ECLI: ECLI:NL:CBB:2019:390

Titel: ECLI:NL:CBB:2019:390 College van Beroep voor het bedrijfsleven , 03-09-2019 / 18/2232 en 18/2233

Gerecht: College van Beroep voor het bedrijfsleven

Datum uitspraak: 2019-09-03

Zaaknummer: 18/2232 en 18/2233

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:CBB:2019:390

---

Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) Artikel 59.  
       
       Verweerder heeft de afwijzing van de subsidieaanvragen niet kunnen baseren op artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, onder 4, van het Besluit SDE, door het onaannemelijk te achten dat de realisatie van beide zonneparken economisch haalbaar is over de termijn van tien en/of acht en een half jaar. Naar het oordeel van het College heeft appellante met de door haar overgelegde haalbaarheidsstudies en de in dat verband gegeven uitvoerige toelichting de economische haalbaarheid van haar projecten voorshands voldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de haalbaarheidsstudies waarbij is uitgegaan van een exploitatietermijn van acht jaar, zodat de vraag op welke datum de geldigheidsduur van de tijdelijke omgevingsvergunning aanvangt in het midden kan blijven. Tegen deze uitvoerige onderbouwing heeft verweerder onvoldoende ingebracht voor twijfel aan de juistheid daarvan.

uitspraak 
     
     COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
     
     
       zaaknummers: 18/2232 en 18/2233 
     
     
     uitspraak van de meervoudige kamer van 3 september 2019 in de zaken tussen 
     
      [naam 1] B.V. te [plaats 1] , appellante 
     (gemachtigde: mr. S.F.J. Sluiter) 
     
     
       en 
     
     
     de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder  
     (gemachtigde: mr. J. van Essen). 
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluiten van respectievelijk 14 maart 2018 (zaak nr. 18/2233; [naam 2] ) en 22 maart 2018 (zaak nr. 18/2232; [naam 3] ) (primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van appellante om subsidie op grond van het besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.  
     
     
     
       Bij afzonderlijke besluiten van 11 september 2018 (bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.  
     
     
     
       Appellante heeft tegen beide bestreden besluiten beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Appellante heeft nadere stukken ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft gevoegd plaatsgevonden op 4 april 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante is verder nog verschenen [naam 4] . Voor verweerder is verder nog verschenen [naam 5] .  
     
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       1.1 
       Appellante heeft op 17 oktober 2017 bij verweerder aanvragen om SDE-subsidie ingediend voor de realisatie en exploitatie van een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht door middel van fotovoltaïsche zonnepanelen (zonnepark) op locaties bij respectievelijk [plaats 2] (zonnepark Staphorst) en [plaats 3] (zonnepark [plaats 3] ). Appellante heeft bij de aanvragen haalbaarheidsstudies gevoegd waarin voor de exploitatieberekening is uitgegaan van een subsidielooptijd van vijftien jaar. Tijdens een telefonisch overleg heeft appellante verklaard dat zij de projecten wenste te realiseren en exploiteren onder de reeds verstrekte tijdelijke vergunning met een duur van tien jaar. Tegen die achtergrond heeft appellante in beide zaken in bezwaar haalbaarheidsstudies overgelegd die uitgaan van een duur van tien jaar. 
       
     
     
       1.2 
       Aan de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van de subsidieaanvragen heeft verweerder ten grondslag gelegd dat onaannemelijk is dat de projecten (ook) bij een exploitatieduur van tien jaar economisch haalbaar zijn, als bedoeld in artikel 59, eerste lid, onder c, ten 4, van het Besluit SDE. Daarbij merkt verweerder ten eerste op dat appellante in de overgelegde exploitatieberekening uitgaat van een exploitatietermijn van tien volle jaren. Het zonnepark is echter nog niet gerealiseerd. Uitgaande van de in de subsidieaanvragen genoemde startdatum, en gelet op de geldigheidsduur van de omgevingsvergunningen tot respectievelijk 29 september 2027 en 11 oktober 2027, zou nog slechts een maximale projectduur van ongeveer acht en een half jaar mogelijk zijn geweest. De economische haalbaarheid van de projecten in die periode acht verweerder volstrekt onaannemelijk. 
       
       2. Het geschil in deze zaken is beperkt tot de vraag of verweerder de afwijzing van de subsidieaanvragen heeft kunnen baseren op artikel 59, eerste lid, aanhef en onder c, onder 4, van het Besluit SDE, door het onaannemelijk te achten dat de realisatie van beide zonneparken economisch haalbaar is over de termijn van tien en/of acht en een half jaar. 
       
       3. Appellante stelt dat de exploitatie van de zonneparken ook bij een projectduur van tien en/of acht en een half jaar wel degelijk economisch haalbaar is, zelfs als geen rekening wordt gehouden met een eventuele restwaarde. In de praktijk is dat volgens haar ook al herhaaldelijk gebleken. Ter illustratie daarvan wijst appellante op het zonnepark [naam 4] en het zonnepark bij [plaats 4] . De door appellante overgelegde exploitatieberekeningen zijn terughoudend begroot. Daarbij is van belang dat de realisatieprijs van de projecten ten tijde van de bestreden besluiten 24% lager was dan ten tijde van indiening van de exploitatieopzet ten gevolge van de vervallen importheffingen voor zonnepanelen uit China. Verder is uitgegaan van een relatief lage toekomstige energieprijs. Van de door Pöyry Management Consulting opgestelde prijsverwachtingen heeft appellante het prijsscenario “laag” gehanteerd voor de exploitatieopzet, terwijl het meest waarschijnlijke scenario uitgaat van een wat hogere prijs. 
       Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat de geldigheidsduur van de tijdelijke omgevingsvergunning aanvangt op de datum van inwerkingtreding van de omgevingsvergunning. Het is even goed verdedigbaar dat die termijn pas aanvangt bij de start van het gebruik in afwijking van het bestemmingsplan. Echter, zelfs indien wordt uitgegaan van de een maximale projectduur van acht en een half jaar is de exploitatie van de zonneparken haalbaar. In dat verband verwijst appellante naar de in beroep overgelegde haalbaarheidsstudies die uitgaan van een periode van acht jaar. Zelfs indien geen rekening wordt gehouden met een eventuele restwaarde, leveren de zonneparken dan nog een rendement op het eigen vermogen van 8,48% op voor zonnepark [plaats 3] en 9,89% voor zonnepark [plaats 2] . Daarbij komt dat verweerder niet afdoende heeft gemotiveerd waarom geen rekening zou mogen worden gehouden met een restwaarde. De enkele stelling dat verweerder een marktconsultatie heeft uitgevoerd waaruit zou blijken dat “financiers in ieder geval niet rekenen met een restwaarde op ‘tweede hands’ zonne-pv-installaties” is niet onderbouwd. Appellante wijst er voorts op dat zij over een brede portefeuille projecten beschikt die alternatieve aanwending van zonnepanelen ook zonder financiers of tweedehands markt mogelijk maakt. Appellante betwist verder dat zij de financieringsrente van 1,65% erg optimistisch heeft ingeschat. Zij wijst erop dat dit bij Nederlandse en Duitse banken een marktconforme rente is. Ten slotte wijst appellante erop dat aan vergelijkbare zonneparkprojecten wel subsidies zijn toegekend, zelfs voor een periode van acht en een half jaar. De weigering om in de onderhavige gevallen ook subsidie te verlenen is dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
       
       4. Verweerder stelt voorop dat bij de beoordeling van de economische haalbaarheid moet worden uitgegaan van een periode van ongeveer acht en een half jaar, uitgaande van de inwerkingtreding van de tijdelijke omgevingswetvergunningen op respectievelijk 27 september 2017 ( [plaats 2] ) en 10 oktober 2017 ( [plaats 3] ). Met de door appellante overgelegde overzichten van inkomsten die na het verstrijken van de termijn op andere locaties kunnen worden gerealiseerd, heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de productie-installaties na deze termijn daadwerkelijk worden verplaatst naar andere, concrete, locaties. Indien de voor de zonneparken in de exploitatieberekeningen genoemde investeringsbedragen worden vergeleken met de uitgangspunten uit het Eindadvies basisbedragen SDE+ 2017, wordt duidelijk dat appellante zowel de CAPEX als de OPEX te laag heeft ingeschat. Verder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat de productie-installaties na het verstrijken van de duur nog een reële restwaarde hebben. Uit navraag bij financiers is verweerder gebleken dat zij niet rekenen met een restwaarde. Daarbij komt dat uit het ‘Eindadvies basisbedragen SDE+ 2018’ van ECN volgt dat de restwaarde na vijftien jaar een aandachtspunt is, en dat de aanschafprijs van nieuwe modules per jaar met circa 6% daalt. Wat betreft de gehanteerde financieringsrente heeft appellante deze positief ingeschat ten opzichte van de door ECN gehanteerde rente van 2%. Daarbij komt dat appellante bij andere aanvragen is uitgegaan van een financieringsrente van 2,2%. Indien in andere gevallen wel subsidie is verleend, komt dat omdat in dat geval de economische haalbaarheid wel aannemelijk is gemaakt. 
       
       5. Naar het oordeel van het College heeft appellante met de door haar overgelegde haalbaarheidsstudies en de in dat verband gegeven uitvoerige toelichting, zoals weergegeven onder 3, de economische haalbaarheid van haar projecten voorshands voldoende aannemelijk gemaakt. Dit geldt ook voor de haalbaarheidsstudies waarbij is uitgegaan van een exploitatietermijn van acht jaar, zodat de vraag op welke datum de geldigheidsduur van de tijdelijke omgevingsvergunning aanvangt in het midden kan blijven. Tegen deze uitvoerige onderbouwing heeft verweerder onvoldoende ingebracht voor twijfel aan de juistheid daarvan. Dat appellante zowel de CAPEX als de OPEX te laag zou hebben ingeschat in vergelijking met de uitgangspunt uit het door verweerder aangehaalde Eindrapport van ECN, volgt het College niet. Appellante heeft er terecht op gewezen dat voor doorgaans kleinere, dakgebonden, projecten een heel andere kostenstructuur van toepassing is dan voor, zoals in dit geval zeer grote, veldopstellingen, zodat de door ECN gehanteerde uitgangspunten en maar in zeer beperkte mate geldingskracht hebben voor veldopstellingen.  
       
         Dat de installatie na afloop van de exploitatieperiode, ondanks wat appellante daarover heeft aangevoerd, geen restwaarde zou hebben, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. De enkele stelling dat dit uit een marktconsultatie is gebleken is in dat verband onvoldoende. Verweerder beroept zich met name op een terughoudende opstelling van financiers op dit punt. Daargelaten de juistheid van de stelling hieromtrent van verweerder – die deze stelling niet concreet heeft onderbouwd – is niet duidelijk of een eventueel buiten beschouwing laten van een restwaarde door financiers niet is ingegeven door een inschatting dat deze niet doorslaggevend is voor de risicobeoordeling van een project. Ter zitting heeft verweerder zijn stelling dat er geen restwaarde zal zijn losgelaten en betoogd dat hoge kosten zijn gemoeid met afbraak en installatie elders van zonnepanelen. Nu verweerder ook deze stelling niet met concrete gegevens heeft onderbouwd, gaat het College ook hieraan voorbij. 
         Het College acht de door appellante gehanteerde financieringsrente niet te laag. Appellante heeft er terecht op gewezen dat deze aansluit bij de door Nederlandse en Duitse banken gehanteerde rentes. De door appellante overgelegde offerte van de ING bank van 18 juli 2018 voor financiering van één van haar zonneparken, waarin zelfs wordt uitgegaan van een rentelast van 1,45%, vormt hiervoor een nadere onderbouwing, terwijl verweerder hier niets tegenover heeft gesteld. Het College merkt hierbij op dat de hoogte van de door banken aangeboden rente er blijkt van geeft dat zij slechts een beperkte risico-opslag hanteren ten opzichte van de risicovrije rente. Ook desgevraagd ter zitting heeft verweerder niet aannemelijk kunnen maken dat deze lage inschatting door banken van de risico’s van de projecten zich laat rijmen met het oordeel van verweerder dat de haalbaarheid hiervan niet is aangetoond. 
       
       
       6. Uit het voorgaande volgt dat de beroepen gegrond zijn. Het College vernietigt de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 59, eerste lid, onder c, ten 4o, van het Besluit SDE. Verweerder heeft ten onrechte onaannemelijk geacht dat de realisatie van de productie-installatie economisch haalbaar is. Het College voorziet niet zelf in de zaak, omdat het niet over de daarvoor vereiste gegevens beschikt. Het College bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat verweerder binnen acht weken opnieuw op de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten beslist, met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. Nu de beroepen slagen, behoeft wat appellante verder nog heeft aangevoerd geen bespreking. 
       
       7. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van €512,- en een wegingsfactor 1, waarbij beide beroepen als samenhangende zaken worden beschouwd). 
       
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het College  
     
     
     
       
         verklaart de beroepen gegrond; 
       
       
         vernietigt de bestreden besluiten; 
       
       
         draagt verweerder op binnen acht weken na de dag na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten met inachtneming van deze uitspraak; 
       
       
         draagt verweerder op het betaalde griffierecht van tweemaal € 338,- aan appellante te vergoeden; 
       
       
         veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.  
       
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 september 2019. 
     
     
     
     
       w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. J.W.E. Pinckaers