ECLI: ECLI:NL:PHR:1980:AC6896

Titel: ECLI:NL:PHR:1980:AC6896 Parket bij de Hoge Raad , 23-05-1980 / 11544

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1980-05-23

Zaaknummer: 11544

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1980:AC6896

---

Gift van hand tot hand van vader aan kinderen.

sl. 
   No. 11.544 
   Zitting 18 april 1980. 
   
   
     
       Mr. Franx. 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [eisers] / [verweerders] 
     
   
   
   
     Edelhoogachtbare Heren, 
   
   
   1. Thans verweerders in cassatie ( [verweerder 1] en [verweerster 2] ) hebben in eerste instantie de veroordeling gevorderd van hun vader, thans eiser tot cassatie sub 1, en van thans eiseres tot cassatie sub 2 (de vennootschap) - waarvan eiser tot cassatie sub 1 directeur is - tot betaling van f 40.000, -- aan elk hunner en tot het openleggen van de boeken van de vennootschap. Aan die vorderingen legden [verweerder 1] en [verweerster 2] o.m. ten grondslag dat hun vader en diens toenmalige echtgenote [betrokkene 1] , hun moeder, beiden aan [verweerder 1] en [verweerster 2] ieder fi 20.000, -- hebben geschonken. De vader en de vennootschap betwistten die schenkingen en wierpen tegen dat de vader genoemde bedragen uitsluitend administreerde ten name van zijn kinderen. Bij vonnis van 21 februari 1978 wees de Rechtbank Amsterdam de vordering af. Dit vonnis werd in appèl vernietigd door het Hof bij arrest van 17 mei 1979, waarbij het Hof overwoog dat de vorderingen van [verweerder 1] en [verweerster 2] in beginsel toewijsbaar zijn, en tevens een inlichtingen comparitie beval. 
   Het Hof heeft (in r.o. 2) feitelijk vastgesteld "dat sedert ongeveer 1965 bepaalde vermogenswaarden afzonderlijk ten name van [verweerder 1] en [verweerster 2] en hun broer [betrokkene 2] zijn beheerd", aanvankelijk door hun voornoemde moeder, die dit beheer in 1968 overdroeg aan hun vader, die dit op zijn beurt toevertrouwde aan de vennootschap. In r.o. 5 beslist het Hof dat "zekere vermogensbestanddelen" uit het vermogen van vader en moeder [familienaam] "destijds", d.w.z. "omstreeks 1965", zijn "afgescheiden" van deze vermogens. Het Hof adstrueert deze beslissing met een verwijzing naar de in r.o. 4 vermelde gegevens en voorts met een vermelding van een mutatie in de rekening van voornoemde [betrokkene 2] (r.o. 5, tweede alinea) en van het "fiscale motief" van [eiser 1] (r.o. 6). In r.o. 7 rept het Hof van "afgezonderde ...... vermogens" en in r.o. 8 tweemaal van "vermogensverschuiving". Het lijkt mij duidelijk dat het Hof met al deze uitdrukkingen telkens hetzelfde bedoelt, nl. dat het gaat om vermogensbestanddelen die uit de vermogens van vader en moeder [familienaam] zijn overgedragen in de vermogens van hun kinderen. Naar 's Hofs oordeel in r.o. 8 is die vermogensoverdracht geschied om niet en uit vrijgevigheid, en wel - volgens r.o. 9 - krachtens schenking, in het bijzonder als gift van hand tot hand als bedoeld in art. 1724 B.W. Deze schenkingen zijn, naar de in r.o. 10 weergegeven opvatting van het Hof, aanvaard door [eiser 1] in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van de - voor zover thans van belang - toen nog minderjarigen [verweerder 1] en [verweerster 2] . 
   
   2. Middel I, waarvan de onderdelen (1), (2) en (3) geen klachten bevatten, richt zich tegen hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent bedoelde vermogensoverdracht. 
   
