ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8577

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8577 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 15-03-2011 / HD 200.029.229

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-03-15

Zaaknummer: HD 200.029.229

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BP8577

---

Eisverandering en verjaring; 
         Ongerechtvaardigde verrijking; 
         Wanprestatie.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH  
       Sector civiel recht  
     
        
     zaaknummer HD 200.029.229  
       
     arrest van de vierde kamer van 15 maart 2011  
        
     in de zaak van  
       
     
       1. [X.],  
       wonende te [woonplaats],  
       2. [Y.] B.V.,  
       gevestigd te [woonplaats],  
       appellanten,  
       advocaat: mr. R.J.S. Houtackers,  
     
        
     tegen:  
        
     
       1. V.O.F. AXELL handelend onder de naam V.O.F. AXELL, AXELL UITZENDBUREAU,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       2. AXELL NEDERLAND B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       3. PARTICIPATIE [Z.] B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       4. AXELL B.V.,  
       gevestigd te [vestigingsplaats],  
       geïntimeerden,    
       advocaat: mr. T.M. Schraven,  
     
        
     op het bij exploten van dagvaarding van 3 maart 2009 ingeleide   hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 11 juli 2007 en 3 december 2008 tussen appellanten – hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) te noemen [X.] c.s. en ieder afzonderlijk als [X.] respectievelijk [Y.] B.V. - als eisers en geïntimeerden – hierna gezamenlijk in (vrouwelijk enkelvoud) te noemen Axell c.s. dan wel geïntimeerde sub 1 afzonderlijk als Axell VOF en geïntimeerde sub 4 als Axell B.V. - als gedaagden.  
        
     1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 160170/HA ZA 06-830)   
        
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 3 januari 2007.  
              
     2.  Het geding in hoger beroep  
        
     2.1.  Bij memorie van grieven (tevens) houdende wijziging van eis heeft [X.] c.s. onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de (gewijzigde) vorderingen van [X.] c.s.  
        
     2.2.  Bij memorie van antwoord (met productie) heeft Axell c.s. de grieven bestreden.  
        
     2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.  
       
     3.  De gronden van het hoger beroep  
        
     Voor de exacte inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.  
       
     4.  De beoordeling  
        
     4.1.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 juli 2007 in onderdeel 3.1 t/m 3.3 vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten, die niet zijn betwist, zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staat nog een aantal feiten als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vast. Hierna volgt omwille van de leesbaarheid van dit arrest een overzicht van de relevante feiten.  
        
     
       4.2.  Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.  
       a) [X.] is samen met zijn echtgenote eigenaar van twee percelen grond gelegen op vakantiecentrum De Hertenwei te [vestigingsplaats]. Op deze percelen staan twee recreatiebungalows (stacaravans), genummerd [perceelnummer 1.] en [perceelnummer 2.].  
       b) [X.] en zijn echtgenote hebben voornoemde percelen grond gekocht en geleverd gekregen van, kort gezegd, De Hertenwei bij notariële akte van 3 september 1999. In deze akte staat, voor zover van belang:  
       “7. Van toepassing blijven de “gedragsregels” zoals deze zijn vastgelegd in de aan deze akte vastgehechte en door partijen gewaarmerkte bijlage, van welke gedragsregels kopers een exemplaar hebben ontvangen.  
       8. Zonder voorafgaande toestemming van de verkopers/vennootschap (hof: De Hertenwei) mogen kopers (hof: [X.]) hun perceel grond met de daarop gestichte opstallen niet verhuren of onder andere titel in gebruik afstaan. Deze toestemming kan enkel worden geweigerd indien de kandidaathuurder of –gebruiker niet voldoet (…) aan de hiervoor sub 7 bedoelde gedragsregels, of aan de eventueel door de overheid of de wet gestelde eisen.  
       Aan de toestemming wordt in ieder geval verbonden de verplichting van de huurder(s)/gebruiker(s) om, in verband met recht van gebruik van de op het vakantiecentrum aanwezige voorzieningen, per persoon de daarvoor vastgestelde dagvergoeding te voldoen.  
       (…)  
       16. Kopers zijn verplicht bij de overdracht van het verkochte of bij de verlening daarop van genotsrechten ten behoeve van verkopers/ vennootschap (…) alle voor hen uit dit hoofdstuk voortvloeiende verplichtingen als kettingbeding op te leggen en in verband daarmee al het in dit hoofdstuk bepaalde in de akte van overdracht of verlening van het genotsrecht woordelijk op te nemen, (…).”  
       c) De heer [A.] (hierna: [A.]) is beheerder van voornoemde bungalows van [X.]. [A.] heeft deze bungalows in de periode van 24 maart 2000 tot en met 6 april 2002 een aantal malen op grond van schriftelijke overeenkomsten verhuurd aan Axell BV, een uitzendbureau voor buitenlandse werknemers. Axell B.V. heeft de bungalows verhuurd aan door haar uitgezonden, voornamelijk Poolse, werknemers. In de schriftelijke huurovereenkomsten staat onder meer dat in de huursom de kosten voor gas, water en licht zijn ingegrepen; over een dagvergoeding wordt in de overeenkomsten niets vermeld. Axell B.V. heeft in de periode van 7 april 2002 tot augustus 2004 de bungalows niet gehuurd. Van augustus 2004 tot en met november 2006 zijn beide bungalows verhuurd aan Axell VOF.  
       In een brief van [Z.] (hierna: [Z.]) van Axell VOF aan [A.] van 24 augustus 2004 staat:  
       “Naar aanleiding van ons gesprek van hedenmorgen bevestig ik U hierbij dat de huurovereenkomst van 6 april 2001 wordt voortgezet per 20 augustus 2004 onder dezelfde voorwaarden, te weten: (…)  
       -  In de huursom zijn de kosten voor gas/water/licht inbegrepen, behalve als de kosten per woning per maand meer dan € 90,76 bedragen.  
       -  De beheerder neemt eventuele overnachtingskosten voor zijn rekening en draagt deze af bij de beheerder van de “Hertenwei”. (…)”  
       In reactie daarop schrijft [A.] in een (ongedateerde) brief aan [Z.] dat hij gelet op de van het gesprek afwijkende verklaringen in de door Axell VOF opgestelde huurovereenkomst aanleiding heeft gezien zelf een huurovereenkomst op te stellen, die hij graag getekend retour zou willen ontvangen. In de bijgevoegde en door [A.] getekende huurovereenkomst staat:  
       “Met betrekking tot de “zogenaamde” overnachtigingskosten is er geen uitspraak gedaan wie deze voor zijn rekening neemt, met die van verstande als de rechterlijke uitspraak binnen de termijn van deze verhuurperiode ongunstig uitvalt voor de eigenaar, is het voor de eigenaar financieel niet meer haalbaar om de huur voort te zetten.”  
       Een door beide partijen – [A.] enerzijds en Axell VOF anderzijds – ondertekende huurovereenkomst ontbreekt.  
       d) Tot en met 7 april 2000 zijn aan De Hertenwei door dan wel namens [X.] dagvergoedingen betaald. Na 7 april 2000 zijn noch door [X.] noch door Axell c.s. dagvergoedingen betaald. De Hertenwei heeft [X.] daarop in rechte tot betaling van die vergoedingen aangesproken. Bij vonnis van 31 juli 2002 is [X.] door de kantonrechter te Leiden veroordeeld tot het betalen van de door de huurders verschuldigde dagvergoeding over de periode van 8 april 2000 tot en met eind december 2000 ad € 2.809, 81. Dit vonnis is door het gerechtshof te Den Haag bij arrest van 12 november 2004 bekrachtigd. Bij vonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [X.] op grond van een redelijke uitleg van artikel 8 van de notariële akte ervoor dient zorg te dragen dat de dagvergoeding aan De Hertenwei wordt voldaan en is [X.] inzake dagvergoedingen veroordeeld tot betaling aan De Hertenwei van een bedrag van € 30.136,48, bestaande uit een bedrag van € 17.006,00 betreffende de jaren 2003 t/m 2005 en een bedrag van € 13.130,84 voor de jaren 2001 en 2002.  
     
        
     4.3.1.  In de onderhavige procedure vordert [X.] c.s. dat Axell c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de door hem – op grond van de hiervoor genoemde rechterlijke uitspraken - aan De Hertenwei betaalde dagvergoedingen tot een totaal bedrag van € 32.946,65. Axell c.s. betwist gemotiveerd daartoe gehouden te zijn.  
     
     
       4.3.2.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 juli 2007, kort samengevat en voor zover thans van belang, overwogen,  
       i) dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat [Y.] B.V. een vorderingsrecht jegens één of meer gedaagden heeft zodat [Y.] B.V. niet-ontvankelijk moet worden verklaard en dat de omstandigheid dat [X.] geen partij is bij de huurovereenkomst niet eraan in de weg staat dat op andere wijze een rechtsverhouding tussen [X.] en een of meer gedaagden kan zijn ontstaan waaruit een betalingsverplichting voortvloeit (r.o. 3.6);  
       ii) dat gesteld noch gebleken is dat de huurders van de woningen van [X.] op grond van een rechtsbetrekking met De Hertenwei aan deze de dagvergoeding dienen te betalen en dat op grond van de diverse huurovereenkomsten geldt dat geen rechtsbetrekking tussen [X.] en een of meer gedaagden is ontstaan, omdat [X.] in die overeenkomsten niet als partij is genoemd en ook geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [A.] bij het sluiten van die huurovereenkomsten niet voor zichzelf als beheerder maar als vertegenwoordiger van [X.] heeft gehandeld; de omstandigheid dat de woningen eigendom zijn van [X.] maakt hem nog geen partij bij de huurovereenkomsten (r.o. 3.7);  
       iv) dat dit betekent dat moet worden beoordeeld of er los van de huurovereenkomsten door [X.] met een of meer gedaagden een afspraak omtrent de dagvergoedingen is gemaakt; dat voor zover [X.] stelt dat een of meer gedaagden met [A.] afspraken hebben gemaakt er geen omstandigheden zijn gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat [A.] daarbij niet voor zichzelf als beheerder maar als vertegenwoordiger van [X.] heeft gehandeld en voorts van cessie van enige vordering van [A.] niet is gebleken (r.o. 3.8);  
       v) dat de vordering jegens Axell VOF en haar vennoten moet worden afgewezen omdat uit de stukken (hof: zie 4.2 sub c) blijkt dat Axell VOF door het niet ondertekenen van de concepthuurovereenkomst uit 2004 de dagvergoeding niet voor haar rekening wilde nemen en dat [X.] weliswaar stelt dat de heer [B.] in 2004 betaling zou hebben toegezegd, maar nu hij tevens aangeeft dat [Z.], middellijk een van de vennoten van Axell VOF, hem kort daarna in een gesprek afviel, kon [X.] daarin geen toezegging van Axell VOF zien (r.o. 3.9);  
       vi) dat gelet op de betwisting van Axell B.V. dat in 2001 met [X.] zou zijn afgesproken dat zij de dagvergoedingen aan De Hertenwei zou betalen [X.] het bewijs van die stelling is opgedragen (r.o. 3.10).  
     
     
     4.3.3.  In het vonnis van 3 december 2008 heeft de rechtbank op grond van de afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat [X.] niet is geslaagd in het bewijs en de vorderingen van [X.] afgewezen.  
        
     
       4.4.  De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [X.] c.s.  
       [X.] c.s. heeft in hoger beroep voorts zijn eis gewijzigd, in die zin dat de grondslag van zijn vordering is gewijzigd doordat in dit hoger beroep zijn vordering anders dan in eerste aanleg primair is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking en subsidiair op wanprestatie. Axell c.s. beroept zich in het kader van deze eiswijziging op verjaring en stelt, kort samengevat, dat de vordering betrekking heeft op de jaren 2000 tot en met 2005, dat [X.] en [Y.] B.V. al vanaf het jaar 2000 bekend zijn met de door hen beweerdelijk geleden schade, omdat vanaf dat moment de overnachtingskosten door [X.] aan De Hertenwei moesten worden betaald. Vanaf 2000 verhuurde [X.] zijn bungalows ook al aan Axell B.V. en [X.] was derhalve al in 2000 bekend met de voor de schade aansprakelijke persoon. De vorderingen van [X.] c.s. zijn inmiddels, wellicht met uitzondering van die met betrekking tot het jaar 2005, al verjaard, aldus Axell c.s.  
     
       
     eisvermeerdering en verjaring  
        
     4.5.  Bij de beoordeling van dit verweer moet het volgende worden vooropgesteld. Ingeval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering; in het eerste geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend, in het tweede geval dat van de rechtsvordering (HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659 en HR 26 oktober 2007, NJ 2007, 578).  
     
     
       4.6.  In het onderhavige geval is sprake van een nieuwe rechtsvordering. [X.] c.s. beroept zich immers op zowel een andere juridische grondslag van zijn vordering, ongerechtvaardigde verrijking, als op een andere feitelijke grondslag. In de toelichting op grief 1 worden namelijk nieuwe feiten aangevoerd op grond waarvan [Y.] B.V. zou zijn verarmd. Dit betekent dat in dezen de datum van eiswijziging bepalend is voor de beoordeling van het verjaringsverweer. De vraag is derhalve of op dat moment, dus op 12 mei 2009, de vordering al dan niet is verjaard. Anders dan Axell c.s. stelt, is het tijdstip waarop de termijn van vijf jaren van artikel 3:310 lid 1 BW begint te lopen niet reeds aangevangen in 2000. Volgens vaste jurisprudentie begint deze termijn eerst te lopen op het tijdstip waarop de schuldeiser daadwerkelijk bekend is met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Uit de tussen De Hertenwei en [X.] gevoerde procedures (zie r.o. 4.2 sub d) valt af te leiden dat het voor [X.] eerst na het arrest van hof Den Haag van 12 november 2004 duidelijk was dat hij zelf, en dus niet Axell c.s., jegens De Hertenwei diende in te staan voor de betaling van de dagvergoedingen. Eerst vanaf dat moment kan gezegd worden dat het [X.] daadwerkelijk bekend was dat hij schade had geleden en dat hij betreffende de door hem aan De Hertenwei betaalde dagvergoedingen Axell c.s. zou kunnen aanspreken. Dus eerst vanaf dat moment was [X.] bekend met de schade en de daarvoor (mogelijk) aansprakelijke persoon.  
       Voor zover Axell c.s. ook heeft willen betogen dat de (thans) subsidiaire vordering van [X.] c.s. is verjaard, geldt daarvoor hetzelfde.  
     
        
     
       4.7.  Dit betekent dat de vordering van [X.] c.s. op Axell c.s. op 12 mei 2009 tijdig is gestuit en dus niet is verjaard. Het verweer van Axell c.s. wordt verworpen.  
       Het hof gaat hierna bij de beoordeling uit van de gewijzigde vordering en zal daarom eerst de primaire vordering, gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, beoordelen.  
     
       
     ongerechtvaardigde verrijking  
        
     
       4.8.  De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 11 juli 2007 geoordeeld dat bij gebreke van een gestelde grondslag waarop de aansprakelijkheid van [Y.] B.V. zou kunnen worden gebaseerd, [Y.] B.V. in haar vordering jegens Axell c.s. niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Grief I bestrijdt dit oordeel.  
       Wat er ook zij van het in deze grief gestelde, gelet op de hiervoor besproken eiswijziging heeft [X.] c.s. anders dan in eerste aanleg in dit hoger beroep een grondslag voor een vordering van [Y.] B.V. op Axell c.s. aangedragen. [X.] c.s. stelt dat zowel [X.] zelf als diens management B.V., [X.] B.V, is verarmd. Dat [Y.] B.V. ook is verarmd volgt uit het gegeven dat deze uiteindelijk de kosten dient te dragen voor haar statutaire directeur, [X.].  
       Dit betekent dat [Y.] B.V. in hoger beroep alsnog ontvankelijk is in haar vordering. In zoverre slaagt grief 1.  
     
        
     
       4.9.  Het hof is evenwel van oordeel dat de stellingen van [X.] c.s. niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.  
       Zoals in r.o. 4.3.1 sub ii is weergegeven, heeft de rechtbank onder meer overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de huurders (hof: ongeacht of daarmee op Axell c.s. of de Poolse werknemers wordt gedoeld) op grond van enige rechtsbetrekking met De Hertenwei aan deze de dagvergoeding dienen te betalen (zie r.o. 3.7 van het vonnis van 11 juli 2007). Tegen deze overweging is geen grief gericht. Derhalve doet zich niet een situatie voor waarin Axell c.s. [X.] c.s. heeft benadeeld doordat zij, Axell c.s., een eigen verplichting jegens De Hertenwei niet is nagekomen met het gevolg dat De Hertenwei vervolgens verhaal is gaan halen bij [X.] (zie de onder 4.2 sub d vermelde procedures). Als al sprake zou zijn van een verrijking aan de zijde van Axell c.s. geldt bij gebreke van een zodanige verplichting van Axell c.s. jegens De Hertenwei in elk geval dat van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is. Het hof neemt voorts in aanmerking dat - zoals in de tussen [X.] en de Hertenwei gevoerde procedures is komen vast te staan - uit de tussen [X.] en de Hertenwei gemaakte afspraken, zoals neergelegd in de notariële akte van 3 september 1999 (zie r.o. 4.2 sub b), volgt dat [X.] jegens De Hertenwei dient in te staan voor betaling van de dagvergoeding ingeval hij er voor kiest gebruikers/ huurders toe te laten in zijn bungalows. In genoemde akte is voorts in artikel 16 bepaald dat [X.] in dat geval verplicht is de op hem rustende verplichtingen – waaronder de betaling van de dagvergoeding – via een kettingbeding aan zijn gebruikers op te leggen. Op grond van deze afspraken had van [X.] verwacht mogen worden dat hij, op het moment dat hij zijn bungalows via een beheerder voor langere tijd ging verhuren, deze erop zou wijzen een kettingbeding met een dergelijke inhoud in de huurovereenkomsten op te nemen. In ieder geval had het op de weg van [X.] gelegen zijn beheerder erop te wijzen met de huurder duidelijk af te spreken wie de dagvergoedingen zou betalen dan wel deze te instrueren de dagvergoeding mee te nemen in de huursom. Dat [X.] en/of zijn beheerder dit alles niet heeft gedaan, kennelijk omdat [X.] zich toen niet had gerealiseerd dat hij jegens De Hertenwei voor de betaling van de dagvergoedingen diende in te staan, komt geheel voor zijn rekening en risico. Het hof vermag dan ook niet in te zien waarom het redelijk is dit verzuim van [X.] ten laste te brengen van Axell c.s., die als derde geheel buiten de tussen [X.] en De Hertenwei gemaakte afspraken stond.  
     
        
     4.10.  De conclusie is dat de primaire vordering van [X.] c.s. dient te worden afgewezen. Grief 2 faalt mitsdien.  
       
     wanprestatie Axell c.s.  
        
     4.11.  [X.] c.s. beroept zich subsidiair op wanprestatie van Axell c.s. Hij stelt daartoe in dit hoger beroep nogmaals uitdrukkelijk dat de afspraken met De Hertenwei wel degelijk inhielden dat Axell c.s. de overnachtingsgelden – hof: andere aanduiding voor de dagvergoeding – verschuldigd was en dat een redelijke uitleg van die afspraken met zich brengt dat Axell c.s. voor deze gelden heeft in te staan nu zij deze gelden niet rechtstreeks aan De Hertenwei heeft voldaan. Voorts stelt [X.] c.s. dat, naar het hof begrijpt, met Axell c.s. is afgesproken dan wel aan haar is medegedeeld dat de overnachtigingsgelden aan De Hertenwei moesten worden voldaan.  
        
     
       4.12.  Het hof acht de stelling van [X.] c.s. dat de afspraken met De Hertenwei inhielden dat Axell de overnachtingsgelden aan De Hertenwei verschuldigd was niet van belang en verwijst naar hetgeen dienaangaande hiervoor in r.o. 4.9 is overwogen. Zoals daar reeds is aangegeven, heeft de rechtbank overwogen, dat er geen rechtsbetrekking tussen Axell c.s. en De Hertenwei bestond. Axell c.s. was voorts niet betrokken bij de tussen [X.] en De Hertenwei gemaakte afspraken. Anders dan [X.] stelt, is er geen grondslag op grond waarvan Axell c.s. verplicht was de dagvergoeding direct aan De Hertenwei te voldoen. Het hof kan [X.] c.s. ook niet volgen in de - meer subsidiaire - stelling dat een redelijke uitleg van de huurovereenkomsten met zich brengt dat er rechtstreeks verbintenissen zijn ontstaan op grond waarvan Axell B.V. en Axell VOF de overnachtingsgelden aan [X.] dienen te vergoeden.  
       Voorts stelt [X.] c.s. wel dat door Axell c.s. op 24 maart 2000 de dagvergoeding rechtstreeks aan De Hertenwei is betaald, maar deze stelling vindt geen steun in de door [X.] c.s. overgelegde producties. Zo valt uit het door [C.] namens Axell B.V. ingevulde formulier met daarop de namen van vijf Poolse werknemers enkel af te leiden dat [C.] heeft doorgegeven dat deze personen van 25 maart tot 8 april 2000 in bungalow [perceelnummer 2.] zouden verblijven, niet blijkt daaruit dat [C.], althans Axell B.V., voor deze personen aan De Hertenwei de dagvergoeding heeft betaald. Bovendien blijkt uit een handgeschreven brief van [A.] van 22 maart 2000 (bijlage bij inleidende dagvaarding met handgeschreven nummer 26) dat op 24 maart 2000 aan De Hertenwei namens [X.] een cheque zou worden overhandigd voor de overnachtingskosten van de bungalows [perceelnummer 1.] en [perceelnummer 2.]. Weliswaar vermeldt de schriftelijke huurovereenkomst van bungalow [perceelnummer 1.] voor de periode van 6 mei tot 27 mei 2000 (overgelegd door [A.] tijdens het getuigenverhoor en aan het proces-verbaal gehecht) dat een vergoeding per persoon per nacht van f 4, = is verschuldigd, maar nu [A.] daarover als getuige heeft verklaard dat dit een proef is geweest waarbij Axell B.V. aan hem de overnachtigingskosten betaalde en hij deze weer aan de De Hertenwei doorbetaalde, kan daaruit niet worden afgeleid dat ook voor de perioden daarna een dergelijke afspraak is gemaakt. Overigens stelt [X.] c.s. zelf dat een dergelijke afspraak eerst in 2001 zou zijn gemaakt (zie inl. dagv. sub 2).  
     
        
     4.13.  De rechtbank heeft dan ook op juiste en deugdelijke gronden [X.] in de gelegenheid gesteld de gestelde afspraak over de dagvergoeding te bewijzen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [X.] in het bewijs daarvan niet is geslaagd. Zo verklaart [X.] zelf wel dat hij met Axell c.s. heeft gesproken over de dagvergoeding, maar de omstandigheid dat tussen partijen over de dagvergoeding is gesproken, betekent echter nog niet dat ook is overeengekomen dat die dagvergoeding door Axell c.s. zou worden betaald. Anders dan [X.] stelt, volgt uit de getuigenverklaringen ook niet dat Axell c.s. deze kosten moest gaan betalen en dat zij dat ook wist. De enkele mededeling aan Axell c.s. dat zij de overnachtigingsgelden aan De Hertenwei moest voldoen, doet immers nog geen verplichting tot betaling van Axell c.s. ontstaan. Daarvoor is een duidelijke afspraak vereist en die is, zoals gezegd, niet komen vast te staan.  
        
     4.14.  Naar het hof begrijpt, beroept [X.] c.s. zich ook in hoger beroep op een in 2004 door een medewerker van Axell c.s., de heer [B.] (hierna: [B.]), gedane toezegging dat Axell c.s., althans Axell VOF, de dagvergoeding aan De Hertenwei zou betalen. Axell c.s. betwist niet alleen dat deze toezegging is gedaan, maar betwist voorts dat [B.] daartoe bevoegd was. In reactie daarop heeft [X.] c.s. een brief van 21 september 2006 overgelegd, waarbij [B.] aan [A.] een rekening van een rioolontstoppingsbedrijf doorstuurt. Anders dan [X.] c.s. stelt, valt niet in te zien dat uit het enkele doorsturen van een rekening kan worden afgeleid dat [B.] bevoegd is tot het doen van toezeggingen namens Axell c.s. Voorts zijn door [X.] c.s. geen omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [X.] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen vertrouwen dat [B.] daartoe bevoegd was. Daarbij is van belang dat [B.] ook door [X.] c.s. is aangeduid als ‘een’ medewerker van Axell c.s., terwijl de afspraken over de huurovereenkomsten door [A.] steeds met [Z.], middellijk vennoot van Axell VOF, zijn gemaakt. Mede gelet op de tussen [A.] en [Z.] in augustus 2004 gewisselde brieven (zie 4.2 sub c), waaruit blijkt dat zij het niet eens konden geworden over de dagvergoeding, kan niet worden gezegd dat [A.] als beheerder van [X.] op een kort daarna door [B.] gedane toezegging heeft mogen vertrouwen. Het bewijsaanbod van [X.] c.s. met betrekking tot de toezegging wordt als niet terzake dienend gepasseerd. Als de gestelde toezegging al mocht komen vast te staan, dan kan dat gelet op het voorgaande immers niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. 
        
     4.15.  Op grond van het bovenstaande faalt ook grief 3. De grieven 4 en 5 behoeven bij gebrek aan belang geen beoordeling meer.  
       
     Slotsom  
        
     4.16.  Dit alles leidt ertoe dat de beroepen vonnissen worden bekrachtigd, dat de vordering zoals in hoger beroep gewijzigd wordt afgewezen en dat [X.] c.s. als in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.  
       
     5.  De uitspraak  
        
     Het hof:  
        
     bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;  
        
     wijst af de in hoger beroep gewijzigde vordering van [X.] c.s.;  
        
     veroordeelt [X.] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Axell c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.040,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan salaris advocaat;  
        
     verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.  
        
     Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2011.