ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:1548

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:1548 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 01-03-2016 / 200.155.866/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-03-01

Zaaknummer: 200.155.866/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:1548

---

Door op de een na laatste dag van de cassatietermijn met een negatief cassatie-advies te komen, terwijl hij ervan op de hoogte was dat cliënt per se cassatie wilde instellen, maakt cassatie-advocaat een beroepsfout.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.155.866/01 
       (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/100133 HA ZA 13-211) 
     
     
     
     
       
         arrest van 1 maart 2016  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,  
       appellant in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna:  [appellant] , 
       advocaat: mr. M.G. Doornbos, kantoorhoudend te Assen, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] ,   
       geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. T.F.W. Bijloo, kantoorhoudend te Den Haag, die ook heeft gepleit. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 22 januari 2014 en 11 juni 2014 (verder te noemen: de rechtbank).  
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 september 2014, waarmee hoger beroep is ingesteld van voormeld vonnis van 11 juni 2014 en waarin tevens de grieven zijn opgenomen,  
       - een akte overlegging producties; 
       - de memorie van antwoord, tevens inhoudend incidenteel appel en 
       - het tussen partijen gewezen arrest van 4 augustus 2015 in het incident tot schorsing uitvoerbaarheid en 
       - het op16 december 2015 gehouden pleidooi met pleitnota van mr. Doornbos .  
     
     
       2.2 
       Vervolgens heeft het hof in overleg met partijen arrest bepaald op het pleitdossier. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van [appellant] in de hoofdzaak luidt als volgt:   
         
           ”bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen, van 11 juni 2014 (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties.” 
         
       
       
       
         
           De beoordeling 
         
       
       
       
         
           3. De tussen partijen vaststaande feiten 
         
       
       
       
         Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken en op grond van de overgelegde stukken, voor zover niet weersproken, staan de volgende feiten tussen partijen vast. 
       
       
     
     
       3.1 
       
         
          [geïntimeerde] is een particulier die op grond van een arbeidsovereenkomst als 
         kapitein in dienst is geweest bij een rechtsvoorganger van de rechtspersoon naar Algerijns 
         recht, “Société Nationale de Transport Maritime”. [geïntimeerde] heeft met deze werkgeefster 
         een arbeidsconflict gekregen dat heeft geleid tot een ontslag op staande voet  op 22 augustus 1989.  
       
     
     
       3.2 
       
         Dit ontslag en/of deze arbeidsovereenkomst en/of de daaruit voorvloeiende rechten 
         en verplichtingen zijn onderwerp van geschil geweest van een gerechtelijke procedure, eerst 
         bij de kantonrechter te Haarlem en later van een op de uitspraak van deze kantonrechter 
         gericht hoger beroep bij de toenmalige rechtbank Haarlem. Op 30 juli 1996 heeft de 
         rechtbank Haarlem in dat hoger beroep bij eindvonnis de beslissing van de kantonrechter bekrachtigd.  
       
     
     
       3.3 
       
        [geïntimeerde] heeft tegen het eindvonnis cassatieberoep willen instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Op 14 oktober 1996 heeft een daartoe benaderde cassatieadvocaat, mr. E. van Staden ten Brink, aan [geïntimeerde] een negatief cassatieadvies gegeven. [geïntimeerde] heeft zich daarbij niet neergelegd. Zijn advocaat in de feitelijke instanties, mr. E.A.J. Verschuur, heeft op instigatie van mr. Van Staden ten Brink vervolgens contact gelegd met [appellant] . [appellant] stond toentertijd als advocaat ingeschreven bij de Hoge Raad. 
     
     
       3.4 
       Op 21 oktober 1996 is het dossier van [geïntimeerde] en het negatieve cassatie-advies van mr.  V an Staden ten Brink aan [appellant] ter beschikking gesteld. 
     
     
       3.5 
       Op 22 oktober 1996 heeft mr. Verschuur aan [appellant] een brief verzonden, die door [appellant] is ontvangen. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           "(…) Refererend aan het telefonisch onderhoud van 21 oktober jl. bevestig ik hierbij dat u zich bereid heeft verklaard het cassatiemiddel tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Haarlem d.d. 30 juli 1996 namens de heer [geïntimeerde] in te 
         
         
           stellen. Het dossier en het door collega Van Staden ten Brink opgestelde cassatie-advies zal 
         
         
           rechtstreeks door collega Van Staden aan u worden toegezonden. (…)" 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Op 29 oktober 1996 heeft [appellant] een negatief cassatie-advies gegeven, terwijl hij op die dag, voorafgaand aan dit schriftelijke advies, [geïntimeerde] over dit negatieve cassatieadvies mondeling heeft ingelicht. 
     
     
       3.7 
       
         Op 30 oktober 1996 is de termijn waarbinnen cassatieberoep had kunnen worden 
         ingesteld, onbenut verstreken. 
       
     
     
       3.8 
       Op 31 oktober 1996 heeft mr. Verschuur aan [appellant] een brief verzonden, die door [appellant] is ontvangen. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang: 
       
       
         
           "(…) Met verbijstering heb ik kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 29 oktober jl. 
         
         
           Op 21 oktober jl. heb ik u telefonisch benaderd met het verzoek of u bereid zou zijn namens 
         
         
           mijn cliënt, de heer [geïntimeerde] , cassatie in te stellen van een uitspraak van de rechtbank 
         
         
           Haarlem d.d. 30 juli 1996. 
         
         
           In het telefoongesprek heb ik in het kort de zaak uitgelegd. Voorts heb ik u medegedeeld dat 
         
         
           collega Van Staden ten Brink een negatief cassatie-advies had uitgebracht. 
         
         
           Bovendien heb ik u erop gewezen dat de cassatietermijn op 30 oktober 1996 zou aflopen. 
         
         
           Vervolgens hebt u mij toegezegd dat u namens de heer [geïntimeerde] het cassatiemiddel zal 
         
         
           instellen tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem d.d. 30 juli 1996. 
         
         
           Uw toezegging is dezerzijds per brief van 22 oktober 1996 bevestigd. 
         
         
           Het dossier hebt u reeds 21 oktober jl. van collega Van Staden ten Brink ontvangen. 
         
         
           Over de inhoud van uw toezegging kan geen misverstand bestaan, u hebt op u genomen 
         
         
           om ten behoeve van mijn cliënt, de heer [geïntimeerde] voornoemd, het cassatiemiddel tegen de 
         
         
           uitspraak van de rechtbank Haarlem d.d. 30 juli 1996 in te stellen. 
         
         
           U bent in gebreke gebleven uw toezegging na te komen waarmede u niet alleen 
         
         
           klachtwaardig handelt maar mijn cliënt ook schade heeft berokkend. 
         
         
           Gelet op het vorenstaande beraadt mijn cliënt zich over indiening van een klacht 
         
         
           dienaangaande bij de deken van Orde van Advocaten in uw arrondissement. 
         
         
           Reeds nu stel ik u aansprakelijk voor de door heer [geïntimeerde] geleden en nog te lijden 
         
         
           schade op te maken bij schadestaat.(…)" 
         
       
       
     
     
       3.9 
       
         Op 14 juni 1999, 26 oktober 2001, 17 oktober 2006 en 12 februari 2011 worden 
         aan [appellant] brieven verzonden, die door [appellant] worden ontvangen, waarmee de toepasselijke 
         verjaringstermijn is gestuit. 
       
       
       
         
           4. Het geschil tussen partijen en de beslissing van de rechtbank 
         
       
       
     
     
       4.1 
       
         
          [geïntimeerde] heeft gevorderd, verkort weergegeven, veroordeling van [appellant] tot betaling van 
         een nader bij staat op te maken schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. 
         Daartoe heeft [geïntimeerde] gesteld, samengevat weergegeven, dat hij cassatieberoep wilde instellen tegen het vonnis in hoger beroep van de rechtbank Haarlem en dat op 21 oktober 1996 [appellant] zich bereid heeft verklaard dat voor hem te willen doen. [geïntimeerde] heeft naar voren gebracht dat [appellant] echter op 29 oktober 1996 kenbaar heeft gemaakt dat hij dat cassatieberoep toch niet wilde instellen. Omdat de cassatietermijn op 30 oktober 1996 verstreek, werd [geïntimeerde] voor een voldongen feit gesteld en is de cassatietermijn onbenut verstreken. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] een beroepsfout gemaakt en is hij toerekenbaar tekort geschoten door op de laatste dag van de cassatietermijn aan [geïntimeerde] te laten weten niet in cassatie te gaan waardoor hij [geïntimeerde] de kans heeft ontnomen op een zeker succes in cassatie. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] , althans tot afwijzing van zijn vordering en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure. Daartoe heeft [appellant] achtereenvolgens aangevoerd, samengevat weergegeven, dat [geïntimeerde] heeft verzuimd om alle relevante feiten en omstandigheden in zijn dagvaarding te vermelden, dat hij nooit te kennen heeft gegeven zonder meer cassatieberoep in te zullen stellen, dat tuchtrechtelijke verwijten van [geïntimeerde] aan [appellant] kennelijk niet-ontvankelijk zijn verklaard en het daartegen gerichte verzet ongegrond is verklaard, en hij, mede gelet op de omstandigheid dat het gaat om een cassatieadvies uit 1996, alle stukken die op de zaak van [geïntimeerde] betrekking hadden en die hij in zijn bezit had, heeft vernietigd. [appellant] heeft voor zijn verweer voorts een beroep op verjaring gedaan, heeft gesteld dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid, heeft een beroep op rechtsverwerking gedaan, heeft betwist dat sprake is van schade, heeft betwist dat aan [geïntimeerde] een vergoeding toekomt van wettelijke (handels)rente en hij heeft gesteld dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten moet worden afgewezen. 
       
     
     
       4.3 
       De rechtbank heeft de vordering toegewezen. 
       
       
         
           5. De motivering van de beslissing 
         
       
       
       
         
           In incidenteel appel 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat de gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de datum van de dagvaarding en tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft evenwel slechts geconcludeerd tot bekrachtiging van het door [appellant] bestreden vonnis  met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep en heeft (op basis van het incidenteel appel) geen vordering ingediend. Nu [appellant] geen vordering heeft ingesteld, behoeft het incidenteel appel geen verdere bespreking.  
       
       
         
           In principaal appel 
         
       
       
     
     
       5.2 
       
         Grief I  is gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 2.5 als vaststaande feit heeft vastgesteld, inhoudend dat [appellant] op 21 oktober 1996, door tussenkomst van mr. Verschuur, een opdracht heeft aanvaard tot bijstand, gericht op het instellen van cassatieberoep. De strekking van deze grief is dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde] , inhoudend dat [appellant] de opdracht tot het zonder meer instellen van cassatie namens [geïntimeerde] heeft aanvaard, uitdrukkelijk weerspreekt. 
       
       
         
           Grief II  is gericht tegen rechtsoverweging 3.2, voor zover de rechtbank daarin ten onrechte het verweer van [appellant] (onder meer) beperkt tot dat [appellant] nooit te kennen heeft gegeven zonder meer cassatieberoep in te zullen stellen. Deze grief heeft tot strekking dat [appellant] verweer heeft gevoerd tegen alle stellingen van [geïntimeerde] en daarbij (onder meer) heeft geconcludeerd dat hij de opdracht tot het schrijven / geven van een “second opinion” (met betrekking tot het negatieve cassatie-advies van mr. van Staden ten Brink) heeft aanvaard, terwijl [appellant] deze opdracht destijds naar behoren heeft uitgevoerd en niet aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] . 
       
       
       
         
           Grief III  heeft tot strekking dat de rechtbank onder rechtsoverweging 4.16 ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met wat een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan en dat [appellant] daarom een beroepsfout heeft gemaakt. 
       
       
       
         De strekking van  grief IV  is dat de rechtbank (onder rechtsoverwegingen 4.9 en 4.12) ten onrechte hoge waarde aan de schriftelijke bevestiging van mr. Verschuur in haar brief van 22 oktober 1996 toekent en ten onrechte geheel voorbijgaat aan de betwisting van [appellant] van deze bevestiging en ten onrechte oordeelt dat uit deze brief van mr. Verschuur de partijbedoeling van [appellant] voortvloeit alsmede dat het op de weg van [appellant] had gelegen om een schriftelijke reactie op deze brief van mr. Verschuur te verzenden, waarin [appellant] de daadwerkelijke opdracht had moeten bevestigen.  
       
       
       
         
           Grief V  is gericht tegen rechtsoverweging 4.13, inhoudend: 
       
       
       
         
           “De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het eerder gegeven negatieve cassatieadvies reden tot zorg gaf voor wat betreft de uitkomst van een in te stellen cassatieberoep. In dat licht bezien mocht van [appellant] worden gevergd dat hij de belangen van [geïntimeerde] niet aan het onnodige risico bloot zou stellen dat ook hij tot een negatief oordeel zou komen over de kans op succes van het cassatieberoep en de korte termijn die dan nog zou resten om een andere cassatieadvocaat te vinden die hoe dan ook bereid zou zijn cassatieberoep in te stellen (vgl. HR 2 april 1982, NJ 1983, 367).” 
         
       
       
       
         
           Grief VI  is gekeerd tegen rechtsoverweging 4.14, inhoudend: 
       
       
       
         
           “Gegeven het feit dat [geïntimeerde] coûte que coûte cassatieberoep wilde instellen, had [appellant] , als hij de mogelijkheid wilden openhouden dat hij aan het instellen van cassatieberoep niet zonder meer wilde meewerken, of duidelijk moeten maken dat hij zich het recht voorbehoud om van medewerking af te zien, of de opdracht niet moeten aanvaarden.” 
         
       
       
       
         De strekking van deze grief is dat [appellant] en [geïntimeerde] (slechts) mondeling zijn overeengekomen dat [appellant] een “second opinion” zou geven, aan welk verweer de rechtbank ten onrechte geheel voorbijgaat.  
       
       
       
         
           Grief VII  is gericht tegen rechtsoverweging 4.15, inhoudend: 
       
       
       
         
           “Onder zodanige omstandigheden mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [appellant] zich jegens hem had verbonden om hoe dan ook cassatieberoep in te stellen. Dat cassatieberoep heeft [appellant] echter niet ingesteld en hij is daardoor (toerekenbaar) tekort geschoten in de nakoming van de aan hem gegeven opdracht.” 
         
       
       
       
         alsmede tegen rechtsoverweging 4.17, inhoudend: 
       
       
       
         
           “Eén en ander brengt met zich mee dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] lijdt doordat [appellant] voor hem geen cassatieberoep heeft ingesteld. [geïntimeerde] vordert vergoeding van die schade, op te maken bij staat.” 
         
       
       
       
         Met  grief VIII  wordt opgekomen tegen rechtsoverwegingen 4.18, 4.19 en 4.20, inhoudend - kort gezegd - dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt, dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] daardoor schade heeft geleden en dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen. 
       
       
       
         
           Grief IX  is gericht tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, terwijl  grief X  is gekeerd tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een nader bij staat op te maken schadevergoeding en tot betaling van de proceskosten. 
       
       
     
     
       5.3 
       Hiervoor is onder 3 bij de vaststelling van de tussen partijen vaststaande feiten reeds rekening gehouden met grief I. Voor het overige legt [appellant] met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor, reden waarom het hof deze grieven niet afzonderlijk zal behandelen.  
     
     
       5.4 
       In de memorie van grieven heeft [appellant] herhaald dat hij de stelling van [geïntimeerde] , inhoudend dat [appellant] door tussenkomst van mr. Verschuur een opdracht heeft aanvaard tot bijstand, gericht op het zonder meer instellen van cassatieberoep ten behoeve van [geïntimeerde] , uitdrukkelijk weerspreekt. Ten pleidooie is echter door [appellant] zelf naar voren gebracht dat hij bij het aanvaarden van de opdracht van [geïntimeerde] via mr. Verschuur er wetenschap van had dat [geïntimeerde] , na het op14 oktober 1996 ontvangen negatieve cassatie-advies van mr. Van Staden ten Brink,  per se  cassatieberoep wilde instellen. Gelet op de omstandigheden waaronder [appellant] de opdracht van [geïntimeerde] heeft aanvaard, mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [appellant] zich jegens hem had verbonden zonder meer cassatieberoep in te stellen. Indien en voor zover [appellant] bij het aanvaarden van de opdracht van oordeel was dat hij niet zonder meer cassatieberoep zou instellen of dat het slechts aan hem - als cassatie-advocaat - was om te beslissen of cassatieberoep moet worden ingesteld, dan had hij ofwel deze opdracht moeten weigeren, ofwel moeten reageren op de brief van 22 oktober 1996 van mr. Verschuur en wel binnen één of twee dagen na aanvaarding van de opdracht. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatie-advocaat had mogen worden verwacht dat hij, wetende dat zijn cliënt coute que coute cassatie wenst in te stellen, terwijl hij - [appellant] -dat niet zonder meer zou doen, zijn cliënt daaromtrent informeert. Daarbij komt - hetgeen de rechtbank met juistheid heeft overwogen - dat het eerder gegeven negatief cassatie-advies van mr. Van Staden ten Brink reden tot zorg gaf voor wat betreft de uitkomst van een in te stellen cassatieberoep. Mede in dat licht bezien mocht van [appellant] worden gevergd dat hij [geïntimeerde] niet aan het onnodige risico mocht bloot stellen dat ook hij tot een negatief oordeel zou komen over de kans op succes van het cassatieberoep en de zeer korte termijn die dan nog zou resten om een andere (derde) cassatie-advocaat te vinden die hoe dan ook bereid zou zijn zonder meer cassatieberoep in te stellen  Door pas op 29 oktober 1996 met een negatief cassatie-advies te komen, derhalve op de één na laatste dag van de cassatietermijn, heeft [appellant] derhalve niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gehandeld (vgl. HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355). Aldus heeft [appellant] een beroepsfout gemaakt, reden waarom hij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] lijdt doordat [appellant] voor hem geen cassatieberoep heeft ingesteld.  
       
     
     
       5.5 
       
        [geïntimeerde] heeft vergoeding van schade gevorderd, op te maken bij staat. Aangezien het hof de mogelijkheid van (enige) schade als gevolg van het niet instellen van cassatieberoep door mr. [appellant] aannemelijk acht, terwijl dit in de stellingen van [geïntimeerde] besloten ligt is terecht naar de schadestaatprocedure verwezen (HR 25 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4558).  
       
     
     
       5.6 
       Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de grieven ongegrond. Het hof zal derhalve het bestreden vonnis bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep (tarief II, 3 punten). Aangezien daarmee het maximaal tarief reeds is bereikt, rekent het hof geen kosten van het incident.  
       
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep: 
       
       
       
         bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Assen van 11 juni 2014;  
       
       
       
       
         veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 308,- voor verschotten, alsmede € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 1 maart 2016 vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening en € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
       
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
       
       
         Aldus gewezen door mr. L. Groefsema, mr. R.E. Weening en mr. R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 maart 2016 in bijzijn van de griffier.