ECLI: ECLI:NL:RBROT:2020:2253

Titel: ECLI:NL:RBROT:2020:2253 Rechtbank Rotterdam , 10-03-2020 / C/10/589331 / KG ZA 20-16

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2020-03-10

Zaaknummer: C/10/589331 / KG ZA 20-16

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2020:2253

---

Kort geding, aanbesteding, onderhoud en ombouw parkeerautomaten. De Gemeente moet haar tweede gunningsbeslissing intrekken, aangezien het haar in de gegeven omstandigheden niet vrij stond haar eerste gunningsbeslissing te herroepen op grond van de vrees dat de aanvankelijk als eerste geëindigd inschrijver niet zou kunnen nakomen.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team handel en haven 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/10/589331 / KG ZA 20-16 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 10 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         SCHEIDT & BACHMANN PARKEERSYSTEMEN B.V. , 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       eiseres, 
       advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE SCHIEDAM , 
       zetelend te Schiedam, 
       gedaagde, 
       vertegenwoordigd door mr. B. Maat. 
     
     
     
       Partijen worden hierna SB en de Gemeente genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1.  De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 9 januari 2020, met producties;  
         
         
           de producties en aanvullende producties van de Gemeente;  
         
         
           de mondelinge behandeling gehouden op 25 februari 2020; 
         
         
           de pleitnota van SB; 
         
         
           de pleitnota van de Gemeente. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis is bepaald op heden.  
       
       
     
   
   
     
       2.  De feiten 
     
       2.1. 
       In augustus 2019 heeft de Gemeente de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbesteding voor het ombouwen en onderhouden van Parkeerautomaten, met kenmerk [kenmerk] (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’, die wordt vastgesteld op basis van de beste ‘prijs-kwaliteitverhouding’. 
       
     
     
       2.2. 
       De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het aanbestedingsdocument met als bijlage 9 het programma van eisen. 
       
     
     
       2.3. 
       Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een overeenkomst met een looptijd van twee jaar voor onder meer de volgende werkzaamheden: 
       
         
           het preventief en correctief onderhoud van parkeerautomaten; 
         
         
           het verrichten van ombouwwerkzaamheden voor pinterminals; 
         
         
           het verrichten van werkzaamheden voor (het invoeren van) kentekenparkeren. 
         
       
       In het aanbestedingsdocument staat voorts vermeld dat de Opdracht start per 1 januari 2020, dat de opdrachtnemer de functionaliteit van de apparaten met ingang van die datum dient te garanderen en dat de ombouwwerkzaamheden vóór 1 maart 2020 dienen te zijn uitgevoerd. Voor het (tijdig) ombouwen van de parkeerautomaten is in Eis 126 een malusregeling opgenomen. Daarnaast wenst de Gemeente dat de opdrachtnemer rond 27 december 2019 zorgdraagt voor het buiten werking stellen van de parkeerautomaten door het plaatsen van vuurwerkkappen. 
       
     
     
       2.4. 
       De in de Gemeente aanwezige parkeerautomaten zijn van het merk Cale en afkomstig van (de rechtsvoorganger van) de Zweeds producent Flowbird Sverige AB (hierna: Flowbird). Voor het uitvoeren van een deel van de Opdracht zijn producten (zoals reserveonderdelen) en diensten/functionaliteiten van Flowbird nodig. Het kentekenparkeren is ten opzichte van de lopende overeenkomst een nieuwe functionaliteit.	 
       
     
     
       2.5. 
       SB, die de zittende aanbieder is, en de besloten vennootschap Taxameter Centrale B.V. (hierna: TMC) hebben zich tijdig ingeschreven voor de aanbesteding. 
       
     
     
       2.6. 
       SB was op grond van een distributieovereenkomst met Cale Acces AB (hierna: Cale), de rechtsvoorganger van Flowbird, tot 19 september 2019 in Nederland exclusief distributeur van Cale parkeerautomaten, Flowbird heeft met ingang van die datum de distributieovereenkomst met SB opgezegd ten gunste van TMC. 
       
     
     
       2.7. 
       
         In de tussen (de rechtsvoorgangers van) Cale en SB gesloten overeenkomst is met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst het volgende opgenomen: 
         “ After ending this agreement, Cale will: 
       
       
         - Deliver spare parts to Distributor for a period of 5 years; 
       
       
         - Hosting services for a period of 5 years; ” 
       
     
     
       2.8. 
       Bij brieven van 5 november 2019 heeft de Gemeente aan SB en TMC meegedeeld dat SB de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan SB. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 7 november 2019 heeft TMC aan de Gemeente meegedeeld dat SB volgens haar naar objectieve maatstaven niet kan voldoen aan de uitvraag. In deze brief schrijft TMC met verwijzing naar een meegezonden brief van Flowbird dat SB sinds 19 september 2019 geen nieuwe overeenkomsten meer mag aangaan en dat zij geen nieuwe functionaliteiten mag leveren. Volgens TMC betekent dit dat SB niet kan voldoen aan de eis dat zij kentekenparkeren werkend moet opleveren, aangezien dit een nieuwe functionaliteit is.  
       
     
     
       2.10. 
       
         Bij brief van 6 november 2019 heeft de heer [naam] (hierna: [naam] ) namens “Flowbird Benelux” het volgende geschreven aan de Gemeente:  
         “ Scheidt & Bachmann kan onzes inziens dus geen invulling geven aan de aanbesteding van de gemeente Schiedam omdat zij bij nieuwe contracten en nieuwe functionaliteiten zoals binnen uw opdracht, niet langer de voor dit project benodigde ondersteuning geniet van Flowbird als fabrikant. Die ondersteuning is zoals gezegd exclusief weggelegd voor onze nieuwe distributeur TMC. ” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Naar aanleiding van de brieven van TMC en Flowbird heeft de Gemeente SB bij e-mail van 13 november 2019 verzocht om ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk te verklaren dat zij alle verplichtingen die volgen uit de aanbestedingstukken, in het bijzonder het Programma van Eisen, onverkort zal nakomen.  
       
     
     
       2.12. 
       Vervolgens is er op 26 november 2019 een bespreking geweest tussen de Gemeente en SB. 
       
     
     
       2.13. 
       
         Bij brief van 4 december 2019 heeft de Zweeds advocaat van Flowbird onder meer het volgende geschreven aan de advocaat van SB: 
         “ First of all, Flowbird does not refuse to sell any products or services to your client. Scheidt & Bachmnan can buy any product from Flowbird, but like other customers, they need to buy the products through Flowbird’s distributors. ” 
       
       
     
     
       2.14. 
       
         Bij e-mail van 5 december 2019 heeft de Gemeente nogmaals verzocht te verklaren 
         dat zij alle verplichtingen die volgen uit de aanbestedingstukken, in het bijzonder het Programma van Eisen, onverkort zal nakomen.  
       
       
     
     
       2.15. 
       
         Bij e-mail van 6 december 2019 heeft SB hierop onder meer het volgende geantwoord: 
         “ Inmiddels heeft u via Flowbird de Distributieovereenkomst tussen Cale en Schmit (tegenwoordig Flowbird en Scheidt & Bachmann Parkeersystemen BV) ontvangen evenals een schrijven van de advocaat van Flowbird als reactie op een eerder schrijven van ons. Volledigheidshalve treft u beide documenten in bijlage nogmaals aan. Wij hadden gehoopt hiermee in deze fase voldoende aan te tonen dat wij aan onze verplichtingen kunnen voldoen, zeker aangezien wij voor het nakomen van de verplichtingen slechts voor een beperkt deel afhankelijk zijn van Flowbird. 
       
       
       
         
           Wij begrijpen echter de situatie waarin de Gemeente Schiedam zich verkeerd en dat zij hiertoe 100% zekerheid wenst. Bijgaand treft u een schrijven d.d. 4 december jl. van de advocaat van Flowbird waarin nadrukkelijk het volgende wordt gesteld: 
         
       
       
       
         
           “First of all Flowbird  
           does not refuse 
            to sell  
           any products or services 
            to your client. Scheidt & Bachman can buy any product from FlowBird, but like other customers, they need to buy the products through Flowbird’s distributors. 
         
       
       
       
         
           Flowbird verklaart aldus onomwonden dat wij de benodigde producten kunnen inkopen via TMC. Wij gaan er derhalve van uit dat hiermee voldoende duidelijkheid is ontstaan, maar zouden er ook begrip voor hebben dat u een aanvullende verklaring wenst van TMC dat zij hieraan meewerken. 
         
       
       
       
         
           Gelet op de aanbestedingsrechtelijke beginselen, is het onder meer in het belang van de Gemeente om de gunning te kunnen verlenen aan ons als de economisch meest voordelige inschrijver. Mocht bijgevoegde additionele informatie van FlowBird in uw optiek nog steeds onvoldoende zekerheid bieden, lijkt het ons passende en geboden om de alcatel periode te verlengen totdat TMC de door de gemeente gewenste zekerheid biedt. 
         
       
       
       
         
           Uiteraard begrijpen wij heel goed dal u een ongestoorde dienstverlening wil, ook na 1-1-2010, zodat u niet te kampen krijgt met niet-werkende automaten. De aanbestedingsregels bieden voor dit soort gevallen de ruimte om de huidige overeenkomst met Scheidt & Bachmann voor bijvoorbeeld 3 maanden te verlengen. Hiermee wordt geborgd dat de automaten met hun huidige functionaliteiten blijven functioneren en er gelegenheid ontstaat om aantoonbaar te maken dat Scheidt & Bachmann als economisch meest voordelige inschrijver aan haar verplichtingen kan voldoen. Behoudens dat hiermee de gevraagde 
         
         
           zekerheid kan worden geboden wordt hiermee ook een mogelijk slepende juridische strijd voorkomen, al dan niet te beginnen met een aanbestedingskortgeding. Daar is niemand bij gebaat, uw gemeente misschien nog wel in het minst. ” 
       
       
     
     
       2.16. 
       
         Bij brief van 12 december 2019 heeft de Gemeente aan SB meegedeeld dat zij het voornemen tot gunning aan SB intrekt en dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan TMC, waarbij zij een standstill-termijn van 30 dagen in acht neemt. In deze brief schrijft de Gemeente dat SB weliswaar heeft ingeschreven met de beste prijs-kwaliteitverhouding maar dat zij niet kan garanderen haar uit te gunning voortvloeiende verplichtingen na te komen. In deze brief schrijft de Gemeente voorts dat eventuele niet-nakoming van de verplichting haar voor grote problemen kan stellen, onder meer voor de op korte termijn noodzakelijke vervanging van de pinterminals. Daarnaast schrijft de Gemeente dat zij er geen enkele 
         behoefte aan om eventueel over een aantal maanden te moeten concluderen dat de 
         overeenkomst moet worden ontbonden, met alle tijdverlies, energie en overige eventuele 
         schade van dien. 
       
       
     
     
       2.17. 
       
         In antwoord op een e-mail van de advocaat van SB heeft de Gemeente bij e-mail van 8 januari 2020 met betrekking tot de aan SB gevraagde verklaring onder meer het volgende geschreven: 
         “ In plaats van een volmondig en bondig bevestigend antwoord ontving de gemeente een lang mailbericht, met daarbij tenslotte het aanbod om de overeenkomst met 3 maanden te verlengen, zodat in die periode ‘aantoonbaar kan worden gemaakt’ dat uw cliënte aan haar verplichting zou kunnen voldoen. Het is enigszins een parafrase van wat er letterlijk in het betreffende mailbericht staat, maar de gemeente heeft uit de betreffende mail afgeleid dat uw cliënte dus niet kon beamen dat zij aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Zij stelde immers voor om het gedurende een periode van 3 maanden zodanig te regelen dat die nakoming te waarborgen zou zijn. Daarmee is in het geheel niet gezegd dat uw cliënte daarin zou slagen. 
         
           (...) 
         
         
           De discussie tussen uw cliënte en Flowbird – als het gaat om de vraag wie er nu gelijk heeft in verband met de voor de nakoming van belang zijnde leveringen - is een discussie waaraan de gemeente geen deel wenst te nemen of beter: die de gemeente in zoverre niet regardeert dat zij simpelweg wenst dat de partij met wie zij contracteert verklaart te zullen nakomen. Het is immers een gerechtvaardigd belang van de gemeente om te voorkomen dat zij in een situatie zou geraken waarin zij moet constateren dat haar wederpartij tekortschiet in de nakoming en tot ontbinding moet overgaan, met alle schadelijke gevolgen van dien. Om het met een cliché uit te drukken: de gemeente wenst ‘duidelijkheid aan de voorkant’. ”  
       
       
     
     
       2.18. 
       In de aanloop naar dit kort geding heeft de Gemeente aan TMC opdracht gegeven om werkzaamheden aan de parkeerautomaten te verrichten. Het gaat hierbij om onderhoudswerkzaamheden (onder meer in verband met vuurwerk) en om de ombouwwerkzaamheden aan de pinterminals die om de functionaliteit te behouden vóór 1 maart 2020 dienden te worden verricht. 
       
       
     
   
   
     
       3.  Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         SB vordert, samengevat; 
         
           primair :  
         a. de Gemeente te verbieden de Opdracht voorlopig te gunnen aan TMC, althans haar te gebieden het voornemen tot gunning aan TMC in te trekken, zulks op straffe van een eenmalige dwangsom van € 500.000,00; 
         b. de Gemeente te gebieden de intrekking van de voorlopige gunning van de Opdracht aan SB ongedaan te maken en/of de Gemeente te gebieden de Opdracht aan SB te gunnen, zulks op straffe van een eenmalige dwangsom van € 500.000,00; 
         
           subsidiair : oplegging van een in goede justitie te bepalen maatregel die recht doet aan de belangen van SB; 
         primair en subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Aan deze vordering legt SB het volgende ten grondslag.  
         Aangezien SB de beste emvi-score had, dient de Gemeente de Opdracht aan haar te gunnen. Indien het de Gemeente al vrij stond om na de gunningsbeslissing nadere informatie in te winnen, kon de Gemeente niet op basis van de manipulatieve brief van TMC er toe besluiten om de Opdracht alsnog aan TMC te gunnen. Tijdens de bespreking en in de e-mail van 6 december 2019 heeft SB immers toegezegd dat zij tot nakoming bereid en in staat is. Indien de Gemeente naar aanleiding van de e-mail nog twijfels had, had zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel alle voor haar beslissing relevante informatie dienen te verzamelen. Hiertoe bestond ook de gelegenheid. Overigens is van belang dat de Opdracht maar voor een klein deel (6,5%) ziet op de afname van Cale-onderdelen en het ombouwen van de pinterminals – dat aan een de deadline van 1 maart 2020 gebonden is – daarvan niet afhankelijk is.  
         SB is nog in onderhandeling met Flowbird. Voorts is Flowbird op grond van de distributieovereenkomst en het mededingingsrecht de komende jaren gehouden producten en diensten te leveren aan SB, al is het de wens van Flowbird dat dit via TMC loopt. Indien TMC niet zou leveren, maakt zij en/of Flowbird zich schuldig aan misbruik van economische machtspositie. In dat geval zal SB direct gerechtelijke stappen ondernemen. Indien nodig kan SB ook producten en services betrekken van andere dealers dan Flowbird. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         De Gemeente concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van SB in de proceskosten. Zij voert daartoe het volgende aan.  
         Naar aanleiding van de brieven van TMC en Flowbird heeft de Gemeente SB verzocht om ondubbelzinnig te bevestigen dat zij de uit de te sluiten overeenkomst onverkort zou nakomen. In plaats van een kort en volmondige bevestiging ontving de Gemeente een lange e-mail, die bovendien besloot met het voorstel de lopende overeenkomst met drie maanden te verlengen zodat in die periode “aantoonbaar gemaakt kan worden dat SB aan haar verplichtingen kan voldoen”. De mededeling dat Flowbird niet aan SB levert, is niet herroepen. SB heeft dus geen zekerheid gegeven over de nieuwe functionaliteiten – het kentekenparkeren – iets wat voor de Gemeente heel belangrijk is. De Gemeente wenst geen slachtoffer te zijn van de strijd tussen TMC en SB. Gelet op de onduidelijkheden, de strakke planning en de met de continuïteit van de parkeersystemen gemoeide belangen, heeft de Gemeente ervoor gekozen om geen overeenkomst te sluiten met SB. SB heeft deze situatie over zichzelf afgeroepen doordat zij willens en wetens heeft ingeschreven terwijl zij – vermoedelijk al een jaar voor september 2018 – wist dat zij de mogelijk te sluiten overeenkomst niet zou kunnen nakomen.  
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4.  De beoordeling 
     
       4.1. 
       In deze procedure moet in de eerste plaats worden beoordeeld of de Gemeente de gunningsbeslissing ten gunste van TMC dient in te trekken. 
       
     
     
       4.2. 
       Hoewel partijen niet nader hebben toegelicht hoe dit in de aanbestedingsprocedure is verdisconteerd, staat vast dat het voor de voldoening van een deel van de uit de Opdracht voortvloeiende verplichtingen noodzakelijk is dat er producten en diensten worden afgenomen van Flowbird. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen de bestaande, reeds door de Gemeente, gebruikte functionaliteiten en de nieuwe functionaliteiten, waaronder in ieder geval kentekenparkeren. 
       
     
     
       4.3. 
       Niet is gesteld of aannemelijk gemaakt dat de Gemeente eisen heeft gesteld aan de relatie van de inschrijvers met (dealers van) Flowbird of dat in dat verband bewijsmiddelen zijn gevraagd. De voorzieningenrechter neemt daarom tot uitgangspunt dat van inschrijvers werd gevraagd dat zij in staat en bereid zijn om de benodigde producten diensten van Flowbird te leveren. 
       
     
     
       4.4. 
       Met haar inschrijving heeft SB verklaard in staat en bereid te zijn om aan de Opdracht te voldoen, zodat daar in beginsel van mag worden uitgegaan. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat daarnaar is gevraagd, is hierbij niet van belang dat SB niet heeft vermeld dat zij tijdens de beoogde looptijd van de overeenkomst geen dealer meer zou zijn Flowbird. Indien de Gemeente op dat punt duidelijkheid aan de voorkant had gewild dat zij daarvoor in de aanbesteding een voorziening moeten treffen. 
       
     
     
       4.5. 
       Bij de verdere beoordeling neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat het een aanbestedende dienst – mede gelet op de haar toekomende contractsvrijheid – vrij staat om bij gerede twijfel aan de inschrijving van de winnaar die inschrijving nader te verifiëren. Het transparantiebeginsel kan meebrengen dat daartoe zelfs een plicht bestaat, namelijk om duidelijkheid te scheppen over de vraag of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dit kan ook het geval zijn na de gunningsbeslissing, indien zoals hier TMC, de als tweede geëindigde inschrijver, twijfel zaait over de vraag of SB wel aan haar verplichtingen kan voldoen. (Vergelijk Hof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3924.) 
       
     
     
       4.6. 
       De brieven van 6 en 7 november 2019 van Flowbird en TMC hebben bij de Gemeente twijfel gezaaid over de vraag of SB in staat zou zijn om alle verplichtingen van de nog te sluiten overeenkomst na te komen, met name op het gebied van kentekenparkeren. In de brieven staat vermeld dat SB geen nieuwe functionaliteiten van Flowbird zou mogen leveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente daarom SB op goede gronden verzocht om haar inschrijving op dat punt nader toe te lichten. Tussen partijen staat overigens niet (langer) ter discussie dat SB bereid en in staat is om producten en diensten te verlenen voor de bestaande functionaliteiten.  
       
     
     
       4.7. 
       Nog afgezien van de vraag wat – aanbestedingsrechtelijk – het gevolg zou moeten zijn van de door de Gemeente gevreesde onmogelijkheid tot nakoming, dient allereerst beoordeeld te worden of de Gemeente zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat SB mogelijk niet kan nakomen en of de (geobjectiveerde) vrees mag leiden tot intrekking van de gunningsbeslissing. Gelet op aanbestedingsrechtelijke beginselen moet dit een volle toetsing zijn. Aangezien elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst moet zijn uitgebannen, heeft de Gemeente – aanbestedingsrechtelijk – niet de bevoegdheid op basis van niet vaststaande feiten alsnog de voorkeur te geven aan een ander dan de als eerste geëindigde inschrijver. Door het houden van de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente het vertrouwen gewekt dat zij – zolang zij op Opdracht in de markt wil zetten – de Opdracht zal gunnen aan de winnende inschrijver. Ter beoordeling ligt daarom voor of de Gemeente zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat SB niet kan nakomen. Naar voorlopig oordeel is daarvan geen sprake. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
       
     
     
       4.8. 
       Ter zitting hebben partijen uiteenlopende verklaringen afgelegd over de bespreking van 26 november 2019. SB heeft verklaard dat zij daar heeft toegezegd dat zij aan al haar verplichtingen zou kunnen voldoen, maar dat de Gemeente daarvan bewijs wenste te zien. Hiertegenover heeft de Gemeente verklaard dat SB heeft gezegd dat zij reserveonderdelen kon leveren, maar dat zij voor nieuwe functionaliteiten mogelijk zou moeten procederen, waarmee volgens de Gemeente (tijdige) nakoming onzeker was. Voorts heeft de Gemeente verklaard dat SB in verband met de aan de onderhandelingen met Flowbird verbonden NDA en een aan de overeenkomst met Cale verboden geheimhoudingsbeding geen duidelijkheid heeft kunnen verschaffen. Wie van partijen op dit punt gelijk heeft kan in het beperkte kader van kort geding niet worden vastgesteld. De verklaring van de Gemeente doet evenwel vermoeden dat zij geen genoegen nam met een enkel, niet onderbouwd, bevestigend antwoord van SB. Zou dat anders zijn, dan had zij zich niet druk gemaakt over de onderbouwing van dat antwoord. 
       
     
     
       4.9. 
       
         Vervolgens komt het aan op de uitleg van de e-mail van 6 december 2019 van SB.  
         Volgens de uitleg van de Gemeente had SB hier kunnen volstaan met een kort bevestigend antwoord. SB heeft evenwel met verklaringen van de advocaat van Flowbird en het contract met Cale geprobeerd om aan te tonen dat zij in staat is om producten en diensten van Flowbird af te nemen. Hierbij heeft zij de Gemeente voor extra zekerheid verwezen naar TMC, waar zij – achteraf bezien – misschien beter zelf een verklaring van TMC had kunnen overleggen, of deze passage achterwege had moeten laten. 
       
       
     
     
       4.10. 
       Aan de Gemeente moet worden toegegeven dat de e-mail van SB geen onvoorwaardelijke toezegging lijkt te bevatten.SB heeft ter zitting ook erkend dat de e-mail ongelukkig geformuleerd was. In de e-mail verwijst SB naar Flowbird die op haar beurt naar haar dealers verwijst. SB vertaalt dat vervolgens naar TMC, terwijl uit de e-mail niet duidelijk is of TMC haar verplichtingen zal nakomen. Daarnaast schrijft SB dat het deel dat Flowbird betreft maar een klein deel van de overeenkomst betreft, hetgeen zou kunnen impliceren dat deel van de nakoming in de visie van SB minder belangrijk is. Ook het voorstel van SB tot verlenging van de lopende overeenkomst totdat TMC de door de Gemeente gewenste zekerheid te biedt, zou uitgelegd kunnen worden als een onzekerheid. Een en ander is evenwel onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de vrees gerechtvaardigd is dat SB niet zou kunnen nakomen. Redengevend daartoe is het volgende. 
       
     
     
       4.11. 
       In de eerste plaats houdt SB vast aan de gunning, terwijl zij weet dat er aan de ombouw van de parkeerautomaten een malusregeling verbonden is. Voorts schrijft SB nergens in de e-mail dat zij er rekening mee houdt dat zij niet (tijdig) zal kunnen nakomen. Zij schrijft juist dat zij ervan uitgaat dat er met de verklaring van Flowbird – die verwijst naar haar dealers – voldoende duidelijkheid is ontstaan. Naar het oordeel is met de in 2.10 vermelde brief van Flowbird de eerdere brief van [naam] namens “Flowbird Benelux” weerlegd. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat TMC niet aan SB zal leveren. Dat volgt ook niet uit de brief van 7 november 2019 van TMC zelf. Ter zitting heeft SB voorts verklaard dat zij zo nodig ook producten en diensten kan afnemen van andere dealers dan TMC. Daar komt bij dat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt wat zij van SB had willen horen. Aannemelijk is dat SB – op wat onhandige wijze – heeft geprobeerd het standpunt te onderbouwen dat zij in haar visie in staat is om de benodigde producten en functionaliteiten te leveren. 
       
     
     
       4.12. 
       De uitleg die de Gemeente aan die e-mail heeft gegeven kwalificeert als: onwelwillend. Anders dan de Gemeente ter zitting heeft betoogd heeft SB in haar verklaring van 6 december 2019 in ieder geval niet expliciet gesteld  niet  te kunnen nakomen. Voorts heeft de Gemeente niet onderbouwd waarom in haar visie de brief van [naam] niet is weerlegd door de brief van de 4 december 2019 van de advocaat van Flowbird. Speculaties over een mogelijke weigering van TMC om aan SB te leveren, baten de Gemeente niet. Indien de Gemeente een verklaring wenste van een dealer van Flowbird – bijvoorbeeld met de strekking dat zij bereid was aan SB te leveren – dan had zij daarnaar moeten vragen. 
       
     
     
       4.13. 
       Aangezien SB ter zitting heeft verklaard dat zij van TMC en van andere dealers van Flowbird de benodigde producten en diensten kan afnemen, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor de vrees dat SB niet zal kunnen nakomen. 
       
     
     
       4.14. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het de Gemeente op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet vrij stond om in de gegeven omstandigheden de eerste gunningsbeslissing te herroepen op grond van de vrees dat SB niet zou kunnen nakomen. De voorzieningenrechter zal daarom, zoals primair gevorderd onder a., de Gemeente gebieden het voornemen tot gunning aan TMC in te trekken. De Gemeente dient een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. Indien de Gemeente meer duidelijkheid wenst over de nakoming door SB dient zij daarnaar gericht te vragen. Voor een verdergaande voorziening bestaat geen aanleiding. 
       
     
     
       4.15. 
       Nu de Gemeente ter zitting uitdrukkelijk heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen reden voor oplegging van een dwangsom. 
       
     
     
       4.16. 
       De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SB worden begroot op: 
       - dagvaarding 	€	83,38 
       - griffierecht	€ 	656,00 
       - salaris 	€ 	980,00 
       Totaal	€ 	 1.719,38 
       
     
     
       4.17. 
       De nakosten en de wettelijke rente worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.  
       
       
     
   
   
     
       5.  De beslissing 
     De voorzieningenrechter: 
     
     
       5.1. 
       gebiedt de Gemeente het voornemen tot gunning van de Opdracht aan TCM in te trekken; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van SB tot op heden begroot op € 1.719,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020. 
         3077/676