ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR5382

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AR5382 Parket bij de Hoge Raad , 28-01-2005 / C03/298HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-01-28

Zaaknummer: C03/298HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AR5382

---

28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/298HR JMH/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Meijer, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. C.P.J.M. van Ruijven. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Zaaknr: C03/298HR 
       Mr. Huydecoper 
       Zitting van 5 november 2004 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [de vrouw], 
       eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [de man], 
       verweerder in cassatie 
     
     
     Feiten en procesverloop(1) 
     
     
       1) Het gaat in deze zaak om de verdeling van een (beperkte, deels huwelijkse) goederengemeenschap(2), nadat het huwelijk van partijen op 16 september 1998 door inschrijving van een echtscheidingsbeschikking in de openbare registers tot een einde is gekomen.  
       Partijen hebben in de feitelijke instanties over een aanzienlijk aantal punten van mening verschild. In cassatie resteren daarvan nog vier punten, die in de vier cassatiemiddelen achtereenvolgens aan de orde worden gesteld. Kort samengevat betreffen die punten 
       - de vraag of de eiseres tot cassatie, de vrouw, er aanspraak op heeft dat een door de verweerder in cassatie, de man, gedane betaling in mindering op de hypothecaire schuld waarmee het gezamenlijke onroerend goed was belast, wordt aangemerkt als voldoening, door de man jegens de vrouw, aan een natuurlijke verbintenis (zodat verrekening van deze betaling in het kader van de scheiding van het onroerend goed niet in aanmerking komt); 
       - de vraag naar welke maatstaf verrekening moet plaatsvinden van bedragen die door de man zijn geïnvesteerd in opstallen die staande huwelijk op het gezamenlijke onroerend goed zijn gebouwd; 
       - de vraag welke waarde, in het kader van de verdeling van de gemeenschap van inboedel, moet worden toegekend aan bepaalde inboedelgoederen die de vrouw na het uiteengaan van partijen (en vóór de ontbinding van het huwelijk) heeft verkocht (waarbij ook wordt aangevoerd dat verrekening van deze waarde in het geheel niet in aanmerking komt); en 
       - de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de man zou hebben toegezegd, de lasten verbonden aan de hypothecaire lening waarmee het gezamenlijke onroerend goed (gedeeltelijk) was gefinancierd, voor zijn rekening te zullen (blijven) nemen. 
     
     
     
       2) Het feit dat de vrouw in cassatie over de vier zojuist in parafrase weergegeven kwesties klaagt, indiceert dat daarover in de feitelijke instanties, en met name: in de appelinstantie, anders is beslist dan namens de vrouw was (of: thans in cassatie wordt) verdedigd. Zo is het inderdaad gegaan. (Overigens: ook in eerste aanleg waren drie van de vier genoemde punten (de in alinea 1 hiervóór achter de eerste, tweede en vierde "gedachtestreepjes" weergegeven punten) al in het nadeel van de vrouw beoordeeld.) 
       Cassatieberoep van de uitspraak van het hof waarin deze voor de vrouw negatieve beslissingen werden gegeven, is namens haar tijdig en regelmatig ingesteld. Van de kant van de man is geconcludeerd tot verwerping.  
       De standpunten van partijen zijn schriftelijk toegelicht. Namens de man is gedupliceerd. 
     
     
     Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       3) Cassatiemiddel 1 betreft het oordeel van het hof over de namens de vrouw aangevoerde stelling dat de man, door een bedrag van f. 80.000,- in mindering te betalen op een hypothecaire lening waarmee het gemeenschappelijke onroerend goed werd gefinancierd, voldeed aan een ten opzichte van de vrouw geldende natuurlijke verbintenis. 
       Op dit onderwerp heeft betrekking de recente beslissing HR 1 oktober 2004, RvdW 2004, 111, rov. 4.2 - 4.7. Met verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak(3) bevestigt de Hoge Raad in dit arrest 
     
     
     
       - dat voor de (naar objectieve omstandigheden, en niet naar het subjectieve inzicht van de handelende partijen te beoordelen) vraag of tussen partijen van een natuurlijke verbintenis sprake was, de omstandigheden van het geval , waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen, bepalend zijn (rov. 4.2); en 
       - dat voor de vraag of van voldoening aan een natuurlijke verbintenis sprake is, de omstandigheden op het moment van het verrichten van de prestatie bepalend zijn, en niet hoe partijen er (veel) later financieel voor blijken te staan (rov. 4.3). 
     
     
     4) Blijkens rov. 4.2 van het in deze zaak bestreden arrest van het hof, heeft het hof voor zijn oordeel (dat in dit geval géén natuurlijke verbintenis ten gunste van de vrouw en ten laste van de man bestond), vooral betekenis toegekend aan het feit dat het door de man ter beschikking gestelde niet strekte tot (financiering van de) aankoop van een woning op naam van de vrouw; dat het aangeschafte mede bestemd was voor het loonbedrijf van de man zodat niet kan worden aangenomen dat de (partiële) aflossing er mede toe strekte, te waarborgen dat de vrouw na het einde van het huwelijk in de woning kon blijven; en dat partijen destijds beide inkomsten hadden. 
     
     5) Mij dunkt dat het hof in die omstandigheden geredelijk kon oordelen dat er geen natuurlijke verbintenis bestond waaraan door de partiële aflossing van de hypothecaire lening werd voldaan. Tot dat oordeel kon ieder van de zo-even genoemde omstandigheden bijdragen: dat het niet om een woning ging die werd aangeschaft met het oog op (blijvende) voorziening in de woonbehoefte van de vrouw (maar om een object dat als echtelijke woning én voor bedrijfshuisvesting zou dienen); en - vooral ook - dat de inkomens van partijen geen aanleiding gaven (zo begrijp ik het oordeel van het hof) tot het aannemen van een bijzondere (natuurlijke) verzorgingsverplichting van de man jegens de vrouw. 
     
     
       6) In HR 4 juni 1965, NJ 1965, 277 m.nt. GJS. (p. 1014, l.k.)werd overwogen dat het oordeel of tussen (gewezen) echtgenoten natuurlijke verbintenissen (hebben) bestaan, sterk afhankelijk is van de waardering van de tijdens het huwelijk opgeld doende feiten. Die overweging lijkt mij ook vandaag de dag nog onverkort juist. Daaruit vloeit voort dat beoordeling van een oordeel van de "feitelijke" rechter over deze materie in cassatie, aan beperkingen onderhevig is(4).  
       Het thans in cassatie bestreden oordeel van het hof valt, denk ik, ruimschoots binnen het aldus aan de "feitelijke" rechter voorbehouden gebied. Het is niet onvoldoende begrijpelijk - zoals ik al zei, lijken mij de verschillende omstandigheden waarmee het hof zijn oordeel heeft gemotiveerd ieder (en à fortiori gezamenlijk) deugdelijk als aanwijzing, dat er in de destijds tussen deze partijen bestaande verhoudingen geen natuurlijke verbintenis op de man rustte, die ertoe strekte - daar komt het op neer - dat deze een groter deel van de met het gemeenschappelijke onroerend goed verbonden lasten voor zijn rekening behoorde te nemen zonder aanspraak op verrekening te mogen maken. 
     
     
     
       7) Bij het zojuist gezegde is aan te tekenen dat het hof, zoals in het middel met juistheid wordt aangevoerd, lijkt te hebben miskend dat in de rechtspraak van de Hoge Raad waarnaar in rov. 4.2 wordt verwezen, is overwogen dat ook de verschaffing door de man van gelden voor de aankoop van een op beider naam staand onroerend goed, bestemd voor gemeenschappelijke bewoning, in het algemeen als aanwijzing heeft te gelden voor de aanwezigheid van een natuurlijke verbintenis (omdat voor de hand ligt dat de prestatie in kwestie ertoe strekt te waarborgen dat de vrouw ook na het einde van het huwelijk in die woning kan blijven wonen)(5). Dat is dus, anders dan het hof voor ogen lijkt te hebben gehad, niet slechts het geval wanneer de desbetreffende woning geheel (of in overwegende mate) ten name van (alleen) de vrouw wordt gesteld(6). 
       Dat het hof op dit punt (mogelijk) in misverstand heeft verkeerd lijkt mij echter niet doorslaggevend: zoals in alinea 5 hiervóór aangegeven, heeft het hof vooral de drie daar aangeduide omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag gelegd; en ik acht het onaannemelijk dat de zojuist veronderstelde misvatting aan de kant van het hof bij de uitleg van de daar bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad, ware het hof zich daarvan bewust geweest, tot een andere waardering zou hebben geleid. Het gaat hier om een bijkomende uitlating, een "afterthought", die geen wezenlijke rol heeft gespeeld in de uit de beslissing van het hof blijkende afweging.  
     
     
     
       8) Daarbij komt dat ik denk dat het feit dat partijen een onroerend goed op gezamenlijke naam verwerven en gezamenlijk geld ter financiering daarvan lenen, en zeker wanneer het onroerend goed niet bedoeld is om alleen als echtelijke woning of als woning voor de vrouw te dienen (maar ook als bedrijfshuisvesting voor een bedrijf van de man), ertoe kán bijdragen dat men in dat geheel van handelingen (juist) geen aanwijzing ziet voor de in de overwegingen van de Hoge Raad bedoelde strekking (namelijk: waarborg voor verzekerde huisvesting voor de vrouw). Men kán bij die stand van zaken geredelijk menen dat de aanschaf van het desbetreffende onroerend goed slechts strekt tot het bieden van huisvesting aan het echtelijke gezin en de bedrijfsactiviteiten (en als gezamenlijk vermogensbestanddeel/belegging), en dat daar dus niet de strekking aan mag worden toegekend dat er een natuurlijke verbintenis ten laste van de ene partij en ten gunste van de andere bestaat, waaraan met die transactie wordt voldaan(7). Dat wordt dan ook niet noodzakelijkerwijs anders, als de man een groter deel van de lasten voor zijn rekening neemt dan de vrouw.  
       Dat brengt mij ertoe te stellen dat het hof aan de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad misschien een - in dit opzicht - onjuiste uitleg heeft gegeven; maar dat dat niet impliceert dat het hof aan de feitelijke aanwijzingen die het te beoordelen had, een rechtens verkeerde toepassing heeft gegeven.  
     
     
     
       9) Cassatiemiddel 1 noemt verder sub a) - e) een aantal (ook in rov. 4.2 van het bestreden arrest opgesomde) omstandigheden, en klaagt dat het bestreden arrest niet aangeeft waarom die omstandigheden de balans niet naar de door de vrouw gewenste kant laten doorslaan. 
       Hier stelt het middel eisen aan de motivering, die rechtens niet gesteld mogen worden. De hier opgesomde omstandigheden merk ik geen van alle aan als van doorslaggevend gewicht (van sommige ervan, zoals: dat partijen samen als hobby paarden hielden, valt nauwelijks in te zien wat die terzake zouden (kunnen) doen). Het hof kon dan ook volstaan met aan te geven dàt het deze omstandigheden niet als doorslaggevend beoordeelde; het was niet gehouden, nader aan te geven waarom dat zo was(8). 
     
     
     10) Ik merk nog op dat de hier sub a) - d) genoemde omstandigheden, naar in de rede ligt, betrekking hebben op hoe de partijen er (lang) ná de door het hof te beoordelen betaling van f. 80.000,- in financieel opzicht (en anderszins) voor stonden. Zoals in alinea 3, tweede "gedachtestreepje" hiervóór opgemerkt, zijn die omstandigheden in zoverre irrelevant voor de beoordeling van het beroep van de vrouw op een natuurlijke verbintenis. 
     
     
       11) De aan het slot van het middel naar voren gebrachte klacht met betrekking tot het door de vrouw begonnen manege-bedrijf, lijkt ten onrechte aan te nemen dat het hof daar wèl omstandigheden die zich pas lang na de betaling van het bedrag van f. 80.000,- hebben voorgedaan, bij de beoordeling van de gestelde natuurlijke verbintenis heeft betrokken.  
       Ik begrijp de met deze klacht bedoelde overweging van het hof zo, dat het feit dat de vrouw na het uiteengaan van partijen in staat is gebleken zinnige initiatieven voor haar eigen onderhoud (en voor de financiering van het aan haar toebedeelde onroerend goed) te ontplooien, nader aannemelijk maakt dat ook ten tijde van de betaling van de f. 80.000,- de verhoudingen niet zodanig waren, dat op de man zwaarwegende morele verplichtingen met het oog op huisvesting of (verder) onderhoud van de vrouw rustten. Dat is een gedachtegang die mij noch rechtens onjuist lijkt, noch onvoldoende begrijpelijk. 
     
     
     
       12) Cassatiemiddel 2 klaagt over de verwerping, door het hof, van argumenten van de vrouw die ertoe strekten dat m.b.t. een aantal op kosten van de man gerealiseerde opstallen die van het gezamenlijke onroerend goed van partijen deel gingen uitmaken, geen toepassing zou mogen worden gegeven aan de leer uit het arrest HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 m.nt. EAAL (rov. 3.3 - 3.6), het bekende arrest Kriek/Smit.  
       In die leer geldt als uitgangspunt dat gelden, aangewend in verband met verwerving van een (mede) aan de andere echtgenoot toebehorend onroerend goed, aanspraak geven op terugvergoeding van het aldus aan de andere echtgenoot ten goede gekomene, naar het nominale bedrag daarvan ten tijde van de betaling. Waar toepassing van deze norm niet spoort met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan echter aanleiding bestaan, daarvan af te wijken.  
       In de vandaag te beoordelen zaak maakte de man aan de hand van deze leer aanspraak op verrekening, in zijn voordeel, van de helft van de door hem gemaakte kosten in verband met de aanbouw van opstallen op het aan partijen gemeenschappelijke onroerend goed; en deed de vrouw een beroep op de "billijkheidscorrectie". 
       Het hof verwierp het in dit verband namens de vrouw aangevoerde in rov. 4.3. 
     
     
     13) In cassatie beroept de vrouw zich er, zoals zij ook in de feitelijke instanties had gedaan, op dat in verband met de te beoordelen opstallen afschrijving zou hebben plaatsgehad, en dat daarmee bij de waardering van de aanspraken van de man rekening moest worden gehouden; daarnaast wordt aangevoerd dat niet met de geïnvesteerde bedragen, maar met de gerealiseerde waardevermeerdering rekening zou moeten worden gehouden. 
     
     14) Het eerste deel van wat de vrouw in dit verband doet betogen is al daarom onaannemelijk, omdat het hof heeft vastgesteld dat er in de administratie van de man geen afschrijving terzake van de bedoelde onroerende zaken heeft plaatsgehad, en dat die zaken door de man met privé-middelen zijn bekostigd. Daarmee ontvalt de feitelijke bodem - althans: voor het grootste deel - aan wat de vrouw in dit verband ter ondersteuning van haar beroep op redelijkheid en billijkheid had aangevoerd. 
     
     
       15) Ik vermeld nog, misschien ten overvloede, dat ik niet kan instemmen met de stelling van het middel dat een bekend en voorzienbaar feit zou zijn, dat afschrijving op (bedrijfs)gebouwen in relevante mate samenhangt met de waardevermindering van zulke gebouwen als gevolg van het verloop van de tijd.  
       Afschrijving is vooral een administratief hulpmiddel, waardoor de met investeringen op langere termijn gemoeide kosten ten laste van het (commerciële en ook fiscale) bedrijfsresultaat kunnen worden gebracht, en waardoor gemaakte bedrijfsmatige kosten zinnig kunnen worden "toegerekend" aan bepaalde tijdvakken en/of producten. Daarbij is het niet ongebruikelijk om de toegepaste afschrijving tot op zekere hoogte af te stemmen op de "economische levensduur" van de bedrijfsmiddelen waar het om gaat; maar het gaat zeker niet op, dat de afschrijving (min of meer) gelijke tred houdt met de (markt)waardevermindering van die bedrijfsmiddelen(9). Het is daarom noch rechtens onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de hier namens de vrouw verdedigde lijn niet heeft gevolgd. Ook daarom mist de hier verdedigde klacht een deugdelijke grondslag. 
     
     
     16) Waar dit cassatiemiddel tevens verdedigt dat de werkelijke waarde(stijging) die als gevolg van de door de man gedane investeringen is verwezenlijkt, tot richtsnoer moet worden genomen bij de verrekening tussen partijen, en niet de daarmee gemoeide nominale kosten, kiest het voor een wezenlijk ander uitgangspunt, dan ten grondslag ligt aan de eerder besproken klacht(10). De eerdere klacht kiest voor wat men kan noemen: (afgeschreven) "boekwaarde", dit gedeelte van de klacht voor (gestegen) marktwaarde. Vraagt men zich af waarom, volgens de vrouw, voor de ene of juist de andere maatstaf moet worden gekozen, dan dringt de indruk zich op dat dat (alleen) is: omdat daardoor een voor de vrouw gunstiger resultaat uit de bus kan komen. Als (billijkheids)motief voor een keuze voor de (beide) verdedigde waarderingsmaatstaven, is dat niet erg overtuigend. 
     
     
       17) In het arrest Kriek/Smit (rov. 3.4) wordt als motief dat tot toepassing van een billijkheidscorrectie aanleiding kan geven genoemd: een uitzonderlijke en niet voorziene discrepantie tussen de ontwikkeling van de koopkracht van de ingebrachte nominale geldsom enerzijds, en de waarde van het daarmee bekostigde object (belegging) anderzijds.  
       In deze zaak valt niets aan te wijzen wat bij die gedachte aansluit: zowel het verloop van de nominale waarde van de van de kant van de man ingebrachte geldsbedragen, als het feit dat investering in bedrijfsgebouwen die vervolgens (enige tijd) gebruikt worden niet noodzakelijkerwijs leidt tot een dienovereenkomstige waardestijging van het onroerend goed in kwestie, was toen partijen de hier te beoordelen stappen zetten voorzienbaar - er is niets dat erop wijst dat zij in dat opzicht met andere dan de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen geconfronteerd zijn(11). 
       De billijkheidsargumenten waarnaar in het arrest Kriek/Smit wordt verwezen zijn in dit geval dus niet voorhanden; en ik zie ook geen andere argumenten die daarvoor in de plaats kunnen gelden. Ook in het middel tref ik die niet aan. 
     
     
     
       18) Cassatiemiddel 3 bestrijdt een door het hof op het incidenteel appel namens de man gegeven beslissing, die ertoe strekt dat de vrouw de waarde van een aantal inboedelgoederen die zij hangende de scheidingsprocedure had verkocht, bij de verdeling van de gemeenschap van inboedel die tussen partijen bestond, met de man moet verrekenen. 
       In de eerste plaats voert de vrouw hiertoe aan dat de bedoelde goederen verkocht waren vóór het huwelijk - en daarmee de goederengemeenschap van partijen - werd ontbonden, en dat die goederen dus geen deel van de te verdelen gemeenschap (meer) uitmaakten.  
       Dit argument miskent dat het onttrekken van goederen aan een gemeenschap door het (zonder de instemming van de andere rechthebbenden) te gelde maken daarvan, niet betekent dat de verdere tot de gemeenschap gerechtigden hun aanspraken in verband met dergelijke goederen "zo maar" verliezen. Dat dat zo is, is in die mate evident, dat het nauwelijks nadere toelichting nodig lijkt te hebben - ofschoon er, zoals aanstonds zal blijken, wel iets meer over valt te zeggen. 
     
     
     
       19) Wanneer ik, zonder Uw instemming, een aan U toebehorende zaak verkoop (en lever) kunt U - even afgezien van de aanspraken die U aan art. 3:86 BW ten opzichte van de koper kunt ontlenen - mij aansprakelijk houden voor het nadeel dat ik U aldus heb berokkend(12). Wanneer ik, ook nu weer: zonder Uw instemming, een zaak verkoop/lever die gedeeltelijk aan U toebehoort is dat niet anders - en daarbij maakt het geen verschil of ik zelf ook rechthebbende op een gedeelte van die zaak ben(13).  
       Het nadeel dat dan vergoed moet worden, kan in het algemeen gesteld worden op de waarde van het goed (of aandeel daarin) dat op de gestelde manier (wederrechtelijk) aan de rechthebbende werd ontnomen. Dat heeft het hof dan ook tot uitgangspunt genomen. 
     
     
     
       20) Verder klaagt cassatiemiddel 3 over de wijze waarop het hof de uit de gemeenschap van inboedel "weggemaakte" goederen heeft gewaardeerd. De hier aangevochten beoordeling van het hof, in rov. 4.5 van het bestreden arrest, begrijp ik zo, dat van de kant van de man met een gemotiveerd en voorshands plausibel betoog is gesteld dat de goederen een waarde van f. 20.000,- vertegenwoordigden, en dat dat van de kant van de vrouw niet met enige deugdelijke onderbouwing is weersproken - waarbij het hof kennelijk, en volgens mij met het volste recht, betekenis heeft toegekend aan het feit det de vrouw geen mededelingen heeft gedaan over de door haar bij de (wederrechtelijke) verkoop verkregen opbrengsten. 
       Daarmee is het oordeel van het hof dat van een waarde van f. 20.000,- moet worden uitgegaan, deugdelijk onderbouwd. Dat de man die waarde had gesteld wordt in cassatie niet betwist; en ook op de vaststelling dat de vrouw de stellingen van de man op dit punt niet adequaat had weersproken, gaat het cassatiemiddel niet in(14). De stelling van het middel dat de man op dit punt bewijs had moeten leveren, stuit er dan op af dat onweersproken stellingen (ondeugdelijk weersproken stellingen daaronder begrepen) geen bewijs behoeven, art. 149 lid 1Rv. 
     
     
     
       21) Cassatiemiddel 4, het laatste middel, bestrijdt de beoordeling, door het hof, van het beroep van de vrouw op een tussen partijen gemaakte afspraak dat de man bepaalde lasten (in verband met de hypothecaire lening terzake van het destijds gemeenschappelijke onroerend goed) voor zijn rekening zou (blijven) nemen.  
       Het hof heeft in de bestreden overweging - rov. 4.1 - geoordeeld dat niet van de door de vrouw gestelde overeenkomst kan worden uitgegaan. Het hof heeft daarbij onderzocht of het van de kant van de man in het kader van de vaststelling van voorlopige voorzieningen tussen partijen ingenomen standpunt steun biedt voor wat de vrouw in dit verband gesteld had, en bevonden dat dat niet zo was. 
     
     
     
       22) Het middel berust er vooral op dat de man de bedoelde lasten (in het kader van contacten over de voorlopige voorzieningen) aanvaard zou hebben en/of daarover een toezegging zonder voorbehoud - ik neem aan: aan de vrouw - zou hebben gedaan, c.q. zou hebben aangeboden die lasten te (blijven) betalen. Die stelling(en) heeft het hof echter in een deugdelijk gemotiveerde overweging beoordeeld, en onvoldoende aannemelijk bevonden. Men kan zo'n oordeel in cassatie niet met succes aantasten door eenvoudig zijn andere feitelijke zienswijze te herhalen. In cassatie kunnen feitelijke gegevens als deze niet worden herbeoordeeld(15).  
       Alle argumenten uit onderdeel 4.1 berusten op dit uitgangspunt of bouwen daarop voort. Dat betekent dat al die argumenten niet op gaan. 
     
     
     23) Onderdeel 4.2 van dit middel signaleert terecht dat de drie laatste zinnen van rov. 4.1 van het bestreden arrest niet met elkaar te rijmen zijn. Dat komt, omdat in de eerste van die drie zinnen per abuis het woord "niet" is weggevallen - de context waarin deze zin voorkomt laat er geen enkele twijfel over bestaan, dat het hof een zin mét het woord "niet" heeft bedoeld. Het gaat hier - dus - om een duidelijke verschrijving. Door het verbeterd lezen daarvan wordt de hier gesignaleerde oneffenheid opgeheven. Tot cassatie kan de klacht hierover daarom niet leiden. 
     
     Conclusie 
     
     Ik concludeer tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden  
     
     
     
       1 Zie het vonnis in de eerste aanleg van 26 juli 2001, rov. 2.1 - 2.8 en het bestreden arrest, rov. 3. 
       2 Het huwelijksgoederenregime van partijen hield in dat er slechts een gemeenschap van inboedel zou bestaan. Partijen hebben verder staande huwelijk gezamenlijk goederen verworven die niet onder de door de gemeenschap van inboedel ontstane goederengemeenschap vallen - in het bijzonder een onroerende zaak die als echtelijke woning en als onderdak voor bedrijfsactiviteiten van partijen gediend heeft.  
       3 Namelijk HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 692 m.nt. WMK, zie i.h.b. rov. 4.3 en 4.4, en HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 m.nt. WMK, rov. 3.5 - 3.7. Zie voor verdere jurisprudentie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.), Huijgen, art. 3, aant. 8 sub c), en voorts: Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 71 - 73. Een recent kritisch geluid is te vinden bij Van Mourik, EB Klassiek, 2002, p.  93 - 97. 
       4 Rechtstreekse toetsing van een in de feitelijke instanties gegeven oordeel betreffende (het bestaan van) een natuurlijke verbintenis blijft echter in gevallen die zich daarvoor lenen mogelijk, zie bijvoorbeeld HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE 4367, rov. 3.4.2.  
       5 In HR 1 oktober 2004, RvdW 2004, 111, rov. 4.6 wordt dit nog eens uitdrukkelijk bevestigd. 
       6 Al stelt het hof weer met juistheid vast dat in de casusposities die in de bedoelde arresten van de Hoge Raad werden beoordeeld, het wèl ging om gevallen waarin de man had (mee)betaald voor woningen die alleen op naam van de vrouw stonden. Alleen kan daaraan niet de (vuist)regel worden verbonden, die het hof daar wel aan lijkt te verbinden. 
       7 In HR 15 september 1995, NJ 1996, 616 m.nt. WMK, rov. 3.5 (slot) wordt immers overwogen dat ook waar de man betalingen verricht met het oog op een (mede) door de vrouw te verwerven en (mede) door de vrouw te bewonen woning, de aanwijzing voor een natuurlijke verbintenis die dat "in het algemeen" oplevert moet worden beoordeeld met inachtneming van de omstandigheden van het geval, waaronder de wederzijdse welstand en behoefte van partijen (zie ook HR 1 oktober 2004, RvdW 2004, 111, rov. 4.2). Dat laatste heeft het hof hier, geheel conform de door de Hoge Raad gegeven vingerwijzingen, gedaan. 
       8 Ik merk nog op dat namens de vrouw in de schriftelijke toelichting enige nadruk wordt gelegd op het argument dat de betaling van f. 80.000,- (gedaan door de man, in mindering op de destijds aangegane hypothecaire lening) zou zijn bekostigd uit de bij verkoop van een eerdere (aan de man toebehorende) echtelijke woning verkregen "overwaarde"; waarbij wordt aangevoerd dat deze "overwaarde" zou moeten worden toegeschreven aan de gezamenlijke inspanningen van partijen, blijkbaar in de vorm van aan de toenmalige woning aangebrachte (waardeverhogende) verbeteringen. Dat zou (nader) rechtvaardigen dat een natuurlijke verbintenis ten gunste van de vrouw met betrekking tot (de helft van) dit bedrag zou moeten worden aangenomen.  
       Het middel verwijst echter in het geheel niet naar het argument van een als gevolg van gezamenlijke inspanningen ontstane "overwaarde". Al daarom kan dit argument in cassatie niet worden beoordeeld.  
       9 Van veel roerende bedrijfsmiddelen - machines, computers etc. - valt aan te nemen dat de "werkelijke" (markt)waarde kort na verwerving beduidend geringer is dan de (afgeschreven) "boekwaarde", omdat voor dergelijke zaken geen effectieve tweedehandsmarkt bestaat. Bij onroerende zaken komt daarentegen veel voor dat de "werkelijke" (markt)waarde niet vermindert en zelfs stijgt, terwijl de "boekwaarde" door afschrijving vermindert. 
