ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2260

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2260 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-05-2018 / 200.236.432_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-05-24

Zaaknummer: 200.236.432_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2260

---

overleggen nader bewijs

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 24 mei 2018 
       Zaaknummer	: 200.236.432/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/14/544 R 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. G.J.M. Volders te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 21 maart 2018. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 maart 2018, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en bij arrest opnieuw beslissende te bepalen dat de schuldsaneringsregeling alsnog wordt beëindigd met toekenning van een schone lei, onder compensatie van zijn kosten voor rechtsbijstand. 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 mei 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
       - [appellant] , bijgestaan door mr. Volders. 
       -  de heer [bewindvoerder] , hierna te noemen: de bewindvoerder. 
       
     
     
       2.3. 
       
         Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 20 april 2018; 
         Het hof heeft niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 21 februari 2018 (dat wel door de advocaat van [appellant] was opgevraagd bij de rechtbank).  
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Bij vonnis van 22 december 2014 is ten aanzien van [appellant] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op de voet van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en f juncto artikel 350 lid 5 Faillissementswet (Fw) de toepassing van de schuldsaneringsregeling op verzoek van de bewindvoerder d.d. 18 oktober 2017 tussentijds beëindigd, nu [appellant] een of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt of door zijn doen of nalaten de uitvoering van de schuldsaneringsregeling anderszins belemmert dan wel frustreert en feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw. 
         Aangezien er baten zijn voor uitdeling verkeert [appellant] van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “Als grond voor de beëindiging heeft de bewindvoerder aangevoerd dat de schuldenaar niet aan zijn inspanningsverplichting, zijn informatieverplichting en zijn afdrachtverplichting voldoet en de uitvoering van de regeling gefrustreerd of belemmerd heeft. Hij legt daaraan – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende ten grondslag. Uit salarisspecificaties is gebleken dat de schuldenaar niet tenminste 36 uur werkt. Nadat hij daarmee werd geconfronteerd, zijn de salarisspecificaties met terugwerkende kracht aangepast, met als reden dat de schuldenaar andere werkzaamheden is gaan verrichten en daarom een hoger salaris zou genieten. Dat is niet eerder gemeld. Daarnaast is het salaris niet in overeenstemming met de functie en wat gangbaar is in de bouwsector en heeft de schuldenaar niet voldoende gemotiveerd en met objectieve bescheiden aangetoond dat het inkomen marktconform is. Ten aanzien van de informatieverplichting heeft de bewindvoerder aangegeven dat ondanks verzoeken daartoe de schuldenaar geen deugdelijke onderbouwing heeft gegeven van  (de)  financiële situatie van de onderneming waarvan hij statutair bestuurder is en waarbij de schuldenaar stelt dat de onderneming financieel niet in staat is hem een hoger salaris te geven. Bovendien zijn er nog steeds vragen onbeantwoord gebleven over inkomen en tijdsparen. Gezien het voorgaande is het voor de bewindvoerder oncontroleerbaar gebleken of aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen wordt voldaan, het hoogst haalbare uit de schuldsaneringsregeling wordt gegenereerd dan wel of de schuldeisers (verder) worden benadeeld. Hierdoor heeft de bewindvoerder zijn controlerende taken niet naar behoren kunnen uitoefenen en heeft de schuldenaar de uitvoering van de regeling belemmerd of gefrustreerd. Voorts is een boedelachterstand van € 4.468,97 ontstaan. De rechter-commissaris heeft bij brief van 8 januari 2018 onder verwijzing naar de vijf bijlagen de voordracht van de bewindvoerder aangevuld en onderschreven. Haar betoog komt in de kern op het volgende neer. Nadat een verhoor had plaatsgevonden heeft de rechter-commissaris schriftelijk aan de schuldenaar kenbaar gemaakt welke informatie hij moest verschaffen, waarover meer duidelijkheid moest komen en dat hij moest aantonen dat zijn salaris marktconform is en waarom. De rechter-commissaris is van oordeel dat de schuldenaar daaraan niet heeft voldaan, waarbij zij heeft opgemerkt dat de informatie die wel is verstrekt weer nadere vragen oproept dan wel moeilijk te rijmen is met eerdere door de schuldenaar verstrekte informatie. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           De rechtbank oordeelt dat, nu de schuldenaar gezien het vorenstaande niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht niet kan worden vastgesteld of de schuldenaar voldaan heeft aan zijn inspanningsplicht. De bewindvoerder heeft hierdoor zijn controlerende taak niet naar behoren kunnen uitoefenen en daardoor is de uitvoering van de regeling belemmerd. 
         
         
           De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat de schuldenaar in de nakoming van meerdere uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten. Nu het gaat om het tekortschieten in de nakoming van de kernverplichtingen van schuldsaneringsregeling ziet de rechtbank geen aanleiding voor toepassing van artikel 354 lid 2 Fw.” 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Kort gezegd stelt [appellant] dat hij geheel aan zijn informatieverplichting heeft voldaan, voor zover die informatieverplichting strekt. Hij heeft getracht steeds naar zijn beste vermogen de vragen van de bewindvoerder  te beantwoorden. Voorts stelt [appellant] dat buiten beschouwing moet blijven bij deze beoordeling dat er persoonlijke band is tussen hem en zijn werkgever. Hij heeft voorts toegelicht dat hij een marktconform salaris heeft genoten en hij daaromtrent informatie heeft verschaft. Daarnaast betwist [appellant] de door de rechtbank weergegeven omvang van zowel de informatieverplichting als de inspanningsverplichting, dan wel dat hij deze beide verplichtingen zou hebben geschonden. Hij heeft financiële informatie over zijn werkgever verstrekt, waarmee afdoende de financiële situatie binnen zijn werkgever is vast te stellen. Op verzoek heeft hij vervolgens grootboekkaarten ter beschikking gesteld, het is aan de bewindvoerder te wijten dat hij deze tot op heden nog niet heeft ingezien. Bovendien strekt de informatieverplichting niet zo ver dat deze [appellant] kan verplichten om bescheiden aan de bewindvoerder toe te sturen, die niet zijn eigendom zijn en waarvoor een derde genoodzaakt is om kosten te maken. Ten aanzien van de inspanningsverplichting heeft [appellant] uiteengezet dat hem steeds is medegedeeld dat hij hieraan voldeed en niet behoefde te solliciteren. Een eventuele vaststelling van een niet-marktconform salaris kan onder die omstandigheden niet leiden tot een directe beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Pas als de bewindvoerder hem had opgedragen om te solliciteren en [appellant] niet aan dat verzoek had voldaan zou hij zijn inspanningsverplichting hebben geschonden. Daarvan is echter geen sprake. Kortom, [appellant] meent dat hij aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling heeft voldaan en hij de regeling niet heeft belemmerd, zodat de regeling niet tussentijds kan worden beëindigd. Voor zover het bovenstaande onverhoopt wordt verworpen doet [appellant] een beroep op art. 354 lid 2 Fw. Eerder heeft [appellant] betoogd dat hem geen verwijt treft voor zover er een tekortkoming wordt vastgesteld. Daarnaast stelt [appellant] dat een eventuele tekortkoming van een dermate geringe aard is dat dit niet tot een beëindiging kan leiden. Daarbij geldt tevens dat er in alle verslagen is vastgelegd dat [appellant] steeds aan al zijn verplichtingen heeft voldaan. De bewindvoerder heeft nimmer aangegeven dat één van de overtredingen (zoals het niet hebben van een marktconform salaris) direct tot een beëindiging van de schuldsaneringsregeling zou leiden. Daarmee is een directe beëindiging onbillijk en onredelijk. Ook om deze reden dient deze grief te slagen en is er geen reden om de schuldsaneringsregeling te beëindigen.  
       
     
     
       3.5. 
       Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] geeft aan dat hij voorafgaand aan zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling zijn werkzaamheden als ZZP-er factureerde aan de onderneming waarvan hij zelf bestuurder was. Nadat hij tot de schuldsaneringsregeling was toegelaten staakte hij deze constructie en trad hij voor een netto salaris van € 1.400,00 per maand voor 36 uur per week bij deze onderneming in dienst. Toen zijn werkzaamheden veranderden en de onderneming over meer liquide middelen beschikte is zijn salaris met terugwerkende kracht verhoogd. Dat dit moment exact samenviel met het moment waarop de bewindvoerder hem berichtte dat hij in het kader van zijn schuldsaneringsregeling te weinig uren zou hebben gewerkt en dus aanvullend had dienen te solliciteren berust volgens [appellant] op louter toeval. Ondanks het feit dat het met het bedrijf op enig moment beter ging is er aan [appellant] naar eigen zeggen nooit een prestatiebonus uitgekeerd. De correcties op de loonstroken verdienen volgens [appellant] inderdaad geen schoonheidsprijs maar er werd hierdoor wel recht gedaan aan de feitelijke situatie en bovendien werd het zo voor de bewindvoerder duidelijk dat hij wel degelijk voldoende uren had gewerkt. Voorts stelt [appellant] met klem dat alle onduidelijkheden die er volgens de bewindvoerder nu nog bestaan eenvoudig hadden kunnen worden weggenomen indien de bewindvoerder gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid om op het kantoor van de onderneming van (de moeder van) [appellant] en in aanwezigheid van diens accountant de grootboekkaarten in te komen zien. De bewindvoerder had om toezending van deze grootboekkaarten gevraagd, maar [appellant] heeft, in overleg met zijn moeder, directrice van de onderneming, hiervan afgezien, temeer omdat het om een zeer omvangrijk documentenpakket zou gaan, toezending aanzienlijke kosten met zich mee zou brengen en een bestudering hiervan door de bewindvoerder zonder aanwezigheid van de accountant alleen maar meer vragen op zou kunnen roepen die dan in een later stadium toch weer door de accountant beantwoord zouden moeten worden. 
       
     
     
       3.6. 
       De bewindvoerder heeft in zijn brief - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Er zijn bij de bewindvoerder gedurende het verloop van de schuldsaneringsregeling vragen gerezen over de positie van [appellant] binnen de onderneming waar hij werkt en zijn salaris, voornamelijk omdat de overgelegde salarisspecificaties niet duidelijk waren. Om de inspanningsverplichting te kunnen controleren moet de bewindvoerder kunnen uitgaan van de vermelding van het aantal gewerkte uren op de salarisspecificaties. Als daarover onduidelijkheid bestaat, dan wordt de inspanningsverplichting in twijfel getrokken. In de verslagen wordt er in eerste instantie inderdaad steeds melding van gemaakt dat er is voldaan aan de inspanningsverplichting. Bij nader inzien bleken de overgelegde stukken echter niet kloppend en daarom heeft de bewindvoerder vanaf verslag nummer 6 (en 7) gemeld dat uit de salarisspecificaties niet blijkt dat betrokkene wekelijks ten minste 36 uur werkt. [appellant] heeft kopieën van zijn salarisspecificaties en bankafschriften van de maanden februari 2018 en maart 2018 ingeleverd, maar nog niet van de maanden december 2017 en januari 2018. Sinds december 2017 is er ook niets meer op de boedelrekening bijgeschreven.  
       
     
     
       3.7. 
       Hieraan is door de bewindvoerder ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De bewindvoerder stelt gaandeweg de schuldsaneringsregeling de indruk te hebben gekregen dat er bepaalde zaken niet op een juiste wijze waren verlopen en dat de antwoorden die hij kreeg op de in dit kader aan [appellant] voorgelegde vragen steeds weer nieuwe vragen met zich meebrachten. Er werden bepaalde zaken achtergehouden. Zo kreeg de bewindvoerder pas na het verhoor bij de rechter-commissaris in juni 2017 een, overigens ongedateerd, exemplaar van de arbeidsovereenkomst van [appellant] . Dat [appellant] deze arbeidsovereenkomst reeds in een veel eerder stadium zou hebben overgelegd, zoals door hem wordt gesteld, klopt volgens de bewindvoerder dan ook niet. Voorts geeft de bewindvoerder aan dat het salaris van [appellant] gedurende de schuldsaneringsregeling tot driemaal toe is aangepast en dat de onderliggende stukken, indien deze al werden overgelegd, steeds veel aan duidelijkheid te wensen overlieten. De bewindvoerder vermoedt dan ook dat er in het kader van de schuldsaneringsregeling een constructie is opgetuigd waaruit zou moeten blijken dat [appellant] fulltime werkt en dus geen (aanvullende) sollicitatieplicht heeft en waarbij zijn salaris, althans op papier, zo laag mogelijk wordt gehouden. De salarisverhoging met terugwerkende kracht was dan ook een direct gevolg van het feit dat [appellant] werd aangesproken op het feit dat hij te weinig uren zou hebben gewerkt. Uit het feit dat er nog zoveel onduidelijkheden bestaan kan volgens de bewindvoerder dan ook worden afgeleid dat [appellant] zijn (spontane) informatieplicht niet naar behoren is nagekomen. Tot slot erkent de bewindvoerder dat hij geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van [appellant] om op diens kantoor en in aanwezigheid van diens account de grootboekkaarten in te komen zien. De bewindvoerder wenst deze grootboekkaarten in alle rust in te kunnen zien en bovendien is hij door de rechter-commissaris, die ook van het aanbod op de hoogte was, niet gesommeerd om hier gebruik van te maken.  
       
     
     
       3.8. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         3.8.1. 
         Het hof dient, gelet op het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en f Fw, te beoordelen of er bij [appellant] , in het licht van de overige omstandigheden van het geval, sprake is van het niet naar behoren nakomen van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen of het door zijn doen of nalaten anderszins belemmeren dan wel frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling het bekend worden van feiten en omstandigheden die op het tijdstip van het indienen van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288 lid 1 en lid 2 Fw.  
         
       
       
         3.8.2. 
         Het hof acht het aannemelijk dat de bewindvoerder zich thans onvoldoende geïnformeerd acht om de achtergronden en onderbouwing van de diverse salariswijzigingen van [appellant] volledig en accuraat in kaart te kunnen brengen. Daarbij is het hof van oordeel dat het in het kader van de schuldsaneringsregeling op de weg van [appellant] had gelegen om de bewindvoerder, zeker nu deze hier uitdrukkelijk om heeft verzocht, van alle gevraagde informatie te voorzien. Het ter eigen kantore ter inzage beschikbaar stellen voor inzage van gevraagde informatiebescheiden acht het hof in het kader van de voor [appellant] uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende (spontane) informatieplicht dan ook ontoereikend. Het hof overweegt zulks meer specifiek ten aanzien van de zogenoemde grootboekkaarten. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] immers verklaard dat naar zijn inschatting vele, zo niet alle, actuele vragen van de bewindvoerder met behulp van de informatie welke zich op deze voornoemde grootboekkaarten bevindt, al dan niet met enige toelichting van de accountant, zouden kunnen worden beantwoord. De bewindvoerder op zijn beurt heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk verklaard deze grootboekkaarten destijds te hebben willen ontvangen teneinde onder meer te kunnen achterhalen waar de diverse kosten, welke volgens [appellant] van invloed zijn geweest op het bedrijfsresultaat en derhalve ook op de hoogte van zijn salaris, betrekking op hadden. 
         
       
       
         3.8.3. 
         Het hof acht zich gelet op het vorengaande alsmede op grond van de tot dusverre overgelegde stukken en hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens [appellant] alsmede de bewindvoerder naar voren is gebracht, mede in het licht van het bepaalde van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c Fw en de in het kader van deze bepaling gevestigde rechtspraak, op dit moment nog onvoldoende voorgelicht om in deze zaak reeds thans een beslissing te kunnen nemen.  
         
       
       
         3.8.4. 
         
           Het hof stelt [appellant] derhalve in de gelegenheid om, uiterlijk na veertien dagen de uitspraakdatum van dit arrest, de bewindvoerder alle grootboekkaarten welke betrekking hebben op de volledige periode dat op [appellant] de schuldsaneringsregeling van toepassing is, in casu vanaf 22 december 2014 tot en met heden, schriftelijk hetzij digitaal, aan zijn bewindvoerder te doen toekomen.  
           Het hof overweegt hierbij dat [appellant] - als blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 9 februari 2018 sinds augustus 2011 - bestuurder van de onderneming waarin hij vanaf 1 oktober 2014 in loondienst is ingevolge artikel 2:15 lid 1 BW vrijelijk over deze grootboekkaarten, immers deel uitmakende van de administratie, kan beschikken. Het had naar het oordeel van het hof, omdat hij daartoe als bestuurder immers de beslismogelijkheid had, dan ook nadrukkelijk op de weg van [appellant] gelegen om zulks in een eerder stadium te doen. De argumenten van [appellant] waarom een en ander evenwel niet is geschied, meer concreet het ontbreken van toestemming hiertoe van zijn mededirecteur en de hieraan voor een derde (zijn werkgever) verbonden kosten snijden naar het oordeel van het hof dan ook geen hout en in die zin staat thans dan ook al vast dat hij op dit belangrijke punt niet aan zijn informatieverplichting heeft voldaan.  
         
         
       
       
         3.8.5. 
         Het hof draagt de bewindvoerder hierbij op om na ontvangst en bestudering van deze grootboekkaarten zijn bevindingen, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, schriftelijk aan het hof kenbaar te maken. Indien de bewindvoerder tijdens de bestudering van voornoemde grootboekkaarten op onduidelijkheden stuit dan wel dat de inhoud van deze kaarten aanleiding vormt voor nieuwe vragen dient hij deze terstond schriftelijk kenbaar te maken aan [appellant] zodat laatstgenoemde, zo mogelijk per ommegaande doch in ieder geval op de kortst mogelijke termijn, deze vragen naar beste wetenschap schriftelijk kan (laten) beantwoorden. 
         
       
       
         3.8.6. 
         Eerst nadat de bewindvoerder, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, het hof zijn bevindingen als in r.o. 3.8.4. en 3.8.5. van dit arrest beschreven schriftelijk kenbaar zal hebben gemaakt zal het hof, al dan niet na een nadere mondelinge behandeling, nader beslissen over deze reeds geconstateerde en andere (mogelijk nog vast te stellen) tekortkomingen van [appellant] in de nakoming van de voor hem uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen en de mogelijke gevolgen daarvan.  
         
       
     
     
       3.9. 
       Iedere verdere beslissing wordt thans derhalve aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       houdt de behandeling van de zaak met het in rechtsoverweging 3.8.2. tot en met 3.8.6. van dit arrest overwogen oogmerk aan tot 25 juli 2018, PRO FORMA, dan wel tot een datum zoveel eerder als de bewindvoerder zijn bevindingen naar aanleiding van de bestudering van de grootboekkaarten over de periode vanaf 22 december 2014 tot en met heden schriftelijk aan het hof heeft doen toekomen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.   
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.I.M.W. Bartelds en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2018.