ECLI: ECLI:NL:OGEAM:2022:46

Titel: ECLI:NL:OGEAM:2022:46 Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten , 17-06-2022 / SXM202200573

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten

Datum uitspraak: 2022-06-17

Zaaknummer: SXM202200573

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAM:2022:46

---

arbeidsrecht. Kort geding. Schorsing zonder behoud van loon niet schriftelijk overeengekomen en dus niet toegestaan. Overplaatsing van de werknemer met fysieke beperkingen. Rol van bedrijfsarts en arbeidskundige.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN 
     Zaaknummer: SXM202200573 
     
     
       Vonnis in kort geding d.d. 17 juni 2022 
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         [de werknemer], 
       
       wonende in Sint Maarten, 
       eiser, 
       hierna: de werknemer, 
       gemachtigde: mr. Z.J.A. BARY,  
       
         tegen 
     
     
     
       
         de naamloze vennootschap PRINCESS JULIANA INTERNATIONAL AIRPORT OPERATING COMPANY N.V., 
       
       gevestigd in Sint Maarten, 
       gedaagde, 
       hierna: de werkgever, 
       gemachtigde: mr. K.D. L'ISLE. 
     
   
   
     
       1 
       1.	Verloop van de procedure  
     
       1.1. 
       Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: 
       
       
         
           verzoekschrift met producties, ontvangen op 18 mei 2022, 
         
         
           producties van de werkgever, 
         
         
           producties van de werknemer, 
         
         
           akte vermeerdering van eis tevens aanvulling rechtsgronden van de werknemer, 
         
         
           pleitnota namens de werkgever, 
         
         
           pleitnota namens de werknemer.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 juni 2022 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 
     
     
       1.3. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       De werkgever exploiteert de internationale luchthaven van Sint Maarten. Sinds 1996 is de werknemer in loondienst voor de werkgever werkzaam. Sinds 1 april 2011 heeft hij voornamelijk gewerkt op de parkeerplaats van de luchthaven. 
     
     
       2.2. 
       Door de bedrijfsarts is op 16 juli 2021 het volgende aan de werkgever gerapporteerd:  “Due to (uncontrolled) chronic illness and physical limitations Mr. [de werknemer] is not fit for security guard, nor the passenger screening functions. He is fit to perform parking lot attendant function at this time.”  In het rapport staat ook:  “Mr. [de werknemer] is unable to stand, sit or walk for more than 20 minutes at a time due to a recent injury.”  Verder wordt vermeld dat zijn huidige functie Parking Lot Attendant is en:  “As parking lot attendant, he patrols the parking lots (visitors and employees), he assists at the payment machine, he manages the booms from the attendant office. He is able to switch between walking, standing and sitting as necessary. The work does not require heavy exertion.” 
       
     
     
       2.3. 
       De werkgever heeft op 30 november 2021 een besluit genomen dat inhoudt dat de werknemer wordt overgeplaatst per 1 december 2021:  
       
         
           
             “After careful review of the limitations of Mr. [de werknemer], the need of additional personnel at various other security posts and the financial constraints of PJIAE, it has been decided to make use of the talents of Mr. [de werknemer] and appoint him to other posts within the Security department, whereby his  
             job-related limitations 
              will be taken into consideration. (…) 
           
         
         
           
             Mr. [de werknemer] will be scheduled at various posts within the security department as per December 15th, 2021, whereby his job-related limitations will be taken into consideration.” 
           
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Op 14 februari 2022 schrijft de werknemer onder andere het volgende aan de werkgever:  “On January 31st 2022 management presented me with a ‘resolution memorandum’ dated November 30, 2021 with the subject: “Transfer of Mr. [de werknemer] to the Security Department”. In this memorandum I have read that, despite being made aware of my job limitations by Medwork, management has decided to transfer the area that I am able to function in, being parking lot attendant, to the Passenger Experience department. The position of parking lot attendant will therefore no longer be a shared responsibility between the Passenger Experience and Security Department. 
         
           While the memorandum mentions my job-related limitations will be taken into consideration, it does not mention which specific tasks I will be assigned based on said limitations. Considering the fact that the function highlighted by Medwork is no longer part of the Security Department, I am unclear how am I expected to function based on my limitations.” 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 18 februari 2022 ontvangt de werknemer een schriftelijke waarschuwing van de werkgever met als reden  “… due to your refusal to report for duties at the Cargo Facility and your disrespectful behavior towards Security Management.” 
       
     
     
       2.6. 
       Op 22 februari 2022 ontvangt de werknemer een schriftelijke waarschuwing met als reden:  “Our records show that on Tuesday, February 15th. 2022, Wednesday, February 16th. 2022, and Thursday February 17th. 2022, you were scheduled to report for work at the cargo facility and you failed to show up.” 
       
     
     
       2.7. 
       Op 24 februari 2022 ontvangt de werknemer een brief van de werkgever met onder andere de volgende inhoud:  “On Wednesday, February 23rd, 2022, while carrying out security duties, Section Head Guards (…), observed that you were sitting at the parking lot location and not at your assigned post, which is the Cargo Facility. Section Head Guards (…) requested that you proceed to the Security Administration office to collect your warning letters and to discuss your situation with Security Manager (…), at his office. You walked away and refused to follow instructions as directed.”  En:  “ Decision – Suspension without pay  You have had numerous opportunities to correct your behavior, but you chose to ignore the instructions of your superiors. This is unacceptable behavior and is not how an PJIAE employee should conduct himself on the job. As a result of your inappropriate actions, failure to report for duties, and your continuous disrespectful attitude towards Security Management, you were verbally suspended by the Director Operations Division (…) on Wednesday, February 23rd, 2022. This is a  suspension without pay for a period of one (1) week.  (…). In closing, should you continue to disregard instructions of the Security Management then the consequence of your actions will result in heavier disciplinary measures being imposed on you, whereby the (immediate) termination of your employment contract is not excluded.” 
       
     
     
       2.8. 
       Op 4 mei 2022 ontvangt de werknemer een brief van de werkgever waarin hij wegens insubordinatie wordt geschorst, zonder behoud van loon, voor een periode van 3 weken, te weten vanaf 4 mei tot 25 mei 2022. Als de werknemer blijft weigeren instructies van de werkgever op te volgen, wordt beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht gesteld. De voornaamste reden hiervan is dat de werknemer maar blijft werken op het parkeerterrein terwijl namens de werkgever aan hem meermaals de instructie is gegeven te gaan werken in de Cargo Facility als Security Officer. Tevens wordt in deze brief aangehaald dat de werknemer blijft schermen met een besluit van de werkgever waarin hem de functie van Parking Lot Attendant is toegekend zonder dat hij, ondanks herhaald aandringen, dit besluit toont. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij advocatenbrief van 6 mei 2022 verzoekt en sommeert de werknemer de werkgever hem in de oude functie te herstellen, de waarschuwingen en de schorsingen in te trekken en hem alsnog uit te betalen over de periodes van schorsing. Aan deze sommatie geeft de werkgever geen gehoor. 
       
     
     
       2.10. 
       Als productie A bij het verzoekschrift van de werknemer is een Resolution Memorandum gevoegd van 31 maart 2011 waarin is vermeld:  “Transfer of Mr. [de werknemer] to Parking Lot Attendant in the Security Department” . Er staat onder:  “Approved by Mr. …., Interim Managing Director PJIAE N.V.”  en een (onleesbare) handtekening. Daarbij is een Job Description gevoegd van Parking Lot Attendant. Blijkens de aanhef valt de Parking Lot Attendant onder het Security Department. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
     
       3.1. 
       Na eiswijziging vordert de werknemer dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de volgende beslissingen neemt: 
       
       
         
           de werkgever te veroordelen om aan de werknemer het overeengekomen loon te betalen vanaf 23 februari 2022 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen tot aan de dag van algehele voldoening, 
         
         
           de werkgever te veroordelen om de werknemer per datum te wijzen vonnis weer toe te laten tot de werkplek om de overeengekomen werkzaamheden, namelijk die van Parking Lot Attendant, te kunnen verrichten, onder verbeurte van een dwangsom, 
         
         
           de werkgever te veroordelen om de “security pass” van de werknemer weer te activeren, onder verbeurte van een dwangsom, 
         
         
           e werkgever te verbieden om, anders dan na overeenstemming hierover met de werknemer te hebben bereikt, de werknemer andere functies op te dragen dan wel hem te (her)plaatsen, 
         
         
           de werkgever te veroordelen de schriftelijke waarschuwingen van 18 en 22 februari 2022 alsmede de schorsingsbrieven van 24 februari en 4 mei 2022 uit het personeelsdossier van de werknemer te verwijderen, onder verbeurte van een dwangsom, 
         
         
           de werkgever te veroordelen in de proceskosten.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       De werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werkgever af te wijzen en hem in de proceskosten te veroordelen. 
       
     
     
       3.3. 
       Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht, voor zover relevant voor de beoordeling, hierna in. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         Spoedeisend belang 
       
     
     
     
       4.1. 
       Omdat het gaat om een loonvordering en een vordering tot wedertewerkstelling in de overeengekomen functie is het spoedeisend belang met de aard van deze vorderingen gegeven.  
       
       
         
           Eiswijziging 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Tegen de eiswijziging van de werknemer heeft de werkgever geen bezwaar gemaakt. Het Gerecht zal hierop dan ook recht doen.  
       
       
         
           Inleiding 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Vorderingen in kort geding kunnen alleen worden deze toegewezen als het zeer waarschijnlijk is dat de rechter in de bodemprocedure daar ook toe zou besluiten.  
       
       
         
           De vordering tot loondoorbetaling 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Uit de stukken en ter zitting is duidelijk geworden dat de werkgever het loon regulier doorbetaalt. Het gaat alleen om de schorsingen zonder behoud van loon. De vordering om de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van het loon tot einde dienstverband wordt daarom afgewezen. 
       
     
     
       4.5. 
       Wat betreft de looninhouding van één week in februari 2022 en de drie weken in mei 2022 wordt het volgende overwogen. Ter zitting heeft de werknemer betwist dat de werkgever gerechtigd is een schorsing op te leggen zonder behoud van loon. Hij betwist dat dit uit de arbeidsovereenkomst volgt, zodat dit niet is overeengekomen en reeds hierom de werkgever moet worden veroordeeld alsnog het loon over de beide schorsingsperiodes te betalen. Voor zover deze bevoegdheid in de cao zou staan, geldt dat hij geen lid is van een vakbond en hij dus niet aan de cao is gebonden. De werkgever voert aan dat de werknemer op wettelijke gronden wel degelijk is gebonden aan de cao, zelfs als ongebonden werknemer. Daarnaast volgt uit jurisprudentie dat werkweigering leidt tot ontslag op staande voet. Als dat  ultimum remedium  mag worden toegepast is het mindere, schorsing zonder loondoorbetaling, ook mogelijk, aldus de werkgever.  
       
     
     
       4.6. 
       Het Gerecht overweegt het volgende. Op grond van artikel 7A:1614d BW juncto artikel 7A:1614c lid 7 BW kunnen werkgever en werknemer schriftelijk overeenkomen dat tijdens een schorsing geen loon is verschuldigd. Naar voorlopig oordeel geldt dat deze bevoegdheid niet uit de arbeidsovereenkomst blijkt; de werkgever beroept zich daar namelijk niet op. Evenmin is sprake van een reglement. De werkgever erkent dat de werknemer niet op grond van een lidmaatschap van een vakbond gebonden is aan de cao. Hij wijst er echter op dat de werkgever wel alle voordelen van de cao geniet zodat daaruit volgt dat hij de toepassing van de cao erkent. Naar voorlopig oordeel is dit echter onvoldoende om voormelde wettelijke eis van schriftelijke gebondenheid aan de kant te zetten. Daarmee is tevens gegeven dat een werkgever die tot ontslag op staande voet zou mogen over gaan ook niet het mindere mag (schorsing zonder doorbetaling loon) omdat het schriftelijkheidsvereiste daaraan in de weg staat. Blijft over de gebondenheid van de werknemer op grond van de wet. Uit de Landsverordening houdende regeling van de collectieve arbeidsovereenkomst volgt dit echter niet. Artikel 14 legt namelijk alleen een verplichting op aan de werkgever om de cao ook te laten gelden voor de niet gebonden werknemer. Deze Landsverordening voorziet niet in gebondenheid van de ongeorganiseerde werknemer aan voor hem bezwarende bedingen. Nu er geen schriftelijke overeenstemming bestaat over looninhouding bij schorsing betekent dit dat de werkgever zal worden veroordeeld tot doorbetaling loon over de twee schorsingsperiodes.  
       
       
         
           De vordering tot wedertewerkstelling 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       De werknemer werkt reeds 12 jaar feitelijk als Parking Lot Attendant. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat hij beperkingen heeft waardoor dit werk goed bij hem past. De werkgever echter vindt een Parking Lot Attendant niet meer nodig en stelt dat hij de werknemer op een andere plek kan inzetten, rekening houdende met zijn beperkingen. De werkgever wilde aan de werknemer in de Cargo Department laten zien welk werk hij daar kan doen maar dat werd door de werknemer geweigerd; hij wilde dat van tevoren weten en bovendien stelt hij dat op de parkeerplaats wel degelijk collega’s werkzaam blijven, dus waarom moet hij daar weg? Vervolgens is, getuige de waarschuwingen en de schorsingen, de communicatie tussen hen beiden volledig vastgelopen.  
       
     
     
       4.8. 
       Naar voorlopig oordeel brengt goed werkgeverschap met zich dat de werkgever, na kennisneming van het rapport van de bedrijfsarts en de reactie van de werknemer daarop, een arbeidsdeskundige zou hebben ingeschakeld om een profiel van arbeidsmogelijkheden en -beperkingen op te stellen, in overleg met werkgever en werknemer. Daarmee zouden de verhoudingen mogelijk niet, of in elk geval minder, onder druk zijn komen te staan. 
       
     
     
       4.9. 
       Naar voorlopig oordeel heeft verder te gelden dat de werkgever van de werknemer inderdaad mag vergen, rekening houdend met voormeld op te stellen profiel, dat hij op een andere plek te werk zou worden gesteld. Daaraan doet de Resolution Memorandum van 31 maart 2011, waarvan het Gerecht in dit kort geding overigens niet kan vaststellen of het authentiek is, niet af.  
       
     
     
       4.10. 
       Dit betekent dat de vorderingen tot wedertewerkstelling op de parkeerplaats en de afgifte van de  security pass  worden afgewezen. Eerst moeten de bevindingen van het arbeidsdeskundig onderzoek en het daarop volgend overleg tussen partijen worden afgewacht. Evenzeer wordt afgewezen de vordering onder d. die rechtsgrond ontbeert: de werkgever heeft namelijk wel degelijk het recht om de werknemer op een andere wijze en plek te werk te stellen, mits maar wordt voldaan aan de eisen van goed werkgeverschap.  
       
       
         
           Schriftelijke waarschuwingen 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       Voormeld voorlopig oordeel over het ontbreken van een rapportage van de arbeidsdeskundige brengt in principe mee dat de waarschuwings- en schorsingsbrieven ten onrechte zijn opgesteld en verzonden. Geoordeeld wordt echter dat de vordering tot intrekking van deze brieven niet wordt toegewezen omdat, gelet op voormelde overwegingen, de werknemer hierbij geen (spoedeisend) belang meer heeft. 
       
       
         
           Hoe nu verder? 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       De werkgever is gehouden het loon door te blijven betalen. De arbeidsdeskundige moet aan de slag. Op basis van zijn bevindingen dient te worden beoordeeld of de andere werkzaamheden passend zijn voor de werknemer. Als dat zo is, moet de werknemer die uitvoeren. Als dat niet zo is, dan moet de werkgever op zoek naar werkzaamheden die wel passen bij het op te stellen profiel. De werknemer is gehouden loyaal mee te werken aan het onderzoek van de arbeidsdeskundige en de daaruit voortvloeiende werkinstructies van de werkgever op te volgen. De kosten van de arbeidsdeskundige zijn voor rekening van de werkgever. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt de werkgever in de proceskosten veroordeeld.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het Gerecht: 
     
     
     
       rechtdoende in kort geding: 
     
     
     
       veroordeelt de werkgever om het loon over de periodes van één week in februari 2022 en drie weken in mei 2022 door te betalen, te verhogen met de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen alsmede de wettelijke rente, vanaf de dag van opeisbaarheid van deze loontermijnen tot de dag van algehele betaling, 
     
     
     
       veroordeelt de werkgever in de proceskosten, aan de zijde van de werknemer begroot op NAf 450,00 aan griffierecht, NAf 240,50 aan explootkosten en  
       NAf 1.000,00 aan salaris gemachtigde, 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 17 juni 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.