ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3449

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3449 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-03-2013 / HD 200.085.730

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2013-03-05

Zaaknummer: HD 200.085.730

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3449

---

Burenrecht.  
         Bomen binnen de twee-metergrens van art. 5:42 BW. Waterloop. In landelijk gebied staat van oudsher een rij knotwilgen binnen de twee-metergrens van art. 5:42 BW. De vordering van de buurman tot verwijdering/verplaatsing van deze bomen moet, gelet op de wederzijdse belangen, worden gekwalificeerd als misbruik van recht (art. 3:13 BW). De eigenaar van de bomen hoeft ook zijn sloot niet te dempen. De door zijn buurman gestelde inbreuk op artikel 5:38/39 BW (wijziging waterloop) is niet voldoende onderbouwd en ook is niet komen vast te staan dat sprake is van hinder.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH     
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.085.730/01 
     
     arrest van 5 maart 2013 
     
     in de zaak van  
     
     
       1. [Appellant sub 1.], 
       2. [Appellant sub 2.], 
       3. [Appellant sub 3.], 
       allen wonende te [woonplaats], 
       appellanten,  
       advocaat: mr. R.Ph.E.M. Cratsborn te Meerssen, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1. [Geintimeerde sub 1.], 
       wonende te [woonplaats], 
       2. [Geintimeerde sub 2.], 
       gewoond hebbende te [woonplaats], 
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 28 juli 2010 en 15 december 2010 tussen appellanten - hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen [appellanten] - als eisers in conventie en geïntimeerden - hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen [geintimeerden] - als gedaagden in conventie. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  150086/HA ZA 10-420) 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 
     
     2. De partijen in hoger beroep 
     
     In de memorie van antwoord onder 3 is gesteld dat geïntimeerde sub 2 op 9 juni 2011 is overleden. Nu geen schorsing op de voet van artikel 225 Rv heeft plaatsgevonden, zal het geding op grond van het tweede lid van deze bepaling mede op naam van deze oorspronkelijke partij worden voortgezet. 
     
     3. Het geding in hoger beroep 
     
     3.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] één productie overgelegd, twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 15 december 2011 en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van twee van zijn vorderingen in eerste aanleg.  
     
     3.2.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden] drie producties overgelegd en de grieven bestreden.  
     
     3.3.Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     4. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven en naar hetgeen hierna zal worden overwogen. 
     
     5. De beoordeling 
     
     5.1.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. De rechtbank heeft in het vonnis van 15 december 2010 vastgesteld van welke feiten in dit geding wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 
     
     5.1.1.[appellanten] is vanaf 1999 eigenaar van een perceel akkerland in [kadastrale naam], kadastraal bekend als [kadastrale naam] [kadastrale letter] [kadastrale nummer 1.]. [geintimeerden] is vanaf 2001 eigenaar van het daarnaast gelegen perceel akkerland, kadastraal bekend als [kadastrale naam] [kadastrale letter] [kadastrale nummer 2.].  
     
     5.1.2.Binnen 2 meter van de grens tussen de percelen van partijen (nader te noemen: de erfgrens) staan knotwilgen. 
     
     5.1.3.In 2002 heeft [geintimeerden] een beheersovereenkomst gesloten met het Bureau Beheer Landbouwgronden Limburg (BBLL), op grond waarvan hij (onder meer) de verplichting heeft om de natuurlijke handicaps te handhaven en te onderhouden, waarmee kennelijk de elf stuks knotwilgen en meidoornhaag worden bedoeld. In ruil voor het in stand houden van deze landschapselementen ontvangt [geintimeerden] een subsidie. 
     
     5.1.4.Op 28 november 2006 heeft [geintimeerden] vijf oude knotwilgen verwijderd en jonge, vervangende exemplaren aangeplant. [geintimeerden] heeft de vervangende bomen welbewust (wederom) binnen de in artikel 5:42 BW aangegeven grens neergezet. In de periode daarna heeft [geintimeerden] op dezelfde wijze nog een aantal bomen vervangen. De vervangende bomen zullen - eenmaal volwassen - regelmatig door [geintimeerden] worden ontdaan van een groot deel van hun uitstekende takken en bladeren (geknot). 
     
     5.1.5.Langs de erfgrens, op het perceel van [geintimeerden], loopt een geul. Deze geul loopt vanaf de openbare weg tot aan de schuur die op het perceel van [geintimeerden] staat. 
     
     5.1.6.De percelen van partijen vertonen hoogteverschillen. Het perceel van [appellanten] ligt voor het grootste deel hoger dan het perceel van [geintimeerden]. Ter hoogte van de schuur van [geintimeerden] liggen de beide percelen over enige afstand op gelijke hoogte. 
     
     
       5.2.1.[appellanten] heeft [geintimeerden] bij exploot van 13 april 2010 gedagvaard en, na wijziging van zijn eis, gevorderd [geintimeerden] te veroordelen om: 
       1.de bomen die zich binnen de twee meter van de erfgrens bevinden, te verwijderen, 
       2.de door [geintimeerden] gegraven geul dicht te gooien, 
       3.de door [geintimeerden] opgerichte palen en het prikkeldraad die zich op het perceel van [appellanten] bevinden, te verwijderen en verwijderd te houden, een en ander op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten. 
     
     
     
       5.2.2.[geintimeerden] heeft verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. 
       De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juli 2010 een gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging (‘descente’) en een comparitie van partijen gelast, welke op 10 september 2010 is gehouden. Daarna hebben partijen ieder een akte met producties genomen. 
     
     
     5.2.3.Bij eindvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank de hierboven onder 5.2.1. sub 1. en 2. genoemde vorderingen van [appellanten] afgewezen en de vordering sub 3. gedeeltelijk toegewezen. De proceskosten zijn door de rechtbank gecompenseerd. De vordering van [geintimeerden] in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van [geintimeerden] in de proceskosten, welke kosten de rechtbank heeft begroot op nihil. 
     
     
       5.3.[appellanten] is blijkens de appeldagvaarding zowel in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juli 2010 als van dat van 15 december 2010. [appellanten] heeft geen grief gericht tegen het tussenvonnis van 28  juli 2010, waarin een descente en een comparitie van partijen is gelast, en heeft evenmin grieven gericht tegen het eindvonnis in reconventie van  
       15 december 2010. Het hof gaat er daarom vanuit dat het hoger beroep niet mede tegen deze vonnissen is gericht. 
     
     
     5.4.Het hof zal de grieven van [appellanten] afzonderlijk behandelen. 
     
     De knotwilgen 
     
     5.5.De eerste grief van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij in redelijkheid niet kan overgaan tot uitoefening van zijn recht verwijdering c.q. verplaatsing te vorderen van de bomen die op het terrein van [geintimeerden] staan, omdat zijn belang daarbij ontbreekt, dan wel - afgezet tegen het zwaarwegende belang van [geintimeerden] om uitvoering te kunnen geven aan de beheersovereenkomst - nauwelijks gewicht in de schaal legt (r.o. 4.3.).  
     
     5.6.Tussen partijen is niet in geschil dat de knotwilgen op het perceel van [geintimeerden] binnen de afstand van twee meter van de grenslijn met het naburig erf staan, zodat in beginsel sprake is van een onrechtmatige toestand als bedoeld in artikel 5:42 BW, waarvan [appellanten] - als eigenaar van het naburig erf - opheffing kan vorderen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is van toestemming of van een ter zake verkregen erfdienstbaarheid. 
     
     5.7.[geintimeerden] heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, het zelfstandige, bevrijdende verweer gevoerd dat [appellanten] geen in rechte te respecteren belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering van de knotwilgen, respectievelijk zijn subsidiaire vordering tot verplaatsing van die bomen, zodat sprake is van misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW. [geintimeerden] heeft daartoe (primair) gesteld dat [appellanten] met deze vorderingen geen ander doel beoogt dan het benadelen van [geintimeerden] en (subsidiair) dat [appellanten] zijn uit artikel 5:42 BW voortvloeiende bevoegdheid in redelijkheid niet kan uitoefenen, gelet op de wederzijdse belangen van partijen en de onevenredigheid daartussen. 
     
     5.8.De vraag of [appellanten] misbruik van bevoegdheid maakt door verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen te vorderen, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in het tweede lid van artikel 3:13 BW. Hierin is bepaald dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen, indien degene die aan wie deze bevoegdheid toekomt daarmee geen ander doel heeft dan het toebrengen van schade aan een ander. Ook kan volgens dit artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Het door [appellanten] in zijn memorie van grieven (sub 21) ingenomen standpunt dat handhaving van een in beginsel onrechtmatige toestand slechts dan aan de orde kan zijn indien degene die opheffing van die situatie vordert daarbij geen enkel belang heeft, vindt dus geen steun in het recht. 
     
     5.9.[appellanten] richt zich in zijn grief allereerst tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerden] er zwaarwegend belang bij heeft om uitvoering te kunnen geven aan de beheersovereenkomst met het BBLL. [appellanten] betoogt dat [geintimeerden] er zonder nadelige financiële consequenties voor had kunnen kiezen deze beheersovereenkomst te beëindigen - in welk geval hij de zieke/dode bomen niet had behoeven te vervangen - en dat [geintimeerden] op grond van de beheersovereenkomst bovendien niet was gehouden de bomen die hij aanplantte ter vervanging van zieke of afgestorven exemplaren, wederom binnen de afstand van twee meter van de perceelsgrens neer te zetten. 
     
     5.10.[geintimeerden] heeft hier tegenover gesteld dat hij de beheersovereenkomst is aangegaan teneinde een aantal bestaande landschapselementen op zijn perceel, waaronder een rij van elf stuks knotwilgen, gesubsidieerd te kunnen handhaven en onderhouden. [geintimeerden] stelt dat hij op grond van de beheersovereenkomst is gehouden de aanwezige bomen te laten staan en zieke/dode exemplaren te vervangen. [geintimeerden] wijst er verder op dat de beheersovereenkomst het niet toelaat om de bomen op meer dan twee meter afstand van de perceelsgrens neer te zetten, omdat daarin is bepaald dat een strook van minimaal twee en maximaal twaalf meter vanuit de perceelsrand dient te worden gebruikt als grasland en dat deze strook bovendien slechts zeer beperkt mag worden bewerkt en jaarlijks moet worden gemaaid. 
     
     5.11.Anders dan [appellanten] betoogt, doet de omstandigheid dat [geintimeerden] mogelijk geen financieel nadeel zou hebben ondervonden indien hij - toen een aantal van de knotwilgen op zijn perceel ziek werd/afstierf - had besloten de beheersovereenkomst met het BBLL te beëindigen, naar het oordeel van het hof niet af aan het belang van [geintimeerden] bij voortzetting van die overeenkomst. Dit belang is immers niet, in elk geval niet primair, gelegen in het behalen van financieel voordeel (partijen zijn het erover eens dat de subsidie van het BBLL is bedoeld als tegemoetkoming in de te maken kosten), maar veeleer in de mogelijkheid om als agrarisch ondernemer een bijdrage te leveren aan het - algemene - belang dat de vanuit een oogpunt van natuurbeheer waardevolle landschapselementen op het erf behouden blijven. Om diezelfde reden legt ook het argument van [appellanten] dat [geintimeerden], gezien de tekst van de beheersovereenkomst, waarschijnlijk niet zou zijn geconfronteerd met juridische of financiële sancties van de zijde van het BBLL indien hij de vervangende bomen op een afstand van (minstens) twee meter van de erfgrens had neergezet, geen gewicht in de schaal.  Uit de overeenkomst blijkt dat [geintimeerden] zich heeft verplicht geen werkzaamheden te verrichten die wijzigingen tot gevolg hebben van de aanwezige landschapselementen. Indien [geintimeerden], zoals [appellanten] voorstaat, de nieuwe aanplant op een afstand van (minimaal) twee meter van de perceelsgrens had neergezet, zou de samenhang tussen de rij van elf bomen - en daarmee het kenmerkende karakter van dit landschapselement - verloren zijn gegaan. Het hof wijst er daarbij op dat de zieke/afgestorven bomen niet in één keer zijn vervangen, maar op geleide van hetgeen zich in een periode van meerdere jaren - 2006 tot en met 2009 - aan te vervangen bomen voordeed. Het hof is, gelet op al deze omstandigheden, van oordeel dat rechtbank het belang van [geintimeerden] bij voortzetting van de beheersovereenkomst terecht als zwaarwegend heeft aangemerkt. 
     
     
       5.12.De grief van [appellanten] richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank dat hij (nagenoeg) geen relevant belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen. Volgens [appellanten] heeft hij daarbij wel degelijk belang, omdat hij in de nabije toekomst overlast zal gaan ondervinden van de bomen en hun ondergrondse wortelstelsel.  
       De bomen zijn nu nog jong, aldus [appellanten], maar ze zijn van een snelgroeiende houtsoort (‘Schietwilg’, salix alba) en zullen zowel boven- als ondergronds aanzienlijk in omvang groeien. Dit zal dan zonder meer leiden tot overlast in de vorm van het wegnemen/onttrekken van zonlicht, water en voedingsstoffen aan zijn perceel en het belemmeren en/of beschadigen van landbouwmachines.  
     
     
     5.13.[geintimeerden] heeft - zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord - gemotiveerd betwist dat [appellanten] in de toekomst overlast zal ondervinden van de bomen. Hij heeft gesteld dat sinds mensenheugenis (de jaren 40 of 50) tegen de erfgrens knotwilgen staan. Hij heeft er in dat verband onder meer op gewezen dat de thans aangeplante, jonge bomen in de plaats zijn gekomen van zeer dikke, tientallen jaren oude knotwilgen, tegen de aanwezigheid waarvan [appellanten] nooit bezwaar heeft gemaakt. [geintimeerden] stelt verder dat [appellanten] in het verleden ook nimmer heeft geklaagd over belemmeringen of schade aan machines of gewassen in verband met deze bomen. 
     
     5.14.Tussen partijen staat vast dat de jonge bomen die [geintimeerden] heeft aangeplant, in de plaats zijn gekomen van oude bomen van dezelfde soort. In zijn memorie van grieven (sub 3) heeft [appellanten] zelfs nadrukkelijk gewezen op de omstandigheid dat [geintimeerden] expliciet afstand heeft gedaan van een mogelijk beroep op verkrijgende verjaring (in de vorm van een erfdienstbaarheid op grond waarvan [appellanten] de aanwezigheid van de bomen zou moeten dulden) dan wel extinctieve verjaring (van het recht van [appellanten] om verwijdering van de bomen te vorderen). Het hof leidt hieruit af dat het niet anders kan dan dat [appellanten] in het verleden reeds gedurende een aanzienlijk aantal jaren geconfronteerd is geweest met een volgroeide rij van elf stuks knotwilgen nabij de erfgrens. Reeds in eerste aanleg heeft [geintimeerden] gemotiveerd gesteld dat deze oude bomen nooit schade (kunnen) hebben veroorzaakt aan het perceel, de gewassen of de landbouwmachines van [appellanten]. Hij heeft in dat verband onder meer aangevoerd, wat door [appellanten] niet is betwist, dat de bomen 10 meter uit elkaar staan, dat knotwilgen geen grote bladeren hebben die veel zonlicht tegenhouden, dat de hoogte van de bomen beperkt blijft omdat ze jaarlijks door [geintimeerden] worden geknot, dat de beide percelen in het buitengebied liggen - alwaar een nabuur de aanwezigheid van bomen eerder zal moeten dulden dan in een bewoond gebied - en dat op het eigen perceel van [appellanten] veel hogere en dichter begroeide bomen staan dan de knotwilgen van [geintimeerden]. Bezien tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het op de weg had gelegen van [appellanten] om zijn betwisting van de stelling van [geintimeerden] dat hij geen (dan wel slechts een zeer gering) belang heeft bij zijn vordering tot verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen, met concrete feiten en omstandigheden nader te onderbouwen. Naar het oordeel van het hof kon [appellanten] daarbij niet, zoals hij heeft gedaan, volstaan met het in het geding brengen van informatie afkomstig van internetfora op het gebied van tuinadvies. Nog daargelaten de betrouwbaarheid van dergelijke informatie, biedt de inhoud ervan geen steun aan de bij [appellanten] bestaande vrees voor (toekomstige) overlast van de knotwilgen. De auteur van de informatie op de website ‘tuinreisclub’ geeft - in tegenstelling tot hetgeen [appellanten] op dit punt stelt - aan dat een boom die door knotten klein wordt gehouden, een veel beperkter wortelstelsel ontwikkelt dan een boom die vrij kan uitgroeien, omdat het wortelgestel altijd in verhouding is met de kruin. Wat de relevantie is van de informatie van het ‘bomenstichtingforum’, is het hof niet duidelijk geworden: dit stuk handelt niet over de door [appellanten] genoemde vormen van schade, maar over mogelijke schade door wortels (van een kersenboom) aan de fundering van gebouwen, aan drainagebuizen of aan rioolbuizen. 
     
     5.15. [appellanten] heeft aangeboden bewijs te leveren ten aanzien van eigenschappen van schietwilgen door middel van deskundigen of door het overleggen van stukken, omdat hij er nog niet in is geslaagd een meer wetenschappelijke tekst te vinden. Het hof acht het aangeboden bewijs niet ter zake dienend, nu [appellanten] niet heeft gesteld, laat staan aangetoond, dat hij in het verleden daadwerkelijk hinder heeft ondervonden van de wilgen. Het enkele feit dat het wortelgestel van wilgen zich mogelijk niet alleen in de diepte ontwikkelt maar ook in de breedte acht het hof niet van doorslaggevend belang, temeer niet nu onweersproken is dat het perceel van [appellanten] grotendeels aanmerkelijk hoger is gelegen dan dat van [geintimeerden]. 
     
     5.16.Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof evenals de rechtbank tot de conclusie dat het belang van [geintimeerden] bij handhaving van de bomen aanmerkelijk zwaarder weegt dan [appellanten] belang bij verwijdering. Daaruit vloeit voort dat [appellanten], gezien de onevenredigheid tussen het belang van [geintimeerden] bij handhaving van de - op zichzelf onrechtmatige - situatie en het belang van [appellanten] bij opheffing daarvan, in redelijkheid niet kan komen tot uitoefening van zijn recht om verwijdering c.q. verplaatsing van de bomen te vorderen. 
     
     5.17.Nu het hof hiervoor tot de conclusie is gekomen dat uitoefening door [appellanten] van de in artikel 5:42 BW omschreven bevoegdheid jegens [geintimeerden] kwalificeert als misbruik van recht, bestaat ook geen ruimte voor toewijzing van zijn vorderingen op grond van artikel 5:37 juncto artikel 6:162 BW (onrechtmatige hinder). 
     
     De geul 
     
     5.18.De tweede grief van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de op het perceel van [geintimeerden] gelegen geul. 
     
     5.19.Het hof overweegt als volgt. In artikel 5:38 BW is bepaald dat lagere erven het water moeten ontvangen dat van hoger gelegen erven van nature afloopt. Artikel 5:39 BW bepaalt - voor zover hier van belang - dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen door wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water. 
     
     5.20.Tussen partijen is niet in geschil dat [geintimeerden] de waterloop ter hoogte van zijn schuur heeft gewijzigd door aldaar een geul (sloot) te graven. Zij verschillen wel van mening over de vraag hoe de rest van de geul op het erf van [geintimeerden] is ontstaan. Volgens [appellanten] heeft [geintimeerden] daar een actieve rol in gehad, terwijl [geintimeerden] betoogt dat dit gedeelte van de geul in de loop der tijd op natuurlijke wijze is ontstaan als gevolg van het hoogteverschil tussen beide percelen. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven wie van partijen op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. Het hof overweegt in dat verband dat zowel een vordering op grond van artikel 5:39 BW als een vordering op grond van artikel 5:37 juncto 6:162 BW slechts dan toewijsbaar is, indien komt vast te staan dat de aanwezigheid van de geul [appellanten] op een onrechtmatige wijze hindert in het genot van zijn perceel. 
     
     5.21.Of, in het geval sprake is van hinder, het toebrengen daarvan als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd, hangt af van de aard, de ernst en de duur van deze hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. [appellanten] stelt dat de hinder ten aanzien van de geul bestaat uit erosie en wateroverlast, met ernstige remming van de gewasgroei en beschadiging van de gewassen tot gevolg. [appellanten] heeft echter, ook in hoger beroep, geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij sinds 2001 - het jaar waarin [geintimeerden] de eigendom van zijn perceel heeft verworven - daadwerkelijk hinder heeft ondervonden van de geul op het perceel van [geintimeerden], terwijl een feit van algemene bekendheid is dat in het afgelopen decennium meerdere malen sprake is geweest van extreem natte weersomstandigheden. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de door [appellanten] gestelde hinder als gevolg van de aanwezigheid van de geul zich (vooralsnog) niet heeft voorgedaan. Het hof wijst er daarnaast nog op dat [appellanten], waar de rechtbank in het proces-verbaal van de descente heeft geconstateerd dat zijn erf zichtbaar hoger is gelegen dan dat van zijn buurman [geintimeerden] en de in het procesdossier opgenomen foto’s alle in dezelfde richting wijzen, althans dat daaruit blijkt dat het perceel van [appellanten] ter hoogte van de knotwilgen hoger ligt dat het perceel van [geintimeerden], zijn stelling dat (desondanks) al het hemelwater via de geul op het perceel van [geintimeerden] over zijn perceel wordt geleid, niet nader heeft onderbouwd. Naar het hof voorkomt, had [appellanten] dit op eenvoudige wijze kunnen doen, bijvoorbeeld door tijdens natte weersomstandigheden opnamen te maken van de loop van het water. Het hof is daarom van oordeel dat [appellanten] onvoldoende heeft gesteld om op dit punt te worden toegelaten tot bewijslevering. 
     
     5.22.Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellanten] met betrekking tot de geul noch op grond van de artikelen 5:38 en 5:39 BW, noch op grond van artikel 5:37 juncto artikel 6:162 BW kan worden toegewezen. 
     
     5.23.Nu de grieven van [appellanten] aldus niet tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden, zal dit vonnis worden bekrachtigd. [appellanten] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 december 2010 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen; 
     
     veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerden] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als  bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Huijbers-Koopman, H.A.W. Vermeulen en I.L.P. Crombeen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.