ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4896

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4896 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-10-2008 / HD 103.005.084 T & HD 103.005.085 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2008-10-28

Zaaknummer: HD 103.005.084 T & HD 103.005.085 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4896

---

Verhuurder verleent toestemming bij voorbaat tot indeplaatstelling (art. 7:307 BW) cq. contractsoverneming (art. 6:159 BW) aan beoogde opvolgend exploitant. Oude huurder/exploitant gaat failliet. Curator verkoopt inventaris en handelsnaam van het restaurant aan een andere partij. Verhuurder sluit nieuwe huurovereenkomst met deze partij. 
         Is verhuurder schadeplichtig jegens de andere kandidaat aan wie toestemming bij voorbaar is verleend? 
         Bewijslevering tav de inhoud van de afspraken tussen verhuurder en deze kandidaat.

zaaknr. HD 103.005.084 & HD 103.005.085 
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       zevende kamer, van 28 oktober 2008, 
       gewezen in de zaken van: 
     
     
     In de zaak HD 103.005.084: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P&R HOLDING BV, 
       gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: “P&R”,  
       appellante bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2007, 
       advocaat: mr. R.H.B. Wortel, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”, 
       geïntimeerde bij voormeld exploot, 
       advocaat: mr. W.P. de Leeuw, 
     
     
     In de zaak HD 103.005.085: 
     
     
       [Y.], 
       wonende te [woonplaats], hierna: “[Y.]”,  
       appellant bij exploot van dagvaarding van 15 mei 2007, 
       advocaat: mr. M.B.Ph. Geeraedts, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats], hierna: “[X.]”, 
       geïntimeerde bij voormeld exploot, 
       advocaat: mr. W.P. de Leeuw, 
     
     
     [Y.] en P&R worden hierna tezamen ook aangeduid als [Y.] c.s. 
     
     op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 21 februari 2007 tussen [X.] als eiser en [Y.] en P&R als gedaagden.  
     
     1. Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     In beide zaken: 
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 423442 CV 06-8814. 
     
     2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     In de zaak HD 103.005.084: 
     
     Bij memorie van grieven heeft P&R acht grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [X.] alsnog af zal wijzen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties. 
     
     Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [X.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van P&R in de proceskosten in hoger beroep en hoofdelijke veroordeling van P&R met [Y.] in de beslagkosten. 
     
     Bij akte heeft [X.] de memorie van antwoord in de zaak HD 103.005.085 in het geding gebracht. P&R heeft daar bij antwoordakte op gereageerd. 
     
     In de zaak HD 103.005.085: 
     
     Bij memorie van grieven heeft [Y.] drie grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [X.] alsnog af zal wijzen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten in beide instanties.  
     
     Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [X.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [Y.] in de proceskosten in hoger beroep en hoofdelijk met P&R in de beslagkosten.  
     
     Bij akte heeft [X.] de memorie van antwoord in de zaak HD 103.005.084 in het geding gebracht. 
     
     In beide zaken: 
     
     
       Het hof heeft de zaken ter behandeling gevoegd. 
       Partijen hebben ter zitting van 10 september 2008 ieder hun zaak doen bepleiten, P&R door mr. R.H.B. Wortel, advocaat te ’s-Hertogenbosch, [Y.] door mr. F.T.H. Gimbrère, advocaat te Breda, en [X.] door mr.  H.L.J.  Walhain, advocaat te ‘s-Gravenhage. Alle advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleit-notities. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [X.] bij akte producties in het geding gebracht. Partijen hebben daarna kopieën van de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     
     3. De gronden van hoger beroep 
     
     In beide zaken: 
     
     Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memories van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     In beide zaken: 
     
     Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     [Y.] en P&R zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de horecabedrijfsruimte gelegen aan de [zaaksadres] te [vestigingsplaats]. [Y.] heeft in zijn hoedanigheid van beheerder de bedrijfsruimte met ingang van 1 juli 2003 voor de duur van vijf jaren met een optie tot verlenging met nog eens vijf jaren verhuurd aan [A.] (“[A.]”), [B.] (“[B.]”) en [C.] (“[C.]”) gezamenlijk ten behoeve van de exploitatie van een café-restaurant (hierna tezamen ook: de “huurders”). 
     
     Huurders hebben vanaf medio juni 2003 in de bedrijfsruimte een Italiaans restaurant “La Cucina Italiana” geëxploiteerd. [A.] is met ingang van 1 januari 2004 uit de onderneming getreden. Hij is contractueel medehuurder gebleven. [B.] heeft de onderneming met [C.] voortgezet. [C.] is op 23 juli 2004 overleden. Zijn weduwe [D.] (“[D.]”) is hem als medehuurder opgevolgd.  
     
     [B.] heeft La Cucina Italiana na 23 juli 2004 als eenmanszaak voortgezet. Hij is begin 2005 in financiële problemen geraakt.  
     
     Op 23 maart 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A.] en diens adviseur [Z.] enerzijds en [Y.] anderzijds omtrent de mogelijkheden de huurovereenkomst van het restaurant over te laten nemen (door [X.]) in het kader van een overname van het restaurant. 
     
     Op 27 maart 2005 hebben [A.] en [D.] ieder afzonderlijk volmacht verleend aan [X.] respectievelijk aan [Y.] om alle handelingen te verrichten teneinde [X.] als huurder van de bedrijfsruimte aan de [zaakadres] te [vestigingsplaats] in hun plaats te stellen.  
     
     Op 26 april 2005 heeft [Z.] per e-mail aan [Y.] een verklaring toegezonden, welke [Y.] die zelfde dag heeft ondertekend, met de volgende inhoud: 
     
     
       [Y.] VASTGOED & P&R HOLDING 
       Betreft: aanvaarding in de plaatsstelling inzake huurcontract [zaakadres] te [vestigingsplaats] 
       In overweging nemende dat: 
       [Y.] en P&R Holding het horecapand aan de [zaakadres], [postcode] [vestigingsplaats] op 12 juni 2003 hebben verhuurd aan de heer [A.], de heer [B.] en de heer [C.], als gezamenlijk huurder [C.] op 23 juli 2004 is overleden en zijn echtgenote, mevr. [D.], in zijn plaats is gesteld de heer [B.] binnen afzienbare tijd in staat van faillissement zal komen te verkeren, gelet op een faillissementsaanvraag per 27 april 2005; 
       de heer [A.] en mevr. [D.] onvoldoende middelen beschikbaar hebben om de financiële verplichtingen uit hoofde van onderhavige huurovereenkomst jegens de verhuurder na te komen; 
       de heer [A.] en mevr. [D.] op 27 maart 2005 een onherroepelijke volmacht hebben afgegeven aan dhr. [X.] en aan dhr. [Y.], om [X.] in hun plaats van huurder te stellen; 
       de heer [A.] en mevr. [D.] voornemens zijn een nieuw restaurant te exploiteren in het onderhave pand, in samenwerking met de heer [E.], waarvoor zij op 25 april 2005 een commanditaire vennootschap hebben opgericht onder de naam Ristorante Italiano; 
       de heer [X.] stappen heeft ondernomen om de inventaris uit het te verwachten faillissement van dhr. [B.] van de curator over te nemen en hiervoor een in de plaatsstelling en toestemming van de verhuurder nodig heeft; 
       de heer [X.] als financier en commanditaire vennoot van voornoemde C.V., het recht wenst te verkrijgen van de verhuurder om op zijn eerste verzoek in de plaats van de huurder te worden gesteld. 
     
     
     
       Verklaart als volgt: 
       De heer [Y.], vennootschapsdirecteur en verhuurder namens de eigenaren [Y.] en P&R Holding, verklaart zich hierbij akkoord om op eerste verzoek van de heer [X.], hem in de plaats te stellen van de huurders van het pand aan de [zaakadres] te [vestigingsplaats], na welke in de plaatsstelling [X.] alle rechten en plichten verwerft uit bovengenoemde bestaande huurovereenkomst. 
       Getekend te [plaatsnaam], 26 april 2005  
     
     
     Op 11 mei 2005 is [B.] h.o.d.n. La Cucina Italiana failliet verklaard, met benoeming van mr. M.J.M. Schollen tot curator. Het faillissement was aangevraagd door [D.]. 
     
