ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ3529

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ3529 Rechtbank Amsterdam , 28-02-2013 / KK13-188

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-02-28

Zaaknummer: KK13-188

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ3529

---

Opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a BW na faillissement oude werkgever? Toepassing HR 11 mei 2012, LJN BV9603.

vonnis  
       RECHTBANK AMSTERDAM					KORT GEDING 
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       Zaaknummer: 1410942 KK EXPL 13-188 
       Vonnis van: 28 februari 2013 
       F.no.: 667 
     
     
     
     Vonnis in kort geding van de kantonrechter 
     
     I n z a k e 
     
     
       [eiser] 
       wonende te [--]  
       eiser 
       nader te noemen [eiser]  
       gemachtigde: mr. I.B.L.H. van Gardingen 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de besloten vennootschap ZELKOVA BOOM- EN GROENVERZORGING B.V. 
       gevestigd te Amsterdam 
       gedaagde 
       nader te noemen Zelkova 
       procederende bij [naam directeur]  
     
     
     VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
     
     Bij dagvaarding van 12 februari 2013 heeft [eiser]  een voorziening gevorderd. 
     
     Ter terechtzitting van 21 februari 2013 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door [eiser]  een akte wijziging van eis met producties in het geding gebracht. [eiser]  is in persoon verschenen vergezeld door zijn gemachtigde. Zelkova is verschenen bij [naam]. Ter mondelinge behandeling heeft Zelkova een productie in het geding gebracht. Partijen hebben voorts over en weer hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Van hetgeen is besproken is door de griffier aantekening gehouden, welke aantekeningen aan het procesdossier zijn toegevoegd.   
     
     Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald. 
     
     
     
     
     GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     Uitgangspunten 
     
     1.Als uitgangspunt geldt het volgende: 
     
     
       1.1.[eiser]  is op 1 januari 1999 voor onbepaalde tijd bij Zelkova B.V. in dienst getreden als cultuur technisch medewerker.   
       1.2.Met ingang van 1 februari 2011 is tussen Zelkova B.V. en [eiser]  een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, waarbij de functie van [eiser]  is gewijzigd naar die van chauffeur.       
       1.3.Op 18 oktober 2011 is Zelkova B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 20 oktober 2011 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met [eiser]  opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn.    
       1.4.Zelkova heeft de activa, de naam en de goodwill van de curator van Zelkova B.V. overgenomen. Daarnaast heeft Zelkova een aantal werknemers van Zelkova B.V. in dienst genomen.      
       1.5.Tussen [eiser]  en Zelkova is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen, op grond waarvan [eiser]  bij Zelkova in de functie van chauffeur werkzaam zou zijn. In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat deze een looptijd heeft van 9 november 2011 tot en met 8 november 2012. 
       1.6.Zelkova heeft [eiser]  op 4 oktober 2012 (volgens Zelkova) of op 7 november 2012 (volgens [eiser] ) bericht dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd.  
       1.7.Zelkova heeft vanaf 8 november 2012 geen salarisbetalingen meer aan [eiser]  verricht.                
     
     
     Vordering  
     
     
       2.[eiser]  vordert – na wijziging van eis – primair Zelkova te veroordelen tot betaling van: 
       a.het loon van november, december 2012 en januari 2013 van € 2.574,88 (inclusief vakantietoeslag) per maand, derhalve € 7.724,64, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;   
       b.het loon vanaf 1 februari 2013 ad € 2.574,88 (inclusief vakantietoeslag) per maand zolang de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig voortduurt, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;  
       c.alle betalingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst vanaf 8 november 2012, inclusief pensioenbijdragen; 
       d.de wettelijke verhoging over de onder a. en b. genoemde bedragen;  
       e.de wettelijke rente over de onder a. t/m e. genoemde bedragen; 
       f.buitengerechtelijke kosten;  
       g.€ 2.320,00 aan kosten voor juridische bijstand. 
     
     
     
       Subsidiair vordert [eiser]  – na wijziging van eis- veroordeling van Zelkova tot betaling van:  
       h.het loon van november, december 2012 en januari 2013 van € 2.574,88 (inclusief vakantietoeslag) per maand, derhalve € 7.724,64, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;   
       i.de eindafrekening van 30 november 2012 
       j.€ 74.620,80 bruto aan schadevergoeding , onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;   
       k.buitengerechtelijke kosten;  
       l.€ 2.320,00 aan kosten voor juridische bijstand. 
     
       
     
       3.[eiser]  voert hiertoe – kort weergegeven – het volgende aan.  
       Primair stelt [eiser]  dat hij op grond van artikel 7:668a BW een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd. [eiser]  heeft bij Zelkova immers binnen drie maanden nadat zijn arbeidsovereenkomst door de curator was opgezegd een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen voor dezelfde functie. [eiser]  verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen op dit punt naar de bestaande jurisprudentie van, onder andere, de Hoge Raad. De arbeidsovereenkomst duurt derhalve van rechtswege voort.  
       Subsidiair stelt [eiser]  dat sprake is van een schadeplichtige en kennelijk onredelijke opzegging. De gevolgen van het ontslag staan niet in een redelijke verhouding  tot het belang van Zelkova. Voor de toekenning van een vergoeding op dit punt moet aansluiting worden gezocht bij de kantonrechtersformule.       
     
     
     4.Zelkova voert verweer tegen de vordering en voert hiertoe aan dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Deze arbeidsovereenkomst is gesloten met een nieuwe rechtspersoon. Het zou vreemd zijn als sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl iets anders op schrift staat. Het zijn niet dezelfde personen als bij Zelkova B.V. die bij Zelkova de leiding hebben. Zo is de toenmalige directeur nu bedrijfsleider geworden. Door een voormalig collega van [eiser]  is ook een procedure tegen Zelkova gevoerd op dit punt, en die procedure heeft Zelkova gewonnen. De arbeidsovereenkomst met [eiser]  is opgezegd omdat Zelkova haar strategie heeft gewijzigd. De werkzaamheden die [eiser]  uitvoerde worden nu op een andere manier uitgevoerd, zodat een chauffeur niet langer nodig is. Deze opzegging is op 4 oktober 2012 al schriftelijk aangekondigd.         
     
     Beoordeling  
     
     5.In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser]  in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 
     
     6.Ten aanzien van de primaire vordering van [eiser]  wordt het volgende overwogen.  
     
     7.De arbeidsovereenkomst van [eiser]  bij Zelkova B.V. is door de curator op 20 oktober 2011 opgezegd. Zelkova heeft [eiser]  op 8 november 2011 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of in het onderhavige geval sprake is van opvolgend werkgeverschap ex artikel 7:668a lid 2 BW.   
     
     8.Voorop wordt gesteld dat artikel 7:668a lid 2 BW ook kan worden toegepast wanneer de oude werkgever failliet is verklaard en de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de curator rechtsgeldig is opgezegd (zie hiertoe HR 14 juli 2006, JAR 2006, 190).  
     
     
       9.Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (LJN BV9603) is sprake van opvolgend werkgeverschap indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen de werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgever op grond van hun ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.  
       De stelling van [eiser]  dat een doorstartende werkgever na faillissement steeds gezien moet worden als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a BW kan dan ook niet worden gevolgd.   
     
     
     10.Zelkova was, in verband met het faillissement van Zelkova B.V., niet verplicht om [eiser]  een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Zelkova heeft desalniettemin binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst van [eiser]  bij Zelkova B.V. door de curator was opgezegd een arbeidsovereenkomst aan [eiser]  aangeboden. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser]  bij Zelkova op grond van voornoemde arbeidsovereenkomst dezelfde functie had en dezelfde werkzaamheden uitoefende als bij Zelkova B.V.  
     
     11.Dat tussen Zelkova en Zelkova B.V. zodanige banden bestonden dat het door Zelkova B.V. door ervaringen verkregen inzicht in [eiser]  moet worden toegerekend aan Zelkova is voorshands onvoldoende gebleken. Door [eiser]  is hieromtrent niet voldoende gesteld. Niet in geschil is bovendien dat de directeur c.q. eigenaar van Zelkova, Stammes, geen specifieke kennis van Zelkova B.V. had. Hij was daar niet in dienst geweest. Ook maakte de onderneming van Stammes geen deel uit van een concern waartoe ook Zelkova B.V. behoorde. De enkele omstandigheid dat Zelkova de voormalig directeur van Zelkova B.V. als bedrijfsleider in dienst heeft genomen is voorshands onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. De kennis die deze voormalig directeur over [eiser]  had kan niet zonder meer aan Zelkova dan wel Stammes worden toegerekend. Daarbij is van belang dat gesteld noch gebleken is dat de voormalig directeur bijvoorbeeld aanwezig is geweest bij het sollicitatiegesprek dat [eiser]  bij Zelkova heeft gehad of op andere wijze voorafgaand aan de indiensttreding van [eiser]  met Zelkova inhoudelijk heeft gesproken over de werknemers.    
         
     12.Het bovenstaande betekent dat de primaire vordering wordt afgewezen.  
     
     13.De subsidiaire vordering ziet op toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe heeft [eiser]  aangevoerd dat sprake is van een ‘schadeplichtige opzegging’. Gelet op het bovenstaande moet voorshands echter worden geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen, welke op 8 november 2012 van rechtswege eindigde. Gesteld noch gebleken is dat opzegging op grond van artikel 7:667 lid 2 BW hierbij vereist was. Van een kennelijk onredelijke opzegging kan voorshands dan ook geen sprake zijn.  
     
     14.Bij het voorgaande wordt nog overwogen dat een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag zich naar haar aard niet leent voor een kort geding procedure.   
     
     15.Ook de subsidiaire vordering van [eiser]  wordt derhalve afgewezen.  
     
     16.Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiser]  veroordeeld in de proceskosten, welke aan de zijde van Zelkova tot op heden worden begroot op nihil.     
     
     BESLISSING 
     
     De kantonrechter: 
     
     I.wijst de vordering af; 
     
     II.veroordeelt [eiser]  in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Zelkova begroot op nihil; 
     
     Aldus gewezen door mr. A.J.M. Breedveld- van Beeck Calkoen, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier. 
     
     De griffier								De kantonrechter