ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:101

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:101 Parket bij de Hoge Raad , 08-02-2022 / 20/04427

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-02-08

Zaaknummer: 20/04427

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:101

---

Conclusie AG. OM-cassatie. Profijtontneming. Geerings-problematiek. Hof heeft vordering OM strekkende tot ontneming van w.v.v. voordeel afgewezen op de grond dat Geerings-arrest in de weg staat aan ontneming w.v.v. Betrokkene is in hoofdzaak vrijgesproken van het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennep op 23 april 2015 en veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennep op die datum. Staat Geerings-arrest er aan in de weg dat o.g.v. art. 36e.2 Sr het w.v.v. wordt ontnomen dat betrokkene zou hebben verkregen met telen van hennep in periode vóór 23 april 2015 in dezelfde kwekerij? Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
   
   
     BIJ DE 
     
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/04427 P  
       
         Zitting 		8 februari 2022  
     
     
     
   
   
     CONCLUSIE 
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene], 
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     
       De procedure in cassatie 
     
     
     1. Bij arrest van 23 december 2020 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de vordering van het Openbaar Ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.  
     
     2. Het cassatieberoep is namens het Openbaar Ministerie ingesteld door de advocaat-generaal bij het genoemde gerechtshof. Mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal, heeft een middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings in de weg staat aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.  
     
       De hoofdzaak 
     
     
     4. In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 1 ten laste gelegd dat: 
     
       
       
         “hij op of omstreeks 23 april 2015 te Meerssen opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 171, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet. ” 
     
     
     5. De politierechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, heeft bij vonnis van 19 januari 2017 de betrokkene vrijgesproken van het tenlastegelegde opzettelijk telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van hennepplanten en veroordeeld wegens – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten op 23 april 2015. Tegen het strafvonnis is geen rechtsmiddel aangewend. 
     
       De ontnemingszaak 
     
     
     6. In de ontnemingszaak heeft de politierechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, bij uitspraak van 13 mei 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 15.464,93 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. In de uitspraak van 13 mei 2019 heeft de politierechter onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): 
     
       
        “ Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, [betrokkene] voordeel heeft verkregen door middel van een ander strafbare feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door [betrokkene] is begaan. 
       
       
         3.3.2 Het bewijs 
       
       
         Op 23 april 2015 wordt op de zolderverdieping van de woning op het perceel [a-straat 1] te Meerssen in een tweetal ruimtes een hennepplantage aangetroffen. In een kweekruimte stonden 102 hennepplanten. Per m2 stonden er 9 planten. In de andere kweekruimte lagen afgeknipte hennepplanten in vuilniszakken. 69 potten met restanten van hennepplanten zijn in die ruimte aangetroffen. Per m2 stonden 10 potten. Er was een koolstoffilter in de eerste kweekruimte bevestigd aan touwen. Het filterdoek van de koolstoffilter was vervuild. Bij het verplaatsen van de bevestiging bleek dat op de plaatsen waar deze was aangebracht, het filterdoek een aanzienlijk lichtere kleur vertoonde ten opzichte van de kleur van het overige filterdoek. Het is aannemelijk dat de vervuiling van het filterdoek in die kweekruimte is opgetreden nadat de koolstoffilters in de eerste kweekruimte waren bevestigd. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Voorts werd geconstateerd dat er in beide ruimtes stof lag op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en de aanwezige elektra, respectievelijk op het stoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator. Ten slotte werd in de bergingen op de begane grond een groot aantal vuilniszakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. 
       
       
         
          [betrokkene] werd in de woning aangehouden ter zake verdenking van overtreding van de Opiumwet. Hij heeft bekend dat de hennepplantage van hem was. 
       
       
       
         Conclusie 
       
       
         Uit voormelde bewijsmiddelen volgt dat in de door [betrokkene] bewoonde woning aan de [a-straat 1] te Meerssen op 23 april 2015 een hennepplantage is aangetroffen. Verder is er een filterdoek aangetroffen dat vervuild was en is stof aangetroffen op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen, de aanwezige elektra, het stoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator. Ten slotte werd in de bergingen op de begane grond een groot aantal vuilniszakken met potgrond aangetroffen. In deze potgrond bevonden zich gebruikte stekblokjes/rondjes en wortelresten. 
       
       
       
         Anders dan de verdediging, is de politierechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] eenmaal eerder hennepplanten heeft geoogst. De politierechter gaat daarbij uit van hetzelfde aantal hennepplanten dat ook op 23 april 2015 is aangetroffen, te weten 171 planten. ” 
     
     
     7. Wat betreft de grondslag van de ontnemingsvordering kan uit de uitspraak van de rechtbank worden afgeleid dat de politierechter de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op het tweede lid van artikel 36e Sr en dat de politierechter het oog heeft gehad op de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit een ander (dan het bewezen verklaarde) strafbare feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan, namelijk het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 23 april 2015.  
     
     8. Het hof heeft de vordering van het Openbaar Ministerie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen: 
     
       
        “ In de onderliggende strafzaak is onder parketnummer 03-117266-16 aan betrokkene onder feit 1 - voor zover van belang - ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 23 april 2015 opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 171 hennepplanten. 
       
       
         Bij uitspraak van de politierechter van 23 april 2015  [DA: ik begrijp 19 januari 2017]  is betrokkene enkel veroordeeld ter zake het op 23 april 2015 opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten. Betrokkene is vrijgesproken van het telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken  (hof: hierna telkens verkort als “telen ” weergegeven)  van die hennepplanten. 
       
       
         De politierechter heeft in de beroepen ontnemingsbeslissing klaarblijkelijk geoordeeld dat voormelde (partiële) vrijspraken ter zake het telen er niet aan in de weg staan dat op basis van andere feiten, te weten het telen van 171 planten in de periode gelegen vóór 23 april 2015 voordeel aan betrokkene wordt ontnomen. 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat deze beslissing van de politierechter onjuist is. 
       
       
       
         Het kan niet anders zijn dan dat de politierechter met die andere feiten het oog heeft gehad op dezelfde kwekerij als waarvan de politierechter in de onderliggende strafzaak expliciet van het telen heeft vrijgesproken. Daarmee heeft de politierechter bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het aan die vrijspraak gerelateerde voordeel betrokken (vgl. EHRM nr. 30810/03, Geerings tegen Nederland). 
       
       
       
         Gelet hierop is het hof- anders dan de politierechter en de advocaat-generaal - van oordeel dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen. ” 
     
     
       Het middel 
     
     
     9. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de tenlastelegging in de hoofdzaak enkel was toegesneden op de pleegdatum van omstreeks 23 april 2015. De vrijspraak van het telen is dus ook beperkt tot op of omstreeks deze datum. Aldus staat het Geerings-arrest er niet aan in de weg dat over de band van artikel 36e lid 2 Sr het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene zou hebben verkregen met het telen van hennep in de periode vóór 23 april 2015. Niet valt in te zien dat de vrijspraak van het telen van hennep op of omstreeks 23 april 2015 met zich brengt dat daarmee tevens is vrijgesproken van het telen van hennep in de periode voorafgaand aan 23 april 2015, aldus de steller van het middel.  
     
     10. Uit de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het zogenoemde Geerings-arrest,  kan worden afgeleid dat artikel 6 lid 2 EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. 
     
     11. Over de gevallen waarin, net als in de onderhavige zaak, het voordeel op transactiebasis is berekend en de ontneming ervan is geënt op artikel 36e lid 2 Sr bestaat betrekkelijk veel cassatierechtspraak. Hierin staan mijns inziens het feitbegrip en het beschermingsbereik van artikel 68 Sr centraal bij de vraag of de betrokkene eerder onherroepelijk is vrijgesproken van een zelfstandig strafbaar ‘feit’ dat daadwerkelijk ten grondslag is gelegd aan de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij een ontkennend antwoord op die vraag werpt de onschuldpresumptie naar het oordeel van de Hoge Raad geen barrière op voor voordeelsontneming. ,  
     
     12. De politierechter heeft de betrokkene vrijgesproken van het opzettelijk telen, bereiden, bewerken en verwerken (hierna verkort weergegeven als: telen) van hennepplanten  op of omstreeks  23 april 2015, maar veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van deze hennepplanten.  De vraag rijst nu hoe ver de bescherming reikt die artikel 68 Sr aan deze vrijspraak verbindt. 
     
     13. De vrijspraak ziet dus slechts op het telen van hennepplanten op of omstreeks de betreffende datum en op zichzelf niet op de periode die daaraan voorafgaat. Daarmee staat wel vast dat de vrijspraak  hooguit  betrekking heeft op de teelt van de hennepplanten die op 23 april 2015 zijn aangetroffen. De vrijspraak bestrijkt dus in elk geval  niet  de daaraan voorafgaande teelt van – andere – hennepplanten die daadwerkelijk heeft geleid tot een oogst. Dat het in dit geval om dezelfde kwekerij gaat, zoals het hof heeft overwogen, doet daaraan niet af. Iemand die op dezelfde locatie doch in uiteenlopende tijdvakken gelijksoortige, voltooide delicten begaat aangaande verschillende (zij het gelijksoortige) voorwerpen, pleegt in de regel méér dan één strafbaar feit in de zin van artikel 68 Sr. De Hoge Raad houdt in elk geval in Opiumwetzaken reeds lang betrekkelijk strak de hand aan de eis van eenheid van plaats én tijd.  Het oordeel van het hof dat de politierechter de ontnemingsmaatregel ten onrechte heeft gegrond op een feit waarvoor de betrokkene is vrijgesproken, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. 
     
     14. Het middel slaagt.  
     
     15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
   
   
     AG 
     
   
   
      EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 ( Geerings/Nederland ),  NJ  2007/349 m.nt. Borgers. 
   
   
     Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304,  NJ  2009/18, rov. 2.7. 
   
   
      Een opsomming van Geerings-jurisprudentie die betrekking heeft op een op art. 36e lid 2 Sr geschoeide ontneming van voordeel dat op transactiebasis (‘concreet’) is berekend:  
     
       Cassatie  volgde in: HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY6714; HR 9 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0090,  NJ  2008/497 (technische vrijspraak); HR 2 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1646; HR 21 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4270,  NJ  2009/208 (OM-cassatie/verhouding 140 Sr en gronddelict); HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0890; HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3178; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1157; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878,  NJ  2015/326, en van gelijke datum (samenhangende zaken) ECLI:NL:HR:2015:881 en ECLI:NL:HR:2015:886; HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331; HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341, NJ 2018/161; HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:31 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1484.  
     
       Verwerping van het cassatieberoep volgde in:  HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2319,  NJ  2008/128; HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6046,  NJ  2008/495 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6215; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG6304, NJ 2009/18; HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7939,  NJ  2009/31 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3342,  NJ  2009/189 (nietigheid dagvaarding); HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5538,  NJ  2010/288; HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3983,  NJ  2011/538 (140 Sr/vrijspraak gronddelict); HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1433,  NJ  2014/52 (afwezigheid alle schuld); HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (81 RO); HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:719 (81 RO); HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1483 (onder verwijzing naar CAG Bleichrodt). 
   
   
      Bemelmans is kritisch over met name de door de Hoge Raad aangewezen begrenzing van het beschermingsbereik van de ‘behandelingsdimensie’ van de onschuldpresumptie tot onherroepelijke vrijspraken. Zie hierover: J.H.B. Bemelmans,  Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief  (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 438-445. 
   
   
      Daarin verschilt deze zaak van de hiervoor genoemde arresten HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0890, en HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341,  NJ  2018/161. 
   
   
      Ik heb me nog afgevraagd of de veroordeling voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten niet meebrengt dat de vrijspraak van het opzettelijk telen van diezelfde hennepplanten in dit verband sowieso buiten beschouwing moet worden gelaten. Het (opzettelijk) aanwezig hebben van verdovende middelen kan de betrokkene namelijk wel degelijk tot voordeel  strekken . Mocht dat opzettelijk aanwezig hebben uiteindelijk (indirect) wél financieel voordeel hebben opgeleverd, dan is dat voordeel ook voor ontneming vatbaar. Onder voordeel dat de betrokkene onder de gegeven omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald “ kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren. ” Zie HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546,  JOW  1999/43; HR 27 september 2011: ECLI:NL:HR:BR2086,  NJ  2011/458; HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, rov. 2.4.1.  
     Dat de betrokkene is vrijgesproken voor het opzettelijk telen van die hennep, doet daaraan dan – wellicht – niet af; er is immers voor ‘hetzelfde feit’ (in de zin van artikel 68 Sr) wel degelijk een veroordeling gevolgd (zie over de reikwijdte van het feitbegrip de volgende voetnoot).  
     Ik laat de vraag naar de verhouding tussen de vrijspraak en de veroordeling hier verder onbesproken. Deze kwestie is in cassatie niet aangevoerd, en bovendien overbodig: in casu heeft de op 23 april 2015 aangetroffen partij hennep immers geen enkel voordeel opgeleverd. Het arrest HR 13 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:341,  NJ  2018/161, pleit overigens voor een ontkennende beantwoording van de vraag of er na de vrijspraak voor opzettelijk telen van hennep nog ruimte is voor ontneming die is gegrond op het bewezen verklaarde opzettelijk aanwezig hebben van diezelfde partij hennep. 
   
   
      Ik laat dat zien aan de hand van enkele oude (voornamelijk uitleverings)uitspraken, die volgens mij nog niet zijn achterhaald.  
     Zo is het opzettelijke vervoeren van een partij verdovende middelen van A naar B hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr als het opzettelijk aanwezig hebben van diezelfde partij. Datzelfde geldt voor de uitvoer of invoer van dezelfde partij verdovende middelen in het geval de locaties A en B in verschillende landen zijn gelegen. Zie HR 13 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9892,  NJ  1995/252.  
     Idem is het opzettelijk vervoeren en het opzettelijk invoeren van dezelfde partij verdovende middelen indien het vervoer tegelijkertijd invoer oplevert. HR 27 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0443,  NJ  1989/787; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0656,  NJ  1989/788; HR 25 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0741,  NJ  1989/790.  
     Daarentegen is het opzettelijke vervoer c.q. het opzettelijk aanwezig hebben van een partij verdovende middelen van A naar B, niet gelijk aan het verdere vervoer van B naar C, waarbij aantekening verdient dat in de hierna genoemde zaken de betreffende locaties en tijden betrekkelijk ver uiteen lagen: het ging namelijk om de aankoop, het wereldwijd scheepsvervoer, de opslag en de verkoop van (telkens deels dezelfde partijen) verdovende middelen waarmee uiteraard redelijk veel tijd was gemoeid. Zie de uitleveringszaken HR 10 september 1996, nr. 103.233 U (T.C.), HR 10 september 1996, nr. 103.623 U (G.P), en HR 19 november 1996, nr. 103.623 U-II (G.P.), ECLI:NL:HR:1996:ZD0577,  NJ  1997/155, in alle gevallen CAG Fokkens. Helaas is deze laatste uitspraak in  NJ  1997/155 slechts zeer beperkt weergegeven en zijn de eerste twee uitspraken niet gepubliceerd. Lezing van deze drie samenhangende uitspraken in onderling verband is buitengewoon instructief voor de feitelijke vraag onder welke omstandigheden de Hoge Raad, die ten dele als feitenrechter optrad, oordeelt dat Opiumwetdelicten als hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr moeten worden aangemerkt.  
     Ten slotte is het vervaardigen van een bepaalde partij verdovende middelen in een bepaalde periode en een bepaalde plaats gelijk te stellen met het aanwezig hebben van de daardoor verkregen verdovende middelen in diezelfde plaats en tijdens diezelfde periode, ook al neemt het vervaardigen een einde met het ontstaan van het product waarvan (vervolgens) het aanwezig hebben wordt verweten. Zie HR 29 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8646.