ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2013:10425

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2013:10425 Rechtbank Noord-Holland , 30-10-2013 / 567019- CV EXPL 12-9626

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2013-10-30

Zaaknummer: 567019- CV EXPL 12-9626

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2013:10425

---

Een zorgaanbieder heeft op grond van bedrijfseconomische redenen een functie laten vervallen. Een werknemer in die functie krijgt een andere functie aangeboden met een lagere salarisschaal. De werknemer accepteert de functie en tekent de wijziging van de arbeidsovereenkomst. 
         Centraal in deze zaak staat de vraag of de wijzigingsovereenkomst nietig is omdat deze in strijd is met CAO. De werknemer vordert subsidiair vernietiging van de wijzigingsovereenkomst wegens bedreiging of dwaling.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
       Afdeling Privaatrecht 
       Sectie Kanton – locatie Haarlem 
     
     
     
       zaak/rolnr 567019/ CV EXPL 12-9626 
       datum uitspraak:  30 oktober 2013 
     
     
     
   
   
     VONNIS 
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
      [X.]
     
     
       te Beverwijk 
       eiseres 
       hierna te noemen [X.] 
       gemachtigde: mr. H.S. Eisenberger te Amsterdam 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING VIVA! ZORGGROEP 
       
       te Beverwijk 
       gedaagde 
       hierna te noemen ViVa! 
       gemachtigde mr. B.A. Voermans. 
     
     
     
   
   
     Het verdere verloop van de procedure 
     
       Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 12 juni 2013. 
       Op 10 oktober 2013 heeft voortzetting van de comparitie plaatsgevonden.  
       Hierna is uitspraak bepaald. 
     
     
   
   
     De feiten 
     ViVa! is een zorgaanbieder die verschillende soorten zorg levert, waaronder huishoudelijke zorg.  
     
      [X.] is op 8 september 2003 bij ViVa! in dienst getreden. Zij was werkzaam als thuishulp A tegen een salaris van € 1.442,12 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag, gebaseerd op een werkweek van 27 uur.  
     Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing (hierna “de CAO”). Op grond van artikel 3.1.2. dienen de functies van ViVa! ingedeeld en ingeschaald te worden in één van de functiegroepen van het FWG systeem. In artikel 3.1.2 lid 2 van de CAO is bepaald dat de wijze van herindelen van de functie van werknemer en de daarbij te volgen procedure zijn vastgelegd in het hoofdstuk functiewaardering (FWG) van de CAO. In artikel 11.2.1 van de CAO (“herindeling”) is – samengevat – bepaald dat de werkgever tot herindeling overeenkomstig de in de CAO neergelegde herindelingsprocedure dient over te gaan indien a) CAO partijen overeenkomen om het systeem of de systeeminhoud aan te passen, en/of b) indien sprake is van een  wezenlijke verandering van de inhoud  van een functie, en/of c) indien sprake is van indeling van een nieuwe functie.  
     Tot 1 januari 2007 werd huishoudelijke zorg gefinancierd op basis van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). Met ingang van 1 januari 2007 vindt de financiering van de huishoudelijke zorg plaats op basis van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: WMO). Op grond van deze wet zijn door de gemeenten aanbestedingsprocedures gevoerd met betrekking tot het zorgonderdeel ‘hulp bij het huishouden’, waarbij de beschikbare financiële middelen voor dit onderdeel aanzienlijk zijn verlaagd. 
     ViVa! heeft aan deze aanbestedingsprocedures deelgenomen en daarbij tarieven onder de kostprijs aangeboden. Bij ViVa! bestond de verwachting dat de verliezen die werden voorzien bij de WMO-cliënten zouden worden gecompenseerd door de winst die werd voorzien bij de overige AWBZ-activiteiten. 
     ViVa! heeft vanaf 1 januari 2007 huishoudelijke zorg verleend met behulp van thuishulpen op het niveau van FWG (functiewaardering gezondheidszorg) 10, 15 en 20. 
     ViVa! heeft zich door de verliezen die zij op het onderdeel huishoudelijke zorg maakt en de tegenvallende winst bij de AWBZ-activiteiten genoodzaakt gezien het cluster huishoudelijke zorg te reorganiseren door alle thuishulpfuncties in de functieschalen FWG 15 en FWG 20 (in casu de functie van Thuishulp A) te laten vervallen.  
     Op 15 februari 2011 heeft ViVa! advies gevraagd aan de ondernemingsraad over haar voornemen de functies FWG 15 en FWG 20 te laten vallen. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd. 
     Bij brief van 24 februari 2011 heeft ViVa! aan de medewerkers huishoudelijke zorg het volgende geschreven:  ‘De afgelopen tijd hebben wij voor u en uw collega’s bijeenkomsten gehouden. Daarin hebben wij u geïnformeerd welke maatregelen wij voornemens zijn te treffen. Deze maatregelen zijn noodzakelijk om het cluster Huishoudelijke Zorg weer financieel gezond te maken en daarmee de toekomst zo veel mogelijk veilig te stellen. (..) Alle thuishulpfuncties in de functieschaal 15 en 20 komen te vervallen (dit betreft onder meer uw functie) en het aantal thuishulpfuncties in functieschaal 10 wordt uitgebreid. In de adviesaanvraag vragen wij de OR akkoord te gaan met deze voorgenomen maatregelen. (…) Wij vinden het belangrijk om u en uw collega’s zoveel mogelijk voor de organisatie te behouden. Wij zullen u en uw collega’s dan ook de functie van thuishulp in functieschaal 10 aanbieden. Voor de werknemers die de functie accepteren, hebben wij de ondernemingsraad een financiele compensatieregeling voorgesteld. Deze regeling komt erop neer dat uw salaris dan in 9 maanden tijd wordt afgebouwd tot het maximum van functieschaal 10. Ook bieden wij iedereen -voor zover mogelijk- de gelegenheid meer uren te maken om daarmee het inkomensverlies te compenseren. Hoeveel extra uren wij u kunnen bieden, zal in de loop van de zomer duidelijk worden. (...). Voor medewerkers die de functie van thuishulp in de functieschaal 10 niet willen accepteren, zullen wij het UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. (...)’ 
     
     
     Vervolgens zijn de thuishulpen A meerdere malen per brief geïnformeerd dat hun functie per 1 juni 2011 kwam te vervallen en hen is de mogelijkheid geboden de functie van Thuishulp in FWG 10 (hierna aan te duiden als Thuishulp 2011) te accepteren, onder andere op 14, 26 april en 10 mei 2011. In deze brieven is zowel collectief als individueel voorlichting aangeboden, onder meer in de vorm van spreekuren. 
     
       Bij brief van 13 mei 2011 heeft [X.] gereageerd op het aanbod dat haar door ViVa! bij brief van 14 april 2011 is gedaan om de functie van Thuishulp in FWG 10 te accepteren. Zij heeft in deze brief geschreven: 
       “ Zoals inmiddels is gebleken ga ik niet akkoord met uw voorstel om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan”. 
     
     
       Bij brief van 19 mei 2011 heeft ViVa! aan [X.] laten weten haar keuze te respecteren. 
       m. 
       Omstreeks 11 mei 2011 heeft ViVa! het UWV toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomsten met 377 werknemers, waaronder [X.], te beëindigen. De werknemers (en/of het FNV namens een groot aantal van hen) hebben uitgebreid verweer gevoerd. 
       n. 
       In mei 2011 heeft een informatiebijeenkomst van het UWV plaatsgevonden. [X.] heeft deze niet bijgewoond, maar wel de presentatie van het UWV ontvangen. Op de agenda stond onder andere de vraag wat de voorwaarden zijn om voor een WW uitkering in aanmerking te komen. 
       o. 
       Op 28 juni 2011 heeft [X.] per brief aan ViVa! Laten weten de functie van Thuishulp in FWG 10 alsnog te accepteren. Op 30 juni 2011 is de wijziging van de arbeidsovereenkomst ondertekend en vanaf dat moment is [X.] werkzaam in deze functie. 
       p. 
       
        [X.] is in deze periode, ook bij de bovenstaande briefwisseling, bijgestaan door een juridisch adviseur. 
       q. 
       Bij beslissing van 21 juli 2011 heeft het UWV aan ViVa! toestemming verleend om de arbeidsovereenkomsten van een groot aantal andere werkneemsters op te zeggen. ViVa! heeft vervolgens de arbeidsovereenkomsten van de arbeidsgeschikte werknemers opgezegd.  
       r. 
       Ten aanzien van een 17-tal arbeidsongeschikte heeft ViVa! een ontbindingsverzoek ingediend. De rechtbank Haarlem, sector kanton, heeft deze verzoeken afgewezen bij beslissing van 19 december 2011.  
     
     
     
   
   
     De vordering en het verweer 
     
       
        [X.] vordert dat de rechtbank, sector kanton, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       -primair voor recht verklaart dat de wijziging in de arbeidsovereenkomst, inhoudende een salarisverlaging, nietig is op de voet van artikel 12 lid 1 WCAO; 
       -subsidiair deze wijziging vernietigt wegens bedreiging of dwaling,  
       een en ander met veroordeling van ViVa! tot betaling van het achterstallige salaris zijnde het verschil tussen beloning op basis van FWG 15 en FWG 10, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. 
     
     
     
       
        [X.] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. In de eerste plaats stelt zij dat ViVa! buiten de CAO om een functie heeft gecreëerd. De CAO heeft een gesloten systeem van ((her)indelen van functies (artikel 3.1.2 lid 1 CAO) en de daarbij behorende bepaling van de hoogte van het salaris. Het aanbod en de aanvaarding van de functie van thuishulp FWG 10 vormt een nietig beding op grond van artikel 12 lid 1 CAO. 
       Ten tweede stelt zij dat de wijzigingsovereenkomst vernietigbaar is wegens bedreiging (met ontslag) en dwaling (ten aanzien van de “legaliteit” van de functiewijziging). 
     
     
   
   
     Het verweer  
     ViVa! heeft verweer gevoerd. Zij stelt - samengevat - dat zij tengevolge van bedrijfseconomische omstandigheden haar bedrijfsvoering heeft moeten wijzigen, in die zin dat zij alle thuishulpfuncties in de schalen FWG 15 en FWG 20 (in casu Thuishulp A) heeft laten vervallen. De WMO-aanbestedingsprocedure, waarbij ViVa! zich genoodzaakt heeft gezien om tarieven onder de kostprijs aan te bieden, heeft geleid tot een aanzienlijke verlaging van de voor het zorgonderdeel hulp bij het huishouden beschikbaar gestelde financiële middelen. ViVa! had nog de verwachting dat de verliezen die werden voorzien bij de WMO-cliënten gecompenseerd zouden kunnen worden door de winst die werd voorzien met AWBZ-activiteiten. Deze verwachting is niet uitgekomen en daardoor werd meer verlies gemaakt dan verwacht. Het cluster huishoudelijke zorg heeft in 2008 een verlies geleden van 0.09 miljoen euro, in 2009 van 1,8 miljoen euro en in 2010 van 3,4 miljoen euro (bij een omzet van 17,5 miljoen euro in 2008, 19,2 miljoen euro in 2009 en 20,4 miljoen euro in 2010). Veel zorgaanbieders, waaronder ook ViVa!, hebben noodgedwongen moeten besluiten om de hulp bij het huishouden door lager gekwalificeerde en goedkopere Alpha-hulpen te laten verrichten. Nadat de ondernemingsraad positief had geadviseerd over de wijziging van de bedrijfsvoering, heeft ook het UWV - na uitgebreid onderzoek - geoordeeld dat ViVa! op grond van bedrijfseconomische redenen maatregelen moest treffen en dat het laten vervallen van de functie Thuishulp A, gerechtvaardigd en passend was. 
     
     
       ViVa! heeft - na de opzegging van de arbeidsovereenkomsten - met de vakbonden overleg gevoerd. Dat overleg heeft geleid tot het advies van de vakbonden aan haar leden om te streven naar voortzetting van de dienstverbanden en uitvoering van werkzaamheden op basis van het salarisniveau FWG 10. De vakbonden hebben alle collectieve acties tegen de reorganisatie opgeschort en zich bovendien verbonden om verdere acties achterwege te laten.  
     
     
     
       ViVa! stelt dat geen sprake is (geweest) van een wezenlijke verandering van de functie van thuishulp in FWG 10. Ook vóór het vervallen van de functies in FWG 15 en 20 bestond de functie thuishulp in FWG 10 al, en de inhoud van deze functie is niet wezenlijk gewijzigd in 2011.  
     
     
     
       Ten aanzien van het subsidiaire beroep op bedreiging en dwaling voert ViVa! aan dat niet aan de wettelijke vereisten daarvoor is voldaan, en voorts dat [X.] juridisch werd bijgestaan voorafgaand en tijdens de totstandkoming van de wijzigingsovereenkomst.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
   
   
     De beoordeling 
     
     
       
         Primaire grondslag: wijzigingsovereenkomst nietig wegens strijd met de CAO 
       
     
     
     
       Vooropgesteld moet worden het beginsel “pacta sunt servanda” inhoudende dat overeenkomsten in beginsel dienen te worden nageleefd. In het geschil tussen partijen staat de vraag centraal of de in juni 2011 tussen partijen gesloten overeenkomst, inhoudende dat [X.] vanaf dat moment werkzaam was in de functie van Thuishulp in FWG 10, geldig is. 
     
     
     
       In dit verband heeft [X.] primair een beroep gedaan op nietigheid van het beding voor zover dit betreft inschaling in FWG 10 wegens strijd met artikel 12 Wet CAO.  
     
     
     
       De kantonrechter overweegt als volgt.  
       Centraal staat de vraag of de wijzigingsovereenkomst, waarbij [X.] de functie van Thuishulp in FWG 10 heeft geaccepteerd, nietig is omdat het aanbod en de aanvaarding van  de functie van thuishulp FWG 10 een nietig beding is  op grond van artikel 12 lid 1 CAO. Dat is een andere vraag, dan die  of ViVa! terecht de functie van Thuishulp A in FWG 15 vervallen heeft verklaard . Deze laatste vraag is ontkennend beantwoord in het kader van een ontbindingsverzoek ten aanzien van 17 arbeidsongeschikte werknemers (beschikking rechtbank Haarlem, sector kanton, 19 december 2011, LJN BV 2928). Ten aanzien van de niet arbeidsongeschikte werknemers die na verkregen ontslagvergunning zijn ontslagen, zou deze vraag ter toetsing voor kunnen (komen te) liggen in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In casu gaat het echter om een werknemer die de functie van Thuishulp in FWG 10 heeft geaccepteerd en derhalve om de vraag of deze wijzigingsovereenkomst aantastbaar is. 
     
     
     
       Op grond van het bepaalde in artikel 3.1.2 en artikel 11.2.1 van de CAO had ViVa! de voorgeschreven herindelingsprocedure moeten volgen indien a) CAO partijen overeenkomen om het systeem of de systeeminhoud aan te passen, en/of b) indien sprake is van een  wezenlijke verandering van de inhoud  van een functie, en/of c) indien sprake is van indeling van een nieuwe functie. Vast staat dat van een situatie als hiervoor bedoeld onder a) geen sprake was. Ten aanzien van c) geldt dat ViVa! onweersproken heeft gesteld dat de functie van Thuishulp in FWG 2010 ook vóór 2011 bestond, en dat in 2011 slechts een actualisering van deze functieomschrijving heeft plaatsgevonden. Van een nieuwe functie zoals bedoeld in artikel 3.1.2 van de CAO is dan ook geen sprake. 
     
     
     
       Evenmin is ten aanzien van de functieomschrijving van Thuishulp in FWG 10 sprake van een wezenlijke verandering van de inhoud van de functie.Van een wezenlijke verandering in de zin van dit artikel is sprake wanneer de functie-inhoud, en/of functie-eisen niet meer aansluiten bij de functie of het niveau zoals deze laatstelijk is vastgelegd bij de herindeling. Op pagina 6 van de conclusie van antwoord is de FWG weging van de “oude” functie van Thuishulp in FWG 10 uit 2007 vergeleken met die van Thuishulp 2011, waaruit blijkt dat alle scores gelijk zijn.  
     
     
     
       Ter gelegenheid van de beide mondelinge behandelingen is gebleken dat de functiebeschrijvingen van Thuishulp A in FWG 15 en die van Thuishulp 2011 in FWG 10 met name verschillen op het onderdeel “regievoering”. Met het vervallen verklaren van de functie van Thuishulp A in FWG 15 is ervoor gekozen om deze regievoering elders te beleggen, althans is deze taak niet “overgeheveld” naar de functie van Thuishulp 2011. Ook in die zin is er dus geen sprake van een wezenlijke wijziging.  
     
     
     
       Tegen die achtergrond kan niet gezegd worden dat sprake is van een wezenlijke verandering op grond waarvan de indelingsprocedure in artikel 3.1.2 lid 2 van de CAO gevolgd had moeten worden. 
     
     
     
       
         Subsidiaire en meer subsidiaire grondslag: wilsgebreken 
       
     
     
     
       Voor een geslaagd beroep op bedreiging (artikel 3:44 BW) is vereist dat sprake is van bedreiging met enig nadeel, zodanig dat een redelijk denkend mens daardoor wordt beïnvloed, met een onrechtmatig karakter en het oogmerk om de ander tot een rechtshandeling te bewegen, waarbij causaal verband aanwezig moet zijn tussende bedreiging en de rechtshandeling. 
     
     
     
       De kantonrechter is van oordeel dat niet aan deze vereisten is voldaan. Noch de gedragingen van ViVa!, bestaande uit het aanbieden van een functie in FWG 10, noch de wijze waarop dit is geschied, te weten in de vorm van meerdere informatieve brieven en uitnodigingen voor informatie bijeenkomsten, kunnen als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Uit de brieven blijkt geen dwang. De eventuele ongelijkwaardigheid tussen ViVa! als werkgever enerzijds, en [X.] als werknemer anderzijds, werd gecompenseerd doordat [X.] zich liet bijstaan door een juridisch adviseur. 
     
     
     
       Het door [X.] gedane beroep op dwaling strandt reeds op het laatste feit, namelijk dat [X.] zich liet adviseren door een juridisch adviseur. [X.] stelt dat zij de wijziging van haar arbeidsovereenkomst is aangegaan vanwege een onjuiste voorstelling van zaken, namelijk dat de functiewijziging “legaal” was namelijk conform de CAO. Indien en voor zover deze stelling al juist is, dan komt deze dwaling voor rekening en risico van [X.] nu zij zich liet bijstaan door een juridisch adviseur. Deze had met [X.] de afweging moeten maken (of heeft deze gemaakt) tussen enerzijds de functie van Thuishulp in FWG 10 accepteren, en anderzijds deze niet accepteren en na ontslag het verval van de functie van Thuishulp A in FWG 15 aan de orde stellen in een kennelijk onredelijk ontslag procedure.  
     
     
     
       Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [X.] zullen worden afgewezen.  
     
     
     
       Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden. 
     
     
     
       De kantonrechter ziet in de aard van de zaak en de verhouding tussen partijen aanleiding om de proceskosten te compenseren.  
     
     
     
   
   
     De beslissing 
     De kantonrechter:  
     
     - wijst de vorderingen af; 
     
     - compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. T.S. Pieters en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier. 
     
     
     
       
         Coll.