ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:4058

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:4058 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 02-06-2015 / 13/00247

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-06-02

Zaaknummer: 13/00247

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:4058

---

BTW-compensatiefonds. Aanleg van op- en afritten. Is gemeente afnemer?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
     Afdeling belastingrecht 
     Locatie Arnhem 
     
     
       nummer  13/00247 
       uitspraakdatum:  2 juni 2015 
     
     
     
       
         Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
       
     
     
     
       op het hoger beroep van 
     
     
     
       
         Gemeente [X]  te [Z] (hierna: belanghebbende) 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 15 januari 2013, nummer AWB 11/4458, in het geding tussen belanghebbende en 
     
     
     
       de  inspecteur  van de  Belastingdienst/Kantoor Apeldoorn  (hierna: de Inspecteur) 
     
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1 
       Belanghebbende heeft op de voet van artikel 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: Wet BCF) voor het kalenderjaar 2008 een bijdrage uit het fonds gevraagd van € 4.293.002. De Inspecteur heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking van 1 april 2010 de bijdrage voor het kalenderjaar 2008 na correctie van een bedrag van € 167.200 vastgesteld op € 4.125.802. 
     
     
       1.2 
       Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd. 
     
     
       1.3 
       Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Oost-Nederland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 15 januari 2013 ongegrond verklaard. 
     
     
       1.4 
       Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.  
     
     
       1.5 
       Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 
     
     
       1.6 
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord [A] MSc en drs. [B] als de gemachtigden van belanghebbende, bijgestaan door [C] en [D], beiden werkzaam bij belanghebbende. Namens de Inspecteur is verschenen en gehoord mr. [E], bijgestaan door [F]. 
     
     
       1.7 
       Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen. 
     
     
       1.8 
       Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Al in 1993 had belanghebbende het plan de nieuwbouwwijk [G] te realiseren. In dat kader is besloten de kosten voor de ontsluiting van deze nieuwbouwwijk ten laste te brengen van de “reserve bovenwijkse voorzieningen”, waaraan een deel van de opbrengst van uit te geven percelen grond zou worden gedoteerd.  
     
     
       2.2 
       De nieuwbouwwijk [G] zou worden gerealiseerd in de nabijheid van rijksweg 28 (hierna: de A28). Aan de andere zijde van de A28 had de gemeente [H] plannen voor de realisering van de nieuwbouwwijk [I]. 
     
     
       2.3 
       Aanvankelijk werd aangenomen dat met de destijds bestaande indirecte aansluiting op de A28 de wijk [I] voldoende ontsloten zou worden, namelijk via de afslag van rijksweg 1, [H] Noord. Bij uitspraak van 26 juli 2000, nr. 200001629/2, heeft de Raad van State echter beslist dat een extra aansluiting op de A28 moest worden aangelegd in verband met de bouw van de nieuwbouwwijk [I]; de aanleg van de nieuwbouwwijk [I] kon alleen doorgang vinden, indien die wijk zou worden ontsloten door middel van nieuw aan te leggen op- en afritten op de A28. De gemeente [H] en belanghebbende (hierna tezamen ook: de gemeenten) hebben vervolgens een gezamenlijk plan opgesteld om de nieuwbouwwijken [I] en [G] te ontsluiten. 
     
     
       2.4 
       Op 21 december 2000 is de “Overeenkomst inzake optimalisering (auto)infrastructuur [I] en omgeving” (hierna: de Raamovereenkomst) ondertekend. Partijen daarbij waren de minister van Verkeer en Waterstaat, de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de provincies Gelderland en Utrecht en de gemeenten. In deze Raamovereenkomst hebben partijen een zogenoemde spreidingsvariant ontwikkeld, die onder meer voorziet in de realisering van de A28-aansluiting [I]/[G]. De bij de overeenkomst betrokken partijen hebben zich verplicht de bestuurlijke maatregelen te nemen om de spreidingsvariant te realiseren. In de overeenkomst is opgenomen dat de kosten van onder meer de toe- en afritten die de aansluiting op de A28 vormen worden gedragen door de gemeenten, met dien verstande dat de provincie Gelderland de mogelijkheid van een bijdrage zal onderzoeken. 
     
     
       2.5 
       
         Op 14 november 2005 is de “Overeenkomst aangaande de toekomstvaste realisatie en het beheer en onderhoud van A28-aansluiting [I]/[G]” gesloten tussen de minister van Verkeer en Waterstaat en de gemeenten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende bepaald: 
         “(…) 
         Op 1 juli 2004 hebben de partijen de intentie uitgesproken de nieuwe A28-aansluiting ‘[I]/[G]’, inclusief de ontsluitingswegen naar de wijken ‘[I]’ en ‘[G]’ gezamenlijk te realiseren. 
         (…) 
       
       
       
       
       
         
           Artikel 2 Definitie project 
         
       
       
       
         Het project omvat: 
       
       a. 	De realisatie van een nieuwe aansluiting op de A28 (kwart klaverblad), bestaande uit: 
       
         ➢ een viaduct over de A28; 
         ➢ een toe- en afrit aan oost- en westzijde van de A28; 
         ➢ een rotonde aan de oost- en westzijde van de A28. 
         (…) 
       
       
       
         Alleen de onder artikel 2 a genoemde projectonderdelen hebben betrekking op deze overeenkomst. 
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 1. Vaststellen definitief ontwerp 
         
       
       
       
         Het Rijk stelt in overleg met de gemeente [H] en de gemeente [X] het Programma van Eisen op ten aanzien van het viaduct over de A28 en de bijbehorende op en afritten, overeenkomstig de principeoplossing zoals deze is weergegeven op de als bijlage I. bijgevoegde tekening. 
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 2. Hoogte bijdrage 
         
       
       
       1. Het Rijk draagt € 1,1 miljoen exclusief BTW, inclusief VAT-kosten, prijspeil 2004 bij aan een toekomstvast viaduct t.b.v. de nieuwe A-28 aansluiting [I]/[G]. 
       (…) 
       
       
         
           Artikel 3. Oplevering van het werk 
         
       
       
       
         Oplevering van het in deze overeenkomst omschreven werk door een aannemer en/of leverancier vindt plaats nadat hierover tussen het Rijk en de Gemeenten [H] en [X] overleg is gevoerd. Het Rijk wordt in de gelegenheid gesteld, voordat de oplevering heeft plaatsgevonden, zich over de kwaliteit van het gereed gekomen werk (onderdeel) voor zover die bij het Rijk in beheer en onderhoud komen een oordeel te vormen door deze te toetsen aan de eisen van het bestek of de opdracht. Nadat het Rijk akkoord is, kan de oplevering plaatsvinden. (…) 
       
       
       
         
           Artikel 4. Projectorganisatie 
         
       
       
       1. Partijen voeren gezamenlijk de regie over het project, waarbij de gemeente [H] als penvoerder optreedt. 
       2. De gemeente [H] stelt mede namens de gemeente [X] en het Rijk voor de uitvoering van het project een projectleider aan, die tevens projectbegeleider is voor de gemeente [H]. 
       3. De projectleider functioneert op basis van een door Partijen vast te stellen Plan van aanpak en informeert Partijen door middel van voortgangsrapportages. 
       4. De gemeente [X] en het Rijk stellen beiden een projectbegeleider aan. De projectbegeleider van [X] treedt op als eerste aanspreekpunt voor de projectleider en begeleidt de gemeentelijke processen in [X] ten behoeve van de uitvoering van het project De projectbegeleider van het Rijk treedt op als eerste aanspreekpunt voor de projectleider en begeleidt de processen bij het Rijk ten behoeve van de uitvoering van het project. 
       5. De projectleider is integraal verantwoordelijk voor de uitvoering van het project en overlegt met de projectbegeleiders van de gemeente [X] en het Rijk over de inhoud en de voortgang van het project.  
       6. De gemeente [X] stelt een toezichthouder aan ten behoeve van de uitvoering van het project. Deze toezichthouder maakt onderdeel uit van de directie UAV van de gemeente [H], die de uitvoering van het project begeleidt. 
       7. Het Rijk is agendalid van de bouwvergaderingen. Het Rijk stelt geen toezichthouder aan. 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 6. Gronden en eigendom 
         
       
       
       
         (…) 
         De gronden liggend onder de aansluiting op de A-28 worden door het Rijk gekocht van de gemeente [H] voor een bedrag van 13 per m2. Het gaat hier om een oppervlakte van 5,9865 ha. aan de westzijde en om 5,2000 ha aan de oostzijde van de A-28. Het bedrag gemoeid met deze overdracht komt daarmee op € 1.454.245,00 (prijspeil juli 2005). 
         (…) 
         De hiervoor vereiste eigendomsoverdracht zal worden geregeld per aparte notariële acte. 
       
       
       
         
           Artikel 7.Beheer en onderhoud 
         
       
       
       
         Bij het Rijk berust (…) het beheer en onderhoud van: 
       
       
       
         ➢ De toe- en afritten naar en van rijksweg A28 
         (…) 
         Het beheer en onderhoud van het wegdek op het viaduct berust vanaf openstelling voor het verkeer bij de gemeente [X]. 
       
       
       
         
           Artikel 8 Garantiebepaling 
         
       
       
       1. (…) 
       
       2. Direct na de feitelijke levering zullen gemeenten [H] en [X] alle documenten die zij heeft aangaande het viaduct en de weg overdoen aan Rijkswaterstaat.” 
       
     
     
       2.6 
       Eveneens op 14 november 2005 hebben de gemeenten de “Realisatie-overeenkomst A28-aansluiting [I]/[G]” gesloten (hierna: de Realisatieovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         “(…) 
         Partijen wensen hun afspraken met betrekking tot de realisatie van het project ‘A28-aansluiting [I]/[G]’ vast te leggen in de onderhavige overeenkomst. 
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 1:	Doel van de overeenkomst 
         
       
       
       
         Deze overkomst is gericht op het door de partijen gezamenlijk realiseren van het project ‘A28 - aansluiting [I]/[G]’. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 3:	Definitie project 
         
       
       
       
         Het project omvat: 
       
       a. 		De realisatie van een nieuwe aansluiting op de A28 (kwart klaverblad), bestaande uit: 
       
         ➢ een viaduct over de A28; 
         ➢ een toe- en afrit aan oost- en westzijde van de A28; 
         ➢ een rotonde aan de oost- en westzijde van de A28. 
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 4: Omschrijving werkzaamheden 
         
       
       
       
         Voor de realisatie van het project dienen de volgende werkzaamheden te worden verricht: 
       
       
         
           Ontwerpen en engineering van wegen en kunstwerken; 
         
         
           Conditionering (geotechniek, archeologie, milieu, geluid, kabels&leidingen, waterhuishouding, landschap, vergunningen, etc.); 
         
         
           Grondverwerving; 
         
         
           Aanbesteding en contractering; 
         
         
           Directievoering en toezicht tijdens de uitvoering; 
         
         
           Communicatie. 
         
       
       
       
         
           Artikel 5: 	Uitvoering werkzaamheden 
         
       
       
     
     
       5.1 
       Partijen zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de uitvoering van het project, waarbij de drie in artikel 3. gedefinieerde onderdelen te onderscheiden zijn. 
       
     
     
       5.2 
       Gemeente [H] is verantwoordelijk voor de uitvoering van de in artikel 4. omschreven werkzaamheden met uitzondering van de grondverwerving binnen de gemeentegrenzen van gemeente [X] aan de oostzijde van de A-28. 
       
     
     
       5.3 
       Gemeente [X] is verantwoordelijk voor de verwerving van gronden binnen haar gemeentegrenzen aan de oostzijde van de A-28. 
       
     
     
       5.4 
       
         Gemeente [X] verleent gemeente [H] toestemming om gebruik te maken van de bij de gemeente [X] in bezit zijnde gronden. (…) 
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 7:	Planning 
         
       
       
     
     
       7.1 
       
         Partijen spannen zich in het totale project uiterlijk gereed te hebben op 31 december 2008. 
         	(…) 
       
       
       
         
           Artikel 8:	Projectorganisatie 
         
       
       
     
     
       8.1 
       Partijen voeren gezamenlijk de regie over het project, waarbij de gemeente [H] als penvoerder optreedt.  
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 9:	Kosten en kostenverdeling 
         
       
       
     
     
       9.1 
       De totale realisatiekosten van het project bedragen € 37.577 miljoen exclusief BTW prijspeil 2007. 
       
     
     
       9.2 
       Gemeente [X] draagt € 9.692 miljoen exclusief BTW (prijspeil 2007) bij aan het project, zijnde 50% van de geraamde projectkosten genoemd onder artikel 3 lid a, en de geraamde projectkosten genoemd onder artikel 3 lid c. Tevens draagt zij de kosten van de grondverwerving binnen haar gemeentegrenzen voor de ontsluitingsweg ‘[G]’ en de nieuwe A-28 aansluiting aan de oostzijde van de A-28. 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 11: Aanbesteding en oplevering van het werk 
         
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       11.3 
       Gemeente [H] maakt een proces-verbaal van de oplevering van (een onderdeel van) het werk en verstrekt dit proces-verbaal onmiddellijk aan de gemeente [X].  
       
       
         
           Artikel 12: Beheer en onderhoud 
         
       
       
     
     
       12.1 
       Het beheer en onderhoud van het in deze overeenkomst genoemde werk berust bij de verantwoordelijke wegbeheerders (zie bijlage II). 
       
     
     
       12.2 
       Vanaf het moment dat (een onderdeel van) het werk is opengesteld voor het verkeer berust het beheer en onderhoud bij de verantwoordelijke wegbeheerder. 
       
       
         
           Artikel 13: Gronden en Eigendom 
         
       
       
     
     
       13.1 
       De toekomstige beheer- en eigendomsgrenzen tussen Rijk, de gemeente [H] en de gemeente [X] van de in deze overeenkomst genoemde werken zijn aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende tekening (zie bijlage II). 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           Artikel 17: Afspraken Partijen en het Rijk 
         
       
       
     
     
       17.1 
       Afspraken tussen partijen en het Rijk met betrekking tot het project ‘A28-aansluiting ‘[I]/[G]’ zijn vastgesteld in een aparte overeenkomst tussen Rijk, gemeente [H] en gemeente [X]. 
       
     
     
       2.7 
       De gemeente [H] heeft vervolgens een aannemer opdracht gegeven de op- en afritten te realiseren. Op 25 mei 2009 heeft de aannemer de op- en afritten opgeleverd aan de gemeente [H] en op 27 mei 2009 zijn deze opengesteld voor het verkeer. Het beheer en onderhoud van de op- en afritten berusten sinds de openstelling in mei 2009 bij het Rijk. 
       
     
     
       2.8 
       Op grond van de Realisatieovereenkomst heeft de gemeente [H] aan belanghebbende facturen uitgereikt voor haar deel van de kosten van de aanleg van  onder meer  de op- en afritten, met vermelding van omzetbelasting. De op de facturen vermelde bedragen heeft belanghebbende aan de gemeente [H] betaald. Het Rijk heeft geen financiële bijdrage geleverd aan de aanleg van de op- en afritten.  
       
     
     
       2.9 
       Bij overeenkomst van 7 december 2010 heeft belanghebbende de bij haar in eigendom zijnde percelen grond waarop de op- en afritten zijn gelegen, verkocht aan de Staat (Ministerie van Infrastructuur en Milieu; hierna: het Rijk). Deze percelen grond zijn vervolgens bij notariële akte van 13 januari 2011 geleverd. De koopsom van € 1.323.322 was gelijk aan de grondwaarde (exclusief de kosten van de nieuwe aansluiting op de A28). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         “AANKOOP VAN REGISTERGOED TEN BEHOEVE VAN DE AANSLUITING  
       
       
       
         
          [G] OP RIJKSWEG A28 MET BIJKOMENDE WERKEN IN DE GEMEENTE  
       
       
       
         
          [X]. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       1. Koper koopt van verkoper, die aan koper verkoopt de percelen grond, gelegen nabij de aansluiting [I]/[G] op rijksweg A28 (…). 
       
       3. De koop geschiedt voor de koopsom van € 1.323.322 (…). 
       
       4. Koper is over de koopsom ad € 1.323.322,= een rentevergoeding van 4% (samengestelde intrest) over de periode vanaf 1 juli 2005 tot de datum van juridische levering aan verkoper verschuldigd. 
       
       
         De koop is gesloten onder de volgende bepalingen: 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       4 Artikel 4 (feitelijke levering, staat van het verkochte) 
     
       4.1 
       
         De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het sluiten van deze overeenkomst bevindt. 
         (…) 
       
     
     
       4.7 
       Koper is voornemens het verkochte ten behoeve van de aansluiting [I]/[G] op rijksweg A28 met bijkomende werken te gebruiken. 
       
       
         (…) 
       
       
     
   
   
     
       10 Artikel 10 (risico-overgang) 
     Het verkochte komt eerst voor risico van koper zodra de akte van levering is ondertekend, tenzij de feitelijke levering eerder of later plaatsvindt, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper. 
     
     
       (…) 
     
     
   
   
     
       14 Artikel 14 (bijzondere bepalingen) 
     (…) 
     
       14.2 
       
         Onderhoud. 
         Het onderhoud van het verkochte en eventuele vernieuwingen, waarbij de gebruiker direct persoonlijk gebaat is, blijft tot de datum van de feitelijke ontruiming volledig ten laste van de verkoper, daaronder mede begrepen het schonen van sloten. Verkoper verklaart nadrukkelijk dat hiermee geen huurrelatie ontstaat met koper. 
       
     
     
       14.2 
       
         Indien later mocht blijken dat deze overdracht toch belast is met BTW, zal koper de door haar wettelijk verschuldigde BTW vergoeden, die door de inspecteur der belastingen vastgesteld wordt. Koper heeft het recht beroep aan te tekenen tegen de beschikking van de inspecteur. 
         (…)” 
       
       
     
     
       2.10 
       Tussen belanghebbende en de Inspecteur heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden met betrekking tot de aanspraak op een bijdrage ingevolge de Wet BCF ter zake van de aanleg van het totaal van de voorzieningen met betrekking tot de ontsluiting van de wijken [I] en [G]. Enkel met betrekking tot de op- en afritten zijn belanghebbende en de Inspecteur niet tot overeenstemming gekomen. Het gaat daarbij om een bedrag van € 167.200 aan omzetbelasting. 
       
     
     
       2.11 
       De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de op- en afritten niet is gaan bezigen in de zin van artikel 3 van de Wet BCF. Voor het geval aangenomen moet worden dat die werken wel aan belanghebbende zijn opgeleverd en door belanghebbende zijn gebezigd in voormelde zin, heeft de Rechtbank geoordeeld dat ingevolge artikel 4, aanhef en letter a, van de Wet BCF geen aanspraak op compensatie van de in geding zijnde omzetbelasting bestaat op de grond dat belanghebbende die werken ter beschikking heeft gesteld aan een individuele derde, te weten het Rijk.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen 
     
     
       3.1 
       In geschil is of belanghebbende met betrekking tot de omzetbelasting over de kosten die de gemeente [H] haar in het kalenderjaar 2008 in rekening heeft gebracht voor de aanleg van de op- en afritten recht heeft op een bijdrage ten laste van het BTW-compensatiefonds (hierna: het BCF).  
       
     
     
       3.2 
       Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.  
     
     
       3.3 
       Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij de afnemer is van de onderhavige prestatie (de aanleg van de op- en afritten) en dat zij deze prestatie voor de collectiviteit van haar inwoners heeft gebezigd. De Inspecteur meent daartegenover dat het Rijk de afnemer is van de prestatie dan wel dat compensatie is uitgesloten op grond van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF, omdat belanghebbende de dienst heeft gebezigd door deze aan het Rijk ter beschikking te stellen.  
     
     
       3.4 
       Indien het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, zijn partijen het erover eens dat recht bestaat op een verhoging van de vastgestelde bijdrage uit het BCF met € 167.200. 
     
     
       3.5 
       Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 
     
     
       3.6 
       Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot verhoging van de vastgestelde bijdrage met € 167.200. 
     
     
       3.7 
       De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het geschil 
     
     
       
         Afnemer van de prestatie 
       
     
     
       4.1 
       Artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet BCF bepaalt – voor zover hier van belang – dat het publiekrechtelijk lichaam recht heeft op een bijdrage uit het fonds ter financiering van de omzetbelasting die door een ondernemer aan het publiekrechtelijk lichaam in rekening is gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen en verleende diensten. De bijdrage wordt ingevolge artikel 7, lid 1, van de Wet BCF bepaald overeenkomstig de bestemming van de goederen en diensten op het tijdstip waarop de omzetbelasting in rekening wordt gebracht.  
     
     
       4.2 
       Voor de beoordeling of een levering of dienst aan een publiekrechtelijk lichaam wordt verleend als bedoeld in artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet BCF, dient naar het oordeel van het Hof – mede gelet op het bepaalde in artikel 1, lid 2, van de Wet BCF – aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak die is gewezen met betrekking tot de tegenhanger van die bepaling in de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), te weten: artikel 15, lid 1, aanhef en letter a. Dit brengt mee dat een levering of dienst wordt verleend aan het publiekrechtelijke lichaam in de zin van artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet BCF, indien de ondernemer die de levering verricht of dienst verleent met het publiekrechtelijke lichaam een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke de levering wordt verricht of de dienst wordt verleend (vgl. HR 2 december 2011, nr. 43.813, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). Daaraan doet niet af dat een of meer anderen dan het publiekrechtelijk lichaam belang hebben of gebaat zijn bij de desbetreffende levering of dienst (vgl. HR 1 mei 2015, nr. 13/06113, ECLI:NL:HR:2015:1173).  
       
     
     
       4.3 
       Belanghebbende heeft in hoger beroep onbestreden gesteld dat de gemeenten naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State van 26 juli 2000 (zie 2.3), vanwege de omvang van de nieuw te bouwen wijken, de daarmee gepaard gaande extra verkeersstromen en het wederzijdse belang en de wederzijdse afhankelijkheid, verplicht waren de nieuwbouwwijken op basis van een gemeenschappelijk plan te ontsluiten. Met het oog op die ontsluiting is op 21 december 2000 de Raamovereenkomst gesloten (zie 2.4). Daarin is onder meer bepaald dat de kosten van de onderhavige op- en afritten worden gedragen door de gemeenten. Vervolgens hebben het Rijk en de gemeenten op 1 juli 2004 de intentie uitgesproken de nieuwe A28-aansluiting ‘[I]/[G]’, waarvan de onderhavige op- en afritten deel uitmaken, gezamenlijk te realiseren. Met het oog op die gezamenlijke realisatie hebben de drie partijen vervolgens  op 14 november 2005  de Samenwerkingsovereenkomst gesloten (zie 2.5). Daarin is overeengekomen dat de gemeente [H] als penvoerder optreedt. In de op dezelfde dag gesloten Realisatieovereenkomst is nogmaals vastgelegd dat de gemeente [H] als penvoerder optreedt (zie 2.6). De gemeente [H] heeft vervolgens een aannemer opdracht gegeven de op- en afritten te realiseren. De op- en afritten zijn op 25 mei 2009 door de aannemer opgeleverd aan de gemeente [H] en op 27 mei 2009 zijn deze opengesteld voor het verkeer. Het beheer en onderhoud van de op- en afritten berusten sinds de openstelling in mei 2009 bij het Rijk (zie 2.7). Ruim een jaar na de oplevering en openstelling, in december 2010, heeft belanghebbende de bij haar in eigendom zijnde percelen grond waarop de op- en afritten zijn gelegen, verkocht aan het Rijk. De levering heeft begin 2011 plaatsgehad. 
       
     
     
       4.4 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente [H] met betrekking tot de doorbelasting van de kosten van de aanleg van de op- en afritten handelde als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB en dat zij terecht omzetbelasting heeft vermeld op de aan belanghebbende gerichte facturen. Evenmin is in geschil dat het Rijk geen bijdrage heeft betaald voor de aanleg van de op- en afritten en dat een dergelijke bijdrage ook niet is begrepen in de vergoeding voor de levering begin 2011 van de grond aan het Rijk; het Rijk heeft uitsluitend betaald voor de ondergrond. 
     
     
       4.5 
       Uit de vaststaande feiten, in het bijzonder de Realisatieovereenkomst, en hetgeen partijen te dezen naar voren hebben gebracht volgt naar het oordeel van het Hof dat tussen de gemeente [H] en belanghebbende een rechtsbetrekking tot stand is gekomen ingevolge welke de onderhavige prestatie aan belanghebbende is verricht (de doorbelasting van de aanleg van de op- en afritten en betaling van de kosten daarvan). De omstandigheden dat het Rijk van meet af aan betrokken is geweest bij de aanleg van de op- en afritten, daarbij een belangrijke stem had, het Rijk het programma van eisen voor de realisering van de op- en afritten heeft vastgesteld, het gereedgekomen werk eerst na akkoordverklaring door het Rijk kon worden opgeleverd, overeengekomen is dat het onderhoud en beheer door Rijkswaterstaat plaatsvindt en in 2011 de eigendom van de grond, inclusief de op- en afritten, aan het Rijk is overgedragen, doen daaraan niet af (vgl. de slotzin van punt 2.3.2 in HR 1 mei 2015, nr. 13/06113, ECLI:NL:HR:2015:1173). Die omstandigheden houden verband met het feit dat te dezen sprake is van de aanleg van op- en afritten van een rijksweg (A28) en dat – daarover bestaat geen geschil – het Rijk alle rijkswegen in eigendom heeft, inclusief de op- en afritten. Deze omstandigheden laten onverlet dat de aanleg van de op- en afritten heeft plaatsgevonden in opdracht van de gemeente [H] en dat die gemeente op grond van een rechtsbetrekking met belanghebbende een deel van de kosten daarvan uitsluitend aan belanghebbende heeft doorbelast. Deze kosten zijn voor belanghebbendes rekening gebleven en zijn niet ‘goedgemaakt’ door de latere overdracht van de ondergrond aan het Rijk.  
       
     
     
       4.6 
       
         Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat belanghebbende de afnemer was van de onderhavige prestatie en dat zij in verband daarmee ingevolge artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet BCF recht had op een bijdrage uit het BCF. Het gelijk is in zoverre aan de zijde van belanghebbende. 
         
           Bezigen 
         
       
     
     
       4.7 
       Ingevolge artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF wordt het recht op een bijdrage uitgesloten voor de omzetbelasting op de in artikel 3 bedoelde goederen en diensten welke gebezigd worden om verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld te worden aan een of meer individuele derden. 
     
     
       4.8 
       In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Technische verbeteringen van de Wet BCF is het volgende vermeld (Kamerstukken 2001-2002, 28496, nr. 3, blz. 3): 
       
       
         “Onder de voorgestelde formulering «aan een of meer individuele derden» worden prestaties aan de collectiviteit van inwoners niet begrepen. De uitsluiting van compensatie op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, ziet dus niet op goederen en diensten die worden gebezigd voor het aan iedereen ter beschikking stellen van gemeenschapsvoorzieningen, zoals openbare wegen, openbare parkeerplaatsen of voor iedereen toegankelijke parken en speelplaatsen.” 
       
       
     
     
       4.9 
       De Inspecteur neemt het standpunt in dat een bijdrage uit het BCF op grond van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BCF is uitgesloten, omdat belanghebbende de prestatie heeft gebezigd om deze ter beschikking te stellen aan een individuele derde, te weten het Rijk.  
     
     
       4.10 
       
         Dit betoog faalt. Uit het voorgaande volgt dat de aanleg van de op- en afritten een voorwaarde was voor de bouw van de wijk [G] (zie 4.3). De op- en afritten worden na de oplevering door inwoners van belanghebbende gebruikt teneinde de wijken te bereiken of over het grondgebied van belanghebbende te reizen. Dit leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende de onderhavige prestatie heeft gebezigd voor de collectiviteit van haar inwoners. Daaraan doet niet af dat ook anderen, zoals niet-inwoners of het Rijk, belang hebben of gebaat zijn bij de aanleg van de op- en afritten. Evenmin doet daaraan af dat belanghebbende in december 2010 de bij haar in eigendom zijnde percelen grond waarop de op- en afritten zijn gelegen, heeft verkocht en begin 2011 heeft geleverd aan het Rijk. In de onderhavige procedure kunnen de gevolgen van die levering voor een eventuele herziening van de bijdrage niet aan de orde komen.  
         
           Slotsom 
           Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.  
       
       
     
   
   
     
       5 Proceskosten 
     
     
       Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 980 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten  wegingsfactor 1  € 490) en € 980 voor de kosten in hoger beroep (2 punten  wegingsfactor 1  € 490), ofwel in totaal op € 1.960. 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     
       6 Beslissing  
     
     
       Het Hof: 
     
     
       – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, 
       – verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond, 
       – vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, 
       – verhoogt de bij beschikking vastgestelde bijdrage uit het BTW-compensatiefonds met € 167.200 tot € 4.293.002, 
       – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.960, en 
       – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 302 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 478 in verband met het hoger beroep bij het Hof. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Ettema, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier. 
     
     
     
       De beslissing is op 2 juni 2015 in het openbaar uitgesproken. 
     
     
     
     
     
     
       De griffier,	   De voorzitter, 
     
     
     
     
     
     
       (J.H. Riethorst)	(C.M. Ettema) 
     
     
     
     
       Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op : 3 juni 2015. 
     
     
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	 
       
         de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),  
       
       
         	Postbus 20303,  
       
       
         	2500 EH  Den Haag.  
       
       Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
     2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
     
       	a. de naam en het adres van de indiener; 
       	b. de dagtekening; 
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
        	d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.