing naar EHRM 19 december 1989, NJ 1994, 26 (Kamasinski v. Oostenrijk). In die zaak werd echter door het Hof vastgesteld dat de verdachte had moeten begrijpen dat hem mededelingen werden gedaan over het jegens hem gewezen strafvonnis, omdat hem (kennelijk) mondeling daarvan mededeling was gedaan. Gelet op art. 3, zevende lid, van de richtlijn zou – mits voldoende feitelijk vastgesteld – een mondelinge mededeling de in de richtlijn vervatte rechten niet schenden. Voor een dergelijke mondelinge mededeling zijn in de onderhavige zaak echter geen aanwijzingen. Zie ook Melai/Groenhuijsen, het Wetboek van Strafvordering, commentaar op art. 366 Sv, aant. 6.  
   
   
      Vlg. in dit verband HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:136 en mijn conclusie voorafgaand aan dat arrest (PHR:2014:2823).  
   
   
      Zie ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 365a Sv in ontnemingszaken: HR 6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1521, NJ 1999/668 en ten aanzien van de sanctie van nietigheid: HR 24 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2980, NJ 2006/433.