ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9925

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9925 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-06-2005 / C200301090

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2005-06-28

Zaaknummer: C200301090

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9925

---

De vraag ligt voor of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] jegens [appellant] als kennelijk onredelijk in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b moet worden aangemerkt. Maatstaf bij de beoordeling is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de gevolgen wordt uitgegaan van de ten tijde van de opzegging bestaande situatie. Stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid liggen bij de eisende partij. De schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag is een schadevergoeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van die vergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en andere emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, enz.. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding.

typ. JP 
       rolnr.  C0301090/HE 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       achtste kamer, van 28 juni 2005, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     	 
     
       	[appellant], 
       	wonende te [gemeente 1], 
       	appellant bij exploot van dagvaarding van 6 augustus 2003, 
       	procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
     
     
     	tegen: 
     
     
       	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], 
       	gevestigd te [gemeente 2], 
       	geïntimeerde bij gemeld exploot, 
       	procureur: mr. J.F.M. van Erp, 
     
     
     op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 8 mei 2003 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 280853 rolnr. 7521-02)  
     
     Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep. 
     				 
     2. Het verloop van het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het slot van de memorie is vermeld.  
     
     2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
     
     2.3. [appellant] heeft bij akte een productie in het geding gebracht waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte met overlegging van een productie heeft gereageerd. 
     
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. [appellant], geboren 11 december 1951, is met ingang van 1 juli 1984 bij [geïntimeerde] in dienst getreden, aanvankelijk als hoofd binnendienst en vanaf 1990 (ook) als manager logistics en hoofd data processing. Zijn laatstverdiende loon bedroeg E 4.461,83 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, winstuitkering en emolumenten. [appellant] heeft (met name) vanaf 1994 lange werkweken gemaakt. Deze hielden verband met te halen deadlines in verband met projecten zoals ondermeer de invoering van de ISO-certificering, het integreren van de verkoopactiviteiten van Aesculaap Verkoopkantoor Nederland binnen [geïntimeerde], de invoering van een nieuw computersysteem, het - in korte tijd - aanpassen van de software in verband met de joint venture begin 1996 van [geïntimeerde] en N.P.B.I. B.V. en extra werkzaamheden in verband met de millenniumproblematiek. 
     
     4.1.2. Op 28 januari 2000 is [appellant] wegens een burn-out arbeidsongeschikt geworden. Hij ontvangt met ingang van 23 januari 2001 een uitkering krachtens de WAO (gemaximeerd tot 5 jaar met de mogelijkheid opnieuw in aanmerking te komen voor een WAO-periode) naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. De WAO bestaat gedurende maximaal twee jaar uit 70% van een loondervingsuitkering, waarbij het dagloon is afgeleid van het laatstverdiende salaris, waarna een WAO-vervolguitkering wordt verstrekt. De WAO uitkering bedroeg in 2001 E 2.157,92 bruto per maand en in 2002 E 2.302,06 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
     
     4.1.3. Bij brief van 30 mei 2002 heeft [geïntimeerde] na verkregen ontslagvergunning de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2002. [appellant] was toen 50 jaar oud.  
     
     4.1.4. [geïntimeerde] heeft gedurende het eerste jaar van ziekte het salaris c.a. aan [appellant] doorbetaald en het salaris gedurende het tweede ziekte jaar tot 100% gesuppleerd. Vanaf het derde jaar van ziekte wordt de WAO uitkering aangevuld tot 80% van het salaris (geïndexeerd) op basis van een door [geïntimeerde] afgesloten excedentverzekering. De pensioenopbouw loopt premievrij door, zij het dat de opbouw in vergelijking met een volledig salaris in mindere mate plaats vindt. 
       
     
       4.2. In eerste aanleg heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter 's-Hertogenbosch en een gefixeerde schadevergoeding gevorderd op de voet van de artikelen 7:677 leden 2 en 4 in samenhang met artikel 7:680 BW. Voorts heeft [appellant] een schadevergoeding van E 173.476,08 gevorderd wegens kennelijk onredelijk ontslag.  
       De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeeld tot het betalen aan [appellant] van E 4.634,59 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding ingevolge artikel 7:680 lid 1, vermeerderd met rente over het netto equivalent over dit bedrag vanaf 1 augustus 2002 tot de dag van voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellant] in een deel van de proceskosten en bepaling dat partijen voor het overige de eigen kosten dragen. [appellant] komt tegen dit vonnis op voor zover daarbij zijn vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is afgewezen. 
     
     
     
       4.3. De eerste grief betreft de eis die de kantonrechter impliciet lijkt te stellen dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] dient voort te vloeien uit de werksituatie bij [geïntimeerde]. Ter toelichting op de grief voert [appellant], onder verwijzing naar het Boulidamarrest (HR 25-6-1999, NJ 1999, 601), aan dat de kantonrechter een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. [appellant] voert voorts aan dat onder de door hem genoemde omstandigheden [geïntimeerde] het dienstverband niet kon opzeggen zonder enige vergoeding. [appellant] wijst op de discrepantie tussen de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst door ontbinding eindigt en die in de regel een vergoeding ontvangt en de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding wordt opgezegd. Voorts wijst [appellant] op de reflexwerking van de ontbindingsvergoeding (artikel 7:685 BW) op de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding (artikel 7:681 BW) en op de ontwikkeling in de rechtspraak waarbij een ontslag zonder enige vergoeding vanwege de financiële gevolgen voor de werknemer in verhouding tot het belang van de werkgever kennelijk onredelijk is indien de werknemer is ontslagen vanwege een reden die niet in overwegende mate aan hem valt te verwijten. 
       In de tweede grief komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat hij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt - laat staan bewezen - dat zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van burn-out voortvloeit uit de werksituatie bij [geïntimeerde]. [appellant] voert aan dat dit causaal verband wel aanwezig is en legt daartoe een verklaring over van de heer [getuige 1], voormalig lid van het management team die er onder meer op wijst dat [appellant] door de omstandigheden en als gevolg van diens collegialiteit en loyaliteit werkweken heeft gemaakt van 60 tot 80 uur. 
       Met de derde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevolgen van de opzegging voor hem - mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden - niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging.  
       [appellant] voert ter toelichting op deze grief aan dat zijn salaris met 20% is teruggelopen, hij de tegemoetkoming in de premie ziektekostenverzekering niet meer ontvangt en evenmin een onkostenvergoeding voor de auto, zijn pensioenopbouw lager is en hij niet meer zijn (forse) winstuitkering ontvangt. Voorts wijst [appellant] er op dat hij mogelijk in de toekomst zijn uitkering zal verliezen als gevolg van gehele of gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en het niet doenlijk zal zijn gelet op zijn leeftijd en de periode van arbeidsongeschiktheid een vergelijkbare functie met dito inkomen te vinden. 
     
     
     
       4.4. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en, kort weergegeven, onder meer aangevoerd dat [appellant] zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn leefwijze en dat hij adviezen van directie en leden van het managementteam omtrent het inhalen van werk na een migraineaanval heeft genegeerd. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij gedurende meer dan twee jaar het salaris van [appellant] tot 100% heeft aangevuld en de emolumenten heeft laten doorgaan; zo heeft [appellant] gedurende meer dan twee jaar nog de beschikking had over de lease-auto. 
       Eerst op 7 februari 2002, nadat geen vooruitzicht meer was op herstel binnen afzienbare tijd, heeft zij een ontslagvergunning aangevraagd welke, na verweer van de zijde van [appellant], op 29 mei 2002 is verleend. Ten aanzien van de financiële gevolgen wijst [geïntimeerde] op het feit dat [appellant] een uitkering ontvangt van 80% van zijn laatstgenoten salaris in verband met een door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] afgesloten excedentverzekering, dat de pensioenvoorziening premievrij is geworden, de lease-auto weliswaar is vervallen maar de bijtelling voor de inkomstenbelasting ook en dat de bijdrage in de ziektekostenverzekering is vervallen, maar dat [appellant] premievrijstellingen geniet van andere verzekeringen. 
     
     
     4.5. Het hof oordeelt als volgt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vraag ligt voor of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] jegens [appellant] als kennelijk onredelijk in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b moet worden aangemerkt. Maatstaf bij de beoordeling is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de gevolgen wordt uitgegaan van de ten tijde van de opzegging bestaande situatie. Stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid liggen bij de eisende partij. De schadevergoeding in het kader van een kennelijk onredelijk ontslag is een schadevergoeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van die vergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en andere emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, enz.. Daarbij is de rechter vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren wordt toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding.  
     
     
       4.6. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] een te rechtvaardigen belang had bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst daar [appellant] ten tijde van de opzegging ruim twee jaar onafgebroken ziek was en binnen afzienbare tijd geen vooruitzicht bestond op herstel. Voorts blijkt uit het arbeidsdeskundig rapport van 26 maart 2002 dat reïntegratie van [appellant] niet aan de orde was gelet op de mate van diens arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft daartoe ook niet een concreet voorstel gedaan. Onder die omstandigheden heeft [geïntimeerde] in beginsel het recht na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.  
       Het hof oordeelt genoegzaam aannemelijk geworden dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] een gevolg is van de werkomstandigheden bij [geïntimeerde]. Tussen partijen staat vast dat [appellant] een betrokken en loyale werknemer was die een zeer grote inzet en werkkracht heeft getoond en die desnoods van vakantie terug kwam als het belang van het bedrijf daarom vroeg (SAP project). Mede door toedoen van [appellant] heeft het bedrijf van [geïntimeerde] kunnen groeien. Dat de burn-out mogelijk mede zijn oorzaak vindt in karaktereigenschappen van [appellant] doet aan het voorgaande niet af.  
       Hoewel uit de aangevoerde en gebleken omstandigheden onvoldoende valt af te leiden dat [geïntimeerde] een rechtstreeks verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de burn-out bij [appellant] en [appellant] geacht kan worden als manager in staat te zijn eigen grenzen te bewaken, oordeelt het hof na belangenafweging de opzegging bij gebreke van een redelijke financiële voorziening kennelijk onredelijk gelet op de duur van de arbeidsovereenkomst, de hoogte van het inkomen met emolumenten, het feit dat [appellant] zeer loyaal was naar het bedrijf van [geïntimeerde] en daaraan zijn beste krachten heeft gegeven, terwijl nimmer een functioneringsgesprek is gevoerd waarbij de problemen met de werkdruk bespreekbaar zijn gemaakt, [appellant] 50 jaar was ten tijde van het ontslag en hij na - al dan niet gedeeltelijk - herstel van zijn burn-out voorzienbaar moeilijkheden zal ondervinden bij het vinden van andere passende werkzaamheden. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid, ondanks de WAO excedentverzekering, te kampen heeft met een teruggang in inkomen van 20% en pensioenschade lijdt. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat [geïntimeerde] gedurende het eerste ziektejaar het salaris van [appellant] heeft doorbetaald en vervolgens ruim 1 1/2 jaar tot 100% heeft gesuppleerd. Gelet op voormelde omstandigheden acht het hof een schadevergoeding van E 55.000,-- redelijk en billijk.  
     
     
     
       4.7. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is afgewezen. De wettelijke verhoging over de schadevergoeding is niet toewijsbaar. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding nu niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] ter zake op een eerdere datum in verzuim is gekomen.  
       [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. 
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarbij de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is afgewezen en voor zover [appellant] is veroordeeld tot het betalen aan [geïntimeerde] van E 400,-- ter zake proceskosten, 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van E 55.000,-- (vijfenvijftigduizend euro) als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2002 tot de dag van algehele voldoening; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellant] gevallen en in eerste aanleg begroot op E 239,51 wegens verschotten en op E 725,-- wegens salaris gemachtigde en in hoger beroep op E 286,16,-- wegens verschotten en op E 1.631,-- wegens salaris procureur; 
     
     verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen tot het betalen van geldsommen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst het af het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 28 juni 2005.