ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:2640

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:2640 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-06-2016 / 200.171.414_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-06-28

Zaaknummer: 200.171.414_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:2640

---

verjaring. Bandopname. onrechtmatig verkregen bewijs

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.171.414/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant] ,  h.o.d.n.  [handelsnaam] ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. N.J.P. Vanaken te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Forexx Company B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. E. van der Maal te Eindhoven, 
     
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, Handelsrecht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 29 april 2015 tussen appellant  - [appellant] - als eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde -Forexx- als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         de memorie van grieven waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         de memorie van antwoord; 
       
       
         de door [appellant] genomen akte; 
       
       
         de antwoordakte van Forexx.   
       
     
     Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaak- rolnr. C/01/279754/HA ZA 14-433) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 24 september 2014 waarbij een verschijning van partijen is bevolen. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De door de rechtbank onder “2. De feiten” in het eindvonnis vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof is verder van oordeel dat nog enkele relevante feiten als erkend dan wel als onvoldoende betwist vaststaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle relevante feiten voor zover vaststaand. 
       
       a. Op 23 januari 2006 hebben [appellant] en Forexx een “overeenkomst tot opdracht” gesloten (productie 1 conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie), op grond waarvan [appellant] werkzaamheden verricht voor ProDrive B.V., een opdrachtgever van Forexx in de periode van maart 2006 tot april 2007.  
       
       b. Tot betaling van zijn werkzaamheden heeft [appellant] facturen aan Forexx verstuurd. De facturen over de periode van maart 2006 tot en met augustus 2006 zijn door Forexx betaald. 
       
       c. Forexx heeft de volgende facturen (productie 2 dagvaarding in eerste aanleg) onbetaald gelaten:  
       
       
         
           
           
           
           
             
               
                 
                   Factuurnummer 
                 
               
               
                 
                   Factuurdatum 
                 
               
               
                 
                   Factuurbedrag  
                 
               
             
             
               
                 6010 
               
               
                 6 november 2006 
               
               
                 € 13.613,60 
               
             
             
               
                 6011 
               
               
                 8 december 2006 
               
               
                 € 14.155,05 
               
             
             
               
                 6012 
               
               
                 7 januari 2007 
               
               
                 € 10.442,25 
               
             
             
               
                 6013 
               
               
                 5 april 2007 
               
               
                 € 13.072,15 
               
             
             
               
                 6014 
               
               
                 5 april 2007 
               
               
                 € 10.519,60 
               
             
             
               
                 
                   Totaal 
                 
               
               
                 
               
               
                 
                   € 61.802,65 
                 
               
             
           
         
       
       
       d. Bij e-mail van 2 december 2011 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] het volgende aan [mederwerker Forexx] , werkzaam bij Forexx, meegedeeld:  “(…) In de periode van februari 2006 tot en met februari 2007 heb ik via jullie gewerkt voor de firma ProDrive.  
       
         
           In afwachting van de VAR hebben jullie een aantal facturen niet betaald, en de bedragen gereserveerd.  
           
           Na eindeloze discussies met de belastingdienst was het eindresultaat, dat deze VAR niet meer afgegeven kon worden.  
         
         
           Echter, de reservering bij jullie staat nog steeds.  
           
           Nu de belastingdienst begint aan te dringen op afwikkeling van deze jaren, wil ik graag weten wat jullie standpunt is. (…)” 
         
       
       
       e. Bij e-mail van 14 februari 2012 (productie 1 memorie van grieven) heeft [directeur Forexx] (hierna: [directeur Forexx] ), directeur van Forexx, aan [appellant] meegedeeld: 
       
         
           “(…) 
         
         
           Langs deze weg wil ik laten weten dat u niet voldaan heeft aan de voorwaarde en we dus helaas niet over kunnen gaan tot betaling van uw facturen. (…)”. 
         
       
       
       f. Bij e-mail van 20 (partijen schrijven per abuis “29”) februari 2012 (productie 1 memorie van grieven) heeft [appellant] aan [directeur Forexx] meegedeeld: 
       
         
           “Ik vrees dat we er op deze manier niet uit gaan komen. 
         
         
           Als U bij uw standpunt blijft, kunt U binnenkort een dagvaarding tegemoet zien. 
         
         
           Dan moet een rechter maar beslissen of uw handelswijze terecht is.” 
         
       
       
       g. Bij e-mail van 17 oktober 2012 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] het volgende aan [directeur Forexx] meegedeeld:  “(…)  Subject: Afronden oude openstaande facturen Beste Hr. [directeur Forexx] ,  Zoals U zich wellicht kunt herinneren hebben wij maanden geleden gesproken over het oplossen van het belastingdienst / VAR / openstaande facturen probleem.  Ik heb eindelijk een bevestiging van de belastingdienst omtrent welke posten afgesloten zijn, dan wel nog open staan.  Kunnen wij op korte termijn even afspreken en dit afhandelen? (…)” 
       
       h. Bij brief van 27 augustus 2013 (productie 4 dagvaarding in eerste aanleg) is Forexx namens [appellant] gesommeerd de facturen als vermeld onder c. te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.  
       
       i. Bij brief van 17 oktober 2013 (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) aan [directeur Forexx] (geschreven als [directeur Forexx]) is Forexx namens [appellant] wederom gesommeerd de openstaande facturen te betalen. Verder is [directeur Forexx] (Forexx) meegedeeld:  “(…) Naar aanleiding van uw mail d.d. 29 augustus 2013 doe ik u toekomen een aantal van de stukken waar u om heeft verzocht. Het gaat om de kopie facturen met bewijsstukken. De bewijsstukken zijn de facturen die Forexx indertijd aan Prodrive heeft gestuurd met daarbij gevoegd de urenverantwoording (…)  
       
         Van de belastingdienst heb ik vernomen dat zij aan Forexx Company een brief hebben gestuurd met daarin de volgende mededeling: “Namens uw onderneming is werkzaam geweest de heer [appellant] (…). Volgens aan de belastingdienst verstrekte gegevens tijdens een controle zijn door uw onderneming niet alle facturen voldaan die u ontvangen hebt van de heer [appellant] . Om uw onderneming alsnog te kunnen vrijwaren voor, eventuele fiscale claims over de periode dat de heer [appellant] voor u werkzaam is geweest, verzoek ik u nog verschuldigde bedragen over te maken op rekeningnummer ten name van de belastingdienst onder vermelding van reservering voor verschuldigde belastingen ten name van de heer [appellant] (…)”  
       
       
       
         4.2.1 
         
          [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:  
         a. veroordeling van Forexx om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 61.802,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 31e  dag na de factuurdata, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;  
         b. veroordeling van Forexx om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 1.393,03, althans een door de rechtbank in goede justitie naar billijkheid te bepalen bedrag ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de dag van het wijzen van het vonnis, tot die der algehele voldoening;  
         c. veroordeling van Forexx tot vergoeding van de proceskosten, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt– te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis; 
         d. veroordeling van Forexx in de nakosten, te begroten op € 131,- aan salaris (proces)advocaat, te vermeerderen onder voorwaarde dat er niet binnen 14 dagen na aanschrijven van het vonnis wordt voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,- aan salaris (proces)advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis.  
         
       
       
         4.2.2 
         Forexx heeft een vordering in reconventie ingediend. Deze is voorwaardelijk bedoeld. Dat blijkt uit de door de directeur van Forexx, dhr. [directeur Forexx] , en haar raadsman tijdens de comparitie na antwoord afgelegde verklaring zoals weergegeven in het daarvan opgemaakte proces-verbaal. [directeur Forexx] heeft immers verklaard dat deze eis in reconventie voorwaardelijk is bedoeld en ziet op de situatie dat de eis in conventie wordt toegewezen en Forexx de facturen zou moeten betalen. Haar raadsman heeft opgemerkt dat het juist is dat de eis in reconventie een voorwaardelijke is, en alleen aan de orde komt indien de facturen betaald moeten worden. In dat geval doet Forexx een beroep op betaling van de lasten en premies. Aldus wordt door Forexx voorwaardelijk gevorderd om [appellant] te veroordelen om aan Forexx te voldoen € 75.403,64, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.  
         
       
       
         4.2.3 
         De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen schriftelijke aanmaningen of mededelingen zijn gedaan waarin [appellant] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden in de zin van art. 3:317 BW en evenmin is komen vast te staan dat Forexx de vordering heeft erkend in de zin van art. 3:318 BW, zodat het beroep van Forexx op verjaring slaagt. De vordering is vervolgens afgewezen, met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de conventie. De vordering in reconventie hoefde enkel beoordeeld hoefde te worden indien de vordering van [appellant] zou worden toegewezen. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, heeft de rechtbank niet beslist op die reconventionele vordering. 
         
       
     
     
       4.3 
       
         
          [appellant] vordert in zijn memorie van grieven onder het voordragen van drie grieven dat het hof zal vernietigen het vonnis van 29 april 2015, en bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen zal toewijzen, alsmede bij arrest, eveneens voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Forexx zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.  
         Forexx heeft de grieven bestreden. 
       
       
       
         4.4.1 
         
           In zijn eerste grief voert [appellant] aan dat het hiervoor in rov. 4.1 sub d genoemde e-mailbericht van 2 december 2011 moet worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin hij ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. 
           Het hof stelt voorop dat niet is aangevoerd dat een e-mailbericht als zodanig niet kan worden beschouwd als een “schriftelijk aanmaning” of een “schriftelijke mededeling” in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Ook het hof ziet in dit geval geen reden om deze berichten niet als “schriftelijk” aan te duiden. 
           De grieft faalt omdat in dit e-mailbericht niet met voldoende duidelijke bewoordingen Forexx wordt aangemaand om een bepaald bedrag te betalen noch valt in dat bericht te lezen dat [appellant] ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Er valt in feite niet meer te lezen in dat bericht dan dat duidelijk is dat hij, [appellant] , geen VAR meer zal krijgen van de belastingdienst en dat hij, gelet op het feit dat bij Forexx nog wel een reservering staat, graag wil weten wat het standpunt van Forexx is. Het feit dat Forexx vervolgens bij bericht van 14 februari 2012 (rov. 4.1 sub e) laat weten dat zij “ (…) helaas niet over kunnen gaan tot betaling van uw facturen. (…)” , betekent niet dat daarmee het e-mailbericht van 2 december 2011 wel moet worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin hij ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Forexx heeft in dat bericht van 14 februari 2012 slechts desgevraagd bij het bericht van 2 december 2011 haar standpunt aan [appellant] laten weten. 
         
         
       
       
         4.4.2 
         
           Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof dat [appellant] ook stelt dat bij e-mailbericht van 20 februari 2012 (rov. 4.1 sub f) de verjaring is gestuit.  
           In genoemd bericht van 20 februari 2012 stelt [appellant] in feite dat als Forexx niet tot betaling overgaat, hij Forexx zal dagvaarden. Bezien in het licht van de volledig overgelegde e-mailcorrespondentie is voldoende duidelijk welke vorderingen [appellant] bedoelt. Hij dreigt verder met dagvaarden als niet wordt betaald. Daarmee heeft hij zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehouden in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Dit betekent dat in elk geval de vordering tot betaling van de twee facturen van 5 april 2007 niet is verjaard. 
           
            [appellant] heeft bij deze grief nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Forexx zich beroept op verjaring.  
           Het hof acht de inhoud van de besprekingen voor zover door [appellant] weergegeven en van de overgelegde correspondentie niet zodanig van aard dat het beroep op verjaring dat door Forexx is gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Duidelijke en concrete feiten waaruit kan worden afgeleid dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet door [appellant] gesteld. In feite stelt hij niet meer dan dat partijen met elkaar in onderhandeling zijn geweest. Die stelling is onvoldoende om een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te kwalificeren. Om tot een dergelijk oordeel te kunnen komen, dient ten minste een concrete inhoud van die onderhandelingen te worden gegeven. Een dergelijk concrete inhoud heeft [appellant] niet gegeven. 
         
         
       
       
         4.5.1 
         In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat Forexx de vordering heeft erkend in de zin van art. 3:318 BW. Hij onderbouwt deze stelling door te verwijzen naar de e-mailcorrespondentie van 2 december 2011 en later en met verwijzing naar een door hem opgenomen gesprek tussen [directeur Forexx] en hemzelf. Dit gesprek is gevoerd op 22 november 2012 en een opname van dat gesprek is door hem op een usb-stick als productie 2 bij memorie van grieven overgelegd. Uit een en ander blijkt, zo begrijpt het hof [appellant] , dat Forexx al voor februari 2012 de vorderingen heeft erkend. Betaling daarvan heeft zij echter verbonden aan de voorwaarde dat [appellant] een VAR zal verkrijgen.  
         
       
       
         4.5.2 
         Het hof stelt voorop dat nu het hof reeds heeft geoordeeld dat de vordering tot betaling van de twee facturen van 5 april 2007 niet is verjaard, nog slechts de vraag aan de orde is of de vordering(en) tot betaling van de facturen van 6 november 2006 en/of 8 december 2006 en/of 7 januari 2007 (zie rov. 4.1 sub c) is/zijn verjaard. 
         
       
       
         4.5.3 
         
           Forexx heeft allereerst aangevoerd dat de geluidsopname niet als bewijs mag worden gebruikt omdat het volgens haar om een heimelijk gemaakte opname gaat. De privacy van haar directeur dhr. [directeur Forexx] is aangetast omdat het gesprek buiten zijn medeweten en zonder zijn toestemming is opgenomen en in het geding is gebracht. Het betrof volgens Forexx verder een vertrouwelijk gesprek. 
           Forexx heeft niet toegelicht wat zij precies bedoelt met haar stelling dat het gesprek een vertrouwelijk gesprek is geweest. Een dergelijke toelichting is noodzakelijk alleen al omdat het onderhavige gesprek betrekking heeft op betaling van werkzaamheden die [appellant] in opdracht van Forexx heeft verricht en daarmee dus een zakelijk gesprek is. Het hof gaat dan ook voorbij aan de opmerking van Forexx dat het een opname betreft van een vertrouwelijk gesprek.  
           Het hof ziet niet waarom het feit dat [appellant] een zakelijk gesprek waaraan hij deelneemt en dat hij heimelijk heeft opgenomen, met zich zou brengen dat die opname onrechtmatig is verkregen. Strafbaar is het opnemen van een dergelijk zakelijk gesprek door een gespreksdeelnemer zonder waarschuwing aan de andere gespreksdeelnemer niet. Gelet op de belangen van [appellant] , het betreft een vordering van behoorlijke omvang, kan niet zonder meer worden gesteld dat het opnemen van het onderhavige zakelijke gesprek zonder dat de andere deelnemer is meegedeeld dat het gesprek wordt opgenomen, in strijd is met hetgeen [appellant] in het maatschappelijk verkeer betaamt. 
         
         
       
       
         4.5.4 
         Forexx heeft nog aangevoerd dat [appellant] een transcriptie van het gehele gesprek had moeten overleggen. Naar het oordeel van het hof is er geen regel die voorschrijft dat indien een geluidsopname wordt overgelegd, tevens een transcriptie van het gehele gesprek moet worden overgelegd, zodat het hof voorbij gaat aan de opmerking van Forexx. Het hof overweegt hierbij nog dat Forexx niet heeft gesteld dat de geluidsopname geheel of gedeeltelijk onvoldoende duidelijk is. Verder weegt het hof mee dat [appellant] in zijn memorie van grieven wel transcripties heeft opgenomen van de passages waaruit volgens hem blijkt dat Forexx de vordering heeft erkend. 
         
       
       
         4.5.5 
         
           De vraag die thans moet worden beantwoord is of uit de opname voldoende blijkt dat Forexx de vordering(en) heeft erkend vóór de hiervoor in rov. 4.5.2 genoemde data. 
           Uit de ruim 50 minuten durende opname van het op 22 november 2012 gevoerde gesprek tussen [directeur Forexx] als directeur van Forexx en [appellant] blijkt, kort gezegd, dat Forexx erkent dat [appellant] in haar opdracht de werkzaamheden heeft verricht die zijn gefactureerd bij de hiervoor in rov. 4.1 sub c genoemde facturen. Er blijkt verder uit dat Forexx de door haar te betalen btw over die facturen zelf al bij de fiscus heeft teruggevorderd (aldus [directeur Forexx] tussen minuut 11.55 en minuut 12.10), dus al voordat Forexx die facturen aan [appellant] heeft betaald. [directeur Forexx] zegt daarover tussen minuut 13.40 en 13.50 dat Forexx die btw weer heeft terugbetaald of moet terugbetalen. Het hele gesprek draait in feite slechts om één enkel probleem en wel dat Forexx bang is dat zij bij betaling van de facturen door de fiscus zal worden aangeslagen voor de betaling van, kort gezegd, loonbelasting omdat [appellant] niet in staat is een VAR over te leggen. Op geen enkele wijze spreekt [directeur Forexx] enig voorbehoud uit wat de vorderingen inhoudelijk betreft. De teneur en sfeer van het gesprek is zodanig dat kan worden gezegd dat als [appellant] tijdens het gesprek aan [directeur Forexx] de VAR had laten zien, Forexx bij wijze van spreken de facturen meteen in contanten, indien voorradig, aan [appellant] zou hebben uitbetaald. Het hof merkt terzijde op dat dit ook blijkt uit het proces-verbaal van comparitie na antwoord waarin is vermeld als verklaring van dhr. [directeur Forexx] “ Het standpunt van Forexx is steeds geweest dat er niet betaald wordt zolang er geen VAR verklaring is overgelegd .” Aldus is sprake van een erkenning in de zin van art. 3:318 BW, die immers vormvrij is en kan bestaan uit welke handeling of gedraging dan ook. Het hof kan echter, de hele opname beluisterd hebbende, aan de hand van de door [appellant] in zijn memorie van grieven vermelde passages niet met voldoende zekerheid afleiden dat Fomexx de facturen van 6 november 2006, 8 december 2006 en 7 januari 2007 heeft erkend vóór respectievelijk 6 november 2011, 8 december 2011 en 7 januari 2012, dus het verstrijken van de verjaringstermijn(en). Voor een dergelijke conclusie biedt het gesprek te weinig concrete handvatten. Wat dit betreft faalt de tweede grief dan ook. 
         
         
       
     
     
       4.6 
       Met zijn derde grief voert [appellant] niets anders aan dan hij in zijn grieven 1 en 2 heeft aangevoerd, zodat deze grief geen zelfstandige beoordeling behoeft en met het voorgaande is verworpen. 
       
     
     
       4.7 
       
         Forexx heeft in eerste aanleg nog het niet door de rechtbank behandelde verweer gevoerd dat zij krachtens art. 6 van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht (productie 1 conclusie van antwoord), pas gehouden is om tot betaling over te gaan nadat [appellant] een VAR heeft overgelegd.  
         Uit volledige lezing van art. 6 van die overeenkomst blijkt echter niet dat partijen een dergelijke stringente opschortende voorwaarde zijn overeengekomen. Wel is overeengekomen dat [appellant] , kort gezegd, draagplichtig is ter zake de eventueel door Forexx te betalen loonbelasting, premies volksverzekeringen enz. indien blijk dat de fiscale autoriteiten de rechtsverhouding tussen partijen toch beschouwen als een arbeidsovereenkomst. Het hof weegt bij deze uitleg mee dat [appellant] periodiek heeft gefactureerd en dat het standpunt van Forexx zou meebrengen dat die facturen pas betaald zouden hoeven te worden nadat de fiscus heeft laten weten dat geen loonbelasting, premies volksverzekeringen enz. verschuldigd zijn, hetgeen een onacceptabele lange tijd kan duren. Verder verdraagt deze stelling van Forexx zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet met de onweersproken stelling van [appellant] dat Forexx zijn facturen over maart 2006 tot en met augustus 2006 wel heeft voldaan (zie nr. 4 dagvaarding in eerste aanleg). 
       
       
     
     
       4.8 
       Uit in elk geval de bij dagvaarding door [appellant] overgelegde producties 4 en 6 blijkt dat hij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Het hof zal deze kosten toewijzen tot een bedrag van € 1.190,-. Het hof volgt de op grond van de WIK door [appellant] gemaakte berekening niet alleen al omdat het op grond van de WIK gegeven Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten krachtens art. 3 van genoemd Besluit niet van toepassing is op vorderingen in de voldoening waarvan de schuldenaar reeds in verzuim was voor de inwerkingtreding van dit besluit op 1 juli 2012. De facturen van [appellant] , waarvan de laatste van 5 april 2007 dateert, dienden binnen 30 dagen te worden betaald.  
       
     
     
       4.9 
       
         Zoals hiervoor is vermeld, heeft Forexx in eerste aanleg een voorwaardelijke reconventionele vordering ingediend. De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden vonnis over die vordering in reconventie alleen geoordeeld “ verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft ”.  
         Forexx heeft niet laten blijken dat zij bij gehele of gedeeltelijke toewijzing in dit hoger beroep van de vordering van [appellant] ook haar in eerste aanleg voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering aan de orde wenst te stellen. Zo heeft zij bijvoorbeeld geen voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Forexx had naar het oordeel van het hof wel voldoende duidelijk blijk moeten geven dat zij haar voorwaardelijke reconventionele vordering eventueel in hoger beroep aan de orde wenste te stellen. Het is immers bijvoorbeeld mogelijk dat de fiscus Forexx heeft laten weten dat zij niet meer zal worden aangeslagen voor de in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie gevorderde belastingen. 
         Dit betekent dat het hof niet hoeft te oordelen over het in reconventie door de rechtbank gegeven oordeel dat de reconventionele vordering geen behandeling behoeft. 
       
       
     
     
       4.10 
       
         Voor zover het hof gelet op HR 24 januari 1992, NJ 1992, 301 wel gehouden is om over die reconventionele vordering te oordelen omdat een gedeelte van het in conventie gevorderde zal worden toegewezen, oordeelt het hof als volgt. 
         Forexx grondt haar vordering op de stelling dat als zij één of meer van de facturen van [appellant] betaalt zonder dat [appellant] beschikt over een VAR, zij sociale (werkgevers)premies en loonbelasting zal moeten afdragen. [appellant] is volgens haar uiteindelijk draagplichtig voor die premies en belasting omdat hij niet beschikt over een VAR. Forexx heeft die stelling tot op heden met niets onderbouwd. Een dergelijke onderbouwing was alleszins mogelijk geweest alleen al gelet op het feit dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat Forexx wel de facturen over de periode maart 2006 tot en met augustus 2006 heeft voldaan en Forexx niet heeft gesteld dat zij over die betalingen door de belastingdienst alsnog is aangeslagen. 
         Dit betekent dat voor zover het hof is gehouden om te oordelen over de reconventionele vordering van Forexx, deze moet worden afgewezen. 
       
       
     
     
       4.11 
       Gelet op al het vorenstaande zal het hof het vonnis vernietigen, de vordering van [appellant] toewijzen tot een bedrag van € 23.591,75 en het meer of anders gevorderde afwijzen. Forexx zal als grotendeels in het ongelijk gesteld worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. De werkzaamheden van de advocaat zullen hierbij worden begroot aan de hand van de toegewezen hoofdsom. 
       
       
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het tussen partijen op 29 april 2015 gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt: 
     
     
     
       veroordeelt Forexx om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 23.591,75 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 31e  dag na 5 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt Forexx om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 1.190,-  ter zake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding (24 mei 2014) tot die der algehele voldoening;  
     
     
     
       veroordeelt Forexx in de proceskosten, voor zover gerezen aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 88,52 betekening dagvaarding, € 868,- aan griffierecht en € 1.158,- voor salaris advocaat, en in dit hoger beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 94,18 betekening appeldagvaarding, € 711,- aan griffierecht en € 1.737,- voor salaris advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt– te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, met veroordeling van Forexx in de nakosten, te begroten op € 131,- aan salaris (proces)advocaat, te vermeerderen onder voorwaarde dat er niet binnen 14 dagen na aanschrijven van het vonnis wordt voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,- aan salaris (proces)advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis; 
     
     
     
       verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten       
       en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juni 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer