ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2017:9347

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2017:9347 Rechtbank Noord-Holland , 09-11-2017 / AWB - 16 _ 4035

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2017-11-09

Zaaknummer: AWB - 16 _ 4035

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:9347

---

WKO: Besluit tot oplegging exploitatieverbod voor de voorziening voor gastouderopvang en verwijdering van die voorziening uit het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen. GGZ-rapport onvoldoende grondslag. Strijd met vergewisplicht.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: HAA 16/4035  
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 9 november 2017 in de zaak tussen 
     
     
      [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres 
     (gemachtigde: M. van Rosmalen), 
     
     
       en 
     
     
     
       
         het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad , verweerder.  
     
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 10 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder op basis van een concept-inspectierapport van de GGD Zaanstreek-Waterland een exploitatieverbod opgelegd voor de voorziening voor gastouderopvang van eiseres en die voorziening verwijderd uit het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen (LRKP).  
     
     
     
       Het bezwaar hiertegen heeft verweerder bij besluit van 18 juli 2016 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Van verweerder is een verweerschrift ontvangen. 
     
     
     
       De rechtbank heeft het beroep op 7 september 2017 op zitting behandeld. Eiseres is samen met haar echtgenoot verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Y.A. van Baak, mr. J. de Jong en mr. B de Boer. Tevens zijn met verweerder verschenen [naam 1] en [naam 2] , beiden werkzaam voor de GGD. 
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     1. De GGD  heeft op 6 november 2015 als toezichthouder in de zin van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wko) een concept-rapport opgesteld over de voorziening voor gastouderopvang van eiseres naar aanleiding van inspectiebezoek van 16 oktober 2016 en 5 november 2015. In het rapport heeft de GGD gesteld dat er tekortkomingen zijn geconstateerd in de naleving van de voor een voorziening voor gastouderopvang geldende regels omdat: 
     - eiseres als gastouder niet altijd zelf de opvang heeft verzorgd; 
     - geconstateerd is dat eiseres als gastouder onvoldoende zorg draagt voor de uitvoering van de veiligheidsmaatregelen uit het plan van aanpak en dat de ongevallenregistratie niet voldoet aan alle gestelde eisen. Zo is geconstateerd dat de verslagen van twee ongevallen niet zijn opgesteld in het format van de ongevallenregistratie zoals die bij de risico-inventarisatie is bijgesloten, en is geconstateerd dat een spuitbus en een flesje schoonmaakmiddel (stickerverwijderaar) binnen het bereik van de kinderen lagen; 
     - er een drietal incidenten zijn geweest, te weten: 
     
       -	een ademstilstand bij een kind ten tijde van de opvang,   
       -	een beenbreuk bij een kind ontstaan ten tijde van de opvang, tezamen met de bevindingen van Veilig Thuis daarover inhoudende dat die breuk alleen kan zijn ontstaan door forse kracht, en 
       -	een als schokkend ervaren filmpje dat op facebook is geplaatst en door een vraagouder is gesignaleerd. 
       De GGD heeft in het concept-rapport opgenomen dat sprake is van vermoedens van kindermishandeling bij de gastouder en daarvan melding gedaan. De GGD heeft verweerder op basis van de bevindingen als opgenomen in het concept-rapport geadviseerd om handhavend op te treden conform het handhavingsbeleid. 
     
     
     
       2.1 
       Op basis van het concept-rapport heeft verweerder besloten een exploitatieverbod voor de gastoudervoorziening van eiseres op te leggen en de registratie van deze voorziening uit het LRKP te verwijderen. Verweerder heeft op grond van de in het GGD-rapport beschreven incidenten de conclusie getrokken dat eiseres geen veilige en gezonde omgeving voor de opvang van kinderen biedt, waardoor geen sprake is van verantwoorde gastouderopvang. Daarnaast heeft verweerder gesteld dat sprake is van handelen in strijd met het bepaalde in artikel 1.49 in samenhang met artikel 1.56b Wko, omdat niet is gehandeld conform de risico-inventarisatie. 
       
     
     
       2.2 
       Eiseres heeft na het primaire besluit op 9 december 2015 een nieuwe aanvraag ingediend tot registratie van een voorziening voor gastouderopvang. Verweerder heeft die aanvraag bij besluit van 30 december 2016 gehonoreerd onder gelijktijdige intrekking van het exploitatieverbod als opgenomen in het primaire besluit. 
       
     
     
       2.3 
       In het bestreden besluit heeft verweerder – kort samengevat – overwogen dat in bezwaar tegen het primaire besluit de feiten en omstandigheden dienen te worden beoordeeld die aan het primaire besluit ten grondslag zijn gelegd en dat het concept-rapport van de GGD aan die besluitvorming ten grondslag mocht worden gelegd, omdat dat rapport voldoet aan de daaraan te stellen eisen en niet is gebleken dat het rapport op ondeugdelijke of onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Gelet op de inhoud van het concept-rapport stelt verweerder dat terecht tot onmiddellijke handhaving is overgegaan. 
       
       
         3.	Eiseres heeft in beroep – kort samengevat – gesteld dat verweerder ten onrechte het concept-rapport van de GGD aan de besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, omdat dat rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daarbij heeft verweerder de in het rapport genoemde overtredingen gemotiveerd betwist. Voorts heeft eiseres gesteld dat ze door de in haar ogen onrechtmatige besluitvorming schade heeft geleden van totaal € 22.736,57. Eiseres heeft de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot betaling daarvan. Tevens heeft eiseres de rechtbank verzocht om te bepalen dat verweerder in een landelijk dagblad en in een lokaal weekblad een rectificatie plaatst van ten minste een halve pagina waaruit blijkt dat de voormalige inschrijving in het LRKP onrechtmatig is beëindigd. 
       
       
     
     
       4.1 
       De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 1.49, tweede lid, van de Wko dient een houder van een voorziening voor gastouderopvang verantwoorde gastouderopvang aan te bieden waaronder dient te worden verstaan opvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van het kind in een veilige en gezonde omgeving. 
       
       
         Op grond van artikel 1.56b, eerste lid, van de Wko dient de gastouder bij de uitvoering van de werkzaamheden rekening te houden met de opgestelde risico-inventarisatie. 
       
       
       
         Op grond van artikel 1.66, tweede lid, van de Wko kan verweerder de houder verbieden een voorziening voor gastouderopvang in exploitatie te houden als naar verwachting niet langer aan de voorschriften zal worden voldaan.  
       
       
       
         Op grond van artikel 1.47a, eerste lid, van de Wko en het bepaalde in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit registers kinderopvang, buitenlandse kinderopvang en peuterspeelzaalwerk kan verweerder besluiten de inschrijving van een voorziening voor gastouderopvang uit het LRKP te verwijderen, onder meer indien is gebleken dat de houder in strijd handelt met het bepaalde in artikel 149, tweede lid, van de Wko. 
       
       
     
     
       4.2 
       Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient een bestuursorgaan zich er op grond artikel  3.9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1103) volgt dat een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van de GGD, in beginsel van het inspectierapport mag uitgaan. Dit neemt volgens de Afdeling niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten aan de conclusies te weinig of te weinig directe grondslag bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Voorts moet het bestuursorgaan zich zelfstandig een oordeel vormen omtrent de feiten die aan het advies ten grondslag zijn gelegd, indien de feiten door de belanghebbende worden betwist. Het inspectierapport ontslaat het college derhalve niet van de verplichting om na te gaan of het door de GGD in het onderzoek gepresenteerde feitenmateriaal de conclusie van de GGD kan dragen.  
       
     
     
       4.3 
       Met betrekking tot de vraag of verweerder het inspectierapport van de GGD in het geval van eiseres aan zijn besluit ten grondslag heeft mogen leggen, overweegt de rechtbank het volgende. 
       
     
     
       4.4 
       
         In het concept-rapport is onder het kopje Melding en onderzoek Veilig Thuis het volgende opgenomen: 
         
           De toezichthouder heeft na toestemming van de ouders inzage in het dossier van Veilig Thuis gekregen. Deze inzage heeft plaatsgevonden op vrijdag 6 november 2016. Dat dossier is aangelegd in verband met onderzoek naar de thuissituatie van het kind uit het ongeval uit augustus 2015. 
         
         
           Dit ongeval betreft een beenbreuk bij een kind. De conclusie luidt dat de breuk is ontstaan tijdens de opvang bij de gastouder. Er zijn volgens Veilig Thuis geen signalen dat er sprake is geweest van opzet. 
         
         
           De verklaringen van de gastouder over dit incident zijn echter niet eenduidig. Aan de toezichthouder heeft de gastouder verklaard dat het ongeval niet tijdens de opvang heeft plaatsgevonden. Aan de ouders van het kind is echter een bericht gestuurd waarin de gastouder bevestigt dat het bij hen is gebeurd. 
         
         (…) 
         
           Tijdens het onderzoek in augustus vertellen de gastouders over een ander incident, dat hierboven is beschreven bij de ongevallenregistratie. Dit ongeval betrof een ademstilstand van een kind bij de gastouder. 
         
         
           Verder is uit telefonische interviews onder de vraagouders een incident gebleken. Dit betrof een videofilmpje op de facebookpagina van de gastouder. Een vraagouder heeft dit filmpje gezien, dit als schokkend ervaren en daarop besloten de opvang door de gastouder stop te zetten.	 
         
         
           Naar aanleiding van de twee ongevallen, het onderzoek van Veilig Thuis en de conclusies daaruit en het laatstgenoemde signaal heeft de toezichthouder melding gedaan van vermoedens van kindermishandeling bij de gastouder. 
         
       
       
     
     
       4.5 
       De rechtbank stelt vast dat de GGD in het concept-rapport tot de conclusie komt dat mogelijk sprake is van kindermishandeling, maar ook vermeldt dat Veilig Thuis geen signalen ziet voor opzet bij de beenbreuk. Uit het advies van de GGD valt verder op geen enkele wijze op te maken waarom de als ongeval omschreven ademstilstand bij de GGD bijdraagt aan het vermoeden van kindermishandeling. Voorts is niet in geschil is dat de GGD het door de gastouder als schokkend ervaren filmpje niet heeft gezien.  
       
     
     
       4.6 
       De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat de in het concept-rapport van de GGD opgenomen feiten de conclusies niet kunnen dragen, deels omdat ze in verschillende richtingen wijzen, zoals ten aanzien van de beenbreuk, en deels omdat ze daarvoor onvoldoende grondslag bieden, zoals ten aanzien de omschreven ademstilstand en het niet waargenomen filmpje. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder gelet hierop niet zonder meer mogen uitgaan van de conclusie van de GGD dat mogelijk sprake is van kindermishandeling. Verweerder had de GGD in het kader van zijn vergewisplicht moeten vragen om nadere informatie en zo nodig om inzage in de onderliggende stukken, alvorens het verstrekkend en voor eiseres zeer belastende besluit te nemen, inhoudende oplegging van een exploitatieverbod en verwijdering uit het LRKP. Verweerder heeft dit ten onrechte nagelaten.  
       
     
     
       4.7 
       Nu de feiten de conclusie dat mogelijk sprake is van kindermishandeling onvoldoende kunnen dragen, is de rechtbank van oordeel dat de stelling dat eiseres in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 1.49, tweede lid, van de Wko onvoldoende  onderbouwd. Overtreding van deze bepaling kan daarom niet als grondslag voor het besluit tot oplegging van het exploitatieverbod en verwijdering uit het LRKP dienen. De overige in het rapport gestelde overtredingen, wat daar ook van zij, kunnen naar het oordeel van de rechtbank evenmin als grondslag daarvoor dienen, omdat die overtredingen geen grond bieden om op voorhand te veronderstellen dat naar verwachting niet langer aan de voorschriften zal worden voldaan. Eiseres zou zich immers, indien nodig, op genoemde punten kunnen verbeteren. 
       
     
     
       4.8 
       De rechtbank is daarom van oordeel dat het besluit tot oplegging van een exploitatieverbod  en verwijdering uit het LRKP in strijd is met artikel 3:2 en 7:12 van de Awb, omdat het besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd.  
       
     
     
       4.9 
       De rechtbank ziet geen reden voor het toepassen van een bestuurlijke lus, zoals bedoeld in artikel 8:51a van de Awb. De rechtbank is van oordeel dat herstel van de geconstateerde gebreken niet zouden kunnen leiden tot handhaving van het bestreden besluit, nu niet is gebleken dat na het concept-rapport van de GGD nadere informatie is verkregen over de gastoudervoorziening van eiseres, waarop het exploitatieverbod en de verwijdering uit het LRKP kunnen worden gebaseerd. Daarbij is van belang dat verweerder zelf het exploitatieverbod anderhalve maand later, per 31 december 2015, heeft ingetrokken, omdat geen grond bestond voor de verwachting dat niet langer aan de voorschriften zal worden voldaan als bedoeld in artikel 166, tweede lid, van de Wko.    
       
     
     
       4.10 
       De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en zelf in de zaak voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen.  
       
     
     
       5.1 
       Eiseres heeft gesteld dat ze door het bestreden besluit schade heeft geleden ten bedrage van € 22.736.57. Zij heeft de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van deze schade. De rechtbank is hiertoe bevoegd als sprake is van een onrechtmatig besluit op grond van het bepaalde in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Dat sprake is van een onrechtmatig besluit staat vast, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen. Voorts is van belang dat volgens vaste rechtspraak voor de beantwoording van de vraag of een partij schade lijdt en in welke omvang, zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. 
       
     
     
       5.2 
       Eiseres heeft in beroep gemotiveerd en onder overlegging van bewijsstukken gesteld en ter zitting nader toegelicht dat ze ten gevolge van de onrechtmatige besluitvorming schade heeft geleden in de vorm van gederfde inkomsten en renteschade in verband met het afsluiten van een lening.  
       
     
     
       5.3 
       Verweerder heeft de gestelde schade eerst ter zitting betwist en gesteld dat het bedrag veel te hoog is en niet voor vergoeding in aanmerking dient te komen, omdat de voorziening voor gastouderopvang ook rechtmatig met een bevel daartoe voor eenzelfde periode als nu aan de orde door verweerder had kunnen worden gesloten. De rechtbank is van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schade ten gevolge van een onrechtmatig genomen besluit in dit geval niet kan worden betrokken of ook een ander besluit had kunnen worden genomen. Dit standpunt is door verweerder niet nader onderbouwd en daarbij staat in het geheel niet vast dat de sluiting van de voorziening voor gastouderopvang voor de duur hier aan de orde op grond van een ander besluit wel op goede gronden gebaseerd kon worden. De rechtbank gaat hieraan daarom voorbij. Dat eiseres, zoals verweerder ter zitting heeft gesteld, in eerste instantie om een lager bedrag aan schade heeft gevraagd, acht de rechtbank evenmin van belang.  
       
     
     
       5.4 
       Nu verweerder de omvang van de gestelde schade niet inhoudelijk heeft betwist en niets heeft aangevoerd tegen de door eiseres gestelde berekeningswijze voor het vaststellen van de schade, ziet de rechtbank aanleiding verweerder veroordelen tot betaling van de gestelde schade van € 22.736,57.  
       
       6. Voorts heeft eiseres  de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot rectificatie van het primaire besluit en tot publicatie van die rectificatie in een landelijk dagblad. De onderhavige procedure voorziet echter niet in de mogelijkheid tot een dergelijke veroordeling. De rechtbank zal dit verzoek dan ook afwijzen.  
       
       7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,-). Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in door eiseres gemaakte reiskosten ten bedrage van € 11,28 en de door eiseres opgevoerde verletkosten voor het bijwonen van de zitting van € 350,-. Verweerder wordt dan ook veroordeeld in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van in totaal € 1.846,28. 
       
       8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
       
         vernietigt het bestreden besluit; 
       
       
         herroept het primaire besluit; 
       
       
         bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
       
       
         veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een schadevergoeding tot een bedrag van € 22.736,57; 
       
       
         veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.846,28; 
       
       
         bepaalt dat verweerder aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 168,- vergoedt. 
       
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E. Fortuin, voorzitter, en mr. J.M. Janse van Mantgem en mr. M.P.E. Oomens, leden, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2017. 
     
     
     
     
     
     
     
       griffier						voorzitter 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.