ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:4262

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:4262 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-09-2013 / HD 200.074.635-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-09-17

Zaaknummer: HD 200.074.635-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:4262

---

Omzetting stil pandrecht in vuistpand feitelijke handeling, in feitelijke macht brengen door bodemverhuur, vooruitbetalingdsbeding in huurovereenkomst onrechtmatig of paulianeus? artikelen 53 en 54 Fw.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.074.635/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Peter Ernst Butterman Q.Q. van [X.] Metaalbewerking B.V., 
       
       wonende te Breda, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. P.E. Butterman te Breda, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 4 augustus 2010 tussen appellante - Rabobank - als gedaagde (tezamen met De Lage Landen Financial Services B.V.) en geïntimeerde - de curator - als eiser. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  210604/HA ZA 09-1949) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 3 februari 2010. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep;  
     - de memorie van grieven (met drie producties); 
     - de memorie van antwoord (met eiswijziging); 
     - het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     - de bij brief van 23 mei 2013 door Rabobank toegezonden productie, die Rabobank  bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1.1. 
       Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende: 
       
         
           Op 27 januari 2009 zijn [X.] Beheer B.V. (verder: [X.] Beheer) en [X.] Metaalbewerking B.V. (verder: [X.] Metaalbewerking) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid. 
         
         
           
            [X.] Beheer was enig aandeelhouder van [X.] Metaalbewerking, de heer [directeur metaalbewerking] (verder: [directeur metaalbewerking]) was bestuurder van beide vennootschappen. 
         
         
           
            [X.] Metaalbewerking oefende haar bedrijf uit in een bedrijfspand aan de [straatnaam] [huisnummers] te [vestigingsplaats 1]. Dit pand was eigendom van [X.] Beheer en werd door [X.] Metaalbewerking gehuurd voor een huursom van € 25.500,= per maand.  
         
         
           Beide vennootschappen werden gefinancierd door Rabobank, die daarvoor als zekerheid van [X.] Beheer een hypotheekrecht op het bedrijfspand had verkregen en van [X.] Metaalbewerking - bij pandakte van 9 mei 2005 - een pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen op derden, voorraden en inventaris. [directeur metaalbewerking] heeft zich persoonlijk borg gesteld voor de schulden van de vennootschappen uit het bankkrediet. 
         
         
           Bij een bespreking tussen partijen op 16 januari 2009 heeft Rabobank te kennen gegeven de financiering met onmiddellijke ingang op te zeggen. Rabobank heeft die opzegging bevestigd bij brief van 19 januari 2009. Op 17 januari 2009 heeft [X.] Metaalbewerking de aan Rabobank verpande zaken door een zgn. bodemverhuurconstructie aan Rabobank in vuistpand gegeven. De huurovereenkomst van 17 januari 2009 tussen [X.] Metaalbewerking en (De Lage Landen Financial Services B.V. en) Rabobank werd mede ondertekend door [X.] Beheer, die evenals [X.] Metaalbewerking in de overeenkomst is aangemerkt als debiteur.  In de  huurovereenkomst is onder meer vermeld:  “1. Huurder heeft gevorderd en verkregen de afgifte van aan haar verpande roerende zaken, hierna te noemen:  zaken, die zich bevinden in c.q. op het gehuurde. Het gehuurde was tot aan heden in gebruik bij debiteur, doch dit gebruik is met onmiddellijke ingang geëindigd. 2. Ter bewaring en ter verzekering van de rechten van huurder als pandhouder, zijn huurder en verhuurder overeengekomen dat verhuurder met ingang van heden onder de titel van verhuur en huur voor de duur van tenminste drie maanden met een - stilzwijgende - verlenging van telkens een maand, het gehuurde als opslagruimte aan huurder ter beschikking stelt.  3. Huurder heeft de sleutels van de toegang van het gehuurde ontvangen en is daarmede in het genot van het gehuurde gesteld. Huurder aanvaardt het exclusieve genot van het gehuurde (...). Verhuurder verklaart alle hem bekende sleutels aan huurder ter hand te hebben gesteld en zich geen toegang meer te kunnen verschaffen tot het gehuurde.” 
         
