ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0630

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0630 Gerechtshof Leeuwarden , 23-04-2008 / 0700234

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2008-04-23

Zaaknummer: 0700234

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2008:BH0630

---

Zie ook LJN BG9232. Arbeidsovereenkomst. Mondeling boetebeding dat concurrentie gedurende arbeidsovereenkomst verbiedt nietig wegens strijd met art. 7:650 derde lid BW.

Arrest d.d. 23 april 2008 
       Rolnummer 0700234 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       1.	Cebim Handelsmaatschappij B.V., 
       	gevestigd te Enschede, 
       	verder te noemen: Cebim, 
       2.	Sesam B.V., 
       	gevestigd te Enschede, 
       	verder te noemen Sesam, 
       3.	Cecem Holding B.V., 
       	verder te noemen Cecem, 
       	gevestigd te Enschede, 
       appellanten, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie, gedaagden in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen: Cebim c.s., 
       procureur: mr. J.V. van Ophem, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats en -gemeente geïntimeerde], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie. 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       procureur: mr. H.J. Funke. 
     
     
     
     De inhoud van het incidentele arrest van 24 oktober 2007 wordt hier overgenomen. 
     
     Het verdere verloop van de procedure 
     
     Beide partijen hebben nog een akte genomen. 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       Cebim c.s. hebben zeven grieven opgeworpen, genummerd I, II, IV, V, VII, VIII en IX. Het hof zal in het vervolg deze lapidaire nummering aanhouden. 
     
     
     De beoordeling 
     
     
       Ten aanzien van de feiten 
       1. Tegen de feiten die de kantonrechter op pagina 2 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van die feiten uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 
       1.1 	[geïntimeerde] is per 1 september 1998 als commercieel directeur in dienst getreden van Noord Beton (Smallingerland Granulaat B.V.). Hij heeft bij deze werkgeefster tussen 1998 en 1999 een geldlening afgesloten ter financiering van zijn woning voor een totaalbedrag van fl. 90.000,-- tegen een rentepercentage van 4% per jaar, terug te betalen uiterlijk 30 juni 2000. 
       1.2 	[geïntimeerde] is per 1 januari 2001 bij Sesam in dienst getreden als procuratiehouder/ titulair directeur. Cebim c.s. vormen een concern. Sesam is enig aandeelhouder van Cebim en Cecem is op haar beurt weer de moedermaatschappij van Sesam. Het concern handelt in grondstoffen voor de betonproducerende en betonverwerkende industrie. 
       1.3 	Op 17 december 2002 heeft Cecem [geïntimeerde] bevestigd dat was overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met Sesam per 1 januari 2003 met behoud van rechten en plichten overgaat op Cebim en dat de taken en werkzaamheden voor Sesam, alsmede de titel directeur van Sesam, in stand blijven. 
       1.4 	Cecem heeft op 27 maart 2001 de schuld van [geïntimeerde] aan Noord Beton, op dat moment groot € 41.307,61, voldaan. 
       1.5 	In de schriftelijke arbeidsovereenkomst die tussen [geïntimeerde] en Sesam was opgemaakt waren ondermeer de volgende bedingen opgenomen: 
     
     
     
       " Artikel IX 
       Werknemer zal zonder toestemming van werkgever gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever vestigen, drijven, mededrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin enig aandeel van welk aard ook te hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van ƒ 10.000,- per gebeurtenis en tevens ƒ 1.000,- voor iedere dag dat werknemer in overtreding is, te betalen aan werkgever, onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van werknemer, indien de schade meer mocht belopen. (...) 
     
     
     
       Artikel X 
       Werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van werkgever geen werkzaamheden voor derden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening. Evenmin zal werknemer enige financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direct, hetzij indirect, welke geacht kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor werkgever." 
     
     
     
       1.6 	[geïntimeerde] heeft in november/december 2005 enige partijen grind gekocht waarbij hij optrad als gevolmachtigde van BVM Bouwstoffen, een op 1 januari 2005 opgericht eenmansbedrijf dat op naam stond van de echtgenote van [geïntimeerde]. Deze partijen grind zijn door [geïntimeerde], optredend voor BVM, verkocht aan betoncentrales in Noord Nederland. 
       1.7 	Cebim en Sesam hebben, nadat zij hiervan hadden vernomen, [geïntimeerde] met ingang van 24 januari 2006 op non-actief gesteld. Op hun verzoek heeft de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, bij beschikking van 20 maart 2006 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2006, onder toekenning aan [geïntimeerde] van een ontbindingsvergoeding van € 10.000,--. 
     
     
     
       De procedure in eerste aanleg 
       2. Partijen verschillen van mening over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. 2.1 [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon, vakantiegeld en vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen - door hem berekend op € 25.252,05 bruto - te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente. De kantonrechter heeft deze vordering, met matiging van de wettelijke verhoging, toegewezen jegens Cebim. 
       2.2 	Cebim c.s. hebben aanspraak gemaakt op de contractuele boete wegens overtreding van artikel IX van de arbeidsovereenkomst, op terugbetaling van het restantbedrag van de door Cecem aan Noord Beton afbetaalde lening en op teruggave van een aan Cebim toebehorend navigatiesysteem. Voorts hebben zij zich beroepen op verrekening van hun vorderingen met de loonvordering van [geïntimeerde]. 
       2.3 	De kantonrechter heeft al deze vorderingen afgewezen. 
     
     
     
       Met betrekking tot de grieven 
       3. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog recht had op € 25.252,05 bruto aan achterstallig loon c.a. en dat dit bedrag correspondeert met een netto-equivalent van € 14.689,55 gelijk Cebim c.s. stellen en [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist. 
     
     
     
       Overtreding van artikel IX van de arbeidsovereenkomst 
       4. Cebim c.s. voeren aan dat zij met de in de vorige rechtsoverweging bedoelde loonvordering het boetebedrag voortvloeiend uit de overtreding van artikel IX van de tussen [geïntimeerde] en Sesam gesloten arbeidsovereenkomst hebben verrekend en daartoe ook bevoegd waren. 
       [geïntimeerde] heeft ten verwere primair aangevoerd dat deze bepaling is vervallen doordat hij per 1 januari 2003 in dienst is getreden bij Cebim en dat tussen hem en Cebim geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt die een soortgelijk concurrentiebeding bevat. 
     
     
     
       5. Het hof overweegt dat uit de brief van Cecem van 17 december 2002, aangehaald onder 1.3, volgt dat werkzaamheden van [geïntimeerde] voor Sesam, alsmede zijn titel van directeur van Sesam na 1 januari 2003 in stand bleven. [geïntimeerde] is daar, gelet op zijn brief van 12 juni 2003 (productie 18 bij de inleidende dagvaarding) ook van uitgegaan. [geïntimeerde] is ook, tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ingevolge de beschikking van de kantonrechter te Enschede, als directeur van Sesam bij de Kamer van Koophandel ingeschreven gebleven. Daartegenover staat dat [geïntimeerde] ingevolge de hiervoor aangehaalde brief van 17 december 2002 vanaf 1 januari 2003 bij Cebim in dienst was, die ook zijn loon heeft voldaan. Dat [geïntimeerde] in die hoedanigheid nog werkzaamheden voor Sesam heeft verricht - met impliciete toestemming van Cebim - is niet voldoende om te oordelen dat ook na 1 januari 2003 het dienstverband van [geïntimeerde] met Sesam in stand is gebleven, nu daartoe ook andere constructies als bijvoorbeeld detachering denkbaar zijn. 
       Het hof oordeelt dan ook, alles afwegende, dat niet gebleken is dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Sesam na 1 januari 2003 is voortgezet alsmede dat tussen [geïntimeerde] en Cebim geen schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, doch een mondelinge overeenkomst van gelijke inhoud als voordien tussen [geïntimeerde] en Sesam gold.  
     
     
     6. In grief V betogen Cebim c.s. dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de gewraakte handelingen, omschreven in rechtsoverweging 1.6, slechts een overtreding van artikel X, en niet van artikel IX, van de arbeidsovereenkomst opleveren, terwijl in artikel X geen boetebeding voorkomt.  
     
     
       7. Het hof oordeelt dat de hiervoor bedoelde handelingen zijn aan te merken als het mededrijven of doen drijven van een zaak, gelijksoortig aan die van Sesam en Cebim, zodat de grief terecht is voorgesteld. Of dit Cebim c.s. baat, zal uit het navolgende blijken. 
       Voor wat betreft Sesam is dit naar 's hofs oordeel niet het geval. Aangezien de arbeidsovereenkomst met Sesam is geëindigd op 1 januari 2003 en artikel IX van die overeenkomst bepaalt dat het beding nadien nog twee jaar werking toekomt, derhalve tot 1 januari 2005, was dit beding ten tijde van de overtreding in november/december 2005 uitgewerkt.  
       Ten aanzien van de opvolgende mondelinge overeenkomst die met Cebim was gesloten, waarvan dit beding ook deeluitmaakte, dient het hof vervolgens, ingevolge de devolutieve werking van het appel, het niet prijsgegeven verweer te behandelen dat Cebim c.s. geen beroep op het beding overeenkomstig artikel IX voornoemd toekomt, omdat zij zelf in het verleden [geïntimeerde] zouden hebben uitgelokt om een soortgelijk beding dat hij met Noord Beton had gesloten te schenden. Het hof verwerpt dit verweer. Ook indien zulks het geval zou zijn geweest levert dat geenszins een vrijbrief voor [geïntimeerde] op om in strijd te handelen met een nieuw door hem aangegaan beding met een soortgelijke strekking. 
     
     
     
       8. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat aan het beding overeenkomstig artikel IX voornoemd geen werking toekomt omdat daarin niet is opgenomen wat de bestemming is van de te verbeuren boete, waarmee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:650 BW, derde lid. 
       Het hof overweegt dienaangaande dat artikel IX niet uitsluitend een concurrentiebeding is in de zin van artikel 7:653 BW. Ingevolge het eerste lid van die wetsbepaling wordt aldaar onder een concurrentiebeding verstaan een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn (cursivering hof). Artikel IX ziet ook op de situatie - die hier aan de orde is - dat de werknemer tijdens het bestaan van de overeenkomst de werkgever concurrentie aandoet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 april 2003, NJ 2007, 351 (Ghisyawan/Udink) overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud) BW en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 BW niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging te brengen.  
     
     
     9. Aangezien het hier niet gaat om overtreding van het concurrentiebeding in voornoemde zin, oordeelt het hof dat ten aanzien van het (mondelinge) boetebeding dat betrekking heeft op het aandoen van concurrentie aan de werkgever gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst, artikel 7:650 BW, derde lid, wel werking toekomt. Deze bepaling verbiedt dat de boete middellijk of onmiddellijk tot voordeel strekt van de werkgever. Nu artikel IX van de voorheen geldende schriftelijke arbeidsovereenkomst niet nauwkeurig bepaalt wat de bestemming van de boete is en aangeeft dat de boete aan de werkgever wordt verbeurd, waarbij Sesam aldus baat heeft bij de boete - en in de nadien gesloten mondelinge overeenkomst Cebim, hetgeen bij de door Cebim c.s. voorgestane verrekening ook zonneklaar is - komt dit artikel voor zover het de concurrentie gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst betreft, in strijd met artikel 7:650 BW, derde lid, zodat [geïntimeerde] terecht de nietigheid van artikel 7:650 BW, zesde lid, heeft ingeroepen ten aanzien van het boetebeding voor zover dat ziet op de concurrentie tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Weliswaar bepaalt de tweede volzin van artikel 7:650 BW, zesde lid, dat bij schriftelijke arbeidsovereenkomst in bepaalde gevallen afwijking mogelijk is, maar een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen Cebim en [geïntimeerde] ontbreekt nu eenmaal. 
     
     10. Het slagen van grief V baat Cebim c.s. derhalve niet. Cebim c.s. komt geen recht toe op enig boetebedrag wegens overtreding door [geïntimeerde] van artikel IX van de met Sesam gesloten arbeidsovereenkomst danwel de daarop volgende mondelinge overeenkomst van gelijke inhoud die tussen [geïntimeerde] en Cebim is gesloten. 
     
     
       De lening van Noord Beton aan [geïntimeerde] 
       11. Cebim c.s. hebben zich eerst in appel uitdrukkelijk uitgelaten over de grondslag waarop hun vordering op dit punt is gebaseerd. Zij stellen dat Cecem in de rechten van Noord Beton is getreden krachtens subrogatie als bedoeld in artikel 6:150 BW onderdeel d. In die wetsbepaling staat dat de vordering bij wijze van subrogatie op een derde (in dit geval Cecem) overgaat krachtens overeenkomst tussen de derde die de vordering voldoet en de schuldenaar (in dit geval [geïntimeerde]), mits de schuldeiser (in dit geval Noord Beton) op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven. 
     
     
     12. Het hof is, met [geïntimeerde], van oordeel dat uit de overeenkomst - die niet op schrift behoeft te zijn gesteld - bedoeld in artikel 6:150 BW sub d moet blijken dat tussen de derde en de schuldenaar - in dit geval dus tussen Cecem en [geïntimeerde] - is overeengekomen dat subrogatie plaatsvindt (zie HR 29 februari 2008, NJ 2008,144). 
     
     13. Cecem heeft een schuldbekentenis overgelegd, die voor akkoord is getekend door [geïntimeerde] (productie 4 bij de memorie van grieven), waaruit volgens haar de subrogatie blijkt. Deze schuldbekentenis is blijkens de dagtekening op 1 november 1999 te Haaksbergen getekend en bevat de bepaling dat de rentevergoeding 4% per jaar bedraagt en dat de terugbetaling uiterlijk op 30 juni 2000 zal geschieden. De schuldbekentenis is weergegeven op briefpapier van Cecem. De tekst is bijna letterlijk gelijk aan de schuldbekentenis die [geïntimeerde], blijkens de dagtekening daaronder, op 1 november 1999 te Haaksbergen had afgegeven aan Smallingerland Granulaat BV, op briefpapier van die te Haaksbergen gevestigde vennootschap (productie 5 bij memorie van grieven). Het lettertype van beide schuldbekentenissen is wel verschillend, terwijl de op beide schuldbekentenissen geplaatste handtekening van [geïntimeerde] niet volledig identiek is. Volgens Cecem is de op haar naam gestelde schuldbekentenis opgemaakt ter vastlegging van het feit dat met de voldoening door Cecem van de schuld, Cecem een vordering op [geïntimeerde] zou krijgen. 
     
     14. Het hof acht deze lezing niet erg plausibel. De lezing van [geïntimeerde] over deze schuldbekentenis is evenwel evenmin op voorhand aannemelijk, mede in aanmerking genomen hetgeen hij heeft vermeld in alinea 5 van punt 3 van de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie. [geïntimeerde] ontkent niet dat hij de schuldbekentenis heeft getekend, maar hij stelt dat hij op 1 november 1999 beide schuldbekentenissen heeft getekend, omdat Noord Beton en Cecem toen nog tot dezelfde groep zouden behoren en er in 1999 vennootschaprechtelijke wijzigingen aan zaten te komen om welke reden een tweede schuldbekentenis wenselijk zou zijn geweest. 
     
     15. Cecem heeft ten bewijze van haar stelling dat subrogatie was overeengekomen, voorts een brief overgelegd van 29 maart 2001 aan [geïntimeerde], waarin zij schrijft dat zij de lening aan Noord Beton heeft overgenomen en dat het rentepercentage overeenkomstig de oorspronkelijke leningsovereenkomst wordt berekend. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij deze brief nooit heeft ontvangen. 
     
     16. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat hij verwachtte ontslagen te worden door Noord Beton en dat hij een ontslagvergoeding zou kunnen toucheren, welke hij misliep door in dienst te treden van Sesam. Daarom zou bij de indiensttreding bij Sesam zijn bedongen dat, bij wege van "tekengeld", Cecem zijn schuld aan Noord Beton zou aflossen zonder dat [geïntimeerde] Cecem behoefde terug te betalen.  
     
     17. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] voor deze lezing geen bewijs heeft bijgedragen, buiten dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij voor de indiensttreding bij Sesam een dergelijke wens heeft geuit. Dat Cebim c.s. ooit met een dergelijk verzoek hebben ingestemd, blijkt uit niets. [geïntimeerde] heeft ook niet aangegeven - waar dat, gelet op de stellingname van Cebim c.s. wel op zijn weg had gelegen - hoe een te verwachten ontslagvergoeding bij Noord Beton, uitgaande van de "neutrale kantonrechtersvergoeding ", ooit zou kunnen neerkomen op een bedrag dat in de buurt kwam van het door hem nog verschuldigde restantbedrag uit de geldlening aan Noord Beton.  
     
     
       18. Als productie 18 bij inleidende dagvaarding is door Cebim c.s. verder een brief van Cecem aan [geïntimeerde] overgelegd van 28 mei 2003 waarin Cecem [geïntimeerde] verzoekt om €41.307,61 voor eind 2003 aan haar terug te betalen, alsmede de antwoordbrief daarop van [geïntimeerde] van 12 juni 2003. In die brief schrijft hij, naar 's hofs oordeel aanzienlijk minder stellig: 
       "Op 7 december heb ik in een onderhoud met de heer [betrokkene] mijn ontslag bij Smallingerland Granulaat B.V. geregeld in het volste vertrouwen dat er een voor mij gunstige regeling omtrent deze schuld door u geregeld zou worden. Het kan misschien naïef gedacht zijn, maar in alle gesprekken heeft u nooit ontkennend gereageerd op mijn vraag of dat mogelijk was. Het is ook wel vreemd dat u na twee jaar komt met het feit dat er terugbetaald moet worden. Over een vorm om een en ander boekhoudkundig op te lossen wil ik wel met u van gedachte wisselen" 
     
     
     
       Cebim c.s. hebben voorts als productie 12 bij de inleidende dagvaarding een brief van Cecem van 25 juni 2003 aan [geïntimeerde] overgelegd van de volgende inhoud: 
       "Op 13 juni jongstleden heb je ons een voorstel over aflossing van de onderhandse lening per saldo resterend groot € 30.000 gedaan. Volledigheidshalve bevestigen wij hetgeen wij overeengekomen zijn: 
       * Door het aantrekken van een nieuwe financiering los je een bedrag tussen de € 10.000 en € 20.000 nog dit jaar af;  
       * De maandelijkse onkostenvergoeding van Cebim B.V. ten bedrage van € 170,17 zal mede worden ingezet voor betaling van vervallen rente- en aflossingsverplichtingen. 
       * Over de lening wordt de wettelijke rente berekend; 
       * Voorts wensen wij nog het volgende overeen te komen: 
       * Bij beëindiging van het dienstverband betaal je op eerste verzoek van ons binnen tien dagen al hetgeen wij te vorderen hebben ter zake van de lening; 
       * Je doet alsdan reeds nu afstand van alle verweermiddelen, excepties en rechten en de eventuele rechten tot verrekening die je toekomen." 
     
     
     Verder hebben Cebim c.s. een brief van Cecem aan [geïntimeerde] van 11 december 2003 overgelegd met de stand van de lening per 31 december 2003 (€ 31.120,97), en, als productie 13 een brief van 27 januari 2006 met de stand per 31 januari 2006 (€ 30.037,57) overgelegd. In laatstgenoemde brief wordt gerefereerd aan de brief van 25 juni 2003. 
     
     19. [geïntimeerde] heeft gesteld dat deze brieven niet corresponderen met de met hem daadwerkelijk gemaakte afspraken, dat hij de als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde brieven van 25 juni 2003 en 11 december 2003 nooit heeft ontvangen en dat hij, vanwege financiële problemen binnen Cebim c.s., vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn onkostenvergoeding. 
     
     
       20. Het hof oordeelt op grond van het vorenstaande dat hetgeen in de procedure is gebleken niet erop wijst dat tussen Cecem en [geïntimeerde] is overeengekomen dat Cecem in de rechten van Noord Beton zou treden. Het hof constateert evenwel dat Cebim c.s., in weerwil van hun eigen stellingen, hun vordering ook niet daadwerkelijk op subrogatie stoelen - zo houden zij niet vast aan de rente zoals die verschuldigd is op grond van de tussen [geïntimeerde] en Noord Beton gesloten overeenkomst en de uit die overeenkomst blijkende datum van opeisbaarheid - maar op een separate, rond november 1999 gesloten overeenkomst, inhoudende dat [geïntimeerde] Cecem diende terug te betalen hetgeen Cecem voor [geïntimeerde] aan Noord Beton had voldaan.  
       Het hof acht op grond van de overgelegde correspondentie voorshands aangetoond dat Cecem bij de betaling van de schuld aan Noord Beton met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat [geïntimeerde] de lening aan Cecem terug zou betalen. Het hof acht de tegenwerpingen van [geïntimeerde] over onduidelijke afspraken en het niet ontvangen hebben van een deel van de correspondentie, mede in het licht wat hiervoor over de aannemelijkheid over zijn stellingen betreffende het "tekengeld" is overwogen, op voorhand niet overtuigend. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook, gelet op zijn aanbod, toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat tussen Cecem en [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] aan Cecem zou terugbetalen hetgeen Cecem aan Noord Beton heeft betaald ter aflossing van de door [geïntimeerde] gesloten geldlening. 
     
     
     21. Het hof zal de verdere beoordeling van de grieven aanhouden tot na de bewijslevering. 
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat tussen Cecem en [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] aan Cecem zou terugbetalen hetgeen Cecem aan Noord Beton heeft betaald ter aflossing van de door [geïntimeerde] gesloten geldlening; 
     
     bepaalt - voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. J.H. Kuiper, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd; 
     
     verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 mei 2008 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     verstaat dat de procureur van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de procureur van Cebim c.s. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
     
       Aldus gewezen door mrs. Zuidema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,  
       en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 april 2008 in bijzijn van de griffier.