ECLI: ECLI:NL:GHARN:2009:BH4170

Titel: ECLI:NL:GHARN:2009:BH4170 Gerechtshof Arnhem , 03-02-2009 / 107002020

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2009-02-03

Zaaknummer: 107002020

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2009:BH4170

---

Zorgplicht schuldeiser t.a.v. borg bij niet-nakoming schuldenaar; omstandigheden van het geval; stel- en bewijslast.

Arrest d.d. 3 februari 2009 
       Rolnummer 107002020 
     
     
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats appellant], 
       appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, opposant in conventie, eiser in reconventie, 
       toevoeging, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       procureur: mr. L. Paulus, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats geïntimeerde], 
       geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, geopposeerde in conventie, gedaagde in reconventie, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       procureur: mr. W.D. Huizinga. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 augustus 2005, alsmede in de vonnissen in verzet uitgesproken op 9 november 2005, 12 april 2006 en 23 mei 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad en in de beslissing ex art. 199 lid 1 Rv gegeven op 29 november 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 22 augustus 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 23 mei 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 september 2007. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
       dat het uw gerechtshof behage het vonnis van 23 mei 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, met zaaknummer 113348 / HA ZA 05-1253, te vernietigen en opnieuw recht doend bij arrest te beslissen dat  
       - de vordering van geïntimeerde in eerste aanleg in conventie wordt afgewezen en  
       - de vordering van appellant in eerste aanleg in reconventie wordt toegewezen,  
       zodat appellant aan geïntimeerde geen betaling verschuldigd zal zijn, terwijl geïntimeerde aan appellant zal dienen te voldoen een bedrag van € 4.144,04 plus € 1.206,92 = € 5.350,96 vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de dag der dagvaarding in verzet tot de dag der algehele voldoening,  
       met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties. 
     
     
     Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     
       dat uw Hof, zo nodig onder aanvulling of verbetering der gronden, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,  
       In principaal appèl:  
       het door [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad dd. 23 mei 2007 ingestelde appel ongegrond te verklaren en in zoverre het aangevallen vonnis van de rechtbank te bevestigen,  
       In incidenteel appel:  
       het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad dd. 23 mei 2007 te vernietigen en [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van EUR 2.683,87, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dag bedrag vanaf 16 mei 2005 tot de dag der algehele voldoening,  
       In principaal en incidenteel appèl:  
       [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in appel, alsmede in eerste aanleg in conventie en reconventie. 
     
     
     Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     het uw gerechtshof moge behagen bij arrest het appèl van [geïntimeerde] ongegrond te verklaren. 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen. 
     
     
       De beoordeling 
       De omvang van het appel 
       1. Het hoger beroep is blijkens de conclusie van de memorie van grieven en de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel slechts ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 mei 2007. Gelet op de inhoud van de memorie van grieven, waarin in grief V in het principaal appel wordt opgekomen tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 12 april 2006 vastgestelde feiten moet het appel geacht worden ook tegen dat tussenvonnis te zijn gericht. Volgens vaste jurisprudentie (zoals: HR 22-10-1993, NJ 1994, 509) heeft de appellant die niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, in het algemeen de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in die voorafgaande tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet, doordat daarin aan enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, tevens een eindvonnis zijn. 
     
     
     
       Procesdossier eerste aanleg 
       2. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel aangevoerd, dat een tweetal door [appellant] gefourneerde stukken, te weten een "antwoord akte uitlaten cf. artikel 2.12 LR van 8 februari 2006 door [appellant]" en een "Beslissing Rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 november 2006" niet tot de processtukken in eerste aanleg behoort en derhalve buiten beschouwing dient te worden gelaten. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de hiervoor bedoelde antwoordakte daadwerkelijk door [appellant] is genomen. Zo is deze antwoordakte niet vermeld onder "1. De procedure" in het tussenvonnis van 12 april 2006. Het hof zal dan ook geen acht slaan op deze antwoordakte. Op de hiervoor bedoelde beslissing van 29 november 2006 zal het hof daarentegen wel acht slaan. Gelet op het zowel door [appellant] als [geïntimeerde] zelf gefourneerde afschrift van deze beslissing - waarvan de echtheid niet door [geïntimeerde] is weersproken - is deze beslissing daadwerkelijk genomen en is [geïntimeerde] daarmee ook bekend zodat het hof geen aanleiding ziet [geïntimeerde] thans nog de gelegenheid te bieden op de inhoud daarvan in te gaan. 
     
     
     
       Met betrekking tot de feiten 
       3. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het tussenvonnis van 12 april 2006 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief V in het principaal appel is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief V in het principaal appel zal worden overwogen. 
     
     
     
       Met betrekking tot de grieven 
       In het principaal appel 
       4. Met grief V komt [appellant] onder meer op tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 12 april 2006 weergegeven vaststaande feiten onder de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4, alsmede tegen rechtsoverweging 2.5 voor zover daarin is vastgesteld dat in de woning aan de [adres] beddenverhuur plaatsvond. Volgens [appellant] heeft de rechtbank in zoverre feiten vastgesteld, die in de procedure op geen enkele wijze aan de orde zijn geweest en waarover partijen zich niet hebben uitgelaten en waarvan evenmin blijkt uit bewijsmiddelen. 
     
     
     
     5. Het hof constateert dat de rechtbank in zoverre inderdaad feiten heeft vastgesteld, die in de onderhavige procedure gesteld noch gebleken zijn. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord ook erkend dat deze feiten gesteld noch gebleken zijn in de onderhavige procedure. [geïntimeerde] heeft er daarbij op gewezen dat deze door de rechtbank vastgestelde feiten aan de orde zijn geweest in een aan de procedure in eerste aanleg synchroon lopende procedure tegen de broer van [appellant], te weten [broer]. Gelet op het voorgaande kan in deze procedure in zoverre niet worden uitgegaan van vaststaande feiten. 
     
     6. [appellant] heeft voorts gesteld, dat hij heeft betwist dat hij door zijn werkgever is verdacht van fraude door het vervalsen van handtekeningen, zoals door de rechtbank in het tussenvonnis van 12 april 2006 in rechtsoverweging 2.7 als vaststaand feit is aangenomen. Bovendien heeft hij betwist dat hij de in rechtsoverweging 2.8 van dat vonnis bedoelde handtekening heeft vervalst. Omdat deze feiten (in ieder geval) in hoger beroep zijn bestreden, is het hof van oordeel dat hier niet van onbestreden vaststaande feiten kan worden uitgegaan.  
     
     7. Grief V is terecht voorgedragen. Of dit [appellant] ook baat zal worden bezien aan de hand van de beslissing op de overige grieven in het principaal appel. 
     
     8. Alvorens tot een behandeling van de overige grieven in het principaal appel zal worden overgegaan, zal het hof eerst het incidenteel appel beoordelen.  
     
     
       In het incidenteel appel 
       9. Het incidenteel appel heeft betrekking op de vordering van [geïntimeerde] strekkende tot betaling van een bedrag van € 2.683,87. De grief komt op tegen de beslissing van de rechtbank, inhoudende dat van het gevorderde bedrag (slechts) een bedrag van € 1.476,95 toewijsbaar is, alsmede tegen hetgeen daartoe door de rechtbank in het bestreden vonnis is overwogen.  
     
     
     
     9.1. Het hof constateert dat het verschil tussen het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 2.683,87 en het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.476,95 is gelegen in één maand huur ter hoogte van € 650,00 en in bemiddelingskosten ter hoogte van € 556,92. 
     
     9.2. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] - naast de maanden januari en februari 2005 - ook over de maand maart 2005 huurpenningen heeft ontvangen van de huurder van het pand van [geïntimeerde]. [appellant] heeft deze stelling gemotiveerd weersproken. Gelet hierop had het naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerde] gelegen om haar stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. De stelling van [geïntimeerde] strookt ook niet met hetgeen [geïntimeerde] blijkens een door haar in het geding gebracht proces-verbaal van aangifte van 24 februari 2005 op die datum bij de politie Flevoland heeft verklaard, namelijk dat zij op 19 februari 2005 bij de onderhavige woning is gaan kijken en dat zij toen aan de huurder van deze woning een brief heeft gegeven waarop vermeld stond dat zij eigenaar was van deze woning en dat het huurbedrag in het vervolg op haar bankrekening zou moeten worden gestort. Uit artikel 3.3 van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte huurovereenkomst volgt dat de huurprijs bij vooruitbetaling verschuldigd is, steeds te voldoen voor of op de eerste dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft. De huur over de maand maart 2005 diende derhalve voor of op 1 maart 2005 te worden voldaan. Niet gebleken is dat de huurder van het onderhavige pand van [geïntimeerde] na het bezoek van [geïntimeerde] op 19 februari 2005 de huurpenningen over de maand maart 2005 toch aan [appellant] heeft voldaan. De vordering van [geïntimeerde] zal dan ook in zoverre als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. 
     
     9.3. [appellant] heeft aangevoerd, dat hij ter zake van de eerste huurtermijn ter hoogte van € 733,87 en de borgsom ter hoogte van € 650,00 een bedrag van € 826,95 van Direct Wonen - de door [appellant] ingeschakelde makelaar - heeft ontvangen. Een bedrag van € 556,92 is door Direct Wonen ingehouden in verband met een door [appellant] in verband met de bemiddeling door Direct Wonen aan deze verschuldigde kosten. Het hof constateert dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat Direct Wonen het door [appellant] gestelde bedrag van € 556,92 daadwerkelijk heeft ingehouden in verband met de bemiddeling door haar bij de verhuur van het onderhavige pand. Overigens blijkt ook uit een door [appellant] in het geding gebracht bankafschrift dat hij daadwerkelijk een bedrag van € 826,95 van Direct Wonen heeft ontvangen. Volgens [geïntimeerde] dienen de bemiddelingskosten voor rekening van [appellant] te blijven, omdat deze voortvloeien uit verplichtingen die [appellant] kennelijk met Direct Wonen is aangegaan. Naar het oordeel van het hof is de vordering van [geïntimeerde] - die is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking - echter niet toewijsbaar voor zover het een bedrag van € 556,92 betreft. In zoverre is [appellant] immers niet verrijkt, gelet op de door hem in verband met de bemiddeling aan Direct Wonen betaalde bemiddelingskosten. 
     
     9.4. De grief faalt. 
     
     
       Voorts in het principaal appel 
       10. Als verweer tegen de hiervoor bedoelde vordering van [geïntimeerde], welke vordering gelet op hetgeen hiervoor in het incidenteel appel is overwogen in beginsel tot een bedrag van € 1.476,95 toewijsbaar is, heeft [appellant] zich beroepen op verrekening van dit bedrag met een tegenvordering ter zake van diverse rekeningen die hij stelt te hebben betaald in het kader van de door hem ten behoeve van [geïntimeerde] uitgevoerde verbouwing van het pand van [geïntimeerde] aan [adres], welke rekeningen volgens [appellant] in totaal een bedrag van € 6.827,91 betreffen. Ter zake van dit bedrag, voor zover dat het aan [geïntimeerde] toe te wijzen bedrag te boven gaat, heeft [appellant] in eerste aanleg een reconventionele vordering ingesteld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld, dat de gegrondheid van de tegenvordering van [appellant] niet aannemelijk is gemaakt. Het beroep op verrekening door [appellant] is vervolgens verworpen en de vordering van [appellant] in reconventie is afgewezen. Het principale beroep heeft betrekking op de hiervoor bedoelde vordering van [appellant] van (€ 6.827,91 - € 1.476,95 =) € 5.350,96. 
     
     
     11. Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis inhoudende dat de enkele afspraak tussen partijen dat [appellant] het pand zou verbouwen niet kan leiden tot een verplichting van [geïntimeerde] om de gestelde kosten te vergoeden. 
     
     11.1. Naar het oordeel van het hof berust de grief op een onjuiste lezing van rechtsoverweging 2.11 van het bestreden vonnis. Voornoemd oordeel van de rechtbank kan niet los worden gezien van hetgeen de rechtbank vervolgens in diezelfde rechtsoverweging heeft overwogen, te weten dat [appellant] niet (voldoende) heeft weersproken dat hij niets bij [geïntimeerde] in rekening zou brengen omdat zij voor dan wel aan hem ruim € 26.000,00 betaald had voor zijn personenauto's, € 1.155,00 aan collegegeld en € 2.000,00 voor de aanschaf van materialen voor de verbouwing van het pand. Uit deze overwegingen in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af, dat de rechtbank er van uit is gegaan dat [geïntimeerde] in beginsel op grond van de afspraak tussen partijen dat [appellant] het pand zou verbouwen gehouden is om de kosten van de verbouwing aan [appellant] te vergoeden, maar dat zij daartoe niet (langer) gehouden is gelet op de volgens de rechtbank niet (voldoende) door [appellant] weersproken stelling, dat overeengekomen is dat [appellant] niets bij [geïntimeerde] in rekening zou brengen gelet op de hiervoor genoemde betalingen door [geïntimeerde]. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en maakt dit tot het zijne. 
     
     11.2. Grief I faalt. 
     
     
       12. Met grief II komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zich voor zijn bevoegdheid om geld uit te geven uitsluitend heeft beroepen op de machtiging. Volgens [appellant] heeft hij zich beroepen op een afspraak met [geïntimeerde], inhoudende dat hij het pand van [geïntimeerde] aan de [adres] zou verbouwen. Gelet hierop komt [appellant] met grief III 
       tevens op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kwalificatie van de handschriftdeskundige dat de handtekening op de ten processe bedoelde machtiging "hoogstwaarschijnlijk niet" is vervaardigd door [geïntimeerde] doorslaggevend is voor het oordeel dat [appellant] niet de bevoegdheid toekwam om uitgaven te doen ten behoeve van de verbouwing van het pand van [geïntimeerde]. 
     
     
     12.1. Naar het oordeel van het hof berusten ook de grieven II en III op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Zoals hiervoor ten aanzien van grief I reeds is overwogen, heeft de rechtbank - naast een oordeel omtrent de ten processe bedoelde machtiging - tevens een oordeel gegeven omtrent de door [appellant] (mede) aan zijn vordering ten grondslag gelegde afspraak met [geïntimeerde]. Verwezen wordt naar hetgeen hieromtrent hiervoor sub 11.1 is overwogen. 
     
     12.2. Ook de grieven II en III falen derhalve. 
     
     13. In grief IV betoogt [appellant] dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door hem geen gelegenheid te bieden om op de stellingen van [geïntimeerde], inhoudende dat zij voor [appellant] auto's heeft gekocht en rekeningen heeft betaald, te reageren.  
     
     13.1. Het hof zal de grief in zoverre wegens gebrek aan belang niet bespreken. Het hoger beroep strekt er nu juist toe om zowel fouten en onvolkomenheden van rechters te verhelpen, als ook om partijen in de gelegenheid te stellen hun eigen fouten en verzuimen te corrigeren. In het midden kan dan ook blijven of het aan de rechtbank dan wel - zoals [geïntimeerde] heeft betoogd - aan [appellant] is te wijten dat [appellant] in eerste aanleg niet heeft gereageerd op de hiervoor bedoelde stelling van [geïntimeerde], nu [appellant] in dit hoger beroep alsnog tot een dergelijke reactie is overgegaan. 
     
     13.2. [appellant] heeft vervolgens in de toelichting op grief IV (alsnog) betwist, dat [geïntimeerde] voor hem auto's heeft gekocht en rekeningen heeft betaald. Ten  aanzien van de auto's heeft [appellant] aangevoerd, dat de door [geïntimeerde] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde producties 3, 4 en 5 geen bewijs van haar stelling vormen. De in productie 3 bedoelde auto is volgens [appellant] in gebruik bij [geïntimeerde]. De in productie 4 bedoelde auto betreft de betaling van een auto voor [echtgenoot], echtgenoot van de zus van [geïntimeerde]. [appellant] erkent dat [geïntimeerde] zijn collegegeld ter hoogte van € 1.155,00 heeft betaald. Hier staat volgens [appellant] echter tegenover dat het salaris dat hij bij Rijkswaterstaat verdiende, volgens [appellant] een bedrag van ongeveer € 2.000,00 netto per maand, werd gestort op één van de bankrekeningen van [geïntimeerde].  
     
     13.3. Gelet op dit gedeelte van de toelichting op grief IV, begrijpt het hof deze grief aldus, dat [appellant] tevens wenst op te komen tegen de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 van het bestreden vonnis, waarin is geoordeeld dat de gegrondheid van de tegenvordering van [appellant] niet aannemelijk is gemaakt en dat [appellant] zich niet op verrekening kan beroepen, alsmede tegen hetgeen de rechtbank daartoe in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen heeft overwogen. Het hof constateert dat [geïntimeerde] de grief kennelijk ook aldus heeft begrepen; zij is inhoudelijk ingegaan op de sub 13.2 weergegeven stellingen van [appellant].  
     
     13.4. Wat betreft de twee auto's heeft [geïntimeerde] betwist dat één van deze auto's bij haar in gebruik was. Bij gebrek aan wetenschap heeft zij tevens betwist dat de andere auto in gebruik was bij [echtgenoot]. [geïntimeerde] handhaaft haar stelling dat zij het geld voor de auto's destijds heeft overgemaakt aan [appellant].  
     
     13.5. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door [geïntimeerde] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde producties 3 en 4 niet dat zij - zoals zij stelt - gelden heeft overgemaakt aan [appellant], waaruit deze auto's heeft aangeschaft. Ook blijkt daaruit niet, dat [geïntimeerde] (rechtstreeks) koopsommen van auto's van [appellant] heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om na de gemotiveerde betwisting door [appellant] haar stelling nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, zal haar verweer, inhoudende dat tussen partijen was overeengekomen dat [appellant] voor de onderhavige verbouwing niets in rekening zou brengen gelet op de door [geïntimeerde] verrichte betalingen, alsmede het beroep op verrekening door [geïntimeerde] in zoverre worden verworpen. 
     
     13.6. Het hof constateert dat [appellant] heeft erkend dat [geïntimeerde] het door [appellant] verschuldigde collegegeld ter hoogte van € 1.155,00 heeft voldaan. Tevens heeft [appellant] niet weersproken dat [geïntimeerde] een bedrag van in totaal € 2.000,00 aan [appellant] heeft voldaan voor de aanschaf van materialen voor de verbouwing van het pand. Weliswaar heeft [appellant] hier tegenover gesteld, dat het salaris dat hij bij Rijkswaterstaat verdiende, volgens [appellant] ongeveer € 2.000,00 netto per maand, werd gestort op één van de bankrekeningen van [geïntimeerde], maar [appellant] heeft niet gesteld dat dit bedrag daadwerkelijk aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen. Op grond van het voorgaande zal het beroep door [geïntimeerde] op verrekening met een eventuele tegenvordering van [appellant] worden gehonoreerd tot een bedrag van (€ 1.155,00 + € 2.000,00 =) € 3.155,00.  
     
     13.7. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep gesteld dat zij alsnog alle door [appellant] gestelde verbouwingskosten betwist. Zij heeft er daarbij op gewezen dat een aantal door [appellant] in het geding gebrachte facturen op naam staan van DMRN Renovatie, te weten een eenmanszaak van de broer van [appellant], die in een aan de procedure in eerste aanleg synchroon lopende procedure eveneens betaling van deze facturen van [geïntimeerde] heeft gevorderd.  
     
     13.8. Gelet op de door [appellant] in eerste aanleg in het geding gebrachte akte producties tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie, waarbij [appellant] zijn vordering ter hoogte van € 6.827,91 heeft gespecificeerd en - voor zover hij daartoe in staat was - met bewijsstukken heeft voorzien, had het naar het oordeel van het hof op de weg van [geïntimeerde] gelegen om exact aan te geven tegen welke op dat overzicht vermelde posten zij verweer wenste te voeren. Nu zij dat zowel in hoger beroep als in eerste aanleg heeft nagelaten, zal haar verweer als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd.  
     
     13.9. Op grond van het voorgaande komt aan [appellant] - na verrekening door [geïntimeerde] - ter zake van de verbouwing een bedrag toe van (€ 6.827,91 - € 1.155,00 - € 2.000,00 =) € 3.672,91. Het beroep op verrekening door [appellant] ten aanzien van de (in beginsel toewijsbare) vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot de verhuur ter hoogte van € 1.476,95, zal worden gehonoreerd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om het restant - te weten een bedrag van (€ 3.672,91 - € 1.476,95 =) € 2.195,96 - aan [appellant] in hoofdsom te voldoen. De over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der verzetdagvaarding (20 september 2005) zal eveneens - als zijnde onweersproken - worden toegewezen. 
     
     
       De slotsom 
       14. Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Ook het verstekvonnis zal in dit kader worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen en die van [appellant] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.195,96. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel in de eerste aanleg (conventie: tarief I, 1 punt, reconventie: tarief I, 1,5 punten) als in hoger beroep in het principaal (tarief I, 1 punt) en in het incidenteel beroep (helft van tarief I, 1 punt). De kosten van het deskundigenrapport dat in eerste aanleg is uitgebracht, zullen voor de helft ten laste van [geïntimeerde] worden gebracht, omdat dit deskundigenrapport mede is uitgebracht in het kader van een andere procedure tussen partijen. 
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     vernietigt het bestreden vonnis van 23 mei 2007, alsmede het verstekvonnis van 17 augustus 2005, 
     
     en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vordering van [geïntimeerde] af, 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 2.195,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, 
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] in conventie vastgesteld op € 1.001,60 aan verschotten en op  
       € 384,00 aan salaris procureur en in reconventie op nihil aan verschotten en op  
       € 576,00 aan salaris procureur, 
     
     
     verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     wijst de vordering van [appellant] voor het overige af, 
     
     veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die in het principaal beroep aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak vast op € 486,31 aan verschotten en op € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in het incidenteel beroep op nihil aan verschotten en op € 316,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
     
       Aldus gewezen door mrs. Verschuur, voorzitter, Onnes-Wind en Peper, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 februari 2009 in bijzijn van de griffier.