ECLI: ECLI:NL:PHR:2015:2201

Titel: ECLI:NL:PHR:2015:2201 Parket bij de Hoge Raad , 29-09-2015 / 14/05620

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2015-09-29

Zaaknummer: 14/05620

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2015:2201

---

ISD-maatregel. Weigerende observandus. Art. 38m.4 en 5 Sr. Het klaarblijkelijke oordeel van het Hof dat zich i.c. het in art. 38m.5 Sr bedoelde geval voordoet dat verdachte weigert medewerking te verlenen aan een onderzoek als in die bepaling bedoeld, geeft niet blijk van een onjuiste uitleg van genoemde wetsbepaling. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen blijkens het p-v door verdachte ttz. van het Hof is verklaard (“mooi niet, ik werk nergens aan mee”). HR verklaart in overeenstemming met de conclusie AG verdachte  
         n-o o.g.v. art. 80a RO.

Nr. 14/05620 
             Zitting: 29 september 2015 
             
           
           
             
               Mr. Knigge 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]
               
             
           
         
       
     
   
   
     1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 oktober 2014 bevestigd het vonnis van de Rechtbank Zeeland - West-Brabant van 25 september 2013, waarbij aan verdachte wegens “diefstal” (02/800035-13), “diefstal” (feit 1 van 02/800802-12), “diefstal” (feit 2 van 02/800802-12), “diefstal” (feit 1 van 02/800278-13) en “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” (02/666883-12) de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren is opgelegd.  
   
   
     2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. 
   
   
     3. Namens verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, twee middelen van cassatie voorgesteld. 
   
   
     
       4 Het eerste middel 
     
       4.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een nietige behandeling in eerste aanleg dan wel nietigheid van de inleidende dagvaardingen. 
     
     
       4.2. 
       
         Er zijn in deze zaak vier afzonderlijke inleidende dagvaardingen uitgebracht. De Rechtbank (en het Hof) hebben deze vier zaken gevoegd behandeld. In eerste aanleg is de verdachte niet verschenen, wel de door hem gemachtigde raadsman. In hoger beroep is de verdachte wel verschenen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat verzuimd is een afschrift van de vier inleidende dagvaardingen naar twee door de verdachte opgegeven adressen te versturen. Het zou gaan om de adressen: [a-straat] en [b-straat] in [plaats]. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 11 september 2013 is uitvoerig gedebatteerd over de vraag of een afschrift van de dagvaarding naar deze adressen gezonden had moeten worden. Met betrekking tot de betekening van de inleidende dagvaardingen stelde de voorzitter het volgende vast: 
         “Verdachte is vandaag niet ter zitting verschenen. De dagvaardingen zijn op 26 augustus 2013 op correcte wijze aan verdachte betekend. Zij zijn verzonden naar de griffie van de rechtbank en naar het GBA-adres van verdachte, zijnde de [c-straat] te [plaats]. De dagvaardingen zijn ook verzonden naar de [d-straat] te [plaats]. Dit is een adres wat verdachte zelf heeft opgegeven.” 
       
       
       
         De raadsman bestreed de juistheid van die vaststelling niet, maar meende desondanks dat de verdachte ook op de twee genoemde adressen had moeten worden opgeroepen. Hij stelde onder meer: 
       
       
       
         “De Hoge Raad heeft bepaald dat een verdachte moet worden opgeroepen op alle adressen die in een dossier naar voren komen. Ik meen dat in alle onderliggende zaken sprake is van een nietige dagvaarding.” 
       
       
       
         De Rechtbank verwierp uiteindelijk het gevoerde verweer, kort gezegd omdat de bedoelde adressen naar haar oordeel niet meer actueel waren. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Als gezegd, was de verdachte (wél) aanwezig bij de behandeling van zijn zaken in hoger beroep. Op de vraag van de voorzitter waar hij woonachtig was, antwoordde verdachte: 
         “Ik woon overal en nergens.” 
       
     
     
       4.4. 
       De raadsman van de verdachte heeft ter zitting in hoger beroep nogmaals de vraag opgeworpen of de inleidende dagvaardingen wel rechtsgeldig zijn uitgebracht. Het proces-verbaal van de zitting van 13 oktober 2014, waarop opnieuw uitvoerig over de kwestie is gesproken, vermeldt onder meer dat de raadsman van mening was dat in ieder geval het adres [a-straat] “als actueel verblijfadres kan worden aangemerkt en [dat] om die reden (…) geen sprake [is] van een rechtsgeldige betekening” 
     
     
       4.5. 
       
         Het bestreden arrest houdt, voor zover relevant, het volgende in: 
         “ Geldigheid inleidende dagvaardingen en behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg 
         Van de zijde van de verdachte is in hoger beroep aangevoerd dat de behandeling in eerste aanleg nietig is, omdat - zo begrijpt het hof - de inleidende dagvaardingen nietig hadden dienen te worden verklaard, althans de rechtbank niet had mogen toekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak. Hiertoe is - kort samengevat - aangevoerd dat is nagelaten om ook een afschrift van de inleidende dagvaardingen te verzenden naar de van verdachte bekende adressen, te weten: - [a-straat], [plaats], en - [b-straat], [plaats]. 
         Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
         Uit de identiteitsstaat SKDB betreffende de verdachte d.d. 26 augustus 2013 blijkt dat de verdachte sinds 3 juli 2013 in de GBA stond ingeschreven op het adres [c-straat] te [plaats]. Op 20 augustus 2013 heeft de brigadier van politie gepoogd alle vier inleidende dagvaardingen aldaar te betekenen, hetgeen niet is gelukt omdat volgens de mededeling van degene die zich op dat adres bevond de verdachte daar niet woonachtig was noch daar verbleef. De inleidende dagvaardingen zijn vervolgens op 26 augustus 2013 betekend ter griffie van de rechtbank, waarbij tevens afschriften zijn verzonden naar het voormelde GBA adres van de verdachte. 
         Bij zijn verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris d.d. 19 oktober 2012 heeft verdachte, zo leidt het hof af uit de handmatige verbetering door de griffier, als zijn verblijfadres opgegeven het adres “[d-straat] te [plaats]”, welk adres (verbeterd in [d-straat] te [plaats]) ook is vermeld bij de verhoren ten overstaan van de rechter-commissaris d.d. 17 januari 2013 en 28 maart 2013. Op 26 augustus 2013 is ook naar dit adres een afschrift van alle vier inleidende dagvaardingen gestuurd. 
         Het hof stelt vast dat verdachte in de periode van 23 december 2011 tot 9 mei 2012 in de GBA stond ingeschreven op het adres [b-straat] te [plaats] en dat hij aansluitend van 9 mei 2012 tot 29 oktober 2012 in de GBA stond ingeschreven op het adres [a-straat], [plaats], zijnde de adressen waar naar toe naar de mening van de raadsman ook een afschrift verzonden had moeten worden. 
         Ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaardingen stond de verdachte, zoals gezegd, niet meer op deze adressen ingeschreven in de GBA, terwijl hij in ieder geval bij zijn laatste verhoren in raadkamer ten overstaan van de rechter-commissaris als zijn verblijfadres [d-straat] te [plaats] heeft opgegeven. Onder die omstandigheden is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat van de inleidende dagvaardingen niet ook nog een afschrift naar de beide andere door de raadsman genoemde adressen verzonden hoefde te worden. 
         Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat sprake is van een correcte betekening van de inleidende dagvaardingen. Het verweer strekkende tot nietigheid van de behandeling in eerste aanleg dan wel de inleidende dagvaardingen wordt mitsdien verworpen.” 
       
     
     
       4.6. 
       Het middel bestrijdt niet het oordeel van het Hof dat de inleidende dagvaardingen op correcte wijze zijn betekend aan het GBA-adres van de verdachte. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inleidende dagvaardingen desondanks nietig zijn betekend omdat het bepaalde in art. 588a Sv niet is nageleefd, faalt het middel omdat die opvatting onjuist is. Artikel 590, lid 3, Sv bepaalt dat de rechter, als niet aan de verzendplicht ingevolge art. 588a Sv is voldaan, de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting beveelt, tenzij – kort gezegd – blijkt dat de verdachte van de dag van de terechtzitting of nadere terechtzitting op de hoogte was, dan wel blijkt dat de verdachte kennelijk geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, leidt niet naleving van art. 588a Sv dus niet tot nietigheid van de dagvaarding(en), maar (in beginsel) tot aanhouding van de terechtzitting. 
     
     
       4.7. 
       Voor zover het middel bedoelt te klagen over de niet-naleving van art. 588a lid 1 Sv, geldt dat deze klacht reeds faalt omdat de raadsman noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft aangevoerd dat het bepaalde in dat artikellid niet in acht is genomen.  Wat wel is aangevoerd, berustte op de onjuiste opvatting dat in eerste aanleg ook in gevallen waarin de inleidende dagvaarding correct aan het GBA-adres is betekend, een afschrift van die dagvaarding moet worden gezonden aan alle (actuele) adressen die op enig moment door de verdachte zijn opgegeven. Daarin hadden de Rechtbank en het Hof geen beroep op art. 588a Sv hoeven zien, reeds omdat art. 588a lid 2 Sv meebrengt dat er geen twee verschillende adressen kunnen zijn waaraan op grond van art. 588a lid 1 sub a Sv een afschrift van de dagvaarding moet worden gezonden. Voor zover de steller van het middel van mening mocht zijn dat elk door de verdachte bij zijn eerste verhoor opgegeven adres als een domiciliekeuze in de zin van art. 588a lid 1 Sv moet worden aangemerkt, is dat een misvatting.  
     
     
       4.8. 
       Het middel kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden.  
     
   
   
     
       5 Het tweede middel 
     
       5.1. 
       Het middel klaagt dat het Hof in strijd met de wettelijke eisen tot oplegging van de ISD-maatregel is gekomen, omdat – aldus het middel – niet is voldaan aan het voorschrift van art. art. 38m lid 4 Sr, dat het aan de ISD maatregel ten grondslag liggende advies hooguit één jaar “oud” mag zijn. 
     
     
       5.2. 
       
         Het vierde lid van art 38m Sr luidt als volgt: 
         “De rechter legt de [ISD-]maatregel slechts op, nadat hij een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de maatregel heeft doen overleggen. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte.” 
       
     
     
       5.3. 
       
         De door de Rechtbank aan de verdachte opgelegde ISD-maatregel is ter zitting in hoger beroep als volgt ter sprake gekomen, zo blijkt uit het proces-verbaal van 13 oktober 2014: 
         “De  advocaat-generaal  voert het woord als volgt: 
         Wat mij betreft kunnen alle ten laste gelegde feiten die nog aan het oordeel van het hof zijn onderworpen wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. De voornaamste vraag is of aan de verdachte de ISD maatregel moet worden opgelegd. In dit verband is ter terechtzitting in eerste aanleg als uitgebreid gesproken tussen de procespartijen. Verdachte heeft vandaag zeer uitgebreid zaken naar voren gebracht. Er kan worden vastgesteld dat verdachte veelvuldig met politie en justitie in aanraking komt. Hij heeft regelmatig moeten terechtstaan en als gevolg daarvan regelmatig in detentie gezeten.[…] Gelet hierop denk ik dat oplegging van een ISD maatregel passend is. 
         De raadsman voert het woord ter verdediging en deelt – zakelijk weergegeven – mede: 
         (…) 
         Oplegging van de ISD maatregel zou in verkapte vorm leiden tot vrijheidsbeneming voor de duur van twee jaren. Dat komt mij onwenselijk voor. Te meer nu bij de ISD maatregel het aantal dagen dat cliënt reeds in voorarrest heeft doorgebracht niet voor aftrek in aanmerking zal komen. Kijk ik naar de persoonlijke omstandigheden van mijn cliënt, de ouderdom van zaken en het feit dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht meermalen aan de orde is, dan lijkt mij een straf die gelijk is aan de tijd die cliënt reeds in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden. Mocht uw hof een andere mening zijn toegedaan, dan doe ik bij dezen het voorwaardelijk verzoek een nader onderzoek te laten instellen naar de persoon van mijn cliënt. 
         De  verdachte  reageert daarop: 
         Mooi niet. Ik werk nergens aan mee. (…) 
         De  advocaat-generaal  repliceert daarop als volgt: 
         (…) 
         Met betrekking tot de ISD maatregel, merk ik aanvullend nog op dat het niet zo is dat ik de verdachte twee jaar lang wil wegstoppen. Het punt is alleen dat er geen aanknopingspunten zijn om hierin tot een andere modaliteit te komen. Gelet daarop persisteer ik bij het eerder ingenomen standpunt inhoudende een vordering tot bevestiging van het vonnis. 
         De  raadsman  dupliceert daarop als volgt: 
         (…) 
         Gelet op de weigering aan de zijde van cliënt om medewerking te verlenen aan een nader onderzoek naar zijn persoon, trek ik bij dezen het voorwaardelijk verzoek in.” 
       
     
     
       5.4. 
       Als gezegd heeft het Hof het in eerste aanleg gewezen vonnis bevestigd. Daarbij had de Rechtbank op basis van adviezen van respectievelijk de reclassering d.d. 18 januari 2013 en het Veiligheidshuis Tilburg d.d. 23 januari 2013 aan de verdachte de ISD-maatregel opgelegd.  
     
     
       5.5. 
       De éénjaarstermijn, als bedoeld in het vierde lid van art. 38m Sr, strekt zich ook uit over de strafprocessuele fase in hoger beroep. Dit betekent dat als de zitting van het gerechtshof niet binnen een jaar na dagtekening van het advies aanvangt van het advies alleen gebruik kan worden gemaakt als het OM en de verdachte daarmee instemmen, dan wel in samenhang met een aanvullend rapport. In de onderhavige zaak waren de eerdergenoemde adviezen bij de aanvang van de terechtzitting in hoger beroep – op 13 oktober 2014 - al meer dan een jaar oud. Dat is waar het middel over klaagt, al neemt het middel ten onrechte de datum van het bestreden arrest (27 oktober 2014) als eindpunt van de in artikel 38m lid 4 bedoelde termijn. 
     
     
       5.6. 
       De vraag is echter of een overschrijding van de éénjaarstermijn – zonder dat het OM en de verdachte daarmee expliciet instemmen - altijd fataal is. Het antwoord op die vraag kan worden gevonden in de jurisprudentie met betrekking tot de artikelen 37 lid 2 Sr en 37a lid 3 Sr. Deze bepalingen zien op respectievelijk de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en de terbeschikkingstelling. Ook bij de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis en bij de terbeschikkingstelling geldt dat er een advies van een gedragsdeskundige aan de rechter moet zijn overgelegd; dat het rapport niet ouder mag zijn dan een jaar bij de aanvang van de terechtzitting en dat van een ouder rapport slechts gebruik mag worden gemaakt met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. In de literatuur wordt er dan ook van uitgegaan dat de rechtspraak op dit punt ten aanzien van de identieke voorschriften in art. 37 en 37a Sr zonder meer van toepassing is op de ISD-maatregel. 
     
     
       5.7. 
       Uit die rechtspraak blijkt dat onder omstandigheden ook uit de opstelling van de betrokken partijen instemming met het gedateerde advies kan worden afgeleid; beide partijen worden dan geacht tegen gebruikmaking van het advies geen bezwaar te hebben. Zowel in HR 27 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1048 (NJ 1990, 517) als in HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3094 (NJ 2003, 624) was sprake van een geringe overschrijding van de termijn. Bovendien bepleitte de verdediging in beide zaken dat tbs diende te worden opgelegd.  In de onderhavige zaak is dat wat beide punten betreft anders. De adviezen waren bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep al meer dan acht maanden over hun houdbaarheidsdatum heen. En de raadsman verzette zich tegen oplegging van de ISD-maatregel. 
     
     
       5.8. 
       Voor zover het middel erover klaagt dat niet blijkt van de instemming van de Advocaat-Generaal met het gebruik van de gedateerde rapporten ter ondersteuning van de ISD-maatregel, faalt het reeds omdat de verdachte bij die klacht geen belang heeft. Overigens blijkt uit het verhandelde ter zitting genoegzaam dat de Advocaat-Generaal met dat gebruik instemde. De vraag is of dat, ondanks de verschillen met de eerdere jurisprudentie, ook geldt voor de verdachte. Duidelijk is dat de verdachte zich verzette tegen een onderzoek ten behoeve van een nieuw actueel advies en dat de raadsman om die reden zijn voorwaardelijk gedane verzoek om nader onderzoek introk. Ik meen dat dit standpunt van de verdediging niet impliceerde dat de verdachte met het gebruik van de oude adviezen instemde, aangezien het uitblijven van een recent advies nu juist een stand van zaken opleverde die het Hof belette de door de verdediging niet wenselijk geachte ISD-maatregel op te leggen.  
     
     
       5.9. 
       Een andere vraag evenwel is of de verdachte, die weigerde aan de totstandkoming van een recent advies mee te werken, bij de klacht voldoende belang heeft. Art. 38m lid 5 Sr bepaalt dat art. 38m lid 4 Sr buiten toepassing blijft als de verdachte weigert zijn medewerking te verlenen aan het voor de advisering benodigde onderzoek. Aangezien de verdachte “nergens” aan mee wilde werken, lijkt zijn opstelling ook in de weg te hebben gestaan aan de in art. 38m lid 5 Sr genoemde alternatieve mogelijkheid van “een ander advies of rapport (…)  aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is om medewerking te verlenen”. De kans was aldus aanmerkelijk dat het Hof, als het de zaak had aangehouden om meer recente rapportage te verkrijgen, uiteindelijk toch niet veel meer tot zijn beschikking had gehad dan de eerder opgemaakte adviezen.  Gelet daarop meen ik dat de verdachte zijn recht verspeeld heeft om in cassatie te klagen over het ontbreken van een recent advies aan de totstandkoming waarvan hij elke medewerking weigerde.  
     
     
       5.10. 
       
         Het middel kan niet tot cassatie leiden nu de verdachte daarbij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft. 
         6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet ontvankelijk moet worden verklaard. 
         7. Deze conclusie strekt ertoe dat het cassatieberoep op voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk wordt verklaard. 
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
                                                         AG 
       
     
   
   
      Zie p. 1 van het proces-verbaal van 13 oktober 2014. 
   
   
      Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6732, rov. 2.3 en 2.4. 
   
   
      Ik verwijs in dit verband naar mijn conclusie voor HR 13 januari 2009, ECLI:NL:HR:BG4240, NJ 2009, 59 
   
   
      Vgl. Fokkens in NLR aant. 5 bij art. 38m Sr. 
   
   
      Zie over de overschrijding van de éénjaarstermijn als bedoeld in art. 37 lid 2 Sr ook: E.J. Hofstee, T&C Strafrecht, art. 37 Sr, aant. 4g.  
   
   
      Het gebruik van die rapporten was het Hof dan toegestaan. Zie o.m. HR 16 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0886 (NJ1998,334).