ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:1357

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:1357 Gerechtshof Den Haag , 27-07-2020 / 200.278.420/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-07-27

Zaaknummer: 200.278.420/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:1357

---

Hoger beroep tegen afwijzing verzoek tot faillietverklaring. Centrum van voornaamste belangen (COMI). Vorderingsrecht aanvrager. Niet summierlijk gebleken van vorderingsrecht aanvrager.

GERECHTSHOF DEN HAAG     
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.278.420/01 
     
     
     
       Rekestnummer rechtbank	: C/09/590773/ FT RK 20/389  
     
     
   
   
     beschikking van 27 juli 2020 
     
     
       inzake 
     
     
     1. [appellant 1], 
     wonende te [woonplaats], 
     2. [appellant 2], 
     wonende te [woonplaats], 
     3. Aegis Ad Valorem Holding B.V., 
     gevestigd te Amstelveen, 
     4. Aegis Europe B.V., 
     
       gevestigd te Amstelveen, 
       appellanten, tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1], [appellant 2], Aegis Ad Valorem, Aegis Europe, en gezamenlijk: [appellanten], 
       advocaat: mr. N.F. Barthel te Zoetermeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
      [geïntimeerde], 
     
       wonende te [woonplaats] 
       geïntimeerde, tevens appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam. 
     
     
   
   
     Het geding 
     
     
       Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 12 mei 2020 (hierna: de bestreden beschikking) is het verzoek van [appellanten] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 mei 2020, zijn [appellanten] van deze beschikking in hoger beroep gekomen en hebben zij het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van [geïntimeerde] uit te spreken. Op 17 juni 2020 heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld. Op 7 juli 2020 hebben Muster c.s. een verweerschrift in het incidenteel appel ter griffie van het hof ingediend. Verder hebben beide partijen nadere producties aan het hof toegezonden. 
     
     
     
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juli 2020. Verschenen zijn: 
       
        [appellant 1], vergezeld van zijn [echtgenote], en [appellant 2], bijgestaan door mr. Barthel en mr. N. van Collem, eveneens advocaat te Zoetermeer, en mr. P. Korver, advocaat te Amsterdam, namens [geïntimeerde].  
       De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. [appellant 1] en [appellant 2] hebben ook een toelichting gegeven. 
     
     
   
   
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1. Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende.  
     
      [geïntimeerde], zoon van [appellant 2], is in 2014 voor studie naar New York (VS) vetrokken. [geïntimeerde] heeft deze studie in 2018 afgebroken en een onderneming opgericht voor het ontwikkelen van software. Deze onderneming, Timetable lnc. (hierna: Timetable), heeft een applicatie voor restaurants ontwikkeld. In 2018 heeft [geïntimeerde] Omniscient AI lnc. (hierna Omniscient) opgericht. Vanuit Omniscient is de applicatie verder ontwikkeld. De aandelen van de onderneming zouden zijn verkocht voor $ 53 mio. [geïntimeerde] heeft [appellant 2] en [appellant 1] verzocht hem financieel bij te staan omdat er kosten moesten worden gemaakt om de onderneming rijp te maken voor overdracht en omdat de eerste tranche van de koopsom werd geblokkeerd vanwege visumproblemen. De kosten zagen onder meer op de due dilligence en het betalen van (achterstallige) kantoor-en it-kosten. [appellant 2] heeft een aantal betalingen via zijn ondernemingen Aegis Ad Valorem en Aegis Europe laten verlopen. Omdat [geïntimeerde], ondanks toezeggingen dat dit binnen enkele dagen zou gebeuren, het aan hem verstrekte geld niet heeft teruggestort, en [appellant 1] en [appellant 2] vrezen dat de door [geïntimeerde] gestelde verkoop nooit heeft plaatsgevonden, hebben [appellanten] het verstrekte bedrag teruggevorderd. Bij uitblijven van de terugbetaling hebben [appellanten] het faillissement van [geïntimeerde] bij de rechtbank Den Haag aangevraagd.  
     
     
       
         de bevoegdheid van de Nederlandse rechter 
       
     
     2. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank Den Haag zich bevoegd verklaard om ingevolge artikel 3 lid 1 van de EU-Insolventieverordening (2015/848) de onderhavige insolventieprocedure te openen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat op grond van zijn inschrijving in de basisadministratie te Lisse moet worden vermoed dat [geïntimeerde] zijn centrum van voornaamste belangen in Nederland heeft. Dit vermoeden wordt nog versterkt door het gebruik van een Nederlandse bankrekening en zorgverzekering. [geïntimeerde] heeft, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende aangevoerd om dat vermoeden te weerleggen. [geïntimeerde] is het niet eens met dit oordeel en heeft het hof in incidenteel appel verzocht de beschikking in zoverre te vernietigen en de Nederlandse rechter alsnog onbevoegd te verklaren. [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof bevoegd is een insolventieprocedure te openen en – naar het hof begrijpt – de beschikking in zoverre te bekrachtigen. 
     
     3. [geïntimeerde] betwist dat zijn centrum van voornaamste belangen is gelegen in Nederland. Naar zeggen van [geïntimeerde] woont, werkt en leeft hij al sinds 2014 (onafgebroken) buiten Nederland. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, [geïntimeerde] nog was ingeschreven op het adres van zijn moeder in de basisadministratie van de gemeente Lisse maakt niet dat dit ook zijn gebruikelijke verblijfplaats was of is. Hij heeft hier slechts vier jaar gewoond totdat hij in 2014 naar New York is vertrokken. [geïntimeerde], die destijds achttien jaar oud was, heeft er niet bij stil gestaan dat hij zich diende uit te schrijven uit de basisadministratie van de gemeente Lisse. Ook de door de rechtbank genoemde door [geïntimeerde] aangehouden Nederlandse bankrekening en zorgverzekering maken niet dat Nederland zijn gebruikelijke verblijfplaats is. Sinds januari 2019 is de gebruikelijke woonplaats van [geïntimeerde] Rome, waar hij samen met zijn vrouw, zijn recent geboren zoon en twee honden woont. Vanuit Rome stuurt [geïntimeerde] onder meer zijn twee Amerikaanse bedrijven aan (Omniscient en Timetable). Uit deze bedrijven geniet [geïntimeerde] ook zijn voornaamste inkomsten. [geïntimeerde] handelt daarnaast ook nog in crypto-valuta. [geïntimeerde] heeft in Nederland geen vorm van inkomsten, geen bezit en betaalt ook geen belasting. Een op 1 juli 2020 afgegeven uittreksel uit de basisadministratie van de gemeente Lisse vermeldt: ‘ Betrokkene per 1 september 2014 vertrokken naar Amerika’. 
     
     4. [appellanten] hebben verklaard dat zij op basis van de hun bekende feiten niet anders kunnen en (ten tijde van de betalingen) konden concluderen dan dat het centrum van voornaamste belangen van [geïntimeerde] is gelegen in Nederland, nu zij zaken hebben gedaan met een Nederlander die stond ingeschreven in de basisadministratie van de gemeente Lisse en die gebruik maakte van Nederlandse bankrekeningen waarop zij de geldbedragen hebben overgemaakt.  
     
     5. Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om een insolventieprocedure tegen [geïntimeerde] te openen moet worden beoordeeld aan de hand van Europese Insolventieverordening (Verordening (EU) nr. 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking), hierna: de Verordening). Bevoegdheid van de Nederlandse rechter bestaat als het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] in Nederland is gelegen (artikel 3 lid 1 van de Verordening). Ingevolge de Verordening is het centrum van de voornaamste belangen de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die als zodanig voor derden herkenbaar is. Ten aanzien van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, zoals [geïntimeerde], geldt voor het centrum van de voornaamste belangen een bewijsvermoeden: behoudens bewijs van het tegendeel wordt diens gebruikelijke verblijfplaats vermoedt het centrum van de voornaamste belangen te zijn. De overwegingen van de Verordening houden onder andere het volgende in: 
     
     
       
         ‘(28) Bij het bepalen of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar voor derden verifieerbaar is, moet bijzondere aandacht worden besteed aan de schuldeisers en de inschatting die zij maken van de plaats waar een schuldenaar het beheer over zijn belangen voert. Daartoe kan het nodig zijn om, in het geval dat het centrum van de voornaamste belangen van plaats verandert, de schuldeisers te gepasten tijde in kennis te stellen van de nieuwe locatie van waaruit de schuldenaar zijn activiteiten uitoefent, bijvoorbeeld door de aandacht te vestigen op een adreswijziging in de handelscorrespondentie, of door de nieuwe locatie met andere passende middelen openbaar te maken.  
       
     
     
     
       
         (29) In deze verordening moeten waarborgen worden opgenomen die tot doel hebben om op frauduleuze of oneigenlijke gronden gebaseerde forumshopping te voorkomen. 
       
     
     
     
       
         (30) Dat houdt in dat het vermoeden dat (…) de gebruikelijke verblijfplaats het centrum van de voornaamste belangen is, weerlegbaar moet zijn, en dat de betrokken rechter van een lidstaat zorgvuldig dient na te gaan of het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar inderdaad in die lidstaat gelegen is. (…) In het geval van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, moet het mogelijk zijn dit vermoeden te weerleggen indien bijvoorbeeld de goederen van de schuldenaar zich grotendeels bevinden buiten de lidstaat waar deze zijn gebruikelijke verblijfplaats heeft, of indien kan worden aangetoond dat het inleiden van de insolventieprocedure in het nieuwe rechtsgebied de voornaamste reden voor de verhuizing van de schuldenaar was en dat het inleiden van die procedure een wezenlijke inbreuk zou vormen op de belangen van de schuldeisers die betrekkingen met de schuldenaar zijn aangegaan voordat de verplaatsing plaatsvond.’ 
       
     
     
     6. In zijn arrest van 16 juli 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2020:585;  Novo Banco ) overwogen dat bij de bepaling van de betekenis en de draagwijdte van het begrip ‘centrum van de voornaamste belangen’ in artikel 3 van de Verordening van essentieel belang is dat objectieve criteria worden gebruikt om ervoor te zorgen dat de rechtszekerheid en de voorspelbaarheid aangaande de vaststelling van de bevoegde rechter worden gewaarborgd (rov. 20), en dat het gebruik van voor door derden verifieerbare objectieve criteria het mogelijk moet maken het forum te bepalen waarmee de schuldenaar een echte band heeft en zo te beantwoorden aan de legitieme verwachtingen van de schuldeisers (rov. 21). ‘Bijgevolg moet het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar worden bepaald na een globale beoordeling van alle door derden – inzonderheid door de schuldeisers – verifieerbare objectieve criteria die de daadwerkelijke plaats kunnen bepalen waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert’ (rov. 22.) Ten aanzien van het centrum van de voornaamste belangen van een natuurlijke persoon die niet als zelfstandige een bedrijfs- of beroepsactiviteit uitoefent, heeft het Hof overwogen dat de relevante criteria ter bepaling daarvan zijn de criteria die verband houden met zijn economische vermogenssituatie, hetgeen overeenstemt met de plaats waar deze persoon het beheer over zijn economische belangen voert en waar hij de meeste inkomsten ontvangt en uitgeeft (rov. 24). Verder heeft het Hof overwogen dat van deze persoon wordt vermoed dat hij gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert op zijn gebruikelijke verblijfplaats, aangezien er een grote kans bestaat dat deze plaats overeenstemt met het centrum van zijn voornaamste economische belangen (rov. 25), maar dat dit vermoeden kan worden weerlegd na een globale beoordeling van alle door derden verifieerbare objectieve criteria en elementen die betrekking hebben op zijn economische en vermogenssituatie (rov. 28 en 30). 
     
     7. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] is gelegen in Nederland en dat de Nederlandse rechter dus bevoegd is een insolventieprocedure te openen. Het vermoeden dat het centrum van zijn voornaamste belangen in [geïntimeerde]’s gebruikelijke verblijfplaats Italië is gelegen, is weerlegd. Daarbij neemt het hof de volgende, in onderlinge samenhang beschouwde omstandigheden in aanmerking. Dat het centrum van zijn voornaamste belangen niet in Rome ligt, blijkt onder meer uit het feit dat [geïntimeerde] gebruik maakt van een Nederlandse bankrekening bij de ABN Amro bank, en tot voor kort, ook van een rekening bij de Rabobank. [geïntimeerde] heeft [appellanten] ook verzocht betalingen aan hem op deze rekeningen te storten. [appellant 2] heeft ter zitting van het hof onweersproken verklaard dat hij [geïntimeerde] tot eind 2019 financieel ondersteunde en dat hij die betalingen verrichtte op de Nederlandse bankrekeningen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij beschikt over andere inkomstenbronnen dan de door [appellanten] gedane betalingen, althans van zulke inkomstenbronnen is uit de door [geïntimeerde] aan hof overgelegde bankafschriften niet gebleken. Uit de bankafschriften is wel gebleken dat [geïntimeerde] geen Italiaanse bankrekening, maar een creditcard-rekening van een Britse instelling gebruikt voor de dagelijkse kosten van zijn levensonderhoud. Verder wordt het vermoeden dat het centrum van voornaamste belangen is gelegen in Nederland versterkt doordat [geïntimeerde] niets heeft gesteld over eventuele vermogensbestanddelen in Rome of elders in Italië. Verder blijkt uit het op 1 juli 2020 afgegeven BPR-uittreksel dat [geïntimeerde] tot 27 juni 2020 was ingeschreven als inwoner van de gemeente Lisse. Daarmee was dit de voor derden kenbare gewone verblijfplaats van [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] – voor studie of andere bezigheden – veel in het buitenland verbleef doet daaraan niet af. 
     
     
       
         het verzoek tot faillietverklaring 
       
     
     8. [appellanten] hebben het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren. Daartoe hebben zij - samengevat - aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellanten] en dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, nu hij naast de vorderingen van [appellanten] meerdere schuldeisers onbetaald laat. Naar zeggen van [appellanten] hebben hun vorderingen betrekking op leningsovereenkomsten die zij met [geïntimeerde] zijn aangegaan. 
     
     9. [geïntimeerde] heeft het vorderingsrecht van [appellanten] gemotiveerd betwist. Daarbij heeft hij - samengevat – aangevoerd dat de leningen niet aan hem in privé maar aan zijn ondernemingen zijn verstrekt en dat de betalingen ook betrekking hebben op investeringen in een nieuwe onderneming van [geïntimeerde], te weten IDiagnostics Networks Inc. 
     
     10. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [appellanten], zodat het verzoek tot faillietverklaring dient te worden afgewezen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het gemotiveerde betoog van [geïntimeerde] zodanig is dat niet op voorhand vaststaat dat dit verweer verworpen dient te worden. Om de vorderingen van [appellanten] op [geïntimeerde] vast te stellen is nader onderzoek nodig en daarvoor is in een faillissementsprocedure geen plaats. 
     
     11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat beide hoger beroepen doel missen en dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.  
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 12 mei 2020. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, D.A. Schreuder en J.J. Dijk, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 27 juli 2020.