ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:1188

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:1188 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-02-2023 / 21-000807-22

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-02-07

Zaaknummer: 21-000807-22

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1188

---

Ontnemingszaak. Het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 321.209,-. Vanwege de schending van de redelijke termijn wordt de betalingsverplichting naar beneden gesteld, tot een bedrag van €290.000,-. - Zie ook: ECLI:NL:GHARL:2023:1187

Afdeling strafrecht 
   
     Parketnummer:	21-000807-22  
     Uitspraak d.d.:	7 februari 2023  
     TEGENSPRAAK 
     
       ONTNEMINGSZAAK 
     
   
   
     
       Verkort arrest  van de economische kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, 
     gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de economische kamer van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 21 februari 2022 met parketnummer  
     08-997004-17 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen 
   
   
     
      [Verdacht B.V.] , 
     gevestigd [vestigingsplaats] . 
     
     
   
   
     Het hoger beroep 
     
     
       De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. 
     
     
     
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de vertegenwoordiger van betrokkene en haar raadslieden, mr. E. van der Meer en  
       mr. W. Sleijfer, naar voren is gebracht. 
     
     
     
   
   
     Het vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan. 
     
     
     
   
   
     De vordering 
     
     
       De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 321.209,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 321.209,-.  
       
         De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie 
       
     
     
     
       Door de raadslieden is aangevoerd dat Rijkswaterstaat een privaatrechtelijke vordering tegen de veroordeelde had moeten indienen. Hieruit maakt het hof op dat de verdediging de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ook in de ontnemingszaak aan de orde heeft willen stellen.  
     
     
     
       Uit artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht volgt dat het openbaar ministerie een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan indienen tegen degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Verdachte is bij arrest van 7 februari 2023 veroordeeld voor strafbare feiten die samenhangen met de onderhavige ontnemingszaak. Gelet hierop is het hof van oordeel dat een ontnemingsvordering tegen de veroordeelde kan worden ingediend, dat de eventuele mogelijkheid tot het indienen van een vordering bij de burgerlijke rechter hieraan niet in de weg staat en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is. 
     
     
     
   
   
     Standpunt van de advocaat-generaal  
     
     
       De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 308.459,90 en dat aan betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van  
       € 290.000,-. 
     
     
     
   
   
     Standpunt van de verdediging  
     
     
       De raadslieden hebben zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat de betrokkene geen schelpen heeft gewonnen 
       op niet-toegestane locaties. In de periode van 2011 tot en met 2013 zijn schelpen gewonnen 
       in de Noordzeekustzone. De betrokkene beschikte in die periode over een vergunning voor het winnen van schelpen in de Noordzee. In 2014 zijn eveneens schelpen gewonnen in de Noordzeekustzone. De betrokkene heeft opgegeven dat zij schelpen had gewonnen in de Noordzee. Volgens de raadslieden is deze opgave juist, nu de Noordzeekustzone deel uitmaakt van de Noordzee. 
     
     
     
       Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de berekeningen van het openbaar ministerie onjuist zijn. Het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 
       van 2011 tot en met 2013 is bepaald middels een berekening op transactiebasis, maar had, 
       gelet op een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 12 november 2020  
       (ECLI:NL:RBOVE:2020:3757) moeten worden vastgesteld door een vergelijking te maken 
       met de legale werkwijze. Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat volgens die 
       berekeningswijze uit de besparing van de brandstofkosten en onderhoudskosten voor het 
       schip.  
     
     
     
       Verder hebben de raadslieden bepleit dat het rendementsverlies, wat is geleden naar aanleiding van het gedeeltelijk onrechtmatig conservatoire beslag (ter hoogte van  
       € 453.376,-), als matigingsfactor moet worden meegenomen bij de vaststelling van de betalingsverplichting. 
     
     
     
       Tot slot hebben de raadslieden zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn is overschreden, wat ook als matigingsfactor moet worden meegenomen. De betalingsverplichting zou met tien procent van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden bijgesteld. 
     
     
     
   
   
     Oordeel van het hof  
     
     
       
         Bewezenverklaarde handelen 
       
     
     
     
       De betrokkene is, voor zover voor de beoordeling van de vordering van belang, bij vonnis van 25 maart 2021 (parketnummer 08-997004-17) door de rechtbank Overijssel veroordeeld voor: 
     
     
      feit 1: het misdrijf: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 15 maart 2011 tot en met 31 december 2013; 
     
      feit 2: het misdrijf: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2014; 
     
      feit 3: het misdrijf: opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van  1 januari 2011 tot en met 31 januari 2014; 
     
      feit 4: het misdrijf: valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018; 
     
      feit 5: het misdrijf: opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018. 
     
     
       Het vonnis is voor wat betreft de bewezenverklaring bij arrest van dit hof van 7 februari 2023 bevestigd (parketnummer 21-001626-21). 
     
     
     
       
         Verjaarde feiten 
       
     
     
     
       De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat de strafvervolging voor het onder 1 ten laste gelegde door verjaring is vervallen voor zover het de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 maart 2011 betreft. Op grond hiervan is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor dit deel van het feit. Deze beslissing is in hoger beroep in stand gebleven. 
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat die (gedeeltelijke en toekomstige) verjaring niet in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit oordeel is gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI2307) en dat van 11 mei 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL7660). Het hof zal daarom de gehele tenlastegelegde periode bij de beoordeling van de vordering betrekken. 
       Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.  
     
     
     
       
         Ten aanzien van de verweren van de verdediging 
       
     
     
     
       
         Met betrekking tot het subsidiaire standpunt: onjuiste berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
       
     
     
     
       De verdediging heeft verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2020:3757), waarin het ging om het winnen van schelpen in wateren op Duits grondgebied. Het hof constateert dat de omstandigheden van de onderhavige zaak afwijken van die in de zaak waar naar is verwezen, als gevolg waarvan het subsidiaire verweer van de verdediging zal worden verworpen. Zo is niet aannemelijk geworden dat betrokkene de gewonnen schelpen had kunnen verkrijgen uit (één van) de haar vergunde gebieden en dat (dus) het bewezen verklaarde strafbare handelen uitsluitend heeft plaatsgevonden om kosten te besparen. 
     
     
     
       
         De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
       
     
     
     
       Het hof neemt bij het vaststellen van het door de veroordeelde wederrechtelijk 
       verkregen voordeel de berekeningen uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende [Verdacht B.V.] , van 14 mei 2018, als uitgangspunt. 
     
     
     
       
         Berekening 1: het zonder vergunning winnen van schelpen (2011 tot en met 2013) 
       
     
     
     
       Blijkens voornoemd rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 
       2011 tot en met 2013 bepaald door middel van een berekening op transactiebasis. Bij deze 
       berekening bestaat het voordeel over een bepaald boekjaar uit het resultaat voor belastingen 
       (omzet -/- totaal kosten) naar rato toegerekend aan de illegale (niet vergunde) 
       bedrijfsactiviteit in verhouding tot de totale bedrijfsactiviteiten van de onderneming. 
       Ten eerste is aan de hand van de winst- en verliesrekening het resultaat voor belastingen 
       (omzet -1- totaal kosten) over de jaren 2011 tot en met 2013 als volgt bepaald: 
     
     
     
       [afbeelding] 
     
     
     
       Het resultaat voor belastingen over 2011 bedraagt dus € 70.002,-. Over 2012 bedraagt het 
       resultaat voor belastingen € 178.045,- en over 2013 € 19.998,-. 
     
     
     
       Ten tweede is aan de hand van de door betrokkene verstrekte overzichten van de 
       hoeveelheid gewonnen schelpen, de data waarop deze zijn gewonnen en de winlocatie(s) in 
       combinatie met de black box gegevens van het schip waarop de betrokkene voer, het 
       percentage bepaald van het deel van de gewonnen schelpen dat zonder vergunning (buiten 
       vergund gebied) zou zijn gewonnen in verhouding tot de totaal in het betreffende jaar 
       gewonnen hoeveelheid schelpen. In 2011 is dat percentage 27,7%. Voor 2012 en 2013 zijn 
       voornoemde gegevens gecombineerd met informatie uit de aangetroffen agenda 2012 en 
       2013. In 2012 is het percentage 90,1% en in 2013 95,4% 
     
     
     
       Tot slot is aan de hand van het hierboven beschreven resultaat voor belastingen en het 
       percentage zonder vergunning gewonnen schelpen in verhouding tot de totaal gewonnen 
       hoeveelheid het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt bepaald: 
     
     
     
       [afbeelding] 
     
     
     
       Het is aldus aannemelijk dat betrokkene met het winnen van schelpen zonder vergunning over de jaren 2011 tot en met 2013 een wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten van  € 198.886 ,-.  
     
     
     
       De omstandigheid dat de periode van 1 januari 2011 tot en met 14 maart 2011 is verjaard, en de hele tenlastegelegde periode in verband met de absolute verjaringstermijn gaat verjaren, doet aan deze vaststelling niet af, nu hiervoor reeds is overwogen dat deze verjaring niet in de weg staat aan ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     
     
       
         Berekening 2: valsheid in geschrifte (2014) 
       
     
     
     
       Het hof stelt voorop dat de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Overijssel is veroordeeld wegens valsheid in geschrift, gepleegd in de perioden van 1 januari 2011 tot en met  
       31 januari 2014 (feit 2) en 1 januari 2015 tot en met 31 december 2018 (feit 4). Het vonnis is in hoger beroep bij arrest van dit hof van 7 februari 2023 voor wat betreft die bewezenverklaring bevestigd. 
     
     
     
       In het rapport van 14 mei 2018 is berekend welk voordeel de betrokkene heeft verkregen uit valsheid in geschrift, gepleegd in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014, terwijl zij hiervoor niet is vervolgd en dus evenmin is veroordeeld. De vraag is of dus uit deze, andere, strafbare feiten voordeel is genoten als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.  
     
     
     
       In dit kader overweegt het hof dat uit het strafrechtelijk onderzoek, meer in het 
       bijzonder de door de betrokkene aan de Staat verstrekte overzichten in vergelijking met de 
       black box-gegevens, is op te maken dat de betrokkene telkens een ander wingebied opgaf 
       dan waar zij in werkelijkheid schelpen had gewonnen. Het is het hof niet gebleken dat 
       de betrokkene haar handelswijze in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 
       2014 heeft aangepast, in die zin dat zij zich toen wel aan de geldende wet- en regelgeving en 
       vergunning hield. Dit betekent dat er naar het oordeel van het hof voldoende 
       aanwijzingen zijn om aan te nemen dat er in de periode van 1 januari 2014 tot en met  
       31 december 2014 andere strafbare feiten zijn begaan dan er in het vonnis van 25 maart 2021 zijn beoordeeld en bewezen zijn verklaard.  
     
     
     
       Gelet op het voorgaande volgt het hof voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 de berekening in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     
     
       Blijkens dit rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari 
       2014 tot en met 31 december 2014 bepaald op basis van de bespaarde kosten. Bij deze 
       berekening bestaat het voordeel uit het verschil tussen de feitelijk te betalen vergoeding over 
       de gewonnen schelpen en de daadwerkelijk betaalde vergoeding. Ten eerste is de feitelijk te betalen vergoeding over de gewonnen schelpen bepaald. Uit het dossier blijkt dat de betrokkene in totaal 25.886 m³ schelpen heeft gewonnen. Zij had hierover het vergoedingstarief van de Waddenzee/Noordzeekustzone moeten betalen, in 
       plaats van het tarief van het opgegeven, goedkopere, wingebied van de Noordzee. Voor de 
       eerste 16.000 m³ had de betrokkene een vergoeding moeten betalen van € 10,52 en voor de volgende 16.000 m³ een vergoeding van € 10,51. In totaal had dus € 272.221.86 betaald 
       moeten worden. Vervolgens is berekend dat de betrokkene daadwerkelijk een bedrag van  
       € 149.898,37 heeft betaald. 
     
     
     
       In onderstaande tabel is een en ander weergegeven: 
     
     
     
       [afbeelding] 
       Op grond hiervan is het aannemelijk dat betrokkene met het plegen van valsheid in geschrift in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van € 122.323,00 (€ 272.221,86 min € 149.898,37). 
     
     
     
       
         berekening 1 + 2 = omvang wederrechtelijk verkregen voordeel 
       
     
     
     
       Gelet op voorgaande berekeningen stelt het hof de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op  € 321.209,-  (€ 198.886,- + € 122.323,-). 
     
     
     
     
       
         De verplichting tot betaling aan de Staat 
       
     
     
     
       
         Rendementsverlies 
       
     
     
     
       De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat voor een te hoog bedrag beslag is 
       gelegd, waardoor dit beslag (deels) onrechtmatig is. 
     
     
     
       Het hof begrijpt het aangevoerde als een beroep op matiging als bedoeld in artikel 36e, vijfde lid, vierde volzin, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht echter niet aannemelijk dat sprake zou zijn van een deels onrechtmatig beslag. De omstandigheid dat het beslag tot een hoger bedrag beloopt dan het bedrag waarop een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomt, is daartoe onvoldoende. Het hof ziet in ieder geval geen termen voor matiging. 
     
     
     
       
         Overschrijding van de redelijke termijn  
       
     
     
     
       De redelijke termijn in ontnemingszaken vangt, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578), aan op het moment dat de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk voordeel aanhangig wordt gemaakt. Uit voornoemd arrest volgt verder dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van een ontnemingszaak met een eindvonnis dient te zijn afgerond binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is gaan lopen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. 
       Bij een overschrijding van deze termijn dient het ontnemingsbedrag te worden verminderd. 
       In geval van overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder wordt een 
       vermindering van vijf procent van het ontnemingsbedrag voorgeschreven. In geval van 
       overschrijding van de redelijke termijn met zes tot twaalf maanden wordt een vermindering 
       van in beginsel tien procent van het ontnemingsbedrag voorgeschreven, met dien verstande 
       dat de maximale vermindering in beginsel € 5.000,- zal bedragen. In geval van overschrijding van meer dan twaalf maanden mag worden gehandeld naar bevind van zaken.  
     
     
     
       Het hof stelt vast dat redelijke termijn is aanvangen op het moment dat er conservatoir beslag is gelegd, te weten op 27 maart 2017. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren had de veroordeelde op 27 maart 2019 een eindvonnis in de ontnemingszaak mogen verwachten. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 21 februari 2022. Dit betekent dat de redelijke termijn in eerste aanleg met bijna drie jaar is overschreden. Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen. Hoewel het hof bij de veroordeling van de rechtspersoon ook rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn en doorgaans maar een keer met die overschrijding wordt rekening gehouden in geval van een ontnemingsvordering in samenhang met een strafrechtelijke veroordeling, ziet het hof in de bijzondere omstandigheden van deze zaken aanleiding om ook in de ontnemingsvordering rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn. 
     
     
     
       Daarom is naar het oordeel van het hof een vermindering van de betalingsverplichting met meer dan € 5.000,- op zijn plaats en zal de betalingsverplichting naar beneden worden bijgesteld met een bedrag van €31.209,-. 
     
     
     
       
         Conclusie 
       
     
     
     
       Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van  € 290.000,- . (€ 321.209,- min € 31.209,-). 
     
     
     
   
   
     Toepasselijke wettelijke voorschriften 
     
     
       Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 
     
     
     
       Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €  321.209,- (driehonderdeenentwintigduizend tweehonderdnegen euro) . 
     
     
     
       Legt de betrokkene de verplichting op tot  betaling aan de Staat  ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van  € 290.000,- (tweehonderdnegentigduizend euro).  
     
     
     
     
       Aldus gewezen door 
       mr. J.A.W. Lensing, voorzitter, 
       mr. W.M. Weerkamp en mr. R.G.J. Welbergen, raadsheren, 
       in tegenwoordigheid van mr. B. van Leeuwen, griffier, 
       en op 7 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. 
     
     
     
       Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 7 februari 2023. 
     
     
     
       Tegenwoordig: 
       mr. D. Visser, voorzitter, 
       mr. T.C. Pastoor, advocaat-generaal, 
       mr. G. Ladjevardi, griffier. 
       De voorzitter doet de zaak uitroepen. 
       De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig. 
       De voorzitter spreekt het arrest uit. 
     
     
     
       Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.