ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AV0035

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AV0035 Parket bij de Hoge Raad , 10-02-2006 / C04/332HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-02-10

Zaaknummer: C04/332HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AV0035

---

Geschil over totstandkoming van koopovereenkomst m.b.t. woning, perikelen in appel (81 RO).

Rolnr. C04/332HR 
       mr. E.M. Wesseling-van Gent 
       Zitting: 4 november 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [eiseres] 
     
     tegen 
     
     
       1. [verweerster 1] 
       2. [verweerder 2] 
     
     
     1. Feiten(1) en procesverloop 
     
     1.1 Verweerster in cassatie onder 1, [verweerster 1], is de dochter van eiseres tot cassatie, [eiseres] en wijlen haar echtgenoot (gedaagde onder 1 in eerste aanleg, hierna: [betrokkene 1]), die hangende het geding in eerste aanleg, is overleden. 
     
     1.2 [Eiseres] en wijlen [betrokkene 1], hierna tezamen: [eiseres] c.s., hebben tot omstreeks 25 mei 1994 gewoond in een aan hen in eigendom toebehorende, vrijstaande woning aan de [a-straat 1] te [plaats A] (hierna ook: "de woning"). Aangezien [eiseres] c.s. om hen moverende redenen graag wilden verhuizen en aan verkoop van de woning aan een van hun kinderen de voorkeur gaven, hebben vanaf begin 1994 onderhandelingen plaatsgevonden tussen enerzijds [eiseres] c.s. en anderzijds [verweerster 1] en, verweerder in cassatie onder 2, [verweerder 2], (hierna tezamen: "[verweerder] c.s.") over een eventuele aankoop van de woning door [verweerder] c.s..  
     
     1.3 Eind januari 1994 hebben [verweerder] c.s. hun woning te [plaats C] te koop aangeboden en vervolgens in maart 1994 voor een bedrag van ƒ 178.000,- verkocht. 
     
     1.4 Op 30 maart 1994 hebben [eiseres] c.s. een huurovereenkomst gesloten met [A] B.V. waarbij zij een flat, gelegen aan de [a-straat 2] te [plaats A], huurden. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van een jaar, ingaande op 1 april 1994, en loopt momenteel voor onbepaalde tijd door. 
     
     1.5 [Eiseres] c.s. zijn omstreeks 25 mei 1994 verhuisd van de woning naar de door [eiseres] c.s. gehuurde flat. [Verweerder] c.s. en hun kinderen hebben vervolgens hun intrek genomen in de woning. Zij wonen daar nog steeds. 
     
     1.6 [Verweerder] c.s. hebben vanaf 1 juni 1994 maandelijks een bedrag van ƒ 850,- betaald aan [eiseres] c.s. als gebruiksvergoeding voor de woning. 
     
     1.7Op 10 december 2000 is [betrokkene 1] overleden. Bij testament van 7 maart 1980 heeft hij middels ouderlijke boedelverdeling al zijn activa en passiva aan [eiseres] vermaakt en haar benoemd tot uitvoerster van zijn uiterste wilsbeschikking. 
     
     1.8 Bij inleidende dagvaarding van 3 december 1998 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] c.s. gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en daarbij - na wijzigingen van eis - in conventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       primair 
       1. voor recht te verklaren dat [verweerder] c.s. en [eiseres] c.s. op 7 maart 1994 een koopovereenkomst hebben gesloten voor de koopsom van ƒ 200.000,-- met betrekking tot de onroerende zaak, staande en gelegen te [plaats A] aan de [a-straat 1], kadastraal bekend [plaats B] [A] [001] gedeeltelijk, waarvan de inhoud overeenstemt met de als productie 1 bij de conclusie van eis(2) overgelegde koopakte; 
       2. [eiseres] c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen 7 dagen na het te wijzen vonnis alle medewerking te verlenen, die vereist is om voornoemde koopovereenkomst ten uitvoer te leggen, waaronder begrepen het passeren van de leveringsakte voor de notaris, bij gebreke waarvan eisers de rechtbank verzoeken: 
       primair: te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van dat gedeelte van de akte van levering, dat benodigd is om uitvoering te geven aan voornoemde koopovereenkomst, waaruit de wilsovereenstemming en medewerking blijkt van [eiseres] c.s. met betrekking tot het doen passeren van de akte van levering dan wel 
       subsidiair: te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de gehele akte van levering en tevens te bepalen dat het vonnis in de openbare registers van het Kadaster zal kunnen worden ingeschreven; 
       subsidiair: 
       [eiseres] c.s. te veroordelen de onderhandelingen ten aanzien van de wijze van uitvoering en de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak, staande en gelegen te [plaats A] aan de [a-straat 1], kadastraal bekend [plaats B] [A] [001] gedeeltelijk, te hervatten met benoeming van een notaris om de onderhandelingen te begeleiden; 
       primair en subsidiair: 
       gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van het beslag.  
     
     
     
       1.8 [Verweerder] c.s. hebben allereerst aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij op 7 maart 1994 een koopovereenkomst hebben gesloten met [eiseres] c.s. voor een bedrag van ƒ 200.000,- met betrekking tot de woning. Deze koopovereenkomst is neergelegd in een akte van 7 maart 1994. [Verweerder] c.s. hebben [eiseres] c.s. bij brief van 22 juni 1994 gesommeerd om voor de notaris te verschijnen teneinde medewerking te verlenen aan het passeren van de akte van levering. [Eiseres] c.s. hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven en zijn tot heden niet bereid geweest aan de overdracht van de woning mee te werken. [Verweerder] c.s. vorderen in rechte thans nakoming van de koopovereenkomst. Met verlof van de President is conservatoir beslag gelegd op de woning. 
       Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat niet op basis van deze schriftelijke overeenkomst kan worden geconcludeerd dat sprake is van een koopovereenkomst, stellen [verweerder] c.s. dat ervan dient te worden uitgegaan dat wilsovereenstemming omtrent de inhoud van de overeenkomst bestond, nu uit de bij notaris [de notaris] gevoerde gesprekken (o.a. op 4 mei 1994), niet is gebleken van het ontbreken van wilsovereenstemming, terwijl die koopovereenkomst onderwerp van gesprek was tijdens die besprekingen. Dat deze overeenstemming bestond blijkt volgens [verweerder] c.s. voorts uit het feit dat uitvoering is gegeven aan deze overeenkomst. [Eiseres] c.s. zijn op zoek gegaan naar een andere huurwoning en hebben hun intrek daarin genomen. [Verweerder] c.s. hebben de tot dan toe door hen bewoonde woning verkocht voor ƒ 178.000,- en hebben hun intrek genomen in de woning.  
       Voor het geval de rechtbank van mening is dat geen nakoming van de overeenkomst van [eiseres] c.s. kan worden gevorderd, stellen [verweerder] c.s. zich op het standpunt dat de onderhandelingen over de verkoop van de woning in een zodanig vergevorderd stadium waren, dat [eiseres] c.s. verplicht dienen te worden verder te onderhandelen over de wijze van uitvoering en nakoming van de overeenkomst nu het in de gegeven omstandigheden voor [eiseres] c.s. ongerechtvaardigd was om de onderhandelingen af te breken. 
     
     
     1.9 [Eiseres] c.s. hebben de vordering in conventie gemotiveerd bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] c.s. te veroordelen aan hen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen het bedrag van ƒ 115.534,58, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 oktober 1999, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. 
     
     
       1.10 [Eiseres] c.s. hebben daartoe gesteld dat [verweerder] c.s. de woning zonder recht of titel gebruiken en bewonen en weigeren deze woning te verlaten en te ontruimen en dat zij aldus onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. handelen, althans in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. [Eiseres] c.s. stellen schade te hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [verweerder] c.s., waarvoor [eiseres] c.s. [verweerder] c.s. aansprakelijk hebben gesteld. De totale schade bedraagt volgens [eiseres] c.s. per 8 oktober 1999 ƒ 115.534,58 en is als volgt samengesteld: 
       a. ƒ 753,75 financieringslasten woning; 
       b. ƒ 2.600,-- kosten handschriftdeskundige; 
       c. ƒ 250,-- overige woonlasten [a-straat 1]; 
       d. ƒ 92.405,95 schadevergoedingen terzake bewoning; 
       e. ƒ 19.524,88 onbetaald deel schadevergoeding. 
     
     
     
       [Eiseres] c.s. hebben de schadebedragen als volgt toegelicht. 
       Ad a en c. De woning is belast met een hypothecaire schuld waarvan [eiseres] c.s. maandelijkse financieringsverplichtingen hebben van ƒ 753,74. Daarnaast betalen [eiseres] c.s. aan onroerendzaaksbelasting, verzekeringspenningen en waterschapslasten per maand gemiddeld ƒ 250,--. 
       Ad b. [Eiseres] c.s. hebben kosten moeten maken voor onderzoek door handschriftdeskundigen van de handtekeningen op de diverse door [verweerder] c.s. overgelegde koopakten. 
       Ad e. In februari 1996 zijn de raadslieden van partijen overeengekomen dat [verweerder] c.s. met terugwerkende kracht een schadevergoeding zouden betalen van ƒ 32.000,--. [Verweerder] c.s. hebben hiervan een bedrag van ƒ 16.000,-- betaald, zodat een te betalen bedrag vanaf 1 maart 1996 van ƒ 16.000,-- resteert (excl. wettelijke rente). 
       Ad d. Eveneens is in februari 1996 overeengekomen dat voor de duur van het geschil [verweerder] c.s. een schadevergoeding zouden betalen voor het gebruik van de woning - zijnde geen gebruiksvergoeding of huur, noch erkenning door [eiseres] c.s. dat [verweerder] c.s. de woning met recht en titel bewonen - van ƒ 1.700,- per maand. Het bedrag van ƒ 1.700,-- is overeenkomstig de gemiddelde huurverhogingen, jaarlijks per 1 juli geïndexeerd. Per 1 januari 1988 is het bedrag verhoogd tot ƒ 2.000,-- per maand. 
     
     
     1.11 [Verweerder] c.s. hebben de reconventionele vordering gemotiveerd bestreden. 
     
     
       1.12  Na verdere conclusiewisseling en pleidooi op 6 november 2000 heeft de rechtbank bij vonnis van 18 mei 2001 in reconventie de vordering afgewezen en in conventie voor zover van belang: 
       - voor recht verklaard dat [verweerder] c.s. en [eiseres] c.s. een koopovereenkomst hebben gesloten voor de koopsom van ƒ 200.000,-- met betrekking tot de woning; 
       - [eiseres] c.s. veroordeeld om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis alle medewerking te verlenen, die vereist is om voornoemde koopovereenkomst ten uitvoer te leggen, waaronder begrepen het passeren van de leveringsakte voor de notaris en  
       - bepaald dat het vonnis in de plaats zal treden van dat gedeelte van de akte van levering dat benodigd is om uitvoering te geven aan voornoemde koopovereenkomst, waaruit de wilsovereenstemming en medewerking blijkt van [eiseres] c.s. met betrekking tot het doen passeren van de akte van levering. 
     
     
     1.13 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft onder aanvoering van vijf grieven verzocht het vonnis in conventie te vernietigen en opnieuw rechtdoende in conventie, zakelijk weergegeven, zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [verweerder] c.s. alsnog af te wijzen en [verweerder] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
       1.14 [Verweerder] c.s. hebben bij "memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis" de grieven bestreden en verzocht het hoger beroep van [eiseres] ongegrond te verklaren en voorts hun eis in conventie vermeerderd met de volgende kosten: 
       a. advocaatkosten € 394,96; 
       b. advocaatkosten € 918,70; 
       c. betekeningskosten € 73,03; 
       d. notariskosten € 8.424,43; 
       e. taxatiekosten € 699,97; 
       vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eiseres] haar medewerking had dienen te verlenen aan het transport op 19 september 2001, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. 
     
     
     1.15 [Verweerder] c.s. hebben aan deze eisvermeerdering ten grondslag gelegd dat zij bovengenoemde kosten hebben moeten maken omdat [eiseres] (die beslag heeft laten leggen op de woning) niet heeft meegewerkt aan de door de rechtbank in het vonnis van 18 mei 2001 opgelegde plicht medewerking te verlenen aan het passeren van de transportakte met betrekking tot die woning. Verder hebben [verweerder] c.s. de vordering onderbouwd met de sinds 1994 gemaakte notariskosten.  
     
     1.16 [Eiseres] heeft zich bij "akte uitlating vermeerdering van eis" tegen deze eisvermeerdering verzet omdat deze een onredelijke vertraging van het geding oplevert en zij in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt. Haar inhoudelijke commentaar op de eiswijziging heeft zij gereserveerd tot een door het hof te bepalen tijdstip. 
     
     
       1.17 Bij beschikking van het hof van 7 mei 2002 heeft het hof het verzet van [eiseres] ongegrond verklaard en de zaak naar de rol verwezen voor een inhoudelijke reactie van [eiseres] op de vermeerderde eis. 
       Vervolgens heeft [eiseres] bij "akte na eisvermeerdering en uitlating producties" de eisvermeerdering gemotiveerd bestreden. 
     
     
     1.18 Bij tussenarrest van 11 maart 2003 heeft het hof in rechtsoverweging 4.2 de eisvermeerdering van [verweerder] c.s. gekwalificeerd als incidenteel appel en heeft het hof [eiseres] in dit incidentele appel in de gelegenheid gesteld bij memorie na (niet) gehouden enquête te reageren op de producties genoemd in rechtsoverweging 4.9 van dit arrest. Het betreft twee specificaties van door [eiseres] betwiste declaraties. 
     
     1.19 Het hof heeft daarnaast in het principale beroep geoordeeld dat het appel zich niet uitstrekt tot het vonnis van de rechtbank in reconventie, nu weliswaar appel is ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank in reconventie in de dagvaarding, maar daartegen geen grieven zijn aangevoerd (rechtsoverweging 4.4) en heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de op voorhand bewezen geachte stelling dat zij en haar man de woning hebben verkocht aan [verweerder] c.s. voor een bedrag van ƒ 200.000,--. Voorts heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van haar stelling dat de twee handtekeningen op de akte van 7 maart 1994 bij haar naam en bij de naam van haar man vals zijn.  
     
     
       1.20 Bij tussenarrest van 16 maart 2004 heeft het hof in het principale appel geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs dat de twee handtekeningen op de akte van 7 maart 1994 bij haar naam en bij de naam van haar man vals zijn (rechtsoverweging 7.11) en is het hof tot de conclusie gekomen dat [eiseres] niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij en haar man op 7 maart 1994 de woning voor een bedrag van ƒ 200.000,-- hebben verkocht aan [verweerder] c.s. (rechtsoverweging 7.13).  
       Het hof heeft in het incidentele appel in rechtsoverweging 7.20 de eerder genoemde post c toegewezen. Ten aanzien van de overige, in het incidentele appel genoemde posten, heeft het hof [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld een akte te nemen teneinde hun stellingen nader te specificeren. 
     
     
     1.21 Bij arrest van 27 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, waarvan hoger beroep, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd en in incidenteel appel [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 467,89, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 september 2001 tot aan de dag der algehele voldoening. 
     
     
       1.22 [Eiseres] heeft tegen de arresten van 11 maart 2003, 16 maart 2004 en 27 juli 2004 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.  
       [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen.  
       [Eiseres] heeft haar beroep schriftelijk toegelicht. 
     
     
     2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       2.1 Het cassatieberoep omvat 4 middelen. 
       Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 van het arrest van 11 maart 2003, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:  
     
     
     "Het hof begrijpt de eisvermeerdering van [verweerder] c.s. als een incidenteel appel. Bij akte na eisvermeerdering en uitlating producties heeft [eiseres] op de bladzijden drie en vier inhoudelijk gereageerd op de eisvermeerdering, zodat op dat punt aan de eisen van hoor- en wederhoor in het incidenteel appel voldaan is, ook al is geen stuk genomen met de titel "memorie van antwoord in incidenteel appel." 
     
     
       2.2 Het middel klaagt onder a en b dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat een eiswijziging op de voet van artikel 353 in verbinding met art. 130 Rv. mogelijk is zonder grieven, en wat de geïntimeerde betreft zonder incidenteel appel en dat een eiswijziging door geïntimeerde als oorspronkelijk eisende partij ook niet als zodanig het instellen van incidenteel appel impliceert. Het hof heeft voorts miskend, aldus het middel dat in incidenteel appel geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis in eerste aanleg, zodat het hof [verweerder] c.s. in het door het hof als incidenteel aangemerkte hoger beroep niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. 
       Volgens [eiseres] is het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk in het licht van de memorie van antwoord en de in de vorm van een beschikking gegeven beslissing van het hof van 7 mei 2002 op het verzet tegen de vermeerdering van eis. 
     
     
     Eiswijziging in appel 
     
     
       2.3 Een geïntimeerde (alsook een appellant), die in eerste aanleg als eiser optrad, kan zijn oorspronkelijk ingestelde eis in appel veranderen of vermeerderen op de voet van en binnen de grenzen van art. 130 Rv. of bij wege van incidenteel appel(4). Het is aan de procespartij om te bepalen welke van beide processuele wegen zij zal inslaan.  
       Ik werk beide mogelijkheden kort uit. 
     
     
     
       2.4 Art. 130 lid 1 Rv. bepaalt dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde heeft het recht hiertegen bezwaar te maken, indien de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv. is art. 130 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. In appel kan derhalve, binnen de grenzen van art. 130 Rv., nog een verandering of vermeerdering van de in eerste aanleg ingestelde vordering plaatsvinden.  
       In zijn arrest van 19 januari 1979, NJ 1980, 124 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad beslist dat het zelfs mogelijk is om louter vanwege de gewenste eisvermeerdering in appel te komen en dat voor een dergelijke eiswijziging niet noodzakelijkerwijs grieven behoeven te worden aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Volgens annotator Heemskerk hangt deze beslissing samen met de regel dat het hoger beroep niet slechts de gelegenheid geeft tot het aanvoeren van grieven, maar ook tot het herstel van verzuimen of het aan de orde stellen van nieuwe feiten(5). Ras/Hammerstein merken in dit verband op dat de benaming 'grieven' in zodanige gevallen "minder voor de hand liggend is"(6). 
     
     
     
       2.5 Daarnaast kan het middel van incidenteel appel worden benut voor een wijziging van de in eerste aanleg ingestelde eis(7). Ook in dat geval geldt de in het hiervoor genoemde arrest vermelde regel dat niet noodzakelijkerwijs grieven behoeven te worden aangevoerd indien het appel slechts ertoe dient de in eerste aanleg ingestelde eis te wijzigen. 
       De klacht onder b dat het hof [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in het incidenteel appel omdat geen grieven zijn aangevoerd, ziet hieraan voorbij en kan mitsdien niet tot cassatie leiden. 
     
     
     
       2.6 Incidenteel appel wordt ingesteld bij memorie van antwoord in de aanhangige appelprocedure(8).  
       Indien de memorie van antwoord een eiswijziging behelst, zonder dat zij tegelijkertijd het opschrift "incidenteel appel" draagt, ziet de rechter zich gesteld voor de vraag of de memorie van antwoord een verkapt incidenteel beroep in zich bergt of dat de wijziging van eis plaatsvindt op de voet van art. 130 in verbinding met art. 353 Rv.  
       Er bestaat verdeeldheid over de vraag hoe in een dergelijk geval een eisvermeerdering van eiser in eerste aanleg, geïntimeerde in appel, moet worden gekwalificeerd. A-G Berger verwijst in zijn conclusie vóór HR 19 januari 1979, NJ 1980, 124 m.nt. WHH naar Jansen die over eiswijziging in appel opmerkt(9): 
     
     
     "De wijziging van eis in hoger beroep is ook mogelijk voor de eiser in prima, die in het appelgeding geïntimeerde is, en zijn uitbreiding aan het oorspronkelijk gevorderde bij memorie van antwoord in hoger beroep aan de orde stelt; in zoverre is zijn verweer te zien als een incidenteel beroep.". 
     
     2.7 Deze opvatting wordt niet door iedereen gedeeld. Zo achtte A-G Franx het in zijn conclusie vóór HR 27 maart 1981, NJ 1981, 395 geenszins onbegrijpelijk dat het hof de "wijziging van de grondslag van de eis", zoals vervat in de memorie van antwoord van de geïntimeerde, eiseres in eerste aanleg, had aangemerkt als een verandering of vermeerdering van eis als bedoeld in art. 134 Rv. (oud) in plaats van als een incidenteel appel. In dit verband kan ook worden verwezen naar Heemskerk, die in zijn noot onder dit arrest onder meer opmerkt: 
     
     "Een eiswijziging door geïntimeerde (oorspronkelijk eiser) bij memorie van antwoord is volgens Jansen, BRv., art. 134, aant. 4, te zien als een incidenteel beroep. Dat is het dunkt mij alleen als de geïntimeerde in verband daarmee voorwaardelijk of onvoorwaardelijk vernietiging van de uitspraak a quo en een nieuwe uitspraak van de appelrechter vordert.". 
     
     2.8 Het incidenteel appel kan, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, impliciet in de memorie van antwoord besloten liggen. Snijders schrijft hierover onder meer: 
     
     "Kort gezegd komt het stelsel hier op neer dat het slechts nodig is voor geïntimeerde om incidenteel te appelleren als hij ook zijnerzijds een verandering van het dictum van het beroepen vonnis wenst (zo ook Ras/Hammerstein, nr. 81)"(10). 
     
     Hierbij zij aangetekend dat de wet (in artikel 339 lid 3 Rv.) weliswaar voorschrijft dat incidenteel appel bij memorie van antwoord(11) wordt ingesteld, doch niet dat dit in een bepaalde vorm wordt gegoten. Heemskerk merkt hierover op: 
     
     "Zonder met de wet in conflict te komen kan de rechter dus al vrij spoedig aannemen dat een incidenteel beroep in de memorie van antwoord kan besloten liggen."(12). 
     
     2.9 De uitleg van gedingstukken, alsmede de interpretatie van stellingen en verzoeken, die in de gedingstukken zijn opgenomen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt(13). Het is derhalve aan de feitenrechter om de eisvermeerdering, opgenomen in de memorie van antwoord, uit te leggen als hetzij eisvermeerdering op de voet van art. 130 Rv. hetzij als incidenteel appel. Ook Franx is in zijn hiervoor genoemde conclusie deze mening toegedaan: 
     
     "de vraag welke keuze zij (bedoeld wordt de procespartij, toevoeging WvG) heeft gemaakt, staat als feitelijk van aard ter exclusieve beantwoording van de rechter die over de feiten oordeelt, die daarbij niet gebonden is aan de letterlijke door de procespartijen gebezigde bewoordingen, maar zich anderzijds daarvan niet volledig mag losmaken en aldus zijn eigen optie in de plaats stellen van die van de - autonome- procespartij."  
     
     2.10 Nu de uitleg van de eisvermeerdering is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, kan in cassatie slechts met succes worden geklaagd over de begrijpelijkheid daarvan. De klacht van middel 1 onder a dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof in rechtsoverweging 4.2 tot uitdrukking heeft gebracht dat een eisvermeerdering als de onderhavige is aan te merken als een incidenteel appel, betreft een rechtsklacht tegen een feitelijk oordeel en kan derhalve op die enkele grond niet tot cassatie leiden. 
     
     
       2.11 Het middel klaagt onder a voorts dat het hof heeft miskend dat een eiswijziging in appel op de voet van art. 130 Rv. mogelijk is zonder dat grieven worden aangevoerd en dat een eiswijziging mogelijk is zonder incidenteel appel. 
       Deze klachten berusten op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 de eisvermeerdering begrepen als een incidenteel appel. In dit oordeel ligt kennelijk en terecht het oordeel besloten dat de eisvermeerdering op verschillende wijzen kon worden geïnterpreteerd. Het hof is er dus niet vanuit gegaan dat eiswijziging de eiser in eerste aanleg, geïntimeerde in appel zonder meer incidenteel appel oplevert.  
     
     
     2.12 De motiveringsklacht van middelonderdeel 1a houdt in dat het onbegrijpelijk is waarom het hof de eisvermeerdering, die is vervat in de "memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis" heeft gekwalificeerd als incidenteel appel, temeer nu het verzet van appellante tegen de vermeerdering van eis is beoordeeld in de beslissing van het hof van 7 mei 2002, die in de vorm van een beschikking is gegeven en ook geen grief is geformuleerd tegen het in principaal beroep aangevallen vonnis.  
     
