ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:5979

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:5979 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-12-2013 / HD 200.119.505_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-12-10

Zaaknummer: HD 200.119.505_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:5979

---

Levering lichtlijnen. Bijzonder gebruik overeengekomen? Onderzoeks- en mededelingsplicht leverancier. Bewijslast. Rechtsgeldige ontbinding?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH            
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.119.505/01 
     
     
     
       
         arrest van 10 december 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Total Energy Solutions B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.P. Groen te Hoorn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geintimeerde 1.], wonende te [woonplaats], 
     
       2.  [geintimeerde 2.], wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. Q.J. van Riet te Venlo, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2012 (hersteld bij exploot van 27 december 2012) ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 5 september 2012 tussen appellante – TES – als eiseres en geïntimeerden – gezamenlijk aangeduid als Venled, ieder afzonderlijk als [geintimeerde 1.] en [geintimeerde 2.] – als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 332437\ CV EXPL 12-659) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 27 juni 2012. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep en genoemd herstelexploot; 
     - de memorie van grieven met producties en eiswijziging; 
     - de memorie van antwoord met producties; 
     - de akte van TES d.d. 30 juli 2013; 
     - de antwoordakte van Venled d.d. 24 september 2013; 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       
         Het hof zal de feiten (opnieuw) vaststellen. 
         Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       
       
         4.1.1. 
         TES is gespecialiseerd in het leveren van en adviseren omtrent energiebesparende verlichting. 
         
       
       
         4.1.2. 
         Venled (aanvankelijk een v.o.f. waarvan [geintimeerde 2.] en [geintimeerde 1.] de vennoten waren, thans een B.V.) is gespecialiseerd in LED-verlichtingsproducten. 
         
       
       
         4.1.3. 
         Een opdrachtgever van Venled, 2 Brüder von [vestigingsnaam] (hierna: “2 Brüder”) heeft Venled gevraagd om zorg te dragen voor de verlichting in een door 2 Brüder te openen supermarkt in [vestigingsplaats]. Venled heeft in dat kader TES benaderd over een mogelijkheid tot levering van TL-verlichtingslijnen (hierna: “de lichtlijnen”). 
         
       
       
         4.1.4. 
         In verband hiermee heeft TES in juni 2011 een proefexemplaar van een armatuur met 35 Watt aan Venled toegezonden. Aan dat proefexemplaar zat een stekker. 
         
       
       
         4.1.5. 
         Bij e-mail van vrijdag 17 juni 2011 heeft [medewerker van TES] van TES (hierna:”[medewerker van TES]”) aan [geintimeerde 1.] onder meer geschreven: 
         
         
           “ Onderwerp: aanbieding lichtlijnen 
         
         
         
           
             
              [roepnaam geintimeerde 1.], 
           
         
         
         
           
             Hierbij zoals aangevraagd:  
           
         
         
         
           
             Totaal 12 lichtlijnen:  
           
         
         
         
           
             Lijn 1   11 armaturen 1x80 Watt 1500 lang  4 lengtes rail 
           
           
             Lijn 2 (…) 
           
           
             (..) 
           
           
             Totaal 120 armaturen 1x80 Watt 1500 lang     43 lengtes rail 
           
         
         
         
           
             De armaturen worden voorzien van een connector waardoor deze aan de rail geklikt kunnen worden. Alle armaturen zijn voorzien van Philips 80 W T5 lichtbronnen met lichtkleur 830. 
           
         
         
         
           
             (…) 
           
         
         
         
           
             Bijkomende kosten zijn:  
           
         
         
         
           
             Beugel incl. staalkabel tbv ophanging (…) 
           
           
             Kopstuk incl wartels en koppeling tbv voeding (…) 
           
           
             Eindplaat tbv afwerking einde lichtlijn (…) 
           
         
         
         
           
             
              [roepnaam geintimeerde 1.] ik hoop dat je hier iets mee kunt.  
           
           
             De levertijd gaan we halen mits we in de vroege middag een akkoord hebben. ” 
         
         
       
       
         4.1.6. 
         Op of omstreeks 22 juni 2011 heeft Venled TES voorzien van een tekening van de winkel van 2 Brüder (bovenaanzicht). Rechtsonder op de tekening is onder meer vermeld “ Plafond/verlichting ”. 
         
       
       
         4.1.7. 
         Op 24 juni 2011 heeft Venled aan TES mondeling opdracht gegeven om de lichtlijnen te leveren. 
         
       
       
         4.1.8. 
         Op 29 juni 2011 heeft TES aan Venled een factuur (nr. [factuur 3.]) gestuurd waarop onder meer is vermeld:  
         
         
           “ Het leveren van lichtlijnen conform uw opdracht d.d. 24 juni 2011    € 15.686,86 
           
                                                                                                         Totaal         € 18.667,36 ” 
         
         
       
       
         4.1.9. 
         De lichtlijnen (TES noemt: de lampen, armaturen en toebehoren voor installatie) zijn vervolgens rechtstreeks aan (de winkel van) 2 Brüder geleverd. 
         
       
       
         4.1.10 
         Nadat TES van Venled te horen had gekregen dat de geleverde lichtlijnen niet voldeden, hebben [medewerker van TES] (TES) en de heer [medewerker van Indulite] (hierna: “[medewerker van Indulite]”) van Indulite (welk bedrijf de lichtlijnen aan TES had geleverd) op 5 juli 2011 de winkel van 2 Brüder bezocht en de inmiddels geïnstalleerde lichtlijnen bekeken. Daarbij waren ook aanwezig Venled en een vertegenwoordiger van Imtech (het bedrijf dat de lichtlijnen in de winkel had geïnstalleerd). De klachten van Venled (’s opdrachtgever) betroffen: de lichtlijnen hingen niet recht/strak, de stralingshoek was onvoldoende c.q. de bovenste schappen werden onvoldoende verlicht en er was sprake van een kleurverschil. TES heeft het euvel van het niet mooi recht/strak hangen van de lichtlijnen verholpen/doen verhelpen. 
         
       
       
         4.1.11. 
         Op 14 juli 2011 zijn partijen weer in de winkel van 2 Brüder geweest. Daar was toen ook een proeflijn met armaturen van Philips geïnstalleerd. TES heeft aangeboden om het kleurverschil op te heffen door middel van het plaatsen van nieuwe rasters en om in verband met de stralingshoek spiegeloptieken te laten fabriceren die volgens TES (e-mail [medewerker van TES] aan [geintimeerde 2.] van diezelfde dag) “ gegarandeerd voldoen aan alle  (het hof begrijpt: door Venled/haar opdrachtgever)  gestelde  eisen”. (De opdrachtgever van) Venled is niet op het aanbod tot het laten fabriceren van spiegeloptieken en het laten plaatsen van nieuwe rasters ingegaan. De door TES geleverde lichtlijnen werden definitief afgekeurd. 
         
       
       
         4.1.12. 
         Op 4 augustus 2011 heeft Venled de lichtlijnen aan TES geretourneerd. In het begeleidende briefje schreef Venled:  
         
         
           “ Hierbij zenden wij de geleverde lichtlijnen welke niet voldoen aan mondelinge opdracht d.d. 24 juni 2011 retour. Ter verduidelijking: de geleverde lichtlijnen voldoen niet aan de gestelde criteria zoals besproken met dhr. [medewerker van TES].  
           
             (…) ” 
         
         
       
       
         4.1.13. 
         Bij brief van 11 augustus 2011 heeft TES aan Venled onder meer geschreven:  
         
         
           “  Donderdag 4 augustus zijn de (…) lichtlijnen terug geleverd bij ons (…). Wij vonden dit een ongepaste gang van zaken. Naar ons inziens zijn er voldoende mogelijkheden geboden om tot een passende oplossing te komen. 
         
         
         
           
             De vordering blijft ongewijzigd. Wij vinden dat u de armaturen binnen een termijn van twee weken bij ons opgehaald dienen te worden. Gebeurt dit niet voor 24 augustus 2011 zijn wij echter genoodzaakt om opslagkosten in rekening te brengen. 
           
           
             (…)  “ 
         
         
       
       
         4.1.14. 
         Bij brief van 9 september 2011 heeft Venled aan TES onder meer geschreven:  
         
         
           “ Betreft: Ontbinding mondelinge overeenkomst d.d. 24 juni 2011 
           
             (…) 
           
           
             Met het terugsturen onzerzijds en de acceptatie uwerzijds van aan ons geleverde goederen op 4 augustus 2011 is de mondelinge overeenkomst van 24 juni 2011 met wederzijds goedvinden ontbonden. Zoals meermaals mondeling en schriftelijk weergegeven voldoen de door u geleverde lichtlijnen geenszins aan de mondelinge opdracht d.d. 24 juni 2011. Derhalve zal Venled niet tot betaling overgaan. 
           
           
             (…) ” 
         
         
       
       
         4.1.15. 
         Bij brief van 16 september 2011 heeft TES aan Venled bericht dat zij de ontbinding van de overeenkomst van 24 juni 2011 betwist en dat zij aan Venled opslagkosten in rekening zal brengen. 
         
       
       
         4.1.16. 
         TES heeft in september 2011 een incassobureau ingeschakeld om haar factuur van 29 juni 2011 (r.o.4.1.8) te incasseren. Venled heeft daarop haar standpunt zoals verwoord in haar brief van 9 september 2011 aan TES (r.o. 4.1.14) herhaald. De incassoprocedure werd voortgezet. 
         
       
       
         4.1.17. 
         TES heeft op 16 november 2011 een factuur (nr. [factuur 1.]) gestuurd aan Venled waarbij een bedrag van € 635,46 incl btw wegens opslagkosten over de maanden augustus tot en met oktober 2011 in rekening werd gebracht. Bij factuur van 30 december 2011 (nr. [factuur 2.]) heeft TES aan Venled een bedrag van € 435,54 incl btw in rekening gebracht in verband met opslagkosten over de maanden november en december 2011. 
         
       
       
         4.2.1. 
         
           Bij inleidende dagvaarding van 16 februari 2012 heeft TES gevorderd Venled te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 21.442,18 met (wettelijke) rente (over € 19.738,36 vanaf 31 januari 2012) en kosten. Deze vordering was als volgt gespecificeerd: openstaande facturen [factuur 3.]/ € 18.667,36 (r.o. 4.1.8), [factuur 1.]/€ 635,46 en [factuur 2.]/€ 435,54 (r.o. 4.1.17), tezamen € 19.738,36, buitengerechtelijke kosten € 800,-- en rente tot 31 januari 2012 € 903,82. 
         
         
       
       
         4.2.2. 
         Nadat de kantonrechter bij vonnis van 27 juni 2012 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 16 augustus 2012 heeft plaatsgevonden (een proces-verbaal daarvan ontbreekt bij de stukken), heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van 5 september 2012 de vorderingen van TES afgewezen en TES veroordeeld in de aan de zijde van Venled gevallen proceskosten.  
         
       
       
         4.2.3. 
         De kantonrechter oordeelde daartoe, samengevat, dat het op de weg van TES had gelegen om zich voor het aannemen van de opdracht deugdelijk te informeren omtrent hetgeen Venled precies met de lichtlijnen wenste te bereiken, alvorens te beoordelen of zij, TES, de opdracht binnen de gegeven tijd (er was haast geboden) kon uitvoeren. Naar het oordeel van de kantonrechter komt het voor rekening en risico van TES dat zij een opdracht heeft aangenomen en naar eigen goeddunken heeft uitgevoerd, zonder over voldoende (technische) gegevens te beschikken. De kantonrechter achtte geen termen aanwezig om TES tot bewijslevering toe te laten. 
         
       
       
         4.3.1. 
         
           TES heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij heeft daarbij vernietiging gevorderd van het bestreden vonnis en haar eis vermeerderd. Zij vordert thans hoofdelijke veroordeling van Venled tot betaling van:  
           I  € 18.667,36 (hof: factuur [factuur 3.]) met wettelijke handelsrente die tot en met 13 maart 2013 € 2.850,18 bedraagt en de verdere wettelijke handelsrente over de hoofdsom; 
           II  € 635,46 (hof: factuur [factuur 1.]) met wettelijke rente die tot en met 13 maart 2013 € 28,34 bedraagt en de verdere wettelijke rente over de hoofdsom; 
           III  € 435,54 (hof: factuur [factuur 2.]) met wettelijke rente die tot en met 13 maart 2013 € 17,27 bedraagt en de verdere wettelijke rente over de hoofdsom; 
           IV  € 1.299,48 met wettelijke rente die tot en met 13 maart 2013 € 24,73 bedraagt en de verdere wettelijke rente over de hoofdsom. Het betreft een factuur van 10 juli 2012 terzake van opslagkosten over de maanden januari tot en met juni 2012; 
           V  € 1.512,-- met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding terzake van (vermeerderde) buitengerechtelijke kosten; 
           VI  de kosten van beide instanties inclusief de nakosten en met wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het te wijzen arrest zijn voldaan. 
         
         
       
       
         4.3.2. 
         
           Met haar eerste grief heeft TES in het algemeen bezwaar gemaakt tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld (r.o. 4.1 tot en met 4.1.17). 
           De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter zoals dat hiervoor (r.o. 4.2.3) verkort is weergegeven. Met deze grief komt de kern van het geschil aan de orde. 
           Met haar derde grief heeft TES bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de kantonrechter om TES niet tot bewijslevering toe te laten. 
           Met haar vierde grief maakt TES bezwaar tegen de veroordeling van haar in de proceskosten. 
         
         
         
           
             Is TES tekort geschoten in de nakoming van haar uit de met Venled gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen?Toerekenbare tekortkoming? Verzuim? Ontbinding? Grief II 
           
         
         
       
       
         4.4.1. 
         
           TES heeft aangevoerd dat het in casu gaat om een simpele koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW. Volgens TES is geen sprake van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk. Venled kocht lichtlijnen van TES. De vervolgens door TES geleverde lichtlijnen beantwoorden volgens TES aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. Voorts heeft TES aangevoerd, dat zij op voorhand een proefexemplaar aan Venled heeft toegezonden, welk proefexemplaar door Venled kon worden getest. TES heeft in dat verband verwezen naar artikel 7:17 lid 4 BW. Dat proefexemplaar had een armatuur van 35 Watt. Venled heeft vervolgens armaturen met 80 Watt besteld. Zij wist dus kennelijk wat zij nodig had. Bovendien heeft TES aangeboden een berekening te maken voor wat betreft de lichtopbrengst en stralingshoek en heeft Venled daar bewust van afgezien, aldus TES. Bij de overeenkomst is volgens TES niet in enig bijzonder gebruik voorzien. Venled, die heeft gesteld dat dat wel het geval is, draagt daarvan volgens TES de bewijslast. Overigens is Venled volgens TES zelf ook deskundig. Zij heeft kennelijk risico’s genomen en snel besteld, zonder lichtberekening door TES. Dat de opdrachtgever van Venled vervolgens de lichtlijnen afkeurde, komt volgens TES geheel voor rekening en risico van Venled. 
           Als er al sprake zou zijn van een tekortkoming door TES, dan is deze TES niet toe te rekenen op grond van de eerder door haar aangevoerde argumenten. En mocht toch sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming, dan is TES niet in verzuim geraakt. Zij is immers niet in gebreke gesteld, er was geen fatale termijn afgesproken en nakoming was niet blijvend onmogelijk, aldus TES. Tenslotte heeft TES aangevoerd dat een eventuele tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigde en dat Venled de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Het is juist Venled die in verzuim verkeert, door de facturen niet te betalen, aldus TES. 
         
         
       
       
         4.4.2. 
         Venled heeft het volgende betoogd. TES heeft inderdaad een proefexemplaar aan Venled toegezonden, maar Venled kon niet aan de hand daarvan beoordelen of dat proefproduct voldeed aan de wensen van de opdrachtgever van Venled. Dat proefexemplaar kon immers niet worden bevestigd en is enkel op uiterlijke kenmerken beoordeeld. Venled heeft juist TES benaderd om te beoordelen welke specificaties nodig waren om aan de wensen van de opdrachtgever van Venled tegemoet te komen. In verband met die wensen had Venled TES voorzien van een tekening van de winkel waarin de verlichtingslijnen dienden te worden geïnstalleerd. [geintimeerde 1.] (Venled) heeft aan [medewerker van TES] (TES) een toelichting op die tekening gegeven en de maatvoering van de productstellingen en de inrichting specifiek besproken. [medewerker van TES] heeft aan de hand daarvan bepaald aan welke technische specificaties de te leveren lichtlijnen dienden te voldoen. Volgens TES had zij aan de door Venled verstrekte informatie voldoende en was het niet nodig om nog een lichtberekening te maken. Van aanvullende eisen  na  de totstandkoming van de overeenkomst is geen sprake geweest. Van begin af aan is de eis gesteld dat er een dermate brede stralingshoek zou zijn dat alle productschappen volledig zouden worden aangelicht. De door TES geleverde lichtlijnen voldeden daaraan niet. TES heeft weliswaar aangeboden alsnog conform de overeenkomst te leveren, maar daarmee zou een levertijd van drie maanden gemoeid zijn. Het afgesproken moment van levering, welk een fatale termijn betrof, zou daarmee ruimschoots overschreden worden. Daarom heeft Venled de lichtlijnen aan TES geretourneerd en de overeenkomst ontbonden. Niet terzake doet of partijen een koopovereenkomst of een overeenkomst van opdracht sloten. Waar het om gaat is dat TES niet heeft geleverd wat partijen overeen waren gekomen, aldus Venled. 
         
       
       
         4.4.3. 
         
           Het hof oordeelt als volgt. 
           Tussen partijen staat vast dat Venled bij TES lichtlijnen heeft besteld ten behoeve van een (door Venled’s opdrachtgever in [vestigingsplaats] te openen) winkel en dat TES binnen de door partijen afgesproken termijn lichtlijnen heeft afgeleverd bij genoemde winkel. Ook staat vast tussen partijen dat TES lichtlijnen zou leveren met een wattage van 80 Watt en een brede stralingshoek (cva 1e blz. laatste alinea, cvr p. 1 2e alinea) 
           Venled stelt dat de geleverde lichtlijnen niet beantwoorden aan hetgeen zij terzake met TES is overeengekomen. Dit verweer houdt, anders dan Venled heeft aangevoerd, in wezen niet een betwisting in van de door TES aan haar vordering ten grondslag gelegde overeenkomst. Het verweer van Venled, dat zij met TES is overeen gekomen dat de bestelde lichtlijnen geschikt zouden zijn voor een bijzonder gebruik, zoals dat door Venled aan TES was kenbaar gemaakt, en dat de geleverde lichtlijnen niet aan die afspraken voldeden is een zelfstandig verweer, terzake waarvan Venled de bewijslast draagt. Het hof zal Venled, die een bewijsaanbod heeft gedaan, tot bewijslevering toelaten.  
           Venled heeft nog aangevoerd dat TES blijkens een e-mail van [medewerker van TES] van 14 juli 2011 erkend zou hebben dat de door haar geleverde lichtlijnen de bovenste schappen onvoldoende zouden verlichten. TES heeft terecht aangevoerd dat zulks niet uit die e-mail kan worden afgeleid. Het is aan Venled om te bewijzen dat de geleverde lichtlijnen niet voldeden aan het bijzondere gebruik dat, eveneens door haar te bewijzen, onderdeel was van de overeenkomst.  
         
         
       
       
         4.4.4. 
         Voor wat betreft de stelling van TES dat Venled pas na de totstandkoming van de overeenkomst eisen ten aanzien van bijzonder gebruik van de lichtlijnen heeft gesteld onder meer door pas toen de in r.o. 4.1.6 genoemde tekening aan TES te geven, overweegt het hof het volgende. Het hof gaat voorbij aan het door TES in haar laatste akte ingenomen standpunt dat TES de koopovereenkomst al op 17 juni 2011 had bevestigd. Uit de desbetreffende e-mail van 17 juni 2011 (r.o. 4.1.5) blijkt juist dat partijen nog geen akkoord hadden. Bovendien heeft TES verschillende malen in haar processtukken het standpunt ingenomen dat partijen op (of omstreeks) 24 juni 2011 de koopovereenkomst sloten (zie bv mvg 23 en inl dv 11) en dit wordt bevestigd in verschillende producties waarop TES zich beroept, waaronder haar terzake van de lichtlijnen verzonden factuur (r.o. 4.1.8). 
         
       
       
         4.4.5. 
         
           In het kader van het debat over de (non)conformiteit is niet alleen van belang hetgeen partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook hetgeen Venled omtrent de eigenschappen van de lichtlijnen mocht verwachten. Daarbij is onder meer de hoedanigheid van partijen van belang. Vaststaat dat partijen beiden op het gebied van verlichtingsproducten ervaring hadden, maar TES heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat terzake van de verlichting waarvoor Venled TES benaderde, TES meer expertise in huis had. Dat kleurt de op TES (als verkoper/leverancier van de lichtlijnen) rustende plicht om te onderzoeken of Venled een bijzonder gebruik en zo ja welk bijzonder gebruik voor ogen stond, verder in. Daarbij is niet van belang of de tussen partijen gesloten overeenkomst als een koopovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht zou kunnen worden gekwalificeerd. 
           TES heeft aangevoerd dat zij aan Venled heeft aangeboden om op voorhand een passend advies te geven, waarbij een berekening omtrent de lichtopbrengst en de stralingshoek zou worden gemaakt, maar dat Venled dat advies heeft afgewezen. Venled heeft dit betwist en aangevoerd dat TES juist heeft laten weten dat kon worden volstaan met de door Venled aangedragen informatie. Op TES rust de bewijslast van haar stelling dat Venled de door TES aangeboden lichtberekening afwees. Het komt het hof praktisch voor dat bewijslevering door TES op dit punt gelijktijdig met bewijslevering door Venled (r.o. 4.4.3) plaatsvindt, mede gelet op het feit dat mogelijk (het merendeel van) de te horen getuigen omtrent beide aspecten kunnen verklaren. 
         
         
       
       
         4.4.6. 
         
           Het standpunt van TES dat de door haar geleverde lichtlijnen voldeden aan het tevoren door haar terbeschikking gestelde proefexemplaar en dat het feit dat Venled dat proefexemplaar kennelijk niet heeft getest voor rekening en risico van Venled komt, maakt het voorgaande niet anders. De verstrekking van een proefexemplaar heft immers niet zonder meer de op TES rustende onderzoeks- en mededelingsplicht (r.o. 4.4.5) op. Verder staat vast dat het proefexemplaar een ander wattage had dan de geleverde lichtlijnen en dat het proefexemplaar zonder de ten behoeve van de installatie benodigde onderdelen is verstrekt. Het uiteindelijk geleverde stemde dus niet (exact) overeen met het proefexemplaar. 
           Overigens is artikel 7:17 lid 4 BW, waarop TES zich beroept, juist geschreven in het belang van de koper; is aan de koper een monster of model verstrekt, dan moet de geleverde zaak daarmee overeenstemmen, tenzij het monster of model slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt, zonder dat de zaak daaraan behoefde te beantwoorden. Het is aan de verkoper om dat laatste te bewijzen.  
         
         
       
       
         4.4.7. 
         
           Indien TES slaagt in het haar opgedragen bewijs volgt daaruit niet zonder meer dat TES de op haar rustende onderzoeks- en mededelingsplicht is nagekomen.  
           Immers niet kan worden uitgesloten dat op grond van hetgeen is komen vast te staan omtrent de tussen partijen gemaakte afspraken, de conclusie moet worden getrokken dat TES Venled had moeten waarschuwen voor het risico dat de lichtlijnen niet zouden beantwoorden aan de specifieke wensen van (de opdrachtgever van) Venled indien vooraf geen lichtberekening zou worden gemaakt. Ook in dit verband zal dus de bewijslevering door Venled moeten worden afgewacht. 
         
         
       
       
         4.4.8. 
         In het verlengde van het debat over de (non)conformiteit van de door TES geleverde lichtlijnen, liggen de geschilpunten over de vraag of partijen een (fatale) termijn voor levering hadden afgesproken en of nakoming door TES tijdelijk of blijvend onmogelijk was. TES heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat er haast was geboden en dat de levering van de lichtlijnen binnen zeer korte termijn diende plaats te vinden (vgl. bv akte TES 30/7/13, randnr 5). Evenmin heeft zij voldoende gemotiveerd betwist dat met de door haar op 14 juli 2011 aangeboden oplossing de nodige tijd was gemoeid waardoor de aanvankelijk door partijen afgesproken termijn van levering (ruimschoots) zou worden overschreden. Dat tot dusver in de procedure niet helder is geworden of een specifieke datum en zo ja welke datum als uiterste datum van levering was afgesproken, maakt dit niet anders. 
         
       
       
         4.4.9. 
         Het vorenstaande betekent dat indien komt vast te staan dat de door TES geleverde lichtlijnen niet beantwoordden aan de overeenkomst tussen partijen, eveneens vast is komen te staan dat Venled de overeenkomst mocht ontbinden. Nakoming binnen de afgesproken termijn was immers onmogelijk. 
         
       
       
         4.4.10. 
         Het verweer van TES dat Venled niet schriftelijk heeft ontbonden, maar enkel heeft geschreven dat de overeenkomst in haar ogen met wederzijds goedvinden is ontbonden, wordt verworpen. Aan TES kan worden toegegeven dat de enkele retournering van de lichtlijnen en het in ontvangst daarvan op het bedrijf van TES, niet aantoont dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. TES is daarover ook steeds duidelijk geweest richting Venled. Venled heeft echter terecht betoogd dat het met haar brief van 9 september 2011 (r.o. 4.1.14) voor TES duidelijk was of moest zijn dat Venled de overeenkomst ontbond. Het hof gaat – indien na de bewijslevering een tekortkoming aan de zijde van TES aanwezig wordt geacht – voorbij aan de stelling van TES dat de ontbinding niet gerechtvaardigd was. Het is aan TES om haar beroep op die in artikel 6:265 lid 1 BW vervatte uitzondering te motiveren, maar TES heeft dat niet, althans onvoldoende onderbouwd gedaan. 
         
       
       
         4.4.11. 
         Voorzover Venled met hetgeen zij in het slot van haar laatste akte heeft gesteld, heeft bedoeld aan te voeren dat TES in strijd met haar schadebeperkingsplicht heeft gehandeld, is dat verweer te laat gevoerd. Gelet op de inmiddels als vaste jurisprudentie bekend zijnde twee-conclusie-regel, had Venled dat verweer uiterlijk bij memorie van antwoord moeten voeren. Het hof gaat dan ook aan dit verweer voorbij. 
         
       
     
     
       4.5. 
       Wellicht ten overvloede wijst het hof partijen er op dat het hen vrij staat om van verdere procesvoering en bewijslevering af te zien en om met het oog op besparing van verdere kosten hun geschil door middel van een minnelijke regeling te beëindigen, waarbij mogelijk dit tussenarrest meer duidelijkheid verschaft omtrent de over en weer bestaande procesrisico’s.  
       
     
     
       4.6. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat Venled toe te bewijzen dat zij met TES is overeengekomen dat de door TES te leveren lichtlijnen zouden voldoen aan de wensen van de opdrachtgever van Venled zoals door Venled aan TES kenbaar gemaakt, waaronder in het bijzonder een gewenste brede stralingshoek waarmee alle productstellingen voldoende en gelijkmatig zouden worden verlicht en dat de door TES geleverde lichtlijnen daaraan niet voldeden; 
     
     
     
       laat TES toe te bewijzen dat zij aan Venled heeft aangeboden om Venled op voorhand te voorzien van een passend advies, inhoudende een berekening van de lichtopbrengst en stralingshoek en dat Venled expliciet heeft aangegeven dat niet te willen;  
     
     
     
       bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2013.