ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:6677

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:6677 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 03-09-2013 / 200.083.548-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-09-03

Zaaknummer: 200.083.548-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:6677

---

Risico investeerder sluit in oktober 2006 participatieovereenkomst (aandelenbelang ter waarde van € 50.000,--) met noodlijdende onderneming en sluit overeenkomst van geldlening (€ 200.000,--). 
       
       De desbetreffende onderneming gaat minder dan 3 maanden later failliet. De risico investeerder stelt onder meer de ‘managers’ bij de participatieovereenkomst op verschillende grondslagen aansprakelijk voor het verlies van € 250.000,--).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.083.548/01 
       (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 144074 / HA ZA 08-453) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 3 september 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen:  [appellant], 
       advocaat: mr. M.V. Scheffer te Utrecht, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         Technofonds Flevoland B.V., 
       
       gevestigd te Lelystad,  
       geïntimeerde,  
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna:  Technofonds , 
       advocaat: mr. L.F. Nijenhuis, kantoorhoudend te Tiel,  
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 juli 2008 en van 27 oktober 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 januari 2011, 
       - de memorie van grieven (met producties), 
       - de memorie van antwoord (met producties), 
       - een akte uitlating producties van [appellant]. 
       - een antwoordakte van Technofonds (met één productie).  
     
     
       2.2. 
       Vervolgens heeft het hof arrest bepaald, gelijktijdig met het arrest in de zaak met zaaknummer 200.083.580/01 (Technofonds tegen [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).  
       
     
     
       2.3. 
       
         De vordering van [appellant] in hoger beroep zoals geformuleerd in de memorie van grieven luidt: 
         
           "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat : 
       
       -  het vonnis in eerste aanleg van de rechtbank Zwolle-Lelystad met kenmerk 144074/HA ZA 08-453 gewezen op 27 oktober 2010 tussen partijen te vernietigen en de vorderingen van Technofonds integraal af te wijzen; 
       
         - Opnieuw recht doende: 
       
       
         
           Technofonds te veroordelen om binnen drie dagen na het in deze te wijzen arrest, de beslagen op de bankrekeningen met nummer [nummer] ten name van [appellant] en [nummer] ten name van [appellant] en/of [mede-rekeninghouder], op te heffen; 
         
         
           Technofonds te veroordelen om uit hoofde van onrechtmatige daad aan [appellant] een schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als uw Gerechtshof in goede justitie geraden acht; 
         
         
           Technofonds te veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis." 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
         De conclusie van de memorie van antwoord luidt: 
         
           "het vonnis onder zaaknummer en rolnummer 144074/HA ZA 08-53 van de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen op 27 oktober 2010 ten aanzien van [appellant] te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad."   
         
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1. 
       De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 
       
     
     
       3.2. 
       
         Technofonds houdt zich bezig met het verstrekken van risicokapitaal door middel 
         van aandelenkapitaal en of (achtergestelde) leningen, waarbij de financiële middelen tevens 
         beschikbaar zijn gesteld uit Europese middelen. De heer drs. [betrokkene 4] (verder: 
         
          [betrokkene 4]) is directeur van Technofonds. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] en [betrokkene 1] werkten sinds 2004 samen via hun respectievelijke holdingvennootschappen Tatra Holding B.V. en [appellant] Holding B.V. [betrokkene 1] had in Slowakije productiecapaciteit voor het verwerken van hout tot producten, welke houtproducten (kozijnen, deuren en dakkapellen etc.) in Nederland vermarkt werden door Houtindustrie [appellant] B.V. (hierna: HIF) In september 2006 zijn de bedrijven van [betrokkene 1] en [appellant] samengegaan, met dien verstande dat [appellant] en [betrokkene 1] via hun holdingvennootschappen ieder een aandelenbelang verkregen in Middel Europe Productions B.V. (hierna: MEP) en via MEP in HIF. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [betrokkene 2] is een belegger die veel investeringen doet, met name in projecten in Oost-Europa. 
       
     
     
       3.5. 
       MEP is aandeelhouder van HIF. [betrokkene 1] en [appellant] waren indirect, via hun holdingvennootschappen, statutair bestuurder van HIF. In een e-mailbericht van 6 februari 2006 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven: 
       
       
         ‘Bijlagen: Prognoses HIF-NL (…) 
         	(…) 
         De cijfers in het model zijn aangepast. (…) HIF zelf is ook al veel te krap gefinancierd. Hiernaast herbergt het onderhandse werk ook nog een 200k verborgen verlies.’  
       
       
     
     
       3.6. 
       De notulen van de management meeting van MEP van 22 juni 2006 vermelden de aanwezigheid van onder meer [betrokkene 3] (HE), [appellant] en [betrokkene 1] (GD). Vermeld wordt onder meer het volgende: 
       
       
         ‘(HE) shows 3 ways of calculating if the company ratios are more or less ok but agrees with (GD) that the WIP/OHW position is out of grip and with that the real position of the company as well’  
       
       
     
     
       3.7. 
       In augustus 2006 hebben HIF en MEP aan Technofonds het verzoek gericht om een bedrag te investeren in HIF. De liquide positie van HIF bleek zodanig dat zij op korte termijn een kapitaalsinjectie van € 250.000,00 nodig zou hebben. Bij e-mailbericht van 15 augustus 2006 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] onder meer het volgende geschreven: 
       
       
         “[appellant] is een 3e generatie timmer-fabriek. Goede naam en historie. Kijkend naar de 
         ontwikkeling in de timmerindustrie zie je eigenlijk dat fabrieken als deze geen bestaansgrond meer 
         hebben. Hun rol wordt langzamerhand overgenomen door de grote geautomatiseerde fabrieken en 
         in de toekomst door buitenlandse fabrieken die goedkoper kunnen produceren. [appellant] heeft zich 
         daarom ontwikkeld tot een renovatie-expert waar moeilijk te automatiseren valt. En om toch ook de 
         klanten van betaalbare eenvoudige kozijnen te voorzien (nieuwbouw) is het gaan samenwerken met 
         MEP.” 
       
       
     
     
       3.8. 
       
         
          [betrokkene 4] heeft ook een informatiememorandum van [betrokkene 1] ontvangen. Tijdens een bespreking daarover heeft [betrokkene 1] onder meer vragen van [betrokkene 4] over de 
         jaarrekening en het onderhanden werk beantwoord. 
       
       
     
     
       3.9. 
       Vanaf mei 2006 heeft de heer drs. [betrokkene 3] bij HIF werkzaamheden verricht, bestaande uit het opstellen van financiële prognoses ter onderbouwing van een financieringsaanvraag bij banken. [betrokkene 3] heeft aan [betrokkene 4] gemeld dat hij geen enkele reden had om aan te nemen dat de aangereikte informatie onjuist was of onvolledig. 
       
     
     
       3.10. 
       
         Op 2 oktober 2006 is overeenstemming bereikt over de participatie door 
         Technofonds in HIF, in die zin dat Technofonds een aandelenbelang van 10% in HIF 
         zou verwerven tegen een inbreng van € 50.000,00 en daarnaast een (achtergestelde) geldlening zou verstrekken van € 200.000,00 op basis van een overeenkomst van geldlening. Een percentage van 90% van de geplaatste aandelen in HIF zou bij MEP blijven.  
       
       
     
     
       3.11. 
       Op 9 oktober 2006 is een schriftelijke, getekende, 'participatieovereenkomst' tot stand gekomen tussen Technofonds, MEP (aangeduid als 'de Aandeelhouder'), [appellant], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (aangeduid als de 'managers') en HIF (aangeduid als 'de vennootschap'). Die participatieovereenkomst bevat onder meer de navolgende bepalingen: 
       
       
         ' Financiering 
         Artikel 1 
         	1.	Voor de in dit lid genoemde aandelentransacties dienen de statuten van de Vennootschap te worden gewijzigd waarbij het maatschappelijk kapitaal wordt uitgebreid en de nominale waarde per aandeel zal worden gewijzigd van nu HFL. 1.000,- per aandeel naar € 1,- per aandeel.   
         	2.	De Aandeelhouder zal in contanten een bedrag aan de Vennootschap ter beschikking stellen van € 300.000 waarvoor zij nieuwe aandelen à pari in het kapitaal van de Vennootschap zal verweven. (…) 
         	3.	Gelijktijdig met de uitgifte van aandelen op grond van het vorige lid, zal de Vennootschap 50.000 aandelen à pari uitgeven aan Technofonds, derhalve voor een totaalbedrag van € 50.000. 
         	4.	Gelijktijdig met de uitgifte van aandelen aan Technofonds op grond van lid 3 zal de Aandeelhouder 5.340 aandelen in het kapitaal van de Vennootschap voor een totaalbedrag van € 1,- overdragen aan Technofonds, waarmee het totaal van de aandelen die Technofonds houdt een belang vertegenwoordigd van 10% in het alsdan geplaatste aandelenkapitaal. 
         	5.	Middels separate overeenkomst van geldlening van gelijke datum als deze overeenkomst, hierbij gevoegd als bijlage 1, zal Technofonds een lening van € 200.000 verstrekken aan de Vennootschap, opeisbaar na uitgifte van aandelen aan Technofonds zoals beschreven onder lid 2, voor welke lening de Aandeelhouder hoofdelijk aansprakelijk is.  
         	(…) 
         
           Verklaringen/Bepalingen/Garanties 
         
         Artikel 2 
         	De Aandeelhouder en de Managers garanderen Technofonds: 
         	(…) 
         	- De jaarrekening 2005 van de Vennootschap d.d. 23 mei 2006 opgesteld door Deloitte, sluitende met een resultaat na belastingen van -/- € 17.593 en een eigen vermogen van € 169.300 geeft een juist, volledig en getrouw inzicht van de vermogenspositie van de Vennootschap. De winst- en verliesrekening over 2005 geeft een juist, volledig en getrouw inzicht in de verkopen en winstgevendheid van de Vennootschap. Er zijn voldoende reserveringen en voorzieningen gemaakt voor alle- al dan niet voorwaardelijke - verplichtingen van de Vennootschap en er zijn geen verplichtingen van de Vennootschap uit hoofde van goederen of verbintenisrechtelijke zekerheden ten behoeve van derden, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering als gebruikelijk voorkomend te achten zoals reguliere zekerheidstellingen (verpanding voorraden en debiteuren) ten behoeve van de bankier.  
         	 (…) 
         	- Na de periode waarop de hierboven genoemde stukken betrekking hebben tot en met heden zijn geen wijzigingen opgetreden in de activa en passiva van de Vennootschap anders dan voortvloeiend uit de normale ondernemingsactiviteiten van de Vennootschap.  
         - de prognoses hieraan gehecht als bijlage 2 zijn naar gangbare opvattingen reëel en realiseerbaar. Er zijn geen feiten of omstandigheden bekend die de verwezenlijking van de prognoses op voorhand onmogelijk maken.   
         	(…) 
         	- De Managers en de Aandeelhouders hebben aan Technofonds alle informatie verschaft met betrekking tot de vennootschap en de daartoe behorende onderneming(en) en/of deelneming(en) en/of dochtermaatschappij(en), die Technofonds redelijkerwijs van hen kan verlangen teneinde zich een juist beeld te vormen over de participatie in de Vennootschap en de risico's die daarmee gepaard gaan. Ook overigens hebben zij geen informatie onthouden aan Technofonds, waarvan zij weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat die voor Technofonds als toekomstig aandeelhouder van de Vennootschap en verstrekker van leningen aan de Vennootschap van belang zijn." 
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Eveneens op 9 oktober 2006 is een schriftelijke, getekende, 'Overeenkomst van 
         geldlening tussen HIF B.V. en Technofonds Flevoland B.V.' tot stand gekomen. Daarin is  
         HIF aangeduid als 'de schuldenaar' en Technofonds als 'schuldeiser'. In deze overeenkomst 
         van geldlening is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
       
         ' Overwegende: 
         	- dat blijkens een participatieovereenkomst gedateerd op heden (…) de schuldeiser zich heeft verplicht om als achtergestelde geldlening een bedrag van € 200.000 aan schuldenaar beschikbaar te stellen; 
         	- (…) 
         
           Verklaren te zijn overeengekomen: 
         
         	Direct na de uitgifte van aandelen aan Technofonds zoals bedoeld in artikel 1 van de participatieovereenkomst zal Technofonds een bedrag van € 200.000 (tweehonderdduizend euro), hierna te noemen "de hoofdsom", ter beschikking stellen aan de schuldenaar, op de wijze zoals vermeld in artikel 1 van de participatieovereenkomst. De schuldenaar erkent dit bedrag schuldig te zijn aan schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt. 
         	(…)" 
       
     
     
       3.13. 
       
         Technofonds beschikte ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten over kennis 
         en wetenschap van met HIF vergelijkbare ondernemingen en zij heeft dergelijke ondernemingen in haar portofolio. [betrokkene 4] beschikt over relevante ervaring met houtverwerkende industrie en heeft in het verleden zelf een timmerfabriek geleid. 
       
       
     
     
       3.14. 
       Voorafgaand aan het sluiten van de hiervoor genoemde participatieovereenkomst en overeenkomst van geldlening beschikte Technofonds over een informatiememorandum met betrekking tot HIF waarbij waren gevoegd de jaarrekening van HIF over het boekjaar 2005 en een overzicht van het onderhanden werk van week 28 van 2006 van HIF. Daarnaast hebben enkele gesprekken plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1]. Technofonds heeft geen due diligence of financieel onderzoek uitgevoerd. 
       
     
     
       3.15. 
       
         Via een aandelenruil en financiering van 13 september 2006 en 13 oktober 2006 
         heeft MEP, tegelijk met Technofonds, een bedrag van € 300.000,00 in HIF geïnvesteerd.  
       
       
     
     
       3.16. 
       
         Omstreeks 27 november 2006 heeft Technofonds bericht ontvangen van het bestuur van HIF en MEP dat opnieuw een kapitaalinjectie in HIF gedaan moest worden. Begin 
         december 2006 heeft Technofonds een aanvraag bancaire financiering van HIF en MEP ontvangen. 
       
       
     
     
       3.17. 
       Bij e-mailbericht van 15 december 2006 heeft [betrokkene 1] het volgende aan [betrokkene 4] geschreven: 
       
       
         “Hierbij de aanvraag die naar de Frieslandbank is gegaan. 
         Wij hebben gekozen de omzetgroei te temperen om de liquiditeit behoefte niet te groot te maken. 
         Daarbij hoort een kostenverlaging in nl. 
         Wij hebben echter alsnog de 200k nodig. 
         Tevens blijkt dat we teveel verliezen hebben geleden op de projecten dit jaar door onvoldoende management en slechte calculatie. 
         Momenteel loop ik alle processen door om te zien waar het beter kan / moet. 
         Ik ben ook alle debiteuren aan het doorlopen en merk dat er nog best wat pijn inzit. 
         Er komt wellicht een punt dat een verse start beter is. Natuurlijk nemen we het technofonds dan gewoon mee in het nieuwe verhaal. 
         Ik zou graag volgende week even met je zitten (woensdag middag) om de scenario’s met je door te spreken en te zien of we wellicht niet wat Informals kunnen vinden om het liquiditeitsgat te dichten bij een eventuele doorstart (wegvallen crediteuren financiering).” 
       
       
     
     
       3.18. 
       Op verzoek van de directie van HIF heeft de heer [deskundige] (hierna: [deskundige]) van Suez Partners B.V. in januari 2007 een onderzoek verricht naar de financiële, bancaire, juridische en fiscale structuur van HIF en de levensvatbaarheid. Een concept van zijn rapportage van januari 2007 is als productie 8 bij akte houdende overlegging producties van Technofonds overgelegd. De conclusie van [deskundige] is dat door middel van een doorstart van de activiteiten middels een technisch faillissement een rendabele exploitatie van HIF kan worden opgezet. Volgens zijn rapport is het in 2006 met HIF misgegaan als gevolg van de navolgende hoofdoorzaken: 
       
       
         "1. Een aantal nieuwe grote projecten zijn niet goed gecalculeerd, waardoor deze bij aanvang verliesgevend waren. Het feit dat de houtprijzen in 2006 drastisch stegen (>60%) zonder dat dit kon worden doorgerekend aan de opdrachtgevers maakte de zaak alleen maar erger. 
         2. De organisatie bleek niet berekend op het managen van grootschalige nieuwbouwprojecten, waardoor veel miscommunicatie plaatsvond, verkeerde en/of te late leveranciers plaatsvonden hetgeen leidde tot disputen met opdrachtgevers, waardoor een groot debiteurenverlies is ontstaan.  
         3. De eerste serieproductie in Slowakije ging volledig mis als gevolg van onervarenheid en miscommunicatie tussen de beide vestigingen. Ook hierdoor ontstonden grote vertragingen, productieverliezen en onenigheid met opdrachtgevers. Pas de laatste maanden loopt de productie in Slowakije grotendeels volgens planning. 
       
       
       
         Dit alles heeft in 2006 geleid tot een dramatisch verlies bij Houtindustrie [appellant] BV van meer dan € 1 miljoen, grotendeel veroorzaakt door projectverliezen en afboekingen op OHW en debiteuren als gevolg van bovengenoemde oorzaken."     
       
       
     
     
       3.19. 
       HIF is op 31 januari 2007, op eigen aangifte, in staat van faillissement verklaard.  
       
     
     
       3.20. 
       
         HIF heeft in februari 2007 een doorstart gemaakt waarbij de activa en activiteiten 
         door Tatra Wood Corporation B.V. (TWC) zijn voortgezet. De aandelen van TWC 
         worden gehouden door MEP. De onder 3.11. genoemde overeenkomst van geldlening is niet door MEP of TWC overgenomen. 
       
       
     
     
       3.21. 
       Krachtens daartoe op 18 februari 2008 verleend verlof heeft Technofonds op 25 februari 2008 ten laste van [appellant] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder diverse banken.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       4.1. 
       Bij exploot van 28 maart 2008 heeft Technofonds MEP, Tatra Holding B.V., [betrokkene 1], [appellant] Holding B.V., [appellant], [betrokkene 2] en Slovak Wood C.V. gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. Technofonds heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, dat alle gedaagden afzonderlijk en hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 250.000, bestaande uit € 200.000 uit hoofde van terugbetaling van de onder 3.12. genoemde geldlening en € 50.000 ter zake van terugbetaling van het bedrag van de emissie van de aandelen HIF uit hoofde van de onder 3.11. genoemde participatieovereenkomst. Voorts heeft Technofonds van alle gedaagden afzonderlijk en hoofdelijk betaling gevorderd van 8% rente over de geldlening van € 200.000 vanaf 13 oktober 2006, alsmede vergoeding van juridische kosten tot aan november 2007 van              € 15.000 vermeerderd met omzetbelasting en wettelijke rente vanaf 1 december 2007. Ten slotte heeft Technofonds gevorderd dat alle gedaagden afzonderlijk en hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. 
       
     
     
       4.2. 
       In reconventie heeft [betrokkene 2] gevorderd dat Technofonds wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden schade op te maken bij staat. [betrokkene 1] heeft in reconventie opheffing gevorderd van de ten laste van hem gelegde beslagen alsmede vergoeding van de schade als gevolg van de onrechtmatig gelegde beslagen, op te maken bij staat.  
       
     
     
       4.3. 
       Bij het bestreden vonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank, na tegen [appellant] verstek te hebben verleend, MEP en [appellant] ieder afzonderlijk en hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000 te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] is daarnaast veroordeeld tot vergoeding van 8% rente over het bedrag van € 200.000, en MEP en [appellant] zijn ieder afzonderlijk en hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de beslagkosten en proceskosten. Voorts is [appellant] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 50.000 te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering tot vergoeding van juridische kosten is afgewezen. De vorderingen tegen Tatra Holding B.V., [betrokkene 1], [appellant] Holding B.V., [betrokkene 2] en Slovak Wood C.V. zijn afgewezen. De reconventionele vorderingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft de rechtbank toegewezen. 
     
     
       4.4. 
       Technofonds heeft hoger beroep ingesteld van het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vorderingen (in conventie) tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn afgewezen en de reconventionele vorderingen zijn toegewezen. Het hof doet in die zaak (zaaknummer: 200.083.580/01) eveneens uitspraak bij arrest van heden. 
       
     
     
       4.5. 
       De toewijzing van de vorderingen tegen [appellant] heeft de rechtbank op het volgende gegrond: 
       
       
         'Ten aanzien van [appellant] is door Technofonds gesteld dat [appellant], die directeur van HIF was en directe betrokkenheid had bij de dagelijkse leiding van HIF, wel van de problemen aangaande de debiteuren en de projecten op de hoogte is geweest en dat hij die informatie aan Technofonds had moeten verstrekken. [appellant], die in persoon partij was bij de participatieovereenkomst, heeft verstek laten gaan en heeft die stelling dus niet gemotiveerd betwist. Evenmin is door [appellant] betwist dat de garantieverplichting ook betrekking heeft op de overeenkomst van geldlening. Ten aanzien van [appellant] zal de vordering dan ook als na te melden worden toegewezen. (…)' (rov. 4.15.) 
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       5.1. 
       Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. Technofonds verstrekt risicokapitaal uit onder meer Europese middelen door middel van aandelenkapitaal en/of (achtergestelde) leningen aan onder meer noodlijdende ondernemingen. Wat HIF betreft gold dat haar liquiditeitspositie van dien aard was dat op korte termijn een kapitaalsinjectie van      € 250.000 nodig was om de continuïteit van HIF te kunnen waarborgen. Naar aanleiding van het verzoek van HIF en haar aandeelhouder MEP in augustus 2006 om een noodzakelijke investering in HIF van € 250.000 heeft Technofonds besloten een aandelenbelang van 10% in HIF te verwerven tegen inbreng van € 50.000 en daarnaast een achtergestelde geldlening van € 200.000 te verstrekken op basis van een overeenkomst van geldlening. Dat heeft ertoe geleid dat op 9 oktober 2006 de onder 3.11. genoemde participatieovereenkomst is tot stand gekomen alsmede de onder 3.12 genoemde overeenkomst van geldlening. Op 27 november 2006, anderhalve maand na het sluiten van de participatieovereenkomst en de overeenkomst van geldlening, ontving Technofonds het bericht van het bestuur van HIF en MEP dat een nieuwe kapitaalsinjectie in HIF nodig was. HIF is vervolgens op 3 januari 2007, korter dan drie maanden nadat Technofonds de participatieovereenkomst en de overeenkomst van geldlening is aangegaan, op eigen aangifte failliet verklaard. De centrale stelling van Technofonds luidt dat [appellant], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als haar contractuele wederpartijen (‘managers’) bij de participatieovereenkomst de in artikel 2 van de participatieovereenkomst verstrekte garanties hebben geschonden als gevolg waarvan Technofonds schade heeft geleden. Die schade bestaat uit het in verband met de aandelenemissie in HIF geïnvesteerde bedrag van € 50.000 alsmede het bedrag van                € 200.000 uit hoofde van de met de participatieovereenkomst samenhangende overeenkomst van geldlening.  
       
     
     
       5.2. 
       Technofonds merkt in de memorie van antwoord (onder ‘Algemeen’) op dat zij zich in deze procedure ook beroept op de processtukken van de eerste aanleg in de zaak tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 1], welke processtukken zij ook daadwerkelijk bij de memorie van antwoord als productie heeft overgelegd. Zij voegt daaraan toe dat de feiten en stellingen in die procedure en het gevoerde verweer voor een groot deel overeenkomen en aan elkaar verbonden zijn, en dat die processtukken ook de stellingen van Technofonds in het hoger beroep tegen [appellant] vormen. Het hof gaat daarin mee, temeer nu de belangen van [appellant] daarbij niet worden geschaad, zoals hierna zal blijken.  
       
     
     
       5.3. 
       De  grieven I-VI  bestrijden de toewijsbaarheid van de vorderingen van Technofonds van, in hoofdsom, € 50.000 uit hoofde van de participatieovereenkomst respectievelijk           € 200.000 uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
       
     
     
       5.4. 
       Blijkens de inleidende dagvaarding heeft Technofonds haar vorderingen op [appellant] gestoeld op verschillende grondslagen, te weten: 
       a. feitelijke inbreuken op de garanties van artikel 2 van de participatieovereenkomst (dagvaarding sub 29-30, 33); 
       b. onrechtmatig handelen  sec  (dagvaarding sub 31-32); 
       c. bestuurdersaansprakelijkheid (dagvaarding sub 28); 
       d. vaststellingsovereenkomst en toezeggingen (dagvaarding sub 28). 
       
     
     
       5.5. 
       
         In de context van de grieven en in het licht van het onder 5.1 overwogene zal het hof allereerst de vraag onder ogen zien of sprake is van een inbreuk op garanties door [appellant].  
         Daarbij wordt voorop gesteld dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Technofonds de last rust de feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat sprake is van een inbreuk op bedoelde garanties, nu zij zich immers beroept op de rechtsgevolgen van die inbreuk.  
       
       
     
     
       5.6. 
       Naar het hof begrijpt beoogt Technofonds zich wat betreft [appellant] (die in de participatieovereenkomst wordt aangeduid als ‘manager’) in de eerste plaats te beroepen op de volgende passage uit artikel 2 van de participatieovereenkomst: 
       
       
         ‘De Aandeelhouder en de Managers garanderen Technofonds: 
         	(…) 
         - De jaarrekening 2005 van de Vennootschap d.d. 23 mei 2006 opgesteld door Deloitte, sluitende met een resultaat na belastingen van -/- € 17.593 en een eigen vermogen van € 169.300 geeft een juist, volledig en getrouw inzicht van de vermogenspositie van de Vennootschap. De winst- en verliesrekening over 2005 geeft een juist, volledig en getrouw inzicht in de verkopen en winstgevendheid van de Vennootschap. Er zijn voldoende reserveringen en voorzieningen gemaakt voor alle- al dan niet voorwaardelijke - verplichtingen van de Vennootschap en er zijn geen verplichtingen van de Vennootschap uit hoofde van goederen of verbintenisrechtelijke zekerheden ten behoeve van derden, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering als gebruikelijk voorkomend te achten zoals reguliere zekerheidstellingen (verpanding voorraden en debiteuren) ten behoeve van de bankier.’   
       
       
       
         alsmede, 
       
       
       
       
         ‘Na de periode waarop de hierboven genoemde stukken betrekking hebben tot en met heden zijn geen wijzigingen opgetreden in de activa en passiva van de Vennootschap anders dan voortvloeiend uit de normale ondernemingsactiviteiten van de Vennootschap.’ 
       
       
       
         Die garantie is volgens Technofonds, naar het hof begrijpt, geschonden omdat er  niet  genoeg voorzieningen zijn getroffen  en omdat de activa/passiva van HIF wel degelijk waren gewijzigd nu minder dan drie maanden na 9 oktober 2006, aldus Technofonds, een bedrag van € 1.650.000 als voorziening op de balans genomen moest worden omdat op de post debiteuren een bedrag van € 850.000 niet meer voldaan zou worden en op de post onderhanden werk een bedrag van € 800.000 werd voorzien omdat dit onderhanden werk kennelijk geen waarde meer vertegenwoordigde. 
       
       
     
     
       5.7. 
       Het hof stelt vast dat de jaarrekening over 2005 van HIF van 23 mei 2006, opgesteld door Deloitte, niet door Technofonds in de procedure is gebracht hetgeen, nu zij zich beroept op een schending door [appellant] van de onder 5.6. geciteerde ‘garanties’ en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen, op haar weg had gelegen. Bij gebreke daarvan valt door het hof niet te beoordelen of daarop voorkomende ‘reserveringen’ als voldoende moeten worden aangemerkt, en evenmin valt te beoordelen op welke specifieke balansposten uit de jaarrekening 2005 het verwijt van Technofonds nu precies ziet.  
       
     
     
       5.8. 
       In zoverre moet het door Technofonds aan [appellant] gemaakte verwijt reeds stranden bij gebreke van een voldoende onderbouwing. 
       
     
     
       5.9. 
       Het hof overweegt voorts dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom uit verliezen die in 2006 worden geleden of voorzieningen die in dat jaar moeten worden getroffen, zou moeten volgen dat de jaarrekening over 2005 niet juist zou zijn. Verder overweegt het hof dat Technofonds onvoldoende heeft aangevoerd om de door haar genoemde verliezen en (extra) reserveringen in 2006 niet aan te merken als wijzigingen opgetreden in de activa en passiva van de Vennootschap anders dan voortvloeiend uit de normale bedrijfsuitoefening. De door Technofonds genoemde oorzaken van deze verliezen en (extra) reserveringen ('onvoldoende management' en 'slechte calculatie') kunnen immers voorkomen bij 'normale ondernemingsactiviteiten'. Technofonds heeft niet, althans onvoldoende, toegelicht waarom dat hier niet het geval zou zijn.  
       
     
     
       5.10. 
       Voorts begrijpt het hof dat Technofonds zich wat [appellant] betreft beroept op de volgende passage uit artikel 2 van de participatieovereenkomst:  
       
       
         	‘de prognoses hieraan gehecht als bijlage 2 zijn naar gangbare opvattingen reëel en realiseerbaar. Er zijn geen feiten of omstandigheden bekend die de verwezenlijking van de prognoses op voorhand onmogelijk maken.’  
       
       
       
         Volgens Technofonds, zo begrijpt het hof, waren die prognoses op 9 oktober 2009 al achterhaald en derhalve niet ‘reëel en realiseerbaar’. Die prognoses gaan ervan uit dat HIF over de periode van augustus 2006 tot en met december 2006 winst zou maken, en dat ook in 2007, met uitzondering van de maand augustus 2007, winst gemaakt zou worden. Uit het rapport van [deskundige] blijkt echter dat er in het jaar 2006 een verlies van minimaal 1 miljoen euro is geleden. Daarnaast wijst Technofonds op het bestaan van een verborgen verlies van 200k blijkens de onder 3.5. vermelde e-mail van [betrokkene 1] aan [appellant] van 6 februari 2006, alsmede naar het feit dat blijkens de notulen van de management meeting van MEP van 22 juni 2006 de onderhanden werk positie van HIF ‘out of grip’ was. Gelet daarop rijst de vraag in hoeverre in de prognoses met het verborgen verlies van ‘200k’ en het feit dat op 22 juni de onderhanden werk positie van HIF ‘out of grip’ was, rekening is gehouden.  
       
       
     
     
       5.11. 
       Het hof heeft vastgesteld dat de prognoses die volgens de tekst van de participatieovereenkomst als bijlage 2 ‘zijn aangehecht’ niet zijn gevoegd bij het door Technofonds als productie 1 bij het ‘verzoek tot het leggen van conservatoir derdenbeslag en beslag op onroerend goed’ (productie 16 akte houdende overlegging producties Technofonds d.d. 16 april 2008) overgelegde exemplaar van de participatieovereenkomst, en dat die prognoses zich evenmin bevinden bij het als productie H bij de memorie van grieven overgelegde exemplaar van de participatieovereenkomst. Het had echter op de weg van Technofonds gelegen om een compleet exemplaar van de participatieovereenkomst inclusief de als bijlage 2 aangehechte prognoses in het geding te brengen, nu zij zich immers beroept op een schending van een op die prognoses betrekking hebbende garantie en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen. Dat klemt temeer omdat Technofonds op het ontbreken daarvan reeds in eerste aanleg is gewezen door [betrokkene 2] en Slovak Wood C.V. (conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie sub 27.). Ook nadien zijn bedoelde prognoses niet overgelegd. Als productie 3 bij akte overlegging producties Technofonds d.d. 16 april 2008 treft het hof wel aan een ‘resultatenprognose’ (met handgeschreven de tekst ‘aanvraag 28 aug 2006’) alsmede, als productie 3 bij de memorie van antwoord ‘Forecast of Results’ van HIF (met daarboven de handgeschreven tekst ’14-08-06’), maar in geen enkel processtuk heeft Technofonds uitgelegd of één van die stukken de als bijlage 2 bij de participatieovereenkomst behorende prognoses betreft en zo ja welke van die twee stukken, hetgeen op haar weg had gelegen. Het hof merkt in dat verband op dat Technofonds zich diende te realiseren dat het voor de rechter duidelijk moet zijn wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering wordt voorgelegd en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen. Bij gebreke van de van de participatieovereenkomst deel uitmakende prognoses kan het hof niet beoordelen of deze prognoses in het licht van de door Technofonds aangevoerde stellingen op 9 oktober 2006 al dan niet ‘reëel en realiseerbaar’ waren en evenmin dat sprake is van feiten en omstandigheden die de verwezenlijking van die prognoses op 9 oktober 2006 ‘op voorhand onmogelijk maken’, en in het verlengde daarvan of aan [appellant] het verwijt kan worden gemaakt dat hij een daarop betrekking hebbende garantie heeft geschonden.  
       
     
     
       5.12. 
       Ook in zoverre moet het aan [appellant] gemaakte verwijt reeds bij gebreke van een voldoende onderbouwing stranden. 
       
     
     
       5.13. 
       Ten slotte begrijpt het hof dat Technofonds zich beroept op de volgende passage uit artikel 2 van de participatieovereenkomst:  
       
       
         ‘De Managers en de Aandeelhouders hebben aan Technofonds alle informatie verschaft met betrekking tot de vennootschap en de daartoe behorende onderneming(en) en/of deelneming(en)  en/of dochtermaatschappij(en), die Technofonds redelijkerwijs van hen kan verlangen teneinde zich een juist beeld te vormen over de participatie in de Vennootschap en de risico's die daarmee gepaard gaan. Ook overigens hebben zij geen informatie onthouden aan Technofonds, waarvan zij weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat die voor Technofonds als toekomstig aandeelhouder van de Vennootschap en verstrekker van leningen aan de Vennootschap van belang zijn.’ 
       
       
     
     
       5.14. 
       Bij de beantwoording van de vraag hoe deze, op de managers rustende, informatieverplichting moet worden uitgelegd, komt beslissende betekenis toe aan de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Het volgende is daarbij van belang.  
       
     
     
       5.15. 
       Technofonds verstrekt risicokapitaal in onder meer noodlijdende ondernemingen, waarbij de financiële middelen mede beschikbaar zijn gesteld uit Europese middelen. Zij is bekend met de houtindustrie zodat zij (naar de rechtbank in rov. 4.13. van het bestreden vonnis van 27 oktober 2010 met juistheid heeft overwogen) had kunnen weten dat er haken en ogen zaten aan de participatie in HIF. Zij heeft bovendien met HIF vergelijkbare ondernemingen in haar portefeuille. Technofonds is derhalve aan te merken als een professionele risico investeerder en in zoverre zijn de managers bij de participatieovereenkomst, waaronder [appellant], niet met Technofonds vergelijkbaar. Van belang is voorts dat Technofonds er kennelijk voor heeft gekozen om voorafgaande aan de participatie geen financieel onderzoek te laten doen bijvoorbeeld door middel van een due diligence, althans is niet gebleken dat zij dat heeft gedaan.   
       
     
     
       5.16. 
       De professionaliteit van Technofonds als risico investeerder en haar keuze om geen financieel onderzoek te doen verrichten zijn omstandigheden die mede de omvang van de op de managers rustende informatieverplichting bepalen, in die zin dat daaraan onder deze omstandigheden geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. In ieder geval brengt die informatieverplichting niet mee dat op [appellant] de verplichting rustte om Technofonds te informeren over die feiten en omstandigheden waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat Technofonds daarmee reeds bekend was.  
       
     
     
       5.17. 
       Uit het gestelde in de memorie van antwoord (sub 5, 8, 10, 30, 68) maakt het hof op dat het naar de kern genomen gaat om informatie over het verborgen verlies van € 200.000 in verband met de verslechterde onderhanden werkposities van HIF, de vele klachten over de kwaliteit van de producten en en het niet ‘in control’ zijn van de debiteurenposities van HIF. In het als productie 1 bij de ‘incidentele conclusie van antwoord tot oproeping in vrijwaring en afgifte documenten tevens houdende incidentele eis in reconventie’ in de zaak tegen [betrokkene 1] van 16 juli 2008 overgelegde interne gespreksverslag van [betrokkene 4], gedateerd augustus 2006, wordt onder meer het volgende geschreven:  
       
       
         ‘Debiteuren circa 1.500K, circa 200K problemen is voorzien, komt met name door slechte kwaliteit in begin van Drevina. Is nu verholpen. Men zit er boven op.’ 
       
       
       
         Het hof leidt daaruit af dat Technofonds in augustus 2008 bekend was met het bestaan van klachten over de producten van HIF en dat Technofonds bekend was met het verborgen verlies van 200K (€ 200.000), althans heeft zij niet duidelijk gemaakt dat waar zij schrijft over ‘200K’ op iets anders wordt gedoeld dan op het verborgen verlies van € 200.000 in verband met de verslechterde onderhanden werkposities van HIF. Gelet daarop hebben de managers – waaronder [appellant] – mogen aannemen dat Technofonds ruim voor het sluiten van de participatieovereenkomst over concrete informatie beschikte dat er klachten waren over de kwaliteit van de producten van HIF en dat er sprake was van een verborgen verlies van  € 200.000, en rustte op hen geen verdergaande informatieverplichting over bijvoorbeeld een afboeking (niet ‘in control’ zijn) op debiteurenposities. Dat daarvan sprake zou kunnen zijn is immers een gevolgtrekking die Technofonds op basis van de haar bekende feiten zelf had kunnen maken, al dan niet na financieel onderzoek te verrichten.  
       
       
     
     
       5.18. 
       Het aan [appellant] gemaakte verwijt faalt in ook in zoverre. 
       
     
     
       5.19. 
       Het voorgaande brengt mee dat de grieven I-VI slagen. Gelet daarop slaagt ook  grief VII,   die zich keert tegen de veroordeling tot vergoeding van 8% rente over de geldlening van € 200.000.  
       
     
     
       5.20. 
       Nu de grieven in zoverre doel treffen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de overige in rov. 5.4. genoemde grondslagen dient te bespreken.  
       
     
     
       5.21. 
       Het aan [appellant] verweten onrechtmatig handelen is gestoeld op hetzelfde feitencomplex als het hiervoor besproken en verworpen verwijt van ‘feitelijke inbreuken op de garanties van artikel 2 van de participatieovereenkomst’, en moet het lot van die grondslag delen. De overige grondslagen zijn door de rechtbank in het bestreden vonnis van 27 oktober 2010 verworpen in rov. 4.3. tot en met rov. 4.6. (vaststellingsovereenkomst en toezeggingen) en rov. 4.16. (bestuurdersaansprakelijkheid), en neemt het hof over. Door Technofonds zijn in hoger beroep met betrekking tot die grondslagen geen aanvullende stellingen ontwikkeld die het hof nopen tot een ander oordeel.  
       
     
     
       5.22. 
       Gelet daarop slagen ook de  grieven VIII  (kostenveroordeling) en  IX  (beslagkosten).  Grief X  mist zelfstandige betekenis.  
       
     
     
       5.23. 
       Het tussen partijen gewezen vonnis van 27 oktober 2010 dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Technofonds alsnog afwijzen. Technofonds zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (1 punt tarief VI). De kosten van de eerste instantie blijven voor rekening van [appellant]. Door er voor te kiezen in de eerste instantie niet te verschijnen zijn de daarmee samenhangende kosten voor niets gemaakt.  
       
     
     
       5.24. 
       De vorderingen van [appellant] tot opheffing van de door Technofonds ten laste van [appellant] gelegde beslagen en vergoeding van schade, op te maken bij staat, miskennen dat een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Deze vorderingen kunnen derhalve niet worden toegewezen.    
       
     
     
       5.25. 
       Aan het bewijsaanbod van Technofonds wordt voorbijgegaan omdat geen concrete feiten zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen.  
       
       
         
           De beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, 
       
       
       
         vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 oktober 2010 en, opnieuw recht doende, 
       
       
       
         wijst de vorderingen van Technofonds af, 
       
       
       
         veroordeelt Technofonds om binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan [appellant] te voldoen de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op       
         € 374,81 voor verschotten en op € 3.263,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, 
       
       
       
         verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
       
         wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.