ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:1227

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:1227 Parket bij de Hoge Raad , 19-11-2024 / 23/00427

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-11-19

Zaaknummer: 23/00427

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:1227

---

Conclusie plv. AG. Art. 359a Sv. Falend middel over verwerping verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting. Conclusie strekt tot verwerping (art. 81.1 RO).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       
         Nummer	 23/00427  
       
         Zitting 	19 november 2024 
     
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       V.M.A. Sinnige 
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       De verdachte is bij arrest van 30 januari 2023 door het gerechtshof Den Haag wegens onder 1 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en onder 2 “bedreiging met enig misdrijf waardoor gevaar voor de algemene veiligheid van goederen ontstaat en met zware mishandeling en met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft daarbij aanvullende (bijzondere) voorwaarden gesteld. 
     
     
       1.2 
       Namens de verdachte heeft B. Kizilocak, advocaat in Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
   
   
     
       2 Het middel 
     
       2.1 
       Het middel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde. 
     
     
       2.2 
       Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: 
       
       
         “hij op 21 mei 2021 te Spijkenisse, gemeente Nissewaard een wapen als bedoeld in art. 2 lid 1 Categorie III onder 1° van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3° van die wet in de vorm van een revolver,  namelijk  een omgebouwde revolver van het merk BBM, model Olympic 38, kaliber .22 LR voorhanden heeft gehad”. 
       
     
     
       2.3 
       Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel: 
       
       
         “1.  Een proces-verbaal van bevindingen  d.d. 21 mei 2021 van de politie Eenheid Rotterdam (…) met de bijbehorende bijlage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (ongenummerd): 
         als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: 
         Op 21 mei 2021 bevonden wij ons in een herkenbaar politiemotorvoertuig op de kruising van de Groene Kruisweg met de Martelweg te Spijkenisse. 
         Op dat moment passeerde ons een grijze personenauto, van het merk: Renault, type: Clio, gekentekend [kenteken 1] . Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb dit kenteken opgevraagd in het register van de Rijksdienst voor het Wegverkeer. Ik zag dat het voertuig [kenteken 1] op naam stond van: 
         - [verdachte] 
         - geboren [geboortedatum] 2001 
         Op de [a-straat] te Spijkenisse zagen wij dat de bestuurder van dit voertuig, zijn voertuig op de [a-straat] te Spijkenisse tot stilstand bracht en zijn achterverlichting doofde. Op ongeveer 30 meter afstand zagen wij dat dit voertuig, het eerder genoemde voertuig, gekentekend [kenteken 1] betrof. Wij hebben vervolgens deze bestuurder een stopteken gegeven, middels ons politietransparant, welke aan de voorzijde van ons herkenbaar politiemotorvoertuig bevestigd is, met daarop de tekst: "stop politie". 
         Ik, verbalisant [verbalisant 2] , liep naar de bestuurderszijde, terwijl ik, verbalisant [verbalisant 1] , naar de bijrijderszijde liep. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dat er een (1) persoon in het voertuig zat op de bestuurderstoel en een opgeblazen zwarte ballon in zijn mond had. 
         Op 21 mei 2021 te 02:35 uur vorderde ik, verbalisant [verbalisant 2] , op eerste inzage het rijbewijs van deze bestuurder. De bestuurder overhandigde mij, verbalisant [verbalisant 2] , een geldig Nederlands paspoort. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag hierop de volgende personalia staan: 
         - [verdachte] 
         - Geboren [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] 
         Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dat de foto op dit Nederlands paspoort overeenkwam met [verdachte] . 
         Ik, verbalisant [verbalisant 2] , vroeg aan [verdachte] of wij in zijn auto mochten kijken. [verdachte] deelde ons, verbalisanten, mede dat dit. geen probleem was. 
         Ik, verbalisant [verbalisant 1] , vroeg aan [verdachte] of hij dingen in zijn voertuig had liggen die hij niet mocht hebben. Wij, verbalisanten, hoorden [verdachte] het volgende zeggen: 
         "Dat heb ik niet." 
         Ik, verbalisant [verbalisant 1] , deelde [verdachte] het volgende mede: "Als ik wel dingen aantref die je niet mag hebben, dan kan dat strafrechtelijk gevolgen hebben." 
         Wij, verbalisanten, hoorden [verdachte] het volgende zeggen: 
         "Ik heb niets liggen, kijk maar." 
         Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb vervolgens een onderzoek ingesteld in het voertuig van [verdachte] . 
         Ik, verbalisant [verbalisant 1] , trof in het dashboardkastje een zwart met wit gestreept plastic tasje aan. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag in dit tasje een bruine kolf, welke ingewikkeld was in zwart stuk stof. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , wikkelde dit zwarte stuk stof, af van deze bruine kolf. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat deze bruine kolf deel uitmaakt van een revolver. 
         Hierop hebben wij, verbalisanten, op 21 mei 2021 [verdachte] aangehouden ter zake artikel 26 lid 1 van de Wet Wapens en Munitie. 
         Ik, verbalisant [verbalisant 1] , heb ter plaatse op 21 mei 2021 het revolver inbeslaggenomen. Hiervan is afzonderlijk proces-verbaal van inbeslagname opgemaakt. Van het revolver heb ik, verbalisant [verbalisant 1] , 2 foto's gemaakt, welke in een bijlage bij dit proces-verbaal van bevinding is gevoegd. 
         Op 21 mei 2021 kwam collega [verbalisant 3] ter plaatse. Collega [verbalisant 3] heeft vervolgens het revolver veiliggesteld. Hiervan is afzonderlijk proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, voorzien van het registratienummer: 2021153253-9. Het revolver bleek echt.” 
       
     
     
       2.4 
       De verdediging heeft op de terechtzitting van het hof het volgende verweer gevoerd: 
       
       
         “ Bewijsuitsluiting 
         De verdediging is van mening dat de bewijsgaring onrechtmatig heeft plaatsgevonden en wel om de volgende redenen. 
         (…) 
         Daarbij wordt ook nog opgemerkt dat cliënt betwist toestemming te hebben verleend om in de auto te mogen kijken, in tegenstelling tot de mededeling van de verbalisant. Cliënt heeft aangegeven, direct bij zijn verhoor, dat hij geen toestemming heeft gegeven. De verbalisant heeft daarop geen nader uitgewerkt PV opgemaakt hoe de toestemming dan zou zijn gegeven. In ieder geval is ook onvoldoende sprake van een informed consent. Cliënt is niet deugdelijk voorgelicht, noch is hem de cautie verleend. 
         De enkele vermeend gestelde vraag of in de auto mocht worden gekeken en de vage mededeling dat het mogelijk strafrechtelijk consequenties zou kunnen hebben is onvoldoende voor een informed consent. Er is op geen enkele wijze medegedeeld dat cliënt niet akkoord zou hoeven te gaan met een doorzoeking en welke mogelijke strafrechtelijke gevolgen er zouden kunnen zijn. Een welbewust en overwogen instemming is dan ook in het geheel niet aan de orde, zeker niet omdat cliënt volgens de verbalisanten versuft en geen heldere indruk zou hebben gemaakt. 
         Kortom, enige instemming ontbreekt en een instemming met een doorzoeking was al helemaal niet aan de orde, zodat ook om die reden de bewijsgaring onrechtmatig is geweest. 
         De verdediging verzoekt om die reden bewijsuitsluiting ex art. 359a Sv, aangezien het om schending van een belangrijk voorschrift gaat, een ernstig verzuim gaat en nadeel oplevert. 
         De verdediging wijst daarbij op de volgende rechtspraak (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1553), (…). 
         Uit deze overwegingen blijkt duidelijk dat de signaalfunctie om toekomstige schendingen van fundamentele strafvorderlijke rechtsbeginselen en dus ernstige inbreuken op het recht op een eerlijk proces te voorkomen, noopt tot bewijsuitsluiting. 
         Evenzo het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:2010), (…). 
         Naast deze ernstige schending van art. 6 EVRM, hetgeen evident nadeel oplevert, is tevens sprake van een schending van art. 8 EVRM. 
         Cliënt werd immers als gevolg van de schending van art. 96b Sv op de openbare weg aangehouden, waarbij de aanhouding zichtbaar was voor het publiek en gepaard ging met een ingrijpende vorm van dreiging met geweld, waaronder het richten van een vuurwapen op cliënt. Daarbij komt dat de auto van cliënt een privé-omgeving is en het doorzoeken van de auto inzage in het privéleven heeft gegeven, onder meer door de privé goederen die zijn aangetroffen, waaronder een gebruikershoeveelheid hennep/wiet en ook spullen i.v.m. lachgasgebruik, welke goederen een inzage geven in het privé leven van cliënt. Het gaat daarbij niet om zaken die ontdekking van het strafbare feit betreffen aangezien het om op dat moment gedoogde/toegestane goederen gaat. 
         Tevens is van belang dat als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking is door gerechercheerd en is besloten om tegen de wil van cliënt DNA af te nemen, hetgeen een ernstige inbreuk vormt op het privé-leven van cliënt, te weten de onaantastbaarheid van het lichaam en het meest persoonlijke materiaal van cliënt, te weten lichaamscellen, afte nemen. De schending van art. 96b Sv heeft derhalve geleid tot een ernstige inbreuk op het privéleven van cliënt. Ook om die reden is bewijsuitsluiting aangewezen. 
         De verdediging verzoekt dan ook wegens schending van art. 6 en art. 8 EVRM om alsnog tot bewijsuitsluiting en vrijspraak voor feit 1 over te gaan.” 
       
     
     
       2.5 
       Het hof heeft het verweer als volgt weergegeven en verworpen: 
       
       
         “ Het gevoerde verweer ex artikel 359a Sv 
         De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat er sprake is van een onrechtmatige bewijsgaring. Hiermee is volgens de verdediging sprake van onherstelbare vormverzuimen ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering die dienen te leiden tot bewijsuitsluiting, een en ander zoals verwoord in zijn overgelegde pleitaantekeningen. 
         Het hof overweegt als volgt. 
         Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1700-2021153253-6 hebben de verbalisanten de verdachte zien rijden in een personenauto en zij hebben gezien dat de verdachte de personenauto tot stilstand heeft gebracht. Hieruit blijkt dat de verdachte deelnam aan het verkeer. Daarnaast hebben de verbalisanten op basis van artikel 160 Wegenverkeerswet 1994 de bevoegdheid om elke bestuurder van een motorvoertuig, te verplichten het motorvoertuig te doen stilhouden. Voor de toepassing van deze bevoegdheid is geen concrete aanleiding of verdenking nodig. 
         Naar het oordeel van het hof is artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 niet op een onrechtmatige wijze aangewend. De staande houding is rechtmatig geweest en daarmee is geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het verweer wordt daarom op dit punt verworpen. 
         Voorts blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1700-2021153253-6 het volgende. Verbalisant [verbalisant 2] vroeg aan de verdachte of hij en verbalisant [verbalisant 1] in zijn auto mochten kijken. De verdachte deelde aan de verbalisanten mede dat dit geen probleem was. Vervolgens vroeg verbalisant [verbalisant 1] aan de verdachte of hij dingen in zijn voertuig had liggen die hij niet mocht hebben. De verbalisanten hoorden de verdachte het volgende zeggen: "Dat heb ik niet." Daarna deelde verbalisant [verbalisant 1] aan de verdachte het volgende mede: "Als ik wel dingen aantref die je niet mag hebben, dan kan dat strafrechtelijk gevolgen hebben." De verbalisanten hoorden de verdachte het volgende zeggen: "Ik heb niets liggen, kijk maar". Daarna troffen de verbalisanten het vuurwapen aan in het dashboardkastje. 
         Het hof is, gelet op deze bevindingen, van oordeel dat de verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven om de auto te doorzoeken. Naar het oordeel van het hof beslaat de toestemming voor het ‘kijken’ in de auto ook het kijken in het dashboardkastje, zoals dat is gebeurd. Het hof acht de doorzoeking van de auto daarmee rechtmatig. Naar het oordeel van het hof is er ook op dit punt geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het verweer wordt daarom verworpen.” 
       
     
     
       2.6 
       De schriftuur bevat drie klachten. Ten eerste zou het hof niet zijn ingegaan op het verweer dat de verdachte niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen over het geven van toestemming tot het onderzoek in de auto. Ten tweede zou het hof niet hebben vastgesteld dat aan alle voorwaarden voor een geldige toestemming is voldaan. Tot slot zou de toestemming om in de auto te kijken niet de doorzoeking van de auto omvatten. 
     
     
       2.7 
       Het door de verdediging gevoerde verweer strekt alleen tot bewijsuitsluiting. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan alleen tot bewijsuitsluiting leiden als kort gezegd (i) bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen of (ii) een schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zo ernstig is dat niet kan worden volstaan met strafvermindering en bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om de met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden in de toekomst.  Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren (het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt) en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. Daarbij moet rekening worden gehouden met de negatieve effecten van bewijsuitsluiting, gelet op onder meer de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding en van de vervolging en berechting van strafbare feiten. Voor het bepalen van de ernst van vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat politie en justitie kan worden gemaakt.  Verder heeft de Hoge Raad overwogen dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.  Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. 
     
     
       2.8 
       Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat de verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van de auto en dat die doorzoeking daarmee rechtmatig was, heeft de verdediging onvoldoende aangedragen om de hoge drempel van bewijsuitsluiting te halen.  Daarvoor is niet toereikend dat de doorzoeking onrechtmatig is geweest, dat “het om schending van een belangrijk voorschrift gaat, een ernstig verzuim gaat en nadeel oplevert” en dat naast “deze ernstige schending van art. 6 EVRM, hetgeen evident nadeel oplevert, (…) tevens sprake (is) van een schending van art. 8 EVRM”, doordat de verdachte op de openbare weg is aangehouden, de doorzoeking van de auto inzage in zijn privéleven heeft gegeven en tegen zijn wil DNA is afgenomen. Omdat het hof het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting daarom alleen had kunnen verwerpen, is die in cassatie aangevochten beslissing van het hof niet onjuist. Daarop stuiten de klachten van het middel af. 
       
     
   
   
     
       3 Slotsom 
     
       3.1 
       Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 
     
     
       3.2 
       Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen. Wel merk ik op dat op 6 februari 2025 de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6 EVRM afloopt. 
     
     
       3.3 
       Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
       
       
         De procureur-generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
         plv. AG 
       
     
   
   
      	HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,  NJ  2021/169 m.nt. N. Jörg, r.o. 2.4.1 en 2.4.4. 
   
   
      	HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,  NJ  2021/169 m.nt. N. Jörg, r.o. 2.4.4. 
   
   
      	HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321,  NJ  2013/308 m.nt. B.F. Keulen, r.o. 2.4.2. 
   
   
      	HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,  NJ  2021/169 m.nt. N. Jörg, r.o. 2.3.4. 
   
   
      	Vgl. de conclusie van advocaat-generaal Spronken van 5 april 2022, ECLI:NL:PHR:2022:329, onder 3.4. Deze conclusie ging vooraf aan het in de schriftuur genoemde HR 7 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:825,  NJ  2022/294 m.nt. N. Jörg. 
   
   
      	Vgl. A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers,  Cassatie in strafzaken , Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 68.