ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:7959

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:7959 Rechtbank Den Haag , 01-08-2019 / C/09/573969 / KG ZA 19-462

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-08-01

Zaaknummer: C/09/573969 / KG ZA 19-462

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:7959

---

Octrooi-inbreukzaak. Telecom-standaarden. Ongeschikt voor kort geding. Geen spoedeisend belang en complex. 
         en inzake C/09/574487/KG ZA 19-487

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummers / rolnummers: C/09/573969 / KG ZA 19-462 (EP 536) en C/09/574487 / KG ZA 19-487 (EP 997) 
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 1 augustus 2019 
       
     
     
     
       in de zaken van 
     
     
     
       de vennootschap naar vreemd recht   
       
         SISVEL INTERNATIONAL S.A. , 
       te Luxemburg (Luxemburg), 
       eiseres, 
       advocaten mrs. G. Kuipers, O.V. Lamme, S. Derksen en E. Zalewska te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         XIAOMI CORPORATION , 
       te Beijing (Volksrepubliek China), 
     
     2. de vennootschap naar vreemd recht  
     
       
         XIAOMI H.K. LIMITED , 
       te Hong Kong (Volksrepubliek China), 
     
     3. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         XIAOMI COMMUNICATIONS CO., LTD., 
       
       te Beijing (Volksrepubliek China), 
     
     4. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         BEIJING XIAOMI MOBILE SOFTWARE CO. LTD., 
       
       te Beijing (Volksrepubliek China), 
     
     5. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         XIAOMI INC., 
       
       te Beijing (Volksrepubliek China), 
     
     6.  XIAOMI TECHNOLOGY NETHERLANDS B.V., 
     te Amsterdam, 
     
     
       gedaagden, 
       advocaten: mrs. R.E. Ebbink, D.F. de Lange, R. Broekstra en G.D.G.M.G. Béquet te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Sisvel en Xiaomi c.s. genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedures 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure ten aanzien van EP 536 blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 29 mei 2019 met producties EP01 t/m EP16; 
         
         
           de akte houdende wijziging van eis tevens akte houdende overlegging van producties, met producties EP17 en EP18; 
         
         
           de akte houdende overlegging van producties, met producties EP19 en EP20; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties GP01 t/m GP52; 
         
         
           productie GP53; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 11 juli 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Sisvel en Xiaomi c.s.; 
         
         
           het aanvullende proceskostenoverzicht van Xiaomi c.s., ter griffie ingekomen op 15 juli 2019; 
         
         
           het aanvullende proceskostenoverzicht van Sisvel, ter griffie ingekomen op 17 juli 2019; 
         
         
           de akte uitlating proceskosten van Sisvel, ter griffie ingekomen op 17 juli 2019; 
         
         
           de akte uitlating proceskosten van Xiaomi c.s., ter griffie ingekomen op 22 juli 2019. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Het verloop van de procedure ten aanzien van EP 997 blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 29 mei 2019 met producties EP01 t/m EP17; 
         
         
           de akte overlegging aanvullende productie, met productie EP18; 
         
         
           de akte houdende wijziging van eis tevens akte houdende overlegging van producties, met productie EP19; 
         
         
           de akte houdende overlegging van producties, met producties EP20 en EP21; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties GP01 t/m GP49; 
         
         
           productie GP51; 
         
         
           de mondelinge behandeling van 11 juli 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van Sisvel en Xiaomi c.s.; 
         
         
           het aanvullende proceskostenoverzicht van Xiaomi c.s., ter griffie ingekomen op 15 juli 2019; 
         
         
           het aanvullende proceskostenoverzicht van Sisvel, ter griffie ingekomen op 17 juli 2019; 
         
         
           de akte uitlating proceskosten van Sisvel, ter griffie ingekomen op 17 juli 2019; 
         
         
           de akte uitlating proceskosten van Xiaomi c.s., ter griffie ingekomen op 22 juli 2019. 
         
       
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Sisvel is de moedermaatschappij van de Sisvel-groep. De Sisvel-groep beheert intellectuele eigendomsrechten, waaronder haar eigen octrooien en octrooien van derden op het gebied van draadloze communicatie, digitale video- en beeldschermtechnologie, audio- en video(de)codering, breedband en lokalisatie. De Sisvel-groep richt zich voornamelijk op licentieonderhandelingen en -overeenkomsten ten aanzien van de beheerde octrooien met ondernemingen die de geoctrooieerde technologieën exploiteren. 
       
     
     
       2.2. 
       Sisvel is – na overdracht door Nokia in 2012 – houdster van (het Nederlandse deel van) het Europees octrooi 1 129 536 B1 (hierna: EP 536) met de titel “Data Transmission in Radio System” (in de Nederlandse vertaling: “Dataverzending in een radiosysteem”) en van (het Nederlandse deel van) het Europees octrooi 1 119 997 B1 (hierna: EP 997) met de titel “Identifying a mobile station in a packet radio network” (in de Nederlandse vertaling: “Identificatie van een mobiel station in een pakketradionetwerk”).  
       
     
     
       2.3. 
       EP 536 is verleend op 14 mei 2003 op een internationale aanvrage van 7 september 2000. Daarbij is een beroep op prioriteit gedaan van FI 991932 van 10 september 1999. 
       
       
     
     
       2.4. 
       EP 536 heeft betrekking op dataverzending in een radiosysteem, in het bijzonder een radiosysteem in een zogeheten Enhanced General Packet Radio Service (EGPRS)-systeem. Een dergelijk EGPRS-systeem maakt onderdeel uit van een op GSM gebaseerd telecommunicatiesysteem dat Enhanced Data Rates for GSM Evolution (EDGE)-technieken gebruikt om de dataverzendingscapaciteit van het netwerk te verhogen. 
       
     
     
       2.5. 
       EP 536 bevat in de oorspronkelijke Engelse taal de volgende conclusies: 
       
       
         
           Claims 
         
       
       
         1. 	 A method of transmitting data in a radio system from a transmitter to a receiver, the method comprising: 
       
       
         (502) channel coding a data block into a coded data black by using a selected channel coding; 
         (504) puncturing the coded data black by using a first puncturing pattern; 
         (506) transmitting the coded data black punctured by the first puncturing pattern to the receiver; 
         (508) detecting a need for retransmission of the received coded data block; 
         (510) transmitting a retransmission request of the coded data block to the transmitter; 
         (512) increasing the code rate of the coded data block to be retransmitted by puncturing the coded data black coded by the channel coding of the original transmission by using a second puncturing pattern comprising fewer symbols to be transmitted than the first puncturing pattern; 
         (514) transmitting the coded data black punctured by the second puncturing pattern to the receiver; 
         (516) combining the received coded data block punctured by the first puncturing pattern and the received coded data black punctured by the second puncturing pattern; and 
         (518) decoding the channel coding of the combined coded data block; 
       
       
       
         
           characterized by  the combination of the modulation and coding schemes used in EGPRS in an original 
         transmission and in a retransmission being one of the following: 
       
       
       
         - modulation and coding scheme six and modulation and coding scheme nine,  
         - modulation and coding scheme five and modulation and coding scheme seven, and 
         - modulation and coding scheme six using padding bits and modulation and coding scheme eight. 
       
       
       2. A method as claimed in claim 1,  characterized by  the symbols to be transmitted of the first puncturing pattern and the second puncturing pattern together comprising as many of the symbols of the coded data block as possible. 
       
       3. A method as claimed in claim 1,  characterized by  the code rateofthe punctured coded data block not exceeding 1. 
       
       4. A radio system comprising: 
       
       
         a transmitter (260) and a receiver (264) having a radio connection (240) to the transmitter (260); 
         the transmitter (260) comprising a channel coder (202) for channel coding a data block into a coded data block 
         by using a selected channel coding and for puncturing the coded data block by using a first puncturing pattern, and transmission means (204) for transmitting the coded data block punctured by the first puncturing pattern to the receiver (264); 
         the receiver (264) comprising a channel decoder (218) for decoding the received coded data block, means 
         (224) for detecting a need for retransmissionof thereceived coded data block, and means (226) fortransmitting 
         a retransmission request of the coded data block to the transmitter (260); 
         the channel coder (202) increases the code rate of the coded data block to be retransmitted by puncturing the coded data block coded by the channel coding of the original transmission by using a second puncturing pattern comprising fewer symbols to be transmitted than the first puncturing pattern; 
         the transmission means (204) transmit the coded data block punctured by the second puncturing pattern to 
         the receiver (264); 
         the receiver (264) comprises means (222) for combining a received coded data block (216) punctured by the first puncturing pattern and a received coded data block (220) punctured by the second puncturing pattern; the channel decoder (218) decodes the channel coding of the combined coded data black; 
       
       
       
         
           characterized in that  the combination of the modulation and coding schemes used in EGPRS in an original transmission and in a retransmission is one of the following: 
       
       
       
         - modulation and coding scheme six and modulation and coding scheme nine, 
         - modulation and coding scheme five and modulation and coding scheme seven, and 
         - modulation and coding scheme six using padding bits and modulation and coding scheme eight. 
       
       
       5. A radio system as claimed in claim 4,  characterized in that  the symbols to be transmitted of the first puncturing pattern and the second puncturing pattern together comprise as many of the symbols of the coded data block as possible. 
       
       6. A radio system as claimed in claim 4,  characterized in that  the code rate of the punctured coded data block does not exceed 1. 
       
       7. A radio transmitter comprising: 
       
       
         a channel coder (202) for channel coding a data block into a coded data block by using a selected channel coding and for puncturing the coded data block by using a first puncturing pattern; 
         transmission means (204) for transmitting the coded data block punctured by the first puncturing pattern toa receiver; and 
         means (232, 234) for receiving a retransmission request of the coded data block; 
         the channel coder (202) increases the code rate of the coded data block to be retransmitted by puncturing the coded data block coded by the channel coding of the original transmission by using a second puncturing pattern comprising fewer symbols to be transmitted than the first puncturing pattern; 
         the transmission means (204) transmit the coded data block punctured by the second puncturing pattern to the receiver; 
       
       
       
         
           characterized in that  the combination of the modulation and coding schemes used in EGPRS in an original transmission and in a retransmission is one of the following: 
         - modulation and coding scheme six and modulation and coding scheme nine,  
         - modulation and coding scheme five and modulation and coding scheme seven, and 
         - modulation and coding scheme six using padding bits and modulation and coding scheme eight. 
       
       
       8. A radio receiver comprising: 
       
       
         reception means (210) for receiving a coded data block channel-coded by a selected channel coding and punctured by a first puncturing pattern; 
         a channel decoder (218) for decoding the received coded data block; 
         means (224) for detecting a need for retransmission of the received coded data block; and 
         means (224, 226) for transmitting a retransmission request of the coded data block to a transmitter; 
         the reception means (210) receive the retransmitted coded data block whose code rate has been increased by puncturing the coded data block coded by the channel coding of the original transmission by using a second puncturing pattern comprising fewer symbols to be transmitted than the first puncturing pattern; 
         means (222) for combining the received coded data block punctured by the first puncturing pattern and the received coded data block punctured by the second puncturing pattern; 
         a channel decoder (218) decodes the channel coding of the combined coded data block; 
       
       
       
         
           characterized in that  the combination of the modulation and coding schemes used in EGPRS in an original transmission and in a retransmission is one of the following: 
       
       
       
         - modulation and coding scheme six and modulation and coding scheme nine, 
         - modulation and coding scheme five and modulation and coding scheme seven, and 
         - modulation and coding scheme six using padding bits and modulation and coding scheme eight. 
       
       
     
     
       2.6. 
       EP 997 is verleend op 9 maart 2005 op een internationale aanvrage van 5 oktober 1999. Daarbij is een beroep op prioriteit gedaan van FI 982166 van 6 oktober 1998. 
       
     
     
       2.7. 
       EP 997 heeft betrekking op pakketradionetwerken en in het bijzonder op de ondersteuning van mobiliteit in pakketradionetwerken.  
       
     
     
       2.8. 
       EP 997 bevat in de oorspronkelijke Engelse taal – en na akte van gedeeltelijke afstand van recht van 29 mei 2019 – de volgende conclusies: 
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.9. 
       Sisvel is lid van de European Telecommunications Standards Institute (ETSI). Door Sisvel is op 10 april 2013 een zogenaamde ETSI-verklaring afgegeven dat zij ten aanzien van een lijst van octrooien, waaronder EP 536 en EP 997, licenties zal verlenen in overeenstemming met artikel 6.1 van de ETSI IPR Policy (kort gezegd: onder “Fair, Reasonable and Non-Discriminatory” (FRAND)-voorwaarden). 
       
     
     
       2.10. 
       Xiaomi c.s. is producent en aanbieder van mobiele telefoons.  
       
     
     
       2.11. 
       Sisvel heeft Xiaomi c.s. op 15 oktober 2013 een brief met de volgende inhoud gestuurd:  
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.12. 
       Sisvel heeft Xiaomi c.s. vervolgens nog benaderd met een brief van 16 juli 2014 en emailberichten van 3 december 2014, 4 december 2014 en 5 maart 2015. In deze correspondentie heeft Sisvel Xiaomi c.s. uitgenodigd contact met Sisvel op te nemen teneinde een licentieovereenkomst te sluiten.  
       
       
       
     
     
       2.13. 
       Het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft bij arrest van 30 maart 2017 geoordeeld dat Sisvel zich jegens een derde niet FRAND heeft opgesteld . 
       
     
     
       2.14. 
       Op de website belsimpel.nl is op 21 november 2018 het volgende nieuwsbericht geplaatst: 
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Volgens artikelen op nu.nl en ad.nl van 29 maart 2019 heeft Xiaomi c.s. aangekondigd op de Nederlandse markt te komen, waarbij zij een webshop en fysieke winkels zal openen. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 23 april 2019 heeft Sisvel tegen onder meer Xiaomi c.s. een procedure aangespannen bij de High Court of Justice in Londen en (onder meer) gevorderd: 
       
       
         
           (1) A declaration that the terms and conditions of the MCP Pool Licence are FRAND; 
         
       
       
       
         
           (2) Alternatively, a determination of the FRAND licence terms for the licensing of the 
         
         
           Patents to the Defendants and a declaration that such terms are FRAND; 
         
       
       
       
         
           (3) A declaration that each of the Patents is valid and has been infringed by the 
         
         
           Defendants; 
         
       
       
       
         
           (4) Save insofar as the Defendants and each of them agree to take a licence to the 
         
         
           Patents on the FRAND terms to be determined by the Court: 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
       
         
           (5) Costs together with interest thereon; and/or 
         
       
       
       
         
           (6) Further or other relief. 
         
       
       
       
         Deze Engelse procedure betreft drie octrooien die vallen onder de Mobile Communication Program-portefeuille (MCP-portefeuille) van Sisvel. Van deze MCP-portefeuille maken EP 536 en EP 997 ook onderdeel uit. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       Sisvel vordert – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – winstopgave alsmede  primair  onvoorwaardelijke inbreukverboden voor beide octrooien, alsmede rectificatie, recall, en vernietiging,  subsidiair  deze verboden en geboden zolang Xiaomi c.s. het aanbod van Sisvel tot arbitrage niet heeft aanvaard, en  meer subsidiair  (ten aanzien van EP 536) uitschakeling van de EGPRS / EDGE-extensie van de GSM-functionaliteit en (ten aanzien van EP 997) uitschakeling van de LTE-functionaliteit, een en ander met dwangsommen en proceskosten volgens 1019h Rv . 
       
     
     
       3.2. 
       Sisvel legt aan deze vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Xiaomi c.s. maakt (direct of indirect) inbreuk op conclusie 8 en conclusie 4 van octrooi EP 536 en op conclusie 15 van octrooi EP 997 door (betrokken te zijn bij) het produceren van producten waarin de geoctrooieerde uitvinding wordt toegepast of is verwerkt en zij deze producten vervolgens – al dan niet via Nederlandse winkels en/of op Nederland gerichte webwinkels – op de Nederlandse markt heeft gebracht en/of heeft doorverkocht binnen, of ten behoeve van, de eigen ondernemingen. Sisvel verwijst daarbij naar de 4G LTE standaard (voor wat betreft EP  997) en de EGPRS/EDGE-extensie van de GSM standaard (voor wat betreft EP 536). Door het handelen van Xiaomi c.s. heeft Sisvel schade geleden en lijdt zij nog steeds schade, die onder meer bestaat uit gederfde inkomsten en aantasting van de winst. 
       
     
     
       3.3. 
       Xiaomi c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij stelt daartoe (onder meer) dat Sisvel geen (spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van de vorderingen en dat deze zaak zich niet leent om in kort geding te worden beslist, gelet op de complexiteit van deze zaak. Voorts betwist zij de geldigheid van en inbreuk op de octrooien en voert zij een zogenaamd FRAND-verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Bevoegdheid 
     
     
       4.1. 
       De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 respectievelijk 31 Brussel I bis -Vo bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Sisvel tegen de in Nederland gevestigde gedaagde, welke bevoegdheid overigens niet is betreden. Ook de (internationale) bevoegdheid jegens de Chinese gedaagden is niet bestreden, zodat daarvoor bevoegdheid bestaat. De Haagse (voorzieningen)rechter is bevoegd op basis van de ingeroepen octrooirechten met gelding in Nederland. De vorderingen op basis van onrechtmatige daad zijn daaraan verknocht te achten, terwijl overigens tegen de relatieve bevoegdheid geen bezwaar is gemaakt. 
       
       
         
           Spoedeisend belang/complexiteit 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Xiaomi heeft aangevoerd dat deze zaak – kort gezegd – vanwege de complexiteit en de (spoedeisende) belangenafweging ongeschikt is voor kort geding. De voorzieningenrechter honoreert dat verweer waartoe de volgende omstandigheden in onderlinge samenhang redengevend zijn. 
       
     
     
       4.3. 
       Dit type geschil, dat naar de kern erom gaat dat partijen een FRAND-licentie dienen te sluiten, waarbij echter een octrooi-inbreukverbod en niet bijvoorbeeld een gebod tot (door)onderhandelen wordt verzocht, is naar zijn aard weinig geschikt voor behandeling in kort geding. Door de ETSI-verklaring is een SEP-houder immers verplicht een FRAND-licentie te verlenen, in ruil voor opname in de betreffende standaard. Dat betekent dat de schade die de octrooihouder lijdt niet zozeer samenhangt met onvrijwillig verlies van zijn monopolie, dat onherstelbaar is en daardoor veel eerder spoedeisend, maar met het niet aangaan van een FRAND-licentie en onbetaald blijven van een FRAND-vergoeding. Nog verder naar de kern teruggebracht ligt het geschil daarom dichter in de buurt van een onbetaald gebleven geldvordering dan een reguliere IE-inbreukzaak waarbij het monopolie bij voortduring wordt aangetast . Geschillen over een geldvordering zijn naar vaste rechtspraak eerder in uitzonderingsgevallen spoedeisend, bijvoorbeeld als de verschuldigdheid en hoogte van het geldbedrag eenvoudig is vast te stellen, terwijl niet-verhaalbaarheid op de loer ligt. Het een noch het ander is aan de orde in deze zaak, zoals hierna nog nader te duiden. De voorzieningenrechter realiseert zich dat het hier geen incasso-zaak betreft, al niet omdat volgens rechtspraak van het HvJ een SEP-houder uiteindelijk wel recht houdt op een verbod.  Maar de lat voor spoedeisend belang bij een verbod ligt aanzienlijk hoger dan in een gewone IE-inbreukzaak. 
       
     
     
       4.4. 
       Daar staat tegenover dat de belangen aan de kant van Xiaomi ontegenzeggelijk groot zijn. Indien een verbod zou worden gegeven, zou zij minst genomen de 4G LTE of EGPRS/EDGE functionaliteit moeten uitzetten of de telefoons zelfs weer van de Nederlandse markt moeten halen. Dat zal een grote impact hebben op de verkopen van de telefoons die sinds maart dit jaar via diverse kanalen in Nederland verkrijgbaar zijn. Aan Sisvel kan worden toegegeven dat Xiaomi pas sinds kort actief is geworden op de Nederlandse markt. De verkopen voordien in Nederland werden namelijk niet door haar verricht maar via parallelimport, buiten verantwoordelijkheid van Xiaomi c.s. zoals Sisvel onbestreden heeft aangevoerd. Dat maakt evenwel nog niet dat een afweging van (spoedeisende) belangen naar de kant van Sisvel doorslaat. Desgevraagd ter zitting stelt Sisvel immers dat onvoldoende zou zijn dat Xiaomi c.s. voor de in Nederland te verhandelen mobiele telefoons de door Sisvel gevraagde FRAND-vergoeding zou betalen. Sisvel heeft daarbij overigens niet het oog op een strafopslag bovenop de FRAND-vergoeding omdat Xiaomi c.s zich onwelwillend (non-compliant) zou hebben opgesteld en het tot een procedure heeft laten komen, daargelaten de vraag of dit zou passen in het FRAND-systeem. Sisvel geeft ter uitleg aan dat zij enkel de verplichting op zich heeft genomen om een (wereldwijde)  
       
       
         FRAND-licentie te sluiten met een “willing licensee” en niet dat er per land naar believen van Xiaomi c.s. zou kunnen worden betaald. Dat mes snijdt dan logischerwijs echter aan twee kanten: voor de vraag naar de spoedeisendheid van Sisvels belang bij een verbod dient dan ook naar de internationale context te worden gekeken. Het is in dat licht dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het spoedeisende belang van Sisvel bij een verbod niet alleen de recente komst van Xiaomi c.s. op de Nederlandse markt heeft te betrekken maar ook de omstandigheid dat Sisvel Xiaomi c.s. reeds in oktober 2013 erop heeft gewezen dat een licentie benodigd is voor de zogenaamde MCP-portefeuille waartoe de octrooien behoren. Zoals Sisvel het zelf in haar pleitnota (nr. 52) verwoordt:  
       
       
       
         “ De onderhavige situatie is dan ook eenvoudig. Het is van tweeën één. Of Xiaomi stelt zich na bijna 6 jaar eindelijk als willing licensee en FRAND op en stemt er mee in om een onafhankelijke derde de FRAND-voorwaarden bindend te laten vaststellen. Of Xiaomi wijst dat voorstel af in welk geval de consequenties van een verbod en recall voor haar risico zijn.” 
       
       
       
         Uit dit citaat blijkt duidelijk dat Sisvel het lange wachten zat is. Die periode van 6 jaar wachten is daarmee echter ook een duidelijke contra-indicatie voor aanwezigheid van een spoedeisend belang aan haar zijde. Wat langer wachten op de uitslag van een bodemprocedure in Nederland, kan dan het verschil niet meer maken, althans is dat onvoldoende steekhoudend toegelicht. De recente komst van Xiaomi c.s. op de Nederlandse markt heeft dan ook weinig tot niets met de kern van dit geschil te maken. Ook het binnenkort verlopen van één van de octrooien in kwestie (EP 997 in oktober 2019) maakt dit niet anders, al niet omdat er kennelijk nog andere octrooien tot de portefeuille van Sisvel behoren die zij nog wel langer kan inzetten voor dezelfde standaard.   
       
       
     
     
       4.5. 
       Hierbij komt dat de vraag wat een (wereldwijde) FRAND-royalty moet zijn in april 2019 al aan de Engelse rechter is voorgelegd. Sisvel heeft aangegeven dat oordeel te zullen volgen, ook waar het een Nederlandse (bodem)procedure betreft. Terughoudendheid is op zijn plaats om in dit kort geding op die vaststelling vooruit te lopen, waarbij tevens van belang is dat in die procedure kennelijk aan een verbod kan worden ontkomen door die aldus vastgestelde royalty te betalen. Dat betekent dat een verbod aan Xiaomi c.s. omdat deze voorzieningenrechter bijvoorbeeld op een bepaald bedrag uitkomt (hoger dan Xiaomi c.s. heeft aangeboden) of omdat Xiaomi zich als onwelwillende FRAND-licentienemer heeft opgesteld, zoals Sisvel stelt, op losse schroeven komt te staan als in Engeland een ander bedrag wordt vastgesteld en Xiaomi c.s. dit zou betalen.  Dit zorgt voor aanzienlijke rechtsonzekerheid. Als een in dit kort geding bepaalde FRAND-royalty hoger ligt dan het in Engeland of in de Nederlandse bodemprocedure bepaalde bedrag, zou de executie deels onrechtmatig zijn geweest. Wellicht had Xiaomi c.s. dat lagere bedrag namelijk wel betaald (voor de voor Nederlandse markt bestemde telefoons want daarop ziet het in deze procedure gevraagde verbod). Dit geldt evenzo ten aanzien van de door Sisvel gestelde onwelwillendheid. Verder is hier van belang dat het in dit kort geding gevraagde verbod niet geclausuleerd is, onder de voorwaarde dat Xiaomi c.s. een vast te stellen FRAND-vergoeding betaalt. Een dergelijke voorwaarde wenst Sisvel kennelijk ook niet gelet op haar opmerkingen daarover ter zitting. Zij wil een verbod in Nederland tenzij Xiaomi voor de hele wereld een FRAND-vergoeding zou betalen. Dat een en ander is lastig te verenigen met de Engelse of Nederlandse bodemprocedure. 
       
     
     
       4.6. 
       Dit geldt eens te meer als wordt bedacht dat het Sisvel uiteindelijk (als gezegd) niet zozeer gaat om een verbod op de telefoons maar om een FRAND-vergoeding. Met Sisvel kan worden meegevoeld dat het niet zo kan zijn dat een bedrijf dat telefoons wil verkopen met 4G LTE of EGPRS/EDGE functionaliteit simpelweg het betalen van een vergoeding tot het oneindige kan uitstellen (zogenaamde  hold-out ) met het inderdaad niet ondenkbeeldige risico van betalingsonmacht aan het einde van de rit. Dat risico is echter grotendeels door de Engelse of een Nederlandse bodemprocedure te ecarteren. Dat een dergelijk risico in de tussentijd zou dreigen, is niet (onderbouwd) aangevoerd of aannemelijk geworden. Dit kort geding lijkt vooral een methode om Xiaomi  
       
       
         c.s. aan de onderhandelingstafel te dwingen en wellicht zelfs een vergoeding, die dan niet noodzakelijkerwijs FRAND hoeft te zijn, op te dringen. Het is in dat licht ook niet begrijpelijk waarom een verbod nodig is als in Engeland de wereldwijde FRAND-royalty al zal worden beslist. 
       
       
     
     
       4.7. 
       Hierbij wringt tevens dat nu op de zeer korte termijnen eigen aan een kort geding een zeer ingewikkelde problematiek zou moeten worden bepleit en beslist. Wellicht dat de twee octrooien thans in deze zaken aan de orde nog te overzien zijn, maar uiteindelijk gaat het kennelijk om een portefeuille van rond de 50 octrooifamilies. Dat betekent dat Sisvel, indien in deze zaken een ongeldigheids- of niet-inbreukverweer van Xiaomi c.s. zou leiden tot afwijzing, zij nog vele andere octrooien in kan zetten. Vaststelling van een FRAND-vergoeding is evenmin een simpele exercitie die doorgaans tot aanzienlijke rapportages met allerlei vormen van geheimhouding leidt. In het zojuist geschetste licht dat onduidelijk is gebleven waarom Sisvel vooruitlopen op de Engelse of Nederlandse bodemprocedure nodig vindt, dienen de belangen van Xiaomi bij een gedegen vaststelling in een procedure met ruimere termijnen, zwaar te wegen. 
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Sisvel dienen te worden afgewezen, waardoor de overige weren, waaronder FRAND en octrooi-inhoudelijke verweren geen bespreking meer behoeven en derhalve daarvoor geen aanvullende zittingen behoeven te worden belegd. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit oordeel ten aanzien van het spoedeisend belang verschilt van de zaak Samsung/Apple.  Ten eerste zijn de omstandigheden in deze zaak anders: Samsung als SEP-houder was voorafgaand aan het betreffende kort geding door Apple aangesproken met niet-SEPs; de voorzieningenrechter zag het spoedeisend belang daarom in een versterking van Samsungs positie “in onderhandelingen met Apple over inbreuken op rechten van Apple”. Die situatie is in deze zaak niet aan de orde. Dat vonnis is bovendien gewezen voordat het HvJ richting heeft gegeven in voormelde Huawei/ZTE-zaak. Tot slot is van belang dat ook in die zaak het gevraagde inbreukverbod uiteindelijk geweigerd werd, evenwel wegens misbruik van recht. In de optiek van deze voorzieningenrechter was het oordeel ten aanzien van het spoedeisend belang in de Samsung/Apple-zaak dan ook ten overvloede.  
       
     
     
       4.9. 
       Ter zitting heeft Xiaomi c.s. nog een aantal verzoeken gedaan, waaronder inzage in de reeds door Sisvel afgesloten licenties. Nu een daartoe strekkende reconventionele vordering ontbreekt, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat deze verzoeken enkel zagen op deze procedure en behoeven zij geen behandeling meer.  
       
     
     
       4.10. 
       Sisvel zal in de proceskosten van Xiaomi c.s. worden veroordeeld. Volgens opgave van Xiaomi c.s., gecompleteerd met de overzichten ingediend op 15 juli jl., bedroegen die kosten voor elke van beide procedures € 153.873,65. Sisvel heeft daartegen bezwaar gemaakt, erop wijzende dat de kosten niet voor beide zaken apart zijn gespecificeerd, terwijl ze op verschillende octrooien zien. De simpele deling door twee kan volgens Sisvel niet juist zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat dit bezwaar al ter zitting had kunnen worden geuit, zodat zij er niet na afloop nog over kan klagen. De omstandigheid dat er met goedvinden van beide partijen en de voorzieningenrechter door beide partijen nog aanvullende overzichten zijn ingediend, maakt dit niet anders omdat de eerdere overzichten dezelfde opzet hadden. Voor het overige komen de opgevoerde kosten de voorzieningenrechter niet onredelijk of onevenredig voor, nu Xiaomi c.s. ook al voor een groot deel in de conclusie van antwoord in kort geding haar octrooi-technische en FRAND-verweren moest formuleren. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing (in beide zaken) 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Sisvel in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Xiaomi c.s. vastgesteld op € 153.873,65 (per procedure); 
       
     
     
       5.3. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2019. 
       
     
   
   
     Oberlandesgericht Düsseldorf, 30 maart 2017 ECLI:DE:OLGD:2017:0330.I15U66.15.00 
   
   
      Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering 
   
   
      Zie voor een voortdurende aantasting bijvoorbeeld HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544,  ECLI:NL:HR:1998:ZC2553 (https://www.navigator.nl/document/id15761998012316495admusp?anchor=id-1b64aa7126e408ea4a6c6468fd895a20)  (Kruidvat/Lancôme). 
   
   
     HvJ 16 juli 2015, Huawei Technologies Co. Ltd tegen ZTE Corp. en ZTE Deutschland GmbH, C-170/13, ECLI:EU:C:2015:477 
   
   
      De voorzieningenrechter noemt hier bij wege van voorbeeld het royalty bedrag maar vergelijkbare gedachten zijn te formuleren voor enige andere (belangrijke) licentievoorwaarde. 
   
   
      Rechtbank Den Haag 14 oktober 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7610 (Apple / Samsung)