ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:2065

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:2065 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 02-03-2021 / 200.285.894

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-03-02

Zaaknummer: 200.285.894

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:2065

---

Art 351 Rv schorsingsincident – afwijzing.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.285.894 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht NL19.13449) 
     
     
     
       
         arrest van 2 maart 2021 
       
     
     
     
       in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. J. van Zinderen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         Interform B.V. , 
       gevestigd te Almere, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: Interform, 
       advocaat: mr. A.J.A. van Dijk. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van  14 oktober 2020 dat de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht heeft gewezen.  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 12 november 2020 tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 351 Rv subsidiair tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, 
       - de memorie van antwoord in het incident, 
       - de akte in het incident (met productie 12 en 13) van [appellant] , 
       - de akte in het incident, toevoeging productie (met productie 14) van [appellant] . 
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in het incident 
     
     
       
         Waar gaat de procedure over? 
       
     
     
     
       3.1 
       In 2017 hebben partijen hebben met elkaar een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij [appellant] voor Interform een nieuw backoffice systeem zou ontwikkelen. iFresh, een van de ondernemingen van [appellant] , zou de opdracht uiterlijk 9 juli 2017 afronden. De samenwerking tussen partijen verliep niet goed en Interform wil de overeenkomst ontbinden. Bij de rechtbank heeft Interform gesteld dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en op grond van de ongedaanmakingsverplichting en geleden schade bedragen gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen van Interform in het vonnis van 14 oktober 2020 toegewezen en [appellant] onder meer veroordeeld tot betaling van (in totaal) € 72.255,91 aan Interform, deels vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.  
       
     
     
       3.2 
       In hoger beroep heeft [appellant] in de dagvaarding een incidentele vordering ingesteld tot primair de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis en subsidiair een voorafgaande zekerheidstelling in het geval de uitvoerbaarheid niet wordt geschorst. Interform heeft verweer gevoerd tegen deze incidentele vorderingen.  
       
     
     
       3.3 
       Het hof overweegt vooraf dat het uitgangspunt is dat een veroordeling uitvoerbaar is, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden. 
       
       
         
           De schorsing 
         
       
       
     
     
       3.4 
       De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal dus een belangenafweging moeten maken. De veroordeling van de rechtbank betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom door [appellant] aan Interform. Het belang van Interform bij de uitvoerbaarverklaring ten aanzien van die veroordeling is dan in beginsel gegeven. Haar belang is erin gelegen dat zij niet op de haar op basis van de veroordeling toekomende geldsom hoeft te wachten totdat die veroordeling onherroepelijk is geworden. [appellant] voert aan dat hij belang heeft bij een schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, omdat hij een zeer groot restitutierisico heeft. Ter onderbouwing van die stelling legt hij de jaarcijfers over van Interform over de jaren 2017 tot en met 2019, die een negatieve liquiditeit laten zien. Daarbij voert hij aan dat hij, gezien de markt waarin Interform actief is en de gevolgen van Covid-19, reden heeft om aan te nemen dat de financiële situatie van Interform nog slechter zal worden. Interform verweert zich en legt een verklaring over van de boekhouder die verklaart dat Interform een financieel gezonde onderneming is die in het afgelopen jaar, ondanks Covid-19, juist verbeterd is qua vermogen en zich ontwikkeld heeft van een verliesgevende naar een winstgevende positie. Bovendien voert Interform aan dat zij die geldsom wenst te investeren in de vervanging en vernieuwing van hun verouderde software, waar de onderneming van afhankelijk is.  
       
     
     
       3.5 
       
        [appellant] voert aan dat de woning, waar Interform tijdens de procedure in eerste aanleg beslag op heeft laten leggen, bij executoriale verkoop minder op zal leveren dan de schuld die [appellant] heeft aan de hypotheekhouder. [appellant] voert daarbij ook aan dat er een noodtoestand voor hem en zijn gezin zal ontstaan wanneer tot executieverkoop van de woning zal worden overgegaan. Interform zou daarom geen rechtens te respecteren belang hebben bij de tenuitvoerlegging. [appellant] heeft een taxatie overgelegd die van april 2018 is. Interform verweert zich met de stelling dat de prijzen in de huidige markt hoger liggen en zij dus uit mag gaan van een hogere opbrengst (ook bij executoriale verkoop).  
       
     
     
       3.6 
       Het hof oordeelt dat het belang van [appellant] en zijn gezin om de woning te blijven gebruiken en een ontruiming te voorkomen niet opweegt tegen het belang van Interform, ook niet als de verkoop en ontruiming onomkeerbaar zullen blijken te zijn. Daarbij betrekt het hof dat niet is gebleken dat een noodtoestand zal ontstaan als [appellant] en zijn gezin door een executieverkoop zullen moeten verhuizen. [appellant] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij en zijn gezin, zoals hij heeft gesteld, op straat zullen komen te staan. Het enkele gegeven dat Interform een eventuele uitkomst van het hoger beroep niet wil afwachten en op korte termijn wil overgaan tot executie leidt dan ook niet tot misbruik van executiebevoegdheid. Interform heeft duidelijk gemaakt dat zij er belang bij heeft om zo snel mogelijk over de geldsom te beschikken ten behoeve van de investering in een nieuw back officesysteem. Het hof is daarom van oordeel dat het belang van Interform bij uitvoerbaarheid van het vonnis zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij schorsing. 
       
     
     
       3.7 
       
        [appellant] stelt verder dat zich na het vonnis nieuwe feiten hebben voorgedaan. Hij voert aan dat hem pas na het vonnis bekend is geworden dat de e-mail van 9 januari 2018, waaruit blijkt dat de wens van Interform met betrekking tot een bepaalde medewerker niet mogelijk was, niet meegewogen is in de beoordeling, omdat zijn voormalig advocaat verzuimd heeft om die e-mail in te brengen in de procedure. Dit zou deels te wijten zijn aan de minder goed verlopen communicatie tussen [appellant] en zijn advocaat, doordat er in eerste aanleg een zitting via Skype plaatsvond. Het hof volgt deze redenering niet. In verschillende stukken wordt naar deze e-mail verwezen. Onder andere in productie 2 bij de procesinleiding bij de rechtbank wordt letterlijk naar deze e-mail verwezen. Het is dus geen nieuw feit. 
       
     
     
       3.8 
       Bij de belangenafweging moet, zoals weergegeven onder 3.3, worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.  Al hetgeen gesteld is door [appellant] ten aanzien van het ontbrekende causaal verband tussen het verzuim en de door de rechtbank meegewogen facturen valt buiten de reikwijdte van dit incident en moet in het geding in de hoofdzaak worden beoordeeld. Op grond van de voorgaande overwegingen wijst het hof de primaire incidentele vordering af. 
       
       
         
           De zekerheidstelling 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Voor de beoordeling van de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling geldt dezelfde toetsingsmaatstaf als voor de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring.  [appellant] legt dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag aan zijn subsidiaire incidentele vordering als aan zijn primaire incidentele vordering. [appellant] stelt dat er sprake is van een restitutierisico. Interform legt ter onderbouwing van haar verweer een verklaring van de boekhouder over. In die verklaring ontbreekt een onderbouwing voor het groeiende eigen vermogen of een groei naar een winstgevende positie, terwijl de boekhouder erkent dat de markt op dit moment slecht is. De stelling van [appellant] dat Interform niet over een (substantieel) vermogensbestanddeel beschikt blijft onweersproken. Er is dus sprake van een restitutierisico.  
       
     
     
       3.10 
       Het hof overweegt als volgt. Het belang van Interform om op een zo kort mogelijke termijn over een geldsom te beschikken om de noodzakelijke investeringen in het verouderde softwaresysteem te investeren, is voldoende onderbouwd. De onderhoudsmonteurs adviseren dringend om het huidige systeem waar Interform mee werkt te vervangen. De onderdelen zijn niet meer verkrijgbaar, waardoor het onderhoud steeds problematischer wordt. Het uitvallen van het backoffice systeem zal naar alle waarschijnlijkheid grote gevolgen hebben voor de gehele bedrijfsvoering van Interform. Wanneer de gehele geldsom in een depot of bankgarantie wordt vastgezet ten behoeve van een zekerheidstelling, kan Interform er nog niet over beschikken en dus ook niet investeren. In de gegeven omstandigheden is het gestelde restitutierisico dan ook onvoldoende om het belang van [appellant] zwaarder te laten wegen dan het belang van Interform bij tenuitvoerlegging zonder zekerheidstelling. Het hof wijst ook de subsidiaire incidentele vordering van [appellant] af. 
       
     
   
   
     
       4 Slotsom 
     
     
       4.1 
       Het hof wijst de incidentele vorderingen af en zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van Interform worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 
       
     
     
       4.2 
       Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende: 
     
     
     
       
         in het incident: 
       
     
     
     
       wijst het gevorderde af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Interform vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak in hoger beroep: 
       
     
     
     
       bepaalt dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt; 
     
     
     
       houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, Th.C.M. Willemse en  S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  2 maart 2021. 
     
     
     
   
   
      HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. 
   
   
     HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688.  
   
   
      Zie rov. 3.3 en HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 rov 2.2.