ECLI: ECLI:NL:RBBRE:2007:BA2322

Titel: ECLI:NL:RBBRE:2007:BA2322 Rechtbank Breda , 23-02-2007 / AWB 05/1994

Gerecht: Rechtbank Breda

Datum uitspraak: 2007-02-23

Zaaknummer: AWB 05/1994

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBBRE:2007:BA2322

---

Belanghebbende en echtgenoot starten in mei een onderneming in de vorm van een stille maatschap met een BV. Ultimo van dat jaar wordt de onderneming van belanghebbende en diens echtgenoot in die BV ingebracht tegen een lijfrente. De inspecteur verzet zich tegen het ondernemerschap van belanghebbende en de willekeurige afschrijving op het pand. 
         De rechtbank volgt belanghebbende in zijn standpunt dat sprake is van ondernemerschap middels een stille maatschap. Met betrekking tot de willekeurige afschrijving wijst de rechtbank het beroep van de inspecteur op fraus legis af.

RECHTBANK BREDA 
       Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer 
       Procedurenummer: AWB 05/1994 
     
     
     Uitspraakdatum: 23 februari 2007  
     
     Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen 
     
     [belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiseres, 
     
     en 
     
     de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder. 
     
     Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.   
     
     
     1. Ontstaan en loop van het geding 
     
     1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag  inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van ƒ 24.157. 
     
     1.2. Na door belanghebbende ingesteld bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 11 mei 2005 de aanslag gehandhaafd.  
     
     1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 1 juni 2005, ontvangen bij de rechtbank op 1 juni 2005, beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37.  
     
     1.4. De inspecteur heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 
     
     1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2006 te Breda tezamen met de zaak die bij de rechtbank is geregistreerd onder procedurenummer 05/1992. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde, alsmede de inspecteur. 
     
     1.6. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. 
     
     1.7. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan belanghebbende. 
     
     
     2. Feiten 
     
     Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:  
     
     2.1. Belanghebbende, geboren in 1966, is partner van [[partner], geboren in 1965. De partner was tot en met 30 april 2000 als directeur in loondienst werkzaam bij [BV1], een bedrijf op het gebied van airconditioning. Als gevolg van de beëindiging van deze dienstbetrekking is aan de partner een gouden handdruk toegekend. Het concurrentiebeding liep tot 1 mei 2000. 
     
     2.2. Belanghebbende en haar partner hebben op 20 april 2000 [BV2] (Holding) opgericht. Bij belanghebbende werden 91 gewone aandelen à € 50 geplaatst, zijnde 25% van de aandelen. Bij belanghebbendes partner werden 273 gewone aandelen à € 50 geplaatst, zijnde 75% van de aandelen. Belanghebbende en haar partner hebben de aandelen in contanten volgestort. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is de Holding vanaf 1 maart 2000 actief. 
     
     2.3. Eveneens op 20 april 2000 heeft de Holding de dochtervennootschap [BV3] opgericht. De activiteiten van [BV3] bestaan uit het drijven van een groothandel in luchtbehandelingsapparatuur. [BV3] is gevestigd in [woonplaats]. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [BV3] vanaf 1 maart 2000 actief.  
     
     2.4. Op het formulier startende ondernemingen dat door belanghebbendes partner namens [BV3] op 11 april 2000 is ondertekend, is vermeld dat de activiteiten van [BV3] aanvangen met ingang van 1 mei 2000 .   
     
     2.5. Tot de stukken behoort een op 1 mei 2000 gedagtekende overeenkomst van stille maatschap, voor zover hier van belang luidend als volgt (waarbij [BV3] wordt aangeduid als vennoot sub 1, de partner als vennoot sub 2 en belanghebbende als vennoot sub 3):  
     
     
       “De ondergetekenden:  
       (…) 
       in aanmerking nemende: 
       - dat vennoot sub 1 een onderneming exploiteert die ten doel heeft het exploiteren van een groothandel, import- en distributiebedrijf van luchtbehandelingsapparatuur; 
       - dat vennoot sub 2 en 3 over kennis beschikken die vennoot sub 1 nodig heeft om haar onderneming te exploiteren; 
       - dat de vennoten afspraken hebben gemaakt om de onderneming vanaf 1 mei 2000 gezamenlijk in maatschapsverband te exploiteren; 
       - dat de vennoten deze afspraken thans schriftelijk wensen vast te leggen. 
       Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 
       (…) 
       Artikel 2 
       Deze overeenkomst is aangegaan met ingang van 1 mei 2000 voor onbepaalde tijd. Vanaf 1 mei 2000 wordt de onderneming voor gemeenschappelijke rekening gedreven. 
       (…) 
     
     
     
       Artikel 4 
       De vennootschap heeft ten doel het gezamenlijk uitoefenen van een groothandel, import- en distributiebedrijf van luchtbehandelingsapparatuur en het verrichten van alles wat daartoe bevorderlijk kan zijn, waarbij met alles bedoeld wordt, in de ruimste zin des woords.  
     
     
     
       Artikel 5 
       1. In de maatschap wordt per 1 mei 2000 ingebracht: 
     
     
     
       door vennoot sub 1;		- arbeid en kennis. 
       door vennoot sub 2 en 3;		- volledige arbeid, kennis en zakelijke relaties. 
       - bedrijfsonroerend goed gelegen aan de [straat]  te [woonplaats]. 
     
     
     1. Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op zijn rekening in de boeken der vennootschap gecrediteerd ten belope van het bedrag of de waarde daarvan. 
     
     
       2. Op iedere balans van de vennootschap moet het kapitaal der vennoten worden opgenomen, bestaande uit ieders inbreng en de verhoging hiervan ingevolge ieders niet opgenomen winstaandeel.  
       (…) 
       Artikel 8 
       (…) 
       4. De resterende nettowinsten en –verliezen der vennootschap worden door de vennoten als volgt genoten en gedragen: 
       5% 
       72,5% 
       22,5% 
       (…) 
       Artikel 11 
       Opzegging als bedoeld in artikel 10 kan slechts schriftelijk plaatsvinden met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden en uitsluitend tegen het einde van het boekjaar.  
       (…) 
       Aldus overeengekomen op 1 mei 2000.”. 
     
     
     2.6. De in de maatschapovereenkomst vermelde onroerende zaak [straat] te [woonplaats] betreft een kantoorvleugel bij het woonhuis van belanghebbende en haar partner met een waarde, per 6 april 2000, van f 450.000, waarvan f 300.000 voor de opstal en f 150.000 voor de ondergrond.  
     
     2.7. Belanghebbende heeft haar aangiftebiljet inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 op 23 april 2001 bij de belastingdienst ingediend. In de aangifte zijn onder meer vermeld: winst uit onderneming van f 141.138 negatief, zelfstandigenaftrek tot een bedrag van f 16.950 en toepassing van willekeurige afschrijving. In een bijlage bij de aangifte is de (negatieve) winst als volgt gespecificeerd: 
     
     Winst volgens jaarrekening				 
     				 
     
       Stille maatschap [partner]	f      33.766			 
       Scholingsaftrek	-114			 
       Correcties voor fisc. winstberekening	-174.790			 
       Winst uit onderneming voor de aangifte	-141.138			 
       	===========			 
       Scholingskosten werknemers tot 40 jaar				 
       cursussen [belanghebbende]	f          284			 
       	===========			 
       Correcties voor de fiscale winstberekening				 
       Willekeurige afschrijving	f   -175.000			 
       Oort-kosten	210			 
       	-174.790			 
       	===========			 
       Willekeurige afschrijving				 
       Afgeschreven volgens willek. afschr.				 
       bedrijfsmiddel	Afschrijving	     Boekwaarde einde jaar 		 
       [straat] te [woonplaats]	f   -175.000	f		 
     
     
     De aangifte resulteerde in een belastbaar inkomen van negatief ƒ 167.793.  
     
