ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF0189

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF0189 Parket bij de Hoge Raad , 24-01-2003 / C01/182HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-24

Zaaknummer: C01/182HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF0189

---

-

C01/182 
       Mr. Keus 
       Zitting 8 november 2002 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Eiser] 
     
     tegen:  
     
     
       Mr. P. Heidinga q.q. 
       (hierna: de curator) 
     
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een vordering van de (gewezen) werknemer ter zake van niet afgefinancierde backserviceverplichtingen van de (voormalige) werkgever op grond van art. 3:288 aanhef en onder d en/of e BW is geprivilegieerd.  
     
     
       1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1). 
       (a) Op 1 september 1993 is [eiser] als directeur in dienst getreden van de Stichting IMK Gelderland, rechtsvoorgangster van IMK Nederland B.V.. 
       (b) Met ingang van 1 november 1998 is het dienstverband van [eiser] met IMK Nederland B.V. beëindigd en is [eiser] in dienst getreden van IMK Intermediair B.V.. 
       (c) Op 5 november 1998 heeft de rechtbank Haarlem IMK Nederland B.V. (hierna: IMK) voorlopige surséance van betaling verleend. 
       (d) Op 26 januari 1999 is de voorlopige surséance ingetrokken met gelijktijdige faillietverklaring van de vennootschap, waarvan de naam inmiddels was gewijzigd in "Maatschappij ter afwikkeling van het instituut B.V.".  
       (e) [Eiser] is in verzet gekomen tegen de eerste (tussentijdse) uitdelingslijst in het faillissement. 
       (f) Hij heeft daarbij een vordering ad ƒ 31.273,15 aangemeld ter zake het niet volledig voldoen door de vennootschap aan haar verplichting die voortvloeit uit de aan hem gedane pensioentoezegging.  
       (g) Ter gelegenheid van de behandeling van dit verzet heeft de curator verklaard bereid te zijn om aan te nemen dat [eiser] schuldeiser is van IMK en heeft hij de door [eiser] ingediende vordering voorwaardelijk erkend in die zin dat hij de hoogte daarvan en de gemaakte aanspraak op voorrang heeft betwist. 
       (h) Nadat de curator had volhard bij zijn betwisting van de voorrang en de rechter-commissaris partijen niet had kunnen verenigen, heeft de rechter-commissaris partijen naar de terechtzitting van de rechtbank Haarlem van 23 november 1999 verwezen. 
     
     
     1.3 [Eiser] heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat hij tot een bedrag van ƒ 31.273,15 als schuldeiser in het faillissement zal worden toegelaten uit hoofde van zijn hiervóór (in 1.1 en 1.2.f) omschreven vordering, met aantekening van preferentie, althans een verklaring voor recht dat [eiser] kan worden toegelaten als schuldenaar(2) in het faillissement met aantekening van preferentie voor zover zijn vordering betrekking heeft op de gekapitaliseerde waarde van de door hem te lijden schade. 
     
     1.4 De curator heeft met betrekking tot de hoogte van de vordering en de aanspraak op preferentie gemotiveerd verweer gevoerd (zie hiervóór, 1.2.g). 
     
     1.5 De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 februari 2001 geoordeeld dat de vorderingen van [eiser], voor zover deze ertoe strekken dat aan zijn vordering preferentie wordt toegekend, moeten worden afgewezen, en heeft, onder aanhouding van elke verdere beslissing, de zaak verwezen naar de rolzitting van 22 mei 2001 voor nadere conclusie aan de zijde van de curator (rov. 5.7). Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen: 
     
     "5.3 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub d BW geldt blijkens de wetsgeschiedenis slechts voor een vordering van de werknemer op de werkgever, indien de werkgever algeheel heeft nagelaten zijn pensioentoezegging onder te brengen bij een pensioenfonds of levensverzekeraar. Dat geval doet zich niet voor.  
     
     5.4 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub e BW, eerste zinsdeel BW ziet slechts op verplichtingen van de werkgever, die opeisbaar zijn geworden in het lopende of voorafgaande kalenderjaar. Daarvan is geen sprake omdat art. 8 lid 4 PSW (oud) IMK de vrijheid liet om de affinanciering uit te smeren over de periode van de ontslagdatum tot de pensioendatum.  
     
     5.5 De preferentie van art. 3:288 aanhef en sub e, tweede zinsdeel BW geldt slechts voor hetgeen de werkgever in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd wordt uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst. Aan het gecursiveerde vereiste is niet voldaan; de verplichting tot affinanciering spruit niet voort uit het BW, maar uit de PSW." 
     
     De rechtbank zag, gelet op de wetsgeschiedenis van de betreffende bepalingen, voorts geen plaats voor een extensieve interpretatie van de ingeroepen preferenties (rov. 5.6).  
     
     1.6 Met betrekking tot de hoogte van de vordering van [eiser] heeft de rechtbank overwogen dat voor het geval zijn vordering er mede toe strekt het bedrag vast te stellen waarvoor hij concurrent moet worden geverifieerd, de zaak naar de rol zal worden verwezen om voort te procederen (rov. 5.8).  
     
     1.7 [Eiser] heeft van het vonnis van de rechtbank tijdig(3) sprongsgewijs beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. De curator heeft nog van dupliek gediend. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     Onderdeel 1 
     
     2.1 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat geen klacht, maar een inleiding.  
     
     Onderdeel 2 
     
     
       2.2 Subonderdeel 2.1 bevat een rechtsklacht over het oordeel in rov. 5.3 (zie hiervóór, 1.5), dat de preferentie van art. 3:288 aanhef en onder d BW slechts geldt voor een vordering van de werknemer op de werkgever, indien de werkgever algeheel heeft nagelaten zijn pensioentoezegging bij een pensioenfonds of verzekeraar onder te brengen. [Eiser] voert daartoe aan dat de vordering tot affinanciering van de zogenaamde backservice betrekking heeft op datgene waarop de werknemer ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht heeft, een en ander in de zin van art. 3:288 aanhef en onder d BW. De affinanciering strekt immers tot voltooiing van de opbouw van het in de toekomst overeenkomstig de pensioentoezegging uit te keren pensioen. [Eiser] acht het voorts niet in overeenstemming met de strekking van art. 3:288 aanhef en sub d BW - dat beoogt de positie van de pensioengerechtigde werknemer zo goed mogelijk te waarborgen - dat deze bepaling slechts toepassing zou vinden in het geval dat de pensioentoezegging in het geheel niet door de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) wordt beheerst en dat zij niet zou gelden in het geval dat de werkgever onvoldoende financiële middelen heeft verstrekt om pensioenfonds of verzekeraar in staat te stellen te gelegener tijd uitkeringen te doen tot het uit de pensioentoezegging en de wet voortvloeiende niveau. Aan een en ander kan, aldus nog steeds [eiser], niet afdoen dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 3:288 aanhef en onder d BW op dergelijke affinancieringsverplichtingen mogelijk niet het oog heeft gehad. 
       In subonderdeel 2.2 voegt [eiser] nog toe dat de klacht van het eerste subonderdeel in elk geval geldt in het geval dat de aan [eiser] uit te keren pensioentermijnen lager zullen uitvallen als gevolg van het feit dat IMK haar affinancieringsverplichtingen niet is nagekomen.  
       In subonderdeel 2.3 betoogt [eiser] ten slotte dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover zij heeft geoordeeld dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van zijn schade niet op grond van art. 3:288 aanhef en onder d BW is bevoorrecht. Ook voor deze vordering geldt volgens [eiser] dat zij is aan te merken als een vordering ter zake van hetgeen waarop een gewezen werknemer ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht heeft. 
     
     
     2.3 De vraag die onderdeel 2 aan de orde stelt, is of de vordering van [eiser] tot affinanciering van backservice, dan wel de vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van deze verplichting, op grond van art. 3:288 aanhef en onder d BW preferent is. 
     
     2.4 Art. 3:288 aanhef en onder d BW luidt als volgt: 
     
     
       "De bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter zake van: (...) 
       d. hetgeen waarop een werknemer, niet zijnde een bestuurder van de rechtspersoon bij wie hij in dienst is, een gewezen werknemer en hun nabestaanden ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht hebben;"  
     
     
     
       2.5 Art. 3:288 aanhef en onder d BW geeft eenzelfde regel als art. 1195 aanhef en onder 4 (oud) BW, zoals deze bepaling sinds de wet van 30 mei 1968 (Stb. 270) luidde. Blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de huidige bepaling is daarmee geen inhoudelijke wijziging beoogd.(4) Ik acht dat van belang, omdat de tekst van art. 1195 aanhef en onder 4 (oud) BW, meer nog dan die van art. 3:288 aanhef en onder d BW, op een beperkte strekking van de bepaling wijst. Laat de huidige formulering "vorderingen ter zake van (...) hetgeen waarop een werknemer (...), een gewezen werknemer en hun nabestaanden ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht hebben" (vooral door het gebruik van het tweede en weinig bestemde "ter zake van") wellicht een wat losser verband tussen de betrokken vorderingen en toekomstige pensioentermijnen toe, in de oorspronkelijke formulering "(d)e bevoorechte inschulden (...) zijn de hierna vermelde (...): (...) hetgeen waarop een arbeider (...), een gewezen arbeider, alsmede hun nabestaanden aan in de toekomst tot uitkering komende termijnen van toegezegd pensioen jegens de werkgever recht hebben" ligt vast dat de toekomstige pensioentermijnen zelf onderwerp van de betrokken aanspraken dienen te vormen. Volgens de oorspronkelijke formulering dient het immers te gaan om hetgeen waarop betrokkenen aan toekomstige pensioentermijnen recht hebben.(5) 
       In die gevallen waarin een werkgever ter uitvoering van pensioentoezeggingen op grond van art. 2 PSW tot een bedrijfspensioenfonds is toegetreden, een ondernemingspensioenfonds aan zijn onderneming heeft verbonden of een pensioenverzekering voor zijn werknemers heeft gesloten, geldt hetgeen betrokkenen aan (toekomstige) pensioentermijnen hebben te vorderen, niet de werkgever, maar het betrokken fonds of de betrokken verzekeraar, zoals in de PSW bedoeld. Het zijn echter slechts vorderingen jegens de werkgever die de wet privilegieert. Reeds om die reden miste art. 1195 aanhef en onder (3(6) en) 4 (oud) BW (en mist het huidige art. 3: 288 aanhef en onder c en d BW) betekenis in door de PSW beheerste situaties. Zulks vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat ook niet was beoogd dat de bevoorrechting van vorderingen van pensioentermijnen zich tot door de PSW beheerste situaties zou uitstrekken. 
       De geschiedenis van totstandkoming van art. 1195 aanhef en onder 4 (oud) BW bevestigt dat deze bepaling slechts bescherming beoogde van werknemers wier werkgever niet op grond van art. 2 PSW ter uitvoering van pensioentoezeggingen tot een bedrijfs- of ondernemingspensioenfonds was toegetreden of een pensioenverzekering had gesloten en die op de door de PSW geboden bescherming derhalve geen beroep konden doen. Aan de memorie van toelichting op het betrokken wetsontwerp(7) ontleen ik het volgende citaat: 
     
     
     "Het onderhavige wetsontwerp strekt ertoe de positie van de werknemer, voor zover die in het Burgerlijk Wetboek is geregeld, op een tweetal punten te verbeteren, en wel met betrekking tot pensioenrechten, die niet overeenkomstig de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn gedekt, en ten aanzien van de ontslagtermijn die ten opzichte van werknemers van 50 jaar en ouder in acht genomen behoort te worden. (...) Artikel 2 der Pensioen- en spaarfondsenwet verplicht de werkgever ter uitvoering van pensioentoezeggingen toe te treden tot een bedrijfspensioenfonds, of aan zijn onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden, of overeenkomsten van levensverzekering te sluiten of te doen sluiten. Aldus worden de pensioenrechten van werknemers en hun nabestaanden voor het overgrote deel beveiligd: de eenmaal voor pensioen gestorte gelden worden buiten de onderneming gebracht en delen niet in het lotgevallen daarvan. Niet alle pensioenrechten genieten echter deze bescherming. (...) In al deze gevallen komt het voor dat de (gewezen) arbeider en zijn eventuele nabestaanden slechts een vordering jegens de werkgever hebben. Geraakt deze in financiële moeilijkheden, dan worden tegelijkertijd de pensioenrechten bedreigd. Teneinde de pensioengerechtigden in deze - gelukkig weinig voorkomende - gevallen een zo gunstig mogelijke positie te verschaffen, beoogt het ontwerp hun vordering bevoorrecht op alle goederen van de werkgever te maken." 
     
     Tijdens de parlementaire behandeling is de beoogde beschermingsomvang uitdrukkelijk aan de orde geweest: 
     
     "Uit de opzet van het wetsontwerp blijkt, zo merken verscheidene leden op, dat het de bedoeling is, dat de in te voeren preferentie niet geldt voor die gevallen, waarin weliswaar de Pensioen- en spaarfondsenwet geldt, doch desalniettemin niet de garantie bestaat, dat de overeenkomstig die wet geregelde pensioenen te zijner tijd tot volle uitkering zullen komen, aangezien het pensioenfonds vorderingen heeft op de werkgever, waarvan de inbaarheid twijfelachtig is. Behoort, zo vroegen deze leden, in het kader van dit wetsontwerp ook niet aan die vorderingen een voorrecht te worden verbonden?"(8) 
     
     Het antwoord van de minister op deze vraag luidde als volgt:  
     
     "De vraag, of er voldoende reden is tot privilegiëring van vorderingen jegens en van pensioenfondsen en eventueel verzekeraars, zou de ondergetekende willen betrekken bij de studie over het privilegevraagstuk in het algemeen, waarvan in het voorgaande reeds sprake is geweest(9). Zonder op het resultaat van deze studie vooruit te willen lopen, zou de ondergetekende willen opmerken, dat, wat de eventuele wenselijkheid betreft, de bevoorrechting van vorderingen van en jegens pensioenfondsen en eventueel verzekeraars hem van een andere orde toeschijnt dan de bevoorrechting van niet onder de werking van de Pensioen- en spaarfondsenwet vallende pensioenrechten: juist dankzij de Pensioen- en spaarfondsenwet zijn de eerstgenoemde vorderingen reeds voor het overgrote deel behoorlijk gewaarborgd."  
     
     In zijn memorie van antwoord naar aanleiding van het voorlopig verslag, zoals opgenomen in het eindverslag van de vaste Commissie van Justitie van de Eerste Kamer, heeft de minister nog het volgende opgemerkt: 
     
     "De belangen van rechthebbenden op een uitkering jegens een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij worden niet geraakt door privilegiëring van pensioenrechten jegens de werkgever, anderzijds is voor degenen wier vordering niet volgens de Pensioen- en Spaarfondsenwet is of kan worden gedekt, moeilijk een andere bescherming dan bevoorrechting der vordering jegens de werkgever te bedenken, en in ieder geval kunnen zij die bescherming niet vinden in een herziening van de genoemde wet. Juist het verschillende karakter van de beide categorieën pensioenrechten maakt een gescheiden behandeling mogelijk en zinvol."(10) 
     
     Uit de aangehaalde passages kan worden afgeleid dat art. 3:288 aanhef en onder d BW ziet op aanspraken die niet door de PSW worden beheerst. Voor een (verdere) bescherming van werknemers in wèl door de PSW beheerste pensioenaanspraken, zouden andere voorzieningen worden getroffen. 
     
     2.6 Tijdens de parlementaire behandeling van art. 1195 aanhef en onder 4 (oud) BW heeft de minister overigens een wijziging van de Werkloosheidswet aangekondigd, zulks naar aanleiding van een advies van (de Commissie Sociale Verzekeringen van) de Sociaal-Economische Raad van 22 februari 1967, waarin onder meer was aangedrongen op een betere bescherming van pensioenen waarop de PSW van toepassing is. De voor te stellen wijziging zou het Algemeen Werkloosheidsfonds verplichten om in geval van faillissement, surséance van betaling of feitelijke betalingsonmacht van de werkgever een uitkering te verstrekken, gelijk aan en ter verrekening met het achterstallige loon over de laatste drie maanden. Achterstallige verplichtingen tot betaling van pensioenpremies zouden in dit opzicht met achterstallig loon worden gelijkgesteld.(11) Nog voordat de parlementaire behandeling van art. 1195 aanhef en onder 4 (oud) BW was afgerond, werd het bewuste wetsvoorstel (9515) tot wijziging van de Werkloosheidwet(12) bij de Tweede Kamer ingediend.(13)  
     
     2.7 Latere ontwikkelingen geven geen aanleiding de bepaling van art. 3:288 aanhef en onder d BW een ruimere strekking toe te kennen. In navolging van de rapporten van de commissie Houwing(14) en de interdepartementale werkgroep Voorrecht en bodemrecht(15) is in 1992 een wetsvoorstel, houdende een algemene regeling van de bevoorrechting van vorderingen, ingediend.(16) Naar aanleiding van de constatering van de commissie Houwing dat de overeenkomstig de PSW verzekerde pensioenaanspraken niet geldend worden gemaakt tegen de werkgever, maar tegen los van de werkgever staande ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen en levensverzekeraars, voorziet het wetsvoorstel ter zake van de vorderingen in verband met de bijdragen bedoeld in art. 3a, eerste lid, en de vorderingen bedoeld in de art. 15 en 16 PSW in toekenning van een voorrecht aan de pensioenfondsen en -verzekeraars (en niet aan de werknemer)(17). Aan het wetsvoorstel ligt ten grondslag dat nog niet in een preferentie ter zake van vorderingen van achterstallige premies voor binnen het bereik van de PSW vallende pensioenen is voorzien. De maatregelen in de PSW en Werkloosheidswet (zie hiervóór, 2.6) hadden de risico's wel verminderd, maar niet volledig weggenomen: 
     
     "Aangezien, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, gepensioneerden voor hun levensonderhoud in belangrijke mate van hun pensioen afhankelijk zijn, ziet de Commissie een voldoende dringende reden aanwezig om aan de vorderingen van een pensioenfonds op de werkgever een algemeen voorrecht te verbinden, zoals dat ook reeds is geschied in artikel 1195, 3o en 4o, B.W. voor vorderingen van de pensioengerechtigde zelf."(18) 
     
     Met de behandeling van het wetsvoorstel, dat nog altijd bij de Tweede Kamer aanhangig is, is sedert 1995 geen voortgang geboekt. Alles is derhalve nog bij het oude: vorderingen van achterstallige premies voor in de PSW geregelde pensioenen zijn niet geprivilegieerd.  
     
     2.8 Ook in de literatuur(19) en in de lagere rechtspraak(20) wordt vrij algemeen aangenomen dat premievorderingen ter zake van door de PSW geregelde pensioenen niet onder het voorrecht van art. 3:288 aanhef en onder d BW vallen.  
     
     
       2.9 Van de zijde van [eiser] is in cassatie met verve gepleit voor een betere bescherming van de werknemer, wiens pensioenaanspraken door de PSW worden beheerst. Voor dat betoog heb ik begrip, maar het kan er mijns inziens niet toe leiden dat aan het wettelijke voorrecht (ten detrimente van de andere crediteuren) een inhoud wordt gegeven, die daaraan blijkens de wetsgeschiedenis niet toekomt. Overigens meen ik dat een versterking van de positie van de pensioenfondsen en -verzekeraars, zoals voorzien in het hiervoor genoemde en voorlopig gestrande wetsontwerp, in dat verband meer in de rede ligt.  
       Onderdeel 2 van het cassatiemiddel moet daarom falen. Aanspraken, verband houdende met door de PSW beheerste pensioenen, vallen buiten het bereik van het voorrecht van art. 3:288 onder d BW. Anders dan [eiser] met subonderdeel 2.1 betoogt, behoort de aanspraak van de (gewezen) werknemer op affinanciering van de backservice niet tot hetgeen waarop de (gewezen) werknemer aan toekomstige pensioentermijnen jegens de werkgever recht heeft. Dat is niet anders, als (zoals subonderdeel 2.2 wil) wordt aangenomen dat de pensioentermijnen die te zijner tijd zullen worden uitgekeerd, ten gevolge van een tekortkoming in de affinancieringsverplichting daadwerkelijk lager zullen uitvallen. Ook een aanspraak op schadevergoeding jegens de (voormalige) werkgever waaraan de laatste omstandigheid mogelijk grond zou bieden, zou naar mijn mening (en anders dan aan subonderdeel 2.3 ten grondslag is gelegd), niet behoren tot hetgeen waarop de (gewezen) werknemer aan toekomstige pensioentermijnen jegens de werkgever recht heeft. 
     
     
     Onderdeel 3 
     
     2.10 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.4 (zie hiervóór, 1.5). Daarin heeft de rechtbank overwogen dat de preferentie van art. 3:288 aanhef en onder e BW, eerste zinsdeel BW slechts ziet op verplichtingen van de werkgever, die opeisbaar zijn geworden in het lopende of voorafgaande kalenderjaar en dat daarvan in het geval van [eiser] geen sprake is, omdat art. 8 lid 4 (oud) PSW IMK de vrijheid liet om de affinanciering over de periode van de ontslagdatum tot de pensioendatum uit te smeren. [Eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat de affinancieringsverplichting, zoals in art. 8 lid 4 (oud) PSW besloten, inhoudt dat over iedere kalendermaand, gelegen tussen de datum van beëindiging van de deelneming en de datum van ingang van het ouderdomspensioen, een evenredig gedeelte van de vordering uit hoofde van de affinancieringsverplichting opeisbaar wordt. Aangezien zijn deelneming per 1 januari 1996 was beëindigd en zijn dienstverband tot 1 november 1998 heeft geduurd, heeft [eiser] over het ten tijde van de faillietverklaring lopende kalenderjaar 1999 en over het daaraan voorafgaande kalenderjaar ter zake van de affinancieringsverplichting van IMK een bedrag opeisbaar te vorderen.  
     
     2.11 In het kader van de beoordeling van deze klacht moeten de volgende feitelijke omstandigheden in aanmerking worden genomen. De pensioenrechten van de werknemers van IMK, waaronder die van [eiser], waren tot 1 januari 1996 hetzij bij het ABP, hetzij bij Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij (hierna: Nationale Nederlanden) ondergebracht. Vanaf 1 januari 1996 zijn de pensioenen ondergebracht bij de Stichting Federatief Pensioenfonds. Zulks was het gevolg van het feit dat alle onderdelen van IMK vanaf 1 januari 1996 zijn geprivatiseerd. Over hun diensttijd tot 1 januari 1996 kregen de werknemers van een premievrije pensioenaanspraak.(21)  
     
     
       2.12 Op het geschil is de PSW, zoals deze gold tot inwerkingtreding van de wet van 22 december 1999 (Stb. 592) op 1 januari 2000, van toepassing. Krachtens art. 8 lid 1 (oud) PSW wordt de werknemer in geval van beëindiging van de deelneming in een pensioenfonds een premievrije aanspraak toegekend. Deze premievrije aanspraak, die volgens art. 8 lid 3 (oud) PSW op de voet van de door en voor de gewezen deelnemer betaalde bijdragen wordt bepaald, kan minder bedragen dan het evenredige ouderdomspensioen(22), dat bij de beëindiging van de deelneming met inachtneming van art. 8 lid 2 (oud) PSW door het pensioenfonds wordt vastgesteld. De werknemer heeft in dat geval recht op een geleidelijke aanwas van de premievrije aanspraak tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen, (uiterlijk) op de dag waarop het ouderdomspensioen ingaat. Het wettelijke uitgangspunt is een verhoging van de premievrije aanspraak in maandelijkse stappen, waarbij de werknemer telkens op de eerste dag van elke kalendermaand recht op verhoging van de premievrije aanspraak heeft. Het verschil tussen de premievrije aanspraak op grond van de betaalde bijdragen en het evenredig ouderdomspensioen mag echter ook sneller worden verminderd (art. 8 lid 4 (oud) PSW). Op grond van de Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW in de tot 1 januari 2000 geldende versie geldt een vergelijkbaar regime, indien op grond van de PSW een pensioenverzekeringsovereenkomst is gesloten.  
       Met de geleidelijke aanwas van de premievrije aanspraak van de gewezen werknemer hangt een verplichting van de werkgever tot affinanciering van de premievrije aanspraak samen. Ook voor die affinanciering voorziet de PSW in een bepaalde periodiciteit. Op grond van art. 3a, eerste en tweede lid (oud) PSW moet de werkgever tenminste per kalenderkwartaal (en binnen tien dagen na afloop van elk kwartaal) zijn bijdrage, ook in de voorziening voor elke gewezen werknemer, aan het pensioenfonds c.q. de verzekeraar voldoen. 
     
     
     2.13 De door de rechtbank (terecht) aangenomen vrijheid van de werkgever om de affinanciering uit te smeren over de periode van de ontslagdatum (c.q. de beëindiging van de deelneming) tot de pensioendatum, neemt niet weg dat gedurende die periode verplichtingen van de werkgever (periodiek) opeisbaar worden. In zoverre acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond. Enkele verwijzing naar de bedoelde vrijheid van de werkgever is voor een oordeel over de toepasselijkheid van art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW niet concludent.  
     
     2.14 [Eiser] heeft bij het subonderdeel echter slechts belang, als zijn vordering kan worden aangemerkt als een vordering "ter zake van (...) al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft", een en ander in de zin van art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW. Alhoewel een aanspraak op affinanciering van de premievrije aanspraak in de regel met de pensioentoezegging en daarmee met de arbeidsovereenkomst in verband kan worden gebracht, kan zodanige aanspraak naar mijn mening niet als een op de arbeidsovereenkomst berustende aanspraak in geld van de werknemer op de werkgever worden gekwalificeerd. De aanspraak die de werknemer in dit verband in geld heeft, is de (tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen te verhogen premievrije) aanspraak op pensioen. In door de PSW beheerste situaties heeft de werknemer die aanspraak echter niet op de werkgever, maar op pensioenfonds of verzekeraar. Jegens de werkgever kan de werknemer er mijns inziens wèl aanspraak op maken dat de werkgever zijn verplichting tot affinanciering jegens pensioenfonds of verzekeraar naar behoren nakomt. Dat is echter geen aanspraak in geld, die op grond van art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW kan zijn geprivilegieerd.  
     
     2.15 In verband met de betekenis van de zinsnede "al hetgeen een werknemer (...) in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft" moet worden bedacht dat art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW eenzelfde regel beoogt te geven als art. 1195 aanhef en onder 6 (oud) BW, dat van "loon" sprak(23). Voor een andere redactie is slechts gekozen omdat de rechtspraak de neiging vertoonde het loonbegrip te eng te interpreteren:  
     
     "De redactie van dit onderdeel van het artikel is in bepaalde opzichten verruimd ten opzichte van artikel 1195, sub 4o., B.W.(24), alwaar slechts van loon wordt gesproken. De rechtspraak vertoont de neiging om het loonbegrip van artikel 1195, sub 4o., B.W. eng te interpreteren en daaronder niet te begrijpen hetgeen de werknemer uit hoofde van z.g. secundaire arbeidsvoorwaarden toekomt. Art. 3.4.10.1, sub c(25), stelt buiten twijfel, dat ook het laatste onder de bevoorrechting valt."(26) 
     
     Dat de redactie van de bepaling is uitgebreid om zeker te stellen dat daaronder "loon in ruime zin", met inbegrip van secundaire arbeidsvoorwaarden van financiële aard, zou zijn begrepen, brengt niet mee dat de aanspraak die de (gewezen) werknemer erop kan maken dat zijn (voormalige) werkgever de aanwas van zijn premievrije pensioenaanspraak bij pensioenfonds of verzekeraar financiert, als vordering in geld van de werknemer jegens de werkgever heeft te gelden. Ook in het licht van de schadevergoeding die de werkgever (mogelijk) aan de werknemer is verschuldigd als hij zijn verplichting tot affinanciering niet naar behoren nakomt, is dat mijns inziens niet anders. 
     
     2.16 Naar mijn mening zijn de aanspraken van [eiser] jegens zijn (voormalige) werkgeefster tot affinanciering van zijn premievrije aanspraak niet onder art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel, geprivilegieerd en mist [eiser] daarom belang bij subonderdeel 3.1. Ik teken daarbij echter aan dat in de literatuur ook wel anders over de betekenis van het voorrecht voor premievorderingen wordt geoordeeld. Tulfer stelt (overigens slechts onder verwijzing naar Lutjens(27)) dat de werknemers tegenover de werkgever voor de niet afgedragen, op hun loon ingehouden pensioenpremies en voor de werkgeversbijdragen een bevoorrechte vordering op grond van art. 3:288 onder e BW hebben(28). Lutjens stelt in zijn door Tulfer aangehaalde artikel dat het voorrecht van art. 3:288 sub e BW mede de verschuldigde pensioenpremies omvat, zonder daarbij overigens tussen werknemers- en werkgeversbijdragen te onderscheiden(29).  
     
     2.17 Subonderdeel 3.2 omvat een motiveringsklacht. Volgens [eiser] is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan zijn als essentieel aan te merken stelling dat IMK op grond van de pensioentoezegging en/of in verband met het faillissement van IMK was gehouden om bij beëindiging van de deelneming, althans ten tijde van de faillietverklaring, de affinancieringsverplichting (volledig) te voldoen.  
     
     2.18 Na zich bij conclusie van eis tot verificatie voor de beweerde verplichting tot onmiddellijke affinanciering op de pensioentoezegging te hebben beroepen(30), heeft [eiser], nadat de curator bij conclusie van antwoord het beroep op de pensioentoezegging gemotiveerd had betwist(31), bij repliek gesteld: 
     
     
       "11. De stelling als zou er van een contractuele of wettelijke verplichting tot onmiddellijke affinanciering geen sprake zijn, doet er in casu niet toe omdat als gevolg van het faillissement wel vaststaat dat die nimmer zal worden nagekomen" 
       (...) 
       "17 (...) Hij ([eiser]; LK) weerspreekt het standpunt van de curator - zie ook alinea 11 hiervoor - dat er geen sprake zou zijn van de verplichting tot onmiddellijke affinanciering omdat op het moment dat de werkgever geraakt in een toestand van hebben opgehouden te betalen en dus op dat moment vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn, de vordering in zijn geheel direct opeisbaar is." 
     
     
     
       Kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft het hof uit de geciteerde stellingen van [eiser] afgeleid dat deze in verband met het moment van opeisbaarheid niet bij zijn beroep op de pensioentoezegging persisteerde.  
       Voor zover [eiser] zich met de geciteerde stellingen op het faillissement van IMK (en, in verband daarmee, impliciet op art. 6:40 BW en art. 131 Faillissement) heeft beroepen, had de rechtbank naar mijn mening niet, althans niet zonder nadere motivering, mogen oordelen, dat van opeisbare verplichtingen van de werkgever (in het geheel) geen sprake was. Ook in zoverre kan het subonderdeel echter niet tot cassatie leiden. Een ander oordeel over het tijdstip van opeisbaarheid van de verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak brengt immers niet mee dat het ingeroepen voorrecht van art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW alsnog van toepassing kan worden geacht. Om dezelfde redenen als uiteengezet naar aanleiding van subonderdeel 3.1 mist [eiser] ook bij de klacht van het onderhavige subonderdeel belang. 
     
     
     Onderdeel 4 
     
     2.19 Onderdeel 4 betreft rov. 5.5, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat het ingeroepen voorrecht niet kan worden gebaseerd op het bepaalde in art. 3:288 aanhef en onder e, tweede zinsdeel BW, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de werkgever het gevorderde bedrag is verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het BW betreffende de arbeidsovereenkomst (zie hiervóór, 1.5). [Eiser] voert in cassatie aan dat het in eerste instantie van de inhoud van de pensioentoezegging afhankelijk is of en in hoeverre voor de werkgever een affinancieringsverplichting ontstaat. Dat de PSW regelt hoe aan die affinancieringsverplichting dient te worden voldaan, kan daaraan volgens [eiser] niet afdoen.  
     
     2.20 Art. 3:288 aanhef en onder e, tweede zinsdeel BW luidt als volgt: 
     
     
       "De bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter zake van: (...) 
       e. (...) alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst." 
     
     
     [Eiser] wil kennelijk betogen dat het van de inhoud van pensioentoezegging als onderdeel van de arbeidsovereenkomst afhangt of en in hoeverre een affinancieringsverplichting ontstaat en dat dus sprake is van een vordering uit hoofde van de bepalingen van het BW betreffende de arbeidsovereenkomst. Dat een pensioentoezegging onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, betekent echter niet dat de werkgever uit hoofde van de bepalingen van het BW betreffende de (beëindiging van de) arbeidsovereenkomst tot affinanciering van premievrije pensioenaanspraken zou zijn gehouden. Het BW bevat immers geen bepalingen met betrekking tot de verplichting van de (voormalige) werkgever tot affinanciering van premievrije pensioenaanspraken op grond van pensioentoezeggingen. Indien de verplichting van IMK tot affinanciering al onderdeel zou vormen van de arbeidsovereenkomst van [eiser], rust deze verplichting op IMK uit hoofde van de arbeidsovereenkomst (die in zoverre waarschijnlijk een uitvloeisel zou zijn van de dwingende regeling van de PSW) en niet uit hoofde van de bepalingen van het BW betreffende de arbeidsovereenkomst.(32) Ook onderdeel 4 van het cassatiemiddel faalt. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     Advocaat-Generaal 
     
     
       1 Zie rov. 2 van het bestreden vonnis van 27 februari 2001. 
       2 Bedoeld is kennelijk: schuldeiser. 
       3 De cassatietermijn eindigde op zondag 27 mei 2001, zodat deze termijn werd verlengd tot en met maandag 28 mei 2001 (art. 1, eerste lid Algemene termijnenwet). 
       4 PG NBW, Boek 3, p. 878. 
       5 Vgl. Van Dale Groot woordenboek der Nederlandse taal, 13e uitgave, op "aan": "ter uitdrukking van de wijze waarop iets gevormd is of de toestand waarin het zich bevindt: een gulden aan centen; voor 500 gulden aan cheques; iets aan stukken breken". 
       6 Art. 1195 aanhef en onder 3 (oud) BW betrof, evenals het huidige art. 3:288 aanhef en onder c, reeds vervallen pensioentermijnen. 
       7 Tweede Kamer, zitting 1966-1967, 9010, nr. 3, p. 1. 
       8 Tweede Kamer, zitting 1967-1968, 9010, nr. 4, p. 2 l.k.. 
       9 Hier wordt gerefereerd aan het voornemen een commissie in te stellen ter bestudering van het privilegevraagstuk. Dit voornemen heeft uiteindelijk geresulteerd in het "Rapport van de commissie bevoorrechting van vorderingen" (1974). De bedoelde commissie wordt meestal als de "commissie Houwing" aangeduid. 
       10 Eerste Kamer, zitting 1967-1968 , 9010, nr. 100a, p. 2 l.k.. 
       11 Tweede Kamer, zitting 1967-1968, 9010, nr. 5, p.2 l.k. 
       12 Wetsontwerp 9515. 
       13 Zie voor de vermelding van die indiening het verslag van de algemene beraadslaging, Handelingen Tweede Kamer, zitting 1967-1968, p. 1559, l.k..  
       14 Rapport van de commissie Houwing, p. 61-64. 
       15 Voorrecht en bodemrecht, Rapport van de interdepartementale werkgroep Voorrecht en bodemrecht (1990), p. 29-31. 
       16 Voorstel van wet houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en enige andere wetten in verband met de bevoorrechting van vorderingen, het verbinden van een bijzonder verhaalsrecht aan bepaalde vorderingen en de invoering van de mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van faillissement, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 942, nrs. 1 en 2. 
       17 Zie het in art. III voorgestelde art. 280, onder 5g en h; zie ook de memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 942, nr. 3, p. 10. 
       18 Rapport van de commissie Houwing, p. 64. 
       19 E. Lutjens, "Bescherming pensioenrechten bij faillissement", NJB (1992), p. 896-899, in het bijzonder p. 898; G.G.M. Bak en R.P.W. Frima, "Pensioenaanspraken", TVVS (1980), p. 42-45, in het bijzonder p. 44; W.P.M. Thijssen, "Pensioen en faillissement", Pensioenvraagstukken (1990), p. 80-83, in het bijzonder p. 82; Ph.H.J.G. van Huizen en P.M.C. de Lange, Pensioenverzekering (1994), p. 31; P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars (1997), p. 429; E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen over ouderdomspensioen (1989), p. 421/422. 
       20 Rechtbank 's-Hertogenbosch 24 september 1999, JOR 1999, 241, m.nt. E. Loesberg, Pensioen Jurisprudentie 2000, 13, m.nt. P.M.C. de Lange (de kantonrechter had anders geoordeeld: zie Kantonrechter Eindhoven 3 april 1997, TvI 1998, p. 19-20 en PensioenJurisprudentie 1997, p. 441-450, m.nt. R.A.C.M. Langemeijer); bindend advies van A.I.M. van Mierlo van 21 december 1998, TvA 2000, 20. 
       21 Zie de beschrijving in de conclusie van eis tot verificatie, 4-5, en de daarmee zakelijk overeenstemmende beschrijving in de conclusie van antwoord, 2.2-2.5. 
       22 Kort gezegd is dat evenredige ouderdomspensioen het verschil tussen het pensioen dat betrokkene zou hebben gekregen als zijn deelneming tot de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben geduurd en het pensioen dat zou zijn verkregen bij deelneming vanaf het moment waarop de deelneming van betrokkene in werkelijkheid is geëindigd tot het moment waarop betrokkene de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 
       23 PG NBW, Boek 3, p. 878. 
       24 Dit lid is bij art. I onder a van de wet van 30 mei 1968 (Stbl. 1968, 270) vernummerd tot lid 6; het geciteerde V.V. II dateert uit 1954, en spreekt daarom nog van art. 1195, sub 4o. 
       25 Het latere art. 3:288 aanhef en onder e, eerste zinsdeel BW. 
       26 V.V. II; PG Boek 3, p. 879. 
       27 Zie noot 29. 
       28 P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars (1997), p. 429. 
       29 E. Lutjens, "Bescherming pensioenrechten bij faillissement", NJB (1992), p. 896-899, in het bijzonder p. 898. Vgl. E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen over ouderdomspensioen (1989), p. 421, waar Lutjens in verband met het huidige voorrecht spreekt van de premievordering van de werknemer, zonder dat duidelijk is of hij daarmee ook de werkgeversbijdrage op het oog heeft; vgl. voorts het bindende advies van A.I.M. van Mierlo van 21 december 1998, TvA 2000, 20, waarin het voorrecht van toepassing werd geacht op de door de werkgever ingehouden werknemersbijdrage, in een situatie waarin de werkgever in het geheel geen pensioenvoorziening had getroffen. 
       30 Conclusie van eis, 6. 
       31 Conclusie van antwoord, 3.5. 
       32 Zie ook Asser/Mijnssen, Zakenrecht, zekerheidsrechten (1994), p. 355/356.