ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2014:4618

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2014:4618 Rechtbank Gelderland , 23-07-2014 / C-05-253311 - HZ ZA 13-257

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2014-07-23

Zaaknummer: C-05-253311 - HZ ZA 13-257

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:4618

---

Centraal staat de vraag of er sprake is van een toezegging van de bank om de aankoop te financieren van een bedrijfspand dat door diezelfde bank ex artikel 3:268 BW wordt verkocht.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/253311 / HZ ZA 13-257 
     
     
     
       
         Vonnis van 23 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de coöperatie 
       
         COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD VELUWE U.A. , 
       gevestigd te Epe, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. D.J. Kramer te Doesburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam 1 BV]
         , 
       gevestigd te [plaats], 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam 2 Beleggingen BV]
         , 
       gevestigd te [plaats], 
     
     3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [naam 3 Holding BV]
         , 
       gevestigd te [plaats], 
     
     4.	 [naam A] , 
     
       wonende te [plaats], 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       advocaat mr. F.W. Aartsen te Harderwijk. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagden]genoemd worden. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie zullen ook wel afzonderlijk worden aangeduid als [naam 1 BV], [naam 2 Beleggingen BV], [naam 3 Holding BV] en [naam A]. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 29 januari 2014 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2014. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1 BV], voorheen geheten De [naam 4 BV]., is [naam 2 Beleggingen BV]. Enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 2 Beleggingen BV] is [naam 3 Holding BV]. [naam A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 3 Holding BV]. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij notariële akten van 7 december 2004 en 24 mei 2007 hebben Rabobank en Rabohypotheekbank N.V. (hierna te noemen Rabohypotheekbank) een tweetal hypotheekrechten verkregen op de bedrijfshal(len) aan [adres 1 en 2] te [plaats] ter meerdere zekerheid voor de nakoming van al hetgeen zij van de heer [naam B] (hierna te noemen [naam B]) en mevrouw [naam C] (hierna te noemen [naam C]) alsmede van [naam 5 BV]. (hierna te noemen [naam 5 BV]) te vorderen hadden of mochten hebben. 
       
     
     
       2.3. 
       Medio 2011 heeft [naam 1 BV] de onderneming gekocht van [naam B]. [naam 1 BV] hield zich vervolgens bezig met de productie en verkoop van zitmeubelen vanuit de productielocatie aan de Hullerweg 131 te Nunspeet.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [naam B], [naam C] en [naam 5 BV] bleven, ondanks schriftelijke sommatie, in gebreke om aan hun verplichtingen jegens Rabobank te voldoen zodat Rabobank zich genoodzaakt zag haar hypotheekrecht uit te winnen. De executieverkoop was voorzien op 18 oktober 2011. 
       
     
     
       2.5. 
       
        [naam 1 BV] is vervolgens met Rabobank in overleg getreden over de aankoop van de bedrijfshal(len). Zowel de makelaar van Rabobank als de makelaar van [naam 1 BV] hebben de bedrijfshal(len), onder meer in verhuurde staat, laten taxeren. Er is vervolgens onderhandeld over de koopprijs. [naam 1 BV] heeft daarbij haar adviseur, de heer [naam D] (hierna te noemen [naam D]), gevraagd te bemiddelen. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 15 september 2011 heeft [naam D] naar aanleiding van zijn gesprek met Rabobank onder meer het volgende bericht verzonden aan de heer [naam E] (hierna te noemen [naam E]), gevolmachtigde van [naam A]: 
       
       
         “De Rabobank wil wel meewerken aan een herfinanciering. Dat zal niet voor 100% zijn. 
       
       
       
         Mijn advies: doe een redelijk bod aan de notaris voor de verkoop voor de veiling.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Voorafgaand aan de veiling heeft [naam A] namens [naam 1 BV], handelende onder de naam [naam 4 BV] een onderhandse bieding gedaan, gericht aan de betrokken notaris, van € 705.000,00. 
       
     
     
       2.8. 
       Op 6 oktober 2011 is een koopovereenkomst gesloten tussen [naam 1 BV] enerzijds en Rabobank en Rabohypotheekbank anderzijds met betrekking tot de bedrijfshal(len) aan [adres 1 en 2] te [plaats] voor een bedrag van € 705.000,00.  
       
     
     
       2.9. 
       Op de verkoop waren de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (hierna te noemen Algemene Veilingvoorwaarden) van toepassing. In artikel 22 van de Algemene Veilingvoorwaarden is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         
           “Niet nakoming 
         
         
           Artikel 22 
         
       
       
         
           Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, anders dan door een niet aan één der partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid. 
         
         
           Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: 
         
       
       
         a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie (3) dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille ( 3 0/00) van de koopsom met een minimum van in elk geval duizend euro (€ 1.000,--), of, 
         b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (15%) van de koopsom te vorderen. 
       
