ECLI: ECLI:NL:HR:2009:BI7960

Titel: ECLI:NL:HR:2009:BI7960 Hoge Raad , 02-10-2009 / 07/13471

Gerecht: Hoge Raad

Datum uitspraak: 2009-10-02

Zaaknummer: 07/13471

Proceduretype: Cassatie

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:HR:2009:BI7960

---

Onrechtmatige daad. Schade. Subrogatie CAR-verzekeraar in rechten verzekerde aannemer die schade heeft geleden door onrechtmatig handelen van derde. Art. 24 Rv. verboden aanvulling rechtsgronden.

2 oktober 2009 
       Eerste Kamer 
       07/13471 
       EV/IS 
     
     
     Hoge Raad der Nederlanden 
     
     Arrest 
     
     in de zaak van: 
     
     
       DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       EISERES tot cassatie,  
       advocaat: mr. R.S. Meijer, 
     
     
     t e g e n 
     
     
       KASSENBOUW 'T NOORDEN B.V., 
       gevestigd te Erica, 
       VERWEERSTER in cassatie,  
       advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides, thans mr. R.A.A. Duk. 
     
     
     Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Delta Lloyd en Kassenbouw. 
     
     1. Het geding in feitelijke instanties 
     
     
       Delta Lloyd heeft bij exploot van 29 juni 2004 Kassenbouw gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, Kassenbouw te veroordelen om aan Delta Lloyd te betalen een bedrag van € 41.422,87 vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. 
       Kassenbouw heeft de vordering bestreden.  
       De rechtbank heeft bij vonnis van 8 februari 2006 de vordering toegewezen. 
       Tegen dit vonnis heeft Kassenbouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. 
       Bij arrest van 22 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Delta Lloyd alsnog afgewezen met veroordeling van Delta Lloyd tot terugbetaling aan Kassenbouw van al hetgeen door Kassenbouw op grond van het vonnis van de rechtbank aan Delta Lloyd is voldaan.  
       Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 
     
     
     2. Het geding in cassatie 
     
     
       Tegen het arrest van het hof heeft Delta Lloyd beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
       Kassenbouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
       De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Kassenbouw mede door mr. J. van der Beek, advocaat te Amsterdam. 
       De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. 
       De advocaat van Kassenbouw heeft bij brief van 26 juni 2009 op die conclusie gereageerd. 
     
     
     3. Beoordeling van het middel 
     
     
       3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. 
       (i) [A] C.V. (hierna: [A]) heeft, als aanbesteder, ter zake van de nieuwbouw van een kassencomplex in of omstreeks april 2000 afzonderlijke overeenkomsten van aanneming gesloten met vier verschillende aannemers. De met Bouwbedrijf [B] B.V. (hierna: [B]) gesloten overeenkomst betrof de bouw van een loods met daarin een vloer van beton. 
       (ii) De met Kassenbouw gesloten overeenkomst betrof de bouw van de eigenlijke kassen alsmede de aanleg van een buizenstelsel voor de afvoer en opslag van regenwater. Dit buizenstelsel, dat werd aangelegd op ongeveer 80 cm beneden het maaiveld, strekte zich uit tot onder de plaats waar voormelde loods met betonvloer zou worden gebouwd. 
       (iii)Nadat Kassenbouw begin mei 2000 het buizenstelsel had aangelegd, heeft [B] de betonvloer gelegd. 
       (iv) In een onder de betonvloer gelegen buis is een breuk (scheur) geconstateerd, die al dan niet na het leggen van die buis is ontstaan. Na regenval in juli 2000 is grote maar geen bijzondere druk in de buis ontstaan en is daaruit via de breuk water met grote kracht uitgetreden. Dit heeft ertoe geleid dat de betonvloer omhoog is gekomen en is gebroken. Op dat moment was de loods zelf nog niet gebouwd. 
       (v) [B] heeft de vloer, voor zover nodig, afgebroken en opnieuw gelegd. 
       (vi) [B] heeft deze schade geclaimd onder de doorlopende CAR-verzekering die zij bij Delta Lloyd had gesloten. Delta Lloyd heeft ter zake van deze schade aan [B] een bedrag van ƒ 91.284,-- (€ 41.422,87) vergoed. 
     
     
     3.2 Stellende in de rechten van [B] te zijn getreden, heeft Delta Lloyd van Kassenbouw schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 41.422,87. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat Kassenbouw onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld door een buis met een scheur in de grond te leggen, ter plaatse waar door [B] de betonvloer zou worden aangebracht. Kassenbouw heeft de vordering betwist: primair met het argument dat niet alleen [B], maar ook andere bij de bouw betrokken ondernemingen, waaronder Kassenbouw, waren meeverzekerd op de CAR-polis, zodat Delta Lloyd jegens haar geen verhaal kan nemen. Subsidiair bestreed Kassenbouw de gestelde schadeoorzaak. Meer subsidiair betwistte zij dat [B] de gestelde schade heeft geleden: de reparatie van de betonvloer behoort volgens Kassenbouw ten laste van opdrachtgever [A] te komen. Ook betwistte Kassenbouw onzorgvuldig te hebben gehandeld. 
     
     
       3.3 De rechtbank heeft de vordering van Delta Lloyd toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Delta Lloyd alsnog afgewezen. De overwegingen die het hof tot dit oordeel hebben gebracht, kunnen als volgt worden weergegeven. 
       (a) Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat Kassenbouw onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld - hetgeen de rechtbank heeft beslist en in grief IV door Kassenbouw is bestreden -, blijft de vraag of dit handelen tot enige schade voor [B] heeft geleid. Die vraag is in grief III door Kassenbouw aan de orde gesteld. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de - door natrekking eigendom van [A] geworden - vloer ten tijde van het optreden van de schade nog niet was opgeleverd en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de schade zodanig is dat de vloer geacht moet worden gedeeltelijk te zijn 'vergaan' in de zin van art. 7A:1641 (oud) BW komt naar de bewoordingen van die bepaling het herstel van de schade daarmee in beginsel voor rekening van [B] (rov. 7). 
       (b) Het hof constateert echter dat de betonvloer door [B] naar behoren was gelegd en dat [B] geen verwijt treft voor het ontstaan van de schade daaraan: [B] was niet gehouden toe te zien op de aanleg van de buizen door Kassenbouw, noch gehouden de deugdelijkheid van de buizen te controleren alvorens de betonvloer te leggen (rov. 8). Onder deze omstandigheden kan [A] volgens het hof niet van [B] verlangen de reparatie van de betonvloer gratis te verrichten. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, van [B] te vergen het werk dat [B] naar behoren had verricht, over te doen nadat het gedeeltelijk was tenietgegaan als gevolg van de gebrekkige uitvoering van een door [A] met een derde (Kassenbouw) gesloten overeenkomst (rov. 9).  
       (c) Voorts heeft Delta Lloyd niet gesteld dat de tussen [B] en [A] overeengekomen voorwaarden anders bepalen.  
       (d) Het hof concludeert dat het gestelde onrechtmatig handelen van Kassenbouw geen schade voor [B] heeft teweeggebracht, omdat [A] niet van [B] kan verlangen de vloer te herstellen. 
     
     
     3.4 Onderdeel Ib van het middel is gericht tegen het in rov. 9 gegeven oordeel van het hof en klaagt dat Kassenbouw niet het verweer heeft gevoerd dat van de hoofdregel van art. 7A:1641 (oud) BW zou moeten worden afgeweken. Het onderdeel slaagt. Door te oordelen dat [A] van [B] in redelijkheid niet kon verlangen het werk gratis over te doen, heeft het hof in strijd met art. 24 Rv. de gronden van het verweer aangevuld. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 
     
     3.5 Door het slagen van onderdeel Ib is aan onderdeel II het belang komen te ontvallen. Onderdeel III heeft geen zelfstandige betekenis. 
     
     4. Beslissing 
     
     
       De Hoge Raad: 
       vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 augustus 2007; 
       verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; 
       veroordeelt Kassenbouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 1.392,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uigesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 oktober 2009.