ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AL8435

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AL8435 Parket bij de Hoge Raad , 12-12-2003 / C02/161HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-12-12

Zaaknummer: C02/161HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AL8435

---

12 december 2003 Eerste Kamer Nr. C02/161HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie,  advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rolnummer C02/161HR  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 10 oktober 2003  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [de vrouw] 
     
     tegen 
     
     [de man] 
     
     Inleiding 
     
     1. Dit geding betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen, verder ook: de vrouw en de man, die waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van elke gemeenschap (behoudens een gemeenschap van inboedel) en een Amsterdams verrekenbeding waaraan staande huwelijk geen uitvoering is gegeven. In cassatie gaat het met name om de vraag of de vrouw jegens de man aanspraak kan maken op levering aan haar van de aan de man toebehorende voormalige echtelijke woning (tegen de helft van de waarde daarvan) nu de man - vóór de echtscheiding - schriftelijk heeft verklaard dat in geval van echtscheiding het aanwezige vermogen zal worden verdeeld alsof hij in gemeenschap van goederen was gehuwd en voorts in aansluiting op die verklaring aan de vrouw heeft bericht dat hij ervan uitgaat dat zij de echtelijke woning toegescheiden wil krijgen en dat hij denkt dat zulks wel mogelijk is. Het Hof heeft bedoelde vraag - anders dan de Rechtbank - ontkennend beantwoord na door de man ingesteld principaal appel waarin uitsluitend de kwestie van de echtelijke woning aan de orde kwam. Daartegen komt de vrouw in cassatie op. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het voorwaardelijk incidenteel appel - waarin de vrouw heeft betoogd dat uitsluitend ingeval het Hof zou oordelen dat de woning niet aan haar wordt toebedeeld, een geheel nieuwe afrekening (aan de hand van een nieuwe peildatum) tussen partijen dient plaats te vinden - afgezien van het feit dat voldoende onderbouwde grieven ontbreken, grondslag mist. Ook dat oordeel wordt door de vrouw in cassatie bestreden. 
     
     
       2. Tussen partijen staat het volgende vast: 
       i) Partijen zijn op 28 juni 1972 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Bij vonnis van 13 april 1994 heeft de Rechtbank te Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; het vonnis is op 16 december 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
       ii) De akte van huwelijkse voorwaarden van partijen bevat de volgende bepalingen: 
       "artikel 1. 
     
     
     Er bestaat tussen de echtgenoten alleen een gemeenschap van inboedel. Iedere andere gemeenschap van goederen is uitgesloten." 
     
     "artikel 6. 
     
     1. Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen. 
     
     2. Wat een echtgenoot in het betrokken jaar of in vroegere jaren uit zijn vermogen aan lasten van het huwelijk heeft betaald kan hij vóór deling vooruitnemen. 
     
     
       3. De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling geldt niet met betrekking tot de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest." 
       iii) Partijen hebben de jaarlijkse verrekening als voorzien in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden achterwege gelaten. 
       iv) Op 11 augustus 1991 heeft de man de volgende verklaring geschreven en ondertekend: 
       "Ondergetekende, [de man], verklaart hierbij dat in geval v.e. echtscheiding het aanwezige vermogen zal worden verdeeld alsof hij in gemeenschap van goederen was gehuwd." 
       v) Bij brief van 12 december 1991 heeft de man aan de vrouw onder meer geschreven: 
       "Het lijkt mij daarom het beste om de status quo zo spoedig mogelijk te formaliseren middels een echtscheiding. 
     
     
     
       Ik zal op korte termijn overleg plegen met mijn accountant en je daarna voorstellen doen toekomen voor een boedelscheiding en een alimentatie-regeling. 
       Uitgangspunt voor mij zal zijn, zoals ik al heb toegezegd, dat het gehele aanwezige vermogen bij helfte tussen ons wordt verdeeld alsof wij in gemeenschap van goederen getrouwd waren. 
       (...) 
     
     
     Behoudens tegenbericht ga ik er in ieder geval van uit dat jij in het huis in [plaats] wilt blijven wonen en dat je dit ook toegescheiden wilt krijgen. Ik denk wel dat dat mogelijk is. Wel zullen wij het huis binnenkort moeten laten taxeren door een makelaar, zodat wij weten wat de waarde daarvan is. (...)" 
     
     
       3. De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 1994 gevorderd - voorzover thans nog van belang - primair een verklaring voor recht dat partijen in gemeenschap van goederen zijn gehuwd met veroordeling van de man over te gaan tot scheiding en deling van de gemeenschappelijke boedel op een nader omschreven wijze, en subsidiair veroordeling van de man tot betaling van een bedrag van f 600.000,-, zijnde de geschatte helft van het aanwezige vermogen ten tijde van de echtscheiding. 
       De man heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de gemeenschappelijk inboedel van partijen te verdelen en de vrouw te veroordelen haar vermogen te (laten) beschrijven met inbegrip van de door haar opgebouwde pensioenrechten. De man heeft voorts een kort geding procedure aanhangig gemaakt waarin hij vorderde de vrouw te veroordelen om de voormalige echtelijke woning binnen twee dagen na de betekening van het vonnis, althans binnen een termijn die de President redelijk zou voorkomen, te verlaten. De President heeft de gevraagde voorziening geweigerd; zowel het hoger beroep als het cassatieberoep van de man in dat geding zijn verworpen, het cassatieberoep met toepassing van art. 101a RO (HR 3 oktober 1997, rolnr. 16.416). 
     
     
     4. De Rechtbank te Amsterdam heeft op 8 mei 1996 een tussenvonnis gewezen waarin zij heeft geoordeeld dat de primaire vordering van de vrouw niet kan worden toegewezen nu de huwelijkse voorwaarden, behalve met betrekking tot de inboedel, iedere gemeenschap van goederen uitsluiten. Zij heeft geoordeeld dat de subsidiaire - op de hiervoor onder 2 (iv) genoemde verklaring gebaseerde - vordering toewijsbaar is in dier voege dat verdeling van het vermogen van beide partijen afzonderlijk dient plaats te vinden als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd. De Rechtbank overwoog in dat verband dat geen wetsbepaling in de weg staat aan de tussen partijen gemaakte afspraak het aanwezige vermogen te verdelen alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd, zij het dat belangen van derden bij de rechtsgevolgen van de huwelijkse voorwaarden door een dergelijke afspraak niet kunnen worden geschaad. Van een verboden schenking als bedoeld in artikel 7A:1715 BW is - aldus de Rechtbank - geen sprake, aangezien deze afspraak niet leidt tot bevoordeling van de vrouw door de man uit vrijgevigheid nu partijen de jaarlijkse verrekening als bedoeld in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden achterwege hebben gelaten en de toezegging van de man daarom moet worden opgevat als een eenvoudige manier om aan het einde van het huwelijk die nalatigheid alsnog op te heffen. De Rechtbank heeft - onder aanhouding van iedere verdere beslissing - partijen opgedragen inlichtingen te verschaffen op de in het vonnis omschreven punten betreffende de diverse vermogensbestanddelen en de waarde daarvan. 
     
     5. Op 16 juli 1997 heeft de Rechtbank een tweede tussenvonnis gewezen; in dit vonnis heeft zij een deskundigenonderzoek bevolen met betrekking tot de waarde van een aantal nader genoemde vermogensbestanddelen. Met betrekking tot de echtelijke woning heeft de Rechtbank overwogen dat de vrouw kennelijk - naar blijkt uit hetgeen zij dienaangaande in haar conclusie na comparitie opmerkt - meent dat er gronden zijn om die woning aan haar toe te scheiden onder verdeling van de overwaarde daarvan, doch dat de vrouw deze aangekondigde wijziging van haar vordering niet in het petitum heeft opgenomen, zodat het de Rechtbank niet vrijstaat daarover te beslissen. Met betrekking tot de peildatum voor de vaststelling van de waarde van de woning heeft de Rechtbank overwogen dat partijen niet meer zijn gebonden aan het door de man op 6 maart 1992 gedane voorstel tot verdeling van het vermogen waarbij als peildatum 1 januari 1992 werd voorgesteld, nu partijen afstand hebben genomen van dat verdelingsvoorstel nadat de vrouw zich aanvankelijk had verenigd met de voorgestelde peildatum alsmede met belangrijke delen van de rest van het voorstel tot verdeling. De Rechtbank overwoog evenwel dat zij partijen zal houden aan de datum van 1 januari 1992 als peildatum voor de vaststelling van de waarde van de toen aanwezige vermogensbestanddelen voorzover niet ten aanzien van specifieke vermogensbestanddelen overeenstemming is bereikt over een andere peildatum; dit, omdat partijen - naar uit de correspondentie tussen partijen blijkt - in het licht van de toezegging van de man om het vermogen te verdelen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, kennelijk hebben beoogd als peildatum voor die verdeling aan te houden een datum gerelateerd aan het feitelijke uiteengaan in plaats van de datum van echtscheiding, hetgeen ook een redelijk uitgangspunt is in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval. 
     
     6. Op 4 maart 1998 heeft de Rechtbank een derde tussenvonnis gewezen, in welk vonnis zij opnieuw een deskundigenbericht gelastte en waarin zij met betrekking tot een aantal vermogensbestanddelen de waarde vaststelde. 
     
     
       7. Op 13 september 2000 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen. Met betrekking tot de voormalige echtelijke woning overwoog zij als volgt, nadat zij had vooropgesteld dat de vrouw bij conclusie na deskundigenbericht haar eis heeft gewijzigd (tegen welke eiswijziging de man zich heeft verzet doch welk verzet door de Rechtbank bij rolbeschikking ongegrond is verklaard) en dat deze eiswijziging van de vrouw aldus moet worden verstaan dat de vrouw thans mede vordert dat de woning aan haar wordt toegedeeld tegen vergoeding van de helft van de waarde van de woning aan de man. Met zijn betoog dat een deelgenootschap, zoals partijen bij huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen, nimmer kan worden gescheiden en gedeeld maar slechts verplicht tot afrekening, miskent de man dat de Rechtbank bij vonnis van 8 mei 1996 heeft geoordeeld dat verdeling van het vermogen van beide partijen afzonderlijk zal plaatsvinden als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd. Dit brengt mee dat in de verhouding tussen partijen vermogensbestanddelen van partijen feitelijk op vordering van een partij aan die partij kunnen worden toegedeeld met dien verstande dat de verdeling van de waarde van de wederzijdse vermogensbestanddelen gelijkelijk onder partijen wordt gedaan. De Rechtbank dient dus aan de hand van het bepaalde in artikel 3:185 BW en met inachtneming van hetgeen partijen over en weer aanvoeren inzake de toedeling van de voormalige echtelijke woning te beslissen aan wie de woning moet worden toebedeeld. De Rechtbank acht het in dit geval billijk dat de voormalige echtelijke woning te [plaats] wordt toegedeeld aan de vrouw, waarbij zij wordt verplicht de helft van de waarde van de woning op 1 januari 1992 aan de man te vergoeden; daarbij neemt de Rechtbank in aanmerking dat de man kennelijk in lijn met de toenmalige bedoeling van partijen enkele maanden na 12 december 1991 een andere woning heeft gekocht en dat hij daarin is gaan wonen, terwijl de vrouw met (de) kinderen van partijen in de voormalige echtelijke woning is blijven wonen, niet is gebleken dat de man thans niet meer in de door hem gekochte woning woont en gesteld noch gebleken is dat de man de voormalige echtelijke woning voor zichzelf nodig zou hebben. 
       De Rechtbank heeft ten slotte - nadat zij voorts met betrekking tot de overige vermogensbestanddelen de waarde had bepaald voorzover dat niet eerder was geschied - de man veroordeeld tot levering van de voormalige echtelijke woning aan de vrouw en tot betaling aan de vrouw van een bedrag van f 49.882,02; de Rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. 
     
     
     
       8. De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam; zijn grief richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de woning aan de vrouw moet worden toegedeeld. De man heeft betoogd dat de Rechtbank heeft miskend dat tussen partijen iedere gemeenschap was uitgesloten (behalve m.b.t. de inboedel) en dat derhalve van toescheiding van de woning aan de vrouw geen sprake kan zijn. Uiterst subsidiair, namelijk voorzover zijn grief zou falen, heeft de man bezwaar gemaakt tegen de door de Rechtbank aangehouden peildatum, daartoe aanvoerende dat wanneer ten aanzien van deze woning het regime van de gemeenschap zou moeten worden toegepast, het niet meer dan billijk is dat deze woning opnieuw wordt gewaardeerd per de datum van de verdeling. 
       De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich onder verwijzing naar de verklaring van de man d.d. 11 augustus 1991 beroepen op de door partijen gemaakte afspraak om in geval van echtscheiding te zullen verdelen als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd en op de brief van de man d.d. 12 december 1991 omtrent de toescheiding van de echtelijke woning aan haar; zij heeft voorts een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid, in welk verband zij verwezen naar hetgeen de Rechtbank hieromtrent overwoog. Zij heeft voorts voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarin zij - uitsluitend ingeval het Hof tot het oordeel zou komen dat toescheiding en levering van de voormalige echtelijke woning aan haar niet mogelijk zou zijn - heeft betoogd dat een geheel nieuwe afrekening (aan de hand van een nieuwe peildatum) tussen partijen dient plaats te vinden. 
     
     
     
       9. Het Hof heeft bij arrest van 15 november 2001 de grief van de man in het principale appel gegrond verklaard. Het heeft daartoe als volgt overwogen: 
       "4.2 De grief slaagt. Het oordeel van de rechtbank is onjuist. Vast staat dat [de man] eigenaar is van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats]. Door de enkele verklaring van [de man] dat ingeval van echtscheiding het aanwezige vermogen zal worden verdeeld als ware hij in gemeenschap van goederen gehuwd - welke verklaring [de man] op 11 augustus 1991 op schrift heeft gesteld - kan [de vrouw] geen eigenaar van de onroerende zaak geworden zijn alleen al gelet op de aan eigendomsoverdracht gestelde wettelijke vereisten. Om diezelfde reden kan evenmin door de enkele verklaring van [de man] een wettelijke gemeenschap van goederen tussen partijen zijn ontstaan en deswege kan de rechtbank in artikel 3:185 BW geen ruimte vinden voor toedeling van deze onroerende zaak aan [de vrouw]. 
     
     
     
       4.3 De verklaring van [de man] d.d. 11 augustus 1991 kan tegen de achtergrond van hetgeen hierboven is overwogen slechts verbintenisrechtelijke gevolgen hebben. Voorzover [de vrouw] bedoeld heeft te stellen dat [de man] met deze verklaring een toezegging tot eigendomsoverdracht van de woning heeft gedaan, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor het aannemen van een overeenkomst, die een verbintenis tot eigendomsoverdracht oplevert. 
       Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het incidentele appel niet kan slagen; het overwoog daartoe als volgt: 
       "4.6 In voorwaardelijk incidenteel appèl verzoekt [de vrouw], kort gezegd, het hof partijen te veroordelen over te gaan tot verdeling van hun opgebouwde vermogen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd, met vaststelling van de verschillende onderdelen van het te verdelen vermogen en van een peildatum voor de waardering daarvan. Afgezien van het feit dat het incidenteel appèl niet kan slagen bij gebreke van voldoende onderbouwde grieven, mist de vordering, gelet op hetgeen door het hof hierboven onder 4.2 en 4.3 in het principaal appèl is overwogen, grondslag. Het incidenteel appèl heeft geen succes." 
       Ten slotte heeft het Hof beslist dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor uitlating partijen omdat het Hof niet in staat is op grond van de gewisselde stukken uit te rekenen hetgeen de vrouw van de man per saldo te vorderen heeft nu het huis niet aan haar wordt toebedeeld. 
     
     
     9. De vrouw heeft tegen dit tussenarrest cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep subsidiair tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de man nog heeft gedupliceerd. 
     
     Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
     
       10. Het cassatieberoep richt zich tegen een tussenarrest dat dateert van 15 november 2001, zodat de ontvankelijkheid van het cassatieberoep beoordeeld dient te worden naar het recht dat gold vóór de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Wet van 6 december 2001, Stb. 580). Gezien art. 401a en art. 399 (oud) Rv. is het cassatieberoep ontvankelijk nu het zich richt tegen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen en tussentijds cassatieberoep door het Hof niet is uitgesloten. 
       In zijn conclusie van antwoord betoogt de man dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat door het instellen van cassatieberoep het wijzen van het eindarrest noodgedwongen is of wordt opgeschort en daarmee ook de verplichting tot ontruiming waaromtrent het Hof overwoog dat de vrouw de voormalige echtelijke woning zal moeten ontruimen ingeval zij zonder rechtsgeldige titel in deze woning verblijft. Dit betoog faalt. De vrouw heeft een rechtens te respecteren belang bij het instellen van cassatieberoep tegen de eindbeslissingen van het Hof; het feit dat door een tussentijds cassatieberoep het wijzen van een eindarrest wordt opgeschort impliceert niet dat sprake is van misbruik van procesrecht. 
     
     
     Het cassatiemiddel 
     
     11. Middelonderdeel 1 komt met zijn onderdelen 1.1-1.4 op tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van 's Hofs arrest waarin het Hof - kort gezegd - oordeelde dat de verklaring van de man dat het aanwezige vermogen in geval van echtscheiding zal worden verdeeld alsof hij in gemeenschap van goederen was gehuwd, slechts verbintenisrechtelijke gevolgen kan hebben en geen grond biedt voor toedeling van de voormalige echtelijke woning aan de vrouw op de voet van art. 3:185 BW, en voorts dat de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor het aannemen van een overeenkomst die een verbintenis tot eigendomsoverdracht oplevert. 
     
