ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2021:2008

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2021:2008 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-06-2021 / 200.261.414_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2021-06-29

Zaaknummer: 200.261.414_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2021:2008

---

Geschil tussen twee zussen - een is enig erfgenaam van hun overleden vader en ander is legitimaris - over de omvang/berekening van de legitieme portie. Legitimaris betwist dat erflater aan haar tot een bepaald bedrag betalingen heeft verricht. Erfgenaam heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit bedrag aan legitimaris is verstrekt en legitimaris wordt toegelaten tot schriftelijk tegenbewijs. Daaraan voorafgaand dient erfgenaam op grond van art. 4:78 BW nadere informatie over giften en geldleningen van erflater aan derden verstrekken.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Team Handelsrecht 
     
     
       zaaknummer 200.261.414/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante] , zowel in haar hoedanigheid van legitimaris als handelende in privé , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
           
            [geïntimeerde 1] , zowel in haar hoedanigheid van erfgenaam van [erflater] als handelende als deelgenoot in de nalatenschap van [erflater] alsmede handelende in privé, 
           (voorheen) wonende te [woonplaats] , 
       
       
         
           
            [geïntimeerde 2] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van zijn moeder [geïntimeerde 1] , 
           wonende te [woonplaats] , 
       
       
         
           
            [geïntimeerde 3] , in haar hoedanigheid van bewindvoerder van haar moeder [geïntimeerde 1] , 
           wonende te [woonplaats] , 
       
     
     
       geïntimeerden in principaal hoger beroep, 
       appellanten in incidenteel hoger beroep, 
       hierna geïntimeerde sub 1 aan te duiden als [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 3 als [geïntimeerde 3] dan wel geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden] ; 
       advocaat: mr. F.J. Mascini te Haarlem, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 februari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/330453 / HA ZA 18-90 gewezen vonnis van 27 maart 2019. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 2 februari 2021 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast; 
       
       
         de door de griffier van het hof op 8 april 2021 aan de advocaat van [geïntimeerde 1] verzonden brief met de volgende inhoud: 
       
     
     
       “ Het is het hof (..) niet duidelijk of u zich beoogd heeft ook namens geïntimeerden sub 2 en 3 te stellen. Op de memorie van antwoord staat u wel als advocaat van geïntimeerden sub 1 t/m 3 vermeld, maar dat is niet voldoende. 
       
         Indien het u bedoeling is ook voor geïntimeerden 2 en 3 op te treden, dan dient u daartoe per omgaande een H2 formulier in te dienen.” 
       
     
     
       
         Het H2 formulier van 9 april 2021 van de advocaat van [geïntimeerde 1] waarbij hij zich namens geïntimeerden sub 2 en 3 heeft gesteld; 
       
       
         Het - via Skype gehouden - pleidooi, waarbij namens [appellante] tevoren een via de mail verstuurde pleitnota is overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       
         In principaal en incidenteel appel 
       
     
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep gaat het in de kern om het volgende. [appellante] en [geïntimeerde 1] zijn (tweeling)zussen en de enige nabestaanden van hun op 12 april 2015 overleden vader (hierna: erflater). Erflater heeft in zijn testament [appellante] onterfd en [geïntimeerde 1] tot enig erfgenaam benoemd. [appellante] en [geïntimeerde 1] verschillen van mening over de hoogte van de legitieme portie, meer in het bijzonder of het door erflater aan [appellante] verstrekte bedrag van € 61.870,55 bij de berekening daarvan in aanmerking moet worden genomen.  
       
     
     
       6.2. 
       
         De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in de overwegingen 2.1 t/m 2.5 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast.  
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
       
         6.2.1. 
         Op 12 april 2015 is de heer [erflater] (hierna: erflater) overleden. [appellante] en [geïntimeerde 1] zijn de dochters van erflater. Hun moeder, [de moeder] , is al op 24 juli 1994 overleden. Op 6 november 2011 is hun [de broer] overleden.  
         
       
       
         6.2.2. 
         
          [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn de zoon en dochter van [geïntimeerde 1] en tevens – met ingang van 11 april 2016 – de bewindvoerders over haar vermogen. 
         
       
       
         6.2.3. 
         Erflater heeft in zijn testament van 23 december 2014 – voor zover relevant – het volgende opgenomen: 
         
         
         
           
             “ 
             INBRENG SCHENKING/AANMERKEN LENINGEN 
           
           
             Aan dit testament is een overzicht gehecht van de aan mijn dochter, [appellante] , en de aan mijn dochter, [geïntimeerde 1] , beiden geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1964, verstrekte leningen waarin de hierna gemelde schenkingen op staan omschreven als “verjaardagscadeau” dan wel “gefeliciteerd”. Ik bepaal dat mijn dochter [appellante] die aan haar in totaal verstrekte schenkingen ad € 350,-- dient in te brengen in mijn nalatenschap en dat mijn dochter [geïntimeerde 1] , voornoemd, de aan haar in totaal verstrekte schenkingen ad € 200,-- dient in te brengen in mijn nalatenschap. Voor het geval door een van mijn kinderen een beroep wordt gedaan op haar legitieme portie bepaal ik dat er allereerst inkorting dient te geschieden op de voormelde giften die aan dit betreffende kind/deze legitimaris zelf zijn gedaan. 
           
           
             LEGAAT 
           
           
             Ik legateer aan mijn dochter [appellante] voornoemd, een dusdanig gedeelte van de aan haar in totaal verstrekte leningen ad een en zestig duizend acht honderd zeventig euro en vijf en vijftig euro cent (€ 61.870,55) dat dit gedeelte niet meer bedraagt dan een bedrag ter grootte van vijf en twintig (25%) van het saldo van mijn nalatenschap rekening houdende met voormelde inbreng. 
           
           
             Voor het geval er (om te komen tot een bedrag van vijf en twintig procent (25%) van het saldo van mijn nalatenschap rekening houdende met voormelde inbreng naast voormelde leningen) nog een bedrag in contanten resteert om uit te betalen, bepaal ik dat dit legaat pas opeisbaar is uiterlijk twee jaar na mijn overlijden dan wel zoveel eerder als mijn woning aan de [adres] te [plaats] is verkocht en geleverd. 
           
           
             Onder saldo wordt hier verstaan de waarde van de goederen van de nalatenschap, welke waarde wordt verminderd met de in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met d en i van het Burgerlijk Wetboek bedoelde schulden. Als goederen komen niet in aanmerking de inboedelgoederen in de zin van artikel 3:5 van het Burgerlijk Wetboek. 
           
           
             Wanneer mijn dochter [appellante] voornoemd, dan wel een afstammeling van haar een beroep doet op haar legitieme portie vervalt voormeld legaat. 
           
           
             LEGAAT KLEINKINDEREN 
           
           
             […] 
           
           
             ONTERVING 
           
           
             Ik sluit bij deze mijn dochter [appellante] voornoemd en haar afstammelingen uit als erfgenaam/erfgenamen van mijn nalatenschap. 
           
           
             […] 
           
           
             ERFSTELLING 
           
           
             Met inachtneming van bovenstaande legaten benoem ik tot enig erfgenaam van mijn nalatenschap mijn dochter [geïntimeerde 1] voornoemd.  
           
           
             […] 
           
           
             EXECUTEUR 
           
           
             Ik benoem tot executeur [executeur] , notaris te [plaats] dan wel of diens opvolger of plaatsvervanger, hierna te noemen: de executeur. 
           
           
             […]” 
           
         
         
       
       
         6.2.4. 
         Bij brief van 23 oktober 2015 is namens [appellante] aanspraak gemaakt op uitbetaling van haar wettelijk erfdeel.  
         
       
       
         6.2.5. 
         Notaris [executeur] heeft de legitieme vordering van [appellante] berekend (productie 5 dagvaarding:  “B.  Berekening van de legitieme vordering van [appellante] uit de nalatenschap van vader ter compensering met haar leenschuld aan vader ” ). In deze berekening zijn bij de activa van de nalatenschap twee vorderingen vermeld: 
         
         
           
             “wegens geldleningen op dochter [appellante]			€   61.870,55 
           
           
               wegens geldleningen op dochter [geïntimeerde 1]			€   14.871,28” 
           
         
         
         
           Deze vorderingen tezamen met de opbrengst van de registergoederen, banktegoeden, contanten en inboedel leiden tot een totaalbedrag aan activa van 	 € 321.588,70 . 
           De passiva zijn in deze berekening vastgesteld op een totaalbedrag van 	€   54.026,33, 
           zodat het saldo van de nalatenschap uitkomt op een bedrag van 		 € 267.562,37 .  
           Dit bedrag wordt vermeerderd met  
         
         
         
           “ Inbreng  op basis van het testament door iedere dochter van € 350,--,  
           
             keer 2 dochters is							€       700,--”, 
           
         
         
         
           hetgeen resulteert in een  Saldo met inbreng  van			 €268.262,37 
         
         
         
           De legitieme portie en de legitimaire aanspraak van [appellante] is als volgt berekend: 
         
         
         
           
             “aan de legitimaris [appellante] komt toe 1/4e deel van 
           
           
             het saldo van de nalatenschap met inbreng 				 
             €  67.065,59 
           
         
         
         
           
             af   -	in te brengen door [appellante] als voormeld €     350,-- 
           
           
                   -	af te lossen op de leningen aan haar op grond  
           
           
             	van het testament				          €61.870,55 
           
           
             							         ___________________ 
           
           
             								       -/-	€ 62.220,55	 
           
         
         
         
           
             Blijft uit te keren, exclusief te verwachten erfbelasting aan 
           
           
             
              [appellante]							€  4.845,04 
           
           
             af: te reserveren voor te verwachten erfbelasting			€  4.922,-- 
           
         
         
         
           
             Blijft saldo negatief						      -	€      76,96 ” 
           
         
         
       
       
         6.2.6. 
         Notaris [executeur] heeft in 2017 de legaten aan de legatarissen voldaan en het restant van de nalatenschap, bestaande uit contanten, aan [geïntimeerde 1] als erfgenaam uitgekeerd. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben als bewindvoerders van [geïntimeerde 1] laten weten dat het beheer van de nalatenschap door de notaris en zijn executeurschap zijn beëindigd.  
         
       
     
     
       6.3 
       
         de procedure bij de rechtbank 
       
       
       
         6.3.1. 
         Bij inleidende dagvaarding van 3 januari 2018 heeft [appellante] de onderhavige procedure jegens [geïntimeerden] aanhangig gemaakt en - voor zover van belang - gevorderd: 
         1. een verklaring voor recht dat de door [appellante] van erflater ontvangen gelden tot een bedrag van  € 62.220,55  niet op de legitieme portie van [appellante] in mindering mogen worden gebracht; 
         2. een verklaring voor recht dat de legitieme portie van [appellante]  € 67.065,59  bedraagt; 
         3. [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [appellante] te voldoen ( primair ) het bedrag van  € 67.065,59 , althans ( subsidiair ), indien reeds erfbelasting is afgedragen, het bedrag van  € 67.065,59 , minus het bedrag dat door de boedel dan wel door [geïntimeerde 1] is betaald aan erfbelasting; 
         4. met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure. 
         
       
       
         6.3.2. 
         
          [appellante] heeft (samengevat) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij het niet eens is met de berekening van haar legitieme portie door de notaris. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de notaris 
         
           
             ten onrechte als actief van de nalatenschap van erflater een vordering op [appellante] heeft opgenomen van € 61.870,55, omdat anders dan waar de notaris vanuit gaat er geen sprake is van geldleningen tot dat bedrag aan haar; volgens [appellante] zijn de betalingen door erflater tot genoemd bedrag bijdragen in haar levensonderhoud als bedoeld in artikel 4:69 lid 1 sub a BW; 
           
           
             ten onrechte een bedrag van € 350,00 in zijn berekening als een gift van erflater aan haar in aanmerking genomen, omdat het hier gaat om een gebruikelijke en niet bovenmatige gift als bedoeld in artikel 4:69 lid 1 sub b BW. 
           
         
         
          [appellante] stelt daarom een vordering te hebben op [geïntimeerde 1] als erfgenaam.  
         
       
       
         6.3.3. 
         
          [geïntimeerde 1] heeft tegen de vorderingen van [appellante] verweer gevoerd. Dat verweer komt er in de kern op neer dat de berekening van de legitieme portie door de notaris juist is. 
         
       
       
         6.3.4. 
         De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 juni 2018 een comparitie van partijen gelast, die op 22 november 2018 heeft plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken (productie 7 memorie van grieven). 
         
       
       
         6.3.5. 
         In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, overwogen: 
         - dat [geïntimeerde 1] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat ten aanzien van het bedrag van  
         € 61.870,55 sprake is van een geldlening; dat de enkele omstandigheid dat erflater in het testament de betalingen aan [appellante] heeft aangemerkt als leningen onvoldoende is, omdat erflater niet achteraf, bij testament, een betaling als geldlening kan aanmerken en dat de rechtbank er daarom vanuit gaat dat sprake is van giften aan [appellante] (rov. 5.4); 
         - dat vervolgens de vraag is of deze giften kunnen worden aangemerkt als bijdragen in het levensonderhoud van [appellante] als bedoeld in artikel 4:69 BW; dat de stellingen van [appellante] binnen het door de rechtbank geschetste kader tekort schieten, zodat die bijdragen niet kunnen worden aangemerkt als bijdragen in het levensonderhoud (rov. 5.5);  
         - dat de betalingen tot het bedrag van € 61.870,55 moeten worden gekwalificeerd als giften aan [appellante] , die bij de berekening van de legitimaire massa in aanmerking moeten worden genomen (rov. 5.6); 
         - dat de lening van € 14.871,28 aan [geïntimeerde 1] bij de berekening van de legitieme portie van [appellante] in aanmerking moet worden genomen aangezien [geïntimeerde 1] heeft erkend dat de betalingen door erflater geldleningen waren (rov. 5.7); 
         - dat de rechtbank bij de berekening van de legitieme portie geen rekening houdt met de betaling van € 350,00 aan [appellante] aangezien [geïntimeerde 1] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het om een gebruikelijke en niet bovenmatige gift gaat; dat gelet op het feit dat ook [geïntimeerde 1] een gift van € 350,00 heeft gekregen de rechtbank in de gegeven omstandigheden aanleiding ziet om ook die gift buiten beschouwing te laten (rov. 5.8); 
         - dat de rechtbank, uitgaande van de berekening van notaris [executeur] en met inachtneming van het voorgaande, tot de volgende berekening komt: 
         
           Waarde activa:					€ 259.718,15 (€ 321.588,70 -/- 61.870,55) 
           Waarde passisa (incl. uitvaartkosten)		€   54.026,33 (52.500,59 + 1.526,40) 
           
             Saldo nalatenschap				€ 205.691,82 
           
         
         
         
           In aanmerking te nemen gift:			€   61.870,55 
           
             Legitimaire massa				€ 267.562,37 
           
           dat de legitieme portie daarvan ¼ deel bedraagt: € 66.890,55 en dat de vordering onder 2 tot dit bedrag toewijsbaar is, dat [appellante] bij haar vordering onder 1 geen belang meer heeft zodat deze zal worden afgewezen; dat op de legitieme portie in mindering komen de giften tot het bedrag van € 61.870,55, zodat de legitimaire aanspraak van [appellante] € 5.020,04 bedraagt en de vordering onder 3 tot dit bedrag toewijsbaar is (rov. 5.9); 
           Daarop heeft de rechtbank (samengevat) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , in hun hoedanigheid van bewindvoerders, veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 5.020,04, te verminderen met het bedrag dat ten behoeve van [appellante] al is betaald aan erfbelasting, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
         
         
       
     
     
       6.4. 
       
         de procedure in hoger beroep 
       
       
       
         
           de grieven in principaal appel en de wijziging van eis 
         
       
       
       
         6.4.1. 
         
          [appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, heeft daartegen vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden alsmede haar eis in hoger beroep vermeerderd c.q. de gronden van haar vordering gewijzigd. Tegen de eiswijziging is door [geïntimeerden] geen bezwaar gemaakt en ook het hof ziet ambtshalve geen reden om deze eiswijziging als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.  
         
         
           
            [appellante] vordert in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         
         
           
             te bepalen dat de legitimaire massa met een bedrag van € 11.905,34 dient te worden vermeerderd en dat aan haar daarvan 1/4e deel toekomt, zijnde een bedrag van € 2.976,34; 
           
           
             te verklaren voor recht dat haar legitimaire aanspraak € 51.422,96, althans  
           
         
         € 16.216,46, althans € 13.760,54, althans € 7.475,96, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, bedraagt; 
         3. [geïntimeerden] te veroordelen tot het verstrekken van een opgave van alle giften gedaan door erflater (al dan niet samen met wijlen de vrouw van erflater) aan zowel de legitimarissen-erfgenamen alsmede van alle giften gedaan aan derden over de periode van vijf jaar vóór het overlijden van erflater, alsmede alle overige informatie over giften zoals bedoeld in artikel 4:67 BW, dan wel leningen; 
         4. geïntimeerden sub 2 en 3 in hun hoedanigheid van bewindvoerders over het vermogen van [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan [appellante] binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest van een bedrag van € 2.976,34, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag  alsmede  een bedrag van € 51.422,96, althans een bedrag van € 16.216,46, althans een bedrag van € 13.760,54, althans een bedrag van € 7.475,96, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, zulks te verminderen met het bedrag dat ten behoeve van appellante reeds aan erfbelasting is betaald; 
         5. de proceskosten tussen partijen te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
         
       
       
         6.4.2 
         
          [geïntimeerde 1] voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover relevant, aan de orde zal komen. 
         
         
           
             de grieven in incidenteel appel 
           
         
         
       
       
         6.4.3. 
         
           
            [geïntimeerde 1] heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en naar het hof begrijpt - en ook door [appellante] zo opgevat - voert zij daarin drie grieven aan: 
           1) dat de rechtbank de bedragen die aan [appellante] zouden zijn overgemaakt van meet af aan als geldleningen had moeten kwalificeren; 
           2) dat de rechtbank ten onrechte de betaling van € 350,00 aan [appellante] als een gebruikelijke en niet bovenmatige gift heeft aangemerkt en 
           3) dat het door [geïntimeerde 1] ontvangen bedrag van € 5.588,32 als gift in de zin van artikel 4:69 lid 1 sub a moet worden gezien, zodat dit bedrag niet bij de legitimaire massa moet worden opgeteld. 
           
            [geïntimeerde 1] heeft daarnaast gevorderd dat het hof bepaalt dat de legitimaire aanspraak van [appellante] primair € 4.845,04 bedraagt dan wel subsidiair € 6.4717,12 dan wel meer subsidiair dat het hof deze aanspraak vaststelt op een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.  
           Aangezien het niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie in te stellen, is deze vordering bij pleidooi ingetrokken. 
         
         
       
       
         6.4.4. 
         Met de principale en incidentele grieven liggen de vorderingen van [appellante] , zoals deze thans luiden, in volle omvang ter beoordeling voor. Hierna wordt indien nodig op de grieven afzonderlijk ingegaan. 
         
         
           
             niet-ontvankelijkheidsverweer [appellante] 
           
         
         
       
     
     
       6.5. 
       
         Als meest verstrekkend beoordeelt het hof eerst het niet-ontvankelijkheidsverweer. In dat verband verwijst [appellante] in haar memorie van antwoord in incidenteel appel naar een uitdraai van het roljournaal waaruit volgt dat slechts [geïntimeerde 1] bij advocaat in deze procedure is verschenen. Aangezien [geïntimeerde 1] onder bewind staat, zijn het echter haar bewindvoerders die haar in en buiten rechte vertegenwoordigen (artikel 1:441 BW). Dit betekent dat zij in deze procedure ten behoeve van hun moeder als formele procespartij hadden moeten optreden en derhalve in dit hoger beroep bij advocaat hadden moeten verschijnen. Nu dit niet is gebeurd, dient [geïntimeerde 1] niet-ontvankelijk te worden verklaard, zowel in haar verweer in principaal appel als in haar grieven in incidenteel appel.  
         Bij pleidooi is dit verweer herhaald. Daarbij is allereerst opgemerkt dat het op de weg van de advocaat van [geïntimeerde 1] had gelegen om na kennisneming van de memorie van antwoord in incidenteel appel daarop te reageren. Dit is echter niet gebeurd en het verstek is ten aanzien van de bewindvoerders dan ook niet gezuiverd. Het werkt dan ook bevreemdend dat het hof de advocaat van [geïntimeerde 1] vorige week heeft verzocht om het verstek te zuiveren. Dit betekent dat de zaak voor memorie van antwoord aan de zijde van de bewindvoerders komt te staan. Vanwege de huidige procedurestand lijkt dat in strijd met de goede procesorde. 
       
       
       
         6.5.1. 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           Zoals de griffier van het hof in het e-mailbericht van 8 april 2021 heeft aangegeven (zie hiervoor onder 5), lijkt uit het voorblad van de memorie van antwoord, ingediend ter rolle van 3 december 2020, te volgen dat deze memorie zowel namens [geïntimeerde 1] als namens beide bewindvoerders is ingediend. Op het voorblad van die memorie zijn de namen van [geïntimeerde 1] en de beide bewindvoerders vermeld en worden zij tezamen als geïntimeerden aangeduid. Maar zoals [appellante] terecht stelt, volgt uit het roljournaal dat op dat moment zich alleen (nog) namens [geïntimeerde 1] een advocaat had gesteld. Mogelijk was er sprake van een misverstand. Om daarover voorafgaande aan het pleidooi duidelijkheid te krijgen, is genoemd e-mailbericht verstuurd, mede gelet op artikel 142 Rv. Uit dit artikel volgt namelijk dat zolang nog geen eindvonnis/eindarrest is gewezen, de gedaagde/geïntimeerde tegen wie verstek is verleend de bevoegdheid heeft om alsnog in het geding te verschijnen. In het licht daarvan is het hof van oordeel dat geen sprake is van misbruik van de goede procesorde, zoals [appellante] stelt. Evenmin is juist is dat alsnog door de bewindvoerders een memorie van antwoord moet worden genomen. Zoals hiervoor overwogen, is de memorie van antwoord al namens hen genomen. Voor zover ten tijde van het nemen van die memorie sprake was van een formeel verzuim, is dat door de zuivering van het verstek eveneens gezuiverd.  
           Dit alles betekent dat [geïntimeerde 1] in hoger beroep rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door haar beide bewindvoerders.  
         
         
       
       
         6.5.2. 
         Het beroep op de niet-ontvankelijkheid faalt. Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellante] . 
         
       
     
     
       6.6. 
       
         de vorderingen van [appellante] 
       
       
       
         
           Vordering 2 en (deels) vordering 4: omvang legitieme portie en legitimaire aanspraak 
         
       
       
       
         6.6.1. 
         
           Vaststaat dat de nalatenschap van erflater conform de berekening van de notaris is afgewikkeld (zie rov. 6.2.6). [appellante] betwist de juistheid van die berekening en daarmee ook de juistheid van de afwikkeling, meer in het bijzonder is zij het niet eens met de berekening van haar legitieme portie. Zij spreekt [geïntimeerde 1] als erfgenaam daarop aan.  
           
            [appellante] voert ter onderbouwing van haar betwisting (samengevat) in hoger beroep, zo begrijpt het hof, het volgende aan. 
           i) [appellante] betwist ooit gelden van erflater te hebben ontvangen ter grootte van het door erflater in zijn testament genoemde bedrag van € 61.870,55, zodat dit bedrag niet bij de berekening van haar legitieme kan worden meegenomen. 
           ii) Als mocht komen vast te staan, dat er bedragen door erflater aan [appellante] zijn verstrekt, dan stelt [appellante] zich  primair  op het standpunt dat die bedragen niet als leningen kunnen worden aangemerkt, maar bijdragen zijn in haar levensonderhoud als bedoeld in artikel 4:69 lid 1 sub a BW, zodat die bedragen bij de berekening van haar legitieme buiten beschouwing moeten blijven dan wel  subsidiair  dat het bij een bedrag van € 3.274,55 gaat om bijdragen in haar levensonderhoud en ten aanzien van een bedrag van in totaal € 11.654,00 om gebruikelijke en niet bovenmatige giften in de zin van artikel 4:69 lid 1 sub b BW, die eveneens bij de berekening buiten beschouwing moeten blijven.  
           Deze betwisting mondt uit in haar vordering sub 2 en (deels) sub 4 (zie rov. 6.4) en komt er kort gezegd op neer dat haar legitimaire aanspraak primair  € 51.422,82  bedraagt (€ 0 gift), subsidiair  € 16.216,46  (gift € 46.942,00 (€ 61.870,55 -/- € 3.274,55+ € 11.654,00)), meer subsidiair  € 13.760,54  (gift € 50.216,55 (€ 61.870,55 -/- € 11.654)) en nog meer subsidiair  
           
             € 7.4775,96  (gift € 58.596,00 (€ 61.870,55 -/- € 3.374,55)).  
         
         
       
       
         6.6.2. 
         Het hof stelt voorop dat op [geïntimeerde 1] de stelplicht en zo nodig bewijslast rust van haar stelling dat de nalatenschap juist is afgewikkeld. Zij heeft als erfgenaam de afwikkeling van de nalatenschap conform de berekening van de notaris geaccepteerd. Aldus beroept zij zich op de rechtsgevolgen van die afwikkeling en daarmee dus ook op de juistheid van de berekening van de legitieme portie en de legitimaire aanspraak van [appellante] . 
         
         
           
             het bedrag van € 350,00 (incidentele grief 2) 
           
         
         
       
       
         6.6.3. 
         
           Volgens de incidentele grief 2 heeft de rechtbank ten onrechte het bedrag van  
           € 350,00 bij de berekening van de legitieme buiten beschouwing gelaten. Deze grief faalt. 
           Uit de bij het testament van erflater gevoegde lijst blijkt dat zowel aan [appellante] als aan [geïntimeerde 1] op 20 augustus 2007 een bedrag van € 150,00 is overgemaakt en op 8 augustus 2008 een bedrag van € 100,00. Bij beide betalingen staat ‘verjaardagscadeau’. Op 12 augustus 2011 is aan beiden een bedrag van € 100,00 en is daarbij vermeld ‘gefeliciteerd’.  
           
            [appellante] en [geïntimeerde 1] zijn beiden op 12 augustus jarig. Ook het hof is daarom van oordeel dat de overmaking van het bedrag van € 350,00 een gebruikelijke en niet bovenmatige gift betreft. De rechtbank heeft dit bedrag bij de berekening van de legitieme van [appellante] terecht niet meegenomen.  
         
         
         
           
             het bedrag van € 61.870,55 
           
         
         
       
       
         6.6.4. 
         
           Tussen partijen is allereerst in discussie of er in totaal een bedrag van € 61.870,55 aan [appellante] is overgemaakt en zo ja, of de overgemaakte bedragen als leningen (standpunt [geïntimeerde 1] ) dan wel als giften (standpunt [appellante] ) moeten worden aangemerkt.  
           Het hof overweegt als volgt. 
         
         
         
           6.6.4.1.	Weliswaar betwist [appellante] ooit gelden van erflater te hebben ontvangen tot het in het testament genoemde totaalbedrag, maar uit de bij het testament gevoegde en zeer gedetailleerde lijst blijkt dat erflater in de jaren 2006 t/m 2014 aan zowel [appellante] als [geïntimeerde 1] diverse betalingen heeft verricht. Deze lijst is door erflater ondertekend. Het gaat daarbij om in omvang wisselende bedragen en als aanduiding is veelal vermeld ‘volgens afspraak’.  
           Op de lijst van [appellante] komen verder aanduidingen voor als “auto, banden, helm-vliegtuigstoel, Belastingdienst volgens afspraak” en in de periode van 15 oktober 2013 tot  
           4 maart 2014 staat er negen keer “PB rekening.” Voor zover er bankafschriften zijn overgelegd, sporen deze aanduidingen met de omschrijving op die bankafschriften.  
           Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat erflater in totaal een bedrag van € 61.870,55 aan [appellante] heeft overgemaakt. [appellante] wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (zie daarover hierna rov. 6.6.8). 
         
         
         
           
             geldlening  
           
         
         
         
           6.6.4.2.	Volgens de incidentele grief 1 moeten de door erflater aan [appellante] overgeboekte bedragen van meet af aan als geldlening worden aangemerkt. Volgens de toelichting op deze grief is daarvoor het testament van erflater bepalend.  
           Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat erflater in genoemde lijst de betalingen aan [appellante] heeft aangemerkt als leningen onvoldoende is om ervan uit te gaan dat het geldleningen zijn. Een erflater kan niet eerst bij testament, dus achteraf, een betaling als geldlening aanmerken. Daarvoor is bepalend wat partijen, erflater en [appellante] , ten tijde van de betalingen als grondslag zijn overeengekomen. Op de overgelegde bankafschriften is enkel vermeld ‘volgens afspraak’, maar wat die afspraak inhield, kan daaruit niet worden afgeleid. Nu enkel op grond van de aanduiding in het testament is gesteld dat het geldleningen betreft en deze stelling faalt, is bewijslevering niet aan de orde. Dit betekent dat de aan [appellante] verstrekte bedragen als giften moeten worden beschouwd. De vraag is vervolgens hoe die giften moeten worden gekwalificeerd.  
         
         
         
           
             giften als bedoeld in artikel 4:69 lid 1 sub a 
           
         
         
         
           6.6.4.3	[appellante] stelt zich  primair  op het standpunt dat de betalingen als giften in de zin van artikel 4:69 lid 1 sub a BW moeten worden aangemerkt. Dit artikel luidt als volgt: 
         
         
         
           
             “1. Voor de toepassing van deze afdeling worden niet als giften beschouwd: 
           
           a.  giften aan personen ten aanzien van wie de erflater moreel verplicht was bij te dragen in hun onderhoud tijdens zijn leven of na zijn dood, voor zover zij als uitvloeisel van die verplichting zijn aan te merken en in overeenstemming zijn met het inkomen en het vermogen van de erflater.” 
         
         
         
           Dit is een zelfstandig verweer. [appellante] beroept zich immers op het rechtsgevolg van deze kwalificatie, namelijk dat de betalingen op grond dit artikel bij de berekening van de legitieme portie niet als gift maar als bijdragen in haar levensonderhoud moeten worden beschouwd en daarom niet op grond van artikel 4:67 BW bij de berekening van de legitieme portie moeten worden meegenomen. De stelplicht en zo nodig bewijslast rust op [appellante] . 
           Bij de beantwoording van de vraag of de giften kunnen worden aangemerkt als bijdragen in het levensonderhoud als bedoeld in artikel 4:69 lid 1 sub a BW, zijn allereerst de onderhoudsbehoefte van de begiftigde en de financiële capaciteit van de schenker van belang. Verder moet de relatie van de schenker en de begiftigde in aanmerking worden genomen ter beantwoording van de vraag of er een morele verplichting tot onderhoud door de erflater bestaat en zo ja, in welke mate van intensiteit (vgl. Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 437). Wat dit laatste punt betreft, heeft [appellante] enkel gesteld dat erflater jegens haar de morele verplichting voelde om haar financieel te helpen gelet op haar persoonlijke omstandigheden, maar zij heeft nagelaten toe te lichten waarop dat is gebaseerd. Aldus heeft zij haar stelling op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd. Daarom wordt haar stelling dat het om bijdragen in haar levensonderhoud ging, gepasseerd. Om dezelfde reden gaat het hof ook voorbij aan haar stelling dat het wat betreft het bedrag van € 3.274,55 gaat om bijdragen in haar levensonderhoud.  
         
         
         
           
             giften als bedoeld in artikel 4:69 lid 1 sub b BW 
           
         
         
         
           6.6.4.4. [appellante] stelt zich  subsidiair  op het standpunt dat voor de jaren 2006 (€ 1.920), 2008  
           ( € 2.753), 2010 (€ 3.786) en 2012 ( € 3.195) sprake is van gebruikelijke giften die niet bovenmatig waren in de zin van artikel 4:69 lid 1 sub b BW. In totaal gaat het om een bedrag van € 11.654,00. [appellante] stelt dat deze jaarlijkse bedragen ruim onder de drempel voor de schenkingsbelasting vallen.  
         
         
         
           6.6.4.5. De beoordeling hierover wordt aangehouden.   
         
         
         
           
             vordering onder 1: giften aan derden en vordering onder 3: artikel 4:78 BW 
           
         
         
       
       
         6.6.5. 
         
           Naast de gestelde onjuistheid van de berekening van de legitieme stelt [appellante] thans in hoger beroep dat bij de berekening van de waarde van de goederen van de nalatenschap een aantal giften bij de omvang van de legitimaire massa hadden moeten worden opgeteld. Op basis van de (enkel) aan haar verstrekte bankafschriften van de ABN rekening van erflater over het jaar 2014 tot aan zijn overlijden merkt zij op dat daarin giften aan [geïntimeerde 3] , [de broer] en [geïntimeerde 1] zichtbaar zijn tot een totaalbedrag van respectievelijk 
           
             € 3.517,02 ,  € 2.800,00  en  € 5.588,32 . Dit had ingevolge artikel 4:78 BW aan haar moeten worden meegedeeld. [appellante] stelt zich op het standpunt dat de legitimaire massa met het totaalbedrag van  € 11.905,34  moet worden verhoogd en dat haar daarvan 1/4e deel toe, hetgeen neerkomt op een bedrag van  € 2.976,34 . Daarop is haar vordering sub 1 gebaseerd (zie rov. 6.4). In het verlengde daarvan stelt [appellante] dat [geïntimeerden] de verplichtingen uit artikel 4:78 BW niet zijn nagekomen en vordert zij dat [geïntimeerden] op grond van dat artikel worden veroordeeld tot het verstrekken van alle informatie aangaande onder meer giften van erflater in het verleden, zie zij nodig heeft voor het berekenen van haar legitieme portie. Dit is haar vordering onder 3.  
         
         
       
       
         6.6.6. 
         
           Het hof overweegt als volgt. 
           Uit artikel 4:78 BW volgt dat [appellante] als legitimaris recht heeft op informatie om de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen. De informatieplicht van erfgenamen aan een legitimaris die niet erfgenaam is, is op grond van dit artikel een ruime. Dit artikel moet mede worden gelezen in samenhang met artikel 4:67 BW. [appellante] moet als legitimaris over zodanige informatie beschikken dat zij haar legitimaire aanspraak kan berekenen, waaronder ook informatie betreffende giften. In dit geval rust de informatieplicht op [geïntimeerde 1] als erfgenaam en vanwege het bewind op haar bewindvoerders.  
           
            [appellante] vordert dat daarbij ook informatie wordt verstrekt over giften en leningen al dan niet door erflater met wijlen zijn vrouw gedaan. [appellante] heeft evenwel nagelaten te onderbouwen waarom daarover informatie moet worden verstrekt, nog daargelaten dat het de vraag is of gelet op het feit dat hun moeder al op 24 juli 1994 is overleden daarover nog informatie voorhanden is. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing wordt de vordering op dit punt afgewezen.  
           De vordering tot het verstrekken van informatie (zie rov. 6.4) is door de bewindvoerders niet betwist. De vordering is, met inachtneming van het voorgaande, toewijsbaar. Naar het hof begrijpt, wenst [appellante] met name dat bankafschriften van andere bankrekeningen van erflater alsook belastingaangiftes en -aanslagen worden verstrekt. 
           Om pragmatische redenen ziet het hof aanleiding om aan het verstrekken van de gevraagde opgave een termijn van drie maanden te verbinden. Binnen die termijn moet het naar het oordeel van het hof voor de bewindvoerders van [geïntimeerde 1] mogelijk zijn om een opgave van alle giften dan wel leningen door erflater aan zowel legitimarissen-erfgenamen alsmede alle giften gedaan aan derden over een periode van vijf jaar vóór het overlijden van erflater, te verstrekken alsmede alle overige informatie over giften zoals bedoeld in artikel 4:67 BW. 
         
         
       
       
         6.6.7. 
         In afwachting van de te verstrekken informatie wordt de beoordeling van vordering 1 aangehouden. 
         
         
           
             tegenbewijslevering door [appellante] 
           
         
         
       
       
         6.6.8. 
         De te verstrekken informatie is mogelijk ook van belang voor het door [appellante] te leveren tegenbewijs. In dat verband dient zij namelijk het vermoeden te ontkrachten c.q. te ontzenuwen dat door erflater vanuit zijn bankrekeningen aan haar betalingen zijn overgemaakt tot een bedrag van € 61.870,55, c.q. dat deze door haar zijn ontvangen. Het hof gaat er mede daarom vanuit dat het ook bij de (tegen)bewijslevering van [appellante] gaat om schriftelijk bewijs. Daarbij valt onder meer ook te denken aan door [appellante] te overleggen bankafschriften van haar bankrekening(en) met betrekking tot door erflater aan haar overgemaakte bedragen.  
         
         
           
             tussenconclusie 
           
         
         
       
       
         6.6.9. 
         De zaak wordt naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie na tussenarrest waarbij door [geïntimeerden] de hiervoor genoemde informatie dient te worden overgelegd en desgewenst van een toelichting kan worden voorzien. Daarna krijgt [appellante] de gelegenheid het door haar te leveren schriftelijk bewijs in te brengen alsmede te reageren op de door [geïntimeerde 1] verstrekte informatie op de wijze als in het dictum vermeld. Vervolgens krijgt [geïntimeerden] de gelegenheid daarop te reageren. 
         
       
       
         6.6.10. 
         In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling aangehouden. 
         
         
         
         
         
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus 2021 voor het nemen van een memorie na tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerden] met een inhoud als in rov. 6.6.6 omschreven,  ambtshalve peremptoir; 
     
     
     
       laat [appellante] toe tot het leveren van schriftelijk tegenbewijs tegen het vermoeden dat aan haar (een deel van de) door erflater de op de bij zijn testament gevoegde lijst vermelde betalingen zijn verricht en door haar zijn ontvangen  
       en bepaalt dat [appellante] dit schriftelijk tegenbewijs, en haar reactie op de door [geïntimeerden] in de memorie na tussenarrest verstrekte informatie, kan indienen op de rol 10 weken nadat [geïntimeerden] de memorie na tussenarrest heeft genomen; 
     
     
     
       verstaat dat [geïntimeerden] daarna bij antwoordmemorie op genoemd schriftelijk tegenbewijs mag reageren; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, H.K.N. Vos en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2021. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       .