ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2024:1290

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2024:1290 Rechtbank Noord-Holland , 09-02-2024 / C/15/347261/KG ZA 23-684

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2024-02-09

Zaaknummer: C/15/347261/KG ZA 23-684

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2024:1290

---

De percelen van partijen grenzen aan elkaar. Op het perceel van gedaagde bevindt zich een voetpad naar de openbare weg. Tussen partijen is een geschil ontstaan over dit voetpad. Volgens eisers is op dit voetpad een recht van overpad als erfdienstbaarheid gevestigd. Gedaagde voert verweer. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan. Voor nadere bewijslevering is in deze kortgedingprocedure geen plaats. Gelet op de door gedaagde geschetste achtergrond is de voorzieningenrechter verder voorshands van oordeel dat in deze kortgedingprocedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat de erfdienstbaarheid moet worden uitgelegd als een recht van overpad.

RECHTBANK Noord-Holland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Haarlem 
     
     
     
       Zaaknummer: C/15/347261 / KG ZA 23-684 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 9 februari 2024 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       1.  [eiser 1] B.V. ,  
       statutair gevestigd te [plaats 1], 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 2.  [eiser 2] B.V. ,  
       statutair gevestigd te [plaats 2], 
       eisers in conventie, 
       gedaagden in reconventie, 
       hierna afzonderlijk te noemen [eiser 1] en [eiser 2] en gezamenlijk [eisers], 
       advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [gedaagde] HOLDING B.V. ,  
       statutair gevestigd te [plaats 1], 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen: [gedaagde], 
       advocaat: mr. B. Parmentier te Haarlem 
     
     
     
       
         De zaak in het kort 
       
     
     
     
       De percelen van partijen grenzen aan elkaar en vormen een aaneengesloten geheel. Op het perceel van [gedaagde] bevindt zich een voetpad naar de [straat 1], welk voetpad op het perceel van [gedaagde] wordt afgesloten met een poort (loopdeur). Tussen partijen is een geschil ontstaan over dit voetpad. Volgens [eisers] is ten gunste van hun percelen een recht van overpad gevestigd om over het voetpad van en naar de [straat 1] te komen en te gaan. [gedaagde] is het daarmee oneens en heeft de poort afgesloten, zodat [eisers], de bewoners en andere gebruikers van de panden van [eisers] de achterzijde van de percelen niet langer via de [straat 1] kunnen bereiken. [eisers] vorderen daarom dat [gedaagde] de toegang vanaf de [straat 1] tot de achterzijde van de percelen van [eisers] mogelijk maakt en houdt.  
     
     
     
       Tussen partijen is (inmiddels) niet (meer) in geschil dat er in 1883 een recht van uitgang naar de [straat 1] als erfdienstbaarheid is gevestigd ten laste van het perceel van [gedaagde] en ten behoeve van de percelen van [eisers] [gedaagde] voert aan dat deze erfdienstbaarheid niet meer bestaat, omdat die op enig moment door ‘non usus’ of verjaring teniet is gegaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure tot dat oordeel zal komen. Voor nadere bewijslevering is in deze kortgedingprocedure geen plaats. De voorzieningenrechter gaat er daarom in deze procedure vanuit dat er nog een erfdienstbaarheid bestaat. Gelet op de door [gedaagde] geschetste achtergrond is de voorzieningenrechter verder voorshands van oordeel dat in deze kortgedingprocedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat de erfdienstbaarheid moet worden uitgelegd als een recht van overpad. Het voetpad mag daarom vooralsnog alleen gebruikt worden om van de percelen van [eisers] naar de [straat 1] te gaan. De voorzieningenrechter wijst de vordering in conventie in zoverre toe dat het voetpad als uitgang mag worden gebruikt. De vorderingen in reconventie wijst de voorzieningenrechter af.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding inclusief 7 producties van [eisers],  - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie inclusief 9 producties van [gedaagde], 
       - de nagekomen producties 8 en 9 van [eisers],  -  de mondelinge behandeling van 26 januari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,  - de spreekaantekeningen van de advocaat van [eisers], 
       
     
     
       1.2. 
       Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
       - de heer [betrokkene 1], directeur van [eiser 2], 
       - mevrouw [betrokkene 2], directeur van [eiser 1], 
       - mr. Van Overeem voornoemd, 
       - de heer [betrokkene 3], directeur van [gedaagde], 
       - mr. Parmentier voornoemd.  
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is vonnis bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser 1] is eigenaresse van de percelen aan de [adres 1] en [adres 2] in [plaats 1], met de kadastrale nummers [kadasternummer 1] respectievelijk [kadasternummer 2]. Op de begane grond van de panden bevindt zich een tandtechnisch laboratorium. De bovenverdiepingen zijn recentelijk verbouwd tot zes appartementen. De naastgelegen percelen aan de [adres 3] en [adres 4], met de kadastrale nummers [kadasternummer 3] respectievelijk [kadasternummer 4], zijn eigendom van [eiser 2]. Die panden zijn recentelijk verbouwd tot acht appartementen. De appartementen van [eisers] worden verhuurd in de vrije sector. 
       
     
     
       2.2. 
       De rechtsvoorganger van [eisers], Tandtechnisch Laboratorium [eiser 1] B.V., had de percelen aan de [adres 3]-[adres 2] sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw in eigendom.  
       
     
     
       2.3. 
       In de leveringsakte van 3 september 1976 met betrekking tot het perceel aan de [adres 4] is voor zover relevant het volgende opgenomen: 
       
       
         “ Ten aanzien van bijzondere bedingen en bepalingen wordt tevens verwezen naar vroegere titels van aankomst, zijnde: 
         
           A. een akte van transport de dato twee oktober achttienhonderd twee en tachtig, (…) waarin woordelijk staat vermeld: 
           
           “(…) Artikel 12. De koper zal moeten gedoogen het recht van uitgang naar de [straat 1], over eene strook grond, breed plus minus een meter vijf en twintig centimeter, het achterste of oostelijkste deel uitmakende van den hem verkochten grond, welk recht de verkopers hebben verleend aan de Heer [betrokkene 4], als eigenaar van ten zuiden van den bij deze overeenkomst verkochten grond, gelegen stuk grond, op de meervermelde stituatieteekening aangeduid met de letter E.(…)”  
         
         
           B. een akte van transport, achttien april achttienhonderd drie en tachtig (…) waarin staat vermeld: “De koper en diens opvolgers in den eigendom van het verkochte perceel ([plaats 1], sectie [kadasternummer 5]), zullen moeten gedogen het recht van uitgang door de tot dit perceel behorende- en achter dit perceel liggende poort naar de [straat 1], aan de eigenaren of bewoners van de vier ten zuiden van het verkochte perceel liggende percelen, welke last op het verkochte perceel als erfdienstbaarheid wordt gevestigd ten behoeve van de percelen, thans bij het kadaster der gemeente [plaats 1] bekend onder sectie [kadasternummer 3], [kadasternummer 4] en [kadasternummer 1] en het perceel grenzende ten zuiden aan het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats 1], sectie [kadasternummer 1]” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       In de leveringsakte van 28 februari 1977 met betrekking tot het perceel aan de [adres 3], is voor zover relevant het volgende opgenomen: 
       
       
         “ Ten aanzien van bijzondere bepalingen betreffende voormeld verkochte wort verwezen naar een vroegere titel van aankomst zijnde een akte van transport van twee oktober achttienhonderd twee en tachtig, (…), terwijl wat betreft het recht van uitgang het volgende is bepaald: “Artikel 12. De kooper zal moeten gedoogen het recht van uitgang naar de [straat 1], over eene strook grond, breed plusminus een meter vijf en twintig centimeter, het achterste of oostelijkste deel uitmakende van den aan hem verkochten grond, welk recht de verkoopers hebben verleend aan de heer [betrokkene 4], als eigenaar van het ten zuiden van den bij deze overeenkomst verkochten grond, gelegen stuk grond, op de meervermelde stituatieteekening aangeduid met de letter E.” 
         
           Gemelde erfdienstbaarheid van uitgang naar de [straat 1] is ten behoeve van het hiervoor verkochte en de drie ten zuiden daarvan gelegen percelen gemeente [plaats 1], sectie [kadasternummer 4], [kadasternummer 1] en [kadasternummer 6] en ten laste van het ten noorden liggende perceel nummer [kadasternummer 5] dier gemeente en sectie gevestigd bij akte op achttien april achttienhonderd drie en tachtig (…)”  
         
       
       
     
     
       2.5. 
       In de akte van inbreng van 27 maart 1972 met betrekking tot de percelen aan de [adres 1] en [adres 2], is voor zover relevant het volgende opgenomen: 
       
       
         
           Ten deze wordt verwezen: 
         
       
       
         a. wat betreft het onroerend goed gemeente [plaats 1] sectie [kadasternummer 1], naar een onderhandse akte van overdracht twee oktober achttienhonderd twee en tachtig, (…), terwijl wat betreft het recht van uitgang het volgende is bepaald: 
         
         “Artikel 12. De kooper zal moeten gedoogen het recht van uitgang naar de [straat 1], over eene strook grond, breed plusminus een meter vijf en twintig centimeter, het achterste of oostelijkste deel uitmakende van den aan hem verkochten grond, welk recht de verkoopers hebben verleend aan de heer [betrokkene 4], als eigenaar van het ten zuiden van den bij deze overeenkomst verkochten grond, gelegen stuk grond, op de meervermelde stituatieteekening aangeduid met de letter E.” 
       
       
         Gemelde erfdienstbaarheid van uitgang naar de [straat 1] is ten behoeve van het hiervoor verkochte en de drie ten zuiden daarvan gelegen percelen gemeente [plaats 1], sectie [kadasternummer 4], [kadasternummer 1] en [kadasternummer 6] en ten laste van het ten noorden liggende perceel nummer [kadasternummer 5] dier gemeente en sektie gevestigd bij akte op achttien april achttienhonderd drie en tachtig (…) 
       
       
         b. wat betreft het onroerend goed gemeente [plaats 1], sektie [kadasternummer 2], naar een onderhandse akte geregistreerd te [plaats 1] op dertig september achttienhonderd twee en tachtig (…), waarin:  
       
       
         “a. mede aan den kooper werd overgedragen het recht van uitgang aar de [straat 1] over een strook grond, breed een meter vijf en twintig centimeter, liggende ten Noorden van het verkochte perceel, achter- en deel uitmakende van de naastgelegen percelen.  
       
       
     
     
       2.6. 
       In de notariële akte van 18 april 1883, waarnaar in de hierboven aangehaalde akten wordt verwezen, is voor zover relevant opgenomen: 
       
       
         “ De kooper en diens opvolgers in den eigendom van het verkochte perceel, zullen moeten gedoogen het recht van uitgang door de tot dit perceel behoorende en achter dit perceel liggende poort naar de [straat 1] aan de eigenaren of bewoners van den vier ten Zuiden van het verkochte perceel liggende perceelen welke last op het verkochte perceel als erfdienstbaarheid wordt gevestigd, ten behoeve van de perceelen, thans bij het kadaster der Gemeente [plaats 1] bekend onder den Sectie [kadasternummer 3], [kadasternummer 4] en [kadasternummer 1] en het perceel grenzende ten Zuiden aan het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats 1] Sectie [kadasternummer 1], welk perceel nog niet afzonderlijk bij het kadaster bekend staat (…) ”  
       
       
     
     
       2.7. 
       
        [gedaagde] is eigenaresse van het perceel aan de [straat 1] [nummer] in [plaats 1], met kadastraal nummer [kadasternummer 5]. In de akte van levering van 27 oktober 2014 is vermeld dat het perceel niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen en dat het perceel niet belast is met bijzondere lasten en beperkingen.  
       
     
     
       2.8. 
       In het pand van [gedaagde] is bedrijfsruimte gevestigd die [gedaagde] momenteel verhuurt.   
       
     
     
       2.9. 
       De percelen van [eisers] en [gedaagde] grenzen aan elkaar en vormen een aaneengesloten geheel. In onderstaande kadastrale tekening is een situatieschets opgenomen waarbij de huisnummers in het rood en de perceelnummers in het zwart zijn weergegeven. 
       
       
         
           
         
       
       
         {AFBEELDING 1} 
       
       
       
     
     
       2.10. 
       Aan de achterzijde van de percelen van [eisers] en [gedaagde] bevindt zich een voetpad dat op het perceel van [gedaagde] met een poort (loopdeur) van de openbare weg wordt afgesloten. Tot 2015 heeft er tussen het voetpad en het perceel van [gedaagde] een betonschutting gestaan, waardoor het voetpad vanaf het perceel van [gedaagde] niet te bereiken was. In de bovenstaande kadastrale tekening is het voetpad in het groen (niet op schaal) ingetekend.  
       
     
     
       2.11. 
       De poort op het perceel van [gedaagde] die het voetpad van de openbare weg afsluit was op enig moment dichtgelast. Eind augustus 2023 is de poort in opdracht van [eisers] opengemaakt en voorzien van een nieuw cilinderslot. De poort is daarna een aantal maanden gebruikt door [eisers] en haar huurders om (achterom) over het voetpad te komen en te gaan van en naar de percelen van [eisers]  
       
     
     
       2.12. 
       Bij notariële akte van 17 juli 1969 verleende [betrokkene 5] namens Imbema-Holland N.V. (hierna: Imbema), de rechtsvoorganger van de huidige eigenaar van het hoekperceel aan het [adres 5] (in de hierboven weergegeven kadastrale tekening aangegeven als perceelnummer [kadasternummer 7]) aan de rechtsvoorganger(s) van [eisers], een gebruiksrecht om per auto over het parkeerterrein van het perceel [adres 5] (achterom) naar de percelen van [eisers] te komen en te gaan van en naar het [straat 2]. Deze gebruikersovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor de duur van vijf jaren en is nadien steeds stilzwijgend verlengd. Per 1 september 2023 heeft de rechtsopvolger van Imbema de gebruikersovereenkomst opgezegd, waarna de doorgang naar de percelen van [eisers] met een schutting is afgesloten.  
       
     
     
       2.13. 
       Per e-mail van 4 december 2023 heeft [gedaagde] [eisers] gesommeerd om de poort weer in oorspronkelijke (dichtgelaste) staat te herstellen. Toen [eisers] daaraan geen gehoor gaven, heeft [gedaagde] de poort afgesloten. Als gevolg van de afsluiting zijn de achterzijde van de percelen van [eisers], waar zich de (fietsen)bergingen en de vuilcontainers bevinden, niet langer voor [eisers], haar huurders en de medewerkers van het tandtechnisch laboratorium van [eiser 1] bereikbaar.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [eisers] vorderen – samengevat – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:  
         I. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis toegang tot de achterzijde van de percelen van [eisers] mogelijk te maken en te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, tot een maximum van € 50.000,00 
         II. in de proces- en nakosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eisers] leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. Volgens [eisers] is ten behoeve van hun percelen en ten laste van het perceel van [gedaagde] een recht van overpad gevestigd om van de achterzijde van hun percelen van en naar de [straat 1] te kunnen komen en gaan. Doordat [gedaagde] het hek heeft afgesloten, is de achterzijde van de percelen van [eisers] niet langer bereikbaar. [gedaagde] handelt daarmee in strijd met het gevestigde erfdienstbaarheid en handelt dus onrechtmatig. [eisers] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening omdat de bewoners en gebruikers van haar panden de achteringangen nu niet kunnen gebruiken om van en naar de openbare weg te komen en te gaan.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers], dan wel tot afwijzing van hun vorderingen.  
       
     
     
       3.4. 
       
         
          [gedaagde] voert daartoe als meest verstrekkend verweer aan dat de erfdienstbaarheid uit de akte van 1883 op grond van artikel 754 van het Oud Burgerlijk Wetboek (BW) door ‘non usus’ is vervallen, althans door verjaring op grond van het (huidig) BW teniet is gegaan en dus niet meer bestaat. Daarvoor zijn diverse notariële leveringsakten uit de jaren ’70, ’80 en ‘90 van de vorige eeuw met betrekking tot het perceel aan de [straat 1] [nummer] een duidelijk indicatie. Deze leveringsakten vermelden namelijk geen erfdienstbaarheid, terwijl de [straat 1] [nummer] als het dienende erf een zeer relevant erf zou zijn. In dit verband is volgens [gedaagde] ook van belang dat het voetpad in ieder geval door de gebruikersovereenkomst uit 1969 in onbruik is geraakt, omdat (de rechtsvoorgangers van) [eisers] de achterzijde van hun percelen via het [straat 2] konden bereiken. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] verder aangevoerd dat in de diverse notariële akten uit de jaren ’70 van de vorige eeuw met betrekking tot de percelen van [eisers] weliswaar het ten behoeve van de heer [betrokkene 4] gevestigde persoonlijk recht is genoemd, maar dat dit slechts een persoonlijk recht is.  
         Voor het geval er toch nog een erfdienstbaarheid bestaat, voert [gedaagde] aan dat het alleen om een recht van uitgang gaat en niet om een recht van overpad.  
         Verder voert [gedaagde] aan dat met de komst van de huurders in de nieuw gerealiseerde appartementen van [eisers] het gebruik van een eventueel nog bestaande erfdienstbaarheid onevenredig zou worden verzwaard. Een belangenafweging moet daarom in het voordeel van [gedaagde] uitvallen en het afdwingen van enig recht zou zijn aan te merken als misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW. 
         Van een spoedeisend belang is volgens [gedaagde] tot slot geen sprake, althans heeft [eisers] een eventueel spoedeisend belang gecreëerd door eigenrichting. 
       
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [gedaagde] vordert bij conclusie van eis in reconventie – samengevat – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. bepaalt dat [eisers] zich zullen onthouden van het verder (laten) aantasten van de eigendommen van [gedaagde], 
         II. bepaalt dat [eisers] hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij daaraan niet voldoen, 
         III. [eisers] ieder hoofdelijk € 350,00 veroordeelt tot betaling van schadevergoeding van € 350,00 aan [gedaagde]. 
         
          [gedaagde] vordert zowel in conventie als in reconventie een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in alle kosten van deze procedure, waaronder de reële advocaatkosten, de buitengerechtelijke incassokosten, de nakosten en de wettelijke rente over genoemde bedragen indien betaling niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan. 
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld door de poort van [gedaagde] zonder haar toestemming te laten openslijpen en te voorzien van een nieuw cilinderslot. Omdat [eisers] niet hebben voldaan aan de sommatie van [gedaagde] om de poort in de oude (dichtgelaste) staat te herstellen, heeft [gedaagde] kosten moeten maken om dat te laten doen. Deze kosten worden begroot op € 350,00 en moeten, volgens [gedaagde], door [eisers] worden vergoed. [gedaagde] maakt ook aanspraak op vergoeding van de reële advocaatkosten. Volgens [gedaagde] hebben [eisers] relevante informatie niet in de dagvaarding vermeld, is de dagvaarding niet tijdig betekend en ingeleverd bij de rechtbank en heeft de advocaat van [eisers] de afspraak om de dagvaarding op kantoor van de advocaat van [gedaagde] te laten betekenen niet nageleefd. Als gevolg daarvan heeft de advocaat van [gedaagde] in korte tijd veel uren moeten maken voor het opstellen en tijdig indienen van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie waarvoor tevens tweemaal een koerier ingeschakeld diende te worden.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [eisers] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde].  
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of [eisers] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang hebben. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 
       
       
         
           Spoedeisend belang 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het spoedeisend belang gelegen in het feit dat door de afsluiting van de poort de bewoners en gebruikers van de panden van [eisers] niet langer de fietsenstalling en bergingen aan de achterzijde kunnen bereiken. [eisers] hebben toegelicht dat hun huurders, althans de huurders van de panden [adres 3] en [adres 4], alleen buitenom (via de [straat 1] en het voetpad) de bergingen kunnen bereiken, omdat de panden niet over binnen doorgangen naar de achterzijde beschikken, althans (voor de panden [adres 1] en [adres 2]) de bewoners door de bedrijfsruimte van [eiser 1] moeten. Daarbij kunnen de vuilcontainers nu niet van de achterzijde naar de openbare weg gebracht worden. Dit is met name voor [eiser 1] van belang, omdat het tandtechnisch laboratorium chemisch afval moet afvoeren waarbij geen gebruik gemaakt mag worden van de in de straat aanwezige stadsvuilcontainers. Dat [eisers] de ontstane situatie zelf gecreëerd zouden hebben, doordat zij de poort weer bruikbaar hebben gemaakt omdat de doorgang via het [straat 2] was afgesloten, zoals [gedaagde] aanvoert, maakt niet dat [eisers] geen spoedeisend belang hebben deze kwestie voor te leggen aan de voorzieningenrechter.  
       
       
         
           De vestiging van de erfdienstbaarheid 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of een recht van overpad van en naar de [straat 1] is gevestigd ten gunste van de percelen van [eisers] en ten laste van het perceel van [gedaagde]. [eisers] verwijzen in dat verband onder meer naar de leveringsakten en de akte van inbreng van haar rechtsvoorgangers uit de jaren ’70 van de vorige eeuw (zie 2.3, 2.4 en 2.5). Volgens [gedaagde] is er geen recht van overpad gevestigd op haar perceel, onder meer omdat haar leveringsakte van 27 oktober 2014 en de twee leveringsakten van haar rechtsvoorgangers (van 1 september 1981 en 12 december 1990) een dergelijke erfdienstbaarheid niet vermelden.  
       
     
     
       4.4. 
       
         Tussen partijen is (inmiddels) niet (meer) in geschil dat in 1883 het recht van uitgang naar de [straat 1] als erfdienstbaarheid is gevestigd (zie 2.6).  
         Volgens [gedaagde] is er (zowel op het wereldtoneel als aan de [straat 3] en [straat 1] in [plaats 1]) sindsdien veel gebeurd en is de kans groot dat de erfdienstbaarheid uit 1883 op grond van het oud burgerlijk recht door ‘non usus’ teniet is gegaan. Artikel 754 van het oud BW bepaalt immers dat een erfdienstbaarheid door verjaring teniet gaat indien deze 30 achtereenvolgende jaren niet wordt gebruikt. Dit is – volgens [gedaagde] – de meest voor de hand liggende reden waarom de bepalingen over het recht van uitgang niet meer zijn opgenomen in de drie notariële leveringsakten met betrekking tot de [straat 1] [nummer], die zij heeft overgelegd. Ook op grond van het nieuw BW is de erfdienstbaarheid volgens [gedaagde] door verjaring teniet gegaan. Daarvoor is de gebruiksovereenkomst uit 1969 een belangrijke aanwijzing. Volgens [gedaagde] is het voetpad sindsdien in ieder geval niet meer gebruikt, omdat de achterzijde van de panden aan de [straat 3] via het [straat 2] bereikt konden worden.  
       
     
     
       4.5. 
       Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is in deze kortgedingprocedure onvoldoende aannemelijk geworden dat de in 1883 gevestigde erfdienstbaarheid door ‘non usus’ (onder het oud burgerlijk recht) of door verjaring (onder het nieuw burgerlijk recht) teniet is gegaan. De drie leveringsakten met betrekking tot de [straat 1] [nummer] waarin geen erfdienstbaarheid wordt genoemd, en de gebruiksovereenkomst uit 1969 waarin ten aanzien van (de rechtsvoorgangers van) [eisers] het gebruiksrecht is gevestigd om via het [straat 2] (met de auto) achterom naar de panden aan de [straat 3] te komen en te gaan, zijn daarvoor onvoldoende. Dat de erfdienstbaarheid niet is opgenomen in de drie leveringsakten met betrekking tot de [straat 1] [nummer], betekent immers niet dat er ten tijde van het passeren van deze akten geen (in de openbare registers ingeschreven) erfdienstbaarheid meer heeft bestaan. Dat er vanaf 1969 tot 1 september 2023 een gebruiksrecht bestond om via het [straat 2] van en naar de achterzijde van de panden aan de [straat 3] te gaan brengt voorts niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat de achteruitgang naar de [straat 1] toen niet meer werd gebruikt. [eisers] hebben bovendien betwist dat zij en hun rechtsvoorgangers de achteruitgang naar de [straat 1] na 1969 niet meer zouden hebben gebruikt. Ter onderbouwing hiervan hebben zij een foto van een sleutel met op het label  ‘Poort Alexanderstr’  in het geding gebracht. In de akten daterend uit de jaren ’70 van de vorige eeuw met betrekking tot de percelen aan de [straat 3] staat - anders dan [gedaagde] bij conclusie van antwoord heeft betoogd - bovendien niet alleen het in 1882 verleende persoonlijke recht, maar is ook de in 1883 gevestigde erfdienstbaarheid  genoemd. Een en ander betekent dat op dit punt nadere bewijslevering nodig zou zijn. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet.  
       
       
         
           Uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Er gelet op het bovenstaande voorshands vanuit gaande dat de in 1883 gevestigde erfdienstbaarheid nog bestaat, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de erfdienstbaarheid niet moet worden uitgelegd als een recht van overpad. De voorzieningenrechter legt dat hieronder uit. 
       
     
     
       4.7. 
       Bij de uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Daarbij spelen de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol bij de uitleg van de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. 
       
     
     
       4.8. 
       
         In de vestigingsakte van 18 april 1883 (zie 2.6) is een recht van  uitgang  gevestigd door de poort  naar  de [straat 1]. Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een recht van uitgang naar een straat niet noodzakelijkerwijs hetzelfde is als een recht van overpad. Dat laatste houdt immers een recht in om  te komen en te gaan van en naar  een straat of weg over het dienende erf, waarvan moet onderscheiden een recht om uitsluitend  te gaan  over het dienende erf  naar  een straat of weg, waarvan bijvoorbeeld sprake is in het geval het om een vluchtroute gaat. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat in [plaats 1] ooit, en vóór 1883, een grote stadsbrand heeft gewoed en dat dit als gevolg had dat men de noodzaak is gaan inzien vluchtwegen en brandgangen te creëren. Hoewel uiteraard mogelijk is dat de bodemrechter na gedegen onderzoek in de bodemprocedure anders oordeelt, acht de voorzieningenrechter de uitleg van [gedaagde], die bovendien door [eisers] niet gemotiveerd is bestreden, op voorhand niet onaannemelijk.  
         Dat het voetpad in de loop der jaren anders is gebruikt dan als (uitsluitend) een recht van uitgang, is door [eisers] in dit kort geding verder niet voldoende concreet gemaakt. Voor nadere bewijslevering op dit punt is in dit kort geding bovendien geen plaats.  
       
       
     
     
       4.9. 
       Het belang van [gedaagde] verzet zich niet tegen een recht van uitgang en afdwingen van dit recht levert ook geen misbruik van recht op, maar wat [eisers] vragen omvat veel meer dan alleen een recht van uitgang. In deze kortgedingprocedure is niet aannemelijk geworden dat deze meeromvattende vorderingen van [eisers] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Afweging van de belangen over en weer leidt bovendien niet tot een ander oordeel. Uit het kadaster had voor [eisers] kenbaar kunnen zijn dat er (slechts) een recht van uitgang naar de [straat 1] was gevestigd. Uit het erfdienstbaarhedenonderzoek dat in opdracht van [eisers] is uitgevoerd volgt dat bovendien ook. Dat [eisers] aan hun huurders toezeggingen hebben gedaan, verandert de zaak niet. [eisers] kunnen immers niet meer rechten overdragen of verhuren dan waartoe zijzelf gerechtigd zijn. Bovendien heeft [gedaagde] haar belang bij een meer beperkte erfdienstbaarheid in dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt. Het gaat [gedaagde] naar de voorzieningenrechter opmaakt uit haar stellingen ter zitting met name om eventuele (geluids- en andere) overlast door huurders van de 14 nieuwe appartementen. 
       
     
     
       4.10. 
       De voorzieningenrechter is gelet op het bovenstaande voorshands van oordeel dat [eisers] wel gebruik mogen maken van het voetpad om van hun percelen naar de [straat 1] te gaan, zodat de zware vuilcontainers met (chemisch) afval van het tandtechnisch laboratorium in ieder geval via de achterzijde over het voetpad naar de [straat 1] gebracht kunnen worden. Het recht van uitgang geeft naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter echter geen recht op toegang tot de percelen van [eisers] vanaf de [straat 1]. De containers zullen daarom – in ieder geval vooralsnog en tenzij [gedaagde] toestemming geeft om de containers ook via de achterzijde weer naar binnen te rijden – via de voorzijde weer naar binnen gereden moeten worden.  
       
     
     
       4.11. 
       De voorzieningenrechter zal de vordering dan ook in zoverre toewijzen. Tegen de gevorderde dwangsom heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd en deze dwangsom komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. De dwangsom zal daarom worden toegewezen als gevorderd. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Partijen zijn op punten over en weer in het ongelijk gesteld, de proceskosten in conventie zullen daarom worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
       
         
           In reconventie  
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Ten aanzien van de eis in reconventie deelde [gedaagde] ter zitting – bij monde van haar advocaat – mede dat zij, vanwege de toezegging van [eisers] dat zij geen inbreuk zullen maken op de eigendomsrechten van [gedaagde], haar vorderingen in reconventie onder I tot en met III en haar vordering tot vergoeding van de reële advocaatkosten intrekt.  
     
     
       4.14. 
       Op grond van artikel 129 in samenhang met artikel 82 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan een intrekking van een vordering niet besloten liggen in een verklaring van een procespartij op de mondelinge behandeling, maar dient die plaats te vinden bij conclusie of bij akte die ook daarin kan bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter zitting akte verzoekt van vermindering van eis (tot nihil). Omdat de voorzieningenrechter dit niet heeft vastgesteld, zal de voorzieningenrechter de uitlatingen van [gedaagde] niet (mogen) opvatten als een vermindering van eis tot nihil. Omdat [gedaagde] geen beslissing meer wenst op de vorderingen in reconventie zoals hierboven weergegeven, zullen de vorderingen in reconventie onder I tot en met III en de vordering tot vergoeding van de reële advocaatkosten worden afgewezen bij gebrek aan belang.  
       
     
     
       4.15. 
       
        [gedaagde] handhaaft haar vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten door [eisers] De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende heeft aangetoond en onderbouwd dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft laten verrichten die meer omvatten dan een instructie van de zaak en de verzending van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning door de advocaat van [gedaagde]. De enkele omstandigheid dat de advocaat van [gedaagde] vele uren ter voorbereiding op dit geding heeft besteed aan onder meer (kadastrale) onderzoeken naar oude akten is daarvoor in ieder geval onvoldoende. De voorzieningenrechter wijst de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten daarom af.  
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.16. 
       De vordering in reconventie is, met uitzondering van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten, niet meer (inhoudelijk) behandeld, zodat geen van beide partijen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd. De proceskosten in reconventie zullen daarom worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de uitgang van de percelen van [eisers], aan de [adres 3], [adres 4], [adres 1] en [adres 2] te [plaats 1], naar de [straat 1] door de poort van [gedaagde], op het perceel [straat 1] [nummer] te [plaats 1], mogelijk te maken en te houden, 
       
     
     
       5.2. 
       
         veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van een dwangsom van  
         € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, tot het maximum van  
         € 50.000,00 is bereikt, 
       
       
     
     
       5.3. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.4. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.6. 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
       
         
           In conventie en in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.7. 
       verklaart 5.1 en 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2024 
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         Tegen dit vonnis kan hoger beroep ingesteld worden bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.