ECLI: ECLI:NL:GHARL:2014:5843

Titel: ECLI:NL:GHARL:2014:5843 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 22-07-2014 / 200.077.971

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2014-07-22

Zaaknummer: 200.077.971

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2014:5843

---

Onrechtmatig handelen makelaar; als makelaar niet zorgvuldigheid in acht genomen die van redelijk handelend makelaar mag worden verwacht. Beroep op exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem  
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.077.971 
       (zaaknummer rechtbank Zutphen 101213) 
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 22 juli 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de coöperatie  Coöperatieve Rabobank Graafschap-Noord u.a. ,  
       gevestigd te Zutphen, 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna: Rabobank, 
       advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Eggink-Maalderink Bedrijfsmakelaars B.V. , 
       gevestigd te Zutphen, 
       
         2. [geintimeerde 2], 
       
       wonende te [woonplaats], gemeente Hoogeveen, 
       geïntimeerden in het principaal hoger beroep, 
       appellanten in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. P.M. Leerink. 
     
     
     
       Geïntimeerde sub 1 zal hierna Eggink, geïntimeerde sub 2 [geintimeerde 2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen Eggink c.s. worden genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 12 november 2013 hier over. 
     
     
       1.1 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - akte na tussenarrest in het incident van Rabobank, waarbij zij volgens opdracht in het  
          tussenarrest stukken heeft overgelegd; 
       - akte na tussenarrest van Eggink c.s.; 
       - antwoordakte na tussenarrest van Rabobank. 
       
     
     
       1.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       
         In het incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       2.1 
       Naar aanleiding van het arrest in het incident heeft Rabobank het kredietdossier van de heer [X] met betrekking tot de aanvullende financiering in november 2004 overgelegd. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof voldoende dat Rabobank bij de financiering in december 2004 is afgegaan op het door [geintimeerde 2] opgemaakte taxatierapport van augustus 2004, waarbij de extra financiering met de zogenoemde ”opeetconstructie” gesteld is op 75% van de door [geintimeerde 2] vastgestelde executiewaarde. Naar aanleiding van de door Rabobank overgelegde gegevens hebben Eggink c.s. drie van de (in de pleitnota opgesomde) vier causaliteitsverweren laten varen. Het verweer dat zij handhaven komt er kort gezegd op neer dat Rabobank door de financiering in december 2004 niet in een slechtere positie is geraakt. Eggink c.s. lichten dat als volgt toe. Met de extra financiering van € 165.000,- in december 2004 zijn overstanden betaald (van € 37.064,- van [X] privé en € 16.573,- van Coppens’ B.V.) en is tevens ING betaald voor € 95.000,-. Die betaling was volgens Eggink c.s. voor Rabobank niet nadelig en gaf geen wezenlijke wijziging, omdat ING bereid was haar rang als tweede hypotheekhouder in te wisselen voor die van derde hypotheekhouder. Wat daarvan ook zij, vast staat dat Rabobank in december 2004 aan [X] een geldlening heeft verstrekt van € 165.000,-. Welke schulden hiermee zijn afgelost en of, dan wel hoe deze (anders) zijn gelabeld, zoals Eggink c.s. aanvoeren, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Een en ander laat immers onverlet dat Rabobank is overgegaan tot het verstrekken van een extra financiering aan [X] van € 165.000,- waarbij zij is afgegaan op de taxatie van [geintimeerde 2] en waartoe zij niet zou zijn overgegaan wanneer de daarin bepaalde executiewaarde een reëlere waarde zou zijn geweest. Daarmee staat het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non) tussen de taxatie van [geintimeerde 2] en de door Rabobank gestelde schade vast. Dit causaal verband is niet doorbroken enkel doordat de financiering is gebruikt voor aflossing van andere, deels op naam van [X] staande vorderingen op de bank, zodat ook het vierde door Eggink c.s. in de pleitnota verwoorde verweer niet kan slagen. Voor zover dit verweer relevant is voor de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid, zal daar later op worden ingegaan. 
       
     
     
       2.2 
       Naar het oordeel van het hof kunnen Eggink c.s. zich niet met succes beroepen op de exoneratiebepaling die in het taxatierapport is opgenomen onder E 2. Hoewel aan Eggink c.s. kan worden toegegeven dat naar de letter van het bepaalde in E 2 de aansprakelijkheid is beperkt tot de opdrachtgever ([X], hof) en de financiële instelling die op basis van dit rapport het object heeft gefinancierd, terwijl van financiering van het object door Rabobank feitelijk geen sprake is, moet naar het oordeel van het hof die bepaling worden uitgelegd in de context van het gehele rapport. Daarvoor acht het hof van belang dat in artikel C is opgenomen dat de taxatie is bedoeld om inzicht te verstrekken in de waarde van het object ten behoeve van een aanvraag (hypothecaire) geldlening bij een nader te bepalen bank- of financieringsinstelling. Omdat Rabobank op basis van het taxatierapport is overgegaan tot het verstrekken van een geldlening aan [X], hoewel dat strikt genomen iets anders is dan  financiering van het object , verdraagt een beroep op de exoneratiebepaling zoals verwoord in E 2 zich naar het oordeel van het hof niet met de achtergrond en het doel van de taxatie. Gelet hierop kon Rabobank er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de beperking van de aansprakelijkheid niet jegens haar gold. Een beroep op de exoneratiebepaling door Eggink c.s. acht het hof onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan onaanvaardbaar. 
       
     
     
       2.3 
       Uit het voorgaande volgt eveneens dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW, zodat ook dat verweer van Eggink c.s. niet opgaat. De geschonden norm strekt immers tot bescherming tegen de schade die de bank stelt te hebben geleden. 
       
     
     
       2.4 
       Ten aanzien van de vraag óf sprake is van een onrechtmatige gedraging van Eggink en/of [geintimeerde 2] overweegt het hof als volgt. De rechtbank heeft bij de beoordeling daarvan voorop gesteld -en dat is in hoger beroep als zodanig niet bestreden- dat een makelaar die een taxatierapport aan haar opdrachtgever ter beschikking stelt, binnen redelijke grenzen dient in te staan voor de juistheid van dat rapport en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Dat geldt niet alleen ten aanzien van die opdrachtgever, maar ook ten aanzien van derden, zoals in dit geval de Rabobank.  
       
     
     
       2.5 
       Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die redelijke grenzen in dit geval zijn overschreden en dat [geintimeerde 2] de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam makelaar mocht worden verwacht, niet in acht heeft genomen. Het hof betrekt daarbij het vaststaande feit dat de door [geintimeerde 2] bij zijn taxatie tot uitgangspunt genomen inhoud en oppervlakte van de woning in een niet te verwaarlozen mate afwijken van die in het in de procedure in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenrapport. Tijdens de zitting heeft [geintimeerde 2] desgevraagd aangegeven dat hij zich bij het vaststellen van de maten van de woning heeft gebaseerd op tekeningen en slechts steekproefsgewijs zelf hier en daar metingen heeft verricht. Verder heeft [geintimeerde 2] ter zitting aan het hof meegedeeld dat hij het kantoor eveneens als woonruimte heeft meegerekend en dat de oppervlakte en inhoud daarvan in de in zijn rapport genoemde totale woonoppervlakte en -inhoud is begrepen. Rabobank heeft aangegeven dat het gebruikelijk was -en later is dat ook zo vastgelegd in NEN-normen- om kantoorruimte niet mee te nemen als woonruimte. [geintimeerde 2] heeft het bestaan van een dergelijk algemeen gebruik (vóór de vastlegging in NEN-normen) echter betwist. Daargelaten de juistheid van die stellingen oordeelt het hof dat ook wanneer de kantoorruimte geheel buiten beschouwing moet worden gelaten, daarmee het aanmerkelijke verschil in maten tussen [geintimeerde 2] rapport en het deskundigenrapport slechts gedeeltelijk is te verklaren. Nu vast staat dat [geintimeerde 2] niet of nauwelijks zelf metingen heeft gedaan, maar zich grotendeels op tekeningen heeft verlaten, heeft hij welbewust het risico genomen dat de maten niet overeenkwamen met de werkelijkheid. Dat is naar het oordeel van het hof in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam makelaar mag worden verwacht. 
       
     
     
       2.6 
       De rechtbank heeft zich in het eindvonnis gebaseerd op het rapport van de door haar benoemde deskundigen. De daartegen door Eggink c.s. opgeworpen bezwaren heeft de rechtbank verworpen, bij welk oordeel van de rechtbank het hof aansluit. In hoger beroep hebben Eggink c.s. nog betoogd dat de deskundige [Y] niet geheel onafhankelijk was en zich om die reden had moeten terugtrekken of op zijn minst melding had moeten maken van mogelijke belangenverstrengeling. Eggink c.s. stellen dat het kantoor van [Y] op 1 juli 2010 is samengegaan met [namen makelaars] makelaardij; [makelaar 1] heeft ten behoeve van deze zaak eveneens een rapport opgesteld, dat door de bank is overgelegd en dat zich richt op de waarde van de woning in 2007. Het is ondenkbaar dat [Y] ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht (april 2010) nog niet wist dat hij zou samengaan met [makelaar 1], aldus Eggink c.s. Aangenomen dat dit betoog juist is, is dat op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat het deskundigenrapport op grond daarvan ondeugdelijk zou zijn. Nu het rapport door drie van elkaar onafhankelijke deskundigen is opgesteld en geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat aan de deskundigheid van deze personen moet worden getwijfeld, ziet het hof geen aanleiding dit rapport buiten beschouwing te laten en/of (een) andere deskundige(n) te benoemen.  
       
     
     
       2.7 
       
         Uit het deskundigenrapport komt naar voren dat de afwijkingen tussen de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde (€ 1.190.000,-) en de executiewaarde (€ 1.070.000,-) van de woning in het rapport van [geintimeerde 2] enerzijds ten opzichte van het deskundigenrapport  
         (€ 775.000,- respectievelijk € 675.000) anderzijds, aanzienlijk zijn. Eggink c.s. heeft ook in hoger beroep in onvoldoende maten een met voldoende concrete feiten en omstandigheden onderbouwde overtuigende verklaring kunnen geven voor deze aanzienlijke verschillen. In hoger beroep bestrijden Eggink c.s. het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat een marge van (maximaal zo begrijpt het hof) 15% te tolereren is, maar zij laten na uit te leggen waarom dat percentage in zijn algemeenheid dan wel in dit geval anders zou moeten zijn. Aan Eggink c.s. kan worden toegegeven dat een (aanzienlijk) verschil in taxatie niet zonder meer tot aansprakelijkheid leidt. Daar komt in dit geval echter bij dat [geintimeerde 2], zoals hiervoor is overwogen, naar het oordeel van het hof bij het vaststellen van het aantal vierkante meters van de woning verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld. Op grond van dat alles komt het hof dan ook tot de conclusie dat [geintimeerde 2] niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk handelend en bekwaam makelaar mag worden verwacht.    
       
       
     
     
       2.8 
       De conclusie is dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geintimeerde 2] ten gevolge waarvan Rabobank schade heeft geleden waarvoor Eggink c.s. aansprakelijk zijn. In zoverre faalt het incidenteel hoger beroep. 
       
       
         
           In het principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       2.9 
       Rabobank komt met haar tweede grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij in haar vordering jegens [geintimeerde 2] niet-ontvankelijk is verklaard. Die grief slaagt. In eerste aanleg had Rabobank drie aan Maalderink gelieerde vennootschappen gedagvaard alsmede [geintimeerde 2] en een vennootschap van [geintimeerde 2]. Weliswaar heeft Rabobank volgens het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 29 juni 2009 meegedeeld dat volgens haar Eggink Maalderink bedrijfsmakelaars Doetinchem B.V, een van de drie aan [naam vennoot] gelieerde vennootschappen, aansprakelijk was voor de taxatie. Daaruit kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat zij haar vordering jegens [geintimeerde 2] wenste prijs te geven; de ter gelegenheid van de comparitie door Rabobank overgelegde aantekeningen wijzen op het tegendeel. Daarin heeft Rabobank immers (onder 2) gesteld dat Kaaijen zelf onzorgvuldig heeft gehandeld, op grond waarvan hij persoonlijk aansprakelijk is. Uit het hiervoor overwogene volgt dat naar het oordeel van het hof [geintimeerde 2] persoonlijk een verwijt is te maken van onrechtmatig handelen jegens Rabobank, op grond waarvan hij naast Eggink als (toenmalige) werkgever aansprakelijk is voor de door Rabobank dientengevolge geleden schade. 
       
     
     
       2.10 
       
         Rabobank stelt dat haar schade bestaat uit het bedrag van de op grond van de taxatie verstrekte lening, € 165.000,-. Daarnaast vordert zij als schade een bedrag aan achterstallige rente van € 64.587,05. De rechtbank heeft de gevorderde € 165.000,- toegewezen, alsmede het deel van de achterstallige rente dat ziet op de lening van € 165.000,-. Voor zover de achterstallige rente ziet op andere (eerder) aan [X] versterkte financieringen heeft de rechtbank de vordering afgewezen, omdat die financieringen niet op grond van de taxatie van [geintimeerde 2] zijn verstrekt, zodat het causale verband tussen het onrechtmatig handelen en die schade ontbreekt. Daartegen richt zich grief III.  
         Rabobank stelt dat zij in de positie dient te worden gebracht als ware er wél juist getaxeerd. In dat geval zou zij naar zij stelt: (i) eerder zijn overgegaan tot aandringen op aflossing door [X] dan wel het stellen van extra zekerheden en (ii) eerder zijn overgegaan tot executie van de woning, zodat de achterstallige rente niet zover zou zijn opgelopen. Rabobank vordert aan schade uit dien hoofde aan schade een bedrag van € 22.991,- zijnde het verschil tussen de in 2004 verstrekte financiering (€ 634.334,-) en de executieopbrengst (€ 611.343,-) (i), respectievelijk € 64.587,05 (ii). 
       
       
     
     
       2.11 
       Op grond van het bepaalde in artikel 6:98 BW komt alleen die schade voor vergoeding in aanmerking die in een zodanig verband staat met de onjuiste taxatie dat zij aan Eggink c.s. mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als een gevolg van de onjuiste taxatie kan worden toegerekend. Hiervoor is overwogen dat Rabobank op basis van de taxatie van [geintimeerde 2] is overgegaan tot het verstrekken van een aanvullende financiering aan [X] tot een bedrag van € 165.000,-. Hetgeen Eggink c.s. in hoger beroep nog hebben aangevoerd, te weten dat de verkoopopbrengst pro rato moet worden toegerekend aan de aanvullende financiering, volgt het hof niet. Vast staat dat Rabobank de verlening van de aanvullende financiering, die was gebaseerd op de taxatie van [geintimeerde 2], geheel achterwege zou hebben gelaten wanneer zij geweten had dat de daarin vermelde waardes niet reëel waren. Dat bedrag is daarom als schade volledig toewijsbaar. 
       
     
     
       2.12 
       De over het bedrag van de aanvullende financiering ontstane achterstallige rente is eveneens toewijsbaar. Niet uit te sluiten valt dat, zoals Rabobank heeft betoogd, die rente onnodig ver(der) is opgelopen omdat Rabobank zonder de onjuiste taxatie eerder andere maatregelen zou hebben genomen teneinde haar schade te beperken. Niet duidelijk is of het voor [X] mogelijk was extra zekerheden te verschaffen dan wel (extra) aflossingen te doen. Naar het oordeel van het hof is dan ook onvoldoende vast komen te staan dat deze schade in een zodanig verband staat met de onjuiste taxatie dat zij aan Eggink c.s. kan worden toegerekend. Dat geldt eveneens voor het gevorderde bedrag aan verschil tussen de verstrekte financiering en de daadwerkelijke executieopbrengst. Ook van die schade is uit het door Rabobank gestelde niet af te leiden in hoeverre die in een zodanig verband staat met de onjuiste taxatie dat die daaraan kan worden toegerekend. De hiervoor in 2.10 genoemde schadeposten zijn daarom niet toewijsbaar. Grief III faalt derhalve. 
       
       
         
           In het principaal en in het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       2.13 
       Hetgeen partijen overigens hebben gesteld of aangevoerd kan, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst leiden.  
       
       
     
   
   
     
       3 Slotsom 
     
     
       3.1 
       De grieven I en II in het principaal hoger beroep slagen, grief III faalt. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen eveneens. Dat leidt tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Het hof zal de vorderingen toewijzen tegen Eggink c.s. met inachtneming van het voorgaande.  
       
     
     
       3.2 
       Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep zal Eggink c.s. de kosten van zowel de eerste aanleg als die van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep moeten dragen. Wat betreft de kosten van de eerste aanleg sluit het hof aan bij de proceskostenveroordeling zoals die in eerste aanleg is uitgesproken. Rabobank zal worden veroordeeld in de kosten van het incident, nu zij daarin als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. 
       
     
     
       3.3 
       
         Voor de kosten voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar rechtsoverweging 2.46 van het vonnis van de rechtbank van 18 augustus 2010. 
         De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op: 
       
       - explootkosten		€   	     87,93 
       - griffierecht		€   4.650,- 
       subtotaal verschotten		 €   4.737,93 
       - salaris advocaat		€   9.789,-   (3,5 punten x tarief VI) 
       
         Totaal		 € 14.526,93 
         en voor het incidenteel hoger beroep op € 1.631,50 (½ x tarief VI) voor salaris advocaat. 
       
       
       
         De kosten voor het incident aan de zijde van Eggink c.s. zullen worden vastgesteld op nihil. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 18 augustus 2010 en doet opnieuw recht, 
     
     
     
       veroordeelt Eggink c.s. hoofdelijk zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 176.551,71, te vermeerderen met de rente van 4.5 % over een bedrag van € 165.000,- vanaf 4 mei 2007 tot de dag der voldoening, 
     
     
     
       veroordeelt Eggink c.s. in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabobank  wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 10.536,29 en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 14.526,93 en voor wat betreft het incidenteel hoger beroep op 1.651,50,  
     
     
     
       veroordeelt Rabobank in de kosten van het incident, tot aan het arrest van 12 november 2013 aan de zijde van Eggink c.s. vastgesteld op nihil,  
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad, 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, C.J.H.G. Bronzwaer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.