ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6648

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6648 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-04-2013 / HD 200.089.573

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-04-02

Zaaknummer: HD 200.089.573

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6648

---

erfenis, vereffenaar, verdeling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
       Afdeling civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.089.573/01 
     
     arrest van 2 april 2013 
     
     in de zaak van  
     
     
       1. [appellant sub 1], handelend in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap [erflater] , 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [appellante sub 2], handelend in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap [erflater] , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellanten,  
       advocaat: mr. J.G.F. Smallenbroek te Malden, 
     
     
     tegen 
     
     
       H.J.M.M. van Loenen qq, in haar hoedanigheid van bewindvoerder schuldsanering [saniet], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. C.C.J. Aarts te Schijndel, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 26 mei 2010, 22 september 2010 en 26 januari 2011 tussen appellanten – [appellanten] – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  193627/HA ZA 09-1179) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     2.  Het geding in hoger beroep 
     
     2.1.  Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen van 22 september 2010 en 26 januari 2011 en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 85.500,--, althans € 51.426,--, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde]. 
     
     2.2.  Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
     
     2.3.  Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten op 11 maart 2013, [appellanten] door mr Smallenbroek en [geïntimeerde] door mr Aarts. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het hof zal recht doen op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. 
     
     3.  De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4.  De beoordeling 
     
     4.1.  In de overwegingen 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden tussenvonnis van 26 mei 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat die door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
     
     4.1.1.  Op 20 mei 2005 is de zoon van [appellanten], [erflater]  (hierna te noemen: de “zoon”), overleden. Middels een volmacht hebben [appellanten] op 4 juli 2005 ter griffie van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch verklaard de nalatenschap van de zoon te aanvaarden onder het voorrecht van boedelbeschrijving (prod. 4 bij akte van [appellanten] van 3 maart 2010).  
     
     4.1.2.  De zoon en [geïntimeerde] hebben bij overeenkomst van 28 december 2004 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de vennootschapsovereenkomst) een vennootschap onder firma opgericht onder de naam Yellow Schadeherstel v.o.f. (hierna te noemen: “Yellow”). Yellow heeft ten doel het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van – kort gezegd – een autohandel. De zoon heeft op 20 januari 2005 een bedrag van € 132.913,18 betaald aan [geïntimeerde] voor zijn aandeel in Yellow.    
     
     
       4.1.3.  In artikel 12 van de vennootschapsovereenkomst is onder meer bepaald:  
       “ (…)1. Ingeval van overlijden van een vennoot heeft de overblijvende vennoot het recht om de onderneming van de vennootschap onder dezelfde handelsnaam voort te zetten onder de verplichting alle passiva en verplichtingen van de vennootschap voor zijn rekening te nemen. Zijn wens tot gebruikmaking van dit recht moet hij binnen drie maanden na overlijden per aangetekende brief kenbaar maken aan de rechtverkrijgenden van de overleden vennoot. Door het binnen drie maanden na het overlijden van de andere vennoot kenbaar maken van zijn verlangen als in lid 1 bedoeld, zullen alle zaken die op het tijdstip van het eindigen van de vennootschap aan haar toebehoren en die op naam van de vennootschap zijn gesteld, verblijven aan de voortzettende vennoot.(…)”  
     
     
     
       4.1.4.  In artikel 13 van de vennootschapsovereenkomst is bepaald:  
       “1. Indien de overblijvende vennoot van zijn in artikel 12 genoemde voortzettingsrecht gebruik maakt, verbindt hij zich om het creditsaldo van de kapitaalrekening van de gewezen vennoot, zoals dat staat vermeld op de slotbalans en is opgemaakt volgens de bepalingen van artikel 7, binnen 3 maanden uit te betalen aan de gewezen vennoot dan wel aan diens rechtverkrijgende(n).  
       2. Op de in lid 1 genoemde slotbalans, die slechts dient als afrekeningbasis, zullen de activa, waaronder de goodwill en de passiva van de vennootschap worden gewaardeerd tegen de waarde in het economisch verkeer. De vaste activa alsmede de voorraden zullen worden getaxeerd door een onafhankelijke derde.”  
     
     
     4.1.5.  [geïntimeerde] heeft bij brief van 3 augustus 2005 (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan [appellanten] kenbaar gemaakt een beroep te doen op artikel 12 van de vennootschapsovereenkomst.  
     
     4.1.6.  In opdracht van [geïntimeerde] heeft Financieel & Fiscaal Adviesbureau [X.] B.V. (hierna: “[financieel en fiscaal adviesbureau]”) onder meer een concept Financieel verslag 2005 (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het financieel verslag van [financieel en fiscaal adviesbureau]) opgesteld. Op pag. 25 daarvan is als onderbedeling van [geïntimeerde] een bedrag van € 39.851,-- vermeld.  
     
     4.1.7.  [appellanten] hebben CupaH Accountancy en Belastingadviesbureau (hierna: “CupaH”) opdracht gegeven de rapportage van [financieel en fiscaal adviesbureau] te beoordelen. CupaH heeft op 8 mei 2006 een advies uitgebracht.   
     
     4.1.8.  Op 23 oktober 2006 hebben partijen gezamenlijk opdracht gegeven aan de heer drs. [registeraccountant] RA (hierna: “[registeraccountant]”) om de rapportage van [financieel en fiscaal adviesbureau] en de opmerkingen die daarbij zijn geplaatst door CupaH te beoordelen. [registeraccountant] heeft op 7 mei 2007 een rapportage uitgebracht (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarin onder meer is vermeld dat waardering van de goodwill op nihil niet onredelijk is.  
     
     4.1.9. Op 12 juli 2007 heeft CupaH een gecorrigeerd financieel verslag uitgebracht (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het verslag van CupaH). CupaH heeft geconcludeerd dat de zoon recht heeft op een vergoeding van € 51.426,--.  
     
     4.1.10.  Bij brief van 13 september 2007 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) hebben [appellanten] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de vennootschapsovereenkomst op grond van bedrog, bedreiging, misbruik van omstandigheden en dwaling. [appellanten] hebben van [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van primair € 155.000,-- en subsidiair € 51.426,--.  
     
     
       4.2. In eerste aanleg hebben [appellanten] in conventie -samengevat- gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van primair een bedrag van € 155.000,-- en subsidiair een bedrag van € 51.426, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met wettelijke rente en met buitengerechtelijke incassokosten van primair € 2.482,-- en subsidiair € 1.788.  
       [appellanten] hebben primair onder meer aangevoerd dat de overeenkomst is vernietigd op grond van bedrog, dreiging, misbruik van omstandigheden danwel dwaling, zodat [geïntimeerde] de totale inbreng van de zoon van €  155.000,-- zou dienen terug te betalen. Verder hebben [appellanten] primair aangevoerd dat er sprake is van een onrechtmatige daad, op grond waarvan [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellanten] de daardoor geleden schade ad € 155.000,-- te vergoeden. Subsidiair hebben [appellanten] gesteld, dat zij op grond van de vennootschapsovereenkomst recht hebben op betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 51.426,--. 
     
     
     
       4.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd in conventie.  
       In reconventie heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat [appellanten] de nalatenschap van de zoon onvoorwaardelijk hebben aanvaard en diens (enige) erfgenamen zijn en, na vermindering van eis, gevorderd dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van  
       € 8.989,--. 
       [appellanten] hebben verweer gevoerd in reconventie.  
     
     
     
       4.4. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 mei 2010 onder meer overwogen dat [appellanten] de nalatenschap van de zoon hebben aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving en dat [appellanten] hebben te gelden als vereffenaars. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake is van wilsgebreken of van een onrechtmatige daad, zodat de primaire vordering van [appellanten] zal worden afgewezen. Vervolgens heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis een aantal uitgangspunten geformuleerd en daarnaast een comparitie van partijen gelast. In het bestreden tussenvonnis van 22 september 2010 heeft de rechtbank over een aantal in geschil zijnde posten een beslissing genomen en partijen voorts in de gelegenheid gesteld te (laten) berekenen wat de consequenties daarvan waren en zich daarover bij akte uit te laten. In het bestreden eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank ten eerste het verzoek van [appellanten] om hun eis te vermeerderen met een bedrag van € 90.000,-- afgewezen wegens strijd met de goede procesorde. Voorts heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis de vorderingen in conventie afgewezen, de in reconventie gevorderde verklaring voor recht afgewezen en de vordering tot betaling van  
       € 8.989,-- toegewezen. Tevens zijn [appellanten] veroordeeld tot betaling van de proceskosten in conventie en reconventie.  
     
     
     4.5. Nu [appellanten] geen kenbare grief hebben gericht tegen het tussenvonnis van 26 mei 2010, zullen zij niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen dat vonnis. 
     
     
       4.6. In de inleiding van de memorie van grieven hebben [appellanten] gesteld dat zij zich niet meer beroepen op de in eerste aanleg genoemde wilsgebreken en/of onrechtmatige daad en dat het in hoger beroep gaat om de financiële afrekening tussen betrokkenen. Nu [appellanten] in de dagvaarding in eerste aanleg spreken over “wilsgebreken bedrog en dwaling” begrijpt het hof bovengenoemde inleiding aldus, dat [appellanten] bedoelen dat zij zich in hoger beroep niet meer beroepen op dwaling. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] echter aangevoerd dat zij in de memorie van grieven ten onrechte hebben gesteld dat zij zich niet meer beroepen op wilsgebreken maar dat dit slechts geldt voor bedrog en dwang en dat zij wel een beroep blijven doen op dwaling.  
       Nu dit hernieuwde beroep op dwaling voor het eerst bij pleidooi is gedaan, is er naar het oordeel van het hof sprake van een met de goede procesorde strijdige wijziging van de grondslag van de eis en tevens van een niet-toelaatbare nieuwe grief van [appellanten] Derhalve zal het beroep op dwaling verder buiten beschouwing blijven.  
       Ten overvloede wordt nog overwogen, dat het beroep op dwaling ook zou falen vanwege  onbegrijpelijkheid en het ontoereikend zijn van de stellingen, omdat de vorderingen van [appellanten] in hoger beroep (zie 4.9.) niet aansluiten bij de rechtsgevolgen van dwaling. 
     
     
     
       4.7. Grief II in conventie is onder meer gericht tegen het door de rechtbank buiten beschouwing laten van de vermeerdering van eis in conventie met een bedrag van  
       € 90.000,--. Nu het hof zal oordelen over de in hoger beroep ingestelde vordering zoals hieronder weergegeven in 4.9., behoeft dit gedeelte van de grief wegens gebrek aan belang geen inhoudelijke behandeling. (Wel komen de stellingen in het kader van bedoelde eisvermeerdering in 4.10. zijdelings aan de orde.) 
     
     
     4.8. Grief II in conventie is verder gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellanten] in conventie. Grief II in reconventie betreft de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie. Beide grieven hebben betrekking hebben op de verdeling van het vermogen van Yellow en zullen gezamenlijk worden behandeld. 
     
     4.9. Zoals desgevraagd tijdens de pleidooizitting bevestigd, vorderen [appellanten] in hoger beroep, dat [geïntimeerde] in conventie wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van primair € 85.500,-- en subsidiair € 51.426,--, althans een zodanig bedrag dat er na compensatie geen in reconventie te betalen bedrag resteert. 
     
     
       4.10. Zoals hierboven onder 4.4. al vermeld, heeft de rechtbank in de tussenvonnissen van 26 mei 2010 en 22 september 2010 bepaalde uitgangspunten geformuleerd en bepaalde beslissingen genomen over de geschilpunten tussen partijen over genoemde verdeling. Nu [appellanten] tegen deze uitgangspunten en beslissingen geen grieven hebben gericht, gaat het hof uit van de juistheid van die uitgangspunten en beslissingen.  
       Daartoe in de gelegenheid gesteld door de rechtbank, heeft [geïntimeerde] vervolgens een berekening van [financieel en fiscaal adviesbureau] overgelegd, waaruit naar voren kwam dat hij bij de verdeling van het vermogen van Yellow een vordering op [appellanten] had van € 8.989,--. [appellanten] hebben slechts aangevoerd dat de goodwill ten bedrage van € 90.000,-- in de verdeling dient te worden betrokken en dat een deskundige dient te worden benoemd. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de door [geïntimeerde] overgelegde berekening van [financieel en fiscaal adviesbureau] aansloot bij de overwegingen in het tussenvonnis van 22 september 2010. [appellanten] hebben ook hiertegen geen grief gericht, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.  
       Gelet op het voorgaande, had het in hoger beroep op de weg van [appellanten] gelegen om ofwel zelf met een berekening te komen, ofwel op zijn minst duidelijk, begrijpelijk en specifiek de bezwaren tegen genoemde berekening van [financieel en fiscaal adviesbureau] naar voren te brengen. Dit geldt te meer, nu de rechtbank al heeft geoordeeld dat [appellanten] niets tegenover de berekening van [financieel en fiscaal adviesbureau] hebben gesteld. [appellanten] hebben dit ook in hoger beroep niet gedaan. Zij stellen aan de ene kant in verband met hun vordering ad € 85.500,-- dat ten onrechte goodwill ad €  171.000,-- (in de pleitnota wordt een bedrag van € 175.000,-- genoemd) is opgevoerd, waarvan de helft ten onrechte ten laste van de kapitaalrekening van de zoon is gekomen. Aan de andere kant stellen zij ten aanzien van de vordering in reconventie dat, gelezen de rapportages van [financieel en fiscaal adviesbureau], met betaling van  
       € 5.000,-- door [appellanten] het evenwicht is hersteld. Deze stellingen vallen niet met elkaar te rijmen. Ook hebben [appellanten] niet nader onderbouwd waarom het door [financieel en fiscaal adviesbureau] berekende, door [geïntimeerde] te vorderen bedrag ad € 8.989,-- niet juist zou zijn of waarom het in het financieel verslag van CupaH berekende bedrag ad € 51.426,-- wel juist zou zijn. Bovendien staan de stellingen van [appellanten] over het ten onrechte opvoeren van goodwill haaks op de stelling dat de eiservermeerdering ter hoogte van  
       € 90.000,-- in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen. Die eisvermeerdering was immers juist gebaseerd op de gestelde aanwezigheid van goodwill, die verdeeld zou moeten worden.  
     
     
     
       4.11. Al met al zijn de stellingen van [appellanten] dermate onbegrijpelijk en inconsistent, dat [appellanten] ten aanzien van hun vordering in conventie niet hebben voldaan aan hun stelplicht en dat zij de vordering van [geïntimeerde] in reconventie onvoldoende hebben betwist. 
       Voor alle duidelijkheid wordt nog overwogen, dat dit meebrengt dat alleen al daarom ook het beroep van [appellanten] op ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] niet kan slagen, nog daargelaten dat [appellanten] deze grondslag voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep en derhalve tardief hebben aangevoerd. 
       De grieven II in conventie en in reconventie falen. 
     
     
     
       4.12. De grieven I in conventie en reconventie hebben betrekking op de hoedanigheid van [appellanten] en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank in de bestreden vonnissen van 22 september 2010 en 26 januari 2011 ten onrechte niet vermeld dat zij vereffenaars zijn van de nalatenschap van de zoon. [appellanten] voeren aan dat zij in persoon in de proceskosten zijn veroordeeld en dat de griffier van de rechtbank in dit verband beslag heeft gelegd op hun AOW-uitkering. Voorts stellen [appellanten] dat de rechtbank hen in het bestreden vonnis van 26 januari 2011 in reconventie ten onrechte in persoon heeft veroordeeld tot het betalen van het bedrag van  
       € 8.989,--.    
     
     
     4.13. Tussen partijen is (na het pleidooi) in hoger beroep niet langer in geschil: (i) dat [appellanten] de erfgenamen zijn van de zoon, (ii) diens nalatenschap hebben aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving en (iii) dat zij op grond van artikel 4:195 lid 1 BW vereffenaars zijn (zoals ook in het tussenvonnis van 26 mei 2010 overwogen). Derhalve slagen de grieven I in conventie en in reconventie in zoverre, dat [appellanten] deze procedure voeren als vereffenaars van de nalatenschap van de zoon. Dit houdt in dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de veroordeling in reconventie slechts [appellanten] in hun hoedanigheid van vereffenaars betreffen. (Voor de proceskosten in het hoger beroep, zie hierna 4.15.). [appellanten] zijn niet verplicht aan deze veroordelingen te voldoen ten laste van hun eigen, persoonlijke vermogen.  
     
     
       4.14. De slotsom luidt dat de grieven I in conventie en in reconventie slagen en dat de grieven II in conventie en reconventie falen.  
       Nu het niet vermelden van de hoedanigheid van [appellanten] geen gevolgen heeft voor het dictum van het vonnis van 22 september 2010 en voor het overige geen grieven zijn gericht tegen dit vonnis, zal dit worden bekrachtigd. Voor alle duidelijkheid zal de rechtbank het bestreden vonnis van 26 januari 2011 geheel vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof: de vorderingen van [appellanten] in conventie afwijzen, de vordering van [geïntimeerde] in reconventie ad € 8.989,-- toewijzen jegens [appellanten] in hun hoedanigheid van vereffenaars en de vordering in reconventie voor het overige afwijzen. Tevens zal het hof [appellanten] in hun hoedanigheid van vereffenaars veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie. 
     
     
     4.15. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     	 
     5.  De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 26 mei 2010; 
     
     bekrachtigt het bestreden vonnis van 22 september 2010; 
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis van 26 januari 2011; 
       en opnieuw rechtdoende:  
       in conventie  
       - wijst de vorderingen af;  
       - veroordeelt [appellanten] -in de hoedanigheid van vereffenaars in de nalatenschap van de zoon-  in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 3.661,75, te voldoen aan de griffier van rechtbank ’s-Hertogenbosch door overmaking op rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Arrondissement 536  
       's-Hertogenbosch onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer van de procedure in eerste aanleg;  
       in reconventie  
       - veroordeelt [appellanten] -in de hoedanigheid van vereffenaars in de nalatenschap van de zoon- om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.989,00, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 15 december 2010 tot de dag van volledige betaling;  
       - veroordeelt [appellanten] -in de hoedanigheid van vereffenaars in de nalatenschap van de zoon- in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 2.486,75, te voldoen aan de griffier van rechtbank ’s-Hertogenbosch door overmaking op rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van Arrondissement 536  
       's-Hertogenbosch onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer;  
       - wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af;  
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, P.M. Arnoldus-Smit en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar bij vervroeging uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.