ECLI: ECLI:NL:GHARN:2008:BG1402

Titel: ECLI:NL:GHARN:2008:BG1402 Gerechtshof Arnhem , 25-03-2008 / 104.002.963

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2008-03-25

Zaaknummer: 104.002.963

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2008:BG1402

---

In zijn algemeenheid kan deze redenering van [geïntimeerde] niet worden gevolgd, nu het enkele feit dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken – in casu was bijvoorbeeld sprake van een relatief nieuw concept, op een nieuwe locatie – is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Doet zich dit voor (een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose, gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt.

25 maart 2008 
       eerste civiele kamer 
       zaaknummer 104.002.963 
       rolnummer (oud) 2006/1274 
     
     
     
     
     G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M 
     
     
     Arrest 
     
     
     
     
     in de zaak van: 
     
     
     de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
     Only Natural B.V., 
     
     gevestigd te Nijmegen, 
     
     appellante in het principaal appel, 
     
     geïntimeerde in het incidenteel appel, 
     
     procureur: mr. L. Paulus, 
     
     
     tegen: 
     
     
     [geïntimeerde], 
     
     wonende te [woonplaats], 
     
     geïntimeerde in het principaal appel, 
     
     appellant in het incidenteel appel, 
     
     procureur: mr. E.A. van der Dussen. 
     
     
       
     1	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 25 februari 2004, 6 april 2005 en 13 september 2006 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante/incidenteel geïntimeerde (hierna ook te noemen: Only Natural) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde/incidenteel appellante (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie/eiser in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
     
     2	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	Only Natural heeft bij exploot van 28 november 2006 aangezegd van voornoemde vonnissen van 6 april 2005 en 13 september 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     
       2.2	Bij memorie van grieven heeft Only Natural zes grieven (genummerd I, II, IV, V, VII en VIII) tegen het de bestreden vonnissen aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
       I. de franchiseovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, zal ontbinden; 
       II. [geïntimeerde] zal veroordelen aan Only Natural te betalen: 
       a. een bedrag van € 48.901,03 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 48.901,03 vanaf datum der inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;  
       b. een bedrag aan schadevergoeding ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;  
       III. [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn reconventionele vordering, althans hem deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen;  
       IV. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Only Natural van al hetgeen door Only Natural op grond van het vonnis a quo is betaald of door [geïntimeerde] zou zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Only Natural, althans vanaf de dag van het verhaal door [geïntimeerde], tot aan de dag der terugbetaling, en  
       V. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het gelegde conservatoir beslag. 
     
                
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Only Natural zal afwijzen en het vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, althans Only Natural in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, met verwijzing van Only Natural in de kosten van beide instanties. 
     
     
       2.4	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen, en heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof:  
       primair de franchiseovereenkomst tussen partijen voor zover nog vereist zal ontbinden per 1 september 2003, danwel zal verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst per 1 september 2003 is ontbonden, en [het hof leest: Only Natural zal veroordelen] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 144.554,50, danwel een in goede justitie ex aequo et bono te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       subsidiair de franchiseovereenkomst tussen partijen voor zover nog vereist zal vernietigen per 11 april 2001, en [het hof leest: Only Natural zal veroordelen] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 144.554,50, danwel een in goede justitie ex aequo et bono te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; 
       meer subsidiair voor zover deze formulering van de vordering van [geïntimeerde] het hof onvoldoende aanknopingspunten zou bieden deze integraal of ten dele toe te wijzen, deze schade op zal doen maken bij staat conform artikel 613 Rv. 
     
     
     2.5	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft Only Natural verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet met verbetering van de gronden, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze integraal zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van [het hof leest:] het incidenteel appel. 
     
     2.6	Daarna heeft [geïntimeerde] bij akte op die memorie gereageerd. 
     
     2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
       
     3	De vaststaande feiten 
     
     De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 april 2005 onder 1.1 tot en met 1.15 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. 
     
     4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1	In deze zaak staat centraal de franchiseovereenkomst die franchisegever Only Natural op 11 april 2001 is aangegaan met franchisenemer [geïntimeerde]. Uit hoofde van die franchiseovereenkomst heeft [geïntimeerde] onder de handelsnaam Australian Homemade een winkel in ijs- en chocoladeproducten geëxploiteerd in Emmen. Nadat [geïntimeerde] per 1 september 2003 die exploitatie feitelijk had beëindigd, heeft Only Natural de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Stellende dat [geïntimeerde] is tekortgekomen in de nakoming van die overeenkomst vordert zij, kort gezegd, ontbinding van de overeenkomst, betaling van openstaande facturen voor leveringen en franchisevergoedingen, en schadevergoeding op te maken bij staat. In reconventie heeft [geïntimeerde] primair gesteld dat Only Natural de overeenkomst niet is nagekomen, en subsidiair dat hij heeft gedwaald. Op basis daarvan vordert hij primair ontbinding en subsidiair vernietiging van de overeenkomst, alsmede betaling van een bedrag van € 144.554,50, althans schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank oordeelde eerst dat de overeenkomst niet kon worden ontbonden op grond van [geïntimeerde]s primaire stellingname, waarna zij op basis van zijn subsidiaire stellingen oordeelde dat wel sprake was van dwaling en zij de overeenkomst vernietigde. In het verlengde daarvan oordeelde zij dat [geïntimeerde] een vergoeding toekwam van € 27.007,-- omdat sprake was van strijd met de redelijkheid en billijkheid (zie r.o. 16 van het tussenvonnis van 6 april 2005). In hoger beroep heeft Only Natural bestreden dat sprake was van dwaling en dat in dat verband de redelijkheid en billijkheid een grondslag biedt voor de toewijsbaarheid van de vergoeding (grieven I, II en IV). De grieven V, VII en VIII keren zich tegen de daaruit voortvloeiende oordelen omtrent de hoogte van dat bedrag en de afwijzing van Only Naturals vorderingen. In voorwaardelijk incidenteel beroep – namelijk onder de voorwaarde dat de grieven doel treffen en de bestreden vonnissen vernietigd worden – heeft [geïntimeerde] het oordeel van de rechtbank bestreden dat Only Natural niet is tekortgekomen in de nakoming van de franchiseovereenkomst en dat van het – na wijziging van eis – gevorderde bedrag van € 144.554,50 slechts € 27.007,-- toewijsbaar is. De grieven lenen zich voor een geïntegreerde behandeling. 
     
     4.2	Nu vernietiging van de overeenkomst de verste strekking heeft en de rechtbank de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] ook heeft toegewezen, zal het hof eerst beoordelen of uit de stellingen die [geïntimeerde] daaraan ten grondslag heeft gelegd volgt dat hij bij het aangaan van de overeenkomst in dwaling verkeerde. Centraal in die stellingen staan de rapporten d.d. 23 januari 2001 en 28 mei 2001 die in opdracht van Only Natural zijn opgemaakt door [persoon A] van IMK Intermediair. In die rapporten – die Only Natural aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld – staan omzetprognoses voor de (nieuwe) vestiging van een Australian Homemade-winkel in Emmen. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de door hem daadwerkelijk gerealiseerde omzetten – die substantieel lager waren dan de in het rapport gegeven prognoses – dat die rapporten onjuist zijn, zodat bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken, terwijl hij – als hij geweten had hoe die omzet zich daadwerkelijk zou ontwikkelen – de franchiseovereenkomst niet, althans niet in de overeengekomen vorm, zou hebben gesloten. 
     
     4.3	In zijn algemeenheid kan deze redenering van [geïntimeerde] niet worden gevolgd, nu het enkele feit dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken – in casu was bijvoorbeeld sprake van een relatief nieuw concept, op een nieuwe locatie – is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Doet zich dit voor (een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose, gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt. 
     
     4.4	In de eerste plaats zou zich het geval kunnen voordoen dat het rapport fouten in de zin van onjuiste uitgangspunten bevat waardoor het niet-uitkomen van de prognose het gevolg is van een reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestaande onjuiste voorstelling van zaken. Uit het voorgaande volgt al dat de – door [geïntimeerde] in vele toonaarden herhaalde – omstandigheid dat de prognoses substantieel afweken van de gerealiseerde omzetten, niet een dergelijke fout is en dus geen grond biedt voor een dwalingsactie. Met betrekking tot specifieke fouten in het rapport is in de eerste plaats gebleken dat [persoon A] het eerste rapport (van 23 januari 2001) heeft aangepast nadat de bank die [geïntimeerde]s onderneming zou financieren daarbij een tweetal kanttekeningen had geplaatst. Nu die aanpassingen enerzijds – zoals de rechtbank onbestreden aanhaalt in r.o. 1.4 tussenvonnis van 6 april 2005 – niet leidde tot een ‘substantieel ongustigere exploitatiesituatie’ en [geïntimeerde] kennelijk bij de financiering van zijn onderneming en thans ook in zijn gedingstukken uitgaat van de cijfers genoemd in de tweede versie van 28 mei 2001 (vgl. conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, nr. 18), kan uit die enkele correctie niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] in dwaling is gebracht door de eerste versie van het rapport. Iets dergelijks is door hem ook niet (voldoende) gemotiveerd gesteld. 
     
     4.5	Een andere specifieke fout in het rapport zou kunnen zijn dat, zoals [persoon A] in het verslag van zijn gesprek met [geïntimeerde] van 29 januari 2002 heeft aangegeven, ‘na de eerste onderzoeken de prognoses met de werkelijke omzetten zouden worden getoetst’, welke ‘terugkoppeling (…) jammer genoeg achterwege gebleven’ is. Alhoewel [geïntimeerde] het beroep op die passage slechts zijdelings doet en niet nader uitwerkt (zie slechts memorie van antwoord nr. 3), lijkt de rechtbank daarin een bevestiging te lezen van door [persoon A] gemaakte ‘(procedure)fouten’ die haar brengen tot het oordeel dat sprake is van dwaling (vgl. r.o. 11 tussenvonnis van 6 april 2005). Only Natural heeft echter gemotiveerd betwist dat die ontbrekende ‘terugkoppeling’ impliceert dat het rapport fouten bevat. Zij heeft erop gewezen dat het franchiseconcept kort voor het aangaan van de franchiseovereenkomst ingrijpend gewijzigd was, zodat gegevens over de resultaten van andere vestigingen in het verleden niet bruikbaar waren om de uitgangspunten van het rapport van [persoon A] te kunnen toetsen (zie de uitlatingen namens Only Natural ter comparitie in eerste aanleg en de conclusie van repliek in conventie nr. 5). Overigens heeft [geïntimeerde] bij herhaling aangegeven dat de teleurstellende omzet met name te wijten was aan het feit dat het product niet geschikt was om te worden verkocht in specifiek de plaats Emmen (zie de uitlatingen namens [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg en de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie nr. 6), hetgeen er eveneens op duidt dat het vergelijken van [persoon A]s prognoses met oude omzetresultaten in andere steden, niet geleid zou hebben tot andere (lagere) prognoses. Voorts heeft Only Natural erop gewezen dat de Australian Homemade-vestiging in Emmen nieuw was, zodat vergelijking van de prognoses met resultaten ter plaatse onmogelijk was. Gelet ook op het feit dat [geïntimeerde] niet (voldoende concreet) gesteld heeft dat een ‘terugkoppeling’ met daadwerkelijk beschikbare cijfers mogelijk en zinvol was en bovendien zou hebben geresulteerd in andere prognoses, leidt dit alles tot het oordeel dat het feit dat [persoon A] zijn prognoses kennelijk niet nader heeft getoetst aan resultaten uit het verleden, geen steun kan bieden aan de conclusie dat zijn rapport onjuistheden bevat omtrent andere dan uitsluitend toekomstige omstandigheden. Het rapport bevat ook niet de mededeling of de suggestie dat een dergelijke toetsing wel heeft plaatsgevonden. 
     
     4.6	Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij niet (uitsluitend) dwaalde op basis van de door [persoon A] gegeven prognoses, maar ook op basis van een door Only Natural zelf opgesteld ‘Algemeen exploitatiemodel’, had het – gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv – op zijn weg gelegen die stelling concreet te onderbouwen, door aan te geven welke onjuiste voorstelling van zaken bij hem door dit model werd gewekt. Nu die onderbouwing ontbreekt, kan ook in het ter hand stellen van dit model geen grond voor dwaling worden gevonden. Het enkele feit dat het model – omdat het kennelijk uitging van de prognoses van [persoon A] – leidde tot bedrijfsresultaten die in de praktijk niet werden gerealiseerd, is in dat verband niet voldoende, omdat een dergelijke afwijking niet voortvloeit uit het model, maar uit die prognoses.  
     
     4.7	Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te stellen dat hij – geheel los van de prognoses, die immers slechts gebaseerd zijn op de exploitatie van één vestiging in Emmen – dwaalde omdat voor hem ‘doorslaggevend’ was het openen van een tweede vestiging in Emmen, te weten in het dierenpark (zie met name conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie nr. 19), kan zijn beroep op de vernietiging van de franchiseovereenkomst evenmin slagen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] zelf blijkt immers al dat de besprekingen daarover kennelijk niet verder zijn gekomen dan een oriënterende fase. Dat [geïntimeerde] er desondanks reeds ten tijde van het aangaan van de franchiseovereenkomst op rekende dat die vestiging er zou komen (en kennelijk bovendien zou leiden tot een rendabele exploitatie van de vestiging waar het in de onderhavige procedure om draait), is wederom een toekomstverwachting waarvan is gesteld noch gebleken dat zij direct samenhangt met een reeds op dat moment voldoende concrete werkelijkheid. 
     
     4.8	Al het voorgaande impliceert dat [geïntimeerde] geen beroep op dwaling toekomt. Ook de daarmee volgens de rechtbank samenhangende redelijkheid en billijkheid die grond zou zijn voor vergoeding van het negatieve contractbelang van [geïntimeerde], kan op basis van de hiervoor besproken stellingen van [geïntimeerde] geen zelfstandige grondslag vormen voor een vordering tot vernietiging van de overeenkomst of toekenning van enige schadeloosstelling aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] zelf lijkt de redelijkheid en billijkheid overigens ook niet als zelfstandige grondslag van zijn aanspraken op te voeren (vgl. conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, nr. 30). 
     
     4.9	Uitgaande van het gegeven dat de franchiseovereenkomst niet vernietigd is, rijst de vraag of partijen daarin – zoals over en weer aangevoerd wordt – zijn tekortgekomen. 
     
     4.10	Dat de gestelde tekortkomingen van Only Natural grondslag kunnen zijn voor de door [geïntimeerde] gevorderde ontbinding en schadevergoeding, heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 6 april 2005 besproken en verworpen (r.o. 7, 8 en 9). Gelet op de devolutieve werking van het appel – en de voorwaardelijk geformuleerde eerste grief in het incidenteel beroep – zal het hof die beoordeling opnieuw moeten uitvoeren. Mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] in zijn toelichting op zijn eerste incidentele grief geen inhoudelijke argumenten tegen het oordeel van de rechtbank heeft aangedragen, stelt het hof daarbij echter voorop dat het voornoemde overwegingen van de rechtbank onderschrijft, en dat het de daarin gegeven motivering tot de zijne maakt.  
     
     4.11	In dat verband is van belang dat uit het voorgaande al volgt dat van de – niet door Only Natural opgestelde, maar wel door Only Natural aan [geïntimeerde] ter hand gestelde – omzetprognoses niet gezegd kan worden dat zij andere onjuistheden bevatten dan het enkele feit dat de verwachte omzetcijfers in de praktijk bleken tegen te vallen. Nu ook niet gesteld is dat Only Natural op het punt van die toekomstige omzet toezeggingen heeft gedaan die als een garantie kunnen worden opgevat, schuilt in het doen opstellen en vervolgens aan [geïntimeerde] ter hand stellen van die prognoses geen tekortkoming van Only Natural. 
     
     4.12	Dat Only Natural anderszins is tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst, is – gelet ook op hetgeen de rechtbank daarover in r.o. 8 van het tussenvonnis van 6 april 2005 reeds heeft overwogen – evenmin voldoende concreet gesteld. Waar sprake is van een opstartende onderneming en een duurovereenkomst met de franchisegever, ligt voor de hand dat zich in de loop der tijd voorvallen voordoen die leiden tot vragen – en bij het niet onmiddellijk adequaat reageren op die vragen mogelijk: verwijten – aan het adres van de wederpartij. Dat dergelijke vragen of verwijten – bijvoorbeeld rond de inrichting en uitrusting van de winkel – tijdens de duur van de franchiseverhouding, met name in de opstartfase, zijn geuit richting Only Natural, kan op zichzelf echter nog niet tot het oordeel leiden dat Only Natural daadwerkelijk is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en al helemaal niet tot de conclusie dat Only Natural aldus in verzuim is geraakt en schadevergoeding of ontbinding mogelijk is. De brief van 2 oktober 2001 (productie 22 conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie) kan, anders dan [geïntimeerde] in zijn akte in hoger beroep nog heeft aangevoerd, niet als een ingebrekestelling worden beschouwd, reeds omdat daarin een duidelijke sommatie en een termijn als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW ontbreken. In aansluiting op dit alles kan nog worden opgemerkt dat voor zover [geïntimeerde] in de in het verleden geuite verwijten grond zoekt voor een beroep op een opschortingsrecht, een dergelijk beroep mogelijk wel kan dienen om zich tegen een aanspraak van Only Natural op betaling te verweren, maar dat dit beroep op opschorting slechts stand kan houden zolang [geïntimeerde] uitzicht heeft op hetzij ontbinding, hetzij schadevergoeding, hetzij een andere aanspraak die een beroep op dit opschortingsrecht rechtvaardigt, bijvoorbeeld een vordering tot nakoming. Dat [geïntimeerde] – gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat de exploitatie van de winkel reeds in 2003 door hem feitelijk is beëindigd – zich uit hoofde van de verwijten die hij Only Natural maakt, nog steeds op een opschortingsrecht kan beroepen, moet derhalve ook worden verworpen. 
     
     4.13	Gelet op dit alles, komt ook het hof tot de conclusie dat er aan de zijde van Only Natural geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst die de ontbinding daarvan en/of de aanspraak op schadevergoeding rechtvaardigt. 
     
     4.14	Thans dient de vraag te worden beantwoord of [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van de frachiseovereenkomst (door tot betaling van de openstaande facturen over te gaan) en of hij – door de exploitatie van de overeenkomst tussentijds te beëindigen – in de nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten. 
     
     4.15	Dat de facturen voor leveringen van Only Natural aan [geïntimeerde] verschuldigd waren en niet zijn voldaan, heeft [geïntimeerde] erkend (conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, nr. 30). De vordering tot betaling van die facturen is derhalve toewijsbaar. 
     
     4.16	Gelet op hetgeen onder 4.12 is overwogen, kan ook niet worden aangenomen dat Only Natural zelf jegens [geïntimeerde] in de nakoming van de franchiseovereenkomst is tekortgekomen of dat [geïntimeerde] zich in dat verband nog op verrekening of opschorting van zijn betalingsverplichting jegens Only Natural kan beroepen, zodat ook de facturen die betrekking hebben op de uit hoofde van de franchiseovereenkomst verschuldigde franchisevergoedingen toewijsbaar zijn. 
     
     4.17	De rechtbank heeft in r.o. 9 van het tussenvonnis van 6 april 2005 vastgesteld dat Only Natural slechts op voorwaarde dat zij een nieuwe franchisenemer zou vinden, instemde met tussentijdse beëindiging van de franchiseovereenkomst, en dat die voorwaarde niet vervuld is. Voor zover nodig maakt het hof ook die vaststelling en de daaraan ten grondslag liggende motivering tot de zijne. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] tekortschoot toen hij op 1 september 2003 de feitelijke exploitatie van de winkel eenzijdig beëindigde. De daarop gebaseerde vordering tot ontbinding van de franchiseovereenkomst ‘met onmiddellijke ingang’ zou derhalve toewijsbaar zijn, zij het dat inmiddels ook de looptijd van de overeenkomst verstreken lijkt (vgl. art. 4.1 van de franchiseovereenkomst), zodat het hof Only Natural in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten in welke zin die vordering tot ontbinding thans nog moet worden opgevat. Gelet op de inmiddels verstreken tijd, moet Only Natural bovendien in staat worden geacht haar daarmee verband houdende aanspraak op schadevergoeding te concretiseren. Gelet op artikel 612 Rv, eerste volzin, zal het hof Only Natural derhalve ook in de gelegenheid stellen die schade bij akte te onderbouwen, waarna [geïntimeerde] de gelegenheid krijgt daarop bij antwoordakte te reageren. 
     
     4.18	Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
     
     De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 april 2008 voor het nemen van de r.o. 4.17 bedoelde akte aan de zijde van Only Natural; 
     
     houdt verder iedere beslissing aan. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2008. 
     
     Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.