ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:3373

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:3373 Rechtbank Amsterdam , 08-07-2020 / C/13/684326 / KG ZA 20-457

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-07-08

Zaaknummer: C/13/684326 / KG ZA 20-457

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:3373

---

Een aannemer die een woning had dichtgetimmerd om betaling van facturen af te dwingen en zo retentierecht wilde uitoefenen, moet dat retentierecht opheffen.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/684326 / KG ZA 20-457 MDvH/MB 
     
     
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 8 juli 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser bij dagvaarding van 9 juni 2020, 
       advocaat mr. A.C. Mahabiersing te Haarlem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BO CONSULTANCY & PROJECTMANAGEMENT B.V. , 
       gevestigd te Amstelveen, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. M.J. Drijftholt te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en BO Consultancy worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter zitting van 17 juni 2020 heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. BO Consultancy heeft verweer gevoerd. 
       Beide partijen hebben schriftelijke stukken ingediend en hun standpunten doen toelichten aan de hand van een pleitnota. Naar aanleiding van bezwaren van [eiser] tegen het op een laat moment zonder toelichting overleggen van een groot aantal stukken door BO Consultancy, heeft de voorzieningenrechter bepaald daarop alleen acht te zullen slaan indien en voor zover BO Consultancy daarop ter zitting concreet een beroep zou doen. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       Ter zitting waren aanwezig: 
     
     - [eiser] , zijn juridisch adviseur H. Aerts en mr. Mahabiersing  
     - [naam 1] (hierna: [naam 1] ) met mr. Drijftholt namens BO Consultancy. 
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [naam 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van BO Consultancy. [naam 1] heeft ook een Spaanse vennootschap, BO Management 2020 SL (hierna: BO Management).  
       
     
     
       2.2. 
       
        [eiser] is eigenaar van een woning (appartementsrecht) gelegen in een pand aan de [adres] . [eiser] vormt samen met de andere appartementsrechteigenaar [naam 2] de vereniging van eigenaars die het pand in eigendom heeft. Beiden beschikken over een sleutel van de gemeenschappelijke toegangsdeur.  
       
     
     
       2.3. 
       Op enig moment zijn partijen mondeling overeengekomen dat [naam 1] en/of BO Consultancy en/of BO Management als aannemer de woning in opdracht van [eiser] zou(den) verbouwen.  
       
     
     
       2.4. 
       In een e-mail van 16 oktober 2019 heeft [naam 1] aan [eiser] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         
           “Zoals overeengekomen hierbij wat we hebben afgesproken. 
         
         
           Optelling is als volgt en zo overeen gekomen. 
         
         
           284.821,00 
         
         
             16.199,00 
         
         
                  650,79 
         
         
             21.789,00 
         
         
           Totaal 323.459,79 (…)”. 
         
       
       
       
         Onderaan de e-mail is vermeld: 
         
           
            [naam 1]
           
         
         
           www.boprojectmanagement.com . 
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] heeft voor de verbouwingswerkzaamheden in totaal een bedrag van € 272.829,98 aan BO Consultancy betaald. De verbouwing is in oktober 2019 gestart en nog (lang) niet voltooid. Partijen hebben een geschil gekregen over onder meer de uitvoering van de werkzaamheden, over wie als aannemer partij is bij de overeenkomst en over de prijs die [eiser] al dan niet is verschuldigd.  
       
     
     
       2.6. 
       
         Bij brief van 20 maart 2020 heeft (de gemachtigde van) [eiser]  
         BO Consultancy in gebreke gesteld voor, onder meer, het niet toezenden van een offerte en het opstellen van valse c.q. onjuiste facturen. In deze brief heeft [eiser] BO Consultancy een termijn van 14 dagen gegeven om de ‘gebreken’ te herstellen en zijn verdere betalingen opgeschort.  
       
       
     
     
       2.7. 
       Op of omstreeks (zaterdag) 21 maart 2020 heeft BO Consultancy een plank en een deur in de woning gemonteerd.  
     
     
       2.8. 
       Bij brief van 23 maart 2020 heeft (de raadsman van) BO Consultancy [eiser] gesommeerd om binnen 15 dagen de facturen van 8, 16 en 17 maart 2020, in totaal een bedrag van € 113.309,24, te voldoen. In de brief is vermeld dat in afwachting van de betaling de werkzaamheden worden opgeschort en een retentierecht wordt uitgeoefend.  
       
     
     
       2.9. 
       
         Bij exploot van 6 april 2020 heeft (de gemachtigde van) [eiser]  
         BO Consultancy meegedeeld dat hij het werk door een andere aannemer zal laten uitvoeren c.q. afmaken, omdat de termijn voor het herstel van de gebreken ongebruikt is verstreken.  
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 16 april 2020 heeft (de gemachtigde van) BO Consultancy het retentierecht laten inschrijven in het kadaster. 
       
     
     
       2.11. 
       In een e-mail van 4 juni 2020 heeft [naam 3] van (aannemersbedrijf) Korbeel B.V. aan [eiser] geschreven met hem te hebben gesproken over het op 1 mei 2020 starten van (spoed)werkzaamheden in de woning. In de brief staat verder dat daartoe vanwege het retentierecht niet kan worden overgegaan en [naam 3] verzoekt [eiser] om met spoed duidelijkheid te verstrekken over een nieuwe startdatum. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser] vordert, samengevat: 
       1. veroordeling van BO Consultancy tot (terug)betaling van een bedrag van  
       € 272.829,98, vermeerderd met de wettelijke rente daarover; 
       2. BO Consultancy op straffe van dwangsommen te gebieden binnen 12 uur na vonniswijzing het retentierecht op de woning op te heffen, althans de uitoefening daarvan te staken en gestaakt te houden, en de inschrijving daarvan in het kadaster door te halen; 
       3. BO Consultancy te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover. 
       
     
     
       3.2. 
       BO Consultancy voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.  
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Onverschuldigde betaling? 
     
     
       4.1. 
       
        [eiser] vordert in de eerste plaats veroordeling van BO Consultancy tot terugbetaling van het door [eiser] betaalde bedrag van € 272.829,98.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] stelt dit bedrag onverschuldigd te hebben betaald aan BO Consultancy, onder verwijzing naar artikel 6:203 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens hem bestond geen rechtsgrond voor de betaling, omdat [eiser] niet met BO Consultancy, maar met BO Management heeft gecontracteerd.  
       
     
     
       4.3. 
       Ook als de stelling van [eiser] juist is, dat zijn wederpartij niet BO Consultancy is, maar BO Management, is echter van onverschuldigde betaling geen sprake. Daarover wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       4.4. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de door [eiser] verrichte betalingen betrekking hebben op facturen die BO Consultancy aan [eiser] heeft verzonden, ter zake van de verbouwingswerkzaamheden in de woning, die – volgens [eiser] – BO Management als aannemer zou verrichten of al heeft verricht. [eiser] heeft ook verklaard aan BO Consultancy te hebben betaald op uitdrukkelijk verzoek van BO Management, althans op verzoek van [naam 1] . Ook als BO Management de contractspartij zou zijn is [eiser] onder die omstandigheden door de betaling gekweten. Anders dan [eiser] heeft betoogd, is BO Management niet gerechtigd om voor een tweede maal betaling van dit bedrag van [eiser] te vorderen. In dit verband kan worden verwezen naar artikel 6:32 BW, waarin staat dat betaling aan een ander dan de schuldeiser of dan degene die met hem of in zijn plaats bevoegd is haar te ontvangen, de schuldenaar bevrijdt, voor zover degene aan wie betaald moest worden de betaling heeft bekrachtigd of erdoor is gebaat. Daarnaast geldt op grond van artikel 6:34 BW dat de schuldenaar kan stellen bevrijdend te hebben betaald, indien hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling als schuldeiser tot de prestatie gerechtigd was, of dat uit anderen hoofde aan hem moest worden betaald. Onverschuldigde betaling is dus niet aan de orde 
       
     
     
       4.5. 
       
         Overigens valt de stelling van [eiser] dat hij niet met BO Consultancy maar met BO Management heeft gecontracteerd moeilijk te rijmen met het feit dat zijn eigen gemachtigde de ingebrekestelling van 20 maart 2020 en het exploot van  
         6 april 2020 heeft gezonden aan BO Consultancy en niet aan BO Management. Wat daarvan ook zij, de vraag wie contractspartij is, behoeft gezien het hiervoor overwogene in het kader van de vordering onder 1 geen verdere beantwoording.  
       
       
       
         
           Retentierecht 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
         Anders dan BO Consultancy heeft gesteld, heeft [eiser] bij zijn vordering die strekt tot opheffing van de uitoefening van het retentierecht, een 
         spoedeisend belang. Hij heeft er immers belang bij dat de werkzaamheden in de woning op zo kort mogelijke termijn, eventueel door een andere aannemer, kunnen worden afgerond.  
       
       
     
     
       4.7. 
       Het retentierecht, geregeld in de artikelen 3:290 tot en met 295 BW, geeft de schuldeiser de bevoegdheid de nakoming van zijn verplichting tot teruggave van andermans zaak op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. Het is dus een bijzondere vorm van opschorting. Ook retentierecht op een onroerende zaak is mogelijk (zie HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1765 ( [partij] / [partij] )).  
       
     
     
       4.8. 
       Uitgangspunten voor een rechtsgeldige uitoefening van het retentierecht zijn in ieder geval dat: 
       - de schuldenaar niet al eerder zijn verplichtingen heeft opgeschort; 
       - dat sprake is van een opeisbare vordering; en 
       - dat de retentor de feitelijke macht heeft over de zaak waarop de retentie wordt uitgeoefend. 
       
        [eiser] heeft bepleit dat aan geen van deze eisen is voldaan. 
       
     
     
       4.9. 
       
         Vooralsnog heeft BO Consultancy onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van opeisbare vorderingen jegens [eiser] . [eiser] heeft gemotiveerd betwist nog bedragen aan BO Consultancy verschuldigd te zijn, niet alleen omdat deze vennootschap niet zijn wederpartij zou zijn, maar ook omdat de werkzaamheden niet naar behoren zouden zijn uitgevoerd, laat staan zijn afgerond terwijl al een zeer substantieel deel van het afgesproken bedrag (namelijk   
         € 272.829,98 van de € 323.459,79) is betaald. BO Consultancy heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiser] erkend heeft, naast het eerstgenoemde bedrag, nog een bedrag van € 113.309,24 (zie onder 2.8) verschuldigd te zijn. Daar komt bij dat het gaat om bedragen op grond van facturen van 8, 16 en 17 maart 2020, waarvoor op 21 maart al een retentierecht is uitgeoefend, terwijl toen nog niet een redelijke betalingstermijn was verstreken. De sommatie is pas op 23 maart 2020, na de uitoefening van het retentierecht, verzonden. Van opeisbare vorderingen was dus geen sprake. 
       
       
     
     
       4.10. 
       
        [eiser] heeft nog aangevoerd dat BO Consultancy – totdat op zaterdag 21 maart 2020 de plank en de deur in de woning zijn aangebracht – niet de voor de uitoefening van het retentierecht vereiste feitelijke macht over de woning had. [eiser] kon immers tot dat moment de woning ook betreden wanneer hij maar wilde. Hij stelt dat [naam 1] de woning met het aanbrengen van de plank en deur voor [eiser] en anderen heeft afgesloten uitsluitend met het doel om het rententierecht te kunnen uitoefenen. Dat moge zo zijn, maar kan [eiser] waarschijnlijk niet baten. Uit de arresten van de Hoge Raad en de literatuur lijkt als de heersende leer te volgen dat voor de vraag of een schuldeiser feitelijke macht heeft over een onroerende zaak heeft, niet beslissend is of de zaak ontoegankelijk en/of onbruikbaar is voor de schuldenaar of rechthebbende (zie bijvoorbeeld conclusie AG Hartkamp voor het arrest van 5 december 2003; ECLI:NL:PHR:2003:AL8440 (Rabobank/ [partij] )). Nu de vordering van BO Consultancy reeds moet worden afgewezen omdat aan het eerste vereiste voor de uitoefening van het retentierecht – opeisbaarheid van de vorderingen – niet is voldaan, behoeft dit argument van [eiser] geen verdere bespreking.  
       
     
     
       4.11. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van een rechtsgeldige uitoefening van het retentierecht geen sprake is. BO Consultancy zal de uitoefening daarvan dus moeten staken, wat leidt tot toewijzing van het gevorderde onder 2, zoals hierna in het dictum vermeld. 
       
     
     
       4.12. 
       Het antwoord op de vraag wie als eerste tot opschorting is overgegaan, waarover partijen het niet eens zijn, nu BO Consultancy stelt de opschortingsbrief van [eiser] pas na het weekend van 21/22 maart 2020 te hebben ontvangen, kan gezien het voorgaande eveneens in het midden blijven. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal BO Consultancy worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser] , met dien verstande dat de veroordeling ter zake van het door [eiser] betaalde griffierecht wordt bepaald op het bedrag voor een vordering van onbepaalde waarde, omdat de geldvordering wordt afgewezen.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       gebiedt BO Consultancy om de uitoefening van het retentierecht op de woning, zoals omschreven in de akte inschrijving retentierecht van 16 april 2020, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en vervolgens gestaakt te houden, de in de woning met het oog op het retentierecht geplaatste deur, plank en andere middelen te verwijderen en verwijderd te houden, en de inschrijving in het Kadaster door te halen, 
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat BO Consultancy een dwangsom verbeurt van € 5.000,00 voor iedere dag dat niet (volledig) aan de veroordeling onder 5.1 is voldaan, met een maximum van € 75.000,00, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt BO Consultancy in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiser] begroot op: 
       
         – €  €   83,38 aan explootkosten, 
         – € € 304,00 aan griffierecht en 
         – €  € 980,00 aan salaris advocaat, 
       
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2020. 
       
     
   
   
     type: MB 
     coll: JE