ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:4604

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:4604 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 30-10-2018 / 200.204.938_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-10-30

Zaaknummer: 200.204.938_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4604

---

bewijslast

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.204.938/01 
     
     
     
       
         arrest van 30 oktober 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Schade Centrum Nederland B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       verder: SCN, 
       advocaat: mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 Intrasurance B.V., 
     
           gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       
         2. Verzekeruzelf.nl B.V. , 
           gevestigd te [vestigingsplaats] ,  
       geïntimeerden in het principaal appel, 
       appellanten in het incidenteel appel, 
       verder: Intrasurance en Verzekeruzelf.nl; 
       advocaat: mr. S.G. Francovich te Amsterdam. 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch,  gewezen vonnis van 3 augustus 2016 tussen SCN als eiseres en Intrasurance en Verzekeruzelf.nl als gedaagden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C\01\300508 \ HA ZA 15-757)  
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 december 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep van 27 oktober 2016; 
       
       
         de memorie van grieven van SCN van 21 februari 2017 met een productie en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl van 2 mei 2017 met producties; 
       
       
         de memorie van antwoord in het incidenteel appel van SCN van 11 juli 2017 met producties. 
       
     
     Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.  
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         In het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       3.1 
       Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende. 
       
         
           SCN drijft een onderneming die zich bezig houdt met de afhandeling van schades. Intrasurance en Verzekeruzelf.nl zijn zusterbedrijven. Zij houden zich bezig met verzekeringsdiensten. 
         
         
           Tussen SCN en Intrasurance is op 16 oktober 2008 een ‘Overeenkomst van dienstverlening betreffende schadebehandeling’ gesloten, door partijen ook aangeduid als de uitbestedingsovereenkomst.  
         
         
           In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat Intrasurance de behandeling van schaden uitbesteedt aan SCN, die bevoegd is de overgedragen dossiers zelfstandig af te wikkelen, dat Intrasurance hiertoe de dossiers aan SCN zal overdragen en dat SCN per dossier een bepaald bedrag ontvangt. De overeenkomst is per 1 januari 2009 aangegaan voor een jaar, met verlengingen voor telkens een jaar, behoudens opzegging met inachtneming van een termijn van zes maanden. In geval van beëindiging van de overeenkomst en in ieder geval zes maanden voor de afloop van de daarvoor afgesproken duur, vindt overleg plaats over de overgang van de werkzaamheden naar Intrasurance of een door haar aan te wijzen derde. Binnen een maand na het besluit om de schade bij een derde onder te brengen zorgt Intrasurance voor een Exit Plan, waar SCN haar medewerking aan geeft. Opzegging zonder opzegtermijn is mogelijk in geval van ernstige wanprestatie van de wederpartij. Eventuele geschillen zullen worden behandeld overeenkomstig het ACB Mediationreglement.  
         
         
           In Addendum I bij de uitbestedingsovereenkomst is onder meer bepaald dat voor behandeling door Intrasurance in aanmerking komen schademeldingen op brandverzekeringen, schademeldingen op aansprakelijkheidsverzekeringen en schademeldingen volgens verdere interne afspraken. Tevens zijn daarin de prijsafspraken vastgelegd. 
         
         
           Het aantal dossiers dat SCN van Intrasurance ontving is op een gegeven moment sterk teruggelopen. Dat geldt ook voor de dossiers die zij van Verzekeruzelf.nl ontving. 
         
         
           Bij e-mail van 25 februari 2015 heeft Intrasurance SCN meegedeeld dat zij de uitbestedingsovereenkomst zal beëindigen. Daarbij is tevens aangegeven dat er geen schadedossiers meer ter behandeling doorgestuurd zullen gaan worden.  
         
         
           Op 10 maart 2015 heeft Intrasurance aan SCN een “Overeenkomst beëindiging uitbesteding schadebehandeling” ter ondertekening toegestuurd. Hierin is onder meer opgenomen dat Intrasurance de uitbestedingsovereenkomst per 31 december 2015 heeft opgezegd en dat een Exit Plan heeft opgesteld voor de overgang van de aan SCN uitbestede schadebehandelingen. Deze beëindigingsovereenkomst is door SCN niet ondertekend.  
         
         
           Bij brief van 13 april 2015 heeft SCN aan Intrasurance laten weten, kort gezegd, dat zij bezwaar maakt, dat zij uit de beëindigingsovereenkomst afleidt dat Intrasurance blijvend in de nakoming van de uitbestedingsovereenkomst tekort zal schieten en dat Intrasurance aansprakelijk wordt gesteld voor de geleden schade wegens deze tekortkoming.  
         
         
           Bij brief van 21 april 2015 heeft Intrasurance laten weten dat op grond van de uitbestedingsovereenkomst geen verplichting bestaat tot het overdragen van de schadebehandelingen SCN. Volgens Intrasurance zou SCN alleen schadebehandelingen ontvangen die de interne verwerkingscapaciteit van Intrasurance te boven gingen.  
         
       
       
     
     
       3.2 
       
         Bij dagvaarding van 23 oktober 2015 heeft SCN de onderhavige procedure tegen Intrasurance en Verzekeruzelf.nl aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt SCN dat zij op grond van de uitbestedingsovereenkomst de schadeclaims behandelt van Intrasurance en dier zusterbedrijf Verzekeruzelf.nl. Volgens SCN is het aantal schadebehandelingen dat bij haar is binnengekomen in 2014 sterk teruggelopen ten opzichte van de voorgaande jaren en per 12 september 2014 zonder enige aankondiging helemaal gestopt. Dit houdt volgens SCN een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de uitbestedingsovereenkomst in. Omdat uit de beëindigingsovereenkomst bleek dat Intrasurance niet meer tot nakoming zou overgaan, is op grond van artikel 6:83 sub c BW verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden. Intrasurance en Verzekeruzelf.nl dienen volgens SCN de door hun wanprestatie veroorzaakt schade aan SCN te vergoeden. In haar dagvaarding in eerste aanleg stelde SCN deze schade op het verschil tussen de omzet in 2014 en 2015 ten opzichte van die in 2013, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 141.041,= wat Intrasurance betreft en op een bedrag van € 84.532,= wat Verzekeruzelf.nl betreft, in totaal € 225.545,=.  Primair  vorderde SCN veroordeling van Intrasurance tot betaling van het bedrag van € 225.545,= met rente en (buitengerechtelijke) kosten.  Subsidiair  vorderde SCN veroordeling van Intrasurance tot betaling van het bedrag van € 141.041,= en Verzekeruzelf.nl tot betaling van het bedrag van € 84.532,=, een en ander met rente en (buitengerechtelijke) kosten.  
         Intrasurance en Verzekeruzelf.nl hebben de vordering van SCN gemotiveerd bestreden. Volgens hen had SCN (eerst) mediation moeten beproeven, zodat zij niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Verder stellen zij dat Verzekeruzelf.nl geen contractspartij is, zodat SCN geen vordering op haar heeft. Volgens Intrasurance en Verzekeruzelf.nl bevat de uitbestedingsovereenkomst geen aantal aan SCN in behandeling te geven dossiers en kan SCN geen aanspraak maken op een bepaalde omzet. Volgens Intrasurance en Verzekeruzelf.nl was SCN ervan op de hoogte dat de werkwijze van Intrasurance veranderde waardoor zij de afhandeling van schades in eigen beheer kon gaan doen en minder behoefte had aan uitbesteding.    
         Het hof merkt op dat in de stukken van partijen melding wordt gemaakt van conventie/reconventie, maar dat berust kennelijk op een verschrijving aangezien in deze procedure uitsluitend sprake is van een vordering van SCN op Intrasurance en Verzekeruzelf.nl.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         Bij tussenvonnis van 30 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald die op 7 maart 2016 heeft plaatsgevonden. Voor deze zitting heeft SCN een schadeberekening in het geding gebracht (productie 13) die uitgaat van geleden verlies en gederfde winst en uitkomt op lagere bedragen dan door SCN gevorderd. Van een daarop gebaseerde vermindering van eis blijkt niet. 
         Bij eindvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank het ontvankelijkheidsverweer van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl verworpen, op de grond dat dit niet onderbouwd was. Partijen hebben daar geen grieven tegen aangevoerd. Een toereikende onderbouwing van dit verweer ontbreekt overigens ook in hoger beroep, zodat deze kwestie verder geen bespreking behoeft. Ten aanzien van Verzekeruzelf.nl heeft de rechtbank geoordeeld dat ook wat haar betreft een overeenkomst van opdracht met SCN heeft bestaan, die verder niet schriftelijk is vastgelegd. Ten aanzien van de door SCN aangevoerd exclusiviteit heeft de rechtbank geoordeeld dat daarvan in de relatie met Intrasurance en Verzekeruzelf.nl geen sprake is (r.o. 4.8). De overeenkomst van SCN met Intrasurance is naar het oordeel van de rechtbank geëindigd per 31 december 2015 en die met Verzekeruzelf.nl per medio maart 2015 (r.o. 4.14). De rechtbank deelt het standpunt van SCN dat een ingebrekestelling niet was vereist en dat van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van SCN geen sprake is. De schade die SCN heeft geleden doordat Intrasurance en Verzekeruzelf.nl niet tot het einde van de respectieve overeenkomsten op de gebruikelijke wijze dossiers aan SCN heeft toegedeeld heeft de rechtbank ten aanzien van Intrasurance berekend op € 10.323,= en ten aanzien van Verzekeruzelf.nl op € 186,=. Deze bedragen heeft de rechtbank toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en wat Intrasurance betreft met € 878,= aan buitengerechtelijke incassokosten. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.   
       
       
     
     
       3.4 
       In hoger beroep heeft SCN haar eis verminderd. Thans vordert zij, samengevat,  
       
         
           veroordeling van Intrasurance tot betaling van een bedrag van € 87.503,78, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van dagvaarding en met € 2.902,73 aan buitengerechtelijke incassokosten,  
         
         
           veroordeling van Verzekeruzelf.nl tot betaling van een bedrag van € 23.471,21, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van dagvaarding en met € 2.185,14 aan buitengerechtelijke incassokosten, 
         
         
           veroordeling van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl in de kosten van beide instanties met nakosten. 
         
       
       Intrasurance en Verzekeruzelf.nl hebben de aldus verminderde vordering gemotiveerd betwist. In het incidenteel appel vorderen zij volledige afwijzing van de vorderingen van SCN met veroordeling van SCN in de kosten van beide instanties, met rente en nakosten. 
       
     
     
       3.5 
       De grondslag voor de vordering van SCN is hierin gelegen dat volgens haar zowel met Intrasurance als met Verzekeruzelf.nl een overeenkomst bestond die meebracht dat  alle  schadeafhandelingen op het gebied van inboedel, opstal en aansprakelijkheid door SCN zouden worden afgewikkeld. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is door beide partijen verklaard dat het om de schades op die drie gebieden ging.  
       
     
     
       3.6 
       Op de exclusiviteit van de desbetreffende opdrachten heeft grief 1. in het principaal appel betrekking. Op het moment waarop de gestelde overeenkomst met Verzekeruzelf.nl eindigde ziet grief 2. De grieven 3 en 4 betreffen de berekening van de gestelde schade. De laatste van de vijf grieven van SCN betreft de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Intrasurance en Verzekeruzelf.nl betwisten de gestelde exclusiviteit en het bestaan van opdrachten van Verzekeruzelf.nl. De schadeberekeningen worden door Intrasurance en Verzekeruzelf.nl betwist. Volgens hen ontbreken hiervoor, en voor de gevorderde kosten, grondslag en onderbouwing. Uit een en ander vloeit voort dat de vorderingen van SCN volgens Intrasurance en Verzekeruzelf.nl volledig afgewezen moeten worden; dat is de inhoud van hun incidenteel appel.    
       
     
     
       3.7 
       Het hof overweegt hierover het volgende. Intrasurance en Verzekeruzelf.nl hebben bij hun memorie van antwoord/grieven als productie 7 facturen van SCN overgelegd die zijn gericht aan Intrasurance. Hierbij zijn overzichten gevoegd van de opdrachten die aan die facturen ten grondslag liggen. In die overzichten worden zowel Intrasurance als Verzekeruzelf.nl als opdrachtgever vermeld, zoals SCN in punt 8 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel opmerkt. Deze vermelding van Verzekeruzelf.nl is niet te rijmen met het standpunt van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl dat Verzekeruzelf.nl geen opdrachtgever van SCN is geweest. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft SCN als productie een volledig overzicht van alle opdrachten in de periode van 2012 tot en met 2014 overgelegd. Ook hierin gaat het zowel om Intrasurance als Verzekeruzelf.nl. Op deze productie (en de andere drie producties bij deze memorie) hebben Intrasurance en Verzekeruzelf.nl nog niet kunnen reageren. Het hof zal hen daartoe in de gelegenheid stellen.  
       
     
     
       3.7 
       
         Wanneer vervolgens vastgesteld zou worden dat zowel Intrasurance als  
         Verzekeruzelf.nl als opdrachtgever van SCN hebben te gelden, dient het ervoor gehouden te worden dat de voorwaarden waaronder Verzekeruzelf.nl werkte overeenkwamen met die van Intrasurance nu de aanpak kennelijk steeds hetzelfde is en ook de bedragen die in rekening werden gebracht onderling niet verschilden. Daarbij is het - in dat geval - niet van belang dat de werkzaamheden van SCN voor Verzekeruzelf.nl juridisch gezien niet vielen onder de uitbestedingsovereenkomst. Over andersluidende afspraken tussen Verzekeruzelf.nl en SCN dan de afspraken die zijn opgenomen in de overeenkomst tussen Intrasurance en SCN is door Intrasurance en Verzekeruzelf.nl niets gesteld. 
       
       
     
     
       3.8 
       Wanneer de kwestie van de positie van Verzekeruzelf.nl in deze procedure is opgehelderd, komt de hiervoor in 3.5 verwoorde grondslag voor de vorderingen van SCN aan de orde. Het gaat hierbij mede om de omvang van de door Intrasurance en Verzekeruzelf.nl te verstrekken opdrachten in 2014 en 2015. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Intrasurance en Verzekeruzelf.nl rust op SCN de bewijslast van haar desbetreffende stellingen. Het hof is voornemens SCN tot bewijslevering toe te laten. 
       
     
     
       3.9 
       Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl met het hiervoor onder 3.5 vermelde doel. SCN zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren. Voor enig ander doel is deze aktewisseling niet bestemd. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het principaal appel en in het incidenteel appel 
       
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 27 november 2018 voor akte aan de zijde van Intrasurance en Verzekeruzelf.nl met het hiervoor onder 3.5 vermelde doel, waarna antwoordakte; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018. 
     
     
     
       			griffier						rolraadsheer