ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:2103

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:2103 Gerechtshof Amsterdam , 27-05-2014 / 200.127.831/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-05-27

Zaaknummer: 200.127.831/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2103

---

Arbeidszaak. Niet verrichten van overeengekomen arbeid; ongeoorloofde afwezigheid, toestemming vakantie niet onderbouwd, gegrondheid ziekmelding betwist. Betaling van bedragen die niet op loonstroken zijn vermeld. Ontslag op staande voet wegens werkweigering en profiteren van fraude. Onverschuldigde betalingen.

arrest 
       ___________________________________________________________________ _ _ 
     
     
     
       
         GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       
     
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer			:	200.127.831/01 
       zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	: 	573188 / CV EXPL 12-12015 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1 
      [appellante sub 1]
     
     
       2.	 [appellante sub 2] , 
       beiden wonend te[woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat:  mr. M. Raaijmakers  te Hoofddorp, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]  handelend onder de naam  Tandartsenpraktijk Floriande , 
       kantoorhoudend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, 
       geïntimeerde, 
       advocaat:  mr. W.A.A. van Kuijk  te Hoofddorp. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna respectievelijk [appellante sub 1],[appellante sub 2] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante sub 1] en[appellante sub 2] zijn bij dagvaarding van 15 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sector kanton, locatie Haarlem, hierna ‘de kantonrechter’, van 25 april 2013, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hen als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord. 
     
     
       
        [appellante sub 1] en[appellante sub 2] hebben bij de memorie van grieven hun eis gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het zojuist genoemde vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de gewijzigde vorderingen van [appellante sub 1] en[appellante sub 2] zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a. tot en met n., de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
        [geïntimeerde] drijft een tandheelkundige praktijk te Hoofddorp, van welke praktijk hij eigenaar is en waarin verschillende tandartsen, een tandtechnicus en ondersteunende medewerkers werkzaam zijn. [appellante sub 1] is op 1 maart 2009 in dienst van [geïntimeerde] getreden als tandartsassistente, tegen een maandsalaris van laatstelijk € 1.720,93 bruto.[appellante sub 2] heeft vanaf een datum in september 2010, in het kader van een door haar gevolgde opleiding aan de Hogeschool InHolland, stage gelopen in de praktijk van [geïntimeerde]. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [X], hierna ‘[X]’, drijft een juridisch adviesbureau. Daarnaast is hij vanaf een datum in 2008 betrokken geweest bij de bedrijfsvoering van de praktijk van [geïntimeerde]. In 2011 heeft [geïntimeerde] geruime tijd geen werkzaamheden in die praktijk verricht als gevolg van achtereenvolgens verblijf in het buitenland en ziekte. In deze periode is de betrokkenheid van [X] bij de bedrijfsvoering van de praktijk geïntensiveerd. In juli 2012 is tussen [geïntimeerde] en [X] een financieel geschil ontstaan, waarbij [geïntimeerde] [X] heeft beticht van fraude en hem de toegang tot de praktijk heeft ontzegd. 
       
     
     
       3.3. 
       In 2010, 2011 en 2012 heeft [appellante sub 1] naast het onder 3.1 genoemde salaris vanaf een of meer bankrekeningen van [geïntimeerde] ook andere geldbedragen ontvangen, die niet zijn vermeld in de schriftelijke salarisopgaven die periodiek aan [appellante sub 1] zijn verstrekt. Hiertoe hebben vanaf januari 2011 maandelijkse betalingen behoord van omstreeks € 578,- netto, die zijn gedaan onder de vermelding ‘bonus’, ‘prestatie’ of ‘prestatiebeloning’. 
       
     
     
       3.4. 
       Vanaf 5 juli 2012 heeft [appellante sub 1] geen werkzaamheden in de praktijk van [geïntimeerde] meer verricht. Zij heeft, na door deze schriftelijk wegens ongeoorloofde afwezigheid te zijn berispt, op 16 juli 2012 vanuit het buitenland per e-mail aan [geïntimeerde] meegedeeld vakantie te hebben genomen. In dezelfde e-mail heeft [appellante sub 1] geschreven dat zij zich op 11 juli 2012 vanaf haar vakantieadres ziek had gemeld. Bij brief van 7 september 2012 heeft [geïntimeerde] [appellante sub 1] op staande voet ontslagen wegens, onder andere, werkweigering en het profiteren van fraude gepleegd door [X]. 
       
     
     
       3.5. 
       Korchi heeft op 1 mei 2012 een arbeidsovereenkomst ondertekend op grond waarvan zij als oproepkracht in de praktijk van [geïntimeerde] werkzaam zou zijn, tegen een maandsalaris van € 2.086,96 bruto. In deze overeenkomst is het precieze aantal door[appellante sub 2] te werken uren niet vastgelegd. De arbeidsovereenkomst vermeldt [geïntimeerde] als werkgever en is aan diens zijde ondertekend door [X]. Zij is niet mede ondertekend door [geïntimeerde].[appellante sub 2] is een peetdochter van [X]. 
       
     
     
       3.6. 
       In 2011 en 2012 zijn vanaf een bankrekening van [geïntimeerde] betalingen gedaan aan de Hogeschool InHolland ten behoeve van het collegegeld dat[appellante sub 2], in verband met de door haar gevolgde opleiding, aan deze instelling was verschuldigd. Voorts heeft[appellante sub 2] in juli 2012 in de praktijk van [geïntimeerde] een tandheelkundige behandeling ondergaan, waarbij een beugel is geplaatst. Het bedrag dat haar hiervoor bij factuur van 20 juli 2012 in rekening is gebracht, € 1.749,10, heeft zij onbetaald gelaten. 
       
     
     
       3.7. 
       Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten vorderen [appellante sub 1] en[appellante sub 2] ieder, kort gezegd en na wijziging van hun eis bij de memorie van grieven, de veroordeling van [geïntimeerde] tot doorbetaling van salaris vanaf (het hof begrijpt:) 1 juli 2012, te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente, met nevenvorderingen. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en tegenvorderingen ingesteld strekkend tot (i) de veroordeling van [appellante sub 1] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding bedoeld in artikel 7:680, eerste lid, BW alsmede tot terugbetaling van de onder 3.3 bedoelde geldbedragen, en (ii) de veroordeling van[appellante sub 2] tot terugbetaling van het onder 3.6 bedoelde collegegeld alsmede tot betaling van de door haar onbetaald gelaten factuur, met nevenvorderingen. 
       
     
     
       3.8. 
       Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellante sub 1] grotendeels, behoudens de loonvordering over het tijdvak van 1 tot en met 5 juli 2012, en de vorderingen van[appellante sub 2] geheel afgewezen en zijn de tegenvorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Tegen deze beslissingen en de overwegingen waarop zij berusten richt zich het hoger beroep. 
       
     
     
       3.9. 
       Met de  grieven 1 en 2  bestrijdt [appellante sub 1] dat zij ongeoorloofd afwezig is geweest van haar werk, zoals haar door [geïntimeerde] is verweten, en dat die ongeoorloofde afwezigheid er de oorzaak van is geweest dat zij vanaf 5 juli 2012 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. [appellante sub 1] wil hiermee kennelijk alsnog de toewijzing van haar onder 3.7 bedoelde loonvordering, voor zover in eerste aanleg afgewezen, bereiken. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Hiertoe is het volgende bepalend. 
       
     
     
       3.10. 
       Voor zover [appellante sub 1] zich erop beroept dat [geïntimeerde] haar in maart 2012 toestemming had gegeven vakantie te nemen in de periode waarin zij afwezig is geweest, gaat zij eraan voorbij dat [geïntimeerde] in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft betwist deze toestemming te hebben verleend. [appellante sub 1] heeft hiertegenover in de toelichting op de grieven geen feiten gesteld waaruit de gestelde toestemming blijkt en zij heeft daarvan evenmin bewijs aangeboden, zoals op haar weg had gelegen. Voor zover [appellante sub 1] zich erop beroept dat zij ook aan [X] haar vakantie in de betrokken periode had opgegeven, miskent zij dat uit niets blijkt dat [X] bevoegd was te beslissen over het al dan niet nemen van vakantie door [appellante sub 1]. Het enkele opgeven van vakantiedagen aan [X] en diens betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van de praktijk van [geïntimeerde] zijn niet toereikend om een dergelijke bevoegdheid aan te nemen. Feiten waaruit die bevoegdheid wel blijkt zijn door [appellante sub 1] niet gesteld en te bewijzen aangeboden, terwijl zij tegenover de door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaringen van andere werknemers van [geïntimeerde] dat het opnemen van vakantiedagen steeds in overleg met [geïntimeerde] gebeurde en dat deze – niet: [X] – daarvoor eindverantwoordelijk was, niets heeft gesteld dat noopt tot de gevolgtrekking dat dit in het geval van [appellante sub 1] anders was. 
       
     
     
       3.11. 
       Voor zover [appellante sub 1] zich erop beroept dat zij zich vanaf haar vakantieadres bij [geïntimeerde] ziek heeft gemeld wegens ‘burn-out verschijnselen’ en dat zij als gevolg van ziekte niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten, heeft zij nagelaten bij haar vordering een verklaring van een zogenoemde UWV-deskundige over te leggen omtrent haar verhindering om de arbeid te verrichten. Gelet op het bepaalde in artikel 7:629a BW mocht van [appellante sub 1] worden verwacht dat zij een zodanige verklaring had overgelegd, aangezien uit de stellingen van [geïntimeerde] – in wezen reeds uit diens verwijt van ongeoorloofde afwezigheid – genoegzaam blijkt dat hij betwist dat [appellante sub 1] daadwerkelijk wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van de overeengekomen arbeid. [appellante sub 1] heeft bovendien geen feiten aangevoerd waaruit volgt dat het overleggen van de bedoelde verklaring van een UWV-deskundige in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Onder deze omstandigheden volgt uit het bepaalde in artikel 7:629a, eerste lid, BW dat de loonvordering, voor zover betrekking hebbend op de periode vanaf 5 juli 2012, niet toewijsbaar is. De ziekmelding door [appellante sub 1], ongeacht of deze heeft plaatsgehad op 11 juli 2012, zoals zij stelt, dan wel op 16 juli 2012, zoals [geïntimeerde] betoogt, doet hieraan niet af. 
       
     
     
       3.12. 
       Met  grief 3  betoogt [appellante sub 1] dat haar salaris € 2.000,- netto per maand heeft belopen, namelijk € 1.434,46 – het netto equivalent van het onder 3.1 genoemde bruto maandsalaris – vermeerderd met het onder 3.3 genoemde bedrag van omstreeks € 578,- netto, dat laatstgenoemd bedrag haar steeds terecht is betaald en dat de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling daarvan dus ongegrond is. De grief is evenals de beide vorige tevergeefs voorgesteld. Hiertoe wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       3.13. 
       In de schriftelijke salarisopgaven die periodiek aan [appellante sub 1] zijn verstrekt is laatstelijk als maandsalaris vermeld het onder 3.1 genoemde bedrag van € 1.720,93 bruto, dat correspondeert met € 1.434,46 netto, welk bedrag eveneens in die opgaven is vermeld. Feiten waaruit blijkt dat [appellante sub 1] en [geïntimeerde] hiernaast de maandelijkse betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van omstreeks € 578,- netto zijn overeengekomen, zijn door [appellante sub 1] in de toelichting op de grieven niet gesteld en te bewijzen aangeboden. Het enkele feit dat het bedrag van omstreeks € 578,- vanaf januari 2011 metterdaad aan [appellante sub 1] is betaald, volstaat niet voor de gevolgtrekking dat betaling daarvan is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft dit laatste in eerste aanleg immers uitdrukkelijk betwist en [appellante sub 1] heeft hiertegenover in hoger beroep niet toegelicht dat, wanneer en op welke wijze de betaling van het betrokken bedrag is overeengekomen. [appellante sub 1] heeft evenmin toegelicht waarom dat bedrag niet in de schriftelijke salarisopgaven is vermeld, zoals in de rede had gelegen als betaling daarvan was overeengekomen, en voor zover zij bedoelt te stellen dat [X] namens [geïntimeerde] de betaling van het betrokken bedrag met haar is overeengekomen, heeft [appellante sub 1] nagelaten feiten te stellen waaruit volgt dat [X] hiertoe bevoegd was of dat zij redelijkerwijs mocht aannemen dat [geïntimeerde] aan [X] een toereikende volmacht had verleend, waaruit diens bevoegdheid voortvloeide. Daarbij komt nog dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gesteld dat niet hij maar [X] de bedoelde betalingen heeft gedaan en dat [appellante sub 1] dit in hoger beroep niet noemenswaardig heeft bestreden en evenmin heeft aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat [X] hierbij met instemming van [geïntimeerde] handelde. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat [appellante sub 1] recht had op een maandelijkse betaling van omstreeks € 578,- netto naast het onder 3.1 genoemde bruto maandsalaris en dus ook niet dat haar salaris € 2.000,- netto per maand heeft belopen. De vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van eerstbedoeld bedrag is dus gegrond. 
       
     
     
       3.14. 
       Met  grief 4  bepleit [appellante sub 1] dat [geïntimeerde] ook na het aan [appellante sub 1] gegeven ontslag op staande voet verplicht is tot doorbetaling van het overeengekomen salaris, omdat [appellante sub 1] het ontslag op 12 september 2012 buitengerechtelijk heeft vernietigd. Deze grief faalt eveneens. 
       
     
     
       3.15. 
       De door [appellante sub 1] aangenomen verplichting van [geïntimeerde] tot doorbetaling van het overeengekomen salaris na het haar gegeven ontslag op staande voet veronderstelt op de eerste plaats dat op de ontslagdatum, 7 september 2012, – nog steeds – een verplichting tot salarisbetaling op [geïntimeerde] rustte en op de tweede plaats dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is vernietigd. De eerste veronderstelling is onjuist, aangezien [appellante sub 1] vanaf 5 juli 2012 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht en uit het onder 3.9 tot en met 3.11 overwogene volgt dat zij vanaf die datum geen recht op salaris heeft. 
       
     
     
       3.16. 
       Met betrekking tot het tweede punt stelt [appellante sub 1] weliswaar het ontslag op 12 september 2012 buitengerechtelijk te hebben vernietigd, maar zij gaat in haar toelichting op de grieven niet in op de gronden die [geïntimeerde] als dringende redenen zoals bedoeld in artikel 7:677, eerste lid, BW aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. [appellante sub 1] heeft de aanwezigheid van de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende redenen aldus niet voldoende betwist, zodat haar beroep op de vernietiging van het ontslag reeds hierom niet kan slagen. Hierbij komt nog dat uit niets blijkt – [appellante sub 1] heeft ter zake niets gesteld – dat [appellante sub 1] zich na het haar gegeven ontslag bereid heeft getoond tot het verrichten van de overeengekomen arbeid indien haar hiertoe gelegenheid zou zijn gegeven, zodat ook op deze grond niet een verplichting van [geïntimeerde] tot doorbetaling van salaris kan worden aangenomen, als [geïntimeerde] op de ontslagdatum nog tot betaling van salaris zou zijn gehouden. 
       
     
     
       3.17. 
       Met  grief 5  stelt [appellante sub 1] dat zij buiten de eerder besproken maandelijkse betaling van € 578,- netto, bovendien recht heeft gehad op de andere bedragen die haar in 2010, 2011 en 2012 vanaf een of meer bankrekeningen van [geïntimeerde] zijn betaald en die niet in de schriftelijke salarisopgaven zijn vermeld. De grief faalt om dezelfde redenen als onder 3.13 vermeld. 
       
     
     
       3.18. 
       Met de  grieven 6 en 7  betoogt[appellante sub 2] achtereenvolgens dat [X] bevoegd was namens [geïntimeerde] de onder 3.5 genoemde arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan en dat [geïntimeerde] de onder 3.6 genoemde betalingen aan de Hogeschool InHolland ten behoeve van het collegegeld van[appellante sub 2], aan haar was verschuldigd. Noch het een, noch het ander, is door[appellante sub 2] in de toelichting op de grieven voldoende met feiten onderbouwd. Dat [X] op 19 februari 2011 namens [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst met een ander dan[appellante sub 2] is aangegaan, levert geen grond op voor een bevoegdheid van [X] tot het aangaan namens [geïntimeerde], meer dan een jaar later, van de arbeidsovereenkomst met[appellante sub 2]. Een zodanige bevoegdheid van [X] kan evenmin worden afgeleid uit de verstrekking aan[appellante sub 2] van schriftelijke salarisopgaven over de maanden mei en juni 2012, welke verstrekking dadelijk volgt uit het bepaalde in artikel 7:626 BW, of uit de overgelegde inkomensverklaring van de Belastingdienst, waarom[appellante sub 2] had verzocht. Dat[appellante sub 2] in het kader van een door haar gevolgde opleiding aan de Hogeschool InHolland stage heeft gelopen in de praktijk van [geïntimeerde], levert geen grond op voor een verplichting van [geïntimeerde] tot betaling van het collegegeld van[appellante sub 2] en uit het feit dat de Hogeschool InHolland dit collegegeld metterdaad van een bankrekening van [geïntimeerde] heeft geïnd, vloeit onder de gegeven omstandigheden evenmin een zodanige verplichting voort. Dit alles brengt mee dat de grieven falen. 
       
     
     
       3.19. 
       Met  grief 8  – abusievelijk evenals de voorafgaande grief genummerd 7 – bestrijdt[appellante sub 2] dat zij gehouden is de onder 3.6 genoemde factuur van 20 juli 2012 te betalen. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Vast staat dat de tandheelkundige behandeling waarop de factuur betrekking heeft, is uitgevoerd. Dan is[appellante sub 2] op grond van het bepaalde in de artikelen 7:405 en 7:406 BW in beginsel verplicht daarvoor te betalen.[appellante sub 2] heeft haar stelling dat zij nochtans niet is gehouden het haar voor de behandeling in rekening gebrachte bedrag te betalen, in de toelichting op de grief uitsluitend onderbouwd door te verwijzen naar een door haar overgelegde beslissing van 18 januari 2013 van de Centrale Klachtencommissie van de Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde. Deze beslissing is genomen naar aanleiding van een klacht van[appellante sub 2] inhoudend, onder meer, dat hoewel aan[appellante sub 2] was toegezegd dat voor de behandeling niet hoefde te worden betaald, haar daarvoor toch rekeningen zijn gestuurd. De Centrale Klachtencommissie heeft hierover slechts overwogen dat het voor haar ‘niet mogelijk [is] om vast te stellen of er betalingsafspraken zijn gemaakt omdat partijen elkaar tegenspreken en het de [Klachtencommissie] aan mogelijkheden ontbreekt de waarheid hieromtrent te achterhalen’ en dat zij niet kan vaststellen of ‘een kostenafspraak is geschonden’. Uit de beslissing van de Centrale Klachtencommissie kan daarom niet worden begrepen dat[appellante sub 2] niet gehouden is de factuur van 20 juli 2012 te voldoen. Feiten waaruit iets anders volgt, zijn door[appellante sub 2] niet aangevoerd. 
       
     
     
       3.20. 
       De slotsom uit het bovenstaande is dat alle grieven tevergeefs zijn voorgesteld, dat de gewijzigde vorderingen van [appellante sub 1] en[appellante sub 2] als ongegrond zullen worden afgewezen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante sub 1] en[appellante sub 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     
     
       wijst af de vorderingen van [appellante sub 1] en[appellante sub 2] zoals in hoger beroep gewijzigd; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante sub 1] en[appellante sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.L.D. Akkaya en W. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.