ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:24

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:24 Gerechtshof Amsterdam , 12-01-2021 / 200.263.075/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-01-12

Zaaknummer: 200.263.075/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:24

---

Appel van ECLI:NL:RBAMS:2019:4427. Aanneming van werk. Sanering van ‘Remise-terrein’ te Haarlem. Uitleg van de overeenkomst. Geen wanprestatie; minderwerk had uitsluitend betrekking tot grond in blok 9. Ten overvloede: rechtsverwerking ten aanzien van beroep op de overeenkomst. Termijn als bedoeld in artikel 7:758 BW reeds verstreken. Bekrachtiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.263.075/01 
     
     
     
       zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/636625 / HA ZA 17-1037 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2021 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         V.O.F. DE REMISE HAARLEM , 
       gevestigd te Uitgeest, 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ MARKUS B.V. , 
       gevestigd te Halfweg, gemeente Haarlemmermeer, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. F.A. van den Assem te Nijmegen. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna De Remise en Markus genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       De Remise is bij dagvaarding van 11 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2019, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen De Remise als eiseres en Markus als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 oktober 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht. De Remise heeft nog een productie in het geding gebracht. Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       De Remise heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Markus heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.28 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover De Remise heeft gesteld dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft weergegeven, doet dit aan de juistheid van de wel vastgestelde feiten niet af. Voor zover zij heeft gesteld dat de rechtbank de feiten onjuist heeft weergegeven, heeft zij niet concreet aangegeven om welke feiten het daarbij zou gaan, behoudens voor zover het om het onder 3.1 sub (xv) vastgestelde feit gaat. Dat de bespreking van 3 oktober 2013 tussen Markus, Res & Smit en de gemeente Haarlem wel degelijk aan de hand van de desbetreffende kleurentekening heeft plaatsgevonden, blijkt echter uit de e-mail van 4 november 2013 (van 15:08 uur) van [A.] (verder: [A.] ) van [bedrijf] aan [B.] van de gemeente Haarlem, waar die tekening als bijlage – met overigens dezelfde omschrijving als vermeld in de e-mail van [C.] (verder: [C.] ) van Markus aan [D.] (verder: [D.] ) van 5 november 2013 (van 13:37 uur) – is bijgevoegd. Of, zoals De Remise voorts betwist, de desbetreffende tekening onderdeel heeft uitgemaakt van het evaluatieverslag, laat het hof in het midden en zal het hof dus niet als vaststaand feit vermelden. De  algemene grief  moet daarom worden verworpen. 
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       ( i)	De Remise is een vennootschap onder firma. De vennoten van De Remise zijn De Remise Haarlem B.V. en Preferent De Remise Haarlem B.V. De Remise is eigenaar van het zogenoemde ‘Remise-terrein’, gelegen te Haarlem, en ontwikkelt op dit terrein 146 eengezinswoningen, 58 appartementen en een supermarkt. 
       
       
         (ii)	Markus is een aannemingsbedrijf dat grond-, weg- en waterbouwkundige werken uitvoert. 
       
       
       
         (iii)	Sinds 2007 zijn er plannen geweest om het Remise-terrein te herontwikkelen voor woningbouw. Het Remise-terrein was verontreinigd en diende voorafgaand aan de herontwikkeling te worden gesaneerd. In 2012 heeft de Remise ten behoeve van de gehele sanering van het gebied een onderhandse aanbesteding gehouden. 
       
       
       
         (iv)	Markus was een van de gegadigden bij de onderhandse aanbesteding en heeft zich op 3 juli 2012 ingeschreven voor de sanering van het gehele project, waarbij het ging om fase 1 tot en met fase 4 bestaande uit de bouwblokken 1 tot en met 9, voor een bedrag van € 3.538.386,00. 
       
       
       ( v)	Na de aanbieding van Markus zijn partijen in onderhandeling getreden teneinde tot een overeenkomst te komen. Een overeenkomst is op dat moment echter niet tot stand gekomen. 
       
       
         (vi)	In juni 2013 zijn opnieuw gesprekken tussen De Remise en Markus aangevangen. De supermarkt Vomar diende reeds te worden ontwikkeld en uitgebreid. Markus heeft in dit verband, op verzoek van De Remise, op 18 juli 2013 een aanbieding uitgebracht voor de sloop van hal F en voor de sanering en het bouwrijp maken van bouwblokken 7, 8 en 9 voor een bedrag van € 1.141.550,00. 
       
       
       
         (vii)	Per brief van 3 september 2013 heeft Markus aan De Remise uitleg gegeven over de (nieuwe) herziene contractsom van € 1.114.550 en splitsing daarvan in een x-, y- en z-component. Bij deze brief zijn de inschrijfstaten deelaanbiedingen ‘sloopwerk half F’, ‘blok 7 uitbreiding Vomar’ en ‘deel blok 8 en 9’ d.d. 18 juli 2013 toegevoegd als bijlage. In deze brief is, voor zover hier relevant, verder het volgende opgenomen: 
         
           “(…) Ad 6: Omdat binnen het plangebied de diverse aanlegdieptes nog niet exact bekend zijn, is in overleg met de opdrachtgever een ontgravingsdiepte van 1,30 meter overeengekomen t.o.v. het bouwpeil (0.550 + NAP). (…)” 
       
       
       
         (viii)	Bij e-mails van 19 september 2013 heeft Markus aan De Remise verzocht om aan Markus een gemandateerde opdracht voor de werkzaamheden te sturen, zodat de volgende dag met de sanering kon worden begonnen, en is goedkeuring gevraagd op de Appendix en op het werkplan sanering d.d. 19 september 2013. 
       
       
       
         (ix)	Per e-mail van 26 september 2013 (van 14:21 uur) heeft Markus aan De Remise, voor zover hier relevant, het volgende meegedeeld:  
       
       
       
         “(…) Doordat er vervolgens verontreinigingen achterblijven indien je stopt nadat het gat gevuld is heb je een vlek in blok 8 en 9 die achterblijft, welke echter op voorhand niet exact kan worden aangegeven. Vandaar de gehele aanpak van blok 8 en 9. Inmiddels is met dit gegeven de strook van de sloot daarmee uitgesteld, deze zal door ons worden verrekend als aparte termijn door een aanpak in een later stadium. Dit mede omdat vanuit de huidige planning nu ook de grond uit het Vomardeel herschikt kan worden. (dit termijn voorstel en uitleg volgt zoals aangegeven) (…)” 
       
       
       ( x)	Bij e-mail van 27 september 2013 heeft De Remise aan Markus, voor zover hier relevant, het volgende meegedeeld:  
       
       
         “(…) Zoals besproken in ons overleg van afgelopen Woensdag, herbevestigen wij hiermede namens Vof De Remise Haarlem, ons akkoord op de uitvoeringwerkzaamheden, welke strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7. Eea zoals door jullie vastgelegd in Appendix A werkplan sanering fase 1 met kenmerk [kenmerk 1] d.d. 26 sept 13 en de daarbij behorende contractsom zoals opgegeven in de aanbiedingsbrief met kenmerk [kenmerk 2] d.d. 3 sept 13. Hierbij plaatsen we de volgende voorbehouden:  
         1. De in de Appendix benoemde werkzaamheden zijn door jullie gevisualiseerd in de eveneens door jullie verstrekte tekening met geel arcering in de bijlage van deze mail. 2. De aangeboden opdrachtsom bestaat uit de basis kosten en een aantal meerwerkposten. Omtrent deze laatste posten maken wij thans nog een voorbehoud om deze na verstrekking van de onderbouwingen op een zo kort mogelijke termijn te beoordelen en dan definitief met jullie overeen te komen. (…)” 
       
       
       
         (xi)	Bij e-mail van 30 september 2013 heeft Markus aan De Remise bericht, voor zover hier relevant:  
       
       
       
         “(…) Aangaande de ontwikkelingen op de Remise en de beoogde scope “doe alleen wat noodzakelijk is voor blok 7” wil ik graag de uitwerking van de parkeerplaats uitvoerig aan bod brengen morgen in de bouwvergadering. Deze wordt nu namelijk ook gesitueerd in blok 8 en 9, waarbij nu mogelijk een verontreiniging achterblijft en ik op basis van deze tekening “parkeerterrein” moet ontgraven en riool aanbrengen.  
         Markus is er namelijk nadrukkelijk op gewezen dat elke afwijking op de scope nog mogelijk ter discussie staat en met name de werkzaamheden buiten blok 7, waarbij dit wellicht later onderhandeld moet worden. Dit resulteert in het feit dat wij nu alleen de uitbouw van de Vomar saneren plus de bouwkuip en alleen doen wat nodig is om de bouwkuip uit te vullen met verontreinigde grond wat we te kort komen daarbuiten. Ofwel ergens in blok 8 en 9 worden de saneringswerkzaamheden gestaakt. (…)” 
       
       
       
         (xii)	Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft Markus aan De Remise, voor zover hier relevant, het volgende bericht: 
       
       
       
         “(…) Hierbij ons nieuwe aangepaste termijnvoorstel voor de Remise. 
         Wij hebben de te bespreken openstaande Y componenten verschoven naar termijn 3, zodat we deze gedurende termijn 2 kunnen behandelen. (…)” 
       
       
       
         (xiii)	Op het termijnvoorstel dat bij de voormelde e-mail van 2 oktober 2013 was gevoegd, heeft Markus in de vierde en vijfde kolom de werkzaamheden aan het restant van de onderbouw Hal F en het restant vak 8/9 sanering bovenlaag gespecificeerd die wellicht in een andere fase zouden kunnen worden uitgevoerd. De bedragen in de vierde en de vijfde kolom samen komen uit op een totaalbedrag van € 61.379,52. 
       
       
       
         (xiv)	Op 3 oktober 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Markus, Res & Smit Real Estate Support (verder: Res & Smit) namens De Remise en de gemeente Haarlem over de BUS-melding en de saneringswerkzaamheden. De bespreking betrof de te nemen vervolgstappen voor de ontwikkeling van het Remise-terrein. Bij e-mail van 4 november 2013 is een verslag van die bespreking verzonden. Dat verslag vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: 
       
       
       
         “(…) Omdat nu niet het gehele Remiseterrein in deze fase gesaneerd wordt zullen er restverontreinigingen achterblijven. Dit gesprek heeft tot doel om de verschillende achterlatingsvarianten te bespreken. 
         - Immobiele verontreinigingen plangebied 8/9; 
         De inmobiele ophooglaag wordt vooralsnog in tact gelaten (geen sanering) welke niet direct noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de Vomar. Omdat de ophooglaag als asbesthoudend dient te worden aangemerkt, wordt (…) een afdekkingslaag toegepast conform de BUS melding, of deze wordt middels (tijdelijke) verharding en folie afgeschermd net als de oude situatie. 
         - Mobiele verontreiniging op ondergrondse betonplaat t.p.v. de Vomar; 
         Binnen de huidige BUS melding mag de verontreiniging op de betonplaat mee gesaneerd worden. Ter plaatse van de Vomar wordt deze gehele verontreiniging verwijderd. 
         - Mobiele verontreiniging op de ondergrondse betonplaat plangebied 8/9; 
         De ondergrondse betonplaat (ca 1.30-mv) loopt door in plangebied 8/9. Het saneren van dit gedeelte is voor de huidige ontwikkeling van de Vomar niet noodzakelijk. Voorstel is om de verontreinigingen in een latere fase te saneren volgens de uitgangspunten van het op te stellen raamsaneringsplan. In de tussenliggende tijd zal de verontreiniging worden afgedekt met een afdekkingslaag. (…)” 
       
       
       
         (xv)	In de bespreking van 3 oktober 2013 is tussen Markus, Res & Smit en de gemeente Haarlem aan de hand van de volgende tekening over de vervolgstappen gesproken voor ontwikkeling van het Remise-terrein: 
       
       
         
           
         
       
       
       
         (xvi)	Bij e-mail van 9 oktober 2013 (van 17:50 uur) heeft Markus aan De Remise, voor zover hier relevant, het volgende bericht:  
       
       
       
         “(…) Hierbij zoals aangekondigd de beloofde overwegingen en adviezen betreffende de nieuwste ontwikkelingen tijdens de saneringswerkzaamheden en de voor- en nadelen van het afwijken op onze aanbieding van 3 -9-2013 (met kenmerk [kenmerk 2] ). Dit in aanvulling op mijn mail van 15:43 hedenmiddag.  
         (…) 
         Op basis van de BUS melding zijn wij genoodzaakt om de olieverontreiniging in zijn geheel te verwijderen. De olieverontreiniging die is aangetroffen in blok 7 loopt door tot in blok 8 en 9. Om die reden is ook het verwijderen van de olieverontreiniging in blok 8 en 9 noodzakelijk voor de realisatie van blok 7. Het verwijderen van deze olievlek is inmiddels door jullie erkend als noodzakelijk en onderdeel van uw opdracht. Mogelijke gevolgen hiervan maken wij in deze mail kenbaar en bieden daarvoor mogelijke oplossingen.  
         (…)  
         Als het terrein alsnog in gebruik wordt genomen als tijdelijke paarkeerplaatsen/bouwstraten, is de kans groot dat de sanering alsnog in een later stadium moet gebeuren.  
         (…) 
         
           Overige verontreinigingen: 
         
         De beslissing om niet alle werkzaamheden uit te voeren conform onze aanbieding maar alleen die gedeelten die strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7 (t.b.v. de bouw van de Vomar) heeft de volgende gevolgen voor de locatie waar de bovenlaag is verontreinigd met o.a. asbesthoudende grond, die nu niet herschikt kan worden en langere tijd braak blijft liggen:  
         - Deze locaties moeten tijdelijk worden afgedekt met een horizontale signaleringslaag en een halve meter schone grond. Tijdelijk zal het maaiveld hier dus hoger komen te liggen. 
         - Er zal tijdelijk een verticale signaleringslaag aangebracht dienen te worden om de grens te markeren tussen schoon gebied en nog te saneren gebied.  
         (…)  
         
           Toekomstige ontwikkelingen:  
         
         Het voorlopig achterlaten van verontreinigingen in deze fase heeft gevolgen voor de aanleg van het tijdelijke parkeerterrein en het aanbrengen van de bouwwegen voor de Vomar. In de bouwvergadering van 1 oktober is ons gevraagd om de bouwwegen aan te leggen op een dusdanig niveau dat deze in de toekomst gebruikt kan worden als fundering van dit parkeerterrein. Dit kan echter niet zonder in de ondergrond te graven (w.o. de verontreinigde bovenlaag). 
         Op basis van uw wens om de restsaneringen in een andere fase uit te voeren adviseren wij jullie dan ook om de bouwwegen voor de Vomar en de aanleg van het parkeerterrein hoger aan te leggen.  
         (…) 
         Op basis echter van de toekomstige plannen adviseren wij echter om alle verontreinigingen ter plaatse van het toekomstige parkeerterrein wel in deze fase te saneren. Wij vragen jullie hierin een keuze te maken (…).” 
       
       
       
         (xvii)	Bij e-mail van 29 oktober 2013 (van 12:18 uur) heeft [A.] van [bedrijf] aan [C.] van Markus, voor zover hier relevant, het volgende bericht:  
       
       
       
         “(…) Om te kunnen opleveren moeten we mijn in ziens duidelijk hebben hoe en wat om te gaan met restverontreiniging en aanleg parkeerterrein.  
         Er is hierover nog  niet gecommuniceerd met gemeente  met als gevaar dat mogelijk verder moet worden gesaneerd. Zolang gemeente geen goedkeuring op voorstel heeft gegeven is de sanering  derhalve niet als afgerond te beschouwen !!! (…)” 
       
       
       
         (xviii)	Bij e-mail van 29 oktober 2013 (van 12:57 uur) heeft [C.] de hiervoor (onder xvii) genoemde e-mail van [A.] doorgestuurd aan De Remise en Res & Smit en daarbij het volgende, voor zover hier relevant, meegedeeld: 
       
       
       
         “(…) Binnen de opdracht die Markus opgedragen heeft gekregen van de VOF mogen wij nu niet verder met saneren en slopen. Dat hoeft de oplevering van Markus naar de VOF niet in de weg te staan, echter de verplichtingen van het al of niet nakomen van vergunningen en beschikkingen blijft een verantwoordelijkheid van VOF de Remisse. 
         Ik adviseer dus stellig om openheid van zake naar de gemeente te geven m.b.t. het parkeerterrein en het achterlaten van restverontreinigingen in dit gebied voor een periode van 1,2,3,4 jaar? (…)” 
       
       
       
         (xix)	Bij e-mail van 29 oktober 2013 (van 13:54 uur) heeft Res & Smit aan onder meer [E.] van De Remise (verder: [E.] ), aan [C.] van Markus en aan [bedrijf] het volgende, voor zover hier relevant, bericht:  
       
       
       
         “Eens met [C.] .  
         (…)  
         
          [E.] , graag jouw akkoord om met de gemeente hierover openlijk de discussie aan te gaan en tot oplossingen te komen. (…)” 
       
       
       
         (xx)	Bij e-mail van 29 oktober 2013 (van 13:59 uur) heeft [E.] namens De Remise hierop geantwoord dat hij dit reeds die morgen met de gemeente Haarlem had besproken. 
       
       
       
         (xxi)	Bij e-mail van 30 oktober 2013 (van 08:45 uur) heeft Res & Smit aan onder meer De Remise en Markus, voor zover hier relevant, het volgende bericht:  
       
       
       
         “(…) Ter volledigheid, volgens mij spelen er 2 zaken: 
         1. Overleg met gemeente; er is inderdaad niet uitvoerig gesproken over een tijdelijk parkeerveld, dit was toen nog “gevoelig” inzake de vergunning blok 7. Wel is er daadwerkelijk gesproken om de bestaande situatie (klinkers) weer terug te brengen als tijdelijke situatie conform “bestaand”, voordat er met de herontwikkeling wordt begonnen. Op basis hiervan had de gemeente ingestemd en diende om redenen de busmeldingen  nu  niet volledig afgerond te worden voor de onderdelen sanering (enkel tbv blok 7). De deelsaneringsspots (o.a. beton platen) konden hiermee gewoon blijven zitten, waarna ze later gesaneerd konden worden. Dit verslag is / heb ik nog steeds niet via Markus mogen ontvangen, en dus ook niet de gemeente. (…)  
         2. Afstemming in het veld met Markus en gemeente. Hiermee zijn de afwerkhoogtes in de gesaneerde spots en toekomstige bouwweg voor nieuwbouw Blok 7 met gemeente overeengekomen, waarmee er niet verder gesaneerd hoefde te worden en er gronden zijn ge herschikt t.b.v. de bouwput van de nieuw supermarkt / blok 7. Hiervan heeft Markus een bevestiging per e-mail van ontvangen via de gemeente (…).” 
       
       
       
         (xxii)	Per e-mail van 30 oktober 2013 (van 16:21 uur) heeft Markus aan onder meer De Remise, voor zover hier relevant, het volgende bericht: 
       
       
       
         “(…) Het moet ook duidelijk zijn dat binnen de huidige opdracht van Markus er nu niet verder wordt gegaan met saneren en slopen. Dat staat de oplevering (Vomar) van Markus naar de VOF niet in de weg staan, echter de verplichtingen van het al of niet nakomen van vergunningen en beschikkingen blijft een verantwoordelijkheid van VOF de Remisse. Daaraan wordt nu wellicht niet voldaan. 
         Ik stel dan ook voor dat er geen schimmig verslag opgestuurd wordt naar de gemeente (daar willen wij als Markus ook niet aan mee werken) maar dat er een brief wordt gestuurd waarin duidelijk wordt wat VOF de Remisse wil. (…)” 
       
       
       
         (xxiii)	Per brief van 4 november 2013 heeft De Remise aan Markus, voor zover hier relevant, het volgende bericht: 
       
       
       
         	“Wij hebben uw brief met datum 28 oktober 2013 in goede orde ontvangen. Hieronder puntsgewijs onze reactie. 
         (…) 2. een akkoord op de lopende zaken voor € 930.000,- (wij hebben voor € 800.000,- opdracht verstrekt en voor € 130.000,- meerwerk opgedragen). Er blijft een discussie over van € 120.000,-. Wij stellen voor deze mee te nemen in de nadere uitwerking zodat we uiteindelijk op € 3.500.000,- uitkomen. (…)” 
       
       
       
         (xxiv)	Op 8 november 2013 heeft oplevering van het terrein door Markus aan De Remise plaats gevonden, met als opdrachtvermelding: 
       
       
       
         “Opdracht (mail d.d. 27 september 2013) op offertebrief [kenmerk 2] d.d. 3 september 2013.” 
       
       
       
         Per e-mail van 3 december 2013 heeft De Remise aan Markus, voor zover hier van belang, bericht: 
       
       
       
         “(…) Het proces verbaal van oplevering is door beide partijen getekend en daarmee is de 1e fase ook formeel opgeleverd. (…).” 
       
       
       
         (xxv)	De Remise en Markus hebben geen overeenstemming bereikt over een opdracht voor de uitvoering van overige werkzaamheden met betrekking tot het Remise-terrein. De Remise heeft de opdracht voor sanering van de overige plandelen verstrekt aan een derde. 
       
       
       
         (xxvi)	In het kader van een definitieve financiële afhandeling van de uitgevoerde werkzaamheden hebben Markus en De Remise overleg gevoerd op 1 oktober 2014. Partijen zijn op 10 november 2014 overeengekomen dat De Remise een bedrag aan Markus zal betalen van € 107.700,00 excl. BTW, dat Markus hierna finale kwijting verleent aan De Remise en dat Markus verklaart niets meer te vorderen te hebben van De Remise. 
       
       
       
         (xxvii)	Bij brief van 21 november 2014 heeft De Remise aan Markus een ondertekende opdrachtgeversverklaring gestuurd waarin, voor zover hier relevant, het volgende is vermeld: 
       
       
       
         “(…) Hiermee verklaart ondergetekende dat Aannemingsmaatschappij Markus B.V. het project “Het bouwrijp maken ten behoeve van de uitbreiding van de Vomar in deelplan 7,8 en 9 van ‘De Remise’“ conform tot volle tevredenheid, op een vakkundige wijze en binnen de gestelde tijd heeft uitgevoerd. (…) 
         Totale aanneemsom € 1.053.170,00 (exclusief BTW) 
         Totaal gefactureerd € 1.100.000,00 (exclusief BTW) (…)” 
       
       
       
         (xxviii) In maart dan wel april 2017 heeft De Remise aan Markus bericht dat de werkzaamheden niet correct zouden zijn uitgevoerd omdat de bodem niet is gesaneerd tot een ontgravingsdiepte van 1,30 meter ten opzichte van het bouwpeil. De Remise heeft Markus verzocht om deze werkzaamheden alsnog uit te voeren. Markus heeft dit verzoek bij e-mail van 3 april 2017 aan De Remise afgewezen, omdat zij naar haar mening alle werkzaamheden correct heeft uitgevoerd. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De Remise heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis – gevorderd, kort gezegd, primair Markus te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 439.877,00 (met wettelijke handelsrente) en subsidiair voor recht te verklaren dat Markus ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens De Remise, met veroordeling van Markus tot betaling van de door De Remise geleden schade, op te maken bij staat, van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.735,00 en van de proceskosten. De Remise legt aan de primaire vordering ten grondslag de afrekening van minderwerk althans onverschuldigde betaling vanwege het niet uitgevoerde deel van de opdracht en maakt subsidiair aanspraak op schadevergoeding wegens wanprestatie en onrechtmatige daad. Markus heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de vorderingen van De Remise afgewezen en De Remise veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt De Remise in hoger beroep – afgezien van de hiervoor (onder 2) reeds afgedane algemene grief – met zeven grieven op. 
       
     
     
       3.4. 
       
         In het onderhavige geschil zijn twee hoofdvragen aan de orde: 
         
           A . wat was de inhoud van de overeenkomst zoals die tussen partijen tot stand is gekomen en is die overeenkomst dienovereenkomstig uitgevoerd? Op deze vraag hebben de eerste drie grieven alsmede de zesde en zevende grief betrekking; 
         
           B . heeft, als de inhoud van de overeenkomst was zoals De Remise stelt, De Remise haar recht verwerkt om zich op die overeenkomst te beroepen? Op deze vraag hebben de vierde en vijfde grief betrekking. 
         Het hof zal die vragen achtereenvolgens beantwoorden, waarbij de daarop betrekking hebbende grieven telkens gezamenlijk zullen worden behandeld. 
       
       
       
         
           A. Inhoud en uitvoering van de overeenkomst tussen partijen 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Wat de inhoud van de overeenkomst tussen partijen was, moet door middel van uitleg worden vastgesteld. Bij die uitleg stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. De taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, is met name van belang indien partijen rondom de contractsluiting een grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen van het contract, met dien verstande dat ook dan buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval (de context) kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven, omdat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt. 
       
     
     
       3.6. 
       De kern van het geschil tussen partijen over de inhoud van de overeenkomst is of de opdracht die op 27 september 2013 door De Remise aan Markus is verstrekt, afweek van de offerte van Markus van 3 september 2013 (vgl. memorie van grieven onder 1). Volgens De Remise was dit niet het geval, met de aantekening dat volgens haar nadien, op 2 oktober 2013, nog wel een aanpassing heeft plaatsgevonden van de opdracht/offerte van 3 september 2013 in verband met uitstel van de saneringswerkzaamheden op (uitsluitend) de strook grond langs de sloot. Volgens Markus week de opdracht die op of omstreeks 27 september 2013 door De Remise is verstrekt daarentegen wel – en veel meer dan (enkel) de aanpassing die volgens De Remise nadien heeft plaatsgevonden – af van de inhoud van haar offerte van 3 september 2013. Naar het oordeel van het hof is het laatste juist en is het volgende daartoe redengevend. 
       
     
     
       3.7. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de offerte van Markus van 3 september 2013 (evenals haar eerdere offerte van 18 juli 2013) betrekking had op sanering ten behoeve van de bouwblokken 7, 8 en 9. In de e-mail van De Remise aan Markus van 27 september 2013, die door partijen over en weer wordt beschouwd als aanvaarding van de offerte van Markus van 3 september 2013, geeft De Remise niet zonder meer te kennen akkoord te gaan met de offerte, maar geeft zij 
       
       
         		“akkoord  op de uitvoeringswerkzaamheden, welke strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7.” 
       
       
       
         Die laatste toevoeging was tot dat moment in de correspondentie nog niet aan de orde geweest, behoudens, kort daarvoor, in een e-mail van [E.] aan onder meer Markus van 23 september 2013 (van 17:54 uur), waarin op zeker moment de woorden “beperkt tot echt alleen blok 7” worden gebezigd. Aan enkel die bewoordingen, waarin een beperking ligt besloten, behoeft op zichzelf echter geen doorslaggevende betekenis toe te komen, reeds omdat partijen rondom het sluiten van hun overeenkomst geen grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen ervan.  
       
       
     
     
       3.8. 
       Die betekenis wordt veel duidelijker als de omstandigheden waaronder hun contract is gesloten – door Markus onder meer bij memorie van antwoord (onder 14 tot en met 22) opgesomd – daarbij worden betrokken. Uit die omstandigheden – waarvan De Remise de juistheid niet althans onvoldoende heeft betwist – kan immers worden afgeleid dat aan die toevoeging een essentiële materiële betekenis toekomt. Die omstandigheden vormden voor De Remise grond geen volledige sanering te laten uitvoeren van de bouwblokken 7, 8 en 9, maar om die sanering te beperken tot die werkzaamheden die ‘strikt noodzakelijk’ waren voor de realisatie van blok 7. Aan die beperking is ook uitvoering gegeven door Markus in de vorm van een aanpassing van de termijnstaat: bij e-mail aan [D.] van 2 oktober 2013 heeft [F.] deze een herziene termijnstaat doen toekomen, waarin een bedrag van € 61.379,52 aan minderwerk was opgenomen. Het hof verwerpt de stelling van De Remise dat dit bedrag aan minderwerk uitsluitend betrekking had op de strook grond langs de sloot in blok 9. Daartoe beroept De Remise zich met name op de inhoud van de e-mail van Markus aan De Remise van 26 september 2013 (zie hiervoor onder 3.1 sub (ix)), in het bijzonder op de daarin voorkomende zin 
       
       
         		“Inmiddels is met dit gegeven de strook van de sloot daarmee uitgesteld, deze zal door ons worden verrekend als aparte termijn door een aanpak in een later stadium.” 
       
       
       
         Aan deze (enkele) zin kan echter geen beslissende betekenis worden toegekend, reeds omdat kennisneming van het gehele e-mailbericht leert dat in dat bericht kennelijk (nog) ervan wordt uitgegaan, althans wordt voorgesteld, blok 8 en 9 in zijn geheel te saneren (zie onder meer: “Vandaar de gehele aanpak van blok 8 en 9.”). Bovendien geldt dat het bedrag van € 61.379,52 in de termijnstaat is opgenomen onder de kop “ Wellicht in andere fase restant vak 8/9 sanering bovenlaag ”, waaruit blijkt dat de aanpassing geenszins alleen op blok 9 betrekking had. Voor zover De Remise pas in hoger beroep (memorie van grieven onder 22 e.v.) heeft aangevoerd dat niet aannemelijk is dat het minderwerk in de termijnstaat van 2 oktober 2013 betrekking heeft op grotere delen van de blokken 8 en 9, omdat daarover nadien nog overleg moest plaatsvinden, volgt het hof De Remise evenmin in die redenering. De beperking die De Remise op 27 september 2013 zelf aanbracht bij aanvaarding van het aanbod van Markus van 3 september 2013, had immers tot gevolg dat opnieuw moest worden beslist over de saneringsvariant die zou worden toegepast in de blokken 8 en 9 voor zover die niet zouden worden gesaneerd volgens de offerte van Markus, maar volgens de beperking die De Remise ten aanzien daarvan zelf had aangebracht, voor welke (nieuwe) variant De Remise de goedkeuring nodig had van de gemeente Haarlem. Juist dit was het onderwerp van gesprek op 3 oktober 2013 tussen vertegenwoordigers van Markus, Res & Smit namens De Remise en de gemeente Haarlem, zoals uit het verslag van die bespreking (zie hierna onder 3.9) blijkt. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Dat de beperking die De Remise heeft aangebracht op de offerte van Markus van 3 september 2013 niet slechts betrekking had op (uitsluitend) de strook grond langs de sloot in blok 9, maar een veel groter gebied in de blokken 8 en 9 betrof (alles wat daarin “niet strikt noodzakelijk” was “voor de realisatie van blok 7”), blijkt ook uit een aantal feiten en omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan en illustreren dat op een wijze die daarmee overeenstemt uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Zo wordt in de e-mail van Markus aan De Remise van 30 september 2013 (zie hiervoor onder 3.1 sub (xi)) – dus drie dagen na de totstandkoming van de overeenkomst – omtrent “de beoogde scope” gesteld dat deze inhield “doe alleen wat noodzakelijk is voor blok 7” en dat, omdat de parkeerplaats ook wordt gesitueerd in blok 8 en 9, de uitwerking daarvan uitvoerig aan de orde moet komen in de bouwvergadering. Daaraan wordt toegevoegd dat door Markus nadrukkelijk erop is gewezen dat elke afwijking op “de scope” nog mogelijk ter discussie staat en  met name de werkzaamheden buiten blok 7 , waarbij dit wellicht later onderhandeld moet worden. Volgens het hof betekent dit dat voor De Remise op dat moment duidelijk was althans redelijkerwijs moet zijn geweest dat van werkzaamheden buiten blok 7, behoudens voor zover strikt noodzakelijk voor de realisatie van dat blok, geen sprake kon zijn, althans niet zonder daarover opnieuw te onderhandelen. De stelling van De Remise dat deze e-mail slechts betrekking had op het deelgebied van Hal F, is niet onderbouwd en passeert het hof daarom. Ook uit het verslag van het gesprek dat op 3 oktober 2013 heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Markus, Res & Smit namens De Remise en de gemeente Haarlem (zie hiervoor onder 3.1 sub (xiv)) blijkt ondubbelzinnig dat aanzienlijke restverontreinigingen (immobiel en mobiel) zouden achterblijven in de blokken 8 en 9 – uitdrukkelijk dus niet: (enkel) in de strook grond langs de sloot in blok 9 – omdat saneren daarvan voor de (huidige) ontwikkeling van de Vomar niet noodzakelijk was. Welke gedeelten dit precies betrof, is helder aangegeven in de tekening aan de hand waarvan op 3 oktober 2013 is gesproken  over de vervolgstappen voor de ontwikkeling van het Remise-terrein (zie daaromtrent ook hiervoor onder 2). Ten slotte is ook de e-mail van 9 oktober 2013 (zie hiervoor onder 3.1 sub (xvi)) illustratief voor de uitleg die volgens het hof aan de inhoud van de overeenkomst tussen partijen toekomt. Hieruit blijkt ondubbelzinnig dat (bij aanvaarding) is afgeweken van de offerte (“de voor- en nadelen van het afwijken van onze aanbieding van 3 -9-2013”), dat het niet gaat om een beperking die slechts betrekking heeft op de strook grond langs de sloot in blok 9, dat de beslissing (van De Remise) “om niet alle werkzaamheden uit te voeren conform onze aanbieding” inhield dat “alleen die gedeelten die strikt noodzakelijk zijn voor de realisatie van blok 7 (t.b.v. de bouw van de Vomar)” onder handen zouden worden genomen en welke gevolgen dit zou hebben voor de locaties waar de bovenlaag is verontreinigd. Uit het overige e-mailverkeer tussen partijen kan geen andere uitleg worden afgeleid. 
       
     
     
       3.10. 
       De Remise heeft voor de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst ten slotte nog een beroep gedaan op haar berekeningen omtrent de hoeveelheden van door Markus afgevoerde grond. Zij stelt dat zij reeds in de procedure bij de rechtbank uitvoerig heeft onderbouwd en toegelicht dat aanzienlijk minder vervuilde grond is afgevoerd althans dat sprake is van minderwerk althans dat de opdracht niet althans beperkter is uitgevoerd en dat zij hiervoor bewijs heeft aangeboden. Zij stelt dat Markus die stelling weliswaar heeft betwist maar dat die betwisting ondeugdelijk is geweest en dat zij nogmaals aanbiedt te bewijzen dat veel minder vervuilde grond is gesaneerd en veel minder vervuilde grond is afgevoerd dan is opgenomen in de opdracht. Het hof stelt vast dat dit betoog (zie memorie van grieven onder 44 tot en met 46) kennelijk berust op het uitgangspunt dat het bedrag aan minderwerk in de termijnstaat van 2 oktober 2013 uitsluitend betrekking had op de strook grond langs de sloot in blok 9, dus op de uitleg die De Remise aan de overeenkomst geeft. Deze uitleg is echter, zoals hiervoor overwogen, onjuist, zodat de stellingen van De Remise betreffende haar berekeningen omtrent de hoeveelheden van door Markus afgevoerde grond feitelijke grondslag missen. Daaraan voegt het hof (slechts ten overvloede) toe dat die stellingen overigens ook onvoldoende onderbouwd zijn (door tegenstrijdigheden onvoldoende inzicht geven) en reeds daarom ook niet aan bewijslevering in dit opzicht kan worden toegekomen. Het hof overweegt verder dat De Remise niet heeft gesteld dat de overeenkomst, uitgaande van de uitleg daarvan zoals door Markus bepleit (en door het hof als juist geoordeeld), niet op een wijze die daarmee overeenstemt door Markus is uitgevoerd. 
       
     
     
       3.11. 
       Uit al het voorgaande, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, trekt het hof de conclusie dat partijen – die over en weer overigens voldoende bekend waren met de bouw- en aannemerswereld – de inhoud van de overeenkomst zoals die tussen hen uiteindelijk tot stand is gekomen op 27 september 2013 redelijkerwijs niet anders hebben kunnen begrijpen dan dat geen volledige sanering moest worden uitgevoerd van de bouwblokken 7, 8 en 9, maar dat die sanering moest worden beperkt tot die werkzaamheden die ‘strikt noodzakelijk’ waren voor de realisatie van blok 7. Nu de stelling van De Remise dat Markus toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst op het uitgangspunt berust dat het bedrag aan minderwerk in de termijnstaat van 2 oktober 2013 uitsluitend betrekking had op de strook grond langs de sloot in blok 9, dus op de uitleg die De Remise aan de overeenkomst geeft, en De Remise niet heeft gesteld dat de overeenkomst, uitgaande van de uitleg daarvan zoals door Markus bepleit (en door het hof als juist geoordeeld), niet op een wijze die daarmee overeenstemt door Markus is uitgevoerd, verwerpt het hof de stelling van De Remise dat Markus wanprestatie heeft gepleegd. Datzelfde geldt voor de stelling van De Remise dat Markus onrechtmatig heeft gehandeld, omdat deze stelling in het geheel niet is onderbouwd. Een en ander leidt ertoe dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. 
       
     
     
       3.12. 
       Het voorgaande betekent dat  grief 1 ,  grief 2 ,  grief 3 ,  grief 6  en  grief 7  falen. 
       
       
         
           B. Rechtsverwerking aan de kant van De Remise? 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       Met de overwegingen die het hof hiervoor heeft gegeven is het geschil reeds volledig beslecht. Dit betekent dat alles wat hierna volgt overwegingen ten overvloede zijn. Het hof ziet niettemin aanleiding die te geven, omdat de vraag of De Remise haar recht heeft verwerkt om zich op de overeenkomst te beroepen bij de rechtbank aan de orde is geweest, De Remise zich in hoger beroep verzet tegen de positieve beantwoording van die vraag door de rechtbank en een verwerping van die stellingname – die hierna zal volgen – bijdraagt aan de overtuigingskracht van dit arrest: hoewel het hof hiervoor al anders heeft geoordeeld, geldt dat zelfs als de inhoud van de overeenkomst zou zijn zoals De Remise heeft gesteld, de vorderingen van De Remise niet voor toewijzing in aanmerking komen, omdat zij haar recht heeft verwerkt om zich op die overeenkomst te beroepen. Redengevend daarvoor is het volgende. 
       
     
     
       3.14. 
       Rechtsverwerking veronderstelt een houding of gedraging (handelen of nalaten) van een contractspartij, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het nadien inroepen van een krachtens de overeenkomst geldende regel, waaraan die partij een recht ontleent. Daarbij gaat het veelal om een stilzitten van de rechthebbende gedurende een zekere tijd, waardoor bij de wederpartij het vertrouwen wordt gewekt dat een bepaald recht niet bestaat of niet zal worden uitgeoefend, maar kan ook in andere gedragingen dan stilzitten besloten liggen en kan ook aanwezig zijn buiten het geval dat vertrouwen als hiervoor bedoeld is opgewekt. Bij een beroep op rechtsverwerking is het de partij die zich daarop beroept die daarvoor de nodige feiten  moet stellen en, zo nodig, moet bewijzen. In het geval waar het hier om gaat doet De Remise een beroep op rechten die zij ontleent aan de overeenkomst zoals die volgens haar moet worden uitgelegd en rusten de stelplicht en bewijslast van de stelling dat De Remise ter zake haar recht heeft verwerkt in beginsel op Markus. Markus heeft aan zijn stelplicht voldaan. Zijn stellingen komen hierna aan de orde. 
       
     
     
       3.15. 
       Vaststaat tussen partijen dat op 8 november 2013 oplevering van het werk heeft plaatsgevonden (zie hiervoor onder 3.1 sub (xxiv)). Van belang is allereerst dat daaraan voorafgaand [C.] bij e-mailbericht van 21 oktober 2013 (van 11:59 uur) aan [G.] het volgende heeft geschreven: 
       
       
         		“Beste [G.] , 
         		Hierbij de beloofde dwarsprofielen (en overzichtstekening). 
         		Dit is de situatie zoals we die binnen de huidige opdracht zullen achterlaten. 
         		(…)” 
       
       
       
         Uit die bijgevoegde overzichtstekening is duidelijk af te leiden dat geen volledige sanering was uitgevoerd van de bouwblokken 7, 8 en 9, maar dat die sanering was beperkt tot (kennelijk) die werkzaamheden die ‘strikt noodzakelijk’ waren voor de realisatie van blok 7 (zie met name het met gele blokken gearceerde gedeelte op die tekening, onder ‘LEGENDA’ aangeduid als ‘Aanwezige verontreiniging na sanering fase 1’, dat bepaaldelijk niet is beperkt tot (uitsluitend) de strook grond langs de sloot). In het e-mailbericht wordt daarvan uitdrukkelijk gezegd dat dit de situatie is zoals Markus die “binnen de huidige opdracht” zal achterlaten. Verder is van belang dat na 8 november 2013 tussen [C.] en [D.] (optredend namens De Remise) is gecorrespondeerd, telkens met kopie aan [E.] , over het concept van het proces-verbaal van oplevering. Naar aanleiding van die oplevering heeft [D.] een flink aantal opmerkingen gemaakt bij dit concept (zie productie 74 bij antwoordakte Markus van 7 november 2018), waarvan de eerste opmerking is dat dit geen proces-verbaal van oplevering is, maar een opnamerapport vooruitlopend op de formele oplevering, en waarvan de vijfde opmerking als volgt luidt: 
       
       
       
         		“(…) gaat om milieukundige rapporten t.a.v. geconstateerde afwijkingen, asbest, stortbewijzen, e.d. Aangegeven is dat na het ontvangen van deze stukken de VOF de stukken nog inhoudelijk zal beoordelen voordat def. opgeleverd kan worden.” 
       
       
       
         Hieruit volgt dat De Remise zich in het kader van de oplevering actief heeft opgesteld met betrekking tot het verkrijgen van informatie over de staat waarin het Remise-terrein zou worden achtergelaten en tot het verkrijgen van stukken ter controle van een en ander. Veel betekenend in dit verband is ook het e-mailbericht van [C.] aan [D.] van 20 november 2013, waarin deze onder meer schrijft: 
       
       
       
         		“(…) 
         		Hierbij versie 3 van het proces verbaal van opneming. 
         		(…) 
         		Ik heb vandaag weer contact gehad met [bedrijf] over de planning. 
         		- Morgen starten zij met het inscannen van de gevraagde stortbewijzen. Deze zullen vooruitlopend op het evaluatieverslag naar jullie worden toegezonden. 
         		- De gemeente is telefonisch akkoord met het tijdelijk achterlaten van de restverontreiniging. (…)” 
       
       
       
         De Remise heeft niet gesteld dat zij de informatie en de stukken die zij in het kader van de oplevering nodig achtte en heeft opgevraagd bij Markus, niet (tijdig) van deze heeft verkregen. Illustratief zijn in dit verband bijvoorbeeld het e-mailbericht van Snelder van 17 december 2013 (van 7:52 uur) alsmede het e-mailbericht van 17 december 2013 (van 17:26 uur), waaruit blijkt dat de stukken waar Snelder om vroeg diezelfde dag nog aan hem zijn toegestuurd (zie productie 73 bij antwoordakte Markus van 7 november 2018). De Remise heeft geen gedragingen richting Markus verricht waaruit deze heeft moeten begrijpen dat De Remise niet tot daadwerkelijke controle zou overgaan. Bij e-mailbericht van 3 december 2013 heeft De Remise aan Markus onder meer bericht dat het proces-verbaal door beide partijen was ondertekend en dat daarmee de eerste fase ook “formeel” was opgeleverd, waarna De Remise het proces-verbaal van oplevering – dat door partijen voor de eerste op 8 november 2013 was ondertekend – op 18 december 2013 voor de tweede keer heeft ondertekend, zonder daarbij nog enig voorbehoud te maken. 
       
       
     
     
       3.16. 
       Een en ander brengt op grond van artikel 7:758 BW mee dat het werk na oplevering voor risico van De Remise was en dat Markus was ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken, omdat De Remise deze – die er in haar visie waren – op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Daar komt nog bij dat partijen bijna een jaar later, te weten op 10 november 2014, een overeenkomst (van dading) hebben gesloten die een definitieve financiële afhandeling van de uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot het Remise-terrein betrof, maar waarin met geen woord wordt gerept over een gebrekkige uitvoering daarvan waar het gaat om die gedeeltes van het terrein die op grond van de overeenkomst moesten worden gesaneerd. Het tegendeel is het geval: in bijlage 2 van de brief van Markus aan De Remise van 22 juli 2014 – waarnaar in de overeenkomst van dading uitdrukkelijk wordt verwezen en die, tezamen met de reactie van De Remise daarop van 16 september 2014, dus kennelijk ten grondslag heeft gelegen aan de onderhandelingen leidend tot die overeenkomst – is bij de bedragen achter de kopjes ‘werk Vomar’ en ‘werk Vomar na bezuinigingen’ rekening gehouden met het in de herziene termijnstaat van 2 oktober 2013 opgenomen bedrag van € 61.379,52 aan minderwerk. Ook komt daar nog bij dat De Remise bij brief aan Markus van 21 november 2014 onder meer heeft verklaard – zonder enig voorbehoud te maken – dat Markus het project  “conform tot volle tevredenheid, op een vakkundige wijze en binnen de gestelde tijd heeft uitgevoerd.” Ten slotte is in dit verband zeker ook het tijdsverloop van belang, het feit  dat De Remise zich eerst in maart/april 2017, dus bijna 3,5 jaar nadat oplevering had plaatsgevonden, op het standpunt heeft gesteld dat Markus de saneringswerkzaamheden destijds gebrekkig heeft uitgevoerd (zie met name producties 18 en 19 bij inleidende dagvaarding). 
       
     
     
       3.17. 
       Alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, leiden het hof tot de conclusie dat De Remise haar recht heeft verwerkt om zich op de overeenkomst te beroepen. Dit betekent in dit geval volgens het hof dat De Remise, als zij al rechten zou kunnen ontlenen aan de overeenkomst, deze niet jegens Markus geldend kan maken. 
       
     
     
       3.18. 
       Het voorgaande betekent dat ook  grief 4  en  grief 5  tevergeefs zijn voorgesteld. 
       
     
     
       3.19. 
       De Remise heeft geen (voldoende concrete) stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 
       
     
     
       3.20. 
       De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Remise zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt De Remise in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Markus gevallen, op € 5.382,00 voor verschotten en op € 9.356,00 voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.