ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:1553

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2021:1553 Gerechtshof Amsterdam , 26-05-2021 / 23-003986-19

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2021-05-26

Zaaknummer: 23-003986-19

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2021:1553

---

Bewijsuitsluiting en vrijspraak als gevolg van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv.

Afdeling strafrecht 
     Parketnummer: 23-003986-19  
     Datum uitspraak: 26 mei 2021  
   
   
     TEGENSPRAAK  
   
   
     Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van  
     de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 18 oktober 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-162959-19 tegen 
   
   
     
       
        [verdachte]
       , 
     geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991,  
     adres: [adres]. 
   
   
     Onderzoek van de zaak 
     
     
       Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van  
       12 mei 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. 
     
     
     
       Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. 
     
     
     
       Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht. 
     
     
     
   
   
     Tenlastelegging 
     
     
       Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
     
     
     1. hij op of omstreeks 8 juli 2019 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk heeft bewerkt, verwerkt, verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 120 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, 
     
     2. hij op of omstreeks 8 juli 2019, te Amsterdam, althans in Nederland, van een of meerdere voorwerp(en), te weten een auto (kenteken [kenteken]) en/of een horloge (merk Rolex) en/of een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 775 euro, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld en/of heeft verborgen en/of voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf. 
     
     
     
       Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. 
     
     
     
   
   
     Vonnis waarvan beroep 
     
     
       Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen ten aanzien van het vooronderzoek 
     
     
       De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat bij het vooronderzoek vormfouten zijn opgetreden waardoor het staande houden en de aanhouding van de verdachte, alsmede de doorzoeking van de auto, onrechtmatig waren. Als rechtsgevolg daarvan dient hetgeen in de auto is aangetroffen te worden uitgesloten van het bewijs. 
     
     
     
       Uit het proces-verbaal van bevindingen van 8 juli 2019, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] (pagina 3 van het dossier) blijkt het volgende. 
       Op 8 juli 2019 zag de verbalisant een zwarte Audi A3 rijden, met als bestuurder een man van 25 tot 30 jaar oud. De verbalisant heeft het kenteken van de auto ingevoerd in het politiesysteem en daaruit bleek dat de auto op naam stond van een vrouw, [naam], en dat één van de zonen van deze vrouw, te weten [verdachte], geboren op [geboortedag] 1991, antecedenten had met betrekking tot softdrugs. De verbalisant heeft de bestuurder van de auto een stopteken gegeven en heeft hem gevraagd zich te legitimeren. In een nader proces-verbaal van bevindingen van 14 december 2020, stelt dezelfde verbalisant dat hij de bestuurder een stopteken heeft gegeven op grond van de Politiewet, om te onderzoeken wie de bestuurder was;  
       de auto stond immers op naam van een (oudere) vrouw en werd bestuurd door een (jonge) man. 
       De bestuurder heeft zich gelegitimeerd en bleek te zijn [verdachte], de zoon van de eigenares van de auto. Hij heeft direct verklaard dat de auto van zijn moeder was. Bij het openen van de middenconsole van de auto zag de verbalisant enkele biljetten van € 50. Op verzoek gaf de verdachte de stapel geld aan de verbalisant; het bleek een bedrag te zijn van in totaal € 775,00 (waarvan vier biljetten van € 50).  
       De verbalisant heeft [verdachte], die hij daarna aanmerkte als verdachte, de cautie gegeven. De verdachte heeft vervolgens verklaard dat het geld niet van hem was, aangezien meerdere mensen gebruik maken van de auto. De verbalisant heeft de verdachte nogmaals de cautie gegeven en heeft hem gevraagd of hij (nog meer) geld, wapens, munitie en of drugs aanwezig had in de auto. De verdachte heeft daarop ontkennend geantwoord. 
       Vervolgens heeft de verbalisant de verdachte gevraagd of hij het voertuig mocht doorzoeken; de verdachte heeft hiervoor geen toestemming gegeven. Daarop heeft de verbalisant, na de verdachte opnieuw de cautie te hebben gegeven, hem vragen gesteld over zijn werk, inkomen, woonsituatie en huurbedrag. De verbalisant heeft de verdachte uitgelegd dat hij werd verdacht van een strafbaar feit, namelijk eenvoudig witwassen, en dat hij daarom diens auto wilde doorzoeken. Hij heeft hem voorts meegedeeld dat hij ‘een aantal plusjes had voor de Opiumwet, maar daarop het voertuig niet kon doorzoeken’. De verdachte heeft zijn raadsman gebeld en hij heeft daarop de verbalisant opnieuw gezegd niet mee te willen werken (het hof verstaat: niet vrijwillig mee willen werken) aan een doorzoeking van de auto. 
       De verdachte is hierop aangehouden ter zake van witwassen en de auto is doorzocht. Daarbij is onder meer een hoeveelheid hennep aangetroffen en een Rolex horloge. 
     
     
     
       Het hof overweegt naar aanleiding van het hiervoor beschreven feitencomplex als volgt. 
     
     
     
       Op grond van artikel 3 en artikel 8 van de Politiewet is een politieambtenaar in het kader van de handhaving van de rechtsorde en voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering  
       van de politietaak, bevoegd tot het staande houden en het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs van personen. Ook het aanknopen van een gesprek valt binnen de bevoegdheid die een politieambtenaar heeft. Het hof acht in dit geval de staande houding en de identiteitscontrole, van een bestuurder die rijdt in een auto die niet op zijn naam staat en het aangaan van een gesprek, niet onrechtmatig. 
     
     
     
       Het hof stelt vast dat de verbalisant tijdens het hiervoor aangehaalde gesprek de verdachte meermalen de cautie heeft gegeven.  
     
     
     
       Op grond van artikel 96b eerste lid Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. Niettegenstaande het feit dat de verbalisant tijdens het hiervoor aangehaalde gesprek de  verdachte meermalen de cautie heeft gegeven, heeft het hof de vraag te beantwoorden of - en zo ja, wanneer - ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit (in casu: witwassen) bestond. 
     
     
     
       Het hof is van oordeel dat een geldbedrag van € 775,00, waarvan vier biljetten van € 50, los aangetroffen in de middenconsole van een auto, niet van een zodanige omvang is en niet onder zodanige omstandigheden is gevonden, dat dit zonder meer moet leiden tot de conclusie dat dit geld (vermoedelijk) van misdrijf afkomstig is, waarbij opgemerkt wordt dat ook het kentekenbewijs 
       waarnaar de verbalisant had gevraagd in de middenconsole lag. Dat de verdachte tijdens het gesprek met de verbalisant geen medewerking wilde verlenen aan een vrijwillige doorzoeking van de auto waarin hij reed, dat hij Opiumwetantecedenten had en dat hij in een buurt reed waar kennelijk wel eens hennepkwekerijen zijn aangetroffen - hetgeen het hof geen onderscheidend criterium acht - maakt dat niet anders.  
       Nu geen sprake was van een heterdaadsituatie als bedoeld in artikel 96b, eerste lid, Sv of de gerechtvaardigde verdenking van een misdrijf, zijn de voorwaarden waaronder een doorzoeking is geoorloofd, niet vervuld. Het aanhouden van de bestuurder als verdachte van een misdrijf en de daarop volgende doorzoeking van de auto, acht het hof daarom onrechtmatig. Het hof merkt hierbij het openen van de bijrijdersdeur door de verbalisant in casu aan als aanvang van de doorzoeking, nu de verbalisant voorafgaand hieraan heeft aangekondigd de auto te gaan doorzoeken.  
     
     
     
       Het hof merkt de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig aan als een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. De vraag of aan dat verzuim in dit geval een (rechts)gevolg moet worden verbonden, beantwoordt het hof bevestigend; de resultaten van het onderzoek die door dit verzuim zijn verkregen mogen niet bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. Dit geldt ook voor het aantreffen van de hennep in de auto; 
       de verbalisant beschrijft in het proces-verbaal dat hij na het openen van de bijrijdersdeur zijn hoofd naar binnen stak en vervolgens een henneplucht waarnam. Het hof overweegt hieromtrent dat de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig terzake een (onterechte) verdenking van witwassen  
       van het waargenomen geld, van bepalende invloed is geweest op het aantreffen van de henneptoppen. 
     
     
     
       Bij de toepassing van het eerste lid van artikel 359a Sv houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 
     
     
     
       De strafvorderlijke voorschriften ter zake van het doorzoeken van plaatsen en voertuigen zijn aan te merken als belangrijke voorschriften (voor opsporingsambtenaren), waaraan de wetgever strikte voorwaarden heeft verbonden. Door die voorwaarden niet in acht te nemen heeft de verbalisant inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en ook op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte.  
       Het hof acht dit verzuim ernstig; burgers moeten erop kunnen vertrouwen niet zonder voldoende aanleiding te worden aangemerkt als verdachte. Door de auto onbevoegd te doorzoeken teneinde mogelijk belastend bewijsmateriaal te vergaren, is de verdachte in zijn belangen geschaad. Daarmee is primair het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden. Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat een ieder kan vertrouwen op juist en rechtmatig handelende opsporingsambtenaren. Politieoptreden als het onderhavige maakt een aanzienlijke inbreuk op dat vertrouwen, terwijl het ongemak van een verdenking op onterechte gronden en het op grond daarvan in het openbaar onderworpen worden aan dwangmiddelen zich laat voelen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden, is dan ook evident (waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat de gepleegde feiten - het aanwezig hebben van hennep en een horloge - niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang). 
     
     
     
       De factoren van artikel 359a Sv gewogen, ziet het hof voldoende reden om tot de door de raadsman gevraagde bewijsuitsluiting over te gaan. Het hof acht bewijsuitsluiting echter voorts noodzakelijk in het licht van de rechtsstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, als middel om opsporingsambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en op deze wijze een signaal af te geven, opdat strafvorderlijke voorschriften niet tot een dode letter in de wet verworden. Het hof neemt daarbij in ogenschouw, dat opsporingsinstanties en opsporingsambtenaren in de praktijk bij het aantreffen van steeds lagere contante geldbedragen een verdenking van witwassen aanwezig achten. Door te beslissen tot bewijsuitsluiting beoogt het hof te voorkomen dat bij het enkele aantreffen van op zichzelf niet hele grote contante geldbedragen te lichtvaardig, zonder een redelijk vermoeden van schuld, wordt besloten tot toepassing van dwangmiddelen. Het hof is van oordeel  dat in dit geval de belangen die met de vervolging en berechting van de tenlastegelegde strafbare feiten zijn gemoeid, niet opwegen tegen de belangen die verband houden met de handhaving van het recht op een eerlijk proces en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek. 
     
     
     
   
   
     Bewijsuitsluiting en vrijspraak 
     
     
       Het aantreffen van de hennep en het horloge vloeit rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking. Dit bewijsmateriaal is onder zodanige omstandigheden verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling te bewerkstelligen en dient - als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking- in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 (het witwassen van het horloge) en 2 (het aanwezig hebben van hennep) is tenlastegelegd. 
     
     
     
       Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde witwassen van het geldbedrag van € 775,00 overweegt het hof nog als volgt. 
     
     
     
       Gelet op de hoogte van het bedrag en de omstandigheden waaronder het is aangetroffen, is het hof van oordeel dat geen sprake kon zijn van een gerechtvaardigd vermoeden dat het niet anders kan zijn dan dat het geld van misdrijf afkomstig is. Daarom was evenmin sprake van een situatie waarin het op de weg van de als verdachte aangemerkte bestuurder lag een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk aan te merken verklaring over € 775,00 te geven.       
     
     
     
       Het hof zal de verdachte daarom ook van dat onderdeel van het onder 1 tenlastegelegde vrijspreken. 
     
     
     
       Gelet op het voorgaande zal de verdachte van hetgeen hem onder 1 en 2 is tenlastegelegd worden vrijgesproken. 
     
     
     
   
   
     BESLISSING 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: 
     
     
     
       Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan  
       en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
     
     
     
       Gelast de  teruggave  aan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen,  
       te weten: 
     
     - een geldbedrag van € 775,00 (goednummer 5775557) en 
     - een horloge (Rolex) (goednummer 5775574). 
     
     
       Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin  
       zitting hadden mr. S. Clement, mr. N.A. Schimmel en mr. A.C. Huisman, in tegenwoordigheid van  
       mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van  
       26 mei 2021. 
     
     
     
       Mr. N.A. Schimmel en mr. A.C. Huisman zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.