ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:4739

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:4739 Gerechtshof Amsterdam , 11-11-2014 / 200.135.252-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-11-11

Zaaknummer: 200.135.252-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:4739

---

Rabobank mocht bankpas, die pashouder/bestuurder van Stichting wegens vermissing had laten blokkeren, niet op verzoek van mede-bestuurder deblokkeren. Misbruik van bankpas mogelijk gemaakt als gevolg waarvan Stichting in financiële problemen is geraakt. Rabobank handelt in strijd met zorgplicht door pashouder en andere medebestuurder te houden aan borgstelling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM				 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I		 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.135.252/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 408563\CV EXPL 12-3504 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 november 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK RIJN EN VEENSTROMEN U.A., 
       
       gevestigd te Woerden, 
       appellante,  
       advocaat: mr. M.H. Berrevoets te Doesburg, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1], 
     
           wonend te [woonplaats 1], 
       
         2. [geïntimeerde 2], 
       
           wonend te [woonplaats 2], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. B.J. Blindenbach te Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Appellante wordt hierna Rabobank genoemd en geïntimeerden gezamenlijk [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].  
     
     
     
       Rabobank is bij dagvaarding van 26 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), van 31 juli 2013, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Rabobank als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven; 
     - memorie van antwoord; 
     - akte; 
     - antwoordakte. 
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       Rabobank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Rabobank alsnog geheel zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Rabobank in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.15, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. De verwijzingen onder 1.6 naar artikel 6 van de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas zal het hof hierna conform de opmerking van de Rabobank aanpassen. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. 
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
         3.1.1 
         Op 27 september 2009 is de Stichting Wij Bouwen Voor Morgen (hierna: de Stichting) opgericht. Bestuurders van de Stichting waren [X], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. [X] was de voorzitter van de Stichting en verrichtte de administratie.  
         
       
       
         3.1.2 
         Op 4 januari 2011 hebben de Rabobank en de Stichting een Rabo VerenigingsPakket Overeenkomst gesloten. De houder van de bankrekening is de Stichting. De WereldPas (hierna: de bankpas) was op naam gesteld van [geïntimeerde 1] met daarachter de vermelding “ Stichting Wij Bouwen ”. Op de overeenkomst zijn onder meer de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas en creditkaart van de Rabobank 2009 (Hierna: de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas) van toepassing verklaard.  
         
       
       
         3.1.3 
         
           Artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt: 
           “ 2 Zorgplicht bank en cliënt 
           1 De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze Algemene Bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.” 
         
         
       
       
         3.1.4 
         
           Artikel 2 van de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas luidt, voor zover van belang, als volgt: 
           “2 Algemene bepalingen 
           
             Tenaamstelling 
           
         
         1. De bank stelt de kaart op naam van de kaarthouder op een door de bank te bepalen wijzen. 
         
           (...) 
           Strikt persoonlijk karakter 
         
         4 De kaarthouder mag een ander geen gebruik laten maken van zijn kaart. De kaart en de bijbehorende pincode zijn strikt persoonlijk en niet overdraagbaar.” 
         
       
       
         3.1.5 
         
           Artikel 6 van de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas luidt, voor zover van belang, als volgt: 
           “6 Incidenten met de (chipknip op de) kaart of pincode 
           (...) 
           
             Verlies, diefstal, misbruik of vervalsing kaart 
           
         
         2 Indien de kaarthouder weet of vermoedt dat er sprake is of zal zijn van verlies, diefstal, misbruik of vervalsing van de kaart (…) : 
         - dient hij dit onverwijld te melden bij de bank of het door de bank aangegeven meldpunt (...) en dient hij de kaart onmiddellijk te laten blokkeren; 
         (...) 
         - en hij de kaart na de melding nog in zijn bezit heeft of weer in zijn bezit verkrijgt, mag de kaarthouder deze niet meer gebruiken en dient hij deze onmiddellijk (doormidden geknipt) aan de bank af te geven (...) 
         
         3 Na een melding van de kaarthouder als bedoeld in het voorgaande lid, dient de bank na kennisneming daarvan onmiddellijk geëigende maatregelen te nemen ter voorkoming van misbruik en dient de bank zo spoedig mogelijk een nieuwe kaart aan de kaarthouder ter beschikking te stellen. (...)” 
         
       
       
         3.1.6 
         De Rabobank heeft met de Stichting op 29 april 2011 een rekening-courantovereenkomst met een kredietfaciliteit tot een bedrag van € 50.000,00 gesloten. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene voorwaarden voor bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010 (de Algemene voorwaarden voor bedrijfsfinancieringen) van toepassing verklaard.  
         
       
       
         3.1.7 
         Op 29 april 2011 hebben [X], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afzonderlijk zich hoofdelijk jegens de Rabobank als borg verbonden tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van de Stichting te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van - onder meer - verstrekte kredieten, met dien verstande dat het bedrag waarvoor zij (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kunnen worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan € 12.500,00. Op deze borgtochtovereenkomsten zijn de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 (Algemene voorwaarden borgtocht) en de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing verklaard. 
         
       
       
         3.1.8 
         Op 10 juni 2011 heeft [geïntimeerde 1] de - op zijn naam gestelde - bankpas bij de Rabobank als vermist opgegeven en het gebruik van de kaart laten blokkeren.  
         
       
       
         3.1.9 
         Op 14 juni 2011 is de bankpas na een telefoongesprek tussen [X] en de Rabobank en een terugbelactie door de Rabobank gedeblokkeerd. Diezelfde dag heeft [X] een bedrag van € 35.000,00 geboekt naar een (zakelijke) rekening van hemzelf. Op 20 juni 2011 heeft [geïntimeerde 1] de bankpas van [X] ontvangen. 
         
       
       
         3.1.10 
         Bij brief van 22 juni 2011 heeft de Stichting de Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en in de toekomst zal lijden. Volgens de Stichting heeft de Rabobank onzorgvuldig gehandeld en haar zorgplicht verzaakt bij de deblokkering van de bankpas. 
         
       
       
         3.1.11 
         Bij brief van 30 september 2011 heeft de Rabobank de aan de Stichting verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en de Stichting gesommeerd binnen veertien dagen, doch uiterlijk 14 oktober 2011 een bedrag van € 48.497,74 te voldoen. De Stichting heeft dit bedrag niet betaald. 
         
       
       
         3.1.12 
         Bij brieven van 18 oktober 2011 heeft de Rabobank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk aangesproken als borg.  
         
       
       
         3.1.13 
         Bij brieven van 2 november 2011 heeft de Rabobank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk verzocht om binnen veertien dagen over te gaan tot betaling van het bedrag van € 12.500,00. 
         
       
       
         3.1.14 
         Bij brief van 28 november 2011 hebben [geïntimeerden] geweigerd over te gaan tot betaling van de borg onder verwijzing naar de correspondentie van de Stichting met de Rabobank betreffende de aansprakelijkstelling. 
         
       
     
     
       3.2 
       
         De Rabobank heeft [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd – zakelijk weergegeven – [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.500,00, met nevenvorderingen. Daarbij stelt de Rabobank – samengevat – dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht. Zij zijn verplicht de schade die de Rabobank daardoor lijdt, te vergoeden. [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. Daartoe hebben zij gesteld – samengevat – dat zij niet gehouden zijn te voldoen aan de verplichting uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst, omdat – primair – de noodzaak tot het uitwinnen van de borgstelling mede veroorzaakt is door de Rabobank zelf (eigen schuld), dan wel – subsidiair – dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en daarmee indirect jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door haar handelen met de geblokkeerde pinpas. De Rabobank heeft in strijd met haar eigen regels de bankpas gedeblokkeerd op verzoek van een derde, [X], niet zijnde de pashouder. Indien de Rabobank dit niet had gedaan, was [X] niet in staat geweest het bedrag van € 35.000,- aan hemzelf over te maken en was de Stichting niet in financiële moeilijkheden gekomen. Naar alle waarschijnlijkheid hadden de borgen dan nimmer aangesproken hoeven te worden.  
         De kantonrechter heeft de vordering van de Rabobank afgewezen en daartoe overwogen dat de Rabobank, door de bankpas in strijd met de voorwaarden te deblokkeren, misbruik van de bankpas mogelijk heeft gemaakt, waardoor er een aanzienlijk bedrag van de rekening van de Stichting is verdwenen. Voldoende aannemelijk is dat de Stichting daardoor in (grote) financiële problemen is geraakt. In het licht daarvan handelt de Rabobank in strijd met haar zorgplicht door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te houden aan hun borgstelling.  
       
       
     
     
       3.3 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De kernvraag is of de Rabobank de bankpas die [geïntimeerde 1], de kaarthouder, wegens vermissing heeft laten blokkeren, op verzoek van een niet-kaarthouder mocht deblokkeren.  
       
     
     
       3.4 
       
        [geïntimeerde 1] heeft de bankpas wegens vermissing laten blokkeren. Daarmee bereikte [geïntimeerde 1] dat [X] aan wie hij de bankpas en de pincode in strijd met het strikt persoonlijke karakter van de bankpas had gegeven en die de bankpas niet aan [geïntimeerde 1] wilde teruggeven, niet langer gebruik van de bankpas kon maken. Eventueel misbruik van de bankpas werd aldus voorkomen. Uit het telefoontje van [X] naar de Rabobank op 14 juni 2011 volgt dat hij de bankpas inderdaad niet meer kon gebruiken. 
       
     
     
       3.5 
       Vast staat dat [geïntimeerde 1] een onjuiste melding heeft gedaan. De bankpas was niet vermist, maar tegen de wens van [geïntimeerde 1] nog langer in handen van [X]. De Rabobank is, zo stelt zij, door het woord ‘vermist’ op het verkeerde been gezet. [geïntimeerde 1] had als bestuurder van de Stichting volledige openheid van zaken moeten geven over hetgeen daadwerkelijk speelde binnen de Stichting. Indien een bankpas als vermist wordt opgegeven en een bevoegde bestuurder, [X], meldt zich bij de bank dan is de terugbelactie door de bank niet te duiden als schending van een zorgplicht. Temeer waar [X] bestuurder van de Stichting was en er schijnbaar geen geschil binnen de Stichting bestond. Dit zou slechts anders zijn geweest indien de Stichting haar vrees voor misbruik kenbaar had gemaakt, aldus nog steeds de Rabobank.  
       
     
     
       3.6 
       Het betoog van de bank ziet er aan voorbij dat de bankpas strikt persoonlijk is. Dat staat uitdrukkelijk in de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas. Het hof wijst op artikel 2 lid 4 van de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas, waarin is bepaald dat de kaarthouder een ander geen gebruik mag laten maken van zijn kaart en dat de kaart en de bijbehorende pincode strikt persoonlijk en niet overdraagbaar zijn (zie ook onder 3.1.4). Uit het strikt persoonlijke karakter van de bankpas volgt dat niemand anders dan de kaarthouder, ook niet een mede-bestuurder die in het bezit is van de bankpas, de bankpas kan laten deblokkeren. Dat [geïntimeerde 1] de bankpas en pincode aan [X] heeft gegeven en geen correcte melding heeft gedaan, maakt het vorenstaande niet anders. De Rabobank wist ten tijde van de deblokkering dat [geïntimeerde 1] de kaarthouder was en dat [X] tegen haar eigen regels in in het bezit van de bankpas was. Dat de bank controleerde of degene die belde inderdaad [X] was, laat onverlet dat [X] niet de kaarthouder was en derhalve niet in het bezit van de bankpas had mogen zijn en dat de Rabobank naar aanleiding van zijn telefoontje dat de bankpas niet werkte, niet de bankpas had mogen deblokkeren. Voor zover uit het betoog van de Rabobank moet worden begrepen, dat zij [X], ondanks de duidelijke tekst van artikel 2 lid 4 van de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas, naast [geïntimeerde 1] als kaarthouder mocht beschouwen, heeft zij die stelling onvoldoende toegelicht. Het enkele feit dat [X] bestuurder van de Stichting was en de administratie van de Stichting deed, is in het licht van genoemd artikellid onvoldoende.  
       
     
     
       3.7 
       De Rabobank stelt in de memorie van grieven onder 26 dat de rechtbank uit het niets oordeelt dat de bankpas ‘voor verder gebruik geblokkeerd’ zou zijn. Dat is volgens de Rabobank niet het geval. De bankpas werd als vermist opgegeven, hetgeen niet het geval was. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden, indien zij daadwerkelijk misbruik vreesden, de bankpas daadwerkelijk voor verder gebruik moeten blokkeren. Met andere woorden: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ‘hadden maatregelen moeten nemen [X] uit zijn bevoegdheid te ontheffen’.  
       
     
     
       3.8 
       Hetgeen de Rabobank naar voren brengt, is niet in lijn met de leden 2 en 4 van artikel 6 van de Algemene voorwaarden zakelijke bankpas (zie onder 3.1.5). [geïntimeerde 1] heeft overeenkomstig lid 2 de bankpas laten blokkeren. Op grond van lid 4 dient de Rabobank (onder meer) zo spoedig mogelijk een nieuwe bankpas aan de kaarthouder ter beschikking te stellen. Daaruit volgt minst genomen dat [geïntimeerde 1] erop mocht vertrouwen dat de bankpas ‘voor verder gebruik geblokkeerd’ zou zijn. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of gebleken. 
       
     
     
       3.9 
       Uit het vorenstaande volgt dat de Rabobank de bankpas die [geïntimeerde 1] wegens vermissing heeft laten blokkeren, niet op verzoek van [X] heeft mogen deblokkeren.  
       
     
     
       3.10 
       De Rabobank stelt dat ook indien de bankpas was geblokkeerd het overboeken van geld van de stichting door [X] mogelijk was geweest. De Rabobank verwijst in dat verband naar artikel 11 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010. Dienaangaande geldt het volgende. 
       
     
     
       3.11 
       Vast staat dat [X] het bedrag van € 35.000,- met behulp van de bankpas en de pincode heeft overgeboekt, nadat hij aan de Rabobank kenbaar had gemaakt dat hij geld wilde overboeken maar dat de bankpas niet werkte en de Rabobank de bankpas had gedeblokkeerd. Voor betalingen via internetbankieren en IDEAL is steeds een bankpas en pincode nodig. Wat betreft het geven van betalingsopdrachten via RaboMobiel en Rabofoon bepaalt het genoemde artikel 11 dat de rekeninghouder alleen op die manier een opdracht kan geven als dat met de bank is overeengekomen. Dat dat was overeengekomen, is onvoldoende gesteld of gebleken. Telefonisch kan alleen een spoedopdracht worden gegeven, zo volgt ook uit artikel 11. Dat de Rabobank een telefonische spoedopdracht van [X] om € 35.000,- van de rekening van de Stichting over te boeken naar zijn (zakelijke) rekening zou hebben uitgevoerd dan wel zou hebben mogen uitvoeren, is onvoldoende gesteld of gebleken, nog afgezien van de vraag of [X] telefonisch een dergelijke kwestieuze spoedopdracht zou hebben gegeven. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat [X] ook in geval de bankpas was geblokkeerd het bedrag van € 35.000,- zou hebben kunnen overmaken naar zijn (zakelijke) rekening.  
       
     
     
       3.12 
       De Rabobank bestrijdt dat een beroep op het beding in de Algemene voorwaarden voor bedrijfsfinancieringen, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt tot vergoeding van renteverlies tot een maximum van € 225,- jegens [geïntimeerden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Nu door onzorgvuldig handelen aan de zijde van de Rabobank, een professionele instelling, de blokkade van de bankpas is opgeheven, is het beroep op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de particuliere borgen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onaanvaardbaar, een en ander voor zover genoemde voorwaarden van toepassing zijn in de verhouding tussen de Rabobank en [geïntimeerde 2], respectievelijk [geïntimeerde 1].  
       
     
     
       3.13 
       Nu door de Rabobank geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal haar bewijsaanbod worden gepasseerd. 
       
       4.  Slotsom en kosten 
       
       
         De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
       
       
       5.  Beslissing 
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         bekrachtigt het bestreden vonnis: 
       
       
       
         veroordeelt de Rabobank in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 299,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat; 
       
       
       
         verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. M.P van Achterberg, A.S. Arnold en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 november 2014 door de rolraadsheer.