ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2013:1193

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2013:1193 Rechtbank Overijssel , 05-06-2013 / C/08/129490 / HA ZA 12-206

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2013-06-05

Zaaknummer: C/08/129490 / HA ZA 12-206

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2013:1193

---

Aansprakelijkheid curator. Uitwinningsvolgorde. Geen actio pauliana.  
         Ten aanzien van de zekerheden van de bank is feitelijk een andere uitwinningsvolgorde gekozen dan de door de curator gestelde afspraken met de bank. Met zijn brief van 23 februari 2011 heeft de curator jegens de tweede hypotheekhouder een onjuiste weergave van de feiten gegeven. Als gevolg van die brief heeft deze hypotheekhouder afgezien van haar recht van tweede hypotheek. Anders dan de curator mededeelde in zijn brief had de vordering van de bank, de eerste hypotheekhouder, al grotendeels voldaan kunnen worden uit de opbrengst van de de tevens aan haar verpande debiteurenportefeuille. Deze debiteurenportefeuille was feitelijk eerder uitgewonnen dan het verhypothekeerde woonhuis. Daardoor behoefde de opbrengst van het woonhuis niet volledig aan de eerste hypotheekhouder toe te komen.  
         De rechtbank concludeert dat de door de curator gekozen handelswijze moet worden aangemerkt als onzorgvuldig. Er is sprake van onrechtmatig handelen door de curator, waardoor hij qualitate qua aansprakelijk is.  
         Mede gelet op de door de Hoge Raad beklemtoonde terughoudendheid en de bijzondere positie van de curator, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de curator in deze kwestie een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De gevorderde aansprakelijkheid pro se wordt dan ook afgewezen.  
         De in reconventie door de curator gevorderde vernietiging ex artikel 42 Fw. van het tweede recht van hypotheek, wordt afgewezen nu geen sprake was van wetenschap van benadeling van de schuldeisers.

RECHTBANK OVERIJSSEL 
     Team kanton en handelsrecht 
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer: 	C/08/129490 / HA ZA 12-206  
       datum vonnis: 	5 juni 2013 
     
     
     
       
         Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres], 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, 
       verder te noemen [eiseres], 
       advocaat: mr. A.C. Blankestijn te Hengelo (O), 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         FREDERIKUS KOLKMAN, 
       
       pro se en in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
        [X]
       
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, 
       verder te noemen de curator, 
       advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van [eiseres], 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van de curator, 
         
         
           de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van [eiseres], 
         
         
           de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie van de curator, 
         
         
           de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van [eiseres], 
         
         
           de akte uitlating productie van de curator. 
         
       
       
     
     
       1.2 
       Thans zal vonnis worden gewezen.  
       
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1 
       Op 15 december 2010 heeft de rechtbank Almelo het faillissement uitgesproken van [X] (hierna: [X]).  
       
     
     
       2.2 
       Bij notariële akte van 11 oktober 2010 heeft [X] een (tweede) hypotheekrecht verleend aan [eiseres] op een aan [X] in eigendom toebehorend woonhuis, gelegen in Hengelo (O) aan de [adres] (hierna: het woonhuis). 
       
     
     
       2.3 
       Op het woonhuis rustte reeds een hypotheekrecht ten behoeve van de Rabobank Centraal Twente (hierna: de Rabobank) voor een bedrag van € 450.000,00. Dit recht van hypotheek is door [X] verleend bij notariële akte van 8 oktober 2003. 
       
     
     
       2.4 
       
        [eiseres] heeft een vordering op [X], die zij heeft ingediend bij de curator. De ingediende vordering tot datum van faillissement bedraagt € 136.364,06. 
       
     
     
       2.5 
       De Rabobank heeft een vordering van € 250.000,00 op [X] ingediend bij de curator.  
       
     
     
       2.6 
       
        [X] had de debiteurenportefeuille verpand aan de Rabobank. De aan de Rabobank verpande debiteurenportefeuille is op 24 december 2010 verkocht voor € 180.000,00. 
       
     
     
       2.7 
       Het woonhuis is verkocht voor een bedrag van € 150.000,00. De levering van het woonhuis heeft op 3 maart 2011 plaatsgehad.  
       
     
     
       2.8 
       
        [eiseres] heeft na ontvangst van een sommatiebrief van de curator van 23 februari 2011, voorafgaand aan de levering van het woonhuis op 3 maart 2011, ingestemd met doorhaling van haar recht van (tweede) hypotheek.  
       
     
     
       2.9 
       De opbrengst van de verkoop van het woonhuis is toegekomen aan de Rabobank als eerste hypotheekhouder.  
       
     
     
       2.10 
       Op 28 november 2011 heeft [eiseres] bij de rechter-commissaris een verzoekschrift ex artikel 69 Faillissementswet (Fw.) ingediend met het verzoek om te bepalen dat de curator een bedrag van € 50.000,00 dient te betalen aan [eiseres].  
       
     
     
       2.11 
       De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 6 december 2011 het verzoek van [eiseres] om tussenkomst afgewezen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1 
       
        [eiseres] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat de curator toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [eiseres], zowel in diens hoedanigheid als curator als pro se, alsmede dat de curator in beide kwaliteiten hoofdelijk aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade die [eiseres] dientengevolge lijdt, met veroordeling van de curator in beide kwaliteiten tot betaling van € 50.000,00 aan [eiseres], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2011 en met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.  
       
       
         Na wijziging van eis vordert [eiseres] tevens dat de curator wordt veroordeeld in de kosten van het gelegde beslag.  
       
     
     
       3.2 
       
         
          [eiseres] voert hiertoe aan dat de curator haar heeft misleid door te stellen dat de opbrengst van het woonhuis onvoldoende zou zijn om de tweede hypotheekhouder te kunnen betalen. De Rabobank had reeds op 24 december 2010, voor de verkoop van het woonhuis op 3 maart 2011, ingestemd met verkoop van de aan haar verpande debiteurenportefeuille voor een bedrag van € 180.000,00. Ten tijde van de verkoop van het woonhuis bedroeg de vordering van de Rabobank nog € 95.000,00.  
         	[eiseres] stelt zich op het standpunt dat op dat moment nog voldoende opbrengst uit de woning resteerde om de tweede hypotheek van € 50.000,00 te kunnen voldoen. Deze informatie heeft de curator niet medegedeeld in zijn brief van 23 februari 2011. De curator heeft met deze brief [eiseres] op het verkeerde been gezet, waardoor deze heeft ingestemd met doorhaling van haar tweede hypotheekrecht.  
       
       
     
     
       3.3 
       
         De curator voert gemotiveerd verweer. De curator betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding van [eiseres]. Het woonhuis is niet pas op 3 maart 2011 verkocht, maar reeds op 14 december 2010, voorafgaand aan het faillissement van [X]. In verband met het faillissement moest de koopovereenkomst worden aangepast. Deze overeenkomst is op 11 februari 2011 getekend, waarna de levering op 22 februari 2011 zou plaatsvinden. Pas na verkoop van het woonhuis heeft de curator op 24 december 2010 de overige activa in het faillissement verkocht.  
         	Op 16 december 2010 was nog niet bekend wat de opbrengst van de overige activa zou zijn. Wel was op dat moment het woonhuis verkocht. De curator en de Rabobank hebben met betrekking tot de uitwinningsvolgorde afgesproken dat eerst zal worden afgerekend ter zake de verkoop van het woonhuis en daarna de opbrengst van de verpande activa. Een zekerheidsgerechtigde is vrij in de keuze van de volgorde van uitwinning. De stelling van [eiseres] dat ten tijde van de levering van de woning op  3 maart 2011 de vordering van de Rabobank nog € 95.000,00 is, is niet juist.  
         	Voorts stelt de curator zich op het standpunt dat [eiseres] de aansprakelijkheid pro se onvoldoende heeft onderbouwd.  
       
       
     
     
       3.4 
       In voorwaardelijke reconventie vordert de curator, voor zover het hypotheekrecht van [eiseres] niet reeds is teniet gedaan, dat voor recht wordt verklaard dat het tweede recht van hypotheek van [eiseres] rechtsgeldig is vernietigd, dan wel dat dit recht wordt vernietigd, zodat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen.  
       
       
         	Na eisvermeerdering in voorwaardelijke reconventie vordert de curator tevens dat het ten laste van de curator gelegde beslag wordt opgeheven.  
       
       
     
     
       3.5 
       De curator voert hiertoe aan dat de vestiging van het recht van tweede hypotheek door [X] op grond van artikel 42 Fw. kan worden vernietigd. De curator stelt hiertoe dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling, waardoor de schuldeisers in het faillissement zijn benadeeld en dat [X] en [eiseres] wetenschap hadden van deze benadeling van de schuldeisers.  
       
     
     
       3.6 
       
        [eiseres] voert gemotiveerd verweer in voorwaardelijke reconventie. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van benadeling van de schuldeisers en wetenschap van deze benadeling bij haar of [X].  
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       
         	In conventie 
       
     
     
     
       4.1 
       De vordering van [eiseres] is enerzijds gericht tegen de curator in hoedanigheid (“qualitate qua”), waarvoor de boedel tot verhaal dient, en anderzijds tegen de curator pro se, waarvoor het privé-vermogen van de curator tot verhaal dient. Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid qualitate qua wordt getoetst aan de ‘gewone’ betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW. Voor de aansprakelijkheid pro se heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 april 1996 (LJN: ZC2047) een bijzondere norm geformuleerd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.  De Hoge Raad heeft voorts in zijn arrest van 16 december 2011 (LJN: BU4204) benadrukt, dat bij deze toetsing terughoudendheid past, zoals uit de norm naar haar aard volgt. Voor vaststelling van aansprakelijkheid pro se dient de curator ook persoonlijk een verwijt te kunnen worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist  dat hij heeft gehandeld, terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag, dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.  
       
       
         
           Aansprakelijkheid qualitate qua 
         
       
       
     
     
       4.2 
       Alvorens tot de beoordeling van eventuele aansprakelijkheid pro se van de curator toe te komen, zal de rechtbank eerst de door [eiseres] gestelde aansprakelijkheid qualitate qua beoordelen.  
       
     
     
       4.3 
       
        [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij is misleid door een onjuiste voorspiegeling van zaken door de curator. De rechtbank dient in dit kader te beoordelen of de curator met zijn brief van 23 februari 2011 een onjuiste weergave van de feiten heeft gegeven op grond waarvan [eiseres] haar recht van tweede hypotheek heeft opgegeven. In de brief van 23 februari 2011 heeft de curator aan [eiseres] medegedeeld: 
       
       
         
           “In het bovengenoemde faillissement heeft u een tweede hypotheekrecht bedongen op de woning aan de [adres] te Hengelo. Op die woning rust al een eerste hypotheekrecht ten behoeve van de Rabobank tot een bedrag van € 450.000,--. 
         
       
       
       
         
           		Inmiddels is er een koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van de woning aan de  
           
           
            [adres] voor € 150.000,--. De eerste hypotheekhouder zal uit de opbrengst niet volledig voldaan kunnen worden. Aan u als tweede hypotheekhouder zal derhalve geen betaling uit hoofde van die verkoop toekomen.  
         
       
       
       
         
           		De notaris die belast is met de levering heeft u een conceptmachtiging gezonden voor de doorhaling van uw hypothecaire inschrijving. Uw medewerker [K] heeft aangegeven dat die machtiging niet getekend zal worden omdat u het hier niet mee eens bent.  
         
       
       
       
         
           		Nu u geen enkel belang heeft bij het in stand houden van die hypothecaire inschrijving maakt u misbruik van uw hypotheekrecht en handelt u onrechtmatig door niet mee te werken aan doorhaling van uw hypotheekinschrijving.” 
         
       
       
       
     
     
       4.4 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de brief van de curator is ingegeven door de noodzaak om tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving van [eiseres] over te gaan, teneinde de woning te kunnen leveren conform de afspraken met de koper. Voorts staat vast dat de mededelingen van de curator omtrent het eerste hypotheekrecht van de Rabobank juist zijn.  
       
     
     
       4.5 
       Kern van de discussie tussen partijen is of de curator op basis van de – hem toen bekende – feiten aan [eiseres] redelijkerwijs kon mededelen dat de koopovereenkomst reeds was gesloten en dat de eerste hypotheekhouder niet volledig kon worden voldaan, zodat [eiseres] geen betaling uit hoofde van de verkoop zou toekomen. Partijen twisten in dit kader met name over de vraag op welk moment tot uitwinning van de aan de Rabobank verstrekte zekerheden is gekomen. 
       
     
     
       4.6 
       Tussen partijen staat vast dat de Rabobank als zekerheidsgerechtigde vrij is in de keuze van de uitwinningsvolgorde van haar zekerheden. Uitwinning vindt plaats door executie van de verpande of verhypothekeerde goederen. Over de volgorde van uitwinning van de zekerheidsrechten kunnen afspraken worden gemaakt, maar deze afspraken kunnen door de betrokken partijen ook weer worden aangepast, hetgeen samenhangt met de vrijheid die de zekerheidsgerechtigde heeft om de volgorde van uitwinning te bepalen.  
       
     
     
       4.7 
       In deze zaak is daarom niet slechts relevant of – zoals de curator stelt – de Rabobank op 16 december 2010 te kennen heeft gegeven eerst de hypotheek te willen uitwinnen, alvorens tot uitwinning van de verpande debiteurenportefeuille over te gaan. Indien immers wordt vastgesteld dat eerst tot executie van de debiteurenportefeuille is overgegaan om vervolgens pas het verhypothekeerde woonhuis te verkopen, zou sprake kunnen zijn van een wijziging in de uitwinningsvolgorde.   
       
     
     
       4.8 
       De koopovereenkomst tussen de curator en de koper van het woonhuis dateert van  11 februari 2011. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 
       
       
         
           	“In aanmerking nemende dat  
         
         A.  koper van [X] heeft gekocht de hierna omschreven onroerende zaak, die hieronder gedefinieerd is als “het verkochte” op 10 december 2010;  
         B.  de besloten vennootschap [X] bij vonnis van 15 december 2010 door de Rechtbank Almelo in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. F. Kolkman tot curator;  
         C.  partijen met elkaar gesproken hebben over de gevolgen van het faillissement voor de onderhavige koopovereenkomst; 
         D.  een en ander heeft geresulteerd in een aangepaste overeenkomst die in de plaats komt van de eerder tussen partijen gesloten overeenkomst, ten gevolge waarvan al hetgeen partijen eerder zijn overeengekomen, integraal is vervangen door hetgeen in de onderstaande overeenkomst is vastgelegd;” 
       
       
       
         De rechter-commissaris in het faillissement heeft per brief van 19 januari 2011 machtiging verleend aan de curator tot verkoop van het woonhuis tegen een koopprijs van € 152.500,00 k.k. conform de concept-koopovereenkomst.  
       
       
       
       
     
     
       4.9 
       In zijn conclusie van dupliek in conventie stelt de curator zich op het standpunt dat hij na het uitspreken van het faillissement besloot om de overeenkomst na te komen conform artikel 37 Fw. Dit standpunt wordt echter tegengesproken door de opmerkingen dienaangaande in het faillissementsverslag van 31 oktober 2011: 
       
       
         		“ Bouwbedrijf [X] heeft op 14 december 2010 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de woning aan de [adres] te Hengelo. De levering heeft nog niet plaats gevonden, daarom ziet de curator er vooralsnog vanaf de koopsom te vermelden. 
       
       
       
         
           		In opdracht van de Rabobank is de woning na het faillissement getaxeerd. Uitkomst van de taxatie is dat de verkoopprijs acceptabel is. Over de voortgang zal de curator in een volgend verslag berichten.  
         
       
       
       
         
           		De curator heeft de koper bericht de getekende koopovereenkomst niet gestand te doen. De curator heeft ter zake een nieuwe koopovereenkomst opgemaakt zonder garanties en met vrijwaring van de curator. De rechter-commissaris heeft de curator d.d. 19 januari 2011 machtiging verleend om tot verkoop van de woning over te gaan. De koopprijs bedraagt 
           
            € 150.000,-- kosten koper.” 
         
       
       
     
     
       4.10 
       Anders dan de curator betoogt in de processtukken, is de rechtbank van oordeel dat uit de verslaglegging in het faillissement van [X] blijkt dat de overeenkomst van  14 december 2010 niet is nagekomen door de curator. De curator heeft – blijkens dit openbaar verslag – de kopers medegedeeld de overeenkomst niet gestand te doen. Dat dit niet slechts te maken had met sub-onderdelen van de overeenkomst betreffende de garantie en vrijwaring van de curator blijkt uit het gegeven dat de Rabobank het woonhuis na faillissement heeft getaxeerd om te kunnen bepalen of de koopprijs acceptabel was. De koopprijs is een essentieel onderdeel van de koopovereenkomst van 14 december 2010 en uit deze gang van zaken volgt dat ten tijde van de mededeling van de curator ex artikel 37 Fw. over de essentialia van de overeenkomst geen overeenstemming bestond.  
       
     
     
       4.11 
       De rechtbank concludeert dat door de mededeling van de curator ex artikel 37 Fw. en het nader onderzoek van de Rabobank naar een acceptabele koopprijs, geen sprake was van overeenstemming tussen de curator en de potentiële kopers van het woonhuis op  14 of 16 december 2010. Dat in een later stadium, bij het opstellen van de nieuwe koopovereenkomst, de koopprijs niet afwijkt van de koopprijs uit de oude overeenkomst, maakt dit oordeel niet anders.  
       
     
     
       4.12 
       Naar het oordeel van de rechtbank is de verhypothekeerde woning dan ook uitgewonnen door ondertekening van de nieuwe koopovereenkomst op 11 februari 2011. Voor overdracht van de woning is de levering bij de notaris op 3 maart 2011 een essentieel onderdeel, maar voor de contractuele verplichtingen tussen koper en verkoper zijn de afspraken ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bindend. 
       
     
     
       4.13 
       Voorts staat vast dat de aan de Rabobank verpande debiteurenportefeuille aan een derde is verkocht op 24 december 2010. De koopsom heeft de curator op 4 januari 2011 op de faillissementsrekening ontvangen. Voorafgaande aan de verkoop heeft de Rabobank verklaard in te stemmen met de verkoop en na ontvangst van het haar toekomende, afstand te doen van haar pandrechten op de verkochte zaken.  
       
     
     
       4.14 
       Gelet op het voorgaande is feitelijk eerst de debiteurenportefeuille uitgewonnen en vervolgens het woonhuis.  
       
     
     
       4.15 
       Nu feitelijk een andere uitwinningsvolgorde is gekozen ten aanzien van de zekerheden van de Rabobank en de koopsom van de debiteurenportefeuille al op 4 januari 2011  was ontvangen door de curator, heeft de curator met zijn brief van 23 februari 2011  een onjuiste weergave van de feiten gegeven aan [eiseres]. Door die brief heeft   afgezien van haar recht van tweede hypotheek. Door de feitelijk gekozen uitwinningsvolgorde had de curator de opbrengst van de debiteurenportefeuille reeds in  januari 2011 aan de Rabobank kunnen voldoen, waardoor de opbrengst van het woonhuis niet volledig aan de Rabobank behoefde toe te komen. Met zijn brief van  23 februari 2011 heeft de curator dan ook in strijd gehandeld met de op hem rustende betamelijkheidsnorm zoals omschreven in r.o. 4.1.  
       
     
     
       4.16 
       De rechtbank concludeert dan ook dat de door de curator gekozen handelswijze moet worden aangemerkt als onzorgvuldig. Er is sprake van onrechtmatig handelen door de curator, waarvoor hij qualitate qua aansprakelijk is.  
       
       
         
           Aansprakelijkheid pro se 
         
       
       
     
     
       4.17 
       Voorts dient de rechtbank vast te stellen of de curator ten aanzien van de geschonden zorgvuldigheidsnorm een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, hetgeen zou moeten leiden tot aansprakelijkheid pro se.  
       
     
     
       4.18 
       Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Voor de aansprakelijkheid pro se heeft de Hoge Raad in zijn arrest van  19 april 1996 (LJN: ZC2047) een bijzondere norm geformuleerd. Bij de toepassing van deze norm dient de rechtbank te beoordelen of, uitgaande van de aan de curator toekomende vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (Hoge Raad 16 december 2011, LJN: BU 4204). 
       
     
     
       4.19 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator jegens [eiseres] onjuist gehandeld, in die zin dat de curator niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend curator mag worden verwacht. Dat resulteert in aansprakelijkheid qualitate qua op, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen in r.o. 4.15. Aan de hand van de in r.o. 4.18 geformuleerde maatstaf, dient de rechtbank te beoordelen of de curator ten aanzien van zijn handelen een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.  
       
       
       
       
     
     
       4.20 
       Mede gelet op de door de Hoge Raad beklemtoonde terughoudendheid en de bijzondere positie van de curator, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de curator in deze kwestie een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. [eiseres] heeft naar het oordeel van de rechtbank hiertoe onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd. De rechtbank zal dan ook de door [eiseres] gevorderde aansprakelijkheid pro se afwijzen.  
       
       
         
           Schade 
         
       
       
     
     
       4.21 
       Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank tot aansprakelijkheid van de curator qualitate qua voor zijn handelen jegens [eiseres]. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden als gevolg van dit onrechtmatig handelen van de curator.  
       
     
     
       4.22 
       Alvorens tot beoordeling van de gevorderde schadevergoeding te komen, dient de rechtbank de vordering van de curator in voorwaardelijke reconventie te beoordelen. Indien immers in voorwaardelijke reconventie wordt vastgesteld dat het recht van tweede hypotheek van [eiseres] op grond van artikel 42 Fw. moet worden vernietigd, heeft [eiseres] geen schade geleden door het onrechtmatig handelen van de curator.  
       
       
         
           In voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
       
         
           Vernietiging ex artikel 42 Fw 
         
       
       
     
     
       4.23 
       Nu de rechtbank van oordeel is dat de curator qualitate qua aansprakelijk is voor eventuele schade door zijn onzorgvuldig handelen jegens [eiseres], komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de in voorwaardelijke reconventie gevorderde vernietiging van het tweede hypotheekrecht van [eiseres].  
       
     
     
       4.24 
       Op grond van artikel 42 Fw. kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor zover sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, kan deze slechts worden vernietigd indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.  
       
     
     
       4.25 
       Tussen [eiseres] en de curator is niet in geschil dat [X] het tweede recht van hypotheek onverplicht heeft verstrekt aan [eiseres].  
       
     
     
       4.26 
       
         Ten aanzien van de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers door het verstrekken van een tweede recht van hypotheek, overweegt de rechtbank als volgt.  
         	Voorop gesteld wordt dat de vraag of sprake is van benadeling, moet worden beoordeeld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.  
       
       
       
       
       
     
     
       4.27 
       
        [eiseres] heeft betoogd dat geen sprake is van benadeling van de schuldeisers door het aangaan van het recht van tweede hypotheek, omdat de vermogenspositie van [X] werd verbeterd door de werkzaamheden die konden worden verricht na de zekerheidstelling door [X]. De door [eiseres] gestelde bevoordeling van de vermogenspositie van [X], volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet uit de gewraakte rechtshandeling. Niet het recht van tweede hypotheek heeft geleid tot een andere vermogenspositie, maar de werkzaamheden die zijn verricht door [X] en [eiseres]. Dat [eiseres] aanvullende zekerheid wenste voor het verrichten van deze werkzaamheden, die uiteindelijk hebben geleid tot extra inkomsten voor [X], maakt niet dat het verstrekken van de hypotheek de vermogenspositie van [eiseres] heeft verbeterd. Immers had [eiseres] of een ander bedrijf ook zonder aanvullende zekerheid de werkzaamheden kunnen verrichten.  
       
     
     
       4.28 
       Zonder vestiging van het recht van hypotheek was [eiseres] concurrent schuldeiser, maar door het verkregen recht van hypotheek, kreeg [eiseres] een separatistenpositie. Hierdoor is de onderlinge rangorde in de verhaalsrechten van de crediteuren gewijzigd, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank voldoende is om benadeling van de overige schuldeisers aanwezig te achten.  
       
     
     
       4.29 
       Nu de door de curator bestreden rechtshandeling een rechtshandeling om baat betreft, dient tevens te worden vastgesteld dat partijen wetenschap hadden van de benadeling van de schuldeisers. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010 / 273, ABN Amro – Van Dooren).  
       
     
     
       4.30 
       Het verstrekken van een recht van tweede hypotheek ten gunste van [eiseres], heeft plaatsgevonden in het kader van aanvullende zekerheid teneinde gezamenlijk werkzaamheden te gaan verrichten. De werkzaamheden zijn na vestiging van het recht van tweede hypotheek hervat en deze werkzaamheden hebben geleid tot een opbrengst. Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve niet slechts sprake van een kredietverstrekking tegen zekerheid, zoals de curator heeft gesteld. Veeleer is sprake van een reddingspoging om [X]’ positie te verbeteren, waarbij [eiseres] zekerheid verlangde voor haar hulp daarbij. Gelet op deze omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, zodat geen sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw.  
       
     
     
       4.31 
       De rechtbank concludeert dan ook dat de rechtshandeling waarbij een recht van tweede hypotheek is verstrekt ten gunste van [eiseres] niet kan worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw. De eerste vordering in voorwaardelijke reconventie van de curator wordt dan ook afgewezen.   
       
       
       
       
       
       
       
       
       
         
           Opheffing beslag 
         
       
       
     
     
       4.32 
       Aan de tweede vordering in voorwaardelijke reconventie tot opheffing van de gelegde beslagen, heeft de curator ten grondslag gelegd dat – in het geval van afwijzing van de vorderingen van [eiseres] – de beslagen ten onrechte zijn gelegd. Aan de voorwaarde van afwijzing van de vordering in conventie is niet voldaan nu de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat de curator qualitate qua aansprakelijk is jegens [eiseres]. De rechtbank komt dan ook niet toe aan beoordeling van de tweede vordering in voorwaardelijke reconventie.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.33 
       De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in voorwaardelijke reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan salaris van de advocaat van [eiseres] worden begroot op 1,5 punten x tarief II à € 452,00. 
       
       
         
           In conventie 
         
       
       
       
         
           Schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       4.34 
       Als gevolg van de onjuiste mededelingen van de curator aan [eiseres] in zijn brief van  23 februari 2011, heeft [eiseres] haar recht van tweede hypotheek laten doorhalen. Gelet op de gewijzigde uitwinningsvolgorde had het op de weg gelegen van de curator om met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid en nauwgezetheid, de positie van [eiseres] te erkennen in plaats van haar te bewegen tot doorhaling van haar recht van tweede hypotheek. Als gevolg van dit handelen van de curator heeft [eiseres] geen aanspraak kunnen maken op het haar toekomende recht van tweede hypotheek ten bedrage van  € 50.000,00 terwijl door de gewijzigde uitwinningsvolgorde dit bedrag wel aan haar uitgekeerd had kunnen worden.  
       
     
     
       4.35 
       De rechtbank acht de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding ad € 50.000,00 dan ook toewijsbaar.  
       
     
     
       4.36 
       
        [eiseres] heeft gevorderd dat de toe te wijzen schadevergoeding zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2011. De rechtbank zal de wettelijke rente conform deze vordering toewijzen.  
       
       
         
           Beslagkosten 
         
       
       
     
     
       4.37 
       Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] gerechtigd was tot het leggen van het conservatoir beslag. De rechtbank zal de gevorderde kosten van het door [eiseres] gelegde beslag toewijzen als verschotten. De beslagkosten bedragen in totaal € 459,94.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.38 
       De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan salaris van de advocaat van [eiseres] worden begroot op 2 punten x tarief IV à € 894,00. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       	De rechtbank: 
     
     
     
       
         In conventie  
       
     
     
     
       I.	Verklaart voor recht dat de curator qualitate qua toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens [eiseres] en dat de curator qualitate qua aansprakelijk is voor alle geleden schade van [eiseres]. 
       
     
     
       II.	Veroordeelt de curator qualitate qua tot betaling van een bedrag ad € 50.000,00 aan [eiseres], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2011 tot de dag der algehele voldoening.  
       
     
     
       III.	Veroordeelt de curator in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 1.788,00 aan salaris van de advocaat en € 2.248,94 aan verschotten, waaronder begrepen de kosten van het gelegde beslag.  
       
     
     
       IV.	Wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         
           In voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       V.		Wijst af de vorderingen van de curator.  
       
     
     
       VI.	Veroordeelt de curator in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 678,00 aan salaris van de advocaat.  
       
       
         
           In conventie en in voorwaardelijke reconventie 
         
       
       
     
     
       VII.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.C. Bosch en is op 5 juni 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.