ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2697

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2697 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-07-2016 / 200.152.310_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-07-05

Zaaknummer: 200.152.310_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2697

---

bewijswaardering; beide appellanten hebben gezamenlijk in één overeenkomst met de wederpartij hadden gecontracteerd en procederen gezamenlijk met één vordering op dezelfde grondslag procederen, met parallelle financiële belangen. Waardering van afgelegde verklaringen als waren zij beiden partijgetuige in deze procedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.152.310/01 
     
     
     
       
         arrest van 5 juli 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , wonende te [woonplaats] , 
     
       2.  [appellante] , wonende te [woonplaats] , 
       appellanten,  
       advocaat: mr. M. Neve-van der Leden te Middelburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [Taxaties] Taxaties V.O.F., h.o.d.n. Taxatie & Adviesbureau [Taxaties] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     2.  [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , 
     3.  [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 
     
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 mei 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/02/266372/HA ZA 13-506 gewezen vonnis van 2 april 2014. 
     
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         het tussenarrest van 26 mei 2015; 
       
       
         het proces-verbaal van de enquête van 25 januari 2016; 
       
       
         de memorie na enquête van 8 maart 2016 met producties; 
       
       
         de antwoordmemorie na enquête van 5 april 2016. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1.1. 
       Bij genoemd tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld. 
       
     
     
       6.1.2. 
       
        [appellanten] hebben niet te laat geklaagd (rov 3.6.9). 
       
     
     
       6.1.3. 
       
         De vervolgens te beantwoorden vraag is of [Taxaties] , door in augustus 2007 het pand met de bijbehorende grond te taxeren op een vrije verkoopwaarde van  
         € 1.250.000,00 en een executiewaarde van € 1.100.000,00, en in het bijzonder door de overgrond te taxeren zoals hij heeft gedaan, de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot verwacht mag worden. Het hof zal op dit punt behoefte hebben aan deskundige voorlichting (rov. 3.7.5.). In de memories na enquête kunnen partijen het hof informeren over de voorgestelde deskundigen en de aan deze te stellen vragen (rov. 3.7.5. en 3.8.4.). 
       
     
     
       6.1.3. 
       
        [appellanten] zullen echter eerst nader bewijs moeten leveren van het door hen gestelde causale verband. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun argument dat zij bij een lager getaxeerd bedrag niet (uiteindelijk) dezelfde prijs zouden hebben geboden (rov. 3.8.1). [appellanten] worden daarentegen wel toegelaten tot het bewijs van datgene wat zij als tweede argument ten grondslag hebben gelegd aan het gestelde conditio sine qua non verband tussen de gestelde fout (de te hoge taxatie) en het optreden van de schade (de aankoop van een te dure woning). Daarbij gaat het om hun stellingen dat zij bij een lagere (dus correcte) taxatie, de benodigde financiering niet rond hadden gekregen. Aan [appellanten] is opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij in het najaar van 2007 geen financiering voor het pand zouden hebben kunnen krijgen voor de koopprijs van € 1.100.000,00 als [Taxaties] de executiewaarde van het pand aanzienlijk lager zou hebben getaxeerd.  
     
     
       6.1.4. 
       De vorderingen, voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [Taxaties] Taxaties V.O.F. zullen worden afgewezen (rov 3.9.). 
       
     
     
       6.2.1. 
       
         
          [appellanten] hebben ter voldoening aan de bewijsopdracht als getuigen laten horen zichzelf en [de private banker] , destijds private banker bij Van Lanschot in [vestigingsplaats] . Voorts hebben zij nog een groot aantal producties overgelegd.  
         
          [geïntimeerden] hebben afgezien van contra-enquête. 
       
     
     
       6.2.2. 
       
        [appellant] en [appellante] zijn beiden partij in dit geding en belast met het leveren van bewijs. [appellanten] stellen dat de leer van de Hoge Raad dat een verklaring van een partijgetuige geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige, in hun geval niet opgaat. Zij hadden hun vordering tegen [geïntimeerden] immers ook ieder afzonderlijk kunnen instellen en er is geen sprake van een ondeelbare vordering zodat hun verklaringen aanvullend op elkaar zijn, aldus [appellanten]  
     
     
       6.2.3. 
       In het thans aanhangige geval gaat het om twee partijen die gezamenlijk procederen. Deze partijen - [appellant] en [appellante] - procederen ieder in dezelfde hoedanigheid, en hebben zelfs gezamenlijk in één overeenkomst met de wederpartij gecontracteerd. Thans procederen zij gezamenlijk met één vordering op dezelfde grondslag, waarbij zij parallelle financiële belangen hebben. Daarom waardeert het hof de door [appellant] en [appellante] afgelegde verklaringen als waren zij beiden partijgetuige in deze procedure. 
       
     
     
       6.3. 
       
         Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] niet in het opgedragen bewijs geslaagd. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende. 
         Het hof stelt daarbij voorop dat - anders dan [geïntimeerden] lijken te stellen - de aan te leggen toets niet dezelfde is als die, welke wordt gehanteerd bij het oordeel over de vraag of een koper tegenover een verkoper op de juiste wijze een beroep heeft gedaan op een financieringsvoorbehoud bij de aankoop van een huis. In zo’n geval is regelmatig  in de koopovereenkomst opgenomen dat de schriftelijke (gemotiveerde) afwijzing van ten minste twee financiers moeten worden overgelegd. Hier is de vraag of [appellanten] een financiering als omschreven in de bewijsopdracht hadden kunnen krijgen, en voor de beantwoording daarvan zijn twee schriftelijke gemotiveerde verklaringen van afwijzende  financiers niet vereist. Het door [appellanten] bijgebrachte bewijs wordt gewaardeerd zoals art. 152 Rv dat voorschrijft. 
       
       
       
         6.4.1. 
         
           Bij die bewijswaardering springt allereerst in het oog dat er geen stukken zijn overgelegd met betrekking tot de litigieuze geldlening zelf (zo ontbreken de eigenlijke offerte en de akte van geldlening, iets waarop [geïntimeerden] al meermalen hebben gewezen). Ook constateert het hof dat er geen (schriftelijke of getuigen-) verklaringen voorhanden zijn van degenen die zelf over de financiering bij Van Lanschot  konden beslissen.  
           
            [appellant] heeft namelijk verklaard: “ De offerte moest via het hoofdkantoor van Van Lanschot in [vestigingsplaats] , langs een commissie ofzo en eerst had men nee gezegd. [de private banker] heeft ten behoeve van ons gepleit en uiteindelijk kwam er een ja vanwege de totale vermogenspositie. Dat wil zeggen ons vermogen en de waarde van de woning. Dat hoorden wij van [de private banker] .” 
           
            [de private banker] heeft verklaard: “ Vervolgens heb ik voordat ik er veel tijd in zou gaan stoppen de kwestie globaal besproken met de fiatteurs van Van Lanschot. “globaal” is misschien niet het goede woord, want de inkomstenpositie en de vermogenspositie waren toen al bekend. Deze fiatteurs, een autonome afdeling van het hoofdkantoor in  [vestigingsplaats] , beoordelen of een krediet verstrekt kan worden. Het is gebruikelijk bij aanvragen zoals deze, boven 1 miljoen euro, om tevoren alle financiële aspecten te bespreken met de fiatteurs om te zien of het lonend is om er tijd in te steken. Ik kreeg per mail toestemming om verder te gaan. (..) De ingediende aanvraag werd in eerste instantie afgewezen omdat de fiatteur de lasten te zwaar vond. Ik wees daarop op het eerdere gesprek met deze afdeling (..) en ik had gelukkig het mailtje waaruit bleek dat de aanvraag in beginsel was toegezegd. Daarop ontving ik het fiat.” 
           De te beantwoorden vraag is immers of, als [Taxaties] een “aanzienlijk lagere” taxatie had uitgebracht, Van Lanschot nog steeds het aankoopbedrag van € 1.1 mln (vermeerderd met kosten koper, dus ongeveer € 1.2 mln) zou hebben gefinancierd. [de private banker] kon op deze vraag geen antwoord geven: “ U vraagt of  [het uiteindelijke geaccepteerde voorstel, hof]  ook nog bespreekbaar zou zijn geweest als de taxatie aanzienlijk lager zou zijn geweest. Ik kan dat niet met zekerheid zeggen, als ik de lijn doortrek van zoals men toen handelde en er toen gefiatteerd werd denk ik dat dat niet zou zijn gebeurd. (..)  
           
             U vraagt wat nog acceptabel zou zijn geweest als getaxeerde executiewaarde. Dat kan ik zo niet zeggen. Dat wordt gissen naar wat de fiatteur nog zou hebben goedgekeurd.” 
           
         
       
       
         6.4.2. 
         Het blijft dus ook op dit punt koffiedikkijken. De verklaring van [de private banker] is op dit  onderdeel onvoldoende sterk om de verklaringen van [appellant] en [appellante] hierover te ondersteunen. Van belang is daarbij ook dat de in 2016 als getuige afgelegde verklaring van [de private banker] aanzienlijk behoudender over de in 2007 bestaande financieringsmogelijkheden bij Van Lanschot is dan uit het door hem ten behoeve van [appellanten] opgestelde Persoonlijk Financieel Plan d.d. 31 augustus 2007 blijkt. Bij de waardering van  de verklaring van [de private banker] dient in het oog te worden gehouden dat de vastgoedmarkt in 2007 nog op haar top was en dat financieringen toen makkelijker werden verstrekt dan nu.  
       
       
         6.4.3. 
         
           
            [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellanten] naast Van Lanschot ook Rabobank hebben benaderd. Partijgetuigen [appellant] en [appellante] hebben verklaard dat [appellant] telefonisch contact hierover met Rabobank heeft gehad, dat de uitkomst daarvan naar hun mening niet positief was en dat zij toen niet verder met Rabobank zijn gegaan.  [appellante] heeft daarbij verklaard dat dit ook zo was omdat er toch al een offerte van Van Lanschot lag.  In dit verband wijzen [geïntimeerden] overigens ook op de verklaring van [appellante] dat het rentepercentage hoger lag bij Rabobank dan bij Van Lanschot en dat dit mogelijk een rol heeft gespeeld. 
           De conclusie is dat [appellanten] de mogelijkheid van andere banken dan Van Lanschot eigenlijk niet serieus hebben onderzocht, omdat zij hadden gehoord (van de makelaar van de verkopers) dat Van Lanschot het meest ruim financierde. Dit wordt ondersteund door [de private banker] en deels eigenlijk ook door de verklaring van [appellante] over het rentepercentage.  
         
       
       
         6.4.4. 
         
          [appellanten] stellen dat de destijds toepasselijke wettelijke normen geen ruimte boden voor een financiering bij een aanzienlijk lagere executiewaarde dan € 1.100.000,00. Zij stellen zelfs dat de daadwerkelijk verstrekte financiering al in strijd was met die wettelijke normen (art. 4:34 lid 2 Wft). Daarom kan alleen de executiewaarde van de woning nog van belang zijn geweest, aldus [appellanten] (mne blz 22 2e alinea). Wat daar ook van zij, voor zover [appellanten] hiermee bedoelen te  stellen dat Van Lanschot aan hen een te ruime financiering heeft verstrekt,  is dit niet een verwijt dat [geïntimeerden] regardeert. Verder blijkt uit hun eigen stellingen dat de verpanding van hun eigen vermogen en de hoogte van hun salaris belangrijke factoren waren bij de beoordeling van de financiering. ( [appellant] verklaarde bijvoorbeeld: “ uiteindelijk kwam er een ja vanwege de totale vermogenspositie. Dat wil zeggen ons vermogen en de waarde van de woning”  en [de private banker] zei : “Van Lanschot (..) leverde maatwerk, waarbij alle inkomsten en lasten in een financieel planprogramma werden verwerkt en uitgegaan werd van het daaruit voortvloeiende netto besteedbaar inkomen. Wat in dit verband als vaste lasten werd gehanteerd, is vastgesteld door dezelfde afdeling die ook moest fiatteren. Van belang was daarbij de verhouding tussen de verstrekking en de waarde van de zekerheid (het onderpand en het vermogen).” ). 
       
       
         6.4.5. 
         Relevant acht het hof de verklaring van [de private banker] : “ In 2007 was de executiewaarde 80-85 procent van de vrije verkoopwaarde. 125% van de executiewaarde werd maximaal als financiering gegeven als er geen aanvullende zekerheden waren. Bij Van Lanschot waren er mogelijkheden om daar boven te gaan als er aanvullende zekerheden waren. Hier was er aanvullende zekerheid in de vorm van de verpanding van het vermogen”.   De getaxeerde executiewaarde was € 1.1 mln, hetgeen dus volgens de verklaring van [de private banker] (en als zodanig ook door hem opgenomen in het door hem opgestelde financiële plan) een maximaal leenbedrag zonder extra zekerheid van € 1.375.000,00 zou opleveren. [appellanten] stellen daarnaast hun vermogen te hebben verpand, maar stukken hierover ontbreken. Volgens de verklaring van [appellant] bedroeg het vermogen destijds € 340.000,00, uit het overgelegde financiële plan blijkt van een hoger bedrag (€ 506.000,00). Eén van de geschetste financieringsmogelijkheden in dit plan behelsde het voorstel om € 1.2 mln te lenen. Weliswaar heeft [de private banker] nu als getuige verklaard dat dit voorstel “ niet bespreekbaar ” was en was afgeketst, maar ook hierover ontbreken verdere “harde” gegevens en door [appellanten] is ook niet nader verduidelijkt waarom dit zo is gebeurd.  
       
       
         6.4.6. 
         
           De daadwerkelijk door Van Lanschot aan [appellanten] verstrekte lening bedroeg uiteindelijk € 975.000,00, dat wil zeggen 88% van de getaxeerde executiewaarde. Met hun eigen vermogen van in ieder geval € 340.000,00 en gegeven de destijds bestaande mogelijkheden (in ieder geval bij Van Lanschot, van andere banken is niets met zekerheid bekend) zijn de verklaringen van [appellant] en [appellante] , dat zij bij een aanzienlijk lagere taxatiewaarde geen financiering voor de overeengekomen koopsom hadden kunnen krijgen, onvoldoende ondersteund. Weliswaar heeft [appellante] verklaard: “ Ik heb begrepen dat de uitkomst van de taxatie, de enorme stevige zekerheid voor de bank die daaruit bleek, voor hen van belang was. Het kwam immers neer op ongeveer 88% van de executiewaarde als leenbedrag”,   maar daarmee is niet gezegd dat Van Lanschot niet verder wilde gaan dan 88% van de getaxeerde executiewaarde. Hoever Van Lanschot wilde gaan is onbekend, maar destijds financierde zij tot maximaal 125% (zonder aanvullende zekerheid), aldus [de private banker] . 
           Daarnaast is niet komen vast te staan - gezien het eigen vermogen en de mogelijke verschillende varianten in financiering die onder meer Van Lanschot aanbood - welk bedrag [appellanten] daadwerkelijk nodig hadden van een externe financier en evenmin wat de laagste getaxeerde executiewaarde is waarmee een externe financier nog genoegen zou nemen. 
           Daarom is de stelling van [appellanten] dat als [Taxaties] aanzienlijk lager zou hebben getaxeerd, de financiering niet zou zijn rondgekomen en zij het financieringsvoorbehoud hadden moeten inroepen, onvoldoende komen vast te staan. 
         
       
       
         6.4.7. 
         De slotsom is dat de grieven 21-24, die zien op het oordeel van de rechtbank over het ontbreken van causaal verband, falen. Aan de voorgenomen deskundigenbenoeming komt het hof dus niet toe, evenmin als aan de beoordeling van de grieven 11,12 en 20. 
         
       
     
     
       6.5. 
       
         De grieven 1 en 25 zijn verzamelgrieven die geen zelfstandige betekenis hebben en overigens ook falen.  
         Grief 26 ziet op de kostenveroordeling in eerste aanleg. Dat [geïntimeerden] niet op de voet van art. 96 Rv wilden procederen is hun goed recht, en het was de geheel vrije keuze van [appellanten] om deze procedure te entameren. Nu alle grieven falen, faalt grief 26 ook. 
       
       
     
     
       6.6. 
       
         Het hof verwijst naar rov 6.1.4. waaruit volgt dat de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en de vof in stand blijft. 
         Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd (vanwege het andersluidende oordeel van het hof over de klachtplicht onder aanvulling van de gronden waarop het berust). [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het tussen partijen op 2 april 2014 gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg; 
     
     
     
       veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 704,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2016. 
     
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer