ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:792

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:792 Parket bij de Hoge Raad , 05-04-2019 / 18/02124 (aanvullend)

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-04-05

Zaaknummer: 18/02124 (aanvullend)

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:792

---

Aanvullende conclusie op ECLI:NL:PHR:2019:454. IPR. Kinderontvoering. Bevoegdheid Nederlandse rechter om kennis te nemen van verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding van een kind in niet door verdragen bestreken geval (art. 3, onder a en c, Rv). Reikwijdte van uitsluiting van cassatieberoep (art. 13 lid 8 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering).

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 18/02124 
       
         Zitting  5 april 2019 
     
     
     
     
     
       (Aanvullende) 
       CONCLUSIE  
     
     
     
     
       P. Vlas 
     
     
     
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [de moeder] , wonende te [woonplaats]  
     (hierna: de moeder) 
     
     tegen 
     
     
       
        [de vader] , wonende te [woonplaats] , India 
       (hierna: de vader) 
     
     
     
       In deze zaak heb ik op 5 april 2019 reeds conclusie genomen.   Ik heb daarin geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale cassatieberoep. Ik heb Uw Raad opgeroepen de gelegenheid te baat te nemen om duidelijkheid te scheppen over de vraag op welke grond de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid kan baseren om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van een kind vanuit een staat die geen partij is bij het Haagse Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) naar Nederland. Uw Raad heeft mij verzocht een aanvullende conclusie te nemen en daarin nader aandacht te besteden aan de verhouding tussen de rechtsmachtgronden van art. 3, aanhef en onder a, Rv en art. 3, aanhef en onder c, Rv.  
     
   
   
     
       1 De verhouding tussen art. 3 onder a en 3 onder c Rv 
     
       1.1 
       In mijn eerdere conclusie in deze zaak heb ik al enige opmerkingen gewijd aan de verhouding tussen de onderdelen a en c van art. 3 Rv. Het navolgende vormt daarvan op sommige punten noodzakelijkerwijs een herhaling. 
       
     
     
       1.2 
       Art. 3 Rv regelt wat het commune bevoegdheidsrecht betreft - dus voor zover niet neergelegd in verdragen en verordeningen (zie ook art. 1 Rv) -  de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter in verzoekschriftzaken. Deze bepaling luidt als volgt:  
       
       
         In zaken die bij verzoekschrift moeten worden ingeleid, met uitzondering van zaken als bedoeld in de artikelen 4 en 5, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien: 
         a. hetzij de verzoeker of, indien er meer verzoekers zijn, een van hen, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft,  
         b. het verzoek betrekking heeft op een bij dagvaarding ingeleid of in te leiden geding ten aanzien waarvan de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, of 
         c. de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. 
       
       
     
     
       1.3 
       Art. 3 onder a Rv bepaalt dus dat de Nederlandse rechter in verzoekschriftzaken bevoegd is als de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de Nederlandse rechter in dergelijke gevallen rechtsmacht kan aannemen omdat het de verzoeker is om wiens belangen het in de eerste plaats gaat. In de Memorie van Toelichting valt over art. 3 onder a Rv het volgende te lezen: 
       
       
         ‘Dit aan de verzoeker gekoppelde aanknopingspunt voor de rechtsmacht moet in verzoekschriftprocedures het primaire aanknopingspunt zijn, omdat de persoon van de verzoeker in deze zaken het meeste houvast biedt. In verzoekschriftprocedures, die veelal op het personen- en familierecht betrekking hebben, is de verzoeker degene om wiens belangen het doorgaans in de eerste plaats gaat en in wiens woon- of gewone verblijfplaats de maatregelen die in de procedure worden gevraagd, niet zelden moeten worden uitgevoerd. Zelfs is het denkbaar dat in een verzoekschriftprocedure er naast de verzoeker geen andere belanghebbenden zijn. Om al die redenen is ook de kans dat in de zaken waarop de derde titel van toepassing is (vooral zaken op het terrein van het personen- en familierecht) de woonplaats van de verzoeker als aanknopingspunt voor rechtsmacht in andere landen als exorbitant zal worden beschouwd, te verwaarlozen’.  
       
       
     
     
       1.4 
       In het geval dat de verzoeker in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft, is de verbondenheid met Nederland gegeven en daarmee de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Nadere eisen worden niet gesteld. Uit het hiervoor weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de achterliggende overweging van de wetgever is geweest dat het in verzoekschriftzaken ‘doorgaans’ gaat om de belangen van de verzoeker. Noch uit de tekst noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 onder a Rv volgt dat de bepaling toepassing mist wanneer de belangen van de verzoeker niet of niet uitsluitend zijn gemoeid met de toewijzing van het verzoek. In mijn eerdere conclusie (onder 3.9) heb ik er reeds op gewezen dat de vraag of verzoeker belang heeft bij toewijzing van het verzoek, een vraag is die op materieelrechtelijk niveau moet worden beantwoord en niet op het niveau van de beoordeling van de internationale bevoegdheid. Het risico dat in andere landen de bevoegdheid op basis van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verzoeker als exorbitant kan worden beschouwd, heeft de wetgever onder ogen gezien, maar gering geacht. 
       
     
     
       1.5 
       Art. 3 onder c Rv staat de rechter toe om rechtsmacht aan te nemen als geen van de andere aanknopingspunten voor rechtsmacht van art. 3 Rv zich voordoet, maar de zaak naar het oordeel van de rechter toch voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 3 onder c Rv een ‘vangnet’ vormt ten opzichte van de andere onderdelen van art. 3 Rv. Alleen als geen van de in die onderdelen	 neergelegde aanknopingspunten voor rechtsmacht aanwezig is, kan aan art. 3 onder c Rv worden toegekomen.   Dit blijkt ook uit de bewoordingen van art. 3 onder c Rv: de Nederlandse rechter is bevoegd als de zaak  anderszins  voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden.  
       
     
     
       1.6 
       Uit het voorgaande volgt dat aan toepassing van art. 3 onder c Rv niet wordt toegekomen als de verzoeker zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. In dat geval bestaat immers een aanknopingspunt voor rechtsmacht. Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2015  lijkt echter te kunnen worden afgeleid dat art. 3 onder c Rv ook ‘rechtstreeks’ zou kunnen worden toegepast, zonder eerst te onderzoeken of rechtsmacht op een andere grond zou kunnen worden aangenomen. In bedoelde zaak was aan de orde of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd was om kennis te nemen van een verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis. In mijn conclusie voor dat arrest schreef ik dat de rechter bevoegdheid kon ontlenen aan art. 3 onder a Rv, omdat de verzoeker in Nederland was gevestigd.  De Hoge Raad oordeelde echter dat het hof zich terecht bevoegd heeft geacht, omdat ‘de Nederlandse rechter op grond van art. 3, aanhef en onder c, Rv steeds rechtsmacht [toekomt] om kennis te nemen van een verzoek om verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van een in een vreemde staat gewezen arbitraal vonnis’. De Hoge Raad ging dus niet in op art. 3 onder a Rv. In zijn annotatie bij dit arrest stelt Strikwerda de vraag of de Hoge Raad art. 3 onder c Rv niet als een aanvullende, maar als een zelfstandige bevoegdheidsregel beschouwt, die van gelijke rang is als de algemene bevoegdheidsregels voor verzoekschriftprocedures. Dit zou volgens Strikwerda in strijd zijn met het hiervoor (nrs. 1.2-1.5) beschreven wettelijke systeem, en leiden tot rechtsonzekerheid over de toepassing van het stelsel van bevoegdheidsgronden. 
       
     
     
       1.7 
       Uit het wettelijk stelsel en de parlementaire geschiedenis volgt dat de verhouding tussen de onderdelen a en c van art. 3 Rv de volgende is. Art. 3 onder c Rv is een vangnetbepaling, wat betekent dat daaraan pas wordt toegekomen als geen andere aanknopingspunten voor rechtsmacht aanwezig zijn. Heeft de verzoeker zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, dan is zo’n aanknopingspunt er wel en kan de rechter zijn bevoegdheid baseren op art. 3 onder a Rv. Art. 3 onder c Rv speelt dan geen rol. Ik meen dan ook dat het in strijd is met het wettelijk stelsel wanneer de rechter bevoegdheid op grond van art. 3 onder a Rv afwijst ondanks het feit dat de verzoeker in Nederland woont. Ook is daarmee in strijd dat de rechter vervolgens onderzoekt of toch rechtsmacht aan art. 3 onder c Rv kan worden ontleend.  
       
     
   
   
     
       2 De maatstaf voor toepassing van art. 3 onder c Rv 
     
       2.1 
       Hiervoor (nr. 1.5) is al opgemerkt dat art. 3 onder c Rv de rechter in staat stelt bevoegdheid aan te nemen, terwijl daarvoor geen in de wet opgenomen aanknopingspunt aanwezig is, maar de zaak naar zijn oordeel toch voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Art. 3 onder c Rv is daarmee een  forum conveniens -bepaling. 
       
     
     
       2.2 
       Art. 3 onder c Rv bepaalt dat de rechter bevoegdheid kan aannemen als de zaak ‘voldoende’ met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Het is aan de rechter om, van geval tot geval, te beslissen of naar zijn oordeel voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer bestaan.  In de onderhavige zaak spelen in dit verband twee vragen. De eerste is of de rechter, ondanks het bestaan van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer gelegen in de woonplaats van de verzoeker, toch bevoegdheid mag afwijzen op de grond dat de zaak méér aanknopingspunten heeft met de rechtssfeer van een ander land. De tweede vraag is of de rechter in het kader van art. 3 onder c Rv de eis mag stellen dat wordt aangetoond dat een procedure voor een buitenlandse rechter (redelijkerwijs) niet beschikbaar is. 
       
     
     
       2.3 
       Wat de eerste vraag betreft, moet worden opgemerkt dat het criterium van art. 3 onder c Rv – ‘voldoende’ verbondenheid met de rechtssfeer van Nederland – door de wetgever bewust vaag is gelaten.  Het is aan de rechter om te beoordelen of de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden. Noch uit de bewoordingen van art. 3 onder c Rv noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter niet zou mogen meewegen of de zaak aanknopingspunten met een ander land dan Nederland heeft. Uit het feit dat de rechter hierin beoordelingsruimte wordt gelaten, blijkt dat de rechter vrij is om te oordelen dat de zaak, alles afwegende, onvoldoende met Nederland is verbonden, omdat de zaak nu eenmaal meer is verknoopt met de rechtssfeer van een ander land.  
       
     
     
       2.4 
       Ten aanzien van de tweede vraag geldt het volgende. Art. 9 onder b en c Rv zien op, respectievelijk, het absolute en het relatieve  forum necessitatis .  Het absolute forum necessitatis van art. 9 onder b Rv biedt de rechtzoekende de kans zijn zaak aan de Nederlandse rechter voor te leggen als een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. Onmogelijk betekent hier hetzij juridisch onmogelijk (er is in het buitenland geen bevoegde rechter te vinden), hetzij feitelijk onmogelijk, bijvoorbeeld wegens oorlog of natuurrampen. Art. 9 onder b Rv is van toepassing zowel op dagvaardings- als verzoekschriftzaken.  
       
     
     
       2.5 
       Art. 9 onder c Rv, het relatieve forum necessitatis, is alleen van toepassing op dagvaardingszaken. Art. 3 onder c Rv vervult voor verzoekschriftzaken de functie die art. 9 onder c Rv vervult voor dagvaardingszaken. Beide bepalingen stellen de Nederlandse rechter in staat bevoegdheid aan te nemen als de rechtzoekende met zijn zaak nergens anders terecht kan. Art. 3 onder c Rv stelt echter, anders dan art. 9 onder c Rv, alleen de eis dat de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden, en niet ook de eis dat het onaanvaardbaar is om van de verzoeker te vergen dat hij zijn zaak aan het oordeel van de vreemde rechter onderwerpt. Uit dit verschil volgt dat de rechter in het kader van art. 3 onder c Rv daarom niet kan eisen dat de rechtzoekende aantoont of aannemelijk maakt dat hij de zaak niet aan het oordeel van de vreemde rechter onderwerpt. 
       
     
     
       2.6 
       Daarnaast kan ook het vereiste van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer, dat in zowel art. 3 onder c Rv als art. 9 onder c Rv voorkomt, verschillend worden uitgelegd. Dat komt ook tot uitdrukking in de wetsgeschiedenis.  Daarin is benadrukt dat een verschil bestaat tussen art. 9 onder c Rv en art. 3 onder c Rv. Art. 3 onder c Rv heeft als strekking dat het voor de rechter mogelijk moet zijn rechtsmacht aan te nemen als daarvoor aanknopingspunten bestaan, ook al zijn deze niet in de wet opgesomd. Het is namelijk niet doenlijk alle mogelijke aanknopingspunten in de wet op te nemen. Art. 9 onder c Rv heeft een beperktere strekking, namelijk dat er waarschijnlijk een bevoegde buitenlandse rechter is, maar van de rechtzoekende niet kan worden gevergd dat hij zijn zaak bij die rechter aanbrengt. De rechtzoekende kan zich in dat geval tot de Nederlandse rechter wenden, mits zijn zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden. Het vereiste van verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer kan dus anders worden uitgelegd in het kader van art. 3 onder c Rv dan in het kader van art. 9 onder c Rv. 
       
     
   
   
     
       3 Het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       In het licht van het voorgaande maak ik enkele opmerkingen over het cassatiemiddel. 
       
     
     
       3.2 
       In het bestreden arrest heeft het hof rechtsmacht op grond van art. 3 onder a Rv afgewezen, ondanks het feit dat de verzoekster (de moeder) in Nederland haar woonplaats heeft. Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het in dit geval niet gaat om de belangen van verzoekster, maar om die van het ontvoerde kind. Daarom gaat de ratio van art. 3 onder a Rv in dit geval niet op, aldus het hof. Zoals uit het voorgaande (nrs. 1.3 e.v.) blijkt, ben ik van mening dat het hof rechtsmacht op grond van art. 3 onder a Rv had moeten aannemen. Voor de toepasselijkheid van die bepaling worden geen andere eisen gesteld dan dat de verzoeker zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het risico dat in andere landen de bevoegdheid op basis van de woonplaats of de gewone verblijfplaats van de verzoeker als exorbitant kan worden beschouwd, heeft de wetgever onder ogen gezien, maar gering geacht. 
       
     
     
       3.3 
       Zie ik het goed, dan bevat het cassatiemiddel geen klachten die gericht zijn tegen het achterwege laten door het hof van de bevoegdheidsgrondslag van art. 3 onder a Rv. Weliswaar is rechtsmacht van openbare orde, maar de Hoge Raad kan niet buiten de middelen treden (behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering die is gelegen in (thans) art. 24 Verordening Brussel Ibis (de ‘herschikte’ EEX-Verordening)). Het middel kan daarom niet slagen. 
       
     
     
       3.4 
       Het middel klaagt wél over de toepassing door het hof van art. 3 onder c Rv. Volgens onderdeel I.5 daarvan heeft het hof ten onrechte de eisen van art. 9 onder b Rv (het absolute forum necessitatis) betrokken bij zijn beoordeling in het kader van art. 3 onder c Rv. Ik lees in de bestreden overwegingen van het hof echter niet dat het hof zou hebben getoetst of procederen in het buitenland voor verzoekster feitelijk of juridisch onmogelijk is. 
       
     
     
       3.5 
       In onderdeel I.5 van het middel kan ook worden gelezen dat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte de vereisten van art. 9 onder c Rv heeft betrokken in zijn beoordeling. Het middelonderdeel maakt niet duidelijk of het erop doelt dat het hof ten onrechte de eis zou hebben gesteld dat van de rechtzoekende redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn zaak aan de buitenlandse rechter voorlegt, dan wel dat het hof een verkeerde interpretatie van het begrip verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer heeft gehanteerd. Omdat op p. 11 (tweede alinea) van het verzoekschrift wordt geklaagd dat het hof de ‘(on)mogelijkheid om in India een procedure te starten’ ten onrechte bij zijn oordeel heeft betrokken, ga ik uit van het eerste. Ik lees in de bedoelde overweging van het hof (rov. 17) echter niet dat het hof de eis zou hebben gesteld dat procederen in India redelijkerwijs niet van de moeder kon worden gevergd. Het hof heeft bij zijn afweging in het kader van art. 3 onder c Rv geoordeeld dat, mede gelet op reeds lopende procedures bij de Indiase rechter, de zaak meer met India dan met Nederland is verbonden (rov. 20) en dat het daarom niet opportuun is om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen (rov. 21). Daarin is niet te lezen dat het hof ten onrechte de eisen van art. 9 onder c Rv zou hebben betrokken bij de toets in het kader van art. 3 onder c Rv.  
       
     
     
       3.6 
       De slotsom luidt als volgt. Zoals vermeld, heb ik in mijn conclusie van 5 april 2019 geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de moeder in het principale cassatieberoep. Ik blijf bij die conclusie. De omstandigheid dat in feitelijke instanties geen inhoudelijk oordeel over deze zaak is gegeven, maakt niet dat het cassatieberoep ontvankelijk is. De wetgever heeft het cassatieberoep in kinderontvoeringszaken afgeschaft om beslissingen op dit terrein te bespoedigen. Daarmee strookt niet dat over bevoegdheidskwesties toch beroep in cassatie mogelijk is. Dat is nu eenmaal de consequentie van de keuze die de wetgever heeft gemaakt, hoe zeer die keuze in individuele gevallen pijnlijk kan uitvallen. Ik verwijs naar mijn eerdere conclusie onder 2.4. Daarbij komt nog dat de advocaat van de moeder uitdrukkelijk géén beroep heeft gedaan op een doorbrekingsgrond, zodat ook deze strohalm ontbreekt. Mocht Uw Raad toch van oordeel zijn dat het cassatieberoep wel ontvankelijk is, dan meen ik dat het middel niet kan slagen. Het middel klaagt immers niet over het echte pijnpunt in deze zaak, namelijk de vraag of art. 3 onder a Rv buiten toepassing mocht blijven (zie hiervoor onder 3.3).  Bij deze stand van zaken behoeft het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep geen bespreking. 
       
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     Ik handhaaf mijn conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het principale beroep en verwijs naar mijn eerdere conclusie van 5 april 2019 in deze zaak. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      ECLI:NL:PHR:2019:454. 
   
   
      Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 89 (MvT). 
   
   
      Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 92 (MvA I). 
   
   
      Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 90 (MvT). Zie ook L. Strikwerda/S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2019, nr. 86; M. Zilinsky, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 3, aant. 5; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 3 Rv, aant. 4 (P. Vlas); L. Strikwerda in zijn noot bij HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194, NJ 2015/454, onder 3. 
   
   
      HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1194, NJ 2015/454, m.nt. L. Strikwerda. 
   
   
      ECLI:NL:PHR:2015:311, nrs. 2.29-2.30. 
   
   
      Zie onder 4 van de noot van Strikwerda bij HR 1 mei 2015, reeds aangehaald. 
   
   
     Zie Strikwerda/Schaafsma, a.w., nrs. 36, 86 en 91; M. Zilinsky, T&C Burgerlijke    Rechtsvordering, art. 3, aant. 5; Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 3 Rv, aant. 4 (P. Vlas). 
   
   
       Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 90 (MvT). 
   
   
      Zoals uit het voorgaande (nrs. 1.4 en 1.7) blijkt, ben ik van mening dat dergelijke  aanvullende eisen in ieder geval niet kunnen worden gesteld bij de toepassing van art. 3 onder a Rv. Deze bepaling stelt geen andere eisen dan dat de verzoeker in Nederland zijn woon- of gewone verblijfplaats heeft. 
   
   
      Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 90 (MvT). 
   
   
      Zie nrs. 2.6-2.7 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1028) vóór HR 2 november 2018, 
         ECLI:NL:HR:2018:2026 (afdoening met art. 81 RO).  
   
   
      Dit is voor art. 9 onder c Rv wel het geval, zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart,      p. 113 (MvT). 
   
   
      Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 113 (MvT).