ECLI: ECLI:NL:OGHACMB:2020:169

Titel: ECLI:NL:OGHACMB:2020:169 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba , 07-07-2020 / CUR2020H00026

Gerecht: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Datum uitspraak: 2020-07-07

Zaaknummer: CUR2020H00026

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGHACMB:2020:169

---

Kennelijk onredelijk ontslag; overplaatsing schooldirecteur naar functie als docent in andere school naar aanleiding van diefstal uit school van loterij opbrengst; ziekmelding.

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN  
     ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN  
     BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA 
     
     
     
       BESCHIKKING 
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         [appellante] , 
       wonende in Curaçao, 
       oorspronkelijk verzoekster, nu appellante, 
       gemachtigde: mr. P.A. van den Hout, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting  
       
         [stichting] , 
       gevestigd in Curaçao, 
       oorspronkelijk verweerster, nu geïntimeerde, 
       gemachtigde: mr. S.M. Saleh. 
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en [stichting] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak op 19 december 2019 uitgesproken beschikking.  
       
     
     
       1.2.	[ 
       appellante] heeft op 30 januari 2020 hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot toewijzing van het gewijzigde verzoek, met veroordeling van [stichting] in de proceskosten. Nadien heeft zij aanvullende producties overgelegd. 
       
     
     
       1.3. 
       Partijen hebben ingestemd met het achterwege laten van een behandeling ter terechtzitting (conform artikel 429q lid 5 Rv jo 429g Rv) en met – in plaats daarvan – schriftelijke afdoening door middel van het via e-mail indienen van een verweerschrift door [stichting] en het vervolgens gelijktijdig via e-mail indienen van pleitnota’s door partijen, hetgeen door het Hof in verband met de corona-crisis als keuze aan partijen was voorgelegd. 
       
     
     
       1.4.	[ 
       stichting] heeft op 12 mei 2020 een verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [appellante] in de proceskosten.  
       
     
     
       1.5. 
       Op 26 mei 2020 heeft [appellante] een pleitnota ingediend. [stichting] heeft afgezien van het indienen van een pleitnota. 
       
     
     
       1.6. 
       Beschikking is bepaald op vandaag. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 
       
     
     
       2.2. 
       Tegen de door het Gerecht vastgestelde feiten zijn geen klachten gericht. Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan het Hof in het navolgende zal uitgaan: 
       
     
     
       2.1. 
       Op 19 september 2005 is [appellante] in dienst van het [stichting] getreden, laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van NAf 7.390,-. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij brief van 17 april 2018 is [appellante] voor de duur van een jaar benoemd tot directeur van de VSBO-school, [school]. In de brief staat verder, voor zover hier van belang, vermeld:  
       
       
         “(…) Of u na dat schooljaar die functie behoudt is geheel ter beoordeling van het schoolbestuur. Indien dat niet het geval is dan behoudt u het recht om wederom te worden aangesteld als adjunct-directeur VSBO.(…)” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Op 3 januari 2019 heeft er een inbraak bij [school] VSBO plaatsgevonden. Bij deze inbraak is geld, ingezameld bij een onder toezicht van [appellante] georganiseerde loterij, gestolen.  
       
     
     
       2.4. 
       In februari 2019 is [appellante] op non-actief gesteld voor een intern onderzoek met betrekking tot de inbraak. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 27 februari 2019 heeft [stichting] [appellante] op de hoogte gesteld van haar voornemen om [appellante] uit de functie van schooldirecteur te ontheffen en terug te plaatsen in de functie van docent economie. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 7 maart 2019 heeft [stichting] [appellante] geïnformeerd over haar definitieve besluit tot ontheffing van [appellante] uit de functie van schooldirecteur en haar plaatsing in de functie van docent van economie.  De intrekking van de functie is, zo schrijft [stichting],  het gevolg van het door [appellante] niet naleven van het schoolreglement, onzorgvuldigheid en onvolledigheid met betrekking tot financiële zaken.  
       
     
     
       2.7. 
       Vanaf 18 maart 2019 tot 1 april 2019 is [appellante] arbeidsongeschikt verklaard door de Arbo-consult. 
       
     
     
       2.8. 
       De Arbo-consult heeft [appellante] op 1 april 2019 arbeidsgeschikt verklaard.  
       
     
     
       2.9. 
       Op 1 april 2019 is [appellante] door haar huisarts [betrokkene] arbeidsongeschikt verklaard tot en met 3 april 2019. Vervolgens is [appellante] ook van 10 april tot en met 12 april 2019 arbeidsongeschikt verklaard door [betrokkene] en daarna weer op 15 april 2019 tot en met 17 april 2019. De relevante ziektebrieven heeft [appellante] niet eerder dan op 23 april 2019 aan [stichting] doen toekomen. Ook hierna is [appellante] verschillende keren arbeidsongeschikt verklaard door haar huisarts [betrokkene]. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij brief van 15 april 2019 heeft de [stichting]  de arbeidsovereenkomst met [appellante] per 1 september 2019 opgezegd, wegens het ontbreken van vertrouwen zijdens [stichting] bij het handelen van [appellante] met betrekking tot de financiële zaken van de school.   
       
     
     
       2.11. 
       Bij brief van 26 augustus 2019 heeft [appellante] de nietigheid ingeroepen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met haar door [stichting]. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 26 augustus 2019 heeft [stichting] de opzegging bevestigd en [appellante] een ontslagbesluit doen toekomen, waarbij de ontslagdatum op 1 september 2019 is bepaald.  
       
     
     
       2.13. 
       Bij brief van 9 september 2019 heeft [appellante] een beroep gedaan op de Commissie van Beroep van [stichting]. Door [stichting] is [appellante] ervan in kennis gesteld dat die commissie bij wet is komen te vervallen. Bij brief van 11 september 2019 heeft [appellante] nogmaals de nietigheid van het ontslag ingeroepen. 
       
     
     
       2.3. 
       De procedure in eerste aanleg stond (vrijwel) geheel in het teken van de rechtsgeldigheid van het ontslag. [appellante], bijgestaan door een andere dan haar huidige advocaat, heeft in eerste aanleg verzocht dat het Gerecht de opzegging van de arbeidsovereenkomst nietig verklaart of vernietigt en [stichting] beveelt haar weer als adjunct-directeur aan te stellen. Deze verzoeken heeft het Gerecht afgewezen. Blijkens de beschikking van het Gerecht heeft [appellante] haar eis ter zitting in tweede termijn gewijzigd door zich mede te beroepen op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Deze eiswijziging heeft het Gerecht wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing gelaten. 
       
     
     
       2.4. 
       In hoger beroep heeft [appellante] betoogd dat het Gerecht haar had moeten toestaan de eis te wijzigen. Subsidiair heeft zij alsnog haar eis gewijzigd en verzocht dat haar een schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag van NAf 390.000,= wordt toegekend. 
       
     
     
       2.5. 
       Dit betekent in de eerste plaats dat de rechtsgeldigheid van het ontslag niet langer ter discussie staat. In hoger beroep gaat de discussie nog uitsluitend over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. 
       
     
     
       2.6.	[ 
       stichting] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het Hof verwerpt dat bezwaar. Uitgangspunt is dat ook in hoger beroep de eis kan worden gewijzigd totdat einduitspraak is gedaan. De eiswijziging kan wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. Van dergelijke strijdigheid is hier geen sprake. [stichting] heeft uitvoerig gelegenheid gehad om op de gewijzigde eis te reageren, eerst bij verweerschrift en daarna nog bij pleidooi (van welke laatste mogelijkheid [stichting] geen gebruik heeft gemaakt). [stichting] heeft haar visie op de gestelde kennelijke onredelijkheid en de in dat verband gevorderde schadevergoeding dus voldoende over het voetlicht kunnen brengen. Het enkele feit dat dit debat slechts in één instantie kan worden gevoerd, is gelet hierop onvoldoende om in deze van strijd met de eisen van een goede procesorde te kunnen spreken. Het Hof zal dus op die gewijzigde eis recht doen. Niet van belang is dat het Gerecht – naar het oordeel van het Hof overigens op goede gronden – de eiswijziging buiten beschouwing heeft gelaten. 
       
     
     
       2.7. 
       Volgens [stichting] is de vordering verjaard. Het Hof verwerpt dit verweer. De verjaringstermijn als bedoeld in artikel 7A:1615u BW begint te lopen op het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt en dus niet, zoals [stichting] kennelijk meent, op het moment waarop deze wordt opgezegd. De arbeidsovereenkomst is op 1 september 2019 geëindigd. Bij beroepschrift van 30 januari 2020 is de vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag ingesteld. Dat is dus tijdig. 
       
     
     
       2.8.	[ 
       appellante] meent dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7A:1615s BW. Zij stelt zich op het standpunt dat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [stichting] bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het navolgende zal het Hof dit standpunt beoordelen. Daarbij stelt het Hof voorop dat de stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot feiten die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op [appellante] rusten. Dat laat onverlet dat het aan [stichting] is om voldoende feitelijke aanknopingspunten te verschaffen ter onderbouwing van de gronden die zij voor het ontslag heeft aangevoerd. 
       
     
     
       2.9. 
       Uit de stukken van [appellante] in hoger beroep rijst het beeld op dat zij is ontslagen vanwege haar vermeende betrokkenheid bij de inbraak en diefstal. Uit de feitelijke gang van zaken volgt dat dit beeld onjuist is. Blijkens de ontslagbrief van 15 april 2019 (productie 10 verzoekschrift) en de daaraan voorafgegane brief van 19 maart 2019 (productie 6 verweerschrift in eerste aanleg) heeft [stichting] de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd, omdat zij zich geconfronteerd zag met een werkneemster die, nadat zij het vertrouwen van [stichting] had verloren in het door haar goed uitvoeren van de functie van schooldirecteur, weigerde de werkzaamheden in haar nieuwe functie (van docente economie) te verrichten en zonder goede reden – want niet arbeidsongeschikt – niet op het werk is verschenen. Voor het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan wel van belang zijn of [stichting] in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om [appellante] te ontheffen uit haar functie van directeur en, zo ja, of [stichting] haar in redelijkheid de alternatieve functie van docent economie heeft kunnen aanbieden. 
       
     
     
       2.10. 
       De inbraak en diefstal zijn voor de beantwoording van die vragen wel relevant. Het gaat hier om diefstal van (volgens [appellante]) bijna NAf 16.000,= aan contant geld uit de school waaraan zij leiding gaf. Dat geld was een deel van de opbrengst van een loterij die onder auspiciën van [appellante] was georganiseerd. De inbraak en diefstal hebben bij [stichting] een aantal vragen opgeroepen die betrekking hebben op de wijze waarop [appellante], als verantwoordelijke directeur binnen de school, omgaat met financiële aangelegenheden (zie productie 6 verzoekschrift). Het gaat hier onder andere om de vraag waarom een zo substantieel bedrag in contant geld op de school bewaard werd, zelfs nadat in de maand voorafgaande aan de diefstal twee eerdere pogingen tot inbraak waren gedaan die specifiek waren gericht op de plaats waar het geld werd bewaard en bovendien een stafmedewerker van [stichting] na de eerste poging uitdrukkelijk aan [appellante] had gesuggereerd het geld niet op school te bewaren. Ook heeft de kwestie en het onderzoek daarnaar bij [stichting] vragen opgeroepen met betrekking tot de deugdelijkheid en transparantie van de financiële administratie van de school.  
       
     
     
       2.11.	[ 
       stichting] heeft aan haar bevindingen de consequentie verbonden dat [appellante] niet gehandhaafd kon worden in een leidinggevende positie. [stichting] heeft [appellante] een functie als docent economie op HAVO/VWO-niveau op het Radulphus College aangeboden, een school die volgens de onbetwiste stelling van [stichting] goed bekend staat en een gewilde werkplek onder docenten is. Tegen de bevindingen van [stichting] voorafgaande aan dit besluit heeft [appellante], hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen gemotiveerd verweer gevoerd. In de onderhavige procedure heeft zij wel een inhoudelijk stuk overgelegd, stellende dat zij dit al bij haar mail van 8 maart 2019 aan [stichting] heeft verstuurd (productie 8 verzoekschrift), maar [stichting] heeft onbetwist gesteld dat zich bij die mail geen bijlage bevond en de mail zelf (productie 4 verweerschrift in eerste aanleg) wijst daar ook niet op. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat [stichting] in redelijkheid geen consequentie kon verbinden aan de hier relevante gebeurtenissen en evenmin dat [stichting] niet in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat [appellante] niet in een leidinggevende positie, dus ook niet in een positie als adjunct directeur, kon worden gehandhaafd. Het gaat hier immers om (verantwoordelijkheid voor) prudent financieel handelen en [stichting] kan daaraan in redelijkheid groot belang hechten. Met de belangen van [appellante] heeft [stichting] in beginsel voldoende rekening gehouden door haar een positie als docente (op een gerenommeerde school) aan te bieden. Daarbij tekent het Hof aan dat [appellante] voorheen ook docente economie was. 
       
     
     
       2.12. 
       Waar [stichting] in beginsel in redelijkheid tot de overplaatsing van [appellante] kon komen, mocht van [appellante] in beginsel worden verwacht haar werkzaamheden in de alternatieve functie op te pakken. Zij heeft dat niet gedaan en zich ziek gemeld. Die ziekmelding is door de arbo-arts echter niet aanvaard. Het Gerecht heeft geoordeeld dat [appellante] niet te goeder trouw heeft kunnen menen arbeidsongeschikt te zijn. Tegen dat oordeel is in hoger beroep geen klacht gericht. Zij is dus zonder geldige reden niet op het werk verschenen. [stichting] heeft haar hier voorafgaande aan het ontslag uitdrukkelijk op gewezen en haar tot twee keer toe de kans gegeven alsnog op het werk te verschijnen (brieven van 12 maart 2019 en 19 maart 2019, producties 5 en 6 verweerschrift in eerste aanleg). Gelet op dit alles heeft [appellante] dus het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel over zichzelf afgeroepen. Dit maakt dat de opzegging niet spoedig kennelijk onredelijk zal zijn. 
       
     
     
       2.13.	[ 
       appellante] meent dat zij onvoldoende is begeleid bij haar start als directeur op het [school]. De geldende reglementen en financiële aangelegenheden zijn volgens haar bij de overdracht niet aan de orde gekomen. Zij wist niet wat de regels waren met betrekking tot het houden van loterijen. Met de financiële administratie had zij geen ervaring en op dat punt had zij dus deugdelijk moeten worden ingewerkt, aldus [appellante].  
       
     
     
       2.14. 
       Dit verweer werpt geen ander licht op de zaak. Voor het besef dat aan het bewaren op school van grote hoeveelheden contant geld risico’s zijn verbonden is geen uitgebreid inwerkprogramma nodig, in elk geval niet als al een gerichte poging is gedaan om dat geld te stelen en een stafmedewerker uitdrukkelijk op dit risico heeft gewezen. Hieraan doet niet af dat die stafmedewerker niet heeft voorgeschreven waar het geld dan wel moet worden bewaard. Dat [appellante] het geld na de eerste poging tot diefstal heeft opgeborgen in de zogenoemde “bunker” in de school, heeft [stichting] in redelijkheid kunnen beschouwen als een onvoldoende adequate maatregel, te meer omdat vervolgens ook daar een gerichte poging tot diefstal is gedaan en [appellante] zich kennelijk bewust is geweest van de mogelijkheid dat hier sprake was van een “inside job” (pleitnota sub 28). Na de tweede poging tot inbraak heeft zij het geld in de bunker gelaten en volstaan met, voor de nacht van 2 op 3 januari 2019, regelen van patrouilles van een (onderbemand) beveiligingsbedrijf. Onder de geschetste omstandigheden kan dit laatste evenmin als een voldoende adequate maatregel worden bestempeld. Bedacht moet worden dat het hier gaat om een zeer substantieel bedrag, naar het Hof aanneemt bijeengebracht door leerlingen en familie en vrienden van leerlingen. Het is dus redelijk dat [stichting] zwaar tilt aan de wijze waarop [appellante] als directeur hiermee is omgegaan. Het mag voorts zo zijn dat [appellante] nog niet volledig op de hoogte was van de regels voor financiële verantwoording, maar dat laat onverlet dat van haar verwacht mocht worden, ook zonder instructie, op enigerlei wijze administratie te houden van de opbrengsten van de loterij. Uit de bevindingen van [stichting] volgt dat [appellante] dat niet heeft gedaan.  
       
     
     
       2.15.	[ 
       appellante] meent dat door toedoen van [stichting] haar reputatie is beschadigd, omdat bij de buitenwereld de indruk is ontstaan dat zij betrokken is geweest bij de inbraak en de diefstal. Mede om die reden zijn haar kansen om een andere baan te vinden gering, aldus [appellante]. Deze stellingen kunnen naar het oordeel van het Hof niet leiden tot de conclusie dat het ontslag kennelijk onredelijk is. In de eerste plaats is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [stichting] op enigerlei wijze de hand heeft gehad in het verspreiden van geruchten over betrokkenheid van [appellante] bij de inbraak en diefstal. De in het geding gebrachte stukken afkomstig van [stichting], bijvoorbeeld de brief van [stichting] aan de ouders van leerlingen van de school over de overplaatsing van [appellante] (productie 2 bij beroepschrift), zijn zakelijk van toon en bevatten geen beschuldiging. Dat de diefstal destijds aandacht heeft getrokken van de media, is gelet op de omvang van het gestolen bedrag niet verwonderlijk. Dat geldt ook voor het op gang komen van een geruchtenstroom over betrokkenheid van [appellante]. Dat kan echter [stichting] niet worden toegerekend. Niet gezegd kan worden dat [stichting] vanwege deze omstandigheden had moeten afzien van de overplaatsing en het ontslag, dat – nogmaals – pas volgde toen [appellante] ten onrechte wegens ziekte niet op het werk verscheen. 
       
     
     
       2.16.	[ 
       stichting] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 4½ maand. De arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 september 2019, dus ongeveer samenvallend met de start van het nieuwe schooljaar. Hiermee heeft [stichting] [appellante] in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om ander werk in het onderwijs te vinden. [stichting] heeft in zoverre in voldoende mate met de belangen van [appellante] rekening gehouden. Dat zij mogelijk enige last zou kunnen ondervinden van de geruchten die de ronde doen over haar betrokkenheid bij de diefstal, weegt onvoldoende zwaar om te kunnen bijdragen aan het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat zij kennelijk zelf ervoor kiest om te solliciteren op andere dan onderwijsgevende functies, is een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt. 
       
     
     
       2.17. 
       Van kennelijk onredelijk ontslag is dus geen sprake. De bestreden beschikking zal worden bevestigd en [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
     
     
     - bevestigt de bestreden beschikking; 
     
     - veroordeelt [appellante] in de proceskosten van [stichting] in hoger beroep, begroot op NAf 2.000,-. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M. van der Bunt, M.W. Scholte en Th. Veling, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2020 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.