ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4360

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4360 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-10-2014 / HD 200.151.412_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-10-21

Zaaknummer: HD 200.151.412_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4360

---

Non-conforme zaken geleverd. Nadat de zaken zijn teruggenomen door de leverancier en een bodemprocedure aanhangig is, wil de koper een deskundigenonderzoek laten doen door een eigen deskundige. Vordering in kort geding tot medewerking afgewezen. De weg van het voorlopig deskundigenbericht dient gevolgd te worden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.151.412/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 oktober 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1 Objective Finance S.A., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder te noemen: Objective Finance, 
     
     2.  Conbulk Shipping S.A., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder te noemen: Conbulk, 
     
     3.  NMS Limited, 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder te noemen: NMS, 
       appellanten,  
       gezamenlijk verder te noemen NMS c.s., 
       advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam, 
     
     
       tegen 
     
   
   
     
       1 
      [SSM] Services Maritime B.V.,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder te noemen: SSM, 
     
     2.	[DSMS] Schelde Marine Services B.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder te noemen: DSMS, 
     
     3.	Maritime Logistics B.V., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       verder te noemen: ML, 
       geïntimeerden, 
       gezamenlijk verder te noemen SSM c.s., 
       advocaat: mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 22 mei 2014 tussen NMS c.s. als eiseressen en SSM c.s. als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer C/02/280420/KG ZA 14-245) 
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     2. 	Het geding in hoger beroep 
     Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     - de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende de grieven; 
     - de conclusie van eis in hoger beroep; 
     - een memorie van antwoord met twee producties; 
     - op verzoek van NMS c.s. is op 8 oktober 2014 pleidooi gehouden. Mr. van Leeuwen en mr. J. Pijper, vervangende mr. van der Stelt, hebben een pleitnota overgelegd. 
     Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     Voor de tekst van de vijf grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       In deze zaak gaat het om het volgende. 
       
       
         4.1.1. 
         
           Objective Finance is eigenaresse van het container zeeschip MSC Bali.  
           Conbulk is de manager van Objective Finance met betrekking tot de MSC Bali.  
           NMS is een leverancier van scheepsmotoronderdelen.  
           NMS heeft in oktober 2008 van SSM twee cilindervoeringen gekocht en deze verkocht aan Conbulk ten behoeve van de MSC Bali.  
           DSMS en ML zijn aan SSM c.s. gelieerde ondernemingen. 
           Tussen SSM enerzijds en Objective Finance en Conbulk anderzijds bestaat geen contractuele band. 
         
         
       
       
         4.1.2. 
         
           Eén cilindervoering is in [plaats 1] in de motor van de MSC Bali ingebouwd op 15 oktober 2008. Na vertrek uit [plaats 1] is die motor op de Westerschelde stilgevallen en is het schip aan de grond gelopen, waarbij het ook in aanvaring is gekomen met een ander schip.  
           Nadat het schip door een vijftal sleepboten was losgetrokken, is op 18 oktober 2008 in [plaats 2] de tweede cilindervoering geïnstalleerd. Deze voering is ook na enkele uren gebarsten waarna het schip voor de kust van [kustplaats] voor anker is gegaan. Naar aanleiding hiervan heeft in oktober 2008 tussen NMS en SSM contact plaatsgevonden.  
         
         
       
       
         4.1.3. 
         Objective Finance en/of Conbulk hebben NMS niet betaald voor het plaatsen van de cilindervoeringen. NMS heeft op haar beurt de facturen van SSM voor deze cilindervoeringen van 15 oktober 2008 en 23 oktober 2008 onbetaald gelaten.  
         
       
       
         4.1.4. 
         NMS c.s. hebben tegen SSM c.s. een (bodem)procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De dagvaarding is op 24 februari 2012 uitgebracht. In deze procedure vorderden NMS c.s. onder meer verklaringen voor recht en schadevergoeding (op te maken bij staat) kort gezegd omdat SSM ondeugdelijke cilindervoeringen zou hebben verkocht en geleverd met een onjuist certificaat.  
         
       
       
         4.1.5. 
         Deze rechtbank heeft bij vonnis van 29 januari 2014 de op non-conformiteit gebaseerde vordering van NMS op SSM afgewezen op de grond dat de rechtsvordering is verjaard (artikel 7:23 BW, verjaringstermijn van twee jaar). De op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van NMS c.s. op SSM c.s. zijn afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. NMS c.s. zijn daarbij veroordeeld tot betaling van de proceskosten.  
         
       
       
         4.1.6. 
         In reconventie heeft die rechtbank de tegenvordering van SSM tot betaling van de facturen voor de door haar aan NMS geleverde cilindervoeringen toegewezen. NMS is daarbij veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 70.000,00 (inclusief rente en kosten). NMS c.s. hebben tot op heden niet aan het vonnis voldaan. Over de executie van dit vonnis wordt in Panama geprocedeerd. 
         
       
       
         4.1.7. 
         NMS c.s. hebben tegen het vonnis van 29 januari 2014 bij dit gerechtshof hoger beroep ingesteld. De zaak, geadministreerd onder zaaknummer HD 200.153.899/01, staat op 28 oktober 2014 voor memorie van grieven. 
         
       
       
         4.1.8. 
         De cilindervoeringen zijn in 2010 terugbezorgd aan SSM en in opdracht van SSM opgeslagen. 
         
       
     
     
       4.2. 
       De vorderingen en het verweer 
       
       
         4.2.1. 
         NMS c.s. vorderden in dit geding, dat is aangevangen met de inleidende dagvaarding van 24 april 2014, kort samengevat, SSM c.s. uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen NMS c.s. of een door hen geïnstrueerde expert toegang te verlenen tot de cilindervoeringen en de expert in staat te stellen daar de door hem noodzakelijk of dienstig geachte monsters te nemen, althans zodanige beslissing zal nemen als (de rechtbank en) het hof juist zal achten, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van SSM c.s. in de kosten van dit geding. Met de gevraagde voorziening wensen NMS c.s. in het bodemgeding hun stelling te bewijzen dat de cilindervoeringen gebrekkig zijn. Op SSM rust, volgens NMS c.s., de contractuele verplichting haar medewerking te verlenen. 
         
       
       
         4.2.2. 
         SSM c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van NMS c.s. in de kosten. Op de verweren wordt hierna, zo nodig, teruggekomen. 
         
       
       
         4.2.3. 
         De in eerste aanleg door SSM c.s. tegen Objective Finance ingestelde vordering tot zekerheidstelling ex artikel 224 Rv is in hoger beroep niet meer aan de orde.  
         
       
     
     
       4.3. 
       Het spoedeisend belang 
       
       
         4.3.1. 
         Nu de vorderingen van NMS c.s. betrekking hebben op de bewijslevering in het bodemgeding in hoger beroep (zie punt 5 appeldagvaarding), hebben zij bij die vorderingen voldoende spoedeisend belang. Het staat aan een partij in beginsel vrij dat bewijs bij te brengen zoals haar goeddunkt en zij hoeft een eventuele deskundigenopdracht van de bodemrechter niet af te wachten.  
         
       
       
         4.3.2. 
         Grief 4 keert zich derhalve met recht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 4.4 van het beroepen vonnis waarin is geoordeeld dat dit spoedeisend belang ontbreekt omdat (naar het hof begrijpt: een deskundigenopdracht in) het hoger beroep kan worden afgewacht. 
         
       
       
         4.3.3. 
         De stelling van SSM c.s. als zouden NMS c.s. geen spoedeisend belang (meer) hebben omdat zij sinds oktober 2008 tot oktober 2013 hebben gewacht met het verzoek de cilindervoering te mogen testen, faalt. De enkele omstandigheid dat een eiser lang heeft stilgezeten is op zichzelf genomen ontoereikend om het spoedeisend karakter te verwerpen, HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:AE4553. Het staat een partij bovendien vrij om in hoger beroep (in de bodemprocedure) omissies te herstellen, waartoe dit kort geding kan dienen. 
         
       
       
         4.3.4. 
         Gegrondbevinding van grief 4 brengt evenwel nog niet mee dat de vorderingen toewijsbaar zouden zijn. Daaromtrent wordt hierna overwogen. 
         
       
     
     
       4.4. 
       De rechtsmacht en toepasselijk recht 
       
       
         4.4.1. 
         Reeds gelet op vestigingsplaatsen van NMS c.s. heeft de onderhavige zaak internationale aspecten. Het hof is met de voorzieningenrechter – en kennelijk ook met partijen - van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om van de vorderingen kennis te nemen reeds omdat SSM een Nederlandse vennootschap is. 
         
       
       
         4.4.2. 
         De vordering van NMS c.s. in dit geding is procesrechtelijk van aard. De Nederlandse rechter past, waar het gaat om bewijslevering door deskundigen, het eigen procesrecht toe, derhalve Nederlands recht. 
         
       
     
     
       4.5. 
       Het belang van NMS c.s. bij haar vorderingen 
       
       
         4.5.1. 
         
           SSM c.s. hebben betoogd dat NMS c.s. geen belang hebben bij de gevraagde voorzieningen. Zij voert daartoe aan, kort gezegd, dat de vorderingen (zowel die uit contract als die uit onrechtmatige daad) zijn verjaard. Zij beroept zich op de tekst van artikel 7:23 lid 1 BW en de jurisprudentie dienaangaande, onder andere HR 23 november 2007, NJ 2008/552. 
           De voorzieningenrechter dient zijn oordeel bovendien af te stemmen met het oordeel van de bodemrechter, waartoe zij zich beroept op HR 19 mei 2000, NJ 2001/407. 
         
         
       
       
         4.5.2. 
         NMS c.s. voeren daartegen aan dat voor een vordering uit onrechtmatige daad (in casu productaansprakelijkheid) een langere verjaringstermijn (vijf jaar) geldt, dat zij zich onder meer hebben beroepen op verrekening (artikelen 6:131 lid 1 en 7:23 lid 2 tweede zin BW), en op de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het beroep op verjaring. De grieven 2 en 3 hebben hierop betrekking. 
         
       
       
         4.5.3. 
         
           Naar het oordeel van het hof miskennen deze stellingen en verweren de aard van de gevraagde voorziening. Die voorziening heeft namelijk geen betrekking op de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen, maar op de (voorbereiding op de) bewijslevering in hoger beroep van het bodemgeding.  
           Het hof ziet zich daarmee niet geplaatst voor de vraag hoe in appel op de vorderingen (tot onder meer schadevergoeding) zal worden geoordeeld, maar voor de vraag of de gevraagde voorziening de bewijslevering in zodanige mate kan dienen dat reeds thans toewijzing van de voorziening geboden is. 
         
         
       
       
         4.5.4. 
         
           Het hof neemt daarbij in overweging dat het in dit geding in beginsel niet tot zijn taak behoort vooruit te lopen op de te nemen beslissingen van bewijsrechtelijke, noch van inhoudelijke aard. Wel volgt uit het debat tussen partijen dat niet reeds op voorhand kan worden geoordeeld dat het standpunt van de ene partij zoveel zwaarder weegt dan dat van de ander, dat reeds daaruit toe- of afwijzing van de vorderingen zou moeten volgen.  
           Bovendien moet er voorshands van worden uitgegaan dat niet valt uit te sluiten dat in het bodemgeding een bewijsfase zal volgen.  
           NMS c.s. hebben mitsdien voldoende belang bij hun vordering die er immers toe strekt dit bewijs reeds op voorhand over te leggen en een eventuele verdere bewijslevering voor te zijn. 
         
         
       
       
         4.5.5. 
         De grieven 2 en 3 behoeven geen bespreking. 
         
       
     
     
       4.6. 
       De eigendom van de cilindervoeringen. 
       
       
         4.6.1. 
         NMS c.s. hebben aangevoerd dat Objective Finance eigenaresse is van de cilindervoeringen. NMS heeft de cilindervoeringen aan haar geleverd, waarna die voeringen door natrekking met de MSC Bali, eigendom van Objective Finance, als eigenaresse van de MSC Bali, zijn geworden. Daaraan doet niet af dat de voeringen later weer zijn verwijderd en zijn opgeslagen bij SSM.  Uit dien hoofde zijn MNS c.s. reeds gerechtigd tot inspectie en het nemen van monsters. Grief 1 heeft hierop betrekking. 
         
       
       
         4.6.2. 
         SSM heeft dit standpunt betwist. Zij beroept zich op haar eigendomsvoorbehoud. Zij beroept zich voorts op een opschortingsrecht, inhoudende dat zij niet gehouden kan worden medewerking te verlenen aan een inspectie en monsterneming alvorens haar facturen ter zake van de leveringen van de cilindervoeringen zijn voldaan. 
         
       
       
         4.6.3. 
         
           Naar het oordeel van het hof miskent ook dit debat de aard van de gevraagde voorziening, namelijk het doen uitvoeren van een deskundigenonderzoek naar de cilinder-voeringen, zulks met het oog op de bewijslevering in het hoger beroep in het bodemgeding. 
           Aan dit onderzoek zijn beide partijen op gronden van procesrecht gehouden medewerking te verlenen als de bodemrechter zodanig onderzoek relevant acht, dit ongeacht de eigendomsverhoudingen. Ook het beroep op het opschortingsrecht kan SSM c.s. niet baten. 
         
         
       
       
         4.6.4. 
         Grief 1 behoeft evenmin bespreking. 
         
       
     
     
       4.7. 
       De belangenafweging 
       
       
         4.7.1. 
         Met grief 5 betogen NMS c.s. dat de voorzieningenrechter de belangen onjuist heeft gewogen en de vordering daarom ten onrechte heeft afgewezen.  
         
       
       
         4.7.2. 
         
           Voor zover aan deze grief de opvatting ten grondslag wordt gelegd dat de voorziening moet worden toegewezen wanneer het belang van NMS c.s. bij toewijzing van de voorziening zwaarder weegt dan het belang van SSM c.s. bij afwijzing, faalt ze. 
           Het hof, recht doende in kort geding, kan eerst toekomen aan een belangenafweging indien in voldoende mate komt vast te staan dat de gevraagde toegang van een deskundige en – zakelijk weergegeven - machtiging van die deskundige tot het uitvoeren van onderzoekshandelingen ter zake dienend kan bijdragen aan de beoordeling in de bodemprocedure, ook die ter zake van de bewijslevering (vgl. rov. 4.5.3). Bij een positieve beantwoording kan dan in de belangenafweging eventueel aan de orde komen of belangen van SSM c.s. aan toewijzing in de weg staan. 
         
         
       
       
         4.7.3. 
         In dit verband is mede van belang in aanmerking te nemen dat een deskundigen-bericht niet alleen de belangen van één der partijen dient, maar er mede toe strekt, en er zelfs in hoge mate toe dient, om de rechter voor te lichten. De rechter moet daarom vertrouwen kunnen stellen in de deskundige(n). Het advies van de deskundige is immers gebaseerd op zijn kennis, ervaring en intuïtie, die de rechter ontbeert, althans in onvoldoende mate bezit op het punt van het uit te voeren onderzoek. Voor deze voorlichting is derhalve van groot belang dat die geschiedt door een onafhankelijk deskundige (een deskundigen over wiens persoon partijen het eens zijn of die door de rechter wordt benoemd), onder het toeziend oog van beide partijen (die de deskundige tijdens onderzoek kritische vragen moeten kunnen stellen), dat die voorlichting betrekking heeft op alle door de rechter (en de wederpartij) relevant geachte vragen (en niet op een selectie van vragen die één der partijen relevant acht) en dat die voorlichting de belangen van alle partijen recht doet (dus zowel van de partij die bewijs moet leveren als die welke tegenbewijs kan leveren). 
         
       
       
         4.7.4. 
         Naar het oordeel van het hof kunnen de door NMS c.s. verlangde voorzieningen in onvoldoende mate bijdragen aan een vanuit processueel oogpunt deugdelijke voorlichting van de appelrechter in de bodemprocedure. Het onderzoek zal, naar verwachting, een betwisting van SSM c.s. kunnen uitlokken en daarmee samenhangend mogelijk nadere deskundigenonderzoeken. Bovendien bieden de verlangde voorzieningen geen zekerheid dat bij het onderzoek ook mogelijke weren van SSM c.s. zullen worden betrokken, zoals bijvoorbeeld haar standpunt inzake de deugdelijkheid van uitvoering van de werkzaamheden bij installatie van de cilindervoeringen. De onafhankelijkheid van de deskundige komt onnodige onder druk te staan door tegenwerpingen van de zijde van SSM c.s. en vragen van de zijde van SSM c.s. worden niet, althans niet aanstonds beantwoord, waarmee het recht op tegenbewijs onder druk komt te staan. Ten slotte merkt het hof op dat de appelrechter in het bodemgeding ook geen regie kan voeren, bijvoorbeeld door vooraf de door het hof relevant geachte vragen aan de deskundige te stellen. Dat SSM c.s. een eigen onderzoek kan doen neemt niet weg dat er een debat kan gaan ontstaan over uiteenlopende conclusies van de (partij)deskundigen. Dit komt een efficiënte procesvoering niet ten goede. 
         
       
       
         4.7.5. 
         In dit verband is mede van belang dat de wet voorziet in de mogelijkheid van een voorlopig deskundigenbericht, in welke procedure voor een groot deel tegemoet wordt gekomen aan de bezwaren die gelden bij inschakeling van een niet door de rechter benoemde deskundige. Het had op de weg van NMS c.s. die weg (eerst) te beproeven. Een (afdoende) verklaring om deze weg niet te bewandelen is door NMS c.s. niet gegeven. 
         
       
       
         4.7.6. 
         Het hof is van oordeel dat de verlangde voorzieningen het beoogde doel (een objectieve voorlichting ter vaststelling van alle relevante feiten van technische aard door de appelrechter) ontoereikend kan dienen, mogelijk een behoorlijke afdoening van de bewijsfase kan belemmeren, en bovendien kan leiden tot een onredelijke vertraging van de bodemprocedure, waartegen de rechter dient te waken. De vorderingen worden afgewezen.  
         
       
     
     
       4.8. 
       
         De beslissing van de voorzieningenrechter dient derhalve te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden. 
         NMS c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten (drie punten tariefgroep II). 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       veroordeelt NMS c.s. - hoofdelijk - in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van SSM c.s. gevallen tot op heden begroot op € 704,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, R.J.M. Cremers en J.M.H. Evers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.