ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2017:6293

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2017:6293 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 30-08-2017 / 5462250 CV EXPL 16-6130

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2017-08-30

Zaaknummer: 5462250 CV EXPL 16-6130

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2017:6293

---

Arbeidsrecht, onregelmatigheidstoeslag, klachtplicht, Nederlands loonbegrip en recuperatiefunctie in samenhang met Richtlijn 2003/88/EG.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
     Cluster I Civiele kantonzaken 
     
     
       Breda 
     
     
     
       zaak/rolnr.: 5462250 CV EXPL 16-6130 
     
     
     
       
         vonnis d.d. 30 augustus 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [eiser] ,  
       wonende te [woonplaats 1] , 
       eiser,  
       gemachtigde: mr. F.S. Alting-Landa, werkzaam ten kantore van Stichting Rechtsbijstand ZLM te Goes, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       gevestigd te [woonplaats 2] en mede kantoorhoudende te [woonplaats 2] , 
       gedaagde,  
       gemachtigden: A.R.A. Lenaerts en mr. I.E. Weijers, werkzaam bij gedaagde. 
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ”. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding 
     
     
       De procesgang blijkt uit de volgende stukken: 
     
     a. het tussenvonnis in deze zaak van 4 januari 2017 met de daarin genoemde stukken; 
     b. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 23 maart 2017. 
     
   
   
     
       2 Het geschil 
     
     
       2.1 
       
        [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van: 
       - achterstallig loon ter hoogte van een bedrag van € 2.530,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid van de in voornoemd loonbedrag verdisconteerde loonbedragen tot de dag van de algehele voldoening; 
       - de wettelijke verhoging ter hoogte van een bedrag van € 1.265,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening; 
       - de proceskosten. 
       
     
     
       2.2 
       
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat tussen partijen het volgende vast: 
       - [eiser] is sinds 1 november 1993 in dienst bij [gedaagde] als verpleegkundige; 
       - bij brief van 19 augustus 2015 heeft [eiser] aan [gedaagde] medegedeeld te weinig loon (bestaande uit onregelmatigheidstoeslag over vakanties) te hebben ontvangen en de verjaring te stuitten voor het loon over de periode juni 2010 tot en met juni 2015; 
       - bij brief van 27 augustus 2015 heeft [gedaagde] de vordering van de hand gewezen. 
       
     
     
       3.2 
       
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] ten onrechte bij de berekening van de hoogte van zijn loon over zijn vakantiedagen de onregelmatigheidstoeslag (hierna: ORT) buiten beschouwing heef gelaten. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van het Hof van Justitie van 15 september 2011 onder zaaknummer C-155/10. Vanaf 1 januari 2015 neemt [gedaagde] de ORT wel in aanmerking. Bij brief van 19 augustus 2015 heeft [eiser] de verjaring gestuit, zodat [gedaagde] gehouden is de ORT over het vakantieloon over de periode van 2010 tot en met 2014 alsnog aan hem te betalen. 
       
     
     
       3.3 
       
        [gedaagde] voert ten eerste aan dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd, omdat de uitspraak van het Hof van Justitie al op 15 september 2011 is gewezen. Verder voert [gedaagde] aan dat zij rechtsgeldig heeft gehandeld, immers conform de richtlijn, de wet en de CAO. Ook is de situatie in het arrest van het Hof van Justitie waarnaar [eiser] verwijst niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:6327) wordt ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat het niet in aanmerking nemen van de ORT voor [eiser] niet de consequentie heeft dat hij geen vakantie kan opnemen. Volgens [gedaagde] is de vordering van [eiser] in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat zij niet met terugwerkende kracht andere afspraken kan maken met zorgverzekeraars. De kosten van het aan alle medewerkers uitbetalen van de ORT gaat dan ook ten koste van de zorgverlening. Tot slot betwist [gedaagde] de hoogte van de vordering. 
       
       
         
           Klachtplicht: 
         
       
     
     
       3.4 
       Het meest verstrekkende verweer zijdens [gedaagde] is dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd. Zij voert aan dat het arrest van het Hof van Justitie, waar [eiser] zich op beroept, is gewezen op 15 september 2011. Vanaf dat moment had [eiser] dan ook een vordering in kunnen stellen. Door zo laat te klagen heeft [gedaagde] bij haar begrotingsafspraken geen rekening kunnen houden met de bedragen die thans gevorderd kunnen worden door al haar medewerkers. Er kan niet van haar verwacht worden dat ze al die bedragen alsnog uitbetaalt, terwijl zij geen mogelijkheid heeft gehad daarvoor te reserveren. Te meer, nu in de CAO is opgenomen dat de ORT geen vast looncomponent is. Voorts voert zij aan dat de klachtplicht ex artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgens vaste jurisprudentie van toepassing is op arbeidsovereenkomsten, zodat in dit geval geconcludeerd dient te worden dat [eiser] te laat heeft geklaagd.  
       
     
     
       3.5 
       
        [eiser] voert aan dat er meerdere uitspraken in eerste aanleg zijn gepubliceerd in gelijksoortige zaken, waarin dit verweer is verworpen. Pas naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 juni 2015 kwam [eiser] op de hoogte van het feit dat hij een vordering had op [gedaagde] . Hij had dan ook niet eerder kunnen klagen. 
       
     
     
       3.6 
       De kantonrechter overweegt dat het juist is dat de Hoge Raad de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing acht op arbeidsovereenkomsten. Dit betreft echter niet  loonvorderingen. Immers, artikel 6:89 BW is enkel bedoeld voor de gevallen waarin geklaagd wordt over een gebrek in geleverde goederen of diensten. Onvoldoende loon betalen is niet te kwalificeren als een gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW, nu de schuldenaar van een geldelijke tegenprestatie niet afhankelijk is van een klacht van de schuldenaar naar aanleiding van een onderzoek van de geleverde prestatie om te kunnen vaststellen of hij heeft voldaan aan de verplichting tot betaling van een geldsom. Dit kan hij/zij op basis van zijn/haar eigen gegevens beoordelen. Het voorgaande betekent dat dit verweer op deze grond niet slaagt. De overige argumenten, op grond waarvan volgens [gedaagde] zou moeten worden geoordeeld dat niet tijdig is geklaagd, behoeven dan ook geen bespreking. 
       
       
         
           Rechtsgeldig handelen, arrest Hof van Justitie betreft andere situatie, vonnis rechtbank Den Haag beantwoordt onderhavig vraagstuk niet: 
         
       
     
     
       3.7 
       Deze drie verweren lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
       
     
     
       3.8 
       
        [gedaagde] voert het volgende aan: 
       
         3.8.1 
         
          [gedaagde] heeft al die tijd rechtsgeldig gehandeld. Immers, het doel van de Richtlijn 2003/88/EG (verder te noemen: de richtlijn) bestaat uit het in stand houden van de recuperatiefunctie van vakantie. In de Nederlandse wetgeving is die garantie neergelegd in artikel 7:639 BW en verder. Het loonbegrip wordt in de richtlijn en in de wet niet nader ingevuld, zodat aangesloten kan worden bij de definitie in de CAO. Uit de CAO volgt (al vanaf 1984) dat de ORT geen vast bestanddeel van het loon is. 
         
       
       
         3.8.2 
         De uitspraak van het Hof van Justitie van 15 september 2011 onder zaaknummer C-155/10 maakt dit niet anders, nu de onderhavige casus niet vergelijkbaar is met de in die zaak behandelde casus. Immers, de strekking van het arrest is dat werknemers niet belemmerd mogen worden vakantie op te nemen omdat zij bij vakantie onvoldoende financiële vergoeding ontvangen. In de casus bij het Hof van Justitie bleef enkel 18% van het loon over op het moment dat de desbetreffende piloot geen vlieguren maakte. Daar komt nog bij dat “het vliegen” intrinsiek samenhangt met het uitoefenen van de functie van piloot. In de onderhavige zaak is dit anders, nu [eiser] , als SEH-verpleegkundige, de uren conform de arbeidsomvang werkt, hij al in een hogere schaal is ingedeeld dan een gewone verpleegkundige en de tijdens vakantiedagen wegvallende ORT hooguit 10% van het loon betreft. 
         
       
       
         3.8.3 
         De uitspraak van de rechtbank te Den Haag van 2 juni 2015 beantwoordt enkel de vraag of de ORT intrinsiek samenhangt met de aan de werknemer opgedragen taken. Niet wordt in die uitspraak besproken of het wegvallen van de ORT leidt tot het niet opnemen van vakantie. Daar komt nog bij dat het werken van onregelmatige uren in de onderhavige zaak een optie voor de werknemer is en geen verplichting. 
         
         
           
            [eiser] voert het volgende verweer: 
         
       
     
     
       3.9 
       Het voorgaande is onverenigbaar met de strekking van artikel 7:639 BW, omdat daarin dwingendrechtelijk is opgenomen dat de werknemer recht op loon behoudt tijdens vakantie. Nu de CAO bepalingen hierop een uitzondering maken, zijn deze nietig. De onregelmatigheidsdiensten zijn wel degelijk een intrinsiek onderdeel van de functie, omdat  deze binnen de functie gebruikelijk zijn en een medewerker vanzelf mee gaat in die systematiek. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering moet worden toegewezen, aldus [eiser] . 
       
     
     
       3.10 
       De kantonrechter overweegt dat in artikel 7 van de richtlijn en artikel 7:639 lid 1 BW het uitgangspunt is opgenomen dat een werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens vakantie. Van belang hierbij is dat in het Nederlands recht een ruim loonbegrip wordt gehanteerd. De Hoge Raad heeft immers in zijn uitspraak van 18 december 1953 (NJ 1954/242) bepaald dat loon de door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding is ter zake van de bedongen arbeid. Hieruit volgt dat enkel niet overeengekomen prestaties, onkosten en extraatjes buiten het loonbegrip vallen. In artikel 7:639 lid 1 BW wordt vervolgens geen beperking gegeven aan het daarin gehanteerde loonbegrip, zodat moet worden uitgegaan van het algemene loonbegrip. Het voorgaande volgt overigens ook uit het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 (NJ 1990, 499). 
       
     
     
       3.11 
       Van belang in de onderhavige zaak is dan ook of het werken volgens onregelmatige uren, waarvoor de ORT verschuldigd is, intrinsiek samenhangt met het uitoefenen van de functie. Deze vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend, nu niet van belang is of het een verplichting is (of niet) voor de werknemers in het algemeen, maar of het onderdeel uitmaakt van de functie van de desbetreffende werknemer. Vaststaat tussen partijen dat het gebruikelijk is binnen de functie van [eiser] dat op onregelmatige tijden wordt gewerkt, zodat het op onregelmatige tijden werken intrinsiek samenhangt met de functie. De daar tegenover staande vergoeding is daarmee een vergoeding ter zake van de bedongen arbeid, zoals bedoeld in het loonbegrip, en is dan ook ex artikel 7:639 lid 1 BW verschuldigd tijdens vakanties. Het voorgaande betekent dat niet wordt toegekomen aan de vraag of de recuperatiefunctie in stand blijft bij het wegvallen van de onregelmatigheidstoeslag in de onderhavige zaak, nu deze vraag niet tot een ander oordeel zou kunnen leiden. 
       
     
     
       3.12 
       Ook het feit dat het loonbegrip in de CAO beperkt wordt, kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat, hoewel dit meer beperkt is dan het loonbegrip uit de wet, het in strijd is met dwingend recht en daardoor nietig is. Deze bepaling gaat dus niet voor op het ruime loonbegrip dat in het Nederlands recht wordt gehanteerd. 
       
     
     
       3.13 
       Het voorgaande betekent dat de vordering op die grond in beginsel al toewijsbaar is, zodat de andere specifieke stellingen en weren op dit punt niet hoeven worden behandeld. 
       
       
         
           Redelijkheid en billijkheid: 
         
       
     
     
       3.14 
       
        [gedaagde] stelt zich uiterst subsidiair op het standpunt dat de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter overweegt dat bij de toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW de nodige terughoudendheid moet worden betracht. Niet snel kan dan ook worden aangenomen dat een geldende wettelijke regeling, als hier aan de orde, geen toepassing vindt omdat toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter kan begrip opbrengen voor de situatie van [gedaagde] . Immers, voldoende is komen vast te staan dat [gedaagde] altijd volgens de CAO (en naar eer en geweten) heeft gehandeld. Bovendien had zij er niet op bedacht kunnen (en hoeven) zijn dat de uitspraak van het Hof van Justitie en de uitwerking van de bepalingen van de richtlijn tot dit resultaat zouden leiden. Tot slot is het niet onaannemelijk dat de kosten en vergoedingen, die met procedures als de onderhavige zijn gemoeid, uiteindelijk ten koste gaan van de zorgverlening, nu er voor [gedaagde] niet veel aspecten binnen haar organisatie zijn waar zij op kan bezuinigen en zij voor haar inkomsten afhankelijk is van de afspraken die zij met zorgverzekeraars heeft gemaakt. Dit is echter onvoldoende om de drempel te behalen van het bepaalde onder artikel 6:2 lid 2 BW. Ook dit onderdeel van het verweer slaagt dan ook niet. 
       
       
         
           Hoogte van de vordering: 
         
       
     
     
       3.15 
       
        [gedaagde] voert daarnaast nog verweer tegen de door [eiser] gemaakte berekening van het bedrag aan achterstallige ORT. Zij voert aan dat, naast de nietigheid van de dagvaarding op dat punt, – kort gezegd – een deel van de vordering is verjaard, een verkeerde berekeningsmethodiek is gehanteerd en dat ten onrechte ook over de bovenwettelijke uren ORT is gevorderd. Ter zitting heeft [eiser] erkend een gemiddelde te hebben genomen, terwijl zijn inzetbaarheid fluctueert en zijn loon licht is gestegen in die jaren. 
       
     
     
       3.16 
       De kantonrechter overweegt dat het beroep op gedeeltelijke verjaring slaagt. Ook is op dit moment onvoldoende onderbouwd dat het resterende deel van de vordering juist is berekend. Het voorgaande leidt er niet toe dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard, nu de eis en de gronden op zich voldoende kenbaar zijn weergegeven. Enkel is mogelijk een berekeningsfout gemaakt. De kantonrechter zal [eiser] dan ook in de gelegenheid stellen de vordering opnieuw te berekenen, en wel over de periode 1 september 2010 (de stuitingsbrief is eind augustus 2015 door [gedaagde] ontvangen) tot en met 31 december 2014. 
       
       
         
           Wettelijke verhoging: 
         
       
     
     
       3.17 
       Vervolgens vordert [eiser] de wettelijke verhoging van 50%. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon te betalen. In deze procedure kan de wettelijke verhoging dat doel niet meer dienen, zodat de gevorderde wettelijke verhoging feitelijk fungeert als boete wegens het niet tijdig betalen van het loon. Hoewel het niet ongebruikelijk is dat in die gevallen toch de wettelijke verhoging (deels) wordt toegewezen, ziet de kantonrechter aanleiding in de omstandigheden van het geval (zie overweging 3.14) de wettelijke verhoging op nihil te stellen. 
       
       
         
           Overige beslissingen: 
         
       
     
     
       3.18 
       Nu er zijdens [eiser] nog een nadere akte dient te worden genomen, zal de kantonrechter iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter:  
     
     
     
       verwijst de zaak naar de terechtzitting van  woensdag 27 september 2017 te 09.00 uur , voor het nemen van een akte na tussenvonnis door [eiser] zoals bedoeld in overweging sub 3.16; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. T.N.E. Meyboom en in het openbaar uitgesproken op  
       30 augustus 2017.