ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2014:5831

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2014:5831 Gerechtshof Amsterdam , 09-12-2014 / 200.118.436/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2014-12-09

Zaaknummer: 200.118.436/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:5831

---

Geen tekortschieten in nakoming verplichtingen uit overeenkomst. Geen bevrijdend verweer maar gemotiveerde betwisting. Bewijslast. Onvoldoende onderbouwing van stellingen oorspronkelijk eiser vanwege tegenstrijdigheden in eigen verklaringen en op grond van verklaringen van getuigen in proces-verbaal van politie, die op leugens van oorspronkelijk eiser duiden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			: 200.118.436/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 472468 HA ZA 10-3310 
     
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 december 2014 
       
     
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats], 
       appellante, 
       advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       voorheen h.o.d.n. [X], 
       wonend te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       niet verschenen. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       
        [appellante] is bij dagvaarding van 8 oktober 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector civiel recht, van respectievelijk 11 mei 2011 (het tussenvonnis) en 18 juli 2012 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde. Tegen [geïntimeerde] is ter rolle van 18 december 2012 verstek verleend. Vervolgens heeft voor dit hof op 9 januari 2014 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad. [appellante] heeft daarna een memorie van grieven, met producties ingediend. Ten slotte is arrest gevraagd.  
     
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.  
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       Het gaat in deze zaak om het volgende. 
       ( i) [geïntimeerde] was eigenaar van de eenmanszaak [X]. Het bedrijf richtte zich voornamelijk op de levering van interieurgoederen. [appellante] is de ex-vriendin van [geïntimeerde].  
       
         (ii) [X] werkte in opdracht van [A] Logistiek (verder: [A]). [A] betaalde [X] het haar verschuldigde loon middels overschrijving naar de rekening van [X]. [X] maakte in het kader van de uitvoering van opdrachten gebruik van derden, althans een derde.  
         (iii) In maart 2010 is [geïntimeerde] in voorlopige hechtenis genomen. [geïntimeerde] heeft [appellante] verzocht vanaf dat moment betalingen voor het bedrijf te verzorgen. 
         (iv) In de periode van 16 april 2010 tot 13 september 2010 is in totaal € 46.005,- overgemaakt van de rekening van [X] naar de privérekening van [appellante]. Zij heeft dit geld (voor een deel) contant opgenomen.  
       
       ( v) Op 27 september 2010 is, nadat daartoe door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof was verleend, door [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening van [appellante]. 
       
     
     
       3.2 
       
        [geïntimeerde] heeft - voor zover hier van belang - in eerste aanleg gevorderd [appellante] te veroordelen aan hem € 46.005,- te betalen. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellante] zonder toestemming € 46.005,- heeft overgemaakt van de rekening van zijn bedrijf naar haar privérekening en dat hij recht heeft op terugbetaling van dat bedrag. Hij beriep zich daarbij primair op wanprestatie, subsidiair op onrechtmatige daad, meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking en meest subsidiair op onverschuldigde betaling. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 42.705,-, daartoe overwegend, zakelijk weergegeven, dat tussen partijen een overeenkomst (van opdracht) was gesloten en dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst, nu zij er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij het desbetreffende geldbedrag aan de familie van [geïntimeerde] heeft overhandigd of geleend, daarmee advocatenkosten van [geïntimeerde] heeft betaald en/of spullen voor hem heeft aangeschaft. Daarnaast is [appellante] in de kosten van het gelegde conservatoire beslag en in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met drie grieven op. 
       
     
     
       3.3 
       Met grief I richt [appellante] zich ertegen dat zij als gedaagde in eerste aanleg is belast met het bewijs van (de hoogte van) de contante betalingen aan de familie van [geïntimeerde] en stelt zij dat de rechtbank ten onrechte van de hoofdregel omtrent de bewijslastverdeling is afgeweken. Ter toelichting stelt zij het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellante] in opdracht van [geïntimeerde] gerechtigd was tot het doen van betalingen van de zakelijke rekening van [geïntimeerde]. Zij heeft contante opnames gedaan voor [geïntimeerde] en de opgenomen geldbedragen aan diens ouders gegeven opdat daarmee kosten van de brandstof en vergoedingen voor (zwartwerkende) chauffeurs konden worden voldaan. 
       
     
     
       3.4 
       De grief slaagt. De stellingen van [geïntimeerde] die hij in eerste aanleg ten grondslag heeft gelegd aan zijn voornoemde vordering hielden in dat hij [appellante] heeft verzocht betalingen voor zijn bedrijf uit te voeren, dat zij de beschikking heeft gekregen over zijn bankgegevens zodat zij door middel van telebankieren aan de financiële verplichtingen van het bedrijf kon voldoen (waaronder personeelskosten, vaste lasten, belastingaanslagen, verzekeringen en dergelijke), zij echter zonder toestemming van [geïntimeerde] gelden op haar privérekening heeft gestort en, zo volgt uit de inleidende dagvaarding, aan het bedrijf heeft onttrokken. [appellante] heeft zich gemotiveerd tegen deze stellingen verweerd. Zij heeft betwist dat zij de betreffende bedragen heeft onttrokken aan het bedrijf en aangevoerd dat zij van [geïntimeerde] de gegevens ter beschikking heeft gekregen om (voor hem) te telebankieren, dat zij bedragen van de rekening van [geïntimeerde] naar haar eigen rekening heeft overgemaakt om contant via pinopnames op te (kunnen) nemen en dat zij deze contante bedragen aan de vader/familie van [geïntimeerde] heeft gegeven, die daarmee vervolgens het personeel uitbetaalde. Zij heeft verder aangevoerd dat uit het ontbreken van gegevens omtrent salarisbetalingen aan personeel op de bankafschriften van [geïntimeerde] al blijkt dat zijn personeel (altijd) contant werd uitbetaald. Ten onrechte heeft de rechtbank dit gemotiveerde verweer als een bevrijdend verweer aangeduid en de bewijslast daarvan daarom bij [appellante] gelegd. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de bewijslast van zijn stellingen, voor zover deze stellingen voldoende zijn onderbouwd. 
       
       
         3.5.1 
         Hierna wordt besproken of [geïntimeerde] zijn stellingen voldoende heeft onderbouwd en of er in hoger beroep aanleiding is in te gaan op zijn in eerste aanleg geformuleerde bewijsaanbod ter zake.   
         
       
       
         3.5.2 
         Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij aan [appellante] heeft verzocht betalingen voor zijn bedrijf uit te voeren en dat door middel van telebankieren (onder meer) de personeelskosten dienden te worden voldaan maar dat hij overigens nauwelijks personeel in dienst had, alleen oproepkrachten. De medewerkers (3 à 4 chauffeurs en bijrijders) van het bedrijf waren zelfstandigen, werkten uit hoofde van een opdrachtovereenkomst en factureerden de door hen verrichte werkzaamheden.  
         
       
       
         3.5.3 
         
          [geïntimeerde]’s gemachtigde heeft bij brief van 9 maart 2010 met het oog op de door de rechtbank bepaalde comparitie van partijen kwitanties van betalingen toegezonden, waaruit af te leiden zou zijn dat deze betalingen aan [Y] zijn gedaan en dat de kwitanties ook door deze zijn ondertekend. Uit die brief valt verder af te leiden dat volgens [geïntimeerde] [Y], als eenmanszaak [Z], vrijwel alle bezorgingen voor [geïntimeerde] verrichtte. Bij genoemde brief bevinden zich ook diverse facturen van [Z] aan het bedrijf van [geïntimeerde].  
       
       
         3.5.4 
         Ter comparitie in eerste aanleg van 25 maart 2011 heeft [geïntimeerde] voorts onder meer verklaard: “Ik heb [appellante] gevraagd de facturen die binnen kwamen te betalen, de rest moest naar mijn ouders overgemaakt worden. Ik heb haar nooit gevraagd de salarissen te betalen. Dat deed mijn familie. Ik (…) schakelde zelf Klein Transport in. Ik heb alleen Klein Transport als ZZP-er in dienst. (…) Klein Transport betaalde ik cash uit. Ik nam geld op bij de bank en dat betaalde ik cash aan klein Transport.”  
         
       
       
         3.5.5 
         Als getuige heeft [geïntimeerde] op 27 maart 2012 onder meer verklaard: “Ik heb [appellante] voor mijn detentie gevraagd om facturen voor mijn bedrijf te betalen en de rest contant aan mijn ouders af te geven. (…) De betalingen die aan mijn ouders moesten worden gedaan waren om mijn personeel te betalen, en ook om het geld voor mij te bewaren als een buffer voor na mijn detentie. (…) De facturen van Klein Transport zijn bij mijn zus terecht gekomen. Dat heeft mijn zus geregeld (…) ik vermoed via mijn boekhouder (…).”  
         
       
       
         3.5.6 
         De zuster van [geïntimeerde], E.[E] heeft als getuige op 27 maart 2012 verklaard: “Bij de betalingen aan het personeel werden kwitanties ondertekend, productie 6 ten behoeve van comparitie. De kwitanties vanaf 6 april 2010 zijn mijn handschrift. (…) Wij kregen bij de betaling ook facturen van Klein Transport overhandigd.” 
         
       
       
         3.5.7 
         
           Een door [appellante] in hoger beroep ingebracht (afschrift van een) ambtsedig proces-verbaal van 19 september 2013 van de politie Amsterdam-Amstelland, opgemaakt door de daartoe bevoegde verbalisant [B] houdt in als relaas van de verbalisant:  
           “Op dinsdag 9 maart 2010 werd de verdachte [geïntimeerde] op heterdaad aangehouden (…). Naast het strafrechtelijke onderzoek is er door mij, verbalisant, in [N] onderzoek gedaan naar witwassen door verdachte [geïntimeerde] en naar het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. In dit onderzoek zijn de inkomsten van [geïntimeerde] onderzocht (…). In het onderzoek [N], is door mij, verbalisant, de originele administratie van [X] inbeslaggenomen (…) over de periode waarover in de civiele procedure kwitanties en facturen zijn ingediend bij de rechtbank van Amsterdam. (…) Het is mij derhalve ambtshalve bekend dat de betwistte facturen en kwitanties niet voor kwamen in de originele administratie van [X] ten tijde van de inbeslagname op 6 mei 2010. (…) Bij boekhouder [P] zijn in [N] met een vordering 126nd de opgeslagen gevorderd betreffende de boekhouding van [X]. (…) Er was geen grootboekkaart crediteuren [Z] aanwezig. Uit de Winst en verliesrekening blijkt ook niets van betalingen aan [Z]. (…) Volgens de betwistte factuur en kwitantie gedateerd op 05-02-2009 betaalde [geïntimeerde] op 5 februari 2009 een bedrag van € 9.103 aan dhr [Y]. Echter uit onderzoek [N] blijkt dat het [geïntimeerde] Transportservies toen nog maar net begonnen was en door opdrachtgever [A] op deze datum nog maar een bedrag van € 2.028,95 euro was betaald aan [geïntimeerde]. (…) De totale betalingen door [geïntimeerde] aan [Z] zouden volgens de kwitanties in het jaar 2009 € 106.981,00 zijn geweest. Dit terwijl de inkomsten van [X] in 2009 volgens onderzoek [N] totaal €94.416,04 waren. Het is uit bedrijfseconomisch oogpunt gezien niet aannemelijk dat [geïntimeerde] iemand inhuurde om de transportopdrachten te rijden terwijl hij die persoon meer betaalde dan het bedrag dat hij zelf van de opdrachtgever ontving. Dit temeer omdat [X] kennelijk ook nog kosten voor benzine, verzekeringen en inventaris maakte.  
           (…).  
           Op 18 maart 2013 werd een vrouw als getuige gehoord die opgaf te zijn: [K] (…). 
           
            [K] verklaarde geresumeerd dat ze een relatie heeft gehad met [geïntimeerde] en dat ze samen met hem 2 kinderen heeft. (…) [geïntimeerde] had een transportbedrijf waarmee hij opdrachten kreeg van het bedrijf [A] dat transport voor klanten van Ikea verzorgt. De pakketten werden vervoerd door 4 Roemeense mannen die [geïntimeerde] zwart en contant uitbetaalde. [geïntimeerde] vertelde dat hij een maniertje had voor de belasting waarbij hij spookfacturen opmaakte uit naam van een bedrijf waarvan de mensen in het buitenland zaten. (…) In de e-mail van het bedrijf kwam een mail binnen van de advocaat van [geïntimeerde] waaruit bleek dat [geïntimeerde] de rechtszaak tegen zijn ex-vriendin [R] had gewonnen. [K] belde [geïntimeerde] op om dit aan hem te vertellen en [geïntimeerde] ging helemaal uit zijn dak, hij was heel erg blij. [K] vroeg [geïntimeerde] meerdere malen waarom hij zo blij was en of [R] wel echt van hem gestolen had. Uiteindelijk zei [geïntimeerde]: “Er is 10.000 euro van mijn bedrijf gestolen… en de rest verdient ze die kuthoer.” 
           (…) 
           Op 25 maart 2013 is [Y] gehoord als getuige. Hij verklaarde geresumeerd dat hij een bedrijf heeft gehad met de naam [Z]. Hij reed kranten met dit bedrijf. Hij heeft nooit pakketten of meubels gereden. Hij kent [geïntimeerde] niet en ook [X] kent hij niet . Hij heeft nooit geld ontvangen van of namens [geïntimeerde]. Aan [Y] werden de betwistte facturen en kwitanties getoond. [Y] verklaarde hier niets van af te weten. De handtekening op de kwitanties is niet van [Y] en niet door hem gezet. [Y] heeft deze bedragen nooit ontvangen. De getoonde kwitanties en facturen zijn vals. 
           (…) 
           Op 26 maart 2013 werd een persoon als getuige gehoord die opgaf te zijn genaamd: [P] 
            verklaarde geresumeerd dat hij de boekhouder is geweest van [geïntimeerde] voor diens bedrijf [X]. (…) Aan [P] werden de betwistte facturen en kwitanties voornoemd getoond. [P] verklaarde deze niet te kennen en dat [geïntimeerde] hem deze stukken niet heeft gegeven.” 
         
         
       
       
         3.5.8 
         Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] tegenstrijdig heeft verklaard over het personeel dat hij in dienst had en medewerkers die voor hem werkten. Zo stelt hij in de inleidende dagvaarding dat hij alleen oproepkrachten in dienst had en dat hij meerdere medewerkers voor hem had werken die als zelfstandigen voor hem in opdracht werkzaamheden verrichtten en deze werkzaamheden factureerden. Later verklaart hij ter comparitie bij de rechtbank dat alleen [Z] voor hem als ZZP-er heeft werken. Waar hij in de inleidende dagvaarding nog de suggestie wekt dat personeel via telebankieren wordt betaald, verklaart hij later dat hij [Z] altijd contant betaalde. Volgens de namens hem ingediende stukken geschiedde dit op basis van een factuur en werd bij de betaling een kwitantie door [Y] voornoemd ondertekend. Ook heeft hij tegenstrijdig verklaard over de geldbedragen die [appellante] aan zijn ouders moest geven. Zo verklaart [geïntimeerde] ter comparitie nog dat, nadat facturen zijn betaald, het restant moet worden overgemaakt naar zijn ouders, als getuige verklaart hij dat het restant contant moet worden afgegeven. Terwijl hij in de inleidende dagvaarding stelt dat [appellante] via internetbankieren de personeelskosten moet betalen, verklaart hij ter comparitie en als getuige dat hij haar dat nooit gevraagd heeft en dat zijn ouders/familie het personeel betalen. 
         
       
       
         3.5.9 
         Voorts heeft [geïntimeerde] vanaf de comparitie in eerste aanleg volhard in zijn standpunt dat hij bij de uitvoering van de transportwerkzaamheden (alleen) gebruik maakte van [Z], terwijl het voornoemde onbestreden proces-verbaal van politie Amsterdam-Amstelland ernstige twijfels doet rijzen of daarvan wel sprake is geweest en het ernstig vermoeden wettigt dat hierover door hem (en zijn zus E.[E]) leugenachtig is verklaard. Dit alles leidt tot de slotsom dat de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende zijn onderbouwd. Wat hij verder nog heeft aangevoerd maakt dat niet anders. Voor bewijslevering van zijn kant is daarom geen aanleiding. Nu zijn stellingen gemotiveerd zijn betwist komt zijn vordering daarmee niet voor toewijzing in aanmerking.  
         
       
     
     
       3.6 
       
        [appellante] heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat hij misbruik van procesrecht heeft gemaakt, onder meer door op basis van valse bewijsstukken en valse getuigenverklaringen een vordering in te stellen die evident ongegrond was. Hiervoor ziet het hof onvoldoende aanleiding, mede nu uit de stukken niet blijkt dat [geïntimeerde] op grond van het fraude onderzoek dat in voornoemd proces-verbaal van politie Amsterdam-Amstelland aan de orde is, onherroepelijk door de strafrechter is veroordeeld. 
       
     
     
       3.6 
       De slotsom is dat grief 1 slaagt en daarmee ook grief 3. Dit houdt tevens in dat grief 2, inhoudend een beroep op verrekening, niet meer aan de orde hoeft te komen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep,  
     
     
     
       en opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       wijst de vordering van [geïntimeerde] af; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 1.383,11 aan verschotten en € 4.470,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 764,22 aan verschotten en € 1.631,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart deze (kosten)veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.