ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6552

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6552 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 18-12-2012 / HD 200.085.313

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2012-12-18

Zaaknummer: HD 200.085.313

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6552

---

Kennelijk onredelijk ontslag statutair bestuurder.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.085.313/01 
     
     arrest van 18 december 2012 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in principaal appel,	 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. C. Straudt-Bos, 
     
     
     tegen: 
     
     
       Pala Group B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       advocaat: mr. M.J.G.A. van Gelder, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank  
       ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, gewezen vonnis van 15 december 2010 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser en principaal geïntimeerde - Pala - als gedaagde. 
     
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 191936/HA ZA 09-917)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg met veroordeling van Pala in de kosten van beide instanties.      
       
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft Pala de grieven bestreden. Voorts heeft Pala incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, dat aan [appellant] zijn vorderingen worden ontzegd met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord. 
       
     2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De brief van 7 januari 2010 van mr. Staudt-Bos met producties en de brief van 8 januari 2010 van mr. Van Gelder, beide genoemd in het vonnis waarvan beroep, heeft het hof niet in de procesdossiers aangetroffen. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 
     
     4. De beoordeling 
     
     in principaal en incidenteel appel 
     
     
       4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       In overweging 2.1. t/m 2.5. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
       - Pala is een holdingmaatschappij waaronder circa tien garagebedrijven vallen die zich bezig houden met de verkoop en reparatie van BMW’s en Mini’s. 
       - [appellant], geboren op [geboortedatum] 1960, is op 20 september 2002 door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van Pala benoemd tot statutair directeur van Pala.  
       - [appellant] is op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 september 2002 per 1 november 2002 bij Pala in dienst getreden als (statutair) directeur. Laatstelijk verdiende [appellant] € 11.833,= bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten. 
       - In de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Pala d.d. 18 augustus 2003 zijn de bestuurders [Holding] Holding B.V. en [Cars] Cars B.V. ontslagen en is [appellant] benoemd tot gevolmachtigd, alleen en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van Pala.  
       - Bij overeenkomst, getiteld ‘Participatie overeenkomst Pala’, d.d. 9 juni 2008 is [appellant] door middel van zijn vennootschap All. Consultants Beheer B.V. (hierna: ACB) - met terugwerkende kracht per 1 januari 2008 - in financiële zin nauwer betrokken geraakt bij Pala: 
       - ACB verschafte Pala een achtergestelde lening van € 400.000,=, 
       - ACB kocht van ieder van de toenmalige aandeelhouders, te weten [Invest] Invest B.V. (indirect vertegenwoordigd door de directeur van haar bestuurder [Group] Group B.V., [directeur van [Group] Group B.V.], tevens commissaris van Pala) en [Holding] Holding B.V. (vertegenwoordigd door haar directeur [directeur van [Holding] Holding B.V.], tevens commissaris van Pala), 36 aandelen in de 'A' -serie en 36 aandelen  in de 'B'-serie in Pala voor een prijs van tweemaal € 320.000,= is € 640.000,=. 
       In artikel 1 van de participatieovereenkomst is bepaald dat van een exit sprake is in geval van verkoop van tenminste 60% en ten hoogste 100% van de aandelen aan een derde. In artikel 6 is bepaald dat indien er sprake is van een exit, ACB en [appellant] gehouden zijn hun certificaten en de daarmee corresponderende aandelen te verkopen en te leveren, waarbij de prijs per aandeel wordt vermeerderd met een premie van 15% in 2008, 10% in 2009 en 5% in 2010. In artikel 7 lid 1 is bepaald dat ACB en [appellant] gehouden zijn hun certificaten terug te leveren of te verkopen onder andere indien het dienstverband met [appellant] eindigt. De prijs van de certificaten is ingevolge artikel 7 lid 2 gelijk aan de verkrijgingsprijs of de waarde in het economisch verkeer.  
       - In gesprekken op 29 oktober, 3 en 7 november 2008 lieten de commissarissen van Pala, de heren [directeur van [Group] Group B.V.] en [directeur van [Holding] Holding B.V.] voornoemd, mondeling aan [appellant] weten dat Pala de arbeidsovereenkomst met hem wilde beëindigen. Zoals blijkt uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van Pala van 14 november 2008 is [appellant] die dag geschorst. Zoals blijkt uit de notulen van de buitengewone AvA van 28 november 2008 is het besluit tot schorsing bekrachtigd en heeft de vergadering geconstateerd “dat, zeker sinds de overname van BMW dealer [BMW-dealer] door Pala Group B.V. in mei 2008, er in toenemende mate tussen partijen verschillen van inzicht zijn gerezen aangaande de door de heer [appellant] te vervullen rol binnen de vennootschap en het gevoerde en te voeren beleid. De relatie tussen de vennootschap en de heer [appellant] is inmiddels ernstig verstoord geraakt en wel zodanig, dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de mogelijkheden behoort.”  
       Bij brief van 28 november 2008 is het volgende aan [appellant] bericht: 
       “Gedurende de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 28 november 2008 is uw arbeidsovereenkomst als statutair bestuurder van de vennootschap Pala Group B.V. opgezegd, waardoor zowel uw arbeidsrechtelijke als vennootschapsrechtelijke relatie met deze vennootschap is beëindigd. Conform uw arbeidsovereenkomst zal een opzegtermijn van vijf maanden in acht worden genomen. Gedurende deze periode zal uw reguliere salaris inclusief emolumenten aan u worden doorbetaald. Pala Group B.V. zal voor een correcte eindafrekening zorgen per 1 mei 2009. (…)”.  
       Op basis van deze opzegging is de arbeidsovereenkomst geëindigd per 1 mei 2009.  
     
         
     
       4.2.De eerste aanleg 
       [appellant] heeft in eerste aanleg - na wijziging van eis - de navolgende bedragen gevorderd ter zake van de volgende posten: 
       a. € 825.000,-- bruto schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag; 
       b. €   43.186,70  niet-uitbetaalde bonussen;  
       c. € 152.636,10  pensioenverplichtingen; 
       d. €   91.007,36  winstuitkering 2008; 
       e.  p.m.                winstuitkering 2009 tot 1 mei; 
       f.  € 96.000,=      toeslag aandelen; 
       g. € 25.000,=      boeterente vervroegde aflossing participatielening + hypotheek; 
       h. € 23.942,24 bruto niet-genoten vakantiedagen; 
       i. €      750,=        taxatiekosten; 
       j. €   2.355,40     notariskosten en afsluitprovisie; 
       k. €  7.016,47     boeterente vervroegde aflossing hypotheek; 
       l. €   3.117,80 	advieskosten BDO; 
       m. €     964,--      rente wegens te late teruglevering aandelen; 
     
     
     
       n. vermeerderd met de wettelijke rente over a. t/m m.;  
       o. de maximale wettelijke verhoging over b. en h. 
     
     
     
       Verder vorderde [appellant] een verklaring voor recht  
       p. dat hij niet aansprakelijk is voor schade aan de hem ter beschikking gestelde auto en  
       q. dat hij niet aansprakelijk is voor de niet-teruggave van een PDA. 
     
     
     4.2.1.De rechtbank heeft de vordering sub a. toegewezen tot een bedrag van € 57.508,38 bruto en de vordering sub h. tot een bedrag van € 23.871,58 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover van € 11.935,79, is totaal € 93.315,75 bruto, verminderd met de wettelijk voorgeschreven inhoudingen (loonbelasting/sociale verzekeringen) en het resulterende netto bedrag vermeerderd met de wettelijke rente. Verder heeft de rechtbank de vordering sub m. van € 964,= toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente, en ook de gevorderde verklaring voor recht sub p. De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
     
     
       4.3.De omvang van het hoger beroep 
       Tegen de afwijzing van de vordering sub b. (niet-betaalde bonussen) heeft [appellant] geen grief gericht en zijn vordering ter zake ad € 43.186,70, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging niet gehandhaafd. [appellant] heeft in zoverre kennelijk zijn eis in hoger beroep verminderd.  
       [appellant] heeft verder niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat hij zijn vordering ter zake van de pensioenverplichting sub c. heeft beperkt tot de rentevergoeding van € 33.353,45. [appellant] wordt geacht zijn eis ook op dit punt in zoverre in hoger beroep te hebben verminderd. 
       [appellant] heeft verder zijn eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij de vordering sub e. (winstuitkering over januari t/m april 2009) nader heeft berekend op € 57.395,=.  
       [appellant] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht sub q. In zoverre dient hij niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep.  
       Pala heeft niet gegriefd tegen de toewijzing van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht sub p., zodat de beslissing van de rechtbank in zoverre niet aan het oordeel van het hof is onderworpen. 
     
     
     
       4.4.Kennelijk onredelijk ontslag 
       Tegen de beslissing van de rechtbank ter zake richten zich de grieven I t/m III van [appellant] en grief 1 van Pala. 
     
     
     
       4.4.1.Valse/voorgewende reden (grief I [appellant]) 
       Beide partijen hebben geconstateerd dat de rechtbank in haar motivering in r.o. 4.1.1. e.v. van het bestreden vonnis de door [appellant] aangevoerde grond als bedoeld in artikel 7: 681 lid 2 sub a BW niet, althans niet met zoveel woorden noemt.  
       Het hof is van oordeel dat de rechtbank weliswaar geen onderscheid heeft gemaakt tussen de gronden van lid 2 sub a (voorgewende of valse reden) en lid 2 sub b (gevolgencriterium) van artikel 7: 681 BW, maar dat uit de context en de overige overwegingen in het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank met name in r.o. 4.1.1. deze grond heeft behandeld en het beroep van [appellant] op een voorgewende of valse reden impliciet heeft verworpen. [appellant] heeft dat ook zo begrepen, gelet op de (toelichting op) zijn eerste grief. Hetzelfde geldt voor Pala gelet op haar reactie daarop in de memorie van antwoord. 
       [appellant] heeft niet betwist dat er meningsverschillen, discussies en fricties zijn geweest tussen hem en de heer [statutair directeur], de statutair directeur van de [BMW-dealer]-bedrijven die door Pala zijn overgenomen in 2008. Dit blijkt ook uit de door Pala overgelegde mail van [statutair directeur] van 18 september 2008 aan [appellant] (prod. 8 cva) waarin [statutair directeur] onder meer schrijft: “Tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders d.d. 23 mei jl. is mij verzekerd dat alles bij het oude zou blijven en ik onveranderd mijn functie van statutair directeur van de drie [BMW-dealerbedrijven] zou kunnen blijven uitoefenen. Echter, de laatste tijd wordt mijn functie en functioneren veelvuldig ondermijnd op een wijze die noch voor mijzelf, noch op basis van wet en regelgeving toelaatbaar is. (…) Een aantal voorbeelden daarvan zijn: De eigenhandige en ontoelaatbare wijze waarop buiten mijn weten om het onderhoudscontract van de website en ook de GSM-contracten worden opgevraagd en aktie wordt ondernomen om met andere partijen in zee te gaan. Hetzelfde geldt voor ons drukwerk. (…) Met uw stappenplan ten aanzien van de budgettering passeert u de zeer effectieve en efficiënte wijze van budgettering en controlling zoals wij die thans hebben.” Verder is de brief van [statutair directeur] van 9 oktober 2008 (prod. 10 cva) van belang, waarin hij onder meer aan [appellant] schrijft: “Tot op heden heb ik geen inhoudelijke reactie ontvangen op mijn e-mail aan u van 18 september jl. (…) Ondertussen blijft de huidige gang van zaken onacceptabel. Op vele terreinen waarvoor ik als statutair directeur verantwoordelijk ben, word ik gepasseerd en worden concrete beleidsbeslissingen door u of anderen binnen Pala Group genomen.” Ook wordt gewezen op de brief van [statutair directeur] van 30 oktober 2008 (prod. 11 cva): “Geachte heer [appellant], In mijn email van 18 september 2008 en mijn brief van 9 oktober 2008 heb ik u schriftelijk vele vragen gesteld, waarop ik tot op heden van u nog altijd geen antwoorden heb ontvangen. De trein “[appellant]”dendert al sinds mei 2008 door, nagenoeg zonder overleg, oog voor (commerciële) bedrijfsbelangen en duidelijke informatie. Op 14 oktober jl. hebben wij tijdens een gesprek met de aandeelhouders heldere afspraken gemaakt. (…) Echter, in plaats van het nakomen van de gemaakte afspraken, word ik nog altijd dagelijks geconfronteerd met ongewenste bemoeienissen van uw zijde welke mijn functioneren ondermijnen. Tevens wordt daardoor veel tijd van het managementteam van de [BMW-dealer]-bedrijven verspilt, is nog altijd niet duidelijk wat u wilt en waarom dat noodzakelijk zou zijn en gaat u dus in tegen de adviezen van de aandeelhouders.” 
       De stelling van [appellant] dat hij en [statutair directeur] samen tot een acceptabele oplossing zijn gekomen en dat er een streep onder de meningsverschillen zijn gezet wordt gezien voormelde correspondentie niet gedeeld door de commissarissen [directeur van [Holding] Holding B.V.] en [directeur van [Group] Group B.V.], tevens vertegenwoordigers van de aandeelhouders van Pala (zie hiervoor onder 4.1.), ondanks het feit dat er sedert 18 september 2008 kennelijk meerdere gesprekken geweest zijn tussen [appellant] en [statutair directeur], waarvan het gesprek op 14 oktober 2008 is gevoerd in aanwezigheid van [directeur van [Holding] Holding B.V.] en [directeur van [Group] Group B.V.]. Ook als met [statutair directeur] 'de lucht was geklaard', zoals [appellant] heeft gesteld, dan neemt dat niet weg dat de hiervoor vermelde meningsverschillen zich hebben voorgedaan.  
       De conclusie is dat geen sprake is van een valse (niet-bestaande) of voorgewende (niet de werkelijke) reden voor het ontslag, zoals deze is vermeld in de notulen van 28 november 2008, die zijn gevoegd bij de ontslagbrief van dezelfde datum (zie hiervoor 4.1.). Of de door Pala aangevoerde reden voldoende aanleiding is voor het ontslag, is in het kader van de eerste grief niet van belang, aangezien ingevolge artikel 2: 244 lid 1 BW iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen door de AvA.  
       Grief I van [appellant] faalt. 
     
     
     
       4.4.2.Gevolgencriterium (grief 1 Pala; grief II [appellant]) 
       Pala heeft in de toelichting op haar eerste grief gesteld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en heeft onder meer de motivering van de rechtbank dat Pala diverse incidenten er met de haren heeft bijgesleept om [appellant] alsnog min of meer als ‘bad leaver’ te presenteren, dat sprake is van een onverhoeds ontslag en dat Pala, mede in verband met verbetering, een aanzegperiode van drie maanden in acht had moeten nemen, weersproken. Volgens Pala ligt het ontslag geheel in de risicosfeer van [appellant]. 
       [appellant] heeft de overweging van de rechtbank dat de ontslagbescherming van een bestuurder van een vennootschap naar haar aard minder groot is dan bij een ‘gewone’ werknemer en dat een bestuurder bij zijn benoeming behoort te beseffen dat de vrijheid van het benoemend orgaan om hem bij verschil van inzicht over het te voeren beleid te kunnen ontslaan - ook zonder dat hem een verwijt kan worden gemaakt - groot is, niet weersproken. Dit gegeven leidt er echter volgens [appellant] toe, dat ondanks het hoge salaris (maar volgens [appellant] in zijn geval niet onevenredig hoge salaris) en de opzegtermijn van vijf maanden, eerder sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Volgens [appellant] is/was zijn arbeidsmarktpositie lastig vanwege de crisis. 
     
     
     4.4.2.1.Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7: 681 lid 2 sub b BW) maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7: 681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. 
     
     
       4.4.2.2.Het hof onderscheidt de volgende omstandigheden: 
       - Positie als bestuurder 
       De bijzondere positie van een bestuurder, hiervoor besproken in 4.4.1. en 4.4.2. maakt niet dat het ontslag van een bestuurder eerder kennelijk onredelijk is, zoals door [appellant] is gesteld. Het is wel een omstandigheid waarmee rekening gehouden moet worden. Gesproken zou kunnen worden van een bewust aangegaan afbreukrisico. Onder meer in ruil daarvoor ontvangt de bestuurder - zo ook [appellant] - een relatief hoog salaris. Bovendien is met [appellant] een lange opzegtermijn van vijf maanden overeengekomen.   
       - Leeftijd ten tijde van ontslag, duur dienstverband, positie op de arbeidsmarkt 
       [appellant] was 48 jaar ten tijde van het ontslag en is circa 6,5 jaar in dienst geweest van Pala. Gezien de eind 2008 reeds in gang zijnde crisis, was het op dat moment voor [appellant] niet eenvoudig om een baan te vinden op een vergelijkbaar (salaris)niveau. Dit is ook gebleken, gelet op de vergeefse sollicitatieactiviteiten van [appellant]. Kansloos was het echter geenszins gezien zijn opleiding, gevarieerde werkervaring en leeftijd. Het mogelijk minder makkelijk vinden van een nieuwe baan op een gelijk (salaris)niveau vindt naar het oordeel van het hof compensatie in het relatief hoge salaris dat [appellant] bij Pala verdiende alsmede in de bedongen opzegtermijn, terwijl bovendien geldt dat het dit een risico is dat bij de functie hoort.  
       - Reden ontslag 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.4.1. blijkt de reden van het ontslag. Uit de stellingen over en weer op dit punt en de bijbehorende producties komt het beeld naar voren dat [appellant] op zijn eigen wijze, ongetwijfeld met de beste bedoelingen, de [BMW-dealer]-bedrijven snel wilde integreren in Pala. Daarbij is hij gestuit op weerstand van [statutair directeur] en de aandeelhouders. [appellant] heeft onvoldoende onderkend dat sprake was van een serieus probleem. In ieder geval had hem dat op 14 oktober 2008, toen hij met [statutair directeur], [directeur van [Group] Group B.V.] en [directeur van [Holding] Holding B.V.] heeft gesproken, duidelijk moeten zijn. Desondanks is [appellant] de toen gemaakte afspraken niet nagekomen, getuige de hiervoor aangehaalde brief van [statutair directeur] van 30 oktober 2008. Dit ligt in de risicosfeer van [appellant]. Weliswaar heeft [appellant] er volgens hem nadien voor gezorgd dat tussen hem en [statutair directeur] 'de lucht werd geklaard', maar van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij het niet zo ver had laten komen. Het ontstane gebrek aan vertrouwen bij Pala door een en ander moet [appellant] aangerekend worden. 
       Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de ‘incidenten’, te weten afschrijving verlies Limburgse vestigingen in 2003, het zgn. Venlo-debâcle (oplichting door derden) in 2006, de boete van BMW (eind 2008) en de belastingdienst in verband met het Venlo-debâcle (2009) en de gestelde schending van de geheimhoudingsplicht (2007) niet ten grondslag zijn gelegd aan het ontslagbesluit en daarom irrelevant zijn. Pala heeft in hoger beroep bovendien een en andermaal benadrukt dat deze incidenten niet ten grondslag hebben gelegen aan het gegeven ontslag. Pala heeft naar haar zeggen slechts bij wijze van verweer een reëel beeld van het functioneren van [appellant] willen geven. Het hof hecht evenals de rechtbank aan de ‘incidenten’ geen betekenis. Uit het feit dat Pala [appellant] medeaandeelhouder heeft gemaakt in juni 2008 leidt het hof af dat Pala toen tevreden was over het functioneren van [appellant]. 
       De kwestie met de vestigingsdirecteuren (inkoop van 250 nieuwe BMW’s) laat het hof hier buiten beschouwing. Uit de stellingen over en weer is niet af te leiden of en zo ja, wie van partijen op dit punt een verwijt treft, zodat het hof dat in het midden laat. 
       - Onverhoeds ontslag 
       Het hof deelt in zoverre de overweging van de rechtbank dienaangaande, dat tussen het gesprek op 14 oktober 2008 met [statutair directeur], [directeur van [Group] Group B.V.] en [directeur van [Holding] Holding B.V.], toen ‘heldere afspraken’ met [appellant] zijn gemaakt, en het gesprek op 29 oktober 2008, toen aan [appellant] kenbaar werd gemaakt dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou worden, weinig tijd zit. Aan [appellant] is aldus niet, althans geen reële kans gegeven zich te verbeteren. Dat [appellant] uitdrukkelijk is gewaarschuwd dat de relatie met hem beëindigd zou worden is wel door Pala gesteld in verband met de vermeende schending van de geheimhoudingsplicht, maar onvoldoende onderbouwd. Pala heeft in hoger beroep de overweging van de rechtbank in r.o. 4.1.4., dat de verwijten van Pala niet geleid hebben tot een formele waarschuwing van de strekking dat het - kort gezegd - tot ontslag zou komen bij gebreke van verbetering van het gedrag van [appellant], niet bestreden. Het niet bieden van een reële mogelijkheid tot verbetering kan Pala als werkgever worden verweten. Dat het aanbieden van een verbetertraject weinig zinvol geweest zou zijn, zoals Pala heeft gesteld, is gissen en kan daarom aan het verwijt aan Pala niet afdoen. 
       - Ontslagvergoeding 
       Pala heeft geen ontslagvergoeding aan [appellant] betaald. Het door de rechtbank toegekende bedrag aan schadevergoeding kan - anders dan Pala heeft betoogd in hoger beroep - niet betrokken worden bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. 
     
     
     De bovengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd maken dat het ontslag als kennelijk onredelijk beschouwd moet worden. De bijzondere positie van [appellant] als bestuurder ‘neutraliseert’ in zekere zin diens mogelijk geringere kansen op de arbeidsmarkt. Doorslaggevend acht het hof dat Pala aan [appellant] geen reële kans gedurende een zekere periode - door [appellant] is beaamd dat dat minimaal drie maanden zou hebben moeten zijn zoals door de rechtbank overwogen - heeft geboden om zich te verbeteren dan wel om om te zien naar ander werk. Dit verwijt kan Pala gemaakt worden ondanks het feit dat het ontstane gebrek aan vertrouwen [appellant] aangerekend moet worden. Het hof ziet overigens niet in dat en waarom het feit dat [appellant] (of ACB, de vennootschap van [appellant]) geen dividend heeft ontvangen over 2008 en 2009 een omstandigheid is waarmee rekening gehouden moet worden. (Zie hiervoor 4.7. e.v.). Uit het voorgaande volgt dat grief 1 van Pala en grief II van [appellant] falen. 
     
     
       4.4.3.Schadevergoeding (grief III [appellant]) 
       De rechtbank heeft aan [appellant] een schadevergoeding van 1,5 maal 3 maanden salaris inclusief vakantietoeslag (€ 57.508,38) toegekend. 
       [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief aangegeven de toegepaste factor 1,5 niet te begrijpen en evenmin de 3 maanden. Pala heeft gesteld dat - mocht het hof oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag - het genoemde bedrag een voldoende mate van genoegdoening is, gerelateerd aan het tekortschieten van Pala. 
     
     
     4.4.3.1.Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed) in aansluiting op HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 (Van der Grijp/Stam). Het hof stelt verder voorop dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade in beginsel moet begroten en wel op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.  
     
     
       4.4.3.2.Voor (een weging van) de omstandigheden in dit geval verwijst het hof naar 4.4.2.2. Het komt erop neer dat aan [appellant] een schadevergoeding moet worden toegekend voor het aan Pala te verwijten feit dat hem, [appellant], geen periode van tenminste drie maanden voor verbetering of oriëntatie op de arbeidsmarkt is geboden. De door de rechtbank toegekende vergoeding is gerelateerd aan voormelde periode. Dit acht het hof als zodanig in overeenstemming met het aan Pala gemaakte verwijt.  
       Hoewel de factor 1,5 die de rechtbank heeft toegepast niet is gemotiveerd, heeft Pala geen grief gericht tegen het toegewezen bedrag als zodanig. Het hof zal daarom, hoewel een schadevergoeding van drie maanden salaris - ook indien behalve het vakantiegeld met enkele componenten uit de berekening van [appellant] (prod. 46 cvr) rekening gehouden zou worden - lager uitkomt dan het door de rechtbank berekende schadebedrag, dit bedrag handhaven. Voor een hoger bedrag dan door de rechtbank toegekend ziet het hof geen aanleiding, hetgeen volgt uit het voorgaande. 
       Grief III van [appellant] faalt. 
     
     
     
       4.4.3.3.Op deze plaats wordt ook grief VII van [appellant] behandeld gezien het verband met het kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] is van mening dat alle kosten die hij heeft gemaakt voor het verkrijgen van de aandelen in het kader van de participatieovereenkomst voor rekening van Pala moeten komen. [appellant] vordert de posten zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. g., i., j., k., en l. 
       Hij stelt daartoe dat Pala onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld vanwege het korte tijdsbestek tussen de aandelenovername en de opzegging van het dienstverband en door de participatieovereenkomst aan te gaan zonder [appellant] ervoor te waarschuwen dat er twijfels waren over zijn functioneren. Er is volgens [appellant] met deze schade geen rekening gehouden bij de vaststelling van de aan [appellant] in het kader van het kennelijk onredelijk ontslag verschuldigde schadevergoeding. [appellant] heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat het aangaan van de participatieovereenkomst niet onrechtmatig is, ook niet indien rekening wordt gehouden met de omstandigheden die voor de rechtbank aanleiding waren om het ontslag kennelijk onredelijk te achten. 
     
     
     
       4.4.3.4.Het hof overweegt als volgt. Het is de vraag of de vorderingen g. en k., beide betreffende boeterente, niet een dubbeltelling inhouden, doch dit terzijde. Verder is de vraag wie bedoelde kosten heeft gemaakt en kan vorderen, [appellant] of ACB, en dus ten opzichte van wie sprake zou kunnen zijn van onrechtmatig handelen. Nu partijen hier niet op in zijn gegaan en de participatieovereenkomst ook met [appellant] is gesloten, gaat het hof ervan uit dat in beginsel (ook) ten opzichte van [appellant] sprake van onrechtmatig handelen zou kunnen zijn. 
       Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een onrechtmatige daad van Pala. [appellant] kende de risico’s van het aangaan van de bedoelde participatieovereenkomst, zoals ook de rechtbank heeft overwogen. Het korte tijdsbestek waarbinnen het na de aandelenparticipatie tot het ontslag van [appellant] is gekomen kan Pala niet verweten worden. Verwezen zij naar het hiervoor in 4.4.1. reeds vermelde artikel 2: 244 BW. Niet valt in te zien dat het niet-waarschuwen van [appellant] door Pala leidt tot de conclusie dat sprake is van een onrechtmatige daad, nog afgezien van de vraag of er voor een waarschuwing in juni 2008 aanleiding was en of de door [appellant] gemaakte onkosten op die grond voor vergoeding in aanmerking zouden komen. 
       Grief VII van [appellant] faalt. 
     
     
     
       4.5.Niet genoten vakantieuren  
       Tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [appellant] ter zake van 352,4 niet genoten vakantieuren is grief 2 van Pala gericht. 
       Pala heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat [appellant] als statutair bestuurder zowel werkgever als werknemer was. Hij diende conform afspraak met Pala zelf zorg te dragen voor het opnemen van vakantiedagen in enig jaar in overeenstemming met het belang van de vennootschap.  
       [appellant] heeft gesteld dat hij de opgenomen vakantiedagen heeft geregistreerd door middel van een verlofbrief, die werd afgetekend door de financieel manager, [financieel manager]. [appellant] heeft verwezen naar de salarisstrook van de eindafrekening, waarop 352,4 vakantieuren staan vermeld (prod. 21 akte d.d. 22 juli 2009). 
     
     
     
       4.5.1.Het hof oordeelt als volgt. [appellant] had ingevolge zijn arbeidsovereenkomst recht op 25 vakantiedagen per jaar. Hiermee is de door Pala gestelde afspraak, die er op neer komt dat [appellant] zelf bepaalde hoeveel vakantie hij in enig jaar opnam in het belang van de vennootschap en derhalve dat niet opgenomen vakantiedagen vervielen, in strijd. Pala heeft deze afspraak verder ook niet onderbouwd; zij heeft enkel gesteld dat deze is gemaakt. Wanneer deze is gemaakt, ter gelegenheid waarvan en met wie heeft Pala niet gesteld. Het hof verwerpt daarom het bewijsaanbod ter zake van Pala. Zulks nog afgezien van het feit dat een dergelijke afspraak zich niet verhoudt met het wettelijk aantal vakantiedagen waarop een werknemer zonder meer recht heeft. De vermelding van het verlofsaldo op de salarisstroken doet vermoeden dat er sprake was van registratie van de vakantieuren, zoals door [appellant] is gesteld. De werkgever is voor registratie van vakantiedagen verantwoordelijk. Niet valt in te zien dat [appellant] (privé) ter zake als werkgever moet worden beschouwd. Bovendien heeft Pala niet gemotiveerd betwist dat de verlofuren van [appellant] werden bijgehouden door de financieel manager. Pala heeft bijvoorbeeld geen verklaring van de heer [financieel manager] in het geding gebracht.  
       Het voorgaande leidt ertoe dat grief 2 van Pala faalt. 
     
     
     
       4.6.Rente over pensioengelden 
       Grief IV van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde rente ad € 33.353,45 over de voor hem gereserveerde pensioenbedragen. 
     
     
     
       4.6.1.Volgens [appellant] had Pala de pensioenbedragen moeten afstorten in plaats van daarvoor een reservering te treffen. Pala heeft rente over de gereserveerde pensioengelden ontvangen. [appellant] komt in redelijkheid een rente van 6% over de gereserveerde gelden toe naar zijn mening. De heer [directeur van [Group] Group B.V.] is volgens [appellant] akkoord gegaan met een rente van 5%. 
       Pala heeft onder meer gesteld dat [appellant] geen doelstelling heeft aangewezen ondanks het feit dat Pala heeft daar diverse malen op heeft aangedrongen. Eerst in april 2009 heeft [appellant] een pensioendoelstelling aangewezen.  
     
     
     
       4.6.2.Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het belastingvrij afstorten van bedoelde bedragen alleen mogelijk was indien en zodra een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij door [appellant] was aangewezen. Vast staat als niet betwist dat [appellant] eerst in april 2009 een dergelijke doelstelling heeft aangewezen. Niet valt in te zien daarom, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, dat Pala in verzuim was. Tegen deze overweging heeft [appellant] niet inhoudelijk gegriefd en evenmin tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken van een overeenkomst of wettelijke regeling op grond waarvan een renteaanspraak van [appellant] bestaat. Uit de e-mailcorrespondentie van [appellant] met de heer [directeur van [Group] Group B.V.] is diens akkoord met een rente van 5% niet af te leiden (prod. 47 cvr, prod. 9 mvg). 
       Grief IV van [appellant] faalt. 
     
     
     
       4.7.Winstuitkering 2008 en 2009 
       Tegen de afwijzing van de vordering ter zake is grief V van [appellant] gericht. 
       [appellant] heeft gesteld dat hij conform gebruik bij Pala recht heeft op een dividend van 8% (hij bezat 8% van de aandelen) van het resultaat (groepsresultaat na belasting en aftrek aandeel derden) over 2008 en 2009 tot en met april. Over 2008 becijfert hij dit aandeel op € 91.007,36 en over 2009 op € 57.395,=, is totaal € 148.402,--.  
       Pala heeft gesteld dat er geen grond is voor een dergelijke uitkering; er zijn geen afspraken over gemaakt. In 2008 was wegens de overname van de [BMW-dealer]-bedrijven geen ruimte voor betaling van dividend. In 2009 is evenmin dividend uitgekeerd. Er is een beslissing van de AvA dat in 2008 en 2009 geen dividend zal worden uitgekeerd, aldus Pala. 
     
     
     
       4.7.1.Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief erkend dat door de AvA is besloten om over 2008 geen dividend uit te keren. Dat overeenkomstig AvA-besluit in 2009 geen dividend is uitgekeerd heeft [appellant] niet gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft erkend dat er geen overeenkomst is gesloten met betrekking tot winstuitkering aan aandeelhouders. De stelling van [appellant] dat de aflossing in 2009 en 2010 van de achtergestelde lening van de aandeelhouders van € 4.800.000,=, verstrekt aan Pala in verband met de overname van de [BMW-dealer]-bedrijven, gelijk is te stellen met een dividenduitkering snijdt geen hout. Daarbij geldt dat de door ACB verstrekte achtergestelde lening bij het einde van het dienstverband eveneens is afgelost .  
       De rechtbank heeft de vordering van [appellant] ter zake terecht afgewezen.  
       Grief V van [appellant] faalt. 
     
     
     
       4.8.Toeslag 15% op aandelen  
       De zesde grief van [appellant] ziet op de afwijzing van zijn vordering ter hoogte van 15% van de waarde van de op grond van de participatieovereenkomst terug geleverde aandelen (€ 96.000,=). 
     
     
     4.8.1.[appellant] maakt bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die mee zouden kunnen brengen dat partijen de intentie hebben gehad dat hij, [appellant], altijd recht zou hebben op 15% toeslag op de waarde van de aandelen, anders dan is bepaald in artikel 7 van de participatieovereenkomst (zie hiervoor onder 4.1.). Volgens hem hebben partijen die intentie gehad en is daar een mondelinge afspraak over gemaakt. Pala heeft een en ander betwist. 
     
     
       4.8.2.Het hof oordeelt als volgt. Voorop gesteld zij dat het de vraag is wie de bedoelde 15% zou kunnen vorderen, ACB of [appellant]. Partijen hebben zich hier niet over uitgelaten. Nu de tekst van de participatieovereenkomst ruimte laat voor de mogelijkheid dat [appellant] (ook) in privé certificaten en bijbehorende aandelen heeft, laat het hof deze kwestie verder in het midden.  
       [appellant] heeft zich kennelijk - en terecht - neergelegd bij de overweging van de rechtbank dat in dit geval geen sprake is van een exit als bedoeld in artikel 6 van de participatieovereenkomst, maar van een situatie als bedoeld in artikel 7. [appellant] heeft ook in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit afgeleid zou moeten worden dat partijen de intentie hebben gehad om [appellant] altijd bij teruglevering van de certificaten van de aandelen een toeslag van 15% op de waarde uit te keren. Gelet op de tekst van de overeenkomst, die in dit opzicht helder is, had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij zijn stelling dat sprake is van een van de participatieovereenkomst afwijkende mondelinge overeenkomst tussen partijen nader had toegelicht, bijvoorbeeld door een nadere toelichting te geven wanneer en op de wijze waarop deze overeenkomst tot stand is gekomen, hetgeen  [appellant] heeft nagelaten. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om [appellant] toe te laten tot het door hem aangeboden bewijs.  
       Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vordering terecht heeft afgewezen. 
       Grief VI van [appellant] faalt. 
     
     
     
       4.9.Rentevergoeding wegens te late teruglevering aandelen 
       De derde grief van Pala is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de teruglevering van de aandelen op 11 mei 2009 in plaats van op 1 mei 2009 - de notaris van Pala had volgens [appellant] niet eerder beschikking over een volmacht van Pala - tot het risico van Pala behoort omdat zij had aangegeven voor afrekening per laatstgenoemde datum zorg te zullen dragen. De rechtbank heeft de vordering van [appellant] ad € 964,= (5% per jaar x € 640.000,= over 11 dagen) toegewezen, omdat Pala geen verweer heeft gevoerd tegen het gehanteerde rentepercentage. 
       Pala heeft gesteld dat [appellant] nog niet het begin van bewijs heeft geleverd dat tussen partijen is overeengekomen dat de aandelen per 1 mei 2009 zouden worden overgedragen. De afspraak was dat dit zo spoedig mogelijk zou gebeuren. De brief van 28 november 2008 (zie hiervoor onder 4.1.), waarnaar de rechtbank verwijst, vindt Pala onbegrijpelijk omdat deze ziet op de afrekening van het dienstverband met [appellant] als werknemer. Er is slechts rente verschuldigd als Pala in verzuim is. Er is geen afspraak gemaakt en er is dus ook geen sprake van verzuim, aldus Pala. 
       [appellant] heeft gesteld dat zijn werknemerschap niet los gezien kan worden van zijn aandeelhouderschap. Afscheid van hem als statutair directeur betekende ook afscheid van hem als aandeelhouder. De toezegging om correct af te rekenen voor 1 mei 2009 gold dus voor het geheel.  
     
     
     
       4.9.1. Het hof oordeelt als volgt. Strikt genomen heeft Pala gelijk dat de brief van 28 november 2008 alleen de bevestiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst betreft. In de brief van 11 december 2008 van de heer [directeur van [Group] Group B.V.] aan [appellant], betreffende “Afwerking van zaken”, zijn echter - hoewel een onderscheid is gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst en het aandeelhouderschap - alle financiële zaken aan de orde gesteld, waaronder de aankoop van de aandelen op grond van de participatieovereenkomst (prod. 15 inl dgv). Het hof is van oordeel dat [appellant] op grond van de beide brieven, in samenhang gelezen, mocht verwachten dat de teruglevering en betaling van de aandelen uiterlijk op 1 mei 2009 zou plaats vinden. Pala is in verzuim gekomen toen zij haar verplichting niet tijdig is nagekomen. Dat zij de aandelen zo spoedig als mogelijk zegt te hebben overgedragen, doet aan het ingetreden verzuim niet af. Overigens hebben beide partijen ook hier geen onderscheid gemaakt tussen ACB en [appellant]. Het hof verwijst naar hetgeen daaromtrent in 4.8.2. is overwogen. 
       Grief 3 van Pala faalt. 
     
     
     
       4.10.Slotsom en proceskosten 
       De slotsom is dat zowel de hiervoor besproken grieven van [appellant] als de grieven van Pala falen. Aan de bewijsaanbiedingen van partijen, voor zover niet reeds hiervoor besproken, gaat het hof voorbij als te algemeen en/of niet ter zake dienend. De proceskostencompensatie in eerste aanleg handhaaft het hof met verwijzing naar de overwegingen ter zake van de rechtbank, die het hof overneemt. Ook grief VIII van [appellant] faalt daarom. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel en Pala wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.  
     
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     op het principaal en incidenteel appel 
     
     
       verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg sub q. gevorderde verklaring voor recht  
       (niet-aansprakelijkheid niet-teruggave PDA); 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van Pala worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 4.580,= aan salaris advocaat; 
     
     veroordeelt Pala in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.631,= aan salaris advocaat; 
     
     verklaart de proceskostenveroordeling in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.