ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT2449

Titel: ECLI:NL:PHR:2005:AT2449 Parket bij de Hoge Raad , 24-06-2005 / C04/134HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2005-06-24

Zaaknummer: C04/134HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2005:AT2449

---

24 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C04/134HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

nr. C04/134HR 
       Mr. Hartkamp 
       zitting 18 maart 2005 
     
     
     Conclusie inzake 
     
     [eiseres] 
     
     tegen 
     
     [verweerder] 
     
     Feiten en procesverloop 
     
     
       1) De rechtbank heeft in r.o. 2.1-2.3 van haar vonnis d.d. 5 april 2001 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (vgl. r.o. 4.1 van het arrest van het hof d.d. 10 september 2002). 
       [Verweerder], verweerder in cassatie, heeft op 4 augustus 1999 een strook grond (hierna: het perceel), gelegen te [plaats], kadastraal bekend gemeente Stein sectie [B] nummer [001] gedeeltelijk en sectie [B] [002] gedeeltelijk, gekocht van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft het perceel op dezelfde dag gekocht van [eiseres], eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]). Beide koopovereenkomsten zijn onder dezelfde voorwaarden gesloten. De koopprijs bedroeg in beide gevallen ƒ 415.000,-- k.k. 
       De transporten hebben plaatsgevonden op 3 september 1999. Daarbij heeft [betrokkene 1] al haar rechten uit de koopovereenkomst met [eiseres] gecedeerd aan [verweerder], welke cessie aan [eiseres] is medegedeeld. 
       Zowel [verweerder] als [betrokkene 1] hebben van hun respectieve verkopers het perceel gekocht als bouwterrein. Bij een in opdracht van [verweerder] door APM Consultants BV verricht bodemonderzoek is gebleken dat het perceel ernstig is verontreinigd. Alvorens kan worden gebouwd, dient een sanering plaats te vinden waarvan de kosten volgens [verweerder] ƒ 97.540,-- incl. BTW bedragen. 
     
     
     
       2) Bij exploot van 26 juli 2000 heeft [verweerder] [eiseres] (onder versneld regime) gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Hij heeft gevorderd, voorzover in cassatie van belang, dat de rechtbank voor recht verklaart "dat de door [eiseres] door tussenkomst van [betrokkene 1] aan [verweerder] geleverde zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst van koop" en "dat [eiseres] de daardoor uiteindelijk door [verweerder] geleden en nog te lijden schade (...) dient te vergoeden". 
       [verweerder] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [eiseres] (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met [betrokkene 1],(1) waartoe hij een beroep heeft gedaan op (onder andere) art. 4 van de tussen [eiseres] en [betrokkene 1] gesloten koopovereenkomst. Deze bepaling luidt, voorzover relevant: 
     
     
     
       "(...) 
       2. De koper is voornemens het verkochte als volgt te gebruiken: 
       Als bouwterrein ten behoeve van de bouw van een woonhuis. 
       (...) 
       3. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het als in lid 2 van dit artikel omschreven, nodig zijn. 
       Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. 
       (...)" 
     
     
     3) [Eiseres] heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zal toe staan in vrijwaring te doen oproepen [betrokkene 2], van wie zij op haar beurt het perceel heeft gekocht en geleverd gekregen. 
     
     4) Bij (tussen)vonnis van 19 oktober 2000 heeft de rechtbank [eiseres]' incidentele vordering toegewezen, de zaak voor conclusie van antwoord zijdens [eiseres] naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. 
     
     5) [Eiseres] heeft tegen de vordering van [verweerder] gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer ten verwere aangevoerd dat voor [betrokkene 1] kenbaar was dat bij bebouwing van het perceel sanering van de bodem moest plaatsvinden, en dat dit gebrek krachtens (het hierboven onder 2 geciteerde) art. 4 lid 3 van de koopovereenkomst voor haar risico komt. Voor het feit dat het gebrek voor [betrokkene 1] kenbaar was, heeft [eiseres] zich beroepen op art. 13 en de slotbepaling van de koopovereenkomst in samenhang met een aan de koopakte gehechte kopie van de door [eiseres] en [betrokkene 1] geparafeerde 'Samenvatting en conclusies' van een bodemonderzoek dat in 1996 door de firma [A] is uitgevoerd. Het slot daarvan luidt: 
     
     
       "(...) 
       Bij handhaving van de huidige situatie is vooralsnog behoudens de PAK-verontreiniging (puinlaag boring 108) geen sprake van een saneringsnoodzaak. 
       Bij eventueel toekomstige bestemmingswijzigingen (woningbouw en/of nieuwbouw) is de grond ter plaatse van de onderzoekslocatie niet multifunctioneel bruikbaar en dienen alsnog sanerende maatregelen te worden genomen." 
     
