ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:4209

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:4209 Rechtbank Overijssel , 12-08-2015 / C/08/165990/ ha za 14-635

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-08-12

Zaaknummer: C/08/165990/ ha za 14-635

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:4209

---

Geen opzegging ex artikel 7:764 BW.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: C/08/165990/ ha za 14-635  
       datum vonnis: 12 augustus 2015 
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         Mr. Maria Anna Theresia Klaver q.q.,  
       
       
         in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
       
         HGCN Composites B.V. (voorheen genaamd Polux B.V.), 
       
       kantoorhoudende te Hoorn, 
       eiseres in conventie, 
       gedaagde in reconventie, 
       verder te noemen de curator, 
       advocaat: mr. J.C. Brouwer te Hoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] 
     
       
         
          [gedaagde 1] ., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
     
     
   
   
     
       2  [gedaagde 2]  
     
       
         
          [gedaagde 2] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
     
     
   
   
     
       3  [gedaagde 3]  
     
       
         
          [gedaagde 3] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       verder gezamenlijk aan te duiden als de Bouwcombinatie, 
       advocaat: mr. C.B.J.G. Wijkamp te Rotterdam. 
     
     
     
       
         
         In conventie en in reconventie: 
       
     
     
     
       1.	Het procesverloop 
     
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: -  de dagvaarding, met producties, -  de conclusie van antwoord, met producties, -  de conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis, met producties, -  de conclusie van dupliek, tevens houdende eis in reconventie, met producties, en -  een antwoordakte. 
       
     
     
       1.2. 
       Vervolgens is vonnis gevraagd. De datum van de uitspraak is, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.  
       
       
         
           2.	De vorderingen 
       
       
     
     
       2.1. 
       De curator vordert, na eisvermeerdering, veroordeling van de Bouwcombinatie (hoofdelijk) tot betaling van € 261.396,59, met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 december 2014, alsmede € 3.081,98 terzake van buitengerechtelijke kosten, en tot betaling van de proceskosten 
     
     
       2.2. 
       In reconventie vordert de Bouwcombinatie om voor recht te verklaren, dat Polux niet gerechtigd was om betaling van beslagkosten als voorwaarde te stellen voor opheffing van de gelegde beslagen, en om Polux te veroordelen tot (terug-)betaling van de betaalde beslagkosten ad € 2.872,17, met de wettelijke rente over dat bedrag en met verwijzing van Polux in de proceskosten. 
       
       
         
           3.	De feiten 
       
       
       
         
           In conventie: 
         
       
       
     
     
       3.1. 
       De rechtbank gaat uit van de volgende, enerzijds gestelde en anderzijds niet betwiste feiten. 
       
     
     
       3.2. 
       Tussen de Bouwcombinatie als hoofdaannemer en Polux als onderaannemer is op  2 oktober 2013 een overeenkomst van onder-aanneming gesloten. Het aangenomen werk bestond uit de levering en montage van de composiet gevel van het nieuwe stadhuis in Almelo. De aanneemsom bedroeg € 626.000,- exclusief BTW. 
       
     
     
       3.3. 
       De overeenkomst vermeldt op pagina 2 onder meer: “4. Te verrichten werkzaamheden Specificatie (…) Overeenkomst op basis van onderstaande definitie: (…) De algemene inkoopvoorwaarde van [gedaagde 2] zijn zonder uitsluitingen van toepassing aanvullend met uw algemene verkoopvoorwaarde. Daar waar afwijking van elkaar of tegenstrijdigheden zijn, Nederlands recht toe passen. (…).” 
       
     
     
       3.4. 
       Voorts luidt artikel 8 van de overeenkomst, voor zover hier van belang, als volgt. “8. Algemene Voorwaarden Op deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [gedaagde 3] van toepassing, waarvan een exemplaar is bijgesloten. In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze opdracht. Toepasselijkheid van uw eigen algemene verkoop- of leveringsvoorwaarden of andere algemene voorwaarden die door u van toepassing zijn of plegen te worden verklaard, wijzen wij van de hand,  tenzij  en voor zover wij de toepasselijkheid schriftelijk en uitdrukkelijk hebben aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat wij een toepasselijk verklaring van uw eigen algemene voorwaarden onweersproken laten, mag geen aanvaarding worden afgeleid.”  
       
     
     
       3.5. 
       Artikel 19 van de door de Bouwcombinatie gehanteerde algemene voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 19 Ontbinding 1.	Ingeval van een tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de door ons verstrekte opdracht zullen wij het recht hebben de u verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te annuleren door middel van een enkele tot u gerichte schriftelijke verklaring (…) 5.	De bepalingen van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing, indien u in staat van faillissement wordt verklaard (…). 
       
     
     
       3.6. 
       De algemene voorwaarden van Polux luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 2 Algemeen 2.1.  De bepalingen van deze algemene voorwaarden gelden voor iedere aanbieding en iedere overeenkomst tussen verkoper  (Polux)  en een Koper waarop Verkoper deze voorwaarden van toepassing heeft verklaard, voor zover van deze voorwaarden niet door partijen uitdrukkelijk en schriftelijk is afgeweken. (…)   Artikel 14 Opschorting en ontbinding 14.1.  Verkoper is bevoegd de nakoming van de verplichtingen op te schorten of de overeenkomst te ontbinden, indien: - koper de verplichtingen uit de overeenkomst niet of niet volledig nakomt. - na het sluiten van de overeenkomst Verkoper ter kennis gekomen omstandigheden goede grond geven te vrezen dat de Koper de verplichtingen niet zal nakomen. In geval er goede grond bestaat te vrezen dat de Koper slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zal nakomen, is de opschorting slechts toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. - Koper bij het sluiten van de overeenkomst verzocht is zekerheid te stellen voor de voldoening van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en deze zekerheid uitblijft of onvoldoende is. Zodra zekerheid is gesteld, vervalt de bevoegdheid tot opschorting, tenzij deze voldoening daardoor onredelijk is vertraagd. 14.2  Voorts is verkoper bevoegd de overeenkomst te (doen) ontbinden indien zich omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat nakoming van de overeenkomst onmogelijk of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer kan worden gevergd dan wel indien zich anderszins omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in redelijkheid niet mag worden verwacht. 14.3.  Indien de overeenkomst wordt ontbonden zijn de vorderingen van Verkoper op de Koper onmiddellijk opeisbaar. Indien Verkoper de nakoming van de verplichtingen opschort, behoudt hij zijn aanspraken uit de wet en overeenkomst.  14.4.  Verkoper behoudt steeds het recht schadevergoeding te vorderen.”.   
       
     
     
       3.7. 
       Bij vonnis van 4 maart 2014 is Polux in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiseres tot curator. 
       
     
     
       3.8. 
       Op 13 maart 2014 schreef de Bouwcombinatie (de heer [Z] ) aan de curator onder meer als volgt: “Na overleg te hebben gehad met dhr. [S] van het voormalige Polux, die mij vanmiddag de mogelijkheden van een eventuele doorstart heeft geschetst, zijn wij hier niet positief over gestemd. De overige gesprekken en informatieverschaffing welke u vandaag heeft gevoerd met bijvoorbeeld de firma Starline hebben deze hoop op doorzetting van onze contractuele overeenkomst met de voormalige firma Polux ook niet geoptimaliseerd. Daarnaast is de informatie welke is ingewonnen van de firma Rollecate en de ABN voor ons op de langere termijn evenzo niet positief. De eerste keuze op productie door de eventuele financierende partner geeft ons te weinig zekerheid op realisatie van de producten voor het project Stadhuis te Almelo.   Op basis van onze algemene voorwaarde zullen wij de opdracht (4019-039C van d.d.  02-10-2013) terugtrekken. De productie gaan wij met de nodige aandacht voor alle benodigde aspecten elders plaatsen.” 
       
     
     
       3.9. 
       Bij brief van 14 maart 2014 bevestigde de Bouwcombinatie deze beëindiging van de overeenkomst met Polux, en schreef daarbij onder meer: “Ingevolge onze overeenkomst diende u op basis van de inhoud van de opdracht, de besproken en genotuleerde afspraken de complete composieten sandwich gevelconstructie in een veilige, constructieve uitvoering te realiseren. Recentelijk (…) hebben wij gezamenlijk kunnen constateren dat hierin ernstige tekortkomingen tot uiting zijn gekomen middels een faillissement. Enkele van deze mogelijk geconstateerde afwijkingen zijn, het niet na kunnen komen van uw contractuele verplichtingen met betrekking tot het leveren van het overeengekomen eindproduct alsmede de overeengekomen aanvang- en opleveringsplanning.  Wij hebben u, na overleg tot 13 maart jl. nog – zulks uiteraard onder voorbehoud van onze rechten de gelegenheid gegeven om de overeengekomen zaken alsnog te corrigeren en de overeengekomen uitgangspunten na te komen, bij gebreke waarvan wij u hierbij reeds nu voor alsdan ingebreke stellen. (…) Door deze constatering van afwijkende factoren zijn wij noodgedwongen de contractuele overeenkomst met u op deze locatie en binnen deze contractuele afspraken te moeten stoppen.” 
       
     
     
       3.10. 
       Op 17 maart 2014 antwoordde de curator schriftelijk onder meer als volgt: “Ik heb telefonisch contact met u gezocht en u gaf aan dat er mallen klaar zouden liggen voor een project in aanbouw in Almelo. Ik heb u ervan op de hoogte gesteld dat de curator de mogelijkheden van een doorstart aan het onderzoeken was en heb u per mail van 12 maart 2014 aangegeven bereid te zijn (…) de mallen aan u te verkopen. (…) Per mail van 13 maart 2014 heeft u de opdracht teruggetrokken op basis van uw algemene voorwaarden. U deelde mede dat u de productie elders gaat plaatsen. (…) U heeft de curator derhalve helemaal geen gelegenheid gegeven om “overeengekomen zaken alsnog te corrigeren”.  Vanwege uw terugtrekking/opzegging van de overeenkomst van aanneming, dan wel beëindiging van deze overeenkomst in onvoltooide staat, bent U gehouden de volledige aanneemsom aan curanda te betalen, vermeerderd met kosten die gemaakt zijn als gevolg van de niet-voltooiing en verminderd met de besparingen. U verkeert sinds 13 maart 2014 in verzuim jegens curanda (…).    
       
     
     
       3.11. 
       Partijen hebben vervolgens geen overeenstemming bereikt over verkoop van de mallen aan de Bouwcombinatie. Een doorstart van Polux is niet gerealiseerd. 
       
       
         
           4.	Het standpunt van de curator 
       
       
     
     
       4.1. 
       De curator heeft verder het volgende gesteld. Tussen partijen gelden de algemene voorwaarden van Polux. Krachtens de overeenkomst van onder-aanneming zijn (ook) van toepassing de algemene inkoopvoorwaarden van de Bouwcombinatie, onder vermelding: “De algemene inkoopvoorwaarde van [gedaagde 2]  (in casu wordt hiermee bedoeld de Bouwcombinatie)  zijn zonder uitsluitingen van toepassing aanvullend op uw algemene verkoopvoorwaarden. Daar waar afwijking van elkaar of tegenstrijdigheden zijn, Nederlands recht toe passen.”  
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 7:764 BW komt aan een opdrachtgever het recht toe om een aannemingsovereenkomst op te zeggen. De opdrachtgever moet dan de voor het gehele werk geldende prijs betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk.  
       
     
     
       4.3. 
       De Bouwcombinatie heeft van deze bevoegdheid tot beëindiging gebruik gemaakt, doordat zij op 13 maart 2014 aan de curator heeft geschreven dat zij de opdracht terugtrok en de productie elders zou plaatsen. Polux verkeerde op dat moment niet in verzuim jegens de Bouwcombinatie. Zij liep niet achter in de planning. De Bouwcombinatie had haar niet gesommeerd om een achterstand in te lopen, noch heeft zij Polux in verband met zo’n achterstand in gebreke gesteld. 
       
     
     
       4.4. 
       Indien en voor zover sprake was van een achterstand bestond die in vertraging van het tekenwerk. Dat oponthoud kan echter niet worden toegeschreven aan Polux, nu de opdrachtgever van de Bouwcombinatie veel later dan aanvankelijk was gepland met het tekenwerk akkoord was gegaan, met als gevolg dat Polux pas na een dienovereenkomstige vertraging kon beginnen met het productieproces. Van nalatigheid aan de zijde van Polux is geen sprake geweest.   
       
     
     
       4.5. 
       Door de opzegging door de Bouwcombinatie op 13 maart 2014 is de overeenkomst beëindigd en dient tussen partijen te worden afgerekend overeenkomstig artikel 7:764 lid 2 BW, dat wil zeggen dat de Bouwcombinatie de volledige prijs (aanneemsom) moet betalen, verminderd met de besparingen, die voor Polux voortvloeien uit de niet-voltooiing van het werk. 
       
     
     
       4.6. 
       De curator heeft die besparingen berekend op € 501.800,-. Zij vordert het verschil tussen dat bedrag en de aanneemsom inclusief  BTW ad € 757.460,-, derhalve € 255.660,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten ad € 3.081,98, wettelijke rente vanaf 13 maart 2014 en de proceskosten.   
       
       
         
           5.	Het standpunt van de Bouwcombinatie 
       
       
     
     
       5.1. 
       De Bouwcombinatie heeft zich inzake de rechterlijke bevoegdheid gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Overigens heeft de Bouwcombinatie de vordering in alle onderdelen betwist op de volgende gronden.  
       
     
     
       5.2. 
       Zij stelt zich op het standpunt, dat op de tussen haar met Polux gesloten overeenkomst uitsluitend de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Polux heeft bij de ondertekening van het contract die voorwaarden aanvaard en zij heeft de toepasselijkheid daarvan niet uitdrukkelijk van de hand gewezen.  
       
     
     
       5.3. 
       Indien mocht worden aangenomen dat zowel de algemene voorwaarden van de Bouwcombinatie als die van Polux naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, dan zijn zowel de artikel 19 van de voorwaarden van de Bouwcombinatie (welke bepaling betrekking heeft op ontbinding van de overeenkomst) als artikel 14 van de voorwaarden van Polux (dat betrekking heeft op opschorting en ontbinding van de overeenkomst) onverminderd van kracht, omdat die bepalingen niet onderling tegenstrijdig zijn.  
       
     
     
       5.4. 
       De Bouwcombinatie ontkent dat zij de overeenkomst heeft opgezegd op de voet van artikel 7:764 lid 1 BW. Zij heeft de overeenkomst ontbonden op grond van het faillissement van Polux, en op grond van verzuim aan de zijde van Polux. Immers, op de dag der faillietverklaring liep Polux aanzienlijk achter op het geldende tijdschema, terwijl zij de overeengekomen bankgarantie nog niet had afgegeven, evenmin als de vijftien mallen, die zij al op 4 maart 2014 gereed had moeten hebben. Onjuist is dat, zoals de curator heeft gesteld, deze vertraging niet aan Polux kan worden toegerekend; de Bouwcombinatie betwist dat Polux heeft moeten wachten op een akkoordverklaring van de opdrachtgever met het tekenwerk. 
     
     
       5.5. 
       Naar aanleiding van de faillietverklaring van Polux is de Bouwcombinatie in overleg getreden met de curator, daartoe ook genoodzaakt door de strakke planning van het bouwproject van het nieuwe Stadhuis. Daarbij kwam aan de orde de mogelijkheid van een doorstart van Polux, maar die is nooit gerealiseerd. Evenmin heeft de curator op de voet van artikel 37 lid 1 Fw zich bereid verklaard om de overeenkomst gestand te doen. Op verzoek van de curator heeft de Bouwcombinatie wel twee biedingen uitgebracht op de beschikbare modellen, maar die heeft de curator niet aanvaard.   
       
     
     
       5.6. 
       Onder de gegeven omstandigheden lag het allerminst voor de hand dat de Bouwcombinatie de overeenkomst zou opzeggen op grond van het voor de Bouwcombinatie financieel ongunstige regime van artikel 7:764 BW. De Bouwcombinatie heeft dat dan ook niet gedaan. Zij heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van (kort gezegd) het verzuim en het faillissement van Polux. 
       
     
     
       5.7. 
       De ontbinding van de overeenkomst door de Bouwcombinatie was ook niet gebaseerd op artikel 7:756 lid 1 BW. De Bouwcombinatie heeft dan ook geen daartoe strekkende vordering bij de rechtbank ingediend. Deze bepaling belet ook niet dat buitengerechtelijk wordt ontbonden. Die buitengerechtelijke ontbinding geschiedde op grond van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden, met name artikel 19 van de algemene voorwaarden van de Bouwcombinatie, die haar het recht gaven om de overeenkomst op grond van verzuim en/of faillissement van Polux te annuleren.  
       
     
     
       5.8. 
       
         De Bouwcombinatie heeft de berekening van de vordering en de door de curator gestelde besparingen gemotiveerd betwist. Zij heeft daar aan toegevoegd dat zij de boedel van Polux aansprakelijk heeft gesteld voor de door de Bouwcombinatie als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Polux geleden en nog te lijden schade, die zij stelt op in totaal € 794.469,-.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         In conventie: 
       
     
     
     
       6.1. 
       Nadat de Bouwcombinatie had aangevoerd dat op grond van de door haar gehanteerde algemene voorwaarden de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd was tot kennisneming van dit geschil, heeft de curator onbetwist gesteld dat tussen partijen geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen. Vervolgens heeft de Bouwcombinatie zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.  
       
     
     
       6.2. 
       Aangezien niet blijkt van een overeenkomst tot arbitrage tussen partijen en de Bouwcombinatie is gevestigd te Enschede is deze rechtbank absoluut en relatief bevoegd om van de vordering kennis te nemen.    
       
     
     
       6.3. 
       De door de Bouwcombinatie gehanteerde algemene voorwaarden zijn tussen partijen van toepassing, behoudens strijdigheid van die voorwaarden met de algemene voorwaarden van Polux. Dit blijkt uit de volgende door partijen in hun contract neergelegde bepalingen (zoals hiervoor geciteerd in r.o. 3.1 tot en met 3.5): “De algemene inkoopvoorwaarde (n)  van [gedaagde 2] zijn zonder uitsluitingen van toepassing aanvullend met uw  (Polux)  algemene verkoopvoorwaarde. Daar waar afwijking van elkaar of tegenstrijdigheden zijn, Nederlands recht toe passen.” en voorts: “Op deze opdracht zijn tevens de Algemene Voorwaarden van [gedaagde 3] van toepassing, waarvan een exemplaar is bijgesloten. In geval van tegenstrijdigheid prevaleren de bepalingen van deze opdracht. Toepasselijkheid van uw eigen algemene verkoop- of leveringsvoorwaarden of andere algemene voorwaarden die door u van toepassing zijn of plegen te worden verklaard, wijzen wij van de hand,  tenzij  en voor zover wij de toepasselijkheid schriftelijk en uitdrukkelijk hebben aanvaard. Uit de enkele omstandigheid dat wij een toepasselijk verklaring van uw eigen algemene voorwaarden onweersproken laten, mag geen aanvaarding worden afgeleid.”  
       
     
     
       6.4. 
       Artikel 19 van de door de Bouwcombinatie gehanteerde algemene voorwaarden luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 19 Ontbinding 1.	Ingeval van een tekortkoming in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de door ons verstrekte opdracht zullen wij het recht hebben de u verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te annuleren door middel van een enkele tot u gerichte schriftelijke verklaring (…) 5.	De bepalingen van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing, indien u in staat van faillissement wordt verklaard (…).” 
       
     
     
       6.5. 
       Deze bepalingen zijn niet strijdig met de algemene voorwaarden van Polux, met name niet met het daarin opgenomen artikel 14 (hiervoor geciteerd in r.o. 3.6). Dat artikel heeft immers slechts betrekking op rechten en bevoegdheden van  Polux  in een geval waarin een wederpartij van Polux niet aan haar contractuele verplichtingen jegens Polux voldoet, hetgeen in de onderhavige kwestie niet aan de orde is.    
     
     
       6.6. 
       Het hiervoor in r.o. 6.4 weergegeven artikel 19 van de algemene voorwaarden van de Bouwcombinatie is krachtens het vijfde lid van toepassing in het geval, waarin haar wederpartij (in dit geval Polux) in staat van faillissement wordt verklaard. Blijkens artikel 19 lid 1 heeft de Bouwcombinatie dan zonder voorbehoud het recht om een verstrekte opdracht zonder enige voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling voor het geheel of voor een gedeelte te annuleren door middel van een enkele tot de wederpartij gerichte schriftelijke verklaring. 
       
     
     
       6.7. 
       Dit beding is niet in strijd met de wet en met name ook niet met artikel 7:756 BW, dat een opdrachtgever de mogelijkheid biedt om te vorderen dat de rechter de overeenkomst te ontbinden wanneer het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden opgeleverd.  
       
     
     
       6.8. 
       Voormeld artikel 19 van de algemene voorwaarden van de Bouwcombinatie bevat  een in de praktijk regelmatig overeengekomen en toegepaste regel, die bij faillietverklaring van een onderaannemer onmiddellijke opzegging van de onder-aanneming mogelijk maakt.  
       
     
     
       6.9. 
       Een faillerende onderaannemer kan daardoor zwaar worden getroffen, maar deze opzeggingsmogelijkheid kan door een hoofdaannemer slecht worden gemist, omdat deze zich bij een (plotseling) faillissement van zijn onderaannemer genoodzaakt kan zien om op korte termijn naar andere wegen te zoeken teneinde alsnog te kunnen voldoen aan zijn contractuele verplichting jegens de opdrachtgever om het werk op tijd op te leveren.  
       
     
     
       6.10. 
       De Bouwcombinatie heeft van deze bevoegdheid in dit geval niet ten onrechte en ook niet op onredelijke wijze gebruik gemaakt. Blijkens hiervoor in r.o. 3.8 geciteerde correspondentie heeft de Bouwcombinatie in de markt zelf informatie ingewonnen of een doorstart van Polux (zoals door de curator aan de orde gesteld) een voldoende kansrijk alternatief zou zijn, maar kreeg hierin kennelijk onvoldoende vertrouwen. De benodigde bankfinanciering bleef uit en de doorstart ging niet door. De curator heeft in dit verband niet gesteld dat, noch hoe, Polux (dan wel de boedel) na de faillietverklaring haar contractuele verplichtingen jegens de Bouwcombinatie had kunnen nakomen.  
     
     
       6.11. 
       Anders dan de curator heeft gesteld zijn de schriftelijke mededelingen van de Bouwcombinatie aan de curator d.d. 13 maart 2014 (“ Recentelijk (…) hebben wij gezamenlijk kunnen constateren dat hierin ernstige tekortkomingen tot uiting zijn gekomen middels een faillissement. (…) Op basis van onze algemene voorwaarde zullen wij de opdracht (4019-039C van d.d. 02-10-2013) terugtrekken.” ) en van 14 maart 2014 ( “Door deze constatering van afwijkende factoren zijn wij noodgedwongen de contractuele overeenkomst met u op deze locatie en binnen deze contractuele afspraken te moeten stoppen.” ) kennelijk gebaseerd op de bevoegdheid tot annulering van de opdracht krachtens het tussen partijen geldende artikel 19 van de algemene voorwaarden van de Bouwcombinatie.  
       
     
     
       6.12. 
       De rechtbank kan in die mededelingen niet lezen dat de Bouwcombinatie daarmee heeft bedoeld om, in plaats van gebruikmaking van die annuleringsbevoegdheid, artikel 7:764 lid 1 BW toe te passen. Het beroep van de curator op die wetsbepaling kan ook niet afdoen aan die contractuele annuleringsbevoegdheid van de Bouwcombinatie. 
       
     
     
       6.13. 
       Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de curator niet op de door haar gestelde grondslagen toewijsbaar zijn. De curator dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.  
       
       
         
           In reconventie: 
         
       
       
     
     
       6.14. 
       Omdat de Bouwcombinatie in strijd met het bepaalde in artikel 137 Rv. haar eis in reconventie niet dadelijk bij conclusie van antwoord (in conventie) heeft ingesteld, maar pas bij conclusie van dupliek, dient zij in haar reconventionele vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.  
       
     
     
       6.15. 
       De Bouwcombinatie dient als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten in die instantie. 
       
       
         
           7.	De beslissing: 
       
       
       
         De rechtbank: 
       
       
       
         
           In conventie: 
         
       
       
       
         I.	Wijst de vorderingen af. 
       
       
       
         II.	Veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Bouwcombinatie tot deze uitspraak begroot op € 3.829,- voor verschotten (griffierecht) en op € 4.000,- voor salaris van haar advocaat (twee punten, Tarief VI). 
       
       
       
         III.	Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         
           In reconventie: 
         
       
       
       
         
           IV.	Verklaart de Bouwcombinatie niet-ontvankelijk in haar vorderingen. 
         
       
       
       
         
           V.	Veroordeelt de Bouwcombinatie in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 384,- voor salaris van haar advocaat (één punt, Tarief I). 
         
       
       
       
         
           VI.	Verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
         
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. W.K.F. Hangelbroek, A.J. Louter en  
         C. van de Lustgraaf en is op 12 augustus 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.