ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:258

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:258 Gerechtshof Amsterdam , 31-01-2017 / 200.178.533/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-01-31

Zaaknummer: 200.178.533/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:258

---

Vervolg van tussenarrest 17 mei 2016. Nadere instructie ter uitlating van de partijen over de consequenties voor deze zaak van het inmiddels uitgesproken arrest ECLI:NL:GHAMS:2016:4199. 
       
       Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:1947, ECLI:NL:GHAMS:2017:3280, ECLI:NL:GHAMS:2017:4956 en ECLI:NL:GHAMS:2018:3490 en ECLI:NL:GHAMS:2019:2047.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.178.533/01 
     
     
     
       zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/14/154647/HA ZA 14-190 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017 
       
       (bij vervroeging) 
     
     
     
       inzake 
     
     
   
   
     
       1  [appellant] , 
     
       2.  [appellante] , 
       beiden wonend te [woonplaats] , 
       appellanten in de hoofdzaak, 
       eisers in het incident, 
       advocaat: mr. E.A.C. Nijhof-Top te Zeewolde, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       2.  [geïntimeerde 2] , 
       beiden wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerden in de hoofdzaak, 
       verweerders in het incident, 
       advocaat: mr. W.J.T. Ursem te Alkmaar. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
     
     
       Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot het arrest van 17 mei 2016 verwijst het hof naar de inhoud van dat arrest. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties; 
     - memorie houdende tweede incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad, met producties; 
     - memorie van antwoord in het tweede incident, met producties. 
     
     
       Ten slotte is arrest in het tweede incident gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv zal schorsen totdat het hof in de hoofdzaak arrest heeft gewezen. 
     
     
     
       
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen en [appellanten] zal veroordelen in de proceskosten van het incident. 
     
     
     
   
   
     
       2 De beoordeling 
     
     
       2.1. 
       Het gaat in dit incident om het volgende, waarbij het hof aanleiding ziet – gelet op de uitvoerige vaststelling van de feiten zoals deze in het arrest van 17 mei 2006, waarnaar het hof verwijst, al heeft plaatsgevonden – voor een goed begrip deze feiten nog eens, toegespitst op dit incident, weer te geven. 
       ( i)	[appellanten] hebben in 2007 gekocht en in eigendom verkregen het perceel met opstal, staande en gelegen aan de [adres 1] , kadastraal bekend als [plaats] (verder: [adres 1] ). 
       
         (ii)	[geïntimeerden] hebben in 2010 van de Stichting Volkshuisvestingsgroep Wooncompagnie (verder: Wooncompagnie) gekocht en in eigendom verkregen het woonhuis met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres 2] , kadastraal bekend als [plaats] , alsmede een achtererf met loods, kadastraal bekend als [plaats] (gezamenlijk verder: [adres 2] ). [geïntimeerden] hadden de woning tot 2010 gehuurd van Wooncompagnie. 
         (iii)	[adres 2] en [adres 1] liggen naast elkaar, partijen zijn buren van elkaar. Tussen de panden aan de [adres 2] en [adres 1] ligt een erf (verder ook: het erf). 
         (iv)	Het in 1970 gebouwde pand aan de [adres 1] van [appellanten] steekt deels uit voorbij de kadastrale erfgrens aan de zijde van [adres 2] . De oorspronkelijke zijgevel van het pand aan de [adres 1] bestond uit een stenen muur. [appellanten] hebben over de gehele lengte van de oorspronkelijke zijgevel heen een betimmering aangebracht, bestaande uit kunststof schroten. 
       
       ( v)	Sinds enige jaren zijn partijen in een geschil verwikkeld over de overbebouwing van de stenen zijgevel van de oorspronkelijke bebouwing uit 1970 en over de door [geïntimeerden] verlangde verwijdering van wat [appellanten] sinds 2007 hebben aangebracht voorbij de kadastrale erfgrens. Daarover gaat de onderhavige procedure. 
       
         (vi)	De rechtbank Noord-Holland heeft bij het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 8 juli 2015 (verder: het vonnis van 8 juli 2015), gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, samengevat en voor zover thans van belang, in conventie onder meer a) voor recht verklaard dat het gehele perceel [adres 2] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen aan de [adres 1] de volle en onbelaste eigendom is van [geïntimeerden] en zij met uitsluiting van een ieder bevoegd zijn van dit perceel gebruik te maken, b) [appellanten] hoofdelijk bevolen een aantal opgesomde (bouw)werken en/of objecten te verwijderen, c) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de nooddeur te verwijderen en de opening dicht te metselen, d) [appellanten] hoofdelijk veroordeeld de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen, e) ten aanzien van de onder  b ,  c  en  d  genoemde bevelen bepaald dat ter zake bij niet nakoming een dwangsom wordt verbeurd van € 250,= per dag met een maximum van € 10.000,=. 
         (vii)	Tegen dit vonnis hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. [appellanten] hebben bij wege van incident gevorderd de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist. Het hof heeft die vordering bij het tussenarrest van 17 mei 2016 afgewezen. 
         (viii)	[geïntimeerden] hebben op 20 mei 2016 een afschrift van het arrest van 17 mei 2016 aan [appellanten] laten betekenen, waarbij [appellanten] is aangezegd dat binnen veertien dagen na betekening van het arrest de volledig verbeurde dwangsommen, in totaal een bedrag van € 10.000,=, dienen te worden voldaan. 
         (ix)	Bij brief van 27 juni 2016 hebben [appellanten] Wooncompagnie gesommeerd om ervoor zorg te dragen dat het pad dat oorspronkelijk was gelegen tussen het pand van [geïntimeerden] en het pand van [appellanten] (verder: het litigieuze pad) en inmiddels als (gedeelte van de) tuin bij [geïntimeerden] in gebruik is, wordt hersteld en daartoe [geïntimeerden] te sommeren de situatie te herstellen conform hetgeen bij de akte van levering van 29 april 2010 door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] is overgedragen. Daarbij is Wooncompagnie aansprakelijk gehouden voor de schade van [appellanten] voor zover Wooncompagnie niet aan deze sommatie gevolg geeft. 
       
       
     
     
       2.2. 
       De vraag waar het in het onderhavige (tweede) incident om gaat is of [appellanten] belang hebben bij hun tweede incidentele vordering en, zo ja, of in dezelfde hoofdzaak een tweede incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv mag worden ingesteld en, zo ja, of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep. Zo het hof aan die laatste vraag toekomt, zal het bij de beoordeling daarvan als uitgangspunt nemen dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert, dat een dergelijk misbruik onder meer aan de orde zal kunnen zijn indien de executant – mede gelet op de (voor hem kenbare) belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan, dat hiervan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, en dat daarbij de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing behoort te blijven. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [appellanten] baseren hun vordering tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op, kort gezegd, het volgende. [geïntimeerden] hebben zich niet geconformeerd aan de op hen rustende verplichting ex artikel 21 Rv. Voorts is aan de zijde van [appellanten] sprake van een absolute noodsituatie, omdat na amotie slechts een onbewoonbaar casco krot resteert, terwijl [appellanten] zekerheid hebben gesteld voor de verbeurde dwangsommen. Ten slotte is sprake van juridische misslagen in het vonnis waarvan beroep, omdat daarin van onjuiste feiten is uitgegaan ( [geïntimeerden] hebben niet de eigendom verkregen van het gedeelte van het erf waar voorheen een ontsluitingspad liep), verzuimd is te onderzoeken of sprake is van erfdienstbaarheden en voorbij is gegaan aan althans verzuimd is te oordelen over verjaring, aldus – nog steeds – [appellanten] 
       
     
     
       2.4. 
       
        [geïntimeerden] hebben tegen deze vordering van [appellanten] gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe hebben zij primair aangevoerd dat de wet niet voorziet in een rechtsingang voor een tweede incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv. Subsidiair hebben zij gesteld dat [appellanten] geen belang hebben bij hun vordering nu de maximale dwangsommen reeds verbeurd en geïncasseerd zijn en zij, [geïntimeerden] , thans niet meer naleving van het vonnis van 8 juli 2015 vorderen. Meer subsidiair stellen [geïntimeerden] zich op het standpunt dat het instellen en behandelen van de tweede incidentele vordering strijd oplevert met de goede procesorde. Nog meer subsidiair voeren [geïntimeerden] aan dat van schending van artikel 21 Rv geen sprake is. 
       
     
     
       2.5. 
       Alvorens in het onderhavige incident te beslissen heeft het hof behoefte aan opheldering omtrent het volgende. In het arrest van dit hof (waarmee het ambtshalve bekend is) dat tussen partijen is gewezen op 18 oktober 2016 (onder zaaknummer 200.197.947/01 SKG) – waarin de vraag centraal stond of, kort gezegd, een verdere verhoging van de krachtens het vonnis van 8 juli 2015 te verbeuren dwangsommen aangewezen was – heeft het hof, naar aanleiding van aan partijen gestelde vragen daaromtrent, onder meer als vaststaand feit opgenomen (onder 3.1 sub (viii)) dat [appellanten] de verbeurde dwangsommen niet hebben betaald aan [geïntimeerden] In hun subsidiaire verweer (zie memorie van antwoord in het tweede incident onder 6-8 en onder 40) hebben [geïntimeerden] thans echter gesteld dat, nu de maximale dwangsommen reeds zijn verbeurd  en geïnd , zij, [geïntimeerden] , thans niet meer naleving van het vonnis van 8 juli 2015 vorderen. Het hof constateert dat hier sprake is, althans kan zijn, van tegenstrijdigheden, en wenst opheldering van partijen omtrent de vraag of de dwangsommen die krachtens het vonnis van 8 juli 2015 zijn verbeurd – in totaal ten bedrage van € 10.000,= – door [appellanten] aan [geïntimeerden] zijn  betaald  en, zo ja, wanneer dit is gebeurd, een en ander nader geadstrueerd door middel van bescheiden waaruit dit blijkt. Het hof zal [geïntimeerden] in de gelegenheid stellen bij akte hun stelling op dit punt te preciseren en nader te adstrueren, waarna [appellanten] daarop bij akte zullen mogen reageren. 
       
     
     
       2.6. 
       Voorts heeft het hof, alvorens in het onderhavige incident te beslissen, er behoefte aan dat partijen zich uitlaten omtrent het volgende. In het (onder 2.5) genoemde arrest van 18 oktober 2016 heeft het hof onder meer als volgt overwogen: 
       
       
         		“3.6. Partijen zijn verwikkeld geweest, en zijn nog steeds verwikkeld, in tal van procedures. Kern van, althans achterliggende vraag in, al die procedures is of [appellanten] verplicht zijn, en gedwongen kunnen worden, om de overbebouwing alsmede een aantal andere objecten die zich bevinden op of in of grenzend aan het gedeelte – tussen hun pand en dat van [geïntimeerden] – waarop voorheen het litigieuze pad was gelegen (verder: het litigieuze perceelgedeelte), te verwijderen. Voor de beantwoording van die vraag is in beginsel cruciaal wie eigenaar is van het litigieuze perceelgedeelte. Op dit moment moet in de onderhavige procedure in kort geding, gelet op het vonnis van 8 juli 2015, ervan worden uitgegaan dat het litigieuze perceelgedeelte aan [geïntimeerden] toebehoort. Juist op dit punt heeft zich echter bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep een nieuwe ontwikkeling voorgedaan. Bij die gelegenheid is desgevraagd namens de gemeente – die, hoewel geen partij, wel ter zitting van dit hof werd vertegenwoordigd – medegedeeld dat het litigieuze perceelgedeelte volgens de gemeente hetzij eigendom is van Wooncompagnie, hetzij van de gemeente, dat als de gemeente de eigendom heeft overgedragen aan Wooncompagnie, dit bij vergissing is gebeurd, dat de vraag of het litigieuze perceelgedeelte bij wege van vergissing door de gemeente aan Wooncompagnie is overgedragen (en vervolgens al dan niet door Wooncompagnie aan [geïntimeerden] is overgedragen) in zoverre niet relevant is dat de gemeente het voormalige litigieuze pad – thans als (gedeelte van de) tuin bij [geïntimeerden] in gebruik – in alle gevallen weer openbaar wil maken en het litigieuze perceelgedeelte daartoe in alle gevallen – indien zij niet zelf eigenaar blijkt te zijn – van de eigenaar wil terugkopen en – zo dit niet op vrijwillige basis lukt – zo nodig tot onteigening zal overgaan. Daarbij is namens de gemeente tevens te kennen gegeven dat zij niet geïnteresseerd is in (geen bezwaar heeft tegen) een overbebouwing van een paar centimeter over het litigieuze pad. Uit deze mededelingen leidt het hof af dat, ook als in de bodemprocedure definitief zal komen vast te staan dat [geïntimeerden] eigenaar zijn van het litigieuze perceelgedeelte, de gemeente naar verwachting eerst zal trachten dit van [geïntimeerden] terug te kopen en vervolgens zo nodig tot onteigening daarvan zal overgaan, waarna de gemeente [appellanten] niet zal aanspreken tot verwijdering van de overbebouwing, verwijdering van de riolering e.d. Omdat, als dit gebeurt, de kern van het geschil tussen partijen van de baan is, komt het het hof geraden voor om bij wege van ordemaatregel de huidige situatie te ‘bevriezen’. Aldus worden [appellanten] thans niet gedwongen ingrijpende maatregelen te treffen ten aanzien waarvan op dit moment mag worden aangenomen dat zij op een later moment zullen blijken onnodig te zijn geweest en kunnen bovendien verdere executiegeschillen en latere schade en schadevorderingen worden voorkomen. Dit komt erop neer dat de vordering van [geïntimeerden] alsnog – en onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre – zal worden afgewezen. Het hof gaat er daarbij van uit dat de gemeente, hoewel zij geen partij is in de onderhavige procedure, zich zal inspannen – voor zover dit binnen haar mogelijkheden ligt – om zo snel mogelijk meer duidelijkheid te scheppen met betrekking tot de status van het litigieuze perceelgedeelte.” 
       
       
       
         Op het moment dat het arrest van 18 oktober 2016 werd gewezen bevond de onderhavige procedure in het tweede incident, waarin thans moet worden beslist, zich in staat van wijzen. Dit betekent dat partijen niet meer in de gelegenheid zijn geweest zich uit te laten over de consequenties voor het onderhavige geschil van wat in deze rechtsoverweging (3.6) van het arrest van 18 oktober 2016 is overwogen. Het hof stelt hen daarom daartoe thans op grond van de proceseconomie in de gelegenheid, waarbij het om praktische redenen geraden voorkomt dat eerst [geïntimeerden] zich bij akte (ook) hieromtrent uitlaten, waarna [appellanten] (ook) daarop vervolgens bij akte zullen mogen reageren. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook in de hoofdzaak. 
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in het incident : 
     
     
     
       stelt [geïntimeerden] in de gelegenheid om ter rolle van  28 februari 2017  een akte te nemen als hiervoor onder 2.5 en 2.6 bedoeld, waarna [appellanten] daarop bij akte mogen reageren; 
     
     
     
       
         in het incident en in de hoofdzaak : 
     
     
     
       houdt iedere (verdere) beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017 door de rolraadsheer.