ECLI: ECLI:NL:PHR:2002:AE8459

Titel: ECLI:NL:PHR:2002:AE8459 Parket bij de Hoge Raad , 29-11-2002 / C01/123HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-11-29

Zaaknummer: C01/123HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2002:AE8459

---

-

nr. C01/123HR 
       Mr. Hartkamp 
       Zitting 4 oktober 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       [Eiseres] 
       tegen 
       1) [Verweerder 1] 
       2) [Verweerster 2] 
     
     
     Feiten en procesverloop 
     
     
       1) In cassatie zijn de feiten van belang zoals deze zijn vastgesteld door het hof in zijn tussenarrest van 18 januari 2000. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       Eiseres tot cassatie, [eiseres], en haar echtgenoot [betrokkene 1] hebben verweerders in cassatie, [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna: [verweerder] c.s.), in 1985 op Curaçao leren kennen. Na een verhuizing van [eiseres] en haar echtgenoot naar Spanje hebben zij nog slechts sporadisch contact met elkaar gehad. In de tweede helft van 1988 heeft [eiseres], die inmiddels in [woonplaats] woonachtig was (haar echtgenoot was in december 1987 overleden), weer contact opgenomen met [verweerder] c.s. die per 1 april 1988 in Nederland waren teruggekeerd. Vanaf dat moment heeft [eiseres] regelmatig periodes bij [verweerder] c.s. doorgebracht. [Eiseres] is oorlogsslachtoffer en is voor een concentratiekampsyndroom behandeld door prof. Bastiaans. 
       In januari 1990 heeft [eiseres] in verband met haar oorlogsverleden een bedrag van ƒ 135.000,- ontvangen. Omstreeks 20 februari 1990(1) heeft [eiseres] [verweerder] c.s. een bedrag van ƒ 21.813,- geschonken. Zij heeft dit bedrag van haar rente-girorekening op een bankrekening van [verweerder] c.s. doen overmaken. Op 25 juli 1990 heeft [eiseres] een bedrag van ƒ 30.000,- ter beschikking van [verweerder] c.s. gesteld. Ook dit bedrag is van de rente-girorekening van [eiseres] overgemaakt op de bankrekening van [verweerder] c.s. Met betrekking tot dit bedrag is door partijen een verklaring ondertekend met de tussen partijen niet in geschil zijnde strekking dat dit bedrag door [eiseres] aan [verweerder] c.s. ter leen werd verstrekt.  
       [Eiseres] is op 1 augustus 1990 naar Curaçao vertrokken, waar zij tot eind maart 1991 is gebleven. In die periode heeft zij op 4 september 1990 een heup en een arm gebroken en in maart 1991 opnieuw een arm. Eind maart 1991 is zij met [verweerder] c.s., die medio maart 1991 naar Curaçao waren gereisd, naar Nederland gegaan, waar zij tot 19 juli 1991 bij [verweerder] c.s. heeft verbleven. Gedurende die periode is [eiseres] door hen verzorgd. Op 19 juli 1991 is zij naar Curaçao teruggegaan. 
     
     
     
       2) [Eiseres] heeft [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch.(2) Zij heeft gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, de beweerdelijke schenkings- en leenovereenkomst, indien vereist, te ontbinden dan wel te vernietigen c.q. nietig te verklaren en [verweerder] c.s. te veroordelen om de overgemaakte bedragen aan haar te betalen vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag aan bankkosten en de wettelijke rente vanaf 16 december 1991. Daaraan heeft [eiseres], voor zover ten deze relevant, het volgende ten grondslag gelegd.  
       Zij heeft betwist dat de betaling van ƒ 21.813,- een schenking betreft. Verder heeft [eiseres] gesteld dat beide betalingen zijn verricht onder invloed van misbruik van omstandigheden. Zo zou zij in een abnormale en afhankelijke geestestoestand verkeren, hetgeen door de behandelende artsen, prof. Bastiaans en haar huisarts, is bevestigd. Bovendien zouden [verweerder] c.s. van haar geestestoestand volledig op de hoogte zijn geweest, zodat zij wisten althans behoorden te weten dat [eiseres] hierdoor tot de betalingen werd bewogen.  
       [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben erkend de genoemde bedragen te hebben ontvangen maar stelden dat het bedrag ad ƒ 21.813,- een schenking is, dat door [eiseres] persoonlijk aan hen is overgemaakt. Ten aanzien van het bedrag van ƒ 30.000,- hebben [verweerder] c.s. gesteld dat dit een renteloze lening betreft. Op deze lening stelden [verweerder] c.s. reeds ƒ 5.117,25 te hebben afgelost. [Eiseres] zou de rest hebben kwijtgescholden.  
       Voorts hebben [verweerder] c.s. - kort gezegd - ontkend misbruik van omstandigheden te hebben gemaakt. Hun is, als leken, niet gebleken van een abnormale en afhankelijke geestestoestand bij [eiseres]. Voor het geval er in conventie een veroordelend vonnis jegens hen wordt gewezen, hebben zij in reconventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld aan hen te betalen een bedrag van ƒ 14.000,- vermeerderd met rente en kosten. Daartoe voerden zij aan kosten te hebben gemaakt voor de verzorging en verpleging van [eiseres] gedurende een periode van ongeveer 14 weken in verband met de heup- en polsbreuk, alsmede kosten voor vervoer en begeleiding naar ziekenhuis en specialist ad ƒ 1000,- per week. [Eiseres] heeft zich daartegen verweerd met de stelling niet tot betaling van enig bedrag gehouden te zijn, nu er niet een vergoeding van kosten voor verzorging en verpleging was overeengekomen.  
     
     
     
       3) Bij tussenvonnis van 3 maart 1995 heeft de rechtbank met betrekking tot het bedrag van ƒ 21.813,- overwogen dat [eiseres] niet aangeeft wat volgens haar de rechtsgrond is geweest voor deze betaling, die, aldus de rechtbank, toch alles weg heeft van een schenking en door [verweerder] c.s. ook als zodanig wordt gekwalificeerd. Voorts stelt de rechtbank vast dat [eiseres] het bedrag zelf heeft overgemaakt, waarmee volgens de rechtbank in beginsel de schenking een gegeven is. De rechtbank neemt dan ook dat de betaling van ƒ 21.813,- een schenking betreft (r.o. 4.1).  
       De rechtsgrond van de betaling van ƒ 30.000,- is naar het oordeel van de rechtbank een renteloze lening.(3) De door [verweerder] c.s. gestelde en door [eiseres] betwiste gedeeltelijke aflossing en vervolgens volledige kwijtschelding wordt door de rechtbank voorshands in het midden gelaten. Als namelijk mocht blijken dat de lening, als door [eiseres] gesteld, onder invloed van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, ligt het volgens de rechtbank voor de hand dat aan een kort daarop gevolgde kwijtschelding door [eiseres] ook niet veel waarde moet worden toegekend. Mocht evenwel blijken dat er geen misbruik van omstandigheden is geweest en de lening in stand blijft, dan zullen [verweerder] c.s. de gedeeltelijke aflossing en kwijtschelding moeten bewijzen (r.o. 4.2). 
       In verband met het door [eiseres] gedane beroep op misbruik van omstandigheden heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres], gezien de brieven van prof. Bastiaans en haar huisarts, verkeerde in een abnormale en afhankelijke geestestoestand. Aangezien [verweerder] c.s. gemotiveerd hebben betwist dat zij bekend waren met deze abnormale en afhankelijke geestestoestand van [eiseres], althans dat zij hadden moeten begrijpen dat [eiseres] juist door deze omstandigheden werd bewogen tot het doen van de schenking en het aangaan van de lening, wordt [eiseres] opgedragen dit te bewijzen (r.o. 4.4).  
       Tot slot overweegt de rechtbank over de voorwaardelijke reconventionele vordering dat [verweerder] c.s. niet hebben gesteld op welke rechtsgrond de vordering is gebaseerd. Bovendien heeft [eiseres] de vordering gemotiveerd betwist, zodat [verweerder] c.s. niet in deze te vage en onvoldoende gemotiveerde vordering kunnen worden ontvangen. 
       Nadat op 21 oktober 1996 en 7 april 1997 getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, waarbij zowel [eiseres] als [verweerder] c.s. getuigen hebben doen horen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 mei 1998 geoordeeld dat [eiseres] gelet op de verklaringen van de getuigen die zij heeft doen horen, geslaagd is in het haar opgedragen bewijs. De rechtshandelingen van [eiseres] worden door de rechtbank vernietigd wegens misbruik van omstandigheden en [verweerder] c.s. worden veroordeeld om de overgemaakte bedragen te betalen aan [eiseres], vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts wordt de vordering in voorwaardelijke reconventie afgewezen. 
     
     
     
       4) [Verweerder] c.s. zijn onder aanvoering van drie grieven tegen de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 18 januari 2000 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs (r.o. 4.3.1), omdat de verklaringen van de getuigen die [eiseres] heeft doen horen niet toereikend zijn.  
       Voorts acht het hof evenmin genoegzaam bewijs gelegen in het enkele feit dat [verweerder] c.s. blijkens hun verklaringen als getuigen bekend waren met het oorlogsverleden van [eiseres] en met het feit dat zij bij prof. Bastiaans in behandeling was (geweest). De bekendheid met die omstandigheden rechtvaardigt volgens het hof niet zonder meer de conclusie dat [verweerder] c.s. hebben geweten of moeten weten dat [eiseres] door een door die omstandigheden veroorzaakte geestestoestand tot de schenking in februari 1990 en de lening in juli 1990 zou zijn bewogen. [Verweerder] c.s. kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk worden verweten dat zij de schenking hebben geaccepteerd, nu de wil van [eiseres] tot schenking in februari 1990 evenzeer en alleszins te verklaren was door de, door de bewijsvoering niet weerlegde, omstandigheid dat [eiseres] gedurende geruime tijd bij [verweerder] c.s. geborgenheid, warmte en familieband heeft ervaren - een omstandigheid die het ook voor iemand zonder een oorlogsverleden niet abnormaal doet zijn om, als hij of zij een substantieel bedrag ineens ontvangt, degenen van wie hij/zij die geborgenheid ontvangt, daarin te doen delen. Dit geldt temeer, aldus het hof, omdat [verweerder] c.s. de schenking pas na aandringen van [eiseres] hebben geaccepteerd, zo volgt uit de verklaringen van [verweerder] c.s. en uit een brief van [eiseres] zelf (r.o. 4.3.5).  
       Voor de lening in juli 1990 geldt volgens het hof temeer dat niet valt in te zien waarom [verweerder] c.s. deze in verband zouden moeten brengen met enig aan het oorlogsverleden van [eiseres] toe te schrijven afhankelijkheidsgevoel. De stelling van [verweerder] c.s., die door [eiseres] niet gemotiveerd is betwist, dat [eiseres] dit bedrag voor de aankoop van een andere auto wilde schenken, vindt steun in de verklaring van een in contra-enquête gehoorde getuige die heeft verklaard dat [eiseres] hem had verteld dat zij [verweerder 1] als haar zoon beschouwde en hem een andere auto zou schenken. Het feit dat [verweerder] c.s. dat niet hebben gewild en het geld slechts bij wege van lening hebben geaccepteerd, geeft er geen blijk van dat zij misbruik hebben willen maken van een door hen aan de relatie tussen partijen toegeschreven vrijgevigheid van [eiseres] (r.o. 4.3.6).  
       In het licht van deze overwegingen kan volgens het hof aan nadere bewijsaanbiedingen van partijen voorbij worden gegaan (r.o. 4.3.7). 
       Het hof komt tot de slotsom dat het eindvonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en het beroep van [eiseres] op vernietiging van de schenking en de lening alsnog moet worden afgewezen. Evenzo moet de vordering tot terugbetaling van de schenking worden afgewezen (r.o. 4.3.7). Verder gaat het hof ervan uit dat op de lening een bedrag is afgelost van ƒ 4.409,25 (r.o. 4.4.2).(4) Met betrekking tot de kwijtschelding acht het hof gewenst dat, alvorens op dit punt nader zal worden beslist, [verweerder] c.s. hieromtrent nadere feitelijke informatie verstrekt (r.o. 4.5.1). Tot slot heeft het hof overwogen dat een comparitie van partijen zal worden bepaald (r.o. 4.5.2). 
       Na dit tussenarrest hebben [verweerder] c.s. een akte genomen waarin zij te kennen hebben gegeven hun beroep op kwijtschelding van het restant van de geldlening niet te willen handhaven en de zaak voor directe uitspraak gereed te achten. De in het tussenarrest genoemde comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden. 
       Bij arrest van 21 november 2000 heeft het hof verwezen naar en volhard bij zijn tussenarrest en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd. De vordering van [eiseres] tot terugbetaling heeft het hof slechts toewijsbaar geacht tot het bedrag terzake van de lening minus hetgeen reeds is afgelost (ƒ 4.479,25), vermeerderd met wettelijke rente (r.o. 7.3.1). De reconventionele vordering en de daarop betrekking hebbende grief behoeven volgens het hof geen verdere bespreking, omdat aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld, niet is voldaan.  
     
     
     5) [Eiseres] is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       6) Onderdeel 1 voert aan dat het hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend, doordat het hof na gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] c.s. met betrekking tot het aannemen van misbruik van omstandigheden, ten onrechte nagelaten heeft te beslissen op het door [verweerder] c.s. tegen de vordering van [eiseres] gevoerde verweer dat van een schenking sprake was, alsmede op de stelling van [eiseres] dat van een schenking juist géén sprake was.  
       Naar mijn mening is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat [eiseres] aan [verweerder] c.s. een bedrag van ƒ 21.813,- heeft geschonken (r.o. 4.1.2). In deze vaststelling ligt het oordeel van het hof over de vraag of al dan niet sprake was van een schenking, besloten. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof de devolutieve werking van het appèl derhalve niet miskend.  
       Voor zover het onderdeel (tevens) een motiveringsklacht bevat, faalt het evenzeer. [Eiseres] heeft haar stelling dat geen sprake was van een schenking in het geheel niet nader onderbouwd. Evenmin heeft zij aangegeven op welke rechtsgrond de betaling dan wel is geschied. Bezien tegen deze achtergrond - die ook wordt gereleveerd in het tussenvonnis van de rechtbank, r.o. 4.1 - behoefde 's Hofs oordeel dat hier sprake was van een schenking geen nadere motivering. 
     
     
     
       7) Onderdeel 2 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof in zijn tussenarrest dat aan de verklaring van [betrokkene 3] geen betekenis kan worden toegekend (r.o. 4.3.1). Het hof heeft daartoe overwogen dat [betrokkene 3] zich kennelijk heeft vergist in het jaar waarin het telefonisch contact met [eiseres] heeft plaatsgevonden. Zo zou dit telefonisch contact niet in 1990 (het jaar waarin de betalingen zijn verricht), maar in 1991 plaatsgevonden hebben. Dit heeft het hof niet alleen aannemelijk geacht op grond van de door [betrokkene 3] geschetste lichamelijke toestand van [eiseres], maar ook op grond van haar verklaring inzake de aanwezigheid van [verweerder] c.s. in 1990 op Curaçao. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [verweerder] c.s. in maart 1991 en niet in 1990 op Curaçao zijn geweest, aldus het hof. 
       Het onderdeel betoogt dat het hof zich met betrekking tot de aanwezigheid van [verweerder] c.s. op Curaçao heeft vergist. Zo is [verweerster 2] (samen met [eiseres]) wel degelijk in 1990 op Curaçao is geweest, hetgeen [verweerder] c.s. - blijkens de memorie van grieven en de getuigenverklaring van [verweerder 1] - ook zelf hebben gesteld.  
       Daarnaast klaagt onderdeel 2 over het passeren door het hof van het door [eiseres] gedane aanbod te bewijzen dat zij lijdt aan osteoporose en vaker botten heeft gebroken dan de fracturen die zij in september 1990 en maart 1991 op Curaçao heeft gehad (r.o. 4.3.7). 
       Ik meen dat deze klachten geen behandeling behoeven. Zoals ik hierna zal uiteenzetten slaagt onderdeel 3, waarin wordt betoogd dat 's hofs beslissing over (de afwezigheid van) misbruik van omstandigheden onbegrijpelijk is. Na verwijzing zal de rechter het gehele feitencomplex - inclusief de getuigenverklaringen - opnieuw moeten beoordelen.  
     
     
     
       8) Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs oordeel in het tussenarrest dat [eiseres] niet geslaagd is te bewijzen dat [verweerder] c.s. wisten, althans behoorden te weten, dat zij door haar abnormale en afhankelijke geestestoestand tot de schenking en de lening werd bewogen (r.o. 4.3.1 - 4.3.7). Het onderdeel betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het daarbij in verschillende opzichten een te beperkte maatstaf heeft gehanteerd.  
       a) Ten eerste wordt geklaagd dat het hof zich bij zijn oordeel of sprake was van misbruik van omstandigheden heeft beperkt tot de verklaringen van de gehoorde getuigen en ten onrechte niet heeft gelet op alle omstandigheden zoals deze ten processe zijn gebleken (art. 176 lid 1 en lid 2 Rv), althans zijn beslissing, in het licht van de vaststaande feiten, niet genoegzaam met redenen heeft omkleed. In dit verband wijst het onderdeel met name op r.o. 4.3.5 waar het hof maatgevend zou hebben geoordeeld de omstandigheid dat [eiseres] geruime tijd bij [verweerder] c.s. een geborgenheid, warmte en familieband heeft ervaren, hetgeen de wil van [eiseres] tot de schenking (en lening) alleszins kon verklaren, omdat het volgens het hof niet abnormaal is dat iemand die een substantieel bedrag ineens ontvangt degene van wie hij/zij geborgenheid ontvangt daarin doet delen. Gesteld wordt dat ook al zou dit niet abnormaal zijn, het hof nog altijd had moeten onderzoeken en beslissen of in het onderhavige geval sprake is van misbruik van omstandigheden, meer in het bijzonder of datgene wat [verweerder] c.s. wisten of behoorden te weten, hen van het bevorderen van de rechtshandelingen had moeten weerhouden. Nu het hof dit zou hebben nagelaten, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In de schriftelijke toelichting wordt in dit verband nog gewezen op HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652 m.nt. PAS (Ameva/Van Venrooij), waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat ook wanneer omstandigheden zich in de praktijk vaker voordoen en in zoverre niet 'bijzonder' zijn, zulks niet in de weg staat aan het oordeel dat in het concrete geval van misbruik van omstandigheden sprake is.  
       b) Voorts voert het onderdeel aan dat het hof een te beperkte maatstaf heeft gehanteerd door te strikte eisen te stellen aan hetgeen aan [verweerder] c.s. bekend moest zijn of had behoren te zijn. Zo is het volgens het onderdeel niet noodzakelijk dat [eiseres] bewijst dat [verweerder] c.s. in concreto konden zien dat zij verward was (r.o. 4.3.2), dan wel dat het [verweerder] c.s. duidelijk was of had moeten zijn dat [eiseres] door angst om affectie te verliezen of door een afhankelijkheid van anderen tot handelen werd bewogen (r.o. 4.3.3), of dat [verweerder] c.s. hebben geweten of hebben moeten weten van [eiseres]' geestestoestand die door haar oorlogsverleden en haar behandeling bij prof. Bastiaans is veroorzaakt en die heeft geresulteerd in een afhankelijkheidsgevoel (r.o. 4.3.5-4.3.6). Het onderdeel stelt dat voldoende is dat komt vast te staan dat [verweerder] c.s. (in het algemeen) wisten of moesten weten dat [eiseres] door bijzondere omstandigheden tot de schenking en lening werd bewogen en dat hetgeen zij wisten of hadden moeten weten hen van het bevorderen van de schenking en lening hadden behoren te weerhouden. Het is niet nodig dat [eiseres] aantoont dat [verweerder] c.s. tot in bijzonderheden wetenschap hebben gehad van de wijze waarop en de mate waarin de bijzondere omstandigheden invloed op [eiseres] uitoefenden. In de schriftelijke toelichting wordt daaraan toegevoegd, met een beroep op HR 30 juni 1978, NJ 1978, 610 (Penterman/Handgraaf), dat de misbruiker niet bekend behoeft te zijn met alle bijzondere omstandigheden.  
       c) Voor het geval in 's Hofs oordeel besloten moet worden geacht dat al hetgeen ten processe was gebleken - zie de in subonderdeel 3.7 aangevoerde omstandigheden - volgens het hof niet genoegzaam was om aan te nemen dat aan de eis van bekendheid was voldaan, had het hof zijn oordeel volgens het onderdeel nader moeten motiveren, in ieder geval tegen de achtergrond van de vaststaande feiten waardoor [verweerder] c.s. geredelijk kenbaar had moeten zijn dat [eiseres] door bijzondere omstandigheden tot de betalingen werd bewogen.  
     
     
     
       9) Ik meen dat het onderdeel, in het bijzonder de hierboven sub c aangeduide klacht, met succes wordt voorgesteld. Tegen de achtergrond van de feiten waarvan in cassatie (al dan niet veronderstellenderwijs) moet worden uitgegaan,(5) verdiende het oordeel van het hof dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden nadere motivering.  
       In de kern komt de zaak op het volgende neer. [Eiseres] is een ruim 70-jarige alleen wonende weduwe, die met één van haar kinderen gebrouilleerd is en met haar andere kind weinig contact heeft. Zij verkeert in behoeftige omstandigheden en voelt zich ongelukkig in haar flat in [woonplaats]. Zij heeft een trauma uit haar Indonesische kamptijd, waarvoor zij onder behandeling was bij prof. Bastiaans. Zij verkeerde, naar het (in hoger beroep niet bestreden) oordeel van de rechtbank, in een afhankelijke en abnormale geestestoestand. [Verweerder] c.s. zijn oude vrienden uit Curaçao en ontwikkelen zich tot vertrouwenspersonen, bij wie zij regelmatig logeert en die zij na de ontvangst van het na te noemen bedrag aanstelt tot vermogensbeheerder.(6) Begin 1990 ontvangt [eiseres] een achterstallige pensioenuitkering van omstreeks ƒ 135.000,-.(7) Binnen een half jaar belandt hiervan omstreeks ƒ 60.000,- bij [verweerder] c.s. en hun zoon, hetzij als schenking hetzij als lening met zachte voorwaarden.(8) 
       Het is met name met het oog op dit soort gevallen dat de nieuwe titel 7.3 (Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 227; i.w.tr., naar verwachting, 1 januari 2003) ter versterking van de positie van de schenker(9) een bepaling bevat (art. 7.3.2) van de volgende inhoud: 
     
     
     "Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn." 
     
     
       Deze bepaling is in de onderhavige procedure niet ter sprake geweest. Dat is spijtig voor [eiseres], want naar mijn mening leent deze regel van bewijslastverdeling zich voor anticiperende toepassing. In elk geval had een beroep op die bepaling de rechter op het idee kunnen brengen in deze zaak op grond van de omstandigheden van het geval de bewijslast op [verweerder] c.s. te leggen. Vgl. ook Asser-Hartkamp II, nr. 216a en de literatuur genoemd in Vermogensrecht, art. 44 lid 4 (Stolp), aant. 12. 
       Hoe dit zij, die omstandigheden maken het naar mijn mening evident dat een beslissing volgens welke geen sprake is van misbruik van omstandigheden zeer deugdelijk behoort te worden gemotiveerd. Vgl. ook Van Rossum, Misbruik van omstandigheden (1998), p. 15. De door het hof gegeven motivering voldoet daaraan niet. Dit geldt in het bijzonder voor de r.o. 4.3.5 en 4.3.6: niet slechts vind ik hetgeen het hof in r.o. 4.3.5 omtrent de schenking opmerkt reeds onaannemelijk, maar bovendien wordt in r.o. 4.3.6 ten onrechte gesuggereerd dat het bij het bedrag van ƒ 30.000,- om een normale lening gaat.  
       Op deze grond zullen de arresten van het hof moeten worden vernietigd. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal haar in haar geheel opnieuw moeten beoordelen. Ook de reconventionele vordering zal daarbij opnieuw aan de orde kunnen komen. 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Het hof schrijft 20 januari 1990, maar gelet op 's Hofs overige overwegingen, het (tussen- en eind)vonnis van de rechtbank en de gedingstukken betreft het hier een verschrijving.  
       2 Aan deze procedure is een kort geding voorafgegaan, waarin [eiseres] op dezelfde gronden betaling van de overgemaakte bedragen van [verweerder] c.s. heeft gevorderd. Bij vonnis van 13 juli 1992 heeft de president van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch deze vordering afgewezen met de overweging, dat de zaak dermate complex is dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [eiseres] een vordering op [verweerder] c.s. heeft. 
       3 Anders dan het hof, had de rechtbank overigens vastgesteld dat het geleende bedrag ƒ 30.010,- bedroeg. 
       4 Dit bedrag heeft het hof in zijn eindarrest van 21 november 2000 gewijzigd in ƒ 4.479,25 (r.o. 7.1). 
       5 Zie de opsomming in subonderdeel 3.7. Ik vermeld nog dat [eiseres] ook aan de zoon van [verweerder] c.s. (na enkele dagen van aangename conversatie: zie pleitnota in kort geding [verweerder] c.s., nr. 28, productie bij conclusie van antwoord) een schenking van omstreeks ƒ 8.000,- heeft gedaan, met het oog op de aanschaf van een auto. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij zich terzake van dat bedrag tot die zoon moet wenden (tussenvonnis r.o. 4.3). Ik moge ook nog verwijzen naar de brieven van de artsen Bastiaans en Wormgoor, besproken door de rechtbank in haar tussenvonnis onder 4.4.  
       6 [Verweerder] c.s. hebben als getuigen verklaard dat zij bekend waren met het oorlogsverleden van [eiseres] en met de behandeling door prof. Bastiaans. Eerder in de procedure hadden zij gesteld dat zij daar niet van af wisten (conclusie van antwoord onder 2; vgl. ook het tussenvonnis r.o. 2.3). 
       7 Tussenarrest r.o. 4.1.2. In de stukken is er sprake van dat dit een bruto-bedrag is, waarvan ongeveer een ton overblijft (zie getuigenverklaring [betrokkene 4]).  
       8 De lening van ƒ 30.000,- is renteloos, moet worden terugbetaald in maandelijkse termijnen van ƒ 500,- maar is tevens zonder tijdslimiet en wordt in geval van overlijden van [eiseres] kwijtgescholden (productie bij conclusie van antwoord). 
       9 Zie Tweede Kamer, Zitting 1981-1982, 17 213, nr. 3, p. 8.