ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:5954

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:5954 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 13-08-2013 / 200.104.514-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-08-13

Zaaknummer: 200.104.514-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:5954

---

Om vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW te weerleggen in bewijslevering van het tegendeel noodzakelijk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.104.514/01 
       (zaaknummer rechtbank Groningen 522607/11-13490) 
     
     
     
     
       
         arrest van de eerste kamer van 13 augustus 2013  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellante], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellante] , 
       advocaat: mr. J-W.F. van Horssen, kantoorhoudend te Leek, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen. 
     
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 mei 2012 hier over.  
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       1.1 
       De memorie van grieven is genomen (met producties). De conclusie van deze memorie luidt: 
       
       
         
           "te vernietigen het vonnis d.d. 21 december 2011 van de Rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Groningen, tussen partijen gewezen onder zaaknummer/rolnummer 522607/11-13490, en, voor zover de Wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende: 
         
       
       
       
         1.   geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden  
         
               vonnis aan geïntimeerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met  
         
               de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag van terugbetaling; 
       
       
       
         2.   geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties." 
       
       
     
     
       1.2 
       De memorie van antwoord is genomen (met producties). De conclusie van deze memorie luidt: 
       
       
         
           "bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het vonnis dat op 21 december 2011 door de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen onder zaaknummer 522607-11 tussen partijen is gewezen, eventueel onder verbetering of aanvullende gronden te bekrachtigen met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep." 
         
       
       
     
     
       1.3 
       
        [appellante] heeft een akte genomen (met producties). 
       
     
     
       1.4 
       
        [geïntimeerde] heeft een (antwoord)akte genomen. 
       
     
     
       1.5 
       Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten  
     
     
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1.1 tot en met 1.11 is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met hetgeen in hoger beroep (als gesteld en niet voldoende betwist) als vaststaand heeft te gelden, gaat het om het volgende: 
     
     
       
         
          [geïntimeerde] heeft op 14 februari 2011 een Volvo, type S40 1.6 D bouwjaar 2005, kenteken [kenteken], kilometerstand 184.300 van [appellante] gekocht voor de koopsom van € 7.250,--. Tijdens de proefrit die partijen voorafgaand aan de koop hebben gemaakt, is de turbo kapot gegaan. Partijen zijn vervolgens overeen gekomen dat voorafgaande aan de aflevering van de auto de defecte turbo zou worden vervangen, de olie zou worden ververst, de boordcomputer zou worden hersteld en de auto een APK keuring zou ondergaan. Een en ander is geschied, waarna de auto op  26 februari 2011 aan [geïntimeerde] is geleverd. 
       
       
         
          [geïntimeerde] heeft op enig moment geconstateerd dat het olie-waarschuwingslampje op het dashboard van zijn Volvo oplichtte. Hij is toen bij een benzinepomp gestopt en heeft ongeveer een liter olie bijgevuld 
       
       
         Op 4 juli 2011 is [geïntimeerde] met de auto gestrand, nadat hij een hard mechanisch geratel in de motor had gehoord en het olie-waarschuwingslampje was gaan branden. De auto had op dat moment 194.438 km gereden. 
       
       
         De auto is tot stilstand gekomen op het terrein van [Autobedrijf 1] (onderaan de afrit [X] van de A2). Nadat contact was opgenomen met [appellante] is besloten de Volvo naar het bedrijf van [appellante] te (doen) transporteren. [appellante] heeft zelf het defect niet gevonden en heeft de auto voor verdere diagnostiek naar het Diesel Centrum Noord te Drachten gebracht. Dit gespecialiseerde bedrijf heeft vastgesteld dat de nokkenassensor was doorgebrand. Het bedrijf heeft de nokkenassensor vervangen en [appellante] heeft de desbetreffende nota (€ 410,90) voldaan. 
       
       
         Omdat de motor van de Volvo nog niet goed draaide, heeft [appellante] de auto voor nadere diagnose aangeboden aan garage [A] te [plaats]. Dit bedrijf heeft een medewerker in dienst die gespecialiseerd is in de diagnostiek van moderne dieselmotoren. Nadat [A] de carterpan had verwijderd, heeft zij geconstateerd dat de motor dusdanig was vervuild dat de lagers zijn uitgelopen (dit verklaart het mechanisch ratelend geluid). Tevens heeft [A] geconstateerd dat de olieaanzuigbuis ernstig vervuild was, waardoor een (zeer gewenste) vlotte doorstroming van motorolie is belemmerd. 
       
       
         Op de factuur d.d. 1 maart 2011 die [geïntimeerde] in verband met de aankoop van de onderhavige auto van [appellante] heeft ontvangen, is aangegeven “elke 15.000 kilometer olie v.v. OW30.” [geïntimeerde] heeft tussen de aankoop van de auto op  14 februari 2011 en 4 juli 2011 geen onderhoud aan de auto gepleegd of doen plegen. 
       
       
         Bij brief d.d. 28 juli 2011 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Nadat [appellante] bij brief van 4 augustus 2011 alle aansprakelijkheid van de hand had gewezen, heeft [geïntimeerde] (bij brief van  14 september 2011 aan [appellante]) de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. 
       
       
         De auto is op 1 oktober 2011 door [geïntimeerde] bij [appellante] opgehaald en tot op heden niet gerepareerd. 
       
     
     
   
   
     
       3 De verdere beoordeling 
     
     
       3.1 
       De kantonrechter heeft de desbetreffende koopovereenkomst ontbonden en [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van de koopprijs aan [geïntimeerde] (met wettelijke rente) en heeft [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.  
     
     
       3.2 
       
         Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat in casu sprake is van non-conformiteit, nu het gebrek zich binnen zes maanden heeft voorgedaan en [appellante] het bedoelde vermoeden niet, althans onvoldoende heeft weerlegd. 
         Grief II richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] het recht heeft de koopovereenkomst te ontbinden (artikel 7:22 BW). 
         Het hof zal de grieven, die in elkaars verlengde liggen, gezamenlijk behandelen.  
       
     
     
       3.3 
       Uit de toelichting op de eerste grief blijkt dat de bezwaren van [appellante] niet gericht zijn tegen het feit dat de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 BW is uitgegaan van het vermoeden dat de onderhavige auto bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, maar tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellante] dit vermoeden niet, althans onvoldoende heeft weerlegd. [appellante] wijst daarbij op het door haar in hoger beroep (bij brief d.d. 1 mei 2012) ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde rapport van [B.V. B] (verder: [B.V. B]). 
     
     
       3.4 
        Het hof stelt voorop dat het rapport [B.V. B] een partij-deskundigenrapport is en dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming daarvan op geen enkele wijze is betrokken. Het hof stelt vast dat het rapport tot de conclusie komt dat de geconstateerde motorschade het gevolg is van een gebrek aan smering en koeling en dat geen technisch gebrek is geconstateerd aan het smeersysteem van de motor, zodat het smeergebrek een gevolg moet zijn geweest van “een te laag motorolieniveau dat op enig moment moet zijn ontstaan.” Het rapport vermeldt overigens onder 5.2 het volgende:  “Bij binnenkomst van het voertuig heeft de reparateur geconstateerd dat het oliepeil zich tussen het minimum en het maximum bevond.” 
     
     
       3.5 
       Alhoewel dat niet geheel duidelijk is, lijkt het erop dat met die vaststelling onder 5.2 wordt gedoeld op de binnenkomst van de Volvo bij [appellante], nadat [geïntimeerde] op 4 juli 2011 met de auto was gestrand. Dat zou in ieder geval sporen met het feit dat [appellante] zelf de diagnose niet heeft kunnen stellen en met het feit dat ook Diesel Centrum Noord geen melding maakt van een te laag oliepeil in het carter van de Volvo. Als deze uitleg juist is, valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet te begrijpen hoe de conclusie die [B.V. B] trekt, valt te rijmen met deze constatering. Dat klemt temeer nu [B.V. B] in haar aanvullende rapport (productie 6 bij de akte van [appellante] d.d. 26 maart 2013) aangeeft dat de ontstane schade aan het lagerwerk niet reeds voor de aankoop van de auto in februari 2011 aanwezig kan zijn geweest. Kan die schade dan wel zijn ontstaan toen [geïntimeerde] op een later tijdstip het olielampje zag oplichten en olie heeft bijgevuld, gegeven het feit dat [geïntimeerde] nadien nog gewoon weer enige tijd zonder problemen heeft kunnen rijden? 
     
     
       3.6 
       Het hof is derhalve voorshands niet van oordeel dat [appellante] met het overleggen van de rapport [B.V. B] bedoeld wettelijke vermoeden heeft weerlegd.  
     
     
       3.7 
       Ook de verklaring die [appellante] als productie 3 bij de memorie van grieven heeft overgelegd, weerlegt dat vermoeden niet in voldoende mate. Het betreft niet alleen geen originele verklaring, maar roept ook de nodige vragen op. Als [Autobedrijf 1] al direct een duidelijke diagnose had gesteld, waarom heeft [appellante] dan de auto tot twee keer toe voor een nadere diagnose naar specialistische bedrijven gestuurd en hoe kan het dat daar niet terstond dezelfde diagnose is gesteld? Ware dat immers wel het geval geweest dan valt niet te begrijpen waarom Diesel Centrum Noord een reparatie van € 410,90 heeft uitgevoerd en waarom [appellante] deze – klaarblijkelijk zonder protest – heeft voldaan. 
     
     
       3.8 
       Nu [appellante] echter in hoger beroep een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan ter weerlegging van bedoeld vermoeden, zal het hof [appellante] daartoe in de gelegenheid stellen. Daarbij tekent het hof aan dat het met het hof Arnhem (arrest van 2 mei 2006,  LJN:  AX 6541) van oordeel is dat [appellante] niet kan volstaan met het zaaien van twijfel dat het vermoeden onhoudbaar is (tegenbewijs). Nodig is het leveren van bewijs van het tegendeel van het vermoeden.  
     
     
       3.9 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [appellante] toe te bewijzen dat de onderhavige Volvo personenauto bij aflevering in februari 2011 aan de koopovereenkomst welke tussen [appellante] en [geïntimeerde] is gesloten, heeft beantwoord;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof  mr. K.E. Mollema , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       
         verhinderdata enquete 
       
       bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum van dinsdag 27 augustus 2013 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; 
     
     
     
       bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk  twee weken  voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk  één week  voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.M. Rowel-van der Linde en  mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.