ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1574

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1574 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-04-2015 / HD200.142.277_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-04-28

Zaaknummer: HD200.142.277_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1574

---

Beëindigen managementparticipatie, wat is overeen gekomen ?  
         Haviltex, bewijslastverdeling, tegenbewijs.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.142.277/01 
     
     
     
       
         arrest van 28 april 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in principaal appel, 
       geïntimeerde in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. P. de Boer te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Fabory Nederland B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       appellante in incidenteel appel, 
       hierna aan te duiden als Fabory, 
       advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 4 februari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 19 september 2012 en 13 november 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [masters] Masters in fastening Group B.V.  (hierna: [masters]) alsmede Fabory als gedaagden. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/239694/HA ZA 11-1674) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis van 29 februari 2012. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van grieven met eiswijziging en producties; 
       
       
         de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met productie; 
       
       
         de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze feiten zijn al door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden. Op enkele punten heeft het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten aangevuld. 
       a. a)	[appellant] is per 1 augustus 1998 in dienst getreden van [masters] B.V., rechtsvoorganger van Fabory, een van de dochters van [masters] Masters in Fasteners Group B.V. (hierna: [masters]). Indirect aandeelhouder van [masters] is BMFGH Holding B.V. De heren [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory] en [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.] zijn bestuurders van deze drie vennootschappen en van andere vennootschappen uit de (voorheen [masters] groep, thans:) Fabory groep, die een wereldwijd opererende groothandel in bevestigingsmaterialen exploiteert.  
       b)	In 2005 verkocht de familie [familie] de Fabory groep aan private equity investeerder AAC Captial Partners door middel van een zgn. management buy out transactie. Bij deze transactie kreeg het zittende management, waaronder [appellant], de mogelijkheid om in de groep te investeren. [appellant] investeerde € 40.000,= en kreeg daarvoor certificaten van aandelen, waarop hij in 2006 en 2007 dividenduitkeringen van in het totaal € 985.000,= ontving (onweersproken gesteld al in eerste aanleg en bij pleidooi).  
       c)	Voornoemde certificaten verkocht [appellant] toen er in 2007 een zgn. secondary management buy out plaats vond, waarbij de Fabory groep werd overgenomen door Coöperatief BMFCO U.A. Dit fonds van investeerders werd bestuurd door Hg Capital.  
       d)	Hg Capital bood het zittende management van de Fabory groep, waaronder [appellant], in 2007 de mogelijkheid (opnieuw) te participeren door middel van het kopen van certificaten van aandelen en leningen BMFGH Holding B.V. [appellant] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en investeerde een bedrag van totaal € 450.000,= (certificaten van gewone aandelen ad € 60.800,=, certificaten van cumulatieve preferente aandelen ad € 151.987,20 en certificaten van leningen ad € 237.232,80).  
       e)	De condities waaronder werd geparticipeerd zijn vastgelegd in een tussen meerdere partijen gesloten overeenkomst genaamd “Depositary Receipt Holders Agreement” (prod. 1 CvA, hierna: de DRHA). In de DRHA is een regeling getroffen voor het geval een deelnemer de Fabory groep zou verlaten, waarbij onderscheid word gemaakt tussen een “Bad leaver” en een “Good leaver”. De regeling voor een “Good leaver” houdt in dat de certificaten tegen marktwaarde, overeen te komen tussen partijen of een onafhankelijk deskundige, moeten worden aangeboden aan de medecertificaathouders en door hen of een door “the board” aangewezen entiteit worden overgenomen.  
       f)	[appellant] is vanaf april 2009 statutair bestuurder geweest van de van de Fabory groep deel uitmakende vennootschappen Bopac Co. Ltd, Combori N.V. Belgium, Fabory Centres Belgium N.V. Belgium, Fabory Canada Inc. en Fabory Shanghai Co. Ltd. P.R.C.  
       g)	In 2009 raakte BMFGH Holding B.V. in financiële problemen. Hg Capital trad daarom in overleg met haar bankier ([bankier] als controlerend aandeelhouder van [de bank], hierna: de Bank) over een herfinanciering door middel van het storten door HG Capital van nieuw eigen vermogen waarmee een deel van de bankschulden zou worden voldaan, en, door middel van het omzetten van een ander deel van de bankschulden in eigen vermogen ten behoeve van de Bank die daarmee minderheidsaandeelhouder van de Fabory groep zou worden terwijl HG Capital meerderheidsaandeelhouder zou blijven. 
       h)	Op 20 oktober 2009 deelde [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory] aan [appellant] mee dat hij het dienstverband met [appellant] wilde beëindigen. 	In de dagen daarna werd over de voorwaarden waaronder het dienstverband zou eindigen geschreven en gesproken. Op 26 oktober 2009 werd tussen partijen ter beëindiging van het dienstverband een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 3 inl. dagv., hierna: de vaststellingsovereenkomst).  
       i. i)	Artikel 18 van de vaststellingsovereenkomst luidt: 
       
         
           “Ingaande de datum waarop het dienstverband eindigt wordt aan werknemer de mogelijkheid geboden zijn participatie te beëindigen, onder voorbehoud van het tot stand komen van een ‘refinance agreement’ met de banken. Het betreft hier een beëindiging volgens de classificatie “Good Leaver” uit het contract van de management participatie, met een totale investering van € 450.000,=, at cost. Partijen komen wat betreft de waardering en uitbetaling van de aandelen en loan notes het volgende overeen: 
         
         1.  DRs of Ordinary shares B, BMFGH Holding BV, at cost: € 60.800,=; 
         2.  DRs of Cumulative Preference shares C: € 151.967,20; 
         3.  DRs of Loan Notes: € 237.232,80.” 
       
       j)	Eveneens op 26 oktober 2009 werd een overeenkomst gesloten tussen [appellant] en Hg Capital (prod. 6 CvA, hierna: de garantieovereenkomst). Artikel 1 van de garantieovereenkomst luidt: 
       
         
           “1.	Following the termination of the employee contract between employee and Fabory Group, employee will be given the opportunity to terminate his management participation, subject to the following two conditions being met: 
         
         
           ° 	A refinancing agreement between Fabory Group and the banks will be in place 
         
         
           ° 	Hg Capital is still a majority shareholder” . 
       
       k)	Over het boekjaar 2009 leed BMFGH Holding B.V. een verlies van € 80.412.000. De onder g) hiervoor beschreven herfinanciering vond geen doorgang. In mei 2010 bleek dat het voor HG Capital niet mogelijk was de voorgenomen herfinanciering uit te voeren. Om het faillissement van BMFGH Holding B.V. te voorkomen was de Bank bereid mee te werken aan een uitwinning buiten faillissement. HG Captial verloor daarbij haar meerderheidsaandeelhouderschap. De Bank verlangde van dat alle aandelen in BMFGH Holding B.V. voor € 1 overdroeg aan een door de Bank opgerichte nieuwe vennootschap. HG Capital verkreeg daartegenover 5,01% van de aandelen in die nieuwe vennootschap (overgenomen uit CvA punt 43 en volgende, niet betwist door [appellant]). 
       i. i)	Nadat in februari 2011 een vergadering van houders van certificaten BMFGH Holding B.V. had plaatsgevonden waar de certificaathouders over deze ontwikkelingen werden geïnformeerd, zijn de certificaten op 28 februari 2011 geroyeerd.  
       
     
     
       3.2. 
       
         In eerste aanleg heeft [appellant] [masters] en Fabory in rechte betrokken en gevorderd veroordeling om:  
         
           primair  onvoorwaardelijk aan [appellant] de mogelijkheid te bieden om zijn participatie te beëindigen c.q. te verkopen voor een bedrag van € 450.000, op straffe van een dwangsom; 
         
           subsidiair  aan [appellant] te betalen een bedrag van € 450.000, vermeerderd met de wettelijke rente; 
         met hoofdelijke veroordeling van [masters] c.s. in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [appellant] heeft aan zijn vorderingen de vaststellingsovereenkomst ten grondslag gelegd. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank in het kader van de uitleg van artikel 18 van de vaststellingsovereenkomst overwogen dat het bewijs van het standpunt van [appellant] voorshands is geleverd met de (tekst van artikel 18 van de) vaststellingsovereenkomst. In rechtsoverweging 4.8. van dat vonnis heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat het aan Fabory is om tegenbewijs te leveren door te bewijzen dat partijen uitdrukkelijk hebben besproken dat de voorwaarde gold dat de door HG Capital gewenste wijze van herfinanciering tot stand zou komen, ofwel bewijs te leveren van feiten en omstandigheden op grond waarvan Fabory in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs die zin aan de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen voorwaarde mocht toekennen en dat ook redelijkerwijs van [appellant] mocht verwachten.  In het dictum is Fabory en [masters] opgedragen om  “tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant], dat de afspraak over beëindiging van zijn participatie is gemaakt onder de enkele voorwaarde van een refinance agreement met de banken” . 
       
     
     
       3.4. 
       
         Aan de zijde van Fabory en [masters] zijn door de rechtbank vervolgens als getuigen gehoord de heren [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.] (destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.), [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory] (destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory), [directeur HR bij Fabory Nederland B.V.] (directeur HR bij Fabory Nederland B.V). en [executive director van [naam] AG] (executive director van [naam AG] AG).  
         In contra-enquête is [appellant] gehoord.  
         In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Fabory en [masters] geslaagd in het leveren van het verlangde tegenbewijs nu de aan haar zijde gehoorde getuigen allen haar uitleg van de vaststellingsovereenkomst bevestigen en de (enkele) andersluidende verklaring van [appellant] daar niet tegen opweegt. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en hij is veroordeeld in de proceskosten  
       
       
     
     
       3.5. 
       
         
          [appellant] heeft (uitsluitend) Fabory in dit hoger beroep betrokken, in principaal appel twee grieven tegen het tussenvonnis en één grief tegen het eindvonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog veroordelen van Fabory tot betaling aan [appellant] van € 450.000,= netto te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans ex art. 6:119 BW vanaf 2 november 2010.  
         In voorwaardelijk incidenteel appel heeft Fabory één grief tegen het tussenvonnis aangevoerd, onder de voorwaarde dat het hof het vonnis van de rechtbank niet bekrachtigt. 
         Het hof oordeelt als volgt. 
       
       
       
         
           In principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
         In de inleiding op de grieven stelt [appellant] dat hij in dit hoger beroep het geschil in volle omvang aan het hof voorlegt.  
         Daarover overweegt het hof als volgt. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ter onderbouwing van zijn stelling dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat appellant het geschil in volle omvang wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (HR 5 december 2003, LJN AJ3242).  Het hof constateert dat de vraag wie werkgever van [appellant] was in dit hoger beroep niet meer aan de orde is en dat (ook) geen grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank bij tussenvonnis verwerpen van de stelling van [appellant] dat Hg Capital niet als meerderheidsaandeelhouder van BMFGH Holding B.V. kan worden beschouwd. 
         Met de grieven 1 en 2 in principaal appel bestrijdt [appellant] de in het tussenvonnis opgenomen bewijsbeslissingen. Kort gezegd voert [appellant] aan, omdat Fabory niet aan haar stel- en motiveringsverplichting had voldaan, dat er geen grond was om Fabory tot bewijs toe te laten (grief 1) en dat, als er toch bewijs kon worden opgedragen, Fabory de opdracht had moeten krijgen bewijs te leveren van haar stelling dat de twee voorwaarden uit de garantieovereenkomst ook golden voor de vaststellingsovereenkomst.  Met grief 3 in principaal appel bestrijdt [appellant] de bewijswaardering in het eindvonnis. 
       
       
     
     
       3.7. 
       
         Het hof verwerpt de grieven 1 en 2. Met betrekking tot de bewijslastverdeling deelt het hof het oordeel van de rechtbank op grond van het volgende. 
         
          [appellant] vordert van Fabory nakoming van artikel 18 van de vaststellingsovereenkomst. [appellant] heeft – kort gezegd – aangevoerd dat is overeengekomen dat Fabory hem in de gelegenheid zou stellen zijn participatie tegen de in artikel 18 genoemde bedragen over te (laten) nemen onder de enkele voorwaarde dat er een (welke dan ook) refinance agreement met de banken tot stand zou komen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de garantieovereenkomst van gelijke datum tussen [appellant] en HG Capital aan zijn aanspraak op Fabory niet afdoet. 
         Fabory heeft zich – kort gezegd – verweerd met de stelling dat de voorwaarde in artikel 18 van de vaststellingsovereenkomst zag op de financiële herstructureringsplannen die men toen voor ogen had, waarbij HG Capital meerderheidsaandeelhouder zou blijven. Omdat partijen wisten dat de participatie van [appellant] niets meer waard was en uitsluitend HG Capital (als zij werkelijk meerderheidsaandeelhouder zou blijven) bereid en in staat zou kunnen zijn om de participatie van [appellant] tegen het bedrag van de inleg over te nemen, benaderde Fabory op verzoek van [appellant] HG Capital. Met de garantieovereenkomst tussen [appellant] en HG Capital, die [appellant] gelijktijdig met de vaststellingsovereenkomst sloot, werd uitvoering gegeven aan de afspraak uit artikel 18 van de vaststellingsovereenkomst, aldus Fabory. 
       
       
     
     
       3.8. 
       Terecht heeft de rechtbank dit geschil tussen partijen opgevat als een geschil over de uitleg van een beding in een overeenkomst. Voor de uitleg van een dergelijk beding geldt als uitgangspunt dat dit niet kan geschieden enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. De betekenis moet worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 – Haviltex).  
       
     
     
       3.9. 
       
         Nu [appellant] nakoming van het omstreden beding verlangt, rust (overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv) op hem de last ten aanzien van zijn uitleg voldoende te stellen en om indien nodig daarvan het bewijs te leveren.  
         Het betoog van [appellant] in de toelichting op zijn grieven 1 en 2 (i) dat de rechtbank hier ten onrechte een standaardoverweging heeft toegepast, terwijl onderhavige situatie alles behalve als standaard kan worden aangemerkt, (ii) dat Fabory niet aan haar stel- en motiveringsplicht zou hebben voldaan, en (iii) dat Fabory in de gegeven omstandigheden nooit te goeder trouw een beroep zou kunnen doen op vermeende mondelinge afspraken, zijn zonder nadere toelichting die ontbreekt niet te volgen.  
       
     
     
       3.10. 
       
         Het hof volgt het oordeel van de rechtbank dat op grond van de tekst van de vaststellingsovereenkomst het standpunt van [appellant] – te weten dat voor de overname van zijn participatie door Fabory of een door haar aan te wijzen derde tegen de genoemde bedragen slechts de voorwaarde gold dat een refinance agreement met de banken tot stand zou komen - voorshands bewezen geacht kan worden. Dat betekent procedureel dat [appellant] voorshands geslaagd wordt geacht in de (ingevolge artikel 150 Rv) op hem rustende bewijslast.  Met recht heeft de rechtbank vervolgens Fabory toegelaten tot tegenbewijs nu Fabory die de door [appellant] gegeven (taalkundige) uitleg van de bewoordingen van artikel 18 gemotiveerd heeft bestreden, en heeft aangevoerd dat in dit geval niet iedere refinance agreement voldoende was maar dat het moest gaan om een agreement met HG, terwijl Fabory bovendien voor zover nodig bewijs heeft aangeboden van zijn uitleg van het beding. Dit tegenbewijs behoeft, anders dan [appellant] stelt, ook niet te worden gespecificeerd (HR 29 april 2011, NJ 2011/189). Hetgeen door [appellant] wordt aangevoerd levert ook geen grond op voor omkering van de bewijslast. [appellant] heeft daarvoor onvoldoende aangevoerd. De enkele verwijzing naar het Riteco-arrest is voor een toelichting onvoldoende, evenals het enkel opsommen van omstandigheden (MvG randnummer 43) zonder aan te geven wat die omstandigheden zo bijzonder maakt dat op grond daarvan een uitzondering op de wettelijke bewijsregels gerechtvaardigd zou zijn. Datzelfde geldt voor het (tussen haakjes gedane) beroep op de omkering van de bewijslast. 
         Anders dan [appellant] aanvoert is wat de rechtbank in rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis heeft overwogen ten aanzien van het door Fabory te leveren bewijs niet tegenstrijdig met de bewijsopdracht in het dictum onder 5.1 van datzelfde vonnis. De rechtbank heeft in 4.8. slechts overwogen op welke wijze het tegenbewijs kon worden geleverd.  Uit de overwegingen van de rechtbank kan niet worden afgeleid dat zij heeft beslist dat  Fabory in de gelegenheid werd gesteld bewijs van het tegendeel te leveren. Voor het slagen van tegenbewijs is het voldoende dat het door [appellant] voorshands geleverde bewijs wordt ontzenuwd. Dat kan ook zonder dat het tegendeel bewezen wordt. 
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Met grief 3 bestrijdt [appellant] de bewijswaardering in het eindvonnis. 
         
          [appellant] voert aan dat getuigen [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.] en [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory] materieelrechtelijk moeten worden aangemerkt als partijgetuigen en bovendien belang hebben bij de uitkomst nu zij nog een nabetaling zullen ontvangen als de voorziening die getroffen is voor een mogelijk slechte uitkomst van deze procedure voor Fabory vrijvalt. Volgens [appellant] had ook getuige [directeur HR bij Fabory Nederland B.V.] als ondergeschikte en participant in het equity plan belang bij een voor Fabory gunstige uitkomst van deze procedure.  
         Deze stellingen, die naar het hof begrijpt af zouden moeten doen aan de waarde van de verklaring van de getuigen, verwerpt het hof. Nu het hier gaat om tegenbewijs en niet om door Fabory te bewijzen feiten is de vraag of de heren [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.] en [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory] als partijgetuige zouden moeten worden aangemerkt (wat zij op grond van vaste jurisprudentie alleen zijn als zij statutair bestuurder zijn van de partij in het geding op het moment van het afleggen van de verklaring) niet relevant. De regel van artikel 164 lid 2 Rv geldt immers – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – alleen voor de partij die het bewijsrisico draagt, in dit geval [appellant].  Daarnaast heeft [appellant] de niet (concreet) onderbouwde stelling dat de hiervoor genoemde drie getuigen enig belang zouden hebben gehad bij het afleggen van een voor Fabory gunstige verklaring (zo begrijpt het hof het verwijt) weersproken. Het hof ziet geen reden om aan wat genoemde getuigen verklaard hebben minder waarde te hechten. 
       
       
     
     
       3.12. 
       Verder voert [appellant] - kort samengevat – als belangrijkste klacht aan dat de rechtbank bij het waarderen van het bewijs heeft miskend dat geen van de getuigen heeft verklaard over het (als onderdeel van de vaststellingsovereenkomst) overeengekomen zijn van de tweede voorwaarde uit de garantieovereenkomst. [appellant] miskent daarmee dat het bij de waardering van het geleverde (tegen)bewijs niet gaat om de vraag of Fabory het tegendeel heeft bewezen, maar om de vraag of door het door Fabory geleverde (tegen)bewijs het rechtsvermoeden  dat de afspraak over beëindiging van zijn  [[appellant]’s]  participatie is gemaakt onder de enkele voorwaarde van een refinance agreement met de banken”  is ontzenuwd.  
     
     
       3.13. 
       
         Naar het oordeel van het hof moet laatstgenoemde vraag bevestigend worden beantwoord.  [appellant] heeft aangevoerd dat aan de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraak was voldaan als er  enige  financiering zou zijn (op welke wijze dan ook), Fabory heeft gesteld dat het moest gaan om een financiering waarbij HG meerderheidsaandeelhouder bleef .  De stelling van [appellant] is naar het oordeel van het hof voldoende ontzenuwd door de overeenstemmende verklaringen van [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.], Van der Belt en [directeur HR bij Fabory Nederland B.V.] dat de garantieovereenkomst (waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar een refinance agreement met HG als meerderheidsaandeelhouder) diende ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. Dat Fabory in zwaar weer verkeerde en (alleen al om die reden) niet in de gelegenheid zou zijn om de participatie over te nemen is door [appellant] niet bestreden. Zowel getuige [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.], als getuigen [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V. en van Fabory] en [directeur HR bij Fabory Nederland B.V.] verklaren dat er tijdens de besprekingen met [appellant] op vrijdag 23 oktober en maandag 26 oktober 2009 is gesproken over het feit dat Fabory de participatie van [appellant] niet zelf zou kunnen overnemen en dat HG Capital daarvoor zou moeten worden benaderd. Ook verklaren zij, alsook getuige [executive director van [naam] AG], dat er in het tussenliggende weekend in dat kader ook gesproken is met HG Capital met als resultaat de garantieovereenkomst. Het hof constateert dat de door [appellant] in contra-enquête afgelegde verklaring daar niet strijdig mee is, evenmin als de aan de zijde van [appellant] als productie 23 in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring waarin [appellant] verklaart:  “(…) Op vrijdagmiddag 23 oktober 2009 heb ik, na overleg met mijn advocaat een mail gestuurd met “bespreekpunten” ten aanzien van mijn Vaststellingsovereenkomst, waaronder de directe beëindiging van mijn participatie en mijn wens voor een garantieverklaring van Hg Capital met betrekking tot  daadwerkelijke uitbetaling van deze afkoop  [onderstreping hof] . Deze wens werd mede ingegeven door het feit dat een van de collega’s die mij voorgingen, naar verluidde, problemen heeft gehad met de uitbetaling van hetgeen hem toekwam.(…)”  Verder bevestigen de getuigen [directeur HR bij Fabory Nederland B.V.] en [destijds statutair bestuurder van BMFG B.V.] de verklaring van [appellant] dat er op maandag 26 oktober 2009, voordat [appellant] de beide overeenkomsten ondertekende, ook met [appellant] is gesproken over de twee voorwaarden die HG Capital aan het overnemen van de participatie verbond als het uiterst haalbare. 
         Naar het oordeel van het hof heeft Fabory hiermee aannemelijk gemaakt dat zij er bij het tot stand komen van de bewuste afspraak vanuit ging dat de voorwaarde gold dat er een herfinanciering tot stand zou komen waarbij HG meerderheidsaandeelhouder bleef en dat [appellant] dat bij ondertekening (van beide overeenkomsten op hetzelfde moment) ook wist, althans moest beseffen. Daarmee heeft Fabory ook naar het oordeel van het hof voormeld rechtsvermoeden ontzenuwd. 
       
       
     
     
       3.14. 
       De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven in principaal appel falen. Aan behandeling van de grief in voorwaardelijk incidenteel appel komt het hof niet toe. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van Fabory zal [appellant] ook in de nakosten worden veroordeeld en zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de beide bestreden vonnissen; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Fabory worden begroot op € 5.114,= aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en Th. Groenewald en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 april 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer