ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2016:4284

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2016:4284 Rechtbank Overijssel , 07-09-2016 / 154619

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2016-09-07

Zaaknummer: 154619

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2016:4284

---

Bewijswaardering.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Zwolle 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/154619 / HA ZA 14-205 
     
     
     
       
         Vonnis van 7 september 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         YANMAR EUROPE B.V. , 
       gevestigd te Almere, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. W.P. Wijers te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [X]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in voorwaardelijke reconventie, 
       advocaat mr. F. Klemann te Zwolle. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Yanmar Europe en [X] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 14 oktober 2015 en de daarin genoemde stukken 
         
         
           het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 18 januari 2016 - het proces-verbaal van voortzetting van getuigenverhoor, gehouden op 21 maart 2016 
         
         
           de conclusie na enquête van [X] 
         
         
           de conclusie na enquête van Yanmar Europe 
         
         
           de akte uitlating productie van [X] . 
         
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       2.1. 
       De rechtbank heeft in gemeld tussenvonnis overwogen dat op Yanmar Europe de bewijslast rust van haar stelling dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld door zichzelf staartstukken en aanbouwhuizen van Yanmar Europe wederrechtelijk toe te eigenen.  
       
       
         De rechtbank heeft voorts voorshands aannemelijk geacht dat [X] zichzelf 15 staartstukken en 10 aanbouwhuizen van Yanmar Europe wederrechtelijk heeft toegeëigend door deze zonder instemming van Yanmar Europe voor eigen rekening aan Boatservice / [A] te verkopen. Dat vermoeden heeft de rechtbank gebaseerd op de in het rapport van Hoffmann weergegeven verklaringen van [A] , [B] en de door Yanmar Europe overgelegde emailberichten van [X] van 30 mei 2013, 21 juni 2013 en 13 januari 2014. De rechtbank heeft [X] vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.  
       
       
     
     
       2.2. 
       Teneinde dat tegenbewijs te leveren heeft [X] zichzelf als getuige doen horen, alsmede de heren [B] en [A] van Boatservice / Boatland. 
       
     
     
       2.3. 
       In contra-enquête is van de zijde van Yanmar Europe gehoord de heer [C] . Yanmar Europe heeft voorts bij conclusie na enquête een brief van de bedrijfsrechercheur van Hoffmann, de heer [D] , overgelegd en de gespreksaantekeningen van het gesprek van de bedrijfsrechercheur(s) van Hoffmann met [A] . 
       
     
     
       2.4. 
       Bij de beoordeling van de vraag of [X] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor het slagen van tegenbewijs tegen het oordeel van de rechtbank dat de partij op wie de bewijslast rust haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, is voldoende dat dit bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd (vgl HR 2 mei 2003 ECLI:NL:HR:2003:AF3807). Naar het oordeel van de rechtbank is [X] daarin niet geslaagd.  
       
     
     
       2.5. 
       Niet in geschil is dat [X] de door Yanmar Europe vermiste staartstukken en aanbouwhuizen (hierna: de staartstukken) buiten de administratie van Yanmar Europe om heeft verkocht aan [A] . [X] heeft gesteld dat hij de staartstukken in opdracht van zijn leidinggevende [B] buiten de administratie om heeft verkocht en dat hij de contant van [A] ontvangen gelden aan [B] heeft afgedragen. [X] heeft dienovereenkomstig een getuigenverklaring afgelegd, onder meer als volgt. Ik heb met [B] gesproken over die contante afdracht. Dat was om een reserve aan te leggen in de marketing pot. Op uw vraag of ik de gang van zaken niet vreemd vond, antwoord ik dat ik het niet vreemd vond, maar wel afwijkend. (…) Op uw vraag hoe het contante geld aan [B] is afgedragen, antwoord ik: “in een envelop”. [B] wist waar het over ging. (…) Ik heb met hem hierover op kantoor gesproken en heb het geld op kantoor aan hem overhandigd. Er is geen mailverkeer over geweest. Op uw vraag waarom de contante betaling niet is vastgelegd, antwoord ik dat ik nooit het gevoel heb gehad dat ik die betaling moest vastleggen. (…) Ik woon in [plaats] en Boatland is gevestigd in Meppel en dat is vlakbij. Dat gebeurde ook wel eens door de week of op een vrijdag. Het weekend erna kwam ik dan terug met een envelop. Op uw vraag of er dan sprake is geweest van meerdere enveloppen, antwoord ik bevestigend. 
     
     
       2.6. 
       
        [B] heeft - overeenkomstig de weergave van zijn verklaring in het rapport van Hoffmann - als getuige weersproken dat hij aan [X] opdracht heeft gegeven de staartstukken buiten de administratie om te verkopen. Voorts heeft hij stellig ontkend dat hij contant geld van [X] heeft ontvangen. [B] heeft verklaard dat er binnen Yanmar Europe absoluut geen sprake is van contante geldstromen. Er is geen kas, geen kasboek, alles wordt bij de administratie gedeclareerd, aldus de getuigenverklaring van [B] .  
       
     
     
       2.7. 
       De rechtbank constateert dat de getuigenverklaring van [B] wordt ondersteund door de getuigenverklaring van [C] , voor zover [C] heeft verklaard dat in de administratie van Yanmar Europe geen contant geld voorkomt. Voorts blijkt uit de tijdens het getuigenverhoor van [X] aan de orde gekomen “norms of conduct” van Yanmar Europe dat onder meer het “afrekenen buiten de kassa om” wordt genoemd als een misstand.   De rechtbank overweegt dat de verklaring van [X] niet is onderworpen aan de in artikel 164 lid 2 Wetboek van Rechtsvordering vervatte beperking, omdat [X] in het kader van tegenbewijslevering als getuige is gehoord. Toch moet zijn verklaring met de nodige behoedzaamheid worden gewaardeerd. [X] is immers partij in dit geding en heeft een direct (financieel) belang bij de uitkomst van deze procedure.  De rechtbank betrekt bij haar overwegingen dat de getuigenverklaring van [X] op onderdelen minder consistent en daarmee minder betrouwbaar zijn. Zo is aan [X] zowel gedurende als na zijn dienstverband gevraagd of hij wist waar de staartstukken waren. [X] heeft daaromtrent in mei 2013 geantwoord een onderzoek te beginnen “ik ga verder spitten”, in juni 2013 gemaild ten aanzien van de vermissing “gaan we maandag melden” en op 13 januari 2014 gemaild “geen flauw idee” te hebben waar de staartstukken zijn. Daarnaar gevraagd tijdens zijn verhoor als getuige heeft [X] verklaard dat hij er destijds vanuit ging dat de vragen betrekking hadden op andere “nieuwe” staartstukken. Dat strookt echter niet zonder meer met de inhoud en vraagstelling in de betreffende mails, noch met de reactie van [X] in zijn mail van 13 januari 2014 waarin hij aangeeft “zijn in de stock bij het parts magazijn gezet” en waarbij [X] er aldus blijk van geeft te begrijpen over welke staartstukken het gaat. Daarnaast heeft [X] op het springende punt ter zake van de afdracht(en) van de van [A] ontvangen contante gelden aan [B] noch spontaan, noch desgevraagd gedetailleerde feiten en omstandigheden genoemd over die afdracht(en).  De rechtbank stelt bovendien vast dat de verklaring van [X] daaromtrent niet door getuigen of andere bewijsmiddelen wordt ondersteund.  
       
     
     
       2.8. 
       
        [X] heeft in zijn akte na enquête (“conclusie na contra-enquête in conventie en in reconventie”) doorslaggevende betekenis toegedicht aan de getuigenverklaring van [A] . Weliswaar heeft [A] als getuige anders verklaard dan hetgeen destijds als zijn verklaring is weergegeven in het rapport van Hoffmann, echter ook uit de getuigenverklaring van [A] volgt geenszins dat [X] de staartstukken in opdracht van [B] buiten de administratie om heeft verkocht, noch dat [X] de contant van [A] ontvangen gelden aan [B] heeft afgedragen. De getuigenverklaring van [A] inhoudende dat [X] tijdens de prijsonderhandelingen met [A] heeft gezegd dat hij moest bellen, dat dat “blijkbaar” met zijn baas was, dat [A] heeft gehoord dat [X] is gaan bellen met [B] , dat de naam van [B] meerdere keren is gevallen en dat [X] voorafgaand aan het gesprek heeft gezegd dat hij [B] moest bellen, acht de rechtbank in dit verband niet redengevend. Daarbij komt dat uit de verklaring van [A] niet volgt dat [X] daadwerkelijk met [B] (de rechtbank begrijpt: [B] ) heeft gebeld, nu [A] zijn verklaring hieromtrent op uitlatingen van [X] heeft gebaseerd. 
       
       
     
     
       2.9. 
       De slotsom is al met al dat de getuigenverklaringen naar het oordeel van de rechtbank afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang grond bieden voor het oordeel dat het voorshands door Yanmar Europe geleverde bewijs van de gestelde wederrechtelijke toe-eigening is ontzenuwd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [X] zichzelf 15 staartstukken en 10 aanbouwhuizen van Yanmar Europe wederrechtelijk heeft toegeëigend door deze zonder instemming van Yanmar Europe voor eigen rekening aan [A] te verkopen. Daarmee staat vast dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen van [X] , hetgeen ook aan [X] kan worden toegerekend. 
       
       
         
           schade 
         
       
     
     
       2.10. 
       Vervolgens is de vraag aan de orde of de door Yanmar Europe gevorderde schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [X] kan worden toegewezen, bestaande uit gederfde omzet en de kosten die Yanmar Europe ten behoeve van het onderzoek van Hoffmann heeft moeten maken, vermeerderd met rente en kosten. Yanmar Europe heeft aanvankelijk als verlies van omzet een bedrag gevorderd van € 123.608,32 inclusief BTW, een en ander gebaseerd op de verkoopprijzen van 18 staartstukken en 14 aanbouwhuizen. Bij akte vermindering van eis heeft Yanmar Europe haar vordering verminderd met de BTW component ten bedrage van € 21.452,68 en met het inmiddels door haar verzekeraar aan haar uitgekeerde bedrag van € 62.001,-, welk bedrag was gebaseerd op de Cost, Insurance and Freight inkoopprijzen van voormelde 32 onderdelen. Daarmee resteert een vordering ter zake van verlies van omzet van € 48.096,21, aldus Yanmar Europe. 
       
     
     
       2.11. 
       
        [X] heeft bij conclusie van antwoord onder meer als verweer naar voren gebracht dat Yanmar Europe ten onrechte verkoopprijzen van de staartstukken heeft gevorderd. Volgens [X] moet het gaan om reële schade, dus de marktwaarde van de onderdelen en die was volgens [A] € 26.000,-. Er was blijkens de verklaring van [A] (bij de rechercheurs van Hoffmann) sprake van overjarige modellen, die blijkens de verklaring van [B] (bij de rechercheurs van Hoffmann) aan het einde van het jaar als oud ijzer afgevoerd zouden worden, aldus [X] . Yanmar Europe heeft daarop bij conclusie van repliek gereageerd, (onder meer) met het betoog dat de onderdelen nog steeds verhandelbaar zijn, dat Yanmar Europe wegens het verstrijken van de reguliere termijnen van productvoorraad van de staartstukken op zoek was naar afzetkanalen voor gangbare prijzen, dat van verschroting nog geen sprake was, dat Yanmar Europe onlangs nog een viertal vergelijkbare onderdelen aan een van haar klanten heeft verkocht en genoodzaakt was deze opnieuw bij de leverancier in te kopen en dat het aannemelijk is dat Yanmar Europe de onderdelen had kunnen afzetten.  Met Yanmar Europe is de rechtbank van oordeel dat het gegeven dat [A] de staartstukken voor een bedrag van € 26.000,- zou hebben gekocht in dit verband niet redengevend is. De rechtbank is echter met [X] van oordeel dat Yanmar Europe - gelet ook op het verweer van [X] - onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat haar daadwerkelijke schade meer heeft bedragen dan het bedrag dat zij inmiddels van haar verzekeraar op basis van de inkoopprijzen van de staartstukken heeft ontvangen. Zonder een nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien dat de schade moet worden vastgesteld aan de hand van verkoopprijzen in plaats van inkoopprijzen.  
       
       
         De rechtbank betrekt daarbij dat blijkens de stellingen van Yanmar Europe de onderdelen nog steeds kunnen worden ingekocht, terwijl voorts niet voldoende is onderbouwd dat Yanmar Europe alle onderdelen daadwerkelijk voor de gestelde verkoopprijzen zou hebben kunnen afzetten. De rechtbank zal de gevorderde schade van verlies van omzet daarom afwijzen. Yanmar Europe heeft voorts de kosten van het onderzoek van Hoffmann ten bedrage van  € 7.941,57 inclusief BTW gevorderd. Daaromtrent heeft [X] als verweer naar voren gebracht dat het rapport van Hoffmann, op een jegens [X] onrechtmatige wijze, kwalitatief zo tekort schiet dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om deze kosten voor rekening van [X] te laten komen. [X] heeft zijn verweer in dit verband echter onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat daaraan wordt voorbijgegaan. De rechtbank zal de gevorderde kosten tot een bedrag van € 6.563,28 toewijzen, te weten de gevorderde kosten van het onderzoek exclusief BTW, nu Yanmar Europe het BTW component zal hebben kunnen verrekenen.  
       
       
     
     
       2.12. 
       Yanmar Europe heeft verder nog gevorderd [X] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.680,15 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00). 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
     
     
       2.13. 
       
        [X] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het (na vermindering van eis) gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Yanmar Europe op basis van het toegewezen bedrag op:  
       - dagvaarding	€ 	82,92 
       - griffierecht		3.829,00 
       - getuigenkosten		50,00 
       - salaris advocaat	 	1.728,00  (4,5 punten × tarief € 384,-) 
       Totaal	€ 	5.689,92 
       
       
         
           in voorwaardelijke reconventie  
           
         
       
     
     
       2.14. 
       De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     in conventie 
     
       3.1. 
       veroordeelt [X] om aan Yanmar Europe te betalen een bedrag van € 6.563,28 (zesduizendvijfhonderddrieënzestig euro en achtentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 april 2014 tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [X] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.101,15, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Yanmar Europe tot op heden begroot op € 5.689,92, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 
       
     
     
       3.5. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       3.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.7. 
       verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken door mr. T.R. Hidma op 7 september 2016. 
       
       
     
   
   
     type:  
     coll: