ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ6671

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ6671 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-05-2010 / HD 200.014.201

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-05-11

Zaaknummer: HD 200.014.201

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ6671

---

Onrechtmatige daad gemeente in verband met weigeren bouwvergunning? Schade niet aangetoond, geen causaal verband.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
       Sector civiel recht  
     
        
     zaaknummer HD 200.014.201  
       
     Arrest van de eerste kamer van 11 mei 2010  
        
     in de zaak van  
        
     
       [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       appellant,  
       advocaat: mr. F.C.J.J. Jessen,  
     
        
     tegen:  
       
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE ’s-HERTOGENBOSCH,  
       zetelende te 's-Hertogenbosch,  
       geïntimeerde,    
       advocaat: mr. J.J. Jacobse,  
     
        
     op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2008 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 18 juni 2008 tussen appellant – nader te noemen [X.] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen de gemeente - als gedaagde.  
        
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 161408/HAZA 07-1354)   
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voor-afgegane comparitievonnis van 5 september 2007.  
              
     2.  Het geding in hoger beroep  
        
     
       2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover de vordering met betrekking tot de door [X.] geleden schade als gevolg van het niet kunnen realiseren van twee dakkapellen is afgewezen, en tot veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de daardoor geleden schade groot  
       € 17.304,--.  
     
     
     2.2.  Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van een productie de grieven bestreden.  
        
     2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
       
     3.  De gronden van het hoger beroep  
        
     Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.  
     
     4.  De beoordeling  
        
     4.1.   De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis. Het hof gaat van die feiten uit en zal ze hierna duidelijkheidshalve herhalen.  
     
     
       4.2.   Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
       (a)  [X.] heeft bij schrijven van 7 maart 2003 aan de gemeente gevraagd om een reguliere bouwvergunning voor het vernieuwen van het balkon van de appartementen aan het adres [straat] [B.]/[C.] te [plaatsnaam], welke appartementen toen zijn eigendom waren.  
       (b)  Bij besluit van 14 mei 2003 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de gemeente de gevraagde bouwvergunning geweigerd wegens strijd met het geldende bestemmingsplan. Daartoe is overwogen dat het balkon "een bouwwerk, geen gebouw zijnde" is, boven de bestemming erf wordt gebouwd en niet voldoet aan de hoogte van bouwwerken, geen gebouw zijnde die geldt voor de bestemming "erf".  
       (c)  Nadat [X.] tegen dit besluit bij brief van 23 juni 2003 bezwaar had gemaakt heeft B&W van de gemeente bij besluit van 19 december 2003 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) het bezwaar gegrond verklaard, maar in heroverweging beslist de gevraagde bouwvergunning opnieuw te weigeren.  
       Daartoe is onder meer (opnieuw) overwogen dat bij de bouwvergunning inzake het balkon sprake was van uitbreiding van een woongebouw met een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Geoordeeld werd dat de overgangsbepaling niet van toepassing was. Voorts is overwogen dat een aanvraag om een bouwvergunning tevens moet worden beschouwd als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan, maar dat voor dit bouwplan geen vrijstelling op grond van artikel 19 lid 1 WRO kan worden verleend, terwijl vanwege het negatieve stedenbouwkundig advies niet de bereidheid bestaat om vrijstelling te verlenen met toepassing van artikel 19 lid 3 WRO. Daarom was de gemeente van oordeel dat de bouwvergunning ook na heroverweging diende te worden geweigerd wegens strijdigheid met de voorschriften van het vigerende bestemmingsplan.  
       (d)  [X.] is tegen deze beslissing in beroep gegaan bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij mondelinge uitspraak d.d. 14 oktober 2004, opgenomen in het proces-verbaal van deze zitting (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet deugdelijk was gemotiveerd, omdat een balkon moet worden aangemerkt als onderdeel van het hoofdgebouw en niet als bouwwerk, geen gebouw zijnde.  
       (e)  De gemeente heeft hierop een nieuwe beslissing genomen op het bezwaarschrift van [X.]. In die beslissing d.d. 17 januari 2005 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) is het bezwaarschrift gegrond verklaard, het bestreden besluit herroepen en in heroverweging de gevraagde bouwvergunning opnieuw geweigerd. 
       In de motivering van het besluit is geoordeeld dat het bouwplan moest worden getoetst aan de bepalingen omtrent hoofdgebouwen, zodat wat dat betreft het bezwaarschrift gegrond was. Vervolgens is opnieuw overwogen dat het overgangsrecht niet van toepassing was. Het bouwplan was in strijd was met de voorschriften van het bestemmingsplan, zodat de aanvraag om een bouwvergunning tevens diende te worden beschouwd als een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan. Volgens het door de gemeente gevraagd stedenbouwkundig advies tast een balkon als het onderhavige de historische bebouwingskarakteristieken aan. Omdat niet de bereidheid c.q. bevoegdheid bestond vrijstelling te verlenen met toepassing van de bevoegdheden op grond van de WRO is de bouwvergunning ook na heroverweging geweigerd.  
       (f)  Bij uitspraak van 16 juni 2005 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank het beroep van [X.] tegen dit besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij onder meer overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat het balkon is geprojecteerd buiten het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak (boven het erfvlak), zodat het bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan.  
       (g)  [X.] is hiertegen in hoger beroep gegaan bij de Raad van State bij beroepschrift van 28 juli 2005 (productie bij dagvaarding in eerste aanleg). In het beroepschrift voert [X.] onder meer aan dat het pand [straat] bestaat uit een winkel en een drietal appartementen ([B.], [C.] en [D.]) deels boven elkaar gelegen. Blijkens het vigerende bestemmingsplan zijn de appartementen deels gelegen binnen de bebouwingsvlak, deels op het erfvlak. Voorts wijst hij erop dat met het beoogde balkon de bebouwing van het erfvlak niet wordt vergroot, omdat dit balkon is geprojecteerd boven het gedeelte van het hoofdgebouw van het onderliggende appartement [A.] dat gelegen is op het erfvlak, en uit dien hoofde ook ook onder het overgangsrecht valt. De gemeente heeft op 6 december 2005 hiertegen een verweerschrift ingediend.  
       (h)  De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 5 juli 2006 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 juni 2005 vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde in beroep gegrond verklaard en het besluit van het college van B&W van 's-Hertogenbosch vernietigd. 
       De Raad van State heeft daartoe onder meer overwogen dat het bouwplan (het balkon) is voorzien buiten het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak (boven het erfvlak), zodat het bouwplan in strijd is met hoofdstuk 2, afdeling 1, paragraaf 2, deel 1, artikel 1, onder a van de plan voorschriften. Voorts heeft de Raad van State onder meer overwogen:  
       "2.4.1. De situering van het bestaande hoofdgebouw is in strijd met het bestemmingsplan, nu een belangrijk gedeelte daarvan buiten het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak is gesitueerd. Het in het bouwplan voorziene balkon, dat dient te worden aangemerkt als onderdeel van het hoofdgebouw, is logischerwijs eveneens buiten het bebouwingsvlak gesitueerd. Het bouwplan is derhalve in strijd met hoofdstuk 2, afdeling 1, paragraaf 2, deel 1, artikel 1, onder a, van de planvoorschriften. Niet in geschil is dat het overgangsrecht van toepassing is op het hoofdgebouw. Dit bouwwerk mag dan ook ingevolge hoofdstuk 2, afdeling 1, paragraaf 2, deel 2, onder a van de planvoorschriften, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, of met ten hoogste 20% van de bestaande inhoud worden uitgebreid. 
       Niet in geschil is dat door realisering van het balkon het bouwwerk niet met meer dan 20% van de bestaande inhoud wordt uitgebreid. Nu voorts het balkon is bedoeld ter uitbreiding van de woonfunctie van het (hoofd)gebouw, dat voor een belangrijk gedeelte buiten het bebouwingsvlak is gesitueerd, heeft de rechtbank ten onrechte met het college aangenomen dat door realisering van het balkon de bestaande afwijking van het plan in kwalitatieve zin wordt vergroot. Het bouwplan is derhalve in overeenstemming met hoofdstuk 2, afdeling 1, paragraaf 2, deel 2, onder a van de planvoorschriften. De rechtbank heeft dit miskend. 
       Het betoog van appellant slaagt. 
       2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit op bezwaar vernietigen. Het college dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen."  
       (i)  Bij besluit van 18 december 2006 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft B&W van 's-Hertogenbosch, mede gelet op de uitspraak van de Raad van State, het bezwaarschrift van [X.] gegrond verklaard, het bestreden besluit herroepen en in heroverweging de gevraagde bouwvergunning opnieuw geweigerd, nu wegens strijdigheid met redelijke eisen van welstand en het bouwbesluit. 
       [X.] heeft daartegen beroep ingesteld bij schrijven van 26 januari 2007 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg).  
       (j)  [X.] heeft zijn woning eind 2005 verkocht. 
       4.3.1.  In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd de gemeente ‘s-Hertogenbosch te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [X.], nader op te maken bij staat. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het besluit tot weigering van de bouwvergunning gelet op de uitspraak van de Raad van State van 5 juli 2006 onrechtmatig was. De onrechtmatige daad van de gemeente betreft volgens [X.] deels de weigering van de bouwvergunning zelf en deels het door het College aan [X.] kenbaar gemaakte standpunt dat uitbreiding van zijn appartement aan de achterzijde onmogelijk was wegens strijd met het bestemmingsplan, hetgeen onmiskenbaar een onjuiste mededeling was. [X.] heeft schade geleden door het standpunt van de gemeente dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen ruimte bood voor uitbouw van het appartement met een balkon en een of meerdere dakkapellen, hetgeen resulteerde in een (onrechtmatige) weigering van de bouwvergunning door het College.  
       4.3.2.  De gemeente heeft de vordering weersproken. Weliswaar heeft de gemeente een onjuiste beslissing genomen voor zover de bouwvergunning werd geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan, maar daarmee staat nog niet vast dat er sprake was van causaal verband tussen de gestelde schade en de besluiten van de gemeente, omdat ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen met dezelfde uitkomst, te weten weigering van het bouwplan. Ook is er geen onrechtmatige daad vanwege verstrekte informatie, nu niet zelfstandig inlichtingen zijn verstrekt. Wat betreft de dakkapellen voegt de gemeente daaraan toe dat [X.] geen bouwvergunning voor de dakkapellen heeft gevraagd en het realiseren van dakkapellen niet leidt tot enige uitbreiding van de oppervlakte van het appartement buiten het bebouwingsvlak, zodat van een standpunt van de gemeente over de mogelijkheid van het plaatsen van dakkapellen geen sprake is.  
       4.3.3.  Tijdens de door de rechtbank gelaste comparitie heeft [X.] verklaard dat hij uit de vierde alinea van het B&W-voorstel heeft afgeleid dat ook uitbreiding met een dakkapel niet mogelijk zou zijn. De schade door een lagere verkoopprijs zou volgens hem € 20.000,-- bedragen. De gemeente heeft opgemerkt dat de schade inzake het balkon € 2.326,-- zou bedragen. Tevens heeft de gemeente opgemerkt dat in de laatste beroepsprocedure bij de rechtbank de rechtbank heeft geconstateerd dat aan de verkeerde tekening was getoetst; daarna heeft de gemeente een nieuw besluit genomen.  
       4.3.4.  De rechtbank heeft de gemeente (inzake het balkon) veroordeeld tot betaling van € 2.326,-- vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat met de vernietiging door de Raad van State van het besluit van de gemeente van 17 januari 2005 de onrechtmatigheid van dit besluit en het primaire besluit van 14 mei 2003 vast staat, en dat de onrechtmatige daad daarin bestaat dat de gemeente heeft geweigerd [X.] een bouwvergunning te verlenen voor een balkon wegens strijd met het bestemmingsplan, terwijl vast staat dat er geen strijd met het bestemmingsplan was. [X.] heeft niet gesteld dat door de gemeente los van de onrechtmatige besluiten mededelingen zijn gedaan over de strijdigheid van het balkon met het bestemmingsplan, en in zoverre heeft de gemeente dus geen belang bij haar verweer in dezen. 
       De rechtbank heeft de vordering inzake de dakkapellen afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat uit het B&W-voorstel en het verweerschrift niet logischerwijs kan worden afgeleid dat uitbreiding met één of meer dakkapellen niet zou zijn toegestaan. De gevolgtrekking van [X.] kan niet als een mededeling van de gemeente worden beschouwd. [X.] heeft derhalve onvoldoende onderbouwd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door mee te delen dat uitbreiding met dakkapellen onmogelijk was. 
     
     
     4.4.  De grieven keren zich alleen tegen de beslissing van de rechtbank inzake afwijzing van de schade betreffende de dakkapellen en de daartoe gegeven motivering.  
     
     
       4.5.  Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de gemeente een onjuiste, en daarmee jegens [X.] onrechtmatige, beslissing heeft gegeven inzake het balkon. Dat staat in dit hoger beroep ook niet ter discussie. Waar het echter om gaat is of uit de beslissingen van de gemeente door [X.] in redelijkheid kon worden afgeleid dat hij ook geen dakkapellen mocht bouwen. Vast staat dat [X.] dit niet bij de gemeente heeft geverifieerd. 
       Integendeel, uit de overgelegde stukken van de gemeente en van [X.] blijkt alleen van de wens van [X.] een balkon aan te brengen aan zijn woning, en van de beslissingen van de gemeente dat van een dergelijk balkon geen sprake kon zijn. 
       Naar het oordeel van het hof heeft [X.] dan ook noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, zijn stelling voldoende onderbouwd dat het College aan [X.] als zijn standpunt bekend heeft gemaakt dat uitbreiding van zijn appartement aan de achterzijde onmogelijk was wegens strijd met het bestemmingsplan. Van een uitdrukkelijk standpunt van de gemeente hieromtrent is niet gebleken. Ook overigens bevat de dagvaarding in eerste aanleg onvoldoende onderbouwing van dit standpunt. 
     
     
     4.6.  In deze situatie is het dan aan [X.] te onderbouwen, dat de gevolgtrekking die hij - op grond van de standpunten van de gemeente in de procedures inzake het balkon - heeft gemaakt met betrekking tot het plaatsen van dakkapellen, onontkoombaar was, dus dat de beslissingen van de gemeente niet anders konden worden begrepen dan als inhoudende dat daar mede uit voortvloeide dat [X.] niet alleen geen balkon, maar ook geen dakkapellen mocht bouwen. 
     
     4.7.  De rechtbank, die kennelijk van ditzelfde uitgangspunt is uitgegaan, heeft [X.] zo begrepen dat deze heeft gesteld dat hij uit het B&W-voorstel bij het besluit van 17 januari 2005 en uit het verweerschrift van 6 december 2005 van de gemeente heeft afgeleid dat uitbreiding van zijn appartement aan de achterzijde met dakkapellen niet mogelijk was. Daarbij ging het in de eerste plaats om de vierde alinea van bladzijde 1 van het voorstel bij het besluit van 17 januari 2005. Daarvan luiden de voorlaatste en laatste zin "Het balkon is geprojecteerd buiten het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak, boven het erfvlak. Hiermee is gegeven dat het bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan." In de tweede plaats gaat het om een zinsnede uit het ook in hoger beroep niet in het geding gebrachte verweerschrift van de gemeente van 6 december 2005 luidende "Het is op grond van het bestemmingsplan niet toegestaan (onderdelen van) het hoofdgebouw boven het erfvlak te bouwen". Volgens de rechtbank vloeit uit die zinnen nog niet logischerwijs voort dat uitbreiding met dakkapellen niet zou zijn toegestaan. Zij vervolgt dat [X.] dat uit die tekst heeft afgeleid omdat op de begane grond, onder de plek waar het balkon was geprojecteerd, reeds een uitbouw aanwezig was die meer uitstak dan het balkon uit zou steken, en dat [X.] daaruit - echter ten onrechte - de conclusie heeft getrokken dat een dakkapel dan ook zou uitsteken. 
     
     
       4.8.  [X.] stelt in grief I dat hij de hiervoor genoemde opvatting nooit heeft geponeerd en deze conclusie nooit heeft getrokken.  
       In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [X.] wat dit betreft gesteld dat de onrechtmatige daad van de gemeente deels de weigering van de bouwvergunning zelf betrof en "deels het door het College aan [X.] kenbaar gemaakte standpunt dat uitbreiding van zijn appartement aan de achterzijde onmogelijk was wegens strijd met het bestemmingsplan. Het betrof hier onmiskenbaar een onjuiste mededeling, namelijk de miskenning van toepasselijkheid van het overgangsrecht uit het bestemmingsplan op het appartement van [X.]." 
       In het door [X.] en diens advocaat ondertekende proces-verbaal van comparitie van 12 mei 2008 is als verklaring van de advocaat van [X.] onder meer opgenomen dat in het verweerschrift van de gemeente d.d. 6 december 2005 bij de Raad van State door de gemeente wordt gesteld dat het op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan (onderdelen van) het hoofdgebouw boven het erfvlak te bouwen, en dat uit deze zinsnede volgt dat een uitbreiding van het appartement aan de achterzijde niet tot de mogelijkheden behoort. [X.] zelf heeft onder andere opgemerkt: "Ik heb uit de vierde alinea, laatste zin van bladzijde 1 van het B&W-voorstel bij productie 4 bij de dagvaarding afgeleid dat ook uitbreiding met een dakkapel niet mogelijk zou zijn. Het balkon zou niet uitsteken. De begane grond was al uitgebouwd en steekt meer uit dan het balkon zou uitsteken".  
       De rechtbank heeft uit de laatste twee hiervoor geciteerde zinnen kennelijk afgeleid dat het daarbij ging om een toelichting op de gevolgtrekking die [X.] naar zijn zeggen had gemaakt uit genoemde vierde alinea van het voorstel bij het besluit van 17 januari 2005. 
     
     
     
       4.9.  Naar het oordeel van het hof kon de rechtbank uit de eigen stellingen van [X.] de gevolgtrekking maken zoals zij dat heeft gedaan. [X.] heeft niet duidelijk gemaakt dat hij in eerste aanleg een ander standpunt heeft ingenomen dan het standpunt zoals de rechtbank dat heeft weergegeven.  
       [X.] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg de hiervoor genoemde verklaring afgelegd. Wanneer de zinnen betreffende het uitsteken van het balkon en het uitgebouwd zijn van de begane grond geen betrekking hebben op de daaraan voorafgaande zin, is onduidelijk waarop [X.] zijn gevolgtrekking dat de gemeente het standpunt innam dat ook het plaatsen van dakkapellen niet mogelijk was dan wel heeft gebaseerd.  
     
     
     
       4.10.  Doch ook als deze gevolgtrekking van de rechtbank onjuist was, zodat grief I in zoverre gegrond is, kan dit niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank leiden, omdat in dat geval [X.] zijn stellingen inzake de dakkapellen van [X.] in eerste aanleg op geen enkele manier had onderbouwd, zodat ook dan de vordering wegens onvoldoende onderbouwing had moeten worden afgewezen. 
       Derhalve faalt grief I. 
     
     
     4.11.  [X.] mag echter het hoger beroep gebruiken om zijn stellingen te verduidelijken of zelfs een ander standpunt in te nemen. Het hof vat grief II op als een dergelijke verduidelijking c.q. aanvulling.  
     
     
       4.12.  Het hof is echter van oordeel dat [X.] zijn stelling dat hij uit de uitlatingen van de gemeente in haar beslissingen en uitspraken jegens hem niet anders kon afleiden dan dat niet alleen een balkon, maar ook dakkapellen niet mochten worden geplaatst op of aan zijn appartement, ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd.  
       Het hof overweegt daartoe als volgt. 
     
     
     
       4.13.  Voor zover [X.] zich voor zijn betoog beroept op het verweerschrift van de gemeente bij de Raad van State, welk verweerschrift dateert van 6 december 2005, constateert het hof dat dit verweerschrift dateert van na de verkoop van de woning door [X.].  
       In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [X.] immers gesteld dat hij zijn woning aan de [straat] op 1 december 2005 heeft verkocht onder mededeling aan de kandidaat-kopers dat de gemeente ‘s-Hertogenbosch geen medewerking zou verlenen aan enigerlei uitbreiding van het appartement aan de achterzijde. [X.] kan zijn stelling dat de gemeente hem op het verkeerde been heeft gezet, hetgeen hem heeft geleid tot dergelijke mededelingen aan kopers, kennelijk gedaan vóór 1 december 2005, dan niet baseren op een stellingname van de gemeente in een verweerschrift van 6 december 2005. 
       [X.] kan zijn stellingen over het door hem begrepen standpunt van de gemeente dan ook slechts baseren op de door hem geciteerde zinnen uit het voorstel bij het besluit van 17 januari 2005 (te weten: “Het balkon is geprojecteerd buiten het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak, boven het erfvlak. Hiermee is gegeven dat het bouwplan in strijd is met het vigerende bestemmingsplan.”).  
     
     
     
       4.14.  [X.] stelt in grief II in de eerste plaats dat de rechtbank een ander begrip "bebouwingsvlak" heeft gehanteerd dan [X.] zelf; [X.] hanteert, zo stelt hij, de begripsbepaling uit het bestemmingsplan, luidende dat onder het begrip bebouwingsvlak moet worden verstaan het deel van de grond waarboven volgens het bestemmingsplan het hoofdgebouw gebouwd mag worden. De rechtbank heeft dan ook de opvatting van [X.] verkeerd weergegeven en daaraan een onjuiste conclusie verbonden.  
       Uit de motivering van dit oordeel van de rechtbank kan echter niet afgeleid worden dat de rechtbank een ander begrip bebouwingsvlak heeft gebruikt dan [X.]. Voor zover [X.] bedoeld heeft dat de rechtbank inzake de feitelijke omvang van het bebouwingsvlak ter plaatse van het pand [straat] van een ander standpunt is uitgegaan dan [X.] overweegt het hof als volgt. 
     
     
     
       4.15.  Uit de overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat [straat] 23 bestaat uit een winkel en drie daarboven gelegen appartementen. Van die drie appartementen ligt het onderste, [straat] [A.], dat vanuit de [straat] gezien zich kennelijk verder uitstrekte dan de daarboven gelegen appartementen, in ieder geval deels op het erfvlak.  
       [X.] was echter niet eigenaar van appartement [A.], maar van de daarboven gelegen appartementen [straat] [B.] en [C.] Het door hem gewenste balkon stak immers, zoals uit zijn eigen stellingen blijkt, uit boven appartement [A.].  
       De stelling van de gemeente is hiermee niet in strijd. De gemeente zelf heeft wat dit betreft immers gesteld dat het balkon is geprojecteerd buiten het aangegeven bebouwingsvlak, maar boven het erfvlak. In de toelichting in het B&W-voorstel op de beslissing op het bezwaarschrift van 17 januari 2005 wordt opgemerkt dat volgens het geldende bestemmingsplan hoofdgebouwen uitsluitend mogen worden gebouwd binnen de op plankaart 1 aangegeven bebouwingsvlakken, en dat het balkon is geprojecteerd buiten het op plankaart aangegeven bebouwingsvlak, boven het erfvlak. 
       Volgens [X.] lag het gehele achterhuis op het erfvlak, maar gesteld noch gebleken is dat de aan hem toebehorende appartementen in dat achterhuis waren gelegen. Dat is ook niet zonder meer aannemelijk nu er kennelijk sprake was van een gedeelte van het bouwwerk dat verder uitstak dan zijn appartementen [B.] en [C.] (te weten appartement [A.]), welk laatste dan als in zoverre achterhuis kan worden aangemerkt.  
     
     
     
       4.16.  De gemeente heeft wat dit betreft al in eerste aanleg aangevoerd dat het realiseren van dakkapellen niet leidde tot enige uitbreiding van de oppervlakte van het appartement buiten het bebouwingsvlak. [X.] heeft dat onvoldoende weersproken.  
       Ook uit de beslissingen van de rechtbank en de Raad van State kan niet worden afgeleid dat [X.]' appartementen in het achterhuis lagen, of anderszins buiten het bebouwingsvlak.  
       De rechtbank heeft juist (evenals de gemeente) overwogen dat de dakkapellen binnen het bebouwingsvlak lagen (zodat de redenering van [X.] niet opging); [X.] heeft weliswaar gesteld dat hij, anders dan de rechtbank veronderstelde, die redenering niet aan zijn vordering had ten grondslag gelegd, maar hij heeft niet gesteld dat de overweging van de rechtbank op zich onjuist was.  
       Uit de uitspraak van de Raad van State kan slechts worden afgeleid dat, nu een gedeelte van het bouwwerk [straat] op het erfvlak lag, de overgangsbepalingen uit het bestemmingsplan op het gehele bouwwerk van toepassing waren. De Raad van State heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat “het bouwplan is voorzien buiten het op de plankaart aangegeven bebouwingsvlak (boven het erfvlak)”. De term “bouwplan” slaat hier slechts op het door [X.] gewenste balkon, zodat hieruit niet kan worden afgeleid dat appartement [B.]/[C.], waaruit het balkon zou worden uitgebouwd, zelf ook buiten het bebouwingsvlak lag, al gold dat wel voor het balkon.  
       Uit het oordeel van de Raad van State vloeit voort dat op het gehele gebouw, ook voor zover dat binnen het bebouwingsvlak ligt, het overgangsrecht kan worden toegepast. Dat betekent echter niet dat voor bouwplannen betreffende het gedeelte van het gebouw dat binnen het bebouwingsvlak ligt (en dus aan het bestemmingsplan voldoet) niet in ieder geval de gewone regels van het bestemmingsplan gelden, dus ook zonder dat daarvoor het overgangsrecht hoefde te worden ingeroepen. 
     
     
     4.17.  [X.] heeft dan ook onvoldoende onderbouwd waarom hij moest aannemen dat de gemeente ook ten aanzien van dakkapellen uitbreiding zou weigeren. Volgens de gemeente zelf lagen dakkapellen binnen het bebouwingsvlak, zodat de gemeente zich niet zou kunnen beroepen op de redenering die werd gevolgd ten aanzien van het balkon (te weten: dat het uitstak boven het erfvlak en buiten het bebouwingsvlak). 
     
     
       4.18.  In hoger beroep stelt [X.] voorts nog dat een balkon als een onderdeel van het hoofdgebouw moet worden aangemerkt, evenals een dakkapel, en dat er ook overigens geen onderscheid is tussen een balkon en een dakkapel.  
       Dat standpunt wordt door het hof niet gedeeld. [X.] heeft, zoals uit de voorgaande rechtsoverwegingen volgt, onvoldoende onderbouwd dat een op zijn appartement geplaatste dakkapel in ieder geval buiten het bebouwingsvlak zou liggen. Het enkele feit dat de gemeente een bouwvergunning weigerde voor een balkon (dat zou uitsteken buiten het bebouwingsvlak en boven het erfvlak, alsmede boven het onderliggende appartement) kon dan ook niet tot de onontkoombare conclusie leiden dat de gemeente in ieder geval op grond van strijd met het bestemmingsplan de bouw van een dakkapel (op het deel van het gebouw liggend binnen het bebouwingsvlak) niet zou toestaan. 
       Daar komt bij dat op grond van artikel 43 Woningwet en artikel 2 Besluit bouwvergunningvrije en lichtbouwvergunningplichtige bouwwerken - waarop ook door de gemeente is gewezen - ook al in 2005 het bouwen van een dakkapel aan de achterzijde van het appartement van [X.] in beginsel niet vergunningplichtig was. Dat zich één van de uitzonderingen genoemd in artikel 2 van genoemd Besluit voordeed is gesteld noch gebleken. 
     
     
     4.19.  Dit alles leidt tot de slotsom dat [X.] onvoldoende heeft onderbouwd dat de gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld inzake de mogelijkheid dakkapellen ter plaatse op het pand [straat] [B.]/[C]. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd onder aanvulling van gronden. [X.] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
     
     4.20.  De gemeente heeft in de conclusie van haar memorie van antwoord veroordeling van [X.] in de proceskosten ook van de eerste aanleg gevorderd. Voor zover dit als een grief tegen het vonnis van de rechtbank moet worden aangemerkt faalt deze. De rechtbank heeft de gemeente als in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld.  
       
     5.  De uitspraak  
        
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 juni 2008; 
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 520,-- voor verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit arrest;  
        
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenbeslissing.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 mei 2010.