ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC1856

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC1856 Parket bij de Hoge Raad , 15-02-2008 / C06/262HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-02-15

Zaaknummer: C06/262HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC1856

---

Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden bij verdeling van huwelijksgemeenschap over vergoeding aan de man van helft van overwaarde van de echtelijke woning die (gefinancierd met de opbrengst van eerdere woning) is opgericht op een perceel dat de vrouw had geërfd en buiten de gemeenschap was gebleven; natrekking; derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.

Rolnummer: C06/262HR 
       Mr. Wuisman 
       Rolzitting: 30 november 2007 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [De vrouw], 
       eiseres tot cassatie, 
       advocaat: Mr. J. van Duijvendijk-Brand, 
     
     
     tegen 
     
     
       [De man], 
       verweerder in cassatie, 
       niet verschenen. 
     
     
     In voorliggende zaak, die verband houdt met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding tussen partijen (hierna afzonderlijk: de vrouw en de man), gaat het in cassatie om de vraag in hoeverre de man kan delen in de overwaarde van de voormalige echtelijke woning, die aan de vrouw in privé toebehoort maar waarvan de bouw gefinancierd is mede met financiële middelen uit de tussen de man en vrouw bestaand hebbende algehele gemeenschap van goederen. 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang((1)): 
       (i) Partijen zijn op 28 september 1978 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij beschikking van 6 juni 2002 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat partijen met elkaar overgaan tot verdeling van de gemeenschap ten overstaan van een notaris. Het huwelijk is op 17 juli 2002 ontbonden door inschrijving op die dag van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke stand. 
       (ii) De vrouw heeft uit de nalatenschap van haar op 8 oktober 1982 overleden vader verkregen een perceel van 8 are met een opstal daarop, een en ander onder bezwaar van een recht van vruchtgebruik ten behoeve van de moeder van de vrouw. In het testament van de vader van de vrouw is bepaald dat al hetgeen uit zijn nalatenschap wordt verkregen, niet zal vallen in enige huwelijksgemeenschap. Het door de vrouw verkregen perceel maakte deel uit van een groter stuk grond met opstallen. De moeder van de vrouw heeft het andere gedeelte van de grond uit de nalatenschap van de vader verkregen.  
       (iii) De op het door de vrouw geërfde perceel staande opstal, een bouwvallige woning, is afgebroken en in 1984 vervangen door een nieuwe grotere woning, die voor partijen de echtelijke woning was. De moeder van de vrouw heeft steeds een gedeelte van de nieuwe woning bewoond. 
       (iv) De nieuwe woning hoort in eigendom aan de vrouw toe. De bouw van de nieuwe woning is onder meer gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van de voormalige, in de algehele gemeenschap vallende echtelijke woning van partijen ten bedrage van fl. 109.000 (€ 49.462,04) en met een door de moeder van de vrouw aan de vrouw verstrekte hypothecaire geldlening ter grootte van fl. 45.000 (€ 20.420,11). Op deze van de moeder van de vrouw ontvangen lening is tijdens het huwelijk niet afgelost. 
     
     
     1.2 Bij exploot van 9 mei 2003 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en daarin onder meer gevorderd om de vergoeding vast te stellen, die de vrouw aan de man heeft te betalen voor zijn financiële bijdrage, nl. zijn aandeel in de opbrengst van de eerste echtelijke woning, aan de bouw in 1984 van de voormalige echtelijke woning. Daarbij neemt de man het standpunt in dat hij niet alleen aanspraak kan maken op vergoeding van het nominaal door hem ingebrachte bedrag, maar ook op een bedrag dat de inbreng redelijkerwijs zou hebben opgebracht, wanneer er sprake zou zijn van een gemeenschappelijke eigendom, dus dat hij de helft krijgt van de waarde van de opstal zonder de ondergrond (dagvaarding, sub 27). De vrouw heeft deze vordering op diverse gronden bestreden. 
     
     1.3 In haar tussenvonnis d.d. 4 augustus 2004 oordeelt de rechtbank dat de woning goederenrechtelijk gezien weliswaar in eigendom aan de vrouw toebehoort, maar dat de waarde van die woning tot het gemeenschappelijke vermogen van partijen behoort, zodat ieder van hen tot de helft van die waarde gerechtigd is (rov. 3.31). De rechtbank beveelt vervolgens een onderzoek door een deskundige ter bepaling van de onderhandse waarde van de woning. 
     
     
       1.4 Van dit tussenvonnis stelt de vrouw appel in bij het gerechtshof Arnhem. De rechtbank geeft hiertoe achteraf toestemming bij vonnis d.d. 24 november 2004.  
       De vrouw stelt voorop dat de in 1984 gebouwde woning in zijn geheel buiten de gemeenschap van goederen is gebleven, die tussen partijen heeft bestaan. Verder neemt zij primair het standpunt in dat de man voor zijn bijdrage in de bouw geen vergoeding toekomt, omdat hij het geld voor de bouw van de woning haar ter beschikking heeft gesteld ter voldoening van een natuurlijke verbintenis jegens haar. Subsidiair voert zij aan dat de man overeenkomstig het nominaliteitsbeginsel een vergoeding toekomt ter grootte van het door hem ingebrachte bedrag en dat er geen aanleiding bestaat om uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid van die regel af te wijken. 
       De man bestrijdt een en ander en concludeert tot bekrachtiging van het tussenvonnis d.d. 4 augustus 2004 van de rechtbank. 
     
     
     
       1.5 In zijn arrest d.d. 16 mei 2006 stelt het hof eerst vast dat de nieuwe woning buiten de tussen partijen bestaan hebbende gemeenschap van goederen is gebleven en dat, anders dan de rechtbank oordeelt, daarin ook de waarde van de woning niet valt (rov. 5.2). 
       Het hof verwerpt het primaire standpunt dat de vrouw ter zake van de vordering van de man tot betaling van een vergoeding in verband met zijn bijdrage in de bouw in 1984 van de woning heeft ingenomen (rov. 5.5).  
       Het hof overweegt verder dat uit artikel 1:96 lid 2 BW voortvloeit dat de vrouw het bedrag, dat de eerste echtelijke woning bij verkoop heeft opgebracht en dat is aangewend voor de financiering van de bouw van de woning in 1984, aan de gemeenschap (en dus voor de helft daarvan aan de man) dient te worden vergoed (rov. 5.4). Maar onder omstandigheden kan er een gehoudenheid bestaan om ook (een deel van) de door dit bedrag gerealiseerde waardestijging aan de gemeenschap te vergoeden. Daarvan is sprake, aldus het hof, wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw jegens de man vasthoudt aan het slechts volstaan met de teruggave van het destijds ontvangen bedrag zonder enige verrekening van de waardevermeerdering van de woning (rov. 5.6). Die laatste situatie acht het hof aanwezig en onderbouwt dat in rov. 5.7 als volgt: 
       "De nalatenschap die de vrouw onder een uitsluitingsclausule heeft verworven omvatte een perceel grond met daarop een woning die in een dusdanige staat verkeerde dat deze niet of nauwelijks voor bewoning geschikt was zodat partijen deze woning hebben gesloopt. Partijen hebben daarvoor in de plaats niet een vergelijkbare, maar een grote, goed gebouwde en luxueus uitgevoerde woning gebouwd. De bouw van deze nieuwe echtelijke woning is grotendeels gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van de vorige gemeenschappelijke echtelijke woning, zodat, wanneer uitgegaan wordt van een nominale vergoedingsverplichting van de vrouw, de man niet en de vrouw wel economisch kan profiteren van die inbreng. Daarmee heeft de man in feite een toekomstige waardestijging van de eerste (gemeenschappelijke) woning prijsgegeven om de vrouw in staat te stellen de onderhavige woning (privé eigendom van de vrouw) te bouwen terwijl zij als enige van de waardestijging van die woning kan profiteren. Gesteld noch gebleken is dat partijen zich dit gevolg hebben gerealiseerd, terwijl de verkrijging van de grond en de woning door de vrouw in privé voortvloeit uit de uiterste wilsbeschikking van haar vader en niet is gebaseerd op een bewuste keuze van partijen: zij waren gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen waaruit voortvloeit dat zij in beginsel in gelijke mate delen in de waardestijging/waardedaling van tot de gemeenschap behorende goederen. Onder deze omstandigheden kan de vrouw niet volstaan met de enkele terugbetaling van het destijds uit de gemeenschap ontvangen bedrag." 
       Ter nadere onderbouwing van zijn oordeel bespreekt het hof in de rov. 5.8, 5.9 en 5.10 nog enkele tegenargumenten van de vrouw. 
       Het hof concludeert tenslotte tot vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank voor voortprocederen.  
       Het hof bepaalt verder dat van zijn arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. 
     
     
     1.6 De vrouw heeft gebruik gemaakt van de haar geboden mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep. Bij dagvaardingsexploot van 15 augustus 2006 en daarmee tijdig heeft zij cassatieberoep ingesteld. De man is niet verschenen. De vrouw heeft haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Onder het hoofd 'Klachten' volgt op een inleiding onder 1 een algemene klacht onder 2 gericht tegen hetgeen het hof in de rov. 5.7, 5.8 en 5.10 overweegt. Die algemene klacht wordt vervolgens onder 3 t/m 7 nader uitgewerkt. 
     
     2.2 Voor zover bij de uitwerking van de algemene klacht wordt verondersteld dat het hof voor zijn oordeel dat de man als vergoeding voor diens bijdrage in de in 1984 gebouwde woning recht heeft op een hoger bedrag dan het bedrag dat hij in 1984 ter beschikking heeft gesteld, als rechtsgrond heeft aangehouden een afwijkende overeenkomst tussen partijen (zie onder 3) falen de daartegen gerichte klachten wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft duidelijk beoogd als grondslag voor het zojuist bedoelde oordeel artikel 6:2, lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) aan te houden. In rov. 5.6 geeft het hof te kennen, dat het in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw jegens de man vasthoudt aan het slechts volstaan met de teruggave van het destijds ontvangen bedrag zonder verrekening van de waardevermeerdering. Dat oordeel onderbouwt het hof in de rov. 5.7 t/m 5.10. 
     
     inleidende opmerkingen 
     
     
       2.3 De artikelen 1:95 en 96 BW voorzien, ieder in lid 2, in vergoedingsrechten voor het geval een echtgenoot uit eigen middelen een schuld van de tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen voldoet, respectievelijk de gemeenschap een privé-schuld van een van de echtgenoten betaalt. Die tot een vergoedingsrecht leidende schuldvoldoening kan samenhangen met de verkrijging van een goed door de gemeenschap of de echtgenoot, wier of wiens schuld wordt voldaan. Met de verkrijging van een goed gepaard gaande vergoedingsrechten spelen ook in andere gevallen, bijvoorbeeld ook in het geval dat tussen echtgenoten iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten en de ene echtgenoot middelen uit zijn vermogen ter beschikking stelt aan de andere echtgenoot (bijvoorbeeld HR 12.06.1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL; HR 15.09.1995, NJ 1996, 616, m.nt. WMK) of ten behoeve van een tussen hen bestaande bijzondere gemeenschap (HR 10.01.1992, NJ 1992, 651, m.nt. EAAL; HR 21.04.2006, NJ 2007, 395). Ook bij niet gehuwde samenwoners spelen de vergoedingsrechten een rol (HR 22.09.2006, NJ 2006, 521). Omtrent de vergoedingsrechten, meer in het bijzonder voor wat betreft de hoogte van het bedrag waarop men als vergoedingsgerechtigde aanspraak kan maken, overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3 van HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. EAAL, AA 1987, blz. 780 e.v, m.nt. PvS (Kriek/Smit): 
       "zodanige rechten strekken, naar strookt met de rechtszekerheid, in beginsel tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder vergoeding van rente, zolang niet aan de eisen van artikel 1286 BW is voldaan, en zonder verrekening van de waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk wellicht blijken te hebben ondergaan," 
       maar met de toevoeging in rov. 3.4: 
       "Uitzonderingen op grond van de eisen van de goede trouw zijn evenwel niet geheel uitgesloten." 
       In die zin laat de Hoge Raad zich ook in latere uitspraken uit; zie onder meer HR 30.01.1991, NJ 1992, 191, m.nt. EAAL; HR 10.01.1992, NJ 1992, 651, m.nt. EAAL; HR 15.09.1995, NJ 1996, 616, m.nt. WMK en HR 21.04.2006, NJ 2007, 395.  
       Het bovenstaande laat zich aldus samenvatten dat ook bij vergoedingsrechten, die verband houden met de verkrijging van een goed, de hoogte van het te vergoeden bedrag het nominaliteitsbeginsel geldt en dat met het aanvaarden van een uitzondering op het beginsel terughoudendheid dient te worden betracht. Dit geeft de Hoge Raad ook aan in rov. 3.7 van zijn arrest d.d. 05.10.1990, NJ 1991, 576, m.nt. EAAL, waar de Hoge Raad opmerkt: "Tot nu toe heeft de Hoge Raad regels die uit de uitsluiting (van gemeenschap van goederen, A-G) voortvloeien, alleen in exceptionele gevallen vatbaar geacht voor terzijdestelling." Vervolgens wordt onder meer naar het Kriek/Smit-arrest verwezen. ((2)). 
     
     
     
       2.4 In 2003 is bij de Tweede Kamer een voorstel van wet tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van boek 1 BW (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) ingediend((3)). Het wetsvoorstel strekt in de eerste plaats tot aanpassing van de wettelijke regeling van de algehele gemeenschap van goederen, het huwelijksgoederenregime dat tussen echtelieden geldt voor zover zij niet bij huwelijkse voorwaarden anders zijn overeengekomen. In samenhang daarmee worden ook enige andere zaken nader geregeld. Het wetsontwerp voorziet ook in een algemene regeling voor vergoedingsrechten, die echtgenoten ten opzichte van elkaar kunnen hebben in verband met de verkrijging van een goed in het ene vermogen ten laste van een ander vermogen. Die regeling is opgenomen in het nieuwe artikel 87, dat een plaats toegewezen krijgt in titel 6 van Boek 1 (rechten en verplichtingen van echtgenoten). In dat artikel wordt voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding in de hierboven genoemde gevallen gebroken met het nominaliteitsbeginsel. In het artikel wordt het beleggingsbeginsel vooropgesteld, d.w.z. dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding ook de waardeontwikkeling van het goed, waarop de vergoeding betrekking heeft, in aanmerking wordt genomen. De hoofdregel luidt: "De vergoeding beloopt een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip dat de vergoeding wordt voldaan"((4)). In de Memorie van Toelichting wordt onder meer opgemerkt((5)): 
       "Deze nominalistische visie wordt, althans in het huwelijksvermogensrecht, over het algemeen als onbillijk ervaren en is in de literatuur dan ook sterk bekritiseerd, ook al wordt zij door de Hoge Raad blijkens voormelde uitspraak - (Kriek/Smit-arrest, A-G) - enigszins genuanceerd. De wetenschappelijke commissie van de NVvR beschouwt de oplossing van dit knelpunt - door deze commissie van de NVvR beschreven als de door velen als onrechtvaardig betitelde werking van het nominale vergoedingsstelsel - als een vooruitgang. De NOvA betuigt graag haar instemming met het artikel. Zij merkt op dat het artikel niet altijd eenvoudig toepasbaar zal zijn. Uit alle casusposities die de KNB in haar commentaar aan de orde stelt, blijkt dat de toepassing inderdaad niet altijd eenvoudig zal zijn. De NOvA merkt terecht op dat vergoedingsperikelen bij de vaststelling van de hoogte van de vergoedingsplicht wel zullen blijven bestaan. Zij vervolgt met de opmerking dat hiervoor geen pasklare oplossing door de wetgever mogelijk lijkt; een oplossing zal steeds moeten worden gezocht in een redelijke toepassing van de beleggingsvisie. 
       .................. 
       Tussen echtgenoten komt het zeker voor dat middelen ter beschikking worden gesteld voor de aanschaf van goederen, zoals bijvoorbeeld de echtelijke woning, inboedelgoederen of beleggingsobjecten. Maar het is mede gelet op de huwelijksverhouding niet bepaald gebruikelijk de terbeschikkingstelling van middelen ook schriftelijk vast te leggen, zoals dat in zakelijke verhoudingen veelal wel gebeurt. Evenmin worden in huwelijkse verhoudingen doorgaans afspraken gemaakt omtrent aflossing en de verplichting om een vergoeding voor het ter beschikking stellen van geld (rente) te betalen. 
       ....................................... 
       Indien er geruime tijd ligt tussen het ter beschikking stellen van middelen en de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk, is de kans groot dat door inflatie en marktontwikkelingen de vergoedingsvordering in geen verhouding meer staat tot de waarde van het met ter beschikking gestelde bedrag aangeschafte goed." 
     
     
     
       2.5 Het wetsontwerp is in de literatuur bediscussieerd, soms niet geheel vrij van emotie((6)). De regeling van de vergoedingsrechten in artikel 87 krijgt ook de aandacht. De reacties op het artikel zijn gemengd. Louter ter illustratie het volgende:  
       - M.J.A. van Mourik, WPNR 2004 (6568), blz. 165 en 166. De auteur acht vergoedingsvorderingen van een andere aard dan verrekeningsvorderingen. De eerstgenoemde vorderingen vinden hun grondslag in de aard van de huwelijksverhouding, de verrekeningsvorderingen vloeien voort uit het huwelijksgoederenregime. Bij de vergoedingsvorderingen heeft de betrokken echtgenoot, zoals iedere andere schuldeiser, in beginsel van doen met het nominaliteitsbeginsel. Met de door de Hoge Raad te dezen uitgezette koers heeft de auteur in het algemeen geen probleem, met dien verstande dat de Hoge Raad naar zijn mening te zuinig is met het aanbrengen van een correctie door toepassing van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Het zou prettig zijn, aldus eindigt Van Mourik, als de minister het wetsvoorstel van de regeling in onder meer artikel 87 zou ontdoen.  
       - Gr. van der Burght-E.A.A.Luijten-W.R. Meijer, WPNR 2004 (6568), blz. 187/188. Volgens deze auteurs brengt het voorgestelde art. 1:87 een grove en ongemotiveerde systeemwijziging in het huwelijksvermogensrecht aan, die haaks staat op het privaatrecht, ook internationaal gezien. Een subtielere en genuanceerdere regeling heeft de voorkeur. Te overwegen is de nominaliteitsleer als hoofdregel te handhaven en de rechter in door de wet aan te geven (sprekende) gevallen toe te staan de beleggingsleer toe te passen, zoals de aanzet in HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 ook luidde. Wellicht kan aan het opnemen van een bandbreedte worden gedacht: bij een waardetoename van de investering van 40% of meer verkrijgt de echtgenoot-investeerder naar rato van zijn investering recht op vergoeding van de beleggingswaarde. 
       - C.A. Kraan, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2004, blz. 15/16. Tegen een regeling waarbij de vergoeding wordt gekoppeld aan de waarde van een goed, heeft de auteur, zeker als het om onroerend goed gaat, geen bezwaren. Hij vraagt zich wel af of het wenselijk is de vergoedingsregeling ook te koppelen aan de waarde van het goed als het gaat om verbouwingen, betaling van onderhoudskosten en aflossing van leningen. Men moet dan steeds op het tijdstip van betaling weten wat de waarde van het goed is, omdat de ontstane vergoedingsvordering met deze waarde moet corresponderen. 
       - B. Braat, WPNR 2005 (6617), blz. 300. Auteur acht bij het bezien van de voorgestelde regeling van vergoedingen tussen de verschillende vermogens van echt-genoten in het licht van de in Frankrijk en Zwitserland geldende regels de toepassing van de beleggingsleer een goede beslissing. Maar verdere uitwerking is nodig. 
       - J. van Duijvendijk-Brand, Maandblad Vermogensrecht, 2005, blz. 220 e.v. De auteur is de mening toegedaan dat ook op artikel 87, zoals het luidt sinds de Tweede Nota van Wijziging, nog (te) veel is aan te merken. Zij doet voorstellen tot aanpassing. Naar haar mening doet de wetgever er verstandig aan opnieuw het debat over het artikel aan te gaan en daarvoor ruim de tijd te nemen. 
     
     
     
       2.6 Ten tijde van het opstellen van deze conclusie was, voor zover was na te gaan, de laatste stap in de parlementaire behandeling een brief van 14 juni 2007 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer (TK 2006-2007, 28 867, nr. 13), waarin hij met het oog op de mondelinge behandeling nog eens de hoofdlijnen van het wetsvoorstel uiteenzet. Onder 2 van zijn brief merkt hij onder meer op: 
       "Thans zijn vergoedingsrechten in beginsel beperkt tot het nominale bedrag waarmee is bijgedragen. Indien afrekening van een vergoedingsrecht pas na vele jaren plaatsvindt, wordt de beperking tot het nominale bedrag door zeer velen als onbillijk ervaren. Dit gevoel wordt niet weggenomen door de slechts beperkte ruimte die de Hoge Raad biedt voor nuancering op grond van redelijkheid en billijkheid. Herhaaldelijk is aandacht gevraagd voor de onbillijkheid die vooral vrouwen treft wanneer zij met (&lt;koude&gt;) uitsluiting van iedere gemeenschap gehuwd zijn en tijdens huwelijk hebben meebetaald aan de echtelijke woning op naam van de man. 
       In het wetsvoorstel wordt afgestapt van nominale vergoedingen en wordt in plaats daarvan ook rekening gehouden met de waardeontwikkeling van het betrokken goed (&lt;beleggingsleer&gt;). Dit sluit aan bij de wettelijke regeling voor verrekenbedingen, waarin de beleggingsleer in navolging van jurisprudentie van de Hoge Raad al eerder is vastgelegd." 
     
     
     2.7 In Artikel II van het wetsontwerp is als overgangsbepaling opgenomen dat artikel 87 slechts van toepassing is op vergoedingsvorderingen die ontstaan op grond van verkrijgingen die na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet plaatsvinden. 
     
     de klachten onder 3 en 5 t/m 5.4  
     
     2.8 Onder 3 wordt aangenomen dat het hof de afwijking in het onderhavige geval van het nominaliteitsbeginsel op de redelijkheid en billijkheid heeft gebaseerd. Vervolgens wordt onder 5 betoogd, kort samengevat, dat de eis van onaanvaardbaarheid in artikel 6:2, lid 2 BW meebrengt dat het beroep op de redelijkheid en billijkheid om tot afwijking van het nominaliteitsbeginsel te komen alleen kan worden gehonoreerd indien sprake is van een exceptioneel geval. Na de vermelding onder 5.1 van de omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen voor zijn oordeel dat er in casu aanleiding bestaat om van het nominaliteitsbeginsel af te wijken, wordt onder 5.2 uiteengezet dat en waarom die omstandigheden niet exceptioneel zijn. Dat leidt dan in 5.3 tot de conclusie dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, noch op zichzelf noch in onderling verband bezien, het zojuist genoemde oordeel van het hof kunnen dragen. In 5.4 is nog een motiveringsklacht opgenomen met betrekking tot het oordeel van het hof over de mate waar-in partijen zich de gevolgen van hun handelen voor het over en weer delen in de waarde-groei van de nieuwe echtelijke woning hebben gerealiseerd. 
     
     
       2.9 De stelling onder 5.1 dat de vereiste onaanvaardbaarheid in lid 2 van artikel 6:2 BW meebrengt dat er slechts ruimte is voor afwijken van het nominaliteitsbeginsel in 'exceptionele gevallen', is onmiskenbaar gebaseerd op het hierboven al genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1990, NJ 1991, 567. Naar dit arrest wordt in noot 6 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding verwezen.  
       In genoemd arrest deed zich de vraag voor of de vrouw, die met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen was gehuwd, aanspraak kon maken op een gedeelte van het ouderdomspensioen, dat door de man geheel tijdens het huwelijk was opgebouwd. Hij was tijdens het huwelijk de enige kostwinner; de jong gehuwde vrouw is voortdurend belast geweest met de verzorging en opvoeding van de kinderen. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.7: 
       "Tot nu toe heeft de Hoge Raad regels die uit de uitsluiting voortvloeien, alleen in exceptionele gevallen vatbaar geacht voor terzijdestelling (arresten van 12 juni 1987, NJ 1988, 150 en van 25 nov. 1988, NJ 1989, 529). Het door het middel verdedigde stelsel zou, gelet op het in 3.6 overwogene, meebrengen dat de uitsluitingsregel met het oog op de onderhavige vraag juist terzijde zou worden gesteld voor het soort gevallen dat als een veel voorkomend type kan worden beschouwd. Dit zou ertoe leiden dat - zonder ander wettelijk aanknopingspunt dan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeiend uit het algemene, ook in het huwelijksvermogensrecht geldende beginsel van de goede trouw - in een belangrijke groep van gevallen op het tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou worden gemaakt." 
       Behalve op de verzachtende omstandigheid voor de vrouw dat bij het bepalen van het levensonderhoud voor haar met het ontbreken van een pensioenvoorziening rekening kan worden gehouden, wijst de Hoge Raad er ook nog op: 
       "dat de onderhavige materie, waarin uiteenlopende keuzen van rechtspolitieke aard kunnen worden gemaakt, zich beter leent voor regeling door de wetgever en dat onlangs door de Regering bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is ingediend het voorstel van Wet tot vaststelling van regels met betrekking tot de verevening van pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (Wet verevening pensioenrechten bij scheiding) en daarmede verband houdende wijzigingen van andere wetten. De Hoge Raad vindt in het aanhangig zijn van dat voorstel van wet aanleiding tot terughoudendheid." 
       De doorslaggevende omstandigheden voor de Hoge Raad om in het arrest van 5 oktober 1990 tot het betrachten van terughoudendheid te besluiten, zijn, naar het voorkomt, (i) dat niet voorlag een 'exceptioneel geval' maar een geval van een veelvoorkomend type, waardoor bij het meegaan in het door de vrouw verdedigde standpunt in een belangrijke groep gevallen op het tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou worden gemaakt, (ii) dat ten aanzien van het door de vrouw opgeworpen vraagstuk uiteenlopende keuzen van rechtspolitieke aard kunnen worden gemaakt en (iii) dat ter zake van dat vraagstuk 'onlangs' een voorstel van wet bij de Tweede Kamer was ingediend. Ligt thans ook zo'n geval voor? Bij de beantwoording van deze vraag moet ervan worden uitgegaan dat het vereiste van 'exceptioneel geval' op twee aspecten ziet. De omstandigheden van het betreffende geval dienen zodanig te zijn dat zij de conclusie kunnen dragen dat het vasthouden aan het nominaliteitsbeginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en tevens dat het geval niet van een veelvoorkomend type is. Het een volgt niet zonder meer uit het ander. De betekenis van het tweede aspect was in het arrest van 5 oktober 1990 mede gelegen in het voorkomen dat de Hoge Raad een uitspraak met een ruime werking zou geven met betrekking tot een vraagpunt, waarover de wetgever zich net had gebogen en ten aanzien waarvan diverse keuzes dienden te worden gemaakt. Korter gezegd, de Hoge Raad achtte het niet opportuun de wetgever voor de voeten te lopen. 
     
     
     2.10 Niet het feit dat geld uit een gemeenschap van goederen is aangewend((7)) ter financiering van een privé-goed van een van de echtgenoten, maakt de onderhavige zaak bijzonder. Dat doen wel de omstandigheden waaronder in de onderhavige zaak geld ten behoeve van een privé-goed is aangewend. De man en de vrouw waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Daarmee was in hun huwelijksrelatie vermogensrechtelijk het uitgangspunt dat hetgeen zij voor het huwelijk bezaten en na het huwelijk zouden verwerven gemeenschappelijk aan hen zou toebehoren. Daarachter stak het oogmerk dat ieder van hen in een eventuele toename van het vermogen door verkrijging van goederen en door waardegroei van goederen gelijkelijk zou delen. In de praktijk speelt dat oogmerk vooral bij de echtelijke woning een belangrijke rol, nu die woning vaak het belangrijkste vermogensbestanddeel is. Bij de eerste echtelijke woning verliep alles overeenkomstig het door hen gekozen uitgangspunt. Bij de tweede echtelijke woning ging het echter anders, maar dat niet als gevolg van een door de man en vrouw zelf gekozen juridische regeling op goederenrechtelijk vlak. Zoals hierboven al vermeld, heeft de vrouw de grond, waarop de tweede echtelijke woning is gebouwd - overigens niet dan na volledige afbraak van een daarop aanwezige woning -, uit de nalatenschap van haar vader verkregen onder de bepaling van de erflater dat de grond niet in de tussen de man en vrouw bestaande gemeenschap van goederen zou vallen. Die bepaling((8)) en de voor onroerend goed geldende natrekkingsregel (artikel 5:20, sub e BW) brachten mee dat de nieuwe woning niet mede in eigendom aan de man ging toebehoren. Die nieuwe, bepaald grotere en geriefelijkere woning gold als vervanging van de eerdere echtelijke woning, die wel tot de tussen partijen bestaand hebbende gemeenschap van goederen behoorde. 
     
     2.11 Het hof neemt in rov. 5.7 de hiervoor in 2.10 genoemde omstandigheden in aanmerking. Het voegt daaraan nog toe dat gesteld noch gebleken is dat partijen zich hebben gerealiseerd dat de man niet langer van de eventuele waardestijging van de echtelijke woning zou profiteren en de vrouw wel. Deze toevoeging betreft, op zichzelf genomen, een belangrijk punt. Heeft de man zich de zojuist genoemde consequentie wel gerealiseerd dan lijkt er geen ruimte voor een beslissing, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat in het onderhavige geval aan het nominaliteitsbeginsel wordt vastgehouden. Indien, zoals het hof aanneemt, zowel de man als de vrouw zich niet hebben gerealiseerd dat het delen in de waardegroei van de nieuwe echtelijke woning door hen beiden niet meer hetzelfde zou zijn als het geval was bij de eerste echtelijke woning, dan pleit in een geval als het onderhavige er veel voor om een afwijking van het nominaliteitsbeginsel ten gunste van de man te aanvaarden. Naar het voorkomt, geldt dat ook reeds wanneer alleen de man zich de zojuist genoemde consequentie niet heeft gerealiseerd. Het niet delen door de man in de vermogensgroei van de nieuwe echtelijke woning zou ook dan nog steeds niet stroken met het door hem en de vrouw bij het aangaan van het huwelijk gekozen uitgangspunt voor hun onderlinge vermogensrechtelijke verhouding. Dat zou ook niet voortvloeien uit een door hem nadien bewust gemaakte keuze. Het niet delen zou immers het gevolg zijn van een regeling, die een derde (de vader van de vrouw) heeft vastgesteld, en van een wettelijke regel van natrekking. Niet is gebleken dat er zich in de verhouding tussen de man en de vrouw zelf nog iets anders heeft voorgedaan dat aanleiding zou hebben kunnen geven om de man, anders dan voorheen, niet langer te doen delen in een waardegroei van de echtelijke woning. Bezien tegen de achtergrond van de huwelijksverhouding van weleer tussen de man en de vrouw, komt het niet laten delen van de man in de waardegroei van de tweede echtelijke woning onder deze omstandigheden bepaald onbillijk en onredelijk voor. 
     
     2.12 Het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat partijen zich hebben gerealiseerd dat de man niet langer van de eventuele waardestijging van de echtelijke woning zou profiteren en de vrouw wel, wordt onder 5.4 van de klachten met een motiveringsklacht bestreden. Op die klacht hoeft echter slechts te worden ingegaan, indien het vraagpunt of partijen zich hebben gerealiseerd dat de man niet langer van de eventuele waardestijging van de echtelijke woning zou profiteren en de vrouw wel relevant is. Het hiervoor onder 2.11 gestelde doet het vraagpunt relevant zijn. Dat komt echter toch weer anders te liggen, indien het onderhavige geval niet een exceptioneel geval vormt, omdat het een geval van een veel voorkomend type is. 
     
     
       2.13 Over de frequentie waarin een zaak als de onderhavige zich in de praktijk voordoet, is in de vorige instanties niet gedebatteerd, terwijl inzicht daarin ook niet uit algemene kenbronnen valt te verkrijgen. Het komt echter niet te gewaagd voor om te veronderstellen dat een geval met omstandigheden als hiervoor in 2.10 en 2.11 vermeld zich niet heel vaak zal voordoen.  
       Dit laatste brengt mee dat het risico dat met het aanvaarden van een uitzondering op het nominaliteitsbeginsel in de onderhavige zaak in ongewenste mate op het nieuwe artikel 87 wordt vooruitgelopen, niet aanwezig is. Daarbij is overigens nog het volgende in aanmerking te nemen. Het afwijken van het nominaliteitsbeginsel in de onderhavige zaak zou niet neerkomen op het inslaan van een geheel nieuwe weg. De mogelijkheid van afwijken is met het arrest Kriek/Smit al erkend. Het voorstellen van het nieuwe artikel 87 spruit voort uit de, aan de zijde van de wetgever, geconstateerde algemene onvrede omtrent de werking van het nominaliteitsbeginsel bij vergoedingsvorderingen in huwelijksverhoudingen, in het bijzonder voor zover het daarbij om de echtelijke woning gaat. Het gevoelen is dat de koers van de Hoge Raad te dezen een te terughoudende is. Dat gevoelen wordt ook gedeeld door diegenen die artikel 87 niet 'omhelzen' (zie hierboven in 2.5). Ten slotte, in de onderhavige zaak spelen bij het toepassing geven aan het beleggingsprincipe geen punten met betrekking tot de mate van toepassing van dat principe ten aanzien waarvan nog rechtspolitieke keuzes dienen te worden gemaakt. 
     
     
     2.14 Het voorgaande voert tot de slotsom dat, indien de man en de vrouw of althans de man zich inderdaad niet hebben gerealiseerd wat de consequenties zouden zijn van het bouwen van de echtelijke woning op de door de vrouw verkregen grond voor het delen in de waarde van de echtelijke woning in het geval van bijvoorbeeld echtscheiding, deze omstandigheid en de overige omstandigheden van het onderhavige geval alleszins een afwijken van het nominaliteitsbeginsel rechtvaardigen. Maar hiermee is tevens gegeven dat de vrouw belang heeft bij de motiveringsklacht in 5.4. 
     
     2.15 Op blz. 5 van de memorie van grieven, onder 9.2.1a, heeft de vrouw aangevoerd dat partijen zich beiden te allen tijde bewust zijn geweest van het gegeven dat de woning behoorde tot het privé-eigendom van [de vrouw], althans dat beide partijen dit hebben moeten beseffen. Even verderop wordt gesteld: "Het is in het geheel niet aannemelijk dat een of beide partijen ervan uitging dat, terwijl de woning eigendom van [de vrouw] was, [de man] aanspraak zou kunnen maken op de helft van de waarde van de woning. Naar de mening van [de vrouw] zou niemand een dergelijke gedachte kunnen hebben. Uit de handelingen van partijen volgt dit ook niet." In de memorie van antwoord reageert [de man] hierop, met name onder 7 en 8. Na gewezen te hebben op de mogelijkheid van het vestigen van een recht van opstal op de grond van de vrouw, stelt hij: "Dat partijen geen recht van opstal hebben gevestigd, is natuurlijk wel te verklaren, niet in het minst omdat in elk geval [de man] zich volstrekt onvoldoende heeft gerealiseerd, dat hij nooit aanspraak zou kunnen maken op de nalatenschap en wat de gevolgen zouden zijn van het bouwen van een woning op een uit de nalatenschap komend perceel grond" en iets verder naar aanleiding van een beroep van [de vrouw] op notariële akten: "[de vrouw] miskent echter dat [de man] niet betrokken is geweest bij de verdeling van de nalatenschap en hij is ook nimmer door een notaris gewezen op deze problematiek, terwijl hij dat als simpele loodgieter niet uit de tekst heeft kunnen begrijpen." In het licht van deze over en weer betrokken stellingen is de overweging van het hof in rov. 5.7: "Gesteld noch gebleken is dat partijen zich dit gevolg - (te weten dat door de tweede echtelijke woning op de door de vrouw geërfde grond te bouwen alleen de vrouw nog van de waardestijging van die woning zou profiteren, A-G) - hebben gerealiseerd", onbegrijpelijk. De stellingen van de vrouw houden in dat de man zich heeft gerealiseerd wat de gevolgen van het bouwen van een woning op de grond van de vrouw voor het delen door hem in de waarde van die woning zouden zijn. Of die stellingen voldoende zijn, staat ter beoordeling van de feitenrechter. Het hof is daaraan niet toegekomen. 
     
     2.16 Het voorgaande voert tot de volgende conclusie. De klachten onder 5.2 en 5.3 treffen, op zichzelf genomen geen doel, de motiveringsklacht in 5.4 daarentegen wel. Daarmee vervalt, althans vooralsnog, een belangrijke peiler voor de slotsom van het hof aan het eind van rov. 5.7, dat de vrouw niet kan volstaan met de enkele terugbetaling van het destijds uit de gemeenschap ontvangen bedrag.  
     
     de klachten onder 6 t/m 6.2 
     
     2.17 De klachten onder 6 t/m 6.2 stoelen op de veronderstelling dat het hof zijn beslissing mede heeft gebaseerd op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in het arrest Kriek/Smit. Voor die veronderstelling is geen steun in de overwegingen van het hof te vinden. Bedoelde klachten kunnen daardoor wegens gebrek aan feitelijke grondslag geen doel treffen. 
     
     de klachten onder 7 t/m 7.1.2 
     
     2.18 De klachten onder 7 t/m 7.1.2 richten zich tegen rov. 5.10, waarin het hof het verweer van de vrouw verwerpt dat zij wellicht genoodzaakt zal zijn om de woning te verkopen wanneer zij de helft van de overwaarde van de woning aan de man dient te vergoeden, en dat zij daarmee tekort zal schieten in haar verbintenissen jegens haar moeder als vastgelegd in artikel 1 van de notariële akte van geldlening d.d. 25 januari 1984 (productie 5 bij de memorie van grieven). De verwerping stoelt het hof hierop dat de stelling van de vrouw, dat zij onvoldoende inkomen heeft, nog niet de conclusie kan dragen dat zij gedwongen is tot verkoop van de woning over te gaan. Over haar mogelijkheden om de woning met een hypotheek te bezwaren heeft zij niets gesteld. In verband daarmee wijst het hof nog op omstandigheden die beperkingen voor het aan de man te vergoeden bedrag opleveren. De vrouw is van mening dat het hof in rov. 5.10 tekortschiet voor wat betreft de motivering van de verwerping van het verweer van de vrouw.  
     
     2.19 De klacht in 7.1.1 over een te beperkte lezing van de stellingen van de vrouw mist feitelijke grondslag. Het hof stelt de vraag van een hypothecaire financiering aan de orde, omdat de vrouw daarmee wellicht kan bereiken dat zij de woning voor zich kan behouden. Dan zal zij daarin conform de wens van haar vader ook met haar moeder kunnen blijven wonen. 
     
     2.20 Het is, anders dan in 7.1.2 wordt betoogd, verder niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de vrouw onvoldoende omtrent de mogelijkheid van een hypothecaire financiering heeft gesteld. In het kader van het hier aan de orde zijnde verweer - een verweer dat de vrouw voert in de memorie van grieven, blz. 6, onder 9.2.1c - wijdt zij daarover niet uit. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. Zie rov. 4 van het arrest van het hof van 16 mei 2006 in verbinding met rov. 1.1 t/m rov. 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank van 4 augustus 2004. 
       2. Zie verder nog: Asser-De Boer, 2006, nrs. 452 en 454, sub j; Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, blz. 40-42, 56-64 en blz. 366-368; Klaassen-Eggens-Luijten-Meijer, 2005, nrs. 558 - 573, met name nr. 559; C.A. Kraan-Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht, 2003, blz. 185 e.v. en 217 e.v.; Pitlo/Van der Burght, Doek, Personen- en familierecht, 2002, nrs. 550 en 551.  
       3. Zie TK 2002-2003, 28 867, nrs. 1 en 2. 
       4. Dit is de aanhef van lid 2 van artikel 87, zoals het artikel luidt na de Tweede Nota van Wijziging, TK 2005-2006, 28 867, nr. 9. Het artikel heeft in de Tweede Nota van Wijziging aanmerkelijke wijzigingen ondergaan, waarmee gehoor is gegeven aan kritische geluiden uit diverse hoeken op de eerste versie. Het artikel is ook nog iets gewijzigd bij de Derde Nota van Wijziging, TK 2005-2006, 28 867, nr. 12. 
       5. TK 2002-2003, 28 867, nr. 3, blz. 17 en 18. 
       6. Zie over het wetsontwerp, meer in het bijzonder artikel 87: de WPNR-themanummers 2003/6545 (zie met name: L.C.A. Verstappen, blz. 634, § 8; M.J.A. van Mourik, blz. 641, § 9; Gr. van der Burght/ E.A.A. Luijten/W.R. Meijer, blz. 652, § 5.2) en WPNR 2004/6568 (zie met name: M.J.A. van Mourik, blz. 165 en 166; L.C.A. Verstappen, blz. 182; Gr. van der Burght/E.A.A.Luijten/W.R. Meijer, blz. 187/188; H.C.F. Schoordijk, blz. 189/190). C.A.Kraan, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2004, blz. 10 e.v., met name blz. 15/16; B. Braat, Wetsvoorstel 28 867 in rechtsvergelijkend perspectief, WPNR 2005 (6617), blz. 294 e.v.; J. van Duijvendijk-Brand, Zijn er knelpunten, knalpunten of verbeterpunten in het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Tijdschrift voor Privaatrecht 2005, blz. 426 e.v.; idem, De beperkte gemeenschap uit wetsvoorstel 28 867; de regeling voor vergoedingsrechten uit art. 87 is onvoldoende doordacht, Maandblad voor Vermogensrecht 2005, blz. 220 e.v. 
       7. In dat opzicht verschilt de onderhavige zaak overigens al van de zaak in het arrest Kriek/Smit. 
       8. Vanwege HR 21 november 1980, NJ 1981, 193, m.nt. EAAL zou de bepaling op het eerste oog tot de conclusie voeren dat de waarde van de woning bij de bepaling van de hoogte van het vergoedingsrecht niet in aanmerking kan worden genomen. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat bij een afrekening tussen buiten gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd niet een goed kan worden betrokken ten aanzien waarvan een erflater of schenker heeft bepaald dat het slechts ten goede komt aan één van de echtgenoten. Het bijzondere in de onderhavige zaak is echter dat de betrokken woning nimmer aan de vader heeft toebehoord. De woning is geheel nieuw op de van de vader van de vrouw afkomstige grond gezet nà het overlijden van de vader en nà de verwerving van de grond door de vrouw. De op de grond aanwezige woning was bouwvallig en is ook geheel afgebroken. Onder deze omstandigheden bestaat er geen goede grond om ten aanzien van de waarde van de nieuwe woning rekening met de wil van de vader te houden.