ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2020:1659

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2020:1659 Rechtbank Amsterdam , 10-03-2020 / AWB - 19 _ 4038

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2020-03-10

Zaaknummer: AWB - 19 _ 4038

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:1659

---

Boete en last onder dwangsom b&b

RECHTBANK AMSTERDAM 
     Bestuursrecht 
     
     
       zaaknummer: AMS 19/4038  
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 maart 2020 in de zaak tussen 
     
     
      [eiser] , te Amsterdam, eiser 
     (gemachtigde: mr. J.M. Poortvliet), 
     
     
       en 
     
     
     
       
         het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, Dienst Wonen,  verweerder 
       (gemachtigde: mr. J.E. Carter). 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Met het besluit van 24 januari 2019 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete van € 20.500,- opgelegd en ingevorderd.  
     
     
     
       Met het besluit van 15 februari 2019 (het primaire besluit 2) heeft verweerder eiser een last onder dwangsom van € 50.000,- opgelegd.  
     
     
     
       Met het besluit van 21 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de primaire besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.   
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.  
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.  
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       
         Vooraf  
       
     
     
     
       1.1. 
       Op 24 september 2018 ontving verweerder een ‘melding woonfraude’ over de woning [adres] te Amsterdam (de woning). Volgens de melder zou de woning aanhoudend ter beschikking worden gesteld voor toeristische doeleinden en onafgebroken worden verhuurd aan groepen van minimaal vier en maximaal zes personen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder besloten om een onderzoek in te stellen naar het feitelijk gebruik van deze woning. Er heeft een administratief onderzoek en een buitendienstonderzoek plaatsgevonden.  1.2.	Uit het administratief onderzoek is naar voren gekomen dat eiser de eigenaar van de woning is en dat de woning de bestemming wonen heeft. Uit de Basisregistratie Personen is gebleken dat er ten tijde van het onderzoek twee personen staan ingeschreven in de woning, namelijk de heer [de persoon 1] en mevrouw [de persoon 2] .   
       
     
     
       1.3. 
       Op 2 oktober 2018 hebben toezichthouders van verweerder de woning bezocht. Bij de inspectie zijn drie personen uit de Verenigde Staten van Amerika aangetroffen die de woning huurden voor drie nachten. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een Rapport van Bevindingen van 2 oktober 2018. Uit dit rapport blijkt dat de aangetroffen toeristen de gehele woning tot hun beschikking hadden en dat er geen hoofdbewoner is. Eiser heeft de woning verhuurd aan zijn neef, dhr. [de persoon 1] , die de woning op zijn beurt verhuurt aan de toeristen. De neef woont zelf niet in de woning, maar een verdieping lager. 
       
     
     
       1.4. 
       Op 16 oktober 2018 heeft verweerder eiser bericht voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen inzake de woning om het hotelmatige gebruik van de woning te doen beëindigen. Op 20 november 2018 heeft verweerder eiser ook bericht voornemens te zijn een boete op te leggen van € 20.500,- wegens overtreden van het verbod om woonruimten zonder vergunning te onttrekken aan de woonruimtevoorraad.  
       
     
     
       1.5. 
       Eiser heeft tegen beide voornemens op 4 december 2018 een zienswijze ingediend. Eiser is van oordeel dat het hem niet verweten kan worden dat de bed & breakfast (b&b) die werd geëxploiteerd in de woning niet aan alle voorwaarden voldoet. Hij stelt dat slechts de hoofdbewoner verantwoordelijk wordt gehouden voor het naleven van de gestelde vereisten. Nu dat zijn neef betreft, de heer [de persoon 1] , heeft die de overtreding begaan, aldus eiser.  
       
     
     
       1.6. 
       Verweerder heeft met de primaire besluiten 1 en 2 aan eiser een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom opgelegd. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.  
       
       
         
           Standpunten partijen 
         
       
       
       2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser de woning zonder vergunning aan de woonruimtevoorraad heeft onttrokken. Volgens verweerder is er niet aan de exploitatie op grond van de b&b-regels voldaan omdat de gehele woning in gebruik is gegeven aan toeristen, zonder dat deze duurzaam bewoond werd. Verweerder stelt dat het aan eiser is om aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning op deze wijze werd gebruikt. Omdat eiser de eigenaar van de woning is, bestaat er een contractuele relatie tussen hem en degene die praktisch uitvoering heeft gegeven aan voornoemde overtreding. Daarnaast heeft eiser toestemming gegeven voor het exploiteren van een b&b in de woning. Het lag dan ook op de weg van eiser om te controleren of dit conform de regelgeving gebeurde, aldus verweerder.  
       
       3. Eiser voert aan dat het bestreden besluit strijdig is met het legaliteitsbeginsel, nu uit het bestreden besluit niet blijkt welk wettelijk voorschrift wordt overtreden. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser aangevoerd dat op deze manier een straf wordt opgelegd zonder dat duidelijk is welke overtreding daaraan ten grondslag ligt. Daarnaast stelt eiser niet als overtreder te kunnen worden aangemerkt. Volgens artikel 3.1.2, zesde lid van de Huisvestingsverordening 2019, is niet de eigenaar maar de hoofdbewoner van de woning verantwoordelijk voor de naleving van de voorwaarden waaronder een b&b mag worden geëxploiteerd. Dat eiser als eigenaar verplicht was na te gaan of de b&b volgens de regels werd geëxploiteerd, zoals verweerder stelt, mist een wettelijke grondslag. Ook stelt eiser dat het niet zonder meer duidelijk voor hem was of er al dan niet een gemeentelijke voorwaarde werd overtreden. Verder is eiser van mening dat de bedragen van de opgelegde boete en last onder dwangsom te hoog zijn en dat matiging op zijn plaats is. Tot slot voert eiser aan dat de voorwaarden die verweerder stelt aan het exploiteren van een b&b in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn.  
       
       
         
           Beoordelingskader  
         
       
       
       4. Om tot een oordeel te komen kijkt de rechtbank naar de wet- en regelgeving en naar wat de hogerberoepsrechter oordeelt in soortgelijke zaken. De hoger beroepsrechter oordeelt dat alleen al uit het eenmalige gebruik van een woning door toeristen volgt dat deze niet beschikbaar is voor duurzame bewoning. De woning is daarmee onttrokken aan de woningvoorraad en er is een onttrekkingsvergunning vereist. Als iemand zijn of haar woning verhuurt aan toeristen, wijzigt de functie van het gebruik van de woning immers. De woning wordt in dat geval gebruikt voor een ander doel dan voor bewoning.   
       
       
         
           Inhoudelijke beoordeling 
         
       
       
       
         
           Is het bestreden besluit strijdig met het legaliteitsbeginsel? 
         
       
       
       5. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat het bestreden besluit niet duidelijk maakt welk wettelijk voorschrift volgens verweerder wordt overtreden. Volgens het bestreden beluit heeft eiser artikel 21, onder a, van de Huisvestingswet 2014 (Hw) overtreden. Verweerder heeft in het bestreden besluit duidelijk gesteld dat de overtreding daaruit bestaat dat eiser de woning heeft onttrokken aan de woningvoorraad zonder de daarvoor benodigde vergunning te hebben. Hoewel eiser betwist dat er geen hoofdbewoner was, en stelt dat zijn neef de hoofdbewoner was, blijkt dit niet uit het Rapport van Bevindingen van 2 oktober 2018. De enkele betwisting van deze vaststelling door eiser kan niet tot een ander oordeel leiden. Verweerder is dan ook terecht uitgegaan van de inhoud van voornoemd Rapport van Bevindingen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet strijdig is met het legaliteitsbeginsel.  
       
       
         
           Kan eiser als overtreder worden aangemerkt?  
         
       
       
     
     
       6.1. 
       Uit vaste rechtspraak  van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat de overtreder degene is die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. In de eerste plaats is dat degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Daarbij is in dit geval van belang dat van de eigenaar van een pand die dat verhuurt, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Om niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor onrechtmatig gebruik van het door hem verhuurde pand dient de eigenaar aannemelijk te maken dat hij niet wist en niet kon weten dat het pand aldus werd gebruikt.  
       
     
     
       6.2. 
       De rechtbank is van oordeel dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet wist en niet kon weten dat de woning in strijd met de geldende regels werd geëxploiteerd als b&b. Eiser heeft zijn neef toestemming gegeven om de woning te exploiteren als b&b. Ook heeft eiser ter zitting verteld dat hij op de begane grond van het pand een winkel heeft en dat hij de eerste verdieping voor zichzelf gebruikt. Dit laat zien dat eiser op de hoogte was van het exploiteren van de woning als b&b door zijn neef, en dat hij daarnaast zelf regelmatig aanwezig is in hetzelfde pand. Los van zijn verplichting om als eigenaar van het pand te weten wat zich afspeelt op de verschillende verdiepingen, had hij dus ook de mogelijkheid om de activiteiten van zijn neef te controleren. De Afdeling heeft in eerder genoemde uitspraak immers uitgemaakt dat van een eigenaar van een verhuurd pand mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het verhuurde pand wordt gemaakt. Dat de heer [de persoon 1] de neef van eiser is, en er dus een familiaire band bestaat, ontslaat hem niet van deze plicht en leidt niet tot het oordeel dat hij niet wist of kon weten dat het pand in strijd met de voorwaarden voor een b&b werd gebruikt. 
       
       
         
           Is er reden om de boete te matigen? 
         
       
       
     
     
       7.1. 
       Verweerder is voor een eerste overtreding van artikel 21 van de Huisvestingswet 2014 in beginsel gehouden een bestuurlijke boete op te leggen overeenkomstig kolom A van tabel 2 – Tabel bestuurlijke boete – die is opgenomen in bijlage 3 bij de Huisvestingsverordening.  In deze tabel is voor de door eiser begane overtreding een boetebedrag van € 20.500,- vastgesteld. Hoewel dit gefixeerde boetestelsel uit de Huisvestingsverordening met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand is gekomen, volgt uit artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat verweerder niettemin een lagere bestuurlijke boete moet opleggen indien eiser aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van de overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als dergelijke bijzondere omstandigheden. 
       
     
     
       7.2. 
       Eiser heeft ter zitting onder verwijzing naar een uitspraak van deze rechtbank  aangevoerd dat de feiten die zich voordoen in deze zaak ertoe moeten leiden dat de opgelegde boete van € 20.500,- gematigd dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eiser aangevoerde omstandigheden niet aan te merken als bijzondere omstandigheden die tot matiging van de aan eiser opgelegde bestuurlijke boete nopen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.  
       
     
     
       7.3. 
       Eiser stelt dat hij geen financieel voordeel heeft behaald met de toeristische verhuur. Los van de vraag of deze omstandigheid überhaupt als bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb kan worden aangemerkt,  is deze omstandigheid in het geval van eiser in het geheel niet onderbouwd, terwijl dit wel op de weg van eiser ligt. Daarom kan deze gestelde omstandigheid naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot matiging van de bestuurlijke boete.  
       
     
     
       7.4. 
       De door eiser gestelde omstandigheid dat het voor hem niet zichtbaar was of de b&b volgens de regels werd geëxploiteerd, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot verminderde verwijtbaarheid en is daarmee dus ook geen bijzondere omstandigheid die tot matiging van de bestuurlijke boete noopt. Het was immers de verantwoordelijkheid van eiser, als eigenaar van de woning, om op de hoogte te zijn van de geldende regelgeving, voordat de woning als b&b werd geëxploiteerd. Dat eiser onvoldoende op de hoogte was van de geldende regelgeving en de naleving ervan door zijn neef, komt dan ook voor zijn rekening en risico.  
       
       
         
           Had de last opgeheven moeten worden zodra de overtreding werd beëindigd? 
         
       
       
     
     
       8.1. 
       Ten aanzien van de opheffing van de last onder dwangsom overweegt de rechtbank als volgt. Een last onder dwangsom is bedoeld om de geconstateerde overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.  Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd kan op verzoek van de overtreder de last opheffen, indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. 
       
     
     
       8.2. 
       Verweerder is niet gehouden om te controleren of binnen dat jaar de overtreding is beëindigd en vervolgens ambtshalve over te gaan tot opheffing van de last. Verweerder heeft de mogelijkheid een door hem opgelegde last ambtshalve op te heffen maar dit is een bevoegdheid, geen verplichting. Ook is vereist dat minimaal een jaar is verstreken voordat verweerder gebruik kan maken van deze bevoegdheid. Zoals artikel 5:34, tweede lid, van de Awb duidelijk maakt is daarbij het uitgangspunt dat degene die de last treft zelf verzoekt om opheffing. Verweerder hoefde de last dan ook niet op te heffen zodra eiser de overtreding beëindigde. De beroepsgrond slaagt niet.  
       
       
         
           Is de dwangsom te hoog?  
         
       
       
       9. Ook de beroepsgrond van eiser dat de dwangsom te hoog is kan niet slagen. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft tot doel om de overtreder te bewegen tot naleving van de regels. De dwangsom moet daarom een duidelijke prikkel vormen, zodat de overtreder de last uitvoert zonder dat de dwangsom wordt verbeurd.  Omdat het in deze zaak gaat om een ernstige overtreding, acht de rechtbank het niet onredelijk dat de dwangsom op € 50.000,- is gesteld. 
       
       
         
           Is sprake van strijd met de Dienstenrichtlijn?  
         
       
       
       10. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat ook het betoog van eiser dat de Huisvestingsverordening in strijd is met de Dienstenrichtlijn niet kan slagen. Dat verweerder geen boete oplegt als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, betekent dat het begunstigend beleid is dat niet belemmerend is ten opzichte van de hoofdregel dat bij overtreding van de Hw een boete wordt opgelegd. De Dienstenrichtlijn is daarop niet van toepassing.  Op de algemene regel dat een vergunning is vereist bij onttrekking van een woning aan de woningvoorraad is de Dienstenrichtlijn ook niet van toepassing. Het onttrekkingsverbod is immers gericht tot iedereen die woonruimte wil onttrekken en niet specifiek op verhuur als b&b. Een boetebesluit of een last onder dwangsom naar aanleiding van een overtreding van het onttrekkingsverbod is daarmee geen besluit in het kader van de toegang tot de uitoefening van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn.  
       
       
         
           De uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020 
         
       
       
       11. Deze uitspraak van de Afdeling  is gedaan nadat het onderzoek in deze zaak is gesloten. Ter voorlichting van partijen overweegt de rechtbank dat die uitspraak geen gevolgen heeft voor de beoordeling van deze zaak. Eiser heeft immers artikel 21, aanhef en onder a, van de Hw overtreden. Op grond van artikel 4.2.2. van de Huisvestingsverordening is verweerder dan bevoegd om krachtens die bepaling een boete op te leggen. Verweerder kan afzien van het opleggen van een boete als voldaan is aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 3.1.2, vierde lid, onder a tot en met d, van de Huisvestingsverordening (de voorwaarden). Eiser heeft zich echter niet aan deze voorwaarden gehouden, zodat er geen aanleiding was om geen boete op te leggen. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
       12. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.  
       
     
   
   
     
       Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. R.B. Kleiss, rechter, in aanwezigheid van  mr. L. Stoelinga, griffier .  De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.  
     
     
     
       griffier  
       rechter 
     
     
     
       Afschrift verzonden aan partijen op:  
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     
       Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.  
       Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. 
     
     
   
   Bijlage: wettelijk kader 
   
     
       Huisvestingswet 2014 
     
     
       Artikel 21  
       Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders: 
     
     
     a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden; 
     b. (…);  
     c. van zelfstandige in onzelfstandige woonruimte om te zetten of omgezet te houden; 
     (…) 
     
     
       Artikel 35 
     
     
     1. De gemeenteraad kan in de huisvestingsverordening bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van de overtreding van de verboden bedoeld in de artikelen 8, 21 of 22, of van het handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften, bedoeld in artikel 26. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete. 
     
     
       (…) 
     
     
     3. De gemeenteraad stelt in de huisvestingsverordening het bedrag vast van de bestuurlijke boete die voor de verschillende overtredingen kan worden opgelegd. 
     
     
       
         
         Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 
       
     
     
     
       Artikel 1  
       In deze verordening wordt verstaan onder: 
     
     
     a. (…); 
     d. Bed & breakfast: het gedeeltelijk gebruik van een zelfstandige woonruimte voor kort 
     verblijf bij de hoofdbewoner van die woonruimte, al dan niet met ontbijt; 
     
     
       Artikel 3.1.2  
     
     
     1. (…); 
     (…); 
     6. Voor het gedeeltelijk onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van bed & breakfast is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk mits en zolang:  
     a. de hoofdbewoner de woning als hoofdverblijf heeft en deze bewoner ook als zodanig in de basisadministratie staat ingeschreven;  
     b. de bestemming tot bewoning overheersend blijft;  
     c. aan niet meer dan vier personen per nacht onderdak wordt verleend; en  
     d. de hoofdbewoner, voordat het gebruik ten behoeve van bed & breakfast start,  
     het gebruik heeft gemeld bij burgemeester en wethouders. 
     
     
       Artikel 4.2.2 
     
     
     1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8, eerste en tweede lid en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet.  2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op:  a. voor de eerste overtreding van de artikelen genoemd in het eerste lid overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 opgenomen tabel;  
     
     
       (…) 
     
     
     
       In bijlage 3 in kolom A is vermeld dat het boetebedrag voor het geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad zonder vergunning € 20.500,- is.  
     
     
     
       
         Algemene wet bestuursrecht 
       
     
     
     
       Artikel 5:46, derde lid, bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.  
     
     
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288. 
   
   
      Dit volgt uit artikel 4.2.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Huisvestingsverordening.  
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1849.  
   
   
      Zie de uitspraak van 16 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7839.  
   
   
      Zie de uitspraken van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3854 en 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:375.  
   
   
      Zie artikel 5:32, tweede lid, van de Awb.  
   
   
      Zie artikel 5:34, tweede lid, van de Awb. 
   
   
      Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 18 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3198. 
   
   
      Zie de uitspraak van deze rechtbank van 20 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5206. 
   
   
     ECLI:NL:RVS:2020:261.