ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BU4937

Titel: ECLI:NL:PHR:2011:BU4937 Parket bij de Hoge Raad , 18-11-2011 / 11/03698 (CW 2634)

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2011-11-18

Zaaknummer: 11/03698 (CW 2634)

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2011:BU4937

---

Cassatie in belang der wet. Richtlijn ‘4.7.2 Kinderalimentatie’ uit Rapport Alimentatienormen versie 2010 onverenigbaar met art. 295 lid 3 F. waarin discretionaire bevoegdheid rechter-commissaris tot verhoging vrij te laten bedrag. Bewerkstelligen van feitelijke voorrangspositie kinderalimentatievordering gaat, mede gelet op art. 3:278 BW, rechtsvormende taak rechter te buiten. Bij vaststelling of wijziging kinderalimentatie dient rechter zich te richten naar HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52.

VORDERING CASSATIE IN BELANG DER WET 
       (Zaaknummer: CW 2634) 
     
     
     Parketdatum: 12 augustus 2011 
     
     Aan de Hoge Raad der Nederlanden. 
     
     Om hierna, in het bijzonder onder 3, uiteen te zetten redenen wordt hierbij voorgedragen voor cassatie in het belang der wet de beschikking, die het Gerechtshof te Arnhem op 14 december 2010 heeft uitgesproken in de appelzaak nr. 2000.067.741 tussen [de man] (hierna: de man) als appellant en [de vrouw] (hierna: de vrouw) als verweerster in hoger beroep.  
     
     Uit bij de griffie van de Hoge Raad ingewonnen informatie blijkt niet dat tegen de beschikking een regulier cassatieberoep is ingesteld.  
     
     1. Feiten en procesverloop 
     
     1.1 De bestreden beschikking van het hof heeft betrekking op een geschil tussen de man en de vrouw over de door de man te leveren bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee kinderen [kind 1] (geboren op [geboortedatum] 1997) en [kind 2] (geboren op [geboortedatum] 2000) uit het huwelijk, dat tussen de man en de vrouw op 1 mei 1997 is gesloten maar op 7 oktober 2003 is geëindigd door inschrijving (op die dag) van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Almelo in de registers van de burgerlijke stand. In die beschikking heeft de rechtbank de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee minderjarige kinderen bepaald op € 150,- per maand per kind met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Deze beslissing is door de rechtbank Almelo bij beschikking van 10 september 2008 in die zin gewijzigd dat de man vanaf 1 juli 2007 tot en met 31 december 2007 in de kosten en verzorging van ieder van de minderjarige kinderen € 100,- per maand dient te voldoen en vanaf 1 januari 2008 weer de in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde bijdrage. 
     
     1.2 De man is opnieuw gehuwd met een andere vrouw die uit een eerder huwelijk twee dochters heeft, van wie de jongste bij hen woont. Ten aanzien van haar heeft de man als stiefouder een onderhoudsverplichting. De vrouw ontvangt een WAO-uitkering; de man geniet per 9 oktober 2009 een salaris van € 2.300,- per 4 weken. Bij vonnis van 14 juli 2009 heeft de rechtbank Almelo ten aanzien van de man de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. 
     
     1.3 Bij een op 7 augustus 2009 bij de rechtbank Almelo binnengekomen verzoekschrift heeft de man om wijziging van de beschikking van 10 september 2008 verzocht in die zin, dat zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van beide minderjarigen op nihil wordt gesteld. Dat verzoek heeft de rechtbank echter bij beschikking van 13 januari 2010 afgewezen. 
     
     1.4 Met een op 13 april 2010 bij het hof Arnhem ingekomen verzoekschrift is de man van de laatstgenoemde beschikking van de rechtbank in appel gekomen. De man verzoekt om vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank en om het in eerste aanleg gedane verzoek alsnog toe te wijzen. 
     
     
       1.5 In de bestreden beschikking beslist het hof onder meer tot: 
       - vernietiging van de beschikking van de rechtbank Almelo van 13 januari 2010; 
       - vaststelling van de bijdrage van de man in kosten van opvoeding en verzorging van de twee minderjarige kinderen op nihil voor de periode 14 juli 2009 tot 1 juli 2010; 
       - vaststelling van de bijdrage van de man in de kosten van opvoeding en verzorging van ieder van de twee minderjarige kinderen met ingang van 1 juli 2010 tot het einde van de wettelijke schuldsaneringsregeling op € 136,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. 
       Aan deze beslissingen liggen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag: 
       4.4(...) In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 Fw door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. (...) 
       4.5 Het hof is van oordeel dat de vrouw geen, althans onvoldoende, bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd om van het hiervoor weergegeven uitgangspunt af te wijken. (...) Evenmin heeft de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag bepaald. (...) 
       4.6 Uit het voorgaande volgt dat de rechter-commissaris er niet toe is overgegaan in het vrij te laten bedrag een component op te nemen voor de voldoening van de onderhoudsverplichting van de man ten opzichte van de kinderen. Aangenomen moet daarom worden dat de man over de periode van 14 juli 2009 tot 1 juli 2010 niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. 
       4.7 Ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2010 overweegt het hof dat aansluiting kan worden gezocht bij de vanaf die datum in het Rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen opgenomen richtlijn inzake kinderalimentatie en schuldsanering, inhoudend dat in geval een onderhoudsplichtige ouder is toegelaten tot de schuldsanering ervan kan worden uitgegaan dat zijn vrij te laten bedrag is, dan wel zal worden verhoogd met de bij rechterlijke uitspraak vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van € 136,- per maand. Vanaf 1 juli 2010 zal daarom tot het einde van de schuldsaneringsregeling de bijdrage van de man tijdelijk worden vastgesteld op € 136,- per kind per maand.  
     
     
     2. Het cassatiemiddel 
     
     2.1 Het volgende middel van cassatie wordt voorgedragen: 
     
     
       Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen door het hof, doordat het overweegt en beslist als geschiedt in rov 4.7, respectievelijk het dictum van de beschikking, en wel om de volgende redenen: 
       1. Voor zover het hof in rov. 4.7 ten aanzien van het geval waarin een persoon, op wie een plicht tot bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van een (minderjarig) kind rust, tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, van oordeel is dat:  
       (a) bij de toepassing van het bepaalde in de leden 2 en 3 van artikel 295 Fw als uitgangspunt kan worden aangehouden dat de rechter-commissaris op grond van lid 3 van artikel 295 Fw in het algemeen en dus niet slechts op grond van de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval bevoegd is om het in artikel 295 lid 2 Fw bedoelde vrij te laten bedrag te verhogen met een bedrag gelijk aan de door die persoon te leveren bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, zij het per kind per maand tot een maximum van € 136,-, en  
       (b) de alimentatierechter in genoemd geval bij het nemen van de beslissing omtrent de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van een (minderjarig) kind genoemd uitgangspunt kan aanhouden,  
       geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan het bepaalde in lid 3 van artikel 295 Fw ontleent nl. de rechter-commissaris niet de bevoegdheid om in het algemeen, d.w.z. los van de verdere omstandigheden van het geval, het in artikel 295 lid 2 Fw bedoelde vrij te laten bedrag te verhogen met een bedrag gelijk aan de door die persoon te leveren bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, zij het per kind per maand tot een maximum van € 136,-.  
       2. Voor zover het hof in rov. 4.7 van oordeel is dat reeds de richtlijn inzake kinderalimentatie en schuldsanering uit het Rapport Alimentatienormen - versie juli 2010 - het hiervoor onder 1 verwoorde oordeel kan dragen, geeft het hof daarmee eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De richtlijn is niet meer dan een aanbeveling, die een wettelijke regeling als voorzien in artikel 295 leden 2 en 3 Fw niet vermag opzij te zetten. 
     
     
     3. Toelichting op het cassatiemiddel 
     
     Onderdeel 1 
     
     de richtlijnen inzake kinderalimentatie en schuldsanering vóór en na 1 juli 2010 
     
     3.1 De richtlijn uit het Rapport Alimentatienormen, versie 2010, waaraan het hof in rov. 4.7 refereert, is de richtlijn '4.7.2 Kinderalimentatie' en luidt: "In het geval een onderhoudsplichtige ouder is toegelaten tot de schuldsanering, kan ervan worden uitgegaan dat het VTLB (vrij te laten bedrag) van die ouder is, dan wel zal worden verhoogd met de bij de rechterlijke uitspraak of overeenkomst vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van het bedrag dat recht geeft op de persoonsgebonden aftrek als gevolg van de bijdrage in de onderhoudskosten van een kind (in 2010 € 136,- per maand). Deze aanbeveling geldt niet in het geval waarin de onderhoudsgerechtigde dan wel de rechthebbende ouder een Wwb-uitkering geniet. In dat geval is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat de belangen van de overige crediteuren prevaleren boven die van de collectiviteit. Daarbij wordt eveneens ervan uitgegaan dat de rechtbank bij de toelating reeds heeft getoetst of die toelating gegrond is." 
     
     3.2 In het Rapport alimentatienormen, versie 2009, luidde richtlijn 4.7 nog: "Indien een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, beveelt de werkgroep aan de geldende onderhoudsverplichtingen desgevraagd voor de duur van de schuldsanering op nihil te bepalen, uiteraard slechts in die gevallen waarin voor het vrij te laten inkomen niet met die verplichting rekening is gehouden. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de rechter-commissaris bij de toelating reeds heeft getoetst of die toelating gegrond is." 
     
     3.3 In het voorwoord van het Rapport Alimentatienormen, versie 2010, wordt ter toelichting op de richtlijn 4.7.2 opgemerkt: "In het rapport is thans een nieuwe richtlijn opgenomen inzake de vaststelling van kinderalimentatie in het geval de onderhoudsplichtige ouder is of wordt toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (zie hoofdstuk 4.7). De oude richtlijn, gebaseerd op een daartoe in 2002 gemaakte afspraak tussen de werkgroep en het landelijk overleg van rechter-commissarissen in insolventies (Recofa)((1)), bleek in voorkomende gevallen als onredelijk te worden ervaren, met name indien kinderalimentatie moet worden betaald en de schuldsanering is uitgesproken ten aanzien van (aanmerkelijke) schulden die zijn ontstaan na scheiding of na vaststelling van de onderhoudsverplichting. Dit klemt vooral indien de kinderen ouder zijn dan een jaar of 15 omdat zij in het algemeen niet meer zullen profiteren van een als gevolg van de sanering toegenomen draagkracht bij de onderhoudsplichtige. Tegen de achtergrond van de wijziging van artikel 1:400 BW (voorrang onderhoudsplicht jegens minderjarige kinderen boven alle andere onderhoudsverplichtingen) is daarom opnieuw overleg gevoerd tussen de werkgroep en het LOVC-Recofa, hetgeen heeft geresulteerd in de afspraak zoals deze in de nieuwe richtlijn is vastgelegd. Rechter-commissarissen zullen na ontvangst van de op de richtlijn gebaseerde uitspraak van de familierechter, desgevraagd het vrij te laten bedrag met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2010 corrigeren." ((2)) 
     
     
       3.4 Onder 4.8 van het tot 1 juli 2010 bijgewerkte 'Rapport vtlb' van de Recofa-werkgroep Rekenmethode vtlb staat onder meer het volgende opgetekend: 
       "Door de schuldenaar te betalen kinderalimentatie 
       Vanaf 1 juli 2010 is in het rapport Alimentatienormen na overleg met Recofa de volgende passage opgenomen: 
       "In het geval een onderhoudsplichtige ouder is toegelaten tot de schuldsanering, kan ervan worden uitgegaan dat het VTLB (vrij te laten bedrag) van die ouder is, dan wel zal worden verhoogd met de bij de rechterlijke uitspraak of overeenkomst vastgestelde kinderalimentatie, zij het per kind tot een maximum van het bedrag dat recht geeft op de persoonsgebonden aftrek als gevolg van de bijdrage in de onderhoudskosten van een kind (in 2010 € 136,- per maand). Deze aanbeveling geldt niet in het geval waarin de onderhoudsgerechtigde dan wel de rechthebbende ouder een Wwb-uitkering geniet. In dat geval is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat de belangen van de overige crediteuren prevaleren boven die van de collectiviteit. 
       Dit betekent dat vanaf 1 juli 2010 in het nominale bedrag rekening wordt gehouden met een alimentatieverplichting voor zover die volgens bovenstaande richtlijn is opgelegd. Deze correctie moet ingaan vanaf de datum die in de beschikking van de alimentatierechter is vermeld en kan eventueel met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2010 worden aangebracht, indien dit uit de beschikking voortvloeit. 
       Indien de rechthebbende ouder echter een Wwb-uitkering geniet dient dus gewoon om nihilstelling te worden verzocht. De reden dat voor de Wwb-gerechtigden een uitzondering is gemaakt, is dat de ontvangen kinderalimentatie in mindering op de Wwb-uitkering wordt gebracht. 
       Voor alimentatie toegekend voor een bedrag boven genoemd maximum dient dus nog steeds vermindering gevraagd te worden." 
     
     
     
       3.5 In de aan alimentatie gewijde paragraaf 4.7 van het Vtlb-rapport, versie januari 2008, valt met betrekking tot door de schuldenaar te betalen alimentatie het volgende te lezen:  
       "Het beleid met betrekking tot bestaande alimentatieverplichtingen is afgestemd met de alimentatierechters en heeft geleid tot de volgende vuistregels:  
       - De schuldenaar moet verzoeken tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen; 
       - (....) 
       - Kan geen nihilstelling verkregen worden en moet naar de mening van de alimentatierechter alimentatie betaald worden, wordt vooralsnog gecorrigeerd voor te betalen alimentatie. Als de alimentatierechter van mening is dat de alimentatie uit het vtlb betaald kan worden, wordt niet gecorrigeerd. 
       In de praktijk wordt in de grote meerderheid van de gevallen de gevraagde nihilstelling toegestaan." 
     
     
     
       3.6 Onder 1.6 van het in juli 2010 aangepaste Rapport vtlb, waar de wijzigingen ten opzichte van de vorige versie kort worden weergegeven, wordt opgemerkt:  
       "In paragraaf 4.8 staat vermeld dat als gevolg van een aanpassing in het rapport Alimentatienormen er voortaan met betrekking tot kinderalimentatie in bepaalde gevallen in het nominale bedrag rekening wordt gehouden met een maximaal bedrag aan alimentatiekosten." 
     
     
     3.7 Uit bovenstaande citaten blijkt van de volgende wijziging per 1 juli 2010 in de aanpak van de kinderalimentatie in het geval dat een onderhoudsplichtige tot de wettelijke schuld-saneringsregeling is toegelaten. Anders dan voorheen zal de rechter-commissaris bij het bepalen van het vrij te laten bedrag op de voet van de leden 2 en 3 van artikel 295 Fw tot uitgangspunt nemen dat het normbedrag van lid 2 van artikel 295 op de voet van lid 3 van dat artikel wordt verhoogd met de door de onderhoudsplichtige bij rechterlijke uitspraak of overeenkomst vastgestelde kinderalimentatie, zij het tot een bepaald maximumbedrag, te weten € 136,- per maand per kind. En de alimentatierechter zal, in de verwachting dat de rechter-commissaris in het betrokken geval genoemd uitgangspunt zal aanhouden, de verplichting tot bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van kinderen na een (wijzigings)verzoek van de onderhoudsplichtige niet meer, zoals in de regel voorheen, op nihil vaststellen maar op een bedrag dat niet hoger is dan het meergenoemde maximumbedrag.((3)) 
     
     
       3.8 De keuze voor het maximumbedrag heeft te maken met de regeling van de persoonsgebonden aftrek in de artikelen 3.1 lid 2, sub j, jo. de artikelen 6.1 lid 1, sub c en 6.3, 6.13, 6.14 en 6.15 van de Wet inkomstenbelasting 2001 jo. artikel 36 van Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001. Die regeling komt, kort gezegd, hierop neer dat uitgaven voor het levensonderhoud van kinderen((4)) leiden, voor zover beperkingen als bedoeld in artikel 6.14 IB geen opgeld doen, tot vermindering tot een zeker maximumbedrag((5)) van het belastbaar inkomen en op die wijze tot vermindering van de te betalen belasting. De te betalen belasting zelf wordt dus niet met het maximumbedrag verminderd. 
       De reden voor de aanknoping bij de fiscale regeling en met name bij artikel 2 van de Uitvoeringsregeling wordt in de rapporten niet toegelicht. Deze regeling kan, zo schijnt het toe, niet als zodanig de rechtvaardiging voor de in de nieuwe richtlijn aanvaarde prioriteit van kinderalimentatie bieden. De rechtvaardiging zal moeten worden gezocht in de belangen die met die prioriteit beoogd worden te worden gediend. De rol van de fiscale regeling en van met name de aanknoping bij artikel 2 van de Uitvoeringsregeling is waarschijnlijk niet meer dan een faciliterende. Zij vergemakkelijkt het aanvaarden van die prioriteit vanwege het fiscale voordeel dat uit die regeling kan voortvloeien. 
     
     
     3.9 De richtlijnen die per 1 juli 2010 vanuit de rechterlijke, op het vlak van de (kinder)alimentatie en de schuldsanering beleidsvormende hoek zijn ingevoerd, hebben bij aanhouding daarvan tot gevolg dat stelselmatig, althans als regel, van het inkomen van degene, op wie een plicht tot bijdragen in de verzorging en opvoeding van een kind rust en tot de wettelijke schuldsaneringsregeling is toegelaten, een geringer deel naar de boedel vloeit - (waarschijnlijk in veel gevallen € 136,- per maand per kind minus de belastingbesparing((6))) -, waaruit de onder de schuldsaneringsregeling vallende vorderingen worden voldaan. Dit betekent dat voor dat bedrag voorrang wordt gegeven aan de voldoening door de onderhoudsplichtige van de kinderalimentatie, die hij na de toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling verschuldigd raakt, boven de voldoening van die vorderingen van de onderhoudsplichtige, die onder de wettelijke schuldsaneringsregeling vallen waartoe hij is toegelaten. De vraag die hierbij rijst, is of met name de leden 2 en 3 van artikel 295 Fw voor deze gang van zaken een voldoende juridische grondslag bieden. 
     
     artikel 295 leden 2 en 3 Fw en de achtergrond daarvan 
     
     3.10 Krachtens lid 2 van artikel 295 Fw wordt van het inkomen en de periodieke uitkeringen onder welke benaming ook die de schuldenaar gedurende de schuldsaneringsperiode verkrijgt slechts buiten de boedel gelaten een bedrag gelijk aan de beslagvrije voet bedoeld in artikel 475d Rv. In dit laatste artikel wordt voor een groot aantal personen vermeld waaruit de beslagvrije voet voor ieder van hen bestaat. Die beslagvrije voet komt, kort gezegd, neer op negentig procent van de norm die voor de betrokken persoon krachtens de Wet werk en bijstand geldt. Krachtens lid 3 van artikel 295 Fw kan evenwel de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder dan wel ambtshalve bij schriftelijke beschikking het in lid 2 bedoelde bedrag verhogen met een in die beschikking vast te stellen nominaal bedrag.  
     
     
       3.11 Artikel 295 Fw is bij wet van 25 juni 1998((7)) in de Faillissementswet ingevoegd. In die wet was nog voorzien in de vaststelling van een saneringsplan door de rechter-commissaris. Deze kon, op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder danwel ambtshalve, tot doorvoering van een verhoging van het in artikel 475d Rv bedoelde beslagvrije bedrag met een nominaal bedrag besluiten totdat het saneringsplan was vastgesteld; krachtens artikel 343 lid 3, sub a, Fw kon hij een dergelijk nominaal bedrag ook in het saneringsplan opnemen. Bij de per 1 januari 2008 in werking getreden wijziging van de regeling van de schuldsaneringsregeling in de Faillissementswet is evenwel de figuur van het saneringsplan komen te vervallen. Artikel 295 Fw verkreeg toen zijn huidige inhoud. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de wet van 25 juni 1998 wordt op de blz. 41 en 42 onder meer het volgende opgemerkt((8)): 
       "Op grond van het derde lid kan ingevolge rechterlijk besluit een nominaal bedrag bovenop het in het tweede lid bedoelde bedrag buiten de boedel vallen. Bij de eventuele vaststelling van dat bedrag kan de rechter rekening houden met de financiële verplichtingen van de schuldenaar die niet ten laste van de boedel komen en die hij derhalve zelf moet voldoen. In ieder geval zullen daartoe behoren de normale kosten van het levensonderhoud. (...) Het derde lid stelt geen bovengrens aan het vast te stellen nominale bedrag, evenmin als dat het geval is bij artikel 21, onder 20, in het geval van faillissement. De bepaling is echter niet bedoeld om, zo nodig telkens, een voorziening te kunnen treffen waardoor de schuldenaar - die immers zelfstandig handelingsbevoegd blijft - in staat zal zijn àlle schulden die hij aangaat of die anderszins ontstaan na het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling te betalen. Integendeel, de schuldenaar zal zijn uitgavenpatroon juist moeten afstemmen op het bedrag dat hem op grond van het tweede en eventueel het derde lid wordt gelaten. (...) Voorts zij opgemerkt dat een schuldenaar die alimentatie verschuldigd is, kan verzoeken een rechterlijke uitspraak of overeenkomst ter zake te wijzigen of in te trekken. Het van toepassing zijn van de schuldsaneringsregeling kan in dit verband worden gezien als een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 401 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. De verplichting tot betalen van levensonderhoud is geen boedelschuld." 
       Naar aanleiding van een in het eindverslag opgenomen vraag van de Vaste commissie((9)) voor Justitie merkt de Minister van Justitie op blz. 1 van zijn nota naar aanleiding van het eindverslag op:  
       "De leden van de VVD-fractie gaven aan dat het hen onduidelijk is welke criteria de rechter moet hanteren bij de vaststelling van een extra nominaal bedrag boven het altijd vrij te laten gedeelte van de inkomsten van de schuldenaar. Naar aanleiding daarvan merk ik op, dat deze in de voorgestelde artikelen 295, derde lid, en 343, derde lid, onder a, van de Faillissementswet aan de rechter commissaris en rechter toe te kennen bevoegdheid discretionair van aard is, zodat de rechter(-commissaris) rekening kan houden met de omstandigheden in concreto."  
     
     
     3.12 Uit bovenstaande citaten uit de wetsgeschiedenis van artikel 295 Fw blijkt van de bedoeling van de wetgever dat een na de toelating tot de schuldsanering ten laste van de saniet doorlopende alimentatieverplichting, ook indien het gaat om alimentatie ten behoeve van een kind, niet in het algemeen aanleiding kan geven om het in lid 2 van artikel 295 Fw bedoelde bedrag te verhogen met een nominaal bedrag als bedoeld in lid 3 van dat artikel. Het is veeleer de bedoeling dat de alimentatieplichtige zich in verband met de toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling tot de alimentatierechter wendt met het verzoek om de alimentatiebijdrage te verlagen of op nihil te stellen. Dit vindt bevestiging in de - hierboven in 3.2 en 3.5 vermelde - richtlijnen met betrekking tot alimentatieverplichtingen uit het vóór 1 juli 2010 geldende Rapport Alimentatienormen en Vtlb-rapport. Ook het uitgangspunt dat de Hoge Raad in rov. 3.3.2 van zijn arrest van 14 november 2008((10)) formuleert, sluit aan bij de zojuist vermelde bedoeling van de wetgever. Hetgeen de Hoge Raad aldaar overweegt valt alleen goed te begrijpen tegen de achtergrond, dat de rechter-commissaris het in artikel 295 lid 2 Fw bedoelde vrij te laten bedrag niet als regel op de voet van artikel 295 lid 3 Fw verhoogt in verband met alimentatieverplichtingen van de saniet. 
     
     aanvullende en concluderende opmerkingen 
     
     3.13 Met betrekking tot artikel 295 Fw zelf hebben zich op het wetgevende vlak geen ontwikkelingen voorgedaan, die aanleiding zouden hebben kunnen geven voor de wijziging in benadering van de kinderalimentatie in geval van schuldsanering waarvan sprake is in de richtlijnen uit het sedert 1 juli 2010 geldende Rapport Alimentatienormen en Vtlb-rapport. Anders gezegd, de leden 2 en 3 van artikel 295 Fw bieden geen, althans onvoldoende wettelijke grondslag voor deze koerswijziging. 
     
     3.14 Wel wordt al geruime tijd gedacht over een nieuwe regeling van de kinderalimentatie. Er zijn daartoe ook voorstellen gedaan en ontwerpen opgesteld. Een kort overzicht hiervan geeft M. Jonker in haar op 15 juni 2011 aan de Universiteit Utrecht verdedigde dissertatie.((11)) Er zijn pogingen ondernomen om te komen tot een forfaitair kinderalimentatiestelsel maar deze zijn gestrand. Wel heeft per 1 maart 2009 kracht van wet gekregen de in artikel 1:400 BW neergelegde regel dat bij samenloop de alimentatie voor kinderen van minder dan 21 jaar voorgaat boven die voor alle andere alimentatiegerechtigden. Naar aanleiding van het in een motie van de Tweede Kamer opgenomen verzoek om de vorderingen inzake kinderalimentatie als bevoorrechte vorderingen aan te merken heeft de Minister van Justitie ministerieel onderzoek toegezegd.((12)) Niet is gebleken dat dit onderzoek al enig resultaat heeft opgeleverd. 
     
     3.15 Op zichzelf zijn er wel omstandigheden die pleiten voor het geven van een zekere prioriteit aan kinderalimentatie. Doordat kinderen niet in hun eigen onderhoud kunnen voorzien terwijl er wel nog het nodige in hun toekomst moet worden geïnvesteerd, vormen zij een kwetsbare groep. Bovendien zal de behoefte aan alimentatie veelal spelen in een ook in andere opzichten voor de kinderen moeilijkere situatie. Verder draagt de uit onderlinge afstemming van de richtlijnen verkregen regeling bij aan een eenvoudige afdoening van de vragen die bij toelating tot de schuldsanering met betrekking tot de kinderalimentatie rijzen. Omdat de alimentatierechter, zolang er geen duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel zijn, binnen deze opzet mag uitgaan van toepassing door de rechter-commissaris van de in artikel 295 lid 3 Fw bedoelde verhoging, zal hij met inachtneming daarvan kunnen beslissen zonder nader onderzoek ter zake. Wordt de verhoging in een enkel geval toch niet toegekend dan is het aan de saniet om dat eventueel alsnog bij de alimentatierechter aan de orde te stellen.((13)) 
     
     
       3.16 Het in 3.15 gestelde doet er echter niet aan af dat, gelet op hetgeen hierboven over artikel 295 leden 2 en 3 Fw is opgemerkt, er op dit moment geen voldoende juridische basis bestaat voor het aanvaarden van de prioriteit, die in geval van schuldsanering uit de boven besproken sedert 1 juli 2010 geldende richtlijnen in het Rapport Alimentatienormen en Vtlb-rapport voortvloeit. Bij die prioriteit is een belangenafweging betrokken van zodanige aard dat het niet vanzelfsprekend is dat de doorvoering daarvan in de praktijk stoelt op rechterlijke beleidsvorming. Een verschil van inzicht omtrent die prioriteit is zeer wel mogelijk. Van een van de nieuwe richtlijn afwijkende opvatting blijkt bijvoorbeeld uit de volgende kanttekening van Wortmann in haar annotatie in NJ 2009, 52: "Zouden alimentatieschulden, nadat de schuldsanering van toepassing is geworden, betaald worden uit een hoger vastgesteld vrij te laten bedrag, dan profiteren andere schuldeisers minder of niet van hetgeen de saniet boven het (beperkte) vrijgelaten bedrag verdient. Het is zuur voor de alimentatiegerechtigde dat aan de alimentatieverplichting tijdens de schuldsanering niet kan worden voldaan, maar dat geldt ook voor de andere schuldeisers van vorderingen die tijdens de schuldsanering doorlopen. Er is voor de rechter-commissaris op het eerste gezicht dan ook geen bijzondere reden om hetgeen de saniet aan inkomen heeft boven het vrij te laten bedrag, in feite te doen toekomen aan een van de schuldeisers door het vrij te laten bedrag ten behoeve van de alimentatieverplichting te verhogen. In bijzondere gevallen zou hiervan kunnen worden afgeweken."  
       Bovendien speelt de hier aan de orde zijnde prioriteit niet slechts een rol in het geval dat de onderhoudsplichtige tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt toegelaten, maar ook wanneer hij in staat van faillissement wordt verklaard((14)) of ten laste van hem beslag wordt gelegd op zijn loon en eventuele andere inkomstenbronnen.((15)) Dit alles doet een discussie en besluitvorming over de in de richtlijnen nagestreefde prioriteit buiten het overleg tussen rechters op het terrein van (kinderalimentatie) en schuldsanering wenselijk zijn. 
     
     
     Onderdeel 2 
     
     3.17 Het eerste gedeelte van de eerste volzin van rov. 4.7 uit de bestreden beslissing luidt: "Ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2010 overweegt het hof dat aansluiting kan worden gezocht bij de vanaf die datum in het Rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen opgenomen richtlijn inzake kinderalimentatie en schuldsanering, (...)." Indien deze passage zo is te begrijpen dat het hof van oordeel is dat genoemde richtlijn, bezien in samenhang met de richtlijn 4.7 in het Vtlb-rapport (versie 1 juli 2010), de vereiste juridische basis verschaft en het rechtens mogelijk maakt om de door de man vanaf 1 juli 2010 verschuldigde alimentatie vast te stellen op € 136,- per maand per kind, dan miskent het hof de aard van de richtlijn. De richtlijn is niet meer dan een aanbeveling, waarvan voor de rechter geen bindende werking uitgaat.((16)) Dit laatste betekent mede dat van een wettelijke regeling niet kan worden afgeweken met een beroep op een richtlijn. De richtlijn waarop het hof een beroep doet, stoelt op de veronderstelling dat in geval van een schuldsaneringsregeling de rechter-commissaris, zolang bijzondere omstandigheden daaraan niet in de weg staan, aan de saniet, op wie een plicht tot betalen van kinderalimentatie rust, de in lid 3 van artikel 295 Fw bedoelde verhoging mag toekennen tot een bedrag van maximaal € 136,- per maand per kind. Hierboven is in het kader van de bespreking van onderdeel 1 uiteengezet dat die veronderstelling niet opgaat, immers, zij laat zich niet verenigen met het in de leden 2 en 3 van artikel 295 Fw bepaalde. Dit gegeven staat er aan in de weg dat het hof omtrent de alimentatieplicht van de man vanaf 1 juli 2010 met een beroep op de richtlijn inzake kinderalimentatie en schuldsanering uit het Rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen beslist zoals het heeft gedaan. 
     
     Slotopmerking 
     
     3.18 Het is de bedoeling dat de hierboven besproken nieuwe richtlijnen uit het Rapport Alimentatienormen en het Vtlb-rapport na twee jaren worden geëvalueerd.((17)) Dit cassatieberoep strekt er mede toe om in een vroeg stadium een bijdrage aan die evaluatie te leveren door de wetmatigheid van het rechtspreken overeenkomstig die richtlijnen door de Hoge Raad te laten beoordelen.((18))  
     
     4. Vordering 
     
     Op grond van het bovenstaande wordt gevorderd vernietiging van de bestreden beschikking van 14 december 2010 van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch onder de aantekening dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan door de partijen bij die beschikking verkregen rechten. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1. Zie over het verloop van de samenspraak tussen de Werkgroep Alimentatienormen en Recofa over de oude richtlijn nader B.M. Dijksterhuis, Rechters normeren de alimentatiehoogte, diss. Leiden, 2008, blz. 130 e.v. Het overleg is geëntameerd om te voorkomen dat sanieten 'gemangeld' worden tussen tegenstrijdige beslissingen (blz. 131). Het resultaat van de samenspraak was dat familierechters zich zouden houden aan de beslissing van de rechter-commissaris (blz. 131). Het aanvaarden van de (oude) richtlijn deed echter niet de discussie verstommen over het gewicht dat aan kinderalimentatie diende te worden toegekend in het geval dat de onderhoudsplichtige tot de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt toegelaten (blz. 132 - 135). De wenselijkheid van de aanpassing van de richtlijn van vóór 1 juli 2010 komt ter sprake in de bijdrage 'Alimentatie en schuldsanering' van M.L.C.C de Bruijn-Lückers in Tijdschrift voor Scheidingsrecht 2008, 2, blz. 23 - 26, ook verschenen in: SchuldSanering 2009, blz. 14 - 17. 
       2. Zie over de nieuwe richtlijn M.L.C.C. de Bruijn-Lückers in Alimentatieverplichtingen, Monografieën (echt)scheidingsrecht, deel 4a, 2011, blz. 52-53 en deel 4c, 2011, blz. 117.  
       3. De nieuwe richtlijn uit het Rapport Alimentatienormen, versie 2010, wordt onder meer in de navolgende uitspraken gevolgd: Rb Groningen 21 september 2010, LJN: BN8138; Hof 's-Gravenhage 13 oktober 2010, LJN: BP4601, rov. 8; Hof Amsterdam 7 december 2010, LJN: BP0658, rov. 2.7 e.v.; Hof Leeuwarden 22 maart 2011, LJN: BQ5064, rov. 13 en 14; Rb Alkmaar 23 maart 2011, LJN: BQ1258. 
       4. In artikel 6.13 IB als volgt gedefinieerd: "Uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar die ten minste in belangrijke mate door de belastingplichtige worden onderhouden." 
       5. De maximaal aftrekbare bedragen worden opgesomd in artikel 36 Uitvoeringsregeling. Bij navraag bij de Werkgroep Alimentatienormen is echter gebleken dat het bedrag van € 136,- per maand geen verband houdt met de in artikel 36 genoemde maximaal aftrekbare bedragen maar met artikel 2 van de Uitvoeringsregeling. Daar wordt het element 'in belangrijke mate door de belastingplichtige worden onderhouden' uit de definitie van artikel 6.13 IB als volgt omschreven: "Een kind wordt in belangrijke mate op kosten van de ouder onderhouden indien de op de ouder drukkende bijdrage in de kosten van onderhoud van het kind ten minste € 408 per kwartaal beloopt." Genoemd bedrag komt per maand neer op een bedrag van € 136. 
       6. Het bedrag dat gedurende een schuldsaneringsregeling van drie jaren minder naar de boedel vloeit komt, wanneer het in de richtlijn van juli 2010 genoemde bedrag van € 136,- per maand wordt aangehouden en de belastingbesparing buiten beschouwing wordt gelaten, bij één kind neer op € 4896,- (3 x 12 x € 136,-) en bij twee kinderen op € 9792 (2 x 3 x 12 x € 136,-). 
       7. Wet tot wijziging van Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 445, in werking getreden per 1 december 1998. 
       8. TK 1992-1993, 22 969, nr. 3. 
       9. TK 1993-1994, 22 969, nr. 9, blz. 1 en 2. 
       10. HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009, 52, m.nt. S.F.M. Wortmann. 
       11. M. Jonker, Het recht van kinderen op levensonderhoud: een gedeelde zorg; een rechtsvergelijking tussen Nederland, Noorwegen en Zweden, diss. Universiteit Utrecht, 2011, blz. 141 - 147 en ook blz. 237. 
       12. Zie de brief van 15 januari 2010 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer, TK 2009-2010, 32 123 VI, nr. 81. 
       13. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat, overeenkomstig artikel 315 lid 2 Fw, in beginsel geen hogere voorziening open. 
       14. De rechtbank 's-Gravenhage past in haar beschikking van 7 september 2010, LJN: BN8692 de nieuwe richtlijn uit het Rapport Alimentatienormen, versie 2010, in een faillissementssituatie toe. 
       15. Gegevens over het voorkomen van de beslagcasus zijn niet gevonden, maar het zou niet verbazen indien de casus zich in de praktijk ook voordoet. 
       16. Over die niet bindende werking bestaat al in die zin vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de feitenrechter niet verplicht is te oordelen en te beslissen overeenkomstig de Alimentatienormen. Zie de losbladige bundel Personen en familierecht, art. 397, aant. 1 (blz. 397-23) en M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, Monografieën (echt)scheidingsrecht deel 4c, 2011, blz. 113. 
       17. Op blz. 24, onderaan, van het Vtlb-rapport (versie juli 2010) wordt opgemerkt: "Tussen Recofa en het Landelijk Overleg van Familierechters is afgesproken dat deze praktijk na twee jaar zal worden geëvalueerd." 
       18. Over het thema 'de Hoge Raad en de door eerste en tweedelijnsrechters ontwikkelde richtlijnen' schrijft B.M. Dijksterhuis in haar in voetnoot 1 genoemde dissertatie, blz. 80 e.v., en in haar bijdrage 'Uniforme rechtstoepassing en de Hoge Raad' in NJB 2010, blz. 1969 e.v.