ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:5

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:5 Parket bij de Hoge Raad , 09-01-2015 / 14/00820

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-01-09

Zaaknummer: 14/00820

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:5

---

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementspauliana. Vordering curator tot vernietiging cessie op de voet van art. 42 Fw. Klachten over passeren (tegen)bewijsaanbod. Stelplicht.

14/00820 
     				Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 9 januari 2015 
     
     				CONCLUSIE inzake: 
     
     
       
         
          [eiseres], 
       
       eiseres tot cassatie, 
       				advocaat: mr. A.J.F Gonesh, 
     
     
     
       				tegen: 
     
     
     
       
         Mr. M.W. Steenpoorte q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Prime Wood B.V., h.o.d.n. Intervak, 
       
       verweerder in cassatie, 
       niet verschenen 
     
     
     
       Deze zaak betreft de vernietiging van een cessie op grond van de faillissementspauliana (art. 42 Fw). In cassatie klaagt de cessionaris dat het hof ten onrechte haar bewijsaanbiedingen heeft gepasseerd en een verkeerde uitleg aan een gedingstuk heeft gegeven.  
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       De feiten komen kort samengevat op het volgende neer. 
       
         
           Op 13 januari 2008 heeft in het bedrijfspand van Prime Wood B.V. (hierna: Prime Wood) brand gewoed.  
         
         
           De brandschade werd gedekt door een bij Reaal Verzekeringen (hierna: Reaal) afgesloten brandverzekering. Reaal heeft de te vergoeden schade begroot op € 100.500 en Prime Wood een voorschot van € 20.000 uitgekeerd.  
         
         
           Bij akte van cessie van 21 maart 2008 heeft Prime Wood haar restantvordering op Reaal gedeeltelijk (tot een bedrag € 75.000) verkocht en geleverd aan thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]). De koopprijs ad € 75.000 is betaald door middel van verrekening van openstaande facturen van [eiseres] voor hetzelfde bedrag.  
         
       
       
          Reaal heeft een bedrag van € 75.000 aan [eiseres] betaald.  
          Bij vonnis van 28 oktober 2008 is Prime Wood in staat van faillissement verklaard, met benoeming van thans verweerder in cassatie, hierna: de curator, als zodanig.  
          Bij brief van 5 december 2008 heeft de curator de cessie van de vordering op Reaal aan [eiseres] buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 42 Fw.      
       
       
     
     
       1.2 
       De curator heeft [eiseres] in rechte betrokken en met een beroep op (onder meer) art. 42 Fw gevorderd – kort samengevat – (bekrachtiging van de) vernietiging van de cessie en veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 75.000, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788 en rente.   
       
     
     
       1.3 
       Bij tussenvonnis van 22 februari 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het kader van de voor een geldige vernietiging vereiste wetenschap van benadeling (art. 42 leden 1 en 2 Fw) de curator bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat ten tijde van de cessie het faillissement van Prime Wood en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor Prime Wood en voor [eiseres] waren te voorzien.  
       
     
     
       1.4 
       Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft de curator bij akte d.d. 21 maart 2012 een aantal producties in het geding gebracht. [eiseres] heeft hierop niet gereageerd. 
       
     
     
       1.5 
       Bij tussenvonnis van 13 juni 2012 heeft de rechtbank vastgesteld, onder meer, dat Prime Wood ten tijde van de cessie geen orderportefeuille meer had (rov. 2.1.3 en 2.2) en dat [betrokkene 1] begin maart 2008 voornemens was om het faillissement van Prime Wood aan te vragen omdat betaling van zijn facturen uitbleef en zijn geduld op was (rov. 2.4.2). Mede op grond van die vaststellingen heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator geslaagd is in het leveren van het hem opgedragen bewijs (rov. 2.3 resp. 2.4.2).   
       
     
     
       1.6 
       Bij eindvonnis van 5 september 2012 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de cessie door de curator rechtsgeldig is vernietigd en heeft zij [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 76.788 in hoofdsom.  
       
     
     
       1.7 
       
        [eiseres] is van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Met de grieven 3 tot en met 5 bestrijdt zij het oordeel van de rechtbank dat zowel Prime Wood als [eiseres] ten tijde van de cessie het faillissement van Prime Wood en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben kunnen voorzien.  
       
     
     
       1.8 
       Bij arrest van 13 augustus 2013 heeft het hof voornoemde beslissing van de rechtbank bekrachtigd. 
       
     
     
       1.9 
       
        [eiseres] heeft tegen dit arrest – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld. De curator is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. 
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       
         Middel 1  is gericht tegen het passeren van het door [eiseres] gedane bewijsaanbod op de grond dat dit niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend is (rov. 6.17).   
       
     
     
       2.2 
       Geklaagd wordt dat het aanbod om een vijftal in het middel genoemde getuigen te horen, anders dan het hof heeft geoordeeld, (wel) voldoende specifiek en ter zake dienend is (cassatiedagvaarding nrs. 1.13 en 1.16).  
       
     
     
       2.3 
       Het middel valt uiteen in twee onderdelen, die zien op bewijsaanbiedingen met betrekking tot het ontbreken van wetenschap van benadeling aan de zijde van achtereenvolgens Prime Wood (onderdeel 1A) en [eiseres] (onderdeel 1B). 
       
     
     
       2.4 
       
         
           Onderdeel 1.A  komt op tegen het passeren van door [eiseres] aangeboden getuigenbewijs betreffende  het bestaan van een orderportefeuille  van Prime Wood ten tijde van de cessie (vgl. m.n. cassatiedagvaarding nr. 1.7). Het gaat blijkens cassatiedagvaarding nrs. 1.4-1.6 om het aanbod, gedaan bij pleidooi (pleitaantekeningen mr. Bharatsingh d.d. 21 mei 2013, p. 1), om te doen horen: 
         “a) [betrokkene 2], die kan verklaren dat [betrokkene 3] hem namens Smeva en Carrier Refrigeration heeft meegedeeld, dat in alle Lidlfilialen een koeltechnische ombouw zouden worden aangebracht en kan verklaren dat hij nog in april 2008 werkzaamheden voor Prime Wood heeft verricht;  
         b) [betrokkene 3] die namens Smeva en Carrier Refrigeration een en ander kan bevestigen en bovendien kan verklaren dat Prime Wood ook in filialen van Jumbo werkzaamheden zou gaan uitvoeren;  
         c) [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6], werknemers van Prime Wood, die kunnen verklaren afgesproken te hebben dat zij weer bij Prime Wood aan de slag zouden gaan zodra Prime Wood haar bedrijfsactiviteiten weer zou hervatten.”   
       
     
     
       2.5 
       Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat, nu op de curator de bewijslast rust van zijn stelling dat Prime Wood ten tijde van de cessie geen orderportefeuille meer had (vgl. rov. 6.12, eerste volzin), het bewijsaanbod van [eiseres] – die in eerste aanleg niet op de door de curator overgelegde bewijsmiddelen had gereageerd – moet worden gekwalificeerd als een aanbod tot het leveren van  tegen bewijs.  
       
     
     
       2.6 
       
         Het onderdeel faalt, nu het eraan voorbijziet dat het hof op het punt van het al dan niet bestaan van een orderportefeuille niet aan tegenbewijslevering is toegekomen.  
         Het hof heeft immers in rov. 6.12 overwogen dat hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd (met de in rov. 6.11 genoemde producties , die dienen ter onderbouwing van haar stelling dat Prime Wood een goed gevulde orderportefeuille met orders van Smeva had, vgl. rov. 6.11) niet de genoemde stelling van de curator weerlegt. Het tegendeel is volgens het hof het geval. Daartoe wordt overwogen dat (a) niet met concrete stukken is onderbouwd dat er een portefeuille met orders van Smeva van de door [eiseres] genoemde omvang bestond en dat die door Prime Wood van [A] B.V. is overgenomen, (b) de stelling van de curator veeleer wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 2] dat Smeva heeft besloten om het restant van de ombouwopdrachten betreffende Lidl en alle ombouwopdrachten van Jumbofilialen tijdelijk in de koelkast te zetten en dat het personeel van Prime Wood er toen voor gekozen heeft tijdelijk ander werk te zoeken, (c) de stelling van de curator eveneens wordt ondersteund door de overgelegde facturen, nu daaruit niet blijkt van werkzaamheden voor Smeva na januari 2008 en (d) de overgelegde verklaring van Nettinga niets inhoudt over de stand van de orderportefeuille ten tijde van de cessie.  
         In deze overwegingen ligt het oordeel besloten dat de (met stukken onderbouwde) stelling van de curator door [eiseres] onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Nu [eiseres] niet aan haar stelplicht op dit punt heeft voldaan, is voor het leveren van tegenbewijs ter zake geen plaats. 
       
       
     
     
       2.7 
       
         Onderdeel 1B  komt op tegen het passeren van door [eiseres] aangeboden getuigenbewijs betreffende het ontbreken – bij [betrokkene 1] – van  wetenschap van de financiële problemen  waarin Prime Wood verkeerde. Het gaat blijkens cassatiedagvaarding nr. 1.9 om het volgende aanbod, gedaan bij memorie van grieven: 
       
       
         “7.4. [betrokkene 2] kan verklaren welke werkzaamheden dat [betrokkene 1] precies voor Prime Wood heeft verricht, wat hij precies met [betrokkene 1] heeft gedaan en dat [betrokkene 1] geen inzage heeft gehad in de administratie van Prime Wood.” 
       
       
     
     
       2.8 
       Ten betoge dat deze getuige had moeten worden gehoord, wordt in het onderdeel naar aanleiding van rov. 6.16 gesteld dat [betrokkene 2] kan verklaren  (a)  dat zijn eerdere verklaring dat “de cessie was aangegaan om [eiseres] tevreden te stellen” niet de strekking had om te voorkomen dat [eiseres] anders het faillissement van Prime Wood zou aanvragen, en  (b)  dat [eiseres] op de hoogte was gesteld van de nog uit te voeren orders van Lidl en dat derhalve de wetenschap van [eiseres] van de brand en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor Prime Wood nog geen reden kon opleveren dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor [eiseres] te voorzien zou zijn (cassatiedagvaarding nr. 1.9). Volgens het onderdeel is hiermee expliciet aangegeven dat [betrokkene 2] anders en meer zal verklaren dan hij al reeds heeft verklaard, waarbij wordt verwezen naar de uitspraken van Uw Raad van 9 juli 2004 en 27 mei 2011 (cassatiedagvaarding nr. 1.14). 
     
     
       2.9 
       Het onderdeel faalt. De in het onderdeel genoemde verklaringen  (a)  en  (b)  maken geen deel uit van het aangehaalde (tegen)bewijsaanbod, zodat het hof deze niet in zijn overwegingen kon betrekken. De verwijzing naar genoemde rechtspraak van Uw Raad kan, wat daar overigens van zij, reeds niet baten omdat het daarin bedoelde “nader aangeven in hoeverre de getuige meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan”  niet, zoals vereist,  heeft plaatsgevonden in appel, maar eerst in cassatie.   
       
     
     
       2.10 
       De klacht in cassatiedagvaarding nr. 1.10 wordt besproken in het kader van de beoordeling van middel 2.  
       
     
     
       2.11 
       
         Middel 2  klaagt dat het hof in rov. 6.16 een “onjuiste uitleg” heeft gegeven aan de verklaring die [betrokkene 1] op 2 september 2008 heeft afgelegd tegenover het door Reaal ingeschakelde onderzoeksbureau  voor zover het hof daaruit afleidt dat  “[betrokkene 1] van plan was zelf het faillissement van Prime Wood aan te vragen . ”  Daartoe wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de verklaring die [betrokkene 1] heeft afgelegd tijdens de op 9 februari 2012 gehouden comparitie in eerste aanleg, inhoudende dat hij nooit van plan was geweest om daadwerkelijk het faillissement aan te vragen en alleen maar heeft willen zeggen dat het in de zakenwereld niet ongebruikelijk is te dreigen met een faillissementsaanvraag als incassomethode. 
       
     
     
       2.12 
       
         Het middel faalt reeds omdat een feitelijk oordeel als te dezen bestreden, in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.  
         	Voorts geeft het middel geen vindplaats van enige verwijzing, noch in de tegen de identieke uitleg van de rechtbank (tussenvonnis van 13 juni 2012, rov. 2.4.2) gerichte grief 5 noch elders, naar hetgeen [betrokkene 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg zou hebben gesteld.  
       
       
     
     
       2.13 
       
        [eiseres] heeft in het kader van die grief 5 gesteld dat “bij [betrokkene 1] ooit het idee heeft bestaan om het faillissement van Prime Wood aan te vragen” en dat “de omstandigheid dat bij [betrokkene 1] het idee was opgekomen om het faillissement van Prime Wood aan te vragen (…) slechts (betekent) dat [eiseres] met de gedachte gespeeld heeft om Prime Wood middels een faillissementsverzoek onder druk te zetten.” (memorie van grieven nrs. 5.2, 5.7 en 5.8). In het licht van deze stellingen, die het hof blijkens rov. 6.15 (slot) onder ogen heeft gezien, is de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk.  
       
     
     
       2.14 
       De slotsom is dat alle klachten falen. Nu zij niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling, wordt toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging gegeven. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      Ontleend aan rov. 6.1 (a-i) van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 augustus 2013.  
     
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 november 2013. 
   
   
     Zie prod. 9, 10 en 11 bij (door de rechtbank buiten beschouwing gelaten) antwoordakte, die is overgelegd als prod. 20 bij MvG en waarvan wordt verzocht deze als ingelast te beschouwen (MvG nr. 3.4). 
   
   
      Vgl. o.a. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/224; W.D.H. Asser, noot onder HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, onder  het kopje “Tegenbewijs”. 
   
   
      HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. WDHA, rov. 3.6; HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, NJ 2011/512 m.nt. HBK, rov. 3.7. 
   
   
     Prod. 4 bij CvA. Deze verklaring luidt (p. 2-3):  “Omdat [betrokkene 2] voor dit bedrag van in totaal € 75.000,- in gebreke bleef en mijn geduld met hem inmiddels op was, heb ik overleg gehad met mijn advocaat, mr. Bharatsingh. Ik was toen voornemens om zelf het faillissement van Prime Wood aan te vragen. Mijn advocaat (…) kwam toen, tijdens een onderhoud dat ik samen met [betrokkene 2] had, met het idee van de akte van cessie (…).” 
   
   
     Blijkens het p-v d.d. 9 februari 2012 heeft [betrokkene 1] ter zitting verklaard (p. 4):  “In de verklaring aan REAAL (…) heb ik bedoeld te zeggen dat ik heb gedreigd met een faillissement. Ik ben nooit van plan geweest om daadwerkelijk het faillissement aan te vragen. Na drie maal te hebben gewaarschuwd per brief gaat men in de zakelijke wereld over tot het dreigen met het aanvragen van faillissement.”