ECLI: ECLI:NL:HR:2021:112

Titel: ECLI:NL:HR:2021:112 Hoge Raad , 02-02-2021 / 19/02780

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-02-02

Zaaknummer: 19/02780

Proceduretype: Cassatie in het belang der wet

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2021:112

---

Cassatie in het belang van de wet. Profijtontneming. Gevolgen van faillissement voor geldboete of ontnemingsmaatregel, wanneer faillissement wordt beëindigd door gehomologeerd akkoord tussen gefailleerde en zijn schuldeisers. 1. Vanaf welk moment kan OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv als schuldeiser namens Staat opkomen in faillissement i.v.m. geldboete of ontnemingsmaatregel? 2. Welke gevolgen heeft gehomologeerd akkoord in faillissement voor tenuitvoerlegging van geldboete of ontnemingsmaatregel? 3. Heeft het niet als voorwaardelijke vordering indienen van ontnemingsvordering tot gevolg dat vordering niet valt onder werking van gehomologeerd akkoord? 
         Ad 1. M.b.t. ontnemingsmaatregel kan zich al voorafgaand aan behandeling van ontnemingsvordering de situatie voordoen dat, voor toepassing van art. 94d.3 Sv, oplegging van ontnemingsmaatregel door strafrechter is “te verwachten”. Dat is het geval wanneer OvJ ontnemingsvordering ex art. 511c.1 Sv aanhangig heeft gemaakt. Geldboete betreft geen maatregel, maar straf. Mede gelet op straftoemetingsvrijheid van strafrechter, ontstaat bevoegdheid van OvJ om op te komen in faillissement eerst wanneer strafrechter een geldboete heeft opgelegd. Als die uitspraak op het moment van intreden van faillissement nog niet onherroepelijk is, wordt OvJ geacht voor voorwaardelijke vordering op te komen. In gevallen waarin OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv bevoegd is op te komen in faillissement maar geldboete of ontnemingsmaatregel nog niet onherroepelijk is opgelegd, komt OvJ op voor voorwaardelijke vordering, zodat curator die vordering uitsluitend voorwaardelijk kan toelaten in faillissement. Wat betreft waardering van vordering geldt dat, totdat geldboete of ontnemingsmaatregel onherroepelijk is opgelegd, hoogte daarvan onzeker is, terwijl het niet aan curator maar aan OvJ is om bedrag te bepalen. 
         Ad 2. Art. 157 Fw bepaalt dat gehomologeerd akkoord verbindend is voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, ook als zij niet in faillissement zijn opgekomen. In die gevallen waarin OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv als schuldeiser namens Staat kan opkomen in faillissement i.v.m. geldboete of ontnemingsmaatregel, is akkoord dus verbindend t.a.v. deze vordering van Staat, ongeacht of OvJ namens Staat daadwerkelijk is opgekomen in faillissement. Voor geldboete en ontnemingsmaatregel betekent homologatie van akkoord dat geen verhaal o.g.v. (art. 6:4:9 Sv jo.) art. 6:4:4, 6:4:5 of 6:4:6 Sv kan plaatsvinden. Ook toepassing van gijzeling a.b.i. art. 6:6:25 Sv met het oog op voldoening van ontnemingsmaatregel is dan niet toegelaten. Waar het gaat om een m.b.t. onherroepelijk opgelegde geldboete bevolen vervangende hechtenis, geldt dat homologatie van akkoord niet in de weg staat aan tul van die vervangende hechtenis. M.b.t. faillissementen die zijn uitgesproken sinds 1-1-2019 en die eindigen na homologatie van akkoord, geldt o.g.v. art. 161a Fw dat verifieerbare vorderingen die niet binnen de termijn van art. 127 Fw zijn ingediend ter verificatie niet langer afdwingbaar zijn, tenzij schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was vordering binnen bedoelde termijn voor verificatie in te dienen. Dit betekent dat in het geval dat OvJ o.g.v. art. 94d.3 Sv in faillissement kan opkomen i.v.m. geldboete of ontnemingsmaatregel maar hij vordering niet tijdig ter verificatie indient, terwijl faillissement vervolgens eindigt met homologatie van akkoord, hieraan in beginsel het in art. 161a Fw genoemde gevolg is verbonden en dus geen verhaalsmaatregelen kunnen worden getroffen. In het geval dat OvJ voornemens is oplegging van geldboete of ontnemingsmaatregel te vorderen maar hij op het moment van intreden van faillissement (nog) niet bevoegdheid van art. 94d.3 Sv heeft om op te komen in faillissement, zal geen uitdeling in dat faillissement aan Staat kunnen plaatsvinden. 
         Ad 3. ’s Hofs oordeel is, gelet op wat hiervoor is overwogen, onjuist. Nu hof - in aanmerking genomen dat faillissement is uitgesproken nadat ontnemingsvordering aanhangig was gemaakt - niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat Staat bevoegdheid had om met voorwaardelijke vordering in faillissement van betrokkene op te komen, was Staat gebonden aan gehomologeerd akkoord. 
         Volgt vernietiging in het belang van de wet.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
       STRAFKAMER 
     
     
     
     
     
       
         Nummer 	19/02780 CW 
       
         Datum 		2 februari 2021 
     
     
     
     
       ARREST 
     
     
     
     
       op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van het gerechtshof Den Haag van 27 juni 2018, nummer 22-000001-05, in de zaak  
     
     
     
       van 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren op [geboortedatum] 1941, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop en de beschikking van het hof 
     
       Bij de beoordeling van de beschikking van het hof kan van het volgende worden uitgegaan. 
       De rechtbank Den Haag heeft op 2 augustus 2004 aan de betrokkene een betalingsverplichting van € 186.049,88 opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Op 16 juni 2006 heeft het gerechtshof Den Haag in hoger beroep een ontnemingsmaatregel opgelegd met een betalingsverplichting van € 285.700. Dit arrest van het hof is op 1 juli 2006 onherroepelijk geworden. 
       Bij vonnis van 29 september 2004 is de betrokkene door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. Dit faillissement is op 18 april 2009 beëindigd na homologatie van een bereikt akkoord. De Staat is niet met de ontnemingsvordering in het faillissement van de betrokkene opgekomen. 
       Het hof heeft een verzoek als bedoeld in artikel 577b (oud) van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) van de betrokkene tot kwijtschelding of vermindering van het ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag gedeeltelijk toegewezen. Het hof heeft de opgelegde betalingsverplichting vanwege de draagkracht van de betrokkene verminderd tot het bedrag dat de betrokkene op 30 juni 2018 feitelijk zal hebben voldaan, met dien verstande dat per 1 juli 2018 een betalingsverplichting van € 0 resteert. 
     
   
   
     
       2 Het cassatieberoep 
     De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De voordracht tot cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vordering strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof. 
   
   
     
       3 Waar het in deze zaak om gaat 
     
       In deze zaak gaat het om de vraag wat de gevolgen zijn van een faillissement van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon voor een nog op te leggen of al opgelegde geldboete of ontnemingsmaatregel, wanneer het faillissement wordt beëindigd door een gehomologeerd akkoord. Een dergelijk akkoord wordt gesloten tussen de gefailleerde en zijn schuldeisers. Hierin worden afspraken gemaakt over een (gedeeltelijke) voldoening van de schulden. Dit akkoord dient vervolgens te worden bekrachtigd (gehomologeerd) door de rechter. Zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement. 
       De advocaat-generaal heeft cassatie in het belang van de wet ingesteld omdat nog onduidelijk is of en in welke gevallen de Staat gebonden is aan een gehomologeerd akkoord. De advocaat-generaal stelt in zijn vordering twee vragen centraal. Ten eerste, heeft een gehomologeerd akkoord in het faillissement van de verdachte of de veroordeelde gevolgen voor de tenuitvoerlegging van een opgelegde of op te leggen geldboete of ontnemingsmaatregel? De tweede vraag is vanaf welk moment de officier van justitie als schuldeiser namens de Staat kan opkomen in het faillissement in verband met een verwachte geldboete of ontnemingsmaatregel. 
     
   
   
     
       4 De overwegingen van het hof 
     
       Het hof heeft in de bestreden beschikking het volgende overwogen: 
       “De primaire stelling van verzoeker houdt in dat het ontnemingsbedrag alsnog op € 9.975,- moet worden vastgesteld, welk bedrag inmiddels door middel van beslaglegging op een aan verzoeker toekomend pensioen is voldaan. Hetgeen inmiddels meer is geïncasseerd dan voormeld bedrag van € 9.975,- dient aan verzoeker te worden gerestitueerd. 
     
     
     
       Aan dit primaire standpunt van verzoeker wordt kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. 
     
     
     
       Bij vonnis van 29 september 2004 is verzoeker failliet verklaard. Dit faillissement is op 18 april 2009 geëindigd, na homologatie van een bereikt akkoord. 
     
     
     
       Bij vonnis van 2 augustus 2004 is aan verzoeker een betalingsverplichting van € 186.049,88 opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Op 16 juni 2006 heeft het hof in hoger beroep - na vermeerdering van de vordering door het Openbaar Ministerie in hoger beroep ‑ het ontnemingsbedrag nader vastgesteld op € 285.700,-. 
     
     
     
       De Staat heeft de ontnemingsvordering niet aangemeld en toegelaten in het faillissement. 
     
     
     
       Krachtens het bepaalde in artikel 94d, derde lid, Wetboek van Strafvordering heeft de officier van justitie namens de Staat de bevoegdheid om ter bewaring van het recht tot verhaal van de op te leggen boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel als schuldeiser in het faillissement van de veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk voordeel nog niet vaststaat, wordt hij geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen. 
     
