ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:1544

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2024:1544 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-05-2024 / 200.333.764_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2024-05-02

Zaaknummer: 200.333.764_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2024:1544

---

Arbeidsrecht WWZ; geschil over loon fysiotherapeut.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
       
     
     
     
       Team Handelsrecht 
     
     
     
       Uitspraak	: 2 mei 2024 
       Zaaknummer	: 200.333.764/01 
       Zaaknummer eerste aanleg	: 7648776 \ AZ VERZ 19-56 
     
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [Werkgeefster] B.V. , 
       
         thans geheten [Werkgeefster] B.V.,  
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [Werkgeefster] , 
       advocaat: mr. B. van Meurs te Sittard, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [werkneemster] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerster, 
       hierna aan te duiden als [werkneemster] , 
       advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 juni 2019, 17 november 2020 en 17 juli 2023. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2023; 
         
         
           het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 januari 2024; 
         
         
           de op 8 februari 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:  
         
       
       - [vertegenwoordiger werkgeefster] namens [Werkgeefster] , bijgestaan door mr. B. van Meurs; 
       - [werkneemster] , bijgestaan door mr. M.J.M. Jansen-van Beek, 
       - de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen. 
       
     
     
       2.2. 
       De mondelinge behandeling heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met de mondelinge behandeling in de zaak 200.333.768. In die zaak doet het hof ook vandaag uitspraak.  
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. 
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         Inleiding en samenvatting 
       
     
     
     
       3.1. 
       
        [werkneemster] is in dienst geweest van [Werkgeefster] als fysiotherapeut. Tussen [werkneemster] en [Werkgeefster] is een geschil ontstaan over de wijze waarop [Werkgeefster] het loon berekende. [werkneemster] heeft (onder andere) in verband daarmee ontslag op staande voet genomen. [Werkgeefster] is bij de kantonrechter daarover gaan procederen. [werkneemster] heeft daarop tegenverzoeken ingediend (de grootste vordering heeft betrekking op het loon). De kantonrechter heeft een deskundigenonderzoek bevolen om te onderzoeken of het juiste loon is betaald. De uitkomst van dat onderzoek is dat [Werkgeefster] nog een substantieel bedrag aan loon aan [werkneemster] moet nabetalen. Kern van het geschil in hoger beroep is de vraag of de gerechtelijk deskundige de juiste uitgangspunten heeft genomen bij zijn berekening. De uitkomst is dat het tegen die uitgangspunten gerichte hoger beroep van [Werkgeefster] faalt. 
       
       
         
           De feiten 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.2.1. 
         
          [werkneemster] is van 19 september 2014 tot 31 januari 2019 als fysiotherapeut in dienst geweest van [Werkgeefster] , aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met ingang van 20 september 2016 voor onbepaalde tijd. [werkneemster] heeft eind 2017 te kennen gegeven dat [Werkgeefster] te weinig salaris betaalde. [werkneemster] heeft bij brief en per e-mail van 31 januari 2019 de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd.  
         
       
       
         3.2.2. 
         In de arbeidsovereenkomsten is (voor zover van belang in deze procedure) het volgende vermeld: 
         
         
           
             Artikel 3  
           
           
             Arbeidsduur 
           
         
         
       
     
     
       3.1. 
       
         
           De gebruikelijke arbeidsduur van werknemer bedraagt gemiddeld minimaal 4 uren per week (de  
           “Basisuren” 
           ) en maximaal 40,75 uren per week. 
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 4 
         
         
           Salaris en vakantietoeslag 
         
       
       
     
     
       4.1. 
       
         Het salaris van werknemer bedraagt op het moment van het sluiten van deze arbeidsovereenkomst € 100,- (zegge: honderd euro)  [hof: bij het tweede contract € 150,-]  bruto per maand (het  “Basissalaris” ). Het Basissalaris vormt de vergoeding voor: 
       
       
         
           *de Basiswerkzaamheden en 
         
         
           *de Basisuren 
         
       
       
       
         
           en is gebaseerd op de uurlonen als vermeld  
           in  
           bijlage 2 onder (A) 
            bij deze arbeidsovereenkomst. Een uitsplitsing van het Basissalaris is opgenomen als  
           bijlage 3 
            bij deze arbeidsovereenkomst. 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       
         In aanvulling op het Basissalaris, kan werknemer in aanmerking komen voor een variabel salaris (het  
         “Variabel Salaris” 
         ). De hoogte van het Variabel Salaris is afhankelijk van de categorie waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld (de  
         “Categorie” 
          of  
         “Categorieën” 
         ), alsmede de omvang van de door werknemer verrichtte additionele werkzaamheden (de  
         “Additionele Werkzaamheden” 
         ). De verschillende Categorieën en de daaraan gekoppelde bruto uurlonen zijn opgenomen in  
         bijlage 2 onder (A 
         ) 
          bij deze arbeidsovereenkomst. Als Additionele Werkzaamheden worden aangemerkt: 
       
       
       
         
           *uren – in welke Categorie dan ook – die werknemer meer dan de Basisuren werkt; of * werkzaamheden die werknemer – in plaats van de overeengekomen Basiswerkzaamheden als fysiotherapeut  (…) verricht. 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
         De hoogte van het Variabel Salaris wordt berekend aan de hand van: 
       
       
       
         
           *het daadwerkelijke aantal gewerkte uren/behandelingen boven de Basisuren; 
         
         
           *de aard van de door werknemer verrichte Additionele Werkzaamheden; 
         
         
           *de uurlonen als vermeld in  
           bijlage 2 onder (A) 
            bij deze arbeidsovereenkomst. 
         
       
       
       
         
           De wijze van berekening van het Variabel Salaris is opgenomen in  
           bijlage 2 onder (B) 
           . 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Werknemer dient de verrichte Additionele Werkzaamheden te administreren (…) 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Werkgever zal het Basissalaris en het Variabel Salaris (hierna tezamen: het  
         “Salaris” 
         ) onder inhouding van de wettelijk voorgeschreven belastingen en sociale verzekeringspremies aan werknemer betalen op de bij werkgever bekende bankrekening van werknemer. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       
         Werknemer ontvangt jaarlijks 8% vakantietoeslag over de som van het Salaris, dat hij in de aan 1 juni van het betreffende kalenderjaar voorafgaande 12 maanden heeft ontvangen.  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 5 
         
         
           Vakantiedagen en ADV 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       
         Werknemer heeft bij een voltijds dienstverband van 40,75 uur (gemiddeld) per week, recht op 23 vakantiedagen per kalenderjaar, exclusief de in lid 2 hierna genoemde feestdagen. Werknemer kan deze vakantiedagen opnemen na daarvoor toestemming te hebben gevraagd en verkregen. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         De in lid 1 bedoelde feestdagen (…) 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 9  
         
         
           Vergoedingen algemeen/wijziging fiscale wetten 
         
       
       
     
     
       9.1 
       
         Indien en voor zover op grond van fiscale wetten en/of regelingen enige door werkgever aan werknemer verschuldigde vergoeding niet (meer) onbelast kan of mag worden uitbetaald, blijft het recht van werknemer op deze vergoeding gehandhaafd, met dien verstande dat het gedeelte dat niet meer onbetaald kan worden uitgekeerd, wordt beschouwd als bruto vergoeding.  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Artikel 15 
         
         
           Overige bepalingen 
         
       
       
     
     
       
       
     
     
       15.2 
       
         Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing het “Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk”, zoals dat door de bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Vrijgevestigde Fysiotherapiepraktijk 2003 betrokken partijen is vastgesteld en eventueel in de toekomst zal komen te luiden. Het “Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk” is als  
         bijlage 5 
          aan deze arbeidsovereenkomst gehecht. Werknemer verklaart zich met de inhoud hiervan bekend.  
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           BIJLAGE 2 
         
       
       
       
         
           (A)_ Categorieën werkzaamheden 
         
       
       
       
         
           De werkzaamheden die voorkomen in de praktijk van werkgever zijn onderverdeeld in de navolgende Categorieën, waarbij het uurloon per Categorie het navolgende bedrag bedraagt: 
         
       
       
       
         
           1.Werkzaamheden als fysiotherapeut 
         
         
           Het uurloon voor fysiotherapie bedraagt € 30,04 bruto  [hof: volgens het tweede contract € 31,20] . 
         
           63% van €23,84  [hof: volgens het tweede contract 65% van €24,-]  per gedeclareerde behandeling van 30 min. 
       
       
       
         
           2. Specialisme 
         
         
           Het uurloon voor een door het KNGF/Keurmerk erkend specialisme bedraagt 65% van de gedeclareerde behandelomzet bruto. 
         
       
       
       
         
           3. Groepstherapie 
         
         
           Conform percentage (60,9%) van geldende prijslijst 
         
       
       
       
         
           4. Praktijkondersteuning 
         
       
       
       
         
           * Het uurloon voor taken als kwaliteitsmanager bedraagt € 25,- bruto; 
         
         
           * Het uurloon voor taken als praktijkmanager bedraagt € 30,- bruto; 
         
         
           * Het uurloon voor taken op ICT-gebied Curasoft bedraagt € 25,- bruto; 
         
         
           * Het uurloon voor extra beheerstaken en administratieve taken bedraagt € 25,- bruto; 
         
         
           * Het uurloon voor receptietaken bedraagt € 12,50,- bruto; 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           (B) Berekening Variabel Salaris 
         
       
       
       
         
           1.Het Variabel Salaris wordt maandelijks berekend aan de hand van het administratiesysteem van werkgever. De urenadministratie van werkgever is bindend. 
         
       
       
       
         
           2.Het Variabel Salaris wordt als volgt berekend: 
         
       
       
       
         
           * per gewerkt uur boven de Basisuren: [aantal uren] x desbetreffende [uurloon] 
         
       
       
       
         
           * werkzaamheden als fysiotherapeut in een door het KNGF erkend specialisme[, dan wel als groepstherapeut] in plaats van de Basiswerkzaamheden als fysiotherapeut: verschil [uurloon specialisme/uurloon groepstherapie -/- uurloon fysiotherapeut] x [aantal uren]. 
         
       
       
       
         
           Indien een gedeelte van een uur wordt gewerkt, is het daarvoor geldende uurloon naar rato verschuldigd.  
         
       
       
       
       
         
           BIJLAGE 3 
         
       
       
       
         
           Het basissalaris bedraagt bruto € 100,-  [hof: volgens het tweede contract €150,-]  exclusief €20,-  [hof: volgens het tweede contract €60,-]  reiskostenvergoeding. 
         
           Bij gebrek aan behandelingen worden voor 4 uur werkzaamheden verricht in overleg met de werkgever die ten goede komen aan ontwikkeling van de praktijk. 
         
       
       
       
         
           Bijvoorbeeld: 
         
         
           Ontwikkelen van zorggerelateerde protocollen, diensten, producten. Of promotionele activiteiten t.b.v. de praktijk. Denk hierbij aan acquisitie, flyeren, bijwonen van evenementen ter bevordering van de naamsbekendheid van de praktijk: 
         
       
       
       
         
           		Aanvullend / variabel salaris 
         
       
       
       
         
           Loon bij reguliere zitting	60,9%  x € 23,84  [hof: bij het tweede contract 65% x €24,-] 
         
           Reguliere zitting aan huis	1,33% x (60,9% x €23,84)  [hof: bij het tweede contract 65% x €24,-] 
       
       
       
         
           Oedeemtherapie	62%  [hof: bij het tweede contract 65%]  conform gecontracteerd of vrij tarief  
       
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
       
         
           BIJLAGE 5 
         
       
       
       
         
           Professioneel Statuut Fysiotherapeuten in dienstverband in de vrijgevestigde praktijk 
         
       
       
       
         
           Conform CAO-V 2003 Bijlage 3 
         
       
       
       
         
           Gemaild naar werknemer bij het aangaan van arbeidsovereenkomst, terug te vinden op  
           www.fysionet.nl 
         
       
       
       
       
         
           De verzoeken in eerste aanleg / de beslissingen van de kantonrechter / de verzoeken in hoger beroep / de omvang van het geschil in hoger beroep 
         
       
       
       
         3.3.1. 
         In eerste aanleg heeft [Werkgeefster] de kantonrechter verzocht (samengevat weergegeven): 
         1. voor recht te verklaren dat [werkneemster] niet over een dringende reden beschikte om de arbeidsovereenkomst per direct op te zeggen en dat die opzegging niet maakt dat [Werkgeefster] geen beroep kan doen op het concurrentie- en studiekostenbeding in de arbeids- en studieovereenkomst; 
         en [werkneemster] te veroordelen tot betaling van:  
         2. € 3.691,04 bruto als schadevergoeding; 
         3. € 18.090,49 aan studiekosten; 
         4. € 275,- ter zake keurmerkkosten; 
         5. € 2.250,- als contractuele boete; 
         
           alles te vermeerderen met rente; 
           en  
         
         6. [werkneemster] te veroordelen in de proceskosten. 
         
       
       
         3.3.2. 
         
          [werkneemster] heeft als tegenverzoeken de kantonrechter verzocht (samengevat weergegeven): 
         1. primair te bepalen dat [Werkgeefster] aan achterstallig loon moet betalen € 61.037,72, als fiscale compensatie € 3.426,70 en als kosten ex artikel 6:96 BW € 3.630,-; 
         2. en dat [Werkgeefster] alle relevante informatie geeft benodigd voor een correcte financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst; 
         3. onder toekenning van de transitievergoeding; 
         4. en toekenning van € 60.000,- aan billijke vergoeding; 
         5. te bepalen dat [Werkgeefster] een correcte eindafrekening op moet maken; 
         6. te bepalen dat [Werkgeefster] wettelijke rente moet betalen over alle verschuldigde bedragen; 
         en subsidiair als voorlopige voorziening te bepalen dat [Werkgeefster] gegevens in het geding dient te brengen waaruit de correcte loonaanspraak van [werkneemster] blijkt, op straffe van een dwangsom. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Bij tussenbeschikking van 5 juni 2019 heeft de kantonrechter [Werkgeefster] in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen tegen deze tegenverzoeken. Bij beschikking van 17 november 2020 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht bevolen en een deskundige benoemd.  
         
       
       
         3.3.4. 
         
           Bij eindbeschikking van 17 juli 2023 heeft de kantonrechter  
           op de verzoeken van [Werkgeefster] : 
         
         - [werkneemster] veroordeeld tot betaling van € 18.365,49 aan studie- en keurmerkkosten, vermeerderd met wettelijke rente; 
         - [werkneemster] veroordeeld in de proceskosten; 
         op de tegenverzoeken van [werkneemster] : 
         - [Werkgeefster] veroordeeld tot betaling van € 47.550,36 netto, vermeerderd met wettelijke rente over € 30.805,41 netto; 
         - [Werkgeefster] veroordeeld om een correcte eindafrekening op te maken; 
         - [Werkgeefster] veroordeeld in de proceskosten.  
         De kantonrechter heeft de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.  
         
       
       
         3.3.5. 
         
          [Werkgeefster] heeft in hoger beroep verzocht de tussenbeschikking van 17 november 2020 en de eindbeschikking van 17 juli 2023 op de aangevallen onderdelen te vernietigen, althans aan te vullen, zodanig dat de vorderingen van [Werkgeefster] alsnog worden toegewezen en de vorderingen van [werkneemster] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [werkneemster] in de proceskosten.  
         
       
       
         3.3.6. 
         Hoewel [Werkgeefster] heeft verzocht al haar vorderingen alsnog toe te wijzen, heeft zij geen (voldoende kenbare) grief gericht tegen de overweging die betrekking heeft op de afwijzing van de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot het concurrentiebeding en de vordering tot betaling van de contractuele boete (laatste gedeelte van overweging 2.3 van het tussenvonnis van 17 november 2020). Het concurrentie- en boetebeding zijn dus geen onderwerp meer van het geschil in hoger beroep. 
         
       
       
         3.3.7. 
         
          [werkneemster] is niet in incidenteel hoger beroep gekomen, althans dat blijkt onvoldoende uit het verweerschrift in hoger beroep. Dat betekent dat in dit hoger beroep de studie- en keurmerkkosten, de transitievergoeding en de billijke vergoeding geen onderwerp meer zijn van het geschil.  
         
         
           
             Het ontslag op staande voet (grief 1) 
           
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [werkneemster] heeft op 31 januari 2019 de arbeidsovereenkomst per direct opgezegd. [Werkgeefster] heeft schadevergoeding gevorderd op grond van artikel 7:672 lid 11 BW (destijds lid 10).  
         
       
       
         3.4.2. 
         Op grond van de genoemde bepaling heeft [Werkgeefster] recht op een vergoeding gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dat is echter niet het geval als [werkneemster] een dringende reden had voor de opzegging. Volgens [werkneemster] was daarvan sprake. Zij heeft al in eerste aanleg verwezen naar de brief waarmee zij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en al in eerste aanleg aangevoerd dat uit die brief blijkt dat het om de volgende redenen ging: 
         - beweerdelijk disfunctioneren; 
         - stalken van haar; 
         - het informeren van het personeel en patiënten over een waarschuwing als zij voor langere tijd ziek zou zijn; 
         - het niet oplossen van het loonconflict; 
         - het haar ineens niet meer in aanmerking brengen voor gespecialiseerde zittingen geriatrie en het onthouden van loon daarvoor; 
         - het niet betalen van loon waarop zij recht had.  
         In de drie pagina’s tellende opzegbrief van [werkneemster] worden deze redenen genoemd en nader toegelicht.  
         
       
       
         3.4.3. 
         
           
            [Werkgeefster] is in haar beroepschrift slechts ingegaan op de redenen die betrekking hadden op het loonconflict en het niet oplossen van dat conflict. Zij heeft aangevoerd dat van een onverwijlde opzegging geen sprake was of kon zijn, omdat dat conflict al meer dan een jaar bestond. [Werkgeefster] is echter niet ingegaan op de andere redenen die [werkneemster] aan haar ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd en die (kennelijk) wél pas kort voor het ontslag speelden, te weten, het verwijt dat zij disfunctioneerde, ‘stalking’, het niet meer in aanmerking brengen voor specialistische werkzaamheden, en het geven van informatie aan personeel en patiënten over haar (in haar brief heeft [werkneemster] dat als onprofessioneel aangemerkt en een schending van haar privacy genoemd). In het verweerschrift in hoger beroep heeft [werkneemster] nogmaals een opsomming gegeven van de (hiervoor in 3.4.2 genoemde) redenen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Werkgeefster] betwist dat die redenen juist zijn. Verder is [Werkgeefster] daar niet meer op ingegaan. Het hof is van oordeel dat uit de ontslagbrief volgt dat niet zozeer het loonconflict de aanleiding was om per direct ontslag te nemen (want dat conflict bestond inderdaad al langer), maar de manier waarop [Werkgeefster] kort voordat [werkneemster] ontslag nam met dat loonconflict omging, dus vanwege de vier hiervoor genoemde redenen. Die redenen kunnen een ontslagneming op staande voet rechtvaardigen. 
           Nu [Werkgeefster] in hoger beroep uitsluitend op de reden ‘loonconflict’ is ingegaan, is het hof van oordeel dat [werkneemster] een dringende reden had om ontslag op staande voet te nemen.  
         
         
       
       
         3.4.4. 
         
          [Werkgeefster] is nog ingegaan op matigingsbevoegdheid en belangenafweging. Aangezien de kantonrechter van oordeel was dat [werkneemster] geen schadevergoeding aan [Werkgeefster] verschuldigd was, is de kantonrechter daar niet aan toegekomen. Het hof kan de omgekeerde redenering van [Werkgeefster] niet volgen. Ook het hof komt niet toe aan toewijzing van enige forfaitaire vergoeding. 
         
       
       
         3.4.5. 
         Deze grief slaagt dus niet zodat de bestreden beschikkingen op dit onderdeel in stand blijven. 
         
         
           
             Het loon (grieven 2  tot en met 6)  
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       De grieven 2 tot en met 6 hebben betrekking op de vraag of [Werkgeefster] te weinig loon heeft betaald aan [werkneemster] . Deze grieven hebben betrekking op de volgende vragen: 
       - is een all-in loon overeengekomen; 
       - wat houdt het basisloon in en hoe verhoudt het basisloon zich tot het variabel loon; 
       - heeft de gerechtelijk deskundige fouten gemaakt in de berekening.  
       Het hof zal de grieven niet afzonderlijk maar per deelonderwerp bespreken. 
       
       
         
           All-in loon  
         
       
       
       
         3.6.1. 
         Volgens [Werkgeefster] had de kantonrechter eerst een inhoudelijk oordeel moeten geven over haar verweer dat partijen een all-in loon zijn overeengekomen. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Het hoger beroep slaagt in die zin dat de kantonrechter die beslissing niet mocht overlaten aan de gerechtelijk deskundige. Het betreft een juridische beoordeling van een geschilpunt van partijen en een belangrijk uitgangspunt voor de herberekening van het loon. Blijkbaar is dit onderwerp ook een discussiepunt geweest tijdens de op 27 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling. 
           De grieven kunnen op dit punt echter niet tot een inhoudelijk ander oordeel over het all-in loon leiden, om de volgende redenen. 
         
         
       
       
         3.6.3. 
         Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572).  
         
       
       
         3.6.4. 
         
          [Werkgeefster] heeft niet toegelicht waaruit blijkt dat zij met [werkneemster] een all-in loon is overeengekomen. Dat ooit in de branche een cao gold die werd gekenmerkt door een all-in loon betekent niet dat partijen een all-in loon zijn overeengekomen. [Werkgeefster] heeft niet aangevoerd waaruit dat blijkt. Uit de tekst van de arbeidsovereenkomsten blijkt dat niet en partijen hebben niets aangevoerd over wat zij hierover bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst(en) hebben besproken. Evenmin heeft [Werkgeefster] aangevoerd op grond van welke gedragingen / verklaringen of omstandigheden [werkneemster] heeft moeten begrijpen dat het loon een all-in loon betrof. Dat de wil van [Werkgeefster] was gericht op een all-in loon is wel duidelijk. Dat blijkt uit de wijze waarop de verloning heeft plaatsgevonden. Dat betekent echter niet dat [werkneemster] het daarmee eens was. Zij heeft alleen (kunnen) bemerken dat het loon tijdens vakantie niet werd betaald. Dat zij dat wist, wil niet zeggen dat zij het daarmee eens was en dat partijen daarover overeenstemming hadden. Het hof kan daar ook niet te snel vanuit gaan gelet op de wet en de jurisprudentie op dit punt (zie artikelen 7:639, 7:640 en 7:645 BW en HvJEU 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177). Dat de reservering voor de vakantiebijslag niet door [Werkgeefster] werd voldaan maar werd ingehouden op haar brutoloon, was voor [werkneemster] niet kenbaar en niet zichtbaar op de loonstroken.  
         
       
       
         3.6.5. 
         Voor de duidelijkheid overweegt het hof nog dat de feiten in deze zaak anders zijn dan in het arrest van het gerechtshof Arnhem/Leeuwarden van 21 november 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:9879), waar partijen in de arbeidsovereenkomst onder het kopje Variabel salaris onder meer waren overeengekomen dat  de totale loonkosten voor de werkgever  [cursivering hof] 61,9% bedragen van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet van verzekerden en particulieren. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de arbeidsovereenkomsten met [werkneemster] .  
         
         
           
             Basisloon / variabel loon 
           
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Volgens [Werkgeefster] heeft de deskundige in de loonberekening ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat een deel van het loon als basisloon heeft te gelden en heeft de kantonrechter de conclusies van de deskundige ten onrechte overgenomen.  
         
       
       
         3.7.2. 
         
          [werkneemster] had recht op zowel basisloon als variabel loon. Partijen twisten over de vraag of en hoe het basisloon in de totale loonberekening moet worden betrokken en wat moet worden verstaan onder het basisloon. Het gaat hier wederom om de vraag wat partijen zijn overeengekomen. Hiervoor geldt dezelfde maatstaf als weergegeven in 3.6.3. Verder is in dit verband van belang dat partijen niet hebben aangevoerd dat zij bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten hebben besproken wat werd bedoeld met het basisloon (volgens [werkneemster] is dat op een later moment wel aan de orde geweest; daarop zal hierna nader worden ingegaan).  
         
       
       
         3.7.3. 
         
           Volgens [Werkgeefster] zijn partijen overeengekomen dat de eerste 4 uur per week werden beloond als basisloon. Dat komt volgens [Werkgeefster] overeen met 34 behandelingen per maand, zodat de variabele beloning pas verschuldigd was vanaf de 35ste behandeling (per maand). Dat zou inderdaad kunnen worden afgeleid uit de artikelen 4.1 en 3.1 van de arbeidsovereenkomsten, omdat in artikel 4.1 is vermeld dat het basissalaris is bedoeld voor ‘de Basiswerkzaamheden en de Basisuren’ en in artikel 3.1 is vermeld dat het aantal basisuren 4 uren per week bedraagt. Aangezien een behandeling een half uur duurt, moesten dan eerst 34 behandelingen per maand worden verricht voordat het variabel salaris verschuldigd werd. Echter, het basisloon was maar € 100,-, respectievelijk € 150,- per maand. Een basisloon van € 150,- komt neer op € 4,41 per behandeling en dus op € 8,82 per uur (volgens [werkneemster] op € 4,28 per behandeling, maar dat lijkt niet juist). Dat kwam in 2016 precies overeen met het minimumuurloon, maar in 2018 was dat onder het minimumuurloon. En ook het aanvankelijke basisloon van € 100,- kwam in 2014 uit onder het minimumuurloon. Weliswaar heeft [werkneemster] altijd maandelijks veel meer uren gewerkt, zodat zij dankzij het veel hogere variabele deel van het salaris boven het minimumloon uitkwam, maar [Werkgeefster] heeft zelf aangevoerd (in haar reactie op het deskundigenbericht) dat [werkneemster] een min-max overeenkomst had, dus dat van een vaste wekelijkse arbeidsduur geen sprake was. Dat heeft tot gevolg dat, wanneer het hof de uitleg van [Werkgeefster] volgt, [werkneemster] maandelijks het risico liep dat zij minder dan het minimumloon zou verdienen. Dat dit de bedoeling was, althans dat [werkneemster] dat had moeten begrijpen, acht het hof niet aannemelijk. Daar komt bij dat in artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomsten is vermeld dat het basisloon is gebaseerd op de uurlonen als vermeld in bijlage 2 onder A. In bijlage 2 onder A worden echter uurlonen genoemd die niet in overeenstemming kunnen zijn met een basisloon van € 100,- of € 150,- wanneer wordt uitgegaan van 4 uur per week. De daar genoemde uurlonen -voor andere werkzaamheden dan die van fysiotherapeut-  bedragen namelijk € 25,-, respectievelijk € 30,- per uur. Wanneer wordt uitgegaan van € 25,- per uur en van 4 uur per maand in plaats van 4 uur per week, dan sluit dat wél aan bij € 100,-. Het (in het contract van 2016 genoemde) basisloon van € 150,- kan niet worden herleid tot een daar genoemd bedrag, maar sluit evenmin aan bij de daar genoemde uurlonen voor de werkzaamheden als fysiotherapeut. Verder is van belang dat in artikel 4.1 is vermeld dat een uitsplitsing van het basissalaris is opgenomen in bijlage 3, maar in die bijlage is slechts herhaald dat het basisloon € 100,- bedraagt. Een uitsplitsing valt in die bijlage niet te lezen. Wel maakt bijlage 3 (van de eerste arbeidsovereenkomst) melding van een basisloon van € 100,-  - zonder toevoeging per maand -  met de mededeling dat bij gebrek aan behandelingen voor 4 uur - zonder toevoeging per week - werkzaamheden worden verricht in overleg met de werkgever die ten goede komen aan ontwikkeling van de praktijk. Daarmee wordt in die bijlage ook de indruk gewekt dat het de bedoeling is met het basisloon van € 100,-  circa 4 uur aan werkzaamheden per maand te belonen (en niet 4 uur per week). 
           In dit verband acht het hof nog het volgende van belang. Uitgaande van de in het eerste contract genoemde lonen en de uitleg van [Werkgeefster] volgend, zou het basisuurloon slechts € 5,77 zijn geweest, terwijl het variabel uurloon € 30,04 was. Het hof acht wel aannemelijk dat is bedoeld dat het basisloon lager was dan het variabel loon, maar dat het basisloon zó veel lager was dan het variabel uurloon, acht het hof onvoldoende aannemelijk, althans dat hoefde [werkneemster] niet te begrijpen, gelet op haar functie en opleidingsniveau (hbo-niveau). 
           
            [Werkgeefster] heeft tijdens de mondelinge behandeling er nog op gewezen wat de achtergrond en de ontstaansgeschiedenis is geweest van de betreffende (model)arbeidsovereenkomsten, maar [Werkgeefster] heeft niet aangevoerd dat zij daarover bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten met [werkneemster] heeft gesproken noch dat [werkneemster] daarmee bekend was.   
         
         
       
       
         3.7.4. 
         Het hof acht ook nog van belang op welke wijze [Werkgeefster] zich heeft gedragen tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomsten. Daaruit kan immers worden afgeleid hoe [Werkgeefster] de bepalingen in de arbeidsovereenkomsten heeft opgevat. Uit de wijze waarop [Werkgeefster] het loon zelf heeft berekend en heeft doorgegeven aan haar loonadministrateur moet worden afgeleid dat zij nimmer zelf ervan uit is gegaan dat [werkneemster] pas na 34 behandelingen per maand recht had op het variabele loon. Uit het deskundigenbericht volgt dat de werkwijze van [Werkgeefster] is geweest om (tot januari 2016) per maand aan de salarisadministrateur het aantal behandelingen per soort maal het betreffende tarief door te geven en dat zodoende een totaal maandloonbedrag werd vastgesteld en betaald. Met ingang van januari 2016 gaf [Werkgeefster] alleen nog het totaalbedrag door zonder de uitsplitsing per behandeling/tarief. De deskundige heeft hierover opgemerkt dat hij geen aanwijzingen heeft aangetroffen dat het totale maandbedrag op een andere wijze is berekend vanaf januari 2016. Het hof leidt hieruit af dat de feitelijke wijze van beloning steeds is geweest dat altijd alle werkzaamheden werden beloond naar het variabele uurloon en dat helemaal geen (op geen enkele wijze) rekening is gehouden met het basissalaris en/of basisuren. Wat daar ook van zij, in ieder geval heeft [Werkgeefster] zelf kennelijk nooit de bedoeling gehad om pas vanaf de 35ste behandeling het variabele salaris te betalen.  
         
       
       
         3.7.5. 
         Tot slot overweegt het hof nog het volgende. [werkneemster] heeft aangevoerd dat zij heeft begrepen dat het basisloon was bedoeld voor de tijd die werd besteed aan werkoverleg dan wel andere werkzaamheden die de organisatie betroffen. [Werkgeefster] heeft terecht aangevoerd dat dit niet in overeenstemming is met de tekst van bijlage 3, omdat daarin wordt vermeld dat, bij gebrek aan behandelingen, voor vier uur werkzaamheden worden verricht die ten goede komen aan de ontwikkeling van de praktijk. Volgens die tekst is dan logisch dat ervan uitgegaan moet worden dat uitgangspunt was dat de eerste vier uur moesten worden opgevuld met het verrichten van behandelingen. Echter, zoals hiervoor al is vermeld, is in bijlage 3 geen uitsplitsing opgenomen van het basissalaris, zoals in artikel 4.1 is vermeld, zodat het hof van oordeel is dat [werkneemster] niet veel waarde aan die bijlage hoefde toe te kennen. Verder acht het hof ook in dit verband van belang de wijze waarop [Werkgeefster] zelf steeds het salaris heeft berekend en heeft uitbetaald. [Werkgeefster] heeft in het geheel geen rekening gehouden met het gedurende de eerste 4 uur geven van behandelingen. Kennelijk ging (ook) [Werkgeefster] ervan uit dat dit basisloon was bedoeld voor werkoverleg en andere werkzaamheden betreffende de fysiotherapiepraktijk. Volgens [werkneemster] heeft de heer [Werkgeefster] dat ook ooit zo medegedeeld. Zij heeft aangeboden een bandopname van zijn uitlatingen hierover in het geding te brengen. [Werkgeefster] heeft betwist dat iedere week een praktijkoverleg van één uur plaatsvond. Hij heeft ingeschat dat per jaar ongeveer 13 uur werd besteed aan overleg en hij heeft bewijs daarvan aangeboden. [Werkgeefster] is echter niet ingegaan op het standpunt van [werkneemster] dat de heer [Werkgeefster] ook heeft gezegd dat het vaste basisloon ook was bedoeld voor ‘vergaderingen, eventuele extra dingen buiten het werk om, eens een keer een open dag’. Verder heeft [Werkgeefster] niet, althans onvoldoende, uitgelegd hoe het kan dat zij nimmer basisuren op welke wijze dan ook in de berekening van het totale salaris heeft betrokken. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.  
         
       
       
         3.7.6. 
         De slotsom is dat de grieven op dit onderdeel falen.  
         
         
           
             Fouten in het deskundigenrapport 
           
         
         
       
       
         3.8.1. 
         
           Volgens [Werkgeefster] heeft de deskundige niets gedaan met de fouten waarop zij heeft gewezen nadat de deskundige een concept van het rapport had uitgebracht en had de kantonrechter moeten ingaan op alle specifieke bezwaren die zij tegen het deskundigenrapport heeft ingebracht. Het hof constateert dat [Werkgeefster] in haar grieven enkele specifieke bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft benoemd en toegelicht en daarbij heeft vermeld dat het ‘onder meer’ gaat om die fouten. Het hof zal de bezwaren die in het beroepschrift worden vermeld beoordelen. Het hof zal niet nagaan of [Werkgeefster] in eerste aanleg nog andere bezwaren heeft geuit tegen het deskundigenrapport. Zoals in rov. 3.3.6. ook al is vermeld, is daarvoor een voldoende kenbare grief nodig. Uit het beroepschrift moet voldoende duidelijk blijken (zowel voor het hof als voor [werkneemster] ) tegen welke beslissingen en oordelen van de kantonrechter het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep.  
           Uit het beroepschrift volgt dat [Werkgeefster] de volgende bezwaren heeft tegen het rapport van de gerechtelijk deskundige, die hierna zullen worden beoordeeld: 
         
         - de deskundige heeft niets gedaan met de in 2018 gecorrigeerde lonen en loonstroken; 
         - de wijze waarop de deskundige de vakantiedagen in de berekening heeft betrokken is niet juist; 
         - de deskundige heeft ten onrechte een correctie toegepast in de loonberekening in verband met de overgang van 2017 naar 2018; 
         - de deskundige kon niet volstaan met een becijfering op basis van de boekhouding/administratie, maar had de loonaanspraken moeten reconstrueren op basis van de daadwerkelijk door [werkneemster] verrichte werkzaamheden. 
         Voor het hof is niet voldoende kenbaar op basis van de aangevoerde grieven welke andere dan deze bezwaren [Werkgeefster] heeft tegen het deskundigenrapport en uit het in hoger beroep ingediende verweerschrift blijkt ook niet dat [werkneemster] van meer of andere bezwaren is uitgegaan. 
         
       
       
         3.8.2. 
         Volgens [Werkgeefster] heeft de deskundige ten onrechte niets gedaan met de in 2018 gecorrigeerde lonen en loonstroken. Het hof verwerpt dat standpunt. Uit de toelichting op de grieven volgt dat BPV in 2018 een herberekening van het loon heeft uitgevoerd vanaf 2014 met als uitgangspunt dat het variabele loon pas vanaf de 35ste behandeling verschuldigd was. Uit wat hiervoor is overwogen onder het kopje basisloon / variabel loon, volgt dat de deskundige daarvan niet uit hoefde te gaan en kon de deskundige dus voorbij gaan aan deze herberekening.  
         
       
       
         3.8.3. 
         
          [Werkgeefster] heeft aangevoerd dat de deskundige op onjuiste wijze de vakantiedagen heeft betrokken in de herberekening van het loon. Het hof constateert dat de deskundige bij de herberekening van het loon een toeslag heeft toegepast van 11,5385% voor vakantie- en feestdagen, aangezien [Werkgeefster] die dagen nooit heeft betaald. Dit had volgens de deskundige wel gemoeten. In haar toelichting op de grieven heeft [Werkgeefster] aangevoerd dat dit onjuist is omdat in de berekening (a) geen rekening is gehouden met reeds opgenomen vakantiedagen en (b) [werkneemster] niet altijd alle vakantiedagen heeft opgenomen, (c) loon over vakantiedagen pas verschuldigd wordt zodra de dagen worden opgenomen zodat de berekening in strijd is met artikel 7:640 lid 1 BW en (d) er vakantiedagen zijn vervallen (artikel 7:640a BW) zodat die niet meer betaald hoefden te worden. Het hof is van oordeel dat argument (a) niet opgaat omdat de vakantiedagen niet werden betaald door [Werkgeefster] , maar werden verrekend met het loon van [werkneemster] . Zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld was dit niet correct, aangezien geen all-in loon was overeengekomen. De argumenten b en d gaan niet op omdat [werkneemster] redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen omdat zij in dat geval geen loon ontving (vlg. HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603, HvJEU 20 januari 2009, ECLI:EU:C:2009:18). De nog niet opgenomen vakantiedagen dienen daarom alsnog te worden betaald. Argument (c) is in zoverre juist dat nog niet genoten vakantiedagen pas bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst moeten worden afgerekend en niet tussentijds, maar een correctie van de berekening van de deskundige zou voor [Werkgeefster] tot een slechter resultaat leiden (want afrekening tegen het laatst verdiende, dus hoogste loon). De deskundige kon daarom op goede gronden het loon herberekenen met behulp van een corrigerende toeslag.  
         
       
       
         3.8.4. 
         Volgens [Werkgeefster] heeft de deskundige een correctie toegepast in de loonberekening in verband met de overgang van 2017 naar 2018. Volgens [Werkgeefster] had de deskundige die correctie niet mogen toepassen, omdat [werkneemster] , anders dan de meeste andere werknemers, niet had ingestemd met een gewijzigde arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit standpunt niet kan leiden tot een andere beslissing om de volgende reden. [werkneemster] heeft tegen dit onderdeel van de grieven ingebracht dat het standpunt van [Werkgeefster] onjuist is, omdat de deskundige heeft geconstateerd dat de omrekenmethode ook bij [werkneemster] is toegepast (het hof begrijpt: dus ondanks het feit dat zij niet had ingestemd met een wijziging van de arbeidsovereenkomst). Het hof is van oordeel dat dit inderdaad uit het deskundigenrapport volgt, althans uit het rapport blijkt dat de deskundige gegronde redenen had om te veronderstellen dat [Werkgeefster] , ondanks het ontbreken van overeenstemming over een nieuwe overeenkomst, ook bij [werkneemster] feitelijk de salarisberekening vanaf januari 2018 heeft gewijzigd door vanaf dat moment een omrekenfactor toe te passen. Dat heeft de deskundige zelf zo opgemerkt en toegelicht, onder andere aan de hand van een vergelijking van de loonstrook van [werkneemster] van december 2017 met die van januari 2018, alsmede aan de hand van informatie van de salarisadministrateur van [Werkgeefster] en ontvangen documentatie over dat onderwerp. [Werkgeefster] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat zij de wijze van salarisberekening vanaf januari 2018 heeft voortgezet zoals zij het salaris voorheen berekende en dat zij dus niet de omrekenfactor heeft toegepast op het loon van [werkneemster] .  
         
       
       
         3.8.5. 
         Volgens [Werkgeefster] kon de deskundige niet volstaan met een becijfering op basis van de boekhouding/administratie, maar had hij de loonaanspraken moeten reconstrueren op basis van de daadwerkelijk door [werkneemster] verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat ook dit argument niet opgaat, eerst en vooral omdat dit argument grotendeels is gebaseerd op een hiervoor al verworpen uitgangspunt (dat pas vanaf de 35ste behandeling recht bestaat op de variabele beloning). Het hof is van oordeel dat de deskundige terecht een vergelijking heeft gemaakt tussen de ‘Ist-positie’ (de daadwerkelijk uitgevoerde salarisbetalingen) en de ‘Soll-positie’ (zoals het salaris berekend had moeten worden). De deskundige is uitgegaan van de door [Werkgeefster] zelf aan haar salarisadministrateur destijds doorgegeven bedragen, die waren gebaseerd op de door [werkneemster] uitgevoerde aantallen behandelingen en soort behandelingen. Dat was volgens de salarisadministrateur de basis voor de verloning en de deskundige is ook van die doorgegeven bedragen uitgegaan. Het hof ziet niet in dat of waarom de deskundige hier op een andere wijze mee om had moeten gaan. Het geeft de beste basis voor een herberekening van het loon, omdat uitgangspunt is de door [Werkgeefster] zelf genoemde aantallen en soort behandelingen. Dit zijn de belangrijkste gegevens voor de berekening van het aan [werkneemster] toekomende loon. Volgens [Werkgeefster] betekent dit dat zij de basisuren dubbel heeft betaald, te weten zowel door een bedrag aan vast salaris als een bedrag aan variabel salaris. Dat blijkt echter niet uit het deskundigenrapport. Er is helemaal geen rekening gehouden met basisuren, niet door [Werkgeefster] bij de verloning en niet door de deskundige. Er waren wel basiswerkzaamheden (het praktijkoverleg). Dat nam echter volgens [Werkgeefster] veel minder tijd in beslag dan 4 uur (ook veel minder als wordt uitgegaan van 4 uur per maand). [werkneemster] heeft dat betwist. Het hof verwijst naar wat in rov. 3.7.5 is overwogen. Het hof is van oordeel dat [Werkgeefster] nader uiteen had moeten zetten op welke wijze (met welke bedragen) de berekening van de deskundige had moeten worden gecorrigeerd voor wat betreft zowel het basisloon als de basisuren (dus los van het standpunt dat pas vanaf de 35ste behandeling het variabele salaris had te gelden). Nu [Werkgeefster] dat niet heeft gedaan is het hof van oordeel dat de grieven op dit onderdeel onvoldoende zijn toegelicht en ziet het hof geen aanleiding om hiermee rekening te houden.  
         
       
     
     
       3.9. 
       Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 tot en met 6 niet tot een ander oordeel kunnen leiden.  
       
       
         
           De wettelijke verhoging (grief 7) 
         
       
       
       
         3.10.1. 
         De kantonrechter heeft 50% aan wettelijke verhoging toegewezen over het bedrag dat is toegewezen aan achterstallig loon. Met grief 7 heeft [Werkgeefster] primair aangevoerd dat dit onterecht was, omdat geen wettelijke verhoging is gevorderd / verzocht, subsidiair heeft zij een beroep gedaan op matiging.  
         
       
       
         3.10.2. 
         Het hof zal het beroep op matiging toewijzen. De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging toegewezen en dat is - hoewel dat oordeel onjuist was omdat een verzoek daartoe ontbrak - het uitgangspunt in hoger beroep. [werkneemster] heeft aan het slot van haar verweerschrift in hoger beroep expliciet verzocht [Werkgeefster] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging. Uit de toelichting op grief 7 volgt dat [Werkgeefster] hierop heeft geanticipeerd en hiermee rekening heeft gehouden. Het hof acht de wettelijke verhoging dus toewijsbaar, met dien verstande dat het hof deze zal matigen. Het hof zal matigen tot 10% zoals door [Werkgeefster] is verzocht. Het hof ziet daartoe aanleiding omdat [Werkgeefster] in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat zij een all-in salaris mocht hanteren. Zij heeft gemotiveerd toegelicht dat dit eerder in de branche gebruikelijk was en zij had eenvoudigweg niet in de gaten dat daarin wijzigingen waren gekomen. Het hof acht aannemelijk dat van kwade opzet geen sprake is geweest. De procedure in eerste aanleg heeft zeer lang geduurd. Een cumulatie met de wettelijke rente leidt in de gegeven omstandigheden tot een onredelijk resultaat. [Werkgeefster] heeft nog aangevoerd dat de wettelijke verhoging niet over het nettoloon, maar over het brutoloon moet worden toegewezen. Wanneer het hof dat zou doen, dan zou dat leiden tot een hoger in plaats van een lager bedrag aan te betalen wettelijke verhoging, hetgeen niet de bedoeling zal zijn van [Werkgeefster] . [Werkgeefster] mag niet slechter worden van haar hoger beroep.  
         
       
       
         3.10.3. 
         Het hof zal de eindbeschikking op dit onderdeel vernietigen.  
         
         
           
             De loonbetaling van € 434,74 netto (grief 8) 
           
         
         
       
       
         3.11.1. 
         
          [Werkgeefster] heeft naar aanleiding van de klachten van [werkneemster] dat haar salaris niet juist werd berekend, een herberekening laten uitvoeren. Op dat moment had [werkneemster] al een kort geding aanhangig gemaakt tegen [Werkgeefster] dat betrekking had op de loonvordering. De uitkomst van die berekening was volgens [Werkgeefster] dat zij in de periode van 2014 tot en met 2018 € 861,13 bruto te weinig had betaald. Het netto equivalent daarvan, € 434,74, heeft zij begin september 2018 aan [werkneemster] overgemaakt. [werkneemster] heeft dit bedrag op 5 september 2018 aan [Werkgeefster] teruggestort met daarbij de opmerking “terugstorting ivm foutieve afrekening”. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [Werkgeefster] voornoemd netto bedrag feitelijk niet heeft voldaan als gevolg van de terugboeking door [werkneemster] .  
         
       
       
         3.11.2. 
         
          [Werkgeefster] voert met grief 8 aan dat zij hier een zeer principieel standpunt inneemt en dat zij wel heeft voldaan. Het hof begrijpt dat [Werkgeefster] bedoelt dat zij, door die betaling is gekweten (voor dat bedrag), en dat de terugbetaling door [werkneemster] daar geen verandering in brengt. Het hof is van oordeel dat de grief faalt, omdat [werkneemster] terecht een beroep heeft gedaan op artikel 6:29 BW. Aangezien het door [Werkgeefster] nabetaalde bedrag slechts een deel betreft van hetgeen zij nog aan [werkneemster] verschuldigd was, mocht [werkneemster] betaling weigeren en is [Werkgeefster] niet gekweten.  
         
         
           
             De kosten van het partijrapport (grief 9) 
           
         
         
       
       
         3.12.1. 
         
          [werkneemster] heeft een partijrapport laten opmaken. De kantonrechter heeft op grond van artikel 6:96 lid 2 BW de kosten van dat rapport toegewezen. Met grief 9 betoogt [Werkgeefster] dat niet vast staat dat die kosten zijn gemaakt (het rapport is opgesteld door een familielid) en dat niet is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets. 
         
       
       
         3.12.2. 
         Het hof is van oordeel dat deze grief slaagt. Gelet op het verweer van [Werkgeefster] dat die kosten feitelijk niet zijn gemaakt, had het op de weg van [werkneemster] gelegen om een betaalbewijs in het geding te brengen, juist ook omdat dit verweer ook al in eerste aanleg was gevoerd. Nu [werkneemster] dat niet heeft gedaan gaat het hof ervan uit dat die kosten inderdaad niet zijn gemaakt. Het hof zal dus ook op dit onderdeel de eindbeschikking vernietigen. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen.   
         
         
           
             De proceskosten (deels grief 2) 
           
         
         
       
       
         3.13.1. 
         De kantonrechter heeft [Werkgeefster] veroordeeld in de proceskosten van de procedure voor zover betrekking hebbend op het tegenverzoek. Volgens [Werkgeefster] was dat onterecht, omdat belangrijke onderdelen van de verzoeken / vorderingen van [werkneemster] zijn afgewezen.  
         
       
       
         3.13.2. 
         Het hof is van oordeel dat [Werkgeefster] ook op dit onderdeel terecht in hoger beroep is gekomen. [werkneemster] had naast achterstallig loon ook de transitievergoeding gevorderd en een billijke vergoeding van € 60.000,- (en ook nog een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, zie 3.3.2). Deze verzoeken / vorderingen zijn allen afgewezen. [Werkgeefster] was dus niet volledig of grotendeels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de eindbeschikking op dit onderdeel deels vernietigen. De kantonrechter heeft [Werkgeefster] veroordeeld in de kosten van de deskundige. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep zal het hof die beslissing in stand laten. Het hof zal wel bepalen dat de verdere kosten van de procedure in eerste aanleg worden gecompenseerd.  
         
         
           
             Samenvatting en slotsom 
           
         
         
       
       
         3.14.1. 
         Uit het voorgaande volgt dat het hof de eindbeschikking van 17 juli 2023 zal vernietigen voor zover [Werkgeefster] is veroordeeld tot betaling van  
         - wettelijke verhoging; 
         - de kosten van het partijrapport; 
         - de proceskosten voor zover betrekking hebbend op het tegenverzoek. 
         De kantonrechter heeft € 47.550,36 netto toegewezen (te vermeerderen met wettelijke rente over een lager bedrag). Dat bedrag is als volgt opgebouwd: € 30.805,41 ter zake loon, € 15.402,71 ter zake wettelijke verhoging, € 434,74 ter zake het door [werkneemster] teruggestorte bedrag en € 907,50 ter zake kosten van het rapport van de partijdeskundige. Uit het voorgaande volgt dat de eindbeschikking moet worden vernietigd voor zover het betreft de beslissingen ter zake wettelijke verhoging (10% in plaats van 50%) en kosten van het rapport van de partijdeskundige. Het hof zal het eindvonnis vernietigen voor zover € 47.550,36 is toegewezen en zal opnieuw rechtdoende € 34.320,69 toewijzen. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat de veroordeling van [Werkgeefster] om wettelijke rente te voldoen over het toegewezen achterstalllige loon ad € 30.805,41 netto in stand blijft.  
         
       
       
         3.14.2. 
         Uit het voorgaande volgt dat [Werkgeefster] in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Het hof zal [Werkgeefster] daarom veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep die worden begroot op € 343,- aan griffierecht en aan € 3.142,- voor salaris gemachtigde.  
         
       
       
         3.14.3. 
         Het hof komt niet toe aan bewijslevering zodat het voorbij gaat aan het bewijsaanbod van beide partijen.  
         
         
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt de bestreden eindbeschikking van 17 juli 2023 uitsluitend voor zover [Werkgeefster] is veroordeeld (in 3.3 van het dictum) tot betaling van € 47.550,36 netto en voor zover [Werkgeefster] is veroordeeld (in 3.5 van het dictum) in de proceskosten van het tegenverzoek van [werkneemster] , 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       3.1. 
       veroordeelt [Werkgeefster] tot betaling aan [werkneemster] van een bedrag van € 34.320,69 netto; 
       
     
     
       3.5. 
       compenseert de proceskosten van de eerste aanleg voor zover betrekking hebbend op het salaris van de gemachtigden en veroordeelt [Werkgeefster] in de kosten van de deskundige begroot op € 15.651,50;  
       
       
         wijst de vordering van [werkneemster] tot voldoening van de kosten van het rapport van de partijdeskundige alsnog af;  
       
       
       
         veroordeelt [Werkgeefster] in de proceskosten van het hoger beroep,  
         begroot die kosten tot op heden op € 343,- aan griffierecht en op € 3.142,- voor salaris gemachtigde, 
         bepaalt dat die bedragen binnen veertien dagen na deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW  vanaf het einde van die termijn tot aan de dag van voldoening, 
         en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024.