ECLI: ECLI:NL:RBARN:2007:BB0135

Titel: ECLI:NL:RBARN:2007:BB0135 Rechtbank Arnhem , 04-07-2007 / 142233

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2007-07-04

Zaaknummer: 142233

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2007:BB0135

---

Nu de curatoren zich beroepen op de rechtsgevolgen van een overeenkomst met of een toezegging door (vh genaamd) ligt het op hun weg te bewijzen dat tussen Air Holland en (vh genaamd) wilsovereenstemming bestond over het feit dat (vh genaamd)  voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen.

vonnis 
       RECHTBANK ARNHEM 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     zaaknummer / rolnummer: 142233 / HA ZA 06-1118 
     
     Vonnis van 4 juli 2007 
     
     in de zaak van 
     
     
       1.	[eiser 1], 
       wonende te Zandvoort, 
       2.	[eiser 2], 
       wonende te Heemstede, 
       in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       AIR HOLLAND I B.V., 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       procureur mr. H. van Ravenhorst, 
       advocaat mr. S.M. van Elst te Haarlem, 
     
     
     tegen 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [gedaagde 1]., 
       voorheen genaamd  
       [(naam BV)], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       2.	[gedaagde 3], 
       wonende te [woonplaats], 
       3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [gedaagde 3], 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       procureur mr. J. Kalisvaart, 
       advocaat mr. M. Bouma te Rotterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna ook achtereenvolgens de curatoren, [gedaagde 1] of [(vh. genaamd)], de heer [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. De laatste drie worden ook gezamenlijk als [gedaagde 2] aangeduid. 
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	het tussenvonnis van 25 oktober 2006 
       -	de processen-verbaal van de op 21 maart 2007 en 13 juni 2007 gehouden comparitie 
       -	de naar aanleiding van het proces-verbaal van 13 juni 2007 ontvangen brieven van de raadslieden. 
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	De heer [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van [gedaagde 1]/[(vh. genaamd)]. 
     
     
     2.2.	Vanaf januari 2001 zijn tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] onderhandelingen gevoerd over de uitvoering door Air Holland van vluchten voor [(vh. genaamd)]. Het ging hierbij om vervoer van passagiers naar [gedaagde 2]-resorts op de Nederlandse Antillen. 
     
     2.3.	In januari 2001 bestond tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] overeenstemming over het gebruik van zogenaamde ‘wide body’-vliegtuigen voor deze vluchten.  
     
     2.4.	Op 2 maart 2001 heeft een bespreking tussen [(vh. genaamd)] en Air Holland plaatsgevonden in verband met de voorbereiding van de vluchten. In een notitie voor deze vergadering is de heer [gedaagde 2] uitgegaan van het gebruik van DC-10-vliegtuigen, wide bodies. 
     
     2.5.	Op of kort na 2 maart 2001 heeft de heer [gedaagde 2] bezoek gekregen van de heren [XXX] en [XXX] namens Air Holland. Zij deelden hem mee dat er niet op tijd een wide body voor de vluchten beschikbaar was. Vervolgens is besproken hoe dit probleem kon worden opgelost. Als enige oplossing was de inzet van een Boeing 757, een kleiner vliegtuig, mogelijk. Met het tijdelijk inzetten van dat toestel heeft [(vh. genaamd)] ingestemd. 
     
     2.6.	In een verslag van een bespreking op 7 maart 2001 schrijft de heer [gedaagde 2] over een aantal aspecten van het gebruik van de B757 en van het gebruik van de DC-10. 
     
     2.7.	Air Holland heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 voor [(vh. genaamd)] vluchten verzorgd. 
     
     2.8.	Kort voor de eerste vlucht, op 23 maart 2001 heeft Air Holland, vertegenwoordigd door P.M. [XXX] en L. [XXX], een stuk opgesteld en ondertekend dat volgens de tekst ervan een voorovereenkomst betreft inzake vluchten naar Curaçao in de periode van 25 maart tot en met 3 juni 2001. In het stuk wordt onder ‘cargo’ gesproken over de B757: 
     
     In verband met de zeer beperkte mogelijkheden voor vracht op de geplande B-757 operatie, kunnen wij u t/m 3 juni geen vrachtfaciliteit aanbieden. Incidenteel zou bekeken kunnen worden (…) of vracht kan worden meegenomen. Op basis van onze verwachtingen en intenties ten aanzien van de in te zetten capaciteit, per de vlucht van 10 juni a.s., zullen wij uw vracht-faciliteiten herzien. 
     
     2.9.	Het onder 2.8 bedoelde stuk is op het derde blad door de heer [gedaagde 2] voor akkoord getekend. Op het derde blad staat als getikte tekst: 
     
     
       In verband met de zeer beperkte tijd, zouden wij graag uw schriftelijk accoord op basis van dit voorstel voor 12.00 uur zaterdag 24 maart 2001 willen ontvangen door middel van parafering en ondertekening van dit faxbericht, opdat a.s. zondag 25 maart de geplande vlucht kan worden uitgevoerd. Zonder getekende overeenkomst is het ons wettelijk niet toegestaan deze chartervlucht uit te voeren, conform artikel 21 van het besluit IT-reizen van het Directoraat Generaal Rijks Luchtvaartdienst. 
       Begin volgende week zal deze getekende voor-overeenkomst worden omgezet naar de definitieve charter-overeenkomst. 
     
     
     2.10.	Onder deze tekst en onder de handtekeningen heeft [gedaagde 2] de volgende deels door hem deels door een ander, vermoedelijk zijn in het bedrijf meewerkende echtgenote, met de hand geschreven tekst ondertekend.  
     
     
       Ondertekening ten behoeve van artikel 21 vh besluit IT-reizen vh Directoraat Generaal Rijksluchtvaartdienst. Deze overeenkomst is op veel punten afwijkend van de eerste, oorspronkelijke afspraak. Een en ander dient in een later stadium volgens afspraak gecompenseerd te worden. Het ‘hoe en wat’ zullen wij in onderling overleg bespreken, zo snel als onze agenda’s dat toelaten. 
       Wij erkennen dat er een overeenkomst is tussen [(vh. genaamd)] en Air Holland. 
     
     
     2.11.	Op 14 mei 2001 faxt Air Holland aan [(vh. genaamd)] over de vluchten naar de Nederlandse Antillen vanaf 10 juni 2001. Deze fax luidt onder meer als volgt. 
     
     
       Hoewel Air Holland gesprekken voert over het verkrijgen van een ‘Long-Haul’ machine zal deze niet op 10 juni a.s. beschikbaar zijn. Zelfs al zou er binnen 1 week een beslissing genomen worden, dan zal deze ‘long-haul’ machine pas op zijn vroegst rond 10 juli a.s. inzetbaar zijn. 
       Om de mogelijkheden voor een non-stop operatie per juni te inventariseren, hebben wij op basis van uw boeking-gegevens Air ALM gevraagd of men uw gasten kan accomoderen op haar B767-300ER-vluchten (…). 
     
     
     2.12.	Vervolgens wordt in deze fax voorgesteld dat de operatie zal worden voortgezet met B757-toestellen tot en met 8 juli 2001 en van 15 juli tot en met 31 oktober 2001 met een B767, een wide body-toestel dat nog beter aan de wensen van [(vh. genaamd)] voldoet dan de DC-10. Tevens bevindt zich bij de stukken een uitwerking van dit voorstel waarop met de hand de datum 8 mei 2001 is geschreven.  
     
     2.13.	Bij fax van 13 juni 2001 laat de advocaat van [(vh. genaamd)] Air Holland weten dat in januari 2001 is afgesproken dat met een DC-10 gevlogen zou worden, dat op 19 maart 2001 aan [(vh. genaamd)] is meegedeeld dat dit toestel pas op 10 juni 2001 beschikbaar zou zijn, dat [(vh. genaamd)] met dat vooruitzicht voortgegaan is met het boeken van reizen bij Air Holland, maar dat deze de toezegging om vanaf 10 juni 2001 met het overeengekomen type vliegtuig te vliegen, niet is nagekomen. De faxbrief vervolgt: 
     
     Het voorgaande brengt met zich dat cliënte de mening is toegedaan dat Air Holland B.V. haar verplichtingen uit hoofde van de in januari jl. gemaakte afspraken jegens cliënte niet nakomt. Door die toerekenbare tekortkoming van de zijde van Air Holland B.V. heeft cliënte intussen aanzienlijke schade geleden en zal deze nog lijden. In dat kader schort – en is zij daartoe gerechtigd – cliënte haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland B.V.  
     
     2.14.	Hierop reageert Air Holland een dag later. In haar antwoordfax staat onder meer: 
     
     
       Nu uw cliente zich op het standpunt stelt niet meer te zullen betalen (…) moeten wij helaas ook de levering staken. 
       Wij wijzen in dit verband op het erewoord van uw cliente bij monde van de heer Gert Jan [gedaagde 2] die op zondag 25 maart desmorgens op de luchthaven Schiphol aan onze heren [XXX] en [XXX] beloofde de vluchten die we zouden uitvoeren zonder mankeren of compensatie volgens afspraak te zullen betalen. Dit hebben we hem specifiek gevraagd omdat hij weigerde de schriftelijke overeenkomst zondermeer te tekenen. 
        Met onmiddellijke ingang (14.06) staken wij de uitvoering van de overeenkomst tenzij door uw cliente schriftelijk wordt bevestigd dat zij geen enkele overeengekomen betaling opschort en volgens afspraak betaalt zonder recht van verrekening van welke vermeende schade dan ook.  
     
     
     2.15.	Later op diezelfde 14e juni faxt Air Holland aan de advocaat van [(vh. genaamd)] onder meer: 
     
     
       Intussen werden wij gebeld door (de heer [gedaagde 2]) die ons mededeelde dat wij ervan op aan kunnen dat de gemaakte betalingsafspraken zoals overeengekomen en zonder voorbehoud worden nagekomen. 
       De heer [gedaagde 2] kondigde aan dat dit schriftelijk zou worden bevestigd. 
     
        
     2.16.	Op 15 juni 2001 antwoordt de advocaat van [(vh. genaamd)] aan Air Holland per fax: 
     
     In antwoord op uw beide faxberichten van 14 juni jl. bevestig ik u namens cliënte dat zij er om haar moverende redenen voor kiest om het nog aan Air Holland B.V. verschuldigde en in de toekomst ter zake van uit te voeren vluchten verschuldigde te voldoen op de tot nu toe gebruikelijke wijze, met inachtneming van het daaromtrent eerder overeengekomene waaronder met name de afrekening met betrekking tot overflow. 
     
     2.17.	Op 31 augustus 2001 laat [(vh. genaamd)] Air Holland weten dat zij om de in haar fax van 13 juni 2001 genoemde redenen niet tot betaling van de openstaande facturen zal overgaan. Tevens geeft zij aan haar schade te zullen berekenen en het bedrag daarvan te zullen verrekenen met ‘het aan Air Holland competerende’. 
     
     2.18.	Air Holland heeft voor [(vh. genaamd)] dertig vliegreizen verzorgd. [(vh. genaamd)] heeft daar zesentwintig van betaald. 
     
     2.19.	Op 30 oktober 2001 wordt in een kort geding tussen Air Holland Leasing III B.V. als eiseres en de heer [gedaagde 2] en [(vh. genaamd)] als gedaagden door de voorzieningenrechter in deze rechtbank [(vh. genaamd)] veroordeeld om Air Holland Leasing III B.V. f. 1.330.760,00 te betalen als hoofdsom, terzake van niet voldane facturen. 
     
     2.20.	Op 22 oktober 2002 wordt dit vonnis deels vernietigd door het hof, dat [(vh. genaamd)] veroordeelt tot betaling aan Air Holland I B.V., voorheen genaamd Air Holland Leasing III B.V., van € 511.639,00 aan hoofdsom en € 1.361,34 aan buitengerechtelijke kosten, beide met wettelijke rente vanaf 2 oktober 2001, dit echter onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Air Holland stelt geen bankgarantie en [(vh. genaamd)] betaalt evenmin. 
     
     
       3.	Het geschil 
       in conventie 
       3.1.	De curatoren vorderen – samengevat – hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 511.639,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2001, althans vanaf de datum van dagvaarding en met de kosten. 
     
     
     
       3.2.	De curatoren stellen dat in december 2000 en januari 2001 door Air Holland weliswaar offertes aan [(vh. genaamd)] zijn uitgebracht uitgaande van vluchten met een DC-10, maar dat later in de onderhandelingen de keuze op vervoer per Boeing 757 is gevallen. Het faxbericht van de advocaat van [(vh. genaamd)] van 13 juni 2001 miste dan ook iedere grondslag, omdat vervoer per DC-10 niet was overeengekomen. Terecht dreigde Air Holland dan ook de uitvoering van de vluchten te beëindigen toenAir Holland aangaf niet meer te zullen betalen. Uiteindelijk heeft [(vh. genaamd)] zich verplicht het voor de vluchten verschuldigde integraal te voldoen zonder verrekening. Zij is dan ook in kort geding veroordeeld het thans gevorderde bedrag te voldoen, hetgeen zij heeft nagelaten.  
       De curatoren stellen dat de heer [gedaagde 2] in persoon betaling door [(vh. genaamd)] heeft gegarandeerd, mondeling, kort voor de eerste vlucht op 25 maart 2001. Toen de overeenkomst tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] tot het uitvoeren van vluchten tot stand kwam, wisten de bestuurders van laatstgenoemde bovendien dat zij niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Kon zij dat wél, dan is er sprake geweest van betalingsonwil bij haar bestuurders. In beide gevallen hebben dezen onrechtmatig gehandeld jegens Air Holland. 
     
     
     3.3.	Gedaagden voeren verweer. Zij stellen dat [(vh. genaamd)] alleen hoefde te voldoen aan het in kort geding gewezen arrest als Air Holland een bankgarantie had gesteld, hetgeen deze heeft nagelaten. Voorts beroepen zij zich er op dat Air Holland [(vh. genaamd)] heeft laten weten dat er niet tijdig een DC-10 kon worden geleverd en dat dit toestel vanaf 10 juni 2001 beschikbaar zou zijn, en dat [(vh. genaamd)] ingestemd heeft met het gebruik van een B757 voor de eerste tien vluchten onder de voorwaarde dat door haar hierdoor geleden schade verrekend zou worden. Al vóór 13 juni 2001 vond er volgens [gedaagde 2] tussen [(vh. genaamd)] en Air Holland discussie plaats over de schade die [(vh. genaamd)] stelde te lijden doordat er met kleinere vliegtuigen dan overeengekomen was, werd gevlogen. Deze schade bestond in de kosten die het onderbrengen van de te grote aantallen passagiers meebracht (de overflow) en die voor een aantal vluchten door Air Holland vergoed is, en daarnaast vooral uit de schade die ontstond doordat vracht niet of niet volledig meegenomen kon worden en doordat klanten niet terugkwamen omdat zij op een andere, aanzienlijk minder comfortabele, manier dan met hen overeengekomen was, vervoerd waren. Van de hierdoor ontstane schadeclaim heeft [(vh. genaamd)] nooit afstand gedaan, zo stelt [gedaagde 2]. 
     
     in reconventie 
     
     3.4.	Eisers in reconventie vorderen – samengevat – haar toe te staan haar vorderingen op Air Holland te verrekenen met de vordering van Air Holland op haar met veroordeling van de curatoren in de kosten. 
     
     3.5.	Curatoren voeren verweer en verwijzen daarvoor naar hetgeen zij aanvoeren in conventie. 
     
     
       4.	De beoordeling 
       in conventie en in reconventie 
       4.1.	In januari 2001 zijn Air Holland en [(vh. genaamd)] overeengekomen dat Air Holland voor [(vh. genaamd)] met DC-10’s vluchten op de Nederlandse Antillen ging uitvoeren.  
     
     
     4.2.	De rechtbank verwerpt dus de stelling van de curatoren dat in december 2000 en januari 2001 door Air Holland weliswaar offertes aan [(vh. genaamd)] zijn uitgebracht uitgaande van vluchten met een DC-10, maar dat later in de onderhandelingen de keuze op vervoer per Boeing 757 is gevallen. Door de verklaring die de heer van Dormael, bestuurder van Air Holland, niet weersproken door de curatoren, ter comparitie van 13 juni 2007 heeft afgelegd – onder meer: ‘In januari lag er een heldere afspraak dat we met een wide body zouden gaan vliegen’ – is duidelijk geworden dat er niet alleen maar van een offerte, maar van wilsovereenstemming sprake was. Uit de vaststaande feiten blijkt dat de heer [gedaagde 2], optredend voor [(vh. genaamd)], vanaf januari 2001 steeds van het vliegen met een wide body uitgegaan is. De eerste mededeling aan hem dat dit voor de eerste vluchten niet door zou gaan, is onder andere door [XXX] gedaan. Deze heeft hierover ter comparitie gezegd: ‘Dat was natuurlijk geen hoogtepunt. We hadden een wide body gepland en moesten vertellen dat die er niet op tijd kon zijn.’  
     
     4.3.	In aansluiting hierop verwerpt de rechtbank ook het standpunt van de curatoren dat het faxbericht van de advocaat van [(vh. genaamd)] van 13 juni 2001 iedere grondslag miste omdat vervoer per DC-10 niet was overeengekomen. Het vliegen met een wide body-toestel – onder andere de DC-10 – was immers wél overeengekomen. 
     
     
       4.4.	Air Holland slaagde er nadat de bedoelde overeenkomst was gesloten, niet in de gewenste wide body-toestellen in te zetten en in maart 2001 is zij met [(vh. genaamd)] overeengekomen dat gevlogen zou worden met B757’s. Op genoemde comparitie is niet langer gemotiveerd weersproken dat [(vh. genaamd)] op dat moment, wilde zij de vluchten laten doorgaan, in redelijkheid geen andere keuze had dan in te stemmen met de inzet van de B757. Enige discussie heeft ter comparitie plaatsgevonden over de vraag voor hoe lang dit toen werd overeengekomen. De heer [gedaagde 2] heeft verklaard dat de noodoplossing voor zes weken zou worden gekozen. Daarop gaf de heer [XXX], die als informant aanwezig was, aan dat hij dit niet precies meer wist. Hij verklaarde daarop: “Ik dacht drie maanden, maar het kan goed zijn dat we in ons enthousiasme zes weken hebben gezegd tegen [gedaagde 2].” Dit stemt overeen met de data genoemd in het onder 2.8 geciteerde, door Air Holland opgestelde stuk. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde 2] mocht afgaan en is afgegaan op de mededeling van [XXX] en [XXX] dat de tussenoplossing voor zes weken zou gelden. 
       Vervolgens werd in mei 2001 duidelijk dat de DC-10 helemaal niet meer beschikbaar zou komen, maar dat de voor het doel van [(vh. genaamd)] nog beter geschikte B767 kon worden ingezet. Toen ook dat niet doorging, traden partijen met elkaar in overleg, niet alleen over de voortzetting van de vluchten, maar ook over schade die [(vh. genaamd)] stelde te hebben geleden en te lijden. Dit resulteerde in de onder 2.13 geciteerde fax van 13 juni 2001. 
     
     
     
       4.5.	De curatoren vatten in de dagvaarding hun stellingen als volgt samen. 
       1. Air Holland is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit een met [(vh. genaamd)] gesloten overeenkomst; zij heeft zich niet jegens [(vh. genaamd)] verplicht om de vluchten uit te voeren met toestellen van het type DC-10. 
       2. Maar zelfs indien Air Holland wel toerekenbaar tekort is geschoten en [(vh. genaamd)] tengevolge daarvan schade heeft geleden, dan geldt dat [(vh. genaamd)] uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening, althans dat Air Holland er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [(vh. genaamd)] zich niet op verrekening zou beroepen. 
     
     
     4.6.	(ad 1) De rechtbank verwerpt de stelling dat Air Holland niet toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover [(vh. genaamd)] omdat zij zich niet jegens [(vh. genaamd)] heeft verplicht om de vluchten uit te voeren met toestellen van het type DC-10. Wellicht heeft zij zich niet verbonden tot het uitvoeren van vluchten met een DC-10, maar dan wel tot het gebruik van wide body-toestellen (4.2, 4.3). Het dreigende tekortschieten heeft eerst voor de periode van 25 maart 2001 tot en met 3 juni 2001 en kennelijk daarna incidenteel, al dan niet per vlucht, geleid tot nadere overeenkomsten tussen [(vh. genaamd)] en Air Holland waarin het gebruik van de B757 werd geregeld. [gedaagde 2] stelt dat daarnaast de overeenkomst bestond dat schade die [(vh. genaamd)] leed doordat de kleinere toestellen werden ingezet, verrekend zou worden. Hierover verklaart de heer [gedaagde 2] op de comparitie van 21 maart 2007 onder meer: 
     
     Air Holland vergoedde steeds de schade van de overflow, maar daarnaast was er andere schade. Er was het probleem met de cargo en vooral haakten onze klanten af als ze langer in een minder comfortabel vliegtuig moesten reizen. Toen wij op verrekening met de schade, die volgens ons overeengekomen was, aandrongen, zei Air Holland dat zij de vluchten zou stopzetten. 
     
     4.7.	(ad 2) Hiermee zijn wij aan de tweede onder 4.5 bedoelde stelling toegekomen. De curatoren voeren in dit verband aan dat in een telefoongesprek van 14 juni 2001 door de heer [gedaagde 2] aan Air Holland is toegezegd dat de betalingsafspraken zonder voorbehoud zouden worden nagekomen en dat dit schriftelijk zou worden bevestigd. Daarop is de onder 2.16 geciteerde fax gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze fax geen steun voor de stelling van de curatoren. Hierin wordt immers uitsluitend de overeenkomst met betrekking tot de afrekening van de overflow genoemd, maar door de woorden ‘waaronder met name’ wordt het ‘eerder overeengekomene’ niet tot de overflow beperkt.  
     
     4.8.	Bovendien moet hierbij, zoals [gedaagde 2] terecht stelt, in aanmerking worden genomen dat Air Holland en [(vh. genaamd)] de overeenkomst voor het gebruik van de B757 sloten als een tijdelijke voorziening. Uit de vaststaande feiten volgt dat het zeker tot juli 2001 geduurd heeft totdat Air Holland aangaf helemaal niet met wide body-toestellen te zullen gaan vliegen. Daarmee staat vast dat zij niet alleen in maart is tekortgeschoten door voor de eerste vluchten een B757 aan te bieden, wat tot een nadere overeenkomst heeft geleid die aanvankelijk bedoeld was voor zes weken (4.4), maar vervolgens ook niet heeft voldaan aan haar verplichting om daarna wide body-toestellen beschikbaar te stellen. Daarmee heeft zij aan de als tijdelijk bedoelde overeenkomst eenzijdig het tijdelijk karakter ontnomen. 
       
     4.9.	Nu de curatoren zich beroepen op de rechtsgevolgen van een overeenkomst met of een toezegging door [(vh. genaamd)] ligt het op hun weg te bewijzen dat tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [(vh. genaamd)] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen.  
     
     4.10.	Slagen de curatoren in hun bewijs, dan moet ervan uit gegaan worden dat over de periode waarin de tijdelijke overeenkomst(en) liep(en) geen verrekening met mogelijke schadevergoeding meer verschuldigd is. Dan ligt nog ter beoordeling voor de vraag welke schade – over welke periode – wél voor vergoeding in aanmerking komt. Daarover dient [gedaagde 2] zich dan eerst, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, nader uit te laten. 
     
     4.11.	De vorderingen tegen de heer [gedaagde 2] en [gedaagde 3] behoeven vooralsnog geen behandeling omdat nog niet vaststaat of [(vh. genaamd)] ten onrechte niet heeft betaald aan Air Holland. Hierop maakt de rechtbank echter twee uitzonderingen. 
     
     4.12.	De rechtbank overweegt in de eerste plaats reeds thans dat op zichzelf de stelling van [gedaagde 2] dat aan de veroordeling van 22 oktober 2002 niet voldaan behoefde te worden zolang Air Holland geen bankgarantie had gesteld, juist is. De bestuurder die op grond van die voorwaarde besluit geen opdracht tot betaling te geven, handelt daarmee niet onrechtmatig. Te zijner tijd zal het betoog van de curatoren op dit punt nadere onderbouwing behoeven. 
     
     4.13.	In de tweede plaats zal de rechtbank, nu er een bewijsopdracht aan de curatoren gegeven wordt, om proceseconomische redenen de curatoren thans ook het nog niet vaststaande feit waarop zij zich beroepen te bewijzen opdragen, dat de heer [gedaagde 2] op 25 maart 2001 persoonlijk heeft toegezegd in te staan voor de betaling van de door [(vh. genaamd)] aan Air Holland verschuldigde vergoeding zonder verrekening. 
     
     
       voorts in reconventie 
       4.14.	Anders dan de rechtbank in het tussenvonnis van 25 oktober 2006 aangeeft begrepen te hebben, baseert [gedaagde 1] B.V. zich op de bijzondere verrekeningsregel van art. 53 Faillissementswet (de verrekening door degene die schuldenaar en schuldeiser van de gefailleerde is, van zijn schuld met zijn vordering als beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht). In reconventie zal thans iedere beslissing worden aangehouden. 
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     
       in conventie en in reconventie 
       5.1.	draagt curatoren op te bewijzen  
       -	dat tussen Air Holland en [(vh. genaamd)] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [(vh. genaamd)] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen, 
       -	dat de heer [gedaagde 2] op 25 maart 2001 persoonlijk heeft toegezegd in te staan voor de betaling van de door [(vh. genaamd)] aan Air Holland verschuldigde vergoeding zonder verrekening, 
     
     
     5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2007  voor uitlating door curatoren of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel, 
     
     5.3.	bepaalt dat curatoren, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 
     
     5.4.	bepaalt dat curatoren, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden september tot en met november 2007 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 
     
     5.5.	benoemt tot rechter-commissaris mr J.D.A. den Tonkelaar en bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op een terechtzitting van hem in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 
     
     5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
     
     5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan, 
     
     Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.J. Blaisse en R.A. Boon en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.