ECLI: ECLI:NL:RVS:2014:1586

Titel: ECLI:NL:RVS:2014:1586 Raad van State , 25-04-2014 / 201402685/1/A1 en 201402685/2/A1

Gerecht: Raad van State

Datum uitspraak: 2014-04-25

Zaaknummer: 201402685/1/A1 en 201402685/2/A1

Proceduretype: Voorlopige voorziening+bodemzaak

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RVS:2014:1586

---

Bij besluit van 22 augustus 2013 heeft het college [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de op het perceel [locatie A] te Berghem aanwezige materialen, waaronder pallets, los hout, schotten, een tractor, slangen, emmers, ijzeren voorwerpen, kruiwagen, aanhangwagen, hooi en stenen, te verwijderen en verwijderd te houden en de aanwezige bouwwerken en gebouwen, te weten een tuinhuis, een kippenhok met daaromheen een hekwerk, een hooi-opslag en een kunstwerk te verwijderen en verwijderd te houden. Bij dat besluit heeft het college [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang tevens gelast de poort op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden.

201402685/1/A1 en 201402685/2/A1. 
     Datum uitspraak: 25 april 2014 
     
     AFDELING 
     BESTUURSRECHTSPRAAK 
     
     Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van: 
     
     [appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Berghem, gemeente Oss (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), 
     appellanten, 
     
     tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 28 februari 2014 in zaak nrs. 14/352 en 14/353 in het geding tussen: 
     
     [appellant] 
     
     en 
     
     het college van burgemeester en wethouders van Oss. 
     
     Procesverloop 
     
     Bij besluit van 22 augustus 2013 heeft het college [appellant] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast de op het perceel [locatie A] te Berghem aanwezige materialen, waaronder pallets, los hout, schotten, een tractor, slangen, emmers, ijzeren voorwerpen, kruiwagen, aanhangwagen, hooi en stenen, te verwijderen en verwijderd te houden en de aanwezige bouwwerken en gebouwen, te weten een tuinhuis, een kippenhok met daaromheen een hekwerk, een hooi-opslag en een kunstwerk te verwijderen en verwijderd te houden. Bij dat besluit heeft het college [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang tevens gelast de poort op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. 
     
     Bij besluit van 7 januari 2014 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 22 augustus 2013 aangepast in die zin dat [appellant] wordt gelast het tuinhuis, het kippenhok met het hekwerk en de hooiopslag te verwijderen en verwijderd te houden, het kunstwerk te verplaatsen binnen de woonbestemming dan wel te verwijderen, de poort te verlagen naar maximaal 1,0 m en lager dan 1,0 m te houden, dan wel te verwijderen en verwijderd te houden en alle aanwezige opgeslagen materialen op gronden met de bestemming "Agrarisch met waarden - Landschap" te verwijderen en verwijderd te houden. 
     
     Bij uitspraak van 28 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep, voor zover thans van belang, ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. 
     
     Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Bij deze brief heeft hij de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
     
     [appellant] heeft nadere stukken ingediend. 
     
     De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 17 april 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. M. de Jong, advocaat te 's-Hertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door J.F.A.C. Verbruggen, zijn verschenen. 
     
     Overwegingen 
     
     1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. 
     
     2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. 
     
     Ingevolge het eerste lid, onderdeel c, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. 
     
     Ingevolge het derde lid, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën van gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. 
     
     Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II. 
     
     Ingevolge het tweede lid is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën van gevallen in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II. 
     
     Ingevolge artikel 1, eerste lid, van die bijlage wordt daarin onder achtererfgebied verstaan: erf aan de achterkant en de niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant, op meer dan 1 m van de voorkant, van het hoofdgebouw. 
     
     Ingevolge dit artikel wordt onder erf verstaan: al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of een beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden. 
     
     Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de in dat artikellid vermelde eisen. 
     
     Ingevolge artikel 2, aanhef en twaalfde lid, is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: 
     
     a. niet hoger dan 1 m, of 
     
     b. niet hoger dan 2 m, en 
     
     1º. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 
     
     2º. achter de voorgevelrooilijn, en 
     
     3º. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. 
     
     Ingevolge artikel 3, eerste lid, is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in het achtererfgebied, mits niet hoger dan 5 m. 
     
     Ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied Oss 2010" rust op een gedeelte van het perceel [locatie A] te Berghem (hierna: het perceel) de bestemming "Wonen" en op het andere gedeelte de bestemming "Agrarisch met waarden - Landschap". Niet in geschil is dat de last betrekking heeft op het perceelsgedeelte met laatstgenoemde bestemming. 
     
     Ingevolge artikel 4.1 van de planvoorschriften zijn de als "Agrarisch met waarden - Landschap" aangewezen gronden uitsluitend bestemd voor onder meer de uitoefening van een agrarisch bedrijf, wonen, uitsluitend in de bedrijfswoning, bed&breakfast als recreatieve nevenactiviteit in de bedrijfswoning, ontwikkeling, behoud en herstel van landschappelijke waarden, extensieve dagrecreatie, verkeer, nutsvoorzieningen, (voorzieningen ten behoeve van) waterkering en waterhuishouding alsmede herstel, ontwikkeling instandhouding van water en waterpartijen en erf- en randbeplanting, met bijbehorende voorzieningen. 
     
     3. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de hooi-opslag een bouwwerk is, waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. Hij voert aan dat de hooi-opslag niet meer is dan een verplaatsbare overkapping. Zo al de hooi-opslag als een bouwwerk moet worden aangemerkt heeft deze geen wanden, zodat geen sprake is van een gebouw, aldus [appellant]. 
     
     3.1. In de jurisprudentie over het begrip "bouwwerk" in de Woningwet, zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van de Wabo, is bij herhaling aansluiting gezocht bij de in de modelbouwverordening gegeven definitie van het begrip "bouwwerk", omdat dit in de Woningwet niet is omschreven en in de modelbouwverordening een bruikbare definitie is gegeven. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". 
     
     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 september 2012 in zaak nr. 201112262/1/A1), is het begrip bouwwerk ook in de Wabo niet omschreven, maar ziet de Afdeling aanleiding om voor de uitleg van het begrip "bouwwerk" in de Wabo eveneens aansluiting te zoeken bij de hiervoor weergegeven definitie uit de modelbouwverordening. 
     
     3.2. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat ter zitting is komen vast te staan dat de hooi-opslag permanent op het perceel aanwezig is met de bedoeling om daar te worden gebruikt. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat, mede gelet op de constructie en de afmetingen ervan, de hooi-opslag als bouwwerk moet worden aangemerkt, waarvoor een omgevingsvergunning is vereist. In hetgeen [appellant] in hoger beroep aanvoert, wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte tot dit oordeel is gekomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 9 maart 2011 in zaak nr. 201006752/1/A1, kunnen ook mobiele constructies als plaatsgebonden worden beschouwd. Dat, naar [appellant] stelt, de hooi-opslag geen wanden heeft en dus geen gebouw is, leidt, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen niet tot een ander oordeel. Ook voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde, is een omgevingsvergunning vereist. Het betoog faalt. 
     
     4. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het tuinhuis, het kippenhok met het hekwerk en de hooi-opslag niet omgevingsvergunningvrij zijn. Hij voert daartoe aan dat deze bouwwerken omgevingsvergunningvrij zijn op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II bij het Bor. Nu deze bouwwerken voorts niet in strijd zijn met het bestemmingsplan en voldoen aan de eisen van artikel 3, aanhef en eerste lid, van bijlage II bij het Bor zijn ze op grond van dat artikel ook omgevingsvergunningvrij, aldus [appellant]. 
     
     4.1. Voor de vraag of de bouwwerken zonder omgevingsvergunning mogen worden gebouwd op grond van de artikel 2, aanhef en derde lid, en artikel 3, aanhef en eerste lid, van bijlage II dient primair te worden vastgesteld of de grond, waarop ze zijn gesitueerd, tot het achtererfgebied behoort. Daarvoor is van belang of sprake is van een erf als bedoeld in artikel 1 van bijlage II bij het Bor. 
     
     Het uitgangspunt van de definitie voor erf is volgens de Nota van Toelichting bij artikel 1 van bijlage II bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 134 - 135) dat het gehele perceel bij een hoofdgebouw in beginsel als erf kan worden aangemerkt en dat uit de systematiek van een bestemmingsplan kan voortvloeien dat bepaalde verder van het hoofdgebouw afgelegen delen van een perceel niet als erf aangemerkt kunnen worden. 
     
     4.2. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Bor bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het de gronden waarop de bouwwerken zijn gesitueerd geen deel uitmaken van het erf. Hiertoe wordt overwogen dat het perceel van [appellant] een aanzienlijke omvang heeft. Op het gedeelte waarop de bouwwerken zijn gesitueerd waartegen het college handhavend optreedt, rust, anders dan het gedeelte van het perceel waarop de woning staat en waarop ingevolge het bestemmingsplan de bestemming "Wonen" rust, de bestemming "Agrarisch met waarden - Landschap". Deze bestemming is niet gerelateerd aan de woning. Deze gronden mogen voorts slechts worden bebouwd en ingericht met bouwwerken ten behoeve van deze bestemming. Aldus volgt uit de plansystematiek dat het gedeelte van het perceel, waarop de bouwwerken staan, niet kan worden aangemerkt als erf. Voor deze opvatting is voorts steun te vinden in het feit dat op het gedeelte van het perceel waarop de woning staat tot 1999 ingevolge het bestemmingsplan "Buitengebied-Zuid" ook de bestemming "Agrarisch met landschappelijke waarden" rustte, het perceel in 1999 werd gesplitst en aan dat gedeelte ingevolge het in dat jaar vastgestelde bestemmingsplan "Buitengebied" de bestemming "Wonen" werd gegeven, maar het perceel waarop de bouwwerken zijn gesitueerd in dat bestemmingsplan, en ook in het in 2010 vastgestelde bestemmingsplan "Buitengebied" niettemin de bestemming "Agrarisch met waarden - Landschap" heeft behouden. 
     
     Gelet op het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat geen sprake is van een achtererfgebied en reeds daarom geen sprake is van omgevingsvergunningvrije bouwwerken als bedoeld in artikel 2, aanhef en derde lid, en artikel 3, aanhef en eerste lid, van bijlage II bij het Bor, zodat voor het tuinhuis, het kippenhok met het hekwerk en de hooi-opslag een omgevingsvergunning is vereist. De omstandigheid dat, naar [appellant] stelt, het gebruik van het gedeelte van het perceel waarop de bouwwerken staan als tuin onder de beschermde werking van het overgangsrecht valt, maakt dat niet anders. Het gebruiksovergangsrecht strekt er niet toe een bouwwerk in afwijking van het bestemmingsplan mogelijk te maken. 
     
     5. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de poort omgevingsvergunningvrij is. Hij voert daartoe aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de poort een hoogte heeft van 3,5 m. Hij voert voorts aan dat de poort lager is dan 2 m, als perceelsafscheiding dient en een functionele relatie heeft met de woning op het perceel. De poort is, gelet op artikel 2, aanhef, twaalfde lid, onder b, van bijlage II bij het Bor, omgevingsvergunningvrij, aldus [appellant]. 
     
     5.1. [appellant] betoogt terecht dat de voorzieningenrechter er ten onrechte van uit is gegaan dat de poort een hoogte heeft van 3,5 m. Dit betoog kan evenwel niet leiden tot het ermee beoogde doel, nu de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat de poort niet omgevingsvergunningvrij is op grond van artikel 2, twaalfde lid, onder b, van bijlage II. De Afdeling overweegt daartoe als volgt. 
     
     Niet in geschil is dat de poort hoger is dan 1 m, maar lager dan 2 m. De poort is eerst omgevingsvergunningvrij, als bedoeld in artikel 2, aanhef, twaalfde lid, onder b, van bijlage II, indien wordt voldaan aan de daarin vermelde eisen. In dat verband is van belang dat de perceelsafscheiding dient te zijn gesitueerd op een perceel waarop al een gebouw staat waarmee de perceelsafscheiding in functionele relatie staat. Bij de beoordeling of sprake is van een functionele relatie tussen de afscheiding en de woning komt doorslaggevende betekenis toe aan de voor het perceel geldende planologische regeling. Met deze benadering wordt de jurisprudentie voortgezet die is ontwikkeld onder de werking van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningsplichtige bouwwerken (onder meer de uitspraak 14 februari 2007 in zaak nr. 200603920/1), waarvoor ook steun kan worden gevonden in de Nota van Toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 149-150). 
     
     Vaststaat dat de poort is geplaatst op het achterste gedeelte van het perceel op een afstand van ongeveer 150 m van de woning. Op dit gedeelte van het perceel rust, zoals hiervoor reeds is overwogen, ingevolge het bestemmingsplan een andere bestemming dan op het gedeelte van het perceel waarop de woning van [appellant] staat. Dit achterste gedeelte van het perceel wordt, zo blijkt uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde foto's, in overeenstemming met de bestemming "Agrarisch met waarden - Landschap" feitelijk gebruikt als grasland. Tussen de perceelsafscheiding en het perceel waarop de woning staat bestaat naar het oordeel van de Afdeling geen functionele relatie. Daaraan doet niet af dat, zoals [appellant] betoogt, met het plaatsen van de poort wordt beoogd de woning tegen ongewenste indringers te beschermen. Gebruik voor dat doel is niet overeenkomstig de bestemming van de grond. De poort is daarom niet omgevingsvergunningvrij, als bedoeld in artikel 2, aanhef, twaalfde lid, onder b, van bijlage II. 
     
     6. [appellant] betoogt tevergeefs dat de voorzieningenrechter hem ten onrechte niet is gevolgd in zijn betoog dat voor het oprichten van de poort in het verleden bouwvergunning zal zijn verleend. Het college heeft geen bewijs van een bouwvergunning voor dat bouwwerk in het archief aangetroffen. [appellant] heeft, hoewel dit op zijn weg lag, evenmin een bewijs daarvan overgelegd. 
     
     7. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college bij de uitvoering van de last ten onrechte de gehele poort zal verwijderen, terwijl de overtreding ook is beëindigd, indien de hoogte van de poort wordt teruggebracht tot 1 m. Indien de poort die hoogte heeft, is deze immers omgevingsvergunningvrij, aldus [appellant]. 
     
     7.1. Indien de poort een hoogte heeft van 1 m, is deze, naar ook tussen partijen niet in geschil is, omgevingsvergunningvrij op grond van artikel 2, aanhef, twaalfde lid, onder a, van bijlage II bij het Bor. 
     
     7.2. Het college heeft zich in het besluit op bezwaar op het standpunt gesteld dat [appellant] de overtreding kan beëindigen door de poort te verwijderen en verwijderd te houden dan wel te verlagen tot maximaal 1 m en verlaagd te houden. Het heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het, indien het overgaat tot uitvoering van de bestuursdwang, de gehele poort zal verwijderen. Het college heeft daarbij van belang geacht dat het weghalen van de gehele poort voor hem de minst belastende manier is om de overtreding te beëindigen. Daarbij heeft het mede in aanmerking genomen dat het de poort kan verkopen en daardoor de kosten van de uitvoering van de bestuursdwang, die het niet op [appellant] kan verhalen, worden gedrukt. 
     
     Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college zich niet op dit standpunt heeft kunnen stellen. Dat, zoals [appellant] stelt, met het weghalen van de poort het perceel toegankelijk wordt en hij daardoor wordt getroffen, maakt dit niet anders. Vaststaat dat de poort zonder de daartoe benodigde vergunning is geplaatst. Deze overtreding wordt beëindigd, indien de poort wordt verwijderd. 
     
     8. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de opslag van materialen niet in strijd is met het bestemmingsplan. Hij voert daartoe aan dat het gebruik van het perceel als tuin onder het overgangsrecht valt en dit gebruik de opslag van materialen niet verbiedt. 
     
     8.1. De opslag van materialen vindt plaats op het gedeelte van het perceel waarop de bestemming "Agrarisch met waarden - Landschap" rust. Niet in geschil is dat dit gebruik van het perceel in strijd is met deze bestemming. Wat betreft het betoog van [appellant] dat het gebruik van het perceel als tuin onder het overgangsrecht valt, wordt overwogen dat het college zich in het besluit van 22 augustus 2013, zoals dat in bezwaar is gehandhaafd, op het standpunt heeft gesteld dat de op het perceel aangetroffen opslag van materialen geen normaal gebruik is dat past bij een tuin. Ook al zou, aldus het college, het gebruik van het perceel als tuin onder het overgangsrecht vallen, dan nog is de aanwezige opslag in strijd met het bestemmingsplan. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op dit standpunt heeft gesteld. Het betoog faalt. 
     
     9. [appellant] betoogt voorts dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de last, voor zover deze betrekking heeft op de op het perceel opgeslagen materialen onvoldoende duidelijk is. Hij voert daartoe aan dat niet duidelijk is hoever de last reikt. 
     
     9.1. Het college heeft [appellant] gelast de op het perceel aanwezige materialen, waaronder pallets, los hout, schotten, een tractor, slangen, emmers, ijzeren voorwerpen, kruiwagen, aanhangwagen, hooi en stenen, te verwijderen en verwijderd te houden. Bij het besluit van 22 augustus 2013 heeft het foto's gevoegd en aangegeven dat [appellant] de materialen die op de foto's staan dient te verwijderen en geen nieuwe materialen mag opslaan. 
     
     9.2. Anders dan [appellant] betoogt, bestaat geen grond voor het oordeel dat de last, voor zover deze betrekking heeft op de op het perceel opgeslagen materialen onvoldoende duidelijk is. Uit de last blijkt voldoende duidelijk op welke wijze [appellant] aan de last kan voldoen. Nu de opslag van materialen in strijd is met het bestemmingsplan, hoefde het college in het besluit niet alle materialen te vermelden die op het perceel opgeslagen zouden kunnen worden. Het betoog faalt. 
     
     10. Nu de bouwwerken zonder omgevingsvergunning zijn gebouwd, is sprake van een overtreding, waartegen het college handhavend kon optreden. Het college was tevens bevoegd handhavend op te treden tegen het gebruik van het perceel in strijd met de bestemming. 
     
     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
     
     11. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat voor de perceelsafscheiding een omgevingsvergunning kan worden verleend en er derhalve concreet zicht op legalisering bestaat. Hij voert daartoe aan dat ingevolge artikel 4.2 van de planvoorschriften, gelezen in samenhang met de in dat artikel opgenomen tabel 4, terreinafscheidingen tot een hoogte van 2 m zijn toegestaan. 
     
     11.1. Ingevolge artikel 4.2, onderdeel a, van de planvoorschriften mag bebouwing alleen worden opgericht ten behoeve van de doelen als genoemd in artikel 4.1. 
     
     Ingevolge artikel 4.2, onderdeel b, onder 4 geldt voor bebouwing ten dienste van de uitoefening van het agrarisch gebruik dat bebouwing binnen het bouwvlak dient te voldoen aan de regels als genoemd in tabel 4. 
     
     In tabel 4 is wat betreft erfafscheidingen vermeld dat deze een maximale hoogte van 1 m mogen hebben, indien ze voor de voorgevelrooilijn worden gebouwd of als er geen voorgevelrooilijn is, en een maximale hoogte van 2 m mogen hebben in de overige gevallen. 
     
     11.2. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen concreet zicht op legalisering bestaat. De perceelsafscheiding is in strijd met het bestemmingsplan. Het college wenst voorts niet met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo af te wijken van het bestemmingsplan, nu het het bouwwerk in strijd acht met de goede ruimtelijke ordening. 
     
     11.3. Het bestemmingsplan laat de bouw van een erfafscheiding toe, indien deze wordt gebouwd binnen het bouwvlak en ten dienste van de uitoefening van een agrarisch bedrijf. Reeds omdat de poort buiten het bouwvlak staat en niet is opgericht ten dienste van agrarisch gebruik, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat de perceelsafscheiding in strijd is met het bestemmingsplan. 
     
     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr. 201109901/1/A1), volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Een besluit tot weigering gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in deze procedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is. Het door [appellant] aangevoerde biedt, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college in het besluit op bezwaar ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat er geen concreet zicht op legalisering is. 
     
     12. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat voor het tuinhuis sprake is van concreet zicht op legalisering. Daartoe voert hij aan dat het tuinhuis onder het overgangsrecht valt. 
     
     12.1. Ingevolge artikel 37.1 onderdeel a, onder 1, van de planvoorschriften mag een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd. 
     
     12.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 februari 2005 in zaak nr. 200405056/1) verschaft een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht op een bouwwerk geen bouwvergunning vervangende titel en wordt het bouwwerk daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd. Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat het bouwwerk op de peildatum van het overgangsrecht op het perceel aanwezig was of in uitvoering was en dus een gerechtvaardigd beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan, laat dit derhalve onverlet dat dit het bouwwerk niet legaliseert en dat een omgevingsvergunning vereist blijft. Gelet op artikel 37.1, onderdeel a, onder 1, van de planvoorschriften, geeft het overgangsrecht slechts een titel voor gedeeltelijke vernieuwing of verandering. Het beroep op het overgangsrecht kan daarom niet leiden tot het daarmee beoogde doel. 
     
     13. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college in redelijkheid van handhaving had moeten afzien. Hij voert daartoe aan dat tijdens de bouw van het tuinhuis medewerkers van de gemeente hem hebben laten weten dat voor de bouw van het tuinhuis geen bouwvergunning nodig is. 
     
     13.1. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat er namens het college concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan [appellant] het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat het college van handhavend optreden zou afzien. Dat medewerkers van de gemeente, naar [appellant] stelt, hem hebben medegedeeld dat geen bouwvergunning voor het tuinhuis is vereist, is, wat daar ook van zij, niet voldoende. 
     
     14. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 
     
     15. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 
     
     16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
     
     Beslissing 
     
     De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: 
     
     I. bevestigt de aangevallen uitspraak; 
     
     II. wijst het verzoek af. 
     
     Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat. 
     
     w.g. Van Altena w.g. Pieters 
     voorzitter ambtenaar van staat 
     
     Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2014 
     
     473.