ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:3655

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:3655 Gerechtshof Amsterdam , 06-09-2016 / 200.183.080/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-09-06

Zaaknummer: 200.183.080/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:3655

---

Arbeidsovereenkomst met BV is niet komen vast te staan. Prostitutiebedrijf was ondergebracht in stichtingen, die het salaris van bestuurder betaalden. Aangifte gedaan van verduistering, maar niet ‘in dienstbetrekking’.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
   
   
     afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
   
   
     zaaknummer: 200.183.080/01		 
     zaaknummer rechtbank Amsterdam: CV 14-18671		 
   
   
     
       arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 september 2016 
     
   
   
     inzake 
   
   
     
       
        [appellante] , 
     
     wonende te [woonplaats] , 
     appellante, 
     advocaat: mr. A.P. Wasscher te Amsterdam,  
   
   
     tegen 
   
   
     
       DEVAGARDEN B.V., 
     
     gevestigd te Amsterdam,  
     geïntimeerde, 
     niet verschenen. 
   
   
     1. Het geding in hoger beroep 
   
   
     1.1 Partijen worden hierna [appellante] en Devagarden genoemd.   
   
   
     1.2 [appellante] is bij exploot van dagvaarding van 18 december 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 september 2015, onder voormeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en Devagarden als gedaagde.   
   
   
     1.3 Devagarden is op de eerst dienende dag niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 
   
   
     1.4 [appellante] heeft bij memorie negentien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar onder 3.2 weer te geven vorderingen met veroordeling van Devagarden in de kosten van de procedure in beide instanties. 
   
   
     1.5 [appellante] heeft de zaak op 20 juli 2016 doen bepleiten door haar genoemde  advocaat, die zich daarbij heeft bediend van pleitaantekeningen, die aan het hof zijn overgelegd. [appellante] heeft bij die gelegenheid bewijs van haar stellingen aangeboden. Zij heeft voorts enige vragen van het hof beantwoord. 
   
   
     1.6 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.11) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. De grieven 1 tot en met 7 richten zich tegen een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten. Hierop wordt in het hiernavolgende  - zo nodig - nader teruggekomen. Omtrent de overige feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling  
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende; 
       
         3.1.1 
         
          [appellante] is met ingang van 14 juni 1999 op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Devagarden als bedrijfsleider/manager, in welke hoedanigheid zij onder meer belast was met de salarisbetalingen. 
       
       
         3.1.2 
         Devagarden exploiteerde destijds nachtclub en prostitutiebedrijf Yab Yum te Amsterdam. Bestuurder van Devagarden is [X] , een broer van de vader van [appellante] . 
       
       
         3.1.3 
         In 2001 zijn de (niet openbare) maatschap Petit Garden en de stichting Grand Garden opgericht, waarin om fiscale redenen de exploitatie van Yab Yum is ondergebracht. [appellante] is bestuurder van de stichting geworden. Haar salaris is vanaf 1 april 2001 betaald door de stichting. 
       
       
         3.1.4 
         Eind 2006 is een tweede stichting opgericht, genaamd Roses Garden, waarin de exploitatie van Yab Yum vanaf 1 januari 2007 is ondergebracht. Ook van deze stichting is [appellante] bestuurder geworden. Vanaf 1 januari 2007 is haar salaris betaald door de stichting Roses Garden.  
       
       
         3.1.5. 
         Eind 2007 heeft de gemeente Amsterdam de verlenging van de exploitatievergunning van Yab Yum geweigerd op basis van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB), hetgeen heeft geleid tot de sluiting van de nachtclub en het prostitutiebedrijf begin  januari 2008 en de liquidatie van de stichtingen. 
       
       
         3.1.6 
         
          [appellante] , die beschikte over een bankpas van een rekening op naam van [X] die werd gebruikt door Devagarden, heeft vanaf oktober 2009 betalingen ten behoeve van haar zelf gedaan ten laste van die bankrekening en gelden van die rekening opgenomen tot een totaalbedrag van ruim € 74.000,--. [X] heeft ter zake van bedoelde betalingen en opnames op 3 december 2012 aangifte van “fraude c.q. verduistering c.q. oplichting” tegen [appellante] gedaan. 
         
       
     
     
       3.2 
       
        [appellante] vordert na vermeerdering van eis in eerste aanleg voor recht te verklaren dat zij in de jaren 2008 tot en met 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Devagarden in dienst is geweest en veroordeling van Devagarden tot betaling van salaris en vakantietoeslag over genoemde periode onder aftrek van betaalde voorschotten en te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en tot betaling van € 500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden, waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellante] , die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.3 
       Met haar grieven betoogt [appellante] in de eerste plaats dat Devagarden ook na haar ( [appellante] ) benoeming tot bestuurder van de stichting Grand Garden per 1 april 2001 en vervolgens tot bestuurder van de stichting Roses Garden per 1 januari 2007 haar werkgever is gebleven. Zij bleef dezelfde werkzaamheden als voorheen voor Devagarden verrichten, maar werd op advies van de fiscale adviseurs die de constructie hadden bedacht waarbij de stichting(en) en een niet openbare maatschap werden opgericht, niet langer door Devagarden maar door een stichting betaald. Omdat de loonbetalingen door stichting Roses Garden met ingang van 1 januari 2008 zijn gestaakt, kan [appellante] vanaf die datum weer aanspraak maken op loonbetalingen door Devagarden, bij welke vennootschap zij in dienst is gebleven en voor welke vennootschap zij ook na 1 januari 2008 werkzaamheden is blijven verrichten. Zij heeft, anders dan zijdens Devagarden in eerste aanleg is gesteld, nooit ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Devagarden met ingang van 1 april 2001, aldus steeds [appellante] . 
       
     
     
       3.4 
       Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Ter gelegenheid van het pleidooi in appel heeft [appellante] op vragen van het hof geantwoord dat zij als enige van de destijds bij Devagarden in dienst zijnde werknemers (barkeepers, beveiligingsmedewerkers) met ingang van 1 april 2001 niet langer door Devagarden (maar door de stichting Grand Garden) is betaald,  dat zij vanaf die datum als bestuurder van genoemde stichting  werd betaald, dat zij sedertdien ook jaaropgaven van die stichting (en vanaf 1 januari 2007 van de stichting Roses Garden) heeft ontvangen (waarop de stichtingen achtereenvolgens als werkgeefster waren vermeld) en dat die wijziging samenhing met het feit dat zij op advies van de fiscalisten van Devagarden in de op 1 april 2001 ingaande nieuwe constructie, waarbij de exploitatie van Yab Yum  in de stichting Grand Garden en de maatschap Petit Garden werd ondergebracht, niet alleen bestuurder van die stichting werd maar ook door die stichting zou moeten worden bezoldigd. Uit het feit dat [appellante] , die zelf de salarisadministratie van Devagarden en nadien ook van de stichtingen verzorgde, aldus volledig op de hoogte was van de gekozen constructie en de daaraan ten grondslag liggende redenen, zonder enig voorbehoud haar medewerking aan die constructie heeft verleend - [appellante] heeft zich noch tegen haar benoeming als bestuurder van de stichtingen Grand Garden en Roses Garden noch tegen haar bezoldiging door deze stichtingen verzet – dit terwijl Devagarden als onderneming met alle andere werknemers gewoon bleef bestaan - leidt het hof af dat zij er in heeft bewilligd dat de arbeidsovereenkomst met Devagarden met ingang van 1 april 2001 eindigde en dat zij met ingang van die datum als bezoldigd bestuurder in dienst kwam van de stichting Grand Garden (en vanaf 1 januari 2007 van de stichting Roses Garden). Het feit dat [appellante] na 1 april 2001 (ook) nog werkzaamheden voor Devagarden, die kennelijk materieel Yab Yum is blijven uitbaten,  is blijven verrichten, maakt dat niet anders, noch de omstandigheid dat deze werkzaamheden zijn verricht op aanwijzing van [X] . 
       
     
     
       3.5 
       
        [appellante] heeft aangevoerd dat als er niet van mag worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en Devagarden na 1 april 2001 is blijven voortbestaan, zij in ieder geval vanaf 1 januari 2008 weer in dienst was van Devagarden omdat zij ook na sluiting van de nachtclub werkzaamheden is blijven verrichten voor Devagarden. Ook hierin volgt het hof [appellante] niet. Uit een in het geding gebrachte loonstaat over 2008, die naar [appellante] heeft erkend in overleg met haar door de boekhouder is opgesteld, volgt dat [appellante] in ieder geval tot en met september 2008 van mening was dat zij nog bij stichting Roses Garden in dienst was. Die stichting is als werkgever op de loonstaat vermeld en tussen partijen staat vast dat de volgens de loonstaat door stichting Roses Garden verschuldigde loonbelasting is afgedragen. [appellante] heeft daaromtrent bij het pleidooi in appel bovendien opgemerkt dat zij in die tijd werkzaamheden verrichtte in het kader van het streven van [X] Yab Yum weer open te krijgen en het pand, waarin de nachtclub werd geëxploiteerd, en de naam Yab Yum te verkopen en dat, als dat zou lukken het na 1 januari 2008 onbetaald gebleven loon alsnog door stichting Roses Garden zou worden betaald. Gesteld noch gebleken is dat partijen vervolgens na 30 september 2008 zijn overeengekomen dat [appellante] alsnog weer bij Devagarden in dienst zou treden. De enkele omstandigheid dat [X] in persoon aan [appellante] nadien instructies heeft verstrekt voor het verrichten van bepaalde handelingen namens Devagarden doet daar niet aan af.  Daarbij weegt het hof verder mee dat [appellante] , terwijl loonbetaling ook na september 2008 uitbleef,  niet eerder dan bij brief van 30 november 2012  aanspraak heeft gemaakt op betaling van loon door Devagarden.  
     
     
       3.6 
       
        [appellante] heeft aangevoerd dat ook uit het feit dat Devagarden op 3 december 2012 aangifte tegen haar heeft gedaan van verduistering in dienstbetrekking moet worden afgeleid dat zij ten tijde van de verduistering, waarvan zij wordt verdacht, bij Devagarden in dienst was. Ook dit betoog faalt. Niet alleen blijkt uit het door [appellante] als productie 14 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte proces verbaal niet dat Devagarden aangifte heeft gedaan van “verduistering in dienstbetrekking” - de aangifte is door [X] gedaan, die onder meer heeft verklaard dat de bankrekening op zijn naam stond - maar bovendien zou het feit dat [appellante] bevoegd was betalingen namens Devagarden te doen nog niet betekenen dat zij ook bij Devagarden in dienst was.  
       
     
     
       3.7 
       De conclusie van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat er van 1 januari 2008 tot 1 januari 2012een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan. De op het bestaan van die overeenkomst gebaseerde vorderingen van [appellante] zijn daarom niet toewijsbaar.  
       
     
     
       3.8 
       
        [appellante]  heeft geen feiten of omstandigheden  te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. 
       
     
     
       3.9 
       De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dat zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. Nu Devagarden niet is verschenen, worden die gesteld op nihil. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;  
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Devagarden begroot op nihil. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.G. Kleene-Eijk en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 september 2016.