ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4065

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4065 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-10-2014 / HD 200.118.705_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-10-07

Zaaknummer: HD 200.118.705_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4065

---

aanneming van werk, richtprijs, bewijs voldoen aan de vereisten van artikel 7:752 lid 2 BW niet geleverd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer HD 200.118.705/01 
   
   
     
       arrest van 7 oktober 2014 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant], h.o.d.n Milieutechnisch Adviesburo [milieutechnisch adviesburo] , 
     wonende te [woonplaats], 
     appellant, 
     advocaat: mr. B.M. Breedijk te Amsterdam, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       Plein Beheer B.V., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     geïntimeerde, 
     advocaat: mr. N. Vinke te Eindhoven, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 maart 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 794587 en rolno. 11-10939 gewezen vonnis van 7 juni 2012. 
   
   
     
       9 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 11 maart 2014; 
     - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 mei 2014; 
     - de memorie na enquête en akte rectificatie aan de zijde van [appellant]; 
     - de antwoordmemorie na enquête aan de zijde van Plein Beheer 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       10.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 7.7 overwogen dat uit artikel 7:752 lid 2 BW voortvloeit dat een afgegeven richtprijs niet met meer dan 10 % mag worden overschreden, tenzij er tijdig is gewaarschuwd voor de overschrijding om Plein Beheer in de gelegenheid te stellen het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. [appellant] is toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij Plein Beheer tijdig heeft gewaarschuwd voor een verdere overschrijding van de kostenraming. 
       
     
     
       10.2. 
       Als getuigen heeft [appellant] laten horen zichzelf, [directeur 1 Plein Beheer] (directeur Plein Beheer) en [bodemkundig veldwerker] (bodemkundig veldwerker). In contra-enquête heeft Plein Beheer als getuige laten horen [directeur 2 Plein Beheer] (directeur Plein Beheer). 
       
     
     
       10.3. 
       Bij de beoordeling van het aangedragen bewijs neemt het hof tot uitgangspunt dat daaruit de conclusie moet kunnen worden getrokken dat [appellant] heeft gewaarschuwd voor de (waarschijnlijkheid van de) overschrijding van de richtprijs met meer dan 10%. [appellant] kan zich er niet (analoog aan het bepaalde in artikel 7:755 BW) op beroepen dat Plein Beheer dat had moeten begrijpen. Artikel 7:752 lid 2 BW biedt voor deze uitzondering op de hoofdregel geen ruimte.  
       
     
     
       10.4. 
       
         Het hof constateert dat [appellant] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs.  
         Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende. 
       
       
     
     
       10.5. 
       
         Uitsluitend [appellant] zelf, als getuige gehoord, heeft verklaard dat hij op 1 maart 2011, nadat hij van getuige [bodemkundig veldwerker] had gehoord dat de contouren fors werden overschreden, [directeur 1 Plein Beheer] ruim een half uur aan de telefoon heeft gehad en met hem de alternatieven heeft doorgenomen, waarbij weliswaar niet expliciet over meer kosten is gesproken, maar helder was dat uit het alternatief “nu alles doen” voor Plein Beheer meer kosten voortvloeiden.  
         Nog afgezien van wat het hof hiervoor onder 10.3 heeft overwogen, kan de verklaring die [appellant] als partij aflegt over feiten die hij moet bewijzen, geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij die strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 Rv lid 2). Daarvan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.  
         Naar het oordeel van het hof is dergelijk aanvullend bewijs door [appellant] niet in het geding gebracht en kan dat in de overige getuigenverklaringen ook niet worden gevonden. 
       
       
     
     
       10.6. 
       Dat [appellant] [directeur 1 Plein Beheer] over de overschrijding van de contouren en alle alternatieven heeft gesproken als door [appellant] verklaard, heeft [directeur 1 Plein Beheer] als getuige gehoord ontkend. [directeur 1 Plein Beheer] heeft verklaard dat hem door [appellant] bij de start van het werk is aangegeven dat het tegenzat om allerlei redenen en hem nooit meegedeeld is dat er een ernstiger vervuiling was dan eerder ingeschat. Anders dan [appellant] bij memorie na enquête aanvoert, constateert het hof dat deze verklaring van [directeur 1 Plein Beheer] overeenkomt met de stellingen die in de processtukken zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan de zijde van Plein Beheer zijn ingenomen. Slechts eenmaal is daar een inconsistentie in op te merken, te weten waar Plein Beheer zich bij memorie van antwoord onder nummer 67 (plotseling) op het standpunt stelt dat [directeur 1 Plein Beheer] [appellant] helemaal nooit heeft gesproken. Naar het oordeel van het hof is wat [directeur 1 Plein Beheer] zou hebben gezegd onvoldoende om af te doen aan de geloofwaardigheid van de door [directeur 1 Plein Beheer] als getuige afgelegde verklaring dat tegen hem door niemand is gezegd dat de vervuiling tegenviel en dat hij geen half uur met [appellant] aan de lijn is geweest op 1 maart 2011, en dat hij evenmin is gewaarschuwd voor de overschrijding van de afgegeven richtprijs. Ook de bij memorie na enquête door [appellant] overgelegde schriftelijke verklaring van zijn echtgenote kan daaraan niet afdoen nu daaruit weliswaar blijkt dat [appellant] haar heeft meegedeeld alle alternatieven met [directeur 1 Plein Beheer] te hebben besproken en fiat voor doorgaan te hebben gekregen, maar niet dat [appellant] haar heeft meegedeeld dat hij [directeur 1 Plein Beheer] (of Plein Beheer) voor de extra kosten had gewaarschuwd. 
       
     
     
       10.7. 
       Ook uit de verklaring van getuige [bodemkundig veldwerker] blijkt niet dat Plein Beheer voor extra kosten is gewaarschuwd. [bodemkundig veldwerker] heeft verklaard zich met de zakelijke kant nooit te bemoeien en met [directeur 2 Plein Beheer], noch [directeur 1 Plein Beheer] (volgens hem) over kosten te hebben gesproken. Hij heeft verder verklaard dat het niet aan hem was om een opdrachtgever over een overschrijding van de contouren te informeren en dat hij niet meer weet of hij [directeur 1 Plein Beheer] daarover (wellicht terloops) heeft verteld. Als hij dat zou hebben gedaan, dan zou dat uit het logboek moeten blijken, zo verklaarde hij. Met recht heeft [appellant] er weliswaar bij memorie na enquête op gewezen dat [bodemkundig veldwerker] in het logboek heeft vermeld dat hij over de overschrijding van de contouren contact heeft gehad met [appellant], Plein Beheer en [medewerker van de provincie] van de provincie en dat allen akkoord waren met verder graven, maar ook daaruit blijkt niet dat gesproken is over de overschrijding van de richtprijs met meer dan 10%.  
       
     
     
       10.8. 
       Voor de verklaring van getuige [directeur 2 Plein Beheer] geldt mutatis mutandis hetzelfde. Uit het feit dat hij op 1 maart 2011 met de echtgenote van [appellant] heeft gebeld omdat hij geconstateerd had dat bij de sanering meer grond werd afgevoerd dan eerder aangegeven, zoals door haar verklaard in voornoemde schriftelijke verklaring (maar door Plein Beheer bij antwoordmemorie na enquête weersproken), volgt niet zonder meer dat Plein Beheer door [appellant] is gewaarschuwd voor genoemde overschrijding van de kosten. 
       
     
     
       10.9. 
       Het gevolg van het voorgaande is dat niet is komen vast te staan dat aan de waarschuwingsplicht van artikel 7:752 lid 2 BW is voldaan. Het gevolg daarvan is dat [appellant] als prijs voor het saneringswerk (slechts) aanspraak kan maken op het bedrag van de kostenraming vermeerderd met 10%. Dat alle drie alternatieven die Plein Beheer stelt te hebben gehad voor de ontwikkeling van de grond meebrachten dat sanering noodzakelijk was, zoals [appellant] met grief 1 in principaal appel aanvoert, kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook grief 4 in principaal appel faalt nu Plein Beheer wellicht verrijkt is (wat door haar wordt bestreden), maar die eventuele verrijking niet ongerechtvaardigd is omdat daaraan een overeenkomst tot aanneming van werk met de hiervoor beschreven gevolgen ten grondslag ligt. Met inachtneming van het voorgaande berekent het hof de prijs die Plein Beheer voor het saneringswerk aan [appellant] verschuldigd is op (€ 16.580,= + 1.658,= + 19% BTW) € 21.270,22. 
       
     
     
       10.10. 
       Het slagen van grief 2 in principaal appel brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Plein Beheer heeft aangevoerd dat zij naast het bedrag van € 15.346,24 dat zij wel aan [appellant] heeft betaald, voor [appellant] een bedrag van € 8.330,= aan [transporteur] B.V. heeft betaald. Plein Beheer wil dit bedrag in mindering brengen op het bedrag dat zij aan [appellant] verschuldigd is. Naar aanleiding van de door Plein Beheer in eerste aanleg bij akte in het geding gebrachte factuur van [transporteur] B.V., heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis geoordeeld dat daarvan alleen de transportkosten (incl. BTW € 1.751,75) in mindering moeten worden gebracht op het door Plein Beheer aan [appellant] verschuldigde. Dat oordeel heeft de kantonrechter gegrond op het feit dat [directeur 2 Plein Beheer] ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat hij met [appellant] en [transporteur] heeft afgesproken dat laatstgenoemde het transport van de grond zou verzorgen en daarvoor rechtsreeks aan Plein Beheer zou factureren. Dat feit is door Plein Beheer niet meer bestreden. Daarnaast is door Plein Beheer ook in hoger beroep niet (althans onvoldoende onderbouwd) aangevoerd of verklaard waarom zij een factuur die [transporteur] haar heeft gezonden en die door [appellant] nooit is gezien of in het kader van de onder-aanneming is goedgekeurd (zoals [appellant] onweersproken heeft gesteld) voor meer dan genoemde transportkosten zou mogen verrekenen met wat zij aan [appellant] verschuldigd is. De stelling dat Plein Beheer met [appellant] een vaste aanneemsom was overeengekomen is (als eerder in rechtsoverweging 7.4. overwogen) onjuist, maar daarnaast voor een beroep op verrekening ook onvoldoende. 
       
       
         
           In incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       10.11. 
       
         Het hof constateert dat Plein Beheer geen expliciete grief heeft aangevoerd tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie door de kantonrechter. Met grief 1 in incidenteel appel klaagt Plein Beheer over het niet volledig honoreren van haar beroep op verrekening. Dat is een geschilpunt dat het hof ook zonder het incidenteel appel had moeten behandelen en heeft behandeld in rechtsoverweging 10.10 hiervoor. Daaruit volgt dat de vermeerderde eis voor zover die betreft het bedrag dat Plein Beheer stelt teveel te hebben betaald doordat zij voornoemde factuur van [transporteur] heeft voldaan, moet worden afgewezen. 
         
           In principaal en incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       10.12. 
       De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis van 29 maart 2012 moet worden vernietigd voor zover daarin is overwogen dat partijen een vast aanneemsom zijn overeen gekomen. Het vonnis van 7 juni 2012 moet worden vernietigd voor zover daarin de vordering van [appellant] is toegewezen voor een bedrag van € 2.919,71. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van [appellant] worden toegewezen voor het bedrag van € (21.270,22 – 15.346,24 – 1.751,75 =) 4.172,23 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2011 tot de dag der voldoening. De vordering tot terugbetaling van wat Plein Beheer ter voldoening aan het vonnis van 7 juni 2012 heeft voldaan, moet gezien het voorgaande worden afgewezen. 
     
     
       10.13. 
       Grief 6 in principaal appel, waarmee [appellant] opkomt tegen het door de kantonrechter afwijzen van de gevorderde buitengerechtelijke kosten faalt. Afgezien van het feit dat slechts een klein deel van het door [appellant] gevorderde bedrag is toegewezen, heeft [appellant] niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 
     
     
       10.14. 
       Ten aanzien van de proceskostenveroordeling geldt dat de kantonrechter (anders dan Plein Beheer onder grief 2 aanvoert), nu zowel in conventie als in reconventie geen van partijen volledig in het gelijk werd gesteld, de proceskosten kon compenseren. Voor de kosten van het hoger beroep geldt dat [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten zal worden verwezen. In incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder het incidenteel appel had moeten behandelen vanwege het principaal appel. 
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van 29 maart 2012 voor zover daarin is overwogen dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen en vernietigt het vonnis van 7 juni 2012 voor zover Plein Beheer daarin is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 2.919,71 vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 3 januari 2011 tot de dag der voldoening, en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Plein Beheer om aan [appellant] te betalen de somma van € 4.172,23, vermeerderd met de wettelijke handelsrechte ex artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 3 januari 2011 tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Plein Beheer worden begroot op € 1.815,= aan verschotten € 4.053,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 oktober 2014.