ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:5154

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:5154 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-07-2013 / 200.076.466-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-07-16

Zaaknummer: 200.076.466-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:5154

---

Zelfstandige wooneenheden in voormalige zusterflat worden onderverhuurd aan de bewoners. De nieuwe eigenaar stelt een vordering in tegen de voormalig huurder tot vergoeding van de schade wegens onbevoegde onderhuur. De zaak spitst zich toe op de vraag of uit de aard van de overeenkomst voortvloeit dat het ziekenhuis van meet af aan toestemming had om delen van de zusterflat onder te verhuren. Net als de kantonrechter kent ook het hof doorslaggevend gewicht toe aan het wettelijk verbod van onderhuur dat van kracht was, ondanks dat in het hoofdhuurcontract niet staat dat onderhuur niet is toegestaan. Het ziekenhuis mag tegenbewijs leveren van de voorshands bewezen geachte stelling van de nieuwe eigenaar dat het ziekenhuis niet bevoegd was om tot onderverhuur over te gaan. Daarbij kent het hof wel gewicht toe aan de wetswijziging die in 1979 is ingevoerd. Toen is de bescherming van de onderhuurder in de wet opgenomen. Het tegenbewijs zou geleverd kunnen worden als het ziekenhuis erin slaagt te bewijzen dat de toenmalige eigenaar c.q. verhuurder wist dat delen van de zusterflat werden onderverhuurd. De wetswijziging ten gunste van de onderhuurder had de verhuurder tot aanpassing van het contract moeten aanzetten. Een andere mogelijkheid is dat het ziekenhuis aantoont dat één van de vorige eigenaren expliciet of stilzwijgend heeft ingestemd met de onderverhuur.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     locatie Leeuwarden 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.076.466/01 
       (zaaknummer rechtbank Groningen: 444486 \ CV EXPL 10-3229) 
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken van 16 juli 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         Stichting de Ommelander Ziekenhuis Groep , 
       gevestigd te Delfzijl, 
       appellante, in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  het Ziekenhuis , 
       advocaat: mr. L. Paulus, advocaat te Apeldoorn, die ook heeft gepleit, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
       voor wie heeft gepleit mr. B. Martens, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste instantie 
     
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 29 april 2010, 12 augustus 2010 en 16 september 2010, gewezen door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Bij exploot van 28 oktober 2010 is door het Ziekenhuis hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 12 augustus 2010. 
       
     
     
       2.2 
       De conclusie van de memorie van grieven (met vier producties) luidt: 
       
       
         "(…) bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen vonnis d.d. 12 augustus 2010 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, dan wel hem die zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van beide instanties." 
       
       
     
     
       2.3 
       
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (met vijf producties) geconcludeerd tot bevestiging van het aangevallen vonnis en veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Ziekenhuis in de kosten van het appel. 
       
     
     
       2.4 
       Het Ziekenhuis heeft een akte uitlating producties genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen. 
       
     
     
       2.5 
       Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de advocaten van het Ziekenhuis en van [geïntimeerde] een pleitnotitie overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier, aangevuld met pleitnotities.  Het hof stelt vast dat het proces-verbaal van de op 13 juli 2010 in eerste aanleg gehouden comparitie zich niet bij de gedingstukken bevindt. 
       
     
     
       2.6 
       
         Gelet op art. CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart ( Stb.  2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof  
         Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in het aangevallen tussenvonnis van 12 augustus 2010 zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer. 
       
     
     
       3.2 
       Het Ziekenhuis exploiteert in [plaats] het Delfzicht Ziekenhuis. [X] is een woongebouw dat bij het aangaan van de huur bestond uit 28 etagewoningen, 28 bergplaatsen en 20 garageboxen, plaatselijk bekend [X] nrs. 1 t/m 55 (oneven) te [plaats]. [X] dateert uit de jaren zestig en is gelegen tegenover het Delfzicht Ziekenhuis. 
       
     
     
       3.3 
       Het Ziekenhuis (lees: haar rechtsvoorgangster, de Stichting Algemeen Protestants Ziekenhuis Delfzijl en Omstreken) heeft met ingang van 1 juni 1969 dit gebouw gehuurd van de toenmalige eigenaar van [X], te weten de N.V. Pensioenverzekeringsmaatschappij DSM (hierna: DSM). 
       
     
     
       3.4 
       Het Ziekenhuis en DSM zijn overeengekomen dat de op 31 mei 1989 aflopende huurovereenkomst voor een periode van 20 jaar zal worden gecontinueerd. Hiertoe is een op 26 september 1988 gedateerd contract opgesteld en ondertekend, waarin is opgenomen dat de huurovereenkomst met betrekking tot het woongebouw is aangegaan voor de periode van 1 juni 1989 tot en met 31 mei 2009. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 14.198,32 per maand. 
       
     
     
       3.5 
       In de huurovereenkomsten tussen het Ziekenhuis en DSM is geen bepaling opgenomen die inhoudt dat het Ziekenhuis gerechtigd is om (gedeelten van) [X] onder te verhuren. De voor dit geding relevante bepalingen van de huurovereenkomst van 26 september 1988 luiden als volgt: 
       
       
       
       
         
           Artikel 4.1 
         
         Verhuurder staat voor generlei gebrek in dat het gebruik van het gehuurde mocht verhinderen of verminderen of dat schade mocht veroorzaken aan personen of goed van huurder, bewoners of bezoekers van het gehuurde. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 8.1 
         
         Huurder zal tijdens de volledige duur van zijn huurrecht het gehuurde uitsluitend als woongebouw gebruiken (…). 
       
       
       
         
           Artikel 9.1 
         
         Het is aan de bewoners van het gebouw of hun bezoekers niet toegestaan het dak te betreden, doch uitsluitend aan daarvoor aangewezen personeelsleden van partijen en zonodig werklieden. Bij overtredingen van dit verbod zal herstel van alle eventueel hieruit voortvloeiende schade voor rekening van de huurders komen. 
       
       
       
         
           Artikel 11.1 
         
         Huurder zal de portalen trappenhuizen, keldergangen en overige gemeenschappelijke ruimten uitsluitend gebruiken voor het verschaffen van toegang tot de woningen en ruimten in het onderhuis. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 17.1 
         
         Indien en voor zover herstellingen, welke normaal voor rekening van verhuurder zijn, door toedoen of nalatigheid dan wel onoordeelkundig gebruik van huurder, personeelsleden van huurder, de bewoners of bezoekers noodzakelijk zijn geworden, is huurder tot dit onderhoud verplicht. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 26.1 
         
         Huurder verbindt zich bij het einde van de huur het gehuurde in goede staat en behoorlijk schoongemaakt, naar tevredenheid van verhuurder te zullen opleveren. 
       
       
       
         
           Artikel 30.1 
         
         Deze overeenkomst wordt, waar daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken, beheerst door de wettelijke bepalingen op het stuk van huur en verhuur bestaande. 
       
       
     
     
       3.6 
       
        [X] is gedurende de looptijd van de huurovereenkomst vanaf 1995 diverse malen van eigenaar gewisseld. [geïntimeerde] is sedert 2 november 2006 eigenaar van [X] en daardoor tevens verhuurder.  
       
     
     
       3.7 
       Het Ziekenhuis heeft de huurovereenkomst bij brief van 23 maart 2007 opgezegd per 1 juni 2009. 
       
     
     
       3.8 
       Het Ziekenhuis heeft gedurende de looptijd van de huurovereenkomst een aantal etagewoningen van [X] onderverhuurd. 
       
     
     
       3.9 
       
         Op 30 mei 2008 heeft [geïntimeerde] met een derde, [derde] of nader te noemen meester (hierna: [derde]), een overeenkomst gesloten waarbij [derde] [X] koopt van [geïntimeerde] voor € 2.715.000,-. [geïntimeerde] heeft zich in die op 6 juni 2008 ondertekende overeenkomst jegens [derde] verplicht om [X] leeg, onverhuurd en ontruimd op te leveren. Als uiterste overdrachtsdatum is 30 november 2009  
         overeengekomen. 
       
       
     
     
       3.10 
       Bij brief van 28 mei 2009 heeft [geïntimeerde] het Ziekenhuis gesommeerd om [X] per 1 juni 2009 leeg en ontruimd op te leveren, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] het Ziekenhuis aansprakelijk houdt voor de eventuele schade. 
       
     
     
       3.11 
       Op laatstgenoemde datum is [X] evenwel niet leeg en ontruimd opgeleverd, waarna [geïntimeerde] het Ziekenhuis en negen onderhuurders in kort geding heeft gedagvaard en gevorderd - kort gezegd - dat zij worden veroordeeld om [X] te ontruimen en dat het Ziekenhuis wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor het voortgezette gebruik in het tijdvak na 1 juni 2009. In zijn vonnis van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter de ontruimingsvordering jegens de onderhuurders afgewezen. Het Ziekenhuis is veroordeeld om [X], met uitzondering van de aan onderhuurders verhuurde nummers (1, 3, 11, 13, 15, 27, 29 en 51) binnen veertien dagen te ontruimen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft de kantonrechter het Ziekenhuis veroordeeld tot betaling van € 42.594,97 aan huurpenningen, plus een bedrag van € 14.198,32 per maand over het tijdvak van 28 augustus 2009 tot aan de datum van de feitelijke ontruiming. 
       
     
     
       3.12 
       
        [derde] heeft de koopovereenkomst van 30 mei 2008 bij brief van 15 december 2009 ontbonden. Als reden hiervoor geeft [derde] dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om [X] uiterlijk op 30 november 2009 leeg en ontruimd te leveren. [derde] heeft zich het recht voorbehouden om de contractuele boete van € 271.500,- en zijn schade op [geïntimeerde] te verhalen. 
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de procedure in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       
        [geïntimeerde] heeft (samengevat) een verklaring voor recht gevorderd dat het Ziekenhuis, door [X] onbevoegd onder te verhuren en door [X] niet (tijdig) volledig te ontruimen, wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde], met veroordeling van het Ziekenhuis om die schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het Ziekenhuis bij wege van voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding. 
       
     
     
       4.2 
       Het Ziekenhuis heeft, zowel in de hoofdzaak als in het incident, verweer gevoerd. 
       
     
     
       4.3 
       In het bestreden tussenvonnis van 12 augustus 2010 heeft de kantonrechter de gevraagde voorlopige voorziening afgewezen en bepaald dat partijen in het incident ieder de eigen kosten dragen. In de hoofdzaak heeft de kantonrechter beslist dat het Ziekenhuis wordt toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] of één van zijn rechtsvoorgangers schriftelijk, mondeling of stilzwijgend toestemming heeft gegeven om (gedeelten van) [X] onder te verhuren. 
       
     
     
       4.4 
       Het Ziekenhuis heeft de kantonrechter gevraagd hoger beroep tegen voormeld vonnis open te stellen. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen dit verzoek. Bij vonnis van 16 september 2010 heeft de kantonrechter beslist dat door partijen hoger beroep kan worden ingesteld van het vonnis van 12 augustus 2010. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van de grieven 
     
     
       5.1 
       Het Ziekenhuis heeft drie grieven voorgedragen.  Grief I  richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit het feit dat in de huurovereenkomst(en) een uitdrukkelijk onderverhuurverbod ontbreekt, niet mag worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat onderverhuur was toegestaan.  Grief II  stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het huisvesten van medewerkers van het Ziekenhuis in [X] niet meebrengt dat die bewoners daarvoor betalen, omdat ingebruikgeving ook om niet zou kunnen plaatsvinden. Met  grief III  bestrijdt het Ziekenhuis de door de kantonrechter toegepaste bewijslastverdeling waardoor het Ziekenhuis met de in het aangevallen vonnis opgenomen bewijsopdracht is belast. 
       
     
     
       5.2 
       In de kern genomen benadrukken de grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, de door het Ziekenhuis in eerste aanleg betrokken stellingen. Samengevat komt het standpunt van het Ziekenhuis er op neer dat het evident is dat het Ziekenhuis zelf, als rechtspersoon, het woongebouw niet zou gaan bewonen. De aard van de overeenkomst brengt huisvesting van anderen mee, en daarmee ook toestemming voor de onderverhuur. Het was namelijk vanaf het begin de bedoeling dat het Ziekenhuis [X] als personeelsflat zou gebruiken. Het spreekt voor zich, aldus het Ziekenhuis, dat het Ziekenhuis daarvoor een vergoeding zou moeten bedingen. Bovendien stond een onderhuurverbod destijds standaard in iedere huurovereenkomst. De omstandigheid dat een dergelijk verbod in dit geval ontbreekt, geeft aan dat het juist wél de bedoeling van partijen was dat onderverhuur was toegestaan. 
       
     
     
       5.3 
       Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of het Ziekenhuis bevoegd was om delen van [X] onder te verhuren. Bij de uitleg van de tussen (de rechtsvoorgangster van) het Ziekenhuis en DSM gesloten huurovereenkomsten zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. 
       
     
     
       5.4 
       De stellingen van het Ziekenhuis komen er op neer dat het voor DSM of één van haar rechtsopvolg(st)ers als verhuurder van [X] duidelijk moet zijn geweest dat aan de bewoners van [X] woonruimte in gebruik werd gegeven in ruil voor een vergoeding (middels inhouding op hun loon) en dat DSM of één van haar rechtsopvolg(st)ers daarmee instemde. Deze bewoners konden zijn verpleegkundigen in opleiding, die voor de duur van hun scholing in het Delfzicht Ziekenhuis in [X] werden gehuisvest, dan wel verpleegkundigen die na afronding van hun opleiding aan het Ziekenhuis verbonden bleven en gingen wonen of reeds woonachtig waren in [X]. Volgens het Ziekenhuis maakt het geen verschil of een dergelijke verhouding in de vorm van een gebruiksovereenkomst werd gegoten of in een onderhuurovereenkomst, aangezien deze contracten juridisch steeds gekwalificeerd kunnen worden als een overeenkomst van (onder)huur. 
       
     
     
       5.5 
       Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat het Ziekenhuis eerst vanaf 2000 bewust een door haar geselecteerde groep (kwetsbare) bewoners in een andere positie heeft willen plaatsen door ten aanzien van hen onderhuurovereenkomsten af te sluiten. Ook reeds in de eerste huurtermijn maakte het Ziekenhuis gebruik van (onder)huurovereenkomsten. Dit blijkt uit de door het Ziekenhuis overgelegde onderhuurovereenkomst van 24 juni 1975 met de heer [Y] ([X] 7). Dat het Ziekenhuis ook met anders gelabelde overeenkomsten werkte, doet hieraan niet af, aangezien de vlag "gebruiksovereenkomst" niet steeds de lading dekt. Onder de door [geïntimeerde] overgelegde stukken bevindt zich immers ook een gebruiksovereenkomst die betrekking heeft op [X] nr. 29, waarvan in deze procedure nu juist vast staat dat deze etagewoning door [Z] van het Ziekenhuis werd ondergehuurd. De verwijzing naar de conclusie van A-G Huydecooper bij HR 25 maart 2011 ( LJN : BP1405) - waarin [geïntimeerde] steun meent te vinden voor zijn standpunt dat ook bij gebruik om baat niet steeds sprake hoeft te zijn van een (onder)huurovereenkomst - kan [geïntimeerde] evenmin baten, aangezien het ten aanzien van de etagewoningen van [X] vast staat dat de vergoeding die de bewoners betaalden een tegenprestatie is voor het ontvangen woongenot, terwijl dat nu juist ter discussie stond in de aangehaalde conclusie van de A-G. Het moet daarom worden aangenomen dat het Ziekenhuis van aanvang af wooneenheden van [X] onderverhuurde. 
       
     
     
       5.6 
       Gegeven de toenmalige wetgeving hoefde het werken met onderhuurovereenkomsten aanvankelijk niet op problemen te stuiten, aangezien de onderhuurder zich tot eind jaren zeventig tegenover de verhuurder niet kon beroepen op de aanspraken die hij had jegens de hoofdhuurder. Gedurende de eerste huurtermijn is de positie van de onderhuurder in de wetgeving echter aanmerkelijk versterkt door de invoering van art. 1623k BW (oud) met ingang van 1 juli 1979. De eerste volzin van dit artikel luidde: 
       
       
         De onderhuurovereenkomst die betrekking heeft op een zelfstandige woning waar de onderhuurder zijn hoofdverblijf heeft, wordt in geval van beëindiging van de huurovereenkomst tussen huurder en verhuurder voortgezet door de verhuurder. 
       
       
     
     
       5.7 
       Blijkens de parlementaire geschiedenis was deze bepaling (thans: art. 7:269 lid 1 BW) bedoeld om de positie van de onderhuurder te versterken, waarbij uitdrukkelijk niet de eis werd gesteld dat de onderhuur bevoegdelijk moest zijn geschied ( Kamerstukken II  1978/79, 14 249, nr. 7, p. 9). Blijkens het overgangsrecht (art. VII lid 6 van de Wet van 27 juni 1979, houdende bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van woonruimte;  Stb . 1979, 330) had het nieuwe art. 1623k BW onmiddellijke werking, in die zin dat de bepaling van toepassing is indien de overeenkomst tussen de verhuurder en de hoofdhuurder werd beëindigd op of na het tijdstip van het van kracht worden van art. 1623k BW. 
       
     
     
       5.8 
       
         Uit niets blijkt echter dat deze, voor de verhuurder en huurder van [X] niet onbelangrijke wetswijziging, ertoe heeft geleid dat de contractspartijen hebben beoogd om hun overeenkomst en/of de manier waarop zij daaraan in de praktijk uitvoering gaven, aan te passen. In de brief van DSM van 19 januari 1988 waarin aan de directeur van het Delfzicht Ziekenhuis wordt bevestigd dat de op 31 mei 1989 aflopende huurovereenkomst met 20 jaar zal worden gecontinueerd, worden weliswaar een aantal wijzigingen aangeduid, maar wordt met geen woord gesproken over afwijkende bepalingen ten aanzien van onder(ver)huur van delen van [X]. In de vervolgens opgestelde huurovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) het Ziekenhuis en DSM van 26 september 1988 is het huurobject, [X], in de aanhef beschreven als een "woongebouw", onder meer bestaande uit 28 etagewoningen, en op grond van art. 8.1 van de overeenkomst dient het Ziekenhuis [X] uitsluitend als woongebouw te gebruiken. Uit de aangehaalde artikelen 4.1, 9.1 en 17.1 van de huurovereenkomst blijkt voorts dat het voor DSM duidelijk moet zijn geweest dat [X] bevolkt werd door verschillende "bewoners", te weten verpleegkundigen al dan niet in opleiding, waarnaar in de slotzin van art. 9.1 zelfs lijkt te wordt verwezen als "huurders", hoewel deze meervoudsvorm evengoed een  slip of the pen  zou kunnen zijn. Hoe dit ook zij, DSM wist dat [X] is onderverdeeld in 28 zelfstandige wooneenheden. Indien door het Ziekenhuis met de bewoners daarvan onderhuurovereenkomsten zouden zijn gesloten, zouden deze zittende onderhuurders in geval van beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst, met toepassing van art. 1623k BW (oud) van rechtswege huurders van haar, DSM, worden. Desalniettemin heeft DSM er niet voor gekozen om het contract met het ziekenhuis hierop aan te passen, bijvoorbeeld door in de huurovereenkomst van 26 juni 1988 een contractuele boete op te nemen op het niet (of te laat) leeg opleveren van [X] bij het einde van de huurovereenkomst. Kennelijk heeft DSM, welke organisatie is aan te merken als een professionele verhuurder, in de beschreven wetswijziging geen aanleiding gezien de contractuele relatie met het Ziekenhuis zodanig te wijzigen dat DSM niet het risico zou lopen dat (sommige van de) zittende bewoners aanspraak zouden kunnen maken op huurbescherming. Daarmee is echter nog niet gezegd of DSM  wist  dat het Ziekenhuis onderhuurovereenkomsten aanging met de bewoners. Wel kan worden geoordeeld dat, indien DSM ten tijde van de eerste huurperiode wist dat het Ziekenhuis onderverhuurde, zij door met het Ziekenhuis een op de relevante onderdelen ongewijzigde hoofdhuurovereenkomst van 26 september 1988 aan te gaan, bewust het risico heeft aanvaard dat zij na ommekomst van de termijn waarvoor het Ziekenhuis [X] huurde, geconfronteerd zou kunnen worden met onderhuurders die zich jegens haar zouden kunnen beroepen op  
         huurbescherming. 
       
       
     
     
       5.9 
       Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat uit de bepalingen van de huurovereenkomst van 26 juni 1988 blijkt dat het niet de bedoeling van de contractsluitende partijen (DSM en de rechtsvoorgangster van het Ziekenhuis) was om [X] op te splitsen in 28 aan derden onder te verhuren wooneenheden. In dit verband merkt [geïntimeerde] op dat de appartementen ook niet individueel zijn bemeterd. Volgens [geïntimeerde] is duidelijk dat [X] bedoeld was voor eigen (intern) gebruik door het Ziekenhuis en dat [X] werd gehuurd als geheel. Indien hiermee bedoeld is te stellen dat de hoofdhuurovereenkomst niet geregeerd wordt door de bepalingen omtrent woonruimtehuur, zou dit betekenen dat huurbescherming van de onderhuurders van zelfstandige woonruimten in het complex niet aan de orde is. Het hof overweegt echter dat tussen partijen niet in geschil is dat de bestemming van [X] van oudsher die van "zusterflat" is geweest. De "zusterflat" [X] is feitelijk gezien een complex van (zelfstandige) wooneenheden dat door het Ziekenhuis werd gehuurd voor de huisvesting van verpleegkundigen (in opleiding). Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat de hoofdhuur - anders dan uit de stelling van [geïntimeerde] volgt - onder het regime valt van de wettelijke bepalingen die betrekking hebben op woonruimte (vgl. HR 16 juni 1972,  NJ  1972, 503, HR 29 oktober 1982,  NJ  1983, 213 en HR 20 september 1985,  NJ  1986, 260).  
       
     
     
       5.10 
       In laatstgenoemd arrest ging het om een complex (onzelfstandige) wooneenheden en de daarbij behorende gemeenschappelijke voorzieningen, het Zonshofje genaamd. De huurster van het Zonshofje was een stichting zonder winstoogmerk die de kamers doorverhuurde aan studenten. Een overeenkomst met de onderhavige zaak is hierin gelegen dat deze stichting het Zonshofje niet huurde met het oogmerk om het zelf te bewonen, gelijk ook het Ziekenhuis [X] niet heeft gehuurd om het zelf te bewonen. Hierin zou steun gezien kunnen worden voor het standpunt van het Ziekenhuis dat de aard van de huurovereenkomst met betrekking tot [X] huisvesting van anderen meebrengt, en daarmee (impliciete) toestemming voor onderverhuur. Ook de redactie van de hierboven in 3.5 aangehaalde opleveringsplicht (art. 26.1 van de huurovereenkomst van 26 september 1988) zou een aanwijzing kunnen zijn voor de juistheid van het standpunt van het Ziekenhuis. Anders dan [geïntimeerde] meent, leidt een letterlijke interpretatie van deze bepaling immers niet tot een plicht voor het Ziekenhuis om [X] aan het einde van de huur leeg en ontruimd op te leveren, nu de bepaling slechts ziet op een oplevering " in goede staat en behoorlijk schoongemaakt, naar tevredenheid van de verhuurder ". 
       
     
     
       5.11 
       Een belangrijk verschil met de onderhavige zaak is evenwel, dat in het tussen verhuurder en huurster van het Zonshofje gesloten contract expliciet was bepaald dat het Zonshofje was bestemd om door de stichting kamersgewijs te worden onderverhuurd. Ten aanzien van [X] ontbreekt een dergelijke bepaling in (het excerpt van) de huurovereenkomst van 12 juni 1969 en in de huurovereenkomst van 26 september 1988. Weliswaar staat in deze huurovereenkomsten niet expliciet vermeld, zoals door het Ziekenhuis is aangevoerd, dat onderverhuur verboden is, maar de kantonrechter heeft - naar het oordeel van het hof terecht en door partijen niet bestreden - overwogen dat ten tijde van het aangaan van beide huurovereenkomsten met het Ziekenhuis een wettelijk verbod van onderverhuur van kracht was (art. 1595 lid 1 BW oud). Het Ziekenhuis beroept zich voorts vruchteloos op HR 14 juni 1996 ( NJ  1996, 729). Weliswaar volgt uit dit arrest dat het voor rekening en risico van de verhuurder komt wanneer een onderhuurder zich beroept op de wettelijke huurbescherming, maar anders dan in het onderhavige geval stond in de hoofdhuurovereenkomst in deze door de Hoge Raad berechte zaak een bepaling op grond waarvan de hoofdhuurder bevoegd was om (delen van) het gehuurde onder te verhuren. Zoals gezegd ontbreekt een dergelijke bepaling in dit geval. Ook overigens heeft het Ziekenhuis vooralsnog niet genoegzaam aangetoond dat DSM tijdens de eerste huurtermijn reeds wist dat delen van [X] werden onderverhuurd of dat één van de rechtsvoorgang(st)ers van [geïntimeerde] wist dat delen van [X] werden onderverhuurd en hier expliciet of stilzwijgend mee instemde. Aan het ontbreken van een expliciet onderhuurverbod in de huurovereenkomsten tussen (de rechtsvoorgangster van) het Ziekenhuis en DSM kent het hof, anders dan het Ziekenhuis ingang wil doen vinden, geen doorslaggevende betekenis toe. Evenals de kantonrechter zal het hof er dan ook van uitgaan dat tussen (de rechtsvoorgangster van) het Ziekenhuis en DSM en haar rechtsopvolg(st)ers het wettelijk verbod van onderhuur gold. 
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       Op grond van vorenstaande overwegingen oordeelt het hof dat het Ziekenhuis zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat de onderverhuurcontracten door het Ziekenhuis onbevoegd zijn aangegaan. Dit tegenbewijs zou erin gelegen kunnen zijn dat het Ziekenhuis aantoont dat DSM tijdens de eerste huurtermijn wist dat delen van [X] werden onderverhuurd. Een andere mogelijkheid is dat het Ziekenhuis aantoont dat één van de rechtsvoorgang(st)ers van [geïntimeerde] wist dat delen van [X] werden onderverhuurd en hier expliciet of stilzwijgend mee instemde. Het Ziekenhuis zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte erover uit te laten op welke wijze zij dit bewijs denkt te leveren. 
       
     
     
       6.2 
       Indien na bewijslevering moet worden geoordeeld dat het Ziekenhuis niet bevoegd tot onderverhuur is overgegaan, dient vervolgens te worden nagegaan welke schade [geïntimeerde] daardoor heeft geleden. Tevens kan alsdan worden beoordeeld welke schade [geïntimeerde] heeft geleden doordat het Ziekenhuis [X] niet leeg en ontruimd heeft opgeleverd, zijnde de andere grondslag van zijn vordering, waarbij mede een rol zal spelen hetgeen in 5.10 over de opleveringsplicht is overwogen. 
       
     
     
       6.3 
       Uit hetgeen hiervoor in 6.1 is overwogen, volgt dat het hof van oordeel is dat de bewijslast van de stelling dat het Ziekenhuis onbevoegd tot onderverhuur is overgegaan, conform de hoofdregel van art. 150 Rv op [geïntimeerde] rust. Gegeven het afwijkende oordeel van de kantonrechter op dit punt, kunnen de aangevallen vonnissen reeds hierom niet (ongewijzigd) in stand blijven. Het hof zal de zaak echter niet terug verwijzen naar de kantonrechter. Beide partijen hebben ten pleidooie aangegeven dat zij wensen dat het hof, indien het hoger beroep leidt tot bekrachtiging van de aangevallen vonnissen, de zaak aan zich houdt op de voet van art. 355 Rv. Ingeval van een vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, is het hof hiertoe reeds bevoegd op grond van art. 356 Rv. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof: 
       
       
       
         alvorens verder te beslissen: 
       
       
       
         verwijst de zaak naar de rol van dinsdag  13 augustus 2013  voor het nemen van een akte door het Ziekenhuis als bedoeld in rechtsoverweging 6.1. 
       
       
       
         Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.W. Jongbloed, en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 juli 2013 in bijzijn van de griffier.