ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BZ6331

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BZ6331 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2013 / 12/00261

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-04-05

Zaaknummer: 12/00261

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BZ6331

---

Art. 81 lid 1 RO. Overeenkomstenrecht. Vordering tot ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden; art. 6:258 BW. Beroep op beperkende werking redelijkheid en billijkheid; art. 6:248 lid 2 BW.

Rolnr. 12/00261 
       Mr M.H. Wissink 
       Zitting: 18 januari 2013 
     
     
     conclusie inzake 
     
     
       de stichting WOONSTICHTING LEYSTROMEN, voorheen geheten WOONSTICHTING LEYAKKERS,  
       gevestigd te Rijen 
       (hierna Leyakkers)  
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder],  
       wonende te [woonplaats] 
       (hierna [verweerder]) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1 Huurders van Leyakkers klagen over de kijkgeleiding in hun appartementen, die Leyakkers volgens afspraak met [verweerder] heeft aangebracht ter bescherming van diens privacy. In cassatie staat centraal of het hof op onjuiste gronden het beroep van Leyakkers op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) heeft afgewezen.  
     
     1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof 's-Hertogenbosch is vastgesteld in rov. 11.1.2 t/m 11.1.7 van zijn arrest van 15 november 2011. 
     
     (i) [Verweerder] woont al geruime tijd aan de [a-straat 1] te Goirle. Zijn woning heeft een dakterras dat aan de woonkamer grenst. Omdat [verweerder] zeer op zijn privacy is gesteld heeft hij voorzieningen op zijn terras aangebracht die inkijk tegengaan. 
     
     (ii) Medio 2004 heeft de gemeente Goirle aan Leyakkers een bouwvergunning verleend voor de bouw van een woonzorgcomplex, genaamd Bergvenne, aan de overzijde van de straat waar [verweerder] woont. [Verweerder] heeft daartegen bezwaar ingediend omdat zijn privacy door inkijk vanuit bouwblok D van het woonzorgcomplex zou worden geschonden. Nadat dit bezwaar door de gemeente was afgewezen heeft [verweerder] schorsing van de bouwvergunning gevraagd en gekregen. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en de bouwvergunning geschorst (overigens vooral om redenen van luchtkwaliteit, parkeerproblematiek en verkeersbewegingen). 
     
     (iii) Leyakkers heeft vervolgens met [verweerder] contact opgenomen om te bezien of partijen tot een regeling konden komen teneinde stillegging van de bouw te voorkomen. Leyakkers heeft daarbij voorstellen gedaan voor een aan te brengen kijkgeleiding. Op 7 oktober 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten. Van belang zijn thans de navolgende artikelen hiervan: 
     
     
       Art. 1: "Leyakkers draagt zorg voor het aanbrengen van kijkgeleiding aan het dichtst bij [a-straat 1] gelegen bouwblok (blok D), zodanig dat bewoners c.q. bezoekers vanuit het bouwblok over de bovenste drie bouwlagen géén zicht hebben op het terras van voormeld adres te Goirle. Leyakkers garandeert dat de privacy van [verweerder] hiermee is gewaarborgd en dat deze kijkgeleiding niet (door bewoners of andere derden) zal worden verplaatst of weggehaald." 
       Art. 2: "Desgewenst kan [verweerder] bij de montage en bij dan wel kort voor de oplevering aanwezig zijn om zich te vergewissen van het feit dat de feitelijke plaatsing van de kijkgeleiding voor voldoende bescherming van zijn privacy zorgt." 
       Art. 3: "Als bijlage bij deze overeenkomst is een schetsontwerp van de architect gevoegd, dat als uitgangspunt geldt voor de aan te brengen kijkgeleiding." 
       Art. 12: "Partijen doen afstand van het recht deze overeenkomst te ontbinden." 
     
     
     [Verweerder] heeft zijn beroep bij de rechtbank ingetrokken en het complex is vervolgens afgebouwd. Medio 2007 is de kijkgeleiding aangebracht bij de bovenste drie woonlagen van woonblok D, voor zover deze uitzicht hebben op het dakterras van [verweerder]. Deze kijkgeleiding bestond uit het geheel afplakken van de ramen in het trappenhuis met ondoorzichtig plastic, het aanbrengen van houten lamellen voor bepaalde ramen van enkele appartementen en het aanbrengen van ondoorzichtige glazen schotten op het balkon/dakterras van het penthouse. 
     
     (iv) De gemeente Goirle heeft geconstateerd dat door de aangebrachte kijkgeleiding te weinig daglichttoetreding in de betreffende appartementen optrad. Naar aanleiding daarvan is de oorspronkelijke kijkgeleiding aangepast door Leyakkers (vgl. prod. 4 mvg). [Verweerder] heeft hiertegen geen bezwaren geuit. 
     
     
       (v) De appartementen in het complex zijn sinds september/oktober 2007 verhuurd. Een deel ervan is vrij "commercieel" verhuurd, waaronder het penthouse. Een ander deel van de appartementen wordt bewoond door bewoners met een beperking of bewoners die om andere (medische) redenen zorg behoeven. 
       Begin november 2007 heeft de bewoner van het penthouse de kijkgeleiding verwijderd. Nadat [verweerder] tevergeefs Leyakkers had gesommeerd de kijkgeleiding terug te plaatsen heeft [verweerder] vervolgens in kort geding veroordeling gevorderd van Leyakkers tot het herstellen van de kijkgeleiding. Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter Leyakkers veroordeeld tot het herstellen van de kijkgeleiding op straffe van een dwangsom van maximaal € 15.000,--. Dit vonnis is bij arrest van dit hof van 21 april 2009 bekrachtigd. 
     
     
     
       (vi) Leyakkers ontving in juli 2008 - deels op identiek geadresseerde formulieren - brieven met klachten over de kijkgeleiding (prod 6 inl. dagv.). Het hof zal hierna enkele, relevant geachte, citaten weergeven. 
       a) [Betrokkene 1] (apt. 2-19): "Ik (...) ben hier 1 okt komen wonen, gezien mijn beperking die ik al had voordat ik hier kwam wonen, is mij ook het zicht naar buiten ontnomen. (...) Mijn medebewoner [betrokkene 2] zegt het volgende hiervan, ik vind het erg tegenvallen en vind mijn slaapkamer net een gevangenis als ik in bed lig. Ik heb het gevoel dat ik opgesloten lig. (...) Ik snap echt niet dat dit zo maar kan. Hier hadden ze eerder over na moeten denken." 
       b) [Betrokkene 3] (apt. 2-21): "(...) het [is] altijd donker in het trappenhuis. Door de afgeplakte ramen hebben wij, bewoners, geen uitzicht naar buiten waardoor je een opgesloten gevoel krijgt." 
       c) Namens bewoners apt. 2-20: "men ervaart "dat hout" voor de ramen als een gevangenis." 
       d) [Betrokkene 4] (appt. 2-24, het penthouse): "(...) deel ik u mede dat zowel mijn echtgenote (...) als ikzelf de zogenaamde "kijkgeleidingen" op ons balkon uiterst frustrerend vinden. Driekwart van ons balkon is geheel voor ons geblokkeerd en ontoegankelijk gemaakt door de kijkgeleiders. (...) Mijn 78-jarige echtgenote ondervindt daarvan ernstige psychische klachten, door het claustrofobisch gevoel opgesloten te zijn in eigen huis. (...) In dat contract [tussen Leyakkers en [verweerder], hof] zou ook zijn vastgelegd dat toekomstige bewoners van het in aanbouw zijnde Bergvenne-complex niet tot verwijdering van de kijkgeleiders mochten overgaan. Maar Leyakkers had verzuimd (vergeten) de aantredende bewoners bekend te maken met deze toezegging aan [verweerder]. (...)" 
       e) De brieven van de bewoners van apt. 2-18, 2-17, 2.23 klagen met name over de afgeplakte ramen in het trappenhuis. 
     
     
     1.3 In deze procedure heeft Leyakkers gevorderd, kort gezegd, gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst van 7 oktober 2005 op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW dan wel een (op artikel 6:248 lid 2 BW gebaseerde) verklaring voor recht dat de artikelen 1 t/m 3 van deze overeenkomst niet meer van toepassing zijn. [Verweerder] heeft zich verweerd. 
     
     1.4 De rechtbank Breda heeft bij vonnis van 12 augustus 2009 het beroep op artikel 6:258 BW ongegrond geoordeled en het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gegrond geoordeeld. De rechtbank heeft, kort gezegd, voor recht verklaard dat de artikelen 1, 2 en 3 van de overeenkomst tussen partijen van 7 oktober 2005 vanaf heden buiten toepassing blijven. De rechtbank heeft daarbij nog overwogen ervan uit te gaan, kort gezegd, dat Leyakkers een alternatieve kijkgeleding aanbrengt (rov. 3.7). 
     
     
       1.5 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Leyakkers heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.  
       Bij arrest van 26 januari 2010 heeft het hof een incidentele vordering van [verweerder] tot schorsing van de executie van het vonnis van de rechtbank - in de kern: bij gebrek aan belang - afgewezen. 
       In zijn in cassatie bestreden arrest van 15 november 2011 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch (in het principaal appel) het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW ongegrond geoordeeld evenals (in het voorwaardelijk incidenteel appel) het beroep op artikel 6:258 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Leyakkers afgewezen. 
     
     
     1.6 Leyakkers heeft bij dagvaarding van 19 december 2011 tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [verweerder] heeft bij dupliek nog gereageerd op de schriftelijke toelichting van Leyakkers. 
     
     2. Bespreking van het middel 
     
     2.1 Het middel richt blijkens het gestelde onder B sub 2 in de onderdelen 2.1 t/m 2.5 klachten tegen de rov. 11.3.2 - 11.3.7, waarin het hof een oordeel geeft over de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Het gestelde onder A en B sub 1 van het middel bevat geen klachten. In B sub 1 wordt gewezen op een aantal omstandigheden die de rechtbank ten grondslag had gelegd aan haar oordeel, dat [verweerder] niet langer kan verlangen dat de garantieverplichting van Leyakkers ongewijzigd in stand blijft. De klachten grijpen terug op deze omstandigheden, zodat ik ze hieronder weergeef met de daaraan door het middel gegeven aanduiding: 
     
     
       a) men heeft in een dichtbebouwde omgeving zoals een woonwijk in een stad of dorp enige hinder in de zin van inkijk (in de woning en op een terras) te dulden; 
       b) Leyakkers heeft als verhuurder de verplichting aan haar bewoners een adequaat woongenot te verschaffen, waaraan bouwkundige of andere voorzieningen om inkijk op het dakterras van [verweerder] in de weg kunnen staan; 
       c) Leyakkers is een woonstichting die een woonzorgcomplex beheert; 
       d) een deel van de bewoners heeft een beperking en/of behoeft (medische) zorg; 
       e) de kijkgeleiding leidt tot behoorlijk verminderde lichtinval in het penthouse en tot verminderde gebruiksmogelijkheden van het dakterras; 
       f) de ervaring van bewoners dat zij "opgesloten" zitten wordt reëel geacht; 
       g) de kijkgeleiding is het hele jaar aanwezig terwijl [verweerder] niet het hele jaar zijn dakterras gebruikt; 
       h) de afstand tussen het wooncomplex en het dakterras is 37 meter. 
     
     
     2.2.1 Onderdeel 2.1 ziet op rov. 11.3.3. Hierin overweegt het hof: 
     
     "11.3.3. Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent in dit geval dat de onaanvaardbaarheid gelegen moet zijn in een tussen de beide contractpartijen, [verweerder] en Leyakkers, opgekomen (c.q. bestaande) situatie en dat hier niet aan de orde is een rechtstreekse botsing tussen de woonbelangen van de bewoners van het complex en het recht op privacy van [verweerder]. De omstandigheid dat Leyakkers vanwege de aangebrachte kijkgeleiding problemen krijgt met haar huurders (vergelijk bijvoorbeeld de in r.o. 11.1.6 onder d weergegeven brief), dan wel klachten ontvangt van haar huurders, is in beginsel in de contractuele verhouding tussen [verweerder] en Leyakkers onvoldoende grond voor de onaanvaardbaarheid van een tussen Leyakkers en [verweerder] overeengekomen bepaling. Dit zou anders kunnen zijn wanneer de problemen van Leyakkers met haar huurders er toe zouden hebben geleid dat Leyakkers aan [verweerder] bijvoorbeeld bepaalde voorstellen zou hebben gedaan ter wijziging van de overeenkomst. Wanneer dit redelijke voorstellen waren en [verweerder] deze op onredelijke gronden van de hand zou hebben gewezen, zou dat afwijzen in de relatie tussen [verweerder] en Leyakkers onaanvaardbaar kunnen zijn. " 
     
     2.2.2 Onderdeel 2.1 bevat de volgende (door mij genummerde) klachten. 
     
     (1) Het hof neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het bepaalde van art. 6:248 lid 2 BW in dit geval betekent dat de onaanvaardbaarheid gelegen moet zijn in een tussen de beide contractspartijen, [verweerder] en Leyakkers, opgekomen (c.q. bestaande) situatie en dat hier niet aan de orde is een rechtstreekse botsing tussen de woonbelangen van de bewoners van het complex en het recht op privacy van [verweerder], om daaruit te concluderen dat de omstandigheid dat Leyakkers vanwege een aangebrachte kijkgeleiding problemen krijgt met haar huurders in beginsel in de contractuele verhouding tussen [verweerder] en Leyakkers onvoldoende grond is voor de onaanvaardbaarheid van een tussen Leyakkers en [verweerder] overeengekomen bepaling, hetgeen slechts anders zou kunnen zijn wanneer de problemen van Leyakkers met de huurders ertoe zouden hebben geleid dat Leyakkers aan [verweerder] redelijke voorstellen zou hebben gedaan ter wijziging van de overeenkomst en [verweerder] deze voorstellen op onredelijke wijze van de hand zou hebben gewezen. Aldus oordelend miskent het Hof dat de gegrondheid van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW moet worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Het oordeel dat de in dit verband relevant te achten omstandigheden beperkt zouden moeten zijn tot de omstandigheden die betrekking hebben op een tussen de contractspartijen opgekomen, c.q. bestaande situatie, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de werking van de redelijkheid en billijkheid.  
     
     (2) Het Hof miskent aldus dat uit de redelijkheid en billijkheid, naar gelang de aard van de overeenkomst, de belangen van alle betrokken partijen en alle relevante omstandigheden van het geval, autonome verplichtingen kunnen voortvloeien. Ten onrechte heeft het Hof dan ook geen rekening willen houden met de relevante omstandigheid dat een verhuurder als Leyakkers de wettelijke verplichting heeft het woongenot aan haar huurders te garanderen. Het kennelijke oordeel van het Hof, dat die omstandigheid in dit verband irrelevant is, is althans onjuist. Immers, dit betreft een belang van contractspartij Leyakkers zelf, welk belang bij de belangenafweging in het kader van art. 6:248 lid 2 BW een rol speelt. 
     
     (3) Het oordeel van het Hof, dat de omstandigheid dat Leyakkers vanwege de aangebrachte kijkgeleiding problemen krijgt met haar huurders dan wel klachten van hen ontvangt in beginsel onvoldoende grond voor de onaanvaardbaarheid van een tussen Leyakkers en [verweerder] overeengekomen bepaling is, getuigt van dezelfde onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat die omstandigheid in dit verband wel degelijk (ten volle) relevant is, aangezien daarmee het belang van Leyakkers direct gemoeid is.  
     
     (4) Het Hof heeft althans een onjuiste toepassing gegeven aan art. 6:248 lid 2 BW door het belang van Leyakkers als verhuurder slechts dan relevant te achten, indien de problemen van Leyakkers met haar huurders ertoe zouden hebben geleid dat Leyakkers aan [verweerder] redelijke voorstellen zou hebben gedaan ter wijziging van de overeenkomst en [verweerder] die voorstellen vervolgens op onredelijke gronden van de hand zou hebben gewezen. Deze versmalde toepassing verdraagt zich niet met het hiervoor genoemde uitgangspunt dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW moet worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval.  
     
     (5) Bovendien zijn ingevolge art. 3:12 BW bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen ook mede van belang de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken, waartoe ook behoren belangen van derden (in casu de huurders van Leyakkers, ook al zijn die geen contractspartij bij de overeenkomst tussen Leyakkers en [verweerder]). Zie HR 20 mei 1994, NJ 1995, 691; LJN: ZC1366 (De Negende van OMA). Het Hof heeft met zijn oordeel in rov. 11.3.3 ook deze rechtsregel miskend. 
     
     2.3.1 Het onderdeel berust op het juiste uitgangspunt, dat bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 jo 3:12 BW ook de belangen van derden een rol kunnen spelen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het in het middel genoemde arrest van 20 mei 1994. In die zaak ging het om de uitleg van een overeenkomst met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid. In het onderhavige geval gaat het om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit verschil in functie van de redelijkheid en billijkheid is echter niet van belang, nu het gaat om de bepalingen van hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen, dus om de inhoud ervan in een concrete situatie.  
     
     2.3.2 In de kern betoogt het onderdeel, dat het hof een te 'smalle' toepassing heeft gegeven aan artikel 6:248 lid 2 BW. Het hof zou hebben miskend dat ook de belangen van derden meewegen, geen rekening hebben gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval en zijn oordeel hebben beperkt tot de onaanvaardbaarheid in een tussen contractspartijen bestaande situatie en de problemen van Leyakkers met haar huurders als irrelevant hebben aangemerkt dan wel de belangen van de huurders niet ten volle hebben meegewogen (zie in het bijzonder de schriftelijke toelichting van Leyakkers nrs. 23, 26, 27, 29). 
     
     2.3.3 Naar mijn mening doet deze lezing van het arrest geen recht aan hetgeen het hof heeft overwogen. Het onderdeel berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen. Ik licht dit hieronder toe, waarbij ik tevens inga op de verschillende klachten. 
     
     
       2.4 Vooropstellend dat artikel 6:248 lid 2 BW ziet op een tussen partijen geldende regel, preciseert het hof dat de onaanvaardbaarheid gelegen moet zijn in een tussen de beide contractspartijen, [verweerder] en Leyakkers, opgekomen (c.q. bestaande) situatie (rov. 11.3.3, eerste en tweede volzin). Aldus brengt het hof tot uitdrukking dat het in de beoordeling gaat om de vraag of ongewijzigde nakoming van de tussen deze partijen gesloten overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
       Hierin ligt als zodanig niet de beperking besloten, anders dan het onderdeel aanneemt, dat belangen van derden geen rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling van hetgeen redelijkheid en billijkheid in de onderhavige relatie meebrengen. 
       Hierin ligt wel besloten dat de belangen van derden in de beoordeling worden betrokken via de positie van (een van) de contractspartijen.(1) Dit brengt het hof tot uitdrukking met zijn overweging dat hier niet aan de orde is een rechtstreekse botsing tussen de woonbelangen van de bewoners van het complex en het recht op privacy van [verweerder] (rov. 11.3.3, tweede volzin). De belangen van de huurders kunnen aan de orde komen bij de uitvoering van de afspraak tussen [verweerder] en Leyakkers, gezien (in ieder geval) de positie die Leyakkers jegens hen heeft.  
       De overwegingen van het hof berusten op een juiste rechtsopvatting. Voor zover de klachten van een andere lezing van het arrest of een andere rechtsopvatting uitgaan, dienen zij te falen. 
     
     
     2.5.1 Het hof overweegt dat de problemen die Leyakkers krijgt met haar huurders in de verhouding tussen Leyakkers en [verweerder] "in beginsel" onvoldoende grond is voor de onaanvaardbaarheid van een tussen hen overeengekomen bepaling (rov. 11.3.3, derde volzin) en dat dit anders zou kunnen zijn (rov. 11.3.3, vierde volzin).  
     
     2.5.2 Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Eventuele problemen die Leyakkers krijgt met haar huurders als gevolg van de afspraak tussen Leyakkers en [verweerder] zullen in beginsel door Leyakkers opgelost moeten worden in de rechtsverhouding tussen Leyakkers en de huurders en niet in de rechtsverhouding tussen Leyakkers en [verweerder]. Het oordeel van het hof laat echter de mogelijkheid open, dat anders geoordeeld moet worden. 
     
     2.5.3 Het hof miskent dus niet dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn, anders dan de klachten onder (1) en (3) aanvoeren. De klachten berusten verder op een onjuiste lezing van het arrest, waar zij veronderstellen dat volgens het hof de belangen van de huurders geen rol zouden mogen spelen (ik ontleen deze veronderstelling aan de slotzin van de bij 2.3 weergegeven klacht onder (1)) of de eventuele problemen die Leyakkers met haar huurders zou kunnen krijgen (zie de klacht onder (3)).  
     
     2.5.4 Anders dan de klacht onder (2) veronderstelt, heeft het hof naar mijn mening evenmin "autonome verplichtingen" miskend, of geoordeeld dat irrelevant zou zijn de wettelijke verplichting van Leyakkers om het woongenot aan haar huurders te garanderen. Zoals blijkt uit rov. 11.3.6 is het hof ingegaan op de positie van de huurders ten opzichte van Leyakkers. Het hof wijst er op dat Leyakkers het zelf in de hand heeft of zij in het beperkte aantal appartementen waarvoor het probleem speelt bepaalde, kwetsbare huurders huisvest. Voorts wijst het hof in rov. 11.3.6 op de positie van de huurders van het penthouse (waarbij sprake is van commerciële verhuur aan huurders die niet behoren tot de groep kwetsbare bewoners die extra zorg nodig hebben, en die het penthouse huurden toen de inkijkwerende voorzieningen al waren aangebracht). 
     
     2.5.5 Uit het voorgaande volgt dat het hof niet de in de klacht onder (5) bedoelde rechtsregel heeft miskend. 
     
     2.6.1 Anders dan het middel - met name in de klachten onder (1) en (4) - veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld, dat het belang van Leyakkers als verhuurder "slechts dan" relevant is te achten, indien de problemen van Leyakkers met haar huurders ertoe zouden hebben geleid dat Leyakkers aan [verweerder] redelijke voorstellen zou hebben gedaan ter wijziging van de overeenkomst en [verweerder] die voorstellen vervolgens op onredelijke gronden van de hand zou hebben gewezen.  
     
     2.6.2 Uit rov. 11.3.3, vierde en vijfde volzin, blijkt dat het hof aan [verweerder] de eis stelt dat hij zich redelijk opstelt en in dat verband bij wijze van voorbeeld wijst op de situatie dat Leyakkers redelijke voorstellen zou hebben gedaan die door [verweerder] zouden zijn afgewezen. Het hof constateert vervolgens in rov. 11.3.4 (eerste volzin) dat die situatie - te weten: het doen van een redelijk voorstel, dat wordt afgewezen - zich in casu niet voordoet.  
     
     2.6.3 Uit het vervolg van rov. 11.3.4 blijkt, dat volgens het hof [verweerder] zich niet onredelijk opstelt. Hij maakt aanspraak op de bevoegdheden die het contract hem biedt voor zover het gaat om het trappenhuis en - naar het hof in rov. 11.3.6 (tweede volzin) oordeelt - een zeer klein aantal appartementen op de hoek van het gebouw op de derde en vierde verdieping en het penthouse (rov. 11.3.4, tweede volzin). Dat [verweerder] niet wil meewerken aan een oplossing die bestaat uit het ophogen van de schuttingen op zijn eigen terras, kan het hof billijken (rov. 11.3.4, vijfde en zesde volzin). 
     
     2.7 De klachten van onderdeel 2.1 komen mij daarom ongegrond voor. 
     
     2.8 Onderdeel 2.2 klaagt over het oordeel, dat niet is gebleken dat Leyakkers in verband met de problemen van haar huurders aan [verweerder] redelijke voorstellen heeft gedaan en [verweerder] die voorstellen vervolgens op onredelijke gronden van de hand zou hebben gewezen (rov. 11.3.3 - 11.3.4). 
     
     2.9 Volgens de klacht is dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Dit oordeel is immers niet te rijmen met de in appel niet bestreden stelling van Leyakkers, dat zij de vorm van kijkgeleiding inmiddels heeft gewijzigd van verticaal naar horizontaal en bloembakken met beplantingen heeft geplaatst (vgl. memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel Leyakkers, nr. 8). Aldus heeft Leyakkkers, conform het bovengenoemde uitgangspunt van de Rechtbank, een alternatieve kijkgeleiding aangebracht, die zoveel mogelijk tegemoet komt aan zowel de belangen van de bewoners van de bovenste drie bouwlagen van Bergvenne bij een adequaat woongenot als aan het privacybelang van [verweerder] (rov. 3.7) Nu niet valt in te zien waarom dit geen redelijk voorstel en/of oplossing zou zijn, die om onbegrijpelijke redenen niet door [verweerder] is aanvaard, is het Hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door daarop niet in te gaan, aldus de klacht. 
     
     2.10.1 De klacht faalt. Het feit dat Leyakkers naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank (zelfstandig) een alternatieve kijkgeleiding heeft aangebracht, impliceert niet, althans niet zonder meer, dat over deze oplossing een voorstel is gedaan aan [verweerder], en dat deze dit voorstel, hoewel redelijk, op onredelijke gronden heeft afgewezen (zie ook bij 2.18). De vindplaats in de memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel nr. 8, waarnaar de klacht verwijst, vermeldt niets over een dergelijk overleg. Hetzelfde geldt voor de vindplaatsen die worden genoemd in de schriftelijke toelichting van Leyakkers.(2) 
     
     2.10.2 Terzijde: uit de schriftelijke toelichting van Leyakkers onder nr. 13 e.v. blijkt dat deze alternatieve oplossing alweer achterhaald is. Leyakkers heeft na een vonnis van de voorzieningenrechter van 19 januari 2012 de kijkgeleiding opnieuw aangepast. De opnieuw aangepaste kijkgeleiding was kennelijk van dien aard dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 6 april 2012 het door [verweerder] onder Leyakkers gelegde beslag heeft opgeheven. Zie hierover ook de schriftelijke dupliek van [verweerder] nr. 4. 
     
     2.11 Onderdeel 2.3 voert aan dat het ten onrechte niet is ingegaan op de hierna te bespreken door de rechtbank relevant geachte omstandigheden. Voor zover het Hof heeft gemeend dat deze omstandigheden in dit verband niet relevant zijn, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Althans heeft het Hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet duidelijk kenbaar heeft gemaakt of het deze omstandigheden heeft gewogen, althans waarom het die omstandigheden in dit verband irrelevant heeft bevonden, aldus het onderdeel. (3) 
     
     2.12.1 Als eerste wordt door het onderdeel gewezen op de (bij 2.1 onder) a bedoelde omstandigheid, dat men in een dicht bebouwde omgeving zoals een woonwijk en een stad of dorp enige hinder in de zin van inkijk (in de woning en op een terras) heeft te dulden.  
     
     
       2.12.2 Dat men in het algemeen in een dicht bebouwde omgeving zoals een woonwijk in een stad of dorp enige hinder in de zin van inkijk (in de woning en op een terras) heeft te dulden, heeft het hof niet miskend. 
       Zou het gaan om een rechtstreekse botsing tussen de woonbelangen van de huurders van het complex en het privacybelang van [verweerder], dan zou een dergelijke algemene overweging zeker een rol dienen te spelen. Maar het hof heeft, terecht naar mijn mening, voorop gesteld, dat tussen [verweerder] en Leyakkers een afspraak is gemaakt over de inkijk vanuit het complex en beoordeeld of het verlangen van nakoming van die afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Waar volgens artikel 1 van deze afspraak Leyakkers garandeert dat de privacy van [verweerder] met de kijkgeleiding is gewaarborgd en dat deze kijkgeleiding niet (door bewoners of andere derden) zal worden verplaatst of weggehaald, is dát het vertrekpunt van de beoordeling en niet de onder a bedoelde algemene omstandigheid.  
       Om die reden komt, ander dan de klacht aanvoert, geen bijzonder gewicht toe aan het feit dat "zelfs vanaf de tweede woonlaag van een Chinees restaurant aan de overkant van de weg waaraan [verweerder] woont, uitzicht is op diens dakterras (vgl. memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel Leyakkers, nr. 13, 69)". Immers, de afspraak tussen [verweerder] en Leyakkers ziet niet op het uitzicht vanuit het Chinees restaurant, maar op het uitzicht vanuit het complex Bergvenne. In zoverre faalt het onderdeel. 
       De schriftelijke toelichting van [verweerder] nrs. 20-21 verwijst in dit verband overigens naar de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel beroep nrs. 105 t/m 116, waaruit blijkt dat [verweerder] het door Leyakkers gestelde omtrent de inkijk vanuit het Chinese restaurant gemotiveerd heeft betwist (anders dan in de schriftelijke toelichting van Leyakkers nr. 37 wordt aangenomen). 
     
     
     2.13.1 Het hof verwijst in rov. 11.3.1 naar bij 2.1 onder c t/m h bedoelde omstandigheden. Daaruit blijkt dat het hof van deze omstandigheden kennis heeft genomen.  
     
     
       2.13.2 Het onderdeel verwijst vervolgens naar de omstandigheid dat sommige bewoners psychische klachten hebben als gevolg van de kijkgeleiding, terwijl aan de hand van de overgelegde foto's aannemelijk is dat deze kijkgeleiding, mede afhankelijk van het seizoen en weertype, leidt tot een behoorlijk verminderde lichtinval in het betrokken appartement (penthouse) en overigens ook tot verminderde gebruiksmogelijkheden van het dakterras ervan. 
       De psychische problemen heeft het hof verdisconteerd. In rov. 11.3.6 overweegt het hof onder meer, kort gezegd, dat Leyakkers het zelf in de hand heeft of zij kwetsbare huurders wil huisvesten in de paar appartementen op de 3e en 4e verdieping waarbij het inkijkprobleem speelt. In rov. 11.4.3 heeft het hof in het kader van het beroep op artikel 6:258 BW voorts overwogen, kort gezegd, dat de ernstige klachten van psychische aard veroorzaakt door de kijkgeleiding, waarop Leyakkers zich beroept, niet zijn komen vast te staan.  
       De verminderde lichtinval respectievelijk gebruiksmogelijkheid van het dakterras (de bij 2.1 onder e genoemde omstandigheid) behoefde het hof niet nog afzonderlijk in zijn motivering te betrekken, omdat evident is dat de huurders van Leyakkers om dergelijke redenen bij haar hebben geklaagd. Uit rov. 11.1.5 blijkt voorts dat de oorspronkelijke kijkgeleiding in verband met de lichtinval is aangepast.  
     
     
     2.13.3 Op de omstandigheid (bij 2.1 onder g genoemd, in het onderdeel aangeduid als f) dat de kijkgeleiding het hele jaar door aanwezig is, terwijl [verweerder] niet het gehele jaar door gebruik maakt van het dakterras, behoefde het hof niet nog afzonderlijk in te gaan. De overeenkomst voorzag kennelijk in het aanbrengen van een permanente kijkgeleiding terwijl er kennelijk geen of onvoldoende debat is geweest over (de mogelijkheid en toereikendheid van eventuele alternatieve) voorzieningen die slechts een gedeelte van het jaar aanwezig zouden zijn. Vgl. de in de s.t. vermelde vindplaats in de memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel nr. 32. 
     
     2.13.4 Op de omstandigheid dat dat de kortste afstand van Bergvenne tot de woning van [verweerder] volgens de eigen stelling van [verweerder] nog altijd 37 meter is (bij 2.1 onder h genoemd, in het onderdeel aangeduid als g) behoefde het hof niet nog afzonderlijk in te gaan. De overeenkomst voorzag kennelijk in het aanbrengen van een kijkgeleiding ook al was deze afstand 37 meter. In de in de s.t. vermelde vindplaatsen in de memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel vermelde vindplaatsen bestrijdt Leyakkers de inkijk in de woonkamer van [verweerder] (nr. 31) en betoogt zij dat het zicht op het terras beperkt is (nr. 41). Dat deze afstand zodanig is, dat daardoor geen relevante mate van inkijk op het terras van [verweerder] mogelijk is, is naar het kennelijke oordeel van het hof niet gebleken. 
     
     2.14 Onderdeel 2.3 dient om deze redenen te falen. 
     
     
       2.15 Onderdeel 2.4 klaagt dat in het licht van de in onderdeel 2.3 genoemde door de Rechtbank relevant geachte omstandigheden, waarvan het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten, de door het Hof in rov. 11.3.4 en 11.3.5 in acht genomen omstandigheden niet de slotsom kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] jegens Leyakkers niet op onaanvaardbare wijze in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door Leyakkers aan de overeengekomen garantie te willen houden (rov. 11.3.7). Het oordeel, dat de door het Hof in rov. 11.3.4 en 11.3.5 in acht genomen omstandigheden beslissend zijn voor die conclusie, geeft althans blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel van een ontoereikende motivering. 
       De door het Hof in rov. 11.3.4 genoemde (in het middel onder B.1 weergegeven) omstandigheden rechtvaardigen immers niet dat [verweerder] niet mee wilde werken aan andere door Leyakkers aangedragen oplossingen, zoals niet alleen het ophogen van schuttingen maar ook het aanvaarden van de gewijzigde kijkgeleiding en de geplaatste bloembakken met beplantingen (vgl. memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel Leyakkers, nr. 8).  
       De door het Hof in rov. 11.3.5 vermelde omstandigheid, dat Leyakkers een professionele organisatie is en [verweerder] in deze kan worden gezien als een willekeurige burger, brengt evenmin mee dat [verweerder] niet zou zijn te verwijten dat hij de door Leyakkers aangeboden alternatieven niet wil accepteren. Het Hof heeft deze omstandigheden dan ook ten onrechte beslissend geacht voor zijn conclusie dat [verweerder] jegens Leyakkers niet op onaanvaardbare wijze in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door Leyakkers aan de overeengekomen garantie te willen houden. Althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door deze omstandigheden zonder meer beslissend te achten en deze niet af te wegen tegen de door de Rechtbank als relevant geachte omstandigheden die het Hof ten onrechte niet heeft beoordeeld, aldus het onderdeel. 
     
     
     
       2.16 Het oordeel van het hof geeft naar mijn mening niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. 
       Het betoog dat [verweerder] niet mee wilde werken aan de oplossing om de schutting op zijn eigen terras te verhogen, stuit af op hetgeen hof in rov. 11.3.4 overweegt.  
       Het betoog dat [verweerder] niet wilde meewerken aan "het aanvaarden van de gewijzigde kijkgeleiding en de geplaatste bloembakken met beplantingen (vgl. memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel Leyakkers, nr. 8)" vindt geen feitelijke grondslag in de genoemde vindplaats van de stukken van het geding noch in de bestreden uitspraak (zie bij 2.10). 
       Het hof kon, zoals het heeft gedaan in rov. 11.3.5, rekening houden met de hoedanigheid van partijen. Het onderdeel miskent voorts dat naar het oordeel van het hof aan zijde van Leyakkers alternatieven aanwezig waren of nog steeds zijn (zie rov. 11.3.4, derde volzin; rov. 11.3.5, derde volzin; en rov. 11.3.6, derde volzin). 
       Onderdeel 2.4 faalt naar mijn mening. 
     
     
     2.17 Onderdeel 2.5 bevat geen zelfstandige klacht en deelt daarom het lot van de andere onderdelen. 
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Zie M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, 1999, p. 170 en voetnoot 274. 
       2 Zie de schriftelijke toelichting p. 10, voetnoot 17. Verwezen wordt naar de antwoordconclusie in het incident, nrs. 3-4 en prod. 1a t/m 1h; de memorie van antwoord tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, nr.  55 en pleitnota mr. P.L.T. Roks, p. 3 (3e alinea). Zie voorts de schriftelijke toelichting van [verweerder] nrs. 12 en 14. 
       3 De schriftelijke toelichting van Leyakkers nr. 35 noemt de relevante vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties.