ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:163

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:163 Parket bij de Hoge Raad , 07-02-2023 / 21/01747

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-02-07

Zaaknummer: 21/01747

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:163

---

Conclusie AG. Deelneming aan criminele organisatie gericht op plegen misdrijven a.b.i. art. 10 en 10a OW. Klacht m.b.t. verweer dat bewijs uitsluitend zou worden gevormd door pgp-berichten. Conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/01747  
     
       Zitting 	7 februari 2023 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       B.F. Keulen 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, 
       hierna: de verdachte 
     
     
     
       
         De verdachte is bij arrest van 16 april 2021 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10, vierde lid, van de Opiumwet en artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet’, veroordeeld tot 38 maanden gevangenisstraf.  
       
       
         Er bestaat samenhang met de zaken 21/01721, 21/01795, 21/01874, 21/01722, 21/01878 en 21/01895. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 
       
       
         Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
       
       
         Het  middel  bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat vrijspraak dient te volgen omdat het bewijs uitsluitend wordt gevormd door onderschepte aan de verdachte gekoppelde pgp-berichten (door het hof aangeduid als e-mailberichten), althans dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de inhoud van de eventuele overige bewijsmiddelen voldoende ondersteuning zou bieden aan de onderschepte pgp-berichten die aan de verdachte worden toegeschreven. 
       
       
         Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman heeft gepleit ‘overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd’.   Daarnaast heeft de raadsman verzocht ‘tevens de in eerste aanleg overgelegde pleitnota als hier herhaald en ingelaste te beschouwen’. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het hof daarmee heeft ingestemd. Dat brengt mee dat geen rechtsregel het hof verplichtte te beslissen op hetgeen in de in eerste aanleg overgelegde pleitnota is opgenomen.  Het brengt tevens mee dat de steller van het middel er naar het mij voorkomt ten onrechte vanuit gaat dat een in die pleitnota verwoord verweer in hoger beroep ter terechtzitting is gevoerd. Daaraan doet niet af dat deze pleitnota als ‘Bijlage 1’ bij de pleitnota is gevoegd die ter terechtzitting in hoger beroep – zo begrijp ik – is voorgedragen. 
       
     
     6. In de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep is voorgedragen, is onder meer het volgende verwoord (met weglating van voetnoten): 
     
       ‘ Algemene opmerkingen vooraf  
       In eerste aanleg heeft de verdediging - kort gezegd - aangevoerd:  
       1. PGP-berichten zijn schriftelijke bescheiden, die alleen kunnen gelden in verband met andere bewijsmiddelen;  
       2. Wat bewijsvoering betreft terughoudend met degelijke berichten moet worden omgegaan, zo ook in deze zaak;  
       3. Niet vastgesteld kan worden dat cliënt de (unieke) gebruiker is van PGP-verkeer (Shorty). Per bericht zal moeten worden bewezen wie de verzender of ontvanger is; 
     
     
     
       (…) 
     
     
   
   
     Feit 3: criminele organisatie  
     Ik verwijs u wat dit feit betreft volledig naar de pleitaantekeningen in eerste aanleg.’ 
     7. Nu de raadsman in de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd en voorgedragen niet een als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te kwalificeren verweer heeft gevoerd inhoudend dat vrijspraak van deelneming aan een criminele organisatie dient te volgen omdat het bewijs uitsluitend wordt gevormd door onderschepte aan de verdachte gekoppelde pgp-berichten, was het hof niet gehouden uiteen te zetten waarom het voorbijgaand aan dit verweer tot een bewezenverklaring is gekomen. In zoverre faalt het middel.  
     8. Het hof heeft, niettegenstaande hetgeen door de raadsman is aangevoerd, ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij: 
     
       ‘3. in de periode gelegen in de maanden januari 2013 tot en met 1 oktober 2013 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van een aantal natuurlijke personen (waartoe onder andere behoorden [betrokkene 1] en [betrokkene 5] ), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van een of meer misdrijven, als genoemd in de Opiumwet, namelijk  
       - het verkopen, afleveren, verstrekken of vervoeren en het aanwezig van (een) middel(en) als bedoeld op lijst I van de Opiumwet en/of  
       - voorbereidings- of bevorderingshandelingen gericht op het bereiden, bewerken, verwerken en vervaardigen van (een) middel(en) als bedoeld op lijst I van de Opiumwet.’ 
     
     9. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Bewijsmiddelen’ een bewijsmotivering conform de Promis-werkwijze opgenomen. In aanvulling daarop heeft het hof inzake het onder 3 bewezenverklaarde onder meer het volgende overwogen: 
     ‘Het hof komt tot het oordeel dat er sprake is geweest van een organisatie in de hierboven bedoelde zin. Dat daarvan sprake is geweest volgt rechtstreeks uit de hiervoor weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen. Daaruit blijkt genoegzaam dat verdachte, [betrokkene 1] , [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] zich gedurende de ruim drie maanden waarover het berichtenverkeer zich uitstrekt gezamenlijk hebben beziggehouden met kort gezegd de handel (in- en verkoop) in harddrugs en drugsprecursoren zoals apaan en formamide. Die onderlinge samenwerking was gezien de hoeveelheid communicatie, de inhoud ervan en de hoge frequentie intensief en gestructureerd. De aard en de inhoud van de onderschepte communicatie laat redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat het hier gaat om handel in verdovende middelen, zeker nu elke verklaring van de zijde van verdachte volstrekt is uitgebleven. De genoemde aantallen in de notities in de BlackBerry van [betrokkene 1] geven bovendien een indruk van de omvang van de handel. Die was aanzienlijk. 
     
     
       Wat betreft de onderlinge verhoudingen heeft [betrokkene 1] een aansturende rol. Hij onderhoudt de contacten met producenten/leveranciers en afnemers en verdachte, [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] verrichten de diverse uitvoerende werkzaamheden. Zo laat [betrokkene 1] [medeverdachte 1] samples maken (e-mail van 5 juli 2013) en uit e-mail verkeer op 16 juli 2013 is op te maken dat [medeverdachte 1] een levering van 6 dozen pillen in ontvangst zal nemen, verdachte 200 A meeneemt en [betrokkene 5] kan beginnen met de verkoop. Verdachte houdt zich ook bezig met het afleveren van bijvoorbeeld pillen (zie het e-mail verkeer tussen 25 en 28 juli 2013) en [betrokkene 5] int geld dat hij vervolgens afdraagt aan [betrokkene 1] , zo volgt bijvoorbeeld uit mailverkeer tussen beiden op 29 en 31 juli 2013. De hoeveelheid ‘pap’, een term voor geld, wordt uitgedrukt in ‘K’ (1.000 euro) en wordt meestal genoemd in relatie tot leveringen van amfetamine(olie) en pillen. [betrokkene 1] laat zich geregeld door [betrokkene 5] en verdachte informeren over hoe de verkoop verloopt en geeft prioriteiten aan.  
     
     
     
       Uit de verklaring van [betrokkene 7] blijkt dat [betrokkene 5] alle soorten verdovende middelen kon leveren, zoals MDMA, xtc-pillen van 140 mg en cocaïne. [betrokkene 7] kende verdachte in december 2013 ongeveer een jaar en ziet hem als de rechterhand van [betrokkene 5] . De nauwe band tussen [betrokkene 5] en verdachte wordt ook bevestigd door de verklaring van [betrokkene 13] . 
     
     
     
       Het hof concludeert verder dat er intensief wordt samengewerkt. Het gaat hier niet om individuen die ‘ieder voor zich’ werken. Vrijwel dagelijks is er op verschillende momenten contact en er wordt efficiënt gecommuniceerd en afgestemd. Men heeft aan een half woord genoeg. Communicatie verliep via zogenaamde encrypted BlackBerries die alleen werden gebruikt om versleutelde e-mailberichten te versturen en te ontvangen. Hiertoe werden onderling e-mailadressen uitgewisseld. [betrokkene 5] speelde een rol bij de organisatie van de BlackBerries, zo volgt ook uit zijn mails van 22 augustus en 30 september 2013. Het hof gaat dan ook niet mee in het verweer van de raadsman van verdachte dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte de (unieke) gebruiker is, te meer nu is gebleken dat [betrokkene 5] op 30 september 2013 aangeeft dat ‘we’ twee nieuwe pgp’s ontvangen en wat de adressen van hemzelf en verdachte daarvan zijn. Ook verdachte laat die dag weten dat zijn kaartje was verlopen en dat hij een nieuw adres heeft. Dat duidt naar het oordeel van het hof niet op incidenteel gebruik, maar op structureel gebruik.  
     
     
     
       Het oogmerk van de organisatie was gericht op de handel in synthetisch drugs, de handel in precursoren en daarmee op voorbereidings- en bevorderingshandelingen in het kader van de productie van synthetische drugs. Naar het oordeel van het hof hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , verdachte en [medeverdachte 1] een substantieel aandeel gehad in de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Tot slot wordt uit de bewijsmiddelen hun bewuste betrokkenheid bij de organisatie en het opzet op het oogmerk van de organisatie om opiumwetmisdrijven te plegen afgeleid.’ 
     
     10. Uit art. 344, eerste lid, onder 5o, Sv volgt dat ‘alle andere geschriften’ (dan de in het eerste lid onder 1o tot en met 4o genoemde) alleen kunnen ‘gelden in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen’. Daarmee is, aldus Borgers en Kooijmans, ‘beoogd een zekere waarborg voor de betrouwbaarheid van zo’n geschrift te verschaffen’.  Aan het verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen worden, zo geven zij aan, ‘geen zware eisen gesteld’. Eén (ander) bewijsmiddel kan volstaan. En dat bewijsmiddel mag ook weer een ander geschrift zijn.  Het komt er, aldus nog steeds Borgers en Kooijmans, op neer ‘dat iets van het in het andere geschrift vastgelegde door andere bewijsmiddelen – of in elk geval één ander bewijsmiddel – moet worden bevestigd’. En zij wijzen er onder vermelding van rechtspraak op dat het verband door de rechter niet uitdrukkelijk behoeft te worden aangegeven. 
     11. Reeds uit de bewijsoverwegingen van het hof die in het voorgaande zijn geciteerd, volgt dat de bewezenverklaring niet alleen steunt op pgp-berichten. Het hof noemt ook verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 13] .  Maar ook als de bewezenverklaring enkel op pgp-berichten zou steunen, zou dat niet betekenen dat art. 344, eerste lid, onder 5o, Sv is geschonden, nu het bewijsmiddel waar het ene andere geschrift (een pgp-bericht) steun in vindt een tweede ander geschrift (pgp-bericht) mag zijn. Mede in dat licht was het hof ook niet gehouden uiteen te zetten waarom het gebruik van de pgp-berichten voor het bewijs niet in strijd is met art. 344 Sv. Ook in zoverre faalt het middel. 
     
       12. Het middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
      	Het proces-verbaal vermeldt dat deze terechtzitting plaatsvond op 2 april 2021. Nu het onderzoek aan het eind van de betreffende zitting is onderbroken tot 2 april 2021 te 9.00 uur komt dat weinig aannemelijk voor. De pleitnota noemt als zittingsdatum 15 maart 2021. 
   
   
      	HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1340,  NJ  2015/299 m.nt. Rozemond, rov. 2.5 
   
   
      	G.J.M. Corstens,  Het Nederlands strafprocesrecht , bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 866-867. 
   
   
      	Vgl. in het bijzonder het door hen genoemde HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9131,  NJ  2005/93 m.nt. Reijntjes, waarin het bewijs blijkens de conclusie van A-G Wortel behoudens een enkele in een proces-verbaal neergelegde verklaring bestond uit (de weergave van) telefoongesprekken.  
   
   
      	Uit de bewijsmotivering blijkt daarnaast dat het hof de bewezenverklaring ook baseert op (onder meer) processen-verbaal beluisteren OVC-gesprekken.