ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2016:1851

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2016:1851 Rechtbank Overijssel , 04-05-2016 / C/08/152555 / HA ZA 14-108

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2016-05-04

Zaaknummer: C/08/152555 / HA ZA 14-108

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2016:1851

---

Faillissement. Geen actio pauliana.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/152555 / HA ZA 14-108 
     
     
     
       
         Vonnis van 4 mei 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         ROBBERT JOHANNES VRIEZEN,  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Hamerstaete B.V. , 
       wonende te Amersfoort, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat: mr. Z. Koscielniak te Amersfoort, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [E]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     
     2.	 [A] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat: mr. W.B. Brusse te Almelo. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als respectievelijk de curator, [E] , [A] , en [A] c.s. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie 
         
         
           de conclusie van dupliek in reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De rechtbank gaat uit van de volgende onbetwiste feiten. 
       
     
     
       2.2. 
       De op 24 januari 2012 gefailleerde vennootschap Hamerstaete B.V. (verder: Hamerstaete) maakte deel uit van een concern. De groepsstructuur blijkt (deels) uit het volgende organogram: 
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       2.3. 
       Hamerstaete hield zich bezig met het ontwikkelen en beleggen in commercieel vastgoed. Enig bestuurder van Hamerstaete was de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D’state Holding B.V. (verder: D’state). Enig bestuurder en aandeelhouder van D’state was [B] . D’state hield 50% van de aandelen in Hamerstaete.  
       
     
     
       2.4. 
       De andere 50% van de aandelen in Hamerstaete werden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemingsbedrijf [C] . [E] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van  [C] . [A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [E] .  
       
     
     
       2.5. 
       
        [C] en D’state hielden, ieder voor 50%, de aandelen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D.C.O.G. Vastgoed B.V.  2.6.	Op 15 april 2007 is Hamerstaete een maatschap aangegaan met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Swaen Exploitatie B.V.  (verder: De Swaen) onder de naam [D] . [F] was middellijk aandeelhouder en bestuurder van De Swaen. Zijn adviseur was mevrouw [G] .  
       
     
     
       2.7. 
       Hamerstaete en De Swaen hebben op 7 juli 2007, ieder voor de onverdeelde helft, twee appartementen aan de Brink 7a en 7b in Eibergen (verder ook aan te duiden als appartement A1, respectievelijk appartement A2) in eigendom verkregen. 
       
     
     
       2.8. 
       De jaarrekening en het bijbehorend accountantsverslag van Hamerstaete over 2008 luiden onder meer als volgt: “[…] In de loop van 2008 bleken een aantal door de groep ontwikkelde projecten minder rendabel dat verwacht. Daarnaast stagneerde de verkoop van de projecten. Als gevolg hiervan staat de liquiditeit onder grote druk. Tot op het moment van het uitbrengen van het rapport kunnen de vennootschappen nog aan hun verplichtingen voldoen, behoudens de verplichting aan één der aandeelhouders uit hoofde van een verstrekte financiering en verrichte bouwaktiviteiten. De directie verwacht de komende 12 maanden eveneens aan haar externe verplichtingen te kunnen voldoen. Derhalve wordt uitgegaan van continuïteit van de vennootschappen. Wel hebben de aandeelhouders in de groep inmiddels besloten de samenwerking af te bouwen en uiteindelijk stop te zetten.” 
       
     
     
       2.9. 
       Uit het jaarverslag van Hamerstaete over 2008 blijkt een verlies van  € 110.417,- en een negatief vermogen van € 93.262,-. De jaarrekening van Hamerstaete over 2008 is op 3 september 2010 door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) vastgesteld, en werd bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd op 6 september 2010.  
       
     
     
       2.10. 
       De jaarrekening en het bijbehorend accountantsverslag van Hamerstaete over 2009 luiden onder meer als volgt: “[…] Hamerstaete B.V. is onderdeel van een groep van vennootschappen […]. Uit de voorlopige interne cijfers van de vennootschappen van 2010 en 2011 blijkt dat de vennootschappen niet meer in staat zijn om aan hun verplichtingen te voldoen. […] De directie en aandeelhouders voorzien een faillissement van DCOG Projectmanagement B.V. en daarna van Hamerstaete B.V. vanwege de verplichting die deze vennootschap heeft aan DCOG Projectmanagement B.V. welke zij niet kan voldoen.”  
       
     
     
       2.11. 
       Uit het jaarverslag van Hamerstaete over 2009 blijkt een verlies van  € 54.301,- en een negatief eigen vermogen van € 147.563,-. De jaarrekening van Hamerstaete over 2009 is op 12 juli 2011 door de AVA vastgesteld, en werd bij de  Kamer van Koophandel gedeponeerd op 14 juli 2011. 
       
     
     
       2.12. 
       Vanaf medio 2010 verrichtte [A] alle betalingen namens Hamerstaete. Daartoe beschikte hij over een bankpas, die hoorde bij een bankrekening van Hamerstaete bij ABN Amro Bank. [B] (enig bestuurder en medeaandeelhouder van Hamerstaete) heeft zijn bankpas medio 2010 ingeleverd. De heer [H] trad op als accountant van het concern en was adviseur van [A] .  
       
     
     
       2.13. 
       In een verslag van een gesprek tussen [A] , [B] en [H]  d.d. 1 maart 2011 staat onder meer:  “De aan Hamerstaete BV toe te delen onroerende zaken zullen doorgeschoven worden naar een vennootschap van [A] .” 
       
     
     
       2.14. 
       In een e-mail van 13 april 2011 van mevrouw [G] (de adviseur van [J] , bestuurder van De Swaen) aan notaris H. Beens staat onder meer:   “De maten in [D] (resp. De Swaen Exploitatie BV en Hamerstaete BV) zijn het erover eens dat de Maatschap uiteindelijk opgeheven dient te worden. om dit te bewerkstelligen willen we de appartementen aan de Brink 7a en 7b gaan “uitruilen”. (…) In deze situatie is het zo dat De Brink 7a eigendom wordt van [E] De Brink 7b gaat naar De Swaen Exploitatie BV.” 2.15.	[B] , in zijn hoedanigheid van bestuurder van D’state Holding, welke vennootschap daarbij handelde als bestuurder van Hamerstaete, heeft bij schriftelijke volmacht d.d. 30 mei 2011 [A] gevolmachtigd: “…speciaal om: 1.  voor en namens Hamerstaete te verschijnen bij en te tekenen de akte van verdeling, inhoudende de toedeling en levering van (…): 1. het appartementsrecht (…) Brink 7a te Eibergen , (…) 2. het appartementsrecht (…) Brink 7b te Eibergen , (…), aan Hamerstaete het registergoed onder 1. genoemd en aan (…) De Swaen (…) het registergoed onder 2. genoemd, zulks onder betaling van een bedrag (…) (EUR 5.000,00) door Hamerstaete aan (…) De Swaen (…) wegens door Hamerstaete genoten overbedeling, een en ander conform het door Veldhuizen Beens Van de Castel notarissen te Amersfoort opgesteld concept van de akte van verdeling (…).  2.  te verschijnen bij en te tekenen de akte van levering, waarbij door Hamerstaete in eigendom wordt overgedragen aan (…) [E] (…) het hiervoor onder 1.1 genoemde registergoed,  3.  het bedrag wegens de genoten overbedeling te betalen en daarvoor kwijting te ontvangen en de koopprijs te ontvangen en daarvoor kwijting te verlenen (…).” 2.16.	Op 8 juni 2011 hebben De Swaen en Hamerstaete de twee appartementen verdeeld toebedeeld zoals voormeld. Appartement A1 ( Brink 7a ) is toebedeeld aan Hamerstaete. [A] trad daarbij op namens Hamerstaete krachtens voormelde volmacht van [B] . De notariële akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “-  Partijen zijn overeengekomen dat er een verdeling van navermelde onroerende zaken zal plaatsvinden; -   ieder der partijen verkoopt en levert zijn onverdeelde aandeel in de onroerende zaak overeenkomstig de hierna genoemde verdeling, aan de aldaar vermelde partij; -   de economische en juridische levering vindt plaats met betaling van Hamerstaete aan  De Swaen van (…) (EUR 5.000,00) wegens de door Hamerstaete genoten overbedeling; (…) A.   OMSCHRIJVING ONROERENDE ZAKEN 1.  het appartementsrecht (…) Brink 7a te Eibergen (…); 1.  het appartementsrecht (…) Brink 7b te Eibergen (…). E.  VERDELING Met betrekking tot de verdeling verklaren comparanten (…) dat partijen (…) zijn overeengekomen dat wordt toegedeeld aan: A.  De Swaen: Het hiervoor onder sub A.2. gemelde registergoed; B.  Hamerstaete: Het hiervoor onder sub A.1. gemelde registergoed. (…) Blijkens een aan deze akte gehechte waardeverklaring, opgesteld door M.G. te Veldhuis, makelaar/taxateur onroerende zaken (…) bedraagt de waarde van het registergoed aan Brink 7a te Eibergen (…) (EUR 135.000,00).” 2.17.	Eveneens op 8 juni 2011 heeft Hamerstaete bij afzonderlijke notariële akte appartement A1 overgedragen aan [E] . Ook hier trad [A] op namens Hamerstaete krachtens voormelde volmacht van [B] . De akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “ A.  KOOPOVEREENKOMST, LEVERING, REGISTERGOED Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper koopt van Verkoper het hierna omschreven appartementsrecht. Ter uitvoering van die koopovereenkomst levert verkoper aan koper, die bij deze aanvaardt: het appartementsrecht ( Brink 7a te Eibergen , (…) hierna te noemen: het verkochte. (…) D.  KOOPPRIJS De koopprijs bedraagt (…) (EUR 135.000,00). J.  KWITANTIE De koopsom is tussen Verkoper en Koper door schuldvergelijking als volgt voldaan: (1)  in mindering op de schuld welke Verkoper heeft aan (…) D.C.O.G. Vastgoed B.V., (2)  in mindering op de schuld welke D.C.O.G. Vastgoed B.V., voornoemd, heeft aan (…) [C]   (3)  in mindering op de schuld welke [C] , voornoemd, heeft aan koper.” 
       
     
     
       2.18. 
       Op 30 december 2011 heeft [A] , handelend als enig bestuurder van  [E] , en voor zich in privé, een recht van eerste hypotheek gevestigd op appartement A1 ten behoeve van FGH Bank N.V., tot zekerheid van diverse bedragen die de bank van [E] te vorderen had of te eniger tijd mocht hebben. 
       
     
     
       2.19. 
       Hamerstaete is gefailleerd op 24 januari 2012. Bij brief van 24 december 2013 aan [E] (t.a.v. [A] ) heeft de curator de koopovereenkomst tussen Hamerstaete aan [E] van 8 juni 2011 alsmede de levering van dat appartement door Hamerstaete aan [E] op diezelfde datum vernietigd, op grond van primair artikel 42 Fw, en subsidiair artikel 47 Fw.  
     
   
   
     
       3 De vordering in conventie 
     
       3.1. 
       In aanvulling op de vaststaande feiten heeft de curator het volgende gesteld. 
       
     
     
       3.2. 
       De overdracht van appartement A1 op 8 juni 2011 door Hamerstaete aan  [E] was een onverplichte rechtshandeling. Voor die datum bestond geen op de wet of een overeenkomst berustende verplichting voor zo’n overdracht. 
     
     
       3.3. 
       Door deze onverplichte rechtshandeling zijn de gezamenlijke schuldeisers van Hamerstaete benadeeld. Immers, het actief dat voor de schuldeisers beschikbaar was, is uit het vermogen van Hamerstaete verdwenen, zonder dat daar gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats zijn gekomen.    
       
     
     
       3.4. 
       Er is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 42 lid 2 Fw, dat (voor zover hier van belang) luidt als volgt:  “Een rechtshandeling anders dan om niet […] kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.”    
       
     
     
       3.5. 
       Zowel Hamerstaete ( de schuldenaar ) als [E] ( degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte ) wisten of behoorden te weten dat door de overdracht van het appartement de schuldeisers van Hamerstaete werden benadeeld. De overdracht vond immers plaats binnen een jaar voor de faillietverklaring, en Hamerstaete had zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die overdracht verplicht. Bovendien hield [E] middellijk (namelijk via [C] ) de helft van de aandelen van Hamerstaete. [A] persoonlijk hield ook diezelfde helft van de aandelen van Hamerstaete middellijk, namelijk via [E] en via [C] . En [A] persoonlijk hield 100% van de aandelen in [E] . 
       
     
     
       3.6. 
       Aldus is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 43 lid 1  onder 5 sub c en d Fw, welke bepalingen luiden als volgt: “ Artikel 43 1. Indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, wordt de aan het slot van artikel 42, eerste lid, eerste zin, bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan: [….] 5*  bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien [….] c.  een bestuurder (of) natuurlijk persoon […] als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in de andere; d.  in beide rechtspersonen voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal rechtstreeks of middellijk wordt deelgenomen door dezelfde rechtspersoon, dan wel dezelfde natuurlijke persoon […].   
       
     
     
       3.7. 
       Uit deze bepaling volgt dat rechtens vast staat dat, behoudens door [E] en [A] te leveren tegenbewijs, zij wisten dat de gezamenlijke schuldeisers van Hamerstaete door de overdracht op 8 juni 2011 werden benadeeld. 	 
       
     
     
       3.8. 
       Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt, dat deze wetenschap van benadeling bij [E] en bij [A] ook al blijkt uit de jaarrekeningen over 2008 en 2009 en de bijbehorende accountantsverslagen, zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverwegingen 2.7 tot en met 2.10. Gezien die verslagen c.a. was het faillissement van Hamerstaete al tijdens de overdracht van het appartement A1 op 8 juni 2011 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. 	 
       
     
     
       3.9. 
       Daar komt nog bij dat [A] maandelijks overleg had met [B] over de financiële situatie van Hamerstaete en haar zustervennootschappen, waarbij ook accountant en adviseur [H] telkens aanwezig was. In het verslag van zo’n overleg op  11 maart 2011 tussen [A] , [B] en [H] staat onder meer:  “De aan Hamerstaete BV toe te delen onroerende zaken zullen doorgeschoven worden naar een vennootschap van [A] .”  Ook op grond van dit overleg moet wetenschap van benadeling worden aangenomen bij zowel Hamerstaete als bij [E] en bij [A] persoonlijk.   
       
     
     
       3.10. 
       Dat [A] goed op de hoogte was van de financiële toestand van Hamerstaete blijkt ook uit de omstandigheid, dat hij vanaf medio 2010 alle betalingen namens Hamerstaete verrichtte. Daartoe beschikte hij over een bankpas, die hoorde bij een bankrekening van Hamerstaete bij ABN Amro Bank, nadat [B] (enig bestuurder en medeaandeelhouder van Hamerstaete) zijn bankpas medio 2010 had ingeleverd. 
       
     
     
       3.11. 
       Als subsidiaire grondslag van de eis stelt de curator, dat [A] bij de overdracht van appartement A1 op 8 juni 2011 enerzijds optrad als gevolmachtigde van Hamerstaete, en anderzijds als enig bestuurder van [E] . Daarom dient (behoudens tegenbewijs) te worden aangenomen dat zowel bij Hamerstaete als bij [E] en [A] persoonlijk de bedoeling leefde om met de overdracht [E] te begunstigen boven de andere schuldeisers van Hamerstaete in de zin van artikel 47 Fw.  
       
     
     
       3.12. 
       
        [A] c.s. hebben daardoor ook gehandeld in strijd met artikel 68 van  Boek 3 BW, dat luidt als volgt:  “Tenzij anders is bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is.” 
       
     
     
       3.13. 
       Van zo’n belangenstrijd was hier uiteraard sprake: [E] was gebaat bij een zo laag mogelijke prijs voor het appartement, terwijl Hamerstaete belang had bij een zo hoog mogelijke verkoopprijs. Uit de wettekst volgt dat bij belangenstrijd geen rechtshandeling tot stand komt. Daarom is de akte tot levering van het appartement nietig.  
       
     
     
       3.14. 
       Op grond van het voorgaande stelt de curator dat [E] weliswaar in beginsel gehouden is om het appartement A1 aan de curator terug te geven op grond van artikel 51 Fw, maar dat dit niet mogelijk is, omdat het na de overdracht op dat appartement gevestigde hypotheekrecht op grond van artikel 51 lid 2 Fw moet worden geëerbiedigd. 
       
     
     
       3.15. 
       Daarom, aldus de curator, moet worden geoordeeld dat [E] en [A] persoonlijk jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Hamerstaete onrechtmatig hebben gehandeld, zodat zij hoofdelijk dienen te worden veroordeeld tot vergoeding van de daardoor voor de boedel veroorzaakte schade. 
     
     
       3.16. 
       De curator vordert: -   om voor recht te verklaren dat de overdracht van het appartement A1, meer in het bijzonder het sluiten van de koopovereenkomst en het leveren van het registergoed, alsmede de verrekening van de koopprijs, alsmede iedere overeenkomst waarbij gefailleerde zich heeft verplicht tot verkoop en/of levering van dat appartement, rechtsgeldig door de curator is vernietigd, althans – voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat deze rechtshandelingen niet reeds door de curator zijn vernietigd – te vernietigen; -   om [E] te veroordelen om het appartement aan de curator terug te geven met inachtneming van afdeling 2 van Titel 4 van Boek 6 BW (ongedaanmaking van hetgeen zonder rechtsgrond is gepresteerd); -   om [A] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan de curator van alle door de overdracht van het appartement A1 voor de boedel ontstane schade, op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, -   een en ander met hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten daaronder begrepen, met de wettelijke rente van de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening.   
       
     
   
   
     
       4 Het verweer in conventie 
     
       4.1. 
       
        [A] c.s. hebben aangevoerd dat de curator ten onrechte de door hem vernietigde transactie niet heeft beoordeeld in verband met andere transacties, die ook in verband stonden met de ontbinding van de [D] .  
       
       
     
     
       4.2. 
       Deze transacties hingen zo sterk met elkaar samen, dat de curator niet alleen de overdracht van appartement A1 door Hamerstaete aan [E] , maar het gehele samenstel van die rechtshandelingen in zijn beoordeling had moeten betrekken, alvorens de overdracht te vernietigen. De curator heeft dit echter kennelijk nagelaten.  
       
     
     
       4.3. 
       
        [A] c.s. hebben dit verweer toegelicht als volgt. [E] , Hamerstaete en De Swaen hebben al vanaf 2008 met elkaar gesproken over verdeling van het vermogen van de [D] . Al in maart 2011 bestond tussen de betrokken partijen wilsovereenstemming over toedeling van appartement A1 aan Hamerstaete, en vervolgens overdracht van dat appartement door Hamerstaete aan [E] . 
       
     
     
       4.4. 
       
        [B] en [F] communiceerden niet goed met elkaar. Hun slechte onderlinge verstandhouding was uiteindelijk de reden, waarom [A] de nodige onderhandelingen voerde met [F] en het resultaat daarvan vervolgens afstemde met [B] .  4.5.	Uit het hiervoor in r.o. 2.3 vermelde gespreksverslag en de in r.o. 2.4. geciteerde e-mail van [G] blijkt duidelijk dat Hamerstaete en De Swaen al in of omstreeks maart of april 2011 zijn overeengekomen om de appartementen in Eibergen te verdelen.  
       
     
     
       4.6. 
       Daaruit volgt dat de overdracht van appartement A1 door Hamerstaete aan  [E] op 8 juni 2011 geen onverplichte rechtshandeling was. Die overdracht geschiedde immers ter uitvoering van een door voormelde betrokken partijen in maart of april 2011 gesloten overeenkomst. In april is een opeisbare verbintenis ontstaan, inhoudende dat Hamerstaete zich verplichtte tot levering van appartement A1 aan [E] . 
       
     
     
       4.7. 
       Aan de zijde van [A] c.s. bestond ook geen wetenschap van benadeling van schuldeisers, zoals door de curator gesteld. Ten tijde van de overdracht van het appartement aan [E] op 8 juni 2011 konden [A] c.s. niet met een redelijke mate van zekerheid het faillissement van D.C.O.G. Projectmanagement BV, en als gevolg daarvan ook het faillissement van Hamerstaete, voorzien.  
       
     
     
       4.8. 
       
        [A] c.s. waren op 8 juni 2011 nog niet op de hoogte van de accountantsrapporten. [A] c.s. hebben daarvan pas kennisgenomen op 12 juli 2012, toen deze rapporten door de vergaderingen van aandeelhouders werden vastgesteld.   
       
     
     
       4.9. 
       
        [A] c.s. hebben gesteld en te bewijzen aangeboden dat zij ten tijde van de overdracht van het appartement aan [E] op 8 juni 2011 het latere faillissement van D.C.O.G. Projectmanagement BV, en als gevolg daarvan ook het faillissement van Hamerstaete niet met een redelijke mate van zekerheid konden voorzien.  
       
     
     
       4.10. 
       Zij betwisten ook de gestelde samenspanning in de zin van artikel 47 Fw, zoals door de curator gesteld. Het is aan de curator om te stellen en te bewijzen dat overleg in de zin van dat artikel heeft plaatsgehad, maar dat heeft de curator nagelaten. [A] c.s. menen dat zij meer dan aannemelijk hebben gemaakt, en zij bieden ook aan om te bewijzen, dat de transacties met betrekking tot de appartementen in Eibergen voortvloeiden uit een reeds in 2010 genomen besluit om de [D] te ontbinden. 
       
     
     
       4.11. 
       Alle bij die transacties betrokken partijen handelden te goeder trouw tot en met de datum in maart of april 2011, waarop zij zich jegens elkaar verplichtten tot de overdracht van appartement A1 door Hamerstaete aan [A] c.s., en vervolgens ook tot en met de veel latere datum, waarop die overdracht plaatsvond, namelijk 8 juni 2011. [A] c.s. hebben in het faillissement van Hamerstaete niet onrechtmatig gehandeld, zodat geen rechtsgrond bestaat om hen te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. 
     
     
       4.12. 
       
         Evenmin is sprake van nietigheid van de overdracht van appartement A1 op  
         8 juni 2011 uit hoofde van artikel 3:68 BW, doordat [A] c.s. zouden beschikken over een ontoereikende volmacht om Hamerstaete bij die overdracht te vertegenwoordigen. In deze volmacht, die [A] c.s. in dit geding hebben overgelegd, is exact vastgelegd dat [A] Hamerstaete kon vertegenwoordigen bij de verkoop en levering van genoemd appartement. 
       
       
     
     
       4.13. 
       
        [A] c.s. maken tenslotte bezwaar tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een toewijzend vonnis in conventie op grond, dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat na vernietiging van een veroordelend vonnis in appel de curator op grond van de toestand van de boedel op dat moment niet in staat zal zijn om terug te betalen hetgeen op grond van het later vernietigde vonnis werd voldaan. 
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie 
     
       5.1. 
       De curator heeft gesteld dat de overdracht van appartement A1 op 8 juni 2011 door Hamerstaete aan [E] nietig was op grond van artikel 3:68 BW wegens een gebrek aan de in dat kader aan [A] verstrekte volmacht.  
       
     
     
       5.2. 
       De rechtbank verwerpt die stelling. Uit artikel 3:68 BW vloeit de eis voort, dat de tekst van de volmacht zodanig moet zijn ingekleed dat elke belangenverstrengeling is uitgesloten. Naar het oordeel van de rechtbank beantwoordt de door [B] als middellijk bestuurder van Hamerstaete schriftelijke volmacht d.d. 30 mei 2011 aan [A] , aan de daaraan uit een oogpunt van voorkoming van belangenverstrengeling te stellen eisen.  
     
     
       5.3. 
       Immers, die volmacht (hiervoor geciteerd in r.o. 2.15) bevat voldoende waarborgen tegen belangenverstrengeling, doordat de tekst van de volmacht duidelijke en voldoende stringent geformuleerde instructies bevat aan [A] als gevolmachtigde.  
       
     
     
       5.4. 
       Aan [A] werden in de volmacht geen ruimere mogelijkheden gegeven dan om (1) de twee appartementsrechten A1 en A2 in Eibergen toe te delen aan Hamerstaete resp. De Swaen, tegen betaling door Hamerstaete van € 5.000,- wegens overbedeling, en om dit appartement vervolgens over te dragen aan [E] .  5.5.	Bij de uitvoering van de transactie kon redelijkerwijs geen misverstand ontstaan, noch over de identiteit van de over te dragen onroerende zaak (appartement A1), noch over de hoogte van de voor dat appartement door [E] te betalen koopprijs, die immers blijkens de notariële akte van toedeling (geciteerd in r.o. 2.16) was vastgesteld overeenkomstig een door een taxateur geschatte waarde van € 135.000,-.  
       
     
     
       5.6. 
       De rechtbank kan evenmin het standpunt van de curator onderschrijven, dat deze overdracht moet worden beschouwd als een onverplichte rechtshandeling, die valt onder het bereik van de artikelen 42 e.v. Fw. De curator baseert dat standpunt kennelijk op de volgende tekst in de akte, waarbij Hamerstaete op 8 juni 2011 het appartement leverde aan [E] (r.o. 2.17):  “Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper koopt van Verkoper het hierna omschreven appartementsrecht. Ter uitvoering van die koopovereenkomst levert verkoper aan koper, die bij deze aanvaardt: het appartementsrecht ( Brink 7a te Eibergen , (…) hierna te noemen: het verkochte.” 
       
     
     
       5.7. 
       Op het eerste gezicht kan de hier geciteerde passage de indruk wekken, dat de koopovereenkomst tussen Hamerstaete en [E] op dezelfde dag, namelijk  8 juni 2011 tot stand is gekomen als de nakoming van de uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichting van Hamerstaete tot levering van appartement A1 aan [E] .  
       
     
     
       5.8. 
       In dat geval zou inderdaad overeenkomstig het standpunt van de curator kunnen worden geoordeeld, dat de levering door Hamerstaete aan [E] van het appartement op 8 juni 2011 onverplicht werd verricht in de zin van artikel 42 Fw, omdat immers tot op de datum van die overdracht geen verplichting tot levering bestond. 
       
     
     
       5.9. 
       
        [A] c.s. stellen hier echter tegenover, dat uit de datering van de overgelegde documenten duidelijk naar voren komt, dat de transacties met betrekking tot de appartementen in Eibergen voortvloeiden uit een reeds maanden eerder genomen besluit om de [D] te ontbinden. 
       
     
     
       5.10. 
       
        [A] c.s. wijzen in het bijzonder op de volgende passages: (1)  In een verslag van een gesprek tussen [A] , [B] en [H]  d.d. 1 maart 2011 staat onder meer:  “De aan Hamerstaete BV toe te delen onroerende zaken zullen doorgeschoven worden naar een vennootschap van [A] .”   (r.o. 2.13) (2)  In een e-mail van 13 april 2011 van mevrouw [G] (de adviseur van [J] , bestuurder van De Swaen) aan notaris H. Beens staat onder meer:  “De maten in [D] (resp. De Swaen Exploitatie BV en Hamerstaete BV) zijn het erover eens dat de Maatschap uiteindelijk opgeheven dient te worden. Om dit te bewerkstelligen willen we de appartementen aan de Brink 7a en 7b gaan “uitruilen”. (…) In deze situatie is het zo dat  De Brink 7a eigendom wordt van [E] De Brink 7b gaat naar  De Swaen Exploitatie BV.”  (r.o. 2.14) en: (3)  In de volmacht van [B] aan [A] , die reeds dateert van 30 mei 2011, dus twaalf dagen vóór de leveringsdatum 8 juni 2011(zie r.o. 2.15)  is uitdrukkelijk sprake van overdracht van het appartement aan [E] en betaling van de koopprijs. 
       
     
     
       5.11. 
       De rechtbank is het met [A] c.s. eens, dat uit de inhoud en de datering van deze documenten naar voren komt, dat de transacties met betrekking tot de appartementen in Eibergen , inclusief de levering van het appartement door Hamerstaete aan [E] tegen betaling van een koopprijs ter hoogte van de getaxeerde waarde, voortvloeiden uit een in of omstreeks maart 2011 genomen besluit van de [D] tot ontbinding van die maatschap, en zulks onbetwist met instemming van de bestuurders van alle daarbij rechtstreeks en middellijk betrokken besloten vennootschappen.  
       
     
     
       5.12. 
       Immers, in de e-mail van [G] is expliciet sprake van wilsovereenstemming over levering van appartement aan de Brink 7a aan  (A1) aan [E] . Dat sluit aan bij de inhoud van het gespreksverslag van 1 maart 2011. Daarom neemt de rechtbank aan dat al voor of in april 2011 tussen Hamerstaete en [E] een koopovereenkomst tot stand is gekomen, en niet pas op 8 juni 2011. De overdracht van dit appartement aan [E] op 8 juni 2011 geschiedde dus krachtens een reeds toen al geruime tijd bestaande verplichting, en was daarom niet onverplicht als bedoeld in artikel 42 Fw.  
     
     
       5.13. 
       Evenmin blijkt van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw, zoals door de curator gesteld. De curator heeft die stelling niet met voldoende concrete feiten onderbouwd. Met name ziet de rechtbank geen concrete aanwijzing dat, in verband met en voorafgaand aan de overdracht van het appartement op 8 juni 2011, overleg in de zin van artikel 47 Fw heeft plaatsgevonden tussen de schuldenaar (Hamerstaete) en een schuldeiser ( [A] c.s.), welk overleg ten doel had om die schuldeiser door een betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.   
       
     
     
       5.14. 
       Zulk overleg blijkt onvoldoende uit de door de curator overgelegde jaarstukken van Hamerstaete over 2008 en 2009. De stukken over 2008 (hiervoor geciteerd in r.o. 2.8 en 2.9) gaven nog geen reden voor ernstige bezorgdheid over de financiële positie van Hamerstaete in dat jaar. De stukken over 2009 (hiervoor geciteerd in r.o. 2.10 en 2.11) deden dat wel, maar werden door de AVA pas vastgesteld op 12 juli 2011, dus meer dan een maand na de overdracht van het appartement aan [E] .  
       
     
     
       5.15. 
       Niettemin is denkbaar dat aan [A] c.s. al veel eerder dan op 12 juli 2011 duidelijk werd dat het met Hamerstaete financieel al enige tijd niet goed ging, en dat zij daarom al in maart 2011 wilden anticiperen op een faillissement door een actief (het appartement) uit de boedel te halen. [A] was immers van de financiële gang van zaken bij Hamerstaete al goed op de hoogte sedert (omstreeks) medio 2010 (zie hiervoor r.o. 2.12), omdat hij vanaf die periode voor Hamerstaete alle betalingen verrichtte.  
       
     
     
       5.16. 
       Er blijft daarom weliswaar ruimte voor enige twijfel, maar de rechtbank komt tot de conclusie dat de curator per saldo onvoldoende concrete feiten heeft gesteld, waaruit met voldoende zekerheid een vorm van samenspanning als bedoeld kan worden afgeleid.  
       
     
     
       5.17. 
       Nu alle door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde rechtsgronden falen, moet de eis in conventie worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       6 De vordering in reconventie 
     
       6.1. 
       
        [A] c.s. vorderen om voor recht te verklaren dat de door de curator gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd, en zij vorderen (daarom) opheffing van die beslagen en van de door [A] aangeboden vervangende zekerheden, op straffe van dwangsommen. 
     
   
   
     
       7 Het verweer in reconventie 
     
       7.1. 
       De curator bestrijdt de vordering. Er is geen sprake van onrechtmatig gelegde beslagen. Aansprakelijkheid van een faillissementscurator voor onrechtmatig gelegde beslagen is niet aan de orde wanneer, zoals in dit geval, de curator over voldoende inzicht en ervaring beschikt en zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en in redelijkheid heeft kunnen komen tot de door hem gevolgde gedragslijn. Van zulke omstandigheden is in dit geval geen sprake.  8.	De beoordeling in reconventie: 
       
     
     
       8.1. 
       De gelegde beslagen blijven in stand totdat dit vonnis (behoudens appel) in kracht van gewijsde is gegaan. De curator handelde op de door hem gestelde gronden binnen de grenzen van zijn bevoegdheid om deze beslagen te doen leggen.   
       
     
     
       8.2. 
       
        [A] c.s. hebben geen concrete feiten gesteld die de gevolgtrekking kunnen dragen, dat desondanks sprake was van onrechtmatige beslaglegging. Evenmin hebben zij gesteld en onderbouwd dat handhaving der beslagen thans een vexatoir karakter draagt.  
       
     
     
       8.3. 
       De rechtbank zal de eis in reconventie daarom afwijzen. [A] c.s. zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, omdat zij in het ongelijk worden gesteld.  
       
     
   
   
     
       9 De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       
         in conventie: 
       
     
     
     
       I.	Wijst de vorderingen af. 
       
     
     
       II.	Veroordeelt de curator in de proceskosten in conventie, aan de zijde van  [A] c.s. tot deze uitspraak begroot op € 608,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.842,- voor salaris van hun advocaat (twee punten, Tarief V).   
       
     
     
       III.	Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           in reconventie: 
         
       
     
     
       IV.	Wijst de vorderingen af. 
       
     
     
       V.	Veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,- voor salaris van zijn advocaat (één punt, Tarief II). 
       
     
     
       
         VI.	Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
         Dit vonnis is gewezen door mrs. Hangelbroek, Van der Veer en Zweers, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: