ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:2003

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:2003 Gerechtshof Amsterdam , 27-05-2014 / 200135.459-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-05-27

Zaaknummer: 200135.459-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2003

---

Arbeidsrecht. In hoger beroep wordt alsnog de loonvordering afgewezen van de uren waarvan niet aannemelijk is geworden dat de geïntimeerde niet kon werken. Voorts wordt alsnog geoordeeld dat de kans dat in de bodemprocedure het ontslag op staande voet wegens werkweigering stand houdt, niet zo gering is dat de geïntimeerde terecht aanspreek maakt op loonvordering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			:200.135.459/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 			:2196946 KG  EXPL 13-50  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014 (bij vervroeging) 
       
     
     
     
       
          in zake 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [Y] B.V. , 
       gevestigd te Zwaagdijk-Oost, gemeente[gemeente], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         ,                                                                    
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B. Coskun te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna[appellante] en[geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 4 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, Sectie Kanton, locatie Hoorn, van 21 augustus 2013, (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen[geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord.  
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van[geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van[geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis  onder 2 tot en met 11 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof daarvan uitgaat.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       
       a.[geïntimeerde] is op 6 september 2004 bij [appellante] in dienst getreden als productiemedewerker, zijn loon bedroeg laatstelijk € 1.472,96 per vier weken. 
       
       b. In april 2013 heeft[geïntimeerde] zich ziek gemeld. 
       
       c. Op 18 april 2013 heeft[geïntimeerde] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd omtrent zijn arbeids(on)geschiktheid. 
       
       d. Bij brief van 19 april 2013 heeft de bedrijfsarts verbonden aan Arbodienst Medi-Ma [appellante] meegedeeld dat hij die dag telefonisch overleg heeft gevoerd met[geïntimeerde] die zich wegens acute gezondheidsklachten tijdelijk niet in staat voelde zijn werk te verrichten, dat was afgesproken dat[geïntimeerde] op 22 april 2013 weer aan het werk zou gaan en dat[geïntimeerde] op 23 april 2013 verwacht werd op het spreekuur in Purmerend als werkhervatting niet haalbaar zou zijn. 
       
       e. Op 22 april 2013 is[geïntimeerde] niet aan het werk gegaan. Volgens een schriftelijke melding van de bedrijfsarts aan [appellante] heeft de echtgenote van[geïntimeerde] telefonisch laten weten dat hij op 19 april 2013 bij de huisarts is geweest die twee weken rust heeft geadviseerd en dat de bedrijfsarts de huisarts kon bellen voor verdere informatie. Voorts meldde de bedrijfsarts dat de echtgenote van[geïntimeerde] tijdens het telefoongesprek heeft gezegd “ ..dat ze niet 30 km gaan rijden om alleen te horen dat haar man aan het werk moet. Ze komen dus morgen niet op het spreekuur!” 
       
       f. Naar aanleiding van de mededelingen van[A] echtgenote heeft [appellante] hem bij brief op 23 april 2013 bezorgde briefmeegedeeld dat hij uit hoofde van het ziekteverzuimprotocol verplicht is aan de controlevoorschriften te voldoen en dat hij op 23 april 2013 diende te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts.[geïntimeerde] werd bij deze brief uitgenodigd voor een gesprek op 24 april 2013 met mevrouw[B], P&O adviseur en de heer [C], Operationeel Manager. Hem werd geadviseerd zijn partner mee te nemen. 
       
       g. Op 24 april 2013 heeft het gesprek tussen genoemde personen plaatsgevonden. Dezelfde dag heeft [appellante] de inhoud van het gesprek bevestigd.[geïntimeerde] is onder meer meegedeeld dat hij zich niet had gehouden aan de regels ter zake van verzuim door niet op 23 april 2013 bij de bedrijfsarts te verschijnen en dat daarom met ingang van deze datum de loonbetaling werd opgeschort totdat hij weer aan zijn verplichtingen zou voldoen. Daarbij werd[geïntimeerde] onder meer de mogelijkheid geboden naar de bedrijfsarts te gaan zodat deze kon beoordelen of[geïntimeerde] arbeidsongeschikt was. 
       
       h.[geïntimeerde] heeft zich op 26 april 2013 alsnog bij de bedrijfsarts gemeld. Deze was van oordeel dat er geen redenen waren waarom[geïntimeerde] niet zou mogen of kunnen werken. De bedrijfsarts bleef bij zijn oordeel dat[geïntimeerde] op 22 april 2013 in staat was tot het verrichten van zijn eigen werk. 
       
       i. Bij brief van 26 april 2013 heeft [appellante][geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat zij van de bedrijfsarts had gehoord dat in het gesprek van 26 april 2013 geen gezichtspunten naar voren waren gekomen die erop zouden wijzen dat[geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet zou kunnen verrichten. [appellante] schreef verder dat zij altijd het advies van het UWV opvolgt en dat zij, als het UWV tevens van mening zou zijn dat[geïntimeerde] volledig geschikt is voor zijn eigen werkzaamheden, zij het door hem niet hervatten van zijn werkzaamheden als werkweigering zou zien. 
       
       j. Bij brief van 31 mei 2013 heeft de bedrijfsarts [appellante] bericht dat hij die week informatie uit de behandelende sector had ontvangen die geen nieuwe gezichtspunten bevatte, zodat zijn mening over de belastbaarheid van[geïntimeerde] ongewijzigd bleef. 
       
       k. Naar aanleiding van het verzoek van[geïntimeerde] om een second opinion heeft het UWV hem bij brief van 4 juli 2013meegedeeld dat “..ons oordeel is dat u uw eigen werk op 22 april 2013 inderdaad niet volledig kon doen.”  
       
       l. De bedrijfsarts heeft [appellante] bij brief van 11 juli 2013laten weten dat hij de uitslag van het deskundigenoordeel met[geïntimeerde] en zijn partner had besproken en dat was afgesproken dat[geïntimeerde] met ingang van 15 juli 2013 zijn eigen werk gedurende vier uur per dag exclusief pauzes zou gaan verrichten. 
       
       m. Op 12 juli 2013 heeft [appellante][geïntimeerde] een brief gezonden naar aanleiding van een telefoongesprek dat P&O adviseur[B], die contact zocht om met[geïntimeerde] te spreken over het deskundigenoordeel, op 11 juli 2013 met diens partner had gevoerd.[B] heeft gezegd dat zij verwachtte dat[geïntimeerde] de maandag daarop, 15 juli 2013 dus, zijn eigen werkzaamheden voor vier uur per dag exclusief pauzes, zou gaan verrichten. Niettegenstaande de toezegging van de partner van[geïntimeerde] dat zij dezelfde dag, na dit met[geïntimeerde] te hebben besproken, zou terugbellen is dit niet gebeurd. De volgende dag heeft [appellante] herhaaldelijk tevergeefs telefonisch contact gezocht met[geïntimeerde], aldus nog steeds de brief die eindigde met de mededeling dat[geïntimeerde] op 15 juli 2013 om 9.00 uur voor een gesprek werd verwacht om de ontstane situatie te bespreken en dat hij aansluitend daarop zijn eigen werkzaamheden gedurende vier uur per dag, exclusief 30 minuten pauze, zou kunnen gaan verrichten. 
       
       n. Bij e-mail van 14 juli 2013 aan [appellante] heeft[geïntimeerde] het standpunt ingenomen dat hij in het geheel niet in staat is zijn werk te verrichten en aanspraak gemaakt op betaling van zijn loon vanaf 22 april 2013.  
       
       o. Volgens een brief van 15 juli 2013van [appellante] aan[geïntimeerde] hebben partijen die dag gesproken, maar is het gesprek wegens intimiderend gedrag van de nicht van[geïntimeerde] die evenals zijn echtgenote daarbij aanwezig was door[B] na vijf minuten beëindigd. Bij deze brief is[geïntimeerde] gesommeerd zijn werk gedurende vier uur per dag exclusief 30 minuten pauze ‘per omgaand’ te hervatten. 
       
       p. Bij brief van 17 juli 2013 heeft de gemachtigde van [appellante] zich tot[geïntimeerde] gewend, meegedeeld dat[geïntimeerde] niet aan zijn verplichting tot re-integratie voldeed zodat [appellante] gerechtigd was de loonbetaling te staken voor het deel dat hij zou kunnen werken, te weten vier uur per dag, en dat als[geïntimeerde] zou volharden in zijn weigering aan bedoelde verplichtingen te voldoen arbeidsrechtelijke sancties zouden volgen, waarbij een eventuele ontslagprocedure niet zou zijn uitgesloten.  
       
       q. Op 18 juli 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de bedrijfsarts, Operational Manager [C],[B] en[geïntimeerde]. Volgens de bevestigingsbrief van de gemachtigde van [appellante] van 19 juli 2013 is afgesproken dat[geïntimeerde] de volgende dag voor vier uur zijn werkzaamheden zou hervatten. 
       
       r. Op 19 juli 2013 heeft[geïntimeerde] enige tijd zijn werkzaamheden hervat en zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft contact met[geïntimeerde]  opgenomen en hem gezegd dat hij maandag 22 juli 2013 weer voor vier uur moest hervatten. Die dag heeft[geïntimeerde] minder dan vier uur gewerkt en is vervolgens naar huis gegaan. 
       
       s. Bij brief van 22 juli 2013 heeft [appellante][geïntimeerde] op staande voet ontslagen op de grond dat hij ondanks herhaaldelijk verzoeken en na diverse sommaties geen gevolg heeft gegeven aan de voor hem geldende re-integratieverplichtingen. 
       
       t. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 augustus 2013 heeft[geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. 
       
       u. Naar aanleiding van [appellante] verzoek om een deskundigenoordeel heeft het UWV bij brief van 5 september 2013 meegedeeld dat[geïntimeerde] niet in staat is om het eigen werk gedurende vier uur per dag te verrichten,. Volgens de bijgevoegde rapportage heeft het oordeel betrekking op het tijdvak vanaf 22 april 2013.[geïntimeerde] 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de periode 22 april 2013 tot en met 29 juli 2013, ten bedrage van € 5.169,36 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van vijftig procent en de wettelijke rente  en voorts het brutoloon van € 1.472,96 per periode van vier weken tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot twintig procent en [appellante] in de kosten veroordeeld Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. 
       
     
     
       3.3 
       Het hof zal de grieven bespreken aan de hand van de volgende tijdvakken. 
       
       
         
           de periode 22 april 2013 tot 26 april 2013 
         
       
       
     
     
       3.5 
       Tegen de toewijzing van de loonvordering over dit tijdvak heeft [appellante] geen daarop toegesneden grief aangevoerd, zodat het vonnis in zoverre in hoger beroep  niet ter beoordeling staat. 
       
       
         
           de periode 26 april 2013 tot 22 juli 2013 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         Hierop hebben de grieven 1, 2, 4 en 5 betrekking. Volgens de toelichting op de beide laatste grieven heeft[geïntimeerde] zijn recht op loonbetaling over deze periode verloren op grond van (het hof leest in verband met de verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin het om deze wetsbepaling ging:) art. 7:629 lid 3 
          sub c BW. Aldaar is, voor zover van belang, bepaald dat de werknemer ingeval van ziekte geen recht heeft op loon gedurende de tijd welke hij, hoewel daartoe in staat, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW niet verricht. Volgens [appellante] moet in dit verband onder ‘passende arbeid’ worden verstaan het eigen werk dat[geïntimeerde] naar het oordeel van de bedrijfsarts gedurende vier uur per dag kon doen. 
       
       
     
     
       3.7 
       Het hof overweegt als volgt. Hoewel [appellante] spreekt over ‘passende arbeid’, bedoelt zij kennelijk dat[geïntimeerde] gelet op zijn beperkingen in staat was tot het gedurende vier uur per dag verrichten van zijn eigen werk. Aldus verstaan moet binnen de beperkte mogelijkheden van dit kort geding voor zover het betreft de loonvordering over de periode tot 22 juli 2013, de datum waarop[geïntimeerde] op staande voet werd ontslagen, worden onderzocht of hij in het geheel niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten, zoals[geïntimeerde] aannemelijk dient te maken, of dat hij dit gedurende vier uur per dag wel kon, het standpunt van [appellante]. Hierbij moet het oordeel van de bedrijfsarts worden afgewogen tegen de deskundigenoordelen van het UWV van 4 juli 2013 respectievelijk 5 september 2013. Het eerstbedoelde deskundigenoordeel houdt in dat[geïntimeerde] zijn eigen werk “niet volledig kon doen”. Dit ondersteunt het oordeel van de bedrijfsarts tot op zekere hoogte, al blijkt uit de rapportage van de deskundige niet in welke mate[geïntimeerde] in staat was zijn werk te doen. Volgens het latere deskundigenoordeel was[geïntimeerde] na 22 april 2013 niet in staat om gedurende vier uur zijn werkzaamheden te verrichten. [appellante] heeft de juistheid van dit oordeel in de memorie van grieven onder 36 echter gemotiveerd betwist. In de eerste plaats heeft zij daartoe aangevoerd dat de deskundige geheel voorbij is gegaan aan het oordeel van de eerdere deskundige voor zover deze in zijn rapportage heeft vastgelegd dat hij geen functieafwijkingen heeft gevonden. Kennelijk, aldus [appellante], heeft de deskundige van dat oordeel geen kennis genomen, dan wel dit oordeel niet in zijn overwegingen betrokken. In de tweede plaats heeft [appellante] concreet uiteengezet in welk opzicht volgens haar het werkplekonderzoek van arbeidsdeskundige Tol onjuistheden bevat zodat de door verzekeringsarts [D] gerapporteerde beperkingen niet zijn onderbouwd.[geïntimeerde], op wiens weg dat lag, is op een en ander in de memorie van antwoord niet ingegaan, laat staan dat hij deze stellingen van [appellante] voldoende gemotiveerd heeft weersproken. In het licht hiervan en in aanmerking genomen dat de bedrijfsarts zijn mening mede heeft doen steunen op informatie die hij bij de behandelend arts heeft ingewonnen komt het hof tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat[geïntimeerde] in het geheel niet in staat was tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Daarmee komt alsnog de grond ontvallen aan de loonvordering voor zover deze betrekking heeft op de arbeidsuren waarvan niet aannemelijk is geworden dat[geïntimeerde] niet kon werken. De grieven slagen gedeeltelijk. 
       
     
     
       3.8 
       Met betrekking tot de loonvordering ter zake van de uren gedurende welke[geïntimeerde] ook volgens [appellante] op medische gronden niet kon werken wordt het volgende overwogen. Als [appellante] in beginsel de loonbetaling had mogen staken wegens het door[geïntimeerde] niet meewerken aan re-integratie zou het verval van de aanspraak op loon volgens bestendige rechtspraak van dit hof alleen betrekking kunnen hebben op de uren in geschil. Het hof is ermee bekend dat de kantonrechter in Utrecht bij vonnis van 18 december 2013 (ECLI:NL:RBMNE2013:7614) hierover prejudiciële vragen heeft gesteld aan de Hoge Raad, maar ziet daarin geen aanleiding thans anders te oordelen.. De slotsom moet zijn dat[geïntimeerde] over de periode 26 april 2013 tot 22 juli 2013 recht heeft op loon over vier uur per dag. 
       
       
         
           de periode vanaf 22 juli 2013 
         
       
       
     
     
       3.9 
       De grieven 6 en 7 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het door [appellante] aan[geïntimeerde] op 22 juli 2003 op staande voet gegeven ontslag een te zware sanctie is en daarom nietig, zodat de arbeidsovereenkomst sedertdien voortduurt. 
       
     
     
       3.10 
       Uit hetgeen het hof met betrekking tot het tijdvak 22 april 2003 tot 22 juli 2003 heeft overwogen vloeit voort dat ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat[geïntimeerde], hoewel daartoe in staat, in weerwil van sommaties van [appellante] nalatig is gebleven zijn arbeid gedurende vier uur per dag te verrichten. In dat geval kon van [appellante], gezien de omstandigheden van het geval dan niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met[geïntimeerde] te laten voortduren.[geïntimeerde] heeft geen omstandigheden gesteld die maken dat daarover anders zou moeten worden geoordeeld. Dat brengt met zich dat de kans dat [appellante] erin zal slagen in een bodemprocedure te bewijzen dat[geïntimeerde] om een dringende reden is ontslagen niet zo gering is, dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in die procedure tot het oordeel zal komen dat[geïntimeerde] terecht aanspraak maakt op betaling van loon. De grieven slagen. 
       
     
     
       3.11 
       Grief 3 waarmee [appellante] opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat het door[geïntimeerde] uitbrengen van de dagvaarding en het ontslag op staande voet op dezelfde dag slaagt. Dat was inderdaad niet het geval, de dagvaarding is twee dagen later, op 24 juli 2003 betekend. De grief mist overigens belang. 
       
     
     
       3.12 
       Grief 8 richt zich tegen toewijzing van de wettelijke verhoging, al heeft de kantonrechter deze gematigd tot twintig procent. Over het achterstallige loon is in beginsel de maximale wettelijke verhoging toewijsbaar. [appellante] heeft het hof - subsidiair - verzocht om een verdergaande matiging dan de kantonrechter heeft toegepast. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het door[geïntimeerde] op 18 april 2003 gevraagde deskundigenoordeel pas op 4 juli 2003 is gegeven doordat[geïntimeerde] te laat stukken heeft aangeleverd. Dit kan [appellante] niet baten, reeds omdat dit deskundigenoordeel geen invloed heeft gehad op de loonbetaling door [appellante]. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot twintig procent. De grief faalt. 
       
     
     
       3.14 
       Met grief 9 voert [appellante] aan dat de kantonrechter haar ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zal het hof de kosten van beide instanties compenseren. De grief is dus tevergeefs voorgedragen.             
       
     
     
       3.15 
       De grieven 1 tot en met 7 slagen (gedeeltelijk), de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd behalve voor zover daarbij het loon over de periode 22 april 2003 tot 26 april 2003 op basis van een brutoloon van € 1.472,96 per vier weken, met de wettelijke verhoging daarover van twintig procent en de wettelijke rente zijn toegewezen. Over de periode daarna zal het achterstallige loon worden toegewezen op basis van een werkdag van vier uur tot 22 juli 2002 met de wettelijke verhoging daarover en de wettelijke rente. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. De proceskosten zullen in beide instanties worden gecompenseerd nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van het loon aan[geïntimeerde] over de periode 22 april 2003 tot 26 april 2003 op basis van een brutoloon van € 1.472,96 per vier weken, de wettelijke verhoging daarover van twintig procent en de wettelijke rente vanaf de vervaldag  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] tot betaling van het loon aan[geïntimeerde] over de periode 26 april 2003 tot 22 juli 2003 over vier uur per dag op basis van een brutoloon van € 1.472,96 per vier weken, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover van twintig procent en de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf de vervaldag, 
     
     
     
       verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen in beide instanties de eigen kosten dragen, 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, L.A.J. Dun en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.