ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:5463

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:5463 Gerechtshof Amsterdam , 22-12-2015 / 200.177.468/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-22

Zaaknummer: 200.177.468/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:5463

---

Vordering in kort geding tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling na ontslag op staande voet. Maatstaf voor de beoordeling in kort geding.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	                : 200.177.468/01 SKG 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 4319950 /CV EXPL 15-70 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         MIKROPAKKET NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te De Bilt, 
       appellante in principaal beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. A.E. Vos te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellant in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. S.N. Ketting te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Mikropakket en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Mikropakket is bij dagvaarding van 17 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 26 augustus 2015, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Mikropakket als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties; 
     - memorie van antwoord in principaal spoedappel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
       Mikropakket heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Mikropakket ter uitvoering van het vonnis aan hem heeft voldaan, met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente).  
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Mikropakket en in incidenteel beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, met toewijzing van de door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde vordering, met beslissing over de proceskosten in principaal en incidenteel beroep. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis onder het kopje “De feiten” de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Mikropakket, 100% dochter van Post NL Pakketten Benelux B.V., is gespecialiseerd in het transporteren van waardevolle pakketzendingen. [geïntimeerde] is op 2 april 2012 bij Mikropakket in dienst getreden. Hij is loodsmedewerker. Enkele dagen na 21 mei 2015 heeft een klant van Mikropakket, Goudstandaard B.V., Mikropakket gemeld dat een zending waarin zich een goed bevond met een waarde van € 77.924,- die op 22 mei 2015 bezorgd had moeten worden, niet was bezorgd. Het pakket was op 21 mei 2015 door een chauffeur van Mikropakket opgehaald en gescand. Bij binnenkomst bij Mikropakket is het pakket gescand door het geautomatiseerde Volume-, Gewicht- en Barcodescanapparaat. Na deze geautomatiseerde scan worden pakketten naar de telescoopband getransporteerd, waar een medewerker de grote pakketten en de kleine pakketten sorteert en (zoveel mogelijk) met de handscan scant. [geïntimeerde] stond daar tijdens zijn dienst van 21 op 22 mei 2015. Naast [geïntimeerde] stond tijdens zijn werkzaamheden een bruine doos, die voor afval werd gebruikt. Voor hij met pauze ging, heeft [geïntimeerde] de afvaldoos naar een andere ruimte gebracht en enige tijd later heeft hij de doos met enkele stukken karton buiten in een afvalcontainer gegooid. Na afloop van hun dienst zijn [geïntimeerde] en zijn collega [A] (hierna: [A] ) in de auto vertrokken bij Mikropakket. Bij brief van 1 juni 2015 heeft de directeur van Mikropakket aan [geïntimeerde] meegedeeld: 
       
       
         “Op 1 juni 2015 is met u door 2 medewerkers van PostNL Security gesproken over een ingesteld onderzoek naar aanleiding van onregelmatigheden en vermissingen van pakketten in het sorteerproces bij Mikropakket (…). Ter bevestiging van hetgeen u reeds direct na afloop van het hiervoor genoemde gesprek mondeling is medegedeeld deel ik u hierbij nogmaals mede dat u in afwachting van nadere besluitvorming door de heer [B] (manager operations) met onmiddellijke ingang, te weten 1 juni 2015, tot nader order op non-actief bent gesteld.” 
       
       
       
         
          [B] (hierna: [B] ) heeft op 4 juni 2015 telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] , in welk gesprek hij [geïntimeerde] ontslag op staande voet heeft aangezegd. Bij brief van 8 juni 2015 heeft de directeur Logistics Solutions bij Mikropakket aan [geïntimeerde] geschreven: 
       
       
       
         “Op camerabeelden is echter te zien dat een postpakket niet op de gebruikelijke en conform de geldende sorteer- en scanprocedure, door u wordt verwerkt. Op camerabeeld is te zien dat betreffend pakket midden in het proces en zonder dat daarvoor enige aanleiding is door u apart wordt gelegd en niet in de daarvoor bestemde zak gegooid wordt. (…) Betreffend pakket wordt vervolgens door u in een afvaldoor gegooid waarna deze afvaldoor (incl. het betreffende pakket) later op de avond door u naar de vuilcontainer buiten wordt gebracht. Vervolgens wordt dit pakket later door u uit deze afvalcontainer opgehaald en naar onze mening en overtuiging daarna door u overhandigd aan uw collega [A] die het pakket vervolgens in zijn rugtas stopt. (…) Post NL bevestigt hierbij dan ook dat uw non-actiefstelling (…) per 4 juni 2015 is opgeheven en het met u bestaande dienstverband op grond van (een) dringende reden(en) conform de artikelen 7:677 en 678 BW met onmiddellijke ingang te weten 4 juni 2015, is beëindigd, zoals u reeds op 4 juni 2015 door de heer [B] (manager operations Mikropakket) telefonisch is medegedeeld.” 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] vordert in dit kort geding, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van Mikropakket tot doorbetaling van loon c.a. en wedertewerkstelling. 
       
     
     
       3.3. 
       De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Hij heeft daartoe het volgende, kort weergegeven, overwogen. De kantonrechter is van oordeel dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Afgaande op de camerabeelden en gelet op de toelichting van partijen is de kantonrechter er niet van overtuigd dat [geïntimeerde] zich moedwillig niet heeft gehouden aan de geldende (scan)procedures en een postpakket heeft onttrokken aan het sorteerproces. De kantonrechter volgt Mikropakket niet in haar stelling dat uit schriftelijke verklaringen van [B] en [C] zou volgen dat [geïntimeerde] zou zijn te verwijten dat het postpakket aan het sorteerproces is onttrokken. 
       
     
     
       3.4. 
       Naar aanleiding van de grieven van Mikropakket overweegt het hof het volgende. 
       
     
     
       3.5. 
       De kantonrechter heeft vooropgesteld dat voor toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in dit kort geding nodig is dat het in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering ook in een gewone procedure zal worden toegewezen. De kantonrechter heeft daarnaast overwogen dat het aan Mikropakket is om in dit kort geding voldoende aannemelijk te maken dat zich een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft voorgedaan. Het hof leest deze beide overwegingen in het bestreden vonnis aldus dat voor de toewijsbaarheid van de gevraagde voorzieningen is vereist dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [geïntimeerde] terecht aanspraak maakt op doorbetaling van loon c.a. en wedertewerkstelling en dat de kortgedingrechter daarbij zal dienen te betrekken dat het in de bodemprocedure aan de werkgever is om de dringende reden te stellen en te bewijzen. Aldus gelezen is deze maatstaf – een andere derhalve dan dat de werkgever in een kort geding als het onderhavige het bestaan van een dringende reden aannemelijk dient te maken – juist. [geïntimeerde] heeft betoogd dat in hoger beroep uitgangspunt dient te zijn dat het aan Mikropakket is om in kort geding voldoende aannemelijk te maken dat zich een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft voorgedaan. Uit het eerder overwogene volgt dat dit betoog faalt. 
       
     
     
       3.6. 
       Het hof heeft kennisgenomen van de camerabeelden die zijn opgenomen op 21/22 mei 2015. Daarop is te zien dat [geïntimeerde] een pakket niet in een van de daarvoor bestemde zakken gooit maar het apart legt en dat hij later een witte plastic zak op het pakket neerlegt en deze aandrukt, waarna een en ander door [geïntimeerde] wordt verschoven. Het pakket is niet gescand door [geïntimeerde] . Het staat vast dat [geïntimeerde] bij zijn werkplek een afvaldoos had staan en dat hij deze afvaldoos heeft weggebracht, eerst naar een andere ruimte (door [geïntimeerde] aangeduid als de kooi) en vervolgens naar een afvalcontainer. Het staat voorts vast dat [A] vlak voordat hij en [geïntimeerde] samen met de auto van [geïntimeerde] naar huis gingen naar de container is gelopen. 
       
     
     
       3.7. 
       Een schriftelijke verklaring van [B] van 28 juli 2015 houdt in dat deze na afloop van een gesprek tussen [A] en twee medewerkers van PostNL Security (in verband met vermissingen op 21 en 27 mei 2015, hof) een gesprek heeft gehad met [A] en dat [A] tijdens dat gesprek heeft erkend dat hij samen met [geïntimeerde] zich had schuldig gemaakt aan het ontvreemden van zendingen, dat de pakjes nog niet verkocht waren en dat [B] heeft gezegd dat als hij de spullen zou terugbrengen hij zou overwegen geen aangifte te doen. [B] heeft voorts verklaard dat hij [A] de volgende dag, 2 juni 2015 heeft gebeld met de vraag: “wanneer en waar zullen we afspreken, ik wil graag de zendingen terug” en dat hij [geïntimeerde] op de achtergrond hoorde zeggen “je vertelt hem niets”, waarna [A] ontkende dat hij pakketjes had ontvreemd. 
       
     
     
       3.8. 
       Een schriftelijk gespreksverslag van 16 juni 2015, ondertekend door [D] , [B] en [C] houdt onder meer in: 
       
       
         “Tijdens zijn werkzaamheden op maandag 1 juni 2015 kreeg hij ( [C] , hof) te horen dat twee collega’s van hem op non-actief werden gezet, de reden hiervoor werd niet gegeven. Nadat hij bemerkte dat een van deze twee personen [A] ( [A] , hof) betrof heeft hij hem opgebeld en gevraagd wat er aan de hand was. [A] vertelde hem dat hij een hele grote fout had gemaakt, namelijk diefstal. Op de vraag van [C] ( [C] , hof) waarom hij dit heeft gedaan antwoordde [A] dat de verleiding te groot was. Tevens heeft [C] gevragd of [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] , hof) hier ook bij betrokken was en daarop antwoordde [A] , ja één plus één is twee”. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Een schriftelijke verklaring van [E] , directeur van Mikropakket, van 5 augustus 2015 houdt in dat [B] hem had verteld van zijn gesprek op 1 juni 2015 met [A] en dat hij, [E] , aanwezig was bij het telefoongesprek op 2 juni 2015 tussen [B] en [A] . De verklaring houdt verder onder meer in: 
       
       
         “Ik hoorde [B] ( [B] , hof) vragen wanneer en op welke locatie ze zouden afspreken zodat [B] de pakketten in ontvangst kon nemen. Na een antwoord dat ik niet kon horen (de telefoon stond niet op de speaker) hoorde ik [B] vragen waarom [A] plotseling op zijn eerlijke houding terug kwam. Ik hoorde hem ook zeggen dat hij dan aangifte zou moeten gaan doen. Nadat [B] het telefoongesprek had beëindigd zei hij dat hij op de achtergrond de stem van [geïntimeerde] had gehoord, die zoiets had gezegd als: “Je houdt je mond” of “je vertelt hem niets”. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Het voorgaande in aanmerking genomen, ligt het in de rede ervan uit te gaan dat in een bodemprocedure bewijslevering zal dienen plaats te hebben van het door Mikropakket aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt dat deze tijdens zijn dienst op 21/22 mei 2015 betrokken is geweest bij de ontvreemding van een pakket. Dat de bewijslast ter zake hiervan op Mikropakket rust, neemt niet weg dat het hof, gelet op al hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht (daaronder begrepen de bewijsstukken waarvan zij zich in dit geding hebben bediend), de reële mogelijkheid aanwezig acht dat de uitkomst van bewijslevering zal zijn dat de lezing van Mikropakket omtrent hetgeen is gebeurd op 21/22 mei 2015 als juist zal worden beoordeeld. Het hof baseert deze inschatting in het bijzonder op de inhoud van de hiervoor genoemde schriftelijke verklaringen van [B] en [E] (die elkaar ondersteunen) en van het genoemde gespreksverslag. Naar het oordeel van het hof bestaat voorshands onvoldoende aanleiding te twijfelen aan de inhoud van deze stukken. 
       
     
     
       3.11. 
       De grieven van Mikropakket slagen dus. 
       
     
     
       3.12. 
       
        [geïntimeerde] heeft gesteld dat niet vast staat dat een pakket is verdwenen en dat de waarde daarvan ruim € 77.000,- bedroeg. Op grond van de melding van een klant van Mikropakket dat een zending niet was ontvangen en het feit dat door middel van een geautomatiseerde scan is vastgesteld dat het pakket bij het distributiecentrum van Mikropakket is ingekomen en voorts in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat voorshands kan worden uitgegaan van de verdwijning van het pakket. Ook indien niet juist zou zijn dat de waarde daarvan ruim € 77.000,- bedroeg, leidt dat niet tot een andere uitkomst. 
       
     
     
       3.13. 
       De stelling van [geïntimeerde] dat geen sprake is van een bevoegd gegeven ontslag op staande voet omdat het niet door een bevoegde functionaris is gegeven, wordt verworpen. Uit zowel de schriftelijke verklaring van [B] als die van [E] volgt dat het ontslag door [B] (telefonisch) is gegeven in aanwezigheid van [E] , terwijl de schriftelijke bevestiging hiervan bij brief van 8 juni 2015 afkomstig is van [F] , directeur Logistics Solutions. Bovendien heeft Micropakket in dit geding het standpunt ingenomen dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. 
       
     
     
       3.14. 
       Eveneens verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat de bij brief van 8 juni 2015 medegedeelde ontslaggrond een andere was dan de op 4 juni 2015 telefonisch meegedeelde ontslaggrond en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Uit het verslag van het gesprek dat op 1 juni 2015 met [geïntimeerde] is gehouden volgt dat bij die gelegenheid alleen is gesproken over een vermist pakket tijdens de dienst van [geïntimeerde] op 21/22 mei 2015. Ook [geïntimeerde] zelf spreekt in de inleidende dagvaarding over “het pakket”. Er bestaat daarom onvoldoende grond aan te nemen dat de op 4 juni 2015 opgegeven ontslaggrond verband hield met een ander pakket of met andere pakketten. Dat [E] in zijn schriftelijke verklaring spreekt van “de pakketten” is daartoe onvoldoende. Dat Mikropakket met “onttrekking” iets anders heeft bedoeld dan “ontvreemding” is niet aannemelijk. Wat de onverwijldheid van het ontslag betreft, verenigt het hof zich met de beoordeling van de kantonrechter op dit punt. 
       
     
     
       3.15. 
       
        [geïntimeerde] heeft ten slotte gesteld dat bij de beoordeling de gevolgen van het ontslag alsmede zijn persoonlijke omstandigheden moeten worden betrokken. Het hof acht voorshands niet aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag in verband met de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden niet rechtsgeldig is. 
       
     
     
       3.16. 
       Het voorgaande voert tot de conclusie dat niet voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de vorderingen van [geïntimeerde] gegrond zijn, zodat diens vorderingen in dit kort geding niet toewijsbaar zijn. Het bestreden vonnis kan daarom niet in stand blijven. Het incidenteel beroep, dat kennelijk is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep niet zal slagen, behoeft geen bespreking. [geïntimeerde] dient bij deze uitkomst te worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis; 
     
     
     
       opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Mikropakket van al hetgeen Mikropakket ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [geïntimeerde] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Mikropakket begroot op € 400,- voor salaris en in principaal beroep tot op heden op € 790,49 aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.G. Kleene-Eijk en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.