ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0989

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0989 Gerechtshof Amsterdam , 13-07-2010 / 200.044.566

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-07-13

Zaaknummer: 200.044.566

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BN0989

---

Gemengd contract; bewijslastverdeling ter zake van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van het loon voor verrichte diensten

GERECHTSHOF AMSTERDAM         
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.044.566 
       (zaaknummer rechtbank 258356) 
     
     
     arrest van de tweede civiele kamer van 13 juli 2010 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [appellante], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.F. Vonk, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [geïntimeerde], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.M. Wilmink. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van  
       21 januari 2009, 17 juni 2009 en 2 september 2009 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 17 juni 2009 en  
       2 september 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellante] heeft bij exploot van 15 september 2009 [geïntimeerde] aangezegd van de  vonnissen van 17 juni 2009 (hierna ook: tussenvonnis) en 2 september 2009 (hierna ook: eindvonnis) in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] zal veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 129.615,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 100.200,00 vanaf 30 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4	Ter zitting van 22 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Vonk voornoemd, advocaat te Ede en [geïntimeerde] door mr. A.D. van Koningsveld, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 
     
     2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast. 
     
     3.1	[geïntimeerde] is een vennootschap van de pianist [geïntimeerde]. In de periode van 1998 tot en met 2002 heeft [appellante] voor [geïntimeerde] diensten verricht, bestaande in het stemmen en vervoeren van de vleugel(s) van [geïntimeerde]; tijdens concerten was [appellante] mede ten behoeve van dat stemmen ook voortdurend aanwezig. 
     
     3.2	De door [geïntimeerde] in die tijd bespeelde vleugel(s) waren van het merk Bösendorfer en waren hem door [appellante] geleverd althans ter beschikking gesteld. 
     
     3.3	In de onder 3.1 bedoelde periode heeft [appellante] aan [geïntimeerde] voor diensten als onder 3.1 bedoeld een bedrag van circa € 47.943,23 gefactureerd. De desbetreffende facturen zijn door [geïntimeerde] betaald. 
     
     3.4	In 2002/2003 is [geïntimeerde] van het merk Bösendorfer overgestapt op het merk Bechstein en is de samenwerking met [appellante] beëindigd. 
     
     3.5	Bij factuur van 3 oktober 2003 (hierna ook: de factuur) heeft [appellante] aan [geïntimeerde] voor diensten als onder 3.1 bedoeld voorts een bedrag van € 100.200,-- inclusief BTW in rekening gebracht. De factuur heeft meer specifiek betrekking op het vervoeren van de vleugel naar 90 concertlocaties inclusief het stemmen daarvan en op het vijftig maal stemmen van de vleugel in [woonplaats] in de (toenmalige) woning van [geïntimeerde]. Blijkens de bij de factuur behorende specificatie bestrijkt deze de periode van 10 oktober 1998 tot en met 29 december 2002. [geïntimeerde] heeft de factuur, ook na aanmaning door Graydon (afdeling incasso) van 27 juni 2007, onbetaald gelaten. 
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1	[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van  
       € 129.615,90 inclusief  € 26.573,90 aan wettelijke rente tot en met 29 oktober 2008 en  
       € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf  
       30 oktober 2008, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd en primair betoogd dat de vordering van [appellante] is verjaard en subsidiair dat hij de factuur niet hoeft te betalen omdat sprake was van een overeenkomst van wederzijdse dienstverlening met gesloten beurzen; de wederprestatie van [geïntimeerde] bestond uit het maken van reclame voor [appellante]; meer subsidiair betwistte zij bij gebrek aan wetenschap dat de gefactureerde diensten waren verleend. 
     
     
     4.2	De rechtbank heeft het verjaringsverweer van [geïntimeerde] in het tussenvonnis verworpen; voorts heeft zij [appellante] in dat vonnis in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] zal betalen voor het vervoeren en stemmen van de vleugel. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank bij uitblijven van bewijslevering door [appellante] geconcludeerd dat op [geïntimeerde] geen verplichting rust tot betaling van de factuur. Zij heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten. Hiertegen richt [appellante] zich met zijn hoger beroep. 
     
     4.3	Met zijn grief stelt [appellante] de bewijslastverdeling aan de orde. De rechtbank heeft hem ten onrechte opgedragen te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] dient te betalen voor de werkzaamheden genoemd in de factuur. Zo niet reeds zou vaststaan dat er geen sprake was van een sponsorovereenkomst als door [geïntimeerde] betoogd, dan was [geïntimeerde] toe te laten tot het bewijs daarvan. 
     
     4.4	Als niet althans onvoldoende betwist staat vast dat [appellante] in de periode van 1998 tot en met 2002 diensten in opdracht van [geïntimeerde] heeft verricht; deze diensten bestonden uit het stemmen en onderhouden van zijn vleugel(s), ook tijdens concerten, uit het vervoer van de vleugel(s) naar en van de concerten, als deze niet bij [geïntimeerde] thuis werden gegeven en uit de presentie van [appellante] tijdens concerten. 
     
     
       4.5	Deze dienstverlening vormt een combinatie van meer dan één (benoemd) contract. Behoudens ten aanzien van het vervoer van de vleugel(s), waarover hierna, is deze is, zoals [appellante] aanvoert, als een overeenkomst van opdracht aan te merken. De definitie daarvan luidt volgens artikel 7:400 lid 1 BW als volgt: 
       “De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.” 
       Van deze definitie maakt het element “loon” geen deel uit evenmin als het element “in opdracht van”. Aan de vaststelling dat (deels) sprake is van een overeenkomst van opdracht kan dan ook niet afdoen de stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van een sponsorovereenkomst. Ook volgens de inhoud die zij daaraan geeft, was immers sprake van dienstverlening, zij het wederzijds en “met gesloten beurzen” (vgl. de memorie van antwoord onder 6 en 26). Haar beroep op die sponsorovereenkomst vormt grondslag voor haar standpunt dat zij niet (meer) aan [appellante] zou hoeven te betalen (vgl. de memorie van antwoord onder 18). [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat het ook voorkwam dat diensten werden verricht die buiten de overeenkomst van “gesloten beurzen” vielen; voor die diensten werd dan betaald (vgl. de conclusie van antwoord onder 21). Zoals ten pleidooie werd aangevoerd: tegenover de diensten van [appellante] stond hetzij publiciteit hetzij betaling. 
       Zoals uit de hiervoor aangehaalde definitie van de overeenkomst van opdracht blijkt, valt het vervoer van de vleugel(s) daar niet onder; het vervoeren of doen vervoeren is daarvan uitgezonderd; dit valt onder de definitie van artikel 8:20 BW: de overeenkomst van goederenvervoer. 
     
     
     
       4.6	In dit geding gaat het debat naar de kern om de vraag wie van partijen de bewijslast en het bewijsrisico draagt ter zake van hetgeen partijen zijn overeengekomen ten aanzien van het loon voor de door [appellante] voor [geïntimeerde] verrichte diensten.  
       Het hof stelt het volgende voorop.  
       Artikel 7:405 lid 1 BW bepaalt: 
       “Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd.”  
       Uit deze regel leidt het hof af dat de opdrachtnemer niet behoeft te (stellen en) bewijzen dat verschuldigdheid van loon is afgesproken, maar dat op de opdrachtgever de plicht rust te (stellen en) bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat geen loon verschuldigd zal zijn. 
     
     
     
       4.7	Voor zover de stellingen van [geïntimeerde] zo moeten worden opgevat dat partijen wèl loon zijn overeengekomen, maar dat dit geen loon in geld is maar in natura (publiciteit), geldt het volgende.  
       Indien de hoogte van het verschuldigde loon niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd; bij gebreke van voldoende duidelijke aanknopingspunten voor de berekening daarvan is hij ingevolge artikel 7:405 lid 2 BW een redelijk loon verschuldigd. Dit brengt mede dat voor de ontvankelijkheid van een vordering tot uitbetaling van een naar deze maatstaf berekende beloning voor de verrichte werkzaamheden voldoende is, dat de eiser als grondslag van zijn eis stelt dat hem opdracht is verstrekt om in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf werkzaamheden te verrichten, dat de desbetreffende werkzaamheden door hem zijn verricht en dat hem deswege het gevorderde, naar redelijkheid en billijkheid berekende, bedrag als beloning toekomt. Ingeval van ontkenning door de gedaagde van een of meer van deze stellingen zal de eiser die dienen te bewijzen. Wanneer evenwel de opdrachtgever tegenwerpt dat bij de verstrekking en aanvaarding van de opdracht wel een afspraak is getroffen omtrent de voor het te verrichten werk door hem verschuldigde prijs, zal de gedaagde zulks van zijn kant dienen waar te maken, en rust op de eiser niet de last van het bewijs dat partijen het maken van een prijsafspraak achterwege hebben gelaten (vgl. HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290 en HR 19 december 2008, LJN: BG1680). 
     
     
     4.8	Het hof zal de onder 4.6 en 4.7 omschreven bewijslastverdeling ook toepassen voor de werkzaamheden van [appellante] het vervoer van de vleugel(s) betreffende. Het neemt daarbij het volgende in aanmerking. De regels voor de overeenkomst van goederenvervoer voorzien niet in bepalingen als artikel 7:405 leden 1 en 2 BW opgenomen. Door [appellante] is gesteld en door [geïntimeerde] is niet althans niet voldoende betwist dat het vervoer van de vleugel(s), dat plaatsvond in verband met concerten van [geïntimeerde], steeds met stemmen van de vleugel(s) en presentie van [appellante] tijdens de concerten gepaard ging, zodat de genoemde werkzaamheden één geheel vormden.  
     
     4.9	Vaststaat dat [appellante] in de periode van 1998 tot en met 2002 in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht als hiervoor onder 4.2 omschreven, welke werkzaamheden - naar door [appellante] is gesteld en door [geïntimeerde] niet is weersproken – plaatsvonden in de uitoefening van haar bedrijf.  
     
     
       4.10	De verrichting van de gefactureerde werkzaamheden als zodanig heeft [geïntimeerde] slechts bij gebrek aan wetenschap betwist. Na verloop van tien jaren zou niet meer zijn vast te stellen of, wanneer en waar [geïntimeerde] concerten heeft gegeven (vgl. de conclusie van antwoord onder 22); niet te achterhalen zou zijn of de op 3 oktober 2003 gefactureerde werkzaamheden niet reeds zijn betaald (vgl. het proces-verbaal van de verklaring namens [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg onder 7). 
       Evenals de rechtbank acht het hof deze betwisting niet voldoende. De factuur dateert immers van 3 oktober 2003 en is derhalve verzonden in het jaar van dan wel het jaar na de beëindiging van de overeenkomst tussen partijen. Het standpunt van [geïntimeerde] dat hij de factuur niet zou hebben ontvangen, zal het hof passeren, nu deze zich blijkens de brief van haar advocaat van 15 juni 2004 (productie 2 bij conclusie van antwoord) in diens dossier bevond, terwijl [geïntimeerde] ook heeft aangegeven dat hij zich de factuur niet meer herinnerde en deze vermoedelijk in de prullenbak heeft gegooid evenals de aanmaning ter zake van Graydon van 27 juni 2007 (productie 3 bij conclusie van antwoord) (vgl. de conclusie van antwoord onder 8 en 10). Uitgaande derhalve van de ontvangst door [geïntimeerde] van de factuur binnen enkele dagen na de verzending ervan, had [geïntimeerde] het, naar bij gebreke van verdere toelichting moet worden aangenomen, in zijn macht zowel om vast te stellen of, wanneer en waar hij bedoelde concerten had gegeven, als om na te gaan of de gefactureerde werkzaamheden door hem reeds waren betaald. 
       Wèl zal [appellante], zoals de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.10 reeds overwoog, nog opheldering moeten geven over het feit dat op de factuur 90 concerten (in plaats van 88 zoals bij niet berekening van 3 van de 91 vermelde concerten in verband met “sponsoring” voor de hand lag) in rekening zijn gebracht. Het hof zal hem in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten. [geïntimeerde] zal daarop mogen reageren. 
     
     
     4.11	Anders dan [appellante] aanvoert staat met betrekking tot de werkzaamheden op de factuur nog niet vast, dat er geen sprake was van een sponsorovereenkomst als door [geïntimeerde] betoogd. De betaling van facturen in de periode van 1998 tot en met 2002, waarop [appellante] zich in dit verband in het bijzonder beroept, sluit niet uit dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerde] - zoals harerzijds is gesteld en door [appellante] betwist - voor de overige (op 3 oktober 2003 gefactureerde) werkzaamheden, die immers waren verricht in dezelfde periode als de reeds gefactureerde werkzaamheden, niet (meer) hoefde te betalen omdat daarvoor - evenals in de 3 hiervoor onder 4.10 bedoelde gevallen - sprake was van “sponsoring”. Het hof zal [geïntimeerde], die bewijs heeft aangeboden, derhalve toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] (deels) geen loon dan wel geen loon in geld, zoals in rekening gebracht bij de factuur, maar in natura  verschuldigd zou zijn. 
       
     4.12	Voor geval [geïntimeerde] niet in het bewijs mocht slagen, komt krachtens de devolutieve werking van het appel het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de vordering van [appellante] opnieuw aan de orde. [geïntimeerde] heeft dat verweer na haar conclusie van antwoord niet nader toegelicht. Het hof deelt ter zake van de verjaring het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.1 tot en met 4.4 en maakt dit tot het zijne. 
     
     4.13 	Het hof zal aansluitend aan de (contra-)enquête als bedoeld onder 4.12 een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. 
     
     Slotsom 
     
     4.14	De grief slaagt. [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen als onder 4.10 bedoeld. [geïntimeerde] zal daarop mogen reageren. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering als onder 4.11 omschreven. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten als onder 4.13 omschreven. Het hof houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     5.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verwijst de zaak naar de roldatum 10 augustus 2010 teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen als onder 4.10 bedoeld. [geïntimeerde] zal daarop mogen reageren; 
     
     laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 4.11; 
     
     bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 10 augustus 2010, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen (beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de aansluitend aan de (contra-)enquête te houden comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2010.