     2.13 Ik merk allereerst op dat [eiseres] er in het verdere verloop van het geding, blijkens haar gedingstukken, kennelijk eveneens vanuit is gegaan dat de eisvermeerdering van [verweerder] c.s. een incidenteel appel inhield, nu zij er gedurende de verdere behandeling van het principale en incidentele appel niet over heeft geklaagd dat de eisvermeerdering als zodanig werd opgevat. In het verdere verloop van de procedure hebben beide partijen bovendien de kwalificatie 'incidenteel appel' overgenomen(14). 
     
     
       2.14 M.i. faalt de klacht echter bij gebrek aan belang. 
       Zowel bij een eiswijziging op de voet van art. 130 Rv. als bij een eiswijziging in de vorm van een incidenteel appel is de processuele wederpartij in de gelegenheid zich tegen de verandering van de eis te verzetten. Aan het beginsel van hoor en wederhoor is vervolgens voldaan indien de wederpartij in de gelegenheid is zich inhoudelijk over de vermeerderde eis uit te laten. De vorm waarin dit geschiedt, is niet van belang. Dat het hof met hoor en wederhoor rekening heeft gehouden blijkt uit rechtsoverweging 4.2 waarin het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat [eiseres] inhoudelijk op de eisvermeerdering heeft gereageerd. 
       Niet valt in te zien dat het hof, indien het in de memorie van antwoord een vermeerdering van eis als bedoeld in art. 130 Rv. had gelezen in plaats van een incidenteel appel, tot een ander oordeel zou zijn gekomen. [Eiseres] heeft dit bovendien ook niet aangevoerd. Zij heeft dan ook geen belang bij haar klacht dat het hof in de memorie van antwoord een eisvermeerdering in plaats van een incidenteel appel had behoren te lezen.  
     
     
     2.15 Hierop stuit ook de op deze klacht voortbordurende klacht af dat het hof "met het incidenteel appel als uitgangspunt" ten onrechte heeft beslist "als is geschied in het arrest van 11 maart 2003 in rechtsoverweging 4.9 en in het dictum, en vervolgens in het eindarrest van 27 juli 2004 zoals daarbij is geschied onder 10 en in het dictum". Indien het hof de eisvermeerdering had aangemerkt als een eisvermeerdering in de zin van art. 130 in verbinding met art. 353 Rv., had dit immers niet geleid tot een ander procesverloop en een ander oordeel aangaande de eisvermeerdering. 
     
     2.16 Middel 2 richt zich in algemene zin tegen het tussenarrest van 11 maart 2003, met de klacht dat het hof in zijn oordeelsvorming zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het (in alinea 1.4 in de memorie van grieven opgenomen) verweer van [eiseres], dat voor zover er een overeenkomst zou zijn gesloten tot aan- en verkoop van de woning voor een bedrag van ƒ 200.000,--, er door partijen tevens een schenkingsovereenkomst zou zijn gesloten, nu de woning (aldus [eiseres]) in 1994 een waarde vertegenwoordigde van circa ƒ 410.000,--. Het hof zou daarbij, aldus [eiseres], tevens voorbij zijn gegaan aan het (eveneens in alinea 1.4 van de memorie van grieven opgenomen) verweer dat [verweerder] c.s., in dat geval, de schenkingsovereenkomst, althans de schenkingswil van [eiseres], dienen te bewijzen.  
     
     
       2.17 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.5 van zijn arrest van 11 maart 2003 aangegeven de grieven gezamenlijk te behandelen. Daarin ligt besloten dat het hof daarmee ook de in de toelichting op die grieven ingenomen essentiële stellingen gezamenlijk aan zijn oordeel zou onderwerpen(15).  
       In dat arrest ging het om de stelling van [verweerder] c.s. dat tussen hen en [eiseres] een koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de woning. Het hof kon tot het bestaan van de koopovereenkomst concluderen zonder zich verder een oordeel te vormen over de schenkingsovereenkomst. De koopovereenkomst valt of staat immers niet met het bewijs van de beweerde schenkingsovereenkomst(16).  
     
     
     2.18 Overigens heeft het hof wel degelijk acht geslagen op de omstandigheid dat de woning ten tijde van de contractssluiting meer waard was dan ƒ 200.000,-- en dat er dus ook sprake was van een schenking. Dit komt tot uitdrukking in rechtsoverweging 4.7.1. onder c van het arrest van 11 maart 2003, waarin het hof enkele passages uit de notitie van notaris [de notaris] van 8 mei 1995 citeert, te weten de passage waarin de notaris heeft opgetekend dat hij partijen er op heeft gewezen dat de waarde van de woning de overeengekomen prijs overtrof, dat de notaris partijen heeft geattendeerd op het "schenkingsrecht-risico" en dat geen der partijen in de visie van de notaris "de gevolgen i.v.m. schenkingsrecht" heeft begrepen. Ook in rechtsoverweging 4.7.1. onder f komt tot uitdrukking dat het hof heeft gesignaleerd dat de overeengekomen prijs lager was dan de waarde van het huis.  
     
     
       2.19 [Eiseres] heeft eerst bij memorie na enquête de nietigheid van de koopovereenkomst ingeroepen, omdat volgens haar door het verschil tussen de waarde van de woning en de overeengekomen koopprijs in wezen sprake is van een schenking, dat voor een dergelijke schenking een notariële akte is vereist, en dat die niet is opgesteld. Het hof heeft dit verweer in zijn arrest van 16 maart 2004, rechtsoverweging 7.16, als grief aangemerkt en deze grief vervolgens tardief geacht. Daarover klaagt middel 4.  
       Middel 2 faalt mitsdien. 
     
     
     
       2.20 Middel 3 bevat vier klachten, die alle betrekking hebben op de datum van de koopovereenkomst van 7 maart 1994. 
       Onder a wordt geklaagd dat de bestreden arresten onvoldoende met redenen zijn omkleed, omdat het hof een onjuiste samenvatting heeft gegeven van de vordering in eerste aanleg. Volgens [eiseres] is dit van doorslaggevende betekenis, nu het hof eraan voorbij is gegaan dat de rechtbank de vordering tot verklaring voor recht dat de koopovereenkomst op 7 maart 1994 tot stand is gekomen, juist niet heeft toegewezen. 
     
     
     2.21 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 van zijn arrest van 11 maart 2003 de volgende samenvatting van de vordering van [verweerder] c.s. gegeven: 
     
     "In eerste aanleg vorderden [verweerder] c.s. in conventie, kort gezegd, een verklaring voor recht dat [eiseres] en haar man de woning aan de [a-straat 1] verkocht hadden aan [verweerder] c.s. voor een bedrag van f. 200.000,=, alsmede veroordeling van [eiseres] en haar man om mee te werken aan de uitvoering van die overeenkomst. Deze vordering in conventie is toegewezen door de rechtbank. Tegen dit oordeel richten zich de grieven in het principaal appel.".  
     
     2.22 Vooropgesteld moet worden dat het hof de vordering alsook het vonnis waarvan beroep, niet geheel correct heeft geparafraseerd. In de samenvatting van de vordering van [verweerder] c.s. komt namelijk niet terug dat van de (in eerste aanleg) gevorderde verklaring voor recht onderdeel uitmaakte dat de koopovereenkomst was gesloten op 7 maart 1994. In de omschrijving van het aangevallen vonnis ontbreekt (in het verlengde daarvan) dat de rechtbank 's-Hertogenbosch de vordering van [verweerder] c.s. in zoverre heeft afgewezen dat niet voor recht is verklaard dat de koopovereenkomst op 7 maart 1994 is gesloten. De rechtbank overweegt immers bij vonnis van 18 mei 2001 (in rechtsoverweging 4.7): 
     
     "Het voorgaande leidt ertoe, dat de primaire vordering voor toewijzing gereed ligt met dien verstande dat het verzoek te verklaren voor recht dat de overeenkomst op 7 maart 1994 is gesloten zal worden afgewezen. Immers wel is komen vast te staan, dat partijen in ieder geval ten tijde van de bespreking bij de notaris op 4 mei 1994 wilsovereenstemming hadden, maar er kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat die wilsovereenstemming op 7 maart 1994 is bereikt.". 
     
     2.23 Dit betekent evenwel niet dat de daarop gerichte klacht tot cassatie leidt. Het was [verweerder] c.s. er immers in de eerste plaats om te doen voor recht te laten verklaren dat de desbetreffende koopovereenkomst was gesloten, en niet zozeer dat dit is gebeurd op 7 maart 1994. Het geschil spitste zich dan ook toe op de vraag of partijen überhaupt een koopovereenkomst waren aangegaan; of dit was geschied op 7 maart 1994 dan wel kort daarvoor was derhalve van ondergeschikt belang. Het hof heeft de strekking van de vordering dan ook geenszins miskend. Het hof heeft bovendien met de eerste regel van rechtsoverweging 4.3 duidelijk gemaakt dat op deze plaats de kern van het geschil zou worden weergegeven en dat het het hof er niet om was te doen hier een letterlijke weergave van de vordering en de uitspraak te verschaffen. De kernachtige weergave van de vordering en de uitspraak geven geen blijk van een miskenning van het partijdebat en daarmee van het geschil. De klacht dat de arresten onvoldoende met redenen zijn omkleed, faalt derhalve. 
       
     
       2.24 Met de voorgaande klacht hangen de klachten onder b-d samen.  
       Onder b wordt betoogd dat het hof in rechtsoverweging 4.7.1 van het vonnis van 11 maart 2003 voor zijn oordeel dat [verweerder] c.s. voorshands waren geslaagd in het bewijs, niet zonder nadere redengeving mede beslissende betekenis heeft kunnen ontlenen aan de in rechtsoverweging 4.7.1 onder b genoemde "akte van 7 maart 1994 met daarop de handtekeningen van [verweerder] c.s. en twee andere handtekeningen achter de naam van [eiseres] en haar man, inhoudende, kort gezegd, dat [eiseres] en haar man hun woning aan de [a-straat 1] voor F. 200.000,= verkopen aan [verweerder] c.s.".  
       Volgens de klacht is niet onmiskenbaar duidelijk op welke versie van de koopovereenkomst door het hof wordt gedoeld en is ook niet uit te sluiten dat het hof heeft voorbij gezien aan het bestaan van verschillende versies. Voorts betoogt de klacht dat het stuk waarop [verweerder] c.s. zich beroepen juist niet door allen is ondertekend. 
       De klacht onder c houdt in dat het overwogene in rechtsoverweging 4.7.3 van het arrest van 11 maart 2003 onvoldoende dragend is voor de bij dat arrest gegeven bewijsopdracht, nu deze kennelijk is ontleend aan een andere versie van het stuk van 7 maart 1994 dan de versie waarop [verweerder] c.s. zich beroepen, terwijl onder d ten slotte wordt betoogd dat de aan een andere versie ontleende bewijswaardering niet zonder meer redengevend is voor rechtsoverweging 7.13 van het arrest van 16 maart 2004. 
     
     
     2.25 Deze klachten falen reeds op de grond dat het hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat naast de in rechtsoverweging 4.7.1 onder b genoemde akte ook op grond van andere, in onderling verband te beschouwen, bewijsmiddelen voorshands geconcludeerd kan worden dat [verweerder] c.s. zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling. 
     
     
       2.26 Daarenboven geldt het volgende. 
       De rechtbank Den Bosch heeft in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 18 mei 2001 als volgt geoordeeld: 
     
     
     
       "Vooropgesteld dient te worden, dat uit de brief van [eiseres] van 23 juni 1994 (CvR/CvA, prod. 1) blijkt, dat het echtpaar [eiseres/betrokkene 1] in ieder geval op enig moment een overeenkomst tot verkoop van de woning heeft ondertekend. Onzeker is echter gebleven of het hier om een koopakte ging waarbij de koopsom niet was ingevuld zoals [eiseres] c.s. hebben aangevoerd, dan wel om een koopakte inclusief koopsom zoals [verweerder] c.s. hebben gesteld. In het door [verweerder] c.s. overgelegde exemplaar van de koopakte (CvE, prod. 1) wordt weliswaar een koopsom van F 200.000,- vermeld, maar dit exemplaar is niet door [betrokkene 1] getekend. Er is weliswaar ook een versie waarop de koopsom van F 200.000,- is ingevuld en die voorzien is van de handtekeningen van alle vier de betrokkenen, maar aan de authenticiteit van die versie moet gelet op de bevindingen van de ingeschakelde deskundigen (CvA/CvE, prod.' 1, 3 en 4) getwijfeld worden.". 
       2.27 Uit rechtsoverweging 4.7.1 onder b blijkt op welke akte het hof het oog had, te weten de akte met daarop de handtekeningen van [verweerder] c.s. en twee andere handtekeningen achter de naam van [eiseres] en [betrokkene 1], die inhield dat [eiseres] en wijlen haar echtgenoot de woning voor een bedrag van ƒ 200.000,-- verkopen aan [verweerder] c.s. Aan deze akte wordt eveneens gerefereerd in rechtsoverweging 4.7.1 onder d en e en in de rechtsoverwegingen 4.7.3 en 4.7.5.  
       Daaruit volgt in voldoende mate dat door het hof wordt gedoeld op dezelfde akte die de rechtbank 's-Hertogensbosch in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.2 van het vonnis van 18 mei 2001 als laatste heeft aangeduid en waarvan zij de authenticiteit in twijfel trekt. Uit (in ieder geval) alinea 7 en 8 van de conclusie van repliek in conventie, alsmede uit alinea 5 van de memorie van antwoord blijkt dat [verweerder] c.s. hun vordering op deze akte baseerden.  
     
     
     
       2.28 Zoals hiervoor vermeld was de vraag waarvoor het hof zich zag gesteld of [eiseres] c.s. de woning voor een bedrag van ƒ 200.000,- hebben verkocht aan [verweerder] c.s. (rov. 4.6 van het tussenarrest van 11 maart 2003). In appel hebben partijen hun stellingen mede toegesneden op de authenticiteit van de versie waarop de handtekeningen van alle betrokkenen staan(17). De stelling dat er naar alle waarschijnlijkheid met de handtekeningen is "geknoeid", komt terug in de toelichting op de eerste, tweede en vierde grief. In appel stond derhalve (opnieuw) ter discussie of de handtekeningen op de eerdergenoemde akte echt waren.  
       Het hof heeft in rechtsoverweging 4.7.3 gemotiveerd dat de (op de akte aangebrachte) handtekeningen naar zijn voorlopig oordeel echt zijn, nu dit blijkt uit het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium en er geen reden is te veronderstellen dat de daar tegenoverstaande rapportages van de door [eiseres] geraadpleegde deskundigen geloofwaardiger zijn. Bovendien overweegt het hof in rechtsoverweging 4.7.5 nog eens dat het Gerechtelijk Laboratorium daadwerkelijk de akte in kwestie heeft onderzocht en niet een andere akte, zoals [eiseres] heeft aangevoerd. Het hof kon op basis van deze omstandigheden, voor het oordeel dat [verweerder] c.s. voorshands geslaagd waren in het bewijs dat de voorliggende koopovereenkomst is gesloten, mede (beslissende) betekenis toekennen aan de koopakte in kwestie.  
     
     
     2.29 Middel 4 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 7.15 en 7.16 van het tussenarrest van 16 maart 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: 
     
     "7.15 In de memorie na enquête beroept [eiseres] zich ook nog op nietigheid van de koopovereenkomst. Zij onderbouwt deze nietigheid met de stelling dat het verschil tussen de waarde van het pand [a-straat 1] te [plaats A] en de overeengekomen prijs dat in wezen sprake is van een schenking van de onroerende zaak onder de last tot betalen van F 200.000,-. Deze schenking is nietig volgens [eiseres], omdat voor een dergelijke schenking een notariële akte vereist is. 
     
     7.16 Het hof constateert dat [eiseres] dit verweer voor het eerst in de procedure in de memorie na enquête voert. Het hof ziet in dit verweer een nieuwe grief tegen het vonnis van de rechtbank. Nu deze grief niet in de memorie van grieven is geformuleerd en de wederpartij niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met het alsnog in de beoordeling betrekken van de grief, kan het hof niet aan de inhoudelijke behandeling daarvan toekomen. Het hof tekent hierbij aan dat redelijke uitleg van de memorie van grieven niet tot het resultaat leidt dat [eiseres] daarin materieel een beroep op nietigheid van de koopovereenkomst doet. [Verweerder] c.s. hebben gezien de inhoud van de memorie van antwoord ook niet begrepen dat dit beroep op nietigheid in de memorie van grieven materieel gedaan werd." 
     
     
       2.30 Het middel bestaat uit een drietal klachten.  
       Volgens de eerste en derde klacht heeft het hof miskend dat het 'schenkingsverweer' reeds bij memorie van grieven onder 1.4 in het kader van grief 1 is aangevoerd en heeft het hof dit verweer ten onrechte buiten zijn beoordeling gelaten, waarbij het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat beslissend voor toelaatbaarheid en beoordeling van een nieuw verweer in appel is beantwoording van de vraag of de goede procesorde zich al of niet verzet tegen een nieuw verweer in appel. De tweede klacht houdt in dat het hof in rechtsoverweging 7.16 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarbij tot uitdrukking is gebracht dat een oorspronkelijke gedaagde/appellant de weren in appel niet op andere wijze zou kunnen aanvullen dan middels grieven, bij memorie van grieven.  
     
     
     
       2.31 Ik behandel de klachten gezamenlijk, waarbij ik voorop stel dat het hier door [eiseres] in appel tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde bezwaren betreft, dus grieven en geen weren. 
       De Hoge Raad heeft de vraag in welk stadium de grieven moeten worden aangevoerd(18), in zijn arrest van 11 november 1983, NJ 1984, 298 als volgt beantwoord: 
     
     
     "Het Hof heeft acht geslagen op een eerst bij pleidooi in hoger beroep voorgedragen grief (beroep op exoneratieclausule in standaardvoorwaarden; Red.). Voor zover het middel zich tegen deze gang van zaken keert, als niet passend in het in hoger beroep geldende grievenstelsel, is het terecht voorgesteld. Dit stelsel houdt in dat de rechter in hoger beroep, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering, slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. Voor beantwoording van de vraag wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen gelden, dient mede maatstaf te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen. Die wederpartij mag er ingevolge het eerste lid van art. 347 Rv bij het inrichten van haar verweer in beginsel van uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en behoeft er geen rekening mede te houden dat haar verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Een en ander brengt mede dat in beginsel niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Dit laatste is hier kennelijk niet het geval."(19). 
     
     
       2.32 Ook in latere rechtspraak heeft de Hoge Raad herhaald dat op eerst bij pleidooi aangevoerde grieven in beginsel geen acht mag worden geslagen, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(20). 
       Van een zodanig ondubbelzinnig erin toestemmen is sprake wanneer een partij inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen(21). 
     
     
     2.33 Bij de beoordeling of een grief tardief is, kan de aard van de procedure nog een rol spelen. Zo wettigt de alimentatieprocedure aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing rekening houdt met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien(22). Ook in een geding na cassatie en verwijzing kan een grief als niet tardief worden beoordeeld wanneer de vernietiging in cassatie noopte tot aanpassing van grieven(23). 
     
     2.34 Hoewel [eiseres] reeds in alinea 1.4 in de memorie van grieven naar voren heeft gebracht dat er, indien er al een koopovereenkomst is gesloten, tevens een schenkingsovereenkomst moet zijn gesloten, heeft zij in de memorie van grieven geen beroep gedaan op de nietigheid van deze schenkingsovereenkomst. Dit is, zoals het hof terecht vaststelt, voor het eerst gebeurd bij memorie na enquête en akte producties, in alinea 24. Het oordeel van het hof dat dit beroep op nietigheid een nieuwe grief betreft tegen het vonnis van de rechtbank, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft daarbij terecht beoordeeld of de memorie van grieven aldus kan worden geïnterpreteerd dat deze nieuwe grief geacht kan worden daarin besloten te liggen en of [verweerder] c.s. het verweer blijkens de memorie van antwoord in de memorie van grieven had ontdekt (en daartegen verweer had gevoerd) hetgeen met zich had kunnen brengen dat het desalniettemin geacht had kunnen worden in de memorie van grieven besloten te liggen.  
     
     
       2.35 Het hof is vervolgens nagegaan of [verweerder] c.s. ondubbelzinnig hebben ingestemd met deze nieuwe grief en is tot het oordeel gekomen dat dit niet het geval is. Het hof heeft aldus een juiste maatstaf aangelegd. Voor zover de klacht inhoudt dat een nieuwe grief moet worden toegelaten, tenzij de geïntimeerde zich daartegen verzet, gaat deze uit van een onjuiste rechtsopvatting. 
       De klachten kunnen derhalve niet slagen. 
     
     
     2.36 Nu alle middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie het vonnis van de rechtbank Den Bosch van 18 mei 2001, van welke feiten ook het hof is uitgegaan zoals blijkt uit rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 11 maart 2003. Zie voorts het door het hof vastgestelde feit in rechtsoverweging 4.1 van genoemd tussenarrest. 
       2 Deze bevindt zich niet in het dossier. Dat bij deze conclusie de eis is gewijzigd, blijkt uit het vonnis van de rechtbank van 18 mei 2001. 
       3 De cassatiedagvaarding is op 27 oktober 2004 uitgebracht. 
       4 Zie hierover Ras/Hammerstein, 3e druk, nr. 11 e.v.; Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 187 e.v.; Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk, nrs. 67, 143 en 151 en A-G Franx in zijn conclusie vóór HR 27 maart 1981, NJ 1981, 395 m.nt. WHH onder 4.  
       5 Zie bijv. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 482 m.nt. LEHR. 
       6 Ras/Hammerstein, 3e druk, nr. 16 met verwijzing naar rechtspraak. Volgens Snijders/Wendels, 3e druk, nr.176 zou "het welhaast een gotspe [ ] zijn als men zich zou beklagen over de uitspraak in eerste aanleg op een punt, waar men pas in hoger beroep mee komt: 'ten onrechte heeft de rechter in eerste aanleg mijn in appel vermeerderde eis niet toegewezen...". Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 332, aant. 15. 
       7 Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 187. 
       8 Zie hierover Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk, nr. 153. 
       9 Burgerlijke Rechtsvordering van destijds, art. 134, aant. 4. 
       10 H.J. Snijders, a.w., nr. 143. 
       11 De wet spreekt hier van "conclusie van antwoord". Gangbaar is de term: "memorie van antwoord". 
       12 Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk, nr. 153. 
       13 Zie voor een heldere uiteenzetting op dit punt W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, Ars Aequi Cahiers Privaatrecht deel 13, Ars Aequi Libri Nijmegen 2003, p. 49. 
       14 Zie de memories na enquête van [eiseres] en van [verweerder] c.s. en de aktes van beide procespartijen na tussenarrest. 
       15 Het hof is bij deze gezamenlijke behandeling niet gehouden om iedere grief uitdrukkelijk te noemen, zie Snijders/Wendels, a.w., nr. 168. 
       16 Dit is ook wat [verweerder] c.s. (mijns inziens) in de memorie van grieven in alinea 27 hebben betoogd. Daar voeren zij immers aan dat zij kunnen volstaan met het bewijs dat [eiseres] c.s. de woning voor een bedrag van ƒ 200.000,-- aan [verweerder] c.s. hebben verkocht "en dat zij niet de schenkingsovereenkomst hoeven te bewijzen.". 
       17 Memorie van grieven in 1.3, 2.1, 2.2, 4.3 en memorie van antwoord in 4, 5, 22, 28, 36, 37 en 42. 
       18 Zie hierover Ras/Hammerstein, a.w., nr. 28, p. 34. 
       19 Zie voor de verzoekschriftprocedure o.m. HR 5 februari 1993, NJ 1993, 300. 
       20 Zie o.a. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 480 en HR 2 april 1999, NJ 1999, 431. 
       21 HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21. 
       22 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 en HR 5 november 1999, NJ 2000, 65. 
       23 HR 4 december 1998, NJ 1999, 675.