ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5512

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5512 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-12-2017 / 200.151.078_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-12-12

Zaaknummer: 200.151.078_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5512

---

herroeping

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.151.078/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 december 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [eiser in de herroepingsprocedure]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in de herroepingsprocedure, 
       hierna aan te duiden als [eiser in de herroepingsprocedure] , 
       advocaat: mr. P.C. Schouten te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap 1] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde in de herroepingsprocedure, 
       hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] , 
       advocaat: mr. R. Dijkema te Hilversum, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 augustus 2016 en 16 mei 2017 in de herroepingsprocedure van het op 25 maart 2014 tussen partijen onder zaaknummer  
       HD 200.133.590/01 gewezen arrest van dit hof. 
     
     
     
   
   
     
       9 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 16 mei 2017; 
       
       
         de akte na gewezen arrest van [de vennootschap 1] van 13 juni 2017; 
       
       
         de antwoordakte na gewezen arrest van [eiser in de herroepingsprocedure] van 11 juli 2017. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       10 De verdere beoordeling 
     
     
       10.1 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van [de vennootschap 1] en antwoordakte aan de zijde van [eiser in de herroepingsprocedure] teneinde [de vennootschap 1] de gelegenheid te geven opgave te doen van de kortingen/bonussen in de periode waarop geldlening I betrekking heeft (4 februari 2009 tot en met 4 februari 2014) die zijn toegevallen aan de BV en die in mindering hadden moeten worden gebracht op de vordering van [de vennootschap 1] op [eiser in de herroepingsprocedure] met betrekking tot geldlening I.  
       
     
     
       10.2. 
       
         Bij akte na gewezen arrest heeft [de vennootschap 1] 9 producties overgelegd. [de vennootschap 1] stelt dat de mededeling ter zitting weliswaar onjuist is gebleken, maar dat rechtsoverweging 7.9.4 van het arrest van het hof van 16 mei 2017 lijnrecht staat tegenover het eerdere arrest van 25 maart 2014, als vermeld in rechtsoverweging 4.10.2. In eerstgenoemd arrest wordt overwogen dat de vordering van [de vennootschap 1] op [eiser in de herroepingsprocedure] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten indien en voor zover de kortingen/bonussen als geregeld in de offerteovereenkomst ten goede zijn gekomen aan de B.V. Het hof gaat hiermee er aan voorbij, aldus [de vennootschap 1] , dat [eiser in de herroepingsprocedure] (of de VOF) na 2009 ook geen leveranties meer heeft afgenomen van [de vennootschap 1] zodat [eiser in de herroepingsprocedure] geen korting/bonus toekomt.  
         
          [de vennootschap 1] stelt zich aldus op het standpunt dat, hoewel bonussen zijn uitbetaald aan de BV, dit niet met zich meebrengt dat de vordering van [de vennootschap 1] op [eiser in de herroepingsprocedure] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. De omstandigheid dat de bonussen en kortingen zijn toegevallen aan de B.V. is namelijk volstrekt onvoldoende om de vordering van [de vennootschap 1] tot nakoming van de overeenkomst van geldlening I naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Dit klemt te meer daar [eiser in de herroepingsprocedure] het zelf in eigen hand heeft gehad om bij het overdragen van de exploitatie aan de B.V., waarvan hij zelf aandeelhouder was, de eventuele overname van de verplichtingen goed te regelen, hetgeen hij heeft nagelaten, terwijl het voorts de B.V. is geweest die de leveranties heeft afgenomen en niet [eiser in de herroepingsprocedure] zodat de kortingen/bonussen de B.V. toekomen.  
       
       
     
     
       10.3. 
       Bij antwoordakte na gewezen arrest heeft [eiser in de herroepingsprocedure] verweer gevoerd. Hij stelt dat een bedrag van € 35.920,02 (de bonussen die zijn betaald aan de B.V. van 1 januari 2010 tot en met 4 februari 2014) in mindering strekt op geldlening I.  
       
     
     
       10.4. 
       
         Het hof ziet in hetgeen [de vennootschap 1] aanvoert geen aanleiding om op het oordeel zoals weergegeven in het tussenarrest van 16 mei 2017 terug te komen. Het hof wijst erop dat partijen hebben afgesproken dat van [eiser in de herroepingsprocedure] geen aflossing wordt verwacht en dat voor de aflossingen de bonussen worden aangewend. Daarbij komt dat het geleende bedrag is aangewend voor de exploitatie van het café (en daarmee dus ook aan de B.V. ten goede is gekomen). Het is dan ook begrijpelijk dat de aflossingen uit de exploitatieopbrengsten, ook die van de B.V. plaatsvindt, en niet ten laste van [eiser in de herroepingsprocedure] privé-komen. 
         Dat [eiser in de herroepingsprocedure] privé (of de VOF) zelf na 2009 geen leveranties meer heeft afgenomen, zoals door [de vennootschap 1] wordt gesteld, maakt het oordeel van het hof niet anders. Doorslaggevend is dat [de vennootschap 1] met de leveranties, en met de daarbij behorende bonustoekenningen is doorgegaan. Die bonussen strekken derhalve in mindering op de geldlening.  
         Ook de stelling van [de vennootschap 1] dat [eiser in de herroepingsprocedure] een en ander ten tijde van het overdragen van de exploitatie aan de B.V. beter had moeten regelen kan [de vennootschap 1] niet baten. Uit de afspraken die tussen de B.V. en [eiser in de herroepingsprocedure] al dan niet zijn gemaakt, kan niet een betalingsverplichting voor [eiser in de herroepingsprocedure] jegens [de vennootschap 1] worden afgeleid. Niet valt in te zien waarom de kortingen/bonussen zoals geregeld in de offerteovereenkomst met [eiser in de herroepingsprocedure] – welke regeling [de vennootschap 1] zonder toestemming van [eiser in de herroepingsprocedure] heeft overdragen aan de B.V. – niet meer met geldlening I van [eiser in de herroepingsprocedure] kunnen worden verrekend.  
         Aldus zal het hof op basis van de overgelegde stukken vaststellen welke kortingen/bonussen uitbetaald aan de B.V. in mindering strekken op geldlening I.  
       
       
     
     
       10.5. 
       
         In haar akte na gewezen arrest heeft [de vennootschap 1] , met producties onderbouwd, vermeld dat de navolgende bonussen middels creditnota’s zijn betaald: 
         2009	€ 5.426,- 	(tav geldlening I aan [de vennootschap 2] DHR. [eiser in de herroepingsprocedure]    		 & DHR. [betrokkene] ) 
         2010	€ 8.134,43 	(aan [de vennootschap 2] DHR. [eiser in de herroepingsprocedure] & DHR. [betrokkene]   			 ) 
         2011	€ 7.908,36 	(aan [de vennootschap 2] DHR. [eiser in de herroepingsprocedure] & DHR. [betrokkene]    		 ) 
         2012	€ 1.388,54 	(periode 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012 aan [de vennootschap 2]   		 DHR. [eiser in de herroepingsprocedure] & DHR. [betrokkene] ) 
         2012	€ 7.737,04 	(periode 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 aan [de vennootschap 2]   		 ) 
         2013	€ 10.751,68 	(aan [de vennootschap 2] ) 
         2014	€ 9.134,00 	(aan [de vennootschap 2] ) 
         Daarvan is de bonus over 2009 al in mindering gebracht op de geldlening. 
       
       
     
     
       10.6. 
       
         Hoewel de bonussen over 2010 tot en met 31 maart 2012 volgens de creditnota’s op naam van [de vennootschap 2] DHR [eiser in de herroepingsprocedure] & DHR. [betrokkene] zijn geboekt, moet het er voor worden gehouden dat dit [de vennootschap 2] betreft. Dit is met zoveel woorden door [de vennootschap 1] erkend op pagina 5 van de akte na gewezen arrest en ook door [de vennootschap 1] bij brief van 25 maart 2014, productie 1 bij de dagvaarding herroeping, verklaard. 
         In de periode waarop geldlening I betrekking had (4 februari 2009 tot en met 4 februari 2014) is derhalve een bedrag van  € 36.795,91  (voor wat betreft 2014: 35/365 x € 9.134,00 =  
         € 875,86) aan bonussen aan de B.V. uitgekeerd.  
       
       
     
     
       10.7. 
       Rekening houdend met een contractuele rente van 8% per jaar, een looptijd van 5 jaar en een jaarlijkse aflossing van € 5.426,- door verrekening met de uitgekeerde bonussen in de jaren 2008 tot en met 2014 (hetgeen gelet op het overzicht van de bonussen in rov. 10.5 mogelijk was, de aflossingen in 2008 en 2009 van in totaal € 10.852,- zijn tussen partijen niet in geschil) is geldlening I aan het einde van de looptijd geheel afgelost.  
       
     
     
       10.8. 
       
         Het voorgaande betekent dat de vordering van [de vennootschap 1] ten aanzien van geldlening I alsnog dient te worden afgewezen nu [de vennootschap 1] niets meer van [eiser in de herroepingsprocedure] te vorderen heeft. Het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 2013 dient dan ook ten aanzien van geldlening I te worden vernietigd.  
         Geldlening II is in deze herroepingszaak niet aan de orde, zodat het oordeel daaromtrent in stand blijft, waarbij het hof nog wel dient vast te stellen om welk bedrag het gaat omdat in het dictum van het arrest van 25 maart 2014 de geldleningen niet apart zijn vermeld. 
         Uit productie 1 bij de akte na gewezen arrest blijkt dat [de vennootschap 1] het openstaande bedrag van geldlening II inclusief rente becijfert op € 3.876,90. Dit bedrag heeft [de vennootschap 1] dan ook in eerste aanleg gevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (15 augustus 2012). Het hof zal van de juistheid van dit bedrag uitgaan nu hiertegen door [eiser in de herroepingsprocedure] geen verweer is gevoerd. Ingevolge de toenmalige staffel incassokosten kanton past hier een bedrag van € 600,- aan buitengerechtelijke incassokosten bij. Het hof begrijpt dat in het door de rechtbank toegewezen bedrag dit bedrag kan worden toegekend aan geldlening I. De veroordeling voor geldlening II en die met betrekking tot de incassokosten van € 600,-, derhalve een totaalbedrag van € 4.476,90 te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 15 augustus 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening, valt buiten de rechtsstrijd van het herroepingsgeding.  
         De proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het hof in stand laten, nu [de vennootschap 1] weliswaar niet geheel maar wel gedeeltelijk in het gelijk is gesteld.  
       
       
     
     
       10.9. 
       Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Daarnaast zal [de vennootschap 1] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de herroeping. 
       
       
     
   
   
     
       11 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       herroept het arrest van dit hof van 25 maart 2014 ten aanzien van geldlening I en de proceskostenbeslissing; 
     
     
     
       en opnieuw recht doende: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 2013, behoudens de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring; 
     
     
     
       wijst het gevorderde met betrekking tot geldlening I af; 
     
     
     
       verstaat dat de rechtbank [eiser in de herroepingsprocedure] heeft veroordeeld om aan [de vennootschap 1] terzake van geldlening II te betalen een bedrag van € 4.476,90 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.876,90 vanaf 15 augustus 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       veroordeelt [de vennootschap 1] in de proceskosten van de herroeping, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [eiser in de herroepingsprocedure] op € 93,80 aan dagvaardingskosten, op € 308,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, S.M.A.M. Venhuizen en                  J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer