ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2023:7059

Titel: ECLI:NL:RBGEL:2023:7059 Rechtbank Gelderland , 22-12-2023 / C/05/427718 / KZ ZA 23-179

Gerecht: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 2023-12-22

Zaaknummer: C/05/427718 / KZ ZA 23-179

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBGEL:2023:7059

---

Kort geding. Rechtsbijstandverzekering. Verzekerde heeft geen recht op vrije advocaatkeuze wanneer alleen nog sprake is van (minnelijke) onderhandelingen. Uitleg arrest Vlaamse Balies HvJ EU 14-05-2020, ECLI:EU:C:2020:372.

RECHTBANK Gelderland 
     
     
       Civiel recht  
     
     
     
       Zittingsplaats Zutphen 
     
     
     
       Zaaknummer: C/05/427718 / KZ ZA 23-179 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 22 december 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van	 
     
     
     
       
         
          [eisende partij]
         ,  
       te [plaats] ,  
       eisende partij, 
       hierna te noemen: [eisende partij] , 
       advocaat: mr. P.P. Bergers te Barendrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V. ,  
       te Apeldoorn, 
       gedaagde partij, 
       hierna te noemen: Achmea,  
       advocaat: mr. F.A. Geevers te Utrecht. 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         STICHTING ACHMEA RECHTSBIJSTAND 
       
       te Tilburg, 
       als gevoegde partij, 
       hierna te noemen: SAR, 
       advocaat: mr. C.W.L. van de Merbel te Tilburg.  
     
     
     
       SAR en Achmea worden hierna gezamenlijk SAR c.s. genoemd.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding  - de conclusie van antwoord aan de zijde van SAR 
       - productie 8 aan de zijde van [eisende partij]  - de mondelinge behandeling van 11 december 2023  - de pleitnota van [eisende partij]  - de pleitnota van Achmea 
       - het ter zitting door Achmea overgelegde vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland met zaaknummer C/16/565071 / KG ZA 23-587 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [eisende partij] heeft een rechtsbijstandverzekering afgesloten bij Achmea. Op de rechtsbijstandverzekering zijn de Voorwaarden Rechtsbijstandverzekering Basisdekking; Algemeen ( [nummer 1] ), Basisdekking ( [nummer 1] ), Consument & Wonen ( [nummer 2] en Werk & Inkomen ( [nummer 3] ) (hierna: de verzekeringsvoorwaarden) van toepassing. Op grond van de verzekeringsvoorwaarden is ook de echtgenoot van mw. [eisende partij] , dhr. [naam 1] (hierna: [naam 1] ), verzekerd (hierna gezamenlijk te noemen: [eisende partij+naam 1] ). De verzekerde rechtshulp wordt uitgevoerd door SAR.  
       
     
     
       2.2. 
       In de verzekeringsvoorwaarden Algemeen ( [nummer 1] ) is, voor zover in deze zaak van belang, het volgende opgenomen:  
       
       
         “ 9. Wat is verzekerd? 
         
              Rechtsbijstand. 
         
       
       
         
           
             Bij een juridisch geschil.  
           
         
         
           
             Bij een dreigend juridisch geschil.  
           
         
         
           
             Alleen zolang er een redelijke kans op succes is.  
           
         
         
           
             Door juristen van de Stichting Achmea Rechtsbijstand. 
           
         
       
       (…) 
       
       
         23. Wanneer mag een verzekerde zelf een advocaat of juridisch deskundige kiezen?  
       
       
         Als een verzekerde en tegenpartij allebei rechtsbijstand van Achmea Rechtsbijstand krijgen. Als Achmea Rechtsbijstand vindt dat een gerechtelijke of administratieve procedure gevoerd moet worden .” 
       
       
     
     
       2.3. 
       Op 8 september 2023 heeft [naam 1] aan SAR gemeld dat hij een geschil heeft met zijn werkgever. [naam 1] meldde dat hij als gevolg van zijn werkzaamheden beroepsastma had opgelopen en dat zijn werkgever hem een vaststellingsovereenkomst had aangeboden ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tevens gaf [naam 1] te kennen dat hij zijn belangen wilde laten behartigen door een eigen gekozen advocaat, zijnde dhr. mr. P.P. Bergers (hierna: Bergers).  
       
     
     
       2.4. 
       Bij e-mail van 11 september 2023 bericht dhr. mr. Kevin Baaten (hierna: Baaten) namens SAR aan [naam 1] het volgende:  
       
       
         “ Op basis van de informatie die wij tot nu van u hebben gekregen is uw melding verzekerd.  
         (…) 
       
       
       
         
           In uw zaak ben ik uw vaste jurist 
         
         
           Mijn naam is dhr. mr. Kevin Baaten.  
         
         (…) 
       
       
       
         
           Wilt u mij meer informatie over uw zaak sturen?  
         
         
           Om u verder te helpen heb ik meer informatie over uw zaak nodig. Graag ontvang ik zo snel mogelijk van u:  
         
         - (…)” 
       
       
     
     
       2.5. 
       
        [naam 1] heeft op 15 september 2023 nogmaals aangegeven dat hij zijn belangen wil laten behartigen door Bergers. Bij e-mail van 17 september 2023 reageert Baaten als volgt:  
       
       
         “ Uw verzekering vergoedt de kosten van een andere rechtshulpverlener dan de jurist van SAR niet 
         
           Wij kunnen de kans van slagen nog niet beoordelen. Daarom is nog niet duidelijk of een gerechtelijke of administratieve procedure nodig is.  
         
         (…) 
         
           De jurist of advocaat van SAR beoordeelt de kans van slagen van uw wensen 
         
         (…) 
         
           Bij een procedure beoordelen wij of vergoeding van de kosten wel mogelijk is 
         
         
           Uw verzekering vergoedt pas de kosten van een zelfgekozen rechtshulpverlener als: 
         
       
         de verzekeraar of SAR vindt dat een gerechtelijke of administratieve procedure nodig is. Of uw tegenpartij start een gerechtelijke of administratieve procedure. Op het moment zit u in de minnelijke fase, u hebt een vaststellingsovereenkomst aangeboden gekregen. De minnelijke fase niet onder een gerechtelijke of administratieve procedure. 
       
         EN 
       
         een procedure volgens ons een redelijke kans van slagen heeft om het resultaat te halen dat u wilt. ” 
       
     
     
       2.6. 
       
        [eisende partij+naam 1] heeft vervolgens een klacht ingediend die op 20 oktober 2023 door SAR is afgewezen.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eisende partij] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         Primair 
       
       1. Achmea gebiedt de verzekeringsovereenkomst met [eisende partij] binnen 3 (drie) werkdagen na vonnis in dit kort geding, op grond van- en overeenkomstig alle aangehaalde jurisprudentie in de dagvaarding, volledig na te komen in die zin, dat [eisende partij] in het stadium dat er nog geen sprake is van enige procedure al in het voortraject/voorfase aanspraak kan maken op vrije advocaatkeuze, bij niet naleving op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom per dag ter grootte ad. € 1.750,00 dat Achmea hiermee in gebreke blijft, 
       
       
         Subsidiair 
       
       2. de voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitia zal vernemen te behoren, 
       
       
         zowel primair als subsidiair met veroordeling van Achmea in de kosten van de procedure.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [eisende partij] legt samengevat aan de vordering het volgende ten grondslag. Het recht van vrije advocaatkeuze is vastgelegd in artikel 4 Richtlijn 87/344/EEG van de Raad van 22 juni 1987 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de rechtsbijstandverzekering (hierna: richtlijn 87/344) en artikel 201 Richtlijn 2009/138 en geïmplementeerd in artikel 4:67 Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze artikelen verplichten de rechtsbijstandverzekeraar in de verzekeringsovereenkomst op te nemen dat het de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure vrij staat een advocaat zijn belangen te laten behartigen. Het begrip gerechtelijke of administratieve procedure moet volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Europese hof of HvJ EU) ruim worden uitgelegd. Hieronder valt niet alleen de procedure voor het gerecht in eigenlijke zin, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden. In het arrest Vlaamse Balies van het Europese hof ( HvJ EU 14-05-2020, ECLI:EU:C:2020:372, hierna: Vlaamse Balies) is bepaald dat daaronder tevens de bemiddelingsprocedure of (buiten)gerechtelijke onderhandelingen vallen. Daarvan is in deze zaak sprake.   
       
     
     
       3.3. 
       SAR en Achmea hebben apart verweer gevoerd maar het verweer is in de kern gelijkluidend. De verweren van SAR en Achmea worden daarom gezamenlijk als één verweer gezien. SAR c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisende partij] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij] .  
       
     
     
       3.4. 
       SAR c.s. voert samengevat het volgende aan. Een kort geding leent zich niet voor een discussie over de uitleg van een door het Europese Hof gewezen arrest. In ieder geval kan het arrest van de Vlaamse Balies niet uitgelegd worden in kort geding zonder prejudiciële vragen te stellen. De vordering moet daarom afgewezen worden op grond van artikel 256 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Verder is geen sprake van een spoedeisend belang aan de zijde van [eisende partij] omdat [naam 1] conform de verzekeringsvoorwaarden geholpen kan worden door juridisch specialisten van SAR. Voor zover de zaak zich wel leent voor kort geding geldt primair dat [eisende partij] in schuldeisersverzuim is. [eisende partij] heeft niet voldaan aan haar informatieplicht. SAR c.s. heeft [naam 1] herhaaldelijk verzocht om informatie toe te sturen maar tot op heden heeft SAR c.s. nog niets ontvangen. Zonder informatie en antwoord op zijn vragen kan SAR c.s. niet beoordelen wat de gewenste uitkomst van [naam 1] is en in hoeverre die uitkomst haalbaar is. Bovendien kan SAR c.s. niet beoordelen of hij de schade van [naam 1] eventueel kan vergoeden in plaats van het verlenen van rechtsbijstand. Subsidiair geldt dat [eisende partij] de richtlijn, de Wft en het arrest Vlaamse Balies verkeerd uitlegt of interpreteert. Achmea biedt een naturaverzekering en geen kostenverzekering. Dit betekent dat zij op grond van de richtlijn, Wft en Europese jurisprudentie pas een recht op vrije advocaatkeuze hoeft te bieden als sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof blijkt dat onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ mede de in België bij wet geregelde bemiddelingsprocedure omvat, zoals het begrip ‘administratieve procedure’ mede de (Nederlandse) ontslagprocedure bij het UWV en de bezwaarprocedure bij een bestuursorgaan omvat, ook al gaan deze procedures aan een procedure voor een gerecht in eigenlijke zin vooraf, of kunnen zij daaraan voorafgaan. Dit betekent niet dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ alle communicatie namens of tussen betrokkenen bij een geschil en overige werkzaamheden omvat die aan een procedure voor een gerecht in eigenlijke zin vooraf zouden kunnen gaan, zodat een verzekerde in feite altijd vrije keuze heeft ook als het oplossen van een geschil in het geheel niet tot een procedure komt. Uit de overwegingen van het Europese Hof van Justitie in Vlaamse Balies blijkt duidelijk dat het Europese hof niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat een verzekeringnemer te allen tijden, direct als zich een juridisch conflict ontvouwt dat tot een procedure zou kunnen leiden, een beroep kan doen op vrije advocaatkeuze. Het is de wijze waarop de Belgische bemiddelingsprocedure is ingericht dat maakt dat een verzekerde in die fase al recht heeft op vrije advocaatkeuze.  
       
     
     
       3.5. 
       Op de stellingen van partijen en de door hen aangehaalde jurisprudentie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eisende partij] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 
       
       
         
           spoedeisend belang 
         
       
     
     
       4.2. 
       Het spoedeisend belang volgt uit het feit dat [naam 1] op dit moment wordt aangesproken door zijn werkgever en ter behartiging van zijn belangen een eigen advocaat wenst te kiezen. Van hem kan niet verwacht worden dat hij een bodemprocedure afwacht. Het feit dat SAR door eigen juridisch specialisten bijstand kan verlenen doet daar niet aan af. Het is juist de kern van het geschil dat [eisende partij] een eigen advocaat wil kiezen.   
       
     
     
       4.3. 
       De voorzieningenrechter kan SAR c.s. verder niet volgen in zijn standpunt dat de zaak niet geschikt is voor kort geding omdat de uitspraak van het Europese Hof uitgelegd moet worden. Uitleg en toepassing van jurisprudentie is niet voorbehouden aan de rechter in de bodemprocedure. Het is verder ook mogelijk voor de voorzieningenrechter om prejudiciële vragen te stellen. In dit geval acht de voorzieningenrechter het echter niet nodig om prejudiciële vragen te stellen om het arrest Vlaamse Balies uit te leggen. Overigens heeft de voorzieningenrechter de stelling van SAR c.s. dat de zaak niet uitgelegd kan worden zonder prejudiciële vragen te stellen niet opgevat als een verzoek om prejudiciële vragen te stellen. SAR c.s. heeft de opmerking over de prejudiciële vragen niet in dat kader gemaakt en ook ter zitting is de opmerking niet als zodanig uitgelegd.   
       
       
         
           juridisch kader recht op vrije advocaatkeuze 
         
       
     
     
       4.4. 
       Artikel 4:67 Wft bepaalt dat een rechtsbijstandverzekeraar verplicht is om in de verzekeringsovereenkomst op te nemen dat het de verzekerde vrij staat een advocaat te kiezen om a) zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of b) indien zich een belangenconflict voordoet. Artikel 4:67 Wft is onderdeel van de implementatie van de richtlijnen 87/344 en Solvabiliteit II. Richtlijn 87/344 is ingetrokken bij richtlijn Solvabiliteit II. Artikel 201 lid 1 van de richtlijn Solvabiliteit II bepaalt dat in elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering uitdrukkelijk wordt bepaald dat a) indien een advocaat (…) wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen en b) de verzekerden vrij zijn om een advocaat (…) te kiezen om hun belangen te behartigen wanneer zich een belangenconflict voordoet. Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 87/344 is gelijk aan artikel 201 lid 1 van de Richtlijn Solvabiliteit II. Voor de uitleg van de vraag wanneer sprake is van recht op vrije advocaatkeuze is daarom zowel de jurisprudentie ten aanzien van de Richtlijn 87/344 als de jurisprudentie ten aanzien van de Richtlijn Solvabiliteit II van belang.  
       
     
     
       4.5. 
       Het Europese Hof heeft zich in diverse arresten uitgelaten over de vraag wanneer de verzekerde recht heeft op vrije advocaatkeuze. Uit deze jurisprudentie blijkt dat -voor zover van belang in deze zaak- onder andere de volgende uitgangspunten hebben te gelden (Vgl. Vlaamse Balies, punt 23 e.v.):  
       
         
           De begrippen ‘administratieve procedure’ en ‘gerechtelijke procedure’ kunnen niet worden beperkt door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een gerechtelijke of administratieve procedure (HvJ EU 7 april 2016, Massar,EU:C:2016:216 (hierna: Massar), punt 21, en HvJ EU 7 april 2016, Büyüktipi, EU:C:2016:218 (hierna: Büyüktipi), punt 19).  
         
         
           De Richtlijnen bevatten geen definitie van het woord ‘gerechtelijke procedure’. In die omstandigheden moet bij de uitlegging van artikel 201 lid 1 van de Richtlijn Solvabiliteit II niet alleen rekening worden gehouden met de bewoording van deze bepaling, maar ook met de context en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt (Massar punt 22, en Büyüktipi punt 20).  
         
         
           De Richtlijn Solvabiliteit II heeft als doel en strekking de belangen van de verzekerden adequaat te beschermen. De algemene strekking en de verbindendheid van het recht op vrije advocaatkeuze verzet zich tegen een restrictieve uitleg van artikel 201 (Massar punt 23, en Büyüktipi punt 21). 
         
         
           Het recht op vrije advocaatkeuze dient ruim te worden uitgelegd (Vlaamse Balies punt 40).  
         
       
       
     
     
       4.6. 
       Uit de arresten Massar en Büyüktipi volgt verder dat onder ‘administratieve procedure’ onder meer wordt verstaan een procedure die ertoe leidt dat een bestuursorgaan de werkgever een vergunning verleent om de verzekerde te ontslaan (de ontslagprocedure bij het UWV) en de fase van bezwaar bij een bestuursorgaan waarin dat orgaan een voor beroep in rechte vatbaar besluit geeft (in Büyüktipi ging het specifiek om een bezwaarprocedure bij het CiK). 
       
     
     
       4.7. 
       Voor deze zaak is ten slotte van belang wat het Europese hof heeft overwogen in Vlaamse Balies. In Vlaamse Balies lag de vraag voor of rechtsbijstandverzekerden in het kader van de Belgische bemiddelingsprocedure recht hebben op vrije advocaatkeuze. De Belgische wet voorziet in twee bemiddelingsvormen; de gerechtelijke en de buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure. De gerechtelijke bemiddelingsprocedure wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Bij de buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure wijzen partijen in overleg een bemiddelaar aan of belasten een derde met die bemiddeling. Indien de bemiddelaar erkend is door de federale bemiddelingscommissie kan het door partijen bereikte bemiddelingsakkoord op grond van de wet op verzoek van partijen of één partij ter homologatie aangeboden worden aan de rechter. De rechter kan dat alleen weigeren indien het akkoord strijdig is met de openbare orde of indien het akkoord in familiezaken strijdig is met de belangen van een minderjarige. De homologatiebeschikking heeft vervolgens de gevolgen van een vonnis. Het Europese Hof heeft geoordeeld dat verzekerden bij een Belgische buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure recht hebben op vrije advocaatkeuze. Voor deze zaak zijn met name de volgende overwegingen van belang:  
       
       
         “ 29 Zoals de advocaat-generaal in punt 81 van zijn conclusie opmerkt, omvat de term „procedure” dus niet alleen de fase van het beroep voor een gerecht in eigenlijke zin, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden. 
       
       
       
         30 Het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip „administratieve procedure”, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen. 
       
       
       
         31 Hieruit volgt dat het begrip „gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         34 Evenzo betekent het feit dat de buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure niet bij een rechterlijke instantie is gevoerd evenmin dat zij kan worden uitgesloten van het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138. 
       
       
       
         35 Een dergelijke bemiddelingsprocedure kan immers leiden tot een akkoord tussen de betrokken partijen, dat reeds op verzoek van slechts één van hen door een rechterlijke instantie kan worden gehomologeerd. Bovendien is deze rechterlijke instantie in het kader van de homologatieprocedure gebonden aan de inhoud van dat akkoord zoals vastgesteld door de partijen tijdens de bemiddeling, tenzij dit akkoord strijdig is met de openbare orde of, in voorkomend geval, de belangen van de minderjarige kinderen. 
       
       
       
         36 Hieruit volgt dat het akkoord dat de partijen hebben gesloten, ongeacht of het voortvloeit uit een gerechtelijke dan wel een buitengerechtelijke bemiddeling, tot gevolg heeft dat de bevoegde rechterlijke instantie die dit akkoord homologeert daaraan gebonden is en dat bedoeld akkoord, nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis. 
       
       
       
         (…) 
       
       
       
         38 In het kader van een procedure die de rechtspositie van de verzekeringnemer definitief kan vaststellen zonder dat er een reële mogelijkheid bestaat om deze positie te wijzigen door middel van een beroep in rechte, heeft de verzekeringnemer behoefte aan rechtsbescherming, en gelet op de gevolgen van de homologatie van het uit de bemiddeling voortvloeiende akkoord zullen de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling beter worden beschermd indien hij zich kan beroepen op het in artikel 201 van richtlijn 2009/138 neergelegde recht op vrije keuze van de vertegenwoordiger, net zoals een verzekeringnemer die zich rechtstreeks tot de rechter zou wenden. ” 
       
     
     
       4.8. 
       Volgens [eisende partij] heeft zij op grond van voornoemde jurisprudentie recht op vrije advocaatkeuze. De voorzieningenrechter maakt uit de stellingen van [eisende partij] op dat zij van oordeel is dat zij reeds als sprake is van een geschil recht heeft op vrije advocaatkeuze omdat dan al sprake is van een voorafgaande fase of voorbereidende fase van een gerechtelijke procedure en dat het conflict van [naam 1] zich hoe dan ook reeds in een dergelijke fase bevindt, nu de werkgever verschillende voorstellen heeft gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de jurisprudentie van het Europese Hof echter niet zo breed uitgelegd te worden. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       4.9. 
       Bij de uitspraken waarbij het Europese Hof heeft geoordeeld dat ook sprake is van vrije advocaatkeuze bij een “voorafgaande fase” of “voorbereidende fase” van een gerechtelijke of administratieve procedure betrof het fases van een bij wet geregelde procedure die op grond van wettelijke bepalingen aan een gerechtelijke of administratieve procedure vooraf (kunnen) gaan (Massar, Büyüktipi en Vlaamse Balies). Bij Vlaamse Balies heeft het Europese Hof een ruime uitleg gegeven van de term “gerechtelijke procedure”, maar wel in het kader van de bij wet geregelde, met waarborgen omklede, Belgische bemiddelingsprocedure. Zo wordt door het Europese Hof overwogen dat het feit dat een bemiddelingsprocedure niet voor een rechter wordt gevoerd niet maakt dat geen sprake is van een gerechtelijke procedure omdat het bemiddelingsakkoord door de rechter nadien wordt gehomologeerd en het akkoord dan dezelfde gevolgen heeft als een vonnis (zie r.o. 34, 35 en 36). Er wordt dus waarde gehecht aan het feit dat er een direct, wettelijk, verband is met een gerechtelijke procedure. Volgens het Europese Hof dient de term gerechtelijke procedure verder even ruim uitgelegd te worden als de administratieve procedure (r.o. 29). Maar de term ‘administratieve procedure’ wordt in Massar en Büyüktipi niet zo ruim uitgelegd dat reeds bij het ontstaan van een (dreigend) conflict sprake is van vrije advocaatkeuze. In beide zaken betrof de voorbereidende fase een bij wet geregelde procedure die voorafgaat aan de gerechtelijke procedure in eigenlijke zin en/of onderdeel is van de administratieve procedure.  
       
     
     
       4.10. 
       Het enkele feit dat sprake is van een conflict dat, als partijen niet tot overeenstemming komen, kan leiden tot een gerechtelijke procedure acht de voorzieningenrechter onvoldoende om te spreken van een fase die voorafgaat aan een gerechtelijke procedure of een voorbereidende fase van een gerechtelijke procedure. Een dergelijke uitleg zou ook meebrengen dat feitelijk geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen een kostenverzekering waarbij direct sprake is van recht op vrije advocaatkeuze, voordat sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure (artikel 200 lid 4 Richtlijn Solvabiliteit II) en een rechtsbijstandverzekering in natura waarbij pas sprake is van een recht op vrije advocaatkeuze bij een gerechtelijke of administratieve procedure (artikel 200 lid 3 in combinatie met artikel 201 Richtlijn Solvabiliteit II). Dit terwijl de richtlijn deze verschillende opties wel expliciet biedt. Bovendien heeft ook het Europese Hof bevestigd dat het om twee verschillende regelingen gaat met verschillende momenten van recht op vrije advocaatkeuze (HvJ EG, 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:538, Eschig, r.o. 50). Uit Vlaamse Balies blijkt niet dat het Europese Hof afstand heeft genomen van dit onderscheid tussen de verschillende momenten van recht op vrije advocaatkeuze. Het Europese Hof beoordeelt juist of de bemiddelingsprocedure al valt onder een ‘gerechtelijke procedure’. Weliswaar wordt aangegeven dat voor de term ‘gerechtelijke procedure’ geen onderscheid wordt gemaakt tussen de voorbereidende fase en de besluitfase, maar dat gaat wel om de invulling en uitleg van de term ‘gerechtelijke procedure’. Er wordt geen afstand gedaan van de voorwaarde dat sprake moet zijn van een gerechtelijke procedure. Het Europese Hof heeft ook niet bepaald, zoals [eisende partij] stelt, dat sprake is van recht op vrije advocaatkeuze bij buitengerechtelijke onderhandelingen. Er wordt alleen gesproken over bemiddeling en dat is in het kader van de Belgische buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure. Deze uitleg klemt te meer nu de advocaat generaal in zijn conclusie een ruimere uitleg heeft bepleit in de zin, zoals [eisende partij] nu ook voorstaat, een uitleg die door het Europese Hof kennelijk niet is gevolgd. 
       
     
     
       4.11. 
       In het geval van [eisende partij] is nog geen sprake van een wettelijke procedure die leidt naar een gerechtelijke procedure of van een wettelijke procedure waarbij de uitkomst op verzoek van één van de partijen dezelfde uitkomst kan krijgen als een vonnis. Er is in dit stadium alleen nog sprake van een conflict in de minnelijke fase. Volgens [eisende partij] is het onvermijdelijk dat het conflict leidt tot een procedure, maar dat is door SAR c.s. gemotiveerd betwist. Hoe die ook zij, een gerechtelijke procedure is nu nog niet aan de orde, hetgeen betekent dat [eisende partij] op dit moment bij SAR c.s. geen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van een door haar te kiezen advocaat.  
       
     
     
       4.12. 
       De verwijzing van [eisende partij] naar Rechtbank Den Haag 15 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:12005 leidt niet tot een ander oordeel. In dit vonnis is de voorzieningenrechter uitgebreid ingegaan op voornoemde jurisprudentie. Anders dan [eisende partij] stelt blijkt uit dit vonnis niet dat reeds bij onderhandelingen sprake is van vrije advocaatkeuze. Die vraag is juist expliciet onbesproken gebleven omdat al sprake was van een administratieve procedure. [eisende partij] heeft verder nog verwezen naar het recht op vrije advocaatkeuze als sprake is van een belangenconflict. Maar dat ziet op de situatie dat bijvoorbeeld allebei de partijen verzekerd zijn bij dezelfde rechtsbijstandverzekeraar. Daarvan is in deze zaak geen sprake.   
       
       
         
           schuldeisersverzuim 
         
       
     
     
       4.13. 
       Omdat is bepaald dat [eisende partij] in dit stadium geen recht heeft op vrije advocaatkeuze waardoor de vordering wordt afgewezen kan buiten beschouwing blijven of sprake was van schuldeisersverzuim. 
       
     
     
       4.14. 
       SAR c.s. heeft ter zitting de vordering om [eisende partij] te veroordelen in de proceskosten ingetrokken. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       De voorzieningenrechter 
     
     
     
       5.1. 
       wijst de vorderingen van [eisende partij] af, 
       
     
     
       5.2. 
       compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023. 
       
       
       
       
         LS/Vg