ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3166

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3166 Gerechtshof Leeuwarden , 13-11-2012 / 200.098.557/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2012-11-13

Zaaknummer: 200.098.557/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3166

---

Verval van het recht op uitkering als gevolg van niet-melding van het ongeval, waardoor verzekeraar in redelijk belang is geschaad (artikel 7:941 lid 4 BW).

Arrest d.d. 13 november 2012 
       Zaaknummer 200.098.557/01 
       (zaaknummer rechtbank: 100991 / HA ZA 09-1101) 
     
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. J.J. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       ASR Schadeverzekeringen N.V., 
       gevestigd te Utrecht, 
       geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: ASR, 
       advocaat: mr. C.P. Robben, kantoorhoudende te Gieten. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen en [medegedaagde] als medegedaagde gewezen vonnis uitgesproken op  
       31 augustus 2011 door de rechtbank Leeuwarden (hierna te noemen: de rechtbank). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 30 november 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van ASR tegen de zitting van 13 december 2011 met als conclusie: 
     
     
     "dat het het Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 31 augustus 2011, onder zaak-/rolnummer 100991 / HA ZA 09-1101 gewezen tussen appellante als gedaagde en gerequireerde als eiseres, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van gerequireerde alsnog af te wijzen en haar deze geheel te ontzeggen, althans die vorderingen af te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties." 
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
       "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       I	Primair te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding; 
       II	Subsidiair de beslissing van de rechtbank van 31 augustus 2011 (onder zaak-/rolnummer  
        	100991/HA ZA 09-1101) gewezen tussen partijen te vernietigen en opnieuw rechtdoende  
        	de vordering te beperken tot de door het Waarborgfonds extra gemaakte advocaatkosten  
        	ter grootte van € 3.330,20 waarvoor ASR is benadeeld. 
       Kosten rechtens" 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door ASR verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie: 
     
     "appellant in zijn vordering in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze geheel of ten dele te ontzeggen als zijnde onbewezen en ongegrond, althans in elk geval het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 31 augustus 2011 met zaaknummer 10091/HA ZA 09-1101 te bevestigen desnoods onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure, een en ander uitvoerbaar bij voorraad." 
     
     Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie: 
     
     
       "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       I	in het voorwaardelijk incidenteel appèl ASR niet-ontvankelijk te verklaren danwel dit af  
        	te wijzen. 
       Tot persistit!" 
     
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De beoordeling 
       De vaststaande feiten 
       1. 	Niet in geschil zijn de tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze in voormeld vonnis door de rechtbank onder 2 (2.1 tot en met 2.9) zijn vermeld. Deze feiten zijn als volgt. 
     
     
     
       2.1. 	[medegedaagde] ([appellant] jr.), geboren [in 1987], is de zoon van [appellant].  
       2.2. 	Bij beslissing van 28 januari 2004 heeft de kinderrechter van de rechtbank Leeuwarden machtiging verleend tot uithuisplaatsing van [appellant] jr. in een residentiële voorziening, met ingang van 30 januari 2004 tot 30 januari 2005. Bij beslissing van gelijke datum heeft de kinderrechter van deze rechtbank de termijn van ondertoezichtstelling van [appellant] jr. verlengd, met ingang van 30 januari 2004 tot 30 januari 2005, met handhaving van Ambulante Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening van het Leger des Heils te Leeuwarden als gezinsvoogdij-instelling.  
       2.3.	[appellant] was in 2004 eigenaar van een camper van het type Fiat Ducato, met het kenteken [kenteken] (hierna te noemen: de camper). De camper stond op naam van [appellant] geregistreerd en was ingevolge de Wet Aansprakelijkheidverzekering Motorrijtuigen (hierna te noemen: WAM) verzekerd bij ASR. 
       Op deze verzekering waren de destijds door ASR gehanteerde polisvoorwaarden van toepassing, waarin onder meer is bepaald: 
       	(…) 
       	Artikel 
       	10 	Aanvullende uitsluitingen 
       Naast de uitsluitingen die in de Algemene Voorwaarden zijn opgenomen, gelden de volgende bepalingen. Wij verlenen geen dekking die is ontstaan: 
       (…) 
       13.	Verhaal op de verzekerde 
       Het is mogelijk dat wij volgens de W.A.M., een overeenkomende buitenlandse wet of op grond van deze verzekering kosten moeten vergoeden die wij op grond van een uitsluiting niet zouden hebben vergoed. In dat geval hebben wij het recht het bedrag van de schade en kosten te verhalen op de verzekerde voor wie de uitsluiting geldt. 
       Voorts was in de destijds op de verzekering van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van ASR bepaald: 
       Schademelding 
       Als er een gebeurtenis plaatsvindt, die voor ons een aanleiding kan zijn om een uitkering te doen, moet u die gebeurtenis zo spoedig mogelijk bij ons melden. Dat doet u door ons een volledig ingevuld schadeformulier toe te zenden, dat de verzekerde heeft ondertekend. Ook moet u ons zo spoedig mogelijk alle informatie en stukken toesturen die betrekking hebben op de gebeurtenis of de schade. 
       Verplichtingen 
       Zowel in de Algemene Voorwaarden als in de Bijzondere Voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Als een verzekerde niet aan deze verplichtingen voldoet, kan hij zijn recht op hulp, een uitkering of vergoeding van de schade verliezen. 
       2.4. 	Op of omstreeks 14 augustus 2004 heeft [appellant] jr. zich naar zijn ouderlijk huis in [woonplaats] begeven, waar hij de sleutels van de camper heeft gepakt, waarna hij samen met zijn vriend [betrokkene] (hierna te noemen: [betrokkene]) met de camper is gaan rijden. Zowel [appellant] jr. als [betrokkene] waren destijds nog niet in het bezit van een rijbewijs. Zij hebben de camper zonder toestemming van [appellant] meegenomen.  
       2.5. 	Tijdens de rit met de camper is de camper in botsing gekomen met een tankeenheid van Tankstation [tankstation] aan de A32, ter hoogte van Wirdum. Deze tankeenheid is daardoor beschadigd geraakt. Uit het opgemaakte proces-verbaal van de politie blijkt onder meer dat [appellant] jr. ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol verkeerde.  
       2.6. 	Ten tijde van het ongeval bevond [appellant] zich met zijn echtgenote (die inmiddels is overleden) op vakantie in Slovenië. Zij zijn van het ongeval op de hoogte gesteld. 
       2.7. 	In verband met het herstel van de schade aan het tankstation is door  
       [herstelbedrijf] uit Apeldoorn een bedrag van € 12.480,87, te vermeerderen met 19% BTW, in rekening gebracht aan de benadeelde partij, Shell. De Stichting Waarborgfonds Motorverkeer (hierna te noemen: het Waarborgfonds) heeft nadien in totaal een bedrag van € 15.914,86 vergoed aan Shell.  
       2.8. 	Vervolgens heeft het Waarborgfonds getracht om de door hem vergoede schade in rechte op [appellant] en [appellant] jr. te verhalen. In deze procedure heeft [appellant] bij conclusie van antwoord - onder overlegging van een verklaring ex artikel 34 WAM - aangevoerd dat de camper ten tijde van het ongeval was verzekerd bij ASR en dat de schade door die verzekering wordt gedekt. Vervolgens heeft het Waarborgfonds aan ASR bij brief van 25 april 2008 verzocht om de hoofdvordering, vermeerderd met kosten en wettelijke rente, te vergoeden. ASR heeft als WAM-verzekeraar van de camper het Waarborgfonds schadeloos gesteld door betaling van een bedrag van € 22.522,02.  
       2.9. 	Bij brieven van 7 augustus 2009 heeft de advocaat van ASR [appellant] en  
       [appellant] jr. aansprakelijk gesteld voor de door haar aan het Waarborgfonds vergoede schade, voor een bedrag van € 22.522,02. Dit bedrag is in een aparte bijlage bij deze brieven als volgt gespecificeerd: 
       1.	Schade bemanteling pomp	2.	12.480,873.	 
       4.	Sanering vervuilde grond	5.	3.413,126.	 
       7.	Kosten CMGL		8.	114,35 
       9.	WR betaald aan Shell	10.	42,52 
       11.	Wettelijke rente, 07-02-2005 -22-12-2008 conform uw opgave/ 
       12.	berekening 	13.	3.240,96 
       14.	Advocaatkosten conform 
       15.	specificaties16.		17.	3.330,20 
       18.	Totaal	19.	22.522,02  
     
     
     
     
       Het geschil en de beslissing van de rechtbank 
       3. 	ASR heeft gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] en [appellant] jr. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 22.522,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2009, althans vanaf  
       13 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [appellant] jr. in de kosten van het geding. 
     
     
     4. 	[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ASR - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding. Zijn zoon, [medegedaagde], heeft te kennen gegeven geen verweer (meer) te voeren tegen de vorderingen van ASR.  
     
     5. 	De rechtbank heeft in voormeld vonnis de vordering grotendeels toegewezen. Daartegen richt zich het door [appellant] ingestelde hoger beroep. 
     
     
       De motivering van de beslissing 
       6. 	In het onderhavige geschil staat artikel 7: 941 BW centraal, dat als volgt luidt: 
       "1. Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is. 
       2. De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. 
       3. Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. 
       4. De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. 
       5. Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt."   
     
     
     7. 	De meldingsplicht, zoals in de eerste drie leden van artikel 7:941 BW bepaald, moet worden opgevat als een verbintenis die ingevolge artikel 6:74 BW bij een toerekenbare niet-nakoming tot schadevergoeding verplicht. Op grond van artikel 7:941 leden 3 en 4 BW kan de verzekeraar aan schending van de meldingsplicht de conclusie van verval van het recht op uitkering verbinden voor het geval de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. De toepasselijke polisvoorwaarden voorzien ook in de mogelijkheid van verval. ASR heeft zich vanwege de niet-melding op verval van het recht op uitkering beroepen. 
     
     8. 	De (enige) grief van [appellant] is gericht tegen rechtsoverweging 6.8 van voormeld vonnis van 31 augustus 2011 en heeft tot strekking dat ASR niet in een redelijk belang als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW is geschaad. Onder de voorwaarde dat deze grief slaagt, heeft ASR in incidenteel appel zich beroepen op haar recht van regres ingevolge artikel 15 lid 1 WAM.  
     
     9. 	Ter toelichting op zijn grief, stelt [appellant] dat de aansprakelijkheid en de omvang van de schade van het begin af aan duidelijk zijn en niet door hem worden betwist, terwijl dit ook niet door ASR wordt betwist. Aldus had ASR de aansprakelijkheid en schade niet anders vastgesteld, indien ASR eerder op de hoogte was gesteld van de schade (het hof leest: het ongeval). Voorts heeft [appellant] naar voren gebracht dat Indien er toch sprake zou zijn van enige belangenbenadeling van ASR, dan zou naar redelijkheid en billijkheid een proportionele korting op de te vergoeden schade moeten worden toegepast. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan voormelde advocaatkosten ad € 3.330,20. Het overige deel van de schade ad € 19.191,82 valt dan onder de dekking van de verzekering van [appellant] bij ASR, aldus [appellant]. Een en ander is door ASR (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 
     
     
       10. 	Het vierde lid van artikel 7:941 BW is bij de parlementaire behandeling ervan als volgt toegelicht:  
       "Bij toepassing van het in verzekeringsovereenkomsten gehanteerde alternatief, het verval van het recht op uitkering, is van belang dat deze sanctie een ingrijpend karakter heeft. Dat brengt mee dat aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven. Ten aanzien van de stelplicht (en vervolgens zonodig de bewijslast) in dit verband zou ik er voorshands van willen uitgaan dat het aan de verzekeraar die zich beroept op een beding als bedoeld in lid 4 is om te stellen dat niet is voldaan aan de meldings- en inlichtingenplicht, alsmede - zoals lid 4 dwingendrechtelijk als voorwaarde stelt - dat hij daardoor geschaad is in een redelijk belang, zoals met name het nauwkeurig vaststellen van de door de verzekerde geleden schade. In beginsel zal het vervolgens aan de verzekerde zijn om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, zodat het beroep op lid 4 dient te worden gepasseerd. Het zou te ver gaan om van de verzekeraar te vergen dat hij stelt en zo nodig ook bewijst dat de benodigde gegevens niet langs andere weg kunnen worden verkregen. Het is immers aan de verzekeringnemer en/of de verzekerde te wijten dat de verzekeraar de benodigde gegevens niet heeft kunnen verzamelen op de reguliere wijze van een schadevaststelling en toedrachtsonderzoek naar aanleiding van een onverwijlde melding en correcte verstrekking van inlichtingen. Tenslotte onderschrijf ik dat indien door onderzoek van een of meer deskundigen, waarvan de onafhankelijkheid en deskundigheid vaststaan, de oorzaak voor de schade ook voor de verzekeraar vaststaat, de verzekeraar niet zonder meer kan stellen in een redelijk belang te zijn geschaad, enkel omdat hem niet de gelegenheid is geboden om zelf ook door een deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade." (Kamerstukken I 2004-2005, nr. 19529, E, blz. 10). 
       In HR 5 oktober 2007, LJN BA 9705 (Winterthur c.s./Tros) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:   
       "Indien de verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat deze melding buiten de in het beding genoemde termijn, en dus te laat, is gedaan, dient hij onder opgave van redenen mede te stellen dat hij door die te late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door die te late melding wel degelijk in een redelijk belang is geschaad." 
     
     
     11. 	Voor haar stelling dat zij door de niet-melding aan haar van het ongeval door [appellant], terwijl zij van dit ongeval pas drieënhalf jaar later op de hoogte kwam op het moment dat Stichting Waarborgfonds Motorverkeer haar aansprakelijk stelde, in een redelijk belang is geschaad, heeft ASR gesteld dat zij daardoor als extra schade de advocaatkosten van dit waarborgfonds alsmede wettelijke rente heeft moeten vergoeden. Voorts zou - volgens [appellant] - ook [betrokkene] de desbetreffende camper hebben bestuurd, in verband waarmee ASR niet in staat is geweest om de feitelijke toedracht van het ongeval te onderzoeken; daarmee heeft [appellant] haar de mogelijkheid onthouden [betrokkene] medeaansprakelijk te houden en dus ook jegens hem een recht van regres uit te oefenen, aldus ASR.  
     
     12. 	Gelet op de tussen partijen vaststaande feiten is de desbetreffende schade als gevolg van de niet-melding door [appellant] van het ongeval aan ASR minimaal vermeerderd met de wettelijke rente ad € 3.240.96 en de advocaatkosten ad € 3.330,20. [appellant] heeft niet bestreden dat ASR door het achterwege laten van de melding de mogelijkheid is onthouden een regresrecht uit te oefenen op [betrokkene], zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Dit betekent dat, anders dan [appellant] meent, ASR wel degelijk in een redelijk belang is geschaad door het achterwege laten van een schademelding. ASR is niet alleen geconfronteerd met een hogere schadelast, maar zij is ook beperkt in haar mogelijkheid regres te nemen.  
     
     13. 	Met betrekking tot de door [appellant] gestelde proportionele korting op de te vergoeden schade ter hoogte van voormeld bedrag aan advocaatkosten, geldt dat [appellant] ASR ook de mogelijkheid heeft onthouden [betrokkene] medeaansprakelijk te houden en dus ook jegens hem een recht van regres uit te oefenen. Aldus is ASR in dat geval naar het oordeel van het hof nog steeds in een redelijk belang geschaad. Er resteert geen benadeling die naar haar aard en/of omvang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts voormelde korting op de te vergoeden schade rechtvaardigt (vgl. HR 17 februari 2006, LJN AU 97178, Royal Sun Alliance c.s./Polygram). Voormelde proportionele korting is onvoldoende door [appellant] gemotiveerd. Aldus gaat het hof aan deze stelling voorbij. Dit betekent dat de grief niet slaagt, reden waarom de voorwaarde waaronder ASR haar incidenteel appel heeft ingesteld niet is vervuld. Aldus komt het hof aan behandeling van dit incidenteel appel niet toe.  
     
     14. 	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Aldus zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal [appellant], als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief III, 1 punt).  
     
     
       Beslissing 
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep; 
       veroordeelt [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van ASR begroot op € 1.158,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 1.769,-voor verschotten. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.