ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2019:4615

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2019:4615 Rechtbank Midden-Nederland , 03-10-2019 / C/16/13/1272 F

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2019-10-03

Zaaknummer: C/16/13/1272 F

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:4615

---

Verzoek omzetting faillissement in schuldsaneringsregeling. Niet-ontvankelijk op grond van artikel 15b Fw en ontbreken 285 Fw-verklaring.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     Civiel recht 
     
     
       Locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer: C/16/13/1272 F 
     
     
     
       
         Vonnis op grond van artikel 15b van de Faillissementswet d.d. 3 oktober 2019 
       
     
     
     
       op het verzoek van: 
     
     
     
       
         
          [verzoeker] , 
       
       wonende [adres] , [postcode] [woonplaats] ,  
       bijgestaan door mr. drs. M.J.M. Derks, advocaat te Amsterdam, 
       hierna te noemen: [verzoeker] . 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure en de feiten 
     
     
       1.1. 
       
         
          [verzoeker] heeft op 24 juni 2013 een eerder verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ingediend. Dit verzoek is bij vonnis van deze rechtbank van  
         2 oktober 2013 afgewezen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 
       
       
     
     
       1.2. 
       Het faillissement van [verzoeker] is uitgesproken op 19 november 2013 op rekest van mr. J. Westerhof, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijfsnaam] B.V., met benoeming van mr. E.L. Zetteler tot curator. Het faillissementsrekest was op 4 oktober 2013 ingediend.  
       
     
     
       1.3. 
       Op 31 mei 2019 heeft (de advocaat van) [verzoeker] een verzoek ingediend tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.  
       
     
     
       1.4. 
       Per e-mail van 3 juli 2019 heeft de curator haar advies over dit omzettingsverzoek uitgebracht.  
     
     
       1.5. 
       Het verzoekschrift is behandeld ter terechtzitting van 19 september 2019, waarbij [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Tevens zijn de curator mr. E.L. Zetteler en haar kantoorgenoot mevrouw mr. [A] verschenen. 
       
     
     
       1.6. 
       De uitspraak is bepaald op heden.  
       
     
   
   
     
       2 Het verzoek en het advies curator 
     
     
       2.1. 
       
         
          [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om opheffing van zijn faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Hij heeft in zijn schriftelijke verzoek toegelicht dat hij op grond van hem niet toe te rekenen omstandigheden niet eerder een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft kunnen indienen.  
         Ter zitting heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij geen brief van de griffier heeft ontvangen waarin stond dat hij binnen 14 dagen na verzending van die brief een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kon indienen. In zijn verzoekschrift heeft [verzoeker] benoemd dat hij, aangezien de rechtbank op 2 oktober 2013 een eerder verzoek tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling had afgewezen, niet opnieuw (binnen de in artikel 3 lid 1 Fw genoemde termijn van 14 dagen) een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Voorts voert hij aan dat de afgelopen zes jaar hebben aangetoond dat hij niet over inkomen of vermogen beschikt om zijn crediteuren te voldoen en dat hij de afgelopen vijf jaar te goeder trouw is geweest bij het onbetaald laten van zijn schulden.  heeft sinds het faillissement geen inkomsten meer en een bijstandsuitkering is hem geweigerd. Hij leeft van het vermogen van zijn vrouw en van bijdragen die hij zo nu en dan ontvangt van familie en vrienden.   De advocaat van [verzoeker] heeft ter zitting nog betoogd dat de curator niet tot afwikkeling van het faillissement wenst te komen, omdat zij -kort gezegd- haar salaris als curator vergoed wil zien. De curator wil de pensioengelden die mogelijk uitgekeerd gaan worden aan [bedrijfsnaam] B.V., zijnde de pensioenvennootschap van [verzoeker] , volledig naar zich toehalen, aldus de advocaat.  
         Voor zover nodig doet [verzoeker] een beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw.  
       
     
     
       2.2. 
       
         De curator stelt zich primair op het standpunt dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn verzoek, omdat niet is voldaan aan het formele vereiste ex artikel 15b Fw, inhoudende dat redelijkerwijze niet geoordeeld kan worden dat gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw, geen verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Subsidiair is de curator van oordeel dat [verzoeker] niet kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, omdat hij de afgelopen vijf jaar niet te goeder trouw is geweest bij het onbetaald laten van zijn schulden. De curator voert hiertoe aan dat [verzoeker] inkomsten buiten het bereik van de boedel houdt. Voorts is de curator van oordeel dat [verzoeker] niet in staat moet worden geacht de verplichtingen van de schuldsaneringsregeling naar behoren na te komen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. [verzoeker] heeft tijdens het faillissement namelijk niet voldaan aan zijn informatieplicht door de curator geen duidelijkheid te verschaffen over de vraag hoe hij in zijn levensonderhoud voorziet. Uit onderzoek van de Belastingdienst is gebleken dat [verzoeker] en zijn echtgenote [B] onwaarschijnlijk lage uitgaven hebben voor levensonderhoud, waardoor de Belastingdienst concludeert dat de kosten voor levensonderhoud van [verzoeker] en zijn gezin ofwel door anderen worden bekostigd ofwel contant worden voldaan. Uit de verklaringen van [verzoeker] volgt dat derden af en toe gelden verstrekken, maar niet in die mate dat zij volledig in het levensonderhoud van [verzoeker] en zijn gezin voorzien.  
         Verder heeft [verzoeker] zich er de afgelopen jaren niet voor ingespannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Integendeel, [verzoeker] lijkt juist te willen voorkomen dat de opbrengsten van de pensioenvorderingen en van de voertuigen die zowel voor als tijdens het faillissement zijn verkocht in de boedel vloeien, aldus de curator.   
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Alvorens tot inhoudelijke beoordeling van het verzoekschrift over te gaan, dient de vraag te worden beantwoord of verzoeker een beroep op artikel 15b lid 1 Fw toekomt. Ingevolge artikel 15b Fw kan de rechtbank op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling indien, in het geval het faillissement niet is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Daarnaast stelt de wet als voorwaarde dat geen verificatievergadering is gehouden, noch dat de rechter-commissaris een beschikking als bedoeld in artikel 137a lid 1 Fw heeft gegeven.  
       
     
     
       3.2. 
       Artikel 3 lid 1 Fw bepaalt dat, indien een verzoek tot faillietverklaring een natuurlijk persoon betreft en hij geen verzoek heeft ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, de griffier de schuldenaar terstond bij brief kennis geeft dat hij binnen veertien dagen na de dag van de verzending van die brief alsnog een verzoek als bedoeld in artikel 284 Fw kan indienen. 
       
     
     
       3.3. 
       Naar de rechtbank begrijpt beroept [verzoeker] zich erop dat hem redelijkerwijs niet valt aan te rekenen dat hij het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling pas ruim na het verstrijken van de 14 dagen-termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw - te weten op 31 mei 2019 - heeft ingediend. Ter zitting heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij geen brief van de griffier heeft ontvangen waarin stond dat hij binnen 14 dagen na verzending van die brief een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kon indienen. Als die brief wel aan hem was gestuurd zou hij zeker binnen de 14 dagen-termijn een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling hebben ingediend.  
       
     
     
       3.4. 
       
         Vaststaat dat [verzoeker] op 24 juni 2013 een eerder verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Dit verzoek is bij vonnis van deze rechtbank van  
         2 oktober 2013 afgewezen. Twee dagen na het afwijzende vonnis van de rechtbank, op  
         4 oktober 2013, is het faillissementsrekest ingediend. De rechtbank stelt vast dat de griffier vervolgens geen brief zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw heeft verzonden. Ingevolge artikel 3 lid 1 van de Fw wijst de griffier de schuldenaar enkel op de 14 dagen-termijn als er door de schuldenaar (zijnde een natuurlijk persoon) géén verzoek tot toelating tot de schuldsanering is ingediend. Nu er door [verzoeker] reeds zo’n verzoek was ingediend - en afgewezen - kon de griffier naar het oordeel van de rechtbank het verzenden van de brief zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw achterwege laten. Dit betekent dat de 14 dagen-termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet geldt. Gelet hierop komt [verzoeker] geen beroep toe op artikel 15b Fw en zal hij niet ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek. Ten overvloede stelt de rechtbank vast dat, anders dan ter zitting door (de advocaat van) [verzoeker] is betoogd, uit het verzoekschrift is af te leiden dat [verzoeker] er destijds welbewust - gelet op het afwijzende vonnis van 2 oktober 2013 - voor heeft gekozen om na indiening van het faillissementsrekest op 4 oktober 2013 niet opnieuw een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te doen. Bovendien heeft [verzoeker] tegen het afwijzende vonnis van  
         2 oktober 2013 geen hoger beroep ingesteld.  
       
     
     
       3.5. 
       In het kader van de ontvankelijkheid van een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling dient ook te worden beoordeeld of er sprake is van een voldoende met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw (hierna: de 285-verklaring).  
     
     
       3.6. 
       Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn.  
       
     
     
       3.7. 
       
        [verzoeker] heeft de curator gevraagd om een 285-verklaring af te leggen. Na een aanvankelijke weigering daartoe heeft de curator op 10 mei 2019 - na een aanwijzing door de rechter-commissaris - de gevraagde verklaring afgegeven, met dien verstande dat de curator verklaart dat in dit geval een minnelijk traject niet werd doorlopen en dat zij niet kan beoordelen of het aanbieden van een minnelijk akkoord in de zin van artikel 138 Fw mogelijk is. De curator geeft daarvoor als reden aan dat zij vanwege het gedrag van de gefailleerde onvoldoende zicht heeft kunnen krijgen op de herkomst van de (contante) gelden waarmee [verzoeker] en zijn gezin in hun levensonderhoud voorzien. De curator kan daardoor niet aangeven of er vermogen is waarmee een akkoord in de zin van artikel 138 Fw mogelijk zou kunnen worden gemaakt. In de visie van de advocaat van [verzoeker] dient deze toelichting te worden aangemerkt als een met reden omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Ter zitting heeft de advocaat toegelicht dat de curator onderzoek had kunnen doen naar de mogelijkheid van het aanbieden van een minnelijk akkoord in de zin van artikel 138 Fw. In de periode vanaf het uitspreken van het faillissement en voorafgaand aan het verzoek om een 285-verklaring heeft [verzoeker] de curator geïnformeerd, onderbouwd met stukken, over de inkomens- en vermogenspositie van [verzoeker] . Deze positie is al sinds jaar en dag dezelfde, namelijk dat [verzoeker] geen vermogen of inkomsten heeft, aldus de advocaat. 
     
     
       3.8. 
       De rechtbank is van oordeel dat de ingediende 285-verklaring niet voldoet aan de vereisten als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw en dat dit [verzoeker] valt aan te rekenen.  De rechtbank overweegt daartoe dat niet, althans onvoldoende gebleken is dat [verzoeker] zich voldoende heeft ingespannen om tot een minnelijke regeling te komen met zijn schuldeisers. De rechtbank stelt vast dat de schuldeisers nimmer een concreet aanbod is gedaan. [verzoeker] had daartoe, al dan niet met hulp van zijn advocaat, actie kunnen en moeten ondernemen. De advocaat van [verzoeker] heeft aangevoerd dat het op de weg van de curator had gelegen om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van een minnelijke regeling, nu de curator volledig op de hoogte was van de inkomens- en vermogenspositie van [verzoeker] . Dit betoog gaat niet op. Uit de openbare faillissementsverslagen en ook uit het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat [verzoeker] de curator niet volledig heeft geïnformeerd over zijn inkomens- en vermogenspositie. Gebleken is dat [verzoeker] in de afgelopen jaren wisselende en niet afdoende verklaringen heeft afgelegd. Zo blijkt uit de 285-verklaring dat [verzoeker] in oktober 2017 aan de curator heeft aangegeven dat hij volledig op kosten van zijn echtgenote leeft, dat de echtgenote maar heel af en toe gelden van derden ontvangt en dat dit dan geen substantiële bedragen zijn. Ondanks meerdere verzoeken van de curator om te substantiëren en te onderbouwen met welke bedragen [verzoeker] en zijn gezin worden ondersteund is deze informatie achterwege gebleven. Ter zitting is door [verzoeker] aangegeven dat al het vermogen van zijn echtgenote ‘in de woning’ zit en dat er daarnaast geen vermogen is. Daarmee is nog steeds onduidelijk hoe [verzoeker] en zijn gezin in hun levensonderhoud (hebben) kunnen voorzien.  
     
     
       3.9. 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt [verzoeker] geen beroep toe op artikel 15b Fw en is er ook geen sprake van een voldoende met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw, zodat [verzoeker] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzoek tot opheffing van zijn faillissement onder gelijktijdige toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.  
     
     
       3.10. 
       Dit betekent niet dat na opheffing van het faillissement op enig moment niet alsnog een verzoek kan worden ingediend om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.   
       
     
     
       3.11. 
       Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het verzoek, indien dit wel ontvankelijk zou zijn geweest, zou zijn afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       3.12. 
       Gelet op artikel 288 lid 1 onder b Fw wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen, indien door [verzoeker] voldoende aannemelijk is gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Tevens wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling gelet op artikel 288 lid 1 onder c Fw slechts toegewezen indien door [verzoeker] voldoende aannemelijk is gemaakt dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
       
     
     
       3.13. 
       De rechtbank overweegt dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden in de afgelopen vijf jaar te goeder trouw is geweest. [verzoeker] heeft diverse concurrente schulden uit de periode 2002-2013 voor een totaal van € 7.233.007,00 en twee preferente belastingschulden uit 2009 en 2010 van respectievelijk € 497.799,00 en € 60.066,73, totaal € 557.865,73. Naar de rechtbank begrijpt stelt de curator dat [verzoeker] inkomsten of vermogen buiten het bereik van de boedel houdt. [verzoeker] heeft dit betwist. Hij stelt dat hij na de veiling van zijn woning door de hypotheekhouder en de curator geen ander vermogen of inkomsten heeft gehad, waarmee hij schulden kon voldoen. De rechtbank acht dit niet aannemelijk, gelet op de omstandigheid dat [verzoeker] de curator tot nu toe onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de vraag hoe hij en zijn gezin in hun levensonderhoud (hebben) voorzien. Uit de recente brief van de rechtbank van 27 augustus 2019 blijkt dat de rechter-commissaris met de curator van oordeel is dat er door gefailleerde nog altijd onvoldoende informatie is verstrekt om tot bepaling van een vrij te laten bedrag te komen. Daardoor kost de afwikkeling van het faillissement ook meer tijd dan noodzakelijk was geweest als [verzoeker] de curator correct van alle benodigde informatie zou hebben voorzien. De rechtbank verwerpt het betoog van de advocaat van [verzoeker] dat de curator zich -kort gezegd- laat leiden door een eigen (financieel) belang dat zij zou hebben bij het laten voortduren van het faillissement. Uit de openbare faillissementsverslagen en uit het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de curator het belang van de gezamenlijke crediteuren voorop stelt. Het is aan [verzoeker] om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden in de afgelopen vijf jaar te goeder trouw is geweest en daarin is hij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet geslaagd. 
     
     
       3.14. 
       De rechtbank overweegt voorts dat door [verzoeker] ook niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. De rechtbank doelt hierbij met name op de (actieve) informatieplicht en baseert dit oordeel op de omstandigheid dat [verzoeker] in het faillissement tot nu toe niet volledig aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen heeft [verzoeker] de curator tot nu toe onvoldoende duidelijkheid verschaft over de vraag hoe hij en zijn gezin in hun levensonderhoud (hebben) voorzien. Daarnaast is ter zitting gebleken dat [verzoeker] , buiten medeweten van de curator, onlangs een bankrekening heeft geopend om daarop de AOW-bedragen te laten storten. Gelet hierop is de rechtbank er niet van overtuigd dat [verzoeker] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende (actieve) informatieplicht naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
     
     
       3.15. 
       Hiermee voldoet [verzoeker] niet aan de vereisten zoals gesteld in artikel 288 lid 1, aanhef en onder b en c Fw.  
       
     
     
       3.16. 
       Voor gevallen waarin het vereiste van artikel 288 lid 1 onder b Fw te 'hard' uitvalt, kan een uitzondering worden gemaakt op grond van artikel 288 lid 3 Fw. Deze uitzondering is aan de wet toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Dat de omstandigheden onder controle zijn moet blijken uit door de schuldenaar getroffen, objectiveerbare maatregelen. De schuldenaar moet, voor een geslaagd beroep op artikel 288 lid 3 Fw, een zekere ontwikkeling hebben doorgemaakt, die zich heeft laten uitbetalen in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Daarbij geldt dat ingeval alleen de omstandigheden zijn gewijzigd en zich geen wijziging in het gedrag of de gedragspatronen van de schuldenaar heeft afgetekend, het risico onverminderd kan voortduren dat de schuldenaar (gedurende of na afloop van de toepassing van de schuldsaneringsregeling) weer terugvalt in oude fouten en opnieuw in een problematische schuldsituatie geraakt.  
       
     
     
       3.17. 
       Indien het verzoek wel ontvankelijk zou zijn geweest, zou de rechtbank het verzoek hebben afgewezen en zou de rechtbank in hetgeen [verzoeker] heeft gesteld geen reden hebben gezien de hardheidsclausule toe te passen, aangezien niet is gebleken van een in zijn persoon gelegen ‘wending ten goede’ die reden zou zijn om hem, ondanks dat hij in het verleden niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van de schulden, tot de schuldsaneringsregeling toe te laten. 
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       De rechtbank: 
     
     
     
       - verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in het verzoek. 
       Dit vonnis is gewezen door mr. F.H. Schormans en in het openbaar uitgesproken op  3 oktober 2019.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.