     2.8. Bij brief van 22 juni 2001 heeft belanghebbende de inspecteur bericht dat bij de aangifte enkele posten niet in aanmerking waren genomen en daarbij de volgende opstelling van het belastbare inkomen van belanghebbende in 2000 overgelegd: 
     
     					 
     
       Winst uit onderneming					 
       Resultaat volgens de jaarstukken				33.766	 
       Bij:					 
       Correcties voor fiscale winstberekening				-174.790	 
       Stakingswinst					 
       - Goodwill			11.250		 
       - Stille reserve pand			175.000		 
       Af: Stakingsvrijstelling			-20.000		 
       				166.250	 
       Af:					 
       Scholingsaftrek				-114	 
       Totaal winst uit onderneming					25.112 
       Inkomsten uit arbeid (…)					10.921 
       Persoonlijk inkomen					36.033 
       Inkomsten uit eigen woning (…)					-17.000 
       Onzuiver inkomen					19.033 
       Af: aftrekposten en vrijstellingen					 
       Rente van schulden				-26	 
       Premies lijfrenten (nieuwe regeling)					 
       - Premies lijfrente levenverz.Maatschappij				-3.600	 
       - Premie lijfrente [BV2]   				-166.250	 
       Zelfstandigenaftrek				-16.950	 
       					-186.826 
       Belastbaar inkomen					-167.793 
     
     
     
       2.9. Volgens de jaarstukken van de stille maatschap over het boekjaar 2000, dat liep van 1 mei 2000 tot en met 31 december 2000, is – in afwijking van hetgeen in de maatschapovereenkomst was overeengekomen – de onroerende zaak niet in de maatschap ingebracht en is het resultaat als volgt verdeeld: 
       “Omzet 
       Winstaandeel [BV3] 			99.711 
       Kosten 
       Doorbelaste huur naar [partner] en [belanghebbende]		  7.770 
       Winst							91.941 
       Aandeel [partner]		62,50%		57.463 
       Aandeel [belanghebbende]		32,50%		29.881 
       Aandeel [BV3]			       5%		  4.597” 
     
     
     2.10. Ten aanzien van het ontstaan en bestaan van de stille maatschap, alsmede van het ondernemerschap van belanghebbende en haar partner, zijn geen formulieren startende ondernemingen ingediend bij de Belastingdienst. Ook is de stille maatschap niet aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. Voor [BV3] zijn deze formulieren wel ingediend. [BV3] heeft aangiften voor de omzetbelasting gedaan en was degene die factureerde en aan wie werd gefactureerd.  
     
     
       2.11. Op 22 december 2000 hebben belanghebbende en haar partner ieder een intentieverklaring ondertekend. Deze intentieverklaringen zijn op 27 december 2000 geregistreerd bij de belastingdienst. De verklaringen luiden voorzover te dezen van belang: 
       "in aanmerking nemend: 
       - dat de ondergetekende op gezamenlijke naam en voor eigen rekening heeft gedreven en thans nog drijft een onderneming ten doel hebbende het gezamenlijk uitoefenen van een groothandel, import- en distributiebedrijf van luchtbehandelingsapparatuur;  
       - dat de ondergetekende de onderneming wenst in te brengen in een bestaande besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, al dan niet met gebruikmaking van de fiscale faciliteiten neergelegd in artikel 18 of 45a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964; 
       (…) 
       Arlikel 3 
       De vorenbedoelde onderneming zal vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van de BV worden gedreven.". 
     
     
     2.12. Bij brief van 6 maart 2001 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de belastingdienst medegedeeld dat sprake was van een stille maatschap tussen belanghebbende, haar partner en [BV3]  en, dat belanghebbende en haar partner met ingang van 1 januari 2001 hun aandeel in de stille maatschap wensten in te brengen in [BV3]. De gemachtigde verzocht in deze brief tevens om goedkeuring van de inspecteur om de goodwill voor de inbreng in [BV3] op een bedrag van ƒ 50.000 vast te stellen. De inspecteur heeft deze brief voor akkoord ondertekend. 
     
     2.13. Met dagtekening 28 juni 2001 heeft belanghebbende een overeenkomst ondertekend, waarbij zij haar onderneming verkoopt en overdraagt aan [BV3] naar de toestand per 1 januari 2001. Tevens is bepaald dat de resultaten van het bij deze overeenkomst overgedragen gedeelte van de onderneming vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van [BV3] komen. Eveneens op 28 juni 2001 is een lijfrenteovereenkomst afgesloten tussen belanghebbende en de Holding waarbij belanghebbende ten laste van de door haar gerealiseerde stakingswinst een bedrag aan de Holding voldoet dat is bestemd om haar een  periodieke uitkering te verstrekken als bedoeld in artikel 45 juncto 45a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet). 
     
     2.14. Namens de inspecteur is in 2004 een bedrijfsbezoek bij belanghebbende afgelegd. In het op 2 augustus 2004 gedagtekende rapport daarvan stelt de controlerend ambtenaar zich op het standpunt dat belanghebbende nimmer ondernemer is geweest en dat de onderneming vanaf de start voor rekening en risico van [BV3] is gedreven.  
     
     
       2.15. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het aangegeven belastbaar inkomen als volgt gecorrigeerd: Aangegeven belastbaar inkomen	-/- f 167.793 
       Bij: willekeurige afschrijving over grond	25.000 
       Bij: willekeurige afschrijving i.v.m. weigeren ondernemerschap	150.000 
       Af: stakingswinst	-/- 175.000 
       Af: goodwill	-/- 11.250 
       Bij: stakingswinstvrijstelling	20.000 
       Bij: zelfstandigenaftrek	16.950 
       Bij: lijfrenteaftrek	166.250 
       Gecorrigeerd belastbaar inkomen	 f   24.157 
     
     
     
     3. Geschil 
     
     3.1.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende in het jaar 2000 aangemerkt kan worden als startende ondernemer, zo ja, of belanghebbende recht heeft op toepassing van zelfstandigenaftrek en daarmee ook op willekeurige afschrijving. Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.  
     
     3.1.2. Belanghebbendes standpunt komt op het volgende neer: Vanaf 1 mei 2000 is zij, als vennoot in de stille maatschap met haar partner en [BV3], ondernemer voor de inkomstenbelasting. Haar (onverdeelde) aandeel in de onroerende zaak heeft zij ingebracht in haar ondernemingsvermogen, als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen. Omdat belanghebbende in het jaar 2000 recht heeft op zelfstandigenaftrek en startersaftrek, heeft zij ook recht op willekeurige afschrijving op de onroerende zaak. De opstalwaarde van f 175.000 is in dat kader afgeschreven tot nihil. Het resultaat uit onderneming wordt daardoor negatief. Ultimo 2000 heeft zij haar onderneming gestaakt door inbreng in [BV3]. Op dat moment heeft zij goodwill en de meerwaarde in de onroerende zaak – diezelfde f 175.000 – gerealiseerd als stakingswinst. Van de stakingswinst is ƒ 20.000 onbelast; voor de rest van de stakingswinst is een lijfrente aangekocht bij [BV3] waardoor in het jaar 2000 per saldo geen belastingheffing over de stakingswinst plaatsvindt.  
     
     3.1.3. De inspecteur bestrijdt dat er een stille maatschap is geweest. Subsidiair stelt hij dat belanghebbende geen onderneming dreef omdat de duurzaamheid ontbrak en meer subsidiair beroept hij zich op fraus legis. 
     
     3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting hebben zij hieraan het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:  
     
     
       De gemachtigde van belanghebbende 
       Belanghebbendes partner komt uit de aircobusiness. De onderneming is een nieuw opgezet bedrijf. Belanghebbendes partner was directeur bij een bedrijf in [woonplaats], maar daar is hij ontslagen vanwege het feit dat hij een winstdeling had en de winst zo hoog werd, dat men graag van hem af wilde komen. Bij de ontslagprocedure werden fouten gemaakt, waardoor de partner vanaf 1 mei 2000 onder zijn concurrentiebeding uit kon komen. De startdatum van de onderneming van 1 mei hangt dus nauw samen met de datum van het vervallen van het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding liep tot 1 mei 2000 en dat was de reden dat de onderneming niet vóór die datum kon worden gestart.  
       Commercieel gezien klinkt een B.V. beter, maar fiscaal gezien is het minder interessant om in een B.V.-vorm te starten. In overleg met belanghebbende is gekozen voor een stille maatschap met een B.V. 
       De lijfrente-uitkering die tegenover de stakingswinst is bedongen, is momenteel uitgesteld. De onderneming wordt op dit moment met veel succes door de B.V. gedreven.  
       Belanghebbende en zijn partner hebben voldaan aan het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek.  
       De structuur met de B.V. mocht wel al klaar zijn gedurende de tijd dat het concurrentiebeding nog liep, daarom is de B.V. tien dagen voor 1 mei 2000 al opgericht.  
     
     
     
       De inspecteur 
       De rol van belanghebbende is niet onderzocht. Ik weet niet wat haar werkzaamheden zijn geweest met betrekking tot de onderneming. Ik kom eigenlijk niet toe aan de vraag of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek omdat ik op andere gronden al tot de conclusie kom dat geen sprake is van een onderneming.  
       Bij het vaststellen van de hoogte van de goodwill wist ik niet dat er problemen zouden zijn met de stille maatschap. Door de gemachtigde is een berekening overgelegd van de hoogte van de goodwill, maar daar was niets in opgenomen met betrekking tot de stille maatschap. Ik ging er vanuit dat hetgeen door de gemachtigde werd gepresenteerd de werkelijkheid was. De gemachtigde heeft zich ook niet beroepen op opgewekt vertrouwen. 
       Dat de maatschapovereenkomst op 1 mei 2000 tot stand is gekomen, ontken ik. Ik vind niet aannemelijk dat de maatschap per 1 mei is gestart. Pas in maart 2001 is het bestaan van de stille maatschap naar voren gekomen. Daarnaast werd er door de stille maatschap geen administratie bijgehouden. Pas in maart 2001 is er een boeking gemaakt dat er winst wordt toegekend aan de maatschap. Ik betwist dan ook dat de stille maatschap heeft bestaan en actief is geweest.  
     
     
     
       3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar , vaststelling van de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen op nihil en vaststelling van het verlies over het jaar 2000 op – naar de rechtbank begrijpt - ƒ 142.793. 
       De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 
     
       
     
     4. Beoordeling van het geschil 
     
     4.1. De rechtbank wijst het verzoek van belanghebbende om voeging in de zin van artikel 8:14 van de Awb, van de beroepzaken met procedurenummers 05/1992 en 05/1994 af. 
       
     Het bestaan van de stille maatschap 
     
     4.2. Niet is in geschil dat vanaf 1 mei 2000 een materiele onderneming bestond die de groothandel in luchtbehandelingapparatuur exploiteerde. Evenmin is in geschil dat ter zake van deze exploitatie [BV3] naar derden toe optrad als wederpartij en alle fiscale verplichtingen nakwam. 
     
     4.3. Tussen belanghebbende, haar partner en [BV3] is een maatschapovereenkomst opgemaakt waarbij belanghebbende, haar partner en [BV3] gerechtigd zijn in de winst en het liquidatieresultaat van de onderneming. De rechtbank acht aannemelijk dat deze overeenkomst, zoals belanghebbende heeft gesteld, tot stand is gekomen op 1 mei 2000. De rechtbank hecht geloof aan hetgeen belanghebbendes partner hierover ter zitting heeft verklaard, namelijk dat hij, zodra het concurrentiebeding was vervallen, zelf aan de slag wilde gaan in de airco-business, dat een BV daarvoor commercieel het beste was maar dat fiscaal het eigen ondernemerschap beter uitkwam. Ook de omstandigheid dat intentieverklaringen tot inbreng van de onderneming van zowel belanghebbende als haar partner in [BV3] in het jaar 2000 zijn ondertekend, wijst erop dat belanghebbende toen medegerechtigd was tot de onderneming. Het gegeven dat de onroerende zaak, ondanks een daartoe strekkende bepaling in de maatschapovereenkomst, blijkbaar niet in de maatschap is ingebracht, doet niet af aan de gerechtigdheid van belanghebbende tot de onderneming. Evenmin doet de omstandigheid dat [BV3] degene is die met naam naar buiten treedt en naar derden toe geen mededeling wordt gedaan van de maatschapovereenkomst, daar aan af, nu dit een specifieke eigenschap van deze samenwerkingsovereenkomst, de stille maatschap is. Deze omstandigheid kan dan ook niet met recht worden ingeroepen ter ontkenning van het bestaan van die stille maatschap. Uitgangspunt voor de belastingheffing is dat voor de heffing van inkomstenbelasting in beginsel wordt aangesloten bij de civielrechtelijke vorm. Nu onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan van de civielrechtelijke vorm moet worden afgeweken volgt de rechtbank die civielrechtelijke vorm. De primaire stelling van de inspecteur dat de stille maatschap in onderhavig jaar niet bestaat wordt derhalve verworpen 
     
     De duurzaamheid van de onderneming 
     
     4.4. De rechtbank verwerpt de subsidiaire stelling van de inspecteur dat de gerechtigdheid van belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een onderneming omdat de maatschap slechts van korte duur is geweest en derhalve niet wordt voldaan aan het zogenaamde duurzaamheidvereiste. De rechtbank overweegt daartoe dat het duurzaamheidvereiste ziet op de materiele onderneming, die, weliswaar in een andere juridische huls, nog steeds bestaat. De stelling van de inspecteur geeft naar het oordeel van de rechtbank derhalve blijk van een onjuist inzicht in het recht. Nu, zoals onder 4.2. is overwogen, sprake was van een materiele onderneming en, zoals onder 4.3. is overwogen, belanghebbende gerechtigd was tot die onderneming, genoot belanghebbende in het onderhavige jaar winst uit die onderneming. Voor dat geval heeft de inspecteur de hoogte van de winst niet bestreden, met uitzondering van de toepassing van willekeurige afschrijving. 
     
     Fraus legis 
     
     4.5. De inspecteur stelt dat belanghebbende geen recht heeft op willekeurige afschrijving omdat door de opzet met een stille maatschap en de toepassing van willekeurige afschrijving in het jaar dat de onderneming zowel is gestart als gestaakt, sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de wet (fraus legis). Een belastingplichtige handelt in fraudem legis, indien:  hij een (samenstel van) rechtshandeling(en) aangaat met als doorslaggevende beweegreden de verijdeling van Nederlandse belastingheffing (subjectieve toepassingsvoorwaarde) en doel en strekking van de belastingwet zouden worden miskend indien het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou intreden (objectieve toepassingsvoorwaarde).  
     
     4.6. Belanghebbende heeft in het jaar 2000 een bedrag van f 175.000 als willekeurige afschrijving in aftrek gebracht op haar winst uit onderneming. Vervolgens heeft zij datzelfde bedrag, en een bedrag ad  f 11.250 (goodwill) als stakingswinst genoten bij de inbreng van de onderneming in [BV3]. Van die stakingswinst is f 20.000 onbelast (franchise). De rest is belast, zij het dat belastingheffing over dat deel van de stakingswinst is uitgesteld doordat zij daarvoor een lijfrente bij [BV3] heeft bedongen. Over de lijfrentetermijnen is zij naar het progressief tarief belasting verschuldigd. Voor dat deel is derhalve geen sprake van verijdeling van belastingheffing, slechts van uitstel.  
     
     4.7. Fraus legis kan niet aan de orde komen als tegenover de lasten voordelen staan welke in beginsel in de heffing kunnen worden betrokken (Hoge Raad 17 maart 1999, nr. 33 808, BNB 1999/325). Voor de stakingswinst, voor zover daar tegenover lijfrente is aangekocht, komt fraus legis derhalve niet aan de orde. Dan resteert slechts nog dat deel van de stakingswinst dat door toepassing van de franchise buiten de heffing blijft. 
     
     4.8. Nu de wetgever toepassing van de franchise bij stakingswinst in een geval als dit niet heeft gebonden aan enige eis omtrent de duur van het drijven van de onderneming, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat toepassing van de franchise in strijd is met doel en strekking van de wet. De meer subsidiaire stelling van de inspecteur moet daarom worden verworpen. 
       
     4.9. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat van verijdeling van Nederlandse belastingheffing in casu geen sprake is nu de belastingbesparing als gevolg van de willekeurige afschrijving weer (deels) teniet is gegaan bij de vervreemding van het bedrijfsmiddel aan Holding en er ook overigens niet is gebleken dat de investering in het bedrijfsonroerend goed elke realiteit ontbeert. Nu de Wet op de inkomstenbelasting geen enkele beperking kent met betrekking tot de termijn waarbinnen een onderneming (die gebruik maakt van een willekeurige afschrijving) zijn onderneming (ruisend) mag staken is naar het oordeel van de rechtbank ook daarom niet voldaan aan de tweede toepassingsvoorwaarde van fraus legis. 
     
     
       4.10. De inspecteur heeft niet gemotiveerd bestreden dat belanghebbende recht heeft op toepassing van de startersaftrek (hij heeft zowel in het verweerschrift als ter zitting aangegeven dat hij dat in het midden liet). Derhalve is het gelijk aan belanghebbende. Nu belanghebbende in de aangifte een verlies heeft geclaimd en de inspecteur een aanslag heeft opgelegd naar een positief belastbaar inkomen, ligt in de aanslag een beschikking tot vaststelling van het verlies op nihil besloten en wordt belanghebbende geacht ook tegen deze beschikking te zijn opgekomen (Hoge Raad 16 december 2005, nr. 41 587, BNB 2006/73).  
       De rechtbank zal de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar inkomen van nihil en het voor het jaar 2000 verrekenbare verlies vaststellen op ƒ 142.793. 
     
     
     
     5. Proceskosten 
     
     5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1,5voor beide samenhangende beroepszaken met procedurenummers 05/1992 en 05/1994. De rechtbank zal in elke zaak een proceskostenveroordeling uitspreken van € 483. Belanghebbende heeft voordat uitspraak op bezwaar is gedaan geen verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar gedaan, zodat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het bepaalde in artikel 2, eerste lid van het Besluit proceskosten bestuursrecht.  
     
     5.2. Nu overigens geen schade is gesteld of gebleken wordt het verzoek om schadevergoeding afgewezen. 
     
     
     6. Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep gegrond; 
       - vernietigt de uitspraak op bezwaar; 
       - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van nihil; 
       - stelt het verrekenbare verlies voor het jaar 2000 vast op ƒ 142.793; 
       - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 483, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden; 
       - wijst het verzoek om schadevergoeding af; 
       - gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 aan haar vergoedt. 
     
     
     
     Deze uitspraak is gedaan op 23 februari 2007 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr. A.J. Kromhout, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L. Abbing-van Kleef, griffier. 
     
     Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:  
     
     Rechtsmiddel 
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum: 
       - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,  
       5201 CZ ’s-Hertogenbosch, dan wel 
       - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303,  
       2500 EH ‘s-Gravenhage, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.  
       N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd. 
     
     
     
       Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen: 
       1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
       2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
        	a. de naam en het adres van de indiener; 
       	b. een dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld; 
       d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie. 
     
     
     Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.