ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2015:1139

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2015:1139 Gerechtshof Den Haag , 31-03-2015 / 200.131.854/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2015-03-31

Zaaknummer: 200.131.854/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:1139

---

franchise- en vaststellingsovereenkomst GSM-shopformule

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer: 200.131.854/01 
       Zaak- en rolnummer rechtbank: 291377 / HA ZA 07-2220 
     
     
     
       
         Arrest van 31 maart 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         UNICOM HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Schiedam, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Unicom, 
       advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de commanditaire vennootschap LET'S GO MOBI C.V, gevestigd te Den Haag, 
     2.  [geïntimeerde 2] , wonende te Rotterdam, 
     3.  [geïntimeerde 3] , wonende te Den Haag, 
     
       geïntimeerden, 
       hierna te noemen: LGM, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , tezamen LGM c.s., 
       advocaat: mr. A.H.F. Beiboer te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 De verdere loop van het geding 
     
     
       Bij tussenarrest van 28 oktober 2014 is een incidentele vordering van LGM c.s. afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen. Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.  
     
     
     
   
   
     
       2 De nadere beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende: 
       
         
           
            [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn, althans waren, beherend vennoot van LGM. 
         
         
           Op 15 augustus 2005 hebben Unicom (franchisegever) en [geïntimeerde 2] / [geïntimeerde 3] (franchisenemers) een schriftelijke franchiseovereenkomst gesloten, met als ingangsdatum 1 september 2005. De overeenkomst had als strekking dat LGM met toepassing van de GSM-shopformule een winkel in telefoonartikelen en -abonnementen (speciaal betreffende mobiele telefonie) zou drijven in een pand aan de [adres] te Den Haag. 
         
         
           Voorafgaande aan de schriftelijke overeenkomst heeft er een franchiseverhouding bestaan tussen in elk geval Unicom Den Haag B.V. (verder Unicom-Den Haag) en [geïntimeerde 2] / [geïntimeerde 3] . Unicom-Den Haag en Unicom waren destijds met elkaar gelieerd. 
         
         
           Unicom en [geïntimeerde 2] / [geïntimeerde 3] hebben op 17 april 2007 een vaststellingsovereenkomst ondertekend. Bij die overeenkomst is de franchiseovereenkomst beëindigd. Artikel 4 van die overeenkomst bepaalt dat LGM gedurende één jaar geen zakelijke contacten zal hebben met Searchdog B.V. Artikel 7 luidt als volgt: "Er bestaat nog een geschil over vaststelling en uitbetaling van vergoedingen, voornamelijk betrekking hebbende op de periode vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst. Met uitzondering van dit geschil en van het in deze overeenkomst bepaalde verklaren partijen van elkander niets meer te vorderen te hebben en elkaar finale kwijting te verlenen." 
         
       
       
     
     
       2.2 
       
         LGM c.s. hebben vorderingen ingesteld tegen Unicom en Unicom-Den Haag. De aanvankelijk afzonderlijke zaken zijn door de rechtbank gevoegd. 
         LGM c.s. vorderden - na wijziging van eis - hoofdelijke veroordeling van Unicom en Unicom-Den Haag tot betaling aan haar van € 260.368,01 in hoofdsom. LGM c.s. stelden dat zij ingevolge de franchiseovereenkomst aanspraak hebben op dat bedrag. 
       
       
     
     
       2.3 
       Unicom heeft een reconventionele vordering ingesteld tot veroordeling van LGM c.s. tot betaling van bedragen (€ 46.410, € 240.500, € 10.000) waarop zij naar haar mening uit hoofde van de franchiseovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst aanspraak heeft. Tevens vorderde Unicom opheffing van beslagen. 
       
     
     
       2.4 
       De rechtbank heeft een deskundigenbericht gelast en bij vonnis van 27 februari 2013 (i) in de zaak tussen LGM c.s. en Unicom: in conventie Unicom - wat de hoofsommen betreft - veroordeeld tot betaling aan LGM van € 41.041,51, en in reconventie de vordering van Unicom afgewezen, (ii) in de zaak tussen LGM c.s. en Unicom-Den Haag: laatstgenoemde veroordeeld tot betaling aan LGM van € 96.063,17. De vorderingen van LGM c.s. zijn voor het overige afgewezen. 
       
     
     
       2.5 
       
         Het hoger beroep betreft alleen de zaak waarin Unicom (niet Unicom-Den Haag) partij is. 
         Unicom concludeert in hoger beroep tot afwijzing van de vordering van LGM c.s. en tot toewijzing van haar reconventionele vordering. 
       
       
     
     
       2.6 
       
         De grieven 8-10 betreffen het door de rechtbank in conventie aan LGM toegewezen bedrag wegens bonussen. 
         De desbetreffende argumenten van Unicom in hoger beroep zijn: 
       
       
         
           Unicom was niet verplicht om de door haar met betrekking tot LGM van providers ontvangen bonussen aan LGM uit te keren. 
         
         
           De becijfering door LGM van de aan haar toekomende bonussen is ondeugdelijk. 
         
         
           De rente kan niet eerder ingaan dan het vonnis waarbij de betaalverplichting van Unicom is vastgesteld. 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Daarover wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       2.8 
       
         
           ad a 
         
         Hoewel dat niet expliciet in de franchiseovereenkomst is bepaald, moet die overeenkomst, de door partijen gehanteerde handelwijze op dit onderdeel in aanmerking nemende, aldus worden uitgelegd, althans met toepassing van artikel 6:248 BW worden aangevuld, dat de onderhavige door de providers toegekende door Unicom ontvangen bonussen, met name de aan de omzet van LGM gerelateerde bonussen, aan LGM dienden te worden doorbetaald.  
         Bij dat oordeel is in aanmerking genomen dat in artikel 18.3 van de franchiseovereenkomst is bepaald, dat Unicom hetgeen LGM uit hoofde van de overeenkomst aan Unicom verschuldigd is, kan verrekenen met dergelijke bonussen. In die bepaling wordt er derhalve van uitgegaan dat er bonussen zijn die door Unicom worden ontvangen doch aan LGM toekomen. 
         Verder staat vast dat Unicom en/of het destijds aan haar gerelateerde Unicom-Den Haag, daadwerkelijk bonussen aan LGM heeft doorbetaald, zonder dat is gebleken dat daarvoor een andere reden bestond dan dat Unicom/Unicom-Den Haag zich gehouden achtten om die bonussen aan LGM uit te keren. 
         De zogenoemde  sideletter  (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) doet aan het voorafgaande niet af, omdat uit dat stuk niet volgt dat ingeval T-Mobile aan (de omzet van) LGM gerelateerde bonussen aan Unicom uitkeert, laatstgenoemde - die geen partij bij de  sideletter  is - die bonussen niet aan LGM hoeft uit te keren. 
       
       
     
     
       2.9 
       
         
           ad b. 
         
         LGM heeft haar vordering door middel van productie 4 bij haar conclusie na deskundigenbericht gespecificeerd. Die specificatie is niet in strijd met enig onderdeel van het deskundigenbericht. Uit de specificatie blijkt dat het om bonusaanspraken gaat betreffende de periode ná 1 september 2005.   
         Unicom heeft die specificatie niet gemotiveerd weersproken.  
       
       
     
     
       2.10 
       
         
           ad c. 
         
         Unicom miskent dat de verplichting tot betaling van het genoemde bedrag wegens bonussen voortvloeit uit de overeenkomst tussen partijen en een rechterlijk oordeel daarover geen constitutief vereiste voor die verplichting is.  
       
       
     
     
       2.11 
       De conclusie is dat de besproken grieven falen. 
       
     
     
       2.12 
       
         De grieven 1-6 richten zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van Unicom. 
         Het gaat hierbij om de volgende onderdelen van die vordering: 
       
       
         
           Franchisevergoeding. Grieven 1 (vonnis 2008 sub 14) en 6 (vonnis 2012 sub 2.8). 
         
         
           Boete wegens het niet-aanpassen door LGM van haar winkel aan de GSM-huisstijl. Grief 2 (vonnis 2008 sub 16). 
         
         
           Boete wegens het niet-verstrekken van omzetgegevens. Grief 3 (vonnis 2008 sub 17). 
         
         
           Boete wegens het exploiteren van een concurrerende winkel en website (Let's Call). Grief 4 (vonnis 2008 sub 17). 
         
         
           Boete wegens overtreding van de vaststellingsovereenkomst door zaken te doen met Searchdog B.V. Grief 5 (vonnis 2008 sub 20).       
         
       
       
     
     
       2.13 
       Het hof overweegt hierover het volgende. 
       
     
     
       2.14 
       
         Uit het onder 2.1 genoemde artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen hun aanspraken uit de franchiseovereenkomst - voor zover niet opgenomen in enige bepaling van de vaststellingsovereenkomst - hebben prijsgegeven, evenwel met uitzondering van (i) een ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bestaand geschil (ii) "over de vaststelling en uitbetaling van vergoedingen, voornamelijk betrekking hebbende op de periode vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst".  
         Weliswaar bepaalt artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst dat partijen de verplichtingen betrekking hebbende op de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onverkort dienen na te komen, doch dit artikel moet vanwege de samenhang met artikel 7 - met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf - zo worden uitgelegd dat het doelt op de reguliere afwikkeling van de relatie betreffende de laatste periode waarin de franchiseovereenkomst tussen hen gold en geen betrekking heeft op achterstallige verplichtingen op nieuwe claims.  
       
       
     
     
       2.15 
       
         De gevorderde in de franchiseovereenkomst geregelde boetes vallen niet onder de werking van artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst en vallen - wat betreft artikel 7 - naar gangbaar taalgebruik buiten het onderwerp "vaststelling en uitbetaling van vergoedingen". Uit niets volgt dat partijen met dat begrip desondanks ook de verschuldigdheid van de (onderhavige) boetes hebben bedoeld. 
         Reeds op deze grond ontbeert de vordering met betrekking tot de aan de franchiseovereenkomst ontleende boetes een deugdelijke grondslag. De grieven 2 tot en met 4 falen derhalve. 
       
       
     
     
       2.16 
       
         De grieven 1 en 6 betreffen de franchisevergoeding als bedoeld in (in elk geval) artikel 8.1 sub b van de franchiseovereenkomst. Het verweer van LGM c.s. op dit onderdeel houdt in wezen in dat dit deel van de vordering van Unicom afstuit op artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst en dat LGM overigens de vergoeding niet verschuldigd is, omdat Unicom haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet is nagekomen. 
         Slechts indien over deze franchisevergoeding ten tijde van de vaststellingsovereenkomst (i) een geschil bestond, (ii) voornamelijk betrekking hebbende op de periode vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst, staat artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst aan dit deel van de vordering niet in de weg. 
         Aan dat tweeledige vereiste is niet voldaan. De vordering van Unicom heeft immers uitsluitend betrekking op de periode ná het sluiten van de franchiseovereenkomst, terwijl van een ten tijde van de vaststellingsovereenkomst bestaand geschil over dit onderwerp, niet is gebleken.  
         Het staat zelfs niet vast dat Unicom facturen voor de franchisevergoeding aan LGM heeft doen toekomen. Unicom stelt dat wel, doch heeft op dat onderdeel geen concreet bewijsaanbod gedaan. De verklaring van de heer [naam 1] van Fiscale Meesters, vormt op de door LGM c.s. aangevoerde gronden geen bewijs dat de franchisevergoedingen destijds wel aan LGM zijn gefactureerd. 
       
       
     
     
       2.17 
       
         Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst houdt in dat LGM gedurende één jaar na ondertekening van die overeenkomst geen zakelijke contacten zal hebben met Searchdog B.V. Artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst bevat mede met betrekking tot deze bepaling een boetebeding.  
         LGM c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij in de aangeduide periode zakelijk contact met Searchdog B.V. hebben gehad. In deze situatie diende Unicom het bewijs van haar stelling te leveren. Met de verklaring van [naam 2] gedateerd 11 februari 2011 (productie 2 bij memorie van grieven) is het bewijs niet geleverd, aangezien de verklaring niet inhoudt dat LGM c.s. in de periode dat zulks niet was toegestaan zakelijke contacten met Searchdog B.V. hebben gehad. Verder ontbreekt een (concreet) bewijsaanbod van Unicom op dit onderdeel. 
       
       
     
     
       2.18 
       Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor haar het deskundigenbericht - ondanks de kritiek van Unicom daarop - leidend is. Deze grief heeft, gelet op hetgeen over de andere grieven is overwogen, geen zelfstandige betekenis, en kan daarom verder onbesproken blijven. 
       
     
     
       2.19 
       Grief 10 die betrekking heeft op rente en kosten, deelt het lot van de overige grieven.  
       
     
     
       2.20 
       Het hof passeert elk bewijsaanbod, als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd. 
       
     
     
       2.21 
       De conclusie is dat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd, met veroordeling van Unicom, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep, wat betreft de wettelijke rente daarover, in de zin zoals door LGM c.s. gevorderd. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; 
     
     
     
       veroordeelt Unicom in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van LGM c.s. worden bepaald op € 4.961,- aan griffierecht en € 3.263,- (tarief VI, 1 punt) aan salaris voor de advocaat; 
     
     
     
       bepaalt dat deze kosten binnen 14 dagen na heden dienen te worden voldaan, en dat bij niet-tijdige betaling Unicom vanaf dat moment tot de dag der voldoening ook de wettelijke rente verschuldigd is; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.