ECLI: ECLI:NL:PHR:1990:AN1176

Titel: ECLI:NL:PHR:1990:AN1176 Parket bij de Hoge Raad , 25-05-1990 / 13 952

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1990-05-25

Zaaknummer: 13 952

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1990:AN1176

---

Het gebruik van privaatrecht door de overheid. Windmill arrest wordt toegepast.

Nr. 13 952 
   Zitting 25 mei 1990  
   (bij vervroeging) 
   
   
   
     
       Mr. Mok 
     
     Conclusie inzake 
     
       
        [eiseres]
       
     
     tegen 
     
       De Gemeente Helmond 
     
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar college, 
   
   
   
     1. Korte beschrijving van de zaak 
   
   
     
       1.1.  Verweerster in cassatie, hierna: de gemeente, is eigenares van een in de gemeente Helmond gelegen terrein, dat zij heeft bestemd tot overwinteringsterrein voor Helmondse kermisexploitanten. 
     
      [eiseres] , eiseres van cassatie, behoort niet tot de groep exploitanten voor wie het terrein bestemd is. Zij heeft, zonder daartoe gerechtigd te zijn, enkele haar in eigendom toebehorende caravans, bewoond door haarzelf en leden van haar familie, alsmede drie bedrijfsauto's met oplegger op het bedoelde terrein doen plaatsen. 
   
   
   
     
       1.2.  De gemeente heeft [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, stellende dat [eiseres] onrechtmatig jegens haar handelde door inbreuk te maken op haar eigendomsrecht. De gemeente heeft gevorderd dat de president [eiseres] zou veroordelen tot ontruiming van het terrein. 
     De president heeft de vordering toegewezen, bij voorraad uitvoerbaar, met machtiging van de gemeente om de ontruiming met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen .  
   
   
   
     
       1.3.  Op door [eiseres] ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis van de president bekrachtigd . 
   
   
   
     
       1.4.  Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] zich tijdig in cassatie voorzien, waarbij zij een uit twee onderdelen bestaand middel heeft aangevoerd. 
     Onderdeel 2 van dat middel heeft de verste strekking, zodat ik dat als eerste zal behandelen. 
   
   
   
   
     2. Chronologisch overzicht 
   
   
     
       
       
       
         
           
             21 september 1987 
           
           
             ontheffingsverzoek van [eiseres] aan de gemeente op grond van art. 10, lid 1, Woonwagenwet (Www) ; 
           
         
         
           
             15 oktober 1987 
           
           
             ontruimingsbevel van de gemeente aan [eiseres] (verzonden op 21 oktober 1987) ; 
           
         
         
           
             28 oktober 1987 
           
           
             inleidende dagvaarding onderhavig kort geding; 
           
         
         
           
             29 oktober 1987 
           
           
             bezwaarschrift in de zin van de Wet AROB door [eiseres] bij gemeente ingediend tegen in de brief van 15 oktober vervatte beschikking; 
           
         
         
           
             2 november 1987 
           
           
             schorsingsverzoek van [eiseres] op grond van art. 107 Wet RvS; 
           
         
         
           
             20 november 1987 
           
           
             vonnis in prima onderhavig k.g.; 
           
         
         
           
             23 november 1987 
           
           
             afwijzende beslissing van de wnd. Vz. ARRS op schorsingsverzoek ; 
             afwijzende reactie gemeente op ontheffingsverzoek (verzonden 26 november 1987); 
           
         
         
           
             18 december 1987 
           
           
             inleidende dagvaarding in een tweede door [eiseres] tegen gemeente ingesteld k.g.; daarin vorderde [eiseres] verbod van tenuitvoerlegging van vonnis in onderhavige procedure; 
           
         
         
           
             5 januari 1988 
           
           
             vonnis pres. rb. 's-Hertogenbosch in tweede k.g.; vordering toegewezen; 
           
         
         
           
             21 oktober 1988 
           
           
             arrest hof 's-Hertogenbosch in tweede k.g.; vonnis vernietigd ; 
           
         
         
           
             28 oktober 1988 
           
           
             arrest hof 's-Hertogenbosch in onderhavige procedure. 
           
         
       
     
   
   
   
   
     3. Privaatrechtelijke weg naast publiekrechtelijk art. 61 Woonwagenwet? 
   
   
     3.1.  In r.o. 12 van zijn bestreden arrest heeft het hof overwogen dat de gemeente is opgetreden om haar (als) burgerlijk eigenares toekomend recht te doen eerbiedigen. Dat de gemeente ook als overheid tegen [eiseres] had kunnen optreden en dan de hiervoor bedoelde uitputtende regeling zou hebben moeten naleven, kan aan die aanspraak niet afdoen, aldus het hof. 
   
   
     
       3.2.  Onderdeel 2 van het middel bestrijdt die overweging door erop te wijzen dat in art. 61 Www. is voorzien in de mogelijkheid onder bepaalde omstandigheid woonwagens te doen verwijderen van een centrum. In verband daarmede stond het de gemeente niet meer vrij verwijdering van de woonwagens van [eiseres] van het centrum in Helmond langs privaatrechtelijke weg te vorderen. 
     Hierbij teken ik aan dat het er in dit verband niet toe doet of sprake is van een centrum in de zin van art. 2 Www., aangezien de bevoegdheid tot verwijdering van onrechtmatig geplaatste wagens van art. 61 zich ook uitstrekt tot standplaatsen buiten een centrum. 
   
   
   
     
       3.3.  In zijn eerder genoemde uitspraak van 23 november 1987 inzake [eiseres] /Helmond heeft de voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (ARRS) overwogen dat de wetgever met de Www. en de daarop steunende uitvoeringsbepalingen voor het innemen van een standplaats met een woonwagen een uitputtende regeling van het overheidsoptreden ter zake heeft gegeven. Hij meende daarom dat het de gemeente niet vrij stond langs privaatrechtelijke weg tot verwijdering van de woonwagens van [eiseres] over te gaan. 
     De voorzitter van de Afdeling beschouwde de brief van de gemeente van 15 oktober 1987 als een beschikking, waarbij uitvoering was gegeven aan art. 61 Www. Die beschikking voldeed echter niet aan de eisen die de Www. aan een dergelijke beschikking stelt. 
     Derhalve meent de voorzitter dat het besluit van (b. & w. van) de gemeente niet in stand zou kunnen blijven. Hij achtte ook termen voor schorsing aanwezig. Daartoe ging hij alleen niet over omdat dit, na het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van de president van de Bossche rechtbank van enkele dagen eerder, niet zinvol zou zijn. 
     Het hof kende deze uitspraak, die bij de m.v.gr. was overgelegd, maar lijkt daar verder aan voorbij te zijn gegaan. Niet alleen uit een oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid, maar ook uit dat van de acceptatie van het recht door de burger acht ik het geen goede zaak wanneer naast elkaar geplaatste rechterlijke instanties verschillende procedures over dezelfde casuspositie zo verschillend oordelen, terwijl bovendien de ene rechter de indruk wekt dat het bestaan van een uitspraak van een andere rechter, die van een afwijkende opvatting getuigt, niet van betekenis is. 
   
   
   
     
       3.4.  Voor de problemen van het naast elkaar bestaan van een privaatrechtelijke rechtsingang voor de overheid naast een publiekrechtelijke ("twee-wegenleer") verwijs ik naar de gegevens in § 5 van mijn conclusie bij HR 26 jan. 1990, nr. 13 724, RvdW 1990, 36 (Windmill). 
     Voor de beoordeling van onderdeel 2 van het middel lijkt dat laatste arrest mij bepalend. Daarbij is van belang dat het in die zaak ging om heffingen wegens het lozen van afvalstoffen als gips in rijkswateren. Zulke heffingen zouden kunnen worden opgelegd op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, indien een daarvoor nodige a.m.v.b. tot stand zou zijn gekomen, hetgeen niet het geval was. Anders gezegd: de publiekrechtelijke bevoegdheid was daar imperfect, wat niet wegnam dat uw Raad het bewandelen van de privaatrechtelijke weg niet toelaatbaar achtte. 
     Uit r.o. 3.2 van het arrest-Windmill citeer ik: 
     "Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin  niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag  beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg." 
   
   
   
     
       3.5.1 . De Www.  heeft blijkens de considerans tot doel de "bevordering van het maatschappelijk welzijn van de woonwagenbevolking". 
     Volgens art. 10 is het verboden met een woonwagen standplaats te hebben buiten een "centrum", behoudens ontheffing van b. & w. Het tweede lid geeft aan met welke belangen b. & w. bij de beslissing over een verzoek om ontheffing rekening moeten houden. Voor het geval van weigering van een ontheffing regelt art. 10a een speciale procedure. 
     Laatstgenoemd artikel is tot stand gebracht bij de wet van 30 oktober 1974, Stb. 703, waarbij ook art. 10 is gewijzigd . Volgens de considerans van de wijzigingswet was het wenselijk "de beroepsmogelijkheden op grond van de Woonwagenwet (…) uit te breiden". 
   
   
   
     
       3.5.2.  Art. 61 heeft zijn huidige vorm in aanzienlijke mate  gekregen bij de wet van 17 augustus 1982, Stb. 490. Het voorstel daartoe was ingediend door het lid van de Tweede Kamer Van Ooijen (PvdA). 
     Uit de m.v.t. bij dit voorstel : 
     "Woonwagenbewoners, die gebruik maken van de trekvrijheid die in de Woonwagenwet wordt voorzien, zouden eigenlijk daardoor niet in onoplosbare moeilijkheden mogen komen. Echter moet worden vastgesteld dat er in ons land woonwagenbewoners zijn, die hoewel zij de Nederlandse nationaliteit bezitten, in geen enkele gemeente en legale verblijfplaats hebben. Zij vestigen zich op een centrum dat reeds overvol is en worden op grond daarvan verwijderd. Of zij vestigen zich buiten een centrum zonder te kunnen aantonen zich daar te vestigen in het belang van werkzaamheden, schoolbezoek van kinderen e.d., zoals in artikel 10, tweede lid, omschreven. 
     Met toepassing van het bestaande artikel 61 worden deze woonwagenbewoners van het grondgebied van een gemeente verwijderd, omdat zij illegaal standplaats hebben ingenomen, en worden dan — vaak in opdracht van het hoofd van de plaatselijke politie — naar het grondgebied van een andere gemeente overgebracht, waar zij opnieuw illegaal standplaats nemen. Zo worden mensen steeds verjaagd zonder zich ergens blijvend te kunnen vestigen. Het komt zelfs voor dat via het steeds opnieuw verwijderen van een gezin, dat een woonwagen bewoont, leerplichtige kinderen ervan worden weerhouden een school te bezoeken. (…) 
     De initiatiefnemer is van mening dat dit niet aanvaardbaar is. Hij stelt daarom voor artikel 61 zó te wijzigen dat een gemeentebestuur ervan weerhouden wordt tot verwijdering van een woonwagen van het gemeentelijk grondgebied over te gaan zonder dat zekerheid bestaat dat deze wagen en de bewoners ervan elders kunnen verblijven. Door de tussenkomst van gedeputeerde staten te verlangen kan een verantwoorde afweging plaatsvinden tussen het belang dat de woonwagenbewoner heeft bij voortzetting van zijn verblijf in een gemeente en het belang dat deze laatste heeft bij verwijdering van de wagen van de plaats waar deze zich bevindt." 
     Het voorstel is wel enigszins gewijzigd voordat het is aanvaard, maar aan de grondgedachte is daarbij geen afbreuk gedaan. 
   
   
   
     
       3.5.3.  De (voorzitter van de) ARRS heeft, behalve in de hierboven (3.3) behandelde uitspraak, bij herhaling beslist dat art. 61 Www. een exclusief karakter heeft. In een van deze uitspraken is overwogen: 
     "Naar Ons oordeel heeft de wetgever met de Woonwagenwet en de daarop steunende uitvoeringsbepalingen ter zake van het innemen van standplaats met een woonwagen een uitputtende regeling voor het overheidsoptreden jegens bedoelde categorie van personen gegeven. 
     In artikel 61 van de Woonwagenwet met name is voorzien in de mogelijkheid om, onder bepaalde omstandigheden, over te gaan tot verwijdering van een woonwagen van een centrum. In verband hiermee staat het verweerder , naar Wij menen, niet vrij langs privaatrechtelijke weg tot de verwijdering van de woonwagen van verzoeker over te gaan." 
     Voorts is uitgemaakt dat de rechtszekerheid verbiedt met een dwangmiddel op grond van art. 61 Www. te dreigen, voordat het bestuursorgaan (b. & w.) daartoe bevoegd is . 
     Ten slotte citeer ik een uitspraak van de (volle) Afdeling rechtspraak: 
     "Gebleken is dat in de besluiten in primo noch in de bestreden besluiten is aangegeven naar welke plaats binnen het grondgebied van het Streekorgaan Gewest Helmond de woonwagens van appellanten versleept zullen worden. (…) 
     Naar het oordeel van de Afd. is zulks in strijd met doel en strekking van art. 61 Woonwagenwet. 
     Uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit bij de Wet van 2 sept. 1982, S. 1982 (490), in werking getreden op 4 sept. 1982, gewijzigde artikel valt af te leiden dat dit artikel o.m. ten doel heeft de woonwagenbewoners meer zekerheid te bieden." 
   
   
   
     
       3.6.  Naar mijn mening worden de doeleinden die de wetgever bij de totstandkoming van art. 61 Www. blijkens de tekst en de wetsgeschiedenis daarvan voor ogen hebben gestaan, alsmede het stelsel van dit artikel volgens de administratieve rechter, omzeild of gefrustreerd door het volgen van de "privaatrechtelijke weg". 
     Ik noem de procedurele waarborgen, de afweging, de beschikbaarheid van een andere standplaats. 
     Het door de ARRS aangenomen exclusieve karakter van art. 61 Www. hangt nauw met een en ander samen. Nog afgezien van het daarin schuilende waarborgkarakter acht ik het bezwaarlijk dat het hof in zijn bestreden arrest op dit punt een opvatting huldigt die diametraal tegenovergesteld is aan dat van de administratieve rechter . 
   
   
   
     
       3.7.  Bovenstaande beschouwingen leiden, mede in het licht van het geciteerde arrest-Windmill van uw Raad, tot de slotsom dat onderdeel 2 van het middel doel treft. 
   
   
   
   
     4. Toepasselijkheid art. 61 Www. op bedrijfswagens 
   
   
     
       4.1.  In r.o. 3 van zijn arrest heeft het hof overwogen dat het verbod van art. 10 Www. slechts betrekking heeft op het zonder ontheffing standplaats hebben van woonwagens, maar niet op dat van bedrijfswagens. 
     In r.o. 6 overweegt het hof in aansluiting daaraan dat de publiekrechtelijke weg van verwijdering voor de gemeente niet openstond, voor zover het de bedrijfswagens betrof. 
   
   
   
     
       4.2.  Onderdeel 1 van het middel bestrijdt de juistheid van die opvatting. 
   
   
   
     
       4.3.  De Www. spreekt consequent slechts over woonwagens. Ook in de wetsgeschiedenis heb ik geen duidelijke aanwijzingen over de vraag wat met bedrijfswagens zou kunnen en moeten gebeuren, aangetroffen. 
     De door de wet nagestreefde bevordering van het maatschappelijk welzijn van de woonwagenbevolking zou echter niet bereikt worden indien organen van de lagere overheid vrij spel zouden hebben bij de verwijdering, op privaatrechtelijke grondslag, van bedrijfswagens die de betrokken woonwagenbewoners nodig hebben om in hun levensonderhoud te voorzien. 
     Ook de bescherming die art. 61 Www. de betrokkenen biedt (vgl. de geciteerde passages uit de m.v.t. bij het wetsvoorstel-Van Ooijen) zou illusoir worden indien deze niet op bedrijfswagens als hierbedoeld betrekking zou hebben. 
     Daaraan voeg ik toe dat het ook niet in het belang van de overheid is, wanneer twee gescheiden procedures — een voor woonwagens en een voor bijbehorende bedrijfswagens — niet alleen gevoerd zouden mogen, maar ook zouden moeten worden. Dat laatste zou immers het geval zijn indien de opvatting van het hof juist zou zijn. 
     Bovendien lijkt het evenmin in het belang van de overheid mitsdien het te voeren beleid ertoe kan leiden dat woonwagenbewoners hun middelen van bestaan verliezen, met het voorzienbare gevolg dat de betrokkenen ten laste van de openbare kas zouden komen. 
     Een redelijke wetstoepassing brengt daarom mee dat de voor woonwagens geldende regels ook worden toegepast op bedrijfswagens waarvan de onmiddellijke nabijheid voor de woonwagenbewoners onontbeerlijk is, althans voor zover die geen onevenredige hinder voor derden veroorzaken. Die laatste beperkingen, of althans beperkingen van deze strekking, lijken wel noodzakelijk, teneinde te kunnen vermijden dat de bescherming die de Www. biedt tot complete autohandels, autosloperijen e.d. zou worden uitgestrekt. 
   
   
   
     
       4.4.  Ook onderdeel 1 slaagt derhalve. Of in feite sprake is van bedrijfswagens, waarvan de nabijheid onontbeerlijk en aanvaardbaar is, zal na verwijzing, op grond van door de HR te geven richtlijnen, moeten worden vastgesteld. 
     Het is niet zo vreemd als het lijkt, dat de HR als hoogste burgerlijke rechter richtlijnen geeft voor de uitleg van een begrip in een begrip in een wet als de Woonwagenwet. Wanneer de rechter zijn competentie van die van een andere rechter moet afbakenen, zal dat er dikwijls toe leiden dat hij begrippen waarvan het toezicht op de toepassing aan die andere rechter is opgedragen, interpreteert .  
   
   
   
   
     5. Afdoening 
   
   
     Voor zover het de caravans betreft, zou ik het aantrekkelijk achten wanneer de Hoge Raad de zaak ten principale afdeed door afwijzing van de vordering. 
     De complicatie van de mede betrokken bedrijfswagens, die mogelijk geheel of ten dele met woonwagens gelijkgesteld moeten worden, maakt deze weg echter moeilijk begaanbaar. 
     Zou uw Raad echter van mening zijn dat onderdeel 1 van het middel faalt, doch onderdeel 2 slaagt, dan zou afdoening als aangegeven in de eerste alinea van deze paragraaf wel mogelijk zijn. 
   
   
   
   
     6. Conclusie 
   
   De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar een ander hof en tot veroordeling van de gemeente Helmond in de cassatiekosten. 
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
   
   
      Bouwrecht 1988, p. 365, Gemeentestem 6850 (1988), 10, m.nt. C.P.J. Goorden onder nr. 11. Hierover: H.J. Simon in RM Themis 1989, 483 (met noot 73) en D.A. Lubach in Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1989, p. 332–333). 
     
   
   
     AB 1989, 334, m.nt. B.W.N. de Waard. 
   
   
     Prod. 7 bij pleitnota in eerste aanleg van de raadsman van [eiseres] . 
   
   
     Prod. 6 bij de in de vorige noot genoemde pleitnota; prod. 1 bij akte (zitting pres. rb. 's-Hertogenbosch 12 nov. 1987). 
   
   
     Prod. 5 bij m.v.gr.; AB 1989, 332, m.nt. B.W.N. de Waard, Gem. st. 6850 (1988), 11, m.nt. C.P.J. Goorden; BR 1988, p. 366; AROB, tB/S jur. 1987, 185; zie voorts de hiervóór (noot 1) genoemde beschouwingen. Op de inhoud van deze uitspraak kom ik hieronder (§ 3.3.) terug. 
   
   
     AB 1989, 333, m.nt. B.W.N. de Waard. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld. Zie voorts: Lubach, t.a.p. (zie noot 1). 
   
   
     Nl. in de bevoegdheid van privaatrechtelijke instrumenten gebruik te maken. 
   
   
     Of het mogelijk is gebruik te maken van privaatrechtelijke bevoegdheden naast een publiekrechtelijke regeling. 
   
   
     Wet van 21 februari 1968, Stb. 98, in werking getreden op 1 okt. 1970, sindsdien gewijzigd (o.m. bij de wetten van 30 oktober 1974, Stb. 703 en van 17 augustus 1982, Stb. 490), ed. S. & J. 94-Ia, 1987, met aanvulling 1988. 
   
   
     Beide artikelen zijn opnieuw gewijzigd bij de wet van 18 jan. 1990, Stb. 1990, 59. 
   
   
     Het eerste lid van art. 61 is opnieuw gewijzigd bij de in de vorige noot genoemde wet. 
   
   
     Kamerst. 16 531, nr. 3, p. 1/2. 
   
   
     Het Streekorgaan Gewest Helmond. 
   
   
     Vz. ARRS 18 dec. 1986, AROB, tB/S jur. losbl., 1986, nr. 203, m.nt. B.W.N. de Waard; voorts: 15 juli 1985, Gst. 6804 (1986), 8, m.nt. W. Konijnenbelt; 20 okt. 1986, KG 1987, 24. 
   
   
     Vz. ARRS 15 jan. 1987, Ten Berge/Stroink, ..., losbl., 1987, 5, m.nt. Ten Berge; 29 dec. 1986, AB 1987, 431, m.nt. J.H. van der Veen. 
   
   
     ARRS 4 maart 1987, AB 1988, 32, m.nt. J.H. v.d. Veen. 
   
   
     Vgl. ook r.o. 3.2.2 van HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema ([…]/[…]). 
   
   
     Zie bijv. ook de lange reeks uitspraken van de ARRS over het begrip "rechtshandeling naar burgerlijk recht" in art. 2 Wet AROB (Cremers Administratieve rechtspraak, AROB 15 e.v.).