ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2010:BN7151

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2010:BN7151 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 24-08-2010 / HD 200.054.726

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-08-24

Zaaknummer: HD 200.054.726

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2010:BN7151

---

Kort-geding in hoger beroep. 
         Afstemmingsregel op 351 RV - incident

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.054.726 
     
     arrest van de tweede kamer van 24 augustus 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats],  
       appellante, 
       advocaat: mr. W. van der Meer de Walcheren, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de rechtspersoonlijkheid bezittende ST. LAMBERTUS PAROCHIE [vestigingsnaam], 
       gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats], 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. E.J.M. Stals, 
     
     
     op het bij exploot van dagvaarding van 13 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond in kort geding gewezen vonnis van 17 december 2009 tussen appellante - [X.] - als eiseres en geïntimeerde - Lambertus parochie - als gedaagde. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97481 / KG ZA 09-264)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] producties in het geding gebracht, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot de toewijzing alsnog van de vorderingen van [X.]. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft de Lambertus parochie onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
     
     
       2.3. De Lambertus parochie heeft daarna uitspraak gevraagd en daartoe de gedingstukken overgelegd.  
       In het overgelegde procesdossier ontbreken de in de memorie van antwoord onder 5 sub 2 tot en met 4 genoemde stukken. Bij de memorie van antwoord bevinden zich (slechts) de producties HB 02 tot en met HB 04. 
     
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     4.1.1. De heer [Y.], de echtgenoot van [X.], is op 5 januari 2007 overleden. Nadat [X.] en haar zoon op 7 januari 2007 tezamen met de heer [Z.] namens de Lambertus parochie de door de Lambertus parochie beheerde begraafplaats hadden bezocht, is de heer [Y.] op 9 januari 2007 op die begraafplaats begraven op de plaats met nummer [grafnummer]. 
     
     
       4.1.2. Op vordering van [X.] is de Lambertus parochie bij vonnis van de rechtbank Roermond van 18 juni 2008 veroordeeld om: 
       ‘binnen een week na betekening van dit vonnis eiseres toe te staan en daarvoor de benodigde voorzieningen te treffen en medewerking te verlenen tot het verplaatsen/opschuiven van de lijkkist van [Y.] op de begraafplaats bij de Sint Lambertuskerk te [vestigingsplaats] zodanig dat het stoffelijk overschot komt te liggen midden tussen de huidige aanpalende graven’. 
       Uit de processtukken volgt dat het om een door [X.] gewenste zijdelingse verplaatsing van ongeveer 15 centimeter gaat. 
     
     
     
       4.1.3. De rechtbank heeft de door [X.] tevens gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen met de volgende motivering: 
       ‘4.10. De rechtbank zal gevolg geven aan het verzoek van gedaagde om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan dit vonnis te onthouden vanwege de aard en het principiële karakter van het geschil’. 
     
     
     
       4.1.4. De Lambertus parochie is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof (zaaknummer HD 200.016.299). [X.] is in die procedure incidenteel in hoger beroep gekomen. Tevens heeft zij bij wege van incident ex art. 234 Rv alsnog de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van voornoemd vonnis gevorderd. 
       Bij incidenteel arrest van dit hof (vierde kamer) van 17 februari 2009 is de incidentele vordering van [X.] afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen: 
       ‘3.5. Het hof begrijpt dat het door [X.] gestelde zwaarwegende belang bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis hierin bestaat dat zij thans eindelijk het graf van haar (op 5 januari 2007) overleden echtgenoot kan inrichten op de plaats en met het gedenkteken zoals zij zich dat heeft voorgesteld. Tegenover dat belang staat het belang van Sint Lambertus dat kort gezegd neerkomt op het respecteren van de grafrust. Hoewel voorstelbaar is dat de huidige situatie [X.] (en de andere nabestaanden) verdriet doet, is het hof van oordeel dat het belang van Sint Lambertus om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep het huidige graf te handhaven dient te prevaleren boven dat van [X.] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Verplaatsing van de lijkkist zoals [X.] voorstaat, is naar de inschatting van het hof ingrijpender dan [X.] meent, terwijl aan haar belang vooralsnog voldoende tegemoet kan worden gekomen door het plaatsen van een tijdelijk gedenkteken. Bovendien brengt het thans wijzigen van de situatie het risico mee dat na een andersluidend arrest de oorspronkelijke situatie weer zou moeten worden bewerkstelligd’.  
     
     
     4.1.5. In het thans aanhangige kort geding vordert [X.] de veroordeling van de Lambertus parochie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van een dwangsom ‘om uiterlijk 12 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan de uitvoering van de door de burgemeester verleende vergunning tot verplaatsing van de kist met het stoffelijk overschot van de heer [Y.] en daarvoor de begrafenis ondernemer [A.] toegang te verschaffen en overigens de nodige voorzieningen te treffen en medewerking te verlenen tot het herbegraven van het stoffelijk overschot van de heer [Y.] op de begraafplaats bij de Sint-Lambertuskerk te [vestigingsplaats] zodanig dat de kist met het stoffelijk overschot komt te liggen midden tussen de huidige aanpalende graven’. 
     
     4.1.6. Na door de Lambertus parochie gevoerd verweer heeft de voorzieningenrechter bij het thans bestreden vonnis de vorderingen van [X.] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
     
     4.2.1. Met haar eerste grief klaagt [X.] erover dat de voorzieningenrechter om proceseconomische redenen het beroep van de Lambertus parochie op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter onbesproken heeft gelaten. 
     
     4.2.2. De grief faalt. Uit de verdere beoordeling door de voorzieningenrechter en de door hem genomen beslissing volgt dat de voorzieningenrechter zich bevoegd heeft geacht om de vorderingen van [X.] inhoudelijk te beoordelen. [X.] motiveert ook niet welk belang zij bij behandeling van deze grief heeft, terwijl een dergelijk belang ook ambtshalve niet te bespeuren valt. 
     
     
       4.3.1. Met haar derde grief komt [X.] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat toewijzing van de vordering in feite neer zou komen op een doorkruising van hetgeen de rechtbank en het hof hebben proberen te voorkomen, te weten een onomkeerbare situatie. 
       De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen een dergelijke doorkruising vooralsnog niet wenselijk te achten. 
     
     
     
       4.3.2. Het hof overweegt dat de rechtbank in de bodemprocedure in eerste aanleg uitdrukkelijk en gemotiveerd de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad heeft afgewezen. Ook het hof heeft, oordelende als bodemrechter op het incident ex art. 234 Rv, uitdrukkelijk de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad geweigerd. Voor de motivering daarvan verwijst het hof naar het citaat in bovenstaande overweging 4.1.4. 
       Het hof, dat in de thans aanhangige procedure oordeelt in kort geding, dient in beginsel zijn oordeel af te stemmen op deze reeds in de bodemzaak gegeven beslissingen. Hierop zou een uitzondering kunnen gelden indien de beslissing in de bodemzaak klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op het rechtsmiddel in de bodemzaak niet kan worden afgewacht. 
       [X.] heeft echter geen omstandigheden aangevoerd die een beroep op deze uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen. Haar stelling dat de Lambertus parochie zich neer zou leggen bij een door de Burgemeester te geven toestemming ingevolge art. 29 Wet op de Lijkbezorging is door de Lambertus parochie betwist en mede daardoor voorshands niet (voldoende) aannemelijk geworden. 
       Evenmin heeft [X.] zich op nieuwe feiten beroepen die een afwijking van de hoofdregel zouden kunnen rechtvaardigen. Het in de inleidende dagvaarding van 7 december 2009 aangevoerde spoedeisend belang dat einde dat jaar de zoon van [X.] zich met zijn gezin in Zuid-Afrika gaat vestigen, kan (thans) niet als zodanig gelden. 
       Tenslotte overweegt het hof dat, indien en voor zover er nog ruimte is voor een belangenafweging, die belangenafweging in het nadeel van [X.] dient uit te vallen. Het hof verwijst daartoe naar en neemt over hetgeen het hof op de incidentele vordering heeft overwogen (zie het citaat in r.o. 4.1.4 hiervoor). 
     
     
     4.3.3. De derde grief faalt daarmee. 
     
     4.4.1. Met haar tweede grief voert [X.] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte een onjuiste en onbegrijpelijke weergave van de inhoud van het geschil (in de bodemzaak) geeft en daarmee een onjuiste beoordeling van hetgeen rechtens is. 
     
     4.4.2. Uit de beoordeling van de derde grief volgt dat [X.] geen belang heeft bij de behandeling van haar tweede grief nu een eventuele gegrondverklaring van die grief niet tot een voor [X.] gunstiger resultaat kan leiden.  
     
     4.5. Nu de grieven falen zal het hof onder aanvulling van gronden het bestreden vonnis bekrachtigen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     5.1. bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het bestreden vonnis; 
     
     5.2. veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Lambertus parochie tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 augustus 2010.