ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8927

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8927 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-12-2011 / HD 200.051.862

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2011-12-20

Zaaknummer: HD 200.051.862

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8927

---

De wijze van vergoeding van de door de werknemer verrichte diensturen, althans de uren waarop hij zich beschikbaar heeft gehouden om op afroep werkzaamheden te verrichten. Werkplek. Onderscheid in beloning tussen actieve en niet-actieve uren.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer HD 200.051.862 
     
     arrest van de achtste kamer van 20 december 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       [X.], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [X.], 
       advocaat: mr. J.A.J. Saman, 
     
     
     tegen: 
     
     
       LOGICX BERGING B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna te noemen: Logicx, 
       advocaat: mr. K.P.D. Vermeulen, 
     
     
     als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 9 maart 2010 en 31 augustus 2010  in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder nummer 519429 CV 08-9160 gewezen vonnissen van 27 mei 2009 en 2 september 2009. 
     
     9. Het tussenarrest van 31 augustus 2010  
     
     Bij genoemd arrest is de incidentele vordering van [X.] ex artikel 843a Rv afgewezen met veroordeling van [X.] in de kosten van het incident en is in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord en iedere verdere beslissing aangehouden.	 
     	 
     10. Het verdere verloop van de procedure  
     
     
       Logicx heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. 
       Hierna heeft [X.] op 18 januari 2011 een akte houdende overlegging producties tevens wijziging formulering bewijsaanbod genomen en heeft Logicx op diezelfde roldatum eveneens een akte genomen. Beide partijen hebben daarop ieder een antwoordakte genomen en vervolgens de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     
     11.De gronden van het hoger beroep 
     
     Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven 
     
     12.De verdere beoordeling 
     
     In de hoofdzaak 
     
     12.1.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
     
     a.[X.] is op 22 augustus 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Takel- en Bergingsbedrijf [Y.] B.V. te [vestigingsplaats A.] (hierna: [Y.]) in de functie van chauffeur/berger op basis van een 40-urige werkweek (8.00 tot 17.00 uur) tegen een salaris van € 2.007,62 bruto per maand. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst luidt: 
     
     
       b."De dienstbetrekking wordt aangegaan voor 40 uren per week. De dagen en tijden waarop de arbeid dient te worden verricht zijn in principe als volgt samengesteld: maandag t/m vrijdag 08.00 uur t/m 17.00 uur, indien noodzakelijk voor de bedrijfsvoering kunnen de tijden worden gewijzigd. Werknemer is verplicht om avond/weekend diensten te werken volgens rooster. 
       Indien voor een goede uitvoering van zijn functie het nodig is om buiten de vooraf afgesproken werktijden arbeid te verrichten, wordt van de werknemer verwacht deze werkzaamheden te verrichten zonder dat de werknemer hiervoor een geldelijke vergoeding ontvangt of een vergoeding in de vorm van extra verlofuren. (werktijdverschuiving) alle uren meer dan overeengekomen worden aangemerkt als overwerk." 
     
     
     
       c. Op 16 oktober 2005 (hof: zo in tussenvonnis van 27 mei 2009; daartegen is niet gegriefd.) dan wel 16 oktober 2006 (vgl. prod 4 bij cva en mvg sub 6) is [Y.] overgenomen door Logicx. Logicx houdt zich als logistiek dienstverlener bezig met de coördinatie van vervangend vervoer en het uitvoeren van berging en transport van voertuigen op basis van 24-uurs service. [X.] is als gevolg van de overname van rechtswege in dienst getreden bij Logicx [artikel 7:663 BW]. Op deze verhouding tussen partijen is de (algemeen verbindend verklaarde) cao Metaal en Techniek, Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf 2005/2007 [hierna: de cao], zoals die luidde tussen 22 augustus 2005 en 1 december 2008, van toepassing. 
       Artikel 42 van de cao bevat een regeling inzake betaling van overuren.  
     
     
     d.In januari 2007 is binnen Logicx de 'Aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden Logicx Berging BV' gepresenteerd die gelden in aanvulling op de arbeidsvoorwaarden zoals vastgesteld in de cao (productie 5.1 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) en die voorziet in een piketvergoeding (productie 5.4 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg). 
     
     e.Op 14 februari 2007 is [X.] door Logicx geïnformeerd over de financiële consequenties die de invoering van de (nieuwe) arbeidsvoorwaarden voor hem zou hebben. Bij brief van 9 maart 2007 (prod. 3 bij cva) is aan [X.] in het kader van harmonisatie van arbeidsvoorwaarden een (nieuwe) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, inclusief  aanvullende arbeidsvoorwaarden zoals de hiervoor bedoelde piketvergoeding (ingaande 1 januari 2007), ter ondertekening aangeboden. [X.] heeft met deze nieuwe arbeidsvoorwaarden niet ingestemd. 
     
     f.Bij brief van 26 oktober 2008 heeft [X.] de arbeidsovereenkomst met Logicx opgezegd tegen 1 december 2008 (prod. 1 bij cva). 
     
     
       12.2.In eerste aanleg heeft [X.], na (de eerste) vermeerdering van eis, gevorderd: 
       Logicx te veroordelen tot: 
       -primair betaling van € 4.784,62 aan achterstallige atv-rechten, subsidiair te verklaren voor recht dat [X.] recht heeft op atv en dat het saldo atv op 12 september 2008 318 uur bedraagt, 
       -betaling van € 7.590,88 bruto in verband met achterstallige piketvergoedingen [periode 2005 tot en met 2008] 
       en 
       -betaling van € 6.954,75 in verband met doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid, 
       te verhogen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente; 
       en voorts  
       -te verklaren voor recht dat [X.] dient te worden ingeschaald in schaal 7 periodiek 6, 
       een en ander met veroordeling van Logicx in de proceskosten. 
     
     
     
       12.2.1.Bij tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de kantonrechter een deel van de vorderingen toegewezen en Logicx veroordeeld tot betaling aan [X.] van bedragen van: 
       - € 4.081,00 bruto ter zake van atv rechten inclusief 8% vakantiegeld, te vermeerderen met 10 % wettelijke verhoging, 
       - € 2.892,52 bruto ter zake van piketvergoeding [over de periode na 1 januari 2007], te vermeerderen met 50 % wettelijke verhoging, 
       en 
       - € 6.954,75 bruto ter zake van doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid, 
       onder vermeerdering van deze bedragen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding en veroordeling van Logicx in de proceskosten.  
       De vordering ter zake van piketvergoeding [hof: gebaseerd op de piketregeling] in de periode vóór 1 januari 2007 is afgewezen. 
       Daarnaast is de zaak verwezen naar de rol opdat [X.] zich nog kon uitlaten over onderdelen van het verweer van Logicx met betrekking tot de atv-rechten en de piketvergoeding [periode na 1 januari 2007]. 
     
     
     12.2.2.[X.] heeft vervolgens zijn eis (voor de tweede maal) vermeerderd door voor de piketdiensten in de periode vóór 1 januari 2007 aan achterstallig salaris te vorderen een bedrag van € 61.918,81 bruto uitgaande van doorbetaling van het normale loon. 
     
     
       12.2.3.Bij eindvonnis van 2 september 2009 heeft de kantonrechter Logicx B.V. aanvullend veroordeeld tot betaling aan [X.] van bedragen van: 
       - € 703,62 bruto (ter zake van atv rechten), te vermeerderen met 10 % wettelijke verhoging  
       en 
       - € 702,24 bruto (ter zake van piketvergoeding -periode na 1 januari 2007-), te vermeerderen met 50 % wettelijke verhoging, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. 
       Het meer of anders gevorderde (waaronder in het bijzonder ook de vermeerderde eis als weergegeven onder 12.2.2.) is afgewezen. 
     
     
     
       12.3. In hoger beroep vordert [X.], nadat hij opnieuw zijn eis heeft gewijzigd, in de hoofdzaak: 
       A. primair Logicx te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 61.918,81 bruto ter zake van achterstallig salaris (gebruikelijk salaris en op grond van artikel 42 cao) over de periode 22 augustus 2005 tot 1 januari 2007, alsmede te veroordelen tot betaling van € 49.925,08 bruto ter zake van achterstallig salaris over de periode van 1 januari 2007 tot 1 december 2008, 
       subsidiair Logicx te veroordelen op grond van artikel 7:618 BW tot betaling van een bedrag van € 61.918,81 bruto ter zake van achterstallig salaris over de periode 22 augustus 2005 tot 1 januari 2007, alsmede te veroordelen tot betaling van € 49.925,08 bruto ter zake van achterstallig salaris over de periode 1 januari 2007 tot 1 december 2008, 
       B. Logicx te veroordelen tot betaling van € 25.000,-- bruto op grond van redelijkheid en billijkheid/artikel 7:611 BW, 
       C. Logicx te veroordelen tot betaling van € 2.500,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, 
       D. voorgaande vorderingen te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, met veroordeling van Logicx B.V.  in de kosten van beide instanties. 
       E. veroordeling tot het geven van inzage (zie hierna onder 12.11).  
     
     
     12.3.Met betrekking tot de omvang van het hoger beroep merkt het hof het navolgende op. 
     
     
       12.3.1.Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [X.] het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [X.] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242). 
       Grief 2 heeft in zoverre naast de eerste grief geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
       De letterlijke tekst van de conclusie van de memorie van grieven houdt in dat [X.] in hoger beroep de volledige vernietiging van de vonnissen van de kantonrechter van 27 mei 2009 en 2 september 2009 vordert. Gelet op de inhoud van en de toelichting op de grieven begrijpt het hof echter -en blijkens onderdeel 68 van de memorie van antwoord heeft Logicx dit eveneens zo begrepen- dat het hoger beroep van [X.] slechts is gericht tegen de oordelen van de kantonrechter inzake de vergoeding van de door [X.] verrichte diensten (in eerste aanleg aangeduid als 'piketdiensten').  
     
     
     
       12.3.2.Voor zover het beroep is gericht tegen (het dictum van) het tussenvonnis van 27 mei 2009 dient [X.] daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dit vonnis is een gedeeltelijk eindvonnis/deelvonnis voor zover daarbij aan het geding in de betrokken instantie door het uitdrukkelijk dictum omtrent een deel van het gevorderde een einde is gemaakt. Voor zover dit vonnis een eindvonnis is, kan daarvan niet meer geappelleerd worden nu het gedeeltelijke eindvonnis/deelvonnis in kracht van gewijsde is gegaan na verloop van de appeltermijn die op de dag na de datum van het deelvonnis is gaan lopen. De appeldagvaarding van 30 november 2009 is in dat opzicht te laat. 
       Het hof merkt op dat deze niet-ontvankelijkheid er niet aan in de weg staat dat het hof de in hoger beroep inzake de vergoeding van diensten (ook over de periode na 1 januari 2007) ingestelde vermeerderde vordering op basis van de door [X.] nieuw aangevoerde grondslag zal beoordelen. Bij eventuele toewijzing van enig deel van deze vordering in hoger beroep zal het hof rekening houden met het reeds door de kantonrechter in het dictum van het vonnis van 27 mei 2009 toegewezen bedrag van € 2.892,52 bruto, nu het vonnis ter zake de veroordeling tot betaling van dit bedrag in kracht van gewijsde is gegaan. 
     
     
     
       12.3.3.In hoger beroep heeft [X.] zijn eis vermeerderd door naast (vermeerderde) salarisaanspraken ook aanspraak te maken op schadevergoeding tot een bedrag van € 25.000,-- bruto wegens handelen van Logicx in strijd met goed werkgeverschap. Het bezwaar van Logicx tegen deze vermeerdering van eis acht het hof ongegrond. Het feit dat [X.] in eerste aanleg ook reeds heeft betoogd dat sprake zou zijn van handelen in strijd met de cao en/of goed werkgeverschap, maar toen die stellingen niet heeft uitgewerkt in de vorm van een afzonderlijke vordering tot schadevergoeding, staat niet in de weg aan deze vermeerdering van eis. Het hoger beroep kan er mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen. Logicx heeft (ook overigens) onvoldoende feiten gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat door de eisvermeerdering in hoger beroep sprake zou zijn van strijd met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv. 
       Deze vermeerdering van eis zal in de beoordeling worden betrokken. 
     
     
     12.4.De eerste grief van [X.] is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [X.] ter zake van achterstallig salaris over de periode vóór 1 januari 2007 ad € 61.918,81 bruto. De kantonrechter heeft volgens [X.] ten onrechte geoordeeld dat een beloning als normale werktijd voor piketdiensten niet aan de orde is. Blijkens de toelichting op deze grief betreft zijn betoog inzake achterstallig salaris de periode van de gehele dienstbetrekking, zowel vóór als na 1 januari 2007, en is de grondslag van de vordering gewijzigd. 
     
     
       12.5.[X.] heeft zijn vorderingen in hoger beroep gebaseerd op de navolgende stellingen. 
       Gedurende het dienstverband draaide hij om de week avond-/nacht- en weekenddiensten [hierna: de diensten] naast het reguliere werk en verrichtte hij tijdens de diensten dezelfde werkzaamheden die hij tijdens het reguliere werk verrichtte. Tijdens de diensten diende hij zijn voertuig mee naar huis te nemen en zich op of rondom het voertuig te bevinden omdat hij binnen 20 minuten na een melding van een ongeval ter plaatse moest zijn. Zijn voertuig was zijn werkplek. Volgens [X.] zijn zijn diensten geen piketdiensten, beschikbaarheids-diensten, aanwezigheidsdiensten of consignatiediensten. Verschillend belonen van actieve en inactieve uren is volgens [X.] niet aan de orde. Logicx (althans haar rechtsvoorgangster)  heeft ten onrechte enkel de uren verband houdende met de feitelijke afhandeling van incidenten vergoed, de overige uren niet. 
       De piketregeling van Logicx is op hem niet van toepassing, aldus [X.]. Volgens [X.] dienen alle diensten die hij heeft verricht naast het reguliere werk volledig als arbeidstijd te worden aangemerkt. Hij merkt ze aan als uren gewerkt buiten de reguliere dagdiensten, die conform het gebruikelijke loon en artikel 42 van de cao dienen te worden uitbetaald. Dit ziet op alle uren gedurende de diensten, zowel voor als na 1 januari 2007. Hiertoe heeft [X.] zich beroepen op o.m. verschillende Europese richtlijnen. Subsidiair grondt [X.] zijn aanspraak op loon op artikel 7:618 BW.  
       Wegens de niet tijdige voldoening van het loon is Logicx hierover wettelijke rente en wettelijke verhoging verschuldigd. 
       Voorts heeft [X.] aangevoerd dat Logicx in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door hem te laten werken in strijd met Europese en nationale wet- en regelgeving, waardoor hij niet de noodzakelijke rust heeft gehad (werkweken van 70 - 100 uren) en daardoor schade heeft geleden. 
     
     
     
       12.6.Logicx heeft gemotiveerd verweer gevoerd en o.m. aangevoerd dat [X.] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens rechtsverwerking en omdat zijn vorderingen strijden met de redelijkheid en billijkheid en goed werknemerschap. Voorts is [X.] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van 27 mei 2009 wegens te laat instellen daarvan (vgl. oordeel van het hof hierboven onder 12.3.2. ). 
       Logicx heeft gemotiveerd betwist dat [X.] om de week 128 uur extra heeft gewerkt en dat [X.] aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de extra uren boven zijn normale werkweek. Volgens Logicx zijn sinds 1 januari 2007 de aanvullende arbeidsvoorwaarden op [X.] van toepassing. Hij had sindsdien recht op de vergoeding overeenkomstig de regeling piketvergoeding van € 2.09 per uur (max € 16,72 per dag). Logicx maakt een onderscheid tussen actieve en inactieve uren. De daadwerkelijke gewerkte uren tijdens de diensten zijn aan [X.] uitbetaald op basis van overuren.  
       Volgens Logicx is geen sprake van piketdiensten in de zin van het Arbeidstijdenbesluit, zoals dat tot 1 januari 2007 gold, want daarvoor is vereist dat de werknemer op de arbeidsplaats aanwezig is. [X.] hoefde dat niet. 
       Logicx heeft weersproken dat [X.] op grond van de Europese regelgeving een recht op volledige betaling van inactieve uren zou hebben. 
       Artikel 7:618 BW acht zij niet van toepassing. 
       Logicx betwist de stellingen van [X.] dat zij heeft gehandeld in strijd met regelgeving. Voorts kunnen die stellingen indien bewezen niet tot toekenning van vergoeding van immateriële schade leiden. Ook betwist zij de hoogte van de gestelde schade. 
     
     
     
       12.7.Naar het oordeel van het hof is geen sprake van rechtsverwerking. Weliswaar kan niet worden vastgesteld dat [X.] gedurende zijn dienstverband reeds concreet heeft  verzocht om volledige betaling van alle (ook inactieve) diensturen maar wel is voldoende aannemelijk gemaakt dat hij heeft geklaagd over het feit dat uren tijdens de diensten onbetaald bleven. Bovendien zijn geen omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan Logicx er op mocht vertrouwen dat [X.] een dergelijke salarisvordering niet meer zou instellen. Logicx heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat zij onredelijk in haar positie is benadeeld doordat [X.] zijn gestelde recht alsnog geldend wil maken.  
       Nu hiervoor geen extra gronden zijn aangedragen valt evenmin in te zien dat de vorderingen van [X.] in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid en goed werknemerschap en [X.] om die reden niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in zijn vorderingen. 
       Uit het voorgaande volgt dat [X.] ontvankelijk is in zijn vorderingen. 
     
     
     12.8.De kern van het geschil is de (wijze van) vergoeding van de door [X.] gewerkte uren tijdens de diensten, in het bijzonder die uren waarop hij zich beschikbaar heeft gehouden maar geen bergingswerkzaamheden heeft verricht. 
     
     
       12.8.1.De normale werktijd van [X.] was 40 uur per week (op maandag tot en met vrijdag van 8.00 uur tot en met 17.00 uur). Als door Logicx erkend staat vast dat [X.] diensten had waarbij hij gedurende een periode buiten deze reguliere arbeidstijden bereikbaar/beschikbaar moest zijn om op afroep arbeid te verrichten.  
       Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie moeten diensten, waarin werknemers fysiek aanwezig moeten zijn op hun werkplek -ook indien die diensten perioden van inactiviteit omvatten (waarin al dan niet geslapen wordt)- in zijn geheel als arbeidstijd worden aangemerkt.  
       [X.] heeft gewerkt in de vestiging van Logicx in [vestigingsplaats B.]. In de visie van [X.] was zijn bergingsauto, die hij bij diensten mee naar huis nam, (ook) zijn werkplek. 
       Het hof oordeelt hierover als volgt. 
       [X.] heeft gesteld dat hij in de relevante periode een mobiele werknemer is geweest in de zin van artikel 3d van de Richtlijn 2002/15/EG betreffende de organisatie van de arbeidstijd van personen die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer verrichten. Genoemde richtlijn is ingevolge haar artikel 2 lid 1 evenwel uitsluitend van toepassing op mobiele werknemers die vallen onder – kort gezegd – Verordening (EEG) 3280/85 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (Vo 3280/85) dan wel de Europese Overeenkomst nopens de arbeidsvoorwaarden voor de bemanningen in het internationale vervoer over de weg (AETR overeenkomst). Artikel 4 lid 7 Vo 3280/85 bepaalt dat de verordening niet geldt voor “voertuigen die gebruikt worden in noodsituaties  of voor reddingsoperaties”, terwijl lid 10 hetzelfde bepaalt voor “voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor reparaties en wegslepen”. Artikel 2 AETR bepaalt dat de overeenkomst niet van toepassing is op internationaal vervoer van goederen over de weg verricht met 
       “ voertuigen die gebruikt worden in noodsituaties of voor reddingsoperaties” (lid 2 sub b onder 7) en voor “voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor de hulpverlening aan motorrijtuigen” (lid 2 sub b onder 10). Gezien de door [X.] verrichte werkzaamheden viel hij in de relevante periode niet onder Richtlijn 2002/15/EG doch – mede gezien artikel 2 lid 2 Richtlijn 2002/15/EG – uitsluitend onder de (algemene) richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (vervanger van Richtlijn 93/104/EG als gewijzigd middels Richtlijn 2000/34/EG).  
       Zo er al van uit zou dienen te worden gegaan dat in de onderhavige zaak de Europese richtlijn 2002/15/EG en het arbeidstijdenbesluit vervoer van toepassing zouden zijn en [X.] als mobiele werknemer zou dienen te worden beschouwd - artikel 2.3.2. van genoemde besluit sluit het voor wegvervoer relevante hoofdstuk uit voor voertuigen als bedoeld in artikel 4 leden 7 en 10 Vo 3280/85 -, dan nog kan naar het oordeel van het hof het betoog van [X.], dat zijn diensturen steeds als arbeidstijd dienen te worden aangemerkt, niet worden gevolgd. Reeds uit de eigen stellingen van [X.] blijkt dat het niet noodzakelijk was dat hij tijdens zijn diensten in of rondom de bergingsauto diende te verblijven. Zo komt bijvoorbeeld uit de inhoud van productie A bij memorie van grieven naar voren dat [X.] gedurende (de inactieve uren van) de diensten in zijn eigen woning verbleef, hetgeen niet als 'rondom' de bergingsauto kan worden gekwalificeerd. Van een verplichting tot fysieke aanwezigheid op de werkplek, zelfs als wordt uitgegaan van de door [X.] voorgestane ruime uitleg van dat begrip, is dan ook geen sprake. Voor zover [X.] heeft willen betogen dat verblijf in zijn eigen woning in verband met de noodzaak om in de directe omgeving van zijn bergingsvoertuig te zijn ook moet worden beschouwd als fysieke aanwezigheid op de werkplek, heeft hij daartoe onvoldoende gesteld. Het in dit verband gedane bewijsaanbod van [X.] wordt dan ook gepasseerd. 
       Op bedoelde wet- en Europese regelgeving kan in dit geval (nog daargelaten dat van horizontale werking geen sprake is - vergelijk r.o. 46 in HvJ EU 19 januari 2010 inzake Kücükdeveci (C-555/07, LJN BL 0510) -  en dat de betreffende regelgeving betrekking heeft op de gezondheid en veiligheid van werknemers en hun bescherming tegen té lange werktijden en niet gaat over de beloning van werktijd) dan ook niet worden gegrond dat alle diensten die [X.] heeft verricht naast het reguliere werk volledig als arbeidstijd dienen te worden aangemerkt en te worden beloond conform (de overurenregeling van) artikel 42 van de cao. Dat Richtlijn 2003/88/EG-  net zoals Richtlijn 93/104/EG – een richtlijn is die volgens het Hof van Justitie in de Vorelbeschikking van 11 januari 2007 (rechtsoverweging 23, C-437/05, LJN BC8784 ) “ bijzonder belangrijke voorschriften van communautair sociaal recht” bevat maakt dit niet anders. 
       Uit onder meer het Jaegerarrest (HvJ 9 september 2003, LJN BU0250) en de genoemde Vorelbeschikking volgt dat zelfs in de situatie dat diensten (op de werkplek) volledig als arbeidstijd moeten worden aangemerkt, de perioden van daadwerkelijke arbeidsprestaties en perioden waarin geen arbeid wordt verricht, verschillend mogen worden beloond. Zulks geldt  ook voor onderhavige situatie. Dat de differentiatie in beloning moet zijn gebaseerd op een heldere en objectieve maatstaf valt -anders dan in de literatuur wel gesteld- in voormelde uitspraken niet te lezen. 
       Naar het oordeel van het hof stond het Logicx, gelet op bovenstaande, vrij actieve en inactieve diensturen gedifferentieerd te belonen. 
       [X.] heeft erkend, althans niet weersproken, dat hij de uren waarin hij daadwerkelijk bergingswerkzaamheden heeft verricht uitbetaald heeft gekregen op basis van overuren (conform de cao). De overurenregeling van de cao ziet op als arbeidstijd verrichte diensturen. 
       Niet gesteld of anderszins gebleken is dat de cao voor de in het geding zijnde diensten, voor zover de werknemer niet daadwerkelijk bergingswerkzaamheden verrichtte en niet op de werkplek behoefde te zijn, een bijzondere beloningsregeling kent. 
       Voor de periode vanaf 1 januari 2007 gold binnen Logicx, in aanvulling op de cao, de aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden.  
       Ten aanzien van de hiervoor bedoelde overige diensturen in de periode vanaf 1 januari 2007 is Logicx bij deelvonnis van 27 mei 2009 veroordeeld tot betaling van een, op de voor de periode vanaf 1 januari 2007 geldende piketregeling gebaseerd, bedrag. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.  
       Vóór de periode voor 1 januari 2007 golden de regelingen aanvullende arbeidsvoorwaarden niet. Nu ook voor die periode geldt dat alleen sprake is van arbeidstijd indien de werknemer verplicht was fysiek op de werkplek aanwezig te zijn en voor zover zulks tijdens de diensten van [X.] niet het geval was, kan ook voor die periode niet worden aanvaard dat alle diensturen (inactieve en actieve) als gewerkte uren dan wel overuren uitbetaald zouden moeten worden. Ook voor deze periode staat vast dat de daadwerkelijk gewerkte uren als overuren zijn uitbetaald. 
       [X.] stelt dat het niet zo kan zijn dat de diensturen waarin door hem geen daadwerkelijke bergingswerkzaamheden werden verricht voor geen enkele betaling/vergoeding in aanmerking zouden komen. Nu [X.] zich echter op het standpunt stelt dat geen sprake is van piketdiensten, beschikbaarheidsdiensten, aanwezigheidsdiensten of consignatiediensten en, naar het oordeel van het hof, de overurenregeling van de cao op dergelijke uren niet van toepassing is, dient aan de door [X.] primair gestelde grondslag van zijn vordering voorbij te worden gegaan.  
       Artikel 7:618 BW betreft slechts een instrument om de hoogte van het loon vast te stellen. Het kan geen dienst doen om de verschuldigdheid van betaling van (volledig) loon over de inactieve diensturen te doen vaststellen. Ook de subsidiaire grondslag van het gevorderde kan [X.] niet baten. 
       De slotsom is dat de eerste grief faalt. 
     
     
     12.8.2.Het voorgaande leidt ertoe dat de vermeerderde loonvordering moet worden afgewezen met inbegrip van de mee gevorderde wettelijke rente en wettelijke verhoging. 
     
     
       12.9.Tegenover de betwisting van Logicx van de stellingen van [X.] dat Logicx in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door [X.] te laten werken in strijd met Europese en nationale wet- en regelgeving, waardoor hij niet de noodzakelijke rust heeft gehad en daardoor schade heeft geleden, heeft [X.] die stellingen onvoldoende nader onderbouwd. De enkele verwijzing in de functieomschrijving van de functie bergingschauffeur (productie M bij akte houdende overlegging producties) naar de bezwarende werkomstandigheid dat in 24/7-uurs roosterdienst wordt gewerkt, acht het hof ontoereikend. Nu is vastgesteld dat de door [X.] opgevoerde diensturen niet steeds als te belonen arbeid kan worden beschouwd had het op de weg van [X.] gelegen in concreto aan te geven hoe regelmatig het is voorgekomen dat hij in verband met opgedragen werkzaamheden zodanig onvoldoende rusttijd kon genieten dat sprake was van strijd met toepasselijke regelgeving. 
       De vordering tot betaling van schadevergoeding ad € 25.000,-- wordt afgewezen. 
       Voor zover het bewijsaanbod als gedaan in de akte van 18 januari 2011, pagina 3, tweede bolletje, bedoeld is als hierop te zien, komt het hof, gelet op bovenstaande, aan dit bewijs niet toe. 
     
     
     12.10.Gelet op al het bovenstaande bestaat geen grond voor toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Hetzelfde geldt voor de gevorderde rente en wettelijke verhoging. 
     
     12.11.Het gevorderde onder E is al – inclusief kostenveroordeling – afgedaan in het tussenarrest in het incident van 31 augustus 2010. 
     
     12.12.[X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
     
     13.De uitspraak 
       
     Het hof: 
     
     verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 mei 2009, voor zover dit een deelvonnis is; 
     
     bekrachtigt de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder nummer 519429 CV 08-9160 gewezen vonnissen van 27 mei 2009 (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) en 2 september 2009; 
     
     wijst de (in hoger beroep) vermeerderde eis af; 
     
     veroordeelt [X.] in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Logicx worden begroot op € 262,-- aan verschotten en op € 3.948,-- aan salaris advocaat; 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.