ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0676

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0676 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 03-07-2012 / 198406

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2012-07-03

Zaaknummer: 198406

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2012:BY0676

---

Vordering tot terugbetaling toegewezen gelet op oordeel van gerechtshof in bodemzaak.

vonnis 
       RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     Locatie Zwolle 
     
     zaaknummer / rolnummer: 198406 / KZ ZA 12-97 
     
     Vonnis in kort geding van 3 juli 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       de stichting 
       DR. A. FULDAUERSTICHTING, 
       gevestigd te [plaats], 
       eiseres, 
       advocaat mr. ing. M.S. de Waard te Hengelo, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       TUBANTO B.V., 
       gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], 
       gedaagde, 
       advocaat mr. D. van Kampen te Naarden. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Fuldauerstichting en Tubanto genoemd worden. 
       
     
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding 
       - de mondelinge behandeling 
       - de pleitnota van Tubanto. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	De Fuldauerstichting, opgericht in 1969, heeft als doel het verlenen, creëren en in stand houden van woon- en zorgfaciliteiten aan ouderen en gehandicapten, alsmede het verlenen van deze faciliteiten voor andere zorginstellingen die zich richten op een algemeen maatschappelijk belang.   
     
     
     2.2.	In juli 2001 heeft het bestuur van de Fuldauerstichting Tubanto opgericht als management B.V. Tussen de besturen van Tubanto en de Fuldauerstichting (die beide bestonden uit de heer [bestuurder sub 1], de heer [bestuurder sub 2] en mevrouw [bestuurder sub 3]) is een managementovereenkomst gesloten met de strekking dat de Fuldauerstichting aan Tubanto een managementvergoeding zou betalen voor door Tubanto te verrichten werkzaamheden.  
     
     2.3.	Op 24 november 2004 zijn de bestuursleden van de Fuldauerstichting, op verzoek van het Openbaar Ministerie, per 24 november 2004 door de rechtbank Almelo geschorst en bij beschikking van 24 februari 2005 ontslagen als bestuurder. Ten aanzien van mevrouw [bestuurder sub 3] geldt dat de ontslagbeschikking is vernietigd. Wel is zij door het bestuur van de Fuldauerstichting op 28 november 2005 met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder.  
     
     2.4.	Bij (verstek)vonnis van deze rechtbank van 2 augustus 2006 is Tubanto op vordering van de Fuldauerstichting veroordeeld tot terugbetaling van aan Tubanto verstrekte geldleningen. Met haar vonnis van 28 januari 2009 heeft deze rechtbank dit verstekvonnis bekrachtigd. Daarnaast heeft de rechtbank in het vonnis van 28 januari 2009 de Fuldauerstichting in reconventie veroordeeld tot betaling aan Tubanto van de managementvergoeding over de maanden november 2004 tot en met juli 2006, zijnde een bedrag van EUR 396.898,95, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. De Fuldauerstichting heeft aan genoemde veroordeling voldaan en een bedrag van EUR 378.503,60 betaald aan Tubanto.  
     
     
       2.5.	Beslissend op het door de Fuldauerstichting ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 13 maart 2012 het vonnis van 28 januari 2009 vernietigd voor zover de Fuldauerstichting daarbij in reconventie is veroordeeld en heeft het Gerechtshof de reconventionele vorderingen van Tubanto afgewezen en Tubanto veroordeeld tot betaling van de proceskosten in de oorspronkelijke reconventie en in appel. Het vonnis van deze rechtbank van 28 januari 2009 is voor het overige bekrachtigd.  
       Het Gerechtshof Leeuwarden heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
     
     
     2.6.	Tubanto heeft aan de veroordeling tot betaling van de proceskosten voldaan. De Fuldauerstichting heeft Tubanto gesommeerd het door de Fuldauerstichting betaalde bedrag ad EUR 378.503,60, te vermeerderen met wettelijke rente, terug te betalen. Tubanto heeft aan deze sommatie niet voldaan.  
     
     
       2.7.	De Fuldauerstichting heeft met gebruikmaking van een daartoe op 7 juni 2012 verkregen verlof door de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van Tubanto beslag laten leggen onder: 
       - de maatschap Vorstman advocaten te Naarden; 
       - Stichting Beheer Derdengelden Vorstman Advocaten te Naarden; 
       - Stichting Beheer Derdengelden Tomlow Advocaten te Utrecht; 
       - ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost; 
       - de Coöperatieve Rabobank Vaart en Vechtstreek U.A., kantoorhoudende te Dedemsvaart 
     
     
     2.8.	Tubanto heeft de Fuldauerstichting bij cassatiedagvaarding van 13 juni 2012 aangezegd in cassatieberoep te komen van de door het Gerechtshof Leeuwarden gewezen arresten.  
        
     
     
     3.	Het geschil 
     
     3.1.	Fuldauerstichting vordert - samengevat - dat de voorzieningenrechter: 
     
     I. Tubanto zal veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van EUR 378.503,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     II. Tubanto zal veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de door de Fuldauerstichting gelegde conservatoire beslagen, te vermeerderen met rente en kosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis; 
     
     III. Tubanto zal veroordelen in de nakosten. 
     
     3.2.	Tubanto voert verweer.  
     
     3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       4.1.	Nu - ondanks de toezegging van Tubanto vrijwillig te zullen verschijnen op de concept-dagvaarding - een (aangepaste) dagvaarding is betekend zal de voorzieningenrechter op de op 11 juni 2012 betekende dagvaarding dienen te beslissen.  
     
     
     4.2.	Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 
     
     4.3.	Het Hof Leeuwarden heeft in het arrest van 13 maart 2012 geoordeeld dat Tubanto in de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 geen werkzaamheden heeft verricht in de zin van de managementovereenkomst. Het Hof Leeuwarden heeft daarnaast geoordeeld dat het - rekening houdend met alle omstandigheden van het geval - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Fuldauerstichting ondanks het ontbreken van daar tegenover staande werkzaamheden toch een managementvergoeding zou moeten betalen aan Tubanto.  
     
     
       4.4.	In het onderhavige kort geding wordt de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot een geschil waarover door de bodemrechter reeds een oordeel is gegeven. De voorzieningenrechter dient haar vonnis in beginsel af te stemmen op dit oordeel door de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht (vgl. Hoge Raad 19 mei 2000, NJ 2001,407).  
       In het kader van onderhavig kort geding zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die nopen tot het afwijken van het hiervoor weergegeven beginsel. 
     
     
     
       4.5.	Het onder 4.3 verwoorde oordeel van het Hof Leeuwarden in aanmerking genomen moet er vanuit worden gegaan dat de Fuldauerstichting de managementvergoeding over de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 onverschuldigd heeft betaald.  
       Dat de Fuldauerstichting niet reeds ten overstaan van het hof te Leeuwarden terugbetaling van de managementvergoeding heeft gevorderd laat onverlet dat de voorzieningenrechter van het feitelijke oordeel van het hof te Leeuwarden dient uit te gaan. Ook de omstandigheid dat Tubanto op die manier de mogelijkheid is ontnomen zich te verweren tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een dergelijke betalingsverplichting staat niet aan het overnemen van het oordeel van het hof Leeuwarden in de weg. Tubanto heeft nu immers in onderhavig kort geding wel de mogelijkheid (gehad) zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring te verweren. Omstandigheden die zich tegen een dergelijke uitvoerbaar bij voorraadverklaring verzetten zijn door Tubanto echter niet naar voren gebracht. De enkele omstandigheid dat cassatie mogelijk tot een andere uitkomst zal leiden is hiertoe in ieder geval onvoldoende, reeds nu de voorzieningenrechter van de juistheid van het oordeel van het Hof zal dienen uit te gaan. Ook de omstandigheid dat Tubanto na executie van het vonnis geen financiële middelen meer zal hebben om de geëntameerde cassatieprocedure te kunnen afronden is onvoldoende voor het oordeel dat om die reden de voorzieningenrechter geen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde voorziening mag treffen. Het ontbreken van financiële middelen om openstaande rechtsmiddelen te benutten dient voor rekening en risico van de betrokken rechtspersoon te blijven en kan niet worden aangemerkt als een inbreuk op een grondrecht. 
     
     
     4.6.	Het voorgaande leidt ertoe dat de door de Fuldauerstichting ingestelde vordering tot terugbetaling in beginsel toewijsbaar is, mits sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. 
     
     4.7.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat genoemde onverwijlde spoed aanwezig is. Tubanto betwist niet de (onderbouwde) stelling van de Fuldauerstichting dat Tubanto er financieel slecht voor staat, dat het bij Tubanto aanwezige vermogen niet toereikend is om de vordering te voldoen en dat het aanwezige vermogen alleen maar kleiner wordt. Dat het kleiner worden van het vermogen van Tubanto niet langer aan de orde is, nu op de vermogensbestanddelen van Tubanto beslag is gelegd maakt het voorgaande niet anders. Genoemde conservatoire beslagen zouden immers bij afwijzing van de vorderingen in kort geding vervallen, zodat alsnog vrees voor wegvloeien van gelden zal bestaan. Nu door Tubanto voorts niet betwist is dat van een restitutierisico aan de zijde van de Fuldauerstichting geen sprake zal zijn, dient de belangenafweging, gezien de hardheid van de vordering en het gevaar voor wegvloeien van het bij Tubanto aanwezige vermogen, in het voordeel van de Fuldauerstichting uit te vallen.  
     
     4.8.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorziening zal worden toegewezen. De op de vermogensbestanddelen rustende beslagen staan aan de verzochte veroordeling en de executie daarvan niet in de weg, nu de gelegde beslagen door dit vonnis van rechtswege zullen overgaan in executoriale beslagen. Het ligt op de weg van partijen om in onderling overleg zo mogelijk betaling zonder bijkomende executiekosten te bewerkstelligen.  
     
     
       4.9.	De door de Fuldauerstichting gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is toewijsbaar. De stelling van Tubanto dat voor een vergoeding van de wettelijke rente geen plaats is omdat Tubanto deze rente niet daadwerkelijk heeft kunnen genieten miskent dat het bij schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente gaat om het opheffen van door de schuldeiser geleden nadeel bij het niet beschikken over de geldsom. Het door de schuldenaar wel of niet genoten voordeel is daarbij niet relevant.  
       Daarnaast verzet de strekking van artikel 6:119 BW zich tegen het opzijzetten van het in deze bepaling aangewezen gefixeerde bedrag, door matiging op de voet van artikel 6:109 BW of door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, op grond dat de rechthebbende geen schade, dan wel meer of minder schade dan overeenkomt met de wettelijke rente, heeft geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de aan hem verschuldigde geldsom (vgl. Hoge Raad 14 januari 2005, NJ 2007, 481 ). De mogelijkheid dat ook de Fuldauerstichting in de huidige financiële markt niet in staat zou zijn geweest een voordeel te genieten ter grootte van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, staat - wat daar verder ook van zij - aan toewijzing van de gevorderde wettelijke rente dan ook niet in de weg.  
     
     
     
       4.10.	De Fuldauerstichting vordert Tubanto te veroordelen tot betaling van de beslagkosten.  
       De voorzieningenrechter is van oordeel dat geconcludeerd moet worden dat het beslag dat door de Fuldauerstichting is gelegd onder de derdengeldrekening van Tomlow advocaten niet nodeloos is gelegd. Zoals de Fuldauerstichting terecht stelt laat het vertrek van een advocaat bij een advocatenkantoor de mogelijkheid open dat een op een derdengeldrekening 'geparkeerde' geldsom bij dit advocatenkantoor geparkeerd blijft staan en dus niet met de betrokken advocaat 'meeverhuist'. Dat de Fuldauerstichting naar de exacte gang van zaken geen navraag heeft gedaan is gelet op het doel van beslaglegging begrijpelijk.  
       Dat de Fuldauerstichting nodeloos beslag heeft gelegd onder de ING en de Rabobank omdat er geen bancaire relatie bestaat tussen deze banken en Tubanto is niet aannemelijk geworden. In dit verband is van belang dat Tubanto niet betwist dat de bancaire relatie tussen ING en Tubanto uit het bij de Fuldauerstichting aanwezige dossier zou blijken en de proceskostenveroordeling in hoger beroep door Tubanto vanaf een Rabobankrekening is voldaan. Ook in dezen kon van de Fuldauerstichting niet worden verlangd bij Tubanto navraag te doen of genoemde bancaire relatie nog steeds bestond.  
     
     
     De vordering Tubanto te veroordelen tot betaling van de beslagkosten zal gelet op het vorenstaande worden toegewezen. De beslagkosten worden begroot op EUR 1.221,89 voor verschotten en EUR 2.000,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 2.000,00). De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis.  
     
     
       4.11.	Tubanto zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fuldauerstichting worden begroot op: 
       - dagvaarding	EUR 	 90,64 
       - griffierecht		3.621,00 
       - salaris advocaat		4.000,00 
       Totaal	EUR 	7.711,64 
       De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis. 
     
        
     
       4.12.	De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen tot een (forfaitair) bedrag van  EUR 131,00 aan salaris advocaat zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal worden toegewezen als na te melden. 
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     5.1.	veroordeelt Tubanto om aan Fuldauerstichting te betalen een bedrag van EUR 378.503,60 (driehonderdachtenzeventig duizendvijfhonderddrie euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 februari 2009 tot de dag van volledige betaling, 
       
     5.2.	veroordeelt Tubanto in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 3.221,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.3.	veroordeelt Tubanto in de proceskosten, aan de zijde van Fuldauerstichting tot op heden begroot op EUR 7.711,64, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, 
     
     5.4.	veroordeelt gedaagde in de nakosten, aan de zijde van de Fuldauerstichting begroot op EUR 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van EUR 68,00 indien en voor zover Tubanto niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend, voorts vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten van EUR 131,00 vanaf de vijftiende dag na aanschrijving van gedaagde alsmede ingeval van betekening van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten van EUR 68,00 vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, telkens tot de dag van volledige betaling, 
     
     5.5.	verklaart dit tot zover vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012.