ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2013:6453

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2013:6453 Rechtbank Gelderland , 06-11-2013 / 243697

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2013-11-06

Zaaknummer: 243697

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2013:6453

---

Verzet tijdig ingesteld? Daad van bekendheid.

vonnis 
     RECHTBANK GELDERLAND 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/05/243697 / HA ZA 13-349 
     
     
     
       
         Vonnis in verzet van 6 november 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         WAITAHUNA HOLDING BV , 
       gevestigd te Gendt, gemeente Lingewaard, 
       eiseres, 
       gedaagde in het verzet, 
       advocaat mr. T.M. Maters te Huissen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [plaats], 
       gedaagde, 
       eiser in het verzet, 
       advocaat mr. E.L. Polak te Amsterdam. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna Waitahuna en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 24 juli 2013 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 5 september 2013. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 23 juli 2008 is Joosten Greenconsult BVBA (hierna: JGC) opgericht. Zowel Waitahuna als [gedaagde] zijn aandeelhouder van JGC. Bij oprichting zijn [gedaagde] en [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) aangesteld als bestuurders van JGC. [bestuurder] is ook bestuurder van Waitahuna.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Op 19 maart 2009 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen Waitahuna en [gedaagde]. De overeenkomst is door [gedaagde] ondertekend. In de overeenkomst staat, voor zover relevant: 
         Artikel 1 
         Hoofdsom 
         De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen een bedrag groot € 60.000,- (zegge: zestig duizend euro), welke geldlening de schuldenaar aanvaardt.  
         De schuldenaar verklaart dat hij het genoemde bedrag op 15 oktober 2008 als lening aanvaardt. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         Artikel 9 
         Boete  
         Bij niet nakoming van enige in deze overeenkomst opgenomen verplichting door schuldenaar, is zij aan schuldeiser een boete verschuldigd van € 500 (zegge: vijfhonderd euro), te verhogen met € 100 voor elke dag het niet nakomen van de verplichtingen voortduurt. De boete is verschuldigd na ingebrekestelling door schuldeneiser. Daarnaast heeft schuldeiser het recht om de werkelijk geleden schade te verhalen.  
       
       
       
     
     
       2.3. 
       Ook op 19 maart 2009 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [gedaagde] en JGC. In deze overeenkomst is bepaald dat JGC € 60.000,-- leent van [gedaagde].  
       
     
     
       2.4. 
       Op 12 mei 2010 heeft Waitahuna [gedaagde] in gebreke gesteld betreffende de geldleningsovereenkomst en op 30 juni 2010 heeft Waitahuna [gedaagde] gedagvaard.  
       
     
     
       2.5. 
       
         Waitahuna heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 60.000,-- te vermeerderen met contractuele rente vanaf 15 oktober 2008, tot betaling van een boete ad  
         € 500,-- te verhogen met € 100,-- per dag vanaf 2 juni 2010 en te veroordelen in de kosten van de procedure. Tevens is verzocht het vonnis te waarmerken als een Europese executoriale titel. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij verstekvonnis van 10 november 2010 is de waarmerking afgewezen en zijn de overige vorderingen van Waitahuna integraal toegewezen. [gedaagde] is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Waitahuna tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 2.402,89 en te vermeerderen met nakosten. 
       
     
     
       2.7. 
       Tussen partijen is ook in België geprocedeerd. Deze procedure is uitgemond in de aanstelling van een deskundige, [naam]. Hij heeft op 29 maart 2013 een eindrapport uitgebracht. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
        [gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Waitahuna alsnog worden afgewezen. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
         
           4.	De beoordeling 
         
       
     
     
       4.1. 
       Waitahuna heeft betwist dat het verzet tijdig is ingesteld, zodat de rechtbank dat allereerst dient te beoordelen. Waitahuna heeft aangevoerd dat de verzettermijn op 5 april 2013 is begonnen en dat het op 7 mei 2013 ingestelde verzet daarom niet tijdig is.  
       
     
     
       4.2. 
       Op grond van artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dient het verzet te worden ingesteld binnen vier weken nadat of het verstekvonnis (of een uit kracht daarvan opgemaakte / ter uitvoering daarvan strekkende akte) aan gedaagde in persoon is betekend, of gedaagde in persoon een daad van bekendheid met het verstekvonnis heeft gepleegd, of het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Over betekening heeft Waitahuna niets gesteld. Wel stelt zij dat [gedaagde] op  
         5 april 2013 een brief heeft afgehaald waarbij het vonnis is meegestuurd. Waitahuna wijst erop dat in de dagvaarding staat dat de brief op 11 april 2013 is afgehaald en staat dat [gedaagde] op dat moment bekend werd met (de inhoud van) het vonnis. Waitahuna verbindt aan deze passage in de dagvaarding de conclusie dat als de brief, zoals zij gemotiveerd stelt, op 5 april 2013 is afgehaald, [gedaagde] op die dag kennis heeft genomen van (de inhoud van) de brief en dat dat dient te worden aangemerkt als een daad van bekendheid. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Hierin gaat de rechtbank niet mee. Op basis van de overgelegde stukken wil de rechtbank wel aannemen dat de brief inderdaad op 5 april 2013 is afgehaald, maar aan de passage in de dagvaarding kan niet de conclusie worden verbonden dat [gedaagde] een daad van bekendheid heeft gepleegd. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij alles naar zijn boekhouder heeft gebracht die het vervolgens aan zijn advocaat heeft gegeven. De passage in de dagvaarding laat ruimte voor deze gang van zaken, zodat er twijfel is over het moment waarop [gedaagde] kennis heeft genomen van de inhoud van het vonnis. Daarom is niet vast komen te staan dat de verzettermijn op 5 april 2013 is begonnen.  
       
     
     
       4.5. 
       Daarnaast is er nog sprake van een opmerking in het deskundigenrapport. Hieruit volgt dat [bestuurder] tijdens een bespreking met de deskundige op 29 maart 2011 waarbij [gedaagde] ook aanwezig was, heeft gezegd dat [gedaagde] inmiddels werd veroordeeld voor het terugbetalen van de door hem aangegane lening. Voor zover betoogd is dat ook dit een daad van bekendheid van [gedaagde] is, wijst de rechtbank dit van de hand. De opmerking was afkomstig van [bestuurder], en is bovendien te algemeen om daaraan de conclusie te verbinden dat [gedaagde] bekend is geraakt met het verstekvonnis. Om die redenen wordt aangenomen dat het verzet tijdig is.  
       
     
     
       4.6. 
       
        [gedaagde] kan in zoverre dus in zijn verzet worden ontvangen. De rechtbank komt daarmee toe aan de inhoudelijke beoordeling van de verweren van [gedaagde]. 
       
     
     
       4.7. 
       In de overeenkomst van 19 maart 2009 tussen Waitahuna enerzijds en [gedaagde] anderzijds staat dat [gedaagde] verklaart dat hij het bedrag ad € 60.000,-- op 15 oktober 2008 als lening aanvaardt (zie hiervoor onder 2.2.). [gedaagde] erkent dat zijn handtekening onder de overeenkomst staat. In artikel 157 lid 2 Rv is bepaald dat een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. De overeenkomst van 19 maart 2009 is een onderhandse akte en levert dus dat dwingend bewijs van het hiervoor onder 2.2. geciteerde. Dwingend bewijs betekent dat zonder nadere instructie, maar behoudens tegenbewijs, zowel in als buiten rechte vaststaat hetgeen door de auteur van de akte is vermeld.  
       
     
     
       4.8. 
       In beginsel wordt dus voor waar aangenomen dat [gedaagde] op 15 oktober 2008 € 60.000,-- heeft ontvangen als lening. De vraag waar de rechtbank zich voor gesteld ziet is of [gedaagde] voldoende heeft aangevoerd om toegelaten te worden tot het leveren van tegenbewijs. 
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagde] voert aan dat hij het geleende bedrag nimmer heeft ontvangen en dat niet is voldaan aan een aan de lening gekoppelde voorwaarde, te weten dat hij in ruil voor dat bedrag één derde deel van de aandelen in JGC zou krijgen. Waitahuna erkent dat zij het bedrag ad € 60.000,-- niet aan [gedaagde] heeft overgemaakt. Zij stelt dat dit bedrag ter beschikking is gesteld aan JGC die het bedrag immers had geleend van [gedaagde] (zie hiervoor onder 2.3.). Met het bedrag zijn diverse posten verrekend die Waitahuna voor JGC had voldaan.  
       
     
     
       4.10. 
       De deskundige heeft gerapporteerd over onder meer de boekhouding en financiële verrichtingen vanaf datum oprichting van JGC. Ook heeft zijn onderzoek betrekking gehad op de geldstromen tussen JGC enerzijds en Waitahuna en aan haar of [bestuurder] gelieerde bedrijven anderzijds. In het rapport wordt melding gemaakt van de leningsovereenkomsten van 19 maart 2009. De rechtbank citeert het rapport waarbij het niet cursieve gedeelte een opmerking is van [gedaagde] en het cursieve gedeelte de reactie van de deskundige: 
       
       
         	Leningovereenkomst 
       
       
       
         Van tegenzijde houdt men nu weer voor dat er een privélening zou verschaft zijn voor € 60.000,00 ten voordele van [gedaagde]. Daarnaast zou een tweede overeenkomst zijn voor een bedrag van € 60.000,00 waarbij BVBA JOOSTEN GREENCONSULT dit bedrag verschuldigd zou zijn aan [gedaagde]. 
       
       
       
         Cliënte verzoekt de deskundige dan ook aan te geven of hij enig spoor van uitvoering van deze vermeende overeenkomsten boekhoudkundig kan aantreffen. 
       
       
       
         
           Stelling deskundige 
         
       
       
       
         
           Deskundige herhaalt dat overeenkomstig de boekhouding van BVBA JOOSTEN GREENCONSULT de lening verstrekt door [gedaagde] aan BVBA JOOSTEN GREENCONSULT per 31/12/2010 een saldo vertoont van € 66.938 bestaande uit € 60.000 hoofdsom en € 6.938 aan intresten. 
         
       
       
       
         Verderop schrijft de deskundige: 
       
       
       
         Hierbij wordt opgemerkt dat geen onderzoek kon worden gedaan ten opzicht van de beweerde hieraan verbonden schuld van [gedaagde] ten opzichte van WAITAHUNA HOLDING. 
       
       
       
       
       
         Ook blijkt uit het rapport dat Waitahuna gelden ter beschikking heeft gesteld aan JGC: eerst een bedrag ad € 90.000,-- waarvan na verrekeningen en aflossingen een bedrag ad € 24.629,61 is uitbetaald aan JGC en vervolgens een lening ad € 90.000,-- waarop een correctie heeft plaatsgevonden ad € 30.375,--. De deskundige heeft zich hierbij gebaseerd op de boekhouding van JGC en dan meer in het bijzonder de rekening courant verhouding tussen JGC en Waitahuna. Het rapport ondersteunt de verklaring van Waitahuna dat het geleende bedrag wel ter beschikking is gesteld, maar zonder tussenkomst van [gedaagde] rechtstreeks aan de uiteindelijke schuldenaar, JGC. De deskundige spreekt immers over betalingen van Waitahuna aan JGC en van een vordering uit hoofde van geldlening van [gedaagde] op JGC. Het bevat geen aanknopingspunten voor het standpunt van [gedaagde]. Daarbij komt dat [gedaagde] volgens de deskundige een lange termijn heeft gehad om de boekhouding te onderzoeken, dus dat hij daarmee wel in staat moet worden geacht zijn stelling te hebben kunnen onderbouwen. 
       
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde] voert tevens aan dat de leningsovereenkomst is aangegaan onder de voorwaarde dat drie partijen elk € 60.000,-- zouden inleggen in ruil voor een evenredig deel van de aandelen. Omdat één partij voortijdig afhaakte, zou de inleg – en daarmee de lening, zo begrijpt de rechtbank – van tafel zijn. Waitahuna betwist dit.  
       
     
     
       4.12. 
       Behoudens een concept aandeelhoudersovereenkomst zijn er geen stukken overgelegd die het standpunt van [gedaagde] onderbouwen. In de concept aandeelhoudersovereenkomst worden wel drie aandeelhouders genoemd, maar het bevat verder geen onderbouwing van het standpunt van [gedaagde]. Er wordt niet gesproken over bedragen ad € 60.000,-- en ook niet over de lening. Ook de leningsovereenkomst rept niet over de gestelde voorwaarde. Desgevraagd heeft [gedaagde] ook niet kunnen uitleggen hoe zou worden omgegaan met de 24,95% van de aandelen JGC die hij reeds bezat. Kortom, uit niets blijkt dat [gedaagde] de lening is aangegaan onder de voorwaarde dat hij één derde deel van de aandelen zou bemachtigen.  
       
     
     
       4.13. 
       Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de verweren van [gedaagde] geen steun vinden in de stukken en daarmee onvoldoende onderbouwd zijn. Om die reden zal hij ook niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs tegen hetgeen in de overeenkomst van geldlening is verklaard. Dit betekent dat de veroordeling tot terugbetaling van de geldlening bekrachtigd zal worden.  
       
     
     
       4.14. 
       Ten slotte heeft [gedaagde] betoogd dat hij nog niet de volledige managementvergoeding heeft ontvangen waar hij recht op heeft. Wat de strekking van dit betoog ook is, het kan niet afdoen aan het voorgaande, omdat er geen sprake is van een managementovereenkomst tussen partijen, maar naar het lijkt één tussen [gedaagde] en JGC. Er is bovendien niet gebleken van een afspraak dat, indien JGC niet zou kunnen betalen, de verplichting tot het voldoen van de managementvergoeding op Waitahuna zou komen te rusten.  
       
       
         
           Boete 
         
       
     
     
       4.15. 
       In artikel 9 van de leningsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.2.) is bepaald dat [gedaagde] aan Waitahuna een boete is verschuldigd van € 500,-- te verhogen met € 100,-- voor elke dag dat hij de verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. Waitahuna stelt dat de boete per 2 juni 2010 verschuldigd is, omdat [gedaagde] per die datum in verzuim verkeerd. [gedaagde] is bij brief van 12 mei 2010 (zie hiervoor onder 2.4.)  in gebreke gesteld en gesommeerd uiterlijk op 1 juni 2010 de hoofdsom vermeerderd met rente te voldoen. 
       
     
     
       4.16. 
       
        [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat hij niet is aangemaand voor de boete en dat hij de boete daarom niet verschuldigd is.  
       
     
     
       4.17. 
       Artikel 9 van de geldleningsovereenkomst behelst een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Ingevolge artikel 6:92 BW kan een schuldeiser, indien een boetebeding is gemaakt, niet én nakoming van de hoofdverbintenis én de boete vorderen, net zomin als hij nakoming en schadevergoeding kan vorderen. De schuldeiser mag niet krijgen wat hem volgens de hoofdverbintenis toekomt, en tevens dat, waarop hij recht zou hebben wanneer hij het eerste niet kreeg. Dit is alleen anders als de boete alleen is gesteld op niet tijdige nakoming, dat wil zeggen in de plaats komt van aanvullende schadevergoeding. Nu dat laatste niet gesteld en niet gebleken is, leidt dit ertoe dat [gedaagde] naast nakoming niet ook nog de boete verschuldigd is. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het verweer betreffende de ingebrekestelling. Het verstekvonnis zal voor dit deel vernietigd worden en het betreffende deel van de vordering zal alsnog worden afgewezen. 
       
     
     
       4.18. 
       Gelet op het feit dat een aanzienlijk deel van het verstekvonnis bekrachtigd wordt, zal de rechtbank ook de proceskostenveroordeling van het verstekvonnis in stand laten.  
       
     
     
       4.19. 
       
         
          [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het verzet worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van Waitahuna begroot op  
         € 904,-- voor het salaris van de advocaat.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       vernietigt het door deze rechtbank op 10 november 2010 onder zaaknummer / rolnummer 205496 / HA ZA 10-1807 gewezen verstekvonnis, voor zover [gedaagde] daarbij onder 3.2. is veroordeeld tot betaling van € 500,--, te verhogen met € 100,-- per dag vanaf 2 juni 2010 tot de dag van volledige betaling,  
       
       
         en opnieuw beslissend 
       
       
     
     
       5.2. 
       wijst het betreffende deel van de vorderingen alsnog af, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Waitahuna tot op heden begroot op € 904,00, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2013.