ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:1468

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:1468 Parket bij de Hoge Raad , 28-11-2017 / 16/03015

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-11-28

Zaaknummer: 16/03015

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:1468

---

Profijtontneming, w.v.v. uit gewoontewitwassen. Motivering schatting w.v.v. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 (oud) Sr en 36 e.3 (oud) Sr. HR herhaalt relevante overweging uit ECLI:NL:HR:2017:414. ‘s Hofs kennelijke oordeel dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door betrokkene daadwerkelijk w.v.v. representeert, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 (oud) Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het w.v.v. is geschat is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr. Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 (oud) Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit ‘s Hofs overwegingen blijkt niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. V.zv. het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 177.015,36, zijnde het bedrag dat betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in die periode hebben bedragen, is verkregen d.m.v. of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor w.v.v. vormde. Die opvatting is niet juist (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY5217). Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/03016.

Nr. 16/03015 P 
             Zitting: 28 november 2017 
             
           
           
             
               Mr. F.W. Bleichrodt 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [betrokkene]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       Bij uitspraak van 7 april 2016 heeft de militaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, de uitspraak van de militaire kamer van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 177.015,36 en is de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.  
     
     
       Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (16/03016), waarin ik vandaag eveneens concludeer. 
     
     
       Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het  middel  behelst de klacht dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed.   
     
     
       De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor witwassen en gewoontewitwassen. De bewezenverklaring luidt als volgt: 
     
   
   “1.  
   
   
     hij op 26 juni 2012 in de gemeente Amsterdam voorwerpen, te weten: 
   
   
   
     - een geldbedrag van Euro 124.500,-, 
     - sieraden, 
     - een personenauto 
   
   
   
     voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk en middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. 
   
   
   
     (…) 
   
   
   
     2.  
   
   
   
     hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 25 juni 2012, in de gemeente Amsterdam, althans in Nederland, voorwerpen, te weten: 
   
   
   
     - geldbedragen met een gezamenlijk beloop van circa Euro 190.151,36, 
     - goederen, te weten (een hoeveelheid): 
   
   
   
     * meubels, 
     * bedden, 
     * (merk)kleding, 
     * (luxe) verzorgingsproducten, 
     * baby uitzet, 
     * elektronicaproducten, 
     * computerapparatuur, 
     * telefoonapparatuur, 
     * witgoedproducten, 
     * huishoudelijke apparatuur, 
     * bouwmateriaal, 
     * vliegtickets, 
     * tuinmateriaal, 
   
   
   
     heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk en middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, van het plegen van welk misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt; 
   
   
   
     3.  
   
   
   
     hij op meer tijdstippen in de periode van 7 september 2011 tot en met 23 oktober 2011, te Paramaribo, althans in Suriname, voorwerpen, te weten: 
   
   
   
     - meer geldbedragen met een gezamenlijk beloop van circa Euro 55.000,- 
     - één geldbedrag van circa 45.500 Surinaamse dollars (omgerekend gelijk aan ongeveer Euro 10.000),  
   
   
   
     heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van genoemde geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, dat bovenomschreven voorwerpen – onmiddellijk en middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, van het plegen van welk misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.” 
   
   6. De militaire kamer van de rechtbank is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een kasopstelling. Het hof heeft deze – door bevestiging van de uitspraak van de rechtbank – tot de zijne gemaakt. In de ontnemingsuitspraak is in dit verband onder meer het volgende overwogen : 
   “Bij de beoordeling van de onderhavige vordering heeft de militaire kamer kennis genomen van het op 18 april 2014 tegen de veroordeelde - onder hetzelfde parketnummer - gewezen strafvonnis, waarbij veroordeelde wegens witwassen en het (meermalen) een gewoonte maken van witwassen, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden. 
   
   
     (…) 
   
   
   
     De militaire kamer is van oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De beslissing dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. 
   
   
   
     (…) 
   
   
   
     Als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarvan de militaire kamer ervan uit gaat dat veroordeelde deze heeft genoten, baseert de militaire kamer zich op de kasopstelling. Deze is tot stand gekomen op basis van het verschil tussen de contante inkomsten en contante uitgaven van veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012. 
   
   
   
     Meer specifiek wordt, in het kader van deze kasopstelling, uitgegaan van het volgende: 
   
   
   
     - Van de bankrekening van veroordeelde is in de periode van 1 januari 2007 tot en met 24 september 2012 van de rekening [001] een totaalbedrag van € 58.316,20 aan contanten opgenomen. 
     - Er is in die periode op de rekening [001] van verdachte voor een totaal bedrag van € 75.065,72 cash gestort. 
     - Op 26 juni 2012 zijn in Amsterdam onder veroordeelde onder meer een contant bedrag van (in totaal) € 124.500,- en een personenauto, merk Audi, type A4 in beslag genomen. 
     - Veroordeelde heeft op 31 januari 2012 een Audi A4 gekocht voor een bedrag van €23.500,-. 
     
     - Op 26 juni 2012 zijn in Amsterdam onder veroordeelde over de periode van 13 september 2008 tot en met 21 juni 2012 aankoopbonnen van diverse goederen in beslag genomen. Het totaalbedrag van deze contante betalingen bedraagt € 79.576,84. 
     - Ook zijn er blijkens nota’s, aangetroffen in de woning van veroordeelde, gedateerd respectievelijk 7 september 2011, 14 oktober 2011 en 23 oktober 2011, contante bedragen van € 20.000,-, € 35.000,- en SRD 45.500,- (ofwel € 10.000,-) betaald als eerste, tweede en derde aanbetaling voor een prefab (vermoedelijk aan de [a-straat]) in Paramaribo, Suriname. 
     - In de woning van veroordeelde zijn ook betalingsontvangstbewijzen aangetroffen waaruit blijkt dat door veroordeelde op 8 augustus 2011 een bedrag van € 45.000,- is betaald voor een aanbetaling voor de aankoop van een perceel aan de [b-straat] te Paramaribo, Suriname, en een bedrag van € 20.000,- voor een afbetaling schuld [A] N.V. Veroordeelde heeft daarover verklaard dat hij een bedrag van € 65.000,- heeft betaald voor het perceel aan de [b-straat] te Suriname, en dat dit bedrag bestaat uit een lening van € 20.000,- van het bedrijf [A], € 30.000,- van zijn broers en € 15.000,- van veroordeelde zelf. 
     - Veroordeelde heeft op 13 oktober 2011 bij de Douane te Schiphol aangifte gedaan van de uitvoer van een contant bedrag van € 10.450,- vanuit Nederland naar Suriname. 
   
   
   
     (…) 
   
   
   
     Resumé kasopstelling 
     De militaire kamer komt, gelet op de verweren van de verdediging, tot de volgende (aangepaste) kasopstelling: 
   
   
   
     Contante ontvangsten (bankopnames) 				€ 58.316,20 
   
   
   
     Uitgaven 
     Aangetroffen contanten			€ 124.500,00 
     Bankstortingen				€ 72.104,72   
     Betaling Audi A4				€ 13.500,00   
     Contante facturen				€ 62.776,84 
     Betaling [a-straat]	€ 65.000,00   
     Betaling [b-straat]			€ 35.000,00 
     Betaling [c-straat]			-  
     Uitvoer contanten naar Suriname		€ 450,00 
     						----------------- 
     € 373.331,56 
   
   
   
     Totaalbedrag contante uitgaven					€ 373.331,56 
   
   
   
     Saldo contante uitgaven waarvoor geen legale bron is:		€ 315.015,36 
   
   
   
     Aldus heeft veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012 een bedrag van € 315.015,36 meer aan contant geld in bezit gehad dan wel uitgegeven dan hij uit enige legale bron van inkomsten kan verantwoorden. De verklaringen van veroordeelde voor de gestelde legale herkomst van dit vermogen acht de militaire kamer immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, onvoldoende aannemelijk.” 
   
   7. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217,  NJ  2013/293 m.nt. Reijntjes overwoog de Hoge Raad dat de opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, niet juist is. In latere rechtspraak is dat uitgangspunt bevestigd. 
   8. Het voorafgaande geldt eveneens wanneer de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog in dit verband in twee arresten  dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert en dat dat oordeel zonder nadere (ontbrekende) motivering, niet begrijpelijk is. Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat indien het hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, het oordeel ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk genoten voordeel is geschat, is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezen verklaarde witwassen dan wel (mede) aan andere bewezen verklaarde feiten en/of soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. Indien het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, is het oordeel volgens de Hoge Raad eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in die gevallen geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. 
   9. De in de onderhavige zaak in het kader van de kasopstelling genoemde uitgaven hebben betrekking op geldbedragen die corresponderen met voorwerpen van het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen. Het bedrag aan de in de kasopstelling opgenomen “aangetroffen contanten” komt overeen met het in de hoofdzaak onder 1 bewezen verklaarde bedrag, terwijl de overige in de kasopstelling genoemde bedragen in de hoofdzaak in de bewezenverklaring van het onder 2 en 3 ten laste gelegde terugkomen.  De militaire kamer van de rechtbank heeft in haar uitspraak niet tot uitdrukking gebracht aan welk lid van art. 36e (oud) Sr  zij toepassing heeft gegeven. Ten aanzien van het bewezen verklaarde in de hoofdzaak heeft de militaire kamer overwogen dat zij “kennis [heeft] genomen van het (…) strafvonnis, waarbij veroordeelde wegens witwassen en het (meermalen) een gewoonte maken van witwassen is veroordeeld” en dat “aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten”.  
   
     10. In de onderhavige zaak heeft het hof ook in het midden gelaten aan welk lid van art. 36e (oud) Sr toepassing is gegeven. Naar mijn mening heeft een lezing die inhoudt dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het in de hoofdzaak bewezen verklaarde witwassen wederrechtelijk voordeel heeft genoten de beste papieren. In die benadering heeft het hof toepassing gegeven aan het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. Daartoe valt te wijzen op de omstandigheid dat de geldbedragen die in de kasopstelling onder uitgaven zijn opgenomen voorwerp vormen van het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen. Voorts wijs ik erop dat de periode waarover het financieel voordeel is berekend (1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012), overeenkomt met de in de hoofdzaak bewezen verklaarde periode waarin de betrokkene voorwerpen en geldbedragen heeft witgewassen. Aldus gelezen, berust de uitspraak op de opvatting dat het bedrag dat de uitkomst vormt van de kasopstelling, als voorwerp van witwassen, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormt. Deze opvatting is niet juist. 
     11. Indien het hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr en in dat verband het oog heeft gehad op soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat de overwegingen daarvoor geen aanknopingspunt bieden. In het bijzonder wijs ik erop dat in de uitspraak in het midden is gelaten om welke strafbare feiten het zou gaan, terwijl evenmin iets is overwogen over aanwijzingen dat die strafbare feiten door de betrokkene zouden zijn begaan.  Het komt mij niet aannemelijk voor dat het hof toepassing heeft willen geven aan het derde lid van art. 36e (oud) Sr en daarbij het oog heeft gehad op “andere strafbare feiten” als bedoeld in die bepaling. Maar ook als dat anders is, is zijn uitspraak in het licht van de hiervoor onder 7 beschreven rechtspraak onvoldoende met redenen omkleed. 
   
   
     12. Het middel slaagt. 
     13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, militaire kamer, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     AG 
   
   
   
   
      Met weglating van voetnoten. 
   
   
     Vgl. HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2502, rov. 2.3, HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258, rov. 2.5, HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222, rov. 2.5, HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2718, rov. 3.3, HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331, rov. 2.4, HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3485, rov. 2.3, HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3172, rov. 2.6, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071, rov. 3.3, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3051, rov. 2.4, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648, rov. 2.4, HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1559, rov. 2.4 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217,  NJ  2013/293 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3. 
   
   
      Zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, rov. 2.4.4 en HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258. 
   
   
      Ik merk op dat het in de hoofdzaak onder 2 als witwassen bewezen verklaarde geldbedrag (eveneens) is gebaseerd op een kasopstelling. Zie in dit verband onderdeel 27 van mijn conclusie voor HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1793.  
   
   
      Een groot gedeelte van de bewezen verklaarde periode ligt voor 1 juli 2011, zodat de Wet van 1 september 2003,  Stb.  2003/202 van toepassing is. 
   
   
      Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217,  NJ  2013/293 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4.