ECLI: ECLI:NL:RBALM:2011:BP1889

Titel: ECLI:NL:RBALM:2011:BP1889 Rechtbank Almelo , 17-01-2011 / 117372 / KG ZA 11-3

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2011-01-17

Zaaknummer: 117372 / KG ZA 11-3

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2011:BP1889

---

Vordering curator tot opheffing pand- en hypotheekrecht door tweede pand- en hypotheekhouders. Beoordeling verweer gaat bestek van kort geding te buiten. Vordering toegewezen.

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 117372 / KG ZA 11-3 
       datum vonnis: 17 januari 2011 (l.) 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
       [Eiser], 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Eko Blok B.V., 
       kantoorhoudend te Enschede, 
       eiser, 
       verder te noemen de curator, 
       advocaat: mr. N. Hijmans te Enschede, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Cimijo Beheer B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     
     
       2. 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       Densi Tech B.V., 
       gevestigd te Enschede, 
     
     
     
       3. 
       [gedaagde sub 3], 
       wonende te [woonplaats] [(land)], 
     
     
     
       gedaagden, 
       verder ook gezamenlijk aan te duiden als Cimijo c.s., 
       advocaat: mr. F.B. Falkena te Amsterdam. 
     
     
     1.	Het procesverloop 
     
     De curator heeft gevorderd als vermeld in de conclusie van eis. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 12 januari 2011. Ter zitting zijn verschenen: mr. Nijmans en mr. Falkena. De standpunten zijn toegelicht. Mr. Falkena heeft een pleitnota overgelegd. Het vonnis is bepaald op vandaag. 
     
     2.	De vaststaande feiten 
     
     2.1	In deze zaak staat het navolgende vast.  
     
     2.2	Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 22 oktober 2010 is Eko Blok B.V. (hierna: Eko Blok) in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator is aangesteld.  
     
     2.3	Bij akte van 30 september 2010 is ten laste van Eko Blok en ten behoeve van Cimijo c.s. een recht van hypotheek gevestigd op de onroerende zaak van Eko Blok en een pandrecht gevestigd op – kort gezegd – alle roerende goederen die eigendom zijn van Eko Blok.   
     
     2.4	Op de hierboven genoemde onroerende zaak en roerende goederen was reeds een hypotheek- en pandrecht gevestigd ten behoeve van de Rabobank. Cimijo c.s. is om die reden tweede hypotheek- en pandhouder.  
     
     2.5	De curator heeft de tot de boedel behorende activa, waaronder de bovengenoemde onroerende zaak en roerende goederen voor een koopsom van € 2.298.680,00 verkocht aan   Otter Group B.V.  
     
     3.	De standpunten van partijen 
     
     
       Standpunt de curator 
       3.1	De curator vordert dat Cimijo c.s. wordt veroordeeld om binnen twee werkdagen na het te wijzen vonnis voor haar rekening zorg te dragen voor opheffing/doorhaling van de hypothecaire inschrijving en schriftelijk aan Otter Group B.V., onder toezending van een kopie aan de curator, te verklaren dat de pandbeslagen zijn opgeheven, op verbeurte van een door ieder der gedaagden verschuldigde dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat elk van de gedaagden nalatig is aan het verbod (naar de rechtbank begrijpt; het vonnis) te voldoen.  
     
     
     3.2	De curator voert hiertoe aan dat de onroerende zaak is bezwaard met een eerste hypothecaire inschrijving ten behoeve van de Rabobank en dat ter zake van de roerende activa ten behoeve van de Rabobank een stil pandrecht is gevestigd. De Rabobank heeft in het faillissement een totaalvordering ingediend van ruim € 8 miljoen. De opbrengst uit de onderhandse verkoop is onvoldoende om de Rabobank integraal te voldoen. Dit betekent dat voor de tweede en latere hypotheekhouders en pandhouders (Cimijo c.s.) geen gelden beschikbaar komen. De curator dient de onroerende zaak en de roerende goederen vrij van hypothecaire inschrijvingen en pandrechten aan Otter Group B.V. te leveren en heeft zich derhalve verplicht om voor opheffing van de hypotheek- en pandrechten zorg te dragen. 
     
     
       Standpunt Cimijo c.s. 
       3.3	Cimijo c.s. voert gemotiveerd verweer. Cimijo c.s. stelt – kort gezegd – dat de Rabobank kredietovereenkomsten heeft gesloten met Eko Blok en Carbo Group B.V. (hierna: Carbo). Eko Blok en Carbo hebben deze kredietovereenkomsten buitengerechtelijk vernietigd, omdat sprake zou zijn van overkreditering en doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW. Naderhand is ook gebleken dat de Rabobank haar bancaire zorgplicht heeft geschonden. Eko Blok heeft beroep ingesteld tegen haar faillietverklaring.  
     
     
     
       3.4	Cimijo c.s. heeft de vorderingen van Eko Blok en Carbo op de Rabobank gekocht en geleverd gekregen. Indien in rechte wordt geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietigingen effect sorteren en rechtsgevolg hebben, zal volgens Cimijo c.s. vast komen te staan dat de Rabobank geen vorderingen op Eko Blok en/of Carbo had en in ieder geval dat de Rabobank geen zekerheden heeft verworven. Het faillissement van Eko Blok zal dan kunnen worden herroepen. Cimijo c.s. heeft in dat geval alsnog te gelden als eerste hypotheek- en pandhouder.  
       3.5	Ook indien in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat de Rabobank heeft gehandeld in strijd met de bancaire zorgvuldigheid en voor de geleden schade aansprakelijk is, zal kunnen worden geoordeeld dat de vordering van de Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomsten is verrekend met de schuld van de Rabobank terzake van de schadevergoeding. Ook dit zal leiden tot een herziening van de positie van Cimijo c.s. als houder van zekerheidsrechten.  
     
     
     3.6	Cimijo c.s. concludeert op grond van het bovenstaande tot afwijzing van de vordering van de curator.  
     
     4.	De beoordeling van het geschil 
     
     4.1	Ingevolge artikel 7 lid 1 juncto artikel 1 Rv en artikel 107 juncto artikel 99 Rv is de voorzieningenrechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen.  
     
     4.2	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat ten aanzien van de onroerende zaak en roerende goederen de Rabobank eerste hypotheek- en pandhouder is en Cimijo c.s. tweede hypotheek- en pandhouder is. De stelling van de curator dat de Rabobank een vordering op Eko Blok heeft van € 8 miljoen, wordt door Cimijo c.s. niet weersproken. De stelling van de curator dat er, na de verkoop van de onroerende zaak en de roerende goederen en voldoening aan de Rabobank, geen gelden voor Cimijo c.s. als tweede hypotheek- en pandhouder overblijven, wordt door Cimijo c.s. evenmin weersproken. De voorzieningenrechter neemt daarom bovengenoemde feiten als uitgangspunt. Deze feiten brengen naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel met zich mee dat      Cimijo c.s. geen belang heeft bij de instandhouding van haar hypotheek- en pandrecht.  
     
     4.3	Cimijo c.s. voert verweer tegen de vordering van de curator. Cimijo c.s. stelt – kort  gezegd –  dat de buitengerechtelijke vernietiging is ingeroepen van kredietovereenkomsten die zijn gesloten tussen de Rabobank en Eko Blok. Als deze vernietiging in een bodemprocedure komt vast te staan, had de Rabobank geen vordering op Eko Blok en had de Rabobank ook geen zekerheid kunnen verwerven. Cimijo c.s. heeft in dat geval te gelden als eerste hypotheek- en pandhouder, reden waarom de vordering volgens Cimijo c.s. dient te worden afgewezen.  
     
     4.4	De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beoordeling van het verweer van    Cimijo c.s. het bestek van dit kort geding te buiten gaat. De beoordeling vergt een feitelijk en deskundig onderzoek naar de kredietovereenkomsten tussen de Rabobank en Eko Blok en naar de gegrondheid van de buitengerechtelijke vernietiging daarvan, waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is. Voorts zou een beoordeling van het verweer van       Cimijo c.s. vooruitlopen op de uitkomst in een bodemprocedure tussen Cimijo c.s. en de Rabobank, waarvan het verloop en de eindbeslissing onzeker is.  
     
     4.5	Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter voorbij gaan aan het verweer van Cimijo c.s. en de vordering van de curator toewijzen. De voorzieningenrechter zal daarbij     – zoals ter zitting door Cimijo c.s. is voorgesteld en door de curator akkoord is bevonden – de vordering in die zin toewijzen dat Cimijo c.s. wordt veroordeeld om binnen 4 werkdagen aan de curator een volmacht te geven om zorg te dragen voor opheffing/doorhaling van de hypothecaire inschrijving en om schriftelijk aan Otter Group B.V. te verklaren dat de pandbeslagen zijn opgeheven.  
     
     4.6	Cimijo c.s. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.  
     
     5.	De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       I.	veroordeelt gedaagden om binnen vier (4) werkdagen na betekening van dit vonnis:   
       -	aan de curator een volmacht te geven om voor rekening van gedaagden zorg te dragen voor opheffing, dan wel doorhaling van de hypothecaire inschrijving; 
       -	schriftelijk aan Otter Group B.V. te verklaren dat de pandbeslagen zijn opgeheven;  
     
     
     II.	veroordeelt ieder der gedaagden tot een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat die gedaagde nalatig is aan de veroordeling onder I. te voldoen; 
     
     III.	veroordeelt gedaagden in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 258,00 aan verschotten en € 527,00 aan salaris van de advocaat; 
     
     IV.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     V.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.J. Stoové, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.