ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:4164

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:4164 Rechtbank Midden-Nederland , 15-08-2017 / 6153780 UV EXPL  17-193 RW/1368

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-08-15

Zaaknummer: 6153780 UV EXPL  17-193 RW/1368

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:4164

---

Executie kort geding. Primair staking executie gevorderd, subsidiair matiging verbeurde dwangsommen. Eiser vordert bij de kantonrechter op de voet van artikel 438 lid 2 Rv schorsing van de executie van een door de kantonrechter gewezen bodemvonnis. Kantonrechter acht zich daarvoor niet bevoegd: 
         “Allereerst is de kantonrechter die ingevolge artikel 254 lid 5 Rv tot het geven van een voorziening bevoegd is daarmee niet de voorzieningenrechter van lid 1 van dat artikel. Artikel 254 lid 5 Rv stelt weliswaar de kantonrechter gelijk aan een voorzieningenrechter van lid 1, maar maakt hem nog niet tot voorzieningenrechter. Lid 5 van artikel 254 Rv spreekt ook over de kantonrechter. Bovendien is de voorzieningenrechter van artikel 438 Rv een bijzondere, in Boek 2 Rv geregelde, enkel op de behandeling van executie (van kantonrechter-, rechtbank-, gerechtshof- en Hoge Raad-beslissingen) gerichte rechter. Voorts laat de toepassing van lid 3 van artikel 438 Rv zich moeilijk rijmen met de specifieke processuele bepalingen omtrent kantonrechter en rechtbank in Boek 1 Rv (zo kent Boek 1 Rv in de vorm van artikel 98 Rv de verwijzing door de kantonrechter naar de rol van de rechtbank, maar onder de specifieke toepassing van artikel 15 lid 2 Rv, dat spreekt over ongeschiktheid van de zaak voor behandeling door één rechter).”. De kantonrechter beslist vervolgens op de subsidiaire grondslag, op de voet van artikel 611d Rv, inhoudelijk op de vordering.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       kantonrechter 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: 6153780 UV EXPL  17-193 RW/1368 
     
     
     
       
         Kort geding vonnis van 15 augustus 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [eiser sub 1] , 
     
       en 
       2.  [eiseres sub 2] , 
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       verder samen ook te noemen, mannelijk enkelvoud, [eiser] , 
       eisende partijen, 
       gemachtigde: mr. L.M. van Rooij-Houweling, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verder ook te noemen [gedaagde] , 
       gedaagde partij, 
       gemachtigde: mr. N.K. Breure, werkzaam bij ARAG Legal Services. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van [eiser] , 
         
         
           de akte houdende producties van [gedaagde] , 
         
         
           de mondelinge behandeling op 1 augustus 2017, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, 
         
         
           de pleitnota van [eiser] 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     Voor zover relevant voor de beoordeling in dit kort geding, gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten: 
     
     
       2.1. 
       
        [eiser] woont op het adres [adres] , [woonplaats] en [gedaagde] woont op het adres [adres] , [woonplaats] . [eiser] en [gedaagde] zijn buren en hun tuinen grenzen aan elkaar. Aan de achterzijde worden de tuinen van [eiser] en [gedaagde] begrensd door gemeentegrond. In de tuin van [eiser] en op de gemeentegrond staan bomen.   
       
     
     
       2.2. 
       Bij vonnis van 21 december 2016, welk vonnis onherroepelijk is geworden, is [eiser] onder meer veroordeeld tot het volgende: 
       
       
         
           “De kantonrechter 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.2 
       
         
           gebiedt [eiser] c.s. om binnen 2 maanden na heden alle overhangende takken te verwijderen, waarbij als overhangend worden aangemerkt die takken die hangen over de loodrechte lijn lopende vanaf het midden tussen de woningen van partijen tot aan het einde van de erven, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, met een maximum van € 10.000,-, 
         
         
           (…)” .  
       
       
     
     
       2.3. 
       Het vonnis van 21 december 2016 is door [gedaagde] aan [eiser] betekend op 10 maart 2017. Op 6 april 2017 heeft deurwaarder [deurwaarder] op verzoek van [gedaagde] een proces-verbaal van constatering opgemaakt, waarbij foto’s zijn gemaakt die in het proces-verbaal zijn opgenomen. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij e-mail van 12 juli 2017 heeft [eiser] aan [gedaagde] geschreven dat hij voornemens is om op 15 juli 2017 snoeiwerkzaamheden uit te voeren, kort gezegd ten aanzien van overhangende takken tussen zijn tuin en die van zijn buren op nummer [nummer] , en tussen zijn tuin en de gemeentegrond. [eiser] heeft verzocht om toestemming om in het kader van die werkzaamheden de tuin van [gedaagde] te mogen betreden. [gedaagde] heeft die toestemming niet gegeven.  
       
     
     
       2.5. 
       
        [eiser] heeft overhangende takken gesnoeid op 15 juli 2017. [gedaagde] heeft voorafgaand, tijdens en na die werkzaamheden foto’s gemaakt.  
       
     
     
       2.6. 
       
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan het vonnis van 21 december 2016 en dat de dwangsommen tot het maximum van € 10.000,00 zijn verbeurd. [gedaagde] staat op het punt om de dwangsommen bij [eiser] te innen. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         
          [eiser] vordert bij vonnis een voorziening, uitvoerbaar bij voorraad: 
         primair: [gedaagde] te bevelen de executie van het vonnis van 21 december 2016 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, 
         subsidiair: de dwangsommen, voor zover deze zijn verbeurd, te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, 
         met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten van dit kort geding.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eiser] stelt dat hij zich aan de veroordeling van het vonnis van 21 december 2016 heeft gehouden en de overhangende takken heeft gesnoeid, zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.2 van dat vonnis.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] stelt het tegendeel en voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     
       4.1. 
       Primair heeft [eiser] gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld om de executie te staken (en gestaakt te houden) van het door de kantonrechter (in een burengeschil) gewezen vonnis van 21 december 2016. [eiser] heeft met die vordering de gerechtelijke tenuitvoerlegging van een vonnis, zoals bedoeld in het tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder WBRv. of Rv.), bij de kantonrechter als voorzieningenrechter aan de orde gesteld. Ingevolge het bepaalde in artikel 438 lid 1 Rv. worden de geschillen die in verband met een executie (zoals bedoeld in de artt. 430 en 434 Rv.)  rijzen gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn (of in welker rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden). De rechtbank is dus de bevoegde rechter. In aanvulling op deze regel kent lid 2 van artikel 438 Rv. de bepaling dat voor het verkrijgen van een voorziening bij voorraad het geschil ook in kort geding kan worden gebracht voor de voorzieningenrechter van de in het eerste lid bevoegde rechtbank. Vervolgens bepaalt lid 3 dat, voor zover de zaak zich niet leent om in kort geding door de voorzieningenrechter te worden behandeld, deze, in plaats van de vordering af te wijzen, de zaak op verlangen van de eiser kan verwijzen naar de rechtbank met bepaling van de dag waarop zij op de rol (van de rechtbank) moet komen.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] heeft bij de keuze voor de kantonrechter als voorzieningenrechter erop gewezen dat de in artikel 438 lid 2 Rv. bedoelde “voorzieningenrechter van de volgens het eerste lid bevoegde rechtbank” ook kan worden uitgelegd als de “kantonrechter van de sector kanton die onderdeel uitmaakt van een volgens het eerste lid bevoegde rechtbank” en moet oordelen in kort geding over geschillen verbonden aan een uitspraak in een kantonzaak. Die uitleg doet volgens [eiser] recht aan de opvatting van de wetgever om de procedure in zaken van de sector kanton en de sector civiel zo veel mogelijk te uniformeren (zie de noot van prof. mr. A.W. Jongbloed bij kantonrechter Amsterdam, 12 augustus 2009, JBPr 2009). Aannemelijk is, zo meent [eiser] in navolging van Jongbloed, dat de werkgever verzuimd heeft art. 438 Rv. aan te passen aan de strekking van artikel 254 Rv., waarin is geregeld dat in zaken waarin de kantonrechter te gronde bevoegd is hij/zij ook een voorlopige voorziening mag verschaffen en waarbij op de kantonrechter van toepassing is verklaard hetgeen omtrent de voorzieningenrechter is bepaald. 
       
     
     
       4.3. 
       De kantonrechter volgt [eiser] daarin niet. Allereerst is de kantonrechter die ingevolge artikel 254 lid 5 Rv. tot het geven van een voorziening bevoegd is daarmee niet de voorzieningenrechter van lid 1 van dat artikel. Art. 254 lid 5 Rv. stelt weliswaar de kantonrechter gelijk aan een voorzieningenrechter van lid 1, maar maakt hem nog niet tot voorzieningenrechter. Lid 5 van art. 254 Rv. spreekt ook over de kantonrechter. Bovendien is de voorzieningenrechter van artikel 438 Rv. een bijzondere, in Boek 2 Rv. geregelde, enkel op de behandeling van executie (van kantonrechter-, rechtbank-, gerechtshof- en Hoge Raad-beslissingen) gerichte rechter. Voorts laat de toepassing van lid 3 van artikel 438 Rv. zich moeilijk rijmen met de specifieke processuele bepalingen omtrent kantonrechter en rechtbank in Boek 1 Rv (zo kent Boek 1 Rv. in de vorm van artikel 98 Rv. de verwijzing door de kantonrechter naar de rol van de rechtbank, maar onder de specifieke toepassing van artikel 15 lid 2 Rv., dat spreekt over ongeschiktheid van de zaak voor behandeling door één rechter).    
       
     
     
       4.4. 
       Ook bijkomende argumenten zoals een minder grote kostbaarheid van de procedure bij de kantonrechter en een praktische en efficiënte procedure bij de kantonrechter dragen onvoldoende bij aan de gedachte dat de kantonrechter ook executierechter zoals bedoeld in artikel 438 Rv. is. Het is de vraag of het praktisch is dat de kantonrechter-bodemrechter in executie-zaken niet bevoegd is en de kantonrechter-voorzieningenrechter wel, en dat verder ook de kantonrechter executie-zaken behandelt wanneer hij/zij alleen ten gronde bevoegd is (aardzaak en vordering tot in beginsel € 25.000,- ), maar dat dan ook bij executiekwesties zich weer geschillen over vorderingen van onbepaalde waarde (ex art. 93 aanhef en onder b Rv.) kunnen voordoen.  
       
     
     
       4.5. 
       Bijgevolg is de kantonrechter voorlopig van oordeel dat hij onbevoegd is van de primaire vordering kennis te nemen.  
       
     
     
       4.6. 
       Op de voet van artikel 611d Rv. is de kantonrechter in dit kort geding wel bevoegd om een voorziening te geven over de subsidiair gevorderde matiging van de dwangsommen. Het criterium voor toewijzing daarvoor is de vraag of in hoge mate aannemelijk is dat de bodemrechter zal beslissen dat het voor [eiser] onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling, het snoeien van de boven de tuin van [gedaagde] overhangende takken te snoeien, te voldoen. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, houdt dit in dat in retrospectief moet worden beoordeeld of [eiser] al aan de veroordeling heeft voldaan, in ieder geval binnen twee maanden na betekening van het vonnis van 21 december 2016 op 10 maart 2017.  
       
     
     
       4.7. 
       Het rapport van de boomdeskundige, [boomdeskundige] (productie 5 bij dagvaarding), zal bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten worden. Zijn bevindingen zien op de periode vóór het vonnis van 21 december 2016 en zijn daarom niet relevant voor de inspanningen van [eiser] ná bedoeld vonnis. Ten aanzien van de periode daarná heeft de boomdeskundige zich alleen uitgelaten over de spanning van de staalkabels tussen de bomen van [eiser] op 5 juli 2017, wat geen antwoord geeft op de vraag of er al dan niet sprake is van overhangende takken. Daarnaast heeft [gedaagde] bij de mondelinge behandeling op 1 augustus 2017 terecht aangevoerd dat de opmerking van de boomdeskundige dat er geen sprake is van overlast van overhangende takken, niet inhoudt dat er geen overhangende takken zijn.  
       
     
     
       4.8. 
       Uit het proces-verbaal van de deurwaarder van 6 april 2017 kan voldoende opgemaakt worden dat er sprake is van overhangende takken boven de tuin van [gedaagde] . Weliswaar zijn bepaalde foto’s uit een wat aparte hoek genomen, maar wel is duidelijk te zien dat aan de achterzijde van de woning van [gedaagde] de takken van de bomen van [eiser] uitsteken buiten het tussen de tuinen geplaatste hek (foto’s 6 tot en met 10). Op de door [gedaagde] overgelegde foto’s van 13 juli 2017 (eerste twee foto’s van productie 12 van zijn akte) is een regenpijp te zien met links een afvoerpijp op het dak. Die regenpijp geeft nagenoeg de grens tussen de tuinen van [eiser] en [gedaagde] weer, zoals ook blijkt uit de door [eiser] overgelegde foto van dezelfde regenpijp bij het rapport van de boomdeskundige (foto van 15 juli 2017, productie 5 bij dagvaarding) en de op de foto geschreven huisnummers, [nummer] en [nummer] . Op genoemde foto’s van [gedaagde] van 13 juli 2017 zijn duidelijk sterk overhangende takken te zien, die ontbreken op de kennelijk op dezelfde plaats genomen foto van 16 juli 2017 (productie 13 bij de akte van [gedaagde] , laatste foto) en ook op de hiervoor genoemde foto van [eiser] van 15 juli 2017.  
       
     
     
       4.9. 
       Op grond het voorgaande is niet in hoge mate aannemelijk dat de bodemrechter [eiser] in het gelijk zal stellen. In ieder geval lijkt tot 15 juli 2017 sprake te zijn geweest van overhangende takken, zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis van 21 december 2016. De kantonrechter ziet daarom geen aanleiding in dit kort geding de dwangsommen waartoe [eiser] is veroordeeld bij niet-nakoming van dat vonnis te matigen. De gevorderde voorziening zal daarom niet worden gegeven.   
       
     
     
       4.10. 
       Als de in het ongelijk gestelde partij, zal [eiser] in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden tot aan dit vonnis begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde (1 x tarief kort geding á € 600,00). 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De kantonrechter: 
     
     
       5.1. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2017.