ECLI: ECLI:NL:RBROT:2016:1352

Titel: ECLI:NL:RBROT:2016:1352 Rechtbank Rotterdam , 17-02-2016 / 463758 / HA ZA 14-1157

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2016-02-17

Zaaknummer: 463758 / HA ZA 14-1157

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2016:1352

---

Ter beschikking stellen van opslagtanks. Overeenkomst voor bepaalde tijd voorziet in flexibiliteitsregeling, uit hoofde waarvan klant mag verzoeken om tijdelijke terugname van tanks door terminal ten behoeve van verhuur aan een derde, waarbij de klant een negatief tariefverschil bijpast. Klant verzoekt om terugname van tanks, zij staakt haar activiteiten in West-Europa. In geschil is of terminal aan dat verzoek gehoor moet geven of om haar moverende redenen mag weigeren.  
         Uitleg. De regeling strekte tot beperking van het leegstandsrisico voor de klant. Als terminal volledig vrij zou zijn een terugnameverzoek te weigeren, heeft de overeengekomen flexibiliteitsregeling geen toegevoegde waarde. Van een uitonderhandeld onderdeel van een schriftelijke overeenkomst, dat op verzoek van de ene partij gelet op haar kenbare belangen is tot stand gekomen, mag zeker in het internationale handelsverkeer redelijkerwijs worden verwacht dat daaraan een zekere waarde toekomt. Klant mocht van de flexibiliteitsregeling verwachten dat deze haar ook daadwerkelijk flexibiliteit bood, en niet slechts indien en voor zover de terminal deze flexibiliteit van geval tot geval wenste te bieden. 
         De terminal moest zich na het terugnameverzoek van de klant redelijkerwijs inspannen om aan een derde te verhuren. Hierin is zij tekortgeschoten. Zij heeft op grond van commerciële afwegingen harerzijds de door de klant aangedragen derde als huurder geweigerd, zonder de klant deelgenoot te maken van haar afwegingen omtrent de derde, zonder te zoeken naar alternatieven en zonder de klant in staat te stellen naar andere derden om te zien.  
         Terminal heeft recht op betaling van facturen na aftrek van in verrekening gebrachte vordering tot schadevergoeding van de klant. Voor schadebegroting wordt aangeknoopt bij het door de geweigerde derde aangeboden opslagtarief.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel  
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: 463758 / HA ZA 14-1157 
     
     
     
       
         Vonnis van 17 februari 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         VOPAK TERMINAL EUROPOORT B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres in conventie,  
       verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. M. van Tuijl, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de rechtspersoon naar vreemd recht 
       
         BRIGHTOIL PETROLEUM (S'PORE) PTE LTD. , 
       gevestigd te Singapore, Republiek Singapore,  
       gedaagde in conventie,  
       eiseres in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. R.B. Gerretsen. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Vopak en Brightoil genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 29 april 2015, 
         
         
           de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie tevens akte wijziging van eis in conventie, met producties, 
         
         
           de fax van mr. Westerhuis van 25 augustus 2015, waarin een weggevallen passage in het petitum in voorwaardelijke reconventie wordt aangevuld, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 27 augustus 2015 en de in reactie daarop ontvangen en aangehechte brieven van 23 september 2015 (zijdens Vopak) en 24 september en 1 oktober 2015 (zijdens Brightoil). 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Vopak is een dienstverlener op het gebied van tankopslag. Brightoil houdt zich wereldwijd bezig met de handel, het vervoer en de opslag van olieproducten. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 23 maart 2011 hebben Vopak en Brightoil een  Storage and Handling Agreement  gesloten (hierna: de overeenkomst) die voor zover relevant inhoudt: 
       
       
         
           “2. 	Services and Charges 
         
       
     
     
       2.1 
       
         Vopak will provide the Services to Brightoil as of, April 1st 2011 in accordance  
         with the terms of the Agreement and at all times provide each of the services to a standard reasonably required of a prudent operator. The Services will consist of: 
         (a) 	the storage of the Products in the Tanks (the “Storage Services”); 
         (b) 	the activities as described in  Annex IV  (the “Handling Services”); 
         (c) 	such Other Services as are requested and agreed upon by the Parties (the “Other Services”). 
       
       
     
     
       2.2 
       The Charges to be paid by Brightoil, for the Services are listed in  Annex IV . The Charges are exclusive of taxes, duties, levies, port dues and wharfage dues. The Charges for the Other Services shall be agreed between the Parties at the time such Other Services are requested. 
       
       
         (...) 
       
       
     
   
   
     
       3 Term of the Agreement - duration and termination 
     
     
       	This Agreement shall be effective as of April 1st 2011 and will continue in full force and effect until and including March 31st 2016.”. 
     
     
     
       2.3. 
       Ingevolge (Annex VI bij) de overeenkomst zou Vopak de capaciteit van de tanks 1007 en 1009 van haar terminal in Rotterdam-Europoort (hierna: de tanks) exclusief aan Brightoil ter beschikking stellen voor de duur van de overeenkomst. Deze tanks hebben een gezamenlijke bruto opslagcapaciteit van 122.431 kubieke meter. Brightoil, die zich wat betreft haar activiteiten in Europa in een opstartfase bevond, wilde daarin stookolie opslaan. 
       
     
     
       2.4. 
       Artikel 10.3 van de overeenkomst luidt: 
       
       
         “ 10.3	Temporary release of the storage capacity 
       
       
       
         Sub-use by third parties of (part of) the Tank(s) is not allowed and Brightoil shall not provide such use to third parties. Brightoil has the right to request Vopak to temporarily take back the Tank(s) in order to release the Tank(s) to a third party. If Vopak is taking back a Tank it shall enter into a storage and handling Agreement directly with the third party. The terms under which Brightoil may give back the Tank(s) to Vopak are set out in Annex VIII.” 
       
       
     
     
       2.5. 
       Annex VIII (‘Tank release clause’) bij de overeenkomst bepaalt voor zover relevant: 
       
       
         “1. 	Brightoil shall have the right to request Vopak to take back the Tank(s) for a specified period during which time Vopak would use reasonable endeavors to rent the Tank(s) to a third party. 
       
       
       
         2.	The Agreement with the 3rd party is between Vopak and the 3rd party and never between Brightoil and the 3rd party. 
       
       
       
         3.	Brightoil’s approval on rental rates and term is required before Vopak can enter into an Agreement with a 3rd party. 
       
       
       
         4.	In case the third party rental fee exceeds Brightoil’s fee, Brightoil will be compensated with Brightoil’s rental fee, plus any upside up to € 0.50. Any upside over Brightoil rental fee plus € 0.50 will be shared on a 50%-50% basis. In case the third party rental fee does not exceed Brightoil’s rental fee, Brightoil will be compensated with the third party rental fee.” 
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Partijen waren een vlak maandelijks tarief per kubieke meter bruto tankcapaciteit overeengekomen, dat opliep van € 4,50 in het eerste jaar via € 4,65 in het tweede jaar tot € 4,95 in jaren drie tot en met vijf. Vopak zou Brightoil maandelijks vooraf de opslagkosten factureren en maandelijks achteraf de kosten voor de overige verrichte diensten.  
         Artikel 6.2 van de overeenkomst bepaalt, voor zover relevant: 
       
       
       
         “Invoices shall be paid by Brightoil within 14 days of the date invoice. Without prejudice to any other rights which Vopak may have, if payment is not made by the due date, Vopak shall be entitled to charge interest on the unpaid sum at a rate of two per cent (2%) above the applicable EURIBOR three (3) Months rate from the due date up to the date of actual payment, which interest shall accrue daily together with demonstrable costs incurred by Vopak.” 
       
     
     
       2.7. 
       Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden voor Tankopslag in Nederland van toepassing (hierna: de Votob voorwaarden). 
       
     
     
       2.8. 
       De Votob voorwaarden houden in, voor zover relevant: 
       
         
           dat volledige betaling voor de beschikbaar gestelde opslagcapaciteit is verschuldigd over de gehele periode dat deze beschikbaar is gehouden, ongeacht of de opdrachtgever daarvan gebruik heeft gemaakt, tenzij schriftelijk anders overeengekomen (artikel 52 lid 5); 
         
         
           dat het opslagbedrijf alle buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten aan de opdrachtgever in rekening mag brengen, waarbij de buitengerechtelijke incassokosten worden begroot op ten minste 15 procent van de te incasseren som (artikel 53 lid 3); 
         
         
           dat tussen partijen Nederlands recht van toepassing is (artikel 66 lid 1); en 
         
         
           dat het opslagbedrijf vorderingen ter beslissing mag voorleggen aan het bevoegde gerecht van de plaats in Nederland waar de opslaglocatie is gelegen (artikel 66 lid 2). 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       In de opstartfase heeft Vopak een aantal keer op verzoek van Brightoil de tanks tijdelijk aan derden ter beschikking gesteld. Vopak contracteerde rechtstreeks met de derde en Brightoil betaalde het verschil tussen het door haar met Vopak overeengekomen tarief en het tussen de derde en Vopak afgesproken tarief.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 9 juli 2013 schreef Brightoil aan Vopak dat zij voornemens was de overeenkomst voortijdig te beëindigen en dat zij met Brightoil hierover en de voorwaarden waarop dit voor beide partijen acceptabel zou zijn wilde overleggen. Na enige verdere correspondentie deelde Brightoil in september 2013 aan Vopak mee dat zij haar activiteiten in Rotterdam wilde beëindigen.   
       
     
     
       2.11. 
       Vervolgens hebben partijen enige tijd overlegd over voorwaarden waarop de overeenkomst voortijdig kon worden beëindigd maar zij kwamen niet tot overeenstemming. Brightoil heeft erop aangedrongen dat Vopak zou instemmen met het door derden (waaronder [derden] ) laten huren van de tanks, maar Vopak heeft dit geweigerd. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 11 november 2013 heeft Brightoil aangekondigd dat zij betaling van de facturen van Vopak opschortte. 
       
     
     
       2.13. 
       Op 4 maart 2015 is namens Vopak de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en daarbij is onder meer geschreven:  
       
       
         “Although Vopak remains willing to discuss settlement, it now proceeds to partially terminate the Agreement with immediate effect, strictly with regard to the parties mutual future obligations under the Agreement (clause 7 Votob conditions and art. 6:265, art. 267, art. 6:270 Dutch Civil Code). 
       
       
       
         Vopak holds Brightoil fully liable for all the damages suffered and to be suffered by Vopak as a result of Brightoil’s breach of the Agreement (art. 6:277 Dutch Civil Code).” 
         
           3.	Het geschil 
         
         
           in conventie 
         
       
     
     
       3.1. 
       Vopak vordert na wijziging van eis, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       a. Brightoil veroordeelt tot betaling van € 9.814.191,39 aan Vopak, te vermeerderen met 15 procent buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 53 lid 3 Votob Voorwaarden, te vermeerderen met rente berekend op grond van het driemaands Euribor tarief met een opslag van 2 procent over het geheel, een en ander per vervaldatum van iedere factuur tot de dag van algehele voldoening, 
       
       Brightoil veroordeelt tot betaling van € 7.831.788,64 aan Vopak, te vermeerderen met 15 procent buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 53 lid 3 Votob Voorwaarden, te vermeerderen met rente berekend op grond van het driemaands Euribor tarief met een opslag van 2 procent over het geheel, een en ander per datum van de ontbinding tot de dag van algehele voldoening, 
       
       voor recht verklaart dat Brightoil uit hoofde van wanprestatie in verband met het uitblijven van het opdragen van  handling services  aansprakelijk is voor het door Vopak geleden en nog te lijden nadeel en dus gehouden is tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
       
       
         een en ander met veroordeling van Brightoil in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Brightoil voert verweer en concludeert primair tot volledige afwijzing van de vorderingen, subsidiair tot gedeeltelijke afwijzing althans tot toewijzing daarvan tot een lager bedrag, met veroordeling van Vopak bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te voldoen binnen zeven dagen na vonnisdatum bij gebreke waarvan Vopak de wettelijke rente over die proceskosten is verschuldigd vanaf de datum van het vonnis.   
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       3.4. 
       Brightoil vordert voorwaardelijk - voor het geval dat de rechtbank de vorderingen van Vopak niet zonder meer afwijst en voor het geval dat de rechtbank meent dat de schade die Brightoil heeft geleden door de weigering van Vopak andere huurders voor de tanks te zoeken en te aanvaarden niet al in conventie in mindering moet worden gebracht - veroordeling van Vopak, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding aan Brightoil van de door Brightoil geleden schade door Vopaks weigering te voorzien in de verhuur van de hiervoor bedoelde tanks, althans de door Brightoil aangedragen huurders te weigeren, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de in de schadestaatprocedure nader te specificeren wettelijke rente en met veroordeling van Vopak in de kosten van deze procedure. 
       
     
     
       3.5. 
       Vopak voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Brightoil in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.  
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie  
     
     
       
         formele kwesties 
       
     
     
     
       4.1. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze rechtbank rechtsmacht en bevoegdheid toekomt om van hun geschil kennis te nemen op grond van een in artikel 66 lid 2 Votob Voorwaarden neergelegde forumkeuze. De rechtbank constateert dat deze forumkeuze voldoet aan de vereisten van artikel 23 van de hier in zoverre toepasselijke EEX Vo.  
       
     
     
       4.2. 
       Evenmin is in geschil dat de vorderingen dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht, op grond van een in artikel 66 lid 1 Votob Voorwaarden neergelegde rechtskeuze. De rechtbank zal dus het Nederlandse recht toepassen. 
       
     
     
       4.3. 
       Bij akte wijziging van eis heeft Vopak haar eis - en de gronden daarvan - gewijzigd. Brightoil heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gelet op het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv zal de rechtbank, nu zij ook ambtshalve geen bezwaar ziet tegen de eiswijziging, uitgaan van deze gewijzigde eis in conventie zoals weergeven onder 3.1 hierboven en de aangevulde gronden daarvan. 
       
       
         
           de vordering onder a (verschenen termijnen) 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       De vordering van Vopak tot betaling van € 9.814.191,39 strekt tot nakoming door Brightoil van haar verplichting tot betaling van  storage fees  onder de overeenkomst van november 2013 tot aan de ontbinding daarvan op 4 maart 2015. 
       
     
     
       4.5. 
       Brightoil betwist niet dat deze betalingsverplichting in beginsel op haar rust, zodat dit vast staat.   
       
     
     
       4.6. 
       
         Brightoil betoogt echter dat voor veroordeling tot (volledige) betaling geen grond bestaat.  
         Brightoil stelt primair dat Vopak gelet op het bepaalde in artikel 10.3 van de overeenkomst niet had mogen weigeren om mee te werken aan de  sublease  van de tanks aan derden. Toen Vopak zich na de aankondiging van de opzegging van de overeenkomst, in afwijking van een redelijke uitleg van artikel 10.3 van de overeenkomst en in weerwil van hoe partijen zich eerder rondom verhuur aan derden hadden gedragen en het daardoor bij Brightoil gewekte vertrouwen, niet constructief opstelde, heeft Brightoil bij brief van 11 november 2013 nakoming van haar betalingsverplichting opgeschort, aldus Brightoil.  
         Vopak is aansprakelijk voor de schade die zij door haar onredelijke opstelling - die, voor zoveel nodig na toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW, een toerekenbare tekortkoming onder de overeenkomst inhoudt - voor Brightoil heeft veroorzaakt. Brightoil doet een beroep op verrekening van de vordering van Vopak met haar eigen vordering tot schadevergoeding, welke schadevergoeding nader bij staat moet worden opgemaakt. 
         Subsidiair, zo betoogt Brightoil, voor zover Vopak wel een in beginsel onbeperkt recht zou hebben om terugname van de tanks en verhuur aan een derde te weigeren, heeft zij misbruik van deze bevoegdheid gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 BW. Vopak had immers in redelijkheid niet tot deze wijze van uitoefening van haar recht kunnen komen. Zij heeft deze bevoegdheid in ieder geval uitgeoefend op een manier die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vopak heeft hierdoor Brightoil disproportioneel in haar belangen geschaad. Onder deze omstandigheden dient (in ieder geval een deel van) de vordering c.q. schade (de leegstand van de tanks en het mislopen van daarmee samenhangende inkomsten) voor rekening van Vopak te blijven. Vopak is aansprakelijk voor de schade die Brightoil als gevolg van de handelwijze van Vopak heeft geleden en deze schade moet worden verrekend met de door Vopak ingestelde vorderingen, aldus  Brightoil.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Vopak bestrijdt dit standpunt van Brightoil. Zij betwist te zijn tekortgeschoten of onrechtmatig te hebben gehandeld. Vopak betoogt dat de flexibiliteitsregeling neergelegd in artikel 10.3 en Annex VIII van de overeenkomst als een tijdelijke regeling voor de opstartfase was bedoeld. Deze kan niet worden aangegrepen om feitelijk een voortijdige opzegging van de overeenkomst voor bepaalde tijd te bewerkstelligen. Uit de tekst van de overeenkomst volgt dat Vopak de bevoegdheid had om al dan niet in te stemmen met een verzoek van Brightoil om tankruimte terug te nemen en deze aan derden te verhuren. Het door Brightoil gedane verzoek stond, gelet op de marktomstandigheden toentertijd, haaks op de commerciële en financiële belangen van Vopak. De markt maakte een omslag van ondercapaciteit naar overcapaciteit en er was onvoldoende vraag naar opslag tegen deze prijzen. Indien Vopak gehouden zou zijn in te stemmen met het verzoek van Brightoil, zou zij worden gedwongen om met zichzelf te concurreren in die zin dat zij via Brightoil een goedkoper tarief voor tanks 1007 en 1009 zou aanbieden dan voor andere leegstaande tanks. Dat zou spanning geven tussen Vopak en haar bestaande klanten, en dat kon in redelijkheid niet van Vopak worden gevergd. Het stond Vopak vrij te handelen zoals zij heeft gedaan. Van misbruik van bevoegdheid of handelen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is is geen sprake.  
       
     
     
       4.8. 
       Partijen leggen de flexibiliteitsregeling neergelegd in artikel 10.3 van het lichaam van de overeenkomst (aangehaald in 2.4 hierboven, hierna kortweg ‘artikel 10.3’) in verbinding met Annex VIII bepalingen 1, 3 en 4 (aangehaald in 2.5 hierboven) ieder op een eigen manier uit. Het standpunt van Brightoil komt erop neer dat Vopak aan een verzoek van Brightoil om tanks terug te nemen moet meewerken, althans zich daarvoor naar redelijkheid moet inspannen. Het standpunt van Vopak komt erop neer dat Brightoil wel mag verzoeken om terugname, maar dat Vopak vrij is om daarop ‘ja’ of ‘nee’ te zeggen.  
       
     
     
       4.9. 
       Nu partijen van mening verschillen over de juiste uitleg van de flexibiliteitsafspraken in de overeenkomst, dient de rechtbank deze uit te leggen. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien, mede gelet op hetgeen voor of bij het tot stand komen van de overeenkomst over en weer is gezegd en gedaan, redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       4.10. 
       De relevante bewoordingen van artikel 10.3 luiden:  
       
       
         “Brightoil has the right to request Vopak to temporarily take back the Tank(s) in order to release the Tank(s) to a third party. If Vopak is taking back a Tank it shall enter into a storage and handling Agreement directly with the third party. The terms under which Brightoil may give back the Tank(s) to Vopak are set out in Annex VIII.”.  
       
       
       
         De relevante bewoordingen van Annex VIII luiden: 
       
       
       
         “Brightoil shall have the right to request Vopak to take back the Tank(s) for a specified period during which time Vopak would use reasonable endeavors to rent the Tank(s) to a third party.”. 
       
       
     
     
       4.11. 
       
         Brightoil stelt dat uit Annex VIII blijkt dat op Vopak een inspanningsverbintenis rust zodra Brightoil een verzoek om terugname van tanks doet. Vopak bestrijdt dit en stelt dat uit de woorden “ If Vopak is taking back a tank ” in artikel 10.3 volgt dat het terugnemen van tanks afhankelijk is van haar wil en dat pas een inspanningsverbintenis ontstaat zodra Vopak heeft aangegeven een tank te willen terugnemen.  
         Beide standpunten zijn gelet op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst verdedigbaar. 
       
       
     
     
       4.12. 
       
         De rechtbank stelt voorop dat het slot van artikel 10.3 erop duidt dat Annex VIII een nadere regeling geeft voor de gevallen waarop ook artikel 10.3 ziet. Dat artikel 10.3 ziet op het geval dat al een derde-huurder bereid is gevonden en Annex VIII ziet op het geval dat dit niet zo is, zoals Brightoil heeft betoogd, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit de bewoordingen ervan en ook overigens ziet de rechtbank daarvoor geen aanknopingspunten.  
         Hieruit volgt dat niet aan iedere bepaling afzonderlijk maar aan beide bepalingen gezamenlijk een uitleg moet worden gegeven, waarbij Annex VIII gelet op de tekst van artikel 10.3 als een nadere uitwerking daarvan moet worden beschouwd en de ene bepaling niet prevaleert boven de andere.  
       
       
     
     
       4.13. 
       Dat de betekenis van beide bepalingen voorafgaand of ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst concreet tussen partijen aan de orde is geweest, is gesteld noch gebleken. Ter comparitie waren ook geen personen aanwezig die uit eigen wetenschap over hiervoor relevante verklaringen en gedragingen van partijen konden verklaren. Niet in geschil is echter dat de flexibiliteitsregeling is tot stand gekomen op verzoek van Brightoil, wiens activiteiten in West-Europa zich in de opstartfase bevonden en die zich wilde verzekeren van tankcapaciteit gedurende de looptijd van de overeenkomst maar de financiële risico’s van leegstand wilde kunnen beperken. 
       
     
     
       4.14. 
       
         In Annex VIII is uitgewerkt op welke wijze deze beperking van risico’s zou plaatsvinden. Vopak zal rechtstreeks met de derde-gebruiker contracteren (lid 2), na voorafgaande instemming van Brightoil met de door de derde te betalen tarieven (lid 3).  
         De wijze van afrekenen is voorzien in lid 4: als de derde met Vopak een hoger tarief overeenkomt dan Brightoil met Vopak had afgesproken, krijgt Brightoil haar opslagvergoeding terug plus (een deel van) de meerprijs. Betaalt de derde een lagere opslagvergoeding dan Brightoil, dan krijgt Brightoil van Vopak die lagere vergoeding doorbetaald. 
         Partijen hebben ter comparitie verklaard dat in de praktijk niet conform deze afspraken is betaald en terug- c.q. doorbetaald, maar dat de derde rechtstreeks aan Vopak betaalde, Vopak voor dit bedrag een creditnota aan Brightoil zond en dat Brightoil het verschil bijlegde zodat Vopak in totaal een bedrag ontving gelijk aan de met Brightoil overeengekomen opslagvergoeding. Het resultaat was per saldo gelijk. 
         De rechtbank constateert dat met deze regeling Brightoil altijd het financiële risico van leegstand van de Brightoil-tanks droeg. Vopak kreeg zolang als de overeenkomst zou duren hoe dan ook de volle met Brightoil afgesproken opslagvergoeding betaald.  
       
       
     
     
       4.15. 
       
         De flexibiliteitsregeling is opgenomen om de omvang van het risico van leegstand voor Brightoil te beperken (zie r.o. 4.13). Deze strekking van de afspraak brengt mee dat het logisch is om de regeling zo op te vatten als door Brightoil is bepleit.  
         Immers, indien Vopak, zoals zij betoogt, onder de flexibiliteitsregeling volledig vrij bleef om een terugnameverzoek te weigeren, door Brightoil aangedragen nieuwe gebruikers te weigeren en geen pogingen te ondernemen om nieuwe gebruikers te vinden, valt niet goed in te zien welke toegevoegde waarde de flexibiliteitsregeling in de overeenkomst had. Bij deze uitleg kon Brightoil aan artikel 10.3 en Annex VIII geen ander recht ontlenen dan het aan Vopak mogen vragen om haar tegemoet te komen, hetgeen zij ook zonder die expliciete afspraak al mocht doen. Van een uitonderhandeld onderdeel van een schriftelijke overeenkomst, dat op verzoek van de ene partij gelet op haar kenbare belangen is tot stand gekomen, mag zeker in het internationale handelsverkeer redelijkerwijs worden verwacht dat daaraan een zekere waarde toekomt. Met andere woorden, Brightoil mocht van de flexibiliteitsregeling verwachten dat deze haar ook daadwerkelijk flexibiliteit bood, en niet slechts indien en voor zover Vopak deze flexibiliteit van geval tot geval wenste te bieden.  
       
       
     
     
       4.16. 
       Als uitleg van de overeenkomst neemt de rechtbank dan ook tot uitgangspunt dat Vopak, zodra Brightoil haar verzocht om een of meer tank(s) terug te nemen, gehouden was om zich in redelijkheid in te spannen om de tank(s) aan een derde in gebruik te geven (tegen een door Brightoil vooraf goedgekeurd tarief). Wat in een concreet geval als redelijke inspanning moet worden beschouwd, hangt af van de specifieke omstandigheden op dat moment.  
       
     
     
       4.17. 
       
         In het midden kan blijven of de flexibiliteitsregeling slechts voor de aanloopfase was bedoeld en niet mocht worden ingezet om in feite de overeenkomst voor bepaalde tijd voortijdig op te zeggen, zoals Vopak betoogt.  
         Zelfs al zou dit standpunt juist blijken te zijn, dan nog kan Vopak zich daarop in dit geval niet in redelijkheid beroepen. Zij schreef immers in haar brief van 16 september 2013 aan Brightoil, in reactie op Brightoils aankondiging dat deze haar activiteiten in Rotterdam wilde beëindigen, voor zover relevant: 
       
       
       
         “Finally, we again would like to emphasize that both companies agreed that Brightoil shall not allow third parties to use its tanks. Brightoil may request Vopak to temporarily take back the tank(s) in order to release the tanks to a third party on conditions to be agreed between the third party and Vopak (reference is made to clause 10.3 of our contract).” 
       
       
       
         Nu Vopak zelf in reactie op de aankondiging van Brightoil heeft gewezen op de mogelijkheid van een terugnameverzoek conform artikel 10.3, kan zij niet in deze procedure volhouden dat deze mogelijkheid op dat moment niet (meer) aan Brightoil ter beschikking stond. 
       
       
     
     
       4.18. 
       
         Toepassing van de aldus uitgelegde flexibiliteitsregeling leidt tot het navolgende.  
         Brightoil heeft, naar tussen partijen vaststaat, Vopak verzocht om de tanks terug te nemen en de door Brightoil aangedragen partij [derden] als gebruiker daarvan te aanvaarden. Als gevolg van de overeengekomen flexibiliteitsregeling was Vopak gehouden zich in te spannen om  sublease  aan een derde mogelijk te maken. Vopak heeft dit geweigerd, onder meer vanwege de - naar niet in geschil is - gewijzigde marktomstandigheden en haar wens om haar tankportfolio te optimaliseren.  
         Vopak betoogt dat zij niet aan het verzoek van Brightoil kon meewerken zonder zichzelf schade te berokkenen. Ter comparitie heeft Vopak haar overwegingen van destijds - die van commerciële aard waren - toegelicht. Een van die afwegingen was dat zij voor [derden] reeds jarenlang grote volumes in opslag had, dat het einde van de looptijd van de overeenkomst met [derden] naderde en dat Vopak met [derden] aan het onderhandelen was toen Brightoil om terbeschikkingstelling van ‘haar’ tanks aan [derden] verzocht. Indien [derden] zou gaan ‘onderhuren’ voor een beduidend lager - niet marktconform - tarief dan zouden Vopaks gewone prijzen onder druk komen te staan en zou Vopak om Brightoil tegemoet te komen met zichzelf moeten concurreren. Ook andere marktpartijen zouden - in de wetenschap dat Brightoil graag het gebruik van haar lege tanks bij Vopak aan een derde wil overdoen - voor een dubbeltje op de eerste rang willen zitten, zo heeft Vopak verklaard.  
         In dit standpunt kan Vopak niet worden gevolgd.  
         Dat marktpartijen zouden mogen ‘onderhuren’ tegen een lager dan met Brightoil overeengekomen tarief, is expliciet voorzien in de flexibiliteitsregeling (en dit is eerder ook gebeurd). Inherent aan de regeling en voorzienbaar was dat dit tarief soms ook lager kon zijn dan een marktconform tarief. Voor zover Vopak daarover in algemene zin beoogt te klagen, treft deze klacht geen doel omdat dit risico in de overeenkomst is verdisconteerd.  
         Wat betreft de specifieke omstandigheden aangaande de relatie tussen Vopak en [derden] geldt dat in de flexibiliteitsregeling is ingebouwd - getuige de woorden ‘ reasonable endeavors ’ - dat van Vopak niet onder alle omstandigheden kan worden gevergd dat zij de belangen van Brightoil laat prevaleren boven haar eigen belangen. In dit geval kan dat Vopak echter niet baten, omdat zij - zoals Brightoil ter comparitie onweersproken heeft betoogd - Brightoil destijds geen deelgenoot heeft gemaakt van haar afwegingen omtrent [derden] , niet heeft gezocht naar alternatieven en evenmin Brightoil in staat heeft gesteld om naar andere derden om te zien. Bij deze stand van zaken heeft Vopak niet de van haar te vergen redelijke inspanning gepleegd. 
       
       
     
     
       4.19. 
       De slotsom op dit punt is dat Vopak is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis onder de flexibiliteitsregeling. Voor zover de betalingsverbintenis van Brightoil tegenover de geschonden verbintenis stond, heeft Brightoil terecht betaling opgeschort.  
       
     
     
       4.20. 
       
         Uiteindelijk dient Brightoil echter uiteraard te betalen hetgeen aan Vopak toekomt.  
         Brightoil heeft betoogd dat zij een vordering tot schadevergoeding heeft op Vopak en zij wenst deze vordering te verrekenen met de vordering van Vopak. 
       
       
     
     
       4.21. 
       
         Welke schade Brightoil door de tekortkoming van Vopak lijdt, licht Brightoil niet toe. Zij vordert slechts in voorwaardelijke reconventie dat haar schade nader wordt opgemaakt bij staat, voor zover deze niet in conventie al wordt verrekend. In het standpunt van Brightoil ligt echter besloten dat zij meent dat zij bij deugdelijke nakoming door Vopak minder opslagkosten verschuldigd zou zijn geworden, doordat in dat geval de door de ‘onderhuurder’ te betalen vergoeding aan Brightoil zou zijn gecrediteerd of doorbetaald.  
         Dat meer of andere schade is geleden, is door Brightoil onvoldoende concreet en specifiek gesteld. De rechtbank komt aan die mogelijkheid daarom niet toe. 
       
       
     
     
       4.22. 
       
         Aldus ligt de vraag voor hoe de schade, te weten de gederfde inkomsten uit terbeschikkingstelling van de tanks aan een derde, moet worden begroot.  
         Als steeds moeten daarbij worden vergeleken enerzijds de positie waarin Brightoil zou hebben verkeerd indien Vopak deugdelijk haar verbintenis zou zijn nagekomen en anderzijds de positie waarin Brightoil verkeert nu Vopak haar verbintenis niet deugdelijk is nagekomen.  
         Het enige feitelijke scenario van deugdelijke nakoming dat door partijen is uitgewerkt, is de mogelijkheid van terbeschikkingstelling van de tanks aan de door Brightoil aangedragen derde [derden] . Tussen partijen staat vast dat [derden] in oktober 2013 een prijs van € 2,75 per maand per kubieke meter bruto tankcapaciteit had geboden en dat Brightoil daarmee instemde. Bij gebreke van andere scenario’s of cijfermatige aanknopingspunten zal de rechtbank de schade van Brightoil daarom bepalen met inachtneming van deze door [derden] geboden prijs. 
       
       
     
     
       4.23. 
       
         Uit de facturen waarvan Vopak betaling vordert blijkt dat zij opslagkosten heeft gefactureerd over de maanden november en december 2013 en januari 2014 tot en met 4 maart 2015, dus in totaal over zestien maanden en vier dagen, steeds over 60.330 m3 voor tank TK1007 en 62.101 m3 voor tank TK 1009, dus in totaal 122.431 m3 per maand. De gederfde inkomsten vanwege [derden] moeten dus op basis van dezelfde uitgangspunten worden begroot.  
         De schade van Brightoil laat zich dus bepalen als: 
       
       
         
           16 maanden x 122.431 m3 x € 2,75 per maand per m3	€ 5.386.964,00 
         
         
           4/31 maand x 122.431 m3 x € 2,75 per maand per m3	 €      43.443,26 + 
         
       
       Totaal 							€ 5.430.407,26. 
       
     
     
       4.24. 
       
         Gesteld noch gebleken is dat Brightoil niet gerechtigd zou zijn deze vordering tot schadevergoeding in verrekening te brengen. 
         Na verrekening resteert van de vordering van Vopak € 4.383.784,13. 
       
       
     
     
       4.25. 
       Vopak vordert rente over het toe te wijzen bedrag zoals overeengekomen in artikel 6.2 van de overeenkomst (aangehaald onder 2.6). Dat dit het overeengekomen rentetarief is, is niet bestreden en ook de ingangsdatum van de rente staat niet ter discussie. De rechtbank zal de rente daarom toewijzen zoals gevorderd.  
       
     
     
       4.26. 
       
         Vopak vordert voorts dat het toe te wijzen bedrag wordt vermeerderd met vijftien procent voor buitengerechtelijke incassokosten, op grond van artikel 53 lid 3 Votob voorwaarden.  
         Brightoil bestrijdt deze vordering op de grond dat artikel 53 lid 3 Votob voorwaarden in strijd is met het bepaalde in artikel 6.2 van de overeenkomst omdat daarin slechts wordt voorzien in vergoeding van ‘ demonstrable costs ’ terwijl niet is gebleken dat zodanige kosten voor buitengerechtelijke incasso zijn gemaakt.  
         Na dit verweer heeft Vopak dit onderdeel van haar vordering gehandhaafd en verklaard dat de Votob voorwaarden niet strijdig zijn met het lichaam van de overeenkomst maar aanvullend van toepassing zijn.  
         Het komt de rechtbank gelet op de verdere inhoud van artikel 6.2 van de overeenkomst - dat ziet op de betalingstermijn van facturen en de verschuldigdheid van rente bij te late betaling - aannemelijk voor dat de term ‘ demonstrable costs incurred by Vopak’  eventueel te maken buitengerechtelijke incassokosten omvat. In zoverre regelt artikel 6.2 van de overeenkomst dus hetzelfde als artikel 53 lid 3 Votob voorwaarden, maar is de regeling inhoudelijk niet gelijk. Ingevolge artikel 11.1 van de overeenkomst prevaleert artikel 6.2 in het lichaam van de overeenkomst boven artikel 53 lid 3 van de Votob voorwaarden. ‘ Demonstrable costs incurred by Vopak ’ als bedoeld in eerstgenoemde bepaling zijn ook na het door Brightoil daarover gevoerde verweer niet gesteld of gebleken. Vopak heeft immers niet, zoals op haar weg lag, aangetoond dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal om deze redenen worden afgewezen.  
       
       
     
     
       4.27. 
       De slotsom ten aanzien van de vordering onder a is dat deze tot € 4.383.784,13 zal worden toegewezen, te vermeerderen met rente als in het dictum vermeld. 
       
       
         
           De vordering onder b - vergoeding van schade wegens ontbinding 
         
       
       
     
     
       4.28. 
       De vordering van Vopak tot betaling van € 7.831.788,64 strekt - na de eiswijziging - tot vergoeding door Brightoil van de schade die Vopak lijdt als gevolg van de ontbinding, als bedoeld in artikel 6:277 BW. Vopak stelt deze schade gelijk aan de overeengekomen maandelijkse tarieven voor het gedeelte van de overeenkomst waar de gedeeltelijke ontbinding op ziet, 5 maart 2015 tot en met 31 maart 2016. Vopak stelt dat zij recht heeft op het positief contractsbelang. Zij verwijst onder meer naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Vos/TSN (ECLI:NL:HR:2009:BI3402). 
       
     
     
       4.29. 
       Brightoil betwist dat Vopak schade heeft geleden als gevolg van de ontbinding, op de grond dat Vopak de tanks - en kennelijk voor een gunstig tarief - verhuurt aan derden. Het arrest Vos/TSN is niet relevant omdat Vopak hier gederfde omzet/huur vordert en niet gederfde winst, terwijl ook de aard van de overeenkomst (huur/opslag) andersoortig is dan de service-overeenkomst waarom het in de zaak Vos/TSN ging. Dit brengt mee dat de door Vopak gerealiseerde voordelen wel in mindering moeten worden gebracht. Subsidiair moest Vopak ingevolge haar schadebeperkingsplicht de schade beperken, en meer subsidiair dient het voordeel te worden afgetrokken op grond van de redelijkheid en billijkheid, aldus  Brightoil. 
       
     
     
       4.30. 
       
         Uitgangspunt is dat de omvang van deze schade dient te worden vastgesteld door met elkaar te vergelijken enerzijds de hypothetische situatie waarin Vopak zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en anderzijds de feitelijke situatie waarin zij na ontbinding van de overeenkomst verkeert. 
         Bij deugdelijke wederzijdse nakoming zou Vopak van Brightoil - al dan niet gedeeltelijk via [derden] of een andere derde - het volledige contractuele tarief hebben ontvangen tot aan de einddatum van de overeenkomst, 31 maart 2016. 
         De feitelijke situatie waarin Vopak door de ontbinding is komen te verkeren - voor zover thans te overzien - is dat Vopak vanaf twee weken voor 5 maart 2015 tot en met 31 maart 2016 van een derde betaald krijgt voor het gebruik van de tanks. Ter zitting heeft Vopak desgevraagd verklaard dat de tanks hebben leeggestaan tot ongeveer twee weken voordat Vopak het contract ontbond op 4 maart 2015, en dat de tanks kort voor de ontbinding in gebruik zijn genomen door een derde, en dat zij de overeenkomst met Brightoil pas heeft ontbonden toen de terminal helemaal vol zat op de Brightoil tanks na. De rechtbank begrijpt hieruit, in verbinding met de ontbindingsbrief en Vopaks mededeling in reactie op het proces-verbaal dat de vraag naar tankcapaciteit weer toenam in februari/maart 2015, dat Vopak tot de ontbinding overging omdat zij de tanks ter beschikking wilde stellen aan een derde.  
         Vopak heeft niets gezegd over de hoogte van het door haar aan de derde berekende tarief. Ter zitting heeft Brightoil echter verklaard dat het er alle schijn van heeft dat Vopak voor een gunstig tarief verhuurt en dus geen schade lijdt, dat de markt is aangetrokken in 2015, dat zij dit Vopak ook niet hoort betwisten en dat Vopak heeft nagelaten gegevens over de verhuur aan te leveren. Vopak heeft daarop ter zitting niet met een betwisting gereageerd, ook niet nadat de rechtbank een voorlopig oordeel gaf dat er wat deze vordering betreft op neerkwam, dat het haar onbillijk toescheen om schadevergoeding toe te wijzen als Vopak na de ontbinding meer heeft ontvangen dan door Brightoil zou zijn betaald. De rechtbank zal daarom als vaststaand aannemen dat Vopak een tenminste even hoog tarief van de derde ontvangt als zij van Brightoil had bedongen.  
         Hieraan doet niet af dat Vopak in reactie op het proces-verbaal heeft geschreven dat daarin haar aanbod ontbreekt om te bewijzen hoeveel lager het door haar na de ontbinding voor de tanks ontvangen tarief is. Dit bewijsaanbod is naar de stellige overtuiging van de rechtbank  die kennelijk strookt met de herinnering van Brightoil, gelet op diens reactie op deze mededeling van Vopak - niet ter zitting gedaan en komt ook niet terug in de aantekeningen van de rechtbank.  
       
       
     
     
       4.31. 
       Onder de aldus vastgestelde omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om schadevergoeding wegens ontbinding toe te kennen. Vopak is door de ontbinding niet armer geworden, hetgeen ook voor haar voorzienbaar was op het moment dat zij tot ontbinding overging. Zij heeft dus geen schade geleden die in redelijkheid en billijkheid voor vergoeding in aanmerking komt. Het arrest Vos/TSN geeft de rechtbank geen aanleiding om daar anders over te denken.  
       
     
     
       4.32. 
       Een en ander betekent dat de vordering onder b, met inbegrip van de nevenvorderingen tot vergoeding van rente en kosten, zal worden afgewezen. 
       
       
         
           de vordering onder c  
         
       
       
     
     
       4.33. 
       De vordering van Vopak tot het geven van een verklaring voor recht is gegrond op de stelling dat Brightoil toerekenbaar tekortschiet door na te laten  handling services  aan Vopak op te dragen en dat Vopak daardoor schade lijdt.  
       
     
     
       4.34. 
       Brightoil bestrijdt dat Vopak recht heeft op het door Brightoil afnemen van een minimum hoeveelheid  handling services.  Zij voert aan dat alleen feitelijk verrichte  handling  in rekening wordt gebracht en verwijst daartoe naar artikel 6.2 van de overeenkomst.  
       
     
     
       4.35. 
       
         Aan Vopak kan worden toegegeven dat zij op grond van de overeenkomst redelijkerwijs mocht verwachten dat Brightoil, indien haar activiteiten in Europa zich zouden ontwikkelen zoals gehoopt, haar meer  handling services  zou opdragen dan zij in werkelijkheid heeft gedaan. Deze verwachting alleen brengt echter niet mee dat Brightoil ook verplicht was om zodanige werkzaamheden te laten verrichten, of daarvoor te betalen, indien de verwachte ontwikkelingen uitbleven. Een dergelijke verbintenis valt niet in de overeenkomst te lezen en Vopak heeft het bestaan van zodanige verbintenis ook niet gemotiveerd gesteld of onderbouwd.  
         Hierop strandt deze vordering met nevenvorderingen.  
       
       
       
         
           de proceskosten  
         
       
     
     
       4.36. 
       
         Brightoil zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Vopak. Deze kosten worden begroot op € 3.864,00 voor griffierecht, € 77,52 voor overige verschotten en € 8.027,50 voor salaris van de advocaat (2,5 punt x € 3.211 per punt), in totaal € 11.969,02. 
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       4.37. 
       De vordering in reconventie is ingesteld onder - voor zover relevant - de voorwaarde dat in conventie niet aan verrekening wordt toegekomen. Uit hetgeen in r.o. 4.20 tot en met 4.24 hierboven is geoordeeld volgt dat volgens de rechtbank aan deze voorwaarde niet is voldaan met als gevolg dat de rechtbank aan beoordeling van de reconventie niet toekomt. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie  
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Brightoil om aan Vopak te betalen een bedrag van € 4.383.784,13 (vier miljoen driehonderd drieëntachtigduizend zevenhonderdenvierentachtig euro en dertien eurocent), vermeerderd met de contractuele rente berekend op grond van het driemaands Euribor tarief met een opslag van 2 procent over het geheel, een en ander per vervaldatum van iedere factuur tot de dag van algehele voldoening, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Brightoil in de proceskosten, aan de zijde van Vopak tot op heden begroot op € 11.969,02, 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan, mr C. Sikkel en mr. X.E. Kramer en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2016. 
       
       
       
         1885/1573