ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BH1277

Titel: ECLI:NL:GHARN:2008:BH1277 Gerechtshof Arnhem , 21-10-2008 / 104.004.606

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2008-10-21

Zaaknummer: 104.004.606

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2008:BH1277

---

Zelfs indien daarvan zou worden uitgegaan, kan [geïntimeerde], blijkens de onder 4.5 weergegeven rechtsregels en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in verband met art. 3:37 lid 3 BW, niet volstaan met het bewijs dat hij de brieven heeft verzonden. In het geval de herinneringen niet aangetekend waren verzonden, moet worden aangenomen dat de nadruk nog sterker komt te liggen op het bewijs dat de brieven [appellanten] daadwerkelijk hebben bereikt.  
         Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zal [geïntimeerde] derhalve niet kunnen volstaan te bewijzen dat de herinneringen naar het juiste adres zijn verzonden maar moet zij bewijzen dat deze [appellanten] (tijdig) hebben bereikt. De ontvangst van de aanmaningsbrieven kan op verschillende wijzen hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde] kan in het geval de herinneringen aangetekend waren verzonden, gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad ermee volstaan aannemelijk te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe te plaatse van bestemming is voorgeschreven.

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer 104.004.606 
     
     arrest van de derde civiele kamer van 21 oktober 2008 
     
     inzake 
     
     
       1.	[appellant sub 1], 
       2.	[appellant sub 2], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten, 
       advocaat: mr. F.J.Boom, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       [geïntimeerde] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde (niet verschenen). 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 9 mei 2007, 10 oktober 2007 en 28 november 2007 die de rechtbank Zutphen tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van het vonnis van 10 oktober 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 12 december 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het tussenvonnis van 10 oktober 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. [geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. 
     
     2.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en een productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd [zo begrijpt het hof:] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair, [geïntimeerde] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze haar zal ontzeggen als onterecht en onbewezen, met [het hof begrijpt:] veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, althans subsidiair, dat het hof aan [geïntimeerde] zal opdragen te bewijzen dat de in het beroepen vonnis onder rov. 5.3 van dat vonnis vermelde herinneringen [appellanten] daadwerkelijk hebben bereikt en voor het overige de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van [het hof begrijpt:] het hoger beroep. 
     
     2.3	Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 
     
     
     3.	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 10 oktober 2007 onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	Het door [appellanten] ingestelde appel betreft het tussenvonnis van de rechtbank van 10 oktober 2007. Op hun daartoe strekkend verzoek, heeft de rechtbank bij beschikking van 28 november 2007 tussentijds hoger beroep toegelaten. [appellanten] zijn derhalve ontvankelijk in hun hoger beroep (art. 337 lid 2 Rv.). 
     
     
       4.2	Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. [aannemingsbedrijf geïntimeerde] B.V. – sedert 1 januari 2005: [A] B.V. – heeft in opdracht van [appellanten] omstreeks juli 1997 werkzaamheden uitgevoerd in verband met een verbouwing van de woning van [appellanten]. Voor die werkzaamheden is (onder meer) een vijftal facturen aan [appellanten] gestuurd, met factuurdata vanaf 20 augustus 1997 tot 13 februari 1998.  
       [geïntimeerde], aan wie volgens haar de vorderingen van (thans) [A] zijn gecedeerd, vordert een bedrag voor nog openstaande facturen in verband met de verbouwingswerkzaamheden.  
       [appellanten] hebben vooreerst de cessie aan [geïntimeerde] betwist en gesteld dat [geïntimeerde] niet ontvankelijk is in haar vordering. Daarnaast hebben zij zich verweerd met een beroep op bevrijdende verjaring. Zij hebben voorts gesteld dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van (thans) [A] B.V. op grond waarvan zij met betrekking tot de onderhavige betalingsverplichting een opschortingsrecht hadden en zij, gelet op de met die tekortkoming gemoeide herstelkosten, gerechtigd zijn en waren tot verrekening.   
     
     
     
       4.3	De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 10 oktober 2007 geoordeeld dat de gestelde vorderingen door [A] B.V. rechtsgeldig aan [geïntimeerde] zijn gecedeerd. Tegen dit oordeel is geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat.  
       Wat betreft het verjaringsverweer heeft de rechtbank geoordeeld dat de hier toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar telkens 30 dagen na de respectieve factuurdata is aangevangen en de verjaring van de meest recente factuur (van 13 februari 1998) zou zijn voltooid op 15 maart 2003 (rov. 5.2).  
       [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een zestal herinneringen voor de openstaande facturen overgelegd, op grond waarvan de verjaring volgens haar telkens is gestuit. [appellanten] heeft betwist deze herinneringen te hebben ontvangen.  
       Hierop heeft de rechtbank [geïntimeerde] tot het bewijs toegelaten van haar stelling dat zij deze herinneringen daadwerkelijk heeft verstuurd aan [appellanten] en overwogen dat, indien zij slaagt in dat bewijs, de aangevangen verjaringen van de respectieve facturen telkens door die herinneringen zijn gestuit (rov. 5.4-5.5). 
       Het beroep op opschorting en verrekening heeft de rechtbank verworpen (rov. 5.6). 
     
     
     4.4	De grieven 1 en 2 keren zich tegen de hiervoor weergegeven beslissingen omtrent het bewijs ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde stuitingshandelingen.  
     
     
       4.5	Het hof stelt het volgende voorop.  
       Ingevolge art. 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Art. 3:37 lid 1 BW bepaalt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Op degene die zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar tot de geadresseerde gerichte verklaring, rust de stelplicht en (zonodig, bij betwisting) de bewijslast dat deze verklaring de geadresseerde ook (tijdig) heeft bereikt (HR 1 december 2000, NJ 2001, 46). Ten aanzien van aangetekend verzonden brieven heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat de afzender bij betwisting heeft te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (o.m. HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411). 
     
     
     4.6	Onder grief 1 voeren [appellanten] primair aan dat [geïntimeerde] ten aanzien van zijn stelling dat de verjaring door de hiervoor bedoelde herinneringen is gestuit, niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zodat het verjaringsverweer slaagt en de vorderingen reeds om die reden moeten worden afgewezen. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. [geïntimeerde] heeft gesteld (inleidende dagvaarding, onder 6) dat de beweringen van [appellanten], dat zij de sommaties nimmer hebben ontvangen, ongeloofwaardig is. Naar het hof begrijpt stelt [geïntimeerde] daarmee dat [appellanten] die sommaties (herinneringen) wél heeft ontvangen. In dat licht zal haar stelling in eerste aanleg (dagvaarding onder 4) dat aan [appellanten] herinneringen en sommaties zijn verzonden, daarom moeten worden gelezen. Overigens houden de woorden “verzenden aan” naar normaal spraakgebruik doorgaans tevens in dat deze de geadresseerde bereiken. Zo begrepen, heeft [geïntimeerde] hier aan zijn onder 3.5 bedoelde uit art. 3:37 lid 3 BW voortvloeiende stelplicht voldaan.  
     
     
       4.7	De grieven 1 en 2, voorzover daarin is betoogd dat de rechtbank van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan omtrent het bewijs dat een schriftelijke verklaring – zoals art. 3:37 lid 3 BW vereist – (tijdig) heeft bereikt, slagen evenwel.  
       [geïntimeerde] heeft niets gesteld omtrent een al dan niet aangetekende verzending van de herinneringen.  
       Zelfs indien daarvan zou worden uitgegaan, kan [geïntimeerde], blijkens de onder 4.5 weergegeven rechtsregels en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in verband met art. 3:37 lid 3 BW, niet volstaan met het bewijs dat hij de brieven heeft verzonden. In het geval de herinneringen niet aangetekend waren verzonden, moet worden aangenomen dat de nadruk nog sterker komt te liggen op het bewijs dat de brieven [appellanten] daadwerkelijk hebben bereikt.  
       Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zal [geïntimeerde] derhalve niet kunnen volstaan te bewijzen dat de herinneringen naar het juiste adres zijn verzonden maar moet zij bewijzen dat deze [appellanten] (tijdig) hebben bereikt. De ontvangst van de aanmaningsbrieven kan op verschillende wijzen hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde] kan in het geval de herinneringen aangetekend waren verzonden, gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad ermee volstaan aannemelijk te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe te plaatse van bestemming is voorgeschreven.    
       4.8	De grieven 1 (deels) en 2 slagen derhalve. Na terugverwijzing zal [geïntimeerde] het onder rov. 4.7, derde alinea vermelde dienen te bewijzen.  
     
     
     
       4.9	Grief 3 keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [appellanten] op opschorting en verrekening (rov. 5.6). De rechtbank heeft deze verweren van [appellanten] verworpen, kort gezegd, omdat deze onvoldoende waren onderbouwd.   
       Het hof stelt voorop dat het deze verweren begrijpt als subsidiaire verweren; zij worden relevant in het geval het verjaringsverweer (na bewijslevering) niet zal slagen.  
     
     
     
       4.10	[appellanten] stellen tot opschorting en verrekening bevoegd te zijn, nu de verbouwing waarop de facturen betrekking hebben gebrekkig is uitgevoerd en met het herstel aanzienlijke kosten zijn gemoeid. In appel hebben [appellanten] onweersproken gesteld dat deze herstelkosten neerkomen op het bedrag dat is genoemd in de door [appellanten] overgelegde offerte van [bouwbedrijf] te [vestigingsplaats] (€ 18.350,- excl. btw).  
       [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg in verband met de door [appellanten] gestelde gebreken erop beroepen dat zij ten aanzien van die gebreken nimmer in gebreke is gesteld. Ter comparitie in eerste aanleg is door [directeur], statutair directeur van [geïntimeerde], verklaard dat die klachten niet eerder op papier zijn gezet en pas in 2005 door [appellanten] aan de orde zijn gesteld.  
       Aldus heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg wel de door [appellanten] gestelde bevoegdheid tot opschorting en verrekening betwist, maar zij heeft de door [appellanten] gestelde gebreken niet weersproken. In appel is [geïntimeerde] niet verschenen, zodat thans als onweersproken vaststaat dat sprake is van niet behoorlijke nakoming aan de zijde van [geïntimeerde] en dat de de daarmee gemoeide herstelkosten € 18.350 excl. btw bedragen. 
     
     
     4.11	Het hof zal tegen deze achtergrond het beroep van [appellanten] op opschorting en verrekening opnieuw beoordelen. Het hof stelt hierbij voorop dat [appellanten] hun (eventuele) verweermiddelen ondanks de overgang van de vordering van [aanneminsbedrijf]/[A] aan [geïntimeerde] in beginsel hebben behouden (art. 6:145 BW). 
     
     4.12	[appellanten] schorten hun betalingsverplichting op, omdat [A] B.V. de verbouwing ondeugdelijk heeft verricht. Op grond van artikel 6:262 lid 1 en 2 jo. 6:52 BW is, in het geval een partij haar verbintenis gedeeltelijk of niet behoorlijk nakomt, de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verbintenis op te schorten, maar alleen voorzover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Anders dan [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft betoogd, is voor een bevoegdelijke opschorting geen voorafgaande ingebrekestelling vereist (HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199). Wel dient de schuldenaar voor een geslaagd beroep op opschorting aan de wederpartij duidelijk hebben gemaakt wat de reden van de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst (HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 51). Geen bevoegdheid tot opschorting bestaat, voorzover de nakoming van de verbintenis wordt verhinderd door schuldeisersverzuim (art. 6:54 sub a BW). 
     
     
       4.13	[appellanten] hebben bij conclusie van antwoord gesteld dat [appellanten] destijds nog met de heer [geïntimeerde] contact zou hebben opgenomen en daarbij heeft meegedeeld dat hij voorlopig niet zou betalen totdat alles volgens afspraak zou zijn afgemaakt. [geïntimeerde] heeft een brief van 13 augustus 2004 (prod. 6 bij inl. dagv.) overgelegd, waarin [appellanten] aan de advocaat van [geïntimeerde], mr. Oosterhuis, meedeelt dat zij gezien “vele bouwkundige gebreken (…) en het ontbreken van een oplossing hiervan” hebben besloten de laatste rekening niet te voldoen, “als laatste pressiemiddel”. In die brief doen [appellanten] een uitnodiging om de gebreken te komen aanschouwen. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde correspondentie blijkt voorts dat partijen vervolgens in het voorjaar van 2005 een onderhoud hebben gehad over de gebreken. Dit overleg heeft toen niet tot een regeling geleid. Volgens [appellanten] kwam dit, omdat het door [geïntimeerde] in haar brief van 8 april 2005 neergelegde voorstel voor hen niet aanvaardbaar was. Vervolgens hebben [appellanten] – die inmiddels juridische bijstand hadden gevraagd – zich bij brief van 19 mei 2005 tegenover [geïntimeerde] op het standpunt gesteld dat de vorderingen waren verjaard.  
       Indien, als onder 4.9 vermeld, bij de beoordeling van het onderhavige - subsidiaire - opschortingsverweer ervan wordt uitgegaan dat het (primaire) verjaringsverweer van [appellanten] niet gegrond is, zijn [appellanten] aldus, naar het oordeel van het hof, in schuldeisersverzuim geraakt. Weliswaar is het in de brief van 8 april/13 mei 2005 neergelegde aanbod (nog) niet gelijk aan het bedrag aan herstelkosten dat thans als onweersproken vaststaat. Door evenwel na dit aanbod het contact af te breken met de mededeling dat de vorderingen zijn verjaard, kon op dat moment van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet meer verwacht worden om,  zonder uitzicht op betaling, de gebreken te herstellen.  
       Het opschortingsverweer moet daarom worden verworpen. 
     
     
     
       4.14	Uit het voorgaande volgt tevens dat het beroep op verrekening faalt. Het hof begrijpt de desbetreffende stellingen van [appellanten] aldus, dat het bij de vordering waarmee zij wensen te verrekenen, om een vordering tot (vervangende) schadevergoeding wegens herstel gaat. Voor het bestaan van een zodanige vordering is (onder meer) vereist dat [geïntimeerde] in verzuim is met betrekking tot zijn verplichting tot (deugdelijke) nakoming.  
       Voorzover [geïntimeerde], zoals [appellanten] stellen, in dit geval door de gevoerde besprekingen over de gebreken ook zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn geraakt, is dit verzuim toen geëindigd door het schuldeisersverzuim van [appellanten] (art. 6:61 BW). 
     
     
     4.15	Grief 3 faalt derhalve.  
     
     4.16	Het hof zal op de voet van art. 356 Rv. de zaak terugverwijzen naar de rechtbank voor bewijslevering door [geïntimeerde] met in achtneming van hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen omtrent hetgeen [geïntimeerde] dient te bewijzen in verband met haar stelling dat de verjaring van haar vordering tijdig is gestuit.  
     
     
     5.	Slotsom 
     
     
       De grieven 1 en 2 slagen en grief 3 faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. 
       Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank Zutphen ter verdere behandeling en beslissing. 
       [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit appel worden veroordeeld. 
     
     
     
     6.	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     - vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 oktober 2007, en opnieuw recht doende; 
     
     - draagt [geïntimeerde] op te bewijzen, hetgeen onder rov. 4.7 van dit arrest is overwogen; 
     
     - verwijst de zaak naar de rechtbank Zutphen voor verdere behandeling en beslissing;  
     
     - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.158,- voor salaris van de advocaat, € 1.220,- voor griffierecht en € 84,31 voor appelexploot; 
     
     - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.J.J. van Acht en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008.