ECLI: ECLI:NL:PHR:2024:888

Titel: ECLI:NL:PHR:2024:888 Parket bij de Hoge Raad , 03-09-2024 / 22/04381

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2024-09-03

Zaaknummer: 22/04381

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2024:888

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Kan mededeling van de niet-gemachtigde dat de betrokkene zijn hoger beroep wenste in te trekken worden aangemerkt als 'intrekking'? Toepassing art. 416.2 Sv? Berekening wvv niet geheel begrijpelijk. Vierde middel slaagt. Conclusie strekt tot vernietiging.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     
       Nummer	 22/04381 P 
     
       Zitting 	3 september 2024 
   
   
     CONCLUSIE 
   
   
     D.J.C. Aben 
   
   
     In de zaak 
   
   
     
      [betrokkene], 
     geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, 
     hierna: de betrokkene. 
   
   
     
       Inleiding 
     
   
   1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 november 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 26.110,78 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 
   2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Klomp, advocaat te Enschede, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld. 
   3. Het eerste en tweede middel klagen over de procedure in hoger beroep. Het derde en het vijfde middel klagen over een kennelijke verschrijving in het arrest. Het vierde middel keert zich tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
   
     
       Het eerste middel 
     
   
   
     
       De toelichting op het middel 
     
   
   4. Het middel klaagt dat het hof de zaak in hoger beroep heeft berecht, terwijl de betrokkene zijn hoger beroep wenste in te trekken. 
   5. De behandeling van het hoger beroep is onterecht doorgegaan nu de raadsvrouw van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep op 2 november 2022 heeft aangegeven weliswaar niet gemachtigd te zijn maar wel van de betrokkene te hebben begrepen dat hij de zaak in hoger beroep niet wenste voort te zetten, aldus de steller van het middel.  
   
     
       De procesgang  
     
   
   6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2022 heeft na het uitroepen van de zaak tegen de betrokkene het volgende plaatsgevonden: 
   
     “ (…). Ter terechtzitting is aanwezig mr. J. Klomp, advocaat te Enschede, die verklaart niet uitdrukkelijk door betrokkene te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Verdachte wilde het beroep intrekken, maar had toen de dagvaarding al gehad.  
   
   
     
       De voorzitter merkt op dat het hoger beroep nog tot het moment van uitroepen ingetrokken had kunnen worden. (…). ” 
   
   
     
       Beoordelingskader: het intrekken (of beperken) van hoger beroep door de verdachte (en het OM) 
     
   
   7. Op grond van artikel 453 Sv in verbinding met artikel 454 Sv kan de intrekking (of beperking) van een rechtsmiddel uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het beroep geschieden door een verklaring af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven,  dan wel, in het geval de advocaat-generaal bij het hof gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot intrekking krachtens artikel 453 lid 2 Sv, ter griffie van het gerechtshof. Ingevolge artikel 270 Sv, dat ook in hoger beroep toepasselijk is, begint het onderzoek – en neemt de behandeling van de zaak een aanvang – door het doen uitroepen ervan. Dat betekent dat de genoemde verklaring moet zijn afgelegd vóórdat de zaak is uitgeroepen. 
   8. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is ingetrokken (of beperkt), is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. 
   9. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in artikel 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden. Indien na aanvang van de behandeling van het hoger beroep blijkens mededelingen door of namens de verdachte of het Openbaar Ministerie bezwaren niet worden gehandhaafd, kan een dergelijke ‘intrekking’ onder omstandigheden tot toepassing van artikel 416 lid 2, respectievelijk lid 3 Sv leiden, om welke toepassing procespartijen bovendien kunnen verzoeken.  
   10. De rechter in hoger beroep is niet verplicht artikel 416 lid 2, respectievelijk lid 3 Sv toe te passen en kan beslissen de zaak wél inhoudelijk te behandelen ingeval de rechter van oordeel is dat het belang van de strafvordering het onderzoek in hoger beroep vordert. Het staat de rechter in beroep vrij géén toepassing te geven aan zijn bevoegdheid het door de verdachte ingestelde hoger beroep op de voet van artikel 416 lid 2 Sv niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat de rechter in beroep niet uitsluit dat het ten aanzien van de verdachte tot een andere beslissing zal komen dan de rechtbank. 
   
     
       De bespreking van het middel 
     
   
   11. In de voorliggende zaak is niet gebleken dat de betrokkene  zelf  voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep door middel van een verklaring of op een anderszins (juiste) wijze de wens kenbaar heeft gemaakt het hoger beroep te willen intrekken. Het is enkel de niet-gemachtigde raadsvrouw die ter terechtzitting en na uitroeping van de zaak te kennen heeft gegeven dat zij van de betrokkene heeft begrepen dat hij het hoger beroep wilde intrekken. De beslissing van het hof om de behandeling voort te zetten getuigt – in het licht van het hiervoor weergegeven beoordelingskader – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt. 
   
     
       Het tweede middel 
     
   
   
     
       De toelichting op het middel 
     
   
   12. Het tweede middel klaagt dat het hof de zaak in hoger beroep heeft berecht terwijl het hof het hoger beroep niet-ontvankelijk had moeten verklaren in verband met een te summiere schriftuur.  
   
     
       De beoordeling van het middel  
     
   
   13. Als ik de steller van het middel goed begrijp wordt hier gedoeld op de gevolgen van artikel 416 lid 2 Sv, dat bepaalt dat “ indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard ”. 
   14. De steller van het middel lijkt hier echter voorbij te gaan aan de inhoud van het bepaalde in artikel 416 lid 2 Sv. Een dergelijke situatie doet zich immers voor wanneer de verdachte (onder meer)  geen  schriftuur houdende grieven heeft ingediend. De opvatting dat het hof het hoger beroep niet-ontvankelijk had moeten verklaren op de grond dat de schriftuur  te summier  is geformuleerd, vindt m.i. geen steun in het recht. 
   15. Daarnaast merk ik – wellicht ten overvloede – nog op dat, nu de steller van het middel meent dat het hof het hoger beroep conform artikel 416 lid 2 Sv niet-ontvankelijk “ had moeten ” verklaren, de bevoegdheid van de rechter om het hoger beroep conform artikel 416 lid 2 Sv niet-ontvankelijk te verklaren (zoals in het beoordelingskader hierboven reeds weergegeven) een  discretionaire  bevoegdheid betreft. De beslissing om die bevoegdheid al dan niet toe te passen wordt door de Hoge Raad overigens slechts in beperkte mate getoetst.  
   16. Het middel faalt. 
   
     
       Het derde middel 
     
   
   
     
       De toelichting op het middel 
     
   
   17. Het derde middel klaagt dat het hof in het bestreden arrest in eerste instantie te kennen heeft gegeven dat de ontnemingsvordering dient te worden vastgesteld op € 19.811,56, terwijl in het dictum vervolgens een bedrag van € 26.110,78 genoemd wordt.  
   18. Dit is volgens de steller van het middel een kennelijke misvatting c.q. verschrijving nu het bedrag op basis van de eigen berekening van de betrokkene dient te worden vastgesteld op het eerstgenoemde bedrag à € 19.811,56. 
   
     
       De procesgang 
     
   
   19. Het bestreden arrest houdt – voor zover van belang – het volgende in:  
   
     “ De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel 
   
   
     
       (…) Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 19.811,56. Gebaseerd op het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna: rapport) komt het hof als volgt tot deze schatting. (…)  
     
   
   
     
       Totale netto opbrengst kweekruimte 1 en kweekruimte 2  
     
     
       (€ 17.674,46 + € 10.236,40) - € 1.773,08 = € 26.110,78  
     
   
   
     
       De verplichting tot betaling aan de Staat  
     
   
   
     
       Er zijn geen omstandigheden naar voren gekomen op basis waarvan het hof van oordeel is dat de verplichting tot betaling aan de Staat moet worden vastgesteld op een lager bedrag dan het geschatte bedrag. Deze verplichting zal daarom worden vastgesteld op € 26.110,78. 
     
     
       (…) 
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       
         Het hof: (…) 
       
     
     
     
       
         Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 26.110,78 (zesentwintigduizend honderdtien euro en achtenzeventig cent).  
       
     
     
     
       
         Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 26.110,78 (zesentwintigduizend honderdtien euro en achtenzeventig cent). (…). ” 
     
     
     
       
         De bespreking van het middel 
       
     
     
     20. Met de steller van het middel ben ik van mening dat de vermelding van het bedrag van € 19.811,56 aangemerkt kan worden als een kennelijke verschrijving (dit bedrag komt hieronder nog wel terug). Echter kan in cassatie m.i. wel degelijk worden vastgesteld wat het hof feitelijk heeft  beoogd  te beslissen en uiteindelijk ook in het dictum heeft opgenomen. Zo kan uit het bestreden arrest worden afgeleid dat het hof heeft beoogd het wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde betalingsverplichting vast te stellen op een bedrag van € 26.110,78. Ik meen dan ook dat het bestreden arrest in zoverre verbeterd kan worden gelezen.  
     
     21. Deze verbeterde lezing brengt mee dat het middel in zoverre op een verkeerde lezing van het arrest berust en derhalve feitelijke grondslag mist, zodat het niet tot cassatie kan leiden.  
     
     
       
         Het vierde middel 
       
     
     
     
       
         De toelichting op het middel 
       
     
     
     22. Het vierde middel klaagt dat het hof de niet-verkochte hoeveelheid van 1,99 kg hennep die is aangetroffen in  sealbags  in de woning,  bij  het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken terwijl de betrokkene hieruit geen voordeel heeft behaald. 
     
     23. In eerste aanleg is door de politierechter rekening gehouden met de in de woning aangetroffen  sealbags . Het hof is er kennelijk op onjuiste gronden van uitgegaan dat de 1,99 kg hennep wel heeft geleid tot voordeel. Nu ondubbelzinnig vaststaat dat deze hennep niet is verkocht maar er wel kosten voor zijn gemaakt, kan de betrokkene hieruit geen voordeel hebben behaald, aldus de steller van het middel.  
     
     
       
         De procesgang 
       
     
     
     24. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de aangetroffen  sealbags  het volgende in:  
     
     
       “ Gemaakte kosten beide kweekruimtes 
     
     
     
       
         Er werden sealbags aangetroffen in de opslagruimtes naast de kweekruimtes, hierin werden henneptoppen en bladafval aangetroffen, in totaal 1.990 kilogram. Deze hoeveelheid heeft verdachte dus niet kunnen verkopen, waardoor het hof de kosten die benodigd waren voor de teelt die deze oogst mogelijk heeft gemaakt zal aftrekken van het totaalbedrag. Het hof neemt de gemaakte kosten bij kweekruimte één hiervoor als uitgangspunt voor de berekening 
         . 
       
     
     
   
   
     (1.990 kg / 3,22 kg) x € 2.869 = € 1.773,08 Totale netto opbrengst kweekruimte 1 en kweekruimte 2 
     
     
       
         (€ 17.674,46 + € 10.236,40)  –  € 1.773,08 = € 26.110,78 ”. 
     
     
     
       
         De bespreking van het middel 
       
     
     
     25. De bovenstaande overweging wijst uit dat het hof de inhoud van de  sealbags  die zijn aangetroffen in een opslagruimte naast de kweekruimten, heeft aangemerkt als hennep(toppen en -bladafval) die de betrokkene niet heeft kunnen verkopen. Het hof heeft de kosten die benodigd waren voor de teelt hiervan (door het hof naar rato becijferd op: € 1.773,08) in mindering gebracht op het voordeelbedrag van (€ 17.674,46 + € 10.236,40 =) € 27.910,86. 
     
     26. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit deze (in beslag genomen) hoeveelheid van 1,99 kg hennep géén voordeel heeft behaald. Hoewel het hof dat evenmin uitdrukkelijk onder woorden heeft gebracht, ga ik er bovendien van uit dat het hof heeft aangenomen dat de hoeveelheid van 1,99 kg hennep onderdeel was van de ene oogst waarop het hof de voordeelsontneming heeft gegrond.  
     
     27. Bij die stand van zaken ligt het m.i. in de rede om deze hoeveelheid van 1,99 kg bij de berekening van het voordeel in mindering te brengen op de geoogste hoeveelheid hennep (3,22 kg + 5,238 kg). Zonder nadere motivering (die ontbreekt) ontgaat mij dan ook waarom het hof er niet voor heeft gekozen om het bedrag van (€ 4.070 per kg x 1,99 kg = ) € 8.099,30 in aftrek te brengen op de opbrengst. Dat levert dus € 27.910,86 – € 8.099,30 = € 19.811,56. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.  
     
     28. Mocht Uw Raad mij in deze opvatting volgen én ervoor kiezen om de zaak zelf af te doen, dan wijs ik erop dat bij het bepalen van het bedrag waarop het voordeel kan worden geschat met de kosten voor de teelt van die hoeveelheid van 1,99 kg hennep géén rekening hoeft te worden gehouden, omdat die kosten niet in directe relatie staan tot het delict (en die kosten dus niet tot enig voordeel hebben geleid). In de door het hof becijferde kosten (€ 2.869 + € 3.644,20) waren deze kosten evenwel reeds begrepen. Daarvoor moet dus worden gecorrigeerd, zulks door  minder  kosten in aftrek te brengen op het voordeelbedrag. Dat zou ertoe leiden dat de door het hof becijferde kosten van de teelt van de hoeveelheid van 1,99 kg hennep (te weten: € 1.773,08) bij het genoemde bedrag van € 19.811,56 moeten worden opgeteld (uitkomst: € 21.584,64). 
     
     29. Het middel slaagt. 
     
     
       
         Het vijfde middel 
       
     
     
     30. Het vijfde middel klaagt dat ‘wellicht’ sprake is van een kennelijke verschrijving.  
     
     31. In de schriftuur ontbreekt het aan een nadere toelichting. Er wordt enkel gesteld dat naar de mening van de betrokkene wellicht sprake is van een kennelijke verschrijving en dat, nu het strafrecht niet de regel van artikel 31 Rv kent, de betrokkene genoodzaakt was om cassatie in te stellen tegen het arrest. 
     
     32. Over dit middel kan ik kort zijn. Van een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, is geen sprake. Gelet hierop kan het aangevoerde niet worden aangemerkt als een middel van cassatie zoals bedoeld in artikel 437 Sv en dient het aangevoerde buiten behandeling te blijven.  
     
     
       
         Slotsom 
       
     
     
     33. Het vierde middel slaagt. De overige middelen (voor zover zij daarvoor kunnen doorgaan) falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.  
     
     34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. Behoudens indien de Hoge Raad ervoor kiest om de zaak zelf af te doen, strekt deze conclusie tevens tot terugwijzing van de zaak, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      Zulks afgezien van het geval van artikel 451a Sv. 
   
   
      HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2709,  NJ  2013/531 (overzichtsarrest Wet stroomlijnen hoger beroep), rov. 2.4.4 en rov. 3.3; HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1148,  NJ  2011/456; HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7406; HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:15. 
     In bepaalde gevallen mag de enkele omstandigheid dat niet is gebleken van een ‘akte intrekking van het hoger beroep’, niet ten nadele van de verdachte strekken, maar daarin ging het om een verzuim van de griffier om een akte op te stellen nadat hij daartoe – naar onder omstandigheden moest worden aangenomen – tijdig (op de voet van art. 450 lid 1 sub b Sv) gemachtigd was. Zie HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2750, en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:369,  NJ  2021/201 m.nt. Vellinga. Die situatie doet zich hier m.i. niet voor. 
   
   
      Zie andermaal HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2709,  NJ  2013/531 (overzichtsarrest Wet stroomlijnen hoger beroep), rov. 2.4.4 en rov. 3.3. 
   
   
      Zie (weer) HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1148,  NJ  2011/456, rov. 2.4; HR 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:15. 
   
   
      De eisen aan een schriftuur zijn niet hoog. Zo kan een geschrift al als een appelschriftuur worden aangemerkt indien er bijvoorbeeld alleen een opgave van één of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.40).  
   
   
      Het hof maakte hierbij een kleine rekenfout, omdat € 27.910,86 – € 1.773,08 = € 26.137,78 (en geen “ € 26.110,78 ”). Tegen deze – voor de betrokkene voordelige – vergissing maakt de steller van het middel begrijpelijkerwijze geen bezwaar. 
     Aangenomen dat de hoeveelheid van 1,99 kg hennep onderdeel was van de ene oogst waarop het hof de voordeelsontneming heeft gegrond, merk ik – terzijde – bovendien op dat de kosten voor de teelt van deze hoeveelheid hennep reeds in mindering waren gebracht op de opbrengst (en dus niet nogmaals in mindering hoefden te worden gebracht).