ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:242

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:242 Parket bij de Hoge Raad , 13-03-2020 / 20/00375

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-03-13

Zaaknummer: 20/00375

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:242

---

Cassatieprocesrecht. Niet-ontvankelijkheid. Verzoekschrift niet ondertekend door advocaat bij de Hoge Raad. Art. 426a lid 1 Rv.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 20/00375 
       
         Zitting  13 maart 2020 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       F.F. Langemeijer 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
      [verzoeker]
     
     
     tegen 
     
     Raad voor de Kinderbescherming 
     
   
   
     
       1 Procesverloop 
     
       1.1 
       Bij beschikking van 23 januari 2019 heeft de rechtbank Noord-Holland op verzoek van de Raad voor de kinderbescherming twee kinderen van verzoeker tot cassatie onder toezicht gesteld voor het tijdvak van 23 januari 2019 tot 23 september 2019. 
       
     
     
       1.2 
       Op het hoger beroep van verzoeker heeft het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 10 september 2019 (nr. 200.257.955/01) de beschikking van 23 januari 2019 bekrachtigd wat betreft het inmiddels verstreken tijdvak van 23 januari tot 10 september 2019. Het hof heeft de beschikking vernietigd voor zover de verzochte ondertoezichtstelling was toegewezen over het tijdvak van 10 september 2019 tot 23 september 2019; in zoverre heeft het gerechtshof het inleidend verzoek van de Raad voor de kinderbescherming alsnog afgewezen. 
       
     
     
       1.3 
       Bij brief van 9 december 2019, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 10 december 2019, heeft verzoeker te kennen gegeven cassatieberoep te willen instellen tegen de beschikking van 10 september 2019. 
       
     
     
       1.4 
       Bij brief van 12 december 2019 heeft de griffier van de Hoge Raad verzoeker erop gewezen dat zijn verzoekschrift niet door een advocaat bij de Hoge Raad was ondertekend, zoals art. 426a lid 1 Rv voorschrijft. De griffier vermeldt ook dat het verzoekschrift geen omschrijving behelst van de middelen waarop het cassatieberoep steunt (art. 426a lid 2 Rv) en dat geen middelen meer kunnen worden ingediend omdat de cassatietermijn is verstreken. 
       
     
     
       1.5 
       Bij brief van 6 januari 2020, ingekomen op 8 januari 2020, heeft verzoeker uiteengezet waarom hij zonder bijstand van een advocaat bij de Hoge Raad het verzoek tot cassatie heeft ingediend. Hij heeft de Hoge Raad verzocht af te wijken van de regel van verplichte procesvertegenwoordiging en hem in staat te stellen cassatiemiddelen in te dienen zonder tussenkomst van een advocaat. 
       
     
     
       1.6 
       Bij brief van 20 januari 2020 heeft de griffier aan verzoeker bericht dat de Hoge Raad niet kan afwijken van de wettelijke vereisten. Bij brief, ingekomen op 4 februari 2020, heeft verzoeker geantwoord dat hij zijn cassatieverzoek handhaaft. 
       
     
   
   
     
       2 Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 
     
       2.1 
       In deze zaak verstreek de cassatietermijn op 10 december 2019 (zie art. 426 lid 1 Rv). Het op die datum ontvangen verzoekschrift tot cassatie voldeed niet aan de vormvereisten van art. 426a lid 1 Rv, aangezien het niet was ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad als bedoeld in art. 9j Advocatenwet.  
       
     
     
       2.2 
       Indien is verzuimd een tijdig ingediend cassatieverzoekschrift te laten ondertekenen door een advocaat bij de Hoge Raad, kan dit vormgebrek worden hersteld door binnen twee weken (na de datum van ontvangst ter griffie van de Hoge Raad) alsnog een door een advocaat bij de Hoge Raad getekend exemplaar van hetzelfde verzoekschrift ter griffie in te dienen.  In dat geval wordt – voor de beoordeling of het beroep binnen de wettelijke cassatietermijn is ingediend – de datum waarop het oorspronkelijke verzoekschrift was ingediend beschouwd als de dag waarop de zaak bij de Hoge Raad is aangebracht. 
       
     
     
       2.3 
       Het op 10 december 2019 ontvangen verzoekschrift bevatte geen cassatiemiddelen. Het opnieuw indienen van hetzelfde verzoekschrift, maar dan ondertekend door een cassatieadvocaat, zou zinloos zijn geweest: na het verstrijken van de cassatietermijn kunnen geen cassatiemiddelen worden ingediend. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. Daarbij kan worden gedacht aan gevallen waarin het tijdig opstellen van een cassatiemiddel niet mogelijk is door een oorzaak die niet aan de betrokken procespartij kan worden toegerekend, bijvoorbeeld omdat het gerecht de tekst van de bestreden beschikking niet tijdig beschikbaar heeft gesteld aan de betrokken procespartij althans aan haar procesvertegenwoordiger. In een zodanig geval moet het beroep in cassatie worden ingesteld binnen de wettelijke termijn en kunnen na het verstrijken van die termijn alsnog cassatiemiddelen worden voorgedragen in een met bekwame spoed ingediend aanvullend verzoekschrift tot cassatie. Daarvoor geldt een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de motivering van de uitspraak , tenzij de Hoge Raad − in reactie op een specifiek verzoek − een langere termijn heeft toegestaan . Enigszins hiermee vergelijkbaar zijn de gevallen waarin het afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in de vorige instantie niet tijdig beschikbaar is. In dat geval kan de verzoeker tot cassatie − mits hij in zijn tijdig ingediende cassatieverzoekschrift een daartoe strekkend voorbehoud heeft gemaakt – de cassatiemiddelen zo spoedig mogelijk na het beschikbaar komen van het proces-verbaal wijzigen of aanvullen, voor zover het (nagezonden) proces-verbaal daartoe aanleiding geeft .  
       
     
     
       2.4 
       Een uitzondering op de hoofdregel is in deze zaak niet aan de orde. In dit geval is niet gesteld of gebleken dat een afschrift van de beschikking of van het proces-verbaal te laat is verzonden.  
       
     
     
       2.5 
       
         In zijn brief van 9 december 2019 stelt verzoeker dat hij zelf het cassatieberoep indient, omdat de door hem benaderde cassatieadvocaat heeft geweigerd cassatieberoep in te stellen en de Deken het verzoek om toewijzing van een andere cassatieadvocaat heeft afgewezen. In zijn brief van 6 januari 2020 heeft verzoeker een nadere uiteenzetting gegeven. Uit (de bijlagen bij) deze brief blijkt, kort samengevat, het volgende: 
         - Na de ontvangst van het afschrift van de beschikking van 10 september 2019 heeft verzoeker zich tot de cassatieadvocaat mr. R.K. van der Brugge gewend. Nadat een toevoeging was verleend heeft deze cassatieadvocaat een negatief cassatieadvies aan verzoeker uitgebracht . 
         - Vervolgens heeft verzoeker een groot aantal andere cassatieadvocaten benaderd om een  second opinion  te verkrijgen, maar vergeefs. Als reden werd veelal opgegeven dat een  second opinion  niet afzonderlijk wordt vergoed door de Raad voor Rechtsbijstand. Een cassatieadvocaat toonde zich bereid om een  second opinion  af te geven op voorwaarde dat daarvoor een toevoeging zou worden afgegeven; de Raad voor Rechtsbijstand heeft haar aanvraag om een toevoeging afgewezen op 18 november 2019, op de grond dat de werkzaamheden vallen onder het bereik van de eerder verstrekte toevoeging (art. 28 lid 1, aanhef en onder b, Wet op de rechtsbijstand). 
         - Vervolgens heeft verzoeker de Deken van de Haagse Orde van Advocaten verzocht hem een advocaat toe te wijzen op grond van art. 13 van de Advocatenwet. De Deken heeft dit verzoek afgewezen bij brief van 4 december 2019. 
         - Bij e-mail van 5 december 2019 heeft mr. Van der Brugge zijn negatief cassatieadvies gehandhaafd. 
       
       
     
     
       2.6 
       Aan het slot van zijn brief van 6 januari 2020 stelt verzoeker dat de weigering van deze advocaat om cassatieberoep in te stellen een ongeoorloofde beperking van het recht op toegang tot de rechter oplevert (art. 6 EVRM). Hetzelfde zou gelden voor het toevoegingsbeleid van de Raad voor Rechtsbijstand ten aanzien van de vergoeding van de kosten van een  second opinion  en van de beschikking van die Raad van 18 november 2019 waarin het verzoek om een toevoeging voor een  second opinion  is afgewezen.  
       
     
     
       2.7 
       
         In HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1786 is een soortgelijk betoog verworpen en werd het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard. Uit de aan die uitspraak voorafgaande conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:754) neem ik het volgende over: 
         - Gelet op de bijzondere aard van de cassatieprocedure,  accepteert het EHRM dat in het nationale recht aan rechtzoekenden de eis wordt gesteld dat zij zich in cassatie laten bijstaan door een daartoe gekwalificeerde cassatieadvocaat (alinea 2.3, met verdere vindplaatsen aldaar). 
         - Het EHRM onderkent dat van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand niet mogelijk is zonder selectiemechanismen. Tegen die achtergrond mag gefinancierde rechtsbijstand afhankelijk worden gesteld van de financiële positie van de rechtzoekende en van de slagingskansen van een eventuele procedure (alinea 2.4). 
         - Een toegevoegde cassatieadvocaat mag weigeren cassatieberoep in te stellen op de grond dat hij dit beroep onvoldoende kansrijk acht. Verdragsstaten zijn in dat geval niet verplicht een nieuwe advocaat toe te wijzen (alinea 2.5).  
         - Het Nederlandse stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging en gefinancierde rechtsbijstand in cassatie is in lijn met de EHRM-rechtspraak. Art. 407 lid 3 en 426a lid 1 Rv schrijven voor dat cassatieberoep wordt ingesteld door tussenkomst van een cassatieadvocaat. Volgens de Hoge Raad is dit vereiste niet in strijd met art. 6 EVRM. De omstandigheid dat de rechtzoekende niet erin is geslaagd een cassatieadvocaat bereid te vinden om cassatieberoep voor hem in te stellen, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad geen uitzondering op het vereiste van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie (alinea 2.6). 
         - Bij de herziening van het cassatieprocesrecht is door de wetgever benadrukt dat de cassatieadvocaat mede de functie heeft, door middel van het cassatieadvies te voorkomen dat de Hoge Raad met kansloze zaken wordt overvoerd. . Ook de tuchtrechter voor advocaten gaat ervan uit dat het instellen van kansloze cassatieberoepen in strijd is met de gedragsnorm voor advocaten (alinea 2.7). 
         - Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de advocaat een eigen verantwoordelijkheid bij het aannemen en behandelen van zaken. Hij mag - en moet soms - dienst weigeren, mits op goede gronden en rekening houdend met de belangen van de cliënt, dus tijdig en zonder de cliënt onnodig op kosten te jagen (alinea 2.9). 
       
       
     
     
       2.8 
       De zaak van verzoeker is in twee instanties door een rechter beoordeeld. Een advocaat bij de Hoge Raad heeft op 4 november 2019 advies aan verzoeker uitgebracht over de kansen, de kosten en risico’s en de opportuniteit van een cassatieberoep en daarbij negatief geadviseerd. Uit de brief van de Deken aan de vader van 4 december 2019 (blz. 2) kan worden afgeleid dat een tweede cassatieadvocaat, mr. J.P. Heering, op 8 november 2019 aan verzoeker heeft laten weten geen mogelijkheden te zien voor het instellen van cassatieberoep. In zoverre heeft de vader al een  second opinion  van een andere cassatieadvocaat verkregen. Ten slotte is van belang dat ook de Deken geen grond aanwezig heeft geacht voor aanwijzing van een andere cassatieadvocaat op de voet van art. 13 Advocatenwet. Gelet op het voorgaande, kan niet worden volgehouden dat aan verzoeker een effectieve toegang tot de rechter is onthouden.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     
       			plv. 
     
     
   
   
      	Vaste rechtspraak. Zie onder meer: HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0773, NJ 2010/212 m.nt. H.J. Snijders; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3710, NJ 2013/398. 
   
   
      	Zie: HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0773, NJ 2010/212 m.nt. H.J. Snijders. 
   
   
      	Zie: HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4238, NJ 1982/451; HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9616, NJ 2007/562. 
   
   
      	Zie: HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9616, NJ 2007/562. 
   
   
      	Zie: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3720, NJ 2006/31. 
   
   
      	Uit bijlage 1C volgt dat het advies op 4 november 2019 is uitgebracht.  
   
   
     Kort gezegd: de cassatierechter berecht niet zelf het geschil, maar beoordeelt klachten over schending van rechtsregels of over vormfouten van de lagere rechter. 
   
   
      	MvT (Wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie), Kamerstukken II 1950/51, 2079, nr. 3, blz. 5. In de vakliteratuur wordt deze “zeeffunctie” of “filterfunctie” van de cassatiebalie onderschreven. Zie bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/214; W.D.H. Asser,  Civiele cassatie , Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, blz. 14.