ECLI: ECLI:NL:PHR:2003:AF7538

Titel: ECLI:NL:PHR:2003:AF7538 Parket bij de Hoge Raad , 11-07-2003 / R01/138HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2003-07-11

Zaaknummer: R01/138HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2003:AF7538

---

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. R01/138HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersonen naar vreemd recht 1. GALAXY ENERGY (USA) INC., gevestigd te Houston, Verenigde Staten van Amerika, 2. UMS GENERALI MARINE S.P.A., gevestigd te Genua, Italië, EISERESSEN tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, advocaat: mr. P. van Schilfgaarde, t e g e n de rechtspersoon naar vreemd recht WEST COAST SHIPPING LTD., gevestigd te Gzira, Malta,  
         VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Rek.nr. R01/138HR (Aruba) 
       Mr. L. Strikwerda 
       Zt. 11 april 2003 
     
     
     conclusie inzake 
     
     
       1. Galaxy Energy (USA) Inc. 
       2. UMS Generali Marine S.P.A. 
     
     
     tegen 
     
     West Coast Shipping Ltd. 
     
     Edelhoogachtbaar College, 
     
     1. Het gaat in deze Arubaanse zaak om de vraag of een in een charter-partij opgenomen arbitragebeding geacht kan worden deel uit te maken van de cognossementsvoorwaarden en derhalve aan de cognossementhouder kan worden tegengeworpen. Voorts is een procesrechtelijke vraag aan de orde: heeft het Hof kunnen oordelen dat in het principaal hoger beroep de memorie van grieven niet tijdig is ingediend en daarom buiten beschouwing dient te worden gelaten?  
     
     
       2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, liggen als volgt (zie r.o. 5.8 van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof in verbinding met r.o. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van 22 maart 2000). 
       (i) Thans verweerster in cassatie, hierna: WCS, is eigenaar van het motorvrachtschip "Rosebud". 
       (ii) Op 25 juni 1997 heeft WCS met betrekking tot de "Rosebud" schriftelijk een tijdbevrachtingsovereenkomst ("Time Charter Party") gesloten met Andromeda Management Ltd., hierna: Andromeda. Krachtens deze overeenkomst heeft WCS de "Rosebud" en haar bemanning, waaronder de kapitein, voor ladingvervoer ter beschikking gesteld aan Andromeda. 
       (iii) In de Time Charter Party is onder meer bepaald: 
       - in artikel 13: 
     
     
     "(a) The master (although appointed by Owners) shall be under the orders and direction of Charterers as regards employment of the vessel, agency and other arrangements, and shall sign bills of lading as Charterers or their agents may direct (...)." 
     
     - in artikel 41: 
     
     "(a) This charter shall be constructed and the relations between the parties determined in accordance with the laws of England." 
     
     Voorts wordt onderaan de overeenkomst verwezen naar aan de overeenkomst gehechte clausules die deel uitmaken van de overeenkomst. In die clausules is onder meer bepaald (onder B): 
     
     "Arbitration in New York or in London, in Chrs' option, pending arbitration agreement under sub-charter." 
     
     
       (iv) Op 24 en 25 maart 1998 heeft thans verzoeker van cassatie sub 1, hierna: Galaxy, in de haven van Al Jubail (Saoedi Arabië) een hoeveelheid gasoil laten laden in de "Rosebud". Deze olie is vervolgens verscheept naar de haven van Guayanilla (Puerto Rico), alwaar de lading is gelost in de periode 1 t/m 3 mei 1998. 
       (v) Het terzake van dit transport opgemaakte, aan order van Galaxy gestelde kapiteinscognossement vermeldt onder meer: 
     
     
     "This shipment is carried under and pursuant to the terms of the Charter Party. All terms, conditions, clauses and exceptions of the said Charter Party, including but not limited tot the arbitration clause, are incorporated herein, from part hereof, and govern the rights of the parties concerned in this shipment save as otherwise expressly provided for by the following clause." (Volgt een clausule die thans niet van belang is.) 
     
     
       (vi) Na daartoe verkregen verlof van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, hebben Galaxy en de ladingverzekeraar, thans verzoekster van cassatie sub 2, hierna: UMS, op 14 mei 1998 in Aruba conservatoir vreemdelingenbeslag gelegd op de "Rosebud" ter verzekering van het verhaal van een gepretendeerde vordering op WCS terzake van voormeld transport. 
       (vii) Op of omstreeks 15 mei 1998 is dit beslag opgeheven nadat ten behoeve van WCS een garantieverklaring was afgegeven door The United Kingdom Mutual Steam Ship Assurance Company Ltd. De brief van deze verzekeringsmaatschappij aan Galaxy c.s. d.d. 16 mei 1998, waarin de garantie wordt bevestigd, vermeldt als laatste zin: 
     
     
     "It is agreed that you need not initiate proceedings before the Court of Aruba to validate the arrest released hereby." 
     
     3. Galaxy c.s. hebben bij een op 22 mei 1998 ingediend verzoekschrift WCS in rechte betrokken voor het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba met een vordering tot vanwaardeverklaring van het gelegde beslag en tot veroordeling van WCS tot betaling aan Galaxy c.s. van US$ 383.052,49 met rente en kosten. Galaxy c.s. hebben daartoe gesteld dat de lading gasoil bij aanvang van de reis in goede staat was en dat bij inspectie in Puerto Rico is gebleken dat een hoeveelheid van 11.297 barrels gasoil verloren was gegaan en dat de overige gasoil door zeewater was vervuild. WCS is daarom volgens Galaxy c.s. uit hoofde van wanprestatie en als eigenares van de "Rosebud" voor de daardoor geleden schade, door Galaxy c.s. begroot op in totaal US$ 383.052,49, aansprakelijk. 
     
     4. WCS verscheen niet. Nadat tegen haar verstek was verleend, heeft het Gerecht in Eerste Aanleg bij verstekvonnis van 30 september 1998 de hoofdvordering van Galaxy c.s. toegewezen en het beslag van waarde verklaard. 
     
     5. WCS heeft op 19 oktober 1998 tegen het verstekvonnis een verzetschrift ingediend en daarbij de vorderingen van Galaxy c.s. betwist. Zij bestreed de aan die vorderingen meegegeven grondslag en voerde voorts aan dat Galaxy c.s. in hun vordering niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat het geschil is onderworpen aan arbitrage.  
     
     6. Galaxy c.s hebben betwist dat arbitrage is overeengekomen. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat in het cognossement niet naar een specifieke charter wordt verwezen en dat Galaxy geen partij is bij de - tussen WCS en Andromeda gesloten - Time Charter Party. Voorts hebben Galaxy c.s. zich op het standpunt gesteld dat het beroep door WCS op de arbitrageclausule in ieder geval tardief is, nu WCS dit beroep eerst bij conclusie van repliek in oppositie heeft gedaan en niet vóór alle weren. 
     
     7. Bij vonnis van 22 maart 2000 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg het beroep door WCS op de arbitrageclausule gegrond geoordeeld. Het Gerecht heeft daarom het verstekvonnis van 30 september 1998 vernietigd voor zover WCS daarin is veroordeeld tot betaling aan Galaxy c.s. van een bedrag van US$ 383.052,49 met rente, Galaxy c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoofdvordering, en de beslissing op de vordering tot vanwaardeverklaring van het beslag aangehouden totdat in de arbitrage is beslist en die beslissing door de meest gerede partij in het geding is gebracht.  
     
     8. Daartoe overwoog het Gerecht onder meer dat naar Arubaans recht een beroep op een arbitrageclausule moet worden aangemerkt als een principaal verweer zodat, hoewel WCS zich eerst bij conclusie van repliek in oppositie op de arbitrageclausule heeft beroepen, dit beroep, anders dan Galaxy c.s. hebben aangevoerd, niet als tardief kan worden aangemerkt (r.o. 5.3). De stelling van Galaxy c.s. dat de verwijzing in het cognossement naar een charter-partij en een arbitragebeding toepassing mist, omdat uit de verwijzing niet duidelijk blijkt naar welke charter-partij en welk arbitragebeding wordt verwezen, verwierp het Gerecht op de grond dat Galaxy in ieder geval partij is geweest bij de vervoerovereenkomst op basis waarvan het onderhavige transport plaatsvond, zodat zij geacht mag worden bekend te zijn met de voorwaarden waaronder dat vervoer heeft plaatsgevonden. Tevens mag zij geacht worden die voorwaarden ook aanvaard te hebben door de aanvaarding (door endossering) van het cognossement, welke aanvaarding dus ook de arbitrageclausule betreft (r.o. 5.8.2).  
     
     9. Galaxy c.s. zijn van dit vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. WCS stelde - voorwaardelijk - incidenteel hoger beroep in. 
     
     10. Bij vonnis van 18 september 2001 heeft het Gemeenschappelijk Hof in het principaal beroep het beroepen vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg bekrachtigd. Aan beoordeling van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep kwam het Hof niet toe. 
     
     11. Wat de door Galaxy c.s. in het principaal hoger beroep ingediende memorie van grieven betreft, overwoog het Gemeenschappelijk Hof (r.o. 3): 
     
     "De memorie van grieven van Galaxy c.s. is niet tijdig ingediend. Galaxy c.s. hebben op 20 april 2000 de akte van hoger beroep ter griffie van het GEA ingediend. Vervolgens dienden zij gelet op het bepaalde in artikel 271 BRv binnen dertig dagen na indiening van die akte een memorie over te leggen of in te dienen bij de griffier van het GEA, derhalve uiterlijk 20 mei 2000. Nu die dag een zaterdag was kon de memorie van grieven nog worden ingediend op de eerstvolgende dag dat de griffie van het GEA was geopend, derhalve op maandag 22 mei 2000. De dag waarop de memorie van grieven is ingediend - 23 mei 2000 - valt, zo volgt uit het voorgaande, buiten de daarvoor gestelde wettelijke termijn. Het Hof kan op de grieven en de daarbij gegeven toelichting, nu deze te laat zijn ingediend, geen acht slaan." 
     
     Aan dit een en ander heeft het Hof de conclusie verbonden dat de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof is onderworpen en dat het Hof de zaak ambtshalve heeft te beoordelen, waarbij, onder voorbijgaan aan de memorie van grieven, moet worden gelet op hetgeen in eerste instantie door partijen is aangevoerd, op hetgeen partijen daarover in hun pleitnota's in hoger beroep hebben aangevoerd, alsmede op hetgeen WCS in haar memorie van antwoord naar voren heeft gebracht (r.o. 4.1). 
     
     12. Het standpunt van Galaxy c.s. dat het beroep op de arbitrageclausule vóór alle weren had behoren te worden ingeroepen, verwierp het Gemeenschappelijk Hof op dezelfde gronden als het Gerecht in Eerste Aanleg: naar het thans (nog) geldende Arubaanse procesrecht is een zodanige beroep aan te merken als een verweer ten principale, dat ook ná conclusie van antwoord kan worden gevoerd (r.o. 5.2). 
     
     13. Met betrekking tot de vraag of het geschil aan arbitrage is onderworpen, stelde het Gemeenschappelijk Hof voorop dat in het cognossement meermalen gewag wordt gemaakt van het bestaan van een charter-partij. Niet alleen wordt die charter-partij genoemd in verband met de voorwaarden waaronder het vervoer plaatsvindt maar ook wordt aan die charter-partij gerefereerd waar het betreft de betaling van vracht. Het cognossement vermeldt immers als clause: "freight payable as per charter party". Uit met name deze laatste vermelding moet naar het oordeel van het Hof worden afgeleid dat verwijzing in het cognossement naar de arbitrage-clausule niet ziet op de door WCS genoemde desbetreffende clausules in de Time Charter Party, doch verwijst naar een in de overeenkomst van reisbevrachting opgenomen arbitrageclausule, waarvan de inhoud evenwel onzeker is, nu die charter-partij niet in het geding is gebracht (r.o. 5.9). De vraag is derhalve of het beroep van WCS op die clausule, ondanks het feit dat zij onbekend is met de inhoud daarvan, slaagt (r.o. 5.10). Het Hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord en heeft daartoe overwogen: 
     
     "5.11 Door welk recht de verwijzing in het cognossement wordt beheerst kan niet aan de hand van de stellingen van partijen noch aan de hand van door hen in het geding gebrachte producties worden vastgesteld. In het onderhavige geval dient de in 5.10 gestelde vraag beantwoord te worden aan de hand van de heersende opvattingen zoals die gelden in een aantal voor een geschil als het onderhavige van belang zijnde landen waartoe onder meer behoort het gezaghebbende Engeland. Ingevolge de in die landen door rechters als geldend aangemerkte regels is een verwijzing in een cognossement bindend voor een (derde-) cognossementhouder als Galaxy indien de verwijzing naar de bepalingen van de charter party duidelijk kenbaar is en met zoveel woorden wordt vastgelegd dat de in die charter party vervatte arbitrage-clausule van toepassing is. De verwijzing in [het] in het geding zijnde cognossement voldoet aan dat vereiste. Het cognossement kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat een arbitrageclausule deel uitmaakt van de charter party waarin ook de vracht is bepaald en die clausule op de vervoerovereenkomst in verband waarmee het cognossement is afgegeven van toepassing is. Galaxy is derhalve in beginsel ten opzichte van WCS gebonden aan die arbitrageclausule. Dat WCS zelf geen partij is bij de reisbevrachting [en] dat zij de inhoud van die clausule niet kent maakt dat niet anders. Het Hof merkt nog op dat er geen aanwijzingen zijn dat naar enig mogelijkerwijs in dit geval toepasselijke recht een strengere maatstaf zou moeten worden aangelegd dan hierboven is gegeven. 
     
     5.12 Nu door Galaxy c.s. niet is gesteld noch is kunnen blijken dat het van de laatstbedoelde charter party deeluitmakende arbitragebeding niet geldig is, zijn Galaxy en UMS, als in haar rechten gesubrogeerde verzekeraar, gehouden het onderhavige geschil aan arbiters ter beslechting voor te leggen. Dat Galaxy c.s. aanvoeren tot op heden van de inhoud van de arbitrageclausule onkundig te zijn gebleven doet aan het voorgaande niet af. Uit de stellingen van Galaxy c.s. en de overgelegde producties moet immers worden afgeleid dat Galaxy zelf als reisbevrachter is opgetreden of in ieder geval dat zij nauw bij de reisbevrachter is betrokken. Dat Galaxy c.s. inderdaad, zoals zij stellen, onkundig zijn van de precieze inhoud van de arbitrageclausule dan kunnen zij dit WCS mitsdien niet tegenwerpen." 
     
     14. Galaxy c.s. zijn tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. WCS heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van Galaxy c.s. te verwerpen. Tevens heeft WCS van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Galaxy c.s. hebben bij een verweerschrift in incidenteel cassatieberoep geconcludeerd dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep moet worden verworpen. 
     
     Het principaal beroep 
     
     15. Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel komt op tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof - in r.o. 3 - dat Galaxy c.s. hun memorie van grieven op 23 mei 2000 en derhalve één dag te laat hebben ingediend. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, nu Galaxy c.s. hun memorie van grieven op 22 mei 2000 zouden hebben ingediend. Het Hof heeft bijgevolg in strijd met het recht geen acht geslagen op de memorie van grieven. 
     
     
       16. Uit het door het Gemeenschappelijk Hof aangehouden procesdossier blijkt het volgende.  
       (a) Op de omslag van het procesdossier staat in een deels getypte tekst vermeld: 
     
     
     "Memorie van Grieven: ing. 22 mei 2000 bet 07 jun 2000" 
     
     (b) Op de achterzijde van de zich in het procesdossier bevindende memorie van grieven zijn twee stempels geplaatst met - hierna onderstreept weergegeven - met de hand bijgeschreven toevoegingen, waarvan de tekst als volgt luidt: 
     
     
       "Ingediend ter Griffie van het Gerecht  
       in Eerste Aanleg Aruba 
       op heden, 22 mei 2000 
       de Griffier, 
       [handtekening]" 
     
     
     
       "GERECHT IN EERSTE AANLEG ARUBA, 
       Wij, Rechter in voormeld Gerecht; 
       Bevelen de deurwaarder aan wie deze stukken zullen worden ter hand gesteld vorenstaande Akte van hoger beroep en Memorie van Grieven aan geintimeerde te betekenen. 
       Aldus gedaan door mr. D.E. Mulder 
       Rechter in het Gerecht in Eerste Aanleg Aruba op dinsdag 23 mei 2000 in tegenwoordigheid van mr. M.J.L. Yarzagaray, griffier 
       [handtekening] [handtekening]" 
     
     
     (c) Voorts bevindt zich in genoemd dossier een door de Griffier van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba ondertekend uittreksel uit het in art. 45 Rv Aruba bedoelde algemeen register, waarin de Griffier alle aanhangige zaken inschrijft. Daarin wordt onder meer het volgende vermeld: 
     
     "Hoger Beroep: (...) Memorie van Grieven ingediend op 22 mei 2000;" 
     
     17. In het licht van dit een en ander, in samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de memorie van grieven op 23 mei 2000 is ingediend, op een kennelijke vergissing berust. De motiveringsklacht van onderdeel 1 treft derhalve doel.  
     
     18. Hetzelfde geldt voor de rechtsklacht; nu de hierboven onder 16 genoemde gegevens uit het procesdossier geen andere conclusie toelaten dan dat de memorie van grieven op 22 mei 2000, derhalve tijdig, is ingediend, had het Gemeenschappelijk Hof aan de inhoud daarvan niet voorbij mogen gaan.  
     
     
       19. Onderdeel 2 van het middel beklaagt zich erover dat het Gemeenschappelijk Hof door enerzijds ten onrechte voorbij te gaan aan de memorie van grieven en door anderzijds uit te gaan van een onjuiste lezing van de pleitaantekeningen van Galaxy c.s. in eerste aanleg en in hoger beroep, niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van Galaxy c.s. met betrekking tot het beroep op een arbitragebeding, zoals dat in de opeenvolgende fasen van de procedure in eerste aanleg door WCS is gedaan. Samengevat houden die volgens het onderdeel niet door het Hof besproken stellingen in  
       - dat WCS in haar verzetschrift niet heeft gerept over een eventuele onbevoegdheid van het Gerecht in Eerste Aanleg dan wel niet-ontvankelijkheid van Galaxy c.s. in hun vorderingen en dat WCS (eerst) bij repliek in oppositie met betrekking tot de beweerdelijk overeengekomen arbitrage een ander verweer heeft gevoerd, namelijk dat partijen bij de afgifte en de aanvaarding van de garantie arbitrage zijn overeengekomen, dan het Gerecht in Eerste Aanleg heeft aangenomen; 
       - dat WCS in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld door dit verweer eerst in dat stadium van de procedure aan te voeren;  
       - dat WCS eerst bij schriftelijk pleidooi een beroep op een arbitragebepaling in het cognossement heeft gedaan, aan welk beroep geen gevolg had mogen worden gegeven. 
     
     
     20. Het onderdeel is gegrond. Hoewel het Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse procesrecht geen grievenstelsel kent (vgl. W.D.H. Asser, Burgerlijk procesrecht, in: P.J. Duinkerken en M.A. Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, 1997, blz. 419 e.v., blz. 455/456), brengt zulks niet mee dat wanneer - zoals in het onderhavige geval - wel van grieven wordt gediend, de appelrechter mag afzien van een onderzoek naar hetgeen in de grieven naar voren is gebracht. Vgl. de conclusie van A-G Bakels onder 2.19 voor HR 20 oktober 2000, NJ 2002, 436 nt. WMK. De door het onderdeel genoemde, met name in de grieven I en V en de toelichting daarop naar voren gebrachte stellingen, zouden bij gegrondbevinding tot een andere beslissing op de vorderingen van Galaxy c.s. kunnen leiden. Het Gemeenschappelijk Hof heeft ten aanzien van de tussen partijen omstreden vraag of WCS haar verweer dat het geschil is onderworpen aan arbitrage in de procedure behoorlijk naar voren heeft gebracht, derhalve niet kunnen volstaan met hetgeen het daaromtrent in r.o. 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis heeft overwogen. 
     
     21. Gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2 van het middel brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat na verwijzing alsnog een onderzoek zal moeten worden ingesteld naar hetgeen Galaxy c.s. mede in hun memorie van grieven naar voren hebben gebracht inzake de vraag of WCS in haar arbitrageverweer gehoor kan vinden. 
     
     22. De onderdelen 3 en 4 van het middel hebben kennelijk een subsidiair karakter en keren zich, voor het geval de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden, tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof met betrekking tot de vraag of Galaxy c.s. ten opzichte van WCS gebonden is het geschil aan arbitrage te onderwerpen. Nu naar mijn oordeel de onderdelen 1 en 2 doel treffen, is het slechts ten overvloede dat ik kort inga op de onderdelen 3 en 4. 
     
     23. Onderdeel 3 bevat drie klachten. 
     
     24. De eerste klacht houdt in dat het Hof buiten de stellingen van partijen is getreden door ervan uit te gaan dat het cognossement verwijst naar een arbitrageclausule in de overeenkomst van reisbevrachting, nu het debat van partijen over de vraag of WCS een beroep toekomt op een in de charter-partij opgenomen arbitrageclausule beperkt was tot de vraag naar de inhoud van en de gebondenheid van partijen aan art. 41 van de Time Charter Party. 
     
     25. De klacht treft doel. Uit de gedingstukken blijkt niet dat WCS ter ondersteuning van haar stelling dat het geschil van partijen is onderworpen aan arbitrage een beroep heeft gedaan op een in een overeenkomst van reisbevrachting opgenomen arbitrageclausule.  
     
     26. Als tweede klacht werpt het onderdeel op dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vraag welke betekenis toekomt aan een in een cognossement opgenomen verwijzing naar een arbitrageclausule in een charter-partij beantwoord dient te worden "aan de hand van de heersende opvattingen zoals die gelden in een aantal voor een geschil als het onderhavige van belang zijnde landen waartoe onder meer behoort het gezaghebbende Engeland", nu het aan de Arubaanse rechter voorgelegde geschil geen aanknopingspunten met Engeland vertoont en Arubaans recht had moeten worden toegepast. 
     
     27. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het Hof heeft zich kennelijk bediend van - wat H.U. Jessurun d'Oliveira (diss. 1971) heeft gedoopt - de "antikiesregel" door de vraag welk rechtsstelsel op de onderhavige vraag van toepassing is in het midden te laten, nu - naar 's Hofs in cassatie onbestreden oordeel (zie ook het slot van r.o. 5.11) - de bij de onderhavige zaak betrokken rechtsstelsels op het punt in kwestie tot dezelfde uitkomst leiden. 
     
     28. De derde klacht van het onderdeel houdt in dat het Hof (naar Arubaans recht) ten onrechte heeft geoordeeld dat de verwijzing in een cognossement naar een arbitrageclausule in een aan partijen en de rechter onbekende charter-partij een rechtsgeldig arbitragebeding oplevert. 
     
     29. Uit het eerste lid van het hier toepasselijke art. 626 (oud) WvK Aruba (vergelijkbaar met art. 511 (oud) WvK Ned.) volgt dat een charter-partij in beginsel slechts door of tegen een cognossementhouder kan worden ingeroepen indien en voor zover het cognossement daarnaar verwijst. In de op 1 januari 2002 inwerking getreden opvolger van art. 626 (oud) WvK Aruba, art. 8:415 BW Aruba (vergelijkbaar met art. 8:415 BW Ned.), wordt dit beginsel pregnanter tot uitdrukking gebracht: verwijzingen in het cognossement worden geacht slechts die bedingen daarin in te voegen, die voor degene jegens wie daarop een beroep wordt gedaan, duidelijk kenbaar zijn.  
     
     30. Galaxy c.s hebben WCS als reder aangesproken (zie r.o. 5.4 van het bestreden vonnis). In de artt. 663/670 (oud) WvK Aruba (thans art. 8:442 BW Aruba, vergelijkbaar met art. 518d/518k (oud) WvK Ned. en art. 8:442 BW Ned.) ligt besloten dat de reder, aangesproken op de grondslag dat het cognossement door de kapitein is ondertekend, slechts is gebonden aan, onderscheidenlijk zich slechts kan beroepen op hetgeen is bepaald in het cognossement. Dit geldt ook in de gevallen waarin een reder wordt aangesproken door een cognossementhouder die zelf partij is bij de in de charter-partij belichaamde overeenkomst, aangezien de aansprakelijkheid van de reder een zelfstandige aansprakelijkheid is die voortvloeit uit de ondertekening van het cognossement door de kapitein en die dan ook niet onderworpen is aan bedingen in een door de cognossementhouder gesloten overeenkomst waarbij de reder geen partij is. Vgl. HR 15 februari 1980, NJ 1980, 341 nt. BW. Zie voorts F.G.M. Smeele, Passieve legitimatie uit cognossement, 1998, blz. 125.  
     
     31. Uit dit een en ander volgt dat de rechtsverhouding tussen WCS en Galaxy uitsluitend wordt beheerst door het cognossement en de daarin ingevoegde, voor beide partijen duidelijk kenbare bedingen. Al aangenomen dat uit het cognossement blijkt naar welke charter-partij wordt verwezen, is in ieder geval onzeker wat de inhoud van het daarin opgenomen arbitragebeding is.  
     
     32. Onder deze omstandigheden getuigt 's Hofs oordeel dat WCS zich ten opzichte van Galaxy c.s. op het - in de overeenkomst van reisbevrachting opgenomen - arbitragebeding kan beroepen van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 4e dr. 2001, blz. 19. De klacht is derhalve gegrond. 
     
     33. Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 4 van het middel terecht is voorgesteld. De omstandigheden dat Galaxy zelf als reisbevrachter is opgetreden of in ieder geval nauw bij de reisbevrachter is betrokken en dat Galaxy c.s. daarom een einde hadden kunnen maken aan eventuele onkundigheid met betrekking tot de precieze inhoud van de arbitrageclausule, brengen, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet mee dat WCS zich jegens Galaxy c.s. op de arbitrageclausule kan beroepen. De bedoelde omstandigheden nemen immers niet weg dat het arbitragebeding niet duidelijk uit het cognossement kenbaar is. 
     
     Het incidenteel beroep 
     
     34. Nu onderdeel 3 in twee van zijn drie klachten en onderdeel 4 van het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel gegrond zijn, is aan de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, voldaan. 
     
     35. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel klaagt in drie onderdelen dat het Hof ten onrechte niet nader heeft onderzocht of Galaxy zelf als reisbevrachter en/of (derde) cognossementhouder moet worden aangemerkt. 
     
     36. Het middel strandt in al zijn onderdelen op gebrek aan belang. Zoals hierboven is betoogd, kan WCS als reder, onverschillig of Galaxy zelf als reisbevrachter en/of (derde) cognossementhouder moet worden aangemerkt, geen beroep doen op een arbitrageclausule die niet duidelijk kenbaar is uit het cognossement. 
     
     Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt 
       in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof ter verdere behandeling en beslissing; 
       in het incidenteel beroep: tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden,