ECLI: ECLI:NL:HR:2002:AE4368

Titel: ECLI:NL:HR:2002:AE4368 Hoge Raad , 15-11-2002 / R01/132HR

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2002-11-15

Zaaknummer: R01/132HR

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2002:AE4368

---

-

15 november 2002 
       Eerste Kamer 
       Rek.nr. R01/132HR 
       JMH 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Beschikking 
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. [Verzoeker 1], wonende te [woonplaats], 
       2. [Verzoekster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 
     
     
     VERZOEKERS tot cassatie, 
     
     advocaat: mr. M.A. Leijten, 
     
     t e g e n 
     
     GEMEENTE BERGH, gevestigd te 's-Heerenberg, 
     
     VERWEERSTER in cassatie, 
     
     advocaat: mr. M.E. Gelpke. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Met een op 23 oktober 2000 ter griffie van de Rechtbank te Zutphen ingekomen verzoekschrift ex art. 26 Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de door verzoekers tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker 1] en [verzoekster 2] dan wel [verzoeker] c.s. - op 29 augustus 2000 verrichte rechtshandeling, zoals in het verzoekschrift omschreven, nietig te verklaren. 
       [Verzoeker] c.s. hebben verzocht de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoeken te ontzeggen. 
       De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 1 februari 2001 de Gemeente alsnog in de gelegenheid gesteld om schriftelijk nader feitelijk, gemotiveerd en gedocumenteerd, de noodzaak van de aanleg van een ontsluitingsweg (van gemeentewege) te onderbouwen. 
       Bij eindbeschikking van 12 april 2001 heeft de Rechtbank: 
       - afgewezen het verzoek tot nietigverklaring van de rechtshandelingen met betrekking tot een perceel weiland gelegen aan de [a-straat] te [plaats B], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer drie hectaren en tachtig aren van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergh, sectie [...] nummer [001], aangeduid als het verkochte A; 
       - nietig verklaard de rechtshandelingen met betrekking tot een perceel weiland gelegen aan de [a-straat] te [plaats B], kadastraal bekend gemeente Bergh sectie [...] nummer [002] geheel, groot twee hectare zeventien are en vijftien centiare; nummer [...] [001] gedeeltelijk, ter grootte van ongeveer vier hectare, vier en vijftig aren en twintig centiaren, aangeduid als het verkochte B, en 
       - de proceskosten in dier voege gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
     
     
     
       Tegen beide beschikkingen hebben zowel de Gemeente als [verzoeker] c.s. afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Tijdens de mondelinge behandeling zijn beide appelzaken op de voet van art. 429q lid 3 (oud) Rv. gevoegd. 
       Bij beschikking van 25 september 2001 heeft het Hof: 
       - de tussen partijen gegeven tussenbeschikking van de Rechtbank van 1 februari 2001 bekrachtigd; 
       - de tussen partijen gegeven eindbeschikking van de Rechtbank van 12 april 2001 vernietigd, voorzover daarbij het verzoek tot nietigverklaring is afgewezen en in zoverre opnieuw beschikkende: 
       - nietig verklaard de op 29 augustus 2000 tussen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] gesloten koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot een perceel weiland gelegen aan de [a-straat] te [plaats B], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer drie hectaren en tachtig aren van het perceel kadastraal bekend gemeente Bergh, sectie [...] nummer [001], aangeduid als het verkochte A; 
       - vernietigd voormelde eindbeschikking eveneens voorzover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw beschikkende: 
       - [verzoeker 1] en [verzoekster 2] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente zoals in de beschikking van het Hof begroot; 
       - voormelde eindbeschikking voor het overige bekrachtigd, en 
       - [verzoeker 1] en [verzoekster 2] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente zoals in 's Hof beschikking begroot. 
     
     
     De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. 
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen de beschikking van het Hof hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 
       De advocaat van Mejer c.s. heeft bij brief van 28 juni 2002 op die conclusie gereageerd. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
       (i) Bij besluit van 25 maart 1999 (gepubliceerd in de Staatscourant van 20 april 1999) heeft de gemeenteraad van de Gemeente ingevolge art. 2 Wvg een aantal percelen aangewezen waarop de artikelen 10 t/m 24, 26 en 27 van de Wvg van toepassing zijn. Deze gebieden liggen in het plangebied van het bestemmingsplan Euregionaal Bedrijventerrein dat voorziet in de vestiging c.q. uitbreiding van een bedrijventerrein. Dit bestemmingsplan is vastgesteld op 25 maart 1999 en is inmiddels onherroepelijk. 
       (ii) Het voorkeursrecht is onder meer gevestigd op de percelen, kadastraal bekend als gemeente Bergh, sectie [...], nr. [001] gedeeltelijk (ca. 3,8 ha) en nr. [002], beide in eigendom toebehorend aan [verzoeker 1]. 
       (iii) [Verzoekster 2] is een holdingvennootschap van een groep vennootschappen waarin ondernemingen op het gebied van transport, expeditie, opslag en andere logistieke diensten zijn ondergebracht. Zij is voornemens haar op het industrieterrein 't Goor II in de gemeente Bergh gelegen bedrijfsruimte aanmerkelijk uit te breiden. Daartoe heeft zij vanaf 1997 onderhandelingen gevoerd met de Gemeente over de aankoop van een aantal percelen. Deze percelen liggen in het plangebied van het hiervóór vermelde bestemmingsplan Euregionaal Bedrijventerrein. 
       (iv) Op 25 augustus 1999 hebben [verzoekster 2] en de Gemeente een koopovereenkomst gesloten betreffende de aankoop door [verzoekster 2] van een aantal percelen, kadastraal bekend gemeente 's-Heerenberg, sectie [...], nrs. [003], [004], [005], [006], [007], [008] (gedeeltelijk) (fase I) alsmede de percelen gemeente 's-Heerenberg, sectie [...], nrs. [008] en [001] (gedeeltelijk), ter grootte van ca. 3,8 ha (fase II), tegen een prijs van ƒ 82,50 per m2 exclusief BTW, welke koopsom jaarlijks per 1 januari tot aan de datum van levering zal worden geïndexeerd. De percelen betreffende fase I zijn inmiddels in eigendom aan [verzoekster 2] overgedragen. Het perceel van fase II (sectie [...], nr. [001]) is nog eigendom van [verzoeker 1] en kan derhalve door de Gemeente niet in eigendom worden overgedragen aan [verzoekster 2]. Onder meer op dit perceel rust het in 3.1 vermelde voorkeursrecht. 
       (v) [Verzoekster 2] beschikt over de bouw- en milieuvergunningen die benodigd zijn voor de uitbreiding van haar bedrijfsgebouwen op de percelen van fase I en fase II. Voorzover zij deze percelen in eigendom heeft (fase I), is zij begonnen met die bouw. 
       (vi) De Gemeente heeft met [verzoeker 1] onderhandeld over de aankoop van het hem toebehorende perceel sectie [...], nr. [001], teneinde te kunnen voldoen aan haar uit de koopovereenkomst met [verzoekster 2] voortvloeiende leveringsplicht. Zij hebben evenwel geen overeenstemming kunnen bereiken over de koopsom: de Gemeente biedt maximaal ƒ 25,-- per m2, hetgeen [verzoeker 1] niet accepteert. Vanwege het uitblijven van overeenstemming is de Gemeente inmiddels een onteigeningsprocedure begonnen. 
       (vii) Op 29 augustus 2000 hebben [verzoekster 2] en [verzoeker 1] een koopovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Ingevolge deze overeenkomsten heeft [verzoeker 1] aan [verzoekster 2] de economische eigendom verschaft van zijn gronden alsmede het recht hierop te gaan bouwen. De overeenkomsten hebben betrekking op het perceel sectie [...], nr. [001] (tot een grootte van 3,8 ha) in fase II ("het verkochte A") alsmede op de 6,71 ha overige gronden ("fase III") van [verzoeker 1] in het Euregionaal Bedrijventerrein, te weten de percelen sectie [...], nr. [002] en nr. [001] (tot een grootte van 4.54 ha) ("het verkochte B"). De tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] overeengekomen koopprijs bedraagt ƒ 37,50 per m2 exclusief BTW. 
     
     
     3.2 De Gemeente heeft vervolgens de Rechtbank verzocht de door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] op 29 augustus 2000 verrichte rechtshandelingen nietig te verklaren. De Rechtbank heeft dit verzoek afgewezen voorzover de rechtshandelingen betrekking hebben op, kort gezegd, de 'fase II'-gronden (het verkochte A) en toegewezen voorzover zij betrekking hebben op de 'fase III'-gronden (het verkochte B). Het Hof heeft het verzoek alsnog toegewezen ten aanzien van de 'fase II'-gronden en de uitspraak van de Rechtbank ten aanzien van de 'fase III'-gronden bekrachtigd.  
     
     3.3.1 Op deze procedure is ingevolge art. II lid 4 van de Wet van 14 juni 2002, Stb. 326, art. 26 lid 1 Wvg van toepassing, zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van die wet. 
     
     
       3.3.2 Bij de beoordeling van de middelen moet derhalve worden uitgegaan van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikkingen van 10 november 2000, nrs. R99/210, NJ 2001, 288, en R99/217, en 17 november 2000, nr. R00/015, NJ 2001, 289, - hierna: de november-beschikkingen - onder 3.3.2 tot en met 3.3.5. Hierin heeft de Hoge Raad, voorzover thans van belang, het volgende overwogen ten aanzien van de vraag, wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, zodat de gemeente de nietigheid ervan kan inroepen op de voet van art. 26 van die wet. 
       In de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het 
       voorkeursrecht van de gemeente te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)-personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht". 
       In de tweede plaats kan van een afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie slechts sprake zijn, indien voldoende aannemelijk is dat, als de partijen bij de overeenkomst niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan. 
       Wanneer voldaan is aan deze vereisten, zal in beginsel kunnen worden aangenomen dat de overeenkomst afbreuk doet aan het concrete belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Dit kan evenwel anders zijn, indien de partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken. Immers ligt blijkens de wetsgeschiedenis aan de Wvg, zoals in 1996 gewijzigd, de opvatting ten grondslag dat het gemeentelijk voorkeursrecht een instrument is dat ten dienste staat aan de tijdige realisering van de nieuwe bestemming, en dat als die bestemming verwezenlijkt wordt door anderen dan de gemeente, de gemeente niet zonder meer nog belang heeft bij het hanteren van dat instrument. Dit wordt niet anders, wanneer de verwezenlijking van de bestemming geschiedt door en voor rekening en risico van een ander dan de eigenaar. 
       Daarbij moet evenwel in aanmerking worden genomen dat het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie mede gelegen kan zijn in de betekenis ervan voor de uitoefening van een regiefunctie bij de verwezenlijking van de bestemming. Indien de gemeente deze regiefunctie inderdaad wil uitoefenen, zal niet op de enkele grond dat de overeenkomst tot doel heeft de toegedachte bestemming uit te voeren, geoordeeld kunnen worden dat de overeenkomst geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Daartoe zal dan tevens moeten komen vast te staan dat de partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - niet slechts bereid zijn om de nieuwe bestemming te verwezenlijken, maar tevens dat 
       (a) zij daartoe financieel en anderszins - al dan niet met de hulp van derden - inderdaad in staat zijn en zij voorts zich bereid hebben verklaard om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de Gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd, doch  
       (b) de Gemeente dit aanbod zonder goede grond van de hand heeft gewezen, dan wel tussen de gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt omdat de gemeente harerzijds eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen. 
     
     
     
       3.4.1 Ten aanzien van de vraag of de bestreden rechtshandelingen nietig moeten worden verklaard voorzover zij betrekking hebben op de 'fase II'-gronden, heeft het Hof, samengevat weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen. 
       (1) Er is komen vast te staan dat is voldaan aan de hiervóór in 3.3.2, tweede en derde alinea, bedoelde voorwaarden en dat in beginsel kan worden aangenomen dat de overeenkomsten afbreuk doen aan het concrete belang van de Gemeente bij haar voorkeurspositie. (rov. 4.17) 
       (2) De 'fase II'-gronden behoren toe aan [verzoeker 1]. [Verzoekster 2] is bereid en in staat de bestemming op deze gronden zelf te realiseren. Het geschil spitst zich toe op de vraag welke voorwaarden de Gemeente mag stellen ten aanzien van de bestemmingsverwezenlijking door [verzoekster 2], meer in het bijzonder of de Gemeente mag verlangen dat [verzoekster 2] bijdraagt in de ontwikkelingskosten van het gehele industrieterrein. De Gemeente voert aan dat zij die ontwikkelingskosten niet - volledig - met behulp van de haar ter beschikking staande instrumenten (baatbelasting en/of exploitatieovereenkomst) kan verhalen en dat zij deze kosten derhalve wil doorberekenen in de prijs van de te zijner tijd uit te geven bouwrijpe grond. Daartoe is vereist dat zij die grond eerst in eigendom verkrijgt. Indien [verzoekster 2] de gelegenheid krijgt de bestemming zelf te realiseren, moet de Gemeente wel in dezelfde positie worden gebracht als waarin zij zou verkeren indien zij wel eigenaar van de grond zou zijn, en dus is [verzoekster 2] gehouden haar aandeel in de ontwikkelingskosten van het gehele industrieterrein te voldoen. Zo niet, aldus nog steeds het standpunt van de Gemeente, dan wordt de Gemeente door de gewraakte overeenkomst tussen [verzoekster 2] en [verzoeker 1] in haar belang bij haar voorkeurspositie geraakt. (rov.4.18 en 4.19) 
       (3) Uit enige door het Hof in rov. 4.21 aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 volgt dat het de gemeente is toegestaan om met behulp van het voorkeursrecht gronden te verwerven, daarop de nieuwe bestemming te verwezenlijken en vervolgens de ontwikkelingskosten (voor bovenwijkse voorzieningen of voorzieningen ten behoeve van het plangebied als geheel) te verdisconteren in de uitgifteprijs en aldus om te slaan over de uiteindelijke gebruikers c.q. eigenaren van de bouwpercelen. (rov. 4.22) 
       (4) Daaruit volgt dat de gemeente dan ook gerechtigd is in het kader van de zelfrealisatie door een grondeigenaar een redelijke bijdrage te vragen in de ontwikkelingskosten voor bovenwijkse voorzieningen en voorzieningen van openbaar nut, welke kosten anders zouden kunnen worden verhaald via de gronduitgifteprijs. Dit moet worden aangemerkt als een "gerechtvaardigd belang van de gemeente bij de verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid" als bedoeld door de Hoge Raad in rov. 3.3.5 onder (b) van de november-beschikkingen. (rov. 4.23) 
       Tegen dit onder (4) weergegeven oordeel van het Hof keert zich middel I. 
     
     
     
       3.4.2 Bij de beoordeling van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. 
       De door het Hof aanvaarde mogelijkheid voor de gemeente om, met de dreiging van nietigverklaring van de betrokken rechtshandeling(en) als stok achter de deur, een bijdrage in kosten als hier bedoeld te verlangen, creëert een verhaalsmogelijkheid die grote verwantschap heeft met een heffing. De in verband daarmee te stellen eisen van rechtszekerheid (vgl. art. 132 lid 6 van de Grondwet) brengen mee dat deze mogelijkheid slechts kan worden aanvaard indien de Wvg daarvoor een duidelijke grondslag biedt. 
       Aantekening verdient verder dat de Hoge Raad in diverse uitspraken - op grond van de strekking van art. 42 Wet ruimtelijke ordening, welke bepaling met het oog op de rechtszekerheid voor de grondeigenaren gemeenten verplicht een exploitatieverordening vast te stellen - heeft geoordeeld dat indien in een overeenkomst waarbij de gemeente een financiële bijdrage bedingt tot verhaal van exploitatiekosten (een zgn. exploitatie-overeenkomst) de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak niet geldend kan maken (HR 16 februari 1996, nr. 15933, NJ 1996, 608, HR 17 november 2000, nr. C98/374, NJ 2001, 580 en HR 13 april 2001, nr. C99/161, NJ 2001, 581). 
     
     
     
       3.4.3 De Wvg bevat geen regeling voor de doorberekening van kosten als hier bedoeld aan de eigenaren van binnen het bestemmingsplan gelegen gronden. In lijn hiermee bevat de Wvg ook geen enkele maatstaf voor de afbakening van kosten die wel en kosten die, wegens het ontbreken van voldoende verband met de gronden waarop de bestreden rechtshandeling betrekking heeft, niet voor doorberekening op de door het Hof aanvaarde voet in aanmerking zouden komen, noch voor de bepaling van de omvang van de te verlangen bijdrage. Dit doet al aanstonds de vraag rijzen, of het ontwikkelen van dergelijke maatstaven de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten gaat. 
       In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wijzigingswet van 1996 wordt opgemerkt: 
       "Zelfuitvoering door particulieren kan veelal een goed middel zijn om een belangrijk deel van de verstedelijkingstaakstelling te realiseren. Daarbij kunnen gemeenten door middel van het bestemmingsplan de ontwikkelingen sturen en met behulp van de exploitatieverordening en het fiscaal verhaals-instrumentarium de kosten voor openbare voorzieningen verhalen." 
       (Kamerstukken II, 1994-1995, 24 235, nr. 3, blz. 3-4) 
     
     
     
       De regering wijst vervolgens erop dat aan deze verhaalsmogelijkheden beperkingen zitten en bespreekt vrij uitvoerig dat de door de Wvg geschapen verwervingsmogelijkheden de mogelijkheden vergroten om uit de opbrengst bij uitgifte van verworven gronden kosten te dekken. Aan de in de aangehaalde passage vermelde beperking van de mogelijkheid van kostenverhaal in het daar bedoelde geval wordt echter niet getornd. In de november-beschikkingen is reeds erop gewezen dat onder meer in de Nota naar aanleiding van het verslag uitdrukkelijk is gesteld dat er geen grond is om de positie van dezelfde bestemming realiserende eigenaar anders te beoordelen wanneer hij hulp van derden inschakelt, zelfs niet wanneer hij aan die derde de economische eigendom overdraagt of een vergelijkbare overeenkomst sluit. In die Nota wordt voorts erop gewezen dat, wanneer eenmaal de bestemming waarvoor het voorkeursrecht is gevestigd, is gerealiseerd conform het bestemmingsplan, dat recht dient te vervallen (zie art. 5 Wvg), waarna de juridische eigendom kan worden overgedragen zonder dat de gemeente van het voorkeursrecht gebruik kan maken (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 235, nr. 5, blz. 16). 
       Gezien dit alles moet geoordeeld worden dat de eisen die de gemeente ingevolge de in de november-beschikkingen aanvaarde regel mag stellen, moeten strekken ter uitoefening van de regiefunctie van de gemeente voorzover deze van belang is voor een goede verwezenlijking van de bestemming die rust op de gronden welke zijn betrokken in de rechtshandelingen waarvan nietigverklaring is verzocht. 
       Niet juist is dan ook het standpunt van de Gemeente dat zij aanspraak erop kan maken in dezelfde positie te worden gebracht als wanneer zij de gronden in eigendom zou hebben verworven door uitoefening van haar voorkeursrecht. 
       Mede gezien hetgeen hiervóór in 3.4.2 is overwogen, leidt dit een en ander tot de conclusie dat de Wvg geen grondslag biedt voor de door het Hof aanvaarde indirecte verhaalsmogelijkheid. 
       Middel I, dat hierop gerichte klachten bevat, slaagt derhalve. 
     
     
     3.5.1 Het in 3.4.3 overwogene brengt mee dat middel II, dat is gericht tegen rov. 4.25, geen behandeling behoeft, voorzover het Hof daarin, voortbouwend op zijn hiervóór in 3.4.1 onder (4) weergegeven beslissing, een oordeel heeft gegeven over de hoogte van het bedrag waarvan de Gemeente betaling mag verlangen. 
     
     3.5.2 Voorzover rov. 4.25 tevens het oordeel inhoudt, kort samengevat, dat [verzoekster 2] ter zake van de 'fase II'-gronden onrechtmatig jegens de Gemeente heeft gehandeld door het niet te goeder trouw uitvoeren van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met de Gemeente door buiten medeweten van de Gemeente te onderhandelen met [verzoeker 1], en dat dit eveneens een grond voor nietigverklaring van de bestreden rechtshandelingen oplevert, kan dit oordeel geen stand houden omdat het Hof daarmee - naar in onderdeel II.3 terecht wordt aangevoerd - is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. De Gemeente heeft immers noch in eerste aanleg noch in hoger beroep iets van die strekking aangevoerd. 
     
     3.6.1 Middel III is gericht tegen de bekrachtiging door het Hof van de door de Rechtbank uitgesproken nietigverklaring van de bestreden rechtshandelingen voorzover deze betrekking hebben op de 'fase III'-gronden. 
     
     
       3.6.2 De onderdelen III.1-III.4 zijn gericht tegen rov. 4.33, waarin het Hof heeft overwogen: 
       "Gelet op het vorenstaande, hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet aannemelijk kunnen maken dat zij bereid en in staat zijn de bestemmingen op deze fase III-gronden te realiseren op een wijze waarbij de regiefunctie van de gemeente niet in het gedrang komt en waarbij de gerechtvaardigde belangen van de gemeente gewaarborgd zijn." 
     
     
     Het in 3.4.3 overwogene brengt mee dat deze overweging reeds niet kan standhouden omdat tot "het vorenstaande" mede behoort rov. 4.32, waarin het Hof heeft vastgesteld dat de Gemeente ook ten aanzien van de 'fase III'-gronden ontwikkelingskosten wil omslaan over de gebruikers van de gronden doch [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hieraan niet hebben willen meewerken. De hierop gerichte klacht van onderdeel III.4 slaagt derhalve. 
     
     3.6.3 Onderdeel III.5 is gericht tegen rov. 4.34, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst met betrekking tot de 'fase III'-gronden mede moet worden nietig verklaard omdat de 'fase III'-gronden zijn verkregen in het voetspoor van het door het Hof in rov. 4.25 vastgestelde onrechtmatig handelen door [verzoekster 2] ter zake van de 'fase-II'-gronden. Het hiervóór in 3.5.2 overwogene brengt mee dat ook rov. 4.34 geen stand kan houden en dat onderdeel III.5 in zoverre slaagt. 
     
     3.7 Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden beoordeeld of het verzoek van de Gemeente moet worden toegewezen, welke beslissing dient te worden gegeven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. 
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 25 september 2001; 
       verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; 
       veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] begroot op € 275,90 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 15 november 2002.