ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AE9038

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AE9038 Parket bij de Hoge Raad , 14-01-2003 / 02494/01

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-01-14

Zaaknummer: 02494/01

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AE9038

---

-

Nr. 02494/01 
       Mr Machielse 
       Zitting 24 september 2002 
     
     
     
       Conclusie inzake: 
       [Verdachte] 
     
     
     1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 29 juni 2001 voor doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren. 
     
     2. Mr A.N. Slijters, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende acht middelen van cassatie. 
     
     3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te antwoorden op een verweer met de strekking dat bepaald bewijsmateriaal onrechtmatig was verkregen. Het betreft de door een buurman via zijn babyfoon afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken die vanuit de woning van verdachte werden gevoerd (zie bewijsmiddel 6). Ter terechtzitting van 5 januari 2001 heeft de advocaat aangevoerd dat deze opnames niet voor het bewijs mochten worden gebezigd omdat de opnames zijn gemaakt met schending van de persoonlijke levenssfeer van verdachte en dat het gebruik van deze opnames in het strafproces tegen verdachte eveneens een dergelijke schending betekent. Het hof heeft een aantal van de 'babyfoongesprekken' toch voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 7, 10, 33) zonder een woord aan het verweer te wijden. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De vraag rijst dan of het arrest op die grond vernietigd behoort te worden.  
     
     
       3.2. De pleitnota van 5 januari 2001 stelt niet dat de politie de hand heeft gehad in het afluisteren of opnemen van de opgevangen gesprekken. Bewijsmiddel 6 wijst ook niet in die richting. 
       In HR NJ 1995, 537 ging het om een sociale-zekerheidsfraude die de politie op het spoor was gekomen door kennis te nemen van de inhoud van dossiers die de ex-echtgenoot van verdachte aan haar had ontstolen, hetgeen aan de politie bekend was.(1) De Hoge Raad overwoog: 
     
     
     Niet valt in te zien waarom het enkele gebruik als in het middel bedoeld onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden zou moeten leiden tot terzijdestelling van bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen in de strafzaak tegen de verdachte, zulks teminder nu - zoals in 's Hofs oordeel ligt besloten - dit enkele gebruik onder die omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak. 
     
     
       In zijn noot onder dit arrest laat Corstens weten meer te voelen voor een strakkere benadering. Hij zou de eis willen stellen 
       dat de politie op generlei wijze, dat wil zeggen noch incidenteel, noch structureel, noch expliciet, noch impliciet heeft bevorderd dat de derde op deze delictueuze wijze heeft geopereerd. Dan is ook veilig gesteld dat passief blijven, doch met graagte accepteren niet door de beugel kan. 
     
     
     Ik maak uit andere rechtspraak van de Hoge Raad op dat de Hoge Raad deze strenge benadering niet zonder meer wil toepassen. Ik denk dan aan het arrest van 1 juni 1999, NJB 1999, p. 1167, nr. 89. In die zaak had een creditcardmaatschappij ter opsporing van fraude met creditcards brievenbussen laten leeghalen, telefoongesprekken laten afluisteren en postbussen laten observeren. Verdachte beriep zich op niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging en op onrechtmatigheid van de bewijsvergaring. De Hoge Raad verwierp het niet-ontvankelijkheidsverweer en overwoog: 
     
     Niet kan echter worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen als hiervoor bedoeld onder omstandigheden zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen. 
     
     Vervolgens verwierp de Raad ook de klacht tegen de verwerping van het bewijsverweer, omdat het oordeel van het hof, dat het bewijsmateriaal dat is verkregen tengevolge van de handelingen van de creditcardmaatschappij niet van het bewijs behoefde te worden uitgesloten, niet onbegrijpelijk was terwijl het evenmin blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij past wel de kanttekening dat volgens het hof de grief van de verdediging zich enkel richtte tegen het handelen van de creditcardmaatschappij en niet tegen politie of justitie, die kennelijk geen wetenschap van of bemoeienis met de in het verweer bedoelde gedragingen van de rechtspersoon hebben gehad. Maar dat laatste geldt ook voor de onderhavige zaak.  
     
     3.3. Nu blijft het natuurlijk de kwestie om te bepalen welke bijzondere omstandigheden moeten leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat door een particulier op onrechtmatige wijze is verzameld zonder dat politie of justitie daarmee van doen hebben gehad. Ik vermoed dat de Hoge Raad, gelet op het zojuist gereleveerde arrest, de lat voor diskwalificatie behoorlijk hoog legt. In ieder geval is een onrechtmatig optreden van een particulier op zichzelf daarvoor onvoldoende. Wellicht is te denken aan omstandigheden die verhinderen dat verdachte nadien een fair trial krijgt, wanneer bijvoorbeeld de verdediging niet de kans heeft het door de particulier ingebrachte bewijsmateriaal kritisch te toetsen. Eveneens kan ik mij voorstellen dat verklaringen, die een particulier uit de mond van verdachte heeft opgetekend maar die niet in vrijheid zijn afgelegd, zoals wanneer verdachte aan hypnose is onderworpen geweest, worden uitgesloten. Of denk aan het geval door mijn ambtgenoot mr Fokkens in zijn conclusie voor HR NJ 1991, 175 genoemd; het stiekem afluisteren en opnemen van een biecht. 
     
     
       3.4. De vraag resteert of er in de onderhavige zaak bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd. Ik kan die in de pleitnota van 5 januari 2001 niet ontdekken. Het enkele feit dat de gespreksopnamen met schending van het recht op persoonlijke levenssfeer zijn totstandgekomen is onvoldoende. Voorts wijs ik er op dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad de opnamen kritisch te onderzoeken, daarover eventueel getuigen te horen, de betrouwbaarheid ervan ter discussie te stellen etc.(2) 
       Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld. 
     
     
     
       4.1. Het tweede, derde en vierde middel stellen de verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM aan de orde en kunnen in samenhang worden besproken. Het gaat om het zoekraken van twee haren die op het slachtoffer waren aangetroffen en die volgens de verdediging verdachte zouden kunnen vrijpleiten. De achterliggende gedachte is dat die haren afkomstig zijn van de dader van de levensberoving en dat onderzoek zou hebben kunnen aantonen dat die haren niet van verdachte zijn. 
       Het hof heeft het verweer als volgt verworpen: 
     
     
     
       In het rapport van het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie te Rijswijk d.d. 31 maart 1999 houdende de schouwing op 7 februari 1999 van het lijk van het slachtoffer [het slachtoffer] is door de patholoog op blz. 2 vermeld: "Aan de rechterringvinger waren enkele haren. Deze werden door de politie bemonsterd". 
       In het proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, opgemaakt door verbalisanten Bijvoets, Brouwers en Hunsche (dossierpar. 2.1.2), waarin onder andere de sporen zijn vermeld die door verbalisant Hunsche tijdens de sectie in het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie zijn veiliggesteld, zijn voornoemde haren niet, althans niet expliciet opgenomen, terwijl ook overigens in het politiedossier van de veiligstelling daarvan geen melding is gemaakt. 
       Blijkens de faxbrief van de raadsman aan de advocaat-generaal, gedateerd 16 mei 2000, heeft de advocaat-generaal naar aanleiding van een verzoek van de raadsman tot nader onderzoek van de haren aangetroffen in de gebalde rechtervuist van het slachtoffer (het hof begrijpt: voornoemde in het sectierapport genoemde enkele haren), aan haar gedaan op 1 mei 2000, de raadsman bericht dat de betreffende haren op het politiebureau verloren zijn geraakt. 
     
     
     
       Vervolgens is op verzoek van de advocaat-generaal door verbalisant Hunsche op 17 mei 2000 proces-verbaal opgemaakt. In dit proces-verbaal verklaart Hunsche dat hij bij de sectie enkele haren in bloed op of onder de ring, welke om de rechterringvinger van het slachtoffer was geschoven, in het kader van uit te voeren DNA-onderzoek heeft veiliggesteld en verpakt heeft meegenomen naar het hoofdbureau van politie te Haarlem. In dit proces-verbaal verklaart Hunsche voorts als volgt: "Aangezien de haren nergens in het dossier van de regionale technische recherche Kennemerland voorkomen, is het voor mij zeker dat deze van de rechterhand van het slachtoffer veiliggestelde haren niet bij de andere veiliggestelde sporen hebben gezeten, daar zij anders bij het DNA-onderzoek zouden zijn betrokken. Door mij is aan het Nederlands Forensisch Instituut gevraagd of de betreffende enveloppe met haren bij hen lag opgeslagen, echter hier kwam na onderzoek door het instituut van de afdelingen biologie en haren en textiel, een negatief antwoord op. Ook bij de bewaarde sporen in het hoofdbureau van regiopolitie Kennemerland te Haarlem werd de enveloppe met haren niet aangetroffen". 
       Aansluitend bij het door de verdediging ter terechtzitting van 24 mei 2000 terzake gevoerde preliminaire verweer, is verbalisant Hunsche op die zitting als getuige gehoord. Hunsche verklaarde toen -voor zover van belang en zakelijk weergegeven- dat hij bij de uitwendige schouwing heeft gezien dat de rechterhand van het slachtoffer wat gebogen was in die zin dat haar vingers waren gebogen, maar dat het geen vuist was, dat hij op deze rechterhand enkele haren in bloed aantrof in de buurt van een ring, te weten in de buurt van de gedraaide ring die het slachtoffer om de middelvinger van haar rechterhand droeg, dat de foto uit het politiedossier (proces-verbaal 2.1.1; PL l2HL/99-018443-32) toont dat de rechterhand van het slachtoffer in gebogen vorm de (onderste) stoelsteun vast heeft in de nabijheid van haar hoofdhaar, dat het om twee losse haren ging en hij wat betreft de lengte en de kleur van die haren niets kan zeggen, dat die twee haren door hem zijn veiliggesteld door de haren apart van elkaar in een enveloppe te doen en op die enveloppen een risicosticker (oranje sticker) te plakken en dat hij in deze zaak afwijkend van de normale gang van zaken -te weten dat sporen die tijdens de sectie zijn veiliggesteld op het laboratorium blijven- die haren heeft meegenomen uit het laboratorium om er, samen met de overige veiliggestelde sporen, één DNA-pakket mee samen te stellen, en dat er overal naar die haren is gezocht, maar dat de haren niet zijn gevonden, en dat hij niet weet waar die haren zijn. 
     
     
     Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2000 heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat voornoemde haren, na het veiligstellen zijn kwijtgeraakt en niet zijn onderzocht. 
     
     
       Op grond van het voorgaande stelt het hof het volgende vast. Tijdens de sectie zijn door verbalisant Hunsche twee haren veiliggesteld vanaf de rechterhand van het slachtoffer, zijnde de hand die -blijkens voornoemde foto- in de auto de onderste stoelsteun vastheeft in de nabijheid van haar hoofdhaar, welke haren door verbalisant Hunsche op die rechterhand zijn aangetroffen in bloed in de buurt van een ring. 
       Verbalisant Hunsche heeft de haren, nadat hij deze had opgemerkt en veiliggesteld, ieder apart in een enveloppe verpakt en meegenomen naar het hoofdbureau van politie te Haarlem om er samen met de overige veiliggestelde sporen een DNA-pakket mee samen te stellen. 
       Vervolgens zijn de beide apart in een enveloppe verpakte haren zoekgeraakt. Deze twee haren zijn niet onderzocht. 
     
     
     
       Niet aannemelijk is geworden dat de beide litigieuze haren opzettelijk zijn zoekgemaakt en niet zijn onderzocht om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. 
       Evenmin is aannemelijk .geworden dat het zoekraken van de haren is geschied met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen. 
     
     
     Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
     
     Weliswaar is niet kunnen blijken waar, wanneer en waardoor die haren zijn zoekgeraakt, maar er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof ertoe nopen te veronderstellen dat zulks is geschied om te beletten dat ten aanzien daarvan het beoogde DNA-onderzoek zou plaatsvinden of om de verdachte opzettelijk anderszins in zijn verdedigingsbelangen te schaden, onderscheidenlijk dat dat zoekraken is geschied met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat tijdens het opsporingsonderzoek DNA-onderzoek heeft plaatsgehad met betrekking tot diverse veiliggestelde sporen, vermeld in eerdergenoemd proces-verbaal veiligstellen van 23 februari 1999, en dat het zoekgeraakt zijn van de twee haren, kennelijk ook door de politie eerst is geconstateerd naar aanleiding van een verzoek van de raadsman aan de advocaat-generaal, gedaan in hoger beroep op 1 mei 2000. Hieraan doet niet af dat verbalisant Hunsche de haren heeft meegenomen vanuit het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie naar het hoofdbureau van politie te Haarlem, nu zulks juist geschiedde om er in het kader van uit te voeren DNA-onderzoek, samen met de overige veiliggestelde sporen, een DNA-pakket mee samen te stellen. 
     
     (....) 
     
     
       De omstandigheid dat de litigieuze twee haren zijn zoekgeraakt en niet zijn onderzocht, vormt ook overigens geen omstandigheid op grond waarvan zou moeten worden gezegd dat er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde of het beginsel dat een strafproces eerlijk zal hebben te verlopen en levert ook overigens geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ingestelde strafvervolging. 
       Met betrekking tot de stelling van de raadsman dat het hoogst waarschijnlijk is dat beide kwijtgeraakte haren van de dader waren en dat door onderzoek daarvan de onschuld van de verdachte had kunnen worden aangetoond, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder het hoofdje "Nadere bewijsoverwegingen" terzake wordt overwogen en beslist. 
     
     
     Voormeld verweer wordt mitsdien in beide onderdelen verworpen. 
     
     4.2. De steller van het middel doet een beroep op HR NJ 1999, 122 om te adstrueren dat het hof het verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen, omdat reeds het zoekraken van sporen een schending van beginselen van behoorlijke procesorde oplevert. De Hoge Raad overwoog daar: 
     
     Door te overwegen als hiervoor onder 5.2 is weergegeven heeft het Hof vooreerst terecht tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de veiliggestelde sporen in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert. 
     
     In het licht van deze overweging bezien geeft de laatste overweging van het hof blijk van een verkeerd begrip van wat de beginselen van behoorlijke procesorde gebieden en verbieden. Maar die verkeerde uitleg heeft het hof neergelegd in een overweging die de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer niet draagt. Het hof heeft immers daarvóór voor de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM de juiste maatstaf gebruikt.(3) 
     
     
       4.3. Het middel keert zich vervolgens tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Onbegrijpelijk zou zijn waarom er hier geen sprake is van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Ik begrijp de overwegingen van het hof aldus, dat de haren, die verbalisant Hunsche samen met ander materiaal als één pakket wilde aanbieden in het kader van een DNA-onderzoek en daarom van het Laboratorium voor gerechtelijke pathologie weer mee heeft genomen naar het bureau van politie, eerst werden gemist toen dat DNA-onderzoek achter de rug was omdat toen bleek dat die haren niet waren onderzocht. Aldus heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de afwijkende gang van zaken met betrekking tot het aanbieden van de haren voor onderzoek op de wenselijkheid berustte het DNA-materiaal als een geheel aan te bieden en bij elkaar te houden, en dat deze handelwijze de belangen van de verdediging niet tekort zou doen. Dat de haren zijn zoekgeraakt is met andere woorden een onverwacht en onverklaarbaar incident maar is volgens het hof niet het gevolg geweest van een grove veronachtzaming van verdachtes belangen. Daar zou meer voor nodig zijn dan het enkele zoekraken van het materiaal. De wat afwijkende gang van zaken met betrekking tot de haren zou volgens het hof - naar zich tevoren liet aanzien - de belangen van de verdediging niet schaden.  
       De steller van het middel wijst er nog op dat verdachte steeds heeft beweerd onschuldig te zijn, dat er geen direct bewijs tegen verdachte bestaat, en dat verdachte hoopte dat het onderzoek aan de haren verdachtes onschuld zu kunnen aantonen. Er stond dus heel wat op het spel voor verdachte. Hij had groot belang bij het onderzoek.  
     
     
     4.4. Het komt mij voor dat bij de beantwoording van de vraag of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan zeker gewicht moet worden toegekend aan wat voor verdachte op het spel staat. Hoe groter het belang, des te zwaarder de eisen die men mag stellen aan handelingen en procedures die dat belang kunnen treffen. Ik zou zelfs zover willen gaan te stellen dat wanneer een onderzoek dat van levensbelang is voor de verdediging niet kan plaatsvinden omdat het materiaal dat dient te worden onderzocht is zoekgeraakt, die enkele onmogelijkheid onder omstandigheden met zich kan brengen dat aan verdachtes recht op een eerlijke behandeling geweld wordt aangedaan, ook al is niet aan te wijzen door welke slordigheid precies het materiaal uit het zicht is geraakt. Ook de Hoge Raad heeft in HR NJ 1999, 122, rov. 5.5 ervan blijk gegeven dat de schade die de inbreuk aanricht een factor is die gewicht in de schaal legt bij de vaststelling of nog van een eerlijke behandeling kan worden gesproken. In HR NJ 1999, 122 ging het om zoekgeraakt materiaal waarmee verdachte hoopte te kunnen aantonen dat niet hij maar zijn zwager een derde had doodgestoken. Het hof bezigde voor het bewijs onder meer een bekentenis van verdachte waarin deze verklaarde dat hij de ander had doodgestoken en de verklaring van de zwager waarin deze verdachte aanwees als degene die had gestoken. De Hoge Raad overwoog: 
     
     
       Voorts heeft het Hof geoordeeld dat zich hier echter niet het geval voordoet van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke proces-orde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmín onbegrijpelijk in aanmerking genomen:  
       a) dat niet is aangevoerd en de stukken van het geding niets inhouden waaruit kan volgen dat sprake is geweest van doelbewust in het ongerede doen geraken van het onderzoeksmateriaal en  
       b) dat het Hof die inbreuk kennelijk heeft gewaardeerd in het licht van de schade die deze, mede gelet op hetgeen de raadsman dienaangaande heeft aangevoerd, redelijkerwijze aan de belangen van de verdediging heeft kunnen toebrengen, waarbij het Hof met "de zich in het dossier bevindende onderzoeksresultaten" klaarblijkelijk heeft gedoeld op de door hem voor het bewijs redengevend geachte feiten en omstandigheden vervat in de hiervoor onder 4.2 weergegeven bewijsmiddelen en het mogelijk ontlastend materiaal dat zich in het dossier bevindt. 
     
     
     
       Klaarblijkelijk was volgens de Hoge Raad de schade voor de verdediging door de onmogelijkheid het materiaal nog te onderzoeken beperkt tegen de achtergrond van de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, afgezet tegen het mogelijk ontlastend materiaal in het dossier. 
       In de onderhavige zaak heeft de verdediging het belang van verdachte bij onderzoek van de haren beklemtoond en daartoe aangevoerd dat die haren van de dader afkomstig moeten zijn. 
     
     
     4.5. Het hof heeft in de onderhavige zaak in het kader van de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid kennelijk dit aspect onder ogen gezien en voor de waardering van het belang dat de verdediging had bij een onderzoek naar de kwijtgeraakte haren verwezen naar de "Nadere bewijsoverwegingen". Deze overwegingen zijn niet opgenomen in het verkort arrest. Het derde middel keert zich hiertegen en mijns inziens terecht. Het beroep op niet-ontvankelijkheid is verworpen en kennelijk heeft het hof voor die verwerping de in de aanvulling op te nemen bewijsvoering van belang geacht. De verwerping van een beroep op niet-ontvankelijkheid moet evenwel in het verkort arrest zijn opgenomen.(4) Ik begrijp deze eis aldus dat het beroep op niet-ontvankelijkheid in het verkort arrest moet worden verworpen, dat de feiten en omstandigheden waarop die verwerping zich baseert ook in dat verkort arrest moeten zijn aan te treffen en dat de verwerping ook door kennisneming van het verkort arrest moet kunnen worden begrepen. De ingrediënten voor de verwerping van het verweer mogen naar mijn mening niet worden verspreid over het verkort arrest en de aanvulling, zoals in deze zaak wél het geval is. 
     
     
       4.6. De vraag is dan of dit verzuim tot cassatie behoort te leiden. Dat zou niet het geval zijn indien het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen gelet op hetgeen overigens door het hof feitelijk is vastgesteld. In dit geval zou dan uit de bewijsvoering moeten blijken dat de schade die het verzuim heeft aangericht betrekkelijk gering is, gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd en op het door het hof als belastend beschouwd materiaal zoals neergelegd in de bewijsconstructie en op het mogelijk ontlastend materiaal dat zich in het dossier bevindt.  
       De pleitnota in hoger beroep wijst pagina na pagina op omstandigheden die het onaannemelijk maken dat verdachte zijn vrouw van het leven heeft beroofd. In de "Nadere bewijsoverweging" heeft het hof een omstandige reconstructie van de gebeurtenissen opgenomen die zou wijzen op de schuld van verdachte, maar aan het belang voor de verdediging van een onderzoek naar de zoekgeraakte haren wordt geen woord gewijd. Het hof merkt enkel op dat er geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die erop wijzen dat een ander of anderen als verdachte zouden kunnen worden aangemerkt. Naar mijn mening doet deze overweging onvoldoende recht aan het belang van de verdediging bij een onderzoek naar de zoekgeraakte haren. De verdediging heeft betoogd dat die haren in de hand van het slachtoffer van de dader afkomstig moeten zijn en dat onderzoek de onschuld van verdachte zou kunnen aantonen. Het gewicht van de schade die de inbreuk op de belangen van verdachte maakt kan niet tot nul worden gereduceerd door een bewezenverklaring. Dat zou erop neerkomen dat het belang van de verdediging bij zo een onderzoek komt te vervallen als verdachte toch wordt veroordeeld. Het verschil van de onderhavige zaak met HR NJ 1999, 122 is dat in de laatste zaak er wel degelijk direct en hard bewijs tegen de verdachte beschikbaar was; de verdachte had zelf bekend, er was een verklaring van de getuige die verdachte had zien steken. Onder dergelijke omstandigheden kan de schade aan de belangen van de verdediging door het uitblijven van een onderzoek waaruit zou kunnen blijken dat niet verdachte maar de getuige heeft gestoken redelijkerwijs als beperkt worden beschouwd. Dergelijk hard bewijs ontbreekt in deze zaak. Het bewijs in deze zaak is indirect en wordt geleverd via de omwegen van gevolgtrekkingen. 
       Uit hetgeen het hof overigens heeft vastgesteld kan ik niet tot de slotsom komen dat het belang van verdachte dat is geschaad door het uitblijven van het onderzoek maar gering is als men daartegenover de voor verdachte belastende feiten en omstandigheden stelt. Daarom ben ik van oordeel dat uit hetgeen het hof overigens heeft vastgesteld de verwerping van het verweer nog niet kan volgen. 
       Ik acht het tweede, derde en vierde middel in hun onderlinge samenhang beschouwd gegrond. 
     
     
     
       5.1. Het vijfde middel klaagt dat de bewijsconstructie innerlijk tegenstrijdig is omdat het hof voor het bewijs twee met elkaar onverenigbare bewijsmiddelen heeft gebezigd. 
       De steller van het middel doelt op een onderdeel van bewijsmiddel 1.1, opgenomen op p. 3 van de aanvulling, en op bewijsmiddel 14, opgenomen op p. 20, respectievelijk als volgt luidend: 
     
     
     
       (verklaring van verdachte) 
       Over de verklaring van getuige [getuige 1] wil ik zeggen dat ik in tegenstelling tot wat zij verklaart de Mazda niet op dat tijdstip heb geparkeerd, ik heb ook niemand in die auto laten rijden. Evenmin is er iemand die avond op dat tijdstip bij mij binnengekomen. 
     
     
     
       (....) 
       (verklaring van getuige [getuige 1]) 
       In de nacht van 5 op 6 februari 1999 ben ik om 00.50 uur naar bed gegaan. Ik weet zeker dat het 00.50 uur was, want ik keek op de klok boven de eettafel en ik dacht nog wat is het laat. Ik deed nog een kopje in de vaatwasser en zag op dat moment een auto achteruit rijden voor mijn woning. Ik zag vooral de lichten. Het waren witte achteruitrijlichten. Ik hoorde meteen dat het autootje van [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) was. Het was een dieselauto. Ik ben vervolgens naar boven gelopen en toen ik boven was keek ik via het slaapkamerraam naar buiten en ik zag dat het autootje van [verdachte] naast mijn auto stond. Vanuit inijn slaapkamerraam naar buiten kijkend zag ik iemand naar binnen stappen in de woning van [verdachte]. De klank van de auto van [verdachte] heeft een speciale klank, een brommerig dieselgeluid. Ik herken dat geluid. 
     
     
     
       De steller van het middel verwijst voorts naar de "Nadere bewijsoverwegingen" op p. 53 waar het hof onder meer op grond van de inhoud van bewijsmiddel 14 aanneemt dat verdachte voor de derde keer om 23.40 in zijn Mazda op pad is gegaan en om 00.50 uur is teruggekeerd bij zijn woning. 
       Ik vermoed dat de steller van het middel in wezen bedoelt dat het aangehaalde onderdeel van de verklaring van verdachte niet redengevend voor het bewijs is. Verdachte heeft immers bedoeld te zeggen dat hij tweemaal naar de parkeerplaats van het hotel is gereden waar zijn vrouw en haar minnaar, [betrokkene 1], op dat moment verbleven, maar geen derde keer. De getuige [getuige 1] moet zich volgens hem hebben vergist. En juist die derde keer zou verdachte, volgens de redenering van het hof, zijn vrouw hebben ontmoet en om het leven hebben gebracht. 
     
     
     
       5.2. Dit onderdeel van de verklaring van verdachte kan op geen enkele manier aan het bewijs bijdragen; integendeel. Het onderdeel is waarschijnlijk in verdachtes opvatting cruciaal voor zijn ontkenning. Nu dit onderdeel niet slechts van geringe betekenis is in het geheel van verdachtes verklaring lijkt het mij ongewenst om de verklaring van verdachte verbeterd te lezen, met weglating van de aangehaalde passage.(5) Dat betekent dat art. 359 lid 3 Sv is geschonden, op welke schending het tiende lid nietigheid stelt. 
       Het middel, verstaan in de door mij voorgestane zin, is naar mijn mening gegrond. 
     
     
     6.1. Het zesde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 11.2, de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting van 22 september 2000. Het gaat om de waarneming van het hof van routebeschrijvingen die zijn ingetekend in een topografische kaart van de gemeente Haarlem en die de parkeerterreinen bij het Van der Valkhotel aanduiden. Het hof heeft niet aangegeven wat het op die kaart heeft waargenomen en evenmin die kaart als bewijsmiddel opgenomen. Voorts klaagt het middel nog over de bewijsmiddelen 11.3, 11.5, 11.7 en 11.8 omdat daarin telkens naar foto's wordt verwezen die zelf niet als bewijsmiddel zijn opgenomen. 
     
     6.2. Bewijsmiddel 11.3 geeft weer wat verbalisanten hebben waargenomen op opnames van beveiligingscamera's bij het Van der Valkhotel. Hetzelfde geldt voor bewijsmiddel 11.5 en 11.7. Deze bewijsmiddelen voldoen aan de eisen die art. 344 lid 1 onder 2 Sv stelt. De inhoud van de waarneming in bewijsmiddel 11.8 is onduidelijker, maar toch wel te reconstrueren. Het betreft klaarblijkelijk een foto van de geparkeerde Seat van [het slachtoffer]. De stelling dat de beschrijving van de waarnemingen zonder bijvoeging van de foto's als bewijsmiddel niet voor het bewijs bruikbaar zou zijn vindt geen steun in het recht. 
     
     
       6.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 september 2000 vermeldt niet wat het hof ter terechtzitting heeft waargenomen. Uitgangspunt moet zijn dat de verdediging niet onverhoeds mag worden geconfronteerd met waarnemingen van de rechter die buiten haar om hebben plaatsgehad.(6) De rechter moet er in beginsel voor zorgen dat de voor het bewijs gebezigde eigen waarnemingen ter terechtzitting kunnen zijn besproken.(7) Welnu, dat is geschied. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 22 september 2000 vermeldt dat aan verdachte de plattegrond en de rijroute van de Daihatsu en de Mazda zijn voorgehouden. Verdachte heeft vervolgens verklaard over zijn bezoek aan het parkeerterrein en aan verdachte zijn de foto's getoond. De verdediging heeft dus hetzelfde waargenomen als het hof. Onder deze omstandigheden is het ontbreken in het proces-verbaal van een weergave van de precieze inhoud van de eigen waarneming geen verzuim dat de bewijsvoering aantast. 
       Het middel faalt. 
     
     
     7.1. Het zevende middel klaagt dat het hof voor het bewijs heeft gebezigd een bewijsmiddel, gepresenteerd als verklaring van een verbalisant terwijl dat bewijsmiddel een vraag van die verbalisant bevat. Kennelijk doelt de steller van het middel op bewijsmiddel 1.5.  
     
     
       7.2. Het middel geeft blijk van een verkeerde uitleg van het bewijsmiddel. Het betreft immers een weergave van wat verbalisant P.A. Muis heeft waargenomen bij het bekijken en beluisteren van audio-visuele opnamen die zijn gemaakt van een verhoor van verdachte, door een andere verbalisant afgenomen. 
       Het middel faalt. 
     
     
     8.1. Het achtste middel komt erop neer dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het bewezenverklaarde niet kan volgen. De steller van het middel richt zijn pijlen op de volgende conclusies die het hof in zijn reconstructie in de "Nadere bewijsoverwegingen" heeft opgenomen: 
     
     
       - "Na zijn tweede rit is de verdachte naar eigen zeggen naar huis gegaan, niet meer weggeweest en heeft hij geen bezoek ontvangen. Echter uit de gebezigde bewijsmiddelen -onder meer de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1]- leidt het hof af dat de verdachte voor de derde keer om 23.40 uur op pad is gegaan en in zijn Mazda om 00.50 uur is teruggekeerd bij zijn woning." 
       (...) 
       - "Uit de gebezigde bewijsmiddelen -in het bijzonder de getuigenverklaringen van [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5]- blijkt dat er even na middernacht -op een tijdstip gelegen tussen 00.03 uur en 00.08 uur- bij de Janskliniek, gevestigd aan de Boerhaavelaan te Haarlem (achter het Van der Valkhotel) en gelegen aan voormelde route, een woordenwisseling heeft plaatsgevonden tussen een blonde vrouw en een kleinere man, waarbij de man is genoemd in combinatie met een klein model lichtkleurige witte bestelauto met een open bak en de vrouw in combinatie met een vierkante donkerkleurige auto die qua vorm en uiterlijk lijkt op een Fiat Panda. Op grond van het relaas van verbalisanten is komen vast te staan dat vorm en uiterlijk van een Fiat Panda zeer sterk overeenkomen met vorm en uiterlijk van een Seat Marbella. Uit het proces-verbaal van verbalisanten blijkt dat de verdachte op 5 februari 1999 korter van gestalte was dan [het slachtoffer], gelet op hun respectieve lichaamslengten en het op die dag door hen gedragen schoeisel. Uit deze omstandigheden, in onderling verband bezien, leidt het hof af dat de genoemde woordenwisseling heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en [het slachtoffer]." 
       (...) 
       - De impliciete conclusie dat verdachte erin is geslaagd het slachtoffer onderweg op te vangen. 
     
     
     - "Uit de -als bewijs gebezigde- verklaring van [getuige 6] blijkt dat de portemonnee van [het slachtoffer] op 6 februari 1999 te 03.00 uur is gevonden op de Prins Bernhardlaan te Haarlem. Uit deze verklaring en gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat het slachtoffer [het slachtoffer] op 6 februari 1999 tussen 00.02 uur en 03.00 uur is overleden." 
     
     - "De omstandigheid dat de verdachte op 22 februari 1999 aan anderen -[betrokkene 2] en [betrokkene 3]- details heeft verteld omtrent de wijze waarop [het slachtoffer] dood in haar auto is aangetroffen, hoewel die details op dat moment noch door de politie noch door perspublicaties openbaar waren gemaakt. De verdachte heeft medegedeeld dat het slachtoffer in de auto is gevonden 'op haar rechterzijde, richting passagierskant' en niet voorovergebogen met haar hoofd op het stuur, zoals in de pers was vermeld. Tevens heeft de verdachte op de bank voorgedaan aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hoe het slachtoffer in de auto is gevonden door zijn bovenlichaam naar rechts te buigen, met zijn rechterzijde en een deel van de rechtervoorzijde van zijn bovenlichaam op de bank te gaan liggen en met zijn gezicht schuin naar beneden te kijken, zodat de verdachte met zijn gezicht over de rand van de bank lag, met een klein gedeelte van zijn hoofd nog op de zitting, een en ander overeenkomstig de -toen nog niet openbaar gemaakte- details van de wijze waarop het slachtoffer in haar auto werd aangetroffen. 
     
     Alsmede de omstandigheid dat de verdachte op 19 februari 1999 aan [betrokkene 4] heeft medegedeeld dat het slachtoffer was gedood door messteken en dat het mes heen en weer was gehaald. Deze mededeling stemt overeen met de bevindingen die bij de sectie op [het slachtoffer] zijn gebleken doch welke informatie op 19 februari 1999 nog niet aan de openbaarheid was prijsgegeven." 
     
     - "Het hof overweegt hierbij nog dat er geen -aan voormelde bewezenverklaring afbreuk doende- feiten of omstandigheden zijn gebleken of aannemelijk geworden die erop wijzen dat een ander of anderen als verdachte zou(den) kunnen worden aangemerkt ter zake van de levensberoving van [het slachtoffer]." 
     
     Overigens kondigt de steller van het middel aan dat een nadere toelichting op het achtste middel nog zal worden nagezonden, van welke toelichting ik op het moment van het schrijven van deze conclusie nog geen kennis heb kunnen nemen. Daarom zal ik mij in mijn bespreking van het middel zoals dat thans voorligt beperken. 
     
     
       8.2. Over de eerste deelconclusie heb ik mij al uitgelaten bij mijn bespreking van het vijfde middel. Voorzover de steller van het middel zich erover beklaagt dat het hof zich heeft verlaten op onbetrouwbaar bewijsmateriaal moge ik hem wijzen op het bestaan van de gulden cassatieregel dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om binnen de door de wet getrokken grenzen van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft in de regel geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Er bestaan uitzonderingen op die hoofdregel, maar op zo een uitzondering is geen beroep gedaan. 
       Wat de tweede aangevallen deelconclusie betreft geldt hetzelfde.Het hof heeft uit de bewijsmiddelen 16.1 tot en met 18.4 afgeleid dat verdachte en zijn vrouw ruzie hebben staan maken bij de Janskliniek te Haarlem. Het hof heeft die conclusie kunnen trekken uit die bewijsmiddelen. Of die conclusie terecht is getrokken onttrekt zich aan de toetsing van de cassatierechter. 
       Dat verdachte erin is geslaagd zijn vrouw te ontmoeten nadat zij het hotel waarin [betrokkene 1] verbleef had verlaten is een logisch gevolg van het feit dat het hof heeft aangenomen dat verdachte en zijn vrouw bij de Janskliniek ruzie hebben staan maken. Daarbij zal het hof in aanmerking hebben genomen dat is vastgesteld dat verdachte die avond al eerder naar zijn vrouw op zoek was geweest. 
       De vierde aangevallen conclusie houdt in dat [het slachtoffer] op 6 februari 1999 tussen 00.02 uur en 03.00 uur moet zijn overleden. Het hof heeft vastgesteld dat [het slachtoffer] even na middernacht nog op straat ruzie heeft gemaakt met verdachte. Haar portemonnee is om 03.00 uur op straat gevonden. Het hof heeft kennelijk verondersteld dat [het slachtoffer] haar portemonnee is kwijtgeraakt bij de worsteling met haar aanvaller of dat deze de portemonnee heeft weggenomen nadat [het slachtoffer] dodelijk met een mes was gestoken. Ik moet aan de steller van het middel toegeven dat de dwingendheid van de redenering van het hof niet in het oog springt, maar anderzijds geeft de steller van het middel niet aan welk belang gemoeid is met deze vaststellingen. 
       De vijfde conclusie luidt dat verdachte details heeft gekend die alleen de dader kon weten en die nog niet in de publiciteit heeft gebracht. Het gaat dan om de houding waarin het slachtoffer is aangetroffen en om de manier waarop het mes zou zijn gehanteerd. Over de houding waarin het slachtoffer is aangetroffen handelen de bewijsmiddelen 34 tot en met 37. Het hof heeft uit die bewijsmiddelen kunnen afleiden dat verdachte wist in welke houding het lichaam van zijn vrouw was aangetroffen en dat dit een gegeven was dat niet aan de media bekend was gemaakt. Over de wijze waarop het mes zou zijn gehanteerd gaat bewijsmiddel 38. Het hof stelt dat de uitlating van verdachte, in bewijsmiddel 38 weergegeven, dat het mes is heen- en weergehaald, door het sectierapport wordt bevestigd en dat die informatie niet openbaar is gemaakt. Ik moet bekennen dat ik aan het sectierapport zoals dat onder de gebezigde bewijsmiddelen is opgenomen niet met stelligheid kan ontlenen op welke manier het mes is gebruikt. Wellicht had de beloofde nadere toelichting helderheid over dit punt van kritiek kunnen verschaffen. Voorzover het middel ook hier klaagt dat het hof ontlastend bewijsmateriaal buiten beschouwing heeft gelaten geldt weer de boven aangehaalde gulden cassatieregel. 
       De laatste conclusie van het hof die de steller van het middel in twijfel trekt is dat niets wijst op een andere verdachte in deze zaak. Dit onderdeel heb ik al besproken bij de behandeling van het tweede, derde en vierde cassatiemiddel. Maar ook hier geldt dat een nadere toelichting op deze wat ongedifferentiëerde kritiek welkom zou zijn geweest. 
     
     
     9. Het tweede, derde en vierde middel, in onderlinge samenhang beschouwd acht ik gegrond, evenals het vijfde middel. Het zesde, zevende en achtste middel kunnen op de voet van art. 81 RO worden verworpen. Zij zijn naar mijn mening ongegrond evenals het eerste middel. 
     
     10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof dat op het bestaande beroep de strafzaak opnieuw zal moeten behandelen en afdoen. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 Zie eerder HR NJ 1991, 175. 
       2 Vgl. EHRM NJ 1988, 851 (Schenk). 
       3 Zie ook HR 3 november 1998, nr. 109.289. 
       4 HR NJ 2002, 233. 
       5 Vgl. HR NJ 2000, 93; HR NJ 2000, 380 rov. 4; HR 30 januari 2001, nr. 02242/00. 
       6 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p. 621. 
       7 Minkenhof/Reijntjes, De Nederlandse strafvordering, 8e druk, p. 339; Reijntjes, Strafrechtelijk bewijs, p. 201; Strafvordering (losbl.) aant. 7 op art. 340.