ECLI: ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6808

Titel: ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6808 Rechtbank Breda , 01-09-2011 / 238230 KGZA 11-413

Gerecht: Rechtbank Breda

Datum uitspraak: 2011-09-01

Zaaknummer: 238230 KGZA 11-413

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBBRE:2011:BR6808

---

executiegeschil: zijn dwangsommen verbeurd door de niet nakoming van een op grond van auteursrechtinbreuk gegeven gebod om foto's van de website en de  server te verwijderen?

vonnis 
       RECHTBANK BREDA 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 238230 / KG ZA 11-413 
     
     Vonnis in kort geding van 1 september 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eiser]  
       handelend onder de  naam BENSTOUT, 
       wonende te [woonplaats], 
       eiser, 
       advocaat mr. C.M. van den Reek, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. de vennootschap naar vreemd recht 
       LOVIN' ENTERPRISES, INC, DBA DREAMGIRL INTERNATIONAL, 
       gevestigd te Bell, Californië, Verenigde Staten, 
       2. [gedaagde 2],  
       mede handelend onder de naam DREAMGIRL, 
       zaakdrijvende te Nijkerk, 
       gedaagden, 
       advocaat mr. R.M. van Rompaey. 
     
     
     Eiser zal hierna Benstout en gedaagden zullen gezamenlijk Dreamgirl in enkelvoud genoemd worden. 
       
     
       1. De procedure 
       1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding met producties; 
       - de mondelinge behandeling; 
       - de pleitnota van Benstout; 
       - de pleitnota van Dreamgirl met producties. 
     
     
     1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2. Het geschil 
       2.1. Benstout vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       Primair 
       1. de beide door Dreamgirl ten laste van Benstout gelegde beslagen op de bankrekening en het woonhuis van Benstout opheft; 
       2. Dreamgirl veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis al datgene te doen wat noodzakelijk is om opheffing van het beslag te bewerkstelligen, waaronder in ieder geval, doch niet uitsluitend het verlenen van medewerking aan doorhaling van het gelegde beslag in het kadaster, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van Euro 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Dreamgirl daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft; 
     
     
     
       Subsidiair: 
       3. bepaalt dat de door Dreamgirl gelegde beslagen op de bankrekening en het woonhuis van Benstout zijn beperkt tot een bedrag van in totaal maximaal Euro 25.000,--; 
       4. de beide door Dreamgirl gelegde beslagen op de bankrekening en het woonhuis van Benstout opheft voor zover deze het bedrag van Euro 25.000,-- te boven gaan; 
       5. Dreamgirl veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis al datgene te doen wat noodzakelijk is om opheffing van het beslag te bewerkstelligen, waaronder in ieder geval, doch niet uitsluitend het verlenen van medewerking aan doorhaling van het gelegde beslag in het kadaster, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van Euro 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Dreamgirl daarmee na betekening van dit vonnis in gebreke blijft; 
     
     
     
       Primair en subsidiair: 
       6. Dreamgirl hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, veroordeelt in de kosten van dit geding, zulks op basis van artikel 1019h Rv. 
     
     
     2.2. Dreamgirl voert verweer.   
     
     2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
       3. De feiten 
       3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: 
     
     
     a. Het dictum van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank met kenmerk 235295 / KG ZA 11-282 van 27 juni 2011 luidt: 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     5.1 gebiedt Benstout om, met ingang van drie dagen na de betekening van dit vonnis, zich te onthouden van iedere directe of indirecte inbreuk op de auteursrechten van Dreamgirl Int.  als wel op de licentierechten van [gedaagde 2], met betrekking tot alle ten behoeve van Dreamgirl Int. door het auteursrecht beschermde foto’s die zijn afgebeeld op de websites dreamgirldirect.com en dreamgirllingerie.nl, en derhalve het openbaar maken en/of verveelvoudigen van deze foto’s op welke wijze ook, derhalve ook in gewijzigde vorm, te staken en gestaakt te houden; 
     
     5.2 gebiedt Benstout om de foto’s zoals hierboven bedoeld binnen drie dagen na betekening van dit vonnis volledig en genoegzaam te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden van de website(s) van Benstout, alsook van de servers waarop de foto’s zijn opgeslagen, en uit alle overige (promotionele) materialen van Benstout waarin deze zijn verveelvoudigd en/of worden openbaar gemaakt; 
     
     
       5.3 gebiedt Benstout om binnen uiterlijk vijf dagen na betekening van dit vonnis gedurende 10 werkdagen een rectificatie te doen plaatsen op de homepage van de website www.benstout.nl, op zodanige wijze dat deze voor iedere bezoeker van de genoemde website bij elk bezoek duidelijk zichtbaar wordt weergegeven, met uitsluitend de volgende inhoud: 
       “Bij vonnis van 27 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda geoordeeld dat wij inbreuk maken op het auteursrecht van Dreamgirl door een groot aantal (bewerkte) foto’s van Dreamgirl lingerie op onze website af te beelden, terwijl wij daarvoor geen toestemming hebben gekregen van Dreamgirl en wij bovendien geen Dreamgirl producten aanbieden en/of leveren. De inbreukmakende foto’s zijn door ons inmiddels verwijderd.”   
     
     
     5.4 veroordeelt Benstout tot betaling aan eisers van een dwangsom van Euro 500,-- voor iedere dag dat Benstout met de gehele of gedeeltelijke nakoming van de hiervoor opgelegde geboden in gebreke blijft alsook –ter keuze van eisers- per overtreding, waarbij elke inbreukmakende foto als overtreding wordt beschouwd, met bepaling dat in totaal aan dwangsommen maximaal Euro 50.000,-- kan worden verbeurd; 
     
     
       d. Bij brief van 13 juli 2011 deelde Dreamgirl aan Benstout mede dat hij niet volledig gehoor zou hebben gegeven aan de veroordelingen uit het vonnis van 27 juni 2011 onder verwijzing naar de processen-verbaal van constatering van een deurwaarder van 2 tot en met 6 juli 2011. 
       d. Op 14 juli 2011 heeft Dreamgirl uit hoofde van het vonnis in kort geding van 27 juni 2011 executoriaal beslag laten leggen op zowel de bankrekening als het woonhuis van Benstout onder aanzegging dat Benstout in de periode van 2 tot en met 6 juli 2011 in gebreke was gebleven met het voldoen aan de uit hoofde van het vonnis in kort geding op hem rustende verplichtingen, reden waarom Dreamgirl aanspraak maakt op betaling van het maximum bedrag aan verbeurde dwangsommen ter hoogte van Euro 50.000,--.  
     
     
     
       4. Ontvankelijkheid 
       4.1. Dreamgirl heeft als formeel verweer aangevoerd dat Benstout niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, omdat het hier niet gaat om conservatoire beslagen, maar om beslagen die zijn gelegd ter executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.   
     
     
     4.2. De voorzieningenrechter heeft, na een korte schorsing van de zitting, aan partijen medegedeeld dat zij het formeel verweer van Dreamgirl zal passeren omdat uit de strekking van de stellingen in de dagvaarding blijkt dat de vordering is gericht op het staken van de executie van het vonnis van 27 juni 2011. Ook uit overwegingen van proceseconomische aard wordt aan het verweer voorbijgegaan, omdat het wederom uitbrengen van een dagvaarding en opnieuw verschijnen van partijen onnodige kosten met zich brengt.  
     
     
       5. De beoordeling 
       5.1.  Benstout stelt primair dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd omdat hij volledig aan het vonnis van 27 juni 2011 heeft voldaan. Hiertoe voert hij aan dat hij na betekening van het vonnis de rectificatie op zijn website heeft geplaatst, de proceskostenveroordeling aan Dreamgirl heeft voldaan en dat hij alle foto’s waarvan hij wist dat deze onder de auteursrechtelijke bescherming van Dreamgirl vielen van zijn website heeft verwijderd en aan mijnwebwinkel.nl opdracht heeft gegeven om de foto’s niet meer te tonen. Ten aanzien van de drie foto’s die door Dreamgirl op de website www.benstout.nl zijn aangetroffen, voert Benstout als verweer dat het foto’s betreft uit oude catalogi die niet te vinden zijn op de websites van Dreamgirl en dat daarom die foto’s niet onder het gegeven gebod op straffe van een dwangsom vallen. Benstout verwijst in dit verband naar hetgeen in  rechtsoverweging 3.7. van het vonnis van 27 juni 2011 is overwogen: 
       “Ter voorkoming van executiegeschillen in de toekomst moet echter de omvang van het gebod voldoende duidelijk kunnen worden vastgesteld. Dat Benstout niet beschikt over de in het geding gebrachte catalogi is aannemelijk aangezien hij geen producten meer afneemt van [gedaagde 2]. Wel toegankelijk voor Benstout zijn de websites van eisers: www.dreamgirldirect.com en www.dreamgirllingerie.nl. Het gebod zal daarom worden toegewezen uitsluitend voor zover het foto’s betreft die op genoemde websites staan afgebeeld.” 
     
     
     5.2. Benstout stelt dat hij in een drietal processen-verbaal van constatering van een door hem ingeschakelde deurwaarder, overgelegd als producties 9 tot en met 11, heeft laten vastleggen dat van de 23 verschillende foto’s die Dreamgirl in de door haar overgelegde processen-verbaal toont slechts 10 stuks vermeld staan op de websites van Dreamgirl. De overige 13 foto’s, waaronder de drie foto’s die op de website van Benstout zijn aangetroffen, worden op die websites niet vertoond. 
       
     
       5.3. Benstout betwist dat hij foto’s van Dreamgirl op de server heeft laten staan, maar erkent wel dat hij de foto’s aanvankelijk eerst heeft verborgen voor het publiek in een geheime database op de server, zodat die foto’s niet konden worden gevonden op de site www.benstout.nl. De bedoeling daarvan was dat Benstout in de toekomst via die geheime database kon controleren welke foto’s niet meer mogen worden afgebeeld op zijn site.  
       Nadat Benstout er door Dreamgirl op gewezen was dat de foto’s op de server nog wel te achterhalen waren indien men exact de in de processen-verbaal van constatering vermelde URL’s intoetst, heeft Benstout alle foto’s ook van die geheime database verwijderd. Benstout betwist echter dat iemand zonder de kennis van de exacte URL’s de foto’s op de server kon openen en ook dat de foto’s op de server via een zoekmachine konden worden gevonden.  
     
     
     
       5.4. Dreamgirl stelt zich op het standpunt dat Benstout het vonnis van 27 juni 2011 op diverse punten niet heeft nageleefd en dat de geconstateerde overtredingen door de deurwaarder in diverse processen-verbaal zijn vastgelegd, te weten: 
       a. het proces-verbaal van 2 juli 2011 (productie 4 Dreamgirl) ondersteund met 9 kleurenprints 
       i. op de website van Benstout staan twee inbreukmakende foto’s genaamd “sexy jurk” en ‘serveerster’. 
       ii. op de servers staan 126 inbreukmakende afbeeldingen. 
       b. het proces-verbaal van 4 juli 2011 (productie 5 Dreamgirl) ondersteund met 57 kleurenprints 
       i. op de website van Benstout staat een inbreukmakende foto genaamd “sexy jurk”. 
       ii. op de servers staan 126 inbreukmakende afbeeldingen. 
       c. het proces-verbaal van 5 juli 2011 (productie 6 Dreamgirl) ondersteund met 1 kleurenprint 
       i. op de website van Benstout staat een inbreukmakende foto genaamd “sexy Princess Costume”. 
       ii. de bovengenoemde inbreukmakende foto staat bovendien (nog) op de server;  
       d. het proces-verbaal van 6 juli 2011 (productie 7 Dreamgirl) ondersteund met 58 kleurenprints 
       i. op de servers staan 126 inbreukmakende afbeeldingen. 
     
     
     
       Dreamgirl stelt dat het verwijderen van de foto’s van de server door haar als separate vordering is ingesteld en toegewezen en dat, nu Benstout er voor heeft gekozen die foto’s niet van de server te verwijderen, dit voor rekening en risico van Benstout komt.  
       Volgens Dreamgirl erkent Benstout dat de foto’s niet van de server waren gehaald en staat daarmee vast dat door Benstout dwangsommen zijn verbeurd. Een andere lezing komt er volgens Dreamgirl op neer dat feitelijk een verkapt appel aanhangig is gemaakt tegen de vordering voor wat betreft de server, omdat Benstout geen hoger beroep tegen het vonnis van 27 juni 2011 heeft ingesteld.  
     
     
     5.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt: 
     
     
       Kern van het geschil betreft de vraag of Benstout in strijd heeft gehandeld met het dictum van het KG-vonnis van 27 juni 2011 voor zover het gaat om het opslaan van auteursrechtelijk beschermde foto’s van Dreamgirl op een server die niet zonder meer voor het publiek benaderbaar is. Vast staat dat de op de server nog opgeslagen foto’s van Benstout slechts konden worden geopend door publiek indien exact de URL zoals vermeld in het proces-verbaal wordt ingegeven. Zoals bijvoorbeeld (een willekeurig voorbeeld): http://static.mijnwebwinkel.nl/winkel/benstout/thumb15330710.jpg. De foto’s die op de server van Benstout stonden waren ook via Google niet zichtbaar of te vinden voor publiek. 
       Die foto’s konden slechts worden gevonden indien men beschikte over “inside” informatie, namelijk de volledige URL beginnend met “static”. Zonder die kennis was het niet mogelijk de foto’s op de server te vinden. Onder dergelijke omstandigheden kan niet worden vol gehouden dat die bewuste foto’s op de server voor het gewone publiek toegankelijk waren.  
     
     
     De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat het dictum voor zover Benstout daarbij is geboden om de foto’s te verwijderen van de website(s) van Benstout, alsook van de servers waarop de foto’s zijn opgeslagen en uit alle overige (promotionele) materialen van Dreamgirl waarin deze zijn verveelvoudigd en/of worden openbaar gemaakt, zo moet worden begrepen dat dit gebod is opgelegd voor zover het betreft het openbaar maken of verveelvoudigen van de foto’s. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningen¬rechter kan het opgeslagen houden van de foto’s op een server die niet zonder meer voor het publiek toegankelijk is, niet worden aangemerkt als een overtreding van het vonnis van 27 juni 2011. Uit het voorgaande volgt dat de foto’s die de deurwaarder heeft aangetroffen op de server door exact een URL in te typen en die zijn genoemd in de processen-verbaal niet zijn aan te merken als een overtreding van meergenoemd vonnis van 27 juni 2011. 
     
     
       5.6. Resteert de door Dreamgirl gestelde overtreding bestaande uit foto’s op de website www.benstout.nl. Volgens de processen-verbaal die in opdracht van Dreamgirl op 2, 4 en 5 juli 2011 door de deurwaarder zijn opgemaakt zijn een drietal foto’s aangetroffen op de site van Benstout die volgens Dreamgirl ingevolge het vonnis van 27 juni 2011 niet zijn toegestaan. Het gaat om foto’s die door de deurwaarder worden aangeduid als: sexy jurkje, serveerster en sexy princess. 
       In opdracht van Benstout heeft een deurwaarder processen-verbaal gemaakt op 20 en 21 juli 2011 waarin is vastgelegd dat de deurwaarder de hiervoor genoemde drie foto’s niet heeft aangetroffen op de websites van www.dreamgirldirect.com of www.dreamgirllingerie.nl. 
     
     
     5.7. Het verweer van Dreamgirl dat deze drie foto’s wel kunnen worden gevonden door in het zoekprogramma Google als zoekterm “Dreamgirl” in te vullen en vervolgens te zoeken naar afbeeldingen slaagt niet. In het dictum van het vonnis in kort geding van 27 juni 2011 is uitdrukkelijk bepaald, juist om executiegeschillen te voorkomen, dat het verbod geldt voor foto’s die zijn afgebeeld op de websites dreamgirldirect.com en dreamgirllingerie.nl. Dreamgirl heeft niet aangetoond dat de drie foto’s met de omschrijvingen “sexy jurkje”, “serveerster” en “sexy princess” via de websites www.dreamgirldirect.com of www.dreamgirllingerie.nl kunnen worden gevonden. 
     
     5.8. De slotsom luidt dat de drie foto’s genoemd in de processen-verbaal van 2, 4 en 5 juli 2011, door Dreamgirl overgelegd als producties 4, 5 en 6, door Benstout niet kunnen worden gevonden via de websites van Dreamgirl en daarom niet kunnen worden aangemerkt als een niet-nakoming door Benstout van de in het vonnis van 27 juni 2011 sub 5.1 en 5.2 gegeven geboden. Nu moet worden geconstateerd dat Benstout uit hoofde van het vonnis van 27 juni 2011 geen dwangsommen heeft verbeurd, ligt de vordering die strekt tot staking van de executie van dat vonnis voor toewijzing gereed. 
     
     6. De kostenveroordeling 
     
     6.1. De onderhavige procedure betreft een executiegeschil over de tenuitvoerlegging van een verbod tot auteursrechtinbreuk en is het vervolg van een procedure waarin een vordering met een IE-grondslag aan de orde was. In de toelichting op de Indicatietarieven in IE-zaken is als uitgangspunt geformuleerd dat op een dergelijke procedure eveneens toepassing van artikel 1019h Rv plaats vindt. 
     
     6.2. Dreamgirl zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Benstout heeft een bedrag van Euro 9.069,36 gevorderd aan reële kosten. Dreamgirl heeft als verweer gevoerd dat de kantoorkosten en BTW van het gevorderde bedrag moeten worden afgetrokken. Dit verweer treft doel. Ten aanzien van de BTW is niet gesteld dat met BTW rekening moet worden gehouden omdat Benstout die BTW niet zou kunnen verrekenen met de eigen BTW-aangifte. De door Benstout als pure advocaatkosten gevorderde bedragen van Euro 3.940,20, Euro 1.940,40 en Euro 396,--, komen in totaal op een bedrag van Euro 6.276,60 en zullen worden gematigd tot een bedrag van Euro 6.000,--: het geïndiceerde bedrag voor een eenvoudig kort geding. Voor hoofdelijkheid ten aanzien van de proceskostenveroordeling ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.  
     
     
       6.3. De kosten aan de zijde van Benstout worden begroot op: 
       - dagvaarding	EUR 	 76,31 
       - griffierecht		260,00 
       - overige kosten		1.061,25	 
       - salaris advocaat	6.000,-- 
       Totaal	EUR 	7.397,56 
     
     
     
       7. De beslissing 
       De voorzieningenrechter 
     
     
     7.1. gebiedt Dreamgirl de executie van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 27 juni 2011 met rolnummer 235295 / KG ZA 110282 te staken en gestaakt te houden, voor zover het betreft de foto’s genoemd in de processen-verbaal van 2, 4, 5 en 6 juli 2011, door Dreamgirl overgelegd als producties 4, 5, 6 en 7;  
     
     7.2. bepaalt dat Dreamgirl een dwangsom verbeurt van Euro 1.000,-- per dag voor iedere dag dat Dreamgirl na betekening van dit vonnis in gebreke is met de  naleving van voormeld gebod, met bepaling dat in totaal aan dwangsommen maximaal Euro 50.000,-- kan worden verbeurd; 
     
     7.3. veroordeelt Dreamgirl in de proceskosten, aan de zijde van Benstout tot op heden begroot op EUR 7.397,56, 
     
     7.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     7.5. weigert het meer of anders gevorderde. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2011.