ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:1285

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:1285 Gerechtshof Amsterdam , 04-04-2014 / 200.138.093 OK

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-04-04

Zaaknummer: 200.138.093 OK

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:1285

---

OK: Enquete; impasse; patstelling; onderzoek bevolen; onmiddellijke voorzieingen getroffen; bestuurder geschorst; onafhankelijke bestuurder tevens beheerder van aanelen benoemd; art. 2:345, 349a lid 2, 350 lid 1 BW.

beschikking 
       ___________________________________________________________________  
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
       
         ONDERNEMINGSKAMER 
       
     
     
     
     
       zaaknummer: 200.138.093/01 OK  
     
     
     
       beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2014 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [C]
         , 
       gevestigd te [J], 
       
         VERZOEKSTER , 
       advocaat:  mr. H.B. de Regt , kantoorhoudende te Alkmaar, 
     
     
     
     
       t e g e n 
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [X]
         , 
       gevestigd te [J], 
       
         VERWEERSTER , 
       niet verschenen, 
     
     
     
     
       e n    t e g e n  
     
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [D]
         , 
       gevestigd te [J], 
       
         BELANGHEBBENDE , 
       advocaat:  mr. B.J.H. Kesnich,  kantoorhoudende te Alkmaar.   
     
     1.  Het verloop van het geding 
     
     
       1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden personen als volgt worden aangeduid: 
     
     
       
         verzoekster als [C]; 
       
       
         verweerster als [X]; 
       
       
         belanghebbende als [D]; 
       
       
         
          [A] als [A]; 
       
       
         
          [B] als [B]; 
       
       
         
          [A] en [C] gezamenlijk als [A] c.s.; 
       
       
         
          [B] en [D] gezamenlijk als [B] c.s. 
       
     
     
     
       1.2 [C] heeft bij verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 3 december 2013, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [X] over de periode vanaf 1 januari 2012, en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: 
     
     
       
         alle door [D] gehouden aandelen in [X] ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon; 
       
       
         
          [B] te schorsen als bestuurder van [X]; althans 
       
       
         zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht. 
       
     
     
     
       1.3 [D] heeft bij verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 16 januari 2014, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [C] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken althans zijn verzoeken af te wijzen, alsmede een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [X] over de periode vanaf 1 januari 2012 tot 16 januari 2014 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: 
     
     
       
         40% van de door [C] en 40% van de door [D] gehouden aandelen in [X] ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon; 
       
       
         een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot commissaris van [X], met toekenning aan hem van een doorslaggevende stem in het bestuur indien de stemmen staken; althans 
       
       
         zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, 
       
     
     met veroordeling van [C] in de kosten van de procedure. 
     
     
       1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 februari 2014. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en - wat mr. Kesnich betreft - onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Namens [D] is het verzoek in die zin gewijzigd dat verzocht wordt een onderzoek te bevelen over de periode vanaf 1 januari 2013. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
     
     
     
     2 De feiten 
     
     
       2.1 
       
        [X] is op 9 maart 1989 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het kweken van bloemen en planten. 
       
     
     
       2.2 
       
        [C] en [D] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [X]. [A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C]. [B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [D]. 
       
     
     
       2.3 
       
        [A] en [B] vormen samen het bestuur van [X] en ieder van hen is zelfstandig bevoegd [X] te vertegenwoordigen. 
       
     
     
       2.4 
       
        [A] en [B] zijn broers. Zij wonen beiden in de directe nabijheid van de onderneming van [X] gevestigd. 
       
     
     
       2.5 
       Tussen [A] en [B] bestaat al geruime tijd onenigheid. [A] c.s., [B] c.s. en [X] hebben op 30 november 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten strekkende tot afwikkeling van tussen hen bestaande geschillen en ontvlechting van hun samenwerkingsverbanden. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als “ de Novemberovereenkomst ”. 
       
     
     
       2.6 
       
         In de Novemberovereenkomst is onder andere en voor zover relevant bepaald dat (i) [C] alle door [D] gehouden aandelen in [X] overneemt, (ii) door [A] c.s. en [B] c.s. gezamenlijk gehouden onroerende zaken  onderling worden verdeeld, (iii) [B] zijn woning aan de Nieuweweg 17 te Den Helder overdraagt aan [A], (iv) de notariële overdracht met betrekking tot deze transacties uiterlijk op 1 maart 2013 moet zijn afgewikkeld en dat de koopsommen op dat moment dienen te zijn voldaan, (v)  bij notariële overdracht per saldo € 2.250.000 aan [B] c.s. wordt betaald, en van dat bedrag maximaal € 750.000 is “ te lenen door [B] aan [A] ”, waarna als “ te betalen bij notariële overdracht ” een bedrag van € 1.500.000 resteert. Verder bevat de Novemberovereenkomst een optie die in werking treedt indien niet een extra bedrag van (afgerond) € 1.600.000 van de bank kan worden geleend. In dat geval dient er bij de notariële overdracht aan [B] c.s. een bedrag van € 2.250.000 te worden betaald, waarvan na aftrek van de koopsom van een door [B] te kopen stuk grond een te ontvangen koopsom resteert van € 921.040. Van dit bedrag ontvangt [B] een bedrag in contanten van € 501.040 en wordt het restantbedrag omgezet in een door [B] te verstrekken lening van €420.000. 
         Als voorwaarde voor een eventuele door [B] c.s. te verstrekken lening staat vermeld:   Bekend is de verwachte achterstelling bij de bank” .  
         Onder het kopje “ overige voorwaarden ” staat onder andere dat [B] ontslag neemt per datum ondertekening overeenkomst.  Tot slot vermeldt de overeenkomst het volgende:  
         “ Indien en zodra de in deze benodigde notariële akten zijn gepasseerd en de koopsom, behoudens het deel wat in de vorm van een lening zal worden verstrekt, geheel is voldaan, treedt [B] af als bestuurder van de Vennootschap (…); Tot dat moment, doch uiterlijk 1 maart 2013, zal [B] onbetaald verlof nemen als bestuurder van de Vennootschap. ” 
       
       
     
     
       2.7 
       
         In een e-mail van 2 december 2012 heeft [B] aan zakelijke relaties van [X] het volgende laten weten: 
         “ Hierbij deel ik U mede dat ik om persoonlijke redenen heb moeten besluiten mij terug te trekken uit [[X]]. (…) Hoewel de formele overdracht naar mijn broer [A] in de komende maanden zal worden geëffectueerd, zal hij met onmiddellijke ingang mijn taken overnemen. ” 
       
       
     
     
       2.8 
       Hoewel [B] formeel in functie is gebleven als bestuurder is hij tussen 30 november 2012 en 1 maart 2013 feitelijk niet actief geweest in [X]. 
       
     
     
       2.9 
       Bij brief van 6 december 2012 heeft J.G.M. Tesselaar, werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants B.V. (hierna: Flynth) namens [A] een financieringsaanvraag bij de Rabobank Noord-Holland Noord U.A. (hierna: Rabobank), de huisbank van [X], ingediend. De Rabobank heeft op 15 februari 2013 een financieringsvoorstel gedaan aan [A] c.s. en [X].  Een van de voorwaarden van dat financieringsvoorstel betreft de achterstelling van de door [B] c.s. aan [A] c.s. te verstrekken lening uit hoofde van de Novemberovereenkomst ten opzichte van de door Rabobank aan [A] c.s. en [X] (hoofdelijk) te verstrekken financiering. 
       
     
     
       2.10 
       Tussen partijen zijn vervolgens geschillen gerezen over de uitleg en de uitvoering van de Novemberovereenkomst. Tot aan de dag van de terechtzitting zijn de in 2.6 bedoelde notariële akten niet verleden en is evenmin de koopsom betaald. 
       
     
     
       2.11 
       Na 1 maart 2013 heeft [B] zijn werkzaamheden als bestuurder van [X] hervat. In een brief van 25 maart 2013 heeft de advocaat van [B] c.s. aan [A] c.s. en [X] meegedeeld “ dat de periode van onbetaald verlof van cliënt als medebestuurder op 1 maart jl. tot een einde is gekomen. Nadien heeft cliënt zijn werkzaamheden als medebestuurder nog niet direct opgepakt, hoewel hij daartoe wel bevoegd was, omdat nog in de rede lag dat u alsnog  [de Novemberovereenkomst; toevoeging OK]  zou nakomen. Op het moment dat dat niet meer in de rede lag, doch in ieder geval niet meer duidelijk was, heeft cliënt zijn werkzaamheden weer hervat, maar is hem door u de toegang tot de kantoorruimte e.d. ontzegd en is cliënt ook niet in staat gesteld om zijn werkzaamheden als medebestuurder te hervatten. ”  
       
     
     
       2.12 
       
         In een e-mail van 7 mei 2013 heeft [E], financieel directeur van CNB (Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale), een zakelijke relatie van [X], aan [B] het volgende meegedeeld: 
         	“ Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud hedenmorgen, bevestig ik op jouw verzoek dat we niet bereid zijn transactie informatie te verstrekken die op de gebruikelijke wijze al aan [[X]] is verstrekt. CNB is bekend met het bericht cq. plan dat de onderneming zal worden voortgezet/overgenomen door je broer [A] en ons is ook bekend dat jullie momenteel daarover een verschil van mening hebben. De redenen en achtergronden kennen wij niet en die willen wij ook niet weten. Wij willen dan ook op geen enkele wijze hierin betrokken worden en door jouw handelswijze lijkt dit wel te gebeuren ”. 
       
       
     
     
       2.13 
       Flynth heeft de jaarrekening van [X] over 2012 in concept op 17 mei 2013 aan [X] verzonden. [X] heeft over het jaar 2012 een verlies van circa € 600.000 geleden. 
       
     
     
       2.14 
       
         Bij brief van 13 juni 2013 heeft W.E. Smink AA (hierna: Smink) namens Flynth aan [X], [D] en [C] onder meer het volgende bericht: 
         “ Ik moet (…) helaas constateren dat Flynth als accountant van [[X]] met regelmaat hinder ondervindt van de onduidelijkheid over het overnametraject en de gedurende het proces gemaakte afspraken over de dagelijkse bedrijfsvoering. Ik wil bij niemand de schuldvraag neerleggen, maar constateer wel dat er voor Flynth als accountant van uw organisatie een onwerkbare situatie dreigt te ontstaan. In het belang van de continuïteit van uw organisatie hebben wij ons tot op heden nog steeds niet terug willen trekken als accountant. Dit houdt echter een keer op. In het belang van de continuïteit van uw onderneming verzoek ik alle partijen inclusief de adviseurs en advocaten te komen tot een constructief overleg om duidelijkheid te scheppen in de status van de overdracht, de financieringsaanvraag en de dagelijkse bedrijfsvoering zolang er geen definitieve overeenstemming is en Flynth hierover te informeren. ” 
       
       
     
     
       2.15 
       
         In juni 2013 heeft de Rabobank [X] aangemeld bij de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank Groep. In een brief van 12 juli 2013 van die afdeling aan [A] en [B] staat onder meer: 
         “ Eind november 2012 heeft u een overeenkomst getekend voor de uitkoop van [B]. Tot op heden is die overeenkomst echter niet geëffectueerd, hetgeen heeft geleid tot onderlinge ruzie/onenigheid en daarmee tot de huidige zeer onwenselijke en onhoudbare situatie op uw bedrijf, die de continuïteit van de onderneming in gevaar kan brengen. U heeft beiden (…) uw standpunt weergegeven. Deze standpunten zijn door de bank gehoord en wij trekken hier uit de conclusie dat een oplossing op dit moment niet in het verschiet lijkt te liggen, aangezien beide opties die genoemd staan in de overeenkomst niet haalbaar blijken. Daarbij komt dat de resultaten over 2012 teleurstellend zijn, er is een verwacht verlies van EUR 616.400,-. Ook de verwachtingen over 2013 zijn op dit moment onzeker. (…) Bovengenoemde leidt tot een aanpassing van het risicoprofiel van uw onderneming. Op grond van artikel 26 van de algemene bankvoorwaarden verzoekt de bank u om aanvullende zekerheden te stellen. Dit betekent concreet dat de bank een pandrecht zal gaan vestigen (…) .  Wij verzoeken u de getekende pandakten voor 31 juli a.s. aan de bank te retourneren.” 
       
       
     
     
       2.16 
       In een brief van 29 augustus 2013 aan [B] heeft de Rabobank voorgesteld om een bedrijfsbezoek te plannen met het oog op een constructieve oplossing die zowel voor de broers als voor de bank acceptabel is in het belang van het continuïteitsperspectief van de onderneming. In dat verband heeft de bank in die brief verzocht om de resultaten over het eerste halfjaar van 2013 en de prognose 2014. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het niet duidelijk is of de bank bereid is om voor één van beide opties financiering te verstrekken of te continueren, dat dit nader onderzocht en uitgewerkt moet worden en dat daaruit wellicht een derde optie zal volgen. Voorts is in de brief een herhaald verzoek vermeld om de pandakten uiterlijk 6 september 2013 rechtsgeldig te ondertekenen en te retourneren. Voor de bank is het stellen van zekerheid een nadrukkelijke voorwaarde om verder in gesprek te gaan over een mogelijke oplossing, aldus de brief van 29 augustus 2013. 
       
     
     
       2.17 
       Een door de Rabobank bij brief van 19 september 2013 toegestuurde akte van verpanding heeft [A] namens [X] ondertekend en bij brief van 7 oktober 2013 aan de Rabobank geretourneerd. In deze brief heeft [A] bericht dat het hem niet duidelijk is of [B] als bestuurder instemt met de ondertekening. Voorts heeft hij meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat voor een bestuursbesluit met betrekking tot het vestigen van zekerheden tostemming nodig is van de aandeelhoudersvergadering, dat hij [B] heeft gevraagd of zowel het bestuur als de aandeelhoudersvergadering bijeen kan komen om hierover te besluiten, maar dat dit verzoek nog niet heeft geleid tot die vergaderingen of de besluiten. 
       
     
     
       2.18 
       
         Bij e-mail van 7 oktober 2013 heeft Smink namens Flynth aan [A] onder meer het volgende bericht: 
         	“ De afgelopen week heeft ondergetekende u mondeling mede gedeeld dat wij kort geleden een brief hebben ontvangen van de advocaat van [[B]] en de aan hem gelieerde ondernemingen. In deze brief komt onder meer naar voren dat [[B]], mede-directeur van [[X]] het vertrouwen in Flynth heeft verloren. In overleg met onze juridische afdeling zullen wij inhoudelijk reageren richting de advocaat van uw broer. In de tussentijd moeten wij ons beraden over onze positie als accountant en adviseur (bedrijfskundig en fiscaal) van [[X]] (…). Voor de korte termijn betekent dit dat wij niet kunnen voldoen aan uw verzoek tot het opstellen van een geactualiseerde prognose voor 2013 en een (bijgestelde) begroting voor 2014. ”  
       
       
     
     
       2.19 
       
         Bij e-mail van 14 november 2013 heeft de advocaat van Flynth aan de advocaat van [B] het volgende  bericht:  
         “ Hierbij deel ik u mede dat [[A]] de opdracht aan Flynth tot het vervaardigen van een geactualiseerde prognose 2013 en een bijgestelde begroting 2014 inmiddels heeft ingetrokken. [[B]] zal de betreffende bescheiden derhalve niet via Flynth ontvangen. ” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De gronden van de beslissing 
     
     
       3.1 
       Zowel [C] als [D] heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen. Zij menen beiden dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X]. Zij hebben in dat verband over en weer - kort samengevat - de volgende bezwaren aangevoerd. 
       a. De Novemberovereenkomst is niet uitgevoerd. [A] c.s. en [B] c.s. maken elkaar hiervan over en weer een verwijt. Volgens [A] heeft [B] ten onrechte geweigerd een achterstellingsakte met de Rabobank te ondertekenen in verband met de door [B] c.s. aan [A] c.s. te verstrekken lening van € 750.000 ter financiering van een deel van de koopsom voor onder meer de overdracht van de aandelen van [D] aan [C]. [B] verwijt [A] in dit verband dat (i) hij uitsluitend met Rabobank en niet ook met andere banken in gesprek is gegaan voor financiering van de transacties die voortvloeien uit de Novemberovereenkomst, (ii) hij van [A] geen of niet tijdig informatie heeft ontvangen over de status en de inhoud van de financieringsaanvraag en (iii) hij is geconfronteerd met een zo vergaande achterstelling van de lening dat de kans dat die lening wordt terugbetaald minimaal is. 
       b. Er is volgens beide partijen sprake van een impasse in de besluitvorming binnen [X]. Deze is volgens [A] veroorzaakt door [B]. Na 1 maart 2013 is [B] zich immers, in strijd met de Novemberovereenkomst en zonder nader overleg, gaan bemoeien met de leiding van [X]. Daarbij heeft [B] zakelijke relaties, onder wie de accountant, klanten en leveranciers, benaderd met vragen en informatieverzoeken over de onderneming. [B] daarentegen verwijt [A] dat aan hem als bestuurder ten onrechte de toegang tot de onderneming is geweigerd, dat [A] heeft geweigerd om hem in staat te stellen zijn bestuurstaken uit te voeren en dat hij niet of onvoldoende van (financiële) informatie over [X] is voorzien. [B] is van mening dat hij niet anders kon dan via de accountant en andere derden te trachten alsnog die informatie te verkrijgen. Voorts is het aan [A] te wijten dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden, aldus [B]. 
       c. [A] verwijt [B] dat hij ten onrechte heeft geweigerd om mee te werken aan verstrekking van de door de Rabobank gevraagde aanvullende zekerheden, en dat hij daarmee de relatie met de Rabobank verder in gevaar heeft gebracht. [B] daarentegen verwijt [A] dat hij in strijd met de statuten van [X] namens haar een akte van verpanding heeft ondertekend. 
       d. [A] verwijt [B] dat hij de relatie met Flynth, de accountant van [X], heeft doen ontsporen, onder meer door te weigeren een opdrachtbevestiging namens [X] te ondertekenen en door vervolgens Flynth te dreigen met aansprakelijkheid. [B] verwijt [A] daarentegen dat hij de opdracht aan Flynth heeft ingetrokken. [A] en [B] zijn het erover eens dat als gevolg van de problemen met Flynth de financiële verslaglegging van [X] niet adequaat ter hand is genomen. 
       e. [A] verwijt [B] dat hij zonder overleg, en in strijd met afspraken met de Rabobank daarover, in 2013 een bedrag van circa € 85.500 heeft onttrokken aan [X] voor privé-uitgaven. [B] heeft dit niet betwist, maar aangevoerd dat partijen in het verleden hebben afgesproken, mede vanwege hun omvangrijke vorderingen in rekening-courant op [X], dat privé-uitgaven van de bestuurders/aandeelhouders door [X] kunnen worden voorgeschoten en dat die vervolgens in rekening-courant bij de desbetreffende bestuurder/aandeelhouder worden geboekt. Zo heeft [A] volgens [B] op die wijze in 2013 een bedrag van circa € 162.000 aan [X] onttrokken. [B] verwijt [A] vervolgens dat hij ten onrechte € 100.000 door [X] heeft laten betalen (en in rekening-courant laten boeken) ter voldoening van een gedeelte van de door [A] c.s. aan [B] c.s. uit hoofde van de Novemberovereenkomst verschuldigde koopprijs terwijl [A] c.s. dat bedrag zelf rechtstreeks aan [B] c.s. hadden moeten betalen. Voorts verwijt [B] [A] dat hij [X] heeft belast met een bedrag van circa € 71.000 aan kosten die voor rekening van [A] c.s. hadden moeten blijven, en dat [A] ten onrechte zakelijke uitgaven die voor rekening van [X] moeten blijven, ten laste van de rekening-courant van [B] heeft gebracht. 
       
     
     
       3.2 
       De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
       
     
     
       3.3 
       De door [B] c.s. en [A] c.s. beoogde ontvlechting van hun samenwerkingsverbanden is door een verschil van inzicht over de uitleg en de uitvoering van de Novemberovereenkomst niet tot stand gekomen. Sinds maart 2013 is hun onderlinge verstandhouding verder verslechterd. Het conflict tussen de broers is dermate geëscaleerd dat de politie in de loop van 2013 een of enkele malen tussenbeide heeft moeten komen. Binnen [X] manifesteert dit conflict zich in een patstelling in zowel het bestuur als de algemene vergadering van aandeelhouders. Die patstelling maakt het functioneren van de organen van [X] onmogelijk. De gedragingen van beide bestuurders/aandeelhouders en de talrijke verwijten die zij elkaar daarover maken ondergraven de bestuurbaarheid en de bedrijfsvoering van [X] in ernstige mate. Zo zijn in de loop van 2013 ook externe relaties, onder wie klanten, de accountant en de huisbank, bij het conflict betrokken geraakt. Mede gelet op de opmerkingen van Flynth en de Rabobank over het continuïteitsperspectief van [X], acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat het conflict de vennootschap en haar onderneming schade heeft berokkend en nog steeds schade berokkent en dat het - indien niet spoedig wordt ingegrepen - de continuïteit van de vennootschap nog verder in gevaar zal brengen. Hierbij heeft zij in aanmerking genomen dat als gevolg van het conflict  
       ( i) niet of niet tijdig gehoor is/wordt gegeven aan verzoeken van de huisbank tot het verstrekken van aanvullende zekerheden, 
       
         (ii) de jaarrekening over 2012 nog niet is vastgesteld, en 
         (iii) onduidelijkheid bestaat over de resultaten over 2013 en over de (ernst van de) huidige liquiditeitspositie, terwijl  
       
       ( a) [X] over 2012 aanzienlijk verlieslatend is geweest en 
       ( b) vast staat dat met het oog op het doen van investeringen en met het oog op uitvoering van de Novemberovereenkomst - zo deze in zijn bestaande vorm uitvoerbaar is - (aanvullende) externe financiering noodzakelijk is. 
       
     
     
       3.4 
       Reeds op grond van het voorgaande acht de Ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid en aan een juiste gang van zaken van [X] die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Bij deze stand van zaken ziet de Ondernemingskamer in dit geval geen reden voor verdere bespreking van de gegrondheid van de diverse verwijten die de broers elkaar maken. Het staat de te benoemen onderzoeker vrij om al die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de hiervoor opgesomde verwijten relevant acht. 
       
     
     
       3.5 
       De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [X] bevelen over de periode vanaf 1 januari 2012 tot de dag van indiening van het verzoekschrift. 
       
     
     
       3.6 
       Voorts is de Ondernemingskamer op grond van het voorgaande van oordeel dat in het belang van [X] niet langer kan worden gevergd dat de broers gezamenlijk als bestuurders actief zijn. Uit de processtukken en ter terechtzitting is gebleken dat [A] c.s. en [B] c.s. ook thans nog de constructie voor ogen hebben zoals die in de Novemberovereenkomst is voorzien, aldus dat [C] de aandelen van [D] overneemt en [A] enig bestuurder van [X] zal zijn. Gelet daarop acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [B] te schorsen als bestuurder van [X] en - mede ter bewaking van [B]'s belangen in zoverre - een derde tot bestuurder te benoemen. Dat de Ondernemingskamer (nog) niet heeft vastgesteld of de patstelling in overwegende mate aan een der partijen en zo ja aan welke te wijten is, laat onverlet dat het treffen van deze ordemaatregelen in verband met de toestand van [X] en de met haar verbonden onderneming vereist is. 
       
     
     
       3.7 
       De te benoemen bestuurder zal in alle gevallen een beslissende stem in het bestuur hebben en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd zijn. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 
       
     
     
       3.8 
       De Ondernemingskamer zal voorts, ter doorbreking van de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders, bij wijze van onmiddellijke voorziening bepalen dat van de door [C] en [D] gehouden aandelen, één aandeel van ieder van hen ten titel van beheer aan de te benoemen bestuurder zal zijn overgedragen. 
       
     
     
       3.9 
       Voor het treffen van meer of andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding. 
       
     
     
       3.10 
       De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden. 
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De Ondernemingskamer: 
     
     
     
       beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [X], over de periode vanaf 1 januari 2012; 
     
     
     
       benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; 
     
     
     
       stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; 
     
     
     
       bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [X] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
     
     
     
       benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
     
     
     
       schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] als bestuurder van [X]; 
     
     
     
       benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [X] met beslissende stem, en bepaalt dat deze bestuurder bevoegd is [X] zelfstandig te vertegenwoordigen; 
     
     
     
       bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één door [C] gehouden aandeel en één door [D] gehouden aandeel in [X] ten titel van beheer aan de hiervoor bedoelde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen; 
     
     
     
       bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van [X] en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder tevens beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 april 2014.