ECLI: ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6591

Titel: ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6591 Rechtbank 's-Hertogenbosch , 03-02-2010 / 156660 HA ZA 07-609

Gerecht: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2010-02-03

Zaaknummer: 156660 HA ZA 07-609

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBSHE:2010:BL6591

---

In de hoofdzaak is een voormalig bestuurder van een vennootschap door de curator aangesproken voor het faillissementstekort van die failliete vennootschap.   
         Er zijn twee incidentele vorderingen ingediend: een vordering ex artikel 843a/843b Rv en een provisionele vordering.   
         De vordering ter zake de exhibitieplicht ex artikel 843a Rv is grotendeels afgewezen omdat er gelet op het feit dat in de hoofdzaak uitgebreid verweer is gevoerd in dit stadium van de procedure geen rechtmatig belang is bij inzage of afgifte van de gevraagde bescheiden. Bewijsvoordeel bij de wederpartij leidt nog niet zonder meer tot een rechtmatig belang bij exhibitie. De vordering ex artikel 843b Rv is afgewezen omdat de vordering zoals ingediend ziet op materie die door artikel 843a Rv wordt bestreken. De positie van een (gewezen) bestuurder in combinatie met de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid leidt niet tot het aannemen van een exhibitieplicht buiten het kader van artikel 843a Rv. Positie van curator brengt niet met zich dat op hem een bijzondere exhibitieplicht rust. 
         De provisionele vordering tot betaling van een voorschot is afgewezen omdat het enkele feit dat gedaagde de kosten van juridische bijstand uit eigen vermogen moet financieren niet tot het oordeel leidt dat van gedaagde niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.

vonnis 
       RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 156660 / HA ZA 07-609 
     
     Vonnis in incident van 3 februari 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       mr. JOHAN WESTERHOF, in zijn hoedanigheid van curator van de naamloze vennootschap Aino N.V., 
       wonende te Zeist, 
       eiser in conventie in de hoofdzaak, 
       verweerder in reconventie in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat mr. J.M. Rommes te Utrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       [X], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde in conventie in de hoofdzaak, 
       eiser in reconventie in de hoofdzaak, 
       eiser in het incident, 
       advocaat mr. M.H.J. van Maanen te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Westerhof en [X] genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding, 
       -	de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring (ex artikel 210 Rv) tevens houdende incidentele conclusie tot afgifte van bescheiden (ex o.a. artikel 843a en 843b Rv), 
       -	de conclusie van antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring tevens houdende incidentele conclusie tot afgifte van bescheiden alsmede voorwaardelijke eis in reconventie in het incident, 
       -	de akte houdende intrekking incidentele vordering inzake afgifte van bescheiden, 
       -	de antwoordakte houdende intrekking incidentele vordering, 
       -	het vonnis in incident van 9 april 2008, 
       -	de incidentele conclusie tot afgifte van bescheiden ex o.a. artikel 843a en 843b Rv, alsmede conclusie van antwoord in de hoofdzaak, tevens eis in reconventie met provisionele vordering ex artikel 223 Rv, 
       -	de conclusie van antwoord inzake de incidentele vordering tot inzage in bescheiden ex artikel 843a Rv alsmede inzake de provisionele vordering ex artikel 223 Rv, 
       -	de ten behoeve van het pleidooi door [X] aan de rechtbank toegezonden productie 32, 
       -	de ten behoeve van het pleidooi door Westerhof aan de rechtbank toegezonden productie 11, 
       -	de pleidooien.  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald in het incident. 
     
     2.	Het geschil in de incidenten  
     
     2.1.	Ter beoordeling liggen voor twee incidentele vorderingen van [X]. Allereerst een vordering ter zake onder meer de bijzondere exhibitieplicht van de artikelen 843a en 843b Rv, welke betrekking heeft op de procedure in de hoofdzaak in conventie. Daarnaast een provisionele vordering ex artikel 223 Rv die betrekking heeft op de procedure in de hoofdzaak in reconventie.  
     
     exhibitieplicht 
     
     2.2.	In de hoofdzaak in conventie spreekt Westerhof in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aino N.V. de voormalig (indirect) bestuurder van die vennootschap, [X], aan uit hoofde van primair bestuurdersaansprakelijkheid voor tekort in faillissement (2:138 BW), subsidiair onbehoorlijk bestuur (2:9 BW) en meer subsidiair onrechtmatige daad.    
     
     2.3.	In het incident vordert [X] op de eerste plaats om Westerhof op grond van het bepaalde in de artikelen 843a en 843b Rv te veroordelen binnen zes weken na betekening van het vonnis onvoorwaardelijk inzage te verlenen in de navolgende stukken met het recht daarvan naar believen kopieën te maken: 
     
     
       a)	Alle verslagen vanaf drie jaren voor het faillissement tot aan de datum van het faillissement van Aino N.V. op 14 november 2002 van vergaderingen van directie en commissarissen, daaronder ook begrepen verslagen van de bijeenkomsten van vergaderingen van commissarissen zonder directie, alsmede bijeenkomsten van commissarissen met leden van het management en/of ondernemingsraad zonder aanwezigheid van de CEO. In het bijzonder wordt hierbij gevraagd om een afschrift van de verslagen van de meetings die de commissarissen hebben gehad met de leden van de hoofddirectie afzonderlijk kort na de fusie, verslagen van besprekingen op de “Born” die de commissarissen hebben gehad met de individuele management teamleden en de voorzitter van de ondernemingsraad in de zomer van 2001, en verslagen van vergaderingen van de RvC vanaf 5 juni 2002 tot aan de faillissementsdatum. 
       b)	Alle in- en uitgaande correspondentie tussen de commissarissen en leden van de directie en/of het managementteam en/of OR-leden in de drie jaar voorafgaand aan de datum faillissement, met inbegrip van emailcorrespondentie. 
       c)	De verslagen van de heer [H] aan de Raad van Commissarissen ten tijde van zijn gedelegeerd CFO- en COO-schap in 2001/2002. 
       d)	De overeenkomsten en correspondentie rondom de aanstelling van de heer Haverkamp als CEO in juni 2002 alsmede alle documenten die inzicht geven in de gevolgde selectieprocedure om te komen tot die benoeming. 
       e)	Het bij de failliet aanwezige dossier/de dossiers rondom het doorlopende verkoopproces van Aino aan derden – waaronder Centric (KSI) – uit 2001/2002. 
       f)	De bij de failliet aanwezige dossiers met betrekking tot de verkoop van dochterondernemingen/deelnemingen in 2001 en 2002: Creaton, Smart, Mobility Partners, Multi Systems Engineering, PIBS, DIU. 
       g)	Het bij de failliet aanwezige dossier uit de periode Haverkamp (juni-november 2002) met betrekking tot de interesse van derden voor overname van Aino of grote onderdelen daaruit, onder andere door de groep rondom de heer [S]. 
       h)	Alle dossiers van Aino rondom de bouw en huur van het pand [adres], welk pand nader wordt aangeduid in de dagvaarding sub 44 en verder, alsmede daaromtrent bestaande rapportages van derden. 
       i)	Alle bestuursverslagen/notulen uit de periode Haverkamp (juni-november 2002), alsook de documentatie en correspondentie uit die periode die zien op de verkoopprocessen met betrekking tot Aino c.q. haar dochterondernemingen, en overzichten uit de personeelsregistratie van Aino en haar dochterondernemingen (waar Westerhof tevens curator van is) uit deze periode, waaruit blijkt hoeveel werknemers in deze maanden (waaronder gespecificeerd: het aantal mensen op senior managementfuncties) welke dochterondernemingen van het concern hebben verlaten. 
       j)	Het McKinsey-rapport dat in het najaar van 2001 in opdracht van Aino is opgesteld met het oog op de te volgen strategie. 
       k)	De twee brieven van de voorzitter van de Raad van commissarissen van Avalix N.V. aan [X] (dagvaarding nr. 44). 
       l)	De factuur van NLG 663.773,00 exclusief BTW welke de Belastingdienst verzocht zou hebben aan [X] uit te reiken (dagvaarding nrs. 46 en 47). 
       m)	De factuur van NLG 177.751 exclusief BTW welke de Belastingdienst verzocht zou hebben aan [X] uit te reiken (dagvaarding nr. 47). 
       n)	De factuur van EUR 200.000,00 exclusief BTW welke de Belastingdienst verzocht zou hebben aan [X] uit te reiken (dagvaarding nrs. 50 en 47). 
       o)	Alle documenten waarop Westerhof zich in de dagvaarding beroept en die hij niet in het geding heeft gebracht.  
     
     
     2.4.	Voorts vordert [X], na zijn eis bij het pleidooi te hebben toegelicht, om Westerhof op grond van de aard van de administratie, de aard van de vordering ex artikel 2:138 BW en de positie van Westerhof als curator te veroordelen binnen zes weken na betekening van het vonnis onvoorwaardelijk inzage te verlenen in de administratie van Aino N.V. betreffende de periode van 1 januari 2000 tot en met 5 november 2002, met inbegrip van de op gegevensdragers bewaarde administratie, met het recht van [X] daarvan naar believen kopieën te maken, waarbij Westerhof de administratie zodanig toegankelijk dient te maken en te houden, dat [X] met de redelijke inspanning die van hem mag worden gevergd, de in de administratie aanwezige documentatie kan traceren die hij nodig acht voor diens verdediging tegen de vorderingen van de curator.  
     
     2.5.	[X] legt aan het gevorderde – kort gezegd – ten grondslag dat hij belang heeft bij inzage / afgifte van de verlangde bescheiden en inzage in de administratie teneinde zich te kunnen verweren tegen de vordering van Westerhof in de hoofdzaak. Westerhof voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     provisionele vordering 
     
     2.6.	In de hoofdzaak in reconventie stelt [X] dat Westerhof en Aino N.V. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Uit dien hoofde vordert hij een schadevergoeding ten belope van maximaal EUR 1.000.000,00.    
     
     2.7.	In het incident vordert [X] om Westerhof en Aino N.V. hoofdelijk te veroordelen op grond van onrechtmatige daad een voorschot van EUR 100.000,00 op de in de hoofdzaak in reconventie gevorderde schadevergoeding te betalen. Westerhof voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     3.	De beoordeling in het incident 
     
     exhibitieplicht 
     
     
       3.1.	Met betrekking tot het gevorderde zoals hiervoor weergegeven onder 2.3 overweegt de rechtbank als volgt. Voor zover [X] het gevorderde baseert op artikel 843a Rv overweegt de rechtbank dat wil die vordering kunnen worden toegewezen, in ieder geval aan de volgende in dat artikel opgesomde voorwaarden moet zijn voldaan: 
       1.	de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, moet rechtmatig belang hebben bij inzage, afschrift of uittreksel daarvan, 
       2.	de vordering moet betrekking hebben op bepaalde bescheiden en 
       3.	de bescheiden moeten een rechtsbetrekking betreffen waarin de wederpartij van degene die ze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, partij is.  
       Verder moet zich geen van de volgende eveneens in artikel 843a Rv opgenomen uitzonderingen voordoen: 
       4.	hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn, 
       5.	degene die de bescheiden te zijner beschikking of	onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn en 
       6.	degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.  
     
