ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ0413

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ0413 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 16-06-2009 / HD 200.023.237

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2009-06-16

Zaaknummer: HD 200.023.237

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ0413

---

Geen misbruik van executiebevoegdheid door openbare verkoop van de woning waarop  een hypotheekrecht is gevestigd

typ. SH  
       zaaknr. HD 200.023.237 
     
     
     
       ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
       sector civiel recht, 
       eerste kamer, van 16 juni 2009, 
       gewezen in de zaak van: 
     
     
     
       [X.], 
       [Y.],  
       echtgenote van [X.], 
       beiden wonende te [woonplaats], 
       appellanten bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2009, 
       advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [Z.], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde bij gemeld exploot,  
       advocaat: mr. G.J.J.A. van Zeijl, 
     
     
     op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 15 december 2008 tussen appellanten – hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen [X.] - als gedaagden en geïntimeerde - [Z.] - als eiser. 
     
     1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 134664/KG ZA 08-481)  
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     2. Het geding in hoger beroep 
     
     2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van producties één ongenummerde grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Z.] in de proceskosten. 
     
     2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Z.] de grieven bestreden. 
     
     2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
     3. De gronden van het hoger beroep 
     
     Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
     
     4. De beoordeling 
     
     4.1. De voorzieningenrechter heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van de volgende feiten: 
     
     (i)[Z.] is sedert 27 maart 1997 eigenaar van een onroerende zaak (hierna: de woning) plaatselijk bekend [adres] te [plaatsnaam]. Op de woning is ten behoeve van de ABN Amro Bank (hierna: de bank) te [vestigingsplaats] een hypotheekrecht gevestigd. Op 6 mei 1998 is de bestaande hypotheek verhoogd tot € 476.469 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding).  
     
     (ii) [X.] heeft op 6 maart 2008 op de woning conservatoir beslag doen leggen (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de rechtbank Maastricht van 12 maart 2008 is [Z.] veroordeeld om aan [X.] te betalen € 56.268,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juni 1999, en proceskosten (prod. 1 van [X.] in eerste aanleg). 
     
     (iii) Bij brief van 14 mei 2008 heeft Solveon Incasso BV, namens de hypotheekhouder aan [Z.] bericht dat de bank voornemens was om tot opeising van de vorderingen jegens [Z.] over te gaan, en tot openbare verkoop van de woning. 
     
     
       (iv) De woning is vervolgens in opdracht van [Z.] tweemaal getaxeerd: 
       - op 14 mei 2008 door Taxatiebureau [A.] v.o.f. te [vestigingsplaats]. Blijkens het op 15 mei 2008 opgemaakte taxatierapport was op dat moment de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik in de huidige staat € 656.000 en de onder- handse verkoopwaarde na herstelwerkzaamheden € 740.000, de executiewaarde van de woning, vrij van huur en gebruik in de huidige staat € 459.000, en de executiewaarde vrij van huur en gebrek (na herstelwerk) € 629.000. In het rapport wordt onder meer melding gemaakt van vochtschade aan vloeren en stucwerk en ernstige schimmelvorming als gevolg van optrekkend vocht uit de kruipruimte, en lekkages, en worden de onderhoudskosten geraamd op € 75.000 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) en 
       - door C & U Vastgoed BV te [vestigingsplaats]. Uit de door C & U Vastgoed op 10 juni 2008 aan [Z.] gerichte brief blijkt op dat moment van een onderhandse verkoopwaarde in huidige staat van € 633.830, van een onderhandse verkoopwaarde na herstel van € 762.440, en dat de executiewaarde in huidige staat als gevolg van de waterschade (inclusief gevolgschade) lager is dan gebruikelijk, en dat deze wordt gesteld op 75% van de vrije verkoopwaarde in huidige staat, zijnde € 475.000 (prod. 2 bij memorie van grieven). 
     
     
     (v) Bij brief van 29 september 2008 heeft Solveon Incasso BV aan [Z.] bericht dat door [X.] werd aangedrongen op openbare verkoop van de woning, dat de hoofdsom uit hoofde van de hypothecaire lening opeisbaar werd gesteld, en dat [Z.] het totaalbedrag van € 503.987,50 uiterlijk 15 oktober 2008 aan de bank diende te voldoen, bij gebreke waarvan de bank tot openbare verkoop zou overgaan. De schuld uit de hypothecaire lening bedroeg op dat moment € 473.633,14. De overige bedragen betroffen rente, debetsaldi uit door [Z.] bij bank gehouden ondernemersrekeningen en incassokosten (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). 
     
     (vi) Op 7 oktober 2008 is de woning in opdracht van Solveon Incasso BV door [B.] Makelaars te [vestigingsplaats] getaxeerd. Blijkens het op 10 oktober 2008 opgemaakte taxatierapport was op dat moment de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik € 525.000 en de executiewaarde van de woning, vrij van huur en gebruik € 400.000. Ook in dit rapport wordt melding gemaakt van het vochtprobleem en schimmelvorming, en voorts dat kosten voor oplossing van de vochtproble- matiek en herstel van de gevolgschade waarschijnlijk circa € 100.000 of meer bedragen (prod. 6 bij inleidende dagvaarding). 
     
     (vii) Solveon Incasso BV heeft - na het uitbrengen van laatstgenoemd taxatierapport - bij brief van 21 oktober 2008 aan de advocaat van [Z.] bevestigd dat zij de openbare verkoop van de woning niet zal opstarten (prod. 6 bij inleidende dagvaarding). 
     
     
       4.2. [Z.] heeft [X.] vervolgens bij dagvaarding van 11 november 2008 in rechte betrokken en gevorderd dat de voorzieningen- rechter, uitvoerbaar bij voorraad, het op 6 maart 2008 gelegde beslag zal opheffen, en voorts [X.] zal gebieden de openbare verkoop van de woning c.q. de executie te staken en gestaakt te houden. [Z.] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [X.] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid omdat, gezien het feit dat de executiewaarde van de woning lager is dan de hypothecaire schuld, geen opbrengst aan [X.] zal toevloeien, en de openbare verkoop slechts kosten met zich zal brengen en schade zal berokkenen. 
       [X.] heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
     4.3. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het op 6 maart 2008 gelegde beslag opgeheven, met veroordeling van [X.] in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat het door [X.] gelegde beslag thans ieder doel mist nu bij een eventuele executie- of onderhandse verkoop uit de opbrengst van de woning eerst de hypothecaire schuld van € 503.987,50 zal worden voldaan, zodat er gelet op de getaxeerde executiewaarde van de woning voor [X.] als beslaglegger niets zal overblijven, en [X.] derhalve geen belang heeft bij de thans gekozen wijze van tenuitvoerlegging. De voorzieningenrechter heeft voorts de stellingen van [X.] dat een uitkering van de opstalverzekering met betrekking tot het vochtprobleem ophanden zou zijn en dat volgens taxateur [A.] de executie-waarde na herstel van het vochtprobleem € 629.000 bedraagt, gepasseerd. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het vochtprobleem aan de woning tot op heden is hersteld, en dat voorts niet aannemelijk is dat het vochtprobleem bij een eventuele executie op korte termijn zal zijn hersteld, zodat het evenmin aannemelijk is dat op korte termijn de executiewaarde van de woning hoger zal zijn dan vermeld in de taxatierapporten van Taxatiebureau [A.] v.o.f. en [B.] Makelaars [vestigingsplaats]. 
     
     
       4.4. [Z.] stelt dat [X.] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om behoorlijk van grieven te dienen.  
       Dit verweer kan [Z.] niet baten. Het hof is van oordeel dat de grief behoorlijk in het geding is gebracht. Uit de door [X.] in de memorie van grieven gegeven toelichting is voldoende kenbaar op welke gronden [X.] vernietiging van het bestreden vonnis wenst. Het hof overweegt voorts dat die gronden kennelijk ook voor [Z.] kenbaar zijn geweest, nu hij bij memorie van antwoord expliciet verweer heeft gevoerd. 
     
     
     4.5. De grief van [X.] richt zich tegen de opheffing van het executoriale beslag en de daaraan ten grondslag liggende motivering zoals hiervoor onder 4.3. is weergegeven. Met deze grief is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.  
     
     
       4.6. Het hof dient ambtshalve na te gaan of [Z.] ook in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van zijn vordering strekkende tot opheffing van het executoriale beslag. Het hof is van oordeel dat [Z.] in hoger beroep evenmin als in eerste aanleg voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde opheffing van het executoriale beslag. [Z.] heeft in eerste aanleg gesteld een spoedeisend belang te hebben bij de gevraagde voorzieningen omdat executie van de woning tot aanzienlijke schade voor [Z.] zal leiden. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit weliswaar dat [Z.] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde staking van de executie, doch niet dat [Z.] tevens een spoedeisend belang heeft bij opheffing van het executoriale beslag. Naar ’s hofs oordeel is ook overigens gesteld noch gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een opheffing van het beslag is vereist. 
       Dit betekent dat dit deel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis in zoverre dient te worden vernietigd en dat de gevorderde opheffing van het executoriale beslag alsnog moet worden afgewezen. De grief slaagt derhalve. 
     
     
     4.7. De gegrondbevinding van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg gevorderde staking van de executie, waarop de voorzieningenrechter niet heeft beslist, thans dient te beoordelen. 
     
     4.8. In dit executiegeschil gaat het om de vraag of [X.] misbruik van bevoegdheid maakt door het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 maart 2008 ten uitvoer te leggen waarbij [Z.] is veroordeeld tot betaling aan [X.] van een geldsom van € 56.268,75.  
     
     4.9. Uitgangspunt is de bevoegdheid van [X.] tot tenuitvoerlegging van de beslissing. De rechter kan slechts staking van de executie van het vonnis bevelen indien hij van oordeel is dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). In het onderhavige geval vordert [Z.] staking van de executie van een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak. Ook ten aanzien daarvan kan in beginsel staking of een verbod tot executie worden gevorderd (HR 5 november 1993, NJ 1994, 154). Niet in geschil is dat het te executeren vonnis niet op een juridische of feitelijke misslag berust. 
     
     4.10. [Z.] heeft aan zijn vordering tot staking van de executie ten grondslag gelegd dat, gezien het feit dat de executiewaarde van de woning lager is dan de hypothecaire schuld, geen opbrengst aan [X.] zal toevloeien, en de openbare verkoop slechts kosten met zich zal brengen en [Z.] schade zal berokkenen. [Z.] beroept zich er kennelijk dus op dat [X.] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om van zijn executiebevoegdheid gebruik te maken, terwijl [Z.] door de executie onevenredig zwaar in zijn belangen zal worden getroffen (noodsituatie). 
     
     4.11. Het hof overweegt als volgt. 
     
     4.11.1. Vaststaat dat de hoofdsom uit hoofde van de hypothecaire lening op 29 september 2008 € 473.633,14, exclusief rente en incassokosten, bedroeg, dat [Z.] ook uit hoofde van andere met de bank aangegane overeenkomsten aan de bank een bedrag verschuldigd was, en dat de totale schuld van [Z.] aan de bank op 15 oktober 2008 € 503.987,50 bedroeg. Vast staat tevens dat de woning in mei en juni 2008 in opdracht van [Z.] en in oktober 2008 in opdracht van Solveon Incasso (die namens de bank handelde) is getaxeerd. 
     
     4.11.2. Uit de drie taxatierapporten blijkt dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning voor herstel in 2008 is getaxeerd op minimaal € 525.000 en maximaal € 656.000, en de onderhandse verkoopwaarde na herstel op € 740.000 en € 762.440. Dit betekent dat zelfs bij de minimaal te verwachten opbrengst van de woning bij onderhandse verkoop voor herstel niet alleen de daarop rustende hypothecaire lening zou kunnen worden afgelost, maar dat er bovendien ook verhaalsmogelijk- heden zouden zijn voor [X.]. Vooropgesteld dient te worden dat [Z.] gebonden is aan het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 maart 2008. Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit de gedingstukken dat [Z.] kennelijk niet bereid is om vrijwillig te voldoen aan de verbintenis tot nakoming waartoe hij bij het vonnis is veroordeeld. [Z.] heeft immers niet weersproken dat hij niet bereid is om tot onderhandse verkoop van de woning over te gaan, hetgeen, zoals hiervoor is overwogen, zou hebben geleid tot een overwaarde ten opzichte van de op de woning rustende hypothecaire lening en tot verhaalsmogelijkheden voor [X.].  
     
     
       4.11.3. Uit de taxatierapporten blijkt voorts dat de executiewaarde van de woning voor herstel lager of nagenoeg gelijk is aan de hoogte van de hypothecaire schuld. Uit het rapport van Taxatiebureau [A.] blijkt dat de executiewaarde na herstel wordt geschat op € 629.000. Het grote verschil tussen de onderhandse verkoopwaarden voor en na herstel en de opmerkelijk lage executiewaarden voor herstel en na herstel wordt blijkens de taxateurs verklaard door de hoge kosten die gemoeid zullen zijn met het herstel van de waterschade (inclusief gevolgschade). Volgens Taxatiebureau [A.] en [B.] zouden met deze herstelkosten € 75.000 respectievelijk € 100.000 zijn gemoeid. Uit de taxatierapporten blijkt voorts dat het verschil tussen de respectieve waarden hoger is dan de herstelkosten, en dat zulks het gevolg is van de optische gevolgen van de water- schade, hetgeen kennelijk dus een sterk waardedrukkend effect heeft op de onderhandse verkoopwaarde en de executie- waarde van de woning voor herstel. Het door [X.] ingenomen standpunt dat de taxateurs de herstelkosten op een te hoog bedrag hebben gesteld omdat de schade-expert van de opstalverzekeraar van [Z.] de schade slechts heeft begroot op  
       € 15.000, acht het hof niet juist. Nog daargelaten het feit dat de drie taxateurs op dit punt allen tot dezelfde bevindingen komen, betreft naar ’s hofs voorlopig oordeel de door de schade-expert van de verzekeraar vastgestelde schade kennelijk slechts de (gevolg-)schade die door het vochtprobleem aan de vloeren, muren etc. is ontstaan, en niet een vergoeding voor de kosten van het herstel van de gebreken. 
     
     
     4.11.4. [Z.] stelt dat hij de gebreken niet heeft hersteld en zal herstellen omdat hem de daartoe benodigde financiële middelen ontbreken, hetgeen [X.] gemotiveerd heeft betwist. Als niet weersproken staat vast dat [Z.] geen achterstand heeft in de betaling van de hypotheekrente van € 2.407,63 per maand. [Z.] stelt evenwel dat hij financieel leunt op derden, waaronder zijn familie, doch [Z.] heeft deze stelling geenszins aannemelijk gemaakt, zodat het hof die stelling passeert. [Z.] heeft bovendien geen opening van zaken gegeven over zijn inkomens- en vermogenspositie, zodat [Z.] zijn stelling dat hij bij gebreke aan financiële middelen niet in staat is de gebreken aan zijn woning te herstellen, evenmin heeft waargemaakt. Aan het door [Z.] in hoger beroep gedane algemene aanbod om bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen wordt voorbijgegaan. Een kort geding als het onderhavige leent zich niet voor (nadere) bewijslevering. 
     
     4.11.5. Al het voorgaande voert het hof tot het volgende. Indien de vordering tot staking van de executie op de door [Z.] aangevoerde grondslag zou worden toegewezen, zou [Z.] zich tot in de lengte der dagen kunnen onttrekken aan de gevolgen van zijn gebondenheid aan het in kracht van gewijsde gegane vonnis. Nu [Z.] niet vrijwillig – al dan niet door onderhandse verkoop van de woning – aan zijn betalingsplicht jegens [X.] wenst te voldoen, en [Z.] voorts zelf in stand houdt dat de executiewaarde lager is dan die zou kunnen zijn na herstel van de gebreken, terwijl er anders wel verhaalsmogelijkheden voor [X.] zouden zijn, is het hof van oordeel dat de gevorderde staking van de executie moet worden afgewezen. Zo er al sprake zou zijn van een noodsituatie aan de zijde van [Z.], is het [Z.] zelf die zich in die situatie heeft gebracht, hetgeen niet in rechte dient te worden gehonoreerd. 
     
     4.12. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd, en dat de vorderingen van [Z.] zullen worden afgewezen. [Z.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. De door [X.] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest aangezien het hof een termijn korter dan 14 dagen niet redelijk acht in de zin van art. 6:82 lid 1 BW. 
     
     5. De uitspraak 
     
     Het hof: 
     
     vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 15 december 2008; 
     
     en opnieuw rechtdoende: 
     
     wijst de vorderingen van [Z.] af; 
     
     
       veroordeelt [Z.] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 254 aan verschotten en € 816 aan salaris procureur voor de eerste aanleg en € 388,98 aan verschotten en  
       € 894 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2009 tot aan de dag der voldoening. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Feddes en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2009.