ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:1192

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:1192 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-03-2018 / 200.229.562_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-03-15

Zaaknummer: 200.229.562_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:1192

---

overleggen afschriften zoals is vermeld in r.o. 3.6.3. tot en met 3.6.9. van het tussenarrest

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 15 maart 2018 
       Zaaknummer	: 200.229.562/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 336098 FT RK 17.1083 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant] , 
       advocaat: mr. J.M. Tason Avila te Leiden. 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de VOF 1] ,  
       
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,  
     
     
     
       
         
          [de VOF 2] ,  
       
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       
         Administratiekantoor [administratiekantoor] ,  
       
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,  
     
     
     
       
         
          [de BV] ,  
       
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,  
     
     
     
       verweersters, 
       in hoger beroep niet verschenen.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 28 november 2017. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 6 december 2017, heeft [appellant] het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog te bepalen dat er een bevel op voet van artikel 287a eerste lid Fw wordt afgegeven. 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 februari 2018. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. Tason Avila, gehoord. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 20 november 2017; 
       - de indieningsformulieren met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 16 januari 2018, 5 februari 2018, 21 februari 2018 en 22 februari 2018. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         
          [appellant] heeft de rechtbank primair verzocht tot vaststelling van 
         een dwangakkoord als bedoeld in artikel 287a Faillissementswet (Fw) en subsidiair tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.   
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het primaire verzoek afgewezen en het subsidiaire verzoek aangehouden tot een nader te bepalen datum. 
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, onder meer als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “3.9 	De rechtbank is van oordeel dat de weigerende schuldeisers in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling hebben kunnen komen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat onvoldoende uit de aangeboden schuldregeling blijkt dat dit vooralsnog het uiterste is waartoe verzoeker financieel in staat moet worden geacht. In dit geval wordt een krediet verstrekt door een derde. Of dit krediet het maximaal haalbare is voor verzoeker, is moeilijk vast te stellen. Tevens is gebleken dat in ieder geval sprake is van een tweetal spaarverzekeringen ter hoogte van in totaal ruim € 30.000,00 met een mogelijke afkoopwaarde. Of al dan niet toestemming zal worden gegeven voor afkoop van deze spaarverzekeringen in een wettelijke schuldsaneringsregeling, kan de rechtbank aan de hand van de ingediende stukken onvoldoende vaststellen. Daarmee kan de rechtbank tevens niet vaststellen of mogelijk op basis hiervan een hoger bedrag aan schuldeisers kan worden aangeboden. Dat betekent dat de rechtbank niet kan vaststellen dat met het aanbieden van dit akkoord een voor de schuldeisers gunstiger vooruitzicht wordt geboden dan in het wettelijk traject het geval zal zijn.”  
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Bij brief van 5 december 2017 aan de rechtbank heeft [appellant] daarbij zijn subsidiaire verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ingetrokken. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - voorts het volgende aangevoerd. [appellant] stelt zich op het standpunt dat het krediet die hij verstrekt krijgt van € 7.500,00 wel degelijk het maximaal haalbare is.  
         Op het moment dat [appellant] zijn toelatingsverzoek had doorgezet en hiertoe was toegelaten, dan had de persoon die het krediet in eerste instantie wilde verstrekken zich teruggetrokken. Het bedrag dat [appellant] dan ook heeft aangeboden bij het dwangakkoord is veel hoger dan wat hij in een eventuele schuldsaneringsregeling kan terugverdienen. Daar komt bij dat hij op dit moment vanuit de gemeente volledig vrijgesteld is van de sollicitatieplicht wegens psychische en lichamelijke klachten. In een schuldsaneringsregeling is het nog maar de vraag of hij voldoende verdiencapaciteit kan genereren om af te lossen aan de boedel, dit vanwege het feit dat hij op dit moment niet in staat is om te werken. Dit is dan ook nadelig voor de andere schuldeisers die wel akkoord zijn gegaan met het minnelijk traject. Daar komt bij dat in een eventuele schuldsaneringsregeling de Belastingdienst als preferente schuldeiser meer zal ontvangen dan de overige schuldeisers. Dit is voor de overige schuldeisers derhalve nadelig te noemen. Ongeveer 20% van de schuldeisers bestaat uit schulden aan zijn ex-partner. [appellant] wenst te benadrukken dat zijn eventuele toelatingin de schuldsaneringsregeling nadelig uit zal vallen voor zijn ex-partner en kinderen. Hij stelt dat hij dan drie jaar lang niet financieel de bijdrage kan leveren die hij wenst als vader. [appellant] wenst voorts voorop te stellen dat de spaarverzekeringen gezien moeten worden als een pensioenvoorziening. Hij heeft op deze wijze pensioen opgebouwd. Het was hem bij het indienen van het verzoek voor een dwangakkoord niet bekend dat hij deze verzekeringen eventueel moet proberen af te kopen ten behoeve van de schuldeisers. Ook was het hem niet bekend dat deze verplichting eventueel in de schuldsaneringsregeling naar voren zou kunnen komen via een verplichte verkoop, opgelegd door de rechter-commissaris. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij op deze wijze in principe wordt benadeeld ten opzichte van anderen die bijvoorbeeld via hun werk pensioen opbouwen. Het opbouwen van pensioen via een spaarverzekering heeft immers een verzorgingskarakter. [appellant] wenst te benadrukken dat hij niets te verbergen heeft en dat dit ook de reden is geweest dat hij de spaarverzekeringen heeft genoemd bij zijn verzoek om over te gaan tot een dwangakkoord. Op dit moment is het aanbod dat hij reeds heeft gedaan daadwerkelijk de uiterste financiële mogelijkheid. Hij zal echter in de loop van de procedure onderzoeken of het daadwerkelijk mogelijk is om de genoemde spaarverzekeringen af te kopen. Indien dit mogelijk is, zal hij dit doen om zijn schuldeisers tegemoet te komen. [appellant] wenst resumerend aan te geven dat hij er alles aan doet om zijn schuldeisers tegemoet te komen en dat hij tot op heden naar zijn weten daadwerkelijk het uiterste heeft geboden wat hij kan aanbieden aan zijn schuldeisers. Hij wenst te benadrukken de schuldeisers die niet akkoord zijn gegaan met het dwangakkoord de overige schuldeisers, die voor zeker 96% de rest van de schuldenlast vertegenwoordigen, benadelen. Dit kan volgens hem niet de bedoeling zijn. Hij blijft erbij dat de schuldeisers uiteindelijk bij een minnelijk traject veel meer zullen ontvangen dan bij een schuldsaneringsregeling.    
       
       
       
         3.5.1. 
         Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] geeft aan dat na het tweede, verbeterde aanbod aan zijn schuldeisers alle schuldeisers, met uitzondering van [de VOF 1] , akkoord zijn gegaan. [appellant] stelt hierbij nadrukkelijk dat ook de schuldeisers die reeds na het eerste voorstel akkoord waren gegaan, een brief met daarin het tweede, verbeterde voorstel hebben ontvangen. Voorts geeft [appellant] aan niet zeker te weten of alle schuldeisers op de hoogte zijn van het feit de kredietverstrekker die in geval van een akkoord bereid is om een bedrag van € 7.500,00 te verstrekken zijn voormalige partner is. Bij [naam organisatie] en Partners, de organisatie die namens [appellant] de voorstellen heeft gedaan, is dit in ieder geval wel bekend. Tevens erkent [appellant] dat hij geen arbeidskundige rapportage heeft overgelegd waaruit zijn verminderde arbeidsgeschiktheid kan worden herleid. Een dergelijk rapportage is wel voorhanden en kan door [appellant] desgewenst op een later tijdstip alsnog worden overgelegd. Het betreft hier een arbeidsongeschiktheid op basis van fysieke problemen en psychosociale problemen, welke zijn ontstaan nadat [appellant] zowel zijn partner als zijn bedrijf kwijtraakte. Ook heeft [appellant] de liquidatiebalans van zijn in 2016 gestaakte onderneming niet overgelegd ,maar hij beschikt daar nog wel over en kan deze alsnog toezenden.  
         
       
       
         3.5.2. 
         Verweersters zijn, ondanks tijdige oproeping op het bij het hof bekende adres, in hoger beroep niet verschenen. 
         
       
     
     
       3.6. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
       
         3.6.1. 
         Ingevolge het in artikel 287a lid 5 Fw bepaalde wordt een verzoek om in te stemmen met een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling toegewezen, indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Uitgangspunt daarbij is dat het elke schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat honderd procent van zijn of haar vordering wordt voldaan en dat een schuldeiser slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden gedwongen om in te stemmen met een door de schuldeiser aangeboden akkoord (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7799; zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 28 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0359 en Hof ’s-Hertogenbosch 13 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2923).  
         
       
       
         3.6.2. 
         Bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 287a Fw zullen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen (vgl. ook de conclusie van Advocaat-Generaal Timmerman vóór Hoge Raad 14 december 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BY0966, nr. 2.9. e.v.): 
         
         
           
             is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank); 
           
           
             is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd; 
           
           
             is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht; 
           
           
             biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar; 
           
           
             biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen; 
           
           
             is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt; 
           
           
             bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen; 
           
           
             wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming; 
           
           
             hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast; 
           
           
             staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers; 
           
           
             is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen. 
           
         
         
         
           Blijkens de Memorie van Toelichting bij Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 19, is de in artikel 287a lid 5 Fw neergelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen “zeer zorgvuldig”, mede in aanmerking genomen dat de gedwongen schuldregeling een beperking vormt “op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM.” 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         Het hof acht zich op grond van de overgelegde stukken en hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens [appellant] naar voren is gebracht, mede in het licht van het bepaalde van artikel 287a Fw en de in het kader van deze bepaling gevestigde rechtspraak, op dit moment onvoldoende voorgelicht om in deze zaak reeds thans een beslissing te kunnen nemen. Dit nu bij gebreke van diverse relevante bescheiden een aantal stellingen van [appellant] zoals door hem in zijn beroepschrift alsmede bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep geponeerd, onvoldoende aannemelijk wordt gemaakt. 
         
       
       
         3.6.4. 
         Onder punt 5. van haar brief van 21 februari 2018 presenteert de advocaat van [appellant] een tabel inzake de berekening van de hoogte van de uit afkoop van een tweetal spaarverzekeringen vrijgekomen gelden. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] daarbij aangegeven dat zij de in deze tabel vermelde bedragen zonder nadere (schriftelijke) onderbouwing van [appellant] heeft ontvangen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] geen bescheiden overgelegd waaruit de hoogte van de bedragen welke door het afkopen van een tweetal spaarverzekeringen vrij komen (of wellicht reeds zijn vrijgekomen) kan worden herleid of aan de hand waarvan de in voornoemde tabel vermelde bedragen door het hof kunnen worden gecontroleerd. 
         
       
       
         3.6.5. 
         Voorts heeft [appellant] verzuimd de arbeidsdiagnostische rapportage van 24 mei 2017 te overleggen. Uit deze rapportage en latere rapportages, al dan niet uit de behandelende sector, kan (mogelijk) worden herleid wat de aard en ernst is van de psychosociale en/of fysieke problematiek op grond waarvan [appellant] thans door de gemeente Dongen niet belastbaar voor loonvormende werkzaamheden wordt geacht. Tevens kan (mogelijk) aldus worden vastgesteld of de veronderstelling dat [appellant] de komende drie jaar geen inkomsten uit arbeid zal kunnen verwerven aannemelijk is.  
         
       
       
         3.6.6. 
         Daarnaast heeft [appellant] eveneens verzuimd om de liquidatiebalans van zijn in 2016 beëindigde onderneming te overleggen. 
         
       
       
         3.6.7. 
         Daarbij komt dat op basis van de door [appellant] overgelegde stukken evenmin kan worden vastgesteld dat [naam organisatie] en Partners namens [appellant] alle schuldeisers, dus ook de schuldeisers die reeds in een eerder stadium met het voorstel van [appellant] akkoord waren gegaan, in het kader van het tweede, verbeterde aanbod ook daadwerkelijk (opnieuw) heeft aangeschreven. In het kader van de richting alle crediteuren te betrachten transparantie is het immers in ieder geval minstens gewenst dat alle crediteuren ermee bekend zijn/worden dat [appellant] aanvankelijk vermogensbestanddelen buiten het door of namens hem gedane aanbod heeft gehouden.  
         
       
       
         3.6.8. 
         
          [appellant] heeft voorts in hoger beroep een niet gedateerde, niet ondertekende verklaring van – naar zijn zeggen - zijn voormalige partner overgelegd waarin zij verklaart bereid te zijn om [appellant] , in geval van een akkoord met zijn schuldeisers, een krediet van  € 7.500,00 te verstrekken. Naast het feit dat deze verklaring gedateerd noch ondertekend is ontbreken ook de naam en adresgegevens van de voormalige partner van [appellant] . Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] aangegeven dat zijn voormalige partner mevrouw [voormalige partner van appellant] is en dat zij thans in Mexico verblijft. 
         
       
       
         3.6.9. 
         Het hof stelt [appellant] derhalve in de gelegenheid om, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, de ontbrekende bescheiden alsnog aan het hof te doen toekomen. Resumerend betreft dat de navolgende bescheiden: 
         
          Een afschrift van alle correspondentie (inclusief eventuele bijlagen) welke in verband met de afkoop van een tweetal spaarverzekeringen met Nationale Nederlanden en Onderlinge [vestigingsnaam] is gevoerd. 
         
          De arbeidsdiagnostische rapportage (inclusief eventuele bijlagen en begeleidend schrijven) van 24 mei 2017 en daarop volgende rapporten uit de behandelende sector. 
         
          De liquidatiebalans van de op 1 juni 2016 beëindigde onderneming van [appellant] met de handelsnamen [handelsnaam 1] , [handelsnaam 2] , [handelsnaam 3] , [handelsnaam 4] en [handelsnaam 5] . 
         
          Afschriften van alle brieven welke in het kader van het door [naam organisatie] en Partners namens [appellant] aan de schuldeisers van [appellant] gedane tweede, verbeterde aanbod verzonden zijn, inclusief een afschrift van alle hierop van schuldeisers ontvangen reacties. 
         
          Een gedateerde en ondertekende verklaring van [voormalige partner van appellant] dat zij bereid is om [appellant] , indien er een akkoord kan worden bereikt, een krediet van € 7.500,00 te verschaffen, inclusief een kopie van een geldig identiteitsbewijs met leesbare handtekening van [voormalige partner van appellant] voornoemd. 
         
       
       
         3.6.10. 
         Eerst nadat [appellant] , uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, de in rechtsoverweging 3.6.9. opgesomde bescheiden aan het hof heeft doen toekomen zal het hof, al dan niet na een nadere mondelinge behandeling als alsdan te bepalen, nader beslissen op een alsdan bekend te maken moment. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Iedere verdere beslissing wordt thans derhalve aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       houdt de behandeling van de zaak met het in rechtsoverweging 3.6.3. tot en met 3.6.9. van dit arrest overwogen oogmerk aan tot 30 maart 2018, PRO FORMA, dan wel tot een datum zoveel eerder als [appellant] (afschriften van) de in voornoemde rechtsoverwegingen genoemde bescheiden aan het hof heeft doen toekomen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.   
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.J.M. Bongaarts en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2018.