ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2005:AT8705

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2005:AT8705 Gerechtshof Amsterdam , 08-06-2005 / 04/00388

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2005-06-08

Zaaknummer: 04/00388

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2005:AT8705

---

X NV komt met deelneming overeen dat alle door X gehouden aandelen tranchegewijs zullen worden ingekocht; nu de inkoopprijzen - met inachtneming van een rentefactor - zijn gefixeerd op de datum van deze overeenkomst, verwerft X op die datum een rentedragende vordering en valt het daarna geconstateerde rente- en valutavoordeel niet onder de deelnemingsvrijstelling. Ten overvloede: ook al zou X haar deelneming hebben behouden, dan nog valt het voordeel - naar analogie van het Falconsarrest - niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat het geen weerspiegeling is van de waarde-ontwikkeling van de deelneming.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
     
     Derde Meervoudige Belastingkamer 
     
     
     TUSSENUITSPRAAK 
     
     op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V.,  belanghebbende, 
     
     tegen 
     
     een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur. 
     
     
     1. Loop van het geding 
     
     
       1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 19 januari 2004, ingediend door mr. A (B Belastingadviseurs) te Q als gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij brief van gemachtigde van 24 februari 2004 met 23 bijlagen. 
       Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 december 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997/1998. 
     
     
     1.2. De aanslag is met dagtekening 31 oktober 2002 opgelegd naar een belastbare winst, tevens belastbaar bedrag, van f. a.  
     
     1.3. Tegen de aanslag is tijdig een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaar richt zich tegen de vaststelling van de hoogte van de belastbare winst, het niet verrekenen van verlies, het niet verlenen van aftrek elders belast en het niet verrekenen van investeringsbijdragen (WIR). 
     
     1.4. Na bezwaar is de aanslag bij de bestreden uitspraak verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbare winst, tevens belastbaar bedrag van f. b; de daarover verschuldigde belasting wordt volgens die uitspraak verminderd met f. c wegens aftrek elders belast en met f. d wegens verrekening van investeringsbijdragen (WIR). 
       
     1.5. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en - onder meer en voor zover thans van belang - tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van f. e. 
     
     1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend met 4 bijlagen. Hij concludeert daarin - onder meer en voor zover hier van belang - tot handhaving van de belastbare winst op f. b. 
     
     1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.  
     
     1.6. Bij brief van 7 februari 2005 heeft de inspecteur een nader stuk in het geding gebracht. 
     
     1.7. Bij brief van 23 februari 2005 zijn namens belanghebbende nadere stukken in het geding gebracht. 
     
     1.8. Ter zitting van 9 maart 2005 is het beroep mondeling behandeld. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en met een bijlage overgelegd. De inspecteur heeft eveneens een pleitnota voorgedragen en met een bijlage overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze tussenuitspraak is gehecht. 
     
     
     2. Tussen partijen vaststaande feiten 
     
     2.1.  […] 
     
     2.2. In […] heeft belanghebbende een groot aandelenbelang verworven in de naar het recht van de staat Delaware (USA) opgerichte vennootschap C. […] 
       
     
       2.3. Op 29 september 1997 heeft belanghebbende met C een tweetal overeenkomsten gesloten strekkende tot inkoop door C van alle door belanghebbende gehouden gewone, respectievelijk preferente aandelen in C. 
       Ingevolge de zogeheten Preferred Stock Repurchase Agreement zijn alle door belanghebbende gehouden preferente aandelen […] op 29 september 1997 door C ingekocht. Met betrekking tot de gewone aandelen is in de zogenoemde Common Stock Repurchase Agreement (hierna SRA) een gefaseerde inkoop overeengekomen. 
     
       
     2.4. Voormelde SRA houdt - voor zover hier van belang - het volgende in: 
     
     
       "1.1 Defined Terms 
       […] 
       A "Share" means, as of the date hereof, one share of Class A Common Stock and thereafter shall consist of such share and/or any cash, securities or other property into which such share […] shall have been converted into, exchanged for or acquired for […] and any and all amounts paid in respect of such shares […], or which such shares […] are otherwise entitled to receive (whether by means of a dividend, distribution, interest payment or otherwise) […] 
       […] 
       2.1 Purchase and Sale of Shares. 
       (a) Initial Closing. On […] September 29, 1997 […] (the "Initial Closing Date"), X agrees to transfer, assign and deliver to C, against payment by C to X of $ f […] a certificate or certificates representing 6,800,000 shares of Class A Common Stock, and C agrees to purchase such shares and make such payment to X against delivery of such certificates on such Initial Closing Date […]  
       (b) Second Closing. On […] September 29, 1998 (the "Second Closing Date") X agrees to transfer, assign and deliver to C, against payment by C to X of $ g […] 4,900,000 Shares […] comprised of (i) a certificate or certificates representing the Common Stock […] and (ii) any and all cash or other property, if any, included within such Shares, and C agrees to purchase the Common Stock and/or other property comprising such Shares and make such payment to X against delivery of the certificates and/or other property comprising such Shares on the Second Closing Date […]  
       (c) Third Closing. On […] September 29, 1999 (the "Third Closing Date") X agrees to transfer, assign and deliver to C, against payment by C to X of $ h […] 3,222,539 Shares […] comprised of (i) a certificate or certificates representing the Common Stock […] and (ii) any and all cash or other property, if any, included within such Shares, and C agrees to purchase the Common Stock and/or other property comprising such Shares and make such payment to X against delivery of the certificates and/or other property comprising such Shares on the Third Closing Date […]  
       (d) Fourth Closing. On […] September 29, 2000 (the "Fourth Closing Date") X agrees to transfer, assign and deliver to C, against payment by C to X of $ j […] 10,055,335 Shares […] comprised of (i) a certificate or certificates representing the Common Stock […] and (ii) any and all cash or other property, if any, included within such Shares, and C agrees to purchase the Common Stock and/or other property comprising such Shares and make such payment to X against delivery of the certificates and/or other property comprising such Shares on the Fourth Closing Date […]  
       (e) Change in Closing Date and Accretion Adjustment.  
       […] In the event any Closing Date occurs other than on the particular applicable date specified in paragraphs (a), (b), (c) or (d) above for any reason […] other than as provided in Section 2.2 […], the applicable purchase price will be higher or lower than the amount indicated based on a 5% per annum accretion factor […] 
       (g) Acceleration Option. 
       (i) C shall have the option […] to accelerate, either in whole or in part in the manner specified in the next sentence, the purchase of Shares that would otherwise occur on subsequent Closing Dates so that the accelerated purchase will occur on a date (the "Acceleration Date") […] at which date the purchase and sale of the Shares whose purchase and sale is being accelerated […] shall be effected at the applicable Per Share Prices specified in Section 2.1, as adjusted in accordance with Section 2.1(e). […] 
       […] 
       2.2 Effect of Control Transaction. 
       […] 
       (b) In connection with any Control Transaction consummated prior to June 30, 1999, there shall be a determination of the Transactional Value Per Share. […]  
       […] 
       (d) If any such Transactional Value Per Share […] is higher than the Per Share Price otherwise payable on Closing Dates scheduled to occur after the consummation of such Control Transaction, the obligations of the parties under Section 2.1 with respect to the Shares to be purchased on each such subsequent Closing Date will be adjusted […] 
       2.3 Effect of Certain Issuances of Common Stock. 
       If within one year after the Initial Closing Date C issues new shares of common stock in one or more primary offerings for cash at a weighted average offering price in excess of any of the respective Per Share Prices set forth in Section 2.1, then the purchase price for each Share being purchased on each such subsequent Closing Date will be increased to such higher weighted average price […] 
       […] 
       4.6 No Stock Splits, Etc. Prior to the Initial Closing Date, C will not subdivide, combine or otherwise reclassify its Common Stock, or declare or pay any dividend in respect of its Common Stock. After the Initial Closing Date and until the termination or expiration of this Agreement, (a) C shall not engage in any of the following transactions unless the Board of Directors shall have determined reasonably and in good faith, in accordance with applicable provisions of corporation law, that after giving effect to such transactions and all related transactions being effected in connection therewith, and assuming the remaining unfulfilled obligations of C to purchase Shares under this Agreement were accelerated and C purchased such Shares at the applicable purchase prices in Section 2.1 on the date of such determination, the capital of C would not be "impaired" within the meaning of Section 160(a)(1) of the DGCL [Delaware General Corporation Law - Hof]: (i) subdivide, combine or otherwise reclassify its Common Stock; (ii) declare or pay any dividend or make or pay any other distribution in respect of its Common Stock; (iii) redeem or repurchase any of its capital stock (other than pursuant to this Agreement […]); (iv) directly or indirectly capitalize any surplus; (v) make any change in the par value of its common stock; or (vi) engage in, or permit any of its subsidiaries to engage in, any merger, consolidation, recapitalization, liquidation or other business combination transaction; and (b) C shall not enter into any agreements containing, or amend any agreement to include, covenants or other provisions that directly or indirectly prohibit C from purchasing Shares under this Agreement. 
       […] 
       5.2 Conditions to Subsequent Closing Dates. 
       (a) The obligations of C to make the payment called for at a particular subsequent Closing Date shall be subject to the satisfaction (or waiver by C) of the following conditions: 
       (i) No Injunctions, etc. […] 
       (ii) No Capital Impairment. 
       The Board of Directors shall not have determined reasonably and in good faith, in accordance with applicable provisions of corporation law, that the capital of C is impaired on such subsequent Closing Date or would otherwise be impaired as a result of the payment by C for the requisite Shares on such subsequent Closing Date within the meaning of the DCGL; provided however, that C shall purchase the maximum number of the Shares due to be purchased at such subsequent Closing Date as specified in Section 2.1 which can be purchased at the applicable Per Share Price provided in Section 2.1 without impairing its capital; 
       provided, further, […] 
       (iii) Good and Valid Title. 
       X shall have and deliver to C good and valid title to all of the property comprising the Shares to be purchased by C at such subsequent Closing Date and any later Closing Date, free and clear of any Liens. 
       (b) The obligations of X to effect the purchase of Shares on a particular subsequent Closing Date shall be subject to the satisfaction (or waiver by X) of the following conditions: 
       (i) No Injunctions, etc. […] 
       (ii) Antitrust Approvals […] 
       (iii) Hub Restrictions […]” 
     
     
     2.5. § 160 Delaware General Corporation Law (DGCL) - waarnaar wordt verwezen in Section 4.6 en Section 5.2 (a)(ii) van de SRA - houdt, kort gezegd, in dat de directie van een vennootschap waarop het recht van de staat Delaware van toepassing is, geen beslissingen mag nemen die ertoe leiden dat het vermogen van de vennootschap - volgens de in de DGCL gestelde criteria - wordt aangetast (verbod van "capital impairment"). 
     
     2.6. Door haar Amerikaanse advocaten E is belanghebbende bij brief van 29 augustus 1997 geadviseerd inzake - de onderhandelingen over - de SRA. Dat advies bevat een analyse van de risico’s voor belanghebbende in geval van een faillissement of een situatie van “capital impairment”. 
       
     2.7. Eveneens op 29 augustus 1997 heeft F, die namens belanghebbende betrokken was bij de onderhandelingen over de SRA, een memo gestuurd aan het verantwoordelijke lid van de directie van belanghebbende waarin hij aangaf dat uit het advies van E volgt dat belanghebbende, ingeval C in financiële problemen zou geraken, ter zake van de verplichtingen van C uit hoofde van de SRA slechts een "equity claim" zou hebben en alsdan dus ter zake van die claim achtergesteld zou zijn ten opzichte van de crediteuren van C. 
       
     2.8. In oktober 1997 heeft C contact opgenomen met belanghebbende om te bezien of de bij belanghebbende resterende aandelen (de tweede, derde en vierde tranche) vervroegd konden worden ingekocht. 
     
     
       2.9. Op 16 januari 1998 is belanghebbende met C overeengekomen dat C op 1 mei 1998 de resterende aandelen in één keer zou inkopen tegen betaling deels in contanten, deels in schuldvorderingen. 
       Blijkens de notulen van de Raad van Commissarissen van belanghebbende van 3 februari 1998 heeft het verantwoordelijke directielid de volgende toelichting op die overeenkomst gegeven: 
     
     
     "With this transaction X reduces its financial exposure on C considerably both in terms of US dollars and in terms of final maturity. […] X's equity claim will have been replaced by cash." 
     
     2.10. In de daartoe opgestelde "Accelerated Common Stock Repurchase Agreement" heeft belanghebbende zich verplicht de resterende aandelen per 1 mei 1998 aan C te leveren tegen betaling van een tegenprestatie, deels in de vorm van contanten, deels in de vorm van schuldvorderingen. Ingeval van een eerdere of latere levering zal de prijs met een "accretion factor" van 5% op jaarbasis worden verhoogd. Ingeval van een "Control Transaction" vóór 30 juni 1999 zal de prijs worden aangepast aan de daarbij gehanteerde "Transactional Value Per Share". De levering heeft plaatsgevonden op 1 mei 1998. De waarde van de op 1 mei 1998 ontvangen tegenprestatie bedroeg $ k.  
     
     2.11. In september 1999 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld […] daarbij is onder meer de totstandkoming en de afwikkeling van de SRA onderzocht. 
       
     2.12. Het definitieve rapport van dit boekenonderzoek is uitgebracht op 3 november 2000. Op basis van het standpunt dat belanghebbende op 29 september 1997 de economische eigendom van alle aandelen C heeft overgedragen, is per die datum een vrijgestelde winst van f. m berekend en ter zake van rente- en valutakoersresultaten tussen voormelde datum en 1 mei 1998 een belaste winst van f. n. 
       
     2.13. Op 12 december 2003 zijn belanghebbende en de inspecteur overeengekomen - voor zover hier van belang - dat het voordeel van f. n - door partijen ook aangeduid als "accretion rate" -  zal worden toegerekend aan het jaar 1997/1998, dat de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar dit voordeel tot de belastbare winst zal rekenen en dat belanghebbende daartegen bezwaar zal maken. 
     
     
     3. Geschil 
     
     
       In deze tussenuitspraak zal het Hof uitsluitend beslissen omtrent de hoogte van de belastbare winst; in dat kader is tussen partijen uitsluitend in geschil of het voordeel van f. n inzake "accretion rate" (hierna ook: het voordeel) al dan niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. 
       De beslissing over de overige geschilpunten - kortweg aan te duiden als de verrekening van verliezen, de aftrek elders belast en de verrekening van investeringsbijdragen (WIR) - wordt op verzoek van partijen aangehouden; het Hof verwijst naar hetgeen daaromtrent in het proces-verbaal van de zitting van 9 maart 2005 is vastgelegd. 
     
     
     
     4. Standpunten van partijen 
     
     Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. 
     
     
     5. Beoordeling van het geschil 
     
     5.1. Partijen gaan terecht ervan uit dat het in de per 1 mei 1998 ontvangen tegenprestatie begrepen voordeel van f. n tot de winst van belanghebbende behoort. Uit praktische overwegingen zijn partijen het voorts erover eens dat dit voordeel in zijn geheel tot de winst van het boekjaar 1997/1998 kan worden gerekend. Het Hof heeft geen reden zich bij deze gemeenschappelijke standpunten van partijen niet aan te sluiten. 
     
     5.2. In geschil is of het voordeel tot de belaste winst behoort, dan wel dient te worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). 
       
     5.3.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt - samengevat weergegeven - dat belanghebbende op 29 september 1997 de economische eigendom van de aandelen C heeft overgedragen, dat per die datum de deelneming in C uit het fiscale vermogen van belanghebbende is verdwenen om plaats te maken voor een rentedragende, in dollars luidende, vordering en dat de resultaten op die vordering tot de belaste winst behoren. 
     
     
       5.3.2. Belanghebbende verweert zich tegen dit primaire standpunt van de inspecteur met de stelling dat de aandelen in C die niet in het kader van de “Initial Closing” als vermeld in de SRA zijn geleverd pas op 1 mei 1998 uit haar fiscale vermogen zijn verdwenen - en tot dat moment een deelneming in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet bleven uitmaken - omdat belanghebbende tot die datum juridisch eigenaar van die aandelen was en er voor haar belangrijke economische risico's aan die aandelen verbonden bleven. Ter motivering van die stelling heeft zij aangevoerd - samengevat weergegeven -  
       - dat zij tot 1 mei 1998 gerechtigd bleef tot dividenduitkeringen op de (resterende) aandelen,  
       - dat zij belang behield bij een positieve waarde-ontwikkeling van de aandelen,  
       - dat het risico bij een inkooptransactie in het algemeen wezenlijk afwijkt van het aan een gewone verkooptransactie verbonden risico omdat (het doorgaan van) de inkoop op ieder van de overeengekomen inkoopdata afhankelijk is van de vraag of alsdan door de inkopende vennootschap wordt voldaan aan de vennootschapsrechtelijke voorwaarden,  
       - dat in casu belanghebbende met name het risico liep dat de inkoop van een of meer tranches geen doorgang zou vinden als gevolg van "capital impairment" en dat belanghebbende in geval van faillissement van C slechts een - bij crediteuren van C achtergestelde - "equity claim" zou hebben,  
       - dat de transactie afhankelijk was van bepaalde in de SRA opgenomen, door C respectievelijk door belanghebbende in te roepen, voorwaarden, 
       - dat belanghebbende tot 1 mei 1998 gerechtigd was haar stem uit te brengen in de vergadering van aandeelhouders van C en als aandeelhouder geregistreerd stond bij de SEC, 
       - dat de aandelen van de tweede, derde en vierde tranche nimmer in "escrow" zijn geplaatst. 
     
     
     5.4. Het Hof stelt voorop dat - naar de inspecteur heeft gesteld en belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft bevestigd - het verschil tussen de op 1 mei 1998 ontvangen tegenprestatie van $ k en de nominale bedragen van de in de SRA overeengekomen tegenprestaties voor de levering van de tweede, derde en vierde tranche, volledig is terug te voeren op de bij de SRA overeengekomen rentefactor. 
     
     5.5. Het Hof is mét de inspecteur van oordeel dat belanghebbende bij de SRA op 29 september 1997 het economische belang bij haar aandelen C heeft overgedragen. Zij heeft zich immers op die datum ertoe verplicht om tegen een vastgestelde prijs al die aandelen aan C over te dragen. Dat de levering van de juridische eigendom en de betaling van de tegenprestatie met betrekking tot een deel van die aandelen op latere tijdstippen zou plaatsvinden, doet daaraan niet af. Dit brengt in beginsel mee dat - in ieder geval voor doeleinden van de fiscale winstberekening - vanaf de totstandkoming van de SRA op 29 september 1997 tot de activa van belanghebbende een rentedragende vordering behoort uit hoofde van de met C overeengekomen overdracht van al de in haar bezit zijnde aandelen in C en tot haar passiva de verplichting de (resterende) aandelen aan C te leveren. 
     
     5.6. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling volgens welke zij ter zake van de (resterende) aandelen zodanige risico’s bleef lopen dat zij ook na 29 september 1997 de (resterende) aandelen C tot haar activa mocht rekenen. Het Hof overweegt daaromtrent nader als volgt. 
     
     5.6.1. Het komt het Hof op zichzelf aannemelijk voor dat belanghebbende (formeel) gerechtigd bleef tot dividenduitkeringen op de (resterende) aandelen, en - anders dan de inspecteur - leest het Hof in Section 4.6 van de SRA niet een algemene belemmering voor het doen van dergelijke dividenduitkeringen. Dit leidt evenwel niet tot de conclusie dat belanghebbende ter zake van eventuele dividenduitkeringen enig economisch belang had. Uit de definitie van het begrip "Share" in Section 1.1, gelezen in samenhang met het bepaalde in Section 2.1. (a) tot en met (d), van de SRA, volgt immers dat eventuele dividenduitkeringen op nog na 29 september 1997 te leveren aandelen (telkens) bij levering van de desbetreffende aandelen aan C zouden toekomen, al dan niet door verrekening met het volgens de SRA door C te betalen bedrag. Het Hof leidt hieruit af dat (de omvang van) (eventuele) dividenduitkeringen geen invloed zou hebben op het totaalbedrag van de overeengekomen tegenprestatie en dat belanghebbende vanaf 29 september 1997 in economische zin niet meer tot eventuele dividenduitkeringen op nog uit hoofde van de SRA te leveren aandelen gerechtigd was. 
     
     5.6.2. Dat aan de zijde van de afnemer van de aandelen (C) sprake is van inkoop van eigen aandelen, neemt niet weg dat belanghebbende bij de SRA geen andere positie inneemt dan die van verkoper van de desbetreffende aandelen. Alle stellingen van belanghebbende ter zake van een verhoogd risico op niet althans niet-tijdige afname van de aandelen in verband met vennootschapsrechtelijke bepalingen - waaronder het risico van capital impairment en het slechts hebben van een "equity claim" in een eventueel faillissement van C - zien eraan voorbij dat deze risico's - wat daar overigens van zij -  verbonden zijn aan het bezit van de uit hoofde van de SRA ontstane vordering. Niet valt in te zien wat daaraan verandert door de wijze waarop de inkoop van de aandelen bij C in de (Amerikaanse) belastingheffing wordt betrokken. 
       
     5.6.3. De omstandigheid dat in de SRA (Section 2.2) een aanpassing van de prijs is overeengekomen voor het geval gedurende een zekere periode bij een zogenoemde "Control Transaction" door een derde een hogere prijs voor de aandelen C zou worden betaald, levert niet een zodanig economisch belang bij de aandelen op dat die aandelen voor belanghebbende na 29 september 1997 een deelneming zijn blijven vormen. Een dergelijk beding doet immers niet af aan het perfect worden van de overeenkomst tot overdracht van de aandelen tegen een bepaalde prijs, en leidt slechts ertoe dat die prijs - indien zich in de SRA gedefinieerde, ten tijde van de SRA onvoorzienbare,  omstandigheden voordoen -  nader wordt bepaald. Zulks vindt bevestiging in het handhaven van een vergelijkbare bepaling in de Accelerated Share Repurchase Agreement (zie 2.10.), welke overeenkomst in het standpunt van belanghebbende (wél) het eindpunt van haar deelneming markeert.  
     
     5.6.4. Het in 5.6.3. gegeven oordeel geldt, mutatis mutandis, evenzo voor de in Section 2.3 van de SRA voorziene prijsaanpassing in het geval van emissie tegen een hogere uitgifteprijs dan de bij de SRA gehanteerde prijs. 
     
     5.6.5. De omstandigheid dat in de SRA bepaalde ontbindende voorwaarden zijn opgenomen - zie Section 5.2 - doet naar 's Hofs oordeel niet af aan het perfect worden van de SRA op 29 september 1997; ook doen die voorwaarden er niet aan af dat het op die datum door belanghebbende verkregen activum als vordering dient te worden gekwalificeerd. 
       
     5.6.6. De - als zodanig niet betwiste - stellingen dat belanghebbende tot 1 mei 1998 gerechtigd was haar stem uit te brengen in de vergadering van aandeelhouders van C, dat zij bij de SEC geregistreerd stond als aandeelhouder in C en dat de ingevolge de SRA te leveren aandelen C nimmer in escrow zijn geplaatst bij een financiële instelling, leiden niet tot een andere conclusie. Die omstandigheden bevestigen dat belanghebbende tot 1 mei 1998 de juridische eigenaar van de (resterende) aandelen C is gebleven, maar er volgt niet uit dat belanghebbende de economische eigendom van die aandelen na 29 september 1997 heeft behouden. 
     
     5.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat belanghebbende voor doeleinden van haar fiscale winstberekening na 29 september 1997 geen aandelenbezit (en dus geen deelneming) in C meer heeft. Het voordeel kan reeds uit dien hoofde niet worden gerekend tot de vrijgestelde voordelen uit hoofde van een deelneming. 
     
     
       5.8. Ten overvloede overweegt het Hof dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat belanghebbende na 29 september 1997 een dusdanig belang bij de (resterende) aandelen C bleef behouden dat deze aandelen voor haar ook na die datum een deelneming bleven vormen, het voordeel gelet op zijn economische karakteristieken niet tot de vrijgestelde voordelen uit hoofde van een deelneming, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet kan worden gerekend.  
       Het voordeel is geheel terug te voeren op een per 29 september 1997 gefixeerd, met rente te berekenen, bedrag in US dollars en weerspiegelt derhalve op geen enkele wijze de waardeontwikkeling van (het aandelenkapitaal van) C na genoemde datum. Met overeenkomstige toepassing van het arrest HR 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34 (het Falconsarrest), het arrest HR 22 april 2005, nr. 40562, V-N 2005/22.17 (waarvan de casus in zeker opzicht spiegelbeeldig is aan het onderhavige geval) en van de uitspraak van dit Hof van 12 januari 2005, kenmerk 03/04198, NTFR 2005/198, dient dan, gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - te weten: voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken - , te worden geoordeeld dat het voordeel naar zijn aard niet kan worden gerekend tot de vrijgestelde voordelen uit hoofde van een deelneming. 
     
     
     5.9. Op grond van het in 5.7., subsidiair het in 5.8. overwogene, is het gelijk aan de inspecteur.  
     
     
     6. Tussenbeslissing 
     
     
       Het Hof 
       - handhaaft bij wege van voorlopige beslissing de hoogte van de in de bestreden uitspraak vastgestelde belastbare winst op f. b; 
       - houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Deze tussenuitspraak is vastgesteld op 8 juni 2005 door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J.P.F. Slijpen, leden, in tegenwoordigheid van  
       mr. J. Couperus als griffier. De griffier is verhinderd de tussenuitspraak mede te ondertekenen. 
     
     
     
     
     
     
     
     Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze tussenuitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze tussenuitspraak kan geen beroep in cassatie worden ingesteld.