ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1161

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1161 Gerechtshof Amsterdam , 02-10-2012 / 106.001.488-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-10-02

Zaaknummer: 106.001.488-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1161

---

Oud-vaderlands recht. Het hof oordeelt dat een zakelijk recht dat omschreven staat in een akte uit de Zeventiende Eeuw en betrekking heeft op een perceel, niet is tenietgegaan en gerespecteerd dient te worden.

zaaknummer 106.001.488/01 
       (rolnummer 847/04) 
       2 oktober 2012 
     
     
     
     
     
       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       [APPELLANT], 
       wonende te [woonplaats], 
       APPELLANT, 
       advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       GEMEENTE STICHTSE VECHT (v/h gemeente Maarssen), 
       zetelend te Maarssen, 
       GEÏNTIMEERDE,  
       advocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht. 
     
       
     1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     De partijen worden hierna weer [appellant] en de gemeente genoemd. 
     	 
     
       Op 19 april 2011 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof daarnaar. Bij dat arrest heeft het hof een bericht van deskundigen bevolen.  
       	De deskundigen hebben een gezamenlijk bericht uitgebracht dat op 16 februari 2012 bij de griffie van dit hof is ingekomen. 
       Bij akte van 10 april 2012 heeft de gemeente haar reconventionele eis gewijzigd.  
       Bij akte van 24 april 2012 heeft [appellant]zich daartegen verzet.  
       Op de rol van 24 april 2012 heeft de gemeente een memorie na deskundigenbericht genomen.  
       Bij akte van 8 mei 2012 heeft de gemeente gereageerd op het verzet tegen de eiswijziging. 
       Bij rolbeschikking van 8 mei 2012 heeft de rolraadsheer het bezwaar tegen de eiswijziging ongegrond verklaard. 
       Op de rol van 22 mei 2012 heeft [appellant]een memorie na deskundigenbericht genomen. 
       Opnieuw is arrest gevraagd.  
     
       
     2. De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 Tussen partijen staat het volgende vast. 
       a. De gemeente is eigenaar (geweest) van een stuk grond, kadastraal bekend als gemeente [gemeente], [sectie], dat enkele, (groten)deels onbebouwde, hectaren beslaat.  
       b. Het hierboven genoemde perceel is in 1698, samen met andere gronden, in eigendom verworven door [L], destijds heer van de ambachtsheerlijkheid "[O]", tot welke heerlijkheid het perceel behoorde. 
       c. [L] heeft bij akte van 10 mei 1700, krachtens een koopovereenkomst aangegaan in december 1699, ruim acht hectaren ("[perceel]") grond, waaronder bovenbedoeld perceel, in eigendom overgedragen aan  
       [M] en [S]. 
       d. De desbetreffende akte van levering omschrijft het  
       - "in vollen eijgendom" - overgedragen stuk grond als volgt: 
     
     
     	"(...) sekere [perceel] gemete Bouwlant gelegen in desen Gereghte, streckende het begin desen [perceel] tegens het weijlant van de acceptantes aen, zulx ende in voegen 't selve door een geswoore Lantmeeter afgemeeten is met het Reght van den thiend daen Jaer te[:] uijtgaende en alsulx thientvrij, mits nogtans dat naer 't overleyden van de acceptantes en haere wettige descendenten, 't Reght van den voorsch[eide] thiend weederom zal coomen ende succedeeren aen den Heere Comparant ofte zijn ED[e]L[e]s Erfgenaamen onder Conditien dat de acce[p]t[anten] ofte haere Erfgenaamen de voors[eide] [perceel] Lands, in 't geheel ofte ten deelen niet zullen vercoopen voor dat zij C[ooperen of: Comparanten] alvoorens de Voorcoop ofte Voorpresentatie aen den H[eer] Comp[arant] ofte zijn ED[e]L[e]s Erfgenaamen zullen hebben gedaen, alles breeder volgens Coop Conditien van den 12/22 Decemb[er] 1699. Waertoe in deesen wort gerefereert, Renuncierende den Heer Comp[arant] van de voorsch[eide] [perceel] met den Eijgendom vandien zijn ED[e]L[e] daeraen gecompeteert hebbende (...)" 
     
     	e. [appellant]heeft aan de gemeente zijn standpunt te kennen gegeven dat hij door rechtsopvolging rechthebbende is geworden van het in voornoemde akte als "Voorcoop ofte Voorpresentatie" aangeduide recht (hierna: het Recht). Hij heeft de gemeente verzocht de uitoefenbaarheid van dat recht te erkennen. Hij heeft haar hiertoe niet bereid gevonden. 
     
     
       	2.2 In dit geding heeft [appellant]gevorderd dat de rechter voor recht verklaart dat het recht van nakoop dat hij heeft verkregen bij akte van 21 augustus 2002, voor zover rustend op het onroerend goed gemeente [gemeente], [sectie], door de gemeente dient te worden gerespecteerd en te worden nageleefd. 
       	In voorwaardelijke reconventie heeft de gemeente in eerste aanleg gevorderd dat de rechter, indien hij tot het oordeel komt dat het - door de gemeente als "recht van naasting" omschreven - Recht nog bestaat, de inhoud daarvan wijzigt in dier voege dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om het Recht thans nog jegens de gemeente of haar rechtsopvolgers uit te oefenen. 
       	De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en is niet toegekomen aan beoordeling van de vordering in voorwaardelijke reconventie. 
     
     
     
       	2.3 In hoger beroep heeft [appellant]gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vordering zal toewijzen en de vordering van de gemeente zal afwijzen. 
       	De gemeente heeft in hoger beroep haar vordering aldus gewijzigd dat zij een subsidiaire vordering heeft toegevoegd, inhoudende dat het hof, indien het tot het oordeel komt dat het Recht nog bestaat, de inhoud van het Recht wijzigt in dier voege dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om het Recht thans nog jegens de Gemeente of haar rechtsopvolgers uit te oefenen, indien en voor zover de gemeente een door het hof vast te stellen vergoeding tussen € 500,- en € 87.500,- aan  
       	[appellant]betaalt. 
     
     
     
       	2.4 De rechtbank heeft de afwijzing van de vordering van  
       	[appellant]gebaseerd op haar in rov. 4.6-4.14 van het bestreden vonnis gegeven en gemotiveerde oordeel dat het Recht is afgeschaft bij artikel 1, derde lid, van de  
       	Wet van 3 oktober 1984, houdende regelen omtrent de opheffing van het recht van de Dertiende Penning  
       	(Stb. 1984, 443, inwtr. 1 januari 1985). Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zijn alle grieven (deels) gericht.  
     
     
     	2.5 De deskundigen hebben bij de beantwoording van vraag E, overeenkomstig het standpunt van [appellant], geconcludeerd dat naar hun opvatting bij voornoemde wet weliswaar de naastingsrechten zijn afgeschaft die verband houden of hielden met het recht van de Dertiende Penning, maar geen andere oud-vaderlandse naastingsrechten. Het hof volgt deze opvatting. Anders dan de rechtbank ziet het hof in de totstandkomingsgeschiedenis van voornoemde wet geen aanleiding om het tegendeel te aanvaarden. 
     
     	2.6 [appellant] heeft het standpunt ingenomen dat het Recht een oud-vaderlands naastingsrecht is dat geen verband houdt met het recht van de Dertiende Penning en dat daarmee ook nooit verband heeft gehouden. De gemeente heeft dat standpunt bestreden. De deskundigen hebben het standpunt van [appellant]gevolgd op basis van een uiteenzetting over het recht van de Dertiende Penning (antwoord op vraag E). Het hof acht die uiteenzetting overtuigend en sluit zich daarbij aan. Anders dan waarvan de gemeente uitgaat, ligt bij haar de stelplicht en bewijslast van feiten en/of omstandigheden die tot afschaffing van het Recht hebben geleid. Nu de gemeente niet heeft aangeboden te bewijzen dat het Recht verband houdt of ooit gehouden heeft met het recht van de Dertiende Penning, wordt die stelling, in het licht van de beantwoording van vraag E in het deskundigenbericht, gepasseerd. 
     
     
       	2.7 Op grond van het voorgaande slagen de grieven, voor zover zij ten betoge strekken dat het Recht niet is afgeschaft bij voornoemde wet. Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking. De positieve zijde van de devolutieve werking brengt mee dat de verweren van de gemeente tegen toewijzing van de vordering van  
       	[appellant]wel bespreking behoeven.  
     
     
     	2.8 Mede gelet op de bevindingen van de deskundigen komt het hof tot de volgende oordelen. 
     
     
       	2.9 Met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat het Recht bij koopovereenkomst van 12/22 december 1699 is bedongen en op 1 mei 1700 door protocollatie is gevestigd als zakelijk recht (antwoord op vraag A onder 2).  
       	De omstandigheid dat de koopakte van 12/22 december 1699 niet is teruggevonden, doet daaraan niet af. Het Recht heeft daarom het karakter van een bedongen recht en niet van een heerlijk recht. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat het Recht niet is tenietgegaan door afschaffing bij  
       	artikel 25 van de Staatsregeling van 1798. 
     
     
     
       	2.10 De bewijslast van de stelling dat het Recht in de periode van 1834 tot 1997 is tenietgegaan doordat de rechthebbende er expliciet afstand van heeft gedaan, rust op de gemeente. De gemeente heeft niet aangeboden deze (betwiste) stelling te bewijzen. De stelling wordt daarom gepasseerd. 
       	De omstandigheid dat de gemeente en haar rechtsvoorgangers gedurende zeer lange tijd niets hebben vernomen van  
       	[appellant]of zijn rechtsvoorgangers, brengt niet mee dat aangenomen moet worden dat het Recht niet (meer) bestaat, noch vanwege impliciete afstand van recht, noch anderszins. Uit enkel stilzitten kan geen afstand van recht worden afgeleid, ook niet in dit geval. 
     
     
     	2.11 De aard van het Recht staat eraan in de weg dat het kan tenietgaan doordat er het gedurende lange tijd geen gebruik van wordt gemaakt ("non-usus", antwoord op vraag A onder 1, p. 14-15 van het deskundigenbericht). 
     
     
       	2.12 Aangenomen moet worden dat het Recht door de protocollatie op 10 mei 1700 het karakter heeft gekregen van een zakelijk recht ten gunste van de eigenaar van de ambachtsheerlijkheid [O](antwoord op vraag A onder 1 sub a). [appellant]is sinds 26 augustus 2002 de rechthebbende op het Recht. Hij is dat geworden door rechtsopvolging (antwoord op vraag B). Daarbij kan in het midden blijven of [X](de overleden vader van [appellant]) rechtsopvolger is geworden in 1937 wegens schenking of niet, want ook indien dat niet zo is, is hij in 1997 alsnog rechtsopvolger geworden op grond van de toen vastgelegde vaststellingsovereenkomst (antwoord op vraag A onder B,  
       	p. 20-21). Het hof verwerpt dus het standpunt van de gemeente dat onvoldoende zou zijn aangetoond dat het recht is overgegaan op [appellant]. Dit standpunt is in het licht van de gemotiveerde en overtuigende uiteenzettingen van de deskundigen, onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. 
     
     
     
       	2.13 Aangenomen moet worden dat het Recht op 10 mei 1700 het karakter heeft gekregen van een zakelijk recht ten laste van de eigenaar van het perceel de [perceel], of de  
       	Tien Mergen, zijnde het hiervoor in rov. 2.1 sub a bedoelde perceel. De aan het Recht verbonden verplichting is sinds  
       	23 december 1966 overgegaan op de gemeente (antwoord op vraag C). Voor zover de gemeente dat perceel sindsdien niet heeft overgedragen aan derden (woningeigenaren of anderen), is zij ook thans nog eigenaar van dat perceel en dient zij het Recht dus tegen zich te doen gelden. 
     
     
     
       	2.14 Uit de omschrijving van het Recht in de akte van  
       	1 mei 1700 leidt het hof als inhoud van het Recht af dat bij een verkoop van het perceel de [perceel], de rechthebbende de gelegenheid geboden moet worden om het Recht uit te oefenen, zonder dat de rechthebbende hiertoe zelf initiatief behoeft te nemen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat dit na 1700 is veranderd. De enkele omstandigheid dat in diverse akten sprake is van nakoop, naakoop, naarkoop of naasting is daarvoor onvoldoende (antwoord op vraag A onder 1 sub b). Die omstandigheid brengt evenmin mee dat het Recht geacht moet worden te zijn tenietgegaan. 
     
     
     	2.15 Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant]is niet van belang of de inhoud van het Recht in zoverre is gewijzigd dat bij een verkoop van het perceel de [perceel], niet de verkoper, maar de koper het perceel te koop moet aanbieden aan de rechthebbende op het Recht. Indien die aanbiedingsplicht thans op de koper rust, vloeit daaruit een verplichting van de verkoper voort om de koper op die aanbiedingsplicht te wijzen. Ook in dat geval geldt dat de verkoper het Recht in zoverre moet respecteren en naleven, zodat een verklaring voor recht van die strekking toewijsbaar is (vergelijk: antwoord op vraag A sub 1 onder b). 
     
     
       	2.16 De omstandigheid dat de gemeente het bestaan van het Recht niet kon afleiden uit de openbare registers, brengt niet mee dat aangenomen moet worden dat het Recht niet (meer) bestaat (antwoord op vraag A sub 2, p. 16 onderaan). 
       	Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de rechthebbende(n) op het Recht gedurende lange tijd geen beroep hebben gedaan op het Recht. 
     
     
     	2.17 (Ook) voor het overige verenigt het hof zich met de conclusies van de deskundigen. 
     
     
       	2.18 De deskundigen hebben het aan het hof overgelaten om de vraag te beantwoorden of de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [appellant]zich niet op het Recht beroept. Hierbij hebben zij, zakelijk weergegeven, de volgende gezichtspunten genoemd:  
       	- het Recht is van zeer oude oorsprong; 
       	-	het Recht is sinds de vestiging ervan nimmer uitgeoefend; 
       	- in de achttiende en de negentiende eeuw is herhaaldelijk  
       		door rechthebbenden ervan afgezien het Recht in een  
       		concreet geval uit te oefenen; 
       	-	in de twintigste eeuw hebben zich verschillende gevallen 	voorgedaan waarin rechthebbenden niet in de gelegenheid  
       		zijn gesteld het Recht uit te oefenen; 
       	-	er zijn geen concrete gevallen bekend waarin een Recht als  
       		het onderhavige is uitgeoefend; 
       	-	de wetgever (of: de minister van justitie) heeft over min  
       		of meer vergelijkbare rechten opgemerkt dat zij in de  
       		huidige tijd geen maatschappelijke betekenis meer hebben;  
       	-	en het onderhavige Recht is een recht van uitzonderlijke  
       		aard, waarvan verder niet of nauwelijks voorbeelden bekend  
       		zijn. 
       	De gemeente heeft daarbij nog een beroep gedaan op rechtsverwerking, de huidige regels van het rechtsverkeer en de rechtszekerheid. 
     
     
     	2.19 Tijdsverloop en stilzitten zijn onvoldoende argumenten om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Er zijn onvoldoende bijkomende omstandigheden gesteld of gebleken die ertoe kunnen leiden dat in dit geval sprake is van rechtsverwerking. 
     
     
       	2.20 Ook overigens ziet het hof in al het voorgaande en in hetgeen verder in deze zaak is gebleken, in samenhang beschouwd, onvoldoende aanleiding om het beroep van  
       	[appellant] op het Recht in strijd te achten met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Het Recht is een aan [appellant] toekomend vermogensrecht.  
       	De rechtsverhouding tussen [appellant]en de gemeente is niet van dien aard dat daaraan een argument zou kunnen worden ontleend om [appellant]een beroep op het Recht te ontzeggen. Voorts zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken om tot het oordeel te kunnen komen dat een beroep van [appellant] op het Recht tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het belang van de rechtszekerheid levert evenmin een toereikend argument op om anders te oordelen. 
     
     	 
     
       	2.21 Op grond van het voorgaande dient de vordering van  
       	[appellant] alsnog te worden toegewezen. 
     
     
     	2.22 Voornoemde uitkomst doet de voorwaarde in vervulling gaan waaronder de gemeente haar vorderingen heeft ingesteld. De primaire vordering stuit erop af dat art. 150 Overgangswet NBW geen afschaffing van het Recht toelaat. Een wijziging van het Recht in die zin dat het niet meer kan worden uitgeoefend, komt neer op een afschaffing van het Recht. Voor de subsidiaire vordering geldt hetzelfde: die wijziging komt neer op een afschaffing van het Recht tegen betaling. De primaire en subsidiaire vorderingen moeten daarom worden afgewezen. 
     
     
       	2.23 Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.  
       	De gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten te dragen van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en van het hoger beroep. 
     
     
     
     	3. Beslissing 
     
     	Het hof: 
     
     	vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     	en opnieuw rechtdoende: 
     
     	verklaart voor recht dat het recht dat [appellant]heeft verkregen bij akte van 21 augustus 2002 voor zover rustend op het onroerend goed sectie [sectie], Kadastraal gemeente [gemeente] door de gemeente dient te worden gerespecteerd en te worden nageleefd; 
     
     	wijst de vorderingen van de gemeente af; 
     
     	veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg (conventie en reconventie) en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellant]gevallen, op € 286,15 aan verschotten en € 1.560,00 aan salaris van de advocaat; 
     
     	veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant]gevallen, op € 24.263,73 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris van de advocaat; 
     
     	verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     	Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.H. de Bock en W.J. Noordhuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 2 oktober 2012.