ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:1230

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:1230 Parket bij de Hoge Raad , 26-10-2018 / 18/00463

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-10-26

Zaaknummer: 18/00463

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:1230

---

Burengeschil. Eigenaar van een muur vordert verwijdering van een muurschildering die opdracht van de buren daarop is aangebracht. Maakt die eigenaar misbruik van bevoegdheid?

Zaaknr:	18/00463  
     mr. F.F. Langemeijer 
     Zitting:	26 oktober 2018	 
     
     Conclusie inzake: 
     
     
      [eiser]
     
     
     tegen 
     
     1. [verweerder 1] 
     2. [verweerster 2] 
     
     
     
       In dit burengeschil vordert de eigenaar van een muur verwijdering van een in opdracht van de buren daarop aangebrachte muurschildering. Maakt die eigenaar misbruik van bevoegdheid? 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       De van belang zijnde feiten en het procesverloop zijn te kennen uit het bestreden arrest (ECLI:NL:GHSHE:2017:4697), hier kort samengevat. Partijen zijn de eigenaars van twee naast elkaar gelegen percelen. Zij bewonen de daarop staande woningen en zijn dus buren. Verweerders hebben in 2007 een muurschildering laten aanbrengen op een zijmuur van een schuur van eiser. Deze schuur ligt aan de achterzijde van eisers woning. In dit geding heeft eiser een rechterlijk bevel gevorderd tot verwijdering van de muurschildering en van het onderliggende schilderwerk, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Eiser stelt dat verweerders onrechtmatig jegens hem handelen en door de instandhouding van dit schilderwerk inbreuk maken op zijn eigendomsrecht. Andere geschilpunten in dit burenconflict, waaronder een vordering in reconventie in eerste aanleg, zullen in deze conclusie onbesproken blijven. 
       
     
     
       1.2 
       Verweerders hebben tegen deze vordering ingebracht dat de muurschildering pas is geplaatst nadat eiser daartoe mondeling toestemming had gegeven. Vanwege de toen nog goede verstandhoudingen zou die toestemming niet schriftelijk zijn vastgelegd. Eiser betwist hiervoor toestemming te hebben gegeven. Verder hebben verweerders aangevoerd dat het instellen van de vordering tot verwijdering van de muurschildering in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid door eiser oplevert. Zij stellen onder meer dat zij belang hebben bij behoud van het uitzicht vanuit hun tuin op deze schildering (het gaat blijkens de overgelegde foto’s om een geschilderd landschapstafereel) in plaats van op een kale zijmuur, terwijl eiser geen last van de muurschildering kan hebben omdat hij deze vanaf zijn eigen erf niet kan zien. Ook hebben zij gewezen op de hoge kosten van de gevorderde verwijdering. 
       
     
     
       1.3 
       De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft een plaatsopneming gehouden met comparitie van partijen. Bij eindvonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank alle vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. De rechtbank liet uitdrukkelijk in het midden of eiser wel of niet toestemming heeft verleend tot het aanbrengen van de muurschildering. De rechtbank constateerde dat eiser niet heeft gesteld welk nadeel hij ondervindt van de aanwezigheid van dit schilderwerk: vanaf zijn perceel kan hij de muurschildering niet zien ; de enkele aanwezigheid van de verf op de (stenen) zijmuur leidt volgens de rechtbank niet tot schade aan de muur. Eiser maakt naar het oordeel van de rechtbank misbruik van zijn eigenaarsbevoegdheid, gelet op de onevenredigheid tussen zijn belang bij de gevorderde verwijdering en anderzijds het belang van verweerders bij behoud van dit uitzicht vanuit hun tuin op de muur van de schuur en mede gelet op de kosten van de gevorderde verwijdering van de verf. 
       
     
     
       1.4 
       Op het hoger beroep van eiser heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 31 oktober 2017 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daartegen richt zich het – tijdig – ingestelde cassatieberoep. In cassatie is verweer gevoerd. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1 
       
         Onderdeel 1  is gericht tegen de redengeving in rov. 3.9 en tegen de slotsom in rov. 3.10 dat indien eiser bevoegd is om op te treden tegen de onrechtmatig door verweerders aangebrachte muurschildering, hij in redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid had mogen komen, waarbij het hof wijst op de onevenredigheid tussen het daarmee gediende belang van eiser en het daardoor geschade belang van verweerders. 
       
     
     
       2.2 
       Het middelonderdeel valt uiteen in verscheidene deelklachten. De  eerste deelklacht  (blz. 4 - blz. 6 bovenaan) houdt in dat het hof miskent dat het de eigenaar van een onroerende zaak vrij staat om daarvan met uitsluiting van anderen gebruik te maken. Een eigenaar behoeft het gebruik van zijn zaak door anderen niet te dulden. Daarom kan volgens eiser het argument dat hijzelf geen schade lijdt of dreigt te lijden als gevolg van de muurschildering, de beslissing van het hof niet dragen. De toelichting op deze klacht benadrukt, kort samengevat, dat het hof niet heeft vastgesteld dat verweerders toestemming hebben of anderszins gerechtigd zijn om gebruik te maken van eisers muur (punt 1.a). Om dezelfde reden is volgens het middelonderdeel niet van belang dat eiser enig voordeel geniet van de door verweerders op zijn muur aangebrachte coating (punt 1.b). Om dezelfde reden is volgens eiser evenmin van belang dat verweerders door de inbreuk op zijn eigendomsrecht hun uitzicht en daarmee het genot van hun tuin hebben verhoogd (punt 1.c). 
       
     
     
       2.3 
       Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijd met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen (art. 5:1 BW). Een eigenaar is in beginsel bevoegd om aan anderen het gebruik van zijn zaak te ontzeggen. De eigenaar van een erf is ook bevoegd dit af te sluiten (art. 5:48 BW). Dienovereenkomstig is het hof in rov. 3.9 – met eiser − ervan uitgegaan dat eiser  in beginsel  bevoegd is om zijn eigendomsrecht te handhaven, door verwijdering te vorderen van een schildering die door of in opdracht van verweerders op zijn muur is aangebracht. Niettemin is het hof van oordeel dat  in dit geval  de vordering tot verwijdering niet toewijsbaar is. Het oordeel van het hof dat eiser in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot handhaving van zijn eigendomsrecht, is in rov. 3.10 gebaseerd op de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van eiser bij toewijzing van de vordering en anderzijds het belang van verweerders (vgl. art. 3:13 BW)  .  
       
     
     
       2.4 
       Voor zover eiser meent dat een aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheid naar haar aard nooit kan worden misbruikt (vgl. art. 3:13 lid 3 BW), zou de klacht op een onjuiste rechtsopvatting berusten. Ik vat de klacht echter op in die zin, dat eiser van mening is dat een eigenaar die wil optreden tegen een aantasting van zijn eigendom geen verdergaand belang behoeft te stellen of aan te tonen: aan een voortdurende inbreuk op zijn eigendomsrecht kan te allen tijde een einde worden gemaakt. Met andere woorden: een afdoende belang bij de vordering is reeds gelegen in de handhaving van zijn eigendomsrecht. In de vakliteratuur is opgemerkt dat een eigenaar niet slechts een vordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) kan instellen tegen de inbreukmaker, maar zich rechtstreeks op grond van art. 5:1 BW in verbinding met art. 3:296 BW kan verzetten tegen inbreuken, ook indien deze niet gepaard gaan met bezitsverlies: een “moderne  actio negatoria” . 
       
     
     
       2.5 
       In de meeste gevallen zal hierover weinig verschil van mening bestaan. Bijvoorbeeld: in een denkbeeldig geval, waarin twee woonschepen aan de kade naast elkaar liggen en een van de bewoners zich dagelijks ergert aan het haveloze verfwerk van het schip van zijn buurman, geeft dat die bewoner nog niet het recht om eigenmachtig tegen de vermeende buurtverloedering op te treden door het schip van de buurman ongevraagd een verfbeurt te geven. Dit geldt zelfs indien de buurman – objectief beschouwd – door dat verfwerk is gebaat. Zo ook in dit geval. Zolang eiser niet onrechtmatig jegens verweerders handelt door op zijn eigen grond een kale zijmuur in stand te houden, zullen verweerders niet met succes kunnen vorderen dat zij de muur van eiser mogen beschilderen om hun uitzicht te verbeteren. Hier gaat het eigendomsrecht voor. Hoogstens zouden verweerders desgewenst op hun eigen grond een schutting of scherm voor de kale zijmuur kunnen plaatsen en daarop een schildering kunnen (laten) aanbrengen. 
       
     
     
       2.6 
       Met het voorgaande is niet gezegd dat de uitoefening van de bevoegdheid van een eigenaar tot handhaving van zijn eigendomsrecht aan iedere toetsing onttrokken is. Dat een eigendomsrecht kan worden misbruikt, is lang geleden al door de Hoge Raad beslist . Ook de bevoegdheid van een eigenaar tot handhaving van zijn eigendomsrecht kan worden misbruikt . Art. 3:13 BW omvat verscheidene categorieën van misbruik. In deze zaak gaat het om de gestelde onevenredigheid tussen het belang van eiser bij de handhaving in deze vorm van zijn eigendomsrecht en anderzijds het belang van verweerders dat handhaving in deze vorm niet plaatsvindt. Bijgevolg kan erkenning van eisers bevoegdheid tot handhaving van zijn eigendomsrecht gepaard gaan met een toetsing aan mogelijke onevenredigheid als bedoeld in art. 3:13 BW. Daarbij verdient aantekening dat het onevenredigheidscriterium in art. 3:13 BW is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat de belangen van degene die zijn recht uitoefent niet op voet van gelijkheid moeten worden afgewogen tegen de belangen van degenen waarmee hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen . Kortom, het gaat niet louter om de afweging of het belang van eiser bij verwijdering van de muurschildering dan wel het belang van verweerders bij behoud van de muurschildering het zwaarste weegt. De onevenredigheid is de toe te passen maatstaf. In de slotwoorden van art. 3:13 lid 2 BW (“naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen”) ligt besloten dat hierbij niet een subjectieve, maar een objectieve maatstaf – namelijk die van de redelijkheid − geldt. Daarom zal bij toepassing van deze objectieve maatstaf slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. 
       
     
     
       2.7 
       Nu het hof in het midden heeft gelaten of eiser toestemming aan verweerders heeft gegeven om deze muurschildering aan te brengen of, eenmaal aangebracht, in stand te houden (vgl. rov. 3.8), moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de toestemming ontbreekt (punt 1.a in het cassatiemiddel). De constatering dat eiser zelf enig voordeel geniet van de door verweerders op zijn muur aangebrachte  coating , zoals het hof overweegt, is blijkens het voorgaande niet van wezenlijk belang (zie punt 1.b in het cassatiemiddel). Dat verweerders het genot van hun tuin hebben vergroot door deze verbetering van het uitzicht vanuit hun tuin op deze zijmuur (zie punt 1.c in het cassatiemiddel), is slechts een belang van subjectieve aard en rechtvaardigt daarom op zichzelf nog niet de gevolgtrekking dat eiser in redelijkheid – objectief beschouwd − niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid kon komen. 
       
     
     
       2.8 
       De overige klachten van dit middelonderdeel monden uit in het standpunt van eiser dat het hof miskent, althans onvoldoende onderkent, dat weliswaar uit art. 3:13 BW kan volgen dat een eigendomsbevoegdheid misbruikt wordt, maar dat daarvoor (veel) is meer vereist dan het hof daartoe voldoende heeft geacht . 
       
     
     
       2.9 
       In het arrest over de grensoverschrijdende garage (NJ 1971/89) speelde de goede trouw van de inbreukmaker een rol. De Hoge Raad stelde voorop dat De Jongh (de eigenares van de grond) in beginsel het recht heeft de amotie van het op haar terrein gebouwde gedeelte van de garage te vorderen, ook al zou Kuipers (de inbreukmaker) bij de grensoverschrijding te goeder trouw zijn geweest en een redelijke schadevergoeding hebben aangeboden. De Hoge Raad vervolgde: 
       
       
         “dat zulks echter niet uitsluit dat, zo Kuipers te goeder trouw is geweest, De Jongh door in plaats van genoegen te nemen met een redelijke schadevergoeding een vordering tot amotie in te stellen, zich aan misbruik van recht schuldig zou hebben gemaakt, indien het nadeel dat Kuipers door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat De Jongh met haar vordering nastreeft, zo groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, De Jongh naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen;” 
       
       
     
     
       2.10 
       Hierbij aanhakend, klaagt het middelonderdeel (blz. 6) dat het hof onvoldoende gewicht toekent aan het gegeven dat in hoger beroep niet is vastgesteld dat verweerders niet hebben geweten, noch behoefden te weten, dat zij met deze muurschildering inbreuk maakten op het eigendomsrecht van eiser. Dat verweerders niet te goeder trouw (kunnen) zijn geweest bij het aanbrengen van de muurschildering omdat zij in 2007 wisten, althans hadden behoren te weten, dat zij daardoor inbreuk maakten op het eigendomsrecht van eiser, leidt eiser af uit de eigen stelling van verweerders dat zij voor het aanbrengen van de muurschildering toestemming van eiser hadden gevraagd en verkregen.  
       
     
     
       2.11 
       Wanneer de inbreuk op het eigendomsrecht van een ander bewust is gemaakt, bestaat inderdaad minder aanleiding om een vordering tot het ongedaan maken van deze inbreuk af te wijzen als onevenredig in de zin van art. 3:13 BW dan wanneer dezelfde inbreuk onbewust (‘per ongeluk’) is gemaakt. Toch leidt dit gedeelte van de klacht m.i. niet tot cassatie. In de eerste plaats sluit art. 3:13 BW niet bij voorbaat uit dat een vordering tot handhaving van het eigendomsrecht wordt aangemerkt als onevenredig hoewel de desbetreffende inbreuk bewust heeft plaatsgevonden . In de tweede plaats zou van een onbewuste inbreuk sprake kunnen zijn indien een inbreukmaker weliswaar beseft wie de eigenaar van de zaak is (en wiens toestemming nodig is om de zaak te beschilderen), maar de inbreukmaker gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de eigenaar instemde met het aanbrengen van de schildering (art. 3:35 BW). 
       
     
     
       2.12 
       In dit geval gaat het niet om een geval waarin de eigenaar van de muur het weghalen van de muurschildering vordert omdat hij zelf gebruik wil maken van dat muuroppervlak (bijvoorbeeld in het kader van een renovatie of schilderbeurt van de schuur) of daaraan een andere bestemming wil geven. Zie ik het goed, dan is in dit geval voor het hof beslissend geweest dat de vordering tot handhaving van het eigendomsrecht hier de vorm heeft van een bevel aan verweerders om de muurschildering en het onderliggende schilderwerk te (laten) verwijderen en de muur terug te brengen in de oorspronkelijke staat anno 2007. Kortom, overschilderen volstaat niet en de verflaag moet geheel worden verwijderd. Het hof noemt in dit verband het (objectieve) argument van de kosten van verwijdering van de verflaag en weegt dit belang af tegen eisers belang bij de vordering. In de redenering van het hof blijkt er geen ander belang van eiser bij deze vordering te zijn dan enkel de handhaving van zijn eigendomsrecht. Zo is het hof tot zijn oordeel gekomen dat het gevorderde bevel tot verwijdering onevenredig is in de zin van art. 3:13 BW. 
       
     
     
       2.13 
       Het cassatiemiddel valt ook dit gedeelte van de redengeving aan. Eiser klaagt dat het kostenargument de beslissing niet kan dragen, omdat in deze procedure geen inzicht is gegeven in de hoogte van de kosten van de gevorderde verwijdering. Die klacht leidt m.i. niet tot cassatie. De redenering van het hof is kennelijk deze: wanneer eiser geen ander belang heeft bij verwijdering van de (sinds 2007 daar staande) muurschildering dan enkel de handhaving van zijn eigendomsrecht, kan eiser in redelijkheid verweerders niet belasten met de kosten van het verwijderen van die schildering en de onderliggende verflaag, ongeacht de precieze hoogte van die kosten. Voor het overige berust het bestreden oordeel op een waardering van de rechter die over de feiten oordeelt en die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Daarbij zal een rol hebben gespeeld dat de vordering deel uitmaakt van een meer omvattend geschil tussen buren. Om dezelfde reden heeft het hof het argument van eiser  ter zijde kunnen leggen dat in gevallen waarin graffiti is aangebracht op eigendommen van de Staat, de graffiti wordt verwijderd op kosten van degene die deze had aangebracht, zelfs wanneer anderen de graffiti niet kunnen waarnemen. Naar aanleiding van het gesteld op blz. 8 van de procesinleiding in cassatie merk ik nog op dat de afweging door het hof tijd- en plaatsgebonden is: in de redenering van het hof zou de in art. 3:13 BW bedoelde afweging onder andere omstandigheden anders hebben kunnen uitpakken. 
       
     
     
       2.14 
       
         Onderdeel 2  bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel in rov. 3.9 dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd welke schade hij als gevolg van de muurschildering lijdt of dreigt te lijden. Het middelonderdeel benadrukt dat eiser had gesteld dat een gespecialiseerd bedrijf moet worden ingeschakeld om de muurschildering te verwijderen. Indien eiser daartoe opdracht zou geven, zouden de kosten van de verwijdering direct schade voor eiser vormen. Deze klacht mist doel. In de redenering van het hof heeft eiser geen ander belang bij de gevorderde verwijdering (in wiens opdracht dan ook) aangevoerd dan enkel de handhaving van zijn eigendomsrecht. Voor het overige kan worden gewezen op de bespreking van het vorige middelonderdeel. 
       
     
     
       2.15 
       De klacht onder 3 bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.  
       
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       			plv 
     
     
   
   
      	De desbetreffende (blinde) muur staat evenwijdig aan de grens tussen beide erven. In eerste aanleg (CvA blz. 8) is zelfs gesteld dat ten minste een gedeelte van de muur mandelig zou zijn (zie art. 5:60 – 5:62 BW), maar daarvan is het gerechtshof niet uitgegaan. 
   
   
      	Zie voor een soortgelijk geval: gerechtshof Amsterdam 3 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4712 (rov. 3.3). 
   
   
      	Vgl. Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht, deel 3, Goederenrecht (bewerkt door W.H.M. Reehuis en A.H.T. Heisterkamp, 2012/471 en 475; P.C. van Es, De actio negatoria. Een studie naar de rechtsvorderlijke zijde van het eigendomsrecht, diss., Nijmegen:WLP, 2005 (zie in het bijzonder blz. 196-200, 216-218 en 249-259). 
   
   
      	Zie HR 13 maart 1936, NJ 1936/415 en HR 2 april 1937, NJ 1937/639 m.nt. P.S. (watertoren Berg en Dal); HR 10 augustus 1984, NJ 1985/229 m.nt. W.M. Kleijn. De s.t. namens eiser (blz. 2 – 3) en de s.t. namens verweerders noemen nog enkele andere voorbeelden. 
   
   
      	HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012, NJ 1971/89 m.nt. Ph.A.N. Houwing (grensoverschrijdende garage). Zie meer recent: alinea’s 2.22 e.v. van de conclusie van A-G De Bock voor HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:644, met verdere verwijzingen. Zie ook: Asser/Bartels en Van Velten, 5, 2017, nrs. 44 – 54; Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht, deel 3, Goederenrecht (bewerkt door W.H.M. Reehuis en A.H.T. Heisterkamp, reeds aangehaald, 2012/488 – 493. 
   
   
      	Zie alinea 3 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2406 (art. 81 RO), verwijzend naar het voorlopig verslag en de memorie van antwoord (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1043 en blz. 1046). 
   
   
      	Blz. 6 – 8 van de procesinleiding; citaat uit blz. 7. 
   
   
      	Te denken valt bijvoorbeeld aan gevallen waarin voorzienbaar is dat integrale toewijzing van de vordering (zoals bijv. een vordering tot ontruiming van een onrechtmatig door een ander in gebruik genomen woning of bedrijfsruimte op een zeer korte termijn) tot uitvoeringsproblemen of schrijnende nood zal leiden. 
   
   
      	Zie punt 11 van de inleidende dagvaarding.