ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:CA0042

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:CA0042 Parket bij de Hoge Raad , 26-04-2013 / 12/02448

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-26

Zaaknummer: 12/02448

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:CA0042

---

Art. 81 lid 1 RO. Verzet tegen dwangbevel tot voldoening verbeurde dwangsommen. Formele rechtskracht. Unierecht.

12/02448 
     mr. Keus 
     Zitting 26 april 2013 
   
   
   Conclusie inzake: 
   
   
     
      [eiseres], handelend onder de naam All Round Shipping 
     (hierna: ARS) 
     eiseres tot cassatie  
     advocaat: mr. R.F. Thunnissen 
   
   
   tegen 
   
   
     de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu) 
     (hierna: de Staat) 
     verweerder in cassatie 
     advocaat: mr. M.W. Scheltema 
   
   
   Het gaat in deze zaak om het verzet tegen een dwangbevel ter zake van opgelegde dwangsommen in verband met overtreding van de afvalstoffenwetgeving. Aan de orde is de vraag of de in de verzetprocedure aangevoerde argumenten door de formele rechtskracht van de last onder dwangsom worden gedekt. ARS verdedigt dat in het gegeven geval een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard om de volle werking van het Unierecht te verzekeren, omdat zij (mede blijkens jurisprudentie van het Hof van Justitie van - voorheen de Europese Gemeenschappen, thans - de Europese Unie) naar normen van Unierecht niet als overtreder zou kunnen gelden. 
   
   1. Feiten(1) en procesverloop 
   
   1.1 ARS is expediteur in de haven van Amsterdam en draagt onder meer zorg voor de verscheping van voertuigen. Bij besluit van 27 juni 2002 heeft de Staat aan ARS een last onder dwangsom opgelegd, waarin is bepaald dat ARS zich dient te onthouden van (verdere) overtreding van een aantal daarin genoemde voorschriften uit de Wet milieubeheer en de Europese Verordening betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap(2) (hierna: EVOA), die kort gezegd een verbod behelzen op het uitvoeren van bepaalde afvalstoffen vanuit de Europese Unie. In dat besluit (hierna: het dwangsombesluit) werd onder meer overwogen dat ARS als scheepsagent verantwoordelijk is voor de te verschepen voertuigen, ook als deze op het terrein van de douane of cargadoor zijn gestald en dat deze verantwoordelijkheid zich mede uitstrekt tot de lading van de voertuigen. Dit betekent, aldus het dwangsombesluit, dat ARS (mede) verantwoordelijk is voor geconstateerde overtredingen van de EVOA, ook als het bedrijf geen directe betrokkenheid heeft gehad bij het laden van de afvalstoffen, en dat ARS als scheepsagent de mogelijkheid en verantwoordelijkheid heeft om deze overtredingen te voorkomen. 
   
   1.2 De door ARS tegen de dwangsombeschikking aangewende rechtsmiddelen hebben geen resultaat opgeleverd. De dwangsombeschikking is onherroepelijk geworden nadat de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het door ARS tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep in haar uitspraak van 23 juli 2003 had verworpen. 
   
   1.3 De Staat heeft ARS meegedeeld dat vier overtredingen van het dwangsombesluit zijn geconstateerd, te weten één op 9 maart 2005 (uitvoer motorblok), twee op 25 januari 2006 (koel- en vriesapparatuur en dvd-spelers) en één op 13 oktober 2006 (twistlocks). Volgens de Staat heeft ARS hierdoor dwangsommen van in totaal € 20.000,- verbeurd. 
   
   1.4 Aangezien ARS de dwangsommen niet heeft willen voldoen, heeft de Staat op 14 december 2007 een dwangbevel uitgevaardigd dat op 7 januari 2008 aan ARS is betekend.  
   
   1.5 Bij exploot van 15 februari 2008 heeft ARS bij de rechtbank 's-Gravenhage verzet gedaan tegen het dwangbevel. 
   
   1.6 Nadat bij tussenvonnis van 11 juni 2008 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 17 oktober 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 januari 2009 het verzet ongegrond verklaard. 
   
   1.7 Bij exploot van 22 april 2009 heeft ARS bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 28 januari 2009 ingesteld. Bij memorie heeft zij vier grieven aangevoerd. De Staat heeft die grieven bestreden. Ter zitting van 12 december 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten. 
   
   1.8 Bij arrest van 31 januari 2012 heeft het hof 's-Gravenhage het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.  
   
   1.9 Bij exploot van 27 april 2012 heeft ARS (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De Staat heeft zijn verweer schriftelijk toegelicht. ARS heeft afgezien van schriftelijke toelichting, maar heeft wel gerepliceerd. 
   
   2. Bespreking van de cassatiemiddelen 
   
   2.1 De cassatiedagvaarding omvat, naast een aantal opmerkingen van inleidende aard (onder "Inleiding van het cassatieberoep" en "Doel en strekking van het cassatieberoep"), drie cassatiemiddelen. Onder "Inleiding van het cassatieberoep" vermeldt de cassatiedagvaarding onder meer dat ARS in het bijzonder meent dat in deze zaak de toepassing door het hof van het leerstuk van formele rechtskracht ertoe heeft geleid dat de effectieve doorwerking van EU-recht wordt of is belemmerd. Naar de opvatting van ARS heeft het hof ten onrechte nagelaten in het onderhavige geval een uitzondering op dat leerstuk te aanvaarden.  
   
   
     Inleidende opmerkingen 
     2.2 Alvorens de middelen te bespreken herinner ik eraan dat ARS reeds eerder cassatieberoep instelde in een met de onderhavige zaak sterk vergelijkbare zaak (hetzelfde dwangsombesluit, een andere overtreding) die heeft geleid tot HR 17 december 2010 (ARS/Staat), RLJN: BO1802, AB 2011, 25, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok. Over de onderhavige problematiek handelen ook twee arresten die op 9 december 2011 met toepassing van art. 81 RO door de Hoge Raad zijn gewezen(3). 
   
   
   2.3 (Ook) in de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of ARS - een expediteur - kan worden beschouwd als overtreder van de voorschriften van de EVOA (oud)(4). Daarbij speelt mede een rol hoe het begrip houder van afvalstoffen in de zin van de EVOA (oud) dient te worden uitgelegd. 
   
   2.4 De EVOA (oud) is gericht op het opzetten van een systeem van toezicht en controle op het internationale transport van afvalstoffen. Daarbij is het uitgangspunt dat voor verwijdering bestemde afvalstoffen zoveel mogelijk in het land van herkomst (zelfvoorzieningsbeginsel) en in de dichtstbijzijnde verwerkingsinstallaties (nabijheidsbeginsel) worden verwerkt. Voor gevallen waarin afvalstoffen niettemin grensoverschrijdend dienen te worden overgebracht, schrijft de EVOA (oud) verschillende procedures voor. 
   
   2.5 De thans geldende EVOA is sinds 12 juli 2007 van toepassing(5). Daarbij zijn de groene, oranje en rode lijsten (met daarop verschillende soorten afvalstoffen), zoals die onder de EVOA (oud) golden, door twee lijsten, de bijlagen III en IV, vervangen.  
   
   2.6 In de EVOA (oud) wordt onder houder verstaan de persoon die de afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft(6). De huidige EVOA(7) definieert houder als: "de producent van de afvalstoffen dan wel de natuurlijke of rechtspersoon die de afvalstoffen in zijn bezit heeft (als omschreven in artikel 1, lid 1, onder c), van Richtlijn 2006/12/EG)". 
   
   2.7 Terwijl de EVOA specifiek betrekking heeft op het overbrengen van afvalstoffen, geeft Richtlijn 2006/12/EG(8) (hierna de Afvalstoffenrichtlijn) een meer algemene regeling met betrekking tot het beheer van afvalstoffen. Op grond van de Afvalstoffenrichtlijn moeten de lidstaten  
   
   "ter wille van een hoog niveau van milieubescherming niet alleen op verantwoorde wijze stappen nemen om te waarborgen dat afvalstoffen worden verwijderd en nuttig worden toegepast, doch (...) daarnaast ook maatregelen treffen om het ontstaan van afvalstoffen te beperken, met name door schone technologieën en recycleerbare en opnieuw te gebruiken producten te bevorderen, rekening houdend met de bestaande of potentiële marktmogelijkheden voor afvalstoffen die nuttig zijn toegepast."(9) 
   
   Voorts dienen de lidstaten op grond van de Afvalstoffenrichtlijn te voorzien in een vergunnings- en controlestelsel voor ondernemingen die zich bezighouden met de verwijdering en nuttige toepassing van afvalstoffen(10). 
   
   2.8 De Afvalstoffenrichtlijn definieert in art. 1 aanhef en onder c een "houder" als "de producent van de afvalstoffen of de natuurlijke of rechtspersoon die de afvalstoffen in bezit heeft", welke definitie overeenstemt met die in de thans geldende EVOA. Dezelfde definitie kwam ook reeds voor in Richtlijn 75/442/EEG die door de Afvalstoffenrichtlijn werd vervangen(11).  
   
   
     Bespreking van de klachten 
     2.9 Middel I keert zich tegen de rov. 2.2 en 2.3: 
   
   
   "2.2 De rechtbank heeft als uitgangspunt voorop gesteld dat de dwangsombeschikking formele rechtskracht toekomt en dat de rechtbank alleen dient te beoordelen of sprake is van overtredingen van de last onder dwangsom en of de (wijze van) invordering rechtmatig is. Dit uitgangspunt wordt door grief I aangevochten, tevergeefs evenwel omdat dit uitgangspunt juist is. Voor zover ARS tevens aanvoert dat op dit uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt omdat de Afdeling later, in een andere zaak, een ander criterium zou hebben aangelegd of omdat de dwangsombeschikking evident in strijd zou zijn met het recht van de Europese Unie, faalt dit betoog op gronden vermeld in de hiervoor onder 2.1 genoemde arresten van de Hoge Raad (waarbij voor het arrest van 9 december 2011 kan worden verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal). 
   
   2.3 Indien ARS van mening is dat het dwangsombesluit in strijd is met het recht van de EU heeft zij de mogelijkheid de Staat te vragen om op het dwangsombesluit terug te komen en tegen de op dat verzoek genomen beslissing staat bezwaar en uiteindelijk beroep bij de bestuursrechter open. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat het recht van de EU, zou verlangen dat de burgerlijke rechter een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen toetst aan het Europees recht. De volle werking van het Europees recht kan immers eveneens door middel van een verzoek tot herziening van de dwangsombeschikking worden gerealiseerd. Tot het stellen van prejudiciële vragen ziet het Hof geen aanleiding." 
   
   
     2.10 Het middel bevat - samengevat - in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof de vraag in hoeverre ARS - als expediteur in de exportketen - kan worden beschouwd als een houder van afvalstoffen en daarmee als kennisgever onder de EVOA, zelfstandig had behoren te beoordelen en niet heeft mogen passeren met een beroep op de formele rechtskracht. Volgens het middel brengt het beginsel van de volle doorwerking van het Europese recht met zich dat het hof, zo nodig door gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen, zich ervan had dienen te vergewissen of ARS terecht als houder in vorenbedoelde zin is aangemerkt en dat het hof, zo dit laatste niet het geval is, was gehouden tot het maken van een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht.  
     In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het oordeel dat ARS de Staat vanwege de beweerde strijd met het Unierecht kan vragen van het dwangsombesluit terug te komen onbegrijpelijk is, nu de grondslag aan het dwangsombesluit is komen te ontvallen, omdat de in casu toepasselijke EVOA (oud) per 12 juli 2007 is ingetrokken. 
   
   
   2.11 Zoals hiervóór (onder 2.2) reeds gemeld, heeft ARS een vrijwel identiek geval (hetzelfde dwangsombesluit, een andere overtreding) reeds eerder in cassatie aan de orde gesteld. In de cassatiedagvaarding wordt op p. 5/6 over doel en strekking van het onderhavige cassatieberoep onder meer opgemerkt: 
   
   "De principiële - in de Nederlandse rechtsliteratuur al meermalen opgeworpen - rechtsvraag is nu of in dit geval het leerstuk van de formele rechtskracht als procesbeginsel in het Nederlandse recht onder meer in de zich in deze zaak voordoende feiten en omstandigheden bij wijze van uitzondering behoort te wijken voor de effectieve doorwerking van het EU recht, indien met de voortdurende toepassing van dat beginsel door de civiele rechter de plicht tot die doorwerking (correcte uitleg en toepassing van de EVOA) wordt gefrustreerd. 
   
   Het antwoord op die belangrijke rechtsvraag is van groot belang en grote invloed op zowel de rechtspositie alsook de materiële positie van ARS in deze zaak tegenover de Staat.  
   
   Deze vraag is in de eerdere procedure die heeft geleid tot het arrest ARS/Staat I van 17 december 2010 niet gesteld door ARS en daarom niet beoordeeld door uw Hoge Raad. Dit omdat zij er toen vanuit ging dat de gebreken in het dwangsombesluit en de latere uitspraak van de Afdeling in de zaak Socar op zichzelf al voldoende waren voor haar standpunt die zij vanaf het begin van deze materie in 2000 heeft ingenomen: zij is als expediteur geen overtreder van de EVOA. Evenmin is die vraag en het antwoord daarop aan de orde gekomen in de recente arresten van 9 december 2011 in de zaken USA/Staat I + II, waarin voor de motivering is verwezen naar de conclusie van de advocaat-generaal van de Hoge Raad in (al) die zaken, mr. Keus." 
   
   2.12 Ik wijs erop dat de Hoge Raad zich in het arrest van 17 december 2010 weliswaar niet heeft uitgelaten over de vraag die ARS nu in cassatie opwerpt - te weten die naar een mogelijke gehoudenheid tot het maken van een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht teneinde de volle werking van het Unierecht te verzekeren -, maar dat die vraag wel zijdelings aan de orde is geweest. In mijn conclusie voor meergenoemd arrest schreef ik:  
   
   "Evenmin doet ter zake of, zoals het middel veronderstelt, aan de latere uitspraak van de Afdeling (die van 7 maart 2007) al dan niet rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (met name het arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03) ten grondslag ligt. Nog daargelaten dat er mijns inziens geen enkele reden is om dat laatste aan te nemen (dat de Afdeling slechts degene die daadwerkelijk het te handhaven voorschrift heeft geschonden voor overtreder houdt en voorts van belang acht of de aangesprokene het in zijn macht heeft aan die overtreding een einde te maken, ligt naar mijn mening reeds in de oudere Afdelingsjurisprudentie besloten(12)), geldt dat ook de later gebleken onverenigbaarheid van een besluit met Europees recht geen grond vormt aan de formele rechtskracht daarvan voorbij te gaan. Uit HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN: AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM, vloeit voort dat in een dergelijk geval het betrokken besluit in stand blijft (en haar formele rechtskracht behoudt), zij het dat onder strikte voorwaarden een verplichting voor het betrokken bestuursorgaan kan bestaan het betrokken besluit desgevraagd opnieuw te overwegen en (onder toezicht van de bestuursrechter) zo nodig te herzien. Dat sluit geheel aan bij de vingerwijzing van het hof aan het slot van rov. 3.2, dat het ARS steeds heeft vrijgestaan om, bij gewijzigd inzicht over de formulering van de last, de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen. Overigens verdient, mede in verband met de vraag of ARS het al dan niet in haar macht had aan de last gevolg te geven, nog aandacht dat in art. 5:34 lid 1 Awb is geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan de last kan opheffen, onder meer in geval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar mijn mening is het, nog afgezien van de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking, minst genomen twijfelachtig of, bij het onbenut laten van de bestuursrechtelijke weg van art. 5:34 lid 1 Awb, met succes verzet tegen het dwangbevel kan worden gedaan op grond van de onmogelijkheid aan de last gevolg te geven(13)." 
   
   2.13 Hetgeen ik in de geciteerde passage opmerkte, doet naar mijn mening nog altijd opgeld. Daaraan voeg ik nog toe dat, waar de onderhavige zaak zich toespitst op de formele rechtskracht van de last onder dwangsom, moet worden bedacht dat hier sprake is van formele rechtskracht van een besluit dat bij de bestuursrechter heeft stand gehouden. Dat geval wordt in de rechtspraak weliswaar, evenals dat waarin de betrokken justitiabele heeft verzuimd tijdig de volgens de wet tegen het betreffende besluit openstaande rechtsmiddelen aan te wenden (en tot het einde toe door te zetten), onder de noemer van formele rechtskracht gebracht(14), maar men kan zich afvragen of in het eerste geval niet veeleer een eigenschap (het "gezag van gewijsde") van de uitspraak van de bestuursrechter dan een eigenschap van het betreffende besluit aan de orde is(15). Het ligt in elk geval voor de hand dat de binding van de burgerlijke rechter aan het reeds gegeven (rechtmatigheids)oordeel van de bestuursrechter sterker is dan de binding van de burgerlijke rechter aan de (fictie van) rechtmatigheid die voortvloeit uit het feit dat de betrokken justitiabele de tegen het besluit openstaande rechtsmiddelen in het geheel niet of niet tijdig heeft aangewend dan wel niet tot het einde toe heeft vervolgd(16). Die sterkere binding leidt tot een smallere marge voor uitzonderingen. De klassieke uitzonderingen op de formele rechtskracht betreffen het geval waarin de burger, na door de betrokken overheid op het verkeerde been te zijn gezet, nalaat om tijdig rechtsmiddelen tegen het besluit aan te wenden en tot het einde toe door te zetten. Zoals Scheltema terecht heeft verdedigd, kunnen uitzonderingen op met het "gezag van gewijsde" van een uitspraak van de bestuursrechter samenhangende formele rechtskracht niet worden aanvaard buiten de gevallen dat een gewijsde kan worden opzijgezet(17). Dat laatste kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Rechterlijke uitspraken die tot stand zijn gekomen met een zodanige schending van fundamentele beginselen dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken, kunnen in een later geding voor de burgerlijke rechter weer ter discussie worden gesteld. Dat is voor uitspraken van de bestuursrechter niet anders. Ik verwijs naar HR 7 mei 2004 (P/'s-Gravenhage), LJN: AO3167, NJ 2005, 131. Daarin overwoog de Hoge Raad (in rov. 3.4.3) dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht niet volstaat dat er (procedurele) verschillen zijn tussen het civiele geding en het geding voor de bestuursrechter waarin het betrokken besluit rechtmatig is bevonden. Dat is volgens de Hoge Raad slechts anders als de bestuursrechter heeft gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel, waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken. 
   
   2.14 In het (in de geciteerde passage onder 2.12) reeds genoemde arrest Kühne & Heitz, dat betrekking had op de zich (althans volgens ARS) ook in de onderhavige zaak voordoende (Nederlandse) situatie van een door de hoogste bestuursrechter (zonder het stellen van prejudiciële vragen) in stand gelaten besluit dat blijkens latere jurisprudentie van het Hof van Justitie met het Unierecht in strijd is, heeft het Hof van Justitie niet ervoor gekozen de strijd met het Unierecht te redresseren door het "gezag van gewijsde" van de uitspraak van de bestuursrechter opzij te zetten. Het Hof van Justitie heeft ervoor gekozen om in die situatie, uitdrukkelijk uitgaande van een aan het betrokken bestuursorgaan toekomende bevoegdheid tot herziening van overigens onherroepelijke besluiten, dat bestuursorgaan tot een heroverweging van het betrokken (en overigens onherroepelijke) besluit (onder toezicht van de bestuursrechter) verplicht te achten. 
   
   2.15 Overigens verdient het meer in het algemeen aandacht dat het Hof van Justitie een overeenkomstige toepassing van het Kühne & Heitz-arrest op met het Unierecht strijdige rechterlijke uitspraken uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen en het nationale rechterlijke gewijsde als uitgangspunt accepteert, en wel in die zin dat de rechter (ondanks gebleken strijd met het Unierecht) naar normen van het Unierecht niet is gehouden van een onherroepelijk gewijsde terug te komen(18). Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden verlangt het Hof van Justitie dat het gezag van gewijsde wordt doorbroken; het Hof van Justitie nam een dergelijke uitzondering op de regel aan in een geval waarin gezag van gewijsde in de weg zou staan aan terugvordering van staatssteun die in strijd met de voor het functioneren van de interne markt cruciale staatssteunregels van de Unie was verleend(19) en in een geval waarin gezag van gewijsde eraan in de weg zou staan dat in een repeterend belastinggeschil überhaupt nog ooit een beroep op het Unierecht zou kunnen worden gedaan(20). Voor het functioneren van de interne markt cruciale regels zijn in casu niet aan de orde; evenmin is er sprake van dat de formele rechtskracht van de betrokken last onder dwangsom zou beletten dat ARS opvolgende dwangsombesluiten met een beroep op het Unierecht ten overstaan van de bestuursrechter bestrijdt. 
   
   2.16 Het middel doet een beroep op een in het kader van de appelprocedure uitgebrachte maar door het hof geweigerde(21) notitie van prof. mr. T. Barkhuysen, die in extenso in de cassatiedagvaarding (p. 17-22) is opgenomen. Barkhuysen (die zich overigens uitdrukkelijk onthoudt van een oordeel over de vraag of ARS in het dwangsombesluit en door de Afdeling al dan niet in strijd met de toepasselijke EU-regels voor overtreder is gehouden) kiest - mijns inziens terecht - als uitgangspunt dat de leer van de formele rechtskracht in beginsel behoort tot de nationale procesrechtelijke autonomie, welke autonomie echter door het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (dit laatste beginsel wordt ook wel aangeduid als effectiviteitsbeginsel) wordt begrensd(22). Volgens Barkhuysen moet de nationale procesrechtelijke autonomie hier wijken voor het effectiviteitsbeginsel: 
   
   "(13) (...) Dit is in strijd met het effectiviteitsbeginsel; de rechten die ARS kan ontlenen aan het EU-recht zoals die volgen uit de EVOA zijn immers niet geëffectueerd. In dat geval dient het effectiviteitsbeginsel te prevaleren en het leerstuk van de formele rechtskracht te wijken." 
   
   De notitie van Barkhuysen suggereert (in het bijzonder onder 2 sub 1 respectievelijk sub 3) een verschil tussen het effectiviteitsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, dat in werkelijkheid niet aanwezig is. "Effectiviteitsbeginsel" en "doeltreffendheidsbeginsel" zijn de wisselende benamingen waarmee het Hof van Justitie steeds hetzelfde beginsel aanduidt, te weten het beginsel dat nationale regels van actie- en sanctierecht (zoals de notie van de formele rechtskracht) niet van dien aard mogen zijn, dat zij de verwerkelijking van aan het EU-recht te ontlenen aanspraken onmogelijk of uiterst moeilijk maken(23). Dat, zoals volgens de geciteerde passage in casu het geval is, toepassing van een nationale regel onder de omstandigheden van het geval ertoe leidt dat bepaalde, aan het Unierecht te ontlenen aanspraken niet zijn gerealiseerd, doet niet ter zake. Waar het op aankomt, is of die regel naar zijn aard verwerkelijking van die aanspraken in het algemeen onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Voorts valt in de notitie van Barkhuysen op dat hij geheel eraan voorbijgaat dat het Hof van Justitie in het arrest Kühne & Heitz voor een situatie zoals die ook in de onderhavige zaak aan de orde is (een - in de onderhavige zaak althans beweerdelijk - met het Unierecht strijdig besluit dat de hoogste nationale bestuursrechter zonder prejudiciële verwijzing in stand heeft gelaten), de route heeft uitgestippeld om de (beweerde) strijd met het Unierecht te redresseren (te weten die van een aan het betrokken bestuursorgaan te richten verzoek tot heroverweging). Dit laatste klemt temeer, nu de Nederlandse regelgeving in een geval als het onderhavige, waarin de geadresseerde van de last onder dwangsom beweert geen overtreder te zijn (en daarom ook buiten staat te zijn aan de last te voldoen), geheel los van de voorwaarden van het arrest Kühne & Heitz, reeds tot de in dat arrest geschetste route toegang biedt, nu de geadresseerde van het dwangsombesluit het bestuursorgaan (onder meer) kan verzoeken de last op te heffen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan zijn verplichtingen te voldoen (art. 5:34 lid 1 Awb). Dat het Hof van Justitie in een situatie zoals die ook in de onderhavige zaak aan de orde is, heroverweging van een met het Unierecht strijdig gebleken (maar door de hoogste bestuursrechter gesauveerd) besluit een passend redres heeft geacht, sluit op zichzelf reeds uit dat het relevante nationale recht, dat de burgerlijke (verzet)rechter weliswaar aan de formele rechtskracht van het dwangsombesluit bindt, maar tezelfdertijd heroverweging van dat besluit door het betrokken bestuursorgaan onder toezicht van de bestuursrechter mogelijk maakt, met het effectiviteitsbeginsel zou conflicteren. De notitie van Barkhuysen leidt mij dan ook niet tot een andere conclusie dan ik hiervoor reeds bereikte. 
   
   2.17 Anders dan de notitie van Barkhuysen gaat het middel wél op de ook door het hof in de bestreden rov. 2.3 genoemde mogelijkheid van een verzoek tot herziening van het dwangsombesluit in, maar betoogt het dat een "procedure tot herziening van het dwangsombesluit met bij weigering hiervan uiteindelijk een beroep op de bestuursrechter in dit geval een onbegaanbare weg (...) (zou) zijn, omdat de grondslag al aan dat dwangsombesluit is ontvallen met het intrekken van de hier toepasselijke EVOA met ingang van 12 juli 2007 en het sindsdien gelden van de huidige EVOA (Verordening nr. 1013/2006)" en het bestreden dwangsombesluit reeds met het besluit van 20 december 2007 zou zijn opgeheven (cassatiedagvaarding p. 12). Zie ook p. 23 van de cassatiedagvaarding onder 24: 
   
   "24. Als aangestipt heeft het Hof bij het innemen van dat standpunt blijkbaar over het hoofd gezien dat de Staat, na een bezwaarschrift tegen de actualisering van de last door het vervallen van de EVOA en het inwerkingtreden van de huidige EVOA met ingang van 12 juli 2007, de last onder dwangsom ambtshalve heeft opgeheven voor de toekomst met het besluit van 20 december 2007, omdat de Staat van mening was dat ARS de last langer dan 1 jaar niet meer had overtreden." 
   
   Het vervallen van de EVOA (oud) met ingang van 12 juli 2007 en de opheffing van de last onder dwangsom voor de toekomst bij besluit van 20 december 2007 doen echter niets af aan de gelding van de last onder dwangsom ten tijde van de litigieuze en op 9 maart 2005, 25 januari 2006 en 13 oktober 2006 gepleegde overtredingen (zie hiervóór onder 1.3) en de daaruit voortvloeiende verbeurte van de litigieuze dwangsommen. Ik zie dan ook geen enkele reden waarom het vervallen van de EVOA (oud) en de bedoelde opheffing van de last voor de toekomst ARS zouden beletten op grond van het arrest Kühne & Heitz een op opheffing ab initio gerichte heroverweging te verzoeken, waarbij ik aanteken dat (naar reeds in verband met art. 5:34 lid 1 Awb wordt aangenomen(24)) een dwangsom ook met terugwerkende kracht kan worden opgeheven. 
   
   2.18 Over de onbegaanbaarheid van de route van een verzoek, strekkende tot herziening van de last onder dwangsom, is het middel (op p. 23) in het vervolg op de hiervóór (onder 2.17) geciteerde passage overigens aanzienlijk minder pertinent dan op p. 12 van de cassatiedagvaarding: 
   
   "26. In theorie zou het wellicht nog mogelijk zijn om in aanvulling op de opheffing per 20 december 2007 nog een verzoek te doen tot intrekking met terugwerkende kracht van het dwangsombesluit zolang dat geldig is geweest van 27 juni 2002 tot 12 juli 2007 op grond van het standpunt van ARS dat dit besluit altijd in strijd is geweest met een correcte uitleg en toepassing van de EVOA. Bij honorering van dat verzoek, al dan niet pas na een uitspraak in beroep door de bestuursrechter tegen een bij een besluit op bezwaar gehandhaafde weigering, zou dat mogelijk tot gevolg hebben dat ARS dan alsnog de al verbeurde dwangsommen niet hoeft te betalen aan de Staat en voor zover die al betaald zijn die vervolgens als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. En voorts op grond van een onrechtmatige daad de bewijsbaar geleden gevolgschade (omzetschade) kan vorderen bij de Staat, waarvoor zij weer terug zou moeten naar de civiele rechter. Het Hof heeft er ten onrechte echter geen beoordeling van gemaakt of dit überhaupt mogelijk is, zodat haar oordeel in zoverre onvoldoende begrijpelijk is. 
   
   27. Voor zover die weg juridisch al te bewandelen is, wat onduidelijk is, rijst de vraag of dit niet leidt tot een voor ARS moeten volgen van een onredelijke bezwarende weg om te trachten haar recht te krijgen, te meer zij al sinds 2002 procedeert in deze zaken. 
   
   28. ARS lijkt in dat geval bij de bestuursrechter in dat aanvullende verzoek, voor zover dat ontvankelijk zal worden geacht, te stuiten op de uitspraak van 2003, die dan met zich zal brengen dat het tot 12 juli 2007 geldende dwangsombesluit formele rechtskracht behouden heeft. Dat lijkt te meer op te gaan, omdat de Afdeling pas op 7 maart 2007 over expediteur Socar een ander oordeel gaf. Een oordeel dat volgens de Hoge Raad voor ARS niet kan leiden tot de eerder bepleite doorbreking van dat beginsel van formele recht(s)kracht. Die uitspraak is daarmee niet aan te merken als een voor ARS relevante wijziging van het recht of de rechtspraak, die ARS in dat opzicht kan baten."  
   
   Zoals hiervóór (onder 2.17) reeds is opgemerkt, staat het feit dat de EVOA (oud) inmiddels is vervallen en de last onder dwangsom inmiddels (voor de toekomst) is ingetrokken, niet eraan in de weg dat alsnog met toepassing van de in het arrest Kühne & Heitz ontwikkelde regels wordt verzocht om heroverweging van de (door de hoogste bestuursrechter in stand gelaten) last onder dwangsom, op de grond dat deze met het Unierecht in strijd is (gebleken). Door van die mogelijkheid uit te gaan heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Dat ARS "onduidelijk" acht of de door het hof bedoelde weg juridisch daadwerkelijk kan worden bewandeld (zie het hiervóór opgenomen citaat onder 27), volstaat overigens niet als een in cassatie toereikende rechtsklacht, terwijl, voor zover het middel het hof hier onbegrijpelijkheid van het gegeven oordeel verwijt, geldt dat in cassatie niet met succes met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen. ARS kan aan haar klachten voorts niet ten grondslag leggen dat de door het hof bedoelde route "een onredelijk bezwarende weg" zou zijn, nu die route de door het Hof van Justitie aangewezen en daarom in elk geval een met het effectiviteitsbeginsel verenigbare weg is en al om die reden onmogelijk als "onredelijk bezwarend" (de verwerkelijking van de voor ARS uit het Unierecht voortvloeiende aanspraken onredelijk bemoeilijkend) kan worden aangemerkt. In het onderhavige geding moet de burgerlijke rechter ten slotte ervan uitgaan dat de bestuursrechter, in het geval dat de door het arrest Kühne & Heitz aangewezen procedure wordt gevolgd, de regels van dat arrest in acht zal nemen; het is naar mijn mening evident dat die regels, die nu juist betrekking hebben op een in strijd met het Unierecht gebleken besluit dat eerder door de bestuursrechter in stand is gelaten, uitsluiten dat in de bestuursrechtelijke kolom een heroverweging van dat besluit op gronden zoals in het arrest Kühne & Heitz bedoeld, reeds op die eerdere uitspraak van de bestuursrechter afspringt. Ook voor zover de klachten van het middel zijn gegrond op de (overigens louter speculatieve) veronderstelling dat een heroverweging tot niets zal leiden, reeds omdat de bestuursrechter in dat kader van formele rechtskracht van de last onder dwangsom zal uitgaan (zie de hiervóór geciteerde passage onder 28), kunnen zij daarom niet tot cassatie leiden. 
   
   
     2.19 Aan het middel ligt ten slotte mede de gedachte ten grondslag dat het hof gebruik had moeten maken van zijn bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen over een mogelijke doorbreking van het beginsel van formele rechtskracht in het geval dat ARS niet als overtreder onder de EVOA (oud) zou kunnen gelden (zie onder meer cassatiedagvaarding, p. 11, p.12 en p. 24 onder 30-31). 
     Naar het middel zelf reeds onderkent (cassatiedagvaarding, p. 24 onder 31), was het hof formeel niet tot het stellen van prejudiciële vragen verplicht. Reeds om die reden kan geen zelfstandige klacht worden gericht tegen het achterwege laten van een prejudiciële verwijzing door het hof. Daarbij komt dat het hof de positie van ARS onder de EVOA (oud) in de onderhavige verzetprocedure klaarblijkelijk niet beslissend (en een vraag daarover dus niet noodzakelijk in de zin van art. 267 VWEU) heeft geacht, omdat, in het geval dat de last onder dwangsom in strijd met het Unierecht zou zijn (gebleken), zulks tot gelding zou moeten worden gebracht in een procedure tot herziening van het dwangsombesluit, zoals bedoeld in het arrest Kühne & Heitz, en niet door in de verzetprocedure de formele rechtskracht van dat besluit te doorbreken. Uiteraard kan in cassatie over dat laatste oordeel worden geklaagd, maar die klacht acht ik ongegrond. Zij geeft géén aanleiding alsnog prejudiciële vragen over een mogelijke doorbreking van die formele rechtskracht te stellen: in verband met arrest Kühne & Heitz is het een acte éclairé dat onder omstandigheden zoals die zich in deze zaak voordoen (een door de - hoogste - bestuursrechter in stand gelaten maar beweerdelijk met het Unierecht in strijd gebleken besluit) de betrokken justitiabele zijn aan het Unierecht ontleende aanspraken geldend moet maken door een tot het betrokken bestuursorgaan te richten verzoek, strekkende tot heroverweging. 
   
   
   2.20 De klachten van het eerste middel kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 
   
   2.21 Middel II keert zich tegen de rov. 3.2 en 3.3: 
   
   "3.2 Het hof is van oordeel dat er geen aanwijzingen bestaan dat het dwangsombesluit enig ander doel had dan ARS er van te weerhouden verdere overtredingen van de daarin genoemde voorschriften te plegen. Zelfs indien er, zoals ARS aanvoert, van uit zou moeten worden gegaan dat de Staat ARS als voorbeeld heeft willen gebruiken, betekent dit nog niet dat het dwangsombesluit (deels) een punitief karakter heeft. Ook de omstandigheid dat in de last herstelmaatregelen ontbreken maakt niet dat de last een punitief karakter heeft. De verbeurde dwangsommen zijn immers het (rechtstreekse) gevolg van door ARS gepleegde overtredingen, die ARS had kunnen vermijden, en niet van de last als zodanig. 
   
   3.3 Ook de stelling van ARS dat de rechtbank de rechten van ARS op een eerlijk proces heeft geschonden faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat ARS het dwangsombesluit bij de onafhankelijke rechter, de Afdeling, heeft kunnen aanvechten, een mogelijkheid waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt. De omstandigheid dat ARS in deze verzetprocedure bepaalde argumenten niet meer met vrucht kan aanvoeren, zoals het betoog dat ARS als expediteur niet kan worden beschouwd als overtreder van het uitvoerverbod, is niet het gevolg van een omkering van de bewijslast of een oneerlijk proces, maar van het feit dat dergelijke argumenten thuishoren in de bestuursrechtelijke procedure, die is uitgemond in een einduitspraak waarbij ARS in het ongelijk is gesteld. Niet ter zake doet dat overtreding van het uitvoerverbod als onderdeel van de last geen onderwerp van discussie in de bestuursrechtelijke procedure is geweest. Waar het om gaat is dat ARS dit punt in die procedure aan de orde had kunnen stellen." 
   
   
     2.22 Het middel klaagt in de eerste plaats, voortbouwend op de klachten van middel I, dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door ARS voor overtreder te houden.  
     In de tweede plaats klaagt het middel over schending van de art. 6 en 13 EVRM, omdat, waar het hof het overtrederschap van ARS als een gegeven heeft beschouwd, het voor ARS feitelijk en juridisch niet meer mogelijk was aan te voeren en te bewijzen dat zij in deze concrete zaken in verband met de door de Staat geconstateerde illegale overbrenging van afvalstoffen geen overtreder is. 
   
   
   2.23 Voor zover het middel voortbouwt op de klachten van het eerste middel, moet het in het lot daarvan delen en kan het, evenmin als dat middel, tot cassatie leiden. 
   
   2.24 Voor zover het middel klaagt dat ARS niet als overtreder kan gelden ter zake van de overtredingen waarop de last onder dwangsom betrekking heeft, dat zij daarom ter zake van die overtredingen geen dwangsommen kan verbeuren en dat het in strijd met de art. 6 en 13 EVRM (en het nationale bewijsrecht) is dat zij dit een en ander niet in de verzetprocedure kan geldend maken (en kan bewijzen), kan het middel evenmin tot cassatie leiden. De vraag of ARS kan gelden als overtreder ter zake van de overtredingen waarop de last onder dwangsom betrekking heeft, vormt überhaupt geen onderdeel van het geschil zoals dat aan de verzetrechter kan worden voorgelegd, maar van het debat dat ten overstaan van de bestuursrechter kan (en dient te) worden gevoerd over de merites van de last onder dwangsom zelf (c.q. van het besluit van het betrokken bestuursorgaan op een verzoek, strekkende tot heroverweging van die last, in het geval dat uit latere jurisprudentie van de rechter van de Europese Unie zou zijn gebleken dat de last in strijd met het Unierecht aan ARS is opgelegd). Er is geen reden om aan te nemen dat in de bedoelde procedure(s) ten overstaan van de bestuursrechter de regels van het EVRM (en van het daarin geldende bewijsrecht) niet in acht zijn (of zullen worden) genomen.  
   
   2.25 Middel III keert zich tegen rov. 4.1: 
   
   "Met de grieven III en IV betoogt ARS dat de plicht van de rechter om de EVOA correct uit te leggen een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel van de formele rechtskracht. Deze grieven stuiten af op hetgeen het hof naar aanleiding van grief I heeft overwogen." 
   
   2.26 Het middel verwijst naar hetgeen in het eerste middel is aangevoerd. Nu het eerste middel niet tot cassatie kan leiden, deelt ook het daarop voortbouwende derde middel in dat lot. 
   
   
     2.27 Alhoewel ik niet nader zal ingaan op de vraag of een expediteur als ARS als overtreder van de EVOA (oud) kan worden aangemerkt, teken ik ten slotte aan dat de door ARS genoemde arresten van het Hof van Justitie zodanig overtrederschap niet uitsluiten. 
     Het arrest Van de Walle/Texaco Belgium(25) betrof niet de EVOA (oud), maar Richtlijn 75/442/EEG, die een andere definitie van het begrip houder hanteerde (zie hiervóór onder 2.8). Bovendien speelde daarin een rol dat onder een afvalstof in de zin van die richtlijn wordt verstaan een tot één van de in een bijlage bij die richtlijn opgesomde categorieën behorende stof of behorend voorwerp "waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen". Als zodanig "ontdoen" beschouwde het Hof van Justitie ook het per ongeluk door een lek in de opslaginstallaties van een tankstation lozen van koolwaterstof die Texaco aan de beheerder van het betrokken tankstation had geleverd. Tegen die achtergrond is het niet verwonderlijk dat het Hof van Justitie (in elk geval) de beheerder van het tankstation die de koolwaterstof ten tijde van de lekkage in zijn bezit had, als houder van de afvalstoffen (de weglekkende koolwaterstof) aanmerkte. Nog daargelaten of de posities van ARS en haar opdrachtgever met die van Texaco en de door haar beleverde beheerder van het betrokken tankstation vergelijkbaar zijn, is van belang dat het Hof van Justitie geenszins heeft uitgesloten dat óók Texaco als houdster in de zin van Richtlijn 75/442/EEG kan worden beschouwd, als de slechte staat van de opslaginstallaties mede aan haar zou zijn te wijten. 
     Het arrest Pedersen(26) betreft art. 2 aanhef en onder g EVOA (oud). In die bepaling wordt opgesomd wie als kennisgever in de zin van de EVOA (oud) kunnen gelden. Uit het arrest, dat slechts betrekking heeft op de positie van de oorspronkelijke producent (art. 2 aanhef en onder g sub i) en die van een erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar die de verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen regelt (art. 2 aanhef en onder g sub ii), sluit niet uit dat ook een partij als ARS als kennisgever kan gelden, nu volgens art. 2 aanhef en onder g sub iii ook "de persoon die deze afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft (houder)", kennisgever kan zijn(27). 
     Het arrest Interseroh Scrap & Metals Trading (28) ten slotte betreft niet de EVOA (oud), maar art. 18 lid 1 sub a van de huidige EVOA. Bovendien heeft die bepaling, anders dan in de cassatiedagvaarding op p. 25 onder 36 wordt gesuggereerd, geen betrekking op de kennisgeving, maar op het document dat de afvalstoffen tijdens de overbrenging dient te begeleiden. 
   
   
   3. Conclusie 
   
   De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
   Advocaat-Generaal 
   
   
     1 Rov. 1.2-1.5 van het bestreden arrest. 
     2 Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, PbEG 1993, L 30/1-28, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, PbEU 2006, L 190/1-98, nadien gewijzigd. 
     3 HR 9 december 2011 (USA/Staat I + II), LJN: BU1281, RvdW 2011, 1556, en LJN: BU1286, RvdW 2011, 1555. 
     4 Zie voetnoot 2. Verordening (EG) nr. 1013/2006, waarbij de EVOA (oud) werd ingetrokken, zal hierna als de thans geldende of de huidige EVOA worden aangeduid.  
     5 Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, PbEU 2006, L 190/1-98, nadien gewijzigd; zie voor de inwerkingtreding en toepassing art. 64. 
     6 Art. 2 aanhef en onder g sub iii en iv. 
     7 Art. 2 aanhef en onder 10. 
     8 Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, PbEU 2006, L 114/9-21, ingetrokken door Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008, betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen, PbEU 2008 L 312/3-30.  
     Richtlijn 2006/12/EG strekte tot intrekking van Richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, PbEG 1975, L 194/39-41. 
     9 Preambule onder 6 van de Afvalstoffenrichtlijn. 
     10 Preambule onder 11 van de Afvalstoffenrichtlijn. 
     11 Zie art. 1 onder c van (de in voetnoot 8 reeds genoemde) Richtlijn 75/442/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 91/156/EEG van de Raad van 18 maart 1991 tot wijziging van Richtlijn 75/442/EEG betreffende afvalstoffen, PbEG 1991, L 78/32-37. 
     12 De hier bij de geciteerde passage geplaatste voetnoot luidde: "Zie voor de eis van een daadwerkelijke schending van de overtreden norm onder meer AbRvS 30 oktober 1998, LJN: ZF3601, AB 1999, 427, m.nt. dG (in verband met de inmiddels vervallen art. 130 en 136 Gemeentewet: "2.3. (...) Gelijk de Afdeling in haar uitspraak van 19 juni 1995 (...) heeft overwogen volgt uit de bewoordingen van art. 130 Gemeentewet en het gestelde in de memorie van toelichting bij die wet ondubbelzinnig dat als overtreder in de zin van dit wetsartikel slechts is aan te merken degene die het te handhaven wettelijk voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Niet valt in te zien dat het begrip overtreder in art. 136 Gemeentewet een andere betekenis heeft. (...)"), de noot van J.G. Brouwer en F.R. Vermeer bij AbRvS 8 mei 2002, LJN: AE2392, AB 2002, 221 ("(...) overtreder is volgens vaste jurisprudentie degene tot wie de te handhaven norm zich richt (de normadressant) en die de norm daadwerkelijk schendt."), AbRvS 14 juli 2004, LJN: AQ1326, AB 2004, 331, m.nt. FM ("2.3.4. (...) Als overtreder in de zin van art. 5:32 lid 1 Awb moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. (...)"), AbRvS 1 juni 2005, LJN: AT6561, AB 2005, 247, m.nt. FM ("Naar vaste jurisprudentie is overtreder degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk schendt."), terwijl ook F.C.M.A. Michiels in zijn noot bij AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN: BA0080, AB 2007, 134, onder 3, van vaste jurisprudentie op dit punt spreekt. Ook de voorwaarde dat de overtreder, vooraleer hem een last onder dwangsom kan worden opgelegd, het in zijn macht moet hebben de last uit te voeren, komt al langer in de rechtspraak van de Afdeling voor; zie bijvoorbeeld AbRvS 14 juli 2004, LJN: AQ1326, AB 2004, 331, m.nt. FM ("2.3.4. (...) Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. (...)"). Zoals in het hiervoor weergegeven citaat ligt besloten, bepaalt de omstandigheid van het in zijn macht hebben aan de illegale situatie een einde te maken, niet (mede) de hoedanigheid van de overtreder, maar de vraag of aan de overtreder een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Vgl. in dit verband F.C.M.A. Michiels, die in zijn noot bij AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN: BA0080, AB 2007, 134, onder 3, naar mijn mening terecht opponeert voor het geval dat uit de uitspraak (onder 2.4.3) zou moeten worden afgeleid dat de Afdeling de bedoelde omstandigheid als bestanddeel van het "overtrederschap" beschouwt. Het vervolg van de uitspraak (onder 2.4.4), waarin weer duidelijk wordt onderscheiden tussen de eis van een daadwerkelijke schending en het al dan niet in zijn macht hebben de illegale toestand te beëindigen, dwingt intussen niet tot de door Michiels terecht verworpen opvatting." 
     13 De hier bij de geciteerde passage geplaatste voetnoot luidde: "Zie punt 2.3 (slot) van mijn conclusie voor HR 20 juni 2008, LJN: BD0681, RvdW 2008, 658." 
     14 Vgl. HR 28 mei 1999 (Staat/Transol), LJN: ZC2910, NJ 1999, 508, m.nt. ARB. 
     15 Zie, naast de in voetnoot 14 genoemde noot van Bloembergen (NJ 1999, 508), tevens de noot van M. Scheltema bij HR 27 mei 1994 (Sprangers/Staat), LJN: ZC1378, NJ 1997, 158. 
     16 Zie de in voetnoot 15 genoemde noot van Scheltema (NJ 1997, 158), onder 3. 
     17 Zie de in voetnoot 15 genoemde noot van Scheltema (NJ 1997, 158), onder 3. 
     18 HvJ EG 16 maart 2006 (Kapferer), C-234/04, LJN: AV6079, Jurispr. 2006, p. I-2585, NJ 2007, 172.  
     19 HvJ EG 18 juli 2007 (Lucchini), C-119/05, LJN: BB3764, Jurispr. 2007, p. I-6199, NJ 2007, 477, m.nt. M.R. Mok. 
     20 HvJ EG 3 september 2009 (Olimpiclub), C-2/08, LJN: BJ7474, Jurispr. 2009, p. I-7501, NJ 2009, 571. 
     21 Zie pleitnota in hoger beroep van de zijde van ARS, op één na laatste pagina, alsmede proces-verbaal van 12 december 2011, p. 2. 
     22 Zie over de nationale processuele autonomie en de daaraan gestelde beperkingen L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (2010), p. 61-62.  
     23 De term "effectiviteitsbeginsel" wordt onder meer gebruikt in HvJ EG 1 december 1998, C-326/96, LJN: AB7848, Jurispr. 1998, p. I-7835, NJ 1999, 524, punt 18: "Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (effectiviteitsbeginsel)(...)"; de term "doeltreffendheidsbeginsel" wordt onder meer gebruikt in HvJ EG 7 juni 2007, C-222/05, LJN: BA9090, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok, punt 28: "Blijkens vaste rechtspraak is het bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (...)". 
     24 Vgl. T&C Awb, art. 5.34, aant. 2 onder a (P.J.J. van Buuren; 25 maart 2013), onder verwijzing naar AbRvS 5 december 2012, LJN: BY5125, AB 2013, 82, m.nt. T.N. Sanders. 
     25 HvJ EG 7 september 2004 (Van de Walle/Texaco Belgium), C-1/03, LJN: AS4262, Jurispr. 2004, p. I-7613, NJ 2005, 213. 
     26 HvJ EG 16 februari 2006 (Pedersen), C-215/04, LJN: AY8972, AB 2006, 302, m.nt. Ch.W. Backes. 
     27 Backes wijst in zijn AB-noot onder 2 op de op dit punt weinig kritische uitvoeringspraktijk, waarin "(v)an de voorkeursvolgorde uit art. 2 sub g EVOA (...) tot nu toe (...) weinig terecht lijkt te komen".  
     28 HvJ EU 29 maart 2012 (Interseroh Scrap & Metals Trading), C-1/11, LJN: BW3610, AB 2013, 50, m.nt. Ch.W. Backes.