ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:605

Titel: ECLI:NL:PHR:2018:605 Parket bij de Hoge Raad , 05-06-2018 / 17/04386

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2018-06-05

Zaaknummer: 17/04386

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2018:605

---

Conclusie A-G over (voorwaardelijk) opzet bij verkrachting (art. 242 Sr). Het slachtoffer vreesde dat de verdachte (haar ex-partner die ’s nachts haar woning was binnengedrongen) haar om het leven zou brengen. Daardoor voelde het slachtoffer zich gedwongen om hem – in de woorden van het hof – “door middel van (…) seks tot kalmte te brengen”. De A-G wijdt algemene beschouwingen aan de vraag wat bij dwangdelicten onder handelen ‘tegen de wil’ van het slachtoffer moet worden verstaan en de vraag of de uitgeoefende dwang gericht moet zijn op de handelingen die het slachtoffer onderging. De A-G stelt zich op het standpunt dat het bewijs van het opzet ontoereikend is en dat de Hoge Raad het arrest van het hof om die reden moet vernietigen.

Nr. 17/04386 
             Zitting: 5 juni 2018 (bij vervroeging) 
             
           
           
             
               Mr. G. Knigge 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 31 augustus 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met een voorwaardelijk gedeelte van twaalf maanden met een proeftijd van drie jaren. Wat betreft het voorwaardelijke gedeelte van de opgelegde straf heeft het hof in het arrest verschillende nader omschreven bijzondere voorwaarden gesteld en voorts ten aanzien van het als bijzondere voorwaarde gestelde reclasseringstoezicht de dadelijke uitvoerbaarheid bevolen. 
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld. Alvorens het middel inhoudelijk te bespreken, geef ik hieronder eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering van het hof weer. 
     
   
   
     
       3 Bewezenverklaring en bewijsvoering 
     
       3.1. 
       
         Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: 
         “hij op 12 juli 2016 te Harreveld, gemeente Oost Gelre, door geweld en feitelijkheden en door bedreiging met geweld, een persoon, te weten [slachtoffer] , (zijnde de echtgenote van verdachte), heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , immers heeft verdachte 
         - één van zijn vingers in haar anus gebracht, en 
         - zijn penis in haar mond gebracht, en 
         - in haar mond geëjaculeerd, en 
         - getracht zijn penis in haar vagina te brengen, en 
         - haar vagina gelikt, 
         terwijl dat geweld en die feitelijkheden en die bedreiging met geweld er in hebben bestaan dat verdachte 
         - de woning heeft betreden waarin [slachtoffer] zich bevond, terwijl hem de toegang tot die woning in het kader van een Veiligheidsplan was ontzegd, en 
         - [slachtoffer] omstreeks 04:30 uur ’s nachts op haar slaapkamer heeft overrompeld, waarbij [slachtoffer] zag dat verdachte kennelijk een rol ducttape had meegenomen, en 
         - [slachtoffer] heeft verboden haar mobiele telefoon te pakken en 
         - [slachtoffer] heeft toegevoegd de woorden “We gaan nu praten, het is jij of ik, ik heb er genoeg van” of woorden van soortgelijke strekking, en 
         - [slachtoffer] heeft verboden op te staan van haar bed en haar heeft toegevoegd de woorden “Nee, blijf, je mag niet weg” of woorden van soortgelijke strekking, en 
         - [slachtoffer] heeft toegevoegd de woorden “Ik wil niet dat iemand anders je aanraakt, je bent van mij” of woorden van soortgelijke strekking, en 
         - de polsen van [slachtoffer] heeft vastgegrepen op het moment dat zij hem weg wilde duwen, en 
         - het hoofd van [slachtoffer] naar zijn penis heeft geduwd.” 
       
     
     
       3.2. 
       
         Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende – in een aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv opgenomen – bewijsmiddelen: 
         “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op p. 27-39 van het voornoemde proces-verbaal, genummerd PL0600-2016343435-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als verklaring van [slachtoffer] : 
       
       
       
         Ik heb eergisteren, maandag 11 juli 2016, gewerkt. Rond een uur of 21:30 uur à 22:00 uur ging ik naar een vriend. Omstreeks 23:45 uur à 24:00 uur kwam ik weer thuis. Ik heb toen met mijn oudste kinderen gekletst en ben naar bed gegaan. Ik heb het licht uitgedaan en viel in slaap. Ineens werd ik wakker doordat de slaapkamerdeur open ging. Mijn eerste gedachte was dat ik dacht dat het mijn oudste zoon was, maar ik besefte aan het silhouet dat het hem niet was. Ik besefte mij ineens dat het [verdachte] was. Hij hoorde daar niet te zijn. Ik voelde mij warm en koud tegelijk. Ik voelde mij bedreigd omdat [verdachte] eerder bedreigingen naar mij heeft geuit. Alle alarmbellen gingen mij bij af, ik bevroor bijna. Ik weet dat ik zei: “Wat doe jij hier?” Ik stak mijn arm uit naar het nachtkastje. Ik zocht naar mijn telefoon, maar die was weg. Ik zei: “Waar is mijn telefoon?” Hij zei: “Ja, die heb ik gepakt. Die krijg je niet, anders bel je de politie.” Ik heb meerdere keren gevraagd wat hij wilde. Hij zei dat we moesten praten. Ik probeerde zo normaal mogelijk over te komen terwijl ik mij anders voelde. Ik zei tegen hem dat hem dat hij mij moest bellen of mailen als hij met mij wilde praten. Hij ging voor me op bed zitten en zei: “Er moet nu een einde aan deze situatie komen. Het is of jij of ik. Het gaat nu gebeuren. Ik kan niet zo langer, ik heb niets meer, ik voel mij zo slecht.” Later had hij het over zelfmoord. 
       
       
       
         Ik sliep alleen met een onderbroek aan. Ik trok mijn ochtendjas aan en wilde opstaan. [verdachte] verplaatste zich en ging aan de andere kant van het bed naast mij zitten. Ik wilde opstaan, maar hij duwde mij weer op bed. Ik zei: “Ik wil hier niet zijn. Ik wil weg uit deze slaapkamer.” Ik zei het zo zakelijk mogelijk. Hij zei: “Nee, dat mag niet.” [verdachte] zat op het bed tussen mij en de slaapkamerdeur in. Als ik weg wilde lopen, moest ik lang hem heen. Het is heel smal, nog geen halve meter. 
       
       
       
         Ik probeerde nog twee à drie keer op te staan. Voor mij was het duidelijk dat ik niet weg mocht, ik moest blijven. Ik ging weer terug op het bed naar de plek waar ik sliep. Ik voelde mijn hart tekeer gaan, mijn handen trilden. 
       
       
       
         Hij vertelde hoe slecht hij zich voelde, dat hij niks meer heeft en dat wij niet mee hoefden te werken aan het Veiligheidsplan. Hij zei steeds dat we niet mee hoefden te werken. Ik zei dat onze kinderen in een pleeggezin zouden komen als wij ons er niet aan zouden houden. Ik hoorde mijzelf dingen zeggen om hem maar gerust te stellen, dat ik dit zelf ook niet zo gewild heb en dat het zeker niet mijn keuze was. Dit was van mijn kant een toneelstuk. Ik was continu aan het bedenken hoe ik kon vluchten en waar ik naartoe kon. 
       
       
       
         Hij heeft meerdere keren herhaald: “Het is nu afgelopen. Het moet nu afgelopen zijn.” Hij kwam op mij over alsof hij geestelijk niet helemaal gezond was, absoluut gevaarlijk, alsof hij het allemaal beter weet dan iedereen en het recht in eigen handen mag nemen. 
       
       
       
         Ik probeerde op zijn geweten in te spelen. Hij bleef maar volhouden dat het niet anders kon. Hij wisselde heel erg van stemming. Het ene moment was het alsof hij mij geloofde en rustiger werd, het andere moment leek hij het idee te hebben dat ik maar wat zei om hem rustig te krijgen. Op een gegeven moment gaf hij mij een soort afscheidsknuffel, waarbij ik op mijn rug lag en hij met zijn benen aan beide kanten op mijn heupen lag. Hij zei iets van: “Het kan niet anders, het moet zo.” Ik probeerde hem het gevoel te geven dat ik hem troostte, dat ik wel om het gaf. Vervolgens kwamen wij naast elkaar te liggen, met de gezichten naar elkaar toe. Hij omarmde mij en gaf mij een knuffel. Ik vond het vreselijk, maar ik ging maar op de automatische piloot en knuffelde terug en aaide hem troostend over zijn rug. We hebben toen met elkaar gesproken. Ik weet niet meer wat we gezegd hebben. 
       
       
       
         Kort daarop begon hij mij te strelen bij mijn benen onder mijn ochtendjas. Hij zei: “Ik wil niemand anders. Ik houd van je lichaam. Ik wil geen andere vrouw.” Hij ging mij stevig aaien en het duurde niet lang voor hij zijn hand tussen mijn benen deed. Ik voelde dat hij seks met mij wilde hebben. Hij masseerde mijn clitoris en ging met zijn vingers erin. Ik ging erin mee. Aan de ene kant dacht dat ik het fijn was als hij zou denken dat ik aan zijn kant stond. Het voelde als een uitweg, ik vocht totaal niet tegen. Hij ging vrij snel met zijn hoofd tussen mijn benen en ging mij likken. Hij ging met zijn vingers in mijn vagina en anus. Toen hij anaal met zijn vinger naar binnen ging, probeerde ik zijn hand weg te duwen. Hij pakte toen mijn linkerpols vast en probeerde te voorkomen dat ik dat deed. Hij ging maar door met zijn vingers in mijn anus. 
       
       
       
         Op een bepaald moment heeft hij zich uitgekleed. Hij ging naast mij liggen en weer met zijn hand tussen mijn benen. Hij ging op mij liggen en probeerde in mij te komen. Dat lukte niet, omdat hij geen erectie had. Hij ging links naast mij liggen, pakte mijn hand en hij wilde dat ik hem ging masturberen. Ik deed dat. Later duwde hij mijn hoofd omlaag en moest ik hem afzuigen. Ik heb dat ook gedaan. Ik zei nog: “Het hoeft nu niet”, maar hij duwde mijn hoofd stevig omlaag. Hij ging ongeveer tien minuten door totdat hij klaarkwam in mijn mond. Ik slikte het door. Ik dacht: gatver, ik wil dit niet doorslikken. Iets anders doen zou echter verdacht gedrag opleveren. Vroeger deed ik dat ook, daarom nu ook. 
       
       
       
         Daarna bleven we praten. Ik dacht dat hij gerust gesteld was, maar hij wisselde weer van stemming van zei: “En toch gaat dit gebeuren, er moet verandering komen. Het moet nu, jij of ik. Of jij pleegt zelfmoord of ik. Het is beter dat jij het doet, jij bent de zwakste.” Ik zag rechts van mij op de grond ducttape liggen. Ik dacht ook een stanleymes te zien, maar dat bleek later een papier, twee pennen en dus een rol ducttape. Toen ik dat zag in combinatie met zijn gedrag, voelde ik doodsangsten. Ik wilde weg, maar ik mocht niet weg. Ik zei tegen hem dat ik zo’n droge mond had. Hij is toen water voor mij gaan halen. Ik ben snel opgestaan, zoeken naar iets om mij te verdedigen. Ik kon niets vinden. Het kan zijn dat dat was vóórdat hij seks met mij wilde. Later heb ik nog een keer om water gevraagd. Ik heb toen zijn telefoon gezocht en die gevonden in zijn broekzak. Ik probeerde 112 te bellen, maar ik vond de belfunctie niet vinden, misschien omdat ik zo gestrest was. Hij kwam terug, ik deed de deken over de telefoon. Vrij kort daarna ging mijn wekker af op mijn telefoon. Dat was precies om 06:30 uur. Ik zag dat [verdachte] mijn telefoon oppakte onder het bed vandaan en deze op een stapel tijdschriften naast het bed gooide. Hij bleef maar praten over van alles. 
       
       
       
         Uiteindelijk zijn wij naar beneden gegaan om een kop thee te drinken. Ik durfde niet te vluchten, want ik was dat bang dat hij dan gelijk achter mij aan zou komen. Ik was bang dat hij mij terug in huis zou trekken en dan was het ook voorbij. Toen [verdachte] naar buiten ging in de achtertuin om te roken, heb ik om 07:39 uur snel [betrokkene 1] geappt. Daarna, om 07:54 uur, heb ik [betrokkene 2] (de gezinsvoogd) en [betrokkene 3] geappt. Ik was heel bang dat [verdachte] weer binnen zou komen. Ik stond te trillen en had een hoge hartslag. [verdachte] is na verloop van tijd naar boven gegaan. Ik hoorde water stromen in de badkamer en durfde toen de politie te bellen. Dat was om 08:26 uur. Ongeveer drie minuten later kwam [verdachte] beneden. Ik moest plassen. Ik ben op het toilet gaat zitten met de deur open, want dan kon ik de politie zien als ze zouden komen. Ik hoorde de stevige stappen van [verdachte] . Aan zijn manier van lopen hoorde ik dat hij gefocust ergens naar toeliep. Ik dacht dat hij naar mij toe liep. Het waren geen vriendelijke voetstappen. Ik ben toen via de voordeur naar buiten gerend. Op nog geen tien meter van mijn voordeur zag ik een vriendelijke politieagent. Op dat moment begon ik hard te huilen. 
       
       
       
         2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen informatief gesprek zeden (als bijlage op p. 24-26 van het voornoemde proces-verbaal, genummerd PL0600-2016343435-14) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als verslag van het informatief gesprek met [slachtoffer] : 
       
       
       
         Toen het Veiligheidsplan een feit was konden moeder en de kinderen weer terug naar huis. Vader mocht niet in en rondom de woning verblijven en de kinderen mocht hij alleen onder begeleiding van hulpverlening zien. 
       
       
       
         Die nacht omstreeks 04:30 uur zag zij iemand naast haar bed staan. Zij zag dat het haar ex-man was. Zij schrok en werd doodsbang. Zij zag volgens haar een rol ducttape naast het bed liggen. Hij zei vervolgens: “We gaan nu praten, het is jij of ik, ik heb er genoeg van”. Zij probeerde rustig te blijven en wilde opstaan. Hij drukte haar vervolgens terug en zei: “Nee blijf, je mag niet weg.” Hij begon haar aan te raken. Hij zei: “Ik wil niet dat iemand anders je aanraakt. Je bent van mij.” 
       
       
       
         3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal en de daarbij behorende bijlage (Whatsapp-gesprek) (als bijlage op 53-62 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2016343435-21) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als verklaring van [betrokkene 3] : 
       
       
       
         Op dinsdagochtend 12 juli 2016 heeft [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer] ) mij geappt. Die berichten zal ik naar jullie doorsturen. Ik heb nog getracht met haar te bellen, maar ik kreeg haar niet aan de telefoon. Ook de gezinsvoogd kon ik niet bereiken. Ik heb toen de politie gebeld. Ik moest haar adres eerst nog opzoeken, want ik was niet meer actief betrokken bij deze casus. 
       
       
       
         
          [slachtoffer]	07:54 uur:	[verdachte] is in mijn huis 
         
          [slachtoffer]	07:54 uur:	Bel de politie 
         
          [slachtoffer]	07:54 uur:	Ik durf niet te bellen 
         
          [slachtoffer]	07:54 uur:	Hij rookt buiten 
         
          [betrokkene 3] 	08:04 uur:	Hoi [slachtoffer] is [verdachte] er nog? 
         
          [betrokkene 3] 	08:11 uur:	Moet ik bellen? 
         
          [betrokkene 3] 	08:16 uur:	Ik heb gebeld met de politie. 
         
          [slachtoffer]	08:20 uur:	Trhij is nu buiten aan het roken 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Zegt dat het of hij is 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Of ik 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Doodgaan 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Gerusgestelf 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Uren lang 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Straks vedder praten 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Hij drnkt dat het goed komt 
         
          [slachtoffer]	08:21 uur:	Mij hart gaat trkeer 
         
          [betrokkene 3] 	08:23 uur:	Politie is onderweg 
         
          [slachtoffer]	08:38 uur:	Waar zijn ze 
         
          [slachtoffer]	08:38 uur:	?????? 
         
          [betrokkene 3] 	08:39 uur:	Ze hebben 5 min geleden aan gegeven dat een wagen 
         				onderweg is. Ze kunnen er elk moment zijn verwacht ik. 
         
          [betrokkene 3] 	08:39 uur:	Is [verdachte] nog buiten? 
         
          [slachtoffer]	08:40 uur:	Binnen 
         
          [slachtoffer]	08:40 uur:	Woonkamer 
         
          [slachtoffer]	08:40 uur:	Hij probeert de deuren opskot fe doen 
         
          [slachtoffer]	08:40 uur:	Het gaat mis 
       
       
       
         4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 92-94 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2016343435-4) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -  als relaas van verbalisant(en) : 
       
       
       
         Op dinsdag 12 juli 2016 omstreeks 08:20 uur kregen wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , een melding binnen onze regionale Meldkamer of wij ons wilden begeven naar [a-straat 1] . 
       
       
       
         Om 08:40 uur waren wij ter plaatse. Ik, [verbalisant 1] , liep naar de voordeur van het perceel welke is gelegen aan de rechter zijkant van het perceel. Op dat moment werd de voordeur geopend en zag ik, [verbalisant 1] , een vrouwspersoon gekleed in een donkerkleurige badjas de woning uitrennen. Ik, [verbalisant 1] , zag dat ze er angstig en verschrikt uitzag. 
       
       
       
         Ik, [verbalisant 2] , zag dat die vrouw erg in de war was. Ik hoorde dat zij riep: 
         “Waar bleven jullie? Ik had dood kunnen zijn. Het was ik of hij, zijn voorkeur zou zijn dat ik het zou worden. Ik heb drie uur op het hem in moeten praten.” Ik, [verbalisant 2] , zag dat die vrouw begon te huilen; Ik vroeg haar wat er precies was gebeurd. Zij vertelde mij dat: 
         - haar ex, [verdachte] gisteren omstreeks 23:00 uur door één van de kinderen was binnen gelaten; 
         - zij op dat moment niet thuis was; 
         - zij omstreeks 04:30 uur wakker werd en merkte dat er iemand op haar bed naast haar zat; 
         - zij zag dat het [verdachte] was; 
         - zij meende dat er naast haar bed een stanleymes lag; 
         - zij later zag dat dit ducttape was; 
         - dat naast die ducttape een pen en papier lag; 
         - dat die ducttape uit de garage moest komen en meegenomen was door [verdachte] ; 
         - dat [verdachte] haar vertelde dat het hij of zij zou worden; 
         - dat hij haar vertelde dat het beter zou zijn dat zij het zou worden; 
         - dat [verdachte] hiermee bedoelde dat zij dood moest; 
         - dat zij doodsbang was voor [verdachte] en drie uur lang op hem heeft ingepraat; 
         - dat zij uit angst seks met [verdachte] heeft gehad; 
         - dat zij het niet had overleeft als zij zou tegenwerken; 
         - dat zij op een zeker moment een vluchtplan had bedacht; 
         - dat de politie er was toen zij naar de buren wilde vluchten. 
       
       
       
         5.  De verklaring van verdachte  afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 17 augustus 2017, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: 
       
       
       
         U houdt mij voor het Veiligheidsplan en geeft aan dat daaruit blijkt dat ik daar helemaal niet mocht zijn. Die afspraken zijn inderdaad gemaakt, maar die zijn door mij onder dwang gemaakt. 
       
       
       
         U houdt mij voor dat [slachtoffer] er die avond niet was, maar dat zij later die avond wel thuis kwam. Ik ben inderdaad in de kinderkamer gebleven toen zij thuis kwam en ik ben bewust stil gebleven. 
       
       
       
         U houdt mij voor dat ik ’s nachts rond vier uur, half vijf haar kamer binnen ben gegaan met papier, pennen en ducttape en haar telefoon heb verstopt. Dat klopt en ik heb haar telefoon onder het bed gelegd. U vraagt mij of dat niet verstoppen is. Oké, dat is verstoppen. 
       
       
       
         U houdt mij voor dat het op enig moment tot seks kwam en dat ik daarvan heb gezegd dat de omschrijvingen op de tenlastelegging van de handelingen die zouden hebben plaatsgevonden wel kloppen. Dat zou ik dat toch nog graag een keer willen horen. U houdt mij voor wat er op de tenlastelegging staat. Daar ben ik het niet geheel mee eens; ik heb niet getracht dat te doen, want zij vroeg mij dat te doen. Ik heb het wel geprobeerd, maar dat was op haar verzoek. Die andere aspecten kloppen in principe wel. 
       
       
       
         U houdt mij voor dat zichtbaar een stukje tape op het bed zat en vraagt mij wanneer ik dat heb afgescheurd. Ik denk dat ik heb het afgescheurd op het moment dat ik haar wakker maakte.” 
       
     
     
       3.3. 
       
         Het arrest bevat daarnaast de volgende nadere bewijsoverweging van het hof: 
         “Overweging met betrekking tot het bewijs 
       
       
       
         Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. 
       
       
       
         De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het dossier onvoldoende wettig bewijs bevat dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, omdat het dossier geen steunbewijs voor de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen bevat. Verdachte zou slechts haar kamer zijn binnengegaan om te praten en aangeefster zou vervolgens zelf het initiatief hebben genomen tot seksueel contact. De verklaringen van derden die zich in het dossier bevinden, zeggen niets uit eigen waarneming over het feit of de seksuele handelingen al dan niet onder dwang zijn ondergaan. Het is voor verdachte in elk geval niet kenbaar geweest dat aangeefster geen seks wilde, waardoor niet kan worden vastgesteld dat de seksuele handelingen onder dwang hebben plaatsgevonden en verdachte dat wist. 
       
       
       
         Het hof overweegt in het bijzonder het volgende. Verdachte is tegen het afgesproken veiligheidsplan in en buiten medeweten van aangeefster de woning binnengegaan toen zij niet thuis was. Hij heeft zich vervolgens schuil gehouden op de slaapkamer van de kinderen toen zij thuis kwam. Hij is ’s nachts om ongeveer 4.30 uur, terwijl aangeefster sliep, plotseling haar kamer binnengegaan en heeft haar belet de slaapkamer te verlaten. Hij heeft - zo verklaart hij ook zelf - daaraan voorafgaand haar telefoon verstopt onder het bed om te voorkomen dat zij de politie zou bellen. Verder had verdachte toen hij de slaapkamer van aangeefster betrad ducttape bij zich en scheurde hij een stuk ducttape van de rol af op het moment dat hij aangeefster wekte. Het gedrag van verdachte was onvoorspelbaar, hij had stemmingswisselingen en zijn uitlatingen waren zorgwekkend en moeilijk te peilen. Zo heeft verdachte volgens aangeefster verklaard: ‘En toch gaat dit gebeuren. Er moet nu verandering komen.’ en ‘Of jij pleegt zelfmoord of ik. Het is beter dat jij het doet, jij bent de zwakste.’ 
       
       
       
         Naar het oordeel van het hof heeft verdachte moeten begrijpen dat hij, door de hiervoor beschreven gedragingen en handelingen, een zeer bedreigende situatie heeft gecreëerd waarin aangeefster zich gedwongen heeft gevoeld om hem door middel van eerst een gesprek en vervolgens seks, tot kalmte te brengen. Anders dan rechtbank heeft overwogen en door de raadsvrouw is betoogd, merkt het hof op dat niet vereist is dat van verzet van de zijde van het slachtoffer is gebleken (Hoge Raad 31 mei 2011, ZJ/VBQ2491). Evenmin volgt het hof de rechtbank in haar overweging dat de aanvankelijk aanwezige dwingende setting door het met het gesprek tussen aangeefster en verdachte gemoeide tijdsverloop meer naar de achtergrond was verdwenen. De beleving van de setting door verdachte doet niet ter zake. Dat aangeefster tijdens de seks geen andere handelingen verrichtte dan zij gebruikelijk deed - en mogelijk zelfs is begonnen -, is het naar het oordeel van het hof evenmin relevant. Aangeefster heeft zich in de geschetste bedreigende situatie waarin zij zich bevond gedwongen gevoeld te handelen zoals zij gedaan heeft, louter om verdachte gunstig te stemmen en zo erger te voorkomen. Dat heeft verdachte kunnen en moeten begrijpen. 
       
       
       
         De verklaringen van aangeefster dat sprake is geweest van dwang vinden in voldoende mate steun in de overige tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van [betrokkene 3] en de daarbij behorende WhatsApp-gesprekken. [slachtoffer] heeft die ochtend - zodra zij kon - per WhatsApp [betrokkene 3] verzocht de politie voor haar te bellen. Uit de berichten valt haar emotionele toestand van dat moment af te leiden, mede gelet op de inhoud en typefouten die zich daarin bevinden. Ook de verklaringen van verdachte zelf bieden voldoende steun voor de verklaringen van aangeefster. 
       
       
       
         Voorts relateert verbalisant [verbalisant 1] over het aantreffen van aangeefster. Hij zag aangeefster, die er angstig en verschrikt uitzag, in een donkerkleurige badjas de woning uit rennen. Zij heeft hem gevraagd waar ze bleven en onder meer verklaard dat ze dood had kunnen zijn, dat het zij was of hij, dat er een voorkeur was dat zij het zou zijn, dat ze drie uur op verdachte in heeft moeten praten en uit angst seks met hem heeft gehad. Verbalisant [verbalisant 2] constateerde vervolgens dat aangeefster begon te huilen. 
       
       
       
         Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden waaronder het seksueel contact heeft plaatsgevonden, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte - gepaard gaande met enig geweld - opzettelijk een feitelijke situatie heeft gecreëerd waarin hij [slachtoffer] heeft gedwongen tot (het ondergaan van) seksuele handelingen, in die zin dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvonden. 
       
       
       
         Het hof verwerpt het verweer.” 
       
     
   
   
     
       4 Aan de bespreking van het middel voorafgaande beschouwingen 
     
       4.1. 
       Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seksuele handelingen tegen de wil van de aangeefster plaatsvonden. 
     
     
       4.2. 
       Voordat ik toekom aan de eigenlijke bespreking van het middel, maak ik eerst enkele opmerkingen die betrekking hebben op de context waarin de vraag naar het opzet van de verdachte wordt gesteld. Ik stel daarbij voorop dat de vraag waarom het hier gaat, niet is of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden voor hetgeen hij de aangeefster in deze zaak heeft aangedaan. De vraag is of hij veroordeeld kan worden voor verkrachting. Het Openbaar Ministerie heeft er om voor mij niet geheel begrijpelijke redenen voor gekozen om de verdachte alleen te vervolgen voor verkrachting, en niet (mede) voor misdrijven als huisvredebreuk (art. 138 Sr), wederrechtelijke vrijheidsberoving (art. 282 Sr), dwang (art. 284 Sr), bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht (art. 285 Sr) en voorbereiding of poging tot moord (art. 45 of 46 jo. 289 Sr). De vraag of die strafbare feiten, indien tenlastegelegd, tot een veroordeling zouden kunnen leiden, valt daarmee buiten de orde van dit cassatieberoep. 
     
     
       4.3. 
       De onderhavige zaak betreft niet een ‘normaal’ geval van verkrachting. Daardoor roept de zaak, zoals hierna zal worden uiteengezet, vragen op van dogmatische aard die raken aan het wezen van een dwangdelict als verkrachting. Eén van die vragen is wanneer gezegd kan worden dat ‘tegen de wil’ van het slachtoffer is gehandeld. Een andere vraag, die daarmee samenhangt, is of vereist is dat het door de verdachte gebezigde ‘dwangmiddel’ (bijvoorbeeld de door hem geuite bedreiging met geweld) gericht is op hetgeen het slachtoffer (tegen haar wil) onderging. Deze vragen worden door het cassatiemiddel, dat alleen klaagt over het bewijs van het opzet, niet of althans niet direct aan de orde gesteld. Toch meen ik deze vragen niet onbenoemd te kunnen laten. Daarvoor zijn twee redenen te geven. De eerste is gelegen in de beoordeling van het voorgedragen middel. Van de vraag wat onder handelen tegen de wil van het slachtoffer moet worden verstaan, hangt af wat de eis inhoudt dat de verdachte opzet moet hebben gehad op het onvrijwillige karakter van het seksuele contact. De tweede reden is gelegen in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling, en, mocht de Hoge Raad casseren, het belang van een doelmatige afdoening van de zaak. Om de betekenis van het arrest dat de Hoge Raad nog moet wijzen, te kunnen bepalen, moet duidelijk zijn op welke vragen daarin wel of juist geen antwoord is gegeven.  
     
     
       4.4. 
       Ik besef daarbij dat het aan de orde stellen van de bedoelde vragen in een emotioneel beladen zaak als de onderhavige voor de aangeefster bijzonder pijnlijk moet zijn. Mede om die reden zal ik bij de uiteenzetting van de problematiek zoveel mogelijk abstraheren van de onderhavige zaak. Ik zal mij bedienen van voorbeelden die geënt zijn op andere, minder zwaar beladen, dwangdelicten dan verkrachting. De uiteenzetting van de problematiek tendeert voorts wel in een bepaalde richting, maar klip en klare antwoorden op de opgeworpen vragen zal ik niet geven, laat staan antwoorden die toegesneden zijn op de onderhavige zaak.  
     
     
       4.5. 
       Ik begin met twee voorbeelden. Het eerste voorbeeld betreft een verwarde man die het gemeentehuis binnendringt om de wethouder van sociale zaken dood te steken. De wethouder blijft kalm, vraagt de man wat de problemen zijn en biedt hem een kop koffie aan. De man accepteert de koffie en gaat met de wethouder in gesprek, het mes nog steeds op tafel. Vervolgens wordt de man door de inmiddels gewaarschuwde politie overmeesterd. De man zal in dit geval vervolgd kunnen worden voor poging tot doodslag of moord.  Maar heeft hij zich ook schuldig gemaakt aan afpersing? Kan gezegd worden dat hij de wethouder heeft gedwongen tot de afgifte van een kop koffie? Het tweede voorbeeld betreft een man die een school binnendringt, een aantal leerlingen en leerkrachten gijzelt en eist dat zijn broer wordt vrijgelaten uit de gevangenis. De autoriteiten gaan met de man in onderhandeling, weten hem te kalmeren, bieden hem een vrije aftocht aan in een hem daarvoor te beschikking gestelde auto, hetgeen de man uiteindelijk accepteert. De man heeft zich uiteraard schuldig gemaakt aan gijzeling, maar heeft hij de autoriteiten ook een auto afgeperst? 
     
     
       4.6. 
       Ingeval van een bevestigend antwoord lijkt het delict afpersing buiten zijn natuurlijke oevers te treden. Van een onvrijwillige afgifte is althans op het eerste gezicht geen sprake. De wethouder zal gehoopt hebben dat zijn belager de koffie accepteerde, de autoriteiten stelden alles in het werk om de gijzelnemer zo ver te krijgen dat hij op het aanbod van een vrije aftocht inging. Toch kunnen bij die ogenschijnlijke vrijwilligheid vraagtekens worden gezet. Dwang sluit ‘willen’ namelijk niet uit (coactus tamen volui), zodat omgekeerd ‘willen’ niet uitsluit dat sprake is geweest van dwang. Gevallen van psychische overmacht demonstreren dat. Lindenberg citeert Aristoteles, die het voorbeeld geeft van een tiran die een man opdraagt iets schandelijks te doen en daarbij dreigt de vrouw en kinderen van die man te doden als de opdracht niet wordt uitgevoerd.  Als de man de opdracht uitvoert, handelt hij volgens het in het Nederlandse strafrecht gehanteerde begrippenapparaat met opzet (ja zelfs met oogmerk), maar kan hij zich op psychische overmacht beroepen. De onvrijheid van de wilsvorming disculpeert hem.  Wel nu, kan niet net zo goed gesteld worden dat de wethouder die koffie aanbood en de autoriteiten die een vluchtauto ter beschikking stelden, niet uit vrije wil handelden? Hun handelen was het gevolg van de dwangsituatie waarvoor zij zich zagen geplaatst. In hun beleving waren zij daardoor gedwongen de koffie respectievelijk de vluchtauto af te geven. Dat zouden zij anders niet hebben gedaan. 
     
     
       4.7. 
       Het leerstuk van de psychische overmacht heeft betrekking op de (rechts)positie van het slachtoffer. De vraag of hij redelijkerwijze anders kon handelen, is bepalend voor de vraag of hij vrijuit gaat of niet. Het perspectief van degene die zich in een dwangpositie bevindt, is hier dus bepalend, niet het perspectief van degene die de dwangpositie heeft veroorzaakt. Zo’n veroorzaker hoeft er ook niet te zijn. De dwangsituatie kan bijvoorbeeld ook het gevolg zijn van natuurgeweld. De vraag is of het perspectief van het slachtoffer (degene die zich in een dwangpositie ziet geplaatst) ook bepalend is voor de (rechts)positie van de dader (degene die de dwangsituatie veroorzaakt). Zijn ‘dwingen’ en ‘gedwongen zijn’ twee kanten van dezelfde medaille?  Of ligt in ‘dwingen’ een zekere finaliteit besloten? De dader moet, zegt art. 317 Sr, het slachtoffer gedwongen hebben ‘tot’ de afgifte van het goed. Daarin kan een beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gelezen. De dader dwingt een ander alleen tot afgifte van een goed als het door hem gebezigde dwangmiddel (de door hem geschapen dwangsituatie) op die afgifte was gericht. Dat was in de gegeven voorbeelden niet het geval. De man drong het gemeentehuis niet binnen om een kop koffie te krijgen, de gijzelnemer bedreigde de leerlingen en leerkrachten niet met de dood om een vluchtauto te krijgen. 
     
     
       4.8. 
       De gedachte dat in ‘dwingen’ een zekere finaliteit besloten ligt, is in de literatuur terug te vinden. Zo wordt in Noyon-Langemeijer-Remmelink gesteld: “Dwingen veronderstelt dat het aanwenden van het dwangmiddel gevolgd is door hetgeen ermee beoogd werd en hiervan de oorzaak is”.  Lindenberg en Machielse hebben afstand van deze opvatting genomen. Lindenberg noemt het geval waarin de dader onbedoeld een dwangsituatie schept en vervolgens misbruik maakt van de vrees die daardoor bij het slachtoffer is ontstaan. Hij geeft daarbij het voorbeeld van een toerist die uit Afrika terugkeert met een aldaar gekocht kapmes en op Schiphol een taxi neemt. Onderweg toont hij de taxichauffeur het mes, enkel om deze te laten delen in zijn bewondering voor dit pronkstuk. De chauffeur echter vreest voor zijn leven. De toerist bemerkt het misverstand en besluit te profiteren van de vrees waardoor de chauffeur is bevangen. Hij stapt uit zonder te betalen, waartegen de chauffeur niet protesteert. Lindenberg verdedigt dat de toerist de chauffeur in dit geval door bedreiging met een mes heeft gedwongen het uitblijven van betaling te accepteren. Daaraan staat zijns inziens niet in de weg dat de aanwending van het dwangmiddel (het tonen van het mes) er niet toe strekte om aan betaling te ontkomen. 
     
     
       4.9. 
       Het door Lindenberg gegeven voorbeeld is geïnspireerd door HR 4 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9474, NJ 2002/603, m.nt. Mevis. Dit arrest had betrekking op het volgende geval. Een man beval een taxichauffeur onder bedreiging met een mes om heel hard door Amsterdam te rijden (“Rijden, rijden, snel, anders snijd ik je open.”). Toen de man, aanbeland op de plaats van bestemming, uitstapte, vroeg hij de taxichauffeur of deze geld bij zich had. De vraag was of dat een poging tot afpersing opleverde. De steller van het middel betoogde dat er geen verband was tussen de bedreiging met het mes en de vraag om geld. De bedreiging strekte er enkel toe om de chauffeur tot hard rijden te dwingen. Volgens A-G Machielse, daarin gevolg door de Hoge Raad, miste dit betoog feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat ook het verzoek om geld onder bedreiging met het mes werd gedaan. Desalniettemin besprak Machielse de vraag hoe zou moeten worden geoordeeld in het geval de bedreiging met het mes inderdaad al was beëindigd toen om geld werd gevraagd. Levert het opzettelijk profiteren van de (nog voortdurende) angst die bij het slachtoffer is gewekt door een (al beëindigde) bedreiging die met een ander doel werd verricht, afpersing op? Machielse beantwoordt die vraag bevestigend. Volgens hem is het doel waarmee het dwangmiddel werd aangewend niet beslissend voor de vraag of het slachtoffer daardoor werd gedwongen. Lindenberg valt hem daarin bij. 
     
     
       4.10. 
       In de beide door Lindenberg en Machielse besproken gevallen kan gezegd worden dat hun opvatting tot een bevredigend resultaat leidt. De vraag is daarbij wel of dat resultaat niet ook op andere wijze kan worden bereikt. Verdedigd kan misschien worden dat het laten voortduren van de opgewekte vrees een feitelijkheid oplevert waardoor het slachtoffer wordt gedwongen. Het ene dwangmiddel (de bedreiging met het mes) maakt in deze redenering plaats voor een ander dwangmiddel (de feitelijkheid van de gecreëerde en niet ongedaan gemaakte angstige situatie). Dat andere dwangmiddel is op een ander doel gericht, dat ook wordt verwezenlijkt. 
     
     
       4.11. 
       De voorbeelden van de man die de wethouder wilde neersteken en van de gijzelnemer die de vrijlating van zijn broer eiste, hebben met de beide voorbeelden van de bang gemaakte taxichauffeur gemeen dat het gedrag waartoe de slachtoffers zich gedwongen voelden, niet het gedrag was waarop het aangewende dwangmiddel aanvankelijk was gericht. Maar er lijkt ook sprake van een verschil. In de gevallen van de bang gemaakte taxichauffeur stelde de dader zijn doel bij en verwezenlijkte vervolgens dat bijgestelde doel. In de eerst genoemde gevallen poogden de wethouder en de autoriteiten juist te voorkomen dat de dader zijn doel verwezenlijkte. Van een bijgesteld doel dat vervolgens werd verwezenlijkt, is hier geen sprake. Het verschil kan worden uitvergroot door te variëren op het voorbeeld van de man die de wethouder wilde doden. Stel dat de wethouder niet trachtte de indringer te kalmeren, maar die indringer met een welgemikte karatetrap (de wethouder deed in zijn vrije tijd aan vechtsport) wist uit te schakelen. Of stel dat de wethouder in doodsangst uit het raam sprong (laten we voor hem hopen dat hij zich op de begane grond bevond). Vanuit het perspectief van het slachtoffer bezien is nog steeds sprake van gedrag waartoe hij door het optreden van de dader werd gedwongen. In de variant van de karatetrap komt de wethouder een beroep op noodweer toe. In de variant van de sprong uit het raam kan de wethouder, mocht hij dwars door de ruit zijn gesprongen, zich beroepen op overmacht als hij voor het vernielen van de ruit zou worden vervolgd. Als echter het gebeuren vanuit het perspectief van de dader wordt bezien, is het de vraag of gezegd kan worden dat hij het slachtoffer geen andere keuze liet. Het doet in elk geval gekunsteld aan om te zeggen dat de dader de wethouder heeft gedwongen hem uit te schakelen respectievelijk aan hem te ontsnappen (en dat hij zich aldus schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf van art. 284 Sr). Dat uitschakelen of dat ontsnappen was nu juist niet wat de dader wilde. 
     
     
       4.12. 
       Als men zou menen dat het geval van de bedreigde wethouder (in zijn verschillende varianten) en het geval van de gegijzelde leerlingen en leerkrachten niet onder art. 317 Sr of art. 284 Sr zouden moeten vallen, is de vraag langs welke weg een beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden bereikt. Het vereiste opzet kan die beperkende functie maar zeer ten dele vervullen. Dat komt doordat oogmerk niet is vereist; voorwaardelijk opzet is voldoende.  In de variant waarin de wethouder zijn belager met koffie trachtte te kalmeren, is het denkbaar dat die belager niet door had dat de wethouder die koffie enkel aanbood omdat hij zich daartoe gedwongen voelde. Wellicht verbaasde de dader zich erover dat de wethouder in het aangezicht van de dood nog zo vriendelijk kon zijn. Opzet op het onvrijwillige karakter van die vriendelijkheid is er dan niet. Mogelijk had de dader zich vooraf wél gerealiseerd dat de wethouder zich zou pogen te verdedigen, zodat in de variant waarin de wethouder hem met een karatetrap uitschakelde mogelijk wel sprake is van voorwaardelijk opzet op dit gevolg van zijn bedreigende optreden. In het geval van de gijzelnemer die zich een vluchtauto liet aanpraten, zal het de dader duidelijk zijn geweest dat de vluchtauto hem werd aangeboden als rechtstreeks gevolg van de door hem geschapen bedreigende situatie. De deal was immers dat hij aan die situatie een einde zou maken in ruil voor de vluchtauto. Opzet op het feit dat de autoriteiten zich gedwongen voelden om hem die auto ter beschikking te stellen, zal dus wel bewezen kunnen worden. Geconcludeerd kan worden dat de opzeteis de strafrechtelijke aansprakelijkheid in de hier bedoelde gevallen lang niet altijd inperkt. De inperkende functie van die eis pakt bovendien nogal willekeurig uit. De dader die voldoende empathisch vermogen heeft om te beseffen dat de wethouder hem koffie aanbiedt teneinde hem op andere gedachten te brengen, maakt zich, als hij de koffie in dat besef accepteert (waarin een begin van vrijwillige terugtred zou kunnen worden gezien) schuldig aan afpersing. De dader die elk empathisch vermogen ontbeert, kan zijn koffie ongestraft opdrinken. 
     
     
       4.13. 
       Een andere manier om de strafrechtelijke aansprakelijkheid in te perken, zou gevonden kunnen worden in het vasthouden aan de eis van finaliteit (hiervoor, onder 4.7 e.v.). De vraag is dan wel hoe dat zich verhoudt tot het feit dat geen oogmerk is vereist en dat voorwaardelijk opzet volstaat. Denkbaar is dat de finaliteit wordt ingebouwd in de causaliteitseis. Van handelingen van het slachtoffer waarop het dwangmiddel niet was gericht, zou gezegd kunnen worden dat zij niet in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de aanwending van dat dwangmiddel. Het gaat bij die oplossing om een bijzondere toepassing van de leer van de redelijke toerekening en wel omdat veel gewicht moet worden toegekend aan het eigen karakter van dwangdelicten. Wat bij andere delicten rechtens relevante gevolgen zijn, hoeven dat in deze benadering bij dwangdelicten niet te zijn. 
     
     
       4.14. 
       De beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan ten slotte ook gevonden worden in een meer restrictieve uitleg van de vereiste onvrijwilligheid. Daarbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het door Lindenberg gemaakte, aan H.G. Frankfurt ontleende, onderscheid tussen  first-order volitions  en  second-order volitions .  Lindenberg licht dat onderscheid toe aan de hand van het voorbeeld van de drugsverslaafde, die wel wil afkicken, maar wie dat niet lukt. De wil om te gebruiken is, als het erop aankomt, sterker dan de wil om te stoppen. Dat de verslaafde ‘eigenlijk’ niet wil gebruiken, is een  second-order volition . De wil die op het moment waarop gebruikt wordt de overhand heeft, is een  first-order volition . Die wil bepaalt namelijk op dat moment het handelen. Op die handelingswil heeft de  second-order volition  betrekking. Als de beide willen niet sporen, is sprake van “interne onvrijheid”.  Men wil, maar kan niet stoppen. Van een ‘vrije’ (handelings)wil is zo gezien geen sprake. 
     
     
       4.15. 
       Lindenberg stelt zich op het standpunt dat voor de vraag of tegen de wil van een ander is gehandeld, de  first-order volition  bepalend is. Hij beargumenteert dat aan de hand van het voorbeeld van een beginnende parachutist, die graag wil parachutespringen ( second-order volition ), maar die op de drempel van het springluik uit angst terugdeinst ( first-order volition ). Als de instructeur de would be parachutist op dat moment een duw geeft zodat deze naar buiten valt, handelt die instructeur tegen de wil van de betrokkene.  Een ander voorbeeld dat Lindenberg geeft, is de drugsverslaafde die zich vrijwillig laat opnemen in een afkickkliniek, maar bij wie de drang om drugs te gebruiken de overhand krijgt en daarom wil vertrekken. Als hij dan, ondanks zijn hevige verzet, door zijn behandelaars in zijn kamer wordt opgesloten, geschiedt dat tegen zijn wil. 
     
     
       4.16. 
       Lindenberg beperkt zich in zijn voorbeelden tot gevallen waarin het handelen in overeenstemming is met de  second-order volition  van de persoon in kwestie, maar ingaat tegen diens  first-order volition . De consequentie van de opvatting dat de  first-order volition  bepalend is, lijkt mij te zijn dat in het omgekeerde geval, waarin gehandeld wordt in strijd met de  second-order volition , maar in overeenstemming met de  first-order volition , niet in strijd met de wil van de betrokkene wordt gehandeld. Men denke bijvoorbeeld aan een man die krap bij kas zit en daarom zijn uitgaven tot het hoogstnoodzakelijke wil beperken, maar zijn begeerte om de nieuwste computergame te bezitten niet kan weerstaan. De verkoper van het computerspel handelt, als de  first-order volition  bepalend is, niet tegen de wil van de betrokkene als hij de koopsom accepteert. Een ander, helaas maar al te realistisch voorbeeld betreft de vrouw die zich, door bittere armoede gedwongen, prostitueert. De man die van haar diensten gebruik maakt, handelt niet tegen haar wil als daarvoor de  first-order volition  maatgevend is. 
     
     
       4.17. 
       Het onderscheid tussen  first-order  en  second-order volitions  kan in verband gebracht worden met het hiervoor aangestipte verschil in perspectief. Als het gaat om de rechtspositie van degene die zich in een dwangpositie bevindt, is diens  second-order volition  rechtens relevant. De onvrijheid van de  first-onder volition  die zijn handelen stuurde, kan onder omstandigheden een beroep op overmacht rechtvaardigen. Als het daarentegen gaat om de rechtspositie van degene die de dwangpositie heeft veroorzaakt, is, uitgaande van de opvatting van Lindenberg, de  second-order volition  van het slachtoffer irrelevant. Toegespitst op het voorbeeld van de gijzelnemer betekent dit dat gezegd kan worden dat de autoriteiten zich gedwongen voelden om een vluchtauto ter beschikking te stellen en daarbij dus niet uit vrije wil handelden, terwijl tegelijk gezegd kan worden dat de gijzelnemer die de vluchtauto aanvaardde, daarmee niet in strijd met hun wil handelde. 
     
     
       4.18. 
       Een restrictieve invulling van de vereiste onvrijwilligheid kan mogelijk ook langs een iets andere weg beredeneerd worden. Verdedigd zou kunnen worden dat niet beslissend is of degene die zich in een dwangpositie bevond, gedwongen was om te handelen, maar of de handeling die hij in die dwangpositie stelde, vrij was ‘van’ de uitgeoefende dwang. Zo voelde de wethouder zich wel gedwongen om een karatetrap uit te delen, maar het uitdelen van die trap werd niet ‘gestuurd’ door de op hem uitgeoefende dwang. In zoverre was sprake van een uit de eigen vrije wil voortspruitende handeling die er juist op was gericht om onder de dwang uit te komen. De handeling was anders gezegd vrij van die dwang. Hetzelfde zou in de gegeven voorbeelden gezegd kunnen worden van het aanbieden van een kop koffie, het springen uit het raam en het ter beschikking stellen van een vluchtauto. 
     
     
       4.19. 
       Bij deze verkenning van de problematiek zou ik het willen laten. Duidelijk moge zijn dat de positie die men hier kiest, mede bepalend is voor de vraag wat de eis dat de dader opzet moet hebben gehad, inhoudt. Het komt daarbij in het bijzonder aan op de invulling die wordt gegeven aan het vereiste van onvrijwilligheid aan de zijde van het slachtoffer. Als daarvoor de  first-order volition  bepalend is, heeft de gijzelnemer in het gegeven voorbeeld geen opzet, ook niet als hij weet dat de auto enkel aan hem wordt afgegeven omdat de autoriteiten zich daardoor als gevolg van zijn optreden gedwongen voelen. Als (ook) de  second-order volition  meetelt, brengt die wetenschap wél mee dat de gijzelnemer opzet heeft op afpersing. Hoewel het dus groot verschil kan maken wat onder tegen iemands wil handelen moet worden verstaan, meen ik dat het in de onderhavige zaak niet nodig is om hier positie te kiezen. Dit omdat, zoals bij de hierna volgende bespreking van het middel moge blijken, het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij tegen de wil van de aangeefster handelde, ook ontoereikend is gemotiveerd als er vanuit moet worden gegaan dat de  second-order volition  bij het bepalen van die wil meetelt. Ik merk daarbij op dat het bewijs dat de verdachte begreep dat de seksuele handelingen tegen de  first-order volition  van het slachtoffer plaatsvonden, in het algemeen al heel moeilijk is te leveren als dat slachtoffer zich niet heeft verzet en ook niet op andere wijze heeft laten blijken dat hij of zij van de seksuele handelingen niet gediend was.  Het bewijs dat de verdachte, ondanks het feit dat het slachtoffer de seksuele handelingen ogenschijnlijk wilde, begreep dat die handelingen tegen de  second-order volition  van het slachtoffer ingingen, is in het algemeen nog moeilijker te leveren. 
     
   
   
     
       5 De bespreking van het middel 
     
       5.1. 
       Het middel klaagt zoals gezegd over het oordeel van het hof dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de omstandigheid dat hij – zoals het hof heeft geoordeeld (welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden) – de aangeefster de bewezenverklaarde seksuele handelingen tegen haar wil deed ondergaan. 
     
     
       5.2. 
       Het hof overweegt dat de verdachte “heeft moeten begrijpen” dat hij een zeer bedreigende situatie heeft gecreëerd waarin de aangeefster zich gedwongen heeft gevoeld om hem tot kalmte te brengen door middel van eerst een gesprek en vervolgens seks. Dat is op zijn minst een ongelukkige formulering. Niet bepalend is wat de verdachte had moeten begrijpen, maar wat hij heeft begrepen. In dat licht valt niet goed te begrijpen dat het hof overweegt dat “de beleving van de setting door de verdachte (…) niet ter zake [doet]”. Die overweging is juist voor zover het gaat om de vaststelling dat de aangeefster zich gedwongen heeft gevoeld om seks met de verdachte te hebben. Maar bij de vraag of de verdachte opzet had op die onvrijwilligheid draait het juist wel om zijn beleving van het gebeuren. Dat de verdachte had “kunnen en moeten begrijpen” dat de aangeefster zich gedwongen voelde de seksuele handelingen te ondergaan, zoals het hof vervolgens overweegt, levert geen opzet op, ook niet in voorwaardelijke vorm. 
     
     
       5.3. 
       Buiten kijf staat dat de verdachte voor de aangeefster een uiterst bedreigende situatie heeft geschapen, die in de beleving van de aangeefster nog aanwezig was toen zij de seksuele handelingen onderging en ook daarna nog voortduurde. Ook toen de verdachte in de tuin aan het roken was, was de aangeefster nog doodsbang (bewijsmiddel 3). Dat wijst erop dat de dreiging die van de verdachte uitging er ook in haar eigen beleving niet op het hebben van seks gericht was. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de gedragingen van de verdachte objectief gezien (“naar hun uiterlijke verschijningsvorm”) niet zo zeer op het afdwingen van seksueel contact waren gericht, dat het bijna niet anders kan dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangeefster niet van die seks gediend was. Wellicht is voor strafbaarheid niet vereist dat de door de verdachte uitgeoefende dwang (van meet af aan) gericht was op het hebben van seksueel contact. Ook het misbruik maken van een door de verdachte aanvankelijk met een ander doel gecreëerde beangstigende situatie, kan mogelijk verkrachting opleveren (hiervoor, onder 4.8 e.v.). Voor het bewijs van het opzet maakt het echter doorgaans wel groot verschil of het gebezigde dwangmiddel op seks was gericht of niet. Als vaststaat dat de verdachte het slachtoffer bedreigde teneinde seks met haar te hebben, kan daaruit zonder meer worden afgeleid dat hij begrepen heeft dat het slachtoffer die seks niet wilde. Als daarentegen blijkt dat de bedreigende situatie die de verdachte creëerde niet op het hebben van seks was gericht, is het bewijs dat de verdachte begreep dat de seksuele handelingen die op een gegeven moment plaatsvonden, door het slachtoffer tegen haar wil werden ondergaan, moeilijker te leveren. 
     
     
       5.4. 
       Ik meen dat in de onderhavige zaak uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte dwang gebruikte die op het hebben van seksueel contact was gericht. Aarzelen kan men misschien over de verklaring van de aangeefster (bewijsmiddel 1) dat zij, toen de verdachte met zijn vinger anaal bij haar naar binnenging, zijn hand probeerde weg te duwen en de verdachte probeerde dat te voorkomen door haar linkerpols vast te pakken. Hetzelfde geldt voor haar verklaring dat zij de verdachte moest afzuigen en dat deze, hoewel zij zei dat het nu niet hoefde, haar hoofd stevig omlaag duwde. Of dat dwang opleverde die bedoeld was om weerstaand te breken, is de vraag. Mogelijk was enkel sprake van een vorm van non verbale communicatie die bij vrijpartijen niet ongebruikelijk is. In elk geval kan uit deze passages, wanneer zij geplaatst worden in de context van het hele gebeuren, niet afgeleid worden dat de verdachte begreep dat hij tegen de wil van de aangeefster handelde. Ik wijs er daarbij op dat deze dwang, voor zover daarvan sprake was, niet het seksuele contact als zodanig betrof, maar alleen onderdelen daarvan. Belangrijk daarbij is dat de aangeefster verklaarde dat zij “op de automatische piloot” ging en “totaal” niet tegenvocht. Belangrijk is ook wat de aangeefster verklaarde over het doorslikken van het sperma toen de verdachte in haar mond klaarkwam. Zij dacht toen “gatver, ik wil dit niet doorslikken”, maar “iets anders doen zou echter verdacht gedrag opleveren. Vroeger deed ik dat ook, daarom nu ook”. Daaruit kan worden afgeleid dat de aangeefster niet wilde dat de verdachte merkte dat de seks tegen haar wil plaatsvond en zich daarom niet anders gedroeg dan vroeger, toen de relatie nog goed was. 
     
     
       5.5. 
       In de aan het begin van punt 5.2 weergegeven overweging van het hof ligt als ’s hofs vaststelling besloten dat de aangeefster zich gedwongen voelde om de verdachte “door middel van eerst een gesprek en vervolgens seks” tot kalmte brengen. Die vaststelling, die inhoudt dat de aangeefster de seks, net als het gesprek, gebruikte als middel tot een doel, lijkt te impliceren dat het hof geoordeeld heeft dat de seksuele handelingen niet tegen de  first-order volition  van de aangeefster ingingen (zij wilde die handelingen om de verdachte tot kalmte te brengen), maar wel tegen haar  second-order volition  (zij voelde zich gedwongen om de verdachte op die wijze te kalmeren). Bij het oordeel dat het seksuele contact niet in strijd was met de  first-order volition  van de aangeefster past dat het hof het niet relevant achtte dat de aangeefster mogelijk met de seks was begonnen. Daarbij past ook dat het hof de volgende, voor het bewijs gebruikte verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) kennelijk niet in strijd met de bewezenverklaring oordeelde: “Ik heb niet getracht dat te doen, want zij vroeg mij dat te doen. Ik heb het wel geprobeerd, maar dat was op haar verzoek”. Aan het oordeel dat de seksuele handelingen ingingen tegen de  second-order volition  van de aangeefster, doet niet af dat het initiatief daartoe mogelijk van haar is uitgegaan. Ook het nemen van dat initiatief kan uit de nood geboren zijn. 
     
     
       5.6. 
       Uit de verklaring van de aangeefster blijkt niet duidelijk bij wie het initiatief lag. Die verklaring houdt weliswaar in dat de eerste knuffel door de verdachte werd gegeven, maar in haar ogen ging het om “een soort afscheidsknuffel” (waarbij het haar door de verdachte gewilde dood was die hen zou scheiden). Een seksuele strekking had die knuffel zo gezien niet. Na die “afscheidsknuffel” probeerde de aangeefster de verdachte “het gevoel te geven dat ik hem troostte, dat ik wel om hem gaf”. Bij de volgende (afscheids?)knuffel knuffelde de aangeefster terug en aaide de verdachte troostend over zijn rug. De aangeefster ging vervolgens mee met de seksuele handelingen van de verdachte. Zij dacht dat “het fijn was als hij [de verdachte] zou denken dat ik aan zijn kant stond. Het voelde als een uitweg.”. 
     
     
       5.7. 
       Dat de aangeefster in haar doodsangst de seks als een uitweg zag uit het gevaar waarin zij verkeerde, is meer dan begrijpelijk. Waar het hier om gaat, is dat haar strategie een element van misleiding in zich borg. Zij probeerde de verdachte het gevoel te geven dat zij om hem gaf. Alleen zo kon zij de verdachte kalmeren. Daarom was van levensbelang dat de verdachte niet merkte dat zij de seks niet wilde. “Verdacht gedrag” (dat wil zeggen gedrag waaruit haar weerzin bleek) was uitgesloten. Daarom slikte zij het sperma door. Met de seks lijkt het wat dat betreft niet anders te zijn dan met het gesprek dat de aangeefster met de verdachte voerde. Daarover verklaarde zij dat het van haar kant een “toneelstuk” was. Welnu, juist omdat uit de bewijsmiddelen lijkt te kunnen worden afgeleid dat de aangeefster niet wilde laten merken dat zij de seks eigenlijk niet wilde, kan daaruit bezwaarlijk de conclusie worden getrokken dat de verdachte begreep dat het seksuele contact tegen de  second-order volition  van de aangeefster inging.  
     
     
       5.8. 
       Geheel uitgesloten kan uiteraard niet worden dat de verdachte het toneelstuk doorzag en het spel meespeelde (en aldus opzettelijk misbruik maakte van de doodsangst van de aangeefster), maar erg waarschijnlijk is dat scenario blijkens de bewijsmiddelen niet. Ik merk daarbij nog op dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte over een groot empathisch vermogen beschikte. Het tegendeel lijkt het geval te zijn. Elders in zijn arrest – bij de vraag naar de strafbaarheid van de verdachte – geeft het hof de inhoud weer van een door een GZ-psycholoog over de verdachte uitgebracht rapport. Dit rapport houdt onder meer in dat de verdachte “is behept met een beperkt empathisch vermogen [en] weinig of geen oog [heeft] voor de impact van zijn gedrag op anderen”. Het hof heeft dit oordeel tot het zijne gemaakt. 
     
     
       5.9. 
       Het middel slaagt.    
       6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
       7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 
       
       
       
       
         De Procureur-Generaal 
         bij de Hoge Raad der Nederlanden 
       
       
       
       
         AG 
       
       
     
   
   
      Vgl. HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466. 
   
   
      Kai Lindenberg, Strafbare dwang, Apeldoorn/Antwerpen 2007, p. 22. 
   
   
      Aristoteles was overigens van mening dat de man vrijwillig handelde, omdat zijn inziens het moment waarop gehandeld wordt beslissend is voor de vraag of dat handelen vrijwillig dan wel onvrijwillig is. Lindenberg lijkt zich bij die opvatting aan te sluiten voor zover het om de strafbare dwang gaat. Zie hierna, onder 4.14 e.v. 
   
   
      Vgl. Lindenberg, a.w., p. 36. Lindenberg meent, in elk geval bij zijn semantische analyse van het dwangbegrip, dat er geen reden is om een significant onderscheid te maken tussen de beide vormen. In die analyse valt ook onbedoeld dwingen onder dwang. 
   
   
      NLR, aant. 6 op art. 95 (suppl. 135). 
   
   
      Lindenberg, a.w., p. 172 e.v. 
   
   
      A.w., p. 173. 
   
   
      Zie HR 16 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9883, NJ 1988/156, m.nt. Mulder. 
   
   
      Stel dat de wethouder in het gegeven voorbeeld vanaf de tweede verdieping uit het raam was gesprongen en daardoor beide benen had gebroken. Bij een vervolging van zijn belager voor zwaar lichamelijk letsel door schuld (art. 308 Sr), kan dan causaal verband worden aangenomen (vgl. HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1153, NJ 1999, 387). Bij een vervolging van de belager wegens dwang (art. 284 Sr), kan de sprong uit het raam in deze benadering niet als een rechtens relevant gevolg van het bedreigende optreden worden aangemerkt.  
   
   
      A.w., p. 30 (noot 65). 
   
   
      Dat is volgens Lindenberg zelfs het geval als de leerling de instructeur vooraf toestemming heeft gegeven om hem een duw te geven als hij op het laatste moment niet zou durven. Iets anders is naar ik meen of het handelen tegen de wil van de betrokkene in dat geval onrechtmatig is. De gegeven toestemming zou als een rechtvaardigingsgrond kunnen worden gezien. 
   
   
      Zie Machielse in Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 5 op art. 242 en Renée Kool, ‘Verantwoorde seks’, in: A.A Franken e.a. (red.), Constante waarden, Den Haag 2008, p. 223 e.v.