ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AU3257

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AU3257 Parket bij de Hoge Raad , 02-12-2005 / C04/261HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-12-02

Zaaknummer: C04/261HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AU3257

---

Geschil over tekortkoming in de nakoming van een distributieovereenkomst, bewijskwestie, 81 RO.

Rolnr. C04/261HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Zitting 9 september 2005 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       Parico Cosmetics GmbH,  
       gevestigd te Dorsten, Duitsland 
     
     
     tegen 
     
     
       Coty Benelux BV  
       (voorheen General Cosmetics BV),  
       gevestigd te Amsterdam 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. Parico Cosmetics GmbH (hierna: Parico) heeft Coty Benelux BV (hierna, overeenkomstig haar voormalige naam: General Cosmetics) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat General Cosmetics toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de distributieovereenkomst van partijen. Parico verwijt General Cosmetics dat deze, zonder overleg, tien speciaal voor Parico vervaardigde kleuren lipstick en nagellak uit het assortiment heeft genomen zonder deze te vervangen door andere kleuren. 
     
     1.2. In cassatie gaat het alleen over de vraag of het hof, dat (anders dan de rechtbank) General Cosmetics geslaagd achtte in het bewijs dat Parico met een en ander heeft ingestemd, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door het door de rechtbank geformuleerde probandum te ruim te lezen.  
     
     
       1.3. Ik acht de klachten ongegrond. De motivering daartoe is in de kern te vinden in nr. 4.3. In nr. 4.4 e.v. volgt een (minder compacte) uitwerking naar aanleiding van de in het middel opgeworpen kwestie van de positie die General Cosmetics zelf met betrekking tot het voorwerp van het hoger beroep zou hebben ingenomen.  
       Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 Wet RO) heb ik niet aangetroffen.  
     
     
     2. Feiten(1) 
     
     
       2.1. Partijen zijn op 15 augustus 1991 een overeenkomst aangegaan waarbij Parico tot exclusief distributeur voor de Bondsrepubliek Duitsland is benoemd voor, onder meer, cosmeticaproducten van het merk THEATRE. Krachtens artikel 12 lid 1 van de overeenkomst is zij in werking getreden op 1 januari 1993. Ook vóór die datum was Parico al exclusief distributeur van General Cosmetics.  
       De overeenkomst bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en verklaart de rechtbank Amsterdam bevoegd om van geschillen tussen partijen kennis te nemen. 
     
     
     2.2. Bij brief van 21 december 1994 heeft Parico de overeenkomst tegen de vroegst mogelijke datum beëindigd. Bij brieven van 5 januari en 8 maart 1995 heeft General Cosmetics de beëindiging met ingang van 1 januari 1995 geaccepteerd. 
     
     2.3. In een brief van 10 januari 1995 heeft Parico de redenen voor de beëindiging van de overeenkomst aangegeven. Zij heeft onder meer het volgende geschreven: 
     
     
       'Wie Sie wissen, hatten wir in 1992 mit einer Ausweitung des [A]- und [B]-Geschäftes begonnen, um den verlorenen [C] Umsatz aufzufangen. Hierzu war mit hohem Kapitaleinsatz die Anschaffung der neuen Shoptheken gemacht worden. Die Shoptheken waren auf das 1992er Theatre-Sortiment ausgelegt und Sie haben uns versichert, daß auslaufende Farben durch neue ersetzt werden, wie dies seit Beginn unserer Geschäftsbeziehungen stets der Fall gewesen ist.  
       Leider hat General Cosmetics in der Folgezeit die Produktpalette aufgrund der finanziellen Probleme und der letztendlichen Übernahme von [betrokkene 3] nach und nach stark verkleinert, so daß wir zu Doppel- und Dreifachplazierungen gezwungen waren. Diese Situation hat den Handel mehr und mehr verärgert und bei uns zu großen Umsatzeinbußen geführt.  
       Wir haben diese Sortimentsreduzierung in regelmäßigen Gesprächen mit Ihnen als Ursache für die immer geringer werdenden Umsätze angeführt. Sie könnten uns jedoch keine Lösung anbieten.  
       Auf diesem Grund hat der [B] Drogeriemarkt vor einem Jahr alle Theatre-Depots ausgelistet und nun hat auch [A] die Auslistung der Marke Theatre angekündigt.'  
     
     
     2.4. Bij brief van 17 februari 1995 heeft Parico General Cosmetics aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade bestaande in het verlies van de klandizie van 106 filialen van [B] en de investeringen in speciaal vervaardigde onbruikbaar geworden displays.  
     
     2.5. Parico heeft een bedrag van f 61.662,20 aan openstaande facturen onbetaald gelaten.  
     
     2.6. General Cosmetics heet inmiddels Coty Nederland BV. 
     
     3. Procesverloop 
     
     
       3.1. Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1996 heeft Parico General Cosmetics gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat General Cosmetics wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van f 945.593,58, althans zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1995.  
       Zij heeft daartoe aangevoerd, kort samengevat, dat General Cosmetics jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door zonder overleg en nadat Parico op het assortiment van 1992 gebaseerde displays had doen vervaardigden, het assortiment steeds verder terug te brengen, onder meer door de speciaal voor de Duitse markt vervaardigde tien kleuren lipstick en nagellak uit de markt te nemen zonder deze te vervangen door andere kleuren.  
     
     
     
       3.2. General Cosmetics heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe met name aangevoerd dat in juli 1993 na overleg met en met toestemming van Parico is besloten de productie en levering van de op verzoek van Parico geproduceerde tien extra kleuren lippenstift en nagellak te staken. Verder heeft zij betoogd dat zij op grond van de distributieovereenkomst het recht had om de levering van bepaalde kleuren te staken en dat zij Parico niet de garantie heeft gegeven dat het assortiment ongewijzigd bleef.  
       In reconventie heeft General Cosmetics voorts gevorderd dat Parico zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van f 61.662,20 aan onbetaald gebleven rekeningen, vermeerderd met de wettelijke rente. 
     
     
     3.3. Parico heeft ten aanzien van de vordering in reconventie betoogd dat zij terecht een beroep heeft gedaan op haar opschortingsrecht, dan wel haar recht tot verrekening en dat toewijzing van de reconventionele vordering eerst kan volgen gelijktijdig met de veroordeling van General Cosmetics in conventie.  
     
     3.4. Bij tussenvonnis van 26 januari 2000 heeft de rechtbank Parico opgedragen te bewijzen dat General Cosmetics jegens haar de verplichting op zich heeft genomen een assortiment aan te bieden waarvan ten minste 43 kleuren lipstick en nagellak deel uitmaken, althans zodanige hoeveelheid dat haar display met enkele kleuren kon worden gevuld, zonder dat daar voor haar de verplichting tegenover stond van een specifieke kleur een bepaalde hoeveelheid producten af te nemen.  
     
     3.5. Parico heeft vier getuigen doen horen, waarna General Cosmetics in contra-enquête één getuige heeft voorgebracht. 
     
     3.6. Bij tussenvonnis van 7 november 2001 heeft de rechtbank Parico geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs en vervolgens - overeenkomstig rov. 11 van het vonnis van 26 januari 2000 - General Cosmetics toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit is af te leiden dat Parico ermee heeft ingestemd dat de speciaal voor haar geproduceerde tien extra kleuren uit het assortiment werden verwijderd en niet door tien andere extra kleuren werden vervangen. 
     
     3.7. Hierop heeft General Cosmetics één getuige doen horen. Parico heeft afgezien van contra-enquête.  
     
     3.8. In haar tussenvonnis van 4 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat General Cosmetics niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om Parico in de gelegenheid te stellen bij akte haar schade te specificeren en aannemelijk te maken. Zij heeft voorts bepaald dat van dit vonnis reeds hoger beroep openstaat. 
     
     3.9. Bij appeldagvaarding van 26 november 2002 is General Cosmetics van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven. Parico heeft de grieven gemotiveerd bestreden.  
     
     
       3.10. Het hof heeft bij arrest van 27 mei 2004 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van Parico afgewezen en in reconventie Parico veroordeeld tot betaling aan General Cosmetics van € 27.962,94, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       In rov. 4.3 van het bestreden arrest verwijst het hof naar een besprekingsverslag, een getuigenverklaring en gevoerde correspondentie, waarna het hof als volgt oordeelt:  
     
     
     '4.4 Op grond van bovengenoemde correspondentie en de getuigenverklaring van [betrokkene 1] moet worden aangenomen dat GC(2) Parico op 27 juli 1993 heeft aangekondigd dat zij de tien extra Parico-kleuren zou gaan saneren, dat Parico deze kleuren vanaf dat moment nog slechts kon bestellen uit de bestaande voorraden en dat zij dit voornemen daadwerkelijk heeft uitgevoerd. De woorden "in principe" in het verslag van 28 juli 1993 en de woorden "in prinzip" in de brief van 2 augustus 1993 leggen onvoldoende gewicht in de schaal voor het aannemen van het tegendeel. 
     
     4.5 Parico beroept zich nog op de assortimentslijst van 12 oktober 1993 (productie 10 bij conclusie van repliek) en stelt dat daaruit blijkt "dat de 10 speciale kleuren lipstick en nagellak nu juist niet werden gesaneerd" (memorie van antwoord nr. 10) . Uit deze lijst kan echter slechts worden opgemaakt dat GC op 12 oktober 1993 nog beschikte over een voorraad van de extra Parico-kleuren. Bovendien wordt op deze lijst ten aanzien van de lipstick in de extra-Parico-kleuren expliciet vermeld dat deze vanaf januari 1994 niet meer wordt geleverd. Weliswaar is dat met de hand bijgeschreven, maar niet omstreden is dat dit reeds was geschied vóór toezending aan Parico.  
     
     4.6 Voorts is niet gebleken dat Parico - nadat zij volgens haar stellingen het voorstel voor een minimumafname van de extra Parico-kleuren van de hand had gewezen - heeft geprotesteerd tegen de feitelijke doorvoering van de sanering, laat staan dat zij GC terzake ingebreke heeft gesteld. In de hiervoor genoemde correspondentie gaat Parico er veeleer van uit dat de sanering een feit is, waarbij zij zich neerlegt. 
     
     4.7 In afwijking van hetgeen hiervoor ten aanzien van het uitblijven van reacties is overwogen, betoogt Parico weliswaar dat zij herhaaldelijk protesten heeft geuit tegen de saneringsmaatregelen (memorie van antwoord nr. 16) en GC ingebreke heeft gesteld (memorie van antwoord nr. 21), maar Parico heeft hiervoor geen bewijsstukken overgelegd en dit evenmin te bewijzen aangeboden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt overigens uitsluitend dat Parico GC heeft gemeld dat zij door de sanering problemen had met het vullen van de displays, die speciaal voor Duitsland waren ontworpen. De getuigenverklaring van [betrokkene 2], eigenaresse en directeur van Parico, vermeldt terzake slechts: "Ik heb geprobeerd met [betrokkene 3] in gesprek te komen maar dat is niet gelukt." Het hof concludeert dan ook dat Parico niet - althans niet relevant - heeft geprotesteerd.  
     
     4.8 Gelet op de hiervoor onder 4.5 bedoelde houding van Parico is het hof van oordeel dat GC redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico heeft ingestemd met de sanering van de extra Parico-kleuren. Dit brengt ook mee dat het beroep op artikel 6:83 aanhef en onder c (pleitnotities Parico in hoger beroep, p. 3) moet worden afgewezen.  
     
     4.9 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat GC is geslaagd in het bewijs dat Parico ermee heeft ingestemd dat de speciaal voor haar geproduceerde tien extra kleuren uit het door GC aan haar aangeboden assortiment werden verwijderd en niet door tien andere extra kleuren werden vervangen. De grieven slagen derhalve en het bestreden vonnis zal worden vernietigd.' 
     
     3.11. Van dit arrest is Parico - tijdig(3) - in cassatieberoep gegaan. General Cosmetics heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.  
     
     4. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       4.1. Het cassatiemiddel bevat een inleiding, bestaande uit vijf paragrafen, en vier klachten (A, B, C en D).  
       In de inleiding wordt onder 1 vooropgesteld dat de bij rechtbankvonnis van 7 november 2001 aan General Cosmetics gegeven bewijsopdracht - mede gelet op rov. 8 van dat vonnis - is ontleend aan en berust op rov. 11 van het tussenvonnis van 26 januari 2000, inhoudende:  
     
     
     '11. Indien Parico wel in voornoemd bewijs slaagt komt de vraag aan de orde of, zoals GC(4) stelt, Parico er desondanks, expliciet of impliciet, mee heeft ingestemd dat de 10 speciaal voor Parico vervaardigde kleuren werden gediscontinueerd zonder dat daarvoor nieuwe kleuren in de plaats werden gesteld. Daarvan draagt GC alsdan de bewijslast. Zij stelt daaromtrent dat partijen zulks op 27 juli 1993 hebben afgesproken. De rechtbank is van oordeel dat het bewijs nog niet is geleverd door een verwijzing naar een agenda voor die bespreking en de overlegging van correspondentie tussen partijen. Uit de onder 8. bedoelde brieven van [betrokkene 4] blijkt weliswaar niet van specifieke protesten van Parico maar daaruit volgt nog niet dat het GC vrij stond na te laten de gesaneerde kleuren door andere te vervangen. GC zal, zo Parico in het haar opgedragen bewijs slaagt, tot (verdere) bewijslevering worden toegelaten. Daarbij merkt de rechtbank overigens nog op dat GC heeft gesteld 5 nieuwe kleuren op de markt te hebben gebracht. Deze stelling zal zij alsdan, in verband met het hiervoor overwogene nader kunnen toelichten.' 
     
     Onder 2 wordt aangevoerd dat de bewijsopdracht dus is ontleend aan de stelling van General Cosmetics dat partijen zulks op 27 juli 1993 hebben afgesproken. Deze vaststelling van de stellingname van General Cosmetics is in het hoger beroep zijdens General Cosmetics - dat zich richt tegen het vonnis van 4 september 2002 en niet tegen de vonnissen van 26 januari 2000 en 7 november 2001 - niet bestreden, doch onverkort gehandhaafd. Zulks blijkt uit de MvG, onder 4.3, 4.4, 5.2 en 6.2, aldus de inleiding onder 3. Onder 4 wordt betoogd dat de inzet van de rechtsstrijd, ook in hoger beroep, dan ook de vraag betrof of General Cosmetics al of niet had voldaan aan de opgedragen bewijsopdracht, ontleend aan de stellingname dat partijen zulks op 27 juli 1993 hebben afgesproken. Tot die rechtsstrijd behoorde volgens de inleiding onder 5 niet (ook) de vraag - aan de hand van een stellingname van General Cosmetics die niet was betrokken - of Parico nadien zou hebben ingestemd met de sanering van de extra Parico-kleuren, dan wel of General Cosmetics redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico hiermee heeft ingestemd. 
     
     
       4.2. Klacht A strekt ten betoge dat het hof in het bestreden arrest, in het bijzonder in rov. 4.8, 4.9 en het dictum, is getreden buiten de met het hoger beroep voorgelegde rechtsstrijd.  
       Klacht B voert aan dat het bestreden arrest ondeugdelijk is gemotiveerd. 's Hofs oordeel in rov. 4.9 is niet ontleend aan de vaststelling dat op 27 juli 1993 overeenstemming is bereikt, doch aan het oordeel dat General Cosmetics aan de hand van de houding van Parico nadien zou hebben mogen begrijpen dat Parico zou hebben ingestemd met de sanering van de extra kleuren. Uit het overwogene in rov. 4.4 vloeit voort dat naar het (impliciete) oordeel van het hof op 27 juli 1993 géén overeenkomst tot stand is gekomen en dat naar het oordeel van het hof toen slechts sprake was van een aankondiging van General Cosmetics dat zij de tien extra Parico-kleuren zou gaan saneren. Het oordeel in rov. 4.4 zou, in het licht van de stellingname van General Cosmetics waaraan de gegeven bewijsopdracht was ontleend, hebben moeten leiden tot de beslissing dat General Cosmetics niet aan die bewijsopdracht had voldaan, zoals in het vonnis waarvan beroep ook is beslist. Het hof heeft in het bestreden arrest echter betekenis gehecht aan de gedragslijn nadien, waaronder naar het oordeel van het hof onvoldoende protest zijdens Parico tegen de door General Cosmetics getroffen feitelijke doorvoering van de sanering. Daarmee is niet geoordeeld aan de hand van het verweer zoals gevoerd en in appel gehandhaafd (dat op 27 juli 1993 overeenstemming was bereikt), doch aan de hand van een niet gevoerd verweer (dat General Cosmetics redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico heeft ingestemd met de sanering van de extra Parico-kleuren). De oordeelsvorming van het hof, waarbij betekenis is gehecht aan het uitblijven van uitdrukkelijk protest tegen de feitelijke doorvoering van de sanering, is in verband met het gevoerde verweer - overeenstemming op 27 juli 1993 - niet ter zake dienend. 
       Klacht C voert aan dat 's hofs oordeel in rov. 4.8, dat het door Parico gedane beroep op art. 6:83 aanhef en onder c BW moet worden afgewezen, ondeugdelijk met redenen is omkleed, nu daarvoor niet redengevend kan zijn het oordeel dat General Cosmetics redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico heeft ingestemd met de sanering van de extra Parico-kleuren.  
       Klacht D betoogt tot slot dat het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat General Cosmetics is geslaagd in het bewijs dat Parico ermee heeft ingestemd dat de speciaal voor haar geproduceerde tien extra kleuren uit het door General Cosmetics aan haar aangeboden assortiment werden verwijderd en niet door tien andere extra kleuren werden vervangen, ook niet wordt gedragen door het eerder overwogene, in het bijzonder door het oordeel dat General Cosmetics redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico heeft ingestemd met de sanering. Dit behelst een rechtsoordeel dat niet redengevend kan zijn voor het feitelijke oordeel in rov. 4.9, aldus de klacht. 
     
     
     
       4.3. De klachten falen m.i., omdat zij berusten op een onjuiste lezing van rov. 11 van het tussenvonnis van 26 januari 2000, en daarmee op een onjuiste lezing van het in de tussenvonnissen van de rechtbank van 7 november 2001 en 4 september 2002 en het in het bestreden arrest, bij de beoordeling van de vraag of General Cosmetics is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, tot uitgangspunt genomen probandum.  
       Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft de rechtbank in rov. 11 van het tussenvonnis van 26 januari 2000 - m.i. in het licht van de zgn. Haviltex-jurisprudentie terecht - de bewijsopdracht niet beperkt tot het bewijs van een op 27 juli 1993 (volkomen) tot stand gekomen overeenkomst. Het probandum betreft onmiskenbaar het bredere veld dat Parico er, expliciet of impliciet, mee heeft ingestemd dat de 10 speciaal voor Parico vervaardigde kleuren werden gediscontinueerd zonder dat daarvoor nieuwe kleuren in de plaats werden gesteld. Dat de rechtbank even verderop in rov. 11 refereert aan de stelling van General Cosmetics dat partijen zulks op 27 juli 1993 hebben afgesproken, houdt, blijkens de context, allerminst in dat de bewijsopdracht beperkt zou zijn tot overeenstemming óp die datum. Uit de context blijkt immers dat de rechtbank van oordeel is dat het bewijs nog niet is geleverd door een verwijzing naar een agenda voor die bespreking (van 27 juli 1993) en 'ook nog niet door de overlegging van correspondentie tussen partijen'. De verwijzing naar 'correspondentie tussen partijen' duidt er eens te meer op dat de bewijsopdracht niet beperkt was tot een akkoord van Parico met de sanering reeds (of, omgekeerd: pas) op de bewuste datum. Ook het vervolg van rov. 11, waarin de rechtbank overweegt dat, zo Parico in het haar opgedragen bewijs slaagt, General Cosmetics tot (verdere) bewijslevering zal worden toegelaten, duidt allerminst op een inperking van de bewijsopdracht tot (slechts) een afspraak/wilsovereenstemming 'op 27 juli 1993'.  
       Het komt mij voor dat reeds hierom alle klachten falen, en wel bij gebrek aan feitelijke grondslag.  
     
     
     
       4.4. Ik beperk mijn opinie evenwel niet tot een louter op lezing van rov. 11 van het tussenvonnis van 26 januari 2000 gebaseerd oordeel. Hieronder volgt het verslag van een onderzoek naar de in feitelijke instanties door General Cosmetics en Parico naar voren gebrachte stellingen en de door de rechtbank en het hof gegeven oordelen, voor zover in dit kader relevant: zulks mede in verband met Parico's stellingname in cassatie die erop neerkomt dat General Cosmetics in het hoger beroep tegen het vonnis van 4 september 2002 (en niet tegen de vonnissen van 26 januari 2000 en 7 november 2001) er zelf van zou zijn uitgegaan dat de bewijsopdracht beperkt was als in Parico's cassatiemiddel bedoeld.  
       Dit onderzoek leidt, naar blijken zal, niet tot een andere conclusie.  
     
     
     4.5. General Cosmetics heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang(5), betoogd dat het besluit om de productie van de op verzoek van Parico geproduceerde tien extra kleuren lippenstift en nagellak te staken, na overleg met en met toestemming van Parico tot stand is gekomen.(6) Een en ander zou op 27 juli 1993 tussen partijen ter sprake zijn geweest en door Parico zijn geaccordeerd, maar niet alleen toen.(7) General Cosmetics heeft onder meer, onder verwijzing naar tussen partijen gevoerde correspondentie, benadrukt dat Parico niet heeft geprotesteerd tegen de sanering en aan de afspraak tot sanering uitvoering heeft gegeven. Ik citeer in dit verband uit [i] de CvA in conventie/CvE in reconventie, p. 13 (onder 26d) en [ii] de CvD in conventie/CvR in reconventie, p. 6 (onder 3), en [iii] pp. 23-24 (onder 36) aldaar:  
     
     [i] 'Ook uit voormelde brieven van Parico d.dis 1 en 9 september 1994 blijkt op geen enkele wijze dat zij zich op grond van de eventueel uit de sanering voortvloeiende schade en/of kosten tegen die staking zou hebben verzet. [...]' 
     
     [ii] '[...] Uit voorgaand overzicht volgt dat staking van de 10 kleuren na overleg en met toestemming van Parico heeft plaatsgevonden. Als Parico zoals zij thans stelt niet zou hebben ingestemd met de sanering had zij daartegen moeten protesteren. Parico heeft tijdens de looptijd van de distributieovereenkomst echter nooit geprotesteerd, noch schriftelijk noch mondeling. Daarentegen heeft zij steeds uitvoering gegeven aan de bestaande afspraak, door telkens produkten in voorraad te bestellen. [...]'  
     
     [iii] '[...] Parico miskent in de eerste plaats dat zij met sanering van de 10 kleuren heeft ingestemd. Zulks wordt bevestigd in de correspondentie en overige stukken welke bij antwoord en repliek (in conv.) zijn overgelegd. Voorts blijkt nergens uit dat Parico zou hebben geprotesteerd, hetgeen voor de hand zou liggen indien Parico werkelijk bezwaren tegen de sanering van de 10 kleuren zou hebben gehad. In plaats daarvan heeft zij ruim anderhalf jaar meegewerkt aan de uitvoering van de afspraak tot sanering. [...]'  
     
     4.6. Volgens de rechtbank in haar tussenvonnis van 26 januari 2000 heeft General Cosmetics ten verwere onder meer aangevoerd dat in juli 1993 na overleg met en met toestemming van Parico is besloten de productie en levering van de speciaal voor Parico geproduceerde kleuren te staken, onder verwijzing naar correspondentie waar zulks uit blijkt (rov. 4.1) én dat Parico gedurende de looptijd van de overeenkomst niet heeft geprotesteerd tegen de wijzigingen in het assortiment (rov. 4.2). In rov. 8 van dit vonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat zij met General Cosmetics van oordeel is dat niet is gebleken dat Parico, voordat zij de overeenkomst beëindigde, bij General Cosmetics bezwaar heeft gemaakt tegen het verkleinen van het assortiment dan wel tegen het discontinueren van de tien speciaal voor Parico vervaardigde kleuren lipstick en nagellak, waarbij de rechtbank heeft gewezen op twee brieven van Parico aan General Cosmetics. 
     
     
       4.7. De rechtbank heeft Parico opgedragen te bewijzen dat General Cosmetics jegens haar de verplichting op zich heeft genomen een assortiment aan te bieden waarvan ten minste 43 kleuren lipstick en nagellak deel uitmaken, althans zodanige hoeveelheid dat haar display met enkele kleuren kon worden gevuld, zonder dat daar voor haar de verplichting tegenover stond van een specifieke kleur een bepaalde hoeveelheid producten af te nemen.  
       De rechtbank oordeelde in rov. 11 dat, indien Parico in het bewijs slaagt, de vraag aan de orde komt of Parico er desondanks, expliciet of impliciet, mee heeft ingestemd dat de tien speciaal voor haar vervaardigde kleuren werden gesaneerd zonder dat daarvoor nieuwe kleuren in de plaats werden gesteld, alsmede dat General Cosmetics dan tot verdere bewijslevering zal worden toegelaten. Hoewel deze rov. 11 reeds hiervoor onder 4.1 is geciteerd, zal ik haar - omdat ze voor de beoordeling van de klachten cruciaal is - gemakshalve nogmaals weergeven:  
     
     
     '11. Indien Parico wel in voornoemd bewijs slaagt komt de vraag aan de orde of, zoals GC stelt, Parico er desondanks, expliciet of impliciet, mee heeft ingestemd dat de 10 speciaal voor Parico vervaardigde kleuren werden gediscontinueerd zonder dat daarvoor nieuwe kleuren in de plaats werden gesteld. Daarvan draagt GC alsdan de bewijslast. Zij stelt daaromtrent dat partijen zulks op 27 juli 1993 hebben afgesproken. De rechtbank is van oordeel dat het bewijs nog niet is geleverd door een verwijzing naar een agenda voor die bespreking en de overlegging van correspondentie tussen partijen. Uit de onder 8. bedoelde brieven van [betrokkene 4] blijkt weliswaar niet van specifieke protesten van Parico maar daaruit volgt nog niet dat het GC vrij stond na te laten de gesaneerde kleuren door andere te vervangen. GC zal, zo Parico in het haar opgedragen bewijs slaagt, tot (verdere) bewijslevering worden toegelaten. Daarbij merkt de rechtbank overigens nog op dat GC heeft gesteld 5 nieuwe kleuren op de markt te hebben gebracht. Deze stelling zal zij alsdan, in verband met het hiervoor overwogene nader kunnen toelichten.' 
     
     4.8. Blijkens haar tussenvonnis van 7 november 2001 heeft de rechtbank Parico geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De rechtbank oordeelde in rov. 8 van dat vonnis dat gelet hierop en gelet op rov. 11 van het vonnis van 26 januari 2000 de stelling van General Cosmetics aan de orde is dat Parico ermee heeft ingestemd dat de tien extra kleuren uit het door General Cosmetics aan haar aangeboden assortiment werden verwijderd en niet door tien andere extra kleuren werden vervangen. General Cosmetics is tot de bewijslevering toegelaten.  
     
     4.9. In het tussenvonnis van 4 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat General Cosmetics niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Ik citeer rov. 2-3:  
     
     '2. Op grond van de hiervoor aangehaalde verklaring van de getuige, in onderling verband en samenhang beschouwd met de onder rechtsoverweging 11 van het vonnis van 26 januari 2000 vermelde correspondentie en agenda, wordt geoordeeld dat GC niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De enkele verklaring dat uit een besprekingsverslag van GC blijkt dat Parico heeft ingestemd met verwijdering van de tien extra kleuren uit het assortiment, is daartoe onvoldoende en overigens blijkt eveneens onvoldoende van feiten of omstandigheden waaruit die instemming is af te leiden.  
     
     3. Gelet hierop en op hetgeen is overwogen in de vonnissen van 26 januari 2002(8) en 7 november 2001, is GC toerekenbaar jegens Parico te kort geschoten in de nakoming van haar verplichting aan Parico een assortiment aan te bieden waarvan ten minste 43 kleuren lipstick en nagellak deel uitmaken, althans zodanige hoeveelheid dat haar display met enkele kleuren kon worden gevuld, zonder dat daar voor haar de verplichting tegenover stond van een specifieke kleur een bepaalde hoeveelheid producten af te nemen.' 
     
     4.10. General Cosmetics is van dit vonnis is hoger beroep gekomen. Hoewel in de MvG (onder 1.1) wordt opgemerkt dat General Cosmetics zich niet kan verenigen met alle drie vonnissen, richten de (vier) grieven zich uitsluitend tegen het laatste tussenvonnis (tegen rov. 2 en 3).(9)  
     
     4.11. In hoger beroep wordt door General Cosmetics wederom aangevoerd dat de sanering op 27 juli 1993 tussen partijen ter sprake is geweest en door Parico is geaccordeerd, maar niet alleen toen, en dat Parico daartegen nooit bezwaren heeft geuit doch daaraan uitvoering heeft gegeven.(10) Ik citeer uit de toelichting bij grief 1:  
     
     '4.5 [...] GC mocht afgaan op de verklaring van Parico tijdens de bespreking op 27 juli 1993 dat zij akkoord ging met het nieuwe voorstel. In de gegeven omstandigheden heeft GC ook redelijkerwijs mogen begrijpen dat Parico akkoord ging met het nieuwe voorstel. [...] 
     
     4.6 De aanvaarding door Parico van het aanbod van GC blijkt voorts ook uit het feit dat Parico op geen enkele wijze de correctheid van de inhoud van GC's brief van 2 augustus 1993 betwist heeft. Vast staat dat Parico mondeling noch schriftelijk bezwaar heeft geuit tegen het voorstel van GC. Sterker nog, Parico heeft juist uitvoering aan de nieuwe overeenkomst gegeven door bij GC te informeren naar de bij GC aanwezige restvoorraden van o.a. de 10 extra kleuren. [...]' 
     
     En bij grief 2:  
     
     '5.2 GC heeft uiteengezet en houdt ook thans staande dat uit feiten of omstandigheden voldoende blijkt dat Parico ermee heeft ingestemd dat de speciaal voor haar geproduceerde 10 extra kleuren uit het door GC aan haar aangeboden assortiment werden verwijderd en niet door 10 andere extra kleuren werden vervangen. Afgezien van de feiten weergegeven in de toelichting op de eerste grief blijkt dit ook uit de feiten en omstandigheden na juli 1993. Als Parico, zoals zij thans stelt, het nieuwe aanbod van GC niet wenste te aanvaarden, had zij dit tijdens de bespreking op 27 juli 1993 kenbaar moeten maken. Nu zij dit niet heeft gedaan, sterker nog, zij heeft toen GC's aanbod aanvaard, is een nieuwe overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst had tot gevolg dat Parico voor de 10 extra kleuren voortaan alleen bestellingen kon plaatsen indien per kleur 3000 stuks in één keer zouden worden afgenomen. Dit wordt bevestigd door het feit dat Parico ook nooit heeft gereageerd, schriftelijk dan wel mondeling, op GC's brief van 2 augustus 1993 waarin de nieuwe afspraken bevestigd werden (zie Productie 3). Het ligt immers voor de hand dat Parico hier op gereageerd zou hebben, indien zij het niet met de gemaakte afspraken eens was.  
     
     5.3 Integendeel, Parico heeft in de tijd die daar op volgde uitvoering gegeven aan de nieuwe overeenkomst door GC telefonisch te vragen een lijst te sturen met de bij GC nog aanwezige voorraad van de te saneren kleuren. Dit heeft GC bij brief van 17 augustus 1993 gedaan (zie Productie 4). Parico heeft hier geen enkele reactie op gegeven. 
     
     5.4 In november 1993 heeft GC Parico een brief gestuurd met de laatste producten in de verdwijnende kleuren die zij nog in voorraad had teneinde Parico in de gelegenheid te stellen deze nog af te nemen (zie Productie 5). Wederom volgde geen enkele reactie van Parico. 
     
     5.5 Pas een klein jaar later heeft Parico GC nogmaals verzocht een lijst te sturen met de aanwezige voorraad van te saneren kleuren waarbij zij heeft aangegeven in welke kleuren zij geïnteresseerd was: de 10 extra kleuren staan ook op de lijst (zie Producties 6 en 7). GC heeft hier bij brief van 14 september 1994 direct gevolg aan gegeven (zie Productie 8). Op 26 september 1994 heeft Parico daadwerkelijk een aantal gesaneerde producten die GC nog in voorraad had, besteld (zie Productie 9). Overigens was Parico - blijkens deze lijst - niet geïnteresseerd in alle en in alle aantallen beschikbare producten in de 10 gesaneerde kleuren.  
     
     [...]  
     
     5.7. Tenslotte zij opgemerkt dat Parico op 30 oktober 2002 een akte houdende specificatie schadevergoeding heeft genomen, waaruit blijkt welk (financieel) belang volgens Parico op het spel stond met de sanering van de 10 extra kleuren: € 1.023.000. Indien de in paragraaf 5.6 genoemde financiële moeilijkheden in onderlinge samenhang worden gezien met de vordering genoemd in de akte, is het op zijn zwakst gezegd verbazingwekkend dat Parico niet duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij niet akkoord ging met de wijziging. Als de gevolgen van de sanering dermate belangrijk voor Parico waren, had ze toch zeker wel hard en duidelijk aan de bel getrokken als ze niet met de wijziging had ingestemd. Het is onaannemelijk dat Parico zich een dergelijk gesteld omzetverlies heeft laten welgevallen zonder duidelijk protest aan te tekenen. Door niet te protesteren, mag ook worden aangenomen dat ze heeft ingestemd met de sanering.  
     
     [...] 
     
     5.9. Uit bovenstaande blijkt dat uit de feiten en omstandigheden voldoende blijkt dat GC redelijkerwijs mocht afleiden dat Parico akkoord was gegaan met de nieuwe overeenkomst.' 
     
     En tot slot uit de pleitnotities, p. 9, onder 4: 
     
     'Van protesten zijdens Parico na GC's voornemen tot sanering in juli 1993 is in deze procedure - in tegenstelling tot wat Parico stelt in punt 5 van haar pleitnotities - geen enkel bewijsstuk overgelegd. Omdat Parico niet heeft geprotesteerd en zij vervolgens niets van zich heeft laten horen, blijkt - althans mocht GC er op vertrouwen - dat Parico instemde met de contractswijziging. [...]'  
     
     4.12. Bij MvA wordt door Parico onder andere aangevoerd dat zij wel degelijk heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken.(11) Voorts bestrijdt Parico de stellingen van General Cosmetics in de MvG onder 5.2-5.6 onder meer met het betoog dat tegen de bewijsopdracht van de rechtbank geen grieven zijn ingediend.(12)  
     
     4.13. Het hof komt, zo blijkt uit de onder 3.10 weergegeven overwegingen, op basis van het besprekingsverslag van 28 juli 1993, de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en enkele brieven en faxen tot de conclusie dat General Cosmetics Parico op 27 juli 1993 heeft aangekondigd dat zij de tien extra kleuren zou gaan saneren en dat Parico deze kleuren vanaf dat moment nog slechts kon bestellen uit de bestaande voorraden, alsmede dat zij dit voornemen daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Niet is gebleken dat Parico heeft geprotesteerd tegen de feitelijke doorvoering van de sanering; Parico gaat er veeleer van uit dat de sanering een feit is, waarbij zij zich neerlegt. Gelet op de houding van Parico is het hof van oordeel dat General Cosmetics redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico heeft ingestemd met de sanering van de extra Parico-kleuren. Ik citeer nogmaals de conclusie van het hof in rov. 4.9: 
     
     'Het hof komt dan ook tot de conclusie dat GC is geslaagd in het bewijs dat Parico ermee heeft ingestemd dat de speciaal voor haar geproduceerde tien extra kleuren uit het door GC aan haar aangeboden assortiment werden verwijderd en niet door tien andere extra kleuren werden vervangen. [...]' 
     
     4.14. Uit dit onderzoek blijkt nader het falen van de klacht(en) dat het hof in rov. 4.8 en 4.9 van het bestreden arrest buiten de in hoger beroep begrensde rechtsstrijd is getreden.  
     
     
       4.15. In de eerste plaats is van belang dat General Cosmetics in hoger beroep is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat Parico expliciet of impliciet met de sanering had ingestemd, waarbij General Cosmetics onder meer heeft aangevoerd, kort gezegd, dat zij, gezien de houding van Parico, meer in het bijzonder gelet op het feit dat Parico niet heeft geprotesteerd tegen de sanering, doch daaraan uitvoering heeft gegeven, er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat Parico met een en ander heeft ingestemd (zie 4.11). In eerste aanleg heeft zij min of meer vergelijkbare stellingen naar voren gebracht (zie 4.5). Het hof heeft voorts in rov. 4.8 en 4.9 geoordeeld dat General Cosmetics, gelet op de houding van Parico, redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Parico heeft ingestemd met de sanering van de extra Parico-kleuren en op die grond geconcludeerd dat General Cosmetics is geslaagd in het bewijs dat Parico ermee heeft ingestemd dat de tien extra kleuren zouden worden gesaneerd (zie 4.13). Ik acht het daarmee eens te meer begrijpelijk dat het hof, evenals General Cosmetics, de bewijsopdracht aldus heeft opgevat dat die niet beperkt is tot een (reeds) op 27 juli 1993 vaststaande instemming van Parico met de sanering, maar ook het door Parico bij General Cosmetics nadien opgewekte vertrouwen in die instemming omvat. In beide gevallen kan m.i. immers gesproken worden van 'instemming'.  
       Aan het voorgaande doet m.i. niet af het bij MvA door Parico ingenomen standpunt dat tegen de bewijsopdracht van de rechtbank geen grieven zijn ingediend: gegeven het vorenstaande behoefde General Cosmetics niet daartegen te grieven. Aan het voorgaande doet ook niet af de overweging van de rechtbank in rov. 11 van haar eerste tussenvonnis: 'Zij stelt daaromtrent dat partijen zulks op 27 juli 1993 hebben afgesproken.' Ten aanzien van dit laatste punt heeft het hof onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de rechtbank daarmee de bewijslevering niet dwingend heeft willen beperken (zie 4.3 supra). 
     
     
     4.16. Ook de overige klachten stuiten af op het voorgaande. Zo is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof aan het feit dat General Cosmetics vanwege de houding van Parico heeft mogen begrijpen dat zij heeft ingestemd met de sanering van de Parico-kleuren, de conclusie heeft verbonden dat General Cosmetics in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Anders dan klacht D aanvoert, is hierbij geen sprake van een rechtsoordeel dat aan een feitelijk oordeel ten grondslag ligt.  
     
     5. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan rov. 1.1-1.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 26 januari 2000, waarvan het hof, blijkens rov. 3 van het bestreden arrest, ook is uitgegaan.  
       2 Lees: General Cosmetics, A-G.  
       3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 augustus 2004.  
       4 Lees: General Cosmetics, A-G.  
       5 General Cosmetics heeft ook betoogd dat zij het recht had het assortiment te wijzigen en kleuren te verwijderen zonder deze te vervangen. Daarop zag de aan Parico opgelegde bewijsopdracht.  
       6 Zie bijv. CvA/CvE in reconventie, onder 11d en 20-24 en CvD/CvR in reconventie, onder 1 (tweede gedachtestreepje), 3, 9 (tweede gedachtestreepje), 11 (tweede gedachtestreepje), 18, 21 en 36.  
       7 Zie bijv. CvA/CvE in reconventie, onder 21 en 22 en CvD/CvR in reconventie, onder 3.  
       8 Lees: 2000, A-G. 
       9 Bij pleidooi (onder 1.5) geeft General Cosmetics aan dat het voor haar niet mogelijk was om grieven te richten tegen de eerste twee tussenvonnissen omdat daartegen geen hoger beroep openstaat. Ik laat dit verder voor wat het is. 
       10 Zie MvG, onder 2.4-2.9, 4.2-4.7, 5.2-5.9, 6.2 en 7.2 en pleitnotities, onder 1.4, 3.1-3.8, 4.1, 5.1 en p. 9, onder 4.  
       11 Zie MvA, onder 13, 16 en 21 en pleitnotities, onder 5. 
       12 Zie MvA, onder 15.