ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:613

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:613 Gerechtshof Den Haag , 19-04-2022 / 200.297.037-01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-04-19

Zaaknummer: 200.297.037-01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:613

---

aanbestedingskortgeding in hoger beroep; definitief gesloten raamovereenkomsten voor gezinshuizen; proceskosten eerste aanleg; inkoop voor jeugdhulp, tarief niet reëel; artikel 2.12 Jeugdwet

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.297.037/01 Zaak- / rolnummer rechtbank	: C/09/609811 / KG ZA 21-315 
     
     
     
       
         Arrest in kort geding van 19 april 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Stichting Driestroom ,  
       gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe, 
       appellante, 
       advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de gemeente Beesel,  
     zetelende te Reuver, gemeente Beesel, 
     2.  de gemeente Gennep ,  
     zetelende te Gennep, 
     3.  de gemeente Bergen ,  
     zetelende te Bergen, 
     4.  de gemeente Horst aan de Maas ,  
     zetelende te Horst, gemeente Horst aan de Maas, 
     5.  de gemeente Peel en Maas ,  
     zetelende te Panningen, gemeente Peel en Maas, 
     6.  de gemeente Venlo ,  
     zetelende te Venlo, 
     7.  de gemeente Venray ,  
     
       zetelende te Venray, 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. J.D.E. van den Heuvel te Venlo. 
     
     
     
       Het hof noemt partijen hierna ‘Driestroom’ en ‘de Gemeenten’. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       1.1 
       Dit kort geding gaat over een aanbesteding voor de inkoop van gezinshuiszorg ten behoeve van de door de Gemeenten te verlenen jeugdhulp. Driestroom vindt dat de Gemeenten geen reële tarieven aanbieden. Zij vorderde bij de rechtbank dat de aanbesteding wordt gestaakt en dat er nieuwe proportionele eisen en reële tarieven worden vastgesteld. Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen had afgewezen, hebben de Gemeenten de opdrachten definitief gegund en met de winnende inschrijvers de daarmee overeenstemmende overeenkomsten  gesloten.  
       
     
     
       1.2 
       Het hof tast in dit kort geding die overeenkomsten niet aan. Wel oordeelt het hof dat de door de Gemeenten aangeboden tarieven niet reëel zijn voor hetgeen zij van de gezinshuisaanbieders eisen. Daarom waren de vorderingen in eerste aanleg toewijsbaar en veroordeelt het hof de Gemeenten in de proceskosten van de eerste aanleg. 
       
     
   
   
     
       2 Het procesverloop in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           de (turbo)spoedappeldagvaarding waarmee Driestroom in hoger beroep is gekomen van het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 juni 2021 (het bestreden vonnis) en waarin Driestroom, naast een provisionele vordering ex artikel 223 Rv, dertien grieven heeft geformuleerd; 
         
         
           de akte nadere onderbouwing provisionele vordering; 
         
         
           de memorie van antwoord inzake de incidentele vordering ex artikel 223 Rv, met bijlagen; 
         
         
           het arrest van dit hof van 10 augustus 2021 in het incident ex artikel 223 Rv; 
         
         
           de memorie van antwoord van de Gemeenten, met bijlagen; 
         
         
           de akte reactie op memorie van antwoord en voorwaardelijke eiswijziging, met bijlagen; 
         
         
           de antwoord-akte tevens houdende bezwaar tegen de voorwaardelijke eiswijziging. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Het hof heeft bij rolbeslissing het bezwaar van de Gemeenten tegen de voorwaardelijke eiswijziging afgewezen. Op 17 maart 2022 vond een mondelinge behandeling plaats. Partijen hebben de zaak toen toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Tijdens die mondelinge behandeling heeft Driestroom kenbaar gemaakt dat haar voorwaardelijke eiswijziging onvoorwaardelijk is. De Gemeenten hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt, zodat de voorwaardelijke eiswijziging toen gewijzigd is in een onvoorwaardelijke eiswijziging. 
       
     
   
   
     
       3 De feitelijke achtergrond 
     
     
       3.1 
       De Gemeenten werken samen op het gebied van de inkoop van jeugdhulp. Zij hebben deze inkoop belegd bij de Modulaire Gemeenschappelijke Regeling Sociaal Domein Limburg-Noord (hierna te noemen: de Jeugdzorgregio). Voor de inkoop zijn er verschillende aanbestedingen, waaronder die in ‘segment 2: Wonen’ dat is onderverdeeld in onder andere pleegzorg en gezinshuizen. 
       
     
     
       3.2 
       Een gezinshuis uit ‘segment 2: Wonen’, is: “ een gezinsvorm voor jeugdigen met complexe problemen, die vaak wat ouder zijn dan het gemiddelde pleegkind. In een gezinshuis wonen gezinshuisouders met meerdere geplaatste jeugdigen en soms ook eigen kinderen. Gezinshuisouders zijn beroepsopvoeders die 7 dagen per week 24 uur per dag hun beroep uitoefenen. De gezinshuisouders zijn zelfstandig ondernemer, gelieerd aan een opdrachtnemer/gezinshuisorganisatie of in dienst van een opdrachtnemer. Anders dan bij pleegzorg heeft een jeugdige in een gezinshuis meer moeite met het functioneren in een gezin en het aangaan van hechtingsrelaties, maar is hier met de juiste begeleiding uiteindelijk wel toe in staat. ” (§ 3.1.2 van na te noemen Leidraad) 
       
     
     
       3.3 
       Driestroom is een zorgaanbieder die onder andere zorg in gezinshuizen biedt. 
       
     
     
       3.4 
       De Gemeenten hadden in 2020 het voornemen om met drie gezinshuisaanbieders raamovereenkomsten te sluiten met betrekking tot het product gezinshuizen en ingaande op 1 januari 2022. Zij hebben daartoe in 2020 (via de Jeugdzorgregio) vier werksessies georganiseerd in de aanloop naar de te organiseren aanbestedingsprocedure. Driestroom was bij deze werksessies aanwezig. 
       
     
     
       3.5 
       
         Bureau HHM (hierna: HHM) heeft een kostprijsonderzoek uitgevoerd ten behoeve van de aanbestedingen in de jeugdhulp die de Gemeenten organiseerden. Daarvan heeft HHM op 29 januari 2021 een notitie opgesteld, die op 16 maart 2020 is aangevuld met de “ Toelichting opbouw tarief gezinshuizen Jeugdhulp Limburg-Noord ”. In deze notitie en toelichting staat een kostprijsmodel met de volgende parameters en parameterwaarden: 
         
           Vergoeding gezinshuisouder 
         
         1. Inschaling van de beroepskrachten aan de hand van verschillende, relevant geachte cao’s en functieniveaus. Voor de gezinshuisouders gaat HHM uit van een ongewogen gemiddelde van de cao’s GG, GHZ, VVT, Sociaal werk en Jeugdzorg. 
         HHM rekent met 0,3 fte aanstelling per kind. 
         2. Opslagen (de reguliere opslagen op het salaris). Voor gezinshuisouders is dit conform de cao Jeugdzorg. 
         3. Sociale lasten (de wettelijk verplichte werkgeverslasten). 
         4. Overheadkosten. Dit zijn de kosten van de organisatie van waaruit het personeel werkzaam is; het gaat om personele en niet personele kosten voor de sturing en ondersteuning van de diensten en voorzieningen die de zorgorganisatie aan de jeugdigen biedt. Voor deze overhead hanteert HHM een parameterwaarde van 35% van de loonkosten van het personeel in de directe hulpverlening. 
         5. Productiviteit/declarabiliteit. Dit is een correctie voor niet-productieve uren, zoals vrije dagen, werkoverleg, ziekteverzuim, etc. 
         6. Risico-opslag ter waarborging van de continuïteit van de organisatie ad 2%. 
         
           Overige kosten  
         
         7. Deze zijn er als er aanvullende kosten aan de voorziening zijn gekoppeld, bijvoorbeeld kapitaallasten van het wonen (zoals huur, onderhoud, afschrijvingen, rente, etc.) en kosten van hotelmatige voorzieningen (zoals schoonmaak, levensonderhoud, maaltijden en (andere) bewonergebonden kosten en energiekosten). Voor gezinshuizen heeft HHM deze ‘overige kosten’ gewaardeerd op € 20,48 per geplaatste jeugdige per etmaal. Dit bedrag is gelijk aan de (voor 2021 gemiddelde) landelijk vastgestelde basisvergoeding ter dekking van de onkosten voor pleegouders per jeugdige per etmaal. 
         
           Inzet gezinshuiswerker en gedragswetenschapper  
         
         8. Dit betreft de inzet, naast de gezinshuisouder, van een gedragswetenschapper en een gezinshuiswerker (10 minuten resp. 1,5 uur inzet per week per jeugdige). 
       
       
     
     
       3.6 
       De door HHM berekende tarieven voor gezinshuizen zijn door de Gemeenten vastgesteld (hierna: het tarief) en opgenomen in de Leidraad Aanbesteding Gezinshuizen Noord-Limburg die op 1 februari 2021 is gepubliceerd (hierna: de Leidraad). Hierin staat aan welke minimumeisen de gezinshuizen moeten voldoen (het Programma van Eisen). 
       
     
     
       3.7 
       In het Programma van Eisen staat onder andere (kort gezegd): 
       
         
           Een gezinshuis bestaat uit twee gezinshuisouders die verantwoordelijk zijn voor de zorg en opvoeding van de jeugdigen. 
         
         
           Er zijn maximaal vier gezinshuiskinderen per gezinshuis. Deze eis wordt toegepast op nieuwe plaatsingen vanaf 1 januari 2022. In overleg en afhankelijk van bepaalde omstandigheden kunnen er maximaal zes jeugdigen in één gezinshuis zijn. 
         
         
           Minstens één van de gezinshuisouders heeft professionele ervaring en een relevante afgeronde hbo-opleiding of volgt na mbo-4 een bepaald (genoemd) traject. Deze ouder is fulltime gezinshuisouder en heeft dus geen ander betaald werk. De andere ouder kan wel betaald werk buitenshuis verrichten. 
         
         
           Gezinshuizen zijn aangesloten bij een gezinshuisorganisatie. Daarmee zijn de kwaliteit van de zorg – die aan de “ Kwaliteitscriteria Gezinshuizen; Kwaliteit van Jeugdhulp in professionele gezinsvormen ” moet voldoen – en de ondersteuning in de werkzaamheden geborgd. 
         
         
           Er is gemiddeld anderhalf uur per week per jeugdige een jeugdhulpaanbieder beschikbaar voor het gezinshuis. Deze persoon heeft een volwaardige hboopleiding in zorg en welzijn afgerond.  
         
         
           Er is gemiddeld 10 minuten per week per jeugdige een gedragswetenschapper beschikbaar voor het gezinshuis. Deze persoon heeft een master wo in zorg en welzijn afgerond. 
         
         
           Een opdrachtnemer moet minimaal 5% van de totale opdracht-waarde van de af te sluiten raamovereenkomst inzetten ten behoeve van  social return on investment  (de SROI-verplichting). 
         
         
           De opdrachtnemer moet in het kader van maatschappelijk verantwoord ondernemen en inkopen, door middel van rapportages aantoonbaar bijdragen aan de doelstellingen van de Green Deal Duurzame zorg (de MVI-verplichting). 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
         Het tarief voor het product gezinshuis voor een reguliere aanbieder was in de Leidraad vastgesteld op € 122,87 per kind per etmaal en gebaseerd op vier jeugdigen per gezinshuis en onder andere de volgende kostprijselementen: 
         a) kosten van de beroepskracht, 
         b) redelijke overheadkosten, inclusief winst/risico-opslag, 
         c) kosten voor niet-productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte scholing en werkoverleg, 
         d) reis- en opleidingskosten, 
         e) indexatie van loon binnen een overeenkomst, 
         f) kosten als gevolg van gemeentelijke eisen, zoals rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen. 
         Het tarief geldt als een minimumeis waarmee de aanbieder akkoord moet gaan. 
       
       
     
     
       3.9 
       Vragen van potentiële inschrijvers zijn beantwoord op 26 februari 2021 bij Nota van Inlichtingen. 
       
     
     
       3.10 
       Bij brief van 10 maart 2021 heeft Driestroom diverse bezwaren geuit tegen de opzet van de aanbesteding, waaronder tegen het gehanteerde tarief voor de uitgevraagde zorg. De Gemeenten hebben vervolgens het tarief verhoogd naar € 130,61 per kind per etmaal in verband met slaapdiensten en vervanging tijdens vakantie, ziekte en bijzonder verlof. Ook is toen voornoemde  Toelichting opbouw tarief gezinshuizen Jeugdhulp Limburg-Noord  aan de potentiële inschrijvers verstrekt, waarin staat dat het tarief voor gezinshuizen bestaat uit de componenten: 
       
         
           een vergoeding voor de gezinshuisouder, 
         
         
           een vergoeding per kind gelijk aan de pleegvergoeding voor de pleegzorgouders, 
         
         
           de inzet van de gezinshuiswerker en de gedragswetenschapper vanuit de gezinshuisorganisatie. 
         
       
       
     
     
       3.11 
       Daarna is Driestroom dit kort geding begonnen. De voorzieningenrechter heeft haar vorderingen afgewezen bij bestreden vonnis van 17 juni 2021 (zie hierna onder 4). 
       
     
     
       3.12 
       Op 25 juni 2021 is de inschrijving gesloten. Driestroom heeft niet ingeschreven. Op 5 juli 2021 hebben de Gemeenten aan twee inschrijvers (derden) een voornemen tot gunning uitgebracht. 
       
     
     
       3.13 
       Op 13 juli 2021 heeft Driestroom de Gemeenten gedagvaard in dit hoger beroep (zie hierna onder 5). Haar vordering op grond van artikel 223 Rv om de Gemeenten te verplichten niet over te gaan tot definitieve gunning voor de duur van het hoger beroep, heeft het hof afgewezen bij het onder 2.1 genoemde arrest van 10 augustus 2021 in het incident. 
       
     
     
       3.14 
       Op 11 augustus 2021 hebben de Gemeenten de opdracht definitief gegund aan de twee inschrijvers en de raamovereenkomsten met hen gesloten. Deze overeenkomsten worden momenteel uitgevoerd. De looptijd van de raamovereenkomsten is vier jaar, met optionele verlenging van maximaal tweemaal drie jaar. 
       
     
   
   
     
       4 De procedure bij de rechtbank 
     
     
       4.1 
       Bij dagvaarding van 31 maart 2021 heeft Driestroom de Gemeenten gedagvaard in kort geding (en ook de Jeugdzorgregio, maar dat speelt in dit hoger beroep geen rol meer). Zij vorderde toen om de Gemeenten te gebieden: 
       
         
           de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden, 
         
         
           nieuwe, proportionele producteisen vast te stellen, 
         
         
           deugdelijk kostprijsonderzoek te doen en 
         
         
           nieuwe, reële tarieven voor het product Gezinshuizen vast te stellen, 
         
       
       een en ander met inachtneming van het te wijzen vonnis,  of om een andere voorlopige voorziening te treffen die de rechter passend acht en recht doet aan de belangen van Driestroom; met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten. 
       
     
     
       4.2 
       De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en Driestroom in de proceskosten veroordeeld. 
       
     
   
   
     
       5 De vorderingen in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       Bij dagvaarding van 13 juli 2021 is Driestroom in hoger beroep gekomen. Zij heeft twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd. 
       
     
     
       5.2 
       Nadat de opdracht definitief aan twee inschrijvers was gegund, heeft Driestroom haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, naast vernietiging van het vonnis: 
       - de Gemeenten te gebieden om over te gaan op heraanbesteding indien zij het product gezinshuizen willen inkopen, waarbij zij 
       
         a) tarieven vaststellen voor het product gezinshuizen die in overeenstemming zijn met artikel 2.12 van de Jeugdwet en de verordeningen van de individuele Gemeenten; 
         b) deugdelijk kostprijsonderzoek doen, afgestemd op het product gezinshuizen; 
         c) proportionele, producteisen vaststellen; 
       
       - en de Gemeenten te gebieden om geen verdere uitvoering te geven aan de gesloten overeenkomsten met de twee aanbieders die op het product gezinshuizen hebben ingeschreven; 
       of om een andere voorlopige voorziening te treffen die het hof passend acht en recht doet aan de belangen van Driestroom; met veroordeling van de Gemeenten in de proceskosten. 
       
     
     
       5.3 
       De Gemeenten hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
       
     
     
       5.4 
       Het hof zal een en ander hierna bespreken voorzover dat nodig is voor een juiste beslissing in dit kort geding. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in hoger beroep 
     
     
       
         Geen aantasting van de gesloten overeenkomsten 
       
     
     
     
       6.1 
       Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het  Xafax -arrest , brengt het stelsel van het aanbestedingsrecht mee dat belanghebbenden tegen gunningsbeslissingen moeten opkomen voordat de aanbestede overeenkomst is gesloten. Daarvoor geldt een wachttermijn. Als die termijn is verstreken of als, zoals hier, de voorzieningenrechter op het verzoek om een onmiddellijke voorziening in eerste aanleg heeft beslist, dan is een daarná tot stand gekomen overeenkomst niet meer aan te tasten. In die postcontractuele fase prevaleren de belangen van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijvers bij een ongestoorde uitvoering van de gesloten overeenkomst. Aantasting kan dan alleen nog in geval van strijd met aanbestedingsregels op de bijzondere gronden die zijn genoemd in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 (waarvan de b grond al niet meer aan de orde is als de uitspraak van de voorzieningenrechter is afgewacht) of in andere gevallen (dus bij een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels) bij wilsgebreken of nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. Een en ander geldt ook voor beslissingen met hetzelfde effect als aantasting van de overeenkomst, zoals bijvoorbeeld een verbod om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst.  Van geen van de uitzonderingsgronden is in deze zaak sprake. Er is geen grond om de Gemeenten op te dragen om de gesloten raamovereenkomsten niet (verder) uit te voeren. 
       
     
     
       6.2 
       Daar komt bij dat de raamovereenkomsten al in augustus 2021 zijn gesloten. De wet verplicht om een vordering tot vernietiging binnen zes maanden na ondertekening van de overeenkomst in te stellen in een bodemprocedure.  Driestroom had zo’n vordering in maart 2022 nog niet ingesteld. De overeenkomsten zullen dus niet worden vernietigd. Ook om die reden zal het hof in dit kort geding geen voorlopige voorziening treffen waarmee het de overeenkomsten aantast. 
       
     
     
       6.3 
       
         Het voorgaande betekent dat de door de Gemeenten met de twee inschrijvers gesloten raamovereenkomsten in stand blijven. Het hof zal niet bepalen dat de Gemeenten tot heraanbesteding moeten overgaan of geen verdere uitvoering aan de gesloten overeenkomsten mogen geven en zal ook geen ander gebod of verbod geven dat de gesloten overeenkomsten aantast. Het hof zal de hoofdvorderingen van Driestroom dus allemaal afwijzen. 
         
           De proceskostenveroordeling in eerste aanleg; belang bij dit hoger beroep 
         
       
       
     
     
       6.4 
       De voorzieningenrechter heeft Driestroom, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert deze veroordeling voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak.  Dat geldt ook als de appelrechter in kort geding oordeelt dat de vorderingen vanwege gebeurtenissen ná het vonnis in eerste aanleg, niet meer toewijsbaar zijn. Het hof dient dus ook in de situatie dat de aanbestedende dienst de overeenkomst inmiddels heeft gesloten, te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet het hof onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat toewijzing na het vonnis onmogelijk is geworden). 
       
     
     
       6.5 
       Dit betekent dat het hof zal beoordelen of de voorzieningenrechter de vorderingen van Driestroom terecht heeft afgewezen of juist had moeten toewijzen. Dit doet het hof binnen het kader van de door Driestroom aangevoerde grieven en aan de hand van wat partijen hebben aangevoerd. 
       
       
         
           Reële tarieven 
         
       
       
     
     
       6.6 
       Het merendeel van de grieven van Driestroom betreft het tarief dat volgens Driestroom te laag is voor gezinshuizen en onzorgvuldige tot stand is gekomen en een niet transparante opbouw heeft. 
       
     
     
       6.7 
       Het hof stelt hierover voorop dat de Gemeenten, die de uitvoering van jeugdhulp door derden (de winnende inschrijvers) laten verrichten, op grond van artikel 2.12 van de Jeugdwet moeten waarborgen dat er een goede verhouding is tussen de prijs voor de levering van de jeugdhulp en de eisen die aan de kwaliteit daarvan worden gesteld. Daarbij moeten zij rekening houden met de deskundigheid van de beroepskrachten en met de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, zo bepaalt artikel 2.12 van de Jeugdwet. De Gemeenten zijn hierdoor verplicht om reële tarieven te hanteren bij het inkopen van jeugdhulp. Om aan die verplichting te (kunnen) voldoen moeten de Gemeenten ten minste een inschatting (laten) maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door de winnende inschrijvers willen laten uitvoeren. Daarbij is uitgangspunt dat de te contracteren inschrijvers personeel inzetten tegen de arbeidsvoorwaarden die passen bij de vereiste vaardigheden van dat personeel, zo blijkt uit de toelichting van de wetgever bij artikel 2.12 van de Jeugdwet. 
       
     
     
       6.8 
       Driestroom heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met meerdere argumenten aangevoerd dat het in de aanbesteding gehanteerde tarief niet kostendekkend kan zijn voor een normale zorgaanbieder in de regio die voldoet aan de eisen en die de redelijk efficiënte bedrijfsvoering heeft die van een zorgaanbieder mag worden verwacht. Volgens Driestroom heeft HHM zich geen rekenschap gegeven van de samenstelling van de markt in de regio en staat de kostprijsberekening, met onjuiste parameterwaarden, los van de werkelijkheid. Daardoor is het tarief volgens Driestroom niet reëel. Haar grieven 6 t/m 10 zien op een aantal deelaspecten van de tariefsamenstelling, te weten:  
       
         
           het tarief is ten onrechte en op onjuiste wijze gebaseerd op een middeling van cao’s en schalen (grieven 6 en 7),  
         
         
           bij de vergoeding van de onkosten is ten onrechte (alleen) uitgegaan van de vaste basisvergoeding uit de pleegzorg, zonder een vergoeding op te nemen voor huisvesting (afschrijving, onderhoud, woning met tenminste vijf slaapkamers) en zonder rekening te houden met de toepasselijke toeslagen op de basisvergoeding (zoals die bij drie of meer jeugdigen in één huis) en met het verschil in fiscaliteit (grief 8), 
         
         
           ten onrechte ontbreekt een vergoeding voor de leegstand die er is nadat een jeugdige uit het gezinshuis weggaat en voordat de volgende jeugdige er kan intrekken (grief 9), 
         
         
           ten onrechte is er geen vergoeding opgenomen voor de kosten van de SROI- en MVI-verplichtingen (grief 10). 
         
       
       
     
     
       6.9 
       Het hof zal hierna op deze punten ingaan.  
       
       
         
           SROI-verplichting 
         
       
       
     
     
       6.10 
       In deze zaak staat vast dat de Gemeenten in het Programma van Eisen de standaard SROI-verplichting hebben opgelegd, zoals zij die dikwijls van toepassing verklaren bij andere aan te besteden opdrachten. De opdrachtnemer (hier: de gezinshuisverlener) heeft daardoor de (resultaats)verplichting om minimaal 5% van de totale opdrachtwaarde van de (raam)overeenkomst in te zetten ten behoeve van  social return , dat wil zeggen werkgelegenheid en participatie voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. 
       
     
     
       6.11 
       Tussen partijen staat ook vast dat er bij de bepaling van het tarief geen rekening is gehouden met de met de SROI-verplichting gemoeide kosten. De Gemeenten hebben aangevoerd dat dit ook niet hoeft, omdat er met de SROI-eis geen financiële verplichting wordt opgelegd en de SROI-verplichting niets met kosten te maken heeft. HHM ging er bij de berekening van het tarief ook vanuit dat de SROI-verplichting niet in de opbouw van de tarieven hoefde terug te komen, omdat – zo schreef HHM – de SROI geen financiële verplichting is, maar gaat over de keuzes die een organisatie maakt met betrekking tot de inzet van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Financiering daarvan door de Gemeenten zou volgens HHM voorbij gaan aan de kern van de SROI-verplichting. De SROI-verplichting is daarom niet in het tarief voor gezinshuizen meegenomen (niet als onderdeel van de overhead kosten en niet anderszins bij de berekening van het tarief). De Gemeenten hebben de standaard SROI-verplichting vervolgens wel zonder meer in het programma van eisen voor de gezinshuizen opgenomen. 
       
     
     
       6.12 
       Naar voorshands oordeel van het hof  is dit een en ander zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet reëel. Het hof overweegt daartoe het volgende.  
       
     
     
       6.13 
       De mogelijkheden voor de SROI zijn aangegeven in bijlage D bij het Programma van Eisen en zijn (kort gezegd): 
       
         
           arbeidsparticipatie (betaald werk en werkervaringsplaatsen) voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt;  
         
         
           om-, her- en bijscholing van medewerkers met afstand tot de arbeidsmarkt in combinatie met werk in dienstverband; 
         
         
           maatschappelijke activiteiten uitvoeren voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt door de arbeidsparticipatie of het vakmanschap te bevorderen (bedrijfsbezoeken, gastlessen, activiteiten gericht op taalontwikkeling, bestrijden van eenzaamheid, bijdragen aan armoede- en schuldenaanpak)  
         
         
           inkopen bij een sociale onderneming die werkt met mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. 
         
       
       
     
     
       6.14 
       Anders dan bij veel andere opdrachten, zoals bijvoorbeeld bij bouwprojecten of groenvoorziening, zijn mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt niet (of nauwelijks) inzetbaar voor de jeugdzorg die in de gezinshuizen aan de jeugdigen moet worden geboden. Immers, in het gezinshuis wonen twee volwassenen gezinshuisouders langdurig samen met de kinderen en de (enige) vanuit de opdracht betaalde gezinshuisouder moet hoog zijn opgeleid (in beginsel hbo) en moet fulltime professionele begeleiding aan de jeugdigen bieden. Ook de jeugdhulpaanbieder en de gedragswetenschapper die vanuit de organisatie voor de jeugdigen moeten worden ingezet, moeten hoog zijn opgeleid (hbo en wo) en in hun werk professionele begeleiding aan de geplaatste jeugdigen kunnen bieden. Het (reëel veronderstelde) gezinshuistarief is berekend op basis van het door deze beroepskrachten te besteden uren, zonder uren- of financiële opslag voor  social return . Het hof acht zeer onaannemelijk dat er mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt bestaan (en zijn te vinden) die over de juiste kwalificaties voor deze begeleiding van de jeugdigen beschikken – laat staan dat die er in voldoende mate zijn om ze voor 5% van de opdrachtwaarde in te zetten. Het ligt ook niet voor de hand om de 5% af te trekken van de werktijd van de gezinshuisouder die als voltijdsgezinshuisouder werkzaam moet zijn, juist omdat deze ouder wordt geacht voltijds werkzaam te zijn en de tarieven daarop zijn afgestemd.  
       
     
     
       6.15 
       Dat mensen met afstand tot de arbeidsmarkt wel geschikt zouden zijn om in de organisatie van de opdrachtnemer, buiten de gezinshuizen, ingezet te worden tot 5% van de waarde van de opdracht, kan het hof, zonder toelichting, die ontbreekt, evenmin aannemen. In de ‘overhead’ gaat het voorshands immers om leidinggevenden, coördinatoren, administratieve krachten en andere specialisten die de gezinshuizen moeten kunnen sturen en ondersteunen. 
       
     
     
       6.16 
       Ook voor ‘om-, her- en bijscholing’ ziet het hof, zonder toelichting, die ontbreekt, geen ruimte, reeds omdat het hierbij moet gaan om scholing van de medewerkers die binnen de doelgroep van de  social return  vallen (dus van mensen met afstand tot de arbeidsmarkt) en voor dergelijke medewerkers geen plaats is bij de begeleiding van de jeugdigen of de coördinatie daarvan, zoals in 6.14 en 6.15 aangegeven.  
       
     
     
       6.17 
       Indien de Gemeenten bedoelen dat de SROI-verplichting kan worden ingevuld door het uitvoeren van maatschappelijke activiteiten voor mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt, hadden zij moeten aangeven dat en hoeveel de beroepskrachten van de voor de jeugdigen bedoelde tijd daaraan mogen besteden. In het programma van eisen is immers opgenomen hoeveel tijd zij voor de geplaatste jeugdigen beschikbaar moeten zijn (fulltime, 10 minuten en 1,5 uur) en het tarief is op die cliëntgebonden tijd gebaseerd, niet op ruimere maatschappelijke activiteiten.     
       
     
     
       6.18 
       Dat het tarief (reëel) ruimte biedt om voor de gezinshuizen genoeg inkopen te doen bij bedrijven die werken met mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt, is zonder toelichting, die ontbreekt, ook niet aannemelijk. De voor het tarief berekende onkostenvergoeding is immers ter dekking van een verscheidenheid aan kleine, min of meer dagelijkse en aan de jeugdigen gebonden kosten. Niet valt in te zien hoe voor deze zeer diverse posten, op reële wijze en voor 5% van de opdrachtwaarde, inkopen kunnen worden gedaan bij de specifieke SROI-bedrijven. Bovendien hebben HHM en de Gemeenten voor deze onkostenvergoeding het bedrag gekozen dat de onkosten dekt van pleegzorgouders die geen SROI- of MVI-verplichtingen hebben. 
       
     
     
       6.19 
       Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat de Gemeenten bij de bepaling van het reële tarief onvoldoende rekening hebben gehouden met de opgelegde SROI-verplichting. 
       
       
         
           MVI-verplichting 
         
       
       
     
     
       6.20 
       
         Driestroom klaagt dat de reële, door de Gemeenten vastgestelde tarieven evenmin rekening houden met de MVI-verplichting. Ook hier hebben de Gemeenten betoogd dat die verplichting geen betrekking heeft op een afzonderlijke prestatie en dat zij daar om die reden geen rekening mee hoefden te houden bij de opbouw van een reëel tarief. Echter, zonder toelichting, die ontbreekt, hebben de Gemeenten niet duidelijk gemaakt dat de extra verplichting van maatschappelijk verantwoord inkopen niet kostenverhogend zal zijn. 
         
           
           Relevante cao 
         
       
       
     
     
       6.21 
       HHM en de Gemeenten hebben de kostencomponent  Vergoeding gezinshuisouder  mede gebaseerd op salarissen volgens een (ongewogen) gemiddelde van de cao’s GGZ, GHZ, VVT, Sociaal werk en Jeugdzorg. Driestroom heeft daarover geklaagd en aangevoerd dat dit niet reëel is, omdat de gezinshuisouders uitsluitend vallen onder de cao Jeugdzorg. De Gemeenten hebben aangevoerd dat dat geen afbreuk afdoet aan het realiteitsgehalte van het aangeboden tarief, omdat de component  Vergoeding gezinshuisouder  wanneer die is berekend aan de hand van de vijf cao’s (zoals hier), hoger is dan wanneer die alleen volgens de cao Jeugdzorg zou zijn berekend. Het hof volgt de Gemeenten daar niet in, omdat Driestroom daartegenin heeft gebracht dat bij het product gezinshuis uit de aard van de gezinshuisprestaties, anders dan bij de andere in het kader van de jeugdhulp in te kopen producten (met de verschillende daarbij horende cao’s), volgt dat sprake is van meer zeer langdurige arbeidsrelaties, met als gevolg dat er ook meer sprake is van kostenverhogende uitloopperiodieken waarmee geen enkele rekening is gehouden. De Gemeente heeft dat betwist met de stelling dat die uitloopperiodieken slechts sporadisch zouden voorkomen. Het hof volgt de Gemeenten daar niet in, omdat uit niets blijkt dat de uitloopperiodieken, ondanks de –onbetwist langdurige– aard van de prestatie, zo sporadisch voorkomen dat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden. De Gemeenten hebben evenmin toegelicht waarom zij voor de tarieven voor het product gezinshuizen, waarvan zij niet hebben betwist dat daar uitsluitend de cao Jeugdzorg wordt toegepast, zou moeten worden gewerkt met een gemiddelde van vijf cao’s in plaats van met de enige relevante cao.   
       
       
         
           Leegstand 
         
       
       
     
     
       6.22 
       Naar het voorshands oordeel van het hof is bij de vaststelling van de tarieven onvoldoende rekening gehouden met de leegstand. Het tarief is gebaseerd op een voortdurende plaatsing van minimaal vier jeugdigen per gezinshuis. Wanneer een jeugdige vertrekt, komt er een plek vrij die weer opgevuld wordt. Driestroom heeft aangevoerd dat er in het belang van de overige bewoners van het gezinshuis altijd enige tijd verstrijkt tussen het vertrek van een jeugdige en de komst van een nieuwe jeugdige. Voor deze leegstand geven de Gemeenten geen vergoeding. Zij vinden dat niet nodig, omdat er een groot tekort is aan gezinshuizen en men zodanig op tijd ziet aankomen wanneer een jeugdige vertrekt, dat de plek weer tijdig kan worden opgevuld met een nieuwe jeugdige. Het komt het hof echter aannemelijk voor dat het voor een kwalitatief goede jeugdzorg noodzakelijk is dat het gezinshuis enige tijd met het in huis nemen van een nieuwe jeugdige wacht, zoals Driestroom heeft aangevoerd en in de praktijk ook gebeurt. Het is dan niet reëel om te verwachten dat een opengevallen plek in een gezin direct wordt opgevuld met een nieuw gezinslid-jeugdige. Onkostenvergoeding 
       
     
     
       6.23 
       HHM heeft ten behoeve van de Gemeenten het reële tarief voor de gezinshuiszorg onder andere berekend op grond van een component  Overige kosten , gelijk aan het basisbedrag van pleegzorgvergoeding. Die vergoeding is in de pleegzorg vastgesteld in een VNG handreiking. Het basisbedrag dekt daar de onkosten, zoals de kosten van voeding, woninginrichting, verwarming, lichamelijke verzorging, zakgeld, hobby-activiteiten (sport en ontspanning), kleine onderwijskosten (pennen, schriften), ziektekosten en andere (dagelijkse) kosten van levensonderhoud, bij één of twee pleegkinderen. De VNG handreiking voorziet boven het basisbedrag in een aantal toeslagen, waaronder een toeslag, bij drie of meer kinderen, vanaf het derde pleegkind, ter dekking van de extra onkosten. Het hof acht aannemelijk dat dit gebeurt omdat de kosten bij vier kinderen daadwerkelijk hoger zijn per kind (denk bijvoorbeeld aan de ruimten die vier kinderen (overal) innemen en aan oppas en vervoer voor activiteiten wanneer er meer kinderen dan ouders zijn). HHM, en daarmee de Gemeenten, hebben ter bepaling van de kostencomponent  Overige kosten  geen rekening gehouden met deze toeslag, terwijl het tarief (verder) berekend is aan de hand van een bezetting van vier kinderen per gezinshuis en de Gemeenten ook streven naar een bezetting van vier kinderen. De Gemeenten hebben toegelicht dat het niet nodig is met de toeslag te rekenen, omdat gezinshuisouders, anders dan pleegouders, naast deze kostencomponent een salaris ontvangen voor de voltijds actieve gezinshuisouder. Het hof volgt de Gemeenten daar niet in, omdat zij niet hebben uitgelegd waarom dat een relevant onderscheid is ter bepaling van het reële tarief dat zij bij het inkopen van jeugdhulp moeten hanteren. Onduidelijk is waarom pleegzorgouders wel en gezinshuisouders niet bij vier kinderen hogere kosten per kind maken. Huisvesting  
     
     
       6.24 
       
         Driestroom heeft geklaagd dat HHM en de Gemeenten ter bepaling van een reëel tarief geen rekening hebben gehouden met een component voor de huisvesting van de vier betrokken jeugdigen in een woning. De Gemeenten hebben daartegen aangevoerd dat die vergoeding al deel uitmaakt van de component  Vergoeding gezinshuisouder  in de vorm van loon, dat de component  Overige kosten  mede een woonlastenvergoeding bevat en dat ook in de  overhead  kosten van huisvesting zijn opgenomen. Het hof kan de Gemeenten, zonder toelichting, die ontbreekt, daarin niet volgen. HHM heeft dit in haar notitie en haar toelichting niet duidelijk gemaakt, en de Gemeenten ook niet. Nergens blijkt dat het loon er (mede) op is berekend om de woonlasten van de vier geplaatste jeugdigen te bekostigen. Met de onkostenvergoeding voor  Overige kosten  conform de basisvergoeding voor pleegzorg, zijn wel inrichtingskosten vergoed, maar niet de kapitaallasten van de (vereiste) ruimten waarin de geplaatste jeugdigen moeten kunnen verblijven. De  overhead  zoals die is toegelicht door HHM, heeft betrekking op de centrale functies van de te contracteren organisatie; de Gemeenten hebben niet toegelicht dat en waarom de huisvestingcomponent daarvan dan niet betrekking zou hebben op die centrale organisatie, maar op (de kapitaallasten van) de gezinshuizen zelf.  
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       6.25 
       Gelet op het voorgaande is voorshands niet aannemelijk dat het door de Gemeenten vastgestelde tarief reëel kan zijn, nu het geen kosten dekt voor de opgelegde SROI- en MVI-verplichtingen, voor nodige leegstand, voor extra kosten van het berekende aantal van vier kinderen en voor huisvesting en het geen rekening houdt met de bij het product gezinshuizen voorkomende uitloopperiodieken in de cao Jeugdzorg. Grieven 6 t/m 10 van Driestroom zijn gegrond. 
       
     
     
       6.26 
       Het hof zal de andere grieven niet beoordelen in dit kort geding. De gegrondheid van voornoemde grieven is voldoende om te oordelen dat de voorzieningenrechter de Gemeenten had moeten gebieden om de aanbesteding te staken en nieuwe proportionele producteisen met reële tarieven vast te stellen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter Driestroom (grotendeels) in het gelijk had moeten stellen en de Gemeenten, niet Driestroom, in de proceskosten had moeten veroordelen.  
       
     
     
       6.27 
       Een verdere beoordeling van het hoger beroep kan niet tot een ander oordeel over de proceskosten leiden. Anders dan een ‘bodemzaak’ dient het kort geding slechts om een voorlopige voorziening te geven na een voorlopig oordeel. Voor een verdergaande beslissing over de juistheid van de tarieven in de jeugdzorg, leent dit kort geding zich niet. 
       
       
         
           Conclusie en proceskosten 
         
       
       
     
     
       6.28 
       De conclusie is dat het hoger beroep van Driestroom gedeeltelijk slaagt, namelijk voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg. Daarom zal het hof het vonnis in zoverre vernietigen en de Gemeenten in de proceskosten van het geding bij de rechtbank veroordelen. Deze kosten begroot het hof op € 98,52 voor de dagvaarding, € 667,- voor het griffierecht en twee punten (eis en mondelinge behandeling) dus € 2.032,- voor het salaris van de advocaat (samen € 2.897,52). De gewijzigde vordering in hoger beroep kan het hof niet toewijzen. De afwijzing van de vorderingen door de rechtbank blijft daarom in stand. Bij die stand van zaken zijn beide partijen in het hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom bepalen dat zij allebei hun eigen proceskosten van het geding in hoger beroep moeten betalen. 
       
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     -  vernietigt  het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2021  uitsluitend voor zover  Driestroom is veroordeeld om binnen veertien dagen na het vonnis de kosten van het geding aan de Jeugdzorgregio en de Gemeenten te betalen, bij gebreke van tijdige betaling met wettelijke rente; 
     
       en  in zoverre opnieuw rechtdoende : 
       veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het geding bij de rechtbank, aan de zijde van Driestroom begroot op € 2.897,52 en op € 163,- voor nasalaris van de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; 
     
     
     - bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
     
     - compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat beide partijen ieder de eigen kosten dragen; 
     
     - wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, H.M.H. Speyart van Woerden en H.D. van Romburgh en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
   
   
      Hoge Raad 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638. 
   
   
      Artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012. 
   
   
      HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9705; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2013/14, 33684, nr. 107. 
   
   
      Dit is uit de aard van een kort geding een voorlopig oordeel.