ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:4564

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:4564 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-11-2015 / HD 200.032.971_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-11-17

Zaaknummer: HD 200.032.971_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:4564

---

Eindarrest. Tegenbewijs in het kader van artikel 157 lid 2 Rv omtrent ter hand stelling van algemene bepalingen; verrekening en opschorting; gezag van gewijsde van vonnis, tussen partijen in dezelfde zaak gewezen na het instellen van hoger beroep tegen een eerder deelvonnis

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.032.971/02 
     
     
     
       
         arrest van 17 november 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Bergen op Zoom, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats 2] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van  13 augustus 2013, 1 april 2014 en 21 oktober 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 453614 CV EXPL 07-4550 gewezen vonnissen van 27 februari 2008, 23 april 2008 en 3 december 2008. 
     
     
     
   
   
     
       12 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 21 oktober 2014; 
       
       
         het proces-verbaal van de enquête van 22 januari 2015 
       
       
         het proces-verbaal van de contra-enquête van 26 maart 2015; 
       
       
         de memorie na enquête van [geïntimeerde] ; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van [appellant] . 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
   
   
     
       13 De verdere beoordeling 
     
     
       13.1. 
       
         Bij tussenarrest van 21 oktober 2014 heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten  
         1) te bewijzen dat hij de wijzigingen op de bovenverdieping - het weghalen van de oorspronkelijke badkamer en het in die ruimte aanbrengen van een doorgang naar buiten, het afzetten van een deel van een slaapkamer en het in dat deel plaatsen van een doucheruimte en het frezen van gleuven voor leidingen in een andere slaapkamer - in overleg met of met (stilzwijgende) toestemming van [appellant] heeft verricht; 
         2) tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling dat de op de huurovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de huurovereenkomst tussen partijen aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. 
         Ook heeft het hof bij dat tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uiteindelijk door [geïntimeerde] als gevolg van de lekkage geleden schade. 
       
       
     
     
       13.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft als getuigen doen horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] . In contra-enquête heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen. 
       
       
         
           Eerste bewijsopdracht  
         
       
       
     
     
       13.3. 
       De getuigen hebben uitsluitend verklaard over de eerste bewijsopdracht. Daarover wordt het volgende overwogen. Zowel de getuige [getuige 2] als de getuige [getuige 4] hebben verklaard dat zij van [geïntimeerde] hebben gehoord dat hij met [appellant] had afgesproken de kosten van de verbouwing te delen. Ook hebben beide getuigen verklaard een bijzondere reden te hebben gehad om met [geïntimeerde] specifiek daarover te spreken; de getuige [getuige 2] is financieel adviseur en heeft verklaard om die reden geïnteresseerd te zijn in de financiering van zo’n kostbare aangelegenheid, zodat hij daarnaar heeft gevraagd; de getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij daarover met [geïntimeerde] heeft gesproken omdat hij zelf ooit een verbouwing wilde van een rijksmonument waarvoor de eigenaar geen toestemming gaf. De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij boven de zaak woonde en dat [appellant] wel een langs kwam en de verbouwing zeker heeft gezien, ook toen de boel al open lag. Voorts heeft hij verklaard dat, om een nooduitgang te realiseren, er een gat en een trap moest komen en dat, om dat te kunnen doen, een wc of douche weg moest. Als je de deur opendeed, kon je niet missen dat ze daarmee bezig waren. De verklaring van de getuige [getuige 1] sluit daar in zoverre op aan dat hij heeft verklaard dat hij [appellant] met bouwvakkers heeft zien lopen. Volgens de getuige [getuige 3] heeft hij [appellant] meerdere keren naar boven zien lopen toen er werd verbouwd. De verklaring van [getuige 2] komt er voorts op neer dat hij uit de manier waarop hij [appellant] nadien heeft horen spreken heeft afgeleid dat [appellant] het op zichzelf genomen niet oneens was met het feit dat een verbouwing moest plaatsvinden, maar dat er onenigheid was over de materialen en dergelijke. Volgens [getuige 2] heeft [appellant] tijdens besprekingen nimmer gezegd of er blijk van gegeven dat [geïntimeerde] niet mocht verbouwen. Deze verklaringen, in onderlinge verband beschouwd, leiden tot de overtuiging dat [appellant] in ieder geval stilzwijgend heeft ingestemd met de verbouwing. De verklaring van [appellant] , die er kort gezegd op neerkomt dat het voor hem een volslagen verrassing was dat er een gat in de buitenmuur was gezaagd, acht het hof onvoldoende geloofwaardig. Het hof is dus van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in de bewijslevering van de eerste bewijsopdracht, in die zin dat [geïntimeerde] de wijzigingen op de bovenverdieping met stilzwijgende toestemming van [appellant] heeft verricht.  
       
       
         
           Tweede bewijsopdracht 
         
       
       
     
     
       13.4. 
       Over de tweede bewijsopdracht heeft geen van de door [geïntimeerde] gehoorde getuigen ook maar iets kunnen verklaren. [geïntimeerde] heeft het tegenbewijs dus niet geleverd. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden op de huurovereenkomst van toepassing zijn. Het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging faalt, omdat [geïntimeerde] zich wat dat betreft heeft beroepen op de stelling dat hij geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van die voorwaarden, welk verweer vanwege het ontbreken van tegenbewijs faalt.  
       
       
         
           Schade als gevolg van de lekkage 
         
       
       
     
     
       13.5. 
       Zoals hiervoor al is aangegeven, dienden partijen zich in hun memorie na enquête nader uit te laten over de schade als gevolg van de lekkage van het dak. Het hof heeft daarover, kort gezegd, het volgende overwogen (rov. 10.4.3): 
       - [geïntimeerde] heeft zich beroepen op (opschorting ter) verrekening van de huur met zijn vordering ter zake herstelkosten van het dak en de vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de lekkage van het dak; 
       - opschorting is slechts toegelaten voor zover de tekortkoming dat rechtvaardigt; 
       - de huurachterstand bedraagt € 17.750,50; 
       - [geïntimeerde] wil verrekenen / opschorten met € 7.865,- aan herstelkosten, € 4.114,- aan gevolgschade en een nog onbekend (nader in een schadestaatprocedure bij de rechtbank vast te stellen) bedrag aan schadevergoeding; 
       - over de omvang van de schade moet meer duidelijkheid gegeven kunnen worden door [geïntimeerde] , omdat het dak al in december 2013 is hersteld; 
       - [geïntimeerde] dient zich daarover bij memorie na enquête nader uit te laten. 
       
     
     
       13.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft in zijn memorie na enquête daarover het volgende gesteld:  “ [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij omzetderving heeft geleden als gevolg van de lekkage. Deze schade is niet eenvoudig te begroten en/of vast te stellen, zodat [geïntimeerde] uw rechtbank verzoekt die schade ex aequo et bono vast te doen stellen.”  Hoe het hof dat ‘ex aequo et bono’ zou moeten doen op basis van deze enkele stelling, dus zonder enig inzicht in de schade, valt niet in te zien, terwijl hetgeen [geïntimeerde] reeds eerder daarover heeft aangevoerd onvoldoende was om het beroep op opschorting (ter verrekening) afdoende te kunnen beoordelen. Dat was nu juist de reden waarom [geïntimeerde] nader inzicht diende te geven in zijn schade. Nu [geïntimeerde] dat heeft nagelaten, leidt dat tot de conclusie dat nergens uit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] terecht een beroep heeft gedaan op opschorting. 
       
       
         
           Beoordeling vorderingen 
         
       
       
     
     
       13.7. 
       Het hof kan thans op de vorderingen beslissen. Het hof brengt in herinnering dat [appellant] , samengevat, het volgende (in conventie) heeft gevorderd: 
       i. ontbinding van de huurovereenkomst; 
       
         ii. ontruiming van het gehuurde; 
         iii. betaling van verbeurde boetes; 
         iv. betaling van achterstallige verzekeringspremies; 
       
       v. betaling van € 9.515,50 wegens huurachterstand; 
       vi. veroordeling van [geïntimeerde] tot het (laten) herstellen van het dak, de buitenmuur, de badkamer en slaapkamer, althans veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken staat. 
       
       
         
           Ontbinding en ontruiming 
         
       
       
     
     
       13.8. 
       Nu het opschortingsverweer van [geïntimeerde] faalt, leidt dat tot het oordeel dat [geïntimeerde] ten onrechte de huur niet heeft voldaan. Dat betekent dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen uit de huurovereenkomst, zodat de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde kan worden toegewezen. Het hof zal de huurovereenkomst ontbinden per 1 januari 2016 en de vordering tot ontruiming toewijzen. Gelet op het bepaalde in artikel 556 Rv zal de door [appellant] gevorderde machtiging om de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen voor het geval [geïntimeerde] niet aan zijn veroordeling tot ontruiming voldoet, als overbodig worden afgewezen. 
       
       
       
         
           Boetes 
         
       
       
     
     
       13.9. 
       Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] op grond van de algemene voorwaarden boetes verbeurd, omdat hij is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Volgens [appellant] gaat het daarbij om het zonder toestemming aan een ander in gebruik geven of verhuren van het gehuurde en om het zonder toestemming aanbrengen van wijzigingen aan het gehuurde.  
       
     
     
       13.10. 
       Over het zonder toestemming in gebruik geven of verhuren van het gehuurde aan een ander, heeft het hof reeds beslist in zijn tussenarrest van 13 augustus 2013 (rov. 4.13.1). Deze stelling, waarop grief 4 betrekking had, heeft het hof verworpen. 
       
     
     
       13.11. 
       Ook de stelling dat [geïntimeerde] zonder toestemming wijzigingen aan het gehuurde heeft aangebracht en daardoor is tekortgeschoten, wordt verworpen. Nu [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs (van de eerste bewijsopdracht) gaat het hof ervan uit dat de wijzigingen aan het gehuurde met stilzwijgende toestemming van [appellant] zijn verricht, zodat het beroep van [appellant] op de schriftelijkheidseis in de artikelen 7:215 lid 1 BW en 6.13.2. van de algemene voorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.12.2 van het tussenarrest van 13 augustus 2013). De vordering ter zake de boetes kan dus niet worden toegewezen. 
       
       
         
           Verzekeringspremies 
         
       
       
     
     
       13.12. 
       Het hof heeft reeds beslist over de vordering tot betaling van achterstallige verzekeringspremies (rov. 4.14.1). Die vordering zal worden afgewezen. 
       
       
         
           Huurachterstand 
         
       
       
     
     
       13.13. 
       
        [appellant] heeft betaling gevorderd van € 9.515,50 ter zake achterstallige huur. In het tussenarrest van 21 oktober 2014 heeft het hof vastgesteld dat tot oktober 2013 de huurachterstand € 17.755,50 bedroeg. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op opschorting en verrekening met schade als gevolg van de lekkage. Ter beoordeling van het opschortingsverweer is het hof er in zijn arrest van 21 oktober 2014 veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat in ieder geval met € 7.865,- en € 4.114,- aan schade rekening gehouden dient te worden. [appellant] heeft echter die schadebedragen toen reeds betwist. Nu [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd dat het hof de schade maar ex aequo et bono dient vast te stellen in plaats van een nadere uiteenzetting te geven van die schade en hij ook niet meer is ingegaan op hetgeen [appellant] daarover heeft gesteld bij akte van 10 juni 2014, zal het hof ervan uitgaan dat ter zake de schade slechts met een bedrag van € 7.225,- verrekend kan worden, zoals [appellant] in die akte heeft aangevoerd. Dan zou € 10.530,50 toewijsbaar zijn, maar het hof kan niet meer toewijzen dan is gevorderd. Dat betekent dat het gevorderde bedrag aan achterstallige huur toegewezen kan worden. [appellant] heeft wettelijke rente gevorderd over iedere betaaltermijn. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken blijkt dat hij in november en in december 2013 diverse herstelkosten heeft gemaakt. De huur was reeds eerder verschuldigd. Voor wat betreft de wettelijke rente heeft dat tot gevolg dat [geïntimeerde] de maanden juni, juli, augustus en september 2011 kon opschorten, zodat de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van iedere betaaltermijn vanaf de maand oktober 2011. 
       
       
       
         
           Herstel van dak, buitenmuur, badkamer, slaapkamer 
         
       
       
     
     
       13.14. 
       Gelet op de beslissing van het hof om de huurovereenkomst te ontbinden, zal [geïntimeerde] , tenzij hij alsnog aan het gevorderde voldoet bij de oplevering van het gehuurde, niet meer in staat zijn te voldoen aan de vordering tot herstel, zodat dan nog slechts de subsidiair gevorderde schadevergoeding, nader op te maken bij staat, aan de orde is.  Voor toewijzing van die vordering is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is en dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk is. 
       
     
     
       13.15. 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat de dakpannen schuin zijn gaan liggen / zijn verzakt en dat de buitenmuur scheuren is gaan vertonen als gevolg van het op onoordeelkundige manier maken van de doorgang in de zijmuur. [appellant] heeft bij memorie van grieven foto’s in het geding gebracht waarop scheuren in de muur zijn te zien. [geïntimeerde] heeft dat betwist. Volgens [geïntimeerde] blijkt dat helemaal niet uit de foto’s en is de muur niet aan het scheuren en / of aan het afbrokkelen. Gelet op de in het geding gebrachte foto’s, had het echter voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] ook foto’s in het geding had gebracht van de betreffende muur. Ook had het voor de hand gelegen dat hij zijn verweer nader had toegelicht en onderbouwd, bijvoorbeeld door een verklaring van een aannemer of een bouwkundige, waaruit blijkt dat de scheuren niet zijn ontstaan door de wijze waarop hij de doorgang heeft gecreëerd. [geïntimeerde] heeft dat allemaal niet gedaan. [geïntimeerde] heeft wel stukken overgelegd (rapporten van ing. [deskundige] van BDA Dakadvies B.V.), maar die hebben betrekking op een ander onderdeel van het geschil tussen partijen en op een ander deel van het gehuurde. Het hof kan zonder toelichting van [geïntimeerde] op die stukken, die niet is gegeven, daaruit niets afleiden over de onderhavige stelling van [appellant] en het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer. Dat heeft tot gevolg dat het hof de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd acht en van oordeel is dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade lijdt als gevolg van de door [geïntimeerde] gemaakte doorgang in de zijmuur en dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk is.  
       
     
     
       13.16. 
       
        [appellant] heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerde] de badkamer en de slaapkamer heeft weggebroken. [geïntimeerde] heeft die stelling bij memorie van antwoord bloot ontkend. Zoals hiervoor al is overwogen had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om die ontkenning nader te motiveren en te onderbouwen, bijvoorbeeld door het in het geding brengen van een fotoreportage en / of een verklaring van een aannemer of bouwkundige waaruit anders blijkt. [geïntimeerde] heeft dat echter niet gedaan. Zoals reeds in rov. 4.12.2 in het tussenarrest van 13 augustus 2013 is overwogen, is ter gelegenheid van het pleidooi als onweersproken komen vast te staan dat het gehuurde wel degelijk is gewijzigd en wel op een zodanige manier dat die niet eenvoudig ongedaan gemaakt kan worden. Hoewel [geïntimeerde] is geslaagd in de eerste bewijsopdracht en geoorloofde veranderingen in beginsel niet ongedaan gemaakt hoeven te worden bij het einde van de huurovereenkomst, doet die situatie zich naar het oordeel van het hof toch niet voor. Immers, het bijzondere aan de onderhavige situatie is dat [appellant] onbetwist heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] de woonruimte sedert 2008 zo heeft gelaten, dus in ruwe onafgewerkte toestand. Hoewel het hof er vanuit gaat dat [geïntimeerde] wel stilzwijgende toestemming had om veranderingen aan te brengen, kan er niet vanuit worden gegaan dat die toestemming zo ver ging dat de situatie onafgewerkt mocht blijven. [appellant] hoefde dat niet te verwachten en mocht er vanuit gaan dat [geïntimeerde] ervoor zou zorgen dat er weer een badkamer en een slaapkamer zouden worden geïnstalleerd / gebouwd. Aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden door het wegbreken van de badkamer en de slaapkamer. [geïntimeerde] is voor die schade aansprakelijk.  
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       13.17. 
       Het hof zal [appellant] vanwege het ontbreken van grieven niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep van het vonnis van 27 februari 2008 (comparitievonnis). Het hof zal de vonnissen van 23 april 2008 en 3 december 2008 vernietigen, de huurovereenkomst ontbinden per 1 januari 2016, [geïntimeerde] veroordelen het gehuurde te ontruimen en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de huur. Voorts zal de zaak naar de schadestaat worden verwezen. [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. 
       
     
   
   
     
       14 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 27 februari 2008; 
     
     
     
       vernietigt de vonnissen van 23 april 2008 en 3 december 2008 voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       ontbindt de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte met bovenwoning en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats 2] met ingang van 1 januari 2016; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] deze bedrijfsruimte met bovenwoning en aanhorigheden uiterlijk 31 december 2015 te ontruimen en te verlaten en de sleutels af te geven aan [appellant] ; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 9.515,50 ter zake onbetaalde huur, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de eerste dag van iedere maand, vanaf de maand oktober 2011, volgende op de maand waarover iedere huurtermijn verschuldigd is tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van schade die het gevolg is van de verwijderde slaapkamer en badkamer en tot vergoeding van schade aan het dak en de muur, die het gevolg is van de wijze waarop [geïntimeerde] de doorgang in de zijmuur in voornoemde bedrijfsruimte met bovenwoning heeft gecreëerd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 291,64 aan verschotten en op € 2.000,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 506,98 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer