ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:5678

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:5678 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 08-06-2021 / 200.272.606

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-06-08

Zaaknummer: 200.272.606

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:5678

---

Effectenlease. Advisering door tussenpersoon {naam1}. Afnemer wordt toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat Dexia wist of behoorde te weten dat {naam1} hem heeft geadviseerd. Daarnaast is vordering buitengerechtelijke kosten afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.272.606 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 7271894) 
       
         arrest van 8 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Dexia Nederland B.V. ,  
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in het principaal hoger beroep,  geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, 
       hierna: Dexia, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
     
     
     
       tegen: 
       
         
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellant in het incidenteel hoger beroep, 
       bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,  
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over. 
       
     
     
       1.2. 
       
         Het verdere verloop blijkt uit:  
         - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 maart 2021, met de daarin vermelde stukken, - de akte van [geïntimeerde] , - de antwoordakte van Dexia. 
       
     
     
       1.3. 
       Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1. 
       	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia enerzijds en [geïntimeerde] en zijn echtgenote [de echtgenote] anderzijds zijn de onderstaande drie effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnr. 
               
               
                 Naam overeenkomst 
               
               
                 Aanvang 
               
               
                 Betaalde maand-termijnen volgens het financieel overzicht van Dexia 
                 
               
               
                 Datum beëindiging overeenkomst 
               
               
                 Resultaat bij beëindiging 
                 overeenkomst 
                 
               
             
             
               
                 I 
               
               
                 
                  [nummer1]
                 
               
               
                 Profit Effect met vooruitbetaling 
               
               
                 3-2-2000 
               
               
                 € 3.680,37 
               
               
                 23-7-2007 
               
               
                 - € 861,74  
               
             
             
               
                 II 
               
               
                 
                  [nummer2]
                 
               
               
                 Profit Effect met vooruitbetaling 
               
               
                 3-2-2000 
               
               
                 € 3.680,37 
               
               
                 23-7-2007 
               
               
                 - € 874,80 
               
             
             
               
                 III 
               
               
                 
                  [nummer3]
                 
               
               
                 Profit Effect met vooruitbetaling 
               
               
                 17-2-2000 
               
               
                 € 3.685,82 
               
               
                 23-7-2007 
               
               
                 - € 894,31 
               
             
           
         
       
     
     
       2.2. 
       	Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ) als tussenpersoon betrokken.  
       
     
     
       2.3. 
       De restschuld die bij de beëindiging is ontstaan, is niet door [geïntimeerde] aan Dexia betaald.   
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing bij de rechtbank 
     
     
       3.1. 
       	[geïntimeerde] heeft in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd dat primair de overeenkomsten zijn vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van een wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht dan wel redelijkheid en billijkheid dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5). [geïntimeerde] heeft op deze gronden gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 13.541,51, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
     
     
       3.2. 
       	Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is. Daarnaast heeft Dexia gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.143,59, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
     
     
       3.3. 
       	De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1995 en artikel 41 NR 1999 en heeft Dexia veroordeeld tot betaling van € 12.175,20 (nog te verminderen met eventueel betaald dividend) te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De vorderingen van Dexia in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie. 
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
       
       omvang hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd.  Tijdens de mondelinge behandeling van 25 maart 2021 heeft Dexia verklaard haar eis in reconventie in te trekken. Zij berust daarmee in het vonnis in reconventie. De grieven in hoger beroep en de daarop voortbouwende vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis zijn derhalve uitsluitend gericht tegen het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis. Daarnaast heeft Dexia verklaard afstand te doen van haar standpunten omtrent de verjaring en de schending van de klachtplicht. [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een provisionele vordering ingesteld, welke vordering hij tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard afstand te doen van zijn standpunten over het inlenen van effecten, de beleggingstechnische gebreken en de buitengerechtelijke kosten. Met uitzondering van het laatste onderwerp behoeven deze onderwerpen daarom, al dan niet in het kader van de devolutieve werking, geen bespreking. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4 heeft [geïntimeerde] geen grieven gericht. 
       
     
     
       4.2. 
       
         	De volgende geschilpunten liggen in hoger beroep nog voor: - de advisering door [naam1] als cliëntenremisier (grieven I en II van Dexia); - het handelen van [naam1] als orderremisier (grief 1 van [geïntimeerde] ); - de buitengerechtelijke kostenveroordeling (grief III van Dexia); 
         - de proceskostenveroordeling (grief IV van Dexia). 
         
           
           beroep op billijkheidscorrectie – advisering  
         
       
     
     
       4.3. 
       	In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia dit wist dan wel behoorde te weten.  Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 
       
     
     
       4.4. 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen staat vast dat daarvan sprake was bij [naam1] . Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. In de arresten van dit hof van 3 november 2020 heeft het hof nadere invulling gegeven aan de wijze waarop het toetsingskader wordt gehanteerd. Naar deze arresten wordt verkort verwezen. 
     
     
       4.5. 
           Het hof stelt vast dat er verschillen zijn tussen wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd in de stukken en wat [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard met betrekking tot de advisering door [naam1] . Uit de onderlinge samenhang tussen beide leidt het hof af dat in elk geval de volgende feiten en omstandigheden door [geïntimeerde] ten grondslag worden gelegd aan zijn standpunt over de advisering: 
       - [geïntimeerde] had twee leningen bij de postorderbedrijven Neckerman en Wehkamp. [geïntimeerde] wilde deze leningen oversluiten. [geïntimeerde] heeft telefonisch contact gehad met een medewerker van [naam1] , die bemiddelde in het verkrijgen van kredieten;  
       - twee medewerkers van [naam1] hebben [geïntimeerde] bezocht. [geïntimeerde] heeft met de medewerkers besproken dat hij meerdere leningen had. De medewerkers hebben gezegd dat deze leningen te duur waren en dat [geïntimeerde] de leningen beter kon aflossen met de gelden van een nieuwe – goedkopere – lening; 
       - de medewerkers hebben verder op grond van een prognose aangegeven dat met de Profit Effect overeenkomsten aanzienlijke winsten konden worden behaald en dat met die winsten de lening bij de nieuwe geldverstrekker kon worden afgelost. Een deel van het geleende geld kon ook worden gebruikt om aan de vooruitbetalingsverplichtingen uit hoofde van de Profit Effect overeenkomsten te voldoen; 
       - [geïntimeerde] is vervolgens een lening aangegaan bij de Direktbank van NLG 50.000,- en heeft de drie Profit Effect overeenkomsten afgesloten.  
       
     
     
       4.6. 
             Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia lijkt daarnaast de door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging in ieder geval gedeeltelijk te ontkennen. Het hof is van oordeel dat Dexia de door [geïntimeerde] gestelde feiten over het verloop van de gesprekken tussen hem en de medewerkers van [naam1] – onder meer onderbouwd met de aanvraagformulieren en kredietovereenkomst met de Direktbank (productie 11.4a en b inleidende dagvaarding) – onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarom gaat het hof uit van de juistheid ervan (artikel 149 Rv) en wordt niet toegekomen aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia. Het hof is voorts van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat destijds sprake was van een adviessituatie als bedoeld in HR 2 september 2016. Het hof zal uitleggen waarom. 
       
     
     
       4.7. 
             Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof dat de medewerker van [naam1] in het gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de effectenleaseovereenkomsten. [geïntimeerde] heeft [naam1] benaderd met een concreet verzoek om zijn financiële situatie te verbeteren. [geïntimeerde] had namelijk twee (te dure) leningen bij Neckerman en Wehkamp. De medewerker heeft [geïntimeerde] vervolgens een op deze specifieke situatie gerichte financiële constructie geadviseerd waarbij de Dexia-producten een centrale rol vervulden. De constructie bestond hieruit dat [geïntimeerde] een nieuwe lening aanging om daarmee de andere leningen af te lossen en dit combineerde met het aangaan van effectenleaseovereenkomsten om enerzijds te voldoen aan een voorwaarde voor het aangaan van de (nieuwe) lening en anderzijds daarmee deze lening af te lossen. De overgelegde kredietovereenkomst met de Direktbank duidt erop dat een deel van het geleende geld (NLG 9.750,-) inderdaad is gebruikt om aan vooruitbetalingsverplichtingen uit hoofde van de Profit Effect overeenkomsten te voldoen. Het hof is van oordeel dat [naam1] met deze advisering de grenzen van haar vrijstelling heeft overschreden. 
       
     
     
       4.8. 
       Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – [naam1] – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 
     
     
       4.9. 
       Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 waarin verboden advisering is aangenomen op basis van de discussie tussen partijen in die zaken en de daarbij overgelegde documenten omtrent de vereiste wetenschap bij Dexia geoordeeld dat zij wist dan wel behoorde te weten dat de tussenpersonen in die zaken de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies en dat het daarom op de weg van Dexia als vergunninghoudende financiële instelling lag om te verifiëren of de bij haar aangebrachte cliënt was geadviseerd. Nu zij dat naliet en het risico van verboden advisering zich verwezenlijkte, oordeelde het hof dat Dexia wetenschap had van de advisering of dat behoorde te weten. Het hof verwijst naar deze zaken die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn. 
       
     
     
       4.10. 
       
         Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] in de onderhavige zaak (op basis van dezelfde stukken als in de zaken van 3 november 2020 naar voren zijn gebracht) voldoende aangetoond dat Dexia in algemene zin wist, althans behoorde te weten dat veel van haar tussenpersonen haar klanten regelmatig adviseerden. Echter, [geïntimeerde] heeft nog onvoldoende bewezen dat ook [naam1] haar klanten regelmatig adviseerde. De stukken die zijn overgelegd, zien enkel op andere tussenpersonen. Hierdoor is voor het hof niet vast te stellen dat ook [naam1] haar klanten regelmatig op de persoon toegesneden adviezen aanbood en dit (dus) aan Dexia kenbaar was of kon zijn .  De enkele verwijzing op de overeenkomsten naar “ATP- [naam1] B.V.” en de naam van de tussenpersoon op de aanvraagformulieren zegt hierover te weinig. Nu de bewijslast van de stelling dat Dexia wist of behoorde te weten dat [naam1] heeft geadviseerd omtrent het aangaan van de overeenkomsten op [geïntimeerde] rust, zal [geïntimeerde] conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot nadere bewijslevering van de feiten en omstandigheden die deze conclusie kunnen rechtvaardigen.  
         
           buitengerechtelijke kosten  
         
       
     
     
       4.11. 
       Met grief IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling zijn stellingen over de buitengerechtelijke kosten ingetrokken. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde] zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.  De grief van Dexia slaagt dan ook. 
       
     
     
       4.12. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Dexia wist of behoorde te weten dat [naam1] [geïntimeerde] heeft geadviseerd;  
     
     
     
       bepaalt dat, indien [geïntimeerde]  uitsluitend  bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de  roldatum 6 juli 2021  in het geding dient te brengen; 
       bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en Dexia vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen over de periode van juli tot en met december 2021 van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de  roldatum 6 juli 2021 waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en L.R. van Harinxma thoe Slooten, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2021. 
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
      HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 
   
   
      Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8992, ECLI:NL:GHARL:2020:8984 en ECLI:NL:GHARL:2020:8990. 
   
   
      Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. 
   
   
      HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.