ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BO7394

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BO7394 Gerechtshof Arnhem , 14-12-2010 / 200.003.529

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-12-14

Zaaknummer: 200.003.529

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BO7394

---

Overtreding concurrentiebeding; matiging boete; terughoudende toetsing;

GERECHTSHOF ARNHEM              
       Sector civiel recht                	 
     
     
     
       zaaknummer hof 200.003.529 
       (zaaknummer rechtbank 230.029) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 14 december 2010 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       X-Flow B.V., 
       gevestigd te Enschede, 
       appellante, 
       advocaat: mr. W.A.J. Hagen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen of buiten Nederland, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.T. Nieuwstad. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 29 mei 2007 en  
       25 september 2007 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: X-Flow) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen. Een fotokopie van deze vonnissen is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	X-Flow heeft bij exploot van 20 december 2007 [geïntimeerde] aangezegd van genoemde vonnissen van 29 mei 2007 en 25 september 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft X-Flow twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij produkties overgelegd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, voor zover het de matiging van de verbeurde boetes betreft, en, opnieuw recht doende, de vordering van X-Flow jegens [geïntimeerde] tot het gehele bedrag ter zake de verbeurde boetes ter hoogte van € 925.000,- (zegge negenhonderdvijfentwintigduizend euro), zal toewijzen, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat [geïntimeerde] iedere afzonderlijke boete verschuldigd is geworden aan X-Flow, tot aan de dag ter algehele voldoening, althans vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 15 september 2006, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze instantie. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij producties overgelegd en heeft hij geconcludeerd dat het hof (het hof leest) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het (eind)vonnis in eerste aanleg zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling of verbetering van de gronden en daarmee X-Flow niet-ontvankelijk zal verklaren en haar in hoger beroep geformuleerde grieven ongegrond zal verklaren en deze zal verwerpen, met veroordeling van X-Flow in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen, alsmede het nasalaris advocaat ad € 131,-. 
     
     
       2.4	X-Flow heeft een akte uitlating producties genomen. [geïntimeerde] heeft op de roldatum 25 mei 2010 bezwaar gemaakt tegen deze akte van X-Flow. Vervolgens heeft [geïntimeerde] op de roldatum  
       22 juni 2010 een antwoordakte genomen. 
     
     
     2.5	Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     
     3.	De grieven 
     
     X-Flow heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven tegen de vonnissen van 29 mei 2007 en 25 september 2007 aangevoerd. 
     
     
       Grief I: 
       De kantonrechter is ten onrechte overgegaan tot matiging van de bedongen boete. De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis het volgende overwogen: 
       “De gevorderde boete van € 925.000,- ach de kantonrechter buiten alle proporties. De billijkheid eist klaarblijkelijk dat, zoals (het hof leest) de schuldenaar verlangt, 
       matiging van de boete plaatsvindt.” 
     
     
     
       Grief II: 
       De kantonrechter heeft op een onjuiste wijze gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid tot matiging. Met betrekking tot de uiteindelijk vastgestelde omvang van de matiging heeft de kantonrechter namelijk niet de noodzakelijke terughoudendheid in acht genomen. Ook hier geldt dat de kantonrechter de in artikel 6:94 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend. 
     
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het tussenvonnis van 29 mei 2007 onder 2.1 tot en met 2.6 heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit.  
     
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	X-Flow heeft geen grieven aangevoerd  tegen het vonnis van 29 mei 2007, zodat zij in het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
     
     5.2	Het hof zal, overeenkomstig de rechtskeuze van partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst, met betrekking tot het onderhavige geschil Nederlands recht toepassen. 
     
     5.3	Het hof zal, behoudens hetgeen onder punt 2 en 3 in de akte uitlating producties van X-Flow is gesteld, geen acht slaan op de verdere inhoud van deze akte. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat de overige inhoud van deze akte als een verkapte memorie dient te worden beschouwd, hetgeen in strijd is met artikel 347 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
     
     5.4	[geïntimeerde] is op 1 november 2001 bij X-Flow in dienst getreden in de functie van (senior) R& D medewerker binnen het R&D center. Partijen hebben op 21 juli 2005 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, waarin de voor hen geldende rechten en verplichtingen met ingang van 1 augustus 2005 zijn vastgelegd. [geïntimeerde] heeft bij brief van 24 februari 2006 zijn dienstverband met X-Flow opgezegd per 1 april 2006. X-Flow heeft bij brief van 8 maart 2006 ingestemd met de ontslagname van [geïntimeerde] per 1 april 2006. De Franse vennootschap Degrémont S.A. (hierna: Degrémont) heeft in een brief van 24 januari 2006 aan [geïntimeerde] bevestigd dat [geïntimeerde] met ingang van 2 mei 2006 bij haar als technisch directeur van de Franse vennootschap Aquasource S.A.S. (hierna: Aquasource) in dienst zal treden tegen een salaris van € 75.000,- bruto per jaar. Degrémont heeft [geïntimeerde] op 31 juli 2006 tijdens de proeftijd ontslagen met ingang van 1 augustus 2006. 
     
     
       5.5	In de tussen partijen op 21 juli 2005 gesloten arbeidsovereenkomst zijn onder andere een geheimhoudingsbeding (artikel 6), een concurrentiebeding (artikel 8) en een boetebeding (artikel 10) opgenomen. In dit boetebeding is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald: 
       "Bij schending van het hiervoor in de artikelen 6 tot en met 9 bepaalde, verbeurt werknemer aan werkgever - zulks op de voet van het bepaalde in artikel 7:650, zesde lid BW, waar nodig in uitdrukkelijke afwijking van het bepaalde in artikel 7:650, derde en vijfde lid BW  
       - een onmiddellijk opeisbaar boete van € 25.000,- voor iedere overtreding alsmede een boete van € 10.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zulks onverminderd het recht van werkgever om in plaats daarvan - zulks te harer keuze - de ter zake werkelijk geleden schade op werknemer te verhalen.” 
     
     
     
       5.6	Op vordering van X-Flow heeft de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van  
       25 september 2007 - kort gezegd - [geïntimeerde] veroordeeld tot volledige nakoming van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding tot 1 april 2008, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met een maximum van € 250.000,-. Voorts heeft de kantonrechter [geïntimeerde] bij dit vonnis veroordeeld op grond van het boetebeding aan X-Flow een (door de kantonrechter gematigd) bedrag ter zake van verbeurde boetes te betalen van € 44.000,- wegens overtreding door [geïntimeerde] van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. 
     
     
     5.7	De in rechtsoverweging 3 vermelde grieven van X-Flow, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen bedrag ter zake van de door [geïntimeerde] verbeurde boetes. Volgens X-Flow had de kantonrechter de door [geïntimeerde] verbeurde boetes niet mogen matigen, althans niet tot het door de kantonrechter vastgestelde bedrag van € 44.000,-.  
     
     
       5.8	[geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de in het bestreden eindvonnis uitgesproken veroordeling om het concurrentiebeding volledig na te leven tot  
       1 april 2008 en evenmin tegen de in dit vonnis vermelde veroordeling om aan X-Flow een bedrag van € 44.000,- wegens verbeurde boetes te betalen.  
     
     
     5.9	Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.8 is overwogen en op hetgeen [geïntimeerde] onder punt 6 van zijn memorie van antwoord heeft aangevoerd, dient in hoger beroep als vaststaand te worden aangenomen dat [geïntimeerde] door zijn indiensttreding bij Degrémont in de periode van 2 mei 2006 tot 1 augustus 2006 het in de arbeidsovereenkomst vermelde concurrentiebeding heeft geschonden. [geïntimeerde] heeft voorts niet (voldoende gemotiveerd) bestreden dat hij in verband met deze schending van het concurrentiebeding op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst in beginsel een bedrag van € 925.000,- aan boetes jegens X-Flow heeft verbeurd. 
     
     5.10	Het voorgaande brengt mee dat het hof dient te beoordelen of de door [geïntimeerde] verbeurde boetes van € 925.000,- gematigd dienen te worden en zo ja, tot welk bedrag. Daarbij geldt het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 44.000,- als “bodem”. 
     
     5.11	Op grond van artikel 6:94 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in artikel 6:94 lid 1 BW omschreven maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262).  
     
     
       5.12	Dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen alvorens tot matiging over te gaan, blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis (Boek 6, TM, pagina 324) waarin met betrekking tot de bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete het volgende is vermeld: 
       “Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken. Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is.” (…) “De rechter behoort in de aldus aan partijen gegeven contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is (Boek 6, MvA II bladzijde 325).” 
     
     
     5.13	Bij de beoordeling van de vraag of de door [geïntimeerde] verbeurde boetes moeten worden gematigd en uitgaande van de in rechtsoverweging 5.11 vermelde toetstingmaatstaf, acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang: 
     
     a.	X-Flow maakt deel uit van het (wereldwijd verspreide) Norit-concern; 
     
     b.	X-Flow houdt zich in belangrijke mate bezig met waterbehandeling en het purificeren van water en andere vloeistoffen in de ruimste zin van het woord; 
     
     c.	wereldwijd houdt slechts een gering aantal ondernemingen zich bezig met waterbehandeling en het purificeren van water en andere vloeistoffen in de ruimste zin van het woord. De concurrentie tussen deze bedrijven, die zich voornamelijk richten op en gespecialiseerd zijn in hoogwaardige technologie, is groot; 
     
     d.	het Degrémont-concern, waarvan onder andere Aquasource deel uitmaakt, houdt zich, evenals X-Flow, bezig met waterbehandeling en het purificeren van water en andere vloeistoffen in de ruimste zin van het woord; 
     
     e.	de afdeling R(esaerch) & D(evelopment) vormt het hart van X-Flow. Op deze afdeling vindt innovatie, (verdere) ontwikkeling en onderzoek plaats met betrekking tot de filtratie- en membraantechnologie ten behoeve van de waterbehandeling en de purificatie van water en andere vloeistoffen; 
     
     f.	[geïntimeerde] heeft vanaf zijn indiensttreding bij X-Flow werkzaamheden op de afdeling R&D van X-Flow en binnen het Know How Center van Norit Process Technology B.V. verricht; 
     
     g.	partijen hebben in 2004/2005 met elkaar onderhandeld over een overplaatsing van [geïntimeerde] naar China. Zij hebben geen overeenstemming bereikt. Vervolgens hebben partijen op 21 juli 2005 de in rechtsoverweging 5.4 vermelde arbeidsovereenkomst gesloten, waarin onder andere een concurrentiebeding en een boetebeding is opgenomen. Bij de totstandkoming van deze arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] zich laten bijstaan door een Nederlandse advocaat; 
     
     
       h.	Degrémont heeft in een brief van 24 januari 2006 bevestigd dat [geïntimeerde] met ingang van 
       2 mei 2006 bij haar als technisch directeur van Aquasource in dienst zal treden; 
     
     
     i.	[geïntimeerde] heeft bij brief van 24 februari 2006 het dienstverband met X-Flow opgezegd; 
     
     j.	X-Flow heeft in een brief van 8 maart 2006 aan [geïntimeerde] bevestigd akkoord te gaan met de ontslagname van [geïntimeerde] per 1 april 2006; 
     
     k.	X-Flow heeft [geïntimeerde] in haar brief van 8 maart 2006 expliciet gewezen op het in de arbeidsovereenkomst neergelegde geheimhoudings- en concurrentiebeding. X-Flow heeft daarbij aangekondigd dat zij “bij schending van de artikelen 6 tot en met 9 van de arbeidsovereenkomst genoodzaakt is de bepalingen met betrekking tot het boetebeding (artikel 10) te activeren (…)”; 
       
     l.	X-Flow heeft in een brief van 29 maart 2006 aan [geïntimeerde] nogmaals verwezen naar haar brief van 8 maart 2006 en de daarin opgenomen artikelen 6 tot en met 9 van de arbeidsovereenkomst en aangegeven dat “zij ervan uitgaat dat [geïntimeerde] zich hiervan terdege bewust is (…)”; 
     
     m.	[geïntimeerde] is, zonder enig overleg hierover met X-Flow, met ingang van 2 mei 2006 in dienst getreden van Degrémont als technisch directeur van Aquasource; 
     
     n.	[geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden bij Degrémont voortgezet, ook nadat X-Flow hem in kort geding had gedagvaard tot naleving van het concurrentiebeding en tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes; 
     
     
       o.	[geïntimeerde] heeft niet zelf ontslag genomen bij Degrémont, maar is door Degrémont tijdens de proeftijd per 1 augustus 2006 ontslagen; 
       p.	[geïntimeerde] ontving bij X-Flow een salaris van € 3.387,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (ongeveer € 44.000,- bruto per jaar); 
     
     
     q.	[geïntimeerde] genoot bij Degrémont een all-in salaris van € 75.000,- bruto per jaar. 
     
     
       5.14	Kortom: [geïntimeerde] heeft kort na het sluiten van zijn nieuwe arbeidsovereenkomst met  
       X-Flow onderhandelingen gevoerd met een belangrijke concurrent van X-Flow, Degrémont. Dit heeft erin geresulteerd dat Degrémont schriftelijk op 24 januari 2006 aan [geïntimeerde] heeft bevestigd dat hij met ingang van 2 mei 2006 bij haar in dienst zou treden als technisch directeur van Aquasource. X-Flow heeft [geïntimeerde] verschillende malen expliciet gewezen op het in zijn arbeidsovereenkomst neergelegde concurrentie- en boetebeding, waarbij zij ook duidelijk heeft aangegeven dat zij aanspraak zou maken op eventuele boetes bij schending van het concurrentiebeding. Ondanks deze waarschuwingen is [geïntimeerde], zonder enig overleg met X-Flow, bij Degrémont in dienst getreden en heeft hij zijn werkzaamheden bij Degrémont voortgezet, ook nadat X-Flow hem in kort geding had gedagvaard tot naleving van het concurrentiebeding en tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes. Vervolgens heeft [geïntimeerde], nadat X-Flow hem te kennen had gegeven dat zijn indiensttreding bij Degrémont onaanvaardbaar was, niet zelf ontslag genomen bij Degrémont, maar heeft hij gewacht totdat Degrémont hem aan het einde van de proeftijd heeft ontslagen. Dit betekent dat [geïntimeerde] willens en wetens het concurrentiebeding heeft overtreden en deze situatie, ondanks waarschuwingen, heeft laten voortduren en daarmee het risico heeft genomen dat hij boetes zou verbeuren op grond van het in de arbeidsovereenkomst vermelde boetebeding.  
     
     
     
       5.15	Het hof acht niet van belang dat de communicatie tussen [geïntimeerde] en zijn (Nederlandse) advocaat met betrekking tot de inhoud van de nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst met  
       X-Flow, in het Engels is verlopen en dat [geïntimeerde], hetgeen X-Flow op zichzelf niet heeft betwist, de Engelse taal niet goed machtig was. Waar het om gaat is dát [geïntimeerde] werd bijgestaan door een advocaat, van wie aangenomen mag worden dat deze de reikwijdte van de arbeidsovereenkomst met de daarin opgenomen bedingen heeft kunnen overzien. Niet uit het oog dient te worden verloren dat [geïntimeerde] - daarover zijn partijen het eens - een hoog gekwalificeerd en gespecialiseerd wetenschappelijk onderzoeker was. De omstandigheid dat [geïntimeerde], na ontvangst van de schriftelijke waarschuwingen van X-Flow van 8 maart 2006 en  
       29 maart 2006, kennelijk geen aanleiding heeft gezien om zich van rechtsbijstand te voorzien, komt verder voor zijn rekening en risico. 
     
     
     5.16	[geïntimeerde] heeft voorts geen, althans onvoldoende (concrete) feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij de nieuwe arbeidsovereenkomst met X-Flow op 21 juli 2005 onder druk van de omstandigheden heeft getekend. 
     
     5.17	Het enkele feit dat in de brief van 29 maart 2006 van X-Flow aan [geïntimeerde], Degrémont niet is vermeld, betekent omgekeerd niet dat het [geïntimeerde] was toegestaan bij Degrémont in dienst te treden. Het had op zijn minst op de weg van [geïntimeerde] gelegen over een eventuele indiensttreding bij Degrémont met X-Flow te overleggen. Dat heeft [geïntimeerde] nagelaten. 
     
     
       5.18	Tegenover de ernst van de hiervoor omschreven tekortkomingen van [geïntimeerde] staat dat  
       X-Flow - tegenover de gemotiveerde stelling van [geïntimeerde] dát X-Flow geen schade heeft geleden -zowel in eerste aanleg als in hoger beroep slechts heeft aangevoerd dat evident is dat de schending van het non-concurentiebeding door [geïntimeerde] tot schade bij X-Flow heeft geleid. 
       X-Flow heeft echter haar betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, noch wat betreft de aard (hetzij financieel hetzij niet-vermogensrechtelijk), noch wat betreft de omvang. Weliswaar is, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.12 is overwogen, het enkele feit dat boete en werkelijke schade uiteenlopen niet voldoende om tot matiging over te gaan, maar dit geldt naar het oordeel van het hof niet onverkort in een situatie waarin onvoldoende is betwist dat er geen schade is geleden. 
     
     
     5.19	Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.18 is overwogen, kan onbesproken blijven of de eventuele kennis die [geïntimeerde] bij X-Flow heeft verworven, al dan niet is verouderd. 
     
     
       5.20	Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde], hoewel dit zeker in hoger beroep op zijn weg had gelegen, met betrekking tot zijn financiële omstandigheden slechts heeft aangevoerd dat hij werkzaam is aan een universiteit in China, dat hij kostwinner is en dat hij er op basis van zijn huidige salaris ruim 400 jaar over zou doen om het bedrag van  
       € 925.000,- in te lossen. Hij heeft echter geen enkel (concreet) inzicht gegeven in zijn financiële situatie na zijn ontslag bij Degrémont. 
     
     
     5.21	Het hof is, bij afweging van alle in rechtsoverweging 5.13 tot en met 5.20 geschetste feiten en omstandigheden, van oordeel dat onverkorte toepassing van het boetebeding in dit geval tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Gelet hierop zal het hof de door [geïntimeerde] verbeurde boetes matigen tot een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 september 2006 (de dag van de inleidende dagvaarding) tot aan de dag van de algehele voldoening. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] met ingang van een eerdere datum wettelijke rente over de verbeurde boetes verschuldigd is geworden. 
     
     5.22	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven van X-Flow gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden eindvonnis vernietigen en de door X-Flow gevorderde boetes toewijzen tot een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 september 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening.  
     
     5.23	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. 
       
       
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verklaart X-Flow niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 29 mei 2007; 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 25 september 2007 van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede), voor zover het betrekking heeft op het toegewezen boetebedrag van € 44.000,- , te vermeerderen met wettelijke rente, en doet opnieuw recht: 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] om aan X-Flow een bedrag van € 100.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 september 2006 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van  
       X-Flow begroot op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op  
       € 324,85 voor verschotten (€ 254,- voor griffierecht en € 70,85 voor het hoger beroep exploot); 
     
     
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, E.B. Knottnerus en H.C. Frankena en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december  2010.