ECLI: ECLI:NL:PHR:2001:AD4508

Titel: ECLI:NL:PHR:2001:AD4508 Parket bij de Hoge Raad , 23-11-2001 / C00/002HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2001-11-23

Zaaknummer: C00/002HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2001:AD4508

---

-

Nr. C 00/002 HR 
       Mr. M.R. Mok 
       Zitting 7 september 2001 
     
     
     
       Conclusie inzake 
       1. MEFIGRO GENDT B.V. 
       2. [Eiser 2] 
       tegen 
       MR. J. WIND q.q. (niet verschenen) 
     
     
     1. FEITEN 
     
     
       1.1. Bij vonnis van 28 september 1994 heeft de rechtbank te Middelburg de besloten vennootschap Vlimeta B.V. (Vlimeta) failliet verklaard, met benoeming van - de niet verschenen - verweerder in cassatie tot curator.  
       Vlimeta hield zich bezig met de handel in schroot. 
     
     
     
       1.2. Eiser van cassatie sub 2 ([eiser 2]) staat, althans stond, in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van Vlimeta; hij heeft de "Opgaaf betreffende een nieuwe bestuurder, commissaris of vereffenaar" van zijn handtekening voorzien(1).  
       Deze opgaaf vermeldt dat [eiser 2] op 8 februari 1990 als directeur in functie is getreden. Per diezelfde datum is [betrokkene A] als directeur aangetreden. Deze is per 1 september 1991 als bestuurder uitgeschreven.  
     
     
     
       1.3. Eiseres van cassatie sub 1 (Mefigro) is sinds 4 oktober 1989 enig aandeelhoudster van Vlimeta. Tussen Vlimeta en Mefigro bestond daarnaast een managementovereenkomst waarin o.m. is bepaald dat Mefigro alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta op zich neemt(2). Daarvoor zou Mefigro een managementvergoeding ontvangen van 25% van de bruto-omzet van Vlimeta per jaar.  
       Mefigro heeft in 1991 een aan Vlimeta in rekening gebrachte managementvergoeding als bate in haar fiscale resultatenrekening opgenomen en Vlimeta heeft het aan Mefigro betaalde bedrag in haar jaarrekening opgenomen. 
     
     
     
       1.4. Noch Mefigro noch [eiser 2] heeft de curator in het bezit gesteld van enige administratie van Vlimeta.  
       De laatst opgemaakte en gepubliceerde jaarrekening van Vlimeta betrof het jaar 1991. 
     
     
     2. VERLOOP PROCEDURE 
     
     
       2.1.1. De curator heeft [eiser 2] en Mefigro gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg.  
       Hij heeft gesteld dat [eiser 2], gezien de inschrijving in het handelsregister, enig bestuurder van Vlimeta was. Mefigro was z.i. beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW. 
     
     
     
       2.1.2. [Eiser 2] en Mefigro hebben volgens de curator niet voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit de art. 2:10 BW (boekhoudverplichting) en 2:394 BW (publicatie van de jaarrekening), zodat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
       Dientengevolge zouden zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van Vlimeta, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, waarbij de hoogte van het bedrag nog niet kon worden vastgesteld.  
     
     
     
       2.2.1. [Eiser 2] heeft betwist bestuurder van Vlimeta te zijn (geweest). De inschrijving in het handelsregister zou op een misverstand berusten. Hij zou nimmer formeel zijn benoemd tot bestuurder(3) en nooit enige bezoldiging hebben ontvangen.  
       Subsidiair heeft hij gesteld hij dat hij ­ voor zover hij bestuurder van Vlimeta zou zijn geweest - deze taak naar behoren heeft vervuld.  
     
     
     2.2.2. Mefigro heeft betwist beleidsbepaler te zijn (geweest) in de zin van art. 2:248, lid 7, BW. De managementovereenkomst zou slechts een fiscale constructie zijn en zou nimmer tot uitvoering zijn gekomen.  
     
     2.2.3. Zowel [eiser 2] als Mefigro hebben betoogd dat de slechte economische omstandigheden de enige oorzaak van het faillissement zijn. 
     
     
       2.3.1. De rechtbank te Middelburg heeft bij tussenvonnis van 3 juli 1996 de stelling van [eiser 2] dat hij geen bestuurder is van Vlimeta en de stelling van Mefigro dat zij niet kan worden beschouwd als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW verworpen. 
       In aanmerking nemende dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit de art. 2:10 en 2:394 BW heeft de rechtbank [eiser 2] en Mefigro in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag op welke wijze zij het bewijs wilden leveren dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling. 
     
     
     
       2.3.2. Bij tussenvonnis van 23 oktober 1996 heeft de rechtbank [eiser 2] en Mefigro toegelaten "te bewijzen dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling". 
       Zij heeft daartoe een getuigenverhoor bepaald.  
     
     
     2.3.3. Bij eindvonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen, "behoudens voorzover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag bovenmatig voorkomt".  
     
     
       2.4. [Eiser 2] en Mefigro hebben bij het gerechtshof in Den Haag hoger beroep ingesteld tegen de twee tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank.  
       Het hof heeft bij arrest van 28 september 1999 de vonnissen bekrachtigd. 
     
     
     
       2.5. Van 's hofs arrest zijn [eiser 2] en Mefigro (tijdig) in cassatie gekomen, onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel.  
       Tegen de curator is verstek verleend. 
     
     
     3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL 
     
     
       3.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen ro. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen: 
       "Ook in hoger beroep staat als niet bestreden vast dat [eiser 2] als bestuurder van Vlimeta ingeschreven staat in het handelsregister en dat de opgave aan de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Middelburg waarop de inschrijving is gebaseerd door hemzelf is ondertekend. Reeds daarom behoeft hetgeen [eiser 2] nog heeft aangevoerd als niet terzake dienende geen bespreking." 
     
     
     
       3.1.2. Het middel voert, zich beroepend op de rechtspraak(4), daartegen aan dat het oordeel van het hof in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet (Hrw.) beschermde derden. 
       Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat in dit geval de zaak anders moet worden beoordeeld, zou dat oordeel, aldus het middel, eveneens onjuist en in elk geval onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat zonder nadere toelichting onduidelijk zou zijn waarom de enkele omstandigheid dat de inschrijving door [eiser 2] is ondertekend een andere beoordeling rechtvaardigt. 
     
     
     
       3.1.3. Op deze zaak is art. 31 Hrw. (oud) van toepassing. De huidige wet(5), die geen specifieke overgangsbepalingen bevat, is in werking getreden op 1 oktober 1997(6), toen de onderhavige procedure al aanhangig was, zelfs na het eindvonnis van de rechtbank. 
       Overigens bevat de Hrw. 1996 een bepaling (art. 18), die inhoudelijk op hetzelfde neerkomt als art. 31 (oud)(7). 
     
     
     
       3.1.4. Art. 31, lid 3 (oud) Hrw. luidde: 
       "De eigenaar van de onderneming of de ingeschreven rechtspersoon, alsmede hij die enig feit heeft opgegeven of gehouden is enig feit op te geven, kan aan derden, die daarvan onkundig waren, niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving of van de in artikel 30a bedoelde mededeling tegenwerpen. Met de inschrijving wordt de nederlegging ten kantore van het handelsregister gelijkgesteld." 
     
     
     3.1.5.1. Het hof heeft overwogen dat [eiser 2] in het handelsregister als bestuurder is ingeschreven en dat hij de opgaaf heeft ondertekend, waarmee het kennelijk heeft willen aangeven dat [eiser 2] dit "feit heeft opgegeven".  
     
     
       3.1.5.2. De vraag of [eiser 2] al dan niet gebonden is aan wat hij bij de inschrijving heeft opgegeven is alleen van belang als de curator een beroep op art. 31 (oud) Hrw. zou toekomen.  
       Dat laatste is echter niet het geval. De Hoge Raad heeft in het in noot 4 genoemde arrest geoordeeld dat: 
     
     
     "(...) de curator in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door art. 31 Hrw beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530)." 
     
     
       3.1.5.3. De bestrijding door [eiser 2] dat hij bestuurder van de gefailleerde vennootschap was, kon de curator niet met een uitsluitend beroep op het handelsregister weerleggen, zodat het hof deze bestrijding ook niet enkel op die grond kon passeren. 
       Het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld. 
     
     
     
       3.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in ro. 5 
       "dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW." 
     
     
     
       3.2.2. Het onderdeel brengt hiertegen in dat, wil er sprake zijn van optreden als feitelijk bestuurder er directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Vereist is in elk geval dat de betrokkene de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefent. Daarbij beroept het middel zich op de parlementaire geschiedenis van de derde misbruikwet(8). 
       De overwegingen van het hof zouden, mede in het licht van de stellingen van partijen, die conclusie niet kunnen dragen. 
     
     
     
       3.2.3.1. In ro. 5 heeft het hof zich beziggehouden met een grief tegen het oordeel van de rechtbank 
       "dat de werkzaamheden die Mefigro op grond van de managementovereenkomst voor haar rekening diende te nemen naar hun aard zodanig allesomvattend zijn dat Mefigro daarmee feitelijk Vlimeta bestuurde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW." 
     
     
     Die grief heeft het hof verworpen, daarmee klaarblijkelijk het geciteerde oordeel van de rechtbank onderschrijvend. 
     
     3.2.3.2. Het argument dat de managementovereenkomst slechts rept van "alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden"(9) (hetgeen de rechtbank inderdaad heeft vastgesteld(10)) kan de beslissing van het hof m.i. niet aantasten. Weliswaar stellen eisers dat organisatorische en administratieve werkzaamheden in theorie bestuurstaken kunnen zijn, maar dat waarschijnlijker is dat daarmee wordt gedoeld op werkzaamheden van ondergeschikte aard. Zodoende wordt echter opgekomen tegen een vaststelling van feitelijke aard, hetgeen in cassatie geen baat kan brengen. De omstandigheid dat iets waarschijnlijk is (daargelaten of en waarom dat zo is) maakt een andersluidende opvatting niet onbegrijpelijk(11). 
     
     Overigens maakt de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de managementvergoeding 25% van de bruto-omzet bedroeg, het niet aannemelijk dat daarvoor werkzaamheden van ondergeschikte aard werden verricht. 
     
     
       3.2.3.3. Daar komt bij dat Mefigro enig aandeelhoudster van Vlimeta was(12), dus de hoedanigheid van moedermaatschappij van deze laatste had. 
       Die omstandigheid is van belang. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de derde misbruikwet heeft de minister van justitie verklaard(13): 
       "(...) dat een moedermaatschappij, zonder formeel bestuurder van een dochtermaatschappij te zijn, toch als beleidsbepaler in die dochtermaatschappij kan optreden, wanneer zij in feite, uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders."(14)  
     
     
     Dat Mefigro de moedermaatschappij van Vlimeta was versterkt en bevestigt de conclusie waartoe het hof is gekomen(15). 
     
     3.2.3.4. Op het voorgaande stuit het onderdeel af. 
     
     
       3.3.1. Onderdeel 3 is gericht tegen ro. 5 en houdt in dat het oordeel van het hof dat Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, zoals uit het dictum volgt, aan een motiveringsgebrek lijdt.  
       Op grond van art. 2:248, lid 6, BW kan de vordering tot vergoeding van het "tekort" slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, maar het hof heeft niet vastgesteld dat Mefigro in de periode 28 september 1991 - 28 september 1994 heeft gefunctioneerd als bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW. 
     
     
     
       3.3.2. Art. 2:248, lid 6, BW bepaalt (voorzover hier van belang): 
       "De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement." 
     
     
     
       Die bepaling is bij de totstandkoming van de wettelijke regeling als volgt toegelicht(16): 
       "Zou die beperking in de tijd niet worden genoemd, dan zou de werking van het artikel voor bestuurders (en gewezen bestuurders) al te bezwaarlijk kunnen worden." 
     
     
     3.3.3.1. Deze kwestie is in feitelijke instantie geen onderwerp van discussie geweest. Dat is het gevolg van de wijze waarop eisers het proces hebben gevoerd.  
     
     De nadruk is gelegd(17) op het niet tot uitvoering komen van de managementovereenkomst en op de stelling dat, ook al zou daaraan wel uitvoering zijn gegeven, zulks niet meebracht dat Mefigro als beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarin paste niet om in te gaan op het hier bedoelde vereiste van art. 2:248, lid 6. 
     
     3.3.3.2. De beperking in de tijd brengt echter mede dat, wil men Mefigro met recht verwijten dat zij zich op enig moment tijdens de drie jaren, voorafgaande aan het faillissement, aan wanbeleid heeft schuldig gemaakt, vast moet staan dat zij tijdens die periode het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald. 
     
     
       3.3.3.3. Het hof heeft overwogen dat "vaststaat dat uitvoering is gegeven aan de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst", waarbij men uit de niet of onvoldoende betwiste feiten zou kunnen afleiden dat zulks (mede) het geval is geweest "in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement". 
       Ik zou echter menen dat het hof expliciet had moeten aangeven dat aan het hier bedoelde wettelijk vereiste feitelijk was voldaan. 
     
     
     
       3.3.3.4. Nu het hof aan dit punt niet met zoveel woorden aandacht heeft gegeven, levert dit een lacune in de motivering op. 
       Ook dit onderdeel slaagt derhalve. 
     
     
     3.4.1. Onderdeel 4 bestrijdt ro. 6. Het is voorwaardelijk voorgesteld, nl. alleen voor het geval waarin onderdeel 1 slaagt. Naar mijn mening is die voorwaarde vervuld, zodat het onderdeel behandeling behoeft. 
     
     
       3.4.2. Het slagen van onderdeel 1 brengt mede dat [eiser 2] voorshands niet als bestuurder mag worden aangemerkt.  
       Het onderdeel betoogt dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW niet de verplichtingen uit de art. 2:10 BW of 2:394 BW rusten en dat het hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake zou zijn geweest van een beleidsbepaler in de zin van art. 2:248, lid 7, BW.  
     
     
     
       3.4.3. Volgens art. 248, lid 2, levert het door het bestuur niet voldoen aan de verplichtingen op grond van de artikelen 2:10 of 2:394 het vermoeden van wanbeleid op. 
       Het zevende lid stelt de feitelijke beleidsbepaler voor de toepassing van dit artikel met de bestuurder gelijk. 
     
     
     
       3.4.4.1. Het aannemen dat het niet voldoen aan de verplichtingen van de artt. 2:10 en 394 geen wanbeleid van de feitelijke beleidsbepaler kan opleveren, lijkt mij in strijd met de ratio van art. 2:248, lid 7.  
       Aanvaarding van de stelling dat voor beleidsbepalers het vermoeden van art. 2:248, lid 2, BW niet geldt, zou een te gemakkelijke methode zijn om zich aan de werking van dat artikel te onttrekken(18). 
     
     
     
       3.4.4.2. Indien een feitelijke beleidsbepaler als zodanig optreedt náást een of meer bestuurders, kan men van die feitelijke beleidsbepalers verlangen dat het mede aan hen is de bestuurders ertoe te brengen hun wettelijke verplichtingen te vervullen.  
       Voor het geval een feitelijke beleidsbepaler het bestuur opzij gezet heeft (of er in het geheel geen bestuur is), zodat er geen bestuur is dat in staat is de bedoelde verplichtingen te vervullen, kan de wetgever niet bedoeld hebben dat de vervulling van deze verplichtingen feitelijk niet meer verlangd kan worden. "De bedoeling van deze bepaling(19) is om ook de «feitelijke bestuurder» onder de regeling te doen vallen."(20) Dat moet dan wel de gehele regeling zijn. 
     
     
     
       3.4.4.3. Aan het voorgaande voeg ik toe dat art. 2:10 inderdaad een verplichting op het bestuur legt, maar dat in het geval van art. 394 sprake is van een verplichting van de rechtspersoon, hetgeen het onderdeel, wat laatstgenoemd artikel betreft, verder ontkracht. 
       Het onderdeel faalt dan ook. 
     
     
     
       3.5.1. Onderdeel 5 gaat ervan uit dat de rechtbank [eiser 2] en Mefigro heeft toegelaten tot het bewijs dat het faillissement van Vlimeta niet in belangrijke mate is veroorzaakt door hun onbehoorlijke taakvervulling "ook voor 'het overige'" en dat het hof zich met deze bewijsopdracht heeft verenigd.  
       Het onderdeel verdedigt dat art. 2:248, lid 2, BW niet meebrengt dat een "zodanig diabolisch tegenbewijs" moet worden geleverd. Art. 2:248, lid 2, BW zou slechts meebrengen dat het in die bepaling uitgedrukte vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement moet worden ontzenuwd. Nu het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, is het niet toegekomen aan een "daarop gebaseerd oordeel", zodat het arrest in zoverre onvoldoende zou zijn gemotiveerd. 
     
     
     
       3.5.2. De advocaat van eisers meent dat dit onderdeel voor de rechtspraktijk en de rechtsvorming verreweg het belangrijkst is(21). 
       Hij meent voorts dat de strekking van art. 2:248, lid 2, is  
       "dat de vermoede feiten in rechte voor waar worden gehouden tenzij de wederpartij door het stellen en zo nodig bewijzen van bepaalde omstandigheden dat vermoeden ontzenuwt (of ontkracht of ­ maar die term is minder duidelijk ­ «weerlegt»). Men kan in dit verband spreken van «tegenbewijs» maar die term is eigenlijk niet juist want het vermoeden is geen bewijsmiddel."(22) 
     
     
     3.5.3.1. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de woorden "... en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement" beogen ten aanzien van de genoemde oorzaak tot een omkering van de bewijslast te komen: 
     
     "Het tweede lid(23) doet niet meer dan uit bepaalde omstandigheden ­ het verwaarlozen door het bestuur van de boekhoudverplichtingen of van de publicatieplicht ­ afleiden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Vervolgens wordt ten aanzien van de vraag of zulks een belangrijke oorzaak is van het faillissement de bewijslast omgekeerd."(24) 
     
     
       3.5.3.2. In het in noot 24 genoemde arrest Koster/curator (ro. 3.4.) heeft de Hoge Raad overwogen dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248, lid 2, BW genoemde verplichtingen: 
       "1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en  
       2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement."  
     
     
     
       3.5.3.3. De betrokken bestuurders ("feitelijke bestuurders" daaronder begrepen) moeten, aldus blijkt uit het in de vorige paragraaf geciteerde arrest, aannemelijk maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.  
       Dat kunnen zij, door aan te tonen dat andere factoren de oorzaak van het faillissement zijn. 
     
     
     3.5.3.4. Het voorgaande vindt steun in de wetsgeschiedenis: 
     
     "Indien het faillissement het gevolg is van andere oorzaken dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur - bij voorbeeld onvoorziene economische tegenslag, het wegvallen van een buitenlandse markt door oorlogsomstandigheden, persoonlijke omstandigheden van de bestuurders - zal tegenbewijs tegen het door de wet vermoede verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en het faillissement niet moeilijk zijn te leveren."(25) 
     
     en verder: 
     
     "Enig soelaas kan het benarde bestuur putten uit de omstandigheid dat het in het stelsel van het wetsontwerp slechts tegenbewijs behoeft te leveren tegen het vermoeden dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door zijn onbehoorlijke taakvervulling. Desondanks is de bewijspositie van het bestuur evenwel weinig benijdenswaardig. Het kan in gevallen waarin het faillissement duidelijk in overwegende mate door externe omstandigheden is veroorzaakt, zich ter bevrijding daarop beroepen." (26) 
     
     
       3.5.3.5. Rechtbank en hof hebben de geschetste gedachtegang niet miskend. Zulks blijkt uit ro. 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 2 juli 1997 waarin zij heeft overwogen dat het erom gaat dat [eiser 2] en Mefigro alternatieve oorzaken voor het faillissement dienen te bewijzen. 
       Ik zou menen dat "bewijzen" hier is gebruikt in de zin van: aannemelijk maken. Zo gezien is mogelijk wel sprake van een "weinig benijdenswaardige positie" , maar niet van een probatio diabolica. In dit verband herinner ik eraan dat [eiser 2] en Mefigro hebben betoogd dat de slechte economische omstandigheden de enige oorzaak van het faillissement zijn geweest (zie hiervóór, § 2.2.3.). Niet is in te zien waarom het hun niet mogelijk zou zijn deze stelling te onderbouwen. 
     
     
     3.5.3.6. Gezien dit alles kom ik tot de slotsom dat het onderdeel vergeefs is voorgesteld. 
     
     4. CONCLUSIE 
     
     Het slagen van de onderdelen 1 en 3 heeft tot gevolg dat het bestreden arrest ten aanzien van geen van beide eisers in stand kan blijven. De conclusie strekt tot vernietiging van dat arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof in Den Haag. 
     
     
       De procureur-generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     plv. 
     
     
       1. Prod. 1 bij c.v.a.  
       2. Dit blijkt uit het tussenvonnis van de rechtbank te Middelburg van 3 juli 1996; de overeenkomst bevindt zich niet in het procesdossier. 
       3. Zie de m.v.gr. onder Toelichting Grief III; [eiser 2] heeft gesteld niet overeenkomstig de art. 2:240 en 2:242 BW te zijn benoemd. 
       4. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 , m.nt. J.M.M. Maeijer. 
       5. Handelsregisterwet 1996 (Wet van 8 februari 1996, Stb. 181). 
       6. K.b. van 18 september 1997, Stb. 416. 
       7. Vgl. m.v.t., kamerst. [II 1994-1995] 23 970, nr. 3, p. 13 (ad oorspr. art. 19) 
       8. Nl. de m.v.t. Kamerst. [II, 1983-1984) 16 631, nr. 3, p. 6 en de m.v.a. II (kamerst. nr. 6), p. 23-24. 
       9. S.t. advocaat eisers, nr. 14. 
       10. Zie hiervóór, § 1.3. 
       11. Zoals gebleken is tijdens de procedure is geen administratie van Vlimeta overgelegd. Ook heeft Mefigro geen stukken geproduceerd waaruit zou kunnen blijken dat de door het hof aangenomen feiten onjuist zijn. 
       12. Zie hiervóór, § 1.3. 
       13. M.v.a. I, kamerst. [1985-1986] 16 631, nr. 27b, p. 21. 
       14. Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1998, nr. 48, p. 155 en nr. 49, p. 159. 
       15. Zie over het begrip "degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder" van art. 2:248, lid 7 mijn conclusie bij HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378. Dat het daar ging om toepassing van de tweede misbruikwet maakt geen wezenlijk verschil. De omschrijving die art. 36, lid lid 5, onder b, van de Invorderingswet 1990 bevat is gelijk aan die van art. 1:248, lid 7 BW, hoewel overigens de eerstgenoemde bepaling iets flexibeler is ("degene van wie aannemelijk is"). 
       16. M.v.t., kamerst. a.v., nr. 3, p. 6. 
       17. Zie m.n. de m.v.gr., i..h.b. grieven IV en V. 
       18. In gelijke zin J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, diss. RUG 1998, p. 313-314 en J.B. Huizink, Rechtspersonen (losbl.), art. 138, aant. 20.  
       19. Die van de artt. 2:138, lid 7, en 248, lid 7, BW. 
       20. P. van Schilfgaarde, a.w., nr. 48, p. 154-155. 
       21. S.t., nr. 4, p. 3. 
       22. S.t., nr. 22, p. 8. 
       23. Van de artt. 2:138 en 248 BW. 
       24. Nota n.a.v. verslag I, kamerst. a.v., nr. 27e, p. 2-3. Zie voorts mijn conclusie voor HR 28 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/curator), m.nt. J.M.M. Maeijer en E.A. Alkema, § 5.2.4. en 5.2.5., met verdere gegevens. 
       25. M.v.a. II, kamerst. a.v., nr. 6, p. 38 
       26. Nota n.a.v. het eindverslag II, kamerst. a.v., nr. 9, p. 22 e.v. Zie ook HR 5 juni 1998, NJ 1998, 668.