     
       12. Het middelonderdeel onderschrijft terecht 's Hofs oordeel dat de enkele verklaring van de man dat het aanwezige vermogen zal worden verdeeld alsof hij in gemeenschap van goederen was gehuwd, slechts verbintenisrechtelijke gevolgen heeft en dat deze verklaring de vrouw geen eigendom heeft verschaft van de voormalige echtelijke woning en evenmin een wettelijke gemeenschap tussen partijen heeft doen ontstaan die op de voet van art. 3:185 BW moet worden verdeeld. Het gaat hier om een door de vrouw aanvaarde toezegging van de man die niet voldoet aan de vereisten voor wijziging van huwelijkse voorwaarden, zoals neergelegd in art. 1:119 BW, terwijl overigens niet is voldaan aan de voor eigendomsoverdracht geldende wettelijke vereisten. Aan verrekenbedingen komt geen goederenrechtelijke werking toe; verrekenbedingen hebben slechts obligatoire werking; zij resulteren in de regel in een geldvordering. Zie Asser-De Boer, 2002, nr. 488. Het staat partijen wél vrij in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk waarvoor een verrekenbeding gold, nadere afspraken te maken over de verrekening die staande huwelijk niet heeft plaatsgevonden en aldus overeen te komen op welke wijze zij invulling geven aan de verrekenvorderingen die uit het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding zijn ontstaan. Zo kunnen partijen die een Amsterdams verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen, overeenkomen dat verrekend moet worden als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd. Een zodanige afspraak biedt met name ingeval geen van beide partijen over een noemenswaardig aanvangsvermogen beschikte, een eenvoudige oplossing voor het verzuim tijdens het huwelijk te verrekenen. In dat verband kunnen partijen voorts overeenkomen een of meer bepaalde goederen in betaling te geven of - anders gezegd - in eigendom over te dragen in het kader van de afrekening in geld waartoe de verrekenvorderingen verplichten; zie Asser-De Boer, l.c. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat de aan de man toebehorende voormalige echtelijke woning aan de vrouw wordt geleverd teneinde haar in staat te stellen daar met de kinderen van partijen te blijven wonen. Ter voldoening aan hun verplichting tot afrekening kunnen partijen ook overeenkomen een "verdeling" van de aan ieder van hen afzonderlijk toekomende goederen tot stand te brengen als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd door inbetalinggeving dan wel eigendomsoverdracht van goederen over en weer; een dergelijke afspraak zal slechts tot een rechtstreekse aanspraak op levering van een bepaald goed kunnen leiden ingeval partijen overeenstemming bereiken over de eigendomsoverdracht van dat goed. Van een verdeling in eigenlijke zin is daarbij geen sprake aangezien, zoals gezegd, door de overeenkomst van partijen geen goederenrechtelijke gemeenschap kan zijn ontstaan. 
       Welke betekenis aan de afspraken van partijen moet worden toegekend, is een kwestie van uitleg waarbij geldt dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), m.nt. CJHB). Uit het enkele feit dat partijen de term "verdelen" gebruiken in plaats van de term "verrekenen" kan niet worden afgeleid dat partijen elkaar aanspraken hebben willen verschaffen op goederen. In zijn arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK, spreekt de Hoge Raad overigens van "verdelen" en niet van "verrekenen" van vermogensbestanddelen in een geval waarin partijen in hun huwelijkse voorwaarden een Amsterdams verrekenbeding en uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen waren overeengekomen: Stille (Advocatenblad 2002, p. 83) heeft betoogd dat ervan moet worden uitgegaan dat de Hoge Raad hier het oog heeft gehad op het verrekenen van de waarde van de daarvoor in aanmerking komende vermogensbestanddelen nu niet goed voorstelbaar is dat de Hoge Raad een goederenrechtelijke gemeenschap op het oog gehad zou hebben. Zie ook Kleijn in zijn noot onder genoemd arrest en Wortmann, WPNR 2002, (6477), p. 171. 
       De nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen (Wet van 14 maart 2002 (Stb. 152) tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)), in werking getreden op 1 september 2002 en derhalve in het onderhavige geding niet van toepassing, gaat ook ervan uit dat een verrekenbeding zelf in de regel slechts recht geeft op verrekening in geld: art. 1:137 BW lid 1 stelt voorop dat een verrekening - onverminderd het bepaalde in het derde lid - geschiedt in geld. Het derde lid bepaalt evenwel dat een echtgenoot slechts gehouden is een inbetalinggeving van goederen te aanvaarden, dan wel deze slechts kan verlangen in plaats van een verrekening in geld, voorzover de verrekening in geld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de memorie van toelichting bij deze bepaling, Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 554, p. 15, wordt in dat verband aangetekend dat het onder omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn dat de echtelijke woning die toebehoort aan de man die tijdens het huwelijk het gehele gezinsinkomen heeft verdiend, wordt verkocht om aan de verrekenvordering te voldoen terwijl de vrouw in de woning wil blijven wonen met de kinderen, de vrouw de hypotheeklasten ook kan betalen, en de man geen goede redenen heeft om de voorkeur te geven aan verkoop van de echtelijke woning boven overdracht aan de andere echtgenoot. 
     
     
     
       13. De in de middelonderdelen 1.1-1.4 vervatte klachten strekken ten betoge dat het Hof - dat weliswaar op zichzelf genomen met juistheid heeft overwogen dat de verklaring van de man d.d. 11 augustus 1991 slechts verbintenisrechtelijke gevolgen kan hebben - miskent dat de vordering van de vrouw tot eigendomsoverdracht van de woning als verbintenisrechtelijk gevolg van bedoelde verklaring toewijsbaar is, althans kan zijn, althans dat 's Hofs arrest op dat punt nadere motivering vergde mede tegen de achtergrond van het gegeven dat de verklaring van de man moet worden opgevat als een eenvoudige manier om aan het einde van het huwelijk goed te maken dat partijen staande huwelijk niet hebben verrekend, en voorts dat het Hof - oordelend dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld voor het aannemen van een overeenkomst die een verbintenis tot eigendomsoverdracht oplevert - aandacht had dienen te besteden aan de brief van de man d.d. 12 december 1991 waarin de man aan de vrouw onder meer schreef dat hij in ieder geval ervan uitging dat de vrouw de echtelijke woning toegescheiden wilde krijgen en dat hij dacht dat dat wel mogelijk was (uit welke verklaring moet worden afgeleid dat partijen de bedoeling hadden de woning aan de vrouw toe te delen), terwijl het Hof voorts miskent dat ook al zou geen overeenkomst bestaan die de man rechtstreeks verplichtte tot de overdracht van de eigendom van de woning aan de vrouw, zulks niet uitsluit dat de vordering niettemin toewijsbaar is, althans kan zijn, als verbintenisrechtelijk gevolg van de verklaring van de man d.d. 12 december 1991. 
       Middelonderdeel 1.5, dat opkomt tegen rechtsoverweging 4.4 van 's Hofs arrest, bevat geen zelfstandige klacht. 
     
     
     14. Het Hof heeft kennelijk - zo lijkt althans uit zijn overwegingen te volgen - uitsluitend aandacht besteed aan de verklaring van de man d.d. 11 augustus 1991 waarin hij toezegde te zullen verdelen alsof partijen in gemeenschap van goederen waren gehuwd; het Hof heeft daarbij kennelijk aangenomen dat deze verklaring, waarmee de vrouw heeft ingestemd, uitsluitend verplichtte tot een verrekening in geld, althans niet verplichtte tot de levering van de woning aan de vrouw. De vrouw heeft zich evenwel tevens beroepen op de brief van de man d.d. 12 december 1991 waarin hij heeft verklaard ervan uit te gaan dat de vrouw de woning toegescheiden wil krijgen en dat zulks ook mogelijk zal zijn. Uit deze verklaring d.d. 11 augustus 1991 en deze brief d.d. 12 december 1991 heeft de Rechtbank afgeleid dat het de bedoeling van partijen was de woning aan de vrouw "toe te scheiden". Dat partijen kennelijk uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de "verdeling" - waarbij tevens overeenstemming diende te worden bereikt over de waardering en in verband daarmee over de peildatum - zodat in zoverre niet een overeenkomst is totstandgekomen waaruit een rechtstreekse verplichting tot levering voortvloeide, doet niet eraan af dat voor de man uit de verklaring van 11 augustus 1991 in verbinding met die van 12 december 1991 de gehoudenheid tot inbetalinggeving/levering van de woning kán zijn ontstaan, mede in het licht van de eisen van de redelijkheid en billijkheid die de verhouding van (ex-)echtgenoten beheersen en die kunnen meebrengen dat de man de vrijheid miste af te zien van inbetalinggeving/levering aan de vrouw, zodat de man in zoverre ook tot inbetalinggeving/levering kan worden veroordeeld. Daarbij verdient aantekening dat ingeval partijen daadwerkelijk in gemeenschap van goederen zouden zijn gehuwd, een toezegging van de man inzake toescheiding van de woning aan de vrouw zonder twijfel - mede gezien het feit dat is gesteld noch gebleken dat de man de woning voor zichzelf nodig heeft - zou leiden tot een toedeling door de rechter op de voet van art. 3:185 BW. Zo bezien heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat uit de toezegging van de man als vervat in zijn brief van 12 december 1991, waarmee de man een nadere invulling gaf aan zijn verklaring van 11 augustus 1991, niet kán voortvloeien dat de vordering van de vrouw toewijsbaar is, althans kan zijn, als verbintenisrechtelijk gevolg van die toezegging, ook al kan niet worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen die de man rechtstreeks verplichtte tot levering, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval enkel op basis van de brief van 11 augustus 1991 kon worden beslist op de vordering van de vrouw en dat de brief van de man van 12 december 1991, waarop de vrouw zich expliciet heeft beroepen, in dat verband niet relevant was, is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De daarop gerichte klachten van het middel slagen derhalve. 's Hofs arrest kan niet in stand blijven; na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of voor de man een verplichting tot levering bestond, in welk verband tevens aan de orde kan komen de door de man (subsidiair) aan de orde gestelde kwestie van de peildatum. 
     
     15. Middelonderdeel 1.5 betoogt terecht dat gegrondbevinding van een van de andere subonderdelen van middelonderdeel 1 ook rechtsoverweging 4.4 van 's Hofs arrest vitieert nu het Hof zijn overweging dat de vrouw de woning zal dienen te ontruimen (voor welke ontruiming het Hof de termijn voor ontruiming t.z.t. op vier maanden zal stellen) heeft gegrond op zijn oordeel dat het hoger beroep van de man slaagt. 
     
     16. Middelonderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 van het bestreden arrest waarin het Hof overwoog dat het incidentele appel - afgezien van het feit dat het reeds niet kan slagen bij gebreke van voldoende onderbouwde grieven - niet kan slagen aangezien de in appel ingestelde vordering grondslag mist. Middelonderdeel 2.1 bestrijdt 's Hofs oordeel dat de vrouw in haar incidentele beroep onvoldoende onderbouwde grieven naar voren heeft gebracht; middelonderdeel 2.2 bestrijdt in samenhang daarmee 's Hofs oordeel dat de in appel ingestelde vordering grondslag mist. 
     
     17. Middelonderdeel 2.1 betoogt - terecht - dat de vrouw in haar memorie van antwoord/voorwaardelijk incidenteel beroep bezwaren heeft ingebracht tegen het oordeel van de Rechtbank dat 1 januari 1992 geldt als peildatum waartegen de verschillende vermogensbestanddelen van partijen in de verrekening (verdeling in de woorden van de vrouw) betrokken dienen te worden; het middelonderdeel betoogt - eveneens terecht - dat de vrouw voorts bezwaren heeft ingebracht tegen de door de Rechtbank aanvaarde waardering van de aandelen van de praktijkvennootschap van de man. De Rechtbank heeft over de peildatum beslist in haar tussenvonnis van 16 juli 1997, rechtsoverweging 4b. In het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft de vrouw dit vonnis niet met zoveel woorden genoemd, maar daartoe was zij ook niet gehouden nu duidelijk was waartegen zij bezwaar maakte. Ook de man heeft begrepen waartegen hij zich diende te verweren: uit zijn memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel blijkt dat het de man duidelijk was dat het de vrouw te doen was om de peildatum en om de waardering van de aandelen van de praktijkvennootschap van de man. (Vgl. in dit verband Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 137 en 138; zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nr. 26 en 40.) De vrouw heeft haar bezwaren ook geadstrueerd. Zij heeft in dat verband betoogd dat de keuze van de peildatum naar haar oordeel samenhangt met de wijze waarop tussen partijen wordt verdeeld dan wel verrekend en voorts dat naar haar oordeel de waarde van de aandelen in de praktijkvennootschap van de man aanzienlijk hoger lag dan door Rechtbank aangenomen aangezien de man tijdens het huwelijk de eigendom van zijn kantoorpand in de vennootschap had ingebracht. 's Hofs oordeel dat de vrouw geen voldoende onderbouwde grieven naar voren heeft gebracht, is dan ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Onderdeel 2.1 wordt derhalve terecht voorgesteld: de klacht dat het Hof te hoge eisen heeft gesteld aan de inrichting van een conclusie van eis in hoger beroep voorzover het met de term "voldoende onderbouwde grieven" verdergaande formele eisen heeft bedoeld te stellen, slaagt, evenals de klacht dat 's Hof oordeel onbegrijpelijk is voorzover het Hof heeft geoordeeld dat onvoldoende duidelijk bleek op welke gronden de vrouw vernietiging vroeg van hetgeen de Rechtbank heeft beslist. 
     
     18. In het licht van het voorgaande slaagt de in middelonderdeel 2.2.1 in verbinding met middelonderdeel 2.1 besloten liggende klacht dat het Hof niet op grond van de formulering van de vordering in het voorwaardelijk incidentele appel waarin wordt gevorderd partijen te veroordelen over te gaan tot "verdeling", had mogen concluderen dat de vrouw - in plaats van verrekening - een algehele verdeling vorderde, althans dat deze uitleg in het licht van de door de vrouw geformuleerde grieven onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 2.2.2 mist feitelijke grondslag. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden