ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2013:10234

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2013:10234 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 07-08-2013 / 252695 / 13-1280

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2013-08-07

Zaaknummer: 252695 / 13-1280

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2013:10234

---

Rechtsbijstand door advocaat in procedures echtscheiding en boedelscheiding. Tekortschieten advocaat door voor echtscheidingsprocedure geen toevoeging aan te vragen. Voor boedelscheiding is toevoeging verstrekt. Toch liet advocaat voorschot betalen. Advocaat veroodeeld tot schadevergoeding en terugbetaling voorschot.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
       Kanton 
       [Zaaknummer] [Rolnummer] 
       Zittingsplaats:  Middelburg 
     
     
     
       zaak/rolnr.:  252695 / 13-1280  
     
     
     vonnis van de kantonrechter d.d. 7 augustus 2013 
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
      [eiser], 
     
       wonende te [woonplaats], 
       
         eisende partij, 
       
       verder te noemen: [eiser], 
       gemachtigde: mr. R. Zwamborn, 
     
     
     
       t e g e n : 
     
     
     
      [gedaagde], 
     
       kantoorhoudende te [woonplaats], 
       handelende onder de naam 
       
         
          [gedaagde], 
       
       
         gedaagde partij, 
       
       verder te noemen: [gedaagde], 
       in persoon. 
     
     
   
   
     het verloop van de procedure 
     
     
       De procedure is als volgt verlopen: 
     
     - dagvaarding van 27 maart 2013, 
     - conclusie van antwoord,  
     - tussenvonnis van 8 april 2013, 
     - brief van [gedaagde] met bijlage, ingekomen op 29 mei 2013, 
     - brief van mr. Zwamborn met bijlagen, ingekomen op 3 juni 2013, 
     - comparitie van partijen. 
     
   
   
     de beoordeling van de zaak 
     
     
       1. 
       In het tussenvonnis werd een comparitie van partijen gelast die plaatshad op 18 juni 2013. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. 
       
       
         2.1. 
         
          [gedaagde] is advocaat. Volgens door partijen ondertekende opdrachtbevestiging van 21 mei 2009 kreeg hij van [eiser] opdracht tot bijstand in een echtscheiding met voorlopige voorziening, nevenvoorziening en boedelverdeling. De opdrachtbevestiging vermeldt dat [gedaagde] geen toevoeging aanvroeg en dat een nader omschreven uurtarief gold. 
         
       
       
         2.2. 
         De toenmalige echtgenote van [eiser] diende op 24 juni 2009 een verzoekschrift tot echtscheiding in bij de rechtbank Middelburg. De echtscheiding werd uitgesproken bij beschikking van 17 februari 2010. Die beschikking werd op 5 maart 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [gedaagde] stond [eiser] bij in die echtscheidingsprocedure en de procedure voorlopige voorzieningen. Hij zond twee facturen, gedateerd op 11 juni 2009, tot in totaal € 2.841,39, waarvan € 2.639,39 aan honorarium. [eiser] betaalde de facturen. 
         
       
       
         2.3. 
         Op 3 augustus 2010 werd [eiser] door zijn ex-echtgenote gedagvaard voor de boedelscheiding. [gedaagde] vroeg op 26 augustus 2010 bij de Raad voor Rechtsbijstand een toevoeging aan voor [eiser]. Als "Omschrijving rechtsprobleem" vulde [gedaagde] in dat [eiser] is gescheiden, maar nu is gedagvaard om de boedel te verdelen. Naar aanleiding van de aanvraag verleende de Raad voor Rechtsbijstand een toevoeging op 20 september 2010. De omschrijving van de zaak is: echtscheiding met nevenvorderingen.  
         
       
       
         2.4. 
         
          [gedaagde] stond [eiser] bij in de boedelscheidingsprocedure. Volgens het eindvonnis van 29 augustus 2012 van de rechtbank Middelburg werd de echtelijke woning toegedeeld aan [eiser] en werd hij wegens overbedeling veroordeeld tot betaling van ruim € 124.000,--. Een andere advocaat dan [gedaagde] stelde namens [eiser] hoger beroep in van dit vonnis. In dat hoger beroep kwamen [eiser] en zijn ex-echtgenote overeen dat hij aan haar wegens overbedeling ruim € 84.000,-- verschuldigd was. 
         
       
       
         2.5. 
         Op 4 september 2012 ontving de Raad voor Rechtsbijstand van [gedaagde] het verzoek tot vergoeding op grond van de toevoeging van 20 september 2010. De Raad schreef hem op 19 september 2012 de aanvraag om vergoeding voorlopig af te wijzen tot duidelijk is of de toevoeging zou worden ingetrokken. De Raad had het voornemen tot intrekking omdat het financiële resultaat hoger is dan 50% van het voor [eiser] geldende heffingvrije vermogen.  
         
       
       
         2.6. 
         Bij brief van 24 september 2012 schreef [gedaagde] aan [eiser] dat de toevoeging zal worden ingetrokken gelet op het bereikte resultaat en dat hij daarom de vrijheid nam [eiser] een voorschotnota toe te zenden. Het bedrag van die nota bedroeg € 9.520,-- en werd door [eiser] voldaan op 5 oktober 2012. 
         
       
       
         2.7. 
         Op 30 november 2012 schreef de gemachtigde van [eiser] aan de Raad voor Rechtsbijstand het niet eens te zijn met het voornemen om de toevoeging in te trekken. Volgens het vonnis van 29 augustus 2012 was [eiser] veroordeeld tot betaling wegens overbedeling van ruim € 124.000,-- zodat van een positief resultaat niet kan worden gesproken. Op 25 januari 2013 deelde de Raad aan [eiser] mee het voornemen tot intrekking van de toevoeging niet uit te voeren op grond van nadere informatie.  
         
       
       
         2.8. 
         Ondanks verzoeken tot terugbetaling van de op basis van de facturen betaalde bedragen, ging [gedaagde] daartoe aanvankelijk niet over. Op 10 april 2013 zond [gedaagde] aan [eiser] een creditnota met een urenstaat inzake de boedelverdeling. Hij betaalde van het op 5 oktober 2012 ontvangen voorschot € 3.955,21 terug. 
         
       
       
         3.1. 
         Na vermindering van eis ter comparitie vordert [eiser] de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 9.587,30 met de wettelijke rente over € 13.543,51 vanaf 27 maart 2013, te vermeerderen met de proceskosten en wettelijke rente daarover en de nakosten. Het bedrag van € 9.587,30 is de som van het honorarium, gerekend in de facturen van 11 juni 2009 tot in totaal € 2.639,39, van € 9.520,-- op basis van de voorschotnota van 24 september 2012, verminderd met de tijdens de procedure ontvangen terugbetaling van € 3.955,21, van            € 145,87 aan wettelijke rente over 24 december 2012 tot 27 maart 2013 en van € 1.238,25 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 
         
       
       
         3.2. 
         
          [eiser] baseert zijn vordering op het volgende. [gedaagde] gedroeg zich niet als een goed opdrachtnemer. Tijdens het aangaan van de overeenkomst van opdracht informeerde hij [eiser] onvoldoende over de mogelijkheden van gefinancierde rechtsbijstand. Toen al had [eiser] recht op dergelijke rechtsbijstand. Ondanks de toevoeging van 20 september 2010 stuurde [gedaagde] [eiser] een voorschotnota. Ook liet hij ten onrechte na te onderzoeken of het voornemen van de Raad voor Rechtsbijstand om die toevoeging in te trekken wel juist was. [eiser] heeft wegens het tekortschieten van [gedaagde] recht op terugbetaling van het betaalde honorarium en het voorschot, te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten. Subsidiair beroept hij zich op onverschuldigde betaling. 
         
       
     
     
       4. 
       
        [gedaagde] bestrijdt de vordering en de daarvoor aangevoerde gronden. Het verweer laat zich als volgt samenvatten. Bij de opdracht werd overeengekomen dat geen toevoeging zou worden aangevraagd zodat van een tekortkoming geen sprake is. Pas op 20 september 2010 werd een toevoeging verleend voor de echtscheiding met nevenvorderingen. De voorafgaande declaraties zijn niet onrechtmatig of onverschuldigd betaald. Na de echtscheidingsprocedure werd [eiser] gedagvaard voor de boedelverdeling. Daarvoor werd een toevoeging aan gevraagd maar niet verleend. Het was onjuist dat de Raad voor Rechtsbijstand uitging van "echtscheiding met nevenvorderingen" want het ging alleen om de dagvaardingsprocedure. [eiser] kon er niet op vertrouwen dat voor de dagvaardingsprocedure een toevoeging was verleend omdat die is verleend voor "echtscheiding met nevenvorderingen". Er was geen aanleiding aan te nemen dat [eiser] aanspraak kon maken op door de overheid gefinancierde rechtshulp. Uit coulance is nog wel geprobeerd een toevoeging te krijgen voor de boedelverdelingsprocedure, maar dat is niet gelukt. Het stond [gedaagde] dan ook vrij om een declaratie toe te zenden. Mocht de Raad voor Rechtsbijstand de toevoeging in stand laten en ook toeschatten, dan heeft [eiser] recht op die toevoeging. Tot op heden heeft de Raad niets uitgekeerd. Tegen het besluit van de Raad maakte [eiser] niet tijdig bezwaar. [gedaagde] maakte wel bezwaar tegen het voornemen tot intrekking van de toevoeging. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn gezien de verrichte werkzaamheden exorbitant. Ter comparitie voert [gedaagde] nog het volgende aan. Hoewel de Raad voor Rechtsbijstand is teruggekomen op het voornemen de toevoeging in te trekken, blijft nog steeds mogelijk dat de toevoeging wordt ingetrokken en de Raad [gedaagde] niet betaalt voor zijn werkzaamheden. Hij beroept zich daarom op de onzekerheidsexceptie. Bij het verlenen van de opdracht was duidelijk dat [eiser] niet in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand op basis van de jaarrekeningen van 2007 en 2008. Dat in 2010 alsnog een toevoeging is verleend, vindt zijn grond in de gewijzigde omstandigheid dat de onderneming van [eiser] veel slechter draaide dan het geval was toen de opdracht werd verstrekt.  
       
     
     
       5. 
       De kantonrechter overweegt het volgende.  
       
       
         5.1. 
         Op grond van de overeenkomst diende [gedaagde] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hij moest handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat te werk zou gaan. De inhoud van deze zorgplicht wordt mede bepaald door de voor advocaten geldende Gedragsregels. Artikel 24 van die regels houdt in: 
         - tenzij een advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, is hij verplicht om met zijn cliënt bij het begin van de zaak en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen (lid 1), 
         - de advocaat zal voor de behandeling van een zaak waarin hij is toegevoegd voor zijn werkzaamheden geen vergoeding, in welke vorm dan ook, bedingen of in ontvangst nemen, afgezien van eigen bijdragen en verschotten volgens de daarvoor geldende regels (lid 2), 
         - wanneer de cliënt mogelijk in aanmerking komt voor door de overheid gefinancierde rechtshulp en niettemin verkiest daarvan geen gebruik te maken, dient de advocaat dat schriftelijk vast te leggen (lid 3). 
         
       
       
         5.2. 
         
          [gedaagde] motiveert niet voldoende dat op 21 mei 2009, toen hem de opdracht werd verstrekt, hij goede gronden had om aan te nemen dat [eiser] niet in aanmerking kon komen voor de door de overheid gefinancierde rechtshulp. Indien toen toevoeging was aangevraagd, zou de aanvraag zijn beoordeeld aan de hand van de gegevens over het peiljaar 2007 of - in het geval van verlegging van het peiljaar - over 2009. De stelling van [gedaagde] dat in 2009 duidelijk was dat [eiser] niet in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand op basis van zijn jaarrekeningen van 2007 en 2008 schiet tekort omdat zij niet uitsluit dat bij verlegging van het peiljaar aan de hand van gegevens over 2009 [eiser] wel een aanspraak had op door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde] bij aanvaarding van de opdracht geen goede gronden had om aan te nemen dat [eiser] niet in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand. 
         
       
       
         5.3. 
         Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] schriftelijk bevestigde dat [eiser] weliswaar mogelijk in aanmerking kwam voor door de overheid gefinancierde rechtshulp maar koos daarvan geen gebruik te maken. Uitgangspunt is dan ook dat de zorg van een goed advocaat meebracht dat voor de echtscheidingsprocedure een toevoeging werd aangevraagd. [gedaagde] schoot tekort in die zorg door voor de echtscheidingsprocedure geen toevoeging aan te vragen hoewel hij geen goede grond had om aan te nemen dat [eiser] daarvoor niet in aanmerking kwam en [eiser] niet koos geen gebruik te maken van gefinancierde rechtshulp. Dit tekortschieten is aan [gedaagde] toerekenbaar. Hij kan zich er dan ook niet op beroepen dat werd overeengekomen dat [eiser] hem voor zijn werkzaamheden zou betalen. 
         
       
       
         5.4. 
         Het tekortschieten van [gedaagde] heeft het risico van het ontstaan van schade in het leven geroepen. Deze schade zou zich voordoen indien bij tijdige aanvraag van een toevoeging die toevoeging zou zijn verleend voor de echtscheidingsprocedure, in welk geval [eiser] het bij de facturen van 11 juni 2009 in rekening gebrachte honorarium niet had betaald. Of die toevoeging zou zijn verleend, had in 2009 - anders dan nu - eenvoudig kunnen worden vastgesteld door een aanvraag in te dienen. Zoals overwogen, motiveert [gedaagde] onvoldoende dat [eiser] niet in aanmerking kwam voor een toevoeging in 2009. De stelling van [gedaagde], aangevoerd ter comparitie, dat in 2010 alsnog een toevoeging is verleend omdat de onderneming van [eiser] veel slechter draaide dan toen de opdracht werd verstrekt in 2009, snijdt onvoldoende hout. Uit de toevoeging van 20 september 2010 blijkt dat die is gebaseerd op de financiële gegevens over 2008. Dit logenstraft overigens de bewering van [gedaagde] dat [eiser] niet in aanmerking kwam voor een toevoeging op basis van de jaarrekeningen over 2007 en 2008. 
         
       
       
         5.5. 
         De stelling van [eiser] dat hij al in 2009 in aanmerking kwam voor een toevoeging als die toen was aangevraagd, is onvoldoende weerlegd door [gedaagde]. Voor zover nu nog onzekerheid zou bestaan over de vraag of toen een toevoeging zou zijn verstrekt voor de echtscheidingsprocedure is het gelet op de ernst van de fouten van [gedaagde] onbillijk die onzekerheid in het nadeel van [eiser] te laten komen. Dit brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat een toevoeging zou zijn verstrekt voor de echtscheidingsprocedure als die destijds zou zijn aangevraagd. 
         
       
       
         5.6. 
         De hoogte van de schade moet worden bepaald door een vergelijking te maken van de situatie waarin [eiser] nu verkeert na het tekortschieten van [gedaagde] in zijn zorgplicht en de situatie waarin hij vermoedelijk zou hebben verkeerd indien dat tekortschieten achterwege zou zijn gebleven. [eiser] zou indien [gedaagde] in 2009 een toevoeging had aangevraagd voor de echtscheidingsprocedure het honorarium van de facturen van 11 juni 2009 niet hebben betaald. Wel zou hij een eigen bijdrage moeten betalen voor de rechtsbijstand. Bij het ontbreken van enig ander aanknopingspunt gaat de kantonrechter ervan uit dat in 2009 dezelfde eigen bijdrage zou zijn opgelegd als bij de toevoeging van 20 september 2010, te weten € 478,--. Daar staat tegenover dat voor de echtscheidingsprocedure een griffierecht van € 202,-- is gerekend. Naar moet worden aangenomen, zou dat voor 75% in debet zijn gesteld als voor die procedure een toevoeging zou zijn verleend. Dit betekent dat de schade wordt gesteld op € 2.639,39 (het honorarium in de facturen van 11 juni 2009) - (€ 478,-- (eigen bijdrage) - € 151,50 (in debet gesteld griffierecht)) = € 2.312,89. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf 24 december 2012.  
         
       
       
         5.7. 
         Voor de dagvaardingsprocedure over de boedelverdeling vroeg [gedaagde] een toevoeging aan. De toevoeging werd verleend. Het verweer dat de toevoeging niet zou zijn verleend voor die procedure maar voor de echtscheidingsprocedure moet worden verworpen als volstrekt onaannemelijk en ongeloofwaardig. De toevoeging was niet aangevraagd voor de echtscheidingsprocedure die immers op het moment van de aanvraag, 26 augustus 2010, al was geëindigd met de echtscheidingsbeschikking van 17 februari 2010. [gedaagde] handelde er ook niet naar alsof de toevoeging van 20 september 2010 betrekking had op de echtscheidingsprocedure in plaats van op de dagvaardingsprocedure inzake de boedelverdeling. Hij paste zijn facturen van 11 juni 2009 voor de echtscheidingsprocedure niet aan. Hij concludeerde in de dagvaardingsprocedure van antwoord op 29 september 2010 onder vermelding van het nummer van de toevoeging van 20 september 2010. Pas twee jaar later, op 24 september 2012, zond hij een voorschotnota voor die procedure. Het eindvonnis van 29 augustus 2012 was toen al gewezen. [gedaagde] motiveerde de verzending van die voorschotnota met verwijzing naar het bereikte resultaat, waarmee het resultaat in de procedure over de boedelverdeling bedoeld moet zijn geweest. Uit dit alles volgt dat ook [gedaagde] aannam dat de toevoeging van 20 september 2010 betrekking had op die procedure.  
         
       
       
         5.8. 
         Indien desondanks zou worden verondersteld dat de toevoeging was verstrekt voor de echtscheidingsprocedure, had [gedaagde] ervoor moeten zorgen dat alsnog de toevoeging zou worden verleend voor de procedure over de boedelverdeling. Op die procedure had zijn aanvraag betrekking. Niet valt in te zien dat [eiser] wel in aanmerking kwam voor toevoeging in de echtscheidingsprocedure en niet in de andere procedure.  
         
       
       
         5.9. 
         Mede gelet op artikel 24 lid 2 van de Gedragsregels voor advocaten had [gedaagde] de voorschotnota van 24 september 2012 niet mogen versturen en door [eiser] laten betalen. [gedaagde] dient het bedrag van die factuur terug te betalen. Het beroep van [gedaagde] op een onzekerheidsexceptie wordt verworpen. Eventuele onzekerheid of de Raad voor Rechtsbijstand op basis van de toevoeging van 20 september 2010 aan [gedaagde] een vergoeding zal uitkeren voor de rechtsbijstand in de procedure over de boedelverdeling rechtvaardigt niet de opschorting van de terugbetaling van het op de voorschotnota betaalde bedrag. Afgezien daarvan blijkt niet van een goede grond om aan te nemen dat de Raad geen vergoeding zal uitkeren. Hij kwam terug op het voornemen die toevoeging in te trekken.  
         
       
       
         5.10. 
         De vordering tot terugbetaling van het betaalde voorschot is toewijsbaar tot € 9.520,-- (het betaalde voorschot) - € 3.955,21 (het tijdens de procedure terugbetaalde deel daarvan) = € 5.564,79, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 9.520,-- vanaf 24 december 2012. 
         
       
       
         5.11. 
         
          [eiser] motiveert voldoende buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt die door [gedaagde] dienen te worden vergoed. Met zijn verweer dat de gevorderde vergoeding exorbitant is, betwist [gedaagde] niet dat [eiser] recht heeft op vergoeding van dergelijke kosten. De hoogte van de vergoeding overschrijdt niet de daarvoor geldende normen die voorzien in een forfaitair bedrag. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.238,25 is toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 december 2012. 
         
         
           5.12.[gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. [eiser] motiveert onvoldoende dat nakosten zullen worden gemaakt, zodat de vordering tot betaling van nakosten wordt afgewezen. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis omdat [gedaagde] een redelijke termijn van veertien dagen na die betekening wordt gegund voor de voldoening van de proceskosten. 
         
         
       
     
   
   
     de beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 9.115,93 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 13.071,14 vanaf 24 december 2012 tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding welke aan de zijde van [eiser] tot op heden worden begroot op € 767,82 waaronder begrepen een bedrag van € 600,-- wegens salaris van de gemachtigde van [eiser] vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der voldoening. 
     
     
     
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kool, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.