ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7719

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7719 Gerechtshof Amsterdam , 31-01-2012 / 200.084.459/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2012-01-31

Zaaknummer: 200.084.459/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7719

---

Incidenten op grond van de artikelen 351 en 235 Rv; maatstaf; feitelijke of juridische misslag; restitutierisico.

zaaknummer 200.084.459/01  
       31 januari 2012  
     
     
     GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       DMC SERVICES B.V., voorheen genaamd 
       PRETIUM DIRECT MARKETING SERVICES B.V., 
       gevestigd te Haarlem, 
       APPELLANTE in de hoofdzaak, 
       EISERES in het incident, 
       advocaat: mr. O.G. Trojan te ´s-Gravenhage, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       CPM NEDERLAND FIELD MARKETING B.V., rechtsopvolgster van  
       CPM AMSTERDAM B.V., 
       gevestigd te Amstelveen, 
       GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, 
       VERWEERSTER in het incident, 
       advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys te Utrecht. 
     
     
     
     Partijen worden hierna Pretium DM en CPM genoemd. 
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     Bij dagvaarding van 3 maart 2011 is Pretium DM in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 9 juni 2010 en 8 december 2010, met zaak-/rolnummer 152000 / HA ZA 08-1484 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en CPM als eiseres in conventie/verweerster in reconventie. 
     
     Pretium DM heeft bij memorie 31 grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht en in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen in conventie zal afwijzen en de vorderingen in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van CPM in de kosten van beide instanties. Zij heeft bij deze memorie voorts gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen zal schorsen op de voet van artikel 351 Rv, dan wel subsidiair op grond van artikel 235 Rv zal bepalen dat CPM zekerheid zal moeten stellen ten bedrage van € 360.000,= totdat in rechte zal zijn komen vast te staan dat Pretium DM enige schadevergoeding aan CPM is verschuldigd. 
     
     CPM heeft bij incidentele conclusie van antwoord geconcludeerd dat het hof Pretium DM bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest niet-ontvankelijk zal verklaren in de incidentele vorderingen, dan wel deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Pretium DM in de kosten van het incident. 
     
     Partijen hebben de zaak in het incident ter terechtzitting van 10 januari 2012 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten en Pretium DM tevens door mr. D.P. Kuipers, advocaat te ’s-Gravenhage. Gepleit is mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.  
     
     Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen in het incident. 
     
     
     2. Beoordeling 
     
     2.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende. 
     
     2.1.1 Pretium Telecom B.V. (hierna: Pretium Telecom), zusteronderneming van Pretium DM, biedt vaste telefonie¬diensten aan, in het bijzonder aan consumenten. Voor de werving van klanten maakt Pretium Telecom gebruik van de tele¬marketing door Pretium DM. Onderdeel van de dienst¬verlening van Pretium DM is dat zij is belast met het aan¬sturen van externe callcenters ten behoeve van de werving voor Pretium Telecom. Eén van die externe callcenters was CPM. 
     
     2.1.2 In september 2008 heeft het consumenten¬programma TROS Radar met een verborgen camera opnamen gemaakt van een training van nieuwe telemarketingmedewerkers bij CPM. Door middel van een kort geding op 22 september 2008 heeft Pretium Telecom de uitzending van voornoemde opnamen diezelfde avond weten te voorkomen. In een tweede kort geding, dat plaatsvond op 29 september 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Pretium Telecom – wederom strekkende tot een verbod van uitzending van deze opnamen - afgewezen. TROS Radar heeft diezelfde avond beelden van de heimelijk bij CPM gemaakte opnamen uitgezonden. 
     
     2.1.3 Op 29 september 2008 heeft Pretium DM geen nieuwe data¬base met adresbestanden ten behoeve van de telefonische verkoop in die werkweek aan CPM doen toekomen. De door¬schakeling vanuit de telefooncentrale van Pretium DM naar CPM is ongedaan gemaakt. Bij brief van 1 oktober 2008 heeft de raadsvrouw van Pretium DM aan CPM meegedeeld: ‘(…) ontbind ik hierbij met onmiddellijke ingang namens Pretium DM (…) de Term Sheet’. De raadsman van CPM heeft Pretium DM daarop bij brief van 2 oktober 2008 gesommeerd de overeenkomst binnen 24 uur na te komen. Bij brief van 17 oktober 2008 heeft de directeur van CPM aan Pretium DM meegedeeld: ‘(…) per heden zelf over te gaan tot een ontbinding van de Overeenkomst (…). Voor zover nodig wordt hierbij tevens de Term-Sheet ontbonden’. 
     
     2.2 CPM heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij de overeenkomst en de Term Sheet op 17 oktober 2008 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans de ontbinding daarvan uit te spreken, en voorts veroordeling van Pretium DM tot betaling van € 219.446,34 aan openstaande facturen en € 223.754,30 aan schadevergoeding. 
     
     2.3 Pretium DM heeft in reconventie gevorderd veroordeling van CPM tot betaling van € 170.000,= aan advertentiekosten en € 226.791,50 aan advocaatkosten voor de gevoerde kort gedingen, alsmede veroordeling van CPM tot betaling van schadevergoeding en overige kosten van juridische bijstand in de procedures tegen de TROS, nader op te maken bij staat. 
     
     2.4 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 9 juni 2010 (hierna: het tussenvonnis), kort weergegeven en voor zover voor de beoordeling van het incident van belang, als volgt overwogen. Los van de vraag of sprake is van een tekortkoming aan de zijde van CPM, heeft Pretium DM de tussen partijen overeengekomen Term Sheet, althans de tussen hen bestaande overeenkomst, op 1 okto¬ber 2008 niet rechtsgeldig kunnen ontbinden omdat, als de gestelde gedragingen van CPM al een tekortkoming zouden opleveren, deze de verstrekkende gevolgen van de onmiddellijke ontbinding voor CPM – die daardoor volledig zonder werk kwam te zitten – niet rechtvaardigde. CPM heeft de overeenkomst tussen partijen bij brief van 17 oktober 2008 wel rechtsgeldig ontbonden. Bij het bestreden vonnis van 8 december 2010 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank Pretium DM in conventie veroordeeld tot betaling aan CPM van € 276.199,97, waarvan € 204.708,56 (inclusief btw) wegens openstaande facturen en € 71.491,41 als schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en Pretium DM zowel in conventie als in reconventie belast met de proceskosten. Het eindvonnis is in conventie en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
     
     2.5 Pretium DM heeft aan haar vorderingen in het incident ten grondslag gelegd dat de bestreden vonnissen berusten op kennelijk onjuiste en onvolledige feiten en kennelijk onjuiste juridische kwalificaties. De rechtbank heeft, volgens Pretium DM, in het bijzonder ten onrechte in het midden gelaten of de aan CPM verweten gedragingen een tekortkoming opleverden en voorts een cruciale omstandigheid en tekortkoming van CPM niet op waarde geschat en geheel onvermeld gelaten. Pretium DM heeft voorts aangevoerd dat voldoening aan het eindvonnis daarom niet van haar kan worden verlangd. Dit geldt te meer in verband met het bestaande restitutierisico. CPM is niet een financieel gezonde onderneming. Uit de jaarstukken 2008 en 2009 blijkt dat de financiële positie van CPM wankel is en in 2009 verder is ver¬slechterd. Het is hoogst onzeker of het resterende actief van CPM enig verhaal zal bieden. Als de trend zich doorzet lijkt een faillisse¬ment onafwendbaar. Daar¬tegen¬over staat volgens Pretium DM dat CPM geen omstandigheden heeft aangevoerd die haar belang bij onmiddellijke executie van het vonnis kunnen rechtvaardigen, zodat het belang van Pretium DM bij toewijzing van de incidentele vorderingen dient te prevaleren. 
     
     2.6 Voor zover CPM heeft aangevoerd dat Pretium DM niet-ontvankelijk is in haar incidentele vorderingen, gaat haar verweer niet op. De omstandigheid dat Pretium DM in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van CPM om de uit te spreken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, staat niet in de weg aan het instellen van de onderhavige incidentele vorderingen. 
     
     2.7 Uitgangspunt is dat voor schorsing van de tenuitvoer¬legging van de bestreden vonnissen slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.  
     
     2.8 Het hof ziet in de stellingen van Pretium DM geen aanleiding een andere beoor¬de¬lings¬maatstaf te hanteren.  
     
     2.9 Om te kunnen concluderen dat sprake is van een tot schorsing van de executie nopende feitelijke of juridische misslag, is tenminste vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is. Dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel en daarmee de beslissing van de rechtbank onjuist is.  
     
     2.10 Dat de rechtbank, zoals Pretium DM heeft gesteld, een aantal van de door haar aangevoerde feiten en stellingen niet (afdoende) heeft besproken en niet op waarde heeft geschat en ten on¬rechte niet heeft vastgesteld dat CPM is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen alvorens te beoordelen of de tekortkomingen de ontbinding al dan niet rechtvaardigen, betekent nog niet dat de beslissing van de rechtbank berust op een feitelijke of juridische misslag in vorenbedoelde zin.  
     
     2.11 De stelling van Pretium DM dat uit de jaarstukken 2008 en 2009 van CPM blijkt dat zij geen financieel gezonde onder¬neming is en dat haar financiële positie in 2009 verder is verslechterd, rechtvaardigt niet de conclusie dat CPM niet in staat zal zijn tot terugbetaling van hetgeen op grond van de bestreden vonnissen aan haar wordt voldaan, mochten deze vonnissen worden vernietigd. Deze conclusie kan ook niet worden verbonden aan het door Pretium DM bij gelegenheid van de pleidooien in het geding gebrachte rapport van Dun & Bradstreet van 10 juni 2011, te minder nu volgens dit rapport weliswaar sprake is van een ‘Higher than average Risk of Business Failure’, maar daarin ook wordt geconstateerd dat ‘The company is paying their bills without delay’. 
     
     2.12 Gelet op het voorgaande en anders dan Pretium DM meent, dient het belang van CPM bij tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen en het vrijelijk kunnen beschikken over de bedragen waarop zij ingevolge die vonnissen aanspraak heeft, te prevaleren boven het belang van Pretium DM bij schorsing van de executie. Daaraan doet niet af dat Pretium DM een bedrag van bijna € 341.000,= heeft gestort onder de Stichting Derdengeldrekening van haar advocaat, welk bedrag met rente aan CPM zal worden uitgekeerd wanneer de vonnissen onherroepe¬lijk zijn. Deze door Pretium DM getroffen regeling leidt er immers niet toe dat CPM kan beschikken over de bedragen die haar op grond van de bestreden vonnissen thans reeds toekomen. 
     
     2.13 Hetgeen hiervoor onder 2.11 is overwogen betekent voorts dat geen aanleiding bestaat te bepalen dat Pretium DM op grond van artikel 235 Rv zekerheid zal dienen te stellen.  
     
     2.14 De incidentele vorderingen komen niet voor toewijzing in aanmerking. Pretium DM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest worden belast met de kosten van het incident. 
     
     2.15 De hoofdzaak zal voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van CPM worden verwezen naar na te noemen roldatum. 
     
     
     3. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     in het incident 
     
     wijst de vorderingen af; 
     
     houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; 
     
       
     in de hoofdzaak 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2012 voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van CPM; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2012.