ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:1810

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:1810 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-06-2020 / 200.228.874_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-06-16

Zaaknummer: 200.228.874_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:1810

---

Nakoming overeenkomst.

GERECHTSHOF  ’ s-HERTOGENBOSCH  
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.228.874/01 
       (zaaknummer rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, 5828183 \ CV EXPL 17-2703) 
     
     
     
       
         arrest van 16 juni 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: (voorheen mr. M.J.H. Verburg), thans mr. G.E. Tip, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [de vennootschap]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. J.Ch. van der Tak. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1. 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 februari 2018 hier over. 
     
     
       1.2. 
       Het verdere verloop blijkt uit:  
       - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 12 april 2018; 
       - de memorie van grieven (met producties); 
       - de memorie van antwoord (met producties); 
       - de akte houdende uitlating producties van [appellant] en een antwoordakte van [geïntimeerde] . 
       
     
     
       1.3. 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       
         Deze zaak gaat over het volgende. Partijen hebben in januari 2015 een overeenkomst gesloten waarbij is overeengekomen dat [geïntimeerde] scheepsramen zou fabriceren tegen betaling van een bedrag van € 10.454,40 (inclusief btw, € 8.640,00 exclusief btw) voor (het plezierjacht genaamd ‘El Primero’ van) [appellant] . In de offerte van 14 januari 2015 (ten aanzien van de ramen) staat onder meer:  “N.a.v. uw prijsaanvraag volgt onderstaand onze vrijblijvende offerte voor het leveren van:”  (zie productie 1 inleidende dagvaarding). Deze offerte is door [appellant] geaccepteerd. Onderaan deze offerte is vermeld:  “op al onze offertes, alle opdrachten aan ons en alle met ons gesloten overeenkomsten zijn van toepassing de algemene verkoop- leverings- en betalingsvoorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de arrondissements-rechtbank te Breda.”  Op 25 maart 2015 heeft [geïntimeerde] nog een offerte aan [appellant] uitgebracht (zie productie 6 bij memorie van grieven) voor een driedelige aluminium achterpui ten behoeve van het schip van [appellant] voor een totaalbedrag van € 3.478,75 (inclusief btw). Op deze offerte staat geen bedrag voor montage vermeld. Wel staat op deze offerte:  “Naar aanleiding van uw prijsaanvraag volgt onderstaand onze vrijblijvende offerte voor het leveren van:” . Ook onderaan deze offerte is een gelijkluidende tekst als hiervoor opgenomen waarin staat dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn. Tevens is op beide offertes vermeld dat betaling voor de helft plaatsvindt bij de opdracht en voor de helft voor levering. Voorts staat op de offertes:  “Levertijd in overleg”.  De factuur met betrekking tot de pui ontving [appellant] in twee delen, een factuur op 13 juli 2015 en een op 28 september 2015. Beide facturen heeft [appellant] op 7 augustus 2015 voldaan. Als productie 6 is bij memorie van grieven een betalingsbewijs in het geding gebracht voor een bedrag van  
         € 3.478,75. In september 2015 heeft [appellant] op het kantoor van [geïntimeerde] een gesprek gevoerd met de heer [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde] . In april 2016 zijn de scheepsramen en de pui door [geïntimeerde] gemonteerd in het jacht van [appellant] . Omdat de pui in spiegelbeeld was geleverd en verkeerd was gemonteerd heeft [geïntimeerde] de pui weer verwijderd. Een nieuwe pui is nooit geplaatst door [geïntimeerde] . [appellant] heeft voor de scheepsramen niets betaald aan [geïntimeerde] en beroept zich op verrekening omdat [geïntimeerde] bij het plaatsen van zowel de scheepsramen als de pui schade zou hebben veroorzaakt aan het jacht.  
       
       
     
     
       2.2. 
       De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen in die zin dat [appellant] (samengevat) is veroordeeld tot betaling van: 
       - € 15.125,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente; 
       - de buitengerechtelijke incassokosten; 
       - de proceskosten en nakosten. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [appellant] is in hoger beroep gekomen met, naar het hof begrijpt, in totaal vijf grieven.  
       
     
     
       2.4. 
       Het hof stelt voorop dat ten aanzien van de pui geen vordering is ingesteld zodat de overeenkomst tussen partijen ten aanzien van de pui verder geen bespreking behoeft. Het hof staat allereerst voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de scheepsramen. De inhoud van een overeenkomst moet volgens vaste rechtspraak worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
       
     
     
       2.5. 
       Vast staat dat partijen in ieder geval een overeenkomst tot het leveren van scheepsramen zijn aangegaan, nu [appellant] erkent akkoord te hebben gegeven op de als productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte offerte. [geïntimeerde] stelt dat partijen ook door [appellant] te betalen montagekosten voor de ramen zijn overeengekomen. Of en in hoeverre partijen montagekosten zijn overeengekomen zal het hof hierna beoordelen.  
       
     
     
       2.6. 
       
        [appellant] heeft aangevoerd dat partijen in het gesprek ten kantore van [geïntimeerde] in september 2015 (zie hiervoor onder 2.1.) nadere afspraken hebben gemaakt ten aanzien van de betaling van de scheepsramen. Deze zouden buiten de boeken om worden betaald door [appellant] waardoor hij een bedrag verschuldigd was aan [geïntimeerde] van € 8.640,00 (zie ook 3.1.2. memorie van grieven), zijnde het bedrag ex btw op de offerte die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft Van Deursen, bestuurder van [geïntimeerde] , erkend dat partijen hebben gesproken over een netto betaling van de door [appellant] verschuldigde bedragen (zie ook punt 10, 40, 45 en 66 memorie van antwoord). Hiermee is voldoende komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] een bedrag van € 8.640,00 verschuldigd is aan [geïntimeerde] ten aanzien van de levering van de scheepsramen. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Dan staat het hof voor de vraag of partijen montagekosten zijn overeengekomen ten aanzien van de scheepsramen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij zij scheepsramen zou fabriceren en monteren. De montage van de scheepsramen heeft plaatsgevonden omstreeks maart/april 2016 en volgens [geïntimeerde] zijn de door haar verrichte werkzaamheden gebaseerd op de als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde offerte (zie ook punt 1 inleidende dagvaarding) waarop geen post voor montagekosten is opgenomen. Als productie A is bij memorie van antwoord een e-mail van 14 januari 2015 in het geding gebracht van [geïntimeerde] aan [appellant] waarin evenmin over montagekosten wordt gesproken. De bij die e-mail gevoegde offerte is gedateerd op 14 januari 2015 maar wijkt af van de offerte die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. Bovendien zijn in die offerte evenmin montagekosten vermeld. Alleen met de hand is daarop geschreven  “Montage o.b.v. nacalc.” . Dat [appellant] akkoord is gegaan met de handgeschreven aanvullingen ten aanzien van de montagekosten wordt door [appellant] betwist en staat derhalve niet vast. Als productie A bij memorie van antwoord is tevens een e-mail van 21 januari 2015 overgelegd van [medewerker van geintimeerde] (namens [geïntimeerde] ) aan [appellant] welke mail verzonden is naar hetzelfde e-mailadres als de mail van 14 januari 2015. In die mail reageert [geïntimeerde] op de vraag van [appellant] naar de montagekosten van de ramen en laat [geïntimeerde] weten dat die kosten € 1.975,00 ex btw zijn (€ 2.389,75 incl. btw). Dat [appellant] deze e-mail niet zou hebben ontvangen (en de kort daarvoor verzonden mail van 14 januari 2015 wel) acht het hof ongeloofwaardig. Dat [appellant] van e-mailadres zou zijn veranderd is niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Bovendien laat het wel of niet hebben ontvangen van de e-mail onverlet dat [appellant] niet betwist gevraagd te hebben naar de montagekosten van de ramen, hetgeen ook voor de hand ligt nu de offerte die als productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht alleen gaat over de  levering  van de scheepsramen. Dit betekent in elk geval dat [appellant] er niet op mocht vertrouwen dat in de prijs van € 8.640,00 ook de montage van de scheepsramen was begrepen. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op een ander bedrag aan montagekosten, namelijk hetgeen is opgenomen in de herziene offerte die als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht en waarop een prijsindicatie voor montage is opgenomen van € 2.750,00, geldt dat onvoldoende gesteld en onderbouwd is dat [appellant] met die herziene offerte heeft ingestemd en bovendien geldt dat daarop een  “prijsindicatie”  voor de montage is gegeven, kennelijk niet hetgeen daadwerkelijk in rekening is gebracht. Voor zover [geïntimeerde] bij antwoordakte van 13 november 2018 (zie punt 2) een bewijsaanbod doet ten aanzien van de herziene offerte gaat het hof daaraan voorbij. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om gemotiveerd feiten en omstandigheden aan te geven waaruit zou kunnen blijken hoe en wanneer [appellant] dan heeft ingestemd met die herziene offerte. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt dan ook als onvoldoende specifiek gepasseerd. Dat betekent dat het hof uit zal gaan van in de mail van 14 januari 2015 vermelde montagekosten voor de ramen van € 1.975,00, zijnde het bedrag exclusief btw nu partijen dat in het gesprek van september 2015 zijn overeengekomen (zie ook hiervoor onder 2.6.).  
         Het hof betrekt bij een en ander dat door [appellant] niet te bewijzen is aangeboden dat tussen partijen is afgesproken dat [appellant] geen montagekosten verschuldigd is. Ook in de overgelegde verklaring van dhr G. Engelen waarnaar [appellant] verwijst ter adstructie van zijn stelling dat voor de levering van de ramen het netto-bedrag is afgesproken, wordt daarvan geen melding gemaakt. 
       
       
     
     
       2.8. 
       
        [appellant] beroept zich op verrekening van het nog openstaande bedrag met de door hem gestelde schade als gevolg van de ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden door [geïntimeerde] . [appellant] stelt over de uitgevoerde werkzaamheden geklaagd te hebben bij [geïntimeerde] ; er zaten verkeerde ramen in de pui en de scheepsramen waren niet afgemonteerd. De pui was aan stuurboord in plaats van aan bakboord gemonteerd. Omdat [geïntimeerde] e.e.a. niet wilde herstellen heeft [appellant] het bedrag van € 8.640,00 niet betaald. In juli 2016 heeft [appellant] roestplekken rondom de scheepsramen ontdekt. In september 2016 heeft [appellant] daarvan foto’s gemaakt (zie 2.9. memorie van grieven). Ook hierover heeft [appellant] geklaagd bij [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op betaling van € 15.125,00 waarna [appellant] zich op verrekening met de door hem geleden schade heeft beroepen. Eind 2016 stelt [appellant] het jacht te hebben verkocht.  
       
     
     
       2.9. 
       Het hof stelt vast dat [appellant] stelt te hebben geklaagd bij [geïntimeerde] maar dat deze stelling in het geheel niet is onderbouwd. Uit de in het geding gebrachte foto’s van (volgens [appellant] ) september 2016 (waarvan [geïntimeerde] betwist dat deze in september 2016 zijn gemaakt) blijkt niet dat [appellant] heeft geklaagd bij [geïntimeerde] . De brief van 20 maart 2017 (zie punt 2.13. memorie van grieven) kan niet worden aangemerkt als tijdige klacht, nu [appellant] zelf stelt in september 2016 roestplekken te hebben waargenomen. Nu niet is voldaan aan de klachtplicht komt [appellant] al om die reden geen beroep op verrekening toe met de door hem gestelde vordering tot vergoeding van schade en behoeft deze vordering geen verdere bespreking.    
       
     
     
       2.10. 
       Ten aanzien van de gevorderde contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten beroept [geïntimeerde] zich op haar algemene voorwaarden. In artikel 8 van de algemene voorwaarden (zie productie 8 bij memorie van antwoord) staat dat bij niet tijdige betaling rente verschuldigd is van 1,5 % van het netto factuurbedrag voor elke maand (30 dagen) of gedeelte daarvan, ingaande op de datum van opeisbaarheid van het factuurbedrag. Voorts staat in artikel 9 van de algemene voorwaarden dat de gerechtelijke kosten, waaronder begrepen advocaatkosten, griffierechten, deurwaarderskosten enz. verschuldigd zijn – naast de geliquideerde proceskosten – als buitengerechtelijke kosten. Vervolgens staat in dat artikel dat de buitengerechtelijke kosten worden geacht door partijen te zijn gesteld op 15% van de hoofdsom, vermeerderd met de daarover verschuldigde btw.  
       
     
     
       2.11. 
       
        [appellant] betwist dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen omdat deze niet ter hand zijn gesteld. Op de offertes is echter op de eerste pagina duidelijk vermeld dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn. Nu [appellant] deze offertes (in ieder geval de offerte die als productie 1 bij inleidende dagvaarding is overgelegd) heeft aanvaard zijn de algemene voorwaarden van toepassing. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld kan in het midden blijven, nu [appellant] zich in eerste aanleg noch in hoger beroep beroept op de vernietiging van de algemene voorwaarden.  
       
     
     
       2.12. 
       Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is 15% van € 8.640,00 als buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Echter de kantonrechter heeft (conform de vordering van [geïntimeerde] ) een bedrag van € 926,25 toegewezen waartegen [geïntimeerde] geen hoger beroep heeft ingesteld. Dat betekent dat voornoemd bedrag ook in hoger beroep zal worden toegewezen. Tegen de toegewezen ingangsdatum van de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is evenmin geappelleerd zodat het hof ook daarin de kantonrechter zal volgen.  
     
     
       2.13. 
       
        [appellant] betwist de factuur van 14 juni 2016 te hebben ontvangen. Uit productie 5 bij inleidende dagvaarding blijkt (onbetwist) dat [incassobureau] (het door [geïntimeerde] ingeschakelde incassobureau) op 26 september 2016 [appellant] heeft aangemaand tot betaling van € 15.125,00. Dit betekent dat de contractuele rente van artikel 8 van de algemene voorwaarden over het toegewezen bedrag zal worden toegewezen vanaf 26 september 2016, zijnde de dag waarop de vordering in ieder geval opeisbaar was.  
       
     
     
       2.14. 
       
         Het voorgaande betekent dat de grieven van [appellant] deels doel treffen en het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat in hoofdsom € 10.615,00 (scheepsramen  
         € 8.640,00 + montage € 1.975,00) zal worden toegewezen.  
       
       
     
     
       2.15. 
       Het bewijsaanbod van beide partijen wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.  
       
     
     
       2.16. 
       Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       3.1. 
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Limburg, zittingsplaats Roermond, van 6 september 2017 en doet opnieuw recht; 
       
     
     
       3.2. 
       veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.615,00, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand of een gedeelte daarvan vanaf 26 september 2016 tot de dag van voldoening; 
       
     
     
       3.3. 
       veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 926,25 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 maart 2017 tot de dag van voldoening;  
       
     
     
       3.4. 
       bepaalt dat iedere partij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep haar eigen kosten draagt; 
       
     
     
       3.5. 
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       3.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020. 
       
       
       
         	griffier,							rolraadsheer,