ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2024:1161

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2024:1161 Gerechtshof Den Haag , 02-07-2024 / 200.273.703/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2024-07-02

Zaaknummer: 200.273.703/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2024:1161

---

Renteswapovereenkomst; procedure na verwijzing door HR 4-10-2019, ECLI:NL:HR:2019:1499. Verzoek tot heroverweging. Uitleg verwijzingsarrest. Dwaling. Mededelingsplicht; invloed van een langdurende adviesrelatie en de bijzondere zorgplicht van de bank. Eindarrest; geen schending van de mededelingsplicht van de bank zoals nader ingevuld.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.273.703/01 
       Zaaknummer hof Amsterdam	: 200.172.843/01 
       Zaaknummer rechtbank	: C/13/546809 / HA ZA 13-805 
     
     
     
       
         Arrest van 2 juli 2024  
       
     
     
     
       inzake: 
     
     
   
   
     
       1 Edrie Rekreatie B.V., 
     
       		gevestigd te Eersel, 
       2.  A.P.R. Management en Beleggingen B.V., gevestigd te Eersel, 
       appellanten, 
       hierna te noemen: Edrie respectievelijk APR en gezamenlijk: Edrie c.s., 
       advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         ABN AMRO BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: ABN AMRO, 
       advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort Voorgeschiedenis 
     
       1.1 
       Edrie heeft in 2007 met ABN AMRO twee langlopende overeenkomsten van geldlening met een variabele rente en een renteswapovereenkomst gesloten. In 2012 heeft Edrie de leningen vervroegd afgelost in verband met de verkoop van haar onderneming aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswapovereenkomst beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan aan Edrie in rekening gebracht. Edrie heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Zij maakt aanspraak op (onder meer) (terug)betaling door ABN AMRO van de negatieve marktwaarde van de renteswap, de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en de bankmarge die zij aan ABN AMRO heeft betaald. 
     
     
       1.2 
       De rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 18 maart 2015 de vorderingen afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij eindarrest van 28 november 2017 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (primaire) vorderingen van Edrie alsnog toegewezen. Bij arrest van 4 oktober 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1499) heeft de Hoge Raad het eindarrest van hof Amsterdam vernietigd en het geding verwezen naar het hof Den Haag.  Procedure na verwijzing 
     
     
       1.3 
       In zijn eerste tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast ter verkrijging van inlichtingen van partijen over verschillende onderwerpen en voor het beproeven van een schikking.  
     
     
       1.4 
       In zijn tweede tussenarrest heeft het hof het opgedragen tegenbewijs tegen het dwingend bewijs dat Edrie de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen, opnieuw gewaardeerd en niet geleverd geacht. Deze documenten moeten worden aangemerkt als algemene productinformatie over de renteswap, die inzicht biedt in de wezenlijke risico’s van dit product, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Uitgangspunt is dat daarmee is voldaan aan de algemene mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW. Daarnaast heeft ABN AMRO voorlichting gegeven aan de hand van een PowerPointpresentatie met een mondelinge toelichting. Het hof heeft overwogen dat nog onderzocht moet worden of in dit geval, gelet op de (langdurende) adviesrelatie tussen partijen en de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen ter voorkoming van dwaling door Edrie. Verder geldt als voorwaarde voor een geslaagd beroep op dwaling dat er causaal verband bestaat tussen de gestelde dwaling over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde bij tussentijdse beëindiging van de kredietovereenkomst en het aangaan van de overeenkomsten van geldlening en de renteswapovereenkomst. De betwiste stelling dat Edrie de kredietovereenkomst ter financiering van de aankoop van het recreatiestrand in dat geval in het geheel  niet  zou hebben gesloten, heeft het hof als niet onderbouwd verworpen. Voor de beoordeling of Edrie de overeenkomsten  niet onder dezelfde voorwaarden  zou hebben gesloten, moest vervolgens worden onderzocht voor welke vorm van financiering Edrie dan zou hebben gekozen. Daarbij is relevant wat de financiële consequenties van die keuzes zouden zijn geweest. Gelet op de door Edrie c.s. ingenomen standpunten heeft het hof niet aannemelijk geacht dat Edrie zou hebben gekozen voor een  variabele lening zonder afdekking van het renterisico . Voor het geval dat Edrie voor een  vastrentende lening  had gekozen, verschillen partijen van mening over de hoogte van de boeterente die Edrie in geval van tussentijdse beëindiging zou hebben moeten betalen, in het bijzonder of de boeterente op dezelfde wijze wordt berekend als de vergoeding van de negatieve marktwaarde.  
     
     
       1.5 
       Voor zover de hoogte van de boeterente van doorslaggevende betekenis mocht blijken voor de beoordeling of ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie had moeten adviseren niet te kiezen voor  leningen met een variabele rente, gecombineerd met een renteswap , maar in plaats daarvan voor een vastrentende lening, achtte het hof voorlichting door een deskundige gewenst. Daarnaast is van belang (i) of en in hoeverre (de risico’s van) beide financiële producten overigens verschillen. Verder is de vraag (ii) of en in hoeverre, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de rentswapovereenkomst, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd en (iii) in hoeverre het antwoord op die vraag een rol heeft gespeeld bij de advisering door ABN AMRO over (de vorm van) financiering. Als ABN AMRO Edrie in redelijkheid heeft mogen adviseren een variabel rentende lening (in plaats van een vastrentende lening) aan te gaan, komt nog aan de orde (iv) of ABN AMRO een  rentecap , waarbij geen risico van negatieve marktwaarde bestaat, had moeten adviseren. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze onderwerpen en de vraag gesteld of benoeming van een deskundige inderdaad nodig is. Het hof heeft aansluitend een comparitie van partijen gelast. 
     
     
       1.6 
       In dit eindarrest ziet het hof geen grond om terug te komen van twee (bindende eind)beslissingen in het tweede tussenarrest. Edrie c.s. hebben hun standpunt dat ABN AMRO in het kader van haar (door de adviesrelatie ingekleurde) mededelingsplicht Edrie een vastrentende lening had moeten adviseren, niet gehandhaafd. Een deskundigenbericht naar wat de financiële gevolgen van de keuze voor een vastrentende lening voor Edrie zouden zijn geweest, kan daarom achterwege blijven. Het hof oordeelt dat, anders dan Edrie c.s. mogelijk menen, voor ABN AMRO in 2007 niet voorspelbaar was dat de rente ging dalen en een recessie op komst was en dat om die reden de renteswapovereenkomst tussentijds zou moeten worden beëindigd. Uitgaande van een adviesrelatie kan niet worden geoordeeld dat ABN AMRO als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur in de gegeven omstandigheden het afsluiten van een renteswapovereenkomst had moeten ontraden. ABN AMRO heeft haar mededelingsplicht in het kader van artikel 6:228 BW, zoals nader ingevuld door de adviesrelatie, niet geschonden. Evenmin is sprake van schending door ABN AMRO van haar bijzondere zorgplicht. De grieven falen ook voor het overige. 
     
