ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2015:4769

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2015:4769 Rechtbank Overijssel , 20-10-2015 / C/08/177131 / KG ZA 15-323

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2015-10-20

Zaaknummer: C/08/177131 / KG ZA 15-323

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2015:4769

---

Gebod om mee te werken aan het om niet door halen van een hypothecaire inschrijving.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/177131 / KG ZA 15-323 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 20 oktober 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de naamloze vennootschap  
       
         ING BANK N.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. L.A.L. Westerwoudt te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [gedaagde 1] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       2.	 [gedaagde 2] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verweerder, 
       advocaat mr. F. Klemann te Zwolle. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ING en [gedaagde 1] genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met 10 producties 
         
         
           de producties 11 tot en met 16 aan de zijde van de ING 
         
         
           de op 12 oktober 2015 in het geding gebrachte producties aan de zijde van [gedaagde 1] 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnota namens [gedaagde 1] 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Op 8 november 2007 is een schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen tussen [gedaagde 1] als verkopers en de heer [R] en diens echtgenote mevrouw [K] ( [R] ) als kopers. Voor een bedrag van € 3.362.500,-- exclusief omzetbelasting kopen [R] het woonhuis aan de [adres] te [plaats] (kadastraal genummerd [xxxx] ), een tweetal percelen weiland en een bos (kadastraal genummerd [yyyy] en [zzzz] ) alsmede de roerende zaken welke zijn gespecificeerd op de aan de koopakte gehechte en door [gedaagde 1] en [R] ondertekende staat.  
       
     
     
       2.2. 
       
         Om het gekochte te financieren heeft [R] van ING een bedrag van  
         € 3.400.000,-- geleend. Tot meerdere zekerheid voor betaling van het geleende bedrag heeft [R] het recht van eerste hypotheek verleend aan ING op de in de akte omschreven goederen, te weten - kort gezegd - de woning, kadastraal genummerd [xxxx] . 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         In artikel 3 van de koopovereenkomst is bepaald dat de koper verplicht is een gedeelte van het verschuldigde, te weten een bedrag van € 3.112.500,--, te voldoen vóór het ondertekenen van de akte van levering. Het restant van het verschuldigde, ter grootte van  
         € 250.000,-- zal worden omgezet in een geldlening, waarbij [R] ten gunste van [gedaagde 1] hypothecaire zekerheid met rangorde twee zal verlenen. De geldlening is renteloos en opeisbaar één jaar na levering van het verkochte. 
       
       
     
     
       2.4. 
       In de notariële akte van de tussen [gedaagde 1] en [R] gesloten geldleningsovereenkomst met hypotheekverlening van 9 juni 2008 is - voor zover hier van belang - opgenomen: 
       A.  Schuldbekentenis en bepalingen voor de geldlening. 
       
         De schuldenaar erkent wegens heden van hem ter leen genomen en ontvangen gelden schuldig aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een kapitaal groot TWEEHONDERDVIJFTIGDUIZEND EURO (€ 250.000,00). 
         Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen: 
         1.  Zekerheid 
         Tot zekerheid voor de terugbetaling van het kapitaal en de betaling van het verder nu of in de toekomst verschuldigde zal ten behoeve van de schuldeiser recht van hypotheek, respectievelijk pand worden gesteld zoals hierna nader omschreven. 
         2.    Rente 
         Over het kapitaal respectievelijk het restant daarvan, hierna te nomen de hoofdsom, is geen rente verschuldigd. 
         (…) 
         4.    Duur 
         De hoofdsom is (…) niet opeisbaar voor negen juni tweeduizend negen en is per die datum direct opeisbaar. 
       
       
       
         	(…) 
       
       
       
         Hypotheekstelling met bijbehorende bepalingen. 
       
       Ter uitvoering van het beding sub A.1., verleent de schuldenaar (verder ook hypotheekgever genoemd) aan de schuldeiser (verder ook hypotheekhouder genoemd), die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk – voorzoveel nodig nu voor alsdan – recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor: 
       
         
           De terugbetaling van de hoofdsom ad tweehonderdvijftigduizend euro                        (€ 250.000,00); 
         
         
           De betaling van renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op zestig procent (60%) van het kapitaal, zijnde een bedrag van éénhonderdvijftigduizend euro (€ 150.000,00), derhalve voor een totaal bedrag van vierhonderdduizend euro (€ 400.000,00). 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       Op 26 juni 2009 heeft ING ten laste van [R] € 250.000,-- overgemaakt naar bankrekeningnummer [0000] ten name van [gedaagde 1] 
       
     
     
       2.6. 
       Op 17 juli 2015 is er met betrekking tot de woning (kadastraal genummerd [xxxx] ), een tweetal percelen weiland en een bos (kadastraal genummerd [yyyy] en [zzzz] ) een koopovereenkomst gesloten. De verkoper is mr. H.M. Eijking, curator in het faillissement van [R] . De curator verklaart in de akte dat voor de daarin genoemde partijen, waaronder [K] , vervangende rechterlijke toestemming is verkregen voor verkoop en levering aan de koper. 
       
     
     
       2.7. 
       Artikel 19 lid 4 van de laatstgenoemde koopovereenkomst bepaalt dat deze overeenkomst tot stand komt onder de ontbindende voorwaarde dat door de beslaglegger(s) en/of de overige hypotheekhouder(s) medewerking wordt verleend aan doorhaling van hun beslag/hypotheek om niet. De ING Bank N.V. valt in dit geval niet onder hiervoor genoemde overige hypotheekhouder(s).  
       
     
     
       2.8. 
       De levering is bepaald op 15 oktober 2015. Bij het voorbereiden van deze transactie door de leveringsnotaris, is een fout van notaris [W] aan het licht gekomen. Hij heeft verzuimd voor ING een eerste hypotheekrecht te vestigen op de twee weilanden en het bos, waardoor [gedaagde 1] de facto een eerste hypotheekrecht op die gronden heeft gekregen. 
       
     
     
       2.8 
       
        [gedaagde 1] heeft de leveringsnotaris laten weten nog aanzienlijke vorderingen op [R] te hebben, die door haar hypotheekrecht zouden zijn gedekt. Gelet op de  naderende leveringsdatum, is [gedaagde 1] verzocht per omgaande zijn vordering te bewijzen dan wel akkoord te gaan om de discussie over de vraag op grond waarvan hij denkt aanspraak te kunnen maken op de opbrengst van de weilanden ‘over de levering heen te tillen’, onder depotstelling van de verkoopopbrengst.  
       
     
     
       2.9. 
       Omdat [gedaagde 1] heeft geweigerd om op dat voorstel in te gaan en weigert mee te werken aan doorhaling van haar hypothecaire inschrijving om niet, heeft ING zich genoodzaakt gezien om dit kort geding te entameren. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
         ING Bank vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         
          [gedaagde 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure, en voorts, 
         Primair: 
         
          [gedaagde 1] te gebieden om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis hun hypothecaire inschrijving op de weilanden, kadastraal bekend als [yyyy] en [zzzz] en de woning, kadastraal bekend als [xxxx] , om niet door te halen, bij gebreke waarvan dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagden aan alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot doorhaling van hun hypotheekrechten op voornoemde onroerende zaken, met machtiging van ING een afschrift van dit vonnis te doen inschrijven in de openbare registers. 
       
       
       
         Subsidiair: 
         Het primair gevorderde met daaraan toegevoegd de bepaling dat: 
         a) de koopsom ad € 950.000,-- in depot moet worden gehouden conform de condities genoemd in de overgelegde depotovereenkomst en b) eisers binnen 3 weken na vonnisdatum een verzoekschrift ex artikel 3:271 BW moeten hebben ingediend, en ten slotte gedaagden te gebieden binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis genoemde depotovereenkomst te hebben ondertekend, bij gebreke waarvan dit vonnis ter zake in de plaats treedt. 
       
       
     
     
       3.2. 
       ING legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] een onrechtmatige daad jegens de faillissementsboedel van de heer [R] en mevrouw [K] begaat door misbruik te maken van zijn hypothecaire inschrijving. ING heeft aangetoond dat de vordering waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd reeds in juni 2009 is voldaan. Aangezien het hypotheekrecht van [gedaagde 1] uitsluitend deze vordering dekte, is [gedaagde 1] gehouden zijn hypotheekrecht thans om niet door te halen. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde 1] voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       ING heeft voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij het gevorderde. [gedaagde 1] heeft daar ook geen verweer tegen gevoerd, zodat de voorzieningenrechter over zal gaan tot de materiële beoordeling. 
       
     
     
       4.2. 
       Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] met recht medewerking weigert aan doorhaling van haar hypotheekrecht, dient vastgesteld te worden of zij op goede gronden stelt een door haar hypotheekrecht gedekte vordering op [R] te hebben. 
       
     
     
       4.3. 
       
        [gedaagde 1] stelt dat zij nog een vordering op [R] had in verband met de onbetaald gebleven koopprijs van door [gedaagde 1] aan [R] verkochte roerende zaken, met name bestaande uit landbouwmaterieel, stal- en terreinbenodigdheden. Deze vordering bedroeg in totaal € 166.840,00.  [gedaagde 1] erkent dat [R] op 26 juni 2009 aan haar een bedrag van € 250.000,-- heeft betaald, maar zij betwist dat dit bedrag is betaald ter aflossing van de geldlening. Zij stelt dat [R] daarmee de koopsom van de roerende zaken van € 166.840,-- heeft afgelost en het restant, te weten een bedrag van € 83.160,--, is afgelost op de geldlening van € 250.000,--. Dit betekent in de visie van [gedaagde 1] dat zij ter zake de geldlening nog een bedrag van € 166.840,-- van [R] te vorderen heeft, alsmede de rente die [R] verschuldigd is geworden sinds het opeisbaar worden van die vordering op 9 juni 2009.  
       
     
     
       4.4. 
       
         De voorzieningenrechter onderschrijft de visie van [gedaagde 1] niet. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat [gedaagde 1] en [R] zowel in de koopovereenkomst als in de geldleningovereenkomst geen onderscheid hebben gemaakt tussen roerende en onroerende goederen. De stelling van [gedaagde 1] dat de betaling van 
         € 250.000 primair betrekking had op de koopsom voor roerende zaken en slechts voor het restant van € 83.160,-- ter aflossing van de geldlening diende, vindt geen (enkele) steun in de koopovereenkomst en lijkt daarmee zelfs in strijd. De koopsom van € 3.362.500,-- was verschuldigd voor onroerende en roerende zaken tezamen, en het bij wijze van geldlening onbetaald gelaten gedeelte daarvan ad € 250.000,-- had dus evenzeer betrekking op onroerende en roerende zaken. Vooralsnog moet de betaling van € 250.000,-- naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve worden aangemerkt als de in de geldleningsakte voorziene aflossing van de geleende hoofdsom die per 9 juni 2009 moest plaatsvinden. 
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Een indicatie dat de leensom van € 250.000,-- niet kan worden toegedeeld en in ieder geval niet kan worden gesplitst in een deel voor onroerende en voor roerende zaken, vindt de voorzieningenrechter tevens in de door ING in het geding gebrachte’ Executive summary private banking’, die ziet op de hypotheekaanvraag van [R] Daarin valt te lezen: 
         
           ‘Overige bijzondere bepalingen in het koopcontract: 
         
         Artikel 3: Vanwege eventuele verborgen gebreken laat oud-eigenaar er een renteloze lening inzitten ad 250/m voor een periode van 1 jaar. Dit bedrag moeten we wel meefinancieren in de hypotheek (in depot zetten), omdat na 1 jaar de oud-eigenaar afgelost dient te worden’. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Nu vaststaat dat [gedaagde 1] het geleende bedrag van € 250.000,-- heeft terugontvangen staat daarmee vast dat de rechtsgrond voor het instandhouden van de hypothecaire inschrijving is vervallen, tenzij zou moeten worden geoordeeld dat onderdeel B van de geldlenings-/hypotheekakte van 9 juni 2009, zoals beschreven onder rechtsoverweging 2.4. ook betrekking kan hebben op andere vorderingen van [gedaagde 1] die uit de geldleningsovereenkomst voortlvloeien. Daarvan is vooralsnog niet gebleken. De geldlening was renteloos en niet is gebleken dat [gedaagde 1] na 9 juni 2009 aanspraak heeft gemaakt op wettelijke rente, die hooguit de periode van 9 juni 2009 tot 26 juni 2009 zou kunnen omvatten. Bij de stukken bevindt zich geen aanmaning of ingebrekestelling. Evenmin is gebleken van het bestaan van boeten of kosten. 
       
     
     
       4.7. 
       
        [gedaagde 1] heeft niet zichtbaar voor de voorzieningenrechter eerder aanspraak gemaakt op betaling van de in dit geding opgevoerde som en heeft, naar mededeling van de curator, bij hem ook geen vordering in het faillissement van [R] ingediend. 
       
     
     
       4.8. 
       De curator heeft schriftelijk ingestemd met zaakwaarneming door ING van haar belangen en die van [K] . [gedaagde 1] heeft ter zitting erkend dat van deze vorm van zaakwaarneming sprake kan zijn. De curator is in tegenstelling tot het bij dagvaarding onder 5 gestelde, overigens geen formele procespartij in dit geding. 
       
     
     
       4.9. 
       Stellingen over een andere partij die een hoger bod op de onroerende en roerende zaken zou hebben uitgebracht worden in dit geding gepasseerd. Vast staat dat de curator de onroerende zaken inmiddels rechtsgeldig heeft verkocht aan een derde, door ondertekening van de koopakte dienaangaande op 26 augustus 2015. De curator verklaart zich nadrukkelijk bevoegd om tot verkoop over te gaan, hetgeen in dit kort geding vooralsnog moet leiden tot het oordeel dat de curator toestemming van de rechter-commissaris heeft. 
       
     
     
       4.10. 
       Gelet op het vorenstaande zal de vordering van ING als volgt worden toegewezen. 
       
     
     
       4.11. 
       
        [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	155,68 
       - griffierecht		613,00 
       - salaris advocaat	 	816,00 
       Totaal	€ 	1.584,68 
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       gebiedt  [gedaagde 1] om mee te werken aan het om niet doorhalen van haar hypothecaire inschrijving, rustende op de onroerende zaken aan de [adres] te [plaats] , kadastraal genummerd [xxxx] , [yyyy] en [zzzz] (woningen, weilanden en/of bos),  
       
     
     
       5.2. 
       bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van gedaagden aan alle documenten die getekend moeten worden om te komen tot doorhaling van hun hypotheekrechten op voornoemde onroerende zaken en machtigt ING om een afschrift van dit vonnis in te schrijven in de openbare registers indien [gedaagde 1] niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis meewerkt aan de veroordeling onder sub 5.1.,  
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.584,68, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.2. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op  
         20 oktober 2015.