ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2018:166

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2018:166 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 19-06-2018 / CUR201800014

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2018-06-19

Zaaknummer: CUR201800014

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2018:166

---

Ontslag na werkzaamheden buiten dienstverband tijdens arbeidsongeschiktheid.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
       Afdeling civiel 
       Zaaknummer: CUR201800014 
     
     
     
       Beschikking d.d. 19 juni 2018 
     
     
     
       Inzake 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       
         BODY BEACH WELLNESS CLUB N.V., 
       
       gevestigd te Curaçao 
       verzoekende partij,  
       gemachtigde: mr. J.C. MEULEN,  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         [VERWERENDE PARTIJ], ,  
       
       wonende te Curaçao, 
       verwerende partij,  
       gemachtigde: L.N. Asjes 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Body Beach en [verwerende partij] genoemd worden. 
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       De verzoekende partij heeft op 3 januari 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Beide partijen hebben vóór de behandeling van de zaak ter zitting producties ingediend. Op de zitting van 27 maart 2018 is het aanhoudingsverzoek van [verwerende partij] gehonoreerd.  Het verzoek is vervolgens behandeld op de zitting van 22 mei 2018. Ter gelegenheid van die mondelinge behandeling hebben de gemachtigden het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Verweerster heeft een zelfstandige tegenverzoek gedaan. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven.  
       
     
     
       1.2. 
       De uitspraak is bepaald op heden. 
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.  
     
     
       2.2. 
       Op 10 januari 2010 is [verwerende partij] in dienst getreden bij Body Beach, laatstelijk was zij werkzaam in de functie van fitness instructeur tegen een salaris van  NAf 2.500,- netto per maand. De directeur van Body Beach, [naam], is de neef van [verwerende partij]. 
     
     
       2.3. 
       Op 16 augustus 2017 heeft [verwerende partij] een waarschuwingsbrief ontvangen van Body Beach waarin zij is aangesproken op haar functioneren.   
     
     
       2.4. 
       Sinds 21augustus 2017 is [verwerende partij] arbeidsongeschikt. Zij heeft niet meer gewerkt voor Body Beach tot op heden. 
     
     
       2.5. 
       Op 26 november 2017 heeft [verwerende partij] aan Body Beach doorgegeven dat zij per maandag 4 december 2017 arbeidsgeschikt was verklaard.	 
     
     
       2.6. 
       Op zaterdag 2 december 2017 heeft de manager van Body Beach een filmopname gemaakt met een telefoon van [verwerende partij] die toen een (sport)groepsles gaf op het strand.  
     
     
       2.7. 
       
         Direct na afloop van de groepsles heeft de directeur en/of de manager van Body Beach aan [verwerende partij] een ontslagbrief overhandigd. In de brief staat onder meer: 
         
           Aan dat ontslag liggen de volgende redenen ten grondslag: Werk verrichten gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid. 
         
         
           (…) 
         
         
           Na de waarschuwingsbrief heeft u zich herhaaldelijk ziekgemeld waarbij u sinds augustus 2017 tot heden arbeidsongeschikt bent. 
         
         
           Echter wij hebben begrepen dat u wel degelijk arbeid verricht; u geeft groepslessen (fitness) buiten (video als bewijsmateriaal) en zelfs op een lokale televisie zender. (…) 
         
       
     
     
       2.8. 
       Op 12 december 2017 heeft [verwerende partij] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gesteld om de werkzaamheden te hervatten. 
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Body Beach verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen Body Beach en [verwerende partij] voor zover deze thans nog bestaat, zo spoedig mogelijk te ontbinden op grond van gewichtige redenen, primair bestaande uit dringende redenen en subsidiair bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, doch zonder toekenning van enige vergoeding aan [verwerende partij], omdat het ontstaan van de onhoudbare en zeer verstoorde arbeidsrelatie aan [verwerende partij] zelf te wijten is, alles met een veroordeling van [verwerende partij] in de kosten van deze procedure. 
     
     
       3.2. 
       Body Beach legt aan de vordering ten grondslag dat [verwerende partij] werkzaamheden buiten Body Beach om heeft verricht gedurende arbeidsongeschiktheid. 
     
     
       3.3.	[ 
       verwerende partij]  heeft een zelfstandig tegenverzoek gedaan. [verwerende partij] verzoekt het Gerecht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           toestemming te verlenen om kosteloos te procederen; 
         
         
           te verklaren voor recht dat het aan [verwerende partij] op 2 december 2017 gegeven ontslag op staande voet nietig is; 
         
         
           Body Beach te bevelen, althans te veroordelen, om vanaf 2 december 2017 het aan [verwerende partij] toekomend maandelijks loon ad NAf 2.500 netto, zulks verhoogd met de wettelijke rente wegens vertraging ex artikel 7A: 1614q BW ad 50%, en vermeerderd met de wettelijke rente, aan [verwerende partij] te betalen en te blijven doorbetalen, zulks zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op een rechtsgeldige wijze is beëindigd; 
         
         
           Body Beachin de kosten van deze procedure te veroordelen. 
         
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Uit het overgelegde bewijs van onvermogen blijkt genoegzaam van het onvermogen van [verwerende partij], zodat haar toestemming zal worden verleend om kosteloos te procederen. 
     
     
       4.2. 
       Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of het door Body Beach op 2 december 2017 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.  
       
     
     
       4.3. 
       Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is nodig dat sprake is van een dringende reden. Voor de werkgever worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben dat van een werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren (artikel 7A: 1615p BW). Daarnaast is nodig dat de reden voor het ontslag onverwijld aan de wederpartij is medegedeeld. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag dienen alle omstandigheden van het geval, inclusief de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in onderling verband en samenhang in aanmerking te worden genomen. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (HR 24 oktober 1986, NJ 1987,126).  
       
     
     
       4.4. 
       Body Beach heeft als reden voor het ontslag aangevoerd het verrichten van arbeid gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid, zowel groepslessen in de buitenlucht als voor de televisie. Volgens Body Beach speelden er al langer geruchten dat [verwerende partij] ondanks haar arbeidsongeschiktheid, lessen gaf buiten Body Beach om. Daarop heeft Body Beach besloten om dit te checken en zij trof [verwerende partij] op 2 december 2017 aan op het strand, terwijl ze les aan het geven was.  Daar heeft de manager bij Body Beach toen een filmopname van gemaakt, waarna aan [verwerende partij] de ontslagbrief is overhandigd. Ook noemt Body Beach nog dat [verwerende partij] eerder een waarschuwingsbrief aan [verwerende partij] heeft gegeven over haar functioneren. 
     
     
       4.5. 	[ 
       verwerende partij] bestrijdt dat er sprake is van dringende redenen. Over het lesgeven op het strand heeft zij naar voren gebracht dat zij dat al jaren deed, naast haar werk bij Body Beach in haar vrije tijd. Body Beach was hiervan op de hoogte en dit vormde nooit een probleem, sterker nog [verwerende partij] verwees wel eens klanten door naar de sportschool. [verwerende partij] was door het steeds strakker aantrekken van regels door de nieuwe manager arbeidsongeschikt geraakt vanaf eind augustus 2017. Toen zij weer arbeidsgeschikt was verklaard per maandag 4 december 2017, heeft [verwerende partij] dit gemeld aan Body Beach op 26 november 2017. [verwerende partij] voelde zich opgelucht en was blij dat zij na een periode van ziekte weer kon gaan sporten met haar sportgroep op zaterdag 2 december 2017.  
     
     
       4.6. 
       Het Gerecht oordeelt als volgt. Aangezien in de ontslagbrief staat dat de reden voor ontslag is gelegen in het werken gedurende arbeidsongeschiktheid, zal alleen dit element worden getoetst. Dat daar bij komt, volgens Body Beach, dat er eerder een waarschuwingsbrief is verstuurd aan [verwerende partij] valt buiten die toetsing nu deze reden niet duidelijk aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd.  
     
     
       4.7. 
       In de eerste plaats geldt dat slechts van één concrete groepsles door [verwerende partij] is gebleken, namelijk die op 2 december 2017. Deze is vastgelegd in een opname en wordt ook niet door [verwerende partij] ontkend. Van eerdere lessen is niet gebleken en dit is ook niet onderbouwd door Body Beach. De lessen op televisie bleken volgens [verwerende partij] herhalingen te zijn. Daar heeft Body Beach niets tegenover gesteld, zodat daar vanuit moet worden gegaan.  
     
     
       4.8. 
       Bedoelde groepsles vond twee dagen vóór [verwerende partij] weer zou beginnen met werken plaats. [verwerende partij] had al een paar dagen eerder gemeld aan Body Beach gemeld dat zij weer arbeidsgeschikt was verklaard. Dat zij les gaf gedurende arbeidsongeschiktheid is daarmee gerelativeerd. [verwerende partij] was immers alweer arbeidsgeschikt verklaard. Weliswaar per 4 december 2017 maar aannemelijk is dat dat heeft te maken met het gegeven dat dat een maandag en dus een werkdag is. Dat [verwerende partij] het weekend vóór die maandag nog arbeidsongeschikt zou zijn ligt niet voor de hand. Daar komt bij dat Body Beach niet met [verwerende partij] heeft gepraat over de geruchten dat zij les zou geven buiten Body Beach om. Body Beach koos er voor om na afloop van de groepsles, ook toen zonder daadwerkelijk in gesprek te gaan (de ontslagbrief lag al klaar in de auto), aan [verwerende partij] een ontslagbrief te overhandigen. Er is dus geen sprake geweest van hoor en wederhoor. Daar komt bij dat door Body Beach niet is bestreden dat zij op de hoogte was van het sportgroepje dat [verwerende partij] al jaren had, buiten haar werk. 
     
     
       4.9. 
       
         De slotsom is dan ook dat de aangevoerde dringende reden het op 2 december 2017 gegeven ontslag op staande voet niet kan dragen. Het is een maatregel die gezien de hierboven geschetste omstandigheden niet proportioneel is. Het ontslag op staande voet is derhalve nietig, hetgeen meebrengt dat de loonbetalingsverplichting vanaf dan is blijven bestaan.  
         4. 10. 	De verzochte betaling van loon vanaf 2 december 2017 is toewijsbaar, evenals de wettelijke verhoging wegens vertraging ingevolge artikel 7A:1614q BW - die het Gerecht zal matigen tot de gebruikelijke 10% - en de wettelijke rente. 
       
     
     
       4.11. 
       Aangezien de arbeidsovereenkomst niet als gevolg van het ontslag op staande voet is geëindigd, wordt hierna het ontbindingsverzoek van Body Beach  beoordeeld. Body Beach heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te ontbinden wegens primair dringende redenen en subsidiair veranderingen in de omstandigheden.  
       
     
     
       4.12. 
       Van een ontbinding op grond van een dringende reden is geen sprake nu is geconcludeerd dat er geen dringende reden was voor ontslag. Noch is voldoende aangevoerd voor het aannemen van een uitgestelde dringende reden. Ook als hier wel in ogenschouw zou worden genomen dat [verwerende partij] een keer een waarschuwingsbrief heeft ontvangen, is dit niet voldoende. Die waarschuwing ging over een ander onderwerp en heeft meer het karakter van verbeterpunten dan een waarschuwing na ernstige fouten.  
       
     
     
       4.13. 
       Body Beach voert voorts aan dat er sprake is van verandering in de omstandigheden door het verlies van vertrouwen in [verwerende partij]. Hierdoor is de arbeidsrelatie tussen partijen duurzaam verstoord waardoor een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is, aldus Body Beach. [verwerende partij] betwist het door Body Beach gestelde. 
       
     
     
       4.14. 
       Nu ter zitting is gebleken dat [verwerende partij] niet weet of zij nog langer bij Body Beach wil werken en partijen lijnrecht tegenover elkaar staan wat betreft het functioneren van [verwerende partij] en de veronderstelde nevenwerkzaamheden, acht het Gerecht het aannemelijk dat de arbeidsverhouding inmiddels zodanig verstoord is geraakt dat een vruchtbare verdere samenwerking niet langer mogelijk is. De arbeidsovereenkomst zal derhalve op die grond worden ontbonden.  
       
     
     
       4.15. 
       Tenslotte komt aan de orde of aan [verwerende partij] ten laste van Body Beach een vergoeding dient te worden toegekend. Artikel 7A: 1615w lid 5 BW bepaalt immers dat aan een der partijen een vergoeding kan worden toegekend als dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Daarbij is van belang de vraag of de opgetreden veranderingen in de omstandigheden, en met name het verstoord raken van de arbeidsverhouding, geheel of gedeeltelijk aan [verwerende partij] dan wel aan Body Beach is te wijten.  
     
     
       4.16. 
       De grootste verandering in de omstandigheden is dat de verhouding tussen partijen is verslechterd na 2 december 2017. Opvallend is dat partijen niet tot nauwelijks met elkaar lijken te hebben gecommuniceerd over de arbeids(on)geschiktheid van [verwerende partij] en het al dan niet buiten Body Beach om lesgeven. Dit gebrek aan communicatie wordt in overwegende mate aan Body Beach toegerekend. Het Gerecht constateert dat Body Beach in dat opzicht niet heeft gehandeld zoals van een goed werkgever kon worden verwacht door [verwerende partij] onverhoeds en zonder gesprek te ontslaan. Dat [verwerende partij] reeds langer slecht functioneerde, hetgeen zij betwist, is niet in voldoende mate gebleken. Weliswaar blijkt uit de overgelegde e-mailcorrespondentie en de waarschuwingsbrief dat er sprake is van verbeterpunten aan de zijde van [verwerende partij], maar niet dat deze zodanig waren dat op grond daarvan tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou worden besloten. Door Body Beach is daarbij niet betwist dat de komst van de nieuwe manager de nodige gevolgen had voor het werkplezier van [verwerende partij]. Hoewel ook [verwerende partij] een verantwoordelijkheid had om haar werkgever te informeren, is de conclusie al met al dat het verstoord raken van de arbeidsverhouding in grote mate te wijten is aan Body Beach. 
     
     
       4.17. 
       Daarom wordt een vergoeding ter hoogte van NAf 32.500,- (13 gewogen dienstjaren met factor C op 1) billijk geacht. Het Gerecht heeft bij het bepalen van deze vergoeding tevens gelet op de duur van het dienstverband, de leeftijd van [verwerende partij] en haar kansen op de arbeidsmarkt. Cessantia wordt geacht in dat bedrag te zijn begrepen. 
     
     
       4.18. 
       Nu het Gerecht een vergoeding toekent, wordt Body Beach op de voet van artikel 7A:1615w lid 6 BW, in de gelegenheid gesteld het verzoek in te trekken. 
     
     
       4.19. 
       In de gewezen arbeidsrelatie en de familieverhouding tussen partijen ziet het Gerecht aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     Het Gerecht: 
     
     
       
         ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek 
       
     
     
     
       5.1. 
       
         verklaart voor recht  dat het op 2 december 2017 gegeven ontslag nietig is; 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt  Body Beach met ingang van 2 december 2017 het loon van [verwerende partij] door te betalen tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente; 
       
       
         
           ten aanzien van het oorspronkelijk verzoek 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
         stelt  partijen ervan in kennis voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 3 juli 2018 te ontbinden, onder toekenning van een vergoeding als hierna is vermeld;  
       
     
     
       5.4. 
       
         bepaalt  dat Body Beach de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op  29 juni 2018 te 15:00 uur  ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij; 
       
       
         
           voor het geval Body Beach het verzoek niet intrekt wordt alvast als volgt beslist: 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         ontbindt  de arbeidsovereenkomst tussen Body Beach en [verwerende partij] met ingang van 3 juli 2018; 
       
     
     
       5.6. 
       
         
           kent  aan [verwerende partij] ten laste van Body Beach een vergoeding toe van  
         NAf 32.500,- ineens te voldoen; 
       
       
       
         
           ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek en het oorspronkelijk verzoek 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       
         staat  verzoekster toe kosteloos te procederen; 
       
     
     
       5.8. 
       
         compenseert  de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 
       
     
     
       5.9. 
       
         verklaart  deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.10. 
       
         wijst  het meer of anders verzochte af. 
       
       
         Deze beschikking is gewezen door mr. S.E. Sijsma, rechter, en op 19 juni 2018  uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. 
         HH