ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2021:11736

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2021:11736 Rechtbank Noord-Holland , 15-12-2021 / C/15/308455 / HA ZA 20-647

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2021-12-15

Zaaknummer: C/15/308455 / HA ZA 20-647

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:11736

---

Geen sprake rechtsgeldig gebruiksrecht dakterras appartement. Gedaagde 1, de VvE, hoeft geen schadevergoeding te betalen. Gedaagde 2, verkoopster woning, moet wel schadevergoeding betalen omdat sprake is van dwaling.

vonnis 
   
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
   
   
     Handel, Kanton en Insolventie 
     Zittingsplaats Haarlem 
   
   
     zaaknummer / rolnummer: C/15/308455 / HA ZA 20-647 
   
   
     
       Vonnis van 15 december 2021 
     
   
   
     in de zaak van 
   
   
     
       
        [eiser 1]
       , 
     wonende te [plaats 2], 
     eiseres, 
     advocaat mr. K. Keij te [plaats 2], 
   
   
     tegen 
   
   1. de vereniging van eigenaars 
   
     
       VVE [gedaagde 1] , 
     gevestigd te [plaats 1], 
     gedaagde, 
     advocaat mr. E.J.H. van Lith te Almere, 
   
   2.	 [gedaagde 2] , 
   
     wonende te [plaats 2], 
     gedaagde, 
     advocaat mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam. 
   
   
     Partijen zullen hierna [eiser 1], de VvE en [gedaagde 2] genoemd worden. 
   
   
     
       De zaak in het kort  
     
   
   
     
      [eiser 1] heeft van [gedaagde 2] een appartementsrecht gekocht, waarbij aan haar een gebruiksrecht is overgedragen voor een dakterras boven het appartement. Kort nadat de leveringsakte is gepasseerd, moet [eiser 1] het dakterras verwijderen van de VvE in verband met het plegen van onderhoud aan het dak. Vervolgens stelt de VvE dat het gebruiksrecht nietig is, zodat [eiser 1] niet het recht heeft om het dakterras te gebruiken. [eiser 1] vordert dat de VvE het aan haar door [gedaagde 2] overgedragen gebruiksrecht respecteert of opnieuw verleent, zodat zij het dakterras weer in gebruik kan nemen. Als die vordering wordt afgewezen, dan vordert zij dat de VvE wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. Als alle vorderingen tegen de VvE stranden, dan beroept [eiser 1] zich tegenover [gedaagde 2] op dwaling, dan wel een toerekenbare tekortkoming en moet [gedaagde 2] de door [eiser 1] geleden schade vergoeden, die zij lijdt doordat zij geen gebruik kan maken van het aan haar door [gedaagde 2] overgedragen gebruiksrecht.  
     De rechtbank wijst de vorderingen tegen de VvE af en wijst het beroep op dwaling tegenover [gedaagde 2] toe. [gedaagde 2] moet een bedrag van € 6.500 betalen aan [eiser 1]. De rechtbank legt hierna uit hoe zij tot deze beslissing komt.  
   
   
     1.	De procedure 
   
   1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
   
     
       de dagvaarding van 11 oktober 2019 met 27 producties van [eiser 1]; 
     
     
       de conclusie van antwoord van 18 december 2019 met 12 producties van [gedaagde 2]; 
     
     
       de conclusie van antwoord van 15 januari 2020 met 3 producties van de VvE; 
     
     
       het tussenvonnis van 15 juli 2020 van de rechtbank [plaats 2], waarbij een mondelinge behandeling is gelast; 
     
     
       het tussenvonnis van 30 september 2020 van de rechtbank [plaats 2], waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem; 
     
     
       de akte wijziging van eis van 5 oktober 2020 met aanvullende producties 28 tot en met 44 van [eiser 1]; 
     
     
       het tussenvonnis van 4 mei 2021 van deze rechtbank, waarbij een mondelinge behandeling is gelast; 
     
     
       de door [gedaagde 2] op 24 september 2021 ingebrachte aanvullende productie 13; 
     
     
       de mondelinge behandeling van 7 oktober 2021, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden en waarbij door partijen spreekaantekeningen zijn overgelegd.  
     
   
   
     1.2.	Vervolgens is vonnis bepaald. 
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde 2] was sinds 10 juni 2011 eigenaar van twee appartementsrechten aan de [adres 1] te [plaats 2], bestaande uit een tweekamerappartement op de bovenste verdieping van een appartementencomplex en een berging (hierna: het appartement). [gedaagde 2] heeft het appartement op 22 december 2016 verkocht aan [eiser 1] voor een koopsom van € 332.500. Het appartement is op 10 april 2017 geleverd aan [eiser 1]. 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde 2] en vervolgens [eiser 1] werden van rechtswege lid van de VvE.  
       
     
     
       2.3. 
       De VvE is sinds 9 september 2003 een vereniging van eigenaars bestaande uit 148 appartementsrechten over vijf bouwlagen. De appartementsrechten vormen een complex van 139 woonappartementen, 7 bedrijfsruimtes en 123 bergingen aan de [adres 2], [adres 3] en [adres 4] te [plaats 2]. Het pand dateert van omstreeks 1905.  
       
     
     
       2.4. 
       In de splitsingsakte van de VvE is het Modelreglement 1992 van toepassing verklaard (hierna: het Reglement). 
       
     
     
       2.5. 
       Vanaf de splitsing in appartementsrechten in 2003 en tot 4 juni 2014, had (de rechtsvoorgangster van) de woningcorporatie De Alliantie (hierna: De Alliantie) de meerderheid van stemmen binnen de vergadering van eigenaars in haar bezit. Vanaf 2003 tot 1 januari 2018 was het beheer in handen van De Alliantie VvE Diensten (hierna: beheerder De Alliantie).  
       
     
     
       2.6. 
       Op 13 januari 2012 is een overeenkomst (hierna: de Overeenkomst) gesloten die is ondertekend door [betrokkene 1] (werkzaam bij beheerder De Alliantie, hierna: [betrokkene 1]) ,  [betrokkene 2] (werkzaam bij beheerder De Alliantie) en (bij machtiging) namens [gedaagde 2] door [betrokkene 3]. Bij de koop van het appartement is deze Overeenkomst door [gedaagde 2] aan [eiser 1] verstrekt. In de Overeenkomst staat onder meer het volgende: 
       
       
         ‘ (…) Dit document is onlosmakelijk verbonden met bijlage 7 van de ALV (…) op 8 november 2011  
         
           (…) 
         
         
           De eigenaar van het appartementsrecht (…): 
         
       
       
         a. is gerechtigd het tot het boven het genoemde appartementsrecht behorende deel van het dak in gebruik te nemen en te houden als dakterras, mits de hiervoor eventueel noodzakelijke vergunning door de bevoegde gemeentelijke instantie onherroepelijk is geworden.  
       
       
         b. mag dit gedeelte van het gemeenschappelijke dak exclusief gebruiken, mits hij voldoet aan de volgende voorwaarden. 
       
       
       
         
           De eigenaar van het appartementsrecht (…) dient:  
         
       
       
         a. het dakterras deugdelijk aan te leggen. Hieronder wordt o.a. verstaan dat het maximale draagvermogen van het dak in acht wordt genomen; 
       
       
         b. het dakterras op correcte wijze te gebruiken, zonder dat daarmee overlast wordt veroorzaakt; 
       
       
         c. de beschadigingen aan het dak die ontstaan door aanleg of gebruik van het dakterras zelf te bekostigen. (…) Hiervan zijn uitgezonderd de reparaties en/of dat onderhoud aan het dak die ook zouden hebben moeten plaatsvinden indien dit gedeelte van het dak niet als dakterras in gebruik zou zijn geweest, (…).  
       
       
         d. er zorg voor te dragen dat er onderhoud/herstel gepleegd kan worden aan het dak. Het weghalen en terugplaatsen van het dakterras boven het genoemde appartementsrecht behorende deel van het dak in geval van onderhoud is op kosten van de eigenaar; 
       
       
         e. zorg te dragen voor een afdoende bescherming ter voorkoming van ongelukken. (…) 
       
       
         f. zich te verzekeren voor aansprakelijkheid in geval van eventuele ongelukken. (…) 
       
       
         g. het dak in goede staat te onderhouden en te zorgen dat alle hemelwater putten vrij van obstakels zijn en dat het hemelwater goed afloopt. 
       
       
         h. ervoor te zorgen dat het dakterras vrij is van grote obstakels zodat men over het dakterras tijdens brand goed kan vluchten. 
       
       
         i. vorst-vrij maatregelen te nemen om waterschade te voorkomen indien waterleidingen naar boven worden aangelegd; 
       
       
       
         
           De VvE is bevoegd de toestemming voor het dakterras in te trekken, indien sprake is van schending van bovengenoemde overeengekomen bepalingen. De VvE dient de eigenaar in zo’n geval eerst schriftelijk op de hoogte te stellen. De eigenaar dient in zo’n geval het dakterras op eigen kosten te verwijderen en het dak terug te brengen in de toestand zoals die was voor het aanbrengen van het dakterras.  
         
       
       
       
         
           De VvE verklaart dat elke volgende eigenaar van het appartementsrecht, (…), onder dezelfde voorwaarden en eisen als gesteld in dit document, zal zijn gerechtigd het tot het boven het genoemde appartementsrecht behorende deel van het dak te houden en te gebruiken als dakterras.  
         
       
       
       
         
           Bij verkoop van het appartementsrecht (…) zal de huidige eigenaar de nieuwe eigenaar informeren over alle punten van de overeenkomst tussen de VVE en de huidige eigenaar zoals die zijn gesteld in dit document. De nieuwe eigenaar zal alle bovengenoemde punten accepteren en overnemen alvorens tot verkoop van het appartementsrecht wordt overgegaan.  
         
         
           Bij verkoop van het appartementsrecht (…) zal aanvaarding van dit document door de nieuwe eigenaar bovendien notarieel worden vastgelegd en zal de VvE hiervan op de hoogte worden gebracht.  
         
       
       
       
         
           Tot slot bevestigen beide partijen dat zij de intentie hebben dat bij de eerstvolgende wijziging in de splitsingsakte van de appartementen in deze VvE, het dak boven het appartementsrecht (…) zal worden wordt gesplitst bij het appartementsrecht, (…). Op die manier zal het dak ook daadwerkelijk gaan toebehoren aan het appartementsrecht (…) en zal dit document nietig worden verklaard.’  
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De betreffende ‘ bijlage 7 ’ waarnaar in de Overeenkomst wordt verwezen, is een bijlage bij de agenda voor de algemene ledenvergadering (hierna: de ALV) van 8 november 2011. Bijlage 7 bestaat uit het verzoek van [gedaagde 2], gericht aan de ‘ medebewoners ’, waarin [gedaagde 2] onder meer schrijft: ‘ (…)Bij goedkeuring van het aanleggen van dit dakterras, verzoek ik tot het vastleggen van een wijziging van het gebruik van het dak in het huishoudelijk reglement van deze VvE. De exclusieve rechten tot het gebruik van dit dakterras zijn van mij. (…) ’. 
       
     
     
       2.8. 
       In de notulen van de ALV van 8 november 2011 staat over het verzoek van [gedaagde 2] onder meer het volgende:  
       
       
         ‘ (…) De heer [betrokkene 1] geeft aan dat het om de aanpassing van gezamenlijk naar privé eigendom gaat en dat hierdoor ook de splitsingsakte gewijzigd moet worden. Mevrouw [gedaagde 2] stelt voor om de splitsingsakte niet te wijzigen, maar dat de VvE het gebruiksrecht zal verlenen aan mevrouw [gedaagde 2]. De heer [betrokkene 1] stelt voor om alle gebruiksrechten en plichten vast te leggen in een overeenkomst. (…)  Besluit : Mevrouw [gedaagde 2] zal een gebruikersovereenkomst opstellen en deze zal via de beheerder naar de eigenaren doorgestuurd worden. Tijdens de voorjaarsvergadering kan er een besluit genomen worden over het verzoek voor de aanleg van het dakterras in combinatie met de gebruikersovereenkomst. (…) ’ 
       
       
     
     
       2.9. 
       In het verslag van de ALV van 13 januari 2012 staat onder meer dat op die vergadering 464 van de 852 stemmen vertegenwoordigd zijn en dat de vergadering alleen gaat over de aanvraag van het dakterras van [gedaagde 2]. Onderaan staat vetgedrukt:  
       
       
         ‘ Besluit: Met algemene stemmen gaan de eigenaren akkoord met de overeenkomst voor een dakterras ten behoeve van de [adres 1] De heer [betrokkene 1] krijgt mandaat om deze overeenkomst namens de VvE te ondertekenen. ’ 
       
       
     
     
       2.10. 
       Nadat [gedaagde 2] op 18 oktober 2011 een vergunning heeft verkregen van de gemeente [plaats 2] en de Overeenkomst op 13 januari 2012 is ondertekend, heeft zij een dakterras – met trap en dakdoorgang – aangelegd op het dak boven het appartement (hierna: het dakterras). Het dakterras heeft een oppervlakte van 34m2 en het appartement heeft een oppervlakte van 50m2.  
       
     
     
       2.11. 
       In de notulen van de op 25 april 2018 gehouden vergadering van de VvE, staat onder vergaderpunt 7, dat ziet op jaarplanning onderhoud 2018, onder meer dat het bestuur laat weten dat de op het dak van het appartementencomplex aanwezige dakterrassen moeten worden verwijderd in verband met het uitvoeren van onderhoud aan het dak. De eigenaren zullen daarover worden geïnformeerd. Verder staat onder vergaderpunt 14, dat ziet op het inhuren van juridisch advies, dat besloten is dat het bestuur juridisch advies mag inwinnen met betrekking tot – onder andere – de dakterrassen. 
       
     
     
       2.12. 
       
        [eiser 1] heeft het dakterras vervolgens verwijderd. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 26 maart 2019 heeft Van Trier, ‘ namens het bestuur van de VvE ’, [eiser 1] verzocht, en zo nodig gesommeerd, om het dakterras verwijderd te houden en de dakdoorgang op eigen kosten terug te brengen in de oorspronkelijke staat.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil  
     
       3.1. 
       
        [eiser 1] vordert (na eiswijziging) – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           Primair (tegen de VvE):  
         
       
       
         
           voor recht verklaart dat [eiser 1] beschikt over een rechtsgeldig gebruiksrecht zoals is vastgelegd in de gebruiksovereenkomst van 12 januari 2012; 
         
         
           de VvE veroordeelt om, op kosten van de VvE, al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat aan [eiser 1] een rechtsgeldig overdraagbaar gebruiksrecht, althans een rechtsgeldig gebruiksrecht, wordt verleend strekkende tot het gebruik van het dak boven haar woning als dakterras, tot het moment dat het dak door wijziging van de splitsingsakte in eigendom van [eiser 1] zal gaan toebehoren, althans tot een door de rechtbank te bepalen moment, op straffe van een dwangsom; 
         
         
           de VvE veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser 1] van € 86.293,18; 
         
         
           de VvE veroordeelt tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
         
       
       
       
         
           Subsidiair (tegen [gedaagde 2]): 
         
       
       
         
           de koopovereenkomst tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] partieel vernietigt, voor zover deze ziet op de overdracht van het gebruiksrecht, althans de nadelige gevolgen van het ongeldige/niet bestaande gebruiksrecht opheft, althans de koopovereenkomst partieel ontbindt, voor zover deze ziet op de overdracht van het gebruiksrecht, in alle gevallen door terugbetaling van € 55.000, althans € 48.000 door [gedaagde 2] aan  [eiser 1]; 
         
         
           
            [gedaagde 2] veroordeelt tot vergoeding van de schade van [eiser 1] van € 86.293,18; 
         
         
           
            [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [eiser 1] legt aan haar primaire vorderingen ten grondslag dat zij bij de koop van het appartement van [gedaagde 2] een rechtsgeldig exclusief en overdraagbaar gebruiksrecht heeft gekregen, dat is vastgelegd in de Overeenkomst en dat alleen op de gronden in de Overeenkomst door de VvE kan worden ingetrokken. Als het gebruiksrecht niet meer zou kunnen worden ingeroepen door [eiser 1], omdat er gebreken in de besluitvorming zijn, dan is een dergelijke beslissing of handelen van de VvE naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel is het naar die maatstaven onaanvaardbaar als [eiser 1] de gevolgen daarvan zou moeten dragen. Het handelen van de VvE is dan onrechtmatig, zodat de VvE de schade van [eiser 1] moet vergoeden. Deze schade bestaat uit (1) waardeverlies c.q. het verschil van de woning ad € 55.000, (2) opslagkosten van het dakterrasmateriaal vanaf 20 december 2018 tot en met 17 augustus 2020 ad € 2.778,70, welke kosten maandelijks oplopen met een bedrag van € 123,70, (3) kosten voor het vervoer van het dakterrasmateriaal naar de opslag ad € 60, (4) kosten voor het afvoeren van het dakterrasmateriaal en het in de oorspronkelijke toestand terugbrengen van het dak ad  
         € 4.686,21, (4) taxatiekosten ad € 1.094,50 en (5) advocaatkosten ad € 22.673,77, welke kosten nog altijd oplopen. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Aan de subsidiaire vorderingen legt [eiser 1] ten grondslag dat sprake is van dwaling omdat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, of van wederzijdse dwaling als dit ook voor [gedaagde 2] geldt. Vanwege de dwaling moeten de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd, zodat een deel van de door [eiser 1] aan [gedaagde 2] betaalde koopprijs moet worden terugbetaald. Daarnaast is [gedaagde 2] tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst: omdat [eiser 1] geen rechten kan ontlenen aan de gebruiksovereenkomst heeft [gedaagde 2] niet geleverd wat is overeengekomen. Hierdoor is [gedaagde 2] verplicht de schade van [eiser 1] te vergoeden. De tekortkoming geeft aan [eiser 1] ook het recht om de koopovereenkomst partieel te ontbinden, zodat een deel van de koopsom ad € 50.000 moet worden terugbetaald en de schade die [eiser 1] lijdt doordat de koopovereenkomst niet volledig is nagekomen moet door [gedaagde 2] worden vergoed.  
       
     
     
       3.4. 
       De VvE en [gedaagde 2] voeren verweer met als conclusie dat de vorderingen van [eiser 1] moeten worden afgewezen.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     Primair: [eiser 1] vs de VvE 
     
     
       
         Is een rechtsgeldig gebruiksrecht voor een gedeelte van het dak verstrekt?  
       
     
     
     
       
         - Het verschil tussen daden van beheer en daden van beschikking; benodigd aantal stemmen voor het toestemmingsbesluit voor het gebruiksrecht 
       
     
     
     
       4.1. 
       
         Daden van beheer zijn handelingen die geen gevolgen hebben voor de goederenrechtelijke situatie, waartoe de toestemming in een VvE vergadering bij besluit kan worden gegeven met gewone meerderheid van stemmen.  
         Bij daden van beschikking wijzigt in beginsel de goederenrechtelijke situatie wel. Voor een dergelijke wijziging is de unanieme toestemming nodig van de gezamenlijke eigenaars (of een vervangende machtiging van de kantonrechter), zie artikel 5:139 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ook is het mogelijk dat een wijziging in de goederenrechtelijke situatie met medewerking van het bestuur geschiedt, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van tenminste 4/5 van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaren toekomt of met een zodanige meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald, zie artikel 5:139 lid 2 BW.  
       
       
     
     
       4.2. 
       De Hoge Raad  heeft echter bepaald dat niet iedere wijziging in de goederenrechtelijke situatie per definitie een daad van beschikking betreft. Dit geldt bijvoorbeeld niet als de goedererenrechtelijke veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel. 
       
       
         
           - De inhoud van het gebruiksrecht; goederenrechtelijke wijziging of niet?  
         
       
       
     
     
       4.3. 
       Het dak boven het appartement is onderdeel van het gehele dak van aan elkaar geschakelde gebouwen waarin de appartementsrechten zijn gevestigd. Het dak behoort toe aan alle appartementseigenaren binnen de VvE. 
       
     
     
       4.4. 
       De Overeenkomst houdt een gebruiksrecht in dat onbeperkt overdraagbaar is en maar zeer beperkt kan worden ingetrokken door de VvE, namelijk alleen als de (opvolgend) gebruiker de in de Overeenkomst opgenomen verplichtingen niet nakomt. Daarbij is het gebruiksrecht volgens de inhoud van de Overeenkomst onbeperkt overdraagbaar. Het dakterras beperkt dus niet slechts tijdelijk het recht van medegebruik van de andere eigenaars op het gezamenlijke dak en daarmee is het een goederenrechtelijke wijziging. Voor het rechtsgeldig aangaan van de Overeenkomst was dus een besluit nodig waar een groter aantal stemmen mee had ingestemd dan een gewone meerderheid van stemmen (zie punt 4.1 hiervoor).  
       
       
         
           - Het vergaderbesluit van 13 januari 2012; voldoende aantal stemmen voor een goederenrechtelijke wijziging? 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Het besluit waarbij toestemming voor het dakterras aan [gedaagde 2] is verleend, is neergelegd in het verslag van de ALV van 13 januari 2012. De VvE stelt dat de bijeenkomst die op 13 januari 2012 is geweest, geen formele VvE vergadering was, waar dus ook geen rechtsgeldige besluitvorming heeft kunnen plaatsvinden.  
       
     
     
       4.6. 
       De VvE heeft gelijk dat er enkele vraagtekens zijn bij het in dit verslag opgenomen besluit, te weten:   
       
         
           het verslag van de ALV van 13 januari 2012 is niet in een latere VvE vergadering ingebracht en is dus niet formeel vastgesteld en de inhoud ervan is nadien dus niet kenbaar gemaakt aan alle appartementseigenaren; 
         
         
           weliswaar staat in het verslag dat de Overeenkomst bij de uitnodiging voor de vergadering is toegezonden aan alle appartementseigenaren, maar uit de door [gedaagde 2] overgelegde uitnodiging blijkt dit niet. In de uitnodiging van 27 december 2012 staat dat op de vergadering van 13 januari 2012 alleen een besluit zal worden genomen over de aanvraag voor een dakterras van [gedaagde 2] en dat De Alliantie aanwezig zal zijn op de vergadering, zodat de aanwezigheid van anderen niet noodzakelijk is. Als bijlage bij de uitnodiging is slechts een formulier volmacht verlening gevoegd en verder de agenda, bestaande uit de opening, het verzoek van [gedaagde 2] ter besluitvorming en de sluiting. Daarmee is geen opvolging gegeven aan het besluit zoals opgenomen in de notulen van de ALV van 8 november 2011, waarin staat dat voorafgaand aan verdere besluitvorming, de met [gedaagde 2] te sluiten overeenkomst zal worden rondgestuurd aan alle appartementseigenaren. [eiser 1] heeft ook niet aangetoond dat de Overeenkomst voorafgaand aan de vergadering van 13 januari 2012 op andere wijze ter kennis is gebracht aan alle appartementseigenaren.  
         
       
     
     
       4.7. 
       De hiervoor benoemde vraagtekens, laat de rechtbank verder voor wat het is, omdat ook als uitgegaan wordt van een rechtsgeldig gehouden ALV, de verdere beoordeling tot eenzelfde uitkomst voor de VvE leidt. Dat licht de rechtbank hierna toe. 
       
     
     
       4.8. 
       In het verslag van de ALV van 13 januari 2012 staat dat 464 van de 852 stemmen vertegenwoordigd zijn tijdens de vergadering. Dit was het aantal stemmen dat destijds door De Alliantie gehouden werd. Er zijn door de overige stemgerechtigden geen volmachten verstrekt. Vervolgens staat in het verslag dat met algemene stemmen de eigenaren besluiten om akkoord te gaan met de Overeenkomst. [betrokkene 1] krijgt mandaat om de Overeenkomst namens de VvE te ondertekenen. Aan het slot van het verslag staat dit ook als besluit vermeld. Onjuist is echter dat het besluit met algemene stemmen is aangenomen, omdat niet alle appartementseigenaren aanwezig waren op de vergadering (ook niet bij volmacht). Die vermelding heeft daarom geen rechtsgevolg. Tussen de besluitvorming op de ALV van 13 januari 2012 en de ondertekening van de Overeenkomst op diezelfde datum (de Overeenkomst vermeldt 12 januari 2012, maar bij de handtekeningen staat de datum 13 januari 2012) heeft geen besluitvorming door de gezamenlijke eigenaars over het aan [gedaagde 2] te verlenen gebruiksrecht plaatsgevonden.  
       
     
     
       4.9. 
       De toestemming voor het dakterras is dus aan [gedaagde 2] gegeven met gewone meerderheid van stemmen, uitgaande van verslag van de VvE vergadering van 13 januari 2012. Het aantal uitgebrachte stemmen is niet voldoende voor het rechtsgeldig verlenen van een gebruiksrecht met goederenrechtelijke gevolgen.   
       
       
         -  Gevolgen ontbreken rechtsgeldig besluit 
       
       
     
     
       4.10. 
       Binnen een VvE reikt de bevoegdheid van het bestuur niet verder dan blijkt uit de splitsingsakte en de besluiten van de vergadering van eigenaars. Omdat een rechtsgeldig besluit van de gezamenlijke eigenaars ontbreekt, was [betrokkene 1] niet bevoegd om de Overeenkomst met daarin goederenrechtelijke gevolgen te doen sluiten. De bevoegdheid daartoe volgt evenmin uit de splitsingsakte. Omdat de Overeenkomst onbevoegd is gesloten, zijn de gezamenlijke eigenaars niet gebonden aan de Overeenkomst, voor zover daarin meer is geregeld dan waartoe in de ALV van 13 januari 2012 rechtsgeldig als daad van beheer is besloten. De Overeenkomst is nietig, althans voor zover daarin een exclusief gebruiksrecht is opgenomen dat onbeperkt overdraagbaar is en maar zeer beperkt kan worden ingetrokken (artikel 2:14 BW).   
       
       
         
           Geldt de nietigheid ook tegenover [eiser 1]? 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       
        [eiser 1] stelt dat de nietigheid van de Overeenkomst haar niet raakt en zij beroept zich daarbij op artikel 2:16 lid 2 BW. Op grond van dat wetsartikel heeft de nietigheid van een besluit van een rechtspersoon geen effect voor de rechtshandeling gericht tot de wederpartij die het gebrek van het besluit niet kende of behoorde te kennen. Ondanks de nietigheid van het besluit is de externe rechtshandeling in dat geval geldig. De rechtbank volgt [eiser 1] niet in haar standpunt dat de nietigheid haar niet raakt, omdat zij niet als wederpartij van de VvE gold ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst, dat was immers [gedaagde 2]. Haar beroep op artikel 2:16 lid 2 BW gaat dus niet op. 
       
       
     
     
       4.12. 
       Dit heeft tot gevolg dat de door [eiser 1] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. Van een rechtsgeldig gebruiksrecht op grond van de Overeenkomst is immers geen sprake. 
       
       
         
           Kan de VvE worden verplicht aan [eiser 1] een gebruiksrecht te verlenen?  
         
       
       
     
     
       4.13. 
       De rechtbank kan de VvE niet opleggen al het nodige te doen om te bewerkstelligen dat aan [eiser 1] een rechtsgeldig (overdraagbaar) gebruiksrecht wordt verleend strekkende tot het gebruik van het dak boven het appartement als dakterras, tot het moment dat het dak haar in eigendom toebehoort, zoals [eiser 1] vordert. Daarvoor ontbreekt een wettelijke grondslag. Dergelijke besluiten zijn immers voorbehouden aan de VvE (als het een beheersdaad betreft), of de gemeenschap van eigenaars (als het een beschikkingshandeling betreft). Ook deze vordering zal worden afgewezen. De rechtbank benadrukt dat het [eiser 1] uiteraard vrij staat, zoals de VvE ook aan haar heeft voorgesteld, om een verzoek tot het nemen van een besluit over het gebruik van het dak boven het appartement aan de vergadering van eigenaars voor te leggen, zodat daarover een rechtsgeldig besluit kan worden genomen. Vooralsnog heeft [eiser 1] daar echter van afgezien.  
       
       
         
           Moet de VvE een schadevergoeding betalen aan [eiser 1]?  
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Volgens [eiser 1] is de VvE aansprakelijk voor de door haar geleden schade omdat (1) het ex artikel 2:8 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat (het bestuur van) de VvE achteraf kan bepalen dat het gebruikrecht niet (meer) geldt, althans dat [eiser 1] hiervan de gevolgen zou moeten dragen en (2) dit handelen van de VvE onrechtmatig is tegenover [eiser 1]. De VvE betwist een schadevergoeding aan [eiser 1] verschuldigd te zijn.  
       
     
     
       4.15. 
       Het is naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de VvE zich op het standpunt stelt dat [eiser 1] niet beschikt over een rechtsgeldig gebruiksrecht en handhavend optreedt. Het staat de VvE immers vrij om haar rechten uit te oefenen en zich aldus op de nietigheid van het besluit en de Overeenkomst te beroepen. Van misbruik van recht is niet gebleken.  
       
     
     
       4.16. 
       
        [eiser 1] stelt verder dat (het bestuur van) de VvE onrechtmatig handelt door haar het gebruik van het dakterras te verbieden, omdat een rechtsgeldig besluit ontbreekt aan het niet langer toestaan van het dakterras of intrekken van het gebruiksrecht. Daarmee miskent [eiser 1] echter dat een nietig besluit van rechtswege wordt geacht nooit te hebben bestaan, zodat geen besluit nodig is voor het niet langer toestaan van het dakterras. Van onrechtmatig handelen van de VvE tegenover [eiser 1] is dus geen sprake, zodat aan [eiser 1] geen schadevergoeding toekomt. Deze vordering wordt afgewezen.  
       
     
     
       4.17. 
       De overige stellingen van partijen behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling, omdat deze de beslissing niet anders maken. 
       
     
     
       4.18. 
       
        [eiser 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de VvE worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de VvE worden begroot op: 
       - griffierecht	€ 1.992,00	 
       - salaris advocaat	 € 2.228,00  (2 punt × tarief € 1.114,00) 
       Totaal	€ 4.220,00 	 
       
       
         
           Subsidiair: [eiser 1] vs [gedaagde 2]  
         
       
       
     
     
       4.19. 
       
        [gedaagde 2] heeft haar appartement verkocht aan [eiser 1] en daarbij heeft [gedaagde 2] het appartement gepresenteerd met een relatief groot dakterras. Bij het sluiten van de koopovereenkomst, heeft [gedaagde 2] de Overeenkomst aan [eiser 1] verstrekt. [eiser 1] vindt dat [gedaagde 2] een gedeelte van de koopprijs van het appartement aan haar moet terugbetalen en haar schade moet vergoeden, omdat zij sinds april 2018 geen rechten kan ontlenen aan de Overeenkomst en het dakterras als gevolg daarvan niet heeft kunnen gebruiken.  
       
       
         
           Is sprake van dwaling?  
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Er is sprake van dwaling, omdat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, of in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden, en de dwaling te wijten is aan een inlichting van [gedaagde 2]. De mededelingsplicht van [gedaagde 2] gaat voor op de onderzoekplicht van [eiser 1]. De rechtbank licht deze beslissing hierna toe.  
       
     
     
       4.21. 
       
        [gedaagde 2] stelt dat zij de Overeenkomst, de splitsingsakte en tekening voorafgaand aan de koop kenbaar heeft gemaakt aan [eiser 1], zodat partijen ermee bekend waren dat het dakterras niet geregeld was in de splitsingsakte en dus berustte op een besluit en/of een (persoonlijk) gebruiksrecht. De rechtbank ziet dit anders. [gedaagde 2] heeft voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst [eiser 1] ingelicht dat sprake was van een overdraagbaar gebruiksrecht voor het exclusief gebruik van het dak boven het appartement als dakterras dat slechts zeer beperkt kon worden ingetrokken. Het appartement is op die manier niet alleen aangeprezen op Funda en in de verkoopbrochure (met als beschrijving  ‘(…) 2-kamer appartement (…) van 50 m2 met een geweldig dakterras van 34 m2 ’ en ‘ Vanuit de woonkamer is een vaste trapopgang naar het dakterras. Het dakterras (met vergunning) is met 34 m2 echt riant en geeft een geweldig uitzicht over de stad’ , onder het kopje ‘ Bijzonderheden ’: ‘ Dakterras van 34 m2 op het Zuiden (met vergunning) ’ en ‘ Gebouwgebonden buitenruimte 34 m2 ’, diverse foto’s en een plattegrond met afmetingen van het dakterras), maar ook is aan [eiser 1] een kopie van de Overeenkomst verschaft door [gedaagde 2]. Dit alles heeft bij [eiser 1] een onjuiste voorstelling van zaken veroorzaakt. Zij ging er immers op grond van die informatie vanuit dat zij het dak boven het appartement als dakterras mocht blijven gebruiken en dit recht ook kon overdragen bij verkoop van het appartement, zoals opgenomen in de Overeenkomst. Anders dan [gedaagde 2] aanvoert, staat in de Overeenkomst niet dat het gebruiksrecht kan worden ingetrokken. Er staat dat dit alleen kan als de verplichtingen niet worden nagekomen zoals opgenomen in de Overeenkomst. Gelet op de aard van die verplichtingen, zal van de uitoefening van dit intrekkingsrecht niet snel sprake zijn, zodat dit niets afdoet aan de door [gedaagde 2] opgewekte indruk dat sprake was van een overdraagbaar, (nagenoeg) permanent exclusief gebruiksrecht.  
       
     
     
       4.22. 
       
        [gedaagde 2] heeft [eiser 1] op het verkeerde been gezet. [gedaagde 2] wist of behoorde te weten dat de door haar beoogde overdracht van het gebruiksrecht aan [eiser 1] met onzekerheden gepaard ging, gelet op de totstandkoming van het besluit op 13 januari 2012. Aan het besluit van 13 januari 2012 ging namelijk het voorstel van het gebruiksrecht van [gedaagde 2] vooraf, zoals zij dat heeft ingebracht op de VvE vergadering van 8 november 2011. Dit voorstel was bij de agenda voor deze vergadering rondgestuurd aan alle stemgerechtigden binnen de VvE. In het voorstel van [gedaagde 2] staat dat zij bij goedkeuring van het aanleggen van het dakterras, verzoekt tot het vastleggen van een wijziging van het gebruik van het dak in het huishoudelijk reglement van de VvE. Zij schrijft dat de exclusieve rechten tot het gebruik van het dak van haar zijn. In het voorstel schrijft [gedaagde 2] niet dat zij aanstuurt op een wijziging van de splitsingsakte of dat het gebruiksrecht overdraagbaar moet zijn bij verkoop van haar appartement. Het ging haar op dat moment dus om een persoonlijk gebruiksrecht en niet om een gebruiksrecht met goederenrechtelijke gevolgen.   
       
     
     
       4.23. 
       
         Uit de vastgestelde notulen van de VvE vergadering van 8 november 2011 blijkt dat het voorstel van [gedaagde 2] in die vergadering is besproken en dat het [gedaagde 2] ook in die vergadering nog steeds ging om een persoonlijk aan haar te verstrekken gebruiksrecht. Het besluit dat op deze vergadering is genomen, ziet dan ook niet op een gebruiksrecht met goederenrechtelijke gevolgen. De rechtbank leidt dit af uit de notulen waarin de volgende uitwisseling van gedachten en besluitvorming staat:  
         Wanneer [betrokkene 1] aangeeft dat het om een aanpassing van gezamenlijk naar privé eigendom gaat en dat hierdoor ook de splitsingsakte gewijzigd moet worden, stelt [gedaagde 2] voor om de splitsingsakte niet te wijzigen, maar dat de VvE het gebruiksrecht zal verlenen aan ‘ mevrouw [gedaagde 2] ’. Vervolgens stelt [betrokkene 1] voor om alle gebruikersrechten en plichten vast te leggen in een overeenkomst, die dan bij de voorjaarsvergadering besproken en vastgelegd wordt. Ook staat in de notulen dat besloten wordt dat [gedaagde 2] een gebruikersovereenkomst opstelt en deze per e-mail naar beheer De Alliantie stuurt. Beheerder De Alliantie zal de overeenkomst per e-mail sturen naar [betrokkene 1] en de andere eigenaren, zodat al voor de vergadering de gebruiksovereenkomst kan worden ingezien en eventueel juridisch advies kan worden ingewonnen. Ten slotte wordt het volgende besluit genomen:  
         ‘ Besluit: Mevrouw [gedaagde 2] zal een gebruikersovereenkomst opstellen en deze zal via de beheerder naar de eigenaren gestuurd worden. Tijdens de voorjaarsvergadering kan er een besluit genomen worden over het verzoek voor de aanleg van het dakterras in combinatie met de gebruikersovereenkomst.’ 
       
       
     
     
       4.24. 
       Zowel uit het voorstel van [gedaagde 2] dat zij voorafgaand aan de VvE vergadering van 8 november 2011 heeft rondgestuurd, als uit haar uitlatingen op die vergadering blijkt dat [gedaagde 2] zich ervan bewust was dat bij een persoonlijk aan haar verstrekt gebruiksrecht, de splitsingsakte niet gewijzigd hoefde te worden en dat zij niet aanstuurde op een overdraagbaar (goederenrechtelijk) gebruiksrecht maar op een persoonlijk gebruiksrecht.  
       
     
     
       4.25. 
       Vervolgens stelt [gedaagde 2], in samenspraak met [betrokkene 1] (die daarbij kennelijk (ook) optrad voor De Alliantie), de Overeenkomst op, waarin juist wél sprake is van een overdraagbaar gebruiksrecht. Tot het aangaan van die Overeenkomst is besloten in de vergadering van 13 januari 2012, waarbij alleen [gedaagde 2], [betrokkene 1] (namens De Alliantie) en [betrokkene 2] (namens beheer De Alliantie) aanwezig waren. De (inhoud van) de Overeenkomst is niet voorafgaand aan de vergadering van 13 januari 2012 kenbaar gemaakt aan de overige gezamenlijke eigenaars. De notulen van die vergadering zijn niet ingebracht in de daarop volgende voorjaarsvergadering en zijn nadien niet formeel vastgesteld. Uit deze gang van zaken blijkt dat de (kennelijke) wijziging van een persoonlijk gebruiksrecht naar een overdraagbaar gebruiksrecht volledig buiten het zicht is gebleven van de overige eigenaars (alleen [gedaagde 2] en De Alliantie wisten ervan). Als toenmalig lid van de VvE wist of behoorde [gedaagde 2] te weten dat er geen rechtsgeldig besluit lag voor het verstrekken van een gebruiksrecht met goederenrechtelijke gevolgen, zodat het verleende gebruiksrecht met nietigheid bedreigd werd. Door deze onzekerheid voorafgaand aan de verkoop van het appartement niet te melden bij [eiser 1], heeft [gedaagde 2] [eiser 1] onjuist althans niet volledig ingelicht en haar op het verkeerde been gezet.  
       
     
     
       4.26. 
       
        [gedaagde 2] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat zij zich de gang van zaken rond het verkrijgen van de toestemming van het dakterras niet meer goed kan herinneren en dat zij de voorstellen van [betrokkene 1] heeft opgevolgd. Zij vindt het heel vervelend hoe het voor [eiser 1] is verlopen. Dit helpt [gedaagde 2] verder niet. Voor dwaling is niet vereist dat er opzet of misleiding in het spel is. Het gaat erom dat [gedaagde 2] als lid van de VvE op de hoogte had moeten zijn van de beperkte bevoegdheden van het bestuur en nog meer van die van de beheerder bij het aanbieden en sluiten van de Overeenkomst waarbij een gebruiksrecht met goederenrechtelijke gevolgen werd verstrekt. Uit de gang van zaken rond de ALV van 8 november 2011, zoals in punt 4.23 en 4.24 beschreven, blijkt bovendien dat [gedaagde 2] zich hiervan destijds ook bewust was.  
       
     
     
       4.27. 
       Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de koopovereenkomst met de daarbij behorende overdracht van het gebruiksrecht door de onjuiste althans onvolledige inlichting van [gedaagde 2] aan [eiser 1] onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Van wederzijdse dwaling is dus geen sprake. Het is voldoende aannemelijk dat [eiser 1] bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst, waarbij het gebruiksrecht werd overgedragen, niet of althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Weliswaar maakt het dakterras geen onderdeel uit van de verkochte appartementsrechten, maar voor het gebruiksrecht is niet separaat betaald, zodat het voldoende aannemelijk is dat de koopprijs voor de appartementsrechten ook een bedrag voor dit gebruiksrecht omvat.   
       
       
         
           Moet de dwaling voor rekening van [eiser 1] blijven?  
         
       
       
     
     
       4.28. 
       De vraag is vervolgens of de dwaling voor rekening van [eiser 1] moet blijven, omdat zij haar onderzoekplicht heeft verzaakt dan wel omdat het een toekomstige omstandigheid betreft (zie artikel 6:228 lid 2 BW).  
       
       
         -  Heeft [eiser 1] haar onderzoekplicht verzaakt?  
       
       
     
     
       4.29. 
       
        [gedaagde 2] stelt dat [eiser 1] wist dat het gebruikrecht van het dakterras niet geregeld was in de splitsingsakte en dus berustte op een besluit en/of een (persoonlijk) gebruiksrecht dat kon worden ingetrokken. [gedaagde 2] stelt verder dat in de verkoopbrochure geen enkele zinspeling is gemaakt op de verkoop en levering van een exclusief of voortdurend gebruiksrecht van het dakterras.  
       
     
     
       4.30. 
       Deze standpunten overtuigen niet. Het gebruiksrecht kan volgens de Overeenkomst alleen worden ingetrokken als de gebruiker zich niet houdt aan de in de Overeenkomst opgenomen verplichtingen. Er is dus buiten eigen toedoen van de gebruiker geen intrekkingsmogelijkheid opgenomen in de Overeenkomst, zodat geen sprake is van een gebruiksrecht met een tijdelijk karakter. In de Overeenkomst staat een exclusief, (nagenoeg) voortdurend en overdraagbaar gebruiksrecht verwoord en daarop is [eiser 1] afgegaan voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst.  
       
     
     
       4.31. 
       
        [eiser 1] had na onderzoek wel kunnen weten dat het in de Overeenkomst opgenomen gebruiksrecht een minder zeker recht was dan daaruit blijkt. Zo had [eiser 1] het VvE vergaderbesluit kunnen opvragen van 13 januari 2012.  Dan had zij kunnen zien dat er onvoldoende stemgerechtigden hebben gestemd voor een wijziging met goederenrechtelijke gevolgen. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er echter tegen dat de dwaling voor rekening van [eiser 1] komt, omdat [gedaagde 2] meer wist dan zij aan [eiser 1] heeft kenbaar gemaakt en [eiser 1] niet alleen is afgegaan op de inhoud van de door [gedaagde 2] verstrekte Overeenkomst maar ook op de presentatie van het dakterras als onderdeel van het appartement op Funda en in de verkoopbrochure. Met die presentatie werd de indruk gewekt of verstevigd, dat het dakterras (dat er geruime tijd lag) een vast onderdeel was van het appartement waarvan het gebruiksrecht kon worden overgedragen op een opvolgend koper. Dit terwijl (alleen) [gedaagde 2] uit de gang van zaken rond de besluitvorming binnen de VvE wist of had moeten weten, dat de besluitvorming hiervoor niet toereikend was.  
       
       
         -  Toekomstige omstandigheid?  
       
       
     
     
       4.32. 
       Anders dan [gedaagde 2] stelt, gaat het hier niet om een misrekening in uitsluitend toekomstige omstandigheden: de onzekerheid van het gebruiksrecht bestond al ten tijde van de verkoop van het appartement aan [gedaagde 2]. Het gaat hier dus om verwachtingen die waren gebaseerd op een onjuiste voorstelling omtrent bij het sluiten van de overeenkomst aanwezige omstandigheden.  
       
       
         
           Gevolgen dwaling – moet [gedaagde 2] een bedrag betalen aan [eiser 1]?  
         
       
       
     
     
       4.33. 
       Een geslaagd beroep op een vernietigingsgrond van dwaling brengt in beginsel mee dat alle prestaties die op grond van de vernietigde overeenkomst zijn verricht, als onverschuldigd betaald ongedaan moeten worden gemaakt. In plaats daarvan is het ook mogelijk om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel (artikel 6:230 lid 2 BW).  
       
     
     
       4.34. 
       
         
          [eiser 1] stelt dat zij het appartement niet zou hebben gekocht, of niet voor de overeengekomen koopsom, als zij had geweten dat het recht op het gebruik van het dakterras door de VvE – ook buiten de in de Overeenkomst genoemde gevallen – kon worden aangetast. [eiser 1] vordert echter geen vernietiging van de gehele koopovereenkomst, maar alleen voor zover de koopovereenkomst ziet op de overdracht van het gebruiksrecht en stelt dat met dat deel een bedrag gemoeid was van  
         € 55.000. Volgens [eiser 1] moet [gedaagde 2] dit bedrag als gevolg van de vernietiging terugbetalen. De rechtbank volgt [eiser 1] hierin niet, omdat er tussen [eiser 1] en [gedaagde 2] bij de verkoop geen afzonderlijke prijs verbonden is aan de overdracht van het gebruiksrecht. Weliswaar zal een deel van de koopprijs voor het appartement zijn gevormd door de aanwezigheid van het dakterras, maar welk deel van de koopprijs dit betreft, is tussen partijen destijds niet benoemd.  
       
       
     
     
       4.35. 
       Op grond van artikel 6:230 lid 2 BW vordert [eiser 1] dat de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd en in dat kader dat de koopprijs wordt verminderd ten behoeve van [eiser 1]. Het gaat [eiser 1] hierbij om een geldelijke vergoeding voor het gemis aan dakterras. [eiser 1] berekent dat zij voor het appartement zonder dakterras een lagere koopsom zou hebben betaald. Het verschil tussen de door haar betaalde en die lagere koopsom is volgens [eiser 1] een bedrag van € 55.000. Zij verwijst voor de onderbouwing van dit bedrag naar door haar overgelegde taxaties, waarin is uitgegaan van eigendom van het dakterras, waarvan de juistheid door [gedaagde 2] wordt betwist. Ook deze berekening volgt de rechtbank niet, omdat het miskent dat het gebruik van het dakterras zoals neergelegd in de Overeenkomst, niet volledig gelijk is te stellen aan een goederenrechtelijke verkrijging daarvan. Het gebruik van het dak voor het dakterras, maakte immers geen onderdeel uit van de splitsingsakte en is ook niet ten titel van koop verkocht aan [eiser 1].  
       
     
     
       4.36. 
       Het is echter voor de rechtbank wel duidelijk dat er reden is om de gevolgen van de Overeenkomst te wijzigen omdat [eiser 1] wel nadeel lijdt, omdat zij tegenover de gezamenlijk eigenaren (en de VvE) en een toekomstige koper geen rechten kan ontlenen aan de Overeenkomst. De rechtbank maakt gebruik van haar bevoegdheid om het bedrag dat [gedaagde 2] aan [eiser 1] moet betalen te schatten. Bij het maken van die schatting, betrekt de rechtbank de volgende omstandigheden.  
       
     
     
       4.37. 
       De VvE heeft [eiser 1] aangeboden om alsnog een verzoek te doen tot het plaatsen van een dakterras en daarover te laten stemmen in een VvE vergadering, waarbij zij al een concept gebruiksovereenkomst heeft opgesteld voor een persoonlijk gebruikrecht. [eiser 1] heeft echter vooralsnog geen aanvraag voor het plaatsen van een dakterras gedaan. De rechtbank neemt aan dat de door de VvE opgestelde concept gebruiksovereenkomst als een daad van beheer kan worden beschouwd, zodat een gewone meerderheid van stemmen voldoende is om de gebruiksovereenkomst met [eiser 1] te kunnen sluiten. [eiser 1] heeft dus een reële mogelijkheid om alsnog rechtsgeldig het dakterras te gebruiken. Daarmee zijn de gevolgen van de dwaling beperkt tot het ontbreken van een  overdraagbaar  gebruiksrecht. Ook de opvolgend koper van het appartementsrecht heeft in beginsel de mogelijkheid om een aanvraag voor het dakterras te doen, zodat ook dit nadeel beperkt is. Ten slotte weegt de omstandigheid mee dat [eiser 1] verder geen nadeel heeft geleden als gevolg van de nietigheid van de Overeenkomst waarover zij gedwaald heeft. Dat zij tot op heden geen gebruik heeft kunnen maken van het dakterras, komt namelijk doordat de VvE gepland onderhoud uitvoert en dit houdt dus geen verband met de nietigheid van de Overeenkomst. Op grond van de Overeenkomst was [eiser 1] ook verplicht geweest om bij onderhoud aan het dak, het dakterras te verwijderen en daarvan was zij ook op de hoogte. Op de mondelinge behandeling is gebleken dat dit onderhoud nog steeds niet is afgerond, omdat er nog lekkages op het dak aanwezig zijn die nader onderzoek vragen.  
       
     
     
       4.38. 
       Op grond van de omstandigheden genoemd in het voorgaande punt 4.38, zal de rechtbank de gevolgen van de dwaling beperken tot een door [gedaagde 2] aan [eiser 1] te betalen bedrag van € 6.500.  
       
       
         
           Heeft [eiser 1] recht op (verdere) schadevergoeding? 
         
       
       
     
     
       4.39. 
       
        [eiser 1] vordert verder veroordeling van [gedaagde 2] tot vergoeding van schade, bestaande uit (1) waardeverlies c.q. het verschil van de woning ad € 55.000, (2) opslagkosten van het dakterrasmateriaal vanaf 20 december 2018 tot en met 17 augustus 2020 ad € 2.778,70, welke kosten maandelijks oplopen met een bedrag van € 123,70, (3) kosten voor het vervoer van het dakterrasmateriaal naar de opslag ad € 60,00, (4) kosten voor het afvoeren van het dakterrasmateriaal en het in oorspronkelijke toestand terugbrengen van het dak ad € 4.686,21, (4) taxatiekosten ad € 1.094,50 en (5) advocaatkosten ad € 22.673,77, welke kosten nog altijd oplopen.  
       
     
     
       4.40. 
       Het slagen van het beroep op dwaling betekent niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor is een aparte rechtsgrond nodig.  
     
     
       4.41. 
       Volgens [eiser 1] is [gedaagde 2] aansprakelijk voor de door haar geleden schade omdat [gedaagde 2] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, doordat geen gebruiksrecht is overgedragen, terwijl dit wel is overeengekomen. Aan [eiser 1] komt bovendien de bevoegdheid toe om de koopovereenkomst partieel te ontbinden, te weten de ontbinding van het deel van de koopprijs dat ziet op de koop van het dakterras, aldus [eiser 1].  
       
     
     
       4.42. 
       
        [gedaagde 2] betwist dat van een tekortkoming van haar kant sprake is en doet een beroep op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW, op grond waarvan binnen een termijn van twee maanden moet worden geklaagd. Daarnaast is volgens [gedaagde 2] geen sprake van verzuim, eigen schuld en schending van de schadebeperkingsplicht aan de kant van [eiser 1].  
       
     
     
       4.43. 
       De rechtbank stelt voorop dat een partiële ontbinding niet meer mogelijk is, omdat al sprake is van vernietiging op grond van dwaling. De rechtbank oordeelt dat ook wanneer sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [gedaagde 2] met betrekking tot het overgedragen gebruiksrecht, [eiser 1] daardoor geen schade heeft geleden. Voor het niet beschikken over een overdraagbaar gebruiksrecht, is [eiser 1] al gecompenseerd (zie punt 4.38 en 4.39). Verder is er geen sprake van schade wegens het niet beschikken over een dakterras als gevolg van de nietigheid van de Overeenkomst. De verwijdering van het dakterras houdt immers verband met het onderhoud van het dak (zie ook het slot van punt 4.38). Ten slotte geldt dat de VvE [eiser 1] heeft aangeboden om een aanvraag te doen voor het gebruik van een dakterras, waarbij aan haar een persoonlijk gebruiksrecht zal worden verstrekt. Een dergelijk besluit kan in vergadering met gewone meerderheid van stemmen worden genomen. [eiser 1] heeft dit verzoek niet ingediend. Omdat de rechtbank het waarschijnlijk acht dat dakterras, waarbij aan haar een persoonlijk gebruiksrecht zou worden verstrekt, dat jaarlijks verlengd zou kunnen worden. [eiser 1] heeft dit verzoek niet ingediend. Omdat de rechtbank het waarschijnlijk acht dat het verzoek van [eiser 1] zou zijn gehonoreerd, kan zij het feit dat zij geen gebruik heeft kunnen maken van het dakterras en (vooralsnog) vanuit de VvE verplicht wordt het dak terug te brengen in de oude staat, niet voor rekening brengen van [gedaagde 2].  
       
     
     
       4.44. 
       Er is evenmin sprake van schade vanwege het weghalen en opslaan van het dakterras die voor rekening kan worden gebracht van [gedaagde 2]. Het weghalen en opslaan van het dakterras was immers nodig voor het door de VvE laten verrichten van onderhoud aan het dak. Deze kosten zouden ook onder de Overeenkomst voor rekening blijven van [eiser 1].  
       
     
     
       4.45. 
       De door [eiser 1] gevorderde taxatiekosten zijn nodeloos gemaakt, omdat deze niet tot de toewijzing van een aan [eiser 1] te betalen bedrag hebben geleid. Voor een volledige vergoeding van de advocaatkosten, bestaat in deze zaak geen rechtsgrond. 
       
       
         
           Proceskosten  
         
       
       
     
     
       4.46. 
       In het feit dat [gedaagde 2] en [eiser 1] deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten tussen hen beide te compenseren, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.  
       
       
       
         
           Uitvoerbaarheid bij voorraad  
         
       
       
     
     
       4.47. 
       
        [gedaagde 2] maakt bezwaar tegen de vordering van [eiser 1] om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In het geval de vordering wordt toegewezen en [eiser 1] hangende het hoger beroep executiemaatregelen treft, dan is daarmee – mede gelet op de hoogte van de vordering – de mogelijkheid van hoger beroep illusoir geworden. Een uitvoerbaarheid bij voorraad zal [gedaagde 2] het recht ontlenen om de voorliggende rechtsvragen in volle omvang in twee feitelijke instanties voor te kunnen leggen, aldus nog steeds [gedaagde 2].  
       
     
     
       4.48. 
       De rechtbank volgt [gedaagde 2] hierin niet. Haar bezwaar is kennelijk afgestemd op de situatie dat de rechtbank de volledige vorderingen van [eiser 1] zou toewijzen. Omdat de rechtbank slechts een relatief gering bedrag toewijst, valt niet in te zien dat bij executie daarvan een hoger beroep voor [gedaagde 2] illusoir zou worden.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen ingesteld tegen de VvE af, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 4.220,00,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan [eiser 1] van een bedrag van € 6.500,00 (zesduizend vijfhonderd euro),  
       
     
     
       5.4. 
       compenseert de proceskosten tussen [gedaagde 2] en [eiser 1] in die zin dat ieder de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op  
         15 december 2021. 
       
       
     
   
   
      ECLI:NL:HR:2000:AA5405 en ECLI:NL:2002:AD9619 
   
   
     Conc.: