ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:9210

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:9210 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-12-2013 / 200.088.045

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-12-03

Zaaknummer: 200.088.045

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:9210

---

Gemeentelijke gronduitgifte; zorgvuldigheidsnorm in geval van schaarse ruimte. Vordering tot verklaring voor recht inzake onrechtmatig handelen, gebod tot nakoming gemaakte afspraken en verbod van uitvoering van met derden gesloten intentieovereenkomst; subsidiair tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN          
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.088.045 
       (zaaknummer rechtbank Zutphen, sector civiel - afdeling handel, 113227) 
     
     
     
       
         arrest van de derde kamer van 3 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Bouwmarkt Epe B.V. ,  
       gevestigd te Ermelo, 
       appellante, 
       hierna: Bouwmarkt Epe, 
       advocaat: mr. M.R. Oranje, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         de Gemeente Epe , 
       zetelend te Epe, 
       geïntimeerde, 
       hierna: de Gemeente, 
       advocaat: mr. J.H. Meijer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  22 september 2010 (tussenvonnis) en 9 maart 2011 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen (sector civiel - afdeling handel) tussen Bouwmarkt Epe als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en de Gemeente als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 mei 2011, 
       - de memorie van grieven, 
       - de memorie van antwoord, 
       - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van mr. Oranje en van mr. Meijer.  
       
     
     
       2.2 
       Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier). 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het (bestreden) vonnis van 9 maart 2011. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         Omschrijving geschil 
       
     
     
     
       4.1 
       
         Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 
         Bouwmarkt Epe exploiteerde voorheen een detailhandelsonderneming waar bouwmaterialen werden verkocht aan de [adres 1] in Epe onder de naam [A]. Na – door de bestuursrechter in stand gelaten – weigering door de Gemeente op dit perceel een Gamma bouwmarkt te mogen vestigen, heeft tussen de Gemeente en Bouwmarkt Epe in 1996/1997 overleg plaats gevonden over de invulling van dat perceel en de eventuele vestiging harerzijds van een bouwmarkt in Epe. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat de Gemeente Bouwmarkt Epe bij brief van 7 november 1997 heeft laten weten bereid te zijn, kort gezegd, medewerking te verlenen aan bestemmingsplanwijziging ten gunste van woningbouw op bedoeld perceel en aan de vestiging van een bouwmarkt op een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein [B], hetzij op een uitbreiding daarvan, indien een onafhankelijk distributieplanologisch onderzoek zou aantonen dat een dergelijke vestiging geen structurele verstoring van de detailhandelsstructuur in het centrum van het dorp met zich mee zou brengen. Als het zou gaan om een locatie op het bestaande bedrijventerrein zou Bouwmarkt Epe zelf het initiatief moeten nemen om een geschikte locatie te vinden. Als het zou gaan om een locatie op het nieuwe bedrijventerrein zou Bouwmarkt Epe zich te zijner tijd bij de Gemeente kunnen aanmelden voor een kavel als de inschrijving daarvoor gestart zou zijn, welk verzoek dan de gewone procedure zou doorlopen.	 
       
       
     
     
       4.2 
       In het in opdracht van Bouwmarkt Epe in mei 1998 door Quist Holding uitgebrachte verslag van een distributieplanologisch onderzoek ter zake van de vraag of er in de Gemeente marktruimte was voor uitbreiding met een Gamma bouwmarkt van 2.500 m2 verkoopvloeroppervlak en wat de effecten van deze uitbreiding zouden zijn op de aanwezige doe het zelf-bedrijven, werd geconcludeerd dat er in die branche voldoende ruimte was voor de gevraagde realisatie en dat overige doe het zelf-aanbieders in de Gemeente daarvan vrijwel geen nadeel zouden ondervinden. 
       
     
     
       4.3 
       Vervolgens hebben Bouwmarkt Epe en de Gemeente circa medio – met tussenkomst van onder meer Formido Epe B.V. – ten overstaan van de rechtbank Zutphen een procedure gevoerd over de vraag of de Gemeente aan Bouwmarkt Epe de toezegging deed, op basis van exclusiviteit, vrijstelling te verlenen voor het vestigen van een bouwmarkt in de Gemeente. De rechtbank oordeelde bij haar – onherroepelijk geworden – vonnis van 18 juli 2002 dat van een exclusieve afspraak tussen partijen niet was gebleken en wees de desbetreffende vordering van Bouwmarkt Epe af. De rechtbank overwoog daarbij onder meer dat de Gemeente nogmaals van haar bereidheid tot medewerking aan vestiging van een bouwmarkt door een partij die aan de voorwaarden voldoet, had blijk gegeven.  
       
     
     
       4.4 
       Na bericht vervolgens van de Gemeente van 9 december 2002 dat zij bij de beoordeling van aanvragen tot medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt alle partijen gelijk zou behandelen en dat in het uitgiftebeleid – dat in geval van verwerving door de Gemeente van gronden waarop het nieuwe bedrijventerrein werd ontwikkeld, zou moeten worden vastgesteld – geen bepalingen zouden worden opgenomen waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden, heeft Bouwmarkt Epe haar hoger beroep tegen juist bedoeld vonnis ingetrokken. 
       
     
     
       4.5 
       Bij brief van 6 februari 2008 heeft Bouwmarkt Epe de Gemeente aangeschreven in verband met het door haar uit de lokale kranten vernomen voornemen van de Gemeente op een nieuw gedeelte van het bedrijventerrein aan de [B] te Epe een dubbele bouwmarktvestiging mogelijk te maken, waarbij het erop leek dat de bestaande Formido en een nieuwe Gamma (van Les Arcs B.V. gevestigd te Bodegraven) daar een vestiging zouden kunnen krijgen. Bouwmarkt Epe maakte er met een beroep op haar ‘oudere rechten’ nadrukkelijk aanspraak op voor een nieuwe bouwmarktvestiging in aanmerking te komen en verzocht de Gemeente haar brief voor zover nodig ook te beschouwen als een verzoek in aanmerking te komen voor een kavel ter plaatse. 
       
     
     
       4.6 
       De Gemeente heeft het beroep van Bouwmarkt Epe op ‘oudere rechten’ bij brief van 22 juli 2008 van de hand gewezen en het onder 4.5 bedoelde verzoek afgewezen met een beroep op haar nieuwe uitgiftebeleid dat er op basis van provinciaal beleid van uitgaat dat de Gemeente alleen mag voorzien in de opvang van lokale, binnen de Gemeente Epe gevestigde bedrijven. Voor zover de Gemeente bekend was het bedrijf van Bouwmarkt Epe niet binnen de Gemeente gevestigd. 
       
     
     
       4.7 
       Met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur heeft Bouwmarkt Epe vervolgens de hand gelegd op onder meer een intentieovereenkomst tussen de Gemeente, Formido en Les Arcs ondertekend in december 2007, waarin onder meer de intentie werd vastgelegd tot het sluiten van een koopovereenkomst ter zake van aan de Gemeente toebehorende percelen aan de [B] en de bereidheid van de Gemeente om planologische medewerking te verlenen aan de vestiging van twee bouwmarkten op deze percelen. Ook kreeg zij inzage in een notitie van [C], ambtenaar bij de Gemeente, van 8 augustus 2006, gericht aan het College van B&W van de Gemeente, waarin werd opgemerkt: 
       
       
         ‘Volledigheidshalve deel ik u mede dat de heer [D] [directeur Bouwmarkt Epe, hof] reeds heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd is in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt.’ 
       
       
       
         Uit navraag door (de advocaat van) Bouwmarkt Epe in juni 2009, waarbij deze haar verbazing en ontsteltenis hierover kenbaar maakte, bleek dat deze informatie was ontleend aan correspondentie tussen Bouwmarkt Epe en Les Arcs. 
       
       
     
     
       4.8 
       Na standpuntbepaling over en weer zonder het door Bouwmarkt Epe beoogde resultaat heeft zij in mei 2010 conservatoir beslag doen leggen op een perceel aan de [B] in eigendom van de Gemeente. 
       
       
         
           Procedure in eerste aanleg 
         
       
       
     
     
       4.9 
       
         Vervolgens heeft Bouwmarkt Epe in eerste aanleg in conventie, kortweg, gevorderd  
         
           primair:  een verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Bouwmarkt Epe, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, voorts een gebod de gemaakte afspraken na te komen door de ten behoeve van een te realiseren bouwmarkt te verkopen gronden opnieuw in verkoop te brengen, waarbij zij als gegadigde in de gelegenheid zou worden gesteld de desbetreffende gronden te verwerven, op verbeurte van een dwangsom, zomede een verbod om verdere uitvoering aan de intentieovereenkomst te geven eveneens op straffe van een dwangsom; 
         
           subsidiair:  veroordeling van de Gemeente tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
         
           primair en subsidiair:  kosten rechtens.  
       
       
     
     
       4.10 
       De Gemeente heeft die vorderingen gemotiveerd bestreden en in reconventie opheffing van het gelegde beslag gevorderd. 
       
     
     
       4.11 
       De rechtbank heeft de vorderingen van Bouwmarkt Epe in conventie afgewezen, omdat er, kort gezegd, geen afspraak of toezegging viel aan te wijzen waaraan Bouwmarkt Epe een aanspraak op een voorkeursbehandeling kon ontlenen, zodat er geen reden was om te oordelen dat de Gemeente Bouwmarkt Epe ongelijk heeft behandeld ten opzichte van Formido en Les Arcs door met hen bedoelde  intentieovereenkomst te sluiten. Voorts werd ook de weigering van de Gemeente om Bouwmarkt Epe in aanmerking te brengen voor een kavel op het bedrijventerrein aan de [B] door de rechtbank, als steunend op het gemeentelijk uitgiftebeleid, niet onrechtmatig geoordeeld. 
       
       
         
           De rechtsstrijd in hoger beroep 
         
       
       
     
     
       4.12 
       Tegen dat oordeel richt Bouwmarkt Epe haar grieven in hoger beroep. Zij legt het  geschil in volle omvang voor aan het hof, met dien verstande dat Bouwmarkt Epe ter  gelegenheid van de pleidooien heeft aangegeven dat haar vordering tot ‘het opnieuw tenderen van de gronden’ achterhaald is en dat deze zich derhalve dient te beperken tot een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding.  
       
       
         
           Voorkeurspositie / gelijke behandeling 
         
       
       
     
     
       4.13 
       Met de grieven II tot en met IV stelt Bouwmarkt Epe (mede) aan de orde dat de kern van haar verwijt richting de Gemeente er – anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen – niet op ziet, dat de Gemeente Bouwmarkt Epe niet als eerste in de gelegenheid heeft gesteld een kavel te kopen om daarop een bouwmarkt te kunnen realiseren dan wel dat zij een voorkeursbehandeling wenste. Waarom het Bouwmarkt Epe ging – en gaat – is, zo voert zij aan, dat zij ervan uitging en mocht gaan dat, als de Gemeente gronden zou verwerven op het industrieterrein [B], de Gemeente het uitgiftebeleid zou gaan vaststellen. Bovendien mocht zij er, zo merkt zij verder op, ingevolge haar briefwisseling met de Gemeente op vertrouwen dat de zinsnede uit de brief van de Gemeente van  9 december 2002, dat:  
       
       
         ‘geen bepalingen worden opgenomen waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden’, 
       
       
       
         het antwoord vormde op de vraag van Bouwmarkt Epe om te bevestigen dat 
       
       
       
         ‘een ieder de Gemeente even lief is en alle bouwmarkten gelijke rechten hebben’.  
       
     
     
       
         4.14	De Gemeente heeft verdedigd dat het Bouwmarkt Epe in eerste aanleg wel degelijk om een voorkeurspositie zou zijn gegaan. Wat daarvan zij – het	hof kan dit gelet op de  herstelfunctie van het hoger beroep in het midden laten – Bouwmarkt Epe heeft in hoger beroep duidelijk gemaakt dat het haar gaat om een gelijke behandeling en niet om een voorkeursbehandeling. De grieven II tot en met IV slagen derhalve voor zover deze hierop zien.	 
       
       
         
           Schending gelijkheidsbeginsel? 
         
       
       
     
     
       4.15 
       
         Met haar grief III en V stelt Bouwmarkt Epe (mede) aan de orde dat de Gemeente haar geen gelijke rechten heeft toegekend. Naar haar mening heeft de Gemeente haar (kennelijk doelbewust) buitenspel gehouden en ook willen houden. Bouwmarkt Epe voert in dat verband tevens aan het uitgiftebeleid van de Gemeente uiterst discutabel te achten: niet alleen wijzigde de Gemeente dit beleid ná haar aanvraag van een kavel, maar bovendien handelde de Gemeente bij de toepassing ervan zeer willekeurig.  
         De Gemeente weerspreekt de stellingen van Bouwmarkt Epe. Gesteld noch gebleken is naar haar mening hoe zij Bouwmarkt Epe in dit verband ongelijk zou hebben behandeld. De Gemeente is in ieder geval van oordeel dat de posities van Formido en Les Arcs wezenlijk verschilden van de positie van Bouwmarkt Epe, kort gezegd omdat beide, anders dan Bouwmarkt Epe, beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd. Voorts beroept de Gemeente zich op haar contractsvrijheid, de in 2007 ten tijde van de totstandkoming van de intentieovereenkomst bij gronduitgifte nog geldende gemeentelijke gedragslijn en de bij Bouwmarkt Epe volgens de e-mailcorrespondentie tussen haar en Les Arcs kennelijk ontbrekende belangstelling. 
       
       
     
     
       4.16 
       
         Het hof oordeelt als volgt. 
         Onverminderd de contractsvrijheid die de Gemeente heeft, is zij bij de uitoefening van (ook) haar desbetreffende bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de schaarse ruimte die in de Gemeente beschikbaar is voor bouwmarkten. Bedoelde schaarste vormt ook de reden dat de Gemeente als één van de voorwaarden voor medewerking aan de vestiging van een nieuwe bouwmarkt sedert jaar en dag als toetsingscriterium ‘het door middel van een actueel DPO [distributieplanologisch onderzoek, hof] aantonen dat de vestiging van een nieuwe bouwmarkt geen verstoring van de bestaande detailhandelstructuur in Epe teweegbrengt’ opneemt. Deze schaarste kan, zoals Bouwmarkt Epe ook heeft aangevoerd, de invulling van de door de Gemeente bij de uitgifte van gronden te betrachten zorgvuldigheid mede bepalen. Als tweede criterium geldt voor de Gemeente dat de aanvrager dient te beschikken over een geschikte locatie. Voor Bouwmarkt Epe kwam daarvoor, naar de Gemeente Bouwmarkt Epe in november 1997 liet weten, met name in aanmerking ‘een nader te bepalen plaats hetzij op het bestaande bedrijventerrein [B], hetzij op een uitbreiding daarvan’. In die tijd beschikte de Gemeente ter plaatse nog niet over gronden. Dat was ook nog zo eind 2002, toen de Gemeente Bouwmarkt Epe desgevraagd liet weten haar reeds om die reden geen toezegging te kunnen en willen doen dat zij als eerste in de gelegenheid zou worden gesteld om ter plaatse, als de Gemeente daar eigendom zou hebben verworven, een bouwmarkt te realiseren. De Gemeente voegde daaraan destijds toe: 
       
       
       
         ‘Maar ook voor het geval de Gemeente op termijn wel eigenaresse zou worden van de gronden waarop het nieuwe bedrijfsterrein wordt ontwikkeld, zal de Gemeente te zijner tijd het daarvoor van toepassing zijnde uitgiftebeleid eerst moeten vaststellen. Uiteraard zullen daarin geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden.’ 
       
       
     
     
       4.17 
       Naar ter gelegenheid van de pleidooien is gebleken, heeft de Gemeente in 2005 gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de [B] verworven, zodat de Gemeente in het kader van haar gronduitgifte zelf kon bepalen of voor een aanvrager een – in de terminologie van de destijds geldende toetsingscriteria – geschikte locatie voorhanden was. 
     
     
       
         4.18	Eind 2005 werd de Gemeente door Les Arcs benaderd met een verzoek om medewerking te verlenen aan een zogenoemde binnenplanse vrijstelling voor de realisering van een bouwmarkt op het perceel aan de [adres 2] te Epe. Medio 2006 heeft (het College van B&W van) de Gemeente dat verzoek aangehouden om ‘inzicht’ te verkrijgen ‘in de voorafgaande geschiedenis t.a.v. aanzien van dit dossier, waaronder aandacht voor DPO’s, rechterlijke uitspraken, parkeerproblematiek’. Uit dat onderzoek bleek, aldus de Gemeente in de onderhavige procedure, dat van toezeggingen in het verleden aan Bouwmarkt Epe geen sprake was. In een door Bouwmarkt Epe door middel van een WOB-verzoek ter inzage gekregen notitie van behandelend ambtenaar [C] van 8 augustus 2006 vermeldt deze de onder 4.7 reeds aangehaalde, hier voor de duidelijkheid herhaalde zin: 
       
       
         ‘Volledigheidshalve deel ik u mede dat de heer [D] [directeur Bouwmarkt Epe, hof] reeds heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd is in het exploiteren van een eventuele tweede bouwmarkt.’ 
       
       
       
         De betreffende informatie werd volgens eigen verklaring van de Gemeente ontleend aan correspondentie tussen de heer [D] en Les Arcs. 
       
       
     
     
       4.19 
       Naar ter gelegenheid van de pleidooien eveneens is komen vast te staan, heeft de Gemeente vervolgens – met gebruik van haar discretionaire bevoegdheid ter zake – haar principe-bereidheid voor de door Les Arcs verzochte binnenplanse vrijstelling uitgesproken. Tot verlening van die vrijstelling is het echter niet gekomen. In plaats daarvan is door de Gemeente met Formido en Les Arcs gewerkt aan een intentieovereenkomst inzake koop/verkoop van de door de Gemeente inmiddels (in 2005) in eigendom verworven gronden op het nieuwe bedrijventerrein aan de [B], welke overeenkomst eind 2007 tussen de desbetreffende partijen is ondertekend. 
       
     
     
       4.20 
       Anders dan de Gemeente heeft aangenomen, lagen er echter wel degelijk toezeggingen van de Gemeente aan Bouwmarkt Epe. De Gemeente zegde haar – in lijn ook met haar hiervoor onder 4.1 vermelde toezegging van november 1997 – in december 2002 immers een gelijke behandeling toe in geval van uitgifte harerzijds van gronden waarop het nieuwe bedrijventerrein aan de [B] zou worden ontwikkeld. In dat uitgiftebeleid zouden geen bepalingen opgenomen worden waardoor de ene ondernemer ten opzichte van de andere ondernemer uit dezelfde branche benadeeld zou kunnen worden. 
       
     
     
       4.21 
       Toen de Gemeente de door haar in 2005 in eigendom verworven gronden aan de [B] voor de vestiging van bouwmarkten wilde verkopen, had het – mede gegeven de toezeggingen van de Gemeente aan Bouwmarkt Epe in het verleden als hiervoor bedoeld – dan ook op de weg van de Gemeente gelegen bij Bouwmarkt Epe zelf na te gaan of zij ter zake nog belangstelling had, zodat Bouwmarkt Epe in bevestigend geval zou hebben kunnen meedingen naar een kavel, zoals haar was toegezegd. Voor het nalaten daarvan had de Gemeente niet mogen afgaan op de haar kennelijk door Les Arcs ter beschikking gestelde correspondentie tussen de heer [D] en Les Arcs, die bovendien was toegespitst op de locatie aan de [adres 2]. Het voorgaande is temeer het geval, nu, zo is tijdens de pleidooien door de Gemeente bevestigd, met de voorgenomen verkoop aan Formido en Les Arcs de schaarse ruimte binnen de Gemeente voor de vestiging van bouwmarkten binnen de Gemeente volledig werd opgesoupeerd.  
       
     
     
       4.22 
       De Gemeente heeft Bouwmarkt Epe, zo staat vast, toen zij de gronden had verworven en deze ten gunste van de vestiging van bouwmarkten wilde verkopen, niet omtrent de mogelijkheid van de koop van een kavel op het nieuwe bedrijventerrein geïnformeerd en haar daarnaar desgewenst niet laten meedingen. In plaats daarvan heeft de Gemeente Bouwmarkt Epe voor het voldongen feit van de intentieovereenkomst geplaatst, met weigering vervolgens van de mogelijkheid voor een kavel in te schrijven, dit in weerwil van gedane toezeggingen. Mede gelet op de schaarste van relevante grondposities heeft de Gemeente Bouwmarkt Epe op deze wijze ten onrechte daadwerkelijk buitenspel geplaatst. Zij heeft daardoor het gelijkheidsbeginsel geschonden althans onzorgvuldig jegens Bouwmarkt Epe gehandeld.  
       
     
     
       4.23 
       Het nieuwe uitgiftebeleid van de Gemeente vormt voor de handelwijze van de Gemeente te dezer zake geen rechtvaardiging: allereerst stelde de Gemeente dit vast ná de aanvraag door Bouwmarkt Epe van een kavel, zodat de rechtszekerheid jegens Bouwmarkt Epe, zoals zij ook aanvoert, meebracht de ten tijde van die aanvraag in de Gemeente voor grondverkoop geldende gedragslijn op haar aanvraag toepasselijk te achten. Voorts was ook de toepassing van dat uitgiftebeleid jegens Bouwmarkt Epe in strijd met de door de Gemeente aan haar gedane toezeggingen en de rechtszekerheid. Naar Bouwmarkt Epe onbestreden heeft aangevoerd, woont de heer [D] sedert 1978 in Epe en is zijn beheervennootschap sedert 1986 in Epe gevestigd; bovenal was Bouwmarkt Epe, gelet op haar ‘[A] verleden’, zoals zij heeft bepleit, te kwalificeren als dan wel gelijk te schakelen met een Eper ondernemer met niet minder rechten in dat opzicht dan Formido en zeker dan Les Arcs.  
       
     
     
       4.24 
       Op basis van de vóór het nieuwe uitgiftebeleid door de Gemeente gehanteerde gedragslijn zou de Gemeente Bouwmarkt Epe de inschrijving voor een kavel rechtens  evenmin hebben kunnen weigeren: in de aan Bouwmarkt Epe voor de vestiging van een bouwmarkt nog ontbrekende grondpositie was immers juist met die inschrijving voor een kavel te voorzien. Dat de Gemeente daarvan eerder ook zelf uitging, blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen. Het feit dat Formido en Les Arcs beschikten over een locatie waarop een bouwmarkt zou kunnen worden gerealiseerd, vormde in verband met de vestiging van een bouwmarkt op dat nieuwe bedrijventerrein aan de [B] derhalve geen rechtvaardiging voor het door de Gemeente ten opzichte van Bouwmarkt Epe gemaakte onderscheid, dit nog daargelaten de gebrekkige belangeninventarisatie van de Gemeente die aan de grondpositie met potentiële vrijstelling van Les Arcs voor [adres 2] ten grondslag lag (zie hiervoor onder 4.20 en 4.21).  
       
     
     
       4.25 
       
         Dat Bouwmarkt Epe zich tussen 2002 en 2006 niet tot de Gemeente richtte, zoals de Gemeente ten slotte nog heeft aangevoerd, maakt dit niet anders, alleen al omdat de Gemeente niet heeft gesteld dan wel toegelicht, dat Bouwmarkt Epe ervan op de hoogte was dat de Gemeente de gronden in eigendom had verworven en voornemens was deze voor de vestiging van bouwmarkten te verkopen. 
         De grieven III en V slagen derhalve ook in zoverre. 
       
       
     
     
       4.26 
       Het welslagen van de grieven II tot en met V leidt ertoe, dat ook de ‘veeg’grieven I en VII slagen en dat grief VI geen behandeling behoeft. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt geen buiten de grieven gelegen geschilpunten ter tafel.  
       
     
     
       4.27 
       De in hoger beroep gehandhaafde vordering tot verklaring voor recht dat de Gemeente jegens Bouwmarkt Epe onrechtmatig heeft gehandeld, komt derhalve voor toewijzing in aanmerking. Nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is en door de Gemeente niet is betwist, geldt dit eveneens voor de vordering de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       5.1 
       De grieven I tot en met V en VII slagen; grief VI behoeft geen behandeling. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 
       
     
     
       5.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Gemeente in de kosten van  beide instanties veroordelen. 
         De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bouwmarkt Epe zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€      73,98 
       - griffierecht		€    160,-- 	            
       subtotaal verschotten		 €    233,98 
       - salaris advocaat		€ 1.356,-- (3 punten x tarief II à € 452,--) 
       Totaal		 € 1.589,98 
       
       
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bouwmarkt Epe zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€    76,31 
       - griffierecht		€   649,--	  
       subtotaal verschotten		 €   725,31 
       - salaris advocaat		€ 2.682,-- (3 punten x tarief II à € 894,--) 
       Totaal		 € 3.407,31 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen (sector civiel - afdeling handel) van 9 maart 2011 en doet opnieuw recht; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens Bouwmarkt Epe heeft gehandeld; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente tot vergoeding aan Bouwmarkt Epe van de dientengevolge door haar geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bouwmarkt Epe wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 233,98 voor verschotten en op € 1.356,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 725,31 voor verschotten en op  € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, G.P.M. van den Dungen en J.P. Fokker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.