ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:1931

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:1931 Rechtbank Rotterdam , 14-03-2017 / 5548819

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-03-14

Zaaknummer: 5548819

Proceduretype: Beschikking

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:1931

---

Onregelmatige opzegging arbeidsovereenkomst. Beroep werkgever op Overbruggingsregeling transitievergoeding.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       zaaknummer: 5548819 VZ VERZ 16-22841 
     
     
     
       uitspraak: 8 februari 2017 
     
     
     
       
         beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [plaatsnaam] , 
       verzoeker, 
       gemachtigde: mr. M. Jansen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht 
       
       
         TBS-GROUP GMBH, 
       
       statutair gevestigd te Seevetal, Duitsland,  
       verweerster,  
       gemachtigde: mr. M.L. Egeter. 
     
     
     
       Partijen worden hierna nader aangeduid als respectievelijk “ [verzoeker] ” en “TBS”.  
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:  
       
         
           het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 28 november 2016, met bijlagen; 
         
         
           het verweerschrift, binnengekomen ter griffie op 11 januari 2017, met bijlagen; 
         
         
           de ten behoeve van de mondelinge behandeling nader overgelegde producties aan de zijde van [verzoeker] ; 
         
         
           de brief van de gemachtigde van TBS van 26 januari 2017, met bijlagen; 
         
         
           de brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 2 februari 2017.  
         
       
       
     
     
       1.2 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 januari 2017. Ter zitting is [verzoeker] verschenen, bijgestaan door de gemachtigden mr. M. Jansen en mr. G. Hensen.  
         Namens TBS zijn verschenen dhr. [S.] en dhr. [V.] , bijgestaan door de gemachtigde mr. M.L. Egeter. Beide partijen hebben hun standpunten (nader) toegelicht, mr. Jansen aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de processtukken zijn toegevoegd. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden.  
       
       
     
     
       1.3 
       De beschikking is bepaald op heden.  
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     In de onderhavige procedure zal worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.  
     
     
       2.1 
       
        [verzoeker] is op 1 juli 1997 in dienst getreden bij (een van de rechtsvoorgangster van) TBS in de functie van werkplaatsmedewerker.  
       
     
     
       2.2 
       Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedraagt € 3.256,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.  
       
     
     
       2.3 
       
         In de door partijen getekende arbeidsovereenkomst, opgemaakt op 30 juni 1997, is onder artikel 5 het volgende opgenomen:  
         “De gratificatie welke wordt uitgekeerd per 30 november is gelijk aan 1 maandsalaris, naar rato van de diensttijd per kalenderjaar. In geval van beeindiging van de arbeidsovereenkomst wordt de gratificatie op het tijdstip van de beeindiging uitgekeerd en berekend naar het laatst genoten maandsalaris”.  
       
       
     
     
       2.4 
       
        [verzoeker] heeft per brief van 20 augustus 2002 zijn dienstverband opgezegd per 1 oktober 2002, wegens emigratie naar Duitsland. In of omstreeks september 2002 is [verzoeker] weer bij TBS in dienst getreden.  
       
     
     
       2.5 
       In december 2012 heeft TBS aan [verzoeker] een bedrag van € 1.200,00 bruto aan gratificatie uitbetaald.  
       
     
     
       2.6 
       TBS heeft op 5 juli 2016 bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische redenen, te weten een (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging. Voorts heeft TBS bij het UWV verzocht om een zogenaamde verklaring Overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers (hierna: Overbruggingsregeling).  
       
     
     
       2.7 
       Het UWV heeft aan TBS op 9 augustus 2016 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Daarnaast is door het UWV aan TBS een verklaring Overbruggingsregeling afgegeven, als gevolg waarvan de periode dat [verzoeker] in dienst was vóór 1 mei 2013 niet hoeft te worden meegeteld voor de berekening van de transitievergoeding.  
       
     
     
       2.8 
       TBS heeft per brief van 16 augustus 2016 de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 20 september 2016, met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en met aftrek van de duur van de behandeling van de aanvraag van de ontslagvergunning. TBS heeft zich voorts aan [verzoeker] medegedeeld dat de transitievergoeding € 3.516,48 bruto bedraagt.  
       
     
     
       2.9 
       
         Bij brief van 25 augustus 2016 heeft (de vorige gemachtigde van) [verzoeker] TBS (onder meer) gesommeerd de beëindigingsdatum naar 1 december 2016 aan te passen, en over te gaan tot uitbetaling van de gratificaties over de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015. [verzoeker] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat TBS ten onrechte een beroep heeft gedaan op de Overbruggingsregeling en dat TBS aan hem een transitievergoeding ter hoogte van  
         € 29.671,20 verschuldigd is.  
       
       
     
     
       2.10 
       
         De brief van 6 september 2016 van TBS aan [verzoeker] luidt - voor zover van belang - als volgt: 
         (…) De datum van beëindiging van het dienstverband is inderdaad niet correct. Het dienstverband dient te worden opgezegd tegen het einde van de kalendermaand. Ik verzoek je niet de genoemde datum van 20 september 2016 te lezen maar de einddatum arbeidscontract 30 september 2016. Aansluitend kunt u per 01 oktober 2016 een WW-uitkering aanvragen zodat de inkomstenachteruitgang te overzien is” (…)  
       
       
     
     
       2.11 
       
         De brief van (de vorige gemachtigde van) [verzoeker] van 14 september 2016 aan TBS luidt - zover van belang - als volgt:  
         (…) “U heeft de einddatum aangepast naar 1 oktober 2016. Ik heb u eerder toegelicht dat dit 1 december 2016 behoort te zijn. U stelt dat er sprake is geweest van een nieuw dienstverband sinds 2008. Dit is onjuist. U heeft in alle opzichten verzuimd dit te onderbouwen en bewijs aan te leveren dat cliënt rechtsgeldig uit dienst is getreden bij TBS Marland Service B.V. en vervolgens opnieuw in dienst is getreden bij TBS Service Centrum Rotterdam. Dit is namelijk ook niet het geval geweest. (…) 
       
       
       
         Op basis van de Nederlandse wetgeving bent u dan gehouden de dienstjaren van TBS Marland Service B.V. mee te nemen. U moet dan ook uitgaan van de datum 1 juli 1997. Derhalve dient de einddatum te liggen op 1  
         december 2016. U bent hier klaarblijkelijk niet toe bereid waardoor ik namens cliënt de Nederlandse rechter zal vragen zich hierover uit te spreken. Er zal daarbij niet langer aanspraak gemaakt worden op de einddatum van 1 december 2016, maar cliënt zal een gefixeerde schadevergoeding vorderen vanwege onregelmatige opzegging van zijn dienstverband. Dit betekent dat u tot 1 oktober 2016 salaris dient te betalen. Ik verzoek u vriendelijk  
         daarnaast een schadevergoeding beschikbaar te stellen voor het feit dat cliënt over oktober en november nog geen WW-uitkering zal ontvangen. Voor het geval u hiertoe niet bereid bent, zal ik een gefixeerde schadevergoeding voor de maanden oktober en november 2016 vorderen bij de Nederlandse rechter” (…) 
       
       
     
     
       2.12 
       TBS heeft tot 1 oktober 2016 aan [verzoeker] het loon betaald. Daarnaast heeft TBS op 4 oktober 2016 aan [verzoeker] een bedrag van € 1.926,33 aan transitievergoeding betaald.  
       
     
     
       2.13 
       TBS is met ingang van 5 oktober 2015 opgehouden te bestaan.   
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
       3.1 
       
        [verzoeker] heeft verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TBS te veroordelen tot betaling aan hem van een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van € 6.512,12 bruto, de gratificaties over de jaren 2012 tot en met 2015 en (11/12e) over 2016, alsmede de transitievergoeding ten bedrage van € 27.742,67, een en ander te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten, wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van TBS in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.  
       
     
     
       3.2 
       
         Tegen de achtergrond van de onder 2. weergegeven vaststaande feiten heeft [verzoeker]  
         ter onderbouwing van zijn verzoek - kort en zakelijk weergegeven - het volgende naar  
         voren gebracht.  
         Aangezien [verzoeker] sinds 1 juli 1997 onafgebroken in dienst is geweest bij TBS en haar rechtsvoorgangers bedraagt de door TBS in acht te nemen opzegtermijn vier maanden.  
         Nu TBS bij brief van 6 september 2016 de arbeidsovereenkomst met ingang van 30 september 2016 heeft beëindigd, heeft TBS niet de in acht te nemen opzegtermijn van  
         vier maanden in acht genomen. TBS is dan ook een vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan [verzoeker] verschuldigd van totaal € 6.512,00 bruto .  Nu [verzoeker] uitdrukkelijk de gefixeerde schadevergoeding vordert over de maanden oktober 2016 en november 2016 en uitdrukkelijk akkoord is gegaan met de (gewijzigde) einddatum van 1 oktober 2016 heeft [verzoeker] het verzoek tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:686a lid 4 sub a BW tijdig ingediend  
       
       
     
     
       3.3 
       Op grond van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is TBS daarnaast aan [verzoeker] een jaarlijkse gratificatie verschuldigd gelijk aan één bruto maandsalaris. [verzoeker] is nimmer met TBS overeengekomen dat de gratificatie alleen zou worden uitbetaald indien TBS winst zou maken. TBS heeft nagelaten de gratificaties over de jaren 2012 tot en met 2016 (gedeeltelijk) aan [verzoeker] uit te betalen. Voor zover [verzoeker] niet op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een gratificatie, heeft hij dat wel vanwege het feit dat  inmiddels sprake is van een verworven recht. [verzoeker] heeft, met uitzondering van het jaar 2006 over de jaren 2002 tot 2012 jaarlijks een gratificatie ontvangen en TBS heeft daarbij nimmer een voorbehoud gemaakt. [verzoeker] stelt voorts dat er nimmer feitelijk en juridisch een onderbreking van zijn dienstverband heeft plaatsgevonden, omdat hij na zijn opzegging in augustus 2002 slechts vrije dagen heeft opgenomen en hij voor 1 oktober r 2002 weer aan het werk is gegaan op basis van de arbeidsovereenkomst van 30 juni 1997.  
       
     
     
       3.4 
       
         
          [verzoeker] stelt voorts dat TBS ten onrechte een beroep heeft gedaan op de Overbruggingsregeling. De door TBS in het geding gebracht financiële stukken hebben enkel betrekking op de vestiging in Rotterdam. Voor een geslaagd beroep op de Overbruggingsregeling dienen onder meer de financiële resultaten van de gehele entiteit TBS te worden meegenomen en negatief te zijn. De transitievergoeding dient dan ook  
         € 29.671,20 te bedragen.  
       
       
     
     
       3.5 
       Het verweer van TBS strekt tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek van [verzoeker] , dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten. 
       
     
     
       3.6 
       
         Daartoe heeft TBS - kort en zakelijk weergeven - het volgende aangevoerd. 
         Er is geen sprake van een onafgebroken dienstverband sinds 1997, in die zin dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is voortgezet op basis van dezelfde schriftelijke arbeidsvoorwaarden, een en ander zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 30 juni 1997. Nadat [verzoeker] in 2002 zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd is hij weer bij TBS in dienst getreden op basis van een mondelinge overeenkomst tussen hem en [S.]. Daarmee bestond geen contractueel recht meer op een gratificatie.  
       
       
     
     
       3.7 
       
         TBS erkent dat de opzegtermijn vier maanden bedraagt en dat zij ten onrechte heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. TBS heeft de omissie van de onjuiste aanzegdatum willen herstellen door middel van haar brief van 6 september 2016, in die zin dat voor de einddatum moest worden gelezen 1 oktober 2016.   
         De opzegging van TBS is een eenzijdige rechtshandeling, waarop zij niet met uitdrukkelijke toestemming van [verzoeker] kan terugkomen. TBS heeft weliswaar het loon tot 1 oktober 2016 doorbetaald, maar formeel juridisch was de arbeidsovereenkomst reeds op 20 september 2016 geëindigd, zodat het loon over de periode 20 september 2016 tot 1 oktober 2016 is betaald als schadevergoeding. Nu de arbeidsovereenkomst reeds is geëindigd op 20 september 2016, is het verzoekschrift van 28 november 2016 niet binnen de in artikel 7:686a lid a sub a BW genoemde termijn ingediend en dient [verzoeker] niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van dit onderdeel van zijn verzoek. 
       
       
     
     
       3.8 
       TBS stelt voorts dat zij voor het verzoek tot afgifte van de verklaring bij het UWV geen onjuiste financiële voorstelling van zaken heeft gegeven. Aan TBS is de laatste jaren geen huur voor het bedrijfspand doorbelast en daarnaast is uit eigen middelen € 45.000,00 in het bedrijf gestoken. Het UWV heeft terecht de verklaring afgegeven en TBS heeft hiervan terecht gebruik gemaakt. [verzoeker] heeft geen recht op een hogere transitievergoeding, dan dat hij reeds heeft ontvangen.  
       
     
     
       3.9 
       De overige stellingen van partijen worden - voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang - bij de beoordeling betrokken.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         einde arbeidsovereenkomst en onregelmatige opzegging 
       
     
     
       4.1 
       
         
          [verzoeker] maakt allereerst aanspraak op een schadevergoeding wegens onregelmatig opzegging van twee maandsalarissen tot een bedrag van totaal € 6.512,00 bruto. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 10 BW aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Vaststaat dat TBS op 16 augustus 2016  
         de arbeidsovereenkomst in eerste instantie heeft opgezegd tegen 20 september 2016, waarna zij vervolgens op 6 september 2016 de einddatum heeft gewijzigd in 1 oktober 2016.  
         Nu tussen partijen niet langer in geschil is dat de ingevolge artikel 7:672 lid sub d BW door TBS in acht te nemen opzegtermijn vier maanden bedraagt, had de arbeidsovereenkomst door TBS, rekening houdend met de aftrek van de duur van behandeling van de ontslagvergunning, op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 5 BW eerst tegen 1 december 2016 kunnen worden opgezegd. TBS heeft daarmee onregelmatig opgezegd en is jegens [verzoeker] schadeplichtig geworden. 
       
       
     
     
       4.2 
       
         Ingevolge artikel 7:686 a lid 4 sub a vervalt de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen, indien het een verzoek op grond van artikel 7:672 lid 10 betreft, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.  
         Ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt overwogen dat opzegging een eenzijdige rechtshandeling is, die een duidelijke en ondubbelzinnige op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte wilsverklaring vereist. TBS kan als werkgever, een en ander zoals zij in principe terecht stelt, niet zonder uitdrukkelijke toestemming van [verzoeker] terugkomen op de eerste opzegging. De kantonrechter volgt TBS echter niet in haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen formeel is geëindigd op 20 september 2016, omdat bij [verzoeker] klaarblijkelijk geen instemming bestond met de intrekking van de eerste opzegging en hij de onderhavige procedure is gestart. 
         In reactie op de brief van TBS van 6 september 2016 heeft [verzoeker] zich bij brief van 14 september 2014 immers uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat hij niet langer aanspraak maakt op de einddatum van 1 december 2016, maar dat hij een gefixeerde schadevergoeding zal vorderen vanwege de onregelmatige opzegging van zijn dienstverband en dat TBS tot 1 oktober 2016 zijn salaris diende te betalen. Deze stellingname van [verzoeker] kan niet anders opgevat worden dan dat hij instemde met de einddatum van 1 oktober 2016.  
       
       
     
     
       4.3 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal voor de einddatum van de arbeidsovereenkomst in rechte worden uitgegaan van 1 oktober 2016. [verzoeker] heeft daarmee het voorliggende verzoek tijdig ingediend, omdat dit is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door TBS is beëindigd. Nu het loon van [verzoeker] € 3.256,00 bruto per maand bedraagt is de verzochte schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging tot een bedrag van € 6.512,00 bruto dan ook toewijsbaar.  
       
       
         
           gratificaties 
         
       
     
     
       4.4 
       
        [verzoeker] heeft zijn verzoek tot toekenning van gratificaties gegrond op artikel 5 van de arbeidsovereenkomst van 30 juni 1997, waarvan de inhoud hiervoor onder 2.3 is opgenomen. TBS heeft zich op het standpunt gesteld dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 juni 1997 is geëindigd en dat de rechtsverhouding tussen partijen, nadat [verzoeker] in september 2002 weer in dienst getreden is, werd bepaald door mondelinge afspraken alsmede bepalingen van de CAO kleinmetaal. In dit verband wordt overwogen dat door TBS onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen een nieuw dienstverband zijn aangegaan op basis van (afwijkende) mondelinge afspraken. Ook de in het geding gebrachte stukken bieden daartoe onvoldoende houvast. Het feit dat op de door [verzoeker] in het geding gebrachte salarisstroken van september 2002 en oktober 2002 als datum indiensttreding 1 juli 1997 is opgenomen wijst juist in een andere richting. Daarnaast is op deze salarisstroken van alle posten, waaronder de opgebouwde en opgenomen vakantiedagen, een cumulatief saldo opgenomen, terwijl dat in het geval van een nieuw dienstverband niet voor de hand zou liggen. Evenmin is gebleken dat TBS op enig moment na de opzegging van [verzoeker] is overgegaan tot het opmaken van een eindafrekening. Er zal er dan ook in rechte van worden uitgegaan dat sinds 1997 sprake is van een onafgebroken dienstverband op basis van de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 juni 1997.  
       
     
     
       4.5 
       
         Door TBS is op zichzelf niet betwist dat [verzoeker] op basis van de schriftelijke arbeidsovereenkomst recht had op een jaarlijkse gratificatie van een bruto maandsalaris. Door TBS is voorts ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet langer weersproken dat [verzoeker] vanaf het jaar 2002, met uitzondering van het jaar 2006, deze gratificatie ook (ongeclausuleerd) heeft gekregen. Dat [verzoeker] uit eigen beweging in 2006 heeft afgezien van de gratificatie, maakt niet dat hij op de gratificaties vanaf 2012 geen rechten meer kan doen gelden. De gevorderde gratificaties over de periode vanaf 2012 tot en met 2016 zijn dan ook toewijsbaar, in aanmerking genomen het volgende.  
         Partijen verschillen niet van mening over het feit dat het salaris van [verzoeker] in de jaren 2012 tot en met 2015 € 3.200,00 bruto per maand en vanaf januari 2016 € 3.256,00 bruto per maand bedroeg. Over 2012 heeft TBS aan [verzoeker] reeds een bedrag van € 1.200,00 bruto uitgekeerd, zodat een bedrag van € 2.000,00 bruto aan gratificatie voor dat jaar resteert. Voor de jaren 2013, 2014 en 2015 is een bedrag van € 3.200,00 bruto per jaar aan gratificatie toewijsbaar. Naar rato van de diensttijd per kalenderjaar is over het jaar 2016 9/12e van € 3.256,00 bruto, zijnde een bedrag van € 2.442,00 bruto toewijsbaar. Aan gratificaties is totaal toewijsbaar een bedrag van € 14.042,00 bruto. 
       
       
       
         
           transitievergoeding 
         
       
     
     
       4.6 
       Voorop wordt gesteld dat [verzoeker] het verzoek tijdig heeft ingediend, nu het is ontvangen binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 sub b BW). Nu de arbeidsovereenkomst tenminste 24 maanden heeft geduurd en is opgezegd op grond van de in artikel 7:669 lid 3 sub a BW genoemde bedrijfseconomische omstandigheden is TBS aan [verzoeker] in beginsel ingevolge artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd. Partijen twisten over de hoogte van deze transitievergoeding.  
       
     
     
       4.7 
       
        [verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat TBS ten onrechte de overbruggingsregeling transitievergoeding heeft toegepast, omdat TBS niet voldoet aan de bepalingen in artikel 7:673d BW juncto artikel 24 van de Ontslagregeling. 
       
     
     
       4.8 
       In artikel 7:673d BW is - kort gezegd - voorzien in een overbruggingsregeling voor kleine werkgevers als het gaat om de verschuldigde transitievergoeding. Werkgevers met minder dan 25 werknemers mogen bij de berekening van de verschuldigde transitievergoeding uitgaan van de duur van het dienstverband te rekenen vanaf 1 mei 2013 als het ontslag is ingegeven door de slechte financiële situatie waarin de werkgever verkeert. 
       
     
     
       4.9 
       In de Ontslagregeling is in artikel 24, tweede lid, geregeld onder welke cumulatieve voorwaarden artikel 7:673d BW van toepassing is, te weten:  
       a. 	het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet is kleiner geweest dan nul; 
       b. 	de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, was negatief aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en 
       c. 	binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, is de waarde van de vlottende activa kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar 
       
     
     
       4.10 
       
         Nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2016 is geëindigd, zodat voor wat betreft de voorwaarden zoals genoemd in artikel 24 lid 2 sub a dient te worden gekeken naar de boekjaren 2013, 2014 en 2015 van de TBS Group GmbH, waarvan beide vestigingen deel uit maken. Anders dan dat TBS met een beroep op artikel 3 van de Ontslagregeling kennelijk heeft bedoeld, dient ook in het geval het vervallen van de arbeidsplaats enkel de bedrijfsvestiging in Rotterdam betreft, rekening te worden gehouden met de financiële resultaten van de gehele entiteit (zie artikel 24 lid 1 Ontslagregeling).  
         Artikel 3 van de Ontslagregeling heeft bovendien enkel betrekking op de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen bij een werkgever, wiens onderneming onderdeel uitmaakt van een groep.  
       
       
     
     
       4.11 
       
         Uit de door TBS na afloop van de mondelinge behandeling in het geding gebrachte jaarstukken van haar Duitse bedrijfsvestiging over de boekjaren 2013, 2014 en 2015 blijkt dat respectievelijk een negatief resultaat van € 22.473,00, een positief resultaat van € 29.033,00 en een positief resultaat van € 21.972,00 is behaald, waarbij het resultaat reeds is verminderd met  
         het gebruikelijke directeur-grootaandeelhouder loon als bedoeld in artikel 24 lid 3 van de Ontslagregeling. Uit de overgelegde jaarcijfers van de Nederlandse vestiging blijkt dat over de boekjaren 2013, 2014 en 2015 respectievelijk een negatief resultaat van € 8.104,00, een negatief resultaat van € 6.556,00 en een negatief resultaat van € 18.695,00 is behaald.  
         Door de gehele groep is in ieder geval over de boekjaren 2014 en 2015 een positief bedrijfsresultaat van respectievelijk € 22.477,00 en € 3.277,00 gehaald. TBS heeft daarmee niet voldaan aan de eerste van de in artikel 24 van de Ontslagregeling genoemde cumulatieve voorwaarden. Dat door de directeur-grootaandeelhouder als eigenaar van het bedrijfspand geen huur aan TBS is doorberekend kan niet tot een ander oordeel leiden. Van TBS mocht verwacht worden dat zij daarvan de implicaties overzag en thans kunnen deze bedragen niet meer in mindering worden gebracht op het bedrijfsresultaat, nog daargelaten dat door TBS niet is onderbouwd hoe hoog de huur was.   
       
       
     
     
       4.12 
       
         De slotsom luidt dat TBV niet heeft voldaan aan de bepalingen in artikel 7:673d BW juncto artikel 24 van de Ontslagregeling en dat aan haar geen beroep toekomt op de  
         Overbruggingsregeling. TBS is dan ook de (volledige) transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 2 BW aan [verzoeker] verschuldigd. Rekening houdend met het loon van  
         € 3.787,81 bruto, inclusief vakantiegeld en de gratificatie pro rata, bedraagt de transitievergoeding € 29.671,18. Daarop dient in mindering te strekken een bedrag van  
         € 3.516,48 bruto, waarvan TBS het netto-equivalent aan [verzoeker] reeds heeft uitbetaald.  
         De transitievergoeding is dan ook toewijsbaar tot een bedrag van € 26.154,70 bruto.  
       
       
       
         
           wettelijke rente 
         
       
     
     
       4.13 
       De wettelijke rente is als onweersproken toewijsbaar op de wijze zoals in het dictum vermeld.  
       
       
         
           wettelijke verhoging 
         
       
     
     
       4.14 
       Nu TBS niet tijdig de verschuldigde gratificaties aan [verzoeker] heeft betaald is zij eveneens de wettelijke verhoging verschuldigd geworden. De wettelijke verhoging is dan ook toewijsbaar, zij het dat termen aanwezig worden geacht om deze te matigen tot 15%.   
       
       
         
           buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
     
     
       4.15 
       
         
          [verzoeker] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 
         Voldoende is gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die een afzonderlijke vergoeding rechtvaardigen. Buitengerechtelijke kosten zijn dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat deze kosten enkel worden berekend over het bedrag aan toegewezen schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en het bedrag aan toegewezen gratificaties. Gelet op de in het geding gebrachte correspondentie is immers in de buitengerechtelijke fase door (de gemachtigde van) [verzoeker] aanspraak gemaakt op de transitievergoeding op een andere grond dan die door hem ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gebracht. Aldus is toewijsbaar een bedrag van  
         € 980,54 aan buitengerechtelijke kosten.  
       
       
       
         
           proceskosten 
         
       
     
     
       4.16 
       TBS moet als in de het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en wordt veroordeeld in de proceskosten.    
       
       
         
           nakosten 
         
       
     
     
       4.17 
       De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     de kantonrechter: 
     
     
       veroordeelt TBS tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 6.512,00 bruto aan schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf de termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt TBS tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 14.042,00 bruto aan gratificaties, te vermeerderen met 15% van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW telkens te rekenen vanaf 1 december van de jaren 2012 tot en met 2015 en voor de gratificatie van 2016 vanaf 3 oktober 2016 tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt TBS tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 980,54 aan buitengerechtelijke incassokosten;  
     
     
     
       veroordeelt TBS tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 26.154,70 bruto aan transitievergoeding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking en voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119 BW over dit bedrag te rekenen vanaf de bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
     
       veroordeelt TBS in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 471,00 aan verschotten en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde; 
       beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande vanaf de vijftiende dag na dagtekening van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt TBS in de nakosten, begroot op € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en voor het geval de nakosten niet binnen veertien dagen 
       na dagtekening van deze beschikking worden voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.  
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting. 
       829