ECLI: ECLI:NL:GHARN:2005:AU9082

Titel: ECLI:NL:GHARN:2005:AU9082 Gerechtshof Arnhem , 29-11-2005 / 2004/579

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2005-11-29

Zaaknummer: 2004/579

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2005:AU9082

---

Het centrale geschilpunt in de onderhavige procedure is de vraag of het door [appellant] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de met de gemeente gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. De vraag wat een koper mag verwachten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer met verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen als het gekochte in het algemeen dan wel het gekochte in concreto en naar hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft medegedeeld omtrent het gekochte object. Daarbij is onder meer van belang de aard van de zaak, de hoedanigheid van partijen (hun deskundigheid en eerdere ervaring met soortgelijke transacties) en de vraag met welk doel het object is gekocht. Als uitgangspunt formuleert artikel 7:17 lid 2 BW de regel dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik.

29 november 2005 
       derde civiele kamer 
       rolnummer 04/579       
     
     
     
     G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het incidenteel appel, 
       procureur: mr. W.D. Huizinga; 
     
     
     tegen: 
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       de gemeente Kampen, 
       zetelend te Kampen, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het incidenteel appel, 
       procureur: mr. J.C.N.B. Kaal. 
     
     
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     De rechtbank te Zwolle heeft op 22 oktober 2003 een tussenvonnis en op 10 maart 2004 een eindvonnis gewezen in het geschil tussen principaal appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: de gemeente) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. Het eindvonnis is in afschrift aan dit arrest gehecht. 
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Bij exploit van 8 juni 2004 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 10 maart 2004 met dagvaarding van de gemeente voor dit hof. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties één grief aangevoerd tegen het bestreden vonnis, voor zover gewezen in reconventie, en gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van zijn reconventionele vordering en, opnieuw rechtdoende, de gemeente zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 66.007,87, te vermeerderen met de wettelijke rente, primair vanaf de dag van betaling door [appellant] van de betreffende facturen danwel, subsidiair vanaf de dag waarop de reconventionele vordering is ingediend, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties. 
     
     2.3	Bij akte heeft [appellant] nog enkele producties overgelegd. 
     
     
       2.4	De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd tegen de door [appellant] geformuleerde klachten tegen het vonnis en geconcludeerd dat het vonnis, voor zover gewezen in reconventie, moet worden vernietigd en dat [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest dient te worden veroordeeld tot betaling van de door de gemeente onverschuldigd betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 2.224,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2004 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. 
       Daarnaast heeft de gemeente incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in conventie en de daaraan ten grondslag liggende beslissingen van de rechtbank. Zij heeft onder aanvoering van een aantal grieven producties overgelegd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen. De gemeente heeft daarbij haar vordering gewijzigd, en vordert thans dat het hof [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal veroordelen tot betaling aan de gemeente van: 
       - € 196.408,23, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake van minderopbrengst van het pand [adres] te Kampen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - € 45.302,47 ter zake van verschuldigd geworden wettelijke rente over de met [appellant] overeengekomen koopsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - € 6.809,47 ter zake van gemaakte nieuwe transactiekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2005 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - € 1.246,98 ter zake van doorgelopen kosten ter zake van het pand [adres] te Kampen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf ... [sic] tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - € 1.776,37 ter zake van de begroting van de kosten van herstel van de door [appellant] aan het pand toegebrachte schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 april 2003 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - € 5.550,- ter zake van onverschuldigd betaalde proceskosten in eerste instantie in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2004 tot aan de dag van algehele voldoening; 
       - de proceskosten in beide instanties. 
     
     
     2.5	Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] de stellingen van de gemeente bestreden met de conclusie dat de gemeente niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar appel, althans dat haar vorderingen in conventie en reconventie dienen te worden afgewezen, met veroordeling van de gemeente in de kosten. 
     
     2.6	Daarop heeft de gemeente gereageerd bij akte, gevolgd door een antwoordakte van de zijde van [appellant].  
     
     2.7	Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het dossier van de gemeente ontbreekt de conclusie van antwoord in reconventie. 
     
     3	De vaststaande feiten 
     
     Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 
     
     3.1	[appellant] exploiteerde een restaurant ("[...]" genaamd) aan de [adres] te Kampen. Mede omdat de huurtermijn van het pand afliep op 1 januari 2003, was hij voornemens het restaurant te verplaatsen. In het najaar van 2001 zijn partijen in overleg getreden over de aankoop van het aan de gemeente toebehorende pand aan de [adres] te Kampen. Dit uit circa 1500 daterend gebouw heeft de status van rijksmonument en was, na een renovatie in 1991, bij de gemeente in gebruik als kantoorruimte. Vestiging van een restaurant in dit gebouw vergde een wijziging van het planologisch regiem alsmede technische aanpassingen van het gebouw. Ten behoeve van de renovatie in 1991 was een statische berekening gemaakt (overgelegd als productie 4 bij memorie van antwoord in principaal appel). Deze bevond zich in het bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht berustende bouwdossier van het onderhavige pand. [appellant] was tijdens de onderhandelingen niet op de hoogte gesteld van het bestaan van deze berekening. 
     
     3.2	De aanvankelijke vraagprijs van de gemeente was f 1.300.000, welk bedrag [appellant] te hoog vond. In een brief van 27 december 2001 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) aan de gemeente merkt [appellant] op dat het pand na aankoop op z'n minst voor een bedrag tussen de 1 en 1,5 miljoen gulden zal moeten worden verbouwd en ingericht. 
     
     3.3	Tijdens de onderhandelingen heeft [appellant] een nader onderzoek ingesteld c.q. doen instellen door een architect naar de staat van het pand en de noodzaak en mogelijkheid van het aanbrengen van wijzigingen in het pand teneinde dit geschikt te maken voor de beoogde functie van restaurant.  
     
     3.4	Op 21 juni 2002 heeft [appellant] een aanvraag voor een bouwvergunning voor de voorgenomen verbouwing bij de gemeente ingediend. De daarbij behorende bouwtekening (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) vermeldt als opmerking van de door [appellant] ingeschakelde architect: "dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen".  
     
     3.5	Bij brief van 2 juli 2002 heeft de gemeente [appellant] erop geattendeerd dat zijn bouwaanvraag niet aan de wettelijke eisen voldeed (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Daarbij werd gevraagd om overlegging van onder meer constructietekeningen met bijbehorende berekeningen van de begane grond vloer en van de hoofddraagconstructie, een kwaliteitsverklaring of andere bewijsstukken van onder meer de begane grond vloer en van de eerste en tweede verdiepingsvloerconstructie.  
     
     
       3.6	De bouwaanvraag is beoordeeld door onder meer de Overijsselse welstands- en monumentencommissie "Het Oversticht". Deze heeft bij brief d.d. 27 september 2002 aan B & W als volgt bericht (productie 3 bij inleidende dagvaarding): 
       "Het plan is niet aanvaardbaar, uit een oogpunt van welstand en van monumentenzorg. (...) Het plan is in hoofdopzet aanvaardbaar. Er wordt voldoende rekening gehouden met de oorspronkelijke indeling en elementen. Volgens de commissie dient het ontwerp op de volgende onderdelen verder te worden uitgewerkt. (...) De belasting op de balklagen zal zeker toenemen; aangezien de balklagen nu al doorbuigen, is de vraag wat voor constructieve maatregelen hiervoor nog nodig zijn. (...) Een en ander heeft de rayonarchitect reeds met de ontwerper besproken." 
       Deze brief is door B & W bij brief van 2 oktober 2002 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) aan [appellant] toegezonden.  
     
     
     
       3.7	Uiteindelijk hebben partijen een koopovereenkomst gesloten, neergelegd in een onderhandse akte van 16 december 2002 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), luidende - voor zover van belang - als volgt: 
       "De heer mr. ing. [...] namens de gemeente Kampen, hierna te noemen "de gemeente" ... en de heer [appellant] (...) , hierna te noemen "koper" (...) verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 
       de gemeente verklaart te hebben verkocht en in eigendom te zullen overdragen aan koper, die verklaart, onder voorbehoud van het verkrijgen van een bouw- en monumentenvergunning, van de gemeente te hebben gekocht en in eigendom te zullen aanvaarden: 
       het pand gelegen aan de [adres] te Kampen (...) tegen een prijs van € 499.158,23. (...) 
       1. Koper verplicht zich mee te werken aan het (...) passeren van de notariële akte uiterlijk binnen twee weken na afgifte van de bouw- en monumentenvergunning en daarbij de verschuldigde koopsom te voldoen. Bij overschrijding van de termijn wordt een rentepercentage van 6% over de koopsom in rekening gebracht. 
       2. Het bouwkundig- en installatietechnisch afscheiden van het pand wordt door of vanwege de gemeente en op haar kosten uitgevoerd." 
       In de koopovereenkomst is een aantal bepalingen uit de door de gemeente gehanteerde Algemene voorwaarden voor de verkoop van Onroerende Zaken door de gemeente Kampen van toepassing van verklaard. Tussen partijen staat evenwel vast dat deze algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst niet zijn overhandigd aan [appellant] en dat deze bepalingen niet van toepassing zijn (comparitie van partijen in eerste aanleg).  
     
     
     
       3.8	Begin januari 2003 heeft [appellant] aannemer Prins Bouw opdracht gegeven te onderzoeken welke gebreken er zijn aan het pand. Een brief van Prins Bouw d.d. 6 februari 2003 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie) vermeldt: 
       "Na het bestuderen van de gegevens en een bezoek aan het pand op 9 januari jl., is de constructeur, de heer [...], tot de conclusie gekomen dat het pand op een aantal punten niet geschikt is voor de toekomstige bestemming. Zijn berekening laat dit ook zien, te weten: 
       - Tweede verdiepingsvloer kan geen 175 kg per m2 dragen; 
       - Eerste verdiepingsvloer kan geen 500 kg per m2 dragen; (...)" 
     
     
     3.9	Op 11 februari 2003 is de vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 verleend, waarna de aanhoudingsplicht voor de bouwvergunning kwam te vervallen en ook deze vergunning kon worden verleend, te weten op 31 maart 2003. 
     
     3.10	Uiteindelijk heeft [appellant] geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het pand. In april 2003 heeft hij het restaurant verplaatst naar een andere locatie, te weten hotel/congrescentrum "[-]" te Ermelo (productie 8 bij inleidende dagvaarding). 
     
     3.11	Inmiddels heeft de gemeente harerzijds de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en het pand, tezamen met de panden [adres naastgelegen panden], verkocht voor een prijs van in totaal € 865.000 en geleverd bij notariële akte van 28 januari 2005 (productie 5 bij memorie van grieven in incidenteel appel).  
     
     4	De beoordeling van het geschil in hoger beroep 
     
     4.1	Het centrale geschilpunt in de onderhavige procedure is de vraag of het door [appellant] gekochte pand de eigenschappen bezat die hij op grond van de met de gemeente gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. De vraag wat een koper mag verwachten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer met verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen als het gekochte in het algemeen dan wel het gekochte in concreto en naar hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft medegedeeld omtrent het gekochte object. Daarbij is onder meer van belang de aard van de zaak, de hoedanigheid van partijen (hun deskundigheid en eerdere ervaring met soortgelijke transacties) en de vraag met welk doel het object is gekocht. Als uitgangspunt formuleert artikel 7:17 lid 2 BW de regel dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bij de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik.  
     
     4.2	In het onderhavige geval staat met name centraal de belastbaarheid van de eerste verdiepingsvloer. Inmiddels staat vast dat deze vloer in de staat waarin hij zich bevond ten tijde van de koop, niet geschikt was voor het gebruik dat [appellant] daarvan wilde maken, namelijk feestzaal als onderdeel van het restaurant. Vast staat dat [appellant] het onderhavige pand heeft gekocht met als doel daarin een restaurant te exploiteren en vast staat eveneens dat de gemeente daarvan op de hoogte was, zij het dat de gemeente onbetwist van het beoogde gebruik van de eerste verdieping als feestzaal eerst kennis kreeg door de aanvraag voor de bouwvergunning, in het bijzonder door de indiening door [appellant] van de tekeningen op 21 juni 2002 (zie memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.1.1).   
     
     In het incidenteel appel 
     
     4.3	[appellant] mocht, naar hij ook zelf heeft onderkend (conclusie van antwoord in conventie onder 2 en 3) niet zonder meer ervan uitgaan dat de gemeente hem een pand heeft verkocht dat meteen in alle opzichten geschikt zou zijn voor het beoogde gebruik als restaurant. Voor zover [appellant] daarover in hoger beroep een andere opvatting verdedigt, verwerpt het hof deze opvatting. In de eerste plaats bevatte de koopovereenkomst geen enkel aanknopingspunt voor de zo-even vermelde verwachting. Door [appellant] zijn ook geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot deze conclusie zouden kunnen leiden. Hij heeft aangevoerd dat de gemeente wist dat het pand als restaurant gebruikt zou gaan worden en dat de gemeente het ook met het oog op dit gebruik onder zijn aandacht heeft gebracht. Deze omstandigheden zijn onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat het pand in alle opzichten bouwkundig daarvoor reeds geschikt was. De gemeente heeft voor dit vertrouwen geen aanleiding gegeven, ook niet als juist is dat zij heeft meegedeeld dat het pand in uitstekende staat verkeerde. Voor zover de gemeente het pand heeft aangeprezen als geschikt voor een restaurant, mocht [appellant] niet op grond daarvan zonder meer aannemen dat hiermee de bouwkundige staat werd bedoeld, zoals mede volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, maar werd daarmee kennelijk, zoals de gemeente ook heeft gesteld, de locatie en de uitstraling van het historische pand bedoeld. In elk geval kunnen aanprijzingen van algemene aard bij een overeenkomst als de onderhavige niet zonder meer gelden als garanties of anderszins vertrouwen opwekkende mededelingen over technische aspecten als hier aan de orde zijn. Dat de tweede verdieping (en mogelijkerwijs ook de eerste verdieping) in gebruik was als kantoor, brengt niet zonder meer mee dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat de eerste verdiepingsvloer ook geschikt was voor het doel dat hem voor ogen stond (feestzaal), nu voor beide gebruiksfuncties kennelijk andere belastbaarheidseisen gelden (conclusie van antwoord in conventie onder 6). 
     
     4.4	Uit de over en weer aangevoerde en in zoverre ook met elkaar overeenstemmende of niet voldoende weersproken stellingen van partijen blijkt vooreerst dat het ging om een oud pand, dat omstreeks 1500 is gebouwd, als kantoor dienst gedaan had en ingrijpend verbouwd moest worden voordat het als restaurant dienst kon doen. [appellant] heeft bij brief van 27 december 2001 al zelf aangegeven dat het pand nog voor een zeer aanzienlijk bedrag zou moeten worden verbouwd. Op grond van dit een en ander mocht [appellant] niet erop vertrouwen en bestond ook geen reden aan te nemen dat het pand in de staat waarin het werd verkocht in bouwkundig opzicht aan alle toen geldende bouwkundige eisen voor het beoogde gebruik voldeed. De gemeente was ook niet nauwkeurig op de hoogte van de wijze waarop het pand zou worden gebruikt, en kon dus ook niet aan [appellant] te dier zake enige vorm van garantie geven. De omstandigheid dat twee verdiepingsvloeren in constructief opzicht niet voldeden aan de eisen die daaraan in verband met het gebruik als restaurant moesten worden gesteld, levert reeds daarom niet zonder meer een gebrek of een tekortkoming op. Bovendien was zichtbaar dat de houten steunbalken van de eerste verdieping sterk doorgebogen waren en had daaruit, mede in verband met de aard en de ouderdom van het pand, kunnen worden afgeleid dat de belastbaarheid van deze vloer wel eens te gering zou kunnen zijn voor het beoogde doel. Op [appellant] rustte te dier zake een bijzondere onderzoeksplicht, zodat de omstandigheid dat bij de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente een sterkteberekening (uit 1991) betreffende de vloer van de eerste verdieping aanwezig was, aan het vorenstaande geen afbreuk kan doen, ook al had de gemeente deze berekening aan [appellant] kenbaar moeten maken. De gemeente stelt overigens dat zij zulks onopzettelijk heeft verzuimd en [appellant] heeft dit niet gemotiveerd betwist. 
     
     4.5	[appellant] werd, ook in de periode vóór het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door een deskundige. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat [appellant] in het voorjaar van 2002 met hulp van een architect heeft gewerkt aan het ontwerp voor een verbouwing en regelmatig met deze architect in het pand is geweest. Hij is zich ervan bewust geweest dat hier een probleem lag, nu op 21 juni 2002 een bouwtekening bij de gemeente is ingediend waarop stond vermeld: "Dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen". De stelling van [appellant] dat dit uitsluitend betrekking had op het gedeelte van de eerste verdieping waar de toekomstige keuken en sanitaire ruimte waren gepland, is niet aannemelijk, alleen al omdat de bewuste aantekening rept van "dakconstructie" en "vloeren" (in meervoudsvorm en niet "eerste verdiepingsvloer"), hetgeen wijst op een meeromvattend onderzoek dan alleen naar de plaatsen waar een keuken en sanitaire ruimte zouden komen. Het door [appellant] ingediende ontwerp is voorgelegd aan Het Oversticht als welstands- en monumentencommissie. Bij brief van 27 september 2002 heeft Het Oversticht gewezen op de belasting van de balklagen (“die nu al doorbuigen”) en de vraag gesteld welke constructieve maatregelen hiervoor nodig zijn. De gemeente heeft het advies van Het Oversticht bij brief van 2 oktober 2002 aan [appellant] toegezonden. De gemeente heeft ten slotte voor de datum van de koopovereenkomst, onbetwist, bij [appellant] aangedrongen op het inleveren van constructieve berekeningen.  
     
     4.6	Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de gemeente terecht heeft aangevoerd dat [appellant] voor het sluiten van de koopovereenkomst wist dat er onzekerheid bestond over de constructieve geschiktheid van de bestaande situatie voor de beoogde functie van het pand en ten behoeve van de verbouwing zelf onderzoek had moeten doen (memorie van antwoord onder 2.1.3) en dat daarom de bedoelde onzekerheid in de koopovereenkomst van december 2002, toen voor onderzoek ruimschoots gelegenheid was geweest, is verdisconteerd.  
     
     4.7	De conclusie die voortvloeit uit het voorgaande is dat [appellant] niet mocht verwachten dat de verdiepingsvloer van het pand zonder meer constructief geschikt was voor het hem voor ogen staande doel. Het pand is dus niet non-conform en de gemeente is daarmee niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Daarmee was er voor [appellant] geen reden de afname van het pand te weigeren en de koopovereenkomst te ontbinden.  
     
     4.8	In appel heeft [appellant] nog de stelling betrokken dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de bouwvergunning af te geven (memorie van antwoord in incidenteel appel, p 9), terwijl niet was voldaan aan de bouwtechnische eisen inzake de belastbaarheid van de verdiepingsvloer. Indien [appellant] beoogt hiermee zijn vordering van een nieuwe grondslag te voorzien, is het hof van oordeel dat deze grondslag in een ontoelaatbaar laat stadium van de procedure (bij het allerlaatste reguliere processtuk) wordt ingebracht, waarmee [appellant] handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.  
     
     4.9	Het door de gemeente ingestelde incidentele appel slaagt daarmee en het bestreden vonnis, voor zover gewezen in reconventie, moet worden vernietigd met afwijzing van de reconventionele vordering. De vordering van de gemeente tot terugbetaling van de proceskosten ten bedrage van € 2.224, waartoe zij in reconventie was veroordeeld, is daarmee in ieder geval toewijsbaar. 
     
     
     In het principaal appel 
     
     4.10	Nu het incidenteel appel slaagt en het hof oordeelt dat de gemeente geen wanprestatie heeft gepleegd, behoeft het principaal appel geen behandeling, nu dit uitsluitend ziet op de door de rechtbank afgewezen reconventionele vordering van [appellant] tot vergoeding van de uit de vermeende wanprestatie van de gemeente voortvloeiende schade.  
     
     
     In het incidenteel appel voorts 
     
     4.11	Inmiddels heeft de gemeente harerzijds de overeenkomst ontbonden omdat [appellant] geweigerd heeft het pand af te nemen. Zij vordert thans (in plaats van de in eerste aanleg gevorderde nakoming) vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de wanprestatie aan de zijde van [appellant]. Dat [appellant] ten onrechte afname van het pand heeft geweigerd blijkt uit de voorgaande overwegingen. [appellant] is daarmee tekort geschoten in de nakoming van zijn verbintenis, hetgeen een rechtsgrond oplevert voor ontbinding door de gemeente. Ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW is, behoudens in geval van tijdelijke of blijvende onmogelijkheid tot nakoming, ontbinding slechts mogelijk indien de schuldenaar in verzuim is. Dat verzuim is - zonder dat daarvoor een ingebrekestelling noodzakelijk was - ingetreden toen de in de koopovereenkomst opgenomen transportdatum (twee weken na afgifte van de bouwvergunning) op 15 april 2003 verstreek (artikel 6:83 aanhef en onder a. BW). 
     
     
       4.12	De gemeente vordert thans schadevergoeding, bestaande uit de volgende posten: 
       a. € 196.408,23: de minderopbrengst van het pand; 
       b. € 45.302,47: wettelijke rente over de door [appellant] nimmer betaalde koopsom van 15 april 2003 tot 28 februari 2005; 
       c. € 6.809,47: transactiekosten ter zake van de overdracht van het pand aan een derde; 
       d. € 1.246,98: vaste lasten ter zake van het pand in de periode dat [appellant] in verzuim was het pand af te nemen; 
       e. € 1.776,37: kosten van de begroting van de herstelkosten voor de door [appellant] aan het pand toegebrachte schade; 
       f. € 5.550,-: proceskosten in eerste aanleg in conventie,  
       alles vermeerderd met wettelijke rente.   
     
     
     
       4.13	Het hof zal een comparitie van partijen gelasten, onder meer om de omvang van de schade te bespreken. Ter zake van de schadepost onder a. merkt het hof het volgende op. De gemeente heeft het onderhavige gebouw tezamen met twee belendende panden verkocht voor een totaalbedrag van € 865.000,-. Van dat bedrag dient volgens haar 35% (zijnde € 302.750,-) te worden toegerekend aan het onderhavige pand. Dat betekent dat het pand (€ 499.158,23 minus € 302.750,- =) € 196.408,23 minder heeft opgebracht dan het geval zou zijn geweest indien [appellant] de overeenkomst was nagekomen. [appellant] heeft betwist dat de gemeente schade heeft geleden in deze omvang, meer in het bijzonder dat van de totale koopsom 35% moet worden toegerekend aan het onderhavige pand. Onder meer deze toerekening van 35% zal ter comparitie aan de orde komen (hetgeen ook speelt bij de schadepost onder c).  
       Bij de schadepost onder e. gaat het om werkzaamheden die [appellant] in het pand heeft verricht in de periode vóórdat partijen in onmin zijn geraakt. [appellant] heeft betwist schade te hebben toegebracht aan het pand; hij zou met toestemming van de gemeente slechts wat opruimwerkzaamheden hebben verricht (memorie van antwoord in incidenteel appel, p. 11). Eerder in de procedure heeft [appellant] gesteld dat hij alleen wat kantoorwandjes eruit heeft gehaald en dat er sloopwerkzaamheden zijn verricht (comparitie van partijen) en in de memorie van grieven (p. 5) heeft hij aangevoerd dat de gemeente toestemming had verleend dat hij - in afwachting van de bouwvergunning - reeds met voorbereidende sloopwerkzaamheden zou beginnen. [appellant] heeft zelf in het kader van zijn reconventionele vordering facturen overgelegd ter zake van verrichte werkzaamheden, welke facturen substantiële bedragen omvatten. Reeds uit de factuur van Prins Bouw (overgelegd als productie 7 bij akte van 4 januari 2005) ten bedrage van € 20.343,45 blijkt dat er feitelijk sloopwerkzaamheden zijn verricht. Het moet er dus voor gehouden worden op grond van de stellingen van [appellant] zelf, dat hij in enigerlei omvang sloopwerkzaamheden heeft verricht in het pand. De gemeente dient evenwel nader uiteen te zetten waarom deze werkzaamheden voor haar een schadepost opleveren, de omvang van deze vordering nader te onderbouwen en tenslotte te verklaren op welke grondslag zij [appellant] voor deze schade aansprakelijk houdt. 
     
     
     
     Slotsom 
     
     De gemeente wordt in de gelegenheid gesteld haar vorderingen onder a. c. en e. nader te adstrueren. Daartoe wordt een comparitie van partijen gelast, die ook zal worden benut voor het beproeven van een schikking. Alle andere beslissingen worden aangehouden. 
     
     
     Beslissing 
     
     Het hof, rechtdoende in hoger beroep: 
     
     	bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon, de gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als hiervoor onder 4.13 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; 
     
     	bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari t/m maart 2006 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 13 december 2005, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend; 
     
     	houdt alle andere beslissingen aan. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs Hammerstein, Makkink en Steeg en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 29 november 2005. 
       Dit arrest is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer.