ECLI: ECLI:NL:GHARL:2023:5659

Titel: ECLI:NL:GHARL:2023:5659 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 04-07-2023 / 200.323.606/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2023-07-04

Zaaknummer: 200.323.606/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2023:5659

---

Merkinbreuk. Kort geding. Uitzondering voor refererend merkgebruik. Ex-werknemer van merkhouder biedt, via het bedrijf van zijn broer, onderhoud aan voor het meet- en regelsysteem dat door de merkhouder wordt geleverd, onder vermelding van het merk. Oneerlijke reclame.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.323.606/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 142354) 
     
     
     
       
         arrest in kort geding van 4 juli 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 Purple Q B.V., 
     
       die is gevestigd in Roden, 
       hierna:  Purple Q , 
       
         2. [appellant2] , 
       die woont in [woonplaats1] , 
       hierna:  [appellant2] , 
       die hoger beroep hebben ingesteld, 
       bij de rechtbank: gedaagden, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  Purple Q c.s. ,  
       advocaat: mr. N.M. Bakker, die kantoor houdt in Groningen, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Xiltrix International B.V., 
     
       die is gevestigd in Zaltbommel, 
       
         2. Xiltrix International Holding B.V. , 
       die is gevestigd in Rosmalen, 
       verweerders in hoger beroep, 
       bij de rechtbank: eisers, 
       hierna gezamenlijk te noemen:  Xiltrix , 
       advocaat: mr. M.O. de Bont, die kantoor houdt in 's-Hertogenbosch. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Purple Q c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 7 februari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:  
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep (met grieven) van 27 februari 2023; 
       
       
         de conclusie van eis van 7 maart 2023; 
       
       
         de memorie van antwoord van 21 maart 2023; 
       
       
         het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 31 mei 2023 is gehouden. Voorafgaand aan deze behandeling hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht. 
       
     
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
     2.  De kern van de zaak 
     
     
       2.1 
       Deze zaak gaat over een ex-werknemer van Xiltrix – een leverancier van regelsystemen voor laboratoria – die in een ander bedrijf, (Purple Q, een bedrijf van zijn broer) onderhoud aan dergelijke regelsystemen aanbiedt. Purple Q c.q. de ex-werknemer stellen in die aanbiedingen dat zij ook aan het Xiltrix systeem onderhoud kunnen plegen. Xiltrix heeft zich op grond van haar merkenrecht tegen deze uitlatingen verzet en heeft verder aangevoerd dat Purple Q op oneerlijke wijze reclame heeft gemaakt. 
       
     
     
       2.2 
       
         Het hof is het met de voorzieningenrechter eens dat de wijze waarop Purple Q c.s. reclame hebben gemaakt niet is toegestaan en dat zij daarmee merkinbreuk hebben gepleegd. Anders dan de voorzieningenrechter oordeelt het hof dat Purple Q niet in alle gevallen verboden is om de naam Xiltrix in haar commerciële uitingen te noemen.  
         Het hof zal die beslissingen hierna motiveren, na eerst de relevante feiten te hebben geschetst. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Xiltrix - waarvan de werkmaatschappij Xiltrix International in 2007 is opgericht - richt zich op de hard- en softwareontwikkeling ten behoeve van monitoring- en alarmsystemen in laboratoriumomgevingen. De door Xiltrix ontwikkelde software wordt vanaf ongeveer 2003 op de markt gebracht. Xiltrix is marktleider op de Nederlandse markt met als klanten 75% van de academische ziekenhuizen, 90% van alle IVF-labs en 90% van alle bloedbanken die gebruikmaken van de Xiltrix hard- en software. De belangrijkste concurrenten van Xiltrix zijn Vaisala en Lighthouse. 
       
     
     
       3.2 
       Xiltrix Holding is enig aandeelhouder en (mede) bestuurder van Xiltrix International. 
       
     
     
       3.3 
       
          Xiltrix Holding is houder van de volgende merken, die door Xiltrix International als 
         licentiehouder worden gebruikt: 
       
       a. het Benelux merk XILTRIX, gedeponeerd op 19 oktober 2007 en ingeschreven 
       
         ouder nummer 832323 voor de klassen 10 (Laboratorium-, meet-, chirurgische, 
         medische, tandheelkundige en diergeneeskundige toestellen, -apparatuur, - 
         systeemapparatuur en -instrumenten; lasers voor medische en/of chirurgische 
         doeleinden; elektroden [medische instrumenten]) en 42 (Automatiseringsdiensten; 
         advisering inzake automatiseringsdiensten en ICT-toepassingen met betrekking tot 
         laboratorium- en meetapparatuur; advisering en informatie inzake (gebruik en 
         toepassing van) medische-, chirurgische-, meet- en laboratoriumtechnologie), 
       
       b. het internationale merk Xiltrix met gelding in de EU, dat op 17 november 2009 is 
       geregistreerd onder nummer 1028898 voor vergelijkbare klassen als het Benelux-merk. 
       
     
     
       3.4 
       
         
          [appellant2] is op 1 september 2018 bij Xiltrix in dienst getreden in de functie van 
         
          [functie] . 
       
       
     
     
       3.5 
       
          Purple Q, opgericht op 13 april 2021, houdt zich volgens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel bezig met de volgende activiteiten, voor zover van belang: 
         "Het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en hardware op het gebied van temperatuurbewaking en temperatuurmapping, alsmede het verlenen van advies op het gebied van management en bedrijfsvoering." 
       
     
     
       3.6 
       
         Enig aandeelhouder en bestuurder van Purple Q is de besloten vennootschap 
         Gydion Beheer B.V., statutair gevestigd te Roden met [naam1] (broer van [appellant2] ) als enig aandeelhouder en bestuurder. 
         
          [appellant2] heeft op 6 mei 2021 aan de bestuurder van Xiltrix gemaild dat hij vrijdags voor een ander bedrijf werkzaam zal zijn op het gebied van de ict- technische haalbaarheid van subsidietrajecten. Daarmee doelde hij op Ruber Acia B.V., een ander bedrijf van zijn broer [naam1] . 
       
       
     
     
       3.7 
       Op 1 januari 2022 is het dienstverband van [appellant2] met Xiltrix geëindigd, nadat partijen op 30 november 2021 een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten. 
       
     
     
       3.8 
       
        [appellant2] is daarna voor één dag per week in dienst getreden bij het Academisch Medisch Centrum van Amsterdam (verder: AMC) voor het verrichten van functioneel beheertaken rond het Xiltrix-systeem. 
       
     
     
       3.9 
       AMC heeft daarnaast een onderhoudscontract gesloten met Purple Q voor onderhoudsdiensten aan het Xiltrix-systeem. [appellant2] is als zzp’er werkzaam voor Purple Q. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was hij de enige persoon die feitelijk werkzaamheden voor Purple Q verrichtte. Ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg had Purple Q ook een medewerker met ervaring met Xiltrix in loondienst. 
       
     
     
       3.10 
       Purple Q heeft in een nieuwsbrief, met als aanhef: ‘Purple Q innoveert monitoringssystemen voor bewaking van o.a. koel- en vriesinstallaties’ geschreven dat de broers [appellant2] het bedrijf Purple Q samen zijn gestart en dat zij een real time monitorings- en bewakingssysteem hebben ontwikkeld dat alle benodigde meetgegevens op één plek documenteert en visualiseert. De belangrijkste klant van Purple Q is volgens de nieuwsbrief AMC. 
       
     
     
       3.11 
       
        [appellant2] heeft op 15 september 2022 uit naam van Purple Q een e-mail aan het Radboud UMC in Nijmegen gestuurd waarin onder meer het volgende stond: 
       
       
         "Onlangs sprak ik uw collega (...) over de dienstverlening die onze organisatie kan bieden op Xiltrix systemen. Aangezien (...) aangaf dat hij geen directe inspraak heeft op waar de dienstverlening te betrekken benader ik u hier omtrent. Voor alsnog kunt u alleen terecht bij de leverancier inzake support en onderhoud op uw Xiltrix systeem. Purple Q heeft zich ontwikkeld als dienstverlener op het gebied van monitoringsystemen en is gespecialiseerd in Xiltrix, Light House en Vaisala bewaking systemen. Dit houdt in dat u nu kunt kiezen aan welke organisatie u uw dienstverlening uitbesteed. Dit geld ook voor de periodieke temperatuur sensor kalibraties.” 
       
       
     
     
       3.12 
       Op de site van Purple Q stond rond die tijd onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         “Onderhoud en support Vaisala en Xiltrix monitoring systemen 
       
       
       
         Purple Q kan het periodieke ouderhoud uitvoeren op uw XiltriX of Vaisala monitoringsysteem. Door de ruime ervaringen die we hebben van deze systemen voeren we regelmatig aanpassingen en uitbreidingen uit. Periodiek onderhoud door Purple Q is kosten reducerend en verlaagd de kans op faalkosten. 
         Klanten kiezen voor onderhoud via Purple Q om jaarlijkse kosten terug te dringen en 
         meer vrijheid te hebben over de keuzes van onderhoud op hun systeem. Fabrikanten 
         zoals bijvoorbeeld Lighthouse en XiltriX hebben vaak een star beleid als het gaat om 
         de wijze en hoedanigheid van de uitvoering van het onderhoud. Via Purple Q heeft u 
         daar volledige keuzevrijheid in en geniet u toch van betrouwbaar onderhoud. 
         Het combineren van onderhoud van uw monitoringsysteem en het houden van 
         kalibraties op locatie van uw temperatuursensoren maken dat de verstoring op de 
         afdeling geminimaliseerd wordt. 
         Als u geïnteresseerd bent in onze dienstverlening, neem dan contact met ons op (…)”. 
       
       
     
     
       3.13 
       In november 2022 is contact geweest tussen beide heren [appellant2] en het Elisabeth  Tweesteden Ziekenhuis in Tilburg (verder ETZ) waarbij namens Purple Q een voorstel is gedaan voor dienstverlening aan het Xiltrix-systeem op dezelfde voet als Xiltrix. 
       
     
     
       3.14 
       Namens Xiltrix is [appellant2] op 20 september 2022 gesommeerd om zich van concurrerende activiteiten met Xiltrix en negatieve uitlatingen over Xiltrix te onthouden. Tussen partijen is hierover gecorrespondeerd, waarbij Xiltrix zich ook heeft beroepen op merkinbreuk. Ook Purple Q is gesommeerd.  Purple Q c.s. hebben geweigerd de gevraagde onthoudingsverklaringen te tekenen. Wel is de website van Purple Q aangepast waarbij de naam van Xiltrix niet langer wordt genoemd. In plaats daarvan wordt nu gesproken over Vaisala of een ander A-merk. Purple Q heeft wel een overeenkomst met Vaisala.   
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing van de voorzieningenrechter 
     
     
       4.1 
       Xiltrix heeft in kort geding een groot aantal voorzieningen gevorderd op onder meer de grondslag van merkinbreuk en onrechtmatige vergelijkende reclame. Ook werd [appellant2] aangesproken wegens schending van bedingen uit zijn arbeidsovereenkomst en onrechtmatige concurrentie. Die laatste grondslag is door de voorzieningenrechter afgewezen en speelt in hoger beroep geen rol meer. 
       
     
     
       4.2 
       
         De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Purple Q zich schuldig heeft gemaakt aan merkinbreuk en aan misleidende en ongeoorloofde reclame, waarna hij de volgende voorziening heeft getroffen: 
         “5.1. veroordeelt Purple Q om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis ieder gebruik in de Benelux van het Benelux merk XILTRIX geregistreerd onder nummer 832323, althans daarmee overeenstemmend teken XILTRX, gestaakt te houden; 
       
     
     
       5.2. 
       verbiedt Purple Q en [appellant2] om, met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis, in welke vorm dan ook openbaar te uiten dat dat zij alle support, onderhoud, aanpassingen en/of uitbreidingen aan de systemen van XiltriX kunnen uitvoeren; 
     
     
       5.3. 
       
         verbied Purple Q en [appellant2] om, met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis, in welke vorm dan ook negatief vergelijkende uitlatingen te doen over de 
         handelwijze van XiltriX met betrekking tot de systemen die XiltriX zelf heeft ontwikkeld; 
       
     
     
       5.4. 
       verbiedt [appellant2] om, met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis, enig aanbod tot het leveren van diensten aan derden te doen, die meer inhoudt dan waartoe Purple Q/ [appellant2] feitelijk in staat is; 
     
     
       5.5. 
       
         veroordeelt Purple Q om binnen 48 uur na betekening van het vonnis een 
         rectificatie te (doen) plaatsen op de voorpagina (homepage) van de website 
         https://www.purple-q.nl/, in een goed leesbaar lettertype in de zwarte kleur tegen een witte achtergrond en deze gedurende één maand geplaatst te houden, met uitsluitend de volgende inhoud: 
         
           RECTIFICATIE 
         
         
           Op deze website zijn op ongeoorloofde en misleidende wijze de diensten van Purple Q vergeleken met die van XiltriX. Hierbij is de onjuiste indruk gewekt dat Purple Q de benodigde tooling en licenties heeft om alle onderhoud op Xiltrix systemen te kunnen uitvoeren. Dat is niet zo. Purple Q heeft niet de benodigde tooling en licenties daarvoor. Purple Q is daarom door de rechter veroordeeld om deze uitingen te staken.  
         
         
           Door gebruik te maken van het merk XILTRIX, pleegden wij merkinbreuk, en maakten wij ons schuldig aan misleiding en onrechtmatig handelen. Om die reden is deze rectificatie geplaatst. 
         
       
     
     
       5.6. 
       
         veroordeelt Purple Q tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere 
         overtreding van hetgeen onder 5.1., 5.2., 5.3. en 5.5. is bepaald, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt; 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [appellant2] tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding van het bepaalde in 5.2., 5.3. en 5.4., tot een maximum van € 100.000,00” 
       
       
     
   
   
     
       5 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         De vordering in hoger beroep 
       
     
     
     
       5.1 
       Purple Q c.s. vorderen, onder aanvoering van tien genummerde grieven, dat het hof het vonnis vernietigt, Xiltrix in de volledige kosten van de procedure in twee instanties veroordeelt, en Xiltrix veroordeelt tot het plaatsen van een rectificatie op haar officiële LinkedIn pagina, erop neer komende dat Xiltrix ten onrechte de indruk heeft gewekt dat Purple Q niet in staat zou zijn eenzelfde dienstverlening te leveren op het gebied van onderhoud en support als Xiltrix omdat zij niet over de tooling en software hiervoor zou beschikken, dat Purple Q wel een geschikt alternatief voor onderhoud en support aan Xiltrix-apparatuur is en dat Purple Q bij die dienstverlening geen inbreuk maakt op de rechten van Xiltrix, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
         Het hof zal de grieven en de vordering hierna thematisch bespreken. 
       
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
     
     
       5.2 
       Het hof oordeelt dat Xiltrix ook in hoger beroep nog steeds een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen tegen de gestelde merkinbreuk en misleidende reclame. Dat Purple Q op haar site inmiddels het merk Xiltrix niet meer noemt, maakt niet dat dit belang is komen te ontvallen. Zij heeft immers geweigerd om de onthoudingsverklaringen te tekenen en is, gelet op haar eigen rectificatievordering, van oordeel dat zij niets heeft gedaan wat niet zou mogen. 	 
       
     
     
       5.3 
        Xiltrix heeft in haar toelichting tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep voor het eerst aangevoerd dat Purple Q c.s. met de door hun gebruikte tooling bij het onderhoud aan Xiltrix-systemen inbreuk zouden hebben gemaakt op het auteursrecht van Xiltrix. Die te laat aangevoerde stelling valt echter buiten het bereik van deze procedure. 
       
       
         
           Merkinbreuk 
         
       
     
     
       5.4 
       Anders dan Purple Q c.s. aanvoeren hebben Purple Q c.s. het merk ‘Xiltrix’ gebruikt op de site van Purple Q en in de aan het Radboud UMC gedane aanbieding (zie hiervoor onder 3.11 en 3.12). Dit betreft gebruik, in het economisch verkeer, in de zin van artikel 2.20 Benelux-verdrag intellectuele eigendom (BVIE), dat kan worden geschaard onder lid 2 sub a van dat artikel.  Xiltrix kan zich, als houder van dat merk,  in beginsel tegen dit gebruik van haar merk verzetten, in het bijzonder tegen het gebruik door Purple Q c.s. van dat merk in stukken voor zakelijk gebruik (genoemd in lid 3 sub e) en tegen het gebruik van het merk in vergelijkende reclames op een wijze die in strijd is met de regelgeving omtrent misleidende en vergelijkende reclame (genoemd in lid 3 sub f). 
       
     
     
       5.5 
       
         De merkhouder kan zich echter niet verzetten tegen gebruik van het merk dat valt onder een van de beperkingen op het recht van de houder van het merk die zijn geregeld in artikel 2:23 BVIE. Purple Q c.s. hebben zich in dit kader beroepen op de uitzondering voor verwijzend of refererend merkgebruik (artikel 2:23 lid 1 onder c BVIE). 
         Deze uitzondering houdt in dat de verwijzing door een derde naar een merk is toegelaten als het noemen van het merk noodzakelijk is om de bestemming - in dit geval van de te leveren dienst – aan te duiden. Daarbij geldt voor degene die naar het merk verwijst een loyaliteitsverplichting naar de merkhouder , die onder meer inhoudt dat de verstrekte informatie in het kader waarvan het merk wordt genoemd, in de ogen van het relevante publiek juist moet zijn. Ook anderszins mag geen sprake zijn van strijd met eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. 
       
       
     
     
       5.6 
       De bewijslast dat sprake is van gebruik dat onder de uitzondering van refererend merkgebruik valt, berust in een bodemprocedure op de partij die zich op deze uitzondering beroept. Purple Q c.s. bepleiten in hun grief 9 ten onrechte en ander standpunt. Aangezien hier sprake is van een kort geding, kan echter van bewijslevering, en daarmee die bewijslastverdeling, worden afgezien. 
       
     
     
       5.7 
       Xiltrix heeft betwist dat Purple Q in staat is om alle onderhoud aan door Xiltrix geleverde systemen te verrichten. Vast staat dat Purple Q geen updates kan verschaffen en evenmin systeemfouten kan herstellen (bug fixing).  Purple Q beschikt niet over licenties van Xiltrix, die onder meer daarvoor noodzakelijk zijn. Het hof oordeelt met Xiltrix dat bij het verder niet gespecifieerd aanbieden van een onderhoudscontract aan een systeem als dat van Xiltrix, de afnemer ervan zal uitgaan dat ook deze diensten tot het te verrichten onderhoud behoren. Het hof gaat niet mee in de stelling van Purple Q  dat de afnemers van Xiltrix zodanig gespecialiseerd zijn dat zij wel weten dat Purple Q die twee essentiële vormen van onderhoud niet kan aanbieden. Purple Q heeft dat niet aannemelijk gemaakt. In de onder 3.12 aangehaalde passage die afkomstig is van de website wekt Purple Q met de zinsnede dat zij regelmatig aanpassingen uitvoert, de indruk dat zij wel de mogelijkheid heeft om systeemfouten op te lossen en updates door te voeren. In haar aanbieding aan het Radboud UMC (zie onder 3.11) en die aan het ETZ (zie 3.13) wekt zij de indruk dat de ziekenhuizen het volledige onderhoud van het Xiltrix systeem kunnen uitbesteden aan Purple Q. Dat de afnemer daarnaast ook een onderhoudscontract met Xiltrix nodig heeft voor updates en bug fixing heeft Purple Q niet gemeld. Volgens Purple Q komt dit in vervolggesprekken wel aan de orde, maar het hof acht dat laatste niet relevant, omdat in de gewraakte uitingen Purple Q die beperking niet heeft gemaakt. Met deze minst genomen niet volledige mededelingen waarin zij het merk ‘Xiltrix’ noemt, probeert zij wel een voet tussen de deur te krijgen bij afnemers van Xiltrix. In dit verband is verder relevant dat Xiltrix alleen een compleet onderhoudsabonnement aanbiedt en updates en bug fixing niet als losse dienst op de markt heeft gebracht. 
       
     
     
       5.8 
       Aangezien Purple Q niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in deze uitingen, waarin zij het merk ‘Xiltrix’ gebruikte, heeft voldaan aan de voorwaarde voor een geslaagd beroep op het refererend merkgebruik dat de verstrekte informatie juist is, gaat haar beroep op die uitzondering niet op en kan Xiltrix zich tegen die uitingen verzetten op grond van artikel 2.20 BVIE. Daarbij komt nog dat de weinig vleiende woorden (‘star beleid’) die Purple Q op haar website aan Xiltrix wijdt op gespannen voet staan met de genoemde loyaliteitsverplichting. In zoverre gaan de grieven 1 en 2 niet op. 
       
       
         
           Oneerlijke reclame  
         
       
     
     
       5.9 
       
         Xiltrix is terecht gevallen over de oorspronkelijk op de site van Purple Q geplaatste passage (zie hiervoor onder 3.12) dat Xiltrix een star beleid had als het gaat om 
         de wijze en hoedanigheid van de uitvoering van het onderhoud. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Purple Q de juistheid van deze bewering niet heeft kunnen aantonen en dat deze zinsnede in strijd is met artikel 6:194a BW.  Purple Q heeft in hoger beroep een verklaring van haar contactpersoon bij het AMC overgelegd waarin deze kritiek uit op de wijze waarop Xiltrix onderhoud uitvoert. Die verklaring oordeelt het hof onvoldoende voor de juistheid van de bewering van Purple Q. Dat één afnemer ontevreden is over Xiltrix is niet voldoende. Xiltrix heeft verder opgemerkt dat haar beleid ook samenhangt met de accreditatienormen in de ziekenhuisbranche. De wijze waarop Purple Q Xiltrix – die immers voor onderhoudsdiensten in brede zin in zekere zin haar concurrent is – portretteerde is ook kleinerend in de zin van artikel 6:194a lid 2 onder e BW. Het hof is het met de voorzieningenrechter eens dat deze bewering van Purple Q niet aan de eisen voor toelaatbare vergelijkende reclame voldoet. Dit heeft tot gevolg dat Xiltrix tegen de verwijzing naar haar merk in de tekst op de website ook kon optreden op grond van artikel 2.20 lid 3 onder f BVIE. Grief 7 gaat niet op. 
       
       
     
     
       5.10 
       De voorzieningenrechter heeft daarnaast geoordeeld dat de oorspronkelijke tekst op de website van Purple Q misleidende reclame bevatte in de zin van artikel 6:195 BW. Het hof is het met dit oordeel eens voor zover Purple Q in die tekst de indruk wekt dat zij het volledige onderhoud aan het Xiltrix systeem voor haar rekening kan nemen, waar zij in ieder geval geen updates en bug fixing kan uitvoeren. Haar verweer dat dit in de onderhandelingen met de klant wel duidelijk wordt als gesproken wordt over haar verplichtingen in het kader van de te sluiten SLA (servicelevel agreement) baat haar op dit punt niet, omdat de klant dan al met onjuiste verwachtingen met haar in onderhandeling is getreden. De grieven 4 tot en met 6 gaan niet op. 
       
       
         
           Geen strijd met het mededingingsrecht aangetoond 
         
       
     
     
       5.11 
       Purple Q heeft nog aangevoerd dat Purple Q haar merkenrecht inzet om een concurrent van de markt te duwen, daarmee haar merkenrecht voor een ongeoorloofd doel inzet en zich schuldig maakt aan misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU. Het hof oordeelt dat Purple Q deze stelling onvoldoende feitelijk heeft ingekleed en niet voldoet aan de procesrechtelijke eisen die gelden voor een dergelijke mededingingsrechtelijke stellingname.  Grief 3 slaagt niet. 
       
       
         
           De positie van [appellant2] 
         
       
     
     
       5.12 
        is volgens zijn eigen stelling werkzaam als zzp’er voor Purple Q. Uit het dossier en de mondelinge behandeling bij het hof rijst het beeld dat zijn rol groter is en dat hij in feiten met zijn broer het beleid van Purple Q bepaalde. In de onder 3.11 geciteerde mail aan Radboud UMC wekt [appellant2] de indruk dat Purple Q support en onderhoud aan het Xiltrix systeem kan verrichten. Daarvoor geldt hetzelfde als hiervoor over de website van Purple Q is geoordeeld over de impliciete mededeling dat de klant geheel over kan stappen naar Purple Q voor support en onderhoud, waar dat in ieder geval niet kan voor updates en bug fixing. In dat licht heeft de voorzieningenrechter ook terecht [appellant2] , naast Purple Q, veroordeeld om zich van dergelijke mededelingen te onthouden. Grief 8 snijdt geen hout.  
       
       
         
           tussenconclusie 
         
       
     
     
       5.13 
       Uit het voorgaande volgt dat het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel is dat Purple Q en [appellant2] in hun uitingen inbreuk hebben gemaakt op het merkenrecht van Xiltrix en op oneerlijke wijze reclame hebben gemaakt en dat de voorzieningenrechter hun terecht daarmee samenhangende verboden heeft opgelegd en ook allebei tot rectificatie heeft veroordeeld. Die rectificatie heeft plaatsgevonden, zij het niet geheel conform de voorschriften die de voorzieningenrechter daaraan heeft verbonden. Xiltrix heeft tijdens de zitting bij het hof aangegeven dat zij echter geen aanspraak meer maakt op een nieuwe wijze van rectificatie, zodat dit onderdeel van de veroordeling is uitgewerkt. Aangezien de rectificatie naar het oordeel van het hof terecht is geweest, komt de vordering van Purple Q c.s. tot het gelasten van een ‘contra-rectificatie’ bij wege van ongedaanmaking – wat verder ook van die vordering zij - niet voor toewijzing in aanmerking. 
       
       
         
           De getroffen voorzieningen gaan te ver. Refererend merkgebruik mag onder voorwaarden 
         
       
     
     
       5.14 
       
         Purple Q c.s. hebben echter wel gelijk dat het algehele verbod tot het noemen van het merk Xiltrix door Purple Q, zoals dat door de voorzieningenrechter in de eerste veroordeling is opgenomen, te ver gaat.  
         Zoals het hof hiervoor heeft overwogen is refererend merkgebruik onder voorwaarden wel toegestaan. Purple Q en [appellant2] mogen wel bepaalde onderhoudsdiensten met betrekking tot het Xiltrix-systeem aanbieden. Daarbij gaat het enerzijds om de werkzaamheden die volgens Xiltrix vallen onder de taken van de systeembeheerder van haar klanten ten aanzien van het Xiltrix-systeem (vergelijk de taken die [appellant2] in loondienst voor het AMC verricht ten aanzien van het Xiltrix-systeem), zoals het behulpzaam zijn bij het (intern) verhuizen van apparatuur en deze weer aansluiten. Anderzijds vallen ook onderhoudstaken aan de fysieke componenten van het Xiltrix-systeem (die vaak van derde leveranciers afkomstig zijn) en bijvoorbeeld kalibraties en, bij een technisch alarm, het fysiek ter plaatse kijken wat dit heeft veroorzaakt onder de (onderhouds)werkzaamheden die Purple Q moet kunnen aanbieden aan potentiële klanten die beschikken over een systeem van Xiltrix. Bij het aanbieden van die diensten mogen Purple Q c.s.  de naam van het Xiltrix-systeem noemen ter aanduiding van de diensten die zij leveren en waartoe zij in staat zijn. Een en ander op voorwaarde dat zij niet verder gaan en niet de indruk wekken ook diensten te verrichten die zij niet kunnen of mogen verrichten. De veroordeling om het merk Xiltrix op geen enkele wijze te mogen noemen in hun uitingen naar (potentiële) klanten toe, gaat dan ook te ver. Ook de veroordeling onder 5.4 is te ruim geformuleerd. Hoewel uit het geheel van het vonnis duidelijk is dat het gaat om aanbiedingen die betrekking hebben op Xiltrix-systemen, staat dat er niet. Het hof zal die woorden alsnog toevoegen. De grieven 1, 2 en 10 slagen daarom deels. 
       
       
       
         
           De conclusie 
         
       
     
     
       5.15 
       Het hoger beroep slaagt (deels) in die zin dat het hof de veroordeling onder 5.1 zal vernietigen, evenals de daarop betrekking hebbende dwangsomveroordeling. Voor het overige zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen, inclusief de kostenveroordeling in eerste aanleg omdat Xiltrix terecht om een voorziening heeft verzocht. Wel zal het hof de veroordeling onder 5.4 aanvullen. Het hof zal de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren omdat partijen daarin beide deels in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       6.1 
       vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, uitsluitend voor zover het betreft de veroordeling onder 5.1 en de daarop betrekking hebbende dwangsommen en wijst de daarop betrekking hebbende vorderingen van Xiltrix alsnog af; 
       
     
     
       6.2 
       bekrachtigt dit vonnis voor het overige met dien verstande dat aan de veroordeling onder 5.4 na “leveren van diensten” wordt toegevoegd: ‘die betrekking hebben op Xiltrix-systemen”; 
     
     
       6.3 
       bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep; 
       
     
     
       6.4 
       wijst af wat verder is gevorderd. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J,H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en H.H.B. Vedder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023. 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      DD 419 
   
   
     HvJ EG 23-02-1999, ECLI:EU:C:1999:82 (BMW/ Deenik) 
   
   
      HvJ EG 17-03-2005, ECLI:EU:C:2005:177 (Gilette/LA) 
   
   
      Ontleend aan HR 8-01-2021, ECLI:NL:HR:2021:27 (Infineon/NXP) 
   
   
      HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (ANVR-IATA).