ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2017:3159

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2017:3159 Rechtbank Midden-Nederland , 21-06-2017 / C/16/412576 / HL ZA 16-101

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2017-06-21

Zaaknummer: C/16/412576 / HL ZA 16-101

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2017:3159

---

Duokoop-constructie, (afhankelijk) recht van opstal op erfpachtrecht. Faillissementspauliana.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Lelystad 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/412576 / HL ZA 16-101 
     
     
     
       
         Vonnis van 21 juni 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         ADRIANUS VAN DEN END, handelen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [bedrijfsnaam] N.V. , 
       wonende te Amsterdam, 
       eiser, 
       advocaat mr. S.A. Voermans te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       naamloze vennootschap  
       
         
          [gedaagde] N.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. F. Kemp te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 1 juni 2016 
         
         
           de brief van mr. Kemp van 4 oktober 2016 met één productie  
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2016 
         
         
           de brief van mr Kemp van 19 oktober 2016 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal   
         
         
           de conclusie van repliek tevens houdende akte aanvulling van eis met producties  
         
         
           de conclusie van dupliek met producties  
         
         
           de akte houdende uitlating producties aan de zijde van de curator.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De naamloze vennootschap [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam] ) ontplooide de volgende activiteiten: (het bemiddelen bij) de aan- en verkoop van onroerende zaken, het beheren en administreren van onroerende en roerende zaken en het ontwikkelen van bouwprojecten en de exploitatie van en het beleggen in onroerende zaken. Enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijfsnaam] was [A] (hierna: [A] ). 
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] biedt consumenten en andere partijen een financieringsconstructie aan onder de naam Duokoop. In de ‘Toelichting Duokoopregeling’ is het volgende vermeld: 
       
       
         
           “ (…) Bij aankoop van een woning met de Duokoopregeling verkrijgt u alleen 
         
         
           de eigendom van de woning. De bijbehorende grond behoeft niet gekocht te worden, maar wordt in erfpacht gegeven. Doordat alleen de woning wordt gekocht en niet de grond, is de koopprijs lager dan wanneer de woning in volle eigendom zou worden gekocht. Voor het gebruik van de grond moet maandelijks een vergoeding worden betaald. Deze vergoeding komt, net als hypotheekrente, ten laste van uw inkomen en heeft daarom invloed op de hoogte van het bedrag dat u als hypotheek kunt lenen. 
         
         
           De voorwaarden van de Duokoopregeling zijn zorgvuldig opgesteld, waarbij sterk is gelet op het belang van de particuliere huizenkoper. De voorwaarden zijn goedgekeurd door Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen, die de Nationale Hypotheekgarantie (NHG) verstrekt. Meerdere Nederlandse banken zijn bereid om een financiering te verstrekken voor de aankoop van een woning welke met de Duokoopregeling worden gekocht. 
         
         
           De woning welke wordt aangeboden met de Duokoopregeling kan ook met de bijbehorende grond worden gekocht. Vanzelfsprekend wordt de koopprijs dan hoger. Mocht u eerst alleen de woning willen kopen en pas op een later moment de bijbehorende grond, dan kan dat ook. Dit kooprecht is vastgelegd in de algemene voorwaarden van de Duokoopregeling.” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         In de ‘Akte tot vaststelling van algemene erfpachtvoorwaarden (“DUOKOOP”)’ van 26 juli 2011 is bepaald: 
         
           “ 
           Artikel 20. Gevolgen van opzegging van het Erfpachtrecht 
         
         
           (…) 
         
         
           2. De erfpachter heeft (…) het recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen ten tijde van de beëindiging van het Erfpachtrecht, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht, na aftrek van hetgeen hij aan de Erfverpachter uit hoofde van de Erfpacht dient te voldoen, de kosten en eventueel verbeurde boetes daaronder begrepen.”  
         
         
           (…) 
         
         
           Artikel 24. Kooprecht voor de Erfpachter van de ondergrond van het registergoed 
         
         
           1. De Erfpachter is bevoegd de Grond van het registergoed te kopen. (…) 
         
         
           2. Het kooprecht kan op elk door de Erfpachter gewenst moment worden uitgeoefend (…).” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       In de ‘Algemene erfpachtvoorwaarden Duokoop 2012-1’ van 31 januari 2012 is onder meer bepaald:  
       
       
         
           Artikel 20. Gevolgen van opzegging van het Erfpachtrecht 
         
         
           (…) 
         
         
           2. De Erfpachter heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 87 lid 2 Boek 5 Burgerlijk Wetboek het recht op vergoeding van de waarde die het Erfpachtrecht heeft ten tijde van de opzegging van het Erfpachtrecht, na aftrek van hetgeen de erfverpachter van Erfpachter te vorderen heeft uit hoofde van het Erfpachtrecht, de kosten daaronder begrepen, vast te stellen aan de hand van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het Erfpachtrecht. 
         
         
           (…)” 
         
         In artikel 25 van deze erfpachtvoorwaarden is eenzelfde kooprecht opgenomen als in artikel 24 van de Algemene erfpachtvoorwaarden van 26 juli 2011.  
       
       
     
     
       2.5. 
       
         In een ‘ALGEHELE VOLMACHT’, gedateerd op 9 februari 2009 en ondertekend door [A] , is vastgelegd dat [A] aan  
         
          [B] (hierna: [B] ) voor onbepaalde tijd de volmacht verleent hem in iedere hoedanigheid te vertegenwoordigen. 
       
       
     
     
       2.6. 
       
        [bedrijfsnaam] is op 6 mei 2009 ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel als besloten vennootschap in oprichting. Zij is opgericht bij akte van 21 oktober 2009.   
       
     
     
       2.7. 
       In een ‘NADERE OVEREENKOMST’ gedateerd op 10 mei 2009 en ondertekend door [A] en [B] , is vastgelegd dat voormelde Algemene volmacht van 9 februari 2009 tevens dient als volmacht inzake vertegenwoordiging van [bedrijfsnaam] .  
       
     
     
       2.8. 
       Bij akte van 28 december 2011 heeft [A] (mede) als zelfstandig bestuurder van [bedrijfsnaam] volmacht verleend aan ieder van de medewerkers van notaris mr. [C] te [vestigingsplaats] (hierna: de notaris) om namens hem onder meer in de toekomst recht van hypotheek te verlenen ten behoeve van geldverstrekkers en ingevolge daartoe te sluiten koopovereenkomsten bij akte van levering de eigendom van onroerende zaken te aanvaarden.  
       
     
     
       2.9. 
       In een brief van 25 juni 2012 – die door [A] en [B] voor akkoord is getekend – schreef een medewerker van de notaris aan [A] en [B] : 
       
       
         
           “Op 28 december 2012 heeft de heer [A] , namens [bedrijfsnaam] N. V., aan ons kantoor een doorlopende volmacht verleend voor de ondertekening van onder meer: 
         
         ­  akten van levering; 
         ­  hypotheekakten; 
         ­  koopovereenkomsten. 
         
           Vooralsnog hebben wij de volmacht slechts gebruikt (en dat na akkoordverklaring van [bedrijfsnaam] N.V) voor akten en overeenkomsten die door ons kantoor zijn opgesteld. Gezien het feit dat wij hebben zorggedragen voor het opstellen van deze overeenkomsten en akten is het voor ons geen probleem om in dat geval de afgegeven volmacht te gebruiken. 
         
       
       
       
         
           Thans hebben wij van u het verzoek gekregen om de volmacht ook te gebruikten voor de ondertekening van een koopovereenkomst (…), welke niet door ons kantoor is opgesteld. Als notariskantoor zijn wij niet betrokken geweest bij de onderhandelingen en totstandkoming van de wilsovereenstemming. Voor ons is het daardoor zeer lastig om vast te stellen of de door ons ontvangen koopovereenkomst beantwoordt aan hetgeen u met de verkoper bent overeengekomen. 
         
         
           (…) 
         
         
           Indien u deze brief door u beiden voor akkoord getekend retourneert, kunnen wij gebruik maken van de afgegeven volmacht. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       In de periode van december 2011 tot en met september 2012 heeft [bedrijfsnaam] de volgende 11 appartementen gekocht en tegelijkertijd – met gebruikmaking van de duokoopregeling – de ondergrond doorverkocht aan [gedaagde] : 
       
         
           
            [adres 1]
           
         
         
           
            [adres 2]
           
         
         
           
            [adres 3]	 
         
         
           
            [adres 4]	  
         
         
           
            [adres 5]
           
         
         
           
            [adres 6]
           
         
         
           
            [adres 7]
           
         
         
           
            [adres 8]
           
         
         
           
            [adres 9]
           
         
         
           
            [adres 10]	 
         
         
           
            [adres 11]	 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
         In een ‘KOOPOVEREENKOMST (Duokoop)’ van december 2011, waarbij [bedrijfsnaam] optrad als ‘verkoper’ of ‘erfpachter’ en [gedaagde] als ‘koper’ of  ‘erfverpachter’ is vermeld: 
         “1.  Bij mondelinge overeenkomst heeft verkoper volgende onroerende zaak gekocht: Het appartementsrecht (…) staande en gelegen te [adres 1] . (…) Er heeft nog geen levering van de onroerende zaak plaatsgevonden, zodat Verkoper ten tijde van het ondertekenen van deze koopovereenkomst nog geen eigenaar is van de onroerende zaak. 
         
           2. Verkoper heeft in verband met de aankoop van de onroerende zaak bij [gedaagde] N.V. een offerte aangevraagd, om met gebruikmaking van de Duokoop-regeling de ondergrond van de onroerende zaak aan Koper door te verkopen. Deze doorverkoop vindt plaats voordat de levering van de onroerende zaak aan Koper wordt geleverd 
         
         
           3. De Duokoopregeling houdt in dat de Verkoper de ondergrond van de onroerende zaak aan Koper verkoopt, onder voorbehoud ten behoeve van Verkoper van een recht van erfpacht en recht van opstal van de zich op de ondergrond gestichte opstallen.”  
         
       
       
     
     
       2.12. 
       
         In de ‘KOOPOVEREENKOMST (Duokoop)’ van 27 februari 2012 met betrekking tot het appartementsrecht [adres 7] zijn punt 1. en 2. gelijk aan punt 1. en 2. uit de hiervoor in rov. 2.11. geciteerde overeenkomst. Punt 3 luidt:  
         
           “De Duokoopregeling houdt in dat de Verkoper de ondergrond van de onroerende zaak aan Koper verkoopt, onder voorbehoud ten behoeve van Verkoper van een recht van ondererfpacht.”   
         
       
       
     
     
       2.13. 
       
         In de ‘KOOPOVEREENKOMST (Duokoop)’ van 12 maart 2012 met betrekking tot het appartementsrecht [adres 8] zijn punt 1. en 2. gelijk aan punt 1. en 2. uit de hiervoor in rov. 2.11. geciteerde overeenkomst. Punt 3 luidt:  
         
           “De Duokoopregeling houdt in dat de Verkoper de ondergrond van de onroerende zaak aan Koper verkoopt, onder voorbehoud ten behoeve van Verkoper van een recht van erfpacht.”  
         
       
       
     
     
       2.14. 
       
        [bedrijfsnaam] is op 16 juli 2013 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Amsterdam, met benoeming van de curator tot curator. 
       
     
     
       2.15. 
       Bij brief van 19 februari 2014 heeft de curator (onder meer) op grond van dwaling alle tussen [bedrijfsnaam] en [gedaagde] gesloten koopovereenkomsten vernietigd. 
       
     
     
       2.16. 
       Bij brief van 20 januari 2016 heeft de curator “alle 11 koopovereenkomsten en de daarop gebaseerde rechtshandelingen” vernietigd met een beroep op art. 42 Fw.  
       
     
     
       2.17. 
       Op 18 december 2015 heeft [gedaagde] de met [bedrijfsnaam] gesloten overeenkomsten van erfpacht met betrekking tot de 11 appartementen opgezegd op de grond dat de canon meer dan twee jaren niet was betaald. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De curator vordert - na aanvulling van zijn eis bij repliek - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       1.  Primair : 
       
         a. verklaart voor recht dat er voor alle appartementen geen rechtsgeldige koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen, althans dat er voor alle appartementen, met uitzondering van de [adres 1] en de [adres 2] , geen rechtsgeldige koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen; 
         b. de curator machtigt de bewaarder van het kadaster opdracht te geven om de tenaamsteling van de appartementsrechten aldus te wijzigen en dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor deze wijziging vereiste notariële akte. 
         c. de curator verplicht de opbrengst van de appartementen, na eventuele 
         verkoop van de respectievelijke appartementen, onder zich te houden op de 
         derdengeldenrekening van zijn kantoor, althans op een kwaliteitsrekening van 
         een door de curator aan te wijzen notaris te plaatsen tot er sprake is van een 
         onherroepelijke uitspraak in deze procedure die in kracht van gewijsde is gegaan. 
       
       
       2.  Subsidiair : 
       
         a. verklaart voor recht dat de curator alle met betrekking tot de 11 
         appartementen verrichte rechtshandelingen terecht op grond van de 
         faillissementspauliana heeft vernietigd; 
         b. de curator machtigt de bewaarder van het kadaster opdracht te geven om 
         de tenaamstelling van de appartementsrechten aldus te wijzigen en dat dit 
         vonnis in de plaats treedt van de voor deze wijziging vereiste notariële akte; 
         c. de curator verplicht de opbrengst van de appartementen, na eventuele 
         verkoop van de respectievelijke appartementen, onder zich te houden op de 
         derdengeldenrekening van zijn kantoor, althans op een kwaliteitsrekening van 
         een door de curator aan te wijzen notaris te plaatsen tot er sprake is van een 
         onherroepelijke uitspraak in deze procedure die in kracht van gewijsde is gegaan. 
       
       
       3.  Meer subsidiair : 
       
         a. verklaart voor recht dat de curator alle met betrekking tot de 11 
         appartementen verrichte rechtshandelingen terecht op grond van dwaling heeft 
         vernietigd; 
         b. de curator machtigt de bewaarder van het kadaster opdracht te geven om 
         de tenaamstelling van de appartementsrechten aldus te wijzigen en dat dit 
         vonnis in de plaats treedt van de voor deze wijziging vereiste notariële akte; 
         c. de curator verplicht de opbrengst van de appartementen, na eventuele 
         verkoop van de respectievelijke appartementen, onder zich te houden op de 
         derdengeldenrekening van zijn kantoor, althans op een kwaliteitsrekening van 
         een door de curator aan te wijzen notaris te plaatsen tot er sprake is van een 
         onherroepelijke uitspraak in deze procedure die in kracht van gewijsde is gegaan. 
       
       
       4.  Nog meer subsidiair : 
       
         a. verklaart voor recht dat de curator terecht op grond van dwaling de 6 
         koopovereenkomsten voor de volgende appartementen heeft vernietigd: 
         - [adres 3] ; 
         - [adres 4] ; 
         - [adres 5] ; 
         - [adres 6] ; 
         - [adres 10] ; 
         - [adres 11] . 
         b. de curator machtigt de bewaarder van het kadaster opdracht te geven om 
         de tenaamstelling van de appartementsrechten aldus te wijzigen en dat dit 
         vonnis in de plaats treedt van de voor deze wijziging vereiste notariële akte; 
         c. de curator verplicht de opbrengst van de appartementen, na eventuele 
         verkoop van de respectievelijke appartementen, onder zich te houden op de 
         derdengeldenrekening van zijn kantoor, althans op een kwaliteitsrekening van 
         een door de curator aan te wijzen notaris te plaatsen tot er sprake is van een 
         onherroepelijke uitspraak in deze procedure die in kracht van gewijsde is gegaan. 
       
       
       5.  Nog meer subsidiair : 
       
         a. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van EUR 250.000 als voorschot op 
         schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking bij alle 11 
         appartementen, ten gevolge von de handelswijze zoals beschreven in de punten 
         57 en volgende van de conclusie van repliek; 
         b. de curator verplicht het betaalde voorschot onder zich te houden op de 
         derdengeldenrekening van zijn kantoor, althans op een kwaliteitsrekening van 
         een door de curator aan te wijzen notaris te plaatsen tot er sprake is van een 
         onherroepelijke uitspraak in deze procedure die in kracht van gewijsde is gegaan; 
         c. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de door [bedrijfsnaam] geleden schade, 
         op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder verrekening van 
         een eventueel door uw rechtbank vast te stellen voorschot op de 
         schadevergoeding. 
       
       
       6.  Uiterst subsidiair : 
       
         a. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van EUR 250.000 als voorschot op 
         schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking bij 6 van de 11 
         appartementen, ten gevolge van de handelswijze zoals beschreven in de punten 
         59 en volgende van de conclusie van repliek, in combinatie met de natrekking, te weten: 
         - [adres 3] ; 
         - [adres 4] ; 
         - [adres 5] ; 
         - [adres 6] ; 
         - [adres 10] ; 
         - [adres 11] . 
         b. de curator verplicht het betaalde voorschot onder zich te houden op de 
         derdengeldenrekening van zijn kantoor, althans op een kwaliteitsrekening van 
         een door de curator aan te wijzen notaris te plaatsen tot er sprake is van een 
         onherroepelijke uitspraak in deze procedure die in kracht van gewijsde is gegaan; 
         c. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de door [bedrijfsnaam] geleden schade, 
         op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder verrekening van 
         een eventueel door de rechtbank vast te stellen voorschot op de schade. 
       
       
       5.  Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair: 
       
        [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris en de noodzakelijke verschotten van de advocaat van eiser, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- in geval van betekening, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen binnen 7 dagen na betekening van het vonnis en, voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf 7 dagen na betekening van het vonnis.  
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     (geen) koopovereenkomst 
     
       4.1. 
       Zijn  primaire  vordering baseert de curator op de stelling dat met betrekking tot de appartementen geen koopovereenkomsten tussen [bedrijfsnaam] en [gedaagde] tot stand zijn gekomen. De curator meent dat [B] niet gemachtigd was [bedrijfsnaam] te vertegenwoordigen. Volgens de curator heeft ook de notaris [bedrijfsnaam] niet rechtsgeldig kunnen vertegenwoordigen bij het sluiten van 9 van de 11 koopovereenkomsten.  
       
       
         4.1.1. 
         Partijen zijn het erover eens dat de koopovereenkomsten met betrekking tot de appartementen aan de [adres 1] en de [adres 2] zijn ondertekend door [A] . De stelling dat deze twee koopovereenkomsten niet tot stand zijn gekomen omdat [B] niet bevoegd was [bedrijfsnaam] te vertegenwoordigen, snijdt dus geen hout. Dat [B] de onderhandelingen over de verkoop heeft gevoerd en de offertes van [gedaagde] heeft ondertekend, maakt hem immers geen partij of gevolmachtigde bij de koopovereenkomsten.   
         
       
       
         4.1.2. 
         De overige negen koopovereenkomsten zijn ondertekend door vertegenwoordigers van het kantoor van de notaris op grond van de door [A] bij akte van 28 december 2011 aan het notariskantoor verleende volmacht (zie rov. 2.8.). De curator betoogt dat voormelde volmacht slechts een leveringsvolmacht is en dat de notaris op grond van deze akte niet gevolmachtigd is zelf koopovereenkomsten te sluiten ten behoeve van [bedrijfsnaam] . Dit betoog kan evenmin worden gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank wijst [gedaagde] er terecht op dat door het ondertekenen voor akkoord van de brief van 25 juni 2012 zowel [B] als [A] blijk hebben gegeven van de bedoeling de volmacht ook te laten gelden voor het ondertekenen van koopovereenkomsten. De stelling van de curator dat de volmacht onvoldoende nauwkeurig is en/of op een bestuursbesluit had moeten berusten is door [gedaagde] gemotiveerd betwist en vervolgens door de curator niet nader onderbouwd, zodat deze geen stand kan houden. 
         
       
       
         4.1.3. 
         De primaire vordering wordt afgewezen.  
         
         
           
             paulinana 
           
         
       
     
     
       4.2. 
       
         	Subsidiair  beroept de curator zich op vernietiging van “alle met betrekking tot de 11 appartementen verrichte rechtshandelingen” op grond van artikel 42 e.v. (de faillissementspauliana). De curator stelt dat de gezamenlijke crediteuren zijn benadeeld omdat ten behoeve van de appartementen geen recht van opstal is gevestigd en voert daartoe het volgende aan. Bij het uitvoeren van de duokoopconstructie tussen [gedaagde] en [bedrijfsnaam] was het de bedoeling dat [bedrijfsnaam] naast een recht van erfpacht ook een recht van opstal verkreeg. [gedaagde] en de notaris hebben over het hoofd gezien dat ingevolge artikel 5:118a BW uitsluitend een (al dan niet afhankelijk) recht van opstal gevestigd kan worden met medewerking van alle appartementseigenaren. Van de vereiste medewerking van de kant van de overige appartementseigenaren is geen sprake geweest, zodat het door partijen bedoeld opstalrecht niet is gevestigd. Dat had tot gevolg dat [gedaagde] door toepassing van de duokoopconstructie tegen betaling van een koopsom voor de grond van EUR 491.135,- niet alleen eigenaar werd van de grond, maar ook van de daarop gebouwde opstal met een waarde van EUR 1.489.000,-. Het ontbreken van een recht van opstal leidde ertoe dat de curator na het faillissement niet over kon gaan tot verkoop van de opstal en dat hij geen aanspraak kan maken op een vergoeding van de waarde van de opstal. Wanneer wel een recht van opstal zou zijn gevestigd zou de curator de grond hebben kunnen terugkopen en vervolgens de opstal plus grond hebben kunnen verkopen. De gezamenlijke crediteuren van [bedrijfsnaam] werden door het ontbreken van het recht van opstal dus benadeeld.  
       
       
         Omdat de rechtshandelingen met betrekking tot de appartementen [adres 4] en [adres 3] binnen een jaar voor de faillissementsdatum zijn verricht en de waarde van de verbintenis aan de zijde van [bedrijfsnaam] die van de verbintenis aan de zijde van [gedaagde] aanmerkelijk overtreft, wordt ingevolge artikel 43 lid 1 Fw vermoed dat zowel aan de zijde van [bedrijfsnaam] als aan de zijde van [gedaagde] wetenschap van benadeling bestond bij het sluiten van laatstgenoemde twee overeenkomsten.  
       
       
       
         Daarnaast is benadeling van de gezamenlijke crediteuren opgetreden doordat [gedaagde] als eigenaar van de opstal kan worden aangesproken tot betaling van achterstallige aan de verschillende Verenigingen van Eigenaren te betalen bijdragen. [gedaagde] heeft verklaard de door haar betaalde en nog te betalen bijdragen te zullen verrekenen met hetgeen [bedrijfsnaam] van haar te vorderen mocht hebben bij wijze van vergoeding wegens de beëindiging van de overeenkomsten van erfpacht. Indien [bedrijfsnaam] eigenaar zou zijn geworden van de opstal, zou [gedaagde] niet aansprakelijk zijn geweest voor de betaling van onbetaald gelaten bijdragen aan de VvE en had het bedrag niet verrekend kunnen worden.   
       
       
       
         4.2.1. 
         
          [gedaagde] voert het volgende aan. Er is geen sprake van benadeling. De transactie moet worden gezien als een samengestelde rechtshandeling waarbij [bedrijfsnaam] de appartementen kocht van derden en de grond tegelijkertijd doorverkocht aan [gedaagde] . Dit samenstel van rechtshandelingen was voor [bedrijfsnaam] juist zeer voordelig. Alleen doordat zij het bedrag van de aankoop van de grond beschikbaar had heeft [bedrijfsnaam] de appartementen kunnen aankopen en de hypothecaire leningen kunnen verkrijgen. Dankzij de rechtshandelingen met [gedaagde] verkreeg [bedrijfsnaam] de appartementen en daardoor zakelijke rechten van erfpacht alsmede huuropbrengsten. De curator miskent dat van [gedaagde] naast de koopsom tevens een terugkooprecht is ontvangen alsmede een eeuwigdurend recht van erfpacht met een daaraan verbonden vergoedingsarrangement/afrekenverplichting voor de waarde van de erfpacht. Op grond van de duokoopregeling rust op [gedaagde] na afloop van de erfpacht een verbintenis aan [bedrijfsnaam] de actuele waarde van het registergoed minus de grondwaarde (en kosten) te betalen.  
         
         
           Ten aanzien van het vestigen van een opstalrecht bij toepassing van de duokoopregeling brengt [gedaagde] naar voren dat op een erfpachtrecht alleen een afhankelijk recht van opstal kan worden gevestigd. In de beginfase werd de duokoopregeling dan ook gepresenteerd als een recht van erfpacht met een daarop gevestigd afhankelijk recht van opstal. Die constructie had het voordeel dat de erfpachter zich eigenaar kon noemen van de opstal. Omdat het afhankelijk opstalrecht ophoudt te bestaan als het recht van erfpacht eindigt, vertegenwoordigt het geen vermogenswaarde. Daarom is in de latere overeenkomsten dit recht niet meer opgenomen.  
         
         
       
       
         4.2.2. 
         Ingevolge artikel 42 lid 2 Fw kunnen door de curator rechtshandelingen anders dan om niet alleen worden vernietigd indien zowel de schuldenaar als de wederpartij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 
         
       
       
         4.2.3. 
         De kern van het betoog van de curator is dat sprake is van benadeling omdat [gedaagde] met toepassing van de duokoopregeling – bij gebreke van het vestigen van een opstalrecht - tegen betaling van de koopprijs van de grond niet enkel de grond maar (via natrekking) ook de opstal verkreeg. Omdat de waarde van de grond ongeveer een derde bedroeg van de waarde van de grond plus opstal behoorden beide partijen naar de mening van de curator te begrijpen dat deze rechtshandelingen moesten leiden tot het faillissement van [bedrijfsnaam] .  
         
         
           
             duokoopregeling 
           
         
       
       
         4.2.4. 
         
           Om te kunnen beoordelen of de transacties die zijn verricht met gebruikmaking van de duokoopregeling hebben geleid tot (wetenschap van) benadeling in de zin van artikel 42 lid 2 Fw dient de duokoopregeling nader bekeken te worden. 
           Vast staat dat bij alle transacties [bedrijfsnaam] de appartementsrechten heeft doorverkocht aan [gedaagde] . Zij heeft daarvoor een bedrag ontvangen gelijk aan de waarde van de grond die door onafhankelijke taxatie is vastgesteld, waarbij zij verplicht werd een canon te betalen. Verder heeft [bedrijfsnaam] ingevolge de algemene voorwaarden een recht van terugkoop van de grond verkregen en een vergoedingsrecht na het einde van de erfpacht. Laatstgenoemd vergoedingsrecht is in de verschillende toepasselijke algemene voorwaarden niet op dezelfde wijze geformuleerd.  
         
         
       
       
         4.2.5. 
         
           De curator neemt het standpunt in dat in de erfpachtvoorwaarden weliswaar een  terugkooprecht  is opgenomen, maar dat hij geen gebruik kan maken van die mogelijkheid omdat geen opstalrecht is gevestigd (punt 37 conclusie van repliek). [gedaagde] bestrijdt deze stelling van de curator en wijst erop dat [bedrijfsnaam] bijvoorbeeld in het geval van het appartement aan de [adres 12] te [woonplaats] (dat geen onderdeel is van deze procedure) gebruik heeft gemaakt van haar terugkooprecht.  
           Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom de curator geen gebruik kon maken van het terugkooprecht. Hij had immers, net als [bedrijfsnaam] bij het appartement aan de [adres 12] heeft gedaan, de ondergrond van de appartementen (terug) kunnen kopen. Hij zou daardoor weer eigenaar zijn geworden van grond plus opstal op dezelfde manier als [gedaagde] door aankoop van de grond eigenaar is geworden van grond plus opstal. Hij had daardoor wellicht (in zijn eigen woorden) “een aanzienlijk actief kunnen realiseren voor de gezamenlijke crediteuren”.  
         
         
       
       
         4.2.6. 
         
           Omtrent het  vergoedingsrecht  is in de erfpachtvoorwaarden bij de duokoopregeling van juli 2011 bepaald dat na het einde van de erfpacht de erfpachter recht heeft op een vergoeding van de waarde van de aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht.  
           De curator legt deze bepaling – die zoals de curator terecht opmerkt aansluit bij de tekst van art 5:99 BW – aldus uit dat voor [bedrijfsnaam] geen recht op vergoeding bestaat omdat [bedrijfsnaam] zelf geen gebouwen heeft aangebracht en geen rechtsvoorganger heeft. Deze uitleg van de curator strookt niet met de bedoeling van art. 5:99 BW. Art. 5:99 BW geeft de erfpachter een aanspraak op vergoeding van de opstalwaarde bij het eindigen van de erfpacht. De bepaling zorgt er mede voor dat de positie van de erfpachter in veel gevallen de facto gelijk te stellen is met die van de eigenaar van de opstallen. Gelet op de strekking van art. 5:99 BW moet onder rechtsvoorganger (ook) worden verstaan degene van wie de erfpachter de opstal heeft gekocht. Met [gedaagde] is de rechtbank dan ook van oordeel dat ingevolge voormelde erfpachtvoorwaarden [bedrijfsnaam] recht heeft op vergoeding van de waarde van de opstallen bij het einde van de erfpacht.  
         
         
       
       
         4.2.7. 
         
           Omtrent het  vergoedingsrecht  is in de erfpachtvoorwaarden bij de duokoopregeling van 31 januari 2012 bepaald dat de erfpachter overeenkomstig art. 87 lid 2 BW recht heeft op vergoeding van de waarde die het erfpachtrecht heeft ten tijde van de opzegging van het erfpachtrecht. 
           De curator meent dat art. 5:87 lid 2 BW enkel ziet op de vergoeding van de waarde van de erfpacht, niet op vergoeding van de waarde van de opstal.  
         
         
       
       
         4.2.8. 
         
           De rechtbank stelt voorop dat de vergoedingsregeling van artikel 5:87 lid 2 BW ziet op gevallen waarin de erfverpachter de erfpacht heeft opgezegd wegens wanprestatie aan de zijde van de erfpachter. De waarderingsgrondslag voor de hoogte van de vergoeding is de waarde van het erfpachtrecht ten tijde van het einde van het erfpachtrecht. De waarde van het erfpachtrecht moet worden vastgesteld aan de hand van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het erfpachtrecht, onder dezelfde voorwaarden — waaronder de hoogte van de canon — als deze voor erfpachter van toepassing waren en voor de dan nog resterende duur.  
           Anders dan de curator meent moet bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtrecht in beginsel ook rekening worden gehouden met de op de grond gevestigde opstallen. Het gaat er bij de waarderingsgrondslag van art. 5:87 lid 2 BW om vast te stellen wat een derde zou willen betalen voor het erfpachtrecht. Die derde zal in beginsel ook een waarde toekennen aan de op de grond gevestigde opstallen. De derde wordt immers door natrekking ook erfpachter van die opstallen.  
         
         
       
       
         4.2.9. 
         De door de curator verdedigde uitleg van artikel 5:87 lid 2 BW — waarin de op de grond aanwezige opstallen geen rol spelen bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtrecht — zou het ongewenste gevolg hebben dat de erfverpachter in feite ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten koste van de erfpachter (maar bijvoorbeeld ook ten koste van de hypotheekhouder) door de opzegging wegens wanprestatie van de erfpachter. In dat geval immers zou de erfpachter/hypotheekhouder alleen een vergoeding krijgen voor de waarde van het erfpachtrecht op de grond, terwijl de erfverpachter door de opzegging vrij is de erfpacht, inclusief de op de grond gevestigde opstallen, aan een derde te verkopen.  
         
       
       
         4.2.10. 
         
           Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het recht op terugkoop alsmede het vergoedingsrecht na het einde van de erfpacht, valt niet in te zien dat de overeenkomsten van [bedrijfsnaam] met [gedaagde] en de toepassing van de duokoopregeling tot het faillissement van [bedrijfsnaam] moesten leiden of dat [gedaagde] er wetenschap van had dat de transacties tot het faillissement van [bedrijfsnaam] zouden leiden.  
           De omstandigheid dat [gedaagde] als eigenaar is aangesproken tot betaling van bijdragen aan de VvE en dat [gedaagde] deze bijdragen wil verrekenen leidt evenmin tot (wetenschap van) benadeling. De VvE bijdragen komen immers hoe dan ook ten laste van [bedrijfsnaam] . 
           Dat de heer [B] ‘een crimineel’ is, zoals de curator ter comparitie heeft opgemerkt, en dat hij wellicht voor zijn persoonlijk gewin misbruik heeft gemaakt van de duokoopregeling, kan niet voor rekening van [gedaagde] komen. Uit de door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden volgt niet dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de heer [B] onbetrouwbaar was.  
         
         
       
       
         4.2.11. 
         
           De curator richt zijn pijlen vooral op het  niet  vestigen van het recht van opstal. Aan de curator moet worden toegegeven dat [gedaagde] kennelijk zelf (ook) heeft geworsteld met de vraag of een recht van opstal gevestigd diende te worden bij gebruik van de duokoopregeling. Van die worsteling getuigen alleen al de vijf verschillende versies van de algemene voorwaarden die in de jaren 2011-2012 werden gehanteerd en het feit dat aanvankelijk in de koopovereenkomsten is vermeld dat de grond wordt verkocht onder voorbehoud van een recht van erfpacht en een recht van opstal, terwijl in latere koopovereenkomsten alleen een erfpachtrecht wordt genoemd (zie rov 2.11., 2.12. en 2.13.).  
           Nu de curator niet betwist dat in combinatie met erfpacht alleen een afhankelijk recht van opstal kan worden gevestigd, dat ophoudt te bestaan als het erfpachtrecht eindigt en dat dit afhankelijk recht van opstal geen eigen waarde vertegenwoordigt, is voor de beoordeling in deze zaak niet van belang of dit recht gevestigd is. 
         
         
       
     
     
       4.3. 
       
         
           	Meer subsidiair  beroept de curator zich op dwaling stellende dat [bedrijfsnaam] ten gevolge van informatie van [gedaagde] heeft gedwaald over de inhoud van de duokoopregeling. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [bedrijfsnaam] de overeenkomsten niet hebben gesloten. 
         
           Nog meer subsidiair  stelt de curator dat in ieder geval gedwaald is door [bedrijfsnaam] met betrekking tot 6 van de 11 appartementen, omdat in 6 gevallen op papier werd geleverd “het voortdurend recht van erfpacht van het registergoed (…) het afhankelijk recht van opstal op het registergoed (…)”, terwijl in werkelijkheid geen (afhankelijk) recht van opstal werd geleverd.  
       
       
       
         4.3.1. 
         Zoals hiervoor in 4.2.11. is overwogen is het voor het bepalen van de waarde van hetgeen aan [bedrijfsnaam] is geleverd niet van belang of een recht van opstal is gevestigd. Tussen partijen staat vast dat het de bedoeling was van [bedrijfsnaam] en [gedaagde] dat in elk geval de ondergrond van de appartementen werd verkocht en geleverd aan [gedaagde] , onder vestiging van een erfpachtrecht, opdat [bedrijfsnaam] de appartementen zou kunnen gebruiken, c.q. verhuren. [bedrijfsnaam] zou in ruil daarvoor een bedrag ontvangen gelijk aan de taxatiewaarde van de grond plus een terugkooprecht alsmede een recht op vergoeding aan het einde van de erfpacht. Conform deze bedoeling is geschied. Het al dan niet vestigen van een recht van opstal verandert niets aan de materiële gevolgen van de overeenkomst. Nergens uit blijkt dat [bedrijfsnaam] een andere bedoeling had met het sluiten van de overeenkomsten of dat zij de overeenkomsten niet zou hebben gesloten als zij had begrepen dat geen opstalrecht kon worden gevestigd.  
         
       
       
         4.3.2. 
         De meer subsidiaire en de -eerste- nog meer subsidiaire vordering worden afgewezen. 
         
       
     
     
       4.4. 
       
         
           Nog meer subsidiair  betoogt de curator dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij tegen betaling van enkel de grondprijs eigenaar is geworden van de grond en de opstal. 
         
           Uiterst subsidiair  stelt de curator ten slotte dat in ieder geval bij de verkoop 6 van de 11 appartementen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde] . In zes gevallen werd [gedaagde] in tegenstelling tot hetgeen in de aktes is bepaald, toch eigenaar van de opstal ingevolge het bepaalde in artikel 5:118a BW. 
       
       
       
         4.4.1. 
         
          [gedaagde] betwist dat zij is verrijkt. Zij brengt naar voren dat tegenover de eigendomsoverdracht niet alleen de betaling van de grondwaarde staat, maar ook het verschaffen van een recht van erfpacht en een terugkoop- en afrekeningsverplichting. Volgens haar vertegenwoordigen deze vorderingsrechten een vermogenswaarde die gelijk is aan het verschil tussen de grondwaarde en de totale waarde.  
         
       
       
         4.4.2. 
         Hiervoor is reeds overwogen dat de stelling van de curator dat het recht op terugkoop en de afrekeningsverplichting geen waarde vertegenwoordigen geen stand kan houden. Ook de vorderingen wegens ongerechtvaardigde verrijking baseert hij op die stelling, zodat geen plaats is voor toewijzing van die vorderingen.  
         
       
       
         4.4.3. 
         Daarnaast is bij de beoordeling van dit deel van de vordering van belang dat de schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking is geregeld in artikel 6:212 BW. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:212 BW is onder meer vereist dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Niet ongerechtvaardigd is een verrijking die haar grondslag vindt in een rechtshandeling (bijvoorbeeld koop tegen een zeer lage prijs). Een aan de verrijking ten grondslag liggende overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde rechtvaardigt in beginsel die verrijking. Voor het geval sprake zou zijn van verrijking, rechtvaardigt de overeenkomst tussen [gedaagde] en [bedrijfsnaam] de gestelde verrijking.   
         
       
       
         4.4.4. 
         Ook de -tweede- nog meer subsidiaire en de uiterst subsidiaire vordering worden afgewezen. 
         
       
     
     
       4.5. 
       De slotsom is dat de vorderingen van de curator alle worden afgewezen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de curator veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op: 
         vast recht 	EUR 3.903,00 
         advocaatkosten	 EUR 6.000,00  (3 x tarief EUR 2.000,-) 
         totaal		EUR 9.903,00 
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen af; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 9.903,00. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2017.