ECLI: ECLI:NL:RBROT:2011:BQ6207

Titel: ECLI:NL:RBROT:2011:BQ6207 Rechtbank Rotterdam , 26-05-2011 / AWB 10/3298 BC-T1 en AWB 10/3299 BC-T1

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2011-05-26

Zaaknummer: AWB 10/3298 BC-T1 en AWB 10/3299 BC-T1

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2011:BQ6207

---

Aan eiseres zijn twee boetes van € 169.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 21, eerste lid, van de Electriciteitswet en artikel 8, eerste lid, van de Gaswet, in samenhang met artikel 15, eerste lid, van de Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas, omdat zij gedurende drie maanden beschikte over een kwaliteitsbeheersingssysteem dat nog betrekking had op de situatie van voor de reorganisatie en dat niet was toegespitst op de nieuwe organisatie van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat, ook al heeft eiseres gesteld niet te kunnen overzien hoe haar organisatie er na de reorganisatie uit zou zien, eiseres niet ontslagen was van de verplichting zoals die voorvloeit uit artikel 15 van de Regeling Kwaliteit en over een adequaat kwaliteits¬beheersings¬systeem had kunnen en moeten beschikken.  
       
       
         Ten aanzien van het standpunt van eiseres dat verweerder geen boetes op had mogen leggen, omdat de overtredingen al waren beëindigd, overweegt de rechtbank dat verweerders handhavingsbeleid de keuze biedt uit  verschillende handhavingsmiddelen en dat dit beleid in overeenstemming is met een redelijke beleidsbepaling.  
         Eiseres belicht het doel van handhavend optreden te eenzijdig vanuit het doel overtredingen te beëindigen en gaat voorbij aan het in het handhavingsbeleid eveneens aangegeven doel om overtredingen in het algemeen tegen te gaan.  
       
       
       Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel, omdat andere netbeheerders milder worden bestraft, slaagt niet omdat zowel wat betreft de gevallen waarin aan andere netbeheerders lasten onder dwangsom zijn opgelegd en bindende aanwijzingen zijn gegeven als wat betreft het ene geval waarin een boete is opgelegd geen sprake is van gelijke gevallen.  
       
       
         De rechtbank volgt verweerders standpunt dat de overtreding als ernstig is te kwalificeren, maar verweerder heeft niet aangegeven waarom hij is uitgegaan van de hoogst mogelijke waarde die aan een ernstige overtreding kan worden toegekend. De rechtbank is van oordeel dat het gaat om weliswaar een ernstige overtreding, maar dat binnen deze kwalificatie het vaststellen van de ernstfactor op 2 niet in overeenstemming is met de ernst van de overtreding. De rechtbank stelt de ernstfactor vast op 1. 
         De omstandigheid dat eiseres in een reorganisatieproces was verwikkeld is geen boeteverlagende omstandigheid.

RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Sector Bestuursrecht 
       Meervoudige kamer 
     
     
     Reg.nrs: AWB 10/3298 BC-T1 en AWB 10/3299 BC-T1 
     
     Uitspraak in de gedingen tussen 
     
     
       Delta Netwerkbedrijf B.V., gevestigd te Middelburg, eiseres, 
       gemachtigde mr. A.W.C. Fenijn, bedrijfsjurist, 
     
     
     en 
     
     het bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder. 
     
     
     
       1	Ontstaan en loop van de procedure 
       Bij twee besluiten van 25 november 2009 heeft verweerder aan eiseres twee boetes van elk € 169.000, - opgelegd wegens overtreding van artikel 21, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) en artikel 8, eerste lid, van de Gaswet, in samenhang met artikel 15, eerste lid, van de Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas (hierna: Regeling Kwaliteit). 
     
     
     Tegen deze besluiten (hierna: de primaire besluiten) heeft eiseres bezwaar gemaakt.  
     
     Bij besluiten van 30 juni 2010 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. 
     
     Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres beroep ingesteld.  
     
     Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     De rechtbank heeft beide zaken gevoegd behandeld. 
     
     Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2010. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door S.W. Hamelink, juridisch medewerker. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C.D.T. van der Leest. 
     
     
       2	Overwegingen 
       2.1	Wettelijk kader  
       In artikel 21, eerste lid, van de E-wet is, voor zover hier van belang, bepaald dat de netbeheerder moet beschikken over een doeltreffend systeem voor de beheersing van de kwaliteit van zijn transportdienst. 
     
     
     In artikel 8, eerste lid, van de Gaswet is dezelfde verplichting opgenomen, zij het dat daaraan is toegevoegd dat onder kwaliteit van de transportdienst in elk geval wordt verstaan de betrouwbaarheid en de veiligheid van die transportdienst. 
     
     Op grond van artikel 21, tweede lid, van de E-wet en artikel 8, tweede lid, van de Gaswet rust op de netbeheerder de verplichting om tweejaarlijks een kwaliteits- en capaciteitsdocument (KCD) bij verweerder in te dienen, waarin ondermeer aannemelijk is gemaakt dat hij beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheerssysteem voor zijn transportdienst. 
     
     Op grond van artikel 21, derde lid, van de E-wet en artikel 8, derde lid, van de Gaswet zijn nadere regels gesteld in de Regeling Kwaliteit.  
     
     In artikel 15, eerste lid, van de Regeling Kwaliteit is bepaald dat het kwaliteits¬beheersings¬¬systeem is gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft. 
     
     Op grond van artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet en artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet kan verweerder in geval van overtreding van het bij of krachtens artikel 21 van de E-wet respectievelijk artikel 8 van de Gaswet per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. 
     
     
       2.2 	Bestreden besluiten 
       Eiseres is netbeheerder van zowel een elektriciteitsnetwerk als een gastransportnet. In 2008 heeft verweerder in het kader van het door eiseres eind 2007 ingediende KCD 2007 ambtshalve onderzoek gedaan naar de naleving van artikel 21 van de E-wet en artikel 8 van de Gaswet, in samenhang met artikel 15 van de Regeling Kwaliteit, met betrekking tot onder meer de eisen die worden gesteld aan het kwaliteitsbeheersings¬¬systeem. 
     
     
     Op basis van de van dit onderzoek opgemaakte rapporten van 2 september 2009 – en nadat eiseres haar zienswijze hierop naar voren had gebracht en nog vragen van verweerder had beantwoord – heeft verweerder bij de primaire besluiten onder meer geconcludeerd dat eiseres wegens gebreken in haar methode van risicoanalyse in de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 niet voldeed aan de voortdurende verplichting van artikel 15, tweede lid, van de Regeling Kwaliteit en daarmee over een gebrekkig kwaliteitsbeheersings¬systeem beschikte, waardoor zij eveneens niet voldeed aan de voortdurende verplichting van artikel 15, eerste lid, van de Regeling Kwaliteit. Aan deze overtreding heeft verweerder geen consequenties verbonden vanwege het vertrouwensbeginsel, omdat verweerder bij de beoordeling van het vorige KCD 2005 van eiseres expliciet heeft aangegeven dat de methodiek van vaststelling van risico’s acceptabel was.  
     
     Verder heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres in de periode van 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008 artikel 15, eerste lid, van de Regeling Kwaliteit ook anderszins heeft overtreden door in die periode te beschikken over een kwaliteitsbeheersingssysteem dat (naar haar eigen oordeel) niet meer bij de organisatie paste en in zoverre niet voldeed.  
     
     De conclusie dat eiseres in de periode van 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008 niet over een adequaat kwaliteitsbeheersingssysteem beschikte, heeft verweerder gebaseerd op de door eiseres bij het bedrijfsbezoek van 5 november 2008 afgelegde verklaring dat door de – in verband met de inwerkingtreding van de Wet Onafhankelijk Netbeheer (WON) door te voeren – ingrijpende reorganisatie haar kwaliteitsbeheersingssysteem niet meer voldeed. Door de overname van verschillende taken en activiteiten van Delta Infra B.V. en de daarbij behorende processen en procedures is haar organisatie gegroeid van 30 naar 100 FTE. Eiseres heeft tijdens het bedrijfsbezoek verklaard dat de nieuwe organisatiestructuur nog niet vastlag en dat de beschreven processen en procedures zagen op de oude organisatie van voor de reorganisatie, maar inhoudelijk nog grotendeels geldig waren voor de nieuwe organisatie. Aan deze verklaring heeft verweerder de conclusie verbonden dat de organisatie van eiseres op 1 juli 2008 ingrijpend is veranderd zonder dat het kwaliteitsbeheersingssysteem aan die veranderingen is aangepast. Aan deze situatie is volgens verweerder per 1 oktober 2008 een einde gekomen nadat eiseres, naar aanleiding van een audit door de instantie die eiseres certificeert, een transitieplan had opgesteld. 
     
     Vanwege het feit dat eiseres gedurende drie maanden niet beschikte over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem dat bij de organisatie paste en in zoverre niet voldeed aan artikel 15, eerste lid, van de Regeling Kwaliteit, in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet en artikel 8, eerste lid, van de Gaswet heeft verweerder op basis van zijn beleid ‘Handhaving door de Nederlandse Mededingingsautoriteit’, Stcrt. 2009, nr. 63 (hierna: Handhavingsdocument) de bestreden boetes opgelegd. 
     
     Aan de hand van zijn beleidsregels ‘Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’, gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196 (hierna: de NMa Boetecode 2007) heeft verweerder de hoogte van de boetes bepaald € 169.000, - per boete.  
     
     Bij de bestreden besluiten heeft verweerder, onder aanvulling van de motivering, beide boetes gehandhaafd. 
     
     
       2.3 	Beroepsgronden 
       Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat het opleggen van de boetes niet in overeenstemming is met verweerders handhavingsbeleid en in strijd is met het evenredigheids-, het motiverings- en het gelijkheidsbeginsel. Verder heeft eiseres gesteld dat de boetes te hoog zijn vastgesteld. Ter zitting heeft eiseres alsnog de overtredingen zelf bestreden. 
     
     
     
       2.4 	Beoordeling 
       2.4.1 	Overtredingen 
       De rechtbank stelt vast dat aan eiseres verweten wordt dat zij gedurende drie maanden beschikte over een kwaliteitsbeheersingssysteem dat nog betrekking had op de situatie van voor de reorganisatie en dat niet was toegespitst op de nieuwe organisatie van eiseres.  
     
     
     Eiseres stelt dat zij door de wetgever, die door middel van de WON een afsplitsing van het netbedrijf heeft geforceerd, gedwongen was te reorganiseren. De reorganisatie kwam erop neer dat twee afdelingen met een aantal werknemers van Delta Infra B.V. zijn overgegaan naar eiseres. Dat was in eerste instantie op basis van dienstverlenings¬overeenkomsten. Er werd gewerkt zoals gebruikelijk was. De werknemers die van Delta Infra B.V. overkwamen namen hun eigen werk mee. Dat werk was beschreven in het kwaliteitsbeheersingssysteem van Delta Infra B.V.  
     
     
       In december 2007, toen eiseres het nieuwe KCD 2007 moest inleveren, kon zij de nieuwe organisatiestructuur nog niet overzien. Eiseres heeft daarom eerst de reorganisatie doorgevoerd en daarna pas de werkprocessen beschreven. Eiseres stelt dat er feitelijk geen verschil bestond tussen de werkprocessen van voor en na de reorganisatie. Eiseres stelt dat zij al die tijd een gecertificeerd managementplan heeft gehad.  
       Eiseres heeft een nieuw en organisatiebreed systeem van risicoanalyse opgezet, gekoppeld aan een managementstructuur die op de nieuwe organisatiestructuur is gericht. Nu ingrijpende wetswijzigingen zoals de WON niet meer in de lijn der verwachtingen liggen zullen ingrijpende reorganisaties van deze omvang niet meer geschieden.  
     
     
     Verweerder stelt dat eiseres een reorganisatieplan had kunnen maken waarin de aanpassing van de processen en procedures zijn meegenomen en het bestaande kwaliteits¬beheersings¬systeem is toegespitst op de nieuwe organisatie. Door tijdens en na de overgang van de activiteiten van Delta Infra B.V. naar eiseres te volstaan met een werkwijze die gebruikelijk is, zonder deze te beschrijven, is volgens verweerder niet voldaan aan het vereiste van schriftelijkheid. 
     
     De rechtbank is van oordeel dat, ook al heeft eiseres gesteld niet te kunnen overzien hoe haar organisatie er na de reorganisatie uit zou zien, eiseres niet ontslagen was van de verplichting zoals die voorvloeit uit artikel 15 van de Regeling Kwaliteit. Eiseres heeft daarom niet mogen volstaan met pas achteraf de werkprocessen op papier te zetten. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres, om aan haar wettelijke verplichtingen te voldoen, in de in geding zijnde periode over een adequaat kwaliteitsbeheersingssysteem had kunnen en moeten beschikken. Hieraan doet niet af dat eiseres al die tijd een gecertificeerd managementplan heeft gehad, nu dit plan niet in de plaats gesteld kan worden van het doeltreffende kwaliteitsbeheersingssysteem waarover moet worden beschikt op grond van artikel 15, eerste lid, van de Regeling Kwaliteit. 
     
     De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht de overtredingen van artikel 8 van de Gaswet en artikel 21 van de E-wet heeft vastgesteld. Verweerder is daarom op grond artikel 60ad van de Gaswet en artikel 77i van de E-wet bevoegd om aan eiseres boetes op te leggen. 
     
     
       2.4.2 	Handhavingsbeleid/de keuze voor boete  
       Eiseres stelt dat verweerder geen boetes op had mogen leggen, omdat de overtredingen al waren beëindigd. Verweerders keuze voor de boete als handhavingsmiddel is volgens eiseres in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat het middel niet geschikt is om het doel te bereiken en de gebruikmaking ervan het doel niet rechtvaardigt. Omdat de overtredingen reeds beëindigd waren, was het primaire doel van handhavend optreden al bereikt.  
     
     
     Eiseres stelt dat verweerder op basis van zijn in het Handhavingsdocument neergelegde handhavingsbeleid niet voor het handhavingsmiddel van de boete had mogen kiezen. Volgens eiseres was handhavend optreden met als doel normconform gedrag af te dwingen overbodig en onevenredig. Eiseres begrijpt niet hoe normconformiteit wordt bereikt door het opleggen van een punitieve sanctie. Louter bestraffing van overtreding in het verleden past niet in handhavingsbeleid dat is gericht op normconform handelen, tenzij de afschrikwekkende werking voorop staat en het vermoeden bestaat voor herhaling van de overtreding. Eiseres stelt dat verweerder afschrikwekkende werking plaatst boven het afdwingen van normconform gedrag.  
     
     Verweerder is overgegaan tot het opleggen van de boetes, omdat volgens zijn in het Handhavingsdocument neergelegde handhavingsbeleid met de inzet van de bestuurlijke boete niet alleen beoogd is om normconform gedrag af te dwingen, maar ook een generaal preventieve werking. Verweerder wijst erop dat een straffend element inherent is aan de aard van boetes. In het verweerschrift heeft verweerder naar aanleiding van het beroep van uiteengezet waarom hij niet voor een van de andere mogelijke handhavingsmiddelen heeft gekozen. 
     
     De rechtbank is van oordeel dat verweerders handhavingsbeleid zoals is neergelegd in het Handhavingsdocument, voor zover hier van toepassing, in overeenstemming is met een redelijke beleidsbepaling. De rechtbank stelt vast dat verweerder conform dit beleid heeft gehandeld. Verweerder heeft zijn keuze voor de boete als handhavingsmiddel ten opzichte van de andere mogelijkheden, zoals het geven van een bindende aanwijzing of het opleggen van een last onder dwangsom, voldoende gemotiveerd. Eiseres belicht het doel van handhavend optreden te eenzijdig vanuit het doel overtredingen te beëindigen en gaat voorbij aan het in Handhavingsdocument eveneens aangegeven – en naar het oordeel van de  rechtbank redelijke – doel om overtredingen in het algemeen tegen te gaan. In aanmerking genomen de ruime disretionaire bevoegdheid die verweerder heeft op dit punt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om in dit geval boetes op te leggen, ook al waren de overtredingen al beëindigd. 
     
     
       2.4.3 	Gelijkheidsbeginsel 
       Eiseres heeft gesteld dat de bestreden besluiten in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat andere netbeheerders milder worden bestraft. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt, omdat zowel wat betreft de gevallen waarin aan andere netbeheerders lasten onder dwangsom zijn opgelegd en bindende aanwijzingen zijn gegeven als wat betreft het opleggen van een boete aan Westland Infrabeheer Beheer B.V. (Westland) geen sprake is van gelijke gevallen. De rechtbank volgt verweerders in de bestreden besluiten en het verweerschrift gegeven uiteenzetting over de verschillen tussen eiseres en de door haar genoemde gevallen. Daarbij merkt de rechtbank op dat verweerder in een aantal gevallen, net als bij eiseres, heeft geconstateerd dat wegens gebreken in de methode van risicoanalyse niet werd beschikt over een adequaat kwaliteitsbeheersingssysteem, maar dat in die gevallen, net zoals in het geval van eiseres, vanwege het vertrouwensbeginsel is afgezien van het opleggen van boetes. 
     
     
     Verweerder heeft aan eiseres de bestreden boetes opgelegd omdat zij in verband met de reorganisatie gedurende drie maanden geen op de nieuwe organisatie toegespitst kwaliteitsbeheersingssysteem had en daardoor niet voldeed aan het vereiste van doeltreffendheid. Niet is gebleken dat bij een van de andere netbeheerders deze voor eiseres specifieke situatie zich heeft voorgedaan. Van gelijke gevallen is dus geen sprake. 
     
     
       2.4.4 	Hoogte van de boete 
       Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie (bijv. HvJ EG 21 juni 179, LJN BE4703), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.  
     
     
     
     
       Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder gebonden aan 
       artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet en artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet, waarin de boete is gemaximeerd op € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Voorts wordt op grond van artikel 77i, tweede lid, van de E-wet en artikel 60ad, tweede lid, van de Gaswet in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding.  
     
     
     Verweerder heeft enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes, in verband waarmee verweerder de NMA Boetecode 2007 heeft vastgesteld. Volgens de NMa Boetecode 2007 wordt de boete vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor (x duurfactor) + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden.  
     
     Uitgaande van promillage van 7,5 (behorende bij overtredingen die zijn ingedeeld in categorie V) van de netto jaaromzet van € 90.400.000, -, een duurfactor van 0,25, een ernstfactor 2 en het ontbreken van boeteverhogende of verlagende omstandigheden, heeft verweerder de hoogte van de boetes bepaald op ieder € 339.000, -. Verweerder heeft beide boetes gehalveerd, omdat onverkorte toepassing van de NMa Boetecode 2007 leidt tot evidente onbillijkheden, gelet op de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen de soortgelijke overtredingen van de Gaswet en de E-wet. Aldus heeft verweerder twee boetes van € 169.000, - opgelegd.  
     
     Eiseres stelt dat verweerder de boetes te hoog heeft vastgesteld, vanwege een te hoge ernstfactor en omdat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking heeft genomen. 
     
     Verweerder heeft in de bestreden besluiten overwogen dat de ernst van de overtreding wordt bepaald door het geheel ontbreken van een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem in de periode van 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008. Het bestaande kwaliteitsbeheersingssysteem zag niet op de nieuwe organisatiestructuur, waardoor het niet meer voldeed. Dit klemt volgens verweerder te meer nu eiseres al lange tijd op de hoogte was van de op handen zijnde reorganisatie en van het feit dat het bestaande kwaliteitsbeheersingssysteem niet doeltreffend was in de nieuwe situatie. Verweerder stelt dat, wanneer er een verandering in de organisatiestructuur plaatsvindt, de netbeheerder vooraf een toereikend kwaliteits¬beheersings¬systeem met daarin een effectieve risicoanalyse moet opstellen en dat tijdig moet implementeren in de organisatie, omdat vanwege de nieuwe organisatiestructuur zich mogelijk meer of andere risico’s kunnen voordoen dan in de oude situatie. Omdat eiseres tijdens de periode van de overtreding heeft nagelaten om stappen te ondernemen om ervoor te zorgen dat zij over een kwaliteitsbeheersingssysteem beschikte dat paste bij haar grondig gereorganiseerde organisatie, terwijl zij zelf van mening was dat haar kwaliteitsbeheersings¬systeem niet langer voldeed in de nieuwe situatie, is er volgens verweerder sprake van een ernstige overtreding en heeft hij de ernstfactor op 2 bepaald. 
     
     De rechtbank overweegt dat volgens randnummer 44 en 45 van de NMa Boetecode 2007 de ernstfactor wordt bepaald door de mate waarin de gedraging waarmee de wettelijke bepaling is overtreden de met die bepaling te beschermen belangen schaadt. Bij een minder ernstige overtreding wordt de ernstfactor op ten hoogste 1 gesteld, bij een ernstige overtreding op ten hoogste 2 en bij een zeer ernstige overtreding op ten hoogste 3. De NMa Boetecode 2007 biedt verder geen aanknopingspunten hoe de mate van ernst van de overtreding nader ingevuld moet worden. 
     
     De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de overtreding als ernstig is te kwalificeren. Verweerder heeft echter niet aangegeven waarom hij bij het vaststellen van de ernstfactor is uitgegaan van de hoogst mogelijke waarde die aan een ernstige overtreding kan worden toegekend. De rechtbank is van oordeel dat de overtreding weliswaar als ernstig is aan te merken, maar dat binnen deze categorie geen sprake is van de meest zware overtreding, die het stellen van binnen de categorie ernstige overtreding hoogste ernstfactor rechtvaardigt. In aanmerking genomen de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en gelet op het met de overtreden norm te beschermen belang, in het bijzonder het belang van waarborging van de kwaliteit van de transportdienst op langere termijn, is de rechtbank van oordeel dat het gaat om weliswaar een ernstige overtreding, maar dat binnen deze kwalificatie het vaststellen van de ernstfactor op 2 niet in overeenstemming is met de ernst van de overtreding. De rechtbank is van oordeel dat een ernstfactor van 1 wel in overeenstemming is met de ernst van de overtreding en zal in het hiernavolgende van die factor uitgaan. 
     
     Wat betreft het niet in aanmerking nemen van boeteverlagende omstandigheden volgt de rechtbank verweerder dat in de omstandigheid dat eiseres in een reorganisatieproces was verwikkeld geen omstandigheid is om de boete te verlagen. Zeker niet nu de duurfactor en – bij deze uitspraak – de ernstfactor niet op de maximale waardes zijn vastgesteld. Gelet hierop is met de omstandigheid dat eiseres in reorganisatie was voldoende rekening gehouden.  
     
     
       2.4.5 	Conclusie 
       Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht de overtredingen heeft vastgesteld en daarvoor in redelijkheid boetes heeft mogen opleggen. Wat betreft de hoogte van de boetes kunnen de bestreden besluiten echter niet in stand blijven, omdat verweerder de ernstfactor in redelijkheid niet heeft kunnen vaststellen op 2. Verweerder heeft daardoor de boetes te hoog vastgesteld. De bestreden besluiten moeten moet daarom worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en uitgaande van een ernstfactor 1 de boetes vaststellen op elk € 84.000, -. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten, nu geen sprake is van door een derde verleende rechtsbijstand. 
     
     
     
       
     
       3	Beslissing 
       De rechtbank, 
     
     
     recht doende: 
     
     verklaart de beroepen gegrond, 
     
     vernietigt de bestreden besluiten, 
     
     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boetes wordt vastgesteld op elks € 84.000, -, 
     
     bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 596, - (2 x € 298, -) vergoedt, 
     
     
     Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. M.K. Bulterman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. 
     
     
     De griffier:	De voorzitter: 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Uitgesproken in het openbaar op: 26 mei 2011. 
     
     
     
     Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 
     
     NB. In deze uitspraak zijn de beroepen gegrond verklaard en zijn de bestreden besluiten vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van de bestreden besluiten uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld. 
     
     
     
     Afschrift verzonden op: