ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2021:6223

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2021:6223 Rechtbank Noord-Holland , 07-07-2021 / C/15/308230 / HA ZA 20-634

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2021-07-07

Zaaknummer: C/15/308230 / HA ZA 20-634

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:6223

---

Verdeling van gemeenschappelijke onroerende zaken tussen twee broers. Uitleg overeenkomst. Rekening en verantwoording. Artikelen 3:185 BW, 3:166 BW, 3:172 BW en 3:173 BW.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Handel, Kanton en Bewind 
       Zittingsplaats Alkmaar 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/308230 / HA ZA 20-634 
     
     
     
       
         Vonnis van 7 juli 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [eiser]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. S.L. Haasdijk te Alkmaar, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. K.V. Witte te Alkmaar. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     Deze zaak gaat over twee broers die sinds 1985 samen onroerende zaken in eigendom hebben. Tussen hen is een geschil ontstaan over de verdeling daarvan. Partijen hebben met betrekking tot één van de onroerende zaken, het pand aan de [adres pand] , afspraken op papier gezet. Zij verschillen van mening over de uitleg daarvan. Partijen hebben allebei een deel van de onroerende zaken in gebruik, althans aan derden verhuurd, en ten aanzien van een deel van de onroerende zaken uitgaven en investeringen gedaan. Voor de verhuurde gedeelten hebben zij huurinkomsten geïnd. De rechtbank oordeelt dat het pand aan de [adres pand] aan [eiser] zal worden toegedeeld waarbij de destijds door partijen betaalde aankoopprijs als uitgangspunt geldt. De overige onroerende zaken moeten aan een derde worden verkocht. Bij de verdeling van de overwaarde daarvan ziet de rechtbank, met uitzondering van een door [gedaagde] aangebouwd gedeelte, geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat ieder van partijen recht heeft op de helft.  
     
   
   
     
       2 De procedure 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 24 september 2020, met producties; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties; 
         
         
           het tussenvonnis van 16 december 2020 waarin een descente en een mondelinge behandeling zijn bepaald; 
         
         
           het proces-verbaal van descente van 15 april 2021; 
         
         
           de aansluitende mondelinge behandeling op 15 april 2021. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Haasdijk en Witte hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
       3.1. 
       
        [eiser] en [gedaagde] zijn broers van elkaar. Zij hebben gezamenlijk de volgende onroerende zaken gekocht en betaald: 
       
         
           op 24 december 1985 een pakhuis met ondergrond en aanhorigheden aan de [adres pand] (hierna: nummer 44); 
         
         
           op 27 juni 1991 vier garages met een bovenwoning, onder- en bijgelegen grond en aanhorigheden aan [adres panden] ; 
         
         
           op 24 december 1991 een stuk grond aan de [straatnaam] , gelegen ten zuiden van en grenzend aan de hiervoor genoemde vier garages met het kadastrale nummer [kadastraalnummer] (hierna: het stuk grond). 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       
         In december 1985 hebben partijen met betrekking tot nummer 44 een handgeschreven stuk ondertekend (hierna: de overeenkomst van 1985).  
         Hierin is vermeld: 
         
           “Bij verkoop [eiser] of [gedaagde] eerste koper. Bij verkoop aankoopprijs + overschrijvingskosten en verbouwingskosten 
         
         
           Onderhoudskosten, ieder voor 50% voor dak-achter-en voorgevel-riool-elektra 
         
         
           Verzekering, ieder voor 50% Bij schade krijgt [eiser] de schade uitbetaald die beneden is aangedaan en boven krijgt [gedaagde] de schade betaald die boven is aangedaan.  
         
         
           (…) 
         
         
           Rechten en plichten van [eiser] 
         
         
           Overpad verlenen naar boven 
         
         
           Werkplaats goed isoleren tegen lawaai 
         
         
           Parkeerplaats voor +/- 2 fietsen in de garage 
         
         
           Rechten en plichten van [gedaagde] 
         
         
           Bovenverdieping verbouwen voor bewoning van een of twee personen zonder kinderen 
         
         
           Eventueel een dakterras maken 
         
         
           De rekeningen gaan naar [gedaagde] van elektra-onroerend goedbelasting-uitwatering der sluizen - brandverzekering-gas-water om deze te verrekenen met [eiser] .” 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] heeft het appartement boven de nummers 50 tot en met 56 gesplitst in twee appartementen. Deze appartementen hebben de nummers 58b en 58c gekregen. Daarnaast heeft [gedaagde] een derde appartement aangebouwd. Dit appartement heeft nummer 58a  gekregen. [gedaagde] heeft op het stuk grond fietsenbergingen en een ingang voor de appartementen 58a tot en met 58c aangebouwd. [gedaagde] heeft de kosten van de verbouwingen en aanbouwen betaald. 
       
     
     
       3.4. 
       
        [eiser] heeft de appartementen met de nummers 48 en 50 samengevoegd tot een appartement met nummer 50.  
       
     
     
       3.5. 
       
        [eiser] verhuurt de appartementen met de nummers 50 en 52. [eiser] heeft de benedenverdieping van nummer 44 zelf in gebruik.  
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde] verhuurt de bovenwoning op nummer 44, de garage op nummer 56 en de appartementen met de nummers 58a tot en met 58c met fietsenbergingen.  
       
     
     
       3.7. 
       Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verdeling van de onroerende zaken. 
       
     
   
   
     
       4 De vordering en het verweer in conventie 
     
       4.1. 
       
         
          [eiser] vordert na wijziging van eis - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. [gedaagde] veroordeelt om rekening en verantwoording af te leggen over het beheer van de onroerende zaken, waaruit de huurinkomsten vanaf 1 september 2015 blijken; 
         II. de verdeling van de onroerende zaken zo vaststelt dat nummer 44, 50, 52, 54, 56 en 58a tot en met 58c en het stuk grond moeten worden verkocht en voor recht zal verklaren dat nummer 44 op grond van zijn recht op eerste koop aan [eiser] wordt verkocht voor een bedrag van € 11.798,28, althans € 14.067,18, en de overige onroerende zaken zullen worden verkocht aan een derde waarbij de overwaarde bij helfte zal worden verdeeld, althans dat alle onroerende zaken worden verkocht aan een derde en de overwaarde tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld; 
         III. [gedaagde] veroordeelt het niet verhuurde gedeelte van de onroerende zaken vóór de levering te ontruimen; 
         IV. bepaalt dat voor het geval [gedaagde] niet binnen één dag na betekening van dit vonnis meewerkt aan de verkoop of levering zoals genoemd in II, dit vonnis voor die medewerking in de plaats treedt; 
         subsidiair 
         V. de verdeling vaststelt naar billijkheid; 
         VI. [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten en nakosten. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag: 
       
       
         
           dat [eiser] met betrekking tot nummer 44 het recht van eerste koop heeft, voor de helft van de prijs die partijen hiervoor bij aankoop hebben betaald, plus de overschrijvings-  en verbouwingskosten 
         
         
           dat aan elk van partijen met betrekking tot de nummers 50-58c de helft van de overwaarde toekomt op grond van artikel 3:166 lid 2 BW 
         
         
           dat de in de loop der jaren ontstane vorm van beheer geen recht doet aan het beginsel dat beide deelgenoten een gelijk aandeel in de onroerende zaken hebben 
         
         
           dat [gedaagde] vanaf 1 september 2015 meer huurinkomsten heeft ontvangen dan [eiser] , zodat [eiser] recht heeft op de helft van het verschil. 
         
       
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       4.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De vordering en het verweer in reconventie 
     
       5.1. 
       
         
          [gedaagde] vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. primair: de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap zo vaststelt dat de nummers 44, 50, 52, 54, 56, 58a tot en met 58c en het stuk grond moeten worden verkocht, waarbij de netto-opbrengst van nummer 44 zal worden toebedeeld aan partijen ieder voor de helft, en de netto-opbrengst van de nummers 50-58 en het stuk grond zo te verdelen dat aan [gedaagde] 2/3 van de netto-opbrengst en aan [eiser] 1/3 van de netto-opbrengst wordt toebedeeld, en bepaalt dat voor het geval [eiser] niet binnen één dag na betekening van dit vonnis meewerkt aan de verkoop of levering, dit vonnis aan die medewerking in de plaats treedt; 
         II. subsidiair: de verdeling zo vaststelt dat de nummers 44, 50, 52, 54, 56, 58a tot en met 58c en het stuk grond moeten worden verkocht, waarbij de netto-opbrengst van nummer 44 zal worden toebedeeld aan partijen ieder voor de helft, en de netto-opbrengst van de nummers 50-58c en het stuk grond zo te verdelen dat aan [gedaagde] 50% van de netto-opbrengst wordt toebedeeld plus de kosten die [gedaagde] heeft gemaakt voor alle verbouwingen, en aan [eiser] het restant van de netto-opbrengst wordt toebedeeld; 
         III. meer subsidiair: de verdeling naar billijkheid vaststelt; 
         IV. primair en subsidiair: [eiser] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
        [gedaagde] legt aan zijn vordering ten grondslag:	 
       i. dat partijen de volgende afspraken hebben gemaakt over het genot, het gebruik en het beheer van de roerende zaken :  
       
         - [eiser] heeft recht op de benedenverdieping, [gedaagde] op de bovenverdieping van nummer 44 
         - op het moment dat één van partijen wil overgaan tot verkoop van zijn aandeel in nummer 44, heeft de andere partij het recht van eerste koop, voor de dagprijs + overschrijvingskosten en verbouwingskosten 
         - voor de nummers 50-58 gelden gelijkluidende afspraken als voor nummer 44 
         - [gedaagde] heeft recht op de bovenste appartementen en op nummer 56, [eiser] heeft recht op de nummers 50 en 52 
       
       
          dat de nummers 50-58c op grond van jarenlang bestendig gebruik zo moeten worden verdeeld dat aan [eiser] 1/3 en aan [gedaagde] van de overwaarde 1/3 toekomt 
          dat partijen hebben afgezien van het jaarlijks afleggen van rekening en verantwoording en over en weer nooit aanspraak hebben gemaakt op de afdracht van elkaars huurinkomsten. 
       
       
     
     
       5.3. 
       
        [eiser] voert verweer.  
       
     
     
       5.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       6.1. 
       Vanwege de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld. 
       
     
     
       6.2. 
       
        [gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat de samenwerking tussen partijen een maatschap betreft. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Een maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen . In dit geval hebben partijen enkel samen onroerende zaken gekocht. 
       
     
     
       6.3. 
       Tussen partijen bestaat daarom een eenvoudige gemeenschap van onroerende zaken. In artikel 3:166 van het burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de aandelen van de deelgenoten in een gemeenschap van een of meer goederen gelijk zijn, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit. 
       
     
     
       6.4. 
       Zowel [eiser] als [gedaagde] vorderen in deze procedure vaststelling van de verdeling zoals bedoeld in artikel 3:185 BW. In lid 1 van dit artikel is bepaald dat voor zover de deelgenoten over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelast of zelf vaststelt. Hierbij dient de rechter naar billijkheid rekening te houden met zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. 
       
       
         
           Nummer 44 
         
       
       
     
     
       6.5. 
       Vast staat dat partijen met betrekking tot nummer 44 afspraken hebben gemaakt, die zijn opgeschreven in de overeenkomst van 1985. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de bepaling  “Bij verkoop [eiser] of [gedaagde] eerste koper. Bij verkoop aankoopprijs + overschrijvingskosten en verbouwingskosten.”  
       
     
     
       6.6. 
       
         
          [eiser] ontleent hieraan een recht van eerste koop voor de prijs die partijen bij aankoop voor nummer 44 hebben betaald. Hij stelt dat uit de hiervoor genoemde bewoordingen niet blijkt dat het recht van eerste koop alleen geldt als één van beide partijen wil verkopen, maar ook als verkocht wordt om een andere reden.  
         
          [gedaagde] voert aan dat er duidelijk staat “bij verkoop” en dat hij in dit geval niet degene is die tot verkoop wil overgaan. De bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst was dat pas op het moment dat één van partijen overgaat tot verkoop van zijn aandeel, de andere partij het recht heeft om dat aandeel als eerste te kopen (voorkeursrecht). Nergens blijkt uit dat als één van partijen zich als eerste beroept op de bepaling, hij de ander mag dwingen om zijn deel te verkopen (“wie het eerst komt, die het eerst maalt”).  
       
       
     
     
       6.7. 
       
         De rechtbank overweegt dat bij de vraag wat partijen precies met elkaar zijn overeengekomen, de letterlijke bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst belangrijk zijn. Maar bij de uitleg van een bepaling moet ook worden betrokken de zin die partijen in de gegeven omstandigheden op basis van elkaars verklaringen en gedragingen over en weer daaraan mochten toekennen, en wat zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltex-criterium). 
         De rechtbank verwerpt het standpunt van [eiser] dat de overeenkomst van 1985 niet “gehaviltext” hoeft te worden omdat [gedaagde] een professionele handelaar is in onroerend goed. Nog los van het feit dat het gaat om twee broers die in de privésfeer samen onroerende zaken hebben gekocht en daarvoor bepaald niet op professionele wijze enkele beknopte afspraken hebben opgeschreven, kan uit het door [gedaagde] in dit verband genoemde arrest van de Hoge Raad niet worden afgeleid dat het Haviltex-criterium niet geldt bij (een) professionele partij(en).  
       
       
     
     
       6.8. 
       Uit de tekst van de overeenkomst en de toelichting van partijen daarop ter zitting blijkt dat de overeenkomst destijds in 1985 in de sfeer van goed vertrouwen door partijen is opgesteld. De rechtbank acht daarbij aannemelijk dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat bij verkoop door één van partijen van zijn aandeel, de andere partij ten aanzien van dat aandeel het eerste recht van koop heeft. In dit geval vorderen zowel [eiser] als [gedaagde] dat de onroerende zaken worden verkocht, maar [eiser] vordert dat [gedaagde] zijn aandeel in nummer 44 aan hem verkoopt. Feitelijk komt dat erop neer dat [eiser] zijn aandeel in nummer 44 niet verkoopt, maar het aandeel van [gedaagde] daarin wil kopen. Omdat [gedaagde] dit aandeel gelet op zijn vordering wil verkopen (zie hiervoor 5.1, onder I) en [eiser] niet, heeft [eiser] het eerste recht van koop. Deze uitleg sluit ook aan bij het betoog van [gedaagde] dat bedoeld is een voorkeursrecht overeen te komen.  
       
     
     
       6.9. 
       
         Dan de prijs waarvoor [eiser] het aandeel van [gedaagde] in nummer 44 zal kopen. In de overeenkomst staat “ aankoopprijs + overschrijvingskosten en verbouwingskosten” . Volgens [eiser] komt dit neer op € 11.798,28, althans € 14.067,18. 
         
          [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat als één van partijen overgaat tot verkoop, dat zou geschieden tegen de  dagprijs  + verbouwingskosten en overschrijvingskosten. Hoewel door hemzelf opgesteld, is de overeenkomst volgens [gedaagde] ongelukkig geformuleerd en geeft niet de bedoeling van partijen weer. De belastingdienst zal dit bedrag aanmerken als een schenking, omdat de werkelijke waarde nu veel hoger is dan het vermelde bedrag. Bovendien heeft [eiser] zijn rechten op koop tegen dit lage bedrag verwerkt, omdat hij in eerdere correspondentie nooit de aankoopprijs heeft genoemd, maar hogere bedragen van € 75.000 en € 60.000. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als [eiser] in dit geval zijn vermeende recht geldend maakt, aldus nog steeds [gedaagde] . 
       
       
     
     
       6.10. 
       De rechtbank oordeelt dat [eiser] zijn rechten niet heeft verwerkt. Volgens vaste rechtspraak vereist rechtsverwerking dat de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht.  Van een dergelijke onverenigbaarheid is volgens de Hoge Raad sprake in twee gevallen:  
       
         
           als bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn recht niet meer uitoefent (of zal uitoefenen) of 
         
         
           als de positie van de wederpartij onredelijk wordt benadeeld in geval de gerechtigde zijn recht alsnog uitoefent.  
         
       
       Voor het slagen van een beroep op rechtsverwerking moet sprake zijn van een gedraging van de gerechtigde. Het enkele feit dat partijen in dit geval in het kader van onderling overleg in de minnelijke sfeer met elkaar hebben gesproken over hogere bedragen, maakt niet dat [gedaagde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser] daarmee afstand deed van het uitoefenen van zijn recht. Evenmin wordt de positie van [gedaagde] hierdoor onredelijk benadeeld.   
       
     
     
       6.11. 
       Bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen, moet ter bepaling van hun waarde in beginsel worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Uit wat door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken. In dit geval zijn partijen voor nummer 44 een dergelijke afwijking in de overeenkomst van 1985 overeengekomen. 
       
     
     
       6.12. 
       Het woord “aankoopprijs” kan taalkundig niet anders worden uitgelegd dan de prijs die [eiser] en [gedaagde] bij aankoop van nummer 44 hebben betaald. Daarbij komt dat [gedaagde] ter zitting heeft verklaard dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de intentie hadden dat als zij tot verkoop zouden overgaan, zij met elkaar zouden overleggen en zouden kijken naar wat zij beiden hebben betaald. Dat bedrag zouden zij dan terug ontvangen van de ander. Dit onderschrijft ook de taalkundige uitleg. De rechtbank ziet in wat partijen wat partijen over en weer hebben aangevoerd geen enkel aanknopingspunt voor het betoog van [gedaagde] dat partijen in plaats van “aankoopprijs” de “dagprijs” hebben bedoeld en dat het slechts een ongelukkige formulering betreft. Dit betekent dat de prijs waartegen [eiser] het aandeel van [gedaagde] in nummer 44 kan kopen, de aankoopprijs is, vermeerderd met overschrijvings- en verbouwingskosten.   
       
     
     
       6.13. 
       
        [gedaagde] heeft de berekening van het bedrag van € 14.067,18 als zodanig niet weersproken. Dit betekent dat  de rechtbank zal bepalen dat nummer 44 aan [eiser] zal worden verkocht voor dat bedrag.  
       
     
     
       6.14. 
       
         De rechtbank leest in de overeenkomst van 1985 zoals hiervoor overwogen dat partijen hebben beoogd overeen te komen dat bij verkoop door één van partijen van zijn aandeel, de andere partij ten aanzien van dat aandeel het eerste recht van koop heeft. Aangezien [eiser] in dit geval gerechtigd is het aandeel van [gedaagde] te kopen voor een relatief laag bedrag, zou het met die bedoeling onverenigbaar zijn wanneer het [eiser] vervolgens zou vrijstaan om het van [gedaagde] gekochte aandeel direct of kort na de koop weer door te verkopen zonder financiële gevolgen ten aanzien van [gedaagde] . Het is in dit soort gevallen gebruikelijk om een zogenaamd anti-speculatiebeding toe te passen, waardoor een recht ontstaat om een vergoeding wegens waardestijging te ontvangen als bezit dat wordt verdeeld binnen een bepaalde periode alsnog aan een derde wordt verkocht. 
         De rechtbank zal daarom bepalen dat [eiser] , wanneer hij binnen 5 jaar na dit vonnis zal overgaan tot verkoop van nummer 44, de helft van de meerwaarde dient af te rekenen met [gedaagde] .    
       
       
       
         
           Nummers 50-58c en het stuk grond 
         
       
       
     
     
       6.15. 
       
         Volgens [eiser] bestaan er tussen partijen geen afspraken over een andere verdeling, zodat de aandelen van [eiser] en [gedaagde] op grond van artikel 3:166 lid 2 BW gelijk zijn. Er is geen reden om hiervan af te wijken.  
         
          [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen wél afspraken bestaan over een andere verdeling. Hoewel partijen geen afspraken op papier hebben gezet, hebben zij sinds jaar en dag gevolg gegeven aan de navolgende verdeling, waartegen [eiser] nooit heeft geprotesteerd: [eiser] gebruikt de nummers 50 en 52, [gedaagde] gebruikt nummer 56 en het bovenste gedeelte van de nummers 58a tot en met 58c en het stuk grond. De afspraken blijken ook uit de kosten die partijen altijd hebben verdeeld. Zo werden de kosten voor de opstalverzekering voor 1/3 voor [eiser] en voor 2/3 voor [gedaagde] gedragen, omdat [gedaagde] ongeveer 2/3 van de nummer 50-58 in gebruik heeft. Ook heeft [gedaagde] voor het deel van de nummers 50-58c dat hij in gebruik heeft kosten betaald voor riool, onroerende zaakbelasting en uitwarende sluizen, terwijl [eiser] de kosten van onroerende zaak belasting en rioolheffing voor de nummers 50 en 52 heeft betaald. De verdeling 2/3 en 1/3 vloeit daarom voort uit het jarenlange bestendige gebruik.   
       
       
     
     
       6.16. 
       De rechtbank ziet in wat [gedaagde] heeft aangevoerd geen rechtsverhouding waaruit anders voortvloeit dan dat hun aandelen in de nummers 50-58c en het stuk grond gelijk zijn, zoals bedoeld in artikel 3:166 BW. Dat partijen voor het  gebruik  van de onroerende zaken jarenlang een bepaalde verdeling hebben gekozen en in overeenstemming met dat gebruik over en weer bepaalde kosten hebben betaald en ook inkomsten hebben genoten, doet niet af aan het feit dat zij de onroerende zaken samen hebben aangekocht, betaald en daarvan elk voor de helft eigenaar zijn. Dit leidt tot het oordeel dat de verkoopopbrengst van de nummers 50-58c, met uitzondering van 58a (zie hierna), zo moet worden verdeeld dat partijen elk recht hebben op de helft van de overwaarde bij verkoop.  
       
     
     
       6.17. 
       Omdat het appartement op nummer 58a bij aankoop door partijen nog niet bestond en [gedaagde] dit (grotendeels) op zijn kosten heeft aangebouwd, ziet de rechtbank aanleiding dit zo te verdelen dat aan [gedaagde] 2/3 van de netto-opbrengst en aan [eiser] 1/3 van de netto-opbrengst bij verkoop wordt toebedeeld. Datzelfde geldt voor netto-opbrengst van de door [gedaagde] gebouwde fietsenstallingen. 
       
     
     
       6.18. 
       De vorderingen van [eiser] tot ontruiming van het niet verhuurde gedeelte van de onroerende zaken, op straffe van een dwangsom, en tot indeplaatsstelling op grond van artikel 3:300 lid 2 BW zijn toewijsbaar.  
       
       
         
           Rekening en verantwoording 
         
       
       
     
     
       6.19. 
       
        [eiser] stelt dat hoewel partijen hebben afgezien van het jaarlijks afleggen van rekening en verantwoording, [gedaagde] toch rekening en verantwoording moet afleggen over het beheer van de onroerende zaken, waaruit de huurinkomsten vanaf 1 september 2015 blijken. Artikel  3:173 BW bepaalt dwingendrechtelijk dat in elk geval bij het einde van het beheer rekening en verantwoording moet worden afgelegd. Gelet op de verjaringstermijn heeft [eiser] zijn vordering beperkt tot de periode vanaf 1 september 2015. Rekening moet worden gehouden met het feit dat [gedaagde] van meet af aan een groter gedeelte van de onroerende zaken verhuurt en daaruit inkomsten geniet, dan waartoe hij als deelgenoot gerechtigd is. Op grond van artikel 3:172 BW delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die dat goed opleveren, tenzij een regeling anders bepaalt. Van dat laatste is hier volgens [eiser] geen sprake.  
       
     
     
       6.20. 
       
        [gedaagde] betwist dat hij rekening en verantwoording moet afleggen. Partijen hebben afgezien van het afleggen van rekening en verantwoording. Er geldt ook geen andere verdeling van de vruchten dan die op grond van artikel 3:172 BW. Voor zover toch tot een andere verdeling wordt geoordeeld, zal ook rekening moeten worden gehouden met de door [gedaagde] betaalde eigenaarslasten en de opbrengsten die [eiser] heeft ontvangen. Anders zou [eiser] de helft krijgen van wat [gedaagde] heeft ontvangen, terwijl [gedaagde] niet de helft ontvangt van wat [eiser] heeft ontvangen. Desalniettemin heeft [gedaagde] gevolg gegeven aan het afleggen van rekening en verantwoording door stukken in het geding te brengen.  
       
     
     
       6.21. 
       
         Artikel 3:172 BW bepaalt dat tenzij een regeling anders bepaalt, de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen delen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert, en in dezelfde evenredigheid moeten bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht.  
         Artikel 3:173 BW bepaalt dat ieder der deelgenoten van degene onder hen die voor de overigen beheer heeft gevoerd, jaarlijks en in ieder geval bij het einde van het beheer rekening en verantwoording kan vorderen. De deelgenoten kunnen overeenkomen dat wordt afgezien van jaarlijks afleggen van rekening en verantwoording, maar [eiser] heeft terecht gesteld dat de bepaling dat in ieder geval bij het einde van het beheer rekening en verantwoording moet worden afgelegd van dwingend recht is. Voor zover partijen hiervan afwijkende afspraken hebben gemaakt, zijn deze afspraken daarom nietig. 
       
       
     
     
       6.22. 
       
        [eiser] vordert (alleen) rekening en verantwoording ten aanzien van de huurinkomsten vanaf 1 september 2015. [gedaagde] heeft in dit verband als productie 8 stukken overgelegd. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] hiermee niet aan zijn verplichtingen voldaan, ten eerste omdat de huurovereenkomst van nummer 58 a ontbreekt. [gedaagde] heeft vervolgens ter zitting onbetwist verklaard dat de eerst overgelegde huurovereenkomst nummer 58a vermeldt, maar dat dit 58b moet zijn. Verder heeft [eiser] gesteld dat [xxx] van een van de huurders van de bovengelegen appartementen heeft vernomen dat hij € 700,- aan huur betaalt, in plaats van het bedrag van € 500/525 zoals vermeld in de door [gedaagde] overgelegde huurovereenkomsten. [eiser] heeft in dit verband aangeboden om [xxx] als getuige te doen horen. De rechtbank acht het verweer van [eiser] op dit punt tegenover de door [gedaagde] overgelegde schriftelijke huurovereenkomsten onvoldoende concreet om tot betwijslevering over te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde] op dit moment nog gehouden is tot het afleggen van (een verdere) rekening en verantwoording. De vordering zal worden afgewezen.  
       
     
     
       6.23. 
       Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De rechtbank ziet daarin aanleiding de kosten van deze procedure tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       6.24. 
       
        [gedaagde] voert verweer tegen de door [eiser] gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, omdat hij vreest dat [eiser] zal overgaan tot verkoop van nummer 44 en geen verhaal zal bieden indien in hoger beroep anders zal worden geoordeeld over de vordering tot toebedeling van nummer 44 aan [eiser] . Dat verweer verwerpt de rechtbank, omdat in de beslissing in deze zaak het anti-speculatiebeding zal worden opgenomen. De mogelijke nadelige gevolgen voor [gedaagde] zijn hierdoor beperkt. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal daarom worden toegewezen. 
       
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie en in reconventie 
       
     
     
       7.1. 
       stelt de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap zo vast dat de aan hen, ieder voor de onverdeelde helft, in mede-eigendom toebehorende onroerende zaken aan de [adres] met de nummers 44, 50, 52, 54, 56, 58a, 58b, 58c en het stuk grond gelegen ten zuiden van en grenzend aan het aan partijen in mede-eigendom toebehorende perceel sectie [nummer] zo spoedig mogelijk moeten worden verkocht, waarbij nummer 44 aan [eiser] wordt verkocht voor een bedrag van € 14.067,18, en de overige hiervoor genoemde onroerende zaken worden verkocht aan een derde, waarbij de netto-opbrengst van de onroerende zaken met de nummers 50, 52, 54, 56, 58b, 58c en het stuk grond gelegen ten zuiden van en grenzend aan het aan partijen in mede-eigendom toebehorende perceel sectie [nummer] tussen partijen bij helfte zal worden verdeeld, en waarbij 2/3 van de netto-opbrengst van nummer 58a aan [gedaagde] wordt toebedeeld en 1/3 van de netto-opbrengst van nummer 58a aan [eiser] wordt toebedeeld, 
       
     
     
       7.2. 
       bepaalt dat aan [eiser] het pakhuis met ondergrond en aanhorigheden aan de [adres pand] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend [kadastraalnummer 2] , met inbegrip van een gedeelde bovenwoning boven het perceel sectie [kadastraalnummer 3] , zal worden verkocht na betaling van een bedrag van € 14.067,18 op de derdenrekening van de notaris,  
       
     
     
       7.3. 
       bepaalt dat, indien [eiser] binnen 5 jaar na de datum van dit vonnis overgaat tot verkoop van het pakhuis met ondergrond en aanhorigheden aan de [adres pand] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend [kadastraalnummer 2] , met inbegrip van een gedeelde bovenwoning boven het perceel sectie [kadastraalnummer 3] , of een gedeelte daarvan, tegen een hogere verkoopprijs dan € 14.067,18, [eiser] op het moment dat deze meerwaarde daadwerkelijk gerealiseerd wordt, [gedaagde] hiervan per omgaande op de hoogte moet stellen en aan [gedaagde] de helft van de meerwaarde moet vergoeden, 
       
     
     
       7.4. 
       veroordeelt [gedaagde] om het niet verhuurde gedeelte van de aan partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in mede-eigendom toebehorende onroerende zaken uiterlijk één dag voor de overeengekomen leveringsdatum c.q. data te ontruimen met al het zijnde en de zijnen en met afgifte van de sleutels aan [eiser] of de makelaar, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat hij daarmee in gebreke blijft, 
       
     
     
       7.5. 
       bepaalt dat voor het geval [gedaagde] niet binnen één maand na betekening van dit vonnis zal meewerken aan de verkoop en/of levering van de aan hen, ieder voor de onverdeelde helft, in mede-eigendom toebehorende onroerende zaken, dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte akte strekkende tot ondertekening door [gedaagde] van de koopovereenkomsten, alsmede van de door de notaris op te stellen akten van levering, 
       
     
     
       7.6. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       7.7. 
       compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 
       
     
     
       7.8. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021. 
       
     
   
   
      Artikel 3:168 lid 1 jo. 3:169 jo. 3:172 BW 
   
   
      Artikel 7A:1684 lid 1 BW 
   
   
     type: CHL 
     coll: LJS