ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2023:4279

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2023:4279 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-12-2023 / 200.332.036_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2023-12-21

Zaaknummer: 200.332.036_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2023:4279

---

art. 7:230a BW / art. 7:290 BW / huur van een zwembad en overige (verwante) ruimtes in een hotel / art. 7:230a BW is in dit geval op de huurovereenkomst van toepassing/ geen sprake van doorbreking van het rechtsmiddelenverbod / appellanten zijn dan ook niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Team Handelsrecht 
     
     
       Uitspraak      			: 21 december 2023 
       Zaaknummer 		: 200.332.036/01  
       Zaaknummer eerste aanleg	: 10362812 OV VERZ 23-1091 
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
   
   
     
       1  [v.o.f.] v.o.f., 
     
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       alsmede haar vennoten: 
     
     2.  [vennoot 1] , 
     3.  [vennoot 2] , 
     
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       appellanten, 
       hierna te noemen: [v.o.f.] , [vennoot 1] en [vennoot 2] en gezamenlijk: [v.o.f.] c.s., 
       gemachtigde: mr. J.J.L. Paijmans te Tilburg, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [B.V. 1] B.V. , 
       statutair gevestigd te gemeente [vestigingsplaats] , 
       verweerster, 
       hierna te noemen: [B.V. 1] , 
       gemachtigde: mr. J. Smael te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Bij beroepschrift met bijlagen (waaronder stukken eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 5 september 2023, hebben [v.o.f.] c.s. – kort weergegeven – het hof verzocht de beschikking van 9 juni 2023 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, te vernietigen. [v.o.f.] c.s. verzoeken verder hun beroep gegrond te verklaren en opnieuw bij uitspraak, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van [v.o.f.] c.s., primair tot niet-ontvankelijkverklaring (alsnog) toe te wijzen, en [B.V. 1] te veroordelen om al hetgeen [v.o.f.] c.s., of althans [v.o.f.] , ter uitvoering van de bestreden beschikking in eerste aanleg aan [B.V. 1] heeft voldaan, aan [v.o.f.] c.s. of althans [v.o.f.] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [B.V. 1] in de kosten van beide instanties met de nakosten, en – indien nodig – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten. 
       
     
     
       1.2. 
       Bij verweerschrift met productie nr. 16, ingekomen ter griffie van dit hof op 25 oktober 2023, heeft [B.V. 1] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen zoals ingesteld zijdens [v.o.f.] c.s. met veroordeling van [v.o.f.] c.s. in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       1.3. 
       Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van: 
       
         
           de zittingsaantekeningen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van de mondelinge behandeling gehouden op 12 mei 2023; 
         
         
           de bij V6-formulier ingediende nadere stukken (producties nr. 5 t/m 10) namens [v.o.f.] c.s, ingekomen ter griffie van dit hof op 26 oktober 2023;  
         
         
           de inhoud van productie 5 (USB-stick) namens [v.o.f.] c.s., ingekomen ter griffie van dit hof op 30 oktober 2023 en 
         
         
           de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. De Cock en mr. Smael overgelegde en voorgelezen spreekaantekeningen. 
         
       
       
     
     
       1.4. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:  
       
         
           de heer [vennoot 1] en de heer [betrokkene] namens [v.o.f.] c.s., bijgestaan door mr. M.M. de Cock (kantoorgenoot van mr. Paijmans) en 
         
         
           de heer [eigenaar/directeur] (eigenaar/directeur) en mevrouw [HR Manager/Manager Operations] (HR Manager/Manager Operations) namens [B.V. 1] , bijgestaan door mr. Smael. 
         
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1. 
       In deze procedure neemt het hof de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in onderdeel 2 van de bestreden beschikking tot uitgangspunt. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. 
       
       
         
           Tussen partijen is op 14 januari 2015 een overeenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 september 2015. In deze overeenkomst zijn afspraken vastgelegd over het gebruik van het zwembad(water) behorende bij [B.V. 1] . 
         
         
           In deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: 
         
       
       
       
         
           “ 
           Gebruiksovereenkomst 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 2 
         
         
           De overeenkomst heeft een onbepaalde geldigheidsduur. De overeenkomst kan door beide partijen op elk moment schriftelijk worden opgezegd, met een opzegtermijn van minimaal 7 maanden. Indien er meer dan 2 dagen per week wordt lesgegeven, dan geldt voor elke dag per week meer, een opzegtermijn van één maand langer. 
         
       
       
       
         
           Artikel 3 
         
         
           
            [v.o.f.] huurt zwembadwater van [B.V. 1] voor commercieel gebruik. De diensten die zullen worden verleend zijn zwemles, hydrotherapie, personal training en fysiotherapie. 
         
       
       
       
         
           De gebruikersdagen en gebruikersuren worden blijvend vastgesteld in een door beide partijen ondertekend rooster (…). 
         
       
       
       
         
           Artikel 4 
         
         
           
            [v.o.f.] betaalt aan [B.V. 1] een huur bedrag van €1000,- per maand, exclusief 6% B.T.W. Hierbij is inbegrepen gas, water en licht. En de daarbij behorende faciliteiten: toilet, douche, omkleedruimtes. 
         
       
       
       
         
           Deze €1000,- exclusief 6% B.T.W. wordt maandelijks, achteraf gefactureerd door [B.V. 1] aan [v.o.f.] . 
         
       
       
       
         
           Artikel 5 
         
         
           De gasten van [B.V. 1] hebben te allen tijde toegang tot het zwembad / sauna / zonnebank / fitness. Ongeacht of er wordt lesgegeven. 
         
       
       
       
         
           Artikel 6 
         
         
           
            [v.o.f.] is te allen tijde, zelf verantwoordelijk voor de toezicht en veiligheid in het zwembassin voor alle [v.o.f.] zwemmers. Mits er gebreken zijn betreft veiligheid, hygiëne en zwemwater kwaliteit. 
         
       
       
       
         
           Artikel 7 
         
         
           
            [v.o.f.] zorgt zelf voor de begeleiding van ouders/verzorgers, kinderen en overige klanten, als ook de invulling van de zwemactiviteiten. De lesgever/ster zorgt zelf voor de voorbereiding, materialen en opruimen na gebruik. De lesgever/ster laat de ruimte zo achter waarin hij/zij deze aantrof. De lesmaterialen worden ter plaatse bewaard in de daarvoor bestemde ruimte. 
         
         
           
            [v.o.f.] zal de ouders/verzorgers er schriftelijk en mondeling op 
         
         
           attenderen dat consumptie in het hotel niet verplicht is, maar dat zelf mee gebracht 
         
         
           drinken en etenswaren niet genuttigd dienen te worden. 
         
         
           (…)” 
         
       
       
       
         
           Op 21 december 2021 is aan [v.o.f.] c.s. een brief overhandigd waarin de overeenkomst is opgezegd tegen 31 december 2022. In deze brief is tegen dezelfde datum de ontruiming aangezegd. 
         
         
           
            [v.o.f.] c.s. hebben – samengevat – de rechtbank Zeeland-West-Brabant primair verzocht [v.o.f.] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek en subsidiair de termijn waarbinnen ontruiming van het gehuurde moet plaatsvinden te verlengen met één jaar, derhalve tot en met 31 december 2023. 
         
         
           Bij beschikking van 9 juni 2023 (ECLI:NL:RBZWB:2023:5757) heeft de kantonrechter het verzoek van [v.o.f.] c.s. afgewezen en het tijdstip van ontruiming van het gehuurde vastgesteld op 1 augustus 2023. De kantonrechter heeft, voor zover relevant voor dit hoger beroep, het volgende overwogen: 
         
       
       
       
         
           “4.1.	Allereerst dient de kantonrechter te beoordelen of de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst. Daarbij is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de regeling van huur te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van huur. Artikel 7:201 BW omschrijft huur als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Het verweer van [B.V. 1] dat [v.o.f.] c.s. maandelijks een onkostenvergoeding betaalt en er geen sprake is van een tegenprestatie voor het in het gebruik verstrekken van het zwembad(water), wordt door de kantonrechter niet gevolgd. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben partijen wel een huurovereenkomst gesloten omdat het maandelijkse bedrag dat [v.o.f.] c.s. betaalt niet specifiek gerelateerd is aan de kosten die gemaakt worden voor het zwembad, zodat geen sprake is van bruiklening. Het bedrag dat [v.o.f.] c.s. maandelijks betaalt is een tegenprestatie voor het gebruik van het zwembad en moet dus worden gezien als huur. Dat de algemene kosten voor het onderhoud van het zwembad hoger zijn dan dit maandelijkse bedrag, doet daar niet aan af, te meer omdat [v.o.f.] c.s. het zwembad alleen gebruikt op de tussen partijen overeengekomen (les)tijden en het zwembad buiten die tijden – en in beginsel ook gedurende die (les)tijden – gebruikt kan worden door gasten van [B.V. 1] . 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW dan wel als een overig gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT4548) volgt dat de in artikel 7:290 lid 2 BW gegeven definitie van bedrijfsruimte een limitatieve opsomming bevat van bedrijfssoorten en dat sportgelegenheden als zwembaden in beginsel buiten de in dit artikellid opgesomde categorieën vallen. Weliswaar bevindt het zwembad zich in dit geval in een hotelcomplex – terwijl een hotel op grond van artikel 7:290 lid 2 sub b BW wordt aangemerkt als bedrijfsruimte – maar van een zogenaamde “shop-in-shop” situatie is geen sprake, omdat er door de wijze waarop het zwembad door [v.o.f.] c.s. wordt gebruikt naar buiten toe niet de indruk wordt gewekt dat dit een onderdeel vormt van de exploitatie van het hotel. Immers, de zwemlessen worden gegeven aan leerlingen van [v.o.f.] c.s. en niet aan gasten van het hotel. Ook het (mede)gebruik van andere ruimtes in het hotel en de omstandigheid dat die ruimtes incidenteel gebruikt zijn voor het verlenen van diensten (massages) aan hotelgasten leiden, anders dan [v.o.f.] c.s. stelt, er niet toe dat het gehuurde moet worden aangemerkt als een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Het gebruik van deze ruimtes is namelijk ondergeschikt aan het hoofddoel van de overeenkomst, te weten de exploitatie van het zwembad voor zwemlessen. Dit betekent dat het gehuurde feitelijk en in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan de uitoefening van een bedrijf in de zin van artikel 7:290 BW.” 
       
       
     
     
       2.2. 
       
        [v.o.f.] c.s. hebben in hun beroepschrift allereerst opgemerkt dat het in artikel 7:230a BW neergelegde appelverbod niet van toepassing is wanneer in appel wordt geklaagd dat de rechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast. [v.o.f.] c.s. hebben – kort weergegeven – verder aangevoerd dat sprake is van een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW. [v.o.f.] c.s. wensen in deze procedure te benadrukken dat de kantonrechter heeft miskend, of althans onvoldoende in haar oordeel heeft betrokken, dat in dit geval geen sprake is van de gebruikelijke huur van een zwembad (dus sec de huur van een zwembad, als zijnde een op zichzelf staande sportgelegenheid), maar dat dit zwembad is gelegen binnen een hotelcomplex waarvan [v.o.f.] c.s. ook andere delen gebruiken, dat [B.V. 1] deze ruimtes zelf ook is blijven gebruiken en dat [v.o.f.] c.s. hun activiteiten mede richten op het hotel en haar gasten (en er ook anderszins sprake is van 'plaatsgebondenheid' van de activiteiten van [v.o.f.] c.s.). Hier is met andere woorden een deel van een hotel verhuurd (dat ook alleen via de algemene ingang van het hotel toegankelijk was), namelijk het zwembad, "voor commercieel gebruik". Partijen hebben beoogd dat [v.o.f.] c.s. zwemlessen en andere lessen in het hotel zouden gaan verzorgen, waaronder ook in de fitnessruimte. Daarmee is deze situatie volgens [v.o.f.] c.s. niet vergelijkbaar met andere zwembaden.  
       
       
         2.2.1. 
         Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [v.o.f.] c.s. hieraan – kort weergegeven – nog toegevoegd dat hotelgasten tot 2020 via [B.V. 1] de massages konden boeken en dat [v.o.f.] c.s. na 2020 een apart boekingssysteem hebben gecreëerd zodat vanaf dat moment de boekingen bij [v.o.f.] c.s. zelf binnenkwamen. Volgens [v.o.f.] c.s. was na 2020 nog steeds sprake van dienstverlening aan hotelgasten in dezelfde mate als daarvoor en wat uit de overgelegde facturen 2018 – 2020 blijkt (productie 1 bij het beroepschrift). 
         
       
     
     
       2.3. 
       
        [B.V. 1] heeft zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van [v.o.f.] c.s. [B.V. 1] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van een gebruiksovereenkomst, althans subsidiair sprake is van een artikel 7:230a BW bedrijfsruimte waardoor sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de (huur)overeenkomst. Volgens [B.V. 1] zijn geen van de in artikel 7:290 BW genoemde activiteiten op de onderhavige situatie van toepassing. Daarbij komt dat de Hoge Raad in zijn arrest in 2005 al heeft geoordeeld dat een zwembad een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW is (ECL:NL:HR:2005:AT4548). Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling nader ingaan op het verweer van [B.V. 1] . 
       
       
         2.3.1. 
         Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [B.V. 1] hieraan – kort weergegeven – toegevoegd dat het zwembad inmiddels is leeggepompt, dat de machinekamer is ontmanteld en dat er inmiddels dus een start is gemaakt met de herbestemming van de ruimtes. Verder is door [B.V. 1] aangegeven dat de zwembadlijn na maart 2020 (coronatijd) uit het zwembad is gehaald en dat de hotelgasten er niet meer konden zwemmen als er zwemles was. 
         
       
     
     
       2.4. 
       Het hof komt tot de volgende beoordeling. 
       
       
         
           Het inroepen van een doorbrekingsgrond 
         
       
       
       
         2.4.1. 
         Voordat het hof het hoger beroep inhoudelijk zal kunnen beoordelen, dient het hof allereerst de vraag te beantwoorden of [v.o.f.] c.s. ontvankelijk zijn in het ingestelde hoger beroep.  
         
       
       
         2.4.2. 
         Ingevolge artikel 7:230a lid 8 BW staat tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hogere voorziening open. Dit rechtsmiddelenverbod kan echter worden doorbroken in het geval dat de rechter buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. 
         
       
       
         2.4.3. 
         
           Omdat [v.o.f.] c.s. hebben gesteld – beroepschrift pagina 2 – dat het in artikel 7:230a BW neergelegde appelverbod niet van toepassing is wanneer in appel wordt geklaagd dat de rechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast, en het betoog van [v.o.f.] c.s. ook inhoudt dat het gehuurde moet worden gekwalificeerd als bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW en dat de kantonrechter ten onrechte artikel 7:230a BW heeft toegepast, zijn zij in zoverre ontvankelijk in het hoger beroep.  
           Het hof is evenwel vervolgens van oordeel dat de door [v.o.f.] c.s. ingeroepen doorbrekingsgrond zich niet voordoet. Met de kantonrechter is het hof namelijk van oordeel dat sprake is van een artikel 7:230a-ruimte. Voordat het hof dit hierna zal motiveren (onder  “Geen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod: artikel 7:230a BW is van toepassing” ), zal het hof eerst ingaan op wat door [B.V. 1] naar voren is gebracht over het oordeel van de kantonrechter dat de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst. 
         
         
         
           
             Er is sprake van een huurovereenkomst 
           
         
         
       
       
         2.4.4. 
         
          [B.V. 1] is van mening dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een gebruiksovereenkomst en niet als een huurovereenkomst, gezien het feit dat sprake was van doorbelasting van een kostendekkende bijdrage aan [v.o.f.] c.s. 
         
       
       
         2.4.5. 
         Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een huurovereenkomst. De overeengekomen rechten en verplichtingen in de overeenkomst voldoen namelijk aan de wettelijke omschrijving van huur in artikel 7:201 BW. Het bedrag dat [v.o.f.] c.s. maandelijks betalen is een tegenprestatie voor het gebruik van het zwembad. Het is het hof niet gebleken dat die prestatie enkel staat tegenover (een deel van – nu [v.o.f.] c.s. een aantal uur gebruikmaken van het zwembad) de kosten die [B.V. 1] maakt voor het zwembad. 
         
         
           
             Geen doorbreking van het rechtsmiddelenverbod: artikel 7:230a BW is van toepassing 
           
         
         
       
       
         2.4.6. 
         Anders dan [v.o.f.] c.s. betogen, heeft de kantonrechter niet ten onrechte artikel 7:230a BW toegepast. Met de kantonrechter is het hof namelijk van oordeel dat sprake is van een artikel 7:230a-ruimte.    
         
       
       
         2.4.7. 
         Artikel 7:290 BW luidt als volgt: 
         
         
           
             “1. De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte. 
           
         
         
           2. Onder bedrijfsruimte wordt verstaan: 
         
         
           a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is; 
         
         
           b. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan die krachtens zulk een overeenkomst bestemd is voor de uitoefening van een hotelbedrijf; 
         
         
           c. een onroerende zaak die krachtens zulk een overeenkomst is bestemd voor de uitoefening van een kampeerbedrijf. 
         
         
           (…)” 
         
         
         
           Wil sprake zijn van 290-bedrijfsruimte dan moet de verhuurde zaak krachtens de huurovereenkomst bestemd zijn voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in lid 2. Beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. 
         
         
       
       
         2.4.8. 
         In het arrest van 23 september 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT4548) heeft de Hoge Raad overwogen dat de in artikel 7:290 lid 2 BW gegeven definitie van “bedrijfsruimte” een limitatieve opsomming van bedrijfssoorten bevat en dat sportgelegenheden als zwembaden buiten de in artikel 7:290 lid 2 BW opgesomde categorieën vallen. Het zwembad bevindt zich in dit geval in het hotel en een hotel wordt op grond van artikel 7:290 lid 2 sub b BW aangemerkt als bedrijfsruimte. De vraag die voorligt is of daardoor de huurovereenkomst ten aanzien van het zwembad eveneens onder artikel 7:290 lid 2 sub b BW valt. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. 
         
       
       
         2.4.9. 
         
           Uit de overeenkomst van 14 januari 2015 kan niet worden afgeleid dat partijen gebruik van het gehuurde als hotel hebben beoogd. Uit de  ‘Gebruiksovereenkomst’  kan worden afgeleid dat [v.o.f.] het zwembad en de daarbij behorende faciliteiten (toilet, douche, omkleedruimtes) huurde van [B.V. 1] en mocht gebruiken ten behoeve van haar  eigen  zwemmers voor het geven van zwemactiviteiten en dat [v.o.f.] op haar beurt moest toestaan dat hotelgasten te allen tijde óók toegang hadden tot het zwembad, de sauna, de zonnebank en de fitness. Naar het oordeel van het hof volgt uit de  ‘Gebruiksovereenkomst’  dus niet dat [v.o.f.] het zwembadwater huurde ten behoeve van [B.V. 1] en haar hotelgasten. Uit de  ‘Gebruiksovereenkomst’  volgt juist dat partijen duidelijk voor ogen hadden dat het gehuurde door [v.o.f.] gebruikt zou worden voor haar eigen commerciële gebruik, namelijk voor het geven van zwemlessen aan haar eigen zwemmers en aanvullende activiteiten zoals hydrotherapie, personal training en fysiotherapie. Het hof heeft uit de stellingen van [v.o.f.] c.s. niet af kunnen leiden dat dit oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst in de praktijk niet is gevolgd.  
           Dat [v.o.f.] c.s. niet alleen het zwembad huurden maar ook bepaalde ruimtes gelegen binnen het hotel (zoals het zwembad, omkleedruimtes en fitnessruimte – en volgens de spreekaantekeningen van [v.o.f.] c.s. in hoger beroep ook de toiletten, een deel van de buitenruimte, wachtruimte en massageruimte), en dat [B.V. 1] de verhuurde ruimtes zelf ook altijd is blijven gebruiken in haar exploitatie van haar hotel (en dat het zwembad dus verschillende doelen diende / er sprake was van overlap), maakt naar het oordeel van het hof (nog) niet dat daarmee een gedeelte van een onroerende zaak die bestemd is voor de uitoefening door [v.o.f.] c.s. van het hotelbedrijf werden gehuurd en dat het artikel 7:290-regime daarom ook van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen. De gehuurde ruimtes werden immers door [v.o.f.] c.s. gebruikt voor hun eigen commerciële gebruik, te weten het geven van zwemlessen, in een zwembad waarop – aldus de Hoge Raad – artikel 7:230a BW van toepassing is. De gehuurde ruimtes houden ook verband met elkaar. Zo kunnen de zwemmers zich omkleden en/of gebruikmaken van het toilet alvorens het zwembad te betreden, terwijl de ouders ondertussen kunnen wachten in de wachtruimte.  
           Volgens [v.o.f.] c.s. – zoals naar voren gebracht in de spreekaantekeningen – zou het toch wel heel gek zijn als de ruimtes, die steeds bij het hotel zijn blijven behoren en ook steeds door het hotel en haar gasten als zodanig zijn gebruikt, op diezelfde momenten bij een gebruik door [v.o.f.] c.s. ineens niet meer onder de noemer hotel zouden vallen, maar onder de noemer ‘overige bedrijfsruimte’ en dit eens te meer geldt nu [B.V. 1] zelf niet de eigenaar is van het hotel (zij exploiteert het), maar dat  vermoedelijk  op haar beurt zelf ook huurt van [B.V. 2] B.V. en dat [B.V. 1] zelf een 290-bedrijfsruimte  zou  huren, maar [v.o.f.] c.s. vervolgens op hun beurt niet een gedeelte van een hotel. Allereerst merkt het hof op dat het hier slechts een veronderstelling betreft. Voor zover namens [v.o.f.] c.s. door de heer [betrokkene] ter zitting in hoger beroep naar voren is gebracht  'dat het de intentie van de wetgever is dat er maar één huurregime van toepassing kan zijn' , merkt het hof op dat hiermee door [v.o.f.] c.s. onvoldoende gemotiveerd is gesteld dat [B.V. 1] op haar beurt een artikel 7:290 BW-ruimte huurt van haar verhuurder en dit is ook niet anderszins gebleken. 
           
            [betrokkene] heeft een en ander slechts gekoppeld aan gebruik door [B.V. 1] van het zwembad binnen het kader van het hotel. Dat [B.V. 1] het zwembad zelf (gelijktijdig) gebruikt in het kader van haar hotel maakt niet dat het door [v.o.f.] c.s. gehuurde zwembad bestemd is voor de uitoefening van een hotelbedrijf  krachtens de huurovereenkomst  tussen partijen. 
           Wie de zijingang – waarvan partijen ter zitting van het hof eenparig van mening waren dat die er was (gekomen) – konden gebruiken, alleen klanten van [v.o.f.] c.s. of ook hotelgasten, acht het hof voor de kwalificatie niet relevant, althans kan de beantwoording van deze vraag niet leiden tot een andere uitkomst  
         
         
       
       
         2.4.10. 
         Het voorgaande wordt ook niet anders doordat [B.V. 1] en [v.o.f.] c.s. bepaalde kosten deelden – zoals een muzieklicentie, kosten ten aanzien van de fitnessapparatuur en verbouwingskosten. Zo werden de muziekrechten immers ook afgespeeld in de ruimte(s) die door [v.o.f.] c.s. werden gebruikt voor het geven van zwemlessen. Het hof komt het dan ook niet vreemd voor dat [v.o.f.] c.s. meebetaalden aan zaken of diensten waarvan zij ook gebruikmaakten en hoewel de betreffende contracten enkel op naam van [B.V. 1] stonden. 
         
       
       
         2.4.11. 
         Ook vindt het hof het niet onbegrijpelijk dat wanneer [v.o.f.] c.s. ‘zwembadwater’ huurt in een hotel dat partijen zijn overeengekomen dat  “ [v.o.f.] de ouders/verzorgers er schriftelijk en mondeling op [zal] attenderen dat consumptie in het hotel niet verplicht is, maar dat zelf mee gebracht drinken en etenswaren niet genuttigd dienen te worden” . Zoals door [B.V. 1] is aangevoerd – en door [v.o.f.] c.s. niet is betwist – is deze huisregel enkel opgesteld om te voorkomen dat in en rondom het zwembad eigen dranken genuttigd zouden worden, hetgeen een mogelijk negatief effect zou hebben op de uitstraling van het viersterrenhotel. Dit maakt naar het oordeel van het hof niet dat artikel 7:290 BW van toepassing is op de huurovereenkomst met [v.o.f.] c.s. 
         
       
       
         2.4.12. 
         
          [v.o.f.] c.s. hebben nog aangevoerd dat [B.V. 1] al die jaren steeds het lagere btw-tarief van 6% (en dat later is verhoogd naar 9%) heeft gehanteerd dat geldt voor hoteldiensten in plaats van het gebruikelijke tarief van 21%. Volgens [v.o.f.] c.s. geeft dat al aan dat partijen zelf de bedoeling hadden om het commerciële gebruik onder de hoteldiensten te laten vallen. Gezien hetgeen uit de  ‘Gebruiksovereenkomst’  volgt omtrent wat partijen voor ogen hadden, gaat het hof aan deze stelling voorbij. Bovendien is door [B.V. 1] aangevoerd dat zij op aanraden van haar accountant aansluiting heeft gezocht bij hetgeen daarover op de website van de belastingdienst staat vermeld, namelijk dat de diensten van zwembaden en sauna’s al sinds jaar en dag (ook) belast zijn onder het 9% tarief (productie 16). 
         
       
       
         2.4.13. 
         Anders dan door [v.o.f.] c.s. is betoogd, is het hof van oordeel dat naar buiten toe ook niet de indruk werd gewekt dat de activiteiten van [v.o.f.] c.s. onderdeel uitmaakten (van de exploitatie) van het hotel. Als dat al het geval zou zijn, dan is het hof van oordeel dat de aanvullende activiteiten waarvoor dat hooguit zou kunnen gelden van ondergeschikt belang waren aan het geven van zwemlessen.  
         
         
           2.4.13.1. 	[v.o.f.] c.s. hebben in dat kader gesteld dat zij haar activiteiten óók hebben gericht op het hotel (en haar personeel) en haar gasten, zoals het geven van diverse massages aan gasten welke konden worden geboekt bij en betaald aan het hotel. Daartoe hebben [v.o.f.] c.s. facturen aan [B.V. 1] overgelegd ten aanzien van massages gelegen in de periode 2018 tot en met 2020. Door [v.o.f.] c.s. zijn geen recente facturen overgelegd. Ter zitting hebben [v.o.f.] c.s. verklaard dat vanaf 2020 in dezelfde mate massages aan hotelgasten werden gegeven als daarvoor.  
           Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze facturen dat in die periode regelmatig verschillende massages plaatsvonden, maar niet dat de massageactiviteiten toen een even belangrijk of zelfs belangrijker onderdeel waren als/dan de zwemactiviteiten en de overige diensten. [v.o.f.] c.s. hebben bijvoorbeeld geen (recente) omzetcijfers overgelegd waaruit dat kan worden afgeleid. Volgens [B.V. 1] hadden [v.o.f.] c.s. bovendien vanaf 2020 hun eigen systeem en stond [B.V. 1] daarbuiten. 
           
            [v.o.f.] c.s. hebben daarnaast facturen overgelegd met als omschrijving  “Vitaliteitstraining training personeel [naam] ” . Dat vitaliteitstrainingen aan personeel zouden worden gegeven is door [B.V. 1] gemotiveerd betwist. Volgens [B.V. 1] is de ‘vitaliteitstraining’ feitelijk een zwemlessenpakket geweest voor de vrouw van de directeur van [B.V. 1] die zwemangst had.  
           Van een uitbesteding van een deel van de dienstverlening van het hotel aan [v.o.f.] c.s. is volgens het hof dan ook niet gebleken en dat [v.o.f.] c.s. onder de titel  “Vitaliteitstraining training personeel [naam] ” meer heeft gedaan dan een (privé)lespakket voor de vrouw van de directeur factureren aan [B.V. 1] is door haar onvoldoende onderbouwd.  
         
         
         
           2.4.13.2. 	[v.o.f.] c.s. hebben verder ter onderbouwing van hun standpunt dat naar buiten toe de indruk werd gewekt dat de activiteiten van [v.o.f.] c.s. onderdeel vormden van de exploitatie van het hotel verwezen naar een kortingskaart van het hotel. Het hof is van oordeel dat dit door [B.V. 1] gemotiveerd is betwist. Volgens [B.V. 1] was de ‘kortingskaart’ namelijk enkel een geste aan zwemouders zodat zij met korting een kopje koffie of thee konden drinken tijdens het wachten en stamt de nu overgelegde voucher uit de periode dat [B.V. 1] lid was van de “ [hotel] ” franchise (tot 1 juli 2019). Bovendien staat in de rechterbovenhoek van deze kortingskaart duidelijk het logo van [v.o.f.] en is ook om die reden nimmer de indruk gewekt dat sprake was van één geheel, aldus [B.V. 1] .  
         
         
         
           2.4.13.3.	[v.o.f.] c.s. hebben daarnaast verwezen naar de website van [B.V. 1] . De omstandigheid dat op de website van [B.V. 1] geen melding wordt gemaakt van het uitbesteden van bepaalde dienstverlening, maakt naar het oordeel van het hof niet dat naar buiten toe de indruk werd gewekt dat de activiteiten van [v.o.f.] c.s. onderdeel vormden van het hotel. Hieruit kan namelijk ook het tegenovergestelde worden afgeleid, namelijk dat de exploitatie van het hotel door [B.V. 1] op zichzelf staat. 
         
         
         
           2.4.13.4.	[v.o.f.] c.s. hebben verder nog aangevoerd dat de namen van verhuurder en huurder een verband impliceren. Aan deze stelling gaat het hof voorbij, nu  ‘ [naam] ’  het gebied aangeeft waar zij beide gevestigd zijn. Bovendien houden de namen  ‘ [B.V. 1] ’  en  ‘ [v.o.f.] ’  juist geen verband met elkaar.  
         
         
         
           2.4.13.5.	Volgens [v.o.f.] c.s. komt daarbij dat [B.V. 1] bij de Raad van State zelf ook heeft betoogd dat haar activiteiten tot het hotelbedrijf behoren. Dit is door [B.V. 1] gemotiveerd betwist. De verwijzing naar de uitspraak van de Raad van State van 7 september 2022 [het hof begrijpt de uitspraak van 30 november 2022] gaat volgens [B.V. 1] niet op, omdat in die procedure het zwembad in het geheel niet ter discussie stond en het ging om het hotelbegrip (de definitie) in het nieuwe bestemmingsplan “Buitengebied [vestigingsplaats] ”. Om discussie over het gebruik en exploitatie van de zalen voor feesten en vergaderingen te voorkomen – nu dit niet viel onder de begripsbepaling van ‘hotel’ in de planregels –, is deze procedure gevoerd, aldus [B.V. 1] . Naar het oordeel van het hof volgt dit inderdaad uit de uitspraak (ECLI:NL:RVS:2022:3520). Het standpunt van [v.o.f.] c.s. volgt het hof dan ook niet.  
         
         
         
           2.4.13.6.	Het hof is dan ook van oordeel dat het gebruik van het zwembad het doel van de huurovereenkomst vormde, dat de overige activiteiten – zoals de massages aan de hotelgasten – slechts daaraan ondergeschikt waren en dat de ruimtes die [v.o.f.] c.s. huurden in overwegende mate werden gebruikt voor een ander doel dan de uitoefening van een hotel. De stelling van [v.o.f.] c.s. dat sprake zou zijn van een gemengde overeenkomst waarbij het overwegende gebruik het hotel zou zijn, gaat het hof dan ook aan voorbij.  
         
         
       
       
         2.4.14. 
         
           Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 7:230a BW van toepassing is op de huurovereenkomst. Anders dan [v.o.f.] c.s. betoogt, heeft de kantonrechter dit artikel dus niet ten onrechte toegepast. De kantonrechter heeft [v.o.f.] c.s. dan ook terecht ontvankelijk verklaard in hun verzoek om de ontruimingstermijn te verlengen.  
           Voor het oordeel van het hof betekent dit dat de door [v.o.f.] c.s. aangevoerde doorbrekingsgrond hier niet aan de orde is, zodat het rechtsmiddelenverbod geldt. 
           Het hof zal [v.o.f.] c.s. dan ook niet-ontvankelijk verklaren in het door hen ingestelde hoger beroep. 
         
         
         
           
             Proceskosten 
           
         
         
       
     
     
       2.5. 
       Het hof zal [v.o.f.] c.s. hoofdelijk en gezamenlijk als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II). Daarbij zal het hof ambtshalve de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart [v.o.f.] c.s. niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep. 
     
     
     
       veroordeelt [v.o.f.] c.s. in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [B.V. 1] op € 783,00 voor griffierecht en € 2.366,00 voor salaris advocaat en  
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.W. van Rijkom en  
       M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2023.