ECLI: ECLI:NL:PHR:2020:639

Titel: ECLI:NL:PHR:2020:639 Parket bij de Hoge Raad , 23-06-2020 / 18/03917

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2020-06-23

Zaaknummer: 18/03917

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2020:639

---

Conclusie AG. Profijtontneming. Betekeningsperikelen. Had een afschrift van de oproeping voor de (nadere) tz. in h.b. naar het door de betrokkene opgegeven adres verzonden moeten worden? CAG:  Uit de stukken kan (ook) niet worden opgemaakt dat de oproeping aan de betrokkene is betekend op enige wijze zoals is voorgeschreven in art. 588 (oud) Sv. Het hof heeft nagelaten ex 278.1 jo. 511g.2 jo. 415 Sv de geldigheid van de van de uitreiking van de oproeping van de niet verschenen betrokkene te onderzoeken teneinde evt. de nietigheid van de oproeping uit te spreken. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 18/03916.

PROCUREUR-GENERAAL 
   
   
     BIJ DE 
   
   
     HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
   
   
     Nummer18/03917 P  
     
       Zitting 		23 juni 2020  
     
     
     
       CONCLUSIE 
     
     
     
       D.J.C. Aben  
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
        [betrokkene] ,  
       geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, 
       hierna: de betrokkene. 
     
     
     1. Het gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 11 oktober 2007 de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat op € 66.351,80 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag van aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.  
     
     2. Er bestaat samenhang met de zaak 18/03916. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.  
     
     3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. M.C. Levy, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 
     
     4. Het  eerste middel  klaagt dat het hof ten onrechte de dagvaarding voor de zitting van 30 augustus 2007  geldig heeft verklaard. 
     
     5. De op de voet van artikel 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken, waaronder een aantal (kopieën) van aktes en brieven, houden voor zover relevant en geordend op chronologische volgorde, het volgende in:  
     
       (i) een aantekening mondeling vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle‑ Lelystad van 2 mei 2005, in de zaak met parketnummer 07/280240-04, met als beslissing dat de dagvaarding nietig is, omdat deze niet op de bij de wet voorgeschreven wijze aan de betrokkene is betekend; 
       (ii) een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van de politierechter in de rechtbank Zwolle- Lelystad van 17 maart 2006, in de zaken met parketnummers “ 07/280240-04 (+ ontnemingsvordering) en 07/915088-05 ”, inhoudende: 
       
       
         “De verdachte gedagvaard als: 
       
       
         
          [betrokkene] , 
       
       
         (…),  
       
       
         is  
         niet 
          verschenen. 
       
       
         De raadsman van verdachte, mr. De Leon, advocaat te Utrecht deelt mee, zakelijk weergegeven: 
       
       
         Ik ben door mijn cliënt niet uitdrukkelijk gemachtigd om hem ter terechtzitting te verdedigen. Ik was er niet van op de hoogte dat hij er vandaag niet zou zijn. Ik vraag mij dan ook af of mijn cliënt nog wel aan [a-straat] woonachtig is. Ik heb ongeveer een half jaar geleden contact met hem gehad en ik kreeg daaruit namelijk de indruk dat mijn cliënt niet van plan was in Nederland te blijven. 
       
       
         De officier van justitie deelt mee, zakelijk weergegeven: 
       
       
         De dagvaarding is betekend op het GBA adres. 
       
       
         De politierechter beveelt dat tegen de verdachte verstek wordt verleend en dat de behandeling van de zaak buiten zijn aanwezigheid wordt voortgezet. ”  
     
     
       (iii) een aantekening mondeling vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle- Lelystad van 17 maart 2006, in de zaken met parketnummers “ 07/280240-04; 07/915088-05(gev. ttz) ”, bij verstek gewezen; 
       (iv) een akte rechtsmiddel d.d. 23 maart 2006, waarin namens de betrokkene hoger beroep ingesteld wordt tegen de uitspraak d.d. 17 maart 2006 in de ontnemingsvordering. De akte vermeldt ‘ [a-straat 1] in [plaats 1] ’ als zijn adres; 
       (v) een ‘akte van uitreiking (NP)’ met invuldatum 26 januari 2007, geadresseerd aan de betrokkene, [a-straat 1] te [plaats 1] , inzake parketnummer 24‑000810‑06 “ (ontneming) ”, waarin de betrokkene wordt opgeroepen voor de zitting van 16 februari 2007, met de (aangekruiste) mededeling dat de brief niet uitgereikt kon worden omdat er op het daarop vermelde adres niemand werd aangetroffen en aldaar een bericht is achtergelaten waarin is vermeld dat de brief binnen een in dat bericht gestelde termijn kon worden afgehaald op het daarin vermelde (post)kantoor of politiebureau. Verder is ingevuld dat de brief op 5 februari 2007 is teruggezonden aan de afzender; 
       (vi) een brief d.d. 9 februari 2007, geadresseerd aan de betrokkene, [a-straat 1] te [plaats 1] , inzake parketnummer 24‑000810‑06 betreffende de “ oproeping verdachte ”, om op 16 februari 2007 te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem, meervoudige kamer, zittinghoudende in Leeuwarden, inzake het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank Zwolle d.d. 17 maart 2006 omtrent de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel; 
       (vii) een proces‑verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2007, ter behandeling van de zaken met parketnummers 24‑000724‑06 en 24‑000810‑06 (eerste aanleg: 07-280240-04), inhoudende: 
       
       
         “De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd: 
       
       
         
          [betrokkene]
         
         , geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] , 
       
       
         zonder vaste woon- of verblijfplaats, met als correspondentieadres [plaats 2] , [b-straat 1] . 
       
       
         (…) 
       
       
         De raadsman van de verdachte voert - zakelijk weergegeven - het volgende aan: 
       
       
         Ik had niet verwacht [betrokkene] hier vandaag aan te treffen, aangezien ik niet in contact met hem kon komen, ondanks dat ik hemel en aarde heb bewogen om contact met hem te krijgen. Ik heb [betrokkene] zojuist in de hal van het gerechtshof aangetroffen. 
       
       
         (…) 
       
       
         De verdachte, ondervraagd door de voorzitter, verklaart - zakelijk weergegeven - het volgende: 
       
       
         Ik heb geen vaste woon- of verblijfplaats. Wanneer de voor mij bestemde post wordt gezonden naar het door mij aan u opgegeven adres, [b-straat 1] in [plaats 2] , bereikt die post mij wel. Ik ben bereid openheid van zaken te geven met betrekking tot de hennepkwekerijen en mijn financiële situatie. Ik verzeker u dat ik zojuist de waarheid heb verklaard. 
       
       
         (…) 
       
       
         Hierop schorst het hof, gehoord de advocaat-generaal, het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd, zij het maximaal voor de duur van zes maanden. Het hof stelt de stukken in handen van de advocaat-generaal teneinde uitvoering te (doen) geven aan het bovenstaande. 
       
       
         Het hof beveelt dat de verdachte zal worden opgeroepen tegen een nader te bepalen terechtzitting en dat daarvan kennis wordt gegeven aan diens raadsman. ” 
     
     
       (viii) een ‘akte van uitreiking (NP)’ met invuldatum 18 juni 2007, geadresseerd aan de verdachte, [c-straat 1] in [plaats 3] , inzake parketnummer 24‑000724‑06, inzake de oproeping voor de zitting van 30 augustus 2007, met de (aangekruiste) mededeling dat de brief niet uitgereikt kon worden omdat er op het daarop vermelde adres niemand werd aangetroffen en dat aldaar een bericht is achtergelaten waarin is vermeld dat de brief binnen een in dat bericht gestelde termijn kon worden afgehaald op het daarin vermelde (post)kantoor of politiebureau. Verder is ingevuld dat de brief op 5 juli 2007 is teruggezonden aan de afzender. De achterzijde van de akte vermeldt vervolgens dat op 20 juli 2007 betekening ter griffie van de rechtbank te Leeuwarden heeft plaatsgevonden. Aangekruist staat dat de geadresseerde op het op de akte vermelde adres op de dag van aanbieding en minstens vijf dagen nadien als ingezetene stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA).   Op 26 juli 2007 is een afschrift van de gerechtelijke brief verzonden aan dat adres;  
       (ix) een proces‑verbaal van de zitting van het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op 30 augustus 2007, ter behandeling van de zaken met parketnummers 24‑000724‑06 en 24‑000810‑06 (eerste aanleg: 07‑280240-04), inhoudende: 
       
       “ Van deze zitting zijn geen aantekeningen meer bewaard gebleven. Het onderhavige proces-verbaal is om die reden mogelijk onvolledig. In dit proces-verbaal is alleen opgenomen datgene waarvan (onder meer op grond van de stukken) vast staat dat zulks heeft plaats gevonden. 
       
         Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door de advocaat-generaal. 
       
       
         De voorzitter doet de strafzaak en de ontnemingszaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen. 
       
       
         De verdachte, genaamd: 
       
       
         
          [betrokkene]
         
         , geboren op [geboortedatum] 1969 te [geboorteplaats] , zonder vaste woon- of verblijfplaats, met als correspondentie-adres [plaats 2] [b-straat 1] , 
       
       
         is niet verschenen. 
       
       
         Wel is verschenen de raadsman van verdachte, mr. L. de Leon. 
       
       
         De advocaat-generaal voert het woord, vordert dat het vonnis van de eerste rechter wordt vernietigd, bewezen zal worden verklaard hetgeen aan verdachte is ten laste gelegd en verdachte zal worden veroordeeld voor het in zak A onder 1 en 2 ten laste gelegde tot een gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. De advocaat-generaal vordert dat verdachte voor het onder B ten laste gelegde wordt veroordeeld tot dertien maal een geldboete van € 900, telkens te vervangen door 18 dagen hechtenis. 
       
       
         Ten aanzien van de ontnemingszaak vordert de advocaat-generaal dat het bedrag van het wederrechtelijk genoten voordeel wordt geschat op € 66.352,- en dat het aan de staat te betalen bedrag wordt vastgesteld op € 66.352,-. 
       
       
         De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens beslissing van het hof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 13 september 2007 om 13.30 uur in één van de zalen van het Paleis van Justitie te Leeuwarden. 
       
       
         Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat bij afwezigheid van de griffier door de voorzitter is vastgesteld en ondertekend op 5 oktober 2018. ” 
     
     
       (x) een verstekmededeling d.d. 8 april 2008, geadresseerd aan de betrokkene, thans zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande, inzake parketnummer 24‑000810‑06, met daarin vermeld de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 oktober 2007 inzake de ontnemingsvordering;  
       (xi) een verstekmededeling d.d. 17 april 2008, geadresseerd aan de betrokkene, [d-straat 1] in [plaats 1] , inzake parketnummer 24‑000810‑06, met daarin vermeld de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 oktober 2007 inzake de ontnemingsvordering;  
       (xii) een verstekmededeling d.d. 10 juni 2008, geadresseerd aan de betrokkene, [e-straat 1] in [plaats 4] , inzake parketnummer 24‑000810‑06, met daarin vermeld de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 11 oktober 2007 inzake de ontnemingsvordering;  
       (xiii) een op 18 juli 2008 uit de administratie van Verwijs Index Personen (VIP) opgevraagd overzicht van de inschrijvingen van de betrokkene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, inhoudend: 
       
     
   
   
     “Huidig GBA-adres 
     
       
         Vanaf: 06-08-2007 
       
       
         Adres: zonder vaste woon- of verblijfplaats 
       
       
         Historische GBA-adressen 
       
       
         Vanaf: 13-04-2007  
       
       
         Woonadres: [c-straat 1]  
       
       
         
          [...] [plaats 3] 
       
       
         (…) 
       
       
         Vanaf: 15-11-2006 
       
       
         Adres: zonder vaste woon- of verblijfplaats 
       
       
         (…) 
       
       
         Vanaf: 15-03-2005  
       
       
         Woonadres: [a-straat 1] 
       
       
         
          [...] [plaats 1] 
       
       
         (…) 
       
       
         Vanaf: 16-05-1997  
       
       
         Woonadres: [d-straat 1] 
       
       
         
          [...] [plaats 1] ” 
     
     Het proces verbaal van de nadere terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2007, onder (ix) in het voorgaande, alsmede het naar aanleiding van die zitting gewezen arrest, houdt in dat de betrokkene aldaar niet is verschenen. Wel verschenen is zijn raadsman. Uit de verstekmededelingen, onder (x), (xi) en (xii) in het voorgaande, kan worden opgemaakt dat het hof de betrokkene kennelijk verstek heeft verleend. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2007 niets inhoudt waaruit kan volgen dat de raadsman in de gelegenheid is geweest namens de niet verschenen betrokkene diens afwezigheid toe te lichten, dan wel te klagen over de wijze van toezending van de oproeping voor die (nadere) terechtzitting, moet het ervoor worden gehouden dat hij die gelegenheid niet heeft gehad. Op basis daarvan kan in cassatie worden geklaagd over de betekening van de appeldagvaarding. 
     
     7. Uit de in het voorgaande opgenomen stukken kan worden opgemaakt dat de betrokkene ten tijde van het instellen van het hoger beroep aan [a-straat 1] in [plaats 1] woonde. Daarna, doch vóór de terechtzitting in hoger beroep op 16 februari 2007, is de betrokkene uitgeschreven. Ten tijde van de opgave van zijn correspondentieadres in [plaats 2] op die terechtzitting was dan ook geen GBA-adres van hem bekend, zo blijkt uit het overzicht uit de VIP, onder (xiii). Vanaf een ruim jaar later staat hij weer ingeschreven, en wel op het adres [c-straat 1] in [plaats 3] , tot een paar weken vóór de nadere terechtzitting in hoger beroep op 30 augustus 2007. Het proces‑verbaal van die terechtzitting vermeldt dan ook dat van hem geen vaste woon- of verblijfplaats bekend is en dat zijn correspondentieadres [b-straat 1] [plaats 2] is.   
     
     8. Volgens de steller van het middel had de oproeping om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep op 30 augustus 2007 betekend moeten worden aan dat door de betrokkene laatst opgegeven adres in [plaats 2] . Zij neemt daarbij onder verwijzing naar een akte van 18 juni 2007 tot uitgangspunt dat de oproeping voor de terechtzitting van het hof op 30 augustus 2007 plaatsgehad heeft aan de [c-straat 1] in [plaats 3] . Kennelijk doelt zij hiermee op de akte zoals genoemd onder (viii) in het voorgaande. Dat betreft echter de oproeping voor de behandeling ter terechtzitting van het hoger beroep in de strafzaak (parketnummer 24‑000724‑06). Het laat zich, gelet op de gevoegde behandeling van die zaken, gemakkelijk voorstellen dat rond diezelfde datum betekening van de oproeping heeft plaatsgevonden voor de behandeling van de ontnemingsvordering op diezelfde terechtzitting. De stukken van het geding bevatten echter niets waaruit bevestiging van dat vermoeden kan volgen. Uit de stukken kan dan ook niet worden opgemaakt dat de oproeping voor de nadere terechtzitting van het hof op 30 augustus 2007 inzake de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (parketnummer 24‑000810‑06) aan de betrokkene is betekend op enige wijze zoals is voorgeschreven in artikel 588 (oud) Sv.  Evenmin kan worden nagegaan of ten tijde van de betekening van de oproeping een GBA-adres van de betrokkene bekend was en of betekening mogelijk op grond van artikel 588 lid 1 onder b onder 2° (oud) Sv aan het door de betrokkene opgegeven adres heeft plaatsgehad.   
     
     9. Op grond van artikel 278 lid 1 Sv, dat in verbinding met artikel 511g lid 2 Sv en artikel 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op het hoger beroep in ontnemingszaken, dient de rechter de geldigheid van de uitreiking van de oproeping van de niet verschenen betrokkene te onderzoeken en, zo deze niet op geldige wijze is geschied, de nietigheid van de oproeping uit te spreken. Van een zodanig onderzoek blijkt in het onderhavige geval niet. Het hof heeft verstek verleend, terwijl niet rechtstreeks uit de stukken van het geding kan volgen dat de oproeping rechtsgeldig is betekend.  Dat brengt mee dat het arrest niet in stand kan blijven.  
     
     10. Het middel slaagt.  
     
     11. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan daarom onbesproken blijven.  
     
     12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     
     13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.   
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       AG 
     
     
   
   
      Het middel vermeldt als datum van de zitting 30  september  2007. Gelet op de toelichting op het middel wordt hier kennelijk augustus bedoeld.  
   
   
      Hier wordt (nog) gesproken over adresgegevens uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens, afgekort tot: GBA, omdat de Wet basisregistratie personen,  Stb.  2013, 315, en de Aanpassingswet basisregistratie personen,  Stb.  2013, 316, pas op 6 januari 2014 in werking zijn getreden, zie:  Stb.  2013, 494, jo. art. 10.2 Aanpassingswet basisregistratie personen. 
   
   
      HR 2 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2446, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8360,  NJ  2007/339. Zie ook HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163,  NJ  2002/317, rov. 3.41. 
   
   
      Vgl. mijn conclusie voorafgaand aan HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3323, onder 11.  
   
   
      HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163,  NJ  2002/317, rov. 3.30.