ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2021:3557

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2021:3557 Rechtbank Overijssel , 17-09-2021 / AWB - 21 _ 430

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2021-09-17

Zaaknummer: AWB - 21 _ 430

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2021:3557

---

Drie afwijzingsverzoeken gericht tegen horecagelegenheid in Deurningen terecht afgewezen;(het gebruik van) het terras voor het pand, verbouwen van het pand en het gebruik van het pand; akoestisch onderzoek zorgvuldig tot stand gekomen; beslistermijnen tijdig en op rechtmatige wijze opgeschort; beroep ongegrond.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Zittingsplaats Zwolle 
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: AWB 21/430 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen 
     
     
      [eiseres] te [woonplaats] , eiseres, 
     gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp, 
     
     
       en  
     
     
     het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland, verweerder,  
     gemachtigde: A.M. Stokreef. 
     
     
       Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:  [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te Deurningen.  
     
     
     
   
   
     Procesverloop  
     
     
       Bij besluit van 28 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder drie handhavingsverzoeken van eiseres afgewezen. 
     
     
     
       Bij besluit van 21 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juli 2021. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is verschenen, vergezeld van [naam 3] . 
     
     
   
   
     Overwegingen  
     
     
       
         Relevante feiten en omstandigheden 
       
     
     
     1. De derde-partij exploiteert op het perceel [adres 1] in Deurningen een horecagelegenheid onder de naam [naam 2] . Hij wil de horecagelegenheid uitbreiden naar het pand op het naastgelegen perceel [adres 2] en in dit pand een ijssalon, indoor-speelruimte en kleinschalig eetgedeelte realiseren en het voorterrein van het pand voorzien van een terras. Eiseres woont aan de [adres 3] in Deurningen. Haar perceel grenst aan de achterzijde aan het perceel [adres 2] . 
     Het perceel [adres 2] heeft op grond van het bestemmingsplan “Deurningen” (het bestemmingsplan) de bestemming “detailhandel”. Deze bestemming laat gebruik van gronden en bouwwerken ten behoeve van horeca niet toe. Het perceel [adres 1] heeft op grond van het bestemmingsplan de bestemming “horeca”.  
     
     
       Bij brief van 26 maart 2020 (het eerste handhavingsverzoek) heeft eiseres verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het terras op het perceel [adres 2] , omdat dit in strijd is met het bestemmingsplan en voor deze afwijking geen omgevingsvergunning is verleend. Eiseres stelt dat zij geluid- en parkeeroverlast ondervindt van dit terras. 
     
     
     
       Bij brief van 30 maart 2020 (het tweede handhavingsverzoek) heeft eiseres verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het verbouwen van het pand aan de [adres 2] , omdat de wijziging naar een horecagelegenheid in strijd is met het bestemmingsplan en voor deze afwijking geen vergunning is verleend. Eiseres stelt dat de uitbater al is begonnen met het verbouwen van het pand en het maken van een verbinding tussen de panden aan de [adres 2] en [nummer] en dat zij hiervan overlast ondervindt. 
     
     
     
       Bij besluit van 31 maart 2020 heeft verweerder de derde-partij omgevingsvergunning verleend voor het intern verbouwen van het pand aan de [adres 2] . Deze vergunning heeft betrekking op de activiteiten het (ver)bouwen van een bouwwerk, het wijzigen van een gemeentelijk monument en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Deze laatste activiteit betreft het gebruiken van het perceel [adres 2] ten behoeve van horeca. 
     
     
     
       Bij brief van 17 mei 2020 (het derde handhavingsverzoek) heeft eiseres verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het exploiteren van een ijssalon op het perceel [adres 1] , omdat dit in strijd is met het bestemmingsplan. Eiseres stelt dat de vergunning voor het exploiteren van een ijssalon alleen ziet op het perceel [adres 2] . 
     
     
     
       Bij brief van 6 april 2020 heeft verweerder de termijn waarin hij moet beslissen op het tweede handhavingsverzoek opgeschort. Bij brieven van 20 mei 2020 heeft verweerder de termijn waarin hij moet beslissen op het eerste en derde handhavingsverzoek opgeschort.  
     
     
     
       Bij brieven van 25 en 28 mei 2020 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld ten aanzien van het niet tijdig beslissen op respectievelijk het eerste en het tweede handhavingsverzoek en heeft zij verweerder verzocht dit binnen twee weken alsnog te doen. 
     
     
     
       Bij brief van 8 juni 2020 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat hij haar geen dwangsommen is verschuldigd wegens het niet tijdig beslissen op de handhavingsverzoeken, omdat de beslistermijnen zijn opgeschort. Ook heeft hij meegedeeld dat de opschorting eindigt, omdat de maatregelen vanwege de corona-uitbraak zijn herzien en de noodzakelijke controles weer op een juiste en verantwoorde manier kunnen worden uitgevoerd. 
     
     
     
       Op 22 juni 2020 hebben toezichthouders van de gemeente Dinkelland een controle uitgevoerd op de percelen [adres 2] en [nummer] . Tijdens de controle is geconstateerd dat men bezig is het pand aan de [adres 2] intern te verbouwen. De derde-partij heeft tijdens de controle aangegeven dat de ijssalon op het perceel [adres 2] op 21 maart 2021 in gebruik zal worden genomen en dat de diningroom later in gebruik zal worden genomen. Verder is geconstateerd dat het terras op het perceel [adres 2] ruimer is opgezet dan is vergund. Ook is geconstateerd dat in het pand aan de [adres 1] een klein gedeelte is afgetimmerd voor het verkopen en afhalen van ijs. 
     
     
     
       Bij het primaire besluit heeft verweerder de handhavingsverzoeken afgewezen. 
     
     
     
       Bij besluit van 14 oktober 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de bij het besluit van 31 maart 2020 verleende omgevingsvergunning ongegrond verklaard. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 14 oktober 2020. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 20/2408. Dit beroep is ook behandeld ter zitting van 9 juli 2021 en daarin wordt afzonderlijk uitspraak gedaan. 
     
     
     
       
         Bestreden besluit 
       
     
     
     2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de weigering om handhavend op te treden in stand gelaten.  
     
       Aan de afwijzing van het eerste handhavingsverzoek heeft verweerder ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een overtreding. Tijdens de controle is geconstateerd dat het terras op het perceel aan de [adres 2] groter is opgezet dan is toegestaan op grond van de horecavergunning. Deze overschrijding is medio mei 2020 bij de gemeente gemeld en wordt in verband met de maatregelen in verband met het Coronavirus tijdelijk gedoogd. Daarbij is van belang geacht dat de uitbreiding tijdelijk is en plaatsvindt op eigen grond. Verder geldt dat het terras is toegestaan op grond van de bij het besluit van 31 maart 2020 verleende omgevingsvergunning en dat het terras niet groter is dan de omvang van 200 m² die is aangegeven in de melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm) van 18 maart 2020. Uit het onderzoek van Omgevingsdienst Twente (de omgevingsdienst) in het kader van de aanvraag van de omgevingsvergunning is gebleken dat wordt voldaan aan de geluidseisen die van toepassing zijn op de inrichting en dat er geen noodzaak is om aanvullende maatwerkvoorschriften op te leggen. Tijdens de controle is niet gebleken dat sprake was van geluids- of parkeeroverlast van enige betekenis. 
       Aan de afwijzing van het tweede handhavingsverzoek heeft verweerder ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een overtreding, omdat de verbouwingswerkzaamheden in het pand aan de [adres 2] zijn toegestaan op grond van de bij het besluit van 31 maart 2020 verleende omgevingsvergunning. 
       Aan de afwijzing van het derde handhavingsverzoek heeft verweerder ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een overtreding, omdat het verkopen van ijs in het pand aan de [adres 1] niet in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming “horeca”. 
       Daarnaast heeft verweerder in het bestreden besluit vastgesteld dat geen dwangsommen zijn verschuldigd wegens het niet tijdig beslissen op de handhavingsverzoeken. Volgens verweerder is tijdig op de verzoeken beslist, aangezien de beslistermijnen waren opgeschort vanwege de overmachtssituatie die is ontstaan door de overheidsmaatregelen naar aanleiding van het Coronavirus.  
     
     
     
       
         Omvang van het geding 
       
     
     
     3. De rechtbank stelt voorop dat dit beroep alleen betrekking heeft op de besluiten die verweerder heeft genomen naar aanleiding van het eerste, tweede en derde handhavingsverzoek. Deze drie handhavingsverzoeken en de besluiten die verweerder daarop heeft genomen gaan, kort gezegd, over (het gebruik van) het terras voor het pand aan de [adres 2] , het verbouwen van het pand aan de [adres 2] en het gebruik van het pand aan de [adres 1] als ijssalon. Deze handhavingsverzoeken en besluiten gaan niet over (de overlast die eiseres stelt te hebben van) het gebruik van het pand aan de [adres 2] en het gebruik van (de binnentuin van) het pand aan de [adres 1] anders dan als ijssalon. Uit het dossier en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat eiseres stelt dat zij nog een vierde handhavingsverzoek heeft ingediend en dat dit verzoek wel betrekking heeft op deze onderwerpen. Uit het dossier en hetgeen ter zitting is besproken blijkt echter dat dit verzoek bij verweerder niet bekend is en dat verweerder ook geen besluit heeft genomen op een dergelijk verzoek. Daarom kan de rechtbank in deze zaak geen oordeel geven over dit gestelde vierde handhavingsverzoek. Hieruit volgt dat de beroepsgronden van eiseres over (geluidsoverlast door) het gebruik van het horecabedrijf in het pand aan de [adres 1] voor feesten en partijen, het ten gehore brengen van muziek en de overdekte binnentuin (tuinkamer) van het pand aan de [adres 1] niet kunnen slagen.  
     
     
       
         Geluidsoverlast 
       
     
     
     
       4.1 
       Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte niet heeft onderzocht of sprake is van te veel geluidsoverlast door het gebruik van het horecabedrijf. Eiseres stelt dat de feitelijke activiteiten niet overeenkomen met de situatie waarvan is uitgegaan bij het akoestisch onderzoek. Het scherm dat in dat onderzoek is meegenomen, is volgens eiseres verwijderd. 
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende. 
       
       
         4.2.1 
         De rechtbank stelt voorop dat uit hetgeen onder 3. is overwogen volgt dat deze grond alleen kan worden beoordeeld voor zover de gestelde geluidsoverlast wordt veroorzaakt door het gebruik van het terras voor het pand aan de [adres 2] of door het gebruik van het pand aan de [adres 1] als ijssalon. 
         
       
       
         4.2.2 
         Er is een akoestisch onderzoek uitgevoerd door Munsterhuis Geluidsadvies, waarbij onder meer geluidsmetingen zijn uitgevoerd op de gevel van de woning van eiseres. Daarbij is vastgesteld dat het optredende langtijdgemiddelde geluidsniveau in de normale bedrijfssituatie, inclusief het stemgeluid van het terras, op de gevels van de omliggende woningen ten hoogste 45, 44 en 36 dB(A) bedraagt voor respectievelijk de dag-, avond- en nachtperiode. Het akoestisch onderzoek is namens verweerder door de omgevingsdienst beoordeeld op (onder meer) het stemgeluid vanaf het nieuwe terras voor het pand aan de [adres 2] . De omgevingsdienst heeft geconcludeerd dat wordt voldaan aan de geluidseisen uit het Abm.  
         
       
       
         4.2.3 
         De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan het standpunt van verweerder dat het akoestisch onderzoek zorgvuldig tot stand is gekomen en inhoudelijk concludent is. Uit hetgeen eiseres heeft aangevoerd volgt niet dat het onderzoek onjuist is en eiseres heeft geen tegenadvies overgelegd. Daarom heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat niet is gebleken dat de geluidsnormen worden overschreden door het gebruik van het terras voor het pand aan de [adres 2] of door het gebruik van het pand aan de [adres 1] als ijssalon. In het akoestisch onderzoek is rekening gehouden met een aan de oostzijde van het terras voor het pand aan de [adres 2] geplaatst (wind)scherm met een hoogte van 1,5 meter nabij de zitplaatsen. Uit de door eiseres gestelde omstandigheid dat dit scherm is verwijderd, wat daar ook van zij, kan niet worden afgeleid dat de geluidsnormen worden overschreden. Uit het dossier kan niet worden afgeleid of het scherm ten tijde van de controle op 22 juni 2020 (nog) aanwezig was. Dit is voor de beoordeling van deze zaak echter niet van doorslaggevend belang, nu tijdens deze controle niet is gebleken dat sprake was van geluidsoverlast van enige betekenis. Hieruit volgt dat niet is gebleken dat sprake is van een overtreding. Daarom slaagt deze beroepsgrond niet. Als het scherm na deze controle is verwijderd en als gevolg daarvan nu wel sprake is van overschrijding van de geluidsnormen, kan eiseres een nieuw handhavingsverzoek indienen. 
         
         
           
             Dwangsom wegens niet tijdig beslissen 
           
         
         
       
     
     
       5.1 
       Eiseres stelt zich op het standpunt dat dwangsommen zijn verbeurd wegens het niet tijdig beslissen op haar handhavingsverzoeken. Daartoe voert zij aan dat verweerder in de opschortingsbrieven geen termijn heeft genoemd waarbinnen alsnog een besluit zou worden genomen. Daarnaast vindt eiseres het niet geloofwaardig dat niet handhavend kon worden opgetreden vanwege de maatregelen in verband met het Coronavirus. Zij wijst op enkele gevallen waarin wel handhavend is opgetreden.  
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende. 
       
       
         5.2.1 
         
           Uit artikel 4:13, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat verweerder binnen acht weken na ontvangst van de handhavingsverzoeken op deze verzoeken moest beslissen. 
           Op grond van artikel 4:15, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb wordt de termijn voor het geven van een beschikking opgeschort zolang het bestuursorgaan door overmacht niet in staat is een beschikking te geven.  
           Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. Op grond van het derde lid is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. 
         
         
       
       
         5.2.2 
         
           Verweerder heeft het eerste handhavingsverzoek ontvangen op 31 maart 2020. Dit betekent dat hij in beginsel uiterlijk op 26 mei 2020 op dit verzoek moest beslissen. Verweerder heeft deze beslistermijn opgeschort met ingang van 20 mei 2020. Eiseres heeft verweerder schriftelijk in gebreke gesteld op 25 mei 2020. 
           Verweerder heeft het tweede handhavingsverzoek ontvangen op 30 maart 2020. Dit betekent dat hij in beginsel uiterlijk op 25 mei 2020 op dit verzoek moest beslissen. Verweerder heeft deze beslistermijn opgeschort met ingang van 6 april 2020. Eiseres heeft verweerder schriftelijk in gebreke gesteld op 28 mei 2020. 
           Verweerder heeft het derde handhavingsverzoek ontvangen op 17 mei 2020. Dit betekent dat hij in beginsel uiterlijk op 12 juli 2020 op dit verzoek moest beslissen. Verweerder heeft deze beslistermijn opgeschort met ingang van 20 mei 2020. Eiseres heeft verweerder niet in gebreke gesteld. Hieruit volgt reeds dat in het kader van het derde handhavingsverzoek geen dwangsom verschuldigd is.  
         
         
       
       
         5.2.3 
         Verweerder heeft aan de opschorting van de beslistermijnen ten grondslag gelegd dat hij door overmacht niet in staat is beschikkingen te geven. Volgens verweerder is hij door de uitbraak van het Coronavirus en de naar aanleiding daarvan getroffen maatregelen niet in staat controles uit te voeren bij gebouwen, omdat dit ten koste kan gaan van de gezondheid van de toezichthouders en de kans op verdere besmetting met het Coronavirus vergroot.  
         
       
       
         5.2.4 
         
           De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een situatie waarin verweerder door overmacht niet in staat was tijdig een beslissing op de handhavingsverzoeken te nemen. Het Coronavirus en de naar aanleiding daarvan getroffen maatregelen hebben geleid tot een abnormale en onvoorziene situatie die buiten de risicosfeer van verweerder ligt. De rechtbank acht aannemelijk dat het in deze situatie voor verweerder niet goed mogelijk was om doelmatige controles uit te voeren naar aanleiding van de door eiseres ingediende handhavingsverzoeken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het Coronavirus gezondheidsrisico’s meebracht voor de toezichthouders, dat de getroffen maatregelen de mogelijkheden om te controleren sterk beperkten en dat de situatie door de sluiting van alle horecaondernemingen sterk afweek van de situatie ten tijde van het indienen van de verzoeken en daardoor niet representatief was. Daarom kon niet van verweerder worden gevergd dat hij controles liet uitvoeren bij het horecabedrijf. Het uitvoeren van controles was noodzakelijk om een goed voorbereid en deugdelijk gemotiveerd besluit op de verzoeken te kunnen nemen. Na de versoepeling van de maatregelen met ingang van 1 juni 2020 heeft verweerder de opschortingen beëindigd, omdat het vanaf toen weer mogelijk was om op een veilige wijze een doelmatige controle uit te voeren.  
           Het door eiseres genoemde voorbeeld waarin verweerder wel tot controles is overgegaan betrof een in werking zijnde winkel en wijkt reeds daarom af van de thans voorliggende casus van een gesloten horecabedrijf en kan om die reden niet als voorbeeld dienen. 
         
         
       
       
         5.2.5 
         Verweerder heeft in de opschortingsbrieven meegedeeld dat een beslissing zou worden genomen zodra de maatregelen zodanig zouden zijn teruggedraaid dat weer op een veilige manier controles konden worden uitgevoerd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de gegeven omstandigheden, met deze mededeling heeft voldaan aan de in artikel 4:15, derde lid, van de Awb neergelegde verplichting om zo spoedig mogelijk aan de aanvrager mee te delen binnen welke termijn de beschikking wel tegemoet kon worden gezien. Daarnaast overweegt de rechtbank dat overmacht de termijn voor het nemen van een besluit zelfstandig opschort zolang het bestuursorgaan door overmacht niet in staat is dat besluit te nemen. Het intreden van de overmacht schort de beslistermijn op, zonder dat daarvoor een handeling van het bestuursorgaan is vereist. Dit betekent dat, ook al zou verweerder tekort zijn geschoten in zijn informatieplicht over het einde van de overmacht, dit niet zou hebben afgedaan aan de opschorting van die termijn. De rechtbank verwijst in dit kader naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 december 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2949). 
         
       
       
         5.2.6 
         Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder de beslistermijnen tijdig en op rechtmatige wijze heeft opgeschort. Op het moment dat eiseres verweerder in gebreke stelde, waren de beslistermijnen nog opgeschort. Dit betekent dat eiseres verweerder in gebreke heeft gesteld vóór het einde van deze beslistermijnen en dat de ingebrekestellingen dus prematuur zijn. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de ingebrekestellingen desondanks geldig zijn. Daarom is geen sprake van geldige ingebrekestellingen. Hieruit volgt dat geen dwangsommen zijn verschuldigd en dat ook deze beroepsgrond niet slaagt. 
         
         6. Het beroep is ongegrond.   
         
         7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van  
       mr. F.F. van Emst, als griffier, op 
     
     
     
     
       De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum. 
     
     
     
     
     
     
       griffier								rechter 
     
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.