ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BI1353

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BI1353 Gerechtshof Arnhem , 07-04-2009 / 107.002.238/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-04-07

Zaaknummer: 107.002.238/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BI1353

---

Bankfraude; onverschuldigde betaling van een geldsom; redelijkheid en billijkheid; art. 6:204 BW.

Arrest d.d. 7 april 2009 
       Zaaknummer 107.002.238/01 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       Aegon Bank N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: Aegon, 
       advocaat: mr. F.J. Boom, kantoorhoudende te Arnhem, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats geïntimeerde], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem. 
     
     
     De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 september 2008 wordt hier overgenomen. 
     
     
       Het verdere procesverloop 
       Na het tussenarrest hebben beide partijen nog een akte genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
     
       De verdere beoordeling 
       Opnieuw ten aanzien van de grieven I en II 
       1.	Het hof heeft Aegon in de gelegenheid gesteld te reageren op de door [geïntimeerde] overgelegde kopie van het bankafschrift van 6 juli 2006. Zij heeft in de bewuste akte niet langer bestreden dat dit afschrift inderdaad pas op die datum is verzonden. Het hof zal daarom in zoverre van de juistheid van het betoog van [geïntimeerde] uitgaan.  
     
     
     2.	Aegon heeft nadere schriftelijke bewijzen overgelegd van haar stelling dat gebruik is gemaakt van een valselijk op naam van [betrokkene 1] opgemaakte rekening op het moment dat van de rekening van [betrokkene 2] bedragen zijn overgemaakt, welke onmiddellijk daarna via deze op naam van [betrokkene 1] staande rekening naar de rekening van [geïntimeerde] zijn doorgeboekt. Onder die omstandigheden zou de cessie die aan de vordering van Aegon ten grondslag ligt naar het oordeel van het hof het beoogde effect hebben gehad. Aegon heeft ten bewijze van haar stellingen nu onder meer de aangifte overgelegd die [betrokkene 1] ter zake van oplichting heeft gedaan. Die aangifte is geheel in overeenstemming met de door Aegon gegeven lezing, te weten dat [betrokkene 1] de bewuste rekening(en) niet zelf heeft geopend en van het bestaan ervan lange tijd niet afwist. Blijkens de ook overgelegde processen-verbaal van bevindingen, gaat de Politie Amsterdam-Amstelland er naar aanleiding van de door haar verrichte onderzoeken van uit dat hier inderdaad gebruik is gemaakt van een valselijk opgemaakte rekening. Op grond van de stukken acht het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de door Aegon gestelde gang van zaken juist is. 
     
     3.	[geïntimeerde] heeft zich er bij antwoordakte over kunnen uitlaten of - en zo ja, hoe - hij van dit rechterlijke vermoeden tegenbewijs wenst te leveren. [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij daarvan afziet omdat hij zich tot dergelijke (tegen)bewijslevering niet in staat acht. Dat betekent dat hierna van de juistheid van de stellingen van Aegon in dit verband zal worden uitgegaan. De grieven slagen dan ook. 
     
     4.	Het hof komt thans toe aan de bespreking van het verweer van [geïntimeerde] dat de vordering van Aegon zou afstuiten op het bepaalde in artikel 6:204 lid 1 BW. Deze bepaling is geschreven voor situaties waarin de ontvanger te goeder trouw niet als een zorgvuldig schuldenaar voor een onverschuldigd betaald goed heeft zorg gedragen. In het onderhavige geval ligt in het verweer van [geïntimeerde] niet besloten dat hij voor het onverschuldigd betaalde (in dit geval een geldsom) niet zorgvuldig heeft zorg gedragen, aangezien hij beweert zich van (de ontvangst en) de doorbetaling helemaal niet bewust te zijn geweest. Artikel 6:204 lid 1 BW leent zich niet voor (analoge) toepassing in een dergelijk geval. Dat neemt niet weg dat een verplichting tot terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling ontbreekt, indien [geïntimeerde] - zoals hij stelt en Aegon betwist - zich noch van de betaling, noch van de vrijwel direct daarop volgende doorboekingen en opnames bewust is geweest en daar part noch deel aan heeft gehad. Voorshands is dat allesbehalve aannemelijk, aangezien de afboeking tot een bedrag van € 400,= door storting op een spaarrekening aan [geïntimeerde] zelf ten goede is gekomen. De bewijslast van dit bevrijdende verweer rust op [geïntimeerde]. Nu een specifiek bewijsaanbod van zijn zijde ontbreekt, strandt zijn verweer ter zake. 
     
     5.	De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat ook de overige door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven weren alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld, voor zover deze in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven. 
     
     6.	Voor zover zijn verweer erop neerkomt dat de overboeking hem niet tot werkelijk voordeel heeft gestrekt (conclusie van antwoord onder 13), strandt het omdat - hoewel zulks ingevolge artikel 6:209 lid 1 BW bij dit verweer wel is vereist - niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] onbekwaam was toen hij de betaling ontving. 
     
     7.	[geïntimeerde] betwist gehouden te zijn tot betaling van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten omdat hij niet inziet dat de kosten van het fraudeonderzoek geheel op hem zouden moeten worden verhaald. Naast dit onderzoek is volgens hem slechts sprake van twee brieven van Aegon, die onder het bereik van artikel 241 Rv vallen. Op grond van het liquidatietarief kunnen volgens [geïntimeerde] slechts daadwerkelijk gemaakte kosten worden toegewezen tot een maximum van € 904,=. Aegon heeft hiertegen ingebracht dat de kosten van het onderzoek slechts deels op [geïntimeerde] worden verhaald, en dat ook diverse gesprekken met de politie hebben plaatsgevonden. 
     
     8.	Het hof oordeelt op grond van vaste jurisprudentie dat een vordering ter zake van niet bedongen buitengerechtelijke kosten, waaromtrent - zoals in dit geval - onvoldoende weersproken wordt gesteld dát kosten zijn gemaakt, forfaitair dient te worden vastgesteld op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief  in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de tot aan de dagvaarding vervallen rente voor zover deze in een bedrag is uitgedrukt. In dit geval betekent dat inderdaad dat de vordering slechts tot een bedrag van € 904,= kan worden toegewezen. 
     
     
       Nakosten en wettelijke rente 
       9.	Aegon heeft het hof verzocht te bepalen dat, indien [geïntimeerde] niet vrijwillig aan dit arrest voldoet, hij tevens nakosten verschuldigd zal zijn. Dit onderdeel van de vordering wordt op grond van het navolgende afgewezen. 
     
     
     10.	Nakosten in de zin van art. 237 lid 4 Rv dienen te worden onderscheiden van proceskosten waarover in het vonnis of arrest een beslissing dient te worden gegeven (art. 237 leden 1-3 Rv) en executiekosten waarvoor art. 3:277 BW een apart regime biedt. Het gaat bij nakosten daarom om een beperkte categorie van kosten die kunnen ontstaan na de uitspraak, maar voorafgaand aan de executie. Daarbij kan gedacht worden aan kosten verbonden aan het bestuderen van de uitspraak en het informeren van de opdrachtgever, alsmede aan overleg omtrent maatregelen van incasso. Aanvaardbaar is ook dat de kosten van betekening van de uitspraak als nakosten worden beschouwd. Dat is met name denkbaar als geen executiemaatregelen worden genomen. Voor de toewijsbaarheid van een vergoeding wegens nakosten dient echter tenminste vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van enigerlei inspanning die kan worden gerangschikt onder dat begrip. De stellingen van Aegon lopen daarop veronderstellenderwijs vooruit en geven om die reden geen grond voor de vaststelling van nakosten. Op die constatering strandt deze vordering. 
     
     
     11.	De gevorderde wettelijke rente over het in totaal verschuldigde bedrag vanaf de datum van betekening van dit arrest is naast de ook gevorderde, toewijsbare wettelijke rente over de hoofdsom niet deugdelijk onderbouwd en zal om die reden eveneens worden afgewezen. 
     
     
       De overige grieven 
       12.	Nu de grieven I en II slagen en tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden, is het belang aan de overige grieven komen te ontvallen. Die zullen reeds om die reden onbesproken blijven. 
     
     
     
       De slotsom 
       13.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering zal alsnog worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief II, in hoger beroep 1,5 punten). 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het vonnis waarvan beroep 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Aegon van € 15.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2006; 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Aegon aan € 904,- aan buitengerechtelijke kosten; 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon: 
       in eerste aanleg op € 463,32 aan verschotten en € 904,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, 
       in hoger beroep op € 599,32 aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; 
     
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Wind, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 april 2009 in bijzijn van de griffier.