ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1480

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1480 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 21-04-2015 / HD200.141.279_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-04-21

Zaaknummer: HD200.141.279_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Arbeidsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1480

---

Arbeidszaak. Ontslag op staande voet wegens het bewaren c.q. voorhanden hebben van drugs. Bewijswaardering. Dringendheid van de dringende reden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.141.279/01 
     
     
     
       
         arrest van 21 april 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als [appellant], 
       advocaat: mr. F.J.C.M. Kessels te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] Recreatie B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als [geïntimeerde], 
       advocaat: mr. G.J.M. Volders te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 juni 2013 en 11 december 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in het incident en [geïntimeerde] als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  759069/CV/13-605) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorgaande vonnis van 3 april 2013. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep met eiswijziging; 
       
       
         de memorie van grieven met een productie; 
       
       
         de memorie van antwoord met een productie. 
       
     
     Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast. 
       
         
           
            [geïntimeerde] exploiteert een amusements- en speelautomatenhal, welke is gevestigd in [vestigingsplaats]. Zij maakt onderdeel uit van een groep vennootschappen, waarin activiteiten worden ontplooid met betrekking tot de exploitatie van speelautomaten in de horeca of in de amusementscentra. 
         
         
           
            [appellant], geboren op [geboortedatum] 1993, is per 15 februari 2012 in dienst getreden bij [geïntimeerde] voor de duur van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:668 BW stilzwijgend voortgezet tot 15 februari 2013. 
         
         
           
            [appellant] was werkzaam in de functie van cateringmedewerker op basis van een oproepcontract, waarbij zijn brutosalaris € 19,50 per uur bedroeg. 
         
         
           
            [appellant] is op 10 september 2012 door [statutair directeur geïntimeerde], statutair directeur van [geïntimeerde], mondeling op staande voet ontslagen. Bij brief van 12 september 2012 is het ontslag door [recreatiemanager], recreatiemanager bij [geïntimeerde], schriftelijk bevestigd aan [appellant]. 
         
         
           De brief van 12 september 2012 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) luidt voor zover van belang als volgt: 
         
       
       
       
         
           “Hierbij bevestig ik u het op 10 september 2012 aan u gegeven ontslag op staande voet. De reden hiervoor is gelegen in uw verklaring op 10 september 2012 in het bijzijn van de heren [statutair directeur geïntimeerde] en [medewerker geïntimeerde] dat uw tasje, dat u altijd meeneemt en zich in de kleedkamer bevond, softdrugs (hasj) bevatte. Uw verklaring volgde op het verzoek van de heer [geïntimeerde] om uw tasje in het bijzijn van hem en de heer [medewerker geïntimeerde] te openen, omdat het vermoeden bestond dat u verdovende middelen bij u had en u deze in het amusementscenter verkocht. U verklaarde voorts dat u deze drugs niet in het amusementscenter verkocht, maar dat deze drugs bestemd waren voor eigen gebruik. Ook verklaarde u dat u de drugs niet thuis wilde bewaren, omdat uw ouders het dan zouden kunnen vinden en dan zouden de rapen gaar zijn. De heer [geïntimeerde] heeft u na het horen van uw verklaring ontslag op staande voet verleend voor het bewaren c.q. voorhanden hebben van drugs in de kleedkamer. 
         
       
       
       
         
           In artikel 16 van het bedrijfsreglement, alsook in de Gedragscode [geïntimeerde] Amusementscenters is bepaald, dat het de werknemer uitdrukkelijk is verboden om verdovende middelen voorhanden te hebben, te bewaren of aanwezig te hebben in het amusementscenter en de kleedkamer. Deze verboden heeft deze onderneming niet voor niets in deze reglementen uitdrukkelijk opgenomen. Het exploiteren van kansspelautomaten is nu eenmaal aan strikte vergunningsvereisten gebonden. Bij constatering van de aanwezigheid van drugs in het amusementscenter lopen wij een zeer groot risico dat onze exploitatievergunning per direct wordt ingetrokken. 
         
       
       
       
         
           Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kan niet van ons gevergd worden het dienstverband met u voort te zetten en hebben wij met onmiddellijke ingang uw dienstverband opgezegd.” 
         
       
       
       
          Bij brief van 18 september 2012 heeft (de advocaat van) [appellant] met beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag ex artikel 6 juncto 9 BBA 1945 wegens het ontbreken van een ontslagvergunning het ontslag vernietigd en zich bereid en in staat verklaard om zijn werkzaamheden te verrichten. Voorts heeft [appellant] een voorstel gedaan voor een minnelijke regeling. 
          [geïntimeerde] is niet op het voorstel voor een regeling ingegaan en heeft het ontslag gehandhaafd. 
       
       
       
         3.2.1. 
         Bij dagvaarding in eerste aanleg vorderde [appellant], kort gezegd, verklaring voor recht dat het ontslag is vernietigd, veroordeling van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van loon vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 
         
       
       
         3.2.2. 
         
           Aan deze vordering heeft [appellant], samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. 
           
            [appellant] ontkent dat er drugs in zijn tasje zaten. Voorts ontkent hij dat hij in een gesprek met zijn werkgever heeft toegegeven dat er drugs in zijn tasje zaten en dat hij heeft gezegd dat hij drugs in zijn tasje bewaarde omdat hij die niet thuis wilde bewaren, omdat zijn ouders het dan zouden kunnen vinden en dat dan de rapen gaar zouden zijn. Ook betoogt [appellant] dat, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat hij wel (een geringe hoeveelheid) softdrugs onder zich had in de vorm van hasj, dit enkele feit geen dringende reden voor ontslag oplevert. Ten slotte blijkt uit de ontslagbrief dat het risico op vergunningsintrekking een onderdeel van de ontslagreden is, hetgeen niet aan [appellant] bekend was en door hem wordt betwist, en voldoet het ontslag op staande voet niet aan het vereiste van de onverwijlde mededelingsplicht van artikel 7:677 BW nu dit risico op vergunningsintrekking niet is meegedeeld ter gelegenheid van de (mondelinge) ontslaggave, aldus [appellant]. 
         
         
       
       
         3.2.3. 
         Bij incidentele conclusie tot ontslag van instantie tevens conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] in het incident gevorderd dat zij van instantie wordt ontslagen wegens niet (tijdige) betaling van griffierecht door [appellant] en heeft zij in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, bij de bespreking van de grieven aan de orde komen. 
         
       
       
         3.3.1. 
         Nadat [appellant] een conclusie/akte van antwoord in het incident had genomen, heeft de kantonrechter bij het vonnis van 3 april 2013 in het incident de incidentele vordering afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 8 mei 2013. 
         
       
       
         3.3.2. 
         In het vonnis waarvan beroep van 5 juni 2013 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat: 
         a. a) [appellant] op 10 september 2012 aan [statutair directeur geïntimeerde] en [medewerker geïntimeerde] heeft gezegd, dat hij drugs in zijn tasje had, dat die voor eigen gebruik bestemd waren, en dat hij deze drugs niet thuis wilde bewaren, omdat hij in geval van ontdekking thuis grote problemen met zijn vader zou krijgen; 
         b) [statutair directeur geïntimeerde] op 10 september 2012 aan [appellant] heeft gezegd, dat het voorhanden hebben van drugs was verboden in het bedrijfsreglement en volgens de Gedragscode en dat het gevaar bestond, dat [geïntimeerde] de vergunning tot exploitatie van het amusementscenter zou kwijtraken. 
         
       
       
         3.3.3. 
         Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] drie getuigen doen horen, te weten [statutair directeur geïntimeerde], [medewerker geïntimeerde] en [appellant]. In contra-enquête is [getuige 1] gehoord als getuige. 
         
       
       
         3.3.4. 
         
           Nadat [geïntimeerde] een conclusie na enquête had genomen en [appellant] een antwoordconclusie na enquête, heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep van 11 december 2013 [geïntimeerde] geslaagd geacht zowel in de bewijsopdracht onder a als de bewijsopdracht onder b. 
           Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten veroordeeld. 
         
         
       
       
         3.4.1. 
         
          [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn – gewijzigde – vorderingen.  
         
       
       
         3.4.2. 
         Na eiswijziging, waarbij [appellant] zijn vordering tot wedertewerkstelling en tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet heeft gehandhaafd en zijn loonvordering in tijd heeft beperkt, vordert hij blijkens het petitum in de dagvaarding in hoger beroep, kort gezegd, verklaring voor recht dat het ontslag is vernietigd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van loon en vakantiegeld over de periode van 10 september 2012 tot 15 februari 2013 vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 
         
       
       
         3.4.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellant]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. 
         
       
     
     
       3.5. 
       Het hof zal eerst de eerste grief behandelen. Door middel van deze grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het op 10 september 2012 door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven en ten onrechte de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
       
       
         3.6.1. 
         Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde], [medewerker geïntimeerde] en [appellant] blijkt dat er op 10 september 2012 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant] in het bijzijn van [medewerker geïntimeerde], die personeelsplanner is bij [geïntimeerde]. Deze verklaringen komen in zoverre overeen dat volgens alle drie de verklaringen [geïntimeerde] [appellant] heeft gevraagd naar zijn spulletjes/tasje omdat er het vermoeden bestond dat daar drugs in zaten. Daarna lopen de lezingen uiteen. [appellant] heeft verklaard dat hij heeft gezegd dat [geïntimeerde] niet in zijn tasje mocht kijken en dat hij vervolgens op staande voet is ontslagen, en dat het woord ‘hasj’ in het hele gesprek niet is gevallen en het woord ‘rapen’ evenmin. [geïntimeerde] en [medewerker geïntimeerde] hebben verklaard dat [appellant] heeft geantwoord dat hij hasj voor eigen gebruik bij zich had, en dat [geïntimeerde] daarop heeft meegedeeld dat [appellant] op staande voet is ontslagen omdat hij verdovende middelen bij zich had. Hoewel [geïntimeerde] als statutair directeur als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv heeft te gelden en zijn getuigenverklaring dus beperkte bewijskracht heeft, volgt het hof de lezing van [geïntimeerde] en [medewerker geïntimeerde]. Daarbij is van belang dat de kantonrechter ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden deze verklaringen betrouwbaar heeft geacht (zie het vonnis waarvan beroep van 11 december 2013, rov. 2.3 en 2.4). [appellant] heeft geen (nieuwe) gronden aangevoerd op grond waarvan het hof tot een ander oordeel kan komen. 
         
       
       
         3.6.2. 
         
           Aldus kan de passage in de brief van 12 september 2012 hiervoor weergegeven in rov. 3.1 onder e ‘ De reden hiervoor (…) kleedkamer. ’ worden beschouwd als een schriftelijke bevestiging en een nadere wat meer gedetailleerde uiteenzetting van de reden voor het ontslag. Naar het oordeel van het hof mocht [geïntimeerde] er gelet op het antwoord van [appellant] – gevraagd naar zijn tasje, dat zich klaarblijkelijk in de kleedkamer van het amusementscenter bevond – dat hij hasj bij zich had, er redelijkerwijs van uitgaan dat [appellant] drugs bewaarde c.q. voorhanden had in de kleedkamer . 
           Niet vast hoeft komen te staan dat er daadwerkelijk drugs in het tasje zaten. Aan het bewijsaanbod van [appellant] om [getuige 2] in dit verband als getuige te horen, gaat het hof daarom voorbij als niet ter zake dienend.  
           Gelet op het voorgaande is ook, anders dan [appellant] betoogt, niet het risico op vergunningsintrekking onderdeel van de ontslagreden. Het hof volgt [appellant] daarom niet in zijn betoog dat het ontslag op staande voet niet voldoet aan het vereiste van de onverwijlde mededelingsplicht van artikel 7:677 BW. Gezien artikel 7:677 lid 1 BW juncto artikel 7:678 lid 1 BW gaat het bij dringende redenen voor de werkgever immers om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, zoals in dit geval het bewaren c.q. voorhanden hebben van drugs. [geïntimeerde] heeft, naar het hof begrijpt, het risico op vergunningsintrekking naar voren gebracht om aan te geven waarom het handelen van [appellant] voor haar  tot gevolg  heeft dat van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking met hem te laten voortduren, waarover hierna rov. 3.7.2. 
           Een en ander brengt mee dat de meegedeelde reden voor het ontslag op staande voet aanwezig moet worden geacht. 
         
         
       
       
         3.7.1. 
         Het hof zal thans de zogenoemde dringendheid van de dringende reden bespreken. In de  Gedragscode [geïntimeerde] Amusementscenters  (productie 4 bij de conclusie van antwoord) is onder het kopje  Alcohol, verdovende middelen en het Amusementscenter  het volgende opgenomen: 
         
         
           “ Het is niet is toegestaan om tijdens het werk en in de pauzes alcohol of stimulerende/verdovende middelen te gebruiken. Of hiervan onder invloed te zijn. 
           
             In het Amusementscenter of in de kleedruimtes mag geen alcohol of stimulerende/verdovende middelen aanwezig zijn of worden bewaard. ” 
         
         
         
           Voorts luiden voor zover relevant de leden 2 en 3 van artikel 16 van het Bedrijfsreglement van [geïntimeerde] (productie 5 bij de conclusie van antwoord) als volgt: 
         
         
         
           “ 2. Het is de werknemer tevens niet toegestaan onder werktijd alcoholhoudende drank of verdovende middelen te gebruiken of voorhanden te hebben. 
           
             3. Het handelen in strijd met het bepaalde in (…) lid 2 van dit artikel kan worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag als bedoeld in artikel 7:678 en 7:685 B.W.. ” 
         
         
         
           
            [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomst in artikel 7 (productie 2 bij de conclusie van antwoord) is vermeld: 
         
         
         
           “ Werknemer verklaart voorts van werkgever te hebben ontvangen een exemplaar van het bedrijfsreglement van werkgever, welk bedrijfsreglement deel uitmaakt van deze arbeidsovereenkomst en met de inhoud van dit bedrijfsreglement akkoord te gaan. ” 
         
         
         
           
            [appellant] heeft niet betwist dat ook voor hem als werknemer van [geïntimeerde] deze gedragscode en dit bedrijfsreglement golden. Uit zijn getuigenverklaring blijkt dat [appellant] een aantal weken voordat hij op staande voet werd ontslagen in verband met de verdenking dat hij drugs bij zich had, door [recreatiemanager] is gewezen op het bedrijfsreglement en de gedragscode. 
         
         
       
       
         3.7.2. 
         Gezien het vorenstaande moet het voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] zwaar zou tillen aan het bewaren en voorhanden hebben van drugs in de kleedruimte van het amusementscentrum waar hij werkte. [geïntimeerde] heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij gelet op de branche waarin zij actief is er een bijzonder belang bij heeft dat dit soort activiteiten niet plaatsvindt in haar amusementscentra. Daarbij heeft zij gewezen op strikte ter zake geldende regelgeving en beleid van de gemeente[vestigingsplaats]. Hoe groot het risico is dat haar vergunning om de amusementscentra te exploiteren, wordt ingetrokken is daarbij van minder betekenis. Hetzelfde geldt voor de precieze hoeveelheid drugs die [appellant] bij zich had. Mocht hij hebben gewild dat deze factor door [geïntimeerde] in de overwegingen om al dan niet over te gaan tot het ontslag op staande voet zou worden betrokken, dan had het op zijn weg gelegen om daarover openheid van zaken te geven, hetgeen hij niet heeft gedaan. 
         
       
       
         3.7.3. 
         Het hof merkt nog op dat voor zover [appellant] erover klaagt dat de kantonrechter zonder nader feitenonderzoek bij het (tussen)vonnis van 5 juni 2013 had moeten oordelen dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden omdat er geen (groot) risico is op vergunningsintrekking, die klacht reeds gelet op hetgeen hiervoor in rov. 3.7.2 is overwogen niet terecht is. Voorts heeft de kantonrechter bewijslevering mogen toestaan en valt niet in te zien dat [appellant] belang heeft bij de onderhavige klacht nu bewijslevering ook heeft plaatsgevonden. 
         
       
     
     
       3.8. 
       In de gegeven omstandigheden, in het bijzonder het rechtens te respecteren belang van [geïntimeerde] om niet in verband te worden gebracht met verdovende middelen, was naar het oordeel van het hof het ontslag op staande voet gerechtvaardigd. De eerste grief faalt derhalve. 
       
     
     
       3.9. 
       
         De tweede grief houdt in dat bij de kostenveroordeling in het vonnis waarvan beroep van 11 december 2013 niet of ontoereikend rekening is gehouden met het feit dat [geïntimeerde] in het incident zoals dat in het vonnis van 3 april 2013 is berecht, in het ongelijk is gesteld. 
         
          [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van deze grief gerefereerd aan het oordeel van het hof. 
         Het hof stelt vast dat in het vonnis van 3 april 2012 [geïntimeerde] in het incident in het ongelijk is gesteld, maar dat zij toen niet in de kosten van het incident is veroordeeld – in plaats daarvan is iedere verdere beslissing, waaronder moet worden begrepen de beslissing over de kosten van het incident, aangehouden – en ook bij eindvonnis niet. Nu [geïntimeerde] in het incident in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het incident moeten worden veroordeeld. Het hof zal dit alsnog doen bij deze uitspraak. 
       
       
     
     
       3.10. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep van 5 juni 2013 dient te worden bekrachtigd en dat het vonnis waarvan beroep van 11 december 2013 dient te worden vernietigd voor wat betreft de kosten van het incident en voor het overige dient te worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant], worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep en de nakosten zoals gevorderd. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen. 
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 5 juni 2013; 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep van 11 december 2013 voor wat betreft de kosten van het incident; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 175,--; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 11 december 2013 voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 704,-- aan griffierecht en € 632,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2015. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer