ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2023:3115

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2023:3115 Gerechtshof Amsterdam , 12-12-2023 / 200.295.884/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2023-12-12

Zaaknummer: 200.295.884/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2023:3115

---

Anders dan kantonrechter kan niet worden geoordeeld dat tussen partijen een schikking tot stand is gekomen met betrekking tot de aanspraken van appellant op een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen. Devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat het hof alsnog de overige verweren van het Pensioenfonds - die door de kantonrechter onbesproken zijn gelaten - dient te beoordelen. Het Pensioenfonds heeft het recht van appellant op uitkering onvoorwaardelijk erkend. Beroep van Pensioenfonds op vervalbeding en bepaling in reglement strekkende tot verjaring van aanspraken ouder dan vijf jaar, faalt . Uitgegaan dient te worden van het door appellant genoemde financiële grondslag voor een arbeidsongeschiktheidspensioen nu deze in voldoende mate volgt uit de tussen partijen gewisslede stukken. Gevorderde verklaringen voor recht met betrekking tot arbeidsongeschiktheidspensioen alsmede de gevorderde veroordeling tot betaling van het onbetaald gelaten restant van arbeidsongeschiktheidspensioen zijn alsnog toewijsbaar. Reconventionele vordering van het Pensioenfonds is niet toewijsbaar omdat van onverschuldigde betaling geen sprake is. Volgt vernietiging bestreden vonnis.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				:   200.295.884/01 
       zaaknummer rechtbank Amsterdam       	:   8654054 CV EXPL 20-12954  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023     
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonend te [woonplaats] ,  
       appellant, 
       advocaat: mr. H.M.J. van den Hurk te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG, 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam . 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [appellant] en het Pensioenfonds worden genoemd.   
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 10 juni 2021, gevolgd door een anticipatie-exploot van 14 juni 2021, in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis en een eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 2 oktober 2020 respectievelijk 19 maart 2021, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen hem als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en het Pensioenfonds als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.   
     
     
     
       Het hof heeft op 6 juli 2021 een tussenarrest gewezen waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. Op 11 november 2021 heeft deze mondelinge behandeling plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend: 
     
     
       
         memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties; 
       
       
         memorie van antwoord, met producties. 
       
     
     
     
     
       Daarna is een mondelinge behandeling bepaald op 9 december 2022, waarbij door [appellant] en het Pensioenfonds spreekaantekeningen zijn overgelegd. Van deze mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft (samengevat) geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering alsnog toewijst in dier voege dat het voor recht zal verklaren dat de hoogte van het excedent arbeidsongeschiktheidspensioen van [appellant] moet worden vastgesteld op fl. 103.536,- bruto per jaar in 1999 te vermeerderen met jaarlijkse indexatie, en dat betaling van de reeds uitgekeerde bedragen van € 438.627,45 bruto en € 220.108,18 netto heeft plaatsgevonden op grond van (gedeeltelijke) nakoming van de verzekeringsovereenkomst zoals deze tussen partijen gold vanaf 1 januari 1999.  
       Verder vordert [appellant] primair het Pensioenfonds te veroordelen tot nakoming van de excedent arbeidsongeschiktheidsverzekering overeenkomstig de brief van maart 1999 met indexatie en wettelijke rente, en subsidiair tot betaling van het verschil tussen het reeds betaalde bedrag en de aanvulling overeenkomstig de verklaring voor recht als hiervoor gevorderd met indexatie en wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure in beide instanties.  
     
     
     
       Het Pensioenfonds heeft geconcludeerd dat het hof de grieven ongegrond verklaart en de vorderingen van [appellant] afwijst. Voor zover zou worden voldaan aan de voorwaarde  van de reconventionele vordering, vordert het Pensioenfonds toewijzing daarvan. In beide gevallen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten  
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder het kopje “Feiten” onder 1.1. tot en met 1.9. een aantal feiten als vaststaand opgesomd. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. In hoger beroep bepleit [appellant] met de eerste drie grieven ook een aanvulling van die vaststaande feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     
       
         i) [appellant] , geboren [geboortedatum], was werknemer bij PrimeSource Holdings Ltd en op grond hiervan deelnemer aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds. [appellant] heeft in 1998 tijdens een dienstreis een zodanig ernstig ongeluk gehad dat hij na het doorlopen van de wachttijd op 14 april 1999 volledig arbeidsongeschikt is verklaard.  
       
       
         ii) Ten behoeve van [appellant] is een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen overeengekomen met het Pensioenfonds inhoudend een zogenoemde WAO-excedentverzekering. Dat houdt in dat er een verzekeringsdekking wordt afgesproken voor het loon boven de loongrens van de WAO. Volgens de van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden is de grondslag van de verzekering het jaarsalaris minus de loongrens van de WAO en is 90% van die grondslag verzekerd tot een maximumbedrag van in 1998 fl. 200.000,- aan pensioen. Partijen zijn nader een percentage van 80% van die grondslag overeengekomen.  
       
       
         iii) Bij brief van maart 1999 heeft het Pensioenfonds aan [appellant] het volgende bericht:  “Jaarlijks ontvangt u op grond van uw verplichte deelname in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg een opgave van uw opgebouwde pensioenaanspraken. Naast de verplichte pensioenverzekering is door uw werkgever, Prime Source Corporation, een aanvullende pensioenverzekering en een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij het fonds. Uit hoofde van deze verzekering zijn voor u de onderstaande pensioenbedragen van toepassing. (……) Verzekerd arbeidsongeschiktheidspensioen per 1 januari 1999: (…) f 103.536,- bruto per jaar. (…)”. 
       
       
         iv) Na de nodige en langdurige correspondentie over het rechtsgeldig bestaan van deze excedentverzekering heeft het Pensioenfonds bij brief van 30 januari 2015 en na bemiddeling door de Ombudsman Pensioenen aan [appellant] bericht dat er inderdaad een rechtsgeldige overeenkomst terzake een excedent-arbeidsongeschiktheid tot stand was gekomen en dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op het daarop gebaseerde excedent-arbeidsongeschiktheidspensioen vanaf het eerste moment (vaststelling arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO). Om een definitieve toezegging te kunnen doen, verzocht het Pensioenfonds antwoord op een aantal in die brief geformuleerde vragen. 
       
       
         v) Nadat [appellant] bij brief van 25 februari 2015 aan de Ombudsman Pensioenen inzicht had gegeven in de afhandeling van schade met de verzekeraar van de schadeveroorzakende partij, heeft het Pensioenfonds zich op het standpunt gesteld dat het recht van [appellant] op een uitkering was komen te vervallen, omdat hij zijn recht op schadevergoeding tegenover de veroorzaker van het ongeval had  prijsgegeven, terwijl hij dat recht op grond van artikel 14 van het Pensioenreglement had moeten voorbehouden met het oog op mogelijk verhaal door het Pensioenfonds. 
       
       
         vi) Partijen hebben nadien onder leiding van de Ombudsman Pensioenen schikkingsonderhandelingen gestart, die hebben geresulteerd in een voorstel van de Ombudsman Pensioenen van 3 februari 2016, waarin een eenmalige betaling werd voorgesteld door het Pensioenfonds van een bedrag van € 629.377,- zonder inhouding van loonheffing etc. Na overleg met de Belastingdienst is echter duidelijk geworden dat geen goedkeuring zou worden verkregen voor betaling van bedragen door het Pensioenfonds aan [appellant] zonder inhouding van loonheffing. 
       
       
         vii) Bij e-mail van 24 januari 2019 heeft de advocaat van [appellant] aan de advocaat van het Pensioenfonds bericht dat [appellant] bereid was de zaak te schikken tegen betaling van een bedrag ad € 800.000,- bruto onder inhouding van belastingen. Dit bedrag is toegelicht met een becijfering als nader verwoord in die e-mail. Tevens is aangegeven dat uiterlijk 15 februari 2019 een reactie van het Pensioenfonds werd verzocht. Bijgesloten was een concept-vaststellingsovereenkomst waar in de considerans was opgenomen dat partijen in die zin van mening verschilden dat het standpunt van het Pensioenfonds was dat [appellant] geen ‘recht heeft op uitkering van arbeidsongeschiktheidspensioen’ en het standpunt van [appellant] ‘dat hij wel recht heeft op uitkering van arbeidsongeschiktheidspensioen’. 
       
     
     
     ( viii) Bij e-mail van 30 september 2019 heeft de advocaat van het Pensioenfonds aan de advocaat van [appellant] onder meer het volgende bericht: 
     
     
       “ (….) Het bestuur (van het Pensioenfonds, hof) heeft vastgesteld dat de heer [appellant] tegenover het pensioenfonds recht had op een arbeidsongeschiktheidspensioen van € 23.266 bruto per jaar. (…)Het bestuur stelt echter ook vast dat de heer [appellant] geen recht heeft op een bedrag dat hoger is dan de voornoemde nabetaling met rente. De argumenten die het bestuur daarvoor heeft zijn uitgebreid uiteengezet tijdens de bemiddelingspoging bij de Ombudsman Pensioenen. Om die reden ziet het bestuur geen reden om het schikkingsvoorstel van de heer [appellant] te accepteren. Het bestuur hoopt dat het geschil met de heer [appellant] hiermee tot een einde is gekomen. Als de heer [appellant] dat anders ziet, dan zal deze kwestie door hem aan de rechter moeten worden voorgelegd. (….)”  
     
     
     
       (ix)    Hierop heeft de advocaat van [appellant] bij e-mail van diezelfde datum als volgt    
                 gereageerd:	 
        “ Uw reactie heb ik voorgelegd aan cliënt. Los van dat dit niet is waarop hij had    
       
         gehoopt, is hij benieuwd naar de onderbouwing van uw cliënte van het 
       
       
         genoemde jaarbedrag ad EUR 23.266 bruto. Zou u kunnen motiveren hoe het bestuur van uw cliënte dit heeft vastgesteld? Daarnaast verneem ik graag de ingangsdatum van deze vermeende uitkering en de toe te passen rente. Cliënte zal uw reactie meenemen in de te bepalen vervolgstappen. Vooralsnog beraadt hij zich en behoud ik mij namens cliënt vanzelfsprekend alle rechten voor.”  
       
     
     
     ( x)    Op 3 oktober 2019 heeft het Pensioenfonds het volgende aan [appellant] bericht:	 
     
     
       “ Het bestuur heeft onlangs een besluit genomen over het geschil van het niet toegekende excedent arbeidsongeschiktheidspensioen. (…)Het bestuur heeft alsnog besloten om u vanaf 1 mei 1999 tot 1 juni 2016 (65 jaar) een excedent arbeidsongeschiktheidspensioen toe te kennen. U ontvangt een eenmalige nabetaling. Deze is als volgt samengesteld (zie bijlage). Bruto nabetaling..€ 438.627,45. Netto te vergoeden rente tot 1 oktober 2018 ..€ 220.108,18.” 
     
     
     
       (xi)   [appellant] heeft het netto equivalent van deze betalingen begin oktober 2019  
                ontvangen.  
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd conform hetgeen thans in hoger beroep voorligt met dien verstande dat eerst in hoger beroep ook (nog) is gevorderd dat de betaling door het Pensioenfonds in oktober 2019 moet worden aangemerkt als te zijn geschied op grond van de overeenkomst tussen partijen. Het Pensioenfonds heeft tegen de vordering verweer gevoerd, primair door erop te wijzen dat partijen een schikking hebben getroffen en voor zover dat niet moet worden aangenomen, door te betwisten dat [appellant] enige aanspraak heeft omdat hij het verhaalsrecht van het Pensioenfonds heeft gefrustreerd, en meer subsidiair dat de door [appellant] gestelde grondslag niet een bedrag beliep van fl. 103.536,- per jaar maar slechts fl. 64.089,- per jaar. Het Pensioenfonds heeft daarbij (voorwaardelijk) terugbetaling door [appellant] gevorderd van een bedrag van € 658.735,63 met wettelijke rente uit hoofde van onverschuldigde betaling. De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daarbij overwoog de kantonrechter samengevat dat partijen lang in onderhandeling zijn geweest over een schikking, dat [appellant] met een voorstel is gekomen in januari 2019 voor een bedrag van € 800.000,- all-in en dat de beslissing van het Pensioenfonds van 3 oktober 2019 inhield dat daarmee ruim € 45.000,- bruto meer werd uitbetaald dan het equivalent van € 800.000,- bruto. De kantonrechter hechtte geen belang aan de in de e-mail van de advocaat van [appellant] genoemde uiterlijke termijn, omdat niet gebleken is dat dit een strikte - fatale - termijn was. Ook heeft [appellant] de betaling door het Pensioenfonds zonder protest behouden, aldus de kantonrechter.  
       
     
     
       3.2 
       Tegen deze beslissing(en) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met 11 grieven (waarvan één met een voorwaardelijk karakter). Het Pensioenfonds bestrijdt de grieven en vraagt nogmaals aandacht voor haar voorwaardelijke reconventionele vordering.   
       
       
         
           Omvang van het hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.3 
       Bij de appeldagvaarding heeft [appellant] vernietiging gevorderd van het tussenvonnis van 2 oktober 2020 alsmede van het eindvonnis van 19 maart 2021. Het hof gaat er evenwel vanuit dat het onderhavige hoger beroep uitsluitend is gericht tegen het eindvonnis omdat in het petitum van de memorie van grieven niet langer de vernietiging van het tussenvonnis wordt gevorderd en tegen dit tussenvonnis ook geen grieven zijn geformuleerd.  
       
       
         
           bespreking van de grieven 
         
       
     
     
       3.4 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en zien op het oordeel van de kantonrechter dat partijen een schikking hebben bereikt.  
     
     
       3.5 
       Zoals reeds mag blijken uit de hiervoor onder de feiten als opgesomd onder 2 (vii) tot en met (ix) valt het uitgangspunt van de kantonrechter dat partijen een schikking hebben bereikt naar het oordeel van het hof niet dadelijk te begrijpen. Kennelijk heeft de kantonrechter met de vaststelling dat het ‘eindbod’ van het Pensioenfonds het schikkingsvoorstel van [appellant] overtrof geoordeeld dat daarin een voldoende grond gelegen was om aan te nemen dat er tussen partijen een schikking was bereikt. Daarbij heeft de kantonrechter echter miskend dat het Pensioenfonds zelf van oordeel was dat het schikkingsvoorstel van [appellant] niet acceptabel was, terwijl [appellant] nadrukkelijk heeft laten weten zich alle rechten voor te behouden. Onder die omstandigheden kan redelijkerwijs niet worden gesproken van een aanbod én de aanvaarding daarvan op enig moment. Dat geldt zowel voor het aanbod van [appellant] als voor het standpunt van het Pensioenfonds nadien. Dat geen schikking is bereikt,  vindt verder zijn bevestiging in de correspondentie tussen partijen nadien, zoals blijkt uit de emailwisseling tussen de advocaten van [appellant] en het Pensioenfonds, overgelegd als productie 46 bij memorie van grieven. Cruciaal daarbij is het verschil van inzicht tussen partijen over de hoogte van het in aanmerking te nemen maandelijkse salaris per 1 januari 1999. Daarbij heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof verder miskend dat aan dat ‘hogere’ bod door het Pensioenfonds ten grondslag lag dat het Pensioenfonds inmiddels bij brief van 3 oktober 2019 de aanspraak van [appellant]  op een uitkering uit hoofde van een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen had erkend. Die aanspraak vormde immers een omstandigheid die partijen juist verdeeld hield (naast de hoogte van het in aanmerking te nemen maandsalaris). Het voorgaande betekent dat de grieven in zoverre slagen.  
     
     
       3.6 
       
         Nu de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat partijen een schikking hadden bereikt slagen en daarmee die grondslag de afwijzing van de vordering van [appellant] niet kan dragen, komt het hof op grond van de devolutieve werking toe aan de beoordeling van de (verdere) verweren van het Pensioenfonds tegen de vordering van [appellant] . Het Pensioenfonds heeft immers de grondslag van de vordering van [appellant] op zich zelf niet betwist, namelijk dat ten gunste van [appellant] een excedent arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft bestaan gebaseerd op een aanvulling van zijn WAO-uitkering met een geïndexeerd bedrag van fl. 103.536,- bruto per jaar met ingang van 1 mei 1999 tot 1 juni 2016. De verweren van het Pensioenfonds daartegen komen kort samengevat neer op het volgende. Het recht op enige uitkering heeft [appellant] verspeeld door geen of onvoldoende rekening te houden met een mogelijk regresrecht van het Pensioenfonds op degene die het ongeval heeft veroorzaakt waarbij [appellant] betrokken was; een verplichting waartoe hij, [appellant] , gehouden was op grond van artikel 14 van de verzekeringsovereenkomst met betrekking tot het derdenverhaal. Verder, zo niettemin zou moeten worden aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst nog immer van kracht is, is het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen niet hoger dan fl. 51.271,30 (€ 23.265,86) per jaar. Ten slotte zijn de eventuele pensioentermijnen van vóór 6 juli 2015 vervallen op grond van het vervalbeding als opgenomen in artikel 10 lid 3 van het Reglement aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen, aldus steeds het Pensioenfonds. 
         
           Artikel 14 Reglement aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen 
         
       
     
     
       3.7 
       
         Artikel 14 van het Reglement aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen (hierna: Reglement) houdt in dit verband kort samengevat in dat het bestuur van het Pensioenfonds kan bepalen dat een recht op een arbeidsongeschiktheidspensioen vervalt, indien de aanspraak op schadevergoeding jegens een derde, niet aan het Pensioenfonds wordt gecedeerd. Het hof stelt vast dat in de correspondentie tussen partijen, zoals die hiervoor onder de feiten is weergegeven, de werking van artikel 14 van het Reglement, naast andere verweren, voortdurend aan [appellant] is tegengeworpen. In het besluit van het Pensioenfonds van 3 oktober 2019 valt echter niet alleen erkenning van het recht op een uitkering te lezen, maar ook dat aan toekenning van dit recht geen enkele voorwaarde (meer) is verbonden. Dat besluit heeft dus een onvoorwaardelijk karakter en strekt ertoe aan [appellant] een uitkering toe te kennen met ingang van 1 januari 1999. Het is een besluit van het bestuur van het Pensioenfonds en maakt - en dat is van doorslaggevend belang - geen onderdeel uit van een aanbod tot een schikking of zelfs maar een voorstel daartoe, maar kent een zelfstandig karakter, waaraan niet afdoet dat dit besluit is genomen in het kader van een afronding van eerdere schikkingsonderhandelingen. Ook indien de e-mail van de advocaat van het Pensioenfonds van 30 september 2019 als hiervoor genoemd onder de feiten (viii) daarbij wordt betrokken, valt het besluit van het Pensioenfonds niet als een voorstel/aanbod te kwalificeren. De enkele omstandigheid dat het Pensioenfonds daarbij een andere grondslag voor de aanspraken van [appellant] heeft gehanteerd dan door [appellant] in de discussie werd voorgestaan, doet daar niet aan af. Dat maakt het besluit als zodanig niet ‘voorwaardelijk’ laat staan dat daarbij allerlei andere verweren als eerder in de discussie tussen partijen opgevoerd nog door het Pensioenfonds werden voorbehouden. 
         
           De hoogte van de te hanteren grondslag 
         
       
       
         3.8.1 
         In het debat tussen partijen heeft het Pensioenfonds zich voortdurend op het standpunt gesteld dat het eerst bekende salaris in januari 1998 had te dienen als uitgangspunt en dat aanpassingen nadien, ook al waren dat aanpassingen met terugwerkende kracht, geen invloed meer mochten/konden hebben op de grondslag voor het toe te kennen arbeidsongeschiktheidspensioen. Daarbij is tevens een beroep gedaan op artikel 7 van het Reglement en de algemene verzekeringsvoorwaarden van de overeenkomst (productie 12 en 13 CvA), waarin kort gezegd is opgenomen dat een verhoging van het jaarsalaris met meer dan 20% niet wordt meegenomen in de eventuele uitkering arbeidsongeschiktheidspensioen, tenzij wordt aangetoond dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een niet op de ingangsdatum van die verhoging bestaand ziekte, kwaal of gebrek. 
       
       
         3.8.2 
         
           Het hof verwijst allereerst naar de inhoud van de brief van 3 maart 1999 als weergegeven onder de feiten onder (iii) waarin kort gezegd is aangegeven dat het Pensioenfonds uitging van een verzekerd arbeidsongeschiktheidspensioen per 1 januari 1999 van fl. 103.536,- bruto per jaar. Verder ligt er een bestuursbesluit van het Pensioenfonds van 30 januari 2014 waarin - onder verwijzing naar een advies van de Ombudsman Pensioenen - wordt medegedeeld dat rekening wordt gehouden met het salaris een jaar voorafgaand aan de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid door het UWV en dat voor het [appellant] geldende salaris op de eerste ziektedag (14 april 1998) wordt uitgegaan van een bedrag van fl. 210.578,-. Daarmee staat naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast van welke bedragen uitgegaan moet worden. De stelling van het Pensioenfonds dat bij het verzenden van de brief van 3 maart 1999 nog geen bekendheid bestond met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] , is gemotiveerd weersproken door [appellant] onder verwijzing naar randnummer 24 van de spreeknotities van de zitting in hoger beroep, terwijl het Pensioenfonds dat niet meer heeft gepareerd. Bovendien verklaart dat al helemaal niet dat ook nog in 2014 het Pensioenfonds uitging van een salaris van fl. 210.578,-, wat dan weer dient te leiden tot een geïndexeerd uitkeringsbedrag van fl. 103.536,-, zoals ook door [appellant] ten grondslag is gelegd aan zijn vorderingen. Over het hiervoor genoemde salaris per 1 januari 1998 is overigens ook, onbetwist door het Pensioenfonds, premie betaald. Dit alles leidt tot de volgende berekening. De grondslag voor het excedent arbeidsongeschiktheidspensioen bedraagt fl. 129.420,- (salaris minus het maximum WAO-loon ad fl. 81.158,--, zie memorie van grieven randnummer 4.8 e.v.) ad 80% conform art 6 lid 1 van het Reglement, en dat resulteert in een bedrag van fl. 103.536,- ofwel € 46.983,- bruto per jaar.  
           
             Vervaltermijn 
           
         
       
       
         3.9.1 
         Het Pensioenfonds heeft verder als verweer gevoerd dat artikel 10 lid 3 van het Reglement het volgende inhoudt:  “Het recht om reeds opeisbaar geworden termijnen van arbeidsongeschiktheidspensioen in te vorderen vervalt 5 jaar nadat deze termijnen opeisbaar zijn geworden, tenzij de rechthebbende ten genoegen van het bestuur aantoont deze niet te hebben kunnen invorderen of het bestuur om andere redenen besluit de vervallen termijnen alsnog geheel of gedeeltelijk uit te keren”.  Dit betekent volgens het Pensioenfonds dat alle aanspraken op een uitkering vóór 6 juli 2015 (datum inleidende dagvaarding 6 juli 2020) zijn komen te vervallen, zodat er nog slechts aanspraak bestaat over de periode na 6 juli 2015.  
       
       
         3.9.2 
         
           Het hof heeft reeds in rov. 3.7 het karakter van het besluit van 3 oktober 2019 nader geduid. Nu sprake is van een onvoorwaardelijke toezegging van een uitkering van een excedent arbeidsongeschiktheidspensioen valt niet goed in te zien op grond waarvan het Pensioenfonds thans nog met recht een beroep zou kunnen doen op dit ‘vervalbeding’. Daarbij laat het hof de vraag óf het wel een vervalbeding is en niet veeleer mede gezien de lange termijn een gewoon verjaringsbeding (kennelijk beschouwt [appellant] het beding gezien de stuitingshandelingen immers als een verjaringsbeding) nog maar buiten beschouwing, evenals de vraag of het Pensioenfonds in de relatie met de privépersoon [appellant] in de discussie over het recht op een uitkering niet vaker en eerder had dienen te wijzen op het bestaan én de gevolgen van het beding. Het beroep van het Pensioenfonds op het beding wordt daarom verworpen.  
           
             De voorwaardelijke reconventionele vordering 
           
         
       
     
     
       3.10 
       De reconventionele vordering is door het Pensioenfonds ingesteld onder de voorwaarde dat het hof het oordeel van de rechtbank dat een schikking is getroffen, niet onderschrijft. Die voorwaarde is gelet op hetgeen is geoordeeld in rov. 3.5 vervuld zodat het hof aan bespreking van de reconventionele vordering toekomt. De vordering kan echter niet worden toegewezen. Immers, de grondslag van de vordering is onverschuldigde betaling van het bedrag van € 438.627,- bruto en € 220.108,18 netto, terwijl uit hetgeen hiervoor is overwogen valt af te leiden dat er voor het Pensioenfonds op grond van de excedent arbeidsongeschiktheidsverzekering een betalingsverplichting bestond jegens [appellant] en de omvang van die verplichting het reeds uitbetaalde bedrag overschrijdt, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake is. Integendeel, het Pensioenfonds dient nog meer te betalen dan thans feitelijk reeds is betaald.  
     
     
       3.11 
       De slotsom is dat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden toegewezen. Daarbij zal het hof recht doen op grond van de vermeerdering van eis, zoals geformuleerd onder randnummer 5 van de memorie van grieven, nu tegen die vermeerdering van eis als zodanig geen bezwaar is aangevoerd en ook overigens geen strijd bestaat met de eisen van goede procesorde. Omdat in de visie van het hof reeds gedeeltelijke nakoming heeft plaatsgevonden, komt de vordering als geformuleerd onder ii.a  primair  niet voor toewijzing in aanmerking. Voor een veroordeling tot betaling van een schadevergoeding wegens (nog) toekomende indexaties en wettelijke rente, nader op te maken bij staat, acht het hof geen grond aanwezig, nu het hier een niet al te ingewikkelde rekensom betreft, waarbij de financiële uitgangspunten bekend zijn. Het Pensioenfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties.  
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het eindvonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de hoogte van het excedent arbeidsongeschiktheidspensioen van [appellant] moet worden vastgesteld op fl. 103.536,- bruto per jaar in 1999, te vermeerderen met jaarlijkse indexatie zoals sindsdien is toegekend door het Pensioenfonds op opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten; 
     
     
     
       verklaart voor recht dat de betaling van de reeds door het Pensioenfonds aan [appellant] uitbetaalde bedragen van € 438.627,45 bruto excedent arbeidsongeschiktheidspensioen en € 220.108,18 netto wettelijke rente (zoals weergegeven in het besluit van het Pensioenfonds d.d. 3 oktober 2019) heeft plaatsgevonden op grond van (gedeeltelijke) nakoming van de verzekeringsovereenkomst zoals deze d.d. 1 januari 1998 tussen partijen rechtsgeldig van kracht is geworden; 
     
     
     
       veroordeelt het Pensioenfonds tot betaling van het verschil tussen de hoogte van het excedent arbeidsongeschiktheidspensioen inclusief indexaties en wettelijke rente dat reeds aan [appellant] is uitbetaald en het excedent arbeidsongeschiktheidspensioen zoals dat hiervoor in de verklaring voor recht is vastgesteld, vermeerderd met door het Pensioenfonds toegekende indexaties en wettelijke rente over de gehele (resterende) periode;  
     
     
     
       veroordeelt het Pensioenfonds in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 191,47 aan verschotten en € 1.496,- aan salaris, en in hoger beroep tot op heden op € 1.859,83 aan verschotten en € 3.342,- voor salaris;  
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde.  
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D Akkaya, A.S. Arnold en A.C.M. Kuypers en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 12 december 2023.