ECLI: ECLI:NL:GHARL:2016:4487

Titel: ECLI:NL:GHARL:2016:4487 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-06-2016 / 200.177.863

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2016-06-07

Zaaknummer: 200.177.863

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2016:4487

---

Verzuimverzekering; uitsluiting dekking

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.177.863 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 374654) 
     
     
     
       
         arrest van 7 juni 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [appellante]
         ,  
       gevestigd te [plaatsnaam], 
       appellante,  
       in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna: [appellante], 
       advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de onderlinge waarborgmaatschappij 
       
         Onderlinge Waarborgmaatschappij Sazas U.A. , 
       gevestigd te Zoetermeer, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna: Sazas, 
       advocaat: mr. A. Robustella. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 oktober 2014 en 24 juni 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 september 2015, met grieven, 
       - het herstelexploot d.d. 29 september 2015, 
       - de conclusie van eis, 
       - de memorie van antwoord.  
       
     
     
       2.2 
       Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis van 24 juni 2015. 
     
     
     
   
   
     
       4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [appellante] heeft bij Sazas een verzuimverzekering gesloten, die de loondoorbetalingsverplichting jegens arbeidsongeschikte werknemers dekt. [de werknemer] (hierna: [de werknemer]) heeft bij werkzaamheden op het bedrijf van [appellante] een ongeval gehad op 16 mei 2013, waardoor hij een stuk heeft verloren van elk van de vingers van een hand. Sazas heeft aanvankelijk uitkeringen gedaan, maar heeft zich na controle op het standpunt gesteld dat niet aan de verzekeringsvoorwaarden was voldaan, heeft de uitkeringen gestaakt en het reeds betaalde teruggevorderd. [appellante] vordert in dit geding onder meer verklaring voor recht dat Sazas dekking dient te verlenen en betaling van de uitkeringen, met rente en kosten. In reconventie vordert Sazas terugbetaling van het reeds betaalde. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. 
     
     
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       5.1 
       
        [appellante] heeft tegen die beslissing vier grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt zij dat zij onder de verzekeringsovereenkomst wel recht heeft op uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] De grief bevat allereerst de klacht dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat niet is voldaan aan de eis dat [de werknemer] als werknemer in de loonstaat van [appellante] stond vermeld en evenmin aan de eis dat hij bij UWV/Belastingdienst was aangemeld als werknemer; aan die eisen is pas voldaan enige tijd nadat het ongeval zich had voorgedaan. [appellante] stelt dat Sazas deze grond niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd; Sazas heeft zich immers op het standpunt gesteld dat er geen sprake zou zijn van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, omdat er geen gezagsverhouding zou zijn en geen loon zou worden uitgekeerd. 
       
     
     
       5.2 
       De klacht faalt. Sazas heeft in haar conclusie van antwoord (onder 21 sub (vi) en 27 sub (ii) en (iii)) ook aangevoerd dat de administratieve verwerking van het aan [de werknemer] toekomende loon eerst plaatsvond op 22 mei 2013, derhalve na het ongeval, en voorts dat er eerst met ingang van juni 2013 loonbelasting is afgedragen. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie na antwoord heeft Sazas zich toen voorts uitdrukkelijk beroepen op artikel 1.38 van de polisvoorwaarden. In dat artikel is bepaald dat alleen als werknemer wordt beschouwd de werknemer die als zodanig in de loonstaat staat vermeld en is aangemeld bij UWV/Belastingdienst als werknemer.  
       
     
     
       5.3 
       Sazas heeft dus de grond waarop de rechtbank de zaak heeft beoordeeld, wel aan haar verweer ten grondslag gelegd. Dat zij zich daarnaast tevens op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders; daarmee heeft zij geen afstand gedaan van de overige grondslagen van haar verweer. De rechtbank is niet buiten de rechtsstrijd getreden. 
       
     
     
       5.4 
       De tweede klacht in het kader van grief 1 betreft de stelling van [appellante] dat Sazas, door vier maanden lang uitkeringen te betalen, de dekking heeft erkend, waarop [appellante] mocht vertrouwen. Sazas heeft alvorens de betalingen te doen, geen vragen gesteld of stukken opgevraagd. De uitkeringen zijn zonder voorbehoud gedaan. 
       
     
     
       5.5 
       Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat Sazas aanvankelijk uitging van de juistheid van de meldingen van [appellante] en tot uitkering overging, brengt, ook naar redelijkheid en billijkheid, niet mee dat zij zich niet, nadat haar bij controle was gebleken dat niet aan de voorwaarden was voldaan, alsnog op het standpunt mocht stellen dat zij niet tot dekking was gehouden.  
       
     
     
       5.6 
       Als derde klacht in het kader van grief 1 voert [appellante] aan dat Sazas niet mocht terugkomen op haar grond van afwijzing zoals geformuleerd in haar brieven van 21 oktober en 19 december 2013, door later andere, verdergaande dekkingsverweren te voeren. 
       
     
     
       5.7 
       Het hof stelt vast dat Sazas zich in genoemde brieven heeft gebaseerd op de artikelen 6.2 en 6.3 van de algemene voorwaarden. Zij is op die grondslag later niet teruggekomen, maar heeft daaraan wel andere grondslagen toegevoegd. Het hof zal eerst onderzoeken of het beroep van Sazas op de artikelen 6.2 en 6.3 opgaat.  
       
     
     
       5.8 
       In artikel 6.2, in samenhang met artikel 6.1, is bepaald dat de verzekerde desgevraagd of uit eigen beweging mededeling moet doen, onder meer van in- en uitdiensttreden van werknemers. Artikel 6.3 bepaalt dat de verzekerde Sazas daarvan meteen, maar uiterlijk binnen 30 dagen in kennis moet stellen. Gebeurt dat niet op tijd, dan kan dat tot gevolg hebben, zo staat in artikel 6.3.1, dat voor nieuwe werknemers geen recht op uitkering bestaat, als de eerste dag van arbeidsongeschiktheid op of voor de wijzigingsdatum ligt; de melding wordt per ontvangstdatum verwerkt.  
       
     
     
       5.9 
       In dit geval staat vast dat het ongeval plaatsvond op 16 mei 2013. Bij e-mailbericht van vrijdag 17 mei 2013 aan haar accountant meldde [appellante] dat zij [de werknemer] met ingang van 1 mei 2013 op de loonlijst wilde zetten. De accountant meldde de indiensttreding van [de werknemer] bij Sazas. Bij e-mailbericht van 27 mei 2013 meldde [appellante] aan haar accountant dat [de werknemer] een ongeluk had gehad en met ingang van week 21 (dat is met ingang van 20 mei 2013) thuis zat. Deze volgorde van gebeurtenissen brengt mee dat de indiensttreding van [de werknemer], die volgens [appellante] op 1 april 2013 plaatsvond, niet binnen 30 dagen bij Sazas is gemeld, terwijl daaruit voorts blijkt dat het ongeval reeds had plaatsgevonden en de arbeidsongeschiktheid reeds was ingetreden voordat die melding van de indiensttreding werd gedaan.  
       
     
     
       5.10 
       Uit de formulering van de algemene voorwaarden blijkt dat die omstandigheden tot gevolg  kunnen  hebben dat geen recht op uitkering bestaat. Dat is dus niet per definitie zo. Het is dus mogelijk dat de verzekeraar ondanks de niet-tijdige melding toch tot uitkering overgaat. Onder omstandigheden is ook denkbaar dat de verzekeraar daartoe is gehouden. Derhalve moet worden onderzocht of Sazas in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid een beroep heeft kunnen doen op de uitsluiting. In dit verband zijn de navolgende omstandigheden van belang: 
       - hoewel de arbeidsovereenkomst volgens [appellante] per 1 april 2013 is aangegaan, meldde [appellante] dat zij [de werknemer] (eerst) per 1 mei 2013 op de loonlijst wilde zetten; 
       - de melding van de indiensttreding van de broer van [de werknemer] per 1 mei 2013, is gedaan bij e-mailbericht van 26 april 2013, dus wel tijdig; 
       - de schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt een salaris dat aanzienlijk hoger is dan op de loonstaten is vermeld; 
       - hoewel de melding van de indiensttreding daags na het ongeval is gedaan, is daarbij geen melding gemaakt van dat ongeval; 
       - hoewel [de werknemer] op 16 mei 2013 door het ongeval meteen arbeidsongeschikt is geworden, heeft [appellante] gemeld dat de arbeidsongeschiktheid pas ingaande week 21 (dus op zijn vroegst op 20 mei 2013 is ingetreden; 
       - uit de loonstaten blijkt dat het loon over de maanden april en mei 2013 eerst op 22 mei 2013 administratief is verwerkt; 
       - [appellante] stelt wel, maar onderbouwt niet dat over het loon van april en mei 2013 loonbelasting is afgedragen; 
       - het loon is niet uitbetaald, maar wordt naar de stelling van [appellante] binnen het bedrijf ‘gespaard’ voor de werknemer. 
       
     
     
       5.11 
       In het licht van die omstandigheden, bezien in onderling verband, heeft Sazas als redelijk handelend verzekeraar kunnen besluiten om zich te beroepen op de uitsluiting van artikel 6.3.1. Hetgeen [appellante] daartegenover heeft gesteld in de inleidende dagvaarding onder 4.11 tot en met 4.23 (waarnaar in de grieven sub 4.20 wordt verwezen), doet daaraan niet af, zoals hieronder zal blijken. 
       
     
     
       5.12 
       
        [appellante] stelt daar (sub 4.16) in de eerste plaats dat de eerste dag van arbeidsongeschiktheid ligt na de wijziging, te weten het in dienst treden van [de werknemer] op 1 april 2013, zodat artikel 6.3.1 toepassing mist. [appellante] gaat aldus uit van een onjuiste lezing van dat artikellid. Klaarblijkelijk is daar, naar [appellante] redelijkerwijs behoorde te begrijpen, bedoeld dat de wijzigingsdatum is de datum waarop de melding van de wijziging is ontvangen en verwerkt. De strekking van de bepaling is immers om te voorkomen dat een arbeidsongeschikt geraakte werknemer eerst nadien, als het risico zich al heeft verwezenlijkt, onder de werking van de verzekering wordt gebracht. [appellante] beroept zich voorts op artikel 7:941 lid 4 BW. Dat artikel heeft evenwel betrekking op de tijdige melding van de verwezenlijking van het risico. Het probleem in deze zaak wordt niet gevormd door een te late melding van de arbeidsongeschiktheid, maar door de te late melding van de indiensttreding. Het artikel is daarom niet van toepassing. Overigens wordt de verzekeraar evident en daadwerkelijk geschaad in een redelijk en voldoende klemmend belang, indien hij wordt gehouden tot het dekken van een risico dat al is ingetreden voordat de werknemer onder de werking van de verzekering wordt gebracht. Vossens beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gaat evenmin op. Hierboven is geoordeeld dat de verzekeraar in de omstandigheden van dit geval in redelijkheid kon besluiten om geen dekking te verlenen. Dat brengt mee dat niet kan worden geoordeeld dat dat besluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  
       
     
     
       5.13 
       Aangezien het beroep van Sazas op de artikelen 6.2 en 6.3 van de algemene voorwaarden opgaat, kan verder in het midden blijven of zij de grondslagen van haar verweer mocht uitbreiden met een beroep op de artikelen 9.2.1 en 1.38 van de algemene voorwaarden en met het verweer dat (bij gebreke van een gezagsverhouding en van loonbetaling) in feite geen sprake is van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst. Of die standpunten opgaan, behoeft eveneens geen beoordeling meer. Grief 1 faalt. 
       
     
     
       5.14 
       Grief 2 is gericht tegen de kostenveroordeling in conventie. Aangezien uit het voorgaande voortvloeit dat de vordering in conventie terecht is afgewezen, faalt ook grief 2. 
       
     
     
       5.15 
       Met grief 3 verzet [appellante] zich tegen de toewijzing van de vordering in reconventie, omdat Sazas wel verplicht was om uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst uit te keren wegens de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] Uit het in het voorgaande vervatte oordeel dat Sazas uitkering mocht weigeren en dus onverschuldigd heeft betaald, vloeit voort dat ook grief 3 faalt. 
       
     
     
       5.16 
       Grief 4 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellante] geen erkenning van dekking kan ontlenen aan de door Sazas verrichte betalingen, omdat die betalingen gebaseerd zijn op onjuiste informatie van de kant van [appellante]. [appellante] betoogt dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt.  
       
     
     
       5.17 
       Het hof verwerpt die stelling. Immers staat vast dat [appellante] [de werknemer] eerst voor de verzekering heeft aangemeld, nadat het ongeval reeds had plaatsgevonden, en zonder daarbij te vermelden dat dat ongeval reeds had plaatsgevonden en dat arbeidsongeschiktheid reeds was ingetreden. Voorts staat vast dat [appellante] het loon van [de werknemer] eerst na het ongeval in de eigen administratie heeft verwerkt, hoewel [de werknemer] toen al ruim 7 weken in dienst zou zijn geweest volgens de stellingen van [appellante]. Ten tijde van het ongeval stond [de werknemer] derhalve nog niet op de loonlijst, en ook daarvan heeft [appellante] geen melding gemaakt. Het is aannemelijk dat het feit dat Sazas aanvankelijk tot uitkering is overgegaan, mede een gevolg is van het ontbreken van die informatie. Aldus faalt ook grief 4. 
       
     
     
       5.18 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft [appellante] evenwel geen stellingen betrokken die, indien bewezen, zouden leiden tot een andere uitkomst. Aan het bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       6.1 
       De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en de restitutievordering moet worden afgewezen. 
       
     
     
       6.2 
       Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Sazas vastgesteld op:  
       - griffierecht		€    711 
       - salaris advocaat		€ 1.631 (1 punt x tarief IV, waarbij het hof acht slaat op de werkelijke waarde van de vorderingen).  
       
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 juni 2015; 
     
     
     
       wijst de restitutievordering af; 
     
     
     
       veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sazas vastgesteld op € 711 voor verschotten en op € 1.631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en A. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2016. 
       Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.