     
     6) Nadat een comparitie na antwoord is gehouden en nadat partijen hebben geconcludeerd na comparitie, heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 5 april 2001 de vordering van [verweerder] afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het voormelde, door [eiseres] gevoerde verweer slaagt (r.o. 3.1-3.3). 
     
     
       7) [Verweerder] is onder aanvoering van twee grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. 
       [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
     8) Bij (tussen)arrest van 10 september 2002 heeft het hof [verweerder] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [eiseres] tegenover hem en [betrokkene 1] heeft verklaard dat het perceel na en naar aanleiding van de bevindingen van [A] (door het hof abusievelijk aangeduid als [A]) was gesaneerd (r.o. 4.4). 
     
     9) Bij (eind)arrest van 27 januari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [verweerder]' vordering alsnog toegewezen. Het heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat [verweerder]' aan zijn bewijsopdracht heeft voldaan (r.o. 8.2-8.4) en dat, nu niet is betwist dat het perceel vervuild is en sanering behoeft, [eiseres] tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1] (r.o. 8.5). 
     
     10) [Eiseres] is (tijdig) van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit acht onderdelen. Aan [verweerder] is verstek verleend. Vervolgens heeft [eiseres] haar stellingen schriftelijk toegelicht. 
     
     Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       11) Bij de bespreking van het cassatiemiddel moet voorop worden gesteld dat het middel, mede gelet op de inleiding (onder 1-2) en de schriftelijke toelichting (onder 11-16), wat betreft de onderdelen 1-7 tot uitgangspunt neemt dat het bij de beoordeling van de vordering van [verweerder] aankomt op hetgeen [eiseres] en [betrokkene 1] overeen zijn gekomen, aangezien aan [verweerder]' vordering ten grondslag ligt dat [eiseres] tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] haar rechten uit die overeenkomst aan [verweerder] heeft gecedeerd. 
       Dit uitgangspunt is juist. De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 april 2001 overwogen dat [betrokkene 1] al haar rechten uit de koopovereenkomst met [eiseres] heeft gecedeerd aan [verweerder] (r.o. 2.2), en dat [verweerder] zich op het standpunt stelt dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met [betrokkene 1] (r.o. 2.4). Zie hiervoor onder 2 (met noot 1). Ook het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat [betrokkene 1] haar rechten jegens [eiseres] terzake van de verontreiniging aan [verweerder] heeft overgedragen (en dat [verweerder] [eiseres] voor deze verontreiniging aansprakelijk heeft gesteld omdat het perceel niet beantwoordt aan het doel waarvoor het was gekocht; r.o. 4.1); daarna heeft het hof in zijn eindarrest beslist dat [eiseres] tekort is geschoten in zijn contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1] (r.o. 8.5). [verweerder] heeft de voormelde overweging van de rechtbank niet bestreden en ook [eiseres] is ervan uitgegaan dat [verweerder] zijn vordering heeft gebaseerd op de aan hem gecedeerde rechten van [betrokkene 1] uit de koopovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiseres]; zie in het bijzonder haar conclusie van antwoord onder 3 en haar memorie van antwoord onder 2-6.  
     
     
     
       12) Volgens onderdeel 1 is, gegeven het zojuist weergegeven uitgangspunt, hetgeen [verweerder] zou hebben begrepen dan wel hetgeen aan hem (door [eiseres]) zou zijn verklaard, irrelevant voor de beslissing van het aan het hof voorgelegde geschil. Dat het hof dit heeft miskend blijkt onder andere uit r.o. 4.3-4.4 van zijn tussenarrest en r.o. 8.1-8.5 van zijn eindarrest, met als gevolg dat de arresten onvoldoende zijn gemotiveerd, aldus het onderdeel. 
       Uit het onder 11 opgemerkte blijkt dat het onderdeel feitelijke grondslag mist, omdat het hof het voormelde uitgangspunt niet heeft miskend. Waar het hof spreekt van "de door [eiseres] aan [verweerder] verkochte grond" (r.o. 8.5), bedoelt het hof klaarblijkelijk(2) dat de grond door [eiseres] aan [betrokkene 1] is verkocht en door deze onmiddellijk daarna is doorverkocht aan [verweerder]. Deze uitleg is des te aannemelijker nu in de procedure vaststaat dat de aankoop van de door [verweerder] verkregen kavel slechts door toeval (de lotingsprocedure, zie daarover met name de getuigenverklaring van [betrokkene 1]) niet rechtstreeks door een transactie tussen hem en [eiseres], maar via een koop aan [betrokkene 1] is geschied. 
       Waar het hof betekenis toekent aan het feit dat [eiseres] een verklaring aan [verweerder] heeft gedaan (r.o. 4.4 van het tussenarrest en het eindarrest, passim), is te bedenken dat het gaat om [verweerder]' stelling dat [eiseres] dezelfde verklaring aan [betrokkene 1] en [verweerder] heeft gedaan; ten aanzien van deze stelling is hem door het hof bewijs opgedragen. Dit moet voorts worden bezien tegen de achtergrond van het in de dagvaarding gestelde feit, waarvan in de hele verdere procedure is uitgegaan, dat [betrokkene 1] op exact dezelfde condities van [eiseres] heeft gekocht als zij aan [verweerder] heeft verkocht. 
     
     
     
       13) Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof [verweerder] ten onrechte tot het in r.o. 4.4 van het tussenarrest geformuleerde bewijs heeft toegelaten voorzover het betrekking heeft op hetgeen [eiseres] tegenover [verweerder] zou hebben verklaard, aangezien die verklaring geen beslissende betekenis toekomt in het aan het hof voorgelegde geschil, zoals door [eiseres] is aangevoerd bij memorie van antwoord i.h.b onder 8, 9, 19 en 25. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat het onderdeel faalt. De bewijsopdracht had immers betrekking op [eiseres]' verklaringen aan [verweerder] én aan [betrokkene 1]. Bovendien betekent het feit dat de rechter een bewijsaanbod met betrekking tot een niet ter zake dienende stelling mag weigeren (art. 166 lid 1 Rv.), niet dat hem er een verwijt van kan worden gemaakt indien (of voor zover) hij een dergelijk bewijsaanbod honoreert.  
     
     
     
       14) Onderdeel 3 wijst erop dat de in r.o. 8.1 van het eindarrest geformuleerde bewijsopdracht niet strookt met die van r.o. 4.4 van het tussenarrest. In zoverre zou niet alleen het eindarrest, maar ook de op r.o. 8.1 voortbouwende r.o. 8.4 ondeugdelijk gemotiveerd zijn. 
       Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden aangezien het hof zich in de weergave in r.o. 8.1 van de bij het tussenarrest gegeven bewijsopdracht klaarblijkelijk heeft vergist. Het heeft in r.o. 8.1 overwogen dat aan [verweerder] te bewijzen was opgedragen dat naar aanleiding van de bevindingen van de firma [A] in haar rapport van mei 1996 de betreffende door [verweerder] te [plaats] gekochte grond gesaneerd is. Uit zijn overwegingen in r.o. 8.2-8.3 blijkt evenwel dat het hof van dezelfde bewijsopdracht is uitgegaan als in het tussenarrest, t.w. het bewijs (van de stelling) dat [eiseres] tegenover [verweerder] en [betrokkene 1] heeft verklaard dat de grond na en naar aanleiding van de bevindingen van [A] is gesaneerd. 
     
     
     
       15) Onderdeel 4 strekt ten betoge dat 's hofs oordeel in r.o. 8.5 van zijn eindarrest, nl. dat [eiseres] tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens [betrokkene 1], onvoldoende is gemotiveerd voorzover het is gebaseerd op de door het hof in r.o. 8.4 bewezen geachte verklaring van [eiseres] tegenover [verweerder] dat het perceel was gesaneerd.  
       Ik meen dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het hof heeft in r.o. 8.3 geoordeeld dat drie getuigen het probandum zoals geformuleerd in het tussenarrest bevestigen. Het hof doelt hiermee op [betrokkene 1], [verweerder] en [betrokkene 3] (de echtgenote van [verweerder]). Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [verweerder] blijkt expliciet dat [eiseres] de desbetreffende verklaring heeft afgelegd in een of meer gesprekken waaraan zowel [betrokkene 1] als [verweerder] aanwezig waren. Kennelijk heeft het hof ook ten aanzien van het door de getuige [betrokkene 3] gememoreerde gesprek op het kantoor van [betrokkene 1] aangenomen dat ook [betrokkene 1] daarbij aanwezig was.(3) Ik acht dit niet onbegrijpelijk, en hetzelfde geldt voor 's hofs gevolgtrekking dat die verklaring zowel jegens [betrokkene 1] als jegens [verweerder] is afgelegd.  
     
     
     
       16) Het hof heeft na een weergave en een waardering van de getuigenverklaringen geoordeeld dat [verweerder] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs dat [eiseres] tegenover hem en [betrokkene 1] heeft verklaard dat het perceel na en naar aanleiding van de bevindingen van [A] is gesaneerd (r.o. 8.2-8.4 van het eindarrest). Volgens onderdeel 5 is het eindarrest ondeugdelijk gemotiveerd omdat het hof in zijn bewijswaardering geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom aan de essentiële stellingen die [eiseres] heeft betrokken bij antwoordmemorie na enquête onder 8, 9 en 11, geen (beslissende) betekenis toekomt. Op dezelfde grond is onbegrijpelijk 's hofs oordeel in r.o. 8.3 dat getuige [betrokkene 4] niets terzake dienend heeft kunnen verklaren. 
       Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof overeenkomstig de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv (art. 179 lid 2 Rv (oud)) vrij was in de waardering van de door partij-getuige [eiseres] bij wijze van tegenbewijs (op de voet van art. 168 Rv (art. 194 Rv (oud)) afgelegde verklaring. Zie HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA, AA 2000, p. 881 e.v. m.nt. G.R. Rutgers, en bijv. Snijders/Ynzonides/ Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 231. Bovendien is de waardering van getuigenbewijs voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; toetsing in cassatie is daarom slechts beperkt mogelijk. Zie bijv., met verwijzingen naar rechtspraak, Snijders/Ynzonides/Meijer, a.w. nr. 230. 
       [Eiseres] heeft bij antwoordmemorie na enquête onder 8 en 9 gesteld, kort samengevat, dat het in de gegeven omstandigheden zeer onwaarschijnlijk is dat [betrokkene 1] een koopovereenkomst met bepalingen en een bijlage terzake van de vervuiling ondertekent, terwijl [eiseres] haar voorafgaande aan die ondertekening zou hebben medegedeeld dat die grond geheel schoon zou zijn na volledige sanering. 's Hofs kennelijke oordeel dat dit niet onwaarschijnlijk is, is m.i. niet onbegrijpelijk. Van een ondeugdelijke motivering van het eindarrest om die reden is dan ook geen sprake. Evenmin is het hof tekortgeschoten in de motivering, aangezien het oordeel dat de getuige [betrokkene 4] niets ter zake dienends heeft kunnen verklaren (r.o. 8.3), welk oordeel is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, m.i. niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt derhalve. 
     
     
     
       17) Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het hof in r.o. 8.3 van zijn eindarrest heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft miskend, zoals door [eiseres] bij antwoordmemorie na enquête onder 4 en 5 is betoogd, dat de getuigenverklaring van [verweerder] zelf de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv, en dat de verklaring van [betrokkene 1] gelijk is te stellen aan een partijverklaring in de zin van deze bepaling, nu het vorderingsrecht van [verweerder] door middel van cessie is ontleend aan en betrekking heeft op het vorderingsrecht van [betrokkene 1] zelf als contractspartij. 
       Art. 164 lid 2 Rv luidt:  
     
     
     "Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs." 
     
     
       Het antwoord op de vraag wie als partij in de zin van art. 164 Rv moet worden beschouwd, is blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling aan de rechtspraak overgelaten. Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 177. Dat in casu [verweerder] als zodanig is aan te merken, staat buiten kijf. Ten aanzien van [betrokkene 1] moet m.i. echter anders worden geoordeeld. Indien een vordering is gecedeerd, is de cessionaris in plaats van de cedent rechthebbende geworden en oefent de cessionaris de aan die positie verbonden bevoegdheden uit onafhankelijk van de cedent. Mede hierom ligt het niet voor de hand om voor de toepassing van art. 164 Rv de cessionaris en de cedent op één lijn te stellen en aan de verklaring van een cedent, in afwijking van de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv, beperkte bewijskracht toe te kennen. Een terughoudende opstelling ten aanzien van het partij-begrip wordt bepleit door Rutgers in Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 164, aant. 4.  
       Het onderdeel faalt derhalve, omdat het hof door de verklaring van de partijgetuige [verweerder] - naast die van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] - in diens voordeel te laten meewerken, de regel van art. 164 lid 2 niet heeft miskend.  
     
     
     
       18) Onderdeel 7 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 8.5 van het eindarrest. Het voert aan dat aan het eerder overwogene in de arresten niet valt te ontlenen dat het, in afwijking van het contractueel bepaalde, tot de contractuele verplichtingen van [eiseres] behoorde onvervuilde grond te leveren en dat de verkochte zaak niet zou beantwoorden aan de overeenkomst. 
       Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat bij de bepaling van de inhoud van de verplichting van [eiseres] om een aan de overeenkomst beantwoordende zaak te verkopen, de mondelinge toezegging van [eiseres] aan [betrokkene 1] en [verweerder] dat de grond na het rapport van [A] was gesaneerd, prevaleert boven de in de schriftelijke overeenkomst opgenomen bepalingen die hiervoor onder 5 zijn genoemd. Deze uitleg van de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] is naar mijn oordeel niet onbegrijpelijk. Ik verwijs hierbij enerzijds naar het voor uitleg geldende beginsel dat individuele bedingen prevaleren boven de overige inhoud van de overeenkomst (zie Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 287 onder f), en anderzijds naar jurisprudentie waaruit blijkt dat de rechter de neiging heeft een toezegging als waarvan in casu sprake is, te laten prevaleren boven bedingen in de koopovereenkomst die de aansprakelijkheid van de verkoper beogen te beperken of uit te sluiten. Men zie o.a. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 287, 288 en 289 m.nt. CJHB (Maassluis-arresten) en HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575 ([...]/[...]).  
     
     
     
       19) Onderdeel 8 stelt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend nu het de door [eiseres] in eerste aanleg gevoerde en door de rechtbank onbesproken gelaten verweren, niet in de beoordeling in appel heeft betrokken. Het onderdeel verwijst naar de bij conclusie van antwoord onder 26 e.v. gevoerde verweren dat volgens art. 12 lid 2 van de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] eerst van verzuim sprake is indien [eiseres] in gebreke zou zijn gesteld, hetgeen is uitgebleven, en dat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met zijn verplichting de schade te beperken en dat [eiseres] om matiging heeft verzocht omdat volledige schadevergoeding tot onaanvaardbare gevolgen leidt. Aangezien het hof heeft nagelaten deze in appel niet prijsgegeven verweren te beoordelen, zouden de arresten ondeugdelijk zijn gemotiveerd. 
       De devolutieve werking van het appel houdt o.a. in dat in eerste aanleg buiten behandeling gebleven verweren van oorspronkelijk gedaagde, geïntimeerde in appel, die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, door de appelrechter alsnog dienen te worden onderzocht, voorzover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt. Zie Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 76 e.v., met verwijzingen naar jurisprudentie; zie ook, met verdere verwijzingen, de conclusie (onder 7) voor HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 m.nt. PvS, waaraan nog kan worden toegevoegd de noot van G.R. Rutgers in AA 2004, p. 283 e.v. 
       Het hof heeft de door [verweerder] ingestelde vorderingen in zoverre toegewezen dat het a) voor recht heeft verklaard dat de door [eiseres] door tussenkomst van [betrokkene 1] aan [verweerder] geleverde zaak niet beantwoordt aan de koopovereenkomst en b) [eiseres] heeft veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bij dit laatste zal tevens de gevorderde boete moeten worden betrokken. Door de uitspraak staat derhalve de grondslag van de aansprakelijkheid van [eiseres] vast. De tekortkoming van de verkoper van een stuk grond (een specieszaak), bestaande uit de levering van vervuilde grond terwijl niet-vervuilde grond is toegezegd, is immers niet vatbaar voor herstel; derhalve is sprake van een blijvende onmogelijkheid in de zin van art. 6:74 e.v., zodat voor het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding niet aan de vereisten voor het intreden van verzuim behoeft te zijn voldaan. De overige door [eiseres] opgeworpen verweren betreffen de hoogte van de schade en kunnen dus aan de orde komen in de schadestaatprocedure. Het onderdeel faalt derhalve. 
     
     
     Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       1 Vgl. (de in appel onbestreden) r.o. 2.4 van het vonnis van de rechtbank d.d. 5 april 2001: "[verweerder] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] niet aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst met [betrokkene 1] heeft voldaan, zich daarbij beroepend op art. 4 van de koopovereenkomst (...)". 
       2 Vgl. ook de tweede alinea van het dictum: "de door [eiseres] door tussenkomst van [betrokkene 1] aan [verweerder] geleverde zaak." 
       3 Ik vermeld hier nog dat zowel [verweerder] als [betrokkene 3] op het kantoor van [betrokkene 1] werkzaam waren.