     Onderdeel (4) klaagt over onduidelijkheid en onbegrijpelijkheid van r.o. 8, waarin de term "vermogensverschuiving" wordt gebruikt. Zoals door mij uiteengezet onder 1 bedoelt het Hof daarmee kennelijk hetzelfde als met de eveneens gehanteerde noties "afzondering" en "afscheiding" van vermogensbestanddelen (of - waarden): deze hebben de vermogens van vader en moeder [familienaam] verlaten en zijn overgedragen aan de kinderen (oftewel: overgegaan in die van de kinderen). Vermogensverschuiving - een term waar ook de Toelichting op art. 7.3.1 N. B.W., p. 894, zich van bedient - betekent enerzijds vermogensvermindering en anderzijds vermogensvermeerdering. Ik beschouw r.o. 8 noch als onduidelijk noch als onbegrijpelijk. 
     Onderdeel (5) is in de onderdelen (6) en (7) uitgewerkt als motiveringsklacht. Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat er vermogensbestanddelen krachtens schenking, als gift van hand tot hand, zijn overgedragen. Voor zover onderdeel (6) ervan uitgaat dat er volgens het Hof vermogensoverdracht "zonder meer", d.w.z. zonder oorzaak, heeft plaats gevonden, ontbeert het onderdeel mitsdien feitelijke grondslag. De blijkens de toelichting op het middel centrale klacht van de onderdelen (6) en (7) is, dat van bezitsverkrijging door de kinderen, noodzakelijk om van giften van hand tot hand te kunnen spreken, in het aangevallen arrest niet blijkt. Het uitgangspunt van deze klacht, dat de "overlevering" van art. 1724 B.W. bezitsverschaffing vereist, is juist ( Van Wijngaarden en Van Zeben, "Compendium bijzondere overeenkomsten", 1980, p. 294; Land - Losecaat Vermeer, "Verklaring van het Burgerlijk Wetboek" V, 1915, p. 480; Pitlo-Wolffensperger, "De benoemde overeenkomsten", 1979, p. 301-302; Asser- Kamphuisen, "Bijzondere overeenkomsten", 1960, p. 582-583; Schuttevâer, "Schenking", 1975, p. 33-35; H.R. 7 maart 1934, N.J. 1934, p. 1517 m.n. E.M.M., W. 12.797: enkele creditering is niet voldoende; H.R. 28 februari 1940, N.J. 1940, 215: het begrip "overlevering" omvat iedere handeling waardoor de zaak wordt gesteld onder de macht en het bezit van de verkrijger; H.R. 18 februari 1966, N.J. 1967, 109 m.n. J.H.B. ). Voldoende is een overdracht, "gedaan overeenkomstig de wijze waarop van roerend goed door levering de eigendom kan worden verkregen" (H.R. 18 februari 1966 voornoemd), zodat "tradition réelle", feitelijke overgifte, het brengen van de zaak buiten de feitelijke macht van de schenker, niet vereist is. In deze laatste zin reeds het vermelde arrest van 28 februari 1940, zie de noot van Beekhuis onder H.R. 18 februari 1966, N.J. 1967, p. 391. Levering door middel van constitutum possessorium is derhalve mogelijk. Ook is betaling per giro of door overschrijving van een bankrekening voldoende om "overlevering" aan te nemen: H.R. 2 november 1932, P.W. 13.343, B. B. 5314; H.R. 7 april 1978, N. J. 1978, 624 m.n. W.K. In laatstgenoemd arrest fungeert als redengeving, dat thans ook girale betaling "als een normale wijze van voldoening van een geldsom moet worden beschouwd". 
     Heeft het Hof in de onderhavige zaak voldoende duidelijk gemaakt dat aan de eis van bezitsverschaffing is voldaan? De vermogensafscheiding die "omstreeks 1965" plaats vond (r.o. 5) is in de visie van het Hof klaarblijkelijk geweest de in r.o. 4 feitelijk beschreven "overmaking der gelden naar Nederland" vanuit Zwitserland door het zenden naar [verweerster 2] van drie cheques ten name van de drie kinderen [familienaam] . Het Hof heeft kennelijk tot uiting willen brengen dat door toedoen van [verweerster 2] , die de cheques had ontvangen, de desbetreffende bedragen aan de Algemene Bank Nederland zijn "overgemaakt", waarmee het Hof - blijkens zijn verwijzing naar de bij repliek in prima overgelegde produkties - bedoelt dat [verweerster 2] in haar hoedanigheid van "adm. minderj." [verweerder 1] en [verweerster 2] voor de corresponderende bedragen is gecrediteerd. In de gedachtengang van het Hof is de "overlevering" van art. 1724 B.W. voltooid door hetzij reeds de ontvangst van de cheques door [verweerster 2] in haar voormelde hoedanigheid, hetzij door die ontvangst en bedoelde creditering tezamen. (Vergelijke r.o. 10, die begint met: "De geschonken gelden ... "). Wat daar ook van zij, naar de eerder beschreven maatstaven van Uw Raad was de "overlevering" voltooid door de ontvangst van de cheques. Feitelijk stelt het Hof, in r.o. 4, vast dat "de overmaking der gelden naar Nederland" (lees: het zenden van de cheques ) overeenkomstig de wens van [eiser 1] is geschied. In de laatste twee zinnen van r.o. 10 brengt het Hof tot uiting dat [eiser 1] , door de schenkingen voor de kinderen te aanvaarden, het bezit van het geschonkene voor hen heeft verkregen. Dat vond in de zienswijze van het Hof plaats doordat [betrokkene 1] ingevolge een daartoe strekkende afspraak met [eiser 1] de cheques in beheer ontving. Ik merk op dat in de memorie van grieven onder 3a door [verweerder 1] en [verweerster 2] is gesteld dat hun moeder de voor hen bestemde bedragen namens hen heeft aanvaard. Deze stelling heeft het Hof kennelijk als onvoldoende weersproken beschouwd en mede daarop heeft het Hof zijn constructie gebaseerd dat de aanvaarding, die ook bezitsverkrijging impliceert, rechtens voor rekening van de kinderen komt. [eiser 1] deed in privé een gift van hand tot hand aan zichzelf in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [verweerder 1] en [verweerster 2] , zulks door middel van het verzenden en tegelde maken van cheques, aan resp. door [betrokkene 1]. Dat oordeel van het Hof is ten dele feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Reeds door H.R. 31 oktober 1934, N.J. 1934, p. 1675, is de geldigheid aanvaard van een overeenkomst die gesloten was door een persoon met zichzelf, in dubbele hoedanigheid, zonder dat er iets in de feitelijke omstandigheden veranderde. 
     Een en ander zo zijnde gaan de onderdelen (5), (6) en (7) niet op. Onderdeel (8) vindt eveneens zijn weerlegging in het voorafgaande. 
   
   
   3. Middel II heeft betrekking op de bevoordelingsbedoeling, die noodzakelijk is om een schenking in de zin der wet aanwezig te kunnen achten: Pitlo-Wolffensperger p. 291-292; Asser-Kamphuisen p. 557; Diephuis XI p. 413; H.A. Drielsma, W.P.N.R. 1966 nr. 4896; K. Wiersma, Schenking en hercodificatie, oratie 1963 p. 9; P.L. Dijk, praeadvies Cad .- Not. 1962 p. 6 e.v .; Schuttevaer, a.w., p. 14-16; Van Wijngaarde-Van Zeben p. 281; Land-Losecaat-Vermeer p. 443; C.P. Aubel, A.A. XIII (1963-1964) p. 137-139; H.R. 8 december 1921, N.J. 1922, p. 164; H.R. 8 april 1927, N.J. 1927, p. 1202; H.R. 17 december 1936, N.J. 1937, 650 (E.M.M. ); H.R. 18 januari 1946, N.J. 1946, 99; H.R. 26 juni 1955, B.N.B. 1955/73; H.R. 5 april 1957, N.J. 1959, 3 (D.J.V. ); H.R. 26 februari 1971, N.J. 1971, 189; Toel. art. 7.3.1. N.B.W., p. 894. Deze Toelichting maakt kennelijk verschil tussen "oogmerk de ander te bevoordelen" en "vrijgevigheid", betoogt dat de eis van bevoordelingsoogmerk te ver gaat en kiest dan voor de formulering "dat de overeenkomst de strekking moet hebben dat de schenker ten koste van eigen vermogen de begiftigde verrijkt", hetgeen inhoudt "dat de vermogensverschuiving enerzijds wordt aangeboden, anderzijds wordt aanvaard als een verrijking van de een ten koste van het vermogen van de ander". Met andere woorden: er moet wilsovereenstemming zijn omtrent de "vermogensverschuiving". Ik moge opmerken dat het (fiscale) arrest van 1955 met zoveel woorden de eis stelt van "oogmerk van bevoordeling" en dat in de arresten van 1921 en 1957 bevoordelingsbedoeling als criterium wordt opgevoerd (de "vrijgevigheid" compareert in de arresten van 1927, 1936, 1946 en 1971). Zie vooral het reeds genoemde W.P.N.R .- artikel van Drielsma over de "bonte terminologische verscheidenheid" met betrekking tot het begrip vrijgevigheid (W.P.N.R. 4896 - 4898, b.v. p. 123). 
   
     Onderdeel (1) van middel II bevat geen grief. 
     Onderdeel (2) verwijt het Hof niets te hebben vastgesteld omtrent een eventuele bevoordelingsbedoeling bij [eiser 1] . De vermogensverschuiving om niet impliceert zodanige bedoeling niet, aldus deze klacht. Daarmee bestrijdt het onderdeel r.o. 8 waarin het Hof overweegt: "Vast staat - het tegendeel is gesteld noch gebleken - dat de genoemde vermogensverschuiving geschiedde om niet en zonder dat daartoe enige juridische of natuurlijke verbintenis bestond. 
     Hieruit moet worden geconcludeerd dat geïntimeerde sub 1 en zijn toenmalige echtgenote de bedoeling hebben gehad hun kinderen te bevoordelen en de vermogensverschuiving dus uit vrijgevigheid plaats vond". 
     Het komt mij voor dat het Hof op grond van de feitelijke omstandigheden van het geval, zoals beschreven in r.o. 4, zonder rechtsschending heeft kunnen komen tot het oordeel dat [eiser 1] uit vrijgevigheid heeft gehandeld en mitsdien heeft geschonken. Dat oordeel berust mede op de omstandigheid dat hier sprake is van een "onverplichte" vermogensverschuiving, d.w.z. waaraan geen enkele verbintenis ten grondslag lag. Het Hof heeft tevens in zijn oordeel betrokken dat het hier gaat om een vermogensverschuiving tussen een vader en zijn kinderen die zich op een bepaalde, in r.o. 4 beschreven wijze heeft afgespeeld. Het is, dunkt me, hoofdzakelijk daaruit dat het Hof feitelijk heeft afgeleid dat bij [eiser 1] bevoordelingsbedoeling bestond, anders gezegd: dat hij uit vrijgevigheid heeft gehandeld. Die gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk en feitelijk van aard en kan in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. 
     Hierbij ga ik, met het Hof, uit van de opvatting dat de vrijgevigheid (als element van de schenkingsovereenkomst) niet reeds is gegeven met het feit dat het gaat om een vermogensverschuiving "om niet". Anders gezegd: de vrijgevigheid is een afzonderlijk vereiste, naast de "om niet" - eis. Dit punt is niet onomstreden. Een overeenkomst "om niet" is, volgens de Toelichting op art. 7.3.1 N.B.W. p. 893 (met vele verwijzingen in noot 6), volgens "de thans heersende opvatting" een overeenkomst waarbij "de prestatie plaats vindt zonder juridisch verband met een van de tegenpartij reeds genoten of nog te verwachten contraprestatie". De overeenkomst om niet staat aldus tegenover een wederkerige overeenkomst. Maar niet iedere verrijking om niet van de een ten koste van het vermogen van de ander levert, volgens meer geciteerde Toelichting p. 894, een schenking op: er moet bovendien bevoordelingsbedoeling zijn. Evenzo: Land - Losecaat Vermeer V p. 443; Schuttevaer p. 14-16; Pitlo-Wolffensperger p. 292; Van Wijngaarden-Van Zeben p. 281; H.R. 17 december 1936, N.J. 1937, 650 (E.M.M.); Drielsma, W.P.N.R. 4896-4898. Daartegenover, staan de schrijvers die in het door art. 1703 B.W. vereiste "om niet" reeds de bevoordelingsbedoelings-eis lezen: Diephuis XI p. 421; Opzoomer IX p. 239 e.v .; Eggens, praeadv. Cand .- Not. 1923 p. 5 en 12; Asser-Kamphuisen p. 557. Het verder verwijderde motief (of: de drijfveer) van de schenker pleegt te worden onderscheiden van zijn bevoordelingsbedoeling en daarom te dien aanzien als irrelevant te worden beschouwd: Land - Losecaat Vermeer V. p. 443 (onverschillig is of de schenker gaf uit medelijden, uit bluf, om reclame te maken, in de hoop voordelen te verkrijgen, etc.); Van Wijngaarden-Van Zeben p. 281; Asser-Kamphuisen p. 558; Pitlo-Wolffensperger p. 292. Zo speelt in de onderhavige zaak het "fiscale" motief van [eiser 1] - het ontgaan van belastingheffing - uitsluitend de in r.o. 6 aangegeven rol ten aanzien van de "vermogensafzondering". 
     Ik sluit mij aan bij de leer dat "bevoordelingsbedoeling" en "om niet" twee afzonderlijke vereisten zijn. Men kan een handeling om niet verrichten zonder bevoordelingsbedoeling, nl. wanneer men meent dat men krachtens een gewone civiele of natuurlijke verbintenis daartoe gehouden is. Iemand die een schuld meent te betalen, schenkt niet (Asser-Kamphuisen p. 558; Land - Losecaat Vermeer V p. 446; Diephuis XI p. 421; Pitlo-Wolffensperger p. 292). Er is geen vrijgevigheid indien en voor zover het de bedoeling was een schuld te voldoen. Mag men dit nu ook omkeren: indien er - bij een vermogensverschuiving om niet - geen sprake is van het betalen van een schuld, is er vrijgevigheid? Het lijkt mij dat dit in het algemeen inderdaad zal opgaan. Zie Drielsma, W.P.N.R. 1966 p. 125 (nr. 4897), in noot 55 verwijzend naar Scholten). In elk geval zal men, dunkt me, op grond van bijkomende omstandigheden van het geval tot die omkering mogen komen. En dat is, als ik het goed zie, wat het Hof in casu heeft gedaan, zoals reeds aangegeven in het voorgaande. 
     Een en ander zo zijnde kan onderdeel (2) van middel II niet tot cassatie leiden. 
   
   
   4. Middel III richt zich tegen r.o. 9. 
   
     De onderdelen (1) en (2) bevatten geen klacht. 
     Onderdeel (3) stuit af op het eerder, onder 2, door mij betoogde omtrent de onderdelen (5) - (7) van middel I. 
     Onderdeel (4) miskent dat het object van de ten processe bedoelde schenking van [eiser 1] niet was "aandelen" of "effecten" maar de geldsbedragen waarvoor [verweerster 2] q.q. is gecrediteerd door de Algemene Bank Nederland ter zake van de uit Zwitserland ontvangen cheques. Geld kan object zijn van een gift van hand tot hand als bedoeld in art. 1724 B.W., zie H.R. 2 november 1932 en H.R. 7 april 1978. Ik moge volstaan met een verwijzing naar par. 2 hierboven. 
     Onderdeel (5) heeft geen zelfstandige betekenis. 
     De onderdelen (6), (7) en (8) betreffen r.o. 9 voor zover het Hof daarin de begrippen "formele schenkingen" en "materiële schenkingen" hanteert. Met "materiele schenking" bedoelt het Hof m.i. een niet door de vorm - nl. die van wilsverklaringen inhoudende een afstand door de een en aanvaarding door de ander van goed om niet - maar slechts door het economisch resultaat - nl. bevoordeling (of: verrijking) van de een ten koste van de ander - gekenmerkte bevoordeling uit vrijgevigheid. Daarmee sluit het Hof zich dan aan bij de sedert Hamaker, Verspreide Geschriften IV, 1912, p. 402 e.v., gebruikelijke terminologie op dit punt, zie Asser-Kamphuisen p. 561-562. Het materiële schenkingsbegrip speelt op verschillende plaatsen (zie de door Asser-Kamphuisen p. 561 genoemde) in onze wetgeving een rol en is in die zin een "zelfstandige rechtsfiguur". In de context van r.o. 9 ging het er slechts om of de ten processe bedoelde schenking van [eiser 1] al dan niet moet worden getoetst aan het in art. 1719 B.W. vermelde vormvereiste (notariële akte). Het Hof beantwoordt die vraag in r.o. 9 in ontkennende zin. In wezen wordt die 'beslissing, dunkt me, slechts gedragen door de overweging dat alle elementen van art. 1724 B.W. - gift van hand tot hand van roerende lichamelijke voorwerpen, door overlevering. - ten deze aanwezig zijn en dat reeds op die grond bedoeld vormvereiste niet geldt. Het Hof heeft niet meer gedaan dan uit te spreken, dat dat vormvereiste slechts geldt voor formele schenkingen die niet tevens giften van hand tot hand (bedoeld in art. 1724) zijn en dat van een zodanige formele schenking ten deze geen sprake is. Deze gedachtengang van het Hof is, naar mijn mening, begrijpelijk en juist. De onderdelen (6), (7) en (8) lopen hierop vast. 
   
   
   5. Onderdeel (1) van middel IV bevat geen klacht. De onderdelen (2), (3), (4) en (6) zijn ten pleidooie ingetrokken. 
   
     Onderdeel (5) (ten pleidooie gecorrigeerd) klaagt over onduidelijkheid en onbegrijpelijkheid van 's Hofs oordeel in r.o. 10 dat uit het beheer door [betrokkene 1] ( [verweerster 2] ) van de afgezonderde gelden zou kunnen volgen dat [eiser 1] de schenkingen voor de kinderen heeft aanvaard. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu het Hof het daardoor bestreden oordeel niet heeft geveld. Het Hof heeft immers de aanvaarding door [eiser 1] niet afgeleid uit het door [betrokkene 1] gevoerde beheer, maar, gelijk in het voorgaande onder 2 uiteengezet, uit het, ingevolge een daartoe strekkende afspraak tussen de beide ouders, in beheer ontvangen van de cheques door [betrokkene 1]. Het Hof heeft het optreden ten deze van [betrokkene 1] toegerekend aan [eiser 1] (en, nu deze - zoals onder 2 betoogd - evenmin daarbij pro se optrad, vervolgens aan de kinderen). 
     Ook onderdeel (7) stuit op het voorgaande af. 
   
   
   6. Onderdeel (1) van middel V bevat geen grief.  
   
     Onderdeel (2) stelt dat onduidelijk is hoe het Hof in r.o. 11 heeft kunnen oordelen dat de vennootschap (eiseres tot cassatie sub 2) beheer voerde voor [verweerder 1] en [verweerster 2] .  
     Uit het eerder behandelde blijkt dat het hier gaat om aan [verweerder 1] en [verweerster 2] geschonken en in hun ( juridische) bezit overgedragen gelden. Het komt mij voor dat het Hof in de door onderdeel (2) aangevochten r.o. 11 refereert aan de - in zoverre onbestreden gebleven - r.o. 4 en 5, waarin tot uitdrukking is gebracht dat die gelden als afzonderlijke vermogens zijn beheerd door de vennootschap. Daarbij heeft het Hof zich kennelijk gebaseerd op het daaromtrent bij memorie van grieven gestelde; ik citeer uit p. 1: "Het beheer van de destijds geschonken gelden is, nadat de geschonken bedragen voor hen door hun moeder waren aanvaard, door deze later aan hun vader overgedragen, die het nadien aan geïntimeerde sub 2 heeft toevertrouwd". 
     Zowel onderdeel (2) als onderdeel (3) lopen m.i. hierop vast. 
   
   
   7. Geen van de middelen gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep, met zodanige beslissing omtrent de op de voorziening gevallen kosten als Uw Raad zal vermenen te behoren. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,