ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:2070

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:2070 Parket bij de Hoge Raad , 12-11-2013 / 11/03729

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-11-12

Zaaknummer: 11/03729

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:2070

---

Onttrekking minderjarige aan wettig gezag. Art. 279 Sr. Voor een veroordeling t.z.v. art. 279 Sr is niet vereist dat de bewezenverklaring inhoudt dat degene aan wiens wettelijk gezag wordt onttrokken bij uitsluiting van ieder ander dat gezag uitoefent. ’s Hofs vaststelling dat t.t.v. het tlgd. feit verdachte en X het wettig over de minderjarigen A, B en C gestelde gezag uitoefenden is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat verdachte en X t.t.v. het tlgd. feit gehuwd waren en dat ex art. 1:251.1 BW ouders gedurende hun huwelijk het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen. Gelet op die vaststelling, is het oordeel dat verdachte, als degene die mede het gezag over de minderjarige kinderen uitoefent, deze kinderen kan onttrekken aan het wettelijk over hen gestelde gezag a.b.i. art. 279 Sr door die kinderen zonder toestemming van zijn echtgenote mee te voeren naar het buitenland en te doen verblijven, juist.

Nr. 11/03729 
   mr. Jörg 
   Zitting 12 november 2013 
   
   							Conclusie inzake: 
   
   
     
      [verdachte]
     
   
   
   
     1.  Bij arrest van 8 augustus 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 18 juli 2008 – met uitzondering van de straf, de strafmotivering en de beslissing omtrent de vordering van de benadeelde partijen - bevestigd waarbij de verdachte wegens gijzeling en onttrekking van drie minderjarigen aan het wettig gezag werd veroordeeld. Het Hof heeft hem daarvoor een voorwaardelijke gevangenisstraf van 230 dagen opgelegd met een proeftijd van twee jaar. De twee vorderingen benadeelde partij zijn gedeeltelijk toegewezen en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. Ten slotte zijn twee schadevergoedingsmaatregelen opgelegd ter hoogte van de toegewezen bedragen. 
     
     2.  Namens de verdachte heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgedragen. Het begeleidende faxbericht vermeldt als geadresseerde mr D.A. Piar. Indien wij het over dezelfde persoon hebben kan ik uit eigen wetenschap verklaren mr Piar wel onlangs bij het symposium ter gelegenheid van het 175-jarig bestaan van de Hoge Raad te hebben ontmoet, maar niet van hem te hebben vernomen dat hij zijn positie als Procureur-Generaal bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten, en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft verruild voor een functie bij de Hoge Raad. 
     
     3.  Het  eerste  middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de moeder de ouderlijke macht over de kinderen uitoefende; met een beroep op HR 31 januari 2012, ECLI:NL: HR:2012:BU6921, NJ 2012/100 wordt aangevoerd dat voor een bewezenverklaring ter zake van art. 279 moet vast staan wie het wettig gezag over de minderjarige(n) uitoefent; dit kan in casu niet op grond van een opmerking van een verbalisant in bewijsmiddel 7 worden aangenomen. 
     
     4.  Ten laste van de verdachte is – samengevat –bewezenverklaard dat hij in de periode van 3-4 december 2006 in Utrecht en elders in Nederland, in België en in Frankrijk zijn drie kinderen wederrechtelijk van hun vrijheid heeft beroofd met het oogmerk om zijn vrouw, [betrokkene 1], te dwingen haar aangifte in te trekken, de echtscheidingsprocedure stop te zetten, naar verdachte in Frankrijk toe te komen en geldbedragen te overhandigen en over te maken, onder het dreigement zichzelf en de kinderen te doden als aan zijn eisen niet werd voldaan; en  dat hij toen en daar zijn drie minderjarige kinderen heeft onttrokken aan het over hen gestelde gezag door hen niet op de afgesproken tijd bij hun moeder, [betrokkene 1], terug te brengen en onder dwang heeft meegenomen naar België en Frankrijk (volgen tal van details).  
     
     5. Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat man en vrouw “in scheiding lagen", dat de kinderen bij de moeder verbleven; en dat de vader enige tijd geen contact met de kinderen had. De bewijsmiddelen bevatten niets waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er een omgangsregeling was tot stand gekomen of voorlopige maatregelen waren getroffen. De strafmotivering van het Hof vat de gang van zaken als volgt samen: 
     “De verdachte heeft zijn kinderen onder valse voorwendselen meegenomen in de auto, zonder overleg met of toestemming van hun moeder, en heeft koers gezet naar Zuid-Frankrijk. Hij heeft de kinderen bedreigd met een stanleymes en ook met woorden, en maatregelen getroffen om te voorkomen dat de kinderen hun moeder of iemand anders zouden bellen of de benen zouden nemen. De kinderen zijn heel angstig geweest toen zij zagen waartoe hun vader in zijn radeloosheid in staat was en waren bang dat hij hen zou doden, althans iets heel ergs zou aandoen. Verdachte heeft zijn vrouw opdracht gegeven hem geld te verschaffen en zich bij hen te voegen en daar een heel eisenpakket aan toegevoegd. Toen zij, naar hij meende, onder druk op zijn eisen leek in te gaan, vatte de verdachte dit op als een gunstig teken. In de buurt van het vliegveld van Nice is de verdachte uiteindelijk door een Frans arrestatieteam tot stoppen gedwongen en aangehouden." 
     
     6. Anders dan de raadsman meen ik dat hier HR 15 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8250, NJ 2005/218 toepasselijk is, waarin in rechtsoverweging 3.4 werd overwogen: 
     “Voor zover in de middelen het standpunt wordt ingenomen dat de verdachte het kind niet aan het gezag en het opzicht van de moeder kan onttrekken in de zin van art. 279 Sr, omdat ook de verdachte het gezag over het kind had, wordt miskend dat degene die (mede) het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander kan onttrekken bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde (voorlopige) omgangsregeling."  
     
     7.  	Uit bovenstaande bewoordingen valt op te maken dat ook nog op andere wijzen de gezagsonttrekking kan plaats vinden dan door overtreding van een door de rechter opgelegde omgangsregeling. Een voorbeeld daarvan is te vinden in het arrest van het Hof Amsterdam van 21 november 2007, LJN: BD0207, NJFS 2008/ 67. Volgens het Hof is het uitgangspunt van de wet dat het ouderlijk gezag door de ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend (art. 1:245 van het Burgerlijk Wetboek). Ook degene die (mede) het gezag over het minderjarig kind uitoefent kan dit kind derhalve onttrekken aan het wettelijk over hem gestelde gezag, bijvoorbeeld door dit zonder toestemming van de andere ouder — daar de moeder — mee te voeren naar het buitenland en daar te doen verblijve 
     n. 
     8.  	Bij het ontbreken van enige aanwijzing van het tegendeel komt het mij voor dat in het onderhavige geval kan worden uitgegaan van de normale situatie dat het ouderlijk gezag door de vader en de moeder gezamenlijk werd uitgeoefend. Ook paragraaf 23 in de in hoger beroep overgelegde pleitnota neemt dit tot uitgangspunt. In ieder geval heeft de moeder (bewijsmiddel 5) verklaard: 
     “Ik was op dat moment het toezicht  op mijn kinderen kwijt door [verdachte]. Zonder mijn toestemming heeft [verdachte] onze kinderen meegenomen. Hij kon door het meenemen van de kinderen eisen aan mij stellen. Ik heb de kinderen aan [verdachte] meegegeven om Sinterklaas te vieren en naar de kerk te gaan en natuurlijk niet om ze in gevaar te brengen en om als chantagemiddel te gebruiken." 
     
     9.  Waar het op aan komt – om straffeloosheid van strafbaarheid in gespannen relaties te onderscheiden - is of de ouder die zijn kind meeneemt dit volgens afspraak, te goeder trouw en “in the best interest of the child" doet, en niet voor eigen gewin of als middel om de andere ouder tot iets te dwingen. In het onderhavige geval heeft de verdachte de afspraak geschonden, was hij te kwader trouw, en heeft hij op voor zijn kinderen buitengewoon schadelijke wijze zijn eigen belang nagejaagd en zijn (ex)vrouw proberen te dwingen toe te stemmen in wat zij kennelijk niet wenste: voortzetting van het huwelijk. 
       
     10. Het middel faalt.  
     
     11. Het  tweede  middel bevat de klacht dat het beroep op psychische overmacht is verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.  
     
     12. Het Hof heeft de door de Rechtbank gegeven motivering van de verwerping van het beroep bevestigd. In de schriftuur wordt deze met juistheid geciteerd. 
     
     13. In de toelichting wordt aangevoerd dat de door de rechters aangenomen mogelijkheid van enige normalisatie – er konden kennelijk afspraken worden gemaakt over een kort verblijf van de kinderen bij de verdachte - niet uitsluit dat bij de bestaande onzekerheid over deze normalisatie de verdachte ten prooi is gevallen aan een onverhoedse en onweerstaanbare drang om zijn kinderen mee te nemen.  
     
     14. De feitenrechters hebben hieraan aandacht besteed, maar geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat voor de verdachte geen minder ingrijpende alternatieven open stonden. Hij heeft zich niet tot hulpverleners uit de juridische discipline of die van het maatschappelijk werk willen wenden, terwijl daartoe wel aanleiding en gelegenheid bestonden. Op het in de pleitnota in paragraaf 7 aangevoerde weigeren van contact, het met de kinderen onderduiken en het veranderen van de sloten door de vrouw is het vorenstaande een afdoend antwoord. Zie in dit verband De Hullu die in Materieel Strafrecht, 5e, p. 292 schrijft dat het de overtuigingskracht van een verwerping van een beroep op psychische overmacht ten goede komt indien wordt duidelijk gemaakt welke alternatieven voor een verdachte redelijkerwijs bestonden. Dat hebben de rechters gedaan. 
     
     15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.  
     
     16. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. Constatering van de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase is voldoende, gelet op de aan de verdachte opgelegde straf. 
     
     17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     								Waarnemend A-G 
   
   
      	Wel tenlastegelegd maar niet bewezenverklaard is dat verdachte de kinderen aan het opzicht van degene die het gezag desbevoegd over hen uitoefende heeft onttrokken.