ECLI: ECLI:NL:RBARN:2010:BO4513

Titel: ECLI:NL:RBARN:2010:BO4513 Rechtbank Arnhem , 20-09-2010 / 702986 - VV EXPL  10-20091

Gerecht: Rechtbank Arnhem

Datum uitspraak: 2010-09-20

Zaaknummer: 702986 - VV EXPL  10-20091

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBARN:2010:BO4513

---

Beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of van een uitzendovereenkomst en wat de gevolgen hiervan zijn voor (de hoogte van) de doorbetaling van het loon bij ziekte.

vonnis 
     
     
     RECHTBANK ARNHEM 
     
     Sector kanton 
     
     Locatie Arnhem 
     
     
       zaakgegevens	702986 \ VV EXPL  10-20091 \ MvB\279\mb 
       uitspraak van	20 september 2010 
     
     
     vonnis in kort geding 
     
     in de zaak van 
     
     
       [eisende partij]  
       wonende te [woonplaats], Duitsland 
       eisende partij 
       gemachtigde mr. M.C.J. Swart 
     
     
     tegen 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Euroselectief B.V. 
       gevestigd te Westervoort 
       gedaagde partij 
       gemachtigde mr. J.H.J. Joosten 
     
     
     
     Partijen worden hierna [eisende partij] en Euroselectief genoemd. 
     
     1.	De procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 17 augustus 2010 met producties 
       -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 2 september 2010 mede inhoudende de ter zitting overgelegde en toegelaten producties van de kant van Euroselectief. 
     
     
     2.	De feiten 
     
     2.1.	[eisende partij] heeft vanaf 1 oktober 2007 voor Euroselectief werkzaamheden verricht, laatstelijk als timmerman tegen een salaris van € 500,00 netto per week exclusief 8% vakantietoeslag. 
     
     
       2.2.	Boven de tussen partijen op 1 oktober 2007 gesloten overeenkomst staat vermeld EuroSelectief b.v. en daar direct onder: Uitzendorganisatie. In de door beide partijen ondertekende overeenkomst is – voor zover hier van belang – onder meer het volgende opgenomen. 
       1.	Arbeitsbedingungen. 
     
     
     ES (Euroselectief, ktr) stellt AN ([eisende partij], ktr.) an einen Auftraggeber (AG) zur Verfügung. AN verrichtet unter der Leitung und Aufsicht des AG die entsprechende Arbeit. 
     
     3.	Arbeitsbedingungen/Arbeitsperioden. 
     
     Phase 1 – Zeitraum von 26 gearbeiteten Wochen: Laut Hollandisches Recht (BGB der Niederlande art. 7:691) trifft Phase 1 zu solange, wie der AN zeitlich von der Vermittlung von ES betroffen ist und somit für ES die auszuführende Arbeit verrichtet. Im Falle einer Unterbrechung von 26 Wochen und länger, beginnt nochmals Phase 1. 
     
     Phase 2 – Zeitraum von 104 gearbeiteten Wochen: trifft zu wenn nach Beendigung der Phase 1 die Vermittlung fortbesteht oder innerhalb van 26 Wochen nach der Phase 1 ein neuer Vertrag mit ES eingegangen wird. Unterbrechungen länger als 26 Wochen und länger zwischen 2 Vermittlungen beginnt wieder Phase 1. 
     
     (…) 
     
     4.	Laufzeit. 
     
     
       1.	Der Arbeitsvertrag wird zunächst nur für den Zeitraum von 26 Wochen (Phase 1), gemäß Art. 7:691 BW (BGB der Niederlande), eingegangen. Es bedarf keiner Kündigung oder Fristzetzung, um das Arbeitsverhältnis zwischen dem AN und ES zu beenden. Der Arbeitsvertrag mit der Vermittlung an den Dritten endet am Vorletzten Arbeitstag der Phase 1. Eine Verlängerung des Arbeitsvertrages wird hiermit ausdrücklich ausgeschlossen, es sei denn der folgende Artikel ist anwendbar. 
       2.	Wenn ES den AN anschließend an Phase 1 an denselben AG zur Verfugung stellt, so wird der Arbeitsvertrag als neu eingegangen betrachtet. Mit der Ausnahme von der Laufzeit bleiben alle Arbeitsbedingungen und genannten Voraussetungen gültig. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne daß es einer Kündigung bedarf, am vorletzten Arbeitstag von Phase 2. 
       Eine Verlängerung nach dem vorletzten Arbeitstag von Phase 2 wird hiermit ausdrücklich ausgeschlossen. 
       3.	(…) 
     
     
     6.	Krankheit 
     
     (…) Eine Rückkehr nach Beëndigung der Krankheit bzw. Unfall zu dem gleichen AG, kann nur durch Zustimmung des ES mittels neuem Vertragabschluß stattfinden. 
     
     
       7.	Lohn/Gehalt 
       Nur für die tatsächlich gearbeiteten Stunden kann eine Vergütung verlangt werden. Für alles andere wird eine Lohnbezahlung ausgeschlossen. 
     
     
     11.	Erklärung des Mitarbeiters 
     
     Die vorstehenden Arbeits- und Vertragsvereinbarungen habe ich gelesen und bin damit einverstanden. (…) 
     
     Empfangsbestätigung: 
     
     
       Ich erkläre ausdrücklich, daß ich folgende Unterlagen vollständig erhalten habe: 
       -	ein Exemplar “NBBU CAO Uitzendkrachten” Stand März 2004. 
     
     
     2.3.	Op verzoek van [eisende partij] heeft Euroselectief, ten behoeve van de aanvraag van een financiering, op 7 februari 2008 een brief afgegeven, waarin onder meer staat vermeld dat [eisende partij] een “unbefristeten” (niet aan een termijn gebonden) arbeidsovereenkomst heeft. 
     
     2.4.	Op 25 maart 2009 is bij het verrichten van zijn werkzaamheden de ladder waarop [eisende partij] stond weggegleden, als gevolg waarvan [eisende partij] is gevallen. Op 26 maart 2009 heeft [eisende partij] zich bij Euroselectief ziek gemeld. 
     
     2.5.	De gemachtigde van [eisende partij] heeft Euroselectief bij brieven van 10 augustus 2009, 3 september 2009 en 5 juli 2010 verzocht om het volledige salaris vanaf 25 maart 2009 door te betalen alsmede het restant van € 4.000,00 van een toegezegde bonus bij afronding van het bouwproject. Voorts is in de brief van 5 juli 2010 aangegeven dat [eisende partij] vanaf 4 juli 2010 arbeidsgeschikt is en hij zich bereid en beschikbaar verklaart om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. 
     
     3.	De vordering en het verweer 
     
     
       3.1.	[eisende partij] vordert, na zijn vordering met akkoordverklaring van Euroselectief ter zitting te hebben gewijzigd, de veroordeling van Euroselectief bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot: 
       a.	betaling van het salaris over de periode 26 maart 2009 tot en met de datum dat arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, tot en met 31 juli 2010 een bedrag belopend van € 35.000,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW) alsmede de wettelijke rente over de som hiervan vanaf 26 maart tot aan de dag van algehele betaling; 
       b.	nabetaling van het vakantiegeld over de periode 26 maart 2009 tot en met de datum dat arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, tot en met 31 juli 2010 een bedrag belopend van € 2.080,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente over de som hiervan vanaf 26 maart tot aan de dag van algehele betaling; 
       c.	nabetaling van het nog niet uitgekeerde gedeelte van de toegezegde bonus ad € 4.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 10 augustus 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele betaling; 
       d.	het verstrekken van salarisspecificaties over maart 2009 tot en met heden, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag en/of gedeelte daarvan dat Euroselectief daarmee in gebreke blijft; 
       e.	het toelaten tot zijn werkplek en/of zijn gebruikelijke werkzaamheden te laten verrichten binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag en/of gedeelte daarvan dat Euroselectief daarmee in gebreke blijft 
       f.	doorbetaling van zijn salaris van € 500,00 netto per week vanaf 1 augustus 2010 tot aan de dag dat de rechtsverhouding tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te betalen uiterlijk op de laatste dag van de wekelijkse periode waarover het is verschuldigd; 
       g.	betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,00; 
       h.	de kosten van de procedure, waaronder salaris gemachtigde, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis. 
     
     
     3.2.	[eisende partij] legt aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat Euroselectief op grond van artikel 7:629 BW gehouden is om bij ziekte ten minste 70% van het loon door te betalen. De medische beperkingen van [eisende partij] zijn het gevolg van een bedrijfsongeval op 25 maart 2009. [eisende partij] stelt dat Euroselectief op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van dit bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade, nu zij niet hebben voldaan aan de in lid 1 van dit artikel geformuleerde zorgvuldigheidseis, dan wel aan artikel 7:611 BW. Op grond daarvan dient Euroselectief in ieder geval de 30% loonschade te voldoen. Volgens [eisende partij] is Euroselectief derhalve het volledige loon aan hem verschuldigd.  
     
     3.3.	Euroselectief heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken en concludeert dat deze moet worden afgewezen. Op haar verweer zal in het navolgende zonodig worden ingegaan. 
     
     4.	De beoordeling 
     
     4.1.	De kantonrechter acht zich op grond van artikel 99 en 100 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen nu de grondslag van de vordering is gelegen in de arbeidsovereenkomst. Niet in geschil is dat het Nederlands recht van toepassing is op de verhouding tussen partijen, aangezien partijen dit in de overeenkomst hebben vastgelegd. 
     
     4.2.	Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of onweersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden. 
     
     4.3.	Gezien de aard van de verzochte voorziening, te weten betaling van achterstallig loon, acht de kantonrechter een spoedeisend belang aanwezig. 
     
     4.4.	Partijen verschillen van mening over hoe de tussen hen gesloten overeenkomst van 1 oktober 2007 moet worden gekwalificeerd. Waar [eisende partij] stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, voert Euroselectief aan dat bedoeld is om een uitzendovereenkomst aan te gaan. [eisende partij] stelt dat nimmer met hem is besproken dat het om een uitzendovereenkomst zou gaan, in de overeenkomst nergens een bepaalde tijd staat vermeld, de in de arbeidsovereenkomst in artikel 3 vermelde fasen [eisende partij] niets zeggen en in de brief van 7 februari 2008 vermeld staat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
     
     4.5.	Uit de overeenkomst blijkt dat Euroselectief een uitzendorganisatie is en onderaan de overeenkomst wordt verwezen naar de algemene voorwaarden voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. In artikel 3 van de overeenkomst staan de fasen omschreven die kenmerkend zijn voor een uitzendovereenkomst en wordt verwezen naar artikel 7:691 BW, waarin bijzondere regels voor de uitzendovereenkomst zijn opgenomen. Voorts bepaalt artikel 4 dat de overeenkomst in eerste instantie voor 26 weken (fase 1) is aangegaan en dat geen opzegging nodig is voor de beëindiging en evenmin een termijnbepaling. Gelet op deze inhoud van de overeenkomst, die alle kenmerken heeft van een uitzendovereenkomst, acht de kantonrechter het aannemelijk dat de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst. Dat [eisende partij] het niet zo begrepen heeft, doet hier niet aan af. De overeenkomst is in het Duits opgesteld en het ligt op zijn weg om, als hij bepalingen in de overeenkomst niet begrijpt, hierover navraag te doen bij Euroselect. Ook de door [eisende partij] aangehaalde brief van 7 februari 2008 kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze brief is afgegeven ten behoeve van de aanvraag van een financiering en is niet aan [eisende partij] gericht, maar aan de financieringsmaatschappij. Het bevat een antwoord op de vraag of sprake is van een “unbefristeten” overeenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Euroselectief uitgelegd dat in haar ogen geen sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd, omdat in de uitzendovereenkomst geen termijn of einddatum is opgenomen en dat zij daarom de verklaring zo heeft afgegeven. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Euroselectief met deze verklaring heeft beoogd een nadere kwalificatie te geven van de overeenkomst. De kantonrechter gaat bij de verdere beoordeling dan ook uit van het bestaan van een uitzendovereenkomst. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat [eisende partij] op het moment van zijn ziekmelding 59 weken bij Euroselectief werkzaam is geweest. [eisende partij] was derhalve werkzaam in fase twee. 
     
     4.6.	Hoewel in de uitzendovereenkomst niet uitdrukkelijk is bepaald dat de NBBU CAO Uitzendkrachten (hierna: de CAO) van toepassing is, begrijpt de kantonrechter de in de uitzendovereenkomst opgenomen ontvangstbevestiging van de betreffende CAO wel als een van toepassing verklaring. Bovendien heeft [eisende partij] niet weersproken dat hij een exemplaar van de CAO heeft ontvangen. 
     
     4.7.	Uit artikel 6 van de uitzendovereenkomst volgt dat de overeenkomst eindigt in geval van ziekte. Deze bepaling komt overeen met artikel 13 lid 3 van de CAO. Hierin is onder andere bepaald dat de uitzendovereenkomst ten einde komt doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in fase 1 en 2 direct na de melding hiervan aan de uitzendonderneming en de inlener geacht met onmiddellijke te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. Op grond van artikel 7 van de uitzendovereenkomst wordt alleen salaris uitbetaald over de daadwerkelijk gewerkte uren. In artikel 29 lid 1 onder a van de CAO is het volgende bepaald: “De uitzendkracht werkzaam in fase 1 en 2 heeft in geval van ziekte of ongeval recht op een uitkering van de Uitvoering Werknemersverzekeringen (UWV) ingevolge de bepalingen van de Ziektewet, mits de daartoe strekkende voorschriften in acht worden genomen”. In lid 5 van dit artikel is bepaald dat de uitzendonderneming er zorg voor draagt dat de wettelijke uitkering wordt aangevuld tot 90%. 
     
     4.8.	Nu in het onderhavige geval sprake is van een uitzendovereenkomst is deze door de ziekmelding van [eisende partij] op 26 maart 2009 geëindigd. Vanaf dat moment had [eisende partij] recht op ziekengeld van UWV met een aanvulling van 20% door Euroselectief. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat [eisende partij] ziekengeld heeft aangevraagd bij UWV en dat dit aan hem is toegekend en uitgekeerd. Euroselectief heeft gedocumenteerd aangevoerd dat zij tot en met juli 2009 het ziekengeld met 20% heeft aangevuld. Omdat Euroselectief vanaf augustus 2009 geen dagloonstaten meer ontving, op grond waarvan zij wist dat en tot welk bedrag zij het ziekengeld moest aanvullen, is zij gestopt met het uitbetalen van de aanvulling van het ziekengeld. Euroselectief heeft toegezegd dat zij bij ontvangst van de dagloonstaten de betaling zal hervatten. 
     
     4.9.	[eisende partij] heeft tot 4 juli 2010 – het moment dat hij zich beter heeft gemeld – recht op aanvulling van het ziekengeld met 20%. Echter teneinde dit te verkrijgen is hij gehouden dagloonstaten over te leggen op grond waarvan het voor Euroselectief duidelijk is dat [eisende partij] nog steeds ziekengeld van UWV ontvangt en recht heeft op de aanvulling van het ziekengeld. [eisende partij] heeft niet betwist dat hij vanaf augustus 2009 geen dagloonstaten meer aan Euroselectief heeft toegestuurd. Gelet hierop heeft Euroselectief naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter terecht de uitbetaling van de aanvulling op het ziekengeld stopgezet. Aangezien Euroselectief heeft toegezegd dat zij bij ontvangst van de dagloonstaten alsnog over zal gaan tot uitbetaling, ligt het op de weg van [eisende partij] om de betreffende dagloonstaten aan Euroselectief te doen toekomen. Uit de dagloonstaten blijkt vervolgens of [eisende partij] recht heeft op een aanvulling op het ziekengeld. De vordering van [eisende partij] tot doorbetaling van het loon zal gelet op het voorgaande worden afgewezen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Euroselectief de salarisspecificaties overgelegd tot en met juli 2009. Nu Euroselectief terecht sinds augustus 2009 geen loon of aanvulling van het ziekengeld aan [eisende partij] heeft uitbetaald, hoeft zij ook geen salarisspecificaties te verstrekken. De vordering van [eisende partij] tot het verstrekken van de salarisspecificaties zal dan ook worden afgewezen. De kantonrechter gaat er van uit dat Euroselectief alsnog salarisspecificaties aan [eisende partij] zal verstrekken indien zij tot betaling van een aanvulling zoals hiervoor bedoeld overgaat. 
     
     4.10.	Dat [eisende partij] zich met ingang van 4 juli 2010 beter heeft gemeld, heeft niet tot gevolg dat Euroselectief vanaf dat moment gehouden is om het loon door te betalen of [eisende partij] weder te werk te stellen. De uitzendovereenkomst is immers met ingang van 26 maart 2009 geëindigd. Vanaf dat moment bestaat er evenmin aanspraak op vakantiegeld. 
     
     4.11.	Voor toewijzing van het loon in de vorm van schadevergoeding als gevolg van het door [eisende partij] gestelde arbeidsongeval, waarvoor Euroselectief aansprakelijk zou zijn, ziet de kantonrechter geen aanleiding. Om vast te stellen of Euroselectief hiervoor aansprakelijk moet worden geacht, is nadere bewijsvoering nodig, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. 
     
     4.12.	Voorgaande leidt ertoe dat de vordering terzake de wettelijke verhoging eveneens zal worden afgewezen. 
     
     4.13.	De door [eisende partij] gevorderde € 4.000,00 terzake het restant van een door Euroselectief toegezegde bonus wordt wegens gebrek aan onderbouwing afgewezen. Het is in de onderhavige procedure niet aannemelijk geworden dat [eisende partij] recht heeft op deze bonus. 
     
     4.14.	[eisende partij] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
     
     5.	De beslissing 
     
     De kantonrechter 
     
     rechtdoende als voorzieningenrechter 
     
     5.1.	wijst de vorderingen af; 
     
     5.2.	veroordeelt [eisende partij] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Euroselectief begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2010.