ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:4228

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:4228 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 14-10-2014 / HD 200.127.884_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-10-14

Zaaknummer: HD 200.127.884_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:4228

---

Lease lcd-scherm door kleine ondernemer.  
         Colportagewet van toepassing?  
         Toepasselijkheid algemene voorwaarden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer HD 200.127.884/01 
   
   
     
       arrest van 14 oktober 2014 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellante]  
     
     
       h.o.d.n. Donna di Domani Boutique , 
     wonende te [woonplaats] , België, 
     appellante, 
     advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [Finance] N.V., 
     
     gevestigd te [vestigingsplaats] , 
     geïntimeerde, 
     advocaat: mr. P. van Boxtel te 's-Hertogenbosch, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 maart 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Limburg onder zaaknummer 491248 CV EXPL 12-3790 gewezen vonnis van 27 februari 2013. 
   
   
     
       6 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 18 maart 2014 (waarin de nummering van de overwegingen per  
                  abuis niet correct is vermeld); 
     - het proces-verbaal van de enquête van 23 mei 2014; 
     
       
         de memorie na enquête tevens akte van [Finance] ; 
       
       
         de antwoordakte van [appellante] . 
       
     
     
     
       Partijen hebben arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       7.1. 
       In het tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat eind november 2008 een telefoongesprek tussen haar en de heer [medewerker van geintimeerde] van [Finance] heeft plaatsgevonden waarin [appellante] heeft meegedeeld dat zij de leaseovereenkomst niet meer wilde en de heer [medewerker van geintimeerde] ermee heeft ingestemd dat het contract met wederzijds goedvinden geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. 
       
     
     
       7.2. 
       Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft zij zelf als partijgetuige een verklaring afgelegd en zij heeft de heer [medewerker van geintimeerde] voornoemd als getuige doen horen. 
       
     
     
       7.3. 
       
         
          [appellante] heeft als getuige verklaard dat zij, na aflevering bij haar van het Lcd-scherm, een opzeggingsbrief naar Boo5 heeft gestuurd en dat zij, omdat er niet gereageerd werd op haar brief, gebeld heeft naar [Finance] . Volgens [appellante] heeft zij toen contact gehad met de heer [medewerker van geintimeerde] en hem uitgelegd dat ze echt van het leasecontract af wilde omdat ze het te duur vond en niet wist wat ze destijds tekende. Volgens [appellante] heeft de heer [medewerker van geintimeerde] toen gezegd dat het goed was en dat hij het scherm zou laten ophalen. 
         De heer [medewerker van geintimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij zich niet kan herinneren telefonisch contact te hebben gehad met mevrouw [appellante] , maar dat, als er telefonisch contact is geweest, het niet zo kan zijn dat hij tegen haar heeft gezegd dat er geen overeenkomst zou zijn of dat [Finance] afstand deed van de overeenkomst. Hij heeft verder verklaard dat, als er in een bepaald dossier sprake is van een mutatie, bijvoorbeeld een beëindiging, dit wordt genoteerd in het contract gebonden logboek. In het logboek van de onderhavige zaak is niets vermeld van het telefoongesprek met mevrouw [appellante] . Hij heeft tenslotte verklaard dat het uitgesloten is dat hij akkoord zou zijn gegaan met de beëindiging van het contract met mevrouw [appellante] omdat een dergelijke beëindiging niet tot zijn bevoegdheid behoort terwijl bovendien een dergelijk verzoek schriftelijk moet worden gedaan. 
       
       
     
     
       7.4. 
       
         
          [appellante] heeft als productie 6 bij haar memorie na enquête nog een kopie van een door haarzelf  geschreven brief aan haar toenmalige gemachtigde d.d. 7 oktober 2009 in het geding gebracht. In die brief staat vermeld dat de heer [medewerker van geintimeerde] in november 2008 heeft gezegd het scherm te komen ophalen. 
         Naar het oordeel van het hof moet, ook wanneer deze laatste brief in de beoordeling wordt betrokken, de conclusie zijn dat [appellante] niet geslaagd is in haar bewijsopdracht. Zij is zelf de enige die verklaart dat de heer [medewerker van geintimeerde] telefonisch akkoord zou zijn gegaan met het doorhalen of beëindigen van het leasecontract en de heer [medewerker van geintimeerde] bestrijdt dit. 
       
       
     
     
       7.5. 
       Het voorgaande betekent dat de vierde grief van [appellante] faalt. 
       
     
     
       7.6. 
       
         In het tussenarrest heeft het hof in rechtsoverweging 4.3.3 overwogen dat [appellante] nog niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op het onder 4.3.2 weergegeven verweer van [Finance] en haar in de gelegenheid gesteld dat alsnog te doen. 
         
          [appellante] heeft in haar memorie na enquête aangevoerd dat het haar vrijstond om pas in haar memorie van grieven het verweer te voeren dat haar aanbod om een leaseovereenkomst aan te gaan niet tijdig door [Finance] is aanvaard. Verder stelt zij dat [Finance] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij zich jegens [Finance] heeft willen verbinden. In dit verband wijst zij erop dat het haar niet bekend was dat [Finance] de factuur voor de aankoop van het Lcd-scherm aan Boo5 had voldaan. Voorts wijst zij erop dat zij op 21 november 2008 aan Boo5 een brief heeft gestuurd met de mededeling  dat zij van de overeenkomst af wilde en dat zij vervolgens aan de heer [medewerker van geintimeerde] van [Finance] via de telefoon dezelfde mededeling heeft gedaan.  
         Wat betreft het beroep van [Finance] op artikel 6:223 lid 2 BW heeft [appellante] aangevoerd dat zich in dit geval niet de situatie voordoet dat het voor [Finance] niet duidelijk was dat zij het aanbod van [appellante] te laat heeft aanvaard en evenmin de situatie dat [appellante] zulks begreep dan wel had behoren te begrijpen, zodat aan [Finance] geen beroep op artikel 6:223 lid 2 BW toekomt. 
       
       
     
     
       7.7. 
       
        [Finance] bepleit in haar antwoordmemorie na enquête tevens akte dat het hof terugkomt op het oordeel dat tussen partijen géén leaseovereenkomst is tot stand gekomen. Dit verzoek berust op een verkeerde lezing van het tussenarrest: een definitief oordeel op dit punt is in het tussenarrest niet gegeven. 
       
     
     
       7.8. 
       
         Tussen partijen staat vast dat het aanbod van [appellante] om met [Finance] een leaseovereenkomst aan te gaan niet tijdig is aanvaard. Immers: het door [appellante] ondertekende aanvraagformulier (productie 1 bij inleidende dagvaarding) bevat de uitdrukkelijke mededeling dat het om een aanvraag voor een leaseovereenkomst gaat en dat [appellante] gedurende vier weken na ondertekening aan dit aanbod gebonden bleef. De vervolgens door haar (bij afgifte van het Lcd-scherm) ondertekende afgiftebevestiging  d.d. 22 oktober 2008 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) bevat de mededeling  ”Onze/mijn bovengenoemde lease aanvraag wordt – voor zover deze nog niet geaccepteerd werd – hiermee opnieuw ingediend. Ik blijf/wij blijven nog drie weken vanaf ontvangst van deze afgiftebevestiging door de lessor gebonden aan het contractaanbod.” 
         Aanvaarding van het aanbod van [appellante] heeft pas plaatsgevonden bij brief van [Finance] d.d. 21 november 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), dus ná het verstrijken van de termijnen die in de door [appellante] ondertekende stukken staan vermeld. 
       
       
     
     
       7.9. 
       
         De brief van [Finance] d.d. 21 november 2008 houdt onder meer in:  “Geachte Dames en Heren, Hartelijk bedankt voor uw leasingaanvraag. Hiermee bevestigen wij u dat, na levering van het lease object, het contract van kracht is en hopen wij op een prettige samenwerking. Wij verzoeken u om vragen met betrekking tot het contract met vermelding van bovenstaande contractnummer, schriftelijk aan ons te richten. U krijgt dan zo spoedig mogelijk antwoord. Voor het lopende contract kunt u, aan de hand van de bijgevoegde leasefactuur, zien wanneer er welke bedragen, conform de overeenkomst, per automatische incasso van uw rekening worden afgeschreven.” 
         Naar het oordeel van het hof behoorde [appellante] op grond van de inhoud van de brief te begrijpen dat [Finance] ervan uitging dat zij het aanbod van [appellante] om een leaseovereenkomst aan te gaan  rechtsgeldig had aanvaard. Zij had, indien zij de totstandkoming van de overeenkomst had willen voorkomen, onverwijld aan [Finance] moeten meedelen dat zij haar in tijd gelimiteerde aanbod als vervallen beschouwde. Haar stelling dat zij een dergelijke mededeling wél heeft gedaan, namelijk telefonisch na ontvangst van de brief van 21 november 2008, kan niet worden aanvaard, gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen met betrekking tot de aan [appellante] gegeven bewijsopdracht op dit punt. Evenmin kan de brief van [appellante] aan Boo5 d.d. 21 november 2011 als een mededeling in de zin van artikel 6:223 lid 2 BW worden aangemerkt, aangezien die brief niet aan [Finance] was gericht maar aan Boo5 en bovendien, gelet op de inhoud, betrekking had op de met Boo5 gesloten overeenkomst voor informaticaprestaties. 
       
       
     
     
       7.10. 
       Hetgeen partijen overigens omtrent het al dan niet tot stand gekomen zijn van de leaseovereenkomst hebben aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven. De kantonrechter is terecht uitgegaan van het bestaan van een leaseovereenkomst tussen partijen. Dit betekent dat grief I van [appellante] faalt. 
       
     
     
       7.11. 
       Het hof ziet in hetgeen door [appellante] in haar memorie na enquête is aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op hetgeen onder 4.4. van het tussenarrest is overwogen en beslist met betrekking tot grief II. 
       
     
     
       7.12. 
       
         Het hof ziet in hetgeen door [appellante] na het tussenarrest is aangevoerd of in de inhoud van de getuigenverklaringen evenmin aanleiding om terug te komen op het voorlopig oordeel onder 4.5 van het tussenarrest ten aanzien van grief III. Het hof oordeelt thans definitief op dit punt conform de inhoud van het tussenarrest. 
         Dit betekent dat ook grief III faalt. 
       
       
     
     
       7.13. 
       
         De beslissing op de vraag of de Algemene Voorwaarden waar [Finance] zich op beroept onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, is door het hof in het tussenarrest aangehouden. 
         Na het tussenarrest is gebleken dat – anders dan door [Finance] was gesteld – op de achterzijde van de door [appellante] ondertekende aanvraag leaseovereenkomst de Algemene Voorwaarden van [Finance] niet zijn vermeld. 
         Desondanks meent [Finance] dat de Algemene Voorwaarden wel van toepassing zijn en zij beroept zich op de passage in de door [appellante] ondertekende aanvraag leaseovereenkomst waarin staat vermeld:  ”Algemene leasingvoorwaarden. De lessee wordt uitdrukkelijk gewezen op de toepasselijkheid van de Algemene Leasingvoorwaarden(ALV) die zich op de keerzijde en daarnaast nog op een bijgevoegd dubbelzijdig bedrukt blad bevinden, waarmee de lessee zich akkoord verklaart.”. 
         Nu vaststaat dat de inhoud van deze passage onjuist is, kan [Finance] hieraan geen bewijs ontlenen. Ander bewijs voor de toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden is door [Finance] niet geleverd en evenmin concreet door haar aangeboden. 
         Dit betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat de Algemene Voorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen partijen tot stand gekomen leaseovereenkomst. 
       
       
     
     
       7.14. 
       
        [Finance] heeft haar vordering tot betaling van de maandelijkse leasetermijnen ná de ontbinding van de overeenkomst op 14 oktober 2009 primair gebaseerd op artikel 15 lid 1 van haar Algemene Voorwaarden. Nu niet is komen vast te staan dat die Algemene Voorwaarden van toepassing zijn, vervalt daarmee de primaire grondslag voor de leasetermijnen na ontbinding. 
       
     
     
       7.15. 
       
         Subsidiair heeft [Finance] haar hier bedoelde vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking: [appellante] heeft na de ontbinding van de leaseovereenkomst het Lcd-scherm in bezit gehouden en pas op 21 augustus 2012 geretourneerd. Volgens [Finance] is [appellante] hierdoor verrijkt ten koste van [Finance] en [appellante] dient de door [Finance] geleden schade te vergoeden. 
         Naar het oordeel van het hof is de vordering van [Finance] op deze subsidiaire grondslag toewijsbaar. Vast staat dat [appellante] pas op 21 augustus 2012 het Lcd-scherm heeft geretourneerd. Zij stelt weliswaar dat afgesproken zou zijn dat het scherm door [Finance] opgehaald zou worden, maar die stelling is door [Finance] betwist. [Finance] heeft in dit verband verwezen naar haar brief van 14 oktober 2009 (productie 15 inleidende dagvaarding) waarin [appellante] wordt gesommeerd om het scherm te retourneren, aan welke sommatie niet is voldaan. [appellante] erkent dit laatste weliswaar maar zij stelt dat nadien door [Finance] telefonisch aan haar te kennen zou zijn gegeven dat retournering niet meer mogelijk is. Bewijs van deze stellingen van [appellante] ontbreekt echter, evenals een concreet bewijsaanbod, zodat het hier bedoelde verweer van [appellante] niet opgaat. 
         De omstandigheid dat [appellante] niet daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van het Lcd-scherm is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt en staat aan toewijzing van de vordering van [Finance] op de subsidiaire grondslag niet in de weg. 
       
       
     
     
       7.16. 
       Vanaf 21 augustus 2012 is er geen grondslag meer voor de vordering van [Finance] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van de overeengekomen leasetermijnen zodat haar vordering vanaf die datum moet worden afgewezen. 
       
     
     
       7.17. 
       Het voorgaande betekent dat grief V van [appellante] slechts gedeeltelijk slaagt. 
       
     
     
       7.18. 
       Grief VI hoeft, na hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist, geen bespreking meer. 
       
     
     
       7.19. 
       Grief VII slaagt: wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar over een vordering  tot betaling van schadevergoeding. Vanaf 14 oktober 2009 is door [appellante] over het door haar verschuldigde de gewone wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd. 
       
     
     
       7.20. 
       Op grond van het hiervoor overwogene is de hoofdvordering van [Finance] toewijsbaar tot de volgende bedragen: 
       - leasetermijnen tot aan de ontbinding van de overeenkomst:	            €  1.816,10 
       - wettelijke handelsrente over voormeld bedrag			            €       45,06 
       - schadevergoeding vanaf de ontbinding tot 21 augustus 2012		 € 4.067,11 
       
         	totaal								€ 5.928,27 
         Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen behoudens de beslissing met betrekking tot  de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [Finance] toewijzen met inachtneming van het voorgaande en de vordering voor het overige afwijzen. 
         
          [appellante] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
       
       
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.044,- en ten aanzien van proceskostenveroordeling; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] om aan [Finance] een bedrag te betalen van € 5.928,27, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 oktober 2009 tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [Finance] op € 683,- voor verschotten en op € 1.896,- voor salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, N.J.M. van Etten en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 oktober 2014.