ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:179

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:179 Gerechtshof Amsterdam , 31-01-2023 / 200.308.200/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-01-31

Zaaknummer: 200.308.200/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:179

---

Toewijzing verzoek voorlopig getuigenverhoor in verband met bij het hof aanhangige procedure strekkende tot vernietiging van arbitraal appelvonnis.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.308.200/01 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         GEMEENTE UTRECHT, 
       
       zetelend te Utrecht,  
       verzoekster, 
       advocaat: mr. G.J. Huith te ‘s-Gravenhage,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         HASKONINGDHV NEDERLAND B.V., 
       
       gevestigd te Amersfoort, 
       verweerster, 
       advocaat: mr. L.C. van den Berg te ‘s-Gravenhage. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
     
       Partijen worden hierna de Gemeente en Haskoning genoemd. 
     
     
     
       De Gemeente heeft bij verzoekschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 25 februari 2022, verzocht dat het hof - ten behoeve van een bij dit hof tussen partijen aanhangig geding - een voorlopig getuigenverhoor beveelt teneinde de in het verzoekschrift genoemde getuigen te doen horen. 
     
     
     
       Op 24 november 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift van Haskoning ingekomen ertoe strekkende het verzoek van de Gemeente af te wijzen.  
     
     
     
       De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 25 november 2022. Bij die gelegenheid zijn partijen verschenen, bijgestaan door de hierboven genoemde advocaten die namens hen het woord hebben gevoerd. Tevens is verschenen mr. L.M. Engels, advocaat te ‘s-Gravenhage, die namens de Gemeente het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof en de wederpartij overgelegde schriftelijke spreekaantekeningen.  
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.  
     
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       Het gaat in deze zaak om het volgende.  
     
     
     ( i) Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van de door de Gemeente aan Haskoning verstrekte adviesopdrachten ten behoeve van een nieuw te bouwen muziekgebouw in Utrecht, genaamd TivoliVredenburg. Na voltooiing van de bouw van het muziekgebouw bleken er geluidslekken aanwezig te zijn. De Gemeente houdt Haskoning ervoor verantwoordelijk dat de geluidsisolatie tussen twee sets zalen niet voldeed aan het Programma van Eisen als gevolg waarvan sprake was van een overschrijding van het toegepaste achtergrondgeluidsniveau.  
     
     ( ii) De Gemeente heeft in verband met dit geschil een procedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor Bouwgeschillen (RvA). Bij scheidsrechterlijk vonnis van 30 april 2020, gewezen onder nummer 35.670, heeft het scheidsgerecht Haskoning veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van in totaal € 331.309.44, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 november 2015 (hierna: arbitraal vonnis).  
     
     ( iii) Haskoning is van het arbitraal vonnis in arbitraal hoger beroep gegaan. Bij scheidsrechterlijk appelvonnis van 8 september 2021, gewezen onder nummer 72.226 (hierna: appelvonnis), heeft het appelscheidsgerecht het arbitraal vonnis vernietigd en de vordering van de Gemeente alsnog afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.  
     
     ( iv) Bij dagvaarding van 8 december 2021 heeft de Gemeente onder aanvoering van tien gronden de vernietiging gevorderd van dit appelvonnis.   
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       De Gemeente verzoekt het hof een voorlopig getuigenverhoor te gelasten ter onderbouwing van haar vordering tot vernietiging dan wel herroeping van het appelvonnis. De Gemeente stelt dat de vordering tot vernietiging voor een belangrijk deel berust op de grond dat het appelscheidsgerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat Haskoning ‘helaas’ niet in staat zou zijn controleberekeningen in het geding te brengen op basis waarvan kon worden beoordeeld of het Definitief Ontwerp (DO) voor het muziekgebouw TivoliVredenburg voldeed aan het Programma van Eisen . Blijkens rechtsoverweging 30 van het appelvonnis heeft het appelscheidsgerecht zich gebaseerd op een verklaring van ir. [naam 1] , medewerkster van Haskoning, afgelegd op de valreep van de procedure (na pleidooi), welke verklaring inhield dat de laptop waarop de desbetreffende berekeningen zouden staan, zou zijn gestolen. De Gemeente stelt dat zij geen gelegenheid heeft gehad hierop te reageren en dat Haskoning het appelscheidsgerecht in hoger beroep onjuist en/of onvolledig heeft geïnformeerd met het oog op het verkrijgen van een voor haar gunstig(er) arbitraal vonnis. Het appelvonnis berust volgens de Gemeente daarom op bedrog, althans op onware, onvolledige en/of misleidende verklaringen van Haskoning tijdens de arbitrale procedure als bedoeld in artikel 1068 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De Gemeente beoogt aan de hand van een voorlopig getuigenverhoor antwoord te krijgen op de volgende vragen:  
       - waarom heeft Haskoning in 2017 berekeningen opgesteld die in 2017 tot en met 2020 werden gepresenteerd als DO-berekeningen maar daarna niet meer? 
       - heeft de verklaring van ir. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) ter zake de vermeend gestolen laptop betrekking op aan [naam 1] uit eigen waarneming bekende feiten? 
       - is er, en zo ja op welke wijze, sprake geweest van diefstal van een laptop waarop berekeningen stonden? 
       - aan wie behoorde de vermeend gestolen laptop toe? 
       - wanneer is deze laptop gestolen? 
       - welke gegevens c.q. berekeningen stonden op de vermeend gestolen laptop en/of betroffen deze ook daadwerkelijk DO-berekeningen? 
       - was de vermeend gestolen laptop de enige gegevensdrager waarop de vermeende DO-berekeningen stonden? 
       - op welke eventuele andere gegevensdrager(s) werden berekeningen opgeslagen en wie beschikten over deze gegevensdrager(s)? 
       - waarom wordt thans niet (meer) beschikt over de DO-berekeningen?   
       
       
         De Gemeente stelt dat zij aan de hand van het stellen van bovengenoemde vragen haar positie beter kan bepalen en de vordering tot vernietiging dan wel herroeping nader kan onderbouwen. De Gemeente verzoekt als getuigen te doen horen ir. [naam 1] , adviseur akoestiek en bouwfysica bij Haskoning, ir. [naam 2] , tot maart 2018 senior acoustic consultant bij Haskoning, mr. [naam 3] , legal counsel bij Haskoning, en ir. [naam 4] , tot 2017 directeur bij Haskoning.  
       
       
     
     
       3.2 
       Haskoning verzet zich tegen toewijzing van het verzoek omdat het voorlopig getuigenverhoor - kort gezegd - niet kan bijdragen aan een beslissing in de bodemprocedure (de Gemeente heeft geen vordering tot herroeping van het appelvonnis ingesteld), de Gemeente misbruik maakt van (proces)recht, het verzoek in strijd is met de goede procesorde en het belang bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor ontbreekt.  
       
     
     
       3.3 
       Bij de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen geldt ingevolge artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, Rv als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Ingevolge vaste jurisprudentie heeft als uitgangspunt te gelden dat een dergelijk verzoek - indien aan de daartoe gestelde eisen is voldaan - dient te worden toegewezen, behoudens indien er sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde dan wel een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar of indien er met het verzoek geen rechtens te respecteren belang gediend is. De rechter komt in de beoordeling van het verzoek aldus geen discretionaire bevoegdheid toe. 
       
     
     
       3.4 
       Het hof stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt belanghebbenden bij een reeds aanhangig of eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (zie Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). Een dergelijk verzoek kan ook worden gedaan tijdens een reeds aanhangig geding op grond van artikel 186 lid 2 Rv. De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op een zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil horen (zie onder meer Hoge Raad 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433). Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering. Een voorlopig getuigenverhoor dient nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen dan wel de procedure in hoger beroep voort te zetten. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor (vgl. onder meer Hoge Raad 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146 en Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250). 
       
     
     
       3.5 
       Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek van de Gemeente aan deze eisen . De Gemeente heeft in het verzoek aangegeven welke stellingen en feiten zij met behulp van het getuigenverhoor wil bewijzen. Daarmee heeft de Gemeente voldoende inzicht gegeven in het feitelijk gebeuren waarop het getuigenverhoor betrekking zal hebben. Met de hiervoor onder 3.1 geformuleerde vragen is duidelijk waarover de Gemeente getuigen wil horen. 
     
     
       3.6 
       Het verweer van Haskoning dat al een bodemprocedure aanhangig is en dat het aan het hof in die procedure is om over de noodzaak van bewijslevering zich uit te laten, slaagt niet. Zoals uit artikel 186, tweede lid, Rv volgt, kan het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ook worden bevolen tijdens een reeds aanhangig geding. Het voorlopig getuigenverhoor strekt er immers mede toe de verzoekende partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de reeds aangevangen procedure voort te zetten. Het hof merkt voorts op dat in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de Gemeente niet ter toetsing voor ligt. Anders dan Haskoning heeft aangevoerd kan niet worden gezegd dat het gewenste getuigenverhoor niet tot een beslissing in de bodemprocedure kan leiden. Het door de Gemeente gestelde bedrog welke zij door middel van een voorlopig getuigenverhoor wenst aan te tonen, kan immers ook onder de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv (strijd met de openbare orde) worden geschaard zodat het instellen van een herroepingsvordering op de voet van artikel 1068 Rv niet zonder meer noodzakelijk is. Evenmin kan worden gezegd dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de vernietigingsprocedure geen kans van slagen heeft. Het betoog van Haskoning dat het verzoek om getuigen te horen de Gemeente niet zal helpen in de bodemprocedure, vormt daarom geen grond het verzoek af te wijzen. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de Gemeente met het verzoek misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het bezigen van dit middel. Dit wordt niet anders doordat Haskoning zwaar tilt aan de stelling dat het appelvonnis onder invloed van bedrog tot stand is gekomen en dat een verhoor belastend is voor de genoemde getuigen. Voorts snijdt het argument van Haskoning dat de rechter die moet oordelen over een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis zich terughoudend moet opstellen en dat het hof daarom ook in het kader van de beoordeling van het onderhavige verzoek diezelfde terughoudendheid moet betrachten, geen hout. Bij de maatstaf die moet worden toegepast voor het beoordelen van het onderhavige verzoek, zoals hiervoor weergeven, past geen terughoudendheid. Evenmin zijn door Haskoning voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat vanwege onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen de Gemeente in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten. 
     
     
       3.7 
       Het bezwaar van Haskoning tegen de (mogelijke) vertraging - gewogen tegen de achtergrond van de reeds verstreken tijd - en doorkruising van de bodemprocedure die een voorlopig getuigenverhoor met zich brengt, weegt niet op tegen het belang van de Gemeente bij toewijzing van het verzoek. De Gemeente heeft voldoende belang om met behulp van het te houden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over haar bewijspositie, om haar processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Daarom is het verzoek naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. Van andere zwaarwegende belangen die aan toewijzing van het verzoek in de weg staan, is verder niet gebleken. 
       
     
     
       3.8 
       Al het voorgaande leidt ertoe dat het verzoek van de Gemeente tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van alle door haar genoemde getuigen zal worden toegewezen.  
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden met betrekking tot de hiervoor onder 3.1 geformuleerde vragen en bepaalt dat als getuigen zullen worden gehoord:  
     
       1)	ir. [naam 1] , adviseur akoestiek en bouwfysica bij Haskoning,  
       2)	ir. [naam 2] , tot maart 2018 senior acoustic consultant bij Haskoning,  
       3)	mr. [naam 3] , legal counsel bij Haskoning, en  
       4)	ir. [naam 4] , tot 2017 directeur bij Haskoning; 
     
     
     - bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden voor mr. M.L.D. Akkaya, hiertoe benoemd tot raadsheer-commissaris, die - nadat partijen uiterlijk dinsdag 14 februari 2023 hun verhinderdata en die van de te horen getuigen voor de maanden februari 2023 tot en met mei 2023 hebben opgegeven - daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan IJdok 20 te Amsterdam op een door de raadsheer-commissaris te bepalen datum.  
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Boot, M.L.D. Akkaya, en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023.