ECLI: ECLI:NL:RBROT:2008:BG3796

Titel: ECLI:NL:RBROT:2008:BG3796 Rechtbank Rotterdam , 08-10-2008 / 293525/ HA ZA 07-2556

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2008-10-08

Zaaknummer: 293525/ HA ZA 07-2556

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BG3796

---

Aanbesteding bodemzaak-van de markt halen werk na doorlopen aanbesteding- gunning werk aan derde toegestaan?

Uitspraak 
       
     Rechtbank Rotterdam 
     
     Sector civiel recht 
     
     Zaak-/rolnummer: 293525/ HA ZA 07-2556 
     
     Uitspraak: 8 oktober 2008 
     
     VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: 
     
     
       [eiseres], 
       gevestigd te Zevenbergen, 
       eiseres, 
       advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven, 
     
     
     - tegen - 
     
     
       de openbare rechtspersoon DE GEMEENTE MAASSLUIS, 
       zetelende te Maassluis, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.M. Rensing te Rotterdam. 
     
     
     
     Partijen worden hierna ook aangeduid als “[eiseres] ” en “de gemeente”. 
     
     
     
       1 Het verloop van het geding 
       De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: 
       dagvaarding d.d. 8 oktober 2007 met producties; 
       conclusie van antwoord, met producties; 
       tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 december 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       de met het oog op de comparitie toegezonden brieven van [eiseres] d.d. 12 respectievelijk 17 maart 2008, elk met producties; 
       proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 4 april 2008; 
       - de brieven van de gemeente d.d. 8 respectievelijk 16 april 2008, met producties. 
     
     
     
       Aanvankelijk was, ondanks de op dat punt ter comparitie gemaakte afspraken, aan partijen abusievelijk niet de gelegenheid geboden om op het conceptproces-verbaal te reageren. Deze omissie is naar aanleiding van een brief van [eiseres] d.d. 29 april 2008 hersteld.  
       In diezelfde brief wordt erover geklaagd, dat geen nadere conclusiewisseling was toegestaan. De beantwoording van die brief zijdens de waarnemend griffier namens de rechtbank d.d. 15 mei 2008 bevat een storende verschrijving; in plaats van de mededeling  
       “ dat geen verdere conclusiewisseling zou worden toegestaan ... is ter zitting expliciet aan partijen medegedeeld” is opgenomen “ dat een verdere conclusiewisseling zou worden toegestaan ... is ter zitting expliciet aan partijen medegedeeld”. Nu de zaak naar de rol is verwezen voor vonnis en partijen ook na 15 mei niet hebben verzocht alsnog een conclusie te mogen nemen gaat de rechtbank ervan uit, dat deze verschrijving niet tot (verder) misverstand heeft geleid. 
     
     
     
       2 De vaststaande feiten 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast: 
     
     
     
       2.1 
       [eiseres] heeft als aannemer ingeschreven op een werk, dat door de gemeente werd aanbesteed. 
       Het betrof een werk met besteknummer 1-036-07, het vervangen van een bestaande kademuur aan de [Kade]. Het werk had feitelijk betrekking op twee kademuren langs de binnenhaven van Maassluis, de kademuur tussen de Havenbrug en de Spoorbrug (deelwerk A2) en de kademuur tussen de Spoorbrug en de Keersluis (deelwerk A1) 
       De publicatietekst luidt voor zover thans van belang: 
       “Vervangen bestaande kademuur [Kade] in de gemeente Maassluis 
       Het werk bestaat in hoofdzaak uit: 
       -Het slopen en vervangen van ca 95m bestaande basalt- en betonnen kademuur; 
       -het aanbrengen van ca. 67 prefab/grondverdringende betonnen palen; 
       -het drukken en trillen van ca. 260m damwand; 
       -het uitvoeren van ca. 1600 m3 grondverzet; 
       -het uitvoeren van ca. 400 m2 straatwerk; 
       -het vervangen van 3 stuks houten remmingwerken; 
       -het aanbrengen van een bouwkuip nabij een persleiding. 
     
     
     
       Het werk opleveren per 1 september 2008.  
       (...) 
       De in het ARW 2005 bedoelde eisen zijn onder meer: 
       (...) 
       -De aannemer dient de afgelopen 5 jaar minimaal 2 werken van vergelijkbare brugconstructies ten volle tevredenheid van de opdrachtgever te hebben uitgevoerd; 
       (...)” 
       Het bestek houdt in hoofdstuk 0, onder “0.04 Inschrijving”, voor zover van belang in: 
       “De gegevens, die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk als bedoeld in artikel 2.7 t/m 2.14 van het ARW zijn: 
       a. bij de inschrijving (...) 
       b. binnen tien dagen na prijsaanbieding (...) 
       c. desgevraagd binnen zeven dagen na het daartoe ontvangen verzoek: 
       . een lijst van de werken die de afgelopen 5 jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht en die door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbesteder worden toegezonden. 
       (...)”. 
       2.2 
       Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing; het gaat om een openbare procedure en het gunningscriterium is de laagste prijs. 
       2.3 
       Op 17 april 2007 heeft [eiseres] op het werk ingeschreven met een prijs van € 1.641.000,= exclusief BTW. [eiseres] was daarmee de laagste inschrijver. 
       2.4 
       De gemeente heeft aan [eiseres] bij brief van 17 april 2007 verzocht “de in deel 0 gevraagde gegevens” toe te zenden. 
       Een brief d.d. 25 april 2007 vermeldt: 
       “De in deel 0 gevraagde gegevens van bestek 1-036-07 zijn door aannemer [eiseres] d.d. 24-04-2007 (...) ingediend. 
       Het verzoek aan aannemer [eiseres] is om per omgaande schriftelijk aan te geven welke werken volgens de in het bestek gestelde eisen in aanmerking komen. (...)” 
       [eiseres] heeft op 10 mei 2007 een aantal nadere gegevens verstrekt. 
       2.5 
       Een brief d.d. 11 juli 2007 van de gemeente aan [eiseres] luidt voor zover van belang als volgt: “(..) Naar aanleiding van uw inschrijving voor bestek 1-036-07 ”vervangen bestaande kademuur, [Kade]”doen wij u dit bericht toekomen betreffende het verdere verloop van het werk. 
       De gemeente Maassluis heeft vanwege budgettaire redenen besloten om conform artikel 2.29.1 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) het werk van de markt terug te trekken en niet te gunnen. 
       (...) 
       De gemeente Maassluis beraadt zich op een gewijzigde aanpak om (delen) van het project alsnog uit te laten voeren. 
       (...)” 
       2.6 
       Een brief van 1 augustus 2007 van het Ingenieursbureau van Gemeentewerken Rotterdam (IGRW), namens de gemeente, aan [eiseres] luidt voor zover thans van belang: 
       “(...) 
       Wij willen u er nogmaals op wijzen dat de opdrachtgever op grond van artikel 2.29.1 van het ARW 2005 (..) niet verplicht is de opdracht te gunnen en dat de gemeente Maassluis hiermee niet onrechtmatig handelt. In dit verband wijst de gemeente Maassluis de door u genoemde claim ad 15% van ruim euro 1,6 miljoen af. 
       Verder kunnen wij u namens de gemeente Maassluis meedelen dat het niet gunnen van de opdracht niets te maken heeft gehad met de hoogte van uw inschrijving. Onvoorziene financiële ontwikkelingen binnen de gemeente Maassluis, waarvan de strekking pas duidelijk werd na de aanbesteding van het bestek en nadat wij u voor de (derde maal) opnieuw in staat hebben gesteld om de juiste gegevens in te dienen die behoren bij uw inschrijving, zijn hier de oorzaak van. 
       (...)” 
       2.7 
       Het herstel van de kademuur tussen de Havenbrug en de Spoorbrug is in januari 2008 gegund aan een derde, een zekere [persoon1], op basis van een onderhandse aanbestedingsprocedure waarvoor [eiseres] niet was uitgenodigd. 
       2.8 
       Op 7 april 2008 heeft de gemeente de bank laten weten dat de bankgarantie van € 82.500,=, die [eiseres] in het kader van de inschrijving conform de verplichting daartoe op 14 april 2007 had gesteld, kan vervallen. 
     
     
     
       3 Het geschil 
       De vordering luidt - verkort en zakelijk weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair:  
       -de gemeente te veroordelen tot het schriftelijk geven van een onderbouwde nadere toelichting,  
       -de gemeente te verbieden tot heraanbesteding van het litigieuze werk, al dan niet in delen, over te gaan,  
       -de gemeente te gebieden met [eiseres] door te onderhandelen, 
       een en ander op straffe van een dwangsom,  
       en subsidiair:  
       de gemeente te veroordelen tot het betalen van een nader bij staat op te maken schadevergoeding aan [eiseres], 
       alles met veroordeling van de gemeente in de proceskosten. 
     
     
     
       De vordering is, kort samengevat, gebaseerd op (een deel van) de vaststaande feiten en de stellingen, dat de gemeente het werk aan [eiseres] had moeten gunnen, en onrechtmatig handelt door nu over te gaan tot heraanbesteding van dat werk aan een ander, al dan niet in delen. 
       Subsidiair meent [eiseres] dat de gemeente niet tot aanbesteding over had mogen gaan nu zij wist of had moeten weten dat zij niet zou gunnen. Zij zal het positief en negatief contractsbelang van [eiseres] hebben te vergoeden. 
     
     
     
       De gemeente heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding. 
       Haar stellingen en verweren zullen in de beoordeling voor zover nodig aan de orde komen. 
     
     
     
       4 De beoordeling 
       4.1 
       Het eerste verweer van de gemeente, inhoudende dat [eiseres] een kort geding had moeten aanspannen en nu belang mist en/of het recht heeft verwerkt het geschil in een bodemprocedure aan de rechtbank voor te leggen, faalt. 
     
     
     Hoewel in bepaalde gevallen, met name als de eiser meent dat de aanbesteder op onjuiste gronden voornemens is te gunnen aan een mede-inschrijver, van zo’n eiser/inschrijver mag worden verlangd dat hij het geschil op zeer korte termijn aan de rechter in kort geding voorlegt (de Alcatel-jurisprudentie), is dit niet een dergelijk geval. Daarbij komt dat in elk geval voor wat betreft de subsidiaire vordering, strekkende tot schadevergoeding, door de gemeente niet is onderbouwd -en ook niet valt in te zien- dat [eiseres] in kort geding ontvankelijk zou zijn geweest als zij die had aangebracht; in kort geding had hoogstens een voorschot gevraagd kunnen worden. 
     
     
       4.2.1 
       De rechtbank stelt voorop, dat tussen partijen in confesso is dat op de aanbesteding het ARW 2005 van toepassing is, dat in art. 2.29.1 aan de aanbesteder een ongeclausuleerde mogelijkheid biedt om het werk niet te gunnen.  
     
     
     
       4.2.2 
       [eiseres] heeft gesteld en de gemeente heeft niet (gemotiveerd) betwist dat het hier een betrekkelijk groot werk betrof, waarvoor [eiseres] in redelijkheid mensen en middelen beschikbaar moest houden gedurende de 90 dagen van de gestanddoeningstermijn. Gelet op de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de gemeente als aanbesteder en [eiseres] als laagste inschrijver en op de omstandigheid, dat de gemeente eerst in de laatste week van bedoelde termijn heeft laten weten niet te zullen gunnen in de wel zeer beknopt gemotiveerde brief van 11 juli 2007 (zie 2.5) kon van de gemeente gevergd worden dat zij, desgevraagd, meer inzicht gaf in (de achtergronden van) haar besluit. Dat heeft zij inmiddels echter ook gedaan door stukken over te leggen omtrent de beschikbaar gestelde kredietruimte, die meerdere honderdduizenden euro’s onder de prijs van [eiseres] lag, en de beperkte middelen van de gemeente. Bovendien is, naar de gemeente stelt en [eiseres] niet (gemotiveerd) betwist aan de advocaat van [eiseres] ook (confraterneel) meer vertrouwelijke informatie verstrekt. Tegen de achtergrond van het uitgangspunt dat het de gemeente in beginsel vrijstond niet te gunnen acht de rechtbank de inmiddels verstrekte informatie voldoende. 
       De primaire vordering onder 1, het verstrekken van nadere informatie omtrent de financiële omstandigheden die meebrengen dat niet tot gunning aan [eiseres] kon worden overgegaan, komt dus reeds op die grond niet voor toewijzing in aanmerking. 
     
     
     
       4.2.3 
       Het primair onder 2 en 3 gevorderde ver- respectievelijk gebod is, voor zover het het gedeelte van het werk tussen de Spoorbrug en de Havenbrug betreft (A2) niet toewijsbaar omdat inmiddels aan een derde is gegund, die kennelijk de uitvoering ook reeds ter hand heeft genomen. Zelfs als deze handelwijze van de gemeente jegens [eiseres] onrechtmatig was -daarop wordt hierna teruggekomen- staat deze feitelijke situatie aan toewijzing in de weg. 
       Voor zover het het restant van het werk (A1) betreft is weliswaar niet aan een ander gegund, maar is kennelijk het voornemen van de gemeente, gelet op het ontbreken van financiële ruimte, om dit voorlopig geheel te laten rusten. 
     
     
     [eiseres] zal zich kunnen uitlaten over de vraag of zij haar vordering in zoverre, gelet op die feitelijke situatie, wenst te handhaven. 
     
     
       4.3 
       Uitgangspunt van de subsidiaire vordering is, dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. 
       Mede gelet op het verhandelde ter zitting begrijpt de rechtbank het standpunt van [eiseres] zo dat zij onrechtmatig acht enerzijds het niet dooronderhandelen met haar en anderzijds het opsplitsen van de opdracht en vervolgens gunnen, tenminste ten dele, aan een ander. 
     
     
     
       4.3.1 
       De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] niet aan de geschiktheidseisen van het bestek voldeed, met name op het punt van de ervaring; de door [eiseres] genoemde referentieprojecten waren volgens haar onvoldoende vergelijkbaar. Voorts hecht de gemeente kennelijk belang aan de omstandigheid dat het enige tijd duurde voor bepaalde gegevens werden toegezonden. 
       [eiseres] heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.  
     
     
     
       Naar vaste jurisprudentie mag een aanbestedende dienst als de gemeente bij een openbare aanbesteding niet gunnen aan een inschrijver die niet aan de geschiktheidseisen voldoet.  
       Als zou komen vast te staan dat [eiseres], ook als de gemeente niet -na de aanbesteding- geconfronteerd was met gebrek aan financiële ruimte, het werk nimmer gegund had kunnen krijgen omdat zij niet voldeed aan de geschiktheidseisen ontbreekt dus het vereiste causale verband tussen de schade en -mogelijk- onrechtmatig handelen van de gemeente. Een inschrijver heeft zelf de verantwoordelijkheid voor het nagaan of hij voldoet aan de geschiktheidseisen van het bestek en heeft in zo’n geval dus zelf het mislopen van de opdracht veroorzaakt. 
       Dat de gemeente pas achteraf tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] niet aan de eisen voldoet en dat zij aanvankelijk slechts een beroep heeft gedaan op het gebrek aan financiële ruimte betekent niet, dat zij nu, in deze procedure, niet het recht zou hebben om zich daarop te beroepen. Hoewel het beroep in de conclusie van antwoord niet is uitgewerkt is de problematiek wel aangestipt; bovendien is hieraan ter zitting uitvoerig aandacht besteed.  
     
     
     
       Deze overwegingen leiden ertoe, dat partijen zich op dit punt bij nadere conclusie zullen moeten uitlaten. De gemeente zal, als degene op wie de bewijslast ter zake rust, ter zake eerst aan het woord zijn; zij dient daarbij alle beschikbare bewijsstukken over te leggen. 
       In de nadere conclusies zullen in elk geval de hierna te bespreken aspecten aandacht behoeven. 
     
     
     
       4.3.2 
       Uit de overgelegde correspondentie blijkt, dat [eiseres] binnen de 7 dagen na het eerste verzoek die het bestek noemt gegevens omtrent referentieprojecten heeft overgelegd. Die reactie op zich is dus tijdig. 
       Inmiddels stelt de gemeente dat niet alle gevraagde gegevens zijn overgelegd, en dat de nadere, specifiek in het bestek verzochte gegevens niet binnen de termijn zijn toegezonden. Dit zou, als het juist is, op grond van het gelijkheidsbeginsel dat voorschrijft dat dergelijke eisen in beginsel ten aanzien van alle inschrijvers strikt worden nageleefd en toegepast, mogelijk een reden voor uitsluiting van [eiseres] kunnen vormen. 
       Voorshands -de discussie op dit punt is nog niet voldoende gevoerd- is, gelet op de tekst onder 0.04 c als hiervoor geciteerd- niet duidelijk waarop de gemeente haar standpunt baseert dat duidelijk moet zijn geweest dat binnen 7 dagen ook andere gegevens dan [eiseres] heeft overlegd moesten worden ingestuurd. 
       De gemeente zal haar standpunt dus nader hebben toe te lichten. 
     
     
     De gemeente zal voorts nader hebben toe te lichten op basis waarvan [eiseres] (en elke andere, onbevangen doch oplettende inschrijver) had moeten begrijpen dat de ervaringseis moest worden begrepen zoals zij thans verdedigt. 
     
     
       4.4 
       Als te zijner tijd niet komt vast te staan dat [eiseres] niet aan de geschiktheidseisen voldeed, moet worden aangenomen dat, als de gemeente het werk niet had teruggetrokken, de opdracht aan [eiseres] gegund zou zijn. 
     
     
     Daarmee is echter nog niet gegeven dat het niet aan haar gunnen onrechtmatig is, gelet op het onder 4.2.1 genoemde uitgangspunt en in aanmerking genomen dat inmiddels de gronden daarvoor deugdelijk zijn toegelicht. 
     
     Voor zover [eiseres] stelt dat de gemeente nimmer serieus voornemens geweest is te gunnen, maar alleen de markt wilde verkennen, is die stelling in het licht van de overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd. Uit die stukken blijkt immers dat niet alleen het college van Burgemeester en Wethouders en de Gemeenteraad van oordeel waren dat de toestand van de kademuren het verrichten van werkzaamheden noodzakelijk maakte, maar ook dat stappen zijn ondernomen om kredietruimte beschikbaar te krijgen. De enkele omstandigheid dat kennelijk, bij het ramen van de kosten, (de adviseur van) de gemeente een te optimistische inschatting van het vigerende prijspeil op de markt heeft gehanteerd wijst niet op lichtzinnigheid of andere motieven als door [eiseres] gesteld. Deze stellingen kunnen de vordering dus niet dragen.  
     
     Ook de gesignaleerde onevenwichtigheid in het aanbestedingsrecht kan dat niet; het was [eiseres] bekend dat de gemeente niet hoefde te gunnen en dat zij, [eiseres], toch haar aanbieding gedurende drie maanden gestand moest doen. Het enkele in de laatste week van die termijn berichten van [eiseres] is evenmin onrechtmatig; de besluitvorming in de bevoegde gremia van de gemeente was niet eerder afgerond en in redelijkheid kon van de gemeente niet gevergd worden dat zij daarvoor reeds mededelingen zou doen, zeker niet nu [eiseres] tussentijds niet heeft geïnformeerd naar de stand van zaken. 
     
     De kosten die [eiseres] stelt gemaakt te hebben en de winst die zij stelt gederfd te hebben maken, ook als de gemeente daarvan redelijkerwijs moest weten, het gedrag van de gemeente evenmin onrechtmatig. Het is nu eenmaal inherent aan het aannemingsbedrijf dat het inschrijven bij openbare aanbestedingen kosten met zich brengt en dat niet alle projecten waarop wordt ingeschreven worden gegund.  
     
     Dat betekent, dat de eventuele onrechtmatigheid slechts gelegen kan zijn in de omstandigheid, dat inmiddels A2 onderhands gegund is aan een derde (zonder dat [eiseres] heeft kunnen meedingen). 
     
     
       4.5 
       Zowel op basis van de algemene rechtsbeginselen die ten grondslag liggen aan het aanbestedingsrecht als op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid geldt, dat de aanbesteder na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure het werk niet mag terugtrekken en vervolgens opdragen aan een ander dan degene aan wie gegund had moeten worden, ongeacht de vraag of dat in een openbare of een onderhandse procedure gebeurt. Als de gemeente dat toch heeft gedaan, heeft zij daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres]. Dat ligt echter anders als het later aan een ander gegunde werk wezenlijk gewijzigd is ten opzichte van het werk waarop [eiseres] had ingeschreven. 
     
     
     Vast staat, dat aan [persoon1] niet het gehele werk is gegund. Het komt dus aan op de vraag, of sprake is van een wezenlijke wijziging. Ook op dat punt zullen partijen zich nader moeten uitlaten, waarbij de gemeente het eerst aan het woord is. Zij zullen daarbij aandacht moeten besteden aan de aanneemsom (in het bijzonder aan de vraag of er tussen de oorspronkelijke en de thans aan [persoon1] gegunde opdracht een verschil van tenminste 50% bestaat) en aan eventuele nieuwe elementen in het werk, maar ook aan de vraag of sprake is van een werk waarop, als het zo in de markt was gezet, anderen zouden hebben ingeschreven dan bij de inschrijving waaraan [eiseres] deelnam het geval was. De gemeente wordt daarbij verzocht de relevante stukken (waaronder in elk geval het bestek van het werk zoals dat aan [persoon1] is gegund, zoals zij ter zitting heeft toegezegd) over te leggen. 
     
     
       In dit verband wordt reeds thans het volgende opgemerkt. Voor de beoordeling kan ook van belang zijn of juist is hetgeen [eiseres] stelt, te weten dat het oorspronkelijke werk bestond uit twee zelfstandige onderdelen en het nu aan [persoon1] gegunde werk A2 gelijk is aan het onderdeel A2 waarop [eiseres] heeft ingeschreven. Daarbij moeten niet alleen de beginselen van het aanbestedingsrecht, maar ook die van het gewone contractenrecht worden betrokken. Onder omstandigheden staat het de gemeente als aanbesteder immers, in verband met de in acht te nemen precontractuele goede trouw, niet vrij om een werk terug te trekken en vervolgens te splitsen in twee delen. Dat kan zelfs het geval zijn als de aldus ontstane onderdelen als wezenlijk gewijzigde werken ten opzichte van het oorspronkelijke zijn te beschouwen, en wel met name (maar niet uitsluitend) als [eiseres] voldoende aannemelijk kan maken dat de splitsing heeft plaatsgevonden om het werk niet aan haar, maar aan een ander te kunnen gunnen.  
       In dat verband behoeft toelichting op welke grond bij de tweede aanbesteding niet opnieuw voor een openbare procedure is gekozen en waarom [eiseres] niet voor de onderhandse procedure is uitgenodigd. Voorts kan in dit verband relevant zijn waarom, toen bleek dat de gemeente niet over voldoende middelen beschikte, niet nader met [eiseres] is overlegd. 
     
     
     
       4.6 
       Indien te zijner tijd komt vast te staan dat [eiseres] aan de geschiktheidseisen voldeed en dat de opdracht aan [persoon1] niet als een wezenlijk gewijzigd werk kan worden beschouwd dan wel het de gemeente gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens [eiseres] niet vrijstond te handelen zoals zij heeft gedaan, dient de gemeente de daardoor veroorzaakte schade van [eiseres] te vergoeden. 
       Aannemelijk is in dat geval, dat [eiseres] enige schade heeft geleden. Die schade zal dan met name gelegen zijn in de misgelopen winst (door [eiseres] aangeduid als het positief contractsbelang). Zonder nadere toelichting valt op dit moment niet in te zien dat de door [eiseres] gemaakte kosten (door [eiseres] aangeduid als het negatief contractsbelang), die, naar voorshands moet worden aangenomen, ook gemaakt zouden zijn als in april 2007 een ander lager had ingeschreven en gegund had gekregen (of als [eiseres] en niet [persoon1] in januari 2008 de opdracht gegund had gekregen) veroorzaakt zouden zijn door de onrechtmatige daad van de Gemeente. 
     
     
     De kosten, die [eiseres] heeft moeten maken omdat de bankgarantie om redenen die de gemeente niet kon ophelderen pas na de comparitie is vrijgegeven -en niet meteen, zoals de gemeente had moeten bewerkstelligen, op 11 juli 2007- staan daar overigens los van. 
     
     [eiseres] heeft een eerste overzicht van de schade gegeven, dat op diverse punten door de gemeente is betwist. Te zijner tijd zal het debat over de schade, in deze procedure dan wel een separate schadestaatprocedure, voortgezet moeten worden. De rechtbank geeft partijen echter in overweging bij de te nemen conclusies het schadedebat op dit moment nog daar te laten. 
     
     
       4.7 
       De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlatingen op voormelde punten. De gemeente zal daarbij eerst aan het woord zijn, waarna [eiseres] binnen 6 weken kan reageren. Beide partijen dienen bij hun conclusies de beschikbare bewijsstukken over te leggen. 
     
     
     
       5 De beslissing 
       De rechtbank, 
     
     
     
     alvorens verder te beslissen, 
     
     verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2008 voor uitlatingen van partijen als bedoeld onder 4.2.3, 4.3.1, 4.3.2 en 4.5 , waarbij eerst de gemeente aan het woord zal zijn en [eiseres] vervolgens kan antwoorden. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr Hofmeijer-Rutten 
     
     
     
       Uitgesproken in het openbaar. 
       106