ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2004:AO4136

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2004:AO4136 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 03-02-2004 / KG C0300128-HE1

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2004-02-03

Zaaknummer: KG C0300128-HE1

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2004:AO4136

---

Het hof overweegt dat het inherent is aan het (permanent) bewonen van een recreatiewoning in een bungalowpark, dat de toegang daartoe anders kan zijn geregeld dan de toegang tot een voor permanente bewoning bestemde woning. De vordering van [appellanten] de per 1 januari 2003 door Stille Wille (cs) ingevoerde regeling met betrekking tot de prijs van bezoekerspasjes en (de prijs van) het uitrijdsysteem voor anderen dan de bewoners, ongedaan te maken, wordt afgewezen.

typ. SK  
       rolnr. KG C0300128/HE 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, 
       eerste kamer, van 3 februari 2004, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       1. [APPELLANTE SUB 1], 
       2. [APPELLANT SUB 2[, 
       beiden wonende te [plaats], gemeente [gemeente], 
       appellanten in het principaal appel,  
       geïntimeerden in het incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.F.H. Hulshuizen, 
     
     
     - t e g e n - 
     
     
       1. de besloten vennootschap BUNGALOWPARK DE STILLE    WILLE MOERGESTEL B.V., 
          statutair gevestigd te Moergestel, gemeente    Oisterwijk, 
          kantoorhoudende te Oost- West- en Middelbeers,    gemeente Oirschot, 
       2. de besloten vennootschap DE JONG BELEGGINGEN B.V., 
          statutair gevestigd te Moergestel, gemeente    Oisterwijk, 
          kantoorhoudend te Tilburg, 
       geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.B. Kin, 
     
     
     als vervolg op het incidenteel arrest in deze zaak van  29 april 2003. 
     
     
     5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       5.1. Ter rolzitting van 27 mei 2003 is het geding in het principaal appel ten aanzien van Stille Wille geschorst in verband met het feit dat Stille Wille bij vonnis van de rechtbank te Breda van 13 mei 2003 in staat van faillissement is verklaard, zulks teneinde de curator in staat te stellen zich uit te laten over overname van het geding (art. 28 lid 1 Fw). Ter rolle van 2 september 2003 is medegedeeld dat de curator het geding niet overneemt. Dat brengt in verband met het bepaalde in art. 28 lid 4 Fw mee dat het geding in principaal appel ook ten aanzien van Stille Wille wordt voortgezet en dat een eventueel veroordelend arrest rechtskracht heeft tegenover de boedel.  
       Stille Wille is niet als geïntimeerde in principaal appel vermeld in de kop van de memorie van antwoord in het principaal appel van 10 juni 2003, maar het hof gaat ervan uit dat dat verband houdt met het feit dat de procedure in het principaal appel op dat moment nog was geschorst. Nu in deze memorie in het principaal appel wel namens Stille Wille verweer wordt gevoerd tegen de grieven in het principaal appel van [appellanten]zal het hof dit verweer in aanmerking nemen.  
     
     
     
       5.2. Stille Wille cs hebben onder overlegging van producties een memorie van antwoord in het principaal appel, en De Jong heeft tevens een memorie van grieven in het incidenteel appel, alsmede akte houdende wijziging van eis genomen. Daarbij hebben Stille Wille cs in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis van 24 december 2002, voor zover in conventie gewezen, zal bekrachtigen. In incidenteel appel heeft De Jong vier grieven aangevoerd tegen het vonnis in kort geding van 24 december 2002, voor zover in reconventie gewezen, en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 24 december 2002 voor zover in reconventie gewezen zal bekrachtigen en aanvullen met inachtneming van het incidenteel appel en de wijziging van eis. De Jong heeft haar eis vermeerderd in die zin dat deze thans luidt:  
       "[appellante sub 1]te bevelen de hekwerken voor zover die thans geplaatst zijn buiten de perceelgrens met nummer K23, plaatselijk bekend Sparrelaan 6, binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest te verwijderen en deze verwijderd te houden en [appellant sub 2[ te gebieden aan het voorgaande alle medewerking te verlenen, althans het voorgaande te gehengen en gedogen en [appellanten]te gebieden de werkzaamheden te gehengen en gedogen op verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom van € 1.000,-- voor ieder van hen afzonderlijk voor iedere dag dat die in strijd handelt met dit gebod, waarbij geldt dat indien [appellanten]niet voldoen aan de veroordeling hiervoor, de deurwaarder zonder meer gemachtigd is, zonodig met behulp van De Sterke Arm, de hekwerken te verwijderen op kosten van [appellanten], [appellanten], althans [appellante sub 1], te veroordelen aan De Jong te betalen terzake van verbeurde dwangsommen een bedrag van € 31.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze memorie in incidenteel appel tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten]in de kosten van beide instanties." 
       [appellanten]hebben een akte houdende verzet tegen de wijziging/vermeerdering van eis en daarna nog een akte houdende rectificatie genomen.  
       Bij beslissing van de eerste enkelvoudige kamer van dit hof van 8 juli 2003 is het bezwaar van [appellanten]ongegrond verklaard. 
       [appellanten]hebben vervolgens onder overlegging van producties een akte in principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Tevens hebben zij ter griffie van het hof gedeponeerd: 6 bladen met originele foto's (productie 11), de Telegraaf van 16 augustus 2003, en 7 bladen met originele foto's (productie 15). 
       Stille Wille cs hebben een antwoordakte in het principaal appel genomen. 
       Daarna hebben partijen de stukken opnieuw aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     
     
     6. De gronden van het hoger beroep in het principaal en    het incidenteel appel 
     
     
       6.1. [appellanten]hebben zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van 24 december 2002. 
       Grief 1 richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de gebondenheid aan de Algemene Bepalingen van 1997 van ondergeschikt belang is en dat het gaat om de vraag of invoering van het nieuwe systeem inbreuk maakt op het absoluut recht van [appellanten]om zonder onaanvaardbare belemmeringen bezoek te kunnen ontvangen. 
       Grief 2 luidt dat ten onrechte is overwogen dat de kosten van het op 1 januari 2003 in te voeren systeem aanzienlijk hoger zullen zijn dan voorheen, dat [appellanten]dat niet hebben betwist, en dat een prijsverhoging een noodzakelijk kwaad zal zijn. 
       Grief 3 luidt dat ten onrechte is overwogen dat het nieuwe systeem een grotere veiligheid voor de bewoners geeft. 
       In de vierde grief wordt bezwaar gemaakt tegen de overweging dat de kostenverhogingen niet onaanvaardbaar zijn en in grief 5 tegen de overweging dat geen sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op de rechten van [appellanten]. 
       De zesde grief betreft de beslissing van de voorzieningenrechter in reconventie. 
     
     
     
       6.2. De incidentele grieven van De Jong betreffen de overwegingen van de voorzieningenrechter in reconventie. 
       De eerste grief luidt dat de reconventionele vordering uitsluitend jegens De Jong had moeten worden toegewezen, in de tweede grief wordt er bezwaar tegen gemaakt dat de hekwerken uitsluitend ten behoeve van het onderhoud en slechts voor die periode behoeven te worden verwijderd, en de derde grief is gericht tegen de zgn. matigingsclausule bij de dwangsomveroordeling.  
       Onder grief 4 vult De Jong haar oorspronkelijke reconventionele vordering aan in die zin dat deze komt te luiden zoals weergegeven in r.o.1 van dit arrest.  
     
     
     
     7. De beoordeling van het geschil in het principaal en    het incidenteel appel 
     
     
       7.1.1. Voorafgaand aan de grieven hebben [appellanten]enige bezwaren geformuleerd tegen de door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 van zijn vonnis vastgestelde feiten. 
       Dienaangaande overweegt het hof, dat r.o. 2.1.1. in zoverre dient te worden aangevuld, dat [appellante sub 1] bij akte van 28 mei 1993 de volledige eigendom van het recht van erfpacht en opstal heeft verkregen, dus met inbegrip van het tot dan toe door de rechtsvoorganger van [appellante sub 1] voorbehouden recht van bewoning. 
       Het hof verwerpt het bezwaar van [appellanten]tegen de vaststelling in r.o. 2.1.3.  
       De voorzieningenrechter heeft daar niet overwogen dat de in 1997 gewijzigde bepaling ook voor [appellante sub 1] gold, doch enkel dat de bepaling in 1997 is gewijzigd. Blijkens r.o. 4.1 heeft de voorzieningenrechter uitdrukkelijk in het midden gelaten of deze gewijzigde bepaling van toen af ook voor [appellante sub 1] gold. 
       De overige door [appellanten]genoemde bezwaren treffen evenmin doel nu deze zich richten tegen het niet opnemen van bepaalde feiten en omstandigheden; het hof deelt het impliciete oordeel van de voorzieningenrechter dat de bedoelde feiten en omstandigheden niet relevant zijn voor de beoordeling van dit geschil. 
     
     
     
       7.1.2. Ook Stille Wille cs hebben kanttekeningen geplaatst bij de vaststellingen door de voorzieningenrechter, en wel bij r.o. 2.1.4 ten aanzien van het voorheen geldende slagboomsysteem. Nu [appellanten]op de voorgestelde correcties niet hebben gereageerd stelt     het hof vast dat in afwijking van hetgeen de voorzieningenrechter te dien aanzien heeft overwogen, bezoekerspassen ook in het vorige systeem niet gratis waren maar dat voor een 10-rittenkaart f 10,-- moest worden betaald, en dat daarbij niet 25 gratis ritten werden weggegeven maar 25 gratis uitrijdmunten werden verstrekt. 
       Overigens is een en ander van ondergeschikt belang voor de beoordeling van het geschil. 
     
     
     het principale appel 
     
     
       7.2. In eerste aanleg en in hoger beroep is de vordering van [appellanten]erop gericht de per 1 januari 2003 door Stille Wille (cs) ingevoerde regeling met betrekking tot de prijs van bezoekerspasjes en (de prijs van) het uitrijdsysteem voor anderen dan de bewoners, ongedaan te maken. Op de invoering van bijzondere gebruikerspassen ten behoeve van o.a. werklieden is de vordering van [appellanten]strikt genomen niet gericht. [appellanten]stellen in de toelichting op hun eerste grief, dat het hun gaat om de onaanvaardbare belemmeringen die naar hun mening door de nieuwe regeling worden opgeworpen voor het aanhouden van normale sociaal-maatschappelijke contacten met mensen van buiten het bungalowpark. 
       Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter met juistheid overwogen dat in het kader van dit kort geding niet behoeft te worden beslist of de in 1997 gewijzigde Algemene Bepalingen ook op [appellante sub 1] van toepassing zijn. De door [appellanten]aangehaalde artikelen 11 b, c en d van die Bepalingen zijn hier niet aan de orde. Het gaat er, zoals door de voorzieningenrechter eveneens terecht is overwogen, enkel om of de door Stille Wille (cs) per 1 januari 2003 ingevoerde kostenregeling voor toegang tot en vertrek van het park door anderen dan de bewoners, zodanig hoge kosten met zich meebrengt dat die regeling inbreuk maakt op het recht van [appellanten]om zonder onaanvaardbare belemmeringen bezoek te kunnen ontvangen. 
       De eerste grief van [appellanten]wordt mitsdien verworpen. 
     
     
     
       7.3. De tweede grief van [appellanten]is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellanten]niet althans onvoldoende (cursieve toevoeging hof) hebben betwist dat de kosten van het nieuwe systeem aanzienlijk hoger zullen zijn dan voorheen en dat een prijsverhoging een noodzakelijk kwaad zal zijn om het systeem te financieren. Stille Wille cs hebben er in dit verband bezwaar tegen gemaakt dat de voorzieningenrechter hier ook heeft overwogen dat [appellanten]gemotiveerd hebben betwist dat de kosten van het systeem uit 1996 niet werden terugverdiend met de prijzen van destijds en van 1999.  
       Wat hiervan ook zij, in het kader van een kort geding als het onderhavige kan ten gronde niet worden vastgesteld of de kosten destijds voor het toen geldende systeem kostendekkend waren, noch of de per 1 januari 2003 ingevoerde kosten dat voor het nieuwe systeem zijn. Voorshands acht het hof door Stille Wille cs voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met de tarieven die zij per 1 januari 2003 van anderen dan bewoners vraagt voor toegang tot en vertrek van het park geen "winst" maakt en dat de opbrengsten de kosten in elk geval niet overtreffen. Ook de tweede grief van [appellanten], evenals het in dat kader gemaakte bezwaar van Stille Wille cs, wordt verworpen. 
     
     
     
       7.4. De vierde en vijfde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       [appellanten]hebben op zichzelf de uitgangspunten, dat met het slagboomsysteem een geschikt beveiligingssysteem wordt geboden - los van de vraag of het eerste systeem meer veiligheid opleverde dan de volgende systemen - en dat de bezoekers hun auto binnen een beveiligd gebied kunnen stallen, niet betwist. Dat daarvoor door bezoekers een redelijk bedrag moet worden betaald kan voorshands niet onredelijk worden geoordeeld. Of de per 1 januari 2003 ingevoerde tarieven aanvaardbaar zijn, zowel in relatie tot de voorheen geheven tarieven als in het kader van de vraag of [appellanten]daardoor worden aangetast in hun recht om onbelemmerd bezoek te kunnen ontvangen, kan in elk geval in het kader van een kort geding door de rechter niet anders dan marginaal worden getoetst. Het hof is voorshands van oordeel dat de thans van bezoekers geheven tarieven - € 35,-- voor een jaarkaart of € 1,-- per keer uitrijdkosten - niet buitenproportioneel hoog kunnen worden geacht, zeker niet gelet op de mogelijkheden die er voor [appellanten]bestaan om hun bezoek, ook bezoek dat slecht ter been is, voor dat bezoek kosteloos bij hun huis te laten komen (door 300 m te lopen of het bezoek met de eigen auto bij de slagboom op te halen). Dat biedt voorshands een aanvaardbaar alternatief naast het voor hun rekening nemen van de bezoekerskosten, als [appellanten]ervoor kiezen hun bezoek die kosten niet te laten betalen. Toegang van bezoek op deze wijze voorkomt ook dat persoonlijke gegevens moeten worden verstrekt, als (bezoekers van) [appellanten]dat niet willen. Tenslotte overweegt het hof dat het inherent is aan het (permanent) bewonen van een recreatiewoning in een bungalowpark, dat de toegang daartoe anders kan zijn geregeld dan de toegang tot een voor permanente bewoning bestemde woning. 
       De grieven 4 en 5 falen op bovenomschreven gronden. 
     
     
     
       7.5. De derde grief in het principaal appel richt zich tegen een overweging die niet in het bestreden vonnis valt te lezen en wordt reeds om die reden verworpen. Het beveiligingsaspect is voor zover nodig aan de orde geweest in het kader van de reeds verworpen vierde grief. 
       De zesde grief van [appellanten]zal in het kader van het incidenteel appel worden besproken. 
     
     
     het incidenteel appel 
     
     7.6. De eerste grief in het incidenteel appel is terecht voorgesteld: nu de reconventionele vordering uitsluitend door De Jong is ingesteld had deze uitsluitend aan haar en niet ook aan Stille Wille moeten worden toegewezen. Het bestreden vonnis kan in zoverre in elk geval niet in stand blijven. 
     
     
       7.7. Het hof stelt vast dat het perceel waarop Van Ek een recht van opstal en erfpacht heeft een omvang heeft van 760 m2 en dat de omvang van het perceel dat zij met een hekwerk omheind heeft, plm. 2500 m2 bedraagt, derhalve meer dan drie maal zoveel. 
       Volgens [appellante sub 1] zijn ook vele andere percelen op het park ruim buiten de kadastrale grenzen om omheind en heeft zij dat gedaan met toestemming van de beheerder, de heer [naam]. 
       De Jong heeft evenwel een schriftelijke verklaring van Kouwenberg overgelegd, inhoudend dat hij [appellante sub ] daarvoor nooit toestemming heeft gegeven en dat hij incidenteel anderen toestemming heeft gegeven hun hek een klein stukje, maar nooit meer dan 0,5 m, uit de erfgrens te plaatsen. In het kader van dit kort geding acht het hof daarmee de stelling van [appellante sub 1] omtrent de toestemming en haar beroep op het gelijkheidsbeginsel voldoende weerlegd. 
       Bovendien heeft De Jong een brief overgelegd van haar raadsman aan [appellante sub 1] en [appellant sub 2] van 23 januari 2003, waarbij een gebruiksrecht van het "extra" stuk grond, als dat recht al mocht hebben bestaan, wordt opgezegd tegen 28 februari 2003, bij latere brief van 5 februari 2003 kennelijk verlengd tot 31 maart 2003. [Appellante sub 1] is hierop in het geheel niet ingegaan. Derhalve moet voorshands worden aangenomen dat als [appellante sub 1] al een gebruiksrecht heeft gehad ten aanzien van het "extra" stuk grond, dat recht thans in ieder geval niet meer bestaat zodat zij dat stuk grond thans zonder recht of titel in gebruik heeft. Nu De Jong als eigenares van dat stuk grond vordert dat [appellante sub 1] het daaromheen geplaatste hekwerk verwijdert, heeft De Jong reeds op grond van haar eigendomsrecht een spoedeisend belang bij die vordering. Deze vordering, met inbegrip van de tenuitvoerlegging - zo nodig - met behulp van de sterke arm, is toewijsbaar. Het hof verwerpt het verweer van [appellante sub 1] dat dit een voor toewijzing in kort geding te definitieve voorziening betreft, nu bij gebreke van verweer door [appellante sub 1] niet aan redelijke twijfel onderhevig is dat [appellante sub 1] het stuk grond zonder recht of titel omheind en daarmee onder zich houdt. 
       De tweede en vierde grief in het incidenteel appel slagen derhalve. 
     
     
     
       7.8. Bij de beoordeling van de principale grief 6 heeft [appellante sub 1] uitsluitend belang in verband met de compensatie van kosten, die de voorzieningenrechter in reconventie heeft uitgesproken. Als die voorziening toen ten onrechte zou zijn gegeven had immers De Jong in de proceskosten in reconventie van [appellante sub 1] moeten worden veroordeeld. De beoordeling van die vraag dient plaats te vinden "ex tunc", naar de stand van zaken ten tijde van het vonnis in eerste aanleg. 
       Nu onbestreden is dat de laatste (ongeveer) 20 jaar geen onderhoud aan het bosperceel heeft plaatsgevonden verwerpt het hof de stelling van [appellante sub 1] dat onderhoud nu niet noodzakelijk is. Voorts acht het hof voldoende door De Jong onderbouwd dat zij met brede bosbouwmachines (tussen de 2,5 en 3 m breed) het perceel onvoldoende kan betreden en de noodzakelijke werkzaamheden niet goed uitvoeren, als op dat perceel een hek staat. Het enkel aanbrengen van een poort in het hek biedt dus een onvoldoende oplossing. Nu [appellante sub 1] bewust haar terrein zeer ruim buiten de perceelsgrenzen op de grond van De Jong heeft omheind, ook al kon er ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg nog van worden uitgegaan dat dat mogelijkerwijs op grond van een gedogen of gebruiksrecht geschied was, verwerpt het hof de stelling van [appellante sub 1] dat het belang van De Jong in geen verhouding staat tot haar belang om zich niet de inspanning en kosten van verwijderen en terugplaatsen van het hek te hoeven getroosten. De grief faalt derhalve. De voorzieningenrechter heeft terecht de kosten in reconventie niet ten laste van De Jong gebracht. 
     
     
     de vermeerderde vordering van € 31.000,--   
     
     
       7.9. De Jong heeft haar vordering vermeerderd met een vordering tot betaling van € 31.000,--, op grond van de stelling dat aan [appellante sub 1] het vonnis van 24 december 2002 op 10 februari 2002 (bedoeld zal zijn: 2003) is betekend maar zij t/m 12 maart 2003 in gebreke is gebleven daaraan te voldoen.  
       Anders dan [appellante sub 1] veronderstelt kan een dergelijke vordering bij wijze van vermeerdering van eis, ook in hoger beroep, worden ingesteld. Het door [appellante sub 1] aangetekende bezwaar tegen de vermeerdering als zodanig, is dan ook bij beschikking van dit hof van 8 juli 2003 verworpen. 
     
     
     
       7.10. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis bepaald dat [appellante sub 1] het hek uiterlijk drie dagen voor de aanvang van de tenminste acht dagen voor die aanvang door (lees: De Jong, hof) aan te kondigen onderhoudswerkzaamheden dient te verwijderen, doch slechts ten behoeve en voor de duur van die werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [appellante sub 1] in strijd handelt met dit gebod, waarbij de dwangsomsanctie slechts geldt na betekening van het vonnis en vervalt na verloop van achttien maanden na het vonnis. 
       De Jong had in reconventie definitieve verwijdering van het hek gevorderd en is met haar tweede incidentele grief met succes tegen de beperkte toewijzing van haar vordering door de voorzieningenrechter opgekomen. In appel zal derhalve de bestreden beslissing in reconventie worden vernietigd en worden vervangen door volledige toewijzing van de vordering van De Jong op dit punt. 
       De vraag rijst dan, welke gevolgen dat heeft voor de door de voorzieningenrechter aan zijn veroordeling verbonden dwangsom. Evenals ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, dient ook deze vraag te worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van die uitspraak in eerste aanleg ("ex tunc"; vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343). Met verwijzing naar r.o. 3.8 van  dit arrest oordeelt het hof dat de voorzieningenrechter op dat moment terecht [appellante sub 1] heeft veroordeeld tot (tijdelijke) verwijdering van het hekwerk en eveneens terecht daaraan een dwangsom van € 1.000,-- per dag heeft verbonden. 
       [Appellante sub 1] merkt overigens op zichzelf terecht op dat bij incidenteel arrest van dit hof van 29 april 2003 de schorsing van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter in reconventie is gelast, maar deze schorsing gaat uiteraard niet eerder in dan per de datum van die uitspraak. 
     
     
     7.11. De Jong heeft echter aan haar huidige vordering tot betaling van naar haar mening door [appellante sub 1] verbeurde dwangsommen niet meer ten grondslag gelegd, dan dat zij het vonnis van 24 december 2002 op 10 februari 2002 (lees 2003) heeft doen betekenen en dat [appellante sub 1] daaraan t/m 12 maart 2003 niet heeft voldaan. De voorzieningenrechter had echter aan zijn veroordeling ook verbonden dat De Jong tenminste acht dagen voor de aanvang van de werkzaamheden aan [appellante sub 1] daarvan aankondiging moest doen en dat [appellante sub 1] uiterlijk drie dagen daarvoor het hek zou moeten verwijderen; pas als daaraan niet zou worden voldaan, zou [appellante sub 1] de dwangsom gaan verbeuren. Daaromtrent heeft De Jong echter niets gesteld. De Jong heeft mitsdien niet aan haar stelplicht voldaan, zodat op die grond de vordering in deze procedure niet kan worden toegewezen. 
     
     de matigingsclausule 
     
     
       7.12. Resteert nog de behandeling van grief 3 in het incidenteel appel omtrent de zgn. matigingsclausule. 
       De voorzieningenrechter heeft - ambtshalve - aan de dwangsomveroordeling toegevoegd: 
       "...met dien verstande dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van  de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding." 
       Volgens De Jong past een algemene matiging van een dwangsom op grond van de redelijkheid en billijkheid niet in het stelsel van de wet. [Appellante sub 1] heeft gesteld niet in te zien op welke grond een dwangsomsanctie niet door de rechter zou mogen worden gematigd. 
     
     
     
       7.13. De regeling van de dwangsom in de artt. 611a-611h Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6). Teneinde een uniforme interpretatie van de regeling te waarborgen bepaalt de Overeenkomst dat het Benelux-gerechtshof kennis neemt van vragen omtrent de uitleg van de Eenvormige Wet. 
       De rechter die de dwangsom oplegt heeft een discretionaire bevoegdheid om daaraan (ook ambtshalve) de in de wet genoemde (artt. 611a lid 4 en 611b Rv) modaliteiten te verbinden en is eveneens vrij de hoogte van de dwangsom te bepalen (BenGH 2 april 1984, NJ 1984, 704 en BenGH 17 december 1992, NJ 1993, 545). 
       De vraag rijst, of de onderhavige door de rechter uitgesproken, niet in de wettelijke regeling van de dwangsom genoemde modaliteit, die kennelijk verwijst naar art. 6:2 lid 2 BW en daaraan enige invulling geeft, geoorloofd is en of deze in overeenstemming is met de uitleg door het Benelux gerechtshof, en in navolging daarvan door de Hoge Raad, van de dwangsomregeling.  
     
     
     
       7.14. Het hof is voorshands van oordeel dat naast de in de wet voorziene gevallen (artt. 611d Rv) geen andere beperkingen op de verschuldigdheid van een eenmaal uitgesproken dwangsom kunnen worden geïntroduceerd. De rechter is uitsluitend ingeval van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen bevoegd om een opgelegde dwangsom op te heffen of te verminderen (BenGH 9 artt. 1987, NJ 1987, 910). De eisen van redelijkheid en billijkheid spelen een rol bij de vraag of zich een situatie van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv voordoet, maar een afzonderlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gaat de wettelijke regeling van de dwangsom te buiten (BenGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14 en HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13). 
       7.15. De derde grief in het incidentele appel slaagt mitsdien en het vonnis in reconventie zal ook in zoverre worden vernietigd. 
     
     
     Conclusie 
     
     
       8. Het bestreden vonnis zal in conventie volledig worden bekrachtigd. In reconventie zal het vonnis met inbegrip van de kostenveroordeling in reconventie worden vernietigd en zal de gewijzigde vordering van De Jong inzake  de verwijdering van het hekwerk worden toegewezen. Het hof wijst erop dat de thans op te leggen dwangsom in elk geval niet eerder ingaat dan na betekening van dit arrest, nu immers een andere veroordeling dan in eerste aanleg wordt uitgesproken. De dwangsom zal aan een maximum worden gebonden als in het dictum te melden. 
       De vordering tot betaling van € 31.000,-- zal worden afgewezen. 
       In eerste aanleg zal [appellante sub 1] worden veroordeeld in de kosten in reconventie. In hoger beroep zullen [appellanten]worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel, en [appellante sub 1] in de kosten van het incidenteel appel, de kosten van het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging daaronder begrepen. 
     
     
     9. Uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     In het principaal en het incidenteel appel: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 24 december 2002, voor zover in conventie onder rolnr. 88193/KG ZA 02-784 tussen partijen gewezen; 
     
     vernietigt dit vonnis voor zover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     veroordeelt [appellante sub 1] de hekwerken voor zover die thans geplaatst zijn buiten de perceelsgrens met nummer K23, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer], binnen 10 dagen na betekening van dit arrest te verwijderen en deze verwijderd te houden en gebiedt [appellant sub 2] aan het voorgaande alle medewerking te verlenen, althans het voorgaande te gehengen en te gedogen, en gebiedt [appellanten] de werkzaamheden te gehengen en te gedogen, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] afzonderlijk per dag dat zij in strijd handelen met deze geboden, met bepaling dat indien [appellanten]niet aan de veroordeling voldoen, de deurwaarder gemachtigd is om zonodig met behulp van justitie en politie de hekwerken te verwijderen op kosten van [appellanten] ; 
     
     bepaalt dat na een jaar geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd; 
     
     
       veroordeelt [appellante sub 1] in de kosten in eerste aanleg in reconventie en in het incidenteel appel en [appellanten] in de kosten van het principaal appel, voor zover tot op heden aan de zijde van De Jong (eerste aanleg in reconventie en incidenteel appel) c.q. Stille Wille cs (principaal appel) gevallen en begroot op: 
       - in eerste aanleg in reconventie, voor salaris procureur € 350,-- en voor verschotten nihil 
       - in het incidenteel appel, voor salaris procureur € 1.156,50 en voor verschotten nihil; 
       - in het principaal appel, voor salaris procureur € 1.156,50 en voor verschotten € 230,--; 
     
     
     verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     wijst af wat meer of anders is gevorderd. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 februari 2004.