ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:8246

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:8246 Rechtbank Rotterdam , 16-09-2020 / C/10/591693 / HA ZA 20-194

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-09-16

Zaaknummer: C/10/591693 / HA ZA 20-194

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:8246

---

Man en vrouw in gemeenschap van goederen gehuwd maken afspraak bij echtscheidingsconvenant dat man in woning blijft wonen en de woning onverdeeld blijft. Man kan niet voor onbepaalde tijd in onverdeelde woning blijven wonen zonder ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid vrouw uit hypothecaire geldlening. Man miskent daarmee het bepaalde in artikel 3: 178 lid 5 BW nu er geen nieuwe overeenkomst is gesloten tussen partijen, vijf jaar na ondertekening van het echtscheidingsconvenant.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/591693 / HA ZA 20-194 
     
     
     
       
         Vonnis van 16 september 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiseres]
         , 
       wonende te [woonplaats eiseres] , 
       eiseres, 
       advocaat mr. J. de Jong te Gorinchem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats gedaagde] 
       gedaagde, 
       advocaat mr. J.F. van Drenth te Vught. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de vrouw en de man genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met bijlagen (1 tot en met 7) van de vrouw, ingekomen bij Team familie op 21 augustus 2019; 
       - de brief met bijlagen van de vrouw van 1 oktober 2019; 
       - het verweerschrift met bijlagen (1 en 2) van de man, ingekomen op 15 oktober 2019; 
       - de beschikking van deze rechtbank van Team familie van 14 februari 2020, inhoudende een bevel dat de procedure in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure (waarbij de eerste rolzitting bij Team handel en haven is bepaald op 19 februari 2020); 
       - de conclusie van repliek van de vrouw van 20 mei 2020; 
       - de conclusie van dupliek van de man van 1 juli 2020, met bijlage 3. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       De man en de vrouw zijn ex-echtgenoten. Bij beschikking van 9 november 2011 is de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 19 december 2011. 
     
     
       2.2. 
       Partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd en hebben over de verdeling van de huwelijksgemeenschap afspraken gemaakt in een echtscheidingsconvenant, dat door hen op 23 september 2011 is ondertekend. Het convenant maakt deel uit van voormelde echtscheidingsbeschikking. 
       
     
     
       2.3. 
       Van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen maakt deel uit de onroerende zaak met bijbehorende percelen grond, staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) Arkel, kadastraal bekend gemeente Arkel, sectie [sectie 1] , nummer [nummer 1] , groot één are en dertig centiare, alsmede het perceel kadastraal bekend gemeente Arkel, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 2] , groot één are en twintig centiare en een gedeelte van de percelen kadastraal bekend gemeente Arkel, sectie [sectie 3] [nummer 2] en [nummer 3] , ter grootte van ongeveer acht aren en zeventig centiaren (hierna ook: de woning).  
       
     
     
       2.4. 
       Op de woning rust het recht van hypotheek terzake een geldlening bij de AMEV Praktijkvoorziening N.V.. (hierna ook: de hypothecaire geldlening). De hypotheekinschrijving bedraagt volgens kadastrale informatie € 1.000.000,= en de restant leenschuld bedraagt volgens het convenant € 675.000,=. 
       
     
     
       2.5. 
       
         In het convenant is bepaald, voor zover van belang, en zakelijk weergegeven: 
         De man zal het aandeel van de vrouw in de woning overnemen en de hypotheekschuld zal aan hem worden toebedeeld, niet eerder dan dat de vrouw zal worden ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. De man blijft in de woning wonen en alle woonlasten komen voor rekening van de man alleen, vanaf het moment dat de vrouw elders een geschikte huurwoning kan betrekken. De man vrijwaart de vrouw voor de woonlasten. Partijen hebben de waarde van de woning in het economisch verkeer in onderling overleg vastgesteld op € 675.000,= en hebben afgezien van een taxatie. De heer [naam persoon] , makelaar in Gorinchem, heeft een waardebepaling met betrekking tot de woning uitgebracht. De vrouw heeft middels ondertekening van het convenant een onherroepelijk volmacht gegeven aan de man om voor en namens haar de woning toe te delen en te leveren aan de man en daartoe alle benodigde handelingen te verrichten, waarbij de kosten voor beiden zijn, ieder voor de helft. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Partijen zijn in het convenant ook een regeling overeengekomen  “in het geval het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw wordt afgewezen” , welke regeling kort gezegd en voor zover van belang inhoudt:  
       
         
           a) Tot het moment waarop wel ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden verkregen, zullen de man en de vrouw de woning in gemeenschappelijke eigendom houden. Alle woonlasten komen ten laste van de man onder vrijwaring van de vrouw. De vrouw blijft begunstigde op verpande polissen bij Reaal en ASR, waarvan de man de premies betaalt, en de man geniet het gehele fiscale voordeel voor wat betreft de betaling van de hypotheekrente. 
         
         
           b) De man is verplicht zich te allen tijde in te spannen om de vrouw zo spoedig mogelijk uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te laten ontslaan. Na dat ontslag zal de woning binnen zes weken worden toegescheiden  (De rechtbank begrijpt: geleverd)  aan de man. Het risico van over- of onderwaarde is voor de man. 
         
         
           c) Zolang de woning gemeenschappelijk eigendom van de man en de vrouw is, is de man gerechtigd de woning, met uitsluiting van de vrouw, te bewonen, desgewenst met een nieuwe partner. De vrouw moet haar medewerking verlenen wanneer de man de woning besluit te verkopen. De vrouw verklaart zich bewust te zijn dat zij hoofdelijk aansprakelijk zal blijven voor de hypothecaire geldlening, en dat zij met haar privé-vermogen aansprakelijk zal zijn voor betaling hiervan, indien de man zijn verplichtingen niet nakomt, totdat haar het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zal zijn verleend.  
         
       
       
     
     
       2.7. 
       In het convenant is ook overeengekomen dat de aan de hypotheekschuld gekoppelde levensverzekeringen bij ASR (een risicoverzekering, onder polisnummer [nummer polis 1] ) en Reaal (polisnummer [nummer polis 2] , saldo per 31 december 2010 groot € 5.754,67; polisnummer [nummer polis 3] , saldo per 31 december 2010 groot € 18.616,66) eveneens worden toegedeeld aan de man. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
       3.1. 
       De vrouw verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           “Primair: 
         
         1.  De man op te dragen de woning aan de [adres] te Arkel en de daarbij behorende hypothecaire geldleningen binnen een maand na de datum van de in deze procedure te geven beschikking op zijn naam te laten stellen en de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan, op straffe van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag waarop de man na ommekomst van die termijn in gebreke blijft; 
         
           Subsidiair: 
         
         
           2.	te bepalen dat de door de vrouw bij convenant van 23 september 2011 aan de man gegeven volmacht buiten werking wordt gesteld voor zover die tevens de verkoop van de woning door de man zou omvatten; 
         
         
           3. 	de man op te dragen het executoriaal beslag op de woning op te doen heffen binnen een maand na de datum van de in deze procedure te geven beschikking, op straffe van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag waarop de man na ommekomst van deze termijn in gebreke blijft; 
         
         
           4.	aan de vrouw de vervangende toestemming te verlenen tot verkoop van de bij haar in eigendom zijnde voormalige echtelijke woning aan de [adres] te Arkel en tevens voor de uitvoering van alle handelingen, zoals hierboven omschreven, die noodzakelijk zijn voor de taxatie, de verkoop en de levering van de woning; 
         
         
           5.	de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.” 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         De vrouw stelt daartoe het volgende. De man heeft getekend voor de verplichting om de hypothecaire geldlening over te nemen, maar hij kon dat kennelijk niet gezien zijn financiële situatie en hij moet dat hebben geweten nu hij werkzaam is in de financiële sector. De man heeft ook feitelijk al die jaren geen, of in ieder geval te weinig, inspanningen verricht om de vrouw te doen ontslaan uit de hypothecaire geldlening. En de man heeft de woning slechts voor de vorm en tegen een te hoge vraagprijs te koop aangeboden via makelaar [naam persoon] , een vriend van de man, zodat er zelfs nooit een bod op de woning is uitgebracht. Het was en is kennelijk de bedoeling (geweest) van de man om de woning feitelijk onverdeeld te laten, daar zelf in te blijven wonen, en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw voor de hypothecaire verplichtingen te laten voortbestaan. 
         De vrouw heeft nooit de bedoeling gehad dat de man, zonder de woning over te nemen, voor onbepaalde tijd in de woning zou kunnen blijven wonen, en dat de man niet en nimmer gehouden zou zijn mee te werken aan verkoop van de woning aan een derde. De vrouw wil af van de onverdeelde woning en van haar hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de hypothecaire geldlening. De vrouw loopt het risico te worden aangesproken ter zake betalingsachterstanden van de man. In 2015 is executoriaal beslag gelegd op de woning door de accountant van de man voor € 18.000,= zonder dat dit door de man is gemeld aan de vrouw. 
       
       
     
     
       3.3. 
       De man voert verweer en verzoekt c.q. vordert de vrouw in haar verzoeken/ vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzoeken/vorderingen van de vrouw af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       3.4. 
       	De man voert daartoe het volgende aan. Het is niet aan de man maar aan de hypotheekverstrekker om de vrouw te ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor wat betreft de hypothecaire geldlening. De onherroepelijk verstrekte volmacht van de vrouw aan de man, tot toedelen van de woning aan hem, kan niet worden herroepen. Het is niet aan de man maar aan de accountant om het gelegde beslag op te heffen. De man heeft met de accountant een betalingsregeling afgesproken en deze loopt op zijn einde. Vervangende toestemming voor verkoop van de woning aan een derde is in strijd met de in het convenant gemaakte, geldende afspraken, én de vrouw heeft hierbij geen belang, althans de belangen van de man om nog niet tot verdeling over te gaan wegen zwaarder. Er zijn geen betalingsachterstanden, er is enkel een discussie geweest met tussenpersoon Florius over een volgens Florius opgetreden achterstand van € 30,= , welk bedrag de man uiteindelijk heeft betaald. De man heeft voldoende inspanningen verricht om te komen tot ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de hypothecaire geldlening. 
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De rechtbank stelt vast dat blijkens het convenant, het bij het afsluiten daarvan primair de bedoeling van partijen is geweest dat de woning op naam van de man wordt gezet, maar dat de man slechts een inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting, heeft dát de woning op zijn naam wordt gezet, met het bijbehorende ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. Partijen hebben dus in het convenant het risico onder ogen gezien dat het lang kon gaan duren voordat dit geregeld zou worden. Echter, ooit zal toch de toedeling van de woning aan de man feitelijk zijn beslag moeten krijgen. Nergens blijkt uit, dat partijen voor ogen heeft gestaan dat het tientallen jaren zou mogen gaan duren voordat de woning op naam van de man zou worden gezet. 
       
     
     
       4.2. 
       
         De man voert aan dat de vrouw geen verdeling kan vorderen en zal moeten blijven dulden dat de onverdeeldheid van de woning voortduurt zolang het ontslag uit de hoofdelijkheid niet kan worden verkregen, omdat partijen dat in de regeling, weergegeven onder 2.6. (a), zijn overeengekomen. Dit verweer wordt verworpen. De man miskent het bepaalde in artikel 3:178, lid 5 BW,  “zij die bevoegd zijn verdeling te vorderen, kunnen hun bevoegdheid daartoe een of meer malen bij overeenkomst, telkens voor ten hoogste vijf jaren, uitsluiten.”  
         Het convenant dateert van 23 september 2011. Enige termijn is in de bedoelde regeling in het convenant niet genoemd. Gelet op voormelde wettelijke bepaling kan echter slechts worden uitgegaan van een in het convenant overeengekomen uitsluiting van de bevoegdheid verdeling te vorderen voor een maximale duur van vijf jaar, dus tot 23 september 2016, behoudens een nieuwe overeenkomst tussen partijen die tegen die datum gesloten is met dezelfde inhoud. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw tegen 23 september 2016 opnieuw met de man is overeengekomen dat zij geen verdeling van de woning zal kunnen vorderen, maar de onverdeeldheid zal moeten dulden zolang het ontslag uit de hoofdelijkheid niet kan worden verleend. De regeling in het convenant staat dus inmiddels - negen jaar na het sluiten van het convenant - de vordering tot verdeling van de vrouw niet (meer) in de weg. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Voorts laat de man naar het oordeel van de rechtbank geenszins zien dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de vrouw te doen ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor wat betreft de hypothecaire geldlening. Alleen in mei en augustus 2019 heeft de man kortstondig contact per e-mail gehad met Florius . De man laat geen hypotheekberekeningen of -offertes zien.  
       
     
     
       4.4. 
       Niemand hoeft uiteindelijk in een onverdeelde gemeenschap te blijven zitten. Dat geldt ook als degene die de verdeling vordert bij die verdeling geen bijzonder belang heeft. Het tijdsverloop sinds het sluiten van het convenant is zeer substantieel. Dit tijdsverloop én het gebrek aan inspanning bij de man, alsmede het gegeven dat de man zelf evenmin een bijzonder belang heeft gesteld bij het voortduren van de onverdeeldheid van de woning, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt als de woning niet uiterlijk 1 oktober 2021 - ruim 10 jaar na het ondertekenen van het convenant - op naam van de man is gezet onder ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijkheid. 
       
     
     
       4.5. 
       Bij een verdelingskwestie als de onderhavige geniet de rechter een mate van vrijheid en is deze niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd en behoeft de rechter niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen aanvoeren (HR 17 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2631). Teneinde te bewerkstelligen dat de verdeling thans wèl wordt afgewikkeld, zal de rechtbank in het dictum aangeven zoals aldaar bepaald. 
       
     
     
       4.6. 
       Omtrent de verdeling van de polissen levensverzekering zal de rechtbank niets beslissen nu de polissen geen deel uitmaken van dit geschil.  
       
     
     
       4.7. 
       Gelet op de relatie tussen partijen, partijen zijn ex-echtgenoten, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       gelast de navolgende wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap indien de man er niet in slaagt de woning  vóór 1 oktober 2021  op zijn naam te zetten onder het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening: 
       
       - gelast partijen de woning, de onroerende zaak met bijbehorende percelen grond, staande en gelegen aan de [adres] te ( [postcode] ) Arkel, kadastraal bekend gemeente Arkel, sectie [sectie 1] , nummer [nummer 1] , groot een are en dertig centiare, alsmede het perceel kadastraal bekend gemeente Arkel, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 2] , groot een are en twintig centiare en een gedeelte van de percelen kadastraal bekend gemeente Arkel, sectie [sectie 3] , nummers [nummer 2] en [nummer 3] , ter grootte van ongeveer acht aren en zeventig centiaren, te verkopen en te leveren aan een derde, waartoe partijen gezamenlijk een opdracht tot verkoop dienen te verstrekken aan een NVM makelaar in (de ruime omgeving van) Arkel/ Gorinchem, niet zijnde [naam persoon] ,  binnen veertien dagen na 1 oktober 2021; 
       
       - gelast partijen het advies van deze verkoopmakelaar, met betrekking tot de te hanteren vraagprijs en verkoopprijs, op te volgen; 
       
       - bepaalt dat dit vonnis, zo nodig, in de plaats zal treden van alle rechtshandelingen die de man in dit verband moet verrichten; 
       
       - gelast partijen om met de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire schuld bij de Amev/ Florius onder de leningdeelnummers [leningdeelnummer 1] ; [leningdeelnummer 2] ; [leningdeelnummer 3] en [leningdeelnummer 4] , waarvan de restantschuld op 31 december 2019 € 667.500,03 bedroeg, af te lossen; 
       
       - deelt de eventuele overwaarde (na aftrek van verkoopkosten en aflossing van de hypothecaire geldlening) toe aan de man en bepaalt dat een eventuele onderwaarde voor zijn rekening en risico komt, en door hem als eigen schuld, met uitsluiting van de vrouw voldaan dient te worden; 
       
       - gelast partijen elk de helft van de kosten, verbonden aan de uitvoering van deze verdeling, te voldoen; 
       
       - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.3. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, op 16 september 2020. 
       
       
       
       
         3246/2517/638