ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8358

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ8358 Parket bij de Hoge Raad , 19-04-2013 / 10/02071

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-19

Zaaknummer: 10/02071

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ8358

---

Procesrecht. Voorlopig getuigenverhoor. EG-Bewijsverordening. Vervolg HR 1 april 2011, LJN BP3048, NJ 2011/155. Verdere beoordeling na HvJEU 6 september 2012, C-170/11, LJN BX7408. Horen buitenlandse partijgetuige door Nederlandse rechter. Art. 6 EVRM, beginsel van fair trial.

10/02071 
     Mr. P. Vlas 
     Zitting, 19 april 2013 
   
   
   Conclusie inzake: 
   
   
     1. [eiser 1] (België) 
     2. [eiser 2] (België) 
     3. [eiser 3] (België) 
     (hierna: [eisers]) 
   
   
   tegen 
   
   
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerster 2] 
     3. [verweerster 3] 
     4. [verweerder 4] (België) 
     5. [verweerder 5] (Monaco) 
     6. [verweerster 6] 
     7. Laminco Gld N-A (Curaçao) 
     en 
     Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V.) 
     (hierna: [verweerders]) 
   
   
   1. Inleiding 
   
   1.1 Deze zaak is een vervolg op HR 1 april 2011, LJN: BP3048, NJ 2011/155,(1) waarin aan het Hof van Justitie van de EU een prejudiciële vraag is voorgelegd over de uitleg van de EG-Bewijsverordening.(2) De Hoge Raad heeft de vraag gesteld of de EG-Bewijsverordening, in het bijzonder art. 1 lid 1 daarvan, aldus moet worden uitgelegd dat de rechter die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, voor deze vorm van bewijsverkrijging steeds gebruik moet maken van de door de EG-Bewijsverordening in het leven geroepen methoden, of dat de rechter bevoegd is gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht, zoals de oproeping van de getuige voor hem te verschijnen. De vraag betreft derhalve de kwestie of de EG-Bewijsverordening exclusief werkt dan wel een faciliterende functie heeft bij de bewijsverkrijging in een andere lidstaat. 
   
   1.2 Bij arrest van 6 september 2012, zaak C-170/11, LJN: BX7408, RvdW 2012/1333, heeft het HvJEU deze vraag als volgt beantwoord(3): 
   
   'Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, moet in die zin worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, teneinde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht'. 
   
   1.3 Na deze prejudiciële beslissing hebben partijen afgezien van een nadere schriftelijke toelichting en arrest gevraagd. Voor de feiten van de zaak en het procesverloop kan worden verwezen naar rov. 3.1 t/m 3.3.2 van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 1 april 2011.  
   
   2. Bespreking van het cassatiemiddel 
   
   2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rov. 4.2 en 4.4 van de bestreden beschikking. Het hof heeft in rov. 4.2 het standpunt van [eisers] verworpen dat een verzoek tot het instellen van een rogatoire commissie dient te worden toegewezen krachtens art. 176 lid 1 Rv op de enkele grond dat de getuige in het buitenland woont, omdat deze bepaling de regeling van het Haags Bewijsverdrag(4) of de EG-Bewijsverordening vooropstelt. [eisers] betoogden dat, nu zij voor het afleggen van hun getuigenverklaring niet bereid zijn vrijwillig voor de Nederlandse rechter te verschijnen, de rechter verplicht is in dit geval een rogatoire commissie in te stellen (rov. 4.1). Het hof heeft in rov. 4.4 de grief van [eisers] verworpen dat de rechtbank tot een andere belangenafweging en beslissing had moeten komen, mede gelet op de eisen van een goede procesorde en - volgens [eiser 2] - van het recht op fair trial (rov. 4.3).  
   
   2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat onder de vigeur van de EG-Bewijsverordening juncto art. 176 Rv niet als beginsel (van Nederlands procesrecht) geldt dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door de Nederlandse rechter behoort te worden worden gehoord. Bovendien klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat - kort gezegd - de EG-Bewijsverordening niet (uitsluitend) een faciliterende functie heeft maar veeleer een exclusieve werking. 
   
   2.3 Uit de prejudiciële beslissing van het HvJEU van 6 september 2012 volgt dat de EG-Bewijsverordening geen exclusieve werking heeft, zodat het onderdeel faalt. Het staat de rechter vrij om een keuze te maken voor bewijsverkrijging op grond van de EG-Bewijsverordening dan wel voor bewijsverkrijging met toepassing van zijn eigen nationale regels van bewijsrecht.(5) Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het onderdeel evenmin tot cassatie leiden, omdat het hof aan het oordeel in rov. 4.4 niet het beginsel ten grondslag heeft gelegd dat een in een andere EU-lidstaat wonende getuige, die tevens partij is in een Nederlandse procedure, door die Nederlandse rechter behoort te worden gehoord, maar slechts en naar mijn mening terecht erop heeft gewezen dat de bij de bodemprocedure betrokken partijgetuigen door dezelfde rechter en volgens dezelfde regels behoren te worden gehoord, in dit geval door de rechter van de rechtbank waarin de bodemprocedure plaatsvindt. 
   
   2.4 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof daarin heeft geoordeeld (i) dat het aannemen van een verplichting om een rogatoire commissie in te stellen nog minder voor de hand ligt wanneer het verzoek afkomstig is van een partij die niet als getuige voor de Nederlandse rechter wenst te verschijnen, (ii) dat mogelijke misverstanden of onbegrip bij het getuigenverhoor zijn te signaleren of te voorkomen, gelet op de mogelijke bijstand van een tolk, alsmede corrigerend optreden van de rechter, de getuigen en hun raadslieden, (iii) dat het recht op fair trial voor [eisers] als (partij)getuigen niet tot een andere conclusie moet leiden en (iv) dat op grond van het beginsel van fair trial de bij de bodemprocedure betrokken (partij)getuigen veeleer door dezelfde rechter volgens dezelfde regels dienen te worden gehoord. Bovendien (v) heeft het hof onvoldoende acht geslagen op de bijzondere positie van [eisers] als partij en de in deze zaak bijzondere betekenis van exact (taal)begrip van de als getuigen te horen gedaagde partijen en van de rechter, aldus het middel.  
   
   2.5 Waar het middel de rechtsklacht herhaalt dat het hof op grond van de EG-Bewijsveror-dening een buitenlandse rogatoire commissie had moeten instellen, faalt het om de hiervoor in 2.3 genoemde reden. De motiveringsklacht faalt eveneens, omdat het hof in het kader van de gemaakte afweging van belangen genoegzaam is ingegaan op de stellingen van [eisers] en op het gedane beroep op het recht op fair trial.  
   
   2.6 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.7 waarin het hof [eisers] niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun beroep tegen (de inhoud van) de brief van de rechter-commissaris in de rechtbank Utrecht van 4 maart 2010 en in hun verzoek deze brief te vernietigen, welke brief met name de mededeling bevat dat wordt voortgegaan met de voorbereiding van de te houden voorlopige getuigenverhoren, dat een regiezitting is bepaald en dat een aantal zittingsdata voor die verhoren is vastgesteld. Het gaat bij die mededelingen en bij de verdere inhoud van die brief niet om een voor hoger beroep vatbare beslissing, aldus het hof. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijke en/of ontoereikende motivering.  
   
   2.7 Het onderdeel faalt. Het oordeel van het hof, inhoudende dat de brief van de rechter-commissaris van 4 maart 2010 geen beslissing bevat die ingrijpt in de rechten van partijen doch dient ter bevordering van een ordelijk verloop van de verdere procedure, geeft mede in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad(6), niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Of de rechter in dit geval gehouden is een rogatoire commissie te verzoeken, vraagt om een rechterlijke beslissing die ingrijpt in de rechten van partijen. Deze vraag is aan de orde gekomen in de beschikking van de rechtbank Utrecht van 3 februari 2010 en vervolgens in de beschikking van het hof Amsterdam van 18 mei 2010, zodat slechts daartegen hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie kan worden ingesteld. Het onderdeel faalt mitsdien. 
   
   2.8 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
   
   3. Conclusie  
   
   De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de 
     Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   A-G 
   
   
     1 Zie ook JBPr 2011/41, m.nt. G. de Groot. 
     2 Verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2011 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van de bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken. PbEG 2001, L 174/1. De EG-Bewijsverordening is op 1 januari 2004 van kracht geworden en geldt thans voor alle lidstaten, met uitzondering van Denemarken. 
     3 Het arrest is nog niet gepubliceerd in de officiële publicatie (Jur.) van het HvJEU. 
     4 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38. 
     5 Zie ook HvJEU 21 februari 2013, zaak C-332/11 (ProRail BV/Xpedys NV c.s.), waarin de lijn van het arrest van 6 september 2012 is doorgetrokken naar de bewijsverkrijging door middel van deskundigenonderzoek en het HvJEU heeft beslist dat art. 1, lid 1, sub b en art. 17 EG-Bewijsverordening aldus moeten worden uitgelegd 'dat het gerecht van een lidstaat dat verlangt dat de handeling tot het verkrijgen van bewijs waarmee een deskundige is belast, wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, niet noodzakelijkerwijs gehouden is de in die bepalingen neergelegde methode voor bewijsverkrijging toe te passen om die handeling te mogen gelasten'.  
     6 Zie HR 26 juni 2009, LJN: BH6537, NJ 2011/211, m.nt. W.J.M. van Veen, rov. 3.1.