ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1451

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1451 Rechtbank Midden-Nederland , 13-02-2013 / C-16-334412 - KG ZA 12-907

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2013-02-13

Zaaknummer: C-16-334412 - KG ZA 12-907

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ1451

---

Aanbesteding van de opdracht ‘Prestatiegericht Onderhoud Contractgebied Eemland’ door ProRail. De vorderingen van Strukton om ProRail te verbieden het werk aan Asset Rail of enige andere partij te gunnen en ProRail te gebieden de aanbesteding in te trekken, worden afgewezen. De voorzieningenrechter stelt vast dat Strukton door ondertekening van de - met ProRail en andere onderhoudsaannemers gesloten - intentieovereenkomst van 26 september 2012 haar recht heeft verwerkt te procederen over de conclusie van ProRail dat de inschrijving van Asset Rail commercieel haalbaar is. De intentieovereenkomst sluit echter niet uit, dat Strukton in kort geding de geldigheid van de aanbestedingsprocedure aan de orde kan stellen, waaronder de vraag of ProRail daarbij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht heeft genomen. In deze procedure is niet gebleken dat de wijze waarop ProRail haar eigen aanbestedingsvoorwaarden heeft toegepast niet overeenstemt met wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht verwachten en dat Strukton hierdoor feitelijk geen gelijke en eerlijke kans gehad op de opdracht zou hebben gehad. ProRail heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in deze aanbestedingsprocedure in overeenstemming heeft gehandeld met haar intentie om uitsluitend commercieel haalbare inschrijvingen te accepteren. Ook overigens is niet gebleken dat er zodanige gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure dat deze dient te worden ingetrokken.

vonnis 
       RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
     Afdeling Civiel recht 
     
     zitting houdend te Utrecht 
     
     zaaknummer / rolnummer: C/16/334412 / KG ZA 12-907 
     
     Vonnis in kort geding van 13 februari 2013 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       STRUKTON RAIL B.V., 
       statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, 
       eiseres in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaat mr. L.C. van den Berg te ‘s-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       PRORAIL B.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       gedaagde in de hoofdzaak, 
       verweerster in het incident, 
       advocaten mr. G.W. van der Bend en mr. S. Vermeulen te Amsterdam. 
     
     
     en  
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ASSET RAIL B.V., 
       gevestigd te Amersfoort, 
       eiseres in het incident, 
       gevoegde partij aan de zijde van ProRail, 
       advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Strukton, ProRail en Asset Rail worden genoemd. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 18 december 2012; 
       -	de producties van de zijde van Strukton (26); 
       -	de producties van de zijde van ProRail (5); 
       -	de incidentele conclusie tot voeging van Asset Rail; 
       -	de producties van de zijde van Asset Rail (3); 
       -	de mondelinge behandeling van 30 januari 2013; 
       -	de pleitnota van Strukton; 
       -	de pleitnota van ProRail; 
       -	de pleitnota van Asset Rail. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	ProRail heeft in 2011/begin 2012 de opdracht ‘Prestatiegericht Onderhoud Contractgebied Eemland’ (hierna: PGO Eemland I) aanbesteed. Prestatiegericht onderhoud is een wijze van onderhoud waarbij de opdrachtnemer (deels) vrij is te bepalen welke onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd moeten worden om de infrastructuur te laten voldoen aan de door ProRail gespecificeerde condities. ProRail heeft Strukton bij brief van 15 februari 2012 meegedeeld dat zij voornemens was de opdracht voor dit project aan haar te gunnen. 
     
     
     2.2.	In april 2012 heeft ProRail de aanbesteding gestaakt, omdat zij had geconstateerd dat er inschrijvingen waren gedaan met irreële storingsprofielen.  
     
     2.3.	Na deze intrekking heeft overleg plaatsgevonden tussen ProRail en de vier gegadigden, te weten Strukton, Asset Rail, BAM Rail B.V. en Volker Rail B.V. Het doel van dit overleg was tot een ‘reset’ te komen van de ontstane aanbestedingssituatie, waarbij de aanbestedingsmethodieken leidden tot kwalitatief en commercieel onrealiseerbare biedingen. De intentie van deze ‘reset’ was om te streven naar biedingen die zowel commercieel als kwalitatief realiseerbaar, rechtmatig en doelmatig zouden zijn. 
     
     2.4.	Naar aanleiding van dit overleg hebben genoemde partijen op 26 september 2012 een intentieovereenkomst gesloten. Deze luidt onder meer als volgt:  
     
     
       “INTENTIEOVEREENKOMST 
       Tussen: Asset Rail BV, Bam Rail BV, Strukton Rail BV, Volker Rail BV en ProRail BV 
     
     
     Overwegende dat: 
     
     
       -	De gesprekken die in de periode april 2012 - juni 2012 tussen onderhoudsaannemers en ProRail onder regie van ProRail hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot kwalitatieve verbeteringen van de onderhoudscontracten, resulterende in PGO 2.0 die voor het eerst is toegepast in de tweede aanbesteding van PGO Eemland. 
       -	ProRail en de onderhoudsaannemers binnen een imperfecte markt opereren met feitelijk één opdrachtgever en vier opdrachtnemers.	 
       -	De verplichting van ProRail de inschrijvingen van de onderhoudsaannemers voor PGO-contracten zowel kwalitatief als commercieel te toetsen op realiseerbaarheid, rechtmatigheid en doelmatigheid.	 
       -	De bij ProRail bestaande procedure Gunnen op Realistische Prijs, recentelijk gewijzigd in de procedure Abnormaal Lage Inschrijving (ALI). 
       -	Het verzoek van de onderhoudsaannemers aan ProRail ogenschijnlijk abnormaal lage inschrijvingen te toetsen en deze inschrijvingen, indien deze toets leidt tot de conclusie dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, terzijde te leggen. 
       -	Het gegeven dat de in deze overeenkomst genoemde intenties rechtens niet afdwingbaar zullen zijn, maar bedoeld zijn om de in de vorige overweging geformuleerde doelstelling te bereiken. 
     
     
     Leidende tot 
     
     
       -	 De verplichting van ProRail de inschrijvingen van de onderhoudsaannemers, conform de procedure ALI, te toetsen op commerciële haalbaarheid; 
       -	De verplichting van ProRail bij de inschrijvers, middels de in de procedure ALI beschreven Verzoeken tot Opheldering, de (onderbouwing tot de) commerciële haalbaarheid te verifiëren en daarna abnormaal lage inschrijvingen onderbouwd terzijde te leggen. 
       -	Van commerciële haalbaarheid is geen sprake indien het totaal van de inschrijving lager is dan de door ProRail bepaalde minimum evaluatie prijs, of bepalende onderdelen daarvan, zoals, doch niet uitputtend, zijn verstaan UO-profielen, functie hersteltijden, etc, en bovendien de verificatie van de onderbouwing van de inschrijving niet tot een andere conclusie heeft geleid. 
       -	Mocht ProRail tot een dergelijke, verstrekkende conclusie komen, zal ze haar conclusie laten toetsen door een tot dat moment niet in het betreffende aanbestedingsdossier ingevoerde kostendeskundige, die een onafhankelijk tweede oordeel velt. 
       -	Dit onafhankelijke oordeel wordt gevalideerd door een aanbestedingsjurist van ProRail. 
       -	Dit gezamenlijk oordeel zal worden voorgelegd aan de Tenderboard Asset Management, die de beslissing neemt of de inschrijving terzijde wordt gelegd, dan wel dat ze voldoet. 
       -	ProRail zal, indien zij een inschrijving terzijde legt, dit kenbaar maken aan de inschrijvende partijen, zonder daarbij de inhoudelijke onderbouwing te leveren. 
       -	De betreffende partij heeft, nadat het contract met de winnende inschrijver rechtsgeldig gesloten is, en de termijnen daarop bezwaar of beroep in te stellen zijn verstreken, het recht de inhoudelijke onderbouwing in een evaluatiegesprek toegelicht te krijgen. 
     
     
     
       De onderhoudsaannemers hebben toegezegd dat: 
       -	Indien ProRail aldus handelt, ze de beslissing van ProRail zullen respecteren en niet ter discussie zal stellen, c.q. zullen procederen over de conclusie. 
       (…)” 
     
     
     
       2.5.	De Procedure ProRail “Abnormaal lage inschrijvingen” (hierna: procedure ALI) stelt ProRail in staat langs twee routes te sturen op aanbestedingsresultaten die niet in de weg staan van een kwalitatief goede uitvoering. De eerste route voorziet in een terugtrekregeling voor de opdrachtnemer. Met betrekking tot de tweede route staat in de procedure ALI het volgende vermeld: 
       “De tweede route loopt via of analoog aan artikel 59 van het Bass. Dit artikel dient ter bescherming van aanbestedende diensten en voorziet in een regeling voor inschrijvingen die gezien de te verrichten werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijken (in verhouding tot de eigen ProRail-begroting). In zo’n situatie zal ProRail, voordat een dergelijke inschrijving kan worden afgewezen, de desbetreffende inschrijver(s) schriftelijk verzoeken middels een Verzoek tot Opheldering (VTO) om binnen een bepaalde termijn uitleg te geven over de samenstelling van de inschrijving. Er bestaat geen verplichting voor ProRail om een abnormaal lage inschrijving te onderzoeken of af te wijzen. Het is derhalve toegestaan om, zonder uitleg, direct over te gaan tot gunning. 
       (…) 
       ProRail kan de inschrijving(en) afwijzen als zij de verduidelijkingen niet, niet tijdig of niet volledig ontvangt. Als de gevraagde verduidelijkingen er op tijd zijn, kan ProRail met de inschrijver(s) overleggen om de samenstelling van de inschrijving(en) te onderzoeken. Dit wordt schriftelijk vastgelegd in een door beide partijen te ondertekenen verslag. Indien op voorhand duidelijk is waardoor de inschrijving abnormaal laag is, vindt geen overleg plaats.  
       Dit onderzoek; VTO eventueel in combinatie met het verslag kan tot verschillende conclusies leiden. 
       a.	De inschrijver heeft een juist beeld van de hoeveelheid werkzaamheden en de kosten die hij daarvoor moet maken, en hij kan goed uitleggen waarom zijn inschrijving zo laag is. 
       b.	De inschrijver lijkt zich niet bewust van de hoeveelheid werkzaamheden en de kosten ervan. In dat geval zal ProRail hem alsnog de gelegenheid bieden om gebruik te maken van de terugtrekregeling. (…) 
       c.	Ondanks de toelichtingen van de inschrijver is niet duidelijk waarom de inschrijving abnormaal laag is.  
       In bovengenoemde gevallen (met uitzondering van de situatie waarin de inschrijver alsnog gebruik maakt van de terugtrekregeling, als bedoeld onder punt 2) kan ProRail de gunningsprocedure met inbegrip van de betreffende inschrijving verder voortzetten, indien ProRail van mening is dat de lage inschrijving niet zal leiden tot problemen in de uitvoering. Daarbij kijkt ProRail vooral naar de financiële draagkracht van de inschrijver en het afbreukrisico voor ProRail bij een problematische uitvoering van de werkzaamheden. (…) 
       Ingeval van gunning gebeurt dit met inbegrip van de betreffende inschrijving, de getekende VTO’s en indien van toepassing, het ondertekende verslag. In de VTO wordt onder meer het volgende vastgelegd. “Het eventuele verlies dat de inschrijver bij de uitvoering van de opdracht – volgens ProRail – zal maken, vormt geen reden voor de inschrijver om op enig moment de voortgang van de uitvoering van de opdracht te stagneren of bijbetaling te verlangen.” (…)” 
     
     
     2.6.	In oktober 2012 heeft ProRail de opdracht PGO Eemland opnieuw aanbesteed (hierna: PGO Eemland II). Het betreft een niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass), het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 versie 1.04 (ARN 2006) en de procedure ALI van toepassing zijn. Blijkens artikel 3 van de concept Overeenkomst Prestatiegericht Onderhoud (hierna: de Overeenkomst PGO), die aan de inschrijvers ter hand is gesteld, ziet de opdracht op het op basis van de vraagspecificatie en de aanbieding uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden in het contractgebied Eemland.  
     
     2.7.	ProRail heeft de inschrijvers in het kader van PGO Eemland II gevraagd tijdens de aanbesteding een lijst op te stellen van alle afwijkingen die zich volgens hen in het contractgebied voordoen. ProRail heeft de verschillende lijsten die op die manier zijn verkregen samengevoegd in één lijst. De eerste lijst bevatte ruim 2900 punten en is door ProRail op 5 oktober 2012 aan de inschrijvers ter hand gesteld. Op 12 oktober 2012 heeft ProRail een nieuwe lijst aan de inschrijvers gezonden waarop nog ruim 2000 punten stonden. 
     
     2.8.	ProRail heeft ten behoeve van PGO Eemland II, in afwijking van PGO Eemland I, in artikel 4 van de Overeenkomst PGO een eenmalige opdracht opgenomen voor het afwijkingsvrij maken van het spoor. In genoemd artikel is bepaald dat de opdrachtnemer in een periode van 6 maanden na aanvang opdracht zorg dient te dragen dat alle onderdelen van de infrastructuur die afwijken ten opzichte van de eisen in de vraagspecificatie (en uitgangspunten voor de aanbieding gesteld door ProRail) wel gaan voldoen aan deze eisen. ProRail stelt hiervoor een bedrag van € 7 miljoen beschikbaar. De lijst van 12 oktober 2012 geldt daarbij uitdrukkelijk als indicatief en niet-limitatief.  
     
     2.9.	Blijkens artikel 3 van de Aanbestedingsleidraad ‘PGO Contractgebied Eemland’ (hierna: de Aanbestedingsleidraad) geldt als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium wordt ingevuld met 9 subcriteria, waaronder de hoogte van het aangeboden maandbedrag, zoals gedefinieerd in de overeenkomst. Ingevolge artikel 1.14 van de Overeenkomst PGO wordt onder maandbedrag verstaan: “Het in de Overeenkomst genoemde bedrag dat Opdrachtnemer maandelijks kan declareren voor uitvoeren van de Onderhoudswerkzaamheden”. 
     
     2.10.	Strukton heeft op 26 oktober 2012 haar inschijvingsstukken bij ProRail ingediend. 
     
     2.11.	Bij brief van 16 november 2012 heeft ProRail aangekondigd voornemens te zijn de opdracht PGO Eemland II te gunnen aan Asset Rail, omdat deze volgens ProRail de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Uit de toelichting die ProRail in deze brief heeft gegeven, blijkt dat Asset Rail een maandbedrag van € 229.420 heeft geboden en Strukton een maandbedrag van € 988.988.  
     
     2.12.	Uit nadere informatie is gebleken dat de aanbieding van Strukton bij de beoordeling door ProRail van alle inschrijvingen op de laatste plaats is geëindigd. Strukton heeft bij brief van 21 november 2012 bezwaar gemaakt tegen het voornemen de opdracht aan Asset Rail te gunnen. 
     
     2.13.	ProRail heeft bij brief van 5 december 2012 de bezwaren van Strukton verworpen en haar gunningsvoornemen ongewijzigd gehandhaafd. 
     
     3.	Het geschil 
     
     
       3.1.	Strukton vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       I.	ProRail te verbieden om het werk PGO Eemland II te gunnen aan Asset Rail of enige andere partij; 
       II.	ProRail te gebieden om de aanbesteding in te trekken en - zo zij nog tot gunning van de opdracht PGO Eemland wenst over te gaan - tot heraanbesteding over te gaan op een zodanige wijze dat de participanten aan die heraanbesteding een eerlijke en gelijke kans op de opdracht zullen maken, waarbij de te stellen voorwaarden voor die aanbesteding ook daadwerkelijk objectief en transparant zullen worden toegepast; 
       III.	te bepalen dat ProRail bij een schending van het onder I. genoemde verbod en het onder II. genoemde verbod een dwangsom verbeurt van € 10 miljoen; 
       IV.	ProRail te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen. 
     
     
     3.2.	ProRail voert verweer tegen deze vorderingen van Strukton. 
     
     
       3.3.	Asset Rail vordert in het incident dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van ProRail. 
       Asset Rail vordert in de hoofdzaak dat Strukton bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat de vorderingen van Strukton worden afgewezen. Asset Rail vordert zowel in het incident als in de hoofdzaak Strukton te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten vermeerderd met wettelijke rente.  
     
     
     3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       4.	De beoordeling 
       In het incident tot voeging  
     
     
     4.1.	Strukton en ProRail hebben geen bezwaar gemaakt tegen de incidentele vordering van Asset Rail om zich in dit geding te voegen aan de zijde van ProRail. De voorzieningenrechter zal de incidentele vordering daarom toewijzen en de voeging toestaan. 
     
     4.2.	Omdat een voeging niet anders dan na het instellen van een incident kan plaatsvinden en Strukton en ProRail geen verweer hebben gevoerd tegen het incident zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. 
     
     In de hoofdzaak 
     
     4.3.	Het spoedeisend belang van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.  
     
     
       Ontvankelijkheid  
       4.4.	ProRail en Asset Rail stellen zich op het standpunt dat Strukton niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij door ondertekening van de intentieovereenkomst afstand heeft gedaan van haar recht te klagen over de conclusie van ProRail inzake de commerciële haalbaarheid van de inschrijving van Asset Rail, zolang ProRail conform de intentieovereenkomst en de procedure ALI heeft gehandeld. ProRail en Asset Rail stellen dat dit laatste het geval is geweest. Zij wijzen er in dit verband op dat ProRail Asset Rail conform de intentieovereenkomst en de procedure ALI tot twee maal toe een verzoek om opheldering heeft gestuurd om de commerciële haalbaarheid van haar inschrijving te verifiëren. Daarnaast heeft er op 6 november 2012 een gesprek tussen ProRail en Asset Rail plaatsgevonden. De antwoorden van Asset Rail hebben tot de conclusie geleid dat zij een juist beeld heeft van de werkzaamheden en de kosten ervan en goed kan uitleggen waarom haar inschrijving zo laag is. Conform de procedure ALI heeft ProRail in het gespreksverslag opgenomen dat het eventuele verlies dat Asset Rail bij de uitvoering van Eemland II zal maken geen reden vormt voor haar om op enig moment de voortgang van de uitvoering van de opdracht te stagneren of bijbetaling te verlangen.  
     
     
     4.5.	Strukton heeft niet gemotiveerd betwist dat ProRail de commerciële haalbaarheid van de inschrijving van Asset Rail op de hierboven weergegeven wijze heeft onderzocht. Ook een auditcommissie die op verzoek van ProRail is samengesteld, is blijkens haar e-mail van 18 december 2012 tot de conclusie gekomen dat zij geen reden heeft om te twijfelen aan de correctheid van de gevolgde procedure in PGO Eemland II. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat ProRail de inschrijving van Asset Rail in overeenstemming met de intentieovereenkomst en de procedure ALI heeft getoetst op commerciële haalbaarheid. Nu ProRail daarbij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van Asset Rail commercieel haalbaar is en dat er geen aanleiding is haar inschrijving als abnormaal laag terzijde te leggen, hoefde zij deze conclusie op grond van de intentieovereenkomst niet te laten toetsen door een kostendeskundige, een aanbestedingsjurist en de Tenderboard Asset Management. ProRail stelt terecht dat zij ingevolge vaste jurisprudentie een discretionaire bevoegdheid heeft bij het al dan niet terzijde leggen van abnormaal lage inschrijvingen en dat andere inschrijvers in beginsel niet kunnen verlangen dat de aanbestedende dienst een inschrijving afwijst omdat deze abnormaal laag is, nu dit ter beoordeling van de aanbestedende dienst is. In de intentieovereenkomst en de procedure ALI is bij deze uitgangspunten aangesloten.  
     
     4.6.	Gezien het voorgaande moet worden geoordeeld dat Strukton door ondertekening van de intentieovereenkomst haar recht heeft verwerkt te procederen over de conclusie van ProRail dat de inschrijving van Asset Rail commercieel haalbaar is. De intentieovereenkomst sluit echter niet uit, dat Strukton in kort geding de geldigheid van de aanbestedingsprocedure aan de orde kan stellen, waaronder de vraag of ProRail daarbij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in acht heeft genomen. Strukton heeft hierbij ook belang, omdat de conclusie dat er zodanige gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure dat deze dient te worden ingetrokken, tot heraanbesteding kan leiden. Bij de beoordeling van de geldigheid van de aanbestedingsprocedure kan het daarom toch nodig zijn inhoudelijk op de inschrijving van Asset Rail in te gaan. 
     
     Inhoudelijk 
     
     4.7.	Strukton legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de wijze waarop ProRail haar eigen aanbestedingsvoorwaarden heeft toegepast niet overeenstemt met wat een normaal handelend inschrijver mocht verwachten. Strukton stelt dat ProRail zich op voorhand jegens de inschrijvers heeft verbonden om alleen te gunnen aan een inschrijver die een reële bieding heeft gedaan, maar dat ProRail zich in de aanbestedingsprocedure niet aan die verplichting heeft gehouden. Hierdoor heeft Strukton feitelijk geen gelijke en eerlijke kans gehad op de opdracht en kan de aanbesteding en de voorgenomen gunning niet in stand blijven. De bezwaren van Strukton spitsen zich toe op een drietal punten, te weten de wijze waarop ProRail met de vergoeding voor het afwijkingsvrij maken van het spoor blijkt te zijn omgegaan, de wijze waarop ProRail omgaat met toekomstige (en daarmee onzekere) bonussen en de verzwaarde eisen die ProRail heeft gesteld voor PGO Eemland II maar die zij klaarblijkelijk niet (onverkort) heeft toegepast in haar beoordeling van de biedingen. 
     
     
       4.8.	Bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.  
       Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.  
       Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.  
       Daarnaast moet ook acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.  
     
     
     
       Het afwijkingsvrij maken van het spoor 
       De verhouding tussen de lijsten van 5 en 12 oktober 2012 
     
     
     4.9.	Strukton stelt in de eerste plaats dat zij als deskundig en zorgvuldig handelende inschrijver de contractvoorwaarden zo heeft gelezen dat niet alleen de ruim 2000 punten uit de niet limitatieve lijst van 12 oktober 2012 moesten worden verholpen, maar ook de ruim 900 punten die in de lijst van 5 oktober 2012 nog door ProRail waren gesignaleerd. Zij is hierdoor bij haar inschrijving uitgegaan van een groter aantal te verhelpen punten dan Asset Rail en mocht hiervan ook uitgaan. 
     
     
       4.10.	De voorzieningenrechter overweegt dat sprake is van een prestatiegericht onderhoudscontract, waarvan een kenmerk is dat de opdrachtgever niet gedetailleerd voorschrijft welke werkzaamheden de aannemer moet verrichten, maar de prestatie-eisen omschrijft. Daarbij is het aan de onderhoudsaannemer zelf om in te schatten welke werkzaamheden nodig zijn. 
       Voor de lijst met afwijkingen van 5 oktober 2012 geldt, dat de inhoud hiervan is gebaseerd op de door de inschrijvers aangeleverde informatie en dat ProRail de ontvangen informatie slechts heeft gebundeld en samengevoegd. ProRail heeft toegelicht dat deze lijst met 2900 punten veel doublures bevatte, bijvoorbeeld ten aanzien van het repareren van hekwerken, en dat zij daarom op 12 oktober 2012 een nieuwe lijst heeft opgesteld waarin het aantal te verhelpen punten is teruggebracht tot 2000. De voorzieningenrechter stelt vast dat blijkens de 13e Nota van Inlichtingen, waarmee de lijst van 12 oktober 2012 aan de inschrijvers is verstrekt, de lijst van 5 oktober 2012 daarbij is komen te vervallen, nu onder de opsomming van de bij deze Nota verstrekte documenten expliciet is bepaald:  
       “Eerder gepubliceerde versies van bovenstaande documenten komen hierbij te vervallen.”  
       Het had Strukton als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dus redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat zij bij haar inschrijving geen rekening meer hoefde te houden met de 900 punten die van de lijst van 5 oktober 2012 waren verwijderd.  
     
     
     
       De besteding van het bedrag van € 7 miljoen 
       4.11.	Strukton stelt voorts dat zij er na bestudering van de aanbestedingsvoorwaarden van is uitgegaan, en er ook van mocht uitgaan, dat het bedrag van € 7 miljoen dat ProRail specifiek voor het afwijkingsvrij maken van het spoor heeft geraamd en ter beschikking stelt, gebaseerd is op een reële inschatting van de kosten die hiervoor daadwerkelijk gemaakt moeten worden. ProRail blijkt bij de beoordeling van de inschrijving van Asset Rail echter niet uit te gaan van het aangeboden maandbedrag, maar van het maandbedrag dat wordt gecorrigeerd met het overgrote deel van de € 7 miljoen voor het afwijkingsvrij maken. Daarmee maakt zij de biedingen feitelijk onvergelijkbaar.  
     
     
     
       4.12.	ProRail stelt dat het bedrag van € 7 miljoen dat voor het afwijkingsvrij maken is begroot veel hoger is dan de kosten die hiervoor daadwerkelijk moeten worden gemaakt en het bedrag dat Asset Rail en VolkerRail hiervoor hebben geoffreerd. Dit komt doordat de begroting van ProRail grotendeels is gebaseerd op volledige vervanging van alle gebrekkige onderdelen tegen nieuwwaarde, met gebruikmaking van zogenaamde TESI-codes. De onderhoudsaannemers hebben daarentegen bij hun inschrijving kunnen begroten op basis van hun eigen taxatie welke herstelmethode in werkelijkheid zou worden gebruikt. In lijn met de opzet van PGO-contracten had ieder van hen de vrijheid in plaats voor volledige vervanging te kiezen voor een efficiëntere en voordeligere herstelmethode. Bij dwarsliggers kan bijvoorbeeld worden gekozen voor verlijming in plaats van volledige vervanging. ProRail stelt dat dit de onderhoudsaannemers bekend was, en verwijst hiervoor naar een e-mail van 22 oktober 2012 van ProRail aan de onderhoudsaannemers, waarin onder meer het volgende wordt vermeld: 
       “In de lijst van Afwijkingsvrij te maken infrastructuur (…) die als onderdeel van de 13e Nota van Inlichtingen is verstrekt, zijn behalve de geconstateerde Afwijkingen, ook TESI codes verstrekt. ProRail heeft deze TESI codes louter informatief verstrekt bijvoorbeeld om eenvoudig te kunnen filteren in de lijst. Het is dus nadrukkelijk niet zo dat Afwijkingen per definitie conform de vermelde TESI code dienen te worden hersteld; Gegadigde dient de betreffende Afwijking te herstellen en dient zelf invulling te geven aan de hiervoor benodigde activiteiten.” 
     
     
     
       4.13.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Strukton gelet op deze e-mail redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat met het daadwerkelijk afwijkingsvrij maken van het spoor een lager bedrag van € 7 miljoen kon zijn gemoeid, afhankelijk van de wijze waarop zij aan deze verplichting gestalte wilde geven. In artikel 1.4.1 van de Aanbestedingsleidraad wordt met betrekking tot het afwijkingsvrij maken van het contractgebied voorts vermeld:  
       “Indien gegadigden van mening zijn dat zij meer of minder kosten zullen maken om te voldoen aan de verplichtingen in de overeenkomst dienen deze kostenconsequenties verwerkt te worden in het aan te bieden maandbedrag.” 
       Gelet hierop had het Strukton eveneens redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat het de inschrijvers was toegestaan het surplus van de € 7 miljoen te verdisconteren in het door hen aan te bieden maandbedrag, zoals Asset Rail in haar aanbieding ook heeft gedaan.  
     
     
     Relais en dwarsliggers 
     
     
       4.14.	Strukton klaagt er voorts over dat ProRail haar aanbestedingskader ten aanzien van de relais en de dwarsliggers, die in de lijst van 12 oktober 2012 worden vermeld, niet heeft toegepast of in ieder geval niet op een wijze die een redelijk handelend inschrijver had mogen en moeten verwachten. Volgens Strukton miskennen ProRail en Asset Rail dat 351 van de 511 relais die in deze lijst staan opgenomen, niet verrekenbaar zijn en dat daarmee reeds een bedrag van ongeveer € 400.000 is gemoeid.  
       Strukton stelt voorts dat uit de lijst volgt dat ruim 6300 dwarsliggers gebreken vertonen, waaraan tijdens de looptijd van de te sluiten overeenkomst onderhoud moet worden gepleegd. Gelet op de door ProRail gestelde prestatie- en duurzaamheidseisen acht Strukton een kostenpost van ruim € 2 miljoen voor het vervangen van de gebrekkige dwarsliggers reëel. Asset Rail zal in haar aanbieding niet zijn uitgegaan van de duurzame maatregel van vervanging maar van meer tijdelijke herstelmaatregelen zoals verlijming. Dit is echter geen duurzame methode die voldoet aan de gestelde eisen.  
     
     
     4.15.	Asset Rail heeft als productie 1 een door haar opgesteld ‘Overzicht verrekenbare relais’ in het geding gebracht, waarin zij onder verwijzing naar een lijst met verrekenprijzen van ProRail, verstrekt bij de 13e Nota van Inlichtingen, onderbouwt dat alle 511 relais verrekenbaar zijn en dat hiervoor eenheidsprijzen zijn opgenomen. Door Strukton is niet gesteld dat dit overzicht geen juiste weergave van de feiten zou geven. Gelet hierop is voldoende aannemelijk geworden dat de relais niet meegenomen hoefden te worden in het budget voor het afwijkingsvrij maken van het spoor. Ten aanzien van de dwarsliggers geldt dat het binnen het kader van het prestatiegericht onderhoudscontract aan de onderhoudsaannemer zelf is om in te schatten welke werkzaamheden nodig zijn en dat Asset Rail voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat uit de lijst van 26 oktober 2012 niet zonder meer volgt dat alle 6300 dwarsliggers gebreken vertonen en vervangen dienen te worden. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat ProRail in dit opzicht het aanbestedingskader niet goed heeft toegepast.  
     
     De maandbedragen 
     	 
     4.16.	Strukton klaagt er voorts over dat ProRail in verschillende uitingen uitgaat van verschillende maandbedragen. ProRail hanteert in haar aankondiging van de uitslag van de aanbesteding het maandbedrag van € 229.420 dat door Asset Rail daadwerkelijk is aangeboden en op basis waarvan Asset Rail de opdracht gegund heeft gekregen. In een latere toelichting die de afdeling AKI (Aanbestedingszaken Inkoop en Kostenmanagement) van ProRail op haar site heeft geplaatst, wordt echter uitgegaan van hele andere, samengestelde maandbedragen, waarin de gunningsystematiek volgens Strukton niet voorziet. Volgens Strukton is het op grond van de aanbestedingsvoorwaarden niet mogelijk het spoor afwijkingsvrij te maken voor het bedrag van € 1,3 miljoen dat Asset Rail hiervoor bij haar inschrijving heeft uitgetrokken. 
     
     
       4.17.	De toelichting op de website van AKI, waarnaar Strukton verwijst, vermeldt onder meer het volgende: 
       “Toelichting op wijziging van de inschrijfbedragen: 
     
     
     Op de aanbestedingssite van ProRail/AKI stond het kale bedrag van de aanbiedingen van de inschrijvers (de inschrijving, zie eerste kolom van de tabel). ProRail betaalt de winnende inschrijver vooraf een bedrag van 7 miljoen euro om de infrastructuur vanaf de start naar een hoger niveau te brengen. Dit bedrag was tijdens de aanbestedingsprocedure bij alle partijen bekend en voor alle partijen even hoog. Dit bedrag is in eerste instantie niet bij de aanbiedingen opgeteld, waardoor de bedragen van alle vier de inschrijvers op de site inmiddels gecorrigeerd zijn met dit bedrag. Het totale bedrag dat ProRail betaalt bestaat dus uit een maandbedrag en een eenmalig bedrag van 7 miljoen bij de start van het contract, de hoofdsom (zie tweede kolom van de tabel met betaling). De winnende inschrijver kan dit eenmalige bedrag vooraf gebruiken om preventief onderhoud uit te voeren op die plaatsen waar dat het meest loont (preventief onderhoud), zodat storingen gereduceerd worden. 
     
     
       De contractbedragen waarop de aanbesteding uiteindelijk voorlopig is gegund, is opgebouwd uit een maandbedrag van circa 400.000 euro over een contractperiode van 5 jaar wat voor Assetrail op 24 miljoen voor de gehele contractperiode neerkomt (het bedrag van gunning, zie laatste kolom in de tabel). Dit bedrag van circa 400.000 per maand is nodig om het gebied op het gewenste hoge niveau te onderhouden. ProRail betaalt over 5 jaar 20 miljoen. Voor de resterende 4 miljoen staat Asset Rail garant. Naar het zorgvuldig oordeel van ProRail is dit acceptabel, omdat de aanbieding bovengemiddeld scoort op het gebied van preventief onderhoud, zodat lagere onderhoudskosten realistisch zijn. Anderzijds voorziet Asset Rail lagere vaste kosten door deze aanbieding op haar huidige contract “PGO Gelre”, aangezien beide contractgebieden naast elkaar liggen. Er is objectief sprake van synergie. 
       (…)” 
     
     
     4.18.	ProRail heeft toegelicht dat het door Asset Rail geoffreerde netto maandbedrag binnen de kostenraming valt die zij hiervoor heeft opgesteld. Zij heeft ingeschat dat de daadwerkelijke kosten voor het afwijkingsvrij maken van het spoor tussen de € 5 en 2 miljoen zouden liggen. Omdat hiervoor een bedrag van € 7 miljoen beschikbaar was gesteld, zou de onderhoudsaannemer over de gehele contractperiode een bedrag van tussen de € 2 en 5 miljoen overhouden. Dit komt overeen met een surplus van minimaal € 33.000 en maximaal € 83.000 per maand. Als deze bedragen worden verdisconteerd met de bandbreedte voor het bruto maandbedrag van € 238.700 tot € 461.300 dat van tevoren was geraamd, dan ontstaat een nieuwe bandbreedte van ongeveer € 207.000 tot € 427.000. Dit is de bandbreedte voor het netto bedrag. Het aangeboden netto maandbedrag van Asset Rail van € 229.420 valt hierbinnen. ProRail heeft de verhouding tussen het netto maandbedrag en het bruto maandbedrag toegelicht in onderstaande tabel. 
     
     
       	Raming ProRail	Asset Rail 
       maandbedrag onderhoudsplan		€ 309.634 
       maandbedrag vaste kosten		€   91.035 
       Subtotaal			€ 240.000 - 460.000	€ 400.669 
       Afwijkingsvrij maken		€ - 33.000 - 83.000	€ - 95.000 
       overige kosten/baten		€ - 76.249 
       Totaal maandbedrag (cf aanbieding)	€ 207.000 - 427.000	€ 229.420 
     
     
     4.19.	ProRail benadrukt dat het prestatiegerichte karakter van deze aanbestedingsprocedure naar zijn aard met zich brengt dat grote verschillen in de aangeboden prijs zijn te verwachten en dat Asset Rail overtuigend heeft toegelicht waarom haar prijsaanbieding van € 1,3 miljoen voor het afwijkingsvrij maken een reëel bedrag is, hoewel het onder de bandbreedte van € 5 tot 2 miljoen ligt. Asset Rail verwacht bijvoorbeeld synergievoordelen te kunnen behalen uit het onderhoud dat zij verricht voor het naastgelegen PGO-contractgebied Gelre. Door het onderhoud van beide contractgebieden te combineren kan zij de wachttijden of verplaatsingen van haar monteurs aanzienlijk verminderen. Gedurende de eerste zes maanden van PGO-Eemland II hebben deze synergievoordelen ook betrekking op het afwijkingsvrij maken. ProRail heeft voorts toegelicht dat het aangeboden storingsprofiel van Asset Rail op elk onderdeel reëel is en dat een lager storingsprofiel leidt tot een lagere evaluatieprijs. De inschrijver met de laagste evaluatieprijs heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Dat is dus niet noodzakelijk de inschrijver met het laagste maandbedrag. Om te bevorderen dat het aangeboden storingsprofiel ook daadwerkelijk wordt verwezenlijkt is in het PGO-contract een bonus/malus-regeling van toepassing.  
     
     4.20.	Nu uit artikel 1.4.1. van de Aanbestedingsleidraad volgt dat de inschrijvers het surplus van de € 7 miljoen op het aangeboden maandbedrag in mindering mochten brengen, moet worden geoordeeld dat de gunningsystematiek in deze mogelijkheid voorziet en dat ProRail, rekening houdend met dit surplus, de aangeboden bruto maandbedragen kon omrekenen naar netto maandbedragen. Gelet op de toelichtingen die ProRail en Asset Rail hebben gegeven is niet gebleken dat het bedrag van € 1,3 miljoen dat Asset Rail voor het afwijkingsvrij maken van het spoor heeft ingecalculeerd, niet reëel zou zijn. ProRail en Asset Rail hebben ter zitting verklaard dat niet ter discussie staat dat Asset Rail het spoor voor dit bedrag binnen 6 maanden afwijkingsvrij dient te maken en dat de vermelding op de website van AKI “De winnende inschrijver kan dit eenmalige bedrag [van € 7 miljoen; toevoeging voorzieningenrechter] vooraf gebruiken om preventief onderhoud uit te voeren op die plaatsen waar dat het meest loont (preventief onderhoud)” op geen enkele wijze aan deze verplichting kan afdoen. 
     
     4.21.	Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat Strukton aan ProRail niet op de hierboven aangevoerde gronden het verwijt kan maken dat ProRail de aanbestedingsvoorwaarden heeft toegepast in afwijking van wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had mogen verwachten en dat zij hierdoor geen gelijke en eerlijke kans zou hebben gehad op de opdracht. 
     
     De bonussen 
     
     4.22.	Strukton stelt dat uit de door ProRail na de aanbesteding bekendgemaakte cijfers blijkt dat de bieding van Asset Rail door ProRail alleen levensvatbaar wordt geacht, indien het maandbedrag ook nog wordt gecorrigeerd met mogelijk door Asset Rail in de uitvoering te behalen bonussen. Op de website van AKI wordt vermeld dat Asset Rail voor de resterende 4 miljoen garant staat. Strukton kan deze uiting niet volgen, nu de aanbestedingsstukken nergens de mogelijkheid bieden om garant te staan voor een resterend bedrag. Voor zover het hier gaat om € 4 miljoen aan mogelijk toekomstige bonussen die Asset Rail al heeft ingeboekt om op haar maandbedrag uit te komen, is sprake geweest van ongelijke biedingen. De door de aannemer te verkrijgen bonussen hangen af van zeer uiteenlopende en deels onvoorzienbare omstandigheden waarop de aannemer lang niet altijd invloed heeft. Het door derden belemmeren van de treinenloop kan ertoe leiden dat een bonus niet wordt verkregen, terwijl de aannemer daarop geen invloed heeft. Gelet op de door ProRail kenbaar gemaakte wens om tot reële biedingen te komen en de verplichtingen die ProRail dienaangaande op zich heeft genomen, behoefden inschrijvers niet te verwachten dat in de beoordeling volstrekt onzekere elementen meegenomen zouden worden. ProRail heeft aldus in strijd gehandeld met het door haar neergelegde aanbestedingskader zoals dat door een redelijk handelende en zorgvuldige inschrijver begrepen diende te worden, aldus Strukton. 
     
     
       4.23.	ProRail stelt dat het bij PGO-aanbestedingen juist de bedoeling is dat een inschrijver de te verwachten bonussen doorberekent in het aan te bieden maandbedrag. Hierdoor geven de prijsaanbiedingen een reëel beeld van de door de opdrachtgever te maken kosten. 
       Asset Rail heeft nog toegelicht dat zij inderdaad een bepaald bedrag aan verwachte bonussen heeft ingecalculeerd, maar niet voor € 4 miljoen. Zij stelt dat het haar vrij stond om aan ProRail een korting te verstrekken op het door haar aangeboden maandbedrag en om besparingen en efficiencyvoordelen in het maandbedrag te verdisconteren, zolang de commerciële haalbaarheid van haar aanbieding gewaarborgd is. Zij heeft terzake en commerciële afweging gemaakt die aan het realiteitsgehalte van haar aanbieding niet afdoet en heeft desgevraagd aan ProRail verklaard dat zij onvoorwaardelijk al haar verplichtingen uit hoofde van het onderhoudscontract zal nakomen. 
     
     
     
       4.24.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ProRail voldoende aannemelijk gemaakt dat het uitdrukkelijk de bedoeling is bij een PGO-aanbesteding dat de te verwachten bonussen dienen te worden doorberekend in het aan te bieden maandbedrag en dat dit Strukton redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. Voor belemmering van de treinenloop door derden geldt voorts dat dit als een van buiten komende storing wordt beschouwd die geen invloed heeft op de toe te kennen bonus of malus. In artikel 27.2 van de Algemene Voorwaarden voor het Prestatiegericht Onderhoud wordt hierover het volgende vermeld: 
       “De opdrachtnemer is in het kader van de Overeenkomst niet verantwoordelijk en risicodragend voor Onregelmatigheden indien deze worden veroorzaakt door: 
       (…) 
       -	het betreden van het Contractgebied door personen en dieren (spoorlopers, suïcide, aanrijdingen) mits de aanwezige afschermingsmaatregelen in de vereiste conditie zijn.” 
       Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat Pro Rail ten aanzien van de mogelijkheid van het incalculeren van de te verwachten bonussen in het maandbedrag heeft gehandeld in strijd met het door haar neergelegde aanbestedingskader, zoals dat door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver begrepen diende te worden en dat in de beoordeling van de inschrijvingen volstrekt onzekere elementen zijn meegenomen. 
     
     
     Kostenraming 
     
     4.25.	Strukton stelt dat de aanbestedingsdocumentatie van PGO Eemland II constant aan verandering onderhevig is geweest en dat er door ProRail in totaal 14 Nota’s van Inlichtingen zijn uitgegeven. De eisen en randvoorwaarden voor de aanbesteding van PGO Eemland II zijn hierbij aanzienlijk verzwaard ten opzichte van PGO Eemland I. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de in de 12e Nota van Inlichtingen toegevoegde eis dat tussen twee reparaties aan een spoorstaaf ten minste 80 meter spoorstaaf zonder reparaties of gebreken moet liggen. Strukton stelt dat het hierdoor feitelijk niet meer mogelijk zal zijn om kleine stukken van 3 tot 6 meter rails te vervangen indien zich een klein gebrek voordoet, zoals voorheen gebruikelijk was. Er gaat daarom van deze eis een sterk prijsverhogend effect uit. Dit geldt ook voor andere toegevoegde eisen, zoals de toevoeging van de spoorstaafvervanging aan het risicodomein van de opdrachtnemer, de verscherpte eisen aan de spoorgeometrie en het van toepassing verklaren van een strenger veiligheidsregime (NVW 2012) . ProRail had de effecten van deze hogere eisen ook in haar beoordeling moeten meenemen, maar heeft dit niet gedaan. Uit de brief van ProRail van 5 december 2012 blijkt dat de raming van PGO Eemland II ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de raming van PGO Eemland I. Strukton stelt zich op het standpunt dat ProRail zonder actuele raming niet in staat is de biedingen te toetsen aan de scope van het daadwerkelijk aanbestede werk en daarmee handelt in strijd met het transparantiebeginsel. 
     
     
       4.26.	ProRail en Asset Rail hebben gesteld dat er voor PGO Eemland II weliswaar een aantal wijzigingen ten opzichte van PGO Eemland I is doorgevoerd, maar dat deze beperkt zijn en niet noopten tot een aanpassing van de kostenraming. ProRail heeft betwist dat de additionele eis in PGO Eemland II dat tussen twee reparaties aan een spoorstaaf ten minste 80 meter spoorstaaf zonder reparaties of gebreken moet liggen tot aanzienlijke additionele kosten zal leiden, nu in de 12e Nota van Inlichtingen hierover is bepaald dat deze eis niet met terugwerkende kracht van toepassing is op de infra die conform artikel 4 van de overeenkomst PGO afwijkingsvrij dient te worden gemaakt. De eis is dus alleen van toepassing op nieuwe reparaties. Volgens ProRail komt het statistisch gezien maar enkele keren per jaar voor dat er een reparatie plaatsvindt aan een gedeelte van een spoorstaaf waarbinnen 80 meter in de vijf voorafgaande jaren ook al een reparatie heeft plaatsgevonden en dat de eis daarom slechts beperkte kosten met zich brengt.  
       Asset Rail heeft gesteld dat voor de toevoeging van de spoorstaafvervanging aan het risicodomein van de opdrachtgever geldt dat de daadwerkelijke impact van deze wijziging in verband met de lange levensduur van de spoorstaven en de relatief korte looptijd van het contract zeer gering is. Uit onderzoek door ingenieursbureau ARCADIS, dat Asset Rail heeft laten uitvoeren, blijkt volgens Asset Rail dat de gevolgen van de verscherpte eisen in de spoorgeometrie eveneens gering zijn. Asset Rail erkent dat het veiligheidsregime NVW 2012 inderdaad stringenter is, maar stelt dat er voldoende mogelijkheden zijn om met innovatieve oplossingen het werk veilig uit te voeren op basis van een concurrerende prijs, waardoor het kostenverhogende effect beperkt is. 
     
     
     4.27.	ProRail en Asset Rail hebben voorts gesteld dat een aantal wijzigingen, zoals additionele buiten termijn aanvragen en een duidelijke beschrijving van de slijpwerkzaamheden, juist weer kostenverlagend werkt en dat het eisenpakket per saldo nagenoeg gelijk is gebleven. Volgens ProRail is de bandbreedte van de kostenraming van € 238.700 tot € 461.300 bovendien ruim genoeg om eventuele kostenverschillen op te vangen. Daarbij merkt ProRail op dat een raming nooit echt accuraat is en dat de aannemer dit zelf beter kan bepalen. De raming is slechts een ruw middel om te budgetteren en dient voor een eerste beoordeling of sprake is van een abnormaal lage aanbieding.  
     
     4.28.	Strukton heeft haar stellingen naar aanleiding van het verweer van ProRail en Asset onvoldoende nader onderbouwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben ProRail en Asset Rail voldoende aannemelijk gemaakt dat de scope voor de opdracht PGO Eemland II ten opzichte van PGO Eemland I niet aanzienlijk is verzwaard en dat ProRail hierdoor bij de beoordeling van de inschrijvingen uit kon gaan van de kostenraming die voor PGO Eemland I was opgesteld. 
     
     
       Conclusie 
       4.29.	Gezien het voorgaande is niet gebleken dat de wijze waarop ProRail haar eigen aanbestedingsvoorwaarden heeft toegepast niet overeenstemt met wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht verwachten en dat Strukton hierdoor feitelijk geen gelijke en eerlijke kans gehad op de opdracht zou hebben gehad. ProRail heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in deze aanbestedingsprocedure in overeenstemming heeft gehandeld met haar intentie om uitsluitend commercieel haalbare inschrijvingen te accepteren. Ook overigens is niet gebleken dat er zodanige gebreken kleven aan de aanbestedingsprocedure dat deze dient te worden ingetrokken. De vorderingen van Strukton worden daarom afgewezen. 
     
     
     
       4.30.	Strukton zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ProRail en Asset Rail worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ProRail en Asset Rail worden voor ieder van hen begroot op: 
       - griffierecht		€ 	575,00 
       - salaris advocaat		816,00 
       Totaal		€ 	1.391,00 
     
        
     4.31.	De nakosten, waarvan Asset Rail betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen. 
     
     
       5.	De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     In het incident 
     
     5.1.	wijst de incidentele vordering toe; 
     
     5.2.	compenseert de proceskosten tussen partijen; 
     
     In de hoofdzaak 
     
     5.3.	wijst de vorderingen af; 
     
     5.4.	veroordeelt Strukton in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op € 1.391,00; 
     
     5.5.	veroordeelt Strukton in de proceskosten, aan de zijde van Asset Rail tot op heden begroot op € 1.391,00; 
     
     
       5.6.	veroordeelt ProRail, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Asset Rail volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
       - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, 
       - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening; 
     
     
     5.7.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.?