ECLI: ECLI:NL:PHR:2017:600

Titel: ECLI:NL:PHR:2017:600 Parket bij de Hoge Raad , 02-05-2017 / 17/01707

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2017-05-02

Zaaknummer: 17/01707

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2017:600

---

BOPZ. Voorlopige machtiging. Art. 2 Wet Bopz. Schending hoor en wederhoor.

Zaaknr:	 17/01707 
       	Mr. F.F. Langemeijer 
     Zitting:	 2 mei 2017 
     
     	Conclusie inzake: 
     
     
      [betrokkene]
     
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie Rotterdam 
     
     
     
     
       In deze Bopz-zaak wordt een voorlopige machtiging met diverse klachten bestreden.  
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1. 
       Op 11 januari 2017 heeft de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om verzoekster in cassatie (geboren in 1932, hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis (verpleeginrichting) te doen opnemen. Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd, d.d. 5 januari 2017, van de niet bij de behandeling betrokken psychiater [de psychiater]. In rubriek 4 van deze verklaring is als diagnose gesteld: “dementieën”.  
       
     
     
       1.2. 
       De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 31 januari 2017, in aanwezigheid van betrokkene en haar advocaat, de casemanager dementie [betrokkene 2] (thuiszorg) en de behandelaar [betrokkene 1], verbonden aan Bavo Europoort. Ter zitting heeft de advocaat aangegeven dat betrokkene bezwaar heeft tegen de verzochte opname. 
       
     
     
       1.3. 
       Bij beschikking van 31 januari 2017 heeft de rechtbank een voorlopige machtiging verleend voor de duur van zes maanden.  
       
     
     
       1.4. 
       De rechtbank heeft onder meer overwogen dat bij betrokkene de diagnose Alzheimer-dementie is gesteld. Uit de geneeskundige verklaring en de ter zitting besproken stukken volgt dat als gevolg van deze stoornis het gevaar bestaat dat betrokkene zichzelf in ernstige mate zal verwaarlozen en dat de stoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken voor de psychische gezondheid van haar zoon. Zo vergeet betrokkene regelmatig te eten en te drinken, weigert zij hulp bij het eten en wanneer zij dit wel accepteert, lukt het niet om de maaltijd binnen de beschikbare tijd te gebruiken. De zoon van betrokkene ervaart dat er een grote druk op zijn gezin komt omdat hij de zorg heeft voor betrokkene en zij hem tientallen keren per dag opbelt. De zoon is hierdoor ernstig overbelast geraakt. Ook bestaat brandgevaar omdat betrokkene meermalen de waterkoker op het gasfornuis heeft gezet. De geboden hulp (meer dan 35 bezoeken per week) is niet langer voldoende om het gevaar af te wenden. Volgens de rechtbank kan het gevaar niet anders dan door middel van een gedwongen opname worden afgewend. 
       
     
     
       1.5. 
       Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. 
       
       
     
   
   
     
       2 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       2.1. 
       Het cassatiemiddel omvat vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Onderdeel 2 ziet op het psychiatrisch onderzoek dat ten grondslag ligt aan de geneeskundige verklaring. Het derde onderdeel hangt daarmee samen en betreft het niet inwilligen van een verzoek om nader psychiatrisch onderzoek. Onderdeel 4 klaagt over een schending van art. 24 Rv. Onderdeel 5 bestrijdt met een motiveringsklacht de vaststelling van de stoornis van de geestvermogens en van het gevaar.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Onderdeel 1  klaagt dat de rechtbank haar oordeel (mede) heeft gebaseerd op een ter zitting aan de rechter overgelegde brief van de zoon van betrokkene d.d. 17 januari 2017, hoewel betrokkene en haar advocaat niet in de gelegenheid zijn gesteld zich over die brief uit te laten. Zo is ter zitting gesproken over gas- en brandgevaar, hetgeen niet te herleiden is tot de geneeskundige verklaring maar zou volgen uit deze brief van de zoon. Hierdoor heeft de rechtbank het bepaalde in art 19 Rv, art. 6 EVRM en de eisen van een goede procesorde miskend.  
       
     
     
       2.3. 
       In de bestreden beschikking wordt (onder 1.1) melding gemaakt van een brief van de zoon van 17 januari 2017 onder de processtukken.  Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 3, heeft de rechter vermeld dat hij een bericht van de zoon heeft waarvan de strekking is dat het hem (de zoon) teveel wordt. Klaarblijkelijk gaat het om de e-mail d.d. 17 januari 2017, gericht aan de behandelaar [betrokkene 1], die de advocaat na de zitting bij de griffie van de rechtbank heeft opgevraagd en als bijlage bij het cassatierekest is gevoegd. Ingevolge het bepaalde in art. 19 Rv behoort de rechter partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten .  
       
     
     
       2.4. 
       Uit de beschikking noch uit het proces-verbaal blijkt dat aan betrokkene of haar advocaat gelegenheid is gegeven van deze brief (e-mail) van de zoon kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Zoals de toelichting op deze klacht aangeeft, heeft de rechtbank haar oordeel (in rov. 2.2) mede op de inhoud van deze brief (e-mail) gebaseerd. Verscheidene in deze overweging geconstateerde feiten zijn, nagenoeg woordelijk, aan deze brief (e-mail) ontleend. De klacht is om de bovengenoemde reden gegrond, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Bij gegrondbevinding van deze eerste klacht kunnen de overige klachten onbesproken blijven. 
       
     
     
       2.5. 
       Ten overvloede volgt een korte bespreking van de overige klachten.  Onderdeel 2  klaagt dat de geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke eisen voldoet omdat zij is gebaseerd op een in 2015 gestelde diagnose, waarbij een deel van de informatie uit het medische dossier van betrokkene komt. De geneeskundige verklaring van 5 januari 2017 zou geen inzicht verschaffen in de actuele situatie van betrokkene en [de psychiater] zou betrokkene niet hebben onderzocht met het oog op vrijheidsontneming. De rechtbank heeft volgens de klacht art. 5 Wet Bopz en art. 5, lid 1 onder e, EVRM miskend .  
       
     
     
       2.6. 
       Art. 6, lid 2 en lid 5, in verbinding met art. 5 lid 1, Wet Bopz vereist dat de officier van justitie bij zijn verzoek een verklaring aan de rechtbank overlegt van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort tevoren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was. Uit deze verklaring dient te blijken dat de betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. De geneeskundige verklaring verschaft inzicht in de actuele situatie van de betrokkene en is met redenen omkleed . Een dergelijke verklaring d.d. 5 januari 2017 was in eerste aanleg voorhanden: de niet bij de behandeling betrokken psychiater [de psychiater] verklaart betrokkene persoonlijk te hebben gesproken en onderzocht met het oog op de vereisten voor een onvrijwillige opname (zie blz. 1 en 4). Op blz. 1 heeft de psychiater onder meer vermeld dat de indicatiecommissie als bedoeld in art. 60 Wet Bopz op 2 december 2016 opneming noodzakelijk aanwezig achtte, doch dat betrokkene blijk gaf van bezwaar tegen opneming en verblijf in een verpleeginrichting. 
       
     
     
       2.7. 
       In rubriek 4.b van de geneeskundige verklaring wordt, in antwoord op de vraag vanaf welke datum de (onder 4.a) geconstateerde symptomen, gedragingen en feiten zich voordoen, geantwoord: “ in 2015 werd de diagnose dementie van het Alzheimertype gesteld. Het afgelopen jaar zijn de symptomen steeds meer toegenomen ”. Hieruit volgt niet dat de psychiater [de psychiater] zich heeft beperkt tot een onderzoek naar de toestand van betrokkene in 2015, zoals het middelonderdeel veronderstelt. Integendeel: onder meer uit de constatering van de psychiater dat het afgelopen jaar de symptomen steeds meer zijn toegenomen, valt op te maken dat [de psychiater] juist de actuele situatie heeft onderzocht. Het stond de psychiater vrij, naast zijn persoonlijk contact met de patiënt voor zijn onderzoek gegevens te putten uit het medisch dossier. Onderdeel 2 faalt.   
       
     
     
       2.8. 
       
         Onderdeel 3  klaagt dat de rechtbank zonder toereikende motivering het verzoek van betrokkene om (nader) onderzoek naar de gestelde dementie impliciet heeft afgewezen. Blijkens het proces-verbaal (blz. 4) heeft betrokkene ter zitting aangegeven dat zij een onderzoek naar dementie wil.  
       
     
     
       2.9. 
       Op grond van art. 8 lid 6 Wet Bopz kan de betrokkene de rechter verzoeken om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een nader onderzoek door een of meer deskundigen te gelasten (bij wijze van contra-expertise naast de door de officier van justitie overgelegde geneeskundige verklaring).  Gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen tot vrijheidsbeneming leidende beslissing, kan een verzoek van de patiënt aan de rechtbank om door een deskundige nader onderzoek te doen verrichten, slechts gemotiveerd worden afgewezen. De Hoge Raad heeft het criterium verwoord in de navolgende overweging: 
       
       
         “De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten. 
       
       
       
         Dit criterium is in de rechtspraak nadien herhaald . Aan de (medische) onderbouwing door een patiënt van een verzoek om contra-expertise kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld, juist omdat de benodigde medische kennis bij de patiënt veelal ontbreekt . 
       
       
     
     
       2.10. 
       Uit het proces-verbaal van de zitting, blz. 4, volgt dat de advocaat namens betrokkene heeft gevraagd om nader onderzoek naar de gestelde dementie: betrokkene ontkent dat zij dementie heeft. Uit datzelfde proces-verbaal volgt dat de rechter notie heeft genomen van het verzoek. In de beschikking is aan dit verzoek evenwel geen ander woord gewijd dan dat het betrokkene vrij staat om, in geval van twijfel aan de diagnose Alzheimer, een second opinion aan te vragen. Die overweging is niet aan te merken als een adequate reactie op het verzoek; zij voldoet niet aan het in de vorige alinea aangehaalde criterium voor (de motivering van) een afwijzing van zodanig verzoek. Onderdeel 3 slaagt. 
       
     
     
       2.11. 
       
         Onderdeel 4  klaagt dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv niet heeft beslist op de grondslag die verzoekster aan het verweer ten gronde heeft gelegd. Voor zover art. 24 Rv niet is miskend, heeft de rechtbank de beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd.  
       
     
     
       2.12. 
       Deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van precisie en begrijpelijkheid die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. De beschikking van de rechtbank is gegeven op de grondslag van het verzoek van de officier van justitie. Ter zitting heeft betrokkene, overeenkomstig art. 8 Wet Bopz, de gelegenheid gehad om verweer te voeren en alle feiten en omstandigheden naar voren te (doen) brengen die zij daartoe van belang achtte. Van een schending van art. 24 Rv is hier geen sprake. Dat de rechter, blijkens het proces-verbaal, terstond na de mondelinge behandeling uitspraak heeft gedaan, waarvan de inhoud afzonderlijk in een beschikking is vastgelegd, betekent niet – als de steller van het middel dát heeft bedoeld – dat de rechtbank aan het gevoerde verweer voorbij is gegaan. Onderdeel 4 treft geen doel. 
       
     
     
       2.14. 
       
         Onderdeel 5  klaagt, aan de hand van enkele citaten uit de geneeskundige verklaring, dat de vaststelling van de geestelijke stoornis en van het daardoor veroorzaakte gevaar onbegrijpelijk is. De geneeskundige verklaring bevat volgens de klacht onvoldoende materiaal om daaruit te kunnen concluderen dat sprake is van een actuele stoornis van de geestvermogens. Uit de geneeskundige verklaring blijkt volgens het middelonderdeel niet verifieerbaar dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend; integendeel, de zoon en zijn vrouw zorgden voor betrokkene.  
       
     
     
       2.15. 
       Afgezien van de tekortkomingen die bij de bespreking van de onderdelen 1 (hoor en wederhoor) en 3 (verzoek contra-expertise) aan de orde zijn gekomen, biedt de redengeving van de rechtbank de lezer voldoende inzicht in de redenen waarom de rechtbank tot het oordeel kwam dat aan de vereisten in art. 2 Wet Bopz voor een voorlopige machtiging is voldaan. Omdat de constatering van een stoornis van de geestvermogens en van het oorzakelijk verband met het gevaar een beoordeling door een psychiater nodig maakt, is – behoudens de reactie op het verzoek om een contra-expertise − niet onbegrijpelijk dat de rechtbank haar desbetreffend oordeel heeft gebaseerd op de geneeskundige verklaring van de psychiater [de psychiater], die betrokkene met het oog op de mogelijkheid van een voorlopige machtiging heeft onderzocht. Voor het overige gaat het hier om een beoordeling en waardering van de feiten, waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. Wat betreft de mogelijkheid van (verdere) mantelzorg door de zoon en schoondochter van betrokkene, heeft de rechtbank – behoudens het verzuim ten aanzien van hoor en wederhoor – in haar beschikking tot uitdrukking gebracht op welke gronden haar oordeel berustte. Zo de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, behoeft zij niet tot cassatie te leiden. 
       
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam. 
     
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       				plv 
     
   
   
     Zie onder meer: HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4185, JVggz 2013/23; HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8476, NJ 2002/599; HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9132, BJ 2008/13. 
   
   
     De vermelding in dit middelonderdeel van art. 16 Wet Bopz moet op een vergissing berusten: in deze zaak is nimmer sprake geweest van een machtiging tot voortgezet verblijf. 
   
   
      	Zie nader: SDU Commentaar Wet Bopz, art. 5, aant. C.1.2.1 (W.J.A.M. Dijkers). 
   
   
      	HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, BJ 2005/14 m.nt. W.J.A.M. Dijkers, NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate, rov. 3.3.1. 
   
   
      	HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6545, BJ 2008/23; HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3702, BJ 2008/48; HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7071, BJ 2008/56; HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8104, BJ 2010/6. 
   
   
      	Zie ook W.J.A.M. Dijkers, SDU Commentaar Wet Bopz, art. 8, aant. C. 6.3.6.- 6.3.7.