ECLI: ECLI:NL:PHR:2013:BY7925

Titel: ECLI:NL:PHR:2013:BY7925 Parket bij de Hoge Raad , 08-03-2013 / 12/05425

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2013-03-08

Zaaknummer: 12/05425

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2013:BY7925

---

BOPZ-zaak. Verzoek tot machtiging voortgezet verblijf, art. 15 Wet BOPZ. Aan geneeskundige verklaring voorafgaand psychiatrisch onderzoek (art. 5 Wet BOPZ); verzoek betrokkene tot “second opinion”. Aan afwijzing van dit verzoek te stellen motiveringseisen (HR 29 april 2005, LJN AS5978, NJ 2007/153). Weigering door betrokkene tot medewerking?

12/05425 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       21 december 2012  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Betrokkene] 
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie te 's-Gravenhage 
     
     In deze Bopz-zaak wordt geklaagd over gebreken aan het psychiatrisch onderzoek voorafgaand aan de geneeskundige verklaring en over het passeren van een verzoek om een 'second opinion'. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is geboren in februari 1994. Hij verblijft in een inrichting voor verstandelijk gehandicapten te Zwammerdam (hierna: het psychiatrisch ziekenhuis)(1).  
     
     1.2. Bij verzoekschrift, ingekomen op 6 augustus 2012(2), heeft de officier van justitie in het arrondissement 's-Gravenhage aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 15 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was een verklaring d.d. 26 juli 2012 gevoegd, ondertekend door de geneesheer-directeur van de instelling waar betrokkene verblijft; deze heeft het voorafgaande psychiatrisch onderzoek laten verrichten door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [psychiater]. 
     
     
       1.3. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 augustus 2012 heeft de rechtbank betrokkene en zijn advocaat en, aan de zijde van het ziekenhuis, de arts [arts] en de behandelcoördinator [de behandelcoördinator] gehoord. De advocaat heeft - voor zover in cassatie van belang - als verweer aangevoerd: 
       "(...) Mijn cliënt is het niet eens met de diagnose. Hij heeft de psychiater [psychiater] niet gesproken, [betrokkene] wilde niet. Het doel en het belang zijn niet aan [betrokkene] duidelijk gemaakt. De geneeskundige verklaring is, zowel t.a.v. de diagnose als het gevaar, alleen gebaseerd op informatie die afkomstig is van de GGZ psycholoog. Ik zie geen dossierstudie.  
       [Betrokkene] vraagt om een second opinion. Het doel en het belang om een gesprek te voeren met een onafhankelijk psychiater is hem nu duidelijk. (...) Mijn cliënt betwist de diagnose ten aanzien van de stoornis en het gevaar. Wij verzoeken derhalve om een second opinion. Dit geeft gelijk de gelegenheid om de recente gegevens van de CCE rapportage op te vragen. Samenvattend concludeer ik tot afwijzing. Subsidiair verzoek ik om een second opinion omdat de geneeskundige verklaring te mager is."(3) 
     
     
     
       Uit de verklaring van de (behandelend) arts ter zitting: 
       "(...) Wij staan open voor een second opinion wat betreft de meest wenselijke behandeling. Voor de beoordeling van het verzoek tot een rechterlijke machtiging is een second opinion mijns inziens niet nodig. De diagnose is gesteld en het is ook duidelijk dat deze cliënt gevaar voor anderen oplevert." 
     
     
     
       1.4. Bij beschikking van 30 augustus 2012 heeft de rechtbank een machtiging tot voortgezet verblijf verleend voor het tijdvak tot en met 6 augustus 2013. In reactie op het verweer overwoog de rechtbank:  
       "De advocaat van de betrokkene heeft ter zitting verzocht om een second opinion op de geneeskundige verklaring van de onafhankelijk psychiater [psychiater]. De betrokkene, die bestrijdt dat er sprake is van een stoornis die gevaar doet veroorzaken, had geweigerd deze psychiater te woord te staan. Inmiddels is de betrokkene, aldus de advocaat, echter wel overtuigd van het belang om mee te werken. De advocaat voert tenslotte aan dat de psychiater [psychiater] naar zijn oordeel meer dossieronderzoek had moeten verrichten.  
       De rechtbank stelt vast dat de betrokkene in de gelegenheid is gesteld om mee te werken aan de totstandkoming van de geneeskundige verklaring die ten grondslag ligt aan het verzoek. Het is zijn keuze geweest om dat niet te doen. 
       Voorts stelt de rechtbank vast dat uit de stukken en de verklaringen ter zitting voldoende is komen vast te staan dat bij betrokkene, ook na afloop van de geldigheidsduur van de lopende machtiging een stoornis van de geestvermogens in de zin van de Wet Bopz aanwezig zal zijn. Betrokkene staat al meerdere jaren onder behandeling voor zijn problematiek. Hij heeft, voorafgaande aan zijn meerderjarigheid, vele maanden in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg moeten verblijven. 
       De rechtbank is voorts van oordeel dat uit de stukken en de verklaringen ter zitting voldoende is komen vast te staan dat het gevaar, zo wel voor zichzelf als voor anderen, zich blijft voordoen. Het geweldincident dat onlangs op het terrein van de inrichting heeft plaatsgehad is hier een bevestiging van.  
       De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om het verzoek van de advocaat te honoreren en wijst het verzoek af." 
     
     
     1.5. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. 
     
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel I heeft betrekking op de geneeskundige verklaring; onderdeel II op het niet toestaan van een 'second opinion'. 
     
     2.2. Onderdeel I stelt voorop dat op grond van art. 16 lid 1 in verbinding met art. 5 Wet Bopz een verklaring van de geneesheer-directeur moet worden overgelegd waaruit blijkt dat betrokkene kort tevoren met het oog op de te verlenen machtiging is onderzocht door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was. Uit de door de officier van justitie overgelegde geneeskundige verklaring(4) volgt volgens het middelonderdeel dat psychiater [psychiater] de in het middel aangeduide informatie niet heeft verkregen uit eigen onderzoek (eigen waarneming), maar dat de desbetreffende gegevens hem zijn medegedeeld door de GZ-psycholoog [de psycholoog], die betrokkene behandelt. De klacht houdt in dat de geneeskundige verklaring hierdoor niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.  
     
     2.3. De door de rechtbank vermelde omstandigheid dat betrokkene in de gelegenheid is gesteld om mee te werken aan de totstandkoming van de geneeskundige verklaring en dat het zijn keuze is geweest, dat niet te doen (zie alinea 1.4 hiervoor), doet volgens het middelonderdeel aan dit gebrek niet af. De toelichting vermeldt dat namens betrokkene bij de rechtbank is aangevoerd dat het doel en het belang van het psychiatrisch onderzoek hem niet duidelijk zijn gemaakt. In de motivering van de beschikking is dit standpunt niet weerlegd. Aan iemand van wie wordt gezegd dat hij functioneert op het niveau van een circa 5-jarige(5), kan volgens de klacht niet worden tegengeworpen dat het zijn eigen keuze is geweest om niet mee te werken. In ieder geval heeft de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom op basis van deze geneeskundige verklaring de beslissing tot vrijheidsbeneming is genomen. Tot zover de samengevatte klacht. 
     
     2.4. Als uitgangspunt is correct dat de geneesheer-directeur, wanneer hij zelf niet een (niet bij de behandeling van de patiënt betrokken) psychiater is, de betrokkene laat onderzoeken door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Dat voorschrift is in deze zaak nageleefd: de geneesheer-directeur heeft voor het psychiatrisch onderzoek de niet bij de behandeling betrokken psychiater [psychiater] ingeschakeld. Ter beantwoording blijft dan de vraag of het psychiatrisch onderzoek dat de psychiater [psychiater] heeft uitgevoerd, aan de daaraan te stellen eisen voldoet.  
     
     
       2.5. Art. 5, lid 1 onder e, EVRM stelt eisen aan een vrijheidsbeneming die wordt gebaseerd op een stoornis van de geestvermogens. In het arrest Winterwerp/Nederland(6) heeft het EHRM gepreciseerd dat op deze grond aan een persoon niet de vrijheid mag worden ontnomen "unless he has been reliably shown to be of 'unsound mind'. The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise."(7). In het arrest Varbanov/Bulgarije(8) is dit vereiste van een objective medical expertise nader uitgewerkt. Het EHRM maakte daarbij een uitzondering voor gevallen waarin een direct contact tussen de onderzoekende psychiater en de betrokken patiënt niet mogelijk blijkt, omdat deze niet wil meewerken aan het psychiatrisch onderzoek: "Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be required" (rov. 47). De Hoge Raad heeft de rechtspraak van het EHRM over dit onderwerp samengevat als volgt: 
       "(...) dat vrijheidsbeneming van geesteszieken in beginsel slechts toelaatbaar is indien op deugdelijke wijze is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is. Niettemin heeft het EHRM aanvaardbaar geacht dat iemand voor korte tijd onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen opdat kan worden onderzocht of hij aan een geestesziekte lijdt, maar dat alleen in spoedeisende gevallen of wanneer de betrokkene in verband met diens gewelddadige gedrag is gedetineerd, terwijl dat onderzoek dan wel onmiddellijk na de vrijheidsbeneming behoort plaats te vinden. Buiten deze gevallen moet een onderzoek naar de geestestoestand voorafgaan aan een eventuele vrijheidsbeneming. Indien evenwel een dergelijk onderzoek onmogelijk blijkt omdat de betrokken persoon weigert zich aan een onderzoek te onderwerpen, kan worden volstaan met een beoordeling door een medisch deskundige op basis van het dossier, bij gebreke waarvan niet kan worden aangenomen dat op deugdelijke wijze is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is." (9) 
     
     
     2.6. In de regel - behoudens gevallen waarin dat niet mogelijk is, zoals bij een weigering van de patiënt om met de psychiater te spreken - houdt het psychiatrisch onderzoek ten minste in dat de psychiater de patiënt in een direct contact spreekt en observeert(10). Vanzelfsprekend behoeft het onderzoek niet beperkt te blijven tot gesprekken en observaties. De met het onderzoek belaste psychiater neemt kennis van het dossier en pleegt overleg met de huisarts en met de behandelend psychiater, maar kan ook bij anderen inlichtingen inwinnen(11). Een behandelaar die geen arts is, zoals in dit geval de GZ-psycholoog, kan als informant een rol spelen bij de totstandkoming van de geneeskundige verklaring(12). De in het middel aangevoerde omstandigheid dat in de geneeskundige verklaring gebruik is gemaakt van informatie die van de behandelende GZ-psycholoog, die niet een psychiater is, werd verkregen, diskwalificeert het psychiatrisch onderzoek geenszins. Wel is noodzakelijk dat de psychiater die de geneeskundige verklaring opmaakt en in dat verband anderen raadpleegt, zijn eigen conclusies trekt: hij mag niet blindvaren op het oordeel van derden(13). Indien in het middel mocht zijn bedoeld dat de psychiater [psychiater] blindelings is afgegaan op het oordeel van de GZ-psycholoog en zelfs niet is toegekomen aan een eigen bestudering en beoordeling van de relevante stukken (het middel is op dit punt voor meerder uitleg vatbaar), faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de zowel door psychiater [psychiater] als door de geneesheer-directeur ondertekende geneeskundige verklaring wordt verwezen naar de bijgevoegde stukken (behandelplan en aantekeningen m.b.t. de voortgang van de behandeling). Daaruit volgt m.i. dat de rapporterende psychiater [psychiater] van die stukken heeft kennisgenomen. Aan de hand daarvan heeft de rechtbank mogen aannemen dat de gevolgtrekking die de psychiater [psychiater] aan zijn onderzoek heeft verbonden mede op die stukken is gebaseerd, waaraan niet afdoet dat de verklaring vermeldt dat de informatie is verkregen van de GZ-psycholoog. 
     
     2.7. Indien de betrokken patiënt weigert met de onderzoekende psychiater te spreken of zich anderszins aan het onderzoek onttrekt, is de psychiater aangewezen op andere bronnen van informatie. Uit het voorgaande (alinea 2.5) volgt dat in zo'n geval toelaatbaar is dat de psychiater zijn bevindingen baseert op niet rechtstreeks van de patiënt zelf afkomstige gegevens, zoals informatie uit het dossier of bij derden verkregen inlichtingen. Deze situatie doet zich volgens de rechtbank hier voor. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel I faalt. 
     
     2.8. Ten overvloede merk ik hierover nog op dat in gevallen waarin de betrokkene niet heeft meegewerkt aan het in art. 5 lid 1 Wet Bopz bedoelde psychiatrisch onderzoek, de rechter onderzoekt of de met het onderzoek belaste psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het vereiste onderzoek, dat wil zeggen een onderzoek waarin de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert, te doen plaatsvinden(14). Zo niet, dan kan de rechter alsnog een onderzoek gelasten(15). In het betoog in het cassatierekest, hiervoor samengevat in alinea 2.3, lees ik niet een rechtsklacht over niet-naleving van deze regel. 
     
     2.9. Onderdeel II klaagt over het voorbijgaan aan het (subsidiaire) verzoek van betrokkene om een second opinion. Zoals gezegd, betwistte betrokkene ter zitting zowel de diagnose als het gestelde gevaar. 
     
     
       2.10. In de Wet Bopz is voorgeschreven dat de officier van justitie bij het verzoekschrift een verklaring overlegt van de geneesheer-directeur die de betrokken patiënt heeft onderzocht of heeft doen onderzoeken door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Indien de betrokkene geen genoegen neemt met het resultaat van dat onderzoek, kan hij desgewenst zelf een deskundige inschakelen, zich laten onderzoeken en daarover schriftelijk rapport laten uitbrengen. De betrokkene kan bovendien een door hemzelf ingeschakelde deskundige ter zitting door de rechter laten horen. Hierbij geldt de maatstaf van art. 8 lid 6, tweede volzin, Wet Bopz. Van deze mogelijkheden heeft betrokkene in deze zaak geen gebruik gemaakt. Een patiënt die het oneens is met het resultaat van het onderzoek heeft nog een derde mogelijkheid: hij kan de rechtbank verzoeken gebruik te maken van haar bevoegdheid om ambtshalve een deskundige te benoemen voor het doen van een (tegen)onderzoek, zoals een onderzoek naar de stoornis van de geestvermogens, het oorzakelijk verband tussen de stoornis en het gestelde gevaar, of een ander relevant onderzoeksthema. De maatstaf ten aanzien van een dergelijk verzoek luidt: 
       "De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten."(16) 
     
     
     2.11. Getoetst aan deze maatstaf, valt op dat de weigering van betrokkene om mee te werken aan het psychiatrisch onderzoek door de psychiater [psychiater] niet kan verklaren waarom het verzoek om een second opinion door de rechtbank is afgewezen: in dat verzoek ligt immers besloten dat betrokkene wel wil meewerken aan het onderzoek door een door de rechtbank aan te wijzen psychiater. Daarbij kan zelfs in het midden blijven of betrokkene destijds adequaat is ingelicht over de betekenis van het onderzoek door de psychiater [psychiater] en over de consequenties van een eventuele weigering. 
     
     2.12. Het oordeel van de rechtbank berust niet uitsluitend op deze eerdere weigering. Het oordeel over de stoornis van de geestvermogens berust tevens op "de stukken" en op de ter zitting afgelegde verklaringen, in het bijzonder op de omstandigheid dat betrokkene al meerdere jaren onder behandeling staat voor zijn problematiek en vele maanden in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg heeft moeten verblijven. De verwijzing naar de ter zitting afgelegde verklaringen zijn m.i. niet redengevend. Weliswaar heeft de arts [de arts] duidelijk aangegeven waarom hij een nader onderzoek naar de diagnose niet nodig achtte (zie alinea 1.3 hiervoor), maar uit niets blijkt dat de rechtbank dit heeft beschouwd als een rapportage van een (objectief) onderzoek door een psychiater die niet bij de behandeling betrokken was.  
     
     
       2.13. Met de verwijzing naar "de stukken" doelt de rechtbank op de geneeskundige verklaring, het afschrift van het behandelingsplan en de in art. 37a Wet Bopz bedoelde aantekeningen. Het valt wel te begrijpen, wat de rechtbank hierbij voor ogen heeft gehad. Als bijlagen bij het inleidend verzoekschrift zijn een uitgebreide anamnese en een betrekkelijk uitvoerig behandelingsplan overgelegd. De omstandigheid dat betrokkene al meerdere jaren onder behandeling staat voor zijn problematiek, komt daaruit voldoende naar voren. Maar de vraag is hier aan de orde, of deze verwijzing redengevend is voor de afwijzing van het verzoek om een second opinion. De ter zitting geuite bezwaren waren gericht tegen de diagnose (en, zo begrijp ik, tegen de veronderstelde stoornis van de geestvermogens in de zin van art. 1 Wet Bopz). De in deze stukken beschreven feiten zijn weliswaar verhelderend, maar zeggen op zichzelf weinig over een objectieve (van buiten de behandelende sector afkomstige) vaststelling van de betwiste stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van betrokkene. In het bijzonder heeft de rechtbank niet vastgesteld dat voldoende objectieve en actuele onderzoeksgegevens m.b.t. de behandeling en opname ter kennis van de rechtbank zijn gebracht die het uitbrengen van een nieuwe opinion overbodig zouden maken.  
       Met betrekking tot het oordeel over het te duchten gevaar heeft de rechtbank met haar verwijzing naar "de stukken" en naar een recent geweldsincident weliswaar duidelijk gemaakt welk gevaar de rechtbank hier voor ogen had, maar het vereiste oorzakelijk verband tussen de stoornis en het gevaar wordt daarmee voor de lezer niet duidelijk. 
     
     
     2.14. Per saldo ben ik van mening dat ook deze (tweede) pijler de beslissing tot afwijzing van het verzoek om een second opinion (contra-expertise) niet kan dragen. Onderdeel II is gegrond, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog een beslissing moeten worden genomen op het verzoek om een second opinion. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Gravenhage. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     a. - g. 
     
     
       1 Blijkens het dossier is op 6 februari 2012 een voorlopige machtiging verleend. Ipse de Bruggen is het resultaat van een fusie. In cassatie kan worden aangenomen dat deze locatie op de voet van art. 1, lid 1 onder h, Wet Bopz is aangemerkt als 'zwakzinnigeninrichting' en daarmee als psychiatrisch ziekenhuis in de zin van deze wet. 
       2 D.w.z. op de laatste dag van de geldigheidsduur van de voorlopige machtiging. De termijn in art. 17 lid 1 Wet Bopz beoogt dit soort 'last minute'-verzoeken te voorkomen. 
       3 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 1-2. 
       4 Ondertekend door de geneesheer-directeur, die wel medisch specialist (arts voor verstandelijk gehandicapten), maar geen psychiater is. De toelichting op de klacht verwijst naar HR 27 januari 2012, LJN: BV2026 en 2028. 
       5 Het middel refereert kennelijk aan een passage in het behandelingsplan; zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 1. 
       6 EHRM 24 oktober 1979 (LJN: AC6700), NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema. 
       7 Het EHRM maakt een uitzondering voor spoedgevallen ('emergency cases'), die in dit geding verder onbesproken kan blijven. 
       8 EHRM 5 oktober 2000 (LJN: AS7846), BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers. 
       9 HR 15 december 2006 (LJN: AZ1112), NJ 2007/132 m.nt. J. Legemaate, BJ 2007/2 m.nt. W. Dijkers, rov. 4.4. 
       10 Zie laatstelijk de conclusie voor HR 5 oktober 2010 (LJN: BN5616), BJ 2010/49 met verdere verwijzingen. 
       11 Zie Commentaar op Wet Bopz art. 5 (W. Dijkers), aant. C.2.5, Overleg met anderen (informanten). 
       12 Vgl. W. Dijkers in zijn noot onder HR 27 januari 2012, JVGGZ 2012/1. 
       13 HR 20 oktober 2006 (LJN: AY9228), NJ 2007/259 m.nt. J. Legemaate, BJ 2006/48 m.nt. Red. 
       14 Vgl. HR 21 juni 1996 (LJN: ZC2113), NJ 1997/343 m.nt. JdB, herhaald in HR 21 februari 2003 (LJN: AF3450), NJ 2003/484 m.nt. JdB, BJ 2003/20 m.nt. W. Dijkers; HR 6 november 1998 (LJN: ZC2766), NJ 1999/103; HR 24 september 1999 (LJN: ZC2973), NJ 1999/752. 
       15 Aantekening verdient dat indien een geneeskundige verklaring niet aan de wettelijke vereisten voldoet, het rechtsgevolg niet is dat de officier van justitie in zijn verzoek niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Het rechtsgevolg is, dat het verzoek slechts kan worden toegewezen nadat (alsnog) de vereiste geneeskundige verklaring is overgelegd. Zie onder meer: HR 1 juli 1994 (LJN: ZC1424), NJ 1994/722 m.nt. JdB onder nr. 723 en HR 24 juli 1995 (LJN: ZC1966), NJ 1996/606 m.nt. JdB onder nr. 605. 
       16 HR 29 april 2005 (LJN: AS5978), NJ 2007/153 m.nt. J. Legemaate, BJ 2005/14 m.nt. W. Dijkers.