ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2018:162

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2018:162 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 04-06-2018 / CUR201700925

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2018-06-04

Zaaknummer: CUR201700925

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2018:162

---

Waarnemingstoeslag, uitleg CAO, terugvordering teveel betaalde toeslag in strijd met eisen goed werkgeverschap, overgangsperiode.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
     
       
         VONNIS 
       
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         ALGEMENE SPAAR- EN KREDIETCOÖPERATIE ACU , 
       gevestigd in Curaçao,  
       eiseres in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       gemachtigde: mr. H.W. Braam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [GEDAAGDE] , 
       wonende in Curaçao, 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       gemachtigde: mr. L.N. Asjes. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna ACU en [gedaagde] genoemd worden.  
     
     
     
   
   
     
       1 Verloop van de procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties, binnen gekomen op 10 augustus 2017; 
       - de conclusie van antwoord/eis in reconventie, met producties; 
       - de mail van het gerecht inhoudende een zittingsagenda; 
       - de aanvullende producties van [gedaagde]; 
       - de comparitie van partijen van 16 maart 2018; 
       
         -  de pleitnotities van mr. Braam; 
       - de pleitnotities van mr. Asjes. 
       
     
     
       1.2. 
       Op de rol van 23 april 2018 hebben partijen vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Binnen ACU is een cao van kracht die, voor zover van belang, luidt als volgt: 
       
       
         4.5.2 
         Een werknemer die wordt belast met de volledige waarneming van een hoger gekwalificeerde functie ter vervanging van een werknemer die afwezig is, ontvangt gedurende deze waarnemingsperiode een toeslag. 
         
         
           […] 
         
         
       
       
         4.5.4. 
         Een werknemer ontvangt een toeslag bij een waarnemingsperiode van ten minste 22 aaneengesloten werkdagen. Wanneer er geen sprake is van een aangesloten waarnemingsperiode van 22 werkdagen, ontvangt de werknemer een waarnemingstoelage zodra hij/zij over meerdere periodes binnen een kalenderjaar in totaal tenminste 22 werkdagen heeft waargenomen. 
         
       
       
         4.5.5 
         De toeslag bedraagt 25% van het basisdagloon van diegene voor wie hij heeft waargenomen. […] 
         
         
           Een ‘werkdag’ is volgens de cao maandag t/m vrijdag. 
         
         
       
     
     
       2.2.	[ 
       gedaagde] is sinds 14 mei 2013 werkzaam bij ACU op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van finance manager. 
       
     
     
       2.3. 
       Vanaf 24 februari 2015 heeft hij de functie van general manager waargenomen. Dit is een hoger gekwalificeerde functie als bedoeld in artikel 4.5.2 van de cao. 
       
     
     
       2.4. 
       In een memo van 4 juni 2015 aan het bestuur van ACU doet [gedaagde] met betrekking tot de hem toekomende waarnemingstoelage het voorstel 
       
       
         dat, voor de berekening van de toelage de daadwerkelijke dagen in een maand, dus 30 of 31 dagen, wordt aangehouden; dit in plaats van de 22 dagen zoals genoemd in de CAO. De periode waarbij de toeslag wordt uitgekeerd blijft wel gelijk als in de CAO, te weten 22 werkdagen. Hierbij worden de feestdagen als ‘gewone werkdagen’ meegerekend. 
       
       
       
         Een voorbeeldberekening als volgt: 
         Maand			Aantal dagen 
         Vanaf 24 februari		5 
         Maart			31 
         April			30 
         Mei			22 [want [gedaagde] gaat uit van een periode tot 22 mei; toevoeging gerecht] 
         Totaal			88 
       
       
       
         Bovenstaand voorbeeld komt neer op een waarnemingstoelage van 3 periodes (88 dagen:22 dagen = 4 periodes van uitbetaling). 
       
       
       
         […] 
       
       
       
         Met dit voorstel wordt, mijns inziens, bereikt dat ook rekening wordt gehouden met de verantwoordelijkheden die door mijn persoon worden gedragen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       In zijn vergadering van 25 juni 2015 heeft het bestuur van ACU als volgt beslist: 
       
       
         Bestür unánimemente ta bai di akuerdo pa komensá [[gedaagde]] ku un kompensashon di 25% di e salario di e General Manager di ACU konforme CAO eksistente di ACU, pa ehersé e funshon di “Waarnemend G.M. di ACU”, entrante e fecha di su nombramentu komo “Waarnemend G.M. di ACU” i te ku otro aviso. 
       
       
     
     
       2.6. 
       De bestuurssecretaris [naam 1] heeft dit besluit per mail van 23 juli 2017 bekend gemaakt aan de HRM-manager [naam 2]. De mail bevat in grote lijnen een vertaling in het Nederlands van het zojuist weergegeven bestuursbesluit, met onder andere de vermelding: 
       
       
         …en conform bepalingen van de van kracht zijnde CAO voor het ACU-personeel voor het waarnemen in hogere functie, te weten artikel 4.5 van voormeld CAO. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Van 25 februari 2015 tot en met oktober 2016 heeft [gedaagde] maandelijks een waarnemingstoelage ontvangen van NAf 5.590,50. Dit komt overeen met 25% van het maandloon van de general manager. 
       
     
     
       2.8. 
       Op verzoek van het bestuur van ACU heeft de interne audit afdeling eind 2016 een onderzoek ingesteld naar de binnen de organisatie aan verschillende medewerkers uitgekeerde toeslagen. Ten aanzien van [gedaagde] heeft de audit afdeling gerapporteerd dat de uitbetaling van de waarnemingstoelage niet in overeenstemming is met de geldende cao-bepalingen. Volgens de interne audit afdeling heeft [gedaagde] in totaal NAf 23.886,68 teveel aan toeslag ontvangen. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 12 januari 2017 heeft het bestuur van ACU aan [gedaagde] laten weten dat vanaf februari 2017 in achttien maandelijkse termijnen het, volgens ACU, teveel betaalde bedrag aan waarnemingstoelage zal worden ingehouden op het salaris. 
       
     
     
       2.10. 
       Op vordering van [gedaagde] heeft de kortgedingrechter bij vonnis van 15 juni 2017 ACU verboden om het beweerdelijk teveel betaalde bedrag aan toeslag in te houden op het salaris, bevolen om het al ingehouden bedrag alsnog aan [gedaagde] uit te betalen en bevolen om een voorschot op de toeslag te betalen over de periode van 1 november 2016 tot heden. 
       
     
     
       2.11. 
       Per mail van 16 februari 2018 heeft het bestuur van ACU aan [gedaagde] bericht dat hij per die dag wordt ontheven van zijn waarnemende taken. Per die datum is ook de uitbetaling van een waarnemingstoelage gestaakt. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       ACU vordert het volgende, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: 
       
       1. te verklaren voor recht dat de waarnemingstoelage dient te worden berekend conform het bepaalde in de cao en dat [gedaagde] daarom pas recht heeft op die toelage indien hij 22 aaneengesloten werkdagen heeft waargenomen; 
       2. [ gedaagde] te veroordelen tot betaling van NAf 23.886,68, vermeerderd met de wettelijke rente; 
       3. [ gedaagde] te veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       3.2.	[ 
       gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
       
     
     
       3.3. 
       In reconventie vordert [gedaagde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: 
       
       1. te verklaren voor recht dat ACU aan [gedaagde] een vaste waarnemingstoelage is verschuldigd van NAf 5.590,05 vanaf 25 februari 2015; 
       2. ACU te veroordelen tot betaling van dit bedrag onder aftrek van het reeds door ACU betaalde voorschot met ingang van 1 oktober 2016 en die toelage te blijven betalen zolang [gedaagde] de functie van general manager waarneemt; 
       3. ACU te veroordelen tot betaling van NAf 25.000 ter zake van schadevergoeding; 
       4. ACU te veroordelen in de proceskosten. 
       
     
     
       3.4. 
       ACU heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     In conventie 
     
       4.1.	[ 
       gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat ACU niet-ontvankelijk is omdat de onderhavige kwestie al is beslist door de kortgedingrechter. Dit standpunt is onjuist. Een uitspraak in kort geding is niet van betekenis voor de beoordeling in een bodemprocedure (artikel 229 Rv). 
       
     
     
       4.2. 
       ACU legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] gedurende de waarnemingsperiode aanspraak had op de toelage conform de voorschriften van de cao en dat zij [gedaagde] tot november 2016 teveel heeft betaald. Volgens ACU volgt uit de cao dat, indien een medewerker aanspraak kan maken op een waarnemingstoelage, die toelage bestaat indien en voor zover hij 22 werkdagen heeft waargenomen. In werkelijkheid heeft [gedaagde] tot november 2016 elke maand een vaste toelage ontvangen, zonder rekening te houden met het vereiste van 22 werkdagen. Het verschil is onverschuldigd betaald, aldus ACU. 
       
     
     
       4.3. 
       Volgens [gedaagde] was artikel 4.5.4 van de cao niet van toepassing en gold voor hem slechts artikel 4.5.5: hij had dus recht op een waarnemingstoelage van 25% van het basisdagloon van de general manager. Het vereiste van 22 aaneengesloten werkdagen was op hem niet van toepassing. Volgens [gedaagde] is dit gerechtvaardigd, omdat hij als general manager ook in avonden en in het weekend beschikbaar moest zijn. Deze aanspraak volgt volgens [gedaagde] ook uit een overleg tussen [naam 1] en [naam 2] naar aanleiding van de in 2.6 weergegeven mail, waarin [naam 1] dit heeft bevestigd. [naam 2] heeft dit met de hand op een print van die mail geschreven. Voorts stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat het achteraf terugvorderen van (beweerdelijk) teveel betaalde toeslag in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap. 
       
     
     
       4.4. 
       Partijen twisten over de juiste uitleg van de cao-bepalingen. Het gerecht overweegt in dat verband het volgende, waarbij het gerecht uitgaat van de volgens vaste rechtspraak geldende regels voor de uitleg van bedingen in een cao. 
       
     
     
       4.5. 
       Artikel 4.5.4 van de cao bepaalt de voorwaarden waaronder aanspraak ontstaat op een waarnemingstoelage, namelijk wanneer 22 aaneengesloten werkdagen is waargenomen dan wel wanneer binnen een jaar gedurende 22 werkdagen is waargenomen. Artikel 4.5.5 bepaalt vervolgens hoe hoog de toelage is, namelijk 25% van het basisdagloon behorend bij de waargenomen functie. Het gebruik van het begrip “basis dag loon” wijst er naar het oordeel van het gerecht op dat op de toelage slechts aanspraak bestaat naar gelang het aantal waargenomen dagen. Zou bedoeld zijn de hoogte van de toelage los te koppelen van het vereiste om gedurende een aantal werkdagen te hebben waargenomen, dan zou het immers logischer geweest zijn in artikel 4.5.5 te spreken van een toelage van 25% van het  maand salaris van de waargenomen functie. Dit wordt duidelijker indien de hoogte van de toelage (artikel 4.5.5) moet worden bepaald in het geval niet een aaneengesloten periode van 22 werkdagen wordt waargenomen (de eerste situatie genoemd in artikel 4.5.4), maar gedurende 22 niet aaneengesloten werkdagen binnen een jaar (de tweede situatie van artikel 4.5.4). Zou in dat geval de hoogte van de toeslag gebaseerd zijn op het maandsalaris, dan zou dus aanspraak bestaan op volledige toeslag terwijl in die maand(en) slechts een gering aantal dagen is waargenomen. Die consequentie is niet logisch. 
       
     
     
       4.6. 
       De conclusie is dus dat [gedaagde] bij toepassing van de cao-bepalingen aanspraak heeft op een toeslag over de werkdagen die hij heeft waargenomen. Aanspraak op een vaste toelage van 25% van het maandsalaris van de general manager bestaat bij toepassing van de cao niet. 
       
     
     
       4.7. 
       Voor zover [gedaagde] meent dat deze voorschriften uit de cao voor hem niet golden, verwerpt het gerecht dat standpunt. Uit de in 2.5 weergegeven notulen van de bestuursvergadering en uit de in 2.6 aangehaalde mail van [naam 1] aan [naam 2] – beide stukken zijn kennelijk bij [gedaagde] bekend geworden, nu hij ze heeft overgelegd – volgt onmiskenbaar dat ACU zich bij de toekenning van de toeslag aan [gedaagde] heeft willen houden aan de cao-bepalingen. Dat het bestuur zich jegens [gedaagde] in andere zin heeft uitgelaten is gesteld noch gebleken. [gedaagde] kan geen aanspraken ontlenen aan de handgeschreven toevoeging van [naam 2], in de eerste plaats omdat deze aantekening niet een aan [gedaagde] gerichte mededeling bevat en in de tweede plaats omdat niet valt in te zien op welke grond [gedaagde] – mede gelet op de door hem uitgeoefende functie van fungerend general manager – zou hebben mogen vertrouwen op een aantekening van een HRM-medewerker. 
       
     
     
       4.8. 
       Het gerecht verwerpt het betoog van [gedaagde] dat zijn voortdurende beschikbaarheid voor ACU als waarnemend general manager rechtvaardigt dat de toelage over alle dagen berekend wordt. Vanaf een zeker niveau mag van een medewerker verwacht mogen worden in ruimere mate beschikbaar te zijn voor het werk dan slechts op werkdagen binnen kantooruren. De hoogte van het salaris en dus ook de hoogte van de waarnemingstoelage wordt geacht dit ongemak te compenseren. 
       
     
     
       4.9. 
       De slotsom van het voorgaande is in de eerste plaats dat ACU tot niet meer gehouden was dan uitbetaling van de toelage conform de uitleg weergegeven in 4.6. De daartoe strekkende verklaring voor recht zal worden gegeven. 
       
     
     
       4.10. 
       In de tweede plaats volgt uit het voorgaande dat ACU in de periode tot november 2016 een deel van de toelage teveel heeft betaald. Daarmee is echter nog niet gezegd dat ACU gerechtigd is om tot terugvordering over te gaan. Het gerecht beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. 
       
     
     
       4.11. 
       Het gaat hier om een maandelijks uitbetaald bedrag, welke maandelijkse betaling gedurende ongeveer anderhalf is voortgegaan. Aannemelijk is dat het deel dat [gedaagde] teveel heeft ontvangen onderdeel is geworden van het maandelijks te besteden inkomen. Waar een medewerker er in beginsel op mag vertrouwen dat hij aanspraak heeft op de maandelijks ontvangen inkomsten en hij bij zijn bestedingen dus geen rekening hoeft te houden met de mogelijkheid dat hij een deel zal moeten terugbetalen, zal een terugvordering van de teveel ontvangen toeslag al spoedig in strijd zijn met de eisen van goed werkgeverschap. Dit zal anders kunnen zijn als ook voor de medewerker evident is dat hij teveel heeft ontvangen. Daarvan is het gerecht niet gebleken. ACU heeft haar stelling ter comparitie dat [gedaagde] zelf de hand heeft gehad in de te hoge uitbetaling van de toeslag in het licht van de betwisting door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Mogelijk had van [gedaagde] verwacht mogen worden, mede gelet op zijn positie, na te gaan of het bestuursbesluit van 25 juni 2015 geheel correct werd uitgevoerd, maar daar staat tegenover dat ACU kennelijk gedurende anderhalf jaar geen aanleiding heeft gezien om de uitvoering van de bestuursbesluiten te controleren. Dit stilzitten van ACU als werkgever behoort in de verhouding met [gedaagde] zwaarder te wegen. De vordering tot terugbetaling zal daarom worden afgewezen. 
       
     
     
       4.12. 
       Nu beide partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
     
     
       4.13.	[ 
       gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat hij recht heeft op een vaste waarnemingstoelage van 25% van het basisdagloon van de general manager en voorts veroordeling van ACU tot betaling van deze vaste toelage gedurende de tijd dat hij de functie van general manager waarneemt. Gelet op de beoordeling in conventie zijn deze vorderingen niet toewijsbaar. 
       
     
     
       4.14.	[ 
       gedaagde] heeft betoogd dat ACU met twee maten meet, omdat in andere gevallen wel een vaste waarnemingstoelage is toegekend. Het gerecht verwerpt dit betoog. In de eerste plaats is van belang dat uit de door [gedaagde] ter onderbouwing van dit betoog overgelegde stukken blijkt dat ook in die andere gevallen steeds wordt gerefereerd aan de toepasselijkheid van de cao. In de tweede plaats heeft ACU gesteld dat, voor zover in andere gevallen ook in strijd met de cao is gehandeld, met de desbetreffende [gedaagde]s afspraken zijn gemaakt om de teveel ontvangen betalingen te corrigeren. [gedaagde] heeft dit betoog niet concreet weersproken. In de derde plaats kan niet zonder meer worden aangenomen dat steeds sprake is geweest van gevallen die op de relevante punten daadwerkelijk met elkaar vergelijkbaar zijn. Al met al heeft [gedaagde] zijn beroep op de bejegening van andere medewerker onvoldoende concreet onderbouwd om daarop een aanspraak op een hogere toelage te kunnen baseren.  
       
     
     
       4.15.	[ 
       gedaagde] vordert daarnaast een schadevergoeding van NAf 25.000. Volgens [gedaagde] heeft hij als gevolg van het handelen van ACU schade geleden bestaande uit advocaatkosten. Deze vordering is niet toewijsbaar. De vergoeding voor proceskosten is beperkt tot hetgeen overeenkomstig het liquidatietarief wordt begroot. Voor wat betreft de kosten van het kort geding zijn dit de in het kortgedingvonnis vermelde kosten. Omtrent de kosten gemoeid met de onderhavige procedure wordt in dit vonnis een beslissing genomen. Op vergoeding van het meerdere kan [gedaagde] geen aanspraak maken. 
       
     
     
       4.16. 
       Ter comparitie heeft [gedaagde] voorts betoogd dat ACU de waarnemingstoelage niet per 16 februari 2018 had mogen beëindigen vanwege het einde van zijn waarnemende rol per die datum, maar in plaats daarvan de toelage bij wijze van afbouwregeling nog zes maanden had moeten voortzetten. Het gerecht is met [gedaagde] van oordeel dat ACU, gelet op haar verplichting om zich als goed werkgever te gedragen, niet op een dergelijke abrupte wijze tot beëindiging van de waarneming had mogen overgaan. ACU had [gedaagde] in redelijkheid enige tijd moeten gunnen om zich op het einde van deze – substantiële – inkomsten voor te bereiden, zodat hij gelegenheid had zijn bestedingspatroon daaraan aan te passen. Door [gedaagde] op 16 februari 2018 te berichten dat hij vanaf diezelfde dag geen recht meer heeft op die toelage, terwijl [gedaagde] die toelage bijna drie jaar lang heeft ontvangen (althans daarop recht had), getuigt niet van goed werkgeverschap. Het gerecht is van oordeel dat ACU naar redelijkheid een termijn van twee maanden in acht had moeten nemen. [gedaagde] heeft op uitbetaling van de toeslag over die periode aanspraak. Het daarmee overeenstemmende is het mindere van het hogere gevorderde bedrag van NAf 25.000. Het gerecht zal ACU daarom tot betaling van dit lagere bedrag veroordelen. 
       
     
     
       4.17. 
       Ook in reconventie worden partijen aldus over en weer in het ongelijk gesteld. Daarom worden de proceskosten ook hier gecompenseerd. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat de waarnemingstoeslag binnen ACU dient te worden berekend aan de hand van het bepaalde in artikel 4.5.4 en artikel 4.5.5 van de cao en dat [gedaagde] dientengevolge slechts aanspraak heeft op een waarnemingstoeslag indien en voor zover hij gedurende een periode van tenminste 22 aaneengesloten werkdagen heeft waargenomen; 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       5.3. 
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt ACU tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag ter grootte van de waarnemingstoeslag, berekend op de in 5.1 bedoelde wijze, over de periode van 16 februari 2018 tot en met 15 april 2018; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2018.