ECLI: ECLI:NL:PHR:2021:732

Titel: ECLI:NL:PHR:2021:732 Parket bij de Hoge Raad , 06-08-2021 / 18/02999

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2021-08-06

Zaaknummer: 18/02999

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2021:732

---

Verbintenissenrecht. Europees consumentenrecht. Distributie drinkwater; totstandkoming overeenkomst; ongevraagde levering. Vervolg van HR 13 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1972) en van HvJEU 3 februari 2021 (ECLI:EU:C:2021:91).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/02999 
       
         Zitting 	6 augustus 2021 
       (bij vervroeging) 
     
     
     
     
     
       CONCLUSIE NA PREJUDICIËLE VERWIJZING   
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
       In de zaak van  
     
     
     
       
         Stichting Waternet , 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: mr. F.E. Vermeulen 
     
     
     tegen 
     
     
       
         
          [verweerder]
         , 
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: mr. R.K. van der Brugge 
     
     
     
     
       In deze zaak heeft uw Raad bij arrest van 13 december 2019 (hierna:  het verwijzingsarrest )  prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:  het Hof ). Bij arrest van 3 februari 2021 heeft het Hof uitspraak gedaan (hierna:  het Arrest ).  Partijen hebben naar aanleiding van die uitspraak een nadere schriftelijke toelichting ingediend en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. In deze conclusie ga ik in op de gevolgen van het Arrest voor het cassatieberoep van Waternet. Net als in mijn conclusie van 5 juli 2019 vóór het verwijzingsarrest zal ik concluderen tot vernietiging en verwijzing van de zaak naar een ander hof. Ik neem deze conclusie bij vervroeging omdat ik het ter voorkoming van lange doorlooptijden voor wenselijk houd om zaken die prejudicieel zijn verwezen en beslist met voorrang te behandelen, voor zover dat mogelijk is.  Ik duid partijen verkort aan als  Waternet  en  [verweerder] .  
     
     
   
   
     
       1 Inleidende opmerkingen 
     
     
       1.1 
       Het Arrest is gewezen door een kleine kamer van het Hof, na alleen een schriftelijke procedure en zonder conclusie van de advocaat-generaal. Ik wijs erop dat het niet ongebruikelijk is dat gedetailleerde vragen van uitleg in zaken die geen institutionele vragen betreffen, worden beslist door een combinatie van drie rechters. 
       
     
     
       1.2 
       
        [verweerder] meent dat zijn recht om te worden gehoord is geschonden omdat het Hof zijn verzoek om een mondelinge behandeling heeft afgewezen en hij daarom niet heeft kunnen reageren op de ingediende schriftelijke zienswijzen, waaronder die van de Europese Commissie.  [verweerder] trekt daar echter geen gevolgtrekkingen uit voor dit geding bij de Hoge Raad. Hij stelt (slechts) dat hij zich het recht voorbehoudt om na afloop van deze civiele procedure een klacht in te dienen bij het EHRM.  
       
     
     
       1.3 
       In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad, zoals Duitse gerechten dat ook met regelmaat doen, zelf een voorlopige beoordeling gegeven van de centrale vraag die aan het Hof werd voorgelegd, te weten of de handelwijze van Waternet een ‘ongevraagde levering’ vormt en daarmee als ‘oneerlijke handelspraktijk’ is aan te merken. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende (rov. 3.10.2, tweede alinea): 
       
       
         “Naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad is een ontkennende beantwoording van die vraag gerechtvaardigd op de grond dat de handelspraktijk van Waternet het economische belang van de gemiddelde consument niet rechtstreeks schaadt en zijn vrijheid van handelen met betrekking tot het afnemen van water niet beperkt. Evenmin worden indirect economische belangen van legitieme concurrenten van Waternet geschaad, nu immers met betrekking tot de levering van drinkwater in Nederland geen sprake is van marktwerking of mededinging. Zo bezien kan in redelijkheid worden gezegd dat geen sprake is van een handelspraktijk die de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken naar haar strekking beoogt te verbieden.” 
       
       
       
         In deze voorlopige beoordeling wordt onder meer betekenis toegekend aan het effect van de handelspraktijk van Waternet in het licht van de doelstelling van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken.  
       
       
     
     
       1.4 
       De EU-lidstaten die in de prejudiciële procedure schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, waren unaniem van oordeel dat in een geval als hier aan de orde geen sprake is van een ongevraagde levering. Volgens de Tsjechische regering is er aan de kant van Waternet geen sprake van een ‘handelspraktijk’ (punt 7 e.v.). Volgens de Oostenrijkse regering ligt het initiatief voor afname van water bij [verweerder] en is er alleen al daarom geen oneerlijke handelspraktijk (punt 25). Volgens de Nederlandse regering kan de consument een vrije en geïnformeerde keuze maken om gebruik te maken van de watervoorziening (punt 25 en 35).  
       
     
     
       1.5 
       De Europese Commissie leidt uit het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken af dat die richtlijn geen betrekking heeft op handelspraktijken die rechtstreeks voortvloeien uit nationale regels ter bescherming van belangen van niet-economische aard (zie punt 55 en 61). Volgens haar volgt daaruit dat de handelwijze van Waternet  geen ‘handelspraktijk’ vormt (punt 74 en 75). Zou wél sprake zijn van een handelspraktijk, dan is die volgens de Commissie niet ‘oneerlijk’. Het drinkwaterbedrijf legt de consument namelijk geen contractuele relatie op waarmee deze niet vrijwillig heeft ingestemd (punt 79). Net als genoemde lidstaten heeft de Commissie haar beoordeling in belangrijke mate doen steunen op de het verwijzingsarrest (rov. 3.10.1) genoemde (vier) kenmerken van het Nederlandse stelsel van drinkwatervoorziening. De uitkomst van het Arrest is tegen die achtergrond niet verrassend. 
       
     
     
       1.6 
       In dat verband wijs ik voorts op het arrest in de zaak  EVN ,  dat is gewezen kort nadat uw Raad (bij arrest van 8 november 2019) had beslist om prejudiciële vragen te stellen. De zaak  EVN  heeft betrekking op een Bulgaarse wettelijke regeling over stadverwarming, op grond waarvan de facturen voor het warmteverbruik van de interne installaties van een appartementsgebouw voor iedere mede-eigenaar zijn gebaseerd op het verwarmbare volume van zijn appartement. Eigenaren die in hun appartement een andere verwarmingsvoorziening hadden laten installeren, dienden in zoverre toch hun aandeel in die collectieve voorziening bij te dragen. Volgens het Hof leverde dat geen schending op van het consumentenrechtelijke verbod van ongevraagde levering, omdat dat verbod ertoe strekt te verhinderen dat een handelaar de consument een contractuele relatie oplegt waarmee hij niet vrijwillig heeft ingestemd.  Die situatie deed zich niet voor omdat de betalingsverplichting van de appartementseigenaren voortvloeide uit een (nationale) wettelijke regeling.  
       
     
   
   
     
       2 Analyse van het Arrest  
     
     
       2.1 
       
         Het Hof heeft, in navolging van de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering en de Europese Commissie, de twee prejudiciële vragen in omgekeerde volgorde behandeld: 
         -  eerst  de vraag of art. 9 Richtlijn 97/7 en art. 27 Richtlijn 2011/83, in verbinding met art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, eraan in de weg staan dat tussen het drinkwaterbedrijf en de consument een overeenkomst tot levering van drinkwater tot stand komt (waarbij in de vraagstelling de in rov. 3.10.3 genoemde omstandigheden van het geval zijn opgenomen);  
         -  vervolgens  de vraag of er sprake is van een ongevraagde levering als bedoeld in genoemde bepalingen (waarbij in de vraagstelling de in rov. 3.10.1 genoemde kenmerken van het Nederlandse stelsel van drinkwatervoorziening zijn opgenomen).  
       
       
     
     
       2.2 
       Naar aanleiding van de  tweede prejudiciële vraag , die als eerste is behandeld, overweegt het Hof dat de genoemde richtlijnen de algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet harmoniseren. Art. 3 lid 2 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt bovendien dat deze richtlijn het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet laat. De totstandkoming, de sluiting en de geldigheid van overeenkomsten worden daarom uitsluitend beheerst door het nationale recht (punt 45).  
       
     
     
       2.3 
       Het Hof heeft deze prejudiciële vraag als volgt beantwoord (punt 46):  
       
       
         “Gelet op een en ander moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 9 van richtlijn 97/7 en artikel 27 van richtlijn 2011/83 – gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 en punt 29 van bijlage I bij deze richtlijn – niet van toepassing zijn op de totstandkoming van overeenkomsten, zodat het aan de verwijzende rechter staat om overeenkomstig de nationale regeling te beoordelen of ervan kan worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten tussen een drinkwaterbedrijf en een consument, wanneer deze consument daarmee niet expliciet heeft ingestemd.”  
       
       
     
     
       2.4 
       In de nadere schriftelijke opmerkingen namens Waternet (punt 5) wordt een vraagteken geplaatst bij punt 39 van het Arrest, waar het Hof bij wijze van vooropstelling overweegt dat deze prejudiciële vraag enkel relevant is voor zover de rechtsverhouding tussen partijen “ niet volledig wordt beheerst ” door de nationale wettelijke regeling inzake drinkwaterlevering. Ik lees die passage zo dat als de wet de rechtsverhouding tussen partijen (leverancier en afnemer) uitputtend regelt, er voor hen niet iets overblijft waarover zij nog wilsovereenstemming moeten bereiken. Het lijkt mij duidelijk dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Zo liggen bijvoorbeeld de watertarieven niet in een wettelijke regeling vast, zodat daarover overeenstemming moet worden bereikt overeenkomstig de regels van nationale verbintenissenrecht (vgl. punt 41, 42 en 45 van het Arrest). Het Hof overweegt verder dat hoewel art. 27 Richtlijn consumentenovereenkomsten bepaalt dat uit het uitblijven van een reactie van de consument geen instemming met de levering mag worden afgeleid, dit niet aan de totstandkoming van een overeenkomst in de weg staat indien het uitblijven van een reactie gezien in samenhang met andere gedragingen (in dit geval: het blijven afnemen van water) naar nationaal verbintenissenrecht als instemming kan worden aangemerkt. 
       
     
     
       2.5 
       Bij de bespreking van de  eerste prejudiciële vraag , over het begrip ‘ongevraagde levering’, stelt het Hof voorop dat het antwoord slechts relevant is (punt 48):  
       
       
         “(…) indien de rechtsverhouding tussen Stichting Waternet en [[verweerder]] niet volledig wordt beheerst door de nationale wetgeving, zowel wat betreft de levering van drinkwater door de handelaar als wat betreft de door de consument te dragen kosten die met die levering verband houden. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of aan deze voorwaarde is voldaan.” 
       
       
       
         Met andere woorden, als het drinkwaterbedrijf niet iets anders doet en kan doen dan de regelgeving toepassen, komt men niet toe aan de vraag of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De aanwezigheid van een handelspraktijk impliceert (een bepaalde mate van) vrijheid van handelen aan de zijde van de handelaar.  
       
       
     
     
       2.6 
       Daarna maakt het Hof, in navolging van de Commissie, een koppeling tussen de doelstelling en de werkingssfeer van de regelgeving inzake consumentenbescherming (punt 51 en 52):  
       
       
         “Derhalve valt een nationale wettelijke regeling slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn wanneer met die regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming (zie in die zin beschikking van 4 oktober 2012, Pelckmans Turnhout, C559/11, EU:C:2012:615, punt 20). 
       
       
       
         In dit verband zij opgemerkt dat de doelstellingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling niet duidelijk naar voren komen uit de verwijzingsbeslissing of uit het dossier waarover het Hof beschikt. Het staat dan ook aan de verwijzende rechter om na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet voortvloeit uit de toepassing van nationale bepalingen waarmee doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met de bescherming van de economische belangen van de consumenten, en of die praktijk dus binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt, dan wel of die praktijk – integendeel – enkel strekt tot bescherming van andere openbare belangen, zoals de volksgezondheid. De verwijzende rechter dient enkel na te gaan of de praktijk van Stichting Waternet een „ongevraagde levering” is indien hij van oordeel is dat deze praktijk, gelet op het vorige punt van dit arrest, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2005/29 valt.” 
       
       
     
     
       2.7 
       Vervolgens beoordeelt het Hof of de handelwijze van Waternet een ‘niet-gevraagde levering’ vormt. Het stelt daarbij het volgende voorop (punt 54):  
       
       
         “Een „niet-gevraagde levering” in de zin van punt 29 van die bijlage, is dus met name een handelwijze die erin bestaat dat de handelaar van de consument verlangt dat deze betaalt voor een dienst die door die handelaar aan hem is geleverd zonder dat hij erom had gevraagd (arresten van 13 september 2018, Wind Tre en Vodafone Italia, C54/17 en C55/17, EU:C:2018:710, punt 43, en 5 december 2019, EVN Bulgaria Toplofikatsia en Toplofikatsia Sofia, C708/17 en C725/17, EU:C:2019:1049, punt 64).” 
       
       
     
     
       2.8 
       Na te zijn ingegaan op (i) de betekenis van het begrip ‘agressieve handelspraktijk’, (ii) het belang van de prijs als beslissende factor bij het besluit van een consument over een transactie, en (iii) het begrip ‘gemiddelde consument’ (punt 55-57), vat het Hof de in rov. 3.10.1 respectievelijk rov. 3.10.3 van de verwijzingsuitspraak genoemde kenmerken en omstandigheden samen (punt 58-60). Daaruit leidt het Hof af dat deze zaak verschilt van de zaak  Wind Tre  (punt 61).  Die bevinding strookt met hetgeen in het verwijzingsarrest (rov. 3.11.1-3.11.3) daarover heeft overwogen.  
       
     
     
       2.9 
       Het Hof heeft deze prejudiciële vraag als volgt beantwoord (punt 62): 
       
       
         “ … het begrip „ongevraagde levering” in de zin van punt 29 van bijlage I bij richtlijn 2005/29 (…) moet [aldus] worden uitgelegd dat het zich, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties, niet uitstrekt tot een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden wanneer een consument een eerder bewoonde woning betrekt, ingeval deze consument geen keuzevrijheid heeft wat betreft het drinkwaterbedrijf, dat bedrijf kostendekkende, transparante en niet-discriminerende tarieven hanteert die gebaseerd zijn op het drinkwaterverbruik, en de consument weet dat die woning aangesloten is op de openbare drinkwatervoorziening en dat de levering van drinkwater niet gratis is.” 
       
       
     
     
       2.10 
       In dit antwoord omschrijft het Hof de te beoordelen praktijk als “ een handelspraktijk van een drinkwaterbedrijf die erin bestaat dat de aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening in stand wordt gehouden ”. Zoals Waternet opmerkt,  wijkt die omschrijving af van de handelspraktijk zoals die door de Hoge Raad in rov. 3.10.1 is weergegeven, omdat daarin ook het aspect van het afnemen van water en het vragen om betaling was opgenomen. Ik denk echter dat het gegeven antwoord in zijn geheel moet worden gelezen en het Hof heeft bedoeld om de onderhavige situatie samengevat weer te geven. Ik meen daarom ook dat de eerste prejudiciële vraag (volledig) is beantwoord. 
       
     
     
       2.11 
       
        [verweerder] is daarentegen de mening toegedaan dat het Hof de eerste prejudiciële vraag  niet  heeft beantwoord.  Het Hof zou niets hebben overwogen over de inhoud en de betekenis van het begrip ‘ongevraagde levering’ in de desbetreffende consumentenrichtlijnen in relatie tot de handelwijze van Waternet, maar zou slechts hebben terugverwezen naar het nationale recht. Daarom zou van richtlijnconforme interpretatie van het begrippenpaar ‘ongevraagde levering’, in het verband van art. 7:7 lid 2 BW (huidig en oud recht), geen sprake kunnen zijn. [verweerder] verbindt daaraan de conclusie dat de beantwoording van de prejudiciële vragen geen waardevolle gezichtspunten oplevert die van doorslaggevend belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het cassatieberoep van Waternet gegrond is of verworpen moet worden. 
       
     
     
       2.12 
       Ik zie dat anders. Uit het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag volgt dat de daar omschreven ‘handelspraktijk’ van een drinkwaterbedrijf niet is te kwalificeren als een ‘ongevraagde levering’ in de zin van punt 29 van bijlage 1 bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dit antwoord laat mijns inziens aan duidelijkheid weinig te wensen over en is bovendien toegespitst op de onderhavige zaak.  
       
     
   
   
     
       3 Gevolgen van het Arrest voor de beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       
         Grondslag vorderingen Waternet 
       
     
     
     
       3.1 
       Waternet heeft, samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij met [verweerder] een overeenkomst tot levering van drinkwater heeft afgesloten, dat zij feitelijk ook drinkwater aan hem heeft geleverd en hij daarom de daarbij horende vergoeding contractueel is verschuldigd. In hoger beroep heeft Waternet zich subsidiair beroepen op ongerechtvaardigde verrijking, waarvan de omvang volgens haar overeenkomt met de door [verweerder] onbetaald gelaten facturen. 
       
     
     
       3.2 
       Bij arrest van 10 april 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna:  het hof ) geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot waterlevering tot stand is gekomen omdat – kort gezegd – [verweerder] duidelijk had gemaakt dat hij geen waterlevering wenste, en voorts dat [verweerder] niet ongerechtvaardigd is verrijkt omdat – kort gezegd – het hier gaat om een ongevraagde levering van drinkwater en hij daarom is vrijgesteld van enige betalingsverplichting.  
       
     
     
       3.3 
       Het cassatiemiddel van Waternet bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen de beslissing van het hof op haar subsidiaire vordering en onderdeel 2 tegen de beslissing op haar primaire vordering 
       
     
     
       3.4 
       In mijn conclusie van 5 juli 2019 heb ik eerst onderdeel 2 behandeld. Nu ook het Hof eerst de vraag over het bestaan van een overeenkomst en vervolgens de vraag over het bestaan van een ongevraagde levering heeft behandeld, houd ik opnieuw die volgorde aan.  
       
       
         
           De betekenis van het Arrest voor de beoordeling van onderdeel 2 van het middel 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Met zijn antwoord op de tweede prejudiciële vraag, onder 1) van het dictum, heeft het Hof zonder mitsen en maren geoordeeld dat bij gebreke aan harmonisatie van nationale wetgeving, enkel op grond van het nationale verbintenissenrecht moet worden bepaald of een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze beslissing moet denk ik in algemene zin worden toegejuicht. Over de vraag of in dit geval een overeenkomst tot stand  is  gekomen, oordeelt het Hof niet. Dit is immers een vraag van nationaal recht, waarvan de uitleg niet tot zijn bevoegdheid hoort. Bovendien is deze vraag nauw verweven met de feiten en de omstandigheden van het geval. 
       
     
     
       3.6 
       
         Ik kan hier volstaan met te verwijzen naar de bespreking van onderdeel 2 in mijn conclusie van 5 juli 2019. Daar heb ik geconcludeerd dat van de aangevoerde klachten tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen geen contractuele relatie tot stand was gekomen omdat [verweerder] had meegedeeld dat hij geen overeenkomst wilde (rov. 3.9 en 3.10), drie motiveringsklachten slagen: 
         - het hof heeft onvoldoende kenbaar in zijn oordeel betrokken of in het bestendig afnemen van water door [verweerder] lag besloten dat deze de wil had water af te nemen (conclusie, punt 5); 
         - het hof kon niet voorbijgaan aan de essentiële stelling van Waternet dat het stilzwijgen van [verweerder] is doorgegaan ook nadat hij van Waternet een welkombrief had ontvangen (conclusie, punt 8); 
         - het oordeel dat [verweerder] binnen ‘betrekkelijk korte tijd’ (vier maanden) nadat Waternet schriftelijk contact met hem had gehad kenbaar heeft gemaakt dat hij geen leveringscontract wilde, is onvoldoende gemotiveerd (conclusie, punt 10). 
       
       
       
         Ook als deze klachten worden samengenomen, luidt de conclusie dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. 
       
       
       
         
           De betekenis van het Arrest voor de beoordeling van onderdeel 1 van het middel 
         
       
       
     
     
       3.7 
       Uit het antwoord van het Hof op de eerste prejudiciële vraag, onder 2) van het dictum, volgt dat de daar omschreven ‘handelspraktijk’ van een drinkwaterbedrijf niet een ‘ongevraagde levering’ in de zin van punt 29 van bijlage 1 bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vormt. Dit antwoord wordt gegeven “ onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties ”. Ik wijs erop dat het Hof regelmatig een dergelijk voorbehoud maakt,  dat eerst en vooral uitdrukking geeft aan de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de verwijzende nationale rechterlijke instantie in het kader van de prejudiciële procedure (art. 267 VWEU). Er valt voor de verwijzende rechter echter weinig meer te ‘verifiëren’ indien de in aanmerking te nemen feitelijke uitgangspunten reeds zijn vastgesteld. Dat lijkt mij ook hier het geval te zijn,  temeer nu het Hof de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten in het Arrest heeft overgenomen. Het Hof heeft in het Arrest geen andere feitelijke uitgangspunten toegevoegd die nopen tot nader onderzoek, wat een enkele keer wel is gebeurd. 
       
     
     
       3.8 
       Mogelijk zou nog kunnen worden onderzocht of met de hier aan de orde zijnde regeling doelstellingen worden nagestreefd die verband houden met consumentenbescherming (punt 51, geciteerd in 2.6). Zoals Waternet echter opmerkt, beogen de wetten en regels inzake de drinkwatervoorziening geen economische consumentenbescherming te bewerkstelligen. Deze regelgeving heeft tot doel ervoor te zorgen dat een ieder toegang heeft tot drinkwater, zowel in technische zin (door de aansluitings- en leveringsverplichting van het aangewezen drinkwaterbedrijf) als in financiële zin (door de verplichting kostendekkende en niet-discriminatoire tarieven te hanteren). Deze doelstellingen houden verband met de bescherming van de volksgezondheid en met sociale gelijkheid. Dat laatste is kenmerkend is voor een publieke dienst.  
       
     
     
       3.9 
       Uit dit een en ander volgt dat het hof de subsidiaire vordering van Waternet op ondeugdelijke gronden heeft afgewezen door te oordelen “ dat de levering van water aan [verweerder] moet worden aangemerkt als ongevraagde levering ” (rov. 3.12). Dit is de dragende overweging voor het oordeel van het hof dat de subsidiaire vordering,  die stoelt op ongerechtvaardigde verrijking, niet kan worden toegewezen.   
       
     
     
       3.10 
       Voorts heeft het hof geoordeeld dat art. 7:7 BW en de daaraan ten grondslag liggende bepalingen uit Europese richtlijnen geen steun bieden aan de stelling van Waternet dat onder ‘ongevraagde levering’ niet is begrepen “ de ongevraagde levering van een product dat (…) voorziet in een eerste levensbehoefte tegen de kostprijs door een monopolist ” (rov. 3.13). In het licht van het Arrest getuigt ook deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting. Rv. 3.13 kan daarom niet de beslissing van het hof dragen dat de subsidiaire vordering van Waternet moet worden afgewezen.    
       
     
     
       3.11 
       Volgens [verweerder] is sprake van een novum in cassatie voor zover het art. 7:7 lid 2 BW ( oud ) betreft, welke bepaling van toepassing was tot 13 juni 2014. In eerste en tweede aanleg is namelijk niet gedebatteerd over het oude recht. Ik denk dat aan dit bezwaar voorbij moet worden gegaan. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest zowel de oude als de huidige versie van art. 7:7 lid 2 BW in zijn overwegingen betrokken en geoordeeld dat art. 7:7 lid 2 BW (oud), net zo goed als het huidige art. 7:7 lid 2 BW, richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd (verwijzingsarrest, rov. 3.4.8 en 3.5.2). Het verweer van [verweerder] dat het om een novum gaat, lijkt daarmee gepasseerd.  
       
     
   
   
     
       4 Afdoening van de zaak 
     
     
       4.1 
       Het oordeel van het hof dat geen leveringsovereenkomst tot stand is gekomen en zijn oordeel dat van een ongevraagde levering geen sprake is, kunnen niet in stand blijven. Dat betekent niet zonder meer dat er wél een leveringsovereenkomst tot stand is gekomen of dat bij gebreke daarvan [verweerder] wél ongerechtvaardigd is verrijkt. Dit brengt mij op de wijze van afdoening.  
       
     
     
       4.2 
       Uit de nadere schriftelijke toelichting van mr. Van der Brugge namens [verweerder] leid ik af dat indien de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt – anders dan door hem is bepleit – , verwijzing dient plaats te vinden omdat zowel de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen als de vraag of Waternet met succes beroep kan doen op ongerechtvaardigde verrijking een feitelijke beoordeling vergt. 
       
     
     
       4.3 
       Mr. Vermeulen betoogt namens Waternet daarentegen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen omdat de antwoorden van het Hof van Justitie duidelijk richting geven.  Hij wijst er op dat [verweerder] tegen de verrijkingsvordering van Waternet geen ander verweer heeft gevoerd dan het beroep op art. 7:7 lid 2 BW. Wat de vordering op de contractuele grondslag betreft kan de Hoge Raad “ zonder enige nadere feitelijke beoordeling, vaststellen dat gelet op de vaststaande, onbestreden objectieve feiten [voetnoot naar het verwijzingsarrest, rov. 3.10.3] geen andere uitkomst mogelijk is, dan dat Waternet begreep en heeft mogen begrijpen dat [verweerder] door water af te nemen een daarop gerichte overeenkomst wilde afsluiten. ” 
       
     
     
       4.4 
       Zelf afdoen is een aangewezen optie indien slechts één uitkomst mogelijk is. Dat geval doet zich hier niet voor. Met de vaststelling dat het oordeel van het hof dat  geen  overeenkomst tot stand is gekomen onvoldoende is gemotiveerd, is niet tevens vast komen te staan dat er tussen partijen  wel  een overeenkomst tot stand is gekomen. Óf dat zo is, vereist een beoordeling van feiten waartoe de cassatieprocedure zich niet leent.  
       
     
     
       4.5 
       Op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking heeft Waternet voor het eerst beroep gedaan bij memorie van grieven.  [verweerder] heeft daartegen aangevoerd dat bij een ongevraagde levering de consument is vrijgesteld een betalingsverplichting, ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking.  Over de vraag of aan de vereisten van art. 6:212 BW is voldaan indien het beroep van [verweerder] op art. 7:7 lid 2 BW niet opgaat, heeft geen partijdebat plaatsgevonden. Uit de gedingstukken maak ik op dat ook de hoogte van de schade is betwist en daarom niet vaststaat. 
       
     
     
       4.6 
       Ten overvloede merk ik op dat het in deze zaak niet mogelijk is de uitspraak van het hof te vernietigen en die van de rechtbank te bekrachtigen, aangezien Waternet in eerste aanleg ook in het ongelijk is gesteld.   
       
     
   
   
     
       5 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      	ECLI:NL:HR:2019:1972,  NJ   2020/20,  RCR  2020/11. 
   
   
      	ECLI:EU:C:2021:91,  RCR   2021/23. 
   
   
      	Het komt ook voor dat partijen enige tijd willen wachten met de hervatting van het geschorste geding.  
   
   
      	Vgl. bijv. HvJEU 14 juni 2017, C-422/16, ECLI:EU:C:2017:458 ( Tofu Town ). Daar werd een specialistische  interpretatiekwestie ook beslist door een kleine kamer zonder pleidooien en zonder conclusie A-G.  
   
   
      	Zie nadere schriftelijke toelichting namens [verweerder], p. 5/6.    
   
   
      	Zie, instemmend, C.E. Drion e.a., ‘Kroniek Vermogensrecht’,  Advocatenblad , 23 oktober 2020.  
   
   
      	HvJEU 5 december 2019, C-708/17 en C-725/17, ECLI:EU:C:2019:1049 ( EVN Bulgaria/Dimitrova  en  Toplofikatsia /Dimitrov ). In mijn conclusie van 5 juli 2019 ben ik op deze zaken ingegaan (punt 4.28 en 4.29) op basis van de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe. Het Hof heeft die conclusie gevolgd. 
   
   
      	Punt 65 van het arrest  EVN .   
   
   
      	Dit komt overeen met de door het hof Amsterdam in zijn bestreden arrest aangehouden volgorde (waaraan ik mij in mijn conclusie van 5 juli 2019 heb geconformeerd), maar wijkt af van de in het cassatiemiddel en in het verwijzingsarrest aangehouden volgorde.  
   
   
      	HvJEU 13 september 2018, C54/17 en C55/17, ECLI:EU:C:2018:710 ( Wind Tre ). 
   
   
      	Nadere schriftelijke toelichting namens Waternet, punt 10. 
   
   
      	Nadere schriftelijke toelichting namens [verweerder], punt 1. 
   
   
      	Zie de slotbeschouwing in de nadere schriftelijke toelichting namens [verweerder]. Aan het eind wordt opgemerkt: “ Dit neemt niet weg dat het EU-arrest wat toekomstige geschillen betreft tussen consumenten en openbare drinkwaterbedrijven waardevolle gezichtspunten kan opleveren. ” Dat dan weer wel.  
   
   
      	Memorie van grieven, punt 5, 55 en 59. Zie ook rov. 3.7 van het bestreden arrest. 
   
   
      	Vgl. het reeds aangehaalde arrest  Wind Tre , punt 53 en dictum, punt 1. Zie voor een ander voorbeeld HvJEU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 ( FNV/Smallsteps ), punt 50. 
   
   
      	Dat heeft toen geleid tot een instructie aan het verwijzingshof. Vgl. HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ3083,  NJ  2007/161, m.nt. M.R. Mok ( Staat/[…] ), rov. 3.4; en HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0539.  NJ  2013/433, m.nt. M.R. Mok ( Residex/ Rotterdam ), rov. 3.4.4. 
   
   
      	Vgl. nadere schriftelijke toelichting namens [verweerder], punt 2 en 9 en, expliciet, zijn dupliek van 9 april 2021, punt 4. 
   
   
      	Nadere schriftelijke toelichting namens Waternet, punt 2 en 15 e.v..  
   
   
      	Nadere schriftelijke toelichting namens Waternet, punt 20. 
   
   
      	Zie het bestreden arrest, rov. 3.7. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Waternet slechts gesteld dat nu er geen sprake is van een ongevraagde levering, zij “ gerechtigd [is] (subsidiair) betaling te vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking ” (pleitnota, punt 15). 
   
   
      	Memorie van antwoord, punt 3.8. 
   
   
      	Vgl. de betwisting zijdens [verweerder] bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota, slot).