ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:919

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:919 Parket bij de Hoge Raad , 09-09-2016 / 16/00859

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-09-09

Zaaknummer: 16/00859

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:919

---

Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Faillissementsrecht. Uitleg van art. 37 Fw. Verliest curator bij niet gestand doen overeenkomst ook het recht nakoming te vorderen van prestaties waarvoor de gefailleerde de tegenprestatie reeds heeft verricht? Vordering van boedel uit ongerechtvaardigde verrijking voor ten dele verrichte prestaties? Overeenkomst in het algemeen; woningbouw in opdracht van consument (afdeling 7.12.2 BW).

16/00859	 
     Mr. R.H. de Bock 
     Zitting: 9 september 2016	 
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
       
       1. [betrokkene 1], 
     
     2. [betrokkene 2], 
     3. [betrokkene 3], 
     4. [betrokkene 4], 
     5. [betrokkene 5], 
     6. [betrokkene 6], 
     7. [betrokkene 7], 
     8. [betrokkene 8], 
     9. [betrokkene 9], 
     10. [betrokkene 10], 
     11. [betrokkene 11], 
     12. [betrokkene 12], 
     13. [betrokkene 13], 
     14. [betrokkene 14], 
     15. [betrokkene 15], 
     	appellanten in de vorige instantie (hierna: de 	Kopers) 	advocaat: mr. R.J. van Galen, 
     
     
       	tegen: 
     
     
     
       
         Mr. Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn q.q.,  in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. (hierna: de curator), 
       	geïntimeerde in de vorige instantie, 	advocaat: mr. M. Littooij 
       Deze prejudiciële zaak gaat over de vraag of art. 37 Fw in de weg staat aan een vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking jegens de Kopers van een woning, als vergoeding voor werkzaamheden die het failliete bouwbedrijf vóór faillissement heeft verricht, terwijl volgens de termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomst nog geen vergoeding voor die werkzaamheden was verschuldigd. Deze zaak vertoont samenhang met zaaknummer 15/01672 (een reguliere cassatieprocedure) waarin vergelijkbare vragen aan de orde zijn. Ik concludeer vandaag ook in die zaak. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 
       a.	[A] B.V. (hierna: [A]) hield zich bezig met de bouw van 	kantoorgebouwen en woningen.  b.	Woningborg N.V. (hierna: Woningborg) is een verzekeringsmaatschappij. Zij is 	aangesloten bij het Garantie Instituut Woningbouw (GIW). Het GIW stelt zich onder 	meer ten doel om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement 	van een bij het GIW aangesloten ondernemer. [A] was via Woningborg 	aangesloten bij het GIW. Een bij het GIW aangesloten ondernemer is verplicht door 	het GIW vastgestelde 	modelcontracten te gebruiken. 
       c.	Tussen [A] en de Kopers (ieder afzonderlijk) zijn begin 2009 koop-/ 	aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen ten behoeve van de bouw door [A] van woningen in het plan 'Beymoerse Hoeve' te Halsteren. De overeenkomsten 	zijn opgesteld volgens het model 'Koop-/aannemingsovereenkomst voor 	appartementsrechten met toepassing van de GIW garantie- en waarborgregeling, 	overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007' (hierna: de 	koop-/aannemingsovereenkomsten).  
       d.	De koop-/aannemingsovereenkomsten bevatten een termijnenregeling voor de 	betaling. Voor de betaling van meerwerk bepaalde de overeenkomsten het volgende: 
       
         " 9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden: 
         
           - 	voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% mag 	worden gedeclareerd door de ondernemer als vergoeding voor algemene en 	voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd 	bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij 	de eerst komende 	betalingstermijn daarna; 
         
         
           	(...)" 
           
         
       
       e.	De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 luidt onder meer als volgt: “(…) De insolventiewaarborg 
       
         
           Artikel 11 
         
         
           (...) 
         
       
     
     
       11.3 
       
         
           Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de 	verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, wordt de 	garantiegerechtigde door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld met 	inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen. 
           
           	De verzekeringsmaatschappij heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de 	volgende opties: 
         
         
           a. 	de verzekeringsmaatschappij betaalt de meerkosten voor de 	garantiegerechtigde voor het afbouwen van het huis c.q. het privé-gedeelte en 	gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen (koop/)aanneem-	som; 
         
         
           b.	 de verzekeringsmaatschappij betaalt de reeds door de garantiegerechtigde 	betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de 	garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag 	der betaling tot de dag der voldoening. 
           
           11.4 	De garantiegerechtigde machtigt door ondertekening van de overeenkomst de 	verzekeringsmaatschappij onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van 	insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de 	insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van 	onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.	 
         
         
           	Voorts is de verzekeringsmaatschappij gerechtigd om al die maatregelen te 	nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde huis c.q. privégedeelte/ 	gebouw die de verzekeringsmaatschappij nodig of nuttig oordeelt ter beperking 	of regeling van de schade.” 
           
         
       
       f.	De Kopers hebben ieder een meerwerkopdracht aan [A] verstrekt. Zij hebben 	allen bij opdracht van het meerwerk aan [A] een bedrag ter hoogte van 25% 	exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom betaald. [A] heeft op grond van 	de desbetreffende overeenkomsten meerwerk werkzaamheden verricht. 
       g.	[A] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 3 november 2009 in staat van 	faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Logtestijn als curator.  
       h.	De curator heeft desgevraagd bij mailbericht van 11 november 2009 aan Woningborg 	verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van de 	Kopers niet gestand te doen. i.	De curator heeft kopieën in het geding gebracht van de voor elk van de Kopers 	geldende eindfactuur tot betaling van de resterende 75% van het meerwerk. 
       j.	Woningborg heeft er vervolgens voor zorg gedragen dat de nog niet verrichte 	werkzaamheden aan de woningen van de Kopers werden voltooid. De (privé-	gedeelten van de) woningen zijn op 22 december 2009 aan de Kopers opgeleverd. 
       k.	Bij mailbericht van 28 mei 2010 heeft Woningborg aan de curator meegedeeld dat 	appellanten overeenkomstig de GIW-regeling aan Woningborg volmacht hebben 	gegeven de gevolgen van het faillissement van [A] te regelen, waaronder het 	treffen van een afbouwregeling en cessie van de vorderingen van de Kopers op [A] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van geleden en te 	lijden schade aan Woningborg. Door de schadeloosstelling van de Kopers in natura is 	Woningborg voorts gesubrogeerd in de rechten die de Kopers uit hoofde van de koop-	/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van [A] hadden. 
       l.	Bij brief van 22 november 2010 heeft de curator onder meer het volgende geschreven 	aan Woningborg: “(...) 
       
         De meerwerken waren voltooid. Om die reden zijn de slottermijnen van de meerwerken aan de Verkrijgers in rekening gebracht, zo is bij navraag gebleken. Hierdoor verzoek ik u namens de Verkrijgers binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief te verklaren of zij - zo sprake zou zijn van toerekenbare tekortkomingen van gefailleerde (quod non) - opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel voor partiële ontbinding in verband met de beweerde tekortkomingen.(...) ” 
         
       
       m.	De Kopers hebben bij brief van 6 januari 2011 onder meer het volgende aan de 	curator geschreven: 
       
         
           
           “(…) 
         
         
           Bovenaan blz. 2 van uw brief d.d. 22 november 2010 vraagt u de verkrijgers nog mede te delen of zij opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel partiële ontbinding. Ook hierin kan ik u niet goed volgen. 
         
         
           Wat is in dit geval immers de zelfstandige betekenis van een partiële ontbinding, nu u gebruikt heeft gemaakt van het recht op wanprestatie en wanneer daarmee vaststaat dat u niet meer zult en hoeft na te komen en daarmee toerekenbaar tekort bent gekomen (en dus schadeplichtig bent) jegens de verkrijgers? 
         
         
           (...)” 
         
       
       
     
     
       1.2 
       De curator heeft de Kopers gedagvaard voor de rechtbank Breda en betaling gevorderd van de facturen ter zake het meerwerk, vermeerderd met rente en kosten. De curator baseerde zijn vordering primair op nakoming en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. 
       
     
     
       1.3 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 1 augustus 2012, hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, de vordering van de curator toegewezen. 
       
     
     
       1.4 
       De Kopers zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij tussenarrest van 30 september 2014 heeft het hof ’s-Hertogenbosch onder meer het volgende overwogen.  Als al zou moeten worden geoordeeld dat de Kopers in hun brief aan de curator van 6 januari 2011 geen duidelijke keuze voor ontbinding hebben gemaakt, dan volgt in elk geval uit art. 6:88 lid 1 BW dat zij niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat voor de Kopers de vordering tot schadevergoeding resteert (rov 7.8). Voorts overwoog het hof dat het ervoor moet worden gehouden dat [A] bij geen van de Kopers het meerwerk op faillissementsdatum had voltooid (rov. 7.10). In het licht van de termijnregeling in art. 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betekent dit dat de facturen voor het meerwerk noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum (geheel of gedeeltelijk) opeisbaar waren (rov. 7.11.1-7.12.2). Voorts oordeelde het hof dat een eventuele toewijzing van de vorderingen van de curator hooguit betrekking kan hebben op het bedrag per Koper, dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die Koper verricht meerwerk (rov. 7.14.1). Het hof overweegt dat het voornemens is een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen, namelijk of een curator die een aannemingsovereenkomst niet gestand doet, op grond van art. 37 lid 1 Fw het recht verliest om nakoming te vorderen van betalingsverplichtingen voor termijnen die op de faillissementsdatum nog niet opeisbaar waren (rov. 7-15-7.18). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. 
     
     
       1.5 
       
         In zijn tussenarrest van 24 maart 2015 is het hof teruggekomen van de eerder voorgestelde prejudiciële vraag. Nu vaststaat dat op de faillissementsdatum het meerwerk bij geen van de Kopers was voltooid, kan van een recht op nakoming van de meerwerkfacturen alleen al om die reden geen sprake zijn. De in het vorige tussenarrest voorgelegde prejudiciële vraag behoeft dus geen beantwoording (rov. 10.2.2). Het hof oordeelt vervolgens: 
         "10.3.1. Het hof is echter nu voornemens een andere prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [de Kopers] als gevolg van het door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o. 7.5.). 
         In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling. 
       
       
       
         10.3.2. 
         
           In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt. 
           Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel dóór de schuldenaar ([A]) als door zijn wederpartij ([betrokkene] c.s.) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij (de Kopers) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden. 
           Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. 
           In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties. 
           Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen." 
           
             Vervolgens formuleert het hof een prejudiciële vraag met betrekking tot de vraag of de vordering van de curator toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 10.3.4). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. 
         
       
     
     
       1.6 
       
         Bij arrest van 16 februari 2016 heeft het hof de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd: 
         
           (a)  Indien:  
         (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht,  
         (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, 
         (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet,  
         (iv) en de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl 
         (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling? 
       
       
         
       
       
       
         
           (b)  Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding  voor de toekomst? 
       
       
     
     
       1.7 
       In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad hebben de curator en de Kopers schriftelijke opmerkingen ingediend. Mrs. Kingma en Van der Weide hebben op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend namens KPN B.V. als derde. De curator heeft zich uitgelaten over de schriftelijke opmerkingen.  
       
     
   
   
     
       2 Inleiding tot de beantwoording van de prejudiciële vragen 
     
       
       Art. 37 Fw 
     
     
       2.1 
       Eerst zal worden stilgestaan bij de vraag of de niet-gestanddoening van een reeds ten dele door de schuldenaar uitgevoerde overeenkomst, op grond van art. 37 Fw tot gevolg heeft dat de curator het recht verliest nakoming te vorderen, ook voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. Deze vraag is ook aan de orde in de cassatieprocedure X c.s./Peters q.q. waarin eveneens vandaag wordt geconcludeerd.  Ook in die zaak gaat het om het faillissement van een aannemer tijdens het bouwproces. Voorts is ook daar sprake van niet-gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomst en heeft Woningborg gezorgd voor afbouw van de woningen en de meerkosten daarvan gedragen, waartegenover de kopers de volledige aanneemsom aan Woningborg hebben voldaan. De overeenkomst was, net als in de onderhavige zaak, niet ontbonden door de kopers. Vervolgens heeft de curator jegens de kopers aanspraak gemaakt op betaling van de eerste termijn van de aanneemsom, als vergoeding voor het leggen van de begane grondvloeren door het bouwbedrijf vóór datum faillissement.  	In die zaak heb ik in mijn conclusie beargumenteerd dat art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd, in die zin dat het recht op nakoming door de curator niet vervalt voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. Art. 37 lid 1 Fw heeft dus alleen betrekking op toekomstige prestaties. 
     
     
       2.2 
       Een belangrijk verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak X c.s./Peters q.q. is dat in de laatstgenoemde zaak de werkzaamheden waarvoor de curator betaling verzocht, op de faillissementsdatum waren voltooid. Uit de aannemingsovereenkomst vloeide voort dat de eerste termijn van de aanneemsom verschuldigd was na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Nu de aannemer die werkzaamheden feitelijk had uitgevoerd, stond vast dat de eerste termijn van de aanneemsom volgens de aannemingsovereenkomst verschuldigd was. De restrictieve uitleg van art. 37 Fw brengt dan mee dat ondanks niet-gestanddoening van de overeenkomst, de curator betaling van die eerste termijn kan vorderen. 	In de onderhavige zaak heeft het hof echter vastgesteld dat de werkzaamheden waarvoor betaling wordt gevorderd - afzonderlijk opgedragen meerwerk -  niet  waren afgerond op de faillissementsdatum (tussenarrest 30 september 2014, rov. 7.11.1-7.12.1). Derhalve geeft de aannemingsovereenkomst in beginsel geen aanspraak op betaling van de resterende 75% voor het meerwerk (art. 5 lid 9, zie bij de feitenvaststelling onder punt 1.1 sub d). 
     
     
       2.3 
       In de onderhavige zaak zijn partijen het erover eens dat art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd. Niet alleen de curator maar ook de Kopers hebben zich in de procedure bij rechtbank en hof op het standpunt gesteld dat indien de meerwerkzaamheden  wel  zouden zijn afgerond op de faillissementsdatum, zij de resterende 75% van het bedrag voor het meerwerk aan de curator verschuldigd zouden zijn geweest, ook al heeft de curator de overeenkomst niet gestand gedaan (zie ook rov. 10.4.2 van het tussenarrest van 24 maart 2015).  Hierover bestaat in deze zaak dus geen discussie (zij het dat de curator van mening is dat de werkzaamheden wel waren afgerond, maar dit standpunt is door het hof verworpen in zijn tussenarrest van 30 september 2014).  	Overigens nemen de Kopers in hun schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van de prejudiciële vragen van het hof een ander standpunt in.  Voor de weerlegging van dat standpunt verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q. 
     
     
       2.4 
       Gezien het feit dat de werkzaamheden waarvan de curator betaling vordert niet waren afgerond op de faillissementsdatum en de aannemingsovereenkomst daarvoor dus geen aanspraak op betaling gaf, heeft het hof in zijn tussenarrest van 24 maart 2015 geoordeeld dat van een recht op nakoming alleen daarom al geen sprake kan zijn (rov. 10.2.2). Dit is voor het hof aanleiding geweest om af te zien van het stellen van de eerder voorgestelde prejudiciële vraag, over het recht op nakoming van de curator bij niet-gestanddoening van de overeenkomst in relatie tot art. 37 Fw. 
     
     
       2.5 
       
         Indien de aanvankelijk voorgestelde prejudiciële vraag (rov. 7.18 van het tussenarrest van 30 september 2014) zou zijn gesteld, zou ik hebben voorgesteld die als volgt te beantwoorden (vergelijk mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q.): 
         
           "De curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, verliest daarmee niet het recht om nakoming te vorderen van de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. Art. 37 Fw staat daaraan niet in de weg. Vereist is echter wel dat de aannemingsovereenkomst een vorderingsrecht geeft voor die tegenprestatie." 
         
         Als ik het goed zie, komt dit antwoord inhoudelijk overeen met het standpunt dat zowel door de curator als door Kopers in de feitelijke instanties is ingenomen in de onderhavige zaak.  
       
     
     
       2.6 
       De meest eenvoudige oplossing van de onderhavige problematiek is te vinden in een vergelijkbare zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden.  Ook daar ging het om het faillissement van een aannemer tijdens de bouw, deed de curator de overeenkomst niet gestand en vorderde hij vervolgens betaling van een termijn van de aanneemsom. Volgens de in de aannemingsovereenkomst vastgelegde termijnenregeling was die termijn echter nog niet verschuldigd, omdat niet alle daarvoor vereiste werkzaamheden waren afgerond. Ook in deze zaak had de opdrachtgever de overeenkomst niet ontbonden. 	Ook het hof nam aan dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd, dat het verlies van de curator om nakoming te vorderen bij niet-gestanddoening van de overeenkomst geen betrekking heeft op vorderingen die de tegenprestatie vormen van reeds vóór datum faillissement door de schuldenaar verrichte prestaties. Het hof gaat echter een stap verder en lijkt - helemaal duidelijk is dit niet  - van oordeel te zijn dat art. 37 Fw ook kan worden toegepast op vorderingen die op het moment van faillietverklaring volgens de aannemingsovereenkomst nog níet zijn verschuldigd. Het hof vindt daarvoor een aanknopingspunt in art. 7:763, slotzin, BW. Die bepaling ziet op de tussentijdse beëindiging van de aannemingsovereenkomst bij overlijden of arbeidsongeschiktheid van de aannemer. In dat geval is de opdrachtgever voor de reeds verrichte arbeid en gemaakte kosten een naar redelijkheid en met inachtneming van alle omstandigheden te bepalen vergoeding verschuldigd. Analoog hieraan, zo redeneert het hof, moet ook hier tussentijds worden afgerekend en is de opdrachtgever een vergoeding verschuldigd voor de werkzaamheden die vóór het faillissement zijn verricht, ook al is de factuur voor de betreffende termijn nog niet verschuldigd. 
     
     
       2.7 
       De uitspraak is in de literatuur gemengd ontvangen. Volgens Leeuwenberg en Schimmelpenninck spreekt de uitkomst aan en is het 'inlezen' van een finale termijn overeenstemmend met de stand van het werk bij faillissement, systematisch beter te verteren dan de anders resterende weg van de ongerechtvaardigde verrijking.  Van Zanten stelt echter dat met het oordeel van het hof niet kan worden ingestemd.  Hij wijst erop dat de uitspraak van het hof tot gevolg heeft dat een vordering wordt gecreëerd die de schuldenaar buiten faillissement niet zou hebben gehad. Dit is in strijd met het beginsel dat overeenkomsten door het faillissement niet worden aangetast. Volgens Van Zanten is ingrijpen van de wetgever noodzakelijk, namelijk door de curator een bijzonder ontbindingsrecht toe te kennen. Een andere mogelijkheid zou zijn, zo stelt Van Zanten, de herinvoering van een regeling als neergelegd in art. 37 (oud) Fw, op grond waarvan iedere verklaring van niet gestanddoening leidde tot een  ex nunc  ontbinding van rechtswege (zie daarover mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q. onder punt 2.8). 
     
     
       2.8 
       
         De door het hof Arnhem-Leeuwarden gekozen route lijkt mij inderdaad dogmatisch minder juist. In het geval de aannemingsovereenkomst zelf niet voorziet in een vorderingsrecht omdat de werkzaamheden waarvan betaling wordt gevorderd nog niet zijn afgerond en de betreffende termijn nog niet is verschuldigd, ligt het niet in de rede om na faillissement de curator met toepassing van art. 37 Fw wél zo'n vorderingsrecht te geven. Uitgangspunt is immers dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst.  Dit betekent dat met het uitspreken van het faillissement contracten in beginsel niet worden beëindigd of gewijzigd. Een afwikkeling van de aannemingsovereenkomst op de door het hof Arnhem-Leeuwarden voorziene wijze is daarmee niet goed te rijmen. Weliswaar voorziet art. 7:763 BW in een tussentijdse beëindiging van de aannemingsovereenkomst in twee specifiek genoemde gevallen, overlijden of arbeidsongeschiktheid van de aannemer. Het faillissement van de aannemer staat daar echter niet bij.  	Kortom, indien op grond van de overeenkomst geen vorderingsrecht bestaat op faillissementsdatum kan de curator niet door zich enkel te beroepen op art. 37 Fw betaling vorderen van vóór het faillissement verrichte werkzaamheden.  
         
           
           Termijnstelling ex art. 6:88 BW 
         
       
     
     
       2.9 
       Een tweede verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak X c.s./Peters q.q. is dat er in de onderhavige zaak vanuit moet worden gegaan dat, nadat de curator de Kopers op de voet van art. 6:88 BW een termijn heeft gesteld en zij naar aanleiding daarvan geen keuze hebben gemaakt, de Kopers niet langer aanspraak (kunnen) maken op nakoming of ontbinding van de overeenkomst. Voor hen resteert slechts een aanspraak op schadevergoeding, zo overweegt het hof (tussenarrest 30 september 2014, rov. 7.8). Dit is anders dan in de zaak X c.s./Peters, waarin geen termijnstelling had plaatsgevonden en de kopers, na het niet gestand doen van de overeenkomst door de curator, geen keuze hadden gemaakt voor een bepaald rechtsmiddel. Juist daardoor is een afwikkeling van de aannemingsovereenkomsten achterwege gebleven. 
     
     
       2.10 
       Art. 6:88 BW geeft de schuldenaar de mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij precies verlangt, op straffe van verval van een aantal rechtsmiddelen. Zo vervalt het recht op nakoming en het recht op ontbinding. Het recht op schadevergoeding blijft bestaan. Dit recht op schadevergoeding kan zowel aanvullende als vervangende schadevergoeding betreffen. 
     
     
       2.11 
       
         In het onderhavige geval heeft de curator de Kopers met zijn brief van 22 november 2010 de termijn van art. 6:88 BW gesteld. Nu de Kopers in hun brief van 6 januari 2011 niet hebben gekozen voor ontbinding, resteert voor hen de vordering tot schadevergoeding, zo heeft het hof vastgesteld. Aangenomen moet worden dat het hier gaat op een aanspraak op vervangende schadevergoeding (eventueel in combinatie met aanvullende schadevergoeding), zodat sprake is van omzetting van de oorspronkelijke verbintenis van de aannemer in een verbintenis tot schadevergoeding. Vergelijk de memorie van toelichting bij art. 37 Fw (onderstreping A-G): 
         " Lid 1.  Het nieuwe eerste lid vat de eerste zin en het eerste deel van de tweede zin van het huidige eerste lid in één bepaling samen. Volgens deze bepaling verliest de curator het recht nakoming te vorderen als hij zich niet binnen de hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen. Derhalve wordt het huidige stelsel van ontbinding van rechtswege verlaten. Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding  dan wel vervangende schadevergoeding  wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; men zie ook de artikelen 6.1.6.10 onder a en 6.1.8.5. De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13  (art. 6:88 BW- A-G)  te stellen. 
         	(...) 
         
