ECLI: ECLI:NL:OGEAC:2020:197

Titel: ECLI:NL:OGEAC:2020:197 Gerecht in eerste aanleg van Curaçao , 17-08-2020 / CUR201701030

Gerecht: Gerecht in eerste aanleg van Curaçao

Datum uitspraak: 2020-08-17

Zaaknummer: CUR201701030

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:OGEAC:2020:197

---

Vervolg op ECLI:NL:OGEAC:2019:173; afwikkeling bank onder noodregeling; (geen) conclusie OM; vermoeden dat fondsen afkomstig zijn uit strafbare feiten; schatting schade; rente.

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO 
     
     
       
         VONNIS  
       
     
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     1. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         CORBIERE TRUST COMPANY LIMITED , 
       gevestigd in Guernsey, 
     
     2. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         RYSAFFE TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED, 
       
       gevestigd in Guernsey, 
     
     3. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         SAFFERY TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED , 
       gevestigd in Guernsey, 
     
     4. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         EMPEROR TRUST COMPANY LIMITED , 
       gevestigd in Nieuw-Zeeland, 
     
     5. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         MOULES TRUST COMPANY LIMITED , 
       gevestigd in Singapore, 
     
     6. de vennootschap naar vreemd recht 
     
       
         OCTOBER (PTC) LIMITED , 
       gevestigd in Britse Maagdeneilanden, 
     
     7.  TAXI HOLDINGS LIMITED , 
     
       gevestigd in de Bahama’s, 
       eisers, 
       gemachtigde: mr. M.F. Bonapart, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de naamloze vennootschap 
     
       FIRST CURAÇAO INTERNATIONAL BANK N.V. , 
     2. de openbare rechtspersoon 
     
       
         CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN , 
       beide gevestigd in Curaçao, 
       gedaagden, 
       gemachtigden: mr. W. Princée en mr. S.N.I. Fransisco. 
     
     
     
       Partijen worden hierna ook aangeduid als Corbiere, Rysaffe, Saffery, Emperor, Moules, October, Taxi, FCIB en CBCS. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
       1.1. 
       Het procesverloop blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 26 augustus 2019 en de daarin genoemde processtukken; 
       - de brief van het OM van 1 oktober 2019; 
       - de conclusie na tussenvonnis van gedaagden, met producties; 
       - de antwoordconclusie na tussenvonnis, met producties; 
       - de akte uitlating producties. 
       
     
     
       1.2. 
       Vonnis is bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Bij tussenvonnis heeft het gerecht het OM op grond van artikel 42 Rv gelegenheid gegeven een conclusie te nemen ter beantwoording van een aantal in het dictum omschreven vragen. De vragen houden verband met de herkomst van de door FCIB voor eisers gehouden tegoeden van fondsen waarvan [belanghebbende] de UBO is. 
       
     
     
       2.2. 
       Het OM heeft de vragen niet beantwoord. In zijn brief van 1 oktober 2019 heeft het OM onder andere het volgende opgenomen: 
       
       
         In dit kader hecht het Openbaar Ministerie eraan allereerst op te merken dat artikel 42 Rv weliswaar de mogelijkheid biedt voor het Openbaar Ministerie om in het algemeen belang een advies uit te brengen over het voorliggende geschil tussen partijen, maar daartoe niet een verplichting schept. Bovendien beoogt de bepaling van artikel 42 Rv niet het gesloten stelsel van strafvordering te doorbreken. 
       
       
       
         Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat onderhavige kwestie onvoldoende aanleiding geeft om gebruik te maken van de haar toekomende bevoegdheid om – al dan niet op verzoek – een standpunt in te nemen of advies te geven. Daar komt bij dat het buiten strafvorderlijke kaders aan civiele partijen beschikbaar stellen van gevoelige informatie uit (mogelijke) strafrechtelijke onderzoeken de belangen van een goede opsporing en vervolging ernstig zouden schaden. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Met deze reactie is de onderhavige procedure dus niet geholpen. Het gerecht zal zich bij zijn verdere beoordeling van de zaak baseren op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht. 
       
     
     
       2.4. 
       In het tussenvonnis heeft het gerecht, in navolging van partijen, de volgende onderverdeling tussen de verschillende eisers gemaakt: 
       
       
         
           De eisers die de benodigde stukken hebben ingediend en die ook inmiddels hun tegoed (minus maintenance fee en 15%) uitgekeerd hebben gekregen.  
         
         
           De eisers die de benodigde stukken hebben ingediend, maar ten aanzien van wie gedaagden zich op het standpunt stellen dat een redelijk vermoeden bestaat dat de tegoeden zijn verkregen uit strafbare feiten.  
         
         
           De eisers die de benodigde stukken nog niet hebben ingediend.  
         
       
       
       
         Tot de eerste categorie behoren Rysaffe (voor de trusts Auriga, Draco en Pictor) en Saffery. Inmiddels staat vast dat Corbiere, Emperor, Moules, October, Taxi en Rysaffe (voor wat betreft de trusts Pavo, Southern Cross en Tucana) tot categorie ii behoren. Alleen de trust Mensa van Rysaffe zit nog in categorie iii. 
       
       
     
     
       2.5. 
       In het tussenvonnis heeft het gerecht overwogen dat FCIB uitkering van de bij haar gehouden tegoeden mag weigeren of opschorten indien onzekerheid bestaat over de vraag of de tegoeden afkomstig zijn uit criminele activiteiten. Daaraan heeft het gerecht toegevoegd dat sprake moet zijn van een reële kans dat de tegoeden een criminele herkomst hebben om weigering van de uitkering te rechtvaardigen. 
       
     
     
       2.6. 
       In hun conclusie na tussenvonnis hebben gedaagden gesteld dat tegen FCIB nog altijd een strafrechtelijk onderzoek loopt in verband met de verdenking van witwassen en dat de tegoeden van de eisers in de categorieën ii en iii voorwerp van dat onderzoek zijn. 
       
     
     
       2.7. 
       Eisers hebben in hun antwoordconclusie gewezen op een persbericht van het OM van 3 februari 2020, waaruit blijkt dat tussen FCIB en het OM een transactieovereenkomst is gesloten. Het persbericht luidt als volgt, weergegeven voor zover van belang: 
       
       
         De resultaten van het strafrechtelijke onderzoek op Curaçao bevestigden het vermoeden dat mogelijk sprake is van schuldwitwassen door FCIB ten aanzien van een aantal bankrekeningen. Dat heeft ertoe geleid dat het OM en FCIB een transactieovereenkomst hebben gesloten. 
       
       
       
         In het kader van de transactie doet FCIB afstand van specifieke rekeningtegoeden. Hiermee zijn deze rekeningtegoeden uit de bank gehaald. De overige rekeningtegoeden worden uitgekeerd aan de legitieme rekeninghouders dan wel afgestort in een consignatiekas die in beheer is bij CBCS. 
       
       
       
         Het OM verwacht dat de transactie bijdraagt aan een spoedige afwikkeling van FCIB als bank waardoor de noodregeling kan worden opgeheven. 
       
       
       
         Eisers hebben gesteld dat de hierin bedoelde rekeningtegoeden waarvan FCIB afstand heeft gedaan niet hun tegoeden zijn. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Deze laatste stelling hebben gedaagden betwist. Volgens gedaagden blijft de verdenking van het OM bestaan en wordt elke “verplaatsing” van de tegoeden van eisers beschouwd als een witwashandeling. Zij stellen dat dit blijkt uit een bericht van het OM van 25 juni 2020. Gedaagden hebben dat bericht niet overgelegd. 
       
     
     
       2.9. 
       Gedaagden hebben de feitelijke juistheid van het persbericht van 3 februari 2020 niet betwist. In het licht van de stelling van eisers dat hun tegoeden niet vallen in de categorie waarvan FCIB volgens het persbericht afstand heeft gedaan, konden gedaagden niet volstaan met een enkele betwisting van die stelling en de opmerking dat eisers hun stelling niet hebben onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die gedaagden niet hebben gegeven, valt hun stelling dat iedere “verplaatsing” van de tegoeden van eisers door het OM nog steeds wordt beschouwd als witwashandeling niet te rijmen met de inhoud van het persbericht. Ook op dat punt had van gedaagden een onderbouwing mogen worden verwacht. Die onderbouwing is niet gegeven door te verwijzen naar een niet overgelegde brief van het OM. 
       
     
     
       2.10. 
       Bij deze stand van zaken moet als vaststaand worden aangenomen dat een verdenking van het OM jegens FCIB en een mogelijke strafvervolging ter zake van witwassen in verband met de tegoeden van eisers niet langer aan de orde is. Aan het enkele bestaan van die verdenking kan dus niet langer grond worden ontleend om uitkering van de tegoeden van eisers te rechtvaardigen. 
       
     
     
       2.11. 
       Het bestaan van die verdenking op zichzelf is echter niet bepalend voor het antwoord op de vraag of FCIB terecht uitkering weigert. FCIB heeft de bevoegdheid uitkering te weigeren of op te schorten indien onzekerheid bestaat over de vraag of de desbetreffende gelden afkomstig kunnen zijn van of in verband staan met strafbare feiten. Niet beslissend is of het OM tot strafvervolging zal overgaan. Ook als mag worden aangenomen dat daarvan geen sprake zal zijn, maar de hier bedoelde onzekerheid wel nog steeds bestaat, kan de bank niet worden gedwongen tot uitkering over te gaan (GHvJ 14 april 2009, ECLI:NL:OGHNAA:2009:BI1983). 
       
     
     
       2.12. 
       
         Tegen deze achtergrond is van belang dat gedaagden herhaaldelijk hebben gesteld dat eisers onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft over de herkomst van het geld dat op hun rekeningen bij FCIB staat. Als onbetwist staat vast dat dergelijke informatie uit een oogpunt van compliance door FCIB verlangd kan worden. Bij de stukken heeft het gerecht deze informatie niet aangetroffen, ook niet bij de antwoordconclusie na tussenvonnis, hoewel het gerecht in dat tussenvonnis uitdrukkelijk heeft overwogen dat de door FCIB vastgestelde uitkeringsprocedure niet alleen formeel maar ook materieel succesvol moet zijn doorlopen. Daarmee moet als vaststaand worden aangenomen dat eisers dergelijke informatie niet hebben verstrekt.  
         Verder hebben gedaagden zich beroepen op informatie uit openbare bronnen met betrekking tot de UBO van eisers ( [belanghebbende] ). Uit die informatie volgt dat [belanghebbende] is veroordeeld voor witwassen.  
       
       
     
     
       2.13. 
       Op grond van deze omstandigheden in samenhang beschouwd hebben gedaagden zich naar het oordeel van het gerecht in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat nog altijd onzekerheid bestaat over de vraag of de gelden afkomstig zijn uit strafbare feiten. Hieraan doet niet af dat [belanghebbende] (mogelijk) ook slachtoffer is geworden van politiek gemotiveerde acties van de Russische overheid. Het een sluit het ander immers niet uit. De aldus nog steeds bestaande onzekerheid geeft gedaagden de bevoegdheid om uitkering van de tegoeden aan eisers te weigeren. 
       
     
     
       2.14. 
       De processtukken van eisers suggereren dat het geen pas geeft dat FCIB hen eerst als rekeninghouders heeft aanvaard en vervolgens, als het aankomt op uitkering van de tegoeden, bezwaren heeft in verband met de herkomst van de fondsen. Het gerecht verwerpt dit betoog. Met de toepasselijkheid van de noodregeling op FCIB en dus een bepalende rol voor CBCS als toezichthouder, kunnen de afwegingen en beslissingen van FCIB in de periode voorafgaande aan de noodregeling niet zonder meer nog aan FCIB worden tegengeworpen. Dat geldt te meer, nu de reden voor het uitspreken van de noodregeling juist was gelegen in vermoedens van betrokkenheid van FCIB bij financiële strafbare feiten. Dat FCIB thans strenger is op het terrein van compliance dan bij aanvang van de relatie met eisers is zo bezien niet verwonderlijk. 
       
     
     
       2.15. 
       Voor de eisers in categorie ii betekent dit dat zij geen aanspraak kunnen maken op uitkering door FCIB van hun tegoeden. Deze conclusie staat in de weg aan toewijzing van hun daartoe strekkende vordering. Evenmin toewijsbaar zijn de vorderingen voor zover zij strekken tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat eisers in categorie ii een vordering op FCIB hebben ter grootte van hun volledige banksaldi. Zolang deze eisers immers niet voldoen aan hun verplichting om openheid van zaken te geven omtrent de herkomst van de gelden, kunnen zij uitkering van hun banksaldi niet afdwingen en hebben zij in zoverre geen vordering. Voor zover hierover anders geoordeeld zou moeten worden (namelijk dat zij wel een vordering hebben, zij het dat die nog niet opeisbaar is), geldt dat zij onvoldoende belang hebben bij de gevraagde verklaring voor recht zolang zij niet aan de hier bedoelde verplichting voldoen. 
       
     
     
       2.16. 
       In het tussenvonnis heeft het gerecht beslist dat FCIB in redelijkheid heeft kunnen komen tot de verhoging van de maintenance fee naar USD 250 per maand. De hierop betrekking hebbende vorderingen zijn niet toewijsbaar. 
       
     
     
       2.17. 
       In het tussenvonnis heeft het gerecht ook beslist dat eisers jegens FCIB wanprestatie hebben gepleegd door niet tijdig aan hun verplichtingen uit de uitkeringsprocedure te voldoen. Uit de overwegingen in het tussenvonnis volgt verder dat deze wanprestatie naar het oordeel van het gerecht tot schade voor FCIB heeft geleid, bestaande uit doorlopende operationele kosten. Van een hoofdelijke aansprakelijkheid van eisers voor de totale schade (de totale operationele kosten in de periode 2007-2013) is echter geen sprake. 
       
     
     
       2.18. 
       De totale schade, bestaande uit de kosten gemoeid met het moeten voortzetten van haar bedrijf, is veroorzaakt door de gezamenlijke rekeninghouders die niet voor 2013 hebben voldaan aan hun verplichtingen op basis van de uitkeringsprocedure, als gevolg waarvan FCIB niet kon worden vereffend. Eisers maken deel uit van die groep non-compliant rekeninghouders. Hoe groot de schade is die door iedere non-compliant rekeninghouder afzonderlijk is veroorzaakt kan niet exact worden vastgesteld. Aannemelijk is dat bepaalde kosten sowieso zouden zijn doorgelopen zolang niet alle non-compliant rekeninghouders aan hun verplichtingen hebben voldaan. Anderzijds is ook aannemelijk, zoals al in het tussenvonnis is overwogen, dat de kosten hoger zijn naarmate meer rekeninghouders niet aan hun verplichtingen voldoen. Gelet hierop bestaat aanleiding de schade te schatten. 
       
     
     
       2.19. 
       Gedaagden hebben deze schatting als volgt gedaan. De operationele kosten bedroegen bijna USD 30 miljoen, het totale banksaldo van non compliant rekeninghouders beliep bijna USD 200 miljoen. De kosten (dat is de schade) bedragen dus 15% van het totale saldo van de rekeninghouders die wanpresteren. De door iedere non-compliant rekeninghouder veroorzaakte schade wordt dan geschat op 15% van diens banksaldo. Deze gedachtegang komt het gerecht alleszins redelijk voor en zal daarom worden gevolgd. Een verantwoorde alternatieve vorm van schadebegroting ziet het gerecht niet en eisers hebben daartoe ook geen handvatten gegeven. 
       
     
     
       2.20. 
       Tegen deze achtergrond was FCIB gerechtigd om ten aanzien van ieder van eisers de haar toekomende schadevergoeding van 15% van het banksaldo met dat banksaldo te verrekenen. Nu aldus de vordering van FCIB op eisers voldoende liquide is, bestaat geen grond om toepassing te geven aan artikel 6:136 BW. FCIB is dus niet gehouden die debitering ongedaan te maken.  
       
     
     
       2.21. 
       Eisers vorderen een gebod aan FCIB om hun rekeningen te crediteren met de sinds 31 juli 2006 verschenen rente. Zij hebben hiermee primair het oog op de creditrente waarop zij ingevolge hun rechtsverhouding met FCIB aanspraak hebben. Zoals in het tussenvonnis overwogen, gaat het daarbij om de LIBOR-rente, verminderd met een marge. Subsidiair gaat het om de wettelijke rente. 
       
     
     
       2.22. 
       Het hiertegen gerichte beroep van gedaagden op schuldeisersverzuim slaagt voor wat betreft de eisers die niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit hoofde van de uitkeringsprocedure. Het betreft Corbiere, Rysaffe (voor de trusts Mensa, Pavo, Southern Cross en Tucana), Emperor, Moules, Taxi en October. FCIB is dus niet gehouden de rekeningen van deze eisers te crediteren.  
       
     
     
       2.23. 
       Voor de eisers Saffery en Rysaffe (voor de trusts Auriga, Draco en Pictor) geldt het volgende. Op enig moment hebben deze eisers wel voldaan aan hun verplichtingen, waarna FCIB tot uitkering van hun tegoeden is overgegaan (verminderd met de maintenance fee van USD 250 per maand vanaf 1 november 2013 en met de inhouding van 15%). De uitkering aan Saffery vond plaats op 8 februari 2017, de uitkering aan Rysaffe op 6 februari 2017. Het gerecht begrijpt het standpunt van eisers op dit punt aldus dat Saffery en Rysaffe tot het moment van uitkering aanspraak hebben op de contractuele creditrente. Dit standpunt is juist. Zij hebben aanspraak op creditering van hun saldi met de overeengekomen creditrente. Met het voldoen aan hun verplichtingen op grond van de uitkeringsprocedure is aan hun schuldeisersverzuim een einde gekomen, zodat FCIB geen grond meer heeft om de nakoming van haar verplichting (tot toekenning van de creditrente) op te schorten. FCIB zal daarom worden veroordeeld tot betaling van het bedrag dat overeenkomt met de overeengekomen creditrente over het banksaldo verminderd met de maintenance fee en de inhouding van 15% van 1 oktober 2006 (de in het verzoekschrift genoemde datum met ingang waarvan FCIB geen rente meer heeft gecrediteerd) tot genoemde data van uitkering. CBCS zal worden veroordeeld hieraan medewerking te verlenen. De door gedaagden genoemde “marge” zal buiten beschouwing worden gelaten, nu zij die marge niet hebben geconcretiseerd, hetgeen wel op hun weg lag. 
       
     
     
       2.24. 
       Voor een eventuele aanspraak op wettelijke rente over het bedrag aan creditrente is vereist dat gedaagde met de tijdige voldoening daarmee in verzuim zijn. Eisers hebben niet gesteld dat FCIB in verzuim is komen te verkeren. Bij conclusie van antwoord hebben gedaagden uitdrukkelijk aangevoerd dat van verzuim geen sprake is. Hierop hebben eisers niet gereageerd. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat gedaagden niet in verzuim verkeren en dat eisers dus geen aanspraak hebben op de wettelijke rente.  
       
     
     
       2.25. 
       Voor de volledigheid overweegt het gerecht nog dat gedaagden bij antwoord weliswaar mede een beroep op verjaring hebben gedaan, maar dat zij daarop niet meer zijn teruggekomen, ook niet nadat eisers daartegen bij repliek concreet verweer hadden gevoerd. Dit beroep op verjaring, voor zover al gehandhaafd, is daarom onvoldoende gemotiveerd. 
       
     
     
       2.26. 
       Op de vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten heeft het gerecht bij tussenvonnis al afwijzend beslist. 
       
     
     
       2.27. 
       Eisers zijn degenen die overwegend in het ongelijk worden gesteld. Zij zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden. Deze worden begroot op NAf 21.000 aan salaris gemachtigde. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de 15e dag na datum van dit vonnis. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het Gerecht: 
     
     
     
       3.1. 
       veroordeelt FCIB tot betaling aan Saffery van het bedrag dat overeenkomt met de LIBOR-rente over haar banktegoed in de periode van 1 oktober 2006 tot 8 februari 2017, welk banktegoed wordt verminderd met de maintenance fee van USD 250 per maand vanaf 1 november 2013 en met 15% van het resterende saldo; 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt FCIB tot betaling aan Rysaffe (voor de trusts Auriga, Draco en Pictor) van het bedrag dat overeenkomt met de LIBOR-rente over haar banktegoed in de periode van 1 oktober 2006 tot 6 februari 2017, welk banktegoed wordt verminderd met de maintenance fee van USD 250 per maand vanaf 1 november 2013 en met 15% van het resterende saldo; 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt CBCS tot het verlenen van haar medewerking aan deze veroordeling; 
       
     
     
       3.4. 
       veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van gedaagden, begroot op NAf 21.000, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening; 
       
     
     
       3.5. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       3.6. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2020.