ECLI: ECLI:NL:RBARN:2005:AS8752

Titel: ECLI:NL:RBARN:2005:AS8752 Rechtbank Arnhem , 26-01-2005 / 110307

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2005-01-26

Zaaknummer: 110307

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2005:AS8752

---

Smit stelt dat Online is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot levering van software, zodat zij deze terecht heeft ontbonden en Online gehouden is de schade die Smit daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden.

Rechtbank Arnhem	 
       Sector civiel recht 
     
     
     
     
       Zaak-/rolnummer:	110307 / HA ZA 04-345 
       Datum vonnis:		26 januari 2005 
     
     
     
     Vonnis 
     
     in de zaak van 
     
     
       de vennootschap onder firma 
       V.O.F. BUREAU SMIT, 
       gevestigd te Culemborg, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       procureur mr. J.R.O. Dantuma te Zevenaar, 
       advocaat mr. H.P. van der Veen te Zwolle, 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ONLINE SOFTWARE B.V., 
       gevestigd te Nijmegen, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       procureur mr. W.J.G.M. van den Broek, 
       advocaat mr. P.J. Willard, 
       beiden te Nijmegen. 
     
     
     De partijen worden Smit en Online genoemd. 
     
     
     Het verloop van de procedure 
     
     Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 16 juni 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Voorafgaand aan de comparitie heeft mr. Van der Veen nog een brief met een productie gestuurd, die zich bij de stukken bevindt. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     De vaststaande feiten 
     
     1.1 Op 20 december 2002 hebben Smit en Online een overeenkomst gesloten tot levering van een softwarepakket voor assurantietussenpersonen, "Online Plus", met een aantal daarbij behorende modules. Naast dit pakket en de modules werd afgesproken dat de klanten en de polissen vanuit het tot dan toe bij Smit in gebruik zijnde softwarepakket, "ACT Diamant", zouden worden geconverteerd naar Online Plus. Voorts is een onderhoudscontract afgesloten en is in de opdrachtbevestiging aangegeven dat consultancy op locatie mogelijk is voor € 100,- per uur exclusief reiskosten ad € 1,00 per kilometer.  
     
     1.2 Vóórdat Smit gebruik maakte van ACT Diamant gebruikte zij een ander softwareprogramma van Online. Wegens de daaraan verbonden beperkingen is zij destijds overgestapt op ACT Diamant. Conversie van de eigen gegevens van Smit was toen niet mogelijk, zodat zij die gegevens toen allemaal opnieuw heeft moeten invoeren. 
     
     
       1.3 In de opdrachtbevestiging voor Online Plus staat onder meer het volgende:  
       	"Op 15 januari 2003 zal 1e levering en consultancy plaatsvinden van het pakket exclusief de modules WIN ADN en P-views.  
       	Conversie zal plaatsvinden in 2 stappen: een proef-conversie begin februari 2003 en een definitieve-conversie uiterlijk april 2003. (...)  
       	De prolongatie t/m juni zal nog worden uitgevoerd vanuit het ACT Diamant pakket.  
       	Vanaf 1 juli 2003 wordt uitsluitend nog gewerkt vanuit het Online Plus pakket, waarbij tijdens de prolongatie mei/juni 2003 de module P-views als proef c.q. ter inregeling meedraait. (...) Vanaf prolongatie juli 2003 zal definitief via de P-views worden gewerkt." 
     
     
     1.4 Online Plus is door de heer [betrokkene 1] van Online op 15 januari 2003 bij Smit geïnstalleerd. Het conversiehulpprogramma is op 27 januari 2003 geïnstalleerd.  
     
     1.5 Op 28 juli 2003 heeft Smit de overeenkomst met betrekking tot het gebruik van de ACT Diamant-software tegen 1 november 2003 opgezegd. 
     
     1.6 De conversie is met behulp van een conversiehulpprogramma uitgevoerd; daartoe moest Smit een aantal gegevens (onder meer branches, maatschappijen en codes daarvoor) in dat programma invoeren. 
     
     1.7	De eerste proefconversie vond uiteindelijk medio juli 2003 plaats, de tweede eind juli 2003. Het in de opdrachtbevestiging opgenomen schema werd dus niet gehaald. De partijen kwamen in verband met de opgelopen vertragingen en de vakantieperiode overeen dat de definitieve conversie later zou plaatsvinden. 
     
     1.8	Bij brief van 20 oktober 2003 is namens Online het volgende meegedeeld: "Met verwijzing naar ons onderhoud van vrijdag jl. waarin u uw bezorgdheid uitte inzake de stand van zaken betreffende de conversie. Tijdens ons gesprek heb ik u uitgelegd hoe een en ander is verlopen en welke stappen wij hebben ondernomen. Daarnaast vroeg u een schriftelijke bevestiging van de gedane toezeggingen. Welke ik hieronder toevoeg. 
     
     
       Hierbij zegt Online Software toe: - De kosten van 3 maanden onderhoud ACT voor zijn rekening te nemen. - De kosten zullen verrekend, gecrediteerd of gerestitueerd worden. - Geen extra kosten in rekening zal brengen voor de ontstane vertragingen.  
       De garantie dat Online Plus met de bijgeleverde Win modules op 1 november 2003 voor minimaal 95% operationeel zijn. (indien de hardware volgens de bij u in het bezit zijnde voorwaarden zijn aangepast). In principe is Online Plus met de Win modules al per heden operationeel. Een en ander is reeds geverifieerd door Bart Smit.  
       Een apart onderdeel is de koppeling van de wordbrieven. Online kan nog geen garanties geven dat bij de overgang alle wordbrieven gekoppeld zijn of gekoppeld kunnen worden. De definitieve conversie zal plaatsvinden na de prolongatie november 2003 binnen ACT. Deze staat nu gepland op eind oktober 2003. De definitieve datum wordt in overleg met u gepland in de week van 20 tot 25 oktober 2003." 
       1.9	Op 28 oktober 2003 heeft [betrokkene 1] namens Online een instructie gegeven ten kantore van Smit. Op 29 oktober 2003 heeft [betrokkene 1] weer het kantoor van Smit bezocht, waarbij door Smit is aangegeven dat zij niet verder wenste te gaan met de conversie en dat de partijen de zaak verder af zouden moeten wikkelen met "gesloten beurs". 
       1.10 Bij brief van 5 november 2003 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende meegedeeld: "Tijdens mijn bezoek op 29 oktober jl. gaf u aan dat u gezien de omstandigheden een en ander in uw visie en bedrijfssituatie veranderd is. Dit heeft u doen besluiten om de conversie te staken. U heeft tijdens uw gesprek aangegeven, dat vanuit uw situatie een en ander met gesloten beurs zou moeten gebeuren. Ik heb de directie hiervan in kennis gesteld. Het standpunt van de directie is dat er werkzaamheden en leveringen verricht zijn en dat dan ook de facturen betaald dienen te worden." 
     
     
     1.11 Bij brief van 6 november 2003 heeft Smit Online het volgende voorstel gedaan: "Zoals reeds mondeling aan uw consulent [betrokkene 1] op woensdag 29 oktober 2003 voorgesteld, doen wij hiermee nogmaals het zeer redelijke aanbod om de overeenkomst zoals door u bevestigd in uw orderbevestiging van 20 december 2002 te ontbinden. De reden van dit voorstel is gelegen in het feit dat u niet in staat bent geweest om zoals contractueel overeengekomen, een volledig werkend Online-Plus systeem te leveren en te installeren. Nu wij vrezen, gezien de ervaringen tot heden, dat nakoming van de verbintenis niet mogelijk zal zijn, zien wij geen andere oplossing dan ontbinding van de overeenkomst. Wij stellen hiermee nogmaals voor om alle bestaande nota's + de wettelijke rente binnen 14 dagen aan ons over te maken." 
     
     1.12 Hierop heeft Online bij brief van 10 november 2003 gereageerd, waarop Smit vervolgens bij brief van 12 november 2003 heeft geantwoord. 
     
     1.13 Online heeft op haar beurt bij aangetekende brief van 17 november 2003 onder andere als volgt gereageerd: "Wij willen nogmaals wijzen op het feit dat Online het programma Online Plus en de bijbehorende WIN-modules geleverd en geïnstalleerd heeft. Bovendien is er destijds geconstateerd dat alle geïnstalleerde programma's foutloos functioneerden. Derhalve blijven wij bij ons besluit zoals vermeld in ons schrijven van 5 november jl. Nogmaals verzoeken wij u inhoudelijk en zakelijk te reageren." 
     
     1.14 Smit heeft ten slotte bij brief van 21 november 2003 aan Online (onder meer) het volgende meegedeeld:  
     
     
       	"Middels dit schrijven stellen wij u in gebreke voor het niet nakomen van de tussen u en ons gesloten overeenkomst op 20 december 2002. (...) Met wederzijds begrip werd dan ook de planning voor de eerste conversie verschoven en werd afgesproken met de heer [betrokkene 1] dat wij pas na zijn goedkeuring en met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden ons onderhoudscontract bij ACT B.V. zouden opzeggen. Afgesproken werd dat het systeem nu op 1 oktober operationeel zou zijn. (...) Op woensdagmiddag 29 oktober was de heer [betrokkene 1] opnieuw aanwezig voor het vervolg van de gebruikersinstructie. Wij hebben hem direct de diverse geconstateerde problemen laten ondervinden. Na een drie kwartier aanmodderen met een hoog rood hoofd, hebben wij hem voorgesteld de overeenkomst ongedaan te maken zonder vordering van door ons gemaakte kosten, door ons geleden schade en daarover te rekenen rente en renteverliezen. De heer [betrokkene 1] verklaarde mij en mijn vader dit een net voorstel te vinden, echter dit diende hij wel intern te bespreken. Online kreeg hierbij de tijd om tot en met 3 november 2003 positief te reageren. Op 4 november hebben wij uw bedrijf gebeld om te informeren naar uw beslissing en om verdere ellende te voorkomen. De telefoniste antwoordde toen dat de heer [betrokkene 1] wel aanwezig was maar niet op zijn plaats zat. Wij zouden terug gebeld worden. Dit is tot op heden niet gebeurd.  
       	Wij ontbinden de overeenkomst bij deze en sommeren u derhalve om binnen 7 dagen het totaal van de door ons aan u betaalde bedragen te restitueren alsmede de door ons gemaakte kosten, geleden schade en gemiste rente te vergoeden. De totale sommatie bedraagt derhalve € 34.356,97." 
     
     
     1.15	Bij brief van 8 december 2003 heeft Online het standpunt van Smit inhoudelijk weersproken en aanspraak gemaakt op betaling van de eindafrekening. 
     
     1.16	De facturen van Online met nummers 2301781, 2301782 en 2301783 bedrag van € 7.406,08 heeft Smit onbetaald gelaten. 
     
     
     Het geschil in conventie en in reconventie 
     
     2. Smit vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Online te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 46.758,93 althans een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 2003, althans een door de rechtbank vast te stellen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Online in de kosten van de procedure. Zij stelt daartoe dat Online is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot levering van software, zodat zij deze terecht heeft ontbonden en Online gehouden is de schade die Smit daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden.  
     
     3. Online heeft gemotiveerd verweer gevoerd en vordert in reconventie Smit te veroordelen tot betaling aan haar van € 7.406,08 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na factuurdatum, met de veroordeling van Smit in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. Zij stelt daartoe dat zij op grond van de bedoelde softwareovereenkomst leveringen heeft gedaan en diensten heeft verricht op grond waarvan zij Smit heeft gefactureerd, van welke facturen zij nu de betaling vordert. 
     
     	Smit heeft in reconventie geen verweer gevoerd.  
     
     
     De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 
     
     In conventie 
     
     4. In deze procedure is niet in geschil dat het softwareprogramma Online Plus met de bijgeleverde WIN-modules op zichzelf beschouwd (ook reeds in oktober 2003) goed werkt(e). De partijen hebben echter een debat gevoerd over de vraag welke gegevens onder de overeengekomen conversie "klanten" en "polissen" (zie 1.1) zouden vallen en of die overeengekomen conversie al dan niet deugdelijk is uitgevoerd. 
     
     5. Smit heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat voor zover er in de planning van de overstap van de software van ACT Diamant naar Online Plus vertraging is opgetreden, deze hoofdzakelijk is te wijten aan Online en voorts dat zij er in de gegeven omstandigheden vanuit mocht gaan - gezien de informatie die zij tijdens de aan de overeenkomst voorafgaande demonstraties en besprekingen had verkregen -, dat met de in de opdrachtbevestiging weergegeven begrippen "conversie klant" en "conversie polissen"  alle voor hen relevante klantgegevens werden bedoeld, bijvoorbeeld ook de bij de klant behorende bancaire contracten, hypotheekcontracten en bedrijfsspaarrekeningen. Nu eind oktober 2003 duidelijk werd dat de conversie van de gegevens geheel was mislukt, is in de visie van Smit Online toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen omdat zij de conversie niet goed en niet tijdig had uitgevoerd, zodat Smit gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. 
     
     6. Online heeft betwist dat er sprake was van enig toerekenbaar tekortschieten aan haar kant. Voor zover er sprake was van vertraging in de planning kwam dat voornamelijk door het steeds uitstellen van de geplande termijnen en het afzeggen van afspraken door Smit. De in de opdrachtbevestiging overeengekomen conversie is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en Smit had dat - juist gezien haar ervaring met dit soort software - ook nooit anders kunnen begrijpen. Online heeft deze conversie van klanten en polissen, namelijk de NAW-gegevens en de verschillende verzekeringen die bij een klant lopen, correct uitgevoerd. Smit heeft tot het moment dat zij bij de onder 1.9 genoemde bespreking "de stekker eruit heeft getrokken" nooit klachten geuit. De over en weer naar aanleiding van de conversie verzonden e-mails met vragen, zijn niet als zodanig te beschouwen, omdat dit de gebruikelijke vragen en onduidelijkheden zijn die bij een controle van een proefconversie opkomen en daarna bij de definitieve conversie worden en ook zijn verholpen, aldus telkens Online. 
     
     7. Hoewel uit de stukken volstrekt niet duidelijk blijkt welke gegevens in de conversie ontbraken en Smit (ondanks dringend verzoek daartoe van Online) dit gezien de correspondentie ook (in een eerder stadium) niet exact aan Online heeft meegedeeld, kan de vraag of de conversie correct en/of volledig is uitgevoerd in het midden blijven. Ten aanzien van de stelling van Smit dat zij de onder 1.1. genoemde overeenkomst terecht heeft ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan door Online, wordt namelijk overwogen dat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW ontbinding eerst mogelijk is indien de schuldenaar in verzuim is. Krachtens artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in beginsel pas in wanneer de schuldenaar bij een schriftelijke aanmaning in gebreke wordt gesteld, waarbij hem een redelijke termijn tot nakoming wordt gesteld en nakoming binnen die termijn uitblijft. Gesteld noch anderszins gebleken is dat Smit Online schriftelijk in gebreke heeft gesteld om de gestelde gebreken met betrekking tot de conversie binnen een bepaalde termijn te herstellen. De brief van 21 november 2003 (hiervoor onder 1.14) heeft niet als zodanig te gelden nu daarin weliswaar is aangegeven dat Smit Online “in gebreke stelt”, maar daarin geen termijn tot nakoming wordt gegund en de brief bovendien eindigt in een buitengerechtelijke ontbinding.  
     
     8. Ter comparitie heeft Smit aangegeven dat voor haar een “deadline” op 1 november 2003 afliep omdat op die datum het contract met betrekking tot de op dat moment gebruikte software ACT Diamant zou aflopen, nu zij dit contract gezien de geldende driemaandelijkse opzegtermijn reeds had opgezegd. Voor zover zij daarmee heeft willen betogen dat sprake was van een “fatale termijn” als bedoeld in 6:83 sub a BW, zodat het verzuim van Online na 1 november 2003 van rechtswege is ingetreden, dan snijdt dit betoog geen hout. Niet is gebleken dat Smit het bestaan van een dergelijke deadline met Online is overeengekomen. Bovendien is ook volgens Smit zelf  met instemming van de beide partijen van het aanvankelijke schema afgeweken. De hiervoor onder 1.8 geciteerde brief van Online vermeldt weliswaar een termijn (definitieve conversie zal plaatsvinden na de prolongatie november 2003), maar juist gezien het voor de uitvoering nog benodigde nadere overleg (definitieve datum wordt in onderling overleg met u gepland in de week 20 tot 25 oktober 2003), moet worden geoordeeld dat de weergegeven data zijn bedoeld als richtsnoer dan wel streefdata maar niet als een fatale termijn in vorenbedoelde zin. Uit de brief van Smit van 21 november 2003 (1.14) volgt dat op enig moment 1 oktober 2003 nog werd aangehouden als de datum waarop het systeem operationeel zou zijn, zodat moet worden vastgesteld dat men zich (over en weer) kennelijk flexibel heeft opgesteld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt bovendien niet in te zien waarom Smit haar contract met ACT Diamant na 1 november 2003 niet tijdelijk zou hebben kunnen verlengen. Voor zover zij daarvoor extra kosten moest maken, zou zij deze immers in het geval van een tekortkoming in de nakoming van Online kunnen terugvorderen. Het door Smit “vrezen dat nakoming van de verbintenis niet meer mogelijk zal zijn” (zie onder 1.11) is ten slotte ook onvoldoende om de conclusie te wettigen dat Online in verzuim is geraakt. Nu evenmin sprake is van een van de overige wettelijke vormen van verzuim, volgt daaruit dat niet is voldaan aan de voorwaarden om de overeenkomst te ontbinden, zodat de ontbinding van de overeenkomst door Smit op 21 november 2003 zonder rechtsgevolg is gebleven. Voor schadevergoeding is dan ook geen plaats. 
     
     9. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Smit worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.  
     
     In reconventie 
     
     10. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat het op grond van de overeenkomst gefactureerde thans gevorderde bedrag van € 7.406,08 (het totaal van de facturen met nummers 2301781, 2301782 en 2301783), welke facturen door Smit niet zijn betwist, voor toewijzing gereed ligt. Ditzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke handelsrente (6:119a juncto 6:120 BW). Als de in het ongelijk gestelde partij zal Smit worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 
     
     
     De beslissing 
     
     De rechtbank, 
     
     in conventie  
     
     wijst de vordering af,  
     
     veroordeelt Smit in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Online bepaald op € 1.030,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris procureur, 
     
     in reconventie 
     
     veroordeelt Smit tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Online te betalen een bedrag van € 7.406,08, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:120 lid 2 BW over dat bedrag vanaf de vervaldatum van de respectieve facturen tot aan de dag der algehele voldoening, 
     
     veroordeelt Smit in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Online bepaald op € 384,- aan salaris procureur, 
     
     in conventie en in reconventie 
     
     verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitge-spro-ken in het openbaar op 26 januari 2005. 
     
     
     de griffier	de rechter