       
          (…) 
          Indien de verkoper, na de koopovereenkomst ontbonden te hebben verklaard, binnen zes (6) maanden tot herveiling overgaat op dezelfde voorwaarden als waarop de oorspronkelijke veiling plaatsvond, wordt de schade van de verkoper, vastgesteld op het nadelig verschil tussen de koopsom van de oorspronkelijke veiling en die van de herveiling, verhoogd met kosten en rente. (…) 
          In alle andere gevallen dan verkoop in herveiling, overeenkomstig het bepaalde in lid 4, zal de door de verkoper geleden schade worden vastgesteld door drie deskundigen die benoemd worden door de kantonrechter, binnen wiens ressort het registergoed is gelegen. Nadat de meest gerede partij zich jegens de wederpartij schriftelijk op deze bepaling heeft beroepen, heeft de wederpartij gedurende een maand de gelegenheid om voor berechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. 
          Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering van verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.” 
       
       
     
     
       2.10. 
       Bij beschikking van 24 november 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen de koopovereenkomst met betrekking tot de bedrijfshal(len) aan [adres 1 en 2] goedgekeurd en bepaald dat de verkoop onderhands zal geschieden bij die koopovereenkomst. 
       
     
     
       2.11. 
       Rabobank heeft [naam 1 BV] uitstel van betaling van de koopsom verleend onder de voorwaarde dat [naam 1 BV] tot de leveringsdatum een rente van 6% zou voldoen. 
       
     
     
       2.12. 
       Ondanks diverse herinneringen en aanmaning heeft [naam 1 BV] de verschuldigde waarborgsom en de koopsom niet voldaan. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij aangetekende brief van 12 januari 2012 heeft Rabobank [naam 1 BV] in gebreke gesteld en tevergeefs gesommeerd om binnen acht dagen aan de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst te voldoen. 
       
     
     
       2.14. 
       Op 3 februari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en de heer [naam F] (hierna te noemen [naam F]), adviseur van [naam A]. Daarbij werd aan Rabobank verzocht een overbruggingslening van € 500.000,00 voor een periode van een jaar aan [naam 1 BV] te verstrekken. In een e-mail van diezelfde datum van [naam F] aan de heer [naam G] (hierna te noemen [naam G]) van Rabobank is met betrekking tot dat gesprek onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         “We hebben met elkaar gesproken over de ontstane situatie voor wat betreft van de koop van het onroerend goed [adres te plaats]. Omdat de financiering in een eerder stadium door ABN AMRO was toegezegd is de heer[naam A] overgegaan tot koop van het genoemde onroerend goed. Vervolgens is de financiering centraal aangehouden en is de aanvullende voorwaarde gesteld dat er definitieve cijfers 2010 dienen te komen en de voorlopige cijfers 2011. (…) Met elkaar is besproken dat jij de mogelijkheden onderzoekt voor het verstrekken van een overbruggingslening ad € 500K voor de periode van 1 jaar. (…)” 
       
       
     
     
       2.15. 
       Vervolgens heeft [naam G] per e-mail van 9 februari 2012 als volgt gereageerd: 
       
       
         “Ik zal na mijn vakantie jouw het standpunt van de bank laten weten. Voor de goede orde, de bank zal pas je voorstel in overweging nemen nadat de waarborgsom voldaan is. (…)” 
       
       
     
     
       2.16. 
       Hierna zijn nog over en weer voorstellen gedaan maar er is geen overeenstemming bereikt. Vervolgens heeft Rabobank, per e-mail van haar raadsman van 24 juli 2012, de koopovereenkomst ontbonden. 
       
     
     
       2.17. 
       Rabobank heeft nadien opnieuw opdracht verstrekt om over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak. Op 29 augustus 2012 is aan [naam 1 BV], als huurder van de bedrijfshal(len), de veiling aangezegd. Daarbij werd tevens het huurbeding ex artikel 3:264 Burgerlijk Wetboek (BW) ingeroepen. 
       
     
     
       2.18. 
       De veiling heeft plaatsgevonden in november 2012. Het registergoed is vervolgens verkocht in verhuurde staat tegen een koopsom van € 495.000,00. Deze koopovereenkomst is goedgekeurd door de voorzieningenrechter. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         Rabobank vordert  samengevat - hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]tot betaling van € 230.166,62, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 24 juli 2012 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot de dag van volledige betaling.  
         Tevens vordert Rabobank betaling van € 2.212,44 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. 
         Tenslotte vordert Rabobank hoofdelijke veroordeling van [gedaagden]in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Rabobank legt aan haar vordering tot betaling van € 230.166,62 ten grondslag dat zij de koopovereenkomst gerechtvaardigd buitengerechtelijk heeft ontbonden op 24 juli 2012 omdat [naam 1 BV] toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Volgens artikel 22 lid 2 sub b Algemene Veilingvoorwaarden is [naam 1 BV] een onmiddellijk opeisbare boete van 15% van de koopsom (15% van € 705.00,00), zijnde € 105.750,00 verschuldigd, aldus Rabobank. Daarnaast stelt Rabobank recht te hebben op vergoeding van schade die moet worden vastgesteld op het verschil tussen de koopsom van de oorspronkelijke veiling en die van de herveiling, verhoogd met de kosten en de rente. Zij verwijst in dat verband naar artikel 22 lid 4 Algemene Veilingvoorwaarden. Het verschil in koopsommen bedraagt € 210.000,00. De daadwerkelijke kosten terzake van de veiling en de herveiling worden door Rabobank begroot op € 20.166,62. Deze kosten bestaan uit kosten in verband met een aanvullende taxatie, behandeling- en administratiekosten, makelaarskosten, notariskosten en advocaatkosten. In totaal bedraagt de boete en de schade, vermeerderd met de kosten (€ 105.750,00 + € 210.000,00 + € 20.166,62 =) € 335.916,62. Op dit bedrag moet volgens artikel 22 lid 6 Algemene Veilingvoorwaarden de verschuldigde boete weer in mindering worden gebracht zodat volgens Rabobank resteert een vordering van (in hoofdsom) € 230.166,62. 
         Naast [naam 1 BV] is volgens Rabobank ook [naam 2 Beleggingen BV] als bestuurder van [naam 1 BV] gehouden tot vergoeding van de schade. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wist [naam 2 Beleggingen BV], althans behoorde zij te weten, dat [naam 1 BV] in 2010 een negatief eigen vermogen had, nauwelijks over activa beschikte en dat de liquide middelen van [naam 1 BV] in 2010 nihil waren. Ondanks die wetenschap heeft zij toegelaten dat [naam 1 BV] de koopovereenkomst sloot. Zij wist zo ook, althans behoorde te weten, dat [naam 1 BV] de verplichtingen uit hoofde van de kooovereenkomst niet (binnen redelijke termijn) zou kunnen nakomen. [naam 2 Beleggingen BV] heeft aldus onrechtmatig gehandeld jegens Rabobank. Ditzelfde geldt volgens Rabobank voor [naam 3 Holding BV]. Daar komt dan nog bij dat [naam 3 Holding BV] zich garant heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van [naam 1 BV] en [naam 2 Beleggingen BV] voortvloeiende schulden, aldus Rabobank. Met betrekking tot [naam A] stelt Rabobank tenslotte dat hij als (indirect) bestuurder [naam 1 BV] heeft verbonden tot nakoming van een verplichting tot betaling van € 705.000,00 zonder überhaupt enige zekerheid te hebben of [naam 1 BV] deze verplichtingen (binnen een redelijke termijn) zou kunnen voldoen. Ook hij heeft onrechtmatig gehandeld jegens Rabobank. 
         Aan de vordering tot betaling van € 2.212,44 legt Rabobank ten grondslag de stelling dat zij (buitengerechtelijke) kosten heeft moeten maken omdat zij genoodzaakt was de hulp van externe juridische adviseurs in te roepen. Zij vordert vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte (buitengerechtelijke) kosten. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [gedaagden]voeren verweer. In de eerste plaats beroepen zij zich op de zogenaamde exceptio plurium litis consortium. Omdat ook Rabohypotheekbank partij is in de onderhavige rechtsverhouding en het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing omtrent die rechtsverhouding ten aanzien van zowel Rabobank als Rabohypotheekbank in dezelfde zin luidt, kan de rechter niet anders beslissen dan in een geding gevoerd tegen alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen gezamenlijk, aldus [naam 1 BV] c.s. 
         In de tweede plaats stellen [gedaagden]dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Rabobank. Volgens [gedaagden]kon [naam 1 BV] de koopovereenkomst niet nakomen omdat Rabobank de noodzakelijke medewerking niet heeft verleend, welke medewerking er in bestond dat zij de voor de betaling van de koopprijs noodzakelijke financiering voor een bedrag van € 550.000,00 zou verzorgen. Het is de gewijzigde opstelling van Rabobank geweest ten aanzien van haar financieringstoezegging, die ertoe heeft geleid dat [naam 1 BV] niet kon nakomen. Rabobank heeft de koopovereenkomst ten onrechte ontbonden, aldus [gedaagden] 
         In de derde plaats brengen [gedaagden]naar voren dat de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst niet aan [naam 1 BV] is toe te rekenen. Gelet op de financieringstoezegging van Rabobank is de verhindering van de nakoming van de koopovereenkomst uitsluitend aan haar toe te rekenen. Van een verplichting tot schadevergoeding is dan geen sprake, laat staan van enige bestuurdersaansprakelijkheid. Daar komt volgens [gedaagden]bij dat voor aansprakelijkheid van de bestuurders ook geen enkele grond bestaat. Betwist wordt dat de (indirect) bestuurder namens [naam 1 BV] een verplichting is aangegaan waarvan zij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [naam 1 BV] die niet zou nakomen en voor als gevolg daarvan te lijden schade geen verhaal zou bieden. Daarbij is volgens [gedaagden]allereerst van belang dat Rabobank een toezegging had gedaan tot financiering van een groot deel van de koopprijs. Daarnaast is van belang dat [naam 1 BV] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst helemaal geen negatief eigen vermogen had. Zij kon voorts beschikken over een concernfinanciering. Tenslotte hadden [gedaagden]in concernverband een grote vastgoedtransactie afgerond, krachtens welke voldoende financiële middelen in cash gegenereerd zouden worden om de verplichtingen uit de koopovereenkomst te kunnen nakomen. Voorts merken [gedaagden]nog op dat er geen sprake is van aansprakelijkheid van [naam 3 Holding BV] op grond van een garantie. Er was namelijk geen negatief eigen vermogen van [naam 1 BV] zodat de garantie geen rol speelt. De garantie is bovendien opgenomen in de jaarrekening over het boekjaar 2010 die pas is opgemaakt nadat de koopovereenkomst al door Rabobank was ontbonden. Rabobank kan zich daar niet op beroepen. Daarnaast kan de garantiebepaling niet worden gekwalificeerd als een derdenbeding ten faveure van Rabobank. 
         Subsidiair hebben [gedaagden]de door Rabobank gevorderde schadevergoeding betwist. 
       
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagden]vordert  samengevat - verklaring voor recht dat Rabobank onrechtmatig jegens [naam 1 BV] heeft gehandeld en veroordeling van Rabobank om aan [naam 1 BV] te vergoeden de schade die zij heeft geleden van dit onrechtmatig handelen, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens vorderen [gedaagden]veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.  
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagden]leggen aan hun vorderingen ten grondslag de stelling dat Rabobank onrechtmatig jegens [naam 1 BV] heeft gehandeld. Rabobank had als (mede) executerend hypotheekhouder zich ervan moeten vergewissen of [naam 1 BV] de koopprijs kon betalen. Door de koopovereenkomst aan te gaan zonder enige duidelijkheid van financiering en voor een koopprijs ruim boven de executiewaarde, de koopovereenkomst vervolgens te ontbinden nadat de financieringstoezegging niet werd waargemaakt en aansluitend het gehuurde te veilen met inroeping van het huurbeding jegens [naam 1 BV], heeft Rabobank gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [naam 1 BV] heeft daardoor schade geleden, die zich nog niet precies laat becijferen. 
       
     
     
       3.7. 
       Rabobank voert verweer. Zij stelt dat zij geen zorgvuldigheidsplicht(en) heeft geschonden. Zij betwist dat zij een verplichting had om te financieren, te herfinancieren of om een aanvullende financiering te verstrekken. Zij was ook niet verplicht om zich er van te vergewissen dat [naam 1 BV] zich kon kwijten van haar betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Verder betwist Rabobank dat [naam 1 BV] door het gestelde onrechtmatig handelen schade zou hebben geleden. 
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie 
     
       4.1. 
       Thans ligt als eerste de vraag voor of [naam 1 BV] c.s terecht de exceptio plurium litis consortium hebben ingeroepen. Een beroep hierop is mogelijk als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissingen ten aanzien van alle bij de in geschil zijnde rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. Ten aanzien van de vraag wanneer voldaan is aan het criterium van een rechtens noodzakelijk eensluidende beslissing tussen allen is door de Hoge Raad overwogen dat deze vraag ‘zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzonderheden van het geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn’ (HR 26 maart 1993, NJ 1993,489) NJ  1993, 489). Als hoofdregel mag daarbij worden aangenomen dat ieder die een vorderingsrecht op een ander heeft, de daarmee samenhangende rechtsvordering zelfstandig mag instellen. Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn, namelijk wanneer een afweging van de onderscheiden belangen van partijen dit meebrengt, in het licht van hetgeen zij in de gegeven situatie van elkaar mogen verlangen en verwachten. Daarbij zijn de aard van de desbetreffende rechtsverhouding[11] en van de vordering mede van betekenis. Daaromtrent is echter niets gesteld door [gedaagden]zodat reeds daarom niet valt in te zien waarom het rechtens noodzakelijk is om Rabohypotheekbank bij deze procedure te betrekken. Daarvoor is te minder reden nu niet de geldigheid van de overeenkomst als zodanig in het geding is maar een vordering tot schadevergoeding. Gevaar voor tegenstrijdigheid kan dan ook niet worden aangenomen. Geconcludeerd kan worden dat het  beroep op de niet-ontvankelijkheid moet worden gepasseerd. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Vervolgens ligt de vraag voor of Rabobank recht heeft op vergoeding van schade op grond van artikel 22 Algemene Veilingvoorwaarden. Daarvoor is in elk geval vereist dat de schuldenaar, [naam 1 BV], in verzuim is. [naam 1 BV] heeft nu betoogd dat daarvan geen sprake is omdat Rabobank zelf in verzuim (schuldeisersverzuim) was. Klaarblijkelijk hebben [gedaagden]daarbij het oog op de situatie als beschreven in artikel 6:59 Burgerlijk Wetboek (BW). Vereist is dan dat Rabobank tekort schiet ten aanzien van een eigen verbintenis jegens [naam 1 BV]. Uit de stellingen van [gedaagden]kan worden afgeleid dat zij een dergelijke verbintenis aan de zijde van Rabobank aanwezig achten omdat er een toezegging zou zijn gedaan. Ter onderbouwing daarvan wijst zij op de door haar overgelegde e-mail van [naam D] van 15 september 2011. Rabobank heeft echter (gemotiveerd) betwist dat er een toezegging zou zijn gedaan.  
         Hieromtrent geldt het volgende. De e-mail van 15 september 2011 is niet afkomstig van Rabobank maar van [naam D]. Die e-mail kan reeds daarom niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat er een toezegging is gedaan door Rabobank. Meer of andere stukken ter onderbouwing van de stelling dat er een toezegging door Rabobank is gedaan ontbreken. In elk geval ontbreekt ook een verklaring van [naam D] omtrent de gang van zaken.  
         Daar komt bij dat de enkele mededeling, zoals opgenomen in de desbetreffende e-mail inhoudende dat Rabobank wel wil meewerken aan een herfinanciering niet kwalificeert als een aanbod dat door [naam 1 BV] kon worden aanvaard. Van een dergelijke mededeling  
         -voorzover die mededeling al zou zijn gedaan door Rabobank, hetgeen wordt betwist- kan niet worden gezegd, zeker niet zonder meer, dat deze voldoende bepaald is om er verbintenisscheppende werking aan toe te kennen. Niet is immers gesteld en niet is gebleken dat er is gesproken over de voorwaarden waaronder financiering zou worden verleend, de kosten en/of de duur daarvan. Onder die omstandigheden heeft [naam 1 BV] er redelijkerwijs ook niet vanuit mogen gaan dat haar een toezegging werd gedaan die met een aanbod op één lijn kan worden gesteld. 
       
       
     
     
       4.3. 
       Een en ander leidt tot de conclusie dat geen verbintenis heeft bestaan aan de zijde van Rabobank. Van een tekortschieten in de nakoming daarvan kan dan ook geen sprake zijn geweest. Aldus moet het beroep op schuldeisersverzuim moet worden gepasseerd. 
       
     
     
       4.4. 
       Als niet betwist staat vast dat op [naam 1 BV] wel een verbintenis rustte tot nakoming van de koopovereenkomst. Vast staat tevens dat [naam 1 BV] daarin is tekort geschoten. [gedaagden]hebben zich nog op het standpunt gesteld dat die tekortkoming niet aan [naam 1 BV] kan worden toegerekend. Zij verwijzen daarbij (wederom) naar een toezegging aan de zijde van Rabobank. Hierin kunnen zij niet worden gevolgd. Verwezen wordt naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Van een toezegging waaruit een verplichtingen (verbintenis) voor Rabobank voortvloeide was geen sprake. [gedaagden]hebben in dit verband ook nog naar voren gebracht dat het aan Rabobank was om bewijs te vragen dat [naam 1 BV] in staat was om koopprijs en kosten te betalen en/of dat Rabobank er van op de hoogte was dat onder grote tijdsdruk op Schiphol een volmacht is verstrekt aan [naam E] om de koopovereenkomst te kunnen sluiten. Wat hier verder ook van zij -Rabobank betwist de juistheid van deze stellingen- dit zijn geen omstandigheden die meebrengen dat de tekortkoming in de nakoming niet aan [naam 1 BV] zou kunnen worden toegerekend. Voor zover er al niet sprake is van schuld aan de zijde van [naam 1 BV], die immers zonder verhindering niet is nagekomen, doet zich in elk geval de situatie voor dat de tekortkoming in de nakoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [naam 1 BV] komt. Zij heeft er namelijk zelf voor gekozen om een koopovereenkomst te sluiten zonder dat zij zich er van had verzekerd dat Rabobank dan wel een andere bank voor een (deel van de) financiering zou zorgen en zonder daarin een financieringsvoorbehoud te doen opnemen. Zij heeft er ook zelf voor gekozen om een machtiging af te geven aan [naam E]. Tijdsdruk vormt in dit geval geen excuus nu er al een periode van onderhandelingen aan vooraf was gegaan. De tekortkoming in de nakoming kan derhalve wel degelijk aan [naam 1 BV] worden toegerekend. 
       
     
     
       4.5. 
       Nu verder niet is betwist dat [naam 1 BV] in gebreke is gesteld bij brief van 12 januari 2012 en zij niet binnen de haar gestelde termijn aan haar verbintenis tot nakoming heeft voldaan, is [naam 1 BV] in verzuim geraakt. Rabobank heeft vervolgens de overeenkomst kunnen ontbinden. Daarnaast kan Rabobank jegens [naam 1 BV] aanspraak maken over vergoeding van schade.   
       
     
     
       4.6. 
       
         Volgens Rabobank moet haar schade worden vastgesteld op het verschil tussen de koopsom van de oorspronkelijke veiling en die van de herveiling, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast zou dan nog een boete verschuldigd zijn maar die boete wordt uiteindelijk weer in mindering gebracht op het totale bedrag. 
         
          [gedaagden]hebben de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betwist. Volgens hen doet zich niet de situatie van artikel 22 lid 4 Algemene veilingvoorwaarden voor omdat geen sprake is van een herveiling op dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke veiling binnen zes maanden nadat de koopovereenkomst ontbonden is verklaard. Er heeft geen veiling plaatsgevonden omdat de zaak onderhands is verkocht. Op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten, verkeerde de onroerende zaak bovendien in verhuurde staat, aldus [gedaagden] Er is verder meer dan een jaar verstreken voor Rabobank tot herveiling is overgegaan. Een en ander leidt volgens [gedaagden]tot de conclusie dat de schade moet worden vastgesteld door drie deskundigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 22 lid 5 Algemene veilingvoorwaarden. Hier moet de weg van het bindend advies worden gevolgd. De vordering is dan niet ontvankelijk. 
         Voorts merken [gedaagden]op dat door het tijdsverloop de lager gerealiseerde verkoopopbrengst niet meer in causaal verband staat tot de gestelde toerekenbare tekortkoming van [naam 1 BV]. Daar komt bij, aldus [naam 1 BV] c.s., dat [naam 1 BV] het gehuurde in verhuurde staat kocht terwijl het gehuurde aan de derde vrij van huur is gegund, althans met inroeping van het huurbeding. Daarnaast geldt dat de gestelde schade toch ook vooral het gevolg is van het feit dat Rabobank het gehuurde uiteindelijk voor een te lage prijs (€ 495.000,00) heeft gegund, gelet op de executiewaarde die in november 2010 is getaxeerd op € 850.000,00 en in september 2011 op € 655.000,00 respectievelijk € 720.000,00. Tenslotte doen [gedaagden]nog een beroep op eigen schuld aan de zijde van Rabobank die haar schade had kunnen voorkomen door de financieringstoezegging na te komen respectievelijk het bij [naam 1 BV] gewekte vertrouwen waar te maken. 
       
       
     
     
       4.7. 
       
         Voor het antwoord op de vraag of lid 4 van artikel 22 Algemene veilingvoorwaarden in het onderhavige geval van toepassing is, is het volgende van belang. De onroerende zaak is aan [naam 1 BV] verkocht in onverhuurde staat. Na ontbinding van de koopovereenkomst op 24 juli 2012 is door Rabobank opnieuw opdracht verstrekt tot openbare verkoop van de onroerende zaak. Vervolgens is die onroerende zaak op 20 november 2012 onderhands verkocht in verhuurde staat, zij het dat daarbij wel het huurbeding is ingeroepen en dat de koper tot feitelijke ontruiming kon overgaan. Dit alles is tussen partijen niet in geschil. 
         Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, leidt in elk geval tot de conclusie dat Rabobank binnen zes maanden na de ontbinding tot herveiling over is gaan, zoals omschreven in lid 4 van artikel 22 Algemene veilingvoorwaarden. Hieraan doet niet af dat de uiteindelijk verkoop onderhands is geschied. Die onderhandse verkoop vond plaats conform het bepaalde in artikel 3:268 BW. Dit artikel heeft betrekking op de executoriale verkoop. Er dient redelijkerwijs dan ook vanuit te worden gegaan dat aldus aan een aantal essentiële voorwaarden van lid 4 van artikel 22 Algemene veilingvoorwaarden is voldaan. 
         De verkoop heeft echter niet plaatsgevonden op dezelfde voorwaarden als waarop de oorspronkelijke veiling plaatsvond. Aan [naam 1 BV] is immers verkocht in onverhuurde staat terwijl aan de derde is verkocht in verhuurde staat. Het feit dat het huurbeding werd ingeroepen en de derde zelf de mogelijkheid kreeg om het pand te ontruimen maakt dat niet anders. De voorwaarden waaronder zijn geveild, waren anders. Dat is met name van belang omdat het een feit van algemene bekendheid is dat verkoop in verhuurde staat tot een lagere koopprijs leidt dat verkoop in onverhuurde staat. De vraag is dan ook of in het onderhavige geval de schade van Rabobank wel zonder meer kan worden vastgesteld op het nadelig verschil tussen beide koopsommen (verhoogd met rente en kosten).  
         Nu er sprake was van herveiling, zoals hiervoor is overwogen, kan de schade in elk geval ook niet worden vastgesteld op de wijze van lid 5 van artikel 22 Algemene veilingvoorwaarden. Dit artikellid betreft alleen alle andere gevallen dan herveiling. 
         Het lijkt er aldus op de dat overeenkomst voor de situatie als de onderhavige een leemte bevat. Partijen hebben zich daar nog niet over uitgelaten. Omdat een verrassingsbeslissing moet worden voorkomen, zal de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen op dit punt een akte te nemen. 
         Reeds nu wordt overwogen dat het de rechtbank voorkomt dat overeenkomst op het punt van de omvang van de schadevergoeding moet worden aangevuld met behulp van hetgeen is bepaald in de wet, in het bijzonder de artikelen 6:95 BW en volgende. Het is dan aan Rabobank om een vergelijking te maken tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Zij zal tevens moeten onderbouwen dat deze schade in causaal verband staat met die schadeveroorzakende gebeurtenis in die zin dat zij als een gevolg van deze gebeurtenis aan [naam 1 BV] kan worden toegerekend.  
       
       
     
     
       4.8. 
       
         
          [naam 1 BV] heeft met betrekking tot de schade van Rabobank nog naar voren gebracht dat sprake is van eigen schuld zodat die schade mede aan Rabobank moet worden toegerekend. Zij heeft in dit verband wederom gewezen op de toezegging die Rabobank zou hebben gedaan. Nu hiervoor al is overwogen dat er geen sprake is geweest van een toezegging van Rabobank, kan ook niet worden geconcludeerd dat schade van Rabobank een gevolg is van het niet nakomen van de toezegging en derhalve is er ook geen reden om op die grond de schade voor rekening van Rabobank te laten. 
         
          [naam 1 BV] stelt verder nog dat eigen schuld aanwezig is omdat Rabobank een vergaande zorgplicht heeft en een bijzondere positie inneemt in het handelsverkeer waardoor opgewekt vertrouwen moet worden waargemaakt, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welk punt anders dan door de gestelde toezegging Rabobank vertrouwen heeft gewekt en hoe zij dat vertrouwen dan heeft beschaamd. Het beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW zal dan ook worden gepasseerd. 
       
       
     
     
       4.9. 
       Volgens Rabobank zijn, behalve [naam 1 BV], ook haar (directe en indirecte) bestuurders aansprakelijk jegens Rabobank en zijn ook zij gehouden de schade van Rabobank, zoals nader vast te stellen, te vergoeden. Van aansprakelijkheid van bestuurders wegens onrechtmatig handelen is alleen sprake als die bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dat is het geval indien de bestuurder bij het aangaan van verbintenissen namens de vennootschap wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, Beklamel). De vraag is of daaraan in het onderhavige geval is voldaan. 
       
     
     
       4.10. 
       
         Rabobank heeft gesteld dat de (indirect) bestuurders wisten dat [naam 1 BV] niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden. Zij heeft in dat verband verwezen naar het negatieve vermogen van [naam 1 BV] in 2010, het feit dat er in dit jaar nauwelijks activa waren en de liquide middelen van [naam 1 BV] nihil waren. Zij heeft daartoe jaarrekeningen van [naam 1 BV] over 2010 en 2011 overgelegd, waarbij de jaarrekening over 2011 voorlopig was. 
         
          [gedaagden]hebben de stelling van Rabobank echter gemotiveerd betwist. Zij hebben de definitieve jaarrekening van [naam 1 BV] over 2011 overgelegd waaruit blijkt dat [naam 1 BV] in 2011 wel over een positief eigen vermogen beschikte. Daarnaast hebben zij nog naar voren gebracht dat [naam 1 BV] kon beschikken over een concernfinanciering en dat zij kon beschikken over financiële middelen uit hoofde van een grote vastgoedtransactie met [naam 6 Bouw].  
         Uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde stukken blijkt evenwel nog onvoldoende duidelijk waarom de (indirect) bestuurder zouden hebben geweten of hebben moeten weten dat [naam 1 BV] niet kon nakomen èn geen verhaal kon bieden, dan wel welke omstandigheden tot de conclusie zouden moeten leiden dat de (indirect) bestuurder ter zake van de benadeling geen verwijt kon worden gemaakt. Tot op heden is dit niet goed uit de verf gekomen nu partijen zich vooral hebben gericht op de vermeende toezegging van Rabobank en de gevolgen daarvan. Het enkele gegeven dat [naam 1 BV] in 2010 een negatief vermogen had en er in dat jaar nauwelijks activa of liquide middelen waren is in elk geval, gelet op het feit dat de transactie in 2011 is verricht en het eigen vermogen blijkens de (definitieve) jaarrekening 2011 in dat jaar wel positief was, op zichzelf onvoldoende om er van te kunnen uit te gaan dat de (indirect) bestuurder moet hebben geweten dat [naam 1 BV] niet kon nakomen en geen verhaal kon bieden. Daar staat tegenover dat het enkele gegeven dat het eigen vermogen in 2011 blijkens die hiervoor genoemde jaarrekening positief was onvoldoende is om op grond daarvan te kunnen concluderen dat de bestuurder geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het eigen vermogen over 2011 zoals dat volgt uiy die jaarrekening staat namelijk in geen verhouding tot de koopsom. Het is dan ook van belang om vast te kunnen stellen hoe de financiële situatie van [naam 1 BV] was op het moment dat zij het bod deed en welke concrete financiële vooruitzichten zij op dat moment had. Meer in het bijzonder zal duidelijk gemaakt moeten worden bij wie de concernfinanciering was afgesloten, onder welke voorwaarden en wanneer [naam 1 BV] daar een beroep op had kunnen doen alsmede wanneer de vastgoedtransactie met [naam 6 Bouw] is gesloten, welke vennootschap die overeenkomst is aangegaan en op welke wijze en wanneer [naam 1 BV] daarvan zou kunnen hebben profiteren. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover nader uit te laten. 
       
       
     
     
       4.11. 
       Het beroep van Rabobank op de garantie die zou zijn afgegeven door [naam 3 Holding BV] moet worden verworpen. [gedaagden]hebben gemotiveerd betwist dat Rabobank een beroep kon doen op de garantie. Zij hebben dat ter comparitie herhaald. Het had vervolgens op de weg van Rabobank gelegen om haar stellingen ter zake nader te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten. Aan haar beroep op de garantie zal daarom voorbij worden gegaan.  
       
     
     
       4.12. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot partijen zich nader hebben uitgelaten over de omvang van de schade en het (ernstig) persoonlijk verwijt dat aan de (indirect) bestuurders van [naam 1 BV] wordt gemaakt. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       4.13. 
       De vorderingen van [gedaagden]zien op het vermeende onrechtmatig handelen van Rabobank jegens [naam 1 BV] en op de vergoeding van de schade van [naam 1 BV]. [naam 1 BV] heeft belang bij die vorderingen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat ook de overige eisers in reconventie belang hebben bij deze vorderingen. Voor zover de vorderingen door hen zijn ingesteld, zullen die worden afgewezen. 
       
     
     
       4.14. 
       
         Voor het overige heeft het volgende te gelden. Volgens [naam 1 BV] had Rabobank zich er van moeten vergewissen of [naam 1 BV] de koopsom kon betalen. Voor zover [naam 1 BV] bedoelt te stellen dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden omdat zij voor de koop geen risicoprofiel van [naam 1 BV] heeft opgesteld, faalt dit betoog, reeds omdat de regels van de Wet op het financieel toezicht niet van toepassing zijn. Dit laat onverlet dat [naam 1 BV] zich wel op het standpunt kan stellen dat Rabobank de op haar rustende (algemene) zorgplicht heeft geschonden en daarmee jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank overweegt dat voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten als ten opzichte van derden met wier belangen zijn rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.  
         Zo zou een bank onrechtmatig kunnen handelen indien zij een toezegging niet zou zijn nagekomen. Zoals evenwel in conventie al is overwogen, kan in het onderhavige geval niet worden vastgesteld dat er een toezegging door Rabobank is gedaan. Van een schending van die toezegging is dan ook geen sprake. Overige omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat op Rabobank een zorgplicht rustte jegens [naam 1 BV] zijn door [naam 1 BV] niet gesteld. Het enkele gegeven dat Rabobank de mogelijkheid had om bewijs te vragen van de gegoedheid van de koper, is daarvoor onvoldoende. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die voorwaarde in het biedingsformulier mede zou strekken ter bescherming van de belangen van een koper als [naam 1 BV].  
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat Rabobank onrechtmatig jegens [naam 1 BV] heeft gehandeld zodat de vorderingen van [naam 1 BV] moeten worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.15. 
       Om proceseconomische redenen worden de beslissingen in reconventie verder aangehouden tot in conventie zal zijn beslist. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  6 augustus 2014  voor het nemen van een akte door Rabobank over hetgeen is vermeld onder 4.7 en 4.10, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan, 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014. 
       
       
       
         DB/EB