     
     
       Verzoeker stelt dat op het moment van het faillissement van verzoeker de ontnemingsvordering aangemerkt moest worden als een voorwaardelijke vordering. Ook deze vordering was verifieerbaar. Dat de vordering pas na het faillissement definitief is geworden, maakt dat niet anders. De schuldeiser van deze vordering, de Staat, had op grond van artikel 94d, derde lid, Wetboek van Strafvordering met deze vordering kunnen opkomen in het faillissement. De Staat was schuldeiser in het faillissement van verzoeker en dus (onvermijdelijk) gebonden aan het akkoord. Dit betekent dat de Staat de ontnemingsvordering van € 285.000,- slechts tegen het akkoordpercentage van 3,5% (te weten: € 9.975,-) kan innen, aldus verzoeker. 
     
     
     
       Het hof stelt voorop dat binnen het bestek van de behandeling van een op artikel 577b Wetboek van Strafvordering gebaseerd verzoek een beslissing kan worden genomen op de vraag of de verplichting tot betaling van het ontnemingsbedrag, ook al was deze verplichting ten tijde van de faillietverklaring nog niet onherroepelijk opgelegd, als bestaande (voorwaardelijke) vordering in het faillissement, en daarmee onder de werking van het gehomologeerd akkoord, valt (ECLI:NL:HR:2016:2298). 
     
     
     
       Naar het oordeel van het hof moet voorts worden vastgesteld dat de vordering van de Staat niet als voorwaardelijke vordering in het faillissement van verzoeker is aangemeld en toegelaten. De Staat had wel de bevoegdheid om dat te doen, maar niet de verplichting, zo moet uit de tekst van eerdergenoemd artikel 94d, derde lid, Wetboek van strafvordering worden afgeleid. In de Aanwijzing Ontneming is kennelijk het beleid geformuleerd dat het Openbaar Ministerie in deze voor ogen staat. 
     
     
     
       Het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de ontnemingsvordering heeft tot gevolg dat de vordering, die formeel en materieel pas definitief is ontstaan na het onherroepelijk worden van het ontnemingsarrest van het hof van 16 juni 2006, niet meedoet in het faillissement en niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord. De Staat is geen schuldeiser in het faillissement en valt evenmin als zodanig aan te merken. De Staat is niet gebonden aan het akkoord. Het primaire verzoek ontbeert daarmee feitelijke grondslag en moet worden afgewezen. 
     
     
     
       Bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer heeft verzoeker het verzoek subsidiair aangevuld in deze zin dat op grond van de gebrekkige draagkracht van verzoeker het nog verschuldigde moet worden kwijtgescholden dan wel verminderd. 
     
     
     
       De advocaat-generaal heeft bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer het standpunt ingenomen dat het ontnemingsbedrag nader vastgesteld moet worden op hetgeen verzoeker tot dit moment heeft voldaan. Daarbij heeft de advocaat-generaal gewezen op het bedrag dat inmiddels voldaan is (ongeveer € 30.000,-), op de vergevorderde leeftijd van verzoeker en op de geringe draagkracht van verzoeker. 
     
     
     
       Het hof kan zich vinden in hetgeen de advocaat-generaal in dit verband naar voren heeft gebracht en sluit zich daarbij aan. Blijkens de conclusie van het CJIB is tot 7 maart 2018 na aftrek van kosten een bedrag van € 27.403,66 voldaan en wordt iedere maand een bedrag van € 715,39 geïncasseerd via een beslag op het pensioen van verzoeker. Het hof kan niet vaststellen of in het bedrag van € 27.403,66 ook de maand maart 2018 is begrepen, maar wel duidelijk is dat het tegen eind juni 2018 voldane bedrag omstreeks € 30.000,- bedraagt. Het hof zal tegen deze achtergrond en gelet op het voorgaande het bedrag van het te ontnemen wederrechtelijk voordeel nader vaststellen op het bedrag dat verzoeker tot en met de maand juni 2018 zal hebben voldaan. Het resterende bedrag wordt kwijtgescholden.” 
     
   
   
     
       5 Juridisch kader 
     Wettelijke bepalingen 
     
       5.1 
       
         De wettelijke bepalingen die van belang zijn voor de beoordeling van het cassatieberoep, luiden als volgt. 
         - Artikel 94d lid 3 Sv: 
         “De officier van justitie heeft voorts tot bewaring van het recht tot verhaal de bevoegdheid namens de staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat wordt hij geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen.” 
         - Artikel 577b lid 2 Sv, zoals dat tot 1 januari 2020 van kracht was: 
         “Op vordering van het openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging is belast, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde kan de rechter die de in het eerste lid genoemde maatregel heeft opgelegd, het daarin vastgestelde bedrag verminderen of kwijtschelden. Is het bedrag reeds betaald of verhaald, dan kan de rechter bevelen dat het geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of aan een door hem aangewezen derde zal worden uitgekeerd. Het bevel laat ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.” 
         - Artikel 6:6:26 lid 1 Sv, dat op 1 januari 2020 in werking is getreden: 
         “De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde, het in de opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vastgestelde bedrag verminderen of kwijtschelden. Is het bedrag reeds betaald of verhaald, dan kan de rechter bevelen dat het geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of aan een door hem aangewezen derde zal worden uitgekeerd. Het bevel laat ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.” 
         - Artikel 24 Faillissementswet (hierna: Fw): 
         “Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voorzover deze ten gevolge daarvan is gebaat.” 
       
       
       
         - Artikel 108 Fw, zoals dat sinds 1 januari 2019 luidt: 
         “De rechter-commissaris bepaalt na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis van faillietverklaring zo nodig dag, uur en plaats van een of meer verificatievergaderingen, alsmede de wijze waarop wordt vergaderd overeenkomstig artikel 80a.” 
         - Artikel 110 lid 1 Fw, zoals dat sinds 1 januari 2019 luidt: 
         “De indiening der schuldvorderingen geschiedt door of bij de curator door de overlegging ener rekening of andere schriftelijke verklaring, aangevende de aard en het bedrag der vordering, vergezeld van de bewijsstukken of een afschrift daarvan, en van een opgave, of op voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht aanspraak wordt gemaakt.” 
         - Artikel 127 leden 1 tot en met 3 Fw, zoals dat sinds 1 januari 2019 luidt: 
         “1. Vorderingen worden uiterlijk veertien dagen voor de dag van de eerste verificatievergadering, bedoeld in artikel 108, ingediend bij de curator, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt. 
         2. De rechter-commissaris kan, na raadpleging van de curator en na afweging van de gerechtvaardigde belangen van de gezamenlijke schuldeisers, bepalen dat de in het eerste lid bedoelde termijn wordt aangepast. Artikel 109 is van overeenkomstige toepassing op deze beschikking. 
         3. Een vordering ingediend na de dag, bedoeld in het eerste lid, wordt niet voor verificatie in behandeling genomen.” 
         - Artikel 130 Fw: 
         “1. Een vordering onder een opschortende voorwaarde kan geverifieerd worden voor haar waarde op het ogenblik der faillietverklaring. 
         2. Indien de curator en de schuldeisers het niet eens kunnen worden over deze wijze van verificatie, wordt zodanige vordering voor het volle bedrag voorwaardelijk toegelaten.” 
         - Artikel 133 Fw: 
         “Vorderingen, waarvan de waarde onbepaald, onzeker, niet in Nederlands geld of in het geheel niet in geld is uitgedrukt, worden geverifieerd voor hun geschatte waarde in Nederlands geld.” 
         - Artikel 157 Fw: 
         “Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement opgekomen zijn.” 
         - Artikel 161 Fw:  
         “Zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement. De curator draagt zorg voor de bekendmaking daarvan in de Staatscourant.”  
         - Artikel 161a Fw, dat geldt sinds 1 januari 2019: 
         “Na beëindiging van het faillissement overeenkomstig artikel 161 zijn verifieerbare vorderingen die niet binnen de termijn van artikel 127 zijn ingediend ter verificatie niet langer afdwingbaar, tenzij de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de bedoelde termijn voor verificatie in te dienen.” 
         - Artikel 358 leden 1 en 4 Fw: 
         “1. Door de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 356, tweede lid, is een vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voorzover deze onvoldaan is gebleven, niet langer afdwingbaar, onverschillig of de schuldeiser al dan niet in de schuldsaneringsregeling is opgekomen en onverschillig of de vordering al dan niet is geverifieerd. 
         4. Onverminderd artikel 288, tweede lid, onder c, is bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling het eerste lid niet van toepassing ten aanzien van vorderingen die voortvloeien uit een in kracht van gewijsde gegane strafrechtelijke veroordeling 
         a. tot betaling van een geldboete als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder 4, van het Wetboek van Strafrecht, 
         b. tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, 
         c. tot betaling van een geldbedrag ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht, of 
         d. tot betaling van een schadevergoeding aan een benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a Wetboek van Strafvordering. 
         Met een vordering onder dit lid wordt gelijkgesteld een vordering die voortvloeit uit een in kracht van gewijsde gegane veroordeling tot betaling van schadevergoeding die is vastgesteld door de burgerlijke rechter nadat de strafrechter die over het misdrijf of de overtreding heeft geoordeeld, heeft vastgesteld dat de vordering tot betaling van schadevergoeding of een deel daarvan slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.” 
         
           Wetsgeschiedenis 
         
       
     
     
       5.2 
       
         De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11), waarbij artikel 94d in het Wetboek van Strafvordering is ingevoegd, houdt onder meer in: 
         “Het voorgestelde derde en vierde lid van art. 94d hebben betrekking op situaties waarin de verdachte (of veroordeelde, als tegen hem nog een strafrechtelijk financieel onderzoek loopt) failliet is verklaard. Ingevolge artikel 1, lid 2, Faillissementswet beschikt het openbaar ministerie reeds over de bevoegdheid om in het algemeen belang iemands faillietverklaring in te roepen. Die bevoegdheid past zeer wel in het totaalpakket aan bevoegdheden, dat ook in civilibus aan schuldeisers jegens de schuldenaar toekomt, te weten het leggen van conservatoir beslag, de instelling van de actio Pauliana en het inroepen van het faillissement. Wordt de betrokkene op vordering van het openbaar ministerie failliet verklaard dan heeft dat wel tot gevolg dat krachtens het Wetboek van Strafvordering gelegde beslagen, zoals alle beslagen, vervallen (vgl. art. 33 Fw). Dat geldt overigens ook voor krachtens Strafvordering gelegde conservatoire beslagen, indien het door toedoen van anderen tot een faillietverklaring komt.  
         Wanneer evenwel een verdachte, te wiens aanzien de oplegging van een hoge geldboete of van de maatregel van art. 36e Sr te verwachten is of in eerste aanleg reeds heeft plaatsgevonden, failliet is verklaard, wordt het openbaar ministerie de bevoegdheid gegeven namens de staat als schuldeiser in het faillissement op te komen, met de mogelijkheid dat de faillissementspauliana door de curator in het faillissement op grond van de artikelen 43 of 45 Fw wordt ingesteld. Het openbaar ministerie zal daarbij wel, net als in geval van conservatoir beslag, een (maximum)bedrag van de vordering moeten aangeven waarin het als vertegenwoordiger van staat als schuldeiser opkomt. Daarom is bepaald dat in zo’n geval de officier van justitie geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Indien, voordat het tot de oplegging van een geldboete of een maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, de curator tot verificatie en afwikkeling van het faillissement wil overgaan, kan hij op grond van artikel 133 Fw zelf tot een schatting komen van het bedrag waarop de vordering van de staat ware te bepalen. Geeft hij geen toepassing aan die bevoegdheid, dan zal hij de vordering van de staat niet voor erkenning in aanmerking brengen. In zo'n geval zal de staat naderhand, wanneer het bedrag van de boete of van het te ontnemen voordeel definitief door de rechter is vastgesteld, op andere wijze zijn vordering te gelde moeten zien te maken.”  
         (Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p. 27-28) 
       
     
     
       5.3 
       
         De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet modernisering faillissementsprocedure (Wet van 27 juni 2018, Stb. 2018, 299, in werking getreden op 1 januari 2019) houdt onder meer het volgende in: 
         “Onderdeel Z (artikel 127) 
       
       
       
         Artikel 127 bepaalt dat de rechter-commissaris binnen veertien dagen nadat de faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan een dag vaststelt waarop schuldeisers uiterlijk hun vordering bij de curator moeten indienen. De termijn voor het indienen van de vordering loopt vanaf het moment van het vaststellen van die dag, tot het verstrijken van de dag waarop vorderingen moeten worden ingediend. De huidige wet biedt ruimte om ook na afloop van die dag nog vorderingen in te dienen. (...) het [is] in het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement om te voorzien in een in beginsel fatale termijn voor het indienen van vorderingen en het beperken van de mogelijkheid om daarna nog een vordering ter verificatie in te dienen. Tegelijk is het belangrijk om maatwerk te kunnen bieden zodat een termijn afhankelijk van de aard en omvang van het faillissement kan worden vastgesteld. Daarom is uiteindelijk afgezien van invoering van een standaardtermijn en wordt het evenals onder het huidige recht aan de rechter-commissaris overgelaten om de uiterste dag vast te stellen waarop vorderingen ter verificatie kunnen worden ingediend. Die dag is in beginsel gekoppeld aan de verificatievergadering. Dit sluit aan bij het faillissementsrecht dat in ons omringende landen geldt. Daarbij krijgt de rechter-commissaris de nodige ruimte om in aansluiting op de omstandigheden van het geval een kortere of langere termijn te bepalen.  
         Wordt een vordering niet of pas na de deadline ingediend, dan wordt de vordering niet meer toegelaten tot de verificatie en zal op deze vordering geen uitkering volgen. Verder wordt als sanctie voorgesteld om de afdwingbaarheid van de vordering te onthouden indien het faillissement in een akkoord is geëindigd. Hierdoor ontstaat een passende prikkel voor schuldeisers om hun vordering tijdig voor verificatie in te dienen. Voor een nadere toelichting op de rechtsgevolgen na faillissement wordt verwezen naar de toelichting bij het nieuwe artikel 161a. Voor gevallen waarin de omvang van de vordering nog onbekend is of nog moet worden aangepast, kan zo nodig een vordering pro-memorie worden ingediend en, zo nodig, voorwaardelijk worden toegelaten. 
       
       
       
         (...) 
       
       
       
         Onderdeel AF (artikel 161a)  
       
       
       
         Het voorgestelde nieuwe artikel 161a Fw is een onderdeel van de aangescherpte regels omtrent het tijdig indienen van vorderingen bij de curator. Artikel 161a voorziet in een passende sanctie, namelijk het onthouden van de afdwingbaarheid van de vordering indien deze in het geheel niet of te laat is ingediend en het faillissement in een akkoord eindigt. De reden voor de invoering van dit rechtsgevolg na afloop van het faillissement is tweeledig.  
         In de eerste plaats is het de verwachting dat meer schuldeisers tijdig hun vordering zullen indienen als zij weten dat het risico bestaat dat de vordering anders niet meer afdwingbaar is.  
         Ten tweede voorkomt het onthouden van de afdwingbaarheid van de vordering wanneer het faillissement in een akkoord eindigt, dat de andere schuldeisers nadelige gevolgen ondervinden van het niet verifiëren van de vordering. Voornoemde wijziging draagt bij aan de slagingskans van een tijdens faillissement gesloten akkoord tussen failliet en schuldeisers, aangezien zo’n akkoord in gevaar zou komen als een nieuwe schuldeiser zich nog kan melden na het sluiten van het akkoord. Zo’n nieuwe schuldeiser heeft op dit moment recht op de in het akkoord opgenomen uitkering. Er is geen aanleiding om de afdwingbaarheid van een vordering in te perken wanneer het faillissement op een andere wordt afgewikkeld, zoals bij vereenvoudigde afwikkeling of bij opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten. Daarom geldt het voorgestelde rechtsgevolg enkel wanneer het faillissement in een akkoord eindigt. Indien het faillissement wordt opgeheven zonder akkoord - en er schulden open blijven staan - herkrijgen de schuldeisers na de opheffing van het faillissement het recht om zich te verhalen op het vermogen van de schuldeiser. Die regel wordt niet gewijzigd.  
         (...)  
         Op grond van artikel 6:3 BW geldt de vordering waarvan de afdwingbaarheid volgens artikel 161a Fw wordt onthouden, voortaan als natuurlijke verbintenis. (...)  
         Tot slot voorziet artikel 161a Fw in de mogelijkheid dat nakoming van vorderingen, zo nodig via de civiele rechter, alsnog kan worden gevorderd indien het faillissement in een akkoord is geëindigd. Dit heeft als gevolg dat de schuldeiser alsnog, op grond van artikel 157 Fw, recht heeft het de in het akkoord opgenomen uitkeringspercentage. De wet stelt als criterium dat «de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de genoemde termijn voor verificatie in te dienen». Verschillende omstandigheden kunnen een rol spelen, waarvan er hier enkele - niet limitatief - worden genoemd. In de eerste plaats is de lengte van de in het faillissement gehanteerde verificatietermijn relevant. Voor de hand ligt ook dat de mate van overschrijding van de verificatietermijn een relevante factor is. Voorts kan de aard van de vordering met zich brengen dat verificatie voor het einde van de gestelde termijn niet mogelijk was. Men kan hierbij denken aan vorderingen op grond van onrechtmatige daad, waarbij de schade zich pas na enige tijd (na ommekomst van de termijn) openbaart. Ook de hoedanigheid en professionaliteit van de partij zal relevant zijn: van een consument kan redelijkerwijs een minder actieve opstelling worden verwacht dan van een internationale handelsonderneming.” 
         (Kamerstukken II 2016/17, 34740, nr. 3, p. 33, 36-37) 
       
     
   
   
     
       6 Bespreking van de door de advocaat-generaal aan de orde gestelde vragen 
     
       6.1 
       De Hoge Raad bespreekt allereerst de vraag vanaf welk moment de officier van justitie op grond van artikel 94d lid 3 Sv als schuldeiser namens de Staat kan opkomen in het faillissement in verband met een (verwachte) geldboete of ontnemingsmaatregel. 
       
         6.2.1 
         Artikel 94d lid 3 Sv bepaalt dat de officier van justitie de bevoegdheid heeft namens de Staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of de veroordeelde op te komen. Deze bevoegdheid houdt in dat de officier van justitie in verband met een opgelegde of op te leggen geldboete of ontnemingsmaatregel een concurrente vordering kan indienen bij de curator ter verificatie overeenkomstig artikel 127 Fw. Zolang het bedrag van de geldboete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat, wordt de officier van justitie geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Uit deze regeling vloeit voort dat de officier van justitie niet alleen in het faillissement kan opkomen wanneer op het moment van faillietverklaring de vordering al is ontstaan door de onherroepelijke oplegging door de strafrechter van een geldboete of een ontnemingsmaatregel, maar ook al op een eerder moment. Gelet op de onder 5.2 vermelde wetsgeschiedenis gaat het dan om de situatie waarin de strafrechter een geldboete of een ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, maar de betreffende uitspraak ‑ bijvoorbeeld als gevolg van het instellen van een rechtsmiddel - nog niet onherroepelijk is, of de situatie waarin de oplegging van een geldboete of de ontnemingsmaatregel “te verwachten” is. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt echter niet wanneer deze verwachting mag of moet worden aangenomen. 
       
       
         6.2.2 
         In het faillissementsrecht geldt het fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt in dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt en dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een uitbreiding van de aanspraken van een schuldeiser, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat. (Vgl. HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, rechtsoverwegingen 3.5.1 en 3.5.4.) 
       
       
         6.2.3 
         Waar het gaat om de  ontnemingsmaatregel  kan zich al voorafgaand aan de behandeling van de ontnemingsvordering de situatie voordoen dat, voor de toepassing van artikel 94d lid 3 Sv, de oplegging van de ontnemingsmaatregel door de strafrechter is “te verwachten”. Dat is het geval wanneer de officier van justitie de ontnemingsvordering overeenkomstig artikel 511c lid 1 Sv aanhangig heeft gemaakt. Op andere, doorgaans eerder in de tijd gelegen momenten zoals het moment waarop een strafrechtelijk financieel onderzoek wordt ingesteld, waarop een conservatoir (ontnemings)beslag in de zin van artikel 94a lid 2 Sv wordt gelegd of waarop de officier van justitie kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken (vgl. artikel 311 lid 1, laatste volzin, Sv), doet zich nog niet de situatie voor dat voor de toepassing van artikel 94d lid 3 Sv de oplegging van de ontnemingsmaatregel door de strafrechter is “te verwachten”. 
       
       
         6.2.4 
         De  geldboete  betreft geen maatregel, maar een straf. Mede gelet op de straftoemetingsvrijheid van de strafrechter, ontstaat de bevoegdheid van de officier van justitie om op te komen in het faillissement eerst wanneer de strafrechter een geldboete heeft opgelegd. Als die uitspraak op het moment van het intreden van het faillissement nog niet onherroepelijk is, wordt de officier van justitie geacht voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Indien op het moment van het intreden van het faillissement wel op enigerlei wijze is gebleken dat de officier van de justitie voornemens is de oplegging van een geldboete te vorderen, bijvoorbeeld uit het leggen van conservatoir (geldboete)beslag in de zin van artikel 94a lid 1 Sv, maar die geldboete op dat moment (nog) niet door de strafrechter is opgelegd, kan voor de toepassing van artikel 94d lid 3 Sv nog niet worden aangenomen dat de oplegging van een geldboete door de strafrechter is “te verwachten” in de hiervoor bedoelde zin.  
       
       
         6.2.5 
         In de gevallen waarin de officier van justitie op grond van artikel 94d lid 3 Sv bevoegd is op te komen in het faillissement, maar de geldboete of de ontnemingsmaatregel nog niet onherroepelijk is opgelegd, komt de officier van justitie op voor een voorwaardelijke vordering. De curator kan die vordering ook uitsluitend voorwaardelijk toelaten in het faillissement. Pas nadat de oplegging van de geldboete of de ontnemingsmaatregel onherroepelijk heeft plaatsgevonden, kan in het faillissement tot uitkering aan de Staat wordt overgegaan. Wat betreft de waardering van de vordering geldt dat, totdat een geldboete of een ontnemingsmaatregel onherroepelijk is opgelegd, de hoogte daarvan onzeker is. Anders dan in de onder 5.2 weergegeven wetsgeschiedenis wordt gesteld onder verwijzing naar artikel 133 Fw, is het niet aan de curator, maar aan de officier van justitie om het bedrag te bepalen. De officier van justitie moet een (maximum)bedrag van de vordering aangeven waarvoor hij als vertegenwoordiger van de Staat als schuldeiser opkomt. Daarbij kan de officier van justitie uitgaan van het bedrag waarvoor de (nog niet onherroepelijke) oplegging van de geldboete heeft plaatsgevonden, respectievelijk het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel voorlopig is berekend.  
       
     
     
       6.3 
       De vordering stelt daarnaast de vraag aan de orde welke gevolgen een gehomologeerd akkoord in het faillissement heeft voor de tenuitvoerlegging van een opgelegde of op te leggen geldboete of ontnemingsmaatregel.  
       
         6.4.1 
         Artikel 157 Fw bepaalt dat een gehomologeerd akkoord verbindend is voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers, ook als zij niet in het faillissement zijn opgekomen. In die gevallen waarin de officier van justitie op grond van artikel 94d lid 3 Sv als schuldeiser namens de Staat kan opkomen in het faillissement in verband met een geldboete of ontnemingsmaatregel, is het akkoord dus verbindend ten aanzien van deze vordering van de Staat, ongeacht of de officier van justitie namens de Staat daadwerkelijk is opgekomen in het faillissement.  
       
       
         6.4.2 
         Het gevolg van de homologatie van een akkoord is dat restantvorderingen als natuurlijke verbintenissen voortbestaan (vgl. HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0492). Dat betekent dat de nakoming rechtens niet afdwingbaar is en dat daarom geen verhaalsmaatregelen kunnen worden getroffen. Voor de geldboete en de ontnemingsmaatregel betekent dit dat geen verhaal op grond van (artikel 6:4:9 Sv in verbinding met) artikel 6:4:4, 6:4:5 of 6:4:6 Sv kan plaatsvinden. Ook toepassing van gijzeling als bedoeld in artikel 6:6:25 Sv met het oog op de voldoening van een ontnemingsmaatregel is dan niet toegelaten.  Waar het gaat om een met betrekking tot een onherroepelijk opgelegde geldboete bevolen vervangende hechtenis, geldt dat de homologatie van een akkoord niet in de weg staat aan de tenuitvoerlegging van die vervangende hechtenis. Die tenuitvoerlegging strekt immers niet tot verhaal van de geldboete, maar tot een andere wijze van bestraffing die de geldboete vervangt.  
       
       
         6.4.3 
         In verband met de invoering van artikel 161a Fw sinds 1 januari 2019 is het volgende nog van belang. Met betrekking tot faillissementen die zijn uitgesproken sinds 1 januari 2019 en die eindigen na homologatie van een akkoord, geldt op grond van artikel 161a Fw dat verifieerbare vorderingen die niet binnen de termijn van artikel 127 Fw zijn ingediend ter verificatie niet langer afdwingbaar zijn, tenzij de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de bedoelde termijn voor verificatie in te dienen. Het enkele feit dat de hoogte van de vordering bij het intreden van het faillissement nog niet vaststond, kan - in het licht van de onder 5.3 weergegeven wetsgeschiedenis - niet als zo’n omstandigheid worden beschouwd. De eerder, op de voet van artikel 186 (oud) Fw bestaande mogelijkheid voor een niet-geverifieerde schuldeiser verzet in te stellen teneinde de vordering alsnog ter verificatie in te kunnen dienen, is komen te vervallen.  Dit betekent dat in het geval dat de officier van justitie op grond van artikel 94d lid 3 Sv in het faillissement kan opkomen in verband met een geldboete of ontnemingsmaatregel, maar hij de vordering niet tijdig ter verificatie indient, terwijl het faillissement vervolgens eindigt met de homologatie van een akkoord, hieraan in beginsel - dat wil zeggen: behoudens het geval hij redelijkerwijs niet in staat was de vordering ter verificatie in te dienen - het in artikel 161a Fw genoemde gevolg is verbonden en dus geen verhaalsmaatregelen kunnen worden getroffen.  
       
     
     
       6.5 
       In het geval dat de officier van justitie voornemens is de oplegging van een geldboete of een ontnemingsmaatregel te vorderen, maar hij op het moment van het intreden van het faillissement van de verdachte of de betrokkene (nog) niet de bevoegdheid van artikel 94d lid 3 Sv heeft om op te komen in het faillissement van de verdachte of de betrokkene, zal geen uitdeling in dat faillissement aan de Staat kunnen plaatsvinden. Ook de homologatie van een akkoord bindt dan de Staat als (toekomstige) schuldeiser niet, terwijl evenmin de regeling van artikel 161a Fw toepassing vindt. Indien vervolgens onherroepelijk een geldboete of een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd, is dus ook geen sprake van het ontstaan van een natuurlijke verbintenis en bestaat onverminderd de bevoegdheid om na beëindiging van het faillissement die geldboete of ontnemingsmaatregel te verhalen op de veroordeelde of de betrokkene. 
     
     
       6.6 
       Opmerking verdient nog het volgende. De toepassing van de regeling van het faillissementsakkoord kan ertoe leiden, zoals onder 6.4.2 en 6.4.3 is weergegeven, dat met betrekking tot een geldboete of een ontnemingsmaatregel als gevolg van het ontstaan van een natuurlijke verbintenis geen (volledig) verhaal meer kan plaatsvinden. In de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geldt daarentegen dat vorderingen die voortvloeien uit onder meer een in kracht van gewijsde gegane strafrechtelijke veroordeling tot betaling van een geldboete of een ontnemingsmaatregel, ook na beëindiging van de schuldsanering afdwingbaar blijven voor zover deze in de schuldsanering onvoldaan zijn gebleven (artikel 358 leden 1 en 4 Fw). De vraag of in relatie tot de regeling van het faillissementsakkoord moet worden voorzien in een vergelijkbare uitzondering voor de geldboete en de ontnemingsmaatregel, en zo ja, de wijze waarop zo’n regeling vorm moet krijgen, staat niet ter beantwoording aan de rechter. 
     
   
   
     
       7 Beoordeling van het cassatiemiddel 
     
       7.1 
       Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de ontnemingsvordering tot gevolg heeft dat de vordering niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord. 
     
     
       7.2 
       De afwijzing door het hof van het primaire verzoek tot vermindering of kwijtschelding als bedoeld in artikel 577b (oud) Sv berust op de opvatting dat het niet als voorwaardelijke vordering indienen van de ontnemingsvordering tot gevolg heeft dat de vordering niet valt onder de werking van het gehomologeerd akkoord. Dat oordeel is, gelet op wat onder 6.4.1 is overwogen, onjuist. Nu het hof - in aanmerking genomen dat het faillissement is uitgesproken nadat de ontnemingsvordering aanhangig was gemaakt - niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de Staat de bevoegdheid had om met een voorwaardelijke vordering in het faillissement van de betrokkene op te komen, was de Staat gebonden aan het gehomologeerd akkoord. Het cassatiemiddel slaagt. 
     
   
   
     
       8 Beslissing 
     De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de beschikking van het hof. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van  2 februari 2021 .