ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2023:8441

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2023:8441 Rechtbank Amsterdam , 27-12-2023 / C/13/731077 / HA ZA 23-294

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-12-27

Zaaknummer: C/13/731077 / HA ZA 23-294

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:8441

---

Burengeschil erfgrens. Kadastrale erfgrensreconstructie. Verkrijgende verjaring. Vordering tot verwijdering, proportioneel, belangenafweging 3:13 BW. Tussenvonnis

RECHTBANK Amsterdam 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       Zaaknummer / rolnummer: C/13/731077 / HA ZA 23-294 
     
     
     
       
         Vonnis van 27 december 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1. de vereniging 
     
       
         VVE [eiser 1] ,  
       gevestigd in [vestigingsplaats] , 
       hierna te noemen: [eiser 1] , 2.  [eiser 2] ,  
       wonende in [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [eiser 2] , 
       eisende partijen, 
       advocaat: mr. T. Kroes in Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vereniging 
     
       
         VERENIGING VAN EIGENAREN [gedaagde 1] ,  
       gevestigd in [vestigingsplaats] , 
       hierna te noemen: [gedaagde 1] , 
       niet verschenen, 2.  [gedaagde 2] ,  
       wonende in [woonplaats] , 
       hierna te noemen: [gedaagde 2] 
       advocaat: mr. R. Gardeslen in Amsterdam, 
       gedaagde partijen. 
     
     
     
       Omdat [eiser 2] en [gedaagde 2] beiden op de zitting waren en het in geschil feitelijk tussen beiden speelt, worden partijen hierna aangeduid als [eiser 2] en [gedaagde 2] .  
     
     
     
       
         Waar gaat de zaak over? 
       
     
     
     
       
        [eiser 2] en [gedaagde 2] zijn ruim tien jaar buren en hebben een geschil over de erfgrens. In 2020 heeft [eiser 2] een erfgrensconstructie laten uitvoeren, waaruit blijkt dat de huidige erfafscheiding niet op de kadastrale perceelsgrens loopt en dat [gedaagde 2] een stuk grond gebruikt dat [eiser 2] als zijn eigendom beschouwt, door op die grond een schutting, een paal en een betonplaat te plaatsen. [gedaagde 2] meent dat een deel van deze grond inmiddels aan hem toekomt door verkrijgende verjaring, zodat het gebruik door [gedaagde 2] geen inbreuk maakt op het eigendom van [eiser 2] . De conclusie van de rechtbank is dat een deel van de betwiste grond van [gedaagde 2] is geworden door verkrijgende verjaring, omdat de huidige erfafscheiding al minimaal 10 jaar op die plek staat. Het stuk betonplaat van [gedaagde 2] dat onder de schutting uitsteekt aan de kant van het erf van [eiser 2] , ligt wel op het erf van [eiser 2] en moet dus in beginsel worden verwijderd. Om te beoordelen of [eiser 2] ’ belang bij het verwijderen wel in verhouding staat tot het belang van [gedaagde 2] bij het blijven liggen van de betonplaat, wil de rechtbank eerst van [gedaagde 2] weten wat de gevolgen zijn van het weghalen van de betonplaat, en wat de reactie van [eiser 2] daarop is. De rechtbank zal de belangen vervolgens afwegen. Dit vonnis geeft dus nog geen eindbeslissing. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 9 maart 2023, met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties, 
         
         
           het tussenvonnis van 12 juli 2023, waarin de mondelinge behandeling is bepaald, 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie, met producties, 
         
         
           het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 september 2023 en de daarin genoemde stukken, 
         
         
           het bericht van partijen van 13 oktober 2023 dat zij er onderling niet zijn uitgekomen, 
         
         
           het e-mailbericht van de griffier aan partijen van 18 oktober 2023 met het verzoek aan beiden de foto’s die zij op de zitting hebben laten zien in te dienen per akte, 
         
         
           de akte overlegging productie van [eiser 2] van 24 oktober 2023, met foto, 
         
         
           de akte overlegging productie van [gedaagde 2] van 31 oktober 2023, met foto. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Daarna is een datum voor het vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser 2] is samen met zijn echtgenote, [naam] , sinds maart 2011 eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met gebruik van de voor- en achtertuin op de begane grond, plaatselijk bekend als de [adres] . De eigenaren van de [locatie 1] worden in rechte vertegenwoordigd door het bestuur van [eiser 1] .  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde 2] is sinds 12 augustus 1988 eigenaar van het pand aan de [locatie 2] . Het bestuur van [gedaagde 1] bestaat alleen uit [gedaagde 2] . Gemakshalve wordt hierna steeds over [gedaagde 2] en [eiser 2] als eigenaren van de percelen [locatie 2] en [locatie 1] gesproken, waarbij de eigenaren van de appartementsrechten rechtgevende op het uitsluitend gebruik van [locatie 2] en [adres] wordt bedoeld.  
       
     
     
       2.3. 
       Op dit moment bestaat de erfafscheiding tussen het perceel van [eiser 2] en het perceel van [gedaagde 2] , vanaf de achtergevel van de woningen richting tuin bezien, uit opvolgend, een schutting, een heg en een schuurtje: 
       
       
         
           
         
       
       
         [schermafbeelding Google Earth, gele omcirkeling, rb] 
       
       
     
     
       2.4. 
       In november 2018 is [gedaagde 2] begonnen aan een verbouwing van zijn woning. Begin 2020 werd een betonnen fundering gestort aan de achterzijde van zijn woning. Op die betonplaat zijn de balkons met stutpalen gerealiseerd. Voor deze werkzaamheden moest een deel van de aanwezige schutting worden verwijderd. 
       
     
     
       2.5. 
       Partijen zijn daardoor gaan praten over het plaatsen van een gezamenlijke erfafscheiding. [eiser 2] heeft toen voorgesteld om een erfgrensconstructie te laten uitvoeren. [gedaagde 2] vond dit niet nodig. 
       
     
     
       2.6. 
       Het kadaster heeft in opdracht van [eiser 2] op 20 juli 2020 een erfgrensreconstructie uitgevoerd. Zowel [gedaagde 2] als [eiser 2] waren hierbij aanwezig. Uit de tekening van het kadaster (voor zover relevant hieronder opgenomen) blijkt dat de gereconstrueerde erfgrens (rode stippellijn) afwijkt van de aanwezige erfafscheiding tussen de percelen van [gedaagde 2] en [eiser 2] (lopend van punt 12-31): 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.7. 
       Hierna hebben partijen nog gecorrespondeerd over de kwestie en ook na de zitting is er nog overleg geweest, maar zij zijn er niet samen uitgekomen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [eiser 2] vordert bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         Primair 
         I. te verklaren voor recht dat de grens tussen de erven van partijen ligt als aangegeven op de kadastrale kaart die als productie 1 en productie 6 bij de dagvaarding in het geding is gebracht; 
         Subsidiair 
         II. de grens tussen de erven van partijen op de voet van artikel 5:47 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te bepalen, waarbij indien aan [gedaagde 2] een gedeelte van het erf van eisers wordt toegekend, aan [eiser 2] op de voet van artikel 5:47 lid 3 BW een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding wordt toegekend, met veroordeling van [gedaagde 2] om het toe te kennen bedrag aan schadevergoeding, tegen afdoende bewijs van kwijting, te betalen aan [eiser 2] binnen veertien dagen, na betekening van dit vonnis; 
         Primair en subsidiair 
         III. [gedaagde 2] te veroordelen, tegen afdoende bewijs van kwijting, om binnen dertig dagen, na betekening van dit vonnis, de op de strook/stroken grond c.q. grondstukken zoals gearceerd weergegeven in productie 8 bij de dagvaarding, aangebrachte zaken en beplantingen, waaronder – doch niet beperkt tot – de schutting(en), betonplaten en stutpalen, van die strook grond te verwijderen en verwijderd te houden en de strook grond leeg, gesaneerd en ontruimd ter vrije en algehele beschikking van [eiser 2] te stellen, een en ander opdat de eigendomsrechten van [eiser 2] op de strook grond zowel nu als voor de toekomst ten volle door [gedaagde 2] worden geëerbiedigd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan en voor iedere keer dat [gedaagde 2] geheel of gedeeltelijk in gebreke mochten blijven om aan dit vonnis te voldoen; 
         IV. [gedaagde 2] te veroordelen, tegen afdoende bewijs van kwijting, om daadwerkelijk en financieel mee te werken met het oprichten en realiseren van afpalingstekens/een erfafscheiding op de erfgrens, in de vorm van een houten schutting, waarbij partijen ieder de helft van de te maken kosten voor het realiseren van de erfafscheiding dragen, en waarbij de erfafscheiding zal zijn gerealiseerd binnen een termijn van zestig dagen, na betekening van het dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan en voor iedere keer dat gedaagden geheel of gedeeltelijk in gebreke mochten blijven om aan dit vonnis te voldoen; 
         V. [gedaagde 2] te veroordelen in de proces- en nakosten van deze procedure te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser 2] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Uit de reconstructie van de erfgrens blijkt dat [gedaagde 2] onrechtmatig gebruik maakt van de grond van [eiser 2] . [eiser 2] heeft hiervoor nooit toestemming verleend. Dit onrechtmatig handelen is een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser 2] . [eiser 2] vordert een verklaring voor recht dat de erfgrens loopt zoals met de grensreconstructie is vastgesteld. Daarnaast vordert [eiser 2] dat [gedaagde 2] wordt veroordeeld om alles wat op deze strook grond staat te verwijderen en verwijderd te houden en dat er een nieuwe erfafscheiding op de juiste erfgrens wordt geplaatst. 
         Subsidiair heeft [eiser 2] een gerechtvaardigd belang om de grens tussen de erven te laten bepalen en financiële compensatie te vorderen voor zover zij na de nadere grensbepaling in grondoppervlakte dan wel in waarde van de grond in een ongunstiger positie komt te verkeren dan ingeval haar primaire vordering(en) zouden worden toegekend (als het beroep op verjaring van [gedaagde 2] slaagt). De strook grond zou als bouw- en tuingrond 5.500 p/m2 kosten en dus een waarde vertegenwoordigen van € 79.509,76. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde 2] voert verweer. [gedaagde 2] gaat uit van de erfafscheiding zoals die er nu is, bezien vanaf de achtergevel richting de tuin; schutting, gaashek/heg en schuur. Deze erfafscheiding staat er volgens [gedaagde 2] al een lange tijd, zeker 20 jaar, en is ook de hele tijd zichtbaar geweest. Daarom doet [gedaagde 2] voor de betwiste strook grond (tussen de gereconstrueerde grens en de huidige erfafscheiding) een beroep op verkrijgende verjaring. Het deel van de betonplaat aan de achtergevel dat voorbij de schutting komt, ligt nog voor de grens op de gevelmuur tussen het pleisterwerk en metselwerk bij de regenpijp, en daarmee op het perceel van [gedaagde 2] . [gedaagde 2] beschouwde dit feitelijk ook als zijn erf, maar hij heeft het nooit zo gebruikt. Voor dat deel wordt dus geen beroep gedaan op verkrijgende verjaring. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       
        [gedaagde 2] vordert dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat het betwiste gedeelte van de tuin als eigendom aan [gedaagde 2] toekomt. [gedaagde 2] legt daaraan ten grondslag dat hij er recht op en belang bij heeft dat de huidige situatie wordt vastgelegd in de registers van het kadaster.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [eiser 2] voert verweer waarbij wordt verwezen naar het standpunt in conventie. [eiser 2] betwist dat sprake is van verkrijgende verjaring. 
       
     
     
       3.6. 
       Op de stellingen van partijen in conventie en reconventie wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De vorderingen in conventie en reconventie liggen in elkaars verlengde en worden daarom samen behandeld. 
       
       
         
           in conventie en reconventie 
         
       
       
       
         
           Formele punten vooraf  
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Partijen bij dit geschil zijn in de praktijk [eiser 2] en [gedaagde 2] . [eiser 2] heeft naast [gedaagde 2] ook de VvE van huisnummer [locatie 2] , [gedaagde 1] gedagvaard. [gedaagde 1] heeft verstek laten gaan. Op grond van artikel 140 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt één vonnis op tegenspraak gewezen. Gezien de rechtsbetrekking tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] enerzijds en [eiser 2] en [eiser 1] anderzijds moet voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een gelijke beslissing worden genomen. Als een verweer van [gedaagde 2] slaagt en de vordering tegen hem daarom wordt afgewezen, wordt diezelfde vordering tegen [gedaagde 1] ook afgewezen. 
       
       
         
           De erfgrens 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [eiser 2] stelt dat [gedaagde 2] een deel van zijn perceel in gebruik heeft en daarop heeft gebouwd. Dit blijkt volgens [eiser 2] uit het onderzoek en de tekening van het kadaster van juli 2020. De gereconstrueerde erfgrens wijkt af van hoe de erfafscheiding nu is (zie 2.6). De huidige erfafscheiding is op de tekening van het kadaster de (denkbeeldige) lijn van punt 12 naar 31. De grond waar de erfafscheiding op staat en de strook erlangs die bij [gedaagde 2] in gebruik is, is eigendom van [eiser 2] . Ook heeft [gedaagde 2] een stuk betonplaat en stutpalen voor de balkons op het erf van [eiser 2] geplaatst.  
       
     
     
       4.4. 
       
        [gedaagde 2] betwist de meting en de tekening van het kadaster niet en erkent dat de grond tussen de huidige erfafscheiding en de gereconstrueerde grens van (de rechtsvoorganger van) eigendom van [eiser 2] was, maar hij stelt dat deze grond van hem is geworden door verkrijgende verjaring. [gedaagde 2] betwist dat het stuk betonplaat dat onder de schutting doorkomt op het erf van [eiser 2] ligt. 
       
     
     
       4.5. 
       Eerst wordt de verkrijgende verjaring beoordeeld en vervolgens het stuk betonplaat. 
       
       
         
           Verkrijgende verjaring betwiste strook grond 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Partijen zijn het erover eens dat de plek van de huidige erfafscheiding (denkbeeldige lijn van punt 12-31) afwijkt van de gereconstrueerde grens door het kadaster (van punt 12-33). Dit stuk grond tussen de huidige erfafscheiding en de gereconstrueerde grens hoort volgens de kadastrale grens dus bij het perceel van [eiser 2] , maar wordt door [gedaagde 2] gebruikt. [gedaagde 2] doet een beroep op verkrijgende verjaring. 
       
     
     
       4.7. 
       Verkrijgende verjaring is geregeld in artikel 3:99 BW. In dit artikel staat dat een bezitter de rechten op een stuk grond kan verkrijgen als deze bezitter het stuk grond minimaal tien jaar onafgebroken in bezit heeft en hij te goeder trouw is. Dat wil zeggen dat de bezitter zichzelf mocht zien als rechthebbende van dat stuk grond. Een bezitter kan door verkrijgende verjaring dus een stuk grond verkrijgen dat daarvoor eigenlijk van iemand anders was, door verloop van tien jaar. De gedachte hierachter is dat ten behoeve van de rechtszekerheid de juridische situatie zich na verloop van tijd bij de feitelijke situatie hoort aan te sluiten.  
       
     
     
       4.8. 
       Omdat [gedaagde 2] zich op de rechtsgevolgen van de verkrijgende verjaring beroept, moet hij feiten stellen en onderbouwen waaruit blijkt dat aan de eisen daarvoor is voldaan. Die eisen zijn in dit geval dat: (i) [gedaagde 2] het stuk grond in bezit heeft, (ii) [gedaagde 2] het stuk grond tien onafgebroken jaren in bezit heeft, en (iii) dat [gedaagde 2] te goeder trouw is. 
       
     
     
       4.9. 
       De vraag of [gedaagde 2] bezitter is van het stuk grond, met andere woorden het stuk grond voor zichzelf houdt, moet in dit geval worden beantwoord naar verkeersopvatting (hoe in de maatschappij over een begrip wordt gedacht). Omdat [gedaagde 2] het stuk grond niet overgedragen heeft gekregen, wordt het bezit verkregen door inbezitneming. Voor inbezitneming is bepalend of hij de feitelijke macht over het stuk grond is gaan uitoefenen.  Daarnaast moet het bezit ondubbelzinnig en openbaar zijn. Van ondubbelzinnig bezit is sprake als de bezitter zich zo gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter doet alsof hij eigenaar is. Voor openbaarheid is noodzakelijk dat naar buiten kenbaar is dat iemand het stuk grond in bezit heeft genomen. Anders dan [eiser 2] heeft aangevoerd, is voor inbezitneming in dit kader dus niet vereist dat de oorspronkelijk eigenaar afstand van zijn eigendomsrecht heeft gedaan. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat hij de betwiste strook grond al zeker tien jaar in bezit heeft. Toen hij het perceel kocht in 1988 was er een groen gaashek als afscheiding tussen de tuinen. In 1992 is door de toenmalige eigenaar van nummer 3 een schutting geplaatst vanaf de achtergevel en heeft daar steeds gestaan. Dit heeft [gedaagde 2] onderbouwd met foto’s uit de jaren 1998/1999/2000 waarop de schutting en het gaashek, dat er grotendeels nog steeds staat, te zien zouden zijn. 
       
     
     
       4.11. 
       
        [eiser 2] heeft niet betwist dat op de foto’s uit 1998 en 1999 een groen gaashek en een schutting te zien zijn. [eiser 2] betwist dat de aanwezigheid van een schutting en een gaashek voldoende is voor inbezitneming in het kader van verkrijgende verjaring. De rechtbank vindt dat het afschermen van de grond met een hek of schutting in dit geval voldoende is voor inbezitneming volgens het hiervoor opgenomen toetsingskader (zie 4.9). Door de erfafscheiding, gevormd door de lijn van schutting (aan de woning vast), gaashek, heg en de muur van het schuurtje ontstond een afgesloten stuk grond dat alleen toegankelijk was voor [gedaagde 2] en niet voor de eigenaar van huisnummer [locatie 1] . Dat was kenbaar voor de (eerdere en huidige) eigenaar van huisnummer [locatie 1] en het gebruik van de tuin langs die erfafscheiding kan door die eigenaar niet anders worden begrepen dan dat [gedaagde 2] deed alsof hij daarvan eigenaar was. Omdat uit de foto’s blijkt dat deze bezitsdaden meer dan 10 jaar geleden zijn verricht en het gaashek er nu nog staat, heeft [gedaagde 2] voldoende onderbouwd dat hij de betwiste strook grond meer dan 10 jaar onafgebroken in zijn bezit heeft. [eiser 2] heeft betwist dat de schutting na de verbouwing op nummer [locatie 2] op dezelfde plek zou zijn teruggeplaatst. Omdat hij die stelling verder niet heeft onderbouwd, wordt daaraan voorbij gegaan. 
       
     
     
       4.12. 
       De goede trouw van de bezitter wordt vermoed aanwezig te zijn.  Omdat [eiser 2] die goede trouw heeft betwist, moet hij feiten stellen en onderbouwen waaruit blijkt dat [gedaagde 2] niet te goeder trouw was. [eiser 2] voert hiertoe aan dat [gedaagde 2] bij aankoop van het perceel de registers, in dit geval het kadaster, niet heeft geraadpleegd om te controleren hoe de erfgrens liep.  
       
     
     
       4.13. 
       Het klopt dat [gedaagde 2] zich niet op zijn goede trouw kan beroepen als hij zich beroept op onbekendheid met feiten die hij door raadpleging van de registers had kunnen kennen.  Maar [gedaagde 2] heeft in dit verband terecht aangevoerd dat met ‘registers’ in dit artikel de (privaatrechtelijke) openbare registers worden bedoeld en niet de (publiekrechtelijke) kadastrale registratie.  [eiser 2] heeft niet verder onderbouwd in welke openbare registers [gedaagde 2] had moeten / kunnen kijken. Dit verweer gaat dus niet op. 
       
     
     
       4.14. 
       Tot slot heeft [eiser 2] aangevoerd dat hij de verjaring tijdig heeft gestuit door [gedaagde 2] brieven te sturen, zelf en door zijn advocaat, waarin hij het eigendom van de grond opeist. Omdat genoemde brieven door [eiser 2] en/of zijn advocaat pas in 2020 zijn verzonden, waren die brieven te laat. Uit de foto’s van [gedaagde 2] blijkt dat de schutting en het gaashek er al in 1998/1999 stonden. Vanaf dat moment is daarom sprake geweest van inbezitneming van de grond en is de verjaringstermijn van in dit geval 10 jaar gaan lopen. De brieven zijn dus niet binnen de verjaringstermijn verstuurd en daarom is de verjaring niet gestuit.  
       
     
     
       4.15. 
       Aan alle vereisten van verkrijgende verjaring is daardoor voldaan. [gedaagde 2] heeft het betwist stuk grond in bezit genomen, hij heeft dit 10 jaar onafgebroken in bezit en hij is te goeder trouw. Hierdoor is [gedaagde 2] eigenaar geworden van het betwiste stuk grond. Ter verduidelijking; het gaat om het stuk grond tussen de gereconstrueerde grens (de rode stippellijn) en de lijn van de huidige erfgrens (tussen de punten 12-31), zie hieronder geel weergegeven: 
       
         
           
         
       
       
       
         Voor gebruik van dit geel omlijnde vlak geldt dat [gedaagde 2] geen inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [eiser 2] . 
       
       
     
     
       4.16. 
       Als gevolg van dit oordeel wordt de verklaring voor recht (vordering I [eiser 2] , zie hiervoor onder 3.1) afgewezen. Ook vordering IV strandt om deze reden. 
       
     
     
       4.17. 
       De vordering in reconventie van [gedaagde 2] wordt toegewezen. De rechtbank zal een verklaring voor recht geven dat de betwiste strook grond die vanaf de huidige erfafscheiding (schutting – hek/heg – schuur) aan de kant van het perceel van nummer [locatie 2] ligt in eigendom aan [gedaagde 2] toekomt. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [eiser 2] heeft de rechtbank verzocht, als het beroep op verkrijgende verjaring van [gedaagde 2] zou slagen, de erfgrens vast te stellen en, als deze afwijkt van de gereconstrueerde grens, [gedaagde 2] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser 2] . Deze subsidiaire vordering heeft [eiser 2] gebaseerd op artikel 5:47 BW. In dat artikel is bepaald dat de rechter op verzoek van een van de partijen de erfgrens kan bepalen, voor zover daarover onduidelijkheid bestaat. Daarbij kan de rechter het stuk grond waar onzekerheid over bestaat verdelen en zo nodig daarbij een schadevergoeding toekennen. Het artikel is dus alleen van toepassing voor zover de erfgrens niet vast te stellen is. Daar is in dit geval geen sprake van. Zowel [eiser 2] als [gedaagde 2] hebben stellingen ingenomen over hoe de erfgrens zou moeten worden vastgesteld. Met verwijzing naar wat hiervoor onder 4.15 is overwogen kan de erfgrens vastgesteld worden, en heeft de rechtbank dat ook gedaan. Het beroep op artikel 5:47 BW wordt dus gepasseerd. 
       
     
     
       4.19. 
       
        [eiser 2] heeft verzocht om een schadevergoeding ook als sprake is van verjaring. Ook al zou de grond door verkrijgende verjaring aan [gedaagde 2] toekomen waardoor [eiser 2] zijn eigendom niet meer kan opeisen, dan is dit nog steeds een onrechtmatige daad omdat [gedaagde 2] dit heeft gedaan wetende dat deze grond eigenlijk van [eiser 2] was, aldus [eiser 2] . Deze vordering slaagt niet. [eiser 2] heeft onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde 2] zou hebben geweten dat de grond van [eiser 2] was toen hij de grond in bezit nam. [gedaagde 2] heeft dit ontkend. Verwezen wordt in dit verband ook naar wat hiervoor over de goede trouw van [gedaagde 2] is overwogen.  
       
       
         
           Het stuk betonplaat en de stutpaal 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Het stuk betonplaat dat in geschil is, steekt onder de schutting uit op het perceel van nummer [locatie 1] , zoals is te zien op de linker foto [omcirkeling in geel, rb]. Op de rechter foto is een groter deel van de betonplaat te zien (het gaat om het linker vlak), zonder schutting, met twee stutpalen. 
       
         
           
             
           
         
         
           
             
           
         
       
       
       
         
          [eiser 2] meent dat dit stuk betonplaat en de stutpaal aan de onderkant van de foto op zijn grond liggen. [gedaagde 2] betwist dit. 
       
       
     
     
       4.21. 
       Zoals hiervoor vastgesteld heeft [gedaagde 2] de grond vanaf zijn perceel tot aan de erfafscheiding (schutting / heg / schuur) in eigendom verkregen door verkrijgende verjaring. Partijen zijn het erover eens dat de huidige schutting is vastgemaakt aan de stutpalen van de balkons van nummer [locatie 2] ( [gedaagde 2] ). Uit de foto’s hierboven blijkt dat de stutpalen ten opzichte van de schutting aan de kant van het perceel van nummer [locatie 2] staan. Dat is op de strook grond waarvan [gedaagde 2] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden. De stutpaal ligt dus niet op het erf van [eiser 2] en hoeft dus ook niet verwijderd te worden.  
       
     
     
       4.22. 
       Alles wat aan de kant van nummer [locatie 1] van erfafscheiding ligt, hoort bij het perceel van nummer [locatie 1] ( [eiser 2] ). Dat betekent dat de betonplaat, voor zover die onder de schutting doorkomt, (anders dan de stutpaal) op het perceel van [eiser 2] ligt. De enkele stelling van [gedaagde 2] dat ook dit stuk grond bij zijn perceel hoort, is te weinig om tot een ander oordeel te komen. Zeker gezien de tegenstrijdigheid met de steeds door [gedaagde 2] ingenomen stelling dat erfgrens op de plek van de feitelijke erfafscheiding loopt. [eiser 2] heeft met de foto’s voldoende onderbouwd dat de betonplaat gedeeltelijk onder de schutting doorkomt en dus op zijn perceel ligt.  
       
     
     
       4.23. 
       
        [eiser 2] heeft gevorderd dat [gedaagde 2] wordt verplicht om alles wat op het erf van [eiser 2] staat te verwijderen. In dit geval gaat het dus nog om het stuk betonplaat. [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat zijn belangen bij het behouden van de betonplaat op die plek veel groter zijn dan de belangen van [eiser 2] bij het verwijderen ervan. De rechtbank begrijpt deze stelling, anders dan [eiser 2] , niet als een beroep op artikel 5:54 BW, omdat [gedaagde 2] geen vordering heeft ingesteld zoals bedoeld in het eerste lid van dat artikel. De rechtbank begrijpt de stelling van [gedaagde 2] als een beroep op misbruik van bevoegdheid, uitgewerkt in artikel 3:13 BW. 
       
     
     
       4.24. 
       Uitgangspunt is dat het eigendomsrecht het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben en een eigenaar het gebruik door anderen van zijn grond niet hoeft te dulden.  Omdat een stuk van de betonplaat over de erfgrens is gebouwd (‘overbouw’), is dit een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser 2] en mag [eiser 2] verwijdering hiervan vorderen. Als sprake is van overbouw is een vordering van de eigenaar tot verwijdering daarvan niet altijd proportioneel. Dit volgt uit artikel 3:13 BW. Als in dit geval het belang van [eiser 2] bij de verwijdering niet in verhouding staat tot het belang van [gedaagde 2] om de betonplaat te laten liggen, dan kan de vordering van [eiser 2] om het te verwijderen misbruik van bevoegdheid opleveren en op grond daarvan worden afgewezen. Een beroep op artikel 3:13 BW vraagt dus om een afweging tussen het belang van [eiser 2] bij verwijdering van het betonvlak en het belang van [gedaagde 2] om niet tot verwijdering van het betonvlak over te hoeven gaan. 
       
     
     
       4.25. 
       
        [eiser 2] heeft aangevoerd dat hij een groot belang heeft bij het opeisen van zijn eigendom en het verwijderen van het stuk betonplaat. Tussen het betonvlak van zijn balkon en het betonvlak van [gedaagde 2] is een soort V-vorm waardoor er sprak is van een vernauwing. De regenpijp komt daar op uit en als het hevig regent, is er sprake van wateroverlast. Verder plantte zijn vrouw daar eerst plantjes. 
       
     
     
       4.26. 
       
        [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat de balkons van het pand van nummer [locatie 2] op de betonplaat rusten. Als [gedaagde 2] de balkons van de eerste en tweede verdieping zou moeten weghalen, is dat een enorme schadepost. Bovendien gaat het maar om een klein stukje grond van 0,63 m2, vlakbij de gevelmuur, waar nooit iets mee is gedaan. Het is een rommelig stukje tussen de balkons van nummer [locatie 1] en nummer [locatie 2] . 
       
     
     
       4.27. 
       Partijen hebben deze stellingen vooral op de zitting ingenomen en toegelicht. De rechtbank vindt het voor de beoordeling van het beroep op artikel 3:13 BW van belang om nader geïnformeerd te worden over deze standpunten. De rechtbank zal partijen dan ook in de gelegenheid stellen om hun stellingen over de in dit kader af te wegen belangen nader toe te lichten en te onderbouwen. Daarbij geldt dat [gedaagde 2] duidelijk moet maken en moet onderbouwen wat de consequenties zijn als hij het stuk betonvlak dat onder de schutting uitsteekt moet verwijderen, met name voor de constructie van de balkons. [eiser 2] mag daar vervolgens op reageren.  
       
     
     
       4.28. 
       De rechtbank geeft partijen in overweging om opnieuw met elkaar in overleg te treden om tot een onderlinge oplossing te komen. De overwegingen in dit tussenvonnis kunnen daarbij als leidraad dienen. De invulling van een eventuele minnelijke regeling staat partijen uiteraard geheel vrij. 
     
     
       4.29. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
     
     
     
       
         in conventie en reconventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  24 januari 2024  voor het nemen van een akte door [gedaagde 2] om de hiervoor onder 4.27 besproken punten toe te lichten en te onderbouwen; 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat de zaak daarna op de rol zal komen van  21 februari 2024  voor antwoordakte van [eiser 2] , 
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J. Huber, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2023. 
       
     
   
   
      Schermafbeelding van Google Earth satellietbeeld, opnamedatum 2 juni 2022. 
   
   
      Zie de artikelen 3:107 lid 1, 3:108 lid 1 en 3:113 lid 1 BW. 
   
   
      Artikel 3:118 lid 3 BW. 
   
   
      Artikel 3:23 BW. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld gerechtshof Den Haag 20 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:512, ro. 11 en de conclusie van 19 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:617, ro. 2.15. 
   
   
      artikel 5:1 en 5:21 BW.