ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:63

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:63 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 20-03-2020 / SXM2018H00172

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-03-20

Zaaknummer: SXM2018H00172

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:63

---

23 Fb geen ontslag van instantie gevraagd  
         voortzetting door gefailleerde 
       
       
       formele relatie: SXM201700639

Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.: 
     Registratienummers: SXM201700639 – SXM2018H00172 
     Uitspraak: 20 maart 2020 
     
     
     
       
         GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
       
       van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en 
       van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 
     
     
     
       V O N N I S 
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         GLOBAL DISTRIBUTION & CONSTRUCTION CENTER N.V. , 
       gevestigd in Sint Maarten, 
       oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       thans appellante, 
       vertegenwoordigd door haar managing director [naam], 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         SINT MAARTEN CONCRETE N.V. , 
       gevestigd in Sint Maarten, 
       oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       thans geïntimeerde,  
       gemachtigde: mr. E.R.C. de Haan. 
     
     
     
     
       De partijen worden hierna Global en Concrete genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1 
       Bij akte van appel van 17 september 2018 is Global hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 7 augustus 2018 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht). 
       
     
     
       1.2 
       Bij op 29 oktober 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Global haar eis gewijzigd en grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende Concrete zal veroordelen om Global te betalen een bedrag van US$ 290.177,21 met wettelijke vertragingsrente. 
       
     
     
       1.3 
       Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Concrete de grieven bestreden met als conclusie dat het Hof het bestreden vonnis in zowel conventie als reconventie zal bevestigen, met veroordeling van Global in de volledige kosten van de procedure, het volledige salaris van de gemachtigde daarbij inbegrepen, inclusief de nakosten, en alles te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
     
     
       1.4 
       Op de nader voor schriftelijk pleidooi bepaalde rolzitting (15 november 2019) zijn geen pleitnota’s ingediend. Op die rol, waar namens (de gemachtigde van) Concrete een rolwaarnemer aanwezig was, is gebleken dat Global op 8 april 2019 in staat van faillissement was verklaard. Aan de kantoorgenoot van de curator die het Hof van het faillissement op de hoogte stelde, is toen gevraagd om de curator te verzoeken het Hof en de wederpartij te berichten of hij de procedure wenste over te nemen 
       
     
     
       1.5 
       
         De curator, mr. H.A. Seferina, heeft het Hof bij e-mailbericht van  
         19 november 2019 (met mr. De Haan in de cc) laten weten het geding in conventie niet te zullen overnemen (artikel 23 lid 1 Fb).  
       
       
     
     
       1.6 
       De zaak is geplaatst op de rol van 6 december 2019 voor akte uitlating afstand van instantie zijdens Concrete. 
       
     
     
       1.7 
       Op de rol van 6 december 2019 heeft Concrete geen akte genomen en is namens partijen ook niemand verschenen. De zaak is verwezen naar de rol van 17 januari 2020 voor akte uitlating geïntimeerde.  
       
     
     
       1.8 
       Bij e-mailbericht van 11 december 2019 om 9:17 uur heeft voornoemde [naam] (verder: [naam]) aan het Hof laten weten de zaak zelf te zullen overnemen en behandelen. 
       
     
     
       1.9 
       De griffier heeft vervolgens op diezelfde dag om 10:29 uur aan [naam] en mr. De Haan per e-mail het volgende bericht gestuurd: 
       
       
         
           “Geachte raadslieden, 
         
         
           Mr. Seferina heeft als curator aangegeven dat de zaak niet te willen doorzetten. Mr. [naam] heeft per mail aangegeven dat de bestuurder(s) van Global wel de zaak willen voortzetten. De zaak zal nu op 17 januari 2020 voor akte uitlating zijdens geïntimeerde (Sint Maarten) gepland gaan worden. Ik ontvang gaarne een bevestiging van een ieder van ontvangst van deze mail.(…)” 
         
       
       
     
     
       1.10 
       Mr. De Haan heeft daarop in de namiddag van 11 december 2019 als volgt geantwoord:  
       
       
         
           “De voorgaande mailcorrespondentie is eerst naar mijn oude e-mailadres gestuurd en toen naar Bermon Law (gebeurt wel vaker). Gelukkig kreeg ik de mails van Bermon doorgestuurd, en dus bij deze bevestiging. 
         
       
       
       
         
           Ik zag onderstaand voornemen al op de afgelopen rol verschijnen en zal 17 januari 2020 afwachten. Dank voor de update.” 
         
       
       
     
     
       1.11 
       Op de rol van 17 januari 2020, die conform het bericht van de griffier vermeldde dat geïntimeerde een akte uitlating kon nemen, heeft Concrete wederom geen akte genomen. Namens Global is [naam] verschenen. Hij heeft een akte uitlating ingediend. Per abuis is de akte aangenomen en is de zaak verwezen naar de rol voor antwoordakte zijdens Concrete. 
       
     
     
       1.12 
       Op de rol van 14 februari 2020 heeft Concrete een antwoordakte genomen. 
       
     
     
       1.13 
       Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag. 
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1 
       De vordering die Global in conventie had ingesteld is een vordering in de zin van artikel 23 Fb. Ten aanzien van een dergelijke vordering geldt dat wanneer de curator te kennen heeft gegeven het geding niet te zullen overnemen, de wederpartij het recht heeft ontslag van instantie te vragen, dit ter vermijding van onverhaalbare proceskosten. Op deze incidentele vordering tot ontslag van instantie dienen de gefailleerde en de curator te worden gehoord. Wordt geen ontslag van instantie gevraagd, of wijst de rechter de vordering daartoe af, dan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel. 
       
     
     
       2.2 
       Uit de weergave van het procesverloop onder 1 blijkt dat de gemachtigde van Concrete meer dan eens de gelegenheid heeft gekregen om ontslag van instantie te vragen, maar dat niet heeft gedaan. Zij heeft immers niet alleen de rolzitting van 6 december 2019 onbenut gelaten, terwijl zij had gezien dat haar cliënte voor akte uitlating ontslag van instantie stond, maar zij heeft ook naar aanleiding van het e-mailbericht van 11 december 2019 de griffier niet laten weten dat zij dit alsnog wenste te doen, wat ook op de rol van 17 januari 2020 nog mogelijk was geweest. 
       
     
     
       2.3 
       Het Hof had de zaak daarom reeds op 17 januari 2020 moeten verwijzen voor schriftelijk pleidooi (P1), de rolstand van 15 november 2019, om zo het geding tussen Global en Concrete buiten bezwaar van de boedel voort te zetten. De enkele omstandigheid dat dit niet is gebeurd, vormt geen reden om alsnog over ontslag van instantie te beslissen, waartoe dan in de akte van 14 februari 2020 zou moeten worden ingelezen dat Concrete daar alsnog om vraagt. Uit die akte blijkt dat Concrete van mening is dat het ontslag van instantie automatisch wordt verleend en dat voortzetting zonder de curator niet mogelijk is. Die misvatting van de gemachtigde komt voor rekening van Concrete. 
       
     
     
       2.4 
       De door Global genomen akte is gelet op het vorenstaande buiten de orde. Partijen krijgen ieder de gelegenheid om een schriftelijk pleidooi in te dienen, waarbij Global uiteraard desgewenst gebruik kan maken van eerdergenoemde akte. Hij dient deze dan wel nog op de rol van 15 mei 2020 opnieuw in te dienen. 
       
     
     
       2.5 
       Het appel met betrekking tot de vordering in reconventie van Concrete is van rechtswege geschorst (artikel 25 Fb). Voor zover Global haar akte (bijvoorbeeld onder 11) heeft benut om inhoudelijk op die zaak in te gaan is deze akte nietig. 
       
     
     
       2.6 
       De zaak zal worden verwezen naar de rol van 15 mei 2020 voor schriftelijk pleidooi (P1). Verder wordt iedere beslissing aangehouden. 
       
       
       
         B E S L I S S I N G 
       
       
       
         Het Hof: 
       
       
       
         verwijst de zaak, voor zover deze de door Global ingestelde vordering in conventie betreft, naar de rol van 15 mei 2020 voor schriftelijk pleidooi (P1); 
       
       
       
         houdt verder iedere beslissing aan. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, M.B. van den Enden en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 20 maart 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.