ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:5138

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:5138 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-06-2018 / 200.203.376/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-06-05

Zaaknummer: 200.203.376/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:5138

---

Sluiten overeenkomst tussen werving- en selectiebureau en opdrachtgever. In dit geval bevatten de algemene voorwaarden de gehele beoogde overeenkomst. Beoordeling of sprake is van aanvaarding daarvan dient dan niet plaats te vinden op basis van artikel 6:233 e.v., maar op basis van artikel 6:217 BW in combinatie met artikel 3:33 en 3:35 BW. In dit geval geen aanvaarding. Ook anderszins geen overeenkomst tot stand gekomen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden  
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.203.376/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4813976 / MC EXPL 16-1537) 
     
     
     
       
         arrest van 5 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Star Apple B.V. ,  
       gevestigd te 's-Gravenhage, 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Star Apple , 
       advocaat: mr. M.N. Mense, kantoorhoudend te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DirAct IT B.V. , 
       gevestigd te Almere, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  DirAct , 
       advocaat: mr. L. Boersma, kantoorhoudend te Almere. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 februari 2017 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - het proces-verbaal van de comparitie van partijen na aanbrengen van 6 maart 2017; 
       - de memorie van grieven van 11 april 2017 met producties; 
       - de memorie van antwoord van 20 juni 2017 met producties; 
       - de akte uitlating producties van 29 augustus 2017 van Star Apple met één productie; 
       - het proces-verbaal van de comparitie van 9 april 2018. 
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.14 van het in hoger beroep bestreden vonnis van 12 oktober 2016 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Star Apple heeft verzocht een aantal aanvullende feiten vast te stellen. Het hof zal van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan, op een enkel punt aangevuld met wat verder als gesteld en niet weersproken vaststaat. Die feiten komen op het volgende neer.  
       
     
     
       2.2. 
       Star Apple verricht werkzaamheden op het gebied van werving en selectie.  
       
     
     
       2.3. 
       In 2012 heeft Star Apple in opdracht van DirAct bemiddeld bij het werven van personeel door DirAct. Star Apple heeft destijds haar algemene voorwaarden aan DirAct toegezonden en DirAct heeft de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden aanvaard. Door deze bemiddeling van Star Apple heeft DirAct toen twee kandidaten aangenomen. DirAct heeft de facturen voor deze twee bemiddelingen door Star Apple voldaan.  
       
     
     
       2.4. 
       In juni 2015 had DirAct een vacature voor een ICT-er, te weten een Medior/Senior DBA-er met interesse in BI. Bij de vervulling van vacatures werkt DirAct tegelijkertijd met verschillende werving- en selectiebureaus, waarvan Star Apple er één is. 
       
     
     
       2.5. 
       Vanaf eind april 2015 hebben partijen, voor zover hier van belang, de volgende e-mailcorrespondentie gevoerd: 
       
       
         24 april 2015 om 11:39 uur van [A] (Star Apple) aan [B] (DirAct): 
         
           
           Beste [B] , 
         
         
           
           Graag stel ik je voor aan deze jongeman van 35 die zijn WO informatica opleiding heeft afgerond. (…) Hij is communicatief sterk en kijkt vanuit zijn huidige functie ook naar de business behoeften en vertaalddeze naar bruikbare IT oplossingen.  
         
       
       
       
         
           In de bijlage zijn CV.  
         
       
       
       
         2 juni 2015 om 8:30 uur van [B] aan [A] : 
         
           
           Hi [A] , 
         
       
       
       
         
           Is deze kandidaat nog op zoek? 
         
       
       
       
         2 juni 2015 om 11:09 uur van [C] (Star Apple) aan [B] :  
         
           
           Beste [B] , 
           
         
         
           Zoals beloofd zou ik je nog even het CV toesturen van de kandidaat uit Almere. Bijgevoegd vind je ook de algemene voorwaarden uit 2012 die toentertijd met [A] besproken was. Onderaan de mail vind je ook mijn contactgegevens. We houden contact! 
         
       
       
       
         2 juni 2015 om 13:40 uur van [A] aan [B] : 
         
           
           Beste [B] , 
         
         
           
           Ik begreep dat jullie op zoek zijn naar een beheerder met ook BI Kennis. Momenteel hebben we ook [D] in proces bij ons, in de bijlage zijn CV.  
         
       
       
       
         
           Hij zou per direct kunnen beginnen, graag verneem ik wat je ervan vind.  
         
         2 juni 2015 om 14:18 uur van [B] aan [C] (naar het hof begrijpt als antwoord op de mail van 11:09 uur, maar [B] gebruikt in de aanhef een verkeerde naam):  
         
           
           Hi [C] , 
         
         
           Graag wil ik een afspraak plannen met hem. 
         
       
       
       
         2 juni 2015 om 14:33 uur van [B] aan [A] : 
         
           
           Hi [A] , 
         
       
       
       
         
           
            [E] heeft een kandidaat die meer aansluit en die ik graag wil ontmoeten.  
         
       
       
       
         2 juni 2015 om 15:18 uur van [A] aan [B] : 
         
           
           Beste [B] , 
         
       
       
       
         
           We gaan proberen die kandidaat in te plannen, natuurlijk gaan we eerst kijken of de kandidaat ook wilt. Wat ik kan doen om meer vergelijking te krijgen is ook dit profiel in te plannen, dan heb je keuze en vergelijkingsmateriaal. Zal ik deze  [ [D] , toevoeging hof]  ook vrijblijvend inplannen? 
       
       
       
         2 juni 2015 om 18:58 uur van [B] aan [A] : 
         
           
           Hi [A] , 
         
       
       
       
         
           In de bijlage tref je een vacature tekst die ik nog niet online. 
         
       
       
       
         3 juni 2015 om 11:49 uur van [A] aan [B] : 
       
       
       
         
           	Beste [B] , 
         
       
       
       
         
           Hierbij het CV van [F] hij is een Microsoft gecertificeerde specialist die ook deels met BI werkt.  
         
       
       
       
         
           Daarnaast ook het profiel van [G] (…).  
         
       
       
       
         
           Graag verneem ik wat je ervan vind. 
         
       
       
       
         3 juni 2015 om 12:32 uur van [B] aan [A] : 
       
       
       
         
           	Hi [A] , 
         
       
       
       
         
           
            [F] zal ik nog eens bekijken. [G] heb ik al in mijn database-je staan. 
         
       
       
       
         1 september 2015 om 15:03 van [H] (Star Apple) aan [B] : 
       
       
       
         
           	Beste [B] ,  
         
       
       
       
         
           Hierbij stuur ik je nogmaals het CV van [D] . (…)  
         
       
       
       
         
           Wanneer wil je deze kandidaat zien? 
         
       
       
       
         8 september 2015 om 13:52 uur van [B] aan [H] : 
         
           
           Hallo [H] , 
           
         
         
           Graag wil ik een afspraak plannen met deze kandidaat.  [ [D] , toevoeging hof]  
       
       
       
         14 september 2015 om 14:02 uur van [H] aan [B] : 
         
           
           Beste [B] , 
           
         
         
           Hierbij stuur ik het CV van [F] . Hij is een ervaren SQL Developer met BI kennis en wilt graag zijn werkzaamheden voortzetten als developer.  
         
       
       
       
         
           Wanneer kan [F] op gesprek komen? 
         
       
       
       
         14 september 2015 om 15:25 uur van [B] aan [H] : 
         
           
           Hi [F] ,  
           
           Heb jij een salarisindicatie voor mij? 
         
       
       
       
         23 september 2015 om 13:44 uur van [H] aan [B] : 
       
       
       
         
           	Beste [B] , 
         
       
       
       
         
           Zoals besproken stuur ik je de mail met daarin de punten die we hebben besproken. [F] is via meerdere kanalen bij jullie voorgesteld. Star Apple is daarvan een van de kanalen geweest. Als recruitment consultant wisten wij niet dat er andere werving en selecties ook het CV van [F] bij jullie hebben neergelegd. 
         
       
       
       
         
           Binnen de recruitment wereld is er een ongeschreven regel dat welke werving en selectie als eerst de kandidaat voordraagt aan een desbetreffende organisatie, deze recruitment partij ook de kandidaat in het proces zal nemen. (…) 
         
       
       
       
         
           In ons systeem staat nog steeds dat [F] door ons is voorgelegd met naam en toenaam bij Diract.  
         
       
       
     
     
       2.6. 
       Voor de vervulling van de hiervoor genoemde vacature heeft DirAct in september 2015 een arbeidsovereenkomst gesloten met [F] , die in enkele hiervoor geciteerde e-mails wordt genoemd (hierna: [F] ). Star Apple heeft DirAct op 1 oktober 2015 een factuur gestuurd voor een bedrag van € 20.699,71 inclusief btw in verband met de werving van [F] voor DirAct. DirAct heeft de factuur niet voldaan.  
       
     
     
       2.7. 
       Artikel 2 van de algemene voorwaarden van Star Apple bepaalt: 
       
       
         
           Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle overeenkomsten tot bemiddeling bij werving en selectie die door een Opdrachtgever met Star Apple B.V. worden gesloten en op grond waarvan Star Apple als opdrachtnemer aan Opdrachtgever een Kandidaat of meerdere Kandidaten voordraagt ter vervulling van een bij de Opdrachtgever bestaande behoefte aan permanente plaatsing van een kandidaat. Het is Star Apple toegestaan om van deze algemene voorwaarden afwijkende afspraken te maken. Deze zullen altijd schriftelijk worden vastgelegd. 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Artikel 7 van de algemene voorwaarden van Star Apple houdt in: 
       
       
         
           Met betrekking tot het Honorarium is het volgende van toepassing: 
         
         
           1. Het volledige Honorarium is verschuldigd in geval van succesvolle vervulling, waaronder wordt verstaan ondertekening van de Arbeidsovereenkomst door de door Star Apple aangedragen Kandidaat, eventueel op de wijze als bepaald in lid 4. 
         
         
           2. Het Honorarium is het volgende vaste bedrag/percentage van het Bruto jaarsalaris: 
         
           € 7.500,00 bij een Bruto jaarsalaris tot maximaal € 30.000,00; 
           25% bij een Bruto jaarsalaris tussen de € 30.000,00 en € 45.000,00; 
           30% bij een Bruto jaarsalaris boven de € 45.000,00. 
         
           (alle bedragen zijn exclusief BTW).  
         
         
           	3. De facturatie vindt plaats na acceptatie van de Arbeidsovereenkomst door de Kandidaat. 
         
         
           4. Onder een succesvolle vervulling van opdracht wordt eveneens begrepen het geval dat een door Star Apple aan Opdrachtgever voorgestelde kandidaat binnen twaalf (12) maanden na die introductie in dienst treedt en/of, al dan niet via derden, op enigerlei wijze werkzaam is bij Opdrachtgever of bij een daaraan gelieerde deelneming.  
         
         
           5. Tenzij Opdrachtgever ter zake vooraf een nadrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt, is het Honorarium eveneens verschuldigd indien de door Star Apple geïntroduceerde Kandidaat bij Opdrachtgever via een sollicitatie of op andere wijze in meer of mindere mate bekend mocht blijken te zijn.  
         
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       Star Apple heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat DirAct zal worden veroordeeld tot betaling aan Star Apple van € 24.416,67 (bestaande uit de hoofdsom, incassokosten en rente), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en de proceskosten. Star Apple heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij [F] bij DirAct heeft geïntroduceerd en dat DirAct op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden gehouden is om aan Star Apple bemiddelingskosten te betalen, omdat DirAct een arbeidsovereenkomst is aangegaan met [F] .  DirAct heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Star Apple.  
       
     
     
       3.2. 
       De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 oktober 2016 de vorderingen van Star Apple afgewezen en Star Apple veroordeeld in de kosten van de procedure.  
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       Star Apple heeft in de memorie van grieven haar eis gewijzigd in die zin dat zij een subsidiaire eis heeft toegevoegd. Samengevat houdt die in dat zij vordert dat DirAct zal worden veroordeeld tot betaling van een door het hof in redelijkheid te bepalen loon, vermeerderd met incassokosten en rente. DirAct heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Star Apple. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Star Apple zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Met de vaststelling van de feiten zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.8, heeft Star Apple geen belang meer bij  grief 1 , waarin Star Apple verzoekt aanvullende feiten vast te stellen.  
       
     
     
       4.3. 
       Met  grief 2  komt Star Apple op tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen geen duurovereenkomst zijn aangegaan. Star Apple stelt dat die overweging onjuist is, althans niet bepalend voor de toewijsbaarheid van het gevorderde.  
       
     
     
       4.4. 
       Tijdens de comparitie na memorie van antwoord heeft Star Apple bij monde van haar advocaat gesteld dat zij niet zozeer heeft bedoeld dat partijen een duurovereenkomst zijn aangegaan waaruit voortdurend rechten en verplichtingen voor partijen voortvloeien, maar dat de algemene voorwaarden inhouden dat deze van toepassing zijn op alle overeenkomsten tot bemiddeling tussen partijen; doordat DirAct de algemene voorwaarden van Star Apple heeft aanvaard in 2012, zijn de algemene voorwaarden ook van toepassing op de vervulling van de vacature van DirAct voor een Medior/Senior DBA-er, aldus Star Apple.  
       
     
     
       4.5. 
       Artikel 6:231 BW definieert algemene voorwaarden als een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Tijdens de comparitie van partijen is komen vast te staan dat Star Apple geen separate overeenkomsten van opdracht verstrekt of opdrachtbevestigingen verstuurt als zij (in haar visie) met een partij een bemiddelingsovereenkomst sluit. Evenmin wordt mondeling besproken wat de wederzijdse rechten en plichten zijn. Star Apple stuurt alleen haar algemene voorwaarden toe, die in haar visie klaarblijkelijk de gehele overeenkomst bevatten, inclusief kernbedingen. Het hof verwijst wat dit laatste betreft naar bijvoorbeeld het hiervoor geciteerde artikel 7 van de algemene voorwaarden. Hiermee voldoen de algemene voorwaarden in dit geval niet aan de definitie van artikel 6:231 BW, dat bepaalt dat algemene voorwaarden zijn bedoeld om te worden opgenomen in een aantal overeenkomsten, die dus separaat moeten worden gesloten.    
         In een geval als het onderhavige - algemene voorwaarden vormen de gehele beoogde overeenkomst - ligt toepassing van het wettelijk systeem (kort gezegd: de algemene voorwaarden zijn toepasselijk na het bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming, zonder dat expliciete aanvaarding van de wederpartij noodzakelijk is en ook als de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud niet kende) niet voor de hand. Omdat in dit geval de algemene voorwaarden feitelijk de gehele beoogde overeenkomst inhouden, inclusief de kernbedingen zoals het honorarium, moet worden aangesloten bij artikel 6:217 BW e.v., waarin het tot stand komen van overeenkomsten wordt geregeld, in samenhang met het bepaalde in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Op grond van artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. Star Apple heeft op 2 juni 2015 per e-mail de algemene voorwaarden aan DirAct toegestuurd (productie E.42). Uit de daarna tussen partijen gewisselde e-mails blijkt niet dat DirAct uitdrukkelijk heeft ingestemd met de inhoud van de algemene voorwaarden. Het enkele niet reageren door DirAct mocht Star Apple onder de gegeven omstandigheden - waarin de bewuste e-mail geen speciale attentiewaarde bezat en deel uitmaakte van een stortvloed van e-mails over en weer - niet gerechtvaardigd zo begrijpen dat DirAct stilzwijgend zonder meer instemde met de inhoud van de in de algemene voorwaarden vervatte overeenkomst, ook niet in het licht van het gegeven dat DirAct in een verder verleden (2012) toepasselijkheid van de algemene voorwaarden had aanvaard. Artikel 2 van de algemene voorwaarden kan hierin geen verandering brengen, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. Er heeft dus geen aanvaarding plaatsgevonden van de in de algemene voorwaarden vervatte overeenkomst.  
         Op grond van het voorgaande faalt grief 2.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van  grief 3 . Deze grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Star Apple onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen een afzonderlijke bemiddelingsovereenkomst zijn aangegaan. De kantonrechter heeft overwogen dat door Star Apple niet onderbouwd is gesteld wanneer partijen een overeenkomst tot bemiddeling hebben gesloten en tussen wie van partijen welke afspraken zijn gemaakt. De grief bestrijdt dat oordeel. 
       