         
           Voormelde huurovereenkomst werd aangegaan voor een huurprijs van € 20.000,= per maand en met het beding dat de huur voor drie maanden vooruit werd betaald. Rabobank heeft terzake die drie maanden huur op 26 januari 2009 een bedrag van € 71.400,= betaald op de Rabo-rekening van [X.] Metaalbewerking, welke betaling op diezelfde dag door Rabobank werd verrekend met haar vordering op [X.] Metaalbewerking uit hoofde van de financiering. 
         
         
           Op 19 januari 2009 werden alle bestaande vorderingen door [X.] Metaalbewerking verpand aan Rabobank, waaronder de vordering tot vooruitbetaling van de huurpenningen.  
         
         
           Per datum faillissement bedroeg de vordering van Rabobank op [X.] Metaalbewerking circa € 6.000.000,=. De Belastingdienst had per datum faillissement een vordering van € 301.727,= op [X.] Metaalbewerking. 
         
         
           Op 7 juli 2009 heeft Rabobank de gehuurde ruimte leeg opgeleverd aan de curator onder afgifte van de sleutels.   
         
       
       
     
     
       4.1.2. 
       De curator heeft in eerste aanleg primair de rechtsgeldigheid van de bodemverhuurconstructie betwist c.q. de vernietiging van die constructie ingeroepen op grond van art. 42 Fw. De curator vorderde een verklaring van recht dat  a) voormelde huurovereenkomst nietig, althans non-existent, althans vernietigd is; en/of  
       b) dat Rabobank zich jegens de Belastingdienst en/of de curator niet kan beroepen op een vuistpandrecht; en 
       c) dat Rabobank als (stil) pandhouder een zodanig deel van de door haar uit hoofde van haar pandrecht verkochte bodemzaken zal dienen af te dragen aan de curator, dat de curator in de gelegenheid wordt gesteld de belangen van de belastingdienst te behartigen als bedoeld in artikel 57 lid 3 Fw.  
       De curator vorderde subsidiair een bedrag van € 65.196,23, althans € 50.967,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Aan die vordering legde de curator de stelling ten grondslag dat, kort samengevat, Rabobank onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld door het bedrijfspand voor een te lage prijs te huren en door met de vooruitbetalingconstructie te bewerkstelligen dat de huurschuld werd verrekend, terwijl deze vanaf de faillissementsdatum ten goede van de boedel behoorde te komen.   
       
     
     
       4.1.3. 
       Rabobank heeft de vorderingen van de curator gemotiveerd betwist en ten aanzien van de primaire vordering van de curator de ontvankelijkheid van de curator in die vordering betwist.  
       
     
     
       4.1.4. 
       
         De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de primaire vordering van de curator toegewezen, voor wat betreft de vordering onder a) met een verklaring van recht dat de desbetreffende overeenkomst vernietigbaar was.  
         De rechtbank verwierp de stelling van de curator dat [X.] Metaalbewerking bij de huurovereenkomst onbevoegd was vertegenwoordigd omdat [directeur metaalbewerking] gezien zijn borgstelling voor de schuld uit het krediet een met de vennootschap strijdig belang had.  
         De rechtbank honoreerde wel het standpunt van de curator dat de huurovereenkomst, evenals het vooruitbetalingsbeding, een onverplichte rechtshandeling was die tot benadeling van de Belastingdienst en de boedel heeft geleid en daarom op grond van het bepaalde in art. 42 Fw vernietigbaar is. De rechtbank overwoog dat [X.] Metaalbewerking weliswaar volgens de bij de pandakte van 9 mei 2005 behorende algemene voorwaarden gehouden was  ‘alle door de bank gewenste medewerking te verlenen en de goederen voor zijn rekening af te leveren, c.q. te doen afleveren, op de door de bank aan te geven plaats’  maar dat dit nog niet een verplichting voor [X.] Metaalbewerking inhield om de omzetting van bezitloos pandrecht in vuistpand te bewerkstelligen door toepassing van een bodemverhuurconstructie (vonnis 3.19). Volgens de rechtbank was er ten gevolge van die onverplichte rechtshandeling sprake was van benadeling van de Belastingdienst, omdat deze zich ten gevolge van de verhuur van de bodem niet meer op de verpande bodemzaken kon verhalen, en van de boedel, omdat een pandhouder niet in de boedelkosten hoeft bij te dragen en van een dergelijke bijdrage wel sprake zou zijn bij uitoefening door de Belastingdienst van het bodemvoorrecht omdat de Belastingdienst zijn voorrecht alleen via de curator geldend kan maken (vonnis 3.20).  
       
       
     
     
       4.1.5. 
       De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het vooruitbetalingsbeding afzonderlijk onderzocht of dit tot benadeling van crediteuren heeft geleid. Het hof zal daarop in het kader van de primaire vordering van de curator verder niet ingaan nu de curator in de memorie van antwoord (onder 8.15) expliciet te kennen heeft gegeven dat de (negatieve) gevolgen van het vooruitbetalingsbeding, de verpanding en de verrekening bij de beoordeling van de primaire vordering buiten beschouwing kunnen blijven omdat hij met zijn primaire vordering niet beoogt het nadeel op te heffen dat de boedel door het vooruitbetalingsbeding, de verpanding en/of de verrekening heeft geleden.  
       
     
     
       4.1.6. 
       Rabobank heeft tegen voormeld vonnis van de rechtbank twaalf grieven aangevoerd. Met de grieven komt Rabobank op tegen de toewijzing van de primaire vordering (de grieven I, III, IV, VI en XII) en tegen de (impliciete) verwerping van haar verweer dat de curator in die vordering niet ontvankelijk is (grief II). In de grieven V en VII t/m XI komt Rabobank op tegen overwegingen die de rechtbank eveneens aan haar beslissing ten aanzien van de primaire vordering van de curator ten grondslag heeft gelegd - benadeling door de hoogte van de huurprijs en het vooruitbetalingsbeding - maar waarvan de curator in zijn memorie van antwoord heeft aangegeven dat deze voor wat betreft zijn primaire vordering niet relevant zijn. Het hof zal deze grieven bij de beoordeling van de primaire vordering van de curator daarom buiten beschouwing laten en daarop, voor zoveel nodig, alleen ingaan indien bij een slagen van een of meer van de andere grieven aan de subsidiaire vordering van de curator wordt toegekomen.  
       
     
     
       4.2.1. 
       Bij het pleidooi in hoger beroep heeft Rabobank centraal gesteld de conclusie van de advocaat-generaal mr. L. Timmerman van 5 april 2013 in een ten tijde van het pleidooi in hoger beroep bij de Hoge Raad aanhangige zaak (nr. 12/00850, een beroep in cassatie tegen een arrest van het hof Arnhem van 1 november 2011 {LJN: BU3293}). In die zaak ging het in het principaal cassatieberoep, evenals in de onderhavige zaak tussen de curator en Rabobank, om een situatie waarin zaken waarop een stil pandrecht rustte met behulp van een bodemverhuurconstructie in de feitelijke macht van de pandhouder waren gebracht en op die wijze tot vuistpand waren gemaakt. De advocaat-generaal was met de in die zaak procederende bank en het hof van mening dat het maken van een stil verpande zaak tot vuistpand een feitelijke handeling betreft en dat, indien de verpande zaak in de feitelijke macht van de pandhouder is gebracht, daarin geen verandering kan worden gebracht door een latere vernietiging van de huurovereenkomst. 
       
     
     
       4.2.2. 
       
         De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 juni 2013 (LJN: BZ7199) de advocaat-generaal gevolgd in zijn advies tot verwerping van het principale beroep. De Hoge Raad vermeldde in r.o. 3.3 van zijn arrest als de in cassatie van belang zijnde overweging van het hof Arnhem:  ‘ABN AMRO was bevoegd om de stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van art. 42 Fw valt. Dat wordt niet anders doordat ABN AMRO en [A] de huurovereenkomst zijn aangegaan om de verpande zaken in de macht van ABN AMRO te brengen. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst brengt geen wijziging in de omstandigheid dat de verpande zaken feitelijk in de macht van ABN AMRO zijn gekomen. (rov. 4.3). Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op de (het hof leest:) voet van art. 42 Fw faalt. Het primair gevorderde is niet toewijsbaar. (rov 4.8)’  
         In r.o. 4.1 van zijn arrest overwoog de Hoge Raad:  ‘Het hof heeft vastgesteld - in cassatie onbestreden - dat de zaken van [A] waarop ten gunste van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van art. 3:237 lid 1 gevestigde stille pandrecht op die zaken ingevolge art. 3:326 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...)’. 
       
       
     
     
       4.2.3. 
       Gelet op voormelde uitspraak van de Hoge Raad en in aanmerking genomen de verklaring van de curator in hoger beroep, dat hij met zijn primaire vordering alleen beoogde de door de verhuur voor de Belastingdienst niet meer aanwezige bodemzaken terug te brengen, slagen naar het oordeel van het hof de grieven I, III, VI en XII. Rabobank voert tegen het oordeel van de rechtbank inzake de primaire vordering van de curator terecht aan dat de rechtbank daarbij ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de uit de pandakte (en art. 3:237 lid 3 BW) voortvloeiende verplichting van [X.] Metaalbewerking om de stil verpande zaken op verzoek van Rabobank in de feitelijke macht van Rabobank te brengen enerzijds en de wijze waarop die feitelijke bezitsverschaffing is gerealiseerd (door middel van een verhuur van de ruimte waarop en waarin deze zaken zich bevonden) anderzijds en dat de rechtbank daarbij verder heeft miskend dat de omzetting van de verpande zaken in een vuistpand een feitelijke handeling betreft die buiten de reikwijdte van art. 42 Fw valt en een vernietiging van de overeenkomst van verhuur niet tot het door de curator met de primaire vordering beoogde doel - het ongedaan maken van die feitelijke handeling en het alsnog voor het bodemvoorrecht van de Belastingdienst beschikbaar doen zijn van de tot vuistpand gemaakte zaken - kan leiden.  
       
     
     
       4.2.4. 
       Nu het slagen van de grieven I, III en VI al tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing alsnog van de primaire vordering van de curator moet leiden, behoeft grief IV - betreffende de vraag of de gehoudenheid van [X.] Metaalbewerking tot het op eerste verzoek van de bank in de feitelijke macht van de bank brengen al dan niet mede een verplichting van [X.] Metaalbewerking inhield tot medewerking aan de door Rabobank daarvoor gekozen wijze - geen verdere bespreking.  
       
     
     
       4.2.5. 
       Hetzelfde geldt voor grief II, waarin Rabobank de niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn primaire vordering bepleit. Bij die grief heeft Rabobank, gezien het slagen van de grieven I, III en VI geen belang. Overigens faalt naar het oordeel van het hof deze grief en miskent Rabobank in deze grief onder meer dat voor de boedel aan een executie van zaken waarop bevoorrechte schuldeisers zich kunnen verhalen vanuit de boedel meer en/of andere voordelen verbonden kunnen zijn dan alleen een bijdrage in de boedelkosten waarvan zou moeten worden aangenomen dat deze slechts opweegt tegen de voor de boedel met de executie gemoeide kosten.  
       
     
     
       4.2.6. 
       De curator heeft nog aangevoerd dat de bodemverhuur in dit geval niet “juist” was uitgevoerd en dat de bodem daardoor de bodem van [X.] Metaalbewerking was gebleven en dat Rabobank zich dientengevolge niet op haar vuistpandrecht kon beroepen. Het hof acht dit verweer echter ongegrond nu de curator niet heeft betwist dat de bedrijfshal waarin de verpande zaken zich bevonden door Rabobank is gehuurd en dat alleen Rabobank over een sleutel van die ruimte beschikte (inl. dagv. 28). Daarmee had Rabobank exclusief toegang tot die ruimte. Dat de bedrijfshal diende te worden bereikt door een algemene toegangspoort tot het buitenterrein, waarvan de curator en [directeur metaalbewerking] een sleutel hadden, zodat zij het Rabobank feitelijk onmogelijk konden maken om bij de bedrijfshal te komen, doet er niet aan af dat de bedrijfshal zelf alleen voor Rabobank toegankelijk was. Ook de omstandigheid dat volgens het handelsregister [X.] Metaalbewerking - die volgens Rabobank de kantoorruimtes van het pand buiten de huur had gehouden - nog op het betreffende bedrijfsadres was ingeschreven en dat niet alle kenmerken van [X.] Metaalbewerking van de hallen waren verwijderd doet aan voormelde feitelijke situatie niet af. Het hof ziet voorts niet in waarom de aanduiding op enkele ramen met A4-tjes met de tekst “Dit pand wordt gehuurd door de pandhoudster  middels  [Y.] B.V. te [vestigingsplaats 2] (...)” een onjuiste aanduiding van de huurster zou geven nu in die aanduiding immers juist de pandhoudster en niet [Y.] B.V. - volgens Rabobank haar contactpersoon - als huurster is vermeld.  
       
     
     
       4.2.7. 
       Gelet op het slagen van de grieven I, III en VI en de devolutieve werking van het appel, dient nog wel opnieuw te worden besproken de door de curator voor zijn primaire vordering aangevoerde grond dat de bodemverhuur overeenkomst nietig, althans non-existent is omdat [directeur metaalbewerking] vanwege zijn met de vennootschap tegenstrijdige belang niet bevoegd was deze namens [X.] Metaalbewerking aan te gaan (art. 2:256 BW). Het hof acht het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.13 van het bestreden vonnis juist en is met de rechtbank van oordeel dat de primaire vordering van de curator niet op deze grond toewijsbaar is.  
       
     
     
       4.3.1. 
       
         Nu het voorgaande tot de conclusie leidt dat de primaire vordering van de curator alsnog moet worden afgewezen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat thans alsnog de subsidiaire vordering van de curator dient te worden beoordeeld. Het betreft hier de vordering die de curator in eerste aanleg hoofdelijk tegen Rabobank en De Lage Landen Financial Services B.V. instelde en in hoger beroep alleen nog tegen Rabobank. Met de subsidiaire vordering vordert de curator vergoeding van de schade die de boedel volgens de curator heeft geleden ten gevolge van een volgens de curator aan Rabobank te verwijten onrechtmatig handelen en onbevoegde verrekening dan wel Paulianeus handelen als voorzien in art. 47 Fw. De curator verwijt Rabobank dat zij (a) bij de huurovereenkomst van het bedrijfspand met [X.] Metaalbewerking een te lage huur is overeengekomen en (b) het vooruitbetalingsbeding is overeengekomen om te bewerkstelligen dat bij een te verwachten faillissement van [X.] Metaalbewerking de vooruitbetaalde huur, voor zover deze de periode na faillietverklaring betrof, niet aan de boedel zou toevallen maar onder het door [X.] Metaalbewerking ten behoeve van Rabobank op de huurpenningen gevestigde pandrecht zou vallen en/of door betaling op de rekening van [X.] Metaalbewerking bij Rabobank met de schuld van [X.] Metaalbewerking aan Rabobank werd verrekend.  
         De curator vordert een bedrag van € 65.196,23 voor het geval beide verwijten gegrond worden geacht en € 50.967,74 voor het geval zijn standpunt onder (a) niet wordt gehonoreerd, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg.  
       
       
     
     
       4.3.2. 
       De rechtbank heeft voormelde gronden waarop de curator zijn subsidiaire vordering doet steunen besproken in verband met de primaire vordering van de curator. Het hof zal, zoals reeds in r.o. 4.1.6 overwogen, die gronden en de door Rabobank daartegen aangevoerde grieven, voor zoveel nodig, betrekken bij de beoordeling van de subsidiaire vordering.  
       
     
     
       4.3.3. 
       In grief VII stelt Rabobank stelt dat het vooruitbetalingsbeding en de vraag of dit tot benadeling heeft geleid niet los mag worden gezien van de bodemverhuurovereenkomst in zijn geheel. Dat moge zo zijn in het kader van de vraag of de huurovereenkomst in zijn geheel als Paulianeus voor vernietiging in aanmerking zou komen maar bij de subsidiaire vordering is die vraag niet aan de orde en gaat het louter om de vraag of Rabobank terzake dit beding enig onrechtmatig of paulianeus handelen kan worden verweten. Grief VII faalt in zoverre.  
       
     
     
       4.3.4. 
       Volgens de curator heeft Rabobank met het vooruitbetalingsbeding beoogd zichzelf boven andere schuldeisers in het faillissement te bevoordelen. De curator stelt dat Rabobank door dit beding heeft bewerkstelligd dat zij de - op de rekening van [X.] Metaalbedrijf bij Rabobank - vooruitbetaalde huur heeft kunnen verrekenen met haar vordering op [X.] Metaalbedrijf en op die huurpenningen een pandrecht heeft kunnen verkrijgen. Aan het standpunt van de curator ligt het uitgangspunt ten grondslag dat vanaf de datum faillissement verschuldigde huurtermijnen een boedelschuld opleveren en dergelijke termijnen toekomstige vorderingen opleveren die, voor zover na de faillietverklaring ontstaan niet vallen onder de reikwijdte van een bij voorbaat daarop gevestigd pandrecht (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530). De curator verwijt Rabobank dat zij aldus een verrekening heeft bewerkstelligd die naar de maatstaven van de Hoge Raad in het arrest van 22 december 1989 in de zaak van mr. Tiethoff q.q. tegen NMB (NJ 1990, nr. 661) niet toelaatbaar moet worden geacht. Door die handelwijze heeft Rabobank de boedel benadeeld, zo stelt de curator. De curator heeft daaraan toegevoegd dat van de aan Rabobank verpande zaken niet een zodanige executieopbrengst te verwachten is dat daaruit de gehele vordering van Rabobank op [X.] Metaalbewerking en alle voor rekening van [X.] Metaalbewerking te brengen kosten (waaronder de huur van de opslag van de verpande zaken) kunnen worden voldaan.  
       
     
     
       4.3.5. 
       Rabobank heeft tegen voormelde stellingen van de curator aangevoerd dat het vooruitbetalingsbeding bij de huur van zakelijk onroerend goed een gebruikelijk beding is. Rabobank betwist voorts dat de boedel door de vooruitbetaling van drie maanden huur is benadeeld. Volgens Rabobank kon zij als pandhouder ook na het faillissement - zonodig na mededeling van het pandrecht aan haarzelf - zelf bepalen op welke rekening de huurpenningen dienden te worden betaald en kon zij bovendien op grond van het bepaalde in art. 53 Fw haar vordering terzake de kredieten en haar huurschuld verrekenen. Voor een uitzondering zoals in het arrest mr. Tiethoff q.q. tegen NMB is in volgens Rabobank in dit geval geen grond nu de huurschuld in rechtstreeks verband staat met de schuld uit hoofde van het verleende krediet en bij bodemverhuur de huurperiode in de regel niet langer duurt dan drie tot zes maanden.  
       
     
     
       4.3.6. 
       
         De curator stelt terecht dat na de faillietverklaring verschuldigde huurtermijnen niet vallen onder een vóór het faillissement op de (toekomstige) huurtermijnen gevestigd pandrecht (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 en HR 10 januari 1992, nr. 744, NJ 1992, 744). Het verweer van Rabobank dat zij als pandhoudster ook van na het faillissement ontstane huurtermijnen zou kunnen bepalen op welke rekening deze dienen te worden betaald, moet dan ook worden verworpen.  
         Uit de door de rechtbank in 3.22 van het bestreden vonnis geciteerde passage 6 uit de ‘INSTRUCTIE BIJ HUUROVEREENKOMST INZAKE HUURCONSTRUCTIE’ concludeert het hof voorts dat Rabobank er ook zelf rekening mee houdt dat de na faillissementsdatum te betalen huurtermijnen aan de boedel toekomen en dat de vooruitbetaling van de huur (nadat deze verpand is aan de bank) ten doel heeft te verzekeren dat de op de huurperiode na faillissementsdatum betrekking hebbende huur niet in de boedel vloeit.  
         Bij de vraag in hoeverre dit Rabobank als onrechtmatig of paulianeus kan worden verweten, zal het hof, indien nodig, de op zichzelf juiste stelling van Rabobank inzake het niet ongebruikelijk zijn van de vooruitbetaling van drie maanden huur nader betrekken. Het hof zal echter eerst ingaan op het verweer van Rabobank dat van benadeling van de boedel geen sprake is. 	  
       
       
     
     
       4.3.7. 
       Over de vraag of de boedel door de vooruitbetaling van de huurpenningen voor drie maanden huur al dan niet wordt benadeeld, verschillen partijen van mening. In het arrest mr. Tiethoff q.q. tegen NMB (NJ 1990, nr. 661) stelde de Hoge Raad voorop dat art. 53 Fw mede betrekking heeft op na de faillietverklaring ontstane vorderingen en schulden, die - kort gezegd - rechtstreeks voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De Hoge Raad overwoog dat  ‘een redelijke uitleg (...) van dit artikel echter meebrengt dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld ( hof: i.c. een huurschuld ) die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af voor rekening van de boedel moet worden verricht.’  De Hoge Raad voegde daaraan toe  ‘zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt  (toev. hof: een vordering terzake een door NMB aan de gefailleerde verleend krediet) ’.  De Hoge Raad overwoog dat  ‘het beginsel van gelijkheid van de schuldeisers in het faillissement op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken indien de schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht .’  
       
     
     
       4.3.8. 
       In het hiervoor gerelateerde arrest ging het om een faillissement van de verhuurder op 17 juli 1985, was de driemaandelijkse huur t/m september 1985 aan de gefailleerde voldaan en beriep de huurder zich voor de nadien verstreken huurtermijnen op art. 53 Fw. Mede gelet op het door de Hoge Raad in deze zaak bevestigde uitgangspunt dat art. 53 Fw in beginsel aanspraak geeft op verrekening en de door de Hoge Raad genoemde redenen waarom in de in het arrest genoemde omstandigheden een uitzondering op dat uitgangspunt moet worden aanvaard, kan naar het oordeel van het hof uit de hiervoor weergegeven uitspraak van de Hoge Raad niet worden geconcludeerd dat ook een door een vooruitbetalingsbeding voor een op zichzelf niet ongebruikelijke huurtermijn gerealiseerde verrekening een onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers in het faillissement moet worden geacht. Van een voortgezet gebruik van het gehuurde zonder reële tegenprestatie voor de boedel is in het geval van Rabobank geen sprake nu Rabobank de vanaf 17 april 2009 verschuldigde huur aan de curator heeft betaald. Bovendien beroept Rabobank zich naar het oordeel van het hof terecht op een in dit geval wel bestaand verband tussen haar vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst en de huurschuld, nu die huurschuld de kosten ter incassering van de vordering van Rabobank op [X.] Metaalbewerking betreft, welke kosten op grond van de kredietovereenkomst en de daarvoor bedongen zekerheden ten laste van [X.] Metaalbewerking komen.  
       
     
     
       4.3.9. 
       
         Gelet op het hiervoor overwogene acht het hof het verwijt van de curator dat Rabobank onrechtmatig of paulianeus handelen valt te verwijten doordat zij bij de bodemverhuur een vooruitbetaling van drie maanden huur is overeengekomen ongegrond. De stelling van de curator dat aan de verhuur tussen [X.] Metaalbewerking en Rabobank bovendien het nadeel was verbonden dat hij de huurovereenkomst tussen [X.] Metaalbewerking en [X.] Beheer niet kon beëindigen leidt niet tot een ander oordeel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [X.] Beheer zelf als debiteur mede met de huurovereenkomst heeft ingestemd, dat het ging om een huurovereenkomst die naar haar aard van korte duur zou zijn en dat, naar door Rabobank terecht is opgemerkt, Rabobank zich bij de huurovereenkomst heeft verbonden om aan onmiddellijke ontbinding van de overeenkomst mee te werken in het geval van vervreemding en levering door de verhuurder van het gehuurde aan een derde. Voor enig risico in de door de curator gestelde zin is door de curator onvoldoende gesteld. 
         Het beroep van de curator op art. 54 Fw faalt nu van overname door Rabobank van een schuld van een derde, ook bij een ruime uitleg van dit begrip, geen sprake is.  
       
       
     
     
       4.3.10. 
       Daarmee resteert de vraag of Rabobank enig verwijt kan worden gemaakt van de voor de huur overeengekomen huurprijs. Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat zij voor de door haar gehuurde ruimtes geen marktconforme prijs zou hebben betaald. Rabobank heeft in dat verband verwezen naar een brief van [Y.] (prod. II concl.v.antw.) waarin wordt gesteld dat de huurprijs van € 20.000,= per maand voor circa 4.800 m2 opslagruimte neerkomt op € 50 per m2 per jaar en dat die prijs lag boven de in 2009 voor dergelijke ruimtes betaalde prijzen van € 30 tot € 46 per m2 per jaar. De curator betwist de onderbouwing door Rabobank van de redelijkheid van de overeengekomen prijs uitsluitend op de grond dat het volgens hem niet realistisch is om uit te gaan van prijzen voor opslagruimte en dat het door Rabobank met de ruimte beoogde gebruik onverlet laat dat bedrijfsruimte werd gehuurd. Het hof verwerpt dit standpunt van de curator nu dit standpunt naar het oordeel van het hof miskent dat Rabobank de ruimte uitsluitend - en mede in het belang van [X.] Metaalbewerking zelf - huurde ten behoeve van een tijdelijke opslag van de onder het pandrecht te executeren zaken. Nu door de curator niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat er zonder dit specifieke doel enige intentie was voor een verhuur van de ruimte als bedrijfsruimte voor een hogere prijs, en door de curator niet (gemotiveerd) is betwist dat de overeengekomen huurprijs voor het gebruik van de ruimte als opslag een passende was, verwerpt het hof de stelling van de curator dat Rabobank enig onrechtmatig of paulianeus handelen moet worden verweten in verband met de voor ruimte overeengekomen huurprijs.   
       
     
     
       4.3.11. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de subsidiaire vordering van de curator moet worden verworpen. 
       
     
     
       4.4. 
       Het hof zal, gelet op het bovenstaande, het vonnis waarvan beroep vernietigen, voor zover gewezen tussen de curator en Rabobank, en opnieuw rechtdoende de primaire en subsidiaire vordering van de curator alsnog afwijzen. De vordering van Rabobank tot terugbetaling door de curator van hetgeen Rabobank uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan de curator heeft voldaan (een bedrag van € 2.411,25) zal worden toegewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen. Op vordering van Rabobank zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen de curator en Rabobank, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst het door de curator primair en subsidiair gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt de curator om aan Rabobank terug te betalen het door Rabobank ingevolge het vonnis in eerste aanleg aan de curator betaalde bedrag van € 2.411,25; 
     
     
     
       veroordeelt de curator in de proceskosten van beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 2.339,= in eerste aanleg en op € 1.603,89 aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat in hoger beroep; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, L.S. Frakes en J.M.H. Evers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.