ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2013:4578

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2013:4578 Rechtbank Amsterdam , 29-05-2013 / C/13/510956 / HA ZA 12-214

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2013-05-29

Zaaknummer: C/13/510956 / HA ZA 12-214

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2013:4578

---

Overeenkomst van opdracht. Niet de zorg van goed opdrachtnemer in acht genomen. Toerekenbare tekortkoming in de nakoming.  
         Eiser is transportbedrijf en gebruikt voor het rijden over tolwegen in Europa een kaart waardoor de tolkosten door verweerder vooruit worden betaald en achteraf met eiser worden afgerekend. Verweerder heeft tijdens de looptijd van de overeenkomst een toeslag op wisselkoersen ingevoerd, zonder overleg met eiser. Verweerder mocht die invoering niet door middel van facturen, waarop de bedragen in Euro’s en Zwitserse Franken stonden aangegeven en waaruit de wisselkoers kon worden afgeleid, aan eiser communiceren. Van belang is ook dat andere aanbieders (en verweerder voorheen zelf) niet méér in rekening brengen dan de daadwerkelijk gemaakte kosten.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/510956 / HA ZA 12-214 
     
     
     
       
         Vonnis van 29 mei 2013 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         DATRANS NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Wanssum, 
       eiseres, 
       advocaat mr. H.N. Florijn te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         MS EUROPE B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F.M.A. Potter te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Datrans en Multi Service genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 13 februari 2012 met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord van 9 mei 2012, 
         
         
           het tussenvonnis van 6 juni 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2012 en de bij die gelegenheid overgelegde akte vermeerdering eis tevens houdende akte overlegging producties. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Datrans is een vervoersbedrijf en vervoert met vrachtwagens van en naar Zwitserland. Van 2001 tot en met 2009 is tussen partijen een overeenkomst van opdracht van kracht geweest, die inhield dat Multi Service de tolheffingen, die worden geheven op de door Datrans gebruikte Zwitserse wegen, aan de Zwitserse overheid betaalde in Zwitserse Franken en dat Datrans vervolgens aan Multi Service in Euro’s betaalde. Multi Service heeft hiertoe betaalkaarten beschikbaar gesteld aan Datrans die het precieze weggebruik registreren.  
       
     
     
       2.2. 
       Multi Service heeft Datrans ieder jaar een lijst met producten en prijzen toegezonden. In een paragraaf “Betalingswijze, kosten en zekerheden” in de lijst worden kosten voor automatische incasso, betalingsoverschrijding en zekerheidstelling per bankgarantie in Euro’s weergegeven. Op de prijslijsten wordt niets vermeld over van toepassing zijnde (toeslagen op) wisselkoersen. 
       
     
     
       2.3. 
       Multi Service heeft Datrans wekelijks een factuur toegezonden, waarop onder meer wordt vermeld het kenteken van de betreffende vrachtwagen, de plaats en de datum van in- en uitrijden van de tolweg, het te betalen bedrag aan tolwegkosten in Zwitserse Franken en in Euro’s. 
       
     
     
       2.4. 
       Multi Service heeft vanaf 2006 aan Datrans een toeslag doorberekend op de wisselkoers van Zwitserse Franken naar Euro’s. Per 1 januari 2006 bedroeg die toeslag 2% en per 1 juli 2006 5%.  
       
     
     
       2.5. 
       Datrans heeft Multi Service bij brief van 5 augustus 2010in gebreke gesteld voor toerekenbare tekortkoming in de nakoming, omdat zij zonder overleg en zonder aankondiging voornoemde toeslagen in rekening is gaan brengen. Datrans heeft in deze brief aan Multi Service een termijn van veertien dagen gegund om de toeslag met terugwerkende kracht ongedaan te maken en terug te betalen. Multi Service heeft hieraan niet voldaan.  
       
     
     
       2.6. 
       Een e-mail van [naam 1], een voormalig adjunct directeur van Multi Service, van 17 juli 2012 luidt, voor zover van belang, als volgt. 
       
       
         […] dat ik destijds de overeenkomst met de Zwitserse overheid heb gesloten […] de voorwaarden waren standaard die we destijds voor dit soort aktiviteiten hanteerden: 4 of 5% provisie(denk eerder 5 dan 4%)en de gebruikelijke credit checks dan wel bankgaranties ed. 
       
       
       
         omdat we destijds vanwege de vele vreemde valuta’s op termijn die buitenlandse valuta in kochten(was een spel voor onze administrateur destijds het zo gunstig mogelijk, qua koers, in te kopen). soms hadden we daar een voordeeltje/nadeel aan en stegen/daalden de koersen. 
       
       
       
         wat ik mij zeker herinner is dat we in de periode dat ik verantwoordelijk was voor sct transportdiensten, vanaf 1987 dan wel in de periode tot mijn afscheid bij ms europe, oktober 2004, nooit een percentage voor de wisselkoersen aan de klanten hebben berekend. waarom niet? omdat onze concurrenten dat soms wel deden (dkv/uta etc.). onze provisie van 5% was samengesteld uit een aantal onderdelen en een van de onderdelen was de omrekeningskoers. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       Datrans vordert  samengevat en na vermeerdering van eis - veroordeling van Multi Service tot betaling van € 79.516,81 (bestaande uit de in de visie van Datrans door haar ten onrechte betaalde toeslagen van 2% over de wisselkoers gedurende de eerste helft van 2006 en 5% over de wisselkoers gedurende de tweede helft van 2006 en de jaren 2007 tot en met 2009), vermeerderd met rente vanaf 20 april 2011, buitengerechtelijke incassokosten en nakosten. Zij legt aan haar vordering ten grondslag primair onverschuldigde betaling en subsidiair toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Multi Service van de overeenkomst van opdracht. 
       
     
     
       3.2. 
       Multi Service voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Aangaande de primaire grondslag van de vordering wordt overwogen dat Multi Service hiertegen terecht heeft aangevoerd dat er wel degelijk een grond voor de betalingen bestond, namelijk de tussen partijen geldende overeenkomst. Dat er tussen partijen in geschil is wat de exacte hoogte van de (toeslag op de) wisselkoersen moest zijn, doet hieraan niet af. Immers, betaling in andere valuta (Euro’s) dan de valuta waarmee de tolheffing moest worden betaald (Zwitserse Franken) brengt vanzelfsprekend kosten mee, zodat de betaling van dergelijke kosten op zichzelf, dus los van de vraag naar de hoogte ervan, haar grondslag in de overeenkomst vindt. Op deze grondslag kan de vordering derhalve niet worden toegewezen. 
       
     
     
       4.2. 
       Datrans heeft als subsidiaire grondslag voor haar vordering gesteld dat er tussen partijen een overeenkomst van opdracht in de zin van 7:400 BW bestaat en dat Multi Service niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, zodat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Multi Service. Immers, zo stelt Datrans, Multi Service heeft haar niet op de hoogte gesteld van de invoering van een toeslag op de wisselkoers. Datrans verkeerde in de veronderstelling dat de risicoafdekking ten aanzien van wisselkoersen voor Multi Service werd afgedekt door de (gewone) provisie. Multi Service voert hiertegen aan dat de overeenkomst niets regelt over omrekeningstarieven, dat Datrans niet mocht verwachten dat Multi Service risico zou lopen wat betreft wisselkoersen en dat het in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid om een toeslag te rekenen voor koersrisico. 
       
       
         4.2.1. 
         De rechtbank is met Datrans van oordeel dat Multi Service niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. Hiertoe is als volgt overwogen. Voorop wordt gesteld dat door Multi Service (inmiddels) expliciet is erkend dat zij niet bij aanvang van de overeenkomst tussen partijen in 2001, maar gedurende de looptijd, in 2006, is gestart met het doorberekenen aan Datrans van een toeslag van 2% en vervolgens van 5% op de wisselkoers, nadat Multi Service erachter was gekomen dat zij kosten maakte in verband met de wisselkoersen. Multi Service deed dit bovendien, ook onbetwist, zonder overleg met, of zelfs voorafgaande aankondiging aan Datrans. In aanmerking wordt genomen dat Multi Service zich heeft verbonden om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, conform artikel 7:401 BW. Indien haar dan op enig moment zou blijken dat zij met de afgesproken vergoeding van kosten door Datrans niet meer uit zou komen, ligt bij haar de verantwoordelijkheid om hierover in overleg te treden met Datrans. Het gaat dan niet aan om zonder meer de voorwaarden van de overeenkomst (eenzijdig) te wijzigen.  
         
       
       
         4.2.2. 
         Het verweer van Multi Service, dat zij via haar facturen mocht communiceren, gaat niet op. Immers, een wijziging van de tarieven dient tussen partijen te worden afgesproken en kan daarom per definitie niet plaatsvinden door het in rekening brengen van een nieuw tarief, daarbij uitgaan van een systeem waarbij de opdrachtgever moet klagen als hij het daarmee oneens mocht zijn en zodoende de opdrachtgever voor een fait accompli te stellen.  
         
       
       
         4.2.3. 
         Voorts heeft Multi Service nog aangevoerd dat de toeslag op wisselkoers wel degelijk bekend is gemaakt, omdat bedragen op de facturen in Franken en in Euro’s werden vermeld. Ook dit verweer wordt gepasseerd. Hoewel de gehanteerde toeslag op de wisselkoers aan Datrans bekend had kunnen worden wanneer zij deze had berekend aan de hand van de bedragen in Franken en Euro’s, ontslaat dit Multi Service geenszins van haar verplichtingen als opdrachtnemer om een verandering in de door te berekenen kosten in overleg te bepalen, alvorens die verandering ook echt door te voeren. Nog los daarvan, stonden op de facturen geen (toeslagen op) wisselkoersen vermeld, zodat het aan de opdrachtgever is overgelaten om eerst zelf de wisselkoers te bepalen en vervolgens aan de hand daarvan de toeslag te berekenen, hetgeen met inachtneming van de overige omstandigheden van het geval een te ver gaande controleverplichting op de opdrachtgever zou leggen. 
         
       
       
         4.2.4. 
         Bovendien acht de rechtbank het, in het kader van de vraag of sprake is geweest van de zorg van een goed opdrachtnemer, van belang dat Multi Service niet betwist dat andere aanbieders van gelijke diensten een dergelijke toeslag niet berekenen, waaruit moet worden afgeleid dat het in de branche gebruikelijk noch nodig is om meer aan de klant door te berekenen dan de daadwerkelijk gemaakte kosten. Het voorgaande wordt bevestigd door de voormalige adjunct directeur van Multi Service die heeft geschreven dat tot en met 2004 geen toeslag op wisselkoersen werd doorberekend aan de klant omdat in de provisie voor Multi Service een omrekeningskoers lag besloten (zie hiervoor onder 2.6). Het verweer dat het niet bedoeling kan zijn dat dienstverleners in de branche gedrag op elkaar afstemmen wordt ook verworpen. De vergelijking met andere dienstverleners gaat op, voor zover het betreft de vraag of het gebruikelijk en in overeenstemming met de zorg van een goed opdrachtnemer is om een toeslag op de wisselkoers aan de opdrachtgever door te berekenen en daarmee meer door te berekenen dan de door de opdrachtnemer gemaakte kosten. Hiermee wordt geenszins een oordeel gegeven over de wenselijkheid de tarieven van opdrachtnemers in deze branche op elkaar af te stemmen.  
         
       
       
         4.2.5. 
         Ten slotte voert Multi Service nog aan dat Datrans te laat heeft geprotesteerd tegen de gecorrigeerde wisselkoersen, hetgeen rechtsverwerking in de zin van artikel 6:89 BW tot gevolg zou hebben. Hoewel Datrans inderdaad met haar ingebrekestelling van 5 augustus 2010 niet bepaald tijdig heeft geklaagd over de handelwijze van Multi Service, heeft de Hoge Raad (HR 11 mei 2001, LJN: AB1565) bepaald dat het ingeroepen artikel geen toepassing vindt in geval van betwisting van de juistheid van facturen door een schuldenaar. Het opstellen en toezenden van een factuur is niet een prestatie waarnaar in dat artikel wordt verwezen en een recht om tegen de juistheid van de factuur te protesteren kan dus niet door enkel verloop van tijd vervallen. Dit verweer wordt daarom verworpen. 
         
       
       
         4.2.6. 
         In het licht van de voornoemde omstandigheden moet worden geconcludeerd dat Multi Service niet als een goed opdrachtnemer heeft gehandeld door zonder voorafgaand overleg meer dan de door haar gemaakte kosten door te berekenen aan Datrans. Dat leidt ertoe dat Multi Service toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomst. Multi Service zal de schade die Datrans als gevolg daarvan lijdt dienen te vergoeden, nu zij in verzuim is geraakt nadat zij de termijn die haar bij ingebrekestelling voor het ongedaan maken van de tekortkoming was gegund, ongebruikt heeft laten verstrijken. 
         
       
     
     
       4.3. 
       Vervolgens ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag naar de omvang van de schade zoals die door Datrans is geleden. Voorop wordt gesteld dat Multi Service heeft erkend dat zij vanaf 2006 de toeslag op de wisselkoers heeft gerekend van 5%. Het is bovendien onbetwist dat de toeslag per 1 januari 2006 2% was en vanaf 1 juli 2006 5%. Multi Service heeft op zichzelf niet betwist dat Datrans als gevolg hiervan schade heeft geleden. Hiermee is evenwel niet gezegd dat de omvang van de schade gelijk is aan de toeslagen die vanaf 2006 aan Datrans  zijn doorberekend. Immers, op enig moment is bij Multi Service ontdekt dat zij te veel kosten maakte bij de oude wijze van berekenen van de wisselkoersen. De vraag dient zich dan aan hoe een goed opdrachtnemer onder die omstandigheden zou hebben gehandeld. Niet ondenkbaar is dat Multi Service indien zij wel in overleg was getreden, dit te veel aan kosten aan Datrans op enige wijze had kunnen en mogen doorberekenen. Het debat op het punt van de berekening van de door Datrans geleden schade is door partijen nog onvoldoende gevoerd, zodat zij in de gelegenheid zullen worden gesteld zich bij akte nader hierover uit te laten. Nu het gelet op het hiervoor overwogene op dit moment vooral aan Multi Service is inzicht te geven, zal zij als eerste in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van de kosten waarmee zij ten gevolge van wisselende wisselkoersen is geconfronteerd en in hoeverre zij daarvoor niet reeds voldoende is gecompenseerd door de in rekening gebrachte provisie. 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  26 juni 2013  voor het nemen van een akte door Multi Service als bedoeld in rechtsoverweging 4.3, waarna Datrans op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 
       
     
     
       5.2. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2013.