ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1840

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1840 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 10-05-2016 / 200.179.854_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-10

Zaaknummer: 200.179.854_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1840

---

incident ex artikel 351 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer 200.179.854/01 
     
     
     
     
       
         arrest van 10 mei 2016 
       
     
     
     
       gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante in de hoofdzaak, 
       eiseres in het incident, 
       advocaat: mr. W.H.P. de Jongh te Roosendaal, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in de hoofdzaak, 
       verweerder in het incident, 
       advocaat: mr. F.D.P. Nobel te Rotterdam, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer C/02/293363 HA ZA 15-29 gewezen vonnis van 29 juli 2015. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 22 december 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; 
     - het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2016; 
     - de brief van [appellante] met producties 1 tot en met 11; 
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met één productie; 
       
       
         de memorie van grieven met productie 12, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad; 
       
       
         de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] ; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg 
     
     
     
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       
         In het incident 
       
     
     
     
       6.1. 
       Het hof gaat uit van het volgende. 
       
         
           Partijen hebben in de periode vanaf 2002 een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben enige tijd samengeleefd. Die samenleving is in augustus 2007 verbroken. Nadien heeft de relatie tussen partijen gedurende een aantal jaren als knipperlichtrelatie voortgeduurd. 
         
         
           Partijen hebben tijdens de samenleving een hond (Zara) gekocht. [geïntimeerde] is eigenaar van de hond. 
         
         
           In een door [geïntimeerde] als productie 5 in eerste aanleg overgelegde email van [appellante] aan [geïntimeerde] wordt het volgende bericht: 
         
       
       
         
           “Lening oorspronkelijk: € 15.650 
         
         
           Aflossing 2011 € 1.200 
         
         
           Aflossing 2012 € 1.000 
         
         
           Aflossing 2013 € 100 
         
         
           Blijft over € 13.350 
         
         
           Zet het stoeltje maar in je gang, neem ik het mee als ik zara haal 
         
         
           Met vriendelijke groet, 
         
         
           
            [appellante] .” 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       
        [appellante] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot nakoming van de overeenkomst met betrekking tot een omgangsregeling voor de hond Zara op de door haar aangegeven wijze, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. 
       
     
     
       6.3. 
       
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om aan hem te voldoen € 15.150,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2015 met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. Hetgeen [geïntimeerde] voorwaardelijk heeft gevorderd heeft [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg ingetrokken. 
       
     
     
       6.4. 
       De rechtbank heeft de vordering van [appellante] in conventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen in die zin dat [appellante] een bedrag van € 13.150,- vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 29 juli 2015 aan [geïntimeerde] dient te voldoen in opeenvolgende maandelijkse termijnen van ten minste € 225,- per keer, voor het eerst per 1 september 2015. Voorts heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       6.5. 
       
         
          [appellante] vordert in het incident schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (artikel 351 Rv). 
         
          [appellante] legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat [geïntimeerde] niet eerder dan in reconventie in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op betaling van de geldsom van € 13.150,-. [appellante] heeft een eigen woning met een WOZ-waarde van € 273.000,- terwijl de hypothecaire geldlening € 125.308,63 bedraagt. [appellante] is bereid zekerheid te stellen in de vorm van het tweede recht van hypotheek indien [geïntimeerde] zijn vordering in hoger beroep in stand wil laten. [appellante] heeft geen geld om gedurende het hoger beroep een bedrag van € 225,- per maand aan [geïntimeerde] te voldoen. [appellante] heeft een salaris van € 537,- netto per maand en ontvangt daarnaast alleen kinderalimentatie.  
       
       
     
     
       6.6. 
       
        [geïntimeerde] heeft de incidentele vordering van [appellante] bestreden. Hij stelt dat aan de zijde van [appellante] geen sprake is van een noodtoestand. Voorts betreft het geen feiten die na het vonnis in eerste aanleg aan het licht zijn gekomen. [geïntimeerde] betwist de juistheid van de door [appellante] gestelde inkomsten en uitgaven wegens gebrek aan wetenschap. [appellante] heeft nagelaten haar stellingen te onderbouwen door het overleggen van onder meer de definitieve aanslagen inkomstenbelasting van de laatste jaren, haar loonstroken en de boekhouding van haar eenmanszaak. Gelet op de overwaarde in de woning beschikt [appellante] over voldoende middelen om de vordering van [geïntimeerde] te voldoen. 
       
       
         6.7.1. 
         
           Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, waarvan met name sprake kan zijn als het vonnis  
           klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe, door incidenteel eiser te stellen, omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Van een klaarblijkelijk juridische of feitelijke misslag is pas sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is als gevolg waarvan het bestreden vonnis op een vergissing berust. In het geval dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, is geen sprake van een juridische of feitelijke misslag. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven. 
         
         
       
       
         6.7.2. 
         
           Het hof is van oordeel dat hetgeen [appellante] aan haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden.  
           Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de door [appellante] aangevoerde financiële omstandigheden zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. In eerste aanleg heeft [appellante] al aangegeven dat zij tot betaling van de geldlening niet in staat is, zo blijkt uit de conclusie van antwoord in reconventie en het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 12 mei 2015. De rechtbank heeft in rov. 3.20 van het beroepen vonnis overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat [appellante] onvoldoende financiële middelen heeft om het bedrag ineens te voldoen en geoordeeld dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengt dat [appellante] het verschuldigde bedrag van € 13.150,- in maandelijkse termijnen zal kunnen voldoen. 
           Niet gesteld of gebleken is van feiten en omstandigheden die bij het bestreden vonnis niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst nadien hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat thans van de gewraakte beslissing wordt afgeweken. Evenmin is gesteld of gebleken dat het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.  
         
         
       
       
         6.7.3. 
         
          [appellante] heeft haar belangen bij schorsing voor het overige niet voldoende onderbouwd. Weliswaar heeft [appellante] een overzicht van haar inkomsten en uitgaven overgelegd maar deze worden door [geïntimeerde] betwist. Zonder onderliggende stukken kan het hof niet tot een beoordeling van de financiële situatie van [appellante] komen en heeft zij niet inzichtelijk gemaakt dat zij niet in staat is maandelijks een bedrag van € 225,- aan [geïntimeerde] te voldoen. Het overleggen van één salarisspecificatie en de jaaropgave van de hypotheeklening is daarvoor onvoldoende. Dat geldt eveneens voor de in eerste aanleg overgelegde aangifte inkomstenbelasting 2014.  
       
       
         6.7.4. 
         Daarentegen is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang heeft bij betaling aan hem van een bedrag van € 225,- per maand.  
         
       
       
         6.7.5. 
         Op grond van het voorgaande dient de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 29 juli 2015 te worden afgewezen. 
         
       
     
     
       6.8. 
       Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar stonden, zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
       
         
           In de hoofdzaak 
         
       
       
     
     
       6.9. 
       Verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 14 juni 2016 voor memorie van antwoord in incidenteel appel. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       wijst de vordering van [appellante] af; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in het incident, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       
         in de hoofdzaak:  
       
     
     
     
       verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 14 juni 2016 voor memorie van antwoord in incidenteel appel; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, M.G.W.M. Stienissen en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer