ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2001:AD5836

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2001:AD5836 Rechtbank Utrecht , 07-11-2001 / 128175/HAZA 01-630

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2001-11-07

Zaaknummer: 128175/HAZA 01-630

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2001:AD5836

---

-

Zaaknr./rolnr. 128175/HAZA 01-630                                       7 november 2001 
       
     
       VONNIS  
       van de arrondissementsrechtbank te Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       de besloten vennootschap 
       met beperkte aansprakelijkheid 
       Boot West-Nederland B.V., 
       gevestigd te Alphen aan den Rijn, 
       eiseres, 
       procureur: mr. J. Ran, 
       advocaat: mr. J. Verhoeven, 
     
       
     - t e g e n - 
       
     
       de Gemeente Woerden, 
       zetelende te Woerden, 
       gedaagde, 
       procureur: mr. J.H.A. Verschuur. 
     
       
       
     Partijen worden hierna genoemd BWN en de Gemeente. 
       
     
       1. 
       Het verloop van de procedure 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: 
       · conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding 19 maart 2001;  
       · conclusie van antwoord; 
       · conclusie van repliek; 
       · conclusie van dupliek. 
       Partijen hebben vonnis gevraagd. 
     
       
     
       2.  
       De feiten  
       2.1 
       BWN exploiteert een tankstation op de locatie Golf van Biskaje 5 te Woerden. 
       2.2 
       In een brief van 1 mei 2000 schrijft de directeur van de milieudienst Noord West Utrecht BWN onder meer het volgende. 
       Op 4 april 2000 is uw tankstation (type B) op de Golf van Biscaje 4 in Woerden bezocht (…) in het kader van het regionale handhavingsproject "tankstations". 
       Met ingang van 1 juli 1999 moeten alle tankstations in Nederland aan het Besluit tankstations (…) milieubeheer voldoen. (…) 
       Geconstateerd is dat uw tankstation niet (voldoende) is aangepast en nog niet in werking is conform het Besluit. Ingevolge het regionale project is afgesproken dat tegen tankstations die niet (voldoende) zijn aangepast direct een dwangsomprocedure zal worden opgestart. (…) 
       Constatering van de overtredingen: 
       1. De maatvoering van de vloeistofdichte verharding klopt niet. (…) 
       Voornemen opleggen dwangsom 
       Omdat u hiermee de wettelijke voorschriften overtreedt ben ik, (…) voornemens Boot West Nederland B.V. (…) (een) last(en) onder dwangsom op te leggen. (…) 
       2.2 
       Burgemeester en wethouders van Woerden hebben bij beschikking van 9 juni 2000 (op die dag ook aan BWN verzonden) BWN, met toepassing van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), lasten onder dwangsom opgelegd. De beschikking houdt onder meer het volgende in: 
       Mandaat 
       (…) 
       Wetgeving 
       (…) 
       Constateren overtreding 
       (…) 
       Brief voornemen opleggen last onder dwangsom 
       In mijn brief van 1 (verz.2) mei 2000 zijn u de resultaten van de controle alsmede het voornemen tot het aan u opleggen van lasten onder dwangsom medegedeeld. 
       (…) 
       Dwangsombesluit 
       Gezien het voorgaande leg ik u de volgende lasten onder dwangsom ex artikel 5:32 Awb op, nu het belang van de bescherming van het milieu zich daar niet tegen verzet. 
       U dient: 
       1. er zorg voor te dragen dat de maatvoering van de vloeistofdichte verharding wordt aangepast dan wel dat de slang(en) worden ingekort (bijlage I, voorschrift 1.1); 
       2. (…); 
       3. (…); 
       4. (…). 
       Indien u hieraan geen gehoor geeft, verbeurt u de volgende dwangsommen: 
       last onder 1. f 2.500,-- per dag met een maximum van f 77.500,-- 
       last onder 2. f 2.500,-- per dag met een maximum van f 77.500,-- 
       last onder 3. f 500,-- per dag (…) 
       last onder 4. f 500,-- per dag (…) 
       Belangenafweging 
       (…) 
       Begunstigingstermijn 
       U krijgt op grond van artikel 5:32, vijfde lid Awb uiterlijk tot 3 maanden na het verzenden van dit besluit de tijd betrokken overtredingen ongedaan te maken. 
       Gedurende deze termijn is voor deze overtredingen geen dwangsom verschuldigd. 
       De begunstigingstermijn vangt aan één dag na toezending of uitreiking van deze beschikking. 
       Invordering 
       (…) 
       Overige aandachtspunten 
       (…) 
       Bezwaar en voorlopige voorziening 
       U en andere belanghebbende kunnen binnen zes weken na de dag, na die waarop deze beschikking is verzonden, schriftelijk bezwaren tegen deze dwangsombeschikking indienen.  
       (…) 
       BWN heeft geen bezwaar ingediend tegen de dwangsombeschikking. 
       2.4 
       Op 24 augustus 2000 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen twee vertegenwoordigers van BWN en de heer Teune van de milieudienst. 
       2.5 
       Bij brief van 21 september 2000 aan BWN schrijft de directeur van de milieudienst onder meer: 
       (…) 
       Op grond van deze last diende u: 
       1. er voor zorg te dragen dat de maatvoering van de vloeistof verharding (…) wordt aangepast (…) 
       De heer Teune, milieu-inspecteur tevens toezichthouder krachtens de Wet milieubeheer heeft (…) op 12 september 2000 geconstateerd dat nog niet aan het (…) gestelde onder 1 (…) werd voldaan. (…) 
       2.6 
       Bij brief van 9 november 2000 aan BWN schrijft de directeur van de milieudienst onder meer: 
       (…) 
       Bij tussentijdse controle op 3 oktober jl. werd geconstateerd dat de vloeistofdichte verharding aan de achterzijde van de afleverpompen nog steeds ontbrak (…) 
       Bij hercontrole op 19 oktober jl. bleek dat de vloeistofdichte verharding aan de achterzijde was gerepareerd doch dat de vloeistofdichte "1-meter-strook" aan de achterzijde nog steeds ontbrak. 
       Uit telefonische informatie door mijn dienst op 7 november jl. bij het KIWA-gecertificeerde bedrijf (…) bleek (…) dat dit bedrijf de bestaande vloer tussen 2 en 4 oktober jl. heeft gelift en deze op 4 oktober jl. weer vloeistofdicht heeft afgekit.  
       Op 20 oktober jl. heeft dit bedrijf door het storten van 2 m3 beton aan de achterzijde van het station de vereiste vloeistofdichte verharding aangebracht. (…) 
       2.7 
       Burgemeester en wethouders van de Gemeente hebben op 1 februari 2001 een dwangbevel uitgevaardigd onder meer inhoudende: 
       Dwangbevel 
       IN NAAM DER KONINGIN 
       Het college van burgemeester en wethouders (…), overwegende dat: 
       · (…)  
       · op 12 september 2000 namens het college door de Milieudienst Noord-West Utrecht (hierna: RMD) hercontrole op de naleving van de in de beschikking genoemde lasten is uitgevoerd, waarbij bleek dat inmiddels aan alle lasten, uitgezonderd last nr. 1, werd voldaan.  
       · (…)  
       · op 3 en 19 oktober 2000 wederom controles op de naleving van last nr. 1 zijn uitgevoerd. Op beide data bleek daaraan nog steeds niet was voldaan. Zulks terwijl op 8 oktober 2000 de termijn van 31 dagen was verstreken, waarbinnen het maximaal te verbeuren dwangsombedrag inzake overtreding van last nr. 1 (i.c. f 77.500,--) was bereikt.	BESLUITEN  
       · tegen Boot West Nederland B.V., (…) dit dwangbevel uit te vaardigen tot invordering van de bij brief van 9 november 2000 meegedeelde verbeurde dwangsommen ad f 77.500,= vermeerderd met de incassokosten van dit dwangbevel inclusief BTW van het verschuldigde bedrag met een minimum van f 50,= alsmede de wettelijke rente vanaf 25 november 2000.	 
       Het dwangbevel is op 6 februari 2001 BWN betekend. 
       3. 
       De vordering en het verweer 
       3.1 
       BWN vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,  
       · het verzet tegen het dwangbevel gegrond zal verklaren;  
       · het dwangbevel zal vernietigen;  
       · subsidiair: het dwangbevel gedeeltelijk zal vernietigen, in dier voege dat zal worden bepaald dat door BWN slechts dwangsommen zijn verbeurd, respectievelijk door de Gemeente dwangsommen kunnen worden verbeurd tot een door de rechtbank te bepalen bedrag;  
       · de Gemeente zal veroordelen in de kosten.  
       3.2 
       Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan: 
       a. BWN heeft er blijk van gegeven gevolg te zullen geven aan de haar opgelegde lasten; 
       b. BWN valt geen verwijt te maken van de overschrijding van de begunstigingstermijn; 
       c. BWN heeft tijdig gemeld dat de eerder gemaakte planning niet werd gehaald; 
       d. door de betreffende milieudienst is begrijpend gereageerd, waaraan BWN het vertrouwen ontleende dat de overschrijding geen aanleiding zou zijn over te gaan tot het incasseren van formeel verbeurde dwangsommen; 
       e. het was de Gemeente duidelijk dat BWN royaal uitvoering wilde geven aan de haar opgelegde verplichtingen; 
       f. er wordt misbruik gemaakt van de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen en een verbeurde dwangsom te incasseren, nu aan de lasten reeds uitvoering was gegeven; 
       g.het incasseren van dwangsommen in de gegeven situatie geen redelijk doel dient, althans niet gerechtvaardigd wordt door enerzijds het ontbreken van enig verwijt aan de zijde van BWN en anderzijds het nadeel dat aan haar zijde verbonden is aan het incasseren; 
       h. er is sprake van een wanverhouding tussen enerzijds een niet tot nadeel aan de zijde van de gemeente leidend verzuim van BWN ten opzichte van een nadeel waarin BWN wordt getroffen. 
       Naar de rechtbank uit de subsidiaire vordering begrijpt, vraagt BWN tevens matiging van het bedrag van verbeurde dwangsommen. 
       3.3 
       De Gemeente heeft het verzet gemotiveerd weersproken en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het verzet met veroordeling van BWN in de kosten van de verzetprocedure die van het dwangbevel daaronder begrepen.  
     
       
     
       4. 
       De beoordeling 
       4.1 
       Het beroep is tijdig, namelijk binnen de termijn van zes weken van artikel 5:26 lid 3 Awb, ingesteld. 
       4.2 
       De beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd dient, in een geval als hier aan de orde, namelijk een last om iets te doen, plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van de last verrichte handelingen aan de inhoud van de last, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld, vgl. HR 20 mei 1994, NJ 1994/652, r.o. 4.4. 
       De aanzegging van last onder dwangsom, de brief van 9 juni 2000, is volstrekt duidelijk in haar bewoordingen waar staat "U dient 1. er zorg voor te dragen dat de maatvoering (…) wordt aangepast" en "U krijgt (…) uiterlijk tot (…lees: 8 september 2000) de tijd de betrokken overtredingen ongedaan te maken". 
       Tussen partijen staat onbetwist vast dat vóór 19 oktober 2000 niet volledig aan de last onder 1. is voldaan. 
       De last laat geen andere uitleg toe dan dat op BWN de plicht rustte vóór of op 8 september 2000 te hebben voldaan aan haar (ook: wettelijke) verplichtingen, een resultaatsverplichting, niet een inspanningsverplichting of zorgplicht, op straffe van het verbeuren van dwangsommen. Het feit dat BWN er blijk van heeft gegeven royaal uitvoering te zullen geven aan de opgelegde lasten, hetgeen de Gemeente duidelijk was (zoal juist, hetgeen de Gemeente betwist), kan mitsdien niet voorkomen dat dwangsommen verbeuren. 
       De verweren hiervoor in 3.2 onder a en e weergegeven, kunnen BWN hierom niet baten. 
       4.3 
       Het verweer hiervoor weergeven in 3.2 onder c, inhoudende dat BWN aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt dat zij, BWN, haar planning niet halen, (nog daargelaten of dit tijdig gebeurde, deze tijdigheid wordt betwist), kan BWN evenmin baten. 
       Ingevolge artikel 5:34 Awb kan het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, op verzoek van de overtreder, onder andere de last opheffen of de looptijd ervan opschorten ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichting te voldoen. 
       Dat een dergelijk verzoek is gedaan is gesteld noch gebleken. De gestelde melding van 24 augustus 2000 kan niet als zo’n verzoek worden aangemerkt. Partijen hebben de mededeling kennelijk ook niet als een zodanig opgevat. Evenmin is gebleken dat BWN bij de bestuursrechter een procedure heeft aangespannen op grond van een fictieve weigering om op een dergelijk verzoek te beslissen. In de onderhavige procedure moet er daarom van worden uitgegaan dat de last ook ná 8 september 2000 onverminderd op BWN is blijven drukken.  
       4.4 
       BWN voert aan (3.2 onder b) dat haar geen verwijt treft van de overschrijding van de begunstigingstermijn. De overschrijding was niet voorzienbaar. BWN onderbouwt de stelling dat haar geen verwijt treft, dat het om een onvoorziene situatie gaat, met een verwijzing naar beperkte uitvoeringscapaciteit bij de door BWN ingeschakelde aannemer en uitvoeringsproblemen.  
       Daargelaten kan worden of de beoordeling van deze stelling van BWN in het kader van deze verzetsprocedure wel aan de orde kan komen nu artikel 5:34 Awb daar een bijzondere voorziening voor geeft.  
       Uit de stukken blijkt genoegzaam dat BWN vanaf 4 april 2000, althans 2 mei 2000, op de hoogte was van de overtreding. Tegen deze achtergrond had het op de weg van BWN gelegen aan te geven wat zij in de periode tussen 2 mei 2000 en 8 september 2000 had gedaan om tot opheffing van de inbreukmakende situatie te geraken, in het bijzonder aan te geven wanneer de aannemer opdracht heeft gekregen, waarom de aannemer niet tijdig kon beginnen, waarom niet een andere aannemer de klus kon klaren, enzovoort. BWN heeft dit alles nagelaten. Ook feiten waaruit kan blijken dat de overschrijding niet voorzien waren, worden niet gesteld. Dit verweer is mitsdien onvoldoende onderbouwd. 
       De Gemeente stelt daarentegen - onbetwist - dat door BWN aan de medewerker van de Milieudienst op 24 augustus 2000 is meegedeeld dat sprake was van "interne mis- en discommunicaties als gevolg waarvan de werkzaamheden vertraagd waren". 
       Als gevolg van een en ander moet het er voor worden gehouden dat BWN weldegelijk valt te verwijten dat zij niet tijdig heeft voldaan aan de onder 1. gegeven last. Het verweer faalt derhalve.  
     
       
     
       4.5 
       Dan voert BWN (3.2 onder d.) aan dat ter gelegenheid van de bespreking op 24 augustus 2000 door de medewerker van de milieudienst begrijpend is gereageerd op de mededeling dat "de planning" (van BWN) niet kon worden gehaald, waaraan BWN het vertrouwen ontleende - en ook heeft mogen ontlenen - dat de overschrijding geen aanleiding zou zijn tot het incasseren van formeel verbeurde dwangsommen over te gaan. Bij repliek, onder punt 9 vult zij deze stelling aldus aan: "BWN is op geen enkele wijze te verstaan gegeven dat een overschrijding van de begunstigingstermijn voor haar fataal zou zijn, in die zin dat zij de dwangsom zou verbeuren. Integendeel: namens de gemeente werd welwillend en begrijpend gereageerd."  
       Door de Gemeente is - onbetwist - gesteld dat door de medewerker van de milieudienst op de mededeling van de zijde van BWN in zoverre welwillend is gereageerd dat de voor 12 september 2000 geplande inspectie zou worden verschoven naar 19 september mits op 12 september 2000 aan de milieudienst bericht zou worden dat de werkzaamheden op 19 september 2000 afgerond zouden zijn. 
       De rechtbank is van oordeel dat reeds gelet op de toonzetting en de inhoud van de brief van 1 mei 2000 en de beschikking meegedeeld bij brief van 9 juni 2000, het BWN volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat het hier om een serieuze zaak ging en dat BWN daadwerkelijk aanzienlijke dwangsommen zou verbeuren indien zij niet tijdig aan haar verplichtingen zou voldoen. In het licht van deze aanpak van de milieudienst kon BWN er niet op vertrouwen dat een mondelinge mededeling aan een medewerker van de milieudienst (twee weken vóór het ingaan van de datum waartegen de dwangsommen zullen gaan lopen) zou kunnen bewerkstelligen dat aan de gevolgen van de last kon worden ontkomen. 
       Uit de mededeling van milieumedewerker (dat de geplande inspectie een week zou kunnen worden verschoven) kon BWN bovendien slechts afleiden dat er nu echt haast gemaakt moest worden. Bepaald onjuist is het om daar nog een extra maand uitstel, namelijk tot 19 oktober 2000, uit af te leiden, of zelf een geheel niet verbeuren van dwangsommen dan wel niet incasseren van verbeurde dwangsommen. BWN kon uit de welwillendheid om een week later te controleren niet anders afleiden, dan dat uiterlijk op 19 september 2000 alles in orde moest zijn. Eerst dan zouden geen dwangsommen kunnen worden geïncasseerd. Niet gebleken is dat BWN niet vóór 19 september 2000 had kunnen voldoen aan de last. Zij geeft niet aan waarom de uitvoering van de werkzaamheden niet konden plaatsvinden tussen 24 augustus 2000 en 19 september 2000.  
       De omstandigheid dat aan een aantal aanschrijvingen wel was voldaan, maakt dit niet anders. De aanschrijving van 9 juni 2000 stelt immers op elke van de vier geconstateerde gebreken een afzonderlijke dwangsom. 
       Verder bestaat er geen grond om uit het feit dat in het gesprek van 24 augustus 2000 door de medewerker van de milieudienst niet uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt dat op 8 september 2000 dwangsommen gaan lopen (zoal juist; de Gemeente heeft dit betwist), af te leiden dat die dwangsommen niet verbeuren. De brief van 9 juni 2000 laat over het verbeuren geen enkel misverstand bestaan. Een plicht voor de milieuambtenaar om bij elk contact met de overtreder hem nogmaals te waarschuwen voor het verbeuren van dwangsommen - op straffe van het verval van de opgelegde sanctie - bestaat niet.  
       De conclusie is dat BWN aan het begrijpend gedrag van en niet herhalen van de sanctie door de milieuambtenaar niet het vertrouwen kon ontlenen dat aan de formele aanschrijving geen gevolg meer zou behoeven te worden gegeven of dat opgelegde dwangsommen niet verbeuren. 
       4.6 
       BWN stelt dan (3.2 onder f ) dat de Gemeente misbruik maakt van de bevoegdheid een dwangsom op te leggen. Dit verweer stuit af tegen de formele rechtskracht die moet worden toegekend aan de beschikking van 9 juni 2000. 
       Verder stelt BWN hier dat de Gemeente misbruik maakt van de bevoegdheid om verbeurde dwangsommen te incasseren omdat al uitvoering was gegeven aan de last, doch dat de uitvoering van een onderdeel nog niet was voltooid, terwijl helder was dat BWN ook het resterende onderdeel voortvarend zou laten uitvoeren.  
       Zoals hiervoor in 4.2 is uiteengezet rustte op BWN de verplichting tijdig een resultaat te bewerkstelligen bij niet-voldoening onder verbeurte van een dwangsom. BWN is in de brief van 9 juni 2000 uiteengezet dat niet voldoening van elk van de vier lasten leidt tot het verbeuren van een dwangsom, welke dwangsom uitdrukkelijk nader is bepaald voor elk van de lasten afzonderlijk. Uit het voldoen van drie van de vier lasten kon BWN dan ook opmaken dat zij nog steeds een dwangsom zou verbeuren, namelijk voor overtreding van de resterende last. Door thans de verbeurde dwangsom te incasseren voor het niet voldoen aan last nr. 1, maakt de Gemeente dan ook geen misbruik van haar bevoegdheden.  
       4.7 
       BWN voert vervolgens aan (3.2 onder g en h) dat het incasseren van dwangsommen in de gegeven situatie geen redelijk doel dient en niet gerechtvaardigd wordt door enerzijds het ontbreken van enig verwijt aan de zijde van BWN en anderzijds het grote nadeel dat aan haar zijde is verbonden aan het incasseren van de verbeurde dwangsommen. 
       Bij de beoordeling van deze stelling neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de rechter in een executiegeschil op de voet van artikel 438 Rv. slechts de staking van de tenuitvoerlegging kan bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde, geen redelijk te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan en aldus misbruik van zijn bevoegdheid tot executie (HR 22 april 1983, NJ 1984/145).  
       De rechtbank is met de Gemeente van oordeel dat zij een alleszins te respecteren belang heeft bij de executie. In het bijzonder is er het belang te ontlenen aan de precedentwerking en het gelijkheidsbeginsel. Van de Gemeente kan niet worden verlangd dat zij afziet van de incasso van dwangsommen in het geval dat een overtreder na het verbeuren van dwangsom alsnog aan de last voldoet. Incasso van de verbeurde dwangsommen dient in casu een redelijk doel, namelijk om ervoor te zorgen dat door de overtreder in volgende kwesties aan de verplichtingen wordt voldaan vóór de gestelde termijn, en niet te laat. Alleen heel bijzondere omstandigheden kunnen tot het oordeel misbruik van bevoegdheid leiden. De enkele omstandigheid dat BWN financieel nadeel lijdt, is niet zo’n omstandigheid. Financieel nadeel is juist eigen aan het verbeuren van dwangsommen. De stelling dat BWN geen verwijt zou treffen, is hiervoor reeds verworpen. 
       4.8 
       Ten slotte vraagt BWN matiging van het bedrag aan verbeurde dwangsommen, althans nadere vaststelling van het verbeurde bedrag. BWN voert daartoe aan dat het in de gegeven omstandigheden disproportioneel is om een geringe termijnoverschrijding, die tijdig is aangekondigd te bestraffen met een vermogenssanctie van f. 77.500,--. 
       De hoogte van de opgelegde dwangsom is, naar onweersproken is gesteld, ontleend aan het (landelijk) Handboek Handhaving van Tankstations. Zij heeft niet zonder meer als excessief te gelden. De toets of de opgelegde dwangsom per dag te hoog is alsmede of het vastgestelde maximum bedrag te hoog is, komt bovendien in beginsel (dat wil zeggen anders dan in het kader van de toets of sprake is van misbruik van omstandigheden) niet toe aan de rechtbank. Bezwaren daartegen stuiten af tegen de formele rechtskracht die de beschikking van 9 juni 2000 toekomt.  
       Voor het geval de rechtbank al tot matiging bevoegd zou zijn, neemt zij het volgende tot uitgangspunt. Vermindering van verbeurde dwangsommen op grond van de speciale relatie tussen partijen (hier: de positie van de Gemeente, een overheidsorgaan), op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid, dan wel op grond van wanverhouding/disproportionaliteit tussen de verbeurde dwangsommen, mede in achtnemend de mate waarin BWN een verwijt kan worden gemaakt, en het niet tot nadeel aan de zijde van de Gemeente leidend verzuim, vindt geen steun in het recht. Een ander oordeel zou aan het wezen van de dwangsom, een prikkel tot tijdige nakoming, een onaanvaardbare afbreuk doen, vgl. HR 6 februari 1981, NJ 1982/182. Gronden die in casu eventueel wel tot matiging zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Het ontbreken van de verwijtbaarheid c.q. de geringe verwijtbaarheid en de omstandigheid dat het gaat om een geringe termijnoverschrijding, zijn niet zulke gronden. 
       4.9 
       Tussen partijen is nog gedebatteerd over de vraag of aan de dwangsom een reparatoir dan wel een punitief karakter moet worden toegekend en in het bijzonder of er in de executiefase plaats is voor een volledige belangenafweging alsmede of het evenredigheidsbeginsel nog een rol speelt (vgl. het opstel van mr. C.L.G.F.H. Albers in NJB 2001 p. 1157 e.v.). 
       Bij de beoordeling van deze stellingen is van belang te constateren dat - anders dan in het strafrecht ten aanzien van de strafmaat geldt - de hoogte van de dwangsom (zowel het bedrag per dag als het maximum) is vastgesteld vóór de overtreding. Tegen deze vaststelling stond beroep op. BWN heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Zij kan dan niet achteraf in het kader van het onderhavige executiegeschil alsnog bezwaar maken op gronden die zij eerder had kunnen aanvoeren. Verder is van belang vast te stellen dat BWN een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 5:34 Awb, doch ook deze weg heeft zij niet gevolgd. 
       Hieruit volgt dat zelfs als aan de (incasso van de verbeurde) dwangsom het bedoelde punitieve karakter moet worden toegekend er in het kader van een executiegeding de bedoelde volledige toets niet kan plaatsvinden. Aan het karakter van de dwangsom - zelfs als dit als punitief moet worden gekwalificeerd - kan de rechtbank niet het oordeel verbinden dat een andere toets moet plaatsvinden dan volgens staande jurisprudentie moet worden aangelegd, in het bijzonder de toets van misbruik van executiebevoegdheid. 
       4.10 
       De conclusie is dat het verzet ongegrond is. De vorderingen van BWN worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal zij in de kosten worden veroordeeld. 
     
       
     
       5 
       De beslissing 
       De rechtbank: 
       5.1 
       wijst de vorderingen af; 
       5.2 
       veroordeelt BWN in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op f. 2.200,-- voor salaris van haar procureur en f. 471,90 voor verschotten (de kosten van de betekening van het dwangbevel daaronder begrepen) en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
       
     Dit vonnis is gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2001.