ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:1218

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2015:1218 Gerechtshof Amsterdam , 31-03-2015 / 200.130.887-02

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-03-31

Zaaknummer: 200.130.887-02

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2015:1218

---

Ontbinding van vennootschap onder firma wegens overtreding van concurrentiebeding. Eerdere samenwerking had niet de vorm van een vennootschap onder firma. Een akte als bedoeld in art. 2.2. WvK ontbreekt. Geen matiging van contractuele boete.

GERECHTSHOF AMSTERDAM			  
       
     
     
     
       Afdeling civiel recht en belastingrecht, team I		 
     
     
     
       zaaknummer 					: 200.130.887/02 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/509008 / HA ZA 12-122 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         KENNISBEHEER B.V., 
       
       gevestigd te Amstelveen, 
       appellante tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat:  mr. E.V. Brunings  te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         SOLANE B.V., 
       
       gevestigd te Soest, 
       geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, 
       advocaat:  mr. V.J.M.H.Y. van Haaster  te Haarlem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna Kennisbeheer en Solane genoemd. 
     
     
     
       Kennisbeheer is bij dagvaarding van 24 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2013, gewezen tussen Solane als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Kennisbeheer als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.  
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord tevens incidenteel appel; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2014 doen bepleiten, Kennisbeheer door mr. Brunings voornoemd en Solane door mr. Van Haaster voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Bij gelegenheid van de pleidooien hebben partijen het hof verzocht om de zaak aan te houden tot 11 maart 2014 in verband met schikkingsonderhandelingen. Na 11 maart 2014 zijn de schikkingsonderhandelingen voortgezet. Op de roldatum van 11 november 2014 heeft Solane arrest gevraagd. 
     
     
     
       Kennisbeheer heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Solane in conventie zal afwijzen en de vorderingen van Kennisbeheer in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Solane in de kosten van beide instanties. In incidenteel appel heeft Kennisbeheer geconcludeerd tot afwijzing, met veroordeling van Solane in de kosten van het incidenteel appel. Solane heeft geconcludeerd in principaal appel tot afwijzing van de vorderingen van Kennisbeheer en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank de contractuele boete heeft bepaald op € 20.000,- en dat deze - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog wordt bepaald op € 100.000,-, dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag dat hoger is dan € 20.000,- met veroordeling van Kennisbeheer in de kosten van het principaal en incidenteel appel. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2( 2.1 tot en met 2.14) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in dit geding om het volgende. 
       
       
         3.1.l [X] (hierna: [X]) was sinds 1999 als zelfstandige werkzaam onder de naam VvE Beheer Starrip op het gebied van het beheren van verenigingen van eigenaren. 
       
       
         3.1.2 
         
          [X] en [Y] (hierna: [Y]) zijn (in ieder geval) vanaf 2005 een samenwerkingsverband aangegaan. [X] bleef haar werkzaamheden uitvoeren via VvE Beheer Starrip en [Y] via zijn vennootschap Toproad B.V. 
       
       
         3.1.3 
         Omstreeks april 2008 heeft [Y] Kennisbeheer opgericht, waarvan hij directeur en aandeelhouder is. In mei 2008 heeft [X] Solane opgericht, waarvan zij directeur en enig aandeelhouder is. 
       
       
         3.1.4 
         
           Op 4 mei 2009 hebben Solane en Kennisbeheer een "Overeenkomst van vennootschap onder firma" getekend (hierna: de overeenkomst). Deze luidt, voor zover van belang, als volgt: 
           " Artikel l	Ingangsdatum 
           De vennoten zijn met ingang van l mei 2009 een vennootschap onder firma (hierna te noemen de vof) met elkaar aangegaan met als doel voor gezamenlijke rekening en risico en onder gemeenschappelijke naam de voorheen door de vennoot sub l gedreven onderneming onder de naam VVE Beheer Starrip uit te oefenen. 
           (...) 
           
             Artikel 5	Inbreng en vermogen 
           
         
         1. Ieder van de vennoten brengt in zijn volledige kennis, arbeid en vlijt, evenals zijn/haar relaties, contracten en eventuele vergunningen, voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben. 
         
           (...) 
           
             Artikel 8	Non-concurrentie tijdens het bestaan van de vennootschap 
           
         
         1. Het is ieder van de vennoten tijdens de duur van de vennootschap zonder schriftelijke toestemming van de andere vennoot, verboden direct of indirect voor eigen rekening of voor rekening van anderen of voor gezamenlijke rekening met anderen buiten de vennootschap een onderneming uit te oefenen of deel te nemen aan de oprichting van enige andere onderneming, of bij een andere onderneming rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, daarin of daarvoor werkzaam te zijn, hetzij met, hetzij zonder geldelijke vergoeding, of anderen daarin of daarvoor voor hem direct of indirect werkzaam te doen zijn. Onder dit verbod vallen de niet particuliere beleggingsactiviteiten ter beurze. 
         2. De vennoot die de in het vorige lid genoemde bepaling overtreedt, verbeurt ten behoeve van de andere vennoot een boete van € 100.000,00 voor elke overtreding, alsmede € 1.000,00 voor elke dag dat een verboden toestand voortduurt, op eerste aanmaning zonder sommatie of ingebrekestelling door hem aan de andere vennoot te voldoen, (...) 
         3. De andere vennoot heeft in aanvulling op het bepaalde in lid 2 van dit artikel bovendien het recht om bij overtreding van het bepaalde in lid l van dit artikel op die grond de ontbinding van de vennootschap te vorderen om daarna de zaken van de vennootschap in overeenstemming met het bepaalde in artikel 15 voort te zetten. 
         
         
           
             Artikel 9	Overdracht 
           
         
         1. Het is ieder van de vennoten verboden, behoudens het hierna in het volgende lid bepaalde, zijn recht in de vennootschap met het daarmee verbonden aandeel in het vermogen van de vennootschap of een gedeelte daarvan aan derden over te dragen, of te zijnen eigen behoeve te beschikken over goederen of gelden, de vennootschap toebehorende, tenzij de vennoten anders nader schriftelijk overeenkomen. Onder derden wordt niet bedoeld een door de betrokken vennoot op de te richten rechtspersoon waarin die vennoot de gehele zeggenschap heeft en behoudt. 
         2. De vennoot die de in het vorige lid genoemde bepaling overtreedt, verbeurt ten behoeve van de andere vennoot een boete van € 200.000,00 voor elke overtreding, alsmede € 2.000,00 voor elke dag dat een verboden toestand voortduurt, op eerste aanmaning zonder sommatie of ingebrekestelling door hem aan de andere vennoot te voldoen, (...) 
         3. De andere vennoot heeft in aanvulling op het bepaalde in lid 2 van dit artikel bovendien het recht om bij overtreding van het bepaalde in lid l van dit artikel op die grond de ontbinding van de vennootschap te vorderen om daarna de zaken van de vennootschap in overeenstemming met het bepaalde in artikel 15 voort te zetten. 
         
           (...) 
           
             Artikel 15 Voortzettingsbeding / Toedelingsbeding 
           
         
         1. In geval van ontbinding van de vennootschap is de vennoot die niet de oorzaak van de ontbinding was (...) bevoegd de onderneming van de vennootschap alleen of met anderen voort te zetten, waartoe hij zich van dat voornemen binnen drie maanden na de ontbinding schriftelijk dient te verklaren tegenover de andere vennoot of diens rechtsopvolgers of vertegenwoordigers. 
         (...) 
         4. Vaststelling van de waarde van het wegens overbedeling verschuldigde zal geschieden in onderling overleg tussen de vennoten en bij gebreke van overeenstemming door een groep deskundigen waarvan één door de voortzettende vennoot, één door de uittredende vennoot en één door de aldus aangewezen deskundigen wordt aangewezen. Indien de voortzettende partij de vennoot sub l is zal de waarde van de goodwill alsdan worden gesteld op de waarde van het voorbehoud als genoemd in artikel 5 lid 2. (...) 
         5. Het ter zake van overbedeling door de voortzettende vennoot aan de andere vennoot verschuldigde moet aan deze worden voldaan binnen zes maanden na de ontbinding van de vennootschap met bijberekening van de wettelijke rente vanaf die ontbindingsdatum.” 
       
       
         3.1.5 
         Op 15 juli 2010 heeft [Y] uit naam van [Y],  Advisering rondom de VvE,  een factuur van € 285,- verzonden aan een cliënt van VvE Beheer Starrip voor 'bijwonen extra ledenvergadering’. De rekening diende te worden betaald ten name van [Y]. Op 28 juli 2010 heeft [Y] uit naam van KENNIT,  spoedwerk bij storingen  een factuur van € 236,79 verzonden aan een cliënt van VvE Beheer Starrip betreffende 'massale uitval verlichting hallen'. Deze rekening diende te worden betaald op een rekeningnummer van [Y]. 
       
       
         3.1.6 
         
           Een op 27 mei 2011 door [Y] vanuit zijn mailadres bij VvE Beheer Starrip aan een cliënt van VvE Beheer Starrip verzonden e-mail luidt als volgt: 
           "Geachte mevrouw, 
           (...) 
           Tot slot: misschien niet helemaal op zijn plaats in dit verband en daarom wil ik u vragen met deze informatie in vertrouwen om te gaan. Ik zend u daarom de aanvullende informatie in een aparte mail; als u denkt dat onze relatie dit vertrouwen (nu) niet kan dragen, verzoek ik u de mail ongeopend en ongelezen te vernietigen. (...) de mail leest, verzoek ik u ook in het verder verspreiden van de informatie onder andere leden de vertrouwelijkheid in acht te nemen. 
           Met vriendelijke groet, VVE Beheer Starrip 
           
            [Y] Accountmanager" 
         
       
       
         3.1.7 
         Een op dezelfde dag door [Y] vanuit zijn mailadres bij VvE Beheer Starrip aan dezelfde cliënt verzonden e-mail luidt als volgt: 
         
         
           "In vervolg op mijn bericht hiervoor de aanvullende informatie. 
         
         
         
           Ik wil u attenderen op mijn eigen adviespraktijk. Een opsomming van door mij aan te bieden diensten en/ of producten: 
         
         - toetsing werking huidige beheerder (quickscan) en advisering ter verbetering van rendement van uitbesteding; 
         - opstellen van beheer overeenkomst met behulp van Service Level Agreement voor professionalisering van het contracteren; 
         - begeleiding naar SKW certificering* of introductie kwaliteit normering (zoals ISO 9001) 
         - beschrijven administratie organisatie en interne controle VVE (beschrijven processen- en procedures, instructies aan bestuur, instructies aan kascommissies, etc); 
         - opstellen van Huishoudelijke reglementen met paragrafen voor instructies aan interne- en externe functionarissen zoals bestuur en beheerder. 
         - Second opinion op jaarstukken en/ of (meerjaren)begrotingen 
         * verklarende tekst bij SKW certificaat  
         
         
           Waarom een SKW certificaat? 
           Certificering heeft bewezen een substantiële bijdrage te kunnen leveren aan de doorzichtigheid van de markt. Met het certificaat kunnen VvE's zich in positieve zin profileren. (...)" 
         
       
       
         3.1.8 
         
           Een op 21 juni 2011 door [Y] vanuit zijn mailadres bij VvE Beheer Starrip aan 
           een cliënt van de VvE Beheer Starrip verzonden e-mail luidt als volgt: 
         
         
         
           "(...) In dat licht stuur ik u beide ook een bericht via een apart kanaal; ik voer voor eigen rekening en risico ook adviesopdrachten uit voor VVE's die behoefte hebben aan aanvullende taken- of werkzaamheden op hun reguliere beheer. 
           U kunt dan denken aan het uitwerken van een omvattend Huishoudelijk reglement, een planning- en 
           control cyclus, het invullen van bestuursfuncties ad interim etc. 
         
         
         
           Als mijn acquisitie door u niet op prijs wordt gesteld, verzoek ik u een mailbericht van [e-mailadres] te negeren en ongelezen uit uw mailbestand te verwijderen.” 
         
         
       
       
         3.1.9 
         Een op 4 juli 2011 door [Y] vanuit zijn mailadres bij VvE Beheer Starrip aan diezelfde cliënt van de VvE Beheer Starrip verzonden e-mail luidt als volgt: 
         
         
           "Heren, 
         
         
         
           Vooruitlopend op ons gesprek van woensdag aanstaande kan ik u een link op internet geven waarin u kunt lezen hoe ik mezelf presenteer met eigen werkzaamheden. 
           Een baas van mij zei altijd: "Ik huur de vent en niet de tent...". http://www.kennisbeheer.nl 
           Met vriendelijke groet, 
           VVE Beheer Starrip 
           
            [Y] Accountmanager" 
         
       
       
         3.1.10 
         Eveneens op 4 juli 2011 stuurt [Y] vanuit zijn mailadres bij VvE Beheer Starrip een e-mail naar ‘[e-mailadres]’ met de tekst "Even een testje...". 
       
       
         3.1.11 
         Per e-mail van 5 juli 2011 stuurt [Y] vanuit zijn mailadres bij VvE Beheer Starrip een van een cliënt van VvE Beheer Starrip ontvangen splitsingsakte en huishoudelijk reglement door naar  [e-mailadres]. 
       
       
         3.1.12 
         
           Een op 8 juli 2011 gemaakte print van de website  www.kennisbeheer.nl  vermeldt onder meer het volgende: 
           "INLEIDING 
           Nadat ik vele jaren heb gewerkt in het beheren van verenigingen van eigenaren (VvE's) is bij mij duidelijk geworden dat er bij VvE's behoefte bestaat om (...) een ander, naast hun beheerder, te kunnen raadplegen. (...) Dat is de reden voor mij om  Kennisbeheer BV  in de markt te plaatsen. 
           (...) 
           KLANTEN 
           Wie kunnen klanten zijn van  Kennisbeheer BV ? Dat kunnen VvE's zijn die overstappen naar een uitbesteding. Maar ook VvE's die al een externe beheerder hebben, kunnen baat hebben bij onafhankelijk advies. Of wilt u een professionalisering slag maken binnen uw VvE? Ook dan is  Kennisbeheer BV  uw partner. 
           (...) 
           
             
              [-]
             
           
         
       
       
         3.1.13 
         Per aangetekende brief van 12 juli 2011 die aan Kennisbeheer is verzonden en tevens door [X] aan [Y] is overhandigd, heeft Solane met onmiddellijke ingang de ontbinding van de vof ingeroepen omdat Kennisbeheer heeft gehandeld in strijd met artikel 8 lid l van de overeenkomst. Solane maakt tevens aanspraak op de contractuele boete van € 100.000,- plus € 1.000,- per dag dat de verboden toestand voortduurt. Tevens kondigt Solane met een beroep op artikel 15 van de overeenkomst aan de onderneming VvE Beheer Starrip alleen te zullen voortzetten. 
       
       
         3.1.14 
         Per brief van 21 juli 2011 aan Solane reageert Kennisbeheer ontkennend op de brief van 12 juli 2011 en stelt zij dat Solane in strijd met artikel 9 lid l van de overeenkomst heeft gehandeld, op grond waarvan Kennisbeheer op haar beurt met onmiddellijke ingang de ontbinding van de vof inroept. 
         
       
     
     
       3.2 
       Solane heeft Kennisbeheer in rechte betrokken en in conventie gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, dat de rechtbank voor recht zal verklaren (i) dat de vof is ontbonden per 12 juli 2011 en (ii) dat Solane de door de vof gedreven onderneming ex artikel 15 van de overeenkomst voort zal zetten onder de naam VvE Beheer Starrip alsmede (iii) Kennisbeheer zal gelasten om medewerking te verlenen aan  het uitschrijven van de vof uit het handelsregister en (iv) Kennisbeheer zal veroordelen tot betaling van een contractuele boete ter hoogte van € 100.000,- en Kennisbeheer zal veroordelen om ter zake de verdeling aan Solane een bedrag van € 64.208,- te betalen dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag. Kennisbeheer heeft in reconventie gevorderd zoals omschreven in het bestreden vonnis onder 5.1. Voor zover nodig zal het hof hierna ingaan op de reconventionele vorderingen van Kennisbeheer. 
       
     
     
       3.3 
       De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden vonnis de onder (i) tot en met (iv) genoemde vorderingen in conventie toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank de gevorderde contractuele boete heeft gematigd tot een bedrag van € 20.000,-. Ten aanzien van de onder (v) genoemde vordering in conventie heeft de rechtbank overwogen dat nog moet worden vastgesteld welke waarde aan de onderneming van de vof moet worden toegekend en of partijen elkaar ter zake wegens overbedeling dan wel onderbedeling nog een vergoeding verschuldigd zijn. Ter comparitie hebben partijen afgesproken dat [Y] op eigen initiatief de administratie van de VvE Beheer Starrip over de jaren vanaf 2009 en de beginbalans van de vof met de stukken die daaraan ten grondslag liggen, mag inzien bij de accountant, [Z] (hierna: [Z]), op diens kantoor. Op deze manier kunnen partijen wellicht tot overeenstemming komen over de beginbalans en de eindbalans van de vof en de vof zelf krachtens artikel 15 van de overeenkomst afwikkelen, teneinde kosten van een door de rechtbank te benoemen deskundige te voorkomen. Zoals besproken ter comparitie heeft de rechtbank de zaak in afwachting hiervan verwezen naar de parkeerrol. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie heeft de rechtbank in het dictum van het bestreden vonnis iedere verdere beslissing aangehouden.  
       
     
     
       3.4 
       
         Grief I in principaal appel  strekt ten betoge dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 7.4 ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu vaststaat dat Kennisbeheer in strijd heeft gehandeld met het in artikel 8, lid 1 van de overeenkomst vervatte concurrentiebeding, de ontbinding van de vof door Solane per 12 juli 2011 rechtsgeldig is geweest. Kennisbeheer bestrijdt - kort samengevat - dat hij in strijd heeft gehandeld met het concurrentieverbod in de zin van artikel 8, lid 1 van de overeenkomst. 
       
     
     
       3.5 
       De grief faalt. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat uit de hiervoor onder 3.1.5 tot en met 3.1.12 aangehaalde facturen, e-mails en print van de website www.kennisbeheer.nl volgt dat Kennisbeheer buiten de vof om acquisitie heeft gevoerd voor zichzelf en dat (reeds) dit handelen een verboden ondernemingsactiviteit betreft als bedoeld in artikel 8 lid 1 van de overeenkomst (rov. 7.3). Het hof onderschrijft dit oordeel en maakt het tot het zijne. Dat Solane als zodanig bekend was met het bestaan van Kennisbeheer betekent uiteraard niet, zoals Kennisbeheer lijkt te betogen, dat Solane voor de verboden concurrentie de in art. 8, lid 1 van de overeenkomst bedoelde toestemming heeft gegeven Dat Solane de in dat beding bedoelde schriftelijke toestemming heeft gegeven, blijkt uit niets 
       
     
     
       3.6 
       Eerst bij pleidooi komt Kennisbeheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat bedoelde facturen, e-mails en website kwalificeren als het voeren van acquisitie en daarmee als verboden concurrentie in de zin van artikel 8 lid 1 van de overeenkomst.  
       
     
     
       3.7 
       Dit zijn nieuwe klachten die kwalificeren als grieven die op grond van de twee conclusie-regel (art. 347 lid 1 Rv) aan de orde hadden moeten worden gesteld in de memorie van grieven. De rechter mag in beginsel geen acht slaan op grieven die in een later stadium dan de memorie van grieven, bijvoorbeeld bij pleidooi, worden aangevoerd. Van de appellant wordt verlangd dat hij in zijn memorie van grieven al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert. Op de strakke twee conclusie-regel zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad een drietal uitzonderingen aanvaard: de wederpartij kan er ondubbelzinnig in toestemmen dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt berokken, de aard van het geschil kan meebrengen dat na de memorie van grieven nog een grief kan worden aangevoerd en in geval van feiten die zich na de memorie van grieven voordoen of pas dan zijn gebleken. Géén van de uitzonderingen doet zich in onderhavige zaak voor. Het bij pleidooi aangevoerde betoog is derhalve in zoverre tardief. Overigens laat het betoog (grotendeels) onverlet dat Kennisbeheer met de facturen, e-mails en website buiten de vof een onderneming heeft uitgeoefend, de daarvoor opgegeven uitleg en/of goede bedoelingen ten spijt. 
       
     
     
       3.8 
       
         De grieven 2 (gedeeltelijk), 3, 4 en 8 in principaal appel  bouwen voort op de eerste grief en moeten in zoverre zijn lot delen. 
       
     
     
       3.9 
       Met  grief 5 in principaal appel  bestrijdt Kennisbeheer het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis onder 7.9 dat ervan moet worden uitgegaan dat de samenwerking die partijen in 2005 al hadden, in ieder geval niet de vorm had van een vennootschap onder firma en dat de in reconventie onder I genoemde vordering tot verklaring voor recht dat partijen met ingang van 1 januari 2005 een vennootschap onder firma met elkaar zijn aangegaan, niet toewijsbaar is. Kennisbeheer stelt dat een vennootschap onder firma mondeling kan worden aangegaan, met dien verstande dat de vennoot die tegenover een medevennoot het bestaan daarvan wil bewijzen, gebonden is aan een schriftelijk vennootschapscontract als uitsluitend bewijsmiddel. Uit de door Solane opgestelde “Eindafrekening met de heer [Y]/Kennisbeheer B.V.” (productie 4 bij memorie van grieven) blijkt volgens Kennisbeheer dat Solane het standpunt inneemt dat tussen partijen en hun rechtsvoorgangers met ingang van 1 januari 2005 tot en met 12 juli 2011 een vennootschap onder firma heeft bestaan. Naar het oordeel van Kennisbeheer dient deze erkenning van het bestaan van een vennootschap onder firma tussen partijen gelijk te worden gesteld met een vennootschapscontract. Solane betwist dat genoemde eindafrekening een erkenning is van het bestaan van een vennootschap onder firma tussen partijen. Er was wel sprake van een samenwerkingsverband dat er initieel in bestond dat [Y] vanuit Top Road B.V. werkzaamheden verrichtte voor [X]’s eenmanszaak waarbij hij zich diende in te verdienen. Dienaangaande geldt het volgende. 
       
     
     
       3.10 
       Art. 22 Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) bepaalt dat een vennootschap onder firma moet worden aangegaan bij authentieke of bij onderhandse akte, zonder dat het gemis van een akte aan derden kan worden tegengeworpen. Het voorschrift van art. 22 WvK is een dwingend bewijsvoorschrift dat meebrengt dat het ontbreken van een akte in interne verhoudingen in de weg staat aan het aannemen van het bestaan van de vennootschap onder firma. Kennisbeheer heeft echter geen akte in het geding gebracht waaruit het bestaan van een overeenkomst van vennootschap onder firma kan blijken. De genoemde eindafrekening is geen schriftelijk vennootschapscontract en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. Het hof wijst in dat verband nog op de overeenkomst van 29 april 2009 (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) tussen [X], onder meer als eigenaar van de tot 30 april 2009 door haar, voor eigen rekening en risico, gedreven onderneming VvE Beheer Starrip en [Y], onder meer voor zichzelf en als directeur van Top Road B.V. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat [Y] werkzaamheden heeft verricht voor [X], dat [Y] daarvoor facturen heeft verstuurd, welke [X] heeft voldaan en dat [X] alvorens een verdergaande samenwerking aan te willen gaan met [Y] het risico van inlenersaansprakelijkheid wenst te elimineren hetzij te beperken. Ook uit die overeenkomst blijkt dat de samenwerking tussen [X] en [Y] vóór 1 mei 2009 niet de vorm van een vennootschap onder firma had. Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. 
       
     
     
       3.11 
       
         Grief 7 in principaal appel  (grief 6 ontbreekt) strekt ten betoge dat de rechtbank de door Kennisbeheer gevorderde verklaring voor recht dat Solane in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 9 van de overeenkomst en de in verband hiermee gevorderde contractuele schadevergoeding van € 200.000,- ten onrechte heeft afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat Kennisbeheer haar stelling dat Solane een factuur van € 10.436,- voor werkzaamheden aan haar in privé toebehorende woning ten onrechte ten laste van de vof heeft gebracht niet heeft onderbouwd en Solane onder verwijzing naar de jaarrekening van de vof gemotiveerd heeft betwist dat zij dergelijke uitgaven ten laste van de vof heeft gebracht. Kennisbeheer heeft de nota van Loodgieters- en Dakdekkersbedrijf C.J. Hoebee B.V. als productie 4 bij memorie van grieven in het geding gebracht. De nota van 12 januari 2010 is gericht aan VvE Beheer Starrip en vermeldt als verrichte werkzaamheden “Renovatie keuken + toilet + div. installatiewerk kantoor Dorpsstraat 2, te Amstelveen”. Volgens Kennisbeheer betreft het hier echter werkzaamheden verricht aan en/of in de privéwoning van [X]. Ter onderbouwing verwijst Kennisbeheer naar de tussen [Y] en [X] per e-mail op 21 februari 2011 gevoerde correspondentie die als productie 5 bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Daaruit blijkt dat [X]/Solane het bedrag ten laste van de post Algemeen heeft gebracht, aldus Kennisbeheer. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Solane als productie 2 het vervolg van de per e-mail gevoerde correspondentie in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat Solane de post heeft omgeboekt en dat het bedrag niet ten laste van de post Algemeen is gegaan, aldus Solane. Als productie 1 heeft Solane een verklaring van [Z] in het geding gebracht. [Z] verklaart dat de bewuste rekening niet ten laste van de vof is gekomen, maar uitsluitend ten laste van [X] in privé. Bij pleidooi erkent Kennisbeheer dat Solane heeft erkend dat de bewuste kosten voor haar rekening komen en dat zij dit zou corrigeren. Daaruit volgt echter overduidelijk, dat [X] heimelijk de kosten van haar privéwoning ten laste van de vof heeft willen brengen en aldus Kennisbeheer bewust heeft willen benadelen. Dienaangaande geldt het volgende. 
       
     
     
       3.12 
       Uit de in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie volgt dat op of omstreeks 21 februari 2011 de bewuste post is omgeboekt van de vof naar [X] in privé en dat ([Y] namens) Kennisbeheer daarmee akkoord is gegaan en daar verder geen consequenties aan heeft verbonden. In het licht daarvan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat genoemde aanvankelijk onjuiste, maar later gecorrigeerde boeking nog tegen Solane kan worden gebruikt voor de stelling dat Solane in strijd met artikel 9, lid 1 van de overeenkomst heeft gehandeld en voor een op die stelling gebaseerd beroep op ontbinding van de overeenkomst. Dat [X] Kennisbeheer bewust heeft willen benadelen, wat daar verder ook van zij, kan niet op één lijn worden gesteld met het ten eigen behoeve beschikken over gelden van de vof, waarover artikel 9, lid 1 van de overeenkomst spreekt. Het hof gaat voorbij aan de drie andere voorbeelden van handelen door [X] in strijd met artikel 9 van de overeenkomst, omdat deze dateren van voor de oprichting van de vof op 1 mei 2009 en dus voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn. De grief slaagt niet. 
       
     
     
       3.13 
       Voor het geval het hof van oordeel is dat Kennisbeheer wel in strijd heeft gehandeld met het non-concurrentieverbod vraagt Kennisbeheer met  grief 2 in principaal appel  aan het hof het bedrag van de contractuele schadevergoeding te bepalen op nihil. Daartoe voert zij aan dat een boete van € 100.000,- buitensporig is gelet op a) de inkomsten van de vof; b) de door Kennisbeheer uit de overtreding genoten inkomsten en de schade - die nihil is - die Solane als gevolg daarvan heeft geleden en c) dat Solane zelf in strijd met artikel 9 lid 1 van de overeenkomst heeft gehandeld. Met haar  incidentele grief  betoogt Solane dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bedongen boete van € 100.000,- buitensporig is in verhouding tot de door Kennisbeheer uit de overtreding genoten inkomsten en de schade van Solane, alsmede de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de inkomsten van partijen uit de onderneming van de vof. Dienaangaande geldt het volgende. 
       
     
     
       3.14 
       Artikel 6:94 BW geeft de rechter de mogelijkheid een bedongen boete te matigen. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging met terughoudendheid te hanteren. Matiging is alleen toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dat brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het enkel uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging. Mede gelet op de strenge maatstaf als hiervoor omschreven en hetgeen Kennisbeheer aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat de boete buitensporig is en op nihil moet worden gesteld (zie hiervoor in 3.14), is het hof van oordeel dat verdere matiging dan tot € 20.000,- niet gerechtvaardigd is. Uit het feit dat Solane zich in haar pleitnotitie ter zake van haar incidentele grief refereert aan het oordeel van het hof leidt het hof af dat zij niet langer bezwaar maakt tegen de matiging tot € 20.000,-. Beide grieven falen. 
       
     
     
       3.15 
       Nu door Kennisbeheer geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod van Kennisbeheer worden gepasseerd. 
       
     
   
   
     
       4 Slotsom en kosten  
     
     
       De slotsom van het bovenstaande is dat de grieven in principaal appel en de grief in incidenteel appel falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Kennisbeheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en Solane in de kosten van het incidentele appel.  
       De zaak zal ter verdere behandeling worden terugverwezen naar de rechtbank Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij op het gevorderde in conventie is beslist;  
     
     
     
       veroordeelt Kennisbeheer in de kosten van het geding in principaal appel, tot op heden aan de zijde van Solane begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;  
     
     
     
       veroordeelt Solane in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van Kennisbeheer begroot op € 1.341,- aan salaris;  
     
     
     
       verklaart de kostenveroordeling ten laste van Kennisbeheer uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere berechting en afdoening in conventie en in reconventie. 
     
     
     
     
       Dit arrest is op 10 februari 2015 gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.