ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9870

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9870 Gerechtshof Leeuwarden , 23-03-2010 / 200.020.016/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2010-03-23

Zaaknummer: 200.020.016/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9870

---

Vordering tot amotie van in strijd met erfdienstbaarheid opgerichte bouwwerken afgewezen wegens misbruik van recht. Rechtbank heeft ten onrechte ambtshalve immateriële schadevergoeding toegerekend. Geen schade aannemelijk gemaakt.

Arrest d.d. 23 maart 2010 
       Zaaknummer 200.020.016/01 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [X] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       1.	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       2.	[geïntimeerde], 
       	wonende te [woonplaats], 
       	hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, 
       hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
       advocaat: mr. D.K. Kupers, kantoorhoudende te Groningen. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen  
       uitgesproken op 25 juni 2008 en 3 september 2008 door de rechtbank Assen. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 28 november 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 17 december 2008. 
       De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: 
     
     
     "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis d.d. 25 juni 2008 en het vonnis d.d. 3 september 2008 door de Rechtbank Assen tussen partijen gewezen, aldaar bekend onder zaaknummer/rolnummer 66380/HA ZA 08-127, en opnieuw rechtdoende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden:  
     
     In conventie:  
     
     I de vorderingen van geïntimeerden alsnog volledig af te wijzen, althans hen daarin niet-ontvankelijk te verklaren;  
     
     In reconventie:  
       
     II geïntimeerde 1 te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 29.864,31 exclusief BTW, ter zake van de door appellante geleden schade wegens overtreding van artikel 10 van de notariële overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, desnodig primair vast te laten stellen door een deskundige die door het Hof zal worden benoemd dan wel subsidiair geïntimeerde 1 dan wel beide geïntimeerden te veroordelen om aan appellante te vergoeden alle overige schade op te maken bij staat en ter vereffening volgens de wet;  
     
     III geïntimeerde te veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 250,-- exclusief BTW ter zake van de door appellante geleden schade wegens het laten opmeten van het gebouw door een deskundig bureau, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel een zodanig bedrag als Uw Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;  
     
     Zowel in conventie als in reconventie:              
     
      IV geïntimeerde in de kosten van de appèlprocedure te veroordelen, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg." 
     
     
     
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     
       "bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende:  
       In conventie:  
       1. primair: [appellante] te veroordelen tot het verwijderen en verwijderd houden van al hetgeen zich boven 7 meter 60 bevindt van de door haar gebouwde onroerende zaak en verwijdering en verwijderd houden van elk bouwwerk, zoals de betonnen rand en afrastering, die is aangebracht tussen de perceelgrens van [geïntimeerden] en het gestichte gebouw op het perceel van [appellante] op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [appellante] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen;  
     
     
     2. Subsidiair: [appellante] te veroordelen tot betaling van € 10.000,-- [zegge tienduizend euro] wegens schadevergoeding, althans een zodanig bedrag als het Gerechtshof in goede justitie billijk acht.  
     
     3. [appellante] te veroordelen in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde  termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.  
     
     
       in reconventie:  
       [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering(en), althans deze haar te ontzeggen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening." 
     
     
     Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     "moge behagen om [geïntimeerden] in incidenteel appèl niet ontvankelijk te verklaren dan wel de vordering(en) zoals door [geïntimeerden] in incidenteel appèl zijn gesteld aan hen te ontzeggen, zulks met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure, zowel in principaal appèl als incidenteel appèl." 
     
     Voorts heeft [appellante] een akte genomen en [geïntimeerden] een antwoordakte. 
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellante] heeft in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen. 
     
     
     [geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen. 
     
     De beoordeling 
     
     
       Ten aanzien van de ontvankelijkheid 
       1. De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 25 juni 2008, zodat [appellante] in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet kan worden ontvangen. 
     
     
     
       Ten aanzien van de feiten 
       2. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 
       2.1. [geïntimeerde] is sinds 1992 eigenaar van het pand en perceel aan de [adres]. [geïntimeerden] zijn daarvan - in de vorm van een tussen hen bestaande v.o.f. - bedrijfsmatig gebruiker en wonen daar ook. 
       2.2. Het naastgelegen perceel is eigendom van [appellante].  
       2.3. [appellante] heeft bij de gemeente [Y] een bouwvergunning aangevraagd voor een kantoorgebouw met een voorziene bouwhoogte van 8.10 meter. 
       [geïntimeerden] hebben tegen de voor de realisering van dit bouwplan noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan bezwaar gemaakt, hetwelk is verworpen. 
       2.4. [geïntimeerde] en [appellante] hebben een overeenkomst gesloten, waarbij [appellante] heeft toegezegd de bouwhoogte van het te bouwen gebouw te beperken tot 7.60 meter en op het perceelsgedeelte tussen het op te richten kantoorgebouw en de grens tussen beider percelen, over de gehele diepte van het perceel, geen ander bouwwerk te realiseren. Daartoe zijn waar mogelijk erfdienstbaarheden aan [geïntimeerden] verleend. In ruil daarvoor hebben [geïntimeerden] toegezegd geen verdere bestuursrechtelijke stappen tegen de wijziging van het bestemmingsplan te zullen ondernemen. 
       2.5. Een en ander is vastgelegd in een notarieel op 30 november 2006 verleden akte ten overstaan van mr. W. Dijkstra, notaris te Vries, tot vestiging van beperkte rechten. 
       Artikel 6 van deze akte bepaalt het volgende: 
       De vennootschap verplicht zich op het bij haar in eigendom zijnde perceel een bouwwerk te stichten, waarvan de totale hoogte, te rekenen volgens de door de gemeente [Y] gebruikelijk gehanteerde maatstaven, niet hoger zal zijn dan zeven meter en zestig centimeter (7.60 mtr); 
       dat tussen het te stichten gebouw en de bovengemelde grens tussen de percelen gemeente Vries, V nummer 449 en 450 over de gehele perceelsdiepte geen ander bouwwerk zal worden gerealiseerd;  
     
     
     
       2.6. [geïntimeerde] heeft vervolgens toch beroep ingesteld bij de Raad van State - en tevens een voorlopige voorziening verzocht bij de voorzieningenrechter van dat college - tegen de beslissing van Gedeputeerde Staten van Drenthe tot goedkeuring van de wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. 
       2.7. [appellante] heeft zich daarop tot de voorzieningenrechter in kort geding gewend en heeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt verplicht zijn beroep bij de Raad van State in te trekken.  
       De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij vonnis van 29 maart 2007 toegewezen. [geïntimeerde] heeft daaraan gevolg gegeven. 
       2.8. [appellante] heeft vervolgens een gebouw gerealiseerd. Het gebouw is hoger dan 7.60 meter. [appellante] heeft vervolgens op dit gebouw technische installaties ten behoeve van luchtbehandeling geplaatst. Deze installaties voldoen aan de planvoorschriften. Deze installaties steken tenminste 50 cm boven de dakrand uit. 
       2.9. Het perceel van [appellante] loopt op afschot. (0.23cm over een afstand van 39 meter). Het terrein ligt ongeveer 68 cm hoger dan het perceel van [geïntimeerden] 
       [appellante] heeft op de grens van de parkeerplaats bij haar gebouw met het - lager liggende - terrein van [geïntimeerden] een betonnen keermuur geplaatst, teneinde te voorkomen dat grond en regenwater van haar terrein op dat van [geïntimeerden] terechtkomt. 
     
     
     
       De beslissingen in eerste aanleg 
       3. [geïntimeerden] hebben, stellende dat [appellante] de tussen hen overeengekomen afspraak heeft geschonden, de verwijdering gevorderd van de betonnen keermuur en van het gebouw van [appellante] voor zover dat hoger is dan 7,60 meter.  
       Subsidiair heeft zij verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. 
       3.1. [appellante] heeft in reconventie vergoeding van volgens haar geleden vertragingsschade als gevolg van het door [geïntimeerden] ingestelde beroep bij de Raad van State gevorderd, begroot op € 29.864,31. 
       3.2. De rechtbank heeft de vordering tot afbraak en verwijdering als te vergaand afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat van vermogensschade aan de kant van [geïntimeerden] geen sprake is, doch dat wel reden is om een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen vanwege de overschrijding van de bouwhoogte. De rechtbank heeft die begroot op € 10.000,--. en dit bedrag toegewezen. 
       Deze beslissing wordt zowel door [appellante] als door [geïntimeerden] aangevochten. [geïntimeerden] stelt dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot afbraak heeft afgewezen terwijl [appellante] van mening is dat [geïntimeerden] geen deugdelijk procesbelang hebben bij hun vordering. 
       3.3. De reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen omdat van relevante schade niet is gebleken. 
     
     
     
       Ten aanzien van grief II in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel 
       4. Deze grieven hebben betrekking op de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Nu het hof de feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld, hebben partijen bij de beoordeling van deze grieven als zodanig geen belang meer. 
       Deze grief Van [appellante] betreft de vraag of [appellante] voorafgaand aan de vaststelling van de hiervoor onder 2.5 genoemde notariële akte een bouwtekening heeft getoond. Nu partijen hierover van mening verschillen, kan niet van een vaststaand feit worden gesproken. 
       Het hof acht het overigens wel waarschijnlijk dat een bouwtekening is getoond, nu het compromis is gesloten naar aanleiding van een concreet bouwplan waartegen bezwaar was gemaakt. Een concreet bouwplan zonder tekening   waarvan ook de bezwaarmaker kennis kan nemen - is niet goed voorstelbaar. 
     
     
     
       De beoordeling van de overige grieven 
       5. De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. 
     
     
     6. Partijen hebben een erfdienstbaarheid gevestigd waarbij aan het aan [appellante] toebehorende dienende erf de verplichting is opgelegd, ten behoeve van het aan [geïntimeerde] toebehorende heersende erf, om geen hogere bouwwerk op te richten dan één met en hoogte van maximaal 7,60 meter en om tussen dit gebouw en het perceel van [geïntimeerde] geen verdere bouwwerken op te richten. 
     
     
       7. Vast staat dat [appellante] een gebouw heeft opgericht dat hoger is, namelijk tenminste 0,8 cm (indien de drempel als beginpunt wordt genomen, nog meer indien vanaf de weg zou moeten worden gemeten) - nog daargelaten de daarop geplaatste technische installaties. 
       Voorts staat vast dat een keermuur is geplaatst op het perceel. 
     
     
     8. [geïntimeerden] vorderen amotie van hetgeen volgens hen in strijd met de erfdienstbaarheid is opgericht. 
     
     9. [appellante] heeft zich primair op de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerden] beroepen omdat [geïntimeerden] geen belang in de zin van artikel 3:303 BW bij hun vordering hebben. 
     
     10. Het hof verwerpt dit verweer. [geïntimeerden] hebben een voldoende belang in evenbedoelde zin, namelijk de beëindiging van de gestelde inbreuk op het hun toekomende zakelijke recht in de vorm van de hiervoor omschreven erfdienstbaarheid. Indien hun vordering tot amotie wordt toegewezen en [appellante] vervolgens tot afbraak overgaat, is de inbreuk beëindigd. [geïntimeerden] kunnen dan ook in hun vordering tot amotie worden ontvangen. Of de vorderingen ook toewijsbaar zijn, zal het hof hierna beoordelen. 
     
     
       11. Het hof dient eerst te beoordelen of feitelijk sprake is van een inbreuk op de aan [geïntimeerden] toebehorende erfdienstbaarheid. 
       Ten aanzien van de hoogte van het door [appellante] opgerichte gebouw staat de inbreuk vast, zij het dat partijen het niet eens zijn over de mate van overschrijding. 
       Ten aanzien van de keermuur verschillen partijen van mening of de gevestigde erfdienstbaarheid ook daarop betrekking heeft. Het hof dient daartoe de passage "over de gehele perceelsdiepte geen ander bouwwerk zal worden gerealiseerd" uit de notariële akte van vestiging uit te leggen. 
     
     
     
       12. De rechtbank heeft de akte uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Tegen die uitlegmaatstaf is door [appellante] terecht gegriefd. De in de notariële akte van 30 november 2006 gevestigde erfdienstbaarheid heeft, naar de aard van een dergelijk zakelijk recht, een ruimere werking dan uitsluitend tussen de beide bij de vestiging ervan betrokken partijen. Bij de beantwoording van de vraag of een erfdienstbaarheid is gevestigd, komt het dan ook aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251).  
       Artikel 6 van de akte verbiedt het aan [appellante] om tussen het door haar opgerichte gebouw en de grens met het perceel van [geïntimeerde] bouwwerken op te richten. Het woord bouwwerk dient naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd. De door [appellante] opgerichte keermuur is volgens [geïntimeerden] een bouwwerk in juridische zin, hetgeen zij met een beroep op de jurisprudentie van de Raad van State aangaande bouwwerken geen gebouw zijnde uitvoerig hebben toegelicht. Deze redenering is door [appellante] niet bestreden, doch [appellante] heeft aangevoerd dat op grond van de totstandkoming van de akte het niet de bedoeling van partijen was om ook dit soort erfafscheidingen onder de erfdienstbaarheid te brengen. 
     
     
     13. Het hof is van oordeel dat het begrip bouwwerk in de akte inderdaad in de objectieve zin als door [geïntimeerden] verdedigd dient te worden uitgelegd; ook het hof merkt de keermuur aan als een bouwwerk, zodat [appellante] bij de bouw daarvan in strijd met de aan [geïntimeerden] toegekende erfdienstbaarheid heeft gehandeld. 
     
     
       14. Dat [appellante] derhalve op beide punten een inbreuk heeft gemaakt op de aan [geïntimeerde] toebehorende erfdienstbaarheid, maakt evenwel nog niet dat de vordering van [geïntimeerden] tot amotie van het gebouwde toewijsbaar is. De rechtbank heeft, zij het onder aanhaling van een niet bestaand wetsartikel, de vordering getoetst aan de redelijkheid en billijkheid en geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot afbraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
       [appellante] heeft zich op artikel 6:248 BW, tweede lid beroepen en gewezen op de onevenredigheid van het belang van [geïntimeerden] bij handhaving van hun erfdienstbaarheid tegenover de grote schade die [appellante] lijdt als zij tot afbraak moet overgaan. Het hof begrijpt hetgeen [appellante] aanvoert aldus dat zij in wezen een beroep doet op het leerstuk van het misbruik van recht (artikel 3:13 BW). 
     
     
     
       15. [geïntimeerden] hebben ter comparitie in eerste aanleg, desgevraagd, aangegeven dat zij geen concrete hinder ondervinden van de overschrijding van de maximale hoogte van het door [appellante] opgerichte gebouw. Evenmin hebben zijn aangegeven dat zij problemen ondervinden van de opgerichte keermuur. 
       In hun conclusie van antwoord in reconventie merken zij dienaangaande nog op: 
       "Voor [geïntimeerden] is de onderhavige kwestie in de eerste plaats van principieel belang. [geïntimeerden] zijn in het kort geding geconfronteerd met een letterlijke uitleg van de notariële akte d.d. 30 november 2006 en zij wensen nakoming door "[appellante] van dezelfde overeenkomst op dezelfde wijze. Dat betekent dat iedere overschrijding van de overeengekomen bouwhoogte tot een tekortkoming lijdt aan de zijde van [appellante]. [geïntimeerden] wensen ongedaanmaking van die tekortkoming. Hetzelfde geldt voor de grensafscheiding" 
     
     
     16. [appellante] heeft aangevoerd dat verlaging van het gebouw alleen tegen grote kosten kan worden bewerkstelligd, terwijl verwijdering van de installaties op het dak voor de luchtbehandeling de verdere bruikbaarheid van het gebouw ernstig zal aantasten. Deze, op zich zeer plausibele en voor zich sprekende, argumenten van [appellante] zijn door [geïntimeerden] niet gemotiveerd betwist. Dat het kantoorpand ramen heeft die open gezet kunnen worden acht het hof geen afdoende verweer. Ten aanzien van de keermuur heeft [appellante] aangevoerd dat deze dient om het hoogteverschil van de percelen op te vangen en om te voorkomen dat regenwater van het perceel van [appellante] afstroomt op het perceel van [geïntimeerden] Ook dit argument hebben [geïntimeerden] niet bestreden. 
     
     17. Het hof oordeelt, in aanmerking nemende, gelijk ook de rechtbank heeft overwogen, dat niet aannemelijk is dat [appellante] op deze punten bewust in strijd met de aan [geïntimeerde] toegekende erfdienstbaarheden heeft gehandeld, de "principiële" belangen van [geïntimeerden] - die gelet op de hier voor aangehaalde passage uit de conclusie van antwoord in reconventie een hoog "oog-om-oog-tand-om-tand-gehalte" hebben - bij lange niet opwegen tegen het redelijke belang van [appellante] tot handhaving van de inmiddels bestaande situatie betreffende de hoogte van het gebouw en de keermuur. Deze onevenredigheid in belangen en het kennelijke doel van benadeling van [appellante] maakt dat de vordering van [ge[geïntimeerde]rden] moet worden gekwalificeerd als misbruik van recht, zodat zij niet toewijsbaar is. De vraag of de overschrijding van de maximale bouwhoogte van het gebouw groter is dan 0,8 cm, behoeft in dit geding geen behandeling, nu [geïntimeerden] hebben aangegeven dat zij van het gebouw zoals dat er nu staat geen concrete hinder ondervinden. 
     
     18. Hoewel de gang van zaken rond het gevoerde kort geding betreffende het intrekken van het beroep bij de Raad van State niet geheel de schoonheidsprijs verdient - [appellante] geeft in haar akte van 9 juni 2009 onder 3 expliciet aan dat het gebouw zoals dat is gerealiseerd zich op een andere plaats op het perceel bevindt dan ten tijde van het opstellen van de akte van 30 november 2006 was voorzien en dat over dit "herpositioneren" geen afspraken tussen partijen zijn gemaakt hetgeen zich niet goed verhoudt tot hetgeen de voorzieningenrechter onder 4.2 van zijn vonnis van 29 maart 2007 heeft overwogen - kan dat [geïntimeerden] in deze procedure niet baten. [geïntimeerde] heeft destijds geen appel ingesteld van dat vonnis van de voorzieningenrechter en deze procedure is geen (pseudo-)appel waarin dat verzuim kan worden hersteld. 
     
     19. Het hof zal dan ook, evenals de rechtbank, de vordering tot amotie afwijzen. Het hof merkt nog wel op dat dit geen vrijbrief voor [appellante] vormt tot verdere inbreuken op de erfdienstbaarheid van [geïntimeerde]. Voor elke verdere opbouw op het dak van het pand of oprichting van welk bouwwerk dan ook in de zone waarin dat niet mag, moet worden aangenomen dat [appellante] dan welbewust de erfdienstbaarheid overtreedt.  
     
     20. Vervolgens dient het hof de subsidiaire vordering van [geïntimeerden] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure te beoordelen. [geïntimeerden] hebben zelf aangevoerd dat zij geen concrete schade hebben geleden. De rechtbank heeft vervolgens ambtshalve een bedrag aan immateriële schade toegewezen. Deze beslissing wordt door de grieven terecht aangevochten. Immers de vordering betreft vermogensschade in de vorm van inbreuk op een zakelijk recht, en niet ander nadeel als immateriële schade. Ander nadeel is alleen toewijsbaar voor zover de wet recht geeft op vergoeding daarvan. Aantasting van een zakelijk recht, bestaande uit een erfdienstbaarheid, is niet één van de gevallen waarvoor de wetgever in artikel 6:106 BW de mogelijkheid van vergoeding van ander nadeel in de zin van immateriële schade mogelijk heeft gemaakt. 
     
     21. Nu [geïntimeerden] zelf hebben aangegeven dat zij geen concrete schade hebben geleden, is aan de voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure   namelijk dat in ieder geval aannemelijk is dat schade is geleden - niet voldaan. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. 
     
     22. Het hof komt dan ook, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat de oorspronkelijke conventionele vordering niet toewijsbaar is. 
     
     
       23. Ten aanzien van de reconventionele eis van [appellante] oordeelt de het hof als volgt. 
       [appellante] heeft vergoeding van de schade gevorderd die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de vertraging die haar bouwplan heeft opgelopen omdat [geïntimeerde] beroep had ingesteld bij de Raad van State. Volgens [appellante] was dit in strijd met de door partijen gemaakte afspraak. 
       Daargelaten of ten gevolge van de tussen partijen gemaakte afspraak het [geïntimeerde] verboden was om ook de "herpositionering" van het bouwplan van [appellante] administratiefrechtelijk aan te vechten - waarbij het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 18 is overwogen - strandt de vordering van [appellante] reeds daarop dat zij in het geheel niets heeft bijgebracht dat erop wijst dat zij de gestelde vertragingsschade werkelijk heeft geleden. Als de bouwvergunning al later is afgegeven ten gevolge van het door [geïntimeerden] ingestelde beroep - het hof wijst erop dat de procedure bij de Raad van State betrekking had op een planwijziging en niet op een bouwvergunning - dan brengt die vertraging niet automatisch met zich dat de bouwprijzen inmiddels zouden zijn gestegen.  
       [appellante] heeft op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan. 
     
     
     
       24. Voor zover de reconventionele vordering ziet op de kosten van het meetrapport dat [appellante] heeft laten opstellen als verweer tegen de vordering in conventie - nog daargelaten dat daaruit de juistheid van de stelling van [geïntimeerden] blijkt dat het gebouw te hoog is - heeft de rechtbank terecht afgewezen. [appellante] heeft geen argumenten naar voren gebracht waarom deze kosten voor rekening van [geïntimeerden] zouden moeten komen.  
       Voor de kosten van juridische bijstand in de kort geding procedure geldt dat ten gunste van [appellante] reeds een proceskostenveroordeling is uitgesproken. Aan [appellante] is geen volledige proceskostenveroordeling toegekend. Die beslissing heeft zij niet verder in rechte aangevochten. Niet valt in te zien op welke grond zij daarop in deze procedure - die gelijk hiervoor is overwogen geen appel inhoudt van de beslissing van de voorzieningenrechter van 29 maart 2007 - wel aanspraak kan maken. 
       Het hof zal dan ook, evenals de rechtbank, de oorspronkelijke reconventionele vordering afwijzen. 
     
     
     25. Het hof zal de vorderingen over en weer afwijzen en de kosten van de procedure compenseren, zowel in eerste aanleg - waarbij de conventie en de reconventie op gelijke voet kunnen worden gewaardeerd - als in appel, in die zin dat beide partijen de eigen kosten hebben te dragen.  
     
     
       De slotsom 
       26. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, alle vorderingen over en weer afwijzen en ieder der partijen met de eigen kosten belasten. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 28 juni 2008;  
     
     vernietigt het vonnis van 3 september 2008 waarvan beroep; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst alle vorderingen over en weer af; 
     
     compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
     
     Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Hofstee, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 maart 2010 in bijzijn van de griffier.