   
   
     
       2 Het verdere procesverloop na verwijzing 
     
       2.1 
       Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 februari 2023 (hierna: tussenarrest 2). Daarbij heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlaten aan beide zijden over de in rov. 2.22 en 2.23 van tussenarrest 2 genoemde onderwerpen. Het hof heeft aansluitend een comparitie van partijen gelast om zeker te stellen dat de bij het hof levende vragen met de door partijen te verstrekken informatie voldoende zijn beantwoord en om met partijen te bespreken of (toch) benoeming van (een) deskundige(n) aangewezen is.  
     
     
       2.2 
       Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: -	de akte na tussenarrest van Edrie c.s. van 18 april 2023; -	de akte na tussenarrest van ABN AMRO van 18 april 2023; -	de antwoordakte van Edrie c.s., met bijlagen, van 16 mei 2023; -	de antwoordakte van ABN AMRO van 16 mei 2023.  
     
     
       2.3 
       De comparitie heeft plaatsgevonden op 29 november 2023. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Ter gelegenheid van de comparitie is nog het volgende stuk in het geding gebracht: -	de pleitnota van mr. Hagers namens Edrie c.s. 
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling in hoger beroep 
     Verzoeken van Edrie c.s. tot heroverweging  
     
       3.1 
       
         Het hof heeft in tussenarrest 2 de stelling van Edrie c.s. dat bij een in hun ogen deugdelijke voorlichting door ABN AMRO Edrie ervoor had gekozen om van het krediet af te zien en dat ABN AMRO haar in de gegeven omstandigheden deze optie had moeten voorhouden, verworpen. Het hof heeft hiertoe overwogen dat Edrie c.s. niet hebben onderbouwd dat en waarom Edrie, als zij (in de ogen van Edrie c.s.) adequaat was voorgelicht over de risico’s van een renteswap, de kredietovereenkomst met ABN AMRO in het geheel niet had gesloten. In dat verband heeft het hof onder 2.15 overwogen: 
         ‘Vast staat dat Edrie de kredietovereenkomst is aangegaan omdat zij het door haar gepachte recreatiestrand wilde kopen en daarvoor financiering nodig had. Op dat moment was nog onzeker of Edrie van de gemeente een vergunning zou krijgen voor de indoorfaciliteit, waarvan de aanvraag werd ingegeven door de wens haar onderneming minder seizoensafhankelijk te maken; haar beslissing om het recreatiestrand te kopen stond daar dus los van. ABN AMRO stelt – en Edrie c.s. betwisten niet – dat de financieringslasten bij koop van het strand voor Edrie lager zouden uitvallen dan de verschuldigde pacht, waardoor deze investering voor haar interessant was. Edrie c.s. lichten niet toe op welke grond zij menen dat ABN AMRO Edrie had moeten adviseren niettemin van het krediet af te zien. Het hof merkt in dit verband op dat Edrie dankzij de financiering van ABN AMRO het recreatiestrand heeft kunnen kopen. [bestuurder] heeft ter comparitie bij het hof verklaard dat het recreatiestrand is aangekocht – dat was in 2007 – voor ongeveer € 1,1 miljoen en dat het is verkocht – dat was op 2 januari 2012 – voor € 2,3 miljoen.’ 
       
     
     
       3.2 
       Edrie c.s. stellen dat de laatste zin van deze overweging niet juist is en verzoeken het hof om over te gaan tot heroverweging. Zoals zij ook al in reactie op het proces-verbaal bij e-mail van 26 juli 2022 aan het hof hebben laten weten, heeft de heer [bestuurder] volgens hen ter zitting uitvoerig toegelicht dat het bedrag van € 2,3 miljoen de verkoopsom was voor de grond, de opstallen, de inventaris en de goodwill. Nu lijkt het alsof er € 1,2 miljoen winst is gemaakt. Dat is niet het geval: de verkoop behelsde veel meer dan het strand, aldus Edrie c.s.  
     
     
       3.3 
       Bij antwoordakte na tussenarrest heeft ABN AMRO betwist bij gebrek aan wetenschap dat Edrie het strand met verlies heeft verkocht. Voor heroverweging van deze passage in tussenarrest 2 is volgens haar geen aanleiding. 
     
     
       3.4 
       Naar het oordeel van het hof is de desbetreffende zin in rov. 2.15 van tussenarrest 2 geen bindende eindbeslissing, in die zin dat hiermee uitdrukkelijk en zonder voorbehoud over een bepaald punt is beslist; daarvan kan de rechter alleen in bepaalde gevallen terugkomen (zie HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, herhaald in HR 08 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). Het betreft hier slechts een (niet dragend) onderdeel van de motivering van het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat Edrie, als zij in de ogen van Edrie c.s. adequaat was voorgelicht over de risico’s van een renteswap, de kredietovereenkomst met ABN AMRO in het geheel niet had gesloten en daarmee van de aankoop van het recreatiestrand had afgezien. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de aankoop van het recreatiestrand op zichzelf – dus los van de wijze van financiering daarvan, waarop het hof later ingaat – voor Edrie niet onvoordelig was. Ook als ervan wordt uitgegaan dat het bedrag van € 2,3 miljoen, zoals Edrie c.s. stellen, de verkoopsom was voor de grond, de opstallen, de inventaris en de goodwill, kan dit niet tot een heroverweging leiden. Edrie c.s. stellen niet – laat staan dat zij onderbouwen – dat met de verkoop van de grond, de opstallen, de inventaris en de goodwill verlies is gemaakt. In ieder geval blijft het hof bij zijn oordeel dat Edrie c.s., tegenover de betwisting hiervan door ABN AMRO, niet voldoende hebben onderbouwd dat en waarom Edrie, als zij volgens Edrie c.s. adequaat was voorgelicht over de risico’s van een renteswap, de kredietovereenkomst met ABN AMRO in het geheel niet had gesloten.     
     
     
       3.5 
       
         Edrie c.s. hebben verder bezwaar tegen de overweging in tussenarrest 2 (rov. 2.6): 
         ‘Het is niet ongebruikelijk dat een grote organisatie zoals ABN AMRO alleen afschriften bewaart van de brieven die zij stuurt en niet ook van de veelal omvangrijke (standaard) bijlagen daarbij. De ten tijde van het sturen van de offertes geldende versies luiden zoals weergegeven in de vaststaande feiten.’ 
         Volgens hen is het onjuist en onterecht dat het hof handelen in strijd met de Wft gebruikelijk acht. Zij stellen dat eveneens onjuist en in strijd met de Wft, het bewijsrecht en de jurisprudentie van de Hoge Raad is dat een bank niet zou hoeven te bewijzen dat zij zich heeft gekweten van haar adviesplicht aan de hand van de stukken over de cliënt en de wijze waarop die kennis over de cliënt en de keuze van producten tot stand zijn gekomen. Edrie c.s. betogen dat het aan ABN AMRO is om aan te tonen dat zij zich van haar plichten heeft gekweten en dat het niet aan het hof is om simpelweg aan te nemen dat het gebruikelijk is of zou zijn dat die plichten zijn ingevuld. Waarop het oordeel van het hof is gebaseerd dat het schenden van deze plichten gebruikelijk zou zijn, is niet te begrijpen; in ieder geval blijkt dat niet uit de wet en de jurisprudentie, aldus Edrie c.s.    
       
     
     
       3.6 
       ABN AMRO stelt zich bij antwoordakte na tussenarrest op het standpunt dat het hof een logische en gemotiveerde redenering heeft gevolgd die uitmondt in de conclusie dat Edrie de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties heeft ontvangen en dat Edrie niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. 
     
     
       3.7 
       Het hof constateert dat Edrie c.s. uitgaan van een verkeerde lezing van tussenarrest 2. Daarin staat niet dat het hof handelen in strijd met de Wft gebruikelijk acht. Rov. 2.6 betreft de motivering van een bewijsoordeel. Edrie heeft door ondertekening van de kredietovereenkomst op 19 juni 2007 verklaard dat zij een exemplaar van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties (ABD) en de brochure OTC-derivatentransacties van ABN AMRO heeft ontvangen. Deze onderhandse akte levert dwingend bewijs op dat Edrie deze informatie daadwerkelijk heeft ontvangen. De rechtbank had Edrie c.s. in eerste aanleg opgedragen tegenbewijs hiertegen te leveren. Het hof heeft in het kader van de behandeling van grief 6 het aangedragen bewijs opnieuw gewaardeerd en is tot het oordeel gekomen dat het tegenbewijs niet is geleverd. Het hof heeft in dat verband geoordeeld dat de omstandigheid dat ABN AMRO in deze procedure verkeerde versies van de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties heeft overgelegd, niet tot een ander oordeel leidt. Daaruit kan hooguit worden afgeleid dat ABN AMRO geen kopie van de bijlagen bij die brief heeft bewaard en in het kader van deze procedure verkeerde (latere) versies van het informatiemateriaal heeft overgelegd. Dat is echter, anders dan Edrie meent, geen bewijs dat die bijlagen niet met de brief zijn meegestuurd. Hierbij is van belang dat het gaat om standaard informatiemateriaal.  
     
     
       3.8 
       
         Voor zover Edrie c.s. ABN AMRO verwijten dat zij als adviseur in het kader van haar dossierplicht afschriften van de bijlagen bij haar brieven had moeten bewaren en die verplichting heeft geschonden, is sprake van een nieuwe grief die in dit stadium van de procedure niet toelaatbaar is. Overigens is dat verwijt niet terecht. De dossierplicht van de adviseur gaat naar het oordeel van het hof niet zo ver dat de adviseur gehouden is, naast (afschriften van) adviezen aan en overeenkomsten en correspondentie met de cliënt en gespreksverslagen, ook kopieën van het daarbij verstrekte standaard informatiemateriaal te bewaren. Dat volgt ook niet uit de door Edrie c.s. aangehaalde wet- en regelgeving. Edrie c.s. verwijzen in dit verband naar artikel 4:89 Wft maar citeren alleen lid 1, met weglating van lid 2. De volledige tekst van artikel 4:89 Wft luidt:  
         ‘1. 	Een beleggingsonderneming legt met betrekking tot iedere cliënt een dossier aan met documenten waarin de wederzijdse rechten en verplichtingen van de beleggingsonderneming en de cliënt zijn beschreven.  2. 	De rechten en plichten, bedoeld in het eerste lid, kunnen worden beschreven door middel van verwijzing naar andere documenten of wetteksten.’ 
         
           Wel moet uit de overeenkomsten, adviezen, correspondentie en gespreksverslagen die de adviseur (bank) moet bewaren, blijken dat en welk informatiemateriaal is verstrekt. Voor zover, ondanks de vermelding daarvan, verzuimd zou zijn het standaard informatiemateriaal te verstrekken, dan wel als bijlage mee te sturen, is het aan de cliënt te verzoeken om dit alsnog aan hem te doen toekomen.  
       
     
     
       3.9 
       Wat Edrie c.s. in hun akte na tussenarrest verder nog aanvoeren over beleggingsadvies en dossier-/bewaarplicht van de adviseur, kan gelet op het voorgaande buiten beschouwing blijven. 
     
     
       3.10 
       Edrie c.s. verzoeken tussentijds cassatieberoep van de beslissing op het verzoek tot heroverweging open te stellen. Daarvoor bestaat geen aanleiding omdat het hof een eindarrest zal wijzen. Procedure na verwijzing: cliëntenonderzoek 
     
     
       3.11 
       In hun akte na tussenarrest, en ook bij antwoordakte en ter gelegenheid van de comparitie van partijen, herhalen Edrie c.s. dat de Hoge Raad heeft beslist dat onderzocht moet worden of en hoe het cliëntenonderzoek door ABN AMRO bij Edrie heeft plaatsgevonden. Hun stelling is dat geen cliëntenonderzoek heeft plaatsgevonden, dat ABN AMRO dat heeft erkend omdat zij zich immers (ten onrechte) op het standpunt stelde dat geen sprake was van een adviesrelatie en dat er in deze procedure – met de wetenschap van nu – wordt gereconstrueerd wat ABN AMRO had moeten doen, waarbij Edrie c.s. concluderen dat ABN AMRO door het hof wordt geholpen met aannames in het nadeel van Edrie en in het voordeel van ABN AMRO.  
     
     
       3.12 
       Het hof overweegt dat Edrie c.s. in hun oproepingsexploot onder 1.12 het arrest van de Hoge Raad aldus hebben uitgelegd dat indien na verwijzing geen schending van de mededelingsplicht wordt aangenomen, vervolgens dient te worden beoordeeld of ABN AMRO haar adviserende rol juist en volledig heeft ingevuld, rekening houdende met de verzwaarde zorgplicht die op een adviserende bank rust, opdat Edrie haar besluit tot het aangaan van deze overeenkomst gedocumenteerd en geïnformeerd heeft kunnen nemen. Edrie c.s. stellen dat de beoordeling of daaraan is voldaan (onder meer) afhankelijk is van (i) de uitkomst van een eventueel cliëntenonderzoek door ABN AMRO en (ii) welke mededelingen ABN AMRO op basis van dat onderzoek had moeten doen aan Edrie om te voorkomen dat Edrie zou dwalen (hetgeen volgens Edrie c.s. het geval is geweest). In hun oproepingsexploot onder 1.15 stellen Edrie c.s. dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de uitkomst van het cliëntenonderzoek doorwerkt in de mededelingsplicht van ABN AMRO en dus in de gegeven omstandigheden relevant is voor het antwoord op de vraag of er gedwaald is. Daartoe verwijzen zij (in noot 5) naar rov. 4.2.3 van het arrest van de Hoge Raad. Het hof leest in rov. 4.2.3 en ook overigens in het arrest van de Hoge Raad niet dat in het geval (geoordeeld wordt dat) ABN AMRO haar mededelingsplicht jegens Edrie niet heeft geschonden, vervolgens moet worden onderzocht of een cliëntenonderzoek heeft plaatsgevonden. Naar Edrie c.s. stellen, is dat niet het geval en is – althans zo begrijpt het hof de stelling van Edrie c.s. – de consequentie daarvan dat (alsnog) sprake is van dwaling door Edrie. Ook dit leest het hof niet in het arrest van de Hoge Raad. Zoals het hof in tussenarrest 2 heeft overwogen, heeft ABN AMRO met het (bewezen geachte) verstrekken van de ABD en de brochure OTC-derivatentransacties voldaan aan de algemene mededelingsplicht ter voorkoming van dwaling. Vervolgens moet alleen nog onderzocht worden of er in dit geval, gelet op de (langdurende) adviesrelatie tussen partijen en de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, grond was om de op ABN AMRO rustende mededelingsplicht aan de omstandigheden van het geval aan te passen ter voorkoming van dwaling door Edrie.  
     
     
       3.13 
       Het hof verwerpt daarom de stelling van Edrie c.s. dat in de procedure na verwijzing moet worden onderzocht of ABN AMRO een cliëntenonderzoek heeft verricht. Toegevoegd wordt nog dat, uitgaande van een adviesrelatie, ABN AMRO daarin niet is tekortgeschoten door het aangaan van de renteswapovereenkomst niet te ontraden en dat in dat opzicht ook geen sprake is van een schending van de bijzondere zorgplicht. Dit wordt hierna nog nader toegelicht.  Deskundigenbericht opportuun? 
     
     
       3.14 
       In tussenarrest 2 (rov. 2.22) heeft het hof onder meer, alvorens tot benoeming van een deskundige over te gaan, Edrie c.s. verzocht duidelijk te maken of nader onderzoek naar de optie van een vastrentende lening nog relevant is, gezien hun standpunt in de laatste akte na verwijzing dat hooguit eventueel zou zijn gekozen voor een rentecap omdat dit zou kunnen naderen aan de vaste rente die Edrie reeds kende (zie tussenarrest 2, rov. 2.17).  
     
     
       3.15 
       In hun akte na tussenarrest merken Edrie c.s. alleen op dat over een vastrentende lening, die volgens hen niet is te vergelijken met een renteswap, zeer beperkt is gesproken omdat die volgens ABN AMRO niet de flexibiliteit van een renteswap in combinatie met een variabel rentende lening zou geven. Wat betreft de berekening van de boeterente door ABN AMRO verwijzen Edrie c.s. naar hoofdstuk 5 van het door hen overgelegde rapport van Zeta Finance (productie 1 bij memorie van grieven). Op de vraag van het hof ter gelegenheid van de comparitie van partijen of een onderzoek door een deskundige aangewezen is, heeft mr. Hagers opgemerkt dat het hof uitgaat van een heel andere situatie dan door ABN AMRO zelf gesteld, te weten de hypothetische situatie dat er een vastrentende lening was afgesloten. 
     
     
       3.16 
       ABN AMRO meent dat het hof Edrie c.s. wel erg makkelijk de gelegenheid geeft zich uit te laten over de vraag of nader onderzoek naar de optie van een vastrentende lening nog relevant is, gezien het standpunt bij akte na verwijzing dat ‘hooguit eventueel zou zijn gekozen voor een rentecap omdat dit zou kunnen naderen aan de vaste rente die zij reeds kende’. Mr. Van der Leeuw heeft ter zitting van het hof desgevraagd verklaard dat hij vindt dat het hof er (zonder deskundigenbericht) wel uit zou moeten kunnen komen. Hij heeft verder verklaard dat als het erop zou uitdraaien dat onder de streep de vastrentende lening het alternatief wordt en de vraag is wat dat financieel betekent, er wel een deskundige moet komen. 
     
     
       3.17 
       Het hof constateert dat Edrie c.s. zich aanvankelijk op het standpunt hebben gesteld dat ABN AMRO Edrie een lening met een vaste rente had moeten adviseren (zie tussenarrest 2 rov. 2.17). ABN AMRO heeft daartegen aangevoerd dat als Edrie een kredietovereenkomst met een vaste rente had afgesloten, zij bij vervroegde aflossing eveneens een boeterente had moeten voldoen die op gelijke wijze wordt berekend als de vergoeding van een negatieve marktwaarde (zie tussenarrest 2 rov. 2.18). In dat kader heeft ABN AMRO (de gevolgen van) de afgesloten lening – variabele rente met renteswap – en een vastrentende lening met elkaar vergeleken. Edrie c.s. betwisten dat Edrie met een lening met vaste rente slechter af zou zijn geweest. Zij hebben zich bij memorie van grieven, ter onderbouwing van hun betwisting van (de juistheid van) de berekening van de boeterente door ABN AMRO, beroepen op het door hen overgelegde rapport van Zeta Finance. Daarbij hebben zij benadrukt dat gesteld noch gebleken is dat Edrie een krediet met een vaste rente met een looptijd van tien jaar had geaccepteerd indien zij wel deugdelijk was voorgelicht over de risico’s daarvan (of over de risico’s van een renteswap). Inmiddels verwijten Edrie c.s. ABN AMRO met name dat zij Edrie de keuze heeft ontnomen om van de investering af te zien, omdat deze te duur of te risicovol was of zou kunnen zijn. Zij voegen daaraan toe: ‘Sterker nog: op basis van de berekening van de Bank in haar akte stelt Edrie zich op het standpunt dat zij dat niet had gedaan, in verband met de prijs en dat zij de rentederivaten / of lening met vaste rente en een hogere boetecomponent niet had geaccepteerd (indien gewezen op de risico’s)’ (memorie van grieven onder 116 en 117). Gelet op dit standpunt van Edrie c.s. en bij het ontbreken van een duidelijke stellingname over de relevantie van een onderzoek door een deskundige naar de optie van een vastrentende lening, gaat het hof ervan uit dat Edrie c.s. ABN AMRO niet (langer) verwijten dat zij Edrie in de gegeven omstandigheden niet heeft geadviseerd een lening met een vaste rente af te sluiten. Dit wordt bevestigd door het rapport van Zeta Finance waarin wordt geconcludeerd dat ABN AMRO de renteswap had moeten ontraden en aan Edrie de mogelijke alternatieven, zoals niets doen, rentecap of swaption, had moeten presenteren. Een vastrentende lening wordt dus niet als alternatief genoemd.  
     
     
       3.18 
       Een deskundigenonderzoek naar de gevolgen van deze optie, met name ook naar de hoogte van de verschuldigde boeterente in geval van tussentijdse beëindiging van een vastrentende lening met een looptijd van tien jaar, kan dus achterwege blijven. In het midden kan dan blijven of Edrie c.s. zich in dit stadium van de procedure (nog) op deze optie hadden kunnen beroepen.  Tussentijds beëindiging van de renteswapovereenkomst voorzienbaar? 
     
     
       3.19 
       In tussenarrest 2, rov. 2.23, heeft het hof partijen verzocht nader toe te lichten of en in hoeverre, gelet op de financiële situatie van Edrie ten tijde van het sluiten van de rentswapovereenkomst, rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd en in hoeverre het antwoord op die vraag een rol heeft gespeeld bij de advisering door ABN AMRO over (de vorm van) de financiering. Aanleiding voor dit verzoek was het standpunt van Edrie c.s. dat Edrie met een tussentijdse beëindiging geen rekening heeft hoeven houden omdat ABN AMRO haar in de veronderstelling had gebracht dat zij haar zou blijven financieren.    
     
     
       3.20 
       Het hof stelt voorop dat op een bank de verplichting rust om bij advisering de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW). Dat wil zeggen dat zij moet handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. In het geval dat ten tijde van het afsluiten van de renteswapovereenkomst rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat deze tussentijds zou (moeten) worden beëindigd, bijvoorbeeld wegens verkoop van het E3-strand – de lenings- en de renteswapovereenkomst waren aangegaan voor de aankoop hiervan – is dit een omstandigheid die van invloed is op (de omvang van) de mededelingsplicht (zie tussenarrest 2.12). Bij tussentijdse beëindiging van een renteswapovereenkomst bestaat immers het risico dat deze als gevolg van een dalende rente een negatieve waarde heeft gekregen die de klant dan moet vergoeden. ABN AMRO stelt dat zij Edrie heeft gewezen op dit risico, maar dat dit geen probleem was zolang de renteswapovereenkomst tot het eind van de looptijd in stand bleef. Als toen serieus rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat de renteswapovereenkomst niet tot het eind van de looptijd in stand zou blijven, was het ontstaan van een negatieve marktwaarde wel degelijk een reëel risico, waarvoor ABN AMRO Edrie in het kader van de adviesrelatie tussen partijen had moeten waarschuwen. 
     
     
       3.21 
       Edrie c.s. stellen, onder verwijzing naar de brief van ABN AMRO aan Edrie van 20 april 2009, dat de reden waarom ABN AMRO Edrie niet meer wilde financieren mede zag op het verlies in 2006-2007, een omstandigheid die zich had voorgedaan voordat Edrie de renteswap afsloot. Een andere reden voor ABN AMRO was volgens Edrie c.s. de weersafhankelijkheid van Edrie. Ook deze omstandigheid was al voor het afsluiten van de renteswap bekend en was juist aanleiding voor Edrie voor het plan een indoorfaciliteit te bouwen, die mede door ABN AMRO zou worden gefinancierd. Daardoor zou Edrie juist minder afhankelijk worden van het weer, aldus Edrie c.s. Ook verwijten zij ABN AMRO dat die de randvoorwaarden van de lening heeft bijgesteld en Edrie heeft gedwongen tot (voortijdige) inlossing van de financiering.   
     
     
       3.22 
       ABN AMRO voeren aan dat de mogelijkheid dat de renteswapovereenkomst voortijdig zou (moeten) worden beëindigd niet volgde uit de toen reeds bekende gegevens. Dat Edrie in 2009 de renteswapovereenkomst moest beëindigen, kwam volgens haar door omstandigheden die bij het afsluiten nog niet waren te voorzien en waarmee zij dan ook geen rekening kon of hoefde te houden: evenementen werden geannuleerd, investeerders haakten af, Edrie kon geen nieuwe investeerders meer vinden en de te verrichten investeringen in attracties zouden duurder uitvallen. Zo had Edrie plannen op het gebied van zandwinning uit de bij het strand behorende plas, maar door de malaise in de bouwsector was er weinig vraag naar zand. De financiële crisis die in de tweede helft van 2008 uitbrak en in 2009 in volle gang was, raakte ook Edrie, aldus ABN AMRO. Onder verwijzing naar een ‘toelichting voorstel financial restructuring’ van 1 september 2012 (productie 20 memorie van antwoord) stelt ABN AMRO dat zij niet  rücksichtslos  de financiering van Edrie heeft stopgezet, maar haar vanaf 2009 de kans heeft gegeven het obligo gestaag af te bouwen. Toen in 2011 de resultaten niet waren verbeterd, werd het blijven financieren van Edrie naar ABN AMRO stelt voor haar een heilloze weg (zie in dit verband de ‘akte na tussenarrest’ van 18 april 2023 van ABN AMRO, punt 11 e.v.).  
     
     
       3.23 
       Naar het hof het standpunt van Edrie c.s. begrijpt, hield Edrie er zelf geen rekening mee dat de renteswapovereenkomst tussentijds zou worden beëindigd, maar had ABN AMRO dat volgens haar wel kunnen en moeten voorzien, omdat het besluit van ABN AMRO was gebaseerd op omstandigheden die al bij het afsluiten daarvan bekend waren. Het hof merkt op dat uit de door Edrie c.s. geciteerde brief van ABN AMRO van 20 april 2009 blijkt dat het verlies in 2006-2007, dat ten tijde van het afsluiten van de renteswapovereenkomst inderdaad bekend was, niet de enige reden was waarom ABN AMRO niet bereid was Edrie een extra financiering te verstrekken. De andere redenen die worden genoemd zijn het magere rendement in 2008-2009 – de periode van twee jaren na het afsluiten van de renteswap – en het niet-nakomen van de reductieregeling van het extra krediet per 1 december 2008 met (als gevolg daarvan) de ongeoorloofde overstand op de rekening van € 851.199 bij een limiet van € 225.000. De door ABN AMRO bij akte na tussenarrest genoemde en hiervoor onder 3.22 weergegeven omstandigheden hebben Edrie c.s. niet weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Deze zijn aan te merken als niet voorziene omstandigheden. Althans volgt uit wat Edrie c.s. hebben aangevoerd onvoldoende dat ABN AMRO deze omstandigheden moet hebben voorzien en op basis daarvan het aangaan van een renteswapovereenkomst had moeten ontraden. Dat ABN AMRO bekend was met de plannen van Edrie om de weersafhankelijkheid te verkleinen, wat de exploitatie ten goede zou komen, staat niet ter discussie. Dat is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat ABN AMRO, ook bij gewijzigde omstandigheden, gehouden was Edrie een extra financiering te verstrekken.   
     
     
       3.24 
       De (impliciete) stelling van Edrie c.s. dat ABN AMRO de renteswap niet had mogen adviseren omdat zij ten tijde van het afsluiten daarvan had kunnen en moeten voorzien dat deze vroegtijdig zou worden beëindigd, in welk geval het risico bestond dat deze een negatieve waarde zou hebben, wordt gelet op het voorgaande verworpen.  Had ABN AMRO een rentecap, in plaats van een renteswap, moeten adviseren? 
     
     
       3.25 
       ABN AMRO betoogt, als meest verstrekkend verweer, dat het beroep van Edrie c.s. op een rentecap als geschikt alternatief voor een renteswap een nieuwe stelling is die het hof wegens strijd met de twee-conclusieregel en overigens als niet onderbouwd had moeten passeren. In dit verband merkt zij op dat niet duidelijk is of Edrie c.s. bedoelen dat het product rentecap lijkt op het haar al bekende product vastrentende lening of dat zij bedoelen dat het capniveau van een rentecap die Edrie zou hebben afgesloten in de buurt lag van de vaste rente die zij al betaalde. 
     
     
       3.26 
       Voor zover  ABN AMRO bedoelt dat de stelling van Edrie c.s. dat een rentecap had moeten worden geadviseerd in strijd is met de twee-conclusieregel wordt dat standpunt verworpen. Edrie c.s. hebben bij memorie van grieven het eerdergenoemde rapport van Zeta Finance overgelegd (productie 1). Onder verwijzing naar dit rapport stellen zij dat een rentecap een passend advies was geweest, omdat daarmee ook renterisico’s worden afgedekt en Edrie nooit geconfronteerd zou zijn met hogere lasten dan de cap, terwijl zij wel zou hebben kunnen profiteren van een rentedaling.  Zij hebben er verder op gewezen dat een rentecap geen negatieve marktwaarde kan krijgen. Volgens Edrie c.s. had ABN AMRO Edrie de mogelijkheid van een rentecap moeten voorhouden en heeft zij dit nagelaten, iets dat ABN AMRO ontkent (memorie van grieven onder 60; zie ook onder 112-113 en 117 in de toelichting op grief 3; daarin wordt erover geklaagd dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de stelling van Edrie c.s. dat het advies van een renteswap niet passend was en hun bewijsaanbod heeft gepasseerd). Ook in het rapport van Zeta Finance wordt geconcludeerd dat ABN AMRO aan Edrie als mogelijk alternatief de rentecap had moeten presenteren. Van strijd met de twee-conclusieregel dan wel een nieuwe stelling is dus geen sprake. 
     
     
       3.27 
       Niet in geschil is dat in dit geval, waarin de renteswapovereenkomst tussentijds is beëindigd en  de rente na het afsluiten van de renteswap is gedaald, een rentecap voor Edrie  gunstiger was geweest dan een renteswap. Daarmee is echter niet gezegd dat ABN AMRO Edrie niet had mogen adviseren een renteswap af te sluiten. De vraag die beantwoord moet worden is of ABN AMRO destijds, met de kennis van toen en gelet op de specifieke situatie van Edrie, in redelijkheid haar had mogen adviseren om ter afdekking van het renterisico een renteswap af te sluiten.   
     
     
       3.28 
       Bij memorie van grieven (onder 60 en 112, in de toelichting op grief 3) stellen Edrie c.s. dat uit het rapport van Zeta Finance blijkt dat de rentevisie van ABN AMRO onjuist is geweest en dat het afsluiten van een rentecap een passend advies voor Edrie was geweest, omdat de verwachting was dat de rente zou dalen in plaats van stijgen. Zij verwijzen hiertoe naar de uitgebreide motivering in het rapport, die zij als juist en correct aannemen. Los daarvan worden met een rentecap ook risico’s van een rentestijging afgedekt, terwijl er nog wel geprofiteerd kon worden van een dalende rente, aldus Edrie c.s. Zij voeren aan dat ABN AMRO zelf aangeeft dat zij ook rentecaps aan haar klanten aanbod, maar kennelijk niet aan Edrie. 
     
     
       3.29 
       ABN AMRO betwisten dat destijds de verwachting was dat de rente zou dalen. Bij een rentecap betaalt de klant het variabele rentetarief; dit kan niet verder oplopen dan het overeengekomen plafondtarief. Bij een daling van de variabele rente profiteert de klant mee van deze rentedaling en daarom moet voor het renteplafond een premie worden betaald. De hoogte van de premie is onder meer afhankelijk van de hoofdsom, de looptijd en de hoogte van het gekozen plafondtarief. Omdat de verwachting was dat de rente juist zou gaan stijgen, was een rentecap voor Edrie niet zinvol, aldus ABN AMRO. Zij benadrukt verder dat de premie van een rentecap fors kan uitpakken en daardoor door maar weinig klanten als een geschikt product wordt beschouwd (memorie van antwoord onder 20-21 en 126). 
     
     
       3.30 
       Naar het hof begrijpt, achten partijen voor de beoordeling of een renteswap in de gegeven omstandigheden een voor Edrie passend advies was dan wel of ABN AMRO Edrie in plaats daarvan een rentecap had moeten adviseren, van belang welke (algemeen aanvaarde) inzichten en verwachtingen destijds bestonden over de ontwikkeling van de rentestand. In het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB van 19 december 2016 (hierna: het UHK) – waarnaar partijen hebben verwezen en waaruit zij hebben geciteerd – wordt over renteswaps en rentecaps in verband met rentedaling en -stijging, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:   
       
       
         
           ‘Rentederivaten   
         
       
       
       
         2.2.1. 
         Rentederivaten worden in de context van een MKB-financiering naast een Variabelrentende Lening afgesloten om de MKB-Klant te beschermen tegen het risico van stijging van de Referentierente. Het meest overeengekomen type Rentederivaat in het MKB-segment is de Renteswap. (…) 
         
       
       
         2.2.2. 
         Een klein percentage van de Rentederivaten bij het MKB betreft het type Rentecaps. Hierbij betaalt de MKB-Klant eenmalig of periodiek een premie aan de Bank. Daartegenover gaat de Bank de MKB-Klant rente betalen indien en voor zover de Referentierente boven een bepaald niveau stijgt. (…)   
         
         
           (…) 
         
         
       
       
         2.2.6. 
         Vanaf circa 2005 zijn de Banken Rentederivaten aan MKB-Klanten gaan aanbieden. Met die Rentederivaten werd beoogd de rente op Variabelrentende Leningen te fixeren of maximeren. Rentederivaten zijn tot die tijd alleen aan grote bedrijven en institutionele beleggers aangeboden (enkele uitzonderingen daargelaten).   
         
         
           
             De reden voor Banken om Rentederivaten aan te gaan bieden aan het MKB   
           
         
         
       
       
         2.2.7. 
         Allereerst waren er klantinhoudelijke redenen om Rentederivaten aan te bieden, omdat MKB-Klanten met een Variabelrentende Lening op deze manier geholpen werden om zich tegen een te groot risico van rentestijging in te dekken. Veelal gold dat het gefixeerde renteniveau (in geval van een Renteswap in combinatie met een Variabelrentende Lening) lager was dan het renteniveau van een Vastrentende Lening. Voor een Bank was het ook financieel interessant om in aanvulling op of in plaats van een Vastrentende Lening een Variabelrentende Lening aan te bieden met een Rentederivaat. Zowel op de Lening als op het Rentederivaat verdient de Bank een marge. (…) De verkoop van Rentederivaten was derhalve commercieel interessant voor Banken.    
         
         
           
             Dalende rente   
           
         
         
       
       
         2.2.8. 
         Veel Renteswaps werden aangeboden en afgenomen in de periode 2005-2008, een periode waarin het grootste deel van de tijd de variabele rentetarieven per saldo zijn gestegen. Vanaf najaar 2008 zijn de rentetarieven per saldo sterk gedaald, met onder meer als gevolg dat Renteswaps een negatieve Marktwaarde kregen. Vanaf 2009 hebben de Banken steeds minder Renteswaps aan het MKB verkocht.   
         
       
       
         2.2.9. 
         De Rentecaps zijn in veel geringere mate aangeboden en afgenomen door MKB-Klanten. De MKB-Klanten die deze afsloten hebben bescherming gehad tegen stijgende rente.’ 
       
     
     
       3.31 
       Het hof leidt uit het UHK af dat in de periode dat Edrie de renteswap afsloot – in 2007 – sprake was van een stijgende rente en dat pas vanaf najaar 2008 de rentetarieven sterk zijn gedaald. Een renteswap was in die periode een gebruikelijker instrument om het risico van rentestijging af te dekken dan een rentecap. Uit het UHK blijkt in ieder geval niet dat in 2007 een renteswap moest worden afgeraden in verband met de verwachting dat de rente zou gaan dalen. 
     
     
       3.32 
       Volgens het rapport van Zeta Finance (4.6-4.8) waren er in de periode van 6 september 2004 tot en met 15 september 2008 aanwijzingen dat een economische recessie op komst was omdat sprake was van een  inverse  of  humped  rentecurve. Betoogd wordt dat aan eerdere recessies in de Verenigde Staten telkens een  humped  rentecurve-situatie voorafging en dat rentecurves dus verwachtingen bevatten over toekomstige macro-economische ontwikkelingen. In het geval van Edrie geldt volgens haar het volgende. 
       
       
         ‘(…) 
       
     
     
       4.9 
       
         Voor de Eurozone hebben wij de forward yield curves, zoals gepubliceerd door de ECB [voetnoot 5], geplot op de datum gelegen één maand voorafgaande aan de transactiedatum, op de transactiedatum en op de effectieve datum van de renteswaps beschreven onder 3.3. Zie Figuur 3.2. 
         (…) 
       
     
     
       4.10 
       Het is in overeenstemming met de verwachtingstheorie, dat bij een humped yield curve, de verwachting is dat de korte rente gedurende 1 of meer periodes stijgt, maar daarna zal dalen. We noemen deze verklaring, omdat in de periode voorafgaande aan het adviseren [voetnoot 6] de forward yield curve in het korte looptijd segment (…) een bultig verloop liet zien. 
     
     
       4.11 
       Daarnaast komt de Amerikaanse waarneming zoals onder 4.8 beschreven overeen met wat wij voor de Eurozone, althans in 2007 hebben kunnen vaststellen. De forward yield curve vertoonde in het korte segment een bultig verloop en belandde Nederland in februari 2008 in een recessie. (…) 6.	Conclusie 
     
     
       6.1 
       
         Terzake van de renteswap zoals beschreven in 4 hierboven, zou het in de rede 
         hebben gelegen dat ABN AMRO haar rentevisie kenbaar zou hebben gemaakt aan 
         Edrie. Daarbij zou ABN AMRO haar economische kennis met betrekking tot 
         mogelijke renteontwikkelingen met Edrie hebben moeten delen en zou zij als bij 
         uitstek deskundig adviseur de renteswap hebben moeten ontraden en had zij de 
         mogelijke alternatieven, zoals niets doen, rentecap of swaption, aan Edrie hebben 
         moeten presenteren. (…)’ 
       
     
     
       3.33 
       De visie van Zeta Finance en, in haar voetsporen, Edrie c.s., die door ABN AMRO wordt betwist, kan niet als juist worden aanvaard. Een wetenschappelijke onderbouwing van de door Zeta Finance ontvouwde theorie ontbreekt. In de (door het hof niet geciteerde) voetnoten wordt ook niet verwezen naar bronnen waarop de theorie is gebaseerd. Voor zover het rapport ervan uitgaat dat ABN AMRO, gelet op haar economische kennis, wist dat de rente zou gaan dalen en om die reden Edrie een renteswap had moeten ontraden, is dat, door ABN AMRO betwiste, uitgangspunt niet onderbouwd. Voor zover het rapport wil betogen dat ABN AMRO de recessie had kunnen (en daarom: moeten) voorspellen, is dat niet aannemelijk geworden. Gesteld noch gebleken is dat andere banken dan ABN AMRO de recessie (wel) hebben voorspeld. In dat verband merkt het hof op dat uit CPB-document 207,  Voorspellen in crisistijd. De CPB-ramingen tijdens de Grote Recessie,  van mei 2010 (https://www.cpb.nl/sites/default/files/ publicaties/download/voorspellen-crisistijd-de-cpb-ramingen-tijdens-de-grote-recessie.pdf) blijkt dat het Centraal Planbureau de kredietcrisis van de Nederlandse economie in 2009 niet heeft zien aankomen. Daarin wordt geconcludeerd dat vanwege het karakter van macro-economische korte-termijnramingen de kans groot is dat het CPB en andere ramingsinstanties ook een volgende financiële crisis niet adequaat zullen voorspellen en dat de mogelijkheden om tot betere ramingen te komen beperkt zijn. Het hof gaat dan ook ervan uit dat ten tijde van het afsluiten van de renteswap in 2007, ook voor banken zoals ABN AMRO, niet voorspelbaar was dat de rente gedurende de looptijd van de overeenkomst zou gaan dalen. Gelet hierop en op de overige omstandigheden van dit geval is het hof van oordeel dat ABN AMRO niet in strijd heeft gehandeld met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer (adviseur) door Edrie in 2007 te adviseren een variabel rentende lening met een renteswap af te sluiten, althans haar het afsluiten van een renteswapovereenkomst niet heeft ontraden. .  
     
     
       3.34 
       Een renteswap was in de gegeven omstandigheden – waaronder de omstandigheid dat door deskundigen in het algemeen geen rekening werd gehouden met een rentedaling en het feit dat  ABN AMRO niet behoefde uit te gaan van een vroegtijdige beëindiging van de kredietrelatie – een passend advies. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat Edrie c.s. wisselende standpunten hebben ingenomen, maar steeds hebben benadrukt dat Edrie bescherming tegen renterisico’s en zekerheid wilde. Als zij in plaats van een renteswap een rentecap had afgesloten, zou zij alsnog een variabele rente hebben betaald. Ook daarom acht het hof niet aannemelijk dat zij, als haar die mogelijkheid was voorgehouden, in plaats van een renteswap voor een rentecap had gekozen, te minder omdat een rentecap een duurder alternatief was, ook ten opzichte van een vastrentende financiering, die, naar moet worden aangenomen, door Edrie niet is of zou zijn gekozen. In het midden kan blijven of een rentecap voor Edrie te duur zou zijn geweest, zoals ABN AMRO stelt, maar Edrie c.s. betwisten.  Geen schending mededelingsplicht zoals nader ingevuld 
     
     
       3.35 
       Het voorgaande in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat ABN AMRO haar mededelingsplicht, zoals nader ingevuld door de adviesrelatie met Edrie, niet heeft geschonden en dat ook geen sprake is van schending door ABN AMRO van haar (bijzondere) zorgplicht en evenmin van een toerekenbare tekortkoming in de advisering.  
     
     
       3.36 
       Dit brengt mee dat de grieven 1 tot en met 5 ongegrond zijn. 
     
     
       3.37 
       Grief 11 klaagt dat ABN AMRO heeft aangedrongen op beëindiging en aflossing van de financiering, zonder Edrie te informeren dat zij de negatieve marktwaarde moest vergoeden. Daardoor heeft Edrie hiermee geen rekening kunnen houden (of de verwezenlijking van dat risico voorkomen).  
     
     
       3.38 
       Wat daarvan zij, nu Edrie c.s. aan dit verwijt geen consequenties hebben verbonden – zij hebben niet gesteld, althans onvoldoende toegelicht, dat zij als gevolg van het verweten nalaten schade hebben geleden – hebben zij geen belang bij deze grief, zodat die onbesproken kan blijven. Bewijs ontvangst informatiemateriaal; bewijswaardering 
     
     
       3.39 
       Uit rov. 2.4 tot en met 2.8 van tussenarrest 2 volgt dat de grieven 6 tot en met 10 ongegrond zijn. 
     
     
       3.40 
       Het bewijsaanbod in hoger beroep wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Risicofee van € 25.000 
     
     
       3.41 
       Grief 12 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot terugbetaling van een risicofee van € 25.000. Het hof Amsterdam heeft in rov. 2.27 tot en met 2.30 van zijn arrest van 28 november 2017 grief 12 verworpen en de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Hiertegen is in cassatie niet opgekomen. Slotsom; vordering tot terugbetaling en proceskosten 
     
     
       3.42 
       De conclusie is dat het tussen partijen gewezen vonnis van rechtbank Amsterdam van 18 maart 2015 zal worden bekrachtigd met aanvulling van gronden.  
     
     
       3.43 
       ABN AMRO stelt dat zij ter voldoening aan het eindarrest van hof Amsterdam van 28 november 2017 aan (de advocaat van) Edrie c.s. € 374.808,47 heeft betaald. Zij vordert dit bedrag als onverschuldigd betaald terug, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 december 2017 (de dag van betaling) en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Deze vordering, die door Edrie c.s. niet inhoudelijk is bestreden, zal worden toegewezen.  
     
     
       3.44 
       
         Edrie c.s. zullen in de kosten van het hoger beroep – de procedure bij zowel hof Amsterdam als, na verwijzing, hof Den Haag en inclusief de nakosten – worden veroordeeld. 
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
         
           bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van rechtbank Amsterdam van 18 maart 2015 met aanvulling van gronden; 
         
         
           veroordeelt Edrie c.s. tot terugbetaling aan ABN AMRO van € 374.808,47, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 12 december 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
         
       
       
       - veroordeelt Edrie c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 5.160 aan griffierecht, € 21.580 aan salaris advocaat (5 punten, tarief VI) en € 178 aan nakosten; 
       
       - bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.