ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:120

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:120 Parket bij de Hoge Raad , 12-07-2013 / 13/01714

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-07-12

Zaaknummer: 13/01714

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:120

---

Art. 81 lid 1 RO. WSNP. Weigering toelating. Poging tot minnelijke regeling ondernomen? Art. 288 lid 2 sub b Fw. Voldaan aan vereiste art. 288 lid 1 sub a Fw?

Zaaknummer: 13/01714 (WSNP) 
             
             
               
             
           
           
             
               Zitting: 12 juli 2013 
             
             
               mr. J. Wuisman 
               
             
           
           
             
               
             
             
               Conclusie inzake: 
             
           
           
             
               
             
             
               
             
           
           
             
               
             
             
               
                [verzoeker]
               
             
           
           
             
               
             
             
               verzoeker tot cassatie, 
               advocaat: P.J.Ph. Dietz de Loos 
             
           
         
       
     
     
   
   
     
       1 Voorgeschiedenis 
     
     
       1.1 
       De onderhavige zaak heeft betrekking op een verzoek van 16 oktober 2012 van verzoeker tot cassatie, [verzoeker], aan de rechtbank ’s-Hertogenbosch – sedert 1 januari 2013 rechtbank Oost-Brabant om tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te worden toegelaten. De rechtbank en ook het hof ’s-Hertogenbosch hebben geen vaststellingen gedaan omtrent wat aan dit verzoek ten grondslag is gelegd. Uit het omvangrijke dossier valt dienaangaande het volgende af te leiden. [verzoeker] houdt zich bezig met de exploitatie van een uitgebreide vastgoedportefeuille, deels privé en deels met tussenkomst van vennootschappen.  Tot deze vennootschappen behoren 2SQRHolding B.V. en 2 SQR Participatiemaatschappij B.V. Deze vennootschappen zijn op 2 januari 2012 in staat van faillissement verklaard. Voor schulden van deze vennootschappen aan Rabobank Noordenveld West Groningen U.A. (hierna: Rabo) had [verzoeker] zich tot een bedrag van € 3.500.000,- privé borg gesteld. ( )  Rabo heeft van [verzoeker] betaling onder de borgstelling gevorderd. Betaling bleef uit, volgens [verzoeker] omdat hem de voor betaling benodigde liquide middelen ontbraken. Rabo heeft op 19 september 2012 het faillissement van [verzoeker] aangevraagd. Op de dag waarop deze aanvraag zou worden behandeld, te weten 16 oktober 2012, heeft [verzoeker] heeft het hoger genoemde verzoek van 16 oktober 2012 tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ingediend.  ( )  Ingevolge artikel 3, lid 2 Fw is de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst geraakt. 
       
     
     
       1.2 
       Na behandeling van het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsanering op zittingen van 3 en 17 december 2012 heeft de rechtbank bij vonnis van 11 januari 2013 het verzoek afgewezen. Na vermeld te hebben dat er sprake is van een zeer hoge schuldenlast van € 25.404.585,02, waaronder persoonlijke borgstellingen voor een bedrag van in totaal ten minste € 5.900.000,-, oordeelt de rechtbank dat [verzoeker] niet erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van ontstaan en/of onbetaald laten van deze schulden te goeder trouw is geweest. 
       
     
     
       1.3 
       
        [verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch, dat echter het vonnis bij arrest van 26 maart 2013 heeft bekrachtigd. Het hof komt tot deze beslissing op twee gronden, die ieder de beslissing ten volle kunnen dragen. Die gronden zijn: a) niet althans onvoldoende is gebleken dat het vinden van een oplossing in der minne van het gerezen schuldenvraagstuk, ook voor zover het gaat om de schuld aan Rabo, niet mogelijk is (rov. 3.7.2 - 3.7.6); b) vanwege onvoldoende duidelijkheid over de hoogte van de schulden enerzijds en de baten anderzijds is niet voldoende komen vast te staan dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden als bedoeld in artikel 288 lid 1, sub a Fw (rov. 3.7.7 – 3.7.9). Omdat deze gronden al een afwijzing van het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling kunnen dragen, acht het hof zich ontslagen van de taak om de grieven, die door [verzoeker] zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij zijn goede trouw ter zake van het doen ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden niet aannemelijk heeft gemaakt, nader te behandelen (rov. 3.7.10). 
       
     
     
       1.4 
       
        [verzoeker] is van het arrest van het hof binnen de daartoe gestelde termijn van 8 dagen in cassatie gekomen. 
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van de cassatiemiddelen 
     
     
       2.1 
       Er zijn vier cassatiemiddelen voorgedragen.	 
       
       
         
           Cassatiemiddelen I en II 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Met de cassatiemiddelen I en II wordt blijkens de aanhef van ieder cassatiemiddel opgekomen tegen de rov. 3.7.2 en 3.7.3, waarin het hof uiteenzet dat niet, althans niet voldoende, aannemelijk is gemaakt dat er geen reële mogelijkheden zijn om voor de gerezen schuldenproblematiek een oplossing in der minne te vinden, ook niet voor zover het daarbij gaat om de schuld aan Rabo.  
       
     
     
       2.3 
       In met name de artikelen 285 lid 1, sub f en 288 lid 2, sub b Fw komt duidelijk de bedoeling van de wetgever naar voren, dat voorafgaande aan een verzoek tot toelating tot toelating tot de wettelijke schuldsanering een reële poging is ondernomen om voor de schuldenproblematiek, in verband waarmee toelating tot de wettelijke schuldsanering wordt verzocht, een regeling in der minne te treffen. Uit artikel 285 lid 1, sub f Fw volgt daarenboven nog dat de melding dat een regeling in der minne niet mogelijk is gebleken, met redenen moet zijn omkleed. Dit laatste wil zeggen dat aan de rechter goed onderbouwd duidelijk moet worden gemaakt waarom die mogelijkheid ontbreekt. ( )  Deze eis is in acht te nemen door ieder die bevoegd is een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f Fw op te stellen. 
       
     
     
       2.4 
       Uit de processtukken valt op te maken dat in de onderhavige zaak op het vlak van de schulden van [verzoeker] in het bijzonder diens schuld aan Rabo de schuld is die voor [verzoeker] een probleem vormt. Had gewoon voldoening van die schuld plaatsgevonden dan, zo is de indruk, was het niet tot een faillissementsaanvraag gekomen en ook niet vervolgens tot een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. Dit betekent dat de vraag van de mogelijkheid van een regeling in der minne in het onderhavige geval in het bijzonder rijst in verband met de schuld aan de Rabo.  
       
     
     
       2.5 
       In de cassatiemiddelen I en II wordt gewezen op de ‘Verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f’ die Mr. Mulder als advocaat heeft opgesteld en die bij de rechtbank is overgelegd. In die verklaring wordt opgemerkt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buiten-gerechtelijke regeling te komen, omdat Rabo niet aan een minnelijke regeling wenst mee te werken en verder dat [verzoeker] als gevolg van diverse rechtszaken en beslagleggingen niet over voldoende inkomsten beschikt om aan de schuldeisers een aanbod te kunnen doen. De door mr. Mulder opgestelde verklaring is het hof niet ontgaan; in rov. 3.7.2 vermeldt het hof die verklaring. Het hof heeft evenwel die verklaring niet genoegzaam geacht, gelet op wat hierboven onder 2.3 is opgemerkt niet ten onrechte. Wat aan Rabo precies is aangeboden en waarom dat aanbod zou kunnen worden opgevat als een onder de gegeven omstandigheden alleszins redelijk aanbod om tot een regeling in der minne te komen, blijkt uit de verklaring en/of bijlagen daarbij niet. Die gegevens zijn ook niet naderhand alsnog verstrekt. De enkele stelling dat liquide middelen ontbreken, volstaat in deze niet als nadere verduidelijking, gelet op de rov. 3.7.9 door het hof – in cassatie niet bestreden – genoemde omstandigheden dat naar eigen zeggen van [verzoeker] hij een privévermogen van          € 16.237.544,- heeft en per jaar een inkomen van € 1.929.212 geniet. Waarom uit dat vermogen en inkomen geen middelen zijn vrij te maken voor een regeling met met name Rabo valt uit de processtukken niet, althans niet voldoende duidelijk op te maken. De verwijzing in de ‘Verklaring ex art. 285 lid 1 sub f’ naar ‘diverse rechtszaken en beslagleggingen’ verschaft niet de vereiste duidelijkheid. Het zou vanwege de uitzonderlijke en complexe achtergrond van de onderhavige zaak ( )  bepaald wenselijk zijn geweest, indien de beweerde onmogelijkheden zouden zijn onderbouwd met een verklaring van één of meer onafhankelijke deskundigen. Het hof brengt dit in rov. 3.7.7 niet ten onrechte naar voren. 
       
     
     
       2.6 
       Kortom, het oordeel van het hof in rov. 3.7.6 dat een deugdelijke, met redenen omklede verklaring waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te ontkomen ontbreekt, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Hetgeen in de cassatiemiddelen I en II nog is aangevoerd maar hier niet afzonderlijk wordt besproken, brengt in deze slotsom geen verandering. De twee zojuist genoemde cassatiemiddelen slagen derhalve niet.	 
       
       
         
           Cassatiemiddel III 
         
       
       
     
     
       2.7 
       Uit cassatiemiddel III valt niet, althans niet met voldoende zekerheid, af te leiden tegen welk oordeel of welke oordelen van het hof het middel zich richt. Dat kan niet zijn het oordeel dat op blz. 16, eerste alinea, van het verzoekschrift wordt genoemd. Het aldaar vermelde oordeel spreekt het hof in het bestreden arrest niet uit. Anders gezegd, cassatiemiddel III voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel zijn te stellen, en kan reeds om die reden geen doel treffen. 
       
       
         
           Cassatiemiddel IV 
         
       
       
     
     
       2.8 
       Cassatiemiddel IV richt zich tegen de rov. 3.7.7 e.v. In die rechtsoverwegingen zet het hof uiteen dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat niet kan worden vastgesteld of [verzoeker] zich wel in de situatie als bedoeld in artikel 288 lid 1 sub a, Fw bevindt, te weten dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden.  
       
     
     
       2.9 
       Indien de cassatiemiddelen I en II geen doel treffen, dan zal cassatiemiddel IV reeds bij gemis aan belang geen doel treffen. Het met de cassatiemiddelen I en II bestreden oordeel kan immers de afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds ten volle dragen. 
       
     
     
       2.10 
       De door [verzoeker] zelf verstrekte gegevens omtrent zijn vermogenspositie en inkomsten – per saldo een positief privé-vermogen van € 16.237.544,- en een inkomen per jaar van € 1.929.212,- – doen niet slechts de vraag rijzen waarom een minnelijke schuldenregeling, in het bijzonder met Rabo, niet tot de mogelijkheden behoort, maar evenzeer de vraag waarom [verzoeker] in een toestand als bedoeld in artikel 288 lid 1, sub a, Fw zou verkeren. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof bij die gegevens het zonder nadere, adequate toelichting niet aannemelijk acht dat [verzoeker] niet kan voortgaan met het voldoen van zijn schulden. Er zijn van zijn zijde wel redenen opgegeven – liquide middelen ontbreken en er is sprake van diverse rechtszaken en beslagleggingen –, maar het is niet onbegrijpelijk dat deze redenen het hof niet hebben kunnen overtuigen. Die redenen zijn niet nader met concrete feiten en cijfers toegelicht en missen daardoor overtuigingskracht. 
       
     
     
       2.11 
       Artikel 288 lid 1, sub a, Fw stelt toewijzing van een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling afhankelijk van de voorwaarde ‘dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden’. Die maatstaf houdt het hof aan. In dat opzicht geeft het hof dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij het beoordelen van het verzoek van [verzoeker]. Zolang aan genoemde voorwaarde niet is voldaan, kan [verzoeker] geen aanspraak op toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling maken.  
       
     
     
       2.12 
       Ook een inhoudelijke beoordeling van cassatiemiddel IV voert tot de slotsom dat dit middel geen doel treft. 
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal  
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
         
     
   
   
     .	Bij vonnis d.d. 22 februari 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch [verzoeker] ook veroordeeld om dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, aan Rabo te voldoen.  
   
   
     .	Daags tevoren, dus op 15 oktober 2012, had de voorzieningenrechter nog een vordering van [verzoeker] jegens Rabo tot intrekking van de faillissementsaanvraag afgewezen. 
   
   
     .	In rov. 3.3.1 van zijn arrest d.d. 5 november 2010, LJN BN8056, NJ 2011, 31, m.nt. P. van Schilfgaarde merkt de Hoge Raad over de verklaring van artikel 285 lid 1, sub f Fw onder meer op dat de wetgever het van belang heeft geacht “dat deze verklaring een betrouwbaar kompas vormt voor de rechter bij de beoordeling of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd.”  
   
   
     .	Uit de processtukken komt het beeld naar voren dat de financiële armslag van [verzoeker] mede wordt bepaald door de financiële spankracht van de vele vennootschappen, waarover [verzoeker] direct en indirect zeggenschap heeft en met behulp waarvan hij de uitgebreide vastgoedportefeuille exploiteert.