ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2347

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2347 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 05-06-2018 / 200.197.694_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-06-05

Zaaknummer: 200.197.694_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2347

---

deskundigenonderzoek

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
   
   Afdeling civiel recht 
   
     zaaknummer 200.197.694/01 
   
   
     
       arrest van 5 juni 2018 
     
   
   
     in de zaak van  
   
   
     
       
        [appellant]
       , 
     wonende te [woonplaats] , 
     appellant, 
     hierna aan te duiden als [appellant] , 
     advocaat: mr. R.M.I. Cornelissen te Roermond, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [de bewindvoerder] i.h.h.v. bewindvoerder v.d. heer [geïntimeerde] , 
     
     wonende te [woonplaats] , 
     geïntimeerde, 
     hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , 
     advocaat: mr. A. Smeekes te Tilburg, 
   
   
     als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017 in het hoger beroep van het onder zaaknummer C/03/200031/HA ZA 14-734 tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie op 4 mei 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen vonnis  
   
   
     
       5 Het verdere verloop van de procedure 
     
     
       Bij voormeld arrest is een comparitie van partijen gelast ten overstaan van de voltallige kamer van het hof. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
     
       
         een ter voorbereiding op de comparitie toegezonden brief van de advocaat van [appellant] van 16 april 2018, met producties 6, 7 en 8; 
       
       
         een drietal ter voorbereiding op de comparitie bij H12-formulier van 18 april 2018 door de advocaat van [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties 1, 2 en 3; 
       
       
         een faxbericht van de advocaat van [appellant] van 24 april 2018, met productie 9; 
       
       
         een bij H12-formuler van 25 april 2018 door de advocaat van [geïntimeerde] in het geding gebrachte productie 4. 
       
     
     
     
       De comparitie is gehouden op 1 mei 2018. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
   
   
     
       6 De verdere beoordeling 
     
     
       6.1. 
       De navolgende feiten staan tussen partijen vast. 
       
         6.1.1. 
         
          [geïntimeerde] is eigenaar van een woning met toebehoren aan de [adres] te [plaats] . Op 13 december 2013 heeft hij ten behoeve van [appellant] een hypotheekrecht gevestigd op die woning, voor een bedrag van in hoofdsom groot € 100.000,--, met een totale dekking van € 140.000,-- inclusief rente en kosten. 
       
       
         6.1.2. 
         
           Als producties 5 tot en met 11 bij inleidende dagvaarding zijn (fotokopieën van) stukken, getiteld “overeenkomst van geldlening”, overgelegd. Deze “overeenkomsten van geldlening”, hierna OVG’s, waren telkens getekend door [appellant] en voorts voorzien van een handtekening van [geïntimeerde] althans van een handtekening welke voor die van [geïntimeerde] moest doorgaan. De OVG’s hebben betrekking op ronde bedragen welke [geïntimeerde] ten titel van lening aan [appellant] verschuldigd zou zijn geworden of gebleven. De OVG’s dateren uit de periode van 20 december 2013 tot en met 17 maart 2014, en bevatten telkens de navolgende, behalve het geldbedrag, gelijkluidende passage, welke luidt als volgt (waarbij “schuldeiser” door het hof is vervangen door [appellant] en “schuldenaar” door [geïntimeerde] ): 
           
             “ [geïntimeerde] is aan [appellant] een bedrag ad € XXX schuldig gebleven en verklaart derhalve wegens ter leen ontvangen gelden verschuldigd te zijn aan [appellant] het voornoemde bedrag ad € XXX, verder in het navolgende aan te duiden als ‘de geleende som’.” 
           
           Het totaal van de in de vorenomschreven OVG’s als “geleende sommen” aangeduide bedragen beloopt een bedrag van € 90.000,--. In de OVG’s is voorts tot uitdrukking gebracht dat de geleende sommen binnen zes maanden na de uitlening moesten worden terugbetaald, en is een rente van 5 % bedongen. 
         
       
       
         6.1.3. 
         In oktober 2014 is [appellant] de (gestelde) leningen gaan opeisen waartoe hij de executoriale verkoop van de met hypotheek belaste woning heeft aangekondigd.  
       
       
         6.1.4. 
         Door [geïntimeerde] zijn op de gestelde leningen geen terugbetalingen gedaan. In augustus 2014 heeft [geïntimeerde] de OVG’s buitengerechtelijk vernietigd. 
       
     
     
       6.2. 
       Vordering, procesverloop in eerste aanleg, vonnis: 
       
         6.2.1. 
         Bij inleidende dagvaarding van 5 december 2014 heeft [geïntimeerde] : 
         
           
             zijn persoonlijke situatie uiteengezet, en uitgelegd dat hij deels reeds van oudsher, deels als gevolg van een hem overkomen ernstig verkeersongeval, beperkt is in zijn verstandelijke vermogens; 
           
           
             een uiteenzetting gegeven omtrent de verkoop van een andere aan hem toebehorende onroerende zaak, op 6 december 2013, door hem aan [appellant] , voor een (volgens [geïntimeerde] veel te laag) bedrag groot € 70.000,--, grotendeels te betalen door en met de levering van een gebakskraam met inventaris, welke levering evenwel nooit heeft plaats gevonden; 
           
           
             gesteld dat hij bij aangetekende brief van 28 augustus 2013 buitengerechtelijk - op de voet van art. 3:34 BW dan wel 3:44 BW - de OVG’s heeft vernietigd en voorts het op 13 december 2013 gevestigde hypotheekrecht op zijn woning heeft vernietigd;  
           
         
         en gevorderd:  
         
           
             verklaring voor recht dat de OVG’s niet tot stand zijn gekomen, althans rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, subsidiair gevorderd die OVG’s te vernietigen; 
           
           
             vernietiging van het hypotheekrecht op [geïntimeerde] ’s woning ; 
           
           
             veroordeling van [appellant] om het hypotheekrecht door te halen, op straffe van een dwangsom; 
           
           
             alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
           
         
       
       
         6.2.2. 
         
          [appellant] heeft verweer gevoerd. In reconventie vorderde hij betaling van de volgens hem uitgeleende bedragen, in totaal groot € 90.000,--. 
       
       
         6.2.3. 
         In eerste aanleg is in den brede aan de orde gekomen of [geïntimeerde] over voldoende verstandelijke capaciteiten beschikte om overeenkomsten als de onderhavige te sluiten en zo neen, of dit aan [appellant] bekend was of moest zijn geweest.  Voorts is aan de orde gekomen de vraag of de OVG’s door [geïntimeerde] zijn ondertekend.  De vraag of en in hoeverre daadwerkelijk door [appellant] aan [geïntimeerde] contanten zijn overhandigd, is niet anders dan marginaal aan de orde gekomen.  
       
       
         6.2.4. 
         De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis overwogen dat de handtekeningen onder de OVG’s van [geïntimeerde] afkomstig waren, doch verklaard voor recht dat de OVG’s buitengerechtelijk zijn vernietigd, voorts de vestiging van het hypotheekrecht vernietigd, met bevel aan [appellant] om - op straffe van een dwangsom - de hypotheek door te halen, en de vorderingen in reconventie afgewezen, alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.  
       
     
     
       6.3. 
       Hoger beroep: 
       
         6.3.1. 
         
          [appellant] is in hoger beroep gekomen en heeft 15 grieven tegen het vonnis aangevoerd.  Grieven 1 en met 13 hebben alle in meer of mindere mate betrekking op de vraag of er reden was om de OVG’s te vernietigen wegens een wilsgebrek of misbruik van omstandigheden. Grief 14 heeft betrekking op de proceskosten maar houdt ook een beroep in op ongedaanmakingsverplichtingen. Grief 15 is een verzamelgrief. 
       
       
         6.3.2. 
         
          [appellant] heeft aangegeven dat hij aan het vonnis heeft voldaan in zoverre dat hij de hypotheek heeft doorgehaald, doch zich daardoor wel genoodzaakt zag conservatoir beslag te leggen op de woning aan de [adres] . 
       
       
         6.3.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld, doch wel haar vordering vermeerderd met een vordering tot opheffing van het conservatoir beslag. 
       
     
     
       6.4. 
       Het hof stelt voorop dat de overeenkomst van geldlening sedert 1 januari 2017 wordt beheerst door de bepalingen van artt. 7:129 e.v. BW; krachtens art. 68a Overgangswet NBW gelden die bepalingen evenwel voor leningen welke na 1 januari 2017 zijn gesloten. Voor geldleningen die voordien zijn afgesloten - zoals de onderhavige OVG’s - gelden de regels van de artt. 7A:1791 e.v. BW.  
       
         6.4.1. 
         Onder het oude, voor deze OVG’s nog toepasselijke recht, werd een geldlening niet gezien als een consensuele, maar als een “reële” overeenkomst. Dat betekent dat een geldlening niet tot stand komt door en met de getekende akte waarin de overeenkomst van geldlening is belichaamd, doch slechts door de daadwerkelijke terbeschikkingstelling van de geleende som. De akte van geldlening kan dan wel gelden als bewijsmiddel. 
       
     
     
       6.5. 
       Wat er ook zij van de buitengerechtelijke dan wel in rechte gevorderde vernietigingen, van de daartegen gevoerde verweren en van de grondslagen van de vorderingen in conventie en in reconventie, uiteindelijk gaat het er in deze zaak vooral om of [geïntimeerde] al dan niet een bedrag van € 90.000,-- aan [appellant] dient te betalen. Daartoe beziet het hof eerst de grondslagen van de vordering van [appellant] . 
       
         6.5.1. 
         Primair vordert [appellant] terugbetaling op grond van de OVG’s, waarin een betalingsverplichting van [geïntimeerde] ligt besloten. In randnummer 51 van de memorie van grieven (in het kader van grief 14) doet [appellant] , naar het hof begrijpt subsidiair voor het geval de door de rechtbank in stand gelaten buitengerechtelijke vernietiging van de OVG’s ook in hoger beroep stand zou houden, een beroep op “ongedaanmakingsverplichtingen” van [geïntimeerde] , welke ertoe zouden leiden dat hij alsnog de geleende bedragen zou moeten terugbetalen.  In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dit bestreden, stellende dat hij de door [appellant] genoemde bedragen nooit van [appellant] heeft ontvangen. Reeds hier merkt het hof op, dat [appellant] (en getuigen) het enkel hebben gehad over de overhandiging van contanten door [appellant] aan [geïntimeerde] ; enige andere vorm waarin [appellant] gelden ter beschikking van [geïntimeerde] zou hebben gesteld is in deze procedure nooit aan de orde geweest. 
       
       
         6.5.2. 
         Waar het de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] betreft, gaat het dogmatisch gezien niet om ongedaanmakingsverplichtingen. Ongedaanmakingsverplichtingen kunnen voortvloeien (art. 6:271 BW) uit een ontbinding van een overeenkomst, welke ontbinding geen terugwerkende kracht heeft.  Het gaat hier evenwel niet om een ontbinding, maar om een vernietiging. Een vernietiging heeft wel terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW) en leidt ertoe dat de reeds verrichte prestaties onverschuldigd zijn betaald in de zin van art. 3:203 BW. Ongedaanmakingsverplichtingen kunnen weliswaar in dat geval ook voortvloeien uit art. 3:203 lid 3 BW, maar die situatie is niet aan de orde, omdat de in dit geding aan de orde zijnde situatie, eventueel, valt onder het bereik van art. 3:203 lid 2 BW. Het hof zal de subsidiaire grondslag van de vordering tot terugbetaling, zoals door [appellant] ingesteld, kwalificeren als een beroep op onverschuldigde betaling. 
       
       
         6.5.3. “ 
         “Onverschuldigde” betaling veronderstelt dat er eerst door [appellant] aan [geïntimeerde] betaald is; dat aspect komt later aan de orde. Als de buitengerechtelijke vernietiging van de OVG’s in stand zou blijven zou, aannemende dàt er door [appellant] aan [geïntimeerde] is betaald, de subsidiaire grondslag van [appellant] ’s vordering opgaan. Door [geïntimeerde] zijn tegen de vordering van [appellant] uit hoofde van onverschuldigde betaling, naast het verweer dat er door [appellant] niet aan [geïntimeerde] betaald is, geen andere verweren gevoerd dan - bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep - een niet gesubstantieerd beroep op de redelijkheid en billijkheid. 
       
       
         6.5.4. 
         Dit betekent dat, of die OVG’s terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd of niet, [geïntimeerde] aan [appellant] zou moeten (terug) betalen, in het geval dat komt vast te staan dat [appellant] het bedrag van € 90.000,-- daadwerkelijk, in een aantal tranches, aan [geïntimeerde] heeft overhandigd., alles hetzij op grond van de OVG’s, hetzij op grond van onverschuldigde betaling.” 
       
     
     
       6.6. 
       Wat de betaling betreft: 
       
         6.6.1. 
         Op [geïntimeerde] zou eventueel de bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de OVG’s door een wilsgebrek of door misbruik van omstandigheden tot stand zouden zijn gekomen. Gelet op datgene waar het, materieel gezien (r.o. 6.5) vooral om gaat, zal het hof in het licht van het hiervoor overwogene eerst bezien of vast staat dat [appellant] aan [geïntimeerde] heeft betaald. [appellant] maakt aanspraak op betaling. Zoals hiervoor is overwogen, is voorwaarde voor toewijzing van die vordering dat vast komt te staan dat hij eerst aan [geïntimeerde] heeft betaald, hetgeen deze gemotiveerd betwist. Op [appellant] rust de verplichting om die betaling te bewijzen.  heeft ten bewijze van zijn stellingen gewezen op de OVG’s zelf, alsmede op een tweetal verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] . 
       
       
         6.6.2. 
         Door geen van partijen is uitgewerkt welke bewijskracht aan de OVG’s kan worden toegekend en op basis van welke wetsartikelen dat dient te worden beoordeeld.  Het hof verwijst naar de artt. 157, 158 en 159 Rv. 
       
       
         6.6.3. 
         In de eerste plaats moet bezien worden of voldoende vaststaat dat de handtekening welke onder de overeenkomsten staat en welke voor die van [geïntimeerde] moet doorgaan, daarop al dan niet door [geïntimeerde] is geplaatst. 
       
       
         6.6.4. 
         Als gezegd heeft de rechtbank (slot r.o. 4.2) overwogen dat de handtekeningen door [geïntimeerde] zijn geplaatst. [appellant] is het daarmee eens (randnummer 11 van zijn memorie van grieven). [geïntimeerde] heeft zich daarover niet uitgelaten. Indien het tot vernietiging van het vonnis zou komen zou het hof zich, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog hierover moeten buigen. Het hof acht het gewenst dit thans reeds te doen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel, gelet op art. 159 Rv. [geïntimeerde] aarzelt of hij de handtekening daarop heeft geplaatst, maar van een stellige ontkenning als bedoeld in art. 159 Rv. is geen sprake. Ook het hof gaat er dus van uit dat de handtekening door hem is geplaatst. 
       
       
         6.6.5. 
         Vervolgens komt aan de orde of de onderhavige OVG’s aangemerkt dienen te worden als onderhandse schuldbekentenissen in de zin van art. 158 Rv.  Lezing van de OVG’s wijst uit dat de artikelen 1 tot en met 5 uitsluitend verplichtingen van [geïntimeerde] als geldlener inhouden. Naar ’s hofs oordeel dienen echter niet alleen de artikelen, doch dient ook de considerans bij de uitleg van de OVG’s in aanmerking genomen te worden. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep heeft [appellant] , gevraagd naar de herkomst van de tekst van deze OVG’s, verklaard dat hij deze van het internet heeft geplukt. Kennelijk, zo begrijpt het hof, is er niet uitgebreid over de inhoud van de diverse bepalingen onderhandeld, en heeft geen van partijen zich er bijzonder veel rekenschap van gegeven wat er nu precies in die OVG’s staat.  Als de OVG’s in hun geheel worden bezien komt het hof tot het oordeel dat daarin ook verplichtingen van [appellant] om bepaalde bedragen ter beschikking van [geïntimeerde] te stellen, zijn opgenomen. Dat betekent dat de OVG’s als geheel niet uitsluitend verbintenissen van [geïntimeerde] inhouden, zodat van stukken als bedoeld in art.158 Rv. geen sprake is. 
       
       
         6.6.6. 
         
           Mitsdien gaat het om een stuk waarop art.157 Rv. van toepassing is. Lid 2 houdt voor dit geval zakelijk weergegeven in: 
           
             “Een … onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, …” 
           
         
       
       
         6.6.7. 
         Het hof verwijst naar het in r.o. 6.1.2 geciteerde artikel 1 van de diverse OVG’s.  
       
       
         6.6.8. 
         Hoezeer ook deze tekst niet bedacht is door een van partijen, maar van het internet afkomstig is, is dit de tekst op basis waarvan geoordeeld moet worden of deze - gelet op de handtekening van [geïntimeerde] - bewijs oplevert van de door [appellant] gestelde feitelijke betalingen. Dat leest het hof niet in de geciteerde passage. De term “schuldig blijven” impliceert, gebruikelijk, juist niet zozeer een overhandiging van geld, als wel een reeds uit anderen hoofde bestaande schuld welke wordt omgezet in een lening. Het gebruik van het woord “derhalve” verderop wijst er gebruikelijk op, dat hetgeen daarna volgt, een conclusie is welke uit het voorgaande getrokken zou kunnen worden. In het onderhavige geval onderstreept dat juist niet de feitelijke overhandiging. Het hof is zich ervan bewust dat hetgeen in de derde en vierde volzin van deze rechtsoverweging is overwogen bij de partijen hoogstwaarschijnlijk niet bekend zal zijn geweest, maar dat laat de conclusie onverlet. 
       
       
         6.6.9. 
         Naar ’s hofs oordeel is met deze overeenkomsten de feitelijke overhandiging van geldbedragen niet afdoende bewezen. 
       
       
         6.6.10. 
         Ook voor het overige is vooralsnog onvoldoende bewijs voorhanden. Vooralsnog is onvoldoende uit de verf gekomen waarom [getuige 1] en [getuige 2], die beëdigde verklaringen bij een notaris hebben afgelegd, überhaupt bij de overdracht van contante middelen aanwezig zouden zijn geweest. Bij het afleggen van hun verklaringen ten overstaan van de notaris zijn geen anderen die vragen hebben kunnen stellen aanwezig geweest. Ook overigens vallen inhoudelijke kanttekeningen bij hun verklaringen te plaatsen, welke opheldering zouden behoeven welke in het kader van een getuigenverhoor ten overstaan van een raadsheer-commissaris bereikt zou kunnen worden. 
       
       
         6.6.11. 
         
          [appellant] heeft gemotiveerd bewijs aangeboden van zijn stelling dat de door hem genoemde bedragen daadwerkelijk aan [geïntimeerde] zijn overhandigd en zal tot bewijs van die stelling worden toegelaten. 
       
     
     
       6.7. 
       Hoezeer ook het hof, om redenen als voormeld, hiervoor de nadruk heeft gelegd op de vraag of al dan niet vast is komen te staan dat [appellant] € 90.000,-- heeft overhandigd aan [geïntimeerde] , de vorderingen zoals (vooral) door [geïntimeerde] geformuleerd hebben een ruimere strekking. Vooralsnog is echter niet duidelijk of [geïntimeerde] bij de door hem bij inleidende dagvaarding gevorderde vernietiging van de OVG’s echt enig ander belang had of heeft dan vast te stellen dat hij in verband met deze aangelegenheid geen bedragen aan [appellant] behoeft te betalen (of terug te betalen). Zijn belang bij vernietiging van het hypotheekrecht lag, ook los van een betalingsverplichting, voor de hand, doch die vernietiging is feitelijk reeds geëffectueerd. Evenmin is duidelijk of [appellant] bij de door hem gevorderde vernietiging van het vonnis in eerste aanleg enig ander belang had of heeft dan vast te stellen dat hij met recht aanspraak maakt op betaling (of terugbetaling) van de door hem genoemde bedragen. 
       
         6.7.1. 
         Partijen zullen zich nader uit dienen te laten omtrent hun wens om een uitspraak van het hof te verkrijgen ten aanzien van de vernietiging van de OVG’s, van het hypotheekrecht (en de doorhaling daarvan) en van het vonnis in eerste aanleg. Mocht hun stellingname ertoe leiden dat alsnog een uitspraak wordt verlangd omtrent de vraag of de OVG’s al dan niet als gevolg van een wilsgebrek, of door misbruik van omstandigheden, tot stand zijn gekomen, dan ontkomt het hof - zoals ook reeds aangekondigd bij gelegenheid van de comparitie van partijen - waarschijnlijk niet aan het gelasten van een onderzoek door een of meer deskundigen. 
         
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij in de periode van 20 december 2013 tot en met 17 maart 2014 daadwerkelijk geldbedragen als in de OVG’s genoemd in contant aan [geïntimeerde] heeft overhandigd; 
     
     
     
       bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.J. Verhoeven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 26 juni 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
     
     
     
       bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.J. Verhoeven en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer