ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:10734

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:10734 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-12-2017 / 200.192.793/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-12-05

Zaaknummer: 200.192.793/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:10734

---

In hoger beroep onttrekt de advocaat van appellant zich kort voor de door het hof bepaalde comparitie aan de zaak. Er stelt zich vervolgens geen nieuwe procesvertegenwoordiger voor appellant. Daardoor kan appellant geen proceshandelingen meer verrichten waardoor hij ook niet meer in staat is om het door hem bij memorie van grieven aangeboden tegenbewijs te leveren. Daarop volgt bekrachtiging van het bestreden vonnis.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.192.793/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/141320 / HA ZA 13-159) 
     
     
     
     
       
         arrest van 5 december 2017  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: (voorheen) mr. S.M. Wolfert, kantoorhoudend te Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 juni 2017 hier over. 
       
     
     
       1.2 
       Ingevolge dit tussenarrest heeft op 15 augustus 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. [appellant] is zonder opgaaf van redenen niet op deze comparitie verschenen, evenmin als zijn advocaat, mr. Wolfert, die zich kort tevoren aan de zaak had onttrokken.  
       
     
     
       1.3 
       Voor [appellant] heeft zich naderhand geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld. 
       
     
     
       1.4 
       Vervolgens heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       1.5 
       
        [appellant] vordert bij dagvaarding in hoger beroep, samengevat en voor zover hier van belang, dat het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 16 maart 2016 vernietigt en de vordering van [geïntimeerde] afwijst. In de memorie van grieven luidt de vordering van [appellant] , samengevat, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en hem alsnog in de gelegenheid stelt om tegenbewijs te leveren door middel van een stemdeskundige dan wel het doen horen van getuigen. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten. 
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] en [geïntimeerde] hebben enige tijd als collega’s met elkaar gewerkt bij Nedcoat te Groningen.  
       
     
     
       2.3 
       In de periode van maart 2011 tot en met april 2013 heeft [geïntimeerde] (mede vanaf een op naam van zijn zuster [B] gestelde bankrekening) aanzienlijke geldbedragen op de rekening van [appellant] overgemaakt.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 222.101,80 met de wettelijke rente daarover, alsmede in de proceskosten. Bij akte van 13 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] zijn eis voorwaardelijk verminderd tot een bedrag van € 138.000,-.  
       
     
     
       3.2 
       
         De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering tot een bedrag van  
         € 138.000,- toegewezen, onder afwijzing van het overige. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De verdere beoordeling van de grieven en de vordering  
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft tegen het bestreden vonnis twee grieven aangevoerd. In  grief I  betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. In toelichting hierop voert hij aan dat hij de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst van lening uitdrukkelijk heeft betwist en dat hij via een stemonderzoek door een deskundige wilde aantonen dat hij op door [geïntimeerde] gemaakte gespreksopnamen niet is te horen. Dit onderzoek was op 30 juni 2015 gepland, maar [appellant] kon daar wegens een plotseling opgekomen ziekte niet verschijnen. Hij erkent dat hij zich daarvoor niet heeft afgemeld, maar is van mening dat hij in hoger beroep in staat moet worden gesteld om alsnog tegenbewijs te leveren. De rechtbank heeft hem deze kans ontnomen, waardoor hij ten onrechte is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 138.000,-. Mocht een deskundigenonderzoek niet mogelijk zijn, dan wenst [appellant] het tegenbewijs door middel van getuigen te leveren. G rief II  is gericht tegen de toewijzing van de vordering en mist zelfstandige betekenis. 
       
     
     
       4.2 
       
        [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] bij tussenvonnis van 30 juni 2014 in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het door de rechtbank vastgestelde vermoeden dat er tussen partijen een geldlening is gesloten ter zake van een bedrag van  € 138.000,-. De rechtbank heeft vervolgens een deskundige benoemd om de door [geïntimeerde] gemaakte geluidsfragmenten te beluisteren en de vraag te beantwoorden of de stem van [appellant] daarop is te horen. Het onderzoek zou op 30 juni 2015 plaatsvinden, maar [appellant] is daar zonder opgaaf van redenen niet verschenen, terwijl zijn aanwezigheid ten behoeve van het onderzoek onontbeerlijk was. De door hem opgegeven reden voor zijn afwezigheid heeft [appellant] niet met bewijsstukken onderbouwd. [geïntimeerde] meent bovendien dat zelfs indien de deskundige de stem van [appellant] niet op de geluidsfragmenten zou herkennen, daarmee niet vast staat dat er geen sprake is van een overeenkomst van geldlening tussen partijen. In die zin is een deskundigenonderzoek niet relevant. Uit de overboekingen door [geïntimeerde] op de rekening van [appellant] blijkt immers al dat hij [appellant] geld heeft geleend. In verband daarmee had [appellant] in hoger beroep een gespecificeerd bewijsaanbod moeten doen, hetgeen hij heeft nagelaten. De eisen van een goede procesorde brengen volgens [geïntimeerde] mee dat [appellant] in het licht van het voorgaande en gegeven de fase waarin de procedure zich bevindt, niet alsnog de gelegenheid moet krijgen om tegenbewijs te leveren. 
       
     
     
       4.3 
       Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grieven heeft aangevoerd tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 21 augustus 2013, 30 juli 2014, 26 november 2014, 28 januari 2015 en 15 april 2015. Dat brengt mee dat het hof in hoger beroep dient uit te gaan van het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling tussen partijen.  
       
     
     
       4.4 
       Met betrekking tot het door [geïntimeerde] via de bank aan [appellant] overgemaakte bedrag van € 138.000,- heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 30 juli 2014 het volgende overwogen: 
       
       
         
           “(…) De omstandigheid dat de lezing van gedaagde nog aanmerkelijk onwaarschijnlijker is dan het verhaal van eiser (…), leidt de rechtbank evenwel tot het aannemen van een bewijsvermoeden, namelijk het vermoeden dat er een leningsovereenkomst tussen partijen is gesloten. De rechtbank bedenkt hierbij dat gedaagde geen plausibele verklaring heeft gegeven voor het (in zijn lezing aan te nemen) hoogst opmerkelijke gedrag van eiser, die bijna anderhalve ton heeft overgeschreven naar de bankrekening van gedaagde uitsluitend om dit geld vervolgens weer zelf contant in handen te krijgen. Tegen dit door middel van een vermoeden door de rechtbank vastgesteld feit kan gedaagde tegenbewijs leveren. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat door gedaagde zoveel twijfel wordt gezaaid dat de op het vermoeden berustende vaststelling niet langer houdbaar is.(…) In het kader van het leveren van tegenbewijs kan het van belang zijn dat vast komt te staan dat gedaagde op de door eiser in het geding gebrachte geluidsopnamen niet de gesprekspartner van eiser is; gedaagde heeft immers stelselmatig weersproken dat hij met eiser gesprekken heeft gevoerd als door deze gesteld. Door middel van een deskundigenonderzoek zou aldus de het vermoeden wellicht effectief kunnen worden gefalsifieerd. (…)” 
         
       
       
     
     
       4.5 
       Ten aanzien van het resterende bedrag van € 65.101,80, waarvan [geïntimeerde] stelt dat hij dat contant aan [appellant] heeft betaald, heeft de rechtbank in dezelfde uitspraak het volgende overwogen: 
       
       
         
           “(…) Wat betreft de som van € 65.101,80 geldt evenzeer dat de bewijslast dat er sprake 
         
         
           is van een geldlening, op eiser rust. Hier is een bijkomende omstandigheid dat gedaagde ontkent dat hij ooit contante gelden van eiser heeft ontvangen. Het bewijs van een geldlening (ook) wat betreft de som van € 65.101,80 moet in het licht van art. 150 Rv (zie hiervoor onder 5.2) door eiser worden geleverd, wil hij ook dit deel van zijn vordering toegewezen zien. Het enkele gegeven dat uit de bankafschriften van eiser is af te leiden dat hij aanzienlijke bedragen contant heeft opgenomen, kan niet het vermoeden schragen dat de betreffende bedragen aan gedaagde zijn uitgeleend. Aan de door eiser overgelegde schuldbekentenissen komt (gezien art. 158 lid 1 Rv en art. 159 Rv) voorshands geen bewijswaarde toe. (…)” 
         
       
       
     
     
       4.6 
       De rechtbank heeft vervolgens haar voornemen uitgesproken om een stemdeskundige te benoemen. Bij akte van 13 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] uit een oogpunt van kostenbesparing zijn eis voorwaardelijk verminderd tot een bedrag van € 138.000,-, voor het geval [appellant] er niet in zou slagen om het opgedragen tegenbewijs te leveren. In dat geval neemt [geïntimeerde] met een veroordeling van [appellant] tot betaling van dat bedrag genoegen. Mocht [appellant] wel in dat tegenbewijs slagen, dan wenst [geïntimeerde] alsnog het bewijs te leveren van zijn stelling dat hij een bedrag van € 138.000,-, alsmede een bedrag van € 65.101,80 aan [appellant] heeft geleend. 
       
     
     
       4.7 
       
         Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat [appellant] in eerste aanleg tegenbewijs diende te leveren tegen het rechterlijk vermoeden dat hij een bedrag van  
         € 138.000,- van [geïntimeerde] heeft geleend en dat in dit kader een deskundigenonderzoek is bevolen. Het onderzoek van de stemdeskundige, professor [C] uit [D] , is uiteindelijk in overleg met partijen bepaald op 30 juni 2015 in het gebouw van de rechtbank in Groningen. Ook kan worden vastgesteld dat [appellant] daarbij zonder opgaaf van redenen verstek heeft laten gaan, zodat het onderzoek ook niet kon doorgaan. De rechtbank heeft naar aanleiding daarvan het verzoek van [appellant] tot het vaststellen van een nadere datum voor het deskundigenonderzoek afgewezen, waarbij zij heeft betrokken dat [appellant] de door hem opgegeven reden voor zijn afwezigheid op 30 juni 2015 op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De rechtbank heeft daarop geconcludeerd dat [appellant] niet in het hem opgedragen (tegen)bewijs is geslaagd en de vordering van [geïntimeerde] ten bedrage van € 138.000,- toegewezen. 
       
       
     
     
       4.8 
       
         Grief I  stelt niet alleen de vraag aan de orde of dit oordeel van de rechtbank juist is, maar ook de vraag of, indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, [appellant] in hoger beroep alsnog de gelegenheid moet krijgen om via een deskundigenonderzoek dan wel een getuigenverhoor het verlangde tegenbewijs te leveren.  
       
     
     
       4.9 
       Het hof is van oordeel dat de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, aangezien [appellant] de hem geboden kans om via het deskundigenonderzoek tegenbewijs te leveren zonder opgaaf van redenen heeft laten lopen en voor zijn afwezigheid op 30 juni 2015 geen afdoende verklaring heeft kunnen geven. Het stond de rechtbank onder die omstandigheden gelet op het bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv. vrij om geen nieuwe datum voor het deskundigenonderzoek vast te stellen en de vordering van [geïntimeerde] toe te wijzen.  
       
     
     
       4.10 
       Dit brengt het hof op de tweede vraag die betrekking heeft op de bewijstoelating in hoger beroep. In dat verband staat voorop dat het hoger beroep - onder meer - een partij de mogelijkheid biedt om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Ook als moet worden geoordeeld dat de rechtbank het verzoek van [appellant] om een nieuwe datum te bepalen voor het deskundigenonderzoek op juiste gronden heeft afgewezen, betekent dat daarom niet dat hij in hoger beroep geen verzoek meer kan doen tot het bevelen van een deskundigenonderzoek of geen aanspraak meer zou kunnen maken op het leveren van tegenbewijs door getuigen. Dat wordt niet anders, indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant] heeft verzuimd om zijn afwezigheid op 30 juni 2015 wegens ziekte nader te verklaren en te onderbouwen, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. Immers, dat argument betreft de aanleiding voor het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg en kan in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep geen grond zijn voor de conclusie dat [appellant] in hoger beroep evenmin aanspraak kan maken op een deskundigenonderzoek.  
       
     
     
       4.11 
       Het hof stelt voorop dat het gelet op het bepaalde in artikel 194 lid 1 Rv. niet gehouden is om een verzoek tot het bevelen van een deskundigenonderzoek te honoreren. Bij zijn beslissing op het verzoek van [appellant] om in dit hoger beroep in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs (opnieuw) een onderzoek van de stemdeskundige te gelasten neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat [appellant] in eerste aanleg zonder opgaaf van redenen verstek heeft laten gaan bij het deskundigenonderzoek en voor zijn afwezigheid aldaar geen afdoende verklaring heeft weten te geven. In de tweede plaats is [appellant] ook niet verschenen op de door het hof bevolen comparitie van partijen waarbij hij niet de moeite heeft genomen om een bericht van verhindering te sturen. Ten slotte speelt hier mee dat de advocaat van [appellant] zich aan de zaak heeft onttrokken en zich naderhand geen nieuwe procesvertegenwoordiger voor [appellant] heeft gesteld. Het hof trekt uit voormelde omstandigheden de conclusie dat [appellant] deze procedure onvoldoende serieus neemt en daaraan onvoldoende medewerking verleent, zodat het hof geen aanleiding ziet voor het gelasten van een deskundigenonderzoek in het kader van het door [appellant] te leveren tegenbewijs.  
       
     
     
       4.12 
       Het hof wijst voorts het door [appellant] gedane aanbod tot het leveren van tegenbewijs door getuigen af, nu daarvoor noodzakelijk is dat partijen proceshandelingen verrichten. [appellant] is daartoe echter niet (meer) in staat, nu hij ten processe niet meer is vertegenwoordigd.  
       
     
     
       4.13 
       Het voorgaande betekent dat het hof de zaak zonder nadere bewijsvoering van de kant van [appellant] dient te beoordelen. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof dat [appellant] het door hem te leveren tegenbewijs niet heeft geleverd en ook niet zal kunnen leveren. Op grond van het door de rechtbank geformuleerde en in hoger beroep niet bestreden rechterlijk vermoeden staat daarmee vast dat [geïntimeerde] het bedrag van € 138.000,- aan [appellant] heeft geleend en dat [appellant] gehouden is tot terugbetaling van dat bedrag.  Grief I  faalt daarom, terwijl  grief II  hetzelfde lot deelt.  
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
     
     
     
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
     
     
     
       De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: 
     
     
     - griffierecht		             € 1.631,- 
     - salaris advocaat		 € 5.264,-  (2 punten x tarief V) 
     Totaal		                          € 6.895,- 
     
     
     
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 16 maart 2016; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,- voor verschotten en op € 5.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. D.J. Keur, mr. R.E. Weening en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       5 december 2017.