ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:2039

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:2039 Gerechtshof Den Haag , 30-07-2019 / 200.242.359/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-07-30

Zaaknummer: 200.242.359/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:2039

---

Erfrecht. Was 104-jarige gehandicapte dame in staat een testament te maken? Hof geeft bewijsopdracht inzake wilsbekwaamheid en of erflaatster in staat was zelfstandig haar wil te bepalen zonder enige beïnvloeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer			: 200.242.359/01 
     
     
     
       Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/536794 / HA ZA 17-797 
     
     
     
   
   
     Arrest van 30 juli 2019 
     
     
       Inzake 
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , Canada, 
       appellant, tevens incidenteel geïntimeerde, 
       hierna te noemen: appellant, 
       advocaat: mr. A.B. Sluijs te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       gevestigd te [woonplaats] ,  
       geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, 
       hierna te noemen: geïntimeerde, 
       advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs. 
     
     
     
   
   
     Het verloop van het geding 
     
     
       Appellant is op 6 juli 2018 in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 11 april 2018 van de rechtbank Den Haag tussen de partijen gewezen.  
     
     
     
       Bij memorie van grieven heeft appellant 3 grieven geformuleerd. 
     
     
     
       Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde verweer gevoerd, tevens heeft geïntimeerde een voorwaardelijke grief geformuleerd. 
     
     
     
       Appellant heeft bij memorie van antwoord op het voorwaardelijke incidentele appel gereageerd. 
     
     
     
       Geïntimeerde heeft op 22 januari 2019 nog een akte genomen. 
     
     
     
       Appellant heeft op 19 februari 2019 een antwoord akte genomen.  
     
     
     
       Op 5 juli 2019 is er een pleidooi geweest en is de zaak nader toegelicht door de advocaten van partijen.  
     
     
     
       Na het pleidooi hebben partijen om arrest gevraagd.  
     
     
   
   
     De beoordeling van het hoger beroep 
     
   
   
     Algemeen  
     
     
       1. Voor zover tegen de feiten geen grieven zijn geformuleerd gaat het hof uit van de feiten zoals deze door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn vastgesteld.  
     
     
   
   
     Vordering appellant  
     
     
       2. Appellant vordert dat het dit hof moge behagen bij arrest, zo nodig onder aanvulling en verbetering van gronden, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 april 2018 en als volgt te bepalen: 
     
     
       I. Voor recht te verklaren dat de uiterste wilsbeschikking, opgemaakt op 13 augustus 2015 door [erflaatster] , overleden [in] 2017, nietig is, dan wel enig nadien opgemaakte uiterste wilsbeschikking, omdat het testament onder invloed van een stoornis in de geestvermogens tot stand is gekomen, subsidiair deze uiterste wilsbeschikkingen te vernietigen. 
     
     
       II. Voor recht te verklaren dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het testament van 1 mei 2012; 
     
     
       III. Geïntimeerde te veroordelen om binnen veertien dagen na het eerste verzoek van appellant volledige medewerking te verlenen aan het doen van een volledige schriftelijke opgave van en afdracht aan hem van de volledige nalatenschap van erflaatster op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet; 
     
     
       IV. Geïntimeerde in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflaatster] , te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de kosten van het conservatoir derdenbeslag en in de nakosten van € 131, - en indien betekening plaatsvindt van het arrest verhoogd met een bedrag van € 68 met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest.  
       
     
   
   
     Enige feiten 
     
     3. Erflaatster is [in] 1911 geboren. Bij testament van 1 mei 2012 heeft erflaatster appellant benoemd tot enig en algeheel erfgenaam. Tot executeur is toen benoemd [executeur] , notaris te [plaats] . Dit testament is niet ondertekend door erflaatster omdat erflaatster in het testament verklaarde ten gevolge van een visuele handicap niet in staat te zijn de akte te ondertekenen. Het testament is verleden in de tegenwoordigheid van getuigen.  
     
     4. Bij beschikking van 24 april 2013 is erflaatster onder curatele gesteld. Uit de beschikking volgt onder meer: “Het verzoek is gebaseerd op de stelling dat verzoekster, wegens een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt de eigen belangen behoorlijk waar te nemen.”. Tot curator is benoemd [curator] .  
     
     5. Op 13 augustus 2015 heeft erflaatster ten overstaan van notaris [notaris] haar testament gewijzigd. In de considerans van het testament is het volgende opgenomen: 
     
       
         De comparante heeft aangegeven een uiterste wilsbeschikking te willen opmaken. 
       
       
         De comparante is onder curatele gesteld. Aangezien de comparante vanwege een geestelijke stoornis onder curatele is gesteld dient de Kantonrechter op grond van artikel 55 lid 2 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek toestemming te verlenen voor het maken van een uiterste wilsbeschikking door de curandus. 
       
       
         Gezien de indicatoren is door mij, notaris,  het “stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid” gevolgd op grond waarvan onder meer een onderzoek is aangevraagd bij een onafhankelijke arts. 
       
       
         Het onderzoek is uitgevoerd door [arts] , verbonden als arts aan [consultbureau] , van welk onderzoek een rapport is opgesteld welke in kopie aan deze akte zal worden gehecht. Uit het onderzoek blijkt dat de comparante wilsbekwaam wordt geacht. 
       
       
         Vervolgens is de Kantonrechter verzocht om toestemming te verlenen aan de comparante voor het opmaken van de onderhavige uiterste wilsbeschikking. De Kantonrechter heeft deze toestemming verleend, blijkens de aan deze akte te hechten kopie van de beschikking de dato twaalf augustus tweeduizend vijftien (12-0802015).  
       
     
     
     6. Uit de beschikking van de kantonrechter van 12 augustus 2015 volgt dat de kantonrechter – in aanwezigheid van de curator – erflaatster mondeling heeft gehoord met betrekking tot haar uiterste wil. Voorts volgt uit de bestreden beschikking dat de kantonrechter in zijn oordeel heeft betrokken de adviezen van de onafhankelijke medische deskundige ( [arts] )  alsmede van de huisarts van erflaatster. De kantonrechter heeft beslist dat het testament binnen een maand na het afgeven van de beschikking in aanwezigheid van twee getuigen moet worden gepasseerd.  
     
     7. Uit het rapport van de onafhankelijke medische deskundige [arts] volgt onder meer: “Zij is fors beperkt in de mobiliteit. Binnenshuis loopt zij zelfstandig met de rollator en buitenshuis gaat zij alleen nog met begeleiding naar buiten in de rolstoel. Het traplopen lukt vrijwel niet meer en zij heeft een bed in de woonkamer gezet. Daarnaast is cliënt heel slechtziend als gevolg van een oogaandoening.”.  En:  “Het bewustzijn is helder, het denken adequaat en de argumentatie is consistent. Zij is goed in staat haar mening te vormen en weer te geven. Bij het ter sprake brengen van de reden van het gesprek was cliënt op de hoogte en overzag de consequenties. Zij vertelde daarbij enkele details over de achtergronden en redenen om haar zaken te willen regelen. Ik beschouw deze wens tot het opmaken van een notariële akte medisch gezien geheel duidelijk en consistent zijnde haar uitdrukkelijke wil.”. 
     
     8. Uit het testament van 13 augustus 2015 volgt dat erflaatster aan appellant de helft van haar woonhuis te [plaats] heeft gelegateerd onder de last om de verkoop van het woonhuis te laten verzorgen door de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Voorts heeft erflaatster bepaald: “Ik leg mijn hierna te benoemen executeur de last op een fonds op te richten, eventueel middels een daartoe op te richten stichting, welk fonds wordt ingesteld met als doel om gedurende een periode van vijfentwintig (25) jaar (meer)jaarlijks geld beschikbaar te stellen aan:  
     - [bejaardentehuis] te [plaats] , voor het organiseren van een muziekconcert door bijvoorbeeld [muziekvereniging] en/of [muziekvereniging] danwel een andere plaatselijke muziekvereniging.  
     - Nationale Vereniging de Zonnebloem, ter besteding aan de ouderen in [plaats] .  
     Dit fonds benoem ik vervolgens, onder bezwaar van voormeld legaat, tot enig erfgenaam van mijn nalatenschap.” 
     
     9. Geïntimeerde is in het testament benoemd tot executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap.   
     
   
   
     Bestreden vonnis 11 april 2018 
     
     
       10. Uit het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank van oordeel is dat erflaatster op het moment van het passeren van haar testament op 13 augustus 2015 wilsbekwaam was.  
     
     
   
   
     Nietig testament 
     
     11. De nietigheid van het testament is door appellant aan de orde gesteld. Door appellant zijn een aantal afschriften van het testament in het geding gebracht. In eerste instantie heeft appellant slechts een uittreksel verkregen van het testament.  
     
     12. Het hof heeft de afschriften van het testament bestudeerd, nu deze in het geding zijn gebracht en er door appellant expliciet naar is verwezen. Uit de afschriften van het testament blijkt niet of erflaatster het testament heeft ondertekend.  
     
     13. Erflaatster heeft haar eerdere testament van 2012 vanwege haar visuele handicap niet ondertekend. Uit de verklaring van de medisch deskundige blijkt dat erflaatster ernstig slechtziend was als gevolg van een oogaandoening. Het testament is verleden in bijzijn van getuigen hetgeen een van de voorwaarden was die door de kantonrechter aan zijn toestemming was verbonden.  
     
     14. In de eerste volzin van art. 43 lid 4 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) is bepaald dat een akte door ieder der verschijnende personen onmiddellijk na voorlezing wordt ondertekend. In lid 5 van dit artikel blijkt dat van de ondertekening in het slot van de akte melding wordt gemaakt. In de derde volzin van lid 4 is bepaald dat indien een persoon verklaart niet te kunnen ondertekenen daarvan melding wordt gemaakt in de akte. Een akte mist authenticiteit en voldoet niet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist, zo bepaalt art. 43 lid 6 Wna, in geval van niet-naleving van de voorschriften van de eerste tot en met vierde volzin van het vierde lid.   
     
     15. Er is sprake van een nietig testament indien de authenticiteit ontbreekt. Het hof verzoekt partijen een officieel afschrift van het testament in het geding te brengen, waarin is vermeld hoe de ondertekening is gegaan.  
     
   
   
     Wilsbekwaamheid van een 104-jarige die onder curatele is gesteld  
     
     16. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven bespreekt het hof de grieven zoveel mogelijk gemeenschappelijk.  
     
     17. De kern van het appel is dat appellant van mening is dat erflaatster op het moment van het opmaken en passeren van het testament niet in staat was om haar wil te bepalen. Erflaatster was zeker niet in staat zo`n ingewikkeld testament aan te gaan, aldus appellant.  
     
     18. Het hof begrijpt uit het betoog van appellant dat appellant meent dat het door de notaris gehanteerde stappenplan onvoldoende waarborg biedt om vast te stellen of erflaatster op het moment van het passeren van het testament haar wil kon bepalen. Verder is er slechts een kort gesprekje geweest met de kantonrechter en het medisch onderzoek heeft plaatsgevonden in het bijzijn van de curator. Appellant heeft met ongeloof en afschuw kennis genomen van het nieuwe testament van 2015. Erflaatster was immers reeds 1,5 jaar voor het maken van het nieuwe testament onder curatele gesteld vanwege een geestelijke stoornis, te weten dementie, en was zeker niet in staat een nieuw testament te maken.  
     
     19. Appellant is van mening dat er meer gewicht aan zijn informatie over erflaatster moet worden toegekend en minder gewicht aan de verklaring van de kantonrechter en de medische deskundige. Appellant bemerkte al geruime tijd dat erflaatster er geestelijk slecht aan toe was. Naast een incident waarbij erflaatster dacht dat er mensen in haar woning woonden zijn er nog talloze voorbeelden te geven van haar geestelijke toestand die wijzen op een langdurige stoornis. Op blz. 8 van de memorie van grieven geeft appellant een aantal voorbeelden.  
     
     20. Erflaatster kon niet meer goed zien en lopen, ze gebruikte in huis een rollator en buiten een rolstoel. Erflaatster keek geen televisie, las niets en luisterde ook niet naar de radio. Ze vond dit verwarrend. Erflaatster wist nooit de namen of leeftijden van de kleindochters van appellant, maar ze wist ook nooit de namen van de mensen die haar voortdurend hielpen, namelijk: [persoon 1] , [persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 5] .  
     
     21. Op blz. 11 van de memorie van grieven herhaalt appellant nogmaals dat de situatie van erflaatster zorgwekkend was.  
     
     22. Tijdens het pleidooi heeft appellant nog een aantal relevante feiten en omstandigheden op een rij gezet waaruit volgens appellant volgt dat erflaatster niet haar wil kon bepalen bij: het opgeven van haar wil aan de notaris, het begrijpen van de inhoud van de conceptakte (testament) en het passeren van het testament. Door appellant is tijdens het pleidooi onder meer naar voren gebracht: 
     
       
         Erflaatster was 104 jaar oud op het moment van het verlijden van het tweede testament en bevond zich in een afhankelijk, vereenzaamde en beïnvloedbare situatie. 
       
       
         Vast is komen te staan dat de curator steeds aanwezig is geweest tijdens de gesprekken van erflaatster met de notaris, medisch deskundige en kantonrechter. 
       
       
         Bij het gesprek van erflaatster met de notaris en geïntimeerde was de curator aanwezig; daar is door [bestuurder van geïntimeerde] een tekstvoorstel gedaan voor de inhoud van het testament.  
       
       
         Niet is komen vast te staan dat het testament dat is opgemaakt volgens de wil van erflaatster is geweest. 
       
       
         Geïntimeerde heeft niet kunnen bewijzen dat erflaatster voldoende is voorgelicht en dat met haar is gecommuniceerd over het bestaan van een eerder testament en de gevolgen van het herroepen daarvan.  
       
       
         Dat er door erflaatster is gesproken met een kantonrechter en een medisch deskundige wil niet zeggen dat erflaatster zich er van bewust was dat er een eerder testament was, wat daar exact in stond en dat met het opmaken van een ander testament dit eerdere testament zou worden herroepen. 
       
       
         Aan de stichting – die door [bestuurder van geïntimeerde] na het overlijden van erflaatster is opgericht – is een carte blanche gegeven voor de wijze waarop de stichting de gelden van erflaatster zou aanwenden. Het hof begrijpt uit deze stelling dat appellant meent dat de last onvoldoende is bepaald en erflaatster de gevolgen daarvan niet heeft kunnen overzien.  
       
       
         De inhoud van het testament is dermate complex en gedetailleerd dat erflaatster deze tekst, gezien haar psychische en lichamelijke situatie niet zelf heeft kunnen bedenken en ook niet heeft kunnen begrijpen.  
       
       
         
          [bestuurder van geïntimeerde] – aandeelhouder en bestuurder van geïntimeerde – heeft voorafgaand aan het opmaken van het testament met erflaatster contact gehad.  
       
       
         In de beschikking van de kantonrechter staat vermeld dat curanda een brief heeft geschreven. Dat is onwaarschijnlijk nu erflaatster in het geheel niet meer in staat was om brieven te schrijven.  
       
       
         Appellant is van mening dat erflaatster niet zelf heeft kunnen bedenken hetgeen in het testament staat. 
       
     
     
     23. Op blz. 12 van de memorie van grieven stelt appellant dat ook de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzet dat geïntimeerde enige rechten aan het testament van 13 augustus 2015 kan ontlenen.  
     
     24. Door geïntimeerde is gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens geïntimeerde is de kern van deze zaak dat 5 professionals, te weten de curator, twee notarissen van [kantoor] een zeer ervaren oudere kantonrechter, en een onafhankelijk arts die allen met erflaatster gesproken hebben, tot de conclusie zijn gekomen dat erflaatster bekwaam was om haar wil te bepalen. Al deze partijen hebben gemeen dat zij geen enkel persoonlijk belang hebben bij het testament. Hier tegenover staat uitsluitend appellant die wel een persoonlijk belang heeft.  
     
     25. Anders dan appellant stelt is er volgens geïntimeerde in casu geen sprake van een ingewikkeld en gedetailleerd testament. In wezen is het testament zeer eenvoudig. Erflaatster legateert haar 50% eigendom in de woning aan appellant, en laat de rest van haar vermogen na aan een fonds met als doel muziekconcerten te organiseren in [bejaardentehuis] te [plaats] alsmede aan de vereniging De Zonnebloem ter besteding aan de ouderen in [plaats] .  
     
     26. Testeervrijheid is een groot goed. Iedereen dient de vrijheid te hebben om zelf over de bestemming van zijn eigen vermogen na zijn overlijden te beschikken. Niet voor niets heeft de wetgever het ook voor personen die onder curatele zijn gesteld mogelijk gemaakt om over zijn/haar nalatenschap te beschikken.  
     
     27. Geïntimeerde kan geen rechten aan het testament ontlenen aangezien geïntimeerde geen erfgenaam is doch legataris.  
     
     28. Tijdens het pleidooi is door geïntimeerde nog het volgende aangevoerd: 
     
       
         Opvallend is dat uit de processtukken nergens blijkt van enig objectief bewijs van het bestaan van een geestelijke stoornis en ook niet dat het testament onder invloed van een geestelijke stoornis tot stand is gekomen.  
       
       
         Het is aan appellant om de geestelijke stoornis en het causale verband tussen de stoornis en de totstandkoming van het testament aan te tonen.  
       
       
         In feite stelt appellant niet meer dan wat zijn indruk was. 
       
       
         Geïntimeerde concludeert uit de verklaring van de onafhankelijk arts dat ook die van mening was dat erflaatster de gevolgen van de wijziging van haar testament kon overzien en in staat was haar wil te bepalen.  
       
     
     
     29. De advocaat van geïntimeerde heeft voorts ter zitting letterlijk het volgende verklaard: “de stichting die is opgericht nadat het testament geopend was, is niet in het testament opgericht; als deze wel in het testament was opgericht dan is dat ingewikkeld want dan moeten de statuten in het testament worden opgenomen en dan kun je je afvragen of iemand van die leeftijd dat begrijpt.”.   
     
     
     
   
   
     Geestelijke stoornis kantonrechter 24 april 2013 en artikel 4:55 BW 
     
     30. Het hof overweegt als volgt. Uit de processtukken volgt dat erflaatster aan een geestelijke stoornis leed. Uit de beschikking van 24 april 2013 van de rechtbank Den Haag Team kanton Leiden/Gouda volgt dat erflaatster onder curatele is gesteld wegens een geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen.  
     
     31. Op grond van art 4:55 BW kan een onder curatele gestelde met toestemming van de kantonrechter een uiterste wil maken. De kantonrechter dient te beoordelen of de lichamelijke of geestelijke stoornis niet verhindert dat de curandus de gevolgen van het testeren voldoende overziet, dus of de wil in overeenstemming is met de verklaring (art 3:34 BW).  
     
     32. De te verlenen toestemming dient betrekking te hebben op het maken van een of meer wilsbeschikkingen in concreto en niet op het maken van een uiterste wilsbeschikking in abstracto. De kantonrechter moet dus van de inhoud van de te maken wilsbeschikkingen op de hoogte zijn en deze ook begrijpen. 
     
     33. Uit de beschikking van 12 augustus 2015 volgt dat de kantonrechter met erflaatster heeft gesproken. Bij dit gesprek was wederom de curator van erflaatster aanwezig.  
     Gezien het feit dat de kantonrechter dient vast stellen of erflaatster de gevolgen van het specifieke testament kan overzien acht het hof het wenselijk dat de kantonrechter zelf het gesprek voert buiten aanwezigheid van de curator. Het kan immers niet worden uitgesloten dat erflaatster als gevolg van afhankelijkheid van de curator door hem of haar direct dan wel indirect beïnvloed wordt.  
     
   
   
     Complexiteit testament 
     
     34. De kantonrechter heeft in de visie van het hof de complexiteit van het testament niet kunnen overzien aangezien hem vermoedelijk niet de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van het testament is medegedeeld. Voorts kon de kantonrechter geen inzicht hebben in de statuten van de stichting, aangezien de stichting noch bij concepttestament noch ten tijde van de bespreking bij de kantonrechter was opgericht. In het kader van de uitvoering van het testament had de stichting of het fonds een belangrijke rol. Naar het oordeel van het hof is de gekozen constructie dermate complex dat een 104-jarige nagenoeg blinde vrouw dit bezwaarlijk heeft kunnen begrijpen. 
     
     35. Het hof overweegt ten aanzien van de complexiteit van het testament en de wil van de erflaatster als volgt. Erflaatster heeft volgens het testament bepaald dat er een “een fonds (…) eventueel middels een daartoe op te richten stichting” moest worden opgericht en dat dit fonds diende zorg te dragen voor het (meer)jaarlijks geld beschikbaar stellen aan [bejaardentehuis] te [plaats] voor het organiseren van de muziekconcerten en aan de Nationale Vereniging de Zonnebloem, ter besteding aan de ouderen in [plaats] . Uit het testament van erflaatster volgt verder dat de last om een fonds of een stichting op te richten is opgedragen aan de executeur en niet aan de erfgenamen.  
     
   
   
     Bestaansvereiste erfgenaam op moment van overlijden 4:56 BW 
     
     36. Als de stichting niet bij testament is opgericht noch vóór het overlijden van erflater dan is er op het moment van het overlijden van erflaatster geen testamentair erfgenaam (art. 4:135 BW).  
     
     37. Om erfgenaam te kunnen zijn moet men bestaan op het moment van overlijden (art 4:56 BW) tenzij de door de executeur opgerichte stichting als lastbevoordeelde gezien zou kunnen worden (vgl. art. 4:135 lid 2 en lid 3 BW).  
     
     38. Een redelijke wetstoepassing dan wel uitleg van art. 4:135 lid 2 en/of lid 3 zou met zich kunnen brengen dat een making aan een niet op het moment van overlijden van erflaatster bestaande en niet in het testament opgerichte stichting moet worden gezien als een last op de erfgenamen een stichting op te richten. Deze stichting zou vervolgens na oprichting niet als erfgenaam het saldo van de nalatenschap toekomen, echter de erfgenamen zouden gehouden kunnen worden om op vordering van de stichting de making aan de stichting over te dragen (zie Asser/Perrick 4 2017/43). Eenvoudig gezegd: appellant zou gedwongen kunnen worden om de nalatenschap van erflaatster (ter hoogte van de last) over te dragen aan de stichting.  
     
     39. De wil van erflaatster zoals volgt uit de tekst van het testament zag niet per se op de oprichting van een stichting (erflaatster bepaalde dat het fonds eventueel een stichting zou kunnen zijn) en bovendien is het fonds als erfgenaam aangewezen. Naar het oordeel van het hof is een fonds geen rechtspersoon en kan als zodanig ook niet als erfgenaam fungeren. In art. 4: 135 BW wordt specifiek verwezen naar de stichting en niet naar een fonds. Volgens het hof staan de hiervoor vermelde gegevens uit de uiterste wil en de bijbehorende juridische aspecten daarvan, aan de hiervoor onder rechtsoverweging 38 omschreven redelijke wetstoepassing dan wel uitleg van art. 4:135 BW in de weg. 
     
   
   
     Fiscale gevolgen testament 
     
     40. Het hof overweegt als volgt. De complexiteit van het testament heeft niet alleen betrekking op de civielrechtelijke gevolgen, maar eveneens op de fiscaalrechtelijke aspecten. Het hof heeft niet kunnen vaststellen of de notaris ook over de fiscale gevolgen van het testament met erflaatster heeft gesproken.  
     
     41. Zo heeft bijvoorbeeld een nog op te richtten stichting niet direct de ANBI-status (een algemeen nut beogende instelling), hetgeen fiscale gevolgen kan hebben en wel in die zin dat het hoogste tarief erfbelasting verschuldigd is. Als in het testament bepaald was dat de Vereniging de Zonnebloem erfgenaam was dan had de nalatenschap van erflaatster fiscaal vriendelijk kunnen vererven aangezien de Vereniging de Zonnebloem een ANBI-status heeft.  
     
     42. Het hof acht het niet aannemelijk dat een 104-jarige onder curatele gestelde vrouw deze fiscale gevolgen, indien met haar besproken, heeft kunnen overzien.   
     
   
   
     Verwevenheid van personen en functies 
     
     43. Het hof overweegt als volgt. Uit het procesdossier volgt dat appellant het gevoel had dat erflaatster werd beïnvloed bij het formuleren van het testament. Voorts heeft appellant zich de vraag gesteld of geïntimeerde gebaat is bij het nieuwe testament. Het hof verwijst in deze naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 januari 2018.  
     
     44. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de notaris aan erflaatster heeft voorgehouden op welke wijze uitvoering zou worden gegeven aan het testament en welke personen/rechtspersonen daarbij betrokken zouden zijn en welke kosten daarvoor in rekening zouden worden gebracht. Wist erflaatster: a) dat een van de aandeelhouders ( [aandeelhouder] ) van geïntimeerde te samen met de dochter van [bestuurder van geïntimeerde] zitting zou nemen in het stichtingsbestuur? b) dat [bestuurder van geïntimeerde] te samen met zijn dochter en een derde de controle zou hebben over de gelden in de stichting? c) de hoogte van het uurloon van geïntimeerde? 
     
     45. In het testament is ook een bepaling opgenomen dat de executeur recht heeft op een loon als in zijn beroepsgroep gebruikelijk is.  
     
     46. Uit de processtukken volgt dat geïntimeerde (in de persoon van [bestuurder van geïntimeerde] ) vóór het passeren van het testament met erflaatster contact heeft gehad. Was erflaatster zich ervan bewust dat de executeur zijnde geïntimeerde een loon van € 115,- per uur voor zijn werkzaamheden in rekening zou brengen? Is dit aan erflaatster medegedeeld en heeft zij ook haar wil daarover kunnen bepalen? Tijdens het pleidooi heeft het hof van geïntimeerde vernomen dat deze tot aan de datum van de zitting € 16.000,- aan loon heeft gedeclareerd exclusief de kosten van de advocaat van geïntimeerde. Hebben de notaris en de kantonrechter met erflaatster gesproken over de aanzienlijke kosten die gemoeid zouden kunnen zijn met de uitvoering van het testament?  
     
     47. Het hof vindt het opmerkelijk dat de notaris te samen met [bestuurder van geïntimeerde] naar erflaatster gaat en uiteindelijk geïntimeerde wordt benoemd tot executeur in het testament van erflaatster.  
     
   
   
     De rol van de curator 
     
     48. Het hof overweegt als volgt. Het is opmerkelijk dat de curator van erflaatster bij het gesprek is geweest tussen erflaatster en de notaris. Appellant stelt op blz. 8 van zijn appel: “De curator zat overal bij, zo blijkt uit de verslagen...”. Het hof is van oordeel dat de curator niet aanwezig had mogen zijn bij de gesprekken tussen de notaris en erflaatster. Iedere schijn van mogelijke beïnvloeding moet worden voorkomen.  
     
     49. De rol van de curator en van geïntimeerde vindt het hof ook opmerkelijk. In zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg stelt geïntimeerde in randnummer 15,16 en 17: “Dat de curator van erflaatster het kantoor [geïntimeerde] heeft benaderd, waarop [geïntimeerde] het kantoor van notaris [kantoor] heeft benaderd; dat [bestuurder van geïntimeerde] van [geïntimeerde] en notaris [kantoor] bij erflaatster op bezoek zijn geweest, en daarna de procedure voor vaststelling van de wilsbekwaamheid in kaart hebben gebracht; dat zowel notaris [kantoor] als toegevoegd notaris [notaris] afzonderlijk met erflaatster hebben gesproken, beiden in bijzijn van getuigen.”.   
     
     50. Tijdens het pleidooi heeft [bestuurder van geïntimeerde] , op de vraag van het hof wanneer hij met erflaatster heeft gesproken en in welk kader, verklaard: “Nadat [curator]  (hof: de curator)  mij gevraagd had langs te komen; zij had gepeild bij mevrouw voor een nieuw testament; als ik als executeur wordt aangewezen doe ik zo’n gesprek ook graag; het gesprek is geweest met mevrouw in aanwezigheid met [curator] . Het initiatief voor gesprek met mevrouw lag bij [curator] .”.    
     
     51. Het hof stelt op basis van de eigen stellingen van geïntimeerde vast dat het initiatief tot de gang van zaken lag bij de curator.  
     
     
     
     
     
   
   
     De verklaring van de onafhankelijke arts 
     
     
       52. Het hof overweegt als volgt. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen is er sprake van een zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk complex testament. De verklaring van de onafhankelijke arts [arts] acht het hof dan ook te algemeen. Uit de verklaring van de arts volgt dat erflaatster in algemene zin haar wens kon bepalen “tot het opmaken van een notariële akte”; niet is vastgesteld of erflaatster het complexe testament kon overzien met alle mogelijke financiële en fiscale gevolgen van dien. Voor menig jurist zullen de gevolgen van dit testament al moeilijk op een rij te zetten zijn.   
     
     
   
   
     Het stappenplan van de notaris 
     
     53. In het testament stelt de notaris dat door hem het ‘stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid’ is gevolgd. Niet duidelijk is hoe de notaris de indicatoren heeft gewogen,  anders dan dat de notaris een onderzoek bij een onafhankelijke arts heeft laten uitvoeren. Indicatoren zijn in casu onder meer: - het initiatief voor het maken van een nieuw testament; - de betrokkenheid van de curator en de geïntimeerde bij de totstandkoming van de inhoud van het testament; - de hoge leeftijd van erflaatster; 
     - het niet zelfstandig wonen en de hoge mate van afhankelijkheid van de hulp van de curator en anderen.  
     Verder is niet duidelijk of en hoe de notaris de erflaatster heeft bevraagd over haar eerdere testament en met haar de redenen heeft besproken van de ingrijpende wijziging van haar in het nieuwe testament op te nemen erfstelling ten opzichte van het eerdere testament en de complexiteit van de nieuwe erfstelling en de uitvoering daarvan over 25 jaren.  
     
     54. Op de notaris rust de plicht om te controleren of de erflaatster op de volgende momenten zelfstandig en onafhankelijk haar wil kon formuleren en niet leed aan een geestelijke stoornis die haar belette om de gevolgen te kunnen overzien:  
     
       a) bij het opgeven van haar wil, 
       b) het bespreken van het concept testament, 
       c) bij het passeren van het testament.  
     
     
   
   
     Zware zorgvuldigheidseisen   
     
     55. Het hof overweegt als volgt. De vraag in hoeverre de stoornis op die momenten een redelijke waardering van de bij uiterste wilsbeschikking betrokken belangen belette dient beantwoord te worden. Voor een redelijke waardering is vereist dat erflaatster inzicht heeft in haar situatie en in staat is om op het gebied van het erfrecht in vrijheid keuzes en beslissingen te nemen, in rationeel en emotioneel opzicht te overzien en dit kenbaar te maken. Verder is vereist dat zij de informatie of voorlichting die zij voor het maken van de uiterste wilsbeschikking heeft verkregen ook heeft kunnen begrijpen. Met betrekking tot de waardering is niet alleen relevant de zwaarte van haar stoornis maar ook de aard en de complexiteit van de uiterste wil.  
     
     56. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen stelt het hof zware zorgvuldigheidseisen aan de beantwoording van de vraag of erflaatster op de hiervoor genoemde momenten wilsbekwaam was. Naar het oordeel van het hof staat vast dat het initiatief tot het maken c.q. wijzigen van het testament door erflaatster mede gelegen was bij de curator. Zij was bij alle gesprekken tussen erflaatster en de notaris, kantonrechter en [bestuurder van geïntimeerde] aanwezig. Gelet op de leeftijd van de 104-jarige bestaat er een redelijk vermoeden dat zij in enige mate lichamelijk en geestelijk afhankelijk was van de curator die voor haar de zaken regelde. Gezien de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van het testament van erflaatster is het hof van oordeel dat ondanks het door de notaris gevolgde stappenplan onvoldoende zekerheid is dat erflaatster – mede bezien de complexiteit van het testament – de gevolgen van haar uiterste wil heeft kunnen overzien. Ook de toestemming van de kantonrechter waarborgt volgens het hof onvoldoende dat erflaatster de gevolgen van haar uiterste wil heeft overzien. Aan de kantonrechter is wel het concepttestament overgelegd maar de wijze waarop het een en ander tot stand is gekomen is hem niet medegedeeld althans dat hij zich daarvan rekenschap heeft gegeven kan niet uit de beschikking worden opgemaakt. Voorts heeft de kantonrechter geen inzicht kunnen hebben in de financiële en fiscale consequenties van de uiterste wil van erflaatster. Het betrof een complex testament waarbij nota bene mogelijk nog een stichting moest worden opgericht voor de uitvoering van de last. In dat geval is eveneens de inhoud van de statuten van de stichting van belang om te controleren op welke wijze en door wie kan worden beschikt over de middelen in de stichting. Bovendien betreft het een fonds/stichting dat gedurende 25 jaar moet bestaan vanwege de in het testament geformuleerde eis om gelden ter beschikking te stellen van de in het testament geformuleerde doelen. Het hof acht het niet aannemelijk dat de kantonrechter voor ogen heeft gehad dat geïntimeerde ( [bestuurder van geïntimeerde] ) eveneens de controle zou krijgen in de stichting over de gelden die afkomstig waren uit de nalatenschap van erflaatster en dat erflaatster dit ook zo heeft gewild. De verklaring van de onafhankelijke arts is te algemeen, om te kunnen vaststellen of de geestestoestand van erflaatster zodanig was dat zij ook de inhoud van een dergelijk complex testament zou kunnen overzien.   
     
     57. Het hof is gelet op het vorenstaande voorhands van oordeel dat appellant heeft bewezen dat erflaatster mede bezien haar geestestoestand de gevolgen van haar testament van 13 augustus 2015 niet heeft overzien.  
     
   
   
     Bewijs 
     
     58. Gezien het feit dat geïntimeerde een voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof geïntimeerde toelaten om het volgende te bewijzen dat: 
     
       
         de geestestoestand van erflaatster zodanig was - op het moment van het opgeven van haar wil - dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.  
       
       
         de geestestoestand van erflaatster tijdens het gesprek met de kantonrechter zodanig was dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.  
       
       
         de geestestoestand van erflaatster op het moment van het passeren van het testament zodanig was dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.  
       
     
     
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat geïntimeerde toe tot het leveren van bewijs met alle middelen rechtens in het bijzonder door het horen van getuigen, teneinde het volgende te bewijzen: 
       1. De geestestoestand van erflaatster was zodanig - op het moment van het opgeven van haar wil - dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.  
       2. De geestestoestand van erflaatster was tijdens het gesprek met de kantonrechter zodanig dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.  
       3. De geestestoestand van erflaatster was op het moment van het passeren van het testament zodanig dat zij zelfstandig kon formuleren dat haar nalatenschap zou vererven naar een fonds of een stichting welk fonds of stichting dat geld gedurende 25 jaar ter beschikking zou stellen aan twee doelen zoals geformuleerd in het testament van erflaatster van 13 augustus 2015 waarbij het fonds of de stichting zelf kon bepalen om welke bedragen het zou gaan en er geen verhouding is aangegeven waarin de beide doelen betaald worden. Zij heeft daarbij tevens kunnen afwegen de financiële en fiscale gevolgen van haar keuze.  
     
     
     
       benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.E. Sutorius-van Hees en bij diens afwezigheid  
       mr. A.N. Labohm ten overstaan van wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden; 
     
     
     
       verzoekt partijen binnen twee maanden na datum van dit arrest hun verhinderdata op te geven voor het getuigenverhoor; 
     
     
     
     
     
     
     
       bepaalt dat partijen binnen twee maanden na datum van dit arrest het in rechtsoverweging 15 genoemde afschrift van het testament bij akte in het geding brengen;  
     
     
     
       verwijst de zaak naar  de rol van 24 september 2019  voor het opgeven door partijen van hun verhinderdata voor het getuigenverhoor;  
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, A.N. Labohm, L.A.G.M. van der Geld, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.