ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4755

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4755 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 25-10-2016 / 200.164.751_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-10-25

Zaaknummer: 200.164.751_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4755

---

Uitleg huwelijkse voorwaarden: Is artikel 7 huwelijkse voorwaarden (finale verrekening ingeval van overlijden) ook van toepassing indien de echtscheiding wel is uitgesproken maar nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op het moment van overlijden van de vrouw?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.164.751/01 
     
     
     
       
         arrest van 25 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant] , 
       advocaat: mr. F.C. Schirmeister te Maastricht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [executeur van de nalatenschap]
         
       
       in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van mw. [erflaatster] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 juli 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/270718/HA ZA 13-751) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met producties; 
       
       
         de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 19 januari 2016;  
       
       
         het pleidooi d.d. 3 februari 2016, waarbij de advocaat van [appellant] een pleitnotitie heeft overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep  
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1.1. 
       Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan en deze hierna opnieuw weergeven en aanvullen met enige andere vaststaande feiten en hetgeen in hoger beroep verder is komen vast te staan. 
       
     
     
       4.1.2. 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       
       a.	[appellant] (toen 47 jaar oud) is op 4 mei 2006 gehuwd op huwelijkse voorwaarden met wijlen mevrouw [erflaatster] (geboren [familienaam erflaatster] , hierna: erflaatster, toen 46 jaar oud).  
       
       b.	De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in: 
       
       
         “(…) 
         
           Geen gemeenschap van goederen 
         
         Artikel 1. 
         Tussen de echtgenoten wordt iedere vermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten. 
         (…) 
         
           Kosten van de huishouding/inkomensbegrip 
         
         Artikel 4. 
         1. De kosten van de huishouding komen jaarlijks ten laste van de eigen inkomens van de echtgenoten, naar evenredigheid daarvan. (…) 
         4. De echtgenoot die in enig jaar meer aan de kosten van de huishouding heeft bijgedragen dan hij op grond van het hiervoor bepaalde verschuldigd is, heeft voor dat meerdere recht op vergoeding van de andere echtgenoot. Het recht op vergoeding vervalt wanneer de vergoeding niet binnen twee jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar is betaald of schriftelijk is gevorderd.  
         (…) 
         
           Verrekening bij ontbinding huwelijk door overlijden 
         
         Artikel 7. 
         1. Indien het huwelijk wordt ontbonden door het overlijden van één van de echtgenoten, zal er worden afgerekend alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.  
         (…) 
         3. Het vermogen van ieder van de echtgenoten bestaat uit het saldo van de goederen en schulden die bij het bestaan van een algehele gemeenschap van goederen daartoe zouden hebben behoord of waarvan de waarde daarbij in aanmerking zou worden genomen.”  
       
       
       c.	In juni 2009 is bij erflaatster kanker gediagnosticeerd.  
       
       d.	Erflaatster heeft bij testament op 19 mei 2010 verleden voor notaris mr. [notaris] te [standplaats] laatstelijk over haar nalatenschap beschikt. In dit testament heeft zij haar dochter [dochter van erflaatster] , geboren uit een eerder huwelijk, benoemd tot haar enig erfgename. 
       
       e.	Op 11 juni 2012 heeft erflaatster een verzoek tot echtscheiding ingediend.  
       Daarna, eveneens in juni 2012, heeft [appellant] de echtelijke woning verlaten.  
       
       f.	Op 11 september 2012 heeft [appellant] een verweerschrift ingediend, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot echtscheiding.  
       
       g. 	Bij brief van 2 oktober 2012 heeft de advocaat van erflaatster de rechtbank verzocht de echtscheiding vervroegd uit te spreken, vanwege het feit dat erflaatster op dat moment ernstig ziek en mogelijk terminaal was. Op 22 oktober 2012 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken.  
       
       h.	Bij brief van 19 november 2012 is namens erflaatster aan de advocaat van [appellant] verzocht te bevorderen dat haar cliënt de akte van berusting en het verzoek inschrijving zou invullen en ondertekenen, zodat de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand kon plaatsvinden. In de brief was vermeld dat erflaatster de indicatie terminaal had en nog slechts zeer kort te leven had. [appellant] heeft geen medewerking verleend.  
       
       i.	Op 10 december 2012 is erflaatster overleden. De enige erfgename, [dochter van erflaatster] (zie sub d hiervóór) heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard. Erflaatster heeft bij het hiervóór sub d genoemde testament [geïntimeerde] tot executeur benoemd, welke benoeming door [geïntimeerde] is aanvaard. 
       
       j.	Bij beschikking van 11 april 2013 heeft de rechtbank geconstateerd dat gelet op het overlijden van erflaatster op 10 december 2012 en het niet ingeschreven staan van de beschikking van 22 oktober 2012 in de daartoe bestemde registers, het huwelijk van [appellant] en erflaatster niet door echtscheiding, maar door het overlijden van laatstgenoemde is geëindigd. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging, gevorderd:  
       
         
           primair: te verklaren voor recht dat aan [appellant] wordt ontzegd de uitoefening van zijn aanspraken uit hoofde van het verrekenbeding van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden; 
         
         
           subsidiair: te verklaren voor recht dat de vordering van [appellant] uit hoofde van het verrekenbeding van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden nihil bedraagt; 
         
         
           
            [appellant] in de proceskosten te veroordelen. 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie, na eiswijziging, gevorderd: 
       
         
           te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] zijn medewerking dient te verlenen aan het uitvoeren van het finaal verrekenbeding zoals opgemaakt tussen [appellant] en erflaatster bij akte van huwelijkse voorwaarden; 
         
         
           
            [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag uit hoofde van het finaal verrekenbeding, welk bedrag tot stand komt uit de waarde van de componenten genoemd onder punt 64 van de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie, althans zodanige componenten en een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen; 
         
         
           te verklaren voor recht dat [appellant] een vordering heeft uit hoofde van artikel 4 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden; 
         
         
           te bepalen dat deze vordering € 144.851,00 bedraagt, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, welk bedrag door [geïntimeerde] aan [appellant] zal moeten worden voldaan, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag, ingaande de dag na datum betekening van het vonnis, dat [geïntimeerde] in gebreke blijft tot betaling over te gaan; 
         
         
           met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. 
     
     
       4.5. 
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 juli 2014: 
       
       
         
           in conventie: 
         
       
       
         
           voor recht verklaard dat [appellant] geen beroep toekomt op het verrekenbeding zoals opgenomen in artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden; 
         
         
           
            [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.838,82; 
         
         
           het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; 
         
         
           het meer of anders verzochte afgewezen. 
         
       
       
         
           in reconventie: 
         
       
       
         
           de vorderingen van [appellant] afgewezen; 
         
         
           
            [appellant] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.421,-. 
         
       
     
     
       4.6. 
       
        [appellant] kan zich (op onderdelen) met het beroepen vonnis niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis die zien op de volgende onderwerpen: 
       
         
           het finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden (grief 1); 
         
         
           de verdeling van de gezamenlijke goederen en de vordering tot verrekening (grief 2); 
         
         
           de proceskostenveroordeling (grief 3). 
         
       
     
     
       4.8. 
       Het hof zal hierna de onderwerpen bespreken.  
       
     
     
       4.9. 
       Het  finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden (grief 1) 
       
       
         4.9.1. 
         De rechtbank heeft met toepassing van art. 6:248 BW geoordeeld dat het beroep van [appellant] op artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden (het finale verrekenbeding) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft in dat verband het volgende overwogen: 
         
         
           “3.5.	Op grond van artikel 1:163 BW komt de echtscheiding tot stand door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Een echtscheidingsbeschikking kan op grond van artikel 1:20 BW worden ingeschreven als deze in kracht van gewijsde is gegaan. Dat is het geval als de appeltermijn van drie maanden ongebruikt is verstreken of als door beide partijen wordt berust in de echtscheidings-beschikking. Dit voorschrift is ingegeven door de rechtszekerheid. Het zou in strijd zijn met de rechtszekerheid als een beschikking waartegen nog hoger beroep zou openstaan al zou worden ingeschreven. In hoger beroep kan de beschikking vernietigd worden, waardoor de registers een onjuiste vermelding zouden bevatten.  
         
         
       
     
     
       3.6. 
       De rechtbank stelt vast dat de echtscheidingsbeschikking niet vóór het overlijden van erflaatster in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven, zodat [appellant] en erflaatster ten tijde van het overlijden van erflaatster nog gehuwd waren. Dat betekent dat het huwelijk tussen [appellant] en erflaatster door haar overlijden ontbonden is. Aan [appellant] komt in beginsel een beroep toe op het verrekenbeding, opgenomen in de huwelijkse voorwaarden die tussen [appellant] en erflaatster zijn overeengekomen. Een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel is echter niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de beoordeling of aan [appellant] al dan niet een beroep toekomt op het verrekenbeding acht de rechtbank het navolgende van belang. 
       - In de huwelijkse voorwaarden van [appellant] en erflaatster is geen verrekenbeding opgenomen voor het geval hun huwelijk zou eindigen door echtscheiding. 
       - In de door erflaatster aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure heeft [appellant] geen verweerd [sic, hof] gevoerd. Integendeel, hij heeft een zelfstandig verzoek tot echtscheiding ingediend.  
       - De echtscheidingsbeschikking is op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster vervroegd door de rechtbank uitgesproken op 22 oktober 2012. 
       - [appellant] was er van op de hoogte dat het de wens van erflaatster was om de echtscheidingsbeschikking vóór haar overlijden te doen inschrijven in de registers van de burgerlijke stand. 
       - [appellant] heeft de akte van berusting, aan zijn advocaat toegezonden met het dringende verzoek deze door [appellant] te laten ondertekenen, niet ondertekend, hoewel hij geen rechtens te respecteren belang had om hier niet toe over te gaan. [appellant] had immers geen mogelijkheid om appel in te stellen tegen de echtscheidings-beschikking, nu hij een zelfstandig verzoek tot echtscheiding had ingediend. De rechtbank verwijst naar de uitspraken van de Hoge Raad van 25 mei 2012 (LJN BW2249) en 4 juni 1999 (LJN BL8473). 
       
     
     
       3.7. 
       Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden in samenhang bezien is het naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] thans een beroep op het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden toekomt. De primaire vordering van [geïntimeerde] zal toegewezen worden. De vorderingen sub 1 en 2 in reconventie zullen worden afgewezen.”  
       
       
         In conventie en in reconventie heeft de rechtbank vervolgens beslist zoals hiervóór weergegeven in rov. 4.5. 
       
       
       
         4.9.2. 
         Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hem een beroep op het finale verrekenbeding toekomt.  
         
       
       
         4.9.3. 
         
           Het hof komt niet toe aan een beoordeling van dit eerste onderdeel van grief 1.  
           Indien dit onderdeel van de grief zou slagen, zou het dictum ten nadele van [geïntimeerde] gewijzigd moeten worden. In dat geval dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden voor de vordering van [geïntimeerde] (hier, samengevat, dat artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden zo moet worden begrepen dat [appellant] al geen recht geeft op finale verrekening (waarover rov. 4.9.4 hierna); dus niet: dat artikel 7 niet van toepassing is, omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW), die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen. Ook het tweede onderdeel van grief 1 (te weten, dat de rechtbank ten onrechte [appellant] vorderingen sub 1 en 2 in reconventie (hiervóór weergegeven onder 4.3, sub a en b resp.) heeft afgewezen) noopt tot beantwoording van de vraag of artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden zo moet worden begrepen dat [appellant] recht heeft op finale verrekening. 
           Het hof zal thans overgaan tot beoordeling van de kwestie van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. 
         
         
       
       
         4.9.4. 
         In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ter toelichting op zijn vordering om een verklaring van recht (dat [appellant] geen beroep toekomt op het finaal verrekenbeding) gewezen op het volgende: 
         
         
           “[23.] Bij de uitleg van de huwelijksvoorwaarden komt het voorts aan op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen hebben huwelijksvoorwaarden opgemaakt met een finaal verrekenbeding bij overlijden. Partijen zijn geen periodiek verrekenbeding noch een finaal verrekenbeding bij echtscheiding overeengekomen. De executeur stelt zich op het standpunt dat de huwelijksvoorwaarden zo uitgelegd dienen te worden dat partijen met het finaal verrekenbeding bij overlijden bedoeld hebben dat afgerekend moest worden als ware er algehele gemeenschap in het geval dat partijen nog een affectieve relatie hadden, zij een gemeenschappelijke huishouding voerden en zij niet van plan waren om uit elkaar te gaan. In casu voerden de echtelieden al geruime tijd geen gemeenschappelijke huishouding meer en was er sprake van “oorlog” tussen partijen. Bovendien was de echtscheiding ten tijde van het overlijden van erflaatster reeds uitgesproken door de rechtbank.” (inl. dv., pt. 23). 
         
         
         
           
            [appellant] heeft ter zake van de uitleg in eerste aanleg het volgende aangevoerd: 
         
         
         
           “Partijen zijn heel duidelijke huwelijkse voorwaarden overeen gekomen: koude uitsluiting, met verrekening als ware er gemeenschap van goederen in geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden” (cva in conv., tevens eis in reconv., pt. 30). 
         
         
         
           “ [appellant] is van mening dat de huwelijkse voorwaarden voldoende duidelijk zijn. Duidelijk is dat het huwelijk is ontbonden door overlijden” (ibidem, pt. 32). 
         
         
         
           Ter gelegenheid van de comparitie van partijen, gehouden op 27 februari 2014, heeft [appellant] nog verklaard dat er ook na juni 2012 (toen erflaatster het verzoek tot echtscheiding had gedaan) “van zijn kant” nog sprake was van affectie voor erflaatster en de wens bestond met haar een affectieve relatie te hebben.  
         
         
       
       
         4.9.5. 
         
           In zijn memorie van grieven heeft [appellant] nog gewezen op het volgende. 
           De huwelijkse voorwaarden houden in dat sprake is van een volledig uitgesloten gemeenschap van goederen met een verrekening voor het geval het huwelijk door overlijden eindigt. De huwelijkse voorwaarden hebben aldus een “schraal karakter” en er is sprake van “een minimale aanspraak” die niet mag worden beperkt of uitgehold (mvg, pt. 65 en 66). De rechtszekerheid en de redelijke verwachting van de overblijvende partij ( [appellant] ) brengen mee dat de overeenkomst strikt wordt uitgelegd. Erflaatster zelf lijdt ook geen financieel nadeel bij een strikte uitleg (mvg, pt. 72). 
           Gelet op het terminale karakter van haar ziekte heeft erflaatster met het entameren van een procedure tot echtscheiding in een zeer laat stadium van haar ziekte bewust het risico genomen dat zij het einde van de procedure niet zou halen. Kennelijk wilde zij niet eerder scheiden (mvg, p.t 73). Het is een feit dat [appellant] geen uitvoering heeft gegeven aan de wens van erflaatster om te scheiden vóór haar overlijden (mvg, pt. 53). 
           
            [appellant] heeft inderdaad een zelfstandig tegenverzoek tot echtscheiding gedaan, maar dat berust op een vergissing van de toenmalige advocaat; in het lichaam van het verweerschrift staat ook dat [appellant] zich wat de echtscheiding betreft, “slechts” refereert aan het oordeel van de rechtbank (mvg, pt. 74). 
         
         
       
       
         4.9.6. 
         
           In zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] het volgende naar voren gebracht. 
           Partijen hebben slechts gekozen voor een finaal verrekenbeding bij overlijden, niet bij echtscheiding. [appellant] heeft de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking tegengehouden en hij handelde daarmee in strijd met de “interne” partijbedoeling zoals deze bestond ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden (mva, p. 49). Dat erflaatster in juni 2012 (toen zij haar verzoek tot echtscheiding deed) wist van haar naderende einde is een aanname van [appellant] , die onjuist is. In juni 2012 was erflaatster juist optimistisch over haar herstel (mva, pt. 50). Zij wilde gewoon van [appellant] af (mvg, pt. 55). Van lotsverbondenheid en het delen van lief en leed was, zeker de laatste jaren van het huwelijk, geen sprake (mva, pt. 48). 
           Indien het indienen van een zelfstandig verzoek tot echtscheiding berust op een vergissing van de voormalige advocaat van [appellant] , wat niet het geval is, dan is sprake van een beroepsfout en kan [appellant] zijn voormalige advocaat aansprakelijk stellen. 
         
         
         
           4.9.7.1.	Het hof heeft partijen bij gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk gevraagd zich uit te laten over de kwestie van de uitleg van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden. 
         
         
         
           4.9.7.2.	[geïntimeerde] heeft er daarbij op gewezen dat voor de beantwoording van de vraag of in onderhavige zaak aan artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden uitvoering moet worden gegeven, gekeken moet worden naar de bedoeling die [appellant] en erflaatster hebben gehad bij die bepaling bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Die “interne” partijbedoeling was beslist niet om nog finaal te verrekenen in een situatie zoals hier aan de orde, waarin het huwelijk van erflaatster en [appellant] weliswaar is geëindigd door het overlijden van eerstgenoemde, maar op het moment van overlijden van erflaatster de echtscheiding tussen haar en [appellant] reeds door de rechtbank was uitgesproken en [appellant] bovendien willens en wetens de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking heeft tegengehouden. 
         
         
         
           4.9.7.3.	[appellant] heeft het volgende aangevoerd. 
           De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de letterlijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare tekst van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden. Daarmee wordt geweld aangedaan aan de rechtszekerheid en de redelijke verwachtingen van [appellant] . Erflaatster was goed op de hoogte van de inhoud en van de rechtsgevolgen van de huwelijkse voorwaarden. Juist daarom ook is zij een race tegen de klok aangegaan, die zij heeft verloren. [appellant] was ten tijde van het instellen van het appel en daarna niet bekend met de actuele gezondheidstoestand van erflaatster. [appellant] verlangt slechts nakoming van datgene wat tussen erflaatster en hem bij aanvang van het huwelijk is afgesproken en in de huwelijkse voorwaarden, derhalve met de bemoeienis en “Belehrung” van een notaris is opgenomen. De huwelijkse voorwaarden zien voorts per definitie niet op de verhouding van de langstlevende echtgenoot en de erven van de andere echtgenoot. Daartoe dient de uiterste wilsbeschikking. [appellant] en erflaatster hadden kunnen afspreken dat geen verrekening plaatsvindt in het geval een van de partijen een echtscheidingsprocedure is begonnen, maar hebben in hun volle bewustzijn ervoor gekozen die afspraak niet te maken. Zouden de huwelijkse voorwaarden aldus moeten worden uitgelegd dat [appellant] zich niet kan beroepen op de finale verrekening van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden, dan zou hij “met minder dan lege handen komen te staan” (pleitnota, p. 3). Het enige vermogensbestanddeel waarover geen discussie bestaat dat dit aan [appellant] en erflaatster gezamenlijke toebehoorde, heeft namelijk een negatieve waarde van € 288.021,62 (het betreft een schuld waarvoor [appellant] voor helft draagplichtig is). 
         
         
       
       
         4.9.8. 
         Het hof oordeelt als volgt.  
         
         
           Zoals met partijen besproken, zal het hof zich in dit arrest beperken tot de vraag of op grond van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden verrekening dient plaats te vinden alsof de echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Waar het daarbij op aankomt, is de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. 
         
         
         
           “(…) volgens vaste rechtspraak [dient] de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden (…) te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Te denken valt aan de bewoordingen en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, aard en uitvoering van de overeenkomst, alsmede de hoedanigheid en deskundigheid van partijen. De Haviltex-maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Bij toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden komt mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft meegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. De uitleg wordt derhalve uiteindelijk bepaald door de omstandigheden van het geval. De rechter is niet verplicht bij zijn uitleg andere dan de door partijen over en weer naar voren gebrachte gezichtspunten in zijn overwegingen te betrekken.” (Conclusie van AG Rank-Berenschot voor HR 25 februari 2011, LJN: BO7277, pt. 2.4 (voetnoten weggelaten).) 
         
         
         
           
            [appellant] gaat hieraan, de noodzaak van uitleg van de huwelijkse voorwaarden, voorbij. Zijn betoog dat er finaal verrekend moet worden, steunt op een zuiver taalkundige betekenis van (één bepaling van) de huwelijkse voorwaarden, namelijk artikel 7.  
         
         
         
           De vraag wat de bedoeling van partijen bij de huwelijkse voorwaarden is geweest om uitsluitend bij “overlijden” te verrekenen (artikel 7), maar niet ingeval het huwelijk eindigt op andere wijze dan de dood, in het bijzonder door echtscheiding, laat hij onbeantwoord (evenals de vraag overigens waarom partijen hebben afgesproken dat bij “overlijden” verrekening dient plaats te vinden). Dit had wel op zijn weg gelegen, nu [geïntimeerde] op deze twee verschillende situaties (kort samengevat, eindiging van het huwelijk door de dood danwel echtscheiding) heeft gewezen, maar verder ook omdat hier sprake is van een echtscheidingssituatie (en de echtscheiding zelfs is uitgesproken) en voorts mede gelet op een van de uitgangspunten waarop het Nederlandse huwelijksvermogensrecht berust. Het hof verwijst voor dit laatste kortheidshalve naar de memorie van toelichting bij de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen,  Stb . 2011, 205 en 335:  
         
         
         
           “In artikel 99 wordt op gelijke wijze als in artikel 142 (…) van het [toen nog, hof] wetsvoorstel verrekenbedingen voorgesteld dat de gemeenschap van goederen op een eerder tijdstip wordt ontbonden dan het huwelijk eindigt. De gedachte achter deze wijziging is dat doorgaans vanaf het moment van indiening van een verzoekschrift tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed, de door het hoofdstelsel veronderstelde solidariteit niet meer aanwezig is en dat het daarom voor de hand ligt op dat moment de gemeenschap van goederen te laten eindigen.” ( Kamerstukken II  2002/03, 28 867, nr. 3, p. 27.)  
         
         
         
           Op deze veronderstelde solidariteit, sluit het betoog van [geïntimeerde] ook aan: díe situatie (waarin van solidariteit nog sprake was) hebben de echtgenoten op het oog gehad bij het maken van de huwelijkse voorwaarden; bij overlijden mag er volgens de hoofdregel van worden uitgegaan dat de solidariteit er nog is (zie met name rov. 4.9.4 hiervóór, waar [geïntimeerde] spreekt van het nog voortduren van de affectieve relatie) en dát is de situatie waarin finaal verrekend zou moeten worden. 
           Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de echtgenoten ervan zijn uitgegaan dat bij “overlijden” nog sprake was van “solidariteit” of het bestaan van een affectieve relatie (het hoofdstelsel, in de woorden van de wetgever). [appellant] heeft geen rechtens relevante feiten en omstandigheden gesteld die zijn ruimere, letterlijke uitleg van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden rechtvaardigen. 
         
         
         
           De vraag waarvoor het hof zich vervolgens ziet gesteld, is of inderdaad nog sprake was van het bestaan van solidariteit of een affectieve relatie (in welk geval finaal verrekend moet worden). 
         
         
         
           Uit het geheel der omstandigheden in hun onderling verband beschouwd dat: 
         
         
           
             in juni 2009 bij erflaatster kanker is gediagnosticeerd; 
           
           
             erflaatster bij testament van 19 mei 2010 laatstelijk over haar nalatenschap heeft beschikt en daarbij haar dochter tot enig erfgenaam heeft benoemd met [geïntimeerde] als executeur; 
           
           
             
              [appellant] in 2010 reeds wilde scheiden zoals blijkt uit de brief van zijn advocaat d.d. 14 juli 2010 (productie 42 bij de conclusie van antwoord in reconventie);  
           
           
             erflaatster op 11 juni 2012 een verzoek tot echtscheiding heeft ingediend (prod. 5, inl. dv); 
           
           
             
              [appellant] zelf ook heeft verzocht de echtscheiding uit te spreken, zoals blijkt uit het op 11 september 2012 ingediende verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot echtscheiding (prod. 6, inl. dv); (Aan het door [geïntimeerde] weersproken betoog dat dit verzoek berust op een vergissing (zie rov. 4.9.5 hiervóór) gaat het hof voorbij nu dit betoog berust op een onjuiste weergave van het verzoek (daarin staat namelijk niet dat [appellant] zich “slechts” refereert aan het oordeel van de rechtbank over de echtscheiding), terwijl [appellant] voorts heeft nagelaten uit te leggen waarom die beweerde vergissing in het verdere verloop van de procedure voor de rechtbank niet hersteld kon worden.); 
           
           
             
              [appellant] naar zijn eigen zeggen ten tijde van het instellen van het appel en daarna niet bekend was met de actuele gezondheidstoestand van erflaatster (zie rov. 4.9.7.3 hiervóór); 
           
           
             de advocaat van erflaatster bij brief van 2 oktober 2012 de rechtbank heeft verzocht de echtscheiding vervroegd uit te spreken, vanwege het feit dat erflaatster op dat moment ernstig ziek en mogelijk terminaal was;  
           
           
             de rechtbank bij beschikking van 22 oktober 2012 de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken, waarbij de rechtbank aan de door [appellant] opgeworpen bezwaren tegen een uitspraak bij vervroeging is voorbijgegaan (rov. 2.5 van die beschikking); 
           
           
             de advocaat van erflaatster bij brief van 19 november 2012 de advocaat van [appellant] heeft verzocht te bevorderen dat, nu erflaatster inmiddels terminaal was en nog slechts zeer kort te leven zou hebben, [appellant] de akte van berusting en het verzoek tot inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zou invullen en ondertekenen, zodat de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand kon plaatsvinden; 
           
           
             
              [appellant] geen medewerking heeft verleend aan (het bespoedigen van) de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;  
           
           
             niet gebleken is dat er tussen [appellant] en erflaatster nog enig contact is geweest (zie bijvoorbeeld de door [geïntimeerde] als productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie als productie 1 overgelegde Rapportage Thuiszorg betreffende erflaatster in de periode 21 november 2012 –10 december 2012); 
           
           
             erflaatster op 10 december 2012 is overleden, vóórdat inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand heeft plaatsgevonden, 
           
         
         
           leidt het hof af dat van een affectieve relatie tussen [appellant] en erflaatster, zoals zij die op het oog hebben gehad bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, op het moment van overlijden van erflaatster geen sprake meer is geweest. (Aan de enkele opmerking van [appellant] ter comparitie van partijen op 27 februari 2014 dat er “van zijn kant”, nog sprake was van affectie gaat het hof voorbij nu zij, zo al relevant, niet valt te rijmen met het geheel van de zojuist weergegeven omstandigheden). 
           Dat het de bedoeling van partijen bij de huwelijkse voorwaarden is geweest om óók in die omstandigheden (zoals zojuist weergegeven, en in het bijzonder dat het huwelijk weliswaar door de dood is geëindigd, maar de echtscheiding juist daarvóór is uitgesproken en door gebrek aan medewerking van degene die zich op de finale verrekening beroept de echtscheidingsbeschikking niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en daardoor het huwelijk niet op laatstbedoelde wijze is geëindigd) finaal te verrekenen, heeft [appellant] ten slotte eveneens nagelaten te beargumenteren (dat wil zeggen anders dan met een beroep op de tekst van artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden). 
         
         
         
           De slotsom van het bovenstaande is dat [appellant] geen recht heeft op finale verrekening als bedoeld in artikel 7 van de huwelijkse voorwaarden. Hetgeen [appellant] meer of anders heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 
           Grief 1 faalt mitsdien. 
         
         
       
     
     
       4.10. 
       Voor de verdere behandeling van de grieven 2 en 3 zal het hof, zoals bij gelegenheid van het pleidooi besproken, de zaak aanhouden. Het hof verwijst de zaak naar de rol voor akte uitlating van partijen of zij het al dan niet op prijs stellen wanneer het hof een comparitie van partijen gelast voor de verdere behandeling van de zaak, dan wel of het hof de zaak verder op de stukken kan afdoen.  
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2016 voor aktes van partijen met de hiervóór in rov. 4.10 vermelde doeleinden; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.Th.M. Raab, G.J. Vossestein en J.U.M. van der Werff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraad