ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2022:1937

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2022:1937 Rechtbank Overijssel , 12-01-2022 / 268905 / HA ZA 21-307

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2022-01-12

Zaaknummer: 268905 / HA ZA 21-307

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:1937

---

Geschil m.b.t. aandelen. Gedaagde is jegens eiser tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Aandeelhoudersovereenkomst. Schadevergoeding.

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       
         Vonnis van 12 januari 2022 
       
     
     
     
       in de zaak met zaaknummer / rolnummer 268905 / HA ZA 21-307 van 
     
     
     
       
         
          [A]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       eiser in conventie, verweerder in reconventie, 
       hierna te noemen [A] , 
       advocaten mrs. C.P.B. Kroep en S. Erkel te Enschede, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [X]
         , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
       hierna te noemen [X] , 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         Jajoni Bestuur B.V. , 
       gevestigd te Hengelo (O), 
       gedaagde in conventie, 
       hierna te noemen Jajoni, 
       advocaten mrs. S.W. Holterman en L.H.K. Peereboom-Bogers te Utrecht. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure  
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           het tussenvonnis van 22 september 2021 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie met producties 
         
         
           de akte overlegging producties van de zijde van [A] 
         
         
           de akte overlegging producties van de zijde van [X] en Jajoni 
         
         
           de mondelinge behandeling d.d. 3 december 2021, de in het kader daarvan door de advocaten van partijen voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen en de door de griffier gemaakte aantekeningen. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Vervolgens is vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
         
          [A] is op 17 december 2002 bij De Zuivelhoeve Productie B.V. in dienst getreden in de functie van functioneel manager. Vervolgens is hij als financieel directeur in dienst geweest van verschillende aan die vennootschap gelieerde bedrijven.  
         Op 1 juli 2013 is hij bij [Y] in dienst getreden. Hij is tot slot van 1 januari 2019 tot 1 december 2019 in dienst geweest bij Jajoni. 
       
       
     
     
       2.2. 
       Op 4 maart 2014 hebben [Y] , [Z] B.V. (niet zijnde [X] ) en [A] een Aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst heeft betrekking op de aandelen die [A] (2,5%) en [Y] zijn gaan houden in [Z] B.V. De door [A] te betalen koopsom voor deze aandelen bedroeg € 370.000,-. De koopsom is direct omgezet in een rentedragende geldlening van [Y] aan [A] . Partijen hebben in de Aandeelhoudersovereenkomst onder meer het volgende vastgelegd: 
       
       
         “ (…) 
         
           2.	Aanbiedingsplicht 
         
       
       
     
     
       2.1 
       
         
           In aanvulling op de statutaire aanbiedingsplicht (…) is [A] en/of een door hem aangewezen vennootschap tot aanbieding van haar Aandelen aan andere Aandeelhou-ders verplicht: 
         
         
           (…) 
         
       
       
         e.	indien de Arbeidsovereenkomst wordt beëindigd ongeacht de reden daartoe of beëindigd zou kunnen worden op gronden die ontslag op staande voet rechtvaardigen; (…) 
       
       
         f.	indien de Arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op andere gronden dan hiervoor onder e.;   
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       2.2 
       
         
          [A] is gehouden [Y] onverwijld schriftelijk op de hoogte te stellen van omstandigheden die tot een kooprecht van [Y] leiden, welke omstandigheden leiden tot een koopplicht voor [Y] , op basis van condities zoals volgen uit deze Overeenkomst. 
       
       
     
     
       
       
         
           Ten aanzien van de wijze van waardering van de Aandelen van [A] geldt (…) dat de koopprijs wordt bepaald op basis van een prijs die volgt uit de maatstaf nader uitgewerkt en opgenomen in de aan deze Overeenkomst gehechte  
           Bijlage 3 
           . 
         
       
       
       
         
           De waarderingsnorm als opgenomen in B 
           ijlage 3 
            geldt  
           niet 
            indien: 
         
         
           (…) 
         
         
           b.	de gehele onderneming van de Vennootschap wordt verkocht aan of op andere wijze overgaat op een Derde, in welke gevallen de waardebepaling voor Aandelen zodanig geschiedt dat de verkoopopbrengst van de onderneming daarin wordt betrokken en vervolgens wordt afgerekend als zou de Vennootschap worden geliquideerd waarbij het bedrag dat [A] ontvangt minimaal bedraagt de oorspronkelijke koopprijs voor de Aandelen verminderd met de bedragen door de Vennootschap aan [A] uitgekeerd ten titel van dividend of inkoop;  
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       2.4 
       
         Indien [Y] verplicht is de Aandelen van [A] te kopen (koopplicht) als bedoeld in artikel 2.2 van deze Overeenkomst, zal de in de  
         Bijlage 3 
          opgenomen waarderingsnorm gelden doch zal de door [Y] verschuldigde koopprijs voor de Aandelen ten minste gelijk zijn aan de oorspronkelijk door [A] betaalde koopprijs voor de Aandelen, verminderd met de bedragen door de Vennootschap aan [A] uitgekeerd ten titel van dividend. 
       
       
     
     
       2.5 
       
         
           Indien [A] in strijd handelt met een of meer van de bepalingen van dit artikel of weigert of nalatig is aan de uitvoering of toepassing daarvan mede te werken, verbeurt [A] ten behoeve van [Y] een onmiddellijk opvorderbare boete groot € 50.000,= (…), onverminderd het recht van [Y] op volledige schade-vergoeding en/of nakoming te verlangen. 
         
         
           (…) 
         
       
       
     
     
       8.1 
       
         Onverminderd de wettelijke bepalingen ter zake dienen aanzeggingen en overige mededelingen aan Partijen verbandhoudende met deze Overeenkomst te worden gedaan aan de hieronder genoemde adressen (…) per e-mail, per aangetekende brief, per koerier of per telefax: 
       
       
       a.  [Y] B.V. 
       
         
           (…) 
         
         
           
            [e-mailadres 1]
           
         
       
       
           (…) 
           [Z] B.V. 
       
       
         
           t.a.v.: de heer [D] 
         
         
           (…) 
         
         
           
            [e-mailadres 1]
           
         
         
           (…) ” 
       
       
     
     
       2.3. 
       De naam van [Y] is per 21 juni 2016 gewijzigd in Brunink Hof B.V. en vervolgens per 16 maart 2018 in [X] . 
       
     
     
       2.4. 
       
        [Z] B.V. is per 16 maart 2018 Dutch Foodsurprise B.V. (hierna DFS) geworden. [A] is aldus per die datum aandelen gaan houden in DFS. 
       
     
     
       2.5. 
       Jajoni is bestuurder van Brunink Hof B.V., [Z] B.V., DFS en [X] (geweest). 
       
     
     
       2.6. 
       
        [A] heeft per e-mailbericht van 24 oktober 2019 ontslag genomen bij Jajoni en zijn aandelen in DFS te koop aangeboden aan Brunink Hof B.V. Dit bericht was gericht aan de heer [D] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van de bestuurder van Brunink Hof B.V., Jajoni) en gezonden naar het adres [e-mailadres 2] . 
       
     
     
       2.7. 
       Eind 2019 zijn de voorbereidingen gestart voor de fusie tussen De Zuivelhoeve Machine B.V. (hierna DZM) en DFS. Deze fusie heeft op 23 juni 2020 plaatsgevonden. In het kader van de fusie is bepaald dat [A] als aandeelhouder van DFS geen recht heeft op een aandeel in de door de fusie ontstane vennootschap, [E] B.V. In het fusievoorstel van 20 december 2019 staat ter zake onder meer: 
       
       
         “ (…) 
       
       
     
     
       2.15 
       
         
           Met toepassing van de in artikel 2.13 gemelde ruilverhouding heeft Aandeelhouder II geen recht op een aandeel in het kapitaal van de Verkrijgende Vennootschap.  
         
         
           Evenmin zal Aandeelhouder II - als gevolg van de negatieve waardering - een bijbetaling ontvangen ter compensatie van deze ruilverhouding. Wel bestaat de mogelijkheid dat Aandeelhouder II Aandeelhouder I aanspreekt tot schadevergoeding uit hoofde van gestelde schending van contractuele verplichtingen door Aandeelhouder I. (…) ” 
       
       
       
         Hierbij moet voor Verdwijnende Vennootschap 2 DFS, voor Aandeelhouder I (thans) [X] en voor Aandeelhouder II [A] gelezen worden. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Er is discussie geweest en overleg gevoerd over de aanbieding door [A] van zijn aandelen in DFS en de koopplicht van [X] . Dat heeft niet geleid tot een koop door [X] van de aandelen van [A] .  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       
         
          [A] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           primair , 
         I. verklaart voor recht dat [X] wanprestatie jegens hem heeft gepleegd; 
         II. verklaart voor recht dat [X] gehouden is de door hem als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden; 
         III. de geleden schade vaststelt op € 1.354.749,63; 
         IV. [X] veroordeelt tot betaling van € 1.354.749,63; 
         V. [X] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,- en de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten, 
         dan wel,  subsidiair , 
         VI. verklaart voor recht dat Jajoni onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld; 
         VII. verklaart voor recht dat [X] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld; 
         VIII. verklaart voor recht dat Jajoni gehouden is de door hem als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden; 
         IX. verklaart voor recht dat [X] gehouden is de door hem als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden; 
         X. de door hem als gevolg van het onrechtmatig handelen van Jajoni geleden schade vaststelt op € 1.354.749,63; 
         XI. de door hem als gevolg van het onrechtmatig handelen van [X] geleden schade vaststelt op € 1.354.749,63; 
         XII. Jajoni en [X] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 1.354.749,63; 
         XIII. Jajoni en [X] hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,- en de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente over de proceskosten. 
       
       
       
         
          [A] heeft het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. 
         Gelijk met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft [A] zijn aandelen in DFS te koop aangeboden. Dat hij die aandelen aan Brunink Hof B.V. en niet aan [X] te koop heeft aangeboden, kan hem niet worden tegengeworpen. Zijn e-mail was immers aan de heer [D] gericht, die via Jajoni (ook) bestuurder was en is van [X] . De heer [D] heeft in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van [X] gereageerd op de e-mail en hem de waardering van de aandelen gestuurd. Om de koopsom voor de aandelen te bepalen is volgens bijlage 3 het driejaarsgemiddelde over de jaren 2016, 2017 en 2018 relevant.  
         Dat leidt tot een koopsom ad € 1.334.000,-. Daarop moet nog een correctie van € 20.749,63 worden toegepast in verband met een belastinglatentie ter zake van de verbreking van de fiscale eenheid met Happy Goat, zodat de totale koopsom uitkomt op € 1.354.749,63. [X] heeft geweigerd om de aandelen voor dit bedrag over te nemen, ondanks haar verplichting daartoe op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst, waardoor zij wanprestatie heeft gepleegd. 
         
          [X] en Jajoni hebben (voorts) onrechtmatig gehandeld door DFS door middel van een fusie met DZM te laten opgaan in [E] B.V. zonder hem als aandeelhouder van DFS een aandeel in die vennootschap toe te kennen of hem in verband met het vervallen van zijn aandelen een schadevergoeding toe te kennen. De schade als gevolg daarvan kan worden begroot op € 1.354.749,63. 
         De buitengerechtelijke kosten kunnen conform de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit worden gesteld op € 6.775,-. 
       
       
     
     
       3.2. 
       
         
          [X] en Jajoni hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 
         
          [X] heeft erop gewezen dat [A] zijn aandelen niet aan haar te koop aangeboden heeft, maar aan Brunink Hof B.V., en dat de e-mail ter zake niet aan het in de Aandeel-houdersovereenkomst genoemde e-mailadres is gestuurd. Aldus is er nog geen koopplicht voor [X] ontstaan. Een dergelijke koopplicht kan ook niet meer ontstaan, omdat DFS niet meer bestaat. Door de fusie zijn de aandelen van [A] in DFS vervallen en is ook de Aandeelhoudersovereenkomst (inclusief bijlage 3) ten aanzien van [A] geëindigd. Ter zake heeft [X] zich beroepen op schuldeisersverzuim van [A] : hij heeft zijn aandelen niet aan de juiste entiteit en op de juiste wijze te koop aangeboden. Dat DFS nu niet meer bestaat, komt dan ook voor zijn rekening en risico. 
         
          [X] heeft voorts gesteld dat [A] de koopsom voor de aandelen, die was omgezet in een geldlening, in drie jaar heeft kunnen afbetalen door middel van verrekening met door hem ontvangen dividenden. Met name de verkoop van het bedrijfsonderdeel Heksenkaas heeft [A] een fors dividend (circa € 860.000,-) opgeleverd. In het licht hiervan dient, voor zover wordt toegekomen aan waardering van de aandelen van [A] in DFS, het bedrijfsonderdeel Heksenkaas bij de berekening buiten beschouwing te worden gelaten: het kan niet zo zijn dat [A] tweemaal verdient aan dit bedrijfsonderdeel.  
       
       
       
         Omdat [A] eraan vasthield dat bij de waardering van de aandelen rekening moest worden gehouden met Heksenkaas, kwamen partijen er in onderling overleg niet uit. De fusie kwalificeert als overdracht aan een derde als bedoeld in artikel 2.3. sub b van de Aandeelhoudersovereenkomst. De waardebepaling dient dan aldus te geschieden dat de verkoopopbrengst van de onderneming daarin wordt betrokken en dat vervolgens wordt afgerekend als zou DFS worden geliquideerd. Die liquidatiewaarde bedraagt € 423.439,-. Meer subsidiair heeft [X] aangevoerd dat de waarde van de aandelen niet meer kan zijn dan € 916.000,-. Uitgegaan moet worden van de jaren 2017, 2018 en 2019. Dat levert conform bijlage 3 een koopsom van € 916.000,- op. Uiterst subsidiair meent [X] dat de koopsom op € 970.000,- kan worden vastgesteld. De door [A] gestelde correctie inzake Happy Goat betekent, indien toegepast, dat het eigen vermogen van DFS lager wordt, en daarmee ook de waarde van de aandelen van [A] .  
       
       
       
         De herstructurering van het concern was al ingezet door [A] zelf. Door de verkoop van het bedrijfsonderdeel Heksenkaas was het overgrote deel van het resultaat van DFS op geconsolideerd niveau weg. In het kader van de herstructurering was het wenselijk de enige minderheidsaandeelhouder in het concern, [A] , uit te stoten.  
         Dat op zich maakt het handelen van [X] en Jajoni niet onrechtmatig, mits de ruilverhouding redelijk is. Om de ruilverhouding vast te stellen is de gebruikelijke APV-methode gevolgd. DFS en DZM hadden een negatieve waarde, zo blijkt uit de controle en de goedkeuring door de accountant. [A] heeft niet onderbouwd dat Jajoni als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft. 
       
       
       
         Ten slotte hebben [X] en Jajoni gesteld dat [A] de buitengerechtelijke kosten niet heeft onderbouwd en dat het vonnis, als wordt bepaald dat hij recht heeft op een vergoeding, niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard in verband met een restitutierisico. 
       
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [X] heeft gevorderd dat de rechtbank [A] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van € 50.000,-, met veroordeling van hem in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. [X] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [A] op grond van artikel 2.2 van de Aandeelhoudersovereen-komst gehouden was om [X] onverwijld schriftelijk (of per mail) op de hoogte te stellen van de omstandigheden die leidden tot een koopplicht voor [X] . [A] heeft dat niet gedaan, zodat hij de in artikel 2.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst genoemde boete van € 50.000,- heeft verbeurd. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       4.1. 
       
         De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of [A] zijn aandelen in DFS in overeenstemming met de bepalingen in de Aandeelhoudersovereenkomst te koop heeft aan-geboden. Conform de Aandeelhoudersovereenkomst dienden de aandelen aangeboden te worden aan [Y] . Dit was echter niet meer mogelijk omdat [Y] per 21 juni 2016 gewijzigd was in Brunink Hof B.V. en per 16 maart 2018 in [X] . [A] diende aldus, anders dan in de Aandeelhoudersovereenkomst vermeld, zijn aandelen in DFS aan [X] te koop aan te bieden. 
         
          [A] heeft op 24 oktober 2019, tegelijk met zijn ontslagname en dus onverwijld na het zich voordoen van de omstandigheid die tot een kooprecht voor [X] zou leiden, zijn aandelen in een e-mail, gericht aan de heer [D] (via [e-mailadres 2] ), aan Brunink Hof B.V. te koop aangeboden. De rechtbank verwerpt de stelling van [X] dat de conclusie dus moet zijn dat [A] zijn aandelen in DFS niet op 24 oktober 2019 te koop heeft aangeboden. Het e-mailbericht is gezonden naar een adres van de onderneming aan welke [A] zijn aandelen moest aanbieden ( [X] ), welk adres, zo heeft de heer [D] ter zitting verklaard, als enige adres door hem in oktober 2019 is gebruikt (dat e-mails gericht aan [e-mailadres 1] in dezelfde inbox terechtkwamen, doet daar niet aan af). De heer [D] heeft naar aanleiding van voormelde e-mail van [A] een week later een berekening van de waarde van de aandelen aan hem toegezonden, zonder zich daarbij op het standpunt te stellen dat de aandelen niet aan de juiste entiteit aangeboden waren. Vervolgens is over de waarde van de aandelen gesproken, zonder dat [A] is verteld dat hij zijn aandelen niet aan de juiste entiteit had aangeboden en dat er daarom geen sprake zou zijn van een aanbod. Ten slotte is van belang dat de heer [D] (middellijk) bestuurder is van [X] .  
         Onder deze omstandigheden mocht [A] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat ook [X] (net als hij) ervan uitging dat de aandelen in DFS tijdig aan haar waren aangeboden en moet hij geacht worden zijn aandelen te koop te hebben aangeboden conform de bepalingen van de Aandeelhoudersovereenkomst. 
       
       
     
     
       4.2. 
       
         Met partijen stelt de rechtbank vast dat verkoop en levering door [A] van zijn aandelen in DFS aan [X] niet meer mogelijk is, omdat DFS in 2020 is gefuseerd met DZM. Daarbij is [A] geen schadeloosstelling gegeven voor het verloren gaan van zijn aandelen, noch heeft hij enig aandeel in de nieuwe vennootschap toegekend gekregen. 
         
          [A] heeft zijn aandelen in DFS op 24 oktober 2019 te koop aangeboden aan [X] , derhalve ruim voor de fusie. De vraag is dan primair of [X] jegens hem tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Aandeelhoudersovereenkomst, dan wel, subsidiair, of [X] en/of Jajoni door het laten fuseren van [X] met DZM, gelet ook op hoe dat is gebeurd, onrechtmatig jegens hem heeft/hebben gehandeld. 
       
       
     
     
       4.3. 
       
         Uit wat hiervoor is overwogen en artikel 2.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst volgt dat op 24 oktober 2019 door de aanbieding van de aandelen in DFS door [A] een koopplicht is ontstaan voor [X] . [X] kan die verplichting tot koop niet meer nakomen, nu DFS is gefuseerd en daarmee als zelfstandige vennootschap is verdwenen. 
         Ingevolge artikel 6:74, eerste lid BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt het eerste lid slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald betreffende verzuim van de schuldenaar. Ingevolge artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet toegerekend worden indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.  
         Het staat vast dat [X] haar verbintenis (de koopplicht) niet meer kan nakomen alsmede dat nakoming blijvend onmogelijk is, nu DFS niet meer bestaat als zelfstandige vennootschap. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie waarin de tekortkoming niet aan [X] kan worden toegerekend. [X] heeft, het bestaan van de koopplicht kennende, als aandeelhouder van DFS ingestemd met de fusie van DZM met DFS. Daar komt bij dat de middellijk bestuurder van [X] en DZM een en dezelfde persoon is (de heer [D] , via Jajoni). [A] heeft als aandeelhouder van DFS niet ingestemd met de fusie. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de onmogelijkheid voor [X] na te komen deels te wijten is aan eigen schuld (zij heeft immers ingestemd met de fusie) en in elk geval krachtens de in het verkeer geldende opvattingen in de verhouding tussen partijen voor haar rekening komt. Op grond van de tekortkoming van [X] in de nakoming heeft [A] recht op vergoeding van de schade die hij als gevolg daarvan lijdt. 
       
       
     
     
       4.4. 
       De vordering van [A] betreft vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87, eerste lid BW. Omdat de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie, is de schade in beginsel de waarde van de prestatie waar [A] recht op had bij correcte nakoming door [X] . De waarde dient naar het oordeel van de rechtbank te worden vastgesteld aan de hand van  artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst en de daarbij behorende bijlage 3. Van een situatie waarin DFS is verkocht of op andere wijze is overgegaan op een derde als bedoeld in artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst, op grond waarvan de waarderingsnorm van bijlage 3 niet meer zou gelden, is geen sprake. Ten eerste geldt dat DFS niet is verkocht of overgegaan op een derde: zij is gefuseerd met een concerngenoot ( [X] was immers enig aandeelhouder van DZM en grootaandeelhouder van DFS; [X] noemt in de conclusie van antwoord de herstructurering van het concern als reden voor de fusie) en een concerngenoot heeft niet te gelden als derde (in artikel 1 van de Aandeelhoudersovereenkomst wordt een groepsmaatschappij uitdrukkelijk uitgesloten van het begrip “derde”). Ten tweede is de koopplicht van [X] , op basis waarvan de waarde-ringsnorm van bijlage 3 is gaan gelden, ontstaan vóór de fusie. Die norm kan niet hangende het overleg over de koop van de aandelen eenzijdig zonder de instemming van [A] gewijzigd worden. 
       
     
     
       4.5. 
       
         Conform bijlage 3 dient de koopsom voor de aandelen te worden berekend aan de hand van het EBITDA driejaarsgemiddelde van De Zuivelhoeve Holding (geconsolideerd), vermenigvuldigd met factor 5 en onder toepassing van enkele nader genoemde mogelijke correcties. Ter zitting is gebleken dat bijlage 3 van de Aandeelhoudersovereenkomst de basis was voor de berekening van de prijs die [A] in 2014 voor de aandelen heeft betaald en dat daarbij, anders dan het 3-jaarsgemiddelde doet vermoeden, slechts rekening is gehouden met de jaren 2010 en 2012. Het jaar 2011 is buiten beschouwing gelaten omdat zich daarin kennelijk bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan. Nu de aandelen in oktober 2019 te koop zijn aangeboden ligt het voor de hand om bij de berekening de jaren 2016, 2017 en 2018 als uitgangspunt te nemen, dit in lijn met hetgeen in 2014 is geschied (er was toen al in 2013 over de prijs gesproken, vandaar dat 2010 en 2012 zijn gebruikt).  
         Tussen partijen bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of de waarde van het in 2017 verkochte bedrijfsonderdeel Heksenkaas buiten beschouwing moet worden gelaten. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. In 2014 is besloten het jaar 2011 niet mee te nemen in de berekening in verband met bijzondere omstandigheden. Het was dus kennelijk de bedoeling van partijen (de gevolgen van) buitengewone omstandigheden uit de berekening van de waarde van de aandelen te halen. Aangenomen moet worden dat partijen diezelfde bedoeling hadden in 2019. 
         Tussen partijen staat niet ter discussie dat met de verkoop van Heksenkaas het grootste deel van de omzet van het Zuivelhoeve-concern is weggevallen. Deze verkoop kan dus zonder meer gelden als een bijzondere omstandigheid, temeer daar [A] ter zake van deze verkoop al een fors dividend heeft ontvangen. 
         In het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding om bij de berekening van de koopsom van de aandelen de waarde van het bedrijfsonderdeel Heksenkaas in verband met de verkoop er van buiten beschouwing te laten. Partijen zijn het erover eens dat, zo bezien, de koopsom  
         € 970.000,- bedraagt. De rechtbank houdt geen rekening met een correctie ter zake van Happy Goat, nu [X] voldoende heeft onderbouwd dat deze correctie feitelijk pas in 2019 effect heeft gehad (en dus buiten de driejaarstermijn valt). Daarmee bedraagt de schade van [A] dus in totaal € 970.000,-. 
       
       
     
     
       4.6. 
       De door [X] aan het adres van [A] gerichte verwijten met betrekking tot zijn functioneren vanaf 2018 merkt de rechtbank niet aan als bijzondere omstandigheden die van invloed zijn op de berekening van de koopprijs, enerzijds omdat [X] dit niet met zoveel woorden heeft gesteld en anderzijds omdat dat gestelde disfunctioneren is betwist. Een andere reden waarom dat disfunctioneren in deze procedure van belang zou kunnen zijn, is niet naar voren gebracht. 
       
     
     
       4.7. 
       
         Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank [X] op de primaire grondslag veroordelen tot betaling aan [A] van € 970.000,-.  
         
          [X] zal tevens worden veroordeeld tot betaling van € 6.775,- aan buitengerechtelijke incassokosten. [A] heeft kosten moeten maken om zijn rechten veilig te stellen en te gelde te kunnen maken, zoals advocaatkosten in het fusietraject om te voorkomen dat zijn aandelen in DFS zouden verdwijnen. Gezien de Wet normering buitengerechtelijke incasso-kosten en het Besluit ter zake komt hem een vergoeding toe van het maximum van € 6.775,- Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 6.428,- (twee punten x tarief VII ad € 3.214,- per punt) aan salaris van zijn advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening. 
       
       
     
     
       4.8. 
       De rechtbank ziet geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [A] heeft er belang bij dat, meer dan twee jaar nadat hij zijn aandelen te koop heeft aangeboden, aan hem de waarde van die aandelen wordt uitgekeerd (in dit geval als vervangende schadevergoeding). Het gaat daarbij ook nog om een aanzienlijk bedrag. [X] heeft gesteld dat er een restitutierisico is, maar heeft het bestaan daarvan onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bij de afweging van de betrokken belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval geeft het belang van [A] de doorslag. 
       
     
     
       4.9. 
       Nu de vordering jegens [X] wordt toegewezen op de primaire grondslag, komt de rechtbank niet meer toe aan de bespreking van de subsidiaire vorderingen jegens [X] en Jajoni. Dat betekent dat de vordering jegens Jajoni zal worden afgewezen. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Jajoni begroot op € 3.214,- (de helft van 2 punten x tarief VII ad € 3.214,- per punt) aan salaris van haar advocaat, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [X] en Jajoni samen één bedrag ter zake van griffierecht verschuldigd waren en dat het verweer van [X] en Jajoni tegen de vorderingen nagenoeg hetzelfde was. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       
        [X] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [A] op grond van artikel 2.2 van de Aandeelhoudersovereenkomst gehouden was [X] onverwijld schriftelijk (of per mail) op de hoogte te stellen van omstandigheden die leidden tot een koopplicht voor [X] en dat hij dat niet heeft gedaan, zodat hij de boete van € 50.000,- heeft verbeurd. De rechtbank heeft hiervoor onder 4.1. echter al overwogen dat [A] wel heeft voldaan aan deze verplichting. Gelet hierop dient de vordering van [X] te worden afgewezen. 
       
     
     
       4.11. 
       
         Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 1.114,- (de helft van twee punten x tarief IV ad € 1.114,- per punt) aan salaris van zijn advocaat, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening. 
         
           5.	De beslissing 
         
         De rechtbank 
       
       
       
         
           in conventie 
         
       
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat [X] jegens [A] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Aandeelhoudersovereenkomst en dat zij gehouden is de door hem als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden; 
       
     
     
       5.2. 
       stelt de door [A] geleden schade als hiervoor bedoeld vast op € 970.000,-; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [X] tot betaling aan [A] van € 976.775,-; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 130,85 aan explootkosten, € 1.666,- aan griffierecht en € 6.428,-aan salaris van zijn advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.5. 
       verklaart de onderdelen 5.3., 5.4. en 5.5. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt [A] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Jajoni begroot op € 3.214,- aan salaris van haar advocaat, te vermeerderen met de nakosten ad € 163,-, te verhogen met € 85,- in geval dat [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis voldoet en betekening plaatsvindt, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na heden en de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis, dit telkens tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.8. 
       verklaart onderdeel 5.8. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.9. 
       wijst de vordering af; 
       
     
     
       5.10. 
       veroordeelt [X] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 1.114,- aan salaris van zijn advocaat, en in de nakosten ad € 163,-, te verhogen met € 85,- in geval [X] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis voldoet en betekening plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na heden en over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis, zulks telkens tot aan de dag der algehele voldoening; 
       
     
     
       5.11. 
       verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op  
         12 januari 2022.