ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2018:748

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2018:748 Rechtbank Midden-Nederland , 28-02-2018 / 5839944

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2018-02-28

Zaaknummer: 5839944

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2018:748

---

ontbinding overeenkomst aanneming van werk is geen opzegging; verhouding 7:756 BW en 6:265 BW; nu vordering tot betaling aanneemsom alleen op 7:764 BW is gebaseerd en van opzegging geen sprake is, conventie afgewezen; ontbinding ten onrechte.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 5839944 UC EXPL  17-4688 MJ/1546 
     
     
     
       
         Vonnis van 28 februari 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [eiser] ,  handelende onder de naam  [handelsnaam] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [eiser] , 
       eisende partij in conventie, 
       verwerende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. P.J. Gijsbertsen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde sub 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       en 
       2.  [gedaagde sub 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       beiden verder gezamenlijk ook te noemen [gedaagde sub 1] (enkelvoud), 
       gedaagde partij in conventie, 
       eisende partij in reconventie, 
       gemachtigde: mr. R.A. Rila. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           het tussenvonnis van 17 mei 2017 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie. 
         
       
       
       
         Op 22 augustus 2017 heeft de mondelinge behandeling (comparitie) plaatsgevonden, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten in conventie en in reconventie 
     
       2.1. 
       Tussen partijen is op 19 oktober 2016 een overeenkomst “Verduurzaming [adres] [woonplaats] ” (hierna de overeenkomst genoemd) tot stand gekomen waarin [gedaagde sub 1] aan [eiser] opdracht geeft tot het uitvoeren van werkzaamheden en levering van (apparatuur en) materialen zoals beschreven in de door [eiser] aan [gedaagde sub 1] uitgebrachte offertes met de kenmerken [.] , [..] en [...] voor de totaalprijs van € 32.904,39 inclusief BTW. 
       
       
         In de considerans van de overeenkomst is onder meer bepaald:  
         
           “(…) 
         
       
       
         
           
             dat opdrachtgever zijn woning aan de [adres] wenst te verbouwen en te verduurzamen 
           
         
         
           
             dat opdrachtgever [bedrijfsnaam] heeft aangesteld om de verbouw namens hem te begeleiden (…) 
           
         
         
           
             dat voorafgaand aan voorliggende overeenkomst al diverse documenten zijn uitgewisseld en (werk)afspraken zijn gemaakte en vastgelegd,” 
           
         
       
       
     
     
       2.2. 
       
         De offerte met kenmerk [.] is gedateerd 2 september 2016 en betreft het door [eiser] leveren en monteren van een toiletreservoir en toilet met koolstoffilter en fontein met de vermelding “Alle aansluitleidingen worden in de muur gebracht” en “Het frame wordt ingemetseld door aannemer”. 
         De offerte met kenmerk [..] is gedateerd 29 september 2016 en betreft het door [eiser] leveren, installeren en in gebruik stellen van een Nefit warmtepomp lucht/water Enviline all-electrisch monoblock 9 Kw, een door de warmtepomp te verwarmen 300 liter boiler, een DUO Focus ventilatiesysteem, een brink Air 70 plus decentrale ventilatie met warmteterugwinning en luchttoevoer keuken bij gebruik afzuigkap. In deze offerte is ten aanzien van de warmtepomp onder meer opgenomen:  
         
           “De buitenunit wordt geplaatst aan de zijkant van de woning, voor de steeg, Er worden nieuwe toevoerleidingen via de kruipruimte en de koof naar de zolder gebracht. Er wordt over de buitenunit een Climeleon geluidsdempende omkasting geleverd en gemonteerd. In de technische ruimte op de zolder komt de binnenunit (geluidsniveau is minder dan huidige ketel).” 
         
         De offerte met kenmerk [...] is eveneens gedateerd 29 september 2016 en betreft het door [eiser] leveren, installeren en afstellen van negen Jaga Strada convectoren. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de overeengekomen werkzaamheden als genoemd in offerte met kenmerk [...] (aanleg van convectoren) onmogelijk, althans nutteloos, zijn indien geen warmtepomp aanwezig is. Ter zitting heeft [eiser] onweersproken door [gedaagde sub 1] toegelicht dat de opdracht zowel zag op het installeren van een energiezuinige warmtepomp als de aanleg van een laag temperatuur verwarmingssysteem, waar wel twee aparte offertes voor zijn uitgebracht. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde sub 1] zich laten begeleiden door [bedrijfsnaam] in de persoon van de heer [A] . Het is [bedrijfsnaam] geweest die op 20 juni 2016 aan [eiser] namens [gedaagde sub 1] een uitnodiging heeft verstuurd voor een selectieprocedure voor deelname aan een bouwteam dat de duurzame verbouwing kan gaan leveren voor de woning aan de [adres] in [woonplaats] . Dit bouwteam zal volgens de uitnodiging bestaan uit een bouwbedrijf, een installateur en een isolatiebedrijf. In de uitnodiging is onder meer geschreven: 
         
           “ 
           Achtergrond 
         
         
           (…) In de afgelopen periode hebben wij samen met de opdrachtgevers het plan gemaakt voor de verduurzaming van de woning Het doel is om de woning comfortabeler te maken, de energierekening te verlagen en het milieu minder te belasten. In grote lijnen bestaat dit plan uit: 
         
       
       
         
           
             Isoleren van de woningschil (…) 
           
         
         
           
             Aanbrengen van HR++ beglazing (…) 
           
         
         
           
             Aanbrengen van een ventilatiesysteem 
           
         
         
           
             Vervangen voor van radiatoren naar convectoren en deels vloerverwarming 
           
         
         
           
             Plaatsen van een warmtepomp 
           
         
         
           
             Diverse andere werkzaamheden zoals plaatsen daglichtbuiten en dichten van naden en kieren (…) 
           
         
       
       
       
         
           Bouwteam 
         
         
           
            [bedrijfsnaam] zal de verbouwing namens de opdrachtgevers begeleiden. Er is nog steeds weinig ervaring in Nederland met vergaande verduurzaming van oude woningen. Het vraagt om een zorgvuldige afstemming van installatietechnische en bouwkundige maatregelen. In het plan zijn de maatregelen nu samengesteld, maar voor de definitieve uitwerking willen we de input ven de beoogde uitvoerders meenemen. Daarom hebben we gekozen voor het samenstellen van een bouwteam, zodat de praktijkkennis en ervaring vroeg in het traject ingebracht kan worden. We verwachten van de deelnemers vakmanschap bij de uitvoering maar ook de wil en kunde om mee te denken in de planuitwerking.(…)” 
         
       
       
       
         In de uitnodiging wordt gevraagd om een prijsopgave voor enkele specifieke onderdelen van de verbouwing om voorafgaand aan de selectie zicht te krijgen op de prijs/kwaliteitverhouding. De in de uitnodiging genoemde specifieke onderdelen zijn door [bedrijfsnaam] benoemd in het als productie 2 bij dagvaarding overgelegde document. In dat document is voor wat de warmtepomp betreft opgemerkt: 
       
       -  Leveren, installeren en in gebruik stellen van een lucht/water warmtepomp van 10KW Incl. 
       
         	aansluitset 
       
       
         
           
             Buitenunit op begane grond kopgevel aan de straatzijde  met de handgeschreven toevoeging: zijkant 
         
         
           
             Binnenunit op zolder 
           
         
       
       
       
         Aan de onderzijde van dit document is met de hand geschreven: “geluid binnenunit”. 
       
       
     
     
       2.5. 
       In overleg tussen partijen en [bedrijfsnaam] is in een nadere uitwerking nog over de warmtepomp bepaald dat deze geplaatst kan worden in de TR, dat de buitenunit trillingsvrij bevestigd wordt en geplaatst wordt “tegenzijuitbouw” en dat “ [voornaam van eiser] ” een isolatiekast aanbiedt als uitwerking van het onderdeel “Buitenunit geluiddemping”.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij e-mail van 9 december 2016 schrijft [gedaagde sub 1] aan [eiser] onder meer: 
         
           “We hebben helaas geen vertrouwen meer in de oplossing en zien ons dus genoodzaakt om de stekker er definitief uit te trekken. Het is voor ons beide vervelend dat het zo afloopt. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van zijn advocaat van 15 december 2016 laat [gedaagde sub 1] aan [eiser] weten dat hij de overeenkomst gedeeltelijk ontbindt, te weten ten aanzien van de levering en installatie van de warmtepomp. Ook maakt hij in deze brief melding van klachten over de montage van het toilet en noemt hij zijn e-mail van 9 december 2016 een voorstel tot beëindiging van de overeenkomst. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     In conventie 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde sub 1] om aan hem te voldoen € 23.814,95 (bestaande uit € 22.603,70 aan hoofdsom en € 1.211,25 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 22 maart 2017 tot de voldoening en met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten en de nakosten.  
       
     
     
       3.2. 
       Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiser] dat tussen partijen een overeenkomst tot aanneming van werk is gesloten en dat (de raadsman van) [gedaagde sub 1] hem heeft meegedeeld dat [gedaagde sub 1] hem niet in de gelegenheid wil stellen om de overeengekomen werkzaamheden af te ronden. [eiser] stelt dat dit moet worden beschouwd als opzegging in de zin van artikel 7:764 BW waardoor [gedaagde sub 1] gehouden is om de gehele overeengekomen aanneemsom aan hem te voldoen. [eiser] maakt aanspraak op betaling van het nog niet betaalde deel van de aanneemsom van € 26.243,52 verminderd met de als gevolg van de opzegging van de overeenkomst voor [eiser] gerealiseerde besparingen die [eiser] berekent op € 3.639,82 en daarmee per saldo € 22.603,70.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en in de nakosten. 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde sub 1] vordert - samengevat -  dat bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  
       - voor recht wordt verklaard dat hij de overeenkomst met [eiser] gedeeltelijk, voor zover die ziet op de werkzaamheden uit offerte [..] , heeft ontbonden en, voor zover die overeenkomst nog niet gedeeltelijk is ontbonden, de kantonrechter deze alsnog gedeeltelijk ontbindt zowel ten aanzien van de werkzaamheden uit offerte [..] als die uit offerte [...] ; 
       - [eiser] wordt veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis op straffe van de verbeurte van een dwangsom de levering en installatie van de warmtepomp en aanverwante zaken als geoffreerd in offerte [..] ongedaan te maken en de verwijderde gasketel op de originele plaats op te hangen en aan te sluiten op straffe van de verbeurte van een dwangsom; 
       - [eiser] wordt veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis op straffe van de verbeurte van een dwangsom de levering van één convector en de in dat kader uitgevoerde werkzaamheden, zoals geoffreerd in offerte [...] , ongedaan te maken; 
       - [eiser] wordt veroordeeld aan [gedaagde sub 1] terug te betalen een bedrag van € 6.560,87 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2016, aan hem te betalen een vervangende schadevergoeding van € 3.072,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2017 en hem te betalen een schadevergoeding van € 3.527,21 eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2017; 
       - [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis en in de nakosten.  
       
     
     
       3.6. 
       Ter onderbouwing van die vorderingen stelt [gedaagde sub 1] dat [eiser] jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen met betrekking tot de levering en installatie van de warmtepomp en dat hij de overeenkomst voor dit deel heeft ontbonden bij brief van 15 december 2016, na het verstrijken van de tussen partijen afgesproken termijn voor het oplossen van de problemen en nadat uit mededelingen van [A] en [eiser] bleek dat het probleem niet kon worden opgelost. De tekortkomingen bestaan uit het veel te hoge geluidsniveau en de onjuiste installatie van de warmtepomp. Hij vordert een verklaring voor recht dat hij dit deel rechtsgeldig heeft ontbonden en voor zover de rechter dat anders ziet, dat de rechter de overeenkomst alsnog gedeeltelijk ontbindt. Ook vordert [gedaagde sub 1] ontbinding van de overeenkomst tot levering en installatie van de convectoren (offertenummer [...] ) omdat die overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met de overeenkomst tot leveringen en installatie van de warmtepomp. Als gevolg van de ontbinding is [eiser] gehouden de warmtepomp en aanverwante zaken evenals één convector te demonteren en terug te nemen en om het reeds betaalde factuurbedrag van € 6.560,87 aan [gedaagde sub 1] terug te betalen. Voor zover de overeenkomst betrekking heeft op levering en montage van een toilet met fontein (offertenummer [.] ) is deze ook ondeugdelijk nagekomen door [eiser] en vordert [gedaagde sub 1] een vervangende schadevergoeding van € 3.072,19 inclusief BTW, omdat [gedaagde sub 1] gedwongen was een derde de herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren. Tot slot vordert [gedaagde sub 1] vergoeding van door hem als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming door [eiser] van de overeenkomst geleden schade, bestaande uit € 2.456,30 in verband met het terugplaatsen van de cv-ketel, € 459,80 in verband met de daarvoor noodzakelijke aanleg van een gasleiding en € 521,11 in verband met het plaatsen van een noodradiator.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     In conventie 
     
     
       4.1. 
       De vordering van [eiser] tot betaling van (bijna) de volledige aanneemsom is gebaseerd op de grondslag dat de mededeling van de advocaat van [gedaagde sub 1] (dat hij [eiser] niet in de gelegenheid wil stellen het werk af te ronden) moet worden aangemerkt als een opzegging van de als aanneming van werk te kwalificeren overeenkomst. Uit de overgelegde correspondentie en uit het in zoverre niet weersproken verweer van [gedaagde sub 1] volgt echter niet meer dan dat [gedaagde sub 1] zich op het standpunt stelt dat hij de overeenkomst buiten rechte heeft ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [eiser] , zodat partijen over en weer niet langer gehouden zijn de overeenkomst na te komen. Het spreekt bij dat standpunt voor zich dat van een opzegging geen sprake is.  
       
     
     
       4.2. 
       Ter zitting heeft [eiser] toegelicht dat zijn standpunt is ontleend aan uitspraken van de Raad van Arbitrage, die er volgens hem op neer komen dat in geval van een onterechte ontbinding van de overeenkomst tot aanneming van werk moet worden aangenomen dat deze is opgezegd. [eiser] heeft verder niet uitgewerkt welke concrete redenering aan zijn standpunt ten grondslag ligt.  
       
     
     
       4.3. 
       
         De kantonrechter stelt voorop dat een opzegging door de opdrachtgever van een overeenkomst tot aanneming van werk ook kan worden afgeleid uit de houding van die partij. Dat mag echter niet lichtvaardig worden aangenomen. Weliswaar zou in de overgelegde e-mail van [gedaagde sub 1] van 9 december 2016 (productie 11 bij dagvaarding): 
         
           “(…) We hebben helaas geen vertrouwen meer in de oplossing en zien ons dus genoodzaakt om de stekker er definitief uit te trekken (…) ” een opzegging door [gedaagde sub 1] kunnen worden gelezen, maar dit is niet met zoveel woorden door [eiser] gesteld. Daarbij komt dat deze door een – naar de kantonrechter aanneemt - juridische leek geschreven e-mail al bij brief van diens advocaat van 15 december 2016 is verduidelijkt als een beroep op ontbinding van de overeenkomst.  
         Indien een partij buiten rechte verklaart de overeenkomst met zijn wederpartij te ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming van de andere partij in de nakoming van de overeenkomst, is daarin juist geen opzegging te lezen. Als die partij vervolgens, geheel in overeenstemming met zijn ontbindingsverklaring, het standpunt inneemt dat de overeenkomst niet meer door de aannemer kan worden nagekomen is ook dat bezwaarlijk als opzegging van de aannemingsovereenkomst aan te merken.  
       
       
       
         4.3.1. 
         Uiteraard kan hier anders over worden geoordeeld, bijvoorbeeld in het geval de opdrachtgever heeft verklaard dat ook in het geval de ontbinding onterecht mocht blijken te zijn niet langer prijs wordt gesteld op nakoming door de aannemer. Voorstelbaar is onder omstandigheden ook dat een dergelijke opzegging moet worden aangenomen in het geval de opdrachtgever het werk door een ander laat afmaken zonder dat hij de zekerheid heeft dat de door hem ingeroepen ontbinding ook doel heeft getroffen.  
         
       
       
         4.3.2. 
         Als hiervoor is vastgesteld, heeft [eiser] dat echter niet aangevoerd. Een enkele algemene verwijzing naar uitspraken van de Raad voor de Arbitrage is onvoldoende onderbouwing van het standpunt van [eiser] . Het had op de weg van [eiser] gelegen om [gedaagde sub 1] om duidelijkheid te vragen: betekent diens standpunt dat hij hoe dan ook [eiser] niet in de gelegenheid wil stellen het werk af te maken, ook als de ontbinding geen doel treft?  
         
       
     
     
       4.4. 
       De algemene mededeling van de advocaat van [gedaagde sub 1] dat [gedaagde sub 1] aan [eiser] geen gelegenheid zal geven om uitvoering te geven aan de overeenkomst kan niet los worden gezien van de uitgebrachte ontbindingsverklaring en kan dus niet worden aangemerkt als opzegging.  
       
     
     
       4.5. 
       Dit betekent dat de uitsluitend op artikel 7:764, tweede lid, BW gebaseerde vordering tot betaling van de volledige aanneemsom onder aftrek van de door [eiser] als gevolg van de opzegging bespaarde kosten reeds moet worden afgewezen ongeacht de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Gelet op de grondslag van de vordering staat het de kantonrechter niet vrij te oordelen over de reeds opeisbare termijnen of mogelijk andere vergoedingen door [gedaagde sub 1] aan [eiser] . Dit vonnis houdt daarover dan ook geen oordeel in.  
       
     
     
       4.6. 
       Hoewel dit mede gelet op het in reconventie, met de vordering in conventie samenhangend oordeel, gegeven oordeel voor beide partijen een weinig bevredigende uitkomst van de procedure in conventie is, ziet de kantonrechter geen andere mogelijkheid. Het is immers aan partijen zelf om de omvang van hun geschil te bepalen. De conclusie is dat [eiser] in conventie als de in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen en derhalve zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] . De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op: 
       
       
         - salaris gemachtigde	€  	800,00 	(2 punten x tarief € 400,00) 
         Totaal	€	800,00 
       
       
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       In reconventie is de vraag aan de orde of [gedaagde sub 1] de overeenkomst heeft ontbonden dan wel kan ontbinden op grond van de gestelde tekortkoming(en) in de nakoming daarvan door [eiser] . 
       
     
     
       4.8. 
       De kantonrechter stelt het volgende voorop. 
       
       
         4.8.1. 
         
           Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de aannemer in verzuim is (lid 2 van artikel 6:265 BW). Of van verzuim sprake is, kan veelal pas worden beoordeeld op het moment van oplevering (het moment van de opeisbaarheid van de door aanneemster te leveren prestatie). Tijdens de bouw heeft een aannemer nog de gelegenheid eventuele geconstateerde gebreken te herstellen. Pas daarna kan verzuim intreden. 
           De gevolgen van niet-nakoming treden vóór opeisbaarheid van de prestatie slechts in indien: (a) vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk is; 
         
         ( b) uit een mededeling van aannemer is af te leiden dat hij zal tekortschieten, of  
         ( c) opdrachtgever goede gronden heeft te vrezen dat aannemer zal tekortschieten en aannemer niet bereid is te verklaren zijn verplichtingen te zullen nakomen (artikel 6:80 BW). 
         
       
       
         4.8.2. 
         Bij het hiervoor overwogene heeft te gelden dat het moment waarop gemeten wordt of aanneemster aan haar resultaatsverplichting uit de aannemingsovereenkomst heeft voldaan, het moment van oplevering van het werk is.  
         
       
       
         4.8.3. 
         Daarnaast biedt het bepaalde in artikel 7:756 BW de mogelijkheid om ook in het geval  waarschijnlijk  is geworden dat nakoming niet zonder tekortkoming zal plaatsvinden reeds vóór de datum van oplevering de aannemingsovereenkomst te ontbinden, in dat geval echter uitsluitend door een beslissing van de rechter.  
         
       
     
     
       4.9. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat van oplevering van het overeengekomen werk nog geen sprake was. De gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bij brief van 15 december 2016 heeft [gedaagde sub 1] gebaseerd op de stelling dat de afgesproken termijn voor het voor de oplevering oplossen van het probleem was verstreken en dat hem uit mededelingen van [A] en [eiser] was gebleken dat het probleem niet kon worden opgelost (CvA nr. 14). Daarmee heeft [gedaagde sub 1] een beroep gedaan op de hiervoor in overweging 4.8.1 beschreven situatie dat juiste nakoming onmogelijk is. Indien juist, levert dit mogelijk een grond voor buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst op en treft het aan artikel 7:756 BW ontleende verweer van [eiser] geen doel. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft zijn beroep op ontbinding van de overeenkomst allereerst gebaseerd op de gestelde tekortkoming dat de geleverde warmtepomp, voor wat betreft het geluidsniveau, niet voldeed aan de specificaties van de fabrikant en ook niet aan de toezeggingen die [eiser] volgens hem bij het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan. 
       
       
         
           De fabrieksspecificatie 
         
       
       
         4.10.1. 
         De kantonrechter stelt vast dat blijkens de overgelegde fabrieksspecificaties van de geleverde Nefit Enviline Monoblock 9 Kw het geluidsniveau 40 dB(A) bedraagt. [eiser] heeft onweersproken door [gedaagde sub 1] gesteld dat deze opgave ziet op een gemiddeld geluidsniveau.  
         
       
       
         4.10.2. 
         
          [gedaagde sub 1] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar een rapport geluidsonderzoek van [bedrijfsnaam] van 24 november 2016 waarin kort samengevat is weergegeven dat rondom de warmtepomp het geluidsniveau varieert van minimaal 37 dB(A) bij 0 Kw tot 62 dB(A) bij 8,4 Kw. Daarbij is vermeld dat dit onderzoek is uitgevoerd om een indruk te krijgen van de situatie en dat er geen sprake is van een gekalibreerde meting.  
         
       
       
         4.10.3. 
         
          [gedaagde sub 1] heeft met de enkele verwijzing naar dit rapport voor zijn standpunt onvoldoende gesteld. Het rapport geeft immers geen beeld van de gemiddelde geluidsbelasting, terwijl bovendien onweersproken is dat het systeem op het moment van de meting nog niet volledig was geïnstalleerd als zogenoemd “laag temperatuur systeem” omdat het nog was uitgevoerd met radiatoren. In de overgelegde e-mail van de accountmanager van de fabrikant, de heer [B] , is te lezen dat in een dergelijk geval de warmtepomp op vol vermogen zal draaien waardoor het geluidsniveau toeneemt. [gedaagde sub 1] heeft daar wel tegen in gebracht dat de warmtepomp ook een boiler moet verwarmen waardoor deze in de nacht altijd op vol vermogen moet draaien, maar daarmee is niet onderbouwd dat de warmtepomp niet voldeed aan de fabrieksspecificaties. Volstrekt onduidelijk is immers gebleven of de opgave van de fabrikant van 40 dB(A) ook ziet op de situatie dat een boiler moet worden verwarmd. Het had op de weg van [gedaagde sub 1] gelegen een daarop afgestemde stelling te betrekken. Nu die ontbreekt is de conclusie dat [gedaagde sub 1] voor zijn standpunt, dat de warmtepomp al niet voldoet aan de fabrieksspecificaties, onvoldoende heeft gesteld. 
         
         
           
             De toezeggingen 
           
         
       
       
         4.10.4. 
         
          [gedaagde sub 1] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de geleverde warmtepomp niet voldoet aan de toezeggingen van [eiser] aangevoerd dat  
         
           
             tussen partijen niet in discussie is dat de warmtepomp inclusief de aangebrachte geluid reducerende kap een geluidsniveau van gemiddeld 33 dB(A) zou produceren én  
           
           
             bij het sluiten van de overeenkomst tegen [eiser] in zijn rol van adviserende contractspartij is gezegd dat de warmtepomp niet in de woonkamer hoorbaar mag zijn, omdat de op dat moment in de woning aanwezige gasketel evenmin hoorbaar is in de woonkamer.  
           
         
         
          [eiser] heeft daarop volgens [gedaagde sub 1] de Nefit warmtepomp geadviseerd met een gemiddeld geluidsniveau van 40 dB(A) met daarbij de toepassing van een geluidskap waardoor de warmtepomp nog slechts een gemiddeld 33 dB(A) aan geluid zou produceren hetgeen volgens [eiser] niet in de woonkamer hoorbaar zou zijn. Na de installatie van de warmtepomp is het [gedaagde sub 1] gebleken dat de warmtepomp wél in de woonkamer hoorbaar is. Aldus [gedaagde sub 1] . 
         
       
       
         4.10.5. 
         De kantonrechter zal eerst het tweede punt beoordelen. Uit de toelichting van [gedaagde sub 1] volgt immers dat hij vooropstelt dat hij is afgegaan op het advies van [eiser] om juist voor de geadviseerde installatie te kiezen omdat die installatie niet in de woonkamer hoorbaar is. Vanuit deze stelling bezien is niet relevant of de installatie meer dan 33 dB(A) aan geluid produceert, maar is slechts van belang om vast te stellen of de warmtepomp voldoet aan het vereiste dat het geluid daarvan in de woonkamer niet waarneembaar is. 
         
       
       
         4.10.6. 
         
          [eiser] betwist evenwel zijn advies te hebben gegeven met het doel dat in de woonkamer niets zal worden gehoord. Hij wijst erop dat [gedaagde sub 1] reeds had besloten om een warmtepomp installatie aan te leggen, zoals blijkt uit de namens [gedaagde sub 1] aan hem verzonden uitnodiging van [bedrijfsnaam] van 20 juni 2016. Daarbij was gevraagd om een prijsopgave voor de in een bijgevoegd overzicht specifiek genoemde installatietechnische werkzaamheden, zoals het leveren en installeren van een lucht/water warmtepomp van 10 kW waarvan de buitenunit geplaatst wordt op de begane grond kopgevel aan de straatzijde. Hij heeft verder aangevoerd dat hij [gedaagde sub 1] had geadviseerd om  “naar een locatie te gaan waar een product werkzaam is en ter plaatse te beoordelen of dat product ook geschikt zou kunnen zijn voor hun woning”  (dagvaarding onder nummer 21). 
         
       
       
         4.10.7. 
         De kantonrechter oordeelt op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde stukken dat [gedaagde sub 1] in ieder geval [eiser] heeft gevraagd om een warmtepompinstallatie die weinig geluid produceert. Dit volgt al uit het advies van [eiser] om te kiezen voor de Nefit warmtepomp omdat deze in vergelijking met andere warmtepompen weinig geluid produceert (nummer 22 dagvaarding). Ook de op advies van [bedrijfsnaam] gemaakte keuze voor het daarenboven plaatsen van een geluid reducerende kap onderstreept dat [gedaagde sub 1] in ieder geval zo min mogelijk geluidoverlast wilde ervaren. Uit het feit dat op het bij het verzoek om offerte van 20 juni 2016 gevoegde overzicht met de hand aan de onderzijde is vermeld  “geluid binnenunit”  volgt dat voor het geluid van de  binnen unit bijzondere aandacht is gevraagd.  
         
       
       
         4.10.8. 
         De kantonrechter kan uit de overgelegde stukken echter geen steun afleiden voor het standpunt van [gedaagde sub 1] dat [eiser] hem de toezegging heeft gedaan dat de  buiten unit niet in de woonkamer te horen zal zijn. Hij heeft niet weersproken dat [eiser] hem heeft geadviseerd eerst een werkende installatie te bezoeken om te kunnen vaststellen of die installatie voor hem acceptabel is. Uit dit advies van [eiser] volgt al dat hij geen garantie heeft willen geven voor het uitblijven van merkbaar geluid in de woonkamer, hetgeen uiteraard al een subjectieve waarneming betreft waarvoor moeilijk garanties zijn te geven. De vermelding in de offerte van [eiser] van 29 september 2016:  “Er wordt over de buitenunit een Climeleon geluidsdempende omkasting geleverd en gemonteerd. In de technische ruimte op de zolder komt de binnenunit (geluidsniveau is minder dan huidige ketel).”  biedt – anders dan [gedaagde sub 1] meent – geen steun voor diens standpunt dat [eiser] heeft toegezegd dat de gehele warmtepompinstallatie minder geluid zal produceren dan de te vervangen cv-ketel. De toevoeging dat de geluidsbelasting minder is dan de huidige ketel kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan in verband met de direct voorafgaande zin over de technische ruimte op zolder, in welke ruimte immers de cv-ketel was aangebracht. Deze vermelding van het geluidsniveau ziet derhalve op de in die ruimte aan te brengen binnenunit. Deze uitleg sluit ook aan op de hiervoor in overweging 4.10.7 al genoemde handgeschreven toevoeging:  “geluid binnenunit” , waarmee tot uitdrukking komt dat tussen partijen is gesproken over het geluid van de binnenunit. Bij dit alles komt nog dat [gedaagde sub 1] in zijn verzoek tot het uitbrengen van een offerte al is uitgegaan van het plaatsen van een warmtepompinstallatie en dat hij zich daaraan voorafgaand al liet bijstaan door [bedrijfsnaam] als projectbegeleider. In de uitnodiging is niet gevraagd om over alternatieve methoden van verwarming – zo die er al zijn – te adviseren. De uitleg van het [bedrijfsnaam] in de uitnodiging aan [eiser] tot het uitbrengen van een offerte van 20 juni 2016 geeft aan dat de uitgangspunten al gekozen zijn en dat de inbreng van [eiser] alleen ziet op de uitwerking van die plannen:  “Er is nog steeds weinig ervaring in Nederland met vergaande verduurzaming van oude woningen. Het vraagt om een zorgvuldige afstemming van installatietechnische en bouwkundige maatregelen. In het plan zijn de maatregelen nu samengesteld, maar voor de definitieve uitwerking willen we de input van de beoogde uitvoerders meenemen. Daarom hebben we gekozen voor het samenstellen van een bouwteam, zodat de praktijkkennis en ervaring vroeg in het traject ingebracht kan worden. We verwachten van de deelnemers vakmanschap bij de uitvoering maar ook de wil en kunde om mee te denken in de planuitwerking (…)” . Uit deze uitleg volgt dat de keuze voor een warmtepompinstallatie al was gemaakt. Het past bij de uitwerking van dit uitgangspunt dat [eiser] in de advisering over de keuze van de warmtepompinstallatie rekening houdt met de wens van [gedaagde sub 1] om een geluidsarme warmtepompinstallatie te kiezen, maar niet zonder meer dat [eiser] onderzoekt of het uitgangspunt zelf wel goed gekozen was. Het geheel overziende heeft [gedaagde sub 1] zijn standpunt onvoldoende onderbouwd tegenover de betwisting door [eiser] . Daarmee komt de kantonrechter ook niet toe aan de mogelijkheid van bewijslevering.  
         
       
       
         4.10.9. 
         Dan het eerste punt van [gedaagde sub 1] : de gestelde overeenstemming tussen partijen dat de warmtepomp inclusief de aangebrachte geluidwerende kap een geluidsniveau van gemiddeld 33 dB(A) zou produceren.  
         
       
       
         4.10.10. 
         De kantonrechter oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] een Nefit warmtepompinstallatie zal leveren die volgens opgave van de fabrikant een gemiddelde geluidsbelasting van 40 dB(A) kent. [eiser] heeft die installatie ook geleverd. Hiervoor is reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de installatie niet voldoet aan de fabrieksspecificaties. Daarmee is op dit onderdeel geen tekortkoming van [eiser] in de nakoming van de met [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst komen vast te staan.  
         
       
       
         4.10.11. 
         Verder heeft [gedaagde sub 1] niet bestreden dat de geluid reducerende kap op advies van het door hem ingeschakelde [bedrijfsnaam] is aangebracht en dat ieder van de betrokken deskundige partijen ervan uitging dat daarmee een geluidsreductie van 7 dB (A) kon worden bereikt. Dat dit uitgangspunt bij de gekozen combinatie van geluid reducerende kast en warmtepompinstallatie onjuist zou zijn, dan wel dat [eiser] niet van het advies van het [bedrijfsnaam] mocht uitgaan, is gesteld noch gebleken. Ook op dit onderdeel is derhalve geen tekortkoming van [eiser] vast te stellen. Dit wordt niet anders indien de resultaten van het tussentijds uitgevoerde oriënterend geluidsonderzoek bij het oordeel worden betrokken. Dat aan dit onderzoek nog onvoldoende doorslaggevende betekenis toekomt is hiervoor al uiteengezet in de overwegingen 4.10.2 en 4.10.3. [eiser] heeft onder verwijzing naar het advies van de heer [B] (genoemd in overweging 4.10.3) bestreden dat het systeem door de gekozen combinatie met een boiler teveel geluid produceert. [gedaagde sub 1] heeft daartegenover weliswaar gesteld dat die combinatie wel verschil uitmaakt, maar hij heeft dit niet onderbouwd. Daarmee komt de kantonrechter ook niet toe aan bewijslevering door [gedaagde sub 1] , zoals door hem is aangeboden. Er is immers slechts sprake van een tegenover de betwisting door [eiser] onvoldoende onderbouwde stelling. 
         
       
     
     
       4.11. 
       De conclusie is dat er (nog) geen sprake was van een aantoonbare tekortkoming in de nakoming door [eiser] van zijn met [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst op het moment van het namens [gedaagde sub 1] inroepen van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst bij brief van 15 december 2016.  
       
     
     
       4.12. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft voorts aangevoerd dat de (ingeroepen) ontbinding ook gerechtvaardigd is door zijn vaststelling dat de installatie van de Nefit warmtepomp niet overeenkomstig de voorschriften van de fabrikant is uitgevoerd door onvoldoende afstand van de muur aan te houden. Gelet op de plaatselijke situatie is het ook onmogelijk om aan die vereisten te voldoen, aldus [gedaagde sub 1] .  
       
     
     
       4.13. 
       
        [eiser] heeft daartegenover gesteld dat door het aanbrengen van de Climeleon geluid reducerende kast en door te voldoen aan de voor installatie van die kast gestelde afstandsmaten de installatie wel mogelijk was, dat tot die installatie bovendien is besloten met het advies van het [bedrijfsnaam] en dat de heer [B] van de fabrikant Nefit andere oorzaken voor de geluidsproductie heeft genoemd dan het niet voldoen aan installatievoorschriften. 
       
     
     
       4.14. 
       De kantonrechter oordeelt dat gelet op dit verweer onvoldoende is onderbouwd dat het enkel niet voldoen aan de Nefit installatievoorschriften voor wat betreft de gehanteerde afstandsmaten sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de met [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst. Hij heeft immers niet aangevoerd welke de gevolgen zijn van dit niet in acht nemen van de voorschriften. Uit de medewerking van het [bedrijfsnaam] en het ontbreken van kritiek op dit onderdeel van de heer [B] (die de situatie ter plaatse heeft aanschouwd) kan op dit punt geen tekortkoming worden vastgesteld. Daarbij komt dat [eiser] onvoldoende weersproken door [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat er nog andere plaatsen beschikbaar zijn voor het plaatsen van de warmtepompinstallatie, waarbij wel rekening kan worden gehouden met de door Nefit voorgeschreven afstandsmaten. Dit verweer komt er op neer dat geen sprake is van een blijvende onmogelijkheid van [eiser] om alsnog na te komen, zodat ook op die grond het beroep op ontbinding van de overeenkomst (nu een ingebrekestelling ontbreekt) geen doel treft. 
       
     
     
       4.15. 
       De conclusie is dat er geen grond bestaat voor de door [gedaagde sub 1] ingeroepen gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De op die grondslag ingestelde vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.  
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagde sub 1] heeft tot slot nog aangevoerd dat het deel van de overeenkomst dat ziet op de levering en de montage van een toilet met fontein ondeugdelijk door [eiser] is nagekomen en dat hij aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding. Ook deze vordering wordt afgewezen nu [gedaagde sub 1] niet heeft gesteld dat er sprake is van verzuim aan de zijde van [eiser] . De enkele stelling dat [gedaagde sub 1]  “genoodzaakt was om de noodzakelijke herstelwerkzaamheden door een derde (…) te laten uitvoeren”  (conclusie van eis in reconventie onder 38.) voldoet niet aan de minimaal daarvoor geldende vereisten. 
       
     
     
       4.17. 
       De conclusie is dat alle vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. [gedaagde sub 1] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten in reconventie te dragen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: 
       
       
         - salaris gemachtigde	€  	500,00 	(2 punten x tarief € 250,00) 
         Totaal	€	500,00 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 800,00 aan salaris gemachtigde, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde sub 1] volledig aan deze kostenveroordeling voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:  
       - € 100,-- aan salaris gemachtigde;  
       - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 500,00 aan salaris gemachtigde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2018.