ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7007

Titel: ECLI:NL:PHR:2009:BJ7007 Parket bij de Hoge Raad , 30-10-2009 / 08/01963

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-10-30

Zaaknummer: 08/01963

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2009:BJ7007

---

Familierecht. Echtscheiding. Verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en ontzegging van omgangsrecht (1:377a BW). (81 RO).

Zaaknr. 08/01963 
       mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Parket, 4 september 2009 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [De man], 
       verzoeker tot cassatie, 
       adv. mr. S. Kousedghi, 
     
     
     tegen 
     
     
       [De vrouw], 
       verweerster in cassatie, 
       adv. mr. M.S. van Muijden. 
     
     
     Deze zaak betreft de afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en de ontzegging van het omgangsrecht voor (on)bepaalde tijd (art. 1:377a BW(1)). 
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 Verzoeker tot cassatie, hierna: 'de man', en verweerster in cassatie, hierna: 'de vrouw', zijn op 31 juli 2003 te Berkane, Marokko, gehuwd. Partijen hebben twee thans nog minderjarige kinderen: 
       - [de dochter] (hierna: [de dochter]), geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] uit de vrouw en een ander dan de man en bij akte van 27 augustus 2004 door de man erkend; 
       - [de zoon] (hierna: [de zoon]), geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats]. 
     
     
     
       1.2 Bij verzoekschrift, gedateerd op 29 september 2005, heeft de vrouw onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat het eenhoofdig ouderlijk gezag over de twee kinderen aan haar zal worden toebedeeld. De man is in die procedure niet verschenen. 
       Bij beschikking van 20 februari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam onder meer de echtscheiding uitgesproken en de vrouw belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. 
     
     
     
       1.3 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage en heeft primair verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Subsidiair heeft hij verzocht de beschikking te vernietigen ten aanzien van het belasten van de vrouw met het eenhoofdig gezag alsmede een omgangsregeling vast te stellen. De vrouw heeft verweer gevoerd. Op 1 november 2006 is de zaak mondeling behandeld.  
       Bij tussenbeschikking van 29 november 2006 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht om betreffende het gezag en de omgang een onderzoek te doen en daaromtrent rapport en advies uit te brengen.  
       Bij brief, ingekomen op 26 oktober 2007, heeft de raad zijn rapportage aan het hof doen toekomen. De raad adviseert daarin het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen in stand te houden en omgang tussen de kinderen en de vader één keer in de drie weken te laten plaatsvinden voor de duur van een paar uur bij de moeder thuis.(2) Op 23 januari 2008 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet.(3)  
       Bij eindbeschikking van 13 februari 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank voor zover het de gezagsvoorziening betreft bekrachtigd en, voor het overige opnieuw beschikkende, het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen, bepaald dat de man de omgang met [de dochter] voor onbepaalde tijd zal worden ontzegd en bepaald dat de man de omgang met [de zoon] voor de duur van drie jaar zal worden ontzegd, te rekenen vanaf de datum van de beschikking.  
     
     
     1.4 De vader heeft bij verzoekschrift tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd. 
     
     2. Het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op de afwijzing door het hof van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling. De toewijzing door het hof van het verzoek van de vrouw tot toebedeling van het eenhoofdig gezag staat in cassatie niet ter discussie. 
     
     
       2.2 Het middel valt uiteen in zeven onderdelen (2.1-2.7), die met rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rechtsoverweging 5 van de tussenbeschikking van 29 november 2006 en tegen de overwegingen onder het kopje "Omgang" en het daarop gebaseerde gedeelte van het dictum in de eindbeschikking van 13 februari 2008. Bedoelde overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: 
       [tussenbeschikking]  
       "5. (...) Het hof zal daarom, alvorens over (...) de omgang te beslissen, de behandeling van de zaak aanhouden (...) en de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen. Daarbij zal de raad dienen te onderzoeken: (...) of een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen mogelijk is, dan wel afstuit op zwaarwegende belangen van de kinderen. (...)" 
     
     
     
       [eindbeschikking]  
       " (...) Omgang 
       Het hof is van oordeel dat het verzoek van de vader een omgangsregeling te bepalen moet worden afgewezen en dat er aanleiding bestaat de vader de omgang met de kinderen te ontzeggen. In aanmerking genomen de ernstige mate van verstoring van de relatie tussen de moeder en de vader, de termijn gedurende welke deze verstoring reeds heeft voortgeduurd, het onvermogen van de moeder en de vader met elkaar te communiceren, de onmacht die het hof ervaart om daarin verandering te brengen en de weerstand van de moeder jegens de vader, alsmede het gegeven dat de kinderen - gezien hun leeftijd - volstrekt afhankelijk zijn van de moeder, is het hof, anders dan de raad, van oordeel dat in de huidige situatie er geen enkel draagvlak is voor een omgangsregeling en het blootstellen van de kinderen daaraan - thans - aanmerkelijke spanningen en onrust met zich zal brengen, zodat het niet te verwaarlozen risico bestaat dat deze een negatieve weerslag zal hebben op de kinderen. Bij de ontzegging van de omgang maakt het hof een onderscheid tussen [de dochter] en [de zoon]. Het hof acht het, gelet op de geschiedenis van [de dochter] en de omstandigheid dat de vader slechts zeer kort in haar leven aanwezig is geweest, niet in het belang van [de dochter] dat zij omgang met de vader heeft. In het geval van [de zoon] sluit het hof het, gelet op de zeer jonge leeftijd van [de zoon], niet uit dat hij in de toekomst omgang met de vader zal hebben. De vader zal dan alsnog een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling kunnen indienen. 
       Het vooroverwogene laat onverlet dat de moeder, indien [de dochter] en [de zoon] behoefte hebben aan contact met de vader, hun daartoe de ruimte zal dienen te geven en dit contact tot stand laat komen. 
       Op deze gronden zal het hof het verzoek van de vader een omgangsregeling te bepalen afwijzen, alsmede de vader de omgang met [de dochter] voor onbepaalde tijd ontzeggen en de omgang met [de zoon] voor bepaalde tijd ontzeggen." 
     
     
     2.3 Met onderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof, door in zijn tussenbeschikking ambtshalve een raadsonderzoek te gelasten naar het bestaan van zwaarwegende belangen van de kinderen waarop een omgangsregeling zou kunnen afstuiten en door vervolgens in zijn eindbeschikking te oordelen dat er een ontzeggingsgrond aanwezig is, de uit art. 1:377a BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad voortvloeiende rechtsregel miskent dat de rechter die over een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dient te oordelen, niet bevoegd is ambtshalve de omgang te ontzeggen indien een daarop gericht verweer ontbreekt. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. De klachten worden uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen 2.1.1-2.1.9.  
     
     
       2.4 In het onderdeel wordt verwezen naar de beschikking van Uw Raad van 8 december 2000, NJ 2001, 648 m.nt. JdB. Deze luidt, voor zover hier van belang: 
       " 3.5 Bijkens art. 1:377a lid 1 moet bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling uitgangspunt zijn dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Centraal bij deze beoordeling staat derhalve niet de vraag of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) der in art. 1:377a lid 3 opgesomde ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De rechter is niet bevoegd, bij gebreke van een daarop gericht verweer of - ingeval het verzoek betrekking heeft op een kind dat twaalf jaren of ouder is - van door het kind geuite ernstige bezwaren als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder c, de omgang ambtshalve te ontzeggen."(5) 
     
     
     2.5 Ten betoge dat de in de laatste volzin geformuleerde regel is geschonden, wordt in de eerste plaats aangevoerd (onder 2.1, 2.1.4 en 2.1.6) dat de vrouw - blijkens haar eigen stellingen voorafgaand aan de tussenbeschikking(6) - geen verweer heeft gevoerd dat gericht was op de door het hof aangenomen ontzeggingsgrond van art. 1:377a lid 3 sub d BW, althans geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die ten grondslag zouden kunnen liggen aan een of meerdere in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde ontzeggingsgronden.(7) Door bij zijn tussenbeschikking ambtshalve een onderzoek te gelasten naar het bestaan van een ontzeggingsgrond, heeft het hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel niet met redenen omkleed, aldus het onderdeel (onder 2.1.7). 
     
     2.6.1 Hierbij kan worden aangetekend dat art. 810 lid 1 Rv de rechter de bevoegdheid geeft de raad om advies te vragen inzake verzoeken als het onderhavige indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht. Naar het mij voorkomt is hierbij niet van belang of al dan niet verweer is gevoerd. Wel is het zo dat de bepaling de rechter niet de bevoegdheid geeft ambtshalve een onderzoek door de raad te gelasten indien dit niet binnen het kader van een reeds ingediend verzoek gebeurt.(8)  
     
     2.6.2 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vrouw heeft in appel verweer gevoerd tegen het verzoek tot omgang van de man. Verwezen zij naar haar verweerschrift onder 6 en het proces-verbaal van de eerste mondelinge behandeling bij het hof op 1 november 2006. Dit verweer heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 4 van zijn tussenbeschikking als volgt samengevat: "Daarbij stelt de moeder dat omgang niet in het belang van de kinderen is. De vader is agressief en de kinderen zijn meermalen getuige geweest van zijn uitbarstingen. Met het oog op de mogelijke terugkeer van de vader naar Marokko vreest de moeder voor de veiligheid van de kinderen, zowel fysiek als geestelijk. Ontvoering is niet ondenkbaar. Ter terechtzitting heeft de moeder verklaard dat zij zou willen dat er een onderzoek door de raad naar het gezag en de omgang wordt gelast. Zij laat de beslissing hieromtrent over aan het hof." Het hof heeft dit verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk uitgelegd als te zijn gericht op een of meer van de ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW.  
     
     2.6.3 Tevens mist het onderdeel feitelijke grondslag in die zin dat de vrouw in haar verweerschrift onder 7 het hof heeft verzocht een onderzoek door de raad te gelasten betreffende (onder meer) het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Tijdens de mondelinge behandeling op 1 november 2006 heeft zij verklaard aan een dergelijk onderzoek mee te zullen werken. De man heeft ter zitting aangegeven zich niet te kunnen verenigen met het voorstel van de vrouw een onderzoek te laten verrichten door de raad, maar uiteindelijk zijn medewerking aan een eventueel onderzoek toegezegd.(9) In zoverre kan niet worden gezegd dat het raadsonderzoek ambtshalve is gelast. 
     
     2.7 In de tweede plaats wordt aangevoerd (onder 2.1.8 - 2.1.9) dat de vrouw niet alleen geen op ontzegging gericht verweer heeft gevoerd, maar tijdens de tweede mondelinge behandeling op 23 januari 2008 het bestaan van een omgangsrecht van de man zelfs nadrukkelijk heeft erkend door akkoord te gaan met de door de raad ter zitting voorgestelde omgang in het omgangshuis te Rotterdam. Zo het hof op die grond met zijn eindbeschikking waarbij het hof het omgangsrecht (tijdelijk) heeft ontzegd, niet de (hiervoor onder 2.4 aangehaalde) regel ter zake van ambtshalve ontzegging van het omgangsrecht heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel dat er grond bestaat tot (tijdelijke) ontzegging van het omgangsrecht - mede gelet op de voor ontzegging geldende zware motiveringseis - niet met redenen omkleed, aldus het onderdeel. 
     
     
       2.8 Ter onderbouwing van de stelling dat de vrouw het omgangsrecht heeft erkend verwijst het onderdeel naar de volgende passages in het proces-verbaal (p. 3): 
       "[Betrokkene 1] (namens de raad, A-G): 
       Het Rotterdams omgangshuis is wellicht een optie. Dit in plaats van omgang tussen de vader en de kinderen bij de moeder thuis te laten plaatsvinden. 
       (...) 
       [Betrokkene 2](10): 
       Omgang via het Rotterdams omgangshuis is prima. De vader hoopt dat de omgang snel kan worden opgestart. 
       [Betrokkene 3](11): 
       De moeder gaat akkoord met omgang via het Rotterdams omgangshuis, indien het omgangshuis een nadere rapportage aan het hof doet toekomen over die omgang. 
       Moeder: 
       De vader heeft nimmer respect getoond. Hij moet ophouden met het verkondigen van leugens. Indien het Rotterdams omgangshuis laat zien dat de kinderen geen contact met de vader willen dan moeten zij ook met rust worden gelaten door de vader."(12) 
     
     
     
       2.9 Het hof heeft de door en namens de vrouw ter zitting afgelegde verklaringen kennelijk niet uitgelegd als een nadrukkelijke erkenning van het omgangsrecht van de man. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. De vrouw heeft niet alleen haar instemming met omgang in een omgangshuis geclausuleerd gegeven, maar voor het overige in verschillende bewoordingen aangegeven niets te zien in een omgangsregeling (proces-verbaal, p. 2). Dit sluit aan bij hetgeen zij heeft verklaard in haar reactie op het concept-rapport van de raad.(13) Het hof heeft haar verklaring ter zitting kennelijk en niet onbegrijpelijk aangemerkt als een uiting van bereidheid mee te werken aan (proef)contacten tussen de man en de kinderen in het omgangshuis die niet in de weg staat aan haar primaire verweer tegen het verzoek tot een omgangsregeling, laat staan dat zij daarmee ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van dat verweer.  
       Ten slotte stelt het onderdeel - gelet op de parlementaire geschiedenis bij art. 1:377a BW(14) terecht - dat aan een ontzegging van de omgang zware motiveringseisen worden gesteld. Het onderdeel geeft echter niet aan waarom het uitgebreid gemotiveerde oordeel van het hof onder het kopje "Omgang" in zijn eindbeschikking (hiervoor aangehaald onder 2.2) op dit punt niet zou voldoen. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 Rv. 
     
     
     2.10 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2.1 in zijn geheel faalt. 
     
     
       2.11 Onderdeel 2.2 neemt (evenals onderdeel 2.1) tot uitgangspunt dat de vrouw geen op ontzegging van de omgang gericht verweer heeft gevoerd en dat tussen partijen zelfs overeenstemming was bereikt over het recht op en de wijze van omgang. Het onderdeel leidt hieruit af dat tussen partijen ontzegging van de omgang niet aan de orde was en verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het hof als vaststaand had moeten aannemen dat de man een omgangsrecht had, zodat zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling (en wel bij het omgangshuis te Rotterdam) moest worden toegewezen. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd.  
       Voor zover aan dit onderdeel al zelfstandige betekenis toekomt naast onderdeel 2.1, zijn voormelde uitgangspunten bij de bespreking van onderdeel 2.1 onjuist bevonden. Onderdeel 2.2 faalt dan ook op de aldaar genoemde gronden.  
     
     
     
       2.12 De onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 berusten eveneens alle op het uitgangspunt dat partijen ter zitting van 23 januari 2008 overeenstemming hebben bereikt over het recht op en de wijze van omgang, waartoe steeds wordt verwezen naar het proces-verbaal, p. 3 (aangehaald onder 2.8). In onderdeel 2.3 wordt op die grond betoogd dat partijen in elk geval ter zitting van 23 januari 2008 de omvang van de rechtsstrijd hebben beperkt tot de kwestie van het eenhoofdig gezag. Geklaagd wordt dat het hof dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en heeft gehandeld in strijd met art. 24 en 25 Rv door ambtshalve een ontzeggingsgrond voor de omgang aanwezig te achten. Onderdeel 2.4 - dat nader is uitgewerkt onder 2.4.1 - klaagt op de zojuist genoemde grond over schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat het hof een geheel andere uitleg heeft gegeven dan wel conclusie heeft verbonden aan de eensluidende stellingen van partijen ter zitting(15) dan zij zelf hebben gedaan, zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door het hof gegeven uitleg dan wel getrokken conclusie. Het hof zou hiermee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven. Ten slotte zou volgens onderdeel 2.5 het hof een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven door essentiële en eensluidende stellingen c.q. conclusies van partijen omtrent het bestaan van een omgangsrecht van de man ongemotiveerd te passeren.  
       Ook deze onderdelen stuiten af op hetgeen hiervoor (onder 2.9) is besproken met betrekking tot onderdeel 2.1.  
     
     
     2.13 Onderdeel 2.6 klaagt dat de door het hof onder het kopje 'Omgang' in zijn eindbeschikking vastgestelde (hiervoor onder 2.2 aangehaalde) omstandigheden geenszins kunnen worden afgeleid uit hetgeen partijen ter zitting van 1 november 2006 en 23 januari 2008 hebben gesteld. Voor zover het onderdeel in dit verband betoogt dat partijen ter zitting van 23 januari 2008 eensluidend hebben geconcludeerd dat de man recht had op omgang, faalt het op de reeds bij onderdeel 2.1 besproken gronden. Ook voor het overige faalt de klacht, nu het hof uit hetgeen door partijen in de procedure naar voren is gebracht op goede gronden heeft kunnen afleiden dat en gedurende welke termijn er al sprake was van een ernstige verstoring van de relatie tussen partijen, van onvermogen van partijen met elkaar te communiceren, van door het hof ervaren onmacht daarin verandering te brengen, van weerstand van de vrouw jegens de man en van de volstrekte afhankelijkheid van de kinderen van de vrouw. Het oordeel van het hof dat deze omstandigheden tot (tijdelijke) ontzegging van het omgangsrecht moeten leiden is mijns inziens noch onbegrijpelijk noch - in het licht van de verzwaarde motiveringseis - onvoldoende gemotiveerd. 
     
     3. Conclusie  
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Bij Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding van 27 november 2008, Stb. 2008, 500, in werking getreden per 1 maart 2009, is art. 1:377a BW op voor de onderhavige zaak niet van belang zijnde punten gewijzigd.  
       2 Volgens de weergave van het rapport in de eindbeschikking van het hof van 13 februari 2008, rov. 1. Ter zitting heeft de raad betoogd dat het de raad, anders dan in voormeld rapport, niet verstandig lijkt om de contacten tussen de vader en de kinderen bij de moeder thuis te laten plaatsvinden en dat wellicht het Rotterdams Omgangshuis een optie is. Zie de eindbeschikking van 13 februari 2008, rov. 4. 
       3 In het A-dossier ontbreekt het proces-verbaal van deze zitting. In dat proces-verbaal zijn de namen van de advocaten abusievelijk verwisseld. 
       4 Het verzoekschrift tot cassatie is ingekomen op 9 mei 2008. 
       5 Het betrof een geval waarin de met het gezag belaste ouder, wier woon- of verblijfplaats onbekend was, niet was verschenen.   
       6 Onder 2.1.6 wordt verwezen naar hetgeen zij heeft gesteld in haar verweerschrift in appel onder 7 en tijdens de eerste mondelijke behandeling op 1 november 2006. 
       7 Zie over de (verhouding tussen de) verschillende ontzeggingsgronden Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), art. 377a, aant. 4; Asser-De Boer, 2006, nrs. 1009-1010 en voorts de parlementaire geschiedenis bij art. 377a BW (MvT, TK 1984-1985, 18 964, nr. 3, p. 8-13). De gronden, genoemd onder art. 1:377 a lid 3 onder a en b zijn in grond d begrepen. Bij toepassing van grond d kan ook een niet als ernstig aan te merken nadeel voor de ontwikkeling van het kind (zie grond a) bijdragen tot het oordeel dat zwaarwegende belangen zich tegen omgang verzetten, zie HR 10 april 1992, NJ 1992, 444. 
       8 HR 6 april 2007, NJ 2008, 42 m.nt. HJS en SFMW. 
       9 Proces-verbaal, p. 3. 
       10 Abusievelijk is vermeld mr. Holsbeek. 
       11 Abusievelijk is vermeld mr. Vos. 
       12 Deze passages worden ook aangehaald in het cassatieverzoekschrift onder 1.8 en 2.4.1. 
       13 Zie p. 10 van de brief van de vrouw van 16 oktober 2007, als bijlage bij het rapport van de raad gevoegd.  
       14 MvT, TK 1984-1985, 18 964, nrs. 1-3, p. 11.  
       15 Voor zover in dit verband ook nog verwezen wordt naar "stellingen zowel voor als na het uitbrengen van het rapport" zijn deze niet nader gespecificeerd.