ECLI: ECLI:NL:GHARL:2017:8791

Titel: ECLI:NL:GHARL:2017:8791 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 10-10-2017 / 200.211.929/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2017-10-10

Zaaknummer: 200.211.929/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2017:8791

---

In eerste aanleg is de erfdienstbaarheid gewijzigd. Hangende hoger beroep heeft de eigenaar van het heersende erf bij wege van incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg gevraagd. De incidentele vordering is door het hof beoordeeld op de voet van art. 351 Rv. Dit heeft geleid tot afwijzing van de vordering. De rechtbank heeft een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad. Er is geen sprake van nieuwe feiten of omstandigheden die door de rechter in eerste aanleg niet hadden kunnen worden meegenomen. Het vonnis van de rechtbank berust ook niet op een feitelijke en/of juridische misslag. Dat de eigenaar van het heersende erf het niet eens is met de beslissingen van de rechtbank, speelt bij de beoordeling van dit incident geen rol.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.211.929/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/187568 / HA ZA 16-251) 
     
     
     
     
       
         arrest van 10 oktober 2017 in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging in de zaak van: 
       
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       tevens eiser in het incident, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna te noemen:  [appellant] , 
       advocaat: mr. C.F. van Helvoirt, kantoorhoudend te Arnhem, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
   
   
     
       1 Waterschap Vechtstromen, 
     
       	zetelend te Almelo, 
       	hierna:  het Waterschap , en 
       2. 	[geïntimeerde2] , 
       	wonende te [A] , 
       	hierna:  [geïntimeerde2] , 
       geïntimeerden, 
       tevens verweerders in het incident, 
       in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, 
       hierna gezamenlijk:  het Waterschap c.s. , 
       advocaat: mr. D.G.J. Sanderink, kantoorhoudend te Enschede. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste instantie 
     
       1.1 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 12 oktober 2016 en het eindvonnis van 1 maart 2017 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de rechtbank). 
       
       
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 13 maart 2017; 
       - de incidentele vordering tot (tijdelijke) schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (met producties); 
       - de memorie van antwoord in het incident tot (tijdelijke) schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (met producties). 
       
     
     
       2.2 
       In het incident vordert [appellant] dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 1 maart 2017 voor zover gewezen in conventie (tijdelijk) wordt geschorst tot uiterlijk 1 april 2018, althans totdat de in de vordering nader aangeduide percelen door nog te benoemen deskundigen zijn opgenomen, met veroordeling van het Waterschap c.s. in de kosten van het incident. 
       
     
     
       2.3 
       Het Waterschap c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident. 
       
     
     
       2.4 
       Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg  
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende. 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde2] is eigenaar van de percelen kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie [Y] , nummers [0000] en [0001] en het perceel met een woonhuis met ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat] 14A te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie [Y] , nummer [0002] (hierna: het dienende erf). 
       
     
     
       3.3 
       
        [appellant] is eigenaar van het naastgelegen perceel met een woonhuis met ondergrond en tuin en een perceel landbouwgrond, gelegen aan de [a-straat] 14B te [A] , kadastraal bekend als gemeente Ambt-Ommen, sectie [Y] , nummers [0003] en [0004] (hierna: het heersende erf). In de leveringsakte van 15 juni 1988 staat onder meer het volgende vermeld: 
       
       
         
           BIJZONDERE BEPALINGEN EN BEDINGEN 
         
         
           Ten aanzien van bijzondere bepalingen en bedingen wordt verwezen naar een akte op eenentwintig augustus negentienhonderdachtenzestig voor de destijds te Avereerst standplaats gehad hebbende notaris Klaas Wesseling verleden, overgeschreven ten hypotheekkantore te Zwolle op drieëntwintig augustus negentienhonderdachtenzestig, in deel 1805 nummer 148, waarin staat vermeld, woordelijk luidende: 
         
         
           (…) 
         
         
           Perceel 2  [perceel [appellant] , toevoeging hof]  krijgt rechten van weg over perceel 1  [perceelnummer [0002] van [geïntimeerde2] , toevoeging hof]  en wel van en naar de dam voor perceel 1 bij de provinciale weg, alsmede vanaf ongeveer het midden van de ongeveer Westzijde van perceel 2 naar de oude Vechtarm en vandaar langs die oude Vechtarm naar de meest Westelijke zijde van perceel 1, komende het onderhoud van laatstgemelde weg en bedoelde dam voor rekening van de eigenaren der percelen 1 en 2 en het onderhoud van eerstbedoelde weg ten laste van de eigenaar van perceel 2, welke rechten worden gevestigd als erfdienstbaarheden ten bate van perceel 2 als heersend erf en ten laste van perceel 1 als lijdend erf  [hierna: de erfdienstbaarheid, toevoeging hof] ”. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Bij besluit van 25 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap het projectplan “Vechtoevers Zuid” (hierna: het projectplan) vastgesteld. Het projectplan voorziet in de aanleg van een nevengeul op de zuidelijke oever van de Vecht ter hoogte van camping de Koeksebelt – waarvan [geïntimeerde2] de exploitant is – en is mede geprojecteerd op het dienende erf. Met het project worden de volgende resultaten nagestreefd: 
         (1) de waterveiligheid bij Maatgevend Hoog Water (MHW) wordt vergroot; 
         (2) de recreatieve waarden worden verhoogd; 
         (3) de natuurwaarden worden versterkt. 
         Realisering van de aanleg van deze nevengeul betekent dat [appellant] zijn recht op de erfdienstbaarheid niet langer kan uitoefenen. Tegen het besluit van 25 juni 2015 heeft [appellant] beroep bij de rechtbank Overijssel ingesteld. Dit beroep is vervolgens door [appellant] ingetrokken.  
       
       
     
     
       3.5 
       Bij besluit van 3 december 2015 heeft de raad van de gemeente Ommen het bestemmingsplan “Buitengebied, Vechtoevers-Zuid, Ommen” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt onder meer de aanleg van de nevengeul planologisch mogelijk. Voorts voorziet het bestemmingsplan in de mogelijkheid tot de aanleg van een alternatieve ontsluiting van het perceel van [appellant] . Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 15 juni 2016 (nr. 201600505/1/R6) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) het beroep van [appellant] , voor zover hier van belang, ongegrond verklaard. 
       
     
     
       3.6 
       
         In eerste aanleg hebben Het Waterschap c.s. (samengevat) in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         (I) primair: de erfdienstbaarheid van [appellant] zal wijzigen overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) en de tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B” (productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg), dan wel zal wijzigen op andere door de rechtbank te bepalen wijze; 
         (II) subsidiair: [appellant] zal veroordelen om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid overeenkomstig gemelde “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B”, dan wel om mee te werken aan de wijziging van de erfdienstbaarheid op een andere door de rechtbank te bepalen wijze, alsmede zal bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de akte(s) die nodig zijn voor de wijziging van de erfdienstbaarheid; 
         (III) meer subsidiair: de erfdienstbaarheid van [appellant] zal opheffen; 
         (IV) [appellant] zal veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten. 
       
       
     
     
       3.7 
       
         
          [appellant] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel tot afwijzing van de vorderingen van het Waterschap c.s. Indien in conventie komt vast te staan dat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] ontvankelijk en (één van) hun vorderingen toewijsbaar zijn, heeft [appellant] in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         (I) de schade overeenkomstig artikel 40 e.v. Onteigeningswet (Ow) zal vaststellen die [appellant] noodzakelijk en rechtstreeks lijdt als gevolg van de wijziging, dan wel opheffing van de erfdienstbaarheid en daartoe drie deskundigen zal benoemen, althans de schade en de kosten voor rechtskundige en deskundige bijstand zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen wijze; 
         (II) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de onder (I) genoemde schade, waarbij als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, binnen twee weken na betekening van het vonnis, waarin op de vorderingen in reconventie is beslist; 
         (III) de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie zal opschorten totdat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] de schadeloosstelling volledig hebben voldaan, althans het Waterschap en/of [geïntimeerde2] zal verbieden dat uitvoering zal worden gegeven aan het vonnis in conventie voordat de schadeloosstelling volledig is voldaan; 
         (IV) het Waterschap en/of [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de in goede justitie te bepalen proceskosten, inclusief de nakosten, waarbij in het geval de een betaalt de ander zal zijn bevrijd. 
       
       
     
     
       3.8 
       De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 1 maart 2017 als volgt beslist: 
       
       
         " in conventie 
       
       
     
     
       6.1 
       wijzigt de erfdienstbaarheid van [appellant] overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg [a-straat] 14b ontwerp variant B”, welke akte en tekening als gewaarmerkt stuk aan dit vonnis zijn gehecht, 
       
     
     
       6.2 
       verbindt aan de in 6.1 bedoelde wijziging van de erfdienstbaarheid als voorwaarde dat [appellant] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62 (inclusief BTW), 
       
     
     
       6.3 
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap c.s. tot op heden begroot op € 1.843,08, 
       
     
     
       6.4 
       veroordeelt [appellant] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van het Waterschap c.s. begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen - onder de voorwaarde dat [appellant] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden - met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       6.5 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       6.6 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       6.7 
       compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt." 
       
     
     
       3.9 
       Het Waterschap c.s. hebben het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 op 11 april 2017 doen inschrijven in de openbare registers van het Kadaster. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling in het incident  
     
       4.1 
       Het gaat er in dit incident om of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688): 
       
       ( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. 
       
         (ii)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. 
         (iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 
         (iv)	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
       ( v)	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. 
       
     
     
       4.2 
       In rechtsoverweging 5.30 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank overwogen als volgt: 
       
       
         "Ten aanzien van het gevorderde onder (III) [in voorwaardelijke reconventie, toevoeging hof] dat niet eerder met de wijziging van de erfdienstbaarheid en het verleggen van de ontsluitingsweg mag worden aangevangen dan nadat de schade is vergoed, overweegt de rechtbank dat te dien aanzien de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Rekening houdend met die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het belang van het Waterschap c.s. bij een spoedige wijziging van de erfdienstbaarheid – de feitelijke uitvoering van het projectplan is immers reeds aangevangen – zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand totdat het Waterschap en/of [geïntimeerde2] de schadeloosstelling volledig hebben voldaan. Daarbij betrekt de rechtbank dat zij het uiterst onaannemelijk acht dat het Waterschap c.s. niet (tijdig) tot betaling van de schadeloosstelling zal overgaan, nu het zich daartoe expliciet bereid heeft verklaard en bovendien aan de wijziging van de erfdienstbaarheid de voorwaarde is verbonden dat [appellant] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62 (inclusief BTW). Hieruit volgt dat de gevorderde opschorting van de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie eveneens zal worden afgewezen." 
       
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft aldus een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in conventie toegewezen vorderingen. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.1 onder (i) tot en met (iv) gegeven maatstaven.  
       
     
     
       4.4 
       Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering stelt [appellant] (samengevat) onder meer dat uit de faseringskaart (productie 5 bij zijn incidentele memorie in hoger beroep) blijkt dat de vergraving van het dienende erf eerst op 15 maart 2018 of 1 april 2018 aanvangt. Voor zover de rechtbank in haar hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 5.30 ervan is uitgegaan dat het Waterschap belang heeft bij een spoedige uitvoering van de werkzaamheden, is dat volgens [appellant] daarom een (feitelijke) misslag, althans blijkt uit het beroepen vonnis niet waarop de rechtbank dit oordeel baseert. 
       
     
     
       4.5 
       Productie 5 bij de incidentele memorie in hoger beroep van [appellant] is een brief van 13 mei 2016 met bijbehorende faseringskaart. De brief (met bijlage) is afkomstig van het Waterschap. 
       
       
     
     
       4.6 
       De faseringskaart waarop [appellant] zich beroept, maakt - zoals het Waterschap c.s. terecht hebben aangevoerd - geen deel uit van de gedingstukken in eerste aanleg. Het verwijt van [appellant] dat de rechtbank " voorbij is gegaan, althans geen acht heeft geslagen op de planning en fasering van de werkzaamheden " treft dan ook geen doel. Van een kennelijke feitelijke misslag, dat wil zeggen: een vergissing in de feiten is die zo evident is dat daaromtrent geen redelijke twijfel bestaat, is daarom geen sprake. 
       
     
     
       4.7 
       Aangezien productie 5 bij de incidentele memorie in hoger beroep van [appellant] dateert van 13 mei 2016, valt niet in te zien waarom [appellant] deze brief met bijbehorende faseringskaart niet reeds in eerste aanleg (ingeleid bij dagvaarding van 7 juni 2016) in het geding had kunnen brengen. Van nieuwe feiten of omstandigheden na het vonnis van 1 maart 2017 is dan ook geen sprake. 
       
     
     
       4.8 
       Het op de stellingen van partijen over en weer gebaseerde oordeel van de rechtbank dat het Waterschap belang heeft bij een spoedige wijziging van de erfdienstbaarheid omdat de feitelijke uitvoering van het projectplan reeds is aangevangen, is evenmin een juridische misslag. Daarvan is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust, niet wanneer ook een andere beslissing mogelijk zou zijn geweest. 
       
     
     
       4.9 
       Het is het hof dan ook niet gebleken dat het vonnis waarvan beroep berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag als hiervoor bedoeld in 4.1 onder (iv), noch is het hof gebleken van feiten en omstandigheden die bij de beslissing in eerste aanleg niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.  
       
     
     
       4.10 
       Voor zover de stellingen van [appellant] erop neerkomen dat de beslissingen van de rechtbank onjuist zijn, stuiten die erop af dat de kans van slagen van het hoger beroep bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing blijft. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. 
       
     
     
       4.11 
       Bij de in 4.1 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in 4.2 tot en met 4.10, oordeelt het hof dat het belang van [appellant] bij behoud van de bestaande toestand niet opweegt tegen het belang van het Waterschap c.s. bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017. Het hof ziet dan ook onvoldoende grond voor toewijzing van de incidentele vordering. Aan het  voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van deskundigen - ingesteld namelijk onder de voorwaarde dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst - komt het hof niet toe, voor zover een dergelijk verzoek al mogelijk is in het kader van dit incident. 
       
     
     
       4.12 
       De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen. 
       
       
       
       
       
         
           De beslissing 
         
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       
       
       
         
           in het incident 
         
         wijst de vordering af; 
       
       
       
         bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
       
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
         verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van  21 november 2017  voor memorie van grieven. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mr. B.J. [Y] . Hofstee, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 oktober 2017.