ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2020:1318

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2020:1318 Gerechtshof Amsterdam , 14-04-2020 / 200.261.232/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-04-14

Zaaknummer: 200.261.232/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1318

---

Vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling in spoed kort geding wordt afgewezen. Bevoegde rechter en toepasselijk recht. Werknemer slaagt er niet in aannemelijk te maken wie haar werkgever is (geweest). Vermelding als erkend referent bij de IND en in de tewerkstellingsvergunning als werkgever maakt nog geen werkgever in civielrechtelijke zin. Authenticiteit werkgeversverklaring betwist.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer:				200.261.232/01 SKG 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	7695690 \ VV EXPL 19-74 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. J. Kouvarnta te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         QOMO LLC, tevens h.o.d.n. QOMO EUROPE , 
       gevestigd te Wixom, Verenigde Staten van Amerika en 
       kantoorhoudend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.M.W. van Vlodrop te Den Haag. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en QOMO LLC genoemd. [appellante] is bij dagvaarding van 17 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 4 juni 2019, in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en QOMO LLC als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     - akte overlegging producties van de zijde van [appellante] ; 
     - antwoordakte met producties van de zijde van QOMO LLC. 
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellante] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. QOMO LLC heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de werkelijke kosten van het geding. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 december 2019 doen bepleiten, [appellante] door mr. Kouvarnta voornoemd en QOMO LLC door mr. Van Vlodrop voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] is ter zitting niet verschenen. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. t/m 2.16. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 
     
     
     
       2.1. 
       QOMO LLC is een vennootschap naar Amerikaans recht en houdt zich bezig met de im- en export van digitale presentatiemiddelen. De aandelen in QOMO LLC worden voor 55% gehouden door [A] (ook wel: [A] ) en voor 45% door [B] . 
       
     
     
       2.2. 
       QOMO Canada Ltd. (hierna: QOMO Canada) is een vennootschap naar Canadees recht. QOMO Canada is de persoonlijke holding van [A] 
       
     
     
       2.3. 
       
        [appellante] is op 1 augustus 2011 in dienst getreden bij QOMO Canada als de persoonlijke assistente van [A] Zij staat tevens in familierechtelijke betrekking tot [A] . [appellante] heeft de Canadese nationaliteit. 
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 15 mei 2015 is [appellante] door [A] het volgende aanbod gedaan:  
         
           “We are pleased to inform you that after careful consideration, QOMO Hite Vision LLC/QOMO CANADA LTD has decided to offer you the position of Director of Operation in QOMO Hite Vision Europe. (…) 
         
         
           This offer is valid between June 03, 2015 and December 31 2021  
           
           Compensation:  
         
       
       
         
           
             Annual Basic Salary: $ 50.000,00  
           
         
         
           
             Annual Bonus:10% of yearly growth profits (…)” 
           
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [appellante] heeft het aanbod aanvaard. 
       
     
     
       2.6. 
       De naam QOMO HiteVision LLC is gewijzigd in QOMO LLC. 
       
     
     
       2.7. 
       
        [appellante] verrichtte in Nederland werkzaamheden die verband hielden met de in- en uitvoer van de producten van QOMO LLC, waaronder douaneafhandeling, het regelen van vervoersdocumenten en de facturering. 
       
     
     
       2.8. 
       QOMO Canada heeft QOMO LLC facturen gestuurd voor de door [appellante] verrichte werkzaamheden. QOMO LLC heeft deze service fees aan QOMO Canada betaald. 
       
     
     
       2.9. 
       
        [appellante] ontving haar salaris van QOMO Canada op een RBC (Royal Bank of Canada) rekening in Canadese dollars. [appellante] is in Canada belastingplichtig. 
       
     
     
       2.10. 
       Op 15 november 2017 heeft [A] aan [appellante] geschreven (vertaald naar het Engels vanuit het Chinees):  “When can you come back to America? How much longer are you going to wait?” 
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 29 november 2017 heeft het volgende chatgesprek plaats tussen [A] en [appellante] plaatsgevonden (vertaald in het Engels vanuit het Chinees): 
         
          [A] om 10:18: “Wait, when are you coming back to America? I really don’t want to do this anymore” 
         
          [A] om 10:19: 
         
           “I expect face-to-face quick fixes every day”  
           
          [appellante] om 10:19: “I don’t care”  [A] om 10:19: “When are you coming back to America?”  [appellante] om 10:20: “All the prices are acceptable. I won’t report any more”  “Then get along with him”  “I don’t have a price list. I’ll do the emails,” 
         
          [A] om 10:21: “I said, when are you coming back to America?” 
         
           “You can’t keep stalling!” 
         
         
          [A] om 10:22: 
         
           “You answer me first! When are you coming back to America?!” 
           
          [A] om 10:23: 
         
           “I need you to deal with things face to face in America, not hide in Europe and live free” 
         
         
          [appellante] om 10:33: “I don’t give a shit about you, screw him, lose money, earn money, you give him power, I’ll do it all, do what I do, you tell him” [A] om 10:37: “You have to come back to America, or we can’t keep paying you” [A] om 10:59: “I’ll give you 10 days to go back to America. If you want to stay in Europe and enjoy your life, it’s your own business, or your salary is over!” [A] om 11:00: “You hurry to buy a plane ticket back to the United States, otherwise next month QOMO will not be able to give you money!” [A] om 11:46: “ [B] long ago decided to close Europe, but I did not think that I was so strong, put off again and again, give you now ten days, otherwise the United States side to find a person. You hand over your job to […] . If it’s your business to stay in Europe in 10 days, we won’t be able to pay you any more, and the United States will have its own people to take over your Logistic job. Send Polish money back to America in two days!” 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Op 3 april 2018 heeft [A] aan [appellante] geschreven (vertaald in het Engels vanuit het Chinees): 
         
           “Last time you agreed that we only need to pay you until the end of February, and you will return to Canada in March. We cannot pay you if you continue to stay in Europe.” 
         
       
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 4 juli 2019 heeft [A] namens QOMO LLC enige arbeidsovereenkomst met [appellante] (zo die er al zou zijn) per direct beëindigd. [appellante] heeft daarop bij e-mail van dezelfde datum aan [A] laten weten dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met QOMO Canada die naar Canadees recht met inachtneming van een opzegtermijn dient te worden beëindigd. Vervolgens heeft [A] ook deze arbeidsovereenkomst beëindigd. [appellante] heeft zich daarbij neergelegd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening, kort samengevat, gevorderd QOMO LLC te veroordelen tot: 
       a. a) toelating van [appellante] tot het werk, op straffe van verbeurte van dwangsommen; 
       b) betaling van het door QOMO LLC nog verschuldigde loon over de periode van  
       1 januari 2017 tot en met 30 april 2019, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente; 
       c) betaling van vergoeding van buitengerechtelijke kosten; 
       d) afgifte van salarisspecificaties met betrekking tot alle betaalde en nog te betalen bedragen over de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 april 2019, op straffe van verbeurte van dwangsommen; 
       een en ander met veroordeling van QOMO LLC in de proceskosten, inclusief nakosten. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [appellante] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat QOMO LLC haar verplichtingen uit de tussen partijen aangegane arbeidsovereenkomst niet correct nakomt. QOMO LLC betaalt [appellante] sinds 1 januari 2017 het salaris niet, of niet volledig uit. QOMO LLC is door [appellante] op 18 maart 2019 hierover aangeschreven. [A] heeft [appellante] verzocht af te reizen naar de Verenigde Staten en aldaar het geschil verder te bespreken. [appellante] heeft dat geweigerd. Vervolgens heeft QOMO LLC op 7 maart 2019 de toegang tot het systeem en het zakelijke e-mailadres van [appellante] geblokkeerd. Het is voor [appellante] thans onmogelijk om haar werkzaamheden te verrichten. De toegang tot het werk wordt [appellante] dan ook onthouden. Daarnaast heeft QOMO LLC [appellante] op 4 januari 2019 bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven als directrice van QOMO Europe. QOMO LLC heeft verweer gevoerd. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen op grond van de overweging, samengevat, dat op zijn minst genomen onduidelijk is wie de werkgever is van [appellante] . 
       
       
         Volgens de kantonrechter is beslist niet onaannemelijk dat het verweer van QOMO LLC dat niet zij, maar QOMO Canada als de werkgever van [appellante] moet worden beschouwd, in een eventuele bodemprocedure zal slagen. Omdat voorshands onvoldoende vast is komen te staan dat tussen QOMO LLC en [appellante] een arbeidsovereenkomst bestaat en de kort geding procedure zich niet leent voor nader onderzoek is de vordering van [appellante] bij gebrek aan een grondslag afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met twee grieven op. 
       
       
       
         
           Bevoegde rechter en toepasselijk recht 
         
       
     
     
       3.4. 
       QOMO LLC was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Op grond van artikel 21 lid 1 sub b (i) Brussel I-bis Verordening kan de werknemer zijn werkgever, die geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, dagvaarden voor de rechter in de lidstaat van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt. [appellante] werkte gewoonlijk in Hoofddorp, waarmee de bevoegdheid van het hof Amsterdam is gegeven. Daar komt bij dat krachtens artikel 26 Brussel I-bis Verordening het gerecht van de lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt zonder de bevoegdheid te betwisten bevoegd is, zodat het hof Amsterdam ook op die grond bevoegdheid toekomt. Met betrekking tot het toepasselijke recht heeft te gelden dat de kantonrechter op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening heeft aangenomen dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht en dat tegen dat oordeel geen grief is gericht. Daarom dient ook het hof in deze zaak uit te gaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht (HR 31 mei 2002,  NJ  2003/344). 
       
       
         
           Stelplicht 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [appellante] stelt allereerst dat niet zij, maar QOMO LLC duidelijk dient te maken wie haar werkgever is. Nu sprake is van een spoed kort geding, waarin [appellante] aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon en wedertewerkstelling, zal het hof moeten toetsen of de door [appellante] aan die vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat de vordering van [appellante] in een (eventueel) nog te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. [appellante] dient derhalve te stellen en aannemelijk te maken dat QOMO LLC haar werkgever is (geweest), gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv, omdat zij zich beroept op de rechtsgevolgen van deze stelling. [appellante] is daar ook in hoger beroep niet in geslaagd, waarvoor het navolgende heeft te gelden. 
       
       
         
           Erkend referent en tewerkstellingsvergunning 
         
       
     
     
       3.6. 
       
        [appellante] stelt dat, nu QOMO HiteVision sinds 2015 erkend referent is bij de IND en in de tewerkstellingsvergunning staat vermeld als werkgever, vaststaat dat QOMO HiteVision de werkgever is van [appellante] . Het hof oordeelt als volgt. 
       
       
         Het feit dat QOMO LLC door de IND als erkend referent wordt beschouwd is niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en QOMO LLC. Dat geldt ook voor het feit dat QOMO LLC in de tewerkstellingsvergunning staat vermeld als werkgever. Artikel 1 Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) bepaalt immers dat onder werkgever in de zin van de WAV wordt verstaan ‘degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten’. Dit werkgeversbegrip is buitengewoon breed en niet vergelijkbaar met het werkgeversbegrip in civielrechtelijke zin. Dat QOMO LLC sinds 2015 erkend referent is bij de IND en in de tewerkstellingsvergunning staat vermeld als werkgever maakt QOMO LLC in civielrechtelijke zin daarom nog geen werkgever. 
       
       
       
         
           Werkgeversverklaring 8 september 2015 
         
       
     
     
       3.7. 
       
        [appellante] heeft ter staving van haar stelling dat QOMO LLC als haar werkgever moet worden beschouwd tevens een werkgeversverklaring van 8 september 2015 overgelegd die bij de aanvraag voor de verblijfsvergunning door QOMO LLC is ingediend en waaruit zou volgen dat [appellante] sinds 2007 in dienst is bij QOMO LLC. QOMO LLC heeft de authenticiteit van deze werkgeversverklaring gemotiveerd betwist en gesteld dat de verklaring niet is ondertekend door [A] noch door [C] , de huidige Vice-President van QOMO LLC. [appellante] heeft een en ander niet (afdoende) weersproken, zodat het hof aan de werkgeversverklaring van 8 september 2015 geen waarde hecht. Nu [appellante] haar betoog dat QOMO HiteVision en QOMO LLC tot dezelfde entiteit behoren, waardoor evident zou zijn dat niet QOMO Canada, maar QOMO LLC haar werkgever is, eveneens baseert op de werkgeversverklaring van 8 september 2015, slaagt dat betoog evenmin. 
       
       
         
           Beëindiging 
         
       
     
     
       3.8. 
       Ten slotte acht het hof van belang dat QOMO LLC onweersproken heeft aangevoerd dat [appellante] op de e-mail van [A] van 4 juli 2019, waarbij hij enige arbeidsovereenkomst tussen QOMO LLC en [appellante] (zo die er al zou zijn) per direct heeft beëindigd, heeft gereageerd met de mededeling ‘dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met QOMO Canada heeft’ en dat [appellante] zich vervolgens niet heeft verzet tegen de beëindiging daarvan. Ook voor het hof is derhalve bepaald niet komen vast te staan dat QOMO LLC als werkgever van [appellante] moet worden beschouwd. 
       
     
     
       3.9. 
       
         De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering tot vergoeding van de werkelijke door QOMO LLC in verband met de onderhavige procedure gemaakte kosten, is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM (zie HR 29 juni 2009; ECLI:NL:HR:2012:BV7828). 
         Niet geoordeeld kan worden dat de ingestelde vorderingen op voorhand evident kansloos waren, zodat [appellante] als in het ongelijk gestelde partij wordt verwezen in de – forfaitaire - kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van QOMO LLC begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, J.C. Toorman, en  
       F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.