ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:2774

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:2774 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-06-2017 / 200.157.035_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-06-20

Zaaknummer: 200.157.035_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:2774

---

Ontslag op staande voet.  
         Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling van de dringende reden, bestaande uit verduistering van door de werknemer beheerde kasgelden.  
         Financiële afwikkeling van de arbeidsverhouding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.157.035/01 
     
     
     
       
         arrest van 20 juni 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Detachering] Detachering B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. M. Kortekaas te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellant in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. F.J.C.M. Kessels te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 23 april 2014 (hierna: het tussenvonnis) en 18 juni 2014 (hierna: het eindvonnis), door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 765604 CV EXPL 13-1322) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 21 juli 2014;  
       
       
         het anticipatie-exploot van 23 september 2014 van de zijde van [geïntimeerde] ; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
       a. [appellante] detacheert werknemers aan [Schoonmaakbedrijf] Schoonmaakbedrijf BV (hierna: “ [Schoonmaakbedrijf] ”). Van deze vennootschappen is de heer [directeur en enig aandeelhouder] directeur en tevens aandeelhouder. [directeur en enig aandeelhouder] is de zwager van [geïntimeerde] .  
       b. [geïntimeerde] is op 1 april 2010 bij [appellante] in dienst getreden en gedetacheerd als bedrijfsleider bij [Schoonmaakbedrijf] tegen een loon van € 2.700,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Vanaf 1 april 2010 heeft [appellante] pensioenpremie ingehouden op het loon van [geïntimeerde] . 
       c. De CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de cao) is met ingang van 29 september 2010 algemeen verbindend verklaard en daarmee van toepassing op de arbeidsverhouding van partijen. 
       d. [geïntimeerde] heeft zich op 10 november 2011 ziek gemeld en zijn bedrijfswagen, een Opel Vivaro, bij [appellante] achtergelaten.  
       e. [geïntimeerde] is op 18 november 2011 op staande voet ontslagen. De gemachtigde van [appellante] heeft in een brief van diezelfde datum aan [geïntimeerde] geschreven: “(…)  Nadat u zich heeft ziek gemeld, hebt u de door [Schoonmaakbedrijf] aan u ter beschikking gestelde bedrijfswagen, zijnde een Opel Vivaro met kenteken [kenteken] , bij [Schoonmaakbedrijf] achtergelaten. Maandag 14 november jl. is [Schoonmaakbedrijf] met deze bedrijfswagen naar de ANAC Autowasstraat [vestigingsnaam] B.V. te [vestigingsplaats] gereden, omdat ze vuil was. Aldaar werd [Schoonmaakbedrijf] echter de toegang geweigerd, aangezien een dergelijke bedrijfswagen niet in deze wasstraat past. [Schoonmaakbedrijf] was erg verbaasd door dit bericht, aangezien zij van u gedurende de afgelopen 1,5 jaar, met een gemiddelde van 2 maal per maand á € 12,00 per wasbeurt, declaraties heeft ontvangen in verband met het schoonmaken van de betreffende bedrijfswagen in diezelfde ANAC autowasstraat. Cliënte heeft vervolgens uw declaratiegedrag onderzocht en is zij tot de conclusie gekomen dat u meerdere malen ten onrechte, want onder valse voorwendselen, bedragen voor het schoonmaken van een bedrijfsauto bij [Schoonmaakbedrijf] heeft gedeclareerd, welke u vervolgens vergoed heeft gekregen. Dat sprake is van onrechtmatig handelen blijkt wel uit de combinatie van uw declaratiegedrag en de verklaring welke [Schoonmaakbedrijf] van de heer [directeur van ANAC] , directeur van ANAC, heeft mogen ontvangen (zie bijlage 1). Naar aanleiding van het hiervoorgaande heeft cliënte u uitgenodigd voor een gesprek op 17 november 2011, om u zodoende de mogelijkheid te geven te reageren (…). U heeft van deze mogelijkheid voor een gesprek geen gebruik gemaakt. Wel hebt u in de loop van de middag gereageerd middels een e-mail, met daarin de mededeling dat u, kort gezegd, opdracht zou hebben gekregen tot het indienen van zo hoog mogelijke declaraties, hetgeen door cliënte en [Schoonmaakbedrijf] ten zeerste wordt ontkend. Na het bestuderen van de feiten en omstandigheden, heeft cliënte u besloten op staande voet te ontslaan vanwege een door u aan haar gegeven dringende reden. (…) Van een dergelijke situatie is hier sprake, aangezien u meerdere malen ten onrechte bedragen heeft gedeclareerd, welke bedragen u vervolgens uitbetaald hebt gekregen.  (…)”.  
       f. Op 20 november 2011 is [geïntimeerde] met zijn broer onaangekondigd naar de woning van [directeur en enig aandeelhouder] gegaan en heeft er een handgemeen plaatsgevonden. [geïntimeerde] is hiervoor strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld. 
       g. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 30 november 2011 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en aangegeven dat [geïntimeerde] bereid was de bedongen arbeid te hervatten zodra hij van zijn ziekte zou zijn hersteld.  
       
     
     
       3.1.2. 
       De kantonrechter te Breda heeft bij beschikking van 30 januari 2012, zowel op grond van het verzoek van [appellante] als het tegenverzoek van [geïntimeerde] , de arbeidsovereenkomst tussen hen voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 februari 2012, onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van € 4.500,00 bruto.  
       
     
     
       3.2. 
       
         In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie, samengevat en na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet is vernietigd. Volgens hem is geen sprake van een dringende reden, althans een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, zodat het ontslag dient te worden vernietigd.  Verder vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] tot betaling van achterstallig loon inclusief emolumenten over de periode van 1 oktober 2010 tot 1 februari 2012 (€ 47.565,66), vakantiedagen (€ 3.618,88) pensioenpremie (€ 3.734,16, primair te betalen aan hem en subsidiair aan het pensioenfonds), wettelijke verhoging over voornoemde bedragen  
         (€ 27.000,00), een bedrag aan ten onrechte ingehouden salaris (€ 286,94), wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten € 1.000,00).Aan deze vorderingen legt [geïntimeerde] , samengevat, onder meer ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst tot 1 februari 2012 heeft doorgelopen, dat [geïntimeerde] , uitgaande van de in de arbeidsoveenkomst vermelde basistijd een werkweek had van 74,5 uur per week, en dat [appellante] gehouden is tot vergoeding van het overwerk, inclusief de toeslag op overwerk waarop hij ingevolge de algemeen verbindend verklaring van de cao aanspraak heeft, en dat [appellante] ook overigens de arbeidsovereenkomst moet nakomen, onder meer door de achterstallige pensioenpremie uit te betalen. 
       
       
       
         3.2.1. 
         
          [appellante] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
       
         3.2.2. 
         
           
            [appellante] heeft in reconventie veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van  € 4.374,00, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie.  
           Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een dringende reden heeft gegeven de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen zodat hij schadeplichtig is geworden. [appellante] maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (18 november 2011 tot 1 januari 2012), derhalve € 4.374,00.  
         
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft in reconventie verweer gevoerd.  
         
       
     
     
       3.3. 
       
         In het tussenvonnis heeft de kantonrechter de reconventionele vordering afgewezen. 
         In het geding in conventie heeft de kantonrechter de procedure aangehouden voor akte uitlaten producties en in het eindvonnis: - verklaard voor recht dat de door [geïntimeerde] ingeroepen nietigheid van het ontslag ertoe heeft geleid dat het ontslag is vernietigd en [appellante] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van achterstallig loon (€ 83,97 en  € 2.430,00 bruto, alsmede € 286,94 netto) en een vergoeding voor vakantie-uren (€ 393,36 bruto), te vermeerderen met  de tot 10% gematigde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede [appellante] veroordeeld tot betaling van pensioenpremie aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (€ 3.734,16 bruto), met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding. Hiertoe is ten aanzien van het ontslag op staande voet overwogen dat van een dringende reden niet is gebleken.  Met betrekking tot de loonvordering is niet gebleken van een uitdrukkelijke opdracht of instemming van [appellante] met betrekking tot overuren, zodat geen recht op vergoeding hiervan bestaat. Het minimum-uurloon van de functie rayonleider in de cao is lager dan het door [geïntimeerde] ontvangen loon, zodat evenmin grond bestaat voor toewijzing van loon over de periode oktober 2010 tot 1 november 2011. De periode van 1 november 2011 tot en met 18 november 2011 is wel herzien (€ 83,97) en het loon over de periode na het ontslag op staande voet, vanaf 19 november 2011 tot en met 31 januari 2011 [ het hof begrijpt: 31 januari 2012 ], is toegewezen voor 90% wegens de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde]  (€ 2.4320,00) (tussenvonnis, rov. 3.9. tot 3.11.).  
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [appellante] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , althans hem daarin niet-ontvankelijk verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep verweer gevoerd. Hij heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven (a en b)  aangevoerd en geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzen van zijn vorderingen in eerste aanleg, waarop in mindering strekt hetgeen [appellante] daarop reeds in mindering mocht hebben voldaan, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
       3.6. 
       
        [appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en/of ongegrondverklaring van dat hoger beroep, althans tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.  
       
     
     
       3.7. 
       Het hof stelt vast dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de in het tussenvonnis neergelegde eindbeslissing in reconventie, inhoudende dat de vordering van [appellante] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, rente en kosten is afgewezen. Het hoger beroep betreft dus alleen de zaak in conventie (de vorderingen van [geïntimeerde] ). 
     
     
       3.8. 
       
         Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toewijsbaar zijn.  
         
           
           beoordeling van de grieven in het principaal hoger beroep 
           
         
         
           dringende reden 
         
       
     
     
       3.9. 
       Het hof zal de grieven I tot en met III gezamenlijk behandelen. Met deze grieven bestrijdt [appellante] , samengevat, het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken van een dringende reden voor ontslag op staande voet.  
       
     
     
       3.10. 
       De achtergrond van dit onderdeel van geschil is het volgende. [geïntimeerde] beheerde voor [appellante] een kas. Hij voedde die kas door geldopnames met een pinpas van [appellante] . Uit de kas deed hij contante betalingen ten behoeve van [appellante] . Hij verantwoordde die betalingen op maandelijkse overzichten van kasbetalingen met onderliggende bonnetjes, die hij aan [appellante] gaf. Tot de contante betalingen behoorden de uitgaven voor periodieke wasbeurten voor de aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde bedrijfsauto. [geïntimeerde] maakte voor die wasbeurten gebruik van ANAC in [vestigingsplaats] . [geïntimeerde] heeft gedurende het dienstverband de bedrijfsauto 16 keer gewassen en heeft op de maandelijkse overzichten 16 keer vermeld voor het wassen van de bedrijfsauto € 12,00 contant te hebben betaald. Op de bij de maandelijkse overzichten door [geïntimeerde] ingeleverde ANAC wasbonnen heeft [geïntimeerde] steeds het vakje “€ 12,00” behorend bij het “Polish Programma” van de autowasstraat van ANAC aangekruisd. In werkelijkheid heeft [geïntimeerde] alle keren bij ANAC de auto met de hand gewassen tegen een contante betaling van € 6,00 per keer. Tijdens de ziekte van [geïntimeerde] in november 2011 is [appellante] gebleken dat de bedrijfsauto niet in de autowasstraat paste. Dit is voor [appellante] aanleiding geweest voor het ontslag op staande voet bij de hierboven in 3.1.1.e. geciteerde brief.  
       
     
     
       3.11. 
       Indien de door [appellante] in voornoemde brief genoemde handelwijze van [geïntimeerde] komt vast te staan (“ aangezien u meerdere malen ten onrechte bedragen heeft gedeclareerd, welke bedragen u vervolgens uitbetaald hebt gekregen”) , acht het hof deze handelwijze, mede gezien de stelselmatigheid ervan, zo ernstig dat deze [appellante] een dringende reden gaf voor het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] .  
       
     
     
       3.12. 
       Partijen twisten erover of (a) [geïntimeerde] het bedrag van € 96,00 voor zichzelf uit de kas heeft gehaald en (b) [geïntimeerde] handelde met medeweten van [appellante] . [appellante] heeft dit gesteld, [geïntimeerde] heeft dit betwist. Stelplicht en bewijslast op deze punten rusten op [appellante] omdat deze een feiten noodzakelijk onderdelen betreffen van de door [appellante] gestelde dringende reden.  [appellante] heeft met betrekking tot de punten (a) en (b) gesteld dat de kas aan het eind van het dienstverband van [geïntimeerde] volgens de door [geïntimeerde] bij haar ingeleverde kasadministratie een positief saldo van € 125,11 had moeten bevatten, dat moet worden vermeerderd met het kasoverschot van (16 x € 6 =) € 96,00 dat door de handelwijze van [geïntimeerde] is gecreëerd zonder dat hiervoor een instructie was gegeven of hierover een afspraak was gemaakt, zodat er aan het eind van het dienstverband van [geïntimeerde] nog € 221,11 in de kas had moeten zitten, terwijl [geïntimeerde] tegenover [appellante] heeft verklaard dat er nog € 15,00 in de kas zat. Uitgaande van deze stellingen is er dus een tekort van € 206,11, hetgeen volgens [appellante] leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] in elk geval het bedrag van € 96,00 uit de kas heeft gehaald.  Ten bewijze van deze stellingen met betrekking tot punt (a) heeft [appellante] de bankafschriften van de door [geïntimeerde] met de pinpas van [appellante] gedane kasopnames (productie 35 bij memorie van grieven) en de door [geïntimeerde] ingeleverde kasadministratie (productie 34) in het geding gebracht. Deze kasadministratie ondersteunt de stellingen van [appellante] , zoals blijkt uit de door [geïntimeerde] niet betwiste berekening van [appellante] (productie 36).  Ten bewijze van de stellingen met betrekking tot punt (b) heeft [appellante] verwezen naar een e-mail van 7 oktober 2011 aan [geïntimeerde] waarin onder andere is vermeld dat [geïntimeerde] twee keer per maand zijn auto door de wasstraat haalt voor € 12 per keer, dat in verband met bezuinigingen op de kleintjes moet worden gelet en wordt [geïntimeerde] verzocht op het wassen te letten en dat zo nodig te voorkomen (productie 39). Verder heeft [appellante] verwezen naar de verklaring van de echtgenote van [directeur en enig aandeelhouder] waarin zij ontkent [geïntimeerde] ooit opdracht heeft gegeven te frauderen met het invullen van autowasbonnen (productie 31).  
       
     
     
       3.13. 
       Het hof acht op grond van het bovenstaande voorshands bewezen dat [geïntimeerde] meerdere malen ten onrechte bedragen heeft gedeclareerd, die hij vervolgens uitbetaald heeft gekregen. Daaraan doet niet af dat het overzicht van de kasbetalingen over juni 2010, de eerste maand dat [geïntimeerde] de kas beheerde, ontbreekt en dat partijen erover twisten of [geïntimeerde] dit overzicht bij [appellante] heeft ingeleverd, omdat het zo onaannemelijk is dat het ontbrekende overzicht uit de maand juni 2010 het verschil van € 206,11 in zodanige mate kan verklaren dat er minder dan € 96,00 als onverklaard kastekort overblijft, gezien de hoogte van de kasbetalingen in alle andere maanden en het feit dat [geïntimeerde] over de maand juni 2010 slechts € 60,00 met de pinpas had opgenomen, dat, behoudens tegenbewijs, aan die mogelijkheid moet worden voorbijgegaan. 
       
     
     
       3.14. 
       
        [geïntimeerde] heeft met betrekking tot punt (a) gesteld dat het kastekort kan worden verklaard door oorzaken, die niet uit de kasadministratie blijken, zoals het zoekraken van bonnen, door [geïntimeerde] voor andere werknemers voorgeschoten bedragen, en door de uitgaven in juni 2010.  [geïntimeerde] heeft met betrekking tot punt (b) gesteld dat [appellante] hem mondeling opdracht heeft gegeven om de bedrijfsauto voor een bedrag van € 6,00 per keer bij ANAC met de hand te wassen en om stelselmatig in de kasadministratie te vermelden dat € 12,00 was uitgegeven voor een wasbeurt van de bedrijfsauto in de autowasstraat. Het hof zal [geïntimeerde] gezien voornoemde uitkomst in de gelegenheid stellen tot het leveren van dit tegenbewijs, zoals hij ook in algemene bewoordingen heeft aangeboden. Dat betekent dat [geïntimeerde] de voorshands bewezen geachte stelling dat hij meerdere malen ten onrechte bedragen heeft gedeclareerd, die hij vervolgens uitbetaald heeft gekregen, dient te ontzenuwen. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Grief IV is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 3.9 van het tussenvonnis dat de door [appellante] gestelde feiten na de datum van het ontslag op staande voet bij de beoordeling van het ontslag op staande voet niet in aanmerking worden genomen.   
         De in de toelichting op de grief vervatte stelling, daarop neerkomende, dat bij de beoordeling van het gewicht van de ontslagreden rekening mag worden gehouden met eerst na het geven van het ontslag bekend geworden gedragingen, zoals het incident van 20 november 2011, vindt geen steun in het recht (HR 22 mei 1987, NJ 1988/40).  
         Grief IV faalt.  
       
       
       
         
           privé-aankopen 
         
       
     
     
       3.16. 
       
         Grief V is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 3.12 van het tussenvonnis dat een bedrag van € 286,94 netto, waarvan [appellante] in eerste aanleg had gesteld dat dit betrekking heeft op door [geïntimeerde] gedane privé-aankopen, niet voor verrekening door [appellante] vatbaar is. In hoger beroep heeft [appellante] het bedrag dat volgens haar privé-aankopen van [geïntimeerde] betrof, en dat zij om die reden mocht verrekenen, nader berekend op een lager bedrag van € 199,16 (productie 68), en betoogd (punten 82-108 en 166-174 mvg), dat deze aankopen, naast de in eerste instantie genoemde wasmiddelen en vaatwastabletten, geneesmiddelen en vitaminepillen, ook betrekking hebben op inktcartridges en een virusscanner. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] ook in hoger beroep niet voldaan aan haar stelplicht dat sprake is van privé-aankopen ten aanzien van de wasmiddelen en vaatwastabletten (gesteld totaalbedrag € 69,64) en de geneesmiddelen en de vitaminepillen (gesteld totaalbedrag € 35,56). Het hof neemt over wat de kantonrechter daarover heeft overwogen in rov. 3.12 van het tussenvonnis. Ook ten aanzien van de inktcartridges (gesteld totaalbedrag € 45,98) en de virusscanner (gesteld totaalbedrag € 47,98) is niet voldaan aan de stelplicht, omdat het feit dat de gekochte cartridges niet in dezelfde printer zouden passen als zodanig niet wijst op privégebruik, evenmin als het feit dat geen toestemming zou zijn gegeven voor de aanschaf van de virusscanner. 
         Grief V faalt. 
       
       
       
         
           Beoordeling van de grieven in het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
       
         
           algemeen 
         
       
     
     
       3.17. 
       Met grief a komt [geïntimeerde] op tegen de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten (rov. 2.7 van het eindvonnis), de matiging van de wettelijke verhoging (rov. 2.5 van het eindvonnis) en de betaling van de pensioenpremie aan [geïntimeerde] zelf, in plaats van aan het pensioenfonds (rov. 3.14 van het tussenvonnis). Het hof zal deze onderdelen van de grief in het onderstaande achtereenvolgens bespreken. Daarnaast wordt er in de grief over geklaagd dat “andere onderdelen van de vorderingen van [geïntimeerde] niet of beperkt toegekend” zijn, maar dit gedeelte van de grief, dat in het geheel niet is toegelicht, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [geïntimeerde] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.   
       
       
         
           buitengerechtelijke kosten 
         
       
     
     
       3.18. 
       
         Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [geïntimeerde] heeft uiteengezet dat deze vordering betrekking heeft op de kosten van de brief van 30 november 2011, waarin de vernietigbaarheid van het ontslag is ingeroepen en beschouwingen zijn gewijd aan de mogelijke rechtsmaatregelen, en de “daaraan accessoire werkzaamheden”. Naar het oordeel van het hof gaat het om verrichtingen die niet verder gaan dan de gebruikelijke (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De daaraan verbonden kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.  
         Dit onderdeel van grief a faalt. 
       
       
       
         
           wettelijke verhoging 
         
       
     
     
       3.19. 
       
         Met dit onderdeel van grief a betoogt [geïntimeerde] dat de wettelijke verhoging niet moet worden gematigd, althans minder vergaand dan de kantonrechter heeft gedaan. Ingeval van vertraging in de loonbetaling, dient de wettelijke verhoging te worden voldaan (artikel 7:625 lid 1 BW). Deze wettelijke verhoging moet niet worden beschouwd als schadevergoeding, maar veeleer als een prikkel om tijdig het overeengekomen loon te betalen. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging over het toegewezen loon, het vakantiegeld en de vakantie-uren gematigd tot 10 %. Dit is naar het oordeel van het hof een te vergaande matiging, die niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden van dit geval. Het hof zal in het eindarrest de wettelijke verhoging matigen tot 20 %, welke matiging met name wordt ingegeven door het incident op 20 november 2011, dat voor het hof tot op zekere hoogte invoelbaar maakt dat de financiële afwikkeling van het dienstverband door [appellante] niet is gebeurd met de voortvarendheid die zij daarbij op zichzelf in acht had te nemen.  
         Dit onderdeel van grief a slaagt gedeeltelijk. 
       
       
       
         
           afdracht van de pensioenpremie 
         
       
     
     
       3.20. 
       
         In de toelichting op dit onderdeel van grief a betoogt [geïntimeerde] dat [appellante] in verzuim verkeerde ten aanzien van haar verplichting tot afdracht van de pensioenpremie en dat [geïntimeerde] in die situatie kon opteren voor uitbetaling van de pensioenpremie aan hem zelf. [geïntimeerde] maakt echter niet duidelijk welke bezwaren hij aanvoert tegen het kantonrechtersoordeel dat voor een dergelijke toewijzing aan hem geen grond wordt gezien. Hoewel dat op zijn weg had gelegen, maakt hij ook voor het hof niet althans onvoldoende duidelijk dat en op welke (rechts)grond de pensioenafdracht niet aan het pensioenfonds maar aan hem zelf zou dienen plaats te vinden. 
         Dit onderdeel van grief a faalt. 
       
       
       
         
           betaling van overuren 
         
       
     
     
       3.21. 
       Met grief b komt [geïntimeerde] op tegen de overwegingen van de kantonrechter in rov. 3.10 van het tussenvonnis dat [geïntimeerde] geen recht heeft op vergoeding van overuren. De kantonrechter heeft overwogen dat niet gebleken is dat partijen een afspraak hebben gemaakt over vergoeding van overuren en dat in een dergelijk geval volgende de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts recht op vergoeding van overuren bestaat indien tenminste komt vast te staan dat de werkgever ofwel een uitdrukkelijke opdracht tot het verrichten van overwerk heeft gegeven ofwel daarmee bekend was en er stilzwijgend mee heeft ingestemd. De kantonrechter is aldus uitgegaan van het juiste criterium, omdat de algemeen verbindend verklaarde cao geen aanknopingspunt bevat, anders dan door [geïntimeerde] in hoger beroep is geopperd, dat beoogd is een van deze jurisprudentie van de Hoge Raad afwijkende regeling te treffen.  
       
     
     
       3.22. 
       
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep betoogd dat hij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst verplicht was tot het verrichten van extreem veel werkuren en dat deze op grond van de cao dienen te worden vergoed. [geïntimeerde] baseert zich daarbij op het door [appellante] in september 2011 opgestelde, maar door [geïntimeerde] niet geaccepteerde, concept voor een schriftelijke arbeidsovereenkomst, dat in artikel 2.5 bepaalt: 
       
       
         “ De werkzaamheden worden normaliter uitgevoerd op door-de-weekse dagen van maandag tot en met vrijdag tussen 6.30 uur en 21.30 uur, wijzigingen voorbehouden .” 
       
       
       
         Het Hof begrijpt het betoog van [geïntimeerde] aldus dat hij aan dit concept de betekenis heeft toegekend, en meent te hebben mogen toekennen, van de vastlegging door [appellante] van een volgens [appellante] reeds vanaf de aanvang van de arbeidsverhouding tussen partijen geldend beding dat [geïntimeerde] gehouden was om op alle door-de-weekse dagen alle uren tussen 6.30 uur en 21.30 uur te werken. Het hof wijst dit betoog af, omdat dit leidt tot een arbeidsduur die zeer ongebruikelijk lang is en het niet voor de hand ligt om een dergelijk beding pas na ruim een jaar op papier te zetten. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zich ervan te vergewissen dat de bedoeling van [appellante] overeenkwam met de betekenis die [geïntimeerde] eraan wilde toekennen en niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Gegeven het stilzwijgen van [geïntimeerde] moet worden uitgegaan van de door [appellante] verdedigde bedoeling van deze bepaling van een vastlegging van het tijdvak waarbinnen de contractueel overeengekomen 38 uren moeten worden gewerkt. Ook overigens is niet gebleken dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] overwerk zou verrichten of dat [appellante] daartoe een uitdrukkelijke opdracht heeft gegeven.  
       
       
     
     
       3.23. 
       Als bewijs van zijn betoog dat hij daadwerkelijk overwerk tot een werktijd van 74,5 uur per week heeft verricht en dat [appellante] daarvan moet hebben geweten heeft [geïntimeerde] in hoger beroep fotocopiën van 9 kladblokken overgelegd, die volgens [geïntimeerde] zijn rittenadministratie bevatten. Zoals [appellante] terecht heeft aangevoerd, blijkt uit deze grote hoeveelheid handgeschreven aantekeningen van [geïntimeerde] zonder toelichting, die ontbreekt, niet dat [geïntimeerde] overwerk heeft verricht, laat staan overwerk van de door hem gestelde omvang. Veeleer lijkt het tegendeel het geval, waarbij het hof verwijst naar het door [appellante] vervaardigde transcript van een gedeelte van de kladblokken in punt 29 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel. [geïntimeerde] heeft tegenover het gemotiveerde verweer van [appellante] onvoldoende gesteld om tot bewijslevering op dit punt te worden toegelaten.  
       
     
     
       3.24. 
       
         De slotsom van het bovenstaande is dat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] overwerk heeft verricht. Evenmin is komen vast te staan dat overwerk was overeengekomen, dat [appellante] overwerk had opgedragen of dat zij met overwerk bekend was en er stilzwijgend mee heeft ingestemd. 
         Grief b faalt. 
       
       
       
         
           slotsom incidenteel hoger beroep 
         
       
     
     
       3.25. 
       In het eindarrest zal op het incidenteel hoger beroep het eindvonnis worden vernietigd vanwege de gedeeltelijke gegrondbevinding van grief a op het punt van de matiging van de wettelijke verhoging. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
       
     
     
       3.26. 
       Iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal hoger beroep 
       
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat hij meerdere malen ten onrechte bedragen heeft gedeclareerd, die hij vervolgens uitbetaald heeft gekregen;  
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.AE. Uniken Venema als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 4 juli 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       
         op het principaal en het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen en M.E. Smorenburg en H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer