ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2021:11925

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2021:11925 Rechtbank Den Haag , 20-10-2021 / C/09/533129 / HA ZA 17-567

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2021-10-20

Zaaknummer: C/09/533129 / HA ZA 17-567

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:11925

---

tussenvonnis. 
         Intellectueel eigendomsrecht. Tussenvonnis. Artikel 7 Wet naburige rechten. Billijke vergoeding. Amerikaans repertoire. RAAP-arrest. Verwijzing naar de Geschillencommissie.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG			 
     Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/533129 / HA ZA 17-567 
     
     
     
       
         Vonnis van 20 oktober 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         STICHTING ter EXPLOITATIE van NABURIGE RECHTEN,  , 
       te Hilversum, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. S.M. Kingma te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 NEDERLANDSE VERENIGING van COMMERCIELE RADIO, 
     te Amsterdam, 
     2.	 RADIO 538 B.V. , 
     te Hilversum, 
     3.	 SKY RADIO NEDERLAND B.V. , 
     te Amsterdam, 
     4.	 RADIO VERONICA 103 FM B.V. , 
     te Amsterdam, 
     5.	 RADIO 10 B.V. , 
     te Hilversum, 
     6.	 Q-MUSIC NEDERLAND B.V. , 
     te Hilversum, 
     7.	 RADIOCORP B.V. , 
     te Hilversum, 
     8.	 SLAM! FM B.V. , 
     te Hilversum, 
     9.	 CLASSIC FM VOF , 
     te Amsterdam, 
     10.	 CLASSIC FM B.V. , 
     te Naarden, 
     11.	 MUSIC COUNTRY B.V. , 
     
       te Rotterdam, 
       gedaagden in conventie, 
       eiseressen in reconventie, 
       advocaat mr. R.D. Chavannes te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Eiseres in conventie, gedaagde in reconventie zal hierna Sena genoemd worden. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie worden gezamenlijk aangeduid met VCR en gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 1 wordt aangeduid met NVCR. 
     
     1.	De procedure 
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     - De exploten van dagvaarding van 19 mei 2017; 
     - De akte houdende overlegging producties van 31 mei 2017, met producties 1-22; 
     - De conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie (Cva/eir) en verzoek om een bevel ex art. 22 Rv  van 4 oktober 2017, met producties 1-27; 
     - De conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie (Cvr/cvar) van 17 januari 2018, met producties 23-36; 
     - De conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie (Cvd/cvrr), tevens voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 843a Rv van 28 maart 2018, met producties 28-45; 
     - De conclusie van dupliek in reconventie (Cvdr), conclusie van antwoord in het incident van 25 april 2018, met productie 37;  
     - Het B3-formulier zijdens Sena van 8 mei 2018, met producties 38-40;  
     - Akte overlegging nadere productie bij gelegenheid van comparitie van VCR van 22 mei 2018, met productie 46; 
     - Akte overlegging nadere producties bij gelegenheid van comparitie van VCR van 19 juli 2018, met producties 47-50; 
     - Het B16-formulier zijdens Sena van 21 december 2018, met producties 41 en 42; 
     - De akte houdende overlegging producties GP-51 t/m GP-53 van VCR van 15 januari 2019, met producties 51-53; 
     - De akte houdende overlegging producties GP-54 en GP-55 van VCR van 15 januari 2019, met producties 54 en 55; 
     - Het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 15 januari 2019 en de daaraan gehechte pleitnotities; 
     - De brief van Sena van 23 januari 2019 in verband met de verzoeken ex artikel 22 Rv en 843a Rv; 
     - De brief van VCR van 30 januari 2019 in verband met de verzoeken ex artikel 22 Rv en 843a Rv; 
     - De rolbeslissing van deze rechtbank van 13 maart 2019 (mede) op grond van de verzoeken ex artikel 22 Rv; 
     - De akte houdende overlegging bescheiden van Sena van 10 april 2019, met producties 43-46; 
     - De akte houdende overlegging productie GP-56 van VCR van 10 april 2019, met productie 56; 
     - De akte uitlating productie VCR c.s. van Sena van 8 mei 2019; 
     - De akte uitlating producties EP-43 t/m EP-46 van VCR van 8 mei 2019. 
     
     
       1.1. 
       Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. 
       
       
       
         
           2.	De feiten 
           
         
       
     
     
       2.1. 
       
         Sena is de in artikel 15 lid 1 Wet op de Naburige Rechten (hierna: WNR) bedoelde rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de in artikel 7 WNR bedoelde billijke 
         vergoeding voor het openbaar maken van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan, zonder toestemming van de producent en de uitvoerend kunstenaar of hun rechtverkrijgenden. Sena draagt de door haar geïnde vergoedingen, na aftrek van kosten, af aan de uitvoerende artiesten en producenten. 
       
       
     
     
       2.2. 
       NVCR is een koepelorganisatie waarbij landelijke commerciële radiostations zijn aangesloten. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie zijn (of waren) exploitanten van bij NVCR aangesloten commerciële radiostations.   
       
     
     
       2.3. 
       NVCR-leden dienen aan Sena de hiervoor genoemde billijke vergoeding af te dragen. In dat verband hebben Sena en NVCR in 2004 een modelovereenkomst opgesteld met een looptijd van 1 januari 2003 tot 31 december 2005 (hierna: de modelovereenkomst). De individuele NVCR-leden zijn ter voldoening van hun betalingsverplichting op hun beurt met Sena individuele overeenkomsten aangegaan gebaseerd op die modelovereenkomst (waar hierna over de (model)overeenkomst wordt gesproken wordt daarmee, tenzij anders aangegeven, ook op de individuele overeenkomsten van in deze zaak betrokken partijen gedoeld).  
       
     
     
       2.4. 
       In de modelovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen (waarbij wordt geciteerd uit de overeenkomst tussen Sena en Vrije Radio Omroep, (toen exploitant van Radio 538): 
       
       
         (…) 
         OVERWEGENDE: 
       
       
       
         (…) 
         - dat de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van VRIJE RADIO OMROEP vanuit Nederland worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt; 
         (…) 
         - dat VRIJE RADIO OMROEP het programma tevens uitzendt via de ether 
         - dat het publiek in Nederland het programma aldus kan ontvangen via de satelliet, de ether 
         dan wel via tussenkomst van een kabelexploitant; 
         (…) 
       
       
       
         KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 
       
       
       
         
           Artikel 1 
         
         1. Deze overeenkomst geldt voor de periode van l januari 2003 tot en met 31 december 2005. Hierna wordt de overeenkomst steeds stilzwijgend voortgezet met perioden van een jaar, tenzij een van de partijen de overeenkomst schriftelijk (met ontvangstbevestiging) opzegt, met inachtneming van een termijn van minimaal 6 maanden, tegen 31 december van enig kalenderjaar. 
         2. Indien een van de partijen deze overeenkomst overeenkomstig lid l heeft opgezegd, zullen partijen aanstonds met elkaar in onderhandeling treden over de voorwaarden en modaliteiten waaronder de overeenkomst kan worden voortgezet. Indien partijen op 31 december (de datum waarop de overeenkomst eindigt) nog geen overeenstemming hebben bereikt, blijven de voorwaarden van deze overeenkomst gelden, totdat een der 
         partijen de ander schriftelijk te kennen geeft dat hij de onderhandelingen staakt. 
       
       
       
         
           Artikel 2 
         
         Het krachtens deze overeenkomst toegestane muziekgebruik betreft uitsluitend de (her) uitzending door VRIJE RADIO OMROEP van fonogrammen, op de wijze als nader omschreven in de considerans van deze overeenkomst. De doorgifte van het programma via het internet (via 'simulcasting' dan wel op andere wijze) valt derhalve buiten het bestek van deze overeenkomst. 
         Bij de vaststelling van de door VRIJE RADIO OMROEP aan SENA verschuldigde vergoeding, als nader bepaald in artikel 3, is uitsluitend de ontvangst van het programma in Nederland verdisconteerd. 
       
       
       
         
           Artikel 3 
         
       
       
       
         1. De vergoeding per programma (d.w.z. per radiostation) bedraagt een percentage van de totaal in enig kalenderjaar door VRIJE RADIO OMROEP ontvangen commerciële inkomsten. Onder commerciële inkomsten wordt verstaan: de werkelijk in verband met het betreffende programma ontvangen inkomsten, waaronder begrepen inkomsten uit advertentieboodschappen, sponsoring, telecommunicatiediensten (w.o. sms- en 
         belverkeer) en alle andere inkomsten die direct gerelateerd zijn aan de uitzending van het programma, zulks zonder enige aftrek voor verwervingskosten of anderszins. Inkomsten uit hoofde van bartering, zowel met betrekking tot goederen als diensten, worden buiten beschouwing gelaten. 
         Voor sponsoring geldt dat uit hoofde daarvan verkregen inkomsten op gelijke voet als inkomsten voor advertentiespots ten volle worden meegerekend. Gaat het echter om sponsoring-overeenkomsten waarbij VRIJE RADIO OMROEP behalve haar verplichtingen tot reclame-uitingen via haar radiostation bijzondere inspanningen op zich neemt, die tot additionele kosten noodzaken, dan worden de daaraan verbonden inkomsten slechts voor 50% in aanmerking genomen. 
         De verschuldigde vergoeding per kalenderjaar is als volgt. 
         - 2003 3,7% 
         - 2004 4,0% 
         - 2005 4,3% 
         2. De in lid 1 genoemde vergoeding geldt voor zover de jaarlijkse commerciële inkomsten per programma een bedrag ad EURO 2.268.900 niet overschrijden. Is dat bedrag hoger dan geldt voor het meerdere steeds de volgende aftoppingsregeling: 
       
       
         
           
         
       
       
       
         3. De in lid 1 genoemde vergoeding is van toepassing met dien verstande dat op kalenderjaarbasis een absoluut minimumbedrag per programma verschuldigd is van EURO 22.689. 
         4. Uit hoofde van haar lidmaatschap van de Vereniging van Commerciële Radio (VCR) en gezien het feit dat de onderhavige overeenkomst gesloten wordt op de voet van een tussen SENA en VCR overeengekomen model-overeenkomst, geniet VRIJE RADIO OMROEP op de krachtens dit artikel verschuldigde jaarlijkse vergoeding een korting van 10%, onder de voorwaarde dat VRIJE RADIO OMROEP aan al haar verplichtingen voor het betreffende kalenderjaar krachtens artikel 4 en artikel 6 lid I heeft voldaan. 
         5. De vergoeding geldt ongeacht de mate waarin het door VRIJE RADIO OMROEP verzorgde en uitgezonden programma fonogrammen bevat en eveneens ongeacht de mate waarin het programma door de WNR beschermde fonogrammen bevat. 
       
       
       
         (…)  
       
       
       
         
           Artikel 8 
         
       
       
       
         VRIJE RADIO OMROEP is uit hoofde van deze overeenkomst gevrijwaard tegen alle aanspraken van uitvoerende kunstenaars en producenten, dan wel hun rechtverkrijgenden, terzake van de hen toekomende rechten met betrekking tot het muziekgebruik als omschreven in artikel 2 van deze overeenkomst. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       2.5. 
       De modelovereenkomst is in de jaren na 2005 steeds stilzwijgend verlengd. In 2011 heeft Sena NVCR laten weten dat de overeenkomst wat haar betreft diende te worden herzien. Zij heeft de NVCR-leden hierover bij brieven van 24 juni 2011 als volgt bericht: 
       
       
         (…) 
         Middels dit schrijven delen wij u mede dat Sena de overeenkomst onder bovenstaand contractnummer 
         met ingang van 31-12-2011 wenst te beëindigen. 
         Wij hebben dit voornemen tevens kenbaar gemaakt in het gesprek op 20 juni jl. met de penningmeester van de VCR, de heer [de penningmeester] . 
         Als gevolg van technologische veranderingen en nieuwe toevoegingen aan het media-aanbod enerzijds en het feit dat de tarieven en kortingsstructuren sinds 2003 niet meer zijn gewijzigd anderzijds, zijn wij van mening dat een modernisering van de overeenkomst gewenst is. 
         Wij treden graag op korte termijn in overleg met de VCR (Vereniging Commerciële Radio) om de uitgangspunten voor een nieuwe overkoepelende overeenkomst vanaf 1 januari 2012 voor de commerciële landelijke radio te bespreken. Sena zal hiertoe een lijst met bespreekpunten aanleveren voor uiterlijk eind juli 2011. 
         Wij vertrouwen erop dat de constructieve en prettige samenwerking ook binnen de nieuwe overeenkomst voortgezet zal kunnen worden. Mochten er naar aanleiding van het bovenstaande vragen zijn, dan vernemen wij dat uiteraard graag. 
         Dit kan telefonisch maar ook per mail aan (…) 
       
       
     
     
       2.6. 
       Nadat deze brief is verzonden, is tussen partijen met tussenpozen overleg gevoerd over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden vastgesteld. Uiteindelijk hebben partijen dienaangaande geen overeenstemming bereikt, waarna Sena tot dagvaarden is overgegaan. 
       
     
     
       2.7. 
       In opdracht van de International Federation of the Phonographic Industry (hierna: IFPI) heeft PriceWaterhouseCoopersConsulting (Australia) Pty Ltd (hierna: PwC Australia) in 2017 een rapport opgesteld getiteld  ‘A new benchmark for the valuation of sound recordings’  (hierna: het IFPI-rapport). 
       
       
         Het IFPI-rapport begint met de vermelding van de hieronder opgenomen disclaimer. 
       
       
       
         
           
         
       
       
       
         In de  ‘Overview’  van het IFPI-rapport staat voorts het volgende: 
       
       
       
         The importance of performance rights has never been greater for the recording industry, with revenues from such rights totalling US$2.2 billion in 2016, up from US$0.6 billion in 2001. 
         The concern of the recording industry has been that even despite such growth (i.e. a 9 per cent compound annual growth rate since 2001), the returns to the owners of the sounds recordings have been systemically undervalued. 
       
       
       
         When sound recording copyright owners and radio broadcasters have been unable to come to an agreement as to the value of rights, depending on the legal framework in any particular country, there is generally a resort to the courts or a regulator to determine the appropriate license fee. (…) 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         The result of the above and other factors (e.g. different legal criteria, such as the legislated maximum rate in Australia) has been rates that are determined using different criteria, and at different times, and hence are inconsistent across different countries. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         To test whether such variability in rates could be explained by observable market variables we developed 15 regression models to estimate the relationships among variables to see if we could find a model that explain the rate differentials. None of the regression models produced intuitively plausible results. This suggests that the rates are not set on the basis of a common and consistently replicable approach. 
       
       
       
         Part of the problem underpinning this inconsistency has been that third party arbitrators have not had comparable rights freely determined in a market against which arbitrated rates could be set. 
       
       
       
         However, this shortcoming has potentially been addressed because of the emergence of a new comparator, digital streaming platforms, provides an alternative benchmark against which to value sound recordings broadcast on radio. 
       
       
       
         IFPI has therefore approached PwC Australia to analyse how the emergence of a new comparator, digital streaming platforms, provides an alternative benchmark against which to value sound recordings broadcast on radio. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie en in reconventie 
     
       3.1. 
       Sena vordert in conventie,  
       
       
         ten aanzien van de hoogte van de door VCR te betalen billijke vergoeding vanaf 1 januari 2012: 
       
       
       
         I. 
         
           primair  
         
         dat de rechtbank de hoogte van de billijke vergoeding vaststelt op 10% van de relevante  omzet voor zover deze afkomstig is uit gewone lineaire uitzendingen en 13,4% voor zover deze afkomstig is uit  simulcasting ;  
       
       
       
         
           subsidiair  
         
         dat de rechtbank de hoogte van de billijke vergoeding vaststelt op 5% van de relevante omzet voor zover deze afkomstig is uit lineaire uitzendingen en 6,7% voor zover deze afkomstig is uit  simulcasting ,  
       
       
       
         II.  
         en  (primair en subsidiair)  dat de rechtbank daarbij het volgende bepaalt:  
       
       
       - dat Sena en VCR bij de bepaling van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 WNR de voor heffing in aanmerking komende inkomsten aldus moeten bepalen dat daartoe worden gerekend alle op geld waardeerbare inkomsten zoals deze ook door BUMA tot de heffingsgrondslag worden gerekend, welke inkomsten in elk geval dienen te omvatten alle reclame-inkomsten gerelateerd aan de uitzending ( streaming  daaronder begrepen) waarin de beschermde werken (waaronder werken die sedert 2010 uit hoofde van het WPPT  bescherming genieten) ten gehore worden gebracht, alle op dezelfde wijze aan dergelijke uitzendingen gerelateerde barterinkomsten, commissie-inkomsten, en sponsorinkomsten, en alle andere op geld waardeerbare aan dergelijke uitzendingen gerelateerde inkomsten, hoe ook genaamd, en  
       - dat partijen bij de bepaling van deze billijke vergoeding een vlak tarief dienen toe te passen, dat niet afhankelijk is van de hoogte van de inkomsten die bij de bepaling van deze vergoeding in acht moeten worden genomen, en  
       - dat tussen partijen geldt, dat commerciële radiostations geen aanspraak kunnen maken op kortingen in verband met de rapportages waartoe deze partijen wettelijk gehouden zijn, en  
       - dat commerciële radiostations bij de bepaling van deze billijke vergoeding geen aanspraak kunnen maken op enigerlei korting voor spoedige betaling, maar dat zij binnen een termijn van 14 dagen na vaststelling van hun betalingsplicht door Sena aan hun betalingsverplichtingen jegens Sena moeten voldoen, en 
       - dat tussen partijen rechtens is dat de billijke vergoeding die verschuldigd is over het tijdvak vanaf de opzegging van de vorige overeenkomsten door Sena tegen 1 januari 2012 tot heden volgens deze systematiek dient te worden berekend en zonodig dient te worden gecorrigeerd;  
       
       
         III. 
         
           (primair en subsidiair) : 
       
       - met bepaling dat elke gedaagde binnen vier weken na betekening van dit 
       vonnis Sena de gegevens verschaft die nodig zijn om de door die gedaagde verschuldigde vergoeding vast te stellen over de periode 1 januari 2012 tot heden;  
       - met hoofdelijke veroordeling van VCR in de kosten van deze procedure (waaronder begrepen de nakosten),  met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag van het vonnis;  
       - met veroordeling van VCR in de nakosten, conform het liquidatietarief, per gedaagde voor € 131 (in geval van conventie en reconventie € 205), dan wel, in geval van betekening, € 199 (in geval van conventie en reconventie € 199);  
       - met verklaring dat het vonnis met de proceskostenveroordelingen daaronder begrepen uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 
       
     
     
       3.2. 
       VCR vordert in reconventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           primair:  
         
       
       i. i) de hoogte van de billijke vergoeding op grond van artikel 7 lid 1 WNR voor commerciële landelijke radio-omroep te bepalen op 1,5% van de commerciële inkomsten; althans  
       
         
           subsidiair:  
         
         ii) de billijke vergoeding vast te stellen op een door de rechtbank te bepalen niveau dat recht doet aan de belangen en stellingen van  VCR zoals uiteengezet in de Cva/eir, met dien verstande dat het tarief per zender in elk geval niet hoger is dan onder de huidige modelovereenkomst uit 2004;  
       
       
       
         alsmede steeds:  
         iii) te bepalen dat de billijke vergoeding uitsluitend verschuldigd is over dat deel van de omzet dat is toe te rekenen aan de openbaarmaking van de radiosignalen via de satelliet, althans via FM;  
         iv) te bepalen dat onder commerciële inkomsten hetzelfde wordt verstaan als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de modelovereenkomst uit 2004; en te bepalen dat de kortingen uit de modelovereenkomst uit 2004 van kracht blijven; althans ten aanzien van de definitie van de commerciële inkomsten, betalingskorting en VCR-korting een andere regeling te treffen die de rechtbank in het licht van de stellingen van de VCR billijk voorkomt;  
       
       v) Sena te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.  
       
     
     
       3.3. 
       Partijen voeren over en weer verweer dat direct samenhangt met hun (re)conventionele vorderingen. Kort samengevat komen de stellingen van partijen op het volgende neer. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Sena heeft bij dagvaarding primair herziening van de huidige afspraken omtrent de berekeningswijze van de billijke vergoeding bepleit. Zij stelt als uitgangspunt  dat de economische waarde van auteursrechten en naburige rechten het totaal van de opbrengsten van een uitzending beloopt. Daarvan dienen te worden afgetrokken de kosten van presentatoren en andere productiekosten alsmede de WACC  (die dan wordt beschouwd als het forfaitair rendement). Hetgeen resteert dient gelijkelijk te worden verdeeld tussen auteursrechthebbenden en naburige rechthebbenden. Dit wordt geconcretiseerd aan de hand van cijfers van de firma Cumulus. Afgerond wordt dan uitgekomen op een billijke vergoeding van 10%. Bij repliek en bij pleidooi heeft Sena dit betoog in zoverre aangepast dat Sena nu het zwaartepunt van haar onderbouwing legt bij het rapport dat PricewaterhouseCoopers Australië in oktober 2017 heeft opgesteld op verzoek van de International Federation of the Phonographic Industry (hierna: IFPI):  A new benchmark for the valuation of sound recordings  (hierna: het IFPI-rapport). Uit dat rapport, waarin een vergelijking wordt gemaakt met de tarieven die streaming-diensten betalen, zou blijken dat (wereldwijd) het tarief voor muziekuitzendingen zelfs 16,3% van de omzet zou moeten zijn, waar Sena met haar primaire vordering dus onder blijft.  
         De subsidiair gevorderde percentages zijn niet gebaseerd op herziening, maar betreffen een actualisatie van de huidige afspraken waarbij het systeem van de berekeningswijze in grote lijnen hetzelfde blijft. Sena heeft deze subsidiaire vordering onderbouwd met een in haar opdracht door KPMG opgestelde rapportage van 12 januari 2017: Tariefonderzoek Radio (hierna: KPMG-I). In reactie op door VCR overgelegde deskundige-rapporten zijn door Sena nog twee opvolgende KPMG-rapporten overgelegd (hierna: KPMG-II en KPMG-III).   
       
       
     
     
       3.5. 
       VCR betoogt dat geen plaats is voor de door Sena gewenste herziening omdat daarmee niet voldaan wordt aan de maatstaven zoals geformuleerd in het arrest Sena/Nos van het Gerechtshof Den Haag  (hierna: de Nos/Sena-criteria). Het gevorderde komt voorts in strijd met het non-discriminatiebeginsel. VCR legt dat zo uit dat Sena geen hogere vergoeding mag vragen dan 1,5% van de relevante omzet, gelet op de vergoedingen die Sena vraagt aan anderen (bijvoorbeeld niet-landelijke commerciële omroepen, organisatoren van dance-events en commerciële televisie-omroepen). Voorts betoogt VCR dat sprake is van een daling van het relevante muziekgebruik omdat alleen de oorspronkelijke satellietuitzending een openbaarmaking is waarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is en dat geen vergoeding verschuldigd is voor kabel-,  simulcast-  en DAB -verspreiding. Ter onderbouwing van haar stellingen en in reactie op de stellingen en rapportages die Sena in het geding heeft gebracht, heeft VCR een drietal rapportages van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. overgelegd, waarvan het eerste dateert van 2 oktober 2017 (hierna: PwC-I, PwC-II en PwC-III). 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in het voorwaardelijk incident ex 843a Rv 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       VCR vordert, onder de voorwaarde dat de rechtbank niet reeds zonder erop te beslissen de vorderingen in conventie kan afwijzen en de vordering in reconventie kan toewijzen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Sena te verplichten om binnen 10 werkdagen na betekening aan de advocaat van VCR afschrift te verstrekken van de navolgende stukken:  
       
       
         i) de in 2016 gesloten sponsorovereenkomst tussen Sena en SublimeFM met betrekking tot Dutch Jazz, alsmede eventuele amendementen, side letters of andere latere wijzigingen daarvan;  
         ii) de in 2015 gesloten overeenkomst met de NPO aangaande de billijke vergoeding voor openbaarmaking van commerciële fonogrammen in de programma’s van de landelijke publieke omroep, alsmede eventuele amendementen, side letters of andere latere wijzigingen daarvan;  
         iii) de ten tijde van het indienen van de Cvd/cvrr geldende overeenkomsten met de regionale en lokale publieke omroep, alsmede de NPO voor zover inmiddels een andere overeenkomst van toepassing is dan de onder (ii) bedoelde overeenkomst, 
       
       
       
         een en ander op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000 per dag dat Sena [hierin] geheel of gedeeltelijk tekortschiet, met veroordeling van Sena in de kosten van het incident.  
       
       
       
         
           De beoordeling in conventie en in reconventie 
         
       
       
     
   
   
     
       4 Inleiding 
     
     
       4.1. 
       Nadat Sena in 2011 aan NVCR heeft laten weten dat de overeenkomst wat haar betreft diende te worden herzien, is – met tussenpozen – tussen partijen overleg geweest over de wijze waarop de billijke vergoeding moet worden vastgesteld. Daarbij zijn zij niet tot overeenstemming gekomen. De huidige overeenkomst geeft een methode voor het vaststellen van de billijke vergoeding waarbij kort gezegd wordt uitgegaan van een percentage van (nader gedefinieerde) commerciële inkomsten volgens een degressieve (waarbij het percentage afneemt met toenemende inkomsten) staffel. Sena bepleit nu primair om daarvan af te stappen en een geheel andere methode te gebruiken. VCR verzet zich daartegen. Maar ook wanneer de methode uit de huidige modelovereenkomst zou worden ‘geactualiseerd’, zijn partijen verdeeld over de uitwerking daarvan. Zo verschillen partijen van mening over wat de betekenis en draagwijdte is van het non-discriminatie- en het gelijkheidsbeginsel in dit kader (welke tarieven binnen Nederland komen voor vergelijking in aanmerking, welke buitenlandse systemen lenen zich voor vergelijking?). Ook twisten partijen over vragen als over welke inkomsten het vast te stellen percentage moet worden berekend, of een vlak dan wel degressief-tarief moet worden gehanteerd en of er nog plaats is voor het toepassen van bepaalde kortingen zoals partijen die bij hun overeenkomst in 2004 zijn overeengekomen. Los van de te hanteren methode zijn partijen verdeeld over de vraag in hoeverre VCR een billijke vergoeding is verschuldigd voor het via  simulcasting  uitzenden van Amerikaanse fonogrammen. Ten slotte zijn partijen het ook niet eens over de ingangsdatum van de opnieuw vast te stellen tarieven voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. 
       
     
     
       4.2. 
       De rechtbank heeft partijen ter comparitie voorgehouden dat (een deel van) het geschil waarschijnlijk dient te worden voorgelegd aan de geschillencommissie auteursrecht (hierna: de geschillencommissie). Door beide partijen is betoogd dat de rechtbank aanstonds op de vorderingen kan beslissen op basis van de door hen overgelegde rapporten. Zoals hierna zal worden toegelicht is dat niet het geval en dient de geschillencommissie alleen al om die reden in de gelegenheid te worden gesteld om advies uit te brengen. Dit vonnis betreft derhalve een tussenvonnis. Ten behoeve van de afbakening van het aan de geschillencommissie voor te leggen geschil, zullen in dit tussenvonnis reeds een aantal feitelijke en juridische geschilpunten worden besproken en waar mogelijk beslist. Aansluitend wordt de voortgang van de procedure besproken. 
       
     
   
   
     
       5 Procedurele aspecten 
     
     
       5.1. 
       
         uitleg vorderingen 
       
       
       
         5.1.1. 
         Sena heeft desgevraagd bij pleidooi toegelicht dat de strekking van haar vorderingen is dat de rechtbank de hoogte van de billijke vergoeding vaststelt en dat deze derhalve ook op een lager percentage kan worden bepaald dan het primair gevorderde (10% en 13,4% voor zover het gaat om inkomsten uit  simulcasting ) maar hoger dan het subsidiair gevorderde (5% en 6,7% voor zover het gaat om inkomsten uit  simulcasting ) of lager dan het subsidiair gevorderde maar hoger dan het in reconventie gevorderde (1,5%). Volgens VCR komt dat neer op een eiswijziging waartegen zij bezwaar maakt. 
         
       
       
         5.1.2. 
         Een eiser is bevoegd zijn vordering te wijzigen zolang nog geen eindvonnis is gewezen, tenzij dat in strijd is met de eisen van een goede procesorde (artikel 130 Rv). VCR stelt in haar verdediging te zijn geschaad, maar licht dat niet verder toe. De rechtbank is van oordeel dat daarvan ook geen sprake is. Het debat tussen partijen is gevoerd over de uitgangspunten die moeten worden gehanteerd bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding en is niet beperkt gebleven tot een discussie over het exacte percentage. Het bezwaar van VCR wordt derhalve verworpen en de vorderingen van Sena worden begrepen als daaronder mede te verstaan: dan wel de billijke vergoeding vast te stellen op een andere hoogte, met dien verstande dat niet meer mag worden toegewezen dan primair gevorderd. 
         
       
     
     
       5.2. 
       
         toelaatbaarheid door VCR ingebrachte PwC-rapporten 
       
       
       
         5.2.1. 
         Volgens Sena dient het PwC-I rapport terzijde te worden gelegd. Zij voert daartoe aan dat uit het IFPI-rapport blijkt dat PricewaterhouseCoopers op het moment dat zij het PwC-I rapport opstelde, reeds werkzaam was voor IFPI en daarmee voor de rechthebbenden als in Nederland vertegenwoordigd door Sena. Voorts stelt zij dat het PwC-I rapport niet voldoet aan de eisen van wetenschappelijkheid zoals transparantie, controleerbaarheid en reproduceerbaarheid en dat het er op lijkt dat PricewaterhouseCoopers Nederland van VCR niet de opdracht heeft gekregen om duidelijk te maken wat een billijke vergoeding voor de rechthebbenden zou zijn, maar enkel hoe die vergoeding  niet  bepaald moet worden.   
         
       
       
         5.2.2. 
         VCR heeft weersproken dat de omstandigheid dat PricewaterhouseCoopers Australië een opdracht aanvaardt van IFPI, er aan in de weg staat dat PricewaterhouseCoopers Nederland een opdracht aanvaardt van VCR. Daartoe heeft zij aangevoerd dat IFPI een andere partij is dan Sena, dat PricewaterhouseCoopers niet één wereldwijde onderneming is, maar een verzameling van separate, onafhankelijke juridische entiteiten. PricewaterhouseCoopers Nederland en PricewaterhouseCoopers Australië zijn zowel juridisch als in materieel opzicht onafhankelijk van elkaar. Bovendien blijkt uit het IFPI-rapport zelf al dat het geen wereldwijde visie van PricewaterhouseCoopers representeert. 
         
       
       
         5.2.3. 
         Gelet op deze betwisting van VCR waar door Sena verder niets meer tegenover is gesteld, gaat de rechtbank aan de bezwaren van Sena ten aanzien van het opdrachtgeverschap  en de daarin vervatte suggestie van tegenstrijdige belangen voorbij. Deze leiden er derhalve niet toe dat het rapport buiten beschouwing moet worden gelaten. De overige bezwaren komen er in de kern op neer dat met het rapport PwC-1 niet wordt beoogd een (eigen) onderbouwing van een billijke vergoeding te geven, althans daartoe niet kan dienen. Die omstandigheid, wat daar van zij, vormt geen reden het rapport terzijde te leggen, al niet omdat VCR het rapport (vooral) hanteert in het kader van haar verweer tegen de door Sena gehanteerde bevindingen van KPMG. Voor zover Sena bedoeld zou hebben ook bezwaar te maken tegen de toelating van latere PwC-rapporten, wordt om dezelfde redenen aan die bezwaren voorbij gegaan.  
         
       
     
     
       5.3. 
       
         Classic FM (toewijsbaarheid vorderingen gedaagden sub 9 en 10) 
       
       
       
         5.3.1. 
         VCR voert aan dat de vorderingen in conventie tegen gedaagden sub 9 en 10 niet kunnen worden toegewezen. Met ingang van 1 november 2017 is Classic FM BV (gedaagde sub 10)  uitgestapt als vennoot van Classic FM vof (gedaagde sub 9), waardoor de vof per die datum is opgehouden te bestaan. Alle activa/passiva van de vof zijn per die datum overgegaan naar Music Country BV. Classic FM heeft geen betrokkenheid of verantwoordelijkheid meer voor enige radiozender. 
         
       
       
         5.3.2. 
         Sena betwist deze feiten niet, maar voert aan dat Classic FM vof wel procespartij is gebleven. Dat is op zich juist, net als dat Classic FM BV nog steeds procespartij is. Echter, zoals de rechtbank hierna zal overwegen, dient de billijke vergoeding te worden vastgesteld met ingang van 17 januari 2018. Omdat geen van de twee genoemde procespartijen op dat moment nog activiteiten ontplooiden op grond waarvan zij een nabuurrechtelijke vergoeding dienen te betalen, liggen de vorderingen in conventie jegens hen voor afwijzing bij eindvonnis gereed. 
         
       
     
     
       5.4. 
       
         	ingangsdatum nieuwe tarieven 
       
       
       
         5.4.1. 
         Sena vordert dat de door de rechtbank vast te stellen billijke vergoeding verschuldigd is vanaf 1 januari 2012, omdat zij tegen die datum de (model)overeenkomst met de NVCR-leden heeft opgezegd. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn om voor het door de rechtbank vast te stellen tarief niet uit te gaan van 1 januari 2012, mede gelet op een van de redenen van de opzegging, namelijk dat de (model)overeenkomst niet voorzag in een billijke vergoeding voor digitale distributie via internet. Subsidiair dient volgens haar uit te worden gegaan van datum dagvaarding, omdat het toen ook voor VCR duidelijk was dat de onderhandelingen waren gestaakt. Uiterst subsidiair geeft Sena in randnummer 2.3.7 van de Cvr/cvar aan dat zij de onderhandelingen met onmiddellijke ingang staakt. VCR heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de vast te stellen billijke vergoeding dient in te gaan per datum vonnis (de rechtbank begrijpt: de datum van het vonnis waarbij die vergoeding wordt vastgesteld), maar bij Cvd/cvrr aangegeven dat het tarief kan gelden vanaf 17 januari 2018, zijnde de roldatum waarop de  Cvr/cvar door Sena is genomen. 
         
       
       
         5.4.2. 
         De rechtbank overweegt als volgt. Dat Sena de (model)overeenkomst conform artikel 1 lid 1 heeft opgezegd tegen 31 december 2011 is tussen partijen niet in geschil. Evenmin is in geschil dat Sena niet, conform hetgeen in artikel 1 lid 2 is bepaald, vóór het nemen van de conclusie van repliek in conventie schriftelijk te kennen heeft gegeven dat de onderhandelingen zijn gestaakt. 
         
       
       
         5.4.3. 
         De uitleg en betekenis van artikel 1 lid 2 van de (model)overeenkomst (zie 2.4) is tussen partijen niet in geschil. Sena betoogt in feite dat deze bepaling niet geldt omdat een beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Daartoe lijkt Sena aan te voeren dat als zij de onderhandelingen gestaakt had in de zin van artikel 1 lid 2 van de (model)overeenkomst, de consequentie was geweest dat zij jarenlang geen billijke vergoeding had kunnen innen, terwijl het ook voor VCR van aanvang af duidelijk was dat voor Sena ook onderdeel van de onderhandelingen was om te komen tot een regeling voor de afrekening over de jaren die waren verstreken sinds de opzegging. Na opzegging konden de NVCR-leden weliswaar hun uitzendingen voortzetten onder betaling van de eerder overeengekomen tarieven, maar zij dienden rekening te houden met aanvullende betalingen vanaf 1 januari 2012, hetzij nader overeen te komen, hetzij vast te stellen door de rechter.   
         
       
       
         5.4.4. 
         Bij de beoordeling van de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, moet terughoudendheid in acht worden genomen . Voorts moet de rechter bij zijn beoordeling tal van omstandigheden betrekken zoals, voor zover in deze zaak relevant, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.  De stelplicht en bewijslast van omstandigheden die een beroep op de redelijkheid en billijkheid zouden kunnen rechtvaardigen, ligt in beginsel bij de partij die zich daarop beroept, derhalve Sena. 
         
       
       
         5.4.5. 
         De rechtbank is van oordeel dat Sena onvoldoende omstandigheden naar voren heeft gebracht die kunnen leiden tot het door haar gewenste rechtsgevolg. De enkele omstandigheid dat het voor de NVCR-leden duidelijk had moeten zijn dat Sena een hogere vergoeding wilde bedingen met ingang van 1 januari 2012, is – zelfs als van de juistheid daarvan wordt uitgegaan – onvoldoende. Daarbij betrekt de rechtbank dat het gaat om professionele partijen en dat het aangaan van overeenkomsten voor Sena met betrekking tot de nabuurrechtelijke billijke vergoeding een zeer belangrijk deel van haar taak is. Er is in dat licht geen reden om aan te nemen dat Sena zich niet volledig van de strekking van artikel 1 lid 2 van de (model)overeenkomst bewust is geweest.  
         
       
       
         5.4.6. 
         Nu tussen partijen niet in geschil is dat Sena bij Cvr/cvar heeft voldaan aan de vereisten van artikel 1 lid 2 van de (model)overeenkomst, is de rechtbank van oordeel dat de in deze procedure (in conventie dan wel reconventie) vast te stellen billijke vergoeding niet eerder dan per 17 januari 2018, de datum waarop voormelde conclusie is genomen, gelding heeft.  
         
       
     
     
       5.5. 
       
         verwijzing naar de geschillencommissie 
       
       
       
         5.5.1. 
         Artikel 7 WNR luidt als volgt: 
         
         
           1. Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Het in het eerste volzin bepaalde is niet van toepassing op het beschikbaar stellen voor het publiek van een dergelijk fonogram. 
           2. (…) 
           3 Bij gebreke van overeenstemming over de hoogte van de billijke vergoeding is de rechtbank Den Haag in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd om op vordering van de meest gerede partij de hoogte van de vergoeding vast te stellen. 
           4. (…) 
         
         
       
       
         5.5.2. 
         Artikel 23 lid 2 Wtcb  luidt als volgt: 
         
         
           Onze Minister kan een geschillencommissie aanwijzen, voor de beslechting van geschillen, anders dan de in het eerste lid genoemde, tussen collectieve beheersorganisaties en betalingsplichtigen over de billijkheid van de hoogte en de toepassing van door collectieve beheersorganisaties in rekening gebrachte vergoedingen, met uitzondering van geschillen over de hoogte van de in de  artikelen 15c ,  16c  en  16h van de Auteurswet  bedoelde vergoedingen. 
         
         
       
       
         5.5.3. 
         Artikel 24 Wtcb luidt als volgt: 
         
         
           De rechter beslist omtrent een geschil als bedoeld in artikel 23 niet dan nadat de geschillencommissie in de gelegenheid is gesteld om hieromtrent advies uit te brengen, tenzij de geschillencommissie hierover reeds uitspraak heeft gedaan of de rechter ook zonder advies aanstonds kan beslissen. 
         
         
       
       
         5.5.4. 
         De vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7 WNR is een geschil als bedoeld in artikel 23, waarover de geschillencommissie niet reeds uitspraak heeft gedaan. Partijen menen echter dat de rechtbank aanstonds kan beslissen op grond van wat door partijen naar voren is gebracht. De rechtbank is daarentegen van oordeel dat zij de geschillencommissie in de gelegenheid dient te stellen advies uit te brengen. Daartoe is het volgende redengevend.  
         
       
       
         5.5.5. 
         Uit de memorie van toelichting  bij artikel 24 Wtcb blijkt dat is beoogd met het verplichte karakter van het advies te bewerkstelligen dat ook ten aanzien van geschillen die bij de rechter aanhangig zijn de expertise over tariefstelling bij de geschillencommissie wordt gebundeld. In de memorie van toelichting is voorts onder meer het volgende opgenomen: 
         
         
           	Advies is evenmin verplicht, indien de rechter ook zonder advies aanstonds de zaak kan beslissen. Dit is bijvoorbeeld het geval als de geschillencommissie recent uitspraak heeft gedaan in een vergelijkbare situatie, of omdat de betalingsplichtige geen verweer heeft aangevoerd tegen de hoogte of de toepassing van de in rekening gebrachte vergoeding en de rechter de zaak derhalve als incassogeschil kan behandelen. 
         
         
         
           In deze zaak is door partijen uitgebreid gedebatteerd over de hoogte van de billijke vergoeding. Bovendien is niet in geschil dat geen sprake is van een recente uitspraak van de geschillencommissie in een vergelijkbare situatie. Ten slotte is sprake van een deels economisch debat over de waarde van muziek, in welk kader een deskundigenbericht aangewezen zou zijn.  
         
         
       
       
         5.5.6. 
         Conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank de geschillencommissie om advies zal vragen over de hoogte van de billijke vergoeding zoals die tussen Sena en VCR vastgesteld moet worden. Daar komt bij dat de door Sena primair en subsidiair bepleite methodes om de billijke vergoeding vast te stellen, de vorderingen in ieder geval niet zelfstandig kunnen dragen, zoals hierna nog aan de orde zal komen. 
         
       
     
   
   
     
       6 Het vaststellen van een billijke vergoeding 
     
       6.1. 
       
         de wet / Europese richtlijn 
       
       
       
         6.1.1. 
         Op grond van artikel 7 lid 3 Wnr wordt de hoogte van de billijke vergoeding, indien daar geen overeenstemming over kan worden verkregen, bij uitsluiting vastgesteld door deze rechtbank. Het begrip ‘billijke vergoeding’ is een autonoom unierechtelijk begrip dat uniform moet worden uitgelegd, zo heeft het Hof van Justitie in de hierna te bespreken rechtspraak bepaald. In de wet zelf, noch in artikel 7 lid 1 Wnr, noch in de Verhuurrichtlijn , is echter een concrete aanwijzing te vinden over de wijze van berekening van de billijke vergoeding. 
         
       
     
     
       6.2. 
       
         	jurisprudentie rond Nos/Sena-criteria 
       
       
       
         6.2.1. 
         In zijn arrest dat uiteindelijk heeft geleid tot de uitspraak van het Hof van Justitie van 6 februari 2003 in de zaak tussen Sena en de NOS , heeft het Gerechtshof Den Haag overwogen dat het bij het vaststellen van de billijke vergoeding, ten aanzien van vaste en variabele kosten, de volgende factoren relevant acht: 
         a. - het aantal uren waarop fonogrammen worden uitgezonden; 
         b. - het feitelijke aantal luisteraars en kijkers ( ‘actual audience’ ); 
         c. - de Buma/Stemra-tarieven; 
         d. - wat in het buitenland wordt betaald door de publieke omroepen; 
         e. - wat de commerciële omroepen betalen. 
         
       
       
         6.2.2. 
         Nadat de Hoge Raad in het cassatieberoep tegen deze uitspraak prejudiciële vragen stelde, heeft het Hof van Justitie van (toen nog) de Europese Gemeenschap (thans Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna gezamenlijk: het Hof van Justitie) onder meer als volgt overwogen: 
         
         
           23. Gelijk de regering van het Verenigd Koninkrijk opmerkt, heeft het Hof reeds geoordeeld dat, met het oog op de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden dat de termen van een gemeenschapsrechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (…). 
         
         
         
           (…) 
         
         
         
           36. De enige rol die het Hof in een dergelijke situatie in het kader van een bij hem aanhangig geding kan spelen, is de lidstaten verzoeken op het grondgebied van de Gemeenschap het begrip billijke vergoeding, dat, gelet op de met name in de considerans genoemde doelstellingen van richtlijn 92/100, aldus moet worden uitgelegd dat hierdoor een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen om een vergoeding te ontvangen voor de uitzending van een bepaald fonogram en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke omstandigheden te kunnen uitzenden, zo uniform mogelijk in acht te doen nemen. 
         
         
         
           37.Gelijk de Commissie beklemtoont, impliceert deze vergoeding, die de tegenprestatie vormt voor het gebruik van een commercieel fonogram, vooral voor uitzending, dat de billijkheid ervan met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van dit gebruik in het handelsverkeer. 
         
         
         
           38.  Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 in alle lidstaten uniform moet worden uitgelegd en in dier voege moet worden toegepast dat elke lidstaat op zijn grondgebied de meest relevante criteria vaststelt om er binnen de door het gemeenschapsrecht en met name door deze richtlijn gestelde grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt geëerbiedigd. 
         
         
         
           (…) 
         
         
         
           45. De Nederlandse wetgever heeft er dus voor gekozen om de vertegenwoordigers van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen en die van gebruikers van fonogrammen in gezamenlijk overleg de hoogte van de billijke vergoeding te laten vaststellen en, bij gebreke van overeenstemming, deze taak toe te vertrouwen aan de nationale rechter, die deze vergoeding uiteindelijk zal moeten berekenen. Volgens deze methode, die én het recht van partijen ten volle beschermt én het gemeenschapsrecht eerbiedigt, kan een algemeen kader worden vastgesteld waarin de verschillende keuzes van de lidstaten voor de berekening van de hoogte van een billijke vergoeding een plaats kunnen hebben. 
         
         
       
       
         6.2.3. 
         Vervolgens heeft het Hof van Justitie in de beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde vragen geoordeeld dat artikel 9 lid 2 van de Verhuurrichtlijn zich niet verzet tegen een model voor de berekening van de billijke vergoeding dat variabele en vaste factoren bevat, zoals de factoren genoemd door het Haagse hof: 
         
         
           46. (…) voorzover met dit model een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden en het model niet in strijd is met enig beginsel van het gemeenschapsrecht.  
         
         
       
       
         6.2.4. 
         Uiteindelijk heeft het Hof van Justitie een daarmee overeenstemmende verklaring voor recht gegeven: 
         
         
           1) (…) 
           2)  Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verzet zich niet tegen een model voor de berekening van de billijke vergoeding van uitvoerende kunstenaars of producenten dat variabele en vaste factoren bevat, zoals het aantal uren dat fonogrammen worden uitgezonden, de kijk- en luisterdichtheden van de door de omroeporganisatie vertegenwoordigde radio- en televisieomroepen, de bij overeenkomst vastgestelde tarieven op het gebied van de rechten voor uitvoering en uitzending van door het auteursrecht beschermde muziekwerken, de tarieven die de publieke omroepen in de buurlanden van de betrokken lidstaat toepassen en de door de commerciële omroepen betaalde bedragen, voorzover met dit model een juist evenwicht kan worden bereikt tussen het belang van uitvoerende kunstenaars en producenten om een vergoeding voor de uitzending van een bepaald fonogram te ontvangen en het belang van derden om dit fonogram onder redelijke voorwaarden te kunnen uitzenden en het model niet in strijd is met enig beginsel van het gemeenschapsrecht. 
         
         
       
       
         6.2.5. 
         De Hoge Raad heeft het arrest van het Haagse hof wat betreft de hiervoor aangehaalde overweging dan ook in stand gelaten. De Hoge Raad overweegt onder meer als volgt: 
         
       
     
     
       
       
         Voor zover het onderdeel betoogt dat de marktwaarde van de desbetreffende prestaties in beginsel van beslissende betekenis is voor de hoogte van de in dit geding vast te stellen billijke vergoeding, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest van het HvJEG blijkt immers dat dit begrip mag worden uitgewerkt door een model waarin een reeks factoren is verwerkt, zoals in het dictum van dat arrest onder 2 nader aangeduid. Tot die factoren behoort - en zelfs "met name" - de waarde van het gebruik in het handelsverkeer, maar die waarde is niet in beginsel beslissend voor de hoogte van de te betalen billijke vergoeding. 
       
       
       
         6.2.6. 
         De criteria van artikel 15 van het reglement van de geschillencommissie sluiten op dit alles aan. 
         
       
       
         6.2.7. 
         In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om voorbij te gaan aan de stelling van Sena dat het systeem voor het vaststellen van de billijke vergoeding herzien dient te worden, omdat – zoals zij onder meer betoogt – de billijke vergoeding moet worden vastgesteld op basis van wat op een vrije markt zou zijn uitonderhandeld tussen een  willing buyer  en een  willing seller  (dat is wat de opstellers van het hiervoor reeds besproken IFPI-rapport zouden hebben gedaan). Het betoog van Sena dat zij geen mogelijkheden heeft om een verbodsactie in te stellen zolang de betalingsplichtigen iets in handen hebben waarmee zij onderbouwen dat sprake is van een billijke vergoeding, zodat de betalingsplichtigen nauwelijks risico lopen en Sena zich genoodzaakt ziet lagere tarieven te accepteren, doet daar niet aan af. Uitgangspunt is immers dat partijen dienen te zoeken naar een evenwicht tussen de belangen van de rechthebbenden om een vergoeding te ontvangen enerzijds en die van de derden om fonogrammen uit te kunnen zenden anderzijds. Dat komt ook tot uiting in de factoren die de geschillencommissie bij haar advies betrekt, waaronder de factor ‘zelfreguleringspraktijk’. In een vrije markt is dat niet het uitgangspunt, zodat daarmee niet zonder meer kan worden vergeleken. In hoeverre de NVCR-leden feitelijk een machtspositie hebben of dat, zoals VCR betoogt, juist Sena een monopolie-positie heeft, laat de rechtbank onbesproken omdat wat de uitkomst daar ook van zij, dat niet afdoet aan het kader dat partijen met elkaars belangen rekening dienen te houden. 
         
       
     
     
       6.3. 
       
         door Sena primair bepleite methodes (Cumulus en IFPI) 
       
       
       
         6.3.1. 
         Zoals reeds overwogen (vgl. 3.4.), heeft Sena bij dagvaarding primair herziening van de huidige afspraken bepleit. De vaststelling van een billijke vergoeding vergt volgens Sena een economische analyse. Als alternatief voor de Nos/Sena-criteria bepleit zij de herziening op basis van twee daartoe opgestelde rapporten, het ene modelmatig (Cumulus-methode), het andere empirisch (het IFPI-rapport), welke laatste is gebaseerd op streamingtarieven. 
         
         
           
             vergelijking met Cumulus 
           
         
         
       
       
         6.3.2. 
         Het vaststellen van de billijke vergoeding volgens de eerste economische analyse gaat uit van cijfers van het Amerikaanse radiobedrijf Cumulus Media, waarbij tot uitgangspunt is genomen dat de economische waarde van auteursrechten en naburige rechten het totaal van de opbrengsten van een uitzending beloopt, dat daarvan moeten worden afgetrokken de kosten van presentatoren en andere productiekosten alsmede de WACC  (die dan wordt beschouwd als het forfaitair rendement) en dat hetgeen resteert  gelijkelijk moet worden verdeeld tussen auteursrechthebbenden en naburige rechthebbenden. Afgerond zou  dan worden uitgekomen op een billijke vergoeding van 10%.  
         
       
       
         6.3.3. 
         Het verweer van VCR komt er samengevat  op neer dat de vordering op deze grondslag ‘prima facie’ moet worden afgewezen omdat het in strijd is met de door het Haagse hof genoemde criteria sub c. en d. De tarieven die Sena vordert komen vele malen hoger uit dan de tarieven van Buma/Stemra en staan in geen verhouding tot wat commerciële omroepen in het buitenland betalen en wat vergelijkbare betalingsplichtigen in Nederland betalen, zoals de publieke omroepen, niet-landelijke commerciële omroepen, kabelkranten en organisatoren van  dance events . Bovendien is deze alternatieve benadering door Sena onjuist en onbillijk omdat niet alle inkomsten die verband houden met het uitgezonden radioprogramma daadwerkelijk de economische waarde van de muziek weerspiegelen. Sena gaat er ten onrechte vanuit dat de waarde van het radioprogramma alleen toe te rekenen is aan de muziek. Ook neemt Sena ten onrechte alle soorten inkomsten van een radiostation mee in de berekening van de economische waarde van de muziek, zoals bijvoorbeeld inkomsten uit  streaming . Verder kleven aan de vergelijking met de cijfers van Cumulus significante tekortkomingen, in de eerste plaats al doordat Cumulus helemaal geen met de NVCR-leden vergelijkbaar radiobedrijf is. 
         
       
       
         6.3.4. 
         Nu Sena zelf aangeeft dat haar berekeningsmethode aan de hand van de cijfers van (uitsluitend) Cumulus moet worden gezien als ‘steunbewijs’ voor haar primaire vordering, maar dat zij zich voor die vordering in de eerste plaats op het hierna te bespreken IFPI-rapport beroept, is de rechtbank van oordeel dat deze methode in ieder geval niet zelfstandig de vordering kan dragen. Daarmee komt de rechtbank niet eens toe aan de vraag of in deze methode, zoals VCR betoogt, de Nos/Sena-criteria worden miskend.  
         
         
           
             IFPI-rapport: vergelijking met vergoedingen streaming-diensten 
           
         
         
       
       
         6.3.5. 
         Zoals gezegd heeft Sena bij repliek en bij pleidooi de koers van haar betoog gewijzigd, in die zin dat Sena nu het zwaartepunt van de onderbouwing van haar primaire vordering legt bij het IFPI-rapport. Uit dat rapport, waarin een vergelijking wordt gemaakt met de tarieven die streaming-diensten betalen, zou blijken dat (wereldwijd) het tarief voor muziekuitzendingen zelfs 16,3% van de omzet zou moeten zijn, waar Sena met haar primaire vordering dus onder blijft.  
         
       
       
         6.3.6. 
         VCR heeft bij dupliek uitgebreid betwist dat het IFPI-rapport grondslag kan vormen voor de primaire vordering. Zij heeft daartoe – samengevat – aangevoerd (deels met een verwijzing naar PcW-II) dat gelet op de disclaimer bij het rapport dit niet gebruikt kan worden om een bepaald nationaal tarief vast te stellen, dat de gebruikte cijfers onbetrouwbaar zijn, dat en waarom streamingvergoedingen niet maatgevend zijn, dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de promotionele waarde voor de rechthebbenden van het draaien van hun muziek op de radio en dat geen rekening is gehouden met nationale omstandigheden. Ook is volgens VCR het model van het IFPI-rapport gebaseerd op het principe  willing buyer, willing seller  dat in zowel Nederlandse als internationale rechtspraak al meerdere malen verworpen is. 
         
       
       
         6.3.7. 
         De rechtbank volgt VCR in haar kritiek. Het rapport is opgesteld om te beoordelen of digitale  streaming platforms  een goede benchmark kunnen vormen om de economische waarde van muziek in radio-uitzendingen in Australië te bepalen en niet met het oog op de in Nederland vast te stellen billijke vergoeding die de commerciële radiostations aan Sena dienen te betalen. De opstellers van het rapport maken voorbehouden met betrekking tot de juistheid van de informatie die zij in het rapport hebben verwerkt en voorts wordt nadrukkelijk aangegeven dat het rapport niet beoogt om de billijke vergoeding in een specifiek geval te bepalen omdat rekening moet worden gehouden met lokale feiten en omstandigheden (vgl. 2.7.). Daarmee is het rapport als zodanig in ieder geval geen voldoende onderbouwing van de primaire vordering. Of de vergelijking met streaming, die in het rapport wordt gemaakt, terecht is, komt hierna aan de orde.  
         
       
     
     
       6.4. 
       
         door Sena subsidiair bepleite methode (Audley & Boyer-model)  
       
       
       
         6.4.1. 
         
           De door Sena subsidiair bepleite actualisatie van de berekening van de billijke vergoeding heeft Sena onderbouwd met het KPMG I-rapport. Op p. 22-23 daarvan, komt aan de orde wat de bijdrage is van muziek op de omzet/advertentie-inkomsten ten opzichte van de bijdrage die DJ’s daaraan leveren en dat die even groot, zo niet groter is. Sena heeft niet betwist dat zij deze informatie heeft ontleend aan een uit 2007 daterend rapport van Audley & Boyer , dat weer is gebaseerd op een onderzoek uit 2004 en dat het onderzoek is verricht in opdracht van de Canadese zusterorganisatie van Sena, NRCC (thans Re:Sound). Volgens VCR is de door Audley & Boyer gehanteerde berekeningsmethode door de Canadese Copyright Board ernstig bekritiseerd en verworpen. Wat betreft de kennelijk door Sena bepleite methode om de billijke vergoeding te bepalen aan de hand van de bijdrage van de uitgezonden fonogrammen aan de omzet (methode Audley & Boyer), overweegt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de aard van de verschillende muziekzenders die door VCR worden geëxploiteerd, verschilt met betrekking tot de invulling van de programma’s. Sommige zenders (bijvoorbeeld Radio 538) geven veel ruimte aan de presentator, terwijl andere zenders (bijvoorbeeld SkyRadio), het accent leggen op muziek zonder onderbreking. In de modelovereenkomst uit 2004, noch in de rekenmethodes die partijen in deze procedure lijken voor te staan, wordt onderscheid gemaakt tussen de op dit punt verschillende typen zenders. Steeds wordt de billijke vergoeding berekend aan de hand van een percentage van de inkomsten. Of die inkomsten hoger zijn dankzij een tijdstip met veel luisteraars, de muziekkeuze, prettige programmering, of aansprekende dj, wordt daarbij in het midden gelaten, net als de hoeveelheid muziek (bij een zender waarop meer gesproken wordt, zal minder muziek gedraaid worden dan bij een zender die uitsluitend muziek laat horen). Gelet op de verschillen tussen de zenders, komt het de rechtbank voor dat in deze procedure – waarin beide partijen vaststelling van een “model”- tarief wensen, geen plek is voor een exacte berekening van de bijdrage van de muziek aan de advertentie-inkomsten.  
           Voor zover Sena het rapport van Audley & Boyer in de KPMG-rapportage uitsluitend bedoelt te gebruiken ter onderbouwing van haar stelling in algemene zin dat de billijke vergoeding hoger dient te worden vastgesteld dan deze thans is, geldt het volgende. Het debat tussen partijen is op dit punt nauwelijks uitgewerkt in de processtukken. Partijen verwijzen beiden naar de rapportages van de door hen ingeschakelde deskundigen. Wel heeft VCR in haar conclusie van antwoord uitgewerkt dat de Canadese Copyright Board de methode van Audley & Boyer niet geschikt heeft bevonden om te gebruiken. Dit is door Sena niet weersproken en blijkt ook uit de door VCR in dat verband overgelegde beslissing in een zaak betreffende de door de Canadese commerciële radio aan NRCC te betalen vergoeding . De rechtbank is derhalve van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat de methode van Audley & Boyer in ieder geval in dit stadium van de procedure onvoldoende grond is om de subsidiaire vordering van Sena op toe te wijzen.  
         
         
       
       
         6.4.2. 
         Nu de door Sena voorgestelde methodes de vorderingen niet zelfstandig kunnen dragen en partijen geen andere alternatieven hebben aangedragen, is de rechtbank van oordeel dat een wijze van beoordeling vergelijkbaar met die van het Haagse Hof in haar arrest uit 1999, nog steeds de meest aangewezen methode is. De met name genoemde factoren zijn niet limitatief. Dat geeft ruimte om desgewenst nog andere factoren bij de beoordeling te betrekken, zoals bijvoorbeeld de tarieven van streamingdiensten. Op een aantal factoren zal hierna nader worden ingegaan. 
         
       
     
     
       6.5. 
       
         verzoek om advies van geschillencommissie 
       
       
       
         6.5.1. 
         Zoals reeds aangekondigd zal de geschillencommissie worden gevraagd advies uit te brengen over de hoogte van de vast te stellen billijke vergoeding. De in het Nos/Sena-arrest voor het bepalen daarvan aangereikte factoren zijn niet limitatief. Dat geeft ruimte om desgewenst nog andere factoren bij de beoordeling te betrekken, zoals bijvoorbeeld de tarieven van streamingdiensten. Op een aantal van die factoren zal hierna nader worden ingegaan. 
         
       
     
     
       6.6. 
       
         vergelijking met tarieven die derden betalen 
       
       
       
         6.6.1. 
         Eén van de bezwaren die Sena heeft tegen de wijze waarop de billijke vergoeding thans wordt bepaald is er in gelegen dat de hoogte van die vergoeding mede wordt bepaald door de hoogte van de vergoedingen die tussen Sena en andere partijen in het verleden is overeengekomen. De rechtbank begrijpt Sena aldus, dat zij meent dat het daardoor niet wel mogelijk is om de tarieven te verhogen tot een niveau dat in haar ogen werkelijk billijk is. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Gelet op de hiervoor besproken Nos/Sena-uitspraak van het Haagse Gerechtshof, noopt toepassing van het gelijkheidsbeginsel ertoe dat vergeleken wordt met wat andere commerciële radiostations betalen. Uiteraard moeten bij die vergelijking de verschillen worden betrokken. Sena is steeds partij bij de overeenkomsten waarbij zij en de betreffende wederpartij de in van artikel 7 Wnr bepaalde billijke vergoeding overeenkomen. Het moet er in beginsel dan ook voor worden gehouden dat de overeengekomen tarieven volgens Sena zelf als billijk worden beschouwd. Sena heeft niet gesteld dat de betreffende overeenkomsten geen gelding zouden hebben (bijvoorbeeld op grond van een wilsgebrek of dwaling). Anderzijds staat het Sena vrij om in deze procedure te betogen op grond van welke concrete feiten en omstandigheden een bepaalde overeenkomst niet betrokken kan worden bij de thans te bepalen billijke vergoeding, en daarbij kan Sena betogen dat een afgesproken tarief inmiddels niet meer billijk zou zijn. Sena zal dat betoog dan wel op de specifieke overeenkomst moeten richten en zij kan niet volstaan met het algemene betoog dat ook in deze procedure is gevoerd, namelijk dat herziening van het systeem aangewezen is. 
         
       
     
     
       6.7. 
       
         vergelijking met vergoedingen streaming-diensten? 
       
       
       
         6.7.1. 
         Sena bepleit dat de billijke vergoeding mede wordt gebaseerd op de vergoeding die streaming-diensten zoals  Apple Music  aan de artiesten en platenmaatschappijen betalen en die kennelijk substantieel hoger ligt dan de tarieven die de NVCR-leden thans betalen. In het IFPI-rapport wordt een vergelijking gemaakt met die vergoedingen. VCR betoogt met een verwijzing naar PwC-II dat de aard van streamingdiensten niet vergelijkbaar is met die van commerciële radiostations; streamingdiensten nemen deels de plek in van CD-verkoop. Streamingdiensten zijn voorts niet afhankelijk van reclame-inkomsten omdat zij een abonnementsvergoeding ontvangen van de consument. In KPMG-III wordt echter namens Sena uiteengezet dat voor die verschillen kan worden gecorrigeerd en dat dat ook in het IFPI-rapport is gebeurd. In PWC-III wordt daar namens VCR weer op gereageerd, welke reactie door Sena vervolgens weer is betwist. 
         
       
       
         6.7.2. 
         Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen zijn er kanttekeningen te plaatsen bij het IFPI-rapport en kan dit niet zonder meer als basis dienen voor de bepaling van een billijke vergoeding. Voorts zijn streamingdiensten niet gelijk te stellen aan commerciële radiostations. Dit betekent dat de geschillencommissie het IFPI-rapport in dit opzicht niet zonder meer bij zijn advies behoeft te betrekken. Indien de geschillencommissie aanleiding ziet daarmee wel rekening mee te houden, wordt zij verzocht aan te geven hoe zij de daarin vermelde streamingsdiensten bij de hoogte van de vast te stellen billijke vergoeding betrekt. 
         
       
     
     
       6.8. 
       
         vergelijking met vergoeding auteursrechthebbenden? 
       
       
       
         6.8.1. 
         Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding die auteursrechthebbenden betalen de hoogte van de billijke vergoeding mede bepaalt. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag hoe de vergoeding aan de nabuurrechthebbenden zich dient te verhouden tot de vergoeding aan de auteursrechthebbenden.  
         
       
       
         6.8.2. 
         
           Sena stelt dat de door haar primair gevorderde 10% in orde van grootte overeenkomt met het percentage dat Buma/Stemra aan de commerciële radiostations in rekening brengt. VCR betwist de juistheid daarvan: het Buma/Stemra-tarief is 3 à 4% omdat Sena uitgaat van een onjuiste betalingsgrondslag. Het Buma/Stemra-tarief van 10% is een bruto-tarief dat alleen geldt bij 100% muziekgebruik (met KPMG kan worden uitgegaan van 75%), daarnaast kunnen verkoopkosten worden afgetrokken tot 25% van de kostengrondslag, is VCR met Buma/Stemra nog aanvullende collectiviteitskortingen overeengekomen en beheert Stemra ook mechanische reproductierechten die buiten beschouwing moeten blijven. Voorts betoogt Sena volgens VCR ten onrechte dat moet worden uitgegaan van een gelijke ‘dienst’ die wordt geleverd aan een radiostation door enerzijds Buma/Stemra en anderzijds Sena, nu die diensten niet van gelijke waarde zijn. Volgens VCR is de huidige praktijk dat de bijdrage van muziekauteurs aan de economische waarde van de muziek tussen de 2 en 4 keer zo groot is als die van de uitvoerend kunstenaars en fonogrammenproducenten. Dat wordt mede verklaard door de omvang van het repertoire: er is meer repertoire waarvoor een auteursrechtvergoeding verschuldigd is dan waarvoor een nabuurrechtelijke vergoeding moet worden betaald.  
           Sena heeft dit met een verwijzing naar KPMG-II bestreden en stelt dat zij de door VCR gestelde percentages niet kan controleren. Voorts wijst Sena er op hoe afhankelijk (een auteur van) een lied en de uitvoerende van elkaar zijn, waar het gaat om het succes ervan, en dat er geen wetenschappelijk bewijs is dat de uitvoerende in economische zin lager moet worden gewaardeerd dan de auteursrechthebbende. 
         
         
       
       
         6.8.3. 
         De rechtbank zal de geschillencommissie vragen bij haar advies in te gaan op de vraag of de aan enerzijds de auteursrechthebbenden en anderzijds de nabuurrechthebbenden af te dragen billijke vergoedingspercentages op gelijke hoogte moeten liggen of dat er reden is aan Sena een lager percentage te betalen, uitgaande van een vergelijkbaar inkomstenbegrip. Daarbij kan de geschillencommissie de als productie 56 door VCR overgelegde modelovereenkomst van NVCR met Buma/Stemra betrekken, met dien verstande dat Sena er terecht op heeft gewezen dat VCR niet – zoals ter zitting toegezegd – de individuele overeenkomsten van haar leden met Buma/Stemra in het geding heeft gebracht. De rechtbank zal op de voet van artikel 22 Rv bepalen dat die overeenkomsten alsnog in het geding dienen te worden gebracht.  
         
       
     
     
       6.9. 
       
         vergelijking met andere landelijke commerciële radio 
       
       
       
         6.9.1. 
         VCR betoogt dat het Sena op grond van het non-discriminatiebeginsel niet is toegestaan om van VCR een hoger tarief te vragen dan zij vraagt van andere landelijke commerciële radiostations: de tarieven uit de overeenkomst met die andere partijen gelden per definitie als bovengrens. Zij wijst in dat verband op de overeenkomsten die Sena heeft gesloten met twee NVCR-leden die niet in deze procedure zijn betrokken: BNR Nieuwsradio en SublimeFM. 
         
       
       
         6.9.2. 
         Vooropgesteld zij dat de stelling van VCR reeds dient te worden verworpen omdat, zoals hiervoor in 6.6.1. al genoemd (zie ook r.o. 6.10.1), het feit dat Sena in het verleden met derden een bepaald tarief heeft afgesproken, niet betekent dat dit in beton gegoten is in die zin dat zo’n tarief, zoals VCR kennelijk voorstaat, in onderhandeling met anderen steeds als bovengrens heeft te gelden. Wat betreft de andere argumenten geldt het volgende. 
         
         
           
             SublimeFM 
           
         
         
       
       
         6.9.3. 
         Volgens VCR kan de SublimeFM-overeenkomst niet aan de overige NVCR-leden worden tegen geworpen omdat de voorwaarden in die overeenkomst onder oneigenlijke druk zijn afgesproken. VCR voert daartoe aan dat Sena SublimeFM dwong om akkoord te gaan met een overeenkomst waarmee SublimeFM anders niet akkoord zou zijn gegaan, door dat als voorwaarde te stellen voor het verlengen van een sponsorovereenkomst tussen hen met betrekking tot het radioprogramma “Dutch Jazz”. Het standpunt van VCR is voorts dat voor het beoordelen van het tarief niet alleen naar de overeenkomst met betrekking tot de nabuurrechtelijke vergoeding moet worden gekeken, maar dat de sponsorovereenkomst daarbij moet worden betrokken. Feitelijk is, aldus VCR, sprake van een  package deal , en ter bepaling van wat Sena en SublimeFM kennelijk een billijke vergoeding vonden, moet de vergoeding die SublimeFM ontvangt op basis van de sponsorovereenkomst dus worden afgetrokken van de vergoeding die SublimeFM betaalt op basis van de overeenkomst inzake naburige rechten. 
         
       
       
         6.9.4. 
         Sena betwist dat zij SublimeFM als relatief kleine speler gedwongen zou hebben om een overeenkomst af te sluiten. Verkort weergegeven betoogt Sena het volgende. Op grond van de statuten van Sena dient een gedeelte van de geïncasseerde gelden te worden gereserveerd voor sociale, culturele en educatieve doeleinden. Een raad van aangeslotenen, bestaande uit vertegenwoordigers van beide categorieën rechthebbenden, stelt het beleid daaromtrent vast en handelt daarin geheel zelfstandig. Vervolgens beslissen de afgevaardigden uit de betreffende sectie over de bestemming van de gelden. Van oneigenlijke beïnvloeding door de directie of het bureau van Sena kan dan ook geen sprake zijn omdat zij de bevoegdheid missen om over sponsoring besluiten te nemen.  
         
       
       
         6.9.5. 
         De rechtbank overweegt als volgt. Als veronderstellenderwijs met Sena wordt uitgegaan van de juistheid van haar betoog, dan is de enige reden die Sena noemt om niet te vergelijken dat de overeenkomst met SublimeFM uit het verleden dateert en dat zij van SublimeFM hogere tarieven zal vragen wanneer zij met VCR een overeenkomst heeft. Sena heeft echter niet duidelijk gemaakt waarom het met SublimeFM overeengekomen tarief – dat dateert uit de periode dat zij ook met VCR in onderhandeling was – geen billijke vergoeding zou zijn geweest, althans dat vanaf januari 2018 (de hier relevante ingangsdatum) niet meer is. Daarom moet er vanuit worden gegaan dat door Sena in het verleden met SublimeFM afgesproken tarieven door háár als billijk werden beschouwd. Zo beschouwd staat niets eraan in de weg dat de geschillencommissie deze overeenkomst bij haar beoordeling betrekt. De geschillencommissie wordt verzocht zich ook uit te laten over de vraag of de waarde van de sponsoring in mindering dient te worden gebracht op de nabuurrechtelijke vergoeding die SublimeFM aan Sena betaalt.  
         
         
           
             BNR Nieuwsradio 
           
         
         
       
       
         6.9.6. 
         De overeenkomst tussen Sena en BNR is na de comparitie overgelegd (productie EP 46). Blijkens deze overeenkomst zijn partijen een vast bedrag van € 7.500 per jaar overeengekomen als billijke vergoeding. Volgens Sena is deze overeenkomst opgezegd tegen 31 december 2017. Ten aanzien van BNR Nieuwsradio is niet in geschil dat deze radiozender een enigszins aparte positie inneemt ten opzichte van andere NVCR-leden, omdat zij als nieuwszender veel minder commerciële muziek gebruikt. 
         
       
       
         6.9.7. 
         Voordat Sena de overeenkomst met BNR had overgelegd, heeft VCR aangevoerd dat op alle punten waarop Sena met BNR een afspraak heeft gemaakt die niet wordt gerechtvaardigd door de bijzondere positie van BNR als nieuwszender, geldt dat het Sena op grond van het beginsel van non-discriminatie verboden is om van de gedagvaarde NVCR-leden meer te vragen. VCR heeft als voorbeeld genoemd dat als het tarief van BNR als percentage van de omzet is bepaald, het relevant is om te weten welke omzetdefinitie wordt gehanteerd in de overeenkomst, of er (betalings)kortingen worden toegepast en of de overeenkomst een regeling bevat voor  simulcasting . Nu VCR in haar akte uitlating producties niets meer heeft opgemerkt ten aanzien van deze overeenkomst, de gestelde opzegging ervan niet is betwist en uit de overeenkomst blijkt dat sprake was van een  ‘lumpsum’ , is de rechtbank van oordeel dat deze overeenkomst niet bij de beoordeling van de billijke vergoeding hoeft te worden betrokken. 
         
       
     
     
       6.10. 
       
         vergelijking met andere branches binnen Nederland 
       
       
       
         6.10.1. 
         
           VCR wijst er op dat Sena ten aanzien van andere, vergelijkbare, branches lagere tarieven hanteert. Gelet op het gelijkheidsbeginsel dient Sena daarom ook ten aanzien van de NVCR-leden lagere tarieven dan thans (gevorderd) te hanteren.  
           Sena betoogt dat de categorieën betalingsplichtigen waar VCR aan refereert niet vergelijkbaar zijn en in elk geval niet zodanig dat de met hen overeengekomen tarieven een bovengrens zouden moeten vormen voor de door VCR te betalen billijke vergoeding. Voor zover de rechtbank zou oordelen dat Sena wel één lijn moet trekken met andere categorieën betalingsplichtigen, dan zal dat reden zijn voor Sena om de tarieven met die betalingsplichtigen opnieuw tegen het licht te houden en kan dat geen reden zijn om die tarieven als bovengrens te hanteren. De omstandigheid dat Sena in het verleden overeenkomsten met andere partijen heeft afgesloten maakt nog niet dat zij nimmer in onderhandelingen over nieuwe overeenkomsten andere eisen zou mogen stellen, die zijn gebaseerd op veranderde inzichten ten gevolge van nieuwe informatie. 
         
         
       
       
         6.10.2. 
         Sena betoogt met juistheid dat een methode voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding die enkel is gebaseerd op het non-discriminatiebeginsel, geen grond vindt in het recht. VCR betoogt dit echter ook niet, maar wijst er terecht op dat het gelijkheidsbeginsel één van de factoren is waarmee rekening moet worden gehouden. Zoals hiervoor sub 6.6.1 bij de vergelijking met andere commerciële radiostations reeds is overwogen, moet er vanuit worden gegaan dat door Sena in het verleden afgesproken tarieven door haar als billijk werden beschouwd. Dat betekent niet dat zij daar tot in lengte van jaren aan gebonden is, maar wel dat er sprake moet zijn van concrete feiten en omstandigheden die afwijking rechtvaardigen.    
         
       
       
         6.10.3. 
         De rechtbank zet eerst per branche op een rij wat partijen naar voren hebben gebracht ten aanzien van de vraag of de betreffende door VCR genoemde branche betrokken kan worden bij de in deze procedure vast te stellen billijke vergoeding. 
         
         
           
             niet-landelijke commerciële radiostations 
           
         
         
       
       
         6.10.4. 
         VCR wijst op de tarieven die Sena hanteert voor de leden van de NLCR (de evenknie van VCR voor de niet-landelijke commerciële radiostations) en de (inmiddels) gepubliceerde modelovereenkomst tussen NLCR en haar leden. Die tarieven worden feitelijk ook met ingang van 2016 gehanteerd. Uit rekenvoorbeelden van VCR blijkt dat Sena voor de niet-landelijke commerciële radiostations veel lagere tarieven hanteert dan de NVCR-leden volgens de huidige modelovereenkomst moeten betalen en dus substantieel lager dan wat Sena in deze procedure vordert. Volgens VCR bestaat er geen principieel onderscheid tussen de landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroepen dat een dergelijk verschil in tarieven rechtvaardigt. Gezien de eis van non-discriminatie mag Sena derhalve ten aanzien van de NVCR-leden geen hogere tarieven hanteren dan de tarieven die zij hanteert voor de niet-landelijke NLCR-omroepen. Dat leidt er volgens VCR toe dat de billijke vergoeding niet hoger mag zijn dan de NLCR-tariefstaffel, inclusief de daarbij behorende staffelgrenzen en overige commerciële voorwaarden, derhalve maximaal 1,6% voor commerciële inkomsten boven € 1,5 miljoen dat na 10% NLCR-korting en 5% betalingskorting effectief resulteert in 1,36%. De nieuwe modelovereenkomst uit 2017 zoals die inmiddels is gepubliceerd (bij dupliek overgelegd als GP 34b) bevat nog lagere staffelgrenzen en een korting van 5%. Toepassing leidt ertoe dat over de omzet boven 1,5 miljoen een tarief geldt van 1,44%. VCR wijst er op dat de landelijke commerciële omroepen niet in heel Nederland via de FM te ontvangen zijn, maar blijkens hun vergunningen een dekkingsgebied hebben van tussen de 49 en 71%. De niet-landelijke commerciële omroepen zijn in heel Nederland te ontvangen via internet  simulcasting  en zij hebben zelfs via de FM een bereik dat kan oplopen tot 17%. Ook wat marktaandeel betreft is er geen principieel verschil tussen de landelijke en niet-landelijke stations.  
         
       
       
         6.10.5. 
         Volgens Sena is niet-landelijke commerciële radio onvergelijkbaar. De rekenvoorbeelden van VCR zijn gebaseerd op een omzet van 1 en 5 miljoen, terwijl de meeste NLCR-omroepen een lagere omzet behalen. Voorts verschilt de aard van de exploitatie aanzienlijk. Het verdienpotentieel van de NVCR-leden is groter vanwege het grotere geografische bereik van hun zenders. Voorts laten de VCR-merken een sterkere clustering zien, als gevolg waarvan het aantrekken van adverteerders en het afdwingen van schaal- en kostenvoordelen makkelijker verloopt. 
         
       
       
         6.10.6. 
         Ten aanzien van het verdienpotentieel wijst VCR er op dat dat van de meeste NVCR-leden weliswaar hoger is dan dat van de meeste niet-landelijke omroepen, maar dat vertaalt zich vanzelf in een hogere betaling aan Sena omdat die vergoeding gebaseerd is op en percentage van de omzet. Hoewel bij Talpa sprake is van enige clustering, geldt dat niet of nauwelijks voor de andere betalingsplichtigen. Bovendien is ook bij diverse niet-landelijke omroepen sprake van clustering. Hoe dan ook, als ten gevolge van clustering de winstgevendheid wordt verhoogd, komt de eventuele aanvullende winst daaruit aan de betreffende zenders toe en niet aan Sena.  
         
       
       
         6.10.7. 
         De rechtbank is van oordeel dat, hoewel er onmiskenbaar verschillen bestaan tussen de landelijke en niet-landelijke commerciële radio, er geen goede reden bestaat waarom de tarieven van deze laatste groep niet betrokken zouden kunnen worden bij het vaststellen van het billijk tarief. De rechtbank zal de geschillencommissie derhalve verzoeken de tarieven van de niet-landelijke commerciële radio bij haar advies te betrekken en daarbij in te gaan op de door Sena genoemde verschillen. 
         
         
           
             commerciële televisie (landelijk en niet-landelijk): 
           
         
         
       
       
         6.10.8. 
         VCR heeft onbetwist aangevoerd dat de tarieven die Sena hanteert voor de commerciële televisie 3 tot 25 keer lager liggen dan de tarieven van de huidige modelovereenkomst tussen Sena en de NVCR-leden. 
         
       
       
         6.10.9. 
         Sena betoogt dat een vergelijking met commerciële televisie niet in de rede ligt en voert daartoe het volgende aan: 
         - bij televisieprogramma’s heeft muziek een andere waarde dan voor commerciële audio, aangezien muziek bij televisieprogramma’s een ondersteunende of illustrerende functie heeft en niet het hoofdwerk vormt en voorts de attractieve waarde van muziek voor adverteerders daardoor lager uitvalt; 
         - op televisie is het totale muziekvolume significant lager dan bij landelijke commerciële radio; 
         - bij televisie ligt de substitutiegrens van ‘rechtenvrij’ materiaal – de mate van gebruik van dergelijk materiaal waarbij de reputatie van het programma in het geding komt – lager dan bij radio. Naar rechtenvrije muziek op de (landelijke) radio wordt veel minder geluisterd, vanwege de lagere populariteitswaarde daarvan. Dit terwijl televisie met rechtenvrije muziek, vanwege de beperktere betekenis en waarde daarvan, nog steeds interessant kan zijn voor het grote publiek. 
         
       
       
         6.10.10. 
         VCR heeft de door Sena genoemde inhoudelijke verschillen tussen gebruik van muziek op de commerciële radiozenders en door de commerciële televisiezenders niet weersproken. Zij erkent zelfs dat de situatie van de NVCR-leden niet geheel gelijk is aan die van de tv-omroepen, maar betoogt dat deze verschillen alleen geen verklaring zijn voor het enorme verschil in de tarieven. De rechtbank is van oordeel dat, nu als niet betwist vast staat dat er sprake is van aanzienlijke verschillen in de wijze van gebruik van de muziek, een vergelijking niet in de rede ligt. De geschillencommissie zal dan ook niet worden gevraagd deze tarieven bij haar advies te betrekken.  
         
         
           
             publieke omroepen 
           
         
         
       
       
         6.10.11. 
         
           VCR stelt dat vergeleken dient te worden met de publieke omroepen.  
           Sena stelt daar tegenover dat de publieke omroepen, mede gelet op de Mediawet, een geheel andere positie hebben dan de landelijke commerciële radiostations. 
         
         
       
       
         6.10.12. 
         In 2015 is een nieuwe overeenkomst gesloten tussen Nos (NPO) en Sena. Sena heeft de overeenkomst na de comparitie overgelegd (EP 43) en in de akte toegelicht dat de op een  lumpsum  bepaalde billijke vergoeding zijn om te rekenen naar een radio-tarief dat aanzienlijk hoger ligt dan de NVCR-leden momenteel aan Sena betalen en aansluit bij het in deze procedure gevorderde tarief .  In reactie op deze berekening heeft VCR bij akte aangegeven waarom de berekening van Sena niet juist is en dat uit de overeenkomst juist blijkt dat het radio-tarief voor de landelijke publieke omroep neerkomt op ongeveer 1,5%. 
         
       
       
         6.10.13. 
         De rechtbank overweegt als volgt. In de Nos/Sena-criteria wordt voor het vaststellen van de billijke vergoeding voor de publieke omroep, aangegeven dat ook een daarbij te betrekken factor is wat de commerciële omroepen betalen. De rechtbank is van oordeel dat dat omgekeerd dan ook zo dient te zijn. De geschillencommissie zal worden gevraagd de tarieven die de publieke omroepen betalen bij haar advies te betrekken en daarbij in te gaan op hetgeen partijen hierover in hun aktes naar voren hebben gebracht.  
         
       
       
         6.10.14. 
         Na de comparitie heeft Sena ook de overeenkomsten met RPO (regionale publieke omroepen, voorheen ROOS) (EP 44) en NLPO (lokale publieke omroepen, voorheen OLON) (EP 45) overgelegd. Ook ten aanzien van deze overeenkomsten twisten partijen over de vergelijkbaarheid en wijze van omrekening van  lumpsum  naar percentage van de inkomsten. De rechtbank laat het in deze stand van de procedure aan de geschillencommissie of zij deze overeenkomsten in haar advies wil betrekken. Als de geschillencommissie dat doet, dan wordt zij verzocht in te gaan op hetgeen partijen hierover in hun aktes naar voren hebben gebracht. Als zij dat niet doet, wordt de geschillencommissie verzocht aan te geven waarom zij deze buiten beschouwing laat.  
         
         
           
             kabelkranten 
           
         
         
       
       
         6.10.15. 
         
           VCR heeft onbetwist aangevoerd dat kabelkranten via de kabel uitgezonden stilstaande beelden zijn, die door muziek worden omlijst. Volgens VCR betekent dat dat het percentage muziekgebruik vermoedelijk hoger is dan bij commerciële radio, terwijl de tekstinhoud van de dienst niet zodanig veel belangrijker is dat die een substantieel lager tarief rechtvaardigt. Het feit dat kabelkranten en radio beide mediadiensten zijn die vooral bestaan uit muziek en het vooral moeten hebben van reclame-inkomsten, maakt dat zij in elk geval tot op zekere hoogte vergelijkbaar zijn. Dat Sena ten aanzien van de kabelkranten een tarief hanteert van 0,75% van de commerciële inkomsten, hoewel niet duidelijk is op basis van welke voorwaarden dat tarief geldt, heeft Sena niet betwist.  
           Sena betoogt dat kabelkranten onvergelijkbaar zijn met landelijke commerciële radiostations. Het gaat om achtergrondmuziek: men kijkt naar een kabelkrant voor het nieuws, maar de muziek vormt daar niet een wezenlijk bestanddeel van de programmering. 
         
         
       
       
         6.10.16. 
         De rechtbank is van oordeel dat Sena terecht heeft aangevoerd dat de aard van kabelkranten dermate verschilt van die van de NVCR-leden, dat deze niet betrokken behoeven te worden bij de vaststellen van het billijke tarief voor laatstgenoemden. De gescillencommissie hoeft de tarieven die kabelkranten vergoeden aan Sena dan ook niet in haar beoordeling te betrekken. 
         
         
           
             dance-events 
           
         
         
       
       
         6.10.17. 
         VCR stelt dat deze rechtbank in 2013 het tarief voor organisatoren van  dance events  heeft vastgesteld op 1,5% van de recette  en dat uit de website van Sena blijkt dat zij dit tarief vanaf 1 januari 2014 hanteert voor  dance events . VCR wijst er op dat de rechtbank overweegt dat een tarief van 1,5% van de recette aansluit bij de hoogte van de vergoeding die commerciële radiostations betalen (volgens de rechtbank in die zaak, waar VCR geen partij was, 4,3% tot 1,6% van de totale inkomsten). Volgens VCR laat het tarief inkomsten uit bijvoorbeeld reclame, sponsoring en horeca buiten beschouwing, zodat het percentage dat  dance events  aan Sena afdragen berekend van de totale commerciële inkomsten aanzienlijk lager zal liggen dan 1,5%. Gelet op de overwegingen van de rechtbank in de zaak tegen de organisatoren van  dance events  met betrekking tot de vergelijkbaarheid van commerciële radio en  dance events  en de overeenstemmingen in muziekgebruik, dient op grond van het non-discriminatiebeginsel voor commerciële radio geen hoger tarief te gelden.  
         
       
       
         6.10.18. 
         Sena wijst er op dat de uitspraak van deze rechtbank waar VCR zich in dit kader op beroept, nog aanhangig is bij het Gerechtshof Den Haag. Van belang is dat Sena in appel haar initiële eis van 3% van de recette handhaaft. Voorts zijn de tarieven die worden gehanteerd voor  dance events  volgens Sena niet te vergelijken met de tarieven voor de openbaarmakingen bij de VCR-radiostations. Daartoe wijst Sena er onder meer op dat radiostations over het algemeen continu muziek aanbieden, terwijl dance events tijdelijk van aard zijn en hebben radiostations – althans de stations van NVCR-leden – een landelijk bereik, in tegenstelling tot dance events waar sprake is van de meest uiteenlopende bezoekersaantallen (enkele honderden tot maximaal tienduizenden).  
         
       
       
         6.10.19. 
         VCR stelt daar tegenover dat veel van de grote, bekende dance events, wel degelijk een landelijk publiek trekken, terwijl de VCR-zenders lang niet in heel Nederland FM-bereik hebben. Bovendien behoort  dance   tot de meest populaire muziekgenres in Nederland en kunnen dance evenementen financieel gezien wedijveren met commerciële radio.  
         
       
       
         6.10.20. 
         Gelet op hetgeen partijen over een weer naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat het gebruik van commerciële fonogrammen door de organisatoren van  dance events  en de commerciële radio in beginsel met elkaar vergeleken kunnen worden. De argumenten die Sena aanvoert lopen namelijk stuk op de omstandigheid dat de door haar genoemde verschillen reeds worden verdisconteerd doordat wordt uitgegaan van een percentage van de inkomsten. Dat wil niet zeggen dat de vergelijking moet leiden tot exact dezelfde tarieven, want de verschillen kunnen een onderscheid rechtvaardigen. Overigens is de rechtbank ambtshalve bekend met het eindarrest in deze zaak  waarbij – na advies van de geschillencommissie – het vonnis van de rechtbank is vernietigd en een afwijkend tarief is vastgesteld. De geschillencommissie zal worden gevraagd een en ander bij haar advies te betrekken en aan te geven of er verschillen zijn die een onderscheid rechtvaardigen en zo ja, wat dat voor het in deze zaak vast te stellen billijk tarief betekent.  
         
       
     
     
       6.11. 
       
         vergelijking met vergoeding nabuurrechthebbenden wereldwijd? 
       
       
       
         6.11.1. 
         In het Nos/Sena-arrest is bepaald dat één van de factoren waarmee rekening gehouden dient te worden de tarieven die publieke en commerciële radiozenders in het buitenland betalen betreft. Dat daarnaar gekeken moet worden is tussen partijen ook niet in geschil. Wel twisten partijen over welke landen voor een vergelijking in aanmerking dienen te worden genomen en hoe er dan precies vergeleken moet worden, aangezien de lokale omstandigheden erg verschillend kunnen zijn. Zijdens Sena is een vergelijking gemaakt in rapport KPMG-I en zij verwijst voorts naar het IFPI-rapport. VCR betoogt, mede met een verwijzing naar PwC-II dat die vergelijking niet klopt en niet-controleerbaar is.  
         
       
       
         6.11.2. 
         De rechtbank zal de geschillencommissie vragen om te adviseren welke landen voor vergelijking in aanmerking komen en vervolgens aan te geven waar die vergelijking toe leidt. Voor zover deze informatie kan worden verkregen uit de door partijen overgelegde rapportages, zal de geschillencommissie worden gevraagd in te gaan op de relevante kritiekpunten die partijen over en weer noemen. 
         
         
       
     
   
   
     
       7 Vergoeding verschuldigd voor Amerikaans repertoire? 
     
       7.1. 
       Een belangrijk geschilpunt tussen partijen is of voor de via  simulcasting  uitgezonden Amerikaanse fonogrammen een billijke vergoeding verschuldigd is en of daarvoor een separaat tarief gerechtvaardigd is, zoals Sena heeft gevorderd, omdat voor de verspreiding via  simulcasts  ook Amerikaanse rechthebbenden gecompenseerd moeten worden. In deze procedure is tot dusverre niet in geschil dat die vergoeding niet verschuldigd is voor zover de muziek via de FM wordt uitgezonden (analoog). 
       
     
     
       7.2. 
       Het debat daarover (waarbij door VCR onder meer is aangevoerd dat naar Amerikaans recht abonnementsvrije, gereguleerde omroepdiensten zoals die van de NVCR-leden onder de uitzonderingsregel vallen van paragraaf 114(d) US Copyright Act zodat geen vergoedingsaanspraak bestaat en dat de doorgifte via een simulcast geen nieuwe mededeling aan het publiek betreft), vond plaats voordat het HvJ EU op 8 september 2020 arrest wees in de zaak Recorded Artists Actors Performers (RAAP) tegen Phonographic Performance Ireland (PPI) . 
       
     
     
       7.3. 
       Kort gezegd is in dit arrest geoordeeld dat er door individuele lidstaten van de Europese Unie geen rechthebbenden uit zogenaamde derde staten (staten die niet tot de EER behoren) uitgesloten mogen worden van het recht op een billijke vergoeding. Dat zou alleen mogen als dat in Europese wetgeving is vastgelegd, maar dat is op dit moment niet het geval. Als gevolg van dit arrest is er een wetswijziging doorgevoerd waarmee het onderscheid tussen bescherming op basis van het Verdrag van Rome, dan wel WPPT met ingang van 1 januari 2021 is komen te vervallen. Sena mag nu dus ook incasseren voor analoge uitzending. Bij die stand van zaken zal de rechtbank, omdat het debat daarover (deels) achterhaald is door de na de mondelinge behandeling ontstane nieuwe situatie, de tot nu toe gewisselde argumenten tussen partijen (vooralsnog) onbesproken laten en de geschillencommissie verzoeken deze nieuwe omstandigheid bij haar beoordeling te betrekken. 
       
       
     
   
   
     
       8 Inkomstenbegrip  
     
       8.1. 
       Zoals het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben overwogen (zie hiervoor 6.2.2 en 6.2.5.), dient de billijke vergoeding met name te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van het gebruik in het handelsverkeer. Een methode om die economische waarde te bepalen, is kijken naar de inkomsten van de vergoedingsplichtige partij, al dan niet na toepassing van bepaalde correcties. Voor die methode is gekozen in de modelovereenkomst. Partijen twisten over de vraag van welke inkomsten daarbij moet worden uitgegaan.  
       
     
     
       8.2. 
       Sena vordert dat tot inkomsten worden gerekend alle op geld waardeerbare inkomsten zoals deze ook door Buma/Stemra tot de heffingsgrondslag worden gerekend, welke inkomsten in elk geval dienen te omvatten alle reclame-inkomsten gerelateerd aan de uitzending ( streaming  daaronder begrepen) waarin de beschermde werken ten gehore worden gebracht, alle op dezelfde wijze aan dergelijke uitzendingen gerelateerde barterinkomsten, commissie-inkomsten en sponsorinkomsten, en alle andere op geld waardeerbare aan dergelijke uitzendingen gerelateerde inkomsten.   
       
     
     
       8.3. 
       VCR vordert in reconventie te bepalen dat onder commerciële inkomsten hetzelfde wordt verstaan als de definitie van artikel 3 lid 1 van de modelovereenkomst uit 2004:  
       
       
         Onder commerciële inkomsten wordt verstaan: de werkelijk in verband met het betreffende programma ontvangen inkomsten, waaronder begrepen inkomsten uit advertentieboodschappen, sponsoring, telecommunicatiediensten (w.o. sms- en belverkeer) en alle andere inkomsten die direct gerelateerd zijn aan de uitzending van het programma, zulks zonder enige aftrek voor verwervingskosten of anderszins. Inkomsten uit hoofde van bartering, zowel met betrekking tot goederen als diensten, worden buiten beschouwing gelaten. 
         Voor sponsoring geldt dat uit hoofde daarvan verkregen inkomsten op gelijke voet als inkomsten voor advertentiespots ten volle worden meegerekend. Gaat het echter om sponsoring-overeenkomsten waarbij NNN behalve haar verplichtingen tot reclame-uitingen via haar radiostation bijzondere inspanningen op zich neemt, die tot additionele kosten noodzaken, dan worden de daaraan verbonden inkomsten slechts voor 50% in aanmerking genomen. 
       
       
     
     
       8.4. 
       De rechtbank dient derhalve vast te stellen welke inkomsten in beginsel dienen te worden meegenomen bij het bepalen van de billijke vergoeding. Dat om praktische redenen bepaalde inkomsten niet worden meegenomen of dat deze buiten beschouwing worden gelaten als ruilmiddel ten aanzien van één van de andere aspecten, zijn omstandigheden waarover de rechtbank bij de huidige stand van zaken in deze procedure geen oordeel kan geven. Wel zal bij het vergelijken van tarieven steeds in gedachten moeten worden gehouden of wordt uitgegaan van een vergelijkbaar inkomstentarief of dat sprake is van afwijkingen die nopen tot correctie op andere factoren. In zoverre kan dan ook van belang zijn van welk inkomstenbegrip partijen in het verleden feitelijk zijn uitgegaan (dus niet alleen wat zij daarover hadden afgesproken, maar ook hoe zij daar uitvoering aan hebben gegeven). In dat verband merkt de rechtbank op dat ter zitting is gebleken dat wat betreft de inkomsten uit  simulcasting  in het verleden wel werden meegenomen de inkomsten uit reclameblokken (om de praktische reden dat in de luisteronderzoeken alleen het totaal aantal luisteraars werd gemeten en dus niet werd gekeken naar het aandeel online-luisteraars), maar dat de inkomsten uit de uitsluitend online getoonde  buttons  en  banners  (een vorm van reclame) niet werden meegenomen. Voorts heeft VCR aangegeven dat ongeveer 90% van de  barter- overeenkomsten zogenaamde “ similar barters ” zijn die in het verleden niet zijn meegenomen bij de opgave van de inkomsten, aangezien die moeilijk op een bedrag kunnen worden gewaardeerd. Nu Sena dit niet heeft weersproken, gaat de rechtbank uit van de juistheid hiervan.  
       
       
     
   
   
     
       9 Diverse aspecten tarieven 
     
       9.1. 
       
         uitwerking tarieven 
       
       
       
         9.1.1. 
         De rechtbank stelt het volgende voorop. Tariefpercentages, staffels, staffelgrenzen, omzetdefinitie en kortingen vormen samen één commercieel tarief dat de uitkomst is van uitvoerige onderhandelingen. Nu in deze zaak de rechtbank de billijke vergoeding moet vaststellen, is minder ruimte voor deze variaties. Beoordeeld kan slechts worden of er economische noodzaak is om gebruik te maken van deze variaties omdat anders het tarief niet billijk zou zijn.  
         
       
     
     
       9.2. 
       
         vlak of degressief? 
       
       
       
         9.2.1. 
         Sena betoogt met een verwijzing naar KPMG-I dat er geen economische logica is voor een degressieve staffel, waarbij een hogere omzet een lager tarief geeft. De staffel draagt bij aan de betalingsbereidheid van de radiostations, met name die met een grotere omzet. Maar zij is niet economisch rationeel en vormt geen uitdrukking van de waarde en kost Sena bij het innen van de billijke vergoeding zeer veel meer dan dat het haar oplevert. Sena betoogt dat een progressieve staffel (wat zij overigens niet vordert) daarentegen wel rationeel is omdat het vermogen om te betalen toeneemt naarmate het radiostation groter is. 
         
       
       
         9.2.2. 
         VCR betwist dit en wijst erop dat partijen al twee decennia een degressief systeem hanteren, wat op zich een indicatie is van een economische logica. Bovendien hanteert Sena bij diverse andere betalingsplichtigen eveneens een degressieve staffel en bepleitte zij dit in andere procedures. Derhalve staat het Sena alleen al uit oogpunt van non-discriminatie niet vrij om de NVCR-leden een degressieve staffel te onthouden. Voorts is een degressieve staffel op diverse economische gronden verdedigbaar, zoals blijkt uit PwC-I. De incassokosten van Sena zijn bij een grote zender precies hetzelfde als bij een kleine zender. Bij een grotere zender vormen de incassokosten dus een kleiner deel van de omzet. Bovendien wordt het verschil tussen een grote en een kleine zender niet veroorzaakt door de hoeveelheid muziekgebruik, maar door de wijze van muziekgebruik. Het vermogen om met dezelfde hoeveelheid van de door Sena geleverde dienst meer inkomsten te genereren, wordt met name bepaald door creatieve en commerciële keuzes van de zender zelf.  Ten slotte zou afschaffing van de staffelopbouw een enorme niet-gerechtvaardigde tariefsverhoging tot gevolg hebben. Voorts verwijst VCR naar PwC-II. 
         
       
       
         9.2.3. 
         De rechtbank is van oordeel dat het betoog van Sena dat een progressieve staffel gerechtvaardigd is omdat een groter station meer kan betalen, geen juiste maatstaf lijkt. Een grote zender zal meer betalen omdat het meer inkomsten heeft. De rechtbank ziet niet in waarom een grote zender daar bovenop ook nog meer zou moeten betalen. De rechtbank gaat ook voorbij aan de argumenten van VCR met betrekking tot non-discriminatie. Non-discriminatie is een uitgangspunt, zoals hiervoor besproken, maar de grenzen zijn niet zo hard dat dit betekent dat er ten opzichte van afspraken met anderen geen andere staffels gebruikt mogen worden. In hoeverre er economische redenen, zoals relatief lagere incassokosten, zijn om een degressieve staffel te hanteren, is iets wat de rechtbank aan de geschillencommissie zal voorleggen. Dat geldt ook voor de vraag of vergelijking met relevante andere partijen tot het al dan niet hanteren van een degressieve staffel zou moeten leiden. 
         
       
     
     
       9.3. 
       
         ruimte voor kortingen? 
       
       
       
         9.3.1. 
         Sena stelt dat zij de volgende kortingen hanteerde: 
         - voor tijdige aanlevering van een prognose voor het komende jaar; 
         - voor de tijdige aanlevering van een accountantsverklaring over het voorgaand jaar; 
         - voor tijdige en complete aanlevering van de  playlists ; 
         - voor betaling binnen 14 dagen. 
         Sena betoogt met een verwijzing naar KPMG-I dat deze kortingen geen economische ratio hebben en geschrapt moeten worden. Voorts voert zij aan dat achtergrond van het geven van een betalingskorting bij tijdige betaling, onder meer het niveau van de rente op de kapitaalmarkt was. Ze vordert nu een model waarin alleen een beperkte betalingskorting kan worden verkregen indien binnen de normale betalingstermijn van 30 dagen wordt betaald, maar niet meer wanneer lang vooruit wordt betaald. Aan dat laatste heeft Sena immers niets, gelet op de huidige negatieve rente.  
         
       
       
         9.3.2. 
         Ten aanzien van de betalingskorting verwijst VCR naar PwC-I en II waarin het volgende wordt aangevoerd. Het kortingensysteem is gebruikelijk en ook economisch gerechtvaardigd. Sena heeft voordeel als gevolg van het feit dat Sena ineens met alle commerciële radiozenders een modelovereenkomst kon sluiten. Bovendien heeft vooruitbetaling economische waarde. Sena heeft een dergelijke kortingsregeling ook opgenomen in haar overeenkomst met SublimeFM en haar nieuwe modelovereenkomst met de niet-landelijke commerciële radio. Voorts hebben de specifiek en gedetailleerd overeengekomen rapportageverplichtingen voor Sena een meerwaarde ten opzichte van waartoe de leden wettelijk zijn verplicht. Naleving van die rapportageverplichtingen, alsmede het collectiviteitsgemak dat Sena heeft omdat zij dezelfde overeenkomst sluit met alle zenders, rechtvaardigen nog altijd het verlenen van de VCR-korting.  
         
       
       
         9.3.3. 
         De rechtbank zal de geschillencommissie vragen bij haar advies in te gaan op de vraag of er een economische ratio is voor het hanteren van kortingen. Dat geldt ook voor de vraag of vergelijking met relevante andere partijen tot het al dan niet hanteren van kortingen zou moeten leiden. 
         
         
       
     
   
   
     
       10 Instructies voor de voortgang van de procedure 
     
       10.1. 
       Zoals reeds overwogen zal de rechtbank de geschillencommissie om advies vragen over de hoogte van de billijke vergoeding zoals die tussen Sena en VCR (met uitzondering van gedaagden sub 9 en 10, zie 5.3) vastgesteld moet worden. Een dergelijk advies heeft het karakter van een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv.  
       
     
     
       10.2. 
       De rechtbank overweegt de volgende vragen aan de geschillencommissie voor te leggen: 
       
       
         
           Op welk percentage dient de door op grond van artikel 7 Wnr door de betreffende NVCR-leden aan Sena te betalen billijke vergoeding te worden vastgesteld? 
         
         
           Welke componenten dienen te worden meegenomen in de voor de hoogte van het feitelijk te betalen bedrag te hanteren inkomstengrondslag? 
         
         
           Is een degressieve dan wel progressieve staffel om economische redenen en/of het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd, en zo ja: hoe dient die staffel vorm te worden gegeven? 
         
         
           Is het hanteren van kortingen voor spoedige betaling en/of in verband met het opstellen van rapportages om economische redenen en/of het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd, en zo ja, hoe moet die kortingsregeling luiden? 
         
       
       
     
     
       10.3. 
       De geschillencommissie wordt gevraagd bij haar advies in te gaan op de in dit vonnis besproken punten in de rechtsoverwegingen 5.5.6., 6.7.2., 6.8.3., 6.9.5., 6.10.7., 6.10.13., 6.10.14., 6.10.20., 6.11.2., 7.3., 9.2.3. en 9.3.3. 
       
     
     
       10.4. 
       
         instructies voor voortgang procedure 
       
       
       
         10.4.1. 
         Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de voorgenomen aan de geschillencommissie voor te leggen vragen. In deze akte is geen ruimte voor inhoudelijke opmerkingen anders dan voorstellen voor aanscherping van de vragen dan wel eventuele aanvullende vragen. Partijen worden niet meer in de gelegenheid gesteld over en weer op elkaar te reageren. De zaak wordt derhalve verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door ieder der partijen. 
         
       
       
         10.4.2. 
         De voor deze stand van de procedure relevante bescheiden zijn, op de individuele overeenkomsten met Buma/Stemra na (welke alsnog op dezelfde grondslag in het geding dienen te worden gebracht), reeds op grond van artikel 22 Rv opgevraagd en de rechtbank ziet in dit stadium, waarbij de geschillencommissie om advies wordt gevraagd, geen aanleiding – want onvoldoende belang – bij toewijzing van de 843a Rv-vordering voor de resterende bescheiden.  
         
         
       
     
   
   
     
       11 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       11.1. 
       bepaalt op de voet van artikel 22 Rv dat VCR op de rolzitting van 1 december 2021 alle individuele overeenkomsten met Buma/Stemra in het geding dient te brengen; 
       
     
     
       11.2. 
       bepaalt dat ieder van partijen op de rolzitting van 1 december 2021 een akte kunnen nemen als bedoeld onder 10.4.1.; 
       
     
     
       11.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen, mr. A.M. Brakel en mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 20 oktober 2021. 
       
     
   
   
      Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 
   
   
      Waar in dit vonnis tekst wordt geciteerd, worden de daarin voorkomende spel-, taal- en typefouten overgenomen. 
   
   
      Simulcasting is het gelijktijdig en onverkort uitzenden via internet en de FM-band 
   
   
      WIPO Performances and Phonograms Treaty, adopted in Geneva on December 20, 1996, op 14 maart 2010 door Nederland geratificeerd (hierna ook: WPPT) 
   
   
      Weighted average cost of capital 
   
   
      Gerechtshof Den Haag, 6 mei 1999, Mediaforum 1999-10, 48 
   
   
      Digital Audio Broadcasting (DAB) 
   
   
      Asser/Sieburgh 6-III 2018/410 
   
   
     Hoge Raad 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) 
   
   
      Asser/Sieburgh 6-III 2018/415 
   
   
      Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten  
   
   
      Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 766, nr. 3, p. 38 
   
   
      Richtlijn 92/100/EEG van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (Pb. L. 346/61) 
   
   
      HvJ EG 6 februari 2003, C-245/00, ECLI:EU:C:2003:68 
   
   
      Hof Den Haag 6 mei 1999, Mediaforum 1999-10, p. 287 e.v., m.nt. Visser 
   
   
      HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AA6180 (Sena/NOS) 
   
   
      Weighted average cost of capital 
   
   
      Audley & Boyer, ‘The “competitive” value of music to commercial radio stations’, Review of Economic Research on Copyright Issues, 2007, vol. 4(2), pp. 29-50, online beschikbaar op https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1144286.  
   
   
      Copyright Board of Canada, 14 oktober 2005, Public Performance of Musical Works 2003-2007 and Public Performance of Sound Recordings 2003-2007. 
   
   
      Rechtbank Den Haag, 2 oktober 2013, AMI 2015/6, p. 180 (Sena/organisatoren  dance events ) 
   
   
      Gerechtshof Den Haag, 11 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1922 
   
   
      HvJ EU 8 september 2020, C-265/19, ECLI:EU:C:2020:677