ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:377

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:377 Parket bij de Hoge Raad , 10-02-2015 / 13/01346

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-02-10

Zaaknummer: 13/01346

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:377

---

Profijtontneming. Afwijzing aanhoudingsverzoek. Meniscusoperatie op dag tz. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2000:AA5730, NJ 2002/466 m.b.t. toetsingskader bij ziekte als reden van verhindering. De afwijzing van het verzoek is gelet op de inhoud van het faxbericht met bijlage en hetgeen door de raadsman t.tz. in h.b. is aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk.

Nr. 13/01346 P 
             Zitting: 10 februari 2015 
             
           
           
             
               Mr. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]
               
             
           
         
       
     
   
   
   
     1.	het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 11 maart 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 4.323,66 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. 
   
   
   
     2.	Namens de betrokkene heeft mr. C.C. Polat, advocaat te Breukelen, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   
   
     3. 	Het  eerste middel  klaagt over de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van de zaak. 
   
   
   
     4.	Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2013 houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: 
   
   
   
     
       “ De veroordeelde genaamd: 
   
   
   
    [betrokkene], 
   
     (…) 
     is niet verschenen. 
   
   
   
     Ter terechtzitting is aanwezig mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, die verklaart niet uitdrukkelijk door veroordeelde te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. 
   
   
   
     De voorzitter deelt mede dat de dagvaarding in persoon is uitgereikt. 
   
   
   
     De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven: 
     Ik verzoek het hof om de zaak aan te houden. Cliënt wordt vandaag geopereerd aan zijn meniscus. Een eerder verzoek om aanhouding werd vooralsnog afgewezen. Ik heb op dit moment geen andere stukken dan de stukken die ik u op voorhand toezond. De oproep van het ziekenhuis die ik naar u heb gestuurd is de enige oproep die cliënt heeft gekregen. Ik hoor de advocaat-generaal zeggen dat een afspraak in het ziekenhuis ook kan worden verzet. Ik kan daar verder niets over zeggen. Cliënt wil graag zelf ter zitting aanwezig zijn om zijn standpunt toe te lichten. Deze informatie heb ik van mijn kantoorgenoot, mr Schuurman. Die is zelf ook niet gemachtigd. 
   
   
   
     De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven: 
     Ik vind het aanhoudingsverzoek te vaag. Deze afspraak had ook verzet kunnen worden. Het betreft geen levensbedreigende operatie. Verdachte heeft zelf geen actie ondernomen om de afspraak te verzetten. Ik stel dus voor om de zaak vandaag af te doen. 
   
   
   
     De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad. 
   
   
   
     De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat de dagvaarding op 21 december 2012 in persoon is uitgereikt. Het kan zijn dat de klachten van verdachte pas nadien zijn opgetreden en een operatie derhalve noodzakelijk was. De afweging tussen het aanwezig zijn bij de zitting en de operatie aan de meniscus is naar het oordeel van het hof niet nader geconcretiseerd. Het verzoek is onvoldoende duidelijk en onderbouwd en zal worden 
     afgewezen. 
   
   
   
     Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen veroordeelde en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.” 
   
   
   
     5.  De Hoge Raad heeft met betrekking tot het aanwezigheidsrecht en een aanhoudingsverzoek in verband met verhindering door ziekte in zijn arrest van 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730 het volgende vooropgesteld: 
   
   
   
     “3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, indien een verdachte door ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, de rechter aan dit verzoek voldoet teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Dit spruit voort uit het onder meer in art. 6, derde lid onder c, EVRM verwoorde aanwezigheidsrecht van de verdachte. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden ge- schorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn (vgl. HR 17 februari 1998, NJ 1998, 428). 
   
   
   
     3.4. 
     Bij het voorgaande moet in aanmerking worden genomen dat een verdachte die een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak doet of laat doen, er - ook in geval deze zich beroept op ziekte - in beginsel niet van uit mag gaan dat zijn verzoek zonder meer zal worden ingewilligd. Het staat immers ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. In de regel mag daarom van hem worden gevergd dat hij zich op de hoogte stelt van het al dan niet doorgaan van de behandeling van de zaak, althans dat hij er zorg voor draagt dat hij daaromtrent kan worden geïnformeerd alsook dat hij ter staving van het verzoek alsnog de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.” 
     
     
       6. Het middel stelt het spanningsveld aan de orde tussen enerzijds het aanwezigheidsrecht van de verdachte  als bedoeld in art. 6, derde lid aanhef en onder c, EVRM en anderzijds het belang van een behoorlijke strafvordering bij een voortvarende behandeling van de strafzaak. Het recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak – strafzaak of ontnemingszaak – op de terechtzitting aanwezig te zijn, geldt, zo blijkt ook uit het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad, niet absoluut. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat het belang van een behoorlijke strafvordering – mede omvattend de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn – zwaarder moet wegen dan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Het spreekt voor zich dat de feitenrechter, voor deze afweging van belangen geplaatst, motiveert dat en waarom hij gelet op de omstandigheden van het concrete geval aan het ene of juist aan het andere belang meer gewicht hecht. Daarbij spelen verschillende factoren, juist in hun onderlinge verhouding, een rol. Ik noem de volgende: ziekte en de aard daarvan; eerdere aanhoudingen op verzoek van de verdediging; of er voor de geplande terechtzitting getuigen, deskundigen en/of slachtoffers te verwachten zijn; de lengte van de periode die is gelegen tussen het tijdstip waarop het tenlastegelegde feit is begaan en het aanhoudingsverzoek.  
     
     
     
       7. In de ziekte van de verdachte kan een omstandigheid zijn gelegen om de behandeling van de zaak aan te houden. De vraag is alleen wat hier onder ziekte dient te worden verstaan. Niet elke ziekte, zelfs niet elke ernstige ziekte, vormt een omstandigheid die tot inwilliging van het aanhoudingsverzoek dient te leiden. Niet altijd is het nodig om de desbetreffende patiënt gedurende de gehele behandeling in het ziekenhuis te houden. Is iemand daarentegen door een tijdelijk en betrekkelijk onschuldig griepvirus getroffen, dan kunnen de ziekteverschijnselen ertoe leiden dat bijwoning van de behandeling van de zaak op dat moment redelijkerwijs niet kan worden gevergd. En ook elke operatie noopt niet tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Een acuut uit te voeren operatie aan een vitaal orgaan is nog wat anders dan een verfraaiing van een lichaamsdeel door middel van cosmetische chirurgie. Hoe dient evenwel een betrekkelijk eenvoudige operatie, bijvoorbeeld aan de meniscus, te worden gewogen? Ook in dat geval is er in beginsel geen sprake van een absolute verhindering. Er is dan immers ruimte om een keuze te maken tussen het gehoor geven aan de oproep om op de terechtzitting te verschijnen en de afspraak die met het ziekenhuis is gemaakt. Deze keuzemogelijkheid zal in de door de rechter te maken belangenafweging een rol van betekenis spelen, waarbij de eventueel voortdurende pijn als gevolg van uitstel van de meniscusoperatie en de constatering dat niet eerder in het strafproces een aanhoudingsverzoek is gedaan mede richtinggevend zijn.  
     
     
     
       8. Het voorgaande onderstreept het belang en de zinvolheid van onderbouwing van het aanhoudingsverzoek met bewijsstukken en de waarschuwing van de Hoge Raad dat de verdachte die zich op ziekte beroept en daarop zijn aanhoudingsverzoek baseert, er in beginsel niet van uit mag gaan dat zijn verzoek zonder meer wordt ingewilligd. Of de ziekmelding aannemelijk en van voldoende gewicht is dan wel of het belang van een behoorlijke strafvordering moet prevaleren boven het belang van de verdachte bij aanhouding van de behandeling van zijn zaak en diens aanwezigheidsrecht, staat dan immers nog ter beoordeling van de feitenrechter die met het oog daarop bovendien de verstrekking van aanvullende gegevens wenselijk en nodig kan achten. Indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan het verlangen van de feitenrechter tot aanvulling van gegevens niet of niet genoegzaam is voldaan, staat het de feitenrechter vrij om daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst, aldus de Hoge Raad in het voormelde arrest. 
     
     
     
       9. Terug naar de onderhavige zaak, die zich in het licht van het eerste middel niet eenvoudig laat beoordelen. Heeft de betrokkene het aanhoudingsverzoek niet voldoende geconcretiseerd of heeft het Hof de afwijzing van dat verzoek niet naar behoren gemotiveerd?   
     
     
     
       10. Aan de ene kant kan uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 25 februari 2013 worden afgeleid dat niet ter discussie stond of de betrokkene toen inderdaad een meniscusoperatie moest ondergaan. Ook kan uit dat zittingsverbaal worden opgemaakt dat de raadsman eerder al stukken met betrekking tot de oproep van het ziekenhuis naar het Hof had toegezonden, hetgeen evenwel, zo begrijp ik, niet tot inwilliging van het daarmee samenhangende aanhoudingsverzoeking heeft geleid. Om welke stukken het daarbij gaat, maken het zittingsverbaal en de overige zich in cassatie voorhanden stukken niet duidelijk. Daardoor is een volledige beoordeling van de bestreden beslissing van het Hof op haar begrijpelijkheid niet mogelijk.  
     
     
     
       11. Voorts is, voor zover ik aan de hand van de stukken van het geding heb kunnen nagaan, door of namens de betrokkene in het ontnemingsgeding niet al eerder een aanhoudingsverzoek gedaan en blijkt uit de ontnemingsuitspraak van de Rechtbank Utrecht d.d. 12 oktober 2012 dat het strafvonnis van de politierechter in deze Rechtbank eveneens op die datum is gewezen. Afgezet tegen de dag waarop de voorliggende ontnemingsuitspraak door het Hof is gedaan, te weten 11 maart 2013, kan niet worden gezegd dat de voortvarendheid van afdoening van de ontnemingszaak door schorsing van het onderzoek op de terechtzitting in het gedrang zou zijn gekomen, terwijl ik - bij de aanname dat het aanhoudingsverzoek voldoende is onderbouwd (zie hierna onder 13) - ook geen andere bijzondere omstandigheid zie die meebrengt dat het belang van een behoorlijke strafvordering onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het vooropgestelde belang van de betrokkene om bij de behandeling van zijn ontnemingszaak tegenwoordig te zijn. Dit een en ander zou binnen het juridisch beoordelingskader voldoende ruimte bieden om het aanhoudingsverzoek te honoreren.  
     
     
     
       12. Aan de andere kant is het uiteraard zo dat het aanhoudingsverzoek voldoende moet zijn onderbouwd, zo nodig met bewijsstukken. Indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, staat het aan de rechter vrij om daaraan gevolgtrekkingen te verbinden, aldus de Hoge Raad. Daarbij pleegt de Hoge Raad een zekere distantie in acht te nemen, althans zo versta ik zijn overweging dat oordelen en beslissingen daarover in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst. 
     
     
     
       13. Ik leg ’s Hofs motivering van de afwijzing van het namens de betrokkene gedane aanhoudingsverzoek aldus uit, dat het Hof niet aan de vorengenoemde belangenafweging is toegekomen, reeds omdat het verzoek, dat wil zeggen de afweging tussen het aanwezig zijn bij de zitting en de operatie aan de meniscus, naar het oordeel van het Hof niet nader is geconcretiseerd, in andere woorden onvoldoende duidelijk en onderbouwd is.  
     
     
     
       14. De vraag is nu of dat oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend is gemotiveerd in het licht van hetgeen door de raadsman met betrekking tot de operatie naar voren is gebracht en met inachtneming van de distantie die de Hoge Raad in acht pleegt te nemen bij de toetsing van beslissingen omtrent aanhoudingsverzoeken en de vrijheid die daarbij aan de feitenrechter wordt gelaten.  
     
     
     
       15. Bij de beantwoording van deze vraag mag, naast hetgeen ik hierboven onder 11 heb opgemerkt, niet uit het oog worden verloren dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter ingeval van ziekte bij de verdachte het verzoek om aanhouding toewijst  en dat het aanwezigheidsrecht een fundamenteel recht is “dat zich verzet tegen een lichtvaardige afwijzing van het aanhoudingsverzoek”. 
     
     
     
       16. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de enkele overweging van het Hof dat de afweging tussen het aanwezig zijn bij de zitting en de operatie aan de meniscus niet nader is geconcretiseerd, onder de in casu geldende omstandigheden de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet kan dragen. Daarbij heb ik (deels als gezegd) in aanmerking genomen dat:  
       - als vaststaand in cassatie kan worden aangenomen dat het aanhoudingsverzoek tijdig is gedaan en dat de betrokkene op de dag van de terechtzitting inderdaad een meniscusoperatie moest ondergaan; 
       - in dat verband door de raadsman stukken aan het Hof zijn gezonden, waaronder de oproep van het ziekenhuis; 
       - dat volgens de (niet uitdrukkelijk door de betrokkene gemachtigde) raadsman de betrokkene graag zelf ter zitting aanwezig wilde zijn om zijn standpunt toe te lichten;  
       - het Hof niet heeft geconcretiseerd om welke specifieke stukken het precies gaat, noch de inhoud van deze stukken heeft weergegeven;  
       - het Hof niet heeft aangegeven of al dan niet door of namens verzoeker is aangegeven (i) op welk tijdstip de operatie op die dag zou plaatsvinden, (ii) hoeveel tijd deze operatie in beslag zou nemen, en (iii) of er dringende redenen waren die uitstel van de meniscusoperatie niet mogelijk of wenselijk maakte ; 
       - door de verdediging niet al eerder een aanhoudingsverzoek is gedaan; 
       - de voortvarendheid van afdoening van de ontnemingszaak door schorsing van het onderzoek op de terechtzitting niet in het gedrang zou zijn gekomen; 
       - er geen andere bijzondere omstandigheid is die meebrengt dat het belang van een behoorlijke strafvordering onder de gegeven omstandigheden zwaarder moest wegen dan het fundamentele belang van de betrokkene om bij de behandeling van zijn ontnemingszaak tegenwoordig te zijn. 
     
     
     
       17. Zo bezien is het middel kansrijk en lijkt het mij te slagen.      
     
     
     
       18. Het  tweede middel  klaagt over het oordeel van het Hof (bij verstek) dat er geen redenen zijn om reeds nu het geschatte bedrag te matigen. Zonder dat de betrokkene ter terechtzitting heeft kunnen toelichten waarom hij geen draagkracht heeft, is het oordeel van het Hof dat niet vaststaat dat de betrokkene in de toekomst niet zal kunnen betalen in strijd met art. 6 EVRM. Deze beoordeling kan “pas gemaakt worden als verzoeker ter terechtzitting gebruik heeft kunnen maken van zijn aanwezigheidsrecht”, aldus de steller van het middel. 
     
     
     
       19. De bestreden uitspraak houdt het volgende in: 
     
     
     
       “Anders dan de politierechter ziet het hof voorts geen reden om het geschatte bedrag te matigen. Het hof is van oordeel dat wat er zij van de huidige financiële positie van veroordeelde, niet thans reeds vast staat dat veroordeelde in de toekomst niet zal kunnen betalen.” 
     
     
     
       20. Art. 6 EVRM verzet zich niet tegen berechting bij verstek. Ingeval van verstek kan heel wel op de terechtzitting van een ontnemingszaak de draagkracht aan de orde komen en worden besproken, en daaraan een overweging worden gewijd in het te wijzen arrest. Indien en voor zover dan maar de feitenrechter daar zicht op heeft dan wel de stukken daartoe aanleiding geven. Ik wijs er overigens op dat bij een verbeurdverklaring (art. 33, tweede lid, Sr) en bij het opleggen van een geldboete (art. 24 Sr) de rechter in elk geval rekening moet houden met de draagkracht van de verdachte – het betreft hier een voorschrift -, óók dus wanneer de zaak bij verstek wordt afgedaan.  
     
     
     
       21. Dat het Hof gereageerd zou hebben op een bij de politierechter gevoerd verweer en op aldaar aangevoerde omstandigheden berust op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest. Een reactie van het Hof op verweren gevoerd ter terechtzitting in eerste aanleg ligt gelet op onze wetssystematiek ook helemaal niet voor de hand. Wel heeft het Hof aangegeven waarom in het arrest wordt afgeweken van het vonnis wat betreft de door de politierechter toegepaste matiging als bedoeld in art. 36e, vijfde lid, Sr. Daarbij heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd, te weten dat voor matiging plaats is indien reeds op de terechtzitting duidelijk is dat een veroordeelde thans én in de toekomst niet in staat zal zijn het bedrag te betalen. Anders dan de politierechter heeft het Hof aangenomen dat verzoeker in de toekomst in staat moet zijn om het bedrag terug te betalen.  
     
     
     
       22. Dit bij verstek gegeven oordeel is niet in strijd met art. 6 EVRM en getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Aan een openstaande schuld of een bijstandssituatie kan immers een einde komen. Voor matiging is het volgens het Hof gewoonweg nog te vroeg. Mocht daartoe aanleiding zijn, dan geeft altijd nog art. 577b, tweede lid, Sv de betrokkene de mogelijkheid om een verzoek te doen tot vermindering of kwijtschelding van het terug te betalen bedrag. 
     
     
     
       23. Het tweede middel mist doel. 
     
     
     
       24. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan aan de hand van de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het eerste middel slaagt. 
     
     
     
       25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     
     
       26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
   
   AG 
   
      Waaronder in dit verband telkens “de betrokkene”, zoals de verdachte of de veroordeelde in een ontnemingszaak door de Hoge Raad pleegt te worden aangeduid, is begrepen. 
   
   
      Zie ook HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2004. 
   
   
      HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR::2007:BB7671, NJ 2008/24.  
   
   
      Aldus G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, achtste door M.J. Borgers bewerkte druk, 2014, p. 715. Zie ook HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4060, NJ 2011/34 en HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2004.  
   
   
      De steller van het middel verwijst in zijn betoog naar HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0566 en de conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Silvis van 5 oktober 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BO0083 en mijn ambtgenoot Vegter van 4 januari 2011, ECLI:NL:PHR:BO4060. Zie daarentegen ook mijn conclusie van 4 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1283 waar sprake was van een (ongelukkig) geplande operatie (niet gepubliceerd) en HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3153 (operatie in buitenland). 
   
   
      De steller van het middel rept van art. 36e, vierde lid, Sr maar zal gedoeld hebben op het vijfde lid. 
   
   
      Indien Uw Raad van oordeel is dat het eerste middel slaagt, zal de betrokkene alsnog in de gelegenheid worden gesteld een draagkrachtverweer te voeren.