ECLI: ECLI:NL:PHR:2016:283

Titel: ECLI:NL:PHR:2016:283 Parket bij de Hoge Raad , 12-04-2016 / 15/03909

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2016-04-12

Zaaknummer: 15/03909

Proceduretype: 

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2016:283

---

Zoon neemt jarenlang meer dan zijn winstaandeel op uit de maatschap met zijn ouders en blijft dit schuldig. Belanghebbende (vader) scheldt zijn gedeelte van het door de zoon schuldig gebleven bedrag kwijt. Kwijtscheldingsverlies niet aftrekbaar. Onzakelijke lening. 
       
       Belanghebbende behaalt winst uit een maatschap met zijn vrouw en zoon. Alle maten hebben recht op een gedeelte van de winst. Gedurende het jaar is het de maten toegestaan hun winstaandeel op te nemen. Bij opnames die het winstaandeel overschrijden worden de maten gedebiteerd op de kapitaalrekening. De zoon van belanghebbende heeft ultimo 2006 een debetstand op zijn kapitaalrekening van € 334.152. Op 31 december 2007 zijn belanghebbende en zijn echtgenote met hun zoon schriftelijk overeengekomen een deel van de schuld kwijt te schelden. Belanghebbende wil in 2007 een verlies uit onderneming in aanmerking nemen, bestaande uit een kwijtscheldingsverlies alsmede een afwaarderingsverlies ten aanzien van de vordering op de zoon. De Inspecteur accepteert de afwaardering en het kwijtscheldingverlies niet. Rechtbank Gelderland acht niet aannemelijk dat zakelijk handelende maten een maat zouden verplichten het teveel opgenomene te restitueren. Belanghebbende mag derhalve de verliezen ten laste van de winst brengen. De Inspecteur in hoger beroep. 
       
       Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hier na: het Hof) oordeelt dat het teveel opgenomen bedrag kwalificeert als een vordering van belanghebbende (en zijn echtgenote) op de zoon. Belanghebbendes gedeelte van de vordering is toerekenbaar aan zijn ondernemingsvermogen. Daarnaast oordeelt het Hof dat belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico heeft genomen door de vordering op te laten lopen tot boven € 100.000. Belanghebbende mag een deel van de kwijtschelding en afwaardering niet aanmerken als verlies uit onderneming. 
       
       In cassatie betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft getoetst of belanghebbende een risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende meent dat hiermee ten onrechte de onzakelijke lening-jurisprudentie is toegepast. Ten onrechte, omdat de verhouding tussen een aandeelhouder en diens vennootschap een andere is dan de verhouding tussen maten. Daarnaast klaagt belanghebbende over een motiveringsgebrek ten aanzien van het oordeel dat een dergelijk risico zou zijn aanvaard omwille van de persoonlijke verhouding met de zoon. Tot slot stelt belanghebbende dat sprake is van een vordering als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001, wat tot de conclusie leidt dat het verlies wel aftrekbaar is. 
       
       
         A-G Niessen zet uiteen dat de zogenoemde onzakelijke-leningarresten in dezelfde traditie staan als eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad op dit vlak. In HR BNB 1955/46 oordeelde de Hoge Raad immers reeds dat het afwaarderingsverlies ten aanzien van een (ondernemings)vordering, waarmee  ‘om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd’ een risico werd aanvaard dat de vordering niet zou worden voldaan, niet aftrekbaar was. In dat arrest was, net als in de onderhavige casus, sprake van een ouder met een uit een samenwerkingsverband voortvloeiende vordering op de zoon. De kern van zowel de onzakelijke-leningjurisprudentie als van voornoemd arrest is dat de afwaardering van een overigens op zakelijke gronden aangegane vordering desalniettemin buiten de belaste sfeer dient te worden afgewikkeld omdat een onzakelijk debiteurenrisico is genomen. De regel uit HR BNB 1955/46 is nog altijd onverkort van toepassing, zodat het Hof terecht heeft getoetst of belanghebbende een risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Anders dan belanghebbende lijkt te aan te nemen, is niet de vergelijking tussen de verhouding aandeelhouder-vennootschap enerzijds en maten onderling anderzijds van belang, maar de vergelijking tussen de aandeelhouderssfeer en de familiesfeer. Belanghebbendes eerste middel faalt.  
         A-G Niessen meent dat, nu vaststaat dat belanghebbende een dergelijk risico heeft genomen, tevens vaststaat dat het risico is genomen omwille van de persoonlijke verhouding met de zoon. Belanghebbendes tweede middel faalt ook.  
         De A G betoogt dat, voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de vordering, voor zover zij € 100.000 te boven gaat, niet tot het ondernemingsvermogen in de zin van artikel 3.2, Wet IB 2001 kan behoren, het middel faalt omdat het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel van het Hof van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat belanghebbendes middel niet tot cassatie kan leiden. Het middel berust op een novum in zoverre dit inhoudt dat de vordering geheel of gedeeltelijk voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, Wet IB 2001. Daarnaast is uitgesloten dat de vordering op basis van artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 zelfstandig een onderneming vormt nu het Hof reeds heeft geoordeeld dat de vordering behoort tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende. 
       
       
       A-G Niessen concludeert tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep in cassatie.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
       
         mr. R.E.C.M. Niessen 
       
       
         Advocaat-Generaal 
       
     
     
     
       
         Conclusie  van 12 april 2016 inzake: 
     
     
     
     
       
         
         
         
           
             
               Nr. Hoge Raad: 15/03909 
             
             
               
                 
                  [X]
                 
               
             
           
           
             
               Nr. Gerechtshof: 14/01038 
               Nr. Rechtbank: AWB 13/522 
             
             
               
             
           
           
             
               Derde Kamer A  
             
             
               
                 tegen 
               
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2007  
             
             
               
                 Staatssecretaris van Financiën 
               
             
           
         
       
     
     
   
   
     
       1 Inleiding 
     
       1.1 
       Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is ter zake van winst uit onderneming voor het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.543. 
       
     
     
       1.2 
       Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd. 
       
     
     
       1.3 
       Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak op bezwaar bij rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard. 
       
     
     
       1.4 
       De Inspecteur heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep van Inspecteur gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. 
       
     
     
       1.5 
       Belanghebbende heeft vervolgens tijdig en overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak van het Hof. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft geen conclusie van repliek ingediend.  
       
     
     
       1.6 
       Het geschil in cassatie betreft hoofdzakelijk de vraag of en hoe de onzakelijke-leningjurisprudentie  toegepast kan worden in de verhouding tussen maten van een maatschap. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten en het geding in feitelijke instanties 
     
       2.1 
       Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, als volgt vastgesteld: 
     
     
       2.1. 
       Belanghebbende (…) en zijn zoon [E] (…) (hierna: de zoon), zijn medio 1994 een overeenkomst van maatschap aangegaan. (…) 
       
     
     
       2.2. 
       Per 1 januari 1997 is belanghebbendes echtgenote toegetreden tot de maatschap. Naar aanleiding hiervan hebben de maten de bepalingen waaronder de maatschap is aangegaan opnieuw schriftelijk vastgelegd in een akte van maatschap, welke op 22 december 1997 is opgemaakt en ondertekend. 
       
       
         (…) 2.4. In de maatschapsakte is - onder meer - het volgende opgenomen: 
         “INBRENG 
         ARTIKEL 3 
         (...) 
         6. Voor hun onderlinge verhouding beschouwen de vennoten de bedragen waarvoor zij op hun kapitaalrekening in de boeken van de maatschap zijn gecrediteerd of gedebiteerd als schulden of als vorderingen van de maatschap. 
         (...) ' 
         VOORSCHOT 
         ARTIKEL 12 
         1. Ieder der vennoten heeft het recht, als voorschot en in mindering op zijn winstaandeel, maandelijks een in onderling overleg vast te stellen bedrag te eigen behoeve uit de kas van de maatschap op te nemen. 
         2. Indien bij de vaststelling van de jaarstukken blijkt, dat een vennoot meer dan zijn winstaandeel heeft opgenomen, dan zal hij het teveel opgenomene moeten restitueren, op eerste verzoek van de meest gerede partij. 
         3. Voor de aan de vennoten toekomende winstbedragen worden zij op hun kapitaalrekening gecrediteerd, terwijl zij voor niet aangezuiverde verliezen óp hun kapitaalrekening zullen worden gedebiteerd. 
         (...)” 
       
     
     
       2.5. 
       De kapitaalrekening van de zoon heeft zich als volgt ontwikkeld (bedragen in euro’s): 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 begin jaar 
               
               
                 jaarwinst 
               
               
                 privé opname 
               
               
                 kwijtschelding 
               
               
                 einde jaar 
               
             
             
               
                 1998 
               
               
                 -58.140 
               
               
                 38.433 
               
               
                 -38.969 
               
               
                 
               
               
                 -58.676 
               
             
             
               
                 1999 
               
               
                 -58.676 
               
               
                 -8.018 
               
               
                 -49.846 
               
               
                 
               
               
                 -116.541 
               
             
             
               
                 2000 
               
               
                 -116.541 
               
               
                 39.923 
               
               
                 -30.023 
               
               
                 
               
               
                 -106.642 
               
             
             
               
                 2001 
               
               
                 -106.642 
               
               
                 -12.371 
               
               
                 -45.441 
               
               
                 
               
               
                 -164.464 
               
             
             
               
                 2002 
               
               
                 -164.464 
               
               
                 21.821 
               
               
                 -43.816 
               
               
                 
               
               
                 -186.449 
               
             
             
               
                 2003 
               
               
                 -186.449 
               
               
                 -20.077 
               
               
                 -42.392 
               
               
                 
               
               
                 -246.918 
               
             
             
               
                 2004 
               
               
                 -246.918 
               
               
                 -233 
               
               
                 -44.787 
               
               
                 
               
               
                 -293.938 
               
             
             
               
                 2005 
               
               
                 -293.938 
               
               
                 2.451 
               
               
                 -42.665 
               
               
                 
               
               
                 -334.152 
               
             
             
               
                 2006 
               
               
                 -334.152 
               
               
                 16.610 
               
               
                 -16.610 
               
               
                 
               
               
                 -334.152 
               
             
             
               
                 2007 
               
               
                 -334.152 
               
               
                 9.335 
               
               
                 -9.335 
               
               
                 134.152 
               
               
                 -200.000 
               
             
             
               
                 2008 
               
               
                 -200.000 
               
               
                 
                   1.607 
                 
               
               
                 
                   -1.607 
                 
               
               
                 
                   100.000 
                 
               
               
                 -100.000 
               
             
             
               
                 Totaal 
               
               
                 
               
               
                 € 89.481 
               
               
                 € -365.492 
               
               
                 € 234.152 
               
               
                 
               
             
           
         
       
       
     
     
       2.6. 
       De zoon heeft jaarlijks gelden bij de maatschap opgenomen voor de financiering van privé-uitgaven, welke voornamelijk bestaan uit de kosten van levensonderhoud. De kwijtschelding in 2007 volgt uit een overeenkomst die belanghebbenden  en hun zoon op 31 december 2007 hebben gesloten (zie 2.10 hierna). 
       
     
     
       2.7. 
       Blijkens de jaarrekeningen van de maatschap hebben de kapitaalrekeningen van belanghebbenden zich in 2006 en 2007 als volgt ontwikkeld (bedragen in euro’s per persoon): 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
               
               
                 begin jaar 
               
               
                 jaarwinst 
               
               
                 privé opname 
               
               
                 kwijtschelding 
               
               
                 einde jaar 
               
             
             
               
                 2006 
               
               
                 -74.293 
               
               
                 -19.550 
               
               
                 -13.249 
               
               
                 
               
               
                 -107.192 
               
             
             
               
                 2007 
               
               
                 -107.192 
               
               
                 -12.955 
               
               
                 -7.899 
               
               
                 -67.076 
               
               
                 -195.122 
               
             
           
         
       
       
       
         (…) 2.9. (…) Vanaf 2006 heeft de zoon niet meer uit de maatschap opgenomen dan zijn aandeel in het resultaat. Zijn aandeel bestond vanaf 2006 nog slechts uit een vergoeding voor verrichte arbeid. 
       
       
     
     
       2.10. 
       Op 31 december 2007 is tussen belanghebbenden en de zoon een overeenkomst van kwijtschelding gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald: 
       
       
         “Overeenkomst kwijtschelding van schulden 
       
       
       
         De ondergetekenden: 
         1a. [X] (...) en 
         1b. [X-Y] (...), hierna gezamenlijk te noemen: schuldeiser, en 
         2. [E] (...), hierna ook genoemd: schuldenaar, 
       
       
       
         (…) verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 
         - schuldeiser scheldt op zakelijke gronden wegens oninbaarheid een bedrag van € 134.152 op voornoemde schuld kwijt; 
         - schuldenaar aanvaardt de genoemde kwijtschelding van € 134.152 op zijn schuld aan schuldeiser; 
         - na kwijtschelding bedraagt voornoemde schuld van schuldenaar aan schuldeiser € 200.000'’ 
       
       
     
     
       2.11. 
       Belanghebbenden hebben in verband met de hiervoor genoemde kwijtschelding in 2007 ieder een bedrag van € 67.076 (50% van € 134.152) ten laste van de winst gebracht. Op de resterende vordering van € 200.000 hebben zij in 2007 wegens oninbaarheid ieder een bedrag van € 50.000 (50% van € 100.000) afgewaardeerd ten laste van de winst. 
       
     
     
       2.12. 
       De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de belastingaanslag IB/PVV 2007 zowel het kwijtscheldingsverlies van € 67.076 als de afwaardering van € 50.000 gecorrigeerd. 
       
     
     
       2.2 
       De Rechtbank heeft geoordeeld: 
     
     
       4.3. 
       De rechtbank overweegt dat bij een maatschapsovereenkomst sprake is van een samenwerkingsverband tussen ondernemers waarbij de maten zich verplichten onder meer arbeid en kennis in de gemeenschap in te brengen, met het doel de daaruit voortvloeiende baten te delen. (…) de vergelijking met een aandeelhouder gaat niet geheel op aangezien daarbij geen sprake is van een samenwerkingsverband tussen de betreffende aandeelhouder en de vennootschap waarin hij de aandelen houdt.  
       
     
     
       4.4. 
       De rechtbank overweegt verder dat in dit geval beoordeeld moet worden of zakelijk handelende ondernemers, die in de vorm van een personenvennootschap een onderneming drijven, een vennoot op grond van het bepaalde in de maatschapsakte zouden verplichten het teveel opgenomene te restitueren, dan wel de andere door verweerder genoemde voorwaarden te stellen. 
       
     
     
       4.5 (…) 
       Onder deze omstandigheden heeft verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat geen zakelijk handelend ondernemer ervan af zou zien om één van de maten, in dit geval de zoon, te verplichten het teveel opgenomene te restitueren, dan wel de andere door verweerder genoemde voorwaarden te stellen. Hierbij neemt de rechtbank uitdrukkelijk in aanmerking dat verweerder [toelichting A-G: bedoeld is de inspecteur] eiser [toelichting A-G: bedoeld is de belanghebbende] en zijn echtgenote heeft vergeleken met een geldverstrekker, zonder daarbij het element van het samenwerkingsverband te betrekken. 
       
     
     
       4.6. 
       De volgende vraag die dan moet worden beantwoord is of eiser en zijn echtgenote ter zake van de kwijtschelding van de vordering tot een bedrag van € 134.152 en de afwaardering van de vordering met € 100.000 wegens oninbaarheid, waarna nog een bedrag van € 100.000 resteert, een verlies kunnen nemen. Hiervoor rust de bewijslast op eiser. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser aan deze bewijslast voldaan. Verweerder heeft op dit punt geen verweer gevoerd maar zich uitsluitend gericht op het ontstaan van de vordering. Gelet hierop en op de door eiser ingebrachte stukken over de inkomens- en vermogenspositie van de zoon en de afwijzing van de financieringsaanvraag door de Rabobank, is de rechtbank van oordeel dat eiser en zijn echtgenote terecht een verlies van € 234.152 in aanmerking hebben genomen wegens kwijtschelding en oninbaarheid van de vordering van de maatschap op de zoon. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet de gehele vordering als verlies is genomen maar slechts een gedeelte daarvan. Het aandeel van eiser in het verlies is € 117.076 hetgeen, overeenkomstig de berekening op pagina 6 van het beroepschrift, resulteert in een ondernemingsverlies van € 103.135. 
       
     
     
       2.3 
       
         Het Hof heeft geoordeeld: 
         
           Ondernemingsvermogen 
         
       
     
     
       4.1. 
       Blijkens de maatschapsakte worden de bedragen waarvoor de vennoten op hun kapitaalrekening in de boeken van de maatschap zijn gedebiteerd, beschouwd als een vordering van de maatschap. De Inspecteur betoogt dat voor de heffing van inkomstenbelasting deze vordering niet tot het ondernemingsvermogen van belanghebbenden kan behoren, zodat een verlies op deze vordering niet ten laste van de winst kan worden gebracht. 
       
     
     
       4.2. 
       Dit betoog kan niet slagen. Blijkens de maatschapsakte is het geoorloofd privé-opnamen te doen die het winstaandeel overtreffen. Belanghebbenden hebben onweersproken gesteld dat zij de uit deze privé-opnamen voortvloeiende vordering hebben laten ontstaan, omdat ingeval van opeising de voortzetting van de maatschap in gevaar zou komen en daarmee de mogelijkheid om de onderneming in een later jaar gunstig af te wikkelen door verkoop van de gronden. Gelet daarop dient deze vordering mede het maatschapsbelang en is deze aldus mede dienstbaar aan de onderneming van belanghebbenden. De omstandigheid dat de zoon de gelden heeft aangewend om in zijn levensonderhoud te voorzien, staat niet eraan in de weg dat belanghebbenden mede hebben gehandeld met het oog op de zakelijke belangen van hun onderneming. Dit brengt mee dat belanghebbenden de grenzen der redelijkheid niet hebben overschreden door de vordering als ondernemingsvermogen aan te merken.  
       
       
         
           Onzakelijkheid 
         
       
     
     
       4.3. 
       De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat de verhaalsmogelijkheid bij de zoon ook in de jaren voorafgaand aan het jaar 2007 niet meer dan € 100.000 heeft bedragen. De Inspecteur heeft vervolgens betoogd dat belanghebbenden de vordering hebben laten oplopen tot € 334.152, dat belanghebbenden om privéredenen, het risico hebben aanvaard dat de vordering niet zal worden voldaan voor zover deze meer bedraagt dan € 100.000, en dat mitsdien de kwijtschelding en afwaardering van de vordering (tot een bedrag van € 100.000) niet ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. 
       
     
     
       4.4. 
       Vaststaat (i) dat de zoon van 1998 tot en met 2008 voor een totaalbedrag van € 365.492 gelden bij de maatschap heeft opgenomen voor de financiering van privé- uitgaven, (ii) dat in diezelfde periode het winstaandeel van de zoon € 89.481 heeft bedragen, (iii) dat het saldo van beide bedragen op de kapitaalrekening van de zoon is gedebiteerd, (iv) dat de verhaalsmogelijkheid bij de zoon in al die jaren niet meer dan € 100.000 heeft bedragen, (v) dat belanghebbenden bekend waren met de financiële situatie van de zoon, (vi) dat in de maatschapsakte of anderszins geen enkele beperking is gesteld aan de in privé op te nemen bedragen, (vii) dat in de maatschapsakte of anderszins geen afspraken zijn gemaakt over aanzuivering van de negatieve kapitaalrekening, (viii) dat geen zekerheden voor de aanzuivering van de negatieve kapitaalrekening zijn bedongen of verstrekt en (ix) dat belanghebbenden hebben toegestaan dat de zoon vanaf 2006 zijn positieve winstaandeel heeft opgenomen in plaats van te gebruiken voor de aanzuivering, van de negatieve kapitaalrekening. 
       
     
     
       4.5. 
       Onder de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbenden bij het laten oplopen van de vordering op de zoon tot boven € 100.000, onzakelijk hebben gehandeld door voor het bedrag dat boven de € 100.000 uitstijgt een (debiteuren)risico te aanvaarden dat een zakelijk handelende derde niet zou hebben genomen. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbenden dit risico hebben aanvaard vanwege de persoonlijke verhouding tot hun zoon. Dat de zoon gelet op zijn arbeidskracht en kennis een belangrijke rol binnen de onderneming vervulde, acht het Hof, anders dan belanghebbende betoogt, van onvoldoende betekenis om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat een zakelijk handelende derde wel een dergelijk risico zou hebben aanvaard. Dit brengt mee dat de kwijtschelding en afwaardering van de vordering op de zoon tot op € 100.000 niet ten laste van de fiscale winst van belanghebbenden kan worden gebracht. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. 
       
     
   
   
     
       3 Het geding in cassatie 
     
       3.1 
       Belanghebbende stelt drie middelen in cassatie voor. 
       
     
     
       3.2 
       Met het eerste middel betoogt belanghebbende dat het Hof artikel 3.8 Wet IB 2001 heeft geschonden door te toetsen of belanghebbende en zijn echtgenote een debiteurenrisico hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. 
       
     
     
       3.3 
       Het tweede middel komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende en zijn echtgenote het gelopen (debiteuren)risico hebben aanvaard vanwege de persoonlijke verhouding tot de zoon. 
       
     
     
       3.4 
       Met het derde middel stelt belanghebbende – naar zijn mening in afwijking van de vooronderstelling die aan het eerste en tweede middel ten grondslag ligt – dat de vordering aangemerkt moet worden als een vordering zoals bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001, zodat het kwijtscheldings- en afwaarderingsverlies als verlies uit onderneming aftrekbaar is.  
       
     
   
   
     
       4 Toepasselijke wet- en regelgeving 
     
       4.1 
       
         Artikel 3.2 Wet IB luidt: 
         Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (paragraaf 3.2.2) verminderd met de ondernemersaftrek (paragraaf 3.2.4) en de MKB-winstvrijstelling (paragraaf 3.2.5 ). 
       
       
     
     
       4.2 
       
         Artikel 3.3 Wet IB luidt, voor zover van belang in cassatie: 
         1. Belastbare winst uit onderneming is mede: 
         a. (…) b. het bedrag van de gezamenlijke voordelen die de belastingplichtige geniet uit hoofde van een schuldvordering op een ondernemer ten behoeve van een voor zijn rekening gedreven onderneming, indien zich een in het derde lid genoemde omstandigheid voordoet.  
       
       
       
         (…) 3. Een in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde omstandigheid is:  
         a.  de schuldvordering is onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze in feite functioneert als vermogen van de in dat onderdeel bedoelde onderneming of  
         b.  de vergoeding over de schuldvordering is op het tijdstip van het aangaan van de schuldvordering zodanig vastgesteld dat deze rechtens – dan wel in feite – bezien over de gehele looptijd grotendeels afhankelijk is van de winst van de in dat onderdeel bedoelde onderneming. 
       
       
       
         (…) 6. De in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde voordelen worden bepaald alsof de schuldvordering een onderneming vormt. 
       
       
     
     
       4.3 
       
         Artikel 3.8 Wet IB 2001 luidt: 
         Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. 
       
       
     
   
   
     
       5 Jurisprudentie en literatuur 
     
       5.1 
       
         Op 8 december 1954  wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin een vader vanuit diens onderneming vorderingen had op de onderneming van zijn zoon. De vorderingen waren ontstaan bij de ontbinding van de voorheen gezamenlijk gedreven maatschap. De zoon had meer opgenomen dan waar hij gezien de maatschapsverhoudingen recht op had. De vraag was of het afwaarderingsverlies wegens oninbaarheid als verlies uit onderneming aftrekbaar was. De Hoge Raad oordeelde: 
         O. naar aanleiding van het primaire onderdeel van het middel ambtshalve: 
       
       
       
         dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiele toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;  
       
       
       
         dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;  
       
       
       
         dat de Insp. heeft gesteld, dat de door belangh.'s bedrijf ten behoeve van dat van zijn zoon gedane leveranties en verrichte diensten zakelijken grondslag misten en hun reden slechts hebben gevonden in de persoonlijke verhouding van belangh. tot zijn zoon:  
       
       
       
         dat deze stelling op de aanwezigheid van het hierboven bedoelde geval duidt, en dat, aangezien in dat geval de door belangh. toegepaste afschrijving van f 4000 tevens een onttrekking van dat bedrag aan het bedrijfsvermogen voorstelt, waardoor de winst niet wordt beinvloed, de r.v.b. op zijn beslissing niet had mogen nemen alvorens die stelling te hebben onderzocht;  
       
       
     
     
       5.2 
       
         
           Smeets  annoteerde bij deze uitspraak: 
         Het is inderdaad mogelijk, dat een verlies op iets dat onbetwist bedrijfsactivum is, kan ontstaan niet alleen tengevolge van ondeskundig optreden van een ondernemer - alsdan blijft het een bedrijfsverlies - doch ook uit strikt persoonlijke redenen, vreemd aan bedrijfsdoeleinden, bv. indien een ondernemer opzettelijk passief blijft tengevolge waarvan een oorspronkelijk volwaardige vordering op een familielid niet inbaar wordt. In zulk een geval zou de ondernemer het onvoldaan gebleven bedrag eigenlijk voor zijn rekening moeten nemen; in werkelijkheid heeft hij die vordering, geheel of ten dele stilzwijgend kwijtgescholden. De HR rangschikt zo'n geval - derhalve een verlies, dat zijn oorzaak blijkt te vinden in risico's, welke om niet zakelijke redenen zijn aanvaard - onder "onttrekken aan het bedrijfsvermogen"; hij neemt dit begrip dan ruimer dan in art. 9, 2e lid, (oud) IB '41 was omschreven: "onttrekken" van "geld of andere zaken" aan het bedrijfsvermogen. Immers in bovenstaand geval bleef de vordering en in het geval, behandeld in BNB 1954/22*, bleef het gebouw behoren tot de bedrijfsactiva. De HR constateert zulks trouwens uitdrukkelijk in zijn arrest van 2 Dec. 1953, BNB 1954/23 (blz. 46, regels 20 e.v.); art. 15 IB '41 dwingt overigens reeds tot een andere oplossing bij de aandeelhouder. 
       
       
     
     
       5.3 
       Op 19 april 1995  oordeelde de Hoge Raad over de zakelijkheid van een vordering in de vorm van een rekening-couranttegoed van een maat op diens maatschap. De Hoge Raad oordeelde: 
     
     
       3.4. 
       
         Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de bij de maatschap geboekte rekening-courantbedragen van de vennoten in de bedrijfsuitoefening van de maatschap een essentiële functie vervullen.  
         Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat deze bij de maatschap in rekening-courant geboekte bedragen door de vennoten, onder wie belanghebbende, niet tot het keuze-vermogen of privé-vermogen gerekend kunnen worden, maar voor hen verplicht ondernemingsvermogen zijn.  
         Dit oordeel is juist, aangezien die bedragen het maatschapsbelang dienen en aldus dienstbaar zijn aan de onderneming van ieder der vennoten. De omstandigheid dat de maatschap ook door middel van leningen bij derden in haar financiële behoefte had kunnen voorzien, doet daaraan niet af. Deze omstandigheid staat immers niet eraan in de weg dat het tegoed deel uitmaakt van het vermogen dat de vennoot heeft aangewend voor het drijven van zijn onderneming.  
         Het voorgaande brengt mee dat het middel tevergeefs opkomt tegen 's hofs beslissing dat de op het rekening-couranttegoed van belanghebbende bij de maatschap bijgeschreven rente tot zijn winst uit onderneming behoort. 
       
       
     
     
       5.4 
       In het arrest van 29 augustus 1997  dreven vader en zoon gezamenlijk een (transparante) commanditaire vennootschap. Vader (commandiet) had zoon (beherend vennoot) een lening verstrekt. Aan de orde was de vraag of deze vordering door de vader aan zijn privévermogen toegerekend diende te worden. Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde dat de vader vanwege de familieband middelen aan zijn zoon had verschaft om een zaak op te zetten, en dat de lening derhalve tot zijn privévermogen moest worden gerekend. De Hoge Raad oordeelde in cassatie: 
     
     
       3.3. 
       De middelen van cassatie strekken ten betoge dat op het commanditaire kapitaal en de lening een als verlies uit onderneming aan te merken verlies is geleden van f 117 568, waartoe zij, kort weergegeven, aanvoeren: dat een als verlengstuk van de commanditaire inbreng door de commanditaire vennoot verstrekte geldlening in beginsel tot diens ondernemingsvermogen behoort te worden gerekend; dat niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat een het startkapitaal aanvullende lening als onzakelijk moet worden aangemerkt; dat zulks moet worden beoordeeld op basis van de bijzondere feiten en omstandigheden van het betrokken geval; dat van dergelijke bijzondere omstandigheden uit 's Hofs uitspraak niet blijkt; dat de familierelatie van vader en zoon tussen de commanditaire vennoot en de beherende vennoot niet meebrengt dat de door de commanditaire vennoot in aanvulling op het door hem verschafte commanditaire kapitaal verstrekte geldlening onzakelijk was; dat het motief van belanghebbende om zijn zoon bestaanszekerheid te geven niet wegneemt, dat zowel het commanditaire kapitaal als de geldlening door belanghebbende werden verstrekt als ondernemer, niet aan de beherende vennoot, doch aan de vennootschap.  
       
     
     
       3.4. 
       De middelen treffen doel. De feiten laten - nu 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding geen aanwijzing inhouden voor het tegendeel - geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende bij wijze van lening gelden heeft verstrekt ten behoeve van de door hem als commanditaire vennoot gedreven onderneming, en dat die gelden ook in feite aldus zijn aangewend. Dit brengt mee dat belanghebbende, daargelaten of het hem vrijstond de lening tot zijn privé-vermogen te rekenen, de grenzen der redelijkheid niet overschreed door de lening als ondernemingsvermogen en het daarop geleden verlies als een verlies uit onderneming aan te merken. 
       
     
     
       5.5 
       In 2008 wees de Hoge Raad het zogenoemde Certificaathouders-uitkooparrest  waarbij een lening was verstrekt door een dochtervennootschap aan de groepsholding. De dochter wilde ten aanzien van de lening een voorziening vormen (en aldus een verlies boeken). De Hoge Raad volgde het Hof in diens oordeel dat de lening aangegaan was vanuit een zakelijk motief, om te vervolgen met: 
     
     
       3.3. 
       Uitgaande van zijn hiervoor in 3.2 vermelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door belanghebbende aan Holding in de jaren 1995 tot en met 2001 niet is aan te merken als een zakelijke lening, waaraan het Hof de slotsom heeft verbonden dat belanghebbende de afwaardering in het onderhavige jaar (2000) ad ƒ 2 000 000 op haar lening aan Holding niet ten laste van haar resultaat mag brengen.  
       
     
     
       3.4. 
       Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.  
       
     
     
       5.6 
       In november 2011 gaf de Hoge Raad nadere invulling aan het bovenstaande arrest in onder andere HR  BNB  2012/37  door over wederom een lening in de verhouding tussen een moeder- en een dochtervennootschap (ditmaal van de moeder aan de dochter: de zogenoemde lening omlaag) te oordelen: 
       
         3.3.2. 
         Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast. 
         
       
       
         3.3.3 
         Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening. 
         
       
     
     
       5.7 
       In onder andere HR  BNB  2012/78  oordeelde de Hoge Raad vervolgens dat deze regel eveneens toegepast dient te worden op het kwijtscheldingsverlies op een lening van een dga aan zijn vennootschap. Omtrent de verwerking van het niet-aftrekbare verlies oordeelde de Hoge Raad:  
     
     
       3.5. 
       Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd. 
       
     
     
       5.8 
       In HR  BNB  2013/149  expliciteert de Hoge Raad dat de niet-aftrekbaarheid van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag zijn grondslag vindt in de werking van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969): 
       
         3.3.3. ` 
         s Hofs oordeel dat een derde de onderhavige gelden niet zou hebben verstrekt, kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel 2 faalt in zoverre. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappij ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit betoog strookt niet met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.3.5 van het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, zodat middel 2 ook voor het overige faalt. Middel 3 faalt gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen.  
         
         
           Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet – gelet op het vorenoverwogene – voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling. 
         
         
         
           
             Literatuur onzakelijke lening 
           
         
         
       
     
     
       5.9 
       
         Engelen  &  Van Scharrenburg  plaatsen het arrest HR  BNB  2008/191 in het kader van consistente jurisprudentie sinds 1939: 
     
     
       2.3. 
       Rechtspraak over het op onzakelijke gronden aanvaarden van een debiteurenrisico 
       
       
         In de eerste plaats kan worden gewezen op HR 7 juni 1939, B 6921, dat betrekking heeft op de heffing van de dividend- en tantièmebelasting. De belanghebbende in deze zaak had bij een bank een lening opgenomen en voor eenzelfde bedrag een lening verstrekt aan een gelieerde vennootschap. Hoewel niet aanstonds duidelijk was dat deze vennootschap het door de belanghebbende uitgeleende bedrag niet of niet ten volle zou kunnen terugbetalen, bleek dit enige jaren later toch het geval te zijn. In geschil was of het aldus door de belanghebbende geleden verlies moest worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling. Dit was volgens de Hoge Raad het geval indien het risico dat de gelieerde vennootschap de doorgeleende gelden niet of niet ten volle zou kunnen terugbetalen, door de belanghebbende niet was aanvaard op grond van zakelijke overwegingen, maar ten behoeve van haar aandeelhouders.  
       
       
       
         Een ander voorbeeld is HR 8 december 1954, BNB 1955/46, betreffende een aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1950. De belanghebbende in deze zaak had in het kader van zijn onderneming gedurende een aantal jaren zowel diensten als goederenleveranties verricht ten behoeve van het bedrijf van zijn zoon, die de vergoeding daarvoor steeds schuldig bleef. De vraag deed zich voor of de afwaardering van de uit die diensten en leveranties voortvloeiende vordering op belanghebbendes winst in mindering kon worden gebracht. Ervan uitgaande dat de belanghebbende het risico dat de vordering niet zou kunnen worden voldaan, had aanvaard op grond van persoonlijke overwegingen en niet met het oog op de zakelijke belangen van zijn onderneming, stond het hem naar het oordeel van de Hoge Raad weliswaar vrij de vordering tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, maar behoorde het verlies op de vordering voor zijn persoonlijk risico te komen en te worden aangemerkt als een onttrekking die niet op de winst in mindering kon worden gebracht. Hieruit volgt logischerwijs dat de corresponderende winst bij de zoon van de belanghebbende eveneens in de privésfeer opkwam en bij hem dus niet kon worden belast.  
       
       
     
     
       5.10 
       
         Albert 
          noemt eveneens HR  BNB  1955/46 als arrest waarin het effect van de afwaardering van een zogenoemde onzakelijke lening reeds aan de orde is gekomen. Vervolgens gaat hij in op de theoretische onderbouwing, welke in feite neerkomt op een toerekeningsvraagstuk – waar hoort het risico thuis? – van de onzakelijke lening (omhoog, opzij en omlaag): 
     
     
       5.1. 
       Waarom is het verlies van een onzakelijke lening omhoog van aftrek uitgesloten? 
       
       
         In BNB 2008/191 oordeelde de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omhoog van aftrek is uitgesloten, omdat de vennootschap die een onzakelijke lening aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, het debiteurenrisico op zich heeft genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De enige verklaring voor het niet-aftrekbaar zijn van het afwaarderingsverlies is de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001. De verarming die de vennootschap door de afwaardering tot uitdrukking brengt, vormt een onttrekking. Volgens Heithuis vormt een (onzakelijke) lening aan een zustermaatschappij geen (onzakelijke) lening omhoog, maar een aparte categorie (een onzakelijke lening opzij). Het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening opzij is volgens Heithuis aftrekbaar. Ik deel de visie van Heithuis niet. Een lening die een vennootschap verstrekt aan haar zustervennootschap valt binnen het bereik van de onzakelijkeleningenjurisprudentie, omdat de crediteur en debiteur gelieerd zijn (zie r.o. 3.3.3 van BNB 2012/37, geciteerd in par. 4). De gemeenschappelijke aandeelhouder van de crediteur en debiteur is de ‘onzichtbare hand’ achter de lening. Dat betekent dat de vennootschap het debiteurenrisico op de lening aan de zustermaatschappij op zich heeft genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De verarming die de vennootschap door de afwaardering van de (onzakelijke) lening opzij tot uitdrukking brengt, vormt een onttrekking. Dat een onzakelijke lening opzij hetzelfde wordt behandeld als een onzakelijke lening omhoog (de afwaardering vormt een onttrekking), blijkt uit HR 14 maart 2001, BNB 2001/256 (…). Een onzakelijke lening opzij is conceptueel dus geen afzonderlijke categorie, maar een variant binnen de categorie onzakelijke lening omhoog.  
       
       
     
     
       5.2. 
       Waarom is het verlies van een onzakelijke lening omlaag van aftrek uitgesloten? 
       
       
         In WFR 2008/1226 (par. 5) heb ik betoogd dat de totaalwinstconceptie niet bruikbaar is om de aftrek te weigeren van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag. Immers, een geldverstrekking aan een dochtermaatschappij is in beginsel altijd op zakelijke (commerciële, niet-fiscale) overwegingen gebaseerd, zodat die geldverstrekking niet tot een onttrekking kan leiden. Voor de weigering van de aftrek van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag is een andere motivering nodig. Die motivering is dat het afwaarderingsverlies toerekenbaar is aan de deelnemingssfeer. De geldverstrekkende moedermaatschappij heeft twee hoedanigheden ten opzichte van de dochtermaatschappij (crediteur en aandeelhouder). Voor- en nadelen die de moedermaatschappij in relatie tot de dochtermaatschappij geniet, moeten daarom toegerekend worden, hetzij aan de crediteurspositie (vordering), hetzij aan de aandeelhouderspositie (deelneming). Die toerekening is noodzakelijk vanwege het verschil in fiscale behandeling van resultaten ter zake van een vordering (belastbaar/aftrekbaar) en resultaten ter zake van een deelneming (objectief vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling). Om het wettelijk systeem goed tot zijn recht te laten komen moet een voordeel dat zich aandient als een resultaat op een vordering, maar dat slechts verklaard kan worden uit het bezit van de aandelen, behandeld worden als een voordeel uit aandelen (deelnemingsvoordeel). Als het door de moedermaatschappij gelopen debiteurenrisico op een vordering op haar dochtermaatschappij niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit haar crediteursrelatie tot die dochtermaatschappij, maar moet het verklaard worden uit haar aandeelhoudersrelatie. Het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, moet in dat geval worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (dus aan het bezit van de aandelen ofwel het bezit van de deelneming). Dat laatste heeft tot gevolg dat het verlies niet aftrekbaar is, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad blijkt die zienswijze te delen. Dat bleek nog niet expliciet uit BNB 2012/37 (…), maar wel uit r.o. 3.3.3 van BNB 2013/149. Hierin overweegt de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag bij de winstberekening van belanghebbende buiten beschouwing blijft ‘door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling’. Als de debiteur een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is, is het afwaarderingsverlies aftrekbaar, omdat de deelnemingsvrijstelling toepassing mist. Dat is logisch: als de verstrekking van eigen vermogen aan de deelneming zich in de belaste sfeer bevindt (dividend en vervreemdingswinsten zijn belast, vervreemdingsverlies is aftrekbaar ter zake van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming), bevindt de verstrekking van vreemd vermogen zich eveneens in de belaste sfeer. 
       
       
     
     
       5.11 
       
         
           Kavelaars, Heithuis  en  Schuver  zien de onzakelijke-leningjurisprudentie echter wel als een nieuw fenomeen: 
         Sinds enige tijd is een nieuw fenomeen in de jurisprudentie ontstaan, de zogenoemde onzakelijke lening. Dit zijn geldleningen waaraan een debiteurenrisico is verbonden dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, en betreft derhalve leningen zonder zekerheden. Van een dergelijke onzakelijke lening is sprake als een onafhankelijke derde niet bereid is (onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden) eenzelfde geldlening te verstrekken tegen een niet van de winst afhankelijke vergoeding. De Hoge Raad plaatst deze onzakelijke leningen in de aandeelhouderssfeer, aangezien er alsdan van moet worden uitgegaan dat de schuldeiser dit risico heeft aanvaard met de bedoelding het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. 
       
       
     
     
       5.12 
       
         
           Rijkers 
            betoogt daarentegen dat het arrest HR  BNB  2012/78, voor het gedeelte dat ziet op de eliminatie van de invloed van het onzakelijk handelen bij de ter beschikkingsteller, louter de bevestiging is van reeds lang bestaande jurisprudentie: 
         De Hoge Raad beslist dat voor een (onzakelijke) geldlening die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt hetzelfde geldt als is overwogen in BNB 2012/37. Voor onder de tbs-regeling vallende vermogensbestanddelen geldt immers ingevolge art. 3.94 een totaalwinstconcept. Het verlies op een onzakelijke lening van een aandeelhouder aan zijn vennootschap is dus niet aftrekbaar. Het totaalwinstconcept brengt voor een terbeschikkingsteller immers mee dat de invloed van onzakelijk handelen moet worden geëlimineerd. Dit onderdeel van het leerstuk van de onzakelijke lening is reeds lang geleden door de Hoge Raad geformuleerd, bijvoorbeeld in HR 8 december 1954, nr. 11999, BNB 1955/46 (noot M.J.H. Smeets). 
       
       
     
   
   
     
       6 Beschouwing en beoordeling van de middelen 
     
       6.1 
       Het Hof heeft geoordeeld dat de debetstand op de kapitaalrekening van de zoon van belanghebbende is aan te merken als een vordering die dienstbaar is aan de subjectieve onderneming van belanghebbende.  De vordering is toerekenbaar aan het ondernemingsvermogen van belanghebbende. 
       
     
     
       6.2 
       Belanghebbende klaagt in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft getoetst of belanghebbende, met het laten oplopen van de vordering op zijn zoon tot boven een bedrag van € 100.000, een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.  
       
     
     
       6.3 
       Dit eerste middel komt erop neer dat vanwege het verschil in de aard tussen enerzijds de verhouding dga-vennootschap en anderzijds de verhouding tussen maten, de rechtsregel uit HR  BNB  2012/37 in de onderhavige zaak niet zou gelden. 
       
     
     
       6.4 
       In de onderdelen 5.1 en 5.5-5.8 heb ik jurisprudentie opgenomen waarin sprake is van een lening tussen gelieerde partijen. In het arrest dat ik heb opgenomen in onderdeel 5.1 zijn partijen gelieerd door middel van een familieband en de gezamenlijk gedreven maatschap, in de andere arresten zijn partijen gelieerd door middel van een aandeelhoudersband. 
       
     
     
       6.5 
       In alle vijf de arresten staat vast, of wordt geoordeeld, dat het motief om de lening te verstrekken is gelegen in de ondernemingssfeer. 
       
     
     
       6.6 
       In elk van de vijf arresten komt vervolgens de vraag aan de orde of met het – op zichzelf op zakelijke gronden – verstrekken van de lening een onzakelijk risico is genomen. 
       
     
     
       6.7 
       In HR  BNB  1955/46 overwoog de Hoge Raad dat belanghebbende ‘ om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard dat de vordering niet zal worden voldaan’  en dat daarom  ‘de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt’. 
       
     
     
       6.8 
       De casus uit dit arrest vertoont sterke gelijkenis met de onderhavige zaak, waarin ook sprake is van een vader (en diens echtgenote) die vorderingen op zijn (hun) zoon heeft (hebben) die voortvloeiden uit de gezamenlijk gedreven onderneming. 
       
     
     
       6.9 
       Met  Engelen en Van Scharrenburg , Albert  en  Rijkers  ben ik van mening dat de zogenoemde onzakelijke-leningarresten  in dezelfde traditie staan als het hierboven genoemde arrest. In elk van die zaken wordt geoordeeld dat de afwaardering van een overigens op zakelijke gronden aangegane vordering desalniettemin buiten de belaste sfeer dient te worden afgewikkeld  omdat een onzakelijk debiteurenrisico is genomen. Dit heeft tot gevolg dat HR  BNB  1955/46 zijn gelding met deze arresten niet heeft verloren. 
       
     
     
       6.10 
       Anders dan belanghebbende stelt, is niet relevant of de verhouding tussen maten onderling een andere is dan de verhouding tussen een aandeelhouder en diens vennootschap. De relevante voor dit doel vergelijkbare verhoudingen zijn die tussen vader (en moeder) en zijn (en haar) zoon enerzijds (de privésfeer) en die tussen een aandeelhouder en diens vennootschap anderzijds (de aandeelhouderssfeer). De kern van het oordeel van het Hof is juist dat ‘zakelijk handelende’ maten een dergelijk risico niet zouden hebben genomen. Belanghebbendes eerste middel kan daarom geen doel treffen. 
       
     
     
       6.11 
       Belanghebbendes klacht dat zijn niet-aftrekbare verlies, anders dan in het geval hij ab-houder was geweest  of indien sprake was geweest van een vordering van een moeder- op een dochtervennootschap,  blijvend verloren gaat, doet aan het voorgaande niet af. Dit gevolg is de directe en logische uitkomst van het onttrekken van middelen naar privé vanuit de persoonlijke onderneming.  
       
     
     
       6.12 
       Belanghebbendes stelling dat het verlies niet van aftrek uitgesloten kan worden omdat in belanghebbendes geval – anders dan in HR  BNB  2013/149  – de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, slaagt evenmin. De niet-aftrekbaarheid volgt in belanghebbendes geval immers direct uit toepassing van het totaalwinstbeginsel. 
       
     
     
       6.13 
       Belanghebbende bestrijdt verder met een motiveringsklacht het oordeel van het Hof dat hij en zijn echtgenote het hierboven genoemde risico hebben aanvaard vanwege de persoonlijke verhouding met de zoon. 
       
     
     
       6.14 
       Zoals echter in onder andere het arrest HR  BNB  2008/191 het aandeelhoudersmotief volgt uit de vaststelling dat een debiteurenrisico is genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, zo volgt in de onderhavige casus het privémotief uit diezelfde vaststelling. ’s Hofs oordeel is ook overigens niet onbegrijpelijk, zodat het tweede middel van belanghebbende in zoverre geen doel kan treffen. 
       
     
     
       6.15 
       Belanghebbende klaagt in zijn tweede middel tevens over een innerlijke tegenstrijdigheid. Deze zou erin bestaan dat het Hof in r.o. 4.2 eerst oordeelt dat het aangaan van de lening op zakelijke gronden is geschied, om vervolgens in r.o. 4.5 te oordelen dat het genomen risico niet zakelijk is. Ik vermag deze tegenstrijdigheid niet in te zien, gegeven de reeds aangehaalde onzakelijke-leningarresten alsmede HR  BNB  1955/46, waarin een dergelijke route eveneens gevolgd wordt. 
       
     
     
       6.16 
       Met het derde middel betoogt belanghebbende subsidiair dat de lening niet moet worden aangemerkt als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 3.2, Wet IB 2001, maar als ondernemingsvermogen in de zin van artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001. Belanghebbende meent dat dit tot gevolg heeft dat het kwijtscheldingsverlies wel aftrekbaar is. 
       
     
     
       6.17 
       Dit middel kan om de volgende reden niet slagen.  
       
     
     
       6.18 
       Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de vordering, voor zover zij € 100.000 te boven gaat, niet tot het ondernemingsvermogen in de zin van artikel 3.2, Wet IB 2001 kan behoren, faalt de klacht omdat het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel van het Hof van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat belanghebbendes middel niet tot cassatie kan leiden. 
       
     
     
       6.19 
       Het middel berust op een novum in zoverre deze inhoudt dat de vordering geheel of gedeeltelijk voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, Wet IB 2001. 
       
     
     
       6.20 
       Daarbij komt nog dat, nu het Hof heeft geoordeeld dat de vordering deel uitmaakt van het vermogen van belanghebbendes onderneming in de zin van artikel 3.2, Wet IB 2001, is uitgesloten dat de vordering zelfstandig een onderneming vormt in de zin van artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, wet IB 2001. 
       
     
     
       6.21 
       Op basis van het bovenstaande concludeer ik dat al belanghebbendes klachten falen. 
       
     
   
   
     
       7 Conclusie 
     De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep in cassatie. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
     
       Advocaat-Generaal 
     
     
     
   
   
      	Rb. Gelderland 12 augustus 2014, nr. AWB 13/522, ECLI:NL:RBGEL:2014:5110,  FutD  2014/1897 m. nt. Redactie. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2015, nr. 14/01038, ECLI:NL:GHARL:2015:5229,  FutD  2015/1893 m. nt. Redactie,  V‑N  2015/48.2.2. 
   
   
      	Belanghebbende wijst in zijn beroepschrift op HR  BNB  2012/37. 
   
   
      	NB: het betreft hier de belanghebbende in het onderhavige cassatieberoep alsmede zijn echtgenote. Laatstgenoemde is de belanghebbende in de met de onderhavige zaak samenhangende en ook bij de Hoge Raad aanhangige zaak met zaaknummer 15/03908. De relevante feiten voor de echtgenote zijn identiek aan de feiten in de onderhavige zaak. Wat ik in deze beschouwing schrijf over belanghebbende geldt derhalve evenzeer voor zijn echtgenote. 
   
   
      	HR 8 december 1954, nr. 11 999, ECLI:NL:HR:1954:AY2716,  BNB  1955/46 m. nt. Smeets. 
   
   
     
       BNB  1955/46.  
   
   
      	HR 19 april 1995, nr. 30 206, ECLI:NL:HR:1995:BI5394,  BNB  1995/182,  FED  1995/350 m. nt. Spek. 
   
   
      	HR 29 augustus 1997, nr. 20 938, ECLI:NL:HR:1997:AA2254,  BNB  1998/92 m. nt. Aardema,  FED  1997/642 m. nt. Meussen. 
   
   
      	HR 9 mei 2008, nr. 43 849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108,  BNB  2008/191, m. nt. Albert,  FED  2008/58 m. nt. Te Niet,  NTFR  2008/902 m. nt. Egelie,  V-N  2008/23.14 m. nt. Redactie,  Ondernemingsrecht  2009/64 m. nt. Kok. 
   
   
      	HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442,  BNB  2012/37 m. nt. Albert,  NTFR  2011/2722 met annotatie van Nieuweboer,  FED  2012/20 m. nt. Marres,  V-N  2011/63.10 m. nt. Redactie,  FutD  2011/2871 m. nt. Redactie.  
   
   
      	HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952,  BNB  2012/78 m. nt Heithuis. 
   
   
      	HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552,  BNB  2013/149 m. nt. Egelie. 
   
   
      	F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’,   WFR  2008/705. 
   
   
      	P.G.H. Albert, ‘De onzakelijke lening’,  TFO  2014/134.1 
   
   
      	E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver,  Inkomstenbelasting, inclusief hoofdzaken loonbelasting en premieheffing (Fed fiscale studieserie nr. 35),  Deventer: Kluwer 2015, p. 403. 
   
   
      	A.C. Rijkers,  Inkomstenbelasting (Cursus Belastingrecht) , Deventer: Kluwer 2015, 3.4.4.C.a. 
   
   
      	Zie rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van de in onderdeel 2.3 opgenomen uitspraak van het Hof. 
   
   
      	Zie voor gelijke vormen van toetsing de in de onderdelen 5.3 (privévermogen) en 5.4 (geen verplicht privévermogen) opgenomen jurisprudentie. 
   
   
      	Zie onderdeel 5.9. 
   
   
      	Zie onderdeel 5.10. 
   
   
      	Zie onderdeel 5.12. 
   
   
      	Zie onderdelen 5.5 tot en met 5.8. 
   
   
      	De afwikkeling vond daarentegen plaats in de privé-, aandeelhouders- of deelnemingssfeer. 
   
   
      	In welk geval de verkrijgingsprijs van het ab-pakket was opgehoogd met het niet aftrekbare verlies. Zie het in onderdeel 5.7 opgenomen arrest HR  BNB  2012/78. 
   
   
      	In welk geval het niet-aftrekbare verlies bij liquidatie van de dochtervennootschap het aftrekbare liquidatieverlies voor de moedervennootschap verhoogt. Zie HR  BNB   2012/38. 
   
   
      	Zie onderdeel 5.8. 
   
   
      	Vergelijk ook de arresten HR  BNB  2008/191 en HR  BNB  2012/78 in de onderdelen 5.5 en 5.7 van deze conclusie.