ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1274

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1274 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-05-2014 / HD 200.118.882_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-05-06

Zaaknummer: HD 200.118.882_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1274

---

pensioenrecht, vraag of door tussenkomst van een adviseur een pensioenovereenkomst met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen is aangegaan; na bewijslevering wordt deze vraag ontkennend beantwoord.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.118.882/01 
     
     
     
       
         arrest van 6 mei 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         Port & Chips B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1], 
       appellante in principaal beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. B.R. van Buul te Boxmeer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Tres Amigos B.V., h.o.d.n. Lyle Consulting, 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats 2], 
       geïntimeerde in principaal beroep, 
       appellante in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 12 september 2012 tussen principaal appellante - Port & Chips - als eiseres en principaal geïntimeerde - Lyle - als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr.  163334/HA ZA 11-623) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - de dagvaarding in hoger beroep met één productie; 
     - de memorie van grieven met drie producties; 
     - de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel; 
     - de memorie van antwoord in incidenteel appel; 
     - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
     - de zijdens Port & Chips bij H12 formulier d.d. 28 oktober 2013 aan het hof toegezonden vier producties (genummerd 5 tot en met 8) en de zijdens Lyle bij H12 formulier d.d. 8 november 2013 toegezonden twee producties (genummerd 1 en 2), die Port & Chips respectievelijk Lyle bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. 
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       in het principaal en incidenteel beroep: 
     
     
     
       4.1. 
       In rechtsoverweging 2 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1wordt deze vaststelling (deels) bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. 	 
       
       
         4.1.1. 
         Lyle heeft op 24 september 2003 met de heer [directeur appellante] (hierna ook: [directeur appellante]) een overeenkomst van opdracht gesloten, waarbij aan Lyle (in elk geval) opdracht is gegeven de financiële belangen van [directeur appellante] waar te nemen, zijn administratie te voeren en de jaarrekening samen te stellen. [directeur appellante] was op dat moment arts en nam in de vorm van een eenmanszaak deel in de maatschap oogheelkunde in een ziekenhuis in Noord-Limburg. 
         
       
       
         4.1.2. 
         In 2003 maakte [directeur appellante] een voorovereenkomst, waarin hij verklaarde dat hij met terugwerkende kracht tot 1 juli 2003 zijn werkzaamheden als arts verrichtte voor rekening en risico van een door hem op te richten besloten vennootschap. Op 31 december 2004 heeft [directeur appellante] Port & Chips opgericht. Zijn eenmanszaak heeft hij ondergebracht in en hij is directeur/grootaandeelhouder geworden van Port & Chips. Lyle heeft stilzwijgend haar werkzaamheden conform de overeenkomst van opdracht met [directeur appellante] voor Port & Chips voortgezet. 
         
       
       
         4.1.3. 
         In 2004 was Port & Chips nog in oprichting en ontving [directeur appellante] geen loon uit de vennootschap. In dat jaar vond geen pensioendotatie in eigen beheer plaats. Met ingang van 2005 is sprake van een dienstverband tussen [directeur appellante] en Port & Chips, waarbij [directeur appellante] salaris genoot.  
         
       
       
         4.1.4. 
         Op 24 oktober 2006 vond een bespreking plaats tussen [directeur appellante] enerzijds en de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde] (hierna: [vertegenwoordiger geïntimeerde]) van Lyle anderzijds over de conceptjaarstukken 2005 van de maatschap, de conceptjaarstukken van Port & Chips en de conceptaangifte inkomstenbelasting 2005 van [directeur appellante] en zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote directeur appellante]. In deze bespreking heeft [directeur appellante] aangegeven dat hij een adviseur in de buurt wilde benaderen om de werkzaamheden van Lyle over te nemen. 
         
       
       
         4.1.5. 
         In de conceptjaarstukken van Port & Chips over 2005 heeft [vertegenwoordiger geïntimeerde] geen pensioenvoorziening opgenomen. In de definitieve stukken heeft [vertegenwoordiger geïntimeerde] in de balans wel een pensioenvoorziening voor [directeur appellante] van € 24.659,-- opgenomen. 
         
       
       
         4.1.6. 
         Port & Chips en [directeur appellante] hebben een pensioenovereenkomst gesloten. Van de processtukken maken deel uit: 
         - Een stuk met als opschrift ‘Pensioenovereenkomst’ (inl.dagv. prod. 1). Contractanten zijn Port & Chips als werkgever, enerzijds en [directeur appellante] als werknemer, anderzijds. Deze pensioenovereenkomst is ondertekend door Port & Chips, door [directeur appellante] en “Voor akkoord handtekening gerechtigde tot nabestaandenpensioen” door [directeur appellante]’ echtgenote en is gedateerd 19 december 2005. Blijkens artikel 20 treedt de pensioenovereenkomst in werking met ingang van 1 januari 2006. Ingevolge artikel 1 sub a is de pensioendatum [geboortedatum] 2025. Op deze datum zou [directeur appellante], die is geboren op [geboortedatum] 1960, de 65-jarige leeftijd bereiken. Ingevolge de artikelen 3 sub b en c van deze pensioenovereenkomst heeft [directeur appellante] ten behoeve van zijn partner aanspraak op een nabestaandenpensioen en ten behoeve van ieder van zijn kinderen op een wezenpensioen dat ingaat direct na zijn overlijden. 
         - Een stuk met als opschrift ‘Pensioenovereenkomst 2005’ (mvg  prod. 2). Contractanten zijn [directeur appellante] en Port & Chips. Deze pensioenovereenkomst is gedateerd 19 december 2005 en is niet ondertekend. Ingevolge artikel 1 van deze pensioenovereenkomst kan [directeur appellante] tegenover Port & Chips aanspraak maken op onder meer weduwepensioen voor zijn weduwe en op wezenpensioen voor ieder van zijn daarvoor in aanmerking komende kinderen en komen de kosten van deze pensioenregeling voor Port & Chips. Voor de inhoud van de pensioenregeling wordt verwezen naar het pensioenreglement “dat is gevoegd bij en deel uitmaakt van deze overeenkomst”. Tussen partijen is niet in discussie dat het pensioenreglement waarnaar in de ‘Pensioenovereenkomst 2005’ wordt verwezen het stuk is dat als opschrift draagt ‘Pensioenregeling voor [directeur appellante]’ en als ondertitel ‘Pensioenreglement’ (mvg prod. 2). Deze pensioenregeling kent een ouderdomspensioen voor [directeur appellante], ingaande op zijn zestigste verjaardag (artikel 2), alsmede, ingeval van overlijden van [directeur appellante], een weduwe- en wezenpensioen (artikelen 7 en 8). 
         
       
       
         4.1.7. 
         
          [directeur appellante] heeft tevens een pensioenvoorziening bij de Stichting Pensioenfonds Medisch Specialisten, waaraan ook een nabestaandenpensioen is gekoppeld. 
         
       
       
         4.1.8. 
         Op 7 november 2006 ontving Lyle een e-mailbericht met de mededeling dat de heer [Adviesbureau] de werkzaamheden zou gaan overnemen. Lyle heeft haar activiteiten voor [directeur appellante] en Port & Chips beëindigd.  
         
       
       
         4.1.9. 
         
           Bij brief van 10 april 2007 schreef de heer [Adviesbureau] van Adviesbureau [Adviesbureau] aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] van Lyle betreffende [directeur appellante] en Port & Chips onder meer als volgt (mvg prod. 4): 
           
             “(…) 
           
           
             Aanvang dit jaar heb ik u per mail en per post informatie verzocht uit en over de door u uitgebrachte stukken over 2005 en loonadministratie 2006 van de heer [directeur appellante] en zijn BV. Na telefonisch kontakt heb ik u daarna uitgelegd waarom hij zo snel na ommekeer van het jaar 2006 over zijn gegevens diende te beschikken. (…) Tot op heden hebben de heer [directeur appellante], noch ondergetekende van u vernomen. 
           
         
         
         
           
             Daarom verzoek ik u andermaal in uw dossier na te gaan of de volgende bescheiden aanwezig zijn en zo ja, ons daarvan afschrift te verstrekken: 
           
         
         
           
             
               Arbeidsovereenkomst tussen Port & Chips BV en de heer [directeur appellante]. 
             
           
           
             
               Lijfrenteovereenkomst tussen de heer [directeur appellante] en Port Chips BV 
             
           
           
             
               Berekening reservering Pensioen in eigen beheer per ultimo 2005 
             
           
           
             
               Berekening Lijfrentewaardering 
             
           
         
         
         
           
             Door Port & Chips BV zijn op uw advies en iniatief ouderdoms- en nabestaandenpensioenrechten toegekend. 
           
           
             Is door u geadviseerd delen hiervan extern te verzekeren en weet u of dit ook geëffectueerd is? Zo ja, graag opgave van polissen etc. 
           
           
             (…)” 
           
           Door [vertegenwoordiger geïntimeerde] is bij de vragen betreffende te verstrekken afschriften achtereenvolgens geschreven: nee, ja en is tweemaal een vinkje geplaatst. Bij de vraag of is geadviseerd delen van het nabestaandenpensioen extern te verzekeren, schreef [vertegenwoordiger geïntimeerde]: 
           
             “Besproken, maar ik regel geen verzekeringen” 
           
         
         
       
       
         4.1.10. 
         Port & Chips heeft op 16 januari 2008 de heer [vertegenwoordiger Lnbb] van Lnbb actuarissen en pensioenconsultants (hierna: [vertegenwoordiger Lnbb]) onderzoek laten verrichten naar de vraag of Lyle “wanprestatie heeft gepleegd door niet mede te delen dat het wellicht verstandiger zou zijn om het weduwen- en wezenpensioen te (her)verzekeren bij een professionele verzekeraar”. Voorts diende Lnbb, als deze vraag positief moest worden beantwoord, na te gaan welke schade Port & Chips hierdoor zou lijden. [vertegenwoordiger Lnbb] rapporteerde op 1 april 2008 ten aanzien van de aansprakelijkheidsvraag (inl.dagv. prod. 12) en op 23 maart 2009 ten aanzien van de schade (inl.dagv. prod. 13).  
         
       
       
         4.1.11. 
         Bij brief van 2 april 2009 (inl.dagv. prod. 2) heeft de raadsvrouw van Port & Chips Lyle aansprakelijk gesteld. 
         
       
       
         4.1.12. 
         
          [directeur appellante] is op 11 januari 2010 overleden. 
         
       
       
         4.2.1. 
         Port & Chips heeft in eerste aanleg bij exploot van 4 juli 2011 Lyle gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, zakelijk weergegeven: 
         1. te verklaren voor recht dat Lyle toerekenbaar tekort is geschoten en gehouden is tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade, 
         2. Lyle te veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan Port & Chips te vergoeden de nader bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, 
         3. met veroordeling van Lyle in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
         
       
       
         4.2.2. 
         In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en Port & Chips in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         4.3.1. 
         Met de beide grieven in het incidenteel appel komt Lyle op tegen het oordeel van de rechtbank dat Port & Chips een voldoende gerechtvaardigd belang heeft bij haar vordering. Het hof zal, alvorens de grieven in het principaal appel te behandelen, allereerst de grieven in het incidenteel beroep bespreken, nu met deze grieven de vraag aan de orde wordt gesteld of Port & Chips in haar vorderingen kan worden ontvangen.  
         
       
       
         4.3.2. 
         Volgens Lyle is het aan Port & Chips om aan te tonen dat zij een voldoende gerechtvaardigd belang heeft bij haar vorderingen jegens Lyle. Het enkel stellen dat Lyle is tekortgeschoten en dat Port & Chips daardoor haar verplichtingen niet kan nakomen, is onvoldoende om tot een gerechtvaardigd belang te komen. Zonder voldoende belang komt ingevolge artikel 3.303 BW niemand een rechtsvordering toe, aldus Lyle. 
         
       
       
         4.3.3. 
         Port & Chips voert aan dat Lyle niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, door zich niet als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur te gedragen. De nabestaanden van [directeur appellante] zijn als gevolg van de foutieve/gebrekkige advisering van Lyle niet goed verzorgd achtergelaten. 
       
