ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:153

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:153 Parket bij de Hoge Raad , 11-02-2022 / 21/03419

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-02-11

Zaaknummer: 21/03419

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:153

---

Personen- en familierecht. Gezamenlijk gezag en klemcriterium. Dient ook bij klemcriterium getoetst te worden of gezamenlijk gezag toch meer in het belang van het kind is dan eenhoofdig gezag?

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/03419 
       
         Zitting  11 februari 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       M.L.C.C. Lückers 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
      [de vader], verzoeker tot cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, 
     
     tegen 
     
     
       
        [de moeder]
         verweerster in cassatie, advocaat: H.J.W. Alt, 
       Belanghebbenden: 
     
     1. Stichting Jeugdbescherming West Zuid-Holland 
     2. De Raad voor de Kinderbescherming 
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vader respectievelijk de moeder  
     
   
   
     
       1 Inleiding en samenvatting 
     
       1.1 
       In deze zaak heeft het hof het verzoek van de man om naast de moeder met het gezamenlijk gezag te worden belast afgewezen op grond van het klem-criterium van art. 1:253c lid 2 BW. Geklaagd wordt dat het hof miskent dat het ontbreken van communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Daarnaast betoogt het middel dat het hof had moeten toetsen of – ondanks dat voldaan was aan het klem-criterium – gezamenlijk gezag méér in het belang is van de minderjarige dan eenhoofdig gezag.   
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i) De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. 
         (ii) Zij zijn samen de ouders van de minderjarige, geboren op [geboortedatum] 2018. 
         (iii) De moeder is van rechtswege alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige belast.  
         (iv) De minderjarige heeft de hoofdverblijfplaats bij de moeder. 
       
     
     
       2.2 
       De vader heeft een verzoekschrift ingediend  en heeft verzocht het gezag over de minderjarige te wijzigen in gezamenlijk gezag en een regeling inzake de omgang tussen de vader en de minderjarige te treffen.  
     
     
       2.3 
       Bij beschikking van 29 juli 2019 heeft de rechtbank Den Haag de beslissing ter zake van het gezag en de omgangsregeling aangehouden en zijn de vader en de moeder verwezen naar Enver, Omgangsbegeleiding voor deelname aan het hulpverleningstraject Ouderschapsbemiddeling en Omgangsbegeleiding. Daarbij is bepaald dat, als het hulpverleningstraject niet positief is verlopen, de dossierstukken aan de Raad voor de Kinderbescherming worden gestuurd en dat de raad zal berichten of hij een raadsonderzoek noodzakelijk acht.  
     
     
       2.4 
       Bij brief van 31 oktober 2020 heeft Enver bericht dat het hulpverleningstraject niet is gestart omdat het traject Ouderschap Blijft volgens Enver op het moment niet aansluit bij de mogelijkheden van vader en moeder. Enver heeft dit naar aanleiding van intakegesprekken met beide ouders besloten. In het eindverslag van 3 oktober 2019 heeft Enver geadviseerd om de focus te leggen op positieve omgangsmomenten tussen de vader en de minderjarige van partijen. Enver heeft conform de tussenbeschikking een eindverslag naar de raad gestuurd. 
     
     
       2.5 
       De raad heeft vervolgens bij brief van 16 december 2019 bericht aanleiding te zien om onderzoek te gaan verrichten. De raad heeft besloten tot dit onderzoek omdat er al langer zorgen zijn over de ontwikkeling van de minderjarige. Na het afloopbericht van Enver is de raad op 20 november 2019 gestart met zowel een beschermingsonderzoek als een onderzoek ten aanzien van het gezag en de omgang. 
     
     
       2.6 
       Bij rapport van 28 februari 2020 heeft de raad vervolgens gerapporteerd in beide onderzoeken. Het onderzoek in de beschermingszaak heeft ertoe geleid dat de raad zelfstandig heeft verzocht om een ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken voor de duur van een jaar. 
     
     
       2.7 
       Het verzoek van de raad is op 16 april 2020 behandeld, waarna bij beschikking van 16 april 2020 de kinderrechter het kind van partijen onder toezicht heeft gesteld voor de duur van één jaar.  
     
     
       2.8 
       Op 22 april 2020 is de mondelinge behandeling voortgezet en is het verzoek van de man besproken. 
     
     
       2.9 
       Bj beschikking van 13 mei 2020 heeft de rechtbank met ingang van de beschikkingsdatum de vader samen met de moeder belast met het gezag over de minderjarige en bepaald dat tussen de vader en de minderjarige een zorgregeling zal gelden. De regie en nadere invulling en uitbreiding van de zorgregeling zijn in handen van de gecertificeerde instelling (hierna: GI) waarbij als start in de opbouw zal gelden: - dat de minderjarige wekelijks gedurende een uur onder begeleiding van de GI en buiten aanwezigheid van de moeder bij de vader zal zijn; - dat deze regeling na de eerste vier contactmomenten wordt uitgebreid met een wekelijks contactmoment via videobellen, gedurende dertig minuten;  - waarbij vervolgens wordt toegewerkt naar uitbreiding van de zorgregeling in duur, locatie en onbegeleid;  
     
     
       2.10 
       De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Den Haag en heeft verzocht de beschikking met betrekking tot het gezag te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vader om samen met de moeder met het ouderlijk gezag over de minderjarige te worden belast af te wijzen.  
     
     
       2.11 
       De vader heeft verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep verzocht de beschikking te vernietigen voor wat betreft de zorgregeling en opnieuw beschikkende, tussen de vader en de minderjarige, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de volgende zorgregeling te bepalen: - de ene week op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en de andere week op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur; - iedere woensdag van 13.00 uur tot 17.00 uur; - de helft van de vakanties en feestdagen, waarbij de moeder de minderjarige bij de vader brengt en de vader de minderjarige na afloop weer bij de moeder terugbrengt, althans ten aanzien van de zorgregeling een beslissing te nemen als het hof vermeent te behoren, met veroordeling van de moeder in de proceskosten van het geding in hoger beroep.  
     
     
       2.12 
       Bij beschikking van 26 mei 2021 heeft het hof in het principaal hoger beroep de beschikking van de rechtbank van 13 mei 2020 vernietigd met betrekking tot het ouderlijk gezag en het verzoek van de vader om hem samen met de moeder met het ouderlijk gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en bepaalt dat de opbouw van de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige in handen is van de GI. Naar het oordeel van het hof is de verstandhouding tussen de vader en de moeder zodanig verstoord dat er thans geen enkele basis is om het gezag over de minderjarige gezamenlijk uit te oefenen (rov. 5.9). De ouders zijn niet in staat om met elkaar te communiceren, zodat het hof van oordeel is dat in deze situatie gezamenlijk gezag tussen deze ouders een onaanvaardbaar risico met zich zou brengen dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders. Naar het oordeel van het hof is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep is het hof van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is om toe te werken naar onbegeleide omgang. Het hof ziet dan ook geen reden om met betrekking tot de omgang van de beslissing van de rechtbank af te wijken. Het hof laat de regie, invulling en uitbreiding in handen van de GI waarbij de opbouw en het tempo daarin eveneens door de GI zal worden bepaald.  
     
     
       2.13 
       Namens de vader is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de moeder is een verweerschrift ingediend.  
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De onderdelen zijn gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de vader om hem naast de moeder met het gezamenlijk gezag te belasten.  
     
     
       3.2 
       
         Onderdeel A  voert aan dat het hof miskent dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Het onderdeel klaagt daarnaast dat, hoewel het hof wel het klemcriterium noemt en vaststelt dat daaraan voldaan is, de motivering van het hof niet toereikend is. Het onderdeel wijst in  subonderdeel 2.1.1.  op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming van 28 februari 2020 en het advies van de GI die beide adviseren om de vader mede met het gezag te belasten. Door van dit advies af te wijken had het hof partijen voldoende inzicht moeten geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang. Dat er sprake is van een slechte verstandhouding en dat er geen sprake is van communicatie is volgens het onderdeel onvoldoende omdat dit omstandigheden betreffen die ten tijde van het advies van de raad en de GI ook al aanwezig waren.  Subonderdeel 2.1.2 en 2.1.3  betogen dat het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan het klem-criterium omdat het hof heeft miskend en heeft nagelaten om daadwerkelijk te onderzoeken of de minderjarige als gevolg van het gezamenlijk gezag klem komt te zitten dan wel heeft het hof dit onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting op de onderdelen wordt gewezen op de essentiële stelling van de vader dat zijn aanwezigheid in het leven van de minderjarige voor spanning zorgt, maar dat niet is gebleken dat de gezamenlijke uitoefening van het gezag heeft geleid tot een objectiveerbare toename van de spanning bij de moeder.  Subonderdeel 2.1.4  wijst op de stelling van de vader dat de vader bereid is om zich terughoudend op te stellen als het gaat om gezagsbeslissingen. Het onderdeel klaagt dat het hof deze stellingen ten onrechte niet heeft meegewogen in de beoordeling. Tot slot voert  subonderdeel 2.1.5  nog aan dat het oordeel van het hof dat niet te verwachten valt dat binnen afzienbare tijd de communicatie tussen de ouders zal verbeteren niet aan de motiveringseisen voldoet, omdat zonder nadere toelichting die ontbreekt niet begrijpelijk is dat het hof meent dat er in dit verband een inspanningsverplichting op de moeder rust. 
     
     
       3.3 
       Art. 1:253c lid 1 BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde ouder van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank (onder meer) kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Lid 2 bepaalt voor het geval het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, dat het verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (klem-criterium), of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (noodzakelijkheidscriterium). 
     
     
       3.4 
       
         De Hoge Raad heeft in de uitspraak van 27 maart 2020  overwogen dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klem-criterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten. In dat geschil tussen de vader en de moeder bood de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening om betrokken te zijn bij het leven van het kind. Het toewijzen van gezamenlijk gezag vormt dan een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. De Hoge Raad overwoog: 
          “Deze uitleg strookt met het uitgangspunt dat bij beslissingen als hier aan de orde, zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. In een geval als dit, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden.” 
       
     
     
       3.5 
       Ook in de lagere rechtspraak zijn uitspraken gedaan waarbij het kind klem zat tussen de ouders, maar dat het desondanks in het belang was van het kind om beide ouders met het gezag te belasten.  Veelal ging het daarbij om een situatie waarbij de ene ouder dreigde het contact met het kind te verliezen (ook wel bekend als ouderverstoting ). 
     
     
       3.6 
       
         In de onderhavige zaak heeft het hof het verzoek van de vader om hem mede met het gezag over het kind te belasten afgewezen en daartoe het volgende overwogen: 
          “De verstandhouding tussen de vader en de moeder is zodanig verstoord dat er thans geen enkele basis is om het gezag over de minderjarige gezamenlijk uit te oefenen. In de afgelopen periode is hierin, ondanks de maatregel van ondertoezichtstelling en de geboden begeleiding aan de ouders, geen verbetering gekomen. De ouders zijn op geen enkele manier in staat om met elkaar te communiceren. Dit wordt zowel door de moeder als door de vader erkend. Er wordt uitsluitend via derden gecommuniceerd. De moeder heeft nog steeds veel angst voor de vader en stelt dat dit komt door gebeurtenissen in het verleden. Om die reden wenst zij geen contact met hem te hebben. Het ligt naar het oordeel van het hof niet in de lijn der verwachtingen dat de communicatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren nu de ouders geen enkel vertrouwen in elkaar hebben. Hoe betreurenswaardig ook, het hof is van oordeel dat in deze situatie gezamenlijk gezag tussen deze ouders een onaanvaardbaar risico met zich zou brengen dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders. Niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Het hof merkt daarbij op dat het niet de bedoeling is dat de vader het perspectief op contact met de minderjarige kwijt raakt. Ook zonder gezag blijft de vader een belangrijke rol in het leven van de minderjarige vervullen.” 
       
     
     
       3.7 
       Voor zover de subonderdelen klagen dat het hof niet motiveert hoe het tot de beslissing is gekomen, mist het feitelijke grondslag. Uit de overweging van het hof volgt dat ondanks de ondertoezichtstelling en de geboden begeleiding er geen verbetering is gekomen in de verstandhouding tussen de vader en de moeder. Sinds het rapport van de raad van 28 februari 2020 is er in de situatie tussen de vader en de moeder niks veranderd. De raad heeft ter zitting gesteld dat het onderliggende probleem is blijven bestaan en de ouders niet verder komen. De raad ziet dan ook weinig perspectief.  De ouders zijn op geen enkele manier in staat om met elkaar te communiceren en dit is ook door de ouders erkend. De GI heeft hierover ter zitting nog aangevoerd dat de ouders een derde persoon nodig hebben om met elkaar te communiceren. Volgens de GI leek er een positieve wending te komen, maar is deze weer naar beneden gezakt.  Onder die omstandigheden is het oordeel van het hof dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat dit binnen afzienbare tijd verandert, niet onbegrijpelijk. Ook getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof niet enkel het feit dat de ouders niet met elkaar communiceren aan de beslissing ten grondslag heeft gelegd, maar tevens de slechte verstandhouding en het wantrouwen jegens elkaar. De ouders wantrouwen elkaar immers al jaren en ondanks de betrokkenheid van vele hulpverleningsinstanties zit er geen verbetering in. Anders dan de steller van het middel naar voren brengt, ligt het niet alleen aan de moeder dat er problemen zijn. Om gezamenlijk het gezag uit te voeren is er communicatie nodig. Nu deze communicatie er niet is en er bovendien een onveranderd slechte verstandhouding is tussen de ouders, is het niet onbegrijpelijk dat het hof het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag afwijst. Zoals de vader zelf ook aangeeft, zorgt de aanwezigheid van de vader in het leven van de minderjarige bij moeder voor veel spanningen. De raad heeft ter zitting ook opgemerkt dat de minderjarige deze spanningen van de moeder meekrijgt. De minderjarige heeft al een aantal keren heftig gedrag laten zien. Ter zitting heeft de GI het voorbeeld genoemd dat de minderjarige de moeder in het gezicht heeft gebeten. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat al deze omstandigheden ervoor zorgen dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem komt te zitten tussen de ouders indien de ouders gezamenlijk het gezag over de minderjarige uitoefenen. In zoverre faalt het onderdeel dan ook.  
     
     
       3.8 
       De vader heeft nog aangevoerd dat het hof niet op zijn stelling is ingegaan dat hij bereid is om zich terughoudend op te stellen als het gaat om gezagsbeslissingen. Kennelijk doelt de vader daarmee op de mogelijkheid om hem samen met de moeder met het gezag te belasten, waarbij zijn gezag wordt ‘uitgekleed’. In de rechtspraak is het zogeheten “uitgekleed gezag” ontwikkeld in een poging een van de ouders een bepaalde rechtspositie te geven, als de daadwerkelijke gezamenlijke gezagsuitoefening niet haalbaar is, omdat het kind dan klem komt te zitten tussen de ouders. Nog daargelaten dat ook bij deze vorm van gezagsuitoefening het noodzakelijk is dat ouders met elkaar communiceren, mocht het hof hieraan voorbij gaan nu er geen wettelijke basis is om het gezag van één ouder te beperken.  In het Gezagsregister kan deze vorm van gezag immers niet worden aangetekend, waardoor er bij derden onduidelijkheid kan ontstaan over de gezagspositie van een ouder.  
     
     
       3.9 
       Op grond van het voorgaande faalt onderdeel A dan ook geheel.  
     
     
       3.10 
       
         Onderdeel B  voert onder verwijzing naar HR 27 maart 2020 en art 3 IVRK en art 8 EVRM aan dat het hof een te beperkt en daarmee een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd doordat het hof heeft miskend dat – ondanks dat er, volgens het hof, voldaan was aan het klemcriterium – het belang van de minderjarige desalniettemin met zich kan brengen dat gezamenlijk gezag méér in haar belang is dan eenhoofdig gezag.  
     
     
       3.11 
       Zoals hiervoor onder 3.4 uiteengezet heeft de Hoge Raad in voornoemde uitspraak geoordeeld dat een rechter toch gezamenlijk gezag kan toekennen aan beide ouders ook al is sprake van het klem-criterium en met name in de gevallen dat het eenhoofdig gezag ertoe leidt dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. Het toewijzen van gezamenlijk gezag vormt dan een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden. Het hof heeft die afweging gemaakt en gemotiveerd. Het hof is van oordeel dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem komt te zitten tussen de ouders. In dat onaanvaardbare risico ligt al besloten dat gezamenlijk gezag niet in het belang van de minderjarige is. Het belang van het kind fungeert in deze gevallen zelfs als benedengrens. In deze zaak heeft het hof voorts in het slot van rov. 5.9 overwogen dat het niet de bedoeling is dat de vader het perspectief op contact met de minderjarige kwijt raakt en dat ook zonder gezag de vader een belangrijke rol in het leven van de minderjarige blijft vervullen. Het hof heeft daarmee blijk gegeven het recht op family life tussen de vader en zijn dochter te hebben meegewogen. Het onderdeel faalt    
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Vergelijk de beschikking van de rechtbank Den Haag van 29 juli 2019 onder Feiten waarvan ook het hof uitgaat zie de beschikking van het hof Den Haag van 26 mei 2021 onder 3. 
   
   
      	Het verzoekschrift is op 5 februari 2019 ingediend en is bij verzoekschrift van 12 juli 2019 gewijzigd (zie productie R bij brief van 6 oktober 2020 in hoger beroep). 
   
   
      	ECLI:NL:HR:2020:533, NJ 2020/167 m.nt. S.F.M. Wortmann. 
   
   
      	Hof 's-Hertogenbosch 15 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3205, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6197. 
   
   
      	Zie ook mijn conclusie van 10 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:22 onder 2.8.  
   
   
      	Zie rov. 5.6 van de beschikking van het hof alsmede blz. 3 van het proces-verbaal van 23 maart. 2021. 
   
   
      	Blz. 3 van het proces-verbaal van 23 maart 2021.  
   
   
      	Zie ook gerechtshof Den Haag 23 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:761 en gerechtshof Amsterdam 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2954.