ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2024:2079

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2024:2079 Rechtbank Oost-Brabant , 01-05-2024 / C/01/391788 / HA ZA 23-227

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2024-05-01

Zaaknummer: C/01/391788 / HA ZA 23-227

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2024:2079

---

Verdeling gemeenschap (vof). Zwarte inkomsten. Openstaande belastingschuld? Conclusie A-G mr. Lindenbergh, ECLI:NL:PHR:2023:1203; HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568. Algemeen belang (art. 3:185 BW); eerst voldoen opeisbare (belasting)schulden (naar analogie: art. 3:178 lid 2 BW). Vordering tot verdeling is voorshands en vooralsnog onrechtmatig en onvoldoende onderbouwd omdat concrete informatie over eventuele fiscale schulden van de gemeenschap, met een plan voor de voldoening ervan, ontbreekt.

RECHTBANK Oost-Brabant 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
       Zaaknummer: C/01/391788 / HA ZA 23-227 
     
     
     
       
         Vonnis van 1 mei 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         ,  
       onbekend adres, 
       eisende partij, 
       hierna te noemen: [eiser] , 
       advocaat: mr. A. Hashem Jawaheri te AMSTERDAM, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         ,  
       te [plaats] , 
       gedaagde partij, 
       hierna te noemen: [gedaagde] , 
       advocaat: mr. P.A. Bonaparte te EINDHOVEN. 
     
     
   
   
     
       1 De beoordeling 
     
     
       1.1. 
       Het procesverloop blijkt uit: 
       - dagvaarding 
       - antwoord 
       - mondelinge behandeling met zittingsaantekeningen, spreekaantekeningen van beide advocaten, producties 9-16 ( [eiser] ) en 21-23 ( [gedaagde] ) en de akte uitlating producties van [eiser] . 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Zij hebben samen een dochter. Zij zijn uit elkaar.  
       
     
     
       2.2. 
       Partijen hebben samen op enig moment het idee gehad samen een onderneming op te zetten in een bedrijfspand in [plaats] , met de handelsnamen ' [handelsnaam 1] ' en ' [handelsnaam 2] '.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser] heeft een ongeval (aanrijding) gehad.  
     
     
       2.4. 
       Een bedrijfspand in [plaats] is ingericht voor de onderneming. De telefoonwinkel ( [handelsnaam 1] ) heeft enige tijd gedraaid. Er was een idee om een deel van de bedrijfsruimte in te richten als chocolaterie en patisserie en dat idee is (tot op zekere hoogte) uitgevoerd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert “bepalingen”: primair: 
       - dat de helft van de onderneming aan haar toekomt en dat zij deze onderneming, voor zover deze betrekking hebben op de chocolaterie en patisserie, mag voortzetten met uitsluiting van gedaagde 
       - dat gedaagde moet meewerken om de huurovereenkomst voor het bedrijfspand in [plaats] op haar naam te zetten, voor zover deze huurovereenkomst betrekking heeft op het gedeelte dat wordt gebruikt voor de activiteiten met betrekking tot de chocolaterie en patisserie 
       - dat de handelsnaam ' [handelsnaam 2] ' aan haar toekomt 
       - subsidiair: dat gedaagde de helft van de waarde van de onderneming (handelende onder de handelsnamen [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] ) aan eiseres moet betalen (€ 35.000,00) 
       - meer subsidiair: bepaling dat gedaagde moet meewerken aan de vaststelling van de waarde van de onderneming (in elk geval afschrift/inzage in de boekhouding en bankafschriften), met benoeming van een onafhankelijke deskundige om de waarde van de onderneming vast te stellen 
       
         met de kosten van het geding. 
         
          [eiser] vindt ter onderbouwing dat partijen samen een vof/onderneming hebben gehad, dat de onderneming of de waarde ervan moet worden verdeeld en dat de helft aan haar toekomt als gelijkwaardige vennoot in de vof. Zij schat de helft op € 35.000,00. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer en vindt dat het gevorderde moet worden afgewezen. Hij vindt dat er geen vof was, dat een eventuele vof bij overeenkomst is beëindigd/afgewikkeld, dat de onderneming is overgedragen aan een derde en dat de eventuele te verdelen waarde bij lange na niet zo hoog is als [eiser] beweert. [gedaagde] maakt aanspraak op volledige vergoeding van proceskosten. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank behandelt hieronder enkele standpunten van partijen, beslist voor zover mogelijk daarover en geeft voor het overige een procesinstructie voor de volgende stap. 
       
     
     
       4.2. 
       Beslissingen van de rechtbank over enkele standpunten van partijen  
       
       
         
           a) Het eerste standpunt (van [gedaagde] ) is dat partijen een eventuele vof bij overeenkomst hebben beëindigd/afgewikkeld.  De rechtbank merkt op dat [gedaagde] een kopie van een geschrift heeft overgelegd waarop volgens hem handtekeningen van partijen staan, met een tekst die – zo stelt de rechtbank vast – strekt tot beëindiging en afwikkeling. De rechtbank stelt ook vast dat [eiser] stellig betwist te hebben getekend en dat [gedaagde] geen concrete feiten rondom de beweerde afspraken heeft gesteld anders dan het geschrift. De rechtbank overweegt dat het originele geschrift niet beschikbaar is voor onderzoek (zo bleek tijdens de mondelinge behandeling; onweersproken). Een onderzoek naar een kopie is volgens de rechtbank niet mogelijk, omdat elke deskundige het originele geschrift eist om precies te kunnen kijken hoe/waar de pen in het papier is gedrukt, enz. [gedaagde] vermoedt dat [eiser] het originele geschrift uit zijn huis heeft meegenomen, maar meer dan een vermoeden is dit niet en [eiser] heeft dit betwist. De rechtbank verwerpt bij deze stand van zaken het standpunt van [gedaagde] dat partijen een vof hebben beëindigd/afgewikkeld, omdat dit standpunt niet voldoende is onderbouwd aan de hand van concrete feiten. De rechtbank merkt op dat zij een onderzoek zou hebben toegestaan als het originele geschrift beschikbaar zou zijn geweest, omdat de standpunten dan voldoende gemotiveerd zouden zijn en omdat er een systeembelang is om te verifiëren of overgelegde stukken echt of vals zijn. 
         
         
           b) Het tweede standpunt (van [gedaagde] ) is dat partijen geen vof zijn aangegaan.  De rechtbank verwerpt dit standpunt omdat de overgelegde artikelen uit de lokale krant in [plaats] duidelijk maken dat partijen naar buiten traden als onderneming met een gemeenschappelijke naam. [gedaagde] schrijft dat [eiser] niets heeft ingebracht, maar de rechtbank verwerpt dit als onvoldoende onderbouwd, omdat de artikelen uit de krant (op zichzelf onweersproken) duidelijk maken dat [eiser] in elk geval in enige mate arbeid heeft ingebracht. In de krant staat onder meer: “Twee weken lang hebben de Iraanse eigenaar [gedaagde] en zijn partner [eiser] , tevens beëdigd tolk Nederlands/Iraans, gezwoegd om het pand op te knappen en een eigentijdse uitstraling te geven. Het resultaat mag er zijn.” (productie 10 [eiser] ). De rechtbank is van oordeel dat bij deze stand van zaken hier is voldaan aan de eisen van de artikelen: - 7A:1655 BW: “Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.”  - 16 WvK: “De vennootschap onder eene firma is de maatschap, tot de uitoefening van een bedrijf onder eenen gemeenschappelijken naam aangegaan.” 
         
       
       
       ( c) Het derde standpunt (van [eiser] ) is dat zij de onderneming en de huur mag voortzetten met de handelsnaam. De rechtbank verwerpt dit standpunt omdat [gedaagde] de onderneming (activa) heeft overgedragen aan een derde (onweersproken) en omdat [eiser] niet heeft uitgelegd hoe en op grond waarvan de onderneming (activa) weer terug in de feitelijke macht van partijen zou kunnen/moeten komen. De rechtbank kan een vordering niet toewijzen als niet duidelijk is of/hoe de beslissing kan worden uitgevoerd, welke juridische regels daar een rol bij spelen en waarom de toepassing van deze regels in dit geval juist, redelijk en rechtvaardig is. 
       
     
     
       4.3. 
       De tussenstand is dat partijen in geld moeten afrekenen en dat tussen partijen een gemeenschap bestaat. De rechtbank merkt het volgende op. 
       
       ( a) Het standpunt van [eiser] is dat er in deze gemeenschap veel waarde is die zich onder [gedaagde] bevindt of had moeten bevinden (als [gedaagde] een reële marktconforme waarde zou hebben bedongen/ontvangen voor de onderneming). Wellicht ligt het in de rede bij een verdeling concreet te kijken naar de bedrijfsruimte/huur in [plaats] (gedeelte telefoons en gedeelte chocolaterie/patisserie, aspecten inventaris, inrichting en handelsnaam), in aansluiting op het standpunt van [eiser] tijdens de mondelinge behandeling, om de waarde van een “instapklare” ruimte vast te stellen. De rechtbank neemt over deze standpunten nog geen beslissing.  
       
       ( b) Hoe dan ook zal er naar het oordeel van de rechtbank bij de verdeling rekening moeten worden gehouden met: - de inbreng van iedere vennoot - de waarde die “op” is doordat partijen hebben geleefd van de inkomsten van de onderneming. De rechtbank volgt [gedaagde] op deze punten, al zullen deze inbreng/waarde nog wel moeten worden gekwantificeerd. [gedaagde] vindt verder, zo meldt de rechtbank, dat het alleen maar mag gaan over 50% van het in 2022 behaalde resultaat uit arbeid (dat volgens hem al op is) plus kapitaal, inventaris/inrichting, debiteuren en liquide middelen (allemaal geheel door hem ingebracht, volgens zijn standpunt). De rechtbank beslist hier nog niet over. 
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank overweegt verder dat zij de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang (artikel 3:185 lid 1 BW). De rechtbank neemt deze bronnen in aanmerking om het begrip “algemeen belang” in te vullen (de rechtbank neemt uitvoerige citaten op om de maatschappelijke context, de gedachtegang en de boodschap van de wetgever zo volledig mogelijk in kaart te brengen): 
       
         
           artikel 3:12 BW (invulling redelijkheid en billijkheid) 
         
         
           artikel 3:168 BW (begrip “algemeen belang” in de context van beheer) 
         
         
           artikel 3:178 lid 2 BW (voldoening opeisbare schuld)  
         
         
           artikel 3:185 BW (begrip “algemeen belang” in de context van verdeling) 
         
         
           de parlementaire geschiedenis (artikelen 3:168, 3:178 en 3:185 BW) 
         
         
           conclusie van advocaat-generaal mr. Lindenbergh van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1203, onder 4.4 en 4.32, en het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad van 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568, onder 3.1.2-3.1.4 
         
         
           artikel 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen (“AWR”) 
         
         
           artikel 420bis Wetboek van Strafrecht (“WvS”) 
         
       
       
       ( a) Wetsartikelen en parlementaire geschiedenis 
       
       
         Artikel 3:12 BW 
         Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. 
       
       
       
         Artikel 3:168 lid 2 BW [artikel 3.7.1.2 in de parlementaire geschiedenis] Voor zover een overeenkomst ontbreekt, kan de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling treffen, zo nodig met onderbewindstelling van de goederen. Hij houdt daarbij naar billijkheid rekening zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. 
       
       
       
         Artikel 3:178 lid 2 BW [artikel 3.7.1.9 in de parlementaire geschiedenis] 
         Op verlangen van een deelgenoot kan de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, bepalen dat alle of sommige opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen, moeten worden voldaan alvorens tot de verdeling wordt overgegaan. 
       
       
       
         Artikel 3:185 lid 1 BW [artikel 3.7.1.14 in de parlementaire geschiedenis] 
         Voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, gelast op vordering van de meest gerede partij de rechter de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. 
       
       
       
         Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 582 (nr. 3):V.V. II [p. 582] (over artikel 3:168 BW) 
         Het is de commissie niet duidelijk, waarom in het tweede lid [artikel 3:168 lid 2, rechtbank] gesproken wordt van het algemeen belang. Het gaat hier om een regeling van genot, gebruik en beheer tussen de deelgenoten onderling. Het eerste lid laat hen vrij een hun goeddunkende regeling bij overeenkomst vast te stellen. Waarom zou nu bij oneensgezindheid de vaststelling van wat behoort te gelden door de rechter moeten plaatshebben op basis van zulk een vage norm als het algemeen belang? Het spreekt vanzelf, dat de rechter wettelijke regelen in acht zal hebben te nemen en zeker regelen van dwingend recht. De commissie acht de bevoegdheid van de boedelrechter in het tweede lid, en trouwens ook in het derde lid, wel bijzonder vaag aangeduid. De norm van het algemeen belang zou de commissie vooralsnog gaarne zien geschrapt. 
       
       
       
         Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 583:M.v.A. II [p. 583] (over artikel 3:168 BW) 
         In de tweede alinea van het voorlopig verslag bij dit artikel en in de eerste alinea bij artikel 3.7.1.14 [artikel 3:185, rechtbank] is bezwaar gemaakt tegen de formule, dat de boedelrechter rekening houdt “zowel met het belang der partijen als met het algemeen belang”, of, zoals het in artikel 14 lid 2 van het ontwerp werd uitgedrukt, “niet alleen met de belangen van partijen, maar ook met het algemeen belang”. De ondergetekende moge, gelet op de samenhang tussen beide regelingen, te dezer plaatse allereerst iets over de belangrijkste van deze twee, die van artikel 14, zeggen. Hij meent uit het voorlopig verslag bij dat artikel te mogen opmaken dat de Commissie zich heeft verenigd met het stelsel dat, wanneer de deelgenoten niet tot overeenstemming zijn kunnen geraken over de wijze van verdeling, deze door de boedelrechter wordt vastgesteld. Deze gang van zaken is onder meer van belang, wanneer de te verdelen gemeenschap een bedrijf omvat, hetgeen dan veelal het hoofdbestanddeel, misschien zelfs het enige bestanddeel, van de gemeenschap uitmaakt. Dit doet zich veelvuldig voor in nalatenschappen. De Commissie heeft dan ook in haar voorlopig verslag over Boek 4 (1959-1960-3771 stuk 5 p. 5), het vraagstuk Erfrecht en bedrijf besprekende, daarin terecht artikel 3.7.1.14 betrokken, waarbij zij, van de hoofdpunten dier regeling gewag makende, als haar oordeel uitsprak dat de situatie, dat de erflater niets omtrent het bedrijf bepaald heeft en de erfgenamen het niet eens zijn kunnen worden over de toewijzing, resp. de verdeling van het bedrijfsvermogen, in genoemd artikel en artikel 3.7.1.7 lid 2 van het ontwerp op de meest bevredigende wijze is geregeld. In aansluiting hieraan kan worden melding gemaakt van het in 1960 verschenen Rapport agrarisch erfrecht, bevattende op p. 22 e.v. een interim-advies van een door het Landbouwschap ingestelde werkgroep onder voorzitterschap van prof. mr. J. M. Polak, dat op p. 27-29 met het in artikel 3.7.1.14 lid 2 van het ontwerp bepaalde, instemming betuigt en waarmede het bestuur van het Landbouwschap zich heeft verenigd (zie p. 4). Toegegeven kan worden dat “het algemeen belang” qua formulering een vage norm kan worden genoemd, maar dit kan ook worden gezegd van de in het voorlopig verslag aangehaalde algemene aanduidingen als redelijkheid, billijkheid, goede trouw e.d., waar de wet niet buiten kan, wanneer een rijke casuïstiek het geven van concrete voorschriften ondoenlijk of niet wenselijk maakt. Mogelijk ligt aan het bezwaar, in het voorlopig verslag bij de artikelen 3.7.1.2 en 3.7.1.14 [3:168 en 3:185, rechtbank] te berde gebracht, vooral ten grondslag dat de besproken term de indruk kan maken van een te eenzijdig afgestemde norm, al noemen beide artikelen daarnaast en in de eerste plaats “het belang (de belangen) van partijen”. De ondergetekende meent dat aan dit aspect het beste kan worden recht gedaan door tot uiting te brengen dat het hier gaat om een afweging van alle persoonlijke en algemene belangen die bij het geval zijn betrokken, volgens een algemene maatstaf die niet van eenzijdigheid kan worden verdacht. Hiertoe is in het gewijzigd ontwerp in beide artikelen de bepaling opgenomen dat de boedelrechter, wanneer hij een regeling vaststelt, resp. de wijze van verdeling gelast of zelf de verdeling vaststelt, met de belangen van partijen en met het algemeen belang rekening houdt “naar billijkheid”. Zoals ook in artikel 7 van de Inleidende titel is uitgedrukt, moet bij de vaststelling van hetgeen de billijkheid vordert, mede rekening worden gehouden, niet alleen met de individuele, maar ook met de maatschappelijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. Men zie ook J. M. Polak, preadvies voor de Broederschap der Candidaat-Notarissen 1967, p. 24-26. 
         
           Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 605 (nr. 3):M.v.A. II [p. 605] (over artikel 3:178 lid 2 BW)  Het tweede lid van artikel 3.7.1.9 in het gewijzigd ontwerp [artikel 3:178 lid 2 BW, rechtbank] kwam niet voor in het oorspronkelijk ontwerp. Het bepaalt dat op verlangen van een deelgenoot de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, en anders de boedelrechter, kan bepalen dat, alvorens de verdeling wordt voltrokken, alle of bepaalde opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen, moeten worden voldaan. Deze bepaling komt in de plaats van de eerste zinsnede van artikel 3.7.1.13 van het ontwerp, waarvan naar de mening van de ondergetekende de strekking was dat een deelgenoot kan weigeren aan de verdeling mede te werken, zolang zijn opeisbare vorderingen op de gemeenschap niet zijn voldaan. Het nieuwe tweede lid van artikel 3.7.1.9 [artikel 3:178 lid 2 BW, rechtbank] breidt deze regeling enerzijds uit tot alle opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen; anderzijds kent het aan de rechter een discretionaire bevoegdheid toe. Tevens wordt in de bepaling verduidelijkt welke rechter het is die op verzoek van een deelgenoot betaling der opeisbare schulden vóór de verdeling kan bevelen als de deelgenoten het omtrent deze betaling niet eens zijn. De rechter heeft discretionaire bevoegdheid, omdat het kan zijn dat voldoening van een opeisbare schuld onder de gegeven omstandigheden niet opportuun is, b.v. wanneer de schuldeiser niet op betaling aandringt en een der deelgenoten bereid is de schuld voor zijn rekening te nemen. Bevat een gemeenschap niet genoeg liquide middelen om de opeisbare schulden te voldoen, dan kan ook een beslissing als bedoeld in artikel 3.7.1.7 lid 1 van het gewijzigd ontwerp worden uitgelokt. De hier gegeven regeling sluit aan bij de bepaling van artikel 4.5.3.4 sub  b,  waarin aan de schuldeiser van een nalatenschap de bevoegdheid wordt gegeven benoeming van een vereffenaar te verzoeken als tot verdeling wordt overgegaan voordat de opeisbare schulden zijn voldaan: door toepassing van artikel 3.7.1.9 lid 2 kan een erfgenaam de benoeming van een vereffenaar uit dezen hoofde voorkomen. De hier gegeven regeling stemt ook overeen met de normale gang van zaken in de praktijk. 
       
       
       
         Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 618 (nr. 2):V.V. II [p. 618] (over artikel 3:185 BW) 
         Evenals in het tweede lid van artikel 2 wordt ook in het tweede lid van het onderhavige artikel de norm van het algemeen belang aan de rechter voorgehouden. Ook hier heeft de commissie daartegen bezwaar. Indien uit een oogpunt van algemeen belang bepaalde eisen moeten worden gesteld aan de wijze van verdeling, dan dienen deze concreet in de wet te worden neergelegd. Het gaat hier om een civiel-rechtelijke materie; algemene aanduidingen als redelijkheid, billijkheid, goede trouw e.d. zijn dikwijls niet te vermijden, maar deze termen zijn civielrechtelijk geijkt. Dit geldt niet voor de term “algemeen belang”. Het lijkt de commissie dan ook vooralsnog ongewenst toe, een dergelijk begrip - in zekere zin een “stap in het duister” - hier te introduceren. 
       
       
       
         Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 619:M.v.A. II [p. 619] (over artikel 3:185 BW) 
         Aan het in de eerste alinea van het voorlopig verslag opgeworpen bezwaar tegen de verwijzing in het tweede lid van artikel 14 naar de norm van het algemeen belang, is, evenals bij artikel 3.7.1.2 [3:168, rechtbank] van het gewijzigd ontwerp, tegemoet gekomen door verwijzing naar de billijkheid, die, nu lid 1 en de eerste twee zinnen van lid 2 in het gewijzigd ontwerp overzichtelijkheidshalve van plaats zijn gewisseld, thans in lid 1 te vinden is; hier moge verwezen worden naar deze memorie bij artikel 3.7.1.2 [3:168, rechtbank]. 
       
       
       ( b) Conclusie van advocaat-generaal mr. Lindenbergh van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1203, onder 4.4 en 4.32: 
       
     
     
       4.4 
       
         Het uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd, impliceert dat zijn schade in beginsel volledig moet worden vergoed. Op dat uitgangspunt wordt onder andere (naast bijvoorbeeld toerekening van eigen schuld en voordelen) deze beperking aangebracht, dat schade toegebracht aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Een voorbeeld is de teloorgang van een voorraad stimulerende middelen waarvan het voorhanden hebben en verhandelen bij wet verboden is. De waarde daarvan is geen rechtmatig belang. Een voorbeeld uit de rechtspraak biedt de uitspraak van het hof Amsterdam van 11 januari 2001. In deze zaak had de officier van justitie een last tot teruggave gegeven van bij de eiser in diens sekswinkel inbeslaggenomen voorwerpen. Deze voorwerpen bleken in het ongerede geraakt door toedoen van krakers van de gemeentelijke opslagplaats. Eiser vorderde van de gemeente Amsterdam onder meer vergoeding van de waarde van pornografisch materiaal dat op zijn computer stond. Het hof oordeelde dat aan het kinderpornografische materiaal geen te vergoeden waarde toekomt (r.o. 2.5). 
         (…) 
       
     
     
       4.32 
       Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten. Bij de inschatting van het hypothetische scenario waarin de benadeelde zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd, mag de rechter er rekening mee houden dat de benadeelde voorafgaand aan die gebeurtenis arbeid verrichtte waaruit hij inkomen genoot waarover hij geen belasting en premies afdroeg. Dat gegeven duidt immers op het bestaan van arbeidsvermogen en uit het feit dat dat vermogen tegen betaling werd aangewend  mag  worden afgeleid dat dat in de hypothetische situatie ook zou zijn gebeurd. Bij de constructie van het hypothetische scenario zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval en de daarover door partijen ingenomen stellingen moeten inschatten of, en zo ja, in welke mate werkzaamheden zouden zijn verricht indien daarover belasting en premies zouden zijn afgedragen. Hij mag er daarbij niet zonder meer van uitgaan dat de benadeelde in het hypothetische scenario ‘wit’ zou hebben verdiend wat hij voorheen ‘zwart’ verdiende. Hij mag er evenmin zonder meer van uitgaan dat de benadeelde in het hypothetische scenario datgene zou hebben verdiend wat hij voorheen verdiende, maar dan na aftrek van belasting en premies. 
       
       ( c) Arrest van de Hoge Raad van 12 april 2024 (in dezelfde zaak als de aangehaalde conclusie van mr. Lindenbergh), ECLI:NL:HR:2024:568, onder 3.1.2-3.1.4: 3.1.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis (hierna: de hypothetische situatie) zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vergelijken van de feitelijke en de hypothetische situatie moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen respectievelijk hoe het zich zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen van de benadeelde na die gebeurtenis, respectievelijk zonder die gebeurtenis. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.  3.1.3 Bij de begroting van de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen kan – voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is – rekening worden gehouden met inkomsten uit zwart werk van de benadeelde in de periode vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Dat de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis dergelijke inkomsten had, duidt immers erop dat de benadeelde door arbeid inkomen kon verwerven, en zegt dus iets over zijn op dat moment bestaande arbeidsvermogen.  3.1.4 Indien de benadeelde vóór de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis inkomsten had uit zwart werk waarvan het verrichten als zodanig rechtmatig is, dient, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.1.2 is overwogen, te worden beoordeeld (i) of, en zo ja, in welke omvang de benadeelde in de hypothetische situatie deze werkzaamheden zou hebben verricht, dan wel ter vervanging daarvan andere werkzaamheden zou hebben verricht, en (ii) welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van de verschuldigde belasting en premie, de benadeelde met de hiervoor bedoelde werkzaamheden zou hebben ontvangen. 
       
       ( d) Artikel 69 lid 2 AWR 
       Degene die opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doet, dan wel het feit begaat, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdeel c, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, met dien verstande dat voor zover de onjuistheid in of onvolledigheid van de aangifte betrekking heeft op belastbaar inkomen als bedoeld in artikel 5.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de geldboete ten hoogste driemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting bedraagt. 
       
       ( e) Artikel 420bis WvS 
       
         1 Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie: 
         a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf; 
         b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf. 
         2 Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. 
       
       
     
     
       4.5. 
       De rechtbank komt voorshands tot de volgende analyse wat betreft het algemeen belang en de vorderingen waarover de rechtbank hier moet beslissen. 
       
       
         
           a) Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [eiser] onweersproken gesproken over:  (i) inkoop op de markt in Beverwijk, waar mensen onderdelen (zoals hoesjes) verkopen tegen contante betaling buiten de boeken (ii) contante verkopen in de winkel (waarbij af en toe wordt gepind)  (iii) een luxe levensstijl (merkkleding, een Mercedes) die (mede) zodoende werd gefinancierd. De strekking van dit betoog, zoals de rechtbank deze tijdens de mondelinge behandeling heeft begrepen, was dat de rechtbank bij de kwantificering van de waarde van de onderneming met het oog op de verdeling van deze waarde niet moet uitgaan van uitsluitend de boeken van de onderneming, omdat de boeken bij lange na geen getrouw beeld geven van de werkelijke economische omzet en winst van de onderneming. 
         
         
           b) De rechtbank ziet in de informatie onder (a) (i)-(iii) aanwijzingen voor een handelwijze in strijd met artikel 69 lid 2 AWR en artikel 420bis WvS (4.4 onder (d) en (e) hiervoor). De rechtbank maakt voorshands uit deze informatie op dat waarde in de onderneming (gedeelte telefoons en gedeelte chocolaterie/patisserie) – naar partijen wisten – te herleiden was/is tot zakelijke activiteiten die buiten de boeken werden uitgevoerd, met contante ontvangsten en betalingen die voor de Belastingdienst onzichtbaar waren/zijn. 
         
         
           c) Deze mogelijke handelwijze staat centraal in deze zaak omdat de waarde, waarvan hier verdeling wordt gevorderd, zo is gecreëerd. Doordat geen belasting is betaald over bepaalde inkomsten, is het te verdelen vermogen wellicht veel omvangrijker (zo heeft de rechtbank de strekking van de informatie onder (a) (i)-(iii) begrepen). Hoe moet de rechtbank hiermee omgaan? Jurisprudentie over precies dit punt is niet voor handen. Het gaat hier niet om de begroting van schade door arbeidsongeschiktheid in een hypothetische situatie, zoals in de conclusie van advocaat-generaal mr. Lindenbergh van 22 december 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1203, en de arresten van de Hoge Raad van 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453, en 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568. Toch biedt deze conclusie van mr. Lindenbergh nuttige invalshoeken: 
         
       
       
         (i) De waarde, waarover partijen mogelijk konden/kunnen beschikken door een eventuele handelwijze in strijd met de fiscale wetten, vertegenwoordigt volgens de rechtbank “geen rechtmatig belang”; deze waarde is volgens de rechtbank te vergelijken met “de teloorgang van een voorraad stimulerende middelen waarvan het voorhanden hebben en verhandelen bij wet verboden is” (conclusie advocaat-generaal mr. Lindenbergh onder 4.4; 4.4 (b) hiervoor).  
         
           (ii) De advocaat-generaal adviseert onder 4.32 van de conclusie dat de rechter inschat “of, en zo ja, in welke mate werkzaamheden zouden zijn verricht indien daarover belasting en premies zouden zijn afgedragen”. Deze inschatting is voor de analyse van de rechtbank hier niet relevant (omdat het niet gaat om een begroting van schade in een hypothetische situatie), maar de werkwijze en de gedachte erachter zijn wel belangrijk: de rechter houdt rekening met de fiscale wetten en met de concrete omstandigheden.  
       
       
       
         De Hoge Raad, in het aangehaalde arrest van 12 april 2024, gaat hier volgens de rechtbank ook van uit: de rechter beoordeelt “(ii) welk netto-inkomen, na inhouding of afdracht van de verschuldigde belasting en premie, de benadeelde met de hiervoor bedoelde werkzaamheden zou hebben ontvangen” (ro. 3.1.4). Met andere woorden: enerzijds verliest de betrokkene niet zonder meer alle rechten door (in enige mate) zwart te werken, maar anderzijds heeft de betrokkene ook geen profijt door zwart te werken (in plaats van de verschuldigde belasting en premie te betalen). 
       
       
       
         
           d) Het algemeen belang brengt naar het oordeel van de rechtbank langs deze lijnen mee dat partijen, zoals ieder ander, de fiscale wetten nauwgezet en te goeder trouw ten uitvoer leggen en dat de rechtbank met deze wetten rekening houdt bij de beslissingen over de verdeling van de gemeenschap (artikel 3:185 lid 1 BW).  “Het spreekt vanzelf, dat de rechter wettelijke regelen in acht zal hebben te nemen en zeker regelen van dwingend recht.”  (commissieverslag V.V. II p. 582, 4.4 hiervoor). De rechtbank merkt daarbij op dat er in dit dossier aanwijzingen zijn als omschreven onder (b) hiervoor. De rechtbank leest in de parlementaire geschiedenis (4.4 hiervoor) weliswaar geen specifieke behandeling van of verwijzing naar de eventuele fiscale problematiek zoals deze zich hier voordoet, maar de parlementaire geschiedenis maakt wel duidelijk dat de wetgever een ruime bevoegdheid aan de rechtbank heeft willen toekennen om in het concrete geval naar billijkheid en op passende wijze rekening te houden met het algemeen belang (daarom heeft de rechtbank uitvoerige citaten hiervoor opgenomen). De fiscale problematiek behoort daarmee in de visie van de rechtbank, tegen de achtergrond van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 april 2024, tot het terrein waarvoor de wetgever in artikel 3:185 lid 1 BW een regeling heeft willen geven.  
         
         
           e) Voor deze specifieke zaak brengt de analyse volgens de rechtbank voorshands mee dat een eventuele opeisbare schuld aan de Belastingdienst, die voor rekening van de gemeenschap komt, eerst moet worden voldaan alvorens tot de verdeling wordt overgegaan (artikel 3:178 lid 2 BW). Strikt genomen wordt artikel 3:178 lid 2 BW toegepast “op verlangen van een deelgenoot” en ontbreekt een dergelijke vordering hier, maar de rechtbank ziet gronden deze regel ambtshalve en naar analogie toe te passen onder de vlag van het algemeen belang van artikel 3:185 lid 1 BW, en in het algemeen omdat de rechtbank in de context rekening houdt met fiscale regels. Want: de rechtbank houdt er op basis van de informatie onder (a) (i)-(iii) rekening mee dat er in aanzienlijke mate minder (en wellicht weinig of niets) te verdelen overblijft nadat partijen de fiscale regels nauwgezet en te goeder trouw ten uitvoer hebben gelegd (partijen hebben uitgelegd dat zij van deze middelen hebben geleefd).  
         
       
       
       ( f) Als de rechtbank aanwijzingen (als omschreven onder (b) hiervoor) ter zijde legt, verliest de maatschappij het vertrouwen in de getrouwe en eerlijke rechtstoepassing door het openbaar gezag, dat ook aan de rechtsprekende instanties is opgedragen.  
       
       ( g) Onder deze omstandigheden zijn de vorderingen, die ertoe strekken dat de rechtbank de wijze van verdeling van de gemeenschap bepaalt of de verdeling zelf vaststelt (artikel 3:185 lid 1 BW), voorshands en vooralsnog onrechtmatig en onvoldoende onderbouwd, omdat concrete informatie over eventuele fiscale schulden van de gemeenschap, met een plan voor de voldoening ervan, ontbreekt. Daarom kan de rechtbank de vorderingen in dit stadium niet toewijzen. Als dergelijke informatie met een dergelijk plan zou worden overgelegd, zou het eventuele restant na voldoening van eventuele fiscale schulden kunnen worden verdeeld. 
     
     
       4.6. 
       De conclusie tot dusver is dat de rechtbank partijen de gelegenheid geeft om zich uit te laten over de mogelijke impact van de analyse onder 4.5 in dit geval, omdat deze juridische beoordeling tot dusver niet aan de orde is geweest in het debat in de zaak en omdat partijen zich nog niet hebben kunnen uitlaten over het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 april 2024, dat werd gewezen toen de zaak in staat van wijzen was. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       5.1. 
       verwijst de zaak naar de rol van  12 juni 2024  voor akte van beide partijen tot het hiervoor onder 4.6 omschreven doel, 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op  1 mei 2024.