ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:1131

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:1131 Parket bij de Hoge Raad , 06-12-2022 / 21/05105

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-12-06

Zaaknummer: 21/05105

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:1131

---

Conclusie AG. Art. 40.1 Sv. Verdachte heeft in voorlopige hechtenis verbleven en aangenomen moet worden dat in hoger beroep geen uitvoering is gegeven aan het voorschrift van art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv. Dit staat aan een geldige behandeling van het onderzoek ttz in de weg. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer21/05105  
     
       Zitting 	6 december 2022 
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.M.W. Paridaens 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [verdachte] , 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, 
       hierna: de verdachte. 
     
     
   
   
     Inleiding 
     
       
         Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 5 januari 2018 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2017 in de strafzaak tegen de verdachte met overneming van gronden bevestigd, behalve ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf. Het hof heeft de verdachte vervolgens wegens de onder 1, 2, 3 en 4 telkens bewezenverklaarde “diefstal door twee of meer verenigde personen” een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest. 
       
       
         Namens de verdachte, die ook wel bekend staat als [verdachte] , hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
   
   
     Het middel 
     3. Het middel klaagt dat niet blijkt dat in hoger beroep uitvoering is gegeven aan het voorschrift van art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv, zodat het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest nietig zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte in voorlopige hechtenis heeft verbleven, dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat in hoger beroep een advocaat zich als raadsman of raadsvrouw heeft gesteld, noch dat voor de verdachte een raadsman of raadsvrouw ter terechtzitting is verschenen en dat in het dossier geen aanwijzing van een raadsman als bedoeld in art. 40 lid 1 aanhef en onder b, Sv is aangetroffen.  
     4. Art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv luidt sinds 1 maart 2017: 
     
     
       “1. Voor de verdachte die geen raadsman heeft, wordt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een raadsman aangewezen na mededeling door het openbaar ministerie dat:  
       […] 
       b. hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen.”  
     
     5. Art. 42 lid 1 Sv luidt: 
     “De aanwijzing van een raadsman op grond van de artikelen 40 en 41 geschiedt voor de duur van de gehele aanleg waarin deze heeft plaatsgehad.” 
     6. Art. 40 lid 1 Sv is gedeeltelijk ontleend aan art. 41 (oud) Sv en wijkt daarvan op twee punten  af.  Ten eerste hoeft de voorzitter van het hof geen last tot toevoeging van een raadsman of raadsvrouw meer af te geven, maar stuurt het openbaar ministerie een mededeling dat sprake is van een geval waarin aanwijzing van een raadsman of raadsvrouw moet plaatsvinden rechtstreeks naar de raad voor rechtsbijstand.  Ten tweede spreekt art. 40 Sv over de  aanwijzing  van een raadsman of raadsvrouw in plaats van over de  toevoeging  daarvan. Deze wijziging is slechts terminologisch van aard. 
     7. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende stukken van het geding van belang:  
     
       (i) een bevel tot inverzekeringstelling van de hulpofficier van justitie te Rotterdam van 11 juli 2017, waaruit blijkt dat de verdachte op 11 juli 2017 in verzekering is gesteld op verdenking van diefstal door twee of meer verenigde personen;  
       (ii) een ‘bevel gevangenneming ter terechtzitting (pr)’ van 17 juli 2017, waaruit blijkt dat de politierechter in de rechtbank Rotterdam op 17 juli 2017 de gevangenneming van de verdachte heeft bevolen;  
       (iii) een verklaring van de verdachte als bedoeld in art. 451a lid 1 Sv van 20 juli 2017, alsmede een schrijven van de directeur van de penitentiaire inrichting [A] aan de griffier van de rechtbank Rotterdam als bedoeld in art. 451a lid 2 Sv van 20 juli 2017, waaruit blijkt dat de verdachte zonder tussenkomst van een raadsman of raadsvrouw hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis, op de wijze zoals voorzien in art. 451a Sv;   
       (iv) een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 januari 2018 dat inhoudt, voor zover van belang:  
     
     
     
       “De verdachte, gedagvaard als:  
     
     
     
       
        [verdachte] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,  
       zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.  
     
     
     
       is niet ter terechtzitting verschenen.  
     
     
     
       De voorzitter deelt mede dat mr. M.T.H. Oeij desgevraagd aan de griffie heeft laten weten dat zij de verdachte – anders dan in eerste aanleg – niet bijstaat. 
     
     
     
       […] 
     
     
     
       Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte.  
     
     
     
       […] 
     
     
     
       De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en verklaart de voorzitter het onderzoek gesloten.  
     
     
     
       Na sluiting van het onderzoek door de voorzitter doet het gerechtshof – na kort onderling beraad – terstond uitspraak.” 
       (v) het bestreden arrest van het hof van 5 januari 2018, dat inhoudt, voor zover van belang:  
     
     
   
   
     “BESLISSING 
     
     
       Het hof:  
     
     
     
       Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en doet in zoverre opnieuw recht.  
     
     
     
       Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.  
     
     
     
       Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.  
     
     
     
       Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.” 
     
     8. Uit de hiervoor weergegeven stukken van het geding kan allereerst worden afgeleid dat in de onderhavige zaak hoger beroep is ingesteld en dat in deze zaak de voorlopige hechtenis van de verdachte is bevolen.  Voorts volgt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat aldaar noch de verdachte, noch een door hem gemachtigd raadsman of raadsvrouw is verschenen. Uit de stukken blijkt niet dat een advocaat zich in hoger beroep heeft gesteld als raadsman of raadsvrouw van de verdachte. Verder houden de stukken niet in dat in hoger beroep een aanwijzing als bedoeld in artikel 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv heeft plaatsgevonden.  Onder voormelde omstandigheden moet worden aangenomen dat dit ook niet is gebeurd, terwijl een eventuele aanwijzing in eerste aanleg niet van rechtswege doorloopt in hoger beroep. Uit art. 42 lid 1 Sv vloeit immers voort dat de aanwijzing van een raadsman of raadsvrouw eindigt bij het einde van de aanleg waarin de aanwijzing heeft plaatsgehad. Dat is onder meer het geval op het moment dat hoger beroep is ingesteld. 
     9. Naar mijn oordeel slaagt daarom de klacht. Het voorschrift vervat in art. 40 lid 1, aanhef en onder b, Sv is immers van zo grote betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de veronachtzaming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg te staan. 
     
   
   
     Slotsom 
     
       10. Het middel slaagt. 
       11. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. 
       12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.  
     
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
   
   
     
       Stb. 2016, 476   en  Stb. 2017, 66 .  
   
   
      	Art. 41 (oud) Sv en diverse andere bepalingen uit Titel III van Boek I van het Wetboek van Strafvordering zijn in 2017 gewijzigd ter implementatie van een Europese richtlijn over onder meer het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures. Zie: Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming ( PbEU  2013, L 294);  Stb. 2016, 475 (inwerkingtreding op 1 maart 2017)  en  Stb. 2016, 476 (inwerkingtreding op 1 maart 2017) .  Stb.  2016, 475 betreft de implementatie van de Europese richtlijn en  Stb.  2016, 476 regelt de onderwerpen waartoe de Europese richtlijn niet verplicht, maar die noodzakelijk zijn om de toegang van de raadsman bij het politieverhoor goed in te bedden in de Nederlandse systematiek van het strafprocesrecht. 
   
   
     
       Kamerstukken II 2014/15, 34 159, nr. 3, p. 24.  
     
   
   
      	Dat de voorlopige hechtenis ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep reeds was opgeheven, maakt niet dat de verdachte geen recht had op aanwijzing van een raadsman of raadsvrouw. Vgl. HR 1 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9383,  NJ  1994/67 m.nt. G.J.M. Corstens, r.o. 4.2.  
   
   
      	Wel bevindt zich in het dossier een uitdraai van Compas van 18 juli 2017, waarop staat vermeld: ‘last ambtshalve toevoeging’. Deze uitdraai is gehecht aan de beschikking van de rechter-commissaris over de inverzekeringstelling van 14 juli 2017. De terechtzitting in eerste aanleg vond plaats op 17 juli 2017. Daarmee ga ik ervan uit dat deze genoemde last betrekking heeft op de procedure in eerste aanleg.  
   
   
      	HR 9 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1192, r.o. 4.2; HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4303, r.o. 2.5.  
   
   
      	Vgl. HR 21 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0372, r.o. 4.3; HR 1 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9383,  NJ  1994/67, m.nt. G.J.M. Corstens, r.o. 4.2; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1155, r.o. 3.6; HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3324, r.o. 2.4 en HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:316, r.o. 2.4.2.