ECLI: ECLI:NL:GHARL:2019:11265

Titel: ECLI:NL:GHARL:2019:11265 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 31-12-2019 / 200.234.639

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2019-12-31

Zaaknummer: 200.234.639

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2019:11265

---

Exploitatie kinderopvang in VOF wordt ingebracht in BV nadat met lening van gemeente een groot deel van de schulden van de VOF zijn afgelost. Ongeveer 6 maanden na aanvang van de activiteiten binnen de BV wordt de BV op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Geen schending van de boekhoudplicht uit art. 2:10 BW. Geen onbehoorlijk bestuur. Bestuurders niet aansprakelijk op grond van art. 2:248 lid 1 noch op grond van art.6:162 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.234.639 
       (zaaknummer rechtbank C/08/191671) 
     
     
     
       
         arrest van 31 december 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. Willem Bertus Brusse , in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         Kinderopvangorganisatie [appellant] B.V. ,   
       gevestigd te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser 
       hierna: de curator, 
       advocaat: mr. W.B. Brusse, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] , 
     
       wonende te [A] , 
       2.  [geïntimeerde2] , 
       wonende te [A] , 
       geïntimeerden, 
       in eerste aanleg: gedaagden, 
       hierna: geïntimeerde sub 1. [geïntimeerde1] en geïntimeerde sub 2. [geïntimeerde2] 
       advocaat: mr. A.C. Blankestijn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 30 augustus 2017 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen en waarbij de rechtbank de vordering van de curator heeft afgewezen. 
     
     
   
   
     
       2 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 mei 2019 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald. 
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de meervoudige comparitie op 17 oktober 2019. Aan dit proces-verbaal zijn de pleitaantekeningen van de curator en de notities van mr. Van den Berg (vervanger van mr. Blankestijn) gehecht.  
     
     
       1.3 
       Partijen zijn tijdens de comparitie niet tot een regeling gekomen waarop het hof arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       2.1 
       Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van 30 augustus 2017. 
       
     
     
       2.2 
       
         Deze feiten laten zich als volgt samenvatten. [geïntimeerde1] is sinds 1996 als zelfstandige werkzaam geweest in de kinderopvang. Aanvankelijk gebeurde dit via een vennootschap onder firma met een derde, daarna in de vorm van een eenmanszaak en sinds 2003 via een vennootschap onder firma onder de naam [appellant] (hierna: de VOF) samen met haar echtgenoot [geïntimeerde2] . In verband met liquiditeitsproblemen -waardoor onder andere belastingschulden en pensioenpremies niet op tijd konden worden betaald- is medio 2013 een Bbz-krediet bij de gemeente Almelo aangevraagd. Ter beoordeling van deze aanvraag heeft IMK Intermediair B.V. (hierna: IMK) in opdracht van de gemeente onderzoek verricht en daarvan een rapport opgemaakt gedateerd 23 juli 2013. Daarna is nog een vervolgonderzoek uitgevoerd waarover op 3 september 2013 is gerapporteerd. In het laatste rapport is door IMK geconcludeerd dat de in de VOF geëxploiteerde kinderopvang levensvatbaar was en zijn enkele adviezen gegeven. Daarop heeft de gemeente Almelo aan  
         
