ECLI: ECLI:NL:PHR:1996:AA1805

Titel: ECLI:NL:PHR:1996:AA1805 Parket bij de Hoge Raad , 17-01-1996 / 30224

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1996-01-17

Zaaknummer: 30224

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1996:AA1805

---

-

Nr. 30.224                                   Mr Moltmaker 
       Derde Kamer B                            Conclusie inzake: 
       Overdrachtsbelasting                    De Staatssecretaris van Financiën 
       Parket, 5 juli 1995                        tegen 
                                                         X 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
     I. . Feiten en geschil 
     
       
     A. . Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar punt 2 van de uitspraak van het hof. De op 11 juli 1989 overleden erflater, vader van belanghebbende, had een testamentaire ouderlijke boedelverdeling (hierna: obv) gemaakt, waarbij alle activa werden toegedeeld aan zijn echtgenote, onder de clausule: 
       
      "tenzij mijn echtgenote en mijn afstammelingen in onderling overleg binnen zes maanden na mijn overlijden bij notariële akte te kennen hebben gegeven een andere verdeling te wensen ..." 
       
     B. . Met een beroep op deze clausule hebben de erfgenamen bij notariële akte van 10 januari 1990 verklaard, dat de obv niet in werking zal treden en dat een bepaalde onroerende zaak aan belanghebbende zal worden toegedeeld. Deze toedeling is ge-ëffectueerd bij notariële akte van verdeling d.d. 21 december 1990.  
       
     
       C. . De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld, dat de clausule nietig is, maar dat die nietigheid aan de geldigheid van de obv niet afdoet. Volgens de inspecteur geldt daarom voor de verkrijging van de onroerende zaak door belanghebbende niet de bepaling van art. 3, aanhef en letter b, Wet belastingen van rechtsverkeer (WBR). Op grond daarvan heeft hij een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd van ƒ 30.000,--. 
       D. . Het hof heeft deze naheffingsaanslag evenwel vernietigd, aangezien volgens het hof de clausule moet worden begrepen als een ontbindende voorwaarde, die op zichzelf geldig is en ook aan de geldigheid van de obv niet afdoet (rov. 5.2 en 5.3), waarbij het hof overweegt:  
     
       
      "5.2 ... Ieder van de erfgenamen had het daardoor in zijn macht de door de erflater gemaakte ouderlijke boedelverdeling in stand te laten, immers slechts bij unanimiteit van de erfgenamen kon, volgens erflaters uiterste wil, een andere verdeling tot stand worden gebracht. Voor ieder van de erfgenamen is er sprake van een ontbindende werking welke afhankelijk was van een toekomstige onzekere gebeurtenis, waarvan de vervulling niet uitsluitend in zijn macht lag." 
       
     E. . De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het hof beroep in cassatie ingesteld. Volgens de Staatssecretaris maakt het geen verschil of de obv afhangt van de wil van alle erfgenamen gezamenlijk, dan wel van de wil van één van de erfgenamen (in de praktijk veelal de langstlevende echtgenoot). Het gaat om de vraag of een erflater de door hem gemaakte verdeling mag laten afhangen van de wil van een ander. Volgens de Staatssecretaris is dit een potestatieve voorwaarde die nietig is (art. 1292 oud BW). 
       
     F. . Namens belanghebbende is een vertoogschrift in cassatie ingediend. 
       
     II. . De geldigheid van de voorwaardelijke obv 
       
     A. . Algemeen 
       
     1. . In de gevallen van een voorwaardelijke obv geeft de erflater aan een of meer van de deelgenoten, meestal aan de langstlevende echtgenoot, het recht om de obv niet te aanvaarden.  
       
     
       2. . De verschillende opvattingen over deze problematiek kunnen als volgt worden onderscheiden: 
        a. de voorwaarde is ongeldig en daarom is de obv als  
                geheel ongeldig; 
        b. de voorwaarde is geldig en daarom dus ook de obv; 
        c. de voorwaarde is ongeldig, maar de obv niet, althans 
                niet zonder meer. 
     
       
     3. . Of het oordeel van Uw Raad in het onderhavige geval de voor de praktijk zo gewenste duidelijkheid zal brengen, is zeer de vraag. Immers zowel in het standpunt, dat de obv ingevolge de voorwaarde als geheel nietig is, als in het standpunt dat de voorwaardelijke boedelverdeling als geheel geldig is, is de onderwerpelijke rechtshandeling aan te merken als een verdeling van de nalatenschap, welke ingevolge art. 3, aanhef en letter b, WBR niet als verkrijging wordt aangemerkt.  
       
     4. . Uitsluitend indien de voorwaarde op zichzelf nietig is en die nietigheid aan de geldigheid van de obv als zodanig niet afdoet (zie ook punt 2.4.3 hierna), is er een situatie ontstaan als die van HR 5 juli 1982, BNB 1982/256* m.nt. Laeijendecker, NJ 1983,685 m.nt. WMK, PW 18998 (zie ook punt 2.4.2 hierna), welke tot belastbaarheid leidt. In dat arrest besliste Uw Raad, dat een (onvoorwaardelijke) obv niet ongedaan kan worden gemaakt doordat de erfgenamen een nadere, daarvan afwijkende, verdeling bewerkstelligen. 
       
     B. . Obv geheel ongeldig 
       
     
       1. . E. A. A. Luijten, Preadvies BCN 1958, blz. 77, meent dat de door de voorwaarde geschapen keuzevrijheid voor een deelgenoot eigen is aan een legaat, maar dat tot het wezen van de obv behoort haar onwrikbaarheid. M.a.w. Luijten beschouwt de voorwaardelijke obv als zodanig nietig en niet slechts de voorwaarde. Zie ook zijn discussiebijdrage betreffende het Preadvies KNB 1988 (Verslag blz. 24). Zie echter ook punt 2.4.1 hierna. 
        In Klaassen-Eggens-Luijten, Erfrecht, 10e druk (1989), blz. 400, noot 429, acht hij het verbinden van potestatieve voorwaarden aan de obv strijdig met de aard der instelling en met art. 4:922 BW: de verdeling verkrijgt bij het overlijden van de erflater onherroepelijke werking, waarbij hij verwijst naar HR 5 juli 1982, NJ 1983,685 (BNB 1982/256*). 
        In WPNR 5986(1990), blz. 850/851, beschrijft Luijten de geschiedenis van de obv vanaf het Romeinse recht, via de Code civil, tot aan de opneming in het BW. Hij noemt twee dogmatisch-fundamentele bezwaren tegen de voorwaardelijke obv: 
        a. de ratio legis: de obv heeft tot doel als uiting van ouderlijk gezag te fungeren ter voorkoming van twisten tussen (de langstlevende en) de kinderen; 
        b. de erflater mag zijn testeerbevoegdheid niet delegeren aan (een van) zijn erfgenamen of aan een derde. 
        Onder verwijzing naar Hofmann, Het Nederlandsch Verbintenissenrecht I, 4e druk (1935), blz. 89 en Asser-Hartkamp I (thans) 9e druk (1992), nr. 167 , zegt hij: 
        "wie zegt toe te delen indien de erfgenaam-verkrijger dit wil, verklaart juist door die toevoeging niet toe te delen." 
     
       
      Zie voor zijn weerlegging van de argumenten van de voorstanders van de geldigheid de punten 2.3.1 tot en met 2.3.3 en 2.3.6 hierna. 
       
     
       2. . P. G. J. M. Marres, WPNR 5584(1981), blz. 803, acht kennelijk de obv als geheel nietig en niet slechts de clausule. Hij stelt t.a.p.: 
        a. dat er sprake is van een zuivere potestatieve voorwaarde,  
        b. dat volgens de rechtsgeleerden art. 1292 oud BW weliswaar slechts van toepassing is op de opschortende voorwaarde, maar  
       c. dat het niet is toegestaan een uiterste wilsbeschikking afhankelijk te stellen van de willekeur van een ander; 
        d. dat vergelijking met een keuzelegaat niet opgaat, omdat een obv en een legaat niet vereenzelvigd mogen worden; zij hebben verschillende rechtsgevolgen; 
        e. dat de obv een uitzonderlijk karakter heeft en art. 4:1167 BW daarom restrictief moet worden geïnterpreteerd en dus het aan de obv verbinden van een zo ingrijpende voorwaarde als de onderhavige alleen mogelijk zou zijn als de wet dit uitdrukkelijk zou toestaan; 
        f. dat naar de hier toepasselijke strekking van art. 1112, lid 2, oud, BW een scheiding onder voorwaarde of tijdsbepaling niet mogelijk is; 
        g. dat de verdeling tot stand komt door de wilsverklaring van een ander dan de erflater, dus is er geen obv, maar een testamentaire last aan de erfgenamen om op een bepaalde manier te verdelen, c.q. een keuzelegaat, waarop de normale regels van de art. 960 e.v. BW van toepassing zijn.             
     
       
     
       3. . A. J. M. Rooden, WPNR 5949(1990), blz. 111 e.v., twijfelt sterk aan de geldigheid.  
        De vergelijking met een keuzelegaat gaat z.i. mank, omdat een legaat een bevoordeling inhoudt die men al dan niet kan aanvaarden, terwijl het bij de obv - in principe - niet gaat om bevoordelingen (hoewel erflaters de obv in de praktijk wel gebruiken om hun echtgenoot te bevoordelen). 
        Voorts kan bij een gewone verdeling de vervulling van de voorwaarde afhankelijk gesteld worden van iemand die aan de verdeling meewerkte. I.c. heeft de erflater de verdeling gemaakt en ligt de vervulling van de voorwaarde in handen van iemand die daaraan niet heeft meegewerkt. 
     
       
     4. . M. H. G. A. Verlinden, WPNR 93/6118, blz. 991, meent dat de argumenten van de voorstanders van de geldigheid door Luijten voldoende zijn weerlegd. 
       
     C. . Obv geheel geldig 
       
     1. . De geldigheid van de voorwaardelijke obv wordt aangenomen door P. W. van der Ploeg, antwoord Rv.I WPNR 4507(1957), blz. 413, en in Asser-Meijers-Van der Ploeg (Erfrecht), 11e druk (1992), nr. 512, waar hij opmerkt: 
       
      "Aan de boedelverdeling mag een voorwaarde worden verbonden. Zo komt in de praktijk bij de boedelverdeling op de echtgenoot ... de ontbindende voorwaarde voor, dat de echtgenoot verklaart deze verdeling af te wijzen, mits zich binnen een bepaalde tijd na het overlijden verklarende. Deze boedelverdeling mag men niet veroordelen op de grond, dat ze van de willekeur van de echtgenoot afhankelijk is. De echtgenoot kan een wezenlijk belang bij de afwijzing hebben, gelet op haar uitkeringsplicht jegens de kinderen." 
       
      Volgens Luijten, WPNR 5986(1990), blz. 851, kan het argument dat de echtgenoot een wezenlijk belang bij de afwijzing kan hebben de door Luijten voor zijn afwijzing van de voorwaardelijke obv aangevoerde argumenten niet terzijde stellen. Het is niet juist om de obv (overgang onder algemene titel) op één lijn te stellen met een (keuze)legaat c.q. testamentair overnemingsrecht (overgang onder bijzondere titel). Hij verwijst daarvoor naar HR 17 januari 1964, NJ 1965,126 m.nt. J. H. B(eekhuis) (Erven Schellens) en HR 16 april 1982, NJ 1982,580 m.nt. WMK (Erven Sanders). 
       
     2. . Ook J. Rombach, preadvies BCN 1958, blz. 107, acht de voorwaardelijke obv geldig. Luijten, WPNR 5986(1990), blz. 851, merkt op dat Rombach volstaat met te zeggen, dat de voorwaardelijkheid van praktisch belang is, maar dat hij verder geen argumenten voor de geldigheid geeft. 
       
     3. . A. G. Lubbers, antwoord Rv. II WPNR 5207(1973), blz. 105, meent dat de voorwaardelijke obv geldig is, ervan uitgaande dat ook een overnemingsbeding (keuzelegaat) ten behoeve van de langstlevende echtgenoot scheidingsgevolg heeft en als obv geldt (mits de daarbij betrokken personen degenen zijn tussen wie een erflater een dergelijke obv kan maken). Luijten, WPNR 5986(1990), blz. 851, noot 47, acht deze argumentatie niet overtuigend, omdat daarin wordt verwezen naar de legaatconstructie, terwijl de obv nu juist onafhankelijk van de wil van de erfgenamen tot stand komt. 
       
     
       4. . J. J. M. de Vries, antwoord Rv. I, WPNR 5319(1975), blz. 696 is van mening dat een voorwaardelijke obv geldig is, nu de wilsbeschikking van art. 4:922 BW ook kan inhouden: 
        - een beschikking onder een bepaalde voorwaarde (art. 4:935 BW); 
        - het toekennen van een keuzerecht aan een erfgenaam; 
        - alternatieve beschikkingen ter keuze van een erfgenaam. 
        De Vries verwijst voorts naar de opvattingen van Asser-Meijers-Van der Ploeg en van Lubbers (zie 2.3.1 en 2.3.3). 
     
       
     5. . H. W. Heyman, preadvies KNB 1988, blz. 73, volstaat met de mededeling, dat de geldigheid van de voorwaardelijke obv thans vrij algemeen wordt aangenomen. 
       
     
       6. . C. A. Kraan, WPNR 5923(1989), blz. 428, is van mening, dat delegatie in het erfrecht in beginsel geldig is, indien daarmee een redelijk doel wordt nagestreefd. Hij noemt als voorbeelden het keuzelegaat en de bevoegdheid van de legataris om een bepaald bedrag uit te keren aan personen of instellingen te zijner keuze (HR 30 september 1925, WPNR 2922, blz. 812 en HR 2 maart 1966, BNB 1966/106* m.nt. Schuttevâer, PW 17745).  
        Hij ziet geen enkel argument, waarom een scheiding en deling onder ontbindende voorwaarde nietig zou zijn. En waarom zou een erflater niet kunnen wat deelgenoten in een onverdeeldheid wel kunnen? Art. 1292 BW is volgens hem in het geheel niet van toepassing. Voordat de langstlevende echtgenoot van zijn recht gebruik maakt, geldt de obv en is er geen enkele onzekerheid over de omvang van de rechten en verplichtingen van de erfgenamen. Nadat deze van dat recht gebruik heeft gemaakt, geldt hetzelfde. Het al dan niet bestaan van een verbintenis hangt dus niet af van de willekeur van een partij. 
        Luijten, WPNR 5986(1990), blz. 852, meent dat Kraan zich ten onrechte beroept op HR BNB 1966/106*, aangezien het daar een strikt beperkte vrijheid van een erfgenaam betrof om uit een nauwkeurig omschreven kring van te bevoordelen personen een keuze te maken, terwijl de voorwaardelijke obv een keuzemogelijkheid zou geven omtrent een allesomvattende boedelverdeling. 
     
       
     7. . M. J. A. van Mourik, Erfrecht, Studiepocket privaatrecht nr. 37, 4e druk (1992), blz. 136, ziet met Kraan niet in dat van een onaanvaardbare delegatie kan worden gesproken en stelt: 
       
      "Ik wijs erop dat de voorwaarde verbonden aan de ouderlijke boedelverdeling evenzeer een uiterste wilsbeschikking is als de verdeling zelve. De verdeling wordt toegerekend aan de erfgenamen. Waarom zou aan hen dan ook die voorwaarde niet kunnen worden toegerekend?" 
       
     8. . J. H. Linders, antwoord Rv. WPNR 6055(1992), blz. 502, merkt op dat de schrijvers in meerderheid voor de rechtsgeldigheid van de voorwaardelijke obv zijn, tot welke meerderheid hij ook zichzelf rekent, met als argument, dat hij niet inziet waarom een keuzelegaat geldig zou zijn en een facultatieve obv niet. 
       
     
       9. . S. Perrick, WPNR 6068(1992), blz. 789, noot 5, meent, dat er geen goede reden is aan de geldigheid van de voorwaardelijke obv te twijfelen. Hij bestrijdt de argumenten van Luijten: 
        a. Het beroep op de wetshistorie is niet overtuigend, m.n. niet het voorkomen van twist tussen de kinderen. De voorwaarde zal slechts worden vervuld indien er tussen de kinderen geen twisten zullen ontstaan. 
        b. Waarom zou een keuzelegaat geldig zijn en een voorwaardelijke obv niet? Zou Luijten een door de erfgenamen zelf tot stand gebrachte voorwaardelijke verdeling ook ongeldig oordelen? 
        c. HR 5 juli 1982, NJ 1983,685 betrof een onvoorwaardelijke obv en kan derhalve aan het standpunt van Luijten geen steun bieden. 
     
       
     10. . Pitlo-Van der Burght, Erfrecht, 8e druk (1991), blz. 430, neemt onder verwijzing naar de eerdervermelde schrijvers de geldigheid van een voorwaardelijke obv aan. Hij wijst erop, dat een testateur ten tijde van het maken van het testament wel zo goed mogelijk zal trachten te voorzien hoe de situatie ten sterfdag zal zijn, maar dat niettemin de omvang van de verzorgingsbehoefte van de langstlevende pas bij het overlijden van de testateur blijkt. 
       
      . R. L. M. C. Janssen maakt in JBN 1993, nr. 33, melding van een - overigens niet gepubliceerd - (tussen-)vonnis van Rb. Arnhem d.d. 26 november 1992 waarin haar de vraag naar de geldigheid van een onder opschortende voorwaarde gemaakte obv werd voorgelegd. De Rb. spreekt in algemene termen uit dat het niet strijdig is met de aard van de obv (enerzijds uiterste wil van de erflater en anderzijds een voltooide verdeling, toegerekend aan de erfgenamen) dat daaraan een voorwaarde wordt verbonden , aldus Janssen, die vervolgt: 
       
      "Immers, zo zegt de Rechtbank, het staat de erflater vrij zijn erfgenamen een keuze te bieden door de boedelverdeling op te leggen onder een voorwaarde. Welke keuze wordt gemaakt, is afhankelijk van de wil van de erfgenamen. Deze potestatieve voorwaarde lijkt evenwel zo zeer op andere door het recht toegelaten gevallen - zoals het keuzelegaat - dat deze voorwaarde eveneens als toegelaten moet worden beschouwd." 
       
     D. . De voorwaarde is ongeldig, de obv niet (zonder meer) 
       
      . In WPNR 5986(1990), blz. 850/851 gaat Luijten ervan uit dat de obv als zodanig nietig is (zie punt 2.2.1) , maar vervolgens neemt hij in hetzelfde artikel aan, dat slechts de clausule nietig is en daarom de obv onvoorwaardelijk. Hij merkt namelijk op: 
       
     
        "Heb ik door de inhoud van dit opstel sommige practici niet kunnen overtuigen van de ongeldigheid der potestatieve voorwaarde, die m.i. nietig is wegens strijd met de wet en derhalve voor niet geschreven moet worden gehouden (art. 935), dan zullen zij er m.i. toch verstandig aan doen aan de OBV een conversieclausule toe te voegen. 
        Mocht immers de nietigheid in de door mij bedoelde zin blijken, dan is de onvoorwaardelijkheid van de OBV komen vast te staan. Wil de erflater deze onvoorwaardelijkheid niet, dan is m.i. een subsidiaire beschikking zijnerzijds nodig om haar in een legaat tegen inbreng om te zetten." 
     
       
     1. .  Ook de Staatssecretaris doet in zijn beroepschrift in cassatie een beroep op art. 4:935 BW. Hij constateert, dat als op grond daarvan de voorwaarde nietig is, er een onvoorwaardelijke obv overblijft en dat aldus de situatie ontstaat van HR 5 juli 1982, BNB 1982/256* (zie daarover punt 2.1.4).  
       
     
       2. . Waar in de literatuur weinig aandacht aan wordt besteed, is art. 3:41 BW (en de vóór de invoering daarvan geldende rechtspraak, m.n. HR 18 april 1941, NJ 1941,940 ). Art. 3:41 BW bepaalt, dat als de grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, die rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover dit overige, gelet op inhoud en strekking van die handeling, niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel. 
        Dit betekent, dat als men de clausule nietig oordeelt, men de vraag of daarmee de gehele obv nietig is, niet zonder meer bevestigend dan wel ontkennend kan beantwoorden. M.i. hangt het ervan af, wat de erflater mag worden verondersteld te hebben bedoeld. Als hij de voorwaarde zo belangrijk vond, dat hij de gehele obv niet zou hebben gemaakt als hij de nietigheid gekend had, is de obv als geheel nietig. Zou hij de obv toch gewild hebben als hij de nietigheid van de voorwaarde gekend had, dan blijft de obv geldig.  
     
       
     
       3. .  Dit probleem kan men ondervangen door het opnemen in het testament van een bepaling als die waarvan A. J. M.  
        Rooden in WPNR 5949(1990) blz. 111 (zie punt 2.2.3), melding maakt, t.w. dat de clausule als niet gemaakt moet worden beschouwd indien ze niet rechtsgeldig mocht blijken. Hij merkt op, dat zo wordt voorkomen dat bij ongeldigheid wellicht de gehele verdeling rechtskracht mist. 
     
       
     E. . Geen (duidelijke) mening 
       
     1. . W. Heuff, WPNR 5885(1988), blz. 481, noemt als voorstanders van de geldigheid van de voorwaardelijke obv A. G. Lubbers, P. W. van der Ploeg en J. J. M. de Vries (zonder verdere bronvermelding, zie echter resp. 2.3.3, 2.3.1 en 2.3.4 hiervoor) en als tegenstander Marres WPNR 5584. Hij geeft geen eigen mening. 
       
     
       2. . S. H. Heyning en G. J. C. Lekkerkerker, WPNR 6013 (1991), blz. 505, geven eveneens geen eigen mening. Zij stellen als oplossing voor om in het testament een onvoorwaardelijke obv op te nemen, met een keuzelegaat ingeval de langstlevende echtgenoot niet als erfgenaam tot de nalatenschap gerechtigd blijkt. Deze kan dan de obv buiten werking stellen door als erfgenaam de nalatenschap te verwerpen. 
       3. . J. E. Kasdorp e.a., Compendium Erfrecht, 4e druk (1994) blz. 174, merken op, dat over de geldigheid van een voorwaardelijke obv verschillend wordt gedacht. Sommigen zien hierin een door de wet niet toegelaten delegatie van testeerbevoegdheid, anderen aanvaarden de geldigheid wel, ofwel onder verwijzing naar de economische gelijkenis met een keuzelegaat, ofwel omdat de echtgenoot bij afwijzing een wezenlijk belang kan hebben en de boedelverdeling derhalve niet afhankelijk is van diens willekeur. Schrijvers volstaan met de opmerking dat zij het tweede argument sterker achten dan het eerste en met de constatering dat de praktijk aan deze constructie behoefte heeft, omdat de erflater de wenselijkheid van de boedelverdeling jaren voor zijn overlijden niet geheel kan beoordelen. 
     
       
     F. . HR 3 mei 1989, BNB 1989/244*, NJ 1990,103 
       
     1. . HR 3 mei 1989, BNB 1989/244* m.nt. J. Brunt, NJ 1990, 103 m.nt. EAAL, betrof een overeenkomst tussen ex-echtgenoten, waarbij was afgesproken dat de vrouw tot een bepaalde datum het recht had zich de echtelijke woning te doen toedelen. De HR besliste, dat indien een der deelgenoten een aanbod heeft gedaan tot verdeling van de gemeenschap op een bepaalde wijze, niet kan worden gezegd, dat het afleggen van een wilsverklaring van de andere deelgenoot, waarbij dat aanbod wordt aanvaard, een opschortende voorwaarde is waarvan de werking van een tussen partijen bestaande overeenkomst afhangt. Er was m.a.w. geen voorwaardelijke overeenkomst tot verdeling, maar de overeenkomst tot verdeling kwam pas tot stand door de aanvaarding van het aanbod. 
       
     2. . In een reactie op Kraan (zie punt 2.3.6), zegt Marres in WPNR 5932(1989), blz. 587, dat uit voormeld arrest volgt, dat een door de erflater gemaakte verdeling op het moment van zijn overlijden wordt voltrokken en niet meer afhankelijk gesteld kan worden van de wilsverklaring van een erfgenaam.  
       
     
       3. . In zijn naschrift op het betoog van Marres (blz. 588), wijst Kraan het standpunt af, dat HR NJ 1990,103 (BNB 1989/ 
        244*) een argument zou opleveren voor de nietigheid van de obv. De HR legde de overeenkomst tussen man en vrouw uit als een aanbod tot verdeling door de man aan de vrouw, welke verdeling pas tot stand komt na aanvaarding van dat aanbod. Dit is iets anders dan een verdeling onder ontbindende voorwaarde.  
     
       
     4. . Marres, WPNR 93/6095, blz. 455, erkent, dat een ontbindende potestatieve voorwaarde een contradictio in terminis is, omdat de potestatieve voorwaarde juist voorkomt dat er een verbintenis ontstaat. Hij verdedigt echter, dat de clausule in wezen (ongeacht de formulering ervan) een opschortende (potestatieve) voorwaarde is, t.w. een aanbod aan de langstlevende om de obv al dan niet te aanvaarden. Daarop is HR NJ 1990,103 (BNB 1989/244*) wel van toepassing.  
       
     5. . In WPNR 93/6108, blz. 708, reageert S. Perrick op deze opvatting met de opmerking, dat het arrest de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst van verdeling betrof, maar niet de verdeling in de zin van de (goederenrechtelijke) toedeling. Deze toedeling geschiedt i.c. door de erflater. Volgens hem heeft de HR niet beslist dat een zodanige toedeling niet onder een potestatieve voorwaarde zou kunnen worden gemaakt. Daartegen brengt Marres (WPNR 94/6137, blz. 364) weer in, dat indien de verdelingsovereenkomst niet geldig is, ook de toedeling zelf niet geldig zal zijn. In zijn naschrift (t.a.p. blz. 366) handhaaft Perrick onder verwijzing naar zijn betoog in WPNR 6068(1992), blz. 789 e.v. (zie punt 2.3.9) zijn mening dat een obv onder een potestatieve voorwaarde (die hij t.a.p. overigens als een ontbindende voorwaarde aanmerkt) geldig is. 
       
     G. . Eigen opvatting 
       
     
       1. . Een belangrijke vraag is, of i.c. sprake is van een potestatieve voorwaarde, zoals door verschillende schrijvers wordt aangenomen . Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropgesteld, dat een potestatieve voorwaarde in het geheel geen voorwaarde is. De verklaring: "Ik verbind mij als (c.q. zodra) ik dat wil" brengt geen verbintenis tot stand. Er is (juridisch gesproken) nog helemaal niets . Vandaar ook, dat een bepaling als art. 1292 oud BW als overbodig werd beschouwd en niet meer in het nieuwe BW is opgenomen (zie noot 1). Dit uitgangspunt heeft verschillende consequenties: 
        a. Van een voorwaarde in de zin van art. 4:935 BW is geen sprake en dus zeker niet van een voorwaarde die in strijd is met de wet (art. 1292 oud BW was geen verbod, maar bevatte slechts een - overbodige - constatering). Een obv onder een potestatieve voorwaarde is niets, in ieder geval geen obv. Een beroep op de geschiedenis of de strekking van de obv is voor die constatering in het geheel niet nodig. 
        b. Als men aanneemt dat de clausule een ontbindende voorwaarde inhoudt (zoals ook het hof i.c. doet, zie rov. 5.2, geciteerd in punt 1.4), kan deze geen potestatieve voorwaarde zijn. Zoals Marres terecht opmerkt (zie punt 2.6.4) is een potestatieve ontbindende voorwaarde een contradictio in terminis. Vandaar ook dat hij t.a.p. de clausule wil zien als een opschortende potestatieve voorwaarde: een aanbod van de erflater aan de erfgenamen om de obv al dan niet te aanvaarden.  
        c. Het gebruik van de uitdrukking "opschortende potestatieve voorwaarde" kan gemakkelijk tot misverstand leiden. Zoals gezegd is een potestatieve voorwaarde geen voorwaarde, dus ook geen opschortende voorwaarde. Als de clausule een potestatieve voorwaarde is, betekent dat, dat de door de erflater gemaakte obv geen enkele gelding heeft, ook al zouden de erfgenamen in die obv berusten. De erfgenamen zullen derhalve steeds zelf tot verdeling van de nalatenschap moeten overgaan.  
        d. Voor het onderhavige geval betekent dit, dat er niet op enig moment een obv tot stand is gekomen, dus zeker ook geen onvoorwaardelijke obv, zodat ten onrechte overdrachtsbelasting is geheven. 
     
       
     
       2. . Naar mijn mening houdt de clausule geen potestatieve voorwaarde in. In de eerste plaats geldt voor alle testamentaire beschikkingen , dat zij door de begunstigden kunnen worden aanvaard of verworpen. Voor specifieke testamentaire beschikkingen wordt algemeen aangenomen dat de erflater daaraan een voorwaarde kan verbinden die kan afhangen van de wil van de bevoordeelde, zoals keuzelegaten en andere facultatieve makingen .  
       3. Als men met Marres hier wil spreken in termen van een aanbod (tot het afwijzen van de obv) en de aanvaarding van dat aanbod als voorwaarde voor het niet intreden van de gevolgen van de obv, dan ligt de gedachte van een ontbindende voorwaarde m.i. bepaald meer voor de hand dan die van een potestatieve voorwaarde. 
       4.  
       5. . In verband met het vorenstaande kan in het midden blijven of het enig verschil maakt of de beslissing uitsluitend bij de langstlevende echtgenoot ligt dan wel bij de gezamenlijke erfgenamen, zoals in het onderhavige geval. Overigens is de gedachte dat de erflater in het geheel niets (rechtsgeldig) tot stand zou hebben gebracht noch minder aanvaardbaar, indien de door hem getroffen regeling slechts bij unanimiteit van de erfgenamen ongedaan kan worden gemaakt. Zie ook de in punt 1.4 geciteerde rov. 5.2. van het hof. 
     
       
     6. . Aangenomen, dat van een potestatieve voorwaarde geen sprake is, moet nog wel de vraag worden beantwoord, of de clausule een vorm van verboden delegatie van de testeerbevoegheid inhoudt. Ik stel daarbij voorop, dat naar mijn mening bij bevestigende beantwoording van deze vraag de obv als geheel nietig is en bij ontkennende beantwoording als geheel geldig. In deze opvatting is de beantwoording van de vraag omtrent de verboden delegatie in het kader van deze procedure niet strikt nodig (zie punt 2.1.3). Niettemin zou het voor de praktijk bijzonder nuttig zijn, als Uw Raad eventueel in een obiter dictum zich daarover zou willen uitlaten. Ik geef daarom ook over deze vraag mijn opvatting, waarbij ik opmerk, dat ik met de Staatssecretaris van mening ben, dat het ook hier weer voor de beantwoording van de vraag niet uitmaakt of de clausule de bevoegdheid uitsluitend toekent aan de langstlevende echtgenoot dan wel aan de gezamenlijke erfgenamen. 
       
     
       7. . Naar het mij voorkomt, is er geen sprake van een verboden delegatie van de testeerbevoegdheid. In feite volgt dat al uit hetgeen ik in punt 2.7.2, eerste alinea, opmerkte. Ik voeg daar nog het volgende aan toe.   
        Van verboden delegatie is sprake, indien de begunstigde volledig naar eigen goeddunken met het verkregene kan handelen. Beperkt de vrijheid van de begunstigde zich tot een duidelijk door de erflater aangegeven beperkt kader dan is er geen verboden delegatie . De erflater heeft ingevolge art. 4:1167 BW de bevoegdheid een obv te maken (waarbij hij voor wat betreft de rechten van de erfgenamen gebonden is aan de grenzen van art. 4:1170 BW). Hij heeft evenzeer de bevoegdheid geen obv te maken (waarbij zijn testeerbevoegdheid wordt beperkt door bijv. de art. 960 e.v. BW) en de verdeling aan zijn erfgenamen over te laten. Het aan de erfgenamen (c.q. één van hen) overlaten van de keuze tussen beide mogelijke verdelingen is, acht ik - gelet op de beperkte strekking van deze facultatieve beschikking  en gelet op de mogelijkheid van beperkte facultatieve beschikkingen in het algemeen - dan ook geldig, zulks in overeenstemming met de onder 2.3 vermelde schrijvers. 
     
       
     III. . Conclusie 
       
      Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep. 
       
       
                                     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden