ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2019:789

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2019:789 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-03-2019 / 200.215.357_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2019-03-05

Zaaknummer: 200.215.357_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2019:789

---

vaststelling canon, onredelijk bezwarend beding, dwaling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     
     
       Team Handelsrecht  
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.215.357/01 
       (zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, C/02/303185 / HA ZA 15-519) 
     
     
     
       
         arrest van 5 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         De Staat der Nederlanden ,  
       gevestigd te Den Haag, 
       appellant in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: eiser in conventie, gedaagde in reconventie 
       hierna: de Staat, 
       advocaat: mr. F. Sepmeijer, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         Watersportvereniging [watersportvereniging] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,  
       hierna: Watersportvereniging [watersportvereniging] , 
       advocaat: mr. L.E. de Geer, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 20 april 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 21 september 2016 en 15 februari 2017 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de Staat als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Watersportvereniging [watersportvereniging] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.  
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 december 2015, 21 september 2016, 30 november 2016 en 15 februari 2017 die de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 20 april 2017, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep (met producties), 
       - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), 
       
     
     
       2.2. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1. 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 2.1 van het tussenvonnis van 21 september 2016 aangezien deze door partijen niet worden bestreden.  
       
     
     
       3.2. 
       Op 7 februari 1985 heeft de Staat aan Watersportvereniging [watersportvereniging] voor de duur van dertig jaren in erfpacht uitgegeven een perceel grond en water kadastraal bekend gemeente Bruinisse sectie [sectieletter] nummer [sectienummer] ter grootte van 1.77.65 ha. De erfpachtcanon bedroeg ƒ 1.365,- per jaar. 
       
     
     
       3.3. 
       Bij brief van 22 september 1999 heeft de Staat Watersportvereniging [watersportvereniging] voorgesteld om de canon vast te stellen op ƒ 4.620,-.Tevens zijn de erfpachtvoorwaarden vervangen door nieuwe voorwaarden (hierna: AV 1993). Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft een meegezonden kopie van de brief ondertekend en teruggezonden. 
       
     
     
       3.4. 
       In juni 2003 heeft de Staat schriftelijk voorgesteld een indexeringsclausule aan de overeenkomst toe te voegen. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft op 2 augustus 2003 ingestemd met deze clausule door een bijlage bij die brief te ondertekenen. 
       
     
     
       3.5. 
       Bij brief van 31 augustus 2004 heeft de Staat voorgesteld de canon per 1 januari 2005 vast te stellen op € 2.335,- per jaar. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft de brief op 30 september 2004 voor akkoord ondertekend. 
       
     
     
       3.6. 
       In augustus 2009 is de canon op dezelfde wijze verhoogd naar € 2.950.- per jaar.  
       
     
     
       3.7. 
       Bij akte van 20 april 2012 is de erfpacht tussen de Staat en Watersportvereniging [watersportvereniging] met dertig jaar verlengd tot 31 december 2044 en is in de akte opgenomen dat alle voorwaarden van de erfpachtovereenkomsten ten volle van kracht blijven 
       
     
     
       3.8. 
       In september 2014 heeft de Staat aan Watersportvereniging [watersportvereniging] een canon voorgesteld van € 5.996,- per jaar met een ingroeiregeling. 
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1 
       De Staat heeft – voor zover hier van belang – in eerste aanleg in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat de in het proces bedoelde canon met ingang van 1 januari 2015 per jaar € 5.996,- bedraagt, met veroordeling van Watersportvereniging [watersportvereniging] in de kosten.  
       
     
     
       4.2 
       
         Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft verweer gevoerd en in eerste aanleg in reconventie gevorderd voor recht te verklaren: 
         I  
         
           primair 
         
       
       
         
           Dat de Staat de canon niet jaarlijks kan indexeren; 
         
         
           Voor recht te verklaren dat de canon voorafgaande aan 1 januari 2015 € 2.950,- bedroeg; 
         
       
       
         
           subsidiair 
         
         Voor recht te verklaren dat de aktes waarbij de canon in 2005 en 2010 zijn herzien rechtsgeldig zijn vernietigd; 
         
           meer subsidiair 
         
         Voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft gehandeld en handelt door twee maal een inflatievergoeding in rekening te brengen en dat zij gehouden is de schade die Watersportvereniging [watersportvereniging] als gevolg daarvan heeft geleden en lijdt te vergoeden, vast te stellen bij staat.  
         II  
       
       1. Voor recht te verklaren dat op grond van art. 3 AV 1993 de canon dient te worden herzien  primair  
       
         bij eerste uitgifte verhoogd met de consumentenprijsindex vanaf het jaar van vestiging tot het jaar van herziening van de canon; 
         
           subsidiair 
         
       
       - dat de grondwaarde wordt bepaald op basis van de WOZ-waarde althans op een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       - dat de grondwaarde wordt gedeprecieerd met 55% althans een in goede justitie te bepalen percentage; 
       - het canonpercentage wordt vastgesteld op de reële rente zoals gehanteerd bij vijfjarige staatsleningen in het jaar voorafgaande aan het jaar van herziening van de canon; 
       2. De canon die met ingang van 1 januari 2015 verschuldigd is vast te stellen op € 140,91, althans een ander in de vordering genoemd bedrag; 
       
         III  
         Voor recht te verklaren dat art. 3 AV 1993 onredelijk bezwarend is en dat de vernietiging door Watersportvereniging [watersportvereniging] van die bepaling rechtsgeldig is. 
         IV  
         Alles met veroordeling van de Staat in de kosten. 
       
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 februari 2017 zowel de vorderingen in conventie als de vorderingen in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. De nieuwe voorgestelde canon voldoet, marginaal toetsend, niet, met name niet voor wat betreft de waarde van het object en in samenhang met het gehanteerde canonpercentage. De door de Staat gevraagde nieuwe canon is relevant te hoog, waardoor de vordering in conventie niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft de uitgangspunten die Watersportvereniging [watersportvereniging] aan de indexering van de canon ten grondslag legt verworpen, zodat de vorderingen in reconventie door de rechtbank worden afgewezen. Daarnaast wijst de rechtbank de vordering om voor recht te verklaren dat de AV 1993 rechtsgeldig zijn vernietigd af, aangezien het beroep op vernietiging van de AV 1993 al was verjaard. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel 
       
     
     
       5.1. 
       
         De Staat heeft enkel grieven gericht tegen het bestreden eindvonnis. Hij vordert in hoger beroep in principaal appel vaststelling van de canon per 1 januari 2015 op het bedrag van € 5.996,- per jaar, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag met veroordeling van Watersportvereniging [watersportvereniging] in de kosten. Mocht het hof de canon per 1 januari 2015 op een hoger bedrag vaststellen dan € 3.302,56 dan vordert de Staat over de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017 tevens betaling van het verschil in canon tussen de hogere canon die het hof vaststelt en de huidige canon van € 3.302,56. 
         Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft incidenteel appel ingesteld tegen zowel het eindvonnis als het tussenvonnis en haar vordering gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep:  
         I: 
         
           primair: 
         
         Voor recht te verklaren dat Watersportvereniging [watersportvereniging] de overeenkomst tot indexatie terecht heeft vernietigd; 
         Voor recht te verklaren dat de Staat de canon niet jaarlijks kan indexeren; 
         Voor recht te verklaren dat de canon voorafgaande aan 1 januari 2015 € 2.950,- bedroeg. 
         De Staat te veroordelen de teveel betaalde canon terug te betalen, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling tot het moment van terugbetaling. 
         
           subsidiair: 
         
       
       1. voor recht te verklaren dat de Staat toerekenbaar tekort schiet jegens Watersportvereniging [watersportvereniging] , althans onrechtmatig jegens Watersportvereniging [watersportvereniging] handelt door tweemaal een inflatievergoeding in rekening te brengen en dat zij gehouden is de schade die Watersportvereniging [watersportvereniging] als gevolg daarvan heeft geleden en nog steeds lijdt te vergoeden, welke schade is vast te stellen bij staat. 
       Voor recht te verklaren dat op grond van artikel 3 AV 1993 de canon als volgt dient te worden herzien: 
       
         
           de grondwaarde wordt bepaald op de uit de WOZ-beschikking van het voorafgaande jaar blijkende grondwaarde, althans op een in goede justitie te bepalen wijze; 
         
         
           de grondwaarde wordt gedeprecieerd met 40% althans met een in goede justitie te bepalen depreciatiepercentage;  
         
         
           het canonpercentage wordt vastgesteld op de reële rente zoals gehanteerd bij vijfjarige staatsleningen in het jaar voorafgaande aan het jaar van herziening van de canon met een opslag van 0,5%. 
         
       
       2. de canon die Watersportvereniging [watersportvereniging] met ingang van 1 januari 2015 verschuldigd is vast te stellen op een bedrag van € 563,65, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag; 
       
         III. voor recht te verklaren dat artikel 3 AV 1993 onredelijk bezwarend is en dat de vernietiging door Watersportvereniging [watersportvereniging] van die bepaling rechtsgeldig is. 
         VI veroordeling van de Staat in de kosten.  
       
       
     
     
       5.2. 
       De Staat en Watersportvereniging [watersportvereniging] betogen met hun eerste grief in principaal appel en incidenteel appel in de kern dat de rechtbank heeft verzuimd om de canon per 1 januari 2015 vast te stellen. Zij voeren beide aan dat ze de rechter hebben verzocht de redelijke en evenwichtige canon vast te stellen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
       
     
     
       5.3. 
       
         Het hof stelt daarbij het volgende voorop. In artikel 3 AV 1993 is bepaald dat de canon kan worden herzien wanneer de canon geen gelijkwaardige tegenprestatie meer is voor het genot dat de erfpachter van de erfpachtzaak heeft. In hoger beroep is niet langer in geschil dat ook bij aanvang van de verlengde termijn een beroep op art. 3 AV 1993 kan worden gedaan. Artikel 3 AV 93 luidt als volgt: 
         
           “ 
           Artikel 3 Herziening canon 
         
       
       
         1. De canon wordt telkens na verloop van een periode van vijf jaren op verzoek van de Staat of de erfpachter -hierna ook te noemen: partij(en)- herzien, indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak. 
       
       
         2. De partij die herziening van de canon wenst, is verplicht hiervan ten minste drie maanden voor het einde van de in het eerste lid bedoelde periode aan de andere partij mededeling te doen. De nieuwe canon wordt door partijen vastgesteld in onderling overleg. 
       
       
         3. Indien partijen een maand voor het verstrijken van de in het eerst lid bedoelde periode niet hebben overlegd of na overleg geen overeenstemming hebben verkregen, zal de canon, onverminderd het bepaalde in artikel 19, eerste lid, bindend worden vastgesteld door drie deskundigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 19.” 
       
       
       
         Artikel 19 AV 93 bepaalt het volgende: 
         
           “ 
           Artikel 19 Deskundigen 
         
       
       
         1. De partij die wenst over te gaan tot aanwijzing van deskundigen, brengt de andere partij hiervan schriftelijk op de hoogte, waarna deze gedurende een maand het recht heeft om te kiezen voor een beslechting van het geschil door de bevoegde rechter. Deze keuze geschiedt door een schriftelijke kennisgeving aan de andere partij. Men wordt geacht te hebben ingestemd met de beslechting van het geschil bij bindend advies op de voet van dit artikel indien men de termijn van een maand ongebruikt laat voorbijgaan. 
       
       
         2. De deskundigen worden door partijen aangewezen in onderling overleg. Indien zij hierover geen overeenstemming verkrijgen worden de deskundigen op verzoek van de meest gerede partij benoemd door de kantonrechter binnen wiens ressort de erfpachtszaak of het grootste gedeelte ervan is gelegen. 
       
       
         3. De deskundigen onderwerpen zich aan de voorwaarden door de aanvaarding van hun benoeming. 
       
       
         4. Indien de deskundigen tot een verschillend resultaat komen, geldt het gemiddelde als het vast te stellen bedrag. 
       
       
         5. De beslissing van de deskundigen wordt gemotiveerd en schriftelijk gegeven en heeft de kracht van bindend advies. 
       
       
         6. De kosten van de vaststelling door de deskundigen worden door partijen ieder voor de helft gedragen. In het geval als bedoeld in artikel 3, derde lid, komen zij ten laste van de partij die de herziening van de canon heeft verzocht, diende de verhoging of de verlaging van de canon minder dan tien procent van de laatstgeldende canon bedraagt.” 
       
       
     
     
       5.4. 
       De Staat heeft bij brief van 5 september 2014 aan Watersportvereniging [watersportvereniging] een voorstel tot herziening van de canon gedaan. Partijen zijn vervolgens niet tot overeenstemming gekomen over de hoogte van de canonherziening, waarna het geschil op grond van art. 19 lid 1 AV 1993 door de Staat is voorgelegd aan de rechter.  
       
     
     
       5.5. 
       Anders dan de Staat lijkt te suggereren, leidt het hof uit de stellingen van partijen af dat er geen verschil van mening bestaat over de berekeningssystematiek van de canon. Beide partijen voeren immers aan dat de canon dient te worden vastgesteld op een percentage van de waarde van de grond. Partijen zijn het echter niet eens geworden hoe de grondwaarde moet worden vastgesteld, of er depreciatie moet plaatsvinden en welke canonpercentage moet worden gehanteerd. Partijen hebben daartoe het volgende aangevoerd.  
       
       
         
           de grondwaarde 
         
       
     
     
       5.6. 
       
         De vraag die partijen verdeeld houdt, is hoe de grondwaarde moet worden vastgesteld. De Staat baseert zich voor de vaststelling van de grondwaarde op het taxatierapport van de gronden en water van Jachthaven [jachthaven 1] te [vestigingsplaats] (productie 24 eerste aanleg en ongecensureerd overgelegd bij akte van 19 oktober 2016). In dat rapport wordt de marktwaarde van de grond met jachthavenbestemming vastgesteld op € 12,50/m². De grondwaarde waarop de huidige canon is gebaseerd bedraagt € 3,50 per m² (zie productie 10 eerste aanleg). Volgens de Staat is Jachthaven [jachthaven 1] zeer goed vergelijkbaar met het erfpachtobject van Watersportvereniging [watersportvereniging] . Beide jachthavens zijn gelegen aan het Grevelingenmeer in de gemeente Schouwen-Duivenland. De afstand tussen beide jachthavens bedraagt circa 16 kilometer. Beide jachthavens hebben de planologische bestemming recreatiegebied/jachthaven en zijn beiden bovendien aangelegd in een voormalige werkhaven van Rijkswaterstaat. Jachthaven [jachthaven 1] en de jachthaven van Watersportvereniging [watersportvereniging] zijn voor alle maten en soorten schepen bereikbaar en hebben talrijke (recreatieve) voorzieningen zoals een clubgebouw, bar, douchegelegenheid, wasserette, combipomp olie-/vuilwater, elektriciteitsaansluiting, verlichting haveningang, verlichting steigers en vuilwaterinnamestation. De grondwaarde van Watersportvereniging [watersportvereniging] is volgens de Staat bepaald door een vergelijking te zoeken met grondwaarden van andere jachthavens en daarbij is niet slechts uitgegaan van een inschatting van het verdienmodel van Jachthaven [jachthaven 1] . Het voorstel van de Staat gebaseerd op dit rapport leidt tot een grondwaarde van 17.765 m2 x € 12,50 = € 222.062,50.  
         Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft gemotiveerd betwist dat jachthaven [jachthaven 1] en de jachthaven van Watersportvereniging [watersportvereniging] vergelijkbaar zijn en dat de taxatie van de grondwaarde van jachthaven [jachthaven 1] als uitgangspunt genomen kan worden voor het bepalen van de grondwaarde van de jachthaven van Watersportvereniging [watersportvereniging] . Watersportvereniging [watersportvereniging] wijst daarvoor onder andere op het feit dat Watersportvereniging [watersportvereniging] met 146 ligplaatsen slecht een derde van het oppervlak van Watersportvereniging [jachthaven 1] is, waar 462 ligplaatsen aanwezig zijn. Ook de ligging van de jachthaven is volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] minder gunstig dan die van Jachthaven [jachthaven 1] , waardoor schepen de jachthaven van Watersportvereniging [watersportvereniging] zouden mijden.  
       
       
     
     
       5.7. 
       
         Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft zich op het standpunt gesteld dat van een grondwaarde moet worden uitgegaan gelijk aan de WOZ-waarde van de grond/water van de jachthaven. Watersportvereniging [watersportvereniging] wijst daarvoor naar de uitspraak van de belastingrechter Middelburg van 22 mei 2015 waarin de grondwaarde van de jachthaven van Watersportverenging [watersportvereniging] is vastgesteld op € 156.570,-. De rechtbank heeft deze waarde als volgt vastgesteld: 
         “2.5.2 Het perceel is 17.765m² waarvan 11.932m² water. De heffingsambtenaar heeft de grond en het perceel onder het water gewaardeerd op € 11,50 per m². Hij heeft ter adstructie verwezen naar de grondwaarde waarvan is uitgegaan bij de uitgifte van erfpacht voor de jachthaven in [plaats Z] van € 11,50 per m², de vestiging van erfpachtrecht voor de [jachthaven E] in [plaats W] en de beschikking van de Europese Commissie van 29 oktober 2003 over de jachthavens in [plaats U], [plaats v] en [plaats T]. De rechtbank acht de havens [plaats U], [plaats v] en [plaats T] niet representatief voor de waarde van de grond van de jachthaven omdat genoemde havens in een heel ander deel van Nederland liggen en verder over de ligging, grootte en toebehoren ervan niets bekend is De haven in [plaats Z] is een grote, commercieel te exploiteren jachthaven met te bouwen bungalowpark en daardoor ook niet goed vergelijkbaar, [jachthaven E] is qua oppervlakte wel vergelijkbaar (ruim 14 hectare) maar heeft veel meer ligplaatsen dan belanghebbende (maximaal 500 volgens de akte; belanghebbende heeft er 146) en de akte van aankoop dateert van december 2013. Dat is ruimschoots na de peildata voor de WOZ-beschikkingen waar het hier om gaat. Nu [plaats Z] en [jachthaven E] de enige enigszins vergelijkbare verkopen zijn, kan daaruit wel de waarde van grond en water van belanghebbende worden afgeleid maar daarbij moet rekening worden gehouden met het tijdsverloop en het gegeven dat de haven van belanghebbende veel kleiner is (in elk geval qua aantal ligplaatsen) en veel minder gunstig gelegen, namelijk in een drukke haven met veel, ook commercieel, verkeer. De rechtbank acht daarbij mede van belang dat belanghebbende ter zitting onweersproken heeft verklaard dat passanten haar haven mijden en meteen doorvaren naar de haven van [F]. De rechtbank neemt wel mede in aanmerking het overzicht dat de heffingsambtenaar heeft overgelegd van de prijzen die in Zeeland voor agrarische grond zijn betaald in deze jaren. Daaruit blijkt dat die prijzen liggen tussen de € 4,3 en € 7.62 per m². De rechtbank acht aannemelijk dat de grond die bij belanghebbende in gebruik is, een veelvoud waard is van agrarische grond. Dat is voor de rechtbank ook reden om aan te nemen dat de waarde die in 2009 is gehanteerd door het Ministerie van Financiën bij de herziening van de canon van belanghebbende geen reële waarde was. Op basis van al het voorgaande oordeelt de rechtbank dat een waarde van € 11,50 voor de grond aannemelijk is maar dat dat niet geldt voor het water. De rechtbank stelt de waarde daarvan in goede justitie vast op ongeveer 2/3e van de grond of, afgerond, op € 7,50 per m². De waarde van grond plus water wordt dan voor alle jaren gesteld op 5.833m² maal € 11,50 of € 67.080 plus € 11.932m² maal € 7,50 of € 89.490. Dat is in totaal € 156.570.” 
       
       
       
         Volgens de Staat is de WOZ-waarde niet de juiste maatstaf, omdat de WOZ-waarde als doel heeft om de OZB vast te stellen. De WOZ-waarde betreft een referentiewaarde, maar kan niet gebruikt worden als waarde voor het bepalen van een marktconforme waarde van de grond. Daarnaast voert de Staat aan dat de belastingrechter ten onrechte een lagere m² vaststelt, omdat de belastingrechter er vanuit gaat dat de m² prijs alleen grond betreft en geen water. 
       
       
       
         
           depreciatie 
         
       
     
     
       5.8. 
       Daarnaast twisten partijen over de vraag of de grondwaarde gedeprecieerd moet worden vanwege de erfpacht. De Staat is van oordeel dat niet gedeprecieerd dient te worden omdat het genot van de erfpachtzaak gedurende de looptijd van het erfpachtrecht gelijk blijft. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft betoogd dat het redelijk is de grondwaarde met 40% te depreciëren. Volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] staat hetgeen de Staat aan Watersportvereniging [watersportvereniging] in gebruik geeft door middel van erfpacht niet gelijk aan de volle vrije grond. Aan de erfpacht kleven volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] nadelen (weergegeven onder 2.17 van memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel), zodat in een vrije en open markt niemand voor een erfpachtperceel hetzelfde zal willen betalen voor een perceel in volle vrije eigendom. Volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] zijn er drie aspecten die het onderhavige erfpachtrecht zeer onaantrekkelijk maken. Ten eerste moeten de aanvangsinvestering voor de opstallen, werken en beplanting en het doorlopende onderhoud binnen 30 jaar worden afgeschreven, omdat aan het eind van het erfpachtrecht geen vergoeding voor de opstallen zal worden betaald. Ten tweede wordt de canon elke vijf jaar herzien. En ten derde eindigt het erfpachtrecht al na 30 jaar, zodat watersportvereniging [watersportvereniging] alleen zal willen betalen voor het genot van het erfpachtrecht voor die periode. Naast deze beperkingen geldt volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] dat een evenredig deel van de gestegen grondwaarde aan de erfpachter dient te worden toebedeeld. De waarde voor een stuk grond zoals in het onderhavige geval is hooguit op 60% van de grondwaarde te stellen als ware dat eigendom, aldus Watersportvereniging [watersportvereniging] .  
       
       
         
           canonpercentage 
         
       
     
     
       5.9. 
       
         Tot slot zijn partijen het niet eens over het te hanteren canonpercentage. De Staat heeft voor het formuleren van zijn voorstel een canonpercentage gehanteerd van 2,7%. Dit percentage is gerelateerd aan de rente die geldt voor tienjarige staatsleningen vermeerderd met een opslag in verband met risico-en administratiekosten van circa 1%. Partijen zijn volgens de Staat ook bij vestiging en bij iedere vorige herziening uitgegaan van de rente die geldt voor 10-jaars staatsleningen. De Staat voert verder nog het volgende aan. De rente van 10-jaars staatsleningen per 1 januari 2015, te weten 1,7%, is bovendien uitzonderlijk laag in relatie tot canonpercentages die elders worden gehanteerd. Het voorgestelde canonpercentage van 2,7% (1,7% + l% opslag) voor de herziening per 1 januari 2015 is zelfs veel lager dan het percentage dat is gehanteerd bij alle vorige herzieningen van de jachthaven [jachthaven 2] . Het is verder gebruikelijk om bij het vaststellen van canonpercentages uit de gaan van de rente op langlopende staatsleningen. De rentepercentages van relatief kortlopende staatsleningen zoals 5-jaars staatsleningen fluctueren meer in vergelijking met de rentepercentages van 10-jaars staatsleningen. Het hanteren van canonpercentages die gebaseerd zijn op 5-jaars staatsleningen geeft dus meer onzekerheid bij erfpachters met alle gevolgen van dien. Daar komt bij dat er meer 10-jaars staatsleningen uitgegeven worden dan 5-jaars staatsleningen. De renteontwikkeling van 10-jarige staatsleningen geeft een beter beeld van de lange termijn economische ontwikkeling dan de 5-jaars staatsleningen. De lange termijn van 10-jarige staatsleningen sluit ook beter aan bij de lange termijn van erfpachtovereenkomsten. Ook overigens geldt dat een rendementspercentage van 0,25% volstrekt ongebruikelijk is; niet serieus kan worden volgehouden dat een rendementspercentage van 0,25% redelijk is in het kader van de vaststelling van een marktconforme tegenprestatie bij erfpacht, aldus nog steeds de Staat. 
         Volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] kan bij het bepalen van een redelijke canonpercentage voor een jaarlijks te indexeren canon redelijkerwijs maximaal aangesloten worden bij de reële rente. Die bevat immers slechts de vergoeding voor het gebruik van de geldwaarde (grond) zelf. Er is geen ontwaarding van de onderliggende zaak en er is ook geen risico voor de grondeigenaar, omdat deze zich altijd op grond en opstallen kan verhalen middels opzegging van het recht en verkoop op grond van artikel 5:87 lid 2 BW. Bij een eenduidige herzieningsmethode van de canon zijn er ook geen noemenswaardige beheerkosten. Niet voor de Staat en ook niet voor Watersportvereniging [watersportvereniging] . De canongrondslag (het geleende bedrag) wordt steeds na vijf jaar herzien. Dat is vergelijkbaar met het lenen van geld voor een periode van vijfjaar en niet voor een periode van tien jaar. Voor een redelijk canonpercentage dient volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] dan ook bij de rente voor vijfjarige leningen te worden aangesloten. Die is aanzienlijk lager dan de rente voor tienjarige leningen. In een rentepercentage voor een tienjarige lening wordt de inflatie verdisconteerd over een periode van tien jaar. Het bedrag van de lening noch de rentevergoeding wordt immers in die periode veranderd, zodat de uitlener als gevolg van de geldontwaarding een lagere reële waarde terugkrijgt dan hij heeft uitgeleend. Daarvoor wordt hij middels de inflatievergoeding in het rentepercentage gecompenseerd. De Staat brengt dus een inflatievergoeding in rekening voor een periode van tien jaar terwijl zij de canon elke vijf jaar herziet en gedurende die vijf jaar ook nog eens jaarlijks met de inflatie verhoogt, aldus Watersportvereniging [watersportvereniging] . 
       
       
       
         
           deskundige 
         
       
     
     
       5.10. 
       Het hof dient te beoordelen of de hoogte van de canon per 1 januari 2015 dient te worden gewijzigd en zo ja, tot welk bedrag. Het hof is van oordeel dat het over onvoldoende specifieke kennis beschikt om deze vraag te beantwoorden. Het is evenmin aan het hof om een berekeningsmethodiek te bepalen. Ook de door partijen gehanteerde berekeningsmethodiek biedt onvoldoende aanknopingspunten om al dan niet een nieuwe canon per 1 januari 2015 vast te stellen. Partijen zijn het immers niet eens over de grondslagen die bij de berekening van die nieuwe canon moeten worden gehanteerd. Het hof heeft derhalve behoefte zich te laten adviseren door (een) deskundige(n) over de hoogte van de canon per 1 januari 2015. Het hof is voornemens om aan de deskundige te vragen of de hoogte van de canon per 1 januari 2015 niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, te adviseren over de hoogte van een vast te stellen canon met ingang van 1 januari 2015. De deskundige zal er tevens op worden gewezen dat de canon jaarlijks geïndexeerd wordt.  
       
     
     
       5.11. 
       
         Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over aantal en persoon van de te benoemen deskundigen(n), de aan deze(n) te stellen vragen en de kosten van het deskundigenbericht. Het hof geeft partijen hierbij in overweging in gezamenlijk overleg tot een voorstel voor deskundigen en een vraagstelling te komen. Indien dat niet mogelijk blijkt, is het uit een oogpunt van proceseconomie aangewezen dat iedere partij op voorhand de door haar te nemen akte aan de wederpartij toezendt, zodat partijen in hun akten over en weer reeds daarop kunnen reageren.  
         Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv moet de Staat als eisende partij het voorschot dragen.  
       
       
       
         
           onredelijk bezwarend beding 
         
       
     
     
       5.12. 
       
         Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft in het geval dat de rechter niet de methode kan vaststellen waarop de canon elke vijf jaar kan worden herzien, zich op het standpunt gesteld dat artikel 3 AV 1993 ten aanzien van Watersportvereniging [watersportvereniging] onredelijk bezwarend is. Watersportvereniging [watersportvereniging] verzoekt om die reden voor recht te verklaren dat de vernietiging van deze bepaling rechtsgeldig is. 
         Nu het hof het noodzakelijk acht om de canon voor 1 januari 2015 door een deskundige te laten vaststellen en er dus geen methodiek wordt vastgesteld voor de canonherziening, is aan de voorwaarde voldaan en moet het beroep van Watersportvereniging [watersportvereniging] dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding worden beoordeeld.  
       
       
     
     
       5.13. 
       Grief 2 in incidenteel appel is in dat kader allereerst gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.7 dat de rechtsvordering tot vernietiging van artikel 3 AV 1993 is verjaard. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vernietiging van het artikel in de AV 1993 nog niet verjaard was, omdat de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 BW iedere keer opnieuw een aanvang neemt na een beroep van de gebruiker op het beding. Vervolgens betoogt Watersportvereniging [watersportvereniging] dat de bepaling in de AV 1993 die ziet op de herziening van de canon een onredelijk bezwarend beding is.  
       
     
     
       5.14. 
       Het hof laat de vraag of de vordering tot vernietiging van artikel 3 AV 1993 verjaard is in het midden, omdat de vordering tot vernietiging op inhoudelijke gronden niet slaagt. Art. 6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.  
       
     
     
       5.15. 
       Watersportverenging [watersportvereniging] heeft gesteld dat artikel 3 AV 1993 de facto een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de Staat is om de canon te herzien. Volgens haar heeft ze slechts de keus de door de Staat aangeboden canon te aanvaarden, terwijl niet inzichtelijk is hoe die canon vastgesteld dient te worden en of de Staat een redelijk aanbod doet, of te kiezen voor een deskundigentraject of een rechtsgang waaraan verhoudingsgewijs zeer hoge kosten verbonden zijn. De door de Staat aangeboden canon blijkt volgens Watersportvereniging [watersportvereniging] in de praktijk steeds anders te worden vastgesteld. De bepaling voorziet in herziening van de canon binnen een termijn van vijf jaar. Bij erfpachtrechten is herziening van de canon, afgezien van indexering aan de hand van de geldontwaarding, op zo'n korte termijn ongebruikelijk. De aard van een erfpachtrecht brengt immers mee dat de canon een voor een langere periode robuuste en voorspelbare last dient te zijn. De wijze van herziening, indien Watersportvereniging [watersportvereniging] het aanbod van de Staat niet aanvaard, is buitenproportioneel kostbaar. 
       
     
     
       5.16. 
       Het hof is van oordeel dat artikel 3 AV 1993 niet is aan te merken als een onredelijk bezwarend beding. Ten eerste is het doel dat de bepaling dient evenwichtig en redelijk, te weten het creëren van een mogelijkheid tot herziening van de canon indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak. Niet juist is – zoals Watersportvereniging [watersportvereniging] betoogt – dat deze bepaling een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de Staat betreft om de canon te herzien. Artikel 3 AV 1993 bepaalt immers dat de canon telkens na verloop van een periode van vijf jaren op verzoek van de Staat of de erfpachter kan worden herzien. Beide partijen kunnen dus om wijziging van de canon vragen. Dat betekent ook dat het bedrag van de canon zowel hoger als lager kan worden vastgesteld, zodat dit tevens in het voordeel van Watersportvereniging [watersportvereniging] kan uitpakken. Ook brengt art. 3 AV 1993 niet automatisch mee dat elke vijf jaar een herziening plaatsvindt. Herziening kan immers enkel worden gevraagd, indien het bedrag van de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak. Dat betekent ook dat sprake is van een aanzienlijke stelplicht voor de partij die vijf jaar na een herziening wederom betoogt dat de canon niet langer een gelijkwaardige tegenprestatie is te achten voor het genot van de erfpachtszaak. Dat geldt te meer in deze zaak, waar sprake is van jaarlijkse indexering van het bedrag van de canon. Dat er op dit moment geen vaste methodiek is voor de vaststelling van de hoogte van de canon, acht het hof onvoldoende om art. 3 AV 1993 onredelijk bezwarend te achten. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Watersportvereniging [watersportvereniging] geen rechtstreeks beroep kan doen op de zwarte en grijze lijst van art. 6:236 BW en art. 6:237 BW. Watersportvereniging [watersportvereniging] is immers geen natuurlijk persoon in de zin van deze artikelen. De artikelen zijn alleen van toepassing indien de wederpartij een natuurlijk persoon is die hetzij geen vrij beroep of bedrijf uitoefent, hetzij overeenkomsten sluit die met zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten geen verband hebben. Watersportvereniging [watersportvereniging] valt hier niet onder. Ook het beroep op reflexwerking leidt niet tot een ander oordeel. De grief faalt dan ook. 
       
       
         
           dwaling 
         
       
     
     
       5.17. 
       Grief 3 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.6 en 4.7 van het eindvonnis dat het beroep op dwaling is verjaard en dat Watersportvereniging [watersportvereniging] ten onrechte stelt dat de Staat tweemaal indexeert.  
       
     
     
       5.18. 
       Watersportvereniging [watersportvereniging] betoogt allereerst dat het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling is verjaard, onjuist is en voert daartoe het volgende aan. Pas bij brief van 12 december 2014 heeft Watersportvereniging [watersportvereniging] ontdekt dat middels de invoering van het beding dat jaarlijks kon worden geïndexeerd een tweede (zelfs derde) maal de inflatievergoeding in rekening wordt gebracht. Van verjaring is dus geen sprake, aldus Watersportvereniging [watersportvereniging] .  
       
     
     
       5.19. 
       De Staat is van oordeel dat het beroep van Watersportvereniging [watersportvereniging] op dwaling wel is verjaard en voert daartoe het volgende aan. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft het indexeringsvoorstel van de Staat van juni 2003 onvoorwaardelijk aanvaard en de indexering ook tien jaar lang betaald. Daarmee heeft Watersportvereniging [watersportvereniging] volgens de Staat haar recht op vernietiging op grond van art. 3:55 BW verspeeld, althans haar recht om zich op verjaring te beroepen verwerkt. Bovendien geldt dat de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling is verjaard in verband met het bepaalde in artikel 3:52 BW. Als gevolg hiervan sorteert ook de (buitengerechtelijke) vernietiging van de indexeringsafspraak geen effect, aldus de Staat. Watersportvereniging [watersportvereniging] was vanaf de ondertekening in augustus 2003 bekend met de betekenis, inhoud en de uitwerking van de indexeringsafspraak, althans had [watersportvereniging] hiermee bekend kunnen en moeten zijn. In zoverre is de verwijzing naar de brief van 12 september 2014 als moment van 'ontdekking' onjuist. Watersportvereniging [watersportvereniging] was al eerder bekend met de omstandigheid dat het percentage is samengesteld uit een deel gebaseerd op de rente van staatsleningen en een opslag van 1% voor risico en beheerskosten. Vanaf augustus 2003 had ze de overeenkomst op grond van dwaling al kunnen vernietigen. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft dat nagelaten. 
       
     
     
       5.20. 
       Het hof overweegt als volgt. Art. 3:52 lid 1 sub c BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van rechtshandeling wegens dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij pas bij brief van 12 december 2014 heeft ontdekt dat met de invoering van het beding dat jaarlijks kon worden geïndexeerd een tweede maal de inflatievergoeding in rekening werd gebracht. De Staat heeft er echter op gewezen dat de Staat in 2003 heeft voorgesteld de canon jaarlijks te indexeren aan de hand van het consumentenprijsindexcijfer en dat Watersportvereniging [watersportvereniging] ook tien jaar heeft betaald. Sinds 2003 is de canon ook tweemaal herzien te weten in 2005 en 2010. Het hof is dan ook van oordeel dat de vordering tot vernietiging van de rechtshandeling wegens dwaling, is verjaard.  
       
     
     
       5.21. 
       Overigens gaat het beroep op dwaling ook om inhoudelijke redenen niet op. Er is sprake van een duidelijk contract dat voorziet in indexering en herziening. Die verplichtingen zijn duidelijk. Bij een herziening kan rekening worden gehouden met het feit dat de canon is geïndexeerd.  
       
     
     
       5.22. 
       Daarnaast heeft Watersportvereniging [watersportvereniging] nog aangevoerd dat de Staat toerekenbaar tekort is geschoten door Watersportvereniging [watersportvereniging] niet te waarschuwen voor gevaren die in het erfpacht impliciet aanwezig zijn, danwel heeft de Staat een onrechtmatige daad gepleegd. Watersportvereniging [watersportvereniging] heeft daartoe het volgende aangevoerd. De Staat heeft bij het herzien van de canon per 1 januari 2010 een canonpercentage gehanteerd dat is afgeleid van de nominale 10-jarige rente op staatsleningen. Het canonpercentage bevatte een vergoeding voor de in de periode van 10 jaar optredende inflatie. De Staat verkreeg deze vergoeding echter reeds doordat de canon jaarlijks aan de inflatie werd aangepast en had als gevolg daarvan niet de nominale rente maar de reële rente als uitgangspunt voor het canonpercentage te hanteren. Door dat niet te doen en Watersportvereniging [watersportvereniging] daarvoor evenmin te waarschuwen (zodat Watersportvereniging [watersportvereniging] een andere wijze van vaststelling had kunnen kiezen) heeft zij haar zorgplicht geschonden. De Staat dient de schade die Watersportvereniging [watersportvereniging] als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden, alsmede de wettelijk rente daarover. De schade bestaat uit dat deel van de canon dat is vastgesteld op grond van het in het canonpercentage aanwezige deel voor de inflatievergoeding. Deze schade is nader vast te stellen bij staat. Het hof ziet niet in hoe de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Watersportvereniging [watersportvereniging] door met Watersportvereniging [watersportvereniging] overeen te komen dat het bedrag van de canon jaarlijks wordt geïndexeerd. Zoals onder 5.10 overwogen kan de omstandigheid dat partijen indexering van de hoogte van de canon zijn overeengekomen mee worden gewogen door de deskundige bij de vraag of en zo ja tot welk bedrag de hoogte van de canon moet worden herzien.  
       
       
         Het hof houdt iedere verdere beslissing dan ook aan.  
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     - verwijst de zaak naar de roldatum  2 april 2019  voor het overleggen van een akte door beide partijen als bedoeld onder 5.11; 
     
     - houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.