     
     
       4.8. 
       
         Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het gestelde in de stukken en de toelichting ter zitting van het hof leidt het hof af dat DirAct haar samenwerking met Star Apple beperkt opvatte, in die zin dat alleen indien door tussenkomst van Star Apple haar belangstelling voor een bepaalde kandidaat was gewekt en deze kandidaat, na een door tussenkomst van Star Apple georganiseerd gesprek, was aangenomen, zij een vergoeding aan Star Apple verschuldigd zou zijn geweest. Daarvan was hier geen sprake. Weliswaar heeft Star Apple op 3 juni 2015 de naam van [F] genoemd, maar DirAct was toen niet geïnteresseerd en zij heeft Star Apple niet om een vervolgactie ten aanzien van deze kandidaat gevraagd. Pas later is [F] door een ander ingeschakeld werving- en selectiebureau op een voor DirAct aantrekkelijker wijze bij DirAct gepresenteerd en heeft door tussenkomst van dat bureau een gesprek met hem plaatsgevonden, waarna hij is aangenomen, aldus DirAct. Aan bedoeld bureau is een vergoeding betaald. 
         Star Apple zag de samenwerking ruimer: volgens haar had zij opdracht van DirAct te bemiddelen voor een vacature en heeft zij recht op loon omdat de vacature uiteindelijk is vervuld door een kandidaat die Star Apple als eerste heeft genoemd. Dat partijen dit op die manier zijn overeengekomen, volgt volgens Star Apple uit de inhoud van de e-mails van 2 juni 2015, verzonden om 13:40 uur en 14:33 uur.  
         Het hof kan dit echter niet lezen in bedoelde e-mails. Uit die e-mails kan niet meer worden afgeleid dan dat er sprake was van contact tussen partijen over eventuele kandidaten. Het hof acht de uitleg die DirAct gaf aan de samenwerking tussen partijen niet onbegrijpelijk, mede gelet op de meer vrijblijvende contacten die partijen in de jaren 2010-2012 hadden gehad waarbij door Star Apple kandidaatprofielen aan DirAct werden verzonden, zonder onderliggende opdrachten daartoe.  
         Indien het de bedoeling was van Star Apple dat DirAct haar opdracht gaf tot bemiddeling voor een vacature in de hiervoor door Star Apple bedoelde zin, dan had het op haar weg als professionele dienstverlener gelegen duidelijker met DirAct te communiceren (en bij voorkeur schriftelijk te bevestigen) welke rechten en plichten over en weer werden aangegaan. Als reeds overwogen in rechtsoverweging 4.6 is het enkele toezenden van een set algemene voorwaarden daartoe ontoereikend.  
         Naar het oordeel van het hof heeft Star Apple onvoldoende onderbouwd dat een overeenkomst met de door haar gestelde inhoud tussen partijen tot stand is gekomen. 
         De grief faalt.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Omdat Star Apple inhoudelijk in het ongelijk wordt gesteld, heeft zij geen belang meer bij bespreking van  grief 4 , gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De slotsom 
     
     
       5.1. 
       De grieven falen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.  
       
     
     
       5.2. 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Star Apple veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DirAct zullen worden vastgesteld op € 1.957,- voor verschotten en € 4.173,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief 1.391,-). 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep:  
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 12 oktober 2016;  
     
     
     
       veroordeelt Star Apple in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.957,- voor verschotten en € 4.173,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, M.A.L.M. Willems en M. van den Steenhoven en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.