ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2007:BA5781

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2007:BA5781 Gerechtshof 's-Gravenhage , 27-04-2007 / C05/914

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2007-04-27

Zaaknummer: C05/914

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2007:BA5781

---

ontslag wegens bedrijfsbeëindiging, kennelijk onredelijk?

Uitspraak:  27 april 2007 
       Rolnummer: 05/914 
       Rolnummer rechtbank: 04/7465                      
     
                              
     HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 
     
     
       [werknemer], 
       wonende te Delft, 
       appellant,  
       hierna te noemen: [werknemer], 
       procureur: mr. L.S.J. de Korte, 
     
     
     tegen  
     
     
       GROOTHANDEL C.W. DE BOER B.V.,  
       gevestigd te Leiden,  
       geïntimeerde,  
       hierna te noemen: De Boer, 
       procureur: mr. J.J. Wittekamp. 
     
     
     
     Het geding 
     
     
       Bij exploot van 3 mei 2005 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 februari 2005 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werknemer] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door De Boer bij memorie van antwoord zijn bestreden.   
       Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
       In het dossier van [werknemer] ontbreken de producties bij de inleidende dagvaarding, de brief van 17 december 2004 van de gemachtigde van [werknemer] en het faxbericht van 20 december 2004 (met productie) van de gemachtigde van De Boer aan de rechtbank ter voorbereiding op de comparitie van partijen.  
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       1.  Tegen de feiten, zoals deze door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.13 zijn weergegeven, is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook zal uitgaan van deze feiten. 
       2.  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
     2.1.  [werknemer], geboren [in 1956], is vanaf 3 januari 1977 bij De Boer op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest, laatstelijk als magazijnmedewerker. 
     
     2.2.  De Boer heeft zich vanaf 1972 beziggehouden met de groothandel in aardappelen, groenten en fruit. Zij heeft haar ondernemingsactiviteiten per        23 juni 2003 gestaakt. 
     
     2.3. Blijkens de winst- en verliesrekening van De Boer heeft zij in 2001 en 2002 een verlies van respectievelijk € 240.071,= en € 261.547,= geleden. In 2003 werd een verlies geleden van € 352.532,=. 
     
     2.4.  De Boer heeft [werknemer] bij brief van 3 juni 2003 meegedeeld dat de ondernemingsactiviteiten van De Boer op 1 juli 2003 gestaakt zullen worden en dat een ontslagvergunning voor het personeel zal worden aangevraagd. In die brief staat ook vermeld dat de mogelijkheid bestaat dat hij bij AGF Siere B.V. in dienst kan treden. 
     
     
       2.5.  Bij brief van 6 juni 2003 bericht De Boer aan [werknemer] dat zij de gevolgen van het ontslag voor hem probeert te verzachten en herhaalt zij haar voorstel om met AGF Siere B.V. een oriënterend gesprek te hebben en wel op dinsdag        10 juni 2003. 
       [werknemer] is op dat voorstel niet ingegaan. 
     
     
     2.6. Bij brief van 16 juni 2003 laat AGF Siere B.V. aan [werknemer] weten op zoek te zijn naar nieuw personeel en nog bereid te zijn tot een oriënterend gesprek. 
     
     2.7. Het CWI heeft, na verweer door [werknemer], de ontslagvergunning verleend. De gemachtigde van De Boer heeft bij brief van 25 juli 2003 de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd tegen 31 oktober 2003. 
     
     2.8.  [werknemer] stelt zich op het standpunt dat het ontslag wegens het ontbreken van een afvloeiingsregeling kennelijk onredelijk is. Hij vorderde in deze procedure in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van De Boer tot betaling van een nader door [werknemer] vast te stellen bedrag uit hoofde van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, te vermeerderen met de wettelijke rente, een bedrag van € 500,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.  
     
     2.9.  De rechtbank heeft het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk geoordeeld en de vorderingen van [werknemer] afgewezen. 
     
     2.10. In hoger beroep vordert [werknemer] een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredleijk is en veroordeling van De Boer tot betaling van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd alsmede tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep. 
     
     3.1. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is omdat de reden vals dan wel voorgewend zou zijn, omdat vaststaat dat De Boer haar ondernemingsactiviteiten daadwerkelijk heeft beëindigd. 
     
     3.2.  In de toelichting voert De Boer aan, dat uit een recent uittreksel van de kamer van koophandel blijkt dat de onderneming nog steeds bestaat en dat er nog personen in dienst zijn. Hoewel is aangegeven dat de onderneming haar activiteiten per 1 juli 2003 heeft gestaakt, bestaan er kennelijk nog steeds plannen voor de onderneming. De Boer bestaat nog steeds en de aangevoerde ontslagreden van bedrijfssluiting is hierdoor een valse of voorgewende reden geweest. 
     
     3.2.  De Boer heeft daartegen aangevoerd dat de ondernemingsactiviteiten zijn gestaakt en dat zij uitsluitend nog bestaat omdat de B.V. in verband met nog lopende procedures nog niet volledig is geliquideerd. 
     
     3.3.  De grief slaagt niet. Vaststaat dat de reguliere bedrijfsactiviteiten van de onderneming op 23 juni 2003 zijn beëindigd. Daarmee is de opgegeven ontslagreden niet vals. Dat de B.V. nog niet is geliqideerd en (dus) staat ingeschreven in het handelsregister maakt dat niet anders. Dat De Boer nog verdere plannen met het bedrijf zou hebben is door [werknemer] niet feitelijk onderbouwd en daar zijn ook verder geen aanwijzingen voor. 
     
     4.1.  De grieven II, III, IV en V  betreffen de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
     
     
       4.2.  [werknemer] voert in die grieven en de daarbij gegeven toelichting het volgende aan. 
       De reden van het ontslag, bedrijfssluiting, komt in de eerste plaats voor risico van de werkgever. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hij een vergoeding hebben ontvangen met een correctiefactor van 1. Niet valt in te zien waarom in dit geval niet van hetzelfde principe moet worden uitgegaan. 
       De Boer heeft een belang bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Verdere verliezen worden voorkomen, verliezen uit het verleden kunnen worden gecompenseerd met winsten uit de toekomst en door het ontslag van de [werknemer]s is de mogelijkheid tot verkoop van de onderneming vergroot. 
       Nu niet is gezorgd voor een passende financiële regeling is het ontslag kennelijk onredelijk. De Boer heeft niet aangetoond dat betaling van een vergoeding in verband met de financiële positie van het bedrijf niet mogelijk is. 
     
     
     4.3.  Er was geen voorziening voor hem in de vorm van een aanbod om bij Siere B.V. in dienst te treden. Er was alleen sprake van een mogelijke belangstelling en een oriënterend gesprek. Siere B.V. was niet geïnteresseerd in het personeel van De Boer. Dat blijkt uit het feit dat de poging van De Boer om het bedrijf aan Siere B.V. te verkopen is mislukt onder meer door de anciënniteit en de leeftijd van het personeel. Voorts heeft Siere B.V. in een door [werknemer] en een collega anoniem gevoerd telefoongesprek gezegd dat zij geen behoefte had aan nieuw personeel. Voorts zou waarschijnlijk indiensttreding niet onder gelijke voorwaarden als [werknemer] bij De Boer had plaatsvinden. Er is dus geen sprake van een passende voorziening, aldus [werknemer]. 
     
     4.4  De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat De Boer over onvoldoende financiële middelen beschikt om een financiële regeling te betalen. De Boer maakt deel uit van een fiscale eenheid. Daarbinnen hebben geldstromen plaatsgevonden die enerzijds tot gevolg hebben gehad dat De Boer niet langer levensvatbaar bleek en anderzijds ertoe hebben geleid dat er voor de bestuurders van De Boer, [bestuurder X en Y], een pensioenvoorziening van € 177.423,= is getroffen. Door de verkoop van onroerende zaken is een grote hoeveelheid geld uit de onderneming van De Boer getrokken ten gunste van Vulcanus Delft C.V. waarvan de beide heren De Boer vennoten zijn. [werknemer] stelt dat uit de door hem overgelegde akte blijkt dat er in 1980 een hypotheek op De Boer rustte van € 816.804,39                       (f 1.800.000,=). Ervan uitgaande dat deze hypotheek niet is afgelost en dat derhalve tijdens de verkoop nog dezelfde hypotheeksom openstond, dan resteert na aftrek van de verkoopsom van € 3.765.000,= nog een bedrag van                   € 2.758.195,61. [werknemer] stelt zich op het standpunt dat de stukken van alle tot de fiscale eenheid behorende BV’s moeten worden overgelegd, zodat aan de hand daarvan kan worden beoordeeld of er onvoldoende middelen zijn voor het treffen van een financiële voorziening voor de [werknemer]s, aldus nog steeds [werknemer].   
     
     
       4.5.  De Boer heeft daartegen aangevoerd dat de pensioenen van de directeuren binnen de ondernemingen waren gereserveerd. Nu de ondernemingsliquiditeit is aangewend voor financiering van de bedrijfsverliezen zullen de directeuren geen pensioenuitkeringen krijgen.  
       De onroerende zaken die in 2003 en later aan de gemeente Delft zijn verkocht, waren niet meer het economische eigendom van De Boer en de tegenprestatie die zij in 1999 heeft gehad is opgegaan aan de sindsdien geleden verliezen van De Boer. Bovendien waren deze zaken met zware hypotheken belast. 
     
     
     5.  Het hof overweegt als volgt.  
     
     5.1.  Uit de overgelegde brieven blijkt dat Siere B.V. serieus geïnteresseerd was om een aantal personeelsleden van De Boer, onder wie [werknemer], in dienst te nemen. [werknemer] is bij herhaling uitgenodigd voor een gesprek. Dat Siere niet bereid was De Boer over te nemen in verband met de anciënniteit en de leeftijd van het personeel maakt dat niet anders. Immers, bij overname van De Boer zou Siere B.V., niet alleen al het personeel moeten overnemen, maar ook een koopprijs moeten betalen. Dat is een heel andere situatie dan de bereidheid vier personeelsleden in dienst te nemen. De vraag of, wanneer [werknemer] op de uitnodiging zou zijn ingegaan, Siere B.V. hem daadwerkelijk in dienst zou hebben genomen, kan niet worden beantwoord omdat [werknemer] op het aanbod tot een gesprek niet is ingegaan. Het hof merkt daarbij op, dat wanneer de arbeidsvoorwaarden waaronder [werknemer] in dienst had kunnen treden bij  Siere B.V. minder gunstig zouden zijn geweest bij De Boer, dat nog niet zonder meer betekent dat De Boer daarmee niet een passende voorziening voor [werknemer] zou hebben getroffen. Ten slotte is het hof van oordeel dat de mededeling namens Siere B.V. in het anonieme telefoongesprek dat zij geen personeel zocht, niet betekent dat het aanbod van Siere B.V. jegens [werknemer] niet serieus was. Een dergelijke mededeling kan juist zijn gedaan in verband met de bereidheid van Siere B.V. personeel van De Boer in dienst te nemen en het reserveren van de arbeidsplaatsen voor [werknemer] en zijn collega’s. 
     
     5.2.  Vaststaat dat De Boer jarenlang verlies heeft geleden en uit de overgelegde stukken blijkt dat in de jaren 2001 en 2002 de brutomarge al onvoldoende was om de salariskosten te dekken. De beslissing van De Boer om het bedrijf in 2003 te sluiten was dus bepaald gerechtvaardigd.  
     
     
       5.3.  Vervolgens komt de vraag aan de orde of binnen de onderneming van De Boer voldoende geld beschikbaar was om een afvloeiingsregeling voor het personeel te financieren. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt genoegzaam dat dat niet het geval was. Het hof verwerpt het standpunt van [werknemer] dat de binnen de andere ondernemingen, eigendom van de heren De Boer, beschikbare middelen daarbij betrokken moeten worden.  
       De Boer was een zelfstandige onderneming en van andere zelfstandige ondernemingen kan niet worden verwacht dat zij een afvloeiingsregeling voor een andere onderneming financieren. Eventuele concernverhoudingen of het betsaan van een fiscale eenheid maakt zulks niet anders. 
     
     
     
       5.4.  Dat zou anders kunnen zijn wanneer blijkt dat De Boer ten onrechte middelen aan haar onderneming heeft onttrokken en/of naar andere ondernemingen heeft overgeheveld, waardoor een afvloeiingsregeling onmogelijk is geworden.   
       Weliswaar drukt de hogere pensioenvoorziening voor de directeuren in 2000 op de winst, maar dat wil nog niet zeggen dat zonder die voorziening daadwerkelijk gelden ter beschikking zouden zijn geweest binnen De Boer voor een afvloeiingsregeling. Immers, door [werknemer] is niet weersproken dat de ondernemingsliquiditeit is aangewend voor financiering van de bedrijfsverliezen, waardoor de directeuren geen pensioenuitkeringen krijgen. 
       Uit de door [werknemer] overgelegde akte van hypotheekstelling blijkt dat op         29 mei 1992 op de bedrijfspanden van De Boer een hypotheek werd verleend voor een bedrag van f 6.750.000,= ( f 5.000.000,= exclusief rente en kosten) en dat op die datum de panden reeds waren belast met een hypotheek van f 1.800.000,=, totaal derhalve € 3.879.820.85. Dat de verkoop van die panden aan de gemeente Delft voor € 3.765.000,= baten voor De Boer zou hebben opgeleverd, wanneer De Boer nog economisch eigenaar van de panden zou zijn geweest, blijkt dan ook niet uit die akte. 
       De conclusie is dat de [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat de financiële situatie van De Boer ruimte bood voor het treffen van een afvloeiingsregeling voor het personeel.  
     
     
     6.   Uit het vorenstaande blijkt dat De Boer zich heeft ingespannen om voor [werknemer] elders werk te vinden en een serieuze gegadigde heeft gevonden. De beslissing om het bedrijf te sluiten was gerechtvaardigd en van middelen voor het treffen van een afvloeiingsregeling is niet gebleken. Ook wanneer daarbij de gevolgen van het ontslag voor [werknemer], zijn langdurige dienstverband en zijn leeftijd ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen, is het hof van oordeel dat het gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is. Dat betekent dat ook de grieven II tot en met V falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
     
     Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       -	bekrachtigt het vonnis van 24 februari 2005 door de rechtbank                ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, gewezen tussen partijen; 
       -	veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Boer bepaald op € 244,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris voor de procureur. 
     
     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en       J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2007 in aanwezigheid van de griffier.