ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2022:146

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2022:146 Gerechtshof Den Haag , 01-02-2022 / 200.294.736

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2022-02-01

Zaaknummer: 200.294.736

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:146

---

VvE-recht, besluit van de vergadering van eigenaars tot toestaan van horeca is nietig vanwege strijd met horecaverbod in de splitsingsakte

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer hof		: 200.294.736/01 
       Zaaknummer rechtbank		: 8924378 RP VERZ 20-50705 
     
     
     
     
       
         Beschikking van 1 februari 2022 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend in [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. M.H. Rijntjes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de Vereniging van Eigenaars [adres] , 
       gevestigd in [woonplaats], 
       verweerster in hoger beroep, 
       hierna te noemen: de VvE,  
       advocaat: mr. J.P. Hellinga te Zwijndrecht. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over een door de vergadering van eigenaars van de VvE bij gewone meerderheid genomen besluit tot het toestaan van horeca in een appartement op de begane grond. De splitsingsakte bepaalt dat de bestemming van het betreffende appartement “bedrijfsruimte (winkel)” is en verbiedt het uitoefenen van bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van horeca. 
       
     
     
       1.2 
       Het hof oordeelt in deze uitspraak - anders dan de kantonrechter - dat het besluit van de vergadering van eigenaars nietig is, omdat het uitdrukkelijke verbod tot uitoefening van horeca-activiteiten niet op deze wijze terzijde kon worden gesteld.  
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: 
       
         
           het dossier van de procedure bij de kantonrechter in de rechtbank Den Haag; 
         
         
           de beschikking van de kantonrechter van 6 april 2021; 
         
         
           het beroepschrift van [appellant], met producties, bij het hof binnengekomen op 4 mei 2021; 
         
         
           het verweerschrift van de VvE, met producties.  
         
       
       
     
     
       2.2 
       Op 24 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. Beide advocaten hebben de zaak toegelicht, de advocaat van [appellant] aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 
       
     
   
   
     
       3 Feitelijke achtergrond 
     
     
       3.1 
       Tussen partijen staat onder meer het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       Het pand aan de [adres] (hierna: het pand) is sinds 30 december 2010 gezamenlijk eigendom van [naam 1], [naam 2] en [naam 3] (hierna samen te noemen: [eigenaar]).  
       
     
     
       3.3 
       Bij splitsingsakte van 8 maart 2017 heeft [eigenaar] het pand juridisch gesplitst in vier appartementsrechten: een bedrijfsruimte op de begane grond ([bedrijfsruimte], hierna: de bedrijfsruimte) en drie woningen verdeeld over de eerste, tweede en derde verdieping ([woning 1], [woning 2] en [woning 3]). 
       
     
     
       3.4 
       In de splitsingsakte is het ‘modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2006’ (hierna: het modelreglement 2006) van toepassing verklaard. Artikel 25 lid 1 van dit modelreglement bepaalt het volgende: 
       
       
         
           “ 
           Artikel 25 
         
         1.  Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader aangegeven bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.” 
       
       
     
     
       3.5 
       In de splitsingsakte zelf zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: 
       
       
         
           “ 
           G.	UITWERKING MODELREGLEMENT 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 25, lid 1 
         
         
           De bestemming van het appartementsrecht met index 1 is die van bedrijfsruimte (winkel) en de bestemming van de appartementsrechten met indices 2, 3 en 4 is die van woning voor privé doeleinden. 
         
         
           (…) 
         
         
           H. 	WIJZIGINGEN EN/OF AANVULLINGEN MODELREGLEMENT  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 25 
         
         
           Aan het eerste lid wordt toegevoegd: 
         
         
           (…) 
         
         
           Het is niet toegestaan in de privé gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van horeca uit te oefenen (…).” 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Met ingang van 1 april 2017 is de bedrijfsruimte op de begane grond verhuurd. De huurder exploiteerde daar een Italiaanse broodjeszaak. 
       
     
     
       3.7 
       Op 18 juli 2017 is het appartement op de eerste verdieping ([woning 1]) verkocht aan [appellant]. Het is op 8 september 2017 aan [appellant] geleverd. 
       
     
     
       3.8 
       Per 21 augustus 2019 heeft [eigenaar] de bedrijfsruimte op de begane grond verhuurd aan een huurder die daarin een Indonesisch restaurant exploiteert. Het afzuigsysteem van dit restaurant is aangesloten op het bestaande schoorsteenkanaal van het pand. 
       
     
     
       3.9 
       In oktober 2019 heeft [appellant] bij [eigenaar] geklaagd over (geur)overlast van het Indonesisch restaurant. Hij schrijft in zijn e-mail van 11 oktober 2019: 
       
       
         
           “I am now living in an indonesian restaurant. My eyes are watering, i can not sleep, i am stressed, and my house and my clothes and bed linen are full of Indonesian spices. 
         
         
           This is not acceptable. I can no longer live like this. (…)” 
         
       
       
     
     
       3.10 
       In november 2019 heeft een onderzoek plaatsgevonden door een toezichthouder van de Omgevingsdienst Haaglanden in het Indonesisch restaurant en in de slaapkamer en op het balkon van [appellant]. De toezichthouder constateerde dat ter hoogte van de schoorsteen op het balkon van [appellant] een sterke baklucht waarneembaar was en concludeerde dat de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig was. 
       
     
     
       3.11 
       Bij brief van 5 maart 2020 heeft de Omgevingsdienst Haaglanden aan de eigenaresse van het restaurant meegedeeld dat de afgezogen dampen en gassen bij het bereiden van voedingsmiddelen niet twee meter boven de hoogste daklijn van de binnen 25 meter van de uitmonding gelegen bebouwing worden afgevoerd en ook niet worden geleid door een doelmatige ontgeuringsinstallatie. Dat leidde ertoe dat de Omgevingsdienst een last onder dwangsom aankondigde als de geconstateerde gebreken niet zouden worden opgeheven. Bij brief van 14 oktober 2020 heeft de Omgevingsdienst vervolgens daadwerkelijk een last onder dwangsom aan de eigenaresse opgelegd. 
       
     
     
       3.12 
       
        [eigenaar] heeft vervolgens aan [appellant] laten weten dat er plannen zijn om een professionele bedrijfsmatige afzuiging aan te brengen, waarbij een doorgang in het dak boven de keuken van het restaurant wordt gemaakt en vandaar aan de buitenkant van het pand een afvoerkanaal naar boven wordt aangebracht. 
       
     
     
       3.13 
       Op 12 november 2020 heeft een bijzondere ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden. Uit de notulen van deze vergadering blijkt het volgende:  
       
         
           Eerst is een voorstel tot wijziging van de splitsingsakte in stemming gebracht, inhoudend dat de bestemming van het appartementsrecht op de begane grond (het appartement met index 1), zou worden gewijzigd in “bedrijfsruimte (winkel en/of horeca)”. De uitslag van de stemming was: 3 stemmen voor ([eigenaar]) en 1 stem tegen ([appellant]). De notulen vermelden dat het voorstel niet is aangenomen omdat de vereiste 80% vóór stemmen niet is gehaald. 
         
         
           Vervolgens heeft de voorzitter voorgesteld om een gelijkaardig besluit in stemming te brengen gebaseerd op artikel 25 lid 1 van het modelreglement 2006, waarin is bepaald dat de vergadering toestemming kan geven voor een gebruik van een appartementsrecht dat afwijkt van de in de splitsingsakte omschreven bestemming. Het besluit dat in stemming werd gebracht was dat de vergadering toestemming verleent, op basis van dit artikel, tot wijziging van de bestemming van het appartementsrecht op de begane grond (A1) in “bedrijfsruimte/winkel/horeca”. De uitslag van de stemming was: 3 stemmen voor ([eigenaar]) en 1 stem tegen ([appellant]). Volgens de notulen is het besluit daarmee aangenomen omdat dit een besluit is dat met gewone meerderheid van stemmen kan worden genomen. 
         
         
           Daarna is in stemming gebracht het verzoek van [eigenaar] om toestemming te verlenen voor de plaatsing van een afvoerkanaal aan de achtergevel, voor de afvoer van kookluchten. De uitslag van de stemming was: 3 stemmen voor ([eigenaar]) en 1 stem tegen ([appellant]). Volgens de notulen is het besluit daarmee aangenomen omdat dit een besluit is dat met gewone meerderheid van stemmen kan worden genomen.  
         
       
       
     
   
   
     
       4 Verzoeken en beslissing van de kantonrechter 
     
     
     
       4.1 
       
        [appellant] heeft, samengevat, verzocht:  
       
       
         
           in de hoofdzaak: 
         
       
       
         
           
             primair : een verklaring voor recht dat de volgende besluiten nietig zijn: (i) het besluit van de VvE van 12 november 2020 tot het verlenen van toestemming voor horeca op de begane grond en (ii) het besluit van de VvE van 12 november 2020 tot het verlenen van toestemming voor het aanbrengen van een afvoerkanaal ten behoeve van horeca;  
         
         
           
             subsidiair : vernietiging van de hiervoor genoemde besluiten (i) en (ii); 
         
       
       
       
         
           in het incident: 
         
       
       - veroordeling van de VvE om geen uitvoering te geven aan de besluiten (i) en (ii), op straffe van een dwangsom, totdat onherroepelijk op het verzoek is beslist danwel schorsing van deze besluiten op grond van artikel 5:130 lid 4 BW totdat onherroepelijk op het verzoek is beslist. 
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft alle verzoeken afgewezen. 
       
     
   
   
     
       5 Verzoeken in hoger beroep en bezwaren tegen de beschikking van de kantonrechter 
     
     
       5.1 
       
        [appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter. Hij verzoekt dat het hof de uitspraak van de kantonrechter vernietigt en zijn verzoeken in de hoofdzaak en in het incident alsnog toewijst. 
       
     
     
       5.2 
       Een van de bezwaren van [appellant] is dat de kantonrechter heeft miskend dat in de splitsingsakte een verbod is opgenomen om in de bedrijfsruimte activiteiten op het gebied van horeca uit te oefenen. In artikel 25 lid 1 van het modelreglement 2006 is weliswaar opgenomen dat met toestemming van de vergadering kan worden afgeweken van de bestemming van privé delen, maar deze afwijkingsmogelijkheid ziet op de  bestemming  en niet op in de splitsingsakte opgenomen verbodsbepalingen, zoals hier het verbod op horeca. Het besluit om horeca toe te staan is dan ook nietig. Het besluit tot het aanbrengen van een afvoerkanaal ten behoeve van de horeca is daarmee ook nietig, aldus [appellant]. 
       
     
   
   
     
       6 Beoordeling door het hof 
     
     
       6.1 
       Op 12 november 2020 heeft de vergadering van eigenaars bij gewone meerderheid besloten dat toestemming wordt verleend voor (i) horeca in de bedrijfsruimte op de begane grond en (ii) de aanleg van een afvoerkanaal ten behoeve van deze horeca. De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of deze besluiten nietig zijn. 
       
     
     
       6.2 
       Uit artikel 2:14 in samenhang met artikel 5:129 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een besluit van de vergadering van eigenaars nietig is als dat in strijd is met de splitsingsakte.  
       
     
     
       6.3 
       De centrale vraag in dit geval is of de tweede zin van artikel 25 lid 1 van het modelreglement 2006 meebrengt dat de vergadering van eigenaars bij gewone meerderheid van stemmen kon besluiten dat het in de splitsingsakte opgenomen verbod op horeca-activiteiten opzij wordt gezet. 
       
     
     
       6.4 
       Om deze vraag te kunnen beantwoorden moeten de bepalingen van de splitsingsakte en het daarvan deel uitmakende modelreglement 2006 worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt het bij die uitleg aan op de in de splitsingsakte tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degenen die tot splitsing zijn overgegaan. Deze bedoeling dient naar objectieve maatstaven te worden afgeleid uit de omschrijving in die akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte. 
       
     
     
       6.5 
       De tweede zin van artikel 25, lid 1, van het modelreglement 2006 bepaalt dat een gebruik van een privé gedeelte dat afwijkt van de in de splitsingsakte nader aangegeven bestemming slechts geoorloofd is met toestemming van de vergadering. In de splitsingsakte zelf is bepaald, bij artikel 25, lid 1, onder het kopje ‘uitwerking modelreglement’, dat de bestemming van het appartementsrecht op de begane grond is ‘bedrijfsruimte/winkel’ en van de andere appartementsrechten ‘woning voor privé doeleinden’. In de splitsingsakte is daarna nog apart bepaald, onder het kopje ‘wijzigingen en/of aanvullingen modelreglement’, dat aan het eerste lid van artikel 25 van het modelreglement 2006 wordt toegevoegd dat het niet is toegestaan in de privé gedeelten beroepen of bedrijfsmatige activiteiten op het gebied van horeca uit te oefenen.  
       
     
     
       6.6 
       Het hof is van oordeel dat een uitleg van deze bepalingen naar objectieve maatstaven het volgende inhoudt. De vergadering van eigenaars kan weliswaar op grond van de tweede zin van artikel 25, lid 1, van het modelreglement 2006 toestemming geven voor een gebruik dat afwijkt van de in de splitsingsakte genoemde bestemming, maar deze bevoegdheid gaat niet zo ver dat kan worden afgeweken van het uitdrukkelijk in de splitsingsakte opgenomen verbod op horeca-activiteiten. Als dat laatste de bedoeling zou zijn geweest van degenen die tot splitsing zijn overgegaan (in dit geval: [eigenaar]) dan had het op hun weg gelegen om dat expliciet in de tekst van de splitsingsakte op te nemen. Uit de huidige bepalingen van de splitsingsakte, inclusief het modelreglement 2006, valt die bedoeling naar objectieve maatstaven niet af te leiden.  
       
     
     
       6.7 
       Dit betekent dat het (bij gewone meerderheid) op grond van artikel 25, lid 1, van het modelreglement 2006 genomen besluit van de vergadering van eigenaars dat toestemming wordt verleend voor horeca in de bedrijfsruimte op de begane grond in strijd is met de splitsingsakte. Dat besluit is dan ook nietig. 
       
     
     
       6.8 
       Vaststaat dat het besluit tot de aanleg van een afvoerkanaal enkel en alleen is genomen om de kookluchten af te voeren van horeca in de bedrijfsruimte op de begane grond (op dit moment: een Indonesisch restaurant). Omdat volgens de splitsingsakte geen horeca-activiteiten zijn toegestaan, is ook het besluit voor de aanleg van een afvoerkanaal ten behoeve van horeca in strijd met de splitsingsakte. Ook dat besluit is dus nietig. 
       
     
     
       6.9 
       Het verweer van de VvE dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om een beroep te doen op de nietigheid van de besluiten faalt. Uit de omstandigheid dat er op het moment dat [appellant] zijn appartement kocht een broodjeszaak in de bedrijfsruimte zat en [appellant] daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt, mocht de VvE niet afleiden dat [appellant] geen beroep zou doen op het horecaverbod op het moment dat er een meer intensieve horeca-activiteit in de bedrijfsruimte zou plaatsvinden, met meer risico op verschillende soorten overlast voor hem als bewoner van de daarboven gelegen woning. 
       
     
     
       6.10 
       In het kader van het rechtsverwerkingsverweer heeft de VvE verder aangevoerd dat zij onredelijk in haar positie wordt benadeeld als [appellant] zijn aanspraak op nietigheid van de besluiten geldend zou maken. De VvE wijst erop dat nietigverklaring namelijk toch nergens toe leidt omdat “in de bedrijfsruimte ook na nietigverklaring van het besluit horeca gevestigd zal blijven en [appellant] geuroverlast zal blijven ervaren” (zie verweerschrift in hoger beroep, nr. 3.16). Desgevraagd heeft de VvE tijdens de zitting toegelicht dat zij daarmee bedoelt dat met een eventuele nietigverklaring van de besluiten, de huurovereenkomst met het Indonesisch restaurant nog niet is beëindigd. Het hof merkt hierover op dat dit - wat daar verder ook van zij - niet betekent dat [appellant] geen beroep zou kunnen doen op de nietigheid van de besluiten. Met de door het hof te geven verklaring voor recht dat de besluiten nietig zijn, komt immers vast te staan dat de eigenaar van de bedrijfsruimte deze ruimte verhuurt op een wijze die in strijd is met de splitsingsakte en jegens [appellant] handelt in strijd met het recht. Dit argument van de VvE gaat dus niet op. 
       
     
     
       6.11 
       Verder heeft de VvE als verweer aangevoerd dat [appellant] misbruik maakt van recht, omdat hij zijn recht om de besluiten nietig te laten verklaren gebruikt voor een ander doel dan waarvoor dit recht is verleend en het louter doet om daar zelf beter van te worden. Ook dit verweer gaat niet op. Uit de stukken blijkt dat [appellant] met reden heeft geklaagd over geuroverlast en daarnaast (volgens het hof: begrijpelijke) zorgen heeft geuit over onder andere brandveiligheid en risico’s van geluidsoverlast. Daarmee staat al vast dat [appellant] geen misbruik maakt van recht als hij een beroep doet op het in de splitsingsakte opgenomen horecaverbod. Wat [appellant] in het kader van schikkingsonderhandelingen wel of niet (als compensatie) zou hebben gevraagd, is niet relevant: dat maakt nog niet dat [appellant] met zijn verzoek tot nietigverklaring van de besluiten misbruik maakt van recht. 
       
     
     
       6.12 
       Overigens merkt het hof nog het volgende op. Na afloop van de zitting bij de kantonrechter hebben partijen om aanhouding van de zaak gevraagd ten behoeve van schikkingsonderhandelingen. De toenmalige gemachtigde van de VvE heeft de kantonrechter daarna, per brief van 19 maart 2021, verzocht om uitspraak te doen. Daarbij heeft de gemachtigde (i) verwezen naar een bijgevoegde brief van 17 maart 2021 van de advocaat van [appellant] met een schikkingsvoorstel en (ii) uitlatingen gedaan over dat schikkingsvoorstel van [appellant] en over de consequenties voor [eigenaar] indien de kantonrechter de besluiten zou vernietigen. Zoals [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd en de VvE niet heeft bestreden, is aan de advocaat van [appellant] destijds geen afschrift van de brief van 19 maart 2021 met bijlage toegestuurd. De kantonrechter heeft [appellant] ook niet in de gelegenheid gesteld zich over die brief en die bijlage uit te laten. Toch heeft hij de inhoud daarvan bij zijn beoordeling betrokken, in het nadeel van [appellant] (zie rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14 van de beschikking van de kantonrechter). Dat is een onmiskenbare schending van het beginsel van hoor en wederhoor. 
       
     
     
       6.13 
       De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen en het primaire verzoek van [appellant] toewijzen. Het hof zal de VvE als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter en de procedure in hoger beroep. 
       
     
     
       6.14 
       
        [appellant] heeft zijn verzoek in het incident om te bepalen dat geen uitvoering wordt gegeven aan de besluiten zolang niet onherroepelijk is beslist, gegrond op artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat artikel geeft de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van het geding. Dit ziet in dit geval op het geding bij het hof. Omdat het hof in deze beschikking einduitspraak doet, is een beslissing op het verzoek in het incident niet meer aan de orde. Voor zover het incidentele verzoek is gegrond op artikel 5:130 lid 4 BW is dat ook niet meer aan de orde. Het incidentele verzoek wordt daarom afgewezen. 
       
     
   
   
     
       7 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     - vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 6 april 2021; 
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     - verklaart voor recht dat de volgende besluiten nietig zijn: (i) het besluit van de (vergadering van eigenaars van de) VvE van 12 november 2020 tot het verlenen van toestemming voor horeca op de begane grond en (ii) het besluit van de (vergadering van eigenaars van de) VvE van 12 november 2020 tot het verlenen van toestemming voor het aanbrengen van een afvoerkanaal ten behoeve van horeca; 
     
     - veroordeelt de VvE in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 83,-- aan griffierecht en € 498,-- aan salaris voor de gemachtigde, en van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 338,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris voor de advocaat (2 punten x tarief II); 
     
     - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - wijst af wat [appellant] meer of anders heeft verzocht. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J.M. Burg, M.E. Honée en A.J. Swelheim en is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
   
   
      Zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, en van 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337.