ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:6073

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:6073 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-12-2013 / HD 200.123.601-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-12-17

Zaaknummer: HD 200.123.601-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:6073

---

in rekening brengen van herstelkosten door oorspronkelijke maker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.123.601/01 
     
     
     
       
         arrest van 17 december 2013 
       
     
     
     
       gewezen in de incidenten tot het verlenen van ontslag van instantie en tot niet-ontvankelijkverklaring in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [bedrijf] Beheer B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in principaal appel in de hoofdzaak, 
       geïntimeerde in incidenteel appel in de hoofdzaak, verweerster in het incident tot het verlenen van ontslag van instantie, 
       eiseres in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring, hierna te noemen: [bedrijf] Beheer, 
       advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Adviesbureau voor Beton- en Staalconstructies [bedrijf] B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel in de hoofdzaak, 
       appellante in incidenteel appel in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident tot het verlenen van ontslag van instantie, verweerster in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring, hierna te noemen: het Adviesbureau, 
       advocaat: mr. M.A.A. Gockel-Gieskes te Zevenaar, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2012 en het op verzoek van het Adviesbureau uitgebrachte inschrijvingsherstelexploot van 8 maart 2013, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 12 mei 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 tussen [bedrijf] Beheer als eiseres en het Adviesbureau als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 203197/HA ZA 09-2751) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep; 
     - het inschrijvingsherstelexploot; 
     - de akte in het principaal appel (tevens houdende een vordering tot ontslag van instantie), tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met producties van het Adviesbureau; 
     - de incidentele memorie tot niet ontvankelijkheid, tevens akte, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties van [bedrijf] Beheer; 
     - de akte houdende uitlating producties van het Adviesbureau. 
     
     
       Vervolgens is arrest bepaald in de incidenten tot het verlenen van ontslag van instantie en tot niet-ontvankelijkverklaring. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Bij appeldagvaarding van 21 december 2012 heeft [bedrijf] Beheer hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 mei 2010, 2 maart 2011, 28 maart 2012 en 26 september 2012 en is het Adviesbureau aangezegd te verschijnen op de rol van 5 maart 2013. [bedrijf] Beheer heeft de zaak niet op de rol van 5 maart 2013 laten inschrijven. Het Adviesbureau heeft vervolgens op 8 maart 2013 een inschrijvingsherstelexploot doen uitbrengen en heeft [bedrijf] Beheer opgeroepen om op 19 maart 2013 te verschijnen. Op die roldatum is [bedrijf] Beheer niet verschenen. Zij heeft pas op de rol van 21 mei 2013 advocaat gesteld.  
     
     
       3.2. 
       In haar akte in het principaal appel vordert het Adviesbureau op de voet van artikel 127 lid 2 juncto artikel 353 Rv ontslag van instantie op de grond dat [bedrijf] Beheer niet op de eerste roldatum is verschenen en zij dit verzuim niet kan herstellen door in een later stadium alsnog advocaat te stellen. In incidenteel appel heeft het Adviesbureau zes grieven aangevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       In het door haar opgeworpen incident vordert [bedrijf] Beheer, onder verwijzing naar haar brief van 21 maart 2013 aan de rolraadsheer (productie A), niet-ontvankelijkverklaring van het Adviesbureau in principaal en incidenteel appel. [bedrijf] Beheer stelt daartoe allereerst dat van een principaal appel geen sprake is: het is haar bewuste keus geweest om de zaak niet aan te brengen. [bedrijf] Beheer heeft zich ook niet gesteld en het Adviesbureau ontbeerde in de visie van [bedrijf] Beheer ieder belang bij het aanbrengen van het principaal appel.  Daarnaast stelt [bedrijf] Beheer dat het aanbrengen van de zaak door middel van een herstelexploot niet in de wet is voorzien en daarom niet mogelijk is. Er was ook geen sprake van een verzuim dat bij exploot hersteld kon worden aangezien [bedrijf] Beheer de appeldagvaarding bewust niet heeft aangebracht. Bovendien was het Adviesbureau kennelijk niet op de hoogte van het feit dat zijzelf de appeldagvaarding op 5 maart 2013 had kunnen laten inschrijven. Nu het Adviesbureau van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en zich door een medewerker van het hof heeft laten leiden (zonder [bedrijf] Beheer hierover te informeren), dient zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans is het hof onbevoegd om hiervan kennis te nemen, althans dienen de vorderingen te worden afgewezen, aldus nog steeds [bedrijf] Beheer. 
       
     
     
       3.4. 
       
         Het Adviesbureau voert aan dat haar advocaat contact heeft opgenomen met de griffie van het hof, niet omdat zij niet bekend zou zijn met de mogelijkheid om de zaak alsnog door geïntimeerde door middel van een herstelexploot te doen inschrijven, maar omdat het pilot-rolreglement van het gerechtshof 's-Hertogenbosch voor het aanbrengen van nieuwe zaken een regeling bevat die afwijkt van het landelijk rolreglement. Verder blijkt volgens het Adviesbureau uit het roloverzicht dat [bedrijf] Beheer op 21 mei 2013 heeft verzocht om een aanhouding van vier weken in het principaal appel voor het indienen van 
         de memorie van grieven en dat [bedrijf] Beheer uiteindelijk hiervan heeft afgezien. Het Adviesbureau stelt ontslag van instantie te hebben gevraagd, omdat artikel 127 Rv niet de mogelijkheid biedt om verstek te vragen. Tot slot merkt het Adviesbureau op dat de rolraadsheer de brief van [bedrijf] Beheer van 21 maart 2013 aan de rolraadsheer (productie A) bij brief van (het hof leest:) 17 mei 2013 heeft beantwoord.  
       
     
     
       3.5. 
       Op grond van het bepaalde in artikel 125 Rv is het geding aanhangig vanaf de dag der dagvaarding en vervalt die aanhangigheid indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk de dag voor de aangezegde roldatum ter inschrijving ter griffie wordt ingediend, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht. Anders dan [bedrijf] Beheer meent, is voor het uitbrengen van een dergelijk herstelexploot niet nodig dat de niet-inschrijving een gevolg was van een verzuim. 
     
     
       
         3.6.	Op grond van het bepaalde in artikel 127 lid 1 Rv is ook gedaagde bevoegd de zaak op de rol te laten inschrijven. Deze bevoegdheid tot inschrijving van gedaagde omvat naar het oordeel van het hof tevens de hiervoor bedoelde mogelijkheid om, bij gebreke van een tijdige inschrijving, binnen twee weken na de aangezegde roldatum een inschrijvingsherstelexploot uit te laten brengen. Althans niet valt in te zien waarom enkel de eiser van deze mogelijkheid gebruik zou mogen maken, nu in artikel 125 Rv een dergelijke beperking niet is te lezen. Bij dit oordeel weegt mee dat gedaagde in hoger beroep een zelfstandig belang kan hebben om de aanhangigheid van het geding door het laten uitbrengen van een inschrijvingsherstelexploot te sauveren in verband met de mogelijkheid van het instellen van incidenteel appel.  
       
     
     
       3.7. 
       Zoals uit rechtsoverweging 3.1 blijkt, heeft het Adviesbureau in de onderhavige zaak gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het vervallen van de aanhangigheid te voorkomen door na de in de appeldagvaarding aangezegde roldatum tijdig een inschrijvingsherstelexploot uit te laten brengen, welk exploot zij – eveneens tijdig – voor de nader aangezegde roldatum heeft laten inschrijven. Nu gesteld noch gebleken is dat [bedrijf] Beheer vóór de inschrijving van de zaak op de rol op een voor het Adviesbureau kenbare wijze uitdrukkelijk afstand van het recht op principaal appel heeft gedaan, is door de inschrijving van het inschrijvingsherstelexploot het principale geding aanhangig gebleven en heeft het Adviesbureau de mogelijkheid behouden (en vervolgens ook benut) om incidenteel appel in te stellen. Overigens zou ook na een uitdrukkelijk afstand van principaal appel geïntimeerde de bevoegdheid behouden om de appeldagvaarding in te schrijven teneinde incidenteel te appelleren. Aangezien het Adviesbureau op de daartoe bepaalde datum – 2 juli 2013 – een memorie van grieven in incidenteel appel heeft genomen, is het Adviesbureau daarom ontvankelijk in incidenteel appel. De incidentele vordering van [bedrijf] Beheer tot niet-ontvankelijkverklaring van het Adviesbureau in incidenteel appel zal worden afgewezen.  
     
     
       3.8. 
       Het Adviesbureau heeft bij akte in het principaal appel van 2 juli 2013 ontslag van  instantie gevorderd. Aangezien [bedrijf] Beheer in het geding is verschenen, is ontslag van instantie in principaal appel niet aan de orde. Deze incidentele vordering van het Adviesbureau zal daarom worden afgewezen. 
     
     
       3.9. 
       
         Hoewel hiervoor is geoordeeld dat het principaal appel aanhangig is gebleven, is van een principaal appel feitelijk geen sprake. [bedrijf] Beheer stelt dat het haar bewuste keus is geweest om het principaal appel niet aan te brengen. Het hof begrijpt deze stelling aldus dat [bedrijf] Beheer afstand doet van haar recht een memorie van grieven in principaal appel te 
         nemen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [bedrijf] Beheer in het door haar op 21 mei 2013 ingediende H2-formulier weliswaar heeft verzocht om aanhouding voor memorie van grieven, maar dat zij tegen het niet honoreren van dit verzoek niet heeft geprotesteerd, noch opnieuw een termijn voor memorie van grieven in principaal appel heeft gevraagd, maar heeft geantwoord in incidenteel appel. Een en ander betekent dat [bedrijf] Beheer (ambtshalve) niet-ontvankelijk zal worden verklaard in principaal appel.  
       
       
     
     
       3.10. 
       De slotsom is dat beide incidentele vorderingen worden afgewezen. [bedrijf] Beheer zal ambtshalve niet-ontvankelijk worden verklaard in principaal appel.  De proceskosten van de beide incidenten vallen tegen elkaar weg, zodat deze kosten tussen partijen kunnen worden gecompenseerd. Vanwege de ambtshalve niet-ontvankelijk verklaring in principaal appel van [bedrijf] Beheer, zal [bedrijf] Beheer als de in het ongelijk gestelde partij in principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof begroot de proceskosten van het principaal appel aan de zijde van het Adviesbureau voor verschotten op nihil en voor salaris advocaat op (½ punt tarief II à € 894,--) € 447,--. Omtrent het door beide partijen betaalde griffierecht en de door het Adviesbureau gemaakte kosten voor het inschrijvingsherstelexploot zal het hof in incidenteel appel beslissen. Om te voorkomen dat [bedrijf] Beheer – zo zij zich in deze beslissing niet zou kunnen vinden – genoodzaakt zou worden aanstonds cassatieberoep in te stellen, zal het hof de niet-ontvankelijkverklaring in principaal appel van [bedrijf] Beheer en de proceskostenveroordeling in principaal appel niet opnemen in het dictum van dit arrest, maar reserveren tot de einduitspraak.  
       
     
     
       3.11. 
       De hoofdzaak wordt naar de rol verwezen voor beraad in incidenteel appel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de incidenten : 
     
     
     
       wijst de vordering van het Adviesbureau tot het verlenen van ontslag van instantie af; 
     
     
     
       wijst de vordering van [bedrijf] Beheer tot niet-ontvankelijkverklaring van het Adviesbureau in principaal en incidenteel appel af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten van de beide incidenten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak in principaal appel:  
       
     
     
     
       reserveert de beslissing over de ontvankelijkheid; 
     
     
     
       reserveert de beslissing over de proceskosten; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak in incidenteel appel:  
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2014 voor beraad in incidenteel appel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2013.