       
         
           4.3.4.	Het hof volgt Lyle niet in haar stelling dat een gesteld belang in het kader van artikel 3:303 BW niet voldoende is. Het gestelde belang is de pensioentoezegging van Port & Chips aan [directeur appellante]. Port & Chips heeft naar het oordeel van het hof haar belang bij haar vorderingen voldoende onderbouwd. In dat verband laat het hof ook meewegen dat tussen partijen vaststaat dat in de beide in de voorgaande rechtsoverweging genoemde pensioenovereenkomsten een nabestaandenpensioen is opgenomen en dat voorts vaststaat dat in de ‘Pensioenregeling voor [directeur appellante]’, waarnaar in de  ‘Pensioenovereenkomst 2005’ wordt verwezen, een weduwe- en wezenpensioen is opgenomen (zie r.o. 4.1.6). De grieven in het incidenteel beroep falen. 
         
       
       
         4.4.1. 
         
           In het bestreden vonnis overwoog de rechtbank voorts als volgt: 
           “De rechtbank is van oordeel dat Port & Chips door anderhalf jaar te wachten alvorens onderzoek te (laten) doen en door drie na haar ontdekking van het gebrek en ruim één jaar nadat zij onderzoek heeft laten verrichten Lyle Consulting middels een aansprakelijkheidstelling op de hoogte te stellen van de vermeende tekortkoming niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geprotesteerd. Door zolang te wachten met klagen is Lyle Consulting in haar belangen geschaad. [directeur appellante], wellicht de belangrijkste getuige, is immers kort na de aansprakelijkstelling overleden. Bovendien houdt de rechtbank rekening met het feit dat Lyle Consulting al vanaf eind 2006 niet meer in opdracht van Port & Chips en/of [directeur appellante] werkzaamheden verricht. De rechtbank acht dan ook niet uitgesloten dat, zoals Lyle Consulting gesteld en door Port & Chips onbetwist gelaten, niet meer alle stukken voorhanden zijn en kennis verloren is gegaan. Dat het gebrek mogelijk niet meer te herstellen was is in dit verband niet ter zake doende.” 
           Op basis van het vorenstaande concludeerde de rechtbank dat Port & Chips haar rechten ten aanzien van de (vermeende) tekortkoming heeft verwerkt.  
         
         
       
       
         4.4.2. 
         De grieven I en II in het principaal beroep zijn tegen het voormelde oordeel van de rechtbank gericht. Met de derde grief in het principaal beroep klaagt Port & Chips er over dat de rechtbank bij het oordeel over de schending van de klachttermijn geen rekening heeft gehouden met de ernst van de tekortkoming van Lyle.  
         
       
       
         4.4.3. 
         
           Genoemde grieven stellen de vraag aan de orde of Port & Chips tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. 
           Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient naar het oordeel van het hof acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Ook is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs dient te bestaan, en dat van het protest, vormt in de beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (zie: HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195).  
         
         
       
       
         4.4.4. 
         Met inachtneming van het voorgaande uitgangspunt overweegt het hof als volgt. 
         
       
       
         4.4.5. 
         
           Partijen verschillen erover van mening wanneer Port & Chips bekend was of had moeten zijn met de door haar gestelde tekortkoming in de advisering door Lyle.	 
           Port & Chips stelt dat zij in september 2007 bekend was met het toerekenbare tekortschieten zijdens Lyle.  
           Naar de stellingen van Port & Chips (mvg princ. appel sub 7) heeft Adviesbureau [Adviesbureau], nadat deze de door Lyle aangeleverde gegevens had verwerkt, samen met Port & Chips medio september 2007 vastgesteld dat het nabestaandenpensioen niet extern was verzekerd, alsmede dat Lyle als opdrachtnemer bij haar advisering niet had geadviseerd om het nabestaandenpensioen extern te verzekeren en daarmee niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht had genomen.  
           Lyle op haar beurt (mva princ. appel sub 7.3) stelt dat [directeur appellante] in elk geval in augustus 2006 wist dat hij ernstig ziek was en dat hij mogelijk op korte termijn zou komen te overlijden. Afgaande op de eigen stellingen van Port & Chips moet het vermeende gebrek in de advisering zijdens Lyle voor Port & Chips duidelijk zijn geweest vanaf augustus 2006. De stelling van Port & Chips in hoger beroep dat zij pas in september 2007 bekend werd met het vermeende gebrek in de advisering is volgens Lyle ongeloofwaardig. 
         
         
       
       
         4.4.6. 
         Het hof stelt voorop dat blijkens het in rechtsoverweging 4.4.3 geformuleerde uitgangspunt de tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs dient te bestaan, en dat van het protest een belangrijke maar geen doorslaggevende factor vormt. Het  hof is van oordeel dat als aanvangsmoment uitgegaan kan worden van medio september 2007, maar dat ook indien van een eerder moment moet worden uitgegaan, dit aanvangsmoment gelet op genoemd uitgangspunt niet van doorslaggevende betekenis is. Daarom en gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, kan  in het midden blijven vanaf welk tijdstip Port & Chips bekend was of had moeten zijn  met de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Lyle. 
         
       
       
         4.4.7. 
         Lyle heeft in haar toelichting op de grieven in het principaal appel aangevoerd dat zij nadeel lijdt door het late tijdstip waarop Port & Chips klaagt. Lyle is eerst op 2 april 2009 door de aansprakelijkstelling zijdens Port & Chips van de vermeende tekortkoming op de hoogte gesteld. Omdat in de loop der jaren bij Lyle niet bekend was dat er mogelijk een claim zijdens Port & Chips zou komen, heeft zij zich niet gerealiseerd dat zij juist in dit dossier alles zorgvuldig moest bewaren en zijn derhalve niet meer alle stukken voorhanden. Gaandeweg is er ook anderszins kennis verloren gegaan, aldus Lyle. 
         
       
       
         4.4.8. 
         
           Naar het oordeel van het hof heeft Lyle het door haar gestelde nadeel onvoldoende onderbouwd.  
           Vanaf 2 april 2009 was het voor Lyle evident dat zij het dossier van Port & Chips zorgvuldig diende te bewaren. Op deze datum werd Lyle zijdens Port & Chips aansprakelijk gesteld. Uit hoofde van haar taakomschrijving - te weten het behartigen van de financiële belangen, het voeren van de administratie en het samenstellen van de jaarrekening -  had het voor Lyle van aanvang af echter duidelijk moeten zijn dat zij zorgvuldig diende om te gaan met het dossier van Port & Chips en relevante stukken uit dit dossier diende te bewaren. Lyle heeft ook gesteld (mva princ. appel sub 7.9) dat zij haar dossiers bijhoudt zoals van een bekwaam adviseur mag worden verwacht. In elk geval heeft Lyle in 2006 nog werkzaamheden voor Port & Chips verricht. Blijkens de factuur van 22 november 2006 (prod. 8 akte zijdens Port & Chips bij pleidooi in hoger beroep) werden aan Port & Chips immers werkzaamheden in rekening gebracht betreffende onder meer de jaarstukken 2005 en de aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting 2005, waarna Lyle kennelijk haar werkzaamheden voor Port & Chips heeft beëindigd. Op 7 november 2006 ontving Lyle een e-mailbericht dat de heer [Adviesbureau] de werkzaamheden zou gaan overnemen (zie r.o. 4.1.8). Ook daaruit volgt dat Lyle tot dat tijdstip voor Port & Chips heeft gewerkt. Blijkens de brief van 10 april 2007 (r.o. 4.1.9)  van [Adviesbureau] aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] heeft [Adviesbureau] reeds begin 2007 aan [vertegenwoordiger geïntimeerde] om informatie verzocht betreffende het dossier van Port & Chips en heeft hij dit verzoek in genoemde brief herhaald. Blijkens het handgeschreven antwoord op genoemde brief was de arbeidsovereenkomst tussen Port & Chips en [directeur appellante] niet bij Lyle aanwezig, maar beschikte zij wel over de overige gevraagde bescheiden. Uit genoemd verzoek moest Lyle begrijpen dat, ook nadat zij haar werkzaamheden voor Port & Chips had beëindigd, het dossier betreffende Port & Chips in elk geval voor laatstgenoemde relevant kon zijn en zij (Lyle) daar zorgvuldig mee om diende te gaan.  
           Lyle heeft weliswaar gesteld dat thans niet meer alle stukken voorhanden zijn en dat ook anderszins kennis is verloren gegaan, maar zij heeft bij pleidooi in hoger beroep een verslag overgelegd van de bespreking met [directeur appellante] d.d. 2 december 2005 (prod. 2 akte zijdens Lyle bij pleidooi in hoger beroep), waaruit volgt dat zij op dat moment in elk geval over (delen van) het dossier beschikte. Lyle heeft niet concreet aangegeven welke stukken thans bij haar niet meer voorhanden zijn en welke kennis verloren is gegaan. Daar komt nog bij dat ten tijde van de aansprakelijkstelling op 2 april 2009 [directeur appellante] nog in leven was, zodat het, nu het tegendeel niet is gesteld noch is gebleken, voor Lyle mogelijk was geweest om, indien zij dit wenste, [directeur appellante] in het kader van een voorlopig getuigenverhoor als getuige te laten horen. Lyle heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. 
           Onder de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is Lyle door het tijdstip waarop Port & Chips haar aansprakelijk heeft gesteld, niet in haar belangen geschaad. Met name is onvoldoende gebleken dat Lyle daardoor in haar bewijspositie is geschaad. Ook rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval, met name de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie, concludeert het hof dat Port & Chips binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij Lyle heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. De grieven in het principaal hoger beroep slagen. 
         
         
       
     
     
       4.5. 
       Het slagen van de grieven in het principaal hoger beroep brengt mee dat het hof thans de toewijsbaarheid van de vorderingen van Port & Chips dient te beoordelen, mede in het licht van de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven. 
       
       
         4.6.1. 
         Port & Chips legt aan haar in rechtsoverweging 4.2.1 weergegeven vorderingen ten grondslag de stelling dat zij met [directeur appellante], die vanaf 31 december 2004 bij haar in loondienst was, op advies van Lyle een pensioenovereenkomst heeft gesloten. Deze overeenkomst, die is gedateerd 19 december 2005, is overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven. Voor het jaar 2006 is, zo stelt Port & Chips, een nieuwe pensioenovereenkomst gesloten, die is overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding. In beide overeenkomsten is een nabestaandenpensioen toegekend aan de partner van [directeur appellante]. Het aangaan van deze pensioenverplichting is, zo stelt Port & Chips, geadviseerd door Lyle. Port & Chips verwijt Lyle dat zij als opdrachtnemer bij haar advisering in december 2005 niet heeft geadviseerd om het weduwe- en wezenpensioen extern te verzekeren. Volgens Port & Chips heeft Lyle aldus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen, door zich niet als een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur te gedragen.  
         
       
       
         4.6.2. 
         
           Lyle betwist uitdrukkelijk dat er vóór 24 oktober 2006 door haar is gesproken dan wel is geadviseerd over pensioenen. De bewuste, door Port & Chips overgelegde, pensioenovereenkomsten zijn niet van Lyle afkomstig. Noch in de bestanden, noch in de urenverantwoording is iets terug te vinden dat duidt op het aanleveren van pensioenovereenkomsten. Het is ongeloofwaardig dat Lyle overeenkomsten zou hebben aangeleverd en advies zou hebben verstrekt en dat vervolgens niet in rekening zou hebben gebracht. Opvallend is dat de twee pensioenovereenkomsten er onderling totaal verschillend uitzien. Zowel wat betreft lettertype, alsook lay-out en opbouw verschillen de overeenkomsten. Bij de versie uit 2005 (mvg prod. 2) is daarnaast een reglement toegevoegd. Dit reglement ontbreekt bij de versie uit 2006. Er wordt in de versie van 2006 (inl.dagv. prod. 1) niet eens naar het reglement verwezen.  
           De werkelijke gang van zaken is dat eerst tijdens de bespreking op 24 oktober 2006 door [vertegenwoordiger geïntimeerde] de mogelijkheid is geopperd tot herverzekering van het weduwe- en wezenrisico, omdat alleen op die manier een reële dekking van het risico kon worden gerealiseerd. [directeur appellante] vertelde toen direct dat hij ernstig ziek was en aan ALS (een spieraandoening) leed zodat herverzekering niet meer tot de mogelijkheden behoorde. De enige reden om tijdens de bespreking van 24 oktober 2006 van gedachten te wisselen over pensioen in eigen beheer, was om minder vennootschapsbelasting te betalen door een extra aftrekpost te creëren, aldus Lyle. 
         
         
       
       
         4.6.3. 
         
           Het hof stelt voorop dat tot de taak van Lyle als financieel adviseur van [directeur appellante] en Port & Chips, mede gelet op zijn opdracht om de eenmanszaak van [directeur appellante] om te zetten in een BV, ook behoort het adviseren van [directeur appellante] en/of Port & Chips omtrent pensioen in eigen beheer. Het hof leidt uit de stelling van Lyle dat over dit laatste voor het eerst tijdens het gesprek op 24 oktober 2006 is gesproken, af dat Lyle niet langer betwist dat dit tot haar taak behoort.  
           Partijen verschillen erover van mening of in december 2005 door tussenkomst van Lyle al een pensioenovereenkomst met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen, door Port & Chips en [directeur appellante] was aangegaan. Op basis van de inhoud van het procesdossier kan niet voorshands het gelijk van één van partijen worden aangenomen. Weliswaar pleit het vaststaande feit dat in de conceptjaarstukken van Port & Chips over 2005 [vertegenwoordiger geïntimeerde] geen pensioenvoorziening heeft opgenomen (zie r.o. 4.1.5) voor het standpunt van Lyle. Daartegenover staat echter dat blijkens de door Port & Chips overgelegde factuur van Lyle d.d. 22 november 2006 (prod. 8 akte zijdens Port & Chips bij pleidooi in hoger beroep) werkzaamheden ter zake ‘contracten’ zijn verricht en dat ook in het door Lyle overgelegde stuk, door haar aangeduid als ‘begeleidend schrijven bij stukken 2005’ (prod. 1 akte zijdens Lyle bij pleidooi in hoger beroep), sprake is van ‘overeenkomsten’, welke aanduiding telkens zou kunnen duiden op de hier bedoelde pensioenovereenkomsten. Het hof zal Port & Chips derhalve toelaten om haar stelling, die de grondslag vormt voor haar aansprakelijkstelling van Lyle, overeenkomstig haar aanbod te bewijzen. Het bepaalde in artikel 7:403 BW leidt, anders dan Port & Chips stelt, niet tot een andere bewijslevering. Immers, aan de orde is of Port & Chips door tussenkomst van Lyle in december 2005 al dan niet een pensioenovereenkomst, met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen, is aangegaan. Slaagt Port & Chips in de bewijslevering, dan volgt daaruit en uit het vaststaande feit dat Lyle toen niet heeft geadviseerd om het weduwe- en wezenpensioen extern te herverzekeren, dat Lyle bij zijn werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. 
         
         
       
     
     
       4.7. 
       
         Lyle heeft ten verwere nog het standpunt ingenomen dat [directeur appellante] waarschijnlijk eind 2005, of toch zeker begin 2006 al heeft geweten dat hij ernstig ziek was, zodat op dat moment het extern herverzekeren van het weduwe- en wezenpensioen om die reden al niet meer mogelijk was.  
         Naar het oordeel van het hof heeft Lyle haar stelling, gelet op de door Port & Chips bij pleidooi overgelegde bescheiden (prod. 5 tot en met 7 akte bij pleidooi in hoger beroep), welke als zodanig niet zijn bestreden, onvoldoende onderbouwd. Met name wijst het hof op de brief van de huisarts [huisarts] d.d. 29 juli 2013 (productie 7 bij genoemde akte), waarin deze schrijft dat [directeur appellante] bij hem voor het eerst op 14 maart 2006 met klachten op het spreekuur kwam, waarna genoemde huisarts [directeur appellante] heeft doorverwezen naar de neuroloog dr. [neuroloog] en voorts dat er, terugkijkend in zijn journaal, in de jaren 2004 en 2005 nooit klachten zijn geweest die wijzen op een (beginnende) spieraandoening bij [directeur appellante]. Het verweer van Lyle dat extern herverzekeren reeds om die reden eind 2005/begin 2006 niet meer mogelijk was, wordt dan ook verworpen. 
       
       
     
     
       4.8. 
       In afwachting van nadere bewijslevering, zoals in rechtsoverweging 4.6.3 overwogen, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       in principaal en incidenteel appel 
     
     
     
       laat Port & Chips toe te bewijzen dat Port & Chips en [directeur appellante] in december 2005 door tussenkomst van Lyle een pensioenovereenkomst, met daarin opgenomen een weduwe- en wezenpensioen, zijn aangegaan; 
     
     
     
       bepaalt voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 20 mei 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.J.H.A. Venner-Lijten en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.