ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2018:1992

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2018:1992 Rechtbank Overijssel , 23-05-2018 / C/08/211273/ HA ZA 17-549

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2018-05-23

Zaaknummer: C/08/211273/ HA ZA 17-549

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2018:1992

---

Passering tardief verweer. De vraag of tussen partijen algemene voorwaarden overeengekomen zijn, is thans niet te beantwoorden en vergt in beginsel een nader debat. Gedaagde heeft evenwel gedurende twee schriftelijke rondes de gelegenheid gehad om op dit punt verweer te vervoeren zodat het eerst tijdens het pleidooi gevoerde verweer als zijnde tardief wordt gepasseerd.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats Almelo 
     
     
       Zaaknummer	: C/08/211273/ HA ZA 17-549  
     
     
     
       
         Vonnis van 23 mei 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         HABASIT NETHERLANDS B.V., 
       
       gevestigd en kantoorhoudende te Nijkerk,  
       eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna te noemen Habasit, 
       advocaat: mr. R.W. Legters te Enter (gemeente Wierden), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DGS PS B.V., 
       
       gevestigd en kantoorhoudende te Haaksbergen, 
       gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen DGS, 
       advocaat:  mr. H. Oosterhuis te Apeldoorn. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het vonnis van de kantonrechter van 5 december 2017; 
       - de akten overlegging producties van de zijde van Habasit en DGS d.d. 26 maart 2018; 
       - proces-verbaal van het op 5 april 2018 gehouden pleidooi. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     In conventie en in reconventie 
     
     
       2.1. 
       De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis van de kantonrechter van 5 december 2017 is overwogen, waarbij de zaak voor verdere behandeling is verwezen naar de kamer voor handelszaken. In voornoemd vonnis staat onder rechtsoverweging 2.1. abusievelijk vermeld dat DGS haar vordering in reconventie heeft verhoogd tot een bedrag van € 60.465,01. Dit dient te worden gecorrigeerd in een bedrag van € 96.465,01, zijnde het bedrag waarop de als productie 2 bij akte overlegging producties overgelegde optelling sluit.  
       
       
         
           In conventie 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Habasit vordert de veroordeling van DGS tot betaling van de facturen die als producties 1 tot en met 12 bij dagvaarding zijn overgelegd. Met deze facturen heeft Habasit bij DGS in rekening gebracht de door haar in opdracht van DGS verrichte montagewerkzaamheden aan de door DGS geplaatste transportbanden bij Vion. In rechtsoverweging 4.3. van het tussenvonnis van 4 juli 2017 is overwogen dat tussen Habasit en DGS geen andere contractuele relatie bestaat dan die met betrekking tot de in juni-juli 2015 en oktober-november 2015 door DGS aan Habasit gegeven montageopdrachten.   
       
     
     
       2.3. 
       Ter gelegenheid van het pleidooi heeft DGS zich op het standpunt gesteld dat de gehele door haar gevorderde schadevergoeding haar basis vindt in de hierboven vermelde contractuele relatie. Habasit heeft zich gepresenteerd als de partij die benaderd diende te worden om de ontstane problemen bij de transportbanden bij Vion op te lossen en gelet op het uiteindelijke resultaat van de herstelwerkzaamheden van Habasit, waarbij Habasit op enig moment weigerde nog werkzaamheden uit te voeren zodat DGS wel genoodzaakt was om elders een transportband aan te schaffen, staan het nut en de noodzaak van de werkzaamheden waarvoor thans betaling wordt gevorderd ter discussie, aldus DGS. 
       
     
     
       2.4. 
       In het tussenvonnis van 4 juli 2017 is reeds geoordeeld dat Habasit niet betrokken is geweest bij de engineering van de transportinstallaties bij Vion. Habasit heeft slechts de rollen cleandrive-transportband geleverd aan Rotrans, die vervolgens door Rotrans zijn geconfectioneerd en gemonteerd op de door MTA geconstrueerde installatie. DGS is de hoofdaannemer in deze geweest. Ook is reeds geoordeeld dat het op uitnodiging van DGS door Habasit in januari 2015 gebrachte bezoek aan Vion en het vervolgens door Habasit uitgebrachte rapport van 20 januari 2015 niet maken dat Habasit (mede) aansprakelijk is voor eventuele gebreken in de transportinstallatie. Waar het dus om gaat is of Habasit ten aanzien van de door haar in juni-juli 2015 en oktober-november 2015 uitgevoerde (volgens DGS gebrekkige) werkzaamheden in verzuim is geraakt ten gevolge waarvan DGS niet gehouden zou zijn de daarmee verband houdende facturen te betalen en Habasit eveneens gehouden zou zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.  
       
     
     
       2.5. 
       De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat door DGS niet is gesteld dat de montage- c.q. herstelwerkzaamheden, onder meer bestaande uit het repareren van de lassen van de transportband, niet juist zijn uitgevoerd. Weliswaar heeft DGS zich bij gelegenheid van het pleidooi op het standpunt gesteld dat de reparaties en de vervanging van de band(en) wellicht niet nodig zouden zijn geweest indien de advisering van Habasit juist zou zijn geweest, maar deze stelling wordt door de rechtbank als zijnde tardief gepasseerd. Bovendien heeft DGS haar nadere stelling dat zij ten tijde van de herstelwerkzaamheden in juni-juli 2015 en oktober-november 2015 Habasit ook daadwerkelijk gevraagd heeft haar te adviseren, niet onderbouwd met bijvoorbeeld de hieraan ten grondslag liggende order(s). Dit had wel op haar weg gelegen, gelet op onder meer een e-mailbericht van DGS aan Habasit van 9 oktober 2015 (productie 41B), waaruit blijkt dat door de wijze waarop de installatie is ontworpen, een transportband aan de zijkant beschadigd is geraakt en door DGS onder garantie vervangen diende te worden, en de als productie 42 overgelegde e-mailcorrespondentie waaruit blijkt dat Habasit op z’n vroegst omstreeks 18 november 2015 de constructiegegevens van de door DGS ontworpen transportband S03 heeft ontvangen.  
       
     
     
       2.6. 
       Voorts is ingevolge het bepaalde in de artikelen 81 en 82 van Boek 6 BW voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling nodig. Gesteld noch gebleken is dat DGS Habasit met betrekking tot de verrichte werkzaamheden waar de in geding zijnde facturen betrekking op hebben, in gebreke heeft gesteld dan wel dat zich een situatie zou voordoen waarin het verzuim ex artikel 6:83 BW intreedt zonder ingebrekestelling. Weliswaar heeft DGS bij brief van haar gemachtigde van 18 april 2016 Habasit aansprakelijk gesteld, doch deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op de stelling dat de door Habasit geleverde cleandrive-banden gebrekkig zijn. 
       
     
     
       2.7. 
       Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vordering van Habasit tot betaling van de facturen overgelegd als producties 1 tot en met 12, in beginsel toewijsbaar is. Of Habasit aansprakelijk is voor de door DGS geleden schade omdat zij een gebrekkig product heeft geleverd, zal in reconventie beoordeeld worden. Indien zulks aan de orde is, is wellicht verrekening mogelijk.  
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       De vordering van DGS is gebaseerd op de stelling dat de van Habasit afkomstige cleandrive-transportbanden gebrekkig zijn omdat bij normaal gebruik van deze banden scheurvorming kan (en meestal zal) ontstaan en Habasit dit wist of behoorde te weten. Hierbij is Habasit de partij die het product in het verkeer heeft gebracht en die ingevolge artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de door DGS geleden schade, aldus DGS.  
       
     
     
       2.9. 
       Vooropgesteld wordt dat de regeling van de productaansprakelijkheid van afdeling 6.3.3. BW (risicoaansprakelijkheid) niet van toepassing is aangezien geen sprake is van personenschade dan wel schade toegebracht aan een zaak die gewoonlijk voor gebruik in de privésfeer is bestemd (artikel 6:190 BW). Het gaat derhalve om de vraag of sprake is van productaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW. De grondslag van artikel 6:162 BW brengt mee dat niet alleen sprake dient te zijn van een gebrekkig product dat in het verkeer is gebracht, maar tevens is vereist dat de daad kan worden toegerekend omdat deze te verwijten is aan de schuld van de producent dan wel aan een oorzaak die voor zijn risico komt.  
       
     
     
       2.10. 
       Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2994) handelt een producent onrechtmatig door een product in het verkeer te brengen dat schade veroorzaakt bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd.  
       
     
     
       2.11. 
       De rechtbank constateert dat DGS haar stelling dat sprake is van een gebrekkig product baseert op het rapport van Artecs B.V. (hierna: Artecs) van februari 2017. Zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis van de kantonrechter van 4 juli 2017 kan het rapport van Artecs in deze procedure niet dienen als deskundigenrapport. Verwezen wordt naar hetgeen hierover is overwogen onder rechtsoverweging 4.9. van genoemd tussenvonnis.  
       
     
     
       2.12. 
       In genoemd tussenvonnis is overwogen dat een deskundigenonderzoek ‘wellicht onvermijdelijk’ is en ook tijdens de comparitie van partijen bij de kantonrechter en het pleidooi is de mogelijkheid van een deskundigenonderzoek aan de orde gekomen. De rechtbank is thans evenwel van oordeel dat aan een deskundigenonderzoek niet wordt toegekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       2.13. 
       Alvorens in een procedure aanleiding bestaat een deskundigenonderzoek te gelasten, dient voldoende gesteld te zijn teneinde een dergelijk onderzoek te rechtvaardigen. Een deskundigenonderzoek is niet bedoeld als een ‘fishing expedition’. Er dient derhalve voldoende feitelijke grondslag te zijn om, in dit geval, te twijfelen aan de deugdelijkheid van de door Habasit geleverde cleandrive-transportbanden voor het normale daarmee beoogde gebruik. Teneinde haar standpunt te onderbouwen heeft DGS in deze procedure, zoals vermeld, dan ook een rapport van Artecs overgelegd.  
       
     
     
       2.14. 
       Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat Artecs haar bevindingen heeft gebaseerd op twee aan haar ter beschikking gestelde monsters van de cleandrive-transportbanden: een gebruikt en een ongebruikt stuk band. Op basis van een analyse van deze stukken band is Artecs tot de conclusie gekomen dat koorden in de gebruikte cleandrive-transportbanden richting de oppervlakte zijn gemigreerd waardoor de band beschadigd is geraakt. Artecs heeft de installatie waarop de cleandrive-transportband was aangebracht, niet betrokken bij haar onderzoek, noch is gebleken dat zij de productspecificaties van de cleandrive-transportbanden zoals vermeld in de Engineering Guide betrokken heeft bij het opstellen van haar rapport.  
       
     
     
       2.15. 
       Habasit heeft zich reeds in maart 2016, naar aanleiding van een door haar ingesteld onderzoek bij Vion, op het standpunt gesteld dat er te weinig tandwielen (‘sprockets’) worden gebruikt waardoor overbelasting van de transportband plaatsvindt. Aangezien Artecs slechts de twee aan haar ter beschikking gestelde monsters onderzocht heeft en niet onderzocht heeft of de cleandrive-transportband gebruikt is conform hetgeen vermeld staat in de Engineering Guide, alsmede of de door DGS ontworpen installatie hieraan voldoet, kan het rapport van Artecs niet dienen als voldoende onderbouwing van de gestelde gebrekkigheid en als grondslag voor het gelasten van een deskundigenonderzoek naar de vraag of de cleandrive-transportbanden geschikt zijn voor het normaal daarmee beoogde gebruik.  
       
     
     
       2.16. 
       Ook het in januari 2015 door Habasit uitgebrachte rapport naar aanleiding van een door haar op uitnodiging van DGS gebracht bezoek aan Vion, waarin Habasit tot de conclusie komt dat ‘de lijnen redelijk lopen en met enkele kleine aanpassingen kunnen worden verbeterd’, acht de rechtbank een onvoldoende basis om vooralsnog aan te nemen dat de oorzaak van de scheurvorming niet gelegen is in het ontwerp van de installatie noch in overbelasting. Uit de in het rapport van januari 2015 opgenomen foto blijkt niet dat de transportband op dat moment volop in gebruik was, zoals door DGS is gesteld. Bovendien staat tussen partijen niet (langer) ter discussie dat in het oorspronkelijk ontwerp de zijgeleiding van de installatie waaronder ‘het vlees kon vastlopen’, de zijkant van de transportbanden heeft beschadigd en stukjes band in het vlees terecht zijn gekomen, zodat de door DGS ontworpen installatie omstreeks begin oktober 2015 door DGS aangepast diende te worden en voorzien is van een nieuwe cleandrive-transportband.  
       
     
     
       2.17. 
       De conclusie van de rechtbank is derhalve dat DGS haar stelling dat de cleandrive-transportbanden zijn aan te merken als een gebrekkig product onvoldoende heeft onderbouwd om terzake een deskundigenonderzoek te gelasten. Voorts constateert de rechtbank dat ook voor de stelling van DGS dat Habasit wist of behoorde te weten dat haar product gebrekkig was, zodat een en ander aan Habasit kan worden toegerekend, voldoende  onderbouwing ontbreekt.  
       
     
     
       2.18 
       Het voorgaande betekent dat de gevorderde schadevergoeding uit onrechtmatige daad niet toewijsbaar is. DGS zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die tot op heden aan de zijde van Habasit worden begroot op € 4.296,00 (4 punten, tarief IV, handelstarief).  
       
       
         
           In conventie 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.7. reeds is overwogen, is de vordering van Habasit tot betaling van de facturen, overgelegd als producties 1 tot en met 12, toewijsbaar en is, gezien de uitkomst in reconventie, verrekening niet aan de orde. De gevorderde vermeerdering met de wettelijke handelsrente, tot 15 augustus 2016 berekend op een bedrag van € 1.198,57, is toewijsbaar nu DGS hier geen verweer tegen heeft gevoerd. 
       
     
     
       2.20. 
       DGS heeft eerst ter gelegenheid van het pleidooi verweer gevoerd tegen de gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.704,29.  Zij stelt daartoe in de eerste plaats dat geen algemene voorwaarden waarin een bepaling over de verschuldigdheid van incassokosten is opgenomen, van toepassing zijn. Voor zover wel algemene voorwaarden van toepassing zijn, beroept DGS zich op vernietiging van de algemene voorwaarden omdat deze niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Ten slotte betwist DGS de gestelde kosten.  
       
     
     
       2.23. 
       De rechtbank overweegt dat DGS ook op dit onderdeel uit het oog verliest dat zij niet eerst ter gelegenheid van het pleidooi een dergelijk verweer kan voeren. De vraag of tussen partijen algemene voorwaarden overeengekomen zijn, is thans immers niet te beantwoorden en vergt in beginsel een nader debat. DGS heeft evenwel gedurende twee schriftelijke rondes de gelegenheid gehad om op dit punt verweer te vervoeren zodat het eerst tijdens het pleidooi gevoerde verweer als zijnde tardief wordt gepasseerd.  
       
     
     
       2.14. 
       DGS zal ook in conventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure die worden begroot op € 800,00 ( 2 punten à € 400,00, tarief kanton). Ook de kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       veroordeelt DGS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Habasit te voldoen een bedrag van € 20.732,92, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 16.830,06 vanaf 16 augustus 2016 tot de dag van algehele voldoening; 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt DGS in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op een bedrag van (€ 1.950,00 griffierecht en € 82,54 aan kosten dagvaarding =) € 2.032,54 aan verschotten en € 800,00 aan salaris advocaat;  
     
     
       3.3. 
       veroordeelt DGS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat DGS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt DGS in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Habasit begroot op € 4.296,00 aan salaris advocaat,  
       
       
         
           In conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. A.M.S. Kuipers, J.M. Marsman en K.J. Haarhuis, rechters, en op 23 mei 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.