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] een lening verstrekt van € 90.000,-. Met deze lening zijn schulden van de VOF (‘kostencrediteuren, achterstallige pensioenpremies en loonheffingen’) afgelost. Op 13 december 2013 is door [geïntimeerde1] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant] B.V. (hierna: de BV) opgericht. [geïntimeerde1] is toen aangesteld als enig bestuurder. Vervolgens zijn de activa en de activiteiten van de kinderopvang uit de VOF aan de BV overgedragen. De hiervoor bedongen koopsom van  
         € 122.649,- is omgezet in een lening van de VOF aan de BV (verder: de geldleen-overeenkomst). Vanaf 1 januari 2014 zijn de kinderopvang-activiteiten geëxploiteerd vanuit de BV. De inkomsten en uitgaven van de BV zijn na 1 januari 2014 via de betaalrekening van de VOF bij ABN AMRO (bedrijfskrediet van € 48.000,- met rekening courant faciliteit) gaan lopen. Via deze rekening zijn na 1 januari 2004 ook schulden van de VOF - [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] - voldaan waarbij deze betalingen conform artikel 3 van de geldleenovereenkomst dan tevens werden aangemerkt als een aflossing op de schuld van de BV aan de VOF. Medio 2014 heeft [geïntimeerde1] in verband met tegenvallende inkomsten besloten de activiteiten binnen de BV te beëindigen. De kinderopvang in [B] is voor  
         € 30.000,- exclusief BTW verkocht aan Cirkel Groep BV. De koopsom is op 30 juni 2014 betaald op de eerder genoemde rekening van de VOF bij ABN AMRO. De bedrijfsinventaris van de vestiging in Almelo inclusief vier duoboxen is voor € 21.000,- verkocht. Van dit bedrag is € 16.500,- gestort op de rekening van de VOF bij ABN AMRO en € 4.500,- op de rekening van [geïntimeerde2] met als onderbouwing dat dit de koopsom was voor vier duoboxen die toebehoorden aan [geïntimeerde2] . Met de op de rekening van de VOF ontvangen bedragen is de schuld van de VOF aan ABN AMRO afgelost en daarmee ook een gedeelte van de schuld van de BV aan de VOF uit de geldleenovereenkomst. ABN AMRO had een pandrecht op de verkochte activa als zekerheid voor het aan de VOF verstrekte bedrijfskrediet. Bij vonnis van 9 juli 2014 is de BV op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. 
       
       
     
   
   
     
       3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       3.1 
       De curator spreekt [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] aan -samengevat- primair voor het bedoeltekort op grond van artikel 2:248 BW en subsidiair -ieder voor het geheel- op grond van artikel 6:162 BW tot betaling van € 73.467,-  (het bedrag waarmee de schuld van de BV aan de VOF is verminderd). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De grieven van de curator strekken ertoe dat het hof de vorderingen alsnog zal toewijzen. Het hof komt met de rechtbank tot het oordeel dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen.   
       
     
     
       3.2 
       In het vervolg zal het hof [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gezamenlijk -in enkelvoud- aanduiden met [geïntimeerden] cs en daarbij veronderstellenderwijs aannemen dat [geïntimeerde2] kan worden aangemerkt als een feitelijk leidinggevende. 
       
     
     
       3.3 
       Gesteld noch gebleken is dat aan de zijde van [geïntimeerden] cs sprake is geweest van fraude. Ook is geen sprake geweest van onvoldoende inzet van de zijde van [geïntimeerde1] . De curator heeft hierover bij gelegenheid van de comparitie verklaard:  "De vrouw heeft een grote inzet gehad en hard gewerkt. Dit betwijfel ik niet. Ook ik heb geconstateerd dat zij tegen het overspannen zijn aan zat. Ik ben dan ook niet van mening dat ze de boel belazerd heeft, ...". 
       
     
     
       3.4 
       De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort bij faillissement van de vennootschap strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap en is in de wet opgenomen teneinde misbruik van vennootschappen tegen te gaan. Voor deze vergaande persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vereist de wet dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet geeft daarmee een strenge -de rechter tot terughoudendheid dwingende- maatstaf die volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad meebrengt dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus zou hebben gehandeld . Deze voor de externe aansprakelijkheid geldende norm sluit nauw aan bij het ernstig persoonlijk verwijt van de bestuurder dat vereist is voor de interne aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:9 BW en de externe aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.  
       
     
     
       3.5 
       
         Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW in samenhang met artikel 150 Rv is het aan de curator om te stellen en te bewijzen dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator heeft in dit verband gesteld dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht uit artikel  
         2:10 BW. Het niet voldoen aan deze boekhoudverplichting brengt ingevolge art. 2:248  
         lid 1 BW mee dat daarmee onweerlegbaar wordt vermoed dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en weerlegbaar wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Mocht dus komen vast te staan dat de boekhoudplicht is geschonden dan is het aan [geïntimeerden] c.s. om het vermoeden te ontzenuwen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
       
       
       
         
           schending boekhoudplicht? 
         
       
       
     
     
       3.6 
       Volgens art. 2:10 BW is het bestuur van de vennootschap verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Naast de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten zijn daarbij ook andere elementen van belang.  Op de curator rust de stelplicht en bewijslast dat deze boekhoudplicht is geschonden. 
       
     
     
       3.7 
       
         Vast staat dat op het moment van faillietverklaring (9 juli 2014) nog niet alle stukken waren opgemaakt die verband houden met de overdracht van de activa en de activiteiten van de VOF naar de BV en de daaruit voortvloeiende schuld van de BV aan de VOF. Het is in het bijzonder deze omstandigheid die de curator ten grondslag legt aan de door hem gestelde schending van de boekhoudplicht (toelichting grief I). De ontbrekende stukken zijn ruim een maand na het faillissement alsnog opgemaakt en aan de curator overhandigd. Gesteld noch gebleken is dat deze stukken -afgezien van de datum- niet aansluiten bij de werkelijke situatie waarin de BV bij de aanvang van haar activiteiten (januari 2014) verkeerde en de tussen de VOF en de BV gemaakte afspraken. In het openbare faillissementsverslag van  
         15 februari 2017 verklaart de curator:  “Per datum faillissement was geen sprake van een bijgewerkte boekhouding. De boekhouding die wel beschikbaar was, maakt een redelijke verzorgde indruk. Inmiddels is zorggedragen voor een bijgewerkte boekhouding. De rechten en verplichtingen van gefailleerde kunnen inmiddels wel met enige moeite uit deze boekhouding worden afgeleid”.   Mede tegen de achtergrond van de beperkte omvang en duur van de binnen de vennootschap geëxploiteerde onderneming, de aard van de activiteiten - kinderopvang- en de daaruit voortvloeiende overzichtelijke geldstroom van inkomsten en uitgaven komt het hof tot het oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld om -indien bewezen- tot het oordeel te kunnen komen dat de boekhoudplicht is geschonden zoals bedoeld in artikel 2:10 BW. 
       
       
       
         
           onbehoorlijk bestuur 
         
       
       
     
     
       3.8 
       
         Uit het voorgaande volgt dat het aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat de handelwijze van [geïntimeerden] cs kwalificeert als onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals [geïntimeerden] cs heeft gedaan.  
         Kern van het betoog van de curator is dat de onderneming ten tijde van de inbreng van de onderneming in de BV niet levensvatbaar was en dat een faillissement binnen afzienbare tijd was te voorzien.  
         In het tweede IMK rapport van 3 september 2013 komt IMK (p.3) tot de conclusie dat het in de VOF geëxploiteerde bedrijf in de nieuwe opzet onder een aantal voorwaarden levensvatbaar is bij verstrekking van een Bbz-krediet van € 90.000,-. IMK adviseert de gemeente (p.4) het Bbz-krediet met een looptijd van 5,5 jaar tegen een rente van 8% aan [geïntimeerden] cs te verstrekken als schriftelijk is aangetoond dat aan de in bijlage 7 genoemde voorwaarden is voldaan. De gemeente heeft het Bbz-krediet verstrekt zodat mag worden aangenomen dat aan de in bijlage 7 genoemde voorwaarden naar tevredenheid van de gemeente is voldaan. Dit sluit ook aan bij de verklaring van [geïntimeerde2] bij gelegenheid van de comparitie:  “Het IMK heeft in het laatste rapport gezegd dat als we zo doorgaan we de € 90.000,- zouden krijgen. We waren dan wel verplicht om in het personeel te snijden en om huurverlaging met de huurbaas te regelen. Dit is allemaal gerealiseerd. Er zijn aanpassingen doorgevoerd om de boel door te zetten.”  De curator heeft dit toen niet gemotiveerd betwist. 
         De rapporten van IMK hebben betrekking op de exploitatie van de kinderopvangorganisatie binnen de VOF. Per 1 januari 2014 zijn de activa en activiteiten van deze kinderopvangorganisatie door de VOF één op één overgedragen aan de BV. Behalve de rechtsvorm -van VOF naar BV- waarbinnen deze activiteiten werden uitgevoerd veranderde er naar buiten toe niets in de exploitatie. Dit verklaart waarschijnlijk waarom ouders ook na  
         1 januari 2014 de verschuldigde bijdragen op de rekening van de VOF bij ABN AMRO zijn blijven betalen. 
         Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vaststelling door IMK dat het binnen de VOF geëxploiteerde bedrijf levensvatbaar is dan ook geldt voor de exploitatie van dit bedrijf binnen de BV. Weliswaar brengt de exploitatie binnen de BV mee dat de bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn voor de schulden voortvloeiende uit de exploitatie binnen de BV, maar dit raakt niet de levensvatbaarheid van de onderneming. In het rapport wordt wel geadviseerd om de woning te verkopen teneinde de financieringslasten te beperken maar dit heeft betrekking op het verstrekte Bbz-krediet. De schuld uit het Bbz-krediet is echter niet ingebracht in de BV. De rente- en aflossingsverplichting komen niet ten laste van het resultaat van de BV maar worden als een privéschuld door [geïntimeerden] cs voldaan, zodat het Bbz-krediet en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen dus ook niet relevant zijn voor de levensvatbaarheid van de binnen de BV geëxploiteerde onderneming. Door de exploitatie vanuit de BV komen de huuropbrengsten niet ten goede aan de BV. Deze inkomsten blijven aan de VOF toekomen. In het IMK rapport zijn deze huuropbrengsten wel meegenomen bij de beoordeling van de levensvatbaarheid van de onderneming. Het gaat om een huuropbrengst van circa € 400,- per maand. Deze -gemiste- inkomsten worden echter ruimschoots gecompenseerd doordat de renteverplichting uit het Bbz-krediet (8% over € 90.000,-) niet ten laste komt van het resultaat van de onderneming binnen de BV en ook de aflossingsverplichting niet uit het resultaat van de onderneming binnen de BV moet worden opgebracht.     
       
       
     
     
       3.9 
       
         Het tweede IMK rapport gaat uit van een levensvatbare onderneming gebaseerd op een geprognotiseerde omzet over 2013 van € 390.000,-. Nog daargelaten of [geïntimeerden] cs per 1 januari 2014 wist dan wel behoorde te weten dat deze prognose niet was gehaald, kan uit het feit dat de werkelijke omzet over 2013 € 375.182,00 heeft bedragen niet worden afgeleid dat bij voorzetting van de onderneming in de BV per 1 januari 2014 de onderneming in 2014 verlies zou leiden en dat een faillissement binnen afzienbare was te voorzien. Daarvoor is het achterblijven van de omzet met -afgerond- € 15.000,- (bijna 4%) ten opzichte van de prognose te gering. Daarbij komt nog -zoals boven is overwogen- dat, anders dan waarvan het IMK rapport uitgaat, de financieringslasten uit het Bbz-krediet (8% over  
         € 90.000) niet op het resultaat van de BV drukten. 
       
       
     
     
       3.10 
       Tussen partijen staat vast dat alle inkomsten van de BV direct zijn ontvangen op de betaalrekening van de VOF bij ABN AMRO en dat ook alle uitgaven van de BV via deze rekening van de VOF zijn gedaan. Dit is op zich een vreemde situatie. Echter is gesteld noch gebleken dat hierdoor de aan de BV toekomende ontvangsten niet konden worden vastgesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat hiermee is getracht gelden aan de BV te onttrekken of betalingen ten laste van de BV te brengen die zij niet behoefde te dragen. Dit sluit aan bij de reeds eerder aangehaalde verklaring van de curator: “ Ik ben dan ook niet van mening dat ze de boel belazerd hebben, ...".  Tegen deze achtergrond kan de omstandigheid dat de ontvangsten en uitgaven van de BV via de betaalrekening van de VOF zijn blijven lopen niet bijdragen aan het door de curator gestelde onbehoorlijke bestuur.  
       
     
     
       3.11 
       
         De BV heeft de activiteiten en activa van de VOF overgenomen. De bedongen koopsom van € 122.649,- is omgezet in een lening. Tussen partijen staat vast dat dit op het moment van de inbreng de boekwaarde was. Het feit dat in het zicht van het faillissement bij verkoop 6 maanden later hiervoor een bedrag van € 46.500,- werd betaald kan niet de stelling van de curator dragen dat de werkelijke waarde ten tijde van de inbreng slechts  
         € 46.500,- was en dat de schuld van de BV aan de VOF daarom geen zakelijke schuld is. Evenmin kan de omstandigheid dat de ingebrachte inventaris en voorraden belast waren met een pandrecht voor de schuld van de VOF aan ABN AMRO zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de stelling van de curator dragen dat de waarde van deze goederen daarom op nihil moet worden gesteld. Het feit dat deze ingebrachte goederen waren verpand kan ook niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de stelling van de curator dragen dat daarmee feitelijk de schuld van de VOF aan ABN AMRO in de BV is ingebracht.  
       
       
     
     
       3.12 
       
         Via de rekening van de VOF zijn na 1 januari 2014 de inkomsten -omzet- uit de exploitatie van de kinderopvang-organisatie van de BV ontvangen en uitgaven gedaan. Met deze inkomsten zijn ook oude schulden van de VOF betaald. De curator kwalificeert deze betalingen als het betalen van privé-schulden en stelt voorts dat daarmee € 73.467,- niet terecht is gekomen bij de crediteuren van de BV. Dit is niet juist. 
         Artikel 3 van de geldleenovereenkomst houdt in:  “Aflossing zal geschieden door middel van verrekening/voldoening van de oude schulden van VOF [appellant] . Deze schulden bestaan uit de schulden aan de belastingdienst en pensioenfonds alsmede de lening en rekening courantkrediet bij ABN AMRO.”  De VOF is crediteur van de BV. Anders dan de curator stelt  is uit de gerealiseerde omzet 2014 niet € 73.476,- aangewend voor de aflossing van de schuld van de BV aan de VOF (door betaling van oude schulden van de VOF) maar  
         € 23.531,-. De opbrengst van de verkoop van -kort gezegd- de onderneming -welk bedrag is begrepen in het door de curator genoemde bedrag van € 73.476- is ingevolge het pandrecht van de bank gestort op de rekening bij deze bank. Door deze storting is de schuld van de VOF aan de bank betaald en daarmee is ingevolge artikel 3 van de geldleenovereenkomst ook een deel van de schuld van de BV aan de VOF afgelost. De opbrengst van deze verkoop kan niet worden aangemerkt als omzet voortvloeiende uit de exploitatie van de kinderopvang-organisatie. Aldus blijft de vraag over of deze aflossingen op de schuld van de BV aan de VOF tot een totaal van € 23.531,- , eventueel in samenhang met andere omstandigheden, kunnen worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur. In de eerste helft van 2014 is door de BV door diverse betalingen totaal € 23.531,- op de schuld aan de VOF afgelost. De curator heeft in dit kader onvoldoende gesteld om, indien bewezen, ongeoorloofde selectieve betaling aan te nemen. Uit welke bedragen het totaal van € 23.531,- is opgebouwd, op welk moment deze betalingen door de BV zijn verricht en wat op het moment van de betalingen de financiële positie van de BV was en wat haar vooruitzichten waren, heeft de curator evenmin toegelicht en kan ook niet worden afgeleid uit de overgelegde producties. Aldus kan uit het door de curator gestelde niet worden afgeleid dat geen redelijk denkend bestuurder tot deze betalingen zou zijn overgegaan.  
       
       
     
     
       3.13 
       
         De verkoop van de vestiging in [B] en de activa van de vestiging in [A] heeft geresulteerd in een verkoopopbrengst van € 51.000,-. In het faillissementsverslag van  
         15 februari 2017  staat dat dit een redelijke prijs was. Van dit bedrag is € 46.500,- gestort op de rekening van de VOF en € 4.500,- op de rekening van [geïntimeerde2] . Door de curator is niet betwist dat de opbrengst van  € 46.500,- toekomt aan ABN AMRO op grond van haar pandrecht. Dit bedrag is dan ook terecht overgemaakt naar ABN AMRO met als gevolg dat daarmee de schuld van de VOF aan ABN AMRO werd betaald en met eenzelfde bedrag ook de schuld van de BV aan de VOF verminderde. De curator heeft niet betwist dat [geïntimeerde1] op goede gronden heeft besloten de onderneming eind juni 2014 te beëindigen.  
         Het besluit van [geïntimeerde1] tot beëindiging van de activiteiten was op dat moment dus een juiste beslissing. Aldus kan ook deze verkoop in samenhang met de aanwending van de verkoopopbrengst niet bijdragen aan de onderbouwing van de stelling van de curator dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof merkt hierbij nog op dat de VOF een crediteur is van de BV en dat, anders dan de curator stelt, met de verkoopopbrengst uiteindelijk ook de VOF als crediteur van de BV gedeeltelijk is betaald.  
       
       
       
     
     
       3.14 
       Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat er geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De omstandigheid dat (direct) voorafgaand aan de oprichting van de BV geen exploitatiebegroting en liquiditeitsbegroting is opgesteld maakt dit niet anders, nu op grond van de IMK rapporten ervan mocht worden uitgegaan dat na sanering met behulp van het Bbz-krediet de onderneming voldoende levensvatbaar was. Gezien de aard en omvang van de onderneming waren de geldstromen binnen de onderneming ook zonder genoemde begrotingen voldoende inzichtelijk en voorspelbaar.   
       
     
     
       3.15 
       Het hof overweegt ten overvloede dat indien kennelijk onbehoorlijk bestuur zou zijn aangenomen, de curator tegenover de betwisting van [geïntimeerden] cs niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak zou zijn geweest van het faillissement. [geïntimeerden] cs heeft onbetwist gesteld dat het beëindigen van de onderneming is veroorzaakt doordat de regering is gaan korten op de kinderopvangtoeslag en dat door de crisis en het inzakken van de bouw veel ouders die in de bouw werkzaam waren de opvang niet meer konden betalen en er door ouders ook niet meer werd betaald.  
       
     
     
       3.16 
       Naast de vordering tot betaling van het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW vordert de curator subsidiair op grond van artikel 6:162 BW betaling van € 73.467,--. Dit is het bedrag waarmee uiteindelijk de lening van de VOF aan de BV terzake de koopsom is verminderd. De curator stelt dat [geïntimeerden] cs dit bedrag aan de BV heeft onttrokken en daarmee haar privé schulden heeft betaald. Deze stelling en de daarbij behorende onderbouwing zijn boven reeds besproken en verworpen in het kader van de vordering op grond van artikel 2:248 BW. Het hof verwijst hiernaar en komt daarmee tot het oordeel dat er ook geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen.  
       
     
     
       3.17 
       
         Van de verkoopopbrengst is € 4.500,- gestort op de rekening van [geïntimeerde2] .  
         
          [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben hierover ter comparitie verklaard dat dit de verkoopopbrengst is van de duoboxen die ontwikkeld zijn door en in eigendom toebehoorden aan [geïntimeerde2] en dat de BV deze duoboxen slechts in bruikleen had. Uit hetgeen de curator hierover heeft gesteld leidt het hof af dat deze opbrengst door de koper rechtstreeks is betaald op de rekening van [geïntimeerde2] . Mocht komen vast te staan dat deze duoboxen eigendom waren van de BV dan heeft dit tot gevolg dat [geïntimeerde2] de verkoopopbrengst moet afdragen aan de boedel. Zoals de rechtbank heeft overwogen heeft de curator een dergelijke vordering in eerste aanleg niet ingesteld en ook in hoger beroep vordert de curator niet de veroordeling van [geïntimeerde2] tot betaling van € 4.500,-. Anders dan de curator aanvoert ter onderbouwing van zijn (kennelijke) standpunt dat hij heeft kunnen afzien van een afzonderlijke vordering tot veroordeling van [geïntimeerde2] brengt het feit dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd niet mee dat zij gezamenlijk aansprakelijk zijn voor elkaars schulden. Voor zover de vordering tot afdracht besloten ligt in de vordering ex artikel 6:162 BW moet deze stranden omdat de curator ter zake, gelet op het gemotiveerde verweer, onvoldoende heeft gesteld.    
       
       
       
     
   
   
     
       4 De slotsom 
     
     
       4.1 
       Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de curator niet kunnen worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
       
     
     
       4.2 
       
         Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  
         De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op: 
       
       - griffierecht		€ 1.649,- 
       - salaris advocaat		€ 6.322,- (2 punten x tarief V) 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) van 30 augustus 2017;  
     
     
     
       veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]  vastgesteld op € 1.649,- voor verschotten en op  
       € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
     
     
     
       verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, D. Stoutjesdijk en A.S. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 december 2019. 
     
     
     
   
   
      HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panno) 
   
   
      HR 10 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2014:2932 
   
   
      Productie 3 bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      Toelichting grief VIII onder 33. 
   
   
      Productie 3 bij conclusie van dupliek. 
   
   
      Inleidende dagvaarding onder punt 11