     
     3.2.	De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering van [X] waar het de stuken als bedoeld onder 2.3. a t/m i betreft strandt op het eerste hiervoor onder 3.1. genoemde vereiste. [X] stelt dat alle documenten waarvan hij inzage / afschrift vordert relevant zijn voor het verweer tegen de stelling van Westerhof dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Volgens [X] kan het niet zo zijn dat hij voor zijn verweer afhankelijk is van de selectie uit de stukken die Westerhof heeft gemaakt en die Westerhof aan zijn vordering in de hoofdzaak ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank volgt [X] hierin niet. [X] heeft een uitvoerige conclusie van antwoord genomen op de dagvaarding van Westerhof, zonder kennis te dragen van de stukken die thans onderwerp vormen van de gevorderde exhibitie. Bovendien heeft Westerhof bij het pleidooi aangegeven dat hij de stukken die ten grondslag liggen aan het rapport van [N] in het geding zal brengen. De rechtbank is het met Westerhof eens dat [X] aan de hand daarvan – tijdens de hierna te bepalen comparitie na antwoord – nader inhoud zal kunnen geven aan zijn verweer. De rechtbank is daarom van oordeel dat het [X] thans aan een rechtmatig belang bij inzage / afschrift van de bedoelde bescheiden ontbreekt. Voor zover het betoog van [X] erop neerkomt dat Westerhof, omdat hij op de bedoelde bescheiden “zit”, een bewijsvoordeel heeft, is de rechtbank van oordeel dat dit evenmin maakt dat er in dit stadium van de procedure sprake is van een rechtmatig belang van [X] bij kennisname van de gegevens. Bewijslevering is in dit stadium van de procedure nog niet aan de orde. Of en aan wie bewijs zal worden opgedragen zal in de hoofdzaak worden bepaald aan de hand van het debat dat tussen partijen is gevoerd. Dan zal ook beoordeeld worden of een van de partijen ten opzichte van de ander een bewijsvoordeel geniet in een mate die het noodzakelijk maakt dat maatregelen worden getroffen om het evenwicht tussen partijen in meer of mindere mate te herstellen. Immers, anders dan de rechtbank proeft uit de stellingen van [X] brengt het enkele feit dat een partij zich ten opzichte van de wederpartij in een gunstiger bewijspositie bevindt niet zonder meer met zich dat sprake is van strijd met het beginsel van equality of arms.                    	 
     
     3.3.	Voor wat betreft de stukken als hiervoor bedoeld in 2.3 j/k/l/m/n/o overweegt de rechtbank als volgt. Westerhof heeft bij het pleidooi toegezegd het rapport van McKinsey (2.3 sub j) in het geding te zullen brengen. Bij toewijzing van dit deel van het gevorderde heeft [X] derhalve geen rechtmatig belang meer.  
     
     3.4.	De stukken onder 2.3 l/m/n betreffen facturen waarvan de Belastingdienst aan Westerhof zou hebben verzocht om die aan [X] uit te reiken. Westerhof stelt dat de Belastingdienst aan hem heeft verzocht die facturen op te stellen en aan [X] te sturen. Dat is volgens Westerhof niet gebeurd. De facturen bestaan dus ook niet, aldus Westerhof. Dit is door [X] niet weersproken, zodat de vordering reeds daarom faalt.  
     
     3.5.	Voor wat betreft de twee brieven van de voorzitter van de Raad van commissarissen van Avalix N.V. aan [X] (2.3 sub k) overweegt de rechtbank dat dit stukken betreft waarop Westerhof zich in de dagvaarding beroept. De rechtbank is van oordeel dat wat deze stukken betreft wel aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Mede gelet op het bepaalde in artikel 85 Rv is het belang van [X] bij kennisname van de inhoud van de bedoelde stukken gegeven. Uit het feit dat Westerhof deze stukken van belang acht voor de onderbouwing van zijn vordering, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat deze zien op de rechtsbetrekking waarbij [X] partij is. Voorts zijn de stukken voldoende bepaald. Het gevorderde zal in zoverre worden toegewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de toewijzing van dit deel van het gevorderde de door Westerhof bij het pleidooi genoemde voorwaarden te verbinden. Westerhof beroept zich bij dagvaarding op beide brieven, hij moet dus op eenvoudige wijze in staat zijn aan het bevel tot het verlenen van inzage te voldoen.   
     
     3.6.	Met betrekking tot de stukken als bedoeld onder 2.3 sub o overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien welke stukken dit, naast die welke hiervoor aan de orde zijn gekomen, nog meer zouden kunnen zijn. Voor zover [X] zou doelen op de stukken die ten grondslag liggen aan het (wel door Westerhof in het geding gebrachte) rapport van [N], overweegt de rechtbank dat gelet op de toezegging van Westerhof om ook die stukken in het geding te brengen bij toewijzing van het gevorderde geen rechtmatig belang (meer) bestaat.    
     
     3.7.	Voor zover [X] de gevorderde afgifte / inzage van de hiervoor onder 2.3 bedoelde bescheiden stoelt op artikel 843b Rv, wordt dit eveneens afgewezen. [X] vordert, vertaald naar 843b Rv, afgifte / inzage van bewijsmiddelen die hij stelt verloren te hebben. De vordering betreft derhalve de bewijsmiddelen zelf. Dat is echter niet waarop artikel 843b Rv ziet. Krachtens dit artikel kan degene die een bewijsmiddel heeft verloren inzage, afschrift of uittreksel vorderen van degene die de beschikking heeft over bescheiden die tot bewijs kunnen dienen van enig feit waarop het verloren bewijsmiddel betrekking had, of die zodanige bescheiden onder zijn berusting heeft. Met andere woorden, de vordering ex artikel 843b Rv heeft betrekking op bescheiden die in de plaats van het verloren bewijsmiddel tot bewijs kunnen dienen. [X] vordert echter inzage / afschrift van het verloren bewijsmiddel zelf. Daartoe dient artikel 843a Rv te worden aangewend.       
     
     3.8.	Westerhof vordert voorts op grond van de aard van de administratie, de aard van de vordering ex artikel 2:138 BW en de positie van Westerhof als curator onvoorwaardelijk inzage in de administratie van Aino N.V., vgl. hiervoor onder 2.4. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.  
     
     3.9.	Met betrekking tot de aard van de administratie en de aard van de vordering ex artikel 2:138 BW wijst [X] erop dat hij als bestuurder gehouden was de administratie van Aino N.V. te voeren. Daar waar hij thans verantwoording moet afleggen over het door hem gevoerde bestuur van Aino N.V., kan hij dat slechts op basis van de mede door hem gevoerde administratie. [X] verwijst naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 11 april 2007, met name de volgende overweging: 
     
     “6.7.	De rechtbank is van oordeel dat eisers terecht aanvoeren dat op bestuurders en commissarissen van een vennootschap (onder meer op grond van artikel 3:15i BW) de plicht rust de administratie van die vennootschap te voeren, en dat op basis van die administratie bestuurders verantwoording over het gevoerde beleid moeten kunnen afleggen. Na het ingaan van de surseance (doch vóór de faillietverklaring) hielden de bestuurders en commissarissen hun verantwoordelijkheden binnen de vennootschap, en bleef op hen nog dezelfde verplichting rusten om de administratie te voeren. Nu eisers worden aangesproken op het door hen gevoerde bestuur hebben zij dan ook recht en voldoende belang om (opnieuw) de beschikking te krijgen over de stukken die daarop betrekking hebben, zowel van vóór als gedurende de surseance.”  
     
     3.10.	De rechtbank is van oordeel dat voorzover [X] met het vorenstaande wil bepleiten dat ter zake de administratie van een vennootschap waar het de (voormalige) bestuurders van die vennootschap betreft een bijzondere exhibitieplicht bestaat naast die waarin de wet reeds voorziet, [X] daarin niet kan worden gevolgd. De rechtbank onderkent dat een (voormalig) bestuurder van een vennootschap, wanneer van hem in rechte wordt verlangd om rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beleid, er belang bij kan hebben daartoe toegang te krijgen tot de administratie van de door hem bestuurde vennootschap. Niet valt echter in te zien dat deze exhibitie zou moeten plaatsvinden buiten het kader van artikel 843a Rv. Ook de rechtbank Amsterdam gaat, anders dan [X] in de aangehaalde uitspraak lijkt te lezen, voor de beantwoording van de vraag of er belang bestaat om te kunnen beschikken over de administratie uit van de rechtmatig belangtoetsing van artikel 843a Rv. In het onderhavige geval leidt toetsing aan dat artikel de rechtbank tot de conclusie dat gelet op het feit dat [X] in staat is geweest uitvoerig voor antwoord te concluderen zonder de beschikking te hebben gehad over de administratie, in dit stadium van de procedure het rechtmatig belang bij kennisname van de administratie ontbreekt. De rechtbank verwijst naar wat zij hiervoor onder 3.2 heeft overwogen.      
     
     3.11.	Met betrekking tot het beroep van [X] op een uit hoofde van zijn positie als curator op Westerhof rustende exhibitieplicht overweegt de rechtbank het volgende. [X] stelt dat het Westerhof als door de rechtbank benoemde deskundige niet past om het belang van de waarheidsvinding achter te stellen bij zijn processuele belang, het winnen van de procedure in de hoofdzaak. Westerhof dient als curator ordenend en objectiverend op te treden en dient de feiten tot uitgangspunt te nemen. Westerhof dient ervoor zorg te dragen dat [X] met betrekking tot de feiten hetzelfde beroep kan doen op de administratie van Aino N.V. als hijzelf, aldus [X]. De rechtbank verwerpt dit betoog, dat erop neerkomt dat de exhibitieplicht van een curator in een faillissement verder gaat dan die van een normale partij. Dat de curator een bijzondere taak uitoefent, betekent niet dat hij in een andere positie zou moeten worden geplaatst dan andere procespartijen. Het enkele feit dat Westerhof als curator de beschikking heeft over de administratie van Aino N.V., maakt nog niet dat Westerhof gehouden is die administratie voor [X] toegankelijk te maken en te houden teneinde hem in staat te stellen daarop een beroep te kunnen doen.   
     
     3.12.	De conclusie is dan ook dat de vordering om [X] onvoorwaardelijk inzage te geven in de administratie van Aino N.V. zal worden afgewezen.  
     
     provisionele vordering 
     
     3.13.	Aan het gevorderde voorschot legt [X] het volgende ten grondslag. [X] was bestuurder van Aino N.V. tot juni 2002. Op 14 november 2002 is Aino N.V. failliet verklaard. [X] heeft vanaf juni 2003, toen hij door Westerhof werd uitgenodigd voor een bespreking, juridische bijstand gehad. [X] heeft toen (en in de jaren daarna) bij Westerhof geïnformeerd of Aino N.V. over een BCA-verzekering (bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheidsverzekering) beschikte. Dat was volgens Westerhof niet het geval. Inmiddels is gebleken dat Aino N.V. wél over een BCA-verzekering beschikte. De verzekering liep van 6 november 2001 tot 6 november 2002. De  verzekerde som voor schade en kosten van juridische bijstand bedroeg 1 miljoen euro. De verzekeraar heeft op 30 september 2002, toen Westerhof bewindvoerder was, aan de assurantietussenpersoon meegedeeld dat de verzekering op 6 november 2002 zou eindigen. De polisvoorwaarden bieden de mogelijkheid om vóór het eindigen van de verzekering zogenoemde uitloop te kopen. Daarmee blijft dekking bestaan voor vorderingen op verzekerden die zijn gemeld in de uitloopperiode en zien op feiten die zich hebben voorgedaan in de verzekeringsperiode. Het bestuur van Aino N.V. noch Westerhof in zijn hoedanigheid van bewindvoerder heeft [X] gewezen op het bestaan van de BCA-verzekering, hoewel zij daarvan wel op de hoogte hadden moeten zijn. [X] stelt dat hij als gevolg van het nalaten van het bestuur van Aino N.V. en Westerhof  1 miljoen euro aan dekking misloopt voor vergoeding van kosten van juridische bijstand en voor een eventuele veroordeling tot schadevergoeding. In de hoofdzaak stelt [X] hen dan ook uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die hij daardoor lijdt. Omdat [X] thans de kosten van juridische bijstand uit eigen vermogen moet betalen, stelt hij een urgent belang te hebben bij een voorschot op de uiteindelijk toe te wijzen schadevergoeding.     
     
     3.14.	De rechtbank overweegt dat voor zover de incidentele vordering van [X] zich tegen Aino N.V. richt, deze zal worden afgewezen. Aino N.V. is immers geen partij in de hoofdzaak en dus ook niet in het onderhavige incident.  
     
     3.15.	Met betrekking tot het verwijt dat Westerhof en het bestuur van Aino N.V. nalatig zijn geweest overweegt de rechtbank het volgende. Westerhof is in beginsel aansprakelijk voor tekortkomingen in het uitoefenen van zijn functie als bewindvoerder. Die aansprakelijkheid betreft echter Westerhof in privé. In die hoedanigheid is Westerhof geen partij in deze procedure. Daarnaast is de boedel aansprakelijk voor boedelschulden: schulden die onder meer voortvloeien uit het handelen of nalaten van de boedel, dus van de schuldenaar en de bewindvoerder gezamenlijk. De rechtbank is voorshands van oordeel dat de reconventionele vordering van [X] in de hoofdzaak ziet op een boedelschuld. Op grond van het bepaalde in artikel 249, lid 1, aanhef en onder 3 Fw gelden boedelschulden die tijdens de surséance zijn ontstaan als boedelschulden in het faillissement. Indiening ter verificatie is derhalve niet aan de orde (artikel 25 Fw). De vordering in reconventie kan en moet dus tegen Westerhof in zijn hoedanigheid van curator worden ingediend, wil een eventueel toewijzend vonnis in reconventie rechtskracht hebben jegens de boedel. 
     
     3.16.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de provisionele vordering. Het algemene vereiste voor toewijsbaarheid van een provisionele vordering, dat de eisende partij bij haar vordering belang heeft, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een provisionele voorziening op grond van art. 223 Rv, leidt ertoe dat het belang bij de gevraagde voorziening zodanig dringend moet zijn dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. 
     
     3.17.	De rechtbank is van oordeel dat van een dringend belang in de hiervoor bedoelde zin geen sprake is. [X] stelt wel een urgent belang te hebben bij toewijzing van de gevraagde voorziening, maar voert daartoe niet meer aan dan dat hij thans de kosten van juridische bijstand uit eigen vermogen moet financieren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank hierin geen rechtvaardiging voor het oordeel dat van [X] niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht. De gevorderde voorziening zal derhalve worden afgewezen.  
     
     ten slotte in het incident 
     
     3.18.	[X] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.  
     
     4.	De beoordeling in de hoofdzaak 
     
     4.1.	De rechtbank zal een comparitie bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. 
             
     4.2.	De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten. 
        
     4.3.	De behandeling van de zaak ter comparitie zal in beginsel de volgende onderwerpen bevatten. De rechter zal beginnen met een aantal formaliteiten. Vervolgens zal de rechter zo nodig vragen stellen over de feiten en over de standpunten van partijen waarin inzicht moet bestaan om tot een oordeel te kunnen komen.  
           
     4.4.	In beginsel wordt ter comparitie aan de raadslieden van partijen de gelegenheid geboden de standpunten van partijen nader toe te lichten. 
     
     4.5.	Op de comparitie zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. Partijen moeten er op voorbereid zijn, dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis kan wijzen. De zitting eindigt met een aantal formaliteiten. 
     
     5.	De beslissing 
     
     De rechtbank 
     
     
       in het incident 
       5.1.	gelast Westerhof om aan [X] binnen zes weken na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk inzage te verlenen in de twee brieven van de voorzitter van de Raad van Commissarissen van Avalix N.V. aan [X] zoals bedoeld in de dagvaarding onder nr. 44, met het recht van [X] om daarvan kopieën te maken, 
     
     
     5.2.	wijst het meer of anders gevorderde af, 
     
     5.3.	veroordeelt [X] in de kosten van het incident, aan de zijde van Westerhof begroot op EUR 904,00;  
     
     
       in de hoofdzaak  
       5.4.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 
     
     
     5.5.	bepaalt dat de partijen dan in persoon aanwezig moeten zijn, 
     
     5.6.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 februari 2010  voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juli 2010, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald, 
     
     5.7.	bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, 
     
     5.8.	bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd, 
     
     5.9.	wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken, 
     
     5.10.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft het bepaalde onder 5.1. en 5.3. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. B.C.W. Geurtsen-van Eeden en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.