ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:278

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:278 Gerechtshof Amsterdam , 05-02-2019 / 200.213.980/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-02-05

Zaaknummer: 200.213.980/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:278

---

Art. 1:88 lid 5 BW. Borgtocht jegens bank aangegaan in kader van herfinanciering bedrijf bij de overdracht van dat bedrijf door v.o.f. aan B.V.’s. Borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die B.V.’s? Stond het de bank vrij de opbrengst van een executoriale verkoop af te boeken op de geldleningen aan de B.V.’s op een wijze die voor de bank het gunstigst is en voor de borg en diens echtgenote het ongunstigst? Zorgplicht bank geschonden doordat een 100%-dochter van de bank het bedrijfspand bij die verkoop heeft gekocht tegen een te lage prijs? Tweeconclusieregel.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.213.980/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/594265 / HA ZA 15-865 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 februari 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellant sub 1] , 
     
       2.  [appellante sub 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       tevens incidenteel geïntimeerden, 
       advocaat: mr. M.L.A. Verleun te Mijdrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en de bank genoemd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] worden tezamen [appellanten] genoemd.  
     
     
     
       
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 27 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de bank als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met productie; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel; 
     - akte van de bank in incidenteel appel; 
     - antwoordakte in incidenteel appel. 
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van de bank zal afwijzen en hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.   
       De bank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin een van haar vorderingen is afgewezen en die vordering alsnog zal toewijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.  
       
        [appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring ervan, met beslissing over de proceskosten.  
     
     
     
       
        [appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn met elkaar gehuwd. In 2007 waren zij de vennoten van de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] (hierna: de vof), die een betonvlechtersbedrijf exploiteerde. 
       
     
     
       2.2. 
       In oktober 2007 zijn de bank, de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een overeenkomst met elkaar aangegaan op grond waarvan de bank aan de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft uitgeleend EUR 150.000,- (leningnummer [nummer 1] ; hierna: lening [nummer 1] ), EUR 400.000,- (leningnummer [nummer 2] ; hierna: lening [nummer 2] ) en EUR 350.000,- (leningnummer [nummer 3] ; hierna: lening [nummer 3] ) en op grond waarvan de bank aan de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voorts een krediet in rekening-courant van EUR 50.000,- heeft verstrekt. De drie leningen hadden verschillende looptijden en rente- en aflossingsverplichtingen. Zij mochten, zo is in de overeenkomst bepaald, uitsluitend worden gebruikt voor de aflossing van de zakelijke financiering van de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij ING Bank N.V. (hierna: ING Bank). Tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen jegens de bank hebben de vof, [appellant sub 1] en/of [appellante sub 2] (onder meer) een eerste hypotheekrecht gevestigd op het bedrijfspand van de vof te [plaats] (hierna: het bedrijfspand). Zoals voorzien in de overeenkomst, heeft de Staat zich op grond van het Besluit borgstelling MKB-kredieten 1997 jegens de bank borg gesteld voor een bedrag van EUR 150.000,- voor de schulden van de vof aan de bank. 
       
     
     
       2.3. 
       In 2008 is de vof omgezet in een nieuwe structuur. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] verkregen 61% respectievelijk 39% van de aandelen in [X] Beheer B.V. (hierna: de beheersmaatschappij). De beheersmaatschappij verkreeg op haar beurt alle aandelen in Betonvlechtersbedrijf [Y] B.V., waarin het betonvlechtersbedrijf werd ondergebracht (hierna: de werkmaatschappij). [appellant sub 1] werd bestuurder van de beheersmaatschappij, de beheersmaatschappij werd bestuurder van de werkmaatschappij. De beheersmaatschappij werd eigenaar van het bedrijfspand, de werkmaatschappij werd huurder van het bedrijfspand. 
       
     
     
       2.4. 
       In verband met deze herstructurering is – op verzoek van de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] – in 2009 ook de financiering door de bank gewijzigd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] werden door de bank ontslagen van hun verplichtingen uit hoofde van leningen [nummer 2] (destijds in hoofdsom nog EUR 372.700,-) en [nummer 3] (destijds in hoofdsom EUR 350.000,-); hun plaats werd ingenomen door de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij. Daarnaast is de bestaande kredietfaciliteit van EUR 50.000,- ten name van de vof ingelost en een nieuwe kredietfaciliteit met dezelfde omvang aan beide maatschappijen ter beschikking gesteld. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bleven evenwel jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van lening [nummer 1] (destijds in hoofdsom EUR 135.300,-), ter zake waarvan ook de beheersmaatschappij zich hoofdelijk verbond. [appellant sub 1] stelde zich daarnaast door ondertekening van een akte van borgtocht, gedateerd 29 september 2009, tot maximaal EUR 200.000,- borg voor alle bestaande en toekomstige verplichtingen van de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij jegens de bank. De zekerheden werden aan een en ander aangepast. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 28 februari 2012 is de werkmaatschappij in staat van faillissement verklaard. De bij de bank openstaande bedragen zijn daardoor jegens de werkmaatschappij opeisbaar geworden. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 3 mei 2012 heeft de bank de leningen en het krediet in rekening-courant jegens de beheersmaatschappij met een termijn van drie maanden opgezegd. Na verloop van die termijn, zijn de bij de bank openstaande bedragen ook jegens de beheersmaatschappij opeisbaar geworden. De bank heeft er bij de beheersmaatschappij op aangedrongen het bedrijfspand te verkopen. Dat is niet gelukt. 
       
     
     
       2.7. 
       De Staat heeft uit hoofde van zijn borgstelling jegens de bank EUR 45.101,79 aan de bank betaald.   
       
     
     
       2.8. 
       Na correspondentie met [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft de bank als hypotheekhouder het bedrijfspand in mei 2014 voor EUR 340.000,- executoriaal verkocht aan Bodemgoed B.V. (hierna: Bodemgoed), een 100%-dochtervennootschap van de bank. De opbrengst is aangewend ter aflossing van lening [nummer 2] . De bank heeft ook andere gestelde zekerheden te gelde gemaakt. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 25 juni 2014 heeft de bank [appellant sub 1] gesommeerd om als borg binnen veertien dagen EUR 200.000,- aan haar te voldoen. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij e-mailbericht van 16 januari 2015 heeft de advocaat van [appellanten] de vordering uit hoofde van de borgtocht betwist. Namens [appellante sub 2] werd de vernietiging ingeroepen van de borgtocht op de grond dat zij daarvoor in strijd met art. 1:88 lid 1 onder c BW geen toestemming had gegeven.  
       
     
     
       2.11. 
       De bank heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, een stuk in het geding gebracht, getiteld “last tot incasso op eigen naam”, dat – voor zover van belang – vermeldt dat de Staat bevestigt dat de bank “gemachtigd is om namens de Staat tot de incasso van de vordering op [naam V.O.F.] [= de vof, hof], alsmede op de voor de gehele financiering hoofdelijk aansprakelijke heer [appellant sub 1] en mevrouw [appellante sub 2] over te gaan en zo nodig op eigen naam in rechte betaling te vorderen”. Het stuk is namens de Staat ondertekend door [A] .  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       De bank vordert in deze procedure dat [appellant sub 1] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van EUR 200.000,- te vermeerderen met wettelijke rente. Grondslag voor die vordering is de in 2.4 vermelde borgtocht die [appellant sub 1] aan de bank heeft verstrekt. Daarnaast eist de bank hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van EUR 96.508,78, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,65% per jaar over EUR 95.169,81 vanaf 1 augustus 2015. Die vordering betreft lening .878, voor welke lening [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn, en valt uiteen in een vordering ten bedrage van het resterende obligo van EUR 50.068,02 alsmede een regresvordering, in hoofdsom groot EUR 44.281,98, die de Staat volgens de bank heeft verkregen door de in 2.7 vermelde betaling van de Staat aan de bank. De bank stelt de regresvordering in op eigen naam ten behoeve van de Staat. Tot slot vordert de bank buitengerechtelijke kosten van [appellanten] In reconventie vorderen [appellanten] een verklaring voor recht dat de borgtocht van [appellant sub 1] door [appellante sub 2] is vernietigd bij e-mail van 16 januari 2015, althans dat de borgtocht wordt vernietigd. Zij beroepen zich op het ontbreken van toestemming van [appellante sub 2] , welke toestemming volgens hen is vereist op grond van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW.  
       
     
     
       3.2. 
       De rechtbank heeft de vordering van de bank uit hoofde van de borgtocht van [appellant sub 1] en de vordering van EUR 50.068,02 toegewezen, vermeerderd met de gevorderde rente alsmede het grootste deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met drie grieven op. De regresvordering van de bank, in hoofdsom groot EUR 44.281,98, heeft de rechtbank afgewezen. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de bank in incidenteel appel op. De grieven van [appellanten] zullen als eerste worden beoordeeld. 
       
       
         
           Borgtocht van [appellant sub 1]  
         
       
       
     
     
       3.3. 
       Met grief 2 betogen [appellanten] dat de rechtbank hun beroep op art. 1:88 BW ten onrechte heeft verworpen. Niet in geschil is dat [appellante sub 2] tot het aangaan van de borgtocht geen toestemming heeft gegeven. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c BW zoals geformuleerd in lid 5 van die bepaling hier van toepassing is. Ingevolge lid 5 is toestemming van de echtgenoot voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c niet vereist indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. De grief betoogt dat de borgstelling door [appellant sub 1] niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen van [appellanten]  
       
     
     
       3.4. 
       Beslissend in dit verband is of de beheersmaatschappij en/of de werkmaatschappij de financieringsovereenkomst die zij in 2009 met de bank hebben gesloten zijn aangegaan in de normale uitoefening van hun bedrijf. Niet in geschil is dat [appellanten] de onderneming van de vof wilden overdragen aan de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij, inclusief de bestaande geldleningen en het krediet, waarmee de onderneming tot dan toe was gefinancierd, zulks ter beperking van hun persoonlijke aansprakelijkheid. [appellanten] stellen dat zonder een nieuwe overeenkomst met de bank een overgang onder algemene titel van de bestaande financieringsovereenkomst op de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij zou hebben plaatsgehad, maar dat is niet juist. De vof en [appellanten] konden hun rechtsverhouding tot de bank uit hoofde van de bestaande financieringsovereenkomst slechts op de voet van art. 6:159 BW, en derhalve slechts met medewerking van de bank, overdragen aan de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij. De bank heeft die medewerking verleend, en heeft ingestemd met overname van de bestaande financieringsovereenkomst door deze twee vennootschappen, maar heeft daarbij bedongen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellanten] . – die in de oude situatie voor alle leningen gold – zou blijven bestaan voor de verplichtingen uit hoofde van lening .878, op dat moment groot EUR 135.000,- in hoofdsom, en dat [appellant sub 1] zich daarnaast borg zou stellen tot een bedrag van EUR 200.000,- voor alle schulden van de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij jegens de bank. De leningen waarvoor [appellanten] tot aan de herstructurering hoofdelijk aansprakelijk waren, bedroegen op dat moment EUR 858.000,-. Ook voor het krediet van EUR 50.000,- waren zij op dat moment hoofdelijk aansprakelijk. Door het aangaan van de nieuwe overeenkomst is de bank [appellanten] dus onverplicht vergaand tegemoet gekomen in hun wens om hun persoonlijke aansprakelijkheid te beperken. De overige voorwaarden en tarieven van de oude overeenkomst bleven, wat de geldleningen betreft, ongewijzigd gehandhaafd.  
       
     
     
       3.5. 
       Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij hebben gebruikt of – bijvoorbeeld blijkens de statutaire doelstelling – beoogden te gebruiken voor een ander doel dan het verwerven en exploiteren van de onderneming van de vof. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat het aangaan van de financieringsovereenkomst is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van de beide vennootschappen. Daarbij kan in het midden blijven – anders dan [appellanten] menen – of de zakelijke leningen bij ING Bank, die in 2007 zijn afgelost met de opbrengst van de leningen die de vof en [appellanten] in dat jaar met de bank hebben gesloten, zijn aangewend voor de aankoop van een bedrijfspand voor de vof en of die aankoop destijds als een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vof kon worden beschouwd. De overname door de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij van de geldleningen en het krediet waarmee de vof tot dan toe haar activiteiten had gefinancierd dient, in samenhang met de overname van de gehele onderneming van de vof, te worden beschouwd als te zijn geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van beide vennootschappen.  
       
     
     
       3.6. 
       Grief 2 stuit op het voorgaande af. 
       
       
         
           Afboeking opbrengst bedrijfspand 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het de bank vrijstond om de opbrengst van de executoriale verkoop van het bedrijfspand af te boeken op lening .327. Volgens [appellanten] had de bank die opbrengst (mede) moeten afboeken op lening .878, waarvoor [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk waren. Zij betwisten niet dat de bank op grond van art. 10 lid 4 Algemene voorwaarden voor Hypotheken 1992, art. 19 Algemene bankvoorwaarden en art. 2 sub e-g van de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen 2006 in beginsel mag kiezen op welke lening zij de opbrengst afboekt, maar menen dat de bank in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel de bijzondere zorgplicht die zij jegens [appellanten] in acht moet nemen de opbrengst mede had moeten afboeken op de lening waarvoor de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellanten] gold. Zij voeren daartoe twee argumenten aan: [appellanten] worden door de gevolgde wijze van afboeking benadeeld omdat zij gezamenlijk thans door de bank tot een groter bedrag kunnen worden aangesproken, ook wanneer van de geldigheid van de borgtocht wordt uitgegaan; en het gaat hier om één financiering die slechts om administratieve redenen in drie leningen is gesplitst.  
       
     
     
       3.8. 
       Dit laatste is – naar de bank terecht aanvoert – niet juist, omdat het gaat om drie verschillende leningen met verschillende voorwaarden. Het eerste argument is onvoldoende: het staat de bank in beginsel vrij de afboeking te verrichten op een wijze die voor haar het gunstigst is, omdat zij dan een groter deel van haar vordering kan innen. Dat het voordeel voor de bank als gevolg van de wijze van afboeking correspondeert met een dienovereenkomstig nadeel voor [appellanten] kan daaraan niet afdoen. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. 
       
     
     
       3.9. 
       Grief 3 faalt derhalve. 
       
       
         
           Boekwinst bij doorverkoop van bedrijfspand door Bodemgoed 
         
       
       
     
     
       3.10. 
       
        [appellanten] betogen in grief 1 dat de hoogte van de vordering van de bank op hen nog niet kan worden vastgesteld zolang Bodemgoed het bedrijfspand niet heeft doorverkocht. Zij stellen dat medewerkers van de bank hun hebben toegezegd dat een eventuele boekwinst bij verkoop van het bedrijfspand door Bodemgoed in mindering zal worden gebracht op de vordering van de bank op hen. In het bijzonder mevrouw [B] , destijds accountmanager bij de bank, zou die toezegging hebben gedaan. [appellanten] bieden van die toezegging bewijs aan.  
       
     
     
       3.11. 
       De bank stelt hier bij memorie van antwoord tegenover dat Bodemgoed het bedrijfspand inmiddels heeft doorverkocht met een boekwinst van EUR 62.323,53 en dat zij deze boekwinst – conform het huidige beleid bij Bodemgoed – heeft afgeboekt op de restantvordering die zij heeft op beheersmaatschappij en werkmaatschappij uit hoofde van leningen . [nummer 1] en [nummer 3] , die inclusief rente per 26 september 2017 EUR 463.859,52 bedroeg. De bank suggereert dat daarmee grief 1, voor zover die betreft de gestelde toezegging, niet meer van belang is.  
       
     
     
       3.12. 
       Nu [appellanten] nog niet op deze stellingen van de bank hebben kunnen reageren, zullen zij daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. De bank zal in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren 
       
     
     
       3.13. 
       
        [appellanten] vragen zich in grief 1 voorts af of de opbrengst van het bedrijfspand bij de executoriale verkoop “wel als redelijk kan worden beschouwd”. Zij wijzen er in dit verband op dat het pand op de veiling is gekocht door een 100%-dochtervennootschap van de bank, waarvan de bestuurders in ieder geval deels bij de bank werken. De koop door Bodemgoed heeft daarom volgens [appellanten] als een koop door de bank zelf te gelden. De bank had via Bodemgoed een bedrag moeten bieden waarvan kon worden vastgesteld dat dit de objectieve waarde vertegenwoordigde, althans had de bank het pand niet voor de geboden prijs mogen kopen. Voor de beheersmaatschappij en [appellanten] is een toekomstige betere prijs bij het aantrekken van de markt nu buiten bereik gebleven, aldus [appellanten]  
       
     
     
       3.14. 
       Bij de beoordeling van dit betoog wordt vooropgesteld dat het een executant niet verboden is zelf als koper op de veiling op te treden. Dat hij daartoe slechts bevoegd is als hij de objectieve waarde van het geveilde object biedt, kan evenmin worden aangenomen. Voor zover [appellanten] betogen dat de bank onder de gegeven omstandigheden in strijd met de op haar rustende zorgplicht jegens [appellanten] heeft gehandeld, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld, door Bodemgoed het pand op de veiling te laten kopen voor EUR 340.000,-, hebben zij hun betoog onvoldoende onderbouwd. Daartoe wordt als volgt overwogen. Niet in geschil is dat de bank de beheersmaatschappij na de opzegging van de financiering gedurende twee jaar in de gelegenheid heeft gesteld zelf een koper dan wel een huurder voor het bedrijfspand te vinden. Een verkoop of verhuur was echter in mei 2014 nog niet tot stand gekomen. Het had op de weg van [appellant sub 1] gelegen toe te lichten waarom de bank als hypotheekhouder in mei 2014 (nog steeds) niet tot veiling van het pand mocht overgaan. Dat hebben [appellanten] echter niet gedaan. Dat enig door de notaris in acht nemen voorschrift dat ertoe strekt een zo hoog mogelijke opbrengst op de veiling te realiseren niet in acht is genomen, is evenmin gesteld of gebleken. Tot slot is niets gesteld omtrent de executiewaarde of de marktwaarde van het pand ten tijde van de veiling, zodat de stelling dat de door Bodemgoed geboden prijs onredelijk laag was, als ongemotiveerd moet worden gepasseerd. De in 3.13 weergegeven stellingen kunnen daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Daar komt nog bij dat de bank zich inmiddels bereid heeft verklaard om de door Bodemgoed bij verkoop van het pand in 2017 behaalde boekwinst van EUR 62.323,53 in mindering te brengen op de restantschuld van de vennootschappen.   
       
       
         
           De regresvordering van de bank 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de regresvordering van de Staat op [appellanten] van EUR 44.281,98 in hoofdsom, die de bank op eigen naam geldend maakt, afgewezen op de grond dat de bank niet heeft kunnen verklaren op grond waarvan zij ter zake van een eventuele regresvordering van de Staat een eigen vorderingsrecht heeft. Tegen dit oordeel komt de bank in incidenteel appel op. Zij betoogt (onder meer) dat, wat er ook zij van de in eerste aanleg gevoerde discussie, zij in ieder geval gerechtigd is om de regresvordering van de Staat op eigen naam te innen krachtens de in 2.11 genoemde last tot incasso. [appellanten] betwisten dit niet in hun memorie van antwoord in incidenteel appel. Eerst bij een nadien genomen akte stellen zij dat uit niets blijkt dat [A] , die de last tot incasso namens de Staat heeft ondertekend, bevoegd is om de Staat in dezen te vertegenwoordigen. Dit verweer is, gelet op de voor de appelprocedure geldende tweeconclusieregel, tardief gevoerd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Nu voor het overige niet is betwist dat de vermelde last tot incasso aan de bank het recht geeft de regresvordering van de Staat op eigen naam in te stellen, moet daarvan worden uitgegaan. De grief van de bank in het incidenteel appel slaagt derhalve.  
       
     
     
       3.16. 
       Voor zover [appellanten] het regresrecht van de Staat in eerste aanleg hebben betwist, hebben zij die betwisting, mede gelet op art. 7:866 BW, onvoldoende onderbouwd. Voor het overige hebben [appellanten] geen verweer gevoerd tegen de regresvordering van de bank en de daarover gevorderde rente. Het vonnis van de rechtbank zal bij het eindarrest van het hof derhalve worden vernietigd voor zover die vordering is afgewezen en die vordering zal alsnog, inclusief de gevorderde rente, worden toegewezen.  
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       rechtdoende in principaal appel: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 5 maart 2019 voor een akte aan de zijde van [appellanten] met het hiervoor onder 3.12 omschreven doel; 
     
     
     
       rechtdoende in principaal en incidenteel appel: 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.P. Schoonbrood-Wessels en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.