ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:76

Titel: ECLI:NL:PHR:2022:76 Parket bij de Hoge Raad , 28-01-2022 / 21/00036

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2022-01-28

Zaaknummer: 21/00036

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2022:76

---

Gezondheidsrecht. Collectieve actie. Hinderpaalcriterium (art. 13 lid 1 Zvw); ongewogen gemiddeld gecontracteerd uitgangstarief toelaatbaar?; generiek kortingspercentage toelaatbaar?; coulanceregeling niet-gecontracteerde zorgaanbieder.  Samenhang met zaaknrs. 21/00053 en 21/00057.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 21/00036 
       
         Zitting  28 januari 2022 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.J. Drijber 
     
     
     
     
        In de zaak van 
     
     
     
       
         Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. , 
       eiseres tot cassatie, 
       verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, 
       advocaat: mr. J.P. Heering, 
     
     
     tegen 
     
     
       
         Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze , 
       verweerster in cassatie, 
       eiseres in het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep, 
       advocaat: T. van Malssen. 
     
     
     
       Partijen worden hierna verkort aangeduid als Zilveren Kruis respectievelijk als de Stichting.  
         
     
     
   
   
     
       1 Inleiding  
     
     
       1.1 
       Deze zaak gaat over de vergoeding van zorgkosten die verzekerden met een naturapolis maken als zij zorg betrekken van een zorgaanbieder die met hun zorgverzekeraar geen overeenkomst heeft. De verplichting van de zorgverzekeraar om in dat geval aan de verzekerde een vergoeding te betalen berust op art. 13 lid 1 Zorgverzekeringswet (Zvw). De zorgverzekeraar mag de vergoeding niet zo laag vaststellen dat er voor de verzekerde een barrière (‘hinderpaal’) ontstaat om zich door een zorgaanbieder van zijn keuze te laten behandelen. Dit noemt men het ‘hinderpaalcriterium’. In geschil is aan welke voorwaarden de vergoeding van de verzekeraar moet voldoen om niet als hinderpaal te kunnen worden aangemerkt.  
       
     
     
       1.2 
       Na de zaken  CZ/Momentum  en  Conductore/Achmea  uit 2014 respectievelijk 2019 is dit de derde keer dat een geschil over het hinderpaalcriterium aan uw Raad wordt voorgelegd.  Een procedureel verschil met de vorige twee zaken is dat het hier een collectieve actie betreft als bedoeld in art. 3:305a BW. Inzet van deze zaak is niet de hoogte van de vergoeding in een  individueel geval.  
       
     
     
       1.3 
       Anders dan haar naam kan doen vermoeden komt de Stichting in deze zaak niet op voor individuele patiënten die zich willen laten behandelen door een bepaalde arts of instelling van hun keuze, maar voor de financiële belangen van zorgaanbieders die met een of meer zorgverzekeraars geen overeenkomst hebben afgesloten.  Deze zorgaanbieders nemen in veel gevallen het gedeelte van hun factuur dat de zorgverzekeraar niet vergoedt voor hun eigen rekening. Door deze kosten aan de patiënt kwijt te schelden kan een zorgaanbieder een patiënt de zekerheid bieden dat het voor hem financieel niet uitmaakt dat hij zich laat behandelen door een zorgaanbieder zonder contract met diens verzekeraar.  
       
     
     
       1.4 
       Met deze procedure wil de Stichting bereiken dat de zorgverzekeraar een groter deel van de behandelingskosten moet vergoeden, zodat er voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder navenant minder overblijft om uit eigen zak bij te passen. De Stichting baseert haar betoog op de grenzen die art. 13 Zvw volgens haar stelt aan de vrijheid van de zorgverzekeraar om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Bij toetsing aan het hinderpaalcriterium dient volgens haar in beginsel van de door de zorgaanbieder gefactureerde kosten te worden uitgegaan.  
       
     
     
       1.5 
       De zorgverzekeraars gaan bij het bepalen van de vergoeding niet uit van de door de zorgaanbieder gefactureerde kosten, maar van een gemiddelde van de tarieven die zij met gecontracteerde zorgaanbieders zijn overeengekomen. Dat gemiddelde minus een korting van bijvoorbeeld 25% levert het bedrag van de vergoeding aan de verzekerde op. De zorgverzekeraars baseren hun standpunten in deze procedure in belangrijke mate op hun regierol in het zorgstelsel. Zij dienen te streven naar doelmatige zorg en kostenbeheersing. Het afsluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders is daarbij een van hun belangrijkste instrumenten. Zorgaanbieders dienen een prikkel te hebben om met zorgverzekeraars overeenkomsten af te sluiten.  
       
     
     
       1.6 
       Deze zaak hangt direct samen met twee cassatieberoepen tegen samenhangende en op dezelfde dag gewezen hofuitspraken: van VGZ Zorgverzekeraar N.V. en Menzis Zorgverzekeraar N.V. (hierna:  VGZ c.s. ) tegen de Stichting (zaaknr. 21/00057) en van CZ Zorgverzekeringen N.V. (hierna:  CZ ) tegen de Stichting (zaaknr. 21/00053). Ik concludeer vandaag tevens in de andere twee zaken. De drie conclusies zijn zo veel mogelijk identiek. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten en procesverloop 
     
     
       2.1 
       
         In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 
         (i)  De Stichting is op 25 mei 2014 opgericht en heeft volgens de statuten de volgende doelen:  
       
       
          a. belangenbehartiging van zorgverleners, zoals medisch specialisten, klinieken, GGZ-instellingen, psychiaters, psychologen, psycho-therapeuten, paramedici en alle andere BIG geregistreerde zorgaanbieders. Onder belangenbehartiging wordt mede verstaan het continueren van de vrije artsenkeuze voor patiënten;  
          b. het aangaan van gerechtelijke procedures namens deelnemers inzake het realiseren van de handhaving van de vrije artsenkeuze en/of het verhalen van schade ontstaan door het opheffen van de vrije artsenkeuze;  
          c. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.  
       
       
       
         (ii) Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, Zvw. In de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis, meer specifiek de naturapolis (Basis Zeker), staat vermeld dat Zilveren Kruis maximaal 75% van het gemiddeld gecontracteerd tarief vergoedt. Hetzelfde geldt voor haar ‘budgetpolis’ (Basis Budget). 
       
       
     
     
       2.2 
       De Stichting heeft VGZ c.s. bij procesinleiding van 29 november 2017 opgeroepen voor de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna:  de rechtbank ).  
       
     
     
       2.3 
       Zilveren Kruis heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen. CZ heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat haar wordt toegestaan zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van VGZ c.s. De rechtbank heeft bij vonnis van 10 april 2018 Zilveren Kruis toegestaan in de hoofdzaak tussen te komen, en CZ toegestaan zich aan de zijde van VGZ c.s. te voegen.  
       
     
     
       2.4 
       De Stichting heeft bij de rechtbank gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, voor recht te verklaren dat de zorgverzekeraars bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg (i) marktconforme tarieven tot uitgangspunt moeten nemen, (ii) de gehanteerde tarieven moeten onderbouwen, (iii) geen generieke kortingen op de gehanteerde tarieven meer mogen toepassen, en (iv) verplicht worden ten minste 75% van het marktconforme tarief te vergoeden. Zilveren Kruis heeft, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg het gemiddeld gecontracteerde tarief zoals gedefinieerd in haar polisvoorwaarden tot uitgangspunt mag worden genomen.  
       
     
     
       2.5 
       In haar vonnis van 1 februari 2019  kwam de rechtbank tot de volgende slotsom: 
       “5.44	De rechtbank heeft in deze procedure enkel een oordeel kunnen geven over de vraag welk uitgangstarief moet worden gehanteerd bij de bepaling van de door de zorgverzekeraar aan diens verzekerde uit te keren vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Het is, gelet op al het voorgaande, niet aan de rechtbank om één algemeen kortingspercentage te bepalen. De rechtbank kan alleen achteraf beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het betreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren. In deze procedure ligt – in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was – geen geschil over de vergoeding van een bepaalde vorm van niet-gecontracteerde zorg voor. Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan de rechtbank dan ook niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw.” 
       
     
     
       2.6 
       De rechtbank wees de vorderingen over en weer af:  
       “5.45  Alle vorderingen over en weer moeten, tegen de achtergrond van al het voorgaande en gelet op de (te) ruime en/of algemene wijze waarop deze zijn ingestoken, worden afgewezen.” 
       
     
     
       2.7 
       De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. 
       
     
     
       2.8 
       Zilveren Kruis, VGZ c.s. en CZ zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (hierna:  het hof ). 
       
     
     
       2.9 
       De Stichting heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en haar eis gewijzigd. In hoger beroep vorderde de Stichting dat het hof: 
       
          “ A . Voor recht verklaart dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) wanneer zij de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) in hun polisvoorwaarden rechtstreeks relateert(relateren) aan het ‘ gemiddeld gecontracteerde tarief’ , gehouden is(zijn) om, desgevraagd,  aan (niet-gecontracteerde) zorgaanbieders bewijs te leveren van de juistheid van de door haar(hen) als zodanig gepresenteerde tarieven .  
           B . Voor recht verklaart dat de door verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) gehanteerde vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’), bestaande uit  een (on)gewogen gemiddeld gecontracteerd tarief minus een generieke korting van 20-30%, in strijd is met het hinderpaalcriterium , althans zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest. 
           C.  Voor recht verklaart dat verweerster(s) als  zorgverzekeraar(s) niet  bij de bepaling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg (ex artikel 13 Zorgverzekeringswet) bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’)  een generiek zorgtype- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage op een uitgangstarief in mindering mag(mogen) brengen , tenzij gebruik wordt gemaakt van een zodanig laag percentage dat het uitgangstarief minus de generieke korting ook bij duurdere of duurste zorgsoort voor de gemiddelde (‘modale’) patiënt geen feitelijke hinderpaal oplevert; 
           althans  dat zij uitsluitend een dergelijke korting op een uitgangstarief in mindering mag(mogen) brengen als zij zich daarbij baseren op een NZa-beleidsregel waaraan deugdelijk empirisch onderzoek ten grondslag ligt en waarbij het hinderpaalcriterium aantoonbaar en controleerbaar is getoetst aan de feitelijke bandbreedte van de Zvw-kosten in relatie tot de feitelijke financiële positie van de gemiddelde (‘modale’) patiënt; 
           een en ander althans  zolang sprake is van gelijke of vergelijkbare marktomstandigheden (in de zin van de verhouding tussen zorgkosten en de voor de gemiddeld (‘modale’) zorggebruiker ter dekking van dergelijke kosten beschikbare gelden) als ten tijde van het wijzen van dit arrest. 
       
       
       
         
           D.  Voor recht verklaart dat, indien en voor zover moet worden aangenomen dat bij het bepalen van de vergoeding (ex artikel 13 Zorgverzekeringswet) voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen (inclusief zogenaamde ‘budgetpolissen’) en de toetsing van die vergoeding aan het hinderpaalcriterium  de tarieven voor gecontracteerde zorg  tot uitgangspunt dienen te worden genomen, verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) dergelijke tarieven  uitsluitend tot uitgangspunt mag (mogen) nemen indien  zij inzichtelijk heeft (hebben) gemaakt, althans desgevraagd kan(kunnen) maken, dat die tarieven  marktconform  zijn (in de zin van in de Nederlandse marktomstandigheden redelijkerwijs passend)  althans een verband bestaat met de reële kosten van concrete zorgproducten . 
       
       
       
         
           E.  Voor recht verklaart dat het  meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van de hinderpaaltoets ex art. 13 Zvw in strijd is met art. 13 lid 4 Zorgverzekeringswet, en/althans dat verweerster(s) als zorgverzekeraar(s) zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw (dus) niet op dergelijke clausules en regelingen kan(kunnen) beroepen .  
       
       
       
         
           F.  Verweerster(s) veroordeelt in de kosten van beide instanties.”  
       
     
     
       2.10 
       Zilveren Kruis heeft elf grieven aangevoerd. De Stichting heeft in incidenteel appel vier grieven aangevoerd. Zilveren Kruis heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de Stichting, althans het incidenteel appel ongegrond te verklaren. 
     
     
       2.11 
       Het hof heeft op 6 oktober 2020 arrest gewezen (hierna:  het arrest )  en daarin, en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen. 
       
     
     
       2.12 
       Het hof gaat eerst in op het te hanteren uitgangstarief bij het bepalen van de vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg. Het hof is van oordeel dat Zilveren Kruis het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt mag nemen (rov. 4.3-4.4).  
       
     
     
       2.13 
       De volgende vraag is of het Zilveren Kruis is toegestaan een ‘generiek kortingspercentage’ op het uitgangstarief toe te passen. Het hof verwijst naar de parlementaire geschiedenis van art. 13 Zvw en naar de arresten  CZ/Momentum  en  Conductore/Achmea  (rov. 4.7-4.8). Het hof oordeelt dat het antwoord op de vraag of een generiek kortingspercentage in strijd is met het hinderpaalcriterium, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het hof geeft ook geen toelaatbare onder- en bovengrens. Of sprake is van een feitelijke hinderpaal zal vooral afhangen van de hoogte van de kosten van de zorg. Bij een dure behandeling levert een generiek kortingspercentage voor de verzekerde eerder een hinderpaal op dan bij een goedkope behandeling. Evenwel mag van individuele gevallen worden geabstraheerd. Het hebben van een coulanceregeling weegt niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal. Een generiek kortingspercentage is niet fijnmazig genoeg. Zilveren Kruis zouden een vergoedingssystematiek kunnen ontwikkelen per soort en per omvang van de ondergane zorg die enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt, en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om onder andere kostenbeheersing te bevorderen (rov. 4.9-4.10) 
       
     
     
       2.14 
       Het betoog van Zilveren Kruis over de negatieve gevolgen van de door het hof aangedragen vergoedingssystematiek in plaats van een generieke korting voor  alle  vormen/typen van zorg, weegt minder zwaar dan het belang van het inrichten van een vergoedingsbeleid dat niet leidt tot een hinderpaal (rov. 4.11).  
       
     
     
       2.15 
       In het  incidentele  appel van de Stichting verwerpt het hof de stelling van de Stichting dat het uitgangstarief het marktconforme tarief in de zin van art. 2.2 lid 2, onder b, Besluit ziektekostenverzekering moet zijn (rov. 5.2).  
       
     
     
       2.16 
       Het hof oordeelt dat zorgverzekeraars ten opzichte van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet een algemene informatieplicht hebben met betrekking tot de totstandkoming van de gepresenteerde tarieven. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan (rov. 5.3). 
       
     
     
       2.17 
       Het hof oordeelt dat zorgverzekeraars zich, bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw, niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Het hof zal de daartoe strekkende verklaring voor recht van de Stichting toewijzen. Het meewegen van hardheidsclausules/coulanceregelingen is niet in strijd met art. 13 lid 4 Zvw (rov. 5.5). 
       
     
     
       2.18 
       In rov. 6 geeft het hof zijn eindconclusie: 
       
          “Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan het hof net als de rechtbank niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw. Het is niet aan het hof om één algemeen kortingspercentage te bepalen. Bovendien ligt in deze procedure - in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was - geen geschil over de vergoeding van een concrete vorm van niet-gecontracteerde zorg voor. 
          Het hof kan alleen achteraf in een individuele zaak beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het desbetreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren.” 
       
       
     
     
       2.19 
       In het dictum van het arrest beslist het hof, in het principaal hoger beroep, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Zilveren Kruis in de proceskosten van het principaal hoger beroep. In het incidentele hoger beroep verklaart het hof voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen. Dat is de enige vordering die is toegewezen. Het hof verwerpt het incidentele hoger beroep voor het overige, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten van dat beroep. 
       
     
     
       2.20 
       Bij procesinleiding van 5 januari 2021 heeft Zilveren Kruis (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zilveren Kruis heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, namens Zilveren Kruis mede door mr. C.A. Bosma. Daarna heeft re- en dupliek plaatsgevonden.  
       
     
   
   
     
       3 Juridisch kader: art. 13 Zvw en het hinderpaalcriterium 
     
     
       
         Natura- en restitutiepolissen 
       
     
     
     
       3.1 
       Iedere ingezetene van Nederland is verplicht zich krachtens een zorgverzekering te verzekeren voor het zogeheten basispakket. De Zvw kent twee hoofdvormen voor de basisverzekering: de naturapolis en de restitutiepolis.  Een naturapolis geeft recht op zorg en een restitutiepolis geeft recht op vergoeding van de kosten van de zorg. De meeste verzekerden in Nederland hebben een naturapolis.  Deze zaak heeft alleen betrekking op personen met naturadekking. 
       
     
     
       3.2 
       Bij een  naturapolis  heeft de zorgverzekeraar een zorgplicht om de verzekerde te voorzien van de zorg die deze behoeft. De zorgplicht houdt in dat de zorgverzekeraar voor zijn verzekerden voldoende zorg inkoopt (art. 11 Zvw). Daartoe sluit hij inkoopcontracten met zorgaanbieders. De bedoeling is dat de verzekerde zich wendt tot een zorgaanbieder die met zijn verzekeraar een contract heeft.  
       
     
     
       3.3 
       Door middel van het contracteerbeleid kan de zorgverzekeraar invloed uitoefenen op de prijs en de kwaliteit van de zorg.  Hij is vrij om met een zorgaanbieder wel of niet een overeenkomst af te sluiten, zolang hij voldoende zorg inkoopt.  Zorgaanbieders zijn op hun beurt niet verplicht om met zorgverzekeraars een overeenkomst te sluiten. Zij kunnen bedrijfsmatige redenen hebben om van contracteren te willen afzien.  In dat geval staat het hen niettemin vrij zorg te verlenen aan een verzekerde die een naturapolis heeft bij een verzekeraar met wie zij geen overeenkomst hebben. Deze zorgaanbieders worden hierna aangeduid als  niet-gecontracteerde zorgaanbieders .  
       
     
     
       3.4 
       Neemt een verzekerde zorg af bij niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder dan heeft hij op grond van art. 13 lid 1 Zvw recht “ op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor de zorg of dienst gemaakte kosten ” (lid 1). De wijze waarop de zorgverzekeraar de vergoeding berekent neemt hij op in zijn modelovereenkomst (lid 2). De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk (lid 4). Dat laatste betekent dat niet op basis van persoonlijke kenmerken van de verzekerde gedifferentieerd kan worden. 
       
     
     
       3.5 
       Het door de zorgverzekeraar niet-vergoede gedeelte van de kosten komt in beginsel voor rekening van de naturaverzekerde (hierna:  eigen bijdrage ).  Zoals opgemerkt in de inleiding, nemen niet-gecontracteerde zorgaanbieders dit bedrag vaak voor hun rekening. In de gedingstukken wordt daarvoor de term  coulanceregeling  gebruikt.  Daarvan moet worden onderscheiden de  hardheidsclausule  in de polis van de zorgverzekeraar. Op grond daarvan kan de verzekerde de zorgverzekeraar verzoeken een hogere vergoeding toe te kennen dan waarop hij krachtens de polisvoorwaarden aanspraak kan maken.  
       
     
     
       3.6 
       Verzekerden met een  restitutiepolis  kunnen zich tot iedere zorgaanbieder wenden en krijgen de kosten van verleende zorg in beginsel volledig vergoed. Het maakt niet uit of zij naar een door hun zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder gaan of naar een door deze niet-gecontracteerde zorgaanbieder.  Dat verklaart waarom een restitutiepolis (beperkt) duurder is dan een naturapolis. Aan de hoogte van de vergoeding van zorg op grond van een restitutiepolis zijn wel wettelijke grenzen gesteld. 
       
       
         
           Aanloop naar Conductore/Achmea  
         
       
       
     
     
       3.7 
       De tekst van art. 13 lid 1 Zvw stelt geen voorwaarden aan de hoogte van de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. Dit is in beginsel overgelaten aan de zorgverzekeraar. Uit de parlementaire geschiedenis van de Zvw blijkt dat de omvang van de vergoeding niet zodanig laag mag zijn, dat die een ‘feitelijke hinderpaal’ vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.  Dit is het in de inleiding van deze conclusie genoemde hinderpaalcriterium.  
       
     
     
       3.8 
       Lang bestond discussie over de vraag of het hinderpaalcriterium behoorde tot art. 13 lid 1 Zvw. Uit de parlementaire geschiedenis van de Zvw blijkt dat is uitgegaan van de veronderstelling dat het hinderpaalcriterium dwingend voortvloeide uit het Unierecht, in het bijzonder uit het arrest  Müller-Fauré .  Die veronderstelling is niet juist gebleken.  Toch was er een Unierechtelijk aandachtspunt: indien de Zvw niet zou voorzien in een verplichting voor de zorgverzekeraar om  een  vergoeding te betalen voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, dan zou dat vooral ten koste kunnen gaan van buitenlandse zorgaanbieders. Naar het oordeel van de regering lag hier een Europeesrechtelijk risico. Om te voorkomen dat Nederlandse zorgaanbieders benadeeld zouden worden ten opzichte van niet-gecontracteerde buitenlandse zorgaanbieders, is besloten het hinderpaalcriterium te veralgemeniseren.  
       
     
     
       3.9 
       In het arrest  CZ/Momentum  heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hinderpaalcriterium ligt  besloten  in art. 13 lid 1 Zvw. De Hoge Raad leidde uit de wetsgeschiedenis af dat zowel de regering als het parlement een hinderpaalcriterium noodzakelijk achtten mede vanwege “ de wens om de vrije artsenkeuze ook bij een naturapolis in bepaalde mate waarborgen ” (rov. 3.5.6, slot).  
       
     
     
       3.10 
       In genoemde uitspraak oordeelde de Hoge Raad voorts, onder verwijzing naar het arrest  […] /Alog ,  dat de contractsverhouding tussen een zorgverzekeraar en een verzekerde een schakel vormt waarmee de belangen van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zijn verbonden, zodat het de zorgverzekeraar niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen die de zorgaanbieder kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst, te verwaarlozen. Onder die behoorlijke nakoming valt het uitkeren van vergoedingen voor niet-gecontracteerde zorg die geen hinderpaal opleveren (rov. 3.6.1). Hieruit volgt dat ook niet-gecontracteerde zorgaanbieders een beroep kunnen doen op het hinderpaalcriterium. 
       
     
     
       3.11 
       Met betrekking tot de  hoogte  van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg overwoog  de Hoge Raad dat niet onbegrijpelijk was het oordeel van het hof dat een vergoedingspercentage van 75-80% kan worden beschouwd als een breed gedragen praktijknorm die geen hinderpaal oplevert (rov. 3.7.1 en 3.7.2). 
       
     
     
       3.12 
       Na het arrest  CZ/Momentum  zijn tal van procedures gevoerd over het hinderpaalcriterium. Ik verwijs naar de conclusie van A-G Timmerman vóór het arrest  Conductore/Achmea , onder 3.50-3.59.  
       
       
         
           Arrest Conductore/Achmea 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Op 7 juni 2019 wees de Hoge Raad het arrest  Conductore/Achmea .  Conductore is een aanbieder van geestelijke gezondheidszorg. Van 2012 tot en met 2016 was Conductore ten opzichte van twee zorgverzekeraars (Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V. en Interpolis Zorgverzekeringen N.V.) een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgverzekeraars stelden de dekking voor niet-gecontracteerde zorg in 2013 en 2014 vast op 60% van het ‘marktconforme tarief’.  Na het arrest  CZ/Momentum  werd de vergoeding verhoogd naar 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Conductore meende echter dat zij recht had op een hogere vergoeding, overeenkomend met 100% van het NZa-tarief. De rechtbank wees de vorderingen van Conductore af. Het hof bekrachtigde en Conductore ging in cassatie.  
       
     
     
       3.14 
       De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep. Ik citeer (onderstrepingen toegevoegd): 
       
          “3.1.2	Art. 13 lid 1 Zvw spreekt in algemene zin van “een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding”. Voorts blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.22 en 3.30-3.34) dat  de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft om de hoogte van de vergoeding te bepalen  en daarmee in concurrentie te treden met andere zorgverzekeraars,  mits hij daarbij (i) niet in strijd handelt met het  (in art. 13 lid 1 Zvw besloten liggende)  hinderpaalcriterium , en (ii)  voor alle verzekerden  die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven,  dezelfde berekeningswijze hanteert  (art. 13 lid 4 Zvw).  
          (…) 
       
       
         3.1.3 
         
           	De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden dus  geen steun voor de opvatting dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg slechts mag verminderen met de (gemiddelde) extra (administratie)kosten  die zijn gemoeid met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg in kwestie. Deze opvatting zou ook afbreuk doen aan het door de wetgever gewenste stelsel van naturapolissen met een onderscheid tussen wel en niet-gecontracteerde zorg, en aan de daarmee verband houdende regierol van de zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg teneinde de kosten van de gezondheidszorg te beheersen.  Aanvaarding van die opvatting zou immers meebrengen dat ook bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg in feite recht bestaat op een nagenoeg volledige vergoeding . 
           
         
       
       
         3.1.4 
         De tekst van art. 13 lid 1 Zvw en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw bieden  evenmin steun voor de opvatting dat het hinderpaalcriterium zich in algemene zin verzet tegen een generieke korting , zoals de door Achmea c.s. gehanteerde ‘vlaktaks’ van 25%.  Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden , waaronder eventuele beleidsregels van de NZa. 
         (…) 
       
       
         3.2.2 
         Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof de betekenis van het arrest van de Hoge Raad in de zaak CZ Groep/Stichting Momentum GGZ heeft miskend, mist het feitelijke grondslag. Voor zover hier van belang verwierp de Hoge Raad in die zaak (in rov. 3.7.2) een motiveringsklacht die was gericht tegen het oordeel van het gerechtshof dat in het kader van het aan de orde zijnde kort geding bij gebreke van meer of andere gegevens ervan moest worden uitgegaan dat een vergoeding van 75-80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.46-3.47). Uit hetgeen het  hof heeft  overwogen in de rov. 4.10-4.11 blijkt dat het heeft  onderkend dat in de zaak CZ Groep/Stichting Momentum GGZ noch het gerechtshof noch de Hoge Raad in algemene zin heeft geoordeeld dat een generieke vergoeding van 75-80% geldt als een breed gedragen praktijknorm die in overeenstemming is met het hinderpaalcriterium . 
         (…) 
       
       
         3.3.2	(…) 
         Het stelsel van de Zvw berust op het uitgangspunt dat het niet-volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg (zie ook hetgeen hiervoor in 3.1.2-3.1.3 is overwogen).  Indien de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg zou worden bepaald door de gemiddelde minst draagkrachtige zorggebruiker  als referentiesubject te aanvaarden, zou voor zorggebruikers die niet behoren tot de categorie van de minst draagkrachtige zorggebruikers, deze prikkel voor een belangrijk deel wegvallen. Daarmee  zou het stelsel van de Zvw op onaanvaardbare wijze worden ondergraven .  Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat bij een generieke korting als de onderhavige in het kader van art. 13 lid 1 Zvw moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker. ” 
         
       
     
     
       3.15 
       De Hoge Raad gaf geen inhoudelijk oordeel over de vraag in hoeverre bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt een rol speelt of verzekerden het niet-vergoede gedeelte van de zorgkosten daadwerkelijk zelf moeten betalen (rov. 3.4.2) en dus ook niet over de vraag of een zorgaanbieder die een coulanceregeling toepast daarmee een mogelijke hinderpaal op voorhand zou wegnemen (zie hierna onderdeel 7 van het principaal cassatieberoep).  
       
       
         
           Ontwikkelingen ná Conductore/Achmea – jurisprudentie civiele rechter  
         
       
       
     
     
       3.16 
       Ook na  Conductore/Achmea  hebben zorgverzekeraars en niet-gecontracteerde zorgaanbieders elkaar regelmatig in de rechtszaal getroffen. Ik behandel hierna, in chronologische volgorde, enkele uitspraken uit de feitenrechtspraak.  
       
       
         -  Voorzieningenrechter rechtbank Gelderland 13 juni 2019 ( SGGZ/zorgverzekaars ) 
       
       
     
     
       3.17 
       De Stichting SGGZ was ten opzichte van de gedaagde zorgverzekeraars een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Zij ontving van de zorgverzekeraars gemiddeld 70-80% van het door hen gemiddeld gecontracteerd tarief. In een vonnis dat dateert van enkele dagen na het arrest  Conductore/Achmea , oordeelt de voorzieningenrechter dat het hinderpaalcriterium zich niet in algemene zin verzet tegen de toepassing van een generieke korting en dat het onjuist is dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg slechts mag worden verminderd met de extra kosten die zijn gemoeid met de afwikkeling van niet-gecontracteerde zorg (rov. 2.2).  
       
     
     
       3.18 
       De door de zorgverzekeraars toegepaste kortingen zijn op zichzelf niet ongeoorloofd. Omdat niet slechts welomschreven extra kosten van afwikkeling van niet-gecontracteerde zorg in mindering mogen worden gebracht, zijn de zorgverzekeraars niet gehouden informatie te verschaffen over concrete kosten en berekeningswijzen. Hoewel in algemene zin kortingen op de vergoeding die tot duizenden euro’s kunnen oplopen een hinderpaal zouden kunnen vormen, is dit onvoldoende voor het oordeel dat de door de zorgverzekeraars toegepaste kortingen ontoelaatbare hinderpalen opleveren. Stichting SGGZ zal tot op zekere hoogte aannemelijk moeten maken dat (potentiële) cliënten afhaken omdat zij niet in staat zijn de eigen bijdrage te betalen. Dat heeft zij echter niet gedaan.  
       
     
     
       3.19 
       Deze kort gedinguitspraak (waartegen voor zover valt na te gaan geen hoger beroep is ingesteld) lijkt volledig in lijn met het arrest  Conductore/Achmea . 
       
       
         -  Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019 ( Forte GGZ/De Friesland) 
       
       
     
     
       3.20 
       Het hof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat de zorgverzekeraar de hem toebedeelde regierol ter beheersing van de zorgkosten alleen kan vervullen indien bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg geen recht bestaat op een bijna volledige vergoeding van de gemaakte kosten. De door de wetgever beoogde prikkel aan het adres van verzekerden om te kiezen voor gecontracteerde zorg zou dan immers wegvallen. De korting mag weliswaar niet zo hoog zijn dat die een 'feitelijke hinderpaal' vormt voor het inroepen van zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, maar dat staat niet in de weg aan een algemene korting, zoals de door De Friesland gehanteerde korting van 25% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Het is dus niet zo dat een zorgverzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg alleen mag verminderen met een beperkt bedrag, zoals administratiekosten, of anderszins rekening moet houden met de beperkte bestedingsruimte van de minst draagkrachtige zorggebruikers.  
       
     
     
       3.21 
       Het voorgaande neemt volgens het hof niet weg dat de vraag of een hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen tóch verzet tegen een generieke korting. De NZa heeft in het rapport Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014 over het hinderpaalcriterium geschreven dat een vergoedingspercentage voor niet-gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. Het hof concludeert dat in het voorliggende geval onvoldoende onderbouwd is dat sprake is van een feitelijke hinderpaal (rov. 4.4-4.5).  
       
     
     
       3.22 
       Ook deze uitspraak is in lijn met  Conductore/Achmea . Er is geen cassatie ingesteld.  
       
       
         -  Hof Den Haag, 30 maart 2021 ( GGZ Momentum/Zilveren Kruis e.a. ) 
       
       
     
     
       3.23 
       Het hof Den Haag heeft op 30 maart 2021 uitspraak gedaan in een geschil tussen Stichting GGZ Momentum en Zilveren Kruis (en andere verzekeraars behorend tot de Achmea groep). In de polisvoorwaarden was bepaald dat niet-gecontracteerde zorg wordt vergoed tot een maximum van 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Stichting GGZ Momentum betoogde dat de regeling die de verzekeraars hanteerden voor het vergoeden van zorg door niet-gecontracteerde zorgaanbieders in strijd was met het hinderpaalcriterium.  
       
     
     
       3.24 
       Het hof Den Haag overweegt dat art. 13 lid 1 Zvw géén uitwerking is van het grondrecht op vrije artsenkeuze. Uit het grondrecht op lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet) volgt wel dat iemand die ziek is zich in beginsel moet kunnen wenden tot de arts van eigen keuze, maar niet dat dan ook het recht bestaat op volledige vergoeding door de overheid of zorgverzekeraar van de kosten die door de zelf uitgekozen artsen in rekening worden gebracht bij de verzekerde (rov. 12). 
       
     
     
       3.25 
       Het hof gaat vervolgens in op de wijze van berekening van de vergoeding aan de hand van een markttarief waarop een generieke korting in mindering wordt gebracht (rov. 13). Daarbij mogen verzekeraars uitgaan van de gemiddelde (modale) zorggebruiker als referentiesubject. De reden daarvoor is dat de prikkel voor zorggebruikers die niet behoren tot de categorie van de minst draagkrachtige zorggebruikers zou wegvallen, waarmee  het stelsel van de Zvw worden zou ondergraven (rov. 14-14.2). 
       
     
     
       3.26 
       Het hinderpaalcriterium verzet zich niet in algemene zin tegen een generieke korting op het marktconforme tarief. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa, zo overweegt het hof onder verwijzing naar het arrest  Conductore/Achmea . Bij bepaalde gevallen gaat het, zo begrijpt het hof, niet om individuele gevallen maar om situaties met een gemene deler (rov. 15). 
       
     
     
       3.27 
       Het Haagse hof concludeert dat het hanteren van een vergoeding die onafhankelijk is van het zorgproduct of zorgsoort. aanvaardbaar is (rov. 20-23). Dat dit in individuele gevallen tot een feitelijke hinderpaal kan leiden is inherent aan het gebruik van referentiesubjecten, en als zodanig geen grond om te oordelen dat niet is voldaan aan het hinderpaalcriterium (rov. 24).  
       
     
     
       3.28 
       GGZ Momentum heeft cassatie ingesteld. 
       
       
         -  Hof ’s-Hertogenbosch 19 oktober 2021 
       
       
     
     
       3.29 
       Het hof Den Bosch heeft recent uitspraak gedaan in een kort geding tussen CZ en zorgaanbieder Metabletica B.V. Deze had CZ verzocht in aanmerking te komen voor het sluiten van een zorgovereenkomst (rov. 5.29).   
       
     
     
       3.30 
       Tevens is in geschil of vergoedingen die CZ aan Metabletica als niet-gecontracteerde zorgaanbieder heeft betaald, hoog genoeg zijn. Metabletica voerde aan dat de uitbetaalde vergoedingen een hinderpaal vormden vanwege de generieke korting van 25-35% op de gemiddelde gecontracteerde tarieven in relatie tot de hoge kosten van de verleende behandelingen die voor de cliënten niet te betalen zouden zijn. Het hof overweegt dat een generieke korting op een gemiddeld gecontracteerd tarief op zichzelf niet ontoelaatbaar is omdat die niet per definitie feitelijk een hinderpaal oplevert. Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in een specifiek geval verzet tegen het toepassen van een generieke korting, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa (vgl. rov. 3.1.4 van  Conductore/Achmea ). Daarbij moet worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker (rov. 5.33). 
       
     
     
       3.31 
       Het Bossche hof sluit zich vervolgens aan bij de overwegingen van het Arnhemse hof in deze zaak. Het hof overweegt dat zorgvorm en -type, en de daaraan gerelateerde zorgkosten, bepalen of het toepassen van een generieke korting in een bepaald geval een hinderpaal vormt. Met name bij dure vormen van zorg zal een generieke korting resulteren in een relatief groot bedrag aan zorgkosten die niet worden vergoed. Niet is van belang of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het niet-vergoede deel van de kosten uit coulance voor eigen rekening neemt. Evenmin is van belang of de zorgverzekeraar achteraf op basis van een hardheidsclausule alsnog een hogere vergoeding betaalt (rov.  5.34-5.35).  
       
       
         
           Ontwikkelingen ná Conductore/Achmea – bestuursrecht 
         
       
       
     
     
       3.32 
       De NZa is op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg)  belast met het toezicht op de rechtmatige uitvoering door de zorgverzekeraars van hetgeen bij of krachtens de Zvw is geregeld.  Zij dient in dat verband onder meer te beslissen op bij haar ingediende handhavingsverzoeken tegen zorgverzekeraars.  
       
     
     
       3.33 
       De NZa kan de wijze waarop zij voornemens is haar bevoegdheden uit te oefenen vastleggen in een beleidsregel als bedoeld in art. 1:3 lid 4 Awb. In haar Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw (TH/BR-025), die op 1 januari 2018 in werking is getreden, laat de NZa zich over het hinderpaalcriterium als volgt uit: 
       “Op basis van die jurisprudentie [bedoeld is het arrest CZ/Momentum, A-G] is de NZa van oordeel dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief of het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief voor de betreffende prestatie naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. Daarbij kan in de visie van de NZa een rol spelen of de verzekeraar in de modelovereenkomst een hardheidsclausule heeft opgenomen. (…) Uiteindelijk laat een eventueel oordeel dat een in een modelovereenkomst opgenomen percentage op voorhand niet in strijd kan worden geacht met artikel 13 Zvw, onverlet dat hierover in een concreet geval anders moet worden geoordeeld.” 
       
     
     
       3.34 
       Hieruit blijkt dat (ook) de NZa haar vingers niet wil branden aan de vraag of een bepaald kortingspercentage in een concreet geval een feitelijke hinderpaal oplevert.  
       
     
     
       3.35 
       Het vroegere systeem van overheidsbudgettering is stapsgewijs afgebouwd en vervangen door bekostiging op basis van verleende zorg (‘prestatiebekostiging’). Niettemin stelt de NZa voor verschillende zorgsectoren nog steeds tariefbeschikkingen vast, waarin (maximum of vaste) tarieven voor zorgaanbieders zijn vastgelegd.  Het onderhavige geschil heeft betrekking op niet-gecontracteerde zorg in zowel sectoren waarvoor een tariefbeschikking geldt (o.a. de GGZ en de wijkverpleging) als sectoren uit het ‘vrije segment’. 
       
       
         -  CBb 8 oktober 2019 ( Stichting GGZ Momentum/NZa ) 
       
       
     
     
       3.36 
       Deze zaak betreft een handhavingsverzoek van Stichting GGZ Momentum aan de NZa. Stichting GGZ Momentum stelde dat een aantal zorgverzekeraars voor niet-gecontracteerde zorg minder dan 75% van het NZa-tarief vergoedt en dat dit in strijd is met art. 13 Zvw. Zij verzocht de NZa te bepalen dat de zorgverzekeraars hun polisvoorwaarden dienden aan te passen, in die zin dat 75% van het NZa-tarief geldt als absolute bodem voor de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg. De NZa wees het verzoek af. Het daartegen gerichte bezwaar verklaart de NZa ongegrond. Stichting GGZ Momentum ging tegen die afwijzing in beroep bij het CBb. 
       
     
     
       3.37 
       Het CBb verklaart het beroep ongegrond. Het CBb overweegt dat de omstandigheid dat ziektekostenverzekeraars op grond van hun polisvoorwaarden minder dan 75% van het NZa-tarief vergoeden bij niet-gecontracteerde zorg, waardoor de eigen bijdrage voor de patiënten meer dan 25% van dat tarief bedraagt, niet betekent dat “ de hinderpaal een gegeven is ”. Om te beoordelen of sprake is van een hinderpaal is meer informatie nodig. Aangezien het ‘marktconforme tarief’ niet altijd het door de NZa bepaalde maximumtarief is, maar als resultaat van de onderhandelingen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders daar onder kan liggen, volgt uit een en ander niet dat een vergoeding van minder dan 75% van het NZa-tarief altijd een feitelijke hinderpaal oplevert. Uit het arrest  Conductore/Achmea  volgt dat een generieke korting op zichzelf niet in strijd met art. 13 Zvw kan worden geacht, meer specifiek een korting van 25% ten opzichte van het marktconforme tarief op zichzelf ook niet (rov. 12 en 13).  
       
       
         
           Ontwikkelingen ná Conductore/Achmea - wetgevend 
         
       
       
     
     
       3.38 
       Reeds vóór de Hoge Raad het arrest  CZ/Momentum  wees zijn pogingen ondernomen om het hinderpaalcriterium uit art. 13 Zvw te schrappen. Zie Tekst & Commentaar: 
       “Een door de Minister van VWS aangekondigde wijziging van art. 13 is tot tweemaal toe door de Eerste Kamer verworpen. De minister was voornemens de bepaling over de hoogte van de vergoeding volledig over te laten aan de (natura)zorgverzekeraar. De wijziging had tot doel (natura)zorgverzekeraars meer mogelijkheden te bieden verzekerden te sturen naar gecontracteerde zorgaanbieders.” 
       
     
     
       3.39 
       Ten tijde van het wijzen van het arrest  CZ/Momentum  was een daartoe strekkend wetsvoorstel aanhangig, dat door de Eerste Kamer op 16 december 2014 zou worden verworpen.  Redengevend daarvoor waren zorgen over de impact van de afschaffing van het hinderpaalcriterium op de vrije artsenkeuze.  In reactie hierop liet de minister-president in een brief van 18 december 2014 weten het niet aangenomen wetsvoorstel te zullen aanpassen en opnieuw in te dienen.  Daar is het echter niet van gekomen.  
       
     
     
       3.40 
       De stijging van de kosten van niet-gecontracteerde zorg voor verzekerden met een naturapolis, heeft wel de aandacht van de regering. In deze samenhangende procedures hebben de zorgverzekeraars staatjes overgelegd waaruit blijkt dat die stijging significant is, in ieder geval ten opzichte van gecontracteerde zorg.  Die cijfers lijken door de Stichting niet te worden betwist. Ik weet niet zeker of er een verband is maar de kostenstijging lijkt zich vooral voor te doen bij zorgvormen die voorheen vanuit de AWBZ werden bekostigd, zoals wijkverpleging, eerste en tweedelijns GGZ en (geriatrische) revalidatie. De behandeltrajecten op die gebieden zijn, vergeleken met de meeste geneeskundige zorg, vaak lang en intensief.  
       
     
     
       3.41 
       In een brief van 9 november 2018 schrijft de minister van VWS aan de Tweede Kamer dat het kabinet zal inzetten op het bevorderen van contractering.  In juni 2018 is het  Hoofdlijnenakkoord wijkverpleging 2019 t/m 2022  gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over verbetering van contractering en verhoging van de contracteergraad.  In juli 2018 werd het  Bestuurlijk akkoord geestelijke gezondheidszorg (GGZ) 2019 t/m 2022  gesloten, met daarin vergelijkbare afspraken. 
       
     
     
       3.42 
       Op 25 oktober 2019 schrijft de minister van VWS aan de Tweede Kamer dat hij een wetsvoorstel voorbereidt: 
       “Zoals eerder aangegeven bereid ik momenteel ook een wetsvoorstel voor, in lijn met de afspraken uit het hoofdlijnenakkoord wijkverpleging. In dit hoofdlijnenakkoord is afgesproken dat het streven is om in 2019 een daling van de niet-gecontracteerde zorg te realiseren ten opzichte van ijkjaar 2017 (7,4%), met inachtneming van de ontwikkeling van de tussenliggende jaren. Daarin is afgesproken dat als het aandeel niet-gecontracteerde zorg ondanks de inspanningen niet daalt, na een gezamenlijke analyse van aard en oorzaak verdergaande (gerichte) aanpassingen in wet- en regelgeving noodzakelijk zijn om het onderscheid tussen de vergoeding van niet-gecontracteerde versus gecontracteerde zorg te verhelderen dan wel te versterken. De wetswijziging biedt de mogelijkheid om voor bepaalde (deel-) sectoren de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg in (nadere) regelgeving vast te leggen en deze dus niet langer over te laten aan verzekeraars en de daarover ontstane jurisprudentie.” 
       
     
     
       3.43 
       Een jaar later blijkt het met de groei van de (kosten van) niet-gecontracteerde wijkverpleging al weer enigszins mee te vallen. In zijn brief van 13 oktober 2020 rapporteert de minister van VWS bij wijkverpleging namelijk een lichte daling van het aandeel van niet-gecontracteerde zorg in het geheel. Hij schrijft nog even te wachten met het in het vooruitzicht gestelde wetsvoorstel om eerst met andere middelen te pogen de contracteringsgraad te verbeteren: 
       
          “ Contracteren in de wijkverpleging  
          (…) 
           Ontwikkeling van het aandeel niet-gecontracteerde wijkverpleging 2019  
          Zoals afgesproken in het Hoofdlijnenakkoord wijkverpleging 2019-2022 monitort Vektis de ontwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg. Uit onderzoek van Vektis (zie bijlage)   blijkt dat het aandeel niet-gecontracteerde wijkverpleging in 2019 5,7% is. Dit betekent, dat het aandeel niet-gecontracteerde wijkverpleging is gedaald ten opzichte van 2018 (9%) en 2017 (7,2%). Ten opzichte van 2018 verschuift in 2019 bijna € 100 miljoen van niet-gecontracteerde zorg naar gecontracteerde zorg. Het percentage cliënten dat gebruik maakt van niet-gecontracteerde wijkverpleging daalt naar 3,5% (was 5,6% in 2018). 
       
       De kosten per cliënt per jaar liggen in de niet-gecontracteerde zorg een factor 1,7 hoger dan in de gecontracteerde zorg. Aangezien de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg doorgaans lager is dan de vergoeding van gecontracteerde zorg, betekent dit dat er in de niet-gecontracteerde zorg bijna tweemaal zoveel uren zorg per cliënt per maand verleend wordt. Dit verschil is kleiner geworden in de tijd (in 2017 en 2018 lag het aantal uren zorg per cliënt per maand nog een factor 2,5 hoger). (…)” 
       
     
     
       3.44 
       Ook in het recente coalitieakkoord wordt de wenselijkheid van een hogere contracteergraad benoemd: 
       “Een contract vormt de basis voor aanbieders en verzekeraars om afspraken te maken over passende zorg, betaalbaarheid en doelmatigheid. Daarom verbeteren we het contracteerproces. Als in de GGZ en wijkverpleging ongecontracteerde zorg onvoldoende afneemt, wordt de aanpak verstevigd. Gedacht wordt aan verplichte kwaliteitsregistratie en onafhankelijke indicatiestelling. Als dit onvoldoende effectief is, wordt gekeken naar een geringe eigen bijdrage of een verlaging van de vergoeding van ongecontracteerde zorg. Dit alles met behoud van keuzevrijheid voor de patiënt.” 
       
     
     
       3.45 
       De focus vanuit de politiek lijkt dus te liggen op het ‘met zachte hand’ verhogen van de contracteergraad, met - zoals zo vaak - wetgeving als stok achter de deur.  
       
       
         
           Slotopmerkingen 
         
       
       
     
     
       3.46 
       De zorgverzekeraar heeft een grote mate van vrijheid om de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw te bepalen. Hem wordt weinig in algemene zin verboden. In een individueel geval dient echter aan de hand van concrete feiten en omstandigheden te worden beoordeeld of er een hinderpaal ontstaat. Dit uitgangspunt is sinds het arrest  Conductore/Achmea  helder. Niettemin is de feitenrechtspraak, zoals wij zagen, verdeeld over de toepassing en uitwerking van dit uitgangspunt.  
       
     
     
       3.47 
       Een vraag die het arrest  Conductore/Achmea  niet wordt beantwoord is bijvoorbeeld of de factuur van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder tot deze ‘concrete feiten en omstandigheden’ behoort. Ik zou menen van niet: het factuurbedrag kan niet het uitgangspunt voor de vergoeding van de zorgverzekeraar bepalen. Deze vraag komt hierna aan bod in onderdeel 1 van het incidentele middel.  Het is naar mijn mening het tarief dat de zorgverzekeraar voor een behandeling heeft afgesproken met gecontracteerde zorgaanbieders, dat uitgangspunt voor de vaststelling van de vergoeding dient te zijn. Welk tarief dat precies kan zijn, komt bij onderdeel 3 van het principale middel aan de orde. Op het uitgangstarief wordt vervolgens een korting toegepast. Of de korting moet worden gedifferentieerd naar zorgsoort of anderszins, komt aan de orde bij onderdeel 4 van het principale middel.   
       
     
     
       3.48 
       Ik geef een (simpel en fictief) voorbeeld. Stel dat de gedeclareerde kosten voor een behandeling 120 zijn, het door de zorgverzekeraars gehanteerde uitgangstarief voor de behandeling 100 en het kortingspercentage 25%. De vergoeding van de zorgverzekeraar bedraagt dan 75. Voor de hinderpaaltoets komt het vervolgens niet aan op het verschil tussen 120 en 75, maar slechts op het verschil tussen 100 en 75. Maar ook als wordt uitgegaan van dit laatste verschil (de korting), dan zal de kans op een hinderpaal nog steeds beduidend groter zijn bij dure behandelingen. 
       
     
     
       3.49 
       De volgende redenen pleiten voor de benadering waarbij het factuurbedrag niet het uitgangspunt kan vormen voor de toetsing aan het hinderpaalcriterium.  
       
     
     
       3.50 
       Om te beginnen blijkt uit de tekst noch de toelichting bij art. 13 Zvw dat de in het eerste lid daarvan bedoelde vergoeding  moet  worden afgemeten aan de kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Uit de wetsgeschiedenis blijkt daarentegen wel dat voor het bepalen van het uitgangstarief  mag  worden aangeknoopt bij wat in Nederland gangbare kosten voor de aan de orde zijnde behandeling zijn.  De wetgever heeft toelaatbaar geacht dat de zorgverzekeraar, bij de vaststelling van wat in Nederland gangbare kosten zijn, kijkt naar de gecontracteerde tarieven. 
       
     
     
       3.51 
       Uitgaan van de kosten van niet-gecontracteerde aanbieders (dus de factuur) lijkt bovendien niet goed te passen in het stelsel van de wet. Deze aanbieders zouden de prikkel kunnen hebben om de behandelkosten - binnen de begrenzingen die het wettelijk kader stelt - te laten oplopen om het hinderpaaleffect als het ware te bevorderen en hogere vergoedingen voor henzelf te forceren. Ook zou aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders de prikkel kunnen worden ontnomen om (alsnog) te contracteren. Bovendien zouden gecontracteerde zorgaanbieders, met name zij die voor  minder  dan het gemiddelde gecontracteerde tarief hebben gecontracteerd, de prikkel kunnen verliezen om in de toekomst opnieuw te contracteren. Dit effect heeft de potentie zichzelf te versterken omdat het gemiddeld gecontracteerde tarief wordt opgedreven als competitief prijzende zorgaanbieders afhaken.  Het risico dat het zorgstelsel hierdoor wordt ondermijnd lijkt serieus aanwezig. 
       
     
     
       3.52 
       Daarnaast kan het hanteren van de kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder leiden tot concurrentievervalsing tussen gecontracteerde en niet-gecontracteerde aanbieders. Bepaalde kwantitatieve beperkingen en contractueel bedongen kwaliteitseisen waaraan gecontracteerde zorgaanbieders moeten voldoen, zouden niet gelden voor niet-gecontracteerde aanbieders. Maar zij zouden wel een vergoeding krijgen die dicht in de buurt komt van de met gecontracteerde zorgaanbieders overeengekomen tarieven, of daar in voorkomend geval zelfs overheen gaat. Met het oog op het verschil in verplichtingen en beperkingen dient de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg substantieel lager te liggen dan voor gecontracteerde zorg. 
       
     
   
   
     
       4 Bespreking van het principaal cassatiemiddel 
     
     
       4.1 
       Het principale cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen.  Onderdeel 1  richt zich tegen het uitgangstarief dat Zilveren Kruis volgens het hof in acht moeten nemen.  Onderdeel 2  bestrijdt het oordeel dat Zilveren Kruis niet één generieke korting mag toepassen voor alle vormen van niet-gecontracteerde zorg, alsmede de rol van coulanceregelingen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt.  Onderdeel 3  richt zich tegen de overwegingen van het hof over de door Zilveren Kruis aangedragen negatieve gevolgen bij afwijken van de gehanteerde (ongedifferentieerde) generieke kortingen.  Onderdeel 4  bouwt voort op onderdeel 2 en houdt in dat Zilveren Kruis zich als verweer tegen een hinderpaalverwijt op een hardheidsclausule of coulanceregeling moeten kunnen beroepen. Anders dan CZ (zaak nr. 21/00053) en VGZ c.s. (zaak nr. 21/00057) betwist Zilveren Kruis niet de ontvankelijkheid van de Stichting en betoogt zij ook niet dat het hinderpaalcriterium in strijd is met het Unierecht.  
       
       
         
           Onderdeel 1 – De beperkingen aan het uitgangstarief  
         
       
       
     
     
       4.2 
       Onderdeel 1 gaat over wat in het de gedingstukken van de Stichting ‘de eerste afslag’ wordt genoemd: welk tarief vormt het uitgangs- of referentietarief voor de berekening van de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw?  
       
     
     
       4.3 
       Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.4. Daar overweegt het hof (mijn onderstrepingen): 
       
          “4.4	 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Zilveren Kruis het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt mag nemen bij het bepalen van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg bij naturapolissen . Uit de door de rechtbank in rov. 5.27 en 5.28 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis leidt ook het hof af dat de wetgever een nadrukkelijk verband legt met de kosten van gecontracteerde zorg, wat aansluit bij het natura karakter van de polis. (bijv. ‘ Gevolg daarvan is echter wel, dat. hij  (de verzekerde, toevoeging hof)  er rekening mee moet houden dat slechts een deel van de rekening wordt vergoed. Hoe hoog dat deel is, wordt door de zorgverzekeraar bepaald en in de zorgpolis weergegeven. (...) Indien voor de desbetreffende vorm van zorg geen Wtg-«punttarief» geldt, kan daarbij bijvoorbeeld worden uitgegaan van de gemiddelde prijs die de zorgverzekeraar voor de desbetreffende vorm van zorg aan wél door hem gecontracteerde aanbieders vergoedt, of van de prijs die hij vergoedt aan de wel door hem gecontracteerde zorgaanbieder die het dichtst bij de verzekerde is gevestigd[e]. Geldt een Wtg-punttarief dan is dat tariefbepalend.  
           Het is derhalve aan iedere individuele verzekeraar om te bepalen welke bedragen hij aan een verzekerde die ondanks zijn zorgpolis naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, vergoedt ’, Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Zvw, Kamerstukken II 2003- 2004, 29 763, nr.7, p. 98).  
          De zorgverzekeraars (zoals in dit geval Zilveren Kruis) hoeven van de wetgever dus niet meer te vergoeden dan het bedrag van de kosten voor gecontracteerde zorg, waarbij het hen bovendien wordt toegestaan om zich te compenseren voor extra kosten vanwege het inroepen van niet-gecontracteerde zorg. Ook naar het oordeel van het hof mogen zorgverzekeraars bij het bepalen van de vergoeding daarom minimaal de kosten van gecontracteerde zorg tot uitgangspunt te nemen. Het staat hen vrij om een hoger uitgangstarief te hanteren, bijvoorbeeld om zich in de markt te onderscheiden, maar daartoe zijn zij niet verplicht. Daaruit volgt ook dat zorgverzekeraars (zoals hier Zilveren Kruis), anders dan de Stichting heeft betoogd, niet gehouden zijn om het feitelijk gehanteerde tarief als uitgangspunt te hanteren.  
           Ook voor de vervolgvraag, of het dan om een gewogen of een ongewogen gemiddeld tarief zou moeten gaan, sluit het hof zich bij het antwoord daarop aan bij het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.31). Het hof is ook van oordeel dat een gewogen (in plaats van een ongewogen) gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm, een realistisch beeld geeft van de kosten van de voor die zorgvorm gecontracteerde zorg . Daarbij zijn de uitschieters naar boven en naar beneden immers uitgevlakt. De wetgever heeft dit ook uitdrukkelijk als mogelijk uitgangstarief genoemd (naast het tarief van de dichtstbijzijnde zorgaanbieder).  Als het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief tot uitgangspunt zou worden genomen, zoals Zilveren Kruis voorstaat, zou de vergoeding losgezongen kunnen raken van de daadwerkelijke kosten voor gecontracteerde zorg, hetgeen uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest .  
          Dit betekent dat de grieven 2, 3 en 4 falen evenals grief 9 voor zover die grief betrekking heeft op het volgens Zilveren Kruis mogen hanteren van een ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief.” 
       
       
     
     
       4.4 
       
         Onderdeel 1.1  bevat een rechtsklacht. Het oordeel van het hof is onjuist omdat het miskent dat de wetgever de zorgverzekeraar een grote mate van vrijheid heeft gegeven om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Deze vrijheid brengt met zich dat zorgverzekeraars niet gehouden zijn het gewogen gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerd tarief voor een bepaalde zorgvorm tot uitgangspunt te nemen. 
       
     
     
       4.5 
       De rechtsklacht keert zich tegen overwegingen die op het eerste gezicht voor de zorgverzekeraars niet ongunstig lijken. Het hof overweegt immers dat zorgverzekeraars minimaal de kosten van de gecontracteerde zorg tot uitgangspunt mogen nemen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw en dus niet hoeven uit te gaan van het door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gedeclareerde bedrag. Voorts overweegt het hof dat een zorgverzekeraar een  gewogen  gemiddeld gecontracteerd tarief als uitgangstarief  mag  hanteren. Tot slot preciseert het hof evenwel, dat een  gewogen  gemiddeld tarief een realistisch beeld geeft van de kosten en aansluit bij de bedoeling van de wetgever. Dat geldt niet voor een  ongewogen  gemiddeld tarief, want daarbij “ zou de vergoeding losgezongen kunnen raken van daadwerkelijke kosten voor gecontracteerde zorg .”  
       
     
     
       4.6 
       Het hof zegt hier niet met zo veel woorden dat het hanteren van een ongewogen gemiddeld tarief, of een tarief dat in het geheel losstaat van het gemiddeld gecontracteerd tarief, niet is toegestaan. Dat oordeel ligt echter wel in zijn overwegingen besloten. Dat het hof dit voor ogen staat, volgt ook daaruit dat het hof het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd. Daarin wordt in rov. 5.31 en 5.32 overwogen dat “ toepassing van het ongewogen gemiddelde niet is toegestaan ”, welke bewoordingen het hof in rov. 4.12 grotendeels overneemt. Ook G.J. de Groot merkt in zijn annotatie bij het arrest tussen CZ en de Stichting op dat het ‘uitgangstarief’ volgens het hof niet  mag  zijn het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief.  Bij de bespreking van de klachten dient van die lezing van het arrest te worden uitgegaan. 
       
     
     
       4.7 
       Ik geef eerst een korte toelichting bij de verschillende soorten tarieven die in de gedingstukken worden genoemd: 
       
       
         - ‘ Wmg-tarief’ : het tarief dat de NZa vaststelt in het kader van tariefregulering (zie 3.35). Dit (maximum of vast) tarief geldt zowel voor gecontracteerde als voor niet-gecontracteerde zorg. Een maximum Wmg-tarief staat er niet aan in de weg dat lagere tarieven worden overeengekomen.  
       
       
       
         - ‘ Marktconform tarief ’: dit tarief is gebaseerd op de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten, als bedoeld in art. 2, lid 2, onder b), Besluit zorgverzekering.  Die bepaling is echter van toepassing op restitutiepolissen en niet op naturapolissen, waar deze zaak over gaat. De term ‘marktconform tarief’ werd voorheen ook, bijvoorbeeld in de zaak  CZ/Momentum ,  gebruikt als synoniem voor het hierna genoemde ‘gemiddeld gecontracteerde tarief.’  Dat had een zekere logica: dat tarief is de uitkomst van onderhandelingen op de zorginkoopmarkt en moet daarom marktconform worden geacht. 
       
       
       
         - ‘ Gemiddeld gecontracteerde tarief ’: het gemiddelde bedrag van alle tarieven die een zorgaanbieder voor een bepaalde zorgsoort met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen. Die tarieven zijn het resultaat van onderhandelingen en daarom marktconform te achten.  
       
       
     
     
       4.8 
       Ik begrijp het middel zo dat het enkel aanvoert dat het Zilveren Kruis vrijstaat het gewogen in plaats van het ongewogen gemiddelde gecontracteerde tarief als uitgangstarief te hanteren.  Voor de volledigheid zet ik ook hier uiteen of Zilveren Kruis gehouden is het uitgangstarief te relateren aan de tarieven voor gecontracteerde zorg.  
       
     
     
       4.9 
       Een eerste vraag is of Zilveren Kruis gehouden is voor het bepalen van het uitgangstarief aan te knopen bij de kosten voor  gecontracteerde  zorg.  De Hoge Raad heeft in  Conductore/Achmea  slechts twee beperkingen erkend op de vrijheid van zorgverzekeraars om de “ hoogte van de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg ” te bepalen, te weten (i) het hinderpaalcriterium en (ii) de verplichting voor alle verzekerden in dezelfde situatie dezelfde berekeningswijze te hanteren (art. 13 lid 4 Vzw). In dit verband moet evenwel duidelijk zijn dat het bij het uitgangstarief gaat om het vaststellen van de kosten  ten opzichte waarvan  de vergoeding moet worden berekend die aan voornoemde vereisten voldoet. De door de Hoge Raad in  Conductore/Achmea  onderkende vrijheid ziet op het vaststellen van die  vergoeding .   
       
     
     
       4.10 
       Toezichthouder NZa heeft aanvaard dat zorgverzekeraars het  gemiddelde  van het door hen gecontracteerde tarief als uitgangspunt mogen hanteren. De NZa acht dit in overeenstemming met art. 13 lid 1 Zvw.  Het hof heeft dit overgenomen, in lijn met de bedoeling van de wetgever, die voor het bepalen van het uitgangstarief eveneens toelaatbaar heeft geacht dat wordt gekeken naar de gemiddelde gecontracteerde tarieven.  
       
     
     
       4.11 
       Zoals hiervóór onder 3.46 e.v. uiteengezet,  mag de zorgverzekeraar voor het bepalen van het toelaatbare uitgangstarief aanknopen bij hetgeen in Nederland gangbare kosten voor de aan de orde zijnde behandeling zijn.  De zorgverzekeraar is dus niet zonder meer gebonden aan de tarieven die de niet-gecontracteerde zorgaanbieder feitelijk in rekening brengt bij de verzekerde als dat afwijkt van wat in de Nederlandse marktomstandigheden passend of gebruikelijk is. De wetgever heeft kennelijk toelaatbaar geacht dat de zorgverzekeraar, bij de vaststelling van wat in Nederland gangbare kosten zijn voor een bepaalde behandeling, kijkt naar gecontracteerde tarieven. Een verplichting is dat evenwel niet. Waar in de wetsgeschiedenis gesproken wordt over de berekening van het uitgangstarief voor niet-gecontracteerde zorg, gaat het steeds om voorbeelden.   
       
     
     
       4.12 
       De vervolgvraag is of het ‘gemiddeld gecontracteerde tarief’ een  gewogen  gemiddelde moet zijn of een  ongewogen  gemiddelde mag zijn, zoals door Zilveren Kruis wordt bepleit. De NZa heeft zich, voor zover valt na te gaan, hierover (nog) niet uitgelaten. Niet duidelijk is wat bij een weging de te hanteren wegingsfactor zou (moeten) zijn. 
       
     
     
       4.13 
       Ook in de gedingstukken ben ik niet een eenduidige uitleg tegengekomen van het verschil tussen een gewogen en een ongewogen gemiddeld tarief voor gecontracteerde zorg. Ik vermoed dat met een gewogen of ongewogen gedoeld wordt op de vraag in hoeverre zorgverzekeraars laten meewegen of bepaalde zorgproducten één of meerdere keren worden gedeclareerd. Als tarieven van zorgaanbieders die een zorgproduct vaker declareren zwaarder meewegen in het gemiddelde dan de tarieven van zorgaanbieders die een zorgproduct minder vaak declareren, is sprake van een gewogen gemiddelde.  Bij een ongewogen gemiddelde wordt geen onderscheid gemaakt tussen zorgproducten die één keer en zorgproducten die bijvoorbeeld twintig keer zijn gedeclareerd. 
       
     
     
       4.14 
       De gedingstukken bevatten geen duidelijk rekenvoorbeeld om het verschil tussen een ongewogen versus gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief te illustreren. Ik zal daarom bij gebrek aan beter zelf een poging doen om een en ander te verduidelijken aan de hand van onderstaand, vereenvoudigd, fictief voorbeeld: 
       
       
       
         
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Gecontracteerde zorgaanbieder 
                 
               
               
                 
                   Overeengekomen tarief behandeling 
                 
               
               
                 
                   Aantal verrichte behandelingen 
                 
               
               
                 
                   Kosten verzekeraar 
                 
               
             
             
               
                 A 
               
               
                 100 
               
               
                 20 
               
               
                 2.000 
               
             
             
               
                 B 
               
               
                 100 
               
               
                 15 
               
               
                 1.500 
               
             
             
               
                 C 
               
               
                 95 
               
               
                 18 
               
               
                 1.710 
               
             
             
               
                 D 
               
               
                 90 
               
               
                 12 
               
               
                 1.080 
               
             
             
               
                 E 
               
               
                 85 
               
               
                 10 
               
               
                    850 
               
             
             
               
                 F 
               
               
                 80 
               
               
                 5 
               
               
                    400 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       4.15 
       In dit voorbeeld is het  ongewogen  gemiddeld gecontracteerde tarief,  zonder  correctie op het aantal verrichte behandelingen, gelijk aan het gemiddelde tarief dat de zorgverzekeraar met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen. Dat is de som van de tarieven in kolom 2, gedeeld door het aantal gecontracteerde zorgaanbieders in kolom 1, namelijk  550 : 6 =  91,6 .  Het  ongewogen  gemiddeld gecontracteerde tarief,  mét  correctie op het aantal verrichte behandelingen, is gelijk aan de totale kosten in kolom 4, gedeeld door het totale aantal behandelingen in kolom 3, namelijk 7.540 : 80 =  94,25 .  
       
     
     
       4.16 
       Om het  gewogen  gemiddelde gecontracteerde tarief te berekenen ken ik in bovenstaande voorbeeld aan iedere 10 declaraties een wegingsfactor van 1 toe. Zorgaanbieders die minder dan 10 declaraties indienen neem ik niet mee: 
       
       
       
         
           
           
           
           
           
           
             
               
                 
                   Gecontracteerde zorgaanbieder 
                 
               
               
                 
                   Overeengekomen tarief behandeling 
                 
               
               
                 
                   Aantal verrichte behandelingen 
                 
               
               
                 
                   Wegingsfactor 
                 
               
               
                 
                   Kosten verzekeraar 
                 
               
             
             
               
                 A 
               
               
                 100 
               
               
                 20  (40) 
               
               
                 2 
               
               
                 4.000 
               
             
             
               
                 B 
               
               
                 100 
               
               
                 15 
               
               
                 1 
               
               
                 1.500 
               
             
             
               
                 C 
               
               
                 95 
               
               
                 18 
               
               
                 1 
               
               
                 1.710 
               
             
             
               
                 D 
               
               
                 90 
               
               
                 12 
               
               
                 1 
               
               
                 1.080 
               
             
             
               
                 E 
               
               
                 85 
               
               
                 10 
               
               
                 1 
               
               
                  850 
               
             
             
               
                 F 
               
               
                 80 
               
               
                 5 (0) 
               
               
                 0 
               
               
                  0 
               
             
           
         
       
       
       
     
     
       4.17 
       Hier is het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief gelijk aan de totale kosten in kolom 5 gedeeld door het totale aantal behandelingen in kolom 3, gecorrigeerd met de wegingsfactor in kolom 4, namelijk 9.140 : 95 =  96,21 .   
       
     
     
       4.18 
       In dit voorbeeld ligt het gewogen gemiddelde dus hoger dan het ongewogen gemiddelde. Dat is op zichzelf geen reden om een ongewogen gemiddelde voor onjuist te houden.  
       
     
     
       4.19 
       Ik merk op dat, als de zorgverzekeraars niet zijn gehouden het uitgangstarief te relateren aan de kosten voor gecontracteerde zorg, zij evenmin kunnen zijn gehouden om een gewogen in plaats van een ongewogen gemiddelde toe te passen.  
       
     
     
       4.20 
       Geeft een gewogen gemiddelde nu inderdaad een betrouwbaarder beeld van de kosten van de zorgverzekeraar voor de door hem gecontracteerde zorg? Die feitelijke vraag laat zich niet makkelijk beantwoorden (zeker niet in cassatie). Bij een  gewogen  gemiddelde wegen de tarieven betaald aan zorgaanbieders die een behandeling vaak declareren zwaarder dan de tarieven van zorgaanbieders die een gering aantal behandelingen declareren. Indien één enkele declaratie zou volstaan om het daarbij toegepaste tarief even zwaar te laten wegen als het tarief van een zorgaanbieder die dezelfde behandeling 100 keer per jaar uitvoert, dan zou inderdaad een minder representatief beeld kunnen ontstaan, zoals het hof overweegt aan het slot van rov. 4.4.  
       
     
     
       4.21 
       De Stichting heeft in dit verband betoogd dat het voorkomt dat gecontracteerde zorgaanbieders voor behandelingen die ze bijna nooit uitvoeren bereid zouden zijn genoegen te nemen met bodemprijzen, zolang daar een goed tarief tegenover staat voor de behandelingen die wel eenvoudig (en vaak) kunnen worden uitgevoerd. Die bodemprijs zou het ongewogen gemiddelde tarief naar beneden drukken.  Of dat werkelijk zo is, is niet feitelijk vastgesteld. Deze zaak gaat ook niet over concrete tarieven. Mij lijkt overigens voorstelbaar dat behandelingen die veel worden verricht voor zorgverzekeraars inkoopvoordelen kunnen opleveren behaald, wat juist kan leiden tot een relatief scherp tarief – het omgekeerde dus eigenlijk van wat de Stichting lijkt te betogen. Niet ondenkbaar is dan dat een gewogen in plaats van een ongewogen tarief onder omstandigheden juist weer voordelig voor de zorgverzekeraar kan zijn.  
       
     
     
       4.22 
       Tegen die achtergrond meen ik dat de overwegingen van het hof in rov. 4.4, waarin ligt besloten het oordeel dat een zorgaanbieder die uitgaat van het gemiddeld gecontracteerde tarief daarbij niet een ongewogen gemiddelde mag hanteren, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.  
       
     
     
       4.23 
       Gelet op al het voorgaande meen ik dat Zilveren Kruis in onderdeel 1 terecht klaagt over het (impliciete) oordeel van het hof  dat een  ongewogen  gemiddeld gecontracteerd tarief niet is toegestaan  omdat dit niet strookt met de bedoeling van de wetgever en niet leidt tot een representatief beeld van de kosten van de gecontracteerde zorg. Deze klacht kan echter als zodanig niet tot cassatie leiden, nu het dictum van het bestreden arrest daarover geen beslissing bevat die wordt gedragen door (een van) de oordelen waartegen die klachten opkomen. Dit is het gevolg van de wijze waarop deze procedure is opgezet en waar het hof in rov. 6 ook op ingaat (zie 2.18). Overigens strekte geen van de door de Stichting gevorderde verklaringen voor recht ertoe te bepalen dat zorgverzekeraars geen ongewogen gemiddeld gecontracteerd tarief mogen hanteren als uitgangstarief waaraan een bepaalde korting wordt gerelateerd. 
       
       
         
           Onderdeel 2 – De toelaatbaarheid van een generieke korting op het uitgangstarief die onafhankelijk is van het type zorg; rol van coulance 
         
       
       
     
     
       4.24 
       Onderdeel 2, dat in vier subonderdelen uiteenvalt, richt zich tegen rov. 4.10 (mijn onderstrepingen) : 
       
          “4.10	 Als gezegd verwerpt het hof dit betoog. Het antwoord op de vraag of het door de zorgverzekeraar (in dit geval Zilveren Kruis) gehanteerde generieke kortingspercentage in strijd is met het hinderpaalcriterium, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord,  laat staan dat een algemeen percentage (wat Zilveren Kruis wenst, namelijk 25%) kan worden gegeven. Evenmin kan het hof een toelaatbare onder- en bovengrens geven. Of sprake is van een feitelijke hinderpaal zal vooral afhangen van de hoogte van de kosten van de zorg. Een korting van 20-25% op een (eenmalige) rekening van € 800,- bij een kleine en goedkope ingreep zal in het algemeen geen hinderpaal hoeven op te leveren, maar op een rekening van € 50.000,- bij een complexe en dure operatie kan dit wel het geval zijn. Dit betekent echter niet dat per individueel geval bepaald zal moeten worden of sprake is van een hinderpaal. Bij de vraag of een generiek kortingspercentage een feitelijke hinderpaal voor het inroepen van niet-gecontracteerde zorg oplevert, moet immers worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker, zoals de Hoge Raad ook in het Conductore/ Zilveren Kruis Achmea- arrest heeft bepaald (rov. 3.3.2). Anders dan Zilveren Kruis betoogt, speelt het al dan niet hebben van een coulanceregeling niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal. Het ijkmoment voor het antwoord op die vraag is het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden en niet het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd. Bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium kan dus geen betekenis worden toegekend aan de vraag of een individuele zorgaanbieder feitelijk wel of niet de door de zorgverzekeraar toegepaste korting voor zijn rekening neemt. Bovendien belast dit de verzekerde met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar (aldus dit hof in het arrest van 3 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7109,  Forte GGZ/De Friesland ).  Omdat een generiek kortingspercentage bij in ieder geval de duurdere en/of duurste vormen van zorg een hinderpaal kan opleveren, is het gebruik ervan niet fijnmazig genoeg . Zorgverzekeraars (in dit geval Zilveren Kruis) zouden een vergoedingssystematiek kunnen ontwikkelen per soort en per omvang van de ondergane zorg die enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om onder andere kostenbeheersing te bevorderen.  
          Het arrest van de Hoge Raad inzake Conductore/ Zilveren Kruis Achmea c.s., in het bijzonder rov. 3.1.4 (‘ concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa ’) dient volgens het hof dan ook in die zin gelezen te worden.  Of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium hangt af van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Als gezegd kan een kortingspercentage van 25 % zoals door Zilveren Kruis wordt gehanteerd bij een dure vorm van zorg wel en bij een goedkope vorm ervan geen hinderpaal opleveren voor de gemiddeld modale zorggebruiker om naar de zorgaanbieder van zijn keuze te gaan. Anders dan Zilveren Kruis betoogt zien de ‘concrete feiten en omstandigheden’ dus niet op individuele gevallen (het ‘per verzekerde in kwestie’- criterium) maar op de aan orde zijnde zorgvorm/type en de daaraan gerelateerde zorgkosten .  
          Dit betekent dat grief 5 faalt.” 
       
       
     
     
       4.25 
       Voordat ik de klachten bespreek zal ik illustreren hoe een generiek kortingspercentage kan uitwerken. Daartoe citeer ik de volgende bepaling uit een polis van Menzis: 
       
          “ Naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder 
          Kiest u voor een zorgaanbieder die geen overeenkomst met Menzis heeft gesloten, dan vergoedt Menzis de kosten tot een maximumbedrag. Menzis vergoedt 75% van de nota van de zorgaanbieder tot een maximum van 75% van het bedrag dat Menzis gemiddeld voor de behandeling heeft gecontracteerd. Op menzis.nl/vergoedingen kunt u hierover meer informatie vinden. U kunt ook bellen met onze Klantenservice.”  
       
       
     
     
       4.26 
       Ik begrijp het als volgt. Als een niet-gecontracteerde zorgaanbieder voor een behandeling 90 declareert en het gemiddeld gecontracteerde tarief voor diezelfde behandeling 80 bedraagt, dan komt de vergoeding uit op  60  (= 75% van het maximum van 80). Als het gemiddeld gecontracteerde tarief op 95 ligt, dan wordt  67,5  vergoed (75% van de nota van 90). Uitgegaan wordt dus van het laagste van de twee getallen. De eerste situatie zal zich vermoedelijk vaker voordoen, omdat verwacht mag worden dat de zorgverzekeraar scherp inkoopt. Op dat uitgangstarief (80 in het voorbeeld) wordt dan de vaste korting van (in het voorbeeld) 25% toegepast. 
       
     
     
       4.27 
       Het  generieke karakter  van de korting bestaat er uit dat over de hele linie van door de zorgverzekering gedekte zorgsoorten, een zelfde kortingspercentage wordt gehanteerd. Er wordt niet gedifferentieerd naar zorgvorm of naar zorgkosten. Voor dure zorgvormen geldt een zelfde percentage als voor simpele behandelingen. Een vast kortingspercentage heeft daarnaast een  forfaitair karakter . Er wordt immers geabstraheerd van de hoogte van de kosten die de behandeling bij een niet-gecontracteerde aanbieder voor de zorgverzekeraar heeft veroorzaakt. Beide aspecten, generiek en forfaitair, zijn hier aan de orde.  
       
     
     
       4.28 
       
         Onderdeel 2.1  betoogt dat het hof ten onrechte overweegt dat het antwoord op de vraag of een generiek kortingspercentage in een bepaald geval in de weg staat aan het hinderpaalcriterium afhangt van de vraag om welke vorm van zorg het gaat en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Dat oordeel is onjuist, omdat het hof aldus miskent dat die opvatting afbreuk doet aan het door de wetgever gewenste stelsel van naturapolissen met een onderscheid tussen wel- en niet-gecontracteerde zorg en aan de daarmee verband houdende regierol van de zorgverzekeraars. Een generieke korting is derhalve toegestaan en niet in strijd met art. 13 lid 1 Zvw. Zulks is bevestigd in  Conductore/Achmea . Het oordeel dat een generieke korting bij dure zorg een hinderpaal  kan  opleveren, volstaat niet voor de conclusie dat de door Zilveren Kruis gehanteerde kortingen niet zouden zijn toegestaan. 
       
     
     
       4.29 
       Van belang is met name wat op dit punt uit het arrest  Conductore/Achmea  kan worden afgeleid. De Hoge Raad oordeelde daar dat het hinderpaalcriterium zich  niet in algemene zin verzet  tegen een generieke korting (rov. 3.1.4). Dat wordt slechts anders als die generieke korting kan leiden tot een feitelijke hinderpaal (lid 1) of tot het maken van onderscheid tussen verzekerden (lid 4). Of een generieke korting kan leiden tot een feitelijke hinderpaal dient te worden bepaald “ aan de hand van concrete feiten en omstandigheden ” (zie 3.14).  
       
     
     
       4.30 
       Ik lees het bestreden arrest in die zin dat het hof differentiatie naar soort van zorg ziet als invulling of toepassing van de in het arrest  Conductore/Achmea  genoemde ‘concrete feiten en omstandigheden’ (rov. 3.1.4). De hoge kosten die bepaalde zorgvormen met zich meebrengen ziet het hof kennelijk als ‘omstandigheden’ die meebrengen dat een generieke korting een hinderpaal kan opleveren. Voor duurdere zorgvormen zal de zorgverzekeraar een lagere, afzonderlijke korting moeten bepalen.  Naar mijn mening valt dat oordeel niet goed te rijmen met het zojuist aangehaalde oordeel in het arrest  Conductore/Achmea , dat het hinderpaalcriterium  zich in algemene zin niet verzet tegen een generieke korting . Dat er dure en minder dure zorgvormen zijn is van alle tijden en algemeen bekend, maar dat heeft de Hoge Raad er niet van weerhouden om aldus te oordelen.   
       
     
     
       4.31 
       Het hof heeft mijns inziens onvoldoende onder ogen gezien dat de vraag of een generieke korting een hinderpaal kan vormen afhangt van het kortings percentage . De hoogte van dat percentage kán een ‘omstandigheid’ vormen die een feitelijke hinderpaal oplevert. In deze zaak wordt echter juist geabstraheerd van welk percentage dan ook. Het hof heeft dat onderkend (zie rov. 6), maar oordeelt niettemin dat een generieke korting als zodanig – dus ongeacht het percentage – niet kan worden toegestaan. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  
       
     
     
       4.32 
       Dit klemt temeer nu het er voor de vraag of een vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw in strijd is met het hinderpaalcriterium, strikt genomen niet toe doet of de korting op het uitgangstarief een generiek karakter heeft. Bepalend voor de hoogte van de vergoeding (en dus voor het eventuele hinderpaaleffect) is het  uitgangstarief in combinatie met het percentage van de korting . Populair gezegd: de uitkomst onder de streep. Hoe hoger het kortingspercentage ten opzichte van het uitgangstarief, hoe groter de kans zal zijn dat zich een feitelijke hinderpaal voordoet. Als de redenering van het hof wordt doorgetrokken, zou een (fictieve) generieke korting van slechts 1% ook niet mogen puur omdat differentiatie ontbreekt, terwijl de werkelijk kans op een hinderpaal in dat geval zeer) gering zou moeten zijn. Het hof heeft miskend dat het erom gaat of een toegepaste korting, enkel gelet op de concrete feiten en omstandigheden, een feitelijke hinderpaal kan opleveren.  In algemene zin mogen zorgverzekeraars (ongedifferentieerde) generieke kortingen toepassen. 
       
     
     
       4.33 
       Zilveren Kruis komt daarom terecht op tegen het oordeel van het hof dat een (ongedifferentieerde) generieke korting niet is toegestaan. Dit kan echter niet tot cassatie leiden, nu het dictum van het bestreden arrest daarover geen beslissing bevat die wordt gedragen door (een van) de oordelen waartegen die klachten opkomen. Dit is het gevolg van de wijze waarop deze procedure is opgezet en waar het hof in rov. 6 ook op ingaat. Bovendien heeft het hof vordering C van de Stichting niet toegewezen. Die vordering strekte ertoe dat zorgverzekeraars niet “ een generiek zorgtype- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage op een uitgangstarief in mindering mogen brengen ”. Toewijzing van die vordering ligt ook niet besloten in de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, nu daarin de vorderingen van de Stichting juist (integraal) zijn afgewezen.    
       
     
     
       4.34 
       Volgens  onderdeel 2.2  is eveneens onjuist dat de zinsnede ‘concrete feiten en omstandigheden’ uit  Conductore/Achmea  niet ziet op individuele gevallen maar  slechts  op de aan de orde zijnde zorgvorm/zorgtype en de daaraan gerelateerde gevallen. Zo vult het hof het hinderpaalcriterium in met een abstrahering die niet te verenigen is met de concrete toets die uit  Conductore/Achmea  volgt. 
       
     
     
       4.35 
       Ik leid uit de bestreden rechtsoverweging niet af dat het hof bedoeld heeft een uitputtende opsomming te geven van alle concrete feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt aan de orde kunnen zijn. Dat de vorm en de kosten van zorg behoren tot die concrete feiten en omstandigheden komt mij juist voor, en wordt als zodanig niet door het middel bestreden. In zoverre faalt de klacht.  
       
     
     
       4.36 
       De klacht uit het middel dat tot die concrete feiten en omstandigheden behoort of een verzekerde een beroep kan doen op een hardheidsclausule, dan wel of een zorgaanbieder uit coulance de eigen bijdrage kwijtscheldt, behandel ik bij de bespreking van onderdeel 2.4.  
       
     
     
       4.37 
       
         Onderdeel 2.3  bestrijdt als onjuist de overweging van het hof, dat de beoogde vergoedingssystematiek per soort en per omvang van de ondergane zorg enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars heeft gegeven om onder andere kostenbeheersing te bevorderen. In  Conductore/Achmea  heeft de Hoge Raad de vergoedingssystematiek juist in de sleutel heeft gezet van de regierol van de zorgverzekeraar. Bovendien ziet het hof eraan voorbij dat de vrije artsenkeuze los staat van de vergoedingssystematiek voor niet-gecontracteerde zorg. Ook is het hof voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van Zilveren Kruis dat een dergelijke systematiek onvermijdelijk leidt tot een uitholling van de regierol van de zorgverzekeraar en een onbeheersbare toename van de zorgkosten. 
       
     
     
       4.38 
       Ik maak enkele opmerkingen over de rol van de vrije artsenkeuze.  
       
     
     
       4.39 
       In de literatuur zijn bedenkingen geuit over de mate waarin het hinderpaalcriterium geacht moet worden de vrije artsenkeuze te waarborgen.  Ancery  schrijft dat de rol van de vrije artsenkeuze de discussie over de kosten die aan de keuze voor een behandeling verbonden zijn, bemoeilijkt.  Hij onderschrijft de benaderingswijze van A-G Timmerman vóór  Conductore/Achmea  die de discussie over de vrije artsenkeuze en de kosten van zorg uit elkaar trekt, zonder een van beide tekort te doen. Art. 13 Zvw moet volgens hen niet worden gezien als een bepaling die uitwerking geeft van een aan verzekerden of patiënten toekomend grondrecht zich te wenden tot artsen van hun keuze. Dat recht vloeit voort uit art. 11 Grondwet. Het staat de patiënt vrij om naar een zelf uitgekozen arts te gaan.  Hieruit  vloeit echter niet voort dat ook een recht bestaat op (volledige) vergoeding door de overheid of zorgverzekeraar van de kosten die door de zelf uitgekozen artsen in rekening worden gebracht bij de patiënt/verzekerde. 
       
     
     
       4.40 
       Voor deze benadering – die kennelijk ook bij Zilveren Kruis navolging vindt – heb ik eveneens sympathie. Over hoe groot de rol van de vrije artsenkeuze  zou moeten zijn  bij de discussie over hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg valt het nodige te zeggen. Evenwel laat de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw mijns inziens weinig aan duidelijkheid te wensen over op dit punt: de wetgever heeft met het hinderpaalcriterium de vrije artsenkeuze bij naturapolissen in bepaalde mate willen waarborgen. Ik verwijs volledigheidshalve naar de conclusie van A-G Timmerman vóór  Conductore/Achmea  en de uiteenzetting aldaar over de rol van de vrije artsenkeuze in het Nederlandse zorgstelsel. Ook de Hoge Raad bevestigt in  CZ/Momentum  (rov. 3.5.6) dat de wens om de vrije artsenkeuze bij een naturapolis in bepaalde mate te waarborgen, mede ten grondslag ligt aan het hinderpaalcriterium. De zinsnede ‘in bepaalde mate’ is in het bijzonder van belang. De wetgever heeft het beginsel van vrije artsenkeuze niet dermate absoluut geacht dat het niet alleen recht geeft op een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg, maar dat die vergoeding ook volledig moet zijn. Die vergoeding hoeft juist niet volledig te zijn. Zij mag alleen geen hinderpaal vormen. Ik leid hieruit af dat middels het hinderpaalcriterium de vrije artsenkeuze onderdeel is van de vergoedingssystematiek voor niet-gecontracteerde zorg.  
       
     
     
       4.41 
       In tegenstelling tot wat het middel betoogt vloeit uit de overwegingen van de Hoge Raad in  Conductore/Achmea  ten aanzien van de regierol van de zorgverzekeraar niet anders voort. Uit dat arrest blijkt namelijk niet dat die regierol de zorgverzekeraar een dermate vergaande vrijheid geeft om de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vast te stellen, dat hij geen acht meer hoeft te slaan op het hinderpaalcriterium. In de uitoefening van zijn regierol heeft de zorgverzekeraar nog steeds het hinderpaalcriterium in acht te nemen.  
       
     
     
       4.42 
       Daarmee faalt de klacht.  
       
     
     
       4.43 
       Tot slot de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van Zilveren Kruis over de uitholling van zijn regierol, en de toename van zorgkosten. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof in rov. 4.11 deze stellingen in zijn oordeel heeft betrokken, maar heeft gemeend dat deze punten minder zwaar wegen dan het belang van het inrichten van een vergoedingsbeleid waarbij een kortingspercentage niet tot een hinderpaal leidt.  
       
     
     
       4.44 
       
         Onderdeel 2.4  acht onjuist het oordeel van het hof dat het niet hebben van een coulanceregeling niet meespeelt bij de vraag of sprake is van een hinderpaal. Het hof heeft in rov. 5.5 van het bestreden arrest overwogen (mijn onderstrepingen): 
       
       
          “5.5 In het tweede deel van de zin vraagt de Stichting, zo begrijpt het hof, een verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen.  Anders dan Zilveren Kruis betoogt, speelt het al dan niet hebben van een hardheidsclausule/coulanceregeling niet mee in de vraag of sprake is van een hinderpaal of dat zij juist een hinderpaal kunnen opheffen. Het ijkmoment voor het antwoord op die vraag is, als geoordeeld, het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden en niet het moment waarop de verzekerde daadwerkelijk met een kortingspercentage op zijn rekening wordt geconfronteerd. Bij de beoordeling van het hinderpaalcriterium kan, zoals hiervoor (4.10) ook al is gezegd, dus geen betekenis worden toegekend aan de vraag of een individuele zorgaanbieder feitelijk wel of niet de door de zorgverzekeraar toegepaste korting voor zijn rekening neemt . Bovendien belast dit de verzekerde met een initiatief waarvan de onzekere uitkomst is overgelaten aan de verzekeraar (aldus dit hof in het arrest van 3 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7109, Forte GGZ/ De Friesland). Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht dat zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen,  zal worden toegewezen .” 
       
       
     
     
       4.45 
       Volgens het middel miskent het hof hiermee dat het antwoord op de vraag of een verzekerde een hinderpaal ondervindt, begint met de vraag of en wanneer de verzekerde er achter komt na genoten zorg en ontvangen vergoeding überhaupt iets te moeten bijbetalen. Of sprake is van een hinderpaal moet dan ook beoordeeld worden aan de hand van de vragen (i) welke vergoeding de verzekerde ontvangt, (ii) wat de behandeling kost, en (iii) of het verschil tussen (i) en (ii) een feitelijke hinderpaal vormt. Zo bezien is het hebben van een coulanceregeling dus wel degelijk van belang. Als een zorgaanbieder het niet-vergoede deel uit coulance niet doorbelast aan de verzekerde kan van een feitelijke hinderpaal geen sprake zijn. Er is dan immers geen verschil tussen de vergoeding en de kosten van de zorg. Daarmee verdwijnt iedere prikkel voor een verzekerde om voor een gecontracteerde zorgaanbieder te kiezen. In ieder geval is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door op de stellingen van Zilveren Kruis dienaangaande niet te responderen. 
       
     
     
       4.46 
       Het middelonderdeel stelt enkel coulanceregelingen aan de orde. Aangezien de onderdelen 2.2  en 4.1 eveneens de rol van hardheidsclausules aan de orde stellen, behandel ik op deze plaats het belang van beide.  
       
     
     
       4.47 
       Ik ga eerst in op de vraag of juist is het oordeel dat de  hardheidsclausule  niet betrokken mag worden bij de beoordeling van de vraag of sprake  is  van een hinderpaal. 
       
     
     
       4.48 
       Volgens het hof vormt het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden het ijkmoment voor het antwoord op de vraag of sprake is van een hinderpaal. Zie ik het goed dan baseert het hof dat oordeel op art. 13 lid 2 Zvw. Daarin is bepaald dat de zorgverzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent opneemt in de modelovereenkomst. Een aspirant-verzekerde moet uit de polis kunnen opmaken op welke vergoeding hij bij een behandeling recht heeft, onder meer als hij naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat. De Stichting betoogt dat het “ gebruik van hardheidsclausules ter bepaling van de hoogte van de vergoeding ” met art. 13 lid 2 Vzw in strijd is. 
       
     
     
       4.49 
       Ik stel het volgende voorop. Het klopt dat op het moment van afsluiten van een naturaverzekering het bestaan van een hardheidsclausule niets zegt over de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg. Ook is juist dat voor het beroep op de hardheidsclausule het initiatief dient uit te gaan van de verzekerde.  Dat de hardheidsclausule “ wordt gebruikt ter bepaling van de hoogte van genoemde vergoeding ”, lijkt daarentegen niet geheel juist. De vergoeding ex art. 13 lid 1 Zvw wordt gebaseerd op de polisvoorwaarden. Het toepassen van een hardheidsclausule kan er slechts toe leiden dat de vergoeding in een individueel geval  hoger  uitkomt dan het bedrag waar op grond van de polisvoorwaarden aanspraak op bestaat.  
       
     
     
       4.50 
       De zorgverzekeraar voldoet aan de in art. 13 lid 2 Zvw genoemde informatieverplichting als uit de polisvoorwaarden kenbaar is welk uitgangstarief en welk kortingspercentage wordt gehanteerd voor de berekening van de vergoeding. De vermelding in de polisvoorwaarden van de hardheidsclausule wijzigt daaraan niets. Het is immers onzeker of de verzekerde beroep zal moeten doen op die clausule en, als hij dat zou doen, wat hem dat aan extra vergoeding zal opleveren. 
       
     
     
       4.51 
       Daar komt bij dat de volgens het hof te beantwoorden vraag of sprake  is  van een hinderpaal, niet kan worden beantwoord op het moment van kennisneming van de polisvoorwaarden. De te maken beoordeling zal afhangen van concrete feiten en omstandigheden die op dat moment niet bekend en vaak ook niet voorzienbaar zijn. In voorkomend geval kan een beroep op de hardheidsclausule ertoe leiden dat een eventuele hinderpaal alsnog wordt weggenomen. Ik wijs erop dat de Stichting dit ook lijkt te erkennen. Zij betoogt in onderdeel 1 van haar incidentele beroep namelijk dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal, moet worden gekeken naar het verschil tussen het feitelijk door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde (marktconforme) tarief en de door de zorgverzekeraar onder de streep te betalen vergoeding. Dit wijst erop dat ook de Stichting beslissende betekenis toekent aan de vergelijking tussen gemaakte kosten en vergoede kosten. Daargelaten dat daarbij naar mijn mening niet moet worden uitgegaan van de kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (zie 3.47 e.v.), gaat het er mij op deze plaats om dat ook de Stichting zelf kennelijk uitgaat van een vergelijking  die niet reeds kan worden gemaakt bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst. 
       
     
     
       4.52 
       Het bestreden oordeel van het hof dat een hardheidsclausule niet kan worden betrokken in de beantwoording van de vraag of er in een concreet geval van een hinderpaal sprake  is , geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.  
       
     
     
       4.53 
       Dan kom ik nu toe aan de  coulanceregelingen . Daarbij neemt de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (een groot gedeelte van) het verschil tussen de gedeclareerde kosten en de door de verzekeraar vergoede kosten voor zijn rekening zodat de cliënt niet met een eigen bijdrage wordt geconfronteerd en dus niet in zijn portemonnee voelt dat de hem verleende zorg niet volledig door zijn zorgverzekering wordt gedekt.  
       
     
     
       4.54 
       Vooraf wijs ik er in de eerste plaats op dat de vraag of aan coulancebetalingen betekenis moet worden toegekend bij de beoordeling of aan het hinderpaalcriterium is voldaan, geen beantwoording behoeft in situaties waarin het door de zorgverzekeraar gehanteerde kortingspercentage niet tot een hinderpaal kan leiden.  
       
     
     
       4.55 
       In de tweede plaats wijs ik er nogmaals op dat bij de hinderpaaltoets mag worden uitgegaan van de (gemiddelde gecontracteerde) kosten van de zorgverzekeraar. De zorgverzekeraar  hoeft niet  van de factuur van de niet-gedeclareerde zorgaanbieder uit te gaan. De vraag naar eventuele coulancebetalingen is daarom alleen relevant als die betalingen ook de korting op het uitgangstarief (geheel of gedeeltelijk) compenseren. 
       
     
     
       4.56 
       Ik wijs er in de derde plaats op, nog steeds bij wijze van vooropstelling, dat het hof zijn oordeel dat coulanceregelingen van de zorgaanbieder niet in de boordeling kan worden betrokken heeft gebaseerd op dezelfde grond als zijn oordeel dat hardheidsclausules geen rol kan spelen: het ijkmoment is de kennisneming van de polis. Om dezelfde redenen als zo juist aangevoerd ten aanzien van hardheidsclausules, acht ik die grond ook voor de coulanceregelingen onjuist. Reeds daarom slaagt de klacht. 
       
     
     
       4.57 
       Ten overvloede ga ik in op de vraag of los van het ijkmoment de uitkomst van de hinderpaaltoets kan afhangen van coulancebetalingen door de zorgaanbieder, nu de lagere rechtspraak ook over dit onderdeel van de hinderpaalproblematiek verdeeld is.   
       
     
     
       4.58 
       Genoemde vraag is enkele malen  ontkennend  beantwoord. Ik verwijs naar: 
       
       
         -  Hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014 ( VGZ/CrisisCare ) : 
       
       “4.11 Zoals CrisisCare ook aanvoert, is voor de vraag of er voor een verzekerde sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden, het vergoedingspercentage volgens de polis bepalend. Het antwoord op die vraag is niet afhankelijk te stellen van een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten. Dit vloeit allereerst voort uit het in artikel 13 Zvw bepaalde. Daarin is in verband met de vrijheid van de verzekeraar tot korting van de vergoeding immers ‘het recht’ van de verzekerde ‘op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’ opgenomen, met vermelding dat de verzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opneemt, terwijl daarin voorts is bepaald dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend gelijk is voor alle verzekerden waarom het hier gaat, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven. Deze bepaling heeft geen redelijke zin indien de vergoeding van de verzekerde uiteindelijk afhankelijk zou worden gesteld van de eventuele bereidheid van zijn zorgaanbieder de verlaging van de vergoeding voor zijn rekening te nemen.” 
       
       
         -  Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019 ( Forte/De Friesland ): 
       
       
          “4.7 Ten slotte: volgens De Friesland neemt Forte GGZ het niet vergoede deel voor eigen rekening. Ook daarom zou geen sprake zijn van een feitelijke hinderpaal. 
          Wat er ook zij van dat standpunt, het kan alleen opgaan als vast staat dat de verzekerde voorafgaand aan het inroepen van de zorg bij Forte GGZ van die instelling de garantie heeft gekregen dat de behandeling kosteloos zou zijn. Dat is echter gemotiveerd bestreden en er is ook geen bewijs van aangeboden. Daarop strandt dit argument.” 
       
       
       
         Ter vergelijking merk ik op dat in de onderhavige zaak bewijs is overgelegd van het feit dat zorgaanbieders op hun website zetten dat zij het door de verzekeraar niet-vergoede gedeelte van de kosten geheel of grotendeels voor eigen rekening nemen. 
       
       
       
         -  Hof ’s-Hertogenbosch 19 oktober 2021 ( CZ/Metabletica ) : 
       
       “5.34	In het door Metabletica genoemde arrest van 6 oktober 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden aangenomen dat zorgvorm en -type en de daaraan gerelateerde zorgkosten bepalen of het toepassen van een generieke korting in een bepaald geval een hinderpaal vormt voor het afnemen van niet-gecontracteerde zorg. Met name bij duurdere vormen van zorg brengt een generieke korting mee dat een relatief groot bedrag aan zorgkosten niet wordt vergoed en dat dit een belemmering kan zijn om de zorg af te nemen. Het is daarbij niet van belang of de niet-gecontracteerde zorgaanbieder het niet-vergoede deel van de zorgkosten voor eigen rekening neemt en evenmin of de zorgverzekeraar achteraf beoordeelt of hij uit coulance een hogere vergoeding wil betalen.” 
       
       
         In deze (kort geding) uitspraak wordt dus verwezen naar het bestreden arrest.  
       
       
     
     
       4.59 
       Verder wijs ik erop dat A-G Timmerman in zijn conclusie vóór het arrest  Conductore/Achmea , onder verwijzing naar de zojuist geciteerde rechtsoverweging in de uitspraak in de zaak  CrisisCare , heeft opgemerkt dat  
       
       
          “4.24 (…) het antwoord op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal in de zin van art. 13 Zorgverzekeringswet niet mede bepaald mag worden door een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten.” 
       
       
       
         De Hoge Raad is aan dit punt niet toegekomen (vgl. rov. 3.4.1-3.4.2). 
       
       
     
     
       4.60 
       In andere uitspraken, waaronder een uitspraak van de hoogste bestuursrechter, is uitgemaakt dat  wel rekening  mag worden gehouden met coulancebetalingen door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder:  
       
       
         - CBb 8 oktober 2019 ( Stichting GGZ Momentum/NZa ),  waarin het CBb overweegt  
       
       
       “12. dat appellante in feite de mogelijke hinderpalen voor haar patiënten bij voorbaat heeft weggenomen, door hen geen factuur te sturen voor de eigen bijdrage”. 
       
       
         - Vzr. rechtbank Gelderland 13 juni 2019, ( SGGZ/zorgverzekeraars ): 
       
       “2.3 (…) het gegeven dat SGGZ het niet vergoede deel van de behandelkosten voor eigen rekening neemt [is] een complicerende factor. Dit gegeven kan er echter niet toe leiden dat het antwoord op de vraag of de generieke korting een hinderpaal oplevert geheel ervan komt af te hangen of de vergoedingen die de zorgverzekeraars voor niet-gecontracteerde zorg betalen voor de zorgaanbieder (hier SGGZ) bedrijfseconomisch werkbaar zijn. Bij het hinderpaalcriterium gaat het immers om een waarborg voor een recht op vrije artskeuze voor de verzekerde en als zodanig niet om bedrijfseconomische belangen van zorgaanbieders. Afgezien daarvan is het een eigen keuze van zorgaanbieders, die ongetwijfeld met een bepaald verdienmodel te maken heeft, om het niet vergoede deel van de behandelkosten (geheel) voor eigen rekening te nemen. Ook andere mogelijkheden zijn denkbaar, zoals bijvoorbeeld het wel in rekening brengen van een bepaald bedrag van het niet vergoede deel van de behandelkosten aan de cliënt. Zorgaanbieders kunnen er ook voor kiezen wel een contract aan te gaan met een zorgverzekeraar of zich te richten op clientèle met restitutiepolissen.” 
       - Rb. Den Haag 21 november 2018 ( Stichting GGZ Momentum/Zilveren Kruis c.s. ): 
       
       “5.4 Voor zover Momentum bedoelt te betogen dat het gemiddeld gecontracteerd tarief zo laag is dat net als vóór 2014 sprake is van een feitelijke hinderpaal voor verzekerden, verwerpt de rechtbank dit betoog. Van een hinderpaal voor de verzekerden – waar artikel 13 Zvw en het arrest van de Hoge Raad op zien – is immers reeds geen sprake, nu vast staat dat Momentum het niet vergoede deel van de zorgkosten die zij bij Zilveren Kruis c.s. in rekening brengt, zelf niet in rekening brengt bij haar patiënten die de verzekerden van Zilveren Kruis c.s. zijn. Voor zover dan ook al juist zou zijn dat Momentums bedrijfsvoering in gevaar is gekomen door de hoogte van de door Zilveren Kruis betaalde vergoedingen (hetgeen niet is komen vast te staan), is dat te wijten aan haar eigen keuze om het niet door Zilveren Kruis vergoede deel noch geheel noch gedeeltelijk aan haar patiënten in rekening te brengen, hetgeen voor haar risico komt.” 
       
     
     
       4.61 
       Het lijkt niet omstreden dat het doel van de coulancebetalingen is om voldoende aantallen cliënten te kunnen behandelen, ook zonder een overeenkomst te hebben afgesloten met hun zorgverzekeraar. Zorgaanbieders willen (mogelijk ook richting doorverwijzende instanties) iedere financiële drempel zo veel mogelijk wegnemen.  De verzekerde kan op die manier, op het moment dat het er voor hem op aankomt, zich ongehinderd tot een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder wenden. Het wegnemen van die drempel komt op die manier neer op het wegnemen van een hinderpaal.  
       
     
     
       4.62 
       Ik zie twee gronden waarop kan worden betoogd dat kwijtschelding door niet-gecontracteerde zorgaanbieders wél buiten beschouwing zou moeten blijven bij de beantwoording van de vraag of de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw een hinderpaal vormt. Ik acht die gronden evenwel  niet  beslissend.  
       
     
     
       4.63 
       De  eerste grond  is tekstueel: de hinderpaaltoets ziet volgens art. 13 lid 1 Zvw enkel op de aldaar genoemde vergoeding.  Die vergoeding is het resultaat het uitgangstarief en een korting op dat tarief. Coulancebetalingen staan daar los van. Dat is op zich zelf juist, echter indien de zorgaanbieder een deel van zijn declaratie kwijtscheldt vormt dit een mee te wegen ‘concreet feit of omstandigheid’ bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal (vgl. arrest  Conductore/Achmea,  rov. 3.1.4). De door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde coulanceregeling dient daarom niet haar aard buiten beschouwing te blijven, zoals het hof heeft beslist.   
       
     
     
       4.64 
       De  tweede grond  waarop een kwijtschelding door niet-gecontracteerde zorgaanbieders volledig buiten beschouwing zou dienen te blijven heeft te maken met de billijkheid van de uitkomst. Het kan onbevredigend voelen dat de betrokken zorgaanbieders vrijwillig het verschil tussen de behandelkosten en de vergoeding dekken, waardoor er geen hinderpaal (meer) zou zijn en de zorgverzekeraars daar als het ware mee wegkomen. Bij nadere beschouwing is dit punt echter eerder retorisch dan inhoudelijk te noemen.  
       
     
     
       4.65 
       In dat verband wil ik wel benadrukken dat zorgverzekeraars niet hun vergoeding ‘laag’ kunnen houden (of verder kunnen verlagen) door erop te anticiperen dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders toch wel bereid zullen zijn om een groter niet-vergoed gedeelte af te dekken. Uit de gedingstukken van de Stichting kan ik niet opmaken dat een dergelijke handelwijze in de huidige praktijk aan de orde zou zijn. Ik zou voor het overige echter menen dat bedrijfseconomische belangen van de zorgaanbieder bij de hinderpaaltoets geen rol mogen spelen.  Ik verwijs naar hetgeen de voorzieningenrechter rechtbank Gelderland hierover heeft beslist in zijn zojuist geciteerde vonnis van 13 juni 2019. Dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in civielrechtelijke zin een zelfstandig belang heeft bij de beantwoording van de hinderpaalvraag is juist (zie hiervoor, 3.10), maar leidt niet tot een andere beoordeling. 
       
     
     
       4.66 
       Bij dit alles herinner ik aan het uitgangspunt dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg  substantieel  lager dient te liggen dan de (gemiddelde) kosten van de gecontacteerde zorg om te voorkomen dat zorgaanbieders een verminderde prikkel hebben om overeenkomsten met zorgverzekeraars te sluiten. Over de vraag wat onder ‘substantieel’ moet worden verstaan, kunnen uiteenlopende opvattingen bestaan. Het middel nodigt niet uit daarover een oordeel te geven. Maar het lijkt niet te gewaagd om te veronderstellen dat de overgrote meerderheid van patiënten in de sectoren die in de ‘hinderpaalrechtspraak’ veel langs komen (verslavingszorg, ggz, e.a.) gezien hun draagkracht ook een hinderpaal kunnen ervaren als zij slechts een fractie van de zorgkosten zelf zouden moeten betalen. Als de vergoedingen van de zorgverzekeraar daarop zouden moeten worden aangepast dan zou er voor een korting op het uitgangstarief niet of nauwelijks ruimte zijn. Dat zou zich niet verdragen met het zo juist genoemde uitgangspunt.   
       
     
     
       4.67 
       Ik concludeer dat onderdeel 2.4 doel treft. 
       
     
     
       4.68 
       
         Onderdeel 3 – Werkbaarheid gedifferentieerde benadering; regisseursrol 
       
       
     
     
       4.69 
       Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen en valt rov. 4.11 aan: 
       
          “4.11	Het betoog van Zilveren Kruis in haar grieven 6, 7 en 8 over respectievelijk de uitholling van haar regisseursrol, de enorme financiële consequenties en de praktisch omwerkbare situaties die een ‘zorgvorm/type en zorgomvang-benadering’ in plaats van een generiek kortingspercentage voor alle vormen/typen van zorg meebrengen, weegt minder zwaar dan het belang van het inrichten van een vergoedingsbeleid waarbij een kortingspercentage niet tot een hinderpaal voor de verzekerde bij de keuze van zijn zorgaanbieder leidt. In de wijze waarop Zilveren Kruis dit beleid inricht (en de daarbij behorende methodiek), is zij uiteraard vrij. Het is ook aan Zilveren Kruis of zij ervoor kiest met algemene kortingspercentages te werken per soort zorg (medisch specialistische zorg, GGZ zorg, wijkzorg etc) of per medisch specialisme (chirurgie, dermatologie, gynaecologie etc) dan wel kiest voor een vast bedrag/vast percentage per categorie zorgkosten. Het hof heeft er oog voor dat het beleid voor de zorgverzekeraar in de praktijk hanteerbaar moet zijn en (mede) gericht zal zijn op kostenbeheersing.  
          Deze grieven falen dus, evenals grief 9 voor zover die grief ziet op het hanteren van een zorgvorm/type en zorgkosten-onafhankelijk kortingspercentage van 25%. 
       
       
     
     
       4.70 
       
         Onderdeel 3.1  bouwt voort op het in onderdeel 2 aangevochten oordeel over het generieke kortingspercentage. In het bijzonder miskent het hof ook hier dat in  Conductore/Achmea  de vergoedingssystematiek nu juist in de sleutel is gezet van de regierol van de zorgverzekeraars. 
       
     
     
       4.71 
       
         Onderdeel 3.2  bevat voorts een motiveringsklacht. Het betoog van Zilveren Kruis behelsde de stelling dat de berekening van de korting per soort zorg vrijwel onmogelijk (en zeer kostbaar) en een berekening per omvang van de zorg volstrekt onuitvoerbaar is. Het hof is daaraan voorbijgegaan omdat de door het hof beoogde vergoedingssystematiek van ieder realiteitsgehalte is gespeend. Ook ziet het hof over het hoofd wat Zilveren Kruis heeft gesteld over de toename van niet-gecontracteerde zorg en de regierol van zorgverzekeraars. In zijn belangenafweging is het hof hier niet op in gegaan. 
       
     
     
       4.72 
       Deze klachten liggen in het verlengde van onderdeel 2 en delen daarvan het lot.  
       
     
     
       4.73 
       Voor de volledigheid maak ik toch nog een opmerking over de werkbaarheid van een gedifferentieerde vergoedingssystematiek. Uit de aangevallen rechtsoverweging blijkt dat het hof oog heeft gehad voor de noodzaak dat het beleid van de zorgverzekeraar in de praktijk hanteerbaar moet zijn en (mede) gericht zal zijn op kostenbeheersing. Het hof heeft Zilveren Kruis daarom ook niet opgedragen de door hem uiteengezette vergoedingssystematiek te hanteren. Het hof heeft geoordeeld  dat  differentiatie naar zorgsoort en -type noodzakelijk om strijd met het hinderpaalcriterium te voorkomen, maar het hof heeft niet bepaald  hoe  een differentiatie eruit moet zien. Dat de door het hof voorgestane berekening per omvang van de zorg onuitvoerbaar is, kan reden zijn voor de zorgverzekeraar om een andere benadering te kiezen die wel uitvoerbaar is en die recht doet aan enerzijds zijn regierol, maar anderzijds rekenschap geeft van het hinderpaalcriterium. 
       
       
         
           Onderdeel 4 – Rol van hardheidsclausules/coulanceregelingen bij hinderpaalverwijt 
         
       
       
     
     
       4.74 
       Onderdeel 4 richt zich tegen het gedeelte van rov. 5.5, dat ik in 4.44 heb geciteerd.  
       
     
     
       4.75 
       
         Onderdeel 4.1  acht dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk om de in onderdeel 2.4 genoemde redenen. 
       
     
     
       4.76 
       Dit onderdeel behoeft in het licht van de bespreking van onderdeel 2.4 geen behandeling.  
       
       
         
           Slotsom principaal cassatieberoep 
         
       
       
     
     
       4.77 
       Gelet op al het voorgaande (zie met name 4.23, 4.33 en 4.67) kunnen van de gegronde klachten alleen de klachten in onderdeel 2.4 tot cassatie leiden. Dat betekent dat het bestreden arrest gedeeltelijk moet worden vernietigd, namelijk voor zover het hof in het incidenteel hoger beroep voor recht heeft verklaard “ dat de zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex artikel 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen” . Voor het overige heeft het hof de vorderingen van de Stichting afgewezen, en beogen de klachten op dit punt geen vernietiging van het dictum.  
       
     
   
   
     
       5 Bespreking van het (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep 
     
     
       5.1 
       Het incidentele cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen, waarvan er één voorwaardelijk is ingesteld.  Onderdeel I  houdt in dat bij beoordeling van de vraag of een bepaalde vergoeding een hinderpaal oplevert, de daadwerkelijke kosten als uitgangstarief moeten worden genomen.  Onderdeel II  bestrijdt de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat het meewegen van hardheidsclausules en coulanceregelingen bij de beoordeling van een hinderpaalverwijt in strijd is met art. 13 lid 4 Zvw.  Onderdeel III , dat voorwaardelijk is ingesteld, richt zich tegen het oordeel dat zorgverzekeraars geen rechtsplicht hebben om bewijs te leveren van de juistheid van door hen gepresenteerde tarieven.  
       
       
         
           Onderdeel I – Uitgangstarief 
         
       
       
     
     
       5.2 
       Onderdeel I richt zich tegen rov. 5.2 (zie 4.52). Het onderdeel valt uiteen in twee motiveringsklachten en een rechtsklacht. 
       
     
     
       5.3 
       In de eerste plaats klaagt het middel dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke lezing van de eerste grief van de Stichting. De Stichting heeft namelijk in hoger beroep gesteld dat zorgverzekeraars  op zichzelf  vrij zijn om het (gewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief tot uitgangspunt te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een hinderpaal, moet echter worden gekeken  naar het verschil tussen het feitelijk door niet-gecontracteerde zorgaanbieders gehanteerde (marktconforme) tarief, en de door de zorgverzekeraar onder de streep te betalen vergoeding . Voorts klaagt het middel over de begrijpelijkheid van het oordeel. Het hof oordeelt namelijk dat de eerste grief betrekking heeft op het uitgangstarief (door de Stichting aangeduid als de ‘eerste afslag’). Deze eerste afslag is gekoppeld aan de werkelijke kosten. Deze vooropstelling impliceert dat nog een tweede afslag volgt: namelijk de korting op het uitgangstarief. In het vervolg van de behandeling van de eerste grief leest het hof deze echter aldus dat de Stichting zou hebben betoogd dat de tweede afslag als zodanig achterwege zou moeten blijven, en de niet-gecontracteerde aanbieder “ de werkelijke kosten vergoed ” zou moeten krijgen. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Stichting, aldus het middel.  
       
     
     
       5.4 
       De klacht faalt bij gebrek aan belang omdat het oordeel van het hof dat de verplichting tot de hantering van het feitelijk gehanteerde tarief voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders tot een ongerechtvaardigd onderscheid tussen zorgaanbieders zou leiden, door het middel niet wordt bestreden. Deze overweging kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen.  
       
     
     
       5.5 
       De klacht faalt ook op inhoudelijke gronden. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt duidelijk dat de zorgverzekeraar niet gebonden is aan het feitelijk door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder gehanteerde tarief, zoals ik uiteen heb gezet in 3.46 e.v., bij de bespreking van onderdeel 3.1 in het principaal cassatieberoep en zojuist ook bij de bespreking van onderdeel 7.1 daarvan. Het volgen van het standpunt van de Stichting zou tot een onaanvaardbare ondergraving van het systeem van de Zvw leiden, zoals het hof terecht heeft onderkend in het slot van rov. 5.2. Dit zou namelijk tot gevolg hebben dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder in essentie zelf de hoogte van de aan hem verschuldigde vergoeding kan bepalen. Als die zorgkosten stijgen, dan stijgt het bedrag waaronder de vergoeding een hinderpaal oplevert namelijk ook. Daarmee zou voor zorgaanbieders verdwijnt de prikkel kunnen verdwijnen om nog met zorgverzekeraars te contracteren.  
       
     
     
       5.6 
       De overige klachten missen in dat licht belang en behoeven geen verdere bespreking.  
       
       
         
           Onderdeel II – Art. 13 lid 4 Zvw en hardheidsclausules/coulanceregelingen 
         
       
       
     
     
       5.7 
       Onderdeel II richt zich tegen rov. 5.8 (geciteerd onder 4.4). Het hof oordeelt daar dat het onderscheid dat verboden wordt door art. 13 lid 4 Zvw niets van doen heeft met de rol van hardheidsclausules/coulanceregelingen bij het hinderpaalcriterium. Dit oordeel is volgens het middel onjuist. Art. 13 lid 4 Zvw strekt zich namelijk ook uit tot de inkomens- en vermogenspositie van verzekerden.  
       
     
     
       5.8 
       De klacht faalt omdat het hof met juistheid heeft aangenomen dat art. 13 lid 4 Zvw zich  niet  uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van verzekerden. Met het door art. 13 lid 4 Zvw verboden onderscheid wordt gedoeld op verzekerdenkenmerken.  Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt dat de wetgever daarbij heeft gedacht aan aspecten als leeftijd, geslacht, woonregio, farmaceutische kostengroepen en diagnose-kostengroepen. Gedacht is dus aan kenmerken die (kunnen) leiden tot hogere zorgkosten.  
       
     
     
       5.9 
       Het verbod de vergoeding daarvan afhankelijk te maken heeft tot doel te voorkomen dat zorgverzekeraars die hogere zorgkosten compenseren door een lagere vergoeding uit te keren.  Anders zou een zorgverzekeraar bijvoorbeeld een lager vergoedingspercentage voor een revalidatietraject mogen vaststellen als de verzekerde ouder is dan (bijvoorbeeld) 70 jaar, omdat de behandeltrajecten bij patiënten in die leeftijdsgroep meestal langer duren en daarom meer kosten. Een laag inkomen van verzekerden heeft evenwel geen directe invloed op de zorgkosten. De zorgverzekeraar zou, als hij met het inkomen van de verzekerde rekening moet houden, over diens inkomensgegevens moeten beschikken. Dat dit kan leiden tot vragen over privacy en tot uitdagingen op het vlak van de uitvoering behoeft nauwelijks betoog.  
       
       
         
           Onderdeel III – Rechtsplicht tot onderbouwing gemiddeld gecontracteerd tarief 
         
       
       
     
     
       5.10 
       Onderdeel III richt zich tegen rov. 5.3:  
       
          “5.3	De Stichting voert in grief 2 aan dat dit tarief betrekkelijk willekeurig tot stand komt en niet altijd realistisch is. Zij vordert dan ook - in grief 5 (tevens eiswijziging) - dat de zorgverzekeraar (in dit geval VGZ/Menzis) bewijs dient te leveren van de juistheid van de door haar gepresenteerde tarieven.  
          Het betoog faalt omdat er geen rechtsplicht bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht. Artikel 13 Zvw biedt hiervoor althans geen grondslag. Een andere grondslag is gesteld noch gebleken. Dit laat onverlet dat die plicht er wel kan zijn in een individuele zaak, als daartoe een concreet verzoek wordt gedaan.  
          Ook grief 2 faalt dus.” 
       
       
     
     
       5.11 
       De klacht is ingesteld onder de voorwaarde dat, kort gezegd, onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel faalt. Die voorwaarde is vervuld. 
       
     
     
       5.12 
       In appel betoogde de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven in werkelijkheid fictief en onrealistisch zijn, als gevolg waarvan ongecontroleerde, althans oncontroleerbare generieke hantering ervan (in combinatie met een generiek kortingspercentage) in strijd is met het hinderpaalcriterium. Daarom vorderde de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven uitsluitend tot uitgangspunt mogen worden genomen indien de zorgverzekeraar inzichtelijk heeft gemaakt, althans kan maken, dat die tarieven marktconform zijn, althans dat een verband bestaat met de reële kosten van concrete zorgproducten.  
       
     
     
       5.13 
       Het hof verwerpt dit betoog op grond van de overweging dat geen rechtsgrond bestaat voor een dergelijke algemene informatieplicht/bewijsplicht, althans dat art. 13 Zvw daar geen grondslag voor biedt. Dit oordeel is volgens het middel onjuist. Hiermee miskent het hof dat deze plicht besloten ligt in het (veronderstelde maar door onderdeel I bestreden) recht van de zorgverzekeraar om het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangspunt te nemen voor de beantwoording van de hinderpaalvraag. Als het oordeel niet onjuist is, dan is het onbegrijpelijk omdat het hof bij dat oordeel de essentiële stellingen van de Stichting dat de gemiddeld gecontracteerde tarieven onrealistisch en fictief zijn, onbesproken heeft gelaten, aldus het middel.   
       
     
     
       5.14 
       De klacht faalt nu het hof met juistheid heeft aangenomen dat uit art. 13 Zvw niet een algemene informatieplicht ten aanzien van de onderbouwing van het gehanteerde uitgangstarief voortvloeit (zie rov. 5.3). De stelling dat de gehanteerde tarieven onrealistisch en fictief zouden zijn, is geen stelling waarop het hof hoefde te responderen nu het mogen hanteren van het gemiddeld gecontracteerde tarief als uitgangstarief een zekere abstrahering van een concreet toegepast tarief veronderstelt. 
       
     
     
       5.15 
       Slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep faalt.  
       
     
   
   
     
       6 Slotbeschouwing 
     
     
       6.1 
       Deze zaak laat zien dat het hinderpaalcriterium in de praktijk aanleiding geeft tot aanzienlijke toepassingsproblemen. Wat voor de ene verzekerde een hinderpaal kan zijn, hoeft dat voor een andere verzekerde niet te zijn, maar differentiëren op het niveau van verzekerden stuit al snel af op het verbod onderscheid te maken op basis van verzekerdenkenmerken (art. 13 lid 4 Zvw) of op uitvoeringsproblemen (zoals een inkomenstoets). Er bestaat een spanning tussen het in abstracto oordelen over de parameters aan de hand waarvan de vergoeding als bedoeld in art. 13 lid 1 Zvw kan worden bepaald, en het in concreto moeten beoordelen of een bepaalde vergoeding voor een individuele verzekerde objectief gezien een hinderpaal oplevert. Evenmin is het eenvoudig om een evenwicht te vinden tussen de doelstellingen die de regeling in art. 13 Zvw nastreeft: de vergoeding moet niet zo hoog zijn dat contracteren wordt ontmoedigd, maar mag ook weer niet zo laag zijn dat de verzekerde zich niet kan wenden tot een zorgaanbieder van zijn keuze. 
       
     
     
       6.2 
       Tegen deze achtergrond is er iets voor te zeggen dat de wetgever het initiatief voor het vinden van een oplossing aan zich zou trekken. Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden overwogen om (1) buiten twijfel te stellen dat zorgverzekeraars hun eigen kosten voor gecontracteerde zorg als uitgangspunt nemen en niet de gedeclareerde kosten van de niet-gecontracteerde zorgaanbieder, (2) te verduidelijken dat zorgverzekeraars vrij zijn het uitgangstarief te bepalen, mits dat marktconform en voldoende representatief is, en (3) een bandbreedte vast te stellen waarbinnen zorgverzekeraars het percentage van de korting op het uitgangstarief kunnen bepalen. Een vergoedingspercentage van 75% (en dus een korting van 25%) is reeds enkele malen door de rechter aanvaard.  Overwogen zou kunnen worden dit percentage als  ondergrens  aan te houden. Is een zorgverzekeraar van oordeel dat een lager vergoedingspercentage passend is, dan zal hij dat moeten aantonen. Daarnaast zou kunnen worden overwogen een  bovengrens  vast te stellen die recht doet aan de door de wetgever noodzakelijk geachte afstand tot de tarieven van gecontracteerde zorg. Als het toegepaste percentage volgens een verzekerde voor hem een hinderpaal oplevert, zou deze een hogere vergoeding moeten kunnen vragen tot maximaal die bovengrens. Differentiatie van het percentage naar zorgsoort zou een mogelijkheid zijn, maar niet een verplichting. 
       
     
     
       6.3 
       Uiteraard vallen deze globale gedachten buiten het beoordelingskader van de onderhavige zaak. Aandacht vragen voor de noodzaak om tot een meer structurele oplossing van de hinderpaalproblematiek te komen leek mij echter op zijn plaats. 
       
     
   
   
     
       7 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt: 
       -  in het principaal cassatieberoep  tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zaak nr. 200.255.894, maar uitsluitend voor zover in het dictum is beslist dat de zorgverzekeraars zich bij wege van verweer tegen een hinderpaalverwijt ex art. 13 Zvw niet op hardheidsclausules/coulanceregelingen kunnen beroepen, en voor het overige tot verwerping.  
       -  in het incidenteel cassatieberoep  tot verwerping. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646,  NJ  2015/83, m.nt. J. Legemaate, en  GJ  2014/121, m.nt. J.J. Rijken ( CZ/Momentum ). 
   
   
      	HR 7 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:853,  NJ  2019/346, m.nt. J. Legemaate, en  GJ  2019/127, m.nt. A.F.T. ten Brummelhuis ( Conductore/Achmea ). 
   
   
      	Een recentere zaak over het hinderpaalcriterium is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 21/02341. Dit betreft een cassatieberoep tegen hof Den Haag van 30 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:548 ( GGZ Momentum/Zilveren Kruis ).  
   
   
      	De Stichting erkent dit (zie o.m. memorie van antwoord in het principaal appel, onder 5.2), met de toevoeging dat zij in het verlengde van de belangenbehartiging voor zorgaanbieders ook opkomt voor de belangen van verzekerden. 
   
   
      	Vergelijk het arrest van het hof van onder 2. 
   
   
      	Rb. Gelderland 1 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:380,  GJ  2019/52, m.nt. J.G. Sijmons, en  GZR-Updates.nl  2019/0140, m.nt. B. Wallage en E. Jacobs.  
   
   
      	Het haakje voor het procesbelang in hoger beroep, gezien het dictum in het bestreden vonnis, was de compensatie van de proceskosten. Vgl. de memorie van grieven van  VGZ c.s., voetnoot 1. Voor Zilveren Kruis was dat daarnaast de afwijzing van haar eigen vorderingen. 
   
   
      	Hof Arnhem-Leeuwarden 6 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8028.  
   
   
      	Art. 11 lid 1, onder a en onder b, Zvw.  
   
   
      	De NZa rapporteert dat over 2021 77% van de verzekerden een naturapolis hadden (zie  https://www.nza.nl/zorgsectoren/zorgverzekeraars/kerncijfers-zorgverzekeraars ).  
   
   
      	Daar valt ook onder de zogeheten combinatiepolis. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 4 en 9, en  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 7, p. 8. Zie over de regisseursrol van zorgverzekeraars B.A. van Schelven & M.M. Janssen, ‘Het hinderpaalcriterium drie jaar na CZ/Momentum – De stand van zaken van het kat-en-muisspel tussen zorgverzekeraars en niet-gecontracteerde zorgaanbieders’,  TvGr  2017/7, p. 482-483.   
   
   
     
       Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 32-33 “ Er kunnen verschillende redenen zijn waarom een zorgverzekeraar niet contracteert met een bepaalde zorgaanbieder, bijvoorbeeld twijfels over de kwaliteit van de geleverde zorg. ”  
   
   
      	Bijvoorbeeld als de zorgverzekeraar werkt met een omzetplafond. Dat is het maximumbedrag dat bij de zorgverzekeraar in een jaar mag worden gedeclareerd. Een dergelijk maximum beperkt zorgaanbieders in het aantal cliënten dat zij jaarlijks kunnen behandelen (vgl. MvA Stichting, onder 2.20). 
   
   
      	Een zorgverzekeraar is wel gehouden om de kosten van spoedeisende zorg volledig te vergoeden. Zie   Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 7, p. 31.  
   
   
      	Niet te verwarren met het wettelijk verplicht eigen risico, dat een vast bedrag per jaar is (thans € 385). 
   
   
      	Vgl. in die zin de schriftelijke toelichting van VGZ c.s., onder 7.11. De stukken in appel laten enige onduidelijkheid ontstaan wat met coulancebetalingen precies wordt bedoeld (zie o.a. MvA in principaal appel, onder 3.78). Die term is in zoverre ook wat verwarrend, dat ‘coulance’ gemakkelijk geassocieerd kan worden met een (vermeend) onverplichte uitkering door een verzekeraar.  
   
   
      	Dit vloeit voort uit art. 11 lid 1, aanhef en onder b, Zvw. 
   
   
      	Vgl. art. 2.2 lid 2. aanhef en onder b, Besluit zorgverzekering. Op basis van dat artikel vergoeden de zorgverzekeraars niet “ de kosten die hoger zijn dan in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend is te achten ”. Vergoed wordt op basis van het marktconforme tarief.  
   
   
      	Zie o.m.  Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 30-31 en 109-110,  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 7, p. 98-99, en  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 26, p. 14 en 32. 
   
   
      	HvJEG 13 mei 2003, C-385/99, ECLI:EU:C:2003:270 ( Müller/Fauré ).  Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 30-31: “ In het arrest Müller/Fauré heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat verzekerden die in beginsel hun zorg moeten inroepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, toch de mogelijkheid hebben om in een andere EU-staat extramurale zorg in te roepen bij een niet-gecontracteerde of een niet in loondienst zijnde zorgaanbieder. Dit wetsvoorstel voorziet erin dit EU-aspect te veralgemeniseren .” Zie voor de vraag of het hinderpaalcriterium voortkomt uit het arrest  Müller/Fauré  de conclusie van A-G Keus vóór  CZ/Momentum , onder 2.11 e.v. 
   
   
      	Zie o.m. J.J. Rijken, ‘De voorgenomen wijziging van artikel 13 Zvw – een kleine ingreep aan het hart van de zorgverzekering’,  TvGr  2012/6, p. 475 e.v.  
   
   
      	HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646,  NJ  2015/83, m.nt. J. Legemaate, en  GJ  2014/121, m.nt. J.J. Rijken ( CZ/Momentum ). 
   
   
      	HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069,  NJ  2008/587, m.nt. C.E. du Perron.  
   
   
      	ECLI:NL:HR:2019:853,  NJ  2019/346, m.nt. J. Leegemate en  GJ  2014/121, m.nt. J.J. Rijken. 
   
   
      	Het ‘marktconforme tarief’ is in dit verband synoniem voor het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders. 
   
   
      	ECLI:NL:RBGEL:2019:2688, en ECLI:NL:RBGEL:2019:2689. 
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2019:7106, ECLI:NL:GHARL:2019:7108, en ECLI:NL:GHARL:2019:7109. 
   
   
      	ECLI:NL:GHDHA:2021:548.  
   
   
      	Zaaknr. 21/02341; zie voetnoot 3. 
   
   
      	ECLI:NL:GHSHE:2021:3159. 
   
   
      	De wettelijke grondslag daarvoor is art. 16, aanhef en onder b, Wmg, in verbinding met art. 24 e.v. Wmg. 
   
   
      	Zie de toelichting op punt 8.4 van die beleidsregel.  
   
   
      	De wettelijke grondslag daarvoor is art. 16, aanhef en onder a, Wmg, in verbinding met paragrafen 4.2 en 4.4, in het bijzonder art. 50 e.v. Wmg. 
   
   
      	ECLI:NL:CBB:2019:483,  GJ  2019/171, m.nt. G.J. de Groot. 
   
   
      	M.F. van der Mersch,  T&C Gezondheidsrecht , commentaar op art. 13 Zvw, aant. 2.  
   
   
      	Zie voetnoot 1. 
   
   
     
       Handelingen I  2013/14, 14, item 8. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2014/15, 33 362, nr. 48. 
   
   
      	Zie de schriftelijke toelichting van CZ, onder 2.9 en 2.10, de memorie van grieven van VGZ c.s., onder 31 en 32, en de memorie van antwoord in incidenteel appel van VGZ c.s., onder 47. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2018/19, 29 689, nr. 941, p. 3. 
   
   
     
       Hoofdlijnenakkoord wijkverpleging 2019 t/m 2022 , p. 5-7. Te raadplegen op https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/brieven_regering/detail?id=2018Z10655&did=2018D32509.  
   
   
     
       Bestuurlijk akkoord geestelijke gezondheidszorg (GGZ) 2019 t/m 2022 , p. 14-15. Te raadplegen op https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/brieven_regering/detail?id=2018Z13981&did=2018D39363.  
   
   
      	Brief van de minister van VWS van 25 oktober 2019, 1582947-194993-Z, p. 5-6. 
   
   
      	Brief van de minister van VWS van 13 oktober 2020, 1743995-210092-CZ, p. 10-12. 
   
   
      	Overgelegd door VGZ c.s. als productie 13 in hoger beroep. 
   
   
      	Coalitieakkoord ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst’, p. 34. Te raadplegen op www.kabinetsformatie2021.nl/documenten/publicaties/2021/12/15/coalitieakkoord-omzien-naar-elkaar-vooruitkijken-naar-de-toekomst.  
   
   
      	Vgl. ook  Kamerstukken II  2011/12, 33 362, nr. 3, p. 36: “ Wanneer sprake is van een «feitelijke hinderpaal», is in zijn algemeenheid niet te zeggen. Dit hangt in ieder geval ook af van de hoogte van de kosten van de zorg. Een vergoeding van 85% kan een feitelijke hinderpaal opleveren bij een complexe en dure operatie, terwijl een vergoeding van bijv. 30% geen hinderpaal hoeft op te leveren bij een kleine, goedkope ingreep. Bij de opstelling van de Zvw was de gedachte dat het aan de zorgverzekeraars was om in concurrentie – en uiteindelijk getoetst door de rechter – zelf af te tasten welke grenzen zij beleidsmatig en juridisch verantwoord achtten. ”  
   
   
     
       Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 33: “ Zolang er sprake is van een zorgmarkt waarbij aan de zorgtarieven een wettelijk maximum is gesteld op grond van de [Wmg], is het risico van de zorgverzekeraars in dit opzicht overzichtelijk. Zij kunnen nooit worden geconfronteerd met buitensporig hoge tarieven. De regering streeft er echter naar de thans wettelijk vastgestelde tarieven geleidelijk te laten verdwijnen naar de mate waarin zich voor de desbetreffende zorgvormen een functionerende markt heeft ontwikkeld die aan het ontstaan van prijsexcessen in de weg zal staan. Ook in die nieuwe situatie moet worden voorkomen dat een zorgverzekeraar te maken kan krijgen met zorgrekeningen die in geen enkel opzicht conform de geldende marktsituatie zijn. (…) De vraag wat in het kader van de geldende marktomstandigheden als gebruikelijk mag worden gekwalificeerd, zal in de praktijk uitkristalliseren, onder meer naar aanleiding van uitspraken van de toezichthoudende instantie en eventueel te vormen jurisprudentie. Het is dan aan een zorgverzekeraar om aan te tonen dat een voor vergoeding ingediende rekening in een individueel geval onredelijk hoog is .”  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 7, p. 98: “ Overigens hoeft in ieder geval niet meer te worden betaald dan wat in Nederland doorgaans voor de desbetreffende zorg wordt betaald .” Zie verder  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 74, p. 30. 
   
   
      	Vgl. de memorie van grieven van Zilveren Kruis, onder 95-100. 
   
   
      	Als afgeleid effect van deze dreigende onevenwichtigheid valt te wijzen op het minder doelmatig inzetten van schaarse personele middelen. Ook de minister van VWS heeft daar op gewezen. Zie: brief van 3 oktober 2019,  Kamerstukken II  2019/20, 25 424, nr. 484 (o.m. aangehaald door VGZ c.s. in hun memorie van antwoord in het incident, onder 34: “ Ik vind het van belang dat zorgverzekeraars deze opdracht [d.w.z.de wettelijke opdracht om de zorgkosten betaalbaar te houden; A-G] kunnen waarmaken, juist ook in het licht van schaarste aan personeel en middelen (…). De beschikbare zorg moet eerlijk verdeeld worden en de solidariteit [moet] niet onnodig op de proef worden gesteld. ”   
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 6-9. 
   
   
      	G.J. de Groot,  GJ  2020/152, p. 1072 l.k. 
   
   
      	Zie ook de Beleidsregel TH/BR-25, Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars, van de NZa (prod. 7 bij het verweerschrift van VGZ c.s. in eerste aanleg). 
   
   
      	Vgl. ook art. 28 van de Regeling Informatieverstrekking ziektekostenverzekeraars aan consumenten van de NZa ( Stcrt . 2019, 51104). 
   
   
      	Zie HR 11 juli 2014,  CZ/Momentum , rov. 3.7.1 en 3.7.2. Het gebruik van die term was in die zaak terug te voeren op de voorafgaande uitspraken in feitelijke instanties.  
   
   
      	Zie de toelichting die NZa geeft in haar beslissing op bezwaar van 9 juli 2019 ( Zorghuis/zorgverzekeraars),  randnummers 54-65 (overgelegd door VGZ c.s. als prod. 18 bij de MvA in het incidentele appel).  
   
   
      	Op dit punt verschilt het betoog van Zilveren Kruis met dat van CZ en VGZ c.s. die stellen niet gehouden zijn het uitgangstarief te relateren aan de tarieven voor gecontracteerde zorg. 
   
   
      	Niet te verwarren met de kosten van de voor de zorg verleend door een niet-gecontracteerde aanbieder. Die kosten kunnen m.i. niet als uitgangspunt voor de hoogte van de vergoeding dienen (zie 3.47 e.v.).  
   
   
      	En niet het laagste gecontacteerde tarief. Vgl. Rechtbank Noord-Nederland, 31 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:257. 
   
   
      	Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw (TH BR-025), p. 16. Uit het in voetnoot 57 genoemde besluit van de NZa volgt andermaal dat de NZa vergoedingen aan aanbieders van niet-gecontracteerde zorg mag baseren op de gemiddelde tarieven voor gecontracteerde zorg.     
   
   
     
       Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 33 en  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 7, p. 98: “ Overigens hoeft in ieder geval niet meer te worden betaald dan wat in Nederland doorgaans voor de desbetreffende zorg wordt betaald .” Zie verder  Kamerstukken II  2004/05, 29 763, nr. 74, p. 30. 
   
   
      	De NZa heeft zich bij mijn weten over keuze tussen gewogen of ongewogen niet (expliciet) uitgelaten. 
   
   
      	Vgl. Akte onderbouwing tegenvordering na tussenkomst Zilveren Kruis, onder 87, en memorie van grieven Zilveren Kruis onder 65 e.v. 
   
   
      	Verweerschrift VGZ c.s., onder 259. 
   
   
      	Vgl. het verweerschrift in reconventie in eerste aanleg, onder 81. 
   
   
      	De betrokken verzekeringspolis is overgelegd als prod. 8 bij het verweerschrift van VGZ c.s. in eerste aanleg.  
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 12-28. 
   
   
      	Zie ook de noot van G.J. de Groot in  GJ  2020/152, p. 1072, r.k. 
   
   
      	Zie nogmaals het arrest  Conductore/Achmea , rov. 3.1.4. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 29-31. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 32-38. 
   
   
      	A.G.F. Ancery, ‘Niet-grensoverschrijdende zorgverlening en het EU-recht. Hoe het EU-recht ten onrechte een doorslaggevende invloed uitoefent op het zorgstelsel’,  MvV  2019/9, p. 316 
   
   
      	Conclusie A-G Timmerman vóór  Conductore/Achmea , onder 3.28. Zie voor een ander perspectief B. Wallage, ‘De Staat waarborgt het recht op vrije artsenkeuze onvoldoende’,  NJB  2019/2417. Volgens Wallage is het recht op de vrije artsenkeuze uitgewerkt in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst en art. 13 lid 1 Zvw. Onder verwijzing naar  CZ/Momentum  (rov. 3.5.6) en de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw constateert hij dat de verzekerde met een naturapolis niet mag worden belemmerd door de hoogte van de vergoeding van de zorgverzekeraar voor niet-gecontracteerde zorg. Dat de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg niet volledig hoeft te zijn, leidt tot onduidelijkheid. Door deze onduidelijkheid voort te laten bestaan schendt de overheid volgens Wallage de uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichting tot bescherming van het recht op vrije artsenkeuze. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 39-47. 
   
   
      	Althans dat leid ik af uit de schriftelijke toelichting van Zilveren Kruis, onder 30, waar zij betoogt dat tot de ‘concrete feiten en omstandigheden’ aan de hand waarvan een hinderpaalverwijt moet worden beoordeeld, mede behoort de vraag of een verzekerde een beroep kan doen op een hardheidsclausule.  
   
   
      	Schriftelijke toelichting Stichting, onder 8.5.  
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2019: 7109, rov. 4.6. Als de zorgverzekeraar de hardheidsclausule ambtshalve toepast (wat niet is uitgesloten), dan zal daar meestal toch een signaal van een verzekerde aan vooraf zijn gegaan.  
   
   
      	In hun schriftelijke toelichting, onder 7.7, wijzen VGZ c.s. erop dat volgens de NZa bij het aannemelijk maken dat géén sprake is van een hinderpaal, een rol kan spelen of de verzekeraar in de modelovereenkomst een hardheidsclausule heeft opgenomen. Zie Beleidsregel toezichtkader zorgplicht Zvw, p. 16 en 17.  
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2014:6682. In die zaak ging het om een vergoeding van 60% van het Wmg-tarief voor niet-gecontracteerde zorg. 
   
   
      	ECLI:NL:GHARL:2019:7109.  
   
   
      	Zie de screenshots van de websites van zorginstellingen die CZ heeft opgenomen in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel, onder 2.4.22.  
   
   
      	ECLI:NL:GHSHE:2021:3159.  
   
   
      	ECLI:NL:CBB:2019:483. 
   
   
      	ECLI:NL:RBGEL:2019:2689. 
   
   
      	ECLI:NL:RBDHA:2018: 14001 
   
   
      	Hun marges stellen hen daar klaarblijkelijk toe in staat, al zit ook daar uiteraard een ondergrens aan. Het komt meer voor dat zorgaanbieders een deel van de door de zorgverzekering niet gedekte kosten voor hun rekening nemen. Zo zijn er bijvoorbeeld opticiens en audiciens die daarmee adverteren.  
   
   
      	Vgl. ook de schriftelijke toelichting van de Stichting, onder 8.4. 
   
   
      	Vgl.  Kamerstukken II , 2018-2019, 29 689, nr. 941, p. 9: “ Het kwijtschelden van bijbetalingen is niet in de geest van ons stelsel, omdat het uitgangspunt van het stelsel is dat de verzekerde met een naturapolis gebruik maakt van gecontracteerde zorg.”   
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 49-50. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 51-55. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting Zilveren Kruis, onder 56-57. 
   
   
      	Schriftelijke toelichting Stichting, onder 5.1-5.4. 
   
   
     
       Kamerstukken II  2003/04, 29 763, nr. 3, p. 109 
   
   
      	Om dezelfde reden geldt in art. 17 Zvw een verbod tot premiedifferentiatie. Zie  Kamerstukken II , 2003/04, nr. 3, p. 114: “ Om risicoselectie te voorkomen, dient de zorgverzekeraar iedere verzekerde voor iedere variant die hij in de woonprovincie van de verzekerde aanbiedt, te accepteren (art. 3, tweede lid). Een dergelijk gebod heeft niet het gewenste effect, indien de verzekeraar vervolgens de premie per variant wèl zou mogen laten afhangen van verzekerdenkenmerken, en derhalve voor personen met een slechte gezondheid een hogere premie zou mogen vragen dan voor personen met een goede gezondheid. Daarom dient voor iedere variant van de zorgverzekering dezelfde premie te worden gevraagd. Tussen de varianten mag de premie echter wél verschillen .” 
   
   
      	Los daarvan valt niet uit te sluiten dat slechts een zeer gering percentage van verzekerden bewust kiest voor een bepaalde zorginstelling (vaak worden zij verwezen) en vermoedelijk een nog kleiner percentage in staat is enige bijdrage van betekenis te betalen als het gaat om een complexe behandeling.  
   
   
      	Vgl. hiervoor 3.11, 3.14, 3.20, 3.33 en 3.37. In de gedingstukken worden overigens ook voorbeelden van polissen genoemd waarin dat percentage lager ligt, bijvoorbeeld op 65% of 70%.