     
       [Y.] c.s. hebben bij faxbericht van 13 mei 2005 voor zover hier van belang het volgende aan de curator bericht: 
       Nu dhr. [B.] in staat van faillissement verkeert is zijn aanspraak op het huurcontract van rechtswege ontbonden, mits u ons per omgaande schriftelijk bevestigt dat u de rechten en plichten van uw failliet wenst over te nemen gedurende de looptijd van de bestaande huurovereenkomst. 
       Op 27 maart j.l. hebben dhr. [A.] en mevr. [C.], rechtsopvolger van dhr. [C.], hun huurrechten overgedragen aan dhr. [X.] middels een in de plaatsstelling, welke door ons op 26 april j.l. is bevestigd. 
       Om de verhuurbaarheid van dit horecapand in stand te houden ben ik voornemens om zaterdag 14 mei a.s. een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan met dhr. [X.], indien u niet voor die tijd per fax bevestigd dat u de huur van uw failliet wenst voort te zetten met de daaraan verbonden rechten en plichten. 
       Dhr. [X.] is bereid om de inboedel van u over te nemen voor een bedrag wat door een beëdigd taxateur als executiewaarde wordt vastgesteld, alsook wenst hij een groot deel van het personeel over te nemen. Dit is een zeer redelijk voorstel, wat uw crediteuren en onze belangen niet schaadt.  
       Dhr. [X.] heeft mij laten weten dat, indien de huidige horeca exploitatie niet wordt gecontinueerd en het bedrijf wordt gesloten, ongeacht de tijdsduur, dhr. [X.] afziet van zijn recht om een nieuwe huurovereenkomst met ons aan te gaan, waardoor wij enorme schade lijden, gelet op het feit dat een leegstaand horecapand in deze voor de horeca slechte economische tijd, op korte termijn moeilijk valt te verhuren, voor welke schade wij u als curator aansprakelijk stellen, waarbij wij u wijzen op uw plicht tot beperking van schade. 
       Wij sommeren u ons per omgaande te berichten of u de bestaande huurrechten van uw failliet wenst te continueren zoals hierboven gesteld, of dat u akkoord gaat met het voorstel van dhr. [X.] en zodoende voor alle partijen de schade zoveel als mogelijk beperkt. 
       Indien u niet wenst in te gaan op ons voorstel, sommeren wij u het pand voor zaterdag 14 mei om 12.00 uur ontruimd te hebben, en de sleutel aan ons te hebben afgegeven, in gebreke waarvan wij de aan uw failliet toebehorende inventaris en voorraden, voor uw rekening en risico uit het pand verwijderen en elders opgeslagen houden. 
     
     
     
       Bij faxbericht van 20 mei 2005 hebben [Y.] c.s. aan [X.] voor zover hier van belang het volgende bericht:  
       Van de curator heb ik vernomen dat u niet de koper bent geworden van de inventaris van La Cucina. Zoals in ons telefoongesprek besproken acht ik mij hierbij vrij om het pand aan de koper van de inventaris te verhuren. 
     
     
     [X.] heeft bij brieven van 20 mei 2005 en 30 mei 2005 aan [Y.] c.s. verzocht om in de plaats te worden gesteld als huurder van de bedrijfsruimte. 
     
     De curator heeft de activa (inventaris, goodwill, handelsnaam) van restaurant La Cucina Italiana op 1 juni 2005 overgedragen aan (een vennootschap van) dhr. [F.], die de exploitatie van het restaurant in een commanditaire vennootschap heeft voortgezet. 
     
     [Y.] c.s. hebben de bedrijfsruimte aan de [zaakadres] met ingang van 1 juni 2005 aan (een onderneming van) dhr. [F.] verhuurd. 
     
     
       [Y.] c.s. hebben bij brief van 3 juni 2005 aan [X.] bericht: 
       Bij deze reageer ik op uw brief van 30 mei jl. Ik kan u het volgende daarover meedelen. 
       Het is voor u vanzelfsprekend spijtig dat de curator heeft gemeend aan u niet het restaurant La Cucina te verkopen. Dit is echter een kwestie tussen u en de curator en ik mag er vanuit gaan dat de curator hierbij zorgvuldige afwegingen heeft gemaakt. 
       Voor wat betreft onze verhouding kan ik u berichten dat ik er indertijd geen moeite mee zou hebben dat de door u vertegenwoordigde heren [A.] en mevrouw [D.] dan wel uzelf huurder zou(den) worden. In de door ons gemaakte afspraken is natuurlijk wel de voorwaarde opgenomen dat de curator de inventaris en het hele bedrijfsconcept aan de door u vertegenwoordigde personen, danwel aan u, danwel aan een van uw vennootschappen over zou dragen. Nu deze situatie zich niet heeft voorgedaan, kan ik u dan ook niet verder van dienst zijn. 
       Mocht u alsnog met de curator tot een vergelijk komen, dan kunnen wij nog eens verder van gedachten wisselen. 
     
     
     Bij brieven van 6 juni 2005 heeft [X.] [Y.] en P&R ieder afzonderlijk gesommeerd hem uiterlijk 13 juni 2005 als huurder in de plaats te stellen en de bedrijfsruimte aan hem ter beschikking te stellen en heeft hij hen voorts aansprakelijk gesteld voor de door hem te lijden schade. 
     
     
       [X.] heeft bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2006, na eiswijzigingen, gevorderd – kort gezegd: 
       een verklaring voor recht dat [Y.] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichting [X.] in de plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte en dat zij jegens [X.] uit dien hoofde schadeplichtig zijn; 
       een verklaring voor recht dat [Y.] c.s. aansprakelijk zijn voor de schadeclaim van [A.] en [E.] en [D.] op [X.] wegens het niet nakomen van de verplichtingen in verband met de voorgenomen exploitatie van een restaurantbedrijf in de bedrijfsruimte; 
       veroordeling van [Y.] c.s. (hoofdelijk) tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. 
     
     
     De kantonrechter heeft bij vonnis van 21 februari 2007 de vorderingen van [X.] toegewezen.  
     
     [Y.] en P&R kunnen zich niet met dit vonnis verenigen en komen daarvan in hoger beroep.  
     
     
       De tegen het vonnis waarvan beroep in beide zaken aangevoerde grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde:  
       waren [Y.] c.s. op grond van de verklaring van 26 april 2005 verplicht [X.] in de plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte (grief 2 in beide zaken; grief 8 in de zaak HD 103.005.085); 
       zijn [Y.] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten en uit dien hoofde schadeplichtig door de bedrijfsruimte ingaande juni 2005 aan (een onderneming van) dhr. [F.] te verhuren (grieven 4 en 5 in de zaak HD 103.005.085); 
       is aannemelijk dat [X.] hierdoor schade heeft geleden, hetzij rechtstreeks (grieven 5 en 6 in de zaak HD 103.005.085; grief 3 in de zaak HD 103.005.084) hetzij omdat hij hierdoor zelf schadeplichtig is geworden jegens de door hem voorgedragen nieuwe exploitanten (grief 7 in de zaak HD 103.005.085); 
       heeft de kantonrechter in strijd met de eisen van een goede procesorde geen comparitie in eerste aanleg gelast (grief 1 in beide zaken). 
       De geschilpunten weergegeven onder a. en b. betreffen beide de vraag of [Y.] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zullen als eerste behandeld worden. 
     
     
     Toerekenbaar tekortschieten [Y.] c.s.  
     
     
       De stellingen van [X.] komen kort gezegd hierop neer:  
       [Y.] is aanwezig geweest bij een bespreking op 23 maart 2005 te [plaatsnaam] met [A.] en diens adviseur [Z.] met als onderwerp de overname door [A.] van restaurant La Cucina Italiana; 
       [A.] en [D.] hebben op 27 maart 2005 volmachten afgegeven aan [Y.] respectievelijk [X.] om namens ieder van hen de indeplaatsstelling van [X.] als huurder te bewerkstelligen;  
       [Y.] heeft op 24 april 2005 met [Z.] gesproken over indeplaatststelling van [X.] als huurder van de bedrijfsruimte ten behoeve van de exploitatie door [A.] c.s. na het faillissement van [B.]; 
       [Y.] heeft op 26 april 2005 de verklaring ondertekend waarin hij toestemt in indeplaatsstelling van [X.] als huurder, op diens eerste verzoek; 
       [Y.] heeft ná het faillissement van [B.] op 11 mei 2005 de curator aangeschreven en medegedeeld dat hij voornemens was ingaande 14 mei 2005 de bedrijfsruimte aan [X.] te verhuren; 
       de curator heeft jegens [X.] het standpunt ingenomen dat hij buiten de kwestie bleef aan wie de huurrechten van de bedrijfsruimte toebehoren;  
       onder deze omstandigheden stond het [Y.] c.s. niet meer vrij de bedrijfsruimte ingaande 1 juni 2005 aan (een onderneming van) dhr. [F.] te verhuren, ook niet nu [X.] geen overstemming met de curator heeft bereikt omtrent overname van de activa van La Cucina Italiana. 
     
     
     [X.] heeft bij gelegenheid van het pleidooi bewijs aangeboden van de feiten en omstandigheden hiervoor omschreven onder 4.3.1.a tot en met f.  
     
     Voor zover [X.] stelt dat op 26 april 2005 c.q. na 11 mei 2005 hetzij een contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW is tot stand gekomen met als effect dat [X.] de positie van huurder onder de huurovereenkomst van 12 juni 2003 van de oorspronkelijke huurders [A.], [D.] (als rechtsopvolgster van [C.]) en [B.] heeft overgenomen, hetzij dat [Y.] c.s. zich hebben verplicht een dergelijke contractsoverneming te bewerkstelligen, overweegt het hof als volgt.  
     
     Voor contractsoverneming stelt art. 6:159 lid 1 BW de eis dat tussen de oorspronkelijke huurders en [X.] een akte is opgemaakt waarbij de huurders hun rechtsverhouding (huurrelatie) tot [Y.] c.s. aan hem overdragen. Daarnaast is medewerking van [Y.] c.s. vereist.  
     
     Dat [Y.] c.s. bereid waren medewerking te verlenen aan overdracht van de positie van huurder van [A.], [D.] en [B.] aan [X.] is niet in geschil. De verklaring van 26 april 2005 houdt in elk geval een toestemming bij voorbaat voor een dergelijke contractsoverneming in en in dit opzicht is de uitleg van dit stuk niet in geschil. Gesteld noch gebleken is echter dat tussen alle huurders en [X.] een akte is opgemaakt waarbij de positie van huurder aan hem wordt overgedragen.  
     
     [X.] heeft wèl volmachten van [A.] en [D.] overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat zij hun positie van medehuurder aan [X.] hebben overdragen. Een schriftelijke verklaring van de derde medehuurder [B.], dan wel ná diens faillissement van de curator, die strekt tot overdracht van de positie van huurder aan [X.] ontbreekt echter.  
     
     [X.] heeft in dit verband beroep gedaan op een passage uit een brief van de curator van 25 mei 2005. Hij heeft deze brief niet overgelegd, maar heeft de passage - die volgens hem betrekking heeft op de kwestie van de huurrechten – als volgt aangehaald in nr. 14 van de inleidende dagvaarding: “primair een zaak [is] tussen u en de verhuurder van het pand waarmede ik geen verdere bemoeienis heb. De Rechter-Commissaris in het faillissement is deze mening eveneens toegedaan.”  
     
     Naar het oordeel van het hof kan uit deze enkele passage – zonder te beschikken over de verdere tekst - niet worden afgeleid dat de curator namens [B.] heeft ingestemd met de overname van de contractuele positie van [B.] als huurder van de bedrijfsruimte door [X.]. Evenmin blijkt hieruit dat de curator zijn medewerking aan een dergelijke contractsoverneming schriftelijk aan [Y.] c.s. heeft bevestigd. 
     
     [X.] heeft ten aanzien van de brief van 25 mei 2005 niet voldaan aan zijn verplichting op grond van art. 85 lid 1 Rv een afschrift van dit stuk in het geding te brengen. Niet is gebleken dat ieder van [Y.] c.s. hebben verklaard geen afschrift van deze brief te verlangen. Ook bij gelegenheid van het pleidooi heeft [X.] nagelaten dit stuk in het geding te brengen. Het hof kan daarom geen rekening houden met de door [X.] gestelde – niet uit de aangehaalde passage blijkende - verdere inhoud van de brief, namelijk dat de curator hierin het standpunt inneemt dat hij geen aanspraak maakte op de huurrechten (van [B.]) ten aanzien van de bedrijfsruimte, en komt ook niet toe aan uitleg van dit (niet in het geding gebrachte) stuk.  
     
     Uit de wettelijke regeling van art. 6:159 BW vloeit voort dat aan overdracht van de contractspositie van huurder een daartoe strekkende afspraak tussen de oorspronkelijke huurders en de opvolgend huurder, [X.], ten grondslag dient te liggen. De enkele toestemming bij voorbaat door [Y.] c.s. voor de uitvoering van deze afspraak (de rechthandeling contractsoverneming) levert nog niet de verplichting voor [Y.] c.s. op te bewerkstelligen dat de oorspronkelijke huurders hun contractspositie aan [X.] overdragen.  
     
     Naar het oordeel van het hof kunnen de stellingen van [X.] aldus uitgelegd niet het oordeel dragen dat er sprake is geweest van hetzij een voltooide contractsoverneming hetzij de verplichting van [Y.] c.s. een contractsoverneming als bedoeld in art. 6:159 BW tussen de oorspronkelijke huurders en [X.] te bewerkstelligen. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. 
     
     Voor zover [X.] stelt dat [Y.] c.s. zich door ondertekening van de verklaring van 26 april 2005 en door hun overige gedragingen in april en mei 2005 verbonden hebben een huurovereenkomst met [X.] aan te gaan overweegt het hof als volgt. 
     
     [X.] beroept zich aldus op een uitleg van de verklaring van 26 april 2005 die inhoudt dat met de daarin opgenomen woorden “in de plaatsstelling” en “in de plaatsstellen” niet een contractsoverneming in de juridische betekenis van art. 6:159 BW is bedoeld maar de verplichting een (nieuwe) huurovereenkomst met [X.] aan te gaan, ongeacht of [X.] overeenstemming met de curator weet bereiken omtrent overname van de activa van La Cucina Italiana uit het faillissement. Deze uitleg vindt steun in de tekst van de brief van [Y.] c.s. 13 mei 2005 waarin zij aan de curator berichten dat zij ter uitvoering van de gemaakte afspraken voornemens zijn ingaande 14 mei 2005 een nieuwe huurovereenkomst met [X.] aan te gaan. 
     
     [Y.] c.s. betwisten deze uitleg van de verklaring van 26 april 2005. Zij voeren aan dat als er al sprake is van een verplichting van [Y.] c.s. een (nieuwe) huurovereenkomst met [X.] aan te gaan, deze verplichting is aangegaan onder de voorwaarde dat [X.] overeenstemming bereikt met de curator over overname van de activa van La Cucina Italiana uit het faillissement. Deze uitleg vindt steun in de vermelding in de verklaring van 26 april 2005 dat [X.] stappen heeft ondernomen om de inventaris uit het te verwachten faillissement van [B.] over te nemen. 
     
     Naar het oordeel van het hof rust op [X.] de bewijslast van de door hem voorgestane uitleg van de verklaring van 26 april 2005. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat [Y.] c.s. zich in april 2005 hebben verbonden ná het faillissement van [B.] een huurovereenkomst met [X.] aan te gaan, ongeacht of [X.] overeenstemming met de curator weet te bereiken omtrent overname van de activa van La Cucina Italiana uit het faillissement. 
     
     Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     5. De uitspraak 
     
     In beide zaken: 
     
     Het hof:  
     
     laat [X.] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [Y.] c.s. zich in april 2005 hebben verbonden ná het faillissement van [B.] een huurovereenkomst met [X.] aan te gaan, ongeacht of [X.] overeenstemming met de curator weet te bereiken omtrent overname van de activa van La Cucina Italiana uit het faillissement; 
     
     bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.H.H. Theuws als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 11 november 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen, donderdagen en vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Bergh, Van Buitenen en Theuws en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2008.