           Omgekeerd kan de curator, als deze niet tot nakoming bereid is, aan de wederpartij de termijn van artikel 6.1.8.13  
           (art. 6:88 BW- A-G) 
            stellen. Reageert deze niet, dan zal zij geen nakoming meer kunnen vragen, maar wel vervangende schadevergoeding, waarbij de eventuele schade die de boedel (...) lijdt, in mindering zullen moeten worden gebracht door verrekening overeenkomstig artikel 53.  (…)”  
         De wetgever zag dus na niet-gestanddoening door de curator drie opties voor de wederpartij: geheel ontbinden van de overeenkomst, gedeeltelijk ontbinden van de overeenkomst of omzetting van de overeenkomst in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Gegeven het feit dat de eerste twee keuzes zijn vervallen voor de Kopers, blijft over de omzetting in vervangende schadevergoeding. Hierbij moet worden bedacht dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat (ook) bij niet-gestanddoening van de overeenkomst door de curator op de voet van art. 37 Fw, op enige wijze afwikkeling van de overeenkomst zou plaatsvinden. Ik ben daarop uitvoerig ingegaan in mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q.  Met het volgen van een van de drie geschetste routes wordt dat doel bereikt.  Vervangende schadevergoeding	 
       
     
     
       2.12 
       Bij omzetting van de primaire verbintenis van de schuldenaar in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding blijft - in het geval dat sprake is van een wederkerige overeenkomst - de verplichting tot het verrichten van de eigen prestatie aan de zijde van de schuldeiser bestaan.  Als de schuldeiser van die verplichting ontslagen had willen worden, had gekozen moeten worden voor (partiële) ontbinding van de overeenkomst, al dan niet met aanvullende schadevergoeding. 	Daartegenover staat echter dat de schuldeiser aanspraak heeft op  volledige  vervangende schadevergoeding. Die aanspraak op 'volledige vervangende schadevergoeding' betekent dat de schuldeiser hetgeen hij reeds ontvangen heeft van de schuldenaar, dient te restitueren.  De schuldeiser wijst door het vorderen van vervangende schadevergoeding immers de prestatie af; dit treft ook hetgeen reeds is gepresteerd.  Voor zover het gaat om een prestatie die naar zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt, treedt daarvoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats (art. 6:272 BW). 
     
     
       2.13 
       
         Voor de onderhavig zaak betekent dit het volgende. De curator kan aanspraak maken op de volledige aanneemsom van de Kopers (=A). Daartegenover staat echter dat de Kopers jegens de boedel aanspraak hebben op vergoeding van de vervangingswaarde van de prestatie die hen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst zou worden geleverd (=B). In beginsel zal die waarde even hoog zijn als de aanneemsom. De Kopers moeten restitueren wat zij reeds hebben ontvangen, de deels afgebouwde woningen. Omdat dat niet mogelijk is, zullen zij de waarde daarvan moeten vergoeden (=C). Die waarde zal moeten worden bepaald aan de hand van de stand van het werk ten tijde van de faillietverklaring. Dat bedrag moet in mindering worden gebracht op de schadevergoeding waarop zij recht hebben.  	De curator heeft dus recht op A en de Kopers op B-C. Deze bedragen kunnen met elkaar worden verrekend op grond van art. 53 Fw. Op deze manier kan de overeenkomst worden afgewikkeld, waarmee ‘uitbalancering’ plaatsvindt van de prestaties die over en weer zijn verricht.  
         
           
           Invloed termijnregeling aannemingsovereenkomst? 
         
       
     
     
       2.14 
       Tegen de hiervoor uiteengezette benadering kan worden ingebracht dat deze leidt tot een doorkruising van de termijnregeling, zoals deze is opgenomen in de koop-/aannemings-overeenkomsten.  De facto  is het resultaat immers dat de curator aanspraak krijgt op betaling voor werkzaamheden waarvoor in het geval dat er geen faillissement was geweest, de aannemer géén recht zou hebben gehad (vergelijk hiervoor bij punt 2.8). In de door mij gekozen benadering wordt deze finale afrekening echter gerechtvaardigd door het leerstuk van vervangende schadevergoeding. Op die manier is dogmatisch inpasbaar dat de curator een vorderingsrecht heeft dat de aannemer zonder faillissement niet zou hebben gehad. 
     
     
       2.15 
       In dit verband is door de Kopers ook betoogd dat het afrekenen naar de stand van het werk in strijd is met art. 7:767 BW, althans met de bedoeling van de wetgever met deze bepaling.  Dit bezwaar deel ik niet. Art. 767 BW houdt in dat de opdrachtgever (consument) slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van de aan hem overgedragen goederen. Deze bepaling strekt ertoe de gehoudenheid van de opdrachtgever tot voorfinanciering te beperken.  Bij een afwikkeling van de aannemingsovereenkomst zoals hiervoor is voorgesteld, is echter geen sprake van voorfinanciering. Het doel is immers om af te rekenen naar de stand van het werk op faillissementsdatum.  
     
     
       2.16 
       
         De mogelijkheid bestaat dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een bepaling bevat die tussentijdse afrekening, zoals hiervoor is voorgesteld, uitsluit. Zo’n bepaling zou er wel aan in de weg kunnen staan dat wordt afgerekend. Het is een kwestie van uitleg om vast te stellen of de overeenkomst een dergelijk beding bevat. 
         
           Aanvullende schadevergoeding; verrekening 
         
       
     
     
       2.17 
       
         Uit het onder 2.13 gegeven rekenschema zou kunnen worden afgeleid dat er in een geval als het onderhavige voor de curator een bedrag overblijft voor de boedel. Maar dat hoeft niet het geval te zijn. Veelal zal namelijk een beroep op verrekening worden gedaan in verband met schade die geleden wordt door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomst. Ook in het onderhavige geval hebben de Kopers aanspraak gemaakt op aanvullende schadevergoeding en zich ter zake op verrekening beroepen.  De Kopers hebben daarbij gewezen op de meerkosten die zij hebben moeten maken voor de afbouw van de woningen. Overigens is het ook denkbaar die meerkosten te rekenen onder de vervangende schadevergoeding, omdat het de kosten zijn die gemoeid zijn met het verkrijgen van een prestatie die de oorspronkelijke prestatie vervangt (vergelijk punt 2.13). Een andere schadepost kan in een geval als het onderhavige bestaan uit vertragingsschade, doordat de woningen later worden opgeleverd. Ook kan worden gedacht aan schade die het gevolg is van de omstandigheid dat door het faillissement de koper een eventuele aanspraak uit hoofde van een garantie- of aansprakelijkheidsbepaling niet meer geldend kan maken. 	De curator heeft de tegenvordering van de Kopers bestreden, omdat de meerkosten voor de afbouw van de woningen zijn vergoed door Woningborg. Het hof zal daarover nog moeten beslissen.  
         
           
           Ongerechtvaardigde verrijking 
         
       
     
     
       2.18 
       De prejudiciële vraag van het hof komt er in de kern op neer of er plaats is voor toepassing van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking in een geval als hier aan de orde is. Op grond van hetgeen hiervoor uiteen is gezet meen ik dat daaraan weinig praktische betekenis toekomt, omdat de overeenkomsten kunnen worden afgewikkeld met toepassing van de rechtsregels die gelden voor vervangende schadevergoeding en verrekening. Als wordt aangenomen dat die route kan worden gevolgd, is de vraag of tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van theoretische aard. 	Hetzelfde geldt in het geval dat geen omzetting of ontbinding van de overeenkomst plaatsgevonden, maar wel sprake is van een op de faillissementsdatum reeds bestaande vordering die de tegenprestatie vormt van een reeds vóór datum faillissement verrichte prestatie van de schuldenaar. Ook dan is de vraag of tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, louter van theoretische aard. De door mij bepleite restrictieve uitleg van art. 37 Fw brengt immers mee dat het recht op nakoming van de curator niet vervalt voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties, mits daarvoor een vorderingsrecht bestaat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. 	In de meeste gevallen is toepassing van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking dus weinig relevant. Alleen indien er én geen vorderingsrecht is van de curator in verband met een vóór datum faillissement verrichte (voltooide) prestatie van de schuldenaar én de wederpartij geen keuze heeft gemaakt voor ontbinding of omzetting (en de curator dat ook niet heeft afgedwongen), komt de vordering tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking in beeld. Slechts dan heeft de curator geen andere grondslag om de wederpartij aan te spreken tot betaling voor gedeeltelijk uitgevoerde werkzaamheden.  
     
     
       2.19 
       Voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden. Er moet sprake zijn van een verrijking bij de een ten koste van de ander (a); de opgetreden verrijking dient ongerechtvaardigd te zijn (b) en het vergoeden van schade door de ongerechtvaardigd verrijkte moet redelijk zijn (c). De vraagstelling van het hof spitst zich toe op voorwaarde (b), is de verrijking ongerechtvaardigd, zodat ik daarop eerst zal ingaan.  
     
     
       2.20 
       Een verrijking is ongerechtvaardigd indien voor de vermogensverschuiving geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is.  Dat kan zich voordoen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, indien de vermogensverschuiving noch op een rechtshandeling berust noch krachtens de wet door de verkrijger mag worden behouden.  Of aan deze voorwaarden is voldaan, is vaak lastig te beantwoorden. 
     
     
       2.21 
       Verdedigd zou kunnen worden dat in het onderhavige geval de verrijking van de Kopers berust op de aannemingsovereenkomst en om die reden niet als ongerechtvaardigd is aan te merken.  Het is immers de in de aannemingsovereenkomst neergelegde termijnenregeling die ertoe leidt dat de curator geen vorderingsrecht heeft voor verrichte werkzaamheden (in het onderhavige geval: omdat het meerwerk nog niet was afgerond).  	Deze benadering lijkt mij minder juist. De termijnenregeling geeft een betalingsschema gedurende de bouwwerkzaamheden, maar veronderstelt dat de werkzaamheden worden voltooid. De termijnenregeling pakt nu zo uit dat er een voordeel voor de koper ontstaat, maar de regeling is natuurlijk niet met dat doel in de overeenkomst opgenomen. Anders gezegd: met de termijnenregeling is niet beoogd de wederpartij een voordeel in de schoot te werpen.  Het is dan ook moeilijk te verdedigen dat de verrijking van de wederpartij gerechtvaardigd wordt door de overeenkomst. Daarbij komt dat het consumentbeschermende aspect van de termijnenregeling gelegen is in de gehoudenheid van de opdrachtgever tot voorfinanciering te voorkomen (vgl. onder punt 2.15). Die bescherming wordt niet doorkruist door een voortijdige afrekening tussen partijen van hun uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende wederzijdse verplichtingen.  	Slechts indien een aannemingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat partijen met de termijnenregeling hebben beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevergoeding als hier aan de orde, moet worden aangenomen dat de verrijking van de wederpartij gerechtvaardigd wordt door de overeenkomst. In een enigszins vergelijkbare situatie (tussentijdse beëindiging van de werkzaamheden door de aannemer, maar buiten faillissement) overwoog het hof Amsterdam dat noch uit de tekst van de aannemingsovereenkomst noch uit de inhoud van de strekking van die overeenkomst viel af te leiden dat partijen met de regeling van de betalingsvoorwaarden hadden beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevergoeding van de aannemer.  De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking werd dan ook toegewezen. Deze benadering lijkt mij de juiste. Het komt dan dus aan op uitleg van de overeenkomst, aan de hand van de Haviltex-maatstaf.  
       
     
     
       2.22 
       Voorts rijst de vraag of de vermogensverschuiving ten gunste van de wederpartij wordt gerechtvaardigd krachtens de wet, namelijk door art. 37 Fw.  Ook die vraag moet naar mijn mening ontkennend worden beantwoord. Zoals uiteen is gezet in mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q. is de wetgever er vanuit gegaan dat bij niet-gestanddoening door de curator op de voet van art. 37 Fw, partijen op een of andere manier tot een afwikkeling van de overeenkomst zouden komen.  Vanuit die veronderstelling is destijds afgestapt van het stelsel van ontbinding van de overeenkomst  ex nunc , zoals onder art. 37 Fw (oud) het geval was. Zo'n afwikkeling van de overeenkomst zou hebben geleid tot het 'uitbalanceren' van de wederzijdse prestaties van partijen. Er zou dan juist  geen  vermogensverschuiving plaatsvinden: tegenover de door de failliet verrichte prestaties zou immers evenredige betaling door de wederpartij komen te staan. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat art. 37 Fw ertoe strekt een vermogensverschuiving van failliet naar wederpartij te rechtvaardigen. 
     
     
       2.23 
       Uit het voorgaande volgt dat het  niet  zo is dat een verrijking van de opdrachtgever/ koper van een woning in een geval als het onderhavige, ten koste van een verarming van de failliet c.q. de boedel, niet ongerechtvaardigd kan zijn. Dat is wel het geval. De verrijking wordt niet steeds gerechtvaardigd door (de termijnregeling in de) overeenkomst en ook niet door de wet. De prejudiciële vraag dient dus ontkennend te worden beantwoord. 
     
     
       2.24 
       
         Het is overigens wel van belang te signaleren dat de vraag of sprake is van verrijking van de koper, pas beantwoord kan worden  nadat  op de vordering tot vergoeding van de waarde van de werkzaamheden waarvoor nog niet is betaald, in mindering is gebracht de schade die de koper heeft geleden door het faillissement, en dan met name de meerkosten die hij heeft moeten maken doordat een derde de woning heeft moeten afbouwen. Vergelijk het arrest HR 22 juni 2007, NJ 2007/451 ( [B/C] ): 
         “In dit geval van indirecte verrijking zou voor een op art. 6:212 BW gebaseerde vordering slechts plaats zijn tot ten hoogste het positieve saldo dat mogelijk resteert nadat de overeengekomen aanneemsom (ƒ 250.000,--) is verminderd met hetgeen van die aanneemsom reeds is voldaan (ƒ 72.922,38) en met hetgeen [B] nog aan [C] verschuldigd mocht zijn in verband met de ontbinding van de overeenkomst, alsmede met de kosten die [B] als opdrachtgever aan een derde verschuldigd werd voor het voltooien van het huis. Van een zodanig positief saldo is evenwel geen sprake, nu in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van het hof dat die kosten meer hebben bedragen dan de aanneemsom.” 
         Het gaat er dus om of de koper  per saldo  is bevoordeeld. Om dat vast te stellen zal niet alleen moeten worden gekeken naar de waarde van de prestatie waarvoor nog niet is betaald (de door [A] verrichte meerwerkzaamheden), maar ook naar de schade die aan de zijde van de Kopers bestaat. Daarvoor verwijs ik naar punt 2.17. Partiële ontbinding 2.24	Het hof vraagt zich ten slotte nog af of het voor de beantwoording van de prejudiciële vraag verschil maakt en zo ja in welke zin, indien punt (iv) van de vraag wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst. 
       
     
     
       2.25 
       Art. 6:270 BW bepaalt dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering inhoudt van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Een gedeeltelijke ontbinding kan zowel bestaan in een inhoudelijke als temporele vermindering. Gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de overeenkomst met een gewijzigde inhoud voortleeft. Voor het ontbonden deel zijn partijen van hun verbintenissen bevrijd.  Kiest de schuldeiser voor partiële ontbinding, dan blijft de schuldeiser zijn tegenprestatie verschuldigd voor de prestatie van de schuldenaar die hij wenst te behouden en ter zake waarvan de overeenkomst niet wordt ontbonden.  	Het ligt in de rede dat in een geval als het onderhavige de wederpartij/koper kiest voor partiële ontbinding in temporele zin, aldus dat partijen voor de toekomst van hun prestaties zijn bevrijd. De failliet hoeft dan geen verdere werkzaamheden meer te verrichten, waartegenover de wederpartij voor dát gedeelte geen betaling meer is verschuldigd. Zijn betalingsverplichting voor reeds verrichte werkzaamheden blijft echter gewoon in stand. De aannemingsovereenkomst bestaat dus nog steeds, maar met een gewijzigde (verminderde) inhoud. 
     
     
       2.26 
       In de keuze voor de gedeeltelijke ontbinding die een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties inhoudt, ligt eigenlijk al besloten dat de termijnenregeling zijn effect verliest. De keuze om een gedeeltelijk verrichte prestatie te behouden – en de overeenkomst voor het overige te ontbinden – impliceert dat de tegenprestatie ook evenredig wordt verminderd (en verschuldigd en opeisbaar wordt); die tegenprestatie is dan immers niet langer verbonden aan het verrichten van de gehele prestatie (waarna op grond van de termijnenregeling een termijn verschuldigd of opeisbaar zou zijn), maar aan de gedeeltelijke prestatie die reeds is verricht. Dit zou alleen dan anders kunnen zijn, indien de overeenkomst zo moet worden uitgelegd, dat partijen hebben afgezien van de mogelijkheid van een evenredige afrekening bij partiële ontbinding van de overeenkomst. 
     
     
       2.27 
       Ook hier geldt dat de wederpartij het recht behoudt om een eventuele schadevordering als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst te verrekenen met de vordering van de curator tot betaling van de in stand gebleven betalingsverplichting. Verwezen zij naar hetgeen is opgemerkt bij punt 2.17. 
     
     
       2.28 
       Als de wederpartij na niet-gestanddoening door de curator de aannemingsovereenkomst partieel ontbindt, in die zin dat partijen voor de toekomst van hun verbintenissen zijn ontheven, vindt afwikkeling van de reeds verrichte prestaties plaats op de hiervoor aangegeven wijze. In dat geval heeft een eventuele vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking weinig praktische betekenis. Uitbalancering van de verrichte prestaties vindt immers reeds plaats op een andere grondslag. 
       
       
     
   
   
     
       3 Slotsom 
     De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag in de volgende zin.  
     
     (a) Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, dan geldt dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden ongerechtvaardigd kan zijn. De reikwijdte van art. 37 Fw staat daar niet aan in de weg. Ook de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen termijnenregeling hoeft daarvoor geen beletsel te vormen. 
     (b) Indien de consument voor partiële ontbinding kiest en voorwaarde (iv) in de vraagstelling dus niet geldt, wordt in beginsel niet toegekomen aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.  
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      Ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.12 van het arrest van hof ‘s-Hertogenbosch van 18 maart 2014. 
   
   
      Zaaknr. 15/01672. 
   
   
      Memorie van grieven, punt 69. Vergelijk antwoordakte na tussenarrest Kopers van 25 november 2014, punt 13. 
   
   
      Schriftelijke opmerkingen Kopers, nr. 15. 
   
   
      Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:LGHARL:2014:1423, JOR 2014/146 m.nt. Van Zanten en TBR 2014/158 m.nt. Cox en Ogg ( Woningborg/Daniëls q.q .). 
   
   
      Het hof overweegt namelijk ook dat 'anders' sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking van de opdrachtgever (rov. 4.6). 
   
   
      R.M. Leeuwenburgh en R.J. Schimmelpenninck, Gevolgen niet-gestanddoening voor betaling voor reeds verrichte werkzaamheden, Terecht Bouwrecht 2015/6.4. 
   
   
      Van Zanten in zijn noot onder het arrest in JOR 2014/146. 
   
   
      Zaaknr. 15/01672. 
   
   
      Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Van der Feltz I, p. 409. Vaste rechtspraak sinds HR 31 december 1909, W. 8957 ( Op den Ende/De Haan Hugenholz q.q. ). Zie recentelijk HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( Koot Beheer/Tideman q.q. ); HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen ( ABN Amro/Berzona ) en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665, RvdW 2016/546 ( Curator/Heineken ). 
   
   
      GS Verbintenissenrecht (Van Cassel-Van Zeeland), art. 6:88 BW aant. 5.3.1 en aant. 6.9. 
   
   
      MvT, Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet, Kamerstukken II, 16 593, nr. 3, p. 141 en p. 143. 
   
   
      Zaak X c.s./Peters q.q., zaaknr. 15/06172, onder punt 2.7 e.v.  
   
   
      Parl. Gesch. Boek 6, p. 302; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6–I 2012/403; GS Verbintenissenrecht (Katan), art. 6:87 BW aant. 7; T&C BW (Olthof), aant. 3 bij art. 6:87 BW.  
   
   
      Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/403. 
   
   
      Parl. Gesch. Boek 6, p. 1038. 
   
   
      M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming (2007), p. 144 voetnoot 91. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/403; GS Verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), art. 6:74 BW, aant. 48 en conclusie A-G Wissink onder 2.30 voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ( G4/Hanzevastbeleggingen ). 
   
   
      Antwoordakte na tussenarrest Kopers van 25 november 2014, nr. 11-13. 
   
   
      TK 1992-1993, 23 095 nr. 3, p. 39. Voorts Asser/Van den Berg 7-VI 2013/185. 
   
   
      Vergelijk hof Amsterdam 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293, rov. 3.15-3.16. 
   
   
      O.m. memorie van grieven nr. 136 en 144. 
   
   
      P. Vermeij, Beëindiging van de overeenkomst van aanneming van werk: opzegging, beëindiging in onvoltooide staat en ontbinding. In: TBR 2010/212, met verwijzing naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage van 15 juli 2009, no. 28.888. 
   
   
      Zie mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q., nr. 15/01672. 
   
   
      Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/465. 
   
   
      Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 829 e.v. 
   
   
      GS Verbintenissenrecht (Scheltema), artikel 212 Boek 6 BW, aant. 6.1. Zie over ongerechtvaardigde specifiek in bouwgeschillen, M.W. de Hoon, Ongerechtvaardigde verrijking in bouwgeschillen, TBR 2008/153. 
   
   
      Zo zijn Cox en Ogg de mening toegedaan dat ongerechtvaardigde verrijking niet de juiste weg is omdat daarmee de bestaande overeenkomst wordt doorbroken, zie hun noot in TBR 2014/158 bij Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1423, JOR 2014/146 m.nt. Van Zanten ( Woningborg/Daniëls q.q .). 
     
   
   
      Vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. FMJV ( Ponzi scheme ), rov. 3.7.2 en A-G Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:395, RvdW 2016/395 onder 2.24 ( Ponzi scheme II ). Vergelijk ook HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234, NJ 2007/21 m.nt. PvS ( Smit/Van Hees q.q. ). 
   
   
      Hof Amsterdam 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293, rov. 3.15-3.16. 
   
   
      Zo stelt Van Hees in zijn noot onder Rb. Den Haag 18 juli 2012, JOR 2012/308 ( X c.s./Peters q.q. ) toepassing van het leerstuk ongerechtvaardigde verrijking voor de onderhavige problematiek 'ongelukkig' te vinden. 
   
   
      Zie mijn conclusie voor X c.s./Peters q.q., zaaknr. 15/01672, onder punt 2.9 en 2.10. 
   
   
      HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1519, NJ 2007/451 ( [B/C] ). 
   
   
      Deze vraag is kennelijk ingegeven door de opmerking van [betrokkene] c.s. in hun akte na tussenarrest van 28 april 2015, onder punt 14: " Naar het oordeel van [betrokkene] c.s. brengt dit mee dat de bepalingen van de aannemingsovereenkomst, waaronder de bepaling dat een aannemingstermijn pas verschuldigd is op het moment dat deze geheel is gepresteerd, ingeval van een partiële ontbinding ook gewoon intact blijven ." 
   
   
      T&C BW (Olthof), art. 6:270, aant. 2. Zie over de gedeeltelijke ontbinding voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/694 e.v. en Asser/Hijma 7-I* 2013/528 e.v. 
   
   
      Vgl. Asser/Hijma 7-I* 2013/529: Art. 6:270 BW geeft aan dat de gedeeltelijke ontbinding – evenals overigens de gehele ontbinding – gekenmerkt wordt door haar evenredige karakter. Het adjectief ‘evenredig’ verwijst naar het contractuele synallagma, het wederkerigheidsverband dat partijen hebben gekozen en waarin zij hun onderlinge waarderingen tot uitdrukking hebben gebracht. Dat synallagma zal bij een gedeeltelijke ontbinding worden gereduceerd, maar mag niet worden verschoven of bijgesteld. De vraag naar het contractuele synallagma behoort tot die van de (redelijke) uitleg van de overeenkomst.