ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2016:2018

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2016:2018 Rechtbank Amsterdam , 11-04-2016 / CV EXPL 15-26631

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-04-11

Zaaknummer: CV EXPL 15-26631

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2016:2018

---

Vrachtvliegers Martinair vorderen op grond van CAO betaling winstuitkering naar aanleiding van resultaat over 2013. Beroep op nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Evenmin is sprake van onvoorziene omstandigheden waardoor Martinair niet tot betaling gehouden is. Indien onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is van overgang van onderneming, is KLM gehouden tot betaling.

vonnis 
     
     
       
         RECHTBANK AMSTERDAM 
       
     
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 4501871 CV EXPL 15-26631 
       vonnis van:  11 april 2016 
       fno.:   
     
     
     
     
       
         vonnis van de kantonrechter 
       
     
     
     
       I n z a k e 
     
     
   
   
     
       1  [naam eiser 1] 
     wonende te [woonplaats] 
     2. [naam eiser 2] 
     wonende te [woonplaats] 
     3. [naam eiser 3] 
     wonende te [woonplaats] 
     4. [naam eiser 4] 
     wonende te [woonplaats] 
     5. [naam eiser 5] 
     wonende te [woonplaats] 
     6. [naam eiser 6] 
     wonende te [woonplaats] 
     7. [naam eiser 7] 
     wonende te [woonplaats] 
     8. [naam eiser 8] 
     wonende te [woonplaats] 
     9. [naam eiser 9] 
     wonende te [woonplaats] 
     10. [naam eiser 10] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     11. [naam eiser 11] 
     wonende te [woonplaats] 
     12. [naam eiser 12] 
     wonende te [woonplaats] 
     13. [naam eiser 13] 
     wonende te [woonplaats] 
     14. [naam eiser 14] 
     wonende te [woonplaats] 
     15. [naam eiser 15] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     16. [naam eiser 16] 
     wonende te [woonplaats] 
     17. [naam eiser 17] 
     wonende te [woonplaats] 
     18. [naam eiser 18] 
     wonende te [woonplaats] 
     19. [naam eiser 19] 
     wonende te [woonplaats] 
     20. [naam eiser 20] 
     wonende te [woonplaats] 
     21. [naam eiser 21] 
     wonende te [woonplaats] 
     22. [naam eiser 22] 
     wonende te [woonplaats] 
     23. [naam eiser 23] 
     wonende te [woonplaats] 
     24. [naam eiser 24] 
     wonende te [woonplaats] 
     25. [naam eiser 25] 
     wonende te [woonplaats] 
     26. [naam eiser 26] 
     wonende te [woonplaats] 
     27. [naam eiser 27] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     28. [naam eiser 28] 
     wonende te [woonplaats] 
     29. [naam eiser 29] 
     wonende te [woonplaats] 
     30. [naam eiser 30] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     31. [naam eiser 31] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     32. [naam eiser 32] 
     wonende te [woonplaats] 
     33. [naam eiser 33] 
     wonende te [woonplaats] 
     34. [naam eiser 34] 
     wonende te [woonplaats] 
     35. [naam eiser 35] 
     wonende te [woonplaats] 
     36. [naam eiser 36] 
     wonende te [woonplaats] 
     37. [naam eiser 37] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] )  
     38. [naam eiser 38] 
     wonende te [woonplaats] 
     39. [naam eiser 39] 
     wonende te [woonplaats] 
     40. [naam eiser 40] 
     wonende te [woonplaats] 
     41. [naam eiser 41] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     
   
   
     
       42  [naam eiser 42] 
     wonende te [woonplaats] 
     43. [naam eiser 43] 
     wonende te [woonplaats] 
     44. [naam eiser 44] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     45. [naam eiser 45] 
     wonende te [woonplaats] 
     46. [naam eiser 46] 
     wonende te [woonplaats] 
     47. [naam eiser 47] 
     wonende te [woonplaats] ( [land] ) 
     48. [naam eiser 48] 
     wonende te [woonplaats] 
     49. [naam eiser 49] 
     wonende te [woonplaats] 
     50. [naam eiser 50] 
     wonende te [woonplaats] 
     51. [naam eiser 51] 
     wonende te [woonplaats] 
     52. [naam eiser 52] 
     wonende te [woonplaats] 
     53. [naam eiser 53] 
     wonende te [woonplaats] 
     54. [naam eiser 54] 
     wonende te [woonplaats] 
     55. [naam eiser 55] 
     wonende te [woonplaats] 
     56. [naam eiser 56] 
     wonende te [woonplaats] 
     57. [naam eiser 57] 
     wonende te [woonplaats] 
     58. [naam eiser 58] 
     
       wonende te [woonplaats] 
       eisers 
       nader te noemen: de vliegers 
       gemachtigden: mrs. M.J.M.T. Keulaerds en L.B de Graaf 
     
     
     
       t e g e n 
     
     
   
   
     
       1 de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. 
     
       gevestigd te Amstelveen 
       nader te noemen: KLM 
       gemachtigden: mrs. J.M. van Slooten en J.W. Boelhouwer 
     
     2. de naamloze vennootschap Martinair Holland N.V. 
     
       gevestigd te Haarlemmermeer 
       nader te noemen: Martinair 
       gemachtigden: mrs. E. Knipschild en T. Ridder 
       gedaagden 
       
         VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
       
     
     
     - de dagvaarding van 1 oktober 2015 met producties; - de conclusie van antwoord met producties aan de zijde van KLM; 
     - de conclusie van antwoord met producties aan de zijde van Martinair; - het instructievonnis van 28 december 2015; - dagbepaling comparitie van partijen. 
     
     
       De comparitie heeft plaatsgevonden op 9 maart 2016. Vliegers sub 2, 7, 9, 14, 19, 22, 29, 35, 43, 45, 55 en 58 zijn verschenen, vergezeld door mr. De Graaf. KLM is verschenen bij                     [naam 1] , vergezeld door mr. Van Slooten. Martinair is verschenen bij [naam 2] ,                    [naam 3] en [naam 4] , vergezeld door mrs. Knipschild en Ridder. Voorafgaand aan de comparitie hebben alle partijen nog aanvullende stukken in het geding gebracht, te weten de vliegers bij brief van 26 februari 2016 met producties, Martinair bij brief van 17 december 2015 met productie en bij faxbericht van 29 februari 2016 met producties en KLM bij brief van 29 februari 2016 met producties. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald. 
     
     
     
     
       
         GRONDEN VAN DE BESLISSING 
       
     
     
     
       
         Feiten 
       
     
     
     
       1.1. 
       De vliegers zijn piloot en het volledige jaar 2013 in dienst geweest bij Martinair.  
     
     
       1.2. 
       Martinair is sinds 31 december 2008 een 100% dochter van KLM. 
     
     
       1.3. 
       Iedere vliegmaatschappij dient in het bezit te zijn van een Air Operator’s Certificate (AOC) om commerciële vluchten met vracht te mogen uitvoeren. Bezit van dit certificaat is mede afhankelijk gesteld van de financiële situatie van een luchtvaartmaatschappij.  
     
     
       1.4. 
       Vanwege verliesgevendheid is in 2010 besloten om het personenvervoer door Martinair te stoppen. Sinds november 2011 richt Martinair zich nog uitsluitend op vrachtvervoer en vliegt zij alleen nog met vliegtuigen die vracht kunnen vervoeren, zogenaamde full freighters. 
     
     
       1.5. 
       Omdat ook de vrachtdivisie verliesgevend bleef, heeft Martinair zich in 2012 omgevormd tot een luchtvaartmaatschappij die uitsluitend nog vluchten uitvoert op basis van zogenaamde Aircraft, Crew, Maintenance en Insurance (ACMI) contracten. Sinds mei 2013 vliegt Martinair uitsluitend op basis van deze contracten, hetgeen inhoudt dat zij voor haar (onder)opdrachtgevers door hen aangewezen vracht van andere opdrachtgevers vervoert tegen een vergoeding voor de kosten van het vliegtuig, personeel, onderhoud, verzekeringen en administratieve vergoeding voor brandstof en overige operationele kosten. Zowel de vergoeding als het aantal uren dat gevlogen zal worden, wordt voorafgaand aan de uitvoering overeengekomen. Daarin schuilt het verdienmodel; om winstgevend te kunnen zijn, dienen de kosten voor het vliegen uiteindelijk lager te zijn dan de vooraf overeengekomen vergoeding. Het risico dat de eigenlijke opdrachtgever, in wiens opdracht de vracht vervoerd wordt, niet bereid is de vooraf overeengekomen prijs te betalen, wordt daarbij afgedekt door de (onder)opdrachtgever van Martinair.  
     
     
       1.6. 
       Vanaf 2013 tot 1 februari 2014 had Martinair drie opdrachtgevers op basis van een ACMI-contract, te weten KLM, Kenia Airways en Etihad Airways. De contracten met deze twee laatste vliegtuigmaatschappijen zijn in februari respectievelijk november 2014 beëindigd, waarna alleen KLM opdrachtgever is gebleven en geen nieuwe contracten met derden zijn afgesloten. 
     
     
       1.7. 
       Op basis van het door KLM, Martinair en de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (VNV), de vakbond van Nederlandse burgerluchtvaartpiloten, gesloten Ringvaart-akkoord zouden alle vliegers van Martinair per 1 januari 2014 in dienst treden bij KLM om vervolgens te werk te worden gesteld bij Martinair. In het akkoord is daarbij bepaald dat geen sprake was van overgang van onderneming. Indien een vlieger zich desondanks in rechte op het standpunt zou stellen dat toch sprake is van overgang van onderneming, mocht het akkoord eenzijdig worden opgezegd. 
     
     
       1.8. 
       Op 22 april 2013 is een groep vliegers een gerechtelijke procedure gestart, waarin zij zich op het standpunt hebben gesteld dat sprake is van overgang van onderneming. 
     
     
       1.9. 
       
         Op 20 juni 2013 is de CAO Martinair Vliegers 2012-2013 getekend. In deze cao is onder meer vermeld: 
         
           “(…) 
         
         
           Artikel 10.11 – Winstdeling 
         
         
           De werknemer participeert in de winst van de werkgever. Vaststelling en toekenning geschiedt zoals geregeld in Bijlage 26. 
         
         
           (…) 
         
         
           BIJLAGE 26 – WINSTDELINGSREGELING 
         
         
           4.Definities 
         
         
           (…) 
         
         1.  Uitkeringsdatum: 1 mei van het jaar volgend op het boekjaar. 
         
           In de praktijk kan van deze datum worden afgeweken, indien het jaarverslag later dan gebruikelijk wordt vastgesteld. (…) 
         
         
           3.Uitkering 
         
         
           (…) 
         
         
           3. het bedrag van de winstuitkering is gemaximeerd op € 4.537,80.                                                           (…) 
         
         
           4. Participatieregels 
         
         
           De uitkering wordt toegekend aan 
         
         
           1. de werknemer die in het gehele boekjaar in dienst is geweest van de werkgever, dan wel die in de periode van 1 januari van het boekjaar tot 1 mei van het jaar daaropvolgend gedurende tenminste veertien volledige kalendermaanden in dienst is geweest en op de uitkeringsdatum nog steeds in dienst is; (…)” 
         
       
     
     
       1.10. 
       Martinair heeft deze cao tijdig formeel opgezegd, omdat zij ervan uit ging dat haar personeel op basis van het Ringvaart-akkoord na afloop van de cao-periode per 1 januari 2014 in dienst zou treden bij KLM. 
     
     
       1.11. 
       VNV heeft echter op 31 oktober 2013 het Ringvaart-akkoord opgezegd op grond van de omstandigheid dat een groep vliegers zich in rechte op het standpunt hadden gesteld dat sprake is van overgang van onderneming. In een door KLM tegen VNV ingestelde procedure heeft de kantonrechter te Haarlem op 23 december 2013 geoordeeld dat rechtsgeldig is opgezegd per 31 december 2013. 
     
     
       1.12. 
       Vervolgens hebben KLM, Martinair en VNV geprobeerd om een nieuw akkoord te sluiten maar dit is niet gelukt. 
     
     
       1.13. 
       Daarna is getracht om de onderneming van Martinair te verkopen (Plan A). Toen dit ook niet lukte is besloten om over te gaan op Plan B; het inkrimpen van de vloot en personeel van Martinair tot drie geleasede vliegtuigen en een geleased reservevliegtuig met bijbehorend personeel. Om deze reorganisatie en vooral de te verwachten ontslagvergoedingen van het personeel te kunnen voldoen heeft KLM een lening van 50 miljoen euro aan Martinair verstrekt.  
     
     
       1.14. 
       Martinair verwacht door deze reorganisatie het vrachtvervoer op basis van ACMI-contracten met in ieder geval KLM als opdrachtgever te kunnen voortzetten en de lening van KLM per 1 januari 2023 te hebben terugbetaald. 
     
     
       1.15. 
       Op 30 januari 2015 is de jaarrekening van Martinair over 2013 vastgesteld. Hieruit volgt dat Martinair over 2013 22 miljoen euro winst heeft gemaakt. In de overige boekjaren in de periode 2007 tot en met 2015 heeft Martinair verlies geleden. Martinair heeft over 2013 geen winstdeling aan haar personeel uitgekeerd. 
     
     
       1.16. 
       
         Inmiddels hebben vliegers sub 1 ( [naam eiser 1] ), 4 ( [naam eiser 4] ), 21 ( [naam eiser 21] ), 24 ( [naam eiser 24] ), 27 ( [naam eiser 27] ), 29 ( [naam eiser 29] ), 34 ( [naam eiser 34] ), 42 ( [naam eiser 42] ), 44 ( [naam eiser 44] ), 48 ( [naam eiser 48] ), 50 ( [naam eiser 50] ), 53 ( [naam eiser 53] ) en 58 ( [naam eiser 58] ) met Martinair een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van hun dienstverband. In deze overeenkomsten is telkens onder meer bepaald: “(…)  
         
           a. Werknemer is sinds (…) op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst bij Martinair (…) met een laatst genoten salaris van (…) te vermeerderen met emolumenten (8% vakantietoeslag, 1,8% eindejaarsuitkering, en 6% levenslooptoeslag);(…) 
         
         
           Artikel 7 Finale kwijting 
         
       
     
     
       7.1 
       
         Met uitzondering van de verplichtingen uit de Overeenkomst, verlenen Werknemer en Martinair, waaronder de aan haar gelieerde rechtspersonen, werknemers en bestuurders, elkaar finale kwijting ter zake van alle aanspraken en vergoedingen uit de arbeidsovereenkomst, alsmede de beëindiging daarvan, alle aanspraken en vergoedingen uit de cao en eventuele pensioenaanspraken. Werknemer is de gelegenheid geboden om eventuele aanspraken die hij buiten de finale kwijting wil houden aan te geven, maar heeft uitdrukkelijk aangegeven dat deze er niet zijn en dat hij niets meer van Martinair heeft te vorderen. (…)” 
       
     
     
       1.17. 
       In artikel 3.2 van de overeenkomsten is verder bepaald dat het salaris en de emolumenten tot de einddatum zullen worden voldaan. 
     
     
       1.18. 
       Vlieger sub 57 ( [naam eiser 57] ) is met gebruikmaking van het Protocol definitieve overstappakket Martinair vliegers naar Transavia per 1 mei 2014 in dienst getreden bij Transavia. In het protocol en in een aan hem gerichte brief van Martinair van 19 december 2014 is opgenomen dat Martinair behalve de uit te betalen vergoeding geen enkele andere vergoeding in wat voor vorm en uit welke hoofde dan ook is verschuldigd. Genoemde vlieger is hiermee akkoord gegaan.   
     
     
       1.19. 
       In een procedure bij deze rechtbank tussen Martinairvliegers enerzijds en KLM en VNV anderzijds heeft de kantonrechter bij vonnis van 4 april 2016 onder meer geoordeeld dat het personeel van Martinair niet per 1 januari 2014 in dienst is getreden bij KLM omdat geen sprake is van overgang van onderneming. 
       
       
         
           Geschil 
         
       
       
       2. De vliegers vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis KLM en Martinair hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan elke vlieger € 4.537,80 bruto te vermeerderen met € 2.268,90 bruto aan wettelijke verhoging alsmede met de wettelijke rente en proceskosten.  
       3. De vliegers stellen hiertoe dat Martinair winst heeft gemaakt over 2013 en dat zij op grond van de toepasselijke cao daarom op 1 mei 2014 gehouden was tot uitbetaling van een winstdeling. Nu zij dit niet heeft gedaan is zij de winstdeling vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente verschuldigd. Indien vast komt te staan dat per 1 januari 2014 de onderneming van Martinair is overgenomen door KLM en het personeel daardoor in dienst is getreden bij KLM, dan is in plaats van Martinair KLM gehouden tot betaling van de winstdeling. De vliegers hebben daarom Martinair en KLM hoofdelijk aansprakelijk gesteld. 
       
       4. Martinair en KLM hebben afzonderlijk verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.  
       
       
       
         
           Beoordeling  
         
       
       
       
         
           Vliegers sub 1, 4, 21, 24, 27, 29, 34, 42, 44, 48, 50, 53, 57 en 58 
         
       
       5. Vaststaat dat de vliegers sub 1, 4, 21, 24, 27, 29, 34, 42, 44, 48, 50, 53 en 58 inmiddels met Martinair een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Martinair voert aan dat zij zich op grond van de daarin neergelegde finale kwijtingsbepaling ten opzichte van deze vliegers heeft bevrijd van alle vergoedingen een aanspraken uit de cao en dus ook van de winstdelingsverplichting over 2013. Dit verweer slaagt. De vliegers hebben weliswaar aangevoerd dat in de overeenkomst is bepaald dat het salaris en emolumenten tot einde contractduur zullen worden doorbetaald, dat de winstdeling onderdeel is van de emolumenten en dat zij daarom niet bedacht hoefden te zijn op het prijsgeven van winstdelingsafspraken, maar dat gaat niet op. In de overeenkomst (zie hiervoor 1.16) is immers achter het woord emolumenten tussen haakjes bepaald “8% vakantietoeslag, 1,8% eindejaarsuitkering, en 6% levenslooptoeslag”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat andere dan de opgesomde bedoeld zijn om in het kader van deze overeenkomst als emolument te gelden. De omstandigheid dat volgens het algemeen taalgebruik winstdeling onder het begrip emolumenten valt, maakt het voorgaande niet anders. Nu partijen finale kwijting zijn overeengekomen voor andere emolumenten dan de limitatief opgesomde, waaronder de cao-aanspraken, hebben de vliegers die een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten daarmee ondubbelzinnig afstand gedaan van hun aanspraak op winstdeling, zodat deze ten aanzien van hen zal worden afgewezen. 
       
       6. Onbetwist is gebleven dat vlieger sub 57 ( [naam eiser 57] ) akkoord is gegaan met het protocol en de door Martinair geschreven brief. Daarmee heeft hij ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn aanspraak op iedere andere vergoeding dan de overeengekomen vergoeding, dus ook de winstdeling. De omstandigheid dat hij geen finale kwijting aan Martinair heeft verleend, maakt het voorgaande niet anders. De vordering van [naam eiser 57] zal dan ook eveneens worden afgewezen. 
       
       7. Martinair heeft verzocht om deze vliegers in hun proceskosten te veroordelen. Nu echter Martinair haar verweer tegen deze vliegers gezamenlijk met het verweer tegen de overige vliegers heeft gevoerd en dit verweer ten opzichte van dat verweer maar beperkt is, worden de kosten aan de zijde van Martinair gevallen ten aanzien van deze vliegers begroot op nihil.  
       
       
         
           De overige vliegers 
         
         
           Martinair 
         
       
       8. Martinair voert aan dat het beroep van de vliegers op nakoming van de winstdelingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de vliegers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nakoming van de winstdelingsregeling niet mogen verwachten. Hieruit volgt dat ook Martinair zich op het standpunt stelt dat zij in beginsel gehouden is tot uitkering van de winstdeling zoals gevorderd, maar door bijzondere omstandigheden hiertoe thans niet (meer) verplicht kan worden.  
       
       9. Vaststaat dat de cao 2012-2013, waarin de verplichting tot winstdeling is opgenomen, op 20 juni 2013 is gesloten. Onbetwist is gebleven dat de winstdelingsbepaling is overgenomen van eerdere cao’s, maar dat deze de afgelopen jaren nooit tot een uitkering heeft geleid, aangezien Martinair in ieder geval vanaf 2007 geen winst had gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat een schriftelijke toelichting is gemaakt ten aanzien van de winstdelingsbepaling.  
       
         Uit de stellingen van partijen volgt verder dat de omstandigheden waaronder de cao 2012-2013 is gesloten als volgt waren. Martinair heeft zich in 2013 uitsluitend gericht op vrachtvervoer op basis van ACMI-contracten. Zij had op dat moment drie opdrachtgevers, waaronder haar moeder KLM. Verder had zij op dat moment het Ringvaart-akkoord gesloten met KLM, op basis waarvan al haar personeel per 1 januari 2014 in dienst zou treden bij KLM. Zij verkeerde daarom op dat moment in de veronderstelling dat deze cao de laatste cao van Martinair zou zijn. Nu tussen partijen niet in geschil is dat in de winstdelingsbepaling is vermeld dat de werknemer in ieder geval nog in dienst moet zijn bij Martinair op 1 mei 2014 om aanspraak te kunnen maken op winstdeling, ging Martinair ervan uit dat het nimmer tot een verplichting tot uitkering zou kunnen komen. 
         Vaststaat echter dat in het Ringvaart-akkoord was opgenomen dat in het geval een partij zich in rechte op het standpunt zou stellen dat sprake is van overgang van onderneming, het akkoord eenzijdig mocht worden opgezegd en dat vliegers op 22 april 2013 zich in rechte op dat standpunt hebben gesteld. Martinair had vanaf dat moment, dus ook bij het sluiten van de cao op 20 juni 2013, met de mogelijkheid van eenzijdige opzegging van het Ringvaart-akkoord rekening kunnen houden. Zij voert echter aan dat de partijen en dan met name VNV, haar hadden toegezegd van de mogelijkheid van opzegging geen gebruik te maken, zodat zij met die mogelijkheid bij het sluiten van de cao geen rekening heeft gehouden. Nu zij met opzegging wel rekening had kunnen houden, komt de omstandigheid dat zij dat niet heeft gedaan voor haar rekening en risico en is deze niet van dien aard dat de vliegers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding niet mogen verwachten.  
       
       
       10. Verder voert Martinair aan dat het resultaat over 2013 niet zozeer winst betreft, maar een operationele marge die zij nodig had om haar AOC te kunnen behouden. Het commerciële resultaat van het vrachtvervoer van Martinair en KLM samen over 2013 is negatief, aldus Martinair. Ter zitting is echter besproken dat het resultaat over 2013 niet kunstmatig hoog is vastgesteld, maar dat dit het resultaat is van de uitvoering van de ACMI-contracten en dat daadwerkelijk is gevlogen voor de uren die door KLM en de andere opdrachtgevers marktconform zijn ingekocht. Nu verder is vast komen te staan dat Martinair ook over de jaren dat zij verlies heeft geleden haar AOC heeft behouden, valt niet in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om het resultaat over 2013 als winst aan te merken, zoals zij overigens ook zelf in haar jaarstukken heeft gedaan. 
       
       11. Martinair voert voorts aan dat zij na 2013 gelet op de slechte financiële omstandigheden genoodzaakt was om te reorganiseren. In samenspraak met KLM is eerst getracht Martinair te verkopen en toen dat niet lukte, is zij begonnen om haar vloot drastisch in te krimpen. Het doel is daarbij om te komen tot een vloot van 4 vliegtuigen met bemanning. Om deze reorganisatie te bewerkstelligen heeft KLM 50 miljoen euro aan Martinair uitgeleend. Martinair verwacht deze lening in 2023 te hebben terugbetaald.  
       
         Niet valt echter in te zien dat deze omstandigheden maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om nakoming van de winstdelingsregeling te verlangen. De omstandigheid dat Martinair na het winstgevende jaar 2013 opnieuw verlieslatend is geworden, maakt op zichzelf niet dat het vorderen van winstdeling over 2013 onaanvaardbaar is. Daarbij geldt dat onbetwist is gebleven dat de verlieslatendheid na 2013 van Martinair het gevolg is van de eigen keuze in samenspraak met KLM om op deze wijze te reorganiseren, terwijl Martinair Cargo in ieder geval over 2014 een positief resultaat van 51 miljoen euro heeft geboekt. Uit de cijfers die Martinair heeft overgelegd, volgt verder niet dat een winstdelingsuitkering over 2013 voor haar onoverkomelijke gevolgen zal hebben. De omstandigheid dat zij thans niet in staat is om middelen vrij te maken om de winstdeling uit te keren, maakt op zichzelf niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om veroordeling daartoe te verlangen. Bovendien is de omstandigheid dat KLM haar lening van 50 miljoen niet ter beschikking heeft willen stellen voor de winstdeling dan wel niet een nadere lening heeft willen verstrekken, niet doorslaggevend  voor de vraag of Martinair tot een winstdelingsuitkering gehouden is en of het onaanvaardbaar is om haar daartoe te veroordelen. Niet uitgesloten is immers dat Martinair, indien daartoe veroordeeld, in staat blijkt de winstdelingsuitkering met eigen dan wel externe middelen (op termijn) te financieren, wel of niet met behulp van KLM. Martinair heeft weliswaar de verklaring van Deloitte in het jaarverslag 2014, de cash outlook 2015-2016, de verklaring van [naam 5] , financieel directeur van Martinair en het e-mailbericht van [naam 6] van KLM aan Martinair overgelegd, maar deze zijn onvoldoende om dit uit te kunnen sluiten. 
         Daarbij geldt dat het in deze om een relatief beperkte vordering gaat, te weten maximaal 44 x € 4.537,80 met wettelijke verhoging van € 2.268,90 =  € 299.494,80. Martinair voert nog aan dat het werkelijke belang van deze vordering 3,2 miljoen euro bedraagt, aangezien ook andere vliegers en het voormalige grondpersoneel bij toewijzing aanspraak zullen maken op deze winstuitkering. Voor zover dit al het geval zal zijn, maakt ook een belang van 3,2 miljoen euro de vordering van de vliegers tot nakoming gelet op de omvang van de onderneming van Martinair naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar.  
         Ten slotte voert Martinair aan dat artikel 2:105 lid 2 BW zich verzet tegen uitkering. Dit artikel heeft echter slechts betrekking op de uitkeringsverplichting in de verhouding tussen de vennootschap enerzijds en haar aandeelhouders en eventueel andere van het aandeelhouderschap afgeleide uitkeringsgerechtigden anderzijds, en dus niet op die in de verhouding tussen werkgever en werknemer. 
       
       
       12. Conclusie van het voorgaande is dan ook dat Martinair gehouden is tot nakoming van de door haar met de individuele vliegers gemaakte afspraken en dus de in de cao bepaalde winstdeling over 2013 dient uit te keren.  
       In de cao is bepaald dat de uitkeringsdatum 1 mei van het jaar volgend op het boekjaar is, maar dat daarvan kan worden afgeweken indien het jaarverslag later dan gebruikelijk wordt vastgesteld. Anders dan Martinair aanvoert, kan hieruit niet worden afgeleid dat de uitkeringsdatum binnen een redelijke termijn na vaststelling van het jaarverslag ligt, maar juist dat deze op de datum van vaststelling van het jaarverslag ligt, te weten 30 januari 2015 (zie hiervoor 1.15). Gebruikelijk is immers dat het jaarverslag vier maanden na het boekjaar op 1 mei wordt vastgesteld. Nu 30 januari 2015 reeds is verstreken, is Martinair vanaf deze datum de wettelijke verhoging over de winstuitdeling verschuldigd, weliswaar beperkt tot 25%. Zoals hiervoor al is uiteengezet, is ook toewijzing van deze wettelijke verhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De gevorderde wettelijke rente zal vanaf die datum eveneens worden toegewezen. 
       
       13. De vorderingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, weegt in dit geval het eventuele restitutierisico niet op tegen de belangen van de vliegers bij directe betaalbaarheid. Dat geldt te meer nu onvoldoende is toegelicht dat het gevolg van toewijzing van de vordering tot het faillissement van Martinair zal leiden, zie hiervoor onder 11. Daarbij is in aanmerking genomen de omvang van de onderneming(en) van (KLM en) Martinair en de hoogte van het toewijsbare bedrag per vlieger. 
       
       14. Martinair zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van de vliegers.  
       
       
         
           KLM 
         
       
       15. De vliegers vorderen hoofdelijke veroordeling van KLM, voor het geval in rechte komt vast te staan dat overgang van de onderneming van Martinair door KLM heeft plaatsgevonden. Deze omstandigheid kan echter niet leiden tot een hoofdelijke veroordeling. KLM en Martinair zijn immers niet gezamenlijk gebonden en veroordeling van de één sluit veroordeling van de ander uit. De vordering is dan ook, indien toewijsbaar ten opzichte van KLM, slechts onder de voorwaarde toewijsbaar dat onherroepelijk komt vast te staan dat op 1 januari 2014 overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en Martinair op dat moment nog niet aan haar veroordeling tot betaling heeft voldaan.  
       
       16. KLM betwist in dat geval gehouden te zijn tot betaling van de winstdelingsuitkering. Zij voert daartoe aan dat geen cao-handhavingsplicht ingevolge artikel 14a Wet cao op haar rust, noch nawerking van deze cao bestaat, nu de Martinair cao per 31 december 2013 rechtsgeldig is geëindigd en door overgang van onderneming, indien dat wordt aangenomen, de KLM cao op de vliegers van toepassing is geworden.  
       
       17. Onbetwist is gebleven dat alle vliegers lid zijn van de VNV. Dit betekent dat de cao-bepalingen, waaronder de bepaling met betrekking tot de winstdelingsregeling, doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten van de vliegers met Martinair, totdat (een nieuwe cao dan wel) andere afspraken tussen partijen zijn gemaakt. De omstandigheid dat de Martinair cao op 31 december 2013 eindigde, maakt het voorgaande dus niet anders. Indien vast komt te staan dat per 1 januari 2014 overgang van onderneming naar KLM heeft plaatsgevonden, is KLM ingevolge artikel 14a lid 1 Wet cao dan ook gehouden tot nakoming van de individuele arbeidsovereenkomsten van de vliegers inclusief de Martinair cao-bepalingen totdat nadere afspraken tussen partijen zijn gemaakt en dus tot uitkering van de winstdeling.  
       
         Vaststaat dat KLM een nieuwe cao met VNV heeft afgesloten voor de periode 2015-2016. Nu de vliegers, zoals hiervoor overwogen, lid zijn van de VNV, moet worden geconcludeerd dat zij dan per 1 januari 2015 een nieuwe cao zijn aangegaan met KLM en daarmee de doorwerking van de Martinair cao vanaf dat moment is doorbroken. Anders dan KLM stelt is dit echter voor deze zaak niet van belang, nu KLM wordt aangesproken op verplichtingen die golden op basis van de arbeidsovereenkomsten vóór 2015.  
         Het verweer dat de KLM cao 2015-2017 een standaardkarakter heeft en dat deze daarom doorwerking beperkt, is om dezelfde reden evenmin van belang.  
         Verder leidt de omstandigheid dat eerst een uitkeringsplicht bestond op het moment dat de vliegers nog in dienst waren van Martinair op de datum dat de jaarrekening over 2013 van Martinair werd vastgesteld, te weten 30 januari 2015, niet tot onverschuldigdheid van KLM. De vliegers zijn immers in dienst gebleven van de onderneming. De omstandigheid dat deze is overgenomen door KLM, maakt niet dat de vliegers daardoor niet hebben voldaan aan de vereiste voor uitkering. 
       
       
       18. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat indien onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is geweest van overgang van onderneming de vordering ten aanzien van KLM toewijsbaar is. KLM heeft nog aangevoerd dat – indien sprake is van overgang van onderneming – toewijzing van de vordering jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens haar is het niet redelijk dat de vliegers, die louter door steun van KLM nog in dienst zijn (geweest) van Martinair, een winstdelingsuitkering over 2013 krijgen, terwijl zij door de overgang hun collega vliegers bij KLM grote carrière schade hebben toegebracht doordat zij werkgelegenheid en promotiekansen hebben afgepakt en de KLM vliegers geen winstuitkering over 2013 hebben gekregen. Niet valt echter in te zien dat dit de individuele vliegers is te verwijten, aangezien zij net als de KLM vliegers, indien dit het geval is, met een overgang van de onderneming van Martinair door KLM worden geconfronteerd, zonder dat het in hun macht ligt dat te voorkomen of te veranderen. Indien een overgang wordt vastgesteld, is deze door beslissingen van het bestuur van KLM en Martinair tot stand gekomen en had KLM rekening kunnen en moeten houden met de gevolgen daarvan. Dit verweer faalt dan ook. KLM is in dat geval tevens de wettelijke verhoging van 25 % verschuldigd en de gevorderde wettelijke rente.  
       
       19. De vorderingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Anders dan wordt aangevoerd, weegt het restitutierisico niet op tegen het belang van de vliegers bij uitbetaling. Daarbij is in aanmerking genomen de omvang van de onderneming(en) van KLM (en Martinair) en de hoogte van het toewijsbare bedrag per vlieger. 
       
       
         
           proceskosten 
         
       
       20. Nu KLM en Martinair tegelijkertijd in deze procedure zijn betrokken, afzonderlijk hun eigen verweer hebben gevoerd, maar de vliegers ten aanzien van beide partijen dezelfde gedingstukken hebben ingediend en de comparitie gelijktijdig is gehouden, zullen KLM en Martinair als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk in de proceskosten van de vliegers worden veroordeeld. 
       
       
       
         
           BESLISSING 
         
       
       
       
         De kantonrechter: 
       
       
       
         I. veroordeelt Martinair, totdat onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is van overgang van onderneming, tot betaling aan de vliegers sub 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 55, 56 van telkens € 4.537,80 aan bruto winstdeling, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 30 januari 2015 tot aan de voldoening; 
       
       
       
         II. veroordeelt KLM, indien onherroepelijk komt vast te staan dat sprake is van overgang van onderneming en Martinair nog niet aan haar veroordeling sub 1 heeft voldaan, tot betaling aan de vliegers sub 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 55, 56 van telkens € 4.537,80 aan bruto winstdeling, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 30 januari 2015 tot aan de voldoening; 
       
       
       
         III. veroordeelt Martinair en KLM hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de vliegers begroot op: exploot		€	     77,84 salaris		€	2.000,00 griffierecht	€	 466,00 			      ----------------- totaal		€	2.543,84 voor zover van toepassing, inclusief btw; 
       
       
       
         IV. veroordeelt Martinair en KLM hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Martinair en KLM niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; 
       
       
       
         V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
       
         VI. wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.