ECLI: ECLI:NL:PHR:1991:46

Titel: ECLI:NL:PHR:1991:46 Parket bij de Hoge Raad , 15-02-1991 / 14.229

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1991-02-15

Zaaknummer: 14.229

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1991:46

---

Achteraf onjuist gebleken advies gemachtigde in kantongerechtsprocedure. Geen wanprestatie.

Nr. 14.229  
   Zitting 15 februari 1991 
   
   
     
       Mr. Biegman-Hartogh 
     
     Conclușie inzake 
     
       
        [eiser]
       
     
     tegen 
     
       
        [verweerder]
       
     
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
     
       1.1  In dit geding stelt eiser tot cassatie [eiser] verweerder in cassatie, deurwaarder [verweerder], die als gemachtigde voor hem is opgetreden in een huurgeding, aansprakelijk voor de schade, ontstaan als gevolg van een hem door de deurwaarder gegeven advies. 
     
       1.2  In genoemd huurgeding (waarvan de stukken t/m het tussenvonnis van de kantonrechter dd. 16-8-1984 zijn overgelegd bij antwoordakte in hoger beroep dd. 28-2-1989; het eindvonnis van 8-11-1984 echter vindt men als prod. bij c.v.r. in eerste aanleg) heeft [eiser] op 25-4-1984 als eigenaar-verhuurder van een pand te [plaats] tegen de huurster [huurster] een vordering ingesteld tot ontbinding van de tussen hen gesloten huurovereenkomst per 30-4-1984, en voorts tot ontruiming van het gehuurde en betaling van de achterstallige huurpenningen. In zijn tussenvonnis heeft de kantonrechter o.m. vastgesteld dat partijen hadden afgesproken de huurovereenkomst per ultimo april 1984 te beeindigen, zodat eiser bij zijn vordering tot ontbinding geen belang meer had. De beslissing over de vordering tot ontruiming echter heeft de kantonrechter aangehouden; blijkens p. 4, 2de hele alinea, van dit vonnis zou daarover "in elk geval nog moeten worden beslist", nu [eiser] had gesteld dat de dochter van [huurster] in de woning was gebleven en dat het gehuurde niet was opgeleverd, noch de sleutel aan hem was afgegeven. [huurster] had dit ontkend, en de kantonrechter heeft haar toegelaten de ontruiming te bewijzen (het resultaat van die bewijslevering zou tevens bepalend zijn voor de omvang van de huurschuld). In zijn bovenvermeld eindvonnis heeft de kantonrechter vastgesteld dat [huurster] van bewijslevering heeft afgezien, en dat zij "geacht moet worden de onderhavige woning (per 1-6-1984) ook te hebben ontruimd". Daaraan heeft de kantonrechter toegevoegd (niet geciteerd door de raadsman van [eiser] in cassatie) : "Dat zij wellicht feitelijk niet volledig tot ontruiming is overgegaan doet hieraan niet af. Zij kan geacht worden per die datum haar rechten op eventueel achtergebleven goederen prijs te hebben gegeven en niets had eiser behoeven te weerhouden per diezelfde datum tot inbezitneming van het verhuurde over te gaan". 
     
       1.3  In de periode tot het eindvonnis heeft [eiser] huurinkomsten gederfd, daar hij op advies van [verweerder] in die tijd de woning niet heeft betreden, noch deze weer heeft verhuurd. 
     
       1.4  In het onderhavige geding is dan aan de orde de vraag of dit advies onjuist en onzorgvuldig is geweest. De kantonrechter was die mening wel toegedaan; hij heeft [verweerder] veroordeeld [eiser] schadeloos te stellen voor zes maanden gederfde huur plus de kosten van heraansluiting van energievoorzieningen. In hoger beroep echter heeft de rechtbank, van oordeel dat weliswaar het advies onjuist was maar dat dit in de gegeven omstandigheden geen wanprestatie opleverde, het vonnis in eerste aanleg vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. 
     
       1.5  Tegen deze beslissing heeft [eiser] zich van beroep in cassatie voorzien. In het namens hem voorgedragen middel lees ik twee klachten. [verweerder] heeft verweer gevoerd. 
   
   
   
     
       2.1  De vraag of het door [verweerder] gegeven advies onjuist was en zo ja of dit onjuiste advies een gevolg is geweest van een zodanig onzorgvuldig handelen van [verweerder] dat dit jegens [eiser] wanprestatie opleverde, is door de rechtbank getoetst aan het criterium of een redelijk handelend vakgenoot (i.c. dus een deurwaarder-gemachtigde) dit advies in het onderhavige geval niet zou hebben gegeven.  
     
       2.2  [eiser] heeft - terecht, naar ik meen - tegen het toepassen van dit criterium op zichzelf geen bezwaar geuit. Het criterium is besproken door I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, Studiepocket privaatrecht nr. 11, 1982 nr. 9 op p. 19 e.v., en genoemd door F.H.A. Arisz in zijn preadvies voor de Ned. Juristen-Vereniging 1987 nr. 1.2.4 op p. 9. Zie in het algemeen over aansprakelijkheid voor beroepsfouten Onrechtmatige daad VIII (Michiels van Kessenich-Hoogendam) nrs. 1 en 2 en- m.b.t. de advocaat nrs. 10 e.v., met in nr. 18 de. regel: het geven van een achteraf onjuist blijkend advies is op zichzelf nog niet onrechtmatig; het is dat eerst indien het advies: door geen redelijk oordelend advocaat zou zijn gegeven. Zie m.b.t. de aansprakelijkheid van de deurwaarder, echter niet voor gegeven adviezen, O.D. VIII nrs .: 60-102a en Burgerlijke Rechtsvordering (F.M. J. Jansen) Boek II, art. 434 aant. 2. Zie ook nog Onrechtmatige daad III (G.E. van Maanen) nr. 14. 
     
       2.3  Het criterium is door het hof (r.o. 5.2). m.b.t. een advocaat toegepast in HR 12-4-1985 NJ 1986, 809 CJHB zonder dat daartegen een klacht is gericht; zie eveneens de conclusie van de Adv-Gen Mok sub 3 voor dit arrest met gegevens in de noten 9 en 10, en de noot van Brunner die vooral aandacht besteedt aan 's hofs toevoeging, ontleend aan HR 2-4-1982 NJ 1983, 367, dat de belangen van de client niet aan onnodige risico's mogen worden blootgesteld. Zie over het criterium m.b.t. het handelen van een medisch specialist r.o. 3.7 van HR 9-11-1990 RvdW 1990; 199 met gegevens in nr. 5 van de conclusie van de Adv-Gen Hartkamp, die op dit punt geen verschil ziet-tussen artsen en andere beroepsuitoefenaren.  
     
       2.4  Het criterium bevat twee te onderscheiden elementen (zie Michiels van Kessenich, a.w.): het eerste betreft de vraag of het advies blijk geeft van de vereiste kennis en vakbekwaamheid van degene die het heeft gegeven, en het tweede de vraag of bij het adviseren de nodige zorg en inspanning jegens de client is betracht, en deze niet aan onnodige risico's is blootgesteld.  
   
   
   
     
       3.1  Wat betreft het eerste element: in casu kan men er, met de 17 rechtbank, van uit gaan dat het advies om de woning niet opnieuw te verhuren voordat de kantonrechter zijn eindvonnis had gewezen, berustte op een onjuiste rechtsopvatting: nu de huurster in elk geval had ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst (zie art. 1623c lid 1 BW), stond er aan het weder verhuren door de verhuurder niets in de weg.  
     
       3.2  De rechtbank was echter, naar ik meen, eveneens terecht van oordeel (tweede element) dat de deurwaarder in de gegeven omstandigheden jegens [eiser] niet onzorgvuldig heeft gehandeld door hem te adviseren om niets te doen totdat de kantonrechter zijn eindvonnis had gewezen.  
     
       3.3  Die omstandigheden, door de rechtbank weergegeven op p. 4 van haar vonnis, waren, kort weergegeven, dat ook de raadsman van de huurster (die advocaat was) dezelfde mening was toegedaan omtrent wat rechtens was indien het gehuurde niet wordt opgeleverd onder afgifte van de sleutels, en dat de kantonrechter zijn beslissing omtrent de door [eiser] gevorderde ontruiming uitdrukkelijk heeft aangehouden totdat bewijs omtrent die ontruiming zou zijn geleverd, zie boven sub 1.2. Wellicht heeft de rechter deze overweging van zijn tussenvonnis over het hoofd gezien toen hij in zijn eindvonnis overwoog: "....niets had eiser behoeven te weerhouden ... tot inbezitneming van het verhuurde over te gaan". Het feit dat hijzelf, in plaats van meteen de vordering tot ontruiming toe te wijzen, zijn beslissing heeft uitgesteld, zal immers de deurwaarder hebben gebracht tot zijn advies om geen "eigenrichting" te plegen maar eerst de eindbeslissing van de rechter over de ontruiming nog af te wachten.  
     
       3.4  Of [verweerder] zelf al dan niet de juiste rechtsopvatting had, is i.c. uit het advies niet op te maken; wel echter, dunkt mij, dat hij voldoende zorg had voor de belangen van zijn client, en hem niet wilde blootstellen aan het risico dat de kantonrechter in zijn eindvonnis zou volharden bij zijn, uit het tussenvonnis blijkende, onjuiste rechtsopvatting. 
   
   
   
     
       4.1  Terecht, naar mijn mening, heeft de rechtbank dan ook in het. vonnis a quo beslist dat [verweerder] door in die zin te adviseren niet in strijd heeft gehandeld, met hetgeen een in redelijkheid handelende collega deurwaarder in zo'n situatie zou hebben gedaan. Ongegrond lijkt mij derhalve de eerste klacht van het middel, betogend dat de rechtbank hier blijk heeft gegeven van een "rechtens onjuiste opvatting omtrent hetgeen een redelijk handelend vakgenoot ten deze behoorde te doen". 
     
       4.2  De tweede klacht houdt in dat de motivering van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is doordat zij het standpunt van de kantonrechter - waarmee alleen bedoeld kan zijn: het standpunt dat hij in zijn eindvonnis heeft ingenomen - onderschrijft en niettemin het onjuist gegeven advies niet aanmerkt als wanprestatie van de deurwaarder jegens [eiser].  
     
       4.3  Ook deze klacht faalt. Inderdaad is het advies, objectief beschouwd, onjuist. In een situatie als de onderhavige echter, waar niet alleen de advocaat van de wederpartij, maar juist ook de kantonrechter zelf - in zijn tussenvonnis - blijk geeft van het standpunt dat niet ontruimd kon worden zolang de gewezen huurster er nog woonde, mag men het m.i. een deurwaarder-gemachtigde niet als wanprestatie aanrekenen als hij voorzichtigheidshalve zijn client adviseert het eindvonnis van deze kantonrechter maar even af te wachten. Innerlijk tegenstrijdig is het. oordeel van de rechtbank daarmee niet. 
   
   
   
     
       5 . Aangezien ik het middel ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de kosten. 
     
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,