ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6163

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6163 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-08-2013 / 200.074.615

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-08-20

Zaaknummer: 200.074.615

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6163

---

effectenlease; zorgplicht tussenpersoon; toezegging; eigen schuld

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.074.615 
       (zaaknummer rechtbank 244114) 
     
     
     
       
         arrest van de zesde kamer van 20 augustus 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [A]
         ,  
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna: [A], 
       advocaat: mr. R.P.F. Kamphuis, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Afab Geldservice B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna: Afab, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 mei 2008, 2 juli 2008, 30 juli 2008, 8 juli 2009 en 7 juli 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 september 2010, 
       - de memorie van grieven, met producties, 
       - de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties, 
       - de memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties, 
       - de schriftelijke pleidooien. 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 7 juli 2010. 
     
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1 
       Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. In de loop van 2002 heeft [A] Afab benaderd voor een geldlening. Afab heeft bemiddeld bij het op of omstreeks 21 februari 2002 aangaan van een rentekredietovereenkomst tussen [A] en Amev Financieringen B.V. (hierna: Amev). Daarnaast heeft Afab bemiddeld bij het op of omstreeks 12 maart 2002 sluiten tussen [A] en Aegon Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) van een effectenleaseovereenkomst van het type “RenteRetour Vliegwiel” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst hield in dat [A] een bedrag leende, waarvoor participaties in aandelen werden gekocht. Het bedrag van de lening werd annuïtair afgelost gedurende de looptijd van 15 jaar; na ommekomst van die termijn was de opbrengst van de aandelen voor [A]. De leasesom bestond uit het aankoopbedrag van de effecten, rente en administratiekosten en bedroeg € 220,- per maand. De effectenleaseovereenkomst is op verzoek van [A] voortijdig beëindigd op 2 maart 2007. Na verkoop van de effecten en aflossing van de lening heeft [A] een bedrag van € 2.206,- ontvangen. 
       
     
     
       4.2 
       
        [A] heeft in dit geding gesteld dat Afab toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht tot het verstrekken van advies over een krediet, en dat zij aldus onrechtmatig dan wel in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. In appel heeft hij daaraan toegevoegd dat Afab hem een garantie heeft verstrekt dat de effectenleaseovereenkomst hem na vijf jaar € 33.000,- zou opleveren, waarmee hij het krediet bij Amev zou kunnen aflossen. Hij vordert nakoming van die garantie, althans vergoeding van schade. De rechtbank heeft de vordering tot schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van € 4.171,20. Beide partijen bestrijden die beslissing; [A] met zes en Afab met zeven grieven. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen. 
       
     
     
       4.3 
       
         Het geschil tussen partijen heeft vooral betrekking op de betekenis en de strekking van de brief van 4 februari 2002 van Afab aan [A], waarin onder meer het volgende is vermeld: 
         
           “Het is zeer aantrekkelijk dit krediet af te lossen met het Vliegwiel-spaarplan van AEGON, waarvan de prognose is bijgevoegd. 
         
         
           Groot voordeel van dit  
           unieke spaarplan 
            is dat U  
           gemiddeld € 97,35 per maand belastingvrij dividend (winstdeling) ontvangt!!! 
         
         
           Dit houdt in dat u met een  
           zeer lage netto-inleg van slechts € 122,65 per maand  
         
         
           (€ 220,- -/- 97,35 dividend) een  
           belastingvrije uitkering van +/- € 33.000,- 
            ontvangt, waarmee u U dan in één keer Uw krediet  
           na slechts 5 jaar 
            kunt aflossen !”  
         
         Voorts staat vast dat [A] de overeenkomst RenteRetour Vliegwiel met overeenkomst nummer [nummer] heeft ontvangen, aangezien [A] die overeenkomst ondertekend heeft geretourneerd. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         1. Cliënt neemt van AEGON in lease, gelijk deze aan cliënt in lease verstrekt, de hierna te noemen participaties … in het AEGON Optimum Wereld aandelenfonds. De aankoop van de onderliggende participaties in de genoemde fondsen is gedaan in de door cliënt gewenste verhouding … 
       
       
         2. De RenteRetour Vliegwiel-overeenkomst wordt aangegaan voor een vaste periode van 180 maanden (leaseperiode), te rekenen vanaf de aankoopdag van de participaties, behoudens tussentijdse opzegging. 
       
       
         3. De leasesom wordt terugbetaald in 180 gelijke termijnen van € 220,00 … 
       
       
         4. Cliënt kan deze RenteRetour Vliegwiel-overeenkomst door schriftelijke opgave na 90 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder dat boeterente verschuldigd is, beëindigen, onder betaling of verrekening van het nog niet terugbetaalde deel van de hoofdsom. Bij eerdere beëindiging is cliënt daarenboven een boeterente verschuldigd ter grootte van drie tiende van de nog niet vervallen maandtermijnen tot en met de negentigste maandtermijn. Bij voortijdige beëindiging vindt verkoop van de onderliggende participaties plaats en wordt de verkoopopbrengst aan cliënt uitbetaald onder verrekening van al hetgeen de cliënt aan AEGON is verschuldigd. Bij een negatieve uitkomst van deze verrekening dient cliënt het gebleken tekort op een door AEGON aan te geven wijze aan AEGON te voldoen … 
       
       
         6. Zodra cliënt al datgene aan AEGON heeft betaald wat hij haar krachtens deze RenteRetour Vliegwiel-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden RenteRetour Vliegwiel verschuldigd is of zal worden, wordt cliënt van rechtswege eigenaar van de deelnamerechten … 
       
       
         10 … De cliënt verklaart kennis te hebben genomen van deze overeenkomst, de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden en de brochure, de inhoud hiervan volledig te hebben begrepen en volledig op de hoogte te zijn van de rechten en verplichtingen en de risico’s verbonden aan het leasen van de deelnemersrechten. De cliënt aanvaardt deze rechten en verplichtingen en risico’s ten volle en verbindt zich hierbij geen verplichtingen op zich te nemen welke zijn financiële draagkracht te boven gaan. De cliënt staat ervoor in mogelijke uit deze overeenkomst voortvloeiende verliezen te kunnen dragen.” 
       
       
     
     
       4.4 
       Omstreden is of [A] daarnaast nog andere stukken van Afab (of van Aegon) heeft ontvangen, zoals de Bijzondere Voorwaarden RenteRetour Vliegwiel en de brochure. Afab, op wie de terzake de stelplicht en de bewijslast rust, stelt dat zij die stukken met de brief van 4 februari 2002 aan [A] heeft toegezonden. Met betrekking tot de brochure stelt Afab voorts dat de toezending daarvan blijkt uit het feit dat in de brief melding wordt gemaakt van een prognose, waarmee de prognose uit de brochure zou zijn bedoeld. Die stelling kan echter niet worden gevolgd, aangezien Afab ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat het daarbij ging om een met door Aegon ter beschikking gestelde software gemaakte prognose, die zich niet meer in haar dossier bevond. [A] heeft de ontvangst van andere stukken betwist.  
       
     
     
       4.5 
       Afab heeft haar stelling dat zij de Bijzondere Voorwaarden en de brochure aan [A] heeft toegezonden, slechts onderbouwd met de opmerking dat die stukken altijd worden meegestuurd. Ter comparitie heeft haar bestuurder Schouten verklaard zich geen specifiek contact met [A] te kunnen herinneren, en daarom slechts te kunnen verklaren hoe het in het algemeen bij Afab ging. Afab heeft haar stelling daarmee onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. Het hof moet er dan ook van uitgaan dat [A] de Bijzondere Voorwaarden en de brochure niet heeft ontvangen. Grief I van Afab faalt daarom. 
       
       
       
         
           zorgplicht 
         
       
       
     
     
       4.6 
       Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie hij een overeenkomst als onder 4.1 beschreven zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt die wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener, in aanmerking genomen zijn maatschappelijke functie en zijn deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon hem kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie onder meer HR 5 juni 2009, LJN: BH 2811). 
       
     
     
       4.7 
       Met betrekking tot een tussenpersoon als Afab dient de vraag of zij de op haar als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW rustende zorgplicht jegens [A] heeft geschonden, te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht. Het hof stelt daarbij voorop dat ook Afab als tussenpersoon moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat ook op haar jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een overeenkomst als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voorvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijke persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Ook voor de reikwijdte van deze op Afab rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de aan deze constructie verbonden risico's. Anders dan bij de aanbieder van het beleggingsproduct gaat het bij deze op de tussenpersoon rustende bijzondere zorgplicht dus om een uit de contractuele rechtsbetrekking tussen haar en [A] voortvloeiende verplichting. 
       
     
     
       4.8 
       
         Het hof is van oordeel dat Afab door het verzenden van haar brief van 4 februari 2002 ernstig is tekortgeschoten in haar bijzondere zorgplicht. Die brief ontbeert iedere waarschuwing. Daaruit blijkt zelfs niet dat het aangeboden product een beleggingsproduct is; de overeenkomst wordt daarin immers aangeduid als Vliegwiel-spaarplan. Niet is vermeld dat er wordt belegd in participaties in aandelen, noch dat een eventuele koersdaling van die aandelen voor rekening van de belegger is. Er wordt een belastingvrije uitkering van +/-  
         € 33.000,- in het vooruitzicht gesteld, zonder enig voorbehoud met betrekking tot (fluctuaties van) de aandelenkoersen. De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product, maar in de brief wordt daarover geen woord van uitleg gegeven. Uit de tekst van de overeenkomst zelf volgt dat met geleend geld in participaties in aandelen wordt belegd. Verder volgt daaruit dat, indien bij de verkoop van de participaties bij tussentijdse beëindiging de verkoopprijs daarvan lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. De overeenkomst bevat aldus hooguit waarschuwingen in algemene bewoordingen. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Afab op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op de risico’s van koersdaling en een mogelijke restschuld heeft gewezen. Afab heeft weliswaar (zonder onderbouwing) gesteld dat zij [A] in telefonische contacten heeft gewaarschuwd, maar zelfs als dat juist zou zijn, weegt het onvoldoende op tegen de uiterst gebrekkige en zelfs onjuiste informatie in de brief van 4 februari 2002. Een en ander klemt te meer omdat [A] Afab heeft benaderd voor een lening, en Afab hem uit eigen beweging heeft geadviseerd om daarnaast de onderhavige overeenkomst af te sluiten. Afab heeft derhalve haar zorgplicht geschonden. Op grond daarvan falen haar grieven II en III. 
       
       
     
     
       4.9 
       Aangezien Afab is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen, is zij aansprakelijk voor de door [A] als gevolg daarvan geleden schade, waarover hieronder meer. 
       
       
         
           toezegging 
         
       
       
     
     
       4.10 
       
        [A] heeft zich in appel uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat Afab hem met haar brief van 4 februari 2002 de toezegging heeft gedaan of de garantie heeft gegeven dat hij na vijf jaar een uitkering van +/- € 33.000,- zou ontvangen, welke toezegging Afab behoort na te komen. 
       
     
     
       4.11 
       Zoals hiervoor is overwogen, is de brief van 4 februari 2002 onvolledig en onjuist, doordat het beleggingsproduct wordt aangeduid als een spaarplan, doordat in de brief geen enkele indicatie wordt gegeven dat het gaat om belegging in participaties in aandelen met de daaraan inherente risico’s van koersverlies en bij tussentijdse beëindiging zelfs restschuld, terwijl voorts in het geheel niet is vermeld dat de in het vooruitzicht gestelde uitkering afhankelijk is van stijging van de aandelenkoersen. Daar staat echter tegenover dat de bedoelde brief niet het enige stuk is dat [A] heeft ontvangen. [A] heeft immers op een later moment in ieder geval ook de overeenkomst zelf ontvangen en ondertekend geretourneerd. Van [A] mocht worden verwacht dat hij die overeenkomst, alvorens die te ondertekenen, zou doorlezen en zou trachten te doorgronden, en daarover nadere vragen zou stellen, indien hij deze niet begreep. Bij het doorlezen van de overeenkomst had [A] kunnen begrijpen dat het ging om een lening, waarbij het geleende bedrag werd belegd in aandelen. Eveneens zou het hem moeten opvallen dat in de overeenkomst niet wordt gerept van enige gegarandeerde uitkering, niet na vijf jaar en ook niet na het verstrijken van de looptijd van 15 jaar. [A] zou dan ook, indien hij de moeite had gedaan om de overeenkomst te doorgronden, hebben kunnen inzien dat de toezegging die hij in de brief van 4 februari 2002 meende te lezen, daarin niet wordt bevestigd. Dat had hem aanleiding moeten geven om Afab nadere vragen over die vermeende toezegging te stellen. Gelet op de discrepantie tussen de brief en de overeenkomst, mocht [A] er niet zonder meer vanuit gaan dat sprake was van een toezegging of een garantie. Daarbij speelt nog een rol dat uit de brief wel blijkt dat het ging om een product van Aegon, zodat nakoming door Afab niet zonder meer voor de hand lag, terwijl voorts in de brief wordt verwezen naar een “prognose” en het in het vooruitzicht gestelde bedrag wordt voorafgegaan door het teken “+/-“, welke aanduidingen erop wijzen dat de omvang van de uitkering in ieder geval niet volledig zeker was.  
       
     
     
       4.12 
       Het voorgaande voert tot de slotsom dat [A] uit de brief van 4 februari 2002 niet mocht afleiden dat sprake was van een (door Afab na te komen) toezegging of garantie dat hij na vijf jaar een bedrag van (+/-) € 33.000,- zou ontvangen. Om die reden falen de grieven 1, 2 en 4 van [A]. 
       
       
       
       
         
           schade 
         
       
       
     
     
       4.13 
       Met haar grief IV voert Afab aan dat de rechtbank ten onrechte een deel van de door [A] betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking laat komen, zonder eerst vast te stellen dat de effectenleaseovereenkomst in 2002 een onaanvaardbaar zware last op [A] legde. Afab refereert daarmee aan de inmiddels vaste rechtspraak die luidt dat, in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd (onder meer HR 5 juni 2009, LJN BH 2811). 
       
     
     
       4.14 
       Die regel geldt echter in het onderhavige geval niet. In dit geval moet worden aangenomen dat [A], zelfs al had hij de financiële ruimte om de overeenkomst te kunnen aangaan, daartoe niet zou hebben besloten indien Afab hem dat niet had aangeraden, althans hem daarover juist en volledig had geïnformeerd, in plaats van het door middel van de brief van 4 februari 2002 te doen voorkomen alsof het (vrijwel) zeker was dat [A] na vijf jaar een bedrag van € 33.000 zou ontvangen. Dat [A] de overeenkomst is aangegaan, moet dan ook worden beschouwd als een gevolg van de onjuiste advisering door Afab, ongeacht de toenmalige financiële omstandigheden van [A]. Afab is dan ook aansprakelijk voor de door [A] geleden schade, ook nu die schade bestaat uit de door hem betaalde maandlasten. 
       
     
     
       4.15 
       De schade bestaat in dit geval uit al hetgeen [A] op grond van de overeenkomst heeft moeten betalen, verminderd met al het voordeel dat hij daaruit heeft genoten. De rechtbank heeft in rov. 4.11 van het eindvonnis vastgesteld dat [A] in totaal € 12.760,- heeft betaald, terwijl hij € 330,- aan dividend heeft ontvangen en een slotuitkering heeft gekregen van € 2.206,-. Tegen deze bedragen zijn geen grieven gericht, zodat zij vaststaan. Afab heeft echter met haar grief VII aangevoerd dat daarmee nog geen rekening is gehouden met het belastingvoordeel, waarvan op zichzelf vaststaat dat [A] dat genoten heeft. Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de omvang van het door [A] genoten belastingvoordeel. 
       
     
     
       4.16 
       
        [A] heeft met (de toelichting op) zijn grief 3 betoogd dat zijn schade zijn gederfde inkomsten behelst, te weten de toegezegde uitkering van € 33.000,- verminderd met de genoten voordelen. Dat betoog faalt. Om de schade te bepalen, dient immers de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, te worden vergeleken met de situatie zoals die zou zijn geweest zonder de normschending. Indien Afab had gedaan wat van haar mocht worden verwacht, namelijk [A] informeren over de kansen en risico’s van de te sluiten overeenkomst, zou [A] de overeenkomst waarschijnlijk niet zijn aangegaan. In dat geval had hij ook de uitkering van € 33.000,- niet gekregen, maar had hij zich wel de maandlasten en de boeterente bespaard. Daaruit vloeit voort dat de uitkering van € 33.000,- voor [A] geen schade vormt, maar de maandlasten en boeterente wel. Grief 3 van [A] faalt daarom. 
       
       
         
           eigen schuld 
         
       
       
     
     
       4.17 
       De rechtbank heeft in dit geval geoordeeld dat de schade voor 20% een gevolg is van aan [A] zelf toe te rekenen factoren, zodat Afab 80% van de schade dient te vergoeden. Grief 5 van [A] en grief VI van Afab zijn gericht tegen dat oordeel.  
       
     
     
       4.18 
       Het is inmiddels vaste rechtspraak dat in geval van effectenleaseovereenkomsten de eigen schuld van de belegger wordt bepaald op een derde deel. Daaraan ligt ten grondslag dat uit de bewoordingen van de overeenkomsten in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar is dat deze voorzagen in het verstrekken door van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat de belegger over dit bedrag rente en aflossing was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor de belegger kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomsten bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de belegger de overeenkomsten is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomsten, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomsten aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de belegger heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomsten, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hem zelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de instelling in evenredigheid met de mate waarin de aan de instelling en de aan de belegger toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. De inmiddels vaste jurisprudentie op dit punt luidt dat een derde deel van de schade voor rekening van de belegger blijft. 
       
     
     
       4.19 
       Het hof ziet echter in de omstandigheden van dit specifieke geval aanleiding om af te wijken van de hierboven weergegeven vaste rechtspraak. Daarbij speelt een belangrijke rol dat Afab door de bewoordingen en de toon van de brief van 4 februari 2002, haar verplichtingen ten opzichte van [A] op flagrante wijze heeft geschonden. Zoals eerder overwogen, heeft zij immers in die brief niet vermeld dat het ging om een belegging in aandelen, maar heeft zij het product aangemerkt als een spaarplan; zij heeft dan ook niet aangegeven dat rekening moet worden gehouden met eventuele koersdalingen van de aandelen, die immers voor rekening van [A] zouden komen. Voorts heeft zij het in die brief voorgesteld alsof de uitkering van € 33.000,- na vijf jaar (vrijwel) zeker was. In die omstandigheden heeft te gelden dat de aan Afab toe te rekenen factoren die hebben bijgedragen tot het aangaan van de overeenkomst, aanzienlijk zwaarder wegen dan de aan [A] toe te rekenen factoren. Het hof acht het daarom met de rechtbank redelijk om aan [A] niet meer dan 20% eigen schuld aan te rekenen. Grief VI van Afab faalt daarom. Aangezien de schade echter ook in dit geval mede een gevolg is van de aan [A] toe te rekenen factoren, faalt zijn grief 5 eveneens. 
       
     
     
       4.20 
       Afab heeft met grief V betoogd dat in het kader van de eigen schuld van [A] moet worden meegewogen dat [A] er zelf voor heeft gekozen om de overeenkomst tussentijds na vijf jaar te beëindigen; bij voortzetting van de overeenkomst tot het einde van de looptijd daarvan (in 2017) zou hij wellicht minder verlies hebben geleden. Uit de brief van 4 februari 2002 blijkt evenwel dat Afab [A] nu juist heeft geadviseerd om de effectenleaseovereenkomst na vijf jaar te beëindigen en met de door Afab voorgespiegelde opbrengst van € 33.000 de lening bij Amev af te lossen. Gelet op dat advies, kan de omstandigheid dat de overeenkomst tussentijds is beëindigd, niet uitsluitend aan [A] worden toegerekend. De grief faalt daarom. 
       
       
       
         
           kosten vrijwaringsincident 
         
       
       
     
     
       4.21 
       Met zijn grief 6 heeft [A] bezwaar gemaakt tegen zijn veroordeling, in het vonnis van 28 mei 2008, in de kosten van het vrijwaringsincident. Hij stelt dat hij geen partij is in de rechtsverhouding tussen Afab en Aegon, en dat het vrijwaringsincident hem in zoverre ook niet aangaat. [A] is dan ook niet in het ongelijk gesteld doordat de vordering in het vrijwaringsincident is toegewezen. 
       
     
     
       4.22 
       De grief slaagt. De kosten van het vrijwaringsincident behoren te komen ten laste van de partij die uiteindelijk in de hoofdzaak in het ongelijk wordt gesteld, dus Afab. Afab dient dan ook de kosten van het vrijwaringsincident voor haar rekening te nemen. Het hof zal de beslissing daarover aanhouden tot het eindarrest. 
       
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       Het voorgaande voert tot de voorlopige conclusie dat grief 6 in het principaal appel en grief VII in het incidenteel appel slagen, en dat de overige grieven falen. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte als bedoeld in rov. 4.15. Het hof geeft partijen overigens in overweging om het resterende geschil in onderling overleg af te doen, nu uit het bovenstaande duidelijk is geworden op welke wijze de einduitkomst dient te worden berekend. 
     
     
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 oktober 2013 voor akte als bedoeld in rov. 4.15, eerst aan de zijde van [A]; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.J. Laurentius-Kooter en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013.