ECLI: ECLI:NL:GHARL:2021:4771

Titel: ECLI:NL:GHARL:2021:4771 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-05-2021 / 200.291.079/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2021-05-18

Zaaknummer: 200.291.079/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2021:4771

---

Koper schaft een kachel aan en de verkoper zal ook het rookkanaal aanleggen. Er ontstaat een geschil. De kantonrechter veroordeelt de verkoper om de schade te herstellen en alsnog een dubbelwandig rookkanaal aan te leggen. De koper, die door de kantonrechter is veroordeeld om nog een bedrag te betalen, gaat in hoger beroep. Verkoper laat verstek gaan, waarna het hof de koper in het gelijk stelt. De verkoper wordt opnieuw veroordeeld om tot herstel over te gaan, versterkt met een dwangsom, en de koper wordt ontslagen van de betalingsverplichting. Verkoper is het hier niet mee eens en tekent verzet aan tegen het arrest van het hof. Verkoper wil dat de tenuitvoerlegging van de veroordeling tot herstel wordt geschorst, omdat het herstel volgens verkoper al veel eerder klaar was. Verkoper baseert zijn vordering op art. 223 Rv (provisionele vordering) dan wel art. 351 Rv. Het hof wijst de vordering af.  Art. 351 Rv is in deze situatie niet van toepassing, omdat het hof al een inhoudelijk arrest heeft gewezen. Met art. 351 Rv had alleen de veroordeling door de kantonrechter kunnen worden geschorst, maar dat is een gepasseerd station. Op zichzelf is het mogelijk om de schorsing van de veroordeling met een provisionele vordering te bewerkstelligen. De vordering slaagt echter niet, omdat niet aannemelijk is geworden dat het herstel inderdaad al is afgerond, zoals de verkoper stelt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Leeuwarden 
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.291.079 /01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 6539765) 
     
     
     
       
         arrest van 18 mei 2021 in het incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [geopposeerde]
         , 
       die woont in [A] , 
       eiser in hoger beroep, thans geopposeerde, 
       tevens verweerder in het incident, 
       bij de kantonrechter: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, 
       hierna:  [geopposeerde] , 
       advocaat: mr. J.M. Pol, die kantoor houdt in Assen. 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         De Vogelsangh V.O.F. , 
       die is gevestigd in Ommen, 
       gedaagde in hoger beroep, thans opposant, 
       tevens eiseres in het incident, 
       bij de kantonrechter: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
       hierna:  De Vogelsangh , 
       advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, die kantoor houdt in Almelo. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
       1.1 
       
         Op 1 maart 2021 heeft De Vogelsangh verzet aangetekend tegen het bij verstek tussen partijen gewezen arrest van 9 februari 2021 (onder zaaknummer 200.278.773/01).  
         De Vogelsangh is in dit arrest is veroordeeld tot herstel van gebreken en de nadien ontstane schade aan de kachel en het rookkanaal, waarbij herstel moet plaatsvinden conform daarvoor geldende installatievoorschriften. Eén en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat volledig herstel uitblijft na vier weken na betekening van deze veroordeling, met een maximum van € 10.000,-. De inhoud van dat arrest wordt hier overgenomen. Het verzet is bij het hof ingeschreven onder nummer 200.291.079 /01 (deze zaak). 
       
       
     
     
       1.2 
       In haar dagvaarding in verzet heeft De Vogelsangh als provisionele vordering of incidentele vordering gevorderd dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het arrest van het hof van 9 februari 2021 wordt geschorst totdat eindarrest is gewezen in de verzetprocedure. De overige vorderingen strekken ertoe dat het hof De Vogelsangh alsnog in het gelijk stelt in de hoofdzaak. 
       
     
     
       1.3 
       
        [geopposeerde] heeft op 6 april 2021 een antwoordconclusie in het incident genomen. 
     
     
       1.4 
       Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en zij hebben de stukken daarvoor aan het hof gegeven. 
       
       
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
       2.1 
       
         De Vogelsangh heeft aangevoerd dat zij in overleg met [geopposeerde] uitvoering heeft gegeven aan het eindvonnis van de kantonrechter van 19 november 2019 en het herstelvonnis van 31 december 2019. Volgens De Vogelsangh heeft [geopposeerde] bij het hof een onjuiste voorstelling van zaken gegeven over de door De Vogelsangh uitgevoerde herstelwerkzaamheden, die in mei 2020 zijn afgerond. Omdat het verstekarrest van het hof van 9 februari 2021 is gebaseerd op deze onjuiste voorstelling van zaken, voorziet het ten onrechte niet in toewijzing aan  
         De Vogelsangh van het tweede deel van de met [geopposeerde] overeengekomen aanneemsom en is  
         De Vogelsangh ten onrechte veroordeeld het herstel alsnog uit te voeren. Onder protest en onder aankondiging van een verzetprocedure heeft De Vogelsangh aan [geopposeerde] de bedragen betaald tot betaling waarvan zij door het hof is veroordeeld. Uit contacten met de advocaat van [geopposeerde] is De Vogelsangh naar haar zeggen gebleken dat [geopposeerde] van mening is dat het herstelwerk nog steeds niet gereed is en dat hij van plan is de dwangsom te innen waartoe het hof De Vogelsangh bij verstek heeft veroordeeld. De Vogelsangh heeft er daarom belang bij dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het arrest van het hof van 9 februari 2021 wordt geschorst. De incidentele vordering is gebaseerd op art. 223 Rv, subsidiair op art. 351 Rv, aldus De Vogelsangh. 
       
       
     
     
       2.2 
       
        [geopposeerde] heeft gemotiveerd betwist dat het herstelwerk al in april/mei 2020 zou zijn uitgevoerd. Volgens [geopposeerde] heeft De Vogelsangh hem na het eindvonnis van de kantonrechter onder druk gezet om over te gaan tot betaling van hetgeen waartoe hij door de kantonrechter is veroordeeld, om vervolgens zo min mogelijk herstelwerkzaamheden uit te voeren. [geopposeerde] betwist ook dat hij het hof onjuist zou hebben geïnformeerd. De incidentele vordering moet dan ook worden afgewezen, aldus [geopposeerde] . 
       
     
     
       2.3 
       Het hof overweegt dat een provisionele eis op grond van art. 223 Rv gericht kan zijn op toewijzing van wat in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan. De beslissing op de provisionele vordering is niet bindend voor de rechter in de hoofdzaak. De rechter dient de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. 
       
     
     
       2.4 
       Aan de voorwaarde dat de provisionele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv) is voldaan. De Vogelsangh vordert in het incident immers schorsing van de uitvoerbaarheid van de (bij verstek) op straffe van verbeurte van een dwangsom uitgesproken veroordeling tot herstel, welke veroordeling door De Vogelsangh in de hoofdzaak wordt bestreden. 
       
     
     
       2.5 
       De incidentele vordering vraagt van het hof een voorlopige beoordeling, in afwachting van de verdere behandeling van het hoger beroep. Voor het hof is echter niet aannemelijk geworden dat, zoals De Vogelsangh stelt, reeds in mei 2020 de herstelwerkzaamheden zijn afgerond waartoe zij was veroordeeld door de kantonrechter. Zo heeft [geopposeerde] gemotiveerd betwist dat De Vogelsangh alsnog is overgegaan tot het aanbrengen van een dubbelwandig rookkanaal. De Vogelsangh zegt hierover weliswaar dat de installatievoorschriften geen volledig dubbelwandig rookkanaal voorschrijven, maar in rechtsoverweging 6.13 van het arrest van 9 februari 2021 heeft het hof al overwogen dat zulks wél volgt uit het installatievoorschrift van de fabrikant. Bovendien zijn partijen overeengekomen dat het rookkanaal dubbelwandig zou worden uitgevoerd. Alles bij elkaar ziet het hof geen aanleiding voor het treffen van de door De Vogelsangh gevraagde voorziening. 
       
     
     
       2.6 
       De subsidiaire grondslag (art. 351 Rv) biedt De Vogelsangh geen soelaas. Op grond van art. 351 Rv kan het hof op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging schorsen van een veroordelend vonnis van de rechter in eerste aanleg dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze bepaling is niet van overeenkomstige toepassing op deze situatie, waarin reeds een arrest is gewezen door het hof. 
       
     
     
       2.7 
       Het hof zal de incidentele vordering afwijzen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak.  
       
     
     
       2.8 
       In de hoofdzaak zal het hof een enkelvoudige mondelinge behandeling gelasten. In verband met de Covid-pandemie is het op dit moment niet duidelijk of de zitting te zijner tijd fysiek kan worden gehouden. De mondelinge behandeling zal in beginsel digitaal plaatsvinden door middel van Skype for Business, waarbij partijen en hun advocaten niet fysiek in het Paleis van Justitie verschijnen, tenzij het hof alsnog beslist dat een fysieke zitting mogelijk is. In dat geval vindt de zitting plaats in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden. Partijen ontvangen daarover een week voor de zitting nader bericht met instructies van de zittingsgriffier. Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden. 
       
       
       
         
           De beslissing 
         
         Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
       
       
       
         
           in het incident 
         
         wijst de vordering af; 
       
       
       
         bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; 
       
       
       
         
           in de hoofdzaak 
         
         bepaalt een mondelinge behandeling, waarbij partijen (in persoon of vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die tot het geven van inlichtingen in staat is en bevoegd is om een schikking aan te gaan) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij als raadsheer-commissaris aangewezen lid van het hof mr. W.F. Boele; 
       
       
       
         bepaalt dat de mondelinge behandeling digitaal zal plaatsvinden door middel van Skype for Business, tenzij het hof alsnog beslist dat de zitting fysiek kan worden gehouden; 
       
       
       
         bepaalt dat als een partij bij de mondelinge behandeling nog processtukken of andere stukken wil inbrengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij  
         
           uiterlijk 10 dagen  voor de mondelinge behandeling een kopie van deze stukken hebben ontvangen; 
       
       
       
         bepaalt dat de advocaten bij de mondelinge behandeling ieder gedurende maximaal tien minuten, aan de hand van maximaal twee A4’tjes spreekaantekeningen, het standpunt van partijen mogen toelichten;  
       
       
       
         verwijst de zaak naar  de rol van 15 juni 2021  voor opgave verhinderdagen in juli tot en met december 2021; 
       
       
       
         houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.W. Zandbergen en J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 mei 2021. 
       
     
   
   
      HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR: 1997:ZC2489, NJ 1998/113.