ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2019:1106

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2019:1106 Rechtbank Midden-Nederland , 14-03-2019 / 7463218 / ME VERZ  19-10

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2019-03-14

Zaaknummer: 7463218 / ME VERZ  19-10

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:1106

---

Arbeidszaak, verstoorde verhoudingen, billijke vergoeding op basis van de kans dat ernstig verwijtbaar gedrag van werkgever de oorzaak is van het niet te gelde kunnen maken van een winstuitkering.

beschikking 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht kantonrechter 
     
     
     
       locatie Almere 
     
     
     
     
       
         Beschikking van 14 maart 2019 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer 7463218 / ME VERZ  19-10 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster, gemachtigde mr. E.C.B. Adriaanse, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]
         , wonende te [woonplaats] , verweerder, gemachtigden mrs. S. Remers en J. Schulp. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd worden.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het verzoekschrift met 36 producties van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 11 januari 2019; 
         
         
           het verweerschrift met 72 van [verweerder] van 15 februari 2019; 
         
         
           de brief d.d. 19 februari 2019 van mr. Adriaanse met zes aanvullende producties; 
         
         
           de brief d.d. 27 februari 2019 van mr. Remers met een aanvullende productie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 februari 2019. De gemachtigden van beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekening gehouden van wat daarnaast ter zitting is besproken. 
       
     
     
       1.3. 
       Hierna is uitspraak bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten   
     
     
       2.1. 
       
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1963, is sinds 1 februari 2011 in dienst van [verzoekster] , tot 1 januari 2016 in de functie van Creatief Directeur en nadien in de functie van Creative Director (CD). De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Voordat [verweerder] arbeidsongeschikt werd, bedroeg zijn maandsalaris € 13.200,00 bruto exclusief 8% vakantiegeld. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [verzoekster] is een televisie productiebedrijf dat actief is op het gebied van het bedenken en ontwikkelen van concepten en formats voor (televisie)programma’s en het (doen) vervaardigen van audiovisuele producties. [verzoekster] is opgericht door de heer [A] , hierna ook wel genoemd “ [voornaam van A] ” of “ [achternaam van A] ”.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [bedrijfsnaam 1] NV (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) is de houdstervennootschap van [achternaam van A] . In maart 2015 heeft [bedrijfsnaam 1] haar belang in [verzoekster] verkocht aan de (buitenlandse) onderneming [..] . De koopprijs bestond uit een vast gedeelte (de initiële koopprijs) en een gedeelte dat afhankelijk is van toekomstige inkomsten van het bedrijf (de zogenaamde earnings) 
       
     
     
       2.4. 
       Door die verkoop is het zogenaamde “ [verzoekster] Management Participatie Plan” (hierna MPP) in werking getreden, een regeling op grond waarvan deelnemers aan de regeling aanspraak hebben op een bepaald percentage van de verkoopopbrengst. In de arbeidsovereenkomsten met [verweerder] is vastgelegd dat hij in het MPP - in de arbeidsovereenkomsten aangeduid als “ [verzoekster] Management Incentive Plan” - zal gaan participeren zodra de regeling van kracht wordt. 
       
     
     
       2.5. 
       In een brief van 26 maart 2015 van [achternaam van A] namens [bedrijfsnaam 1] is [verweerder] bericht over de uitkeringen waar hij als deelnemer van het MPP aanspraak op heeft. Meegedeeld is dat de koopprijs in tranches zal plaatsvinden, dat de uiteindelijke koopprijs pas begin 2020 duidelijk zal zijn en dat de betalingen onder het MPP daarom zullen plaatsvinden in deelbetalingen tot begin 2020. Als voorwaarde voor het recht op een deelbetaling is vermeld dat de deelnemer op dat moment nog in dienst is van [verzoekster] . In de brief is [verweerder] verder meegedeeld dat zijn percentage 0,4% bedraagt en in een bijgevoegd rekenvoorbeeld is berekend dat hij verspreid over vijf termijnen naar verwachting een bedrag van € 3.632.000,00 zal ontvangen, te weten: 
       
         
           Closing transactie 	€ 816.000,00 
         
         
           Begin 2017 		€ 400.000,00 
         
         
           31-12-2018 		€ 408.000,00 
         
         
           31-12-2019 		€ 408.000,00 
         
         
           Begin 2020 		€ 1.600.000,00 
         
       
       
        [verweerder] heeft de brief voor akkoord ondertekend.  
       
     
     
       2.6. 
       De eerste termijn van het MPP, een bedrag van € 905.796,31 bruto, heeft [verweerder] in juli 2015 ontvangen.  
       
     
     
       2.7. 
       In januari 2017 heeft [verweerder] een 360° beoordeling gehad en deze geëvalueerd met mevrouw [B] , HR manager bij [verzoekster] (hierna te noemen [B] ). [B] heeft naar aanleiding van deze bespreking het volgende genoteerd en aan [verweerder] overgelegd:  
       
       
         “ Terugkoppeling 360° 
       
       
       
         
           - Leuke en aardige vent 
         
         
           - Gedreven 
         
         
           - Passie voor zijn vak 
         
         
           - Wat terug komt is het feit dat [voornaam van verweerder] chaotisch/warrig/verstrooid kan overkomen. Medewerkers kunnen hier in de praktijk moeite mee hebben, want er is juist behoefte aan duidelijkheid. 
         
         
           - [voornaam van verweerder] kan een bepaalde manier van vraagstelling hebben waarmee hij achterdochtig lijkt (doet hij waarschijnlijk niet bewust) - het geeft soms niet het vertrouwen waar mensen op hopen. Het creëert onrust op soms onnodige momenten. 
         
         
           - Taak van een CD is zorgen voor heldere voortgang, voor de troepen uit, (snel) beslissingen nemen en het gevoel is dat [voornaam van verweerder] niet altijd een snelle beslisser is wat wel heel prettig zou werken. 
         
       
       
       
         
           Totale beoordeling over 2016: 
         
         
           Score 			:  3 
         
         
           Nieuwe salaris per januari 2017 : + 1,5% 
         
         
           Bonus over 2016 in maanden 	: 2 maanden ” 
       
       
     
     
       2.8. 
       In reactie op de onder 2.7. genoemde notitie heeft [verweerder] op 22 maart 2017 onder meer het volgende aan [B] geschreven: 
       
       
         
           “Allereerst ondersteun ik dit zgn 360 graden onderzoek zeer en dat hieruit een aantal “verbeterpunten” komen waar ik aandacht aan zal besteden (…) Niet dat ik ’t met alle punten volledig eens ben. (…) 
         
         
           Kort mijn reactie op jouw analyse: 
         
       
       
       
         -  Chaotisch; klopt ten dele, herken ik ook wel af en toe en ervaar ik zelf af en toe ook als lastig, maar… dit wordt vaak onbewust verward met: creatief, origineel, anders denken, out of the box, zaken bewust nog eens omdraaien en op z’n kop zetten… Ook allemaal prettige eigenschappen waar ik dankbaar gebruik van maak, ook zeer tevreden over ben (…)  
       
       
       
         -  Achterdochtig; kan ik me wel iets bij voorstellen, maar ben ik zeker niet van nature, in tegendeel, het is waarschijnlijk mijn ietwat (aangeleerde, overgenomen) over-kritische houding/benadering tov collega’s en situaties omdat ik graag het naadje van de kous wil weten (…) 
       
       
       
         -  Snel beslissen; herken ik me niet in maar ik zal hier zeker op letten en nog strakker reageren en besluiten nemen. Snel is niet altijd goed! 
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       In een e-mail van 12 mei 2017 heeft [B] het volgende aan [verweerder] geschreven:  
       
       
         
           “ [voornaam van A] en jij hebben eergisteren (10 mei) een meeting met elkaar gehad waarin het volgende is besproken. 
         
         
           
            [voornaam van A] heeft jou de vraag gesteld of jij op de hoogte bent van wat het MPP financieel inhoudt op het moment dat de earn-out over 3 jaar daadwerkelijk wordt behaald. In jouw geval houdt dit potentieel een bedrag in van 3,8 mio bruto. [voornaam van A] heeft aangegeven dat hij jou dit op dit moment niet waard vindt. 
         
       
       
       
         
           Ter onderbouwing hiervan heeft hij een aantal redenen gegeven. 
         
       
       
       
         
           Afgelopen februari heeft een belangrijke meeting plaatsgevonden met alle key-managers binnen [verzoekster] . In deze meeting is de toekomst van [verzoekster] aan de orde geweest, hoe we met elkaar de earn-out kunnen behalen, wat hiervoor nodig is, waar we kunnen versoberen etc. etc. Jij was bij deze belangrijke meeting als enige niet aanwezig en dat heeft [voornaam van A] mateloos geïrriteerd. 
         
       
       
       
         
           Jij bent vanaf januari 2016 de functie van Creative Director gaan uitoefenen. Naar de mening van [voornaam van A] is dit niet naar volle tevredenheid. 
         
         
           
            [voornaam van A] heeft eerder aangegeven wat hij verwacht van een Creative Director en heeft afgelopen week nogmaals zijn verwachtingen bij jou aangegeven, te weten: 
         
         -  een Creative Director acteert daadwerkelijk en (pro)actief als hoofd van een aantal producties; 
         -  neemt op basis van diverse scenario’s snel en kordaat besluiten om de snelheid binnen het productieproces hoog te houden; 
         -  prikkelt, motiveert en enthousiasmeert teams en brengt medewerkers op een hoger niveau. 
       
       
       
         
           Vanaf jouw start als Creative Director heb jij 3 dagelijkse programma’s onder jouw verantwoordelijkheid gehad, waarbij je “alles” inhoudelijk hebt kunnen uitproberen, de programma’s dagelijks hebt kunnen bijsturen en inhoudelijk/creatief heel veel van deze programma’s hebt kunnen maken. In de ogen van [voornaam van A] is bij lange na niet het niveau gehaald wat hij had verwacht en wat mogelijk was geweest. Het is zoals hij het noemt “slappe hap”. 
         
       
       
       
         
           Een nieuw programma waar jij verantwoordelijk voor bent als CD is “ [programma 1] ”. Een zeer belangrijk programma dat de potentie heeft echt groot te worden. 
         
       
       
       
         
           
            [voornaam van A] heeft aangegeven jou uit te dagen dit programma volledig als CD te dragen, op hoog niveau verder te brengen en als zodanig te functioneren en te acteren. Daarnaast blijf je verantwoordelijk voor [programma 2] , [programma 3] en [programma 4] . Ondanks het aanbod van [voornaam van A] om [programma 4] bij je weg te halen, zodat je je volledig kunt focussen op [programma 1] , [programma 2] en [programma 3] , heb jij aangegeven als CD verantwoordelijk te willen blijven voor [programma 4] . 
         
       
       
       
         
           Zodra de opnamen van [programma 1] hebben plaatsgevonden (september/oktober 2017), zal een evaluatie plaatsvinden (en uiteraard zal waar mogelijk ook tussentijds geëvalueerd worden). Op dit moment wil [voornaam van A] de eerste earn-out betaling aan jou uitstellen tot het moment van de evaluatie en op dat moment zal hij beslissen hoe om te gaan met de eerste earn-out MPP betaling en de verdere toekomstige MPP betalingen. 
         
       
       
       
         
           
            [voornaam van A] heeft aangegeven dat jij overigens niet de enige bent waar hij een dergelijk gesprek mee voert. 
         
       
       
       
         
           Daarnaast heeft [voornaam van A] jou laten weten na te willen denken over jouw verzoek, om direct aan hem te rapporteren met betrekking tot alle programma’s waar jij verantwoordelijk voor bent. [voornaam van A] heeft jouw verzoek serieus in overweging genomen, echter heeft hij besloten dat jij toch aan [C] blijft rapporteren met als reden dat [voornaam van A] juist werkzaamheden wil delegeren in plaats van extra creëren.” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       In een e-mail van 19 september 2017 heeft de heer [D] (CEO van [verzoekster] , hierna te noemen [D] ) onder andere het volgende aan [verweerder] geschreven:  
       
       
         
           “Afgelopen maandag, 11 september, hebben wij een evaluatie gehad naar aanleiding van het gesprek tussen jou en [voornaam van A] op 10 mei jl. 
         
       
       
       
         
           In de meeting van 10 mei jl. heeft [voornaam van A] zeer helder weergegeven wat zijn verwachtingen van jou in de functie als Creative Director zijn. Dit zit hem met name in de hoge mate van verantwoordelijkheidsbesef en de competenties en leiderschapskwaliteiten die bij deze functie komen kijken, maar die [voornaam van A] bij jou onvoldoende terug ziet. Zoals aangegeven is hij zeer ontevreden over de manier waarop jij tot dat moment functioneerde. [voornaam van A] heeft jou de uitdaging gegeven een nieuw programma ( [programma 1] ) volledig als CD te dragen en daarbij alsnog te laten zien dat je op het bij de functie van CD passende niveau kan functioneren en kan acteren. Je weet dat dat wat [voornaam van A] en [verzoekster] betreft voor jou de laatste kans was om te laten zien wat je kan. 
         
       
       
       
         
           De ontevredenheid zit hem met name in jouw pro-activiteit (of beter gezegd: het gebrek daaraan), de snelheid van beslissingen nemen zodat de snelheid binnen het productieproces gewaarborgd blijft en het prikkelen, motiveren en enthousiasmeren van teams, naast het feit dat je als CD medewerkers op een hoger niveau dient te brengen. Zoals afgesproken zou een nieuwe evaluatie volgen na de opnamen van [programma 1] (september/oktober). Die evaluatie heeft afgelopen maandag plaatsgevonden. In dit gesprek heb ik je aangegeven dat [voornaam van A] van mening is dat je nog steeds niet op het juiste niveau functioneert. Tijdens zijn vakantie heeft hij, wederom, zelf veel tijd moeten steken in de voorbereidingen van het programma. Dat heeft hem nogmaals doen beseffen dat jij niet het verschil maakt als CD en dat hij jou niet langer deze grote verantwoordelijkheid toevertrouwt. We zien dat de kwaliteit van de programma’s waar je verantwoordelijk voor bent onvoldoende is en als [verzoekster] lopen we risico dat we hierdoor geraakt worden in onze reputatie naar onze klanten. Daarnaast heeft het gebrek aan kwaliteit een negatief effect op de mensen die jij moet aansturen. Ook dat kunnen we ons als [verzoekster] simpelweg niet veroorloven.”  
         
       
       
     
     
       2.11. 
       In een e-mail van 6 oktober 2017 heeft [D] het volgende aan [verweerder] geschreven:  
       
       
         
           “Je weet dat [voornaam van A] al langere tijd niet tevreden is over je prestaties. Dat heeft er begin 2016 toe geleid dat je van Creatief Directeur Creative Director werd, met bijbehorend lager salaris. 
         
       
       
       
         
           Ook als CD presteer je niet naar verwachting. Zoals eerder aan je is aangegeven, zowel in gesprekken als in verslagen van die gesprekken, is de kwaliteit van de programma’s waarvoor jij verantwoordelijk bent onvoldoende. Je hebt daar in mei met [voornaam van A] een gesprek over gehad. [voornaam van A] heeft je toen de kans gegeven je alsnog te bewijzen door je de verantwoordelijkheid te geven voor het nieuwe programma “ [programma 1] ”. Ook in je aansturing van de productie van “ [programma 1] ” heb je niet weten te overtuigen. 
         
       
       
       
         
           
            [verzoekster] kan het zich niet veroorloven dat haar reputatie wordt aangetast. Wij zien geen andere mogelijkheid dan de verantwoordelijkheid voor de programma’s die tot nog toe aan jou waren toevertrouwd aan een ander over te dragen. Dat hadden wij graag gedaan langs een vooraf met jou uitgestippelde route, zodat er over en weer zo min mogelijk ruis ontstaat. Je hebt de afgelopen dagen duidelijk en meerdere keren aangegeven dat je niet ingaat op ons voorstel om met elkaar om de tafel te gaan. Dat vind ik heel spijtig, maar het is niet anders. 
         
       
       
       
         
           Je kunt hoe dan ook niet verder als Creative Director binnen [verzoekster] . Vanaf nu worden de programma’s die onder jou vielen op een andere wijze aangestuurd. Ik verzoek je per direct niet meer op de werkvloer te komen en je niet meer met de producties te bemoeien. Niet direct en niet indirect. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
        [verweerder] heeft op 7 oktober 2017 bezwaar gemaakt tegen zijn schorsing en verzocht hem tot zijn werk toe te laten. [verzoekster] heeft niet aan dit verzoek voldaan. 
       
     
     
       2.13. 
       In verband met de non-actiefstelling heeft tussen partijen een kort geding plaatsgevonden met als inzet de wedertewerkstelling van [verweerder] . [verweerder] is in deze zaak in het gelijk gesteld. In het vonnis van 2 november 2017 is onder meer overwogen: 
       
       
         
           “(…) 
         
       
     
     
       4.9. 
       
         
           Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voorshands niet aannemelijk dat [verweerder] , mede gelet op de beoordeling van zijn functioneren in 2016 als voldoende, op een adequate wijze op zijn functioneren is aangesproken en evenmin dat [verzoekster] voldoende heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen.  
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
          [verzoekster] is tegen dit vonnis in beroep gegaan.  
       
       
     
     
       2.14. 
       Op 7 november 2017 is door [B] een eerste voorstel voor een verbetertraject opgesteld. Hierin staat onder andere: 
       
       
         
           “(…) 
         
         
           Pakket Programma’s [programma 2] , [programma 5] , [programma 4] 
         
         -  [programma 2] en [programma 5] functionerend onder en rapporterend aan [C] 
         -  Bij [programma 4] was het al zo dat [E (voornaam)] volledig zelfstandig opereerde en dit kunnen we ook zo handhaven 
         o  Focus voor jou ligt dus op [programma 2] en [programma 5] 
         
           Afspraken die we gemaakt hebben: 
         
         -  Deze week maken we het verbeter traject concreet 
         -  Om dit concreet te kunnen maken zullen we morgen bovenstaande kritische feedback bespreken en hoop ik dat jij ook met concrete ideeën komt hoe jij dit zelf ziet. 
         -  We spreken wekelijks af om te evalueren. 
         -  Een wekelijkse afspraak met [C] zal worden ingepland om de voortgang van de programma’s door te nemen.” 
       
     
     
       2.15. 
       
        [verweerder] is in december 2017 een nieuw kort geding tegen [verzoekster] gestart, met als inzet verhoging van de dwangsommen van het vonnis van 2 november 2017. [verweerder] stelde zich op het standpunt dat zijn takenpakket met de programma’s [programma 4] , [programma 2] en [programma 5] , zodanig klein is geworden dat dit in strijd is met het vonnis. [verweerder] is in deze zaak in het ongelijk gesteld. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 20 februari 2018 is vanuit de [....] ( [....] ), hoofdsponsor van [programma 2] en [programma 5] , de volgende mail aan [C] ( [......] ) van [verzoekster] gestuurd ( [voornaam van verweerder] is de voornaam van [verweerder] ): 
       
       
         
           “ (…) Inmiddels is [voornaam van verweerder] terug en naar nu blijkt levert zijn aanwezigheid alleen maar onrust op. Niet alleen binnen het team maar ook bij mij. 
         
         
           Vanwege de kwesties van vorig seizoen (situatie rond [F (voornaam)] en de ruzies met presentatie) ben ik voortdurend op mijn hoede dat [voornaam van verweerder] zaken gaat veranderen zonder overleg met ons. 
         
         
           Dat is niet alleen vervelend, maar ook onwerkbaar gebleken.(…) 
         
         
           Ook vinden wij [voornaam van verweerder] een creative director bij wie moeilijk te zien is wat hij concreet uitvoert. Hij heeft ons inziens geen toegevoegde waarde, ook niet nu [G (voornaam)] wat langer ziek is. In vergelijking met de andere creative directors van [verzoekster] met wie wij structureel samenwerken wordt dit des te duidelijker. (…) 
         
         
           Bij alle andere [verzoekster] -producties begrijpen we de functie en toegevoegde waarde van ene creative director. Bij [programma 2] en [programma 5] zien wij die toegevoegde waarde van ene creative director niet. 
         
         
           In elk geval niet in de persoon van [voornaam van verweerder] . Dit maakt de aanwezigheid van [voornaam van verweerder] dus feitelijk overbodig. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       
        [verzoekster] heeft naar aanleiding van de onder 2.16. weergegeven e-mail [verweerder] afgehaald van de programma’s [programma 2] en [programma 5] . [verweerder] heeft andere programma’s toegewezen gekregen, namelijk: [programma 6] , [programma 1] en [programma 7] . [verweerder] was het daar niet mee eens en heeft dit in een mail van 23 februari 2018 aan [B] laten weten. 
       
     
     
       2.18. 
       Sinds 7 maart 2018 is [verweerder] arbeidsongeschikt. Vanaf augustus 2018 zijn partijen in gesprek over de re-integratie van [verweerder] , in aanwezigheid van een externe procesbegeleider. 
       
     
     
       2.19. 
       Bij vonnis van 8 augustus 2018 heeft de rechtbank op een vordering van [verweerder] geoordeeld dat [bedrijfsnaam 1] aan [verweerder] een tweede deelbetaling in het kader van het MPP dient te voldoen op basis van een deelnemerspercentage van 0,4%. [bedrijfsnaam 1] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 400.000,00, zijnde de eerste “earn out” termijn. [bedrijfsnaam 1] heeft aan de veroordeling voldaan, maar heeft tevens tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Op dat hoger beroep is nog niet beslist.   
       
     
     
       2.20. 
       Op 15 januari 2019 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep tegen het vonnis van 2 november 2017 onder meer geoordeeld: 
       
       
         
           “(…) 
         
       
     
     
       5.9 
       
         
           Uit verschillende door [verzoekster] overgelegde (schriftelijke) verklaringen van medewerkers en een verklaring van [achternaam van A] wordt genoegzaam aannemelijk dat [verweerder] aan zijn functie niet de inhoud gaf die [verzoekster] daarvan verwachtte. In de beleving van [verzoekster] maakte [verweerder] door onvoldoende besluitvaardigheid en “chaotisch en warrig” gedrag “niet het verschil” als creative director. Het hof twijfelt er daarmee niet aan dat ondanks de “net voldoende” beoordeling over 2016, in de visie van [verzoekster] daadwerkelijk sprake was van disfunctioneren van [verweerder] . 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.11 
       
         
           
            [verzoekster] heeft haar stellingen over het disfunctioneren van [verweerder] echter niet onderbouwd met concrete voorvallen waaruit dat disfunctioneren zou blijken. Een “dossier” met betrekking tot het disfunctioneren ontbreekt. Daarmee zijn de stellingen en verklaringen over dat disfunctioneren thans niet goed toetsbaar en is voor het hof vooralsnog niet de ernst van het disfunctioneren inzichtelijk geworden. Daar komt bij dat onvoldoende is gebleken dat [verweerder] tijdig op dat functioneren is aangesproken onder het aanbieden van mogelijkheden om zich te verbeteren. 
         
         
           
            [verweerder] is bij wijze van “laatste kans” wel het (nieuwe) programma “ [programma 1] ” toebedeeld, maar niet is gesteld en evenmin is gebleken dat hem daarbij steun en begeleiding is aangeboden. Dat klemt, omdat een goed en zorgvuldig handelen werkgever in beginsel pas maatregelen behoort te treffen tegen een disfunctionerende werknemer nadat die werknemer op zijn disfunctioneren is aangesproken en hem steun en begeleiding voor verbetering is aangeboden. 
         
         
           
            [verzoekster] heeft nog aangevoerd dat een verbetertraject zinloos was omdat [verweerder] geen zelfinzicht heeft en niet open staat voor verbetering. Volgens [verzoekster] wordt dit onderstreept door de gang van zaken in het verbetertraject dat is opgestart na het bestreden vonnis. [verzoekster] kan worden toegegeven dat uit door partijen overgelegde correspondentie het beeld naar voren komt dat [verweerder] het geven van inhoud en uitvoering van dat verbetertraject telkens voor zich uitschuift. Die gang van zaken lijkt echter niet geheel los te kunnen worden gezien van wat zich inmiddels tussen partijen heeft afgespeeld. Uit correspondentie die is gevoerd na het evaluatiegesprek van begin 2017 komt naar voren dat [verweerder] weldegelijk bereid was naar zijn eigen tol te kijken en ook wel punten herkende in de “360 graden feedback”. [verzoekster] heeft daarmee toen echter (kennelijk ) niets gedaan. Dat een verbetertraject zinloos zou zijn geweest, strookt overigens ook niet met de huidige insteek op ene verbetertraject. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       5.15 
       
         
           Derhalve is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende grond bestond voor de ontheffing van [verweerder] van al zijn taken. Het komt het hof voor dat in een geschil tussen partijen over het functioneren van [verweerder] en het voornemen van [verzoekster] om daarom te komen tot een beëindiging van de arbeidsrelatie, [verzoekster] ten onrechte, althans te snel, heeft gegrepen naar het machtsmiddel van die volledige ontheffing. Daarbij wordt aanvullend overwogen dat de wens van een werkgever om te komen tot een beëindiging van de arbeidsrelatie vanwege disfunctioneren op zichzelf nog niet het nemen van een dergelijke maatregel rechtvaardigt. Daarvoor zijn, zoals hiervoor uiteen gezet, bijkomende omstandigheden nodig. Het bestaan van dergelijke bijkomende omstandigheden acht het hof, zoals ligt besloten in wat hiervoor is overwogen, voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. 
         
         
           (…) 
         
       
     
     
       6.1 
       
         De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. (…)” 
       
       
     
     
       2.21. 
       Op 17 januari 2019 heeft de bedrijfsarts aan [verzoekster] onder meer bericht dat er geen medische beperkingen zijn vast te stellen en dat zij [verweerder] in staat acht om werkconditie op te bouwen in een periode van 6 tot 8 weken. Dit advies van de bedrijfsarts is kort nadien ondersteund door de arbeidsdeskundige van het UWV en door [naam adviesbureau] , een arbeidsdeskundig adviesbureau. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
     
       3.1. 
       
        [verzoekster] verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op grond artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde verhouding) subsidiair 7:669 lid 3 sub h BW (andere gronden), per een door de kantonrechter in goede justitie overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW te bepalen datum. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [verzoekster] voert – samengevat – het volgende aan ter onderbouwing van haar verzoek. [verweerder] heeft zich de afgelopen jaren onmogelijk gemaakt bij [verzoekster] . Het ging al eerder mis in zijn functie als creatief directeur. Daarom is hem eind 2015 aangeboden om tegen een lager salaris creative director (CD) te worden. Ook als CD heeft [verweerder] het niet goed gedaan. Daar is hij door [achternaam van A] , [D] en [B] op aangesproken. Door zijn gebrekkige zelfinzicht en zelfreflectie herkent hij zich echter niet in welke kritiek dan ook. Naar aanleiding van het kortgeding vonnis van 2 november 2017 is geprobeerd om hem met verbeterplannen weer op de rit te krijgen. Door het gedrag van [verweerder] is daar niets van terecht gekomen. [verweerder] is een kort gedingprocedure gestart om hogere dwangsommen te kunnen verkrijgen, hetgeen niet is gelukt. Dit heeft de werkrelatie nog verder verslechterd. In februari 2018 bleek dat [....] niet meer met hem wilde samenwerken. Daarom was [verzoekster] genoodzaakt hem van twee programma’s af te halen. Ook het re-integratietraject waarvoor op verzoek van [verweerder] een procesbegeleider is aangesteld, heeft niet geleid tot werkbare afspraken. Hij heeft kort na de zitting bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zijn eigen ruiten ingegooid door zonder overleg met [verzoekster] contact op te nemen met de afdeling Content over een re-integratieplaats. Van een mogelijke re-integratieplek bij [bedrijfsnaam 2] , een dochterbedrijf van [verzoekster] wilde hij niets weten. Later bleek dat hij zich bij de oprichters van dat bedrijf al eerder onmogelijk had gemaakt. [verweerder] heeft niet willen meewerken aan mediation met als doel de werkrelatie te beëindigen. Een substantieel schikkingsbedrag heeft hij afgewezen. Door de publicatie van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden is nu openlijk bekend hoe [achternaam van A] over [verweerder] denkt. Hierdoor neemt geen enkele medewerker of presentator hem nog serieus. Zijn rol binnen [verzoekster] is uitgespeeld. Herplaatsing behoort niet tot de mogelijkheden. [verweerder] zal vanwege zijn salaris en functieniveau een functie in de top van de onderneming wensen. In de top van [verzoekster] zijn de lijnen met [achternaam van A] kort. Doordat vertrouwen en respect ontbreken, zal hij zich in dergelijke functies niet kunnen handhaven. Er is geen sprake van een opzegverbod.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het verweer 
     
     
       4.1. 
       
        [verweerder] voert verweer. Bovenal is sprake van een opzegverbod. Verder betoogt hij dat er geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding ter grootte van € 42.469,76 bruto en een billijke vergoeding ter grootte van € 2.052.898,16 bruto, althans een nader te bepalen bedrag. Meer subsidiair heeft [verweerder] verzocht om toekenning van een schadevergoeding ter grootte van € 2.052.898,16 bruto. Dit bedrag is even hoog als de MPP-uitkering die hij misloopt door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook verzoekt [verweerder] [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       4.2. 
       
         
          [verweerder] voert het volgende aan ter onderbouwing van zijn verweer. Partijen hebben na de zitting van 30 november 2018 bij het Hof Arnhem-Leeuwarden concreet afspraken met elkaar gemaakt over zijn re-integratie en het verbetertraject. Omdat toen door [verzoekster] is uitgesproken dat het streven was hem in zijn functie als CD te laten terugkeren, is hij ermee akkoord gegaan eerst enige tijd in een andere functie weer op gang te komen. Het is onbegrijpelijk hoe [verzoekster] amper vijf weken later tot de conclusie heeft kunnen komen dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt. [verweerder] stond open voor een verbetertraject en heeft altijd prioriteit gegeven aan re-integratie. Op zijn initiatief zijn partijen een procesbegeleiding gestart. Zowel de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundige van het UWV en de arbeidsdeskundige van [naam adviesbureau] hebben geconcludeerd dat [verweerder] in staat is om te re-integreren in zijn eigen functie. Toch blijft [verzoekster] hem dit weigeren. Omdat [verzoekster] niet heeft kunnen onderbouwen dat sprake is van disfunctioneren en in zoverre sprake is van een onvoldragen c-grond, probeert [verzoekster] nu van hem af te komen op basis van een verstoorde arbeidsrelatie, de g-grond. De g- grond is niet bedoeld voor een situatie waarbij de werkgever zelf een onwerkbare situatie heeft gecreëerd. [verzoekster] heeft verder ook geen enkele poging gedaan om de onderlinge verhouding te verbeteren. Een gesprek met [achternaam van A] zal, gelet op hun jarenlange werkverhouding een groot deel van de lucht kunnen klaren, maar daarvoor heeft hij nog geen gelegenheid kunnen krijgen.  
         Naar mogelijkheden om [verweerder] binnen [verzoekster] te herplaatsen, is niet gekeken, hetgeen wel een voorwaarde is voor een ontbindingsverzoek op basis van de g-grond.  
         Ook het beroep op de h-grond kan niet slagen, omdat er geen andere omstandigheden zijn aangevoerd die maken dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op basis van een redelijke grond. [verzoekster] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW danwel dat er sprake is van een andere grond in de zin van artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder h BW. Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.  
       
       
         
           Opzegverbod 
         
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt.  
         
          [verweerder] heeft een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW.  
         Hoewel [verweerder] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift nog arbeidsongeschikt was wegens ziekte (burn-out), houden de feiten en omstandigheden die [verzoekster] ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek geen verband met de burn-out van [verweerder] . Het conflict tussen partijen was in ieder geval al in 2017 gaande. Dat de ziekmelding van [verweerder] het gevolg was van het conflict, maakt dit niet anders. Dat partijen ook een verschil van inzicht hebben over de re-integratie van [verweerder] betekent evenmin dat [verzoekster] van [verweerder] af wil vanwege zijn ziekte. Het verweer van [verweerder] , dat het opzegverbod aan de ontbinding in de weg staat, wordt dan ook op grond van artikel 7:671b lid 6 BW verworpen. 
       
       
       
         
           Ontbindingsverzoek 
         
       
       
     
     
       5.3. 
       
         
          [verzoekster] heeft uitvoerig betoogd dat de arbeidsverhouding dusdanig is verslechterd dat verder samenwerken niet meer mogelijk is. [verweerder] heeft betwist dat de arbeidsrelatie duurzaam is verstoord. Volgens [verweerder] kan hij er met een (of enkele) gesprek(ken) met [achternaam van A] uitkomen.  
         Naar het oordeel van de kantonrechter wijzen de door [verzoekster] aangevoerde feiten en omstandigheden er wel degelijk op dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat een voortzetting ervan niet meer in de rede ligt.  
         Als CD hoort [verweerder] bij de top van het bedrijf. Daarvoor wordt hij ook navenant beloond, met een hoog maandsalaris, bonussen (in 2017 nog twee extra maandsalarissen voor zijn prestaties in 2016) en aanspraak op een winstuitkering, die kan oplopen tot meer dan  
         € 3 miljoen. Om aanspraak te maken op de volledige winstuitkering, zal [verweerder] tot in 2020 zijn dienstverband moeten behouden. Gelet op dit grote financiële belang van [verweerder] is zijn verzet tegen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor 2020 alleszins begrijpelijk. Maar uit de feiten en omstandigheden die [verzoekster] heeft aangevoerd, volgt wel degelijk dat de positie van [verweerder] binnen [verzoekster] zo onmogelijk is geworden dat terecht om ontbinding is verzocht. Het is niet zo dat de verstoorde verhoudingen ineens zijn ontstaan, althans na de zitting van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 30 november 2018. De verhoudingen zijn in een periode van ongeveer twee jaar zo verslechterd tot het punt dat het niet langer gaat. De leiding van [verzoekster] en [verweerder] hebben in die periode over verschillende kwesties ruzie met elkaar gekregen. Die geschilpunten zijn ook nog eens geheel met elkaar verweven geraakt, te weten: de uitkeringen op basis van het MPP, het functioneren van [verweerder] , het daarmee samenhangende verbeterplan en afspraken over zijn re-integratietraject. Gevolg van deze ruzies is dat de leiding van [verzoekster] geen vertrouwen meer heeft in [verweerder] , ook niet op termijn als zijn re-integratie zal zijn voltooid. Gelet op zijn topfunctie is het vertrouwen van de leiding, waar [achternaam van A] ook deel van uit maakt, essentieel. Zonder dit vertrouwen is er geen draagvlak voor de beslissingen die [verweerder] in zijn functie zal moeten nemen en kan hij dus niet werken. Er is geen zicht meer op een oplossing van deze conflicten. Het is niet aannemelijk dat de problemen met nog meer gesprekken worden opgelost, daarvoor is al teveel gezegd en geschreven en zijn de belangen van partijen te veel uiteen gaan lopen. Het is een illusie van [verweerder] dat hij [achternaam van A] in een goed gesprek weer aan zijn zijde kan krijgen. 
         Daarnaast heeft [verzoekster] voldoende aannemelijk gemaakt dat ook de verhoudingen tussen [verweerder] enerzijds en medewerkers en andere belangrijke stakeholders anderzijds verstoord zijn geraakt. Dit blijkt in ieder geval uit de verklaring van [....] (2.16.) en is in de pleitnotities van de gemachtigde van [verzoekster] nog eens met voorbeelden van klachten van medewerkers en de oprichtsters van [bedrijfsnaam 2] nader onderbouwd (zie 5.12.). Om de verantwoordelijkheden die een topfunctie als CD meebrengen waar te kunnen maken is het essentieel om draagvlak bij medewerkers en stakeholders te hebben. Ongeacht of hun kritiek op [verweerder] al dan niet terecht is. Zonder hun steun zal [verweerder] zijn functie niet meer kunnen uitvoeren. 
       
       
     
     
       5.4. 
       
         Het verweer van [verweerder] dat de werkgever niet mag profiteren van de mogelijkheid van deze ontslaggrond door deze af te dwingen met “bullying” gaat hier niet op. [verzoekster] heeft op verkeerde gronden in 2017 het besluit genomen [verweerder] te schorsen toen zij tot de conclusie kwam dat [verweerder] niet functioneerde zoals verwacht. Evenmin mocht [bedrijfsnaam 1] [verweerder] zijn tweede termijn van de MPP-regeling weigeren omdat hij in de ogen van [achternaam van A] onvoldoende binnen [verzoekster] functioneerde. Mogelijk heeft [verzoekster] ook ten onrechte geweigerd [verweerder] in zijn eigen functie te laten re-integreren, gelet op de conclusies van bedrijfsarts en twee arbeidsdeskundigen. Dit laatste kan echter in het midden blijven. Want hoewel het schorsen en het onthouden van de tweede termijn MPP uitkering als ernstig verwijtbare gedragingen zijn te kwalificeren (zie hierna onder 5.10.) zijn er geen aanwijzingen dat [verzoekster] deze acties heeft ingestoken met het oogmerk [verweerder] weg te pesten en aldoende verstoorde verhoudingen te laten ontstaan.  
         Bovendien staat de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt op zichzelf niet aan een ontbinding op de g-grond in de weg (zie: HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). 
         Ten slotte wordt nog het volgende overwogen. Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn ligt in deze concrete omstandigheden niet in de rede, omdat onbetwist is gesteld dat [verweerder] ook in een andere functie bij [verzoekster] rechtstreeks met [achternaam van A] en de andere managers (waaronder [D] ) te maken heeft en hij alsdan tegen dezelfde verstoorde verhoudingen zal aanlopen.  
         Het ontbindingsverzoek zal worden ingewilligd.  
       
       
       
         
           Einddatum  
         
       
       
     
     
       5.5. 
       De arbeidsovereenkomst zal, nu de arbeidsovereenkomst langer dan vijf jaar heeft geduurd, maar korter dan tien jaar (artikel 7:672 lid 2 onder b BW) worden ontbonden per 1 juni 2019. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging eindigt. Voor toepassing van 7:671b lid 8, onderdeel a BW ziet de kantonrechter geen aanleiding nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (zoals hierna wordt overwogen). 
       
       
         
           Transitievergoeding 
         
       
       
     
     
       5.6. 
       
        [verweerder] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verzoekster] aan hem een transitievergoeding van € 42.469,76 bruto verschuldigd is. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.  
       
     
     
       5.7. 
       Indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en deze door de werkgever wordt beëindigd, heeft de werknemer van rechtswege aanspraak op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW. Geen transitievergoeding is verschuldigd, zo volgt uit lid 7 sub c van dat artikel als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Dit is verder niet onderbouwd en ook overigens is dit de kantonrechter niet gebleken. Een transitievergoeding is dan ook toewijsbaar. 
       
     
     
       5.8. 
       Tussen partijen staat de hoogte van de transitievergoeding ter discussie. Volgens [verweerder] bedraagt de transitievergoeding € 42.469,76 bruto en volgens [verzoekster] € 39.971,55 bruto. Uitgaande van een bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld van € 14.989,33 (uitgangspunt van beide partijen), een indiensttreding per 1 februari 2011 en een ontbinding per 1 juni 2019 bedraagt de transitievergoeding € 39.972,00 bruto. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. 
       
       
         
           Billijke vergoeding 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       Voorts heeft [verweerder] verzocht hem ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ten laste van [verzoekster] komende billijke vergoeding toe te kennen ter grootte van € 2.052.898,16 (bruto), omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Als [verzoekster] jegens hem als goed werkgever had gehandeld, had [verweerder] aanspraak kunnen maken op MPP-uitkeringen ten hoogte van de billijke vergoeding. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.  
       
     
     
       5.10. 
       
         Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan de kantonrechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een billijke vergoeding toekennen, indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan sprake. [achternaam van A] is op enig moment tot de conclusie gekomen dat [verweerder] in zijn functie niet het wenselijke niveau haalde, zoals verwoord in de mail van [B] van 12 mei 2017 (zie 2.9.). [achternaam van A] heeft besloten dat [verweerder] geen tweede termijn winstuitkering op basis van het MPP van [bedrijfsnaam 1] zou ontvangen. [verzoekster] heeft [verweerder] nog wel de gelegenheid gegeven zich te revancheren met het programma “ [programma 1] ”, maar dit heeft hij niet kunnen waarmaken. Kort daarna, in oktober 2017, heeft [verzoekster] [verweerder] geschorst. Er was een kort geding met als inzet wedertewerkstelling voor nodig om weer terug te kunnen keren. Daarnaast was er een rechtszaak voor nodig om te bewerkstelligen dat [bedrijfsnaam 1] [verweerder] alsnog de tweede termijn van het MPP zou uitkeren. Dat deze schorsing niet terecht was, is in hoger beroep bevestigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij vonnis van 15 januari 2019 (zie 2.20). Deze schorsing heeft echter geleid tot een keten van acties en reacties, waaronder een nieuwe rechtszaak over een dwangsom, het weghalen van prestigieuze programma’s bij [verweerder] , de hierop volgende burn-out van [verweerder] , het daar uit voortvloeiende moeizame re-integratietraject en verbetertraject, het nog lopende hoger beroep in de MPP-kwestie en de situatie dat [verweerder] binnen [verzoekster] sinds de publicatie van het vonnis van het Hof Arnhem-Leeuwarden op de werkvloer niet meer serieus wordt genomen. 
         Waar [verzoekster] [verweerder] al in het voorjaar van 2017, toen de eerste kritiek uitgesproken werd, een adequaat verbetertraject had moeten aanbieden, heeft zij [verweerder] geschorst, met alle gevolgen van dien. Zij heeft [verweerder] de kans ontnomen zich te rehabiliteren. Naar het oordeel van de kantonrechter dient dit handelen van [verzoekster] gekwalificeerd te worden als ernstig verwijtbaar. Een billijke vergoeding komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.  
       
       
     
     
       5.11. 
       Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter.  
       
     
     
       5.12. 
       
         Toepassing van dit arrest zou, in het geval er een direct causaal verband bestaat tussen de verwijtbare gedraging van [verzoekster] ten aanzien van de schorsing en de verstoorde verhoudingen en daarmee de onmogelijkheid om de resterende MPP-termijnen te incasseren, leiden tot een toewijzing van een billijke vergoeding zoals gevorderd, namelijk in totaal € 2.052.898,16. Van andere omstandigheden die de hoogte van de billijke vergoeding moeten bepalen is in deze zaak niet, of onvoldoende gebleken. Dit causale verband is niet geheel onaannemelijk. Zoals het Hof bij arrest van 15 januari 2019 ook reeds heeft geoordeeld (zie 2.20.) zou een verbetertraject niet bij voorbaat zinloos zijn geweest. Juist omdat de belangen van [verweerder] bij voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst zo groot zijn, zal hem er veel aan gelegen zijn geweest een verbetertraject daadwerkelijk te doen slagen. Bovendien is het binnen [verzoekster] eerder voorgekomen dat een medewerker op hoog niveau na aanvankelijke strubbelingen weer op goede voet met zijn werkgever is komen te staan. [verweerder] heeft in dit kader ter zitting verwezen naar een collega die met succes binnen [verzoekster] zijn carrière heeft kunnen voortzetten (in China weliswaar). Het is gelet op de omstandigheden in deze zaak dus denkbaar dat als [verzoekster] in 2017 [verweerder] niet in strijd met het recht had geschorst, maar met hem een adequaat verbetertraject was aangegaan zoals van een goed werkgever mag worden verwacht, [verweerder] zijn functioneren daadwerkelijk zou hebben verbeterd en zijn positie als Creative Director had weten te behouden.  
         Het tegendeel van succes is echter, gelet op de feiten en omstandigheden die in deze zaak zijn aangevoerd, ook goed denkbaar. Er zijn nogal wat aanwijzingen dat [verweerder] het bij veel medewerkers van [verzoekster] , van hoog tot laag, zodanig had verbruid dat hij veel gedragsveranderingen had moeten doorvoeren om weer draagvlak te krijgen, hetgeen essentieel is in zijn functie. In haar voorgedragen pleitnotities heeft mr. Adriaanse een aantal uitspraken van werknemers geciteerd, die hoewel anoniem gedaan, er niet om liegen. 
       
       
       
         
           
             “Een medewerker gaf aan dat zijn band met presentatie slecht was: ‘Eén presentatrice haat hem echt’; 
           
         
         
           
             “Hij verschuilt zich achter [voornaam van A] bij moeilijke mededelingen, dan zegt hij “ [voornaam van A] wil dat…”; 
           
         
         
           
             “Hij zorgt voor onrust in het team, zegt tegen de een A en tegen de ander B”; 
           
         
         
           
             “De voortgang duurt te lang omdat hij niet op mails reageert. Met twee dagelijkse programma’s moet je hier op kunnen rekenen”; 
           
         
         
           
             “Ik heb hem nooit eerlijk durven zeggen wat ik van zijn manier van werken vind omdat hij CD is en hij kan je maken of breken”; 
           
         
         
           
             “ [voornaam van verweerder] loopt me niet in de weg, maar hij heeft echt totaal geen toegevoegde waarde”; 
           
         
         
           
             “Hij kost het programma vooral geld omdat hij zo besluiteloos is. Dat irriteert omdat het belangrijk is binnen de budgetten te blijven en die zijn al krap”; 
           
         
         
           
             “Als ik nog een keer met hem als CD moet werken dan ga ik een andere baan zoeken en ik ben niet de enige binnen [verzoekster] [........] ”; 
           
         
         
           
             “Doordat hij altijd schermt [voornaam van A] dagelijks te spreken over de inhoud van de programma’s durf je zelfs als klant geen kritische en eerlijke feedback te geven (…)” 
           
         
       
       
         Dat [verweerder] kritiek op hem niet zonder meer aanvaardt en dus in wezen niet tot verandering bereid is, blijkt uit zijn reactie op de 360 graden feedback (zie 2.8.). Hieruit ontstaat ten minste een beeld dat [verweerder] voor de vorm de kritiekpunten omarmt, maar deze vervolgens direct weerlegt, namelijk door zijn eventuele chaotisch gedrag als creatief te herformuleren, zijn vereende achterdocht als over-kritisch en diepgaand te kwalificeren en te stellen dat snel beslissen niet altijd goed is. Ook is hij tot en met de mondelinge behandeling van deze zaak niet af te brengen van zijn idee dat hij en [achternaam van A] in wezen op goede voet met elkaar staan en dat er niet veel meer dan een informeel etentje met hem voor nodig is om de relatie als vanouds voort te zetten. Hiermee miskent hij in het geheel hoe zwak zijn positie binnen [verzoekster] is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter is er dan ook een reële kans dat een in 2017 gestart verbetertraject niet tot herstel van zijn positie zou hebben geleid. Zou die situatie zich hebben voorgedaan, dan had [verzoekster] goede gronden gehad om de arbeidsovereenkomst in de loop van 2018 op basis van disfunctioneren te ontbinden. Met als gevolg dat [verweerder] de MPP-uitkering van de 3e, 4e en 5e termijn evengoed zou zijn misgelopen.  
         Er is kortom onzekerheid of er een verband bestaat tussen de verwijtbare gedragingen van [verzoekster] en de gevolgen die deze voor [verweerder] hebben gehad. Deze onzekerheid kan niet via bewijsvoering of een deskundige worden weggenomen, omdat het de waardering van twee hypothetische situaties betreft. Gelet op deze onzekerheid zal geheel toewijzen van de gevorderde billijke vergoeding, noch geheel afwijzen recht doen aan deze zaak.  
         De kantonrechter ziet daarom aanleiding aansluiting te zoeken bij de regel uit Nefalit/ [achternaam] (HR 31 maart 2006, LJN AU 6092, NJ 2011/250) in het kader van de zorgverplichting die de werkgever voor zijn werknemers heeft op grond van artikel 7:658 BW. De regel uit het hiervoor genoemde arrest - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. 
         Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de mogelijkheden van [verweerder] om zich in zijn werk weer effectief te rehabiliteren, schat de kantonrechter de kans van slagen van een verbetertraject op 50%. Dit percentage geeft dus de waarschijnlijkheid weer dat [verweerder] in 2020 nog werkzaam zou zijn bij [verzoekster] en aanspraak kon maken op de volledige uitkering van alle MPP termijnen als [verzoekster] in 2017 [verweerder] niet had geschorst maar hem de juiste begeleiding had geboden om zich te verbeteren. Dit leidt tot de uitkomst in deze zaak dat de maximaal toe te kennen billijke vergoeding van € 2.052.898,16 bruto wordt verminderd met 50% vanwege de kans dat niet de normoverschrijding van [verzoekster] de oorzaak ervan is dat [verweerder] zijn MPP uitkering niet te gelde kan maken maar het disfunctioneren van [verweerder] . Zoals eerder overwogen zijn er in deze zaak geen andere omstandigheden aangevoerd die de hoogte van de billijke vergoeding mede bepalen. Er zal dan ook een billijke vergoeding worden toegekend van € 1.026.449,08 bruto. 
       
       
     
     
       5.13. 
       Gelet op het verweer van [verzoekster] dat niet zij, maar [bedrijfsnaam 1] verantwoordelijk is voor de uitkering van het MPP, terwijl met de toekenning van een billijke vergoeding de last op haar neer zal komen, wordt nog het volgende overwogen. Weliswaar is het zo dat bij [bedrijfsnaam 1] aanspraak gemaakt kan worden op het MPP en [verweerder] bij [verzoekster] in dienst is, maar de uitkering van het MPP door [bedrijfsnaam 1] is gekoppeld aan het in dienst zijn bij [verzoekster] . Door het handelen van [verzoekster] loopt [verweerder] de uitkering van het MPP door [bedrijfsnaam 1] mis. Dit verweer van [verzoekster] gaat dan ook niet op. 
       
     
     
       5.14. 
       In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van haar voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. [verzoekster] zal daarom in de gelegenheid gesteld worden haar verzoek in te trekken binnen een termijn van veertien dagen na heden. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
     
     
       5.15. 
       Nu [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 720,00. 
       
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       6.1. 
       stelt [verzoekster] in de gelegenheid uiterlijk 28 maart 2019 het verzoek in te trekken; 
       
       
         en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: 
       
       
     
     
       6.2. 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen; 
       
     
     
       6.3. 
       bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2019; 
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 39.972,00 bruto te betalen; 
       
     
     
       6.5. 
       veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een billijke vergoeding € 1.026.449,08 bruto te betalen;  
       
     
     
       6.6. 
       wijst af het meer of anders verzochte; 
       
     
     
       6.7. 
       veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 720,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de achtste dag na betekening van deze beschikking; 
       
     
     
       6.8. 
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken: 
       
       
     
     
       6.9. 
       veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 720,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de achtste dag na betekening van deze beschikking. 
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Loots, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2019.