ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2005:AT9489

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2005:AT9489 Gerechtshof Leeuwarden , 13-07-2005 / Rolnummer 0400201

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2005-07-13

Zaaknummer: Rolnummer 0400201

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2005:AT9489

---

In de onderhavige procedure vordert [appellant] (notaris) schade, te weten de kosten die hij in verband met de klachtprocedure - aangespannen door [geïntimeerde] (curator)  heeft moeten maken. De rechtsgrond van zijn vordering is onrechtmatige daad, meer speciaal misbruik van bevoegdheid (3:13 BW). 
         Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat op voet van art. 3:13 lid 1 BW degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Volgens lid 2 kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door a) haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of  b) met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of  c) in geval van onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, waardoor men naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen.

Arrest d.d. 13 juli 2005 
       Rolnummer 0400201 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       procureur: mr V.M.J. Both, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde] zowel pro se als in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet], 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       procureur: mr A.J.H. Geense. 
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 juni 2003 en 14 januari 2004 door de rechtbank te Leeuwarden. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 2 april 2004 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 14 januari 2004 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 mei 2004. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     "bij een arrest uitvoerbaar bij voorraad: de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] q.q. en in privé (hoofdelijk) in de kosten van beide instanties." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 14 januari 2004 te bevestigen, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden waarop het steunt en met veroordeling van mr. [appellant] in de kosten in beide instanties." 
     
     Voorts heeft [appellant] een akte genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen 
     
     
     Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft zeven grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.8 van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 
     
     
     2. Voorzover [appellant] in zijn nadere akte van november 2004 (sub 2) heeft willen betogen dat hij (ook) een grief heeft gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld bij r.o. 2.4, gaat het hof daaraan voorbij. Zulks blijkt niet uit de memorie van grieven en het vermelden van een algemene - of slotgrief is daartoe onvoldoende. Overigens blijkt ook nergens uit dat hetgeen de rechtbank op dit punt feitelijk heeft vastgesteld onjuist zou zijn. 
     
     3. De grieven, die er toe strekken het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen (zie grief VII), stellen - kort samengevat - de vraag aan de orde of [geïntimeerde] als curator en/of als privé persoon de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid in acht heeft genomen door jegens [appellant] in diens hoedanigheid van notaris in strijd met artikel 3:13 BW een tuchtrechtelijke procedure te entameren. Bij de behandeling van die vraag zal het hof eerst het optreden van [geïntimeerde] als curator aan de orde stellen  en vervolgens onder r.o. 17 en verder zijn optreden als privé persoon bespreken. 
     
     
       4. In deze zaak speelt het volgende. 
        4.1.	[geïntimeerde] is op 21 december 2000 als curator benoemd in het faillissement van [failliet]. In die hoedanigheid heeft hij op 22 december 2000 aan [appellant] verzocht om afschriften van de tevoren, op 1 december 2000, voor laatstgenoemde als notaris gepasseerde notariële aktes, waarbij [failliet] activa aan derden had overgedragen. 
        4.2.	Met een beroep op zijn ambtsgeheim heeft [appellant] afgifte geweigerd. Pas nadat een van de directeuren van de failliete BV schriftelijk zijn toestemming had gegeven, heeft [appellant] aan [geïntimeerde] op 28 december 2000 de gevraagde stukken doen toekomen.  
        4.3.	Bij brief van 12 januari 2001 heeft [geïntimeerde] de vernietiging van de op 1 december 2000 verrichte rechtshandeling ingeroepen op grond van benadeling van de crediteuren van [failliet] voor een bedrag van f 290.000,-. Na overleg met de oorspronkelijke kopers zijn nagenoeg de zelfde activa aan de zelfde kopers verkocht maar voor een bedrag dat f 100.000,- hoger is dan het oorspronkelijke verkoopbedrag. 
         4.4.	[geïntimeerde] heeft tegen [appellant] twee klachten ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te [vestigingsplaats] (hierna: de Kamer van Toezicht) met de volgende inhoud, kort weergegeven: 
        a) het niet op eerste verzoek van [geïntimeerde] als curator afgeven van een kopie van de verzochte stukken, en 
       b) het verlenen van medewerking aan transport(en) van activa, wetende dat een faillissement aanstaande was, tegen een lagere waarde dan de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde, waardoor de mogelijkheid bestond dat [failliet]  door de transacties benadeeld zou worden. 
        4.5.	Deze klachten van [geïntimeerde] zijn bij uitspraak van 12 maart 2002 door de Kamer van Toezicht ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. 
     
     
     5. Als wettelijk kader in deze procedure heeft allereerst te gelden art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) dat kort gezegd een ministerieplicht op de notaris legt, tenzij er voor hem in gevolge art. 21 lid 2 van die wet gegronde redenen zijn om zijn diensten te weigeren. Voorts is relevant art. 49 lid 1 en 2 Wna dat het verstrekken van stukken regelt en welk artikel een uitwerking is van de op de notaris rustende geheimhoudingsverplichting. Verder bepaalt art. 98 Wna dat notarissen in de uitoefening van hun functie aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen. Klachten tegen een notaris worden schriftelijk ingediend waarna - in het algemeen - na een een openbare behandeling een schriftelijke beslissing volgt (artt 99, 101 respectievelijk 104 Wna). 
     
     
       6. Gebaseerd op de stelling dat [appellant] als notaris zijn ministerie had moeten weigeren of opschorten, heeft [geïntimeerde] mede op grond van de Verordening 
       Beroeps -en Gedragsregels bij de Kamer van Toezicht twee klachten ingediend, zoals hiervoor onder 4.4 vermeld, welke klachten ongegrond zijn verklaard (zie 4.5). 
     
     
     7. In de onderhavige procedure vordert [appellant] schade, te weten de kosten die hij in verband met de klachtprocedure heeft moeten maken. De rechtsgrond van zijn vordering is onrechtmatige daad, meer speciaal misbruik van bevoegdheid (3:13 BW). 
     
     8. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat op voet van art. 3:13 lid 1 BW degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Volgens lid 2 kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door a) haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of  b) met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of  c) in geval van onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, waardoor men naar redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen.   
     
     
     
       9. [appellant] heeft zijn vordering op de volgende gronden gebaseerd: 
       - [geïntimeerde] had geen enkel belang bij zijn klachten; 
       - [geïntimeerde] heeft zijn bevoegdheid uitgeoefend met geen ander doel dan om [appellant] te schaden; 
       - [geïntimeerde] heeft de klachten ingediend met een ander doel dan waarvoor het recht om te klagen is verleend; 
       - er is sprake van een onevenredig belang tussen dat van [geïntimeerde] bij het indienen van zijn klachten en de belangen van [appellant] die door het optreden van [geïntimeerde] zijn geschaad; 
       - [geïntimeerde] heeft (aldus) niet alleen als curator, maar ook pro se onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld.  
     
     
     
       10. Met betrekking tot de vraag of  [geïntimeerde] bij het indienen van zijn klachten geen enkel (redelijk of te respecteren) belang had, zoals  door [appellant] is aangevoerd, waardoor [geïntimeerde] onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [appellant], overweegt het hof als volgt.   
       Voorop te stellen is dat het bij het notariaat gaat om een beroepsgroep waarvoor bij verordening door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie beroeps- en gedragsregels zijn opgesteld. Dit zijn regels die de notaris en de kandidaat-notaris bij de uitoefening van hun beroep (beroepsregels) en daarbuiten (gedragsregels) in acht moeten nemen, waarbij het doel van het tuchtrecht is - kort gezegd - in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. Bedoelde tuchtrechtelijke bepalingen zijn neergelegd in de Verordening beroeps- en gedragsregels (van 21 juni 2000,  Stcrt 2000, 182) om de onpartijdigheid, de bekwaamheid en de integriteit en de verantwoordelijkheid van notarissen te waarborgen, zoals in de toelichting, die aan de Verordening voorafgaat, is vermeld. Gelet op de bijzondere taken die door de wetgever aan een notaris zijn opgedragen, heeft iedere burger er belang bij dat de beroepsgroep functioneert overeenkomstig de bijzondere positie die het notariaat in de samenleving inneemt. Wanneer een burger meent dat dat belang is geschaad, heeft hij daarmee in beginsel voldoende belang om een klacht in te dienen. 
     
     
     
       11. In de onderhavige zaak is door [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] geen enkel belang had bij het indienen van zijn klachten, omdat de klachten geheel kansloos waren, zoals ook blijkt uit de ongegrond verklaring van de klachten door de Kamer van Toezicht. 
       [geïntimeerde] heeft van zijn kant gewezen op het feit dat de uitslag met betrekking tot de klachten - anders dan [appellant] het doet voorkomen - niet bijvoorbaat vaststond. Dit blijkt ook uit het feit dat [appellant] naar aanleiding van die klachten juridisch advies heeft ingewonnen, terwijl ook [geïntimeerde] juridisch advies heeft gevraagd, welk advies een andere opvatting huldigde dan het advies dat [appellant] kreeg.  Bovendien had hij ([geïntimeerde]) ook de instemming van de rechter-commissaris voor het indienen van de klachten. Tenslotte wijst [geïntimeerde] ook op de mogelijkheid waarover de voorzitter van de Kamer van Toezicht beschikt om op voet van art. 99 lid 2 Wna een klacht terstond af te wijzen indien deze hem kennelijk ongegrond of van onvoldoende gewicht voorkomt, van welke bevoegdheden de voorzitter in de klachtprocedure, aangespannen door [geïntimeerde], geen gebruik heeft gemaakt.  
     
     
     12. Naar het oordeel van het hof is het belang van [geïntimeerde] om een klacht in te dienen gegeven met zijn rol als curator, waarin hij te maken had met (de gevolgen van) het handelen van notaris [appellant], als omschreven in r.o. 4.1 - 4.3.  Het zou echter anders kunnen zijn indien buiten alle twijfel was dat de klachten geheel kansloos waren. Dat dit niet het geval was, kan al worden afgeleid uit het feit dat de klachten niet direct door de voorzitter van de Kamer van Toezicht zijn afgedaan, maar dat een inhoudelijke beoordeling van de zaak heeft plaatsgevonden. Daar komt nog bij dat er ook toestemming van de rechter-commissaris was verkregen tot het indienen van de klachten, terwijl [geïntimeerde] ook beschikte over een extern juridisch advies dat zijn standpunt onderbouwde. Het feit dat [appellant] over een advies met andere inhoud beschikte, doet niet af aan het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] (in voldoende mate) belang had om zijn klachten jegens [appellant] aan de Kamer van Toezicht voor te leggen.  
     
     
       13. Voor zover [appellant] van mening is dat de klachten volstrekt onbelangrijk waren en met geen ander doel zijn ingediend dan hem te schaden, is die opvatting onjuist, omdat beide klachten naar het oordeel van het hof principiële vragen betroffen, namelijk of een curator recht heeft op afgifte van stukken van de notaris betreffende een transactie die door de gefailleerde vóór zijn faillissement is verricht, en hoever de onderzoeksplicht van de notaris precies strekt. Daarbij was tevens aan de orde of  [appellant] bij de uitoefening van zijn functie i.c. wel met de nodige zorgvuldigheid heeft gehandeld. Niet kan worden gezegd dat het antwoord op die vragen bij voorbaat vast stond ten gunste van [appellant]. Hieraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat [geïntimeerde] bereid was zijn klachten in te trekken indien [appellant] erkende dat hij een fout had gemaakt. Zulks stond [geïntimeerde] immers in beginsel vrij. Ook het al dan niet instellen van een civiele procedure door [geïntimeerde] als vervolg op de klachtprocedure, is ten dezen niet van beslissend belang.  
       Evenmin kan worden gezegd, gelet op het hiervoor overwogene, dat [geïntimeerde] zijn bevoegdheid om een klacht in te kunnen dienen, heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het recht is verleend. Van misbruik van bevoegdheid door [geïntimeerde] is geen sprake. Voor het overige heeft [appellant] geen andere concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot de door hem verdedigde stelling dat [geïntimeerde] zijn klachten met geen ander doel heeft ingediend dan hem te schaden. 
     
     
     14. Ook dient nog aan de orde te komen de vraag of er sprake is van onevenredigheid tussen de met de indiening van de klachten gediende belangen en de (reputatie)schade die [appellant] stelt ten gevolge van die indiening te hebben geleden. 
     
     
       15. Om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is van misbuik van bevoegdheid, en wel bestaande uit onevenredigheid zoals hiervoor is weergegeven, is op voet van art. 3:13 lid 2 BW vereist dat men naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen. 
       Nu [appellant] slechts heeft aangegeven dat hij reputatieschade heeft geleden, kan het hof, zonder nadere toelichting van [appellant] die ontbreekt, niet komen tot een afweging van belangen in het voordeel van [appellant], laat staan dat geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] op het daarvoor in aanmerking komende tijdstip de onevenredigheid tussen de belangen kende of behoorde te kennen en aldus in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (zie HR 21 mei 1999,  NJ 1999, 507). 
     
     
     
       16. Voor het geval [appellant] met de onevenredigheid tussen het belang dat gediend zou zijn met de klachten en de door hem geleden schade het oog heeft op het bedrag van de kosten die hij heeft moeten maken in die klachtenprocedure en welke schade thans onderwerp van de vordering in deze procedure is, geldt dat - nog daar gelaten de vraag of er sprake is van onevenredigheid - ook hier niet is gebleken dat [geïntimeerde] op het daarvoor in aanmerking komende tijdstip de gestelde onevenredigheid tussen de verschillende belangen kende of behoorde te kennen. 
       Ook op deze grond kan de vordering van [appellant] niet slagen. 
     
     
     
       17. [appellant]  heeft [geïntimeerde] ook pro se aansprakelijk gesteld voor de door hem ([appellant]) geleden schade, naast de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in zijn kwaliteit van curator.  
       Door [geïntimeerde] is niet ontkend dat een curator ook pro se aansprakelijk kan zijn indien vaststaat dat de curator in verwijtbare mate is afgeweken van een handelwijze die een redelijk bekwaam en redelijk ervaren curator past. 
       [appellant] heeft de zelfde grondslag gelegd onder de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] pro se als voor diens optreden als curator. 
       Nu op grond van het hiervoor overwogene is komen vast te staan dat er geen sprake is van een handelen door [geïntimeerde] als curator in strijd met de zorgvuldigheid, kan er - naar het oordeel van het hof - helemaal geen sprake zijn van een persoonlijke aansprakelijk van [geïntimeerde]. Immers, enerzijds is juist, zoals door [appellant] is aangevoerd, dat [geïntimeerde] bij de uitoefening van zijn taak als curator ook als privé persoon de jegens [appellant] (als notaris) in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid in acht heeft te nemen, maar anderzijds is voor een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad door [geïntimeerde] als privé persoon echter wel vereist dat [appellant] de grondslag van deze vordering onderbouwt met ter zake relevante feiten en omstandigheden. De stelling van [appellant] dat het hem "onaannemelijk voorkomt dat mr [geïntimeerde] de klachtprocedure daadwerkelijk q.q. heeft gevoerd: het belang van de crediteuren van [failliet] bij de uitkomst daarvan is immers nihil" (inleidende dagvaarding onder 19), alsmede de stellingen dat er uitsluitend een persoonlijke rekening diende te worden vereffend of dat de klachten werden ingediend met geen ander doel dan om [appellant] te schaden (mvg onder 21, 26, 28 en 31)  en de gestelde afwezigheid van een zakelijke verhouding (mvg onder 14), zijn enerzijds al weerlegd in hetgeen hiervoor is overwogen, en anderzijds  onvoldoende concreet om tot het oordeel te kunnen komen dat er sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van [geïntimeerde] in privé.  
       Dit leidt er toe dat ook de vordering tegen [geïntimeerde] pro se zal worden afgewezen. 
     
     
     18. Daar [appellant] slechts in algemene bewoordingen een bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof dit als te weinig concreet passeren. 
     
     
       De slotsom. 
       19. De grieven I tot en met VI treffen geen doel, terwijl grief VII verder geen bespreking behoeft. 
       Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 1 punt). 
       Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat, dan wel als niet ter zake dienende, buiten behandeling blijven. 
     
     
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op Euro 585,-- aan verschotten en Euro 894,- aan salaris voor de procureur. 
     
     Aldus gewezen door mrs Meijeringh, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 13 juli 2005.