ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2018:16169

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2018:16169 Rechtbank Den Haag , 05-12-2018 / C/09/545644 HA ZA 18-29

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2018-12-05

Zaaknummer: C/09/545644 HA ZA 18-29

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:16169

---

werkgever kan geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid tot matiging van de winstdelingsuitkering over 2016 op grond van het functioneren van werknemer. Werkgever heeft in de periode 2002 tot en met 2015 geen gebruik gemaakt van die bevoegdheid en aan werknemer is nimmer aangegeven dat zij voor het jaar 2016 wel gebruik zou gaan maken van die bevoegdheid. Werkgever mocht de winstdelingsuitkering over 2017 eenzijdig wijzigen, nu het voor werknemer mogelijk is om in vergelijking met de oude regeling een vergelijkbaar inkomen te verwerven.

RECHTBANK DEN HAAG  
     
     
       Team Handel 
     
     
     
       CB 
       Rolnr.: C/09/545644 / HA ZA 18-29 
       5 december 2018 
     
     
     
       
         Vonnis in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eisende partij, 
       verder te noemen: werknemer, 
       advocaat: mr. R.G. Verheij (RWV Advocaten), 
       
         tegen 
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  Nijssen B.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Leiden, 
       gedaagde partij, 
       verder te noemen: werkgever, 
       advocaat: mr. J.L.R. Kenens (Teekens Karstens advocaten). 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1 
       De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken: 
       
         
           de dagvaarding van 1 augustus 2017, met 13 producties (nrs. 1 tot en met 13); 
         
         
           de conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid van 4 oktober 2017, met 6 producties (nrs. 1 tot en met 6); 
         
         
           de conclusie van antwoord in het incident van 1 november 2017; 
         
         
           het vonnis van de kantonrechter te Leiden van 15 november 2017, waarin deze zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak verwijst naar team handel van deze rechtbank; 
         
         
           het herstelvonnis van 6 december 2017; 
         
         
           het tussenvonnis van 21 maart 2018, waarin een comparitie van partijen wordt gelast; 
         
         
           de akte overlegging producties, tevens akte vermeerdering van eis aan de zijde van werknemer van 31 augustus 2018 met drie producties (nrs. 14 tot en met 16); 
         
         
           de akte overlegging producties aan de zijde van werkgever van 31 augustus 2018 met twee producties (nrs. 7 en 8); 
         
         
           de akte uitlaten tevens overlegging producties aan de zijde van werkgever van 28 september 2018 met zes producties (nrs. 9 tot en met 14); 
         
         
           de antwoordakte uitlaten tevens wijziging (vermindering) van eis aan de zijde van werknemer van 26 oktober 2018. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Op 31 augustus 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn advocaat, en is namens werkgever de heer [X] , lid van de Raad van Commissarissen, verschenen, samen met de advocaat van werkgever. Van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Een schikking is niet bereikt. 
       
     
     
       1.3 
       De onderhavige procedure houdt verband met de eveneens voor deze rechtbank gevoerde verzoekschriftprocedure, bij de rechtbank bekend onder nummer C/09/556688 / HA RK 18/369, met werknemer als verzoekende partij en werkgever als verwerende partij, waarin op 14 november 2018 uitspraak is gedaan. 
       
     
     
       1.4 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Werknemer is geboren op [geboortedag] 1969 en hij is op [1995] in dienst van werkgever getreden. Met ingang van 1 januari 2002 is werknemer door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van werkgever benoemd tot [functie] . 
       
     
     
       2.2 
       Werkgever is een familiebedrijf van de heer [Y] en zijn kinderen. Het bedrijf is gespecialiseerd in klimaatbeheersing en het bedrijf is actief in binnen- en buitenland. 
       
     
     
       2.3 
       Tussen partijen is op 1 mei 2002 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeengekomen, waarin in artikel 13 een winstdelingsregeling is opgenomen, die luidt: 
       
       
         
           Artikel 13 
         
         
           Winstdeling 
         
       
       
       1.  Werknemer heeft recht op een uitkering in geld, afhankelijk van de winst die bij Werkgever wordt gemaakt. De hoogte van de uitkering in geld wordt berekend aan de hand van het als  Bijlage 1  bij de onderhavige overeenkomst gevoegde overzicht. De uitkering wordt gedaan binnen één maand nadat de jaarrekening van het betreffende boekjaar is gecontroleerd en vastgesteld. 
       
       2.  Aanspraak op de in lid 1 van dit artikel genoemde winstdeling bestaat slechts indien Werkgever winst heeft gemaakt, Werknemer ten tijde van de betaalbaarstelling in dienst is en het functioneren van Werknemer daartoe, naar het oordeel van Werkgever, aanleiding geeft. Het recht op winstdeling komt naar evenredigheid van het aantal dagen dat Werknemer per jaar niet heeft gewerkt, met uitzondering van vakantie, te vervallen. 
       
     
     
       2.4 
       De genoemde Bijlage 1 luidt voor zover relevant als volgt: 
       
       
         
           De uitkering als bedoeld in artikel 13 lid 1 van de arbeidsovereenkomst wordt als volgt bepaald: 
         
       
       
       
         
           10% van de positieve netto-winst voor belastingen van [werkgever], dit na vooraftrek van 15% van het eigen vermogen van de vennootschap per 1 januari van het boekjaar (oftewel exclusief het resultaat van het lopend boekjaar). 
         
         
           Een eventuele dividenduitkering wordt geacht te hebben plaatsgevonden met terugwerkende kracht per 1 januari van enig boekjaar. 
         
       
       
     
     
       2.5 
       Per 1 januari 2017 heeft de Raad van Commissarissen van werkgever de arbeidsvoorwaarden van werknemer gewijzigd in de zin dat, onder meer, het bruto-salaris van werknemer is gewijzigd en de winstdelingsregeling is vervangen door een provisieregeling. De Raad van Commissarissen heeft daartoe een nieuwe, gewijzigde arbeidsovereenkomst aan werknemer voorgelegd. Werknemer heeft de nieuwe arbeidsvoorwaarden niet geaccepteerd. 
       
     
     
       2.6 
       Het salaris van werknemer is van 2016 op 2017 verhoogd van € 7.142,- bruto per maand in december 2016 naar € 9.012,50 bruto per maand in januari 2017. 
       
     
     
       2.7 
       Over de jaren 2014, 2015 en 2016 heeft werknemer een winstdelingsuitkering ontvangen van € 12.851,- bruto in 2014 op basis van een winst in dat jaar van € 128.515, € 61.858,- bruto in 2015 op basis van een winst in dat jaar van € 609.853,- en € 74.511,- bruto in 2016 op basis van een winst over dat jaar van € 1.264.200,-. Over het jaar 2016 heeft werkgever op de winstdelingsuitkering een ‘discretionaire’ korting toegepast van 40%. 
       
     
     
       2.8 
       Op 31 mei 2018 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van werkgever, na werknemer daarover te hebben gehoord, werknemer als statutair bestuurder en als werknemer ontslagen en is zijn arbeidsovereenkomst met een opzegtermijn van vier maanden opgezegd tegen 31 oktober 2018. 
       
     
   
   
     
       3 De vordering 
     
     
       3.1 
       Werknemer vordert bij vonnis na eerdere vermeerdering van eis (31 augustus 2018) en latere vermindering van eis (26 oktober 2018), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (A.) te verklaren voor recht dat voor de door werkgever per 1 januari 2017 doorgevoerde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden van werknemer een zwaarwichtig belang c.q. redelijke grond ontbreekt en werkgever met betrekking tot het jaar 2017 zal veroordelen tot nakoming van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, waaronder de 10% winstdelingsuitkering; (B.) te verklaren voor recht dat werkgever bij het toepassen van de overeengekomen winstdelingsregeling geen discretionaire bevoegdheid (meer) toekomt en werknemer over de jaren 2016 en 2017 recht heeft op de volledige, aan de hand van de bij de arbeidsovereenkomst behorende bijlage te berekenen, winstdelingsuitkering; (C.) werkgever te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan werkgever te betalen ter zake van de achterstallige winstdelingsuitkering over het jaar 2016 een bedrag van in totaal € 51.473,= (€ 49.674,= + € 1.799,=) bruto, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente over beide componenten vanaf 21 juni 2017 respectievelijk de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; (D.) werkgever te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan werkgever te betalen ter zake van de achterstallige winstdelingsuitkering over het jaar 2017 een bedrag van € 66.521,= bruto, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over dit bedrag en vermeerderd met de wettelijke rente over beide componenten vanaf 30 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; (E.) werkgever te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan werkgever te betalen een bedrag van primair € 7.621,26 inclusief BTW en subsidiair van € 1.955,= ter zake van door werknemer gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; (F.) werkgever te veroordelen in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       3.2 
       Aan zijn vordering legt werknemer - kort samengevat- ten grondslag dat werkgever enerzijds ten onrechte een discretionaire korting heeft toegepast op zijn winstdelingsuitkering voor 2016 en anderzijds dat werkgever zonder zijn instemming eenzijdig zijn arbeidsvoorwaarden heeft aangepast in de zin dat zijn bruto-salaris is verhoogd en zijn winstdelingsuitkering of provisie is verlaagd. 
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1 
       Werkgever voert gemotiveerd verweer. Het verweer komt er in de kern op neer dat zij altijd een discretionaire bevoegdheid heeft gehad om, gelet op de prestaties van het bedrijf en de prestaties van werknemer, de winstdelingsuitkering eenzijdig vast te stellen en dat het aanpassen of wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van werknemer onder de gegeven omstandigheden redelijk is. Voor zover relevant zal het verweer hierna nader besproken worden. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1 
       In feite valt deze procedure in twee afzonderlijke vraagstellingen uiteen, die niet onmiddellijk uit het petitum in de dagvaarding te destilleren zijn. Voor het jaar 2016 gaat het erom of werkgever de discretionaire bevoegdheid had en mocht aanwenden om de winstdelingsuitkering over dat jaar te beperken tot 60% van de winst over dat jaar. Voor het jaar 2017 gaat het erom of werkgever eenzijdig de arbeidsvoorwaarden van werknemer mocht aanpassen op de wijze zoals zij dat gedaan heeft: verhoging van het bruto-salaris van werknemer onder gelijktijdige vervanging van de winstuitkeringsregeling door een provisieregeling. De rechtbank zal deze twee vraagstukken achtereenvolgens behandelen, alvorens een eindoordeel over de vorderingen van werknemer te geven. 
       
       
         
           De winstdelingsuitkering over 2016 
         
       
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank neemt als uitgangspunt voor de beoordeling van de winstdelingsuitkering over 2016 als uitgangspunt dat werkgever en werknemer in 2002 daarover een regeling zijn overeengekomen, waarvan gebleken is en in ieder geval niet betwist is dat die tot 2017 ongewijzigd als arbeidsvoorwaarde is blijven bestaan. Voorst neemt de rechtbank als uitgangspunt dat partijen op enkele verwaarloosbare verschillen na hetzelfde standpunt innemen ten aanzien van de over 2014 en 2015 door werkgever aan werknemer betaalde winstuitkeringen en de brutowinsten over die jaren. Werkgever heeft de betreffende cijfers nog eens bevestigd in zijn akte van 28 september 2018 en werknemer is in zijn akte van 26 oktober 2018 in essentie niet op deze punten teruggekomen. 
       
     
     
       5.3 
       Over de beide jaren 2014 en 2015 is het dus zo dat de winstdelingsuitkering onverkort is toegepast in de zin dat in beide jaren werknemer 100% van 10% van de winst van werkgever uitbetaald heeft gekregen. Over de jaren vòòr 2014 hebben partijen geen gegevens overgelegd, anders dan dat naar voren is gekomen, dat niet in alle jaren winst is gemaakt, maar wederzijds is niet gesteld dat werknemer in enig betreffend jaar niet de volle 10% van de winst als winstuitkering heeft gekregen. Daaruit leidt de rechtbank af dat de winstdelingsregeling over alle jaren van 2002 tot en met 2015 is toegepast zonder enige discretionaire correctie daarop van de zijde van werkgever. 
       
     
     
       5.4 
       Het voorgaande houdt in dat tussen werkgever en werknemer een bestendige gedragslijn is ontstaan in de zin dat werknemer kon rekenen op een winstdeling van de volle 10% van de winst van werkgever in enig betreffend jaar dat werkgever winst maakte. 
       
     
     
       5.5 
       Het bestaan van een bestendige gedragslijn betekent niet dat daarvan nimmer meer kan worden afgeweken, maar het betekent wel dat partijen in hun onderlinge verhouding zich naar de eisen van redelijkheid en billijkheid hebben te gedragen. In de context van de winstdelingsregeling betekent dat aan de ene kant dat werkgever best het persoonlijk functioneren of presteren van werknemer als criterium voor de beoordeling van de vraag of de winstuitkering ten volle zal worden uitgekeerd kan worden meegewogen, maar dat aan de andere kant, juist gelet op de langjarige bestendige gedragslijn, werkgever op een transparante wijze daarover met werknemer dient te communiceren, waarbij werknemer bovendien vooraf weet waar hij aan toe is en zich zodoende kan voorbereiden op een andere wijze van beoordelen van vaststelling van zijn winstuitkering. De rechtbank zal op dit punt beoordelen of werkgever zich op deze wijze naar redelijkheid en billijkheid heeft opgesteld. 
       
     
     
       5.6 
       In dat kader constateert de rechtbank dat niet gebleken is dat werkgever voorafgaand aan het betreffende jaar 2016, dus reeds in 2015, of anders uiterlijk voorafgaand aan de vaststelling van de jaarcijfers over dat jaar in mei 2016, aan werknemer heeft laten weten gebruik te willen gaan maken van haar discretionaire bevoegdheid om het persoonlijk functioneren bij de vaststelling van de hoogte van de winstdeling te betrekken. Uit het procesdossier blijkt dat over de korting op de winstdelingsuitkering voor het eerst in de brief van de gemachtigde van werkgever van 26 mei 2017  is gerept, dus ruimschoots na het betreffende jaar en pas rondom de vaststelling van de jaarcijfers over 2016. De gemachtigde schrijft in die brief dat  de Raad van Commissarissen heeft besloten de winstdeling met 40% te korten . Gelet op de voorgaande tekst zijn maatschappelijke ontwikkelingen rondom bonussen en gebeurtenissen binnen de onderneming (genoemd onder punten 1 tot en met 4 op pagina 2 van de brief) mede van invloed geweest op dat besluit. Daaruit blijkt dat de Raad van Commissarissen niet eens het persoonlijk functioneren van werknemer aan de korting op de uitkering ten grondslag legt. Naar het oordeel van de rechtbank verzetten alle hierboven genoemde elementen zich tegen een eenzijdige korting op de winstdelingsuitkering van werkgever over 2016 en het oordeel op dit punt is dan ook dat werkgever die uitkering niet op de wijze zoals geschied kon korten. De vordering tot nabetaling van het gevorderde restant van de uitkering zal daarom worden toegewezen. Werknemer heeft al € 74.511,- ontvangen. Partijen gaan beide uit van een 100%-winstdeling van € 124.185 , zodat nog een nabetaling moet volgden van € 49.674,-. Dit bedrag moet inderdaad, zoals werknemer stelt, nog verhoogd worden met een bedrag van € 1.799,-, omdat de gedeeltelijk betaalde winstdeling over 2016 verrekend is met in 2016 te veel betaald salaris. Zou het teveel betaalde salaris niet in 2016 zijn betaald, dan zou de grondslag voor de berekening van de winstdeling € 17.998,- hoger zijn geweest. Over het totaalbedrag van € 51.473,- zal de gevorderde wettelijke verhoging worden toegewezen, die de rechtbank echter zal matigen tot een percentage van 10%. Over het totaal van nabetaling en de wettelijke verhoging zal de wettelijke rente worden toegewezen als gevorderd vanaf 21 juni 2017. 
       
       
         
           De wijziging van de winstdelingsuitkering in 2017 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Zoals hiervoor al uitvoerig aan de orde is geweest is de winstdelingsuitkeringsregeling tenminste 15 jaar tussen partijen van kracht geweest en toegepast. Daardoor is het een overeengekomen arbeidsvoorwaarde, die niet door een van de contractspartijen eenzijdig kan worden gewijzigd. Dat vloeit voort uit het karakter van elke overeenkomst, waarbij voor het aangaan van de overeenkomst, maar ook voor de wijziging daarvan de instemming van beide contractspartijen nodig is. 
       
     
     
       5.8 
       Uit de processtukken blijkt duidelijk dat werkgever het initiatief heeft genomen om de winstdelingsuitkeringsregeling te vervangen door een provisieregeling, maar dat werknemer niet met het voorstel daartoe van werkgever akkoord is gegaan. 
       
     
     
       5.9 
       Niettemin heeft werkgever eenzijdig een wijziging in de arbeidsovereenkomst doorgevoerd in de zin dat zij het bruto-maandsalaris vanaf 1 januari 2017 eenzijdig heeft verhoogd en vervolgens ook dat salaris heeft uitbetaald. Daarnaast heeft zij de winstdelingsregeling vervangen door een provisieregeling, maar de uitvoering daarvan heeft nog niet plaatsgevonden in verband met tussentijdse ontwikkelingen, waarbij werkgever in mei 2018 de arbeidsovereenkomst met werknemer heeft opgezegd. 
       
     
     
       5.10 
       Dat werkgever het initiatief heeft genomen tot het aanpassen of vervangen van de winstdelingsregeling en werknemer niet met die aanpassing akkoord is gegaan, betekent niet dat werknemer onder alle omstandigheden een wijziging zou kunnen tegenhouden. Zeker indien een winstdelingsregeling al meerdere jaren van toepassing is geweest is het goed denkbaar dat ofwel binnen de onderneming andere accenten worden gelegd ten aanzien van de strategische doelstellingen van de onderneming en de wijze waarop die doelstellingen worden nagestreefd ofwel buiten de onderneming maatschappelijke ontwikkelingen leiden tot andere accenten. In beide gevallen is het denkbaar dat de hoogte van de winstdeling aan de hand van andere parameters wordt bepaald. Een voorbeeld zou kunnen zijn dat in een winstdelingsregeling, die eerst volledig werd bepaald aan de hand van de financiële prestaties van de onderneming (‘de winst’), geheel of gedeeltelijk andere prestaties, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van maatschappelijk bewust ondernemen, klanttevredenheid, klimaatdoelstellingen en dergelijke (‘kwantitatieve en kwalitatieve doelstellingen’) worden geïntroduceerd. Een dergelijke aanpassing kan een werknemer niet onder alle omstandigheden tegenhouden, alleen op grond van het feit dat hij zijn instemming aan iedere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden moet geven. 
       
     
     
       5.11 
       Doorslaggevend zal hierbij echter zijn dat in vergelijking met de oude regeling het voor de werknemer in een nieuwe regeling mogelijk is een vergelijkbaar inkomen te verwerven. Belangrijke wegingsfactoren zijn dan salaris, pensioenbijdragen en het haalbare bedrag van de winstdeling, terwijl overigens ook andere factoren zoals vaste salarisbestanddelen ten opzichte van variabele salarisbestanddelen een rol kunnen spelen. 
       
     
     
       5.12 
       Tijdens de procedure is gebleken dat partijen uiteen liggen over de vraag of het ‘totaalplaatje’ in de oude regeling vergelijkbaar is met het ‘totaalplaatje’ in de nieuwe regeling. Omdat het als uitgangspunt aan de werkgever is om te onderbouwen dat de werknemer er in een nieuwe regeling niet wezenlijk op achteruit zal gaan, is werkgever na de comparitie van partijen in de gelegenheid gesteld precies dat te onderbouwen. Dat heeft zij gedaan in haar akte van 28 september 2018. Werknemer heeft daarop gereageerd in zijn akte van 26 oktober 2018. Nu partijen niet tot elkaar zijn gekomen is het aan de rechtbank om de argumenten over en weer te wegen en een beslissing te nemen. 
       
     
     
       5.13 
       De stelling van werkgever komt er in het kort op neer dat toepassing van de provisieregeling voor werknemer in 2017 leidt tot een aanspraak van € 39.437,- bruto, ten opzichte van een aanspraak op basis van de oude regeling van € 79.728,- bruto. Tegenover het verschil tussen de oude en de nieuwe regeling van € 40.291,- staat een verhoging van het basissalaris van werknemer van (€ 9.012 -/- € 7.412 =) € 1.870,- per maand, op jaarbasis dus (12 x € 1.870,- plus 8% vakantietoeslag =) € 24.235,-. Zo bezien zouden de beide regelingen vergelijkbaar zijn, zeker als mede in aanmerking wordt genomen dat over het (verhoogde) salaris ook pensioenafdracht plaatsvindt  en het salaris een vast inkomensbestanddeel is en de provisie niet; het verschil van (€ 40.291,- -/- € 24.235,- =) € 16.056,- (bruto) zou dan compenseren voor de laatstgenoemde (indirecte) componenten. 
       
     
     
       5.14 
       Werknemer bestrijdt de stelling van werkgever in zijn akte van 26 oktober 2018 in feite slechts op één punt, namelijk op het punt van de hoogte van de oude winstdelingsregeling, die hij voor het jaar 2017 becijfert op € 93.710,-. Belangrijk element in de becijfering van werknemer is het ‘fictief dividend’ van € 492.163,-, waardoor de correctie van 15% van het eigen vermogen in de bepaling van de winstdeling € 200.238,- zou moeten bedragen. 
       
     
     
       5.15 
       De rechtbank volgt werknemer niet in dit opzicht. Het is aan een aandeelhouder om al dan niet te besluiten tot het uitkeren van dividend. Werknemer, mede in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder, heeft een beslissing van de aandeelhouder(s) van werkgever tot het al dan niet uitkeren van dividend te accepteren. Er kunnen nu eenmaal strategische, vermogenstechnische of andere overwegingen zijn om in een bepaald jaar en onder bepaalde (markt)omstandigheden geen dividend te claimen. Dat werkgever wellicht in 2016 63% van het netto-resultaat als dividend heeft uitgekeerd, maakt dus niet dat voor 2017 eenzelfde percentage zou moeten worden toegepast. Voor de bepaling van de (oude) winstdelingsregeling is het eigen vermogen, zoals opgegeven door werkgever een gegeven. 
       
     
     
       5.16 
       Het voorgaande leidt ertoe dat werknemer bij zijn berekening van de 10%-winstdeling over 2017 uitgaat van een te laag eigen vermogen. In plaats van een winstuitdeling van € 93.710,-, komt de winstdeling dan uit op 10% van het ‘aangepast’ bedrijfsresultaat van € 1.137.334,- minus 15% van het eigen vermogen per 1 januari 2017 van € 1.827.016,- (= € 274.052,-), derhalve € 86.328. Indien voorts nog wordt gecorrigeerd met de post ‘te veel betaald salaris en vakantiegeld’  daalt de winstuitkering over 2017 zelfs tot (€ 1.137.334 - € 27.189 =) € 1.110.145 - € 274.052 = € 836.093. 10% daarvan is € 83.093,-. 
       
     
     
       5.17 
       
         Een reële vergelijking tussen de oude en de nieuwe regeling in 2017 is dus de volgende: 
         Oude regeling: 	€ 83.093,- 
         Nieuwe regeling: 	€ 63.672,- (€ 24.235 structurele salarisverhoging + € 39.437 provisie) 
       
       
     
     
       5.18 
       Het verschil tussen de beide regelingen komt daarmee op een bedrag van € 19.721,- bruto. De vraag is of dit verschil compenseert voor het feit dat het salaris structureel, onafhankelijk van de financiële preestaties van werkgever is verhoogd en dat op basis van een hoger structureel salaris pensioen wordt afgedragen. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is. Een hogere pensioenafdracht en daarmee een te zijner tijd hoger pensioen vertegenwoordigt een zekere waarde, zoals dat ook het geval is met een structureel hoger salaris, dat ook in voor werkgever slechtere jaren betaald blijft worden in tegenstelling tot een variabele provisie. 
       
     
     
       5.19 
       Alles bijeen genomen zijn naar het oordeel van de rechtbank de oude winstdelingsregeling en de nieuwe provisieregeling met elkaar vergelijkbaar. Daarom kan niet worden volgehouden dat werknemer er in de nieuwe regeling significant en structureel op achteruit gaat. Onder die omstandigheden kon werknemer niet zijn toestemming aan het wijzigen van zijn arbeidsvoorwaarden weigeren en komt de rechtbank tot het oordeel dat met ingang van 2017 de arbeidsvoorwaarden van werknemer zijn gewijzigd op de wijze zoals in dit vonnis beschreven. 
       
       
         
           Samenvatting 
         
       
       
     
     
       5.20 
       De eindconclusie in deze procedure is dat de vorderingen van werknemer in verband met zijn winstdelingsuitkering over 2016 zal worden toegewezen en dat zijn vordering in verband met zijn winstdelingsuitkering over 2017 zal worden afgewezen. 
       
     
     
       5.21 
       Nu partijen in deze procedure over en weer gedeeltelijk in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld zal de rechtbank de proceskosten tussen partijen in die zin verdelen dat elke partij de eigen proceskosten draagt. 
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         De rechtbank: 
       
       
       - verklaart voor recht dat werkgever bij het toepassen van de overeengekomen winstdelingsregeling geen discretionaire bevoegdheid (meer) toekomt en werknemer over het jaar 2016 recht heeft op de volledige, aan de hand van de bij de arbeidsovereenkomst behorende bijlage te berekenen, winstdelingsuitkering; 
       
       - veroordeelt werkgever, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan werkgever te betalen ter zake van de achterstallige winstdelingsuitkering over het jaar 2016 een bedrag van in totaal € 51.473,= bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over dit bedrag, het percentage van welke verhoging overigens wordt gematigd tot 10%, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over beide componenten vanaf 21 juni 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
       - verklaart dit vonnis voor wat betreft de nabetaling van de winstdeling over 2016 uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       - verdeelt de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt; 
       
       - wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C.W.D. Bom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 december 2018, in tegenwoordigheid van de griffier. 
       
       
       
       
     
   
   
      Brief is apart tijdens de comparitie van partijen overgelegd en maakt daarmee deel uit van het procesdossier. 
   
   
      Zie punt 15 akte werkgever van 28 september 2018 en punt 6 akte werknemer van 26 oktober 2018 
   
   
      Zie ook toelichting bij artikel 6 in de brief van werkgever aan werknemer van 28 oktober 2016 (productie 4 bij dagvaarding) 
   
   
      Dit is noodzakelijk omdat teneinde een reële vergelijking mogelijk te maken het (verhoogde) salaris als bedrijfskosten op het bedrijfsresultaat in mindering moet worden gebracht