ECLI: ECLI:NL:PHR:2000:AA7960

Titel: ECLI:NL:PHR:2000:AA7960 Parket bij de Hoge Raad , 31-10-2000 / 01997/99

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2000-10-31

Zaaknummer: 01997/99

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2000:AA7960

---

-

Mr Fokkens 
       Nr. 01997/99 
       Zitting 20  juni 2000 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Verdachte] 
     
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     
       1. Het gaat in deze zaak om feiten die tot grote opschudding hebben geleid. Op 1  
       juli 1998 kwam verdachte in Amsterdam bij de rijwielhandel van [slachtoffer 1] met  
       de vraag of zijn band kon worden gerepareerd. Omdat hij naar zijn mening niet  
       geholpen werd, kreeg hij onenigheid met [slachtoffer 1] en stak vervolgens  
       [slachtoffer 1] met een mes in de buik. Het slachtoffer riep daarop zijn  
       medewerkers te hulp. Drie medewerkers kwamen uit de winkel en renden op  
       verdachte af. Eén van de medewerkers, [slachtoffer 2],  had daarbij een "drievoet"  
       (fietsenstandaard, JWF) in de hand en een andere medewerker een vlaggenstok.  
       Op het moment dat [slachtoffer 2] met de drievoet voor de verdachte stond, stak   
       verdachte ook hem, tengevolge waarvan [slachtoffer 2] is overleden. Wegens deze  
       feiten (opleverend poging tot doodslag en  doodslag) en een autodiefstal is  
       verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar.  
     
     
     
       2. Namens verdachte heeft mr M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, vier  
       middelen van cassatie voorgesteld.  
     
     
     
       3. Het eerste middel behelst klachten over de wijze waarop het hof het beroep op  
       noodweer(-exces) heeft verworpen.  
     
     
     
       4. De eerste klacht richt zich tegen volgende de overweging van het hof ter  
       verwerping van het beroep op noodweer:   
       "Verdachte heeft verklaard dat de dood van [slachtoffer 2] het gevolg was van een  
       ongeluk: [slachtoffer 2] liep zelf in het mes. Nu dit kennelijk de beleving van  
       verdachte is geweest omtrent de gang van zaken, kan hij niet tevens de intentie  
       gehad hebben uit noodweer te handelen. De bij noodweer behorende psychische  
       gesteldheid is immers onverenigbaar met een ongeluk. Dat voormelde verklaring  
       van verdachte geen geloof verdient, doet aan het voorgaande niet af. Reeds op  
       deze grond dient het beroep op noodweer te worden verworpen".  
     
     
     
       5. De opvatting dat het ontkennen van opzet niet verenigbaar is met een beroep op  
       noodweer, berust op het befaamde palingfuikenarrest (HR 25 juni 1934, NJ 1934,  
       1261). Zie in de litteratuur: Strijards, Facetten van dwaling in het strafrecht, p.  
       315; Kelk, Studieboek materieel strafrecht, p. 278, Remmelink, D. Hazewinkel- 
       Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 15e druk, p. 317  
       nt. 4.  In die zaak had de verdachte, wiens palingfuiken geregeld werden geleegd  
       door onbevoegden, een geweer opgesteld dat zodanig was verbonden met de   
       stok waaraan de palingfuik was verbonden, dat het geweer af zou gaan als aan die  
       stok werd getrokken. Toen iemand aan die stok trok, ging het geweer af en werd  
       deze persoon zodanig getroffen dat hij aan een oog blind en aan een oog bijna  
       blind was. Verdachte, vervolgd wegens mishandeling met voorbedachten rade  
       zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, voerde aan dat hij niet de bedoeling  
       had gehad iemand te treffen en dat hij het geweer zo had opgesteld dat iemand  
       die de fuik probeerde te lichten niet kon worden geraakt. Het slachtoffer zou  
       slechts zijn getroffen omdat hij op een abnormale, voor verdachte niet  
       voorzienbare wijze, te werk was gegaan. Verder voerde de raadsman aan dat  
       verdachte in noodweer had gehandeld. Dit laatste verweer werd verworpen met de  
       overweging dat het beroep niet kon slagen omdat het geen steun vond in de door  
       de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring, daar hij ontkend had het opzet  
       te hebben gehad het slachtoffer te treffen. De Hoge Raad legde deze overweging  
       aldus uit dat volgens het hof het beroep op noodweer geen betrekking had op het  
       bewezenverklaarde feit, maar op de handelingen die verdachte volgens eigen  
       zeggen zou hebben verricht en dat het hof om die reden het verweer als niet ter  
       zake dienende kon verwerpen.  
     
     
     
       6. Het is echter de vraag of die opvatting steun vindt in dat arrest. Van Bemmelen  
       stelde in zijn noot in het Weekblad voor het Recht (W. 12794) destijds al dat een  
       ontkenning van het opzet ten aanzien van het tenlastegelegde feit niet hoeft uit te  
       sluiten dat de verdachte een subsidiair verweer voert inhoudende dat hij, als hij  
       opzet mocht hebben gehad, in ieder geval in noodweer heeft gehandeld. Taverne  
       reageerde in zijn noot in de NJ op deze opmerking van Van Bemmelen aldus:   
       “dan moet toch blijken, dat inderdaad zulk een subsidiair verweer is gevoerd.  
       Wanneer een verdachte niets anders zegt dan dat “het feit” geboden was door  
       noodzakelijke verdediging van eigen goed tegen een ogenblikkelijke aanranding en  
       hij heeft juist tevoren gezegd dat dat feit hierin bestond, dat hij een palingdief   
       schrik wilde aanjagen, doch dat hij dezen in geen geval wilde treffen, dan is het  
       toch niet onredelijk, wanneer de rechter zegt, dat dit verweer niet slaat op het  
       opzettelijk mishandelen, wat het Hof, tegen verdachtes bewering in, als bewezen  
       heeft aangenomen. Het spreekt vanzelf, dat, wanneer de rechter ’s mans  
       handeling gerechtvaardigd had gevonden, de rechter eventueel ambtshalve tot niet- 
       strafbaarheid zoude zijn gekomen. Aldus terecht ook de Adv.-Gen., Mr. Besier.  
       Wanneer echter de beslissing toch uitvalt in die zin, dat geen noodweer aanwezig  
       wordt geacht, zie ik niet in, waarom de rechter dan van de daartoe geleide  
       overwegingen rekenschap zou moeten geven, in plaats van zich strikt aan het  
       gevoerde verweer te houden.”   
     
     
     
       7. De uitleg van Taverne lijkt mij de juiste. Door het opzet te ontkennen had het  
       verweer van de verdachte volgens het hof geen betrekking op het  
       bewezenverklaarde feit, met als gevolg dat de in artikel 358 lid 3 Sv neergelegde  
       verplichting om  op een strafuitsluitend verweer te reageren niet (meer) van  
       toepassing was en een inhoudelijke reactie achterwege kon blijven. Met andere  
       woorden: uit het arrest kan niet worden afgeleid dat het verweer inhoudelijk niet op  
       kon gaan omdat de verdachte het tenlastegelegde opzet ontkende. Uit het arrest  
       volgt slechts dat het hof in hetgeen de verdachte had aangevoerd geen grond zag  
       om ambtshalve noodweer aan te nemen. Dat is gelet op onder meer de vraag of  
       het handelen van verdachte aan de eisen van proportionaliteit (Remmelink, a.w. p. 
       317)  en subsidiariteit (Kelk, a.w. p. 278-279) beantwoordde, geen wonder. Dat  
       neemt overigens niet weg dat ik anders dan Taverne destijds meen dat de wijze  
       waarop in de zaak van de Palingfuiken met het verweer werd omgegaan niet  
       redelijk was. Ik kan mij geheel aansluiten bij de kritiek  van mijn ambtgenoot  
       Machielse in zijn studie Noodweer in het strafrecht, p. 599: “Het gaat m.i. niet aan  
       de verdachte die zegt een geweer te hebben geïnstalleerd om zijn goederen te  
       beschermen het beroep op noodweer te ontnemen door verwijzing naar een ander  
       verweer waarin verdachte het opzet heeft ontkend”.  
     
     
     
       8.  Het standpunt dat het ontkennen van opzet onverenigbaar is met een beroep  
       op noodweer, wordt - als ik het goed zie - in Nederland alleen door Strijards  
       verdedigd. Ik kan die opvatting niet delen. Weliswaar zal in veel gevallen, zoals het  
       hof in de zaak die onder nummer 111014 aan het oordeel van de Hoge Raad was  
       onderworpen, overwoog de omstandigheid dat verdachte het feit ontkent een  
       beroep op noodweer ongeloofwaardig maken, maar dat is iets anders dan een  
       beroep op noodweer als de verdachte het feit ontkent bij voorbaat uitgesloten  
       achten, zoals het hof hier heeft overwogen. Zeker gelet op het ruime opzet-begrip  
       dat in het Nederlandse strafrecht wordt gehanteerd, is een combinatie van  
       dergelijke verweren  - de verdachte ontkent opzet op het toebrengen van  
       lichamelijk letsel (terwijl de rechter voorwaardelijk opzet aanwezig acht) en  
       beroept zich daarnaast op noodweer -  zeer wel denkbaar zonder dat men zichzelf  
       tegenspreekt.   
     
     
     
       9. Daarmee kom ik bij de overweging van het hof. Ik meen dat de klachten over  
       deze overweging van het hof gegrond zijn. Het hof begint met vast te stellen dat  
       het kennelijk de beleving van verdachte is geweest dat er sprake was van een  
       ongeluk en dat dit uitsluit dat hij de intentie heeft gehad uit noodweer te handelen.  
       Uit hetgeen ik hierboven heb geschreven volgt dat ik meen, dat de omstandigheid  
       dat verdachte het gebeurde heeft beleefd als een ongeluk niet uitsluit dat hetgeen  
       hij volgens zijn zeggen wel heeft gedaan in een noodweersituatie plaats vond.  
       Daar komt bij dat de overweging in zoverre niet begrijpelijk is, dat het hof enerzijds  
       overweegt dat het kennelijk de beleving van de verdachte was dat het hier om een  
       ongeluk ging om vervolgens vast te stellen dat dit volgens het hof niet zijn beleving  
       was. Dat lijkt mij niet alleen tegenstrijdig, maar bovendien is niet duidelijk hoe het  
       hof tot het oordeel is gekomen dat de omstandigheid dat verdachtes verklaring  
       over het gebeurde geen geloof verdient, in dit verband niet van belang is. Het is  
       volgens het hof immers juist de omstandigheid dat verdachte in zijn beleving niet  
       opzettelijk heeft gestoken die meebrengt dat hij niet in noodweer kan hebben  
       gehandeld. Door vast te stellen dat hij wel opzettelijk heeft gestoken - dat wil  
       zeggen ook in zijn beleving opzettelijk heeft gestoken - heeft het hof mijns inziens  
       zijn eigen argument om het verweer te verwerpen ondergraven. 
     
     
     
       10. Dit betekent overigens niet dat de bestreden uitspraak niet in stand kan  
       blijven. Het hof heeft immers nog een tweede overweging gebezigd bij de  
       verwerping van het door de raadsman gevoerde verweer. Tegen die overweging is  
       het middel eveneens gericht.  
     
     
     
       11. De betreffende overweging luidt: 
       "Maar ook overigens faalt het verweer. Na de eerste gewelddadige gedraging had  
       verdachte rekening kunnen en moeten houden met een reactie, mogelijk zelfs één  
       van dreigende of gewelddadige aard, van de zijde van het personeel in de  
       werkplaats of van eventuele omstanders. Door met het mes in zijn hand voor de  
       winkel te blijven staan met zijn gezicht in de richting van de toegangsdeur van de  
       werkplaats, heeft verdachte bevorderd dat de reactie van de monteurs uit de  
       werkplaats daadwerkelijk dreigend van aard zou worden. Aldus heeft verdachte  
       een zelfstandige en aanzienlijke bijdrage geleverd aan de toen ontstane dreiging,  
       terwijl voor verdachte mogelijkheden bestonden om de dreiging te keren".   
     
     
     
       12. Aldus heeft het hof het verweer op toereikende gronden verworpen. De  
       verdachte heeft zich door [slachtoffer 1] te steken willens en wetens in een  
       situatie gebracht waarin een reactie te verwachten was. Dat is op zich reeds een  
       omstandigheid die in beginsel een succesvol beroep op noodweer uitsluit (vgl. HR  
       23 maart 1999, NJ 1999, 402). Het oordeel dat verdachte door zijn verdere  
       handelwijze vervolgens nog een aanzienlijke bijdrage heeft geleverd aan het  
       ontstaan van een voor hem dreigende situatie, is niet onbegrijpelijk en kan in  
       cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden beoordeeld. Anders dan de  
       steller van het middel meent, is hetgeen de door hem geciteerde getuigen  
       daarover verklaren (afgezien van de omstandigheid of het hof die verklaringen in  
       alle opzichten juist heeft geoordeeld) niet onverenigbaar met dit oordeel van het  
       hof, omdat deze verklaringen niet wegnemen dat verdachte door anders te  
       handelen de situatie had kunnen  deëscaleren.  
     
     
     13. Het eerste middel faalt.   
     
     
       14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet althans onvoldoende  
       heeft gereageerd op het verweer dat verdachte heeft gehandeld in een situatie van  
       noodweerexces, dan wel putatief noodweer,  
     
     
     
       15. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:  
       "Gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het verweer tot noodweer is  
       overwogen, behoeven de verweren ten aanzien van noodweerexces en putatief  
       noodweer geen bespreking".   
     
     
     
       16. Dit middel faalt. De omstandigheid dat verdachte zelf de situatie waarin hij ter  
       verdediging zou hebben gehandeld heeft geschapen, impliceert dat de verdediging  
       niet noodzakelijk was. Van een verontschuldigbare overschrijding van de grenzen  
       van de noodzakelijke verdediging kan dan geen sprake zijn (HR 23 maart 1993,  
       DD 93.377). Ook kan in die omstandigheden de verdachte niet verontschuldigbaar  
       menen in een noodweersituatie te verkeren, zodat ook een beroep op putatief  
       noodweer niet kan slagen (vgl. HR NJ 1999, 402).  
     
     
     17. Het tweede middel kan derhalve niet slagen.  
     
     
       18. Het derde middel keert zich tegen het feit dat het hof het onder 2.  
       bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd als poging tot doodslag omdat in de  
       tenlastelegging niet was opgenomen dat het misdrijf niet was voltooid. Daarmee  
       zou het hof de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten omdat een  
       dergelijk gebrek aan de tenlastelegging niet reparabel is zoals bijvoorbeeld een  
       kennelijke schrijffout.  
     
     
     
       19. In het bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen:  
       "Het hof overweegt hierbij nog dat in de tenlastelegging niet is opgenomen de  
       feitelijke omstandigheid dat het voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Niettemin  
       kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd als poging tot doodslag, omdat  
       de tenlastelegging zowel in het licht van de zich in het dossier bevindende  
       stukken als in het licht van het verhandelde ter terechtzitting (…) onmiskenbaar  
       die strekking had."  
     
     
     
       20. Ook dit middel faalt. Artikel 45 Sr. Luidt sinds de wijziging van 1994:  
       'Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door  
       een begin van uitvoering heeft geopenbaard'.  
     
     
     
       21. Het al dan niet voltooid zijn van het delict is derhalve, anders dan de indiener  
       betoogt, geen bestanddeel meer. Dit betekent dat het niet voltooid zijn van het  
       misdrijf niet tenlastegelegd behoeft te worden (al verdient het wel de voorkeur dit in  
       de tenlastelegging tot uitdrukking te doen komen hetzij door dit uitdrukkelijk te  
       vermelden, hetzij door in de tenlastelegging op te nemen dat verdachte heeft  
       gepoogd opzettelijke etc.).Vgl. TK 22 268, MvT p. 20 en 21). In de betreffende  
       overweging heeft het hof derhalve voldoende gemotiveerd waarom het  
       bewezenverklaarde poging tot doodslag oplevert. Van een verlating van de  
       grondslag van de tenlastelegging is geen sprake.    
       Het middel faalt.  
     
     
     
       22. Het vierde middel klaagt over de door het hof gebezigde strafmotivering.  
       Volgens de indiener van het middel heeft het hof de strafoplegging ontoereikend  
       althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De verdachte zou wel ter terechtzitting  
       hebben gesteld de gang van zaken te hebben betreurd.  
     
     
     
       23. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd: 
       "Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep er nauwelijks blijk van gegeven  
       het laakbare van zijn handelen in te zien: [slachtoffer 1] zou slechts zijn 'geprikt'  
       en de dood van [slachtoffer 2] zou een ongeluk zijn geweest, dat iedereen zou  
       overkomen."  
     
     
     
       24. Anders dan wordt betoogd is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De omstandigheid  
       dat verdachte te kennen heeft gegeven dat het een straf is te moeten leven met de  
       gedachte dat hij iemand heeft gedood, sluit niet uit dat verdachte zijn rol daarin  
       bagatelliseert, zoals het hof heeft vastgesteld. Ook de omstandigheid dat het  
       onvoldoende besef van het laakbare van zijn handelen wellicht samenhangt met de  
       persoonlijkheid van de verdachte, neemt niet weg dat hij het laakbare onvoldoende  
       beseft en dat dit een relevante factor is bij de straftoemeting, onder meer omdat  
       dat gegeven de kans op recidive groter kan doen zijn. 
       Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde  
       motivering.   Nu de middelen falen en ik ook overigens geen reden voor vernietiging  
       heb aangetroffen, concludeer ik, dat het beroep wordt verworpen. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,