ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2021:2353

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2021:2353 Rechtbank Gelderland , 12-05-2021 / C/05/376391 / HZ ZA 20-364

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2021-05-12

Zaaknummer: C/05/376391 / HZ ZA 20-364

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:2353

---

toepasselijkheid algemene voorwaarden bij verklaring van ontvangst. Tegenbewijs. Verjaring van vordering.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/376391 / HZ ZA 20-364 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 mei 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         VAN DER LUGT INDUSTRIAL SITES B.V. , 
       gevestigd te Putte, gemeente Woensdrecht, 
       eiseres, 
       advocaat mr. E.F. Gomes te Bergen op Zoom, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         AANNEMERSBEDRIJF PETERS B.V. , 
       gevestigd te Zutphen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F.B.M. van Aanhold te Zutphen, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ENZERINK B.V. , 
       gevestigd te Hengelo (Gld), 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Van der Lugt, Peters en Enzerink genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 18 november 2020, 
         
         
           productie 17 tot en met 20 zijdens Van der Lugt van 20 januari 2021,  
         
         
           productie 4 zijdens Peters van 22 januari 2021, 
         
         
           productie 3 zijdens Enzerink van 22 januari 2021,  
         
         
           productie 21 zijdens Van der Lugt van 12 maart 2021, 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 15 maart 2021, waarvan onderdeel uitmaken de door de raadslieden overgelegde spreekaantekeningen.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         Van der Lugt exploiteert onroerende zaken met industriële bestemming, onder meer een onroerende zaak aan het Zaagmolenpad 45 te Doetinchem. Deze locatie bestaat uit meerdere percelen grond van in totaal ca. 21.198 m2 met daarop meerdere loodsen.  
         Van der Lugt heeft dit terrein met loodsen verhuurd aan een zusteronderneming en aan een derde onder meer voor de opslag van bewerkt en onbewerkt hout. 
       
       
     
     
       2.2. 
       In het kader van een voorgenomen renovatie van de Lijmerij, ook wel gebouw D, een bedrijfsloods met diverse aanbouwing aan het Zaagmolenpad 45 is door Koenders & Partners adviseurs en procesmanagers (Koenders) op 3 maart 2011 een inventarisatierapport SC-540, Type A uitgebracht. Uit dat rapport blijkt dat bij het onderzoek door Koenders een grote hoeveelheid asbesthoudende materialen en toepassingen in de loods is aangetroffen.   
       
     
     
       2.3. 
       Op 21 juni 2011 heeft Peters aan Van der Lugt een offerte uitgebracht voor de asbestsanering van deze bedrijfshal. Als te verrichten werkzaamheden vermeldt zij onder meer het verwijderen van asbesthoudende plafond- en wandplaten conform de geldende regelgeving (totaal ca 3.450 m2) en het laten uitvoeren van de benodigde vrijgavemetingen. Op 14 oktober 2011 heeft zij een opdrachtbevestiging aan Van der Lugt gestuurd. Zowel de offerte als de opdrachtbevestiging vermelden als uitgangspunten opname ter plaatse en inventarisatierapport Koenders. In beide stukken staat ook dat Peters gebruik maakt van Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) en van Consumentenvoorwaarden Verbouwingen (Covo) en dat de opdrachtgever door ondertekening verklaart de Ava 1992 en de Covo 2010 te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan. Van der Lugt heeft de opdrachtbevestiging voor akkoord ondertekend.  
       
     
     
       2.4. 
       De saneringswerkzaamheden zijn uitgevoerd door een onderaannemer. De werkzaamheden waren eind april 2012 gereed. Op 9 mei 2012 en 27 juni 2012 heeft ACMAA Almelo B.V. Laboratorium voor vezelonderzoek (ACMAA) rapporten uitgebracht over haar inspectie van de loods. Zij concludeert in beide rapporten dat het saneringsgebied vrij gegeven kan worden.  
       
     
     
       2.5. 
       Fibrecount heeft op verzoek van de onderaannemer een eindcontrole uitgevoerd. Op 25 juni 2012 is door Fibrecount een certificaat Eindcontrole na asbestverwijdering verstrekt. Daarin staat dat de ruimte zonder beschermende middelen mag worden betreden.  
       
     
     
       2.6. 
       Van der Lugt heeft de factuur van Peters voor de saneringswerkzaamheden voldaan en de loods weer in gebruik genomen. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij e-mail van 17 september 2019 heeft Van der Lugt aan Peters en Enzerink bericht dat er asbestresten zijn aangetroffen in de loods en hen gevraagd hoe dit opgelost kan worden. Van der Lugt heeft zich daarbij gebaseerd op een rapport van Invenco van 5 juni 2020. Peters en Enzerink hebben iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
       
     
     
       2.8. 
       De huurovereenkomst voor de betreffende loods is in ieder geval per eind 2020 geëindigd. De loods staat nu leeg en wordt te koop/huur aangeboden.  
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
       3.1. 
       
         Van der Lugt vordert - na vermindering van eis ter zitting - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 
         I. voor recht verklaart dat Peters toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Van der Lugt tot sanering van de loods aan het Zaagmolenpad 45 te Doetinchem en voor recht verklaart dat Peters jegens Van der Lugt aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan, te weten de kosten van ongedaanmaking van haar verzuim en herstel van de ondeugdelijk uitgevoerde sanering en de door Van der Lugt dientengevolge geleden schade, alsmede 
         II. voor recht verklaart dat Enzerink onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van der Lugt als gevolg van de onvolledige althans ondeugdelijke sanering van de loods aan het Zaagmolenpad 45 te Doetinchem en voor recht verklaart dat Enzerink jegens Van der Lugt aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan, te weten de kosten van herstel van de ondeugdelijk uitgevoerde sanering en de door Van der Lugt dientengevolge geleden schade,  
         III. Peters en Enzerink hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 148.369,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren, 
         IV. met hoofdelijke veroordeling in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
       4.1. 
       Peters en Enzerink hebben ieder voor zich geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Van der Lugt in haar vorderingen, althans tot afwijzing van haar vorderingen en met veroordeling van Van der Lugt in de kosten van deze procedure. 
     
   
   
     
       5 De beoordeling  
     De vorderingen jegens Peters 
     
     
       5.1. 
       
         Van der Lugt legt aan deze vorderingen ten grondslag dat de saneringswerkzaamheden onvolledig althans ondeugdelijk zijn uitgevoerd en dat Peters daarvoor uit hoofde van wanprestatie kan worden aangesproken. Omdat Peters en Enzerink weigeren alsnog deugdelijk uit te voeren, moeten zij de kosten vergoeden die gemoeid zijn met het ongedaan maken van de ondeugdelijke werkzaamheden.  
         Peters heeft betwist dat zij ondeugdelijk werk heeft geleverd. De overeenkomst hield in dat zij de door Koenders geconstateerde asbestverontreiniging moest saneren en dat heeft zij gedaan conform de geldende wetgeving. Op de plaatsen waar nu volgens Van der Lugt asbest is aangetroffen, zijn door Koenders en door de keuringsinstituten na de sanering geen asbestsporen geconstateerd.  
         Voor zover de asbestinventarisatie niet goed is geweest is Van der Lugt daarvoor verantwoordelijk en dat is zij ook voor de vrijgaveverklaringen. Zij kan niet Peters daarop aanspreken. Peters heeft voorts aangevoerd dat het werk in 2012 is opgeleverd en daarna voor risico van Van der Lugt is. Zou de asbest zo duidelijk aanwezig zijn als Van der Lugt stelt, dan had Van der Lugt die al bij de oplevering kunnen ontdekken. Ook heeft zij een beroep gedaan op de AVA 92 en de Covo en aangevoerd dat op grond van die voorwaarden Van der Lugt in haar vordering niet ontvankelijk is, omdat er meer dan vijf jaar is verstreken na de onderhoudstermijn.  
       
       
     
     
       5.2. 
       De rechtbank zal eerst bespreken het beroep van Peters op artikel 10 van de AVA 92 over de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van het werk. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat na het verstrijken van de onderhoudstermijn de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk, behoudens indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een gebrek bevat dat door de opdrachtgever redelijkerwijs niet eerder onderkend had kunnen worden en de aannemer van dat gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan. Lid 2 bepaalt dat deze rechtsvordering niet ontvankelijk is indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaar na het verstrijken van de onderhoudstermijn. In het geval sprake is van een ernstig gebrek geldt een verjaringstermijn van tien jaar.  
       
     
     
       5.3. 
       Van der Lugt heeft aangevoerd dat dit beroep rechtens onjuist is en ten onrechte, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij heeft de AVA 92 niet van Peters ontvangen, heeft daarvan geen kennis genomen en ook niet kunnen nemen, zodat de voorwaarden niet van toepassing zijn. Van der Lugt vernietigt daarom de voorwaarden. De voorwaarden zien op bouwwerken en daarvan is hier geen sprake, aldus Van der Lugt. 
       
     
     
       5.4. 
       
         Vooropgesteld wordt dat de overeenkomst met betrekking tot de asbestsanering als een aanneemovereenkomst moet worden aangemerkt, omdat de werkzaamheden zien op het wijzigen (verwijderen van asbest) van een bouwwerk. Uit het feit dat Van der Lugt Enzerink aanduidt als onderaannemer van Peters blijkt dat ook zij de overeenkomst ziet als een aanneemovereenkomst. 
         Zowel in de offerte als in de overeenkomst staat:  “(…) De opdrachtgever verklaart door ondertekening dezes, de AVA 92 te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud hiervan. (…)”  De overeenkomst is op 17 oktober 2011 door Van der Lugt ondertekend. Anders dan zij heeft aangevoerd is dit geen algemene voorwaarde, maar een tot bewijs bestemde onderhandse akte die tussen partijen dwingend bewijs oplevert, behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs. Dit volgt overigens ook uit het door Van der Lugt aangehaalde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 31 januari 2012. Van der Lugt heeft dat tegenbewijs niet aangeboden, zodat ervan uitgegaan moet worden dat Van der Lugt de AVA 92 heeft ontvangen. Zij kan daarom niet de nietigheid van deze voorwaarden inroepen.  
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Van der Lugt heeft vervolgens een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 13 COVO 2010 en aangevoerd dat daaruit volgt dat bij een ernstig gebrek een verjaringstermijn van 20 jaar geldt. Omdat de asbestvervuiling de loods ongeschikt voor haar bestemming maakt, is er volgens haar sprake van een ernstig gebrek.  
         Dit beroep op artikel 13 COVO komt Van der Lugt echter niet toe. Zoals zij terecht heeft aangevoerd zijn deze voorwaarden niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een consumentenovereenkomst. Van der Lugt heeft gehandeld in de uitoefening van haar bedrijf en is geen natuurlijk persoon.  
         Volgens de wel van toepassing zijnde AVA 92 is een gebrek slechts dan als ernstig aan te merken indien het de hechtheid van het gebouw of van een essentieel onderdeel daarvan in gevaar brengt. Dat is hier niet het geval, zodat een termijn van vijf jaar geldt.  
         Van der Lugt heeft nog aangevoerd dat een beroep op de AVA 92 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu zij echter hiervoor geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld dan dat de werkzaamheden niet goed zijn uitgevoerd, moet dit beroep als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. 
         Ervan uitgaande dat de afgifte van het certificaat door Fibrecourt op 25 juni 2012 geldt als het moment van oplevering, is de onderhoudstermijn op 30 juli 2012 geëindigd. De rechtsvordering is verjaard op 30 juli 2017. Niet gesteld of gebleken is dat de verjaring is gestuit, zodat de vordering van Van der Lugt jegens Peters zal worden afgewezen.  
       
       
       
         
           De vorderingen jegens Enzerink 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       
         Van der Lugt baseert haar vorderingen jegens Enzerink op de stelling dat Enzerink  onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de opdrachtgever. Enzerink had moeten beseffen dat zij door het onzorgvuldig (laten) uitvoeren van de saneringswerkzaamheden, grote kans loopt schade te berokkenen aan de opdrachtgever en dat die schade aanzienlijk kan zijn. Enzerink is daarom hoofdelijk naast Peters aansprakelijk, aldus Van der Lugt. 
         Enzerink heeft betwist dat zij als onderaannemer van Peters betrokken is geweest bij de uitvoering van de verbintenis tussen Van der Lugt en Peters. Zij is alleen betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst. Zij werd door Peters benaderd om de asbestsanering uit te voeren en heeft samen met Van der Lugt en Peters de loods opgenomen. Aan de hand daarvan en van het rapport van Koenders heeft zij de offerte opgesteld. Ook heeft zij maanden voor de werkzaamheden de sloopvergunning aangevraagd. Voor de uitvoering van de werkzaamheden had zij echter onvoldoende capaciteit en zij heeft daarom op verzoek van Peters een andere saneerder, Polman Milieu B.V. (Polman), benaderd. Polman heeft het werkplan voor de sanering opgesteld en van stond af aan tot het einde toe de werkzaamheden uitgevoerd. De inspecties zijn in opdracht van Polman verricht. Zij, Enzerink, is er tussen uit gevallen. 
       
       
     
     
       5.7. 
       
         Voor het verweer dat niet Enzerink maar Polman de werkzaamheden heeft uitgevoerd, is steun te vinden in de inspectierapporten van 9 mei 2012 en 27 juni 2012. In beide rapporten staat Polman als opdrachtgever vermeld. In het door Fibrecount uitgegeven certificaat eindcontrole na asbestverwijdering conform NEN-2990 van 25 juni 2012 staat Polman vermeld als klant en als verwijderingsbedrijf. De vermelding van het verwijderingsbedrijf is van belang omdat op grond van de regelgeving de asbestsaneerder niet ook de asbestinventarisatie en eindcontrole mag doen.  
         Van der Lugt heeft na dit door stukken onderbouwde verweer haar stelling dat Enzerink heeft gesaneerd onvoldoende nader onderbouwd. Zij onderschrijft de verklaring dat Enzerink aanwezig was bij de opname ter plaatse, maar heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit afgeleid zou kunnen worden dat Enzerink de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Omdat zij onvoldoende heeft gesteld, zal zij niet worden toegelaten tot bewijs van haar stelling.  
         Het enkele feit dat Polman de werkzaamheden in opdracht van Enzerink zou hebben uitgevoerd (wat niet is komen vast te staan), is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Enzerink jegens Van der Lugt onrechtmatig heeft gehandeld. 
         Ook de vorderingen jegens Enzerink zijn niet voor toewijzing vatbaar. 
         
           Kosten 
         
       
     
     
       5.8. 
       Van der Lugt zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van Peters en van Enzerink. De kosten aan de zijde van Peters en van Enzerink worden voor ieder van hen begroot op: 
       - vast recht	€	4.131,00 
       - salaris advocaat	 	3.540,00  (2 punten × factor 1,0 × tarief € 1.770,00) 
       Totaal	€ 	7.671,00 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen van Van der Lugt jegens Peters en Enzerink af, 
       
     
     
       6.2. 
       veroordeelt Van der Lugt in de proceskosten, aan de zijde van Peters tot op heden begroot op € 7.671,00, 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt Van der Lugt in de proceskosten, aan de zijde van Enzerink tot op heden begroot op € 7.671,00, 
       
     
     
       6.4. 
       verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.K.J. Steketee en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021. 
       
       
       
         AP | MS