ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1957

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:1957 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 17-05-2016 / 200.186.969_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-05-17

Zaaknummer: 200.186.969_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:1957

---

verkorte termijn dagvaarden

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.186.969/01 
     
     
     
       
         op 17 mei 2016 uitgesproken motivering van het  
         (kop-staart) arrest van 21 april 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         de besloten vennootschap  
         
          [Designs] Designs B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [Designs] , 
       advocaat: mr. H.A.J.M. van Kaam te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         de vennootschap naar buitenlands recht   [International] International LLC, 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , Texas (Verenigde Staten), 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [International] , 
       advocaat: dr. mr. H.C. Ingelse te Maastricht, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 februari 2016, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [Designs] als eiseres en [International] als gedaagde. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/217063 KG ZA 16-62) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de beschikking van dit hof van 3 maart 2016 waarbij verlof is verleend om op verkorte termijn te dagvaarden; 
       
       
         de dagvaarding in hoger beroep met grieven en 19 producties; 
       
       
         de memorie van antwoord met daarbij gevoegd de (hernummerde) 15 producties die door [International] waren ingediend bij de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure die heeft geleid tot het tussen partijen op 27 januari 2016 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen verstekvonnis (welk vonnis is aangevuld bij aanvullend vonnis van 3 februari 2016); 
       
       
         de producties genummerd 6 tot en met 10 bij het H-12 formulier van mr. Ingelse van 13 april die [International] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         het faxbericht van 14 april 2016 van mr. Van Kaam met productie 20 die [Designs] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         het faxbericht van 18 april 2016 van mr. Ingelse waarin is aangekondigd dat mr. M. Muller [International] zal vertegenwoordigen tijdens het pleidooi; 
       
       
         het faxbericht van 18 april 2016 van mr. Van Kaam waarin hij op deze aankondiging heeft gereageerd; 
       
       
         een op 14 april 2016 door [medewerker van Designs] van [Designs] aan [medewerker van International] van [International] verzonden e-mailbericht bij het H-12 formulier van mr. Ingelse van 18 april 2016, welk bericht door [International] als aanvullende productie bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
       In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 21 april 2016 arrest gewezen. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking en is op 17 mei 2016 uitgesproken. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       a. a)	[Designs] en [International] hebben op 25 augustus 2014 een overeenkomst gesloten, door partijen aangeduid als Development, Sales en Royalties Agreement (hierna: DSRA), betreffende de ontwikkeling, productie en verkoop van de zogenaamde TetraGraph: een apparaat waarmee voor en na operaties neuromusculaire controles kunnen worden uitgevoerd.  
       
       b)	In de DSRA (prod. 2 dagv. hb, waarin [Designs] wordt aangeduid als ADBV en [International] als DVMI) staan onder meer de volgende bepalingen: 
       
         
           Section 5.01. 
            (…) Upon the termination or expiration of this Agreement, DVMI shall remain obligated to remit to ADBV any and all outstanding Royalties. Otherwise, the respective rights and obligations of the Parties under this Agreement shall cease except that Sections 1.02, 1.03, 1.04, 6.09, 6.11, 7.05, 7.06 and 8.05 and Article IV shall survive the expiration or termination of this Agreement. 
         
         
           (…) 
         
         
           Section 8.05 
            This Agreement will be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands. The Parties agree to resolve disputes arising under this Agreement at the courts located in Maastricht, the Netherlands; (…) 
         
         
           Section 8.06 
            Unless this Agreement specifically requires otherwise, all notices, requests, consents, claims, demands, waivers, and other communications hereunder shall be in writing and shall be deemed to have been given on the data sent by facsimile or e-mail of PDF document (with conformation or transmission) if sent during normal business hours of the recipient, and on the next business day if sent after normal business hours of the recipient applicable, to the email addresses or numbers specified below: 
         
         
           If to ADBV, to: 
         
         
           
            [medewerker van Designs]
           
         
         
           Email: [email-adres 1] 
         
         
           With copies (which shall not constitute valid delivery) to: 
         
         
           
            [naam 1]
           
         
         
           Email: [email-adres 2] 
         
         
           
            [naam 2]
           
         
         
           Fax: [Fax-nummer] 
         
         
           Email: [email-adres 3] 
         
         
           If to DVMI to: 
         
         
           
            [naam 3]
           
         
         
           Email: [email-adres 4] (...)” 
         
       
       
       c)	Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitleg van de DSRA, over het antwoord op de vragen of sprake is van schending van bepalingen uit de DSRA en of sprake is van dwaling (van [International] ) of bedrog (door [Designs] ) bij de totstandkoming van de DSRA. Dit geschil heeft ertoe geleid dat [International] , na een sommatie op 2 april 2015, per brief van 26 mei 2015 (prod. 6 dagv. hb) de DSRA buitengerechtelijk heeft ontbonden per 6 mei 2015.  
       
       d)	In een e-mailbericht van 3 juli 2015 (prod. 8 dagv. hb) heeft [naam 3] (CEO van [International] , hierna te noemen: [naam 3] ) aan [Designs] onder meer geschreven: 
       
         “We acknowledge the reception of your e-mail answer (dated: 25/06/15) to our termination letter of the DSRA (dated: 25/06/15). In view of the content of this letter, there are only two things we agree on: 
       
       
         
           
             The termination of the DSRA 
           
         
         
           
             We communicate by e-mail 
           
         
       
       
         (…)”  
       
       
       e)	Bij brief, gedateerd 7 augustus 2015 (prod. 7 dagv. hb), heeft de advocaat van [International] [Designs] gesommeerd tot betaling van (onder meer) een bedrag van € 383.305,38 als schadevergoeding voor de door [International] reeds in de TretraGraph gedane investeringen. Deze brief is behalve per gewone en aangetekende post ook per e-mail verzonden naar de in artikel 8.06 van de DSRA genoemde e-mailadressen van [Designs] .  
       
       f)	Vervolgens hebben partijen zonder resultaat onderhandeld over een oplossing van het geschil.  
       
       g)	Bij brief van 21 december 2015 (prod. 9 dagv. hb) heeft de advocaat van [International] [Designs] gesommeerd tot terugbetaling van een volgens [International] teveel door [Designs] in rekening gebracht bedrag van € 69.930,78 en rente. Deze brief is per gewone post verzonden aan [Designs] .  
       
       h)	Op 22 december 2015 heeft [International] een exploot laten betekenen aan het statutaire vestigings- en kantooradres van [Designs] in [vestigingsplaats] . In dit exploot is een sommatie tot betaling van het bedrag van € 383.305,38, althans het bedrag van € 69.930,78 opgenomen. Voorts bevat het exploot een dagvaarding voor de zitting van 30 december 2015 van de rechtbank Limburg (deze dagvaarding zal hierna worden aangeduid als: inleidende dagvaarding bodemprocedure). Verder heeft [International] op 22 december 2015 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ING Bank ten laste van [Designs] en conservatoir beslag op het onverdeelde aandeel van [Designs] in de eigendom van twee Europese octrooiaanvragen.  
       
       i. i)	De rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft bij verstekvonnis van 27 januari 2016, aangevuld bij aanvullend vonnis van 3 februari 2016 (welke vonnissen hierna tezamen ook worden aangeduid als: verstekvonnis) voor recht verklaard dat de DSRA nietig is en [Designs] veroordeeld tot betaling aan [International] van een bedrag van € 386.996,86, vermeerderd met rente en kosten.  
       
       j)	Bij exploot van 28 januari 2016 (prod. 12 dagv. hb) heeft [International] het verstekvonnis van 27 januari 2016 aan [Designs] betekend en aangezegd dat de op 22 december 2015 gelegde conservatoire beslagen van rechtswege executoriaal zijn geworden. Het aanvullend verstekvonnis van 3 februari 2016 is op 5 februari 2016 aan [Designs] betekend. Het beslag onder de ING Bank heeft tot een bedrag van ongeveer € 5.800,00 doel getroffen.  
       
       k)	Bij dagvaarding van 25 februari 2016 (prod. 15 dagv. hb, hierna te noemen: verzetdagvaarding) is [Designs] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. In de verzetdagvaarding heeft [Designs] een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv ingesteld. Deze incidentele vordering is (nagenoeg) gelijkluidend aan de vordering die in dit hoger beroep aan de orde is.  
       
     
     
       3.2. 
       In de onderhavige procedure vordert [Designs] , samengevat, dat het [International] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden tot (verdere) executie van het verstekvonnis over te gaan totdat in (de hoofdzaak in) de verzetprocedure bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis zal zijn beslist.  
       
     
     
       3.3. 
       
        [International] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
       
     
     
       3.4. 
       In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [Designs] afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter is er geen sprake van een (relevante) juridische misslag in het verstekvonnis en evenmin van een noodtoestand aan de zijde van [Designs] . De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gezien om bij de beoordeling van dit executiegeschil mee te laten wegen dat het gaat om de executie van een verstekvonnis. Dat in het verstekvonnis niet op het geschil tussen partijen is beslist, maar de vordering van [International] is toegewezen omdat de rechtbank die niet onrechtmatig of ongegrond is voorgekomen, vormt voor de voorzieningenrechter in dit geval geen reden voor toepassing van de zogenaamde ‘versteknuance’, omdat de reden waarom [Designs] verstek heeft laten gaan en het verstek niet heeft gezuiverd (het langdurig onbemand zijn van haar kantoor in [vestigingsplaats] ) naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor risico van [Designs] moet blijven.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [Designs] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [Designs] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [International] in de kosten van het geding in beide instanties, nakosten daaronder begrepen.  
       
     
     
       3.6. 
       Met de grieven wordt het executiegeschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd.  
       
       
         
           Rechtsmacht en toepasselijk recht 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat [International] een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde vennootschap naar buitenlands recht is.  
         Het hof stelt ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft op grond van artikel 6 lid 1 jo 24 lid 5 EEX-Vo 2012. Gelet op de rechtskeuze die partijen hebben gedaan in artikel 8.05 van de DSRA en mede in aanmerking genomen dat partijen hun standpunten in deze procedure hebben gebaseerd op Nederlands recht, zal het hof deze zaak beoordelen aan de hand van Nederlands recht.   
       
       
       
         
           Spoedeisend belang en ontvankelijkheid 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       
        [International] heeft betwist dat [Designs] een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering, omdat [International] tot op heden de door haar beslagen octrooiaanvragen niet openbaar heeft laten verkopen en bereid is een regeling over de opschorting van haar bevoegdheid daartoe, schriftelijk te laten vastleggen.  
       
     
     
       3.9. 
       Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Vast staat dat de door [International] uitgesproken bereidheid om met [Designs] een regeling over (opschorting van) de executie van de octrooiaanvragen te treffen, (nog) niet tot overeenstemming daarover tussen partijen heeft geleid. Daarnaast is van belang dat [International] zich tijdens de pleidooizitting uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om nadere beslagen te leggen indien zij “geld vindt” en is door [Designs] onweersproken gesteld dat [International] (voor de vierde keer) op basis van het verstekvonnis het faillissement van [Designs] heeft aangevraagd als gevolg waarvan een behandeling van het faillissementsverzoek staat gepland voor de zitting van 3 mei aanstaande. Het spoedeisend belang vloeit dan ook voort uit de aard van de vordering van [Designs] en uit de hiervoor genoemde omstandigheden. 
       
     
     
       3.10. 
       
        [International] heeft voorts betwist dat [Designs] recht en belang heeft bij de beoordeling van haar vordering in deze procedure, omdat [Designs] dezelfde vordering ook in de verzetprocedure heeft ingesteld.  
       
     
     
       3.11. 
       Het hof oordeelt hierover als volgt. Op de door [Designs] in de verzetprocedure ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de executie van het verstekvonnis is nog niet door de bodemrechter beslist. Er is ook nog geen datum voor die uitspraak bepaald. In de verzetprocedure gelden andere processuele regels en worden langere termijnen voor het verrichten van proceshandelingen gegund dan in een kortgedingprocedure. Dat [Designs] in de bodemprocedure al schorsing van de executie van het verstekvonnis vordert, laat daarom onverlet dat [Designs] een spoedeisend belang kan hebben bij een uitspraak van de voorzieningenrechter over dezelfde vordering in afwachting van de beslissing van de bodemrechter over diezelfde vordering. Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat dat spoedeisend belang in dit geval daadwerkelijk aanwezig is. Dit brengt mee dat [Designs] recht en belang heeft om naast de incidentele vordering in de bodemprocedure een voorlopige voorziening in kort geding te vorderen. Op grond van artikel 254 lid 1 Rv -waarin is bepaald dat de voorzieningenrechter bevoegd is in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist- is [Designs] dan ook ontvankelijk in dit hoger beroep. 
       
       
         
           Beoordeling van de gevorderde schorsing van de executie 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       
         Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984/145) volgt dat in een executiegeschil zoals het onderhavige de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 
         De Hoge Raad heeft hierbij het oog gehad op een op tegenspraak gewezen vonnis.  
       
       
     
     
       3.13. 
       In dit geval is sprake van een verstekvonnis, waarin niet op de argumenten van beide partijen is beslist, maar waarin de (primaire) vorderingen zijn toegewezen, omdat de voorzieningenrechter deze niet onrechtmatig of ongegrond zijn voorgekomen. Dat brengt naar het oordeel van het hof mee dat bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van misbruik van executiebevoegdheid door [International] , alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen.  
       
     
     
       3.14. 
       Het hof stelt voorop dat [Designs] in deze procedure diverse gemotiveerde verweren, die zij in de verzetprocedure voert, ter kennis van [International] en het hof heeft gebracht. Deze verweren zijn nog niet door de bodemrechter gewogen. Op voorhand valt geenszins uit te sluiten dat die verweren van [Designs] in de verzetprocedure kans van slagen zullen hebben en aldus tot een andere uitkomst zullen kunnen leiden .  
       
     
     
       3.15. 
       Daarbij speelt tevens de gang van zaken rond het aanhangig maken van de bodemprocedure in eerste aanleg een rol. Drie dagen voor de Kerst heeft [International] zowel conservatoire beslagen laten leggen als een sommatiedagvaardingsexploot laten betekenen. [Designs] is daarbij opgeroepen om te verschijnen voor de rechtbank op 30 december 2015, gelegen tussen Kerst en Oud en Nieuw. Weliswaar zijn de exploten geldig betekend en de daarvoor staande minimumtermijnen in acht genomen, maar dat laat onverlet  dat partijen uitdrukkelijk afspraken hebben gemaakt over de manier waarop zij met elkaar wensen te communiceren, welke afspraken eveneens zijn vastgelegd in het hiervoor geciteerde artikel 8.06 van de DSRA. [Designs] (een bedrijf dat wordt geleid door een Zweed, een Amerikaan en een Engelsman) heeft daarvoor als reden aangevoerd  dat er slechts sporadisch iemand aanwezig is op het vestigings-/kantooradres van [Designs] in [vestigingsplaats] en dat [International] dat als geen ander wist. [International] heeft deze stelling niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. 
       
     
     
       3.16. 
       Weliswaar zijn partijen het er niet over eens of artikel 8.06 van de DSRA nog doorwerkt na de ontbinding, maar tussen hen is niet in geschil dat zij daadwerkelijk altijd op de afgesproken wijze hebben gecommuniceerd, ook nog nadat dit geschil tussen hen was ontstaan. De advocaat van [International] heeft aanvankelijk eveneens rekening gehouden met deze afspraak. En bovendien heeft hij dat nog gedaan nádat de DSRA al was ontbonden (zie hiervoor r.o. 3.1. onder e).  
       
     
     
       3.17. 
       Daargelaten of [naam 3] met het hiervoor in r.o. 3.1. onder d) geciteerde e-mailbericht van 3 juli 2015 al dan niet bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat artikel 8.06 van de DSRA na de ontbinding nog van kracht was (partijen verschillen hierover van mening), in ieder geval blijkt uit dit bericht dat niet alleen door [Designs] maar ook door [International] belang werd gehecht aan de afspraak om per e-mail te communiceren. 
       
     
     
       3.18. 
       Gesteld noch gebleken is dat het voor  [International] om de een of andere reden niet mogelijk was om (een vertegenwoordiger van) [Designs] in de periode waarin de stukken door de deurwaarder zijn betekend per e-mail te bereiken. [International] heeft als reden voor haar handelwijze enkel gewezen op de wettelijke voorschriften die voor betekening van een dagvaarding gelden. Hoewel de contractuele communicatie-afspraken, zoals [International] terecht stelt, niet kunnen afdoen aan de in Nederland geldende betekeningsvoorschriften, leggen deze onderlinge afspraken naar het oordeel van het hof wel gewicht in de schaal bij de beoordeling van het door [Designs] gestelde misbruik van executiebevoegdheid. Gelet op die afspraken en hetgeen hiervoor is overwogen mocht immers van [International] verwacht worden dat zij [Designs] ook per e-mail tijdig op de hoogte zou stellen van de in haar opdracht betekende dagvaarding.  
       
     
     
       3.19. 
       Dit alles klemt temeer nu [Designs] een groot belang heeft bij voorkoming van de executoriale verkoop van haar (aandeel in de) octrooiaanvragen in afwachting van een beslissing in de verzetprocedure. [Designs] heeft onweersproken gesteld dat verkoop van de octrooiaanvragen een onomkeerbare situatie zal doen ontstaan, die voor [Designs] en het voortbestaan van haar onderneming desastreus zal zijn. Daartegenover zijn door [International] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit voor haar een (groter) belang blijkt om nu, vooruitlopend op de beslissingen in de verzetprocedure, tot executie van het verstekvonnis over te gaan.  Het hof neemt daarbij uitdrukkelijk in aanmerking dat de in deze procedure door het hof te gelasten voorziening slechts een beperkte werkingsduur heeft. 
       
     
     
       3.20. 
       Voorgaande overwegingen leiden het hof tot de conclusie dat de executie van het verstekvonnis op dit moment misbruik van bevoegdheid zal opleveren. De grieven slagen voor zover ze hierop betrekking hebben en behoeven voor het overige geen bespreking. 
       
     
     
       3.21. 
       Aangezien het bepaalde in artikel 257 Rv meebrengt dat de bodemrechter bij de beslissing van het geschil niet gebonden is aan de voorlopige voorziening van (het hof als) de kort gedingrechter zal de gevorderde schorsing worden toegewezen totdat door de rechtbank in de verzetprocedure is beslist op de door [Designs] ingestelde incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, dan wel, voor het geval [Designs] die incidentele vordering mocht intrekken, tot dat moment. 
       
     
     
       3.22. 
       Uit het voorgaande volgt dat het verweer van [International] tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit arrest niet kan slagen, omdat honorering van dit verweer voorbij zou gaan aan het wezen van de uit te spreken voorlopige voorziening. Bovendien brengt schorsing van de executie geen verval van de executoriale beslagen mee, zoals [International] kennelijk meent. 
       
     
     
       3.23. 
       De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden vernietigd.  
       
     
     
       3.24. 
       
        [International] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep.  
       
       
         Deze motivering van het op 21 april 2016 uitgesproken (kop-staart) arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, H.A.W. Vermeulen en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016. 
       
       
       
         	griffier					rolraad