ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3496

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:3496 Gerechtshof Amsterdam , 17-09-2019 / 200.249.881/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-09-17

Zaaknummer: 200.249.881/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:3496

---

Appel van ECLI:NL:RBAMS:2018:5751. Appartement. De eerste rechter heeft de appartementseigenaar verboden het appartement gedeeltelijk als B&B te verhuren, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof sluit zich daarbij aan. Door het exploiteren van de B&B in het appartement, wordt er in strijd gehandeld met de in de splitsingsakte neergelegde bestemming (be)woning.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer:				200.249.881/01  
     
     
     
       zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/638248 / HA ZA 17-1149	  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. V.J. Oranje te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         VERENIGING VAN EIGENAARS “[X] I” , 
       gevestigd te [vestgingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.G. Bekkers te Arnhem. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en de VvE genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 8 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 augustus 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de VvE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog de vordering van de VvE zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
       De VvE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.  
     
     a. Op 20 april 1999 is bij notariële akte het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond, eigendom van de gemeente Amsterdam, gelegen tussen de [straatnaam 2] en [straatnaam 2] te Amsterdam aan [X], kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [kadastrale aanduiding], met de rechten van de erfpachter op het zich op die grond in aanbouw zijnde gebouw gesplitst in appartementsrechten. Dit gebouw is inmiddels verwezenlijkt. 
     b. [appellant] is sinds vier jaar gerechtigde tot een van deze appartementsrechten. Hij bewoont het bijbehorende privégedeelte (hierna: het appartement) permanent. 
     c. De gerechtigden tot de appartementsrechten zijn verenigd in de VvE. 
     d. In de splitsingsakte is ten aanzien van het appartementsrecht van [appellant] bepaald dat het betreft:  het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning (bouwnummer 26, type C2a), gelegen op de eerste en tweede verdieping met bijbehorende berging in de kelder van voormeld gebouw (…) . 
     e. Daarnaast is in de splitsingsakte de volgende bepaling opgenomen: 
     
       m. de appartementsrechten zijn bestemd voor gebruik als staande in de omschrijving van het betreffende appartementsrecht . f. In de splitsingsakte is het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van 2 januari 1992 (hierna: het modelreglement) van toepassing verklaard. In het modelreglement is in artikel 17 lid 4 het volgende bepaald: Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte  [de splitsingsakte, hof]  gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering . g. Vanaf het moment dat [appellant] in het appartement is gaan wonen, heeft hij een van zijn slaapkamers ingericht voor kortdurende verhuur aan toeristen (hierna: B&B) en biedt hij deze kamer te huur aan via internet.  h. [appellant] verhuurt de kamer nooit als hij zelf met vakantie is. [appellant] is ongeveer zes weken per jaar met vakantie en in de overige 46 weken van het jaar is de kamer ongeveer 70% van de tijd verhuurd.  i. De gemiddelde verblijfsduur is vier nachten. [appellant] hanteert een maximum van tien nachten. j. De gemiddelde prijs per nacht is ongeveer € 65,-. [appellant] hanteert een wisselende prijs; de hoogte daarvan is gebaseerd op de actuele marktvraag en wordt automatisch berekend door een  tool , ontwikkeld door het bedrijf waar [appellant] voor werkt. k. [appellant] biedt geen ontbijt aan. Gasten krijgen sleutels van het appartement in gebruik. l. Op enig moment heeft een van de buren aan [appellant] gemeld dat twee van diens gasten op het dak van het appartementsgebouw zaten te roken. Bij de VvE zijn geen (andere) gevallen bekend van overlast als gevolg van de B&B. m. Tijdens de vergadering van de VvE op 14 april 2016 heeft de VvE bij meerderheid besloten “geen toestemming [te geven, hof] voor elke vorm van korte verhuur”. 
     
   
   
     
       3 
       3.	De beoordeling 
     
     
       3.1 
       De VvE heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd een verklaring voor recht dat [appellant] in strijd handelt met de wet, althans met de splitsingsakte en het modelreglement door het appartement voor korte duur te verhuren als B&B, althans als Airbnb, althans als  short stay  en veroordeling van [appellant] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat hij zijn appartement op deze wijze in gebruik geeft. De VvE heeft daaraan ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [appellant] zijn appartement met genoemde ingebruikgeving niet gebruikt overeenkomstig de in de splitsingsakte vermelde bestemming, namelijk als woning, en dat de VvE geen toestemming heeft gegeven voor van de bestemming afwijkend gebruik. [appellant] handelt daarmee, aldus de VvE, in strijd met het modelreglement en de splitsingsakte. 
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank heeft [appellant] verboden het appartement gedeeltelijk en voor korte duur te verhuren als B&B (met of zonder ontbijt) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 100.000,-, [appellant] in de kosten van de procedure in conventie, met nakosten en rente, veroordeeld en het meer of anders in conventie gevorderde afgewezen bij gebrek aan belang. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. Deze grieven zullen hieronder gezamenlijk worden behandeld. Het verweer van de VvE zal daarbij, voor zover van belang, worden betrokken . De in reconventie gevoerde procedure is in dit hoger beroep niet aan de orde en zal daarom niet worden besproken. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft zich, gelet op het bepaalde in artikel 17 lid 4 van het modelreglement, gebogen over de vraag of de B&B zoals die door [appellant] wordt geëxploiteerd, in strijd is met de in de splitsingsakte neergelegde bestemming van het appartement, waarbij de rechtbank heeft vastgesteld dat die bestemming (be)woning is. Zij heeft daartoe overwogen: 
       
     
     
       4.4. (…) 
       
         Daarbij zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. De VvE heeft gesteld dat sprake is van bedrijfsmatige exploitatie van de woning en dat vakantieverhuur – naar algemeen bekend is – overlast veroorzaakt.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
         De rechtbank stelt voorop dat de woning van [appellant] niet een vrijstaande of daarmee vergelijkbare woning betreft, maar een appartement dat deel uitmaakt van een voor intensievere bewoning bestemd flatgebouw met (ongeveer) 66 woningen, verdeeld over vijf woonlagen. Bovendien is sprake van een bijzondere gemeenschap, waarin de gerechtigden hun gedrag mede hebben te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de mede-gerechtigden.  
       
       
     
     
       4.6. 
       
         De rechtbank acht daarnaast van belang dat de B&B-kamer van [appellant] intensief wordt verhuurd, steeds voor korte periodes van gemiddeld vier nachten aan wisselende, onbekende derden. De intensiteit van de B&B-verhuur blijkt uit de bezettingsgraad van 70% gedurende 46 weken per jaar, hetgeen immers betekent dat de kamer ongeveer 225 nachten per jaar verhuurd is. Rekening houdende met de gemiddelde verblijfsduur van de gasten, is het aantal aankomst- en vertrekbewegingen met bagage (zoals rolkoffers) in de gemeenschappelijke ruimtes aanzienlijk. Dit nog los van de tussenliggende bewegingen van de gasten in de gemeenschappelijke ruimtes gedurende het verblijf. Dit brengt mee dat aanzienlijk intensiever gebruik wordt gemaakt van het privégedeelte van [appellant] en de gemeenschappelijke gedeelten dan het geval zou zijn indien geen sprake was van kortdurende (vakantie)verhuur.  
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Tevens is van belang dat de B&B-gasten van [appellant] de beschikking hebben over de sleutels van het appartement (de rechtbank begrijpt: de sleutels tot zowel de gemeenschappelijke gedeelten als het privégedeelte), zodat zij te allen tijde vrijelijke en niet door [appellant] gecontroleerde toegang hebben tot het appartementencomplex. Hierdoor worden de overige bewoners geconfronteerd met de aanwezigheid van steeds wisselende, voor hen onbekende derden. Dit kan (gevoelens van) onveiligheid voor de overige bewoners vergroten. Dit geldt temeer nu toeristen die ergens kortdurend verblijven en er dus niet wonen, in het algemeen minder binding zullen voelen met de omwonenden en de buurt. Zij zullen zich zodoende ook minder verplicht kunnen voelen zich te gedragen zoals van (vaste) buren kan worden verwacht en zullen daarnaast in mindere mate op hun gedrag aanspreekbaar zijn. Het feit dat [appellant] zijn gasten zijn eigen huisregels laat ondertekenen en de VvE tot op heden niet bekend is met klachten van overlast als gevolg van de B&B (behalve de rokende gasten op het dak), doet aan het voorgaande niet af. 
       
     
     
       4.8. 
       
         Nu, tot slot, de B&B per nacht gemiddeld € 65 opbrengt, vertoont het gebruik van de slaapkamer van [appellant] als B&B – alle omstandigheden van dit geval overziend – dermate grote gelijkenis met een hotel of pension dat dit gebruik niet (mede) geacht kan worden te zijn bedoeld onder de bestemming (be)woning. Met andere woorden: bij het naar objectieve maatstaven afleiden van de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan, kan de conclusie slechts zijn dat het niet de bedoeling is geweest dat onder de bestemming (be)woning tevens kan worden geschaard een B&B zoals die door [appellant] wordt geëxploiteerd. Derden, zoals eigenaren van aangrenzende appartementsrechten, hoeven en hoefden dus ook geen rekening te houden met een dergelijk gebruik van het appartement van [appellant].  
         
       
     
     
       4.9. 
       
         Het feit dat [appellant] zelf steeds invulling blijft geven aan de bestemming (be)woning is daarbij niet relevant. Immers kan een non-conform gebruik van (een deel van) het appartement niet worden ‘opgeheven’ of gedisculpeerd door een eveneens bestaand conform gebruik van (een deel van) het appartement. Een strijdig gebruik, ook al is dit beperkt tot een deel van het appartement, is volgens het modelreglement niet toegestaan.  
       
     
     
       4.10. 
       
         De conclusie is dus dat [appellant], door het exploiteren van de B&B, in strijd handelt met de splitsingsakte en het modelreglement. De VvE heeft voldoende concreet belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht op dit punt, alsmede bij de gevorderde dwangsom in het geval van overtreding. De rechtbank zal de vorderingen toewijzen als volgt en de gevorderde dwangsom beperken als volgt.  
         3.4 De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat het gebruik van het appartement dermate grote gelijkenis met een hotel of een pension vertoont dat dit gebruik niet kan worden geacht te voldoen aan de in de splitsingsakte vermelde bestemming. [appellant] meent dat hij het appartement ondanks de B&B onverminderd overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming is blijven gebruiken door daar zelf tijdens het verblijf van de B&B-gasten in het appartement ook steeds te verblijven. Het gebruik als B&B dient volgens [appellant] ook overigens als beperkt te worden geduid, omdat dit slechts op iets meer dan tien procent van het oppervlak van het appartement plaatsvindt. Daarenboven geldt dat andere bewoners van het gebouw waarvan het appartement van [appellant] deel uitmaakt, blijkens de registers van de Kamer van Koophandel vanuit hun woningen ook zakelijke activiteiten ondernemen. De VvE en de rechtbank volgend zou dit gebruik ook als strijdig met de bestemming van de desbetreffende appartementen moeten worden geduid. Ten slotte heeft [appellant] benadrukt dat tussen partijen vaststaat dat van overlast door de B&B geen sprake is. De rechtbank heeft dan ook niet van algemene overlastnoties mogen uitgaan, zoals zij heeft gedaan, aldus (nog steeds) [appellant]. 
       
     
     
       3.5 
       Bovenstaande stellingen van [appellant] doen het hof echter niet tot een ander oordeel komen dan waartoe de rechtbank is gekomen. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank volledig en maakt deze tot de zijne. Ook het hof ziet in de aan de orde zijnde omstandigheden een dusdanige mate van gelijkenis met een hotel of pension dat met de exploitatie van de B&B buiten de bestemming van het appartement zoals neergelegd in de splitsingsakte, wordt getreden. Dat het voor de B&B gebruikte oppervlak van het appartement slechts iets meer dan tien procent beslaat, is enkel een aspect van het gebruik van het appartement als B&B en doet niet af aan de door de rechtbank vastgestelde intensiteit daarvan. Het B&B-gebruik kan in dat licht zeker niet als beperkt worden geduid. In het B&B-gebruik schuilt ontegenzeggelijk een mogelijk risico op overlast vanwege de door de rechtbank in haar vonnis onder 4.7 genoemde redenen. [appellant] kan ook niet uitsluiten dat zich overlast zal voordoen in de toekomst. Dat overlast zich tot nu toe niet heeft voorgedaan is daartoe geen garantie. Het feit dat [appellant] steeds ook zelf als bewoner in het appartement aanwezig is, maakt het voorgaande niet anders. De vergelijking die [appellant] voorts heeft gemaakt met het zakelijke gebruik door andere bewoners van hun privégedeelte kan [appellant] niet baten, omdat, voor zover zij daarmee ook niet aan de bestemming zouden voldoen, dit [appellant] nog geen vrijbrief voor het gebruik van zijn privégedeelte als B&B geeft en de vergelijkingen overigens mank gaan. Zo hebben bedrijfsmatige activiteiten als vertaalwerkzaamheden en kleinschalige kinderopvang weinig tot geen overeenkomsten met de aan de orde zijnde activiteit van [appellant]. De in dit geschil aan de orde zijnde bezwaren, doen zich althans bij die activiteiten niet voor. De grieven falen. 
       
     
     
       3.6 
       Uit het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.