ECLI: ECLI:NL:PHR:2006:AV6085

Titel: ECLI:NL:PHR:2006:AV6085 Parket bij de Hoge Raad , 14-04-2006 / R06/012HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2006-04-14

Zaaknummer: R06/012HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2006:AV6085

---

Wet Bopz. Verzoek om voorwaardelijke machtiging, verlening van een voorlopige machtiging onder ontbindende voorwaarde dat de – ter zitting afwezige – officier van justitie op de voet van art. 8a Wet Bopz niet binnen enkele dagen een daartoe strekkend verzoek zal doen; rechtskracht van ter zitting gegeven beslissing; geen ambtshalve bevoegdheid rechter andere machtiging te verlenen dan verzocht; rechtszekerheid, strijd met art. 2 lid 1 Wet Bopz, art. 15 Gw. en 5 EVRM

R06/012HR 
       Mr. F.F. Langemeijer 
       Parket, 17 maart 2006  
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [Verzoeker] 
     
     tegen 
     
     Officier van Justitie te Haarlem 
     
     In deze Bopz-zaak heeft de rechtbank een voorlopige machtiging verleend, maar staat ter discussie of aan deze machtiging een verzoek van de officier van justitie is voorafgegaan en of de benodigde geneeskundige verklaring is overgelegd. 
     
     1. De feiten en het procesverloop 
     
     1.1. De officier van justitie in het arrondissement Haarlem heeft bij verzoekschrift d.d. 26 oktober 2005 aan de rechtbank aldaar verzocht een (nieuwe) voorwaardelijke(1) machtiging te verlenen ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene). Bij het verzoek was gevoegd een geneeskundige verklaring d.d. 21 oktober 2005 van [betrokkene 1] als een niet bij de behandeling betrokken psychiater(2). 
     
     1.2. De rechtbank heeft het verzoek behandeld ter terechtzitting van 10 november 2005. Gehoord zijn: betrokkene en zijn raadsvrouwe alsmede de behandelend psychiater M. Morshuis. De officier van justitie was niet ter terechtzitting aanwezig. 
     
     1.3. Omdat geen behandelingsplan was overgelegd(3) en er geen sprake van is dat betrokkene heeft ingestemd met de door de psychiater noodzakelijk geachte voorwaarden, is ter zitting besproken dat de rechtbank op de voet van art. 8a Wet Bopz de officier van justitie in overweging zal geven alsnog een voorlopige machtiging te verzoeken (art. 2 Wet Bopz).  
     
     1.4. Vervolgens is, aldus de thans bestreden beschikking, "met instemming van alle aanwezigen, gesproken over een voorlopige machtiging, in de verwachting dat de officier die zou gaan verzoeken. Beslist is ook op een verzoek tot voorlopige machtiging." De rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat aan de wettelijke vereisten voor een voorlopige machtiging is voldaan, een voorlopige machtiging verleend tot het doen verblijven van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van zes maanden. 
     
     1.5. Op 16 november 2005 heeft de officier van justitie een nieuw verzoekschrift ingediend, ertoe strekkende dat ten aanzien van betrokkene een voorlopige machtiging wordt verleend. Bij het verzoek was niet een nieuwe geneeskundige verklaring gevoegd, maar werd verwezen naar de geneeskundige verklaring van de psychiater [betrokkene 1](4).  
     
     
       1.6. Aan het hoofd van de beschikking van de rechtbank is de datum 10 november 2005 vermeld en aan het slot is vermeld dat de beschikking in het openbaar is uitgesproken ter terechtzitting van 10 november 2005. In het lichaam van de beschikking wordt evenwel verwezen naar het op 16 november 2005 door de rechtbank van de officier van justitie ontvangen nadere verzoek. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 november 2005 (blz. 2) houdt het volgende in: 
       "De rechter deelt mee: 
       - dat het verzoek tot een voorwaardelijke machtiging op dit moment moet worden afgewezen, omdat betrokkene niet instemt met de door de psychiater noodzakelijk geachte voorwaarden; 
       - dat de officier van justitie op de voet van het bepaalde in art. 8a Wet Bopz benaderd zal worden; 
       - dat, zoals besproken, te verwachten is dat de officier een verzoek tot voorlopige machtiging zal doen; 
       - dat thans beslist wordt onder de ontbindende voorwaarde dat de officier binnen enkele dagen een verzoek tot voorlopige machtiging met betrekking tot betrokkene zal indienen. 
       Hierop beëindigt de rechter de behandeling ter zitting en deelt mede dat de beschikking zo spoedig mogelijk zal worden gegeven." 
     
     
     1.7. Namens betrokkene is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. 
     
     2. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     2.1. Onderdeel I klaagt dat de rechtbank op 10 november 2005 een voorlopige machtiging heeft verleend vóórdat een daartoe strekkend verzoek van de officier van justitie was ontvangen. Onderdeel III klaagt dat betrokkene in strijd met de wet niet is gehoord op het verzoek van de officier van justitie van 16 november 2005. Weliswaar is betrokkene op 10 november 2005 gehoord, maar dit verhoor kan volgens het middelonderdeel niet worden beschouwd als een geldig horen op het verzoekschrift van 16 november 2005, aangezien dit verzoekschrift er toen nog niet lag en bovendien de situatie op 16 november 2005 een andere kan zijn dan die op 10 november 2005. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
     
     2.2. Een voorlopige machtiging kan niet ambtshalve worden verleend, maar slechts op een daartoe strekkend verzoek van de officier van justitie (art. 2 lid 1 Wet Bopz). Ingevolge art. 8 lid 1 Wet Bopz hoort de rechter, alvorens op het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging te beschikken, degene ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. De rechtbank heeft hier niet vastgesteld dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. 
     
     
       2.3. De rechtbank heeft blijkbaar toepassing willen geven aan het bepaalde in art. 8a Wet Bopz, nadat zij tot de bevinding was gekomen dat de aanvankelijk verzochte voorwaardelijke machtiging niet kon worden toegewezen omdat niet aan de wettelijke vereisten daarvoor was voldaan. Art. 8a Wet Bopz roept door zijn formulering wellicht enige twijfel op over de vraag of een nadere behandeling moet plaatsvinden. Het artikel luidt: 
       "Indien de rechtbank op grond van het door haar ingestelde onderzoek zich afvraagt of in de gegeven omstandigheden een andere maatregel dan de verzochte niet passender is, kan zij dit gevoelen aan de officier van justitie kenbaar maken; zo nodig bepaalt de rechtbank daarbij dat de behandeling op een later tijdstip wordt voortgezet." (cursivering van mij, A-G). 
     
     
     
       Wanneer de officier van justitie ter terechtzitting aanwezig is, kan hij ter zitting terstond een nader verzoek indienen. Op die situatie zien de woorden "zo nodig". Keurentjes heeft uiteengezet dat de rechter, die zich afvraagt of een andere maatregel dan de verzochte in de gegeven omstandigheden niet passender is, in feite geen andere mogelijkheid heeft dan het aanhouden van de zaak teneinde de behandeling op een later tijdstip voort te zetten: 
       "De rechter zal namelijk de bij het andere verzoek behorende geneeskundige verklaring en eventueel andere bescheiden moeten doornemen met de betrokkene en zijn raadsman alvorens hij daarop een beslissing kan nemen. Die bescheiden zullen ook nog moeten worden opgemaakt zodat er eigenlijk geen alternatief is voor het aanhouden van de zaak, anders dan een afwijzing van het verzoek."(6) 
     
     
     2.4. De rechtbank heeft kennelijk gekozen voor een praktische oplossing, door vooruitlopend op een nog in te dienen nieuw verzoek van de officier van justitie betrokkene en zijn raadsman op voorhand daarover te horen; dat bespaart een tweede mondelinge behandeling. Over de feitelijke uitwerking van deze oplossing valt het volgende op te merken.  
     
     2.5. Art. 286 Rv bepaalt dat de rechter in verzoekschriftprocedures na afloop van de behandeling de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en deze dag mededeelt aan de verzoeker en aan de verschenen belanghebbenden. Op grond van de uitspraakdatum die in de beschikking is vermeld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de beschikking op 10 november 2005 en niet op een andere datum is uitgesproken(7). Dit is in ieder geval in strijd met art. 2 Wet Bopz: op 10 november 2005 lag er geen verzoekschrift van de officier van justitie tot het verlenen van een voorlopige machtiging. Onderdeel I is daarom gegrond. Een eventuele instemming van betrokkene met deze gang van zaken kan het voorschrift van art. 2 Wet Bopz niet opzij zetten. Zo de rechtbank voor ogen mocht hebben gehad dat een uitspraak onder ontbindende voorwaarde vooraf kan gaan aan het geven van de beschikking, en zelfs vooraf kan gaan aan de ontvangst van het verzoekschrift, is de gang van zaken evenzeer in strijd met de wet(8).  
     
     2.6. Wat onderdeel III betreft, de rechtbank heeft de beschikking blijkbaar gebaseerd op de instemming van de betrokkene, in die zin dat hij ermee akkoord is gegaan zich bij voorbaat uit te spreken over een nog in te dienen verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging en, aldus, bij voorbaat afstand heeft gedaan van zijn recht om op dat verzoekschrift te worden gehoord.  
     
     2.7. In beginsel is mogelijk dat een procespartij uitdrukkelijk afstand doet van een haar toekomend processueel recht (waiver). In het algemeen ligt het niet voor de hand dat een procespartij bij voorbaat afstand doet van het recht te worden gehoord op een nog in te dienen verzoek: deze partij weet immers nog niet wat dat verzoek precies inhoudt, op welke gronden het gebaseerd zal zijn en welke bewijsstukken bij het verzoek door de wederpartij zullen worden overgelegd. Ik veronderstel dat de rechtbank heeft gemeend dat zulke problemen zich in de onderhavige zaak niet voordoen: de strekking van het in te dienen verzoek was bij voorbaat bekend (te weten: het verlenen van een voorlopige machtiging), de gronden van een zodanig verzoek plegen te bestaan - en bestonden in dit geval - uit een standaardtekst; er werd geen nieuwe geneeskundige verklaring overgelegd, maar door de officier van justitie verwezen naar de geneeskundige verklaring die bij het eerder ingediende verzoekschrift was overgelegd. Niettemin ben ik van mening dat een afstand bij voorbaat van het recht te worden gehoord op een nog in te dienen verzoekschrift zózeer in strijd komt met een goede procesorde en met de rechtsbeschermingsgedachte die aan de wettelijke regeling van de machtigingsprocedure ten grondslag ligt, dat zulk een afstand bij voorbaat rechtens niet kan worden aanvaard. Ik acht daarom ook dit onderdeel gegrond. Wel lijkt mij mogelijk, dat afspraken worden gemaakt over de wijze waarop het hoorrecht door de patiënt en zijn raadsman zal worden uitgeoefend nadat het nieuwe verzoekschrift bij de rechtbank is binnengekomen(9). 
     
     2.8. Onderdeel II klaagt dat de geneeskundige verklaring d.d. 21 oktober 2005 niet voldoet aan de vereisten die de wet aan het verlenen van een voorlopige machtiging stelt.  
     
     2.9. Art. 6 lid 5, in verbinding met art. 5, Wet Bopz verlangt dat de officier van justitie die een voorlopige machtiging verzoekt een verklaring overlegt van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop (d.w.z.: met het oog op de te verzoeken voorlopige machtiging) kort tevoren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was. In het geval bedoeld in art. 2, vierde lid (d.w.z. in het geval dat betrokkene vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, maar blijk geeft het verblijf te willen beëindigen), moet een verklaring van de geneesheer-directeur worden overgelegd. Uit het verzoekschrift van 16 november 2005 en uit de aanhef van de beschikking volgt dat betrokkene reeds in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef. Derhalve was een verklaring van de geneesheer-directeur nodig. Deze ontbreekt: er is een geneeskundige verklaring van de psychiater [betrokkene 1], maar uit niets blijkt dat deze als geneesheer-directeur in de zin van de Wet Bopz optreedt; evenmin is de verklaring mede-ondertekend door de geneesheer-directeur(10). Ook deze klacht acht ik gegrond(11). 
     
     2.10. Het middelonderdeel trekt nog in twijfel of de psychiater [betrokkene 1] niet bij de behandeling betrokken is geweest, maar verbindt daaraan geen concrete rechts- of motiveringsklacht. In de feitelijke instanties is op dit punt geen verweer gevoerd. Beantwoording van deze vraag vereist een onderzoek naar de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is. Deze kwestie kan daarom blijven rusten(12).  
     
     2.11. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat de psychiater betrokkene niet "kort tevoren" heeft onderzocht, is van belang dat de geneeskundige verklaring ingevolge art. 5 lid 1 Wet Bopz inzicht dient te verschaffen in de actuele situatie van de betrokkene. De rechtbank is vrij om bij de beoordeling van de geneeskundige verklaring als bewijsmiddel voor de bestaande toestand van de betrokkene mede de datering van die verklaring te betrekken(13). In feitelijke aanleg is niet het verweer gevoerd dat aan de actualiteit van de overgelegde medische gegevens iets schortte, zodat de rechtbank haar beslissing op dit punt niet nader behoefde te motiveren. 
     
     3. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Haarlem. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden,  
     
     
     
       1 Het verzoekschrift verwijst naar art. 14c Wet Bopz, maar het petitum luidt: "een voorwaardelijke machtiging te verlenen het verblijf van betrokkene in het Kennemer Gasthuis, loc. E.G. afd. PAAZ te Haarlem te doen voortduren", wat m.i. innerlijk tegenstrijdig is. 
       2 De psychiater heeft een formulier overeenkomstig bijlage 7 van de Regeling vaststelling modellen Bopz ingevuld; dat is het formulier, bestemd voor het aanvragen van een nieuwe voorwaardelijke machtiging (art. 14c Wet Bopz). Voor het aanvragen van een voorlopige machtiging (art. 2 Wet Bopz) moet een formulier overeenkomstig model 1 worden gebruikt. Het begeleidend schrijven d.d. 26 oktober 2005 rept over het aanvragen van een (nieuwe) voorwaardelijke machtiging. 
       3 Voor verlening van een (nieuwe) voorwaardelijke machtiging is het overleggen van een behandelingsplan noodzakelijk: zie art. 14a lid 5 (jo. art. 14c lid 7) Wet Bopz.  
       4 Het nieuwe rekest noemt als datum van de geneeskundige verklaring "24-10-2005", maar vanwege de vermelding dat het betreft de geneeskundige verklaring welke was gevoegd bij het schrijven van het Kennemer Gasthuis d.d. 26 oktober 2005, moet de geneeskundige verklaring d.d. 21 oktober 2005 zijn bedoeld. Zekerheidshalve heb ik op de voet van art. 83 en 120 RO jo. art. 34 lid 3 Rv bij de rechtbank laten navragen of er wellicht twee geneeskundige verklaringen zijn geweest. Uit het antwoord van de rechtbank volgt dat alleen de geneeskundige verklaring van 21 oktober 2005 bij de rechtbank bekend is. De vraag en het antwoord zijn door de griffier van de Hoge Raad toegezonden aan de advocaat van betrokkene, waarbij gelegenheid is gegeven voor een reactie daarop. 
       5 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 10 februari 2006, dus binnen de cassatietermijn, zelfs indien wordt uitgegaan van 10 november 2005 als uitspraakdatum. 
       6 R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 68; zie ook de conclusie voor HR 29 april 2005, BJ 2005, 16. W. Dijkers, in de losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. op art. 8a, stelt dat met de procesdeelnemers kan worden afgesproken dat een tweede mondelinge behandeling achterwege blijft en hoor en wederhoor verder schriftelijk en/of telefonisch geschiedt. Een afspraak dat hoor en wederhoor verder schriftelijk of telefonisch geschiedt is, voor zover uit de stukken blijkt, in de onderhavige zaak niet gemaakt. 
       7 Ik heb bij de rechtbank ook laten navragen of de genoemde uitspraakdatum wel klopt. Van de rechtbank is hierop het bericht ontvangen dat op 10 november is beslist onder de ontbindende voorwaarde dat de officier binnen enkele dagen een verzoek tot voorlopige machtiging met betrekking tot betrokkene zou indienen, dat op 16 november een verzoekschrift voorlopige machtiging is ontvangen en dat op 17 november 2005 de beschikking is afgegeven. 
       8 Het dictum van de beschikking is in elk geval niet geformuleerd als een voorwaardelijk dictum. Ten overvloede zij vermeld dat onder vigeur van het vroegere burgerlijk procesrecht wel is gestreden over de vraag of de rechter een voorwaardelijk eindvonnis kan wijzen (dat kwam toen wel eens voor, met name in de gevallen waarin de toe- of afwijzing van een vordering in het vonnis afhankelijk werd gesteld van het afleggen door een der procespartijen van een eed; zie Van Rossem/Cleveringa, 1972, blz. 342-343).  
       9 Zie de suggestie van Dijkers, genoemd in noot 6. 
       10 De omstandigheid dat de vereiste verklaring ontbreekt, heeft niet tot gevolg dat de officier van justitie in zijn verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar dat de machtiging slechts kan worden verleend nadat die verklaring alsnog is overgelegd; vgl. HR 1 juli 1994, NJ 1994, 722. 
       11 Vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 673. De vroeger in de wet genoemde termijn van vijf dagen is vervallen sedert de inwerkingtreding (op 1 februari 2002) van de wet van 22 juni 2000, Stb. 292. Zie ook: losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 7 op art. 5 (Dijkers). 
       12 Een eenmalig contact behoeft overigens niet te leiden tot de gevolgtrekking dat de desbetreffende arts bij de behandeling betrokken is geweest in de zin van art. 5 lid 1 Wet Bopz; zie HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 816; HR 16 augustus 1996, NJ 1997, 358 m.nt. JdB; HR 8 mei 1998, NJ 1998, 795. Wél bij de behandeling betrokken was de psychiater in HR 15 december 1995, NJ 1996, 365. 
       13 Zie HR 16 augustus 1996, NJ 1997, 358 m.nt. JdB, rov. 3.5, onder verwijzing naar HR 13 januari 1995, NJ 1995, 304. Zie verder: R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz, editie 2005, blz. 52; losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 1.2 op art. 5 (Dijkers). De eis van een medisch onderzoek naar de actuele toestand van de patiënt wordt ook gesteld in EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36.