ECLI: ECLI:NL:PHR:1991:45

Titel: ECLI:NL:PHR:1991:45 Parket bij de Hoge Raad , 11-10-1991 / 14.359

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1991-10-11

Zaaknummer: 14.359

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1991:45

---

Beroepsfout advocaat. Alleen door advocaat en niet door client zelf ondertekend verzoekschrift ex art. 89 Sv. Criteria onrechtmatigheid. Geen risicoaansprakelijkheid.

KZ 
   Nummer 14.359 
   Zitting 11 oktober 1991 
   
   
     
       Mr. Strikwerda 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [eiseres]
       
     
     tegen:  
     
       
        [verweerder]
       
     
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   1. Nadat thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) door het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 10 april 1979 was vrijgesproken van de haar ten laste gelegde overtreding van art. 321 Sr., heeft thans verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), advocaat te Leeuwarden, als gemachtigde van [eiseres] bij dat hof een verzoekschrift ex art. 89 Sv. ingediend tot toekenning van een schadevergoeding van f 1.131.450, -- wegens ondergane voorlopige hechtenis. Het verzoekschrift, gedateerd 9 juli 1979, was ondertekend door [verweerder], niet door [eiseres]. Dit laatste was voor het hof reden om bij zijn beschikking van 28 februari 1980 het verzoek niet ontvankelijk te verklaren. 
   
   2. Bij de het onderhavige geding inleidende dagvaarding heeft [eiseres] [verweerder] voor de Rechtbank te Amsterdam aangesproken tot schadevergoeding tot een bedrag van - na vermindering van eis - f 982.450, -- met rente en kosten. Zij stelt dat [verweerder] zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, doordat hij het verzoekschrift ex art. 89 Sv. heeft ingediend zonder dat dit (mede) door [eiseres] was ondertekend, dat het aan deze fout van [verweerder] te wijten is dat het hof het verzoek niet ontvankelijk heeft verklaard, en dat zij dientengevolge schade heeft geleden tot het bedrag dat het hof aan haar zou hebben toegekend als het verzoek ontvankelijk was geweest. 
   
   3. [verweerder] heeft zich tegen de vordering van [eiseres] verweerd met de stelling dat hij in juli 1979, gelet op de toen gangbare praktijk en de toenmalige literatuur en jurisprudentie, mocht menen gerechtigd te zijn om als advocaat/gemachtigde een verzoekschrift ex art. 89 Sv. te ondertekenen. 
   
   4. De rechtbank heeft bij haar vonnis van 13 mei 1987 de vordering van [eiseres] afgewezen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 12 september 1989 dit vonnis bekrachtigd. Het hof overweegt - kort gezegd - dat onzorgvuldigheid van [verweerder] aangenomen dient te worden, indien deze door het indienen van een wel door hem, maar niet door [eiseres] ondertekend verzoekschrift een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, het risico van niet-ontvankelijkheid van het verzoek bestond (r.o. 4.4). Dit was volgens het hof niet het geval, aangezien tot de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 1987, NJ 1988, 194 de schrijvers zich op het standpunt stelden dat een verzoekschrift ex art. 89 Sv. ook door een gemachtigde kon worden ingediend (r.o. 4.7) en ten tijde van het indienen van het verzoekschrift door [verweerder] nog geen jurisprudentie aangaande het onderhavige aspect van art. 89 Sv. was gepubliceerd (r.o. 4.8). 
   
   5. Tegen het arrest van het hof is [eiseres] (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen, die door [verweerder] zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 
   
   6.  Middel I  is opgebouwd uit vijf onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 bevatten geen klacht en behoeven geen bespreking. 
   
   7.  Onderdeel 4  bestrijdt met motiveringsklachten (sub a, b en d) en een rechtsklacht (sub c) het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onzorgvuldig handelde. Ik bespreek eerst de rechtsklacht. 
   
   8. Deze houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans onbegrijpelijk heeft beslist, bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, het risico van niet-ontvankelijkheid van het verzoek bestond. Het middel verdedigt de opvatting dat, anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, daartoe niet alleen beslissend is hoe in juli 1979 de heersende leer luidde, maar of twijfel aan de juistheid daarvan gerechtvaardigd, althans mogelijk was. 
   
   9. Als algemeen criterium bij de beoordeling van de vraag naar de aansprakelijkheid van de advocaat (en andere beroepsuitoefenaren) voor beroepsfouten geldt dat de advocaat de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moet betrachten. Zie Vranken, Adv.blad 1973 p. 569; Brunner, RM. Themis 1977 p. 370; Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, 2e dr. (1982) p. 22-24; S.C.J.J. Kortmann, De civielrechtelijke aansprakelijkheid voor onjuiste wetsuitleg (1985) p. 13; Arisz, Preadv. NJV 1987, Hand. NJV 1987, deel I le st., p. 9; Onrechtmatige daad, losbl., VIII, 16.1 (Michiels van Kessenich-Hoogendam); conclusie OM (A-G Mok) voor en de noot (Brunner) onder HR 12 april 1985, NJ 1986, 809; conclusie OM (A-G Hartkamp) voor HR 9 november 1990, NJ 1991, 26; conclusie OM (A-G Biegman-Hartogh) voor HR 26 april 1991, NJ 1991, 455. In dit algemene criterium ligt besloten dat een advocaat zijn cliënt geen onnodige risico's mag laten lopen. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat vermijdt immers risico's die vermeden hadden kunnen worden. Zie HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 nt. CJHB; Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroeps-aansprakelijkheid van de advocaat; recente ontwikkelingen, Congresbundel Jonge Balie 1983, p. 87-90; Kortmann, a.w., p. 16/17. R.o. 4.4 van het bestreden arrest sluit hierbij aan en geeft inzoverre niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. 
   
   10. Maar wat te verstaan onder een onnodig risico? Vele risico's markeren de weg van de advocaat, ook de redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat. Bij zijn adviserende taak, bij het bepalen van de strategie in de behandeling van een zaak, bij de keuze van de middelen van procesvoering, dragen de beschikbare opties goede en kwade kansen in zich en sluiten elkaar veelal uit. Aan het nemen van risico's valt niet te ontkomen. Van een onnodig risico kan pas gesproken worden, indien de kwade kans in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk vermeden had kunnen worden zonder andere risico's in het leven te roepen. 
   
   11. Voor [verweerder] lag het risico in de onzekerheid van de uitleg van art. 89 Sv. op het punt van de wijze van indiening van het verzoekschrift. Het is duidelijk dat dit risico gemakkelijk vermeden had kunnen worden zonder andere risico's in het leven te roepen door [eiseres] mee te laten ondertekenen. [verweerder] heeft in zoverre een onnodig risico genomen. Was dat risico voorzienbaar? 
   
   12. Het hof heeft geoordeeld van niet, zulks op de grond dat de schrijvers tot de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 1987, NJ 1988, 194 zich op het standpunt stelden dat een verzoek ex art. 89 Sv., in tegenstelling tot een verzoek ex de artt. 591 en 591a Sv. (zie HR 27 juni. 1972, NJ 1972, 396 en HR 4 december 1979, NJ 1980, 160), ook door een gemachtigde kon worden ingediend en ten tijde van het door [verweerder] ingediende verzoekschrift nog geen jurisprudentie aangaande het onderhavige aspect van art. 89 Sv. was gepubliceerd. 
   
   13. In HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 nt. CJHB werd met betrekking tot de vraag of de advocaat onnodig risico had genomen door de late indiening van het verzoekschrift tot verlenging van de huur van een bedrijfsruimte van belang geacht (r.o. 3) 
   
     "dat de toenmalige literatuur en rechtspraak geen aanleiding gaven voor het vertrouwen dat ( ... ) van een indiening op die datum geen moeilijkheden waren te verwachten". 
   
   
     Bij de vraag of de advocaat het risico had behoren te voorzien gaat het er dus niet om of de advocaat voor de door hem gevolgde handelwijze in de beschikbare literatuur en rechtspraak voldoende steun heeft kunnen vinden, maar of de beschikbare literatuur en rechtspraak aanleiding gaven voor het vertrouwen dat hij geen risico liep. In ons geval is dus beslissend of de in juli 1979 bekende literatuur en rechtspraak [verweerder] aanleiding konden geven voor het vertrouwen dat indiening van het verzoekschrift ex art. 89 Sv., zonder dat dit (mede) door [eiseres] was ondertekend, niet tot moeilijkheden betreffende de ontvankelijkheid van het verzoek zou leiden. 
   
   
   14. Het hof verwijst in r.o. 4.7 van zijn arrest naar de literatuur genoemd door de procureur-generaal in de conclusie voor HR 1 september 1987, NJ 1988, 194. Daaruit blijkt dat in juli 1979 slechts één schrijver (Melai) zich over het probleem van de wijze van indiening van het verzoekschrift ex art. 89 Sv. had uitgelaten. Voorts neemt het hof in aanmerking (r.o. 4.8) dat in juli 1979 nog geen jurisprudentie met betrekking tot de bedoelde vraag was gepubliceerd. Waar de Hoge Raad bij zijn beschikking van 27 juni 1972, NJ 1972, 396 met betrekking tot de - minst genomen vergelijkbare - vraag of de indiening van een verzoekschrift ex art. 591a Sv. door een gemachtigde advocaat kan geschieden in ontkennende zin had beslist, zou ik menen dat het hof, door op basis van deze gegevens (één enkele schrijver, geen rechtspraak) te beslissen dat [verweerder] het risico van niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift niet had behoren te voorzien, 6f van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, óf, indien het hof wel de juiste maatstaf voor ogen stond, niet begrijpelijk heeft beslist. De klacht van subonderdeel 4.c acht ik derhalve gegrond. 
   
   15. Dit zo zijnde, loop ik de andere cassatieklachten slechts kort na. 
   
   16. De motiveringsklacht van  subonderdeel 4.a  komt mij gegrond voor, voor zover zij erover klaagt dat het hof in r.o. 4.7 kennelijk ook belang heeft gehecht aan literatuur van ná 9 juli 1979. Voor de vraag of de literatuur en rechtspraak [verweerder] aanleiding gaven voor het vertrouwen dat hij geen risico liep, zijn slechts van belang, zoals het hof in r.o. 4.5 terecht overweegt, de jurisprudentie en literatuur ten tijde van de indiening van het verzoekschrift. De klacht moet m.i. falen, voor zover zij het hof verwijt geen aandacht te hebben besteed aan het zgn. "modellen- boek". Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dat "modellenboek" niet gerekend tot de rechtsgeleerde literatuur. De klacht dat r.o. 4.7 onbegrijpelijk is omdat in de toenmalige literatuur juist géén onderscheid werd gemaakt tussen de verzoekschriften ex art. 89 Sv. en die ex art. 591 en 591a Sv. moet falen, omdat zij berust op een feitelijke stelling die in de eerdere instanties niet is aangevoerd.  
   
   17. Ook de motiveringsklacht van  subonderdeel 4.b  berust op een ontoelaatbaar novum in cassatie en kan dus niet slagen. 
   
   18. Hetzelfde geldt voor de klacht van  subonderdeel 4.d . 
   
   19. De motiveringsklacht van  onderdeel 5  lijkt mij gegrond. Inderdaad wordt uit r.o. 4.12 niet duidelijk in welk opzicht [eiseres] in haar stelplicht is tekort geschoten, zodat 's hofs beslissing tot verwerping van de door het onderdeel bedoelde stelling van [eiseres] onvoldoende is gemotiveerd. Niettemin moet het onderdeel bij gebrek aan belang falen, omdat die stelling van [eiseres], welke langs de weg van middel II aan de Hoge Raad ter toetsing wordt voorgelegd, berust op een opvatting die niet als juist kan worden aanvaard. 
   
   20.  Middel II  berust op de opvatting dat bij niet-inachtneming van op wettelijke voorschriften berustende vormen op de advocaat een risico-aansprakelijkheid rust. Deze opvatting vindt geen steun in de wet. Vgl. Kortmann, a.w., p. 9 en 10. Ook bij onjuiste uitleg van wettelijke vormvoorschriften gelden de aansprakelijkheidsmaatstaven die hierboven onder 9 t/m 13 zijn genoemd. Verzekeringsplicht brengt hierin geen verandering, aangezien verzekering geen aansprakelijkheid schept, maar dekt. Zie o.a. HR 7 november 1975, NJ 1976, 332 nt. ARB en HR 26 juni 1987, NJ 1988, 536 nt. JBMV. 
   
   21. Aangezien middel I mij gedeeltelijk gegrond voorkomt, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,