ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:2470

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:2470 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 12-06-2018 / 200.191.354_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-06-12

Zaaknummer: 200.191.354_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:2470

---

Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Gevorderde schadevergoeding bestaande uit advocaatkosten en vergoeding voor tijdsbesteding. Bewijsaanbod in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.191.354/01 
     
     
     
       
         arrest van 12 juni 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [Vastgoed] Vastgoed B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als: [appellante] , 
       advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [Bedrijfshuisvesting] Bedrijfshuisvesting B.V., 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam, 
     
     
     
       als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juli 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/286451/ HA ZA 14-855 gewezen vonnissen van 20 januari 2016 en 6 april 2016. 
     
     
   
   
     
       5 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 5 juli 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden; 
     
       
         de memorie van grieven met producties A tot en met I, en een eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord met productie 11; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       6 De beoordeling 
     
     
       6.1. 
       In dit hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         a) Op 13 september 2007 heeft [appellante] een bedrijfscomplex met bedrijfsruimte, kantoorruimten en parkeerterrein aan [adres] te [vestigingsplaats] verkocht aan de commanditaire vennootschap [de commanditaire vennootschap] (hierna: [de commanditaire vennootschap] ).  
         b) De directie van [appellante] bestaat uit de heren [directeur 1] en [directeur 2] . 
         c) [geïntimeerde] drijft een makelaarskantoor en heeft [appellante] bij de verkoop van [adres] te [vestigingsplaats] bijgestaan. Twee makelaars waren met de verkoopbemiddeling belast, te weten de heer [makelaar 1] (hierna: [makelaar 1] ) en de heer [makelaar 2] (hierna: [makelaar 2] ). [makelaar 1] onderhield hierbij vooral het contact met [appellante] en [makelaar 2] onderhield vooral het contact met [de commanditaire vennootschap] . [de commanditaire vennootschap] werd bijgestaan door de heer [medewerker van de c.v.] (hierna: [medewerker van de c.v.] ). 
         d) In een interne e-mail van 13 juli 2007 van [makelaar 1] aan [makelaar 2] heeft [makelaar 1] , voor zover van belang, het volgende geschreven: 
         
           “ (…) 
         
         
           Marc, 
         
         
           Na overleg met [directeur 2] komen ze met het navolgende eind voorstel: 
         
         
           Koopsom: € 2.400.000,00 kosten koper is akkoord (ze hebben natuurlijk liever € 2.450.000,00) 
         
         
           (…) 
         
         
           Omdat ze akkoord willen gaan met € 2.4 mio, willen ze geen huurgarantie van vijfjaar afgeven, maar tot 31-12-2008 (…)“ . 
         e) Op 13 september 2007 is de koopovereenkomst getekend door [appellante] en [de commanditaire vennootschap] . In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen: 
         
           “(…) 
         
         
           Artikel 9: Feitelijke levering 
         
         
           (…)  
         
         
           Huurgarantie: 
         
         
           - Koper heeft het verkochte gekocht met de intentie het te gebruiken als beleggingsobject, bestemd voor de verhuur.  
         
         -  Verkoper is bereid: 
         
           A Jegens koper garant te staan tot de eerste verhuur voor de leegstaande kantoorruimte van ca 168 m² op de eerste verdieping van [adres] en 16 parkeerplaatsen (huurwaardegarantie € 24.080,00 per jaar te vermeerderen met de geldende B.T.W.).; 
         
         
           B Jegens koper garant te staan tot wederverhuur van de ruimte die momenteel in gebruik is bij [Groep] International Groep B.V. (ná eventueel vertrek van deze huurder) (huurwaarde-garantie € 50.350,00 per jaar te vermeerderen met de geldende B.T.W.): 
         
         
           (…)”  
         
         f) Op 17 oktober 2007 heeft de levering van het onroerend goed [adres] te [vestigingsplaats] door [appellante] aan [de commanditaire vennootschap] plaatsgevonden.  
         g) [geïntimeerde] heeft in december 2009 dan wel januari 2010 de opdracht gekregen van [appellante] om nieuwe huurders te zoeken voor het bedrijfscomplex. Dit is vervat in een vervolg-opdrachtbevestiging, die door [directeur 1] is ondertekend op 11 januari 2010, door [directeur 2] op 4 januari 2010, door [makelaar 2] op 22 december 2009 en door [makelaar 1] op 28 december 2009. De vervolg-opdrachtbevestiging bevat onder meer het volgende: 
         “(…) 
         
           2. OPDRACHT 
         
         
           (…) 
         
         
           c. Deze opdracht is verleend tot en met einde huurgarantie [de commanditaire vennootschap] (ca oktober 2012).”  
         
         h) Met ingang van november 2007 heeft [de commanditaire vennootschap] maandelijks een factuur gestuurd aan [appellante] in verband met de overeengekomen huurgarantie. [appellante] heeft deze facturen tot oktober 2012 betaald. Vanaf oktober 2012 heeft [appellante] de facturen van [de commanditaire vennootschap] onbetaald gelaten. [de commanditaire vennootschap] heeft [appellante] vervolgens bij exploot van dagvaarding d.d. 4 september 2013 in rechte betrokken. De rechtbank Oost-Brabant heeft op 9 juli 2014 eindvonnis gewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag in hoofdsom ad € 62.786,85 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 september 2013. [appellante] is ook veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.402,87 en de proceskosten ad € 3.711,71.  
         i) [appellante] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij tussenarrest van 23 juni 2015 [appellante] toegelaten te bewijzen dat [appellante] en [de commanditaire vennootschap] een huurgarantie zijn overeengekomen die zou aflopen vijf jaar na levering. Daarna zijn [makelaar 1] , [makelaar 2] , [directeur 2] en [directeur 1] als getuigen in enquête gehoord en de heer [commanditaire vennoot] en [medewerker van de c.v.] als getuigen in contra-enquête. Het hof is tot de slotsom gekomen dat een redelijke en billijke uitleg van de huurgarantie meebrengt dat deze in elk geval vijf jaar na levering van de onroerende zaak zou eindigen. Het hof heeft daarom bij eindarrest van 12 juli 2016 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [de commanditaire vennootschap] , die strekten tot nakoming van de huurgarantie na oktober 2012, alsnog volledig afgewezen. Het hof heeft [de commanditaire vennootschap] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de proceskosten van beide instanties en deze kosten begroot op € 10.653,02. 
       
       
       
         6.2.1. 
         In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] een bedrag te betalen van € 160.798,87 en voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de schade die [appellante] ten gevolge daarvan reeds heeft geleden en nog zal lijden, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
         
       
       
         6.2.2 
         
           Aan deze vorderingen heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat: 
           - [geïntimeerde] , primair, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst, omdat zij in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht, aangezien de door haar opgestelde koopovereenkomst niet weergeeft wat [appellante] met [de commanditaire vennootschap] is overeengekomen over de huurgarantie; 
           - [geïntimeerde] , subsidiair, onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij als beroepsbeoefenaar heeft nagelaten om voldoende zorgvuldigheid in acht te nemen jegens [appellante] .  
           Als gevolg van het te kort schieten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst en het onrechtmatig handelen, heeft [appellante] schade geleden.  
         
         
       
       
         6.2.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. 
         
       
       
         6.2.4. 
         In het tussenvonnis van 20 januari 2016 heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen dat [appellante] en [de commanditaire vennootschap] een huurgarantie met een maximale looptijd van vijf jaar zijn overeengekomen. [appellante] heeft vervolgens van bewijslevering afgezien. 
         
       
       
         6.2.5. 
         In het eindvonnis van 6 april 2016  heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] daarom afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. 
         
       
       
         6.3.1 
         
           
            [appellante] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, zoals gewijzigd bij memorie van grieven. [appellante] heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, en deze ter gelegenheid van pleidooi weer verminderd, in die zin dat zij thans vordert: 
           	- te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellante] en aansprakelijk is voor de schade die [appellante] ten gevolge daarvan reeds heeft geleden en zal lijden; 
           	- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 8.668,24; 
           	- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 159.500,-; 
           	- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 
         
         
       
       
         6.3.2. 
         
          [appellante] heeft bij memorie van grieven tevens de grondslag van haar eis aangevuld met de stelling dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen door een huurgarantie met een looptijd voor onbepaalde duur op te nemen in de koopovereenkomst, terwijl zij aan [appellante] kenbaar had gemaakt dat onderdeel van de overeenkomst met [de commanditaire vennootschap] een huurgarantie was met een looptijd van maximaal vijf jaar. De schade die [appellante] stelt te hebben geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming bestaat uit de kosten van rechtsbijstand in verband met de procedure tegen [de commanditaire vennootschap] , voor zover die de door het hof aan [appellante] toegekende proceskostenvergoeding van € 10.653,02 overstijgt, zijnde per saldo € 8.668,24. Daarnaast bestaat de schade uit de kosten ad € 159.500,- die [directeur 1] en [directeur 2] , althans aan hen gelieerde ondernemingen, in rekening hebben gebracht bij [appellante] voor de tijd die deze personen hebben besteed aan het geschil met [de commanditaire vennootschap] en de tegen [appellante] gevoerde procedures. 
         
       
       
         6.3.3. 
         
          [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis en gewijzigde grondslag. 
         
       
       
         6.4.1. 
         Met de grieven I en II betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd en dat [appellante] ten gevolge daarvan schade heeft geleden, conform de hierboven weergegeven gewijzigde grondslag van eis.   
         
       
       
         6.4.2. 
         Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling dat zij advocaatkosten heeft gemaakt in de procedures tegen [de commanditaire vennootschap] die hoger zijn dan de aan [appellante] toegekende proceskostenvergoeding, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd. In de eerste plaats blijkt uit de overgelegde declaraties niet of de gedeclareerde werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van de procedures tegen [de commanditaire vennootschap] ; de aanduiding  ‘ [appellante] / advies’  sluit niet uit dat de declaraties (mede) betrekking hebben op andere werkzaamheden, terwijl enige verwijzing naar [de commanditaire vennootschap] ontbreekt. In de tweede plaats ontbreekt enige specificatie van de door mr. Kemps voor de desbetreffende declaraties verrichte werkzaamheden. Nu een deugdelijke onderbouwing ontbreekt, heeft [appellante] met betrekking tot de gestelde schadepost niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. 
         
       
       
         6.4.3. 
         Wat betreft de gestelde kosten van € 159.500,- exclusief btw die via [Groep] Internationaal Goep B.V., een vennootschap van [directeur 1] , en [eenmanszaak] , een eenmanszaak van [directeur 2] , in rekening zijn gebracht bij [appellante] geldt het volgende. In de eerste plaats heeft [appellante] niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat het gestelde inhuren van [directeur 1] en [directeur 2] door [appellante] noodzakelijk was. Zoals door [appellante] bij pleidooi in appel is erkend, zijn beiden immers sinds het begin van het geschil met [de commanditaire vennootschap] bestuurders van [appellante] . Zij hebben uit dien hoofde de taak om [appellante] in en buiten rechte te vertegenwoordigen. [appellante] beschikte dus al over beide heren, zodat niet begrijpelijk is waarom [appellante] hen zou moeten inhuren bij andere ondernemingen. Bovendien zijn het kennelijk ondernemingen die zich niet bezighouden met (het verlenen van bijstand op) het terrein waarop de geschillen met [de commanditaire vennootschap] en [geïntimeerde] betrekking hebben maar met  ‘industrial packaging solutions’  respectievelijk bedrijfsvloeren. In de tweede plaats blijkt uit de overgelegde facturen niet of de gedeclareerde werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van procedures van of tegen [appellante] ; enige aanwijzing daarvoor ontbreekt. Ten slotte ontbreekt ook hier enige specificatie van de werkzaamheden die worden gedeclareerd en een verantwoording van de omvang van de uren die volgens [appellante] zouden zijn besteed, namelijk meer dan 1000 uren, uitgaande van het door [appellante] gestelde uurtarief van € 150,- exclusief btw. Nu een deugdelijke onderbouwing ontbreekt, heeft [appellante] met betrekking tot de tweede schadepost evenmin aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. 
         
       
       
         6.4.4. 
         Reeds op grond van het voorgaande is de door [appellante] gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar. Wat betreft de gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd, geldt dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] daar, naast de gevorderde schadevergoeding, afzonderlijk belang bij heeft, zodat ook deze vordering niet toewijsbaar is. 
         
       
       
         6.4.5. 
         Ten overvloede overweegt het hof dat de stelling van [appellante] dat zij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat onderdeel van de koopovereenkomst met [de commanditaire vennootschap] een huurgarantie met een looptijd van maximaal vijf jaar moest zijn en dat [geïntimeerde] aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dat een dergelijke huurgarantie onderdeel was van de koopovereenkomst, door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist. Het hof acht deze stelling van [appellante] , met name gelet op de getuigenverklaringen die [makelaar 1] , [makelaar 2] , [de commanditaire vennootschap] en [medewerker van de c.v.] in de procedure tussen [appellante] en [de commanditaire vennootschap] hebben afgelegd, niet al bewezen. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod in hoger beroep is onvoldoende specifiek. [appellante] heeft immers niet aangegeven wie over genoemde stelling een verklaring zou kunnen afleggen en wat deze getuigen, voor zover het zou gaan om getuigen die al in de procedure tegen [de commanditaire vennootschap] zijn gehoord en waarvan de processen-verbaal in het geding zijn gebracht, meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het hof gaat daarom aan het gedane bewijsaanbod voorbij. 
         
       
       
         6.4.6. 
         Nu de grieven falen, zal het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigen.  
         
       
       
         6.4.7. 
         
          [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld. 
         
       
     
   
   
     
       7 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 20 januari 2016 en 6 april 2016; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,- aan griffierecht en € 9.483,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief V), en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
       en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, D.A.E.M. Hulskes en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraad