ECLI: ECLI:NL:RBZUT:2008:BD7225

Titel: ECLI:NL:RBZUT:2008:BD7225 Rechtbank Zutphen , 11-06-2008 / 88646 - HA ZA 07-919

Gerecht: Rechtbank Zutphen

Datum uitspraak: 2008-06-11

Zaaknummer: 88646 - HA ZA 07-919

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZUT:2008:BD7225

---

Burengeschil. Anders dan bij bevrijdende verjaring, kan de rechter ambtshalve beoordelen of sprake is van verkrijgende verjaring. Bevel om vooruitlopend op comparitie ter plaatse de kadastrale grens te laten uitzetten door het Kadaster. Suggestie mediation.

vonnis 
       RECHTBANK ZUTPHEN 
     
     
     Sector Civiel – Afdeling Handel 
     
     zaaknummer / rolnummer: 88646 / HA ZA 07-919 
     
     
     Vonnis van 11 juni 2008 
     
     in de zaak van 
     
     
       1. [eiser 1], 
       wonende te Zutphen, 
       2. [eiser 2], 
       wonende te Zutphen, 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       procureur mr. F.A.M. van Os, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. [gedaagde 1], 
       wonende te Zutphen, 
       2. [gedaagde 2], 
       wonende te Zutphen, 
       gedaagden in conventie, 
       eisers in reconventie, 
       procureur mr. M.H. Hogeman. 
     
     
     
     Eiser in conventie tevens verweerder in conventie sub 1 zal in dit vonnis worden aangeduid als [eiser in conventie 1], eiser in conventie tevens verweerder in conventie sub 2 als [eiser in conventie 2] en eisers in conventie tevens verweerders in reconventie tezamen als [eisers in conventie tezamen] Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie zullen in dit vonnis worden aangeduid als [gedaagden in conventie]  
       
     
       1.	De procedure 
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het tussenvonnis van 18 juni 2008 
       - het proces-verbaal van comparitie ter plaatse van 19 februari 2008 
       - de conclusie van antwoord in reconventie 
       - de akte wijziging van eis in conventie van [eisers in conventie tezamen] 
       - de akte uitlating wijziging eis in conventie van [gedaagden in conventie]  
     
     
     1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
       2.	De feiten 
       2.1.	[eiser in conventie 1] is eigenaar van een perceel dat plaatselijk bekend is als [adres] te Zutphen en kadastraal bekend is als gemeente Zutphen, [sectienummer]. [eiser in conventie 2] is eigenaar van een perceel dat plaatselijk bekend is als [adres] te Zutphen en kadastraal bekend is als gemeente Zutphen, [sectienummer]. [gedaagden in conventie] is eigenaar van een perceel dat plaatselijk bekend is als [adres] te Zutphen en kadastraal bekend is als gemeente Zutphen, [sectienummer]. Op alle drie percelen staan woningen. De achterzijden van de percelen van [eisers in conventie tezamen] en [gedaagden in conventie] grenzen aan elkaar, zodat partijen elkaars achterburen zijn.  
     
     
     2.2.	Naast de woning van [gedaagden in conventie] staat een woning met het adres [adres] te Zutphen, welke woning eigendom is van mevrouw [buurvrouw gedaagden]. Tussen deze woningen loopt een pad met een breedte van ongeveer 1 meter, welk pad is gelegen op het perceel van [gedaagden in conventie] (hierna: het pad). Mevrouw [buurvrouw gedaagden] maakt van het pad gebruik om haar woning te bereiken. Zij doet dat op basis van een erfdienstbaarheid van gang. 
     
     2.3.	Gedurende enige tijd is het pad gebruikt om vanuit de woningen van [eiser in conventie 1] en [eiser in conventie 2] te komen naar de [adres] en andersom. Op enig moment in 2005 heeft [gedaagden in conventie] een hek geplaatst tussen de woning van [eiser in conventie 1] en de deur van de woning van mevrouw [buurvrouw gedaagden], zodat de woning van mevrouw [buurvrouw gedaagden] nog wel via het pad vanuit de [adres] kan worden bereikt, maar de woningen van [eiser in conventie 1] en [eiser in conventie 2] niet.   
     
     2.4.	Aan de achterzijde van het perceel van [eiser in conventie 1] bevindt zich een luik dat toegang geeft tot een kelder onder de woning die op dit perceel staat. Dit kelderluik is bereikbaar via een deur aan de achterzijde van de woning van [eiser in conventie 1]. Vanuit de binnenkant van de woning van [eiser in conventie 1] is de kelder niet te bereiken. 
     
     2.5.	 In de achtergevel van de woning van [eiser in conventie 1] bevindt zich een aantal ramen dat uitkijkt op het perceel van [gedaagden in conventie] Ook is aan de achterzijde van de woning van [eiser in conventie 1] een balkon gesitueerd. 
     
     
       3.	De vordering in conventie 
       3.1. 	[eisers in conventie tezamen] vordert – na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
     
       I.	[gedaagden in conventie] zal gebieden om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de afsluiting van het pad ongedaan te maken en ongedaan te houden en [eisers in conventie tezamen], alsmede alle overige bewoners en bezoekers van de woningen aan de [adres] en [adres] toe te staan ongehinderd en onbelemmerd over het pad van en naar de [adres] te gaan, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per overtreding en € 5.000,-- per dag of dagdeel dat de overtreding van dit gebod voortduurt, een en ander met veroordeling van [gedaagden in conventie] in de kosten van het geding; 
       II.	[gedaagden in conventie] zal gebieden om na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis alle benodigde medewerking eraan te verlenen dat het Kadaster de erfgrens tussen de percelen van partijen ter plaatse kan uitzetten en door markeringen in het veld zichtbaar kan maken, door onder andere medewerkers van het Kadaster toegang tot hun perceel te verlenen en het gebied in hun achtertuin, waar zich de erfgrens zou moeten bevinden, bereikbaar te maken, en voorts [gedaagden in conventie] te gebieden om binnen acht dagen na de uitzetting door het Kadaster van de erfgrens al hun eigendommen van de percelen van [eisers in conventie tezamen] te verwijderen en verwijderd te houden en ook overigens geen inbreuk meer te maken op de eigendomsrechten van [eisers in conventie tezamen], dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per gehele of gedeeltelijke overtreding van deze geboden en € 50.000,-- per dag of dagdeel dat de gehele of gedeeltelijke overtreding van deze geboden voortduurt, een en andere eveneens met veroordeling van [gedaagden in conventie] in de kosten van het geding in conventie. 
     
     
     3.2. 	[eisers in conventie tezamen] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. 
     
     Het pad is – in ieder geval sinds 1964 – met toestemming - gemeenschappelijk gebruikt door de eigenaren c.q. bewoners van de omliggende woningen zonder dat dit aanleiding gaf tot geschillen. Dat werd anders toen [gedaagden in conventie] in 2002 in de woning aan de [adres] is gaan wonen. [eiser in conventie 1] heeft geprobeerd [gedaagden in conventie] ertoe te bewegen de afsluiting van het pad ongedaan te maken, maar [gedaagden in conventie] was daartoe niet bereid. Door het jarenlange gebruik van het pad is de rechtsvordering van (de rechtsvoorgangers van) [gedaagden in conventie] om zich tegen dit gemeenschappelijk gebruik te verzetten, verjaard. Voorts moet het pad worden gezien als een noodweg ten behoeve van de kelder onder de woning van [eiser in conventie 1], omdat deze kelder niet op een andere manier kan worden bereikt. Tot slot maakt [gedaagden in conventie] misbruik van zijn eigendomsrecht door zich tegen het gebruik van het pad te verzetten. Het pad is afgescheiden van de tuin van [gedaagden in conventie], zodat hij van het gebruik van het pad geen nadeel ondervindt, terwijl [eisers in conventie tezamen] er groot belang bij heeft het pad te gebruiken. 
     
     Tijdens de comparitie ter plaatse van 19 februari 2008 is gebleken dat partijen het niet eens zijn over de loop van de erfgrens. Het is in het belang van alle partijen dat dit duidelijk wordt. Bovendien is de loop van de erfgrens van belang bij de beoordeling van de eis in reconventie. Het Kadaster moet de erfgrens, zoals deze is geregistreerd, zichtbaar maken. [gedaagden in conventie] bleek niet bereid te zijn hieraan mee te werken.  
     
     
       4.	Het verweer in conventie 
       4.1.	[gedaagden in conventie] concludeert dat de rechtbank [eisers in conventie tezamen] bij vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [eisers in conventie tezamen] in de kosten van het geding. 
     
     
     4.2. 	[gedaagden in conventie] voert de navolgende verweren aan. 
     
     Het pad maakt wel degelijk deel uit van de achtertuin van [gedaagden in conventie] [eiser in conventie 1] is pas in 2006 aan de [adres] gaan wonen, terwijl [eiser in conventie 2] feitelijk niet aan de [adres] woont. Het gebruik van het pad is dus van zeer recente datum. Uit de rechtsgeleerde literatuur blijkt dat [eisers in conventie tezamen] onmogelijk een erfdienstbaarheid kan hebben verkregen door verjaring, terwijl het recht van [gedaagden in conventie] om revindicatie te vorderen niet kan verjaren. Iedere keer dat [eisers in conventie tezamen] van het pad gebruik maakt, kan [gedaagden in conventie] daartegen optreden. Bovendien is [gedaagden in conventie] op grond van artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gerechtigd zijn erf af te sluiten. [gedaagden in conventie] heeft [eisers in conventie tezamen] nooit toestemming verleend van het pad gebruik te maken. Nu de kelder via de [adres] kan worden bereikt, is een noodweg niet aan de orde, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 5:57 BW is voldaan. Bovendien kan [eisers in conventie tezamen] beter via perceel [nummer] uitwegen. Van misbruik van recht is geen sprake omdat [gedaagden in conventie] probeert genot te hebben van zijn eigendom, wat niet mogelijk is wanneer de vordering onder I wordt toegewezen. 
     
     Er bestaat geen enkele reden te veronderstellen dat [gedaagden in conventie] niet zou meewerken aan inmeting dan wel uitzetting van de erfgrens door het Kadaster. De vordering onder II is gebaseerd op de kadastrale grens. [gedaagden in conventie] behoudt zich ten aanzien van de juridische erfgrens alle rechten en weren voor. Nu [eisers in conventie tezamen] nooit eerder hebben verzocht eraan mee te werken dat het Kadaster de kadastrale erfgrens uitzet, laat staan [gedaagden in conventie] in gebreke heeft gesteld, moet de gevraagde kostenveroordeling worden afgewezen. Indien toewijzing van de vordering onder II zou impliceren dat [gedaagden in conventie] een deel van zijn fietsenstalling moet afbreken, dan is dit onevenredig in verhouding tot de daarmee gediende doelen. Er is immers geen achterom voor [eiser in conventie 2] en bovendien zal doorgang voor [eiser in conventie 2] naar het perceel van [eiser in conventie 1] onmogelijk zijn omdat deze daartoe te nauw is. De gevorderde verwijdering dient geen ander doel dan [gedaagden in conventie] te schaden, zodat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Voor zover de muur van de fietsenstalling, die tevens het perceel van [gedaagden in conventie] scheidt van perceel [nummer], achter de door het Kadaster uit te zetten lijn zou liggen, geldt dat deze daar al 25 jaar staat, zodat een eventuele vordering tot verwijdering is verjaard. De stelling van [eisers in conventie tezamen] komt er op neer dat een klein strookje grond aan [eiser in conventie 2] zou toekomen, terwijl [eiser in conventie 2] dat strookje nooit ten volle zal kunnen gebruiken. De gevorderde dwangsom is exhorbitant. 
     
     
       5.	De vordering in reconventie 
       5.1. 	[gedaagden in conventie] vordert dat de rechtbank [eiser in conventie 1] bij vonnis voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal gebieden om binnen 2 dagen na betekening van het eindvonnis het balkon en de vensters te verwijderen, althans voor wat betreft de vensters, deze binnen die termijn geheel ondoorzichtig te maken, vorenstaand een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel dat [eiser in conventie 1] geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan de inhoud van het eindvonnis te voldoen, met een maximum van € 100.000,--, althans een zodanig bij de eis van [gedaagden in conventie] aansluitend vonnis zal wijzen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [eiser in conventie 1] in de kosten van het geding, voor zover rechtens mogelijk eveneens uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     5.2. 	[gedaagden in conventie] legt aan zijn vordering, naast het gestelde in conventie en in het licht van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. 
     
     
       [eiser in conventie 1] kijkt door doorzichtige vensters direct uit op het perceel dan wel in de tuin van [gedaagden in conventie] Tevens heeft [eiser in conventie 1] een balkon dat direct uitkijkt op het perceel dan wel in de tuin van [gedaagden in conventie] Het balkon is gedeeltelijk boven het perceel van [gedaagden in conventie] gerealiseerd, althans grenst direct aan de grenslijn van het erf van [gedaagden in conventie], evenals de vensters. Een en ander blijkt uit de kadastrale kaart. [gedaagden in conventie] heeft voor de vensters en het balkon geen toestemming gegeven. [eiser in conventie 1] heeft het balkon is gerealiseerd in 2002 of daarna, zonder dat [eiser in conventie 1] daarvoor een bouwvergunning heeft aangevraagd. 
       6.	Het verweer in reconventie 
       6.1.	[eiser in conventie 1] concludeert dat de rechtbank de vordering van [gedaagden in conventie] bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding in reconventie. 
     
     
     6.2.	[eiser in conventie 1] voert de volgende verweren aan. 
     
     Situaties als de onderhavige komen veel voor in straten in oude wijken. De vensters bevinden zich al vele tientallen jaren in de woning, mogelijk zelfs vanaf het begin van de bouw. Hetzelfde geldt voor het balkon. De familie [naam oude eigenaar] – die vroeger eigenaar was van de woning van [eiser in conventie 1] - heeft kennelijk op enig moment het platte dak/balkon opgeknapt en daarbij een hekwerk laten plaatsen ter beveiliging. [eiser in conventie 1] betwist dan ook dat het balkon zou zijn gerealiseerd in of na 2002. [eiser in conventie 1] betwist dat de vensters zich op een afstand van minder dan twee meter van de erfgrens bevinden. [gedaagden in conventie] geeft niet aan om welke vensters het gaat. Ook betwist [eiser in conventie 1] dat het balkon zich boven het perceel van [gedaagden in conventie] bevindt. [eiser in conventie 1] beroept zich uitdrukkelijk op verjaring. Subsidiair beroept [eiser in conventie 1] zich voor wat betreft het balkon op misbruik van recht. Indien het balkon al zou oversteken, dan gaat het slecht om een heel klein stukje waarvan [gedaagden in conventie] geen hinder ondervindt, terwijl verwijdering van een deel van het balkon forse kosten meebrengt. Gezien het bepaalde in artikel 5:51 BW kan [gedaagden in conventie] geen verwijdering van de vensters vorderen, hooguit vastzetten en blinderen van de vensters die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden. Ten aanzien van het balkon kan geen verwijdering van eventuele overbouw worden gevorderd, omdat [eiser in conventie 1] conform het bepaalde in artikel 5:54 BW wenst dat het betreffende gedeelte van het perceel van [gedaagden in conventie] aan hem wordt overgedragen. Voorts is de reconventionele eis te onbepaald, is de daarin genoemde termijn te kort, is de verlangde dwangsom te hoog en is een kostenveroordeling niet op zijn plaats omdat rauwelijks is gedagvaard. 
     
     
       7.	De beoordeling 
       in conventie en in reconventie 
       7.1.	Gelet op de samenhang van de eis in reconventie met de vorderingen in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld. 
     
     
     7.2.	De geschillen in conventie en reconventie vallen in vier onderwerpen uiteen, te weten: 
     
     
       1) het gebruik van het pad op het perceel van [gedaagden in conventie]; 
       2) de vensters aan de achterzijde van de woning van [eiser in conventie 1]; 
       3) de erfgrens tussen de percelen van [eisers in conventie tezamen] en [gedaagden in conventie]; 
       4) het balkon van de woning van [eiser in conventie 1]. 
     
     
     Ad 1) Het pad 
     
     7.3.	[eisers in conventie tezamen] legt aan zijn vordering met betrekking tot het gebruik van het pad ten grondslag dat de rechtsvordering van [gedaagden in conventie] om zich tegen het gebruik van het pad te verzetten is verjaard, dat het pad moet worden aangewezen als noodweg, alsook dat [gedaagden in conventie] misbruik maakt van zijn eigendomsrecht door zich tegen het gewenste gebruik te verzetten. Hierover wordt als volgt overwogen. 
     
     Verjaring 
     
     7.4.	Het beroep op verjaring gaat niet op. Het aanvangsmoment van de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand is geregeld in artikel 3:314 lid 1 BW. Het gebruik van het pad is echter niet als een “onrechtmatige toestand” aan te merken in de zin van dit wetsartikel. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 929: “(…) De term “onrechtmatige toestand” houdt in dat er sprake moet zijn van een continue inbreuk. Incidentele inbreuken zijn niet voldoende, ook als zij herhaaldelijk, als het ware in serie plaatsvinden. (…)”. Nu artikel 3:314 lid 1 BW op het gebruik van het pad niet van toepassing is, ontstaat iedere keer dat zonder toestemming van [gedaagden in conventie] van het pad gebruik wordt gemaakt een rechtsvordering tot beëindiging van dat gebruik, zodat van extinctieve verjaring geen sprake kan zijn. Vergelijk wederom MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 929: “(…) Zonder een zodanige bepaling zou betoogd kunnen worden dat iedere dag dat de onrechtmatige toestand voortduurt een nieuwe rechtsvordering zou ontstaan en dat dit in zoverre ten aanzien van de vordering tot opheffing daarvan in het geheel geen verjaring zou intreden. (…)”. Indien extinctieve verjaring niet mogelijk is, dan is verkrijgende verjaring op de voet van artikel 3:105 lid 1 BW evenzeer onmogelijk.  
     
     7.5.	Een andere reden dat het beroep op verjaring niet kan slagen, is dat uit de stellingen van [eisers in conventie tezamen] volgt dat het pad tot 2002 met toestemming van [gedaagden in conventie] is gebruikt. Toestemming van de eigenaar staat eraan in de weg dat kan worden gezegd dat [eisers in conventie tezamen] bezitter was van een erfdienstbaarheid. Ook om die reden is niet aan de voorwaarden voor verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:105 lid 1 BW voldaan. 
     
     Noodweg 
     
     7.6.	Een noodweg kan op grond van het bepaalde in artikel 5:57 lid 1 BW alleen worden aangewezen, indien de eigenaar van een erf geen behoorlijke toegang tot een openbare weg heeft. Daarbij is in het algemeen beslissend of zonder noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, niet mogelijk is (HR 9 juli 1990, NJ 1990, 733). 
     
     7.7.	Tijdens de comparitie van 19 februari 2008 is gebleken dat de kelder onder het woonhuis van [eiser in conventie 1] kan worden bereikt via een deur aan de achterzijde van de woning van [eiser in conventie 1], terwijl via de voordeur van deze woning de openbare weg kan worden bereikt, te weten de [adres]. De kelder kan bij deze wijze van ontsluiting zonder meer overeenkomstig zijn normale bestemming als bergplaats worden gebruikt. Voor aanwijzing van het pad als noodweg is onder deze omstandigheden geen plaats. 
     
     Misbruik van bevoegdheid 
     
     7.8.	[gedaagden in conventie] is op grond van het bepaalde in artikel 5:48 BW – als eigenaar van het perceel waarop het pad is gelegen - bevoegd het pad af te sluiten. Daarbij heeft hij ook een rechtens te respecteren belang, omdat het gebruik van het pad door derden een inbreuk op zijn eigendomsrecht behelst. [eisers in conventie tezamen] heeft onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat de afsluiting van het pad misbruik van bevoegdheid oplevert. De enkele omstandigheid dat het pad als zodanig is ingericht en dat ook anderen van het pad gebruik maken, is daartoe onvoldoende. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen onder 7.7, gaat het argument dat het pad noodzakelijk is om de kelder onder de woning van [eiser in conventie 1] te kunnen bereiken niet op. 
     
     Tussenconclusie 
     
     7.9.	Gelet op het vorenstaande ligt de vordering ten aanzien van het gebruik van het pad voor afwijzing gereed. 
     
     Ad 2) De vensters  
     
     7.10.	Er – bij wijze van veronderstelling - van uitgaande dat de vensters aan de achterzijde van de woning van [eiser in conventie 1] in strijd met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW binnen twee meter van de erfgrens met het perceel van [gedaagden in conventie] zijn gesitueerd en op dit perceel uitzicht geven, wordt als volgt overwogen. 
     
     7.11.	[eiser in conventie 1] heeft aangevoerd dat de betreffende vensters zich al vele tientallen jaren, mogelijk al sinds de bouw van de woning, in zijn woning bevinden en dat om die reden sprake is van verjaring. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [eiser in conventie 1] aanvoert dat de rechtsvordering tot opheffing van de toestand dat [eiser in conventie 1] aan de achterzijde van zijn woning vensters heeft, is verjaard. 
     
     7.12.	De stelling van [eiser in conventie 1] dat de betreffende vensters zich al vele tientallen jaren in zijn woning bevinden, wordt ondersteund door de verklaring van [eiser in conventie 2] ter comparitie van 19 februari 2008 dat hij al sinds 1963 eigenaar is van zijn perceel en daarom weet dat de betreffende vensters al die tijd aanwezig zijn geweest. [eiser in conventie 1] heeft ter comparitie zelf nog opgemerkt: “Aan de kozijnen en de sluitingen kan je zien dat de ramen oud zijn. Het huis dateert van vóór 1901. (…)”. [gedaagden in conventie] heeft deze stellingen niet (gemotiveerd) weersproken.  
     
     7.13.	Onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht gold op grond van het bepaalde in artikel 695 (oud) BW een regel die met het bepaalde in artikel 5:50 lid 1 BW vergelijkbaar is. Het vóór 1 januari 1992 geldende recht gaf op grond van het bepaalde in artikel 2004 (oud) BW voorts een verjaringstermijn van dertig jaar. Na 1 januari 1992 is op grond van het bepaalde in artikel 3:306 BW voor de onderhavige rechtsvordering een verjaringstermijn van twintig jaar gaan gelden. Onder het oude en het huidige recht begint de verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand te lopen vanaf de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing kon worden gevorderd. Deze regel is onder het oude recht niet in een wettelijke bepaling neergelegd. Voor het thans geldende recht is deze regel, zoals eerder overwogen, vastgelegd in het bepaalde in artikel 3:314 lid 1 BW. 
     
     7.14.	[gedaagden in conventie] heeft gesteld dat zijn rechtsvoorgangers en hijzelf nooit voor de vensters in de woning van [eiser in conventie 1] toestemming hebben gegeven. Hieruit volgt dat de onmiddellijke opheffing van de onrechtmatige toestand kon worden gevorderd vanaf het moment dat de vensters zijn geplaatst en dat vanaf dat moment de verjaringstermijn is ingegaan.  
     
     7.15.	[eiser in conventie 1] heeft onweersproken aangevoerd dat de reconventionele eis tot verwijdering van de vensters voor hem als een volslagen verassing kwam en dat hij noch van [gedaagden in conventie] noch van zijn rechtsvoorgangers heeft vernomen dat tegen de aanwezigheid van de vensters is geprotesteerd. Mede tegen deze achtergrond is gesteld noch gebleken dat de verjaring is gestuit. 
     
     7.16.	Wat er ook zij van het exacte moment vanaf wanneer de verjaringstermijn is ingegaan, zowel onder het oude, als onder het huidige recht, is de rechtsvordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand met betrekking tot de vensters aan de achterzijde van de woning van [eiser in conventie 1] verjaard. De reconventionele eis ligt ten aanzien van de verwijdering van de vensters dan ook voor afwijzing gereed. 
     
     Ad 3) en ad 4) De erfgrens en het balkon 
     
     7.17.	De kwestie van de erfgrens en het balkon hangen nauw met elkaar samen, in die zin dat de loop van de erfgrens voor de beoordeling van de kwestie van het balkon van belang is. De rechtbank zal immers moeten beoordelen op welke afstand het balkon zich ten opzichte van de erfgrens bevindt. 
     
     7.18.	Vooropgesteld zij dat het bepaalde in artikel 3:322 lid 1 BW er weliswaar aan in de weg staat dat de rechter ambtshalve beoordeelt of sprake is van bevrijdende verjaring, maar dat deze regel – zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis - niet geldt voor verkrijgende verjaring. Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 419: 
     
     “(…) de verkrijging door verjaring ingevolge artikel 8 (…) [vindt, rechtbank] plaats (…), onverschillig of op de verjaring uit artikel 3.11.15a een beroep is gedaan. Ook hier geldt dat omtrent de vraag wie eigenaar van (…) een goed is, terstond zekerheid behoort te bestaan. (…)”. 
     
     7.19.	Naar aanleiding van het verhandelde ter comparitie van 19 februari 2008 moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat – als gevolg van verkrijgende verjaring op grond van het bepaalde artikel 3:105 lid 1 BW - de juridische erfgrens niet met de kadastrale erfgrens samenvalt. Ter comparitie heeft [eiser in conventie 2] immers verklaard: “(…) De familie Bouwmeester heeft een strook grond van 63 centimeter van mijn eigendom ingepikt. Vroeger kon via die strook en het pad het huis via de achterkant bereikt worden. Het gaat om de strook tussen de witte muur en de paal. (…)”. Mevrouw Hooymaijer, de huurster van de woning van [eiser in conventie 2], heeft deze verklaring van [eiser in conventie 2] bevestigd. 
     
     7.20.	Indien komt vast te staan dat [eisers in conventie tezamen] als gevolg van verkrijgende verjaring eigendom heeft verkregen, dan is de loop van de erfgrens zoals deze valt te herleiden aan de hand van de kadastrale kaart niet van betekenis. Dat wil niet zeggen dat de kadastrale erfgrens niet van belang is. Indien niet komt vast te staan dat [eisers in conventie tezamen] als gevolg van verkrijgende verjaring eigendom heeft verkregen, dan zal de rechtbank als uitgangspunt hanteren dat de kadastrale erfgrens met de juridische erfgrens samenvalt. Vergelijk MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 113:  
     
     “(…) Ook kan vermelding van de kadastrale kenmerken en een akte betreffende een onroerende zaak een feitelijk vermoeden opleveren met betrekking tot de begrenzing van de zaak waarop de akte betrekking heeft. (…)”. 
     
     7.21.	De rechtbank wil nader worden voorgelicht over de loop van de erfgrens en de voorgeschiedenis van het gebruik van het platte dak boven de uitbouw als balkon. Mede om die reden is de rechtbank voornemens wederom een comparitie van partijen ter plaatse te gelasten. Naast het verkrijgen van inlichtingen zal deze comparitie dienen om na te gaan of partijen het alsnog over één of meer punten met elkaar eens kunnen worden. 
     
     7.22.	Zowel [eisers in conventie tezamen] als [gedaagden in conventie] beroepen zich ter onderbouwing van hun vorderingen ten aanzien van de erfgrens respectievelijk het balkon op de kadastrale erfgrens, terwijl op dit moment onduidelijk is waar deze grens loopt. Uit de stukkenwisseling na de comparitie begrijpt de rechtbank dat [eisers in conventie tezamen] wil dat het Kadaster de kadastrale erfgrens uitzet en dat [gedaagden in conventie] bereid is hieraan mee te werken.  
     
     7.23.	Gelet hierop zal de rechtbank partijen, op de voet van het bepaalde in artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bevelen hun stellingen toe te lichten door het daarheen te leiden dat het Kadaster, voorafgaand aan de nog te bepalen comparitie ter plaatse, de kadastrale erfgrens uitzet en door middel van markeringen zichtbaar maakt. Het lijkt praktisch dat [eisers in conventie tezamen] en [gedaagden in conventie] de hieraan verbonden kosten delen. De rechtbank wijst erop dat zij – bij gebreke van gewichtige redenen daartoe - uit een weigering aan dit bevel gehoor te geven de gevolgtrekking kan verbinden die zij geraden acht. 
     
     7.24.	De zaak zal met het oog op de agendering van de comparitie naar de rol worden verwezen voor opgave verhinderdata. 
     
     Mediation 
     
     7.25.	Nu partijen elkaars buren zijn en nu eenmaal met elkaar verder zullen moeten, geeft de rechtbank partijen in overweging om, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, met de hulp van een mediator te proberen tot een oplossing van het conflict te komen. Voor de partijen is de brochure “Mediation: toch samen het conflict oplossen” bijgevoegd. 
     
     7.26.	Aan de partijen wordt verzocht om bij de opgave verhinderdata ten behoeve van de comparitie aan te geven of zij van de mogelijkheid van doorverwijzing naar mediation gebruik willen maken. Partijen wordt bovendien verzocht om, indien zij deze doorverwijzing wensen, dat in de akte opgave verhinderdata mee te delen en naast hun verhinderdagen ook hun adressen en telefoonnummers op te geven. 
     
     Vervolg 
     
     7.27.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
     
     
       8.	De beslissing 
       De rechtbank 
     
     
     8.1.	gelast een comparitie van partijen, 
     
     8.2.	bepaalt dat partijen in persoon en vergezeld van hun raadslieden, dienen te verschijnen voor mr. J.S.W. Lucassen, aan de [adres] en [adres] alsmede aan de [adres] te Zutphen op een door de rechtbank nader vast te stellen datum en tijd, 
     
     8.3.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juli 2008 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober 2008, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald, 
     
     8.4.	bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, 
     
     8.5.	bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd, 
     
     8.6.	wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken, 
     
     8.7.	bepaalt dat partijen stukken, die zij in het geding willen brengen, uiterlijk twee weken voor de zitting (in kopie) moeten doen toekomen aan de wederpartij en de griffie, 
     
     8.8.	beveelt [eisers in conventie tezamen] het daarheen te leiden dat het Kadaster, voorafgaand aan de comparitie, de kadastrale erfgrens uitzet en door middel van markeringen zichtbaar maakt en beveelt [gedaagden in conventie] hieraan mee te werken,  
     
     8.9.	houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. J.S.W. Lucassen en in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2008.