ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2016:3472

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2016:3472 Gerechtshof Amsterdam , 26-08-2016 / 200.197.315/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2016-08-26

Zaaknummer: 200.197.315/01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:3472

---

Bekrachtiging van vonnis voorzieningenrechter. Het gerechtshof Amsterdam is van oordeel dat er gelet op de topdrukte op Schiphol tijdens de vakantie-periode een dringende maatschappelijke noodzaak bestaat de door FNV voorgenomen staking tegen KLM tot 5 september 2016 te verbieden. Toepassing art. G ESH.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 	: 200.197.315/01 SKG 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank 	: C/15/246701 / KG ZA 16-593  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2016 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, 
       
       gevestigd te Amsterdam  
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V., 
     
       gevestigd te Amstelveen, 
       geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, 
       advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam, 
       
         2. N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL, 
       
       gevestigd te Schiphol, 
       geïntimeerden, tevens incidenteel appellante, 
       advocaat mr. E.J. Henrichs te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna FNV, KLM respectievelijk KLM c.s. en Schiphol genoemd. 
     
     
     
       FNV is bij dagvaarding van 16 augustus in hoger beroep gekomen van vonnissen van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 augustus 2016 (hierna: het tussenvonnis)  en 11 augustus 2016 (hierna: het eindvonnis), in kort geding gewezen tussen KLM als eiseres, Schiphol als gevoegde partij enerzijds en FNV als gedaagde anderzijds. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - een nadere productie van de kant van FNV; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel 
       appel, met producties, van de kant van KLM;   
     - memorie van antwoord, tevens memorie van groeven in voorwaardelijk incidenteel   
     
         appel, met producties, van de kant van Schiphol. 
       FNV  heeft geconcludeerd dat het hof  de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van KLM c.s. alsnog zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van KLM c.s. proceskosten van beide instanties. 
     
     
     
       KLM c.s. hebben in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 11 augustus 2016, met veroordeling van FNV in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel. 
     
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 augustus 2016 doen bepleiten, FNV door haar voornoemde advocaat alsmede mr. J. van Overdam, advocaat te Utrecht en KLM c.s. door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       Partijen hebben nog producties in het geding gebracht.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       Het hof gaat van de volgende feiten uit. 
     
     
     
       2.1. 
       KLM is een luchtvaartmaatschappij met ongeveer 30.000 werknemers in dienst. Tot het grondpersoneel van KLM behoren ongeveer 14.000 werknemers. Onder het grondpersoneel bevinden zich onder andere de medewerkers die zorgen voor de afhandeling van bagage, het technisch onderhoudspersoneel, de medewerkers van de tankdienst, de sleepdienst, de grondstewardessen en -stewards en het kantoorpersoneel.  
       
     
     
       2.2. 
       FNV is een vakbond die opkomt voor de belangen van werknemers op het gebied van werk en inkomen, onder meer in de luchtvaartsector.  
       
     
     
       2.3. 
       Het grondpersoneel van KLM is ofwel via het lidmaatschap van de betrokken vakbonden ofwel via het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomst voor het KLM-grondpersoneel (hierna: de cao). De cao sluit KLM af met meerdere vakbonden: naast FNV (met 3800 leden) CNV Vakmensen.nl (met ca. 500 leden, hierna: CNV), de Unie (met ca. 850 leden), Nederlandse Vereniging van de Luchtvaarttechnici (met ca. 450 leden, hierna: NVLT) en de Vereniging van hoger KLM personeel (met ca. 1.100 leden, hierna : VHKLP, hierna (gezamenlijk) ook: de werknemersorganisatie(s) of vakbond(en). 
       
     
     
       2.4. 
       In de cao van 1 oktober 2011 is in artikel 13, aangaande de looptijd daarvan, het volgende bepaald:  
       
       
         
           (…) 
         
         
           Art. 13.1 – Looptijd van de cao 
         
         
           De cao treedt in werking op 1 oktober 2011 en eindigt op 1 januari 2015. 
         
         
           (…) 
         
         
           Art. 13.3 – Einde looptijd 
         
       
       
       
         
           De KLM en de werknemersorganisaties zullen vóór de afloopdatum overleg plegen over voortzetting resp. wijziging van de cao. Zij zullen streven naar overeenstemming. Mocht overeenstemming niet kunnen worden bereikt, dan zullen bemiddeling en/of arbitrage in beginsel de voorkeur hebben. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       KLM en FNV hebben overeenstemming bereikt over een cao met een looptijd van 1 januari 2015 tot 1 juli 2016. KLM heeft deze cao overeenkomstig het bepaalde in artikel 4 van de Wet op de loonvorming op 19 augustus 2016 aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid.  
       
     
     
       2.6. 
       Op 21 april 2016 heeft een zogenaamde ‘startbijeenkomst’ plaatsgevonden waarin door KLM in aanwezigheid van haar Chief Executive Officer (ceo), P.J.Th. Elbers, inleidende gesprekken zijn gevoerd met de cao-partijen over een nieuwe cao. Daarbij is de situatie waarin KLM zich bevond geschetst alsmede de context waarbinnen het overleg over een nieuwe cao in haar visie zou moeten plaatsvinden.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 28 april 2016 heeft FNV ten behoeve van de cao-onderhandelingen haar  “inzet op hoofdlijnen”  aan KLM kenbaar gemaakt.  
       
     
     
       2.8. 
       Op vrijdag 29 april 2016 heeft KLM haar voorstellen voor een nieuwe cao gepresenteerd, welke voorstellen door de betrokken werknemersorganisaties zonder inhoudelijke toelichting en/of discussie zijn verworpen. Bij brief van 13 mei 2016 meldden zij aan KLM dat deze cao-voorstellen voor hen geen basis waren om te starten met onderhandelen.  
       
     
     
       2.9. 
       KLM heeft daarop bij brief van 13 mei 2016 de vakbonden dringend verzocht  “om een inhoudelijke toelichting te geven op de door KLM gedane voorstellen” . 
       
     
     
       2.10. 
       In een reactie van 17 mei 2016 hebben de vakbonden KLM nogmaals medegedeeld dat cao-voorstellen van KLM geen basis voor constructief onder-handelen vormden, zonder daarbij (alsnog) een inhoudelijke toelichting te geven waarom zij de voorstellen van KLM afwezen. De vakbonden hebben daarbij evenwel te kennen gegeven dat zij zonder de gedane voorstellen altijd bereid zouden zijn tot overleg.  
       
     
     
       2.11. 
       Op 19 mei 2016 hebben de vakbonden een protestbijeenkomst georganiseerd in het hoofdkantoor van KLM, waarna KLM bij brief van 27 mei 2016 heeft meegedeeld dat zij bereid was het cao-overleg te vervolgen op basis van de condities zoals die waren op 21 april 2016, zonder een voorgenomen positie.  
       
     
     
       2.12. 
       Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een nieuwe cao op 2 juni, 3 juni, 16 juni, 30 juni 2016 en 1 juli 2016. 
       
     
     
       2.13. 
       Op 17 juni 2016 berichtte FNV haar leden over de cao-onderhandelingen, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Donderdag 16 juni 2016 hebben we opnieuw met KLM gesproken over de nieuwe KLM cao. Eigenlijk valt over deze ronde niets te melden. KLM heeft geen voorstellen gedaan en wij hebben onze uitgangspunten herhaald. Bij verschillende onderwerpen is vastgesteld wat de knelpunten zijn. We hebben daarbij uitdrukkelijk de door de leden ervaren knelpunten benoemd. Werkdruk, het niet kunnen opnemen van verlof, het ontbreken van elke vorm van ouderenbeleid, enz. enz. Wij hebben daarbij vermeld dat veel van die knelpunten voortkomen uit de grote inzet van uitzendkrachten en door het uitknijpen van roosters. 
         
       
       
       
         
           Ook is gesproken over mogelijkheden voor vereenvoudiging van de cao, als dat maar niet betekent verslechtering! (…) 
         
       
       
       
         
           De volgende ronde (30 juni en 1 juli a.s.) zullen er voor het eerst voorstellen op tafel komen. We hebben KLM duidelijk gemaakt dat er voor de zomervakantie duidelijkheid moet komen. Dat betekent dat het in die ronde buigen of barsten zal worden. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       Het geplande overleg op 7 juli 2016 is in verband met agenda technische redenen voortijdig afgebroken. FNV heeft KLM  daarop bij brief van 11 juli 2016, voor zover van belang, het volgende meegedeeld: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           We hebben de afgelopen tijd in meerdere onderhandelingsrondes over de nieuwe cao voor het KLM Grondpersoneel gesproken. Dat deden we op 2, 3 16 en 30 juni 2016 en 1 juli 2016. Voorafgaand aan de onderhandelingen hadden we afgesproken dat deze data voldoende zouden moeten zijn om tot afspraken te komen. Als reservedatum was 7 juli 2016 vastgelegd. 
         
       
       
       
         
           Tijdens ons overleg van 1 juli 2016 hebben wij gezamenlijk vastgesteld dat we de reservedatum van 7 juli 2016 nodig hadden en zouden gaan benutten. 
         
       
       
       
         
           De onderhandelingen zijn gevoerd over 4 hoofdonderwerpen: werkgelegenheid, salaris, inzet van uitzendkrachten, en levensfasebewust personeelsbeleid. In aanvang geschiedde dat vooral in kwalitatieve termen, maar gaande het overleg en met name op 7 juli 2016 is onze inzet op die onderwerpen nader gekwantificeerd. U hebt in het overleg het onderwerp “versimpeling van de cao ingebracht”, welk onderwerp uitvoerig is besproken. 
         
       
       
       
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Gezien de voorgeschiedenis en de herhaaldelijk door onze achterban aangegeven wens dat de nieuwe cao er voor de ‘zomer’ moest komen was FNV Luchtvaart voorbereid om op 7 juli 2016 te komen tot een akkoord. 
         
         
           Door misverstanden dan wel niet geregistreerde afspraken zijn de cao-onderhandelingen op 7 juli 2016 vroegtijdig afgebroken. Dat was en is voor ons niet aanvaardbaar. Het mag duidelijk zijn dat wij en onze leden er belang bij hebben dat het overleg op de kortst mogelijke termijn wordt hervat en afgerond. Wij hebben tijdens het overleg van 7 juli 2016 dan ook aangegeven dat wij in week 28 een vervolgafspraak willen. Dit met het oog op het feit dat de vakantieperiode nu aanbreekt. Wij moesten echter constateren dat het op dat moment niet lukte om een datum in week 28 van 2016 te plannen. 
         
       
       
       
         
           Vanaf 19 mei 2016 hebben wij uitdrukkelijk aangegeven dat wij de cao-onderhandelingen niet over de zomer heen willen tillen. Alle partijen hebben daar mee ingestemd door akkoord te gaan met een limitatieve datalijst, met als laatste datum 7 juli 2016. 
         
       
       
       
         
           Nu er geen akkoord is en de geplande datums voor overleg zijn gepasseerd, sommeren wij u om in week 28 (van 11 t/m 15 juli 2016) een datum aan te geven waarop het overleg voortgezet kan worden. Dit laatste vanzelfsprekend met als doel alsnog tot een cao voor het KLM Grondpersoneel te komen. Wij zijn alle dagen van de week beschikbaar, met uitzondering van de woensdag 13 juli 2016 overdag (woensdagavond wel). 
         
       
       
       
         
           Graag vernemen wij uiterlijk 14 juli 2016 uw bevestiging en uw datumvoorstel. In het geval u niet voldoet aan onze sommatie, zullen wij met onze leden in overleg treden en zo zij dit wensen u een ultimatum stellen. Na afloop daarvan dient u rekening te houden met acties in de onderneming, waaronder begrepen werkstakingen. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       Op 12 juli 2016 zijn de cao-onderhandelingen hervat. 
       
     
     
       2.16. 
       Op 14 juli 2016 reageerde KLM , voor zover van belang,  als volgt op de brief van FNV van 11 juli 2016: 
       
       
         
           Wij onderschrijven uw perceptie van de gebeurtenissen t.a.v. cao niet. Het beeld dat u schetst over de inhoud en onderwerpen van het overleg, mag de inzet van FNV zijn maar is zeker geen gedeeld beeld. Dat geldt ook voor uw stelling dat wij een afspraak hadden over het moment waarop de cao tot stand zou moeten komen. 
         
       
       
       
         
           Vanwege het feit dat we het cao overleg op 12 juli jl. hebben hervat, zal KLM niet nu inhoudelijk in gaan op het gestelde in uw brief. KLM behoudt zich het recht daartoe wel voor. Wel wijzen wij u er op dat KLM in de afgelopen periode alle flexibiliteit heeft getoond en dat partijen nog gewoon in overleg zijn. 
         
       
       
     
     
       2.17. 
       Op 18 juli 2016 heeft KLM een ‘ultiem integraal KLM-voorstel’ gedaan aan alle werknemersorganisaties. Over dit voorstel heeft KLM op dezelfde dag nog verder onderhandeld met alle vakbonden. CNV, De Unie, NVTL en VHKLP hebben KLM vervolgens laten weten dat zij dit voorstel na de zomer (neutraal) aan hun leden zouden voorleggen.  
       
     
     
       2.18. 
       FNV heeft op 19 juli 2016 haar leden verzocht zich uit te spreken voor of tegen een aan KLM te stellen ultimatum en daarop volgende acties als aan het ultimatum geen gehoor zou worden gegeven door KLM. Volgens een pamflet van FNV heeft 97% van de op de ledenvergaderingen aanwezige leden vóór gestemd. Op de ledenvergaderingen waren ongeveer 240 leden aanwezig.  
       
     
     
       2.19. 
       Drie van de vier andere betrokken vakbonden, te weten De Unie, CNV en NVLT, hebben in nieuwberichten, nieuwsbrieven en op hun website openlijk kritiek geuit op de (aangekondigde) acties van FNV alsmede over de snelheid waarmee FNV tot een akkoord wenste te komen. Ook individuele werknemers van KLM hebben zich kritisch uitgelaten over de acties van FNV door onder meer een online petitie tegen stakingen bij KLM ( http://www.petities24.com/geen_staking_bij_klm ). 
       
     
     
       2.20. 
       
         Bij brief van 21 juli 2016 heeft FNV KLM een ultimatum gesteld. 
         Voor zover van belang is in die brief onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
       
         
           (…) 
         
         
           In het overleg van 18 juli 2016 lag er een pakket van de KLM waar alleen nog maar punten en komma’s in verzet konden worden. KLM wilde het geen eindbod noemen. Wij hebben gesteld dat dat pakket voor ons niet acceptabel was. Het grootste obstakel om tot overeenstemming te komen had betrekking op het feit dat u koste wat kost op zoek bleef naar besparingen in de directe arbeidsvoorwaarden, zonder daar substantiële verbeteringen tegenover te zetten. Zonder daarbij uitputtend te zijn moet daarbij gedacht worden aan; het vervallen van HV-dagen, het aanpassen van het aantal vakantiedagen, het ontbreken van afspraken over een levensfasebewust personeelsbeleid, het aantal in dienst te nemen uitzendkrachten en het verbeteren van de positie van uitzendkrachten. 
         
       
       
       
         
           Wij hebben dan ook vastgesteld dat overeenstemming niet te bereiken was gezien het verschil van wederzijdse standpunten. Wij hebben daarop uitdrukkelijk  
           geconstateerd dat we uitonderhandeld waren 
           . Daaraan is toegevoegd dat FNV de stand van zaken in de ledenvergaderingen op 19 juli 2016 zou voorleggen. Met als boodschap dat wat aan het eind van de onderhandelingen op 18 juli 2016 op tafel lag volstrekt onvoldoende was. Indien de leden die conclusie deelden zouden wij hen de vraag voorleggen of zij bereid zijn u een ultimatum te stellen en zo nodig tot het voeren van acties, waaronder begrepen de werkstaking. De conclusie is door onze leden onderschreven en massaal is er besloten u een ultimatum te stellen.  
         
       
       
       
         
           Aangezien u niet aan onze eisen als kenbaar gemaakt tijdens de met u gevoerde onderhandelingen heeft voldaan, zijn wij zoals gezegd uitonderhandeld. Wij moeten derhalve vaststellen dat er thans een onoverbrugbaar verschil in wederzijdse standpunten bestaat. Gezien de ontstane situatie hebben wij besloten u een ultimatum te stellen. 
         
       
       
       
         
           De eisen waarmee u alsnog akkoord dient te gaan, zijn de volgende: 
         
       
       
         
           
                De bestaande afspraken over de extra vrije dagen voor oudere werknemers blijven ongewijzigd in de cao staan (…). 
           
         
         
           
                Het gedurende de looptijd van de cao tussen partijen afspreken van een leeftijdsfasebewust personeelsbeleid dat er voor zorgt dat werknemers gezond hun pensioen kunnen halen. 
           
         
         
           
                Het handhaven van de leeftijdsgrenzen bij de opbouw van vakantierechten tot er afspraken zijn over een leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. 
           
         
         
           
                Het verlengen van de afspraken met betrekking tot de werkgelegenheid zoals verwoord in de huidige cao. 
           
         
         
           
                Het in dienst nemen van 150 fte van de huidige uitzendkrachten in operationele functies, waarbij de gangbare geschiktheidscriteria van toepassing zijn en de aan te bieden contracten een minimum aantal uren van 20 per week kennen.  
           
         
         
           
                Indien uitzendkrachten cumulatief een jaar bij KLM werkzaam zijn, wordt hen een periodieke verhoging toegekend. 
           
         
         
           
                De vaste doorstroom in de salarisschalen binnen de functie is ook op uitzendkrachten van toepassing. 
           
         
         
           
                Indien een vaste medewerker vertrekt wordt deze vervangen door een medewerker die in vaste dienst komt. 
           
         
         
           
                Discipline maatregelen voor uitzendkrachten worden gelijk geschakeld met disciplinaire maatregelen zoals die bij KLM van toepassing zijn. 
           
         
         
           
             Uitzendkrachten werken bij KLM in dezelfde diensten als die volgens de KLM-cao mogelijk zijn. 
           
         
         
           
             De winstdelingsregeling die van toepassing is op de vliegers/cockpit wordt ook van toepassing voor het grondpersoneel. 
           
         
         
           
             Een structurele loonsverhoging van 1% met een vloer van € 75,= per 1 januari 2017. 
           
         
         
           
             Continueren van de Deelnemersbijdrage Compensatieregeling Pensioenen gedurende de looptijd van de cao. 
           
         
       
       
       
         
           Indien wij vóór dinsdag 26 juli 2016, om 18.00 uur van u geen schriftelijke reactie hebben ontvangen, waaruit blijkt dat u integraal akkoord gaat met de hiervoor geformuleerde eisen, dient u rekening te houden met door ons uit te roepen en te organiseren acties, waaronder werkonderbrekingen en stakingen voor kortere of langere duur. Over de aard en omvang zullen wij u een aparte aanzegging doen.  
         
       
       
       
         
           Uiteraard zullen wij rekening houden met de in acht te nemen veiligheidsmaatregelen en zijn wij te allen tijde bereid tot overleg over het waarborgen van de veiligheid van de mensen, goederen en materieel tijdens voormelde acties. Dit technisch overleg achten wij gezien de veiligheidssituatie noodzakelijk en dient naar onze mening plaats te vinden vóór de looptijd van het ultimatum is verstreken, dus uiterlijk op 26 juli 2016, opdat de juiste maatregelen getroffen kunnen worden. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.21. 
       In een memo van 21 juli 2016 heeft KLM in reactie op het ultimatum van FNV het volgende aan haar werknemers meegedeeld: 
       
       
         
           KLM heeft op 21 juli een ultimatum ontvangen van FNV op het finale cao voorstel dat KLM aan de grondbonden heeft gedaan. In het ultimatum wordt gesteld dat FNV overgaat tot acties als KLM niet vóór dinsdag 26 juli 2016 in een schriftelijke reactie aangeeft akkoord te gaan met de (deels nieuwe) eisen van FNV. 
         
       
       
       
         
           KLM is zeer teleurgesteld over de ingezette koers van FNV. KLM begrijpt dat arbeidsvoorwaarden belangrijk zijn voor alle medewerkers. Echter, de arbeidsvoorwaarden bij KLM zijn en blijven ook met de uitvoering van het KLM voorstel uitstekend ten opzichte van andere bedrijven in Nederland en andere airlines. De realiteit is dat de wereld om ons heen is veranderd en KLM moet hierin mee. Recente benchmarks tonen aan dat het verschil met concurrenten ondanks de vorig jaar afgesloten cao’s nog steeds groot is. Om te kunnen investeren, groeien en werkgelegenheid te behouden, is het noodzakelijk dat wij onze kosten conform de afgesproken targets verlagen door de productiviteit te verhogen. 
         
       
       
       
         
           KLM heeft op de belangrijke punten van de bonden, voorafgaand aan het ultimatum, de voorstellen serieus aangepast en een nieuw integraal voorstel gedaan. Het voorstel van KLM bevat naast een aantal productiviteitsverhogende maatregelen, onder andere ook een uitkering van 1600 euro, een significant verbeterde winstdelingsregeling, een structurele salarisverhoging per 1 januari 2018, werkgelegenheidsbescherming, reparatie van de door de wet versoberde pensioenopbouw in 2016, een opleidingsfonds van miljoenen euro’s en vaste banen voor uitzendkrachten. KLM is van mening dat dit een gebalanceerd voorstel is, dat groei, werkgelegenheid en financiële voordelen voor onze medewerkers brengt. Verdere aanpassingen op het eindvoorstel prijzen KLM uit de markt en maken onze groeiplannen en ambities onverantwoord. 
         
       
       
       
         
           Desondanks zal KLM het FNV voorstel op inhoud beoordelen. Andere grondbonden hebben aangegeven dat zij in het finale voorstel van KLM geen reden tot actie zien en dit neutraal aan hun leden zullen voorleggen. 
         
       
       
     
     
       2.22. 
       Bij brief van 26 juli 2016 heeft KLM in reactie op haar ultimatum jegens FNV, voor zover van belang, als volgt gereageerd: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Ten eerste geldt anders dan u stelt dat partijen nog niet zijn uitonderhandeld. Zoals u terecht stelt heeft KLM geen eindbod gedaan. Wat KLM betreft waren en zijn de verschillende onderdelen van haar voorstel te wijzigen, zolang er evenwicht blijft in het totaalplaatje. Uit uw reactie op ons ultieme integrale voorstel tijdens het gesprek op 18 juli bleek wel dat partijen elkaar dicht genaderd waren. Het meningsverschil is uiteindelijk terug te brengen tot de HV-dagen, waarbij geldt dat het voorstel van KLM voor een deel van de medewerkers pas per 2023 impact zal hebben. 
         
       
       
       
         
           Uw stelling dat partijen uit onderhandeld zijn, verbaast temeer omdat u in uw brief nieuwe eisen formuleert die u nog nimmer eerder in het onderhandelingsproces hebt ingebracht. Voorbeelden hiervan zijn o.a. het vervangen van een vaste werknemer die vertrekt door een nieuwe vaste werknemer en een structurele loonsverhoging per 1 januari 2017 van 1% met een vaste vloer van € 75 bruto per maand. Dit laatste komt overeen met een structurele loonsverhoging van ca. 2.3% gemiddeld. 
         
       
       
       
         
           In de tweede plaats blijkt wel dat een aanzienlijk aantal van uw eisen betrekking heeft op leeftijdsafhankelijke vakantiedagen. Hiervan heeft het College voor de Rechten van de Mens vastgesteld dat dit strijd oplevert met de Wet Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Uw stakingsdoelen zijn dan ook in strijd met de wet. Staken voor een onrechtmatig doel is op zichzelf onrechtmatig. 
         
       
       
       
         
           In de derde plaats wijzen wij u op artikel 13.3 van de cao waarin is opgenomen, dat partijen er naar streven om door overleg in overeenstemming te komen over de totstandkoming van een nieuwe cao. Mocht overeenstemming niet kunnen worden bereikt, dan zullen bemiddeling en/of arbitrage in beginsel de voorkeur hebben. Wij stellen vast dat u deze bepaling niet nakomt en eventuele acties worden dan ook als prematuur beschouwd. Bij bovenstaande moet nog worden betrokken dat KLM juist uw vakbond zeer veel heeft gegund. U bent echter niet de enige vakbond. De andere vier vakorganisaties hebben ook hun eisen gesteld en zij hebben toegezegd het bod van KLM met een neutraal advies na de zomer voor te leggen aan hun achterban. Het is ook tegenover deze vakorganisaties onzorgvuldig om niet eerst de uitkomst van die raadplegingen af te wachten alvorens u zelf al tot acties overgaat. De hierna te  bespreken schade van uw acties zal immers de ruimte om in de toekomst tot verbetering van arbeidsvoorwaarden te komen reduceren. De leden van deze bonden lijden daardoor eveneens schade en steunen uw acties dan ook geenszins. 
         
       
       
       
         
           Dat brengt mij op de acties zelf. Indien KLM het onderhandelingsproces van de afgelopen weken en de hierboven geschetste gang van zaken op zich laat inwerken, dan rijst bij haar de vraag of FNV wel uit is op een akkoord met KLM. Het lijkt erop dat FNV niet zozeer actie wil voeren om een akkoord met KLM te bereiken, maar om in het kader van haar landelijke “organizing-campagne” leden te winnen. Dit is een onrechtmatig gebruik van het stakingsmiddel. Immers, na uw aanvankelijke standpunt ‘geen haast te hebben’, werd het plotsklaps ‘buigen of barsten’, volgde het dictaat van FNV-zijde dat partijen er voor de zomer uit moesten komen en werden nieuwe breekpunten geformuleerd. Ook het door FNV terug bewegen op de door u eerder ingenomen positie(s) draagt bij aan dit beeld. Zo hebben alle werknemersorganisaties gezamenlijk (dus ook FNV) een loonsverhoging van 1% per 1 januari 2018 voorgesteld en een eenmalige uitkering eind 2017 ter hoogte van 0,5%. Nu eist FNV verrassend een structurele loonsverhoging per 1 januari 2017, met een drempel van 75 euro bruto per maand. Dit vertegenwoordigt zowel in tijd als in geld een veel hogere waarde. 
         
       
       
       
         
           U kondigt thans acties aan maar doet nog geen aanzegging. Op voorhand kan ik u laten weten dat acties, zeker in de vakantieperiode, zeer aanzienlijke schade voor KLM en derden zullen veroorzaken. Deze zal in geen enkele verhouding staan tot de omvang van wat partijen nog verdeeld houdt. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.23. 
       FNV heeft bij brief van 27 juli 2016 geantwoord op de brief van KLM van 26 juli 2016 en meegedeeld dat haar acties rechtmatig zijn en dat de aangekondigde acties, op een verantwoorde en veilige manier doorgang zouden vinden.  
       
     
     
       2.24. 
       Voorts heeft FNV in de ochtend van 27 juli 2016 in de media aangekondigd dat  de volgende dag actie zou worden gevoerd. Na een verzoek om daarover meer concreet te worden geïnformeerd is KLM in de middag rond 16.00 uur geïnformeerd over de acties die de volgende dag zouden plaatsvinden; een werkonderbreking op Cargo (de vrachtafdeling van KLM) tussen 09:00 en 13.00 uur en het uitdelen van “presentjes” aan passagiers eveneens tussen 09:00 en 13.00 uur. Aan de acties op 28 juli 2016 hebben ongeveer 200 werknemers deelgenomen, waardoor 28 van de 39 vertrokken intercontinentale vluchten niet of nauwelijks vracht hebben meegenomen.  
       
     
     
       2.25. 
       Op 2 augustus 2016 heeft KLM, na informeel overleg tijdens het weekend, FNV uitgenodigd voor overleg: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Op datum 21 juli jl. (ref. 16-104/JvdB/ND) heeft KLM aan de vijf werknemersorganisaties voor Grondpersoneel een ultiem integraal voorstel gedaan. FNV heeft hierop een ultimatum gesteld met aanvullende eisen. KLM is hier niet op ingegaan wat heeft geleid tot acties. 
         
       
       
       
         
           KLM heeft voortdurend aangegeven in gesprek te willen blijven. KLM vermoedt dat de geschilpunten kleiner zijn dan eerder verwoord. Om dit met elkaar uit te zoeken en verdere schade aan het bedrijf door vervolgacties te voorkomen, nodigt KLM FNV uit voor een gesprek vandaag, op dinsdag 2 augustus. Graag stemmen wij met u af over de verdere praktische invulling (tijdstip en locatie).  
         
       
       
     
     
       2.26. 
       In reactie daarop heeft FNV bij emailbericht van 2 augustus 2016 KLM het volgende bericht: 
       
       
         
           (…) 
         
         
           Wij moeten constateren dat u niet tegemoetkomt aan onze eisen, zoals verwoord in ons ultimatum d.d. 21 juli 2016, en dat uw reactie voorts onvoldoende aanknopingspunten biedt om weer met u in overleg te gaan, aangezien u op geen enkele manier concreet aangeeft op welke punten u bereid bent substantieel te bewegen. Ons ultimatum blijft derhalve onverkort van kracht en acties zullen onverminderd doorgang vinden. 
         
       
       
       
         
           Wellicht ten overvloede wijzen we u erop dat u acties kunt voorkomen door alsnog in te gaan op onze eisen uit eerdergenoemd ultimatum. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.27. 
       
         FNV heeft aan haar leden, voor zover van belang, als volgt geïnformeerd: 
         
           (…) 
         
         
           Vandaag heeft KLM ons een berichtje gestuurd waarin KLM laat weten dat zij vermoedt dat de verschillen tussen KLM en FNV Luchtvaart kleiner zijn dan eerder verwoord. Op grond daarvan vraagt zij FNV weer in gesprek te gaan. Dat bericht is ook in de pers gedaan. Onderstaand onze reactie op de uitnodiging. 
         
       
       
       
         
           Loze uitnodiging  
         
         
           Wij zullen niet ingaan op deze uitnodiging. In de korte uitnodiging geeft KLM namelijk geen enkel concreet aanknopingspunt dat er op wijst dat zij daadwerkelijk wil ingaan op de eisen in het gestelde ultimatum. 
         
         
           (…) 
         
       
       
       
         
           Wij willen aan tafel als er zicht is op een oplossing  
         
         
           Op het moment dat KLM met serieuze aanwijzingen komt waaruit blijkt dat zij tegemoet wil komen aan de eisen in het ultimatum dan zal FNV haar verantwoordelijkheid nemen en aan tafel gaan. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.28. 
       KLM heeft FNV bij brief van 2 augustus 2016 in reactie op haar afwijzende reactie op de uitnodiging van KLM om in overleg te treden voor zover van belang het volgende laten weten : 
       
       
         
           (…) 
         
         
           KLM vindt het onbegrijpelijk en onverantwoord dat FNV zaken op scherp blijft zetten en niet kiest voor de dialoog. Onze klanten, onze medewerkers en ons bedrijf zijn hier de dupe van. We achten het uw en onze dure plicht om te bespreken of wij nader tot elkaar kunnen komen. Zoals gezegd, KLM vermoedt dat de geschilpunten kleiner zijn dan verwoord. 
         
       
       
       
         
           Het past niet in de overlegverhoudingen binnen KLM, dat partijen een degelijke serieuze uitnodiging in de wind slaan. KLM is dan ook zeer teleurgesteld in uw houding. 
         
       
       
       
         
           Inmiddels hebben wij uw aankondiging voor nieuwe acties op 3 augustus a.s. ontvangen. KLM sommeert FNV bij deze tot het stopzetten van de actie(s) en het hervatten van de gesprekken. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.29. 
       Rond 18:00 uur heeft FNV een volgende actie aangekondigd, te weten om op woensdag 3 augustus 2016 van 19.30 uur tot 21.00 uur het werk te onderbreken. Met KLM is in dit kader overleg gevoerd over het ordentelijk laten verlopen van de actie, in welk kader onder meer is afgesproken dat FNV geen acties zal organiseren die leiden tot vollere vertrekhallen dan normaal. Verder zijn de Koninklijke Marechaussee Schiphol en de gemeente Haarlemmermeer door FNV geïnformeerd over de aard en de omvang van de acties. 
       
       
       
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1 
       De grieven I tot en met IV van FNV richten zich tegen het tussenvonnis waarbij de voorzieningenrechter voor de duur van het geding de hiervoor weergegeven ordemaatregel heeft getroffen. Vanaf de datum waarop het eindvonnis rechtskracht kreeg vervangt dit vonnis het tussenvonnis, dat vooruitliep op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Zie HR 6 februari 2009, NJ 2010/139. FNV is dus niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis. Ten overvloede overweegt het hof dat het, anders dan FNV in dit verband betoogt, de voorzieningenrechter vrijstond de onderhavige ordemaatregel te treffen zoals het hem evenzeer vrijstond het tussenvonnis te gieten in de vorm van een proces-verbaal. Wel zou het de voorkeur hebben verdiend dat het eindvonnis eerder was uitgesproken. Duidelijk is dat de voorzieningenrechter zelf al is teruggekomen op het ‘verbod’ om tegen het tussenvonnis tussentijds te appelleren.  
       
     
     
       4.2 
       Met grief V komt FNV op tegen het eindvonnis. Deze grief raakt de kern van het geschil, te weten of de voorzieningenrechter de juiste afweging heeft gemaakt toen hij FNV - met het oog op de daaraan volgens KLM c.s. verbonden schadelijke gevolgen - verbood tot 5 september 2016 op te roepen tot een collectieve werkonderbreking. 
       
     
     
       4.3 
       Indachtig de stakingsrechtspraak van de Hoge Raad in het zogenoemde Enerco-arrest (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3077) en het Amsta-arrest (HR 19 juni 2015, ECLI:NL:2015:1687) stelt het hof in navolging van de voorzieningen-rechter het volgende voorop. 
       
     
     
       4.4. 
       Het recht van werknemers of de hen vertegenwoordigende vakbonden op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, is neergelegd in artikel 6, aanhef en onder 4 Europees Sociaal Handvest (ESH). De strekking van deze bepaling, die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in Nederland rechtstreekse werking heeft, is het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Deze strekking brengt, mede gezien het karakter van dit recht als sociaal grondrecht, mee dat een werknemers-organisatie in beginsel vrij is in de keuze van middelen om haar doel te bereiken. 
       
     
     
       4.5. 
       Of sprake is van een collectieve actie in de zin van genoemde ESH-bepaling wordt vooral bepaald door het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Het is aan de organisatoren van een collectieve actie om aannemelijk te maken dat dit het geval is. Indien zij daarin slagen, valt de collectieve actie onder het bereik van artikel 6, aanhef en onder 4 ESH. De uitoefening van het recht op collectief optreden kan dan slechts worden beperkt langs de weg van artikel G van het ESH, overeen-komstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad. Of een collectieve actie van werknemers tijdig tevoren aan de werkgever is aangezegd en of partijen waren uitonderhandeld (‘ultimum remedium’)  (de zogenaamde ‘spelregel’-toetsing), vormt thans geen zelfstandige maatstaf meer om te beoordelen of een collectieve actie rechtmatig is. De naleving van die ‘spelregels’ is dus geen zelfstandige voorwaarde voor die rechtmatigheid.  Het ligt op de weg van de werkgever (KLM) of derde, in dit geval dus Schiphol, die eist dat de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval wordt beperkt of uitgesloten, om zodanige feiten en omstandigheden te stellen en - vanwege het kort geding karakter van de onderhavige procedure - aannemelijk te maken, dat een beperking of uitsluiting naar de maatstaf van artikel G van het ESH gerechtvaardigd is. Dit is slechts het geval indien beperkingen van het recht op collectieve actie maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn. Bij de beoordeling van die dringende noodzakelijkheid dient de rechter alle omstandigheden mee te wegen. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden en de aard van die belangen en die schade. In dit verband kan ook (onder omstandigheden zelfs beslissende) betekenis toekomen aan het antwoord op de vraag of de hiervoor genoemde ‘spelregels’ zijn nageleefd. 
       
     
     
       4.6 
       Wat de door KLM c.s. gestelde schadelijke gevolgen van door FNV te voeren acties betreft is het van belang te constateren dat ter beoordeling in dit hoger beroep slechts voorligt een taxatie van dergelijke gevolgen in de periode tot 5 september 2016. KLM, die in eerste aanleg niet in tijd beperkte voorzieningen vorderde, heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de limitering in tijd van het door de voorzieningenrechter gegeven verbod en de impliciete weigering om het verbod langer te laten duren dan tot het einde van de schoolvakanties. Schiphol is daartegen evenmin opgekomen. Zowel KLM als Schiphol hebben juist de uitzonderlijke drukte in de zomermaanden aangevoerd ter rechtvaardiging van het volgens hen  maatschappelijk gezien dringend noodzakelijke rechterlijk ingrijpen met betrekking tot de periode tot en met 4 september 2016. Schiphol heeft in dit verband in hoger beroep aangevoerd (pleitnota mr. Henrichs 2.7) dat onder meer een rol speelt dat ‘.. aangekondigde stakingen plaats zouden vinden tijdens de drukste periode van het jaar; een periode waarin de Schiphol-organisatie functioneert op de toppen van haar kunnen en er niet of nauwelijks ruimte is “om achterstanden in  te lopen ”.’ Schiphol heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de capaciteit om vluchten af te handelen gedurende de periode tot en met 4 september 2016 (en in alle voor het vliegen toegestane uren van de dag – dus in alle ‘Banks’- ) vrijwel geheel wordt benut, en er niet meer dan 10-15% ruimte is voor extra vluchten per uur. Schiphol heeft eveneens onweersproken gesteld dat de capaciteit van de start- en landingsbanen in die periode voor meer dan 90% wordt benut, en slechts in de resterende maximaal 10% verloren productie kan worden ingehaald. Dat betekent aldus Schiphol, dat het minstens 10 uur duurt om 1 verloren uur ‘in te halen’. Daar komt bij dat niet op alle (nacht)uren mag worden gevlogen. Hoe groot die achterstanden volgens KLM en Schiphol in de onderhavige periode zullen zijn als gevolg van de voorgenomen werkonderbreking, hebben zij voorgerekend in de producties 23 en 24 respectievelijk productie 1 bij de door hen in hoger beroep overgelegde memories. KLM spreekt over 114 geraakte vluchten met gevolgen voor ongeveer 12 000 passagiers, nog afgezien van de 5 000 passagiers die op hun koffers zouden moeten wachten. Schiphol houdt het op ‘meer dan 70 vluchten’. FNV heeft deze cijfers onvoldoende bestreden, evenmin als hetgeen overigens in genoemde stukken ten aanzien van de gevolgen is gesteld. Als voorbeeld van de door KLM en Schiphol genoemde gevolgen kan gelden dat volgens de berekeningen van KLM als gevolg van de voorgenomen werkonderbreking van 1,5 uur (door 80 mensen van de sleepdienst) ongeveer 5.000 passagiers in reeds gelande vliegtuigen uren moeten wachten alvorens hun vliegtuig aan de gate kan worden gekoppeld en zij het vliegtuig mogen verlaten. Het ter zitting terloops gedane ‘aanbod’ van FNV om in zo’n situatie opdracht te geven die mensen eerder uit de vliegtuigen te halen is onvoldoende concreet en onvoldoende gespecificeerd om het ernstige karakter van dergelijke gevolgen weg te nemen. FNV heeft volstaan met het geven van enkele voorbeelden van vertragingen die zich eerder als gevolg van calamiteiten hebben voorgedaan, zoals de uitbarsting van een vulkaan op IJsland, die volgens haar - echter stellig en gemotiveerd betwist door KLM en Schiphol - geen grote gevolgen voor de luchthaven hebben gehad. KLM heeft daarop gewezen op de gebeurtenissen op 28 juli 2014, waarbij als gevolg van weersomstandigheden het vliegverkeer 1 uur en drie kwartier kwam stil te liggen. Dat leidde tot 5.000 gestrande passagiers, hetgeen één week lang gevolgen had voor de operatie. De gevolgen van een staking van 1,5 uur zijn volgens KLM met die gebeurtenissen te vergelijken. FNV heeft dit niet gemotiveerd weersproken, waarmee FNV het betoog van KLM en Schiphol dienaangaande onvoldoende heeft ontkracht. Het voorgaande betekent dat het voldoende aannemelijk is geworden dat de 70 tot 114 door de staking geraakte vluchten naar verwachting een groot aantal passagiers zullen treffen en voldoende aannemelijk is dat het gelet op de extreme drukte gedurende de vakantieperiode het één of meer dagen zal duren voor het vliegverkeer weer genormaliseerd zal zijn.  
       
     
     
       4.7 
       KLM c.s. hebben ook gewezen, en dit is door FNV niet gemotiveerd weersproken, op - samengevat - de kwetsbaarheid van de luchthaven Schiphol en de noodzaak daarom extra veiligheidsrisico’s te voorkomen. FNV heeft zelfs verklaard er in dat verband voor te zullen zorgdragen dat de hoeveelheid passagiers in de vertrekhal niet zal toenemen  FNV heeft, na daarover door het hof te zijn bevraagd, naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt hoe die toezegging, welke toezegging niet zonder grond zal zijn gedaan, in geval van de voorgenomen staking, feitelijk kan worden waargemaakt. 
       
     
     
       4.8 
       Tegenover het zwaarwegende belang van KLM c.s. gevrijwaard te blijven van acties gedurende de drukste periode van het jaar staat het onmiskenbare belang van FNV actie te voeren om haar eisen op het gebied van arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten. Dat zij die acties juist wil voeren in de drukste periode van het jaar valt vanuit haar standpunt ook te begrijpen.  
       
     
     
       4.9 
       De gevolgen die een staking op de door FNV voorgestane wijze gedurende de periode tot en met 4 september 2016 zal hebben zijn gelet op hetgeen hierboven is overwogen dermate ingrijpend dat deze op grond van art. G van het ESH, mede gelet op de wijze waarop dit artikel door de HR wordt toegepast, een beperking van het collectieve actie recht rechtvaardigen. Het verbod van de door FNV voorgestane acties tot en met 4 september 2016 is in dat verband proportioneel. Daarbij neemt het hof  in aanmerking dat FNV vanaf 5 september 2016 voldoende middelen ten dienste zullen staan om te trachten haar doelen na te streven. Dat haar recht vervolgens actie te voeren niet onnodig ernstig in het gedrag zal komen wordt mede beïnvloed doordat Schiphol, naar zij heeft gesteld, dan meer mogelijkheden heeft om vertragingen van vluchten op te vangen met minder extreme schade als gevolg. Ook kent het hof in dit verband betekenis toe aan het feit dat KLM c.s.in dit hoger beroep haar vordering heeft beperkt tot het tijdvak eindigend op 5 september 2016 en zich daarmee heeft neergelegd bij deze door de voorzieningenrechter aangebrachte en door het hof aanvaarde beperking. Tenslotte en ten overvloede merkt het hof op dat als het daaraan toe gekomen was in elk geval verboden zouden zijn acties die ertoe zouden kunnen leiden dat passagiers niet binnen de gebruikelijke tijd, althans met een aanvaardbare, relatief korte wachttijd, vliegtuigen zouden kunnen verlaten.      
       
     
     
       4.10 
       Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat grief V van FNV faalt. Grief VI mist zelfstandige betekenis, zodat ook deze tevergeefs is voorgedragen.  
       
     
     
       4.11 
       De voorwaarde waaronder KLM c.s. incidenteel appel hebben ingesteld, te weten vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, is niet vervuld, zodat dit incidenteel appel buiten beschouwing blijft.  
       
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart FNV niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 3 augustus 2016; 
     
     
     
       bekrachtigt het eindvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 augustus 2016;  
     
     
     
       veroordeelt FNV in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KLM  begroot op € 718,- aan verschotten en  € 2.682,-voor salaris en aan de zijde van Schiphol op € 718,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;  
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, H.T. van der Meer en G.C. Boot en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2016.