ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2021:4701

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2021:4701 Rechtbank Overijssel , 09-12-2021 / C/08/273099 / KG ZA 21-246

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2021-12-09

Zaaknummer: C/08/273099 / KG ZA 21-246

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2021:4701

---

Gevorderde machtiging ex artikel 3:174 BW wordt afgewezen. Vordering tot medewerking aan verkoop van de woning wordt, met inachtneming van bepaalde voorwaarden, toegewezen.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     Zittingsplaats Almelo 
     
     
       zaaknummer / rolnummer	: C/08/273099 / KG ZA 21-246  
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 december 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, 
       hierna te noemen [eiser] , 
       advocaat: mr. J.M. Ringerwöle-de Jong te Zwolle, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, 
       hierna te noemen [gedaagde] , 
       advocaat: mr. L.J.A. Eshuis-Nijmeijer te Almelo.  
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 9 november 2021 met producties, 
         
         
           de pleitaantekeningen tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie van  25 november 2021 met producties van de zijde van [gedaagde] , 
         
       
       de mondelinge behandeling op 25 november 2021, waarbij [eiser] is verschenen, bijgestaan door mr. Ringerwölde-de Jong en [gedaagde] , bijgestaan door mr. Eshuis-Nijmeijer. Tevens is verschenen mevrouw [A] , dochter van partijen, 
       - de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting.  
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Partijen zijn gehuwd geweest. Op 21 september 2015 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken, die op 22 oktober 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Het door partijen op 8 september 2015 gesloten echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) maakt deel uit van de echtscheidingsbeschikking.  
       
     
     
       2.2. 
       In het convenant is onder meer overeengekomen dat de woning aan [het adres]   (hierna ook: de woning), waarvan partijen gezamenlijk eigenaar zijn, zal worden verkocht. Verder is overeengekomen dat [gedaagde] zo lang de woning nog niet is verkocht in de woning zal blijven wonen, tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen.  
       
     
     
       2.3. 
       Op de woning is een recht van hypotheek ten behoeve van SNS Bank N.V. (thans: Regiobank) gevestigd. Ten aanzien van de betaling van rente en aflossing op de hypothecaire geldlening zijn partijen nog steeds hoofdelijk aansprakelijk.  
       
     
     
       2.4. 
       Op dit moment woont [gedaagde] met [A] , één van de dochters van partijen, in de woning. [gedaagde] betaalt vanaf juni 2020 de hypotheek- en woonlasten. De woning is (nog) niet verkocht/verdeeld. 
       
     
     
       2.5. 
       Er is recent een achterstand ontstaan in de betaling van de hypotheeklasten aan de Regiobank.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert - samengevat - om bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. hem een machtiging te verlenen ingevolge artikel 3:174 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat hij zelfstandig rechtshandelingen kan verrichten om zo de verkoop van de woning te bewerkstelligen; 
         II. te bepalen dat [B] Makelaars te Almelo wordt belast met de verkoop van de woning; 
         III. [gedaagde] te veroordelen tot medewerking aan de verkoop en levering van de woning aan een derde tegen elk redelijk en marktconform bod, minimaal gelijk aan € 230.000,00; 
         IV. bij gebreke van vrijwillige medewerking te bepalen dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 jo. 3:301 BW in de plaats komt van de tot levering bestemde akte waarvoor toestemming van [gedaagde] is vereist;  
         V. [gedaagde] te veroordelen om, zolang de verkoopactiviteiten van [B] Makelaars dan wel de door de voorzieningenrechter aan te wijzen makelaar, gaande zijn, haar volledige medewerking daaraan te verlenen, waartoe (onder meer) behoort het toelaten van aspirant-kopers voor een bezichtiging van de woning en het opgeruimd en schoon hebben van de woning voor een bezichtiging, een en ander tot genoegen van de met de verkoop van de woning belaste makelaar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;  
         VI. [gedaagde]  te veroordelen tot betaling van 50% van de verkoopkosten; 
         VII. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.  
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser] legt aan zijn vordering - kort samengevat - ten grondslag dat hij het recht heeft om uit de onverdeelde boedel te geraken en dat hij uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek op de woning ontslagen wil worden. Er is een achterstand ontstaan in de hypotheekbetaling doordat [gedaagde] de hypotheek niet (op tijd) heeft betaald. [eiser] en ook [gedaagde] hebben nu een BKR-registratie, aldus [eiser] . [eiser] brengt verder naar voren dat [gedaagde] niet in staat blijkt, althans lijkt om de woning over te nemen. 
         
          [eiser] wil voorkomen dat er een restschuld ontstaat en de woning door de bank te gelde wordt gemaakt. [eiser] heeft zijn eerdere voorstel aan [gedaagde] om de woning over te nemen voor het (resterende) hypotheekbedrag van € 185.000,00 ingetrokken en wil nu dat de woning tegen een reeële marktwaarde wordt verkocht.  
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat indien de vordering van [eiser] wordt toegewezen: 
       
       
         I. de voorzieningenrechter bepaalt dat de woning op een termijn van (minimaal) zes maanden te koop wordt gezet; 
       
       
       
         II. de voorzieningenrechter een andere makelaar (zijnde een NVM-makelaar naar keuze) aanwijst dan [B] Makelaars.   
       
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde] legt aan haar vordering - samengevat - ten grondslag dat zij verrast is door het gewijzigde standpunt van [eiser] . Tot augustus 2021 ging zij er vanuit dat hij zou wachten totdat zij in staat was om de woning over te nemen. Zij heeft de afgelopen jaren dan ook niet gezocht naar andere woonruimte. [gedaagde] en [A] hebben afgelopen zomer hun best gedaan om financiering te regelen zodat zij de woning zouden kunnen overnemen, maar dit is niet gelukt binnen de door [eiser] gestelde termijn van enkele weken. [gedaagde] brengt verder naar voren dat [eiser] geen enkel nadeel ondervindt van de huidige situatie en dat gezien de huidige woningmarkt de verwachting is dat de woning snel wordt verkocht, zodat [gedaagde] dan letterlijk op straat komt te staan. 
       
     
     
       3.7. 
       
        [eiser] voert gemotiveerd verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling   
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       Als wettelijk uitgangspunt geldt dat niemand gehouden kan worden om tegen zijn wil in een onverdeelde gemeenschap te blijven. Partijen hebben in 2015 in het convenant de afspraak gemaakt dat de woning zou worden verkocht. Tussen partijen is niet in geschil dat partijen na die tijd hebben besloten dat [gedaagde] voorlopig in de woning zou blijven wonen, omdat op dat moment de hypotheek hoger was dan de waarde van de woning en zij bij verkoop zouden worden geconfronteerd met een restschuld. Gezien de lange duur waarin partijen sinds het sluiten van het convenant al in een onverdeeldheid verkeren en de ontstane achterstand in de hypotheek, heeft [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan [gedaagde] heeft betoogd, een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen die ertoe strekken uit die onverdeeldheid te raken en niet langer samen met [gedaagde] aansprakelijk te zijn voor de verplichtingen uit hoofde van de (hypothecaire) lening. 
       
     
     
       4.2. 
       Het verweer van [gedaagde] dat partijen de afspraak hadden dat periodiek zou worden gekeken of zij in staat was om de woning over te nemen en dat dat in de weg staat aan de vorderingen van [eiser] , slaagt niet. Uit niets blijkt dat partijen de bevoegdheid om verdeling te vorderen (ongeacht wat zich ook zou voordoen) hebben uitgesloten. Weliswaar is de woning lange tijd onverdeeld gebleven, maar daaruit volgt niet dat dit voor onbepaalde tijd zo moet blijven. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat dit anders ligt. Van [eiser] kan ook niet gevergd worden dat hij voor onbepaalde tijd hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de hypotheekverplichtingen.  
       
     
     
       4.3. 
       De wens van [gedaagde] om de woning over te nemen is weliswaar concreet, maar het is de vraag of die wens op dit moment van veel realiteitszin getuigt. [gedaagde] lijkt er vanuit te gaan dat zij de woning kan overnemen voor een bedrag van € 185.000,00, maar het voorstel/aanbod van [eiser] waarop zij dit baseert, was eenmalig en is door het intrekken daarvan niet meer geldig. Uitgangspunt bij de verdeling is dan de economische marktwaarde van de woning op het moment van verkoop. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de inkomensposities van [gedaagde] en [A] , het aantal uren dat [A] kan of zal gaan werken, en de verwachting dat de marktconforme waarde van de woning op dit moment hoger is dan het bedrag van € 185.000,00, is het dan ook maar zeer de vraag of [gedaagde] überhaupt, laat staan binnen afzienbare termijn, in staat moet worden geacht om de woning over te nemen. Hierbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat [gedaagde] al ruim zes jaar de tijd heeft gehad om de woning over te nemen, maar dat het haar in al die jaren niet is gelukt om de financiering daarvoor rond te krijgen.  
       
     
     
       4.4. 
       In gevallen zoals deze acht de voorzieningenrechter veroordeling tot medewerking aan verkoop van de woning op haar plaats. In het verkooptraject zou dan nog kunnen worden bezien of [gedaagde] (alsnog) in staat is de woning over te nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er op dit moment onvoldoende aanleiding om de door [eiser] gevorderde machtiging op grond van artikel 3:174 BW toe te wijzen. Hoewel vaststaat dat er een achterstand bestaat in de betaling van de hypotheek, heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat zij hiervoor een betalingsregeling heeft getroffen. Deze betalingsregeling is op zich ook niet weersproken door [eiser] ; hij stelt echter dat deze betalingsregeling niet wordt nagekomen. [gedaagde] is het daar niet mee eens. Zij stelt dat zij wel betaalt, alleen iets later dan de 1ste van de maand, omdat het haar niet lukt om de betaling, inclusief het inlopen van de achterstand, voor de 1e van de maand te betalen vanwege het moment waarop zij het (vierwekelijks) loon ontvangt. Daardoor lijkt het alsof zij de regeling niet nakomt, aldus [gedaagde] . In een kort geding-procedure is het niet mogelijk om hier nader onderzoek naar te doen. In de enkele omstandigheid dat een betalingsachterstand is ontstaan waarvoor een betalingsregeling is getroffen, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet voldoende reden aan [eiser] een (vervangende) machtiging te verlenen. Verder is de door [eiser] gevorderde machtiging te verstrekkend, aangezien hij daarmee zonder enige invloed van [gedaagde] de voorwaarden voor de verkoop en levering van de woning kan bepalen. Dat [gedaagde] in het geheel niet bereid is om medewerking te verlenen aan verkoop en levering van de woning is ook niet gebleken. Zij wenst immers wel mee te werken aan de verkoop en levering van de woning als mocht blijken dat zij niet in staat is de woning over te nemen. Van [eiser] kan echter niet worden verlangd dat hij [gedaagde] daartoe onbeperkt de tijd en gelegenheid biedt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de gevorderde medewerking aan verkoop en levering van de woning zal toewijzen.   
       
     
     
       4.5. 
       Gezien het voorgaande zal het gevorderde daarom, op na te melden wijze, worden toegewezen, met inachtneming van en behoudens het navolgende. 
     
     
       4.6. 
       In het kader van de verkoop van de woning zal er een makelaar moeten worden ingeschakeld. [eiser] vordert dat [B] Makelaars hiermee zal worden belast, terwijl [gedaagde] hiertegen bezwaar heeft geuit omdat er al contact tussen [eiser] en [B] Makelaars is geweest. Gelet op het bezwaar van [gedaagde] en om de onafhankelijkheid van de makelaar bij de verkoop van de woning te waarborgen, zal de voorzieningenrechter het gevorderde in conventie onder II afwijzen. In plaats daarvan zal de voorzieningenrechter ten aanzien van de in te schakelen makelaar ten behoeve van de verkoop van de woning een soort van stappenplan hanteren. Dit is verwoord in het dictumonderdeel 5.1. (meer specifiek onderdelen a en b). De voorzieningenrechter ziet daarbij aanleiding de makelaar een reële marktconforme vraag- en laatprijs te laten bepalen en niet aan te sluiten bij het minimale bod van € 230.000,00, zoals verwoord onder III, in het petitum van de dagvaarding. 
       
     
     
       4.7. 
       Mede in het licht van het gevorderde op grond van artikel 3:300 BW en ter voorkoming van executieproblemen, ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding om de gevorderde medewerking ten aanzien van de verkoop en levering van de woning aan een derde - als het minderde van het gevorderde - nader te concretiseren en specificeren en daarbij termijnen op te nemen, zoals vermeld in dictumonderdeel 5.1. onder c en d. 
       
     
     
       4.8. 
       
        [gedaagde] heeft de vrees geuit dat de woning, gezien de huidige woonmarkt, op korte termijn wordt verkocht en dat zij en [A] op straat te komen. Dit valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand uit te sluiten. [eiser] heeft echter tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij ermee kan instemmen dat de woning niet eerder dan in juni 2022 aan een derde zal worden geleverd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit een redelijke termijn is. Dit zal als een voorwaarde voor de verkoop en levering van de woning in het dictum worden opgenomen (dictumonderdeel 5.1. onder e).       
       
     
     
       4.9. 
       
        [eiser] heeft een beroep gedaan op artikel 3:300 BW voor zover [gedaagde] niet haar vrijwillige medewerking verleent aan de verkoop en eigendomsoverdracht van de woning aan (een) derde(n). Deze vordering van [eiser] zal met inachtneming van het vorenstaande, op na te melden wijze, worden toegewezen. 
       
     
     
       4.10. 
       De door [eiser] gevorderde dwangsom zal alleen worden toegewezen voor (het uitblijven van) handelingen door [gedaagde] die niet vallen onder 3:300 BW. De dwangsom zal verder worden beperkt en gemaximeerd op een wijze zoals in de beslissing is verwoord.   
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde] heeft gevraagd om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen. De voorzieningenrechter ziet, alle belangen van partijen tegen elkaar afwegend en mede gelet op het spoedeisende belang in deze zaak, geen aanleiding om in dit geval de uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten.  
       
     
     
       4.12. 
       De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt om bij gewezen echtgenoten te bepalen dat partijen de eigen proceskosten dragen. 
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Nu is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld komt de voorzieningenrechter toe aan de beoordeling daarvan. 
     
     
       4.14. 
       De voorzieningenrechter heeft al geoordeeld dat aanleiding bestaat om als voor-waarde op te nemen dat de woning niet vóór 1 juni 2022 zal worden geleverd aan een derde. In hetgeen [gedaagde] naar voren heeft gebracht ziet de voorzieningenrechter geen reden om een langere of andere termijn te hanteren.   
     
     
       4.15. 
       Aangezien de voorzieningenrechter in conventie reeds rekening heeft gehouden met het bezwaar tegen een benoeming van [B] Makelaars en heeft overwogen dat zij niet zal worden benoemd, is verdere beoordeling van deze vordering hier niet nodig.  
       
     
     
       4.16. 
       De slotsom is dat de vordering in voorwaardelijke reconventie wordt afgewezen. 
       
     
     
       4.17. 
       De voorzieningenrechter compenseert ambtshalve de proceskosten.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om haar medewerking te verlenen aan de verkoop en eigendomsoverdracht van de woning aan [het adres] (hierna: de woning), met inachtneming van het navolgende: 
       a.	[eiser] zal tegelijkertijd met de betekening van dit vonnis drie NVM-makelaars met als werkgebied (mede) Almelo voorstellen aan [gedaagde] , waarna [gedaagde] de mogelijkheid heeft om één van deze makelaars te kiezen die de verkoop van de woning ter hand zal nemen, welke keuze zij uiterlijk binnen één week na de betekening van het vonnis  per aangetekende brief aan de advocaat van [eiser] kenbaar dient te maken; indien [gedaagde] haar keuze niet binnen voornoemde termijn kenbaar maakt, staat het [eiser] vrij om zelf een NVM-makelaar met als werkgebied (mede) Almelo aan te wijzen;  
       b.	binnen twee weken nadat [eiser] haar keuze heeft bekendgemaakt aan de advocaat van [gedaagde] of binnen twee weken nadat [eiser] een NVM-makelaar heeft aangewezen omdat [gedaagde] haar keuze niet (tijdig) kenbaar heeft gemaakt aan de advocaat van [eiser] , dient [gedaagde] haar medewerking te verlenen aan de opdracht aan de makelaar om de woning te verkopen, waarbij de makelaar een reële marktconforme vraag- en laatprijs bepaalt; 
       c.	indien door de makelaar een koper is gevonden, dient [gedaagde] , mits is voldaan aan de onder e. opgenomen voorwaarde, binnen één week na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de makelaar haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning; 
       d.	nadat de koopovereenkomst is ondertekend, dient [gedaagde] , mits is voldaan aan de onder e. opgenomen voorwaarde, binnen één week na een daartoe strekkend schriftelijk verzoek van de notaris haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de levering van de woning bij de notaris; 
       e.	bij de verkoop en levering van de woning dient de voorwaarde te worden opgenomen dat de levering van de woning niet eerder dan 1 juni 2022 plaatsvindt;  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [gedaagde] om haar medewerking te verlenen aan het verkooptraject van de woning in de ruimste zin des woords, waaronder begrepen het verkoopklaar/toonbaar maken van de woning en het bieden van de gelegenheid aan de makelaar om de woning te bezichtigen met potentiële kopers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of een gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 10.000,00; 
     
     
       5.3. 
       bepaalt dat, in geval [gedaagde] de in het dictumonderdeel 5.1. opgedragen medewerking niet (volledig) verleent, dit vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [gedaagde] die nodig is voor respectievelijk de verkoopopdracht, de verkoop en de levering en het notariële transport van de woning, mits die verkoopopdracht en/of koopovereenkomst en/of notariële akte geen bepalingen inhoudt/inhouden die afwijken van wat in de gegeven omstandigheden gebruikelijk is, zulks ter beoordeling van de betreffende makelaar en/of de notaris ten overstaan van wie de betreffende akte gepasseerd wordt;  
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [gedaagde] tot betaling van 50% van de verkoopkosten (kosten makelaar, notaris, taxatie e.d.);  
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de dictumonderdelen 5.1. tot en met 5.4.  uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       5.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       5.8. 
       wijst het gevorderde af; 
       
     
     
       5.9. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op  
         9 december 2021. (ak)