ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BT2931

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BT2931 Gerechtshof Arnhem , 06-09-2011 / 200.057.189/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-09-06

Zaaknummer: 200.057.189/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BT2931

---

Sprake van een niet-wijzigingsbeding? Een gebrek aan draagkracht kan er niet toe leiden dat in strijd met de wettelijke maatstaven en de daarop gebaseerde tremarichtlijnen een bijdrage wordt opgelegd.

Beschikking d.d. 6 september 2011 
       Zaaknummer 200.057.189  
     
     
     
     
       HET GERECHTSHOF ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Beschikking in de zaak van  
     
     
       	[appellante], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	appellante, 
       	hierna te noemen: de vrouw, 
       	tevens optredende als gemachtigde van 
       	[kind 1], 
       	eveneens wonende te [woonplaats], 
       	hierna tevens te noemen: de jong-meerderjarige, 
       	advocaat mr. R.F. Vonk,  
       	kantoorhoudende te Ede, 
     
     	 
     	tegen 
     	 
     
       	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	geïntimeerde, 
       	hierna te noemen: de man, 
       	advocaat mr. J.E. Bruning,  
       	kantoorhoudende te Zwolle. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste aanleg 
       Bij beschikking van 11 november 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, onder wijziging van de beschikking van 19 januari 2005 van deze rechtbank waarin het convenant van partijen van 9 december 2004 is opgenomen, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 2], geboren [in 1995], en [kind 1], geboren [in 1992], met ingang van 8 juni 2009 bepaald op nihil alsmede de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 8 juni 2009 bepaald op nihil. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 10 februari 2010, heeft de vrouw verzocht de beschikking van 11 november 2009 te vernietigen en opnieuw beslis¬sende het verzoek van de man om de partner- en kinder¬alimentatie te verlagen c.q. op nihil te stellen alsnog af te wijzen. 
     
     
     Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 30 maart 2010, heeft de man het verzoek bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, kosten rechtens. 
     
     
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:  
       - naar aanleiding van een brief van het hof van 17 februari 2010, een brief van 20 maart 2010 van de inmiddels jong-meerderjarige [kind 1], ingekomen ter griffie op 23 maart 2010,  
       - een brief van 19 april 2010 van mr. Bruning met bijlagen,  
       - een brief van 15 oktober 2010 van mr. Vonk met bijlagen en  
       - een brief van 21 oktober 2010 van mr. Bruning met bijlagen.   
     
     
     Ter zitting van 8 november 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door de respectieve advocaten. De jong-meerderjarige [kind 1] was eveneens ter zitting aanwezig.  
     
     
       De beoordeling 
       1.	[kind 2] en [kind 1] zijn geboren uit het huwelijk van partijen. Uit het huwelijk is voorts geboren [kind 3] op [in 1990], die inmiddels meerderjarig is. [kind 2] en [kind 1] hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. [kind 3] woont met ingang van 1 september 2009 op kamers en studeert. 
     
     
     2.	Bij beschikking van 19 januari 2005 is de echtscheiding tussen partijen uitge¬spro¬ken. Deze beschikking is op 24 februari 2005 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk is ontbonden. 
     
     3.	Partijen hebben afspraken gemaakt omtrent de gevolgen van de echtscheiding, onder meer over de door de man aan de vrouw te betalen onder¬houds¬bijdragen ten behoeve van de vrouw en de kinderen. Deze afspraken zijn opgenomen in het echtscheidingsconvenant dat partijen op 9 december 2004 hebben ondertekend. Een gewaarmerkt exemplaar van deze overeenkomst is aan de echtscheidings¬beschikking gehecht en maakt daarvan op die wijze deel uit. 
     
     4.	Uit het convenant blijkt dat partijen een door de man wegens bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen bedrag van € 135,- per kind per maand en een door de man wegens bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen bedrag van € 600,- per maand zijn overeengekomen. Deze bijdragen worden geïndexeerd met ingang van 1 januari 2006. 
     
     5.	Na de verkoop van de woning hebben partijen nadere afspraken gemaakt in die zin dat de man een bijdrage zal betalen aan [kind 3] van € 150,- per maand, een bedrag van € 295,- per maand voor [kind 2] en [kind 1] samen, en een bedrag van € 465,- per maand voor de vrouw.  
     
     6.	Op 8 juni 2009 heeft de man zich gewend tot de rechtbank met het verzoek om de door hem aan de vrouw te betalen bijdragen ten behoeve van de kinderen te wijzigen en deze te bepalen op € 43,- per maand voor hen gezamenlijk en de bijdrage ten behoeve van de vrouw te bepalen op nihil.  
     
     7.	Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank vervolgens -in zoverre onder wijziging van de echtscheidingsbeschikking en de afspraken die zijn opgenomen in het daaraan gehechte convenant- de door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdragen ten behoeve van [kind 2] en [kind 1] alsmede ten behoeve van de vrouw met ingang van 8 juni 2009 op nihil gesteld.  
     
     
     8.	De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen met het verzoek de wijziging van de onderhoudsbijdragen af te wijzen. Zij heeft daartoe met betrek¬king tot de partneralimentatie gewezen op het niet-wijzigings¬beding dat is vervat in de bepalingen van het echtscheidings¬convenant. Inhoudelijk heeft zij opnieuw de draagkracht van de man aan de orde gesteld.  
     
     
       De positie van de meerderjarige [kind 3] 
       9.	De rechtbank heeft geoordeeld dat de toen jong-meerderjarige [kind 3] niet in de proce¬dure is betrokken, zodat het verzoek van de man geen betrek¬king kan hebben c.q. heeft op de door de man aan hem te betalen bijdrage. Tegen deze beslis¬sing heeft geen van partijen hoger beroep ingesteld. Ook het hof gaat er daarom van uit dat het hoger beroep geen betrekking heeft op de overeengekomen bijdrage ten behoeve van [kind 3] van € 150,- per maand. 
     
     
     
       De positie van de jong-meerderjarige [kind 1] 
       10.	[kind 1] is tijdens de procedure bij het hof op 19 februari 2010 18 jaar en daarmee even¬eens jong-meerderjarig geworden. Vanaf dat moment dient hij zelfstan¬dig aan¬spraak te maken op -thans- een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie en dient hij ook zelfstandig in de procedure te worden betrokken.  
     
     
     11.	Het hof heeft op 17 februari 2010 aan de -toen nog- minderjarige [kind 1] een brief toegezonden met de mededeling dat het hof hem als belanghebbende aanmerkt nu hij tijdens de duur van de procedure in hoger beroep 18 jaar en daarmee jong-meerderjarig is geworden. Het hof heeft hem gelegenheid gegeven, voor wat betreft de periode tot het bereiken van de 18-jarige leeftijd, op grond van artikel 809 lid 1 Rv zijn mening omtrent de hoogte van de voor hem te betalen alimen¬tatie aan het hof kenbaar te maken en dat hij, voor wat betreft de periode na het bereiken van de 18-jarige leeftijd, zelfstandig verweer kan voeren ofwel door het inschakelen van een (eigen) advocaat ofwel door een machtiging te verstrekken aan zijn moeder om mede namens hem verweer te voeren.  
     
     
     12.	Zoals hiervoor onder de weergave van het procesverloop in hoger beroep is vermeld heeft het hof daarop op 23 maart 2010 een brief van [kind 1] van 20 maart 2010 ontvangen. In deze brief geeft hij aan na te denken over verdere stappen. 
     
     13.	Vervolgens is [kind 1] ter zitting in hoger beroep verschenen aan de zijde van de vrouw. Het hof begrijpt uit deze houding dat hij op die wijze de vrouw -zij het impliciet- heeft gemachtigd om ook voor en namens hem op te treden in de proce¬dure in hoger beroep. Ter zitting zijn partijen kennelijk ook van een dergelijke impliciete- machtiging uitgegaan nu geen van hen deze kwestie en de eventuele (formele) gevolgen daarvan, aan de orde heeft gesteld.  
     
     14.	Het hof zal dan ook voor wat betreft de periode tot 19 februari 2010 een beslis¬sing geven omtrent de door de man aan de vrouw te betalen onderhouds¬bijdrage ten behoeve van [kind 1] en met ingang van 19 februari 2010 een beslissing geven omtrent de door de man aan [kind 1] te betalen bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud en studie.  
     
     
       De nagekomen stukken 
       15.	Bij brief van 15 oktober 2010 heeft mr. Vonk een aantal finan¬ciële stukken van de vrouw in het geding gebracht. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft mr. Bruning een aantal financiële stukken van de man in het geding gebracht.  
     
     
     16.	Artikel 1.4.3. van het procesreglement verzoekschrift¬procedures familiezaken gerechtshoven schrijft voor dat nadere stukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen worden overgelegd. In dit artikel is eveneens bepaald dat op stukken die niet tijdig worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overleg¬ging waarvan bezwaar is gemaakt, geen acht wordt geslagen, tenzij het hof anders beslist.  
     
     17.	Het hof constateert dat de brieven van 15 oktober en 21 oktober 2010 ruim voor de hiervoor in artikel 1.4.3. bedoelde uiterste termijn van tien dagen in het geding zijn gebracht. De bij elk van de brieven gevoegde bijlagen, die tezamen een rede¬lijke omvang hebben, zijn echter niet van zo recente datum dat deze niet ook eerder in het geding gebracht hadden kunnen worden, namelijk 'zo spoedig mogelijk' als in datzelfde artikel voorgeschreven en dat als hoofdregel heeft te gelden. Dat deze hoofdregel ertoe kan leiden dat bij herhaling nagekomen stukken worden ingediend, namelijk naar mate zich wijzigingen voordoen en meer recente informatie beschikbaar komt, en dat andere gerechten -zoals de raadslieden ter zitting kenbaar hebben gemaakt- mogelijk de voorkeur geven aan het eenmalig en zo kompleet mogelijk toezenden van nagekomen stukken, dient de advocaten niet te weerhouden van het naleven van het voorschrift van het procesreglement.    Gezien de wederkerigheid van indiening en de door de raadslieden ter zitting gegeven toelichting bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof in het onderhavige geval evenwel kennisnemen van de inhoud van de brieven met bijlagen. 
     
     
       De ingangsdatum 
       18.	De rechtbank heeft bij de beroepen beschikking de ingangsdatum van de nihil¬stelling bepaald op 8 juni 2009, de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift van de man. Nu geen van partijen een grief heeft gericht tegen de door de rechtbank vast¬gestelde ingangsdatum, zal het hof bij zijn beoordeling van de door de man verzochte wijziging van de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage ten behoeve van haar en de kinde¬ren van partijen, even¬eens uitgaan van deze ingangsdatum. 
     
     
     
       Niet-wijzigingsbeding 
       19.	Tussen partijen is in geschil of partijen voor wat betreft de partneralimentatie een beding van niet-wijziging zijn overeengekomen in het echtscheidingsconvenant van 9 december 2004 althans of een dergelijk beding impliciet uit de bepalingen kan worden afgeleid. 
     
     
     
       20.	In het echtscheidingsconvenant hebben partijen een aantal afspraken opgenomen met betrekking tot de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage, en wel als volgt: 
       D. PARTNER¬ALIMENTATIE  
       1.		Met ingang van 1 juli 2004 betaalt de man aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud van € 600,- bruto per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. 
       2.		[…] 
       3.		De alimentatie is vastgesteld, uitgaande van een bruto jaarsalaris van de man van € 52.000,- en een bruto jaarsalaris van de vrouw van € 12.000,-. Als de vrouw 32 uur of meer per week gaat werken, zal er sprake zijn van gewijzigde omstandigheden, die een nieuwe berekening van de partneralimentatie rechtvaardigen. 
       Als de man op jaarbasis meer dan 190 dagen gaat werken, zal er sprake zijn van gewijzigde omstandigheden, die een nieuwe berekening van de partneralimentatie rechtvaardigen.  
       4.		Als de man gaat samenwonen met [...]  
       5. 	Indien de vrouw gaat samenwonen met […]. 
     
     
     21.	Het hof stelt voorop dat de vraag of een echtscheidingsconvenant een beding van niet-wijziging bevat ook beantwoord dient te worden door de Haviltex-maatstaf te hanteren. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan op basis van die maat¬staf niet enkel worden beantwoord op grond van taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedra¬gingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beoordeling van de vraag wat partijen zijn overeen¬gekomen, zijn alle omstandig¬heden van het geval van belang.  
     
     22.	Het antwoord op de vraag of een beding van niet-wijziging is overeengekomen op basis van deze maatstaf wordt echter mede bepaald door de omstandigheid dat in artikel 1:159 lid 3 BW voor de rechts¬geldigheid van een beding van niet-wijziging de schriftelijke vorm als vereiste is voorgeschreven. Dit voorschrift heeft ten doel om partijen ervan te weerhouden een beding van niet-wijziging lichtvaardig te maken. Een beding van niet-wijziging moet naar het oordeel van het hof uitdruk¬kelijk, eensluidend en schriftelijk door partijen worden overeengekomen.  
     
     23.	Uit de afspraken in het echtscheidings¬convenant zoals hiervoor weergegeven blijkt onvoldoende dat partijen niet slechts een regeling hebben willen geven voor een aantal met name genoemde wel voorziene wijzigingen waarbij partijen de mogelijkheid om de bijdrage te wijzigen in dat kader deels hebben ingeperkt- maar daarmee tevens, zoals de vrouw stelt, hebben willen aangeven dat in andere gevallen een wijziging nimmer aan de orde kan zijn (behoudens het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW). De afspraken stellen immers niet expliciet de onmogelijkheid van wijziging voorop, gevolgd door een aantal nader genoemde en uitgewerkte uitzonderingen. Evenzeer ontbreken woorden als 'uitsluitend' of 'alleen' bij de wel genoemde en voorziene wijzigingen waaruit impliciet de afspraak van partijen tot niet-wijziging naar voren had kunnen komen.  
     
     24.	Van een beding tot niet-wijziging van de partner-alimentatie, zoals door de vrouw is betoogd, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.  
     
     25.	Het hof heeft hierbij nog in het midden gelaten wat de betekenis dient te zijn van het feit dat partijen reeds eerder, in afwijking van de tussen hen overeengekomen bijdragen, namelijk na verkoop van de voormalige echtelijke woning, nieuwe bijdragen ter zake van kinder- en partneralimentatie overeengekomen zijn. Gezien het debat tussen partijen is het hof er vooralsnog van uit gegaan dat partijen slechts andere bijdragen hebben willen overeenkomen met handhaving van de overige bepalingen van de overeenkomst. Ook hierin is echter een aanwijzing gelegen dat de artikelen in het echtscheidingsconvenant niet tevens een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 BW behelsen, zoals door de vrouw voorgestaan.  
     
     26.	Tot slot merkt het hof op dat de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een aantal met name genoemde wijzigingen van omstandigheden onder ogen hebben gezien -waaronder de mogelijke stijging van het inkomen van de man dan wel van de vrouw- en te dien aanzien een regeling hebben getroffen die afwijkt van de in artikel 1:401 lid 1 BW opgenomen algemene wijzigings¬mogelijkheid, uitsluitend tot de conclusie kan leiden dat partijen op dit punt -de mogelijke stijging van het inkomen van een van partijen- bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Uitsluitend die wijzigingen in het inkomen van de man en van de vrouw zijn verdisconteerd in de afspraken, zodat op deze punten van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in (artikel 1:159 lid 3 BW dan wel) artikel 1:401 BW geen sprake is totdat de vrouw meer dan 32 uur per week en de man meer dan 190 dagen per jaar werkzaam is.  
     
     27.	Ook de verdeling van de bij de man destijds beschikbare ruimte voor alimentatie op een fiscaal zo gunstig mogelijke wijze over de vrouw en de kinderen, zoals door de vrouw gesteld, betekent niet dat partijen bij het aangaan van deze overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, zijnde behoefte en draagkracht.  
     
     28.	Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de door de man gestelde wijziging een wijziging is als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW en het hof zal op die grondslag overgaan tot een herbeoordeling van de draagkracht.  
     
     
       De draagkracht van de man  
       * het inkomen 
       29.	Tussen partijen is in geschil welk inkomen van de man in de berekening van zijn draagkracht moet worden betrokken. 
     
     
     30.	Vast staat dat een eerdere arbeidsovereenkomst van de man is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen duur. Hij is vervolgens in september 2008 gaan werken bij een detacheringsbureau. Zijn salaris is deels vast, een basissalaris  van € 1.950,- bruto per maand, en deels variabel, afhankelijk van het aantal uren dat de man werkt voor opdrachtgevers (derden).  
     
     
       de nieuwe dienstbetrekking 
       31.	Anders dan de vrouw betoogt, acht het hof de beslissing van de man om de nieuwe dienst¬¬betrekking te aanvaarden en geen aanspraak te maken op een ww-uitkering niet onredelijk, ook niet nu het een dienstverband is geweest met een op voorhand onzeker inkomen als gevolg van een vast basissalaris met (de mogelijk¬heid van) verhogingen in verband met voor derden gewerkte uren. Bij dit oordeel heeft het hof niet alleen rekening gehouden met de bestaande onderhouds¬verplichting jegens de kinderen en hun belang bij een bijdrage van de man in hun kosten nu en in de toekomst. Het hof heeft ook de verplichtingen van de man uit hoofde van de Werkloosheidswet meegewogen, die -kort gezegd- meebrengen dat hij passend werk dient te accepteren, ook wanneer dit tegen een lager salaris is dan waarvoor de man voorheen werkzaam was. Ook heeft hof acht geslagen op de algemene ervaringsregel dat het lastiger is om een nieuwe baan te vinden, op eigen niveau, wanneer de duur van de werkloosheid toeneemt terwijl ook vanuit verder carrière perspectief van de man een cv met aansluitende banen voor werkgevers veelal aantrekkelijker is dan een cv met perioden van werkloosheid. In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft de man in redelijkheid kunnen besluiten om, mede gelet op de belangen van de kinderen, zijn huidige baan te accepteren.  
     
     
     32.	Dit geldt te meer nu de vrouw in eerste aanleg aan de hand van de op dat moment beschikbare specificaties tot en met april 2009 heeft berekend dat de man, wanneer rekening wordt gehouden met extra uren, gedurende die eerste maanden van 2009 een inkomen heeft ontvangen dat vergelijkbaar is geweest met de ww-uitkering die hij zou hebben ontvangen. Ook de man heeft in hoger beroep gesteld dat hij tot medio 2009 inderdaad een meer dan redelijk salaris heeft ontvangen. In die zin is de keuze van de man voor deze dienstbetrekking in plaats van een wwuitke¬ring (aanvankelijk) niet nadelig geweest voor de mogelijkheid om bij te dragen in de kosten van de kinderen en de vrouw. Dat in de loop van 2009 tengevolge van de op dat moment aanwezig bancaire crisis, die is uitgelopen in de huidige econo¬mische crisis, de opdrachten van derden zijn teruggelopen en zijn werkzaam¬heden in dat kader zijn verminderd en de man daardoor noodgedwongen is teruggevallen op zijn basissalaris, kan hem vervolgens in redelijkheid niet worden aangerekend. In dat licht heeft het hof ook in aanmerking genomen dat de man onweersproken heeft gesteld dat hij bij het aangaan van zijn huidige dienstverband onder meer heeft gelet op de staat van dienst, de kwalificaties en de (goede) marktpositie van zijn werkgever.  
     
     
       Bijverdiensten? 
       33.	Het hof zal voorts, anders dan de vrouw, geen rekening houden met enige bijver¬diensten van de man. In redelijkheid kan van hem niet gevergd worden dat hij werkzaam¬heden gaat verrichten tijdens de perioden dat het detacheringsbureau geen of nauwelijks werk voor hem heeft (al dan niet bij opdrachtgevers) en de man thuis is. De man dient immers, reeds uit hoofde van zijn dienstbetrekking, voor het detacheringsbureau beschikbaar te zijn en gehoor te geven aan oproepen, die -naar het hof uit de mededelingen van de man heeft begrepen- ook op korte termijn kunnen komen en waarvan de duur bij aanvang niet altijd zeker en duidelijk is. In het licht van de huidige economische crisis en de verslechterde (arbeids)markt, die al heeft geleid tot ontslagen bij het detacheringsbureau, acht het hof de keuze van de man om zich volledig beschikbaar te houden voor (werk¬zaamheden voor) zijn werkgever begrijpelijk en redelijk.  
     
     
     
       het inkomen met correcties 
       34.	Gelet op het vorenstaande zal het hof dan ook uitgaan van het inkomen van de man uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij het detacheringsbureau. Het hof neemt het inkomen dat de man in 2009 heeft verdiend tot uitgangspunt, zoals dat blijkt uit de jaaropgave 2009, die de man bij zijn verweerschrift in het geding heeft gebracht. Dit betreft een bedrag van € 35.025,-.  
     
     
     35.	Dit inkomen dient nog wel te worden gecorrigeerd met de fiscale bijtelling ter zake van de auto van de zaak die de man gedurende een aantal maanden in 2009 ook privé ter beschikking heeft gestaan. Voor het privégebruik van een dergelijke auto dient voor de inkomstenbelasting een forfaitair bedrag bij het inkomen te worden geteld. Sinds 1 januari 2006 loopt deze bijtelling via de loonbelasting. Deze fiscale bijtelling betreft in feite een belasting op loon in natura: het door de werk¬gever (gratis of tegen een kleine vergoeding van de werknemer) ter beschik¬king gestelde privégebruik van de auto waarvoor de werknemer zelf geen benzine, verzekering, onderhoud of afschrij¬ving betaalt. Nu de bijtelling samenhangt met privégebruik, dient met deze bijtelling -volgens de richtlijnen voor het berekenen van alimen¬tatie- geen rekening te worden gehou¬den. Nu de bijtelling met ingang van 1 januari 2006- als fiscaal rele¬vante inkom¬sten is opgenomen in de jaaropgave dient deze in mindering te worden gebracht op het bruto inkomen dat daarin staat vermeld. 
     
     36.	De bijtelling voor privégebruik van de auto zoals deze is opgenomen in de jaaropgave van de man bestaat uit het verschil tussen de eigenlijke forfaitaire bijtelling (gerelateerd aan de cataloguswaarde van de lease auto) minus de eigen bijdrage die de werknemer aan zijn werkgever betaalt voor privégebruik van de auto. Uitgaande van het bedrag dat hij daarvoor heeft opgenomen in de bereke¬ning van zijn draagkracht in hoger beroep, heeft de man deze bijtelling voor 2009 gesteld op een totaalbedrag van € 1.600,-. De vrouw heeft dit bedrag in hoger beroep niet ter discussie gesteld, zodat het hof ook uitgaat van een fiscale bijtelling van die omvang.  
     
     37.	Verder dient het inkomen te worden gecorrigeerd als gevolg van de omstandig¬heid dat de uitkering van het vakantiegeld van de man in mei 2009 het vakantie¬geld is geweest dat hij heeft opgebouwd in de periode van 1 september 2009 tot 1 juni 2010, zijnde een periode van negen en niet van twaalf maanden. Het hof zal in redelijk¬heid een bedrag van viermaal € 156,- bijtellen. Dit bedrag heeft het hof ontleend aan de meest recente salarisspecificaties over september, oktober en november 2009, maanden waarin geen sprake is geweest van een bijzondere salarisbetaling 
     
     
       de conclusie 
       38.	Een en ander betekent dat het hof een bedrag van (€ 35.025 minus € 1.600 plus € 624,-) € 34.049,- als bruto inkomen van de man in de berekening van zijn draagkracht zal betrek¬ken. Dit inkomen is vergelijkbaar met het inkomen dat aan de hand van de cumulatieven opgenomen in de specificatie over september 2010 kan worden berekend (€ 27.795,56 vermeerderd met driemaal het fiscaal loon van € 2.111,74) neerkomende op € 34.101,- 
     
     
     
       * de berekening van de draagkracht van de man 
       39.	Het hof zal voorts rekening houden met de reguliere verhoging van de woonlasten van de man en zijn ziektekosten die in hoger beroep in het geding zijn gebracht, en met de omgangskosten die zijn opgenomen in de berekening behorend bij de beschikking waarvan beroep en die in hoger beroep niet ter discussie zijn gesteld.  
     
     
     40.	Het hof ziet ten aanzien van de woonlasten geen reden om deze slechts voor de helft in aanmerking te nemen. De man heeft de stelling van de vrouw dat hij is gaan samenwonen met zijn nieuwe partner, met wie hij in oktober 2010 in het huwelijk is getreden, gemotiveerd weersproken. Hij heeft daartoe onder meer een tweetal uit¬treksels uit de gemeentelijke basisadmini¬stratie overgelegd waaruit blijkt dat hij en zijn partner op verschillende adressen staan ingeschreven. Het hof acht de door de vrouw gestelde samenwoning dan ook niet aannemelijk geworden.  
     
     41.	Gelet op het voorgaande berekent het hof de draagkracht van de man (naar de tarieven van juli 2009) als volgt.  
     
     
       gecorrigeerde jaaropgave incl max. ZVW 2.233		34.049 
       inkomsten uit arbeid 				 	34.049 
       belast.baar inkomen uit werk en woning 		34.049 
       - schijf 33,5 %		5.989 
       - schijf 42 %		5.985 
       - schijf 42 %		   807 
       IB box 1 IB				12.781 
       heff.korting (alg. arb.)			  3.511 - 
       totaal aan inkomstenheffing 		  9.270 
     
     
     
       berekening besteedbaar inkomen  
       inkomen uit arbeid na inhoudingen 	34.049 
       totaal inkomstenheffing 		  9.270 - 
       besteedbaar inkomen per jaar 		24.779 
     
     
       
     
       besteedbaar inkomen per maand 	2.065 
       alimentatievrije voet 		702 
       woonlasten  
         huur					721 
       ziektekosten 			   
         premie basis en aanv.verz.	112 
         eigen risico 			  13 
         inkomensafh.premie 		186   
         in avv begrepen deel		  43 -	        
       kosten omg.reg.			116 
       draagkrachtloos inkomen 		1.807 -		 
       draagkrachtruimte			   258 
     
     
     Van de draagkrachtruimte is 70 % derhalve een bedrag van afgerond € 181,- per maand beschikbaar voor alimentatie voor de kinderen.  
     
     42.	In beginsel dient de beschikbare ruimte naar evenredigheid te worden verdeeld onder alle kinderen voor wie de onderhouds¬plicht bestaat, waarbij wordt voor¬bijgegaan aan de feitelijke betaling van een (eventuele) hogere bijdrage voor een of meerdere van die kinderen. In het licht van het debat tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, zijn partijen het er kennelijk over eens dat er in het onderhavige geval aanleiding is voor een uitzondering, in die zin dat de aan de zijde van de man beschikbare ruimte tot een bedrag van € 150,- per maand beschikbaar dient te zijn en blijven voor de jong-meerderjarige [kind 3]. Het hof zal partijen hierin volgen. 
     
     43.	Wanneer de man van de bij hem aanwezige ruimte ad € 181,- per maand een bijdrage van € 150,- per maand voldoet aan de meerderjarige [kind 3], resteert voor [kind 1] en [kind 2] een bedrag van € 31,- per maand. Nu [kind 3] als studerende meerderjarige studiefinanciering ontvangt, komt de man niet in aanmerking voor fiscaal voordeel over de bijdrage die hij aan [kind 3] betaalt.  
     
     44.	Het vorenstaande betekent dat de man slechts een bedrag van € 31,- per maand beschikbaar heeft om bij te dragen in de kosten van [kind 1] en [kind 2] en wel voor een bedrag van afgerond € 16,- per kind per maand. Het hof zal deze bijdrage toekennen, nu aannemelijk is dat beide kinderen gezien het netto besteedbaar gezinsinkomen tijdens het huwelijk in ieder geval behoefte hebben aan een dergelijke bijdrage van de zijde van de man, ook wanneer rekening wordt gehouden met de ruimte van € 470,- per maand die de vrouw in de visie van de man voor de kinderen beschikbaar heeft   
     
     
       Een bijdrage ondanks het gebrek aan draagkracht? 
       45.	In haar derde grief betoogt de vrouw in de kern voorts dat, kort gezegd, de man ook de verzochte bijdragen c.q. de destijds overeengekomen, dan wel een redelijke onderhoudsbijdrage ten behoeve van de beide nog bij haar verblijvende kinderen dient te voldoen wanneer zijn draagkracht daartoe niet toereikend is. Deze visie van de vrouw vindt echter geen steun in de wet of in het recht.  
       	De -op zichzelf terechte- constatering van de vrouw dat de kosten van de kinderen bij een gebrek aan draagkracht van de man volledig voor haar rekening komen ook wanneer aan haar zijde de draagkracht daartoe ontbreekt- kan er niet toe leiden dat in strijd met de wettelijke maatstaven en de daarop gebaseerde trema-richtlijnen en bereke¬ningsystematiek, ondanks een gebrek aan draagkracht, toch een bijdrage wordt opgelegd.  
     
     
     
       	De slotsom 
       46.	Gelet op het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen voor zover het betreft de beslissing om de kinderalimentatie op nihil te stellen, en opnieuw beslissen als na te melden.  
     
     
     47.	Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
     
       
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt de beschikking waarvan beroep op het punt van de kinderalimentatie; 
     
     
       en in zoverre opnieuw beslissende: 
       bepaalt, onder wijziging van de eerder tussen partijen gemaakte afspraken, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind 2], geboren [in 1995], met ingang van 8 juni 2009 op € 16,- per maand;  
     
     
     bepaalt, onder wijziging van de eerder tussen partijen gemaakte afspraken, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de -dan nog- minderjarige [kind 1], geboren [in 1992], met ingang van 8 juni 2009 tot 19 februari 2010 op € 16,- per maand; 
     
      bepaalt de door de man aan de -dan inmiddels- jong-meerderjarige [kind 1], geboren [in 1992], te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en studie met ingang van 19 februari 2010 op € 16,- per maand;  
     
     bepaalt dat deze bijdragen, voor zover de termijnen daarvan niet reeds zijn verstre¬ken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dan wel de jong-meerderjarige dienen te worden voldaan, 
     
     verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af het meer of anders verzochte; 
     
       
     
     bekrachtigt de beschikking waarvan beroep op het punt van de partneralimentatie; 
     
     bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep. 
     
     
     Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, M.P. den Hollander en G.K. Schipmölder en is uitgesproken ter zitting van dit hof van 6 september 2011 in bijzijn van de griffier.