ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BW6729

Titel: ECLI:NL:PHR:2012:BW6729 Parket bij de Hoge Raad , 07-09-2012 / 11/03949

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2012-09-07

Zaaknummer: 11/03949

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2012:BW6729

---

Procesrecht. Miskenning door hof van de grenzen van de rechtsstrijd. Incidentele cassatieberoep verworpen met toepassing art. 81 RO.

11/03949  
       mr. De Vries Lentsch-Kostense 
       Zitting 25 mei 2012  
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [De man] 
     
     tegen 
     
     [De vrouw] 
     
     Inleiding 
     
     
       1. Partijen (verder: de man en de vrouw) zijn gewezen echtgenoten. Bij beschikking van 4 maart 2009 (verbeterd bij beschikking van 7 april 2009) heeft de rechtbank Zutphen de echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 23 april 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  
       Bij verzoekschrift van 10 februari 2010 heeft de vrouw op de voet van art. 1:401 BW de rechtbank verzocht de echtscheidingsbeschikking te wijzigen en te bepalen dat de man met ingang van 1 januari 2010 als bijdrage in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw een bedrag van € 360,- per maand zal voldoen. De man heeft verweer gevoerd.  
       De rechtbank heeft bij beschikking van 20 juli 2010 de (echtscheidings)beschikking van 4 maart 2009 aldus gewijzigd dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 maart 2010 € 84,- bruto per maand bedraagt.  
       Op het door de vrouw ingestelde principale en het door de man ingestelde incidentele appel heeft het hof Arnhem beslist bij beschikking van 31 mei 2011. Het hof heeft vooropgesteld dat niet in geschil is dat de vrouw behoefte heeft aan de door haar verzochte bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 360,- per maand, zodat die behoefte in rechte vaststaat maar dat in geschil is of de draagkracht van de man, zoals hij stelt en de vrouw betwist, ontoereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen. Het hof is op grond van de in zijn beschikking vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander tot de slotsom gekomen dat de man draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 298,- per maand voor de periode van 1 februari 2010 tot 1 september 2010, van € 360,- per maand voor de periode van 1 september 2010 tot 1 november 2010 en van € 203,- per maand vanaf 1 november 2010. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen de hiervoor genoemde bedragen over de hiervoor genoemde perioden.  
       Nadat het hof zijn beschikking had gegeven, heeft de man een verzoek ex art. 31 Rv. gedaan om een kennelijke (reken)fout in de beschikking te verbeteren. Ook de vrouw heeft - op een ander punt - een verzoek ex art. 31 Rv. gedaan. Het hof heeft bij beslissing van 4 augustus 2011 de verzoeken van de man en de vrouw afgewezen. Met betrekking tot het verzoek van de man overwoog het hof als volgt:  
       "Het hof is van oordeel dat, hoewel het hof is gebleken dat het hof bij de berekening van de draagkracht van [de man] abusievelijk rekening heeft gehouden met de arbeidskorting, terwijl hij daarvoor niet in aanmerking komt, het verzoek van [de man] dient te worden afgewezen nu geen sprake is van een kennelijke rekenfout die zich voor eenvoudig herstel leent." 
     
     
     Met betrekking tot het verzoek van de vrouw overwoog het hof dat ook hier geen sprake is van een kennelijke verschrijving of fout die zich leent voor eenvoudig herstel en dat uit de brief van de advocaat van de vrouw blijkt dat de vrouw zich op bepaalde onderdelen niet kan verenigen met het oordeel van het hof doch dat art. 31 Rv. zich hier niet voor leent.  
     
     2. Tegen de beschikking van 31 mei 2011 heeft de man (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende incidenteel cassatieberoep. De man heeft een verweerschrift tegen het incidenteel cassatieberoep ingediend.  
     
     Het principaal cassatieberoep 
     
     
       3. Middel III, dat ik eerst behandel, neemt tot uitgangspunt dat op grond van de beslissing van het hof op het verzoek ex art. 31 Rv. moet worden aangenomen dat het hof bij de drie draagkrachtberekeningen in zijn bestreden beschikking (de berekeningen van de draagkracht voor de drie door het hof onderscheiden perioden) aan de man een arbeidskorting heeft toegekend als gevolg waarvan het hof in rov. 4.12 op onjuiste draagkrachtbedragen is uitgekomen. Het middel klaagt dat het hof aldus het rechtsdebat in appel heeft overschreden, nu de rechtbank immers in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft overwogen dat zij geen rekening zal houden met de arbeidskorting omdat de man een WAO/WIA-uitkering ontvangt en geen van de partijen hiertegen een grief heeft aangevoerd zodat het hof uit dien hoofde gehouden was om bij de draagkrachtberekeningen geen rekening te houden met de arbeidskorting.  
       De vrouw heeft zich gerefereerd aan het oordeel van uw Raad.  
     
     
     4. Gelet op de hiervoor onder 1 geciteerde overweging van het hof in zijn beslissing op het verzoek ex art. 31 Rv., moet inderdaad ervan worden uitgegaan dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte rekening heeft gehouden met arbeidskorting. Het hof is niet tot herstel van deze 'vergissing' overgegaan op de grond dat het hier niet gaat om een kennelijke rekenfout die zich voor eenvoudig herstel leent. Middel III slaagt met zijn betoog dat het hof door ten onrechte rekening te houden met arbeidskorting (ook) de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft overschreden nu de rechtbank bij de berekening van het besteedbaar maandinkomen van de man heeft overwogen dat geen rekening moet worden gehouden met arbeidskorting omdat de man geen recht heeft op deze korting aangezien hij een WAO/WIA uitkering geniet en nu noch de vrouw noch de man deze overweging in appel heeft bestreden. Het komt mij voor dat in dit geval uit de beslissing van het hof op het verzoek ex art. 31 Rv. blijkt dat ook sprake is geweest van een vergissing van het hof met betrekking tot hetgeen als vaststaand moest worden aangenomen inzake de financiële gegevens van de man, zodat 's hofs berekening van de draagkracht van de man in de bestreden beschikking ook onbegrijpelijk is.  
     
     
       5. De slotsom is dat de in cassatie bestreden beschikking wegens het slagen van middel III niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen. De overige middelen (middel I gaat ervan uit dat het hier om een kennelijke rekenfout gaat en middel II bouwt op het eerste middel voort terwijl het zich voorts beroept op draagkrachtberekeningen die de man heeft gevoegd bij zijn verzoek ex art. 31 Rv.), behoeven geen behandeling meer. 
       Met het oog op de procedure na verwijzing teken ik terzijde nog aan dat de vrouw in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep heeft aangevoerd dat de man inmiddels bij de rechtbank Zutphen op de voet van art. 1:401 BW een verzoekschrift tot wijziging van de beschikking van het hof heeft ingediend.  
     
     
     Het incidenteel cassatieberoep 
     
     6. Middelonderdeel 1 klaagt dat rov. 3.10, waarin het hof ten aanzien van de vrouw onder meer heeft vastgesteld dat zij recht heeft op de arbeidskorting, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof tevens - en terecht - heeft vastgesteld dat de vrouw maandelijks een WAO-uitkering ontvangt. Onder verwijzing naar de desbetreffende bepalingen van de Wet IB 2001 stelt de vrouw dat degene die een WAO-uitkering ontvangt geen recht heeft op arbeidskorting.  
     
     7. Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang nu het hof heeft vooropgesteld dat de behoefte van de vrouw aan de door haar verzochte alimentatie niet in geschil is, zodat die behoefte vaststaat. 
     
     8. Middelonderdeel 2 klaagt dat voor zover het hof in rov. 4.5 met de zinsnede 'houdt het hof daarom met voormelde aflossing aan de NVB geen rekening' heeft aangegeven dat bij de berekening van de draagkracht van de man slechts met de aflossingsverplichting van de man op de huwelijkse schuld aan de NVB geen rekening wordt gehouden maar wél met de renteverplichting van de man op deze schuld, dat oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het hof in dezelfde rechtsoverweging immers heeft overwogen dat als onweersproken vaststaat dat de man uit verzekering een vergoeding ontvangt in gelijke orde van grootte als de door hem te betalen aflossing en rente op de schuld van de NVB, welke overweging in cassatie niet wordt bestreden. 
     
     9. Het onderdeel faalt omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van de gewraakte overweging en derhalve feitelijke grondslag mist. Uit 's hofs overweging (derde zin van rov. 4.5) dat het geen rekening houdt met "de voormelde aflossing aan de NVB" kan niet anders worden afgeleid dan dat het hof het oog heeft op de door het hof genoemde rente- en aflossingverplichting van de man van € 153,50 per maand (eerste zin van rov. 4.5). Dat blijkt ook reeds daaruit dat het hof als redengeving voor zijn overweging om geen rekening te houden met "voormelde aflossing" geeft, zoals ook het middelonderdeel signaleert, dat de man uit een door hem afgesloten verzekering ter bescherming van zijn terugbetalingsverplichting aan de NVB bij arbeidsongeschiktheid een vergoeding ontvangt in gelijke orde van grootte als de door hem te betalen rente en aflossing op de schuld aan de NVB. 
     
     10. Middelonderdeel 3 stelt vast dat de man in zijn verweerschrift in appel tevens inhoudende incidenteel appel heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende te bepalen dat zijn alimentatieverplichting met ingang van 1 maart 2010 op nihil wordt gesteld dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist acht. Het middelonderdeel, dat betoogt dat dit verzoek van de man is aan te merken als een zelfstandig verzoek, klaagt dat voor zover het hof in zijn beschikking moet worden geacht een beslissing te hebben gegeven op dit verzoek van de man - anders dan bij wijze van beoordeling van het verweer van de man tegen de principale grieven van de vrouw en/of bij wijze van beoordeling van de incidentele grieven van de man - 's hofs beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu een zelfstandig verzoek ingevolge art. 362 Rv. niet eerst in appel kan worden gedaan. Het onderdeel tekent hierbij aan dat de vrouw beoogt met deze klacht - met het oog op de mogelijkheid dat uw Raad zou beslissen tot vernietiging van de beschikking van het hof en verwijzing van deze zaak naar een ander hof - duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of het hof in appel binnen de door de vrouw met haar principale grieven en de door de man met zijn incidentele grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd is gebleven.  
     
     11. Het onderdeel moet naar mijn oordeel falen. In eerste aanleg heeft de vrouw de rechtbank verzocht om vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. De man heeft onder meer als verweer gevoerd dat hij geen draagkracht heeft voor de door de vrouw gevraagde bijdrage (zie p. 2 van de beschikking van de rechtbank onder 'Het verweer') en heeft de rechtbank verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen. In hoger beroep heeft de man in zijn verweerschrift inzake alimentatie inhoudende incidenteel appel verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen en in het door hem ingestelde incidenteel appel de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat de alimentatieverplichting van de man ingaande op 1 maart 2010 op nihil zal worden gesteld, althans op een zodanig bedrag en een zodanige datum als het hof juist acht. Uit het verweerschrift inzake alimentatie inhoudende incidenteel appel blijkt dat de man beide verzoeken (zowel het verzoek om afwijzing van het verzoek van de vrouw als het verzoek om nihilstelling) daarop baseert dat hij draagkracht ontbeert om de door de vrouw verzochte alimentatie te voldoen (zie de conclusie van de man (nr. 27-28) in zijn verweerschrift inzake alimentatie inhoudende incidenteel appel en rov. 4.2 van 's hofs beschikking). Het hof heeft in zijn bestreden beschikking naar aanleiding van deze verzoeken en deze stellingname van de man beoordeeld - zoals het ook gehouden was te doen - of de man over voldoende draagkracht beschikt om de door de vrouw verzochte alimentatie te voldoen. Daargelaten of hier van een zelfstandig verzoek van de man sprake is, heeft het hof het verzoek van de man niet als zodanig opgevat zodat het middelonderdeel reeds daarom faalt nu de in het onderdeel vervatte klacht ervan uitgaat dat zulks wel het geval is.  
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.  
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden