ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1276

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1276 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 07-04-2015 / HD200.159.240_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-04-07

Zaaknummer: HD200.159.240_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1276

---

Kort geding. Ontslag op staande voet. Verduistering stukken

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.159.240/01 
     
     
     
       
         arrest van 7 april 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. Y.K. Kunze te Kerkrade, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Melano B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als Melano, 
       advocaat: mr. P.M.H. Cruts te Simpelveld, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Limburg van 3 oktober 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en Melano als gedaagde. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3369301/CV EXPL 14-9249) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met twee producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met twee producties; 
       
       
         de akte van [appellant]; 
       
       
         de antwoordakte van Melano. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellant] is op 1 maart 2011 bij Melano in dienst getreden in de functie van locatiemanager. Met ingang van 31 augustus 2011 is het tijdelijke dienstverband omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris heeft laatstelijk € 4.386,- bruto per maand bedragen. 
         
       
       
         3.1.2. 
         Op 26 maart 2013 hebben partijen in verband met consumptieve schulden van [appellant], een overeenkomst gesloten op grond waarvan door Melano aan [appellant] een voorschot op het salaris is verstrekt ter hoogte van € 25.000,-. Partijen zijn verder overeengekomen dat het voorschot wordt verrekend met het salaris door maandelijks € 400,- in te houden op het salaris. In de overeenkomst is opgenomen dat [appellant] aan Melano alle informatie zal verstrekken omtrent zijn financiële positie alsmede dat [appellant] na het tekenen van de overeenkomst geen nieuwe schulden of leningen mag aangaan.  
         
       
       
         3.1.3. 
         Met een exploot van 28 mei 2014 heeft de deurwaarder, op verzoek van het Zorginstituut Nederland (krachtens een executoriale titel tegen [appellant]) executoriaal derdenbeslag gelegd onder Melano op het loon van [appellant]. Dit exploot is door de deurwaarder overhandigd aan [appellant], aldaar werkzaam. Op 2 juli 2014 heeft Melano een verklaring derdenbeslag ingevuld en ondertekend.  
         
       
       
         3.1.4. 
         Met een exploot van 7 juli 2014 heeft de deurwaarder, op verzoek van de Officier van Justitie van het arrondissement Noord-Nederland (krachtens een executoriale titel tegen [appellant]) executoriaal derdenbeslag gelegd onder Melano op het loon van [appellant]. Ook dit exploot is door de deurwaarder overhandigd aan [appellant], aldaar werkzaam. 
         
       
       
         3.1.5. 
         Op 22 juli 2014 is [appellant] met vakantie gegaan. Op 24 juli 2014 heeft Melano voor haar bestemde stukken van de deurwaarder aangetroffen in de bureaulade van [appellant]. 
         
       
       
         3.1.6. 
         
           
            [appellant] is na terugkomst van vakantie op 12 augustus 2014 weer op het werk verschenen. Op die dag heeft Melano [appellant] op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bij aangetekende brief van 12 augustus 2014 bevestigd. Die brief (hierna: de ontslagbrief) luidt, voor zover relevant als volgt: 
           
             “Zoals heden 12 augustus 2014 door cliënte met u is besproken, heeft cliënte vastgesteld dat u relevante stukken welke bij deurwaarder gericht waren aan cliënte en betrekking hadden op uw arbeidsrelatie met cliënte, heeft achtergehouden. 
           
           
             Op grond van de ontdekking daarvan, bent u door cliënte op non-actief gesteld. 
           
           
             Cliënte is van mening dat uw handelswijze, zoals omschreven, voor haar als werkgever niet acceptabel is en haar vertrouwen in u daardoor ernstig is geschaad. 
           
           
             De hierboven geschetste gang van zaken, bestaande uit het verduisteren van correspondentie, beschouwt cliënte als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW en 678 BW. Deze dringende reden levert voor cliënte een reden voor ontslag op staande voet op.” 
           
         
         
       
       
         3.1.7. 
         
          [appellant] heeft het ontslag vernietigd en zich bereid verklaard de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. 
         
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] (samengevat) gevorderd:  
         I. voor recht te verklaren dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het hem gegeven ontslag en dat het ontslag op staande voet nietig is; 
         II. Melano te veroordelen [appellant] toe te laten tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden op straffe van verbeurte van dwangsommen; 
         III. Melano te veroordelen tot betaling van 
       
       a. a) het loon ad € 4.386,- bruto per maand over de maand augustus 2014; 
       b) het loon van € 4.386,- bruto per maand voor iedere maand vanaf september 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen; 
       c) de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 augustus 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen; 
       d) de wettelijke verhoging over alle gevorderde loonbedragen; 
       e) de wettelijke rente als omschreven in het petitum van de dagvaarding; 
       
         IV. Melano te veroordelen tot betaling van € 681,96 ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente; 
         V. Melano te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.  
       
       
     
     
       3.3. 
       Bij het bestreden vonnis in kort geding zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Melano in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. 
       
     
     
       3.4. 
       Het hof is van oordeel dat [appellant], gelet op de aard van het geschil, ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang heeft. Dat wordt overigens ook niet betwist door Melano. 
       
     
     
       3.5. 
       Kern van het geschil is de vraag of het feit dat [appellant] één of meer van de hiervoor genoemde exploten van 28 mei 2014 en 7 juli 2014 in zijn bureaulade heeft gelegd in plaats van deze af te geven aan Melano, moet worden beschouwd als verduistering, zoals vermeld in de ontslagbrief, en daarmee een dringende reden vormt voor het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet. Voor een uitvoerig feitenonderzoek is in dit kort geding geen plaats. Het hof zal beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [appellant] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De stelplicht met betrekking tot de dringende reden rust op Melano. 
       
     
     
       3.6. 
       Zoals hiervoor al is vermeld is er zowel met een exploot van 28 mei 2014 als met een exploot van 7 juli 2014 beslag gelegd onder Melano op het loon van [appellant]. De deurwaarder heeft beide beslagexploten overhandigd aan [appellant]. Het beslag met het exploot van 28 mei 2014 heeft betrekking op een vordering van het Zorginstituut Nederland. Het exploot van 7 juli 2014 heeft betrekking op een boete van het CJIB ter zake het niet voldoen aan de verplichting om een auto te verzekeren.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellant] heeft in zijn memorie van grieven uiteengezet dat en waarom het exploot van 28 mei 2014 bij Melano reeds bekend was. Volgens [appellant] heeft hij de personeelsadviseur, de heer [personeelsadviseur], direct op de hoogte gesteld van het in ontvangst nemen door hem van het exploot van 28 mei 2014. Op 2 juli 2014 heeft Melano een herinnering ontvangen van de deurwaarder ter zake het formulier derdenbeslag. Dat formulier is door [personeelsadviseur] namens Melano ondertekend en geretourneerd. Volgens [appellant] wist Melano dus van het gelegde loonbeslag. Melano heeft in hoger beroep bij antwoordakte erkend dat [personeelsadviseur] op de hoogte was van het op 28 mei 2014 gelegde loonbeslag. Melano heeft ook erkend dat [appellant] het beslagstuk aan [personeelsadviseur] heeft getoond.  
       
     
     
       3.8. 
       In de ontslagbrief staat vermeld dat [appellant]  relevante stukken heeft achtergehouden.  Nu Melano bij antwoordakte heeft erkend dat [appellant] het beslagexploot van 28 mei 2014 aan [personeelsadviseur] heeft getoond, kan er wat dit exploot betreft, niet vanuit worden gegaan dat hij relevante stukken heeft achtergehouden. 
       
     
     
       3.9. 
       Tussen partijen staat wel vast dat [appellant] het exploot van 7 juli 2014 van de deurwaarder heeft aangenomen en dat hij dat exploot met bijbehorende stukken niet aan Melano heeft afgegeven, maar in zijn bureaulade heeft gelegd. Wat dat betreft is er dus wel sprake van het achterhouden van relevante stukken. 
       
     
     
       3.10. 
       Het voorgaande leidt ertoe dat naar verwachting in een bodemprocedure een deel van het aan het ontslag ten grondslag gelegde feitencomplex wel, en een deel daarvan niet, in rechte zal komen vast te staan. 
       
     
     
       3.11. 
       Indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. (vgl. o.m. HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6109, NJ 2006, 340). 
       
     
     
       3.12. 
       Melano heeft niet gesteld dat het uitsluitend achterhouden van het exploot van 7 juli 2014 op zichzelf reeds een dringende reden vormde voor het ontslag op staande voet. Ook uit de ontslagbrief valt dat niet af te leiden. Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 3.11 is overwogen, volgt naar het voorlopig oordeel van het hof reeds daaruit dat [appellant] terecht een beroep doet op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet.  
       
     
     
       3.13. 
       Melano heeft bij antwoordakte nog aangevoerd dat [appellant] haar had moeten informeren over de aankomende loonbeslagen en dat [appellant] de overeenkomst van 26 maart 2013 al had overtreden op het moment van het beslagexploot van 28 mei 2014. Volgens Melano heeft [appellant] én het probleem van 28 mei 2014 niet opgelost én nieuwe stukken achtergehouden. Het hof is van oordeel dat deze stellingen van Melano geen bespreking behoeven, omdat Melano niet heeft gesteld dat dit de reden was van het ontslag op staande voet en dat overigens ook niet uit de ontslagbrief blijkt.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof is voorshands van oordeel dat het beroep op vernietiging van het ontslag op staande voet voorts terecht is, om de navolgende twee redenen. 
       
     
     
       3.15. 
       Melano heeft in de ontslagbrief vermeld dat zij de geschetste gang van zaken als  verduistering  beschouwt. Voor ontslag op staande voet wegens verduistering is opzet vereist (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 20001, 40), tenzij Melano niet verduistering in strafrechtelijke zin heeft bedoeld. Van dat laatste is echter geen sprake. Melano heeft in haar pleitnota in eerste aanleg zelf uitdrukkelijk gerefereerd aan de strafrechtelijke betekenis van het begrip verduistering. Nu [appellant] verduistering in de strafrechtelijke zin van het woord wordt verweten, zal Melano opzet dienen te bewijzen, hetgeen naar het voorlopig oordeel van het hof niet eenvoudig zal zijn, te minder nu vast staat dat [appellant] over het exploot van 28 mei 2014 heeft gesproken met [personeelsadviseur]. Dat brengt mee dat het hof voorshands aannemelijk acht dat de vorderingen in een bodemprocedure worden toegewezen.  
       
     
     
       3.16. 
       Voorts is het hof van oordeel dat ontslag op staande voet een zwaar middel is en een ultimum remedium dient te zijn. Bij de beoordeling van het ontslag op staande voet moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen, waarbij ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet in de beschouwing betrokken moeten worden. Het hof is voorshands van oordeel dat in dit geval de beoordeling van al deze omstandigheden ertoe zal leiden dat in een bodemprocedure het ontslag op staande voet als een te zwaar middel zal worden beschouwd.  
       
     
     
       3.17. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd.  
       
     
     
       3.18. 
       Vordering I is niet toewijsbaar, reeds omdat een voorziening die de rechtstoestand tussen partijen vaststelt, naar haar aard niet voorlopig is. Overigens heeft [appellant] geen belang meer bij toewijzing van deze vordering, gelet op de toewijzing van de overige vorderingen.   
       
     
     
       3.19. 
       Met vordering II wordt tewerkstelling gevorderd binnen vierentwintig uur na dit arrest. Melano heeft geen verweer gevoerd, zodat de vordering zal worden toegewezen. Wel zal het hof een ruimere termijn opnemen teneinde Melano in de gelegenheid te stellen haar organisatie aan te passen aan de wedertewerkstelling van [appellant]. Het hof zal de dwangsommen maximeren.  
       
     
     
       3.20. 
       Vordering III heeft betrekking op het verschuldigde loon. Deze vordering zal het hof als onbetwist toewijzen. Het hof ziet aanleiding gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid ter zake de wettelijke verhoging. Daartoe acht het hof redengevend dat [appellant] een verwijt valt te maken, waarvoor het hof verwijst naar hetgeen in rov. 3.9 is overwogen. Het hof acht maximaal 15% toewijsbaar.  
       
     
     
       3.21. 
       Ook vordering IV ter zake buitengerechtelijke incassokosten zal als onbetwist worden toegewezen. 
       
     
     
       3.22. 
       Melano zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties (vordering V), te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. 
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Melano om [appellant] binnen vijf dagen na betekening van dit arrest in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat Melano in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 50.000,-; 
     
     
     
       veroordeelt Melano tot betaling aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de volgende bedragen: 
     
     a. a) € 4.386,- bruto over de maand augustus 2014; 
     b) € 4.386,- bruto per maand over iedere maand vanaf september 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 
     c) de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 augustus 2014 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; 
     d) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot maximaal 15% over alle hiervoor genoemde loonbedragen; 
     e) de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat betreft het loon over de maand augustus 2014 en de wettelijke verhoging daarover te rekenen vanaf 9 september 2014 en voor wat betreft de overige bedragen te rekenen vanaf de dag der opeisbaarheid, tot aan de dag der voldoening; 
     f) € 681,96 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2014 tot de dag der voldoening; 
     
     
       veroordeelt Melano in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 323,80 aan verschotten en op € 600,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 412,80 aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer