ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2020:5116

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2020:5116 Rechtbank Oost-Brabant , 20-10-2020 / C/01/362503 / KG ZA 20-530

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2020-10-20

Zaaknummer: C/01/362503 / KG ZA 20-530

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:5116

---

Kort geding. executiegeschil; kennelijke misslagen; belangenafweging, proportionaliteit

vonnis 
     RECHTBANK OOST-BRABANT 
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/362503 / KG ZA 20-530 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 20 oktober 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     1.	 [eiser 1] , 
     2.	 [eiser 2] , 
     
       beiden wonende te [woonplaats] 
       eisers, 
       advocaat mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] 
       gedaagde, 
       advocaat mr. C.C.C.A.M. Kuijken te Valkenswaard. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden. Daar waar eisers afzonderlijk worden bedoeld, worden zij onderscheidenlijk [eiser 1] en [eiser 2] genoemd. 
     
     
     1.	De procedure 
     1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
       
         de dagvaarding van 22 september 2020 met producties, genummerd 1 en 2; 
       
       
         de brief van mr. Van Ingen van 1 oktober 2020 met producties, genummerd 3 en 4; 
       
       
         de brief van mr. Kuijken van 5 oktober 2020 met producties, genummerd 1 tot en met 4; 
       
       
         de mondelinge behandeling via een Skype-verbinding ter zitting van 6 oktober 2020; 
       
       
         de pleitnota van mr. Van Ingen; 
       
       
         de pleitnota van mr. Kuijken. 
       
     
     
     
       1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     2.	De feiten 
     2.1.	[gedaagde] en [eiser 1] hebben in 2010 mondeling overeenstemming bereikt over een door [gedaagde] te verstrekken lening aan [naam] Beheer B.V. voor een bedrag van € 150.000,00. Toen in 2012 door [gedaagde] een aanvullende lening voor een bedrag van € 300.000,00 is verstrekt, zijn de afspraken tussen partijen vastgelegd in de akte van geldlening 30 maart 2012. 
     
     
       2.2.	In deze akte van geldlening staat, voor zover in dit geding van belang, het volgende vermeld. 
     
     
     
       
         ONDERGETEKENDEN: 
       
     
     
   
   
     
       1  [eiser 1] ,(…); 
     
     
       
         handelend: 
       
       a.  voor zich in privé; 
       b.  in zijn hoedanigheid van enig bevoegd bestuurder van  (…)  [naam] Beheer B.V.  (…), 
     
     
     
       
         
          [naam] Beheer B.V. hierna te noemen:  
         “schuldenaar 
         ”; 
       
     
     
     2.  [gedaagde] , (…) 
     
     
       
         de heer [gedaagde] hierna te noemen  
         “de schuldeiser 
         ”, 
       
     
     
     
       
         Mede-ondergetekende: 
       
     
     
   
   
     
       3  [eiser 2] 
     (…) Gehuwd met de heer [eiser 1] voornoemd 
     
     
       
         IN OVERWEGING NEMENDE 
       
     
     
     1.  De schuldeiser aan de schuldeiser mede op heden, omwille van een identiek verzoek van schuldeiser als vooromschreven, een bedrag van driehonderd duizend euro (€ 300.000,00) heeft geleend. 
     
     
       
         (…) 
       
     
     4.  De ondergetekenden sub 1. en 3. zijn tezamen enig eigenaar van de navolgende kadastrale percelen: 
     
       
         De vrijstaande bedrijfswoning met hengstenhouderij, (cultuur)ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [woonplaats] ), plaatselijk bekend [adres] , kadastraal vormend: 
       
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         BEPALINGEN: 
       
     
     
     1.  De hoofdsom van onderhavige Lening bedraagt vier honderd vijftig duizend euro (€ 450.000); 
     
     
       (…) 
     
     
     
       
         LOOPTIJD/AFLOSSING/RENTE 
       
     
     
     3.  De Lening heeft een looptijd van een (1) jaar en zal uiterlijk op één en dertig maart tweeduizend dertien (31-03-2013) in haar geheel moeten worden afgelost. 
     
     
       
         (…) 
       
     
     
     
       
         VESTIGING HYPOTHEEKRECHT 
       
     
     
     9.	De ondergetekenden sub 1. en 3. verplichten zich op eerste verzoek van schuldeiser onverwijld hun medewerking te verlenen tot het vestigen van een hypotheek 3e in rang ten behoeve van hem dan wel een door hem aan te wijzen hypotheeknemer, indien en zodra de schuldeiser haar daartoe schriftelijk verzoekt; 
     	(…) 
     
     
       
         ACHTERSTELLING 
       
     
     
     11.	De vorderingen van schuldeiser c.q. de verplichtingen van schuldenaar uit hoofde van de Lening zijn slechts achtergesteld bij de verplichtingen aan de (huis)bankier van de schuldenaar. 
     
     
     
     
     
       2.3. 
       De Akte is ondertekend op 30 maart 2012 door [eiser 1] , [eiser 2] en [gedaagde] . Het ondertekeningsblad vermeldt voor zover van belang: 
       
       
         
           “Aldus in tweevoud getekend (…) 
         
       
       
       
         
           [rechtbank: handtekening] 			[rechtbank: handtekening] 
         
         
           
            [naam] Beheer B.V. 			[gedaagde] 
         
         
           Voor deze: 
         
         
           
            [eiser 1]
           
         
       
       
       
         
           [rechtbank: handtekening] 
         
         
           
            [eiser 2] ” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       
        [naam] Beheer B.V. is op 27 december 2016 gefailleerd. Nadat overleg tussen [gedaagde] en [eiser 1] over betaling van de openstaande geldlening geen resultaat opleverde heeft op verzoek van [gedaagde] een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden bij deze rechtbank in verband met het verweer van [eiser 1] dat hij bij het sluiten van de geldleningsovereenkomst uitsluitend handelde in hoedanigheid van bestuurder van [naam] Beheer B.V. en dat hij zich niet in privé had verbonden voor de aangegane schuld. In dat kader zijn in december 2017 en februari 2018 getuigen gehoord.  
       
     
     
       2.5. 
       Bij exploit van 23 oktober 2019 heeft [gedaagde] [eiser 1] doen dagvaarden voor deze rechtbank en gevorderd (kort gezegd) dat [eiser 1] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 250.000,00 met rente en kosten alsook tot het – op verbeurte van een dwangsom - verlenen van zijn medewerking aan het vestigen van een 3e hypotheekrecht op de onroerende zaken, genoemd in de akte van geldlening.  
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 31 oktober 2019 (productie 4 bij de conclusie van antwoord van [eiser 1] in de bodemzaak) heeft de advocaat van [eisers] aan de advocaat van [gedaagde] onder meer als volgt bericht: 
       
       
       
         
           “(…) 
         
       
       
       
         
           (…) Ex art. 1:88 lid 1 sub a en sub c BW was toestemming van cliënte vereist voor zowel: 
         
       
       
         
           i)  de verplichting van de heer [eiser 1] om te (doen) laten vestigen een hypotheekrecht, zulks indien en voor zover dat hypotheekrecht op de echtelijke woning gevestigd moe(s)t worden – hetgeen niet uit de Overeenkomst blijkt maar wel de stellingname van uw cliënt is blijkens de dagvaarding; alsmede 
         
         
           ii)  het zich als borg dan wel hoofdelijk medeschuldenaar verbinden voor de schuld van de Vennootschap aan uw cliënt uit hoofde van de Overeenkomst of anderszins door de heer [eiser 1] . 
         
       
       
       
         
           Voor geen van voornoemde (pretense) rechtshandelingen heeft cliënte haar toestemming verleend. (…). 
         
       
       
       
         
           Ex art. 1:89 BW is cliënte op basis van voornoemde feiten gerechtigd om beide rechtshandelingen (voor zover zij hebben plaatsgevonden) zoals hiervoor genoemd onder (i) en (ii) buitengerechtelijk te vernietigen, hetgeen zij middels dit schrijven doet. (…). 
         
       
       
       
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       De rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 26 augustus 2020 met zaak- en rolnummer C/01/351852 / HA ZA 19-702 (hierna: het vonnis; overgelegd door [eisers] als onderdeel van het procesdossier van de bodemzaak ) in rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 overwogen en beslist dat [eiser 1] persoonlijk door [gedaagde] aangesproken kan worden op nakoming van de uit de akte van geldlening voortvloeiende verplichtingen. Ten aanzien van de positie van [eiser 2] heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld: 
       
       
         
           “(…) 
         
       
       
       
         
           Toestemming echtgenote? 
         
       
     
     
       4.8 
       
         Voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat [eiser 1] zich in privé heeft verbonden, voert [eiser 1] als verweer dat [eiser 2] geen toestemming daarvoor heeft gegeven en doet daarbij een beroep op artikel 1:88 BW. [eiser 1] stelt dat [eiser 2] de Akte heeft ondertekend in de hoedanigheid van medebestuurder van Beheer en uit die ondertekening geen toestemming in de zin van 1:88 BW blijkt. [eiser 1] heeft met overlegging van een uittreksel uit het handelsregister onderbouwd dat [eiser 2] bij ondertekening van de Akte medebestuurder was van Beheer. Daarnaast heeft [eiser 2] bij brief van haar raadsman van 31 oktober 2019 de Akte buitengerechtelijk vernietigd stellende dat zij nimmer heeft geweten dat sprake zou zijn van een geldlening aan [eiser 1] in privé en haar handtekening dan ook niet als toestemming daarvoor kan gelden, steeds aldus [eiser 1] . 
       
       
     
     
       4.9. 
       
         
          [gedaagde] betwist dat toestemming van [eiser 2] ontbreekt. Dit blijkt ten eerste uit de door haar als privépersoon ondertekende Akte waaruit volgt dat zij op de hoogte was van de afspraak dat [eiser 1] tevens schuldenaar zou zijn voor de geldlening. (…) 
       
       
     
     
       4.10. 
       
         De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [eiser 2] de Akte heeft ondertekend en per pagina heeft geparafeerd. (…). 
       
       
     
     
       4.11 
       
         De rechtbank stelt vast dat nergens uit de Akte volgt dat [eiser 2] in haar hoedanigheid van bestuurder van Beheer de Akte heeft ondertekend. Bovendien volgt uit het door [eiser 1] overgelegde uittreksel uit het handelsregister dat [eiser 1] alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder was van Beheer. Er was daarom geen enkele juridische reden waarom [eiser 2] de Akte namens Beheer zou moeten tekenen. (…) Uit artikel 9 van de Akte blijkt dat [eiser 2] als privépersoon heeft ondertekend, omdat zij de afspraken omtrent hypotheekvestiging alleen als privé-eigenaar van de woning heeft kunnen maken en niet in hoedanigheid van bestuurder. Voorts is niet weersproken dat [eiser 2] elke pagina van de Akte heeft geparafeerd, waaruit blijkt dat zij heeft bevestigd kennis te hebben genomen van de inhoud daarvan en zich akkoord te hebben verklaard met de bepalingen. Het verweer van [eiser 1] dat [eiser 2] geen wetenschap had met betrekking tot de Akte en met ondertekening en parafering daarvan geen toestemming zou hebben gegeven voor het aangaan van de lening door [eiser 1] in privé, kan dan ook niet slagen. Uit het voorgaande volgt dat [eiser 2] de Akte in privé heeft ondertekend en gezien de inhoud van de Akte toestemming heeft gegeven voor het aangaan van de verplichtingen in de Akte, ook van [eiser 1] in privé. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       
         Gelet op het voorgaande behoeven de overige grondslagen van het verweer van [eiser 1] geen nadere behandeling. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Opeisbaarheid? 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       4.15. (…) 
       
         Zoals [gedaagde] stelt blijkt uit de bewoordingen van artikel 11 van de Akte niet dat partijen zijn overeengekomen dat van opeisbaarheid pas sprake kan zijn als [eiser 1] zijn verplichtingen bij de Rabobank heeft ingelost. De rechtbank volgt [gedaagde] in zijn betoog dat uit artikel 7 van de Akte volgt wanneer de vordering opeisbaar is en dat daaruit volgt dat inderdaad sprake is van een opeisbare vordering. [eiser 1] heeft geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit anderszins zou blijken dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] pas aanspraak kan maken op betaling nadat [eiser 1] alle schulden bij de Rabobank zou hebben afgelost, zodat ook dit verweer van [eiser 1] niet kan slagen. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Hoogte openstaande schuld en de gevorderde rente 
         
       
     
     
       4.17 (…). 
       
         De rechtbank stelt vast dat [eiser 1] in zijn akte waarbij hij de betalingsbewijzen heeft overgelegd geen conclusie verbindt wat uit de bankafschriften volgens hem moet worden afgeleid, meer in het bijzonder hoeveel al is betaald op het door [gedaagde] uitgeleende bedrag ten titel van rente en ten titel van aflossing en wat volgens hem dan nog resteert. Zoals reeds overwogen, lag dat op grond van artikel 150 Rv wel op zijn weg nu hij stelt dat meer is betaald dan [gedaagde] heeft gevorderd. De rechtbank kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het betoog van [eiser 1] dat door de reeds verrichte rentebetalingen en aflossingen [gedaagde] slechts € 172.250,- te vorderen heeft, niet volgen. 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           5. 	De beslissing 
         
       
       
       
         
           De rechtbank: 
         
       
       
     
     
       5.1 
       
         veroordeelt [eiser 1] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 238.865,55 (…), vermeerderd met de contractuele rente van 9% per jaar met ingang van 27 december 2016 tot de dag van volledige betaling, alsmede buitengerechtelijke kosten, (…), 
       
       
     
     
       5.2 
       
         beveelt [eiser 1] om (…) op eerste verzoek van [gedaagde] voor een door [gedaagde] aan te wijzen notaris te verschijnen en daarbij zijn medewerking te geven aan het vestigen van een derde hypotheek op de vier onroerende zaken in de Akte, onder verbeurte van een dwangsom (…), 
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       5.4 
       
         verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling onder 5.1 betreft, 
       
       
       
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij dagvaarding van 8 september 2020 is [eiser 1] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 augustus 2020. 
       
     
     
       2.9. 
       In september 2020 heeft [gedaagde] executoriale beslagen doen leggen op een aantal vermogensbestanddelen van [eiser 1] , te weten: 
       
         
           het op 10 september 2020 gelegde executoriale beslag op het aandeel van [eiser 1] in vier onroerende zaken, gelegen te [plaats] ; 
         
         
           het op 11 september 2020 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank U.A; 
         
         
           het op 15 september 2020 gelegde executoriale beslag op twee aan [eiser 1] in eigendom toebehorende personenauto’s, te weten een auto van het merk Mercedes-Benz met kenteken [kenteken] en een auto van het merk Ford met kenteken [kenteken] ; 
         
         
           het op 17 september 2020 gelegde executoriale beslag op inboedelgoederen die zich in de woning van [eiser 1] bevinden, zoals omschreven in het exploot  van betekening en aanzegging van 28 september 2020; 
         
         
           het op 29 september 2020 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale beslag onder Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V; 
         
       
       
       
         3.	Het geschil 
       
       
     
     
       3.1. 
       
        [eisers] vordert  samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
       
         
           te schorsen de tenuitvoerlegging van het vonnis voor zover dit  uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, althans [gedaagde] te verbieden om het vonnis ten uitvoer te (laten) leggen en daartoe strekkende executiehandelingen te (laten) treffen alsmede reeds getroffen executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden, tot en met de datum waarom het hof eindarrest wijst inzake de door [eiser 1] geëntameerde appelprocedure tegen het vonnis, op straffe van een door [gedaagde] aan [eiser 1] te verbeuren dwangsom; 
         
         
           
            [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten. 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eisers] legt hieraan –kort weergegeven- het volgende ten grondslag. 
       
       
         3.2.1. 
         Het vonnis van 26 augustus 2020 bevat een drietal kennelijke misslagen: 
         
           
             De rechtbank heeft in haar vonnis miskend dat de door [eiser 2] ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging rechtskracht heeft. De buitengerechtelijke vernietiging had dan ook als vaststaand (rechts)feit in de beoordeling door de rechtbank betrokken moeten worden. Hoewel [eiser 2] geen partij was in die procedure, heeft de rechtbank toch geoordeeld omtrent de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke vernietiging door [eiser 2] van de door [eiser 1] verrichte rechtshandeling strekkende tot het zich als (hoofdelijk) (mede)schuldenaar in privé verbinden tot terugbetaling van de leensom aan [gedaagde] . Dit is een evidente, aanstonds duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslag. 
           
           
             De rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.15 van het vonnis van 26 augustus 2020 dat [eiser 1] geen omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou blijken dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde] pas aanspraak kan maken op betaling nadat [eiser 1] alle schulden bij de Rabobank zou hebben afgelost. Feitelijk oordeelt de rechtbank daarmee dat [eiser 1] de stelling van [gedaagde] (dat artikel 11 van de Akte van geldlening aan opeisbaarheid niet in de weg staat en partijen niet anderszins zijn overeengekomen dat [gedaagde] alleen aanspraak zou kunnen maken op betaling als de vorderingen van Rabobank zouden zijn afgelost) als onbetwist heeft erkend. [eiser 1] heeft de stellingen van [gedaagde] met betrekking tot de opeisbaarheid van de vordering en de bijbehorende achterstelling echter niet erkend maar gemotiveerd betwist. Door deze betwisting niet in haar oordeel te betrekken heeft de rechtbank een misslag begaan. 
           
           
             De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 augustus 2020 ten onrechte geoordeeld dat zijdens [eiser 1] geen (sluitende) bewijsstukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat er reeds een substantieel bedrag aan [gedaagde] is betaald. Dit is evident onjuist. Bovendien is de rechtbank in het geheel niet ingegaan op het door [eiser 1] in zijn conclusie van antwoord gepresenteerde verrekeningsverweer. [gedaagde] heeft blijkens een eerder door deze rechtbank gewezen vonnis tussen [gedaagde] en Aannemingsbedrijf [naam BV] BV van 19 februari 2020 nota bene zelf de verrekening ingeroepen van zijn vordering jegens [eiser 1] met hetgeen [eiser 1] jegens hem verschuldigd is. Wanneer de rechtbank dit verweer had betrokken bij de beoordeling, zou de vordering van [gedaagde] op een substantieel lager bedrag zijn uitgekomen. Ook in dit opzicht is sprake van een kennelijke misslag in het vonnis van 26 augustus 2020. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Vooral [eiser 2] wordt disproportioneel hard in haar belangen geraakt door de in het vonnis vervatte veroordeling van [eiser 1] en de tenuitvoerlegging daarvan. Het belang van [eiser 2] bij behoud van de bestaande toestand totdat op het door [gedaagde] ingestelde hoger beroep is beslist, weegt substantieel zwaarder dan het belang van [gedaagde] om het vonnis ten uitvoer te leggen en in het kader daarvan executiemaatregelen te treffen. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
          [gedaagde] heeft op nagenoeg alle vermogensbestanden die [eiser 1] in eigendom heeft, beslag gelegd. Dit is, gezien de hoogte van de vordering, niet proportioneel, mede ook gelet op het feit dat de beslagen onroerende zaken ruimschoots verhaal bieden voor de vordering van [gedaagde] , rekening houdend met de geschatte waarde daarvan en de daarop rustende hypothecaire verplichtingen. 
         
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
       
         
           4.	De beoordeling 
         
       
     
     
       4.1. 
       Vooreerst moet worden vastgesteld dat [eiser 2] niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. [eiser 2] was immers geen partij in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 26 augustus 2020 waartegen het onderhavige executiegeschil aanhangig is. Het feit dat haar positie indirect geraakt wordt, maakt nog niet dat zij, in een zaak waarin zij zelf geen partij is, kan opkomen tegen een dreigende executie in de zin van 438 Rv .  Uit de door [eisers] overgelegde beslagexploiten blijkt ook niet dat ten laste van [eiser 2] beslagen zijn gelegd; dit is ook niet door haar gesteld.   
       
     
     
       4.2. 
       Het verweer van [gedaagde] dat [eiser 1] niet ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat [eiser 1] ook op de voet van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 26 augustus 2020 had kunnen vragen, faalt. Het feit dat ook op andere manieren opgekomen kan worden tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis maakt niet dat de weg van artikel 438 Rv niet langer open staat. Reeds het enkele feit dat de executie op voet van artikel 430 Rv is aangezegd brengt met zich dat [eiser 1] kan worden ontvangen in zijn vorderingen.  
       
     
     
       4.3. 
       In een executiegeschil als het onderhavige is het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling, in afwachting van een aanhangige of nog aanhangig te maken hogere voorziening, ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde of nog in te stellen rechtsmiddel is beslist zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen de beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd moet de eiser, afgezien van het geval dat de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, r.o. 5.8). 
       
     
     
       4.4. 
       
         Het vonnis van 26 augustus 2020 is deels (ten aanzien van de veroordeling tot betaling) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring  is niet expliciet gemotiveerd in het kader van het door partijen gevoerde debat. Het is gevorderd en – als niet weersproken – toegewezen. 
         Dit betekent - gelet op de hiervoor onder 4.3. geschetste maatstaf - dat bij de beoordeling van de vraag of er omstandigheden zijn die meebrengen dat het belang van [eiser 1] bij behoud van de bestaande toestand totdat op het door hem ingestelde hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, (ook) omstandigheden mogen worden betrokken die ten tijde van het wijzen van het vonnis in de bodemzaak reeds bekend waren. De kans van slagen van het tegen de beslissing door [eiser 1] aan te wenden rechtsmiddel mag hier - zoals onder 4.3. ook al is opgemerkt - niet bij worden betrokken. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
        [eiser 1] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat sprake is van een drietal kennelijke misslagen die met zich brengen dat (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis misbruik van bevoegdheid oplevert in de zin van artikel 3:13 BW. Ten aanzien van deze gestelde misslagen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke vernietiging door [eiser 2] 
         
       
       
     
     
       4.6. 
       
         De voorzieningenrechter volgt [eiser 1] niet in zijn standpunt dat de rechtbank in haar vonnis van 26 augustus 2020 geen oordeel mocht geven omtrent de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke vernietiging door [eiser 2] van de door [eiser 1] verrichte rechtshandeling strekkende tot het zich als (hoofdelijk) (mede)schuldenaar in privé verbinden tot terugbetaling van de leensom aan [gedaagde] .  
         Het ging hier immers om de beoordeling van een door [eiser 1] ingenomen stelling die er toe strekte dat [gedaagde] geen nakoming kon vorderen van een overeenkomst van geldlening waarvan de echtgenote van [eiser 1] , [eiser 2] , de vernietiging had ingeroepen omdat [eiser 1] deze zonder haar toestemming was aangegaan.  Nu deze stelling onderdeel uitmaakte van het verweer waarop de man zich beriep in die procedure, behoorde de rechtbank hierover een oordeel te vellen. Daarvoor was niet vereist dat [eiser 2] zelf partij was in de procedure. Het oordeel van de rechtbank raakt immers louter de positie van [eiser 1] en niet die van [eiser 2] . Zij was immers geen partij in die zaak zodat het oordeel van de rechtbank haar positie niet regardeert. Zo [eiser 2] ten aanzien van haarzelf een oordeel wenst te krijgen over de rechtsgeldigheid van de door haar ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging, dient zij zelfstandig een vordering daartoe in te stellen. Zij had er ook voor kunnen kiezen om zich in de procedure tussen [gedaagde] en haar echtgenoot [eiser 1] middels een incident tot voeging c.q. tussenkomst te mengen in die procedure. De voorzieningenrechter concludeert dat van een kennelijke misslag geen sprake is. 
       
       
       
         
           Achterstelling 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       De voorzieningenrechter volgt [eiser 1] evenmin in zijn standpunt dat de rechtbank in haar vonnis van 26 augustus 2020 de stellingen van [gedaagde] met betrekking tot de opeisbaarheid van de vordering en de bijbehorende achterstelling als zijnde onbetwist heeft erkend, nu deze stelling immers gebaseerd lijkt op een verkeerde lezing van hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. [gedaagde] had zich in de bodemzaak op het standpunt gesteld dat artikel 11 van de Akte aan de opeisbaarheid van de vordering niet in de weg staat, dat partijen ook anderszins niet zijn overeengekomen dat [gedaagde] alleen aanspraak zou kunnen maken op betaling als de vorderingen van Rabobank volledig zouden zijn afgelost alsook dat uit artikel 7 van de Akte volgt wanneer de vordering opeisbaar is. 
       
     
     
       4.8. 
       
         De rechtbank heeft – vooropstellend dat de vraag of artikel 11 van de akte van geldlening eisen stelt aan de opeisbaarheid van de vorderingen van [gedaagde] uitleg van die bepaling vergt - geoordeeld dat [eiser 1] geen omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen blijken dat partijen, in afwijking van de bewoordingen van die bepaling, hebben afgesproken dat [gedaagde] pas aanspraak kan maken op betaling nadat [eiser 1] alle schulden bij de Rabobank heeft afgelost. Anders dan [eiser 1] stelt, volgt uit dit oordeel van de rechtbank niet dat zij geen acht heeft geslagen op hetgeen [eiser 1] op dit punt heeft aangevoerd en de stellingen van [gedaagde] als onweersproken heeft erkend. Uit de overweging volgt enkel dat [eiser 1] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die de door hem bepleite uitleg van het achterstellingsbeding kunnen schragen. Overigens heeft [eiser 1] in dit geding niet nader geconcretiseerd op welke betwistingen van [eiser 1] de rechtbank volgens [eiser 1] nader had moeten ingaan in haar vonnis, anders dan door te verwijzen naar haar stellingen in de bodemprocedure zoals blijkend uit het overgelegde procesdossier in eerste aanleg. Dit lag temeer op zijn weg nu zijn uitleg van het betreffende beding op het eerste gezicht ook geen steun vindt in de tekst van artikel 3:277 lid 2 BW. 
         Ook op dit punt is dus geen sprake van een kennelijke misslag. 
       
       
       
         
           Hoogte van de vordering 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank heeft in het vonnis van 26 augustus 2020 geoordeeld dat [eiser 1] de betalingen die hij aan [gedaagde] stelt te hebben verricht onvoldoende heeft onderbouwd. De door [eiser 1] bij antwoordakte van 13 juni 2020 overgelegde betalingsbewijzen acht de rechtbank daartoe onvoldoende, omdat [eiser 1] daaruit niet concludeert wat uit de bankafschriften volgens hem moet worden afgeleid, meer in het bijzonder hoeveel al is betaald op het door [gedaagde] uitgeleende bedrag ten titel van rente en ten titel van aflossing en wat volgens hem dan nog resteert. Niet valt in te zien waarom de rechtbank haar oordeel, in het licht van het door partijen gevoerde debat, niet op deze manier had mogen motiveren. Dat [eiser 1] meent dat hij de betalingen die hij aan [gedaagde] stelt te hebben verricht met de door hem overgelegde betalingsbewijzen wél degelijk naar behoren heeft onderbouwd, moge zo zijn, maar brengt niet mee dat het van dit standpunt afwijkende oordeel van de rechtbank blijk geeft van een kennelijke misslag.  
       
     
     
       4.10. 
       Niet in geschil is dat [eiser 1] zich in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 26 augustus 2020 heeft beroepen op verrekening van de vordering van [gedaagde] jegens [eiser 1] met een vordering ten aanzien waarvan [eiser 1] stelt dat hij die jegens [gedaagde] heeft uit hoofde van tuinaanleg bij [gedaagde] . [eiser 1] voert aan dat deze verrekeningsvordering door [gedaagde] zelf wordt erkend en tussen partijen is vastgesteld bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 februari 2020 met zaaknummer/ rolnummer C/01/340276 / HA ZA 18-759 (productie 2 bij de dagvaarding). In die zaak vorderde Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V. (een kennelijk door [eiser 1] beheerste vennootschap) betaling van facturen wegens opgedragen tuinaanlegwerkzaamheden. In die zaak voerde [gedaagde] als verweer dat hij niet  Aannemingsbedrijf [naam BV] BV maar [eiser 1] alsmede diens vennootschap [naam] Beheer BV opdracht had gegeven voor de werkzaamheden in het kader van de aanleg van zijn tuin. In het vonnis acht de rechtbank Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V. niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat zij opdrachtnemer was van [gedaagde] voor de tuinaanleg. Ondanks het feit dat [naam] Beheer B.V. haar vordering op [gedaagde] ter zake de tuinaanleg inmiddels had gecedeerd aan Aannemingsbedrijf [naam BV] BV wordt het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening met zijn vordering op [naam] Beheer B.V. uit hoofde van de geldlening gehonoreerd in verband met het bepaalde in artikel 6:130 BW. Omdat de hoogte van de vordering van [gedaagde] op [naam] Beheer BV in ieder geval hoger is dan de vordering van laatstgenoemde op [gedaagde] wordt de vordering van Aannemingsbedrijf [naam BV] BV afgewezen en blijven de overige weren van [gedaagde] onbesproken. 
       
     
     
       4.11. 
       
         Dat de rechtbank in haar vonnis van 26 augustus 2020 geen kenbare aandacht heeft geschonken aan het verrekeningsverweer leidt op zichzelf nog niet tot de conclusie dat dit vonnis als gevolg daarvan mank gaat aan  een kennelijke misslag. Wanneer de rechtbank wel was ingegaan op dit verweer had dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hoe dan ook niet (zonder meer) geleid tot een ander oordeel over de hoogte van de vordering van [gedaagde] jegens [eiser 1] omdat [naam] Beheer BV de vordering jegens [gedaagde] immers – aldus het vonnis van de rechtbank van 19 februari 2020 - heeft gecedeerd aan Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V. en het beroep op verrekening gedaan en gehonoreerd is in de verhouding [gedaagde] versus Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V. en niet in de verhouding [gedaagde] versus [eiser 1] . Een beroep op verrekening door [eiser 1] in de procedure die geleid heeft tot het vonnis van 26 augustus 2020 had reeds hierom niet kunnen slagen. Bovendien is in de procedure die geleid heeft tot het vonnis van 19 februari 2020 de hoogte van de tegenvordering niet vastgesteld en is in zoverre ook niet sprake van een voor dadelijke vereffening vatbare vordering. Daar komt verder nog bij dat Aannemingsbedrijf [naam BV] BV het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening consequent heeft bestreden, stellende dat zij en niet [eiser 1] c.q. [naam] Beheer BV als opdrachtnemer heeft te gelden. Aannemingsbedrijf [naam BV] BV heeft, zo werd ter zitting duidelijk, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 februari 2020, met als gevolg dat in zoverre ook geen onherroepelijk oordeel omtrent het gedane beroep op verrekening voorligt.  
         Indien al wordt aangenomen dat de rechtbank een fout heeft gemaakt in haar vonnis van 26 augustus 2020 door in haar beoordeling geen kenbare aandacht te schenken aan het verrekeningsverweer van [eiser 1] dan levert zulks – gezien het vorenoverwogene - nog niet direct en zonder meer een misslag op in de zin van een evident (aanstonds kenbaar) onjuist eindoordeel. Bijgevolg levert de voorgenomen tenuitvoerlegging van dat vonnis evenmin misbruik van (executie-)bevoegdheid op.   
       
       
     
     
       4.12. 
       
         De slotsom is dat niet is gebleken dat het vonnis van 26 augustus 2020 een kennelijke misslag bevat. Van een kennelijke misslag kan immers slechts worden gesproken indien deze aanstonds bij zorgvuldige lezing van het vonnis en zonder uitvoerig kennis te nemen van de aan het vonnis voorafgegane gedingstukken aan het licht treedt.  Het merendeel van de klachten van [eisers] in dit kort geding noopt tot een integrale kennisneming, analyse en beoordeling van de stellingen en vorderingen van partijen in eerste aanleg. Dit ligt evenwel uitdrukkelijk buiten het bereik van de bevoegdheden van de executierechter zoals onlangs nog geherformuleerd in het ook door [eisers] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019.  
         Nu niet is gebleken van een misslag in het vonnis van de rechtbank maakt [gedaagde]  met de voorgenomen tenuitvoerlegging van dit vonnis derhalve ook geen misbruik van haar executiebevoegdheid. 
       
       
       
         
           Belangenafweging 
         
       
       
     
     
       4.13. 
       Aan de belangen van [eiser 2] kan in het kader van dit kort geding geen betekenis toekomen nu zij geen partij is in dit kort geding. Gelet hierop kan een nadere  belangenafweging in dit kort geding niet tot een schorsing van de executie leiden. Door of namens [eiser 1] zelf zijn geen op concrete feiten en omstandigheden gebaseerde belangen aangevoerd die, afgezet tegen het – in beginsel gegeven - belang van [gedaagde] om het te zijnen gunste gewezen vonnis ten uitvoer te kunnen leggen, met zich brengen dat de (verdere) tenuitvoerlegging dient te worden opgeschort totdat het Hof in hoger beroep over de zaak heeft geoordeeld.  
       
     
     
       4.14. 
       De slotsom is dat een schorsing van de executie van het vonnis van 26 augustus 2020 niet aan de orde is. 
       
       
         
           Proportionaliteit 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       
        [eiser 1] heeft ter zitting nog aangevoerd dat het beslag op de onroerende zaken van [eiser 1] de vordering van [gedaagde] voldoende dekt. Volgens van [eiser 1] behoren de andere beslagen daarom te worden opgeheven nu deze beslagen hem onevenredig zwaar belasten. [gedaagde] heeft ter zitting bevestigd dat het beslag op de onroerende zaken van [eiser 1] volstaat om de vordering voldaan te krijgen, nu hem uit de als productie 4 overgelegde brief van de Rabobank van 22 september 2020 is gebleken dat sprake is van een overwaarde (marktwaarde na aftrek van de openstaande hypotheekschuld) van € 1.3 miljoen, waarvan aan [eiser 1] de helft toekomt. [gedaagde] heeft, gelet hierop, ter zitting doen weten geen bezwaar te hebben tegen opheffing van de overige executoriale beslagen. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter met betrekking tot het gevorderde het mindere toewijzen en de beslagen op de roerende zaken (auto’s, motoren en inboedelgoederen) en de derdenbeslagen onder de Rabobank en onder Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V, opheffen.  
       
     
     
       4.16. 
       Aangezien [eisers] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden zal hij in de proceskosten worden veroordeeld.  Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde] als volgt begroot: 
       
         
           Griffierecht:			€ 	304,- 
         
         
           Salaris advocaat			 € 	980,- 
         
       
       €          1.284,- 
       
       
         5.	De beslissing 
       
       De voorzieningenrechter: 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart [eiser 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen; 
       
     
     
       5.2. 
       heft op het door [gedaagde] op 11 september 2020 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale beslag onder de coöperatieve Rabobank U.A; 
       
     
     
       5.3. 
       heft op het door door [gedaagde] op 15 september 2020 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale beslag op de aan [eiser 1] in eigendom toebehorende personenauto van het merk Mercedes-Benz met kenteken [kenteken] en op de aan [eiser 1] in eigendom toebehorende personenauto van het merk Ford met kenteken [kenteken] ; 
       
     
     
       5.4. 
       heft op het door [gedaagde] op 17 september 2020 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale beslag op de aan [eiser 1] in eigendom toebehorende roerende zaken die zich in de woning van [eiser 1] bevinden, zoals omschreven in het exploot  van betekening en aanzegging van 28 september 2020; 
       
     
     
       5.5. 
       heft op het door [gedaagde] op 29 september 2020 ten laste van [eiser 1] gelegde executoriale beslag onder Aannemingsbedrijf [naam BV] B.V; 
       
     
     
       5.6. 
       veroordeelt [eisers] om aan [gedaagde] de proceskosten te betalen, tot heden begroot op € 1.284,-- 
       
     
     
       5.7. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
     
     
       5.8. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.