ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BL8295

Titel: ECLI:NL:PHR:2010:BL8295 Parket bij de Hoge Raad , 21-05-2010 / 08/02505

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2010-05-21

Zaaknummer: 08/02505

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2010:BL8295

---

Verbintenissenrecht. Non-conformiteit. In het kader van distributieovereenkomsten tot stand gekomen koopovereenkomsten. De vraag of het gekochte aan de overeenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23 november 2007, NJ 2008, 552). Voor antwoord op de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is niet alleen van belang van welke eigenschappen de verkoper is uitgegaan en hetgeen hij daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar ook wat koper ten tijde van sluiten distributieovereenkomst wist dan wel redelijkerwijs had kunnen weten.

08/02505 
       Mr. E.B. Rank-Berenschot 
       Zitting 19 maart 2010 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       Korea Trade and Distribution Centre, 
       eiseres in het principaal cassatieberoep, 
       verweerster in het incidenteel cassatieberoep 
       adv. mr. R.A.A. Duk (behandelend adv. mr. R.L.M van Opstal), 
     
     
     tegen 
     
     
       Impro Hergiswill A.G., 
       verweerster in het principaal cassatieberoep, 
       eiseres in het incidenteel cassatieberoep 
       adv. mr. J.A. Meijer. 
     
     
     De zaak draait om de verkoop van een product dat, aangebracht in de brandstoftank van een dieselmotor, moet leiden tot besparing van brandstof en vermindering van de uitstoot van afvalstoffen, maar waarvan onderzoek uitwijst dat het die (cruciale) werking mist. Aan de orde is onder meer de vraag of het hof non-conformiteit heeft kunnen aannemen, ervan uitgaande dat de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst moest twijfelen aan de effectiviteit van het product.  
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):  
     
     
       a. Principaal eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, hierna: "KTDC", gevestigd te Rotterdam, beschikt over de exclusieve distributierechten met betrekking tot de door de Koreaanse onderneming Sangwon Corporation Ltd geproduceerde 'Intell Tronic Hi Super 130', hierna: "Fuel Saver", een product dat brandstofbesparing en vermindering van uitlaatgassen ten aanzien van motorvoertuigen beoogt.  
       b. Investment Holland Inc., hierna: "Investment", is op 18 februari 1994 met KTDC een distributieovereenkomst aangegaan, waarbij Investment de exclusieve distributierechten met betrekking tot de Fuel Saver zijn toegekend voor Europa, exclusief Rusland, zulks met afnameverplichtingen voor Investment. 
       c. Verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het incidenteel cassatieberoep, hierna: "Impro", gevestigd te Zwitserland, heeft op 12 maart 1994 met KTDC een distributieovereenkomst gesloten, waarbij Impro de exclusieve distributierechten met betrekking tot de Fuel Saver zijn toegekend voor Pakistan, India, het Midden-Oosten, Oceanië en het Zuid-Amerikaanse continent, zulks met afnameverplichtingen voor Impro, hierna: "de eerste distributieovereenkomst". 
       d. In maart 1994 heeft Impro van KTDC gekocht en ontvangen 200 en 10.000 stuks Fuel Saver, aan Impro in rekening gebracht bij facturen van 21 maart 1994 en 28 maart 1994, hierna respectievelijk: "de eerste koopovereenkomst" en "de tweede koopovereenkomst". Impro heeft deze facturen voldaan. 
       e. Ten behoeve van Impro heeft TNO-Industrie op basis van een offerte van TNO van 25 maart 1994 een Fuel Saver op brandstofverbruik getest, waarvan aan Impro mondeling verslag is uitgebracht. 
       f. TNO-Industrie heeft ten behoeve van Impro op 18 en 22 april 1994 opnieuw tests uitgevoerd om de invloed van de Fuel Saver op brandstofverbruik vast te stellen. Hiervan is op 2 mei 1994 schriftelijk aan Impro rapport uitgebracht. De conclusie daarvan luidt: 
       "Het gemeten gemiddelde verbruik over de stadscyclus, 90 km/u constant en 120 km/u constant daalde met 1,1% door montage van de "Hi Super 130" in de brandstoftank. Aangezien dit kleiner is dan de meetnauwkeurigheid, kan niet geconcludeerd worden dat het produkt daadwerkelijk brandstofbesparend werkt." 
     
     
     
       g. In mei 1994 zijn Investment, Impro en KTDC overeengekomen dat de tussen Investment en KTDC gesloten distributieovereenkomst per 24 mei 1994 van onwaarde is, en dat per die datum door KTDC aan Impro ook de exclusieve distributierechten worden verleend met betrekking tot de Fuel Saver voor Europa. Dat heeft op 24 mei 1994 geleid tot ondertekening door KTDC en Impro van een nieuwe distributieovereenkomst, hierna: "de tweede distributieovereenkomst", die onder meer het volgende inhoudt: 
       "Article 2. Goods 
       Impro shall have the exclusive right to distribute car fuel saver "Hi Super 130" (hereinafter called the "goods") only to Europe, the Middle East including India and Pakistan, Oceania and South American continent. 
     
     
     
       Article 3. Order Quantity 
       Impro must buy 5,000 pcs of the goods in May, 5,000 pcs in June, 5,000 pcs in July, 5,000 pcs in August and from September onwards minimum 15,000 pcs monthly. (...) 
     
     
     
       Article 5. Guarantee of Quality 
       Should any defaults arise on quality of goods, the defaulted goods shall be replaced within one month together with next order from Impro's notice and such goods will be sent back to Korea thereafter at the expense of KTDC. The guarantee period of quality will be for six months from departure date of the goods in Korea. 
     
     
     
       Article 6. Validity 
       This agreement is effective for five years from the date of two parties' signature, and will be automatically extended for another five years if the quantity mentioned in Article 3 (minimum 15,000 pcs monthly) is reached. In case Impro does not fulfill the minimum order quantity under Article 3 and/or Impro distributes the goods to the territory other than four areas as stipulated under Article 2, this agreement will be automatically nullified and terminated without prior notice." 
     
     
     
       Op de tweede distributieovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. 
       h. In mei 1994 heeft Impro van KTDC ontvangen 5.000 stuks Fuel Saver, aan Impro in rekening gebracht bij factuur van 27 mei 1994, hierna: "de derde koopovereenkomst". Impro heeft ook deze factuur voldaan.  
       i. Na deze transactie heeft Impro geen Fuel Savers meer van KTDC afgenomen. KTDC heeft Impro van haar afnameverplichtingen over de periode juni-september 1994 (totaal 30.000 stuks) ontslagen, zulks met de motivering: 
       "In consideration of your present problems in fuel saver marketing (...)." 
       j. KTDC heeft Impro bij brief van 23 november 1994 verzocht haar afnameverplichtingen onder de tweede distributieovereenkomst voortaan na te komen. Impro heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. KTDC heeft bij brief van 4 maart 1996 de ontbinding van de distributieovereenkomst ingeroepen. 
       k. De Fuel Saver bewerkstelligt geen statisch significante en aantoonbare brandstofbesparing en reductie van emissie van verontreinigende stoffen, hierna tezamen: "brandstofbesparende werking."(2) 
     
     
     1.2 Bij dagvaarding van 14 maart 1996 heeft Impro KTDC in rechte betrokken voor de rechtbank Rotterdam. Na diverse eiswijzigingen heeft Impro in conventie ontbinding, althans vernietiging van de twee distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten, veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en terugbetaling van de op grond van de koopovereenkomsten betaalde koopsommen gevorderd. KTDC heeft in reconventie vergoeding van schade, op te maken bij staat gevorderd.  
     
     1.3 Partijen stellen ieder dat haar wederpartij in de nakoming van de overeenkomsten toerekenbaar tekort is geschoten. Impro stelt daartoe dat zij mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had, dat deze ontbrak en dat dus sprake is van non-conformiteit. KTDC stelt dat Impro ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten van het ontbreken van de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver op de hoogte was, zodat geen sprake is van non-conformiteit en Impro gehouden was haar afnameverplichting na te komen. 
     
     1.4 Bij (tweede) tussenvonnis van 1 juli 1999(3) heeft de rechtbank Impro toegelaten te bewijzen dat KTDC haar voorafgaande aan of bij het sluiten van de twee distributieovereenkomsten informatie heeft verstrekt, inhoudende dat de Fuel Saver brandstofbesparende werking had. Hierop heeft Impro zeven getuigen doen horen. 
     
     
       1.5 Bij eindvonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank geoordeeld dat Impro in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en dat KTDC zich voorafgaande aan of bij het sluiten van de eerste distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst heeft verbonden om aan Impro Fuel Savers te leveren met een brandstofbesparende werking, terwijl Impro bij het aangaan van die overeenkomsten de aanwezigheid van deze eigenschap niet behoefde te betwijfelen. De rechtbank oordeelt dat KTDC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomsten en dat de vorderingen tot ontbinding van die overeenkomsten en tot vergoeding van daaruit voortvloeiende schade voor toewijzing in aanmerking komen (rov. 2.4-2.7).  
       De rechtbank overweegt verder dat de vordering tot ontbinding, dan wel vernietiging van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst zal worden afgewezen, omdat Impro bij het sluiten van de tweede distributieovereenkomst heeft gehandeld als een 'onvoorzichtig koper' die geen bescherming geniet, nu zij op dat moment bekend was met verontrustende testresultaten en niet kan worden aangenomen dat zich in casu een geval voordoet dat een uitzondering op voornoemd beginsel rechtvaardigt (rov. 2.10-2.14).  
       De rechtbank heeft daarop in conventie de eerste distributieovereenkomst ontbonden voor zover deze betrekking heeft op de periode van 12 maart 1994 tot 24 mei 1994, voorts de daaruit voortvloeiende koopovereenkomsten ontbonden en KTDC veroordeeld tot vergoeding van de in verband met de ontbinding geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat (de ter zake van de eerste twee koopovereenkomsten betaalde koopsommen daaronder begrepen), met afwijzing van het meer of anders gevorderde. In reconventie heeft de rechtbank Impro veroordeeld tot vergoeding van de door KTDC in verband met de niet-nakoming van de tweede distributieovereenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. 
     
     
     1.6 Impro is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. KTDC heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis.  
     
     1.7 Het hof heeft bij tussenarrest van 23 januari 2003 ten eerste overwogen dat de incidentele grief van KTDC, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het toerekenbaar tekortschieten van KTDC in de nakoming van de eerste distributieovereenkomst en de eerste twee koopovereenkomsten, faalt (rov. 9).  
     
     
       1.8 Vervolgens overweegt het hof ten aanzien van de door Impro aangedragen grieven (III en IV) met betrekking tot het oordeel van de rechtbank in conventie dat Impro bij het sluiten van de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst als "onvoorzichtig koper" is opgetreden, onder meer (rov. 11):  
       "Vaststaat dat Impro voor het aangaan van deze overeenkomsten [de tweede distributieovereenkomst en de derde koopovereenkomst, A-G] bekend was met het resultaat van een door TNO in haar opdracht uitgevoerd onderzoek van de Fuel Saver, welk resultaat erop neerkwam "dat niet geconcludeerd kan worden dat het product daadwerkelijk brandstofbesparend werkt". De daartoe uitgevoerde testen waren uitgevoerd op een rollenbank. Het hof gaat er van uit dat dit onderzoeksresultaat Impro voor het eerst op 22 april 1994 telefonisch is medegedeeld. Het desbetreffende TNO-rapport op schrift is gedateerd 2 mei 1994. Het hof is voorshands van oordeel dat dit onderzoeksresultaat voor Impro op zichzelf reden had behoren te zijn om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver te twijfelen (...)."  
     
     
     Het hof heeft Impro vervolgens toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de uitslag van de TNO-test geen reden was om te twijfelen aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver, in het bijzonder omdat KTDC haar een aannemelijke verklaring gaf voor "het mislukken van de test" en, in dat verband, ook van haar stelling dat zij voor het aangaan van de tweede distributieovereenkomst KTDC over de TNO-uitslag heeft geïnformeerd en dat KTDC haar vervolgens, eveneens voor het aangaan van de tweede distributieovereenkomst, heeft laten weten dat het TNO-onderzoek onjuist was uitgevoerd omdat besparingen door de Fuel Saver als gevolg van het noodzakelijke "motion-effect" niet met een rollenbanktest, maar uitsluitend met wegproeven konden worden aangetoond. 
     
     
       1.9 Nadat Impro ter uitvoering van deze bewijsopdracht vier getuigen heeft doen horen, heeft het hof in zijn eindarrest van 21 februari 2008 onder meer overwogen dat Impro niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs (rov. 8-14). Verder overweegt het hof: 
       "16. Het hof heeft in zijn tussenarrest [van 23 januari 2003, A-G] overwogen voorshands van oordeel te zijn dat het op 22 april 1994 door Impro vernomen resultaat van het door TNO uitgevoerde onderzoek van de Fuel Saver voor Impro op zichzelf reden had behoren te zijn om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver te twijfelen. Impro verzoekt het hof dit oordeel te heroverwegen, waarbij zij stelt dat het grote vertrouwen van Impro door de enkele tegenslag van het TNO rapport niet (gemakkelijk) kon worden weggenomen. 
       In dit verband wijst zij op de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver en de door relaties (...) uitgevoerde praktijkproeven. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden onvoldoende waren om de twijfel, die door het TNO rapport had moeten ontstaan, weg te nemen, mede in aanmerking nemende dat het zou gaan om een nieuwe uitzonderlijke en revolutionaire vinding en dat de bedoelde testen door particulieren op amateuristische wijze zijn uitgevoerd, waarbij het hof nog opmerkt dat een deel van de praktijktesten pas na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst zijn uitgevoerd en voltooid. De stelling van Impro dat de testen door onderzoeksinstanties, in ieder geval aanvankelijk, werden uitgevoerd om marketingredenen en niet vanwege twijfel omtrent de effectiviteit, doet er niet aan af dat Impro na het vernemen van de resultaten van het TNO-onderzoek had moeten twijfelen aan de effectiviteit. Hieraan kan evenmin afdoen de door Impro gestelde - door KTDC betwiste - (commerciële) druk die KTDC zou hebben uitgeoefend om de overeenkomst snel te sluiten. Dat geldt ook voor de overigens door Impro gestelde omstandigheden, zoals de stelling dat KTDC een semi-overheidsinstelling was, dat de ontwikkeling van de Fuel Saver door de Koreaanse overheid was gesubsidieerd en dat voor de Fuel Saver octrooi was aangevraagd, nog daargelaten dat het aanvragen van octrooi niet impliceert dat octrooi wordt verleend, hetgeen in dit geval ook niet is gebeurd. 
     
     
     
       17. Het bovenstaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver (in de woorden van de rechtbank een onvoorzichtig koper was). Dat doet er niet aan af dat Impro op grond van de mededelingen/informatie van KTDC wel mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had en terzake op haar geen onderzoeksverplichting rustte, zodat sprake is van non-conformiteit (zie ook hetgeen hierna in rechtsoverweging 22[.2] wordt overwogen).(4) Voormeld bekend (kunnen) zijn leidt er echter naar het oordeel van het hof toe dat het beroep op die non-conformiteit door Impro, althans op de gevolgen die Impro daaraan verbindt (ontbinding en schadevergoeding), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De daarop gebaseerde conventionele vorderingen dienen dan ook te worden afgewezen. Eenzelfde regel is thans ook neergelegd in lid 5 van artikel 7:17 BW. (...) De principale grieven III en IV falen derhalve. 
       (...) 
     
     
     22[.1].(5) Met grief V betoogt Impro dat de tweede distributieovereenkomst in ieder geval gedeeltelijk, namelijk wat betreft de regionen buiten Europa, ontbonden moet worden. Impro stelt daartoe dat de tweede distributieovereenkomst niet bedoeld was ter vervanging, maar ter aanvulling van de eerste distributieovereenkomst. KTDC heeft dit betwist. Impro stelt dat de eerste distributieovereenkomst daarbij slechts werd uitgebreid met het distributiegebied Europa en dat Impro gebonden zou zijn gebleven aan de eerste overeenkomst en de ontbinding ook betrekking zou hebben gehad op de periode na 24 mei 1994, als de tweede overeenkomst niet was gesloten. Het hof is van oordeel dat uitgegaan moet worden van de situatie die feitelijk is ontstaan na het sluiten van de tweede overeenkomst. Wat het geval zou zijn geweest als partijen die tweede overeenkomst niet hadden gesloten is in zoverre niet relevant. Uit de tekst van de tweede distributieovereenkomst valt af te leiden dat het om een nieuwe overeenkomst gaat, met als ingangsdatum 24 mei 1994 voor de gebieden "Europe, the Middle East including India and Pakistan, Oceania and South American continent". Daaruit moet worden afgeleid dat de eerste overeenkomst met het aangaan van de tweede overeenkomst is beëindigd. Als Impro dit anders had gewild had zij dit anders moeten overeenkomen. Dat partijen, ondanks het bovenstaande, anders zijn overeengekomen, heeft Impro onvoldoende onderbouwd. Grief V faalt dan ook. 
     
     
       22[.2] Grief VIII richt zich tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van KTDC tot schadevergoeding. KTDC stelt daartoe dat Impro vanaf oktober 1994 niet voldaan heeft aan haar verplichting tot afname van 15.000 Fuel Savers per maand, op grond waarvan zij de overeenkomst bij brief van 4 maart 1996 heeft beëindigd/ontbonden. (...)  
       Het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen legt op de koper geen onderzoeksplicht. Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het moment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had. 
       Het hof gaat er dan ook van uit dat sprake is van non-conformiteit en KTDC in de nakoming van haar verplichting tot het leveren van Fuel Savers met brandstofbesparende werking toerekenbaar is tekortgeschoten. Nu er bovendien van moet worden uitgegaan dat het niet mogelijk was alsnog zonder tekortkoming na te komen, was voor het intreden van verzuim geen ingebrekestelling nodig en traden de gevolgen van niet-nakoming reeds in voordat de vordering opeisbaar was. Impro heeft zich in de procedure (in punt 6.2 van de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis, alsmede conclusie van antwoord in reconventie) beroepen op opschorting van haar betalingsverplichtingen. Het is toegestaan zich eerst in een procedure op opschorting te beroepen (HR 11 januari 2008, LJN BB7195). Aan de stelling van KTDC dat dit beroep niettemin ontijdig is gedaan, gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. 
       Het bovenstaande brengt mee dat Impro zich terecht op opschorting heeft beroepen, waardoor KTDC in schuldeisersverzuim is gekomen. Nu dit verzuim een blijvend karakter draagt, kan Impro zich naar het oordeel van het hof, al dan niet via de weg van art. 6:60 BW, als bevrijd van haar verplichtingen beschouwen en kan KTDC geen schadevergoeding wegens niet-nakoming van Impro van haar betalingsverplichtingen vorderen.  
     
     
     
       23. Voor het geval het bovenstaande niet zou leiden tot bevrijding van Impro van haar verplichtingen, merkt het hof op dat het beroep van Impro op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. 
       Impro heeft (punt 30 van nadere conclusie van 24 juli 1997, de toelichting op grief VII en bij pleidooi in hoger beroep van 1 februari 2007) gesteld dat het vorderen van nakoming door KTDC(6) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu vaststaat dat de te leveren Fuel Savers non conform en bovendien technisch en economisch waardeloos zijn. Het hof is van oordeel dat het, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking nemende, naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (...) om zich te beroepen op de verplichting van Impro tot nakoming van haar contractuele verplichtingen en op de algemene regel dat Impro slechts door een geslaagd beroep op ontbinding van haar betalingsverplichting zou kunnen worden bevrijd (vergelijk ook HR 15 januari 1993, NJ 1993, 193). 
       (...) 
     
     
     26. Het bovenstaande brengt mee dat grief VIII en grief VII, voorzover daarbij een beroep gedaan wordt op de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, slagen en de reconventionele vorderingen van KTDC alsnog zullen worden afgewezen (...)." 
     
     Het hof heeft het tussenvonnis van 1 juli 1999 bekrachtigd.(7) Het eindvonnis voor zover in conventie gewezen heeft het hof gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, KTDC veroordeeld de ter zake van de eerste en tweede koopovereenkomst betaalde koopsommen terug te betalen, met bekrachtiging voor het overige. Het hof heeft het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van KTDC afgewezen. 
     
     1.10 KTDC is van 's hofs eindarrest tijdig(8) in cassatie gekomen. Impro heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft bij die gelegenheid tevens incidenteel cassatieberoep tegen het eindarrest ingesteld. KTDC heeft tot verwerping hiervan geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Impro is nog van dupliek gediend.  
     
     2. Het geding in cassatie; inleiding 
     
     2.1 Het debat in cassatie heeft uitsluitend betrekking op 's hofs beslissingen met betrekking tot de tweede distributieovereenkomst d.d. 24 mei 1994. Het principaal cassatieberoep richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van KTDC tot schadevergoeding wegens niet-nakoming door Impro van haar uit die overeenkomst voortvloeiende afnameverplichtingen. Het incidenteel cassatieberoep komt op tegen de afwijzing van de op wanprestatie gebaseerde conventionele vordering van Impro tot ontbinding van de tweede distributieovereenkomst en tot schadevergoeding, alsmede terugbetaling van de terzake de derde koopovereenkomst betaalde koopsom. 
     
     2.2 Er bestaat aanleiding om het incidenteel cassatieberoep eerst te bespreken. Het principaal cassatieberoep neemt de juistheid van rov. 16 en 17 van het eindarrest tot uitgangspunt, waarin het hof oordeelt dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver, terwijl het incidenteel cassatieberoep - mede - tegen dat oordeel is gericht. Slaagt het incidenteel cassatieberoep, dan heeft dit gevolgen voor de behandeling van het principaal cassatieberoep.  
     
     2.3 Beide partijen zijn gevestigd in een staat die partij is bij het Weens Koopverdrag (CISG)(9). Voorts is in de tweede distributieovereenkomst een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht. De vraag dringt zich op of het verdrag op de distributieovereenkomst van toepassing zou kunnen zijn (art. 1 sub a en b CISG).(10) In feitelijke instanties zijn echter zowel partijen, de rechtbank als het hof uitgegaan van de toepasselijkheid van het Nederlandse BW, in het bijzonder art. 7:17 BW, zodat ook in het navolgende daarvan zal worden uitgegaan. 
     
     3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 
     
     3.1 Het uit drie onderdelen bestaande middel bevat, naast een inleiding (p. 2-3), een algemene beschrijving van de klacht (p. 3-4) volgens welke deze betrekking heeft op de vraag wat partijen over en weer omtrent de werking en de effectiviteit van de Fuel Saver mochten verwachten, waarbij met name ook de bedoeling van Impro bij het aangaan van de tweede distributieovereenkomst een rol speelt. Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel (rov. 17 en 22[.2]) dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking. Onderdeel 2 betreft 's hofs oordeel in rov. 22[.1] omtrent de betekenis van de tweede distributieovereenkomst. Onderdeel 3 bouwt op de voorgaande klachten voort. 
     
     3.2 Onderdeel 1 steunt - mede - op de door Impro verdedigde opvatting dat de tweede distributieovereenkomst moet worden gezien als een aangevulde prolongatie van de eerste (onderdeel 1, bovenaan p. 5). Onderdeel 2 bevat klachten tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 22[.1], dat erop neerkomt dat de tweede distributieovereenkomst de eerste geheel heeft vervangen. Ik zal daarom eerst onderdeel 2 bespreken.  
     
     3.3 Met onderdeel 2 wordt in de eerste plaats geklaagd (p. 5-6) dat het hof (in rov. 22[.1]) voorbij is gegaan aan de als essentieel te beschouwen stelling van Impro dat het haar (curs. A-G) bedoeling is geweest dat de tweede distributieovereenkomst zou gelden als aanvulling (met het afzetgebied Europa) van de daarbij overigens voortgezette eerste distributieovereenkomst (betreffende het oorspronkelijk afzetgebied buiten Europa), zodat de vordering tot ontbinding in ieder geval had moeten worden toegewezen met betrekking tot het voortgezette gedeelte. 's Hofs oordeel zou daardoor blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende zijn gemotiveerd. 
     
     3.4 De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat Impro in haar memorie van grieven (sub 55, 56) niet heeft gesteld wat haar bedoeling was, maar heeft gesteld dat de tweede overeenkomst "bedoeld was" ter aanvulling van de eerste, waartoe zij heeft aangevoerd dat zij, indien de tweede overeenkomst niet was gesloten, aan de eerste gebonden was gebleven. Het hof is aan deze stellingen niet voorbij gegaan, maar heeft deze met zoveel woorden in zijn overweging 22[.1] betrokken. Het heeft vervolgens, kennelijk met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, de overeenkomst uitgelegd aan de hand van de tekst en hetgeen overigens ter onderbouwing van de (eventueel andersluidende) partijbedoeling is gesteld. 's Hofs oordeel dat de eerste overeenkomst met het aangaan van de tweede is beëindigd geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, voorbehouden als het is aan het hof als feitenrechter, geen nadere motivering.  
     
     3.5 Voorts wordt geklaagd (p. 6, tweede alinea, eerste volzin) dat 's hofs beslissing ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een ongerijmd en onbegrijpelijk resultaat leidt, omdat die beslissing materieel neerkomt op ongedaanmaking van zijn beslissing tot ontbinding van de eerste distributieovereenkomst met ingang van 24 mei 1994.  
     
     3.6 De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De beslissing van het hof strekt immers tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank waarbij zij de eerste overeenkomst heeft ontbonden met ingang van 12 maart 1994. Voor zover wordt bedoeld te klagen dat de eerste overeenkomst wel, en de tweede niet ontbonden wordt, is dit het niet onaanvaardbare gevolg van de omstandigheid dat partijen per 24 mei 1994 een nieuwe contractuele verhouding zijn aangegaan, mede bepaald door al hetgeen daaraan voorafgaand de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen beïnvloedt. 
     
     3.7 Ten slotte houdt onderdeel 2 (p. 6, tweede alinea, tweede volzin) een derde klacht in die erop neerkomt dat 's hofs oordeel dat moet worden uitgegaan van de situatie die feitelijk is ontstaan na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst onbegrijpelijk is.  
     
     3.8 Ook deze klacht faalt, omdat het hof met zijn bestreden oordeel kennelijk slechts heeft bedoeld te responderen op Impro's stelling omtrent hetgeen het geval zou zijn geweest indien de tweede overeenkomst niet was gesloten. 's Hofs oordeel dat dit laatste niet relevant is en dat moet worden uitgegaan van de werkelijke situatie dat er wel een tweede overeenkomst is gesloten, is niet onbegrijpelijk.  
     
     3.9 Nu onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden is verder uitgangspunt in cassatie dat partijen twee distributieovereenkomsten met elkaar zijn aangegaan en dat de tweede overeenkomst de eerste geheel heeft vervangen. 
     
     3.10 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 16, 17 en 22[.2] heeft overwogen dat Impro ten tijde van het aangaan van de tweede overeenkomst bekend was of redelijkerwijs kon zijn met het ontbreken van brandstofbesparende werking op grond dat Impro voor het aangaan van die overeenkomst op de hoogte was van het negatief testrapport van TNO d.d. 2 mei 1994. In dit verband wordt, als ik het goed zie, een viertal klachten aangevoerd. 
     
     3.11 Volgens de eerste klacht (p. 4 onderaan - p. 5 bovenaan) zou het hof voorbij zijn gegaan aan de door Impro aangevoerde omstandigheden waaronder zij de eerste distributieovereenkomst is aangegaan (en die voor het hof grond waren om ter zake tot wanprestatie te oordelen), aldus miskennend dat deze invloed hebben gehad op de verwachtingen van Impro en haar bedoelingen bij het sluiten van de door haar als aangevulde prolongatie van de eerste beschouwde tweede distributieovereenkomst.  
     
     3.12 De klacht faalt. Er wordt niet duidelijk gemaakt om welke door Impro aangevoerde omstandigheden het gaat.(11) Voor zover de klacht het oog heeft op reeds op 12 maart 1994 bestaande omstandigheden als de door KTDC verstrekte informatie, de naam Fuel Saver, de hoedanigheid van KTDC als semi-overheidsinstelling, de Koreaanse overheidssubsidie en de octrooiaanvraag, faalt zij bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft deze omstandigheden in rov. 16 in zijn oordeel betrokken. De aan het hof voorbehouden waardering van deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Uit het falen van onderdeel 2 volgt dat de klacht evenmin doel treft voor zover zij is gebaseerd op de opvatting dat de tweede distributieovereenkomst een voortzetting vormt van de eerste. 
     
     3.13 Volgens de tweede klacht (p. 5) had het hof moeten meewegen dat er reeds een langlopende overeenkomst bestond.  
     
     3.14 De klacht verzuimt te vermelden waar bedoelde omstandigheid in de gedingstukken zou zijn aangevoerd en voldoet daarmee niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien wordt eerst in de conclusie van dupliek duidelijk gemaakt dat de steller het oog heeft op het langlopende karakter van de eerste distributieovereenkomst en niet - zoals KTDC de klacht niet onbegrijpelijk heeft opgevat - van de (pas enkele maanden oude) contractuele relatie tussen partijen. 
     
     3.15 De derde klacht (p. 5) luidt dat het hof ten onrechte niet relevant heeft geoordeeld dat KTDC een semi-overheidsinstelling is.  
     
     3.16 Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de gestelde omstandigheid dat KTDC een semi-overheidsinstelling is wel in zijn overweging betrokken (rov. 16). 's Hofs oordeel dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan zijn oordeel dat Impro had moeten twijfelen aan de effectiviteit van de Fuel Saver is niet onbegrijpelijk. 
     
     3.17 Met de vierde klacht (p. 4) wordt betoogd dat het hof ten onrechte relevantie heeft toegekend aan de inconsistenties van getuigenverklaringen omtrent de datum van een bespreking, nu deze inconsistenties niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of de test van TNO op de rollenbank al dan niet effectief was. 
     
     3.18 De strekking van deze klacht is niet duidelijk. Voor zover zij berust op het uitgangspunt dat het hof diende te beoordelen of de TNO-test al dan niet effectief was, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft Impro bewijs opgedragen van de stelling dat zij - kort gezegd - voor het sluiten van de tweede distributievereenkomst een plausibele verklaring had gekregen voor de negatieve uitslag van de TNO-test. In het kader van de bewijswaardering heeft het hof betekenis toegekend aan de door hem vastgestelde - in cassatie niet bestreden - inconsistentie van getuigenverklaringen omtrent de datum van een bespreking die naar het - evenmin bestreden - oordeel van het hof bij de bewijswaardering van doorslaggevend belang is.(12) Dit stond het hof vrij; zijn oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt. 
     
     3.19 Wegens het falen van onderdelen 1 en 2 kan ook onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.  
     
     4. Bespreking van het principaal cassatieberoep 
     
     4.1 Het principaal cassatieberoep is gericht tegen rov. 22[.2] en 23 van 's hofs eindarrest. Het middel bestaat, naast een algemene inleiding (onder 1-6), uit drie onderdelen en neemt tot uitgangspunt dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbeperkende werking van de Fuel Saver. Dit uitgangspunt is in het incidenteel cassatieberoep tevergeefs bestreden. 
     
     4.2 Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat van non-conformiteit sprake is. In onderdeel 2 wordt subsidiair betoogd dat Impro geen beroep op non-conformiteit toekomt. Onderdeel 3 bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht.  
     
     Onderdeel 1: non-conformiteit 
     
     4.3 Onderdeel 1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in rov. 22[.2] dat gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie Impro zonder nader eigen onderzoek mocht verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstelligen, zodat sprake is van non-conformiteit.  
     
     4.4 De rechtsklacht komt er in de kern op neer dat het hof art. 7:17 lid 2 BW onjuist heeft toegepast. Het hof had op grond van de vaststaande omstandigheid dat Impro bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van brandstofbesparende werking (rov. 17) c.q. aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver had moeten twijfelen (rov. 16) moeten oordelen dat Impro niet mocht verwachten dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking zou hebben, zodat het ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit, aldus de klacht.  
     
     
       4.5 Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Vervolgens omschrijft art. 7:17 lid 2 BW - negatief - wanneer er sprake is van gebrek aan overeenstemming ofwel non-conformiteit: 
       "Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien."  
     
     
     Bepalend is derhalve het gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de koper. Dit dient te worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarvan de in het artikel genoemde aard van de zaak en de mededelingen van de verkoper slechts voorbeelden vormen.(13) De omstandigheden kunnen meebrengen dat op de koper een onderzoeksplicht rust, bij de niet-naleving waarvan hij zich niet op het standpunt kan stellen dat sprake is van non-conformiteit. Deze onderzoeksplicht komt naar voren in de (tot het deelterrein van het gebruik beperkte) formule in de tweede volzin "waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen", maar ligt, naar het voorkomt, ook reeds in de eerste volzin - het mogen verwachten - besloten.(14) Indien de koper twijfelt of had behoren te twijfelen omtrent de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap kan een onderzoeksplicht bestaan.(15) 
     
     4.6 In cassatie staat vast dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst, gelet op het negatieve TNO-rapport, had behoren te twijfelen aan de effectiviteit van de Fuel Saver (rov. 16), waaruit volgt dat hij bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking (rov. 17). Het hof oordeelt in de bestreden rov. 22[.2] dat "het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen (...) op de koper geen onderzoeksplicht (legt)", waaraan het de gevolgtrekking verbindt dat Impro mocht afgaan op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie. Voor zover het hof daarmee tot uitdrukking brengt dat bij de toepassing van art. 7:17 lid 2 BW - dat wil zeggen bij het vaststellen van het gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de koper - geen betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de koper aan de aanwezigheid van bepaalde eigenschappen behoort te twijfelen, gaat het daarmee naar mijn mening uit van een regel die in haar algemeenheid onjuist is. Echter ook het concrete oordeel dat Impro, waar zij wist dan wel redelijkerwijze had kunnen weten dat de Fuel Saver de cruciale eigenschap miste, niettemin die eigenschap mocht verwachten, getuigt mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting.  
     
     
       4.7 's Hofs zojuist aangehaalde overweging dat "het bekend zijn of redelijkerwijs bekend zijn met (het ontbreken van) bepaalde eigenschappen (...) op de koper geen onderzoeksplicht (legt)" doet vermoeden dat het hof daarbij art. 7:17 lid 5 BW voor ogen heeft gehad, luidende: 
       "De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. (...)" 
     
     
     Volgens de minister leggen de woorden "redelijkerwijs bekend kon zijn" op de koper geen onderzoeksplicht, maar voorkomen deze dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan.(16)  
     
     
       4.8 De bepaling is per 1 mei 2003(17) ingevoerd ter implementatie van art. 2 lid 3 van de Richtlijn Consumentenkoop.(18) Voor zover hier van belang luidt de tekst van art. 2: 
       "1. De verkoper is verplicht aan de consument goederen af te leveren die met de koopovereenkomst in overeenstemming zijn. 
       2. Overeenstemming met de overeenkomst wordt vermoed, wanneer (...). 
       3. In de zin van dit artikel kan er geen sprake zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn (...)." (curs. A-G) 
     
     
     
       Met betrekking tot de omzetting van het derde lid in het huidige art. 7:17 lid 5 BW vermeldt de memorie van toelichting bij de implementatiewet(19): 
       "Dit (art 2 lid 3 van de Richtlijn, A-G) bepaalt dat geen sprake kan zijn van gebrek aan overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs kon zijn (...) Titel 7.1 BW kent niet de expliciete regel dat de verkoper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de koper bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die situatie niet gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten. (...) Zie in vergelijkbare zin artikel 35 lid 3 CISG (...) Het is raadzaam deze regel in titel 7.1 BW op te nemen, waarbij dan geen reden is om deze louter te beperken tot consumentenkoop." (curs. A-G) 
     
     
     Zowel de constructie van art. 2 lid 3 van de Richtlijn als de memorie van toelichting bij art. 7:17 lid 5 BW lijkt, gelet op de gecursiveerd aangehaalde passages, de wetenschap van de koper te situeren binnen het vraagstuk van de vaststelling van non-conformiteit en niet binnen het vraagstuk van de eventuele ontzegging van een beroep van de koper op (eenmaal vastgestelde) non-conformiteit.(20) Dit onderstreept dat het hof in casu de omstandigheid dat Impro behoorde te twijfelen aan de brandstofbesparende werking had moeten betrekken bij zijn oordeel omtrent de (non)conformiteit als bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW. 
     
     4.9 Daar staat tegenover dat art. 2 van de Richtlijn is gevormd naar art. 35 CISG(21) en dat een in 2007 uitgebracht evaluatierapport - de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2 lid 3 biedt geen inzicht in de achtergrond van de bepaling - vermeldt dat art. 2 lid 3 beoogt te omschrijven onder welke omstandigheden "de verkoper kan worden vrijgesteld van de aansprakelijkheid voor de niet-overeenstemming van de goederen" (22), kennelijk naar het model van art. 35 lid 3 CISG. Dit artikel bepaalt dat de verkoper niet aansprakelijk is voor het niet beantwoorden van de zaken aan de overeenkomst, indien de koper op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst wist of had behoren te weten dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden. In deze constructie wordt de wetenschap van de koper derhalve betrokken bij het vraagstuk van de ontzegging van een beroep op (voordien vastgestelde) non-conformiteit. Ook de tekst van art. 7:17 lid 5 BW lijkt op het eerste gezicht op deze constructie te wijzen waar zij veronderstelt dat de koper "dit" - te weten: de non-conformiteit - bij het sluiten van de overeenkomst bekend is of kan zijn. De tekst is mijns inziens echter niet geheel ondubbelzinnig. Met enige goede wil kan men het "zich er niet op (kunnen) beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt" ook lezen als "zich niet op het standpunt (kunnen) stellen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt".(23) 
     
     4.10 Een constructie waarin de wetenschap van de koper slechts 'derogerende' werking heeft komt mij niet zinvol voor. Er laat zich welhaast geen casus denken waarin de twijfel of wetenschap van de koper er enerzijds niet aan in de weg staat dat hij de eigenschap in kwestie niettemin mocht verwachten - de zaak non-conform is - terwijl deze twijfel of wetenschap anderzijds aan een beroep op die non-conformiteit in de weg staat. Anders gezegd: twijfel of wetenschap past onmiddellijk het gerechtvaardigd verwachtingspatroon aan - doet de zaak conform zijn - zodat aan een beroep op non-conformiteit niet meer wordt toegekomen.(24) Hijma noemt als voorbeeld van een geval waarin de bepaling betekenis zou kunnen hebben de situatie van toevallige en intern gebleven wetenschap van de koper.(25) 
     
     4.11 Zo de constructie van art. 7:17 lid 5 BW recht doet aan art. 2 lid 3 van de Richtlijn en zelfstandige betekenis heeft naast art. 7:17 lid 2 BW, moet worden aangenomen dat voor de bepaling, naar aard en juist gegeven de in art. 7:17 lid 2 BW besloten onderzoeksplicht, slechts een zeer bescheiden rol is weggelegd voor bijzondere gevallen.(26) Ook dit pleit ervoor te betogen dat het hof de Impro passende twijfel, ontstaan door haar eigen onderzoek waarvan zij de resultaten aan KTDC zou hebben meegedeeld, bij zijn conformiteitsoordeel had moeten betrekken. 
     
     4.12 Zo het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan is 's hofs oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt waarom Impro, nu zij ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking, niettemin mocht verwachten dat de afgeleverde Fuel Savers een brandstofbesparende werking hadden. De door het hof genoemde omstandigheden - de aard van de zaak, de mededelingen van de verkoper, de overtuiging van KTDC - verklaren de gerechtvaardigdheid van een dergelijke verwachting niet. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1 treft derhalve doel. 
     
     4.13 Het arrest van het hof kan niet in stand blijven. Uit punt 9 en 10 van de cassatiedagvaarding volgt reeds dat onderdeel 2 subsidiair is voorgesteld, namelijk voor het geval mocht worden geoordeeld dat het hof terecht tot het oordeel is gekomen dat van non-conformiteit sprake is. Gelet op het slagen van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen behandeling. Voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie zou leiden, bespreek ik onderdeel 2 kort.  
     
     Onderdeel 2: beroep op non-conformiteit 
     
     4.14 Onderdeel 2 berust derhalve op het uitgangspunt dat sprake is van non-conformiteit. Voorts breng ik in herinnering dat ook bij de bespreking van dit onderdeel uitgangspunt is dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking van de Fuel Saver. 
     
     4.15 Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 11-12) komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 22[.2] dat Impro zich terecht op opschorting van haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft beroepen. Het klaagt dat het hof met zijn oordeel miskent dat Impro gelet op - kort gezegd - haar bekendheid met het ontbreken van brandstofbesparende werking er geen beroep op kan doen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bovendien klaagt het subonderdeel dat 's hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig is met zijn rov. 17, waar het hof overweegt dat diezelfde bekendheid in de weg staat aan een beroep op non-conformiteit althans de door Impro daaraan verbonden gevolgen (ontbinding en schadevergoeding). De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     4.16 De bevoegdheid tot opschorting (art. 6:262 BW) behoort, evenals de bevoegdheid tot ontbinding en het recht op schadevergoeding, tot de gevolgen van niet-nakoming.(27) Van niet-nakoming is onder meer sprake indien de verkochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:17 BW.  
     
     4.17 Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van non-conformiteit (rov. 17 en 22[.2]) maar tevens, onder verwijzing naar (het beginsel van) art. 7:17 lid 5 BW, dat Impro geen beroep kan doen op die non-conformiteit, althans de door Impro daaraan verbonden gevolgen (rov. 17). Met deze beslissing is in beginsel onverenigbaar dat het hof het op non-conformiteit gebaseerde(28) beroep van Impro op opschorting heeft gehonoreerd (rov. 22[.2]). Het hof had het beroep op opschorting moeten verwerpen althans inzichtelijk moeten maken waarom dit beroep, anders dan het in rov. 17 verworpen beroep op ontbinding en schadevergoeding, in weerwil van zijn eerdere beslissing toch terecht was gedaan. Een en ander geldt te meer nu tussen opschorting en ontbinding een nauw verband bestaat, inhoudende dat opschorting geldt als inleiding tot ontbinding.(29) Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom Impro wel zou mogen opschorten, maar deze opschorting niet zou kunnen doen volgen door ontbinding. Subonderdeel 2.1 is derhalve terecht voorgesteld. 
     
     4.18 Het subonderdeel kan slechts tot cassatie leiden indien ook het tweede subonderdeel, dat gericht is tegen rov. 23, slaagt. 's Hofs oordeel in rov. 23 dient te worden beschouwd als alternatieve grondslag voor afwijzing van de reconventionele vordering van KTDC. 
     
     4.19 Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 13-16) is gericht tegen 's hofs oordeel (rov. 23) dat het, alle omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen, naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien KTDC zich zou beroepen op de verplichting van Impro tot nakoming van haar contractuele verplichtingen en op de algemene regel dat Impro slechts door een geslaagd beroep op ontbinding van haar betalingsverplichting zou kunnen worden bevrijd. Het subonderdeel herhaalt de rechts- en motiveringsklacht van subonderdeel 2.1, te weten (onder 14) dat het hof met zijn oordeel miskent dat Impro zich niet op non-conformiteit kan beroepen respectievelijk (onder 15) dat dit oordeel niet te rijmen valt met de ontzegging (in rov. 17) van een beroep op ontbinding en schadevergoeding. In ieder geval is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet duidelijk maakt welke omstandigheden - naast de omstandigheid dat de Fuel Savers niet aan de overeenkomst beantwoorden - in zijn oordeel heeft meegewogen, aldus de derde klacht (onder 16).  
     
     4.20 Met zijn oordeel in rov. 23 respondeert het hof op het beroep van Impro op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, welk beroep zij, evenals haar beroep op ontbinding, schadevergoeding en opschorting, heeft gegrond op de non-conformiteit van de Fuel Savers.(30) Uit hetgeen is betoogd met betrekking tot subonderdeel 2.1 volgt dat de eerste twee klachten van subonderdeel 2.2 terecht zijn voorgesteld. De honorering van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is in strijd met de beslissing dat Impro geen beroep kan doen op non-conformiteit, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom Impro geen beroep toekomt op ontbinding en schadevergoeding, maar wel op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Tegen deze achtergrond kon het hof niet volstaan met een enkele verwijzing naar "alle omstandigheden van het geval", maar diende het expliciet aan te geven op grond van welke andere omstandigheden (dan non-conformiteit) het tot zijn oordeel is gekomen. Het subonderdeel slaagt. 
     
     Onderdeel 3 
     
     4.21 Gelet op de gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 slaagt ook het daarop voortbouwende onderdeel 3, dat zich richt tegen de voortbouwende beslissingen in rov. 26 en 31 van het eindarrest. Daarbij ga ik er vanuit de toevoeging "in het incidenteel appel" op een misslag berust. Het incidenteel appel betrof immers de eerste distributieovereenkomst. 's Hofs oordeel ter zake(31) is in cassatie niet bestreden. 
     
     5. Conclusie 
     
     De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan rov. 2 en 3 van het tussenarrest van het hof van 23 januari 2003 i.v.m. rov. 2.1-2.15 van het tussenvonnis van de rechtbank van 6 augustus 1998.  
       2 Zie ook rov. 1 van het eindarrest van 21 februari 2008. 
       3 Bij (eerste) tussenvonnis van 6 augustus 1998 was een comparitie van partijen bevolen. 
       4 Het hof verwijst kennelijk abusievelijk naar rov. 21.  
       5 Per abuis zijn twee rov. 22 in het eindarrest opgenomen.  
       6 Het arrest vermeldt kennelijk abusievelijk Impro. 
       7 Bij tussenarrest van 23 januari 2003 had het hof Impro reeds niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 6 augustus 1998. 
       8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 20 mei 2008. 
       9 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Trb. 1986, 61. 
       10 Zie over het begrip koopovereenkomst Bijzondere overeenkomsten (losbl.), Kruisinga, art. 1 CISG, aant. 3-4. 
       11 Er wordt slechts verwezen naar vindplaatsen, te weten: nadere conclusie d.d. 24 juli 1997 zijdens Impro, sub 18-22; conclusie na getuigenverhoor zijdens Impro d.d. 15 juni 2000 en pleitaantekeningen zijdens Impro in appel d.d. 6 januari 2003 sub 14-27. 
       12 Zie rov. 12 (de getuigen verklaren uitsluitend omtrent een mededeling tijdens de grote bespreking) i.v.m. rov. 7 (niet is gesteld of gebleken dat er meer besprekingen hebben plaatsgehad dan de zogenoemde grote bespreking). 
       13 Vgl. Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 121, 125. 
       14 Vgl. Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 337, 346; Bijzondere overeenkomsten (losbl.) Van Rossum, Boek 7, art. 17, aant. 2, 4. 
       15 Vgl. Kamerstukken II 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 5 en 18, onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 125; Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, p. 6. 
       16 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 18 en 2001-2002, nr. 6, p. 8. Dit stemt overeen met wat onder art. 35 lid 3 CISG wordt aangenomen, zie Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 355a; C.A. Joustra, De richtlijn consumentenkoop: een vergelijking met het Weens Koopverdrag, WPNR 2001 (6430), p. 54. 
       17 Stb. 2003, 151. De bepaling is voor overeenkomsten die voor 1 mei 2003 zijn gesloten ingevolge art. 196 lid 1 Ow NBW een jaar na 1 mei 2003 in werking getreden. 
       18 Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en van de garanties voor consumptiegoederen, PbEG L171/12. 
       19 Kamerstukken II 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 18 (zie ook p. 6). 
       20 Vgl. Asser-Hijma 5-1, 2007, nr. 355-355a; J. Smits, De richtlijn consumentenkoop en het Nederlandse recht, in: J. Smits (red.), De richtlijn consumentenkoop in perspectief, 2003, p. 10. 
       21 P. Klik, Conformiteit bij koop, 2008, nr. 6, 161 en 178; COM(1995)520 def., p. 11. 
       22 COM(2007)210 def., p. 6. 
       23 Vgl. ook T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling, WPNR 2009 (6790), p. 225, die de tekst duidelijk acht en bepleit dat de bepaling een rol speelt bij de vraag wat de koper mag verwachten. 
       24 Vgl. T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling, WPNR 2009 (6790), p. 225-226; W.G. Huijgen, Conform uw verwachtingen?, in: J. Struiksma, Vast en goed; Bundel opstellen aangeboden aan Prof. Mr. A.A. van Velten, 2003, p. 113. 
       25 Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 355. 
       26 Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 355a;  Bijzondere overeenkomsten (losbl.), Van Rossum, art. 7:17 BW, aant. 22; P. Klik, Conformiteit bij koop, 2008, nr. 6, nt. 24; P. Klik, Koop en consumentenkoop, 2004, p. 42; W.G. Huijgen, Conform uw verwachtingen?, in: J. Stuiksma e.a. (red.), Vast en goed; Bundel opstellen aangeboden aan Prof. mr. A.A. van Velten, 2003, p. 112-114. 
       27 T&C BW (Olthof), 2009, art. 6:80, aant. 3, met verwijzing naar Parl. Gesch. InwW Boek 6 BW, p. 1249. 
       28 CvR in conventie, alsmede CvA in reconventie, punt 6.2. 
       29 HR 14 januari 2000, LJN AA4279, NJ 2000, 307 m.nt. JBMV; HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998, 128 m.nt. PAS; Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-III*, 2010, nr. 712; 6-I*, 2008, nr. 380; C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten (Mon. NBW B32b), 2006, nr. 26; G.J.P. de Vries, It takes two to tango: exceptio non adimpleti contractus en ontbinding van overeenkomsten op grond van niet-nakoming, Pp 2004-1, p. 18, 21; J.F.M. Janssen, Opschortingsrechten, in: T. Hartlief e.a. (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht, 2003, p. 22-23, 34-39; C.J.J.C van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Mon. NBW A11), 2003, nr. 36; R.J.Q. Klomp, Opschorting, doel en effect, in: E.M. Hoogervorst e.a. (red.), Doel en effect van civielrechtelijke sancties, 2003, p. 68; G.J.P. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming, 1997, p. 132-133. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 212-214, 993-995. 
       30 Nadere conclusie d.d. 24 juli 1997 sub 30; MvG sub 63. 
       31 Tussenarrest van 23 januari 2003, rov. 5-9; eindarrest rov. 3.