       10 Aan het slot van Cassatiemiddel 2 worden argumenten opgesomd die ertoe zouden kunnen leiden dat het onbillijk is dat een in een gebouw gedane investering wordt "verrekend" naar rato van de met de investering gemoeide nominale kosten. Aan die argumenten moet al daarom voorbij worden gegaan omdat zij niet zonder feitelijk onderzoek kunnen worden beoordeeld; terwijl daarop in de feitelijke instanties geen (onderbouwd) beroep was gedaan. 
       11 Misschien is illustratief de parallel met wat gebeurd zou zijn als de man destijds de investeringen niet "uit eigen zak" had betaald, maar daarvoor een lening was aangegaan, die ten tijde van de verdeling nog openstond. Dan zou dadelijk als aannemelijk worden beoordeeld, dat de nominale waarde van de lening op de te verdelen waarde van het onroerend goed in mindering moet komen. Maar dan valt niet goed in te zien waarom dat (wezenlijk) anders zou zijn nu de investeringen (tenslotte - aanvankelijk was er wel van geleend geld sprake) met eigen middelen zijn gefinancierd. 
       12 Dit lijkt mij een eenvoudige toepassing van art. 6:162 BW, die opgaat in gevallen waarin niet ook andere (specifieke) regels, zoals bijvoorbeeld art. 1:164 BW of 3:194 lid 2 BW, van toepassing zijn.  
       Waar de ene echtgenoot niet onrechtmatig over (mede) aan de andere toekomende vermogensbestanddelen heeft beschikt, maar wel (dus: niet-onrechtmatig) dergelijke vermogensbestanddelen heeft aangewend c.q. in ontvangst genomen ten gunste van zijn eigen vermogen, bestaat gewoonlijk ook een verplichting om het nadeel voor de andere echtgenoot goed te maken, dan wel het op die manier verkregene (naar rato) te verdelen, en wel op grond van de tussen echtgenoten geldende vergoedingsaanspraken; zie bijvoorbeeld Asser - De Boer, 2002, nrs. 450 - 453; Pitlo c.s., Het Nederlands Burgerlijk Wetboek deel 1, Personen- en familierecht, 2002, nrs. 550 - 551; Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 2002, p. 205 en 206; Klaassen - Eggens c.s., Huwelijksgoederen- en erfrecht, 1999, p. 256 - 260. De leer uit het arrest Kriek/Smit (die de echtgenoot die met eigen middelen bijdraagt aan de verwerving van vermogen door de andere echtgenoot, in beginsel aanspraak geeft op terugvergoeding van zijn nominale bijdrage) past geheel in deze lijn, zie ook Luijten, EB Klassiek, 2003, p. 80 - 81. 
       Onder omstandigheden kan de verplichting tot verrekening (of verdeling) ook op het leerstuk van zaaksvervanging berusten (waarbij de gevolgen, i.h.b. als het gaat om waardering van de aanspraak, allicht belangrijk kunnen verschillen t.o.v. op andere grondslagen gebaseerde vergoedingsaanspraken), zie bijvoorbeeld Asserr - De Boer, 2002, nrs. 447 - 449; Pitlo c.s., a.w. nrs. 545 - 549.  
       In het onderhavige geval heeft het hof intussen volgens mij "gewoon" voor de op onrechtmatigheid gebaseerde aanspraak gekozen.    
       13 Daaraan kan ik, in het bijzonder, niet het recht ontlenen de zaak zonder instemming van de andere gerechtigde(n) te verkopen, art 3:170 lid 3 BW. 
       14 De bijzin "ondanks het gemotiveerde verweer van de vrouw terzake" waarmee dit cassatiemiddel afsluit, kan niet gelden als (deugdelijke) cassatieklacht op dit punt. Er wordt niet aangegeven waar (in de gedingstukken) de vrouw een gemotiveerd verweer van deze strekking heeft gevoerd, of waarom de vaststelling van het hof die erop neerkomt dat geen behoorlijk verweer van de kant van de vrouw is gevoerd, (overigens) niet houdbaar zou zijn. 
       15  Art. 79 lid 2 RO en art. 419 lid 2 Rv.