ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC8099

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC8099 Parket bij de Hoge Raad , 06-06-2008 / C06/312HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-06-06

Zaaknummer: C06/312HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC8099

---

Faillissementsrecht; vervolg op HR 7 september 2007, NJ 2007, 577. Procesrecht; vordering tot ontslag van instantie, maatstaf, belangenafweging; schending beginsel van hoor en wederhoor.

Rolnummer: C06/312HR 
       Mr. Wuisman 
       Rolzitting: 28 maart 2008 
     
     
     CONCLUSIE inzake: 
     
     
       [Eiser], 
       eiser tot cassatie, 
       advocaat: Mr. H.J.W. Alt; 
     
     
     tegen 
     
     
       De Staat der Nederlanden, 
       verweerder in cassatie, 
       advocaat: Mr. G. Snijders. 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank ´s-Gravenhage bij vonnis d.d. 30 juni 2004 een schadevordering van [eiser] tegen de Staat afgewezen. Hiervan is [eiser] bij exploot van 27 september 2004 bij het hof ´s-Gravenhage in appel gekomen. Hij heeft vernietiging van het vonnis van de rechtbank en toewijzing alsnog van zijn schadevordering gevorderd. Vervolgens is [eiser] in staat van faillissement verklaard. In verband hiermee is de appel-procedure op verzoek van de Staat op de rolzitting van 22 juni 2006 geschorst. De Staat is toen op de voet van artikel 27 Fw in de gelegenheid gesteld om de curator tegen de rolzitting van 3 augustus 2006 op te roepen voor het overnemen van de appelprocedure. Dat is bij exploot van 4 juli 2006 gebeurd. In het exploot is de aanzegging gedaan dat bij niet verschijnen ontslag van instantie zal worden gevorderd. Toen de curator op 3 augustus 2006 niet verscheen, heeft de Staat ontslag van instantie gevorderd. Ondanks de verwijzing van de zaak naar de rolzitting van 31 augustus 2006 voor uitlating van [eiser] over het verzochte ontslag, heeft het hof bij arrest van 3 augustus 2006 het ontslag van de appelinstantie uitgesproken. 
     
     1.2 Bij exploot van 1 november 2006 - derhalve tijdig - is [eiser] van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Hij bestrijdt het verleende ontslag van de instantie, kort gezegd op de grond dat het ontslag van instantie ten onrechte is uitgesproken zonder hem eerst te horen. 
     
     1.3 Op de zitting van 15 december 2006 van de Enkelvoudige Kamer voor burgerlijke zaken is de Staat op zijn verzoek opnieuw in de gelegenheid gesteld om de curator in het faillissement van [eiser] op te roepen voor het overnemen van de cassatie-instantie, maar - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen tegen de zitting van 5 januari 2007 - is de curator ook nu niet verschenen. De Staat heeft daarop om ontslag van de cassatie-instantie verzocht. Overeenkomstig een daartoe strekkende, op 11 mei 2007 genomen conclusie van A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent, heeft de Hoge Raad bij arrest d.d. 7 september 2007 de vordering tot ontslag van de cassatie-instantie afgewezen.  
     
     1.4 De zaak is naar de rol verwezen voor voortprocederen in cassatie. Op de rolzitting van 5 oktober 2007 heeft de Staat voor antwoord geconcludeerd, dat hij zich voor wat betreft de bestreden beslissing van het hof aan het oordeel van de Hoge Raad refereert onder de aantekening dat hij buiten de kosten van het geding in cassatie behoort te blijven. [Eiser] heeft zijn standpunt in cassatie niet nader doen toelichten. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1 Zoals al opgemerkt wordt met het voorgedragen cassatiemiddel bestreden dat het hof het ontslag van de appelinstantie heeft uitgesproken zonder [eiser] in de gelegenheid te hebben gesteld zich over het verzoek van de Staat tot ontslagverlening uit te laten. 
     
     
       2.2 In zijn arrest van 7 september 2007 geeft de Hoge Raad reeds te verstaan dat de door [eiser] voorgedragen klachten serieus zijn te nemen. Dat proeft men uit de volgende in het arrest te onderkennen, hier enigszins geparafraseerd weergegeven stappen van de Hoge Raad: 
       1. de Hoge Raad stelt in rov. 3.2 voorop dat artikel 27 Fw niet tot toewijzing van een vordering van ontslag van de instantie dwingt, indien de curator aan de oproep tot overnemen van de procedure geen gehoor geeft. De rechter mag deze vordering onder omstandigheden afwijzen. Voor zo'n afwijzing zal in ieder geval reden zijn, indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. 
       2. Vervolgens constateert de Hoge Raad in rov. 3.4, eerste alinea, dat de in cassatie aangevoerde klachten alle erop neerkomen dat het hof door op de vordering tot ontslag van de appelinstantie te beslissen zonder eerst [eiser] te horen het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.  
       3. De derde stap van de Hoge Raad is dat ook voor de onderhavige zaak het uitgangspunt is dat genoemd beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te worden genomen. Te dezen is immers van belang, zo geeft de Hoge Raad in rov. 3.4 tweede alinea te verstaan, dat tegenover het belang van de Staat dat hij wellicht de proceskosten van de appelinstantie niet op [eiser] kan verhalen, dient te worden afgewogen het belang van [eiser] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat((1)). 
       Hoewel de drie zojuist genoemde stappen van de Hoge Raad een sterke indicatie voor de gegrondheid van het voorgedragen cassatiemiddel opleveren, wordt op dit punt de knoop toch nog niet doorgehakt. Dat doorhakken blijft achterwege vanwege hetzelfde beginsel van hoor en wederhoor. In de derde alinea van rov. 3.4 oordeelt de Hoge Raad nl. dat de gegrondheid van het voorgedragen middel nog niet in het kader van het incident van ontslag van de cassatie-instantie kan worden beoordeeld, omdat de Staat nog niet op het middel heeft gereageerd. 
     
     
     2.3 De Staat heeft de gelegenheid om op het middel te reageren slechts benut om aan te geven dat hij zich aan het oordeel van de Hoge Raad refereert en buiten de kosten van de cassatie-instantie wil blijven. Van de kant van de Staat worden derhalve geen verweren op het juridische en/of feitelijke vlak gevoerd, waarin aanleiding zou kunnen worden gevonden om in de onderhavige zaak aan het niet-horen van [eiser] over de vordering tot ontslag van appelinstantie toch geen gewicht toe te kennen. Dit betekent dat de Staat geboden gelegenheid om nog op het voorgedragen cassatiemiddel te reageren niet tot iets heeft geleid dat in de weg staat om, gelet op de hiervoor genoemde drie stappen van de Hoge Raad, de conclusie te trekken, dat de klachten, voor zover zij neerkomen op schending door het hof van het beginsel van hoor en wederhoor, gegrond zijn te achten.  
     
     3. Conclusie 
     
     Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof. 
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     1. In dit belang aan de zijde van [eiser] kan aanleiding worden gevonden om hem te horen, alvorens omtrent het verzochte ontslag van instantie te beslissen.