ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2617

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2617 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-06-2016 / 200.138.335_02

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-06-28

Zaaknummer: 200.138.335_02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2617

---

onrechtmatig geld van derdengeldrekening overboeken. 
         Onrechtmatig handelen advocaat

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.138.335/02 
     
     
     
       
         arrest van 28 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] ,  voorheen handelend onder de naam  [handelsnaam] , 
       wonende te [woonplaats 1] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. S. Buddingh te Leusden, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         mr. [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats 2] (België), 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. [geïntimeerde] te [plaats 2] , 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 19 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de toenmalige rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 21 november 2012 tussen appellant  - [appellant] - als eisende partij en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde partij. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de memorie van grieven waarbij een productie is overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
     
     Nadat partijen arrest hebben gevraagd, is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 467752 CV EXPL 12-1252) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De door de rechtbank onder “a. de vaststaande feiten” in het vonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof is verder van oordeel dat nog enkele relevante feiten als erkend dan wel als onvoldoende betwist vaststaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle relevante feiten voor zover vaststaand. 
       
       a. [appellant] en [betrokkene] hebben over en weer werkzaamheden voor elkaar verricht. Hieruit is een geschil ontstaan, waarbij [geïntimeerde] [betrokkene] heeft bijgestaan.  
       
       b. In het kader van genoemd geschil laat [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 18 juli 2008 (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg) weten: 
       
         
           “(…) 
         
         
           Naar ik van cliënt heb begrepen hebt u hetgeen u aan cliënt verschuldigd bent in verband met de werkzaamheden in uw woning tot op heden niet volledig voldaan. 
         
         
           Op 9 juli 2009 heeft cliënt het hiervoor genoemde bedrag van € 6.719,91 gestort op de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden [Advocaten] Advocaten te [plaats 1] . Het storten van het aan u verschuldigde restbedrag op deze tussenrekening houdt kennelijk verband met het niet nakomen van uw betalingsverplichtingen jegens cliënt. 
         
         
           Gelet op het vorenstaande, waaruit blijkt dat cliënt bereid is om genoemd bedrag aan u te betalen verzoek ik u mij door middel van justificatoire bescheiden aan te tonen, dat u inmiddels al hetgeen u cliënt nog verschuldigd bent heeft voldaan. 
         
         
           Nadat ik heb kunnen vaststellen dat u uwerzijds uw betalingsverplichtingen bent nagekomen kan het thans door u gevorderde restbedrag per omgaande worden overgeboekt van onze Derdengeldrekening naar uw bankrekening. 
         
         
           Nadrukkelijk deel ik u mede dat er geen enkele noodzaak is om uw vordering jegens cliënt in de hand te stellen van een deurwaarder. Dit betekent dat alle kosten die u in verband daarmee maakt voor uw eigen rekening zullen blijven. (…)” 
         
       
       
       c. De door [betrokkene] op 10 januari 2009 opgestelde verklaring (productie 2 conclusie van antwoord) houdt in: 
       
         “Ondergetekende, (…) [betrokkene] , (…) geeft zijn advocaat, mr. [geïntimeerde] , (…) toestemming om de nog openstaande declaraties van mr. [geïntimeerde] over het boekjaar 2008 terzake honorarium, zulks tot een bedrag van € 6.719,91, te verrekenen met de gelden die de advocaat voor hem in depot houdt op de derdengeldenrekening van [Advocaten] Advocaten in de zaak [betrokkene] / [appellant] .” 
       
       
       d. Op 13 januari 2009 is het bedrag van € 6.719,91 op de kantoorrekening van [geïntimeerde] gestort.  
       
       e. Op 27 februari 2009 heeft [appellant] een exploot van dagvaarding laten betekenen aan [betrokkene] . In genoemde dagvaarding vordert hij in elk geval betaling van zijn hiervoor onder sub a genoemde voor [betrokkene] verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] treedt in die procedure op als advocaat van [betrokkene] . 
       
       f. Bij vonnis van 25 augustus 2009 wordt [betrokkene] in staat van faillissement verklaard. De procedure tussen [appellant] en [betrokkene] wordt wegens het faillissement van rechtswege geschorst. Het bij rolbericht van [appellant] (productie 1 conclusie van antwoord) door hem gedane verzoek van 27 april 2011 tot doorhaling van de zaak op 4 mei 2011 wordt door de rechtbank gehonoreerd. 
       
       g. De brief van 14 september 2009 (productie 3 conclusie van antwoord) van mr. Schambergen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene] , aan mr. [geïntimeerde] , houdt in: 
       
         
           “(…) 
         
         
           Blijkens uw conclusie van antwoord (…) bevindt zich onder uw stichting derdengelden het bedrag ad € 6719.91. 
         
         
           Ik verzoek u (…) om dit bedrag omgaand over te maken op de (…) faillissementsrekening (…) t.n.v. (…) [betrokkene] (…), mr. P.J. Schambergen curator. 
         
         
           Naar u begrijpt betreft het hier gelden van de gefailleerde, die zonder verrekening in de boedel vallen.” 
         
       
       
       h. Bij beslissing van 29 augustus 2011 (noot hof: de rechtbank heeft in het bestreden vonnis de datum van verzending (30 augustus 2011) als datum van beslissing vermeld) van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) is mr. [geïntimeerde] de maatregel opgelegd van enkele waarschuwing. De daaraan ten grondslag liggende klacht was ingediend door [appellant] en luidde dat mr. [geïntimeerde] op zijn derdengeldrekening een bedrag heeft ontvangen dat bestemd was voor klager; dat bedrag is echter door verweerder niet aan klager doorbetaald.    
       
       i. De brief van 7 december 2011 (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) van mr. Schambergen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene] , aan ARAG Rechtsbijstand t.a.v. mr. S. Buddingh -Toes, de gemachtigde van [appellant] , houdt in: 
       
         
           “(…) 
         
         
           In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de heer [betrokkene] deel ik u hierdoor mede, dat de boedel geen aanspraak meer maakt op het bedrag ad € 6719,91.” 
         
       
       
       j. De brief van 13 november 2014 (als (doorgenummerde) productie 12 bij memorie van grieven overgelegd) van mr. Schambergen in zijn hoedanigheid van voormalig curator in het faillissement van [betrokkene] , aan mr. S. Buddingh , de gemachtigde van [appellant] , houdt in: 
       
         
           “(…) 
         
         
           Kort na aanvang van het faillissement op 25 augustus 2009, is door mij (…) aanspraak gemaakt op het bedrag ad € 6719,91. Mr [geïntimeerde] deelde mij toen mede, dat hij dit bedrag op 10 januari 2009 had verrekend met openstaande declaraties uit 2008. 
         
         
           (…)  
         
         
           Op basis van een inschatting van de proceskansen (…) is in overleg met de rechter-commissaris besloten om de procedure niet over te nemen. 
         
         
           Het faillissement is op 20 november 2012 opgeheven wegens de toestand van de boedel. 
         
         
           Mijn faxbericht (…) d.d. 7 december 2011 vormde de conclusie van bovenstaande. (…)” 
         
       
       
     
     
       4.2 
       
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad 
         veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting: 
       
       a. € 6.719,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;  
       b. € 1.375,96 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;  
       c. de kosten van de procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening niet binnen de bedoelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn en de nakosten ten bedrage van € 131,- danwel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,-. 
       De kantonrechter heeft geoordeeld dat het gebruik van een derdengeldrekening in beginsel geen andere verwachtingen kan rechtvaardigen dan dat via die rekening lopende geldstromen van derden buiten het risico vallen dat de advocaat failliet wordt verklaard. Uit de hiervoor in r.o. 4.1 sub b genoemde brief blijkt verder, aldus de kantonrechter, dat [geïntimeerde] , namens [betrokkene] , een uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van eventuele doorbetaling aan [appellant] . [appellant] diende namelijk eerst aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, en dat [appellant] daaraan heeft voldaan, is gesteld noch gebleken. Nu verder niet is gebleken dat ooit de belofte is gedaan dat het geld op de derdengeldrekening zou blijven staan in afwachting van de uitkomst van de gerechtelijke procedure, mocht [appellant] evenmin verwachten dat het geld op de derdenrekening zou blijven staan. Het bedrag is, aldus de kantonrechter verder, nu [appellant] niet voldeed aan de voorwaarde om aan te tonen dat hij de vordering van [betrokkene] had voldaan, steeds van [betrokkene] gebleven, en het stond hem vrij om dit bedrag ergens anders aan te besteden. Van onrechtmatige daad van [geïntimeerde] jegens [appellant] is, gelet op het vorenstaande, niet gebleken.De vordering is vervolgens afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Die kosten zijn aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil omdat hij in persoon heeft geprocedeerd. 
       
     
     
       4.3 
       
         
          [appellant] vordert in zijn memorie van grieven onder het voordragen van twee grieven dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis van 21 november 2012, en opnieuw rechtdoende zijn vordering als eiser zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.  
         
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. 
       
       
     
     
       4.4 
       De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.  
       
       
         4.5.1 
         Uit het door partijen over en weer aangevoerde blijkt dat [betrokkene] het thans door [appellant] gevorderde bedrag van € 6.719,91 op de derdengeldrekening heeft gestort en dat [geïntimeerde] op de hoogte is gesteld van de storting en van het doel van de storting. Deze storting is geschied, zo blijkt uit de in rov. 4.1 sub b genoemde brief van [geïntimeerde] van 18 juli 2008, omdat [appellant] van mening was dat [betrokkene] hem dit bedrag nog was verschuldigd op grond van door [appellant] verrichte werkzaamheden. Het doel van de storting was, zo blijkt uit de laatste twee alinea’s van de net genoemde brief van [geïntimeerde] , om [appellant] zekerheid te geven dat zijn vordering, indien deze vast zou komen te staan, ook zou worden betaald. Verder was het doel van de storting ook om te voorkomen dat [appellant] onder [betrokkene] beslag zou leggen of andere maatregelen zou nemen om zijn beweerdelijke vordering zeker te stellen. Dat laatste leidt het hof af uit de waarschuwende, zo niet dreigende woorden “ Nadrukkelijk deel ik u mede dat er geen enkele noodzaak is om uw vordering jegens cliënt in de hand te stellen van een deurwaarder. Dit betekent dat alle kosten die u in verband daarmee maakt voor uw eigen rekening zullen blijven. (…)” . Daarmee heeft die storting als het ware het karakter van een bankgarantie gekregen, waarbij [geïntimeerde] in zijn brief van 18 juli 2008 met zoveel woorden schrijft dat als hij heeft kunnen vaststellen dat [appellant] zijn betalingsverplichtingen is nagekomen, het bedrag per omgaande van  “onze Derdengeldrekening”  naar de bankrekening van [appellant] zal worden geboekt. Waar hij zelf spreekt over  “onze Derdengeldrekening” , heeft de opmerking van [geïntimeerde] dat [betrokkene] aan de Stichting Beheer Derdengelden [Advocaten] Advocaten (en dus niet aan [geïntimeerde] ) het bedrag heeft teruggevraagd en dat dit verzoek door die Stichting (en dus niet [geïntimeerde] ) is ingewilligd, zonder verdere toelichting, die niet is gegeven, geen betekenis, zodat het hof daaraan voorbij gaat.  
       
       
         4.5.2 
         Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] gelet op het hiervoor in rov. 4.5.1 weergegeven feitencomplex in zijn hoedanigheid van advocaat jegens [appellant] heeft gehandeld in strijd met hetgeen een zorgvuldig advocaat jegens de wederpartij van zijn cliënt in het maatschappelijk verkeer betaamt. [geïntimeerde] had niet mogen instemmen met de in rov. 4.1 sub c door [betrokkene] aan hem, [geïntimeerde] , gegeven toestemming om zijn nog openstaande declaraties over het boekjaar 2008 terzake honorarium tot een bedrag van € 6.719,91 te verrekenen met de gelden op de derdengeldenrekening van [Advocaten] Advocaten in de zaak [betrokkene] / [appellant] . [geïntimeerde] wist niet alleen dat dit geld niet voor hem was bestemd, maar had zelf in een brief aan [appellant] geschreven dat dit geld voor [appellant] beschikbaar zou blijven en wel zodanig beschikbaar dat hij, [geïntimeerde] , [appellant] nadrukkelijk meedeelde dat er geen noodzaak bestond om de vordering in de hand te stellen van een deurwaarder. 
         
       
     
     
       4.6 
       
        [geïntimeerde] dient de door zijn onrechtmatige daad door [appellant] geleden schade te vergoeden. De vraag is dus welke schade [appellant] door deze daad heeft geleden. Hierbij staat voorop dat het bedrag aan [appellant] zou worden uitbetaald indien hij door middel van justificatoire bescheiden zou hebben aangetoond dat hij al hetgeen hij aan [betrokkene] nog verschuldigd zou zijn heeft voldaan. Het hof begrijpt dat het niet zover is gekomen. [appellant] heeft namelijk in nr. 4 van zijn memorie van grieven vermeld dat de procedure weliswaar is  voortgezet nadat het faillissement van [betrokkene] is opgeheven, maar dat partijen uiteindelijk een schikking hebben getroffen en dat [betrokkene] het volledige bedrag dat hij krachtens die schikking aan [appellant] moest betalen, ook heeft betaald. Daarmee heeft [appellant] door de hiervoor vastgestelde onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde] niet de thans door hem gevorderde schade geleden. Het feit dat het door [betrokkene] betaalde bedrag door een derde is gefinancierd, zoals [appellant] heeft gesteld, is niet relevant. Het doet immers niet ter zake uit welke bron het door [betrokkene] aan [appellant] betaalde bedrag afkomstig is. 
       
     
     
       4.7 
       Zo de stelling van [appellant] inhoudende dat hij een “eigendomsaanspraak” had op het bedrag van € 6.719,91 dat op de derdengeldrekening stond al juist is, heeft dat voor deze zaak verder geen gevolg. Die betreffende aanspraak was immers verbonden aan de voorwaarde dat [appellant] door middel van justificatoire bescheiden moest aantonen dat hij al hetgeen hij aan [betrokkene] nog verschuldigd was, heeft voldaan. Het is echter, gelet op de in rov. 4.6 vermelde schikking, niet zover gekomen en het kan ook niet meer zover komen. Daarmee is een eventuele eigendomsaanspraak op dit afgescheiden bedrag vervallen. 
       
     
     
       4.8 
       Het vorenstaande betekent dat de grieven falen, en het hof het vonnis, met aanvulling en verbetering van gronden, zal bekrachtigen. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] omdat hij geen feiten heeft gesteld en ten bewijze heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis met aanvulling en verbetering van gronden; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gerezen begroot op € 308,- aan griffierecht en € 632,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer