ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1953

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1953 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-08-2011 / HD 200.032.328 T

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-08-30

Zaaknummer: HD 200.032.328 T

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BT1953

---

Champignonteler stelt leverancier aansprakelijk voor schade die de teler stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat een door de leverancier geleverd biologisch bestrijdingsmiddel niet werkzaam was.  
         Beperking aansprakelijkheid in algemene voorwaarden.  
         Indien sprake is van garantie door de leverancier kan de exoneratie in de algemene voorwaarden aan de aansprakelijkheid van de leverancier niet afdoen.  
         Bewijslast van niet werkzaam zijn en van garantie rust op champignonteler.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.032.328 
     
     arrest van de vierde kamer van 30 augustus 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. de vennootschap onder firma CHAMPIGNONKWEKERIJ V.O.F. [X.], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       2. [Y.] 
       wonende te [vestigingsplaats], 
       3. [Z.], 
       wonende te [vestigingsplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [A.] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. L.L.A. Cox, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 24 april 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 28 januari 2009 tussen appellanten – samen in vrouwelijk enkelvoud te noemen: [X.]  - als gedaagden in conventie, eisers in reconventie  en geïntimeerde - [A.] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 179551 / HA ZA 07-1458)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 november 2007. 
     				 
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering van [A.] en toewijzing van de vordering van [X.], met veroordeling van [A.] in de kosten van beide instanties. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [A.] de grieven bestreden. 
       
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1.1. De rechtbank heeft onder 3.1. tot en met 3.1.6 van het vonnis van 28 januari 2009 vastgesteld welke feiten tussen partijen vaststaan. Tegen die overwegingen heeft [X.] geen grief gericht, maar [A.] heeft tegen de vaststelling door de rechtbank bezwaren aangevoerd. Het hof zal de vaststaande feiten hieronder opnieuw weergeven. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
       4.1.2. a) [X.], opgericht in1998, exploiteert een champignonkwekerij. 
       b) [A.] is een bedrijf dat handelt in land- en tuinbouwzaden, bestrijdingsmiddelen, tuinbouwgereedschappen en vrijetijdsartikelen. Op haar website is vermeld dat zij van oudsher “dé toeleverancier” is in de champignonteelt en dat men voor advies over benodigdheden altijd contact kan opnemen met haar vertegenwoordiger, waarbij men verzekerd is van een snelle levering, goede communicatie en waar nodig passend advies. 
       c) [X.] en [A.] doen al sinds 15 à 20 jaren zaken met elkaar. [X.] is in dat kader regelmatig bezocht door [B.], vertegenwoordiger van [A.]. [B.] heeft in januari 2002 aan [X.] een verklaring afgegeven waaruit blijkt dat hij opgeleid en competent is om de teler te adviseren met betrekking tot gewasbeschermingsmiddelen en meststoffen, welke deskundigheid is verkregen door een opleiding op MBO/HBO niveau en een specifieke cursus. 
       d) Bij de champignonkweek kunnen champignonmuggen infectieziekten verspreiden, waaronder de ziekte “Droge Mol”, hierna Mol te noemen. Wanneer champignons met Mol worden geïnfecteerd raken zij misvormd en worden zij onverkoopbaar. Om Mol te voorkomen worden champignonmuggen bestreden. 
       e) Tot 2006 gebruikte [X.] voor de bestrijding van muggen het door [A.] geleverde chemische middel Dimilin. 
       f) Op 13 maart 2006 en een aantal daarop volgende data heeft [A.] aan [X.] voor de bestrijding van muggen het biologische middel Scia-rid geleverd. Dit middel wordt geproduceerd door [C.] B.V. Het middel bestaat uit nematoden, dat zijn aaltjes die op zoek gaan naar larven van champignonmuggen en daarin binnendringen, met als gevolg dat de larve sterft. [A.] heeft [X.] begeleid bij de toepassing van Scia-rid. In 2005 had [A.] het middel Scia-rid niet eerder aan een champignonteler geleverd. 
       g) Na het gebruik van Scia-rid verminderde het aantal champignonmuggen en de ernst van de ziekte Mol in het bedrijf van [X.] niet. Op 16 april 2006 hebben [A.] en [C.] samen een bezoek gebracht aan het bedrijf. [C.] heeft in de betreffende periode een onderzoek bij [X.] ingesteld naar de vraag of de nematoden hun werk goed deden. Zij heeft daartoe proeflarven in een klein deel van de champignoncompost van [X.] gedaan en deze vervolgens meegenomen en onderzocht. Hieruit bleek dat de aaltjes in het proefgedeelte aanwezig waren en dat zij in meer dan 97% van de in de grond gestopte larven waren binnengedrongen. 
       h) [X.] heeft een relatie met Cpoint, een bedrijf dat zich toelegt op training, advies en projectwerk in de teelt van eetbare paddenstoelen, onderdeel van DLV Plant BV. [D.] van Cpoint bezoekt het bedrijf van [X.] regelmatig sinds 1999, iedere 6 weken tot 2 maanden. Hij heeft [X.] medio april 2006 geadviseerd onmiddellijk te stoppen met het gebruik van Scia-rid en over te stappen naar Dimilin. Na het gebruik van dit middel gedurende één teeltronde was 90% van de champignonmuggen verdwenen. Kort daarna waren alle problemen met muggen en Mol bij [X.] opgelost. 
       i) Op de facturen van [A.] is vermeld dat levering geschiedt volgens haar algemene voorwaarden, welke zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Breda. Op de achterzijde van haar facturen staan deze algemene voorwaarden afgedrukt. Artikel 12 van die voorwaarden luidt: “(…) Indien wij aansprakelijk zijn en deze aansprakelijkheid niet is gedekt onder een terzake door ons afgesloten verzekering, zal de verplichting tot vergoeding van schade, uit welke hoofde ook, te allen tijde zijn beperkt tot ten hoogste de faktuurwaarde van het verbruikte deel van de leverantie van de zaken, tengevolge waarvan schade is ontstaan, danwel tot ten hoogste de faktuurwaarde van de door ons verstrekte adviezen en toelichtingen. Voor het geval schade is ontstaan door geleverde zaken, door ons van derden betrokken en/of door geleverde materialen, welke door ons niet zijn gefabriceerd, is onze aansprakelijkheid beperkt tot ten hoogste de faktuurwaarde van deze door ons geleverde zaken en/of materialen, danwel tot ten hoogste de terzake door derdenleveranciers verstrekte garanties.” 
       j) [A.] heeft [X.] in de periode november 2005 tot en met juni 2006 vijf facturen gestuurd voor geleverde goederen tot een totaalbedrag van € 7.344,63, die [X.] onbetaald heeft gelaten. Op 15 juni 2006 heeft [A.] aan [X.] een creditfactuur voor een bedrag van € 1.271,85 gestuurd voor geleverd Scia-rid. 
       k) Bij brief van 5 februari 2007 heeft [X.] [A.] aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat het middel Scia-rid niet werkzaam was conform de verwachting. 
     
     
     4.2.1. Bij dagvaarding van 29 augustus 2007 heeft [A.] [X.] gedagvaard en betaling gevorderd van haar openstaande facturen, in hoofdsom € 6.950,78 inclusief rente tot de dag der dagvaarding, alsmede een bedrag van € 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten. 
     
     4.2.2. [X.] voerde verweer. [X.] stelde primair dat [A.] haar ondeugdelijk heeft geadviseerd en daardoor tekort is geschoten in haar verplichting jegens [X.] om haar op correcte wijze te informeren, subsidiair dat [A.] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ondeugdelijk te adviseren, meer subsidiair dat [A.] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot levering van een deugdelijk bestrijdingsmiddel. Zij stelde daardoor schade te hebben geleden. Zij begrootte de schade op € 36.757,50 wegens oogstderving en € 19.950,00 wegens extra manuren, omdat aangetaste champignons moesten worden geplukt, wat extra zorgvuldig moest gebeuren vanwege het gevaar van het overbrengen van de infectie Mol op andere champignons. De totale schade berekende [X.] aldus op € 56.707,50. Zij bracht daarop in mindering de creditfactuur van € 1.271,85, waarna een bedrag van € 55.435,65 resteert. [X.] beriep zich op verrekening met de vordering van [A.] ten bedrage van € 6.072,78 en zij vorderde in reconventie betaling van € 49.362,87. 
     
     4.3.1. Nadat de rechtbank bij vonnis van 7 november 1997 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 3 maart 2008, heeft zij bij het eindvonnis waarvan beroep de vordering van [A.] toegewezen tot een bedrag van € 6.072,78, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de diverse vervaldata van de facturen, de vordering van [A.] met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en de vordering in reconventie van [X.] afgewezen. [X.] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. 
     
     
       4.3.2. De rechtbank heeft daarbij onder meer het volgende overwogen. 
       - Uit het enkele feit dat in de periode dat [X.] Scia-rid gebruikte het aantal muggen is vermeerderd in plaats van verminderd, volgt niet zonder meer dat Scia-rid niet heeft gewerkt, omdat ook andere factoren het aantal muggen kunnen beïnvloeden. Het door [X.] in het geding gebrachte rapport van [D.] van Cpoint heeft onvoldoende betekenis, omdat dit slechts een beschrijving van de situatie in het bedrijf van [X.] inhoudt en daaruit niet blijkt dat en waarom de toename van het aantal muggen is te wijten aan het gebruik van Scia-rid. [X.] heeft de uitkomst van het onderzoek door [C.], waaruit blijkt dat Scia-rid goed werkte, onvoldoende betwist. De omstandigheid dat geen onderzoek meer mogelijk is omdat het op 16 april 2006 genomen monster niet is bewaard, komt voor risico van [X.]. De redenering van [X.] dat de oogstschade logischerwijs aan Scia-rid te wijten moet zijn faalt en de stelling dat Scia-rid de oorzaak van zijn oogstschade is geweest is voorts door [X.] onvoldoende geadstrueerd. (rov. 3.3) 
       - Ook de stelling van [X.] dat [A.] haar slecht heeft geadviseerd of haar had moeten waarschuwen voor een eventueel slecht resultaat heeft de rechtbank verworpen. Gesteld noch gebleken is dat [A.] een goed resultaat had gegarandeerd. De rechtbank achtte van belang dat [X.] eerder met [A.] en [C.] een proef heeft gedaan naar het gebruik van een biologisch middel, welke proef niet het gewenste resultaat had. Omdat [X.] een ervaren teler is, was in dit geval een expliciete waarschuwing van [A.] niet nodig. Uit het feit dat [X.] de voorwaarde stelde dat [A.] en [C.] betrokken dienden te worden bij het gebruik van Scia-rid blijkt, dat [X.] er ook zelf niet van uitging dat Scia-rid een gangbaar bestrijdingsmiddel was en dat hij niet zonder meer een goed resultaat verwachtte. (rov. 3.4.) 
       - De verschuldigdheid van de vordering in conventie is, afgezien van een falend beroep op verrekening, niet betwist (rov. 3.5). 
     
     
     4.4. Ook in hoger beroep heeft [X.] de verschuldigdheid van de facturen van [A.] op zichzelf niet bestreden. [A.] heeft geen incidentele grief aangevoerd tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten. De hoogte van het aan [A.] toekomende bedrag, € 6.072,78 met rente, staat dus vast. Het geschil is in feite beperkt tot toewijsbaarheid van de vordering van [X.]. 
     
     4.5. Grief I van [X.] houdt in dat de rechtbank in rov. 3.3. ten onrechte heeft overwogen dat uit het feit dat tijdens het gebruik van Scia-rid het aantal muggen is vermeerderd in plaats van vermeerderd niet zonder meer volgt, dat het middel Scia-rid niet heeft gewerkt. Grief II houdt in dat de rechtbank in rov. 3.3. ten onrechte heeft overwogen dat [X.] onvoldoende heeft betwist dat ook ander factoren een rol kunnen spelen. Met grief III verwijt [X.] de rechtbank dat zij ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat [A.] geen goed advies heeft gegeven of [X.] had moeten waarschuwen voor een slecht resultaat, temeer omdat niet gesteld zou zijn dat [A.] een goed resultaat heeft gegarandeerd. Grief IV ten slotte houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat het rapport van Cpoint onvoldoende betekenis heeft.  
     
     4.6. Voordat het hof de grieven bespreekt, overweegt het hof het volgende. Als een of meer van de grieven van [X.] slaagt, dan dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de verweren van [A.] te bespreken die de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten, voor zover deze relevant zijn voor het uiteindelijke dictum in appel. In dat verband bespreekt het hof eerst het volgende. 
     
     4.7.1. [A.] heeft onder meer gesteld dat op de overeenkomst tussen partijen haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat op grond van artikel 12 van die voorwaarden haar eventuele aansprakelijkheid is beperkt tot de factuurwaarde van het verbruikte deel van de geleverde bestrijdingsmiddelen. Omdat [A.] uit coulance de factuur voor Scia-rid al heeft gecrediteerd, kan de door [X.] gestelde schade derhalve in geen geval meer op haar worden verhaald, aldus [A.]. 
     
     4.7.2. [X.] heeft betwist dat de algemene voorwaarden van [A.] van toepassing zijn. Allereerst heeft zij gesteld dat toepassing van die voorwaarden niet aan de orde komt, omdat zij [A.] primair een onrechtmatige daad verwijt. Bovendien heeft zij betwist dat die voorwaarden zijn overeengekomen, dan wel gelden voor de levering van Scia-rid. Mocht geoordeeld worden dat de voorwaarden wel gelden, dan acht [X.] artikel 12 van de voorwaarden onredelijk bezwarend, zodat dat artikel op grond van artikel 6:233 sub a BW vernietigd behoort te worden. Meer subsidiair heeft [X.] gesteld dat het beroep op artikel 12 van de voorwaarden in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en derhalve om die reden geen bescherming aan [A.] kan bieden. 
     
     4.8.1. De algemene voorwaarden van [A.] zijn afgedrukt op achterzijde van haar facturen. Partijen doen al 15 à 20 jaar zaken met elkaar en onweersproken is dat [X.] al vele facturen van [A.] heeft ontvangen. Het moet dus voor [X.], die op het gebruik van handelsvoorwaarden in het zakelijk verkeer bedacht had moeten zijn, duidelijk zijn geweest dat [A.] haar algemene voorwaarden op haar handelsrelatie met [X.] van toepassing wilde laten zijn. [X.] is steeds zaken met [A.] blijven doen en niet is gesteld of gebleken dat [X.] ooit tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [A.] heeft geprotesteerd. In die omstandigheden moet [X.] geacht worden de genoemde voorwaarden stilzwijgend te hebben aanvaard. Het enkele feit dat partijen niet eerder een overeenkomst betreffende de levering van Scia-rid hadden gesloten betekent niet dat moet worden aangenomen dat op die overeenkomst de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn. Partijen hebben dienaangaande immers geen afwijkende afspraak gemaakt. Het hof gaat er dus van uit dat de algemene voorwaarden van [A.] op de tussen partijen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn. 
     
     4.8.2. [X.] heeft in dit verband gesteld dat zij zich primair beroept op een onrechtmatige daad van [A.]. De aan [A.] gemaakte verwijten zijn echter niet los te zien van de overeenkomst tot levering van/advisering over het gebruik van Scia-rid. [X.] beroept zich dus feitelijk op een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de aan [A.] verweten gedragingen onafhankelijk van de overeenkomst een onrechtmatige daad opleveren. Dit verweer van [X.] tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden gaat dus niet op. 
     
     4.8.3. Artikel 12 van de algemene voorwaarden van [A.] houdt een beperking van haar aansprakelijkheid in. Beoordeeld dient te worden of in dit geval exoneratie door [A.] is toegestaan. Op grond van artikel 6:237 aanhef en onder f BW wordt een dergelijk beding in een consumentenovereenkomst vermoed onredelijk bezwarend te zijn. [X.] is echter geen consument, maar voert een bedrijf. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die aanleiding geven tot het aannemen van reflexwerking. Aangenomen moet worden dat het hier gaat om gelijkwaardige partijen in het handelsverkeer. In zo’n geval is het uitgangspunt dat exoneratie in beginsel is toegestaan, behoudens bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer aan de gebruiker van de voorwaarde (of zijn bedrijfsleiding) een zeer ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals wanneer sprake is van opzet of grove schuld. Dat opzet of grove schuld in het geding is, is niet gesteld of gebleken. 
     
     4.8.4. Bij grief III komt aan de orde of [A.] heeft gegarandeerd dat Scia-rid dezelfde werking zou hebben als Dimilin. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft [X.] wel gesteld dat [A.] die garantie heeft verstrekt en zij herhaalt dat in hoger beroep. Indien komt vast te staan dat Scia-rid niet werkzaam is geweest en tevens komt vast te staan dat [A.] ten aanzien van die werking een garantie heeft gegeven, in die zin dat [X.] op grond van hetgeen bij de overeenkomst tot koop van Scia-rid nadrukkelijk is besproken mocht verwachten dat Scia-rid hetzelfde effect teweeg zou brengen als Dimilin, kan de exoneratie in de algemene voorwaarden aan de aansprakelijkheid van [A.] niet afdoen. In dat geval is er immers sprake van een individueel beding, de garantie van [A.], die voorrang heeft boven het beding in de algemene voorwaarden dat [A.]s aansprakelijkheid beperkt. 
     
     4.8.5. [A.] heeft ook aangevoerd dat [X.] niet tijdig heeft geklaagd over de werkzaamheid van Scia-rid, zodat zij op grond van art. 6:89 BW en 7: 23 BW op het door haar gestelde gebrek geen beroep meer kan doen. Dit verweer verwerpt het hof. Niet alleen heeft [A.] niet bestreden dat zij samen met [C.] nauw bij de toepassing van Scia-rid in het bedrijf van [X.] betrokken is geweest, zodat moet worden aangenomen dat [A.] van de effecten van die toepassing door wederzijds overleg  steeds op de  hoogte was,  ook heeft [A.] reeds op 15 juni 2006 een creditfactuur voor het geleverde Scia-rid aan [X.] verzonden, waaruit blijkt dat [A.] toen al wist dat [X.] klachten over dat middel had.  
     
     4.9. Het hof zal de grieven van [X.] onderzoeken in het licht van het voorgaande. 
     
     4.10.1. Het hof zal de grieven I, II en IV samen bespreken. [X.] stelt daarin in de kern aan de orde dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat het middel Scia-rid niet werkte, dat uitsluitend of hoofdzakelijk daardoor het aantal muggen is toegenomen, althans niet is afgenomen en dat daardoor de ziekte Mol op ruime schaal is opgetreden, hetgeen tot mislukken van de oogst heeft geleid. 
     
     
       4.10.2. Het hof is van oordeel dat [X.] voldoende heeft aangevoerd om haar stelling te onderbouwen dat het middel Scia-rid niet goed werkte. [X.] heeft gesteld dat het aantal muggen na het gebruik niet verminderde maar vermeerderde en dat het aantal muggen na gebruik van Dimilin wel in belangrijke mate afnam en zij heeft ter onderbouwing van die stelling een verklaring van een werknemer, [E.], overgelegd (productie 6 conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie). Ook heeft zij een rapport van Cpoint overgelegd, waarin is gesteld dat na het gebruik van de aaltjes de hoeveelheid muggen toenam en dat de muggen na gebruik van Dimilin verdwenen. Anders dan de rechtbank ziet het hof geen aanleiding dat rapport buiten beschouwing te laten omdat daaruit niet blijkt dat en waarom de toename van het aantal muggen te wijten was aan het gebruik van Scia-rid.  
       Het feit dat de problemen van [X.] met muggen en Mol onmiddellijk na het staken van gebruik van Scia-rid met behulp van het middel Dimilin wel succesvol zijn bestreden, zou erop kunnen wijzen dat het middel Scia-rid in het bedrijf van [X.] niet werkzaam was. 
     
     
     4.10.3. Daar staat tegenover dat [X.] niet heeft weersproken dat uit een onderzoek van [C.] bleek dat de aaltjes in meer dan 97% van de larven waren binnengedrongen. 
     
     4.10.4. Het hof constateert op grond van het voorgaande dat er aanwijzingen zijn die erop lijken te wijzen dat Scia-rid niet, of onvoldoende, althans (veel) minder dan Dimilin werkte, doch dat er tevens aanwijzingen zijn dat Scia-rid wél (voldoende) werkzaam was. 
     
     4.11. [A.] heeft gesteld dat ook andere factoren een rol kunnen spelen bij aanwezigheid van muggen en de verspreiding van de ziekte Mol, zoals de gebruikte compost, besmetting via vrachtwagens, onvoldoende hygiëne. [A.] heeft ondermeer gesteld dat de deuren van de bedrijfsruimte van [X.] kieren vertoonden, waardoor besmetting zou kunnen ontstaan en dat [X.] deze kieren op advies van [A.] heeft dichtgemaakt met purschuim. [A.] heeft voorts gesteld dat [X.] omstreeks 2005 is overgegaan van “snij-oogst” naar “handoogst”, hetgeen van invloed is geweest op de bedrijfsvoering. [X.] heeft dit niet weersproken, maar wel heeft zij gesteld dat zij een ervaren champignonteler is en dat de omstandigheden waarin zij in de eerste helft van 2006 werkte niet verschilden van de omstandigheden daarvoor en daarna.  
     
     4.12.1 Met name gezien het onderzoek van [C.] staat thans naar het oordeel van het hof nog niet vast dat Scia-rid niet werkzaam was. De bewijslast van haar stelling rust op [X.].  
     
     4.12.2. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen is vervolgens het enkele bewijs van het feit dat Scia-rid niet werkzaam was onvoldoende voor aansprakelijkheid van [A.] voor de gehele schade, nu [A.] in haar algemene voorwaarden haar aansprakelijkheid heeft beperkt tot de hoogte van het factuurbedrag voor Scia-rid. Alleen indien ook komt vast te staan dat [A.] heeft gegarandeerd dat Scia-rid hetzelfde effect teweeg zou brengen als het chemische middel Dimilin, kan [A.] op deze aansprakelijkheidsbeperking geen beroep doen. Nu [X.] stelt dat [A.] die garantie heeft gegeven, terwijl [A.] dat betwist, rust ook de bewijslast van deze stelling op [X.]. 
     
     4.13. Alvorens bewijs op te dragen heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen over de omstandigheden op het bedrijf van [X.] in het eerste halfjaar van 2006. De door [A.] genoemde factoren die bij de aanwezigheid van muggen en de ziekte Mol een rol kunnen spelen, zullen daarbij aan de orde komen. Ook wenst het hof meer te vernemen over de inhoud van de besprekingen tussen partijen voorafgaand aan de levering van Scia-rid door [A.] aan [X.]. Het hof verzoekt [A.] nadere inlichtingen te verstrekken met betrekking tot haar stelling dat het middel Scia-rid bij andere bedrijven wel werkzaam was en een en ander te onderbouwen. Bij de comparitie zal ook de hoogte van de door [X.] gevorderde schadevergoeding aan de orde komen, nu [A.] de door [X.] gevorderde bedragen betwist. De comparitie zal tevens worden benut om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken. Indien partijen zich bij de comparitie op schriftelijke stukken willen beroepen dienen zij die 2 weken voor de datum van de comparitie toe te zenden aan  de wederpartij en de raadsheer-commissaris . 
     
     4.14. In afwachting van de comparitie houdt het hof iedere verdere beslissing aan. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – zullen verschijnen voor mr. P.M. Huijbers-Koopman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.13 vermelde doeleinden; 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten op dinsdagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
     
     verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.11 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2011.