ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8965

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8965 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-12-2011 / HD 200.071.971 T2

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: HD 200.071.971 T2

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8965

---

Ambtshalve toepassing Europees consumentenrecht. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.071.971 
     
     arrest van de zesde kamer van 20 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. F. Dijkslag, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Y.] DAKBEDEKKINGEN B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. M. Bouman, 
     
     
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 oktober 2010 op het bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde gewezen vonnis van 7 april 2010. 
     
     5. Het tussenarrest van 5 oktober 2010  
     
     Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
     				 
     6. Het verdere verloop van de procedure 
     
     6.1. De comparitie heeft op 5 november 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.  
     
     6.2.Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van negen producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, kort gezegd, de in de memorie van grieven opgenomen vordering zal toewijzen. 
     
     6.3.Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. 
     
     6.4.Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Alleen [Y.] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd, zodat het hof op die gedingstukken recht zal doen. 
       
     7. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     8. De verdere beoordeling 
     
     
       8.1. [X.] heeft tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank twee grieven gericht die zien op de vaststelling van de onder rov. 2.2 en 2.3 van het beroepen vonnis weergegeven feiten.  
       Voor het overige is tegen deze feitenweergave door [X.] geen grief gericht, zodat het hof daar in zoverre van uit zal gaan. Voorts staan tussen partijen nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist vast, alsmede als blijkend uit de onbetwiste inhoud van de door partijen overgelegde producties.   
       Het hof vat de vaststaande feiten hierna als volgt samen.     
     
     
     8.1.1.[X.] is eigenaar van de bungalow aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Deze heeft zij op 28 april 2003 gekocht van een derde, hierna te noemen [Z.]. De bungalow is geleverd aan [X.] op 4 juli 2003. Nadat [X.] de bungalow van [Z.] had gekocht, heeft zij vochtproblemen geconstateerd aan en rond het dak van de bungalow.  
     
     
       8.1.2.[Y.] heeft in de periode 1999/2000 op grond van een overeenkomst met [Z.] werkzaamheden verricht aan het dak van de bungalow en ter zake van het door haar uitgevoerde werk aan [Z.] een garantie (hierna: de Garantie) afgegeven.  
       De rechten van [Z.] uit de overeenkomst tussen [Z.] en [Y.] zijn ingevolge de levering van de bungalow op [X.] overgegaan. 
     
     
     
       8.1.3.Met betrekking tot deze vochtproblemen heeft Interpolis - de verzekeraar van [Y.] - onderzoek laten verrichten door een deskundige (hierna: [A.]). Hiervan is op 22 juni 2006 een rapport opgemaakt.  
       Op 18 augustus 2006 heeft de advocaat van [X.] [Y.] schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door [X.] geleden en nog te lijden schade.  
       [X.] heeft vervolgens door haar eigen deskundige (hierna: BDA) ter zake van de vochtproblematiek een rapport laten opstellen d.d. 19 oktober 2006. De deskundigen van partijen hebben over en weer op elkaars bevindingen gereageerd. 
     
     
     8.1.4. In 2009 heeft [X.] door een bouw- en timmerbedrijf ([B.]) en een dakdekker (TopSupport) ter herstel van de door de vochtproblematiek ontstane schade werkzaamheden laten verrichten aan het dak van de bungalow. De kosten daarvan bedroegen in totaal € 39.526,56. 
     
     
       8.2.1.In eerste aanleg heeft [X.] gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [Y.] tot betaling van € 10.436,95 en € 29.089,61, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de kosten van expertise. Daartoe heeft zij zich beroepen op de Garantie, alsmede op toerekenbare tekortkoming in de door [Z.] met [Y.] gesloten aannemingsovereenkomst, dan wel onrechtmatige daad.  
       [Y.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer door aan te voeren dat de Garantie niet ziet op de ontstane vochtproblematiek en dat zij [Z.] voor eventuele vochtproblemen heeft gewaarschuwd. 
     
     
     8.2.2.De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen dat [Y.] heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en geoordeeld dat van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen geen sprake is. Het beroep van [X.] op de Garantie is door de rechtbank afgewezen onder overweging dat het betreffende garantiecertificaat op lekkage ziet en dat daarvan geen sprake is geweest. De rechtbank heeft de vordering van [X.] vervolgens afgewezen.  
     
     
       8.3.In hoger beroep vordert [X.] primair betaling van de bedragen die [B.] en TopSupport ter herstel van de ontstane vochtproblematiek volgens haar in rekening gebracht hebben, namelijk € 22.640,46 ([B.]) en € 16.886,10 (TopSupport), in totaal € 39.526,56. 
       [X.] vordert op grond van de Garantie een bedrag van € 10.436,95, overeenkomend met de krachtens de overeenkomst tussen [Z.] en [Y.] aan [Y.] betaalde aanneemsom. Het resterende bedrag van € 29.089,61 vordert zij op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen [Z.] en [Y.] gesloten overeenkomst, alsmede op grond van onrechtmatig handelen van [Y.].   
       Subsidiair vordert [X.] op de grondslagen van toerekenbare tekortkoming in de nakoming en onrechtmatig handelen het volledige bedrag van € 39.526,56.  
       Zowel primair als subsidiair vordert [X.] daarnaast betaling van wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding, alsmede kosten van expertise en buitengerechtelijke kosten, naast de proceskosten van beide instanties.  
     
     
     8.4.Met haar zeven grieven heeft [X.] het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  
     
     
       8.5.1.[X.] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij in 2003 en 2004 te kampen kreeg met diverse lekkages aan het dak, met name ter hoogte van de luifels en de boeiboorden bij voordeur en woonkamer. Daarnaast heeft zij in deze dagvaarding vergoeding gevorderd van de schade die verband houdt met deze lekkages. [X.] stelt echter nadrukkelijk in haar memorie van grieven (p. 2, toelichting tweede grief)  dat de plaats van haar schade juist wordt aangeduid in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg. Om die reden gaat het hof er van uit dat [X.] vergoeding vordert van schade die volgens haar is ontstaan op de ter comparitie gestelde locaties, namelijk ter hoogte van de luifel en het boeiboord bij de tuinkamer. 
       Door [X.] wordt de schade voornamelijk aangeduid met ‘lekkage(s), door [Y.] voornamelijk met ‘condensproblematiek’ of ‘vochtproblematiek’. Het hof zal de betreffende schade hierna ook aanduiden als vochtproblematiek. Het hof begrijpt uit de stellingen van [X.] en de door haar overgelegde producties dat zij met de woorden ‘tuinkamer’ en ‘woonkamer’ dezelfde kamer aanduidt. 
     
     
     
       8.5.2.[X.] baseert de gestelde schade op: 
       a) de door [Y.] afgegeven Garantie.  
       b) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. [Y.] wist volgens [X.] van gebreken aan en rond (de ondergrond van) het dak van de bungalow en de betimmering daarvan. Niet alleen heeft zij volgens [X.] nagelaten [Z.] daarvoor te waarschuwen, ook heeft zij de werkzaamheden zelf niet goed uitgevoerd. 
       c) onrechtmatig handelen van [Y.]. 
     
     
     8.6.[Y.] voert gemotiveerd verweer. 
     
     8.6.1.Volgens [Y.] kan [X.] aan de Garantie geen rechten ontlenen. De vochtproblematiek wordt volgens haar niet door de Garantie gedekt. [X.] was bovendien op grond van door partijen overeengekomen en op de Garantie toepasselijke voorwaarden - op straffe van verval van het recht op schadevergoeding - verplicht de vochtproblematiek zo spoedig mogelijk bij [Y.] te melden. [X.] heeft de vochtproblematiek medio 2003, althans in de periode 2003/2004, ontdekt en pas bij brief van 18 december 2004 gemeld. Daarom bestaat zowel op grond van de toepasselijke voorwaarden als het bepaalde in art. 6:89 BW geen aanspraak meer op schadevergoeding, aldus nog steeds [Y.].  
     
     8.6.2.[Y.] betwist eveneens dat zij toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij beroept zich ook ten aanzien van deze grondslagen op - onder meer - art. 6:89 BW.  
     
     
       8.7.1. [X.] heeft gemotiveerd gesteld dat zij aan de Garantie rechten kan ontlenen.  
       [Y.] heeft dit betwist, onder meer met een beroep op een volgens haar overeengekomen vervalbeding, dat luidt:  
       ‘Op de garantie kan geen beroep worden gedaan: (..) wanneer niet zo spoedig mogelijk gemeld wordt, iedere gebeurtenis welke aanspraak op schadevergoeding doet ontstaan.’. 
       Gelet op de redactie en aard van dit vervalbeding, dat ziet op een grond voor uitsluiting van de Garantie, rust op [Y.] de verplichting te stellen - en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen - dat [X.] de vochtproblematiek niet zo spoedig mogelijk na ontdekking aan [Y.] heeft gemeld. De toepasselijkheid van dit beding is tussen partijen niet in geschil. Niettemin dient eerst de vraag te worden beantwoord of deze toepasselijkheid, zoals [Y.] stelt, leidt tot verval van een eventueel recht van [X.] op schadevergoeding.  
     
     
     8.7.2.Op grond van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG, nr. L 95, hierna: de richtlijn) is het hof gehouden ambtshalve na te gaan of het betreffende beding binnen de werkingssfeer van voornoemde richtlijn valt en, zo ja, tevens gehouden om ambtshalve te toetsen of dit beding eventueel oneerlijk is (zie HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovos?), HvJ EU 9 november 2010, C-137/08 (Pénzügyi) en HvJ EG 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom)). 
     
     8.7.3.Gelet op de stellingen van partijen en de inhoud van de overgelegde producties gaat het hof er voorshands vanuit dat [Z.], net als [X.], geldt als consument in de zin van artikel 2 sub b) van de richtlijn en dat [Y.] een rechtspersoon is die handelt in het kader van haar privaatrechtelijke beroepsactiviteit - dus een verkoper in de zin van artikel 2 sub c) van de richtlijn - alsmede dat over het betreffende beding niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de richtlijn. Het onderhavige vervalbeding valt dan ook binnen de werkingssfeer van de richtlijn.  
     
     8.7.4.[X.] heeft niet gesteld dat sprake is van een oneerlijk of onredelijk bezwarend beding. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arresten van 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovos?), 6 oktober 2009, C-40/08 (Asturcom), 26 oktober 2006, NJ 2007, 201, (Mostaza Claro), 21 november 2002, NJ 2003, 703, (Codifis) en 27 juni 2000, NJ 2000, 730, (Océano) bepaald dat de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming rust, meebrengen dat bedingen in algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten getoetst dienen te worden op oneerlijkheid (of - naar nationaal recht - het onredelijk bezwarende karakter daarvan), ook indien de consument zich niet uitdrukkelijk daarop heeft beroepen.  
     
     
       8.7.5.In artikel 3 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als oneerlijk wordt beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Vastgesteld wordt dat het door [Y.] als algemene voorwaarde opgenomen vervalbeding verder strekkende gevolgen heeft - ten nadele van de consument - dan hetgeen in artikel 6:89 BW is bepaald. Naar voorlopig oordeel van het hof betreft het betreffende beding bovendien een beding dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn in de zin van art. 6:237 aanhef jo. sub h BW, nu het als sanctie op niet zo spoedig melden het verval van de mogelijkheid van beroep op de Garantie stelt. In deze procedure zijn omstandigheden die de sanctie van verval van recht bij niet zo spoedig mogelijk melden rechtvaardigen, gesteld noch gebleken. Naar voorlopig oordeel is in het onderhavige geval daarom sprake van een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn.  
       Nu - ook naar het oordeel van het hof - de norm, vervat in artikel 6 van de richtlijn, dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, heeft te gelden als gelijkwaardig aan regels van openbare orde (vgl. HvJ EU 16 november 2010, C-76/10 (Pohotovos?)), dient het hof daaraan te toetsen zonder dat ter zake is gegriefd. Naar voorlopig oordeel leidt deze toetsing tot de conclusie dat het betreffende vervalbeding ingevolge art. 3:40 lid 1 BW nietig is.  
       Het hof is op grond van het voorgaande ambtshalve voornemens te oordelen dat het vervalbeding [X.] niet kan binden. Nu partijen zich niet hebben uitgelaten over het toepasselijke Europese recht zal het hof, ter vermijding van een verrassingsbeslissing, partijen echter gelegenheid geven zich over dit voornemen bij akte uit te laten. Gelet op het bewijsvermoeden dat volgt uit het in art. 6:237 aanhef jo. sub h BW bepaalde, zal [Y.] hiertoe het eerst gelegenheid krijgen. 
     
     
     
       8.8.1.Artikel 6:89 BW is door [Y.] ingeroepen zowel met betrekking tot de grondslag van de Garantie als met betrekking tot de door haar gestelde niet-nakoming en onrechtmatige daad. Ten aanzien van dit beroep geldt dat op een crediteur - i.c. [X.] - de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze tijdig - namelijk binnen bekwame tijd nadat [X.] het gebrek had ontdekt of binnen bekwame tijd na het tijdstip waarop [X.] het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken - op een voor de debiteur kenbare wijze is geklaagd over het onderhavige gebrek (vgl. HR 23 november 2007, NJ 2008, 552). Artikel 6:89 BW is eveneens van toepassing op de grondslag van art. 6:162 BW (vgl. eveneens voornoemd arrest). Tussen partijen is niet in geschil dat [X.] de vochtproblematiek bij brief van 18 december 2004 aan [Y.] heeft gemeld. Zoals hiervoor is overwogen heeft [X.] aangevoerd dat zij de vochtproblematiek pas eind 2004 - rond Sinterklaas - heeft ontdekt. [Y.] heeft deze stelling echter gemotiveerd betwist. Volgens haar heeft [X.] de vochtproblematiek al medio 2003 - althans in de periode 2003/2004 - ontdekt. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst zij onder meer naar de volgende passage uit het door [X.] overgelegde rapport van BDA d..d. 19 oktober 2006 (p. 6): 
       “De woning is in 2003 aangekocht. Sinds die tijd doen zich regelmatig lekkages voor, die vooral zichtbaar zijn tussen de achterzijde van de boeidelen en de afwerking tegen de onderzijde van de dakoverstekken c.q. naden van de afwerking tegen de onderzijde van het tuinterrasdak.” 
       Passages uit de inleidende dagvaarding (paragrafen 2 en 5), waarnaar [Y.] tevens in het kader van haar verweer verwijst, vermelden daarnaast dat [X.] in 2003 en 2004 te kampen krijgt met diverse lekkages aan het dak, met name ter hoogte van de luifels en de boeiboorden bij voordeur en woonkamer, alsmede dat zich, kort gezegd, vochtschade heeft voorgedaan aan de onderzijde van de luifel bij de woonkamer. Mede gelet op voornoemde betwisting is naar het oordeel van het hof voorshands niet komen vast te staan dat [X.] binnen bekwame tijd bij [Y.] heeft geprotesteerd.  
     
     
     8.8.2.Het hof zal [X.] in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [X.] ter zake van de vochtproblematiek die zich heeft voorgedaan bij de luifel en het boeiboord bij de tuinkamer binnen bekwame tijd na haar ontdekking daarvan bij [Y.] heeft geprotesteerd.  
     
     8.9.In afwachting van de aktenwisseling en bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     9. De uitspraak 
       
     het hof:  
     
     verwijst de zaak naar de rol van 17 januari 2012 voor akte aan de zijde van [Y.] met de hiervoor in 8.7.5 vermelde doel, waarna [X.] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;   
     
     laat [X.] toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [X.] ter zake van de vochtproblematiek die zich heeft voorgedaan bij de luifel en het boeiboord bij de tuinkamer binnen bekwame tijd na haar ontdekking daarvan bij [Y.] heeft geprotesteerd;  
     
     bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.B. Beekhoven van den Boezem als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;  
     
     verwijst de zaak naar de rol van 3 januari 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;  
     
     bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;  
     
     bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;  
     
     bepaalt dat de advocaat van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;  
     
     houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, C.N.M. Antens en M.B. Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.