ECLI: ECLI:NL:PHR:1984:AG4808

Titel: ECLI:NL:PHR:1984:AG4808 Parket bij de Hoge Raad , 16-03-1984 / 12 188

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 1984-03-16

Zaaknummer: 12 188

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:1984:AG4808

---

Legaat van bepaalde zaak; verbintenis tot levering van de zaak. Omvang beroep op wanprestatie.

eb 
   Nr 12.188 
   Zitting 16 maart 1984 
   
   
   
   
     
       Mr. Berger 
     
     Conclusie inzake: 
     
       
        [eiseres]
       
     
     tegen 
     
       
        [verweerders]
       
     
   
   
   
   
   
   
   
     Edelhoogachtbaar College, 
   
   
   
     Het onderhavige geding betreft een legaat van het levenslange recht van gebruik en bewoning, als bedoeld in de artt 865 e.v. BW.  
     De feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank en overgenomen en aangevuld door het Hof zijn de volgende. 
     Eiseres in cassatie ([eiseres]) heeft van december 1975 af in concubinaat geleefd met [erflater], tot deze op 20 oktober 1977 stierf. Verweerders in cassatie (de [verweerders]) zijn de versterf-erfgenamen van [erflater]. [erflater] heeft bij testament, op 10 december 1975 ten overstaan van een notaris gemaakt, het levenslange recht van gebruik en bewoning van zijn huis aan de [a-straat 1] te [plaats] (verder aan te duiden als het huis of de woning) en van zijn – zich in dat huis bevindende – inboedel gelegateerd aan [eiseres].  
     
      [eiseres] is na het overlijden van [erflater] in het huis blijven wonen. Zij heeft aldus het aan haar gelegateerde recht uitgeoefend. Zij is in die uitoefening door de [verweerders] niet gestoord. Het legaat is niet ingeschreven in de openbare registers. Bij de afwikkeling van de erfenis zijn partijen met elkaar in onderhandeling getreden met betrekking tot een mogelijke afkoop door de [verweerders] van het recht van [eiseres]. Niet staat vast op welke datum deze onderhandelingen zijn vastgelopen; de onderhandelingen hebben niet tot enig resultaat geleid.  
     Omstreeks 26 mei 1978 is [eiseres] vrijwillig uit het huis vertrokken, zonder enig overleg met de [verweerders], en zonder dat daartoe, voor zover gebleken, enige invloed van de zijde van de [verweerders] is uitgeoefend. Op genoemde datum heeft [eiseres] de erven per brief laten meedelen dat hiermee haar zakelijk recht van gebruik en bewoning niet was vervallen.  
     De [verweerders] hebben op 10 oktober 1978 het huis buiten [eiseres] om aan een derde verkocht en geleverd. Het is door de koopster in eigen gebruik aanvaard. Volgens [eiseres] hebben de erven aldus de levering of de feitelijke afgifte van het legaat aan haar onmogelijk gemaakt, zulks ondanks dat de erven van het legaat wisten.  
     
      [eiseres] stelt door dit handelen van de [verweerders] schade te hebben geleden, welke in ieder geval het bedrag van een aanslag in de successierechten ter zake van het legaat ad ƒ 25.540,- omvat. In rechte eist zij van de erven vergoeding van de door haar geleden schade, primair op grond van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van wanprestatie.  
     De erven hebben hiertegenover gesteld dat [eiseres] door haar vertrek als boven vermeld afstand heeft gedaan van haar recht van gebruik en bewoning.  
     Zowel de Rechtbank als het Hof hebben deze stelling verworpen. In cassatie is dit geschilpunt niet meer aan de orde. 
     Aan de orde zijn thans nog de vragen, of [eiseres] (nog steeds) gerechtigd is tot het zakelijk recht van gebruik en bewoning, nu generlei inschrijving van dit recht in de openbare registers heeft plaatsgevonden, en of de [verweerders] jegens [eiseres] aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] gestelde schade, hetzij op grond van onrechtmatige daad, hetzij op grond van wanprestatie.  
     De Rechtbank heeft hierover in haar tussenvonnis van 16 april 1981 als volgt geoordeeld:  
     ‘’4. Gedaagden hebben in de eerste plaats aangevoerd dat feitelijke afgifte of levering van het gelegateerde al geschied is doordat eiseres na het overlijden van de erflater in het huis is blijven wonen. Deze stelling lijkt de rechtbank juist, maar dat neemt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet weg dat de verkoop door gedaagden eiseres verhinderd heeft gebruik te maken van haar recht en er daardoor inbreuk op maakte.  
   
   
   6. Het in rechtsoverweging 2 omschreven handelen van gedaagden acht de rechtbank dus voorshands onrechtmatig jegens eiseres. Of de in rechtsoverweging 3 bedoelde bedragen schade opleveren die veroorzaakt is door dit onrechtmatig handelen, is echter de vraag. Over de schade wenst de rechtbank partijen eerst inlichtingen te vragen. Daartoe zal een comparitie van partijen bepaald worden. Omdat een schikking niet uitgesloten lijkt, zal de rechtbank tijdens de comparitie ook proberen die tot stand te brengen.’’ 
   
   
     Vervolgens heeft de Rechtbank –  onder aanhouding van iedere verdere beslissing – een comparitie van partijen gelast. 
     Aldus oordelende kwam de Rechtbank aan een beslissing over de subsidiair gestelde wanprestatie niet toe. 
     Tegen dit vonnis zijn de [verweerders] in hoger beroep gegaan. Zij voerden daartegen zes grieven aan. 
     Voor zover thans nog van belang heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen als volgt: 
   
   - met betrekking tot het bestaan van een zakelijk recht van [eiseres]:  
   
     ‘’2. Grief I is gegrond voorzover daarin erover wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het primaire verweer van appellanten, houdende dat het zakelijk recht waarop geïntimeerde zich beroept bij gebreke van inschrijving in de openbare registers niet is ontstaan, onbesproken heeft gelaten.  
     Voor het overige is de grief echter ongegrond. Volgens nog steeds geldende jurisprudentie van de Hoge Raad gaat bij legatering van een bepaalde zaak de eigendom daarvan van rechtswege over op de legataris door de dood van de erflater en is voor het ontstaan van een gelegateerd zakelijk recht, gelijk in dit geval, overschrijving van het legaat in de openbare registers – in zoverre dus in afwijking van hetgeen is bepaald bij artikel 807, lid 1, jo. Artikel 865 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek niet vereist.  
     Dit houdt derhalve ook in dat formele levering van het gelegateerde recht niet meer is vereist. Feitelijke levering heeft reeds plaats gehad doordat de legataris ten tijde van het overlijden van de erflater diens woonhuis al (mede) bewoonde en deze bewoning na het overlijden is blijven voortzetten.’’ 
   
   - met betrekking tot de gestelde onrechtmatige daad:  
   
     ‘’5.  De grieven IV en V  zal het Hof tezamen behandelen, nu zij tezamen de vraag aan de orde stellen of van een onrechtmatige daad van appellanten jegens geintimeerde sprake was en derhalve van een plicht de daardoor aan geintimeerde berokkende schade te vergoeden.  
     Gelijk volgt uit hetgeen met betrekking tot grief I is overwogen was geintimeerde vanaf het overlijden van haar erflater, de vader van appellanten, gerechtigd tot het zakelijk recht van gebruik en bewoning met betrekking tot de woning met inboedel, gelegen [a-straat 1] te [plaats]. Zij heeft dit recht ook enige tijd uitgeoefend, zonder daarin door appellanten te zijn gestoord. In mei 1978 is zij uit de woning vertrokken zonder dat daartoe, voorzover gebleken, enige invloed van de zijde van appellanten is uitgeoefend. Door de verkoop en levering in oktober 1978 van de woning door appellanten aan een derde werd geen inbreuk op geintimeerde’s recht gemaakt,  juist vanwege het zakelijk karakter daarvan . Slechts indien geintimeerde had gesteld dat zij door bedoelde derde met medewerking van appellanten werd gestoord in de uitoefening van haar recht – wat zij echter niet heeft gesteld – zou zij aan appellanten een onrechtmatige daad jegens haar kunnen verwijten. De grieven zijn dus gegrond.  
   
   6.  Grief VI  kan appellanten niet baten, nu geintimeerde ten processe de haar opgelegde aanslag in het recht van successie uitdrukkelijk slechts heeft opgevoerd (zie conclusie van repliek punt 8) als een indicatie voor het feit dat zij schade zou hebben geleden. In de opzet van de rechtbank zou overigens de eventueel door geintimeerde geleden schade nog ter sprake komen op de door de rechtbank bepaalde comparitie van partijen en mogelijk daarna.  
   7. Naast de grondslag ‘’onrechtmatige daad’’ heeft evenwel geintimeerde mede wanprestatie aan haar vordering ten grondslag gelegd – conclusie van repliek punt 7 —, welke grondslag het hof alsnog zal moeten beoordelen, nu de vordering op grond van onrechtmatige daad niet voor toewijzing vatbaar is.  
   
     Dat evenwel tussen partijen enige overeenkomst met betrekking tot het onderhavige zakelijk recht zou zijn tot stand gekomen is door geintimeerde niet gesteld. Het hof neemt aan dat bedoeld is te stellen dat partijen door hun onderhandelingen met betrekking tot de mogelijke afkoop door appellanten van het recht van geintimeerde tegenover elkander waren komen te verkeren in een door de goede trouw geregeerde verhouding welke appellanten verbood tot verkoop aan een derde van de woning over te gaan zonder met de belangen van geintimeerde rekening te houden.  
     Hierbij moet echter niet uit het oog worden verloren dat noch geintimeerde heeft gesteld noch is gebleken dat zij in de tijd verstreken tussen de boven gereleveerde brief van Mr. Buitink van 26 mei 1978 en de verkoop van de woning door appellanten op 10 oktober 1978 iets heeft ondernomen op grond waarvan appellanten zich dienden te onthouden van beschikkingshandelingen met betrekking tot de woning. Geintimeerde houdt onvoldoende rekening met het feit dat het recht van gebruik en bewoning hoogstpersoonlijk en niet verhandelbaar is en dat zij klaarblijkelijk zonder enig overleg met appellanten de woning geheel vrijwillig verlaten heeft. Vooruitlopen door geintimeerde op het mogelijk overeenkomen tussen partijen van een afkoopsom, door appellanten te betalen, schept geen obligatoire verplichting voor appellanten om een dergelijke som in de omstandigheden van dit geval ook te betalen.  
     Ook deze grond kan dus de vordering van geintimeerde niet dragen.’’ 
   
   
   
     Met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank heeft het Hof de vordering van [eiseres] afgewezen. 
     De rechtsoverwegingen van het Hof zijn door mij genummerd 1 tot en met 7. Tegen dit arrest heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld en daartoe drie middelen voorgedragen.  
     
     
     
       Het eerste cassatiemiddel  bestaat uit twee onderdelen. 
     Het eerste onderdeel is gericht tegen de eerste alinea van r.o. 2 van het Hof, inhoudende gegrondbevinding van grief I, nu deze grief betrekking had op een verweer van de [verweerders] waaromtrent de Rechtbank in het dictum van zijn vonnis niet uitdrukkelijk had beslist.  
     Dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Door in hoger beroep naar aanleiding van een daartoe strekkende grief het betreffend verweer in zijn overwegingen te betrekken, heeft het Hof geen wetsbepaling geschonden. Bovendien heeft [eiseres] bij dit onderdeel van het middel geen belang, nu het Hof de grief op dit punt in het voordeel van haar, eiseres in cassatie, ongegrond heeft verklaard.  
     Het tweede onderdeel van dit middel is gericht tegen r.o. 5, waarin het Hof het handelen van de [verweerders] jegens [eiseres] niet onrechtmatig heeft geoordeeld en op basis daarvan de grieven IV en V gegrond heeft geacht, terwijl – aldus dit onderdeel van het middel – de Rechtbank het handelen van de erven ‘’voorshands onrechtmatig’’ heeft geoordeeld, zodat dit oordeel van de Rechtbank niet als een eindbeslissing kan worden beschouwd.  
     Ook dit onderdeel faalt. De Rechtbank heeft haar oordeel gegeven als basis voor de comparitie van partijen en daarop haar daartoe strekkende beslissing gegrond. Het stond het Hof vrij naar aanleiding van de voorgestelde grieven in een beoordeling van de grondslag van deze beslissing te treden.  
   
   
   
     Het  tweede cassatiemiddel  bestaat uit drie onderdelen, waarvan de eerste twee zeer nauw samenhangen, zij zijn gericht tegen 's Hofs r.o. 2 en 5. De hierin aan de orde gestelde problematiek betreft de vraag of een legataris van rechtswege reeds door het overlijden van de testateur het hem gelegateerde zakelijk recht van gebruik en bewoning verkrijgt of dat overschrijving van (een uittreksel van) het testament of van een notariële akte van afgifte van het legaat in de openbare registers daartoe als wettelijk vereiste moet gelden.  
     In de laatste opvatting zou er in casu geen sprake geweest zijn van een zakelijk recht van [eiseres] en zou inbreuk op dat recht niet reeds daarom onrechtmatig zijn. Deze opvatting wordt door de meeste auteurs verdedigd als zijnde de ‘’heersende leer’’: het legaat is een titel van levering van een bepaalde zaak of van vestiging van een bepaald zakelijk recht.  
     De eerste opvatting is evenwel de nog steeds geldende leer van Uw Raad zoals neergelegd in de arresten van 18 april 1861, W 2268 en van 4 maart 1881, W 4622.  
     Naar aanleiding van deze problematiek schrijft de Advocaat-Generaal Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 16 december 1977, NJ 1978, 616: ‘’Aangezien geen zekerheid bestaat in hoeverre in de praktijk naar de genoemde arresten uit 1861 en 1881 is gehandeld en in hoeveel gevallen de op die grond aangenomen rechtsovergang ingevolge legaat bij een omgaan van Uw Raad alsnog niet tot stand zal blijken te zijn gekomen, acht ik overigens de vraag, of Uw Raad in afwachting van Boek 4 NBW nog op deze rechtspraak zal terugkomen.’’ (NJ 1978, blz. 2070/2071).  
     Aangezien de invoering van Boek 4 NBW inmiddels ruim zes jaar dichterbij is gekomen en bovendien een overgangsbepaling met betrekking tot de rechten die niet tot stand zullen blijken te zijn gekomen vooralsnog ontbreekt, lijkt het mij onwaarschijnlijk en ook niet raadzaam dat Uw Raad nog op bovenstaande rechtspraak zal terugkomen.  
     Dit zo zijnde, acht ik het oordeel van het Hof, dat [eiseres] rechthebbende is op het zakelijk recht van gebruik en bewoning juist, evenals 's Hofs oordeel, dat door de verkoop en levering in oktober 1978 geen inbreuk is gemaakt op dit recht van [eiseres] ‘’juist vanwege het zakelijk karakter daarvan’’.  
     Het recht van gebruik en bewoning is namelijk niet alleen een zakelijk, dat wil zeggen tegenover een ieder te handhaven, recht, maar tevens een hoogstpersoonlijk, niet verhandelbaar recht. Het wordt daardoor gekarakteriseerd, dat men het slechts kan uitoefenen door het huis en de inboedel waarop het recht betrekking heeft, daadwerkelijk respectievelijk te bewonen en te gebruiken. Alleen in deze daadwerkelijke uitoefening van dat recht is de waarde van het recht voor de rechthebbende gelegen. Het is weliswaar mogelijk het niet (meer) uitoefenen van het recht afhankelijk te stellen van een te verkrijgen contra-prestatie van de eigenaar van het huis, waarop het recht betrekking heeft, maar vertrekt de zakelijk gerechtigde geheel vrijwillig (als boven beschreven) naar een andere woning, dan vervalt daarmee niet zijn zakelijk recht, maar geeft hij de – uitsluitend voor hem geldende – waarde, die in dat recht voor hem is gelegen, prijs.  
     Vellinga stelt in zijn artikel in WPNR 5586 (blz. 839 l.k. onderaan): ‘’De gerechtigde tot het recht van gebruik en bewoning van een woning mag daarin met zijn huisgezin wonen. Art. 873 BW. Verlaat hij de woning, dan mag hij het gebruik daarvan niet aan anderen afstaan. Hij heeft echter het volste recht daarin later terug te keren.’’ Welnu van enige wens van [eiseres] om in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] terug te keren is niet gebleken. Ook is niet gesteld of gebleken, dat zij door de derde (koopster van het huis) met medewerking van de [verweerders] is gestoord in de uitoefening van haar recht. Zoals gezegd, door haar vrijwillig – klaarblijkelijk definitief – vertrek uit het huis heeft [eiseres] opgehouden haar recht uit te oefenen.  
     Het eerste onderdeel van dit middel, dat gericht is tegen 's Hofs 5e rechtsoverweging, is, gezien het bovenstaande dan ook tevergeefs voorgesteld. Voor zover het onderdeel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat [eiseres] beschikt over een zakelijk recht heeft [eiseres] bij het voorstellen van dit middel geen belang. Immers dat zakelijk recht als zodanig is niet in discussie (behoudens het hoger vermelde met betrekking tot de vestiging).  
     In het tweede onderdeel wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan, dat [eiseres] wel beschikt over een zakelijk recht. Aangevochten nu wordt de konsekwentie die het Hof daaraan heeft verbonden, dat in casu geen sprake is van inbreuk op dat recht ‘’juist vanwege het zakelijk karakter daarvan’’. Het Hof heeft dit oordeel voldoende gemotiveerd, zodat ook dit onderdeel, gezien het bovenstaande, moet falen.  
     Ook het derde onderdeel van dit middel faalt. Hierin wordt er over geklaagd dat het Hof niet, voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden, heeft beoordeeld of het handelen van de erven eventueel onrechtmatig was als in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Hiertoe zijn geen nadere feiten gesteld, zodat voor een oordeel van het Hof hieromtrent geen plaats was. De klacht is dus ongegrond.  
     
     Het  derde cassatiemiddel  bestaat uit drie onderdelen (welke een motiveringsklacht behelzen) en kan evenmin tot cassatie leiden. 
     Het eerste onderdeel is gericht tegen de in r.o. 7 door het Hof gegeven interpretatie van de door [eiseres] subsidiair aan haar vordering ten grondslag gelegde wanprestatie. In dit onderdeel wordt betoogd, dat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, had mogen aannemen dat de gestelde wanprestatie betrekking zou hebben op een verbintenis uit overeenkomst, of dat slechts bedoeld was te stellen een handelen in strijd met de goede trouw, ‘’nu aan de orde is, de wettelijke verbintenis tot afgifte van een legaat, die de erfgenamen jegens de legataris behoren na te komen ...’’. Dit oordeel van het Hof berust op uitleg van de gedingstukken en kan, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden beoordeeld.  
     Voor zover in dit onderdeel wordt gesteld dat het Hof tevens buiten beschouwing heeft gelaten dat de wanprestatie betrekking zou hebben op de met bovengenoemde verbintenis nauw samenhangende verbintenis van de erfgenamen jegens de legataris, zich te onthouden van handelingen, die de rechten van de legataris aantasten, althans de legataris zouden kunnen belemmeren in de uitoefening van zijn rechten, mist het feitelijke grondslag.  
     Het tweede onderdeel van dit middel is gericht tegen hetgeen het Hof in de tweede alinea van r.o. 7 heeft aangevoerd als argument voor zijn oordeel, dat geen sprake is van wanprestatie. Inderdaad staat het feit, dat het recht van gebruik en bewoning hoogst persoonlijk en niet verhandelbaar is, niet in de weg aan de mogelijkheid dat de gerechtigde zijn of haar recht in ruil voor een bepaalde contra-prestatie prijs geeft. [eiseres] heeft dit echter nu juist niet gedaan: zij heeft door haar vertrek, geheel vrijwillig en zonder overleg met de erfgenamen, opgehouden haar recht uit te oefenen en aldus afstand gedaan van de waarde die het uitoefenen van haar recht voor haar vertegenwoordigde.  
     Dit onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. 
     Ook het derde onderdeel is gericht tegen 's Hofs motivering in de laatste alinea van r.o. 7. Eiseres verliest hierbij uit het oog, dat het Hof hier spreekt over de (in casu niet bestaande) verplichting zich te onthouden van beschikkingshandelingen met betrekking tot de woning waarin [eiseres] haar recht niet meer uitoefende. Gezien het bijzondere karakter van het recht van gebruik en bewoning, zoals hierboven uiteengezet, stond het de [verweerders] vrij over het huis te beschikken en hebben zij hiermee niet beschikt over het zakelijk recht van [eiseres], dat wel is blijven bestaan met dien verstande dat zij het blijkbaar niet meer wenste uit te oefenen.  
   
   
   
   
     Nu geen van de voorgestelde middelen tot cassatie kan leiden, moge ik concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.  
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,