ECLI: ECLI:NL:RBZLY:2008:BC3970

Titel: ECLI:NL:RBZLY:2008:BC3970 Rechtbank Zwolle-Lelystad , 31-01-2008 / Awb 06/2024

Gerecht: Rechtbank Zwolle-Lelystad

Datum uitspraak: 2008-01-31

Zaaknummer: Awb 06/2024

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZLY:2008:BC3970

---

Verweerder heeft  krachtens artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,--. wegens overtreding van het in artikel 2 van de Wav neergelegde verbod. 
         De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of de drie Hongaarse vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd, die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag. 
         Zie ook LJN BC3968

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD 
       Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer 
       Registratienummer: Awb 06/2024 
     
     
     
     
       Uitspraak  
       in het geding tussen: 
     
     
     
     
       [eiser], 
       wonende te [woonplaats], eiser, 
       gemachtigde: mr. V.E. Bletterman, juridisch adviseur te Amersfoort, 
     
     
     en 
     
     
       de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,  
       verweerder. 
     
     
     
     1.	Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 16 december 2005 heeft verweerder krachtens artikel 19e, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,--. wegens overtreding van het in artikel 2 van de Wav neergelegde verbod. Bij brief van 26 januari 2006 heeft eiser hiertegen bezwaar gemaakt.  
       Bij besluit van 31 juli 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 8 september 2006 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij schrijven van 26 januari 2007 heeft verweerder verweer gevoerd. 
       Het beroep is op 6 december 2007 ter zitting behandeld. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Bletterman en de heer [gemachtigde] . Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de heer M.C. Puister, ambtenaar ten departemente. 
     
     
     
     2.   Overwegingen 
     
     Eiser heeft de rechtbank bij brief van 3 december 2007 bericht dat hij de volgende getuigen heeft opgeroepen voor de zitting van 6 december 2007: 
     
     
       -	de heer [getuige 1], wonende te [plaats 1]; 
       -	mevrouw [getuige 2], wonende te [plaats 2]; 
       -	de heer [getuige 3] , wonende te [plaats 2]; 
       -	de heer [gemachtigde] , wonende te [plaats 4] (deskundige) 
     
     
     De rechtbank heeft het verzoek van eiser om deze getuigen ter zitting te horen afgewezen, omdat de getuigen niet tijdig door eiser zijn aangekondigd. De heer [gemachtigde]  heeft als partijgemachtigde ter zitting het woord gevoerd. 
     
     In geding is de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. 
     
     Daarbij is het wettelijk kader als volgt. 
     
     
       In artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan:  
       de natuurlijk persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. 
       Artikel 2, eerste lid, kent het verbod voor de werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
       Volgens het eerste lid van artikel 3, is dit verbod niet van toepassing met betrekking tot a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.  
     
     
     
       Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. 
       Volgens artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. 
       Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
     
     
     
       Volgens artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door: 
       a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--. 
       b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,--.  
       Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor  
       de beboetbare feiten worden bepaald. 
     
     
     Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. 
     
     Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. 
     
     In de Tarieflijst is de boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,--  gesteld. 
     
     De rechtbank neemt de volgende feiten als vaststaand aan. 
     
     Eiser heeft begin 2005 een nieuwe rieten kap op zijn woning, op het adres [adres] te [woonplaats], laten plaatsen door drie Hongaarse rietdekkers, te weten [getuige 2], [naam A] en [naam B]. Eiser, die zelf werkzaam is geweest als rietdekker en die nu een rietimpregneerbedrijf heeft, heeft gezorgd voor riet en draad. De rietdekkers hebben zelf gezorgd voor de benodigde gereedschappen. Naar aanleiding van een bedrijfsongeval, waarbij rietdekker [naam B] gevallen is, heeft op 26 april 2005 controle plaatsgevonden door de Arbeidsinspectie. 
     
     Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was een boete op grond van de Wav op te leggen. Toepassing van artikel 2 van de Wav mag volgens eiser het vrije verkeer van diensten in de zin van artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) niet doorkruisen. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden verricht als zelfstandige in de zin van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 20 november 2001 (C 268/99, de zaak Jany). De vreemdelingen stonden niet in een gezagsrelatie tot BG Detachering B.V. noch tot eiser, aldus eiser. 
       
     Verweerder stelt zich op het standpunt, zoals nader gemotiveerd in het primaire en het bestreden besluit, dat in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond bestaat om te oordelen dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen in de zin van het arrest Jany hebben verricht.  
     
     De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. 
     
     Hongarije is met ingang van 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie. Gelet op hetgeen is bepaald in hoofdstuk 1 (vrij verkeer van personen) van Bijlage X (Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte Hongarije), gepubliceerd in Publicatieblad van de Europese Unie d.d. 23 september 2003, nr. 846, en gelet op de Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 en Kamerstukken II, 2005-2006, 29 407, nr. 32, heeft Nederland het recht op het vrij verkeer van Hongaarse werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag beperkt, in die zin dat de verplichting van een tewerkstellingsvergunning voor deze (Hongaarse) vreemdelingen van kracht blijft. Met ingang van 1 mei 2007 is deze beperking vervallen. 
     
     
       Ingevolge artikel 43 van het EG-Verdrag zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen  
       in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. 
     
     
     Het bepaalde in artikel 43 van het EG-Verdrag is in meergenoemde Bijlage X niet beperkt.   
     
     De rechtbank ziet zich thans gesteld voor de vraag of de drie Hongaarse vreemdelingen als zelfstandigen kunnen worden beschouwd, die zich in Nederland hebben gevestigd voor het verrichten van werkzaamheden anders dan in loondienst als bedoeld in artikel 43 van het EG-Verdrag.  
     
     
       Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige zoekt de rechtbank aansluiting bij meergenoemd arrest van het HvJEG in de zaak Jany. Op grond van dat arrest is sprake van economische activiteiten anders dan in loondienst en derhalve economische activiteiten verricht als zelfstandige, wanneer vaststaat dat deze activiteiten worden beoefend: 
       -	zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, 
       -	onder eigen verantwoordelijkheid, en 
       -	tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de persoon wordt betaald. 
     
     
     
       De beoordeling van de arbeidsverhouding dient naar het oordeel van de rechtbank niet slechts plaats te vinden aan de hand van de (eventueel gepretendeerde) juridische verhouding, maar dient te geschieden aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Indien sprake is van een constructie die uitsluitend tot doel heeft Hongaarse arbeidskrachten toegang  te geven tot de Nederlandse arbeidsmarkt zonder voor hen een tewerkstellingsvergunning aan te hoeven vragen (de zogenaamde “schijnconstructie”) dient hieraan, gelet op het arrest van het HvJEG van 27 maart 1990 in de zaak Rush Portuguesa  
       (C 113/89, RV 1990,89), voorbij gegaan te worden. 
     
     
     De rechtbank is, gelet op de feitelijke omstandigheden van deze zaak, van oordeel dat het aannemelijk is, dat in dit geval wel degelijk sprake was van activiteiten die de drie Hongaarse rietdekkers als zelfstandigen hebben verricht. Zo is het contact tussen eiser en de drie rietdekkers niet door bemiddeling van BG Detachering tot stand gekomen, maar heeft eiser zelf het contact gelegd met de drie rietdekkers, toen zij werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het rietdekkersbedrijf van eisers zoon (= eiser in de zaak met procedurenummer Awb 06/2025). Weliswaar is BG Detachering nadien als bemiddelaar en tolk opgetreden, maar niet kan geoordeeld worden dat de drie rietdekkers feitelijk in dienst van BG Detachering werkzaam waren. In dit verband acht de rechtbank van belang dat sprake was van afzonderlijke contracten, die zijn gesloten tussen de individuele rietdekkers en eiser. Facturering en opdrachtbevestiging zijn afkomstig van de boekhouder van de drie rietdekkers. Betaling heeft plaatsgevonden aan eisers en niet aan BG Detachering. Voorts acht de rechtbank van belang dat de rietdekkers eigen gereedschappen hebben meegenomen en dat zij voor het vervoer van en naar Belt-Schutsloot gebruik hebben gemaakt van eigen vervoer. Tenslotte acht de rechtbank van belang dat, toen rietdekker L. Kunkli ten gevolge van een ongeval niet langer in staat was om werkzaamheden te verrichten, hij niet door een andere rietdekker vervangen is.  
     
     Aan de zelfstandigheid van de drie Hongaarse rietdekkers doet niet af dat eiser toezicht heeft gehouden op de door hen verrichte werkzaamheden aan zijn woning. De rechtbank acht aannemelijk dat hier slechts sprake was van toezicht als opdrachtgever. Niet gebleken is dat tussen eiser en de drie rietdekkers sprake was van een gezagsverhouding.  
     
     De rechtbank is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat verweerder de drie rietdekkers in dit geval ten onrechte niet heeft aangemerkt als onderdanen van een lidstaat van de Europese Unie, die werkzaamheden als zelfstandige verrichten en ten behoeve van wie, gelet op het bepaalde in artikel 3 van de Wav, om deze reden geen tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd.  
     
     Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient, wegens strijd met artikel 3 van de Wav, te worden vernietigd.  
     
     Nu er geen andere beslissing mogelijk is, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 16 december 2005 te herroepen. 
     
     De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn, op basis van toekenning van 1 punt voor het beroep en 1 punt voor de behandeling ter zitting begroot op € 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand. 
     
     
     3.   Beslissing 
     
     De rechtbank: 
     
     
       -	verklaart het beroep gegrond; 
       -	vernietigt het bestreden besluit van 31 juli 2007; 
       -	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; 
       -	herroept het primaire besluit van 16 december 2005; 
       -	veroordeelt verweerder in de proceskosten, welke begroot worden op € 644,-, door de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) te betalen aan eiser; 
       -	gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan eiser het door hem betaalde griffierecht, ten bedrage van € 141,-, vergoedt. 
     
     
     
     
     Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier en mr. W.J.B. Cornelissen, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A. van der Weij als griffier, op 31 januari 2008 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     Afschrift verzonden op: 8 februari 2008 
     
     
     
     
       Rechtsmiddel 
       Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.