ECLI: ECLI:NL:RBUTR:2001:AD6038

Titel: ECLI:NL:RBUTR:2001:AD6038 Rechtbank Utrecht , 22-11-2001 / 137316/KG ZA 01-1091/BL

Gerecht: Rechtbank Utrecht

Datum uitspraak: 2001-11-22

Zaaknummer: 137316/KG ZA 01-1091/BL

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBUTR:2001:AD6038

---

-

Nr. 137316/KG ZA 01-1091/BL 
       22 november 2001 
     
       
     	 
     
       VONNIS van de president van de  
       arrondissementsrechtbank te Utrecht  
       in de zaak van: 
       [EISER ], 
       wonende te Badhoevedorp, 
       eiser, 
       procureur: mr. H.C.E. de Vries, 
       advocaat : prof.dr. E. Lutjens te Amstelveen, 
       - t e g e n - 
     
     
     
       de naamloze vennootschap 
       LEVOB INKOMENSVERZEKERING N.V. , 
       gevestigd en kantoorhoudende te Leusden, 
       gedaagde, verder: Levob, 
       procureur: mr. J.J.W. Remme, 
       advocaat : mr. G.C. Endedijk te Amsterdam. 
     
       
       
     
       1.	Het verloop van het geding 
       1.1. Eiser heeft Levob in kort geding doen dagvaarden en op de dienende dag, 7 november 2001, van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.  
       1.2. Eiser heeft zijn vordering bij monde van zijn advocaat doen toelichten mede aan de hand van pleitaantekeningen en producties. Eiser heeft bij die gelegenheid zijn eis bij akte nader geconcretiseerd. 
       1.3. Levob heeft bij monde van haar advocaat verweer doen voeren mede aan de hand van een pleitnota en een productie. 
       1.4. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. 
     
       
     
       2.	De vaststaande feiten 
       2.1. Eiser is werkzaam geweest als strategisch directeur/organisatieadviseur. Aanvankelijk verrichte hij zijn werkzaamheden als vennoot van de vennootschap onder firma V.O.F. Straad. In deze vennootschap onder firma was een reclamebureau ingebracht. Mede-vennoten van eiser waren [betrokkenen]. 
       2.2. V.O.F. Straad is in 1997 omgezet in een besloten vennootschap (verder: Straad B.V.). Eiser en [betrokkenen] hebben in verband daarmee elk een persoonlijke holding opgericht, waarmee zij een dienstverband zijn aangegaan. Voor eiser was dit [naam Beheer B.V]. Via een dienstverleningsovereenkomst tussen [naam Beheer B.V.] en Straad B.V. verrichte eiser in opdracht van [naam Beheer B.V.] werkzaamheden voor Straad B.V. Zijn salaris ontving eiser van [naam Beheer B.V.]. 
        2.3. Eiser heeft met ingang van 23 januari 1997 bij Levob een arbeidsongeschiktheidsverzekering (polisnummer 641107) afgesloten volgens het zogenoemde persoonlijk AOV-concept voor de startende ondernemer. De arbeidsongeschiktheidsverzekering voorziet in een uitkering ingeval van arbeidsongeschiktheid gesplitst in het eerste jaar (rubriek A, dekking fl. 110.000,-- en een premie fl. 3.700,-- per jaar) en de daarop volgende jaren (rubriek B, dekking van fl. 90.000,-- en een premie van fl. 7.920,-- per jaar). De arbeidsongeschiktheidsverzekering houdt onder meer in: 
       "Artikel 3 
       VERHOGING VERZEKERDE BEDRAGEN 
       3.1	De verzekerde bedragen kunnen worden verhoogd tot maximaal 80% van het vaste inkomen van verzekerde onder aftrek van de sociale uitkeringen (ZW, WAZ, WAO). Indien er sprake is van jaarlijks wisselende inkomens, wordt onder het "vaste inkomen" verstaan: het gemiddelde van de inkomens van de drie kalenderjaren voorafgaand aan de Pas-aan-Datum." 
       2.4. Op de arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn de algemene voorwaarden van Levob van toepassing. Deze hebben als titel "Het Persoonlijk AOV Concept voor de Startende Ondernemer" en houden onder meer in: 
       "Artikel 29 
       VERPLICHTINGEN BIJ ANDERE WIJZIGINGEN 
       29.1 (...) 
       29.2 De verzekeringnemer respectievelijk de verzekerde is verplicht op straffe van verlies van het recht op uitkering de maatschappij terstond kennis te geven wanneer: 
       29.2.1. de verzekerde na het ingaan van deze verzekering verplicht verzekerd wordt ingevolge de Ziektewet, Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering of enige andere verplichte voorziening die recht op uitkering geeft in geval van arbeidsongeschiktheid; 
       (...) 
       29.3. 
       (...) 
       De maatschappij heeft in de in lid 1 en 2 genoemde gevallen het recht andere voorwaarden te stellen, de premie te wijzigen of de verzekerde jaarrente te verlagen, danwel de verzekering te beëindigen." 
     
     
     
       2.5. Bij brief van 29 mei 1998 aan Straad B.V. heeft Gak Nederland B.V. (verder: het GAK) zich -kort gezegd - op het standpunt gesteld dat ten aanzien van eiser en [betrokkenen] sprake is van verzekeringsplicht ingevolge de werknemersverzekeringen, waaronder de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Naar het oordeel van het GAK was sprake van hetzij een privaatrechtelijk dienstverband van eiser en [betrokkenen] met Straad B.V., hetzij van werkzaamheden in arbeidsverhoudingen die met privaatrechtelijke dienstbetrekkingen worden gelijkgesteld op grond van artikel 5 van het Koninklijk Besluit van 24 december 1986 (Staatsblad 1986, 655). Eiser heeft zich bij het oordeel van het GAK neergelegd. Sinds 22 april 1998 is hij verplicht verzekerd voor de WAO. 
       2.6. Eiser is op 25 november 2000 arbeidsongeschikt geworden. Er is sprake van volledige arbeidsongeschiktheid (80-100%). Per maand zal eiser, ingaande op 26 november 2001, via het GAK een WAO-uitkering ontvangen ad fl. 4.800,-- bruto. Zijn salaris bedroeg laatstelijk fl. 17.500,-- bruto per maand.  
       2.7. Krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft Levob fl. 9.166,-- bruto per maand uitgekeerd aan eiser (het bedrag dat van toepassing is gedurende de eerste 52 weken van de arbeidsongeschiktheid krachtens de A-rubriek). Nadat Levob had vernomen dat eiser sinds 22 april 1998 verplicht verzekerd was ingevolge (onder meer) de WAO, heeft zij bij brief van 18 oktober 2001 aan Eiser onder meer medegedeeld: 
       "Op grond van het bepaalde in artikel 29.2 in verband met 29.2.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden bent u verplicht ons terstond in kennis te stellen, indien u na het ingaan van de verzekering verplicht verzekerd wordt ingevolge (ondermeer) de WAO, dit op straffe van het verlies van uitkering.  
       Indien u deze verplichting op dat moment was nagekomen, was uw arbeidsongeschiktheidsverzekering onmiddellijk door ons beëindigd (artikel 29.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden).  
       Thans moeten wij constateren dat u verzuimt heeft ons tijdig op de hoogte te stellen. 
       De consequenties voor u zijn dat de uitkering per direct is stopgezet.  
       (...) 
       Uw arbeidsongeschiktheidsverzekering zal worden beëindigd per 18 september 2001, de dag dat wij voor het eerst vernamen van de verplichte WAO-verzekering." 
     
       
     
       3.	De vordering en het geschil 
       3.1. Voor de volledige inhoud van de vordering wordt verwezen naar het aan dit vonnis gehechte exploot van dagvaarding. Kort weergegeven strekt de vordering, zoals deze thans luidt, tot veroordeling van Levob om aan eiser te betalen een uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering die hij bij haar heeft afgesloten, en wel: 
       •	over de periode van 25 november 2000 tot 26 november 2001 een bedrag van fl. 9.166,-- bruto per maand; 
       •	vanaf 26 november 2001 tot de einddatum van de verzekering, althans zolang de toestand van volledige arbeidsongeschiktheid van eiser voortduurt, een bedrag van fl. 7.500,-- bruto per maand, 
       beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Levob in de kosten van deze procedure. 
       3.2. Levob heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de verweren zal hierna, voor zoveel nodig, worden ingegaan. 
     
       
     
       4.        De beoordeling van het geschil 
       4.1. Eiser maakt aanspraak op betaling van een uitkering door Levob krachtens de arbeidsongeschiktheidsverzekering die hij op 23 januari 1997 bij haar heeft afgesloten. Vaststaat dat deze verzekering, die is gesloten op basis van zelfstandig ondernemerschap van eiser, in 1998 had moeten worden omgezet in een andere verzekering, aangezien eiser sindsdien in juridisch opzicht gelijk moet worden gesteld aan een werknemer. Dit volgt uit de onder 2.5 bedoelde beslissing van het GAK. Krachtens die beslissing, waarvan vaststaat dat die onherroepelijk is geworden en die daardoor in dit kort geding ook in de rechtsverhouding tussen partijen formele rechtskracht heeft gekregen, is eiser immers verplicht verzekerd geworden ingevolge de WAO en andere werknemersverzekeringen. Voorshands bestaat geen aanleiding om in dit kader of bij de verdere beoordeling van het geschil rekening te houden met het feit dat het GAK is uitgegaan van een fictief dienstverband tussen hem met Straad B.V. Zulks doet immers niet af aan het feit dat uit de onherroepelijke beslissing van het GAK volgt dat eiser in juridisch opzicht kan worden beschouwd als werknemer van Straad B.V. in plaats van zelfstandig ondernemer. 
       4.2. Levob heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering nietig is geworden op het moment dat eiser verplicht verzekerd is geworden ingevolge de WAO. Levob voert daartoe aan dat de onderhavige polis bij uitstek een verzekering voor de startende ondernemer betreft en ook uitsluitend aan zelfstandige ondernemers (WAZ-verzekerden) wordt aangeboden. Naast deze verzekering biedt Levob specifiek voor werknemers een excedent-verzekering aan (de zogenoemde "WAO-gat"-verzekering), die de WAO-uitkering van een werknemer aanvult. Het feit dat eiser verplicht verzekerd is geworden ingevolge de WAO raakt volgens Levob de kern van de verzekering, waardoor deze geen belang meer heeft. 
       4.3. Eiser heeft niet kunnen weerleggen dat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de AOV-polis voor de startende ondernemer en de excedent-verzekering voor werknemers, zulks zoals door Levob is uiteengezet. Wel heeft eiser betwist dat de verzekering thans geen belang meer heeft. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Aangenomen moet worden dat bij beide soorten verzekeringen het belang is gelegen in het verzekerde risico, te weten de mogelijkheid van inkomensverlies als gevolg van arbeidsongeschiktheid, alsmede dat dit belang zowel de kern van een AOV-polis voor de startende ondernemer betreft, alsook de kern van een excedent-verzekering voor een werknemer. Dat wil overigens, gelet op hetgeen hierna nog aan de orde komt, nog niet zeggen dat deze belangen met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.  
       4.4. Voorshands dient het inherent aan de verschillen tussen de rechtsposities van een zelfstandige ondernemer en die van een werknemer te worden geacht, dat de uitwerking van het verzekerde belang in de afzonderlijke verzekeringspolissen voor beide groepen tot uiteenlopende polissen zal leiden. Bij een zelfstandige ondernemer gaat het om het risico van het derven van inkomen als zelfstandige ondernemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid, terwijl het bij een werknemer gaat om het derven van loon bij verwezenlijking van het risico. Levob heeft in dit kader onweersproken gesteld dat deze verschillen ertoe leiden dat de excedent-verzekering een ander arbeidsongeschiktheidscriterium kent dan de AOV-polis voor de startende ondernemer, alsook geen onderverdeling in A en B-rubrieken, terwijl de verzekeringsmaatschappij bij een excedent-verzekering geen ruimte heeft voor een eigen beoordeling van de arbeidsongeschiktheid. Bij laatstgenoemde verzekering worden bedragen netto aan de werknemer betaald en is de premie aanzienlijk lager. Ook overigens bestaan er volgens Levob aanzienlijke verschillen tussen de AOV-polis voor de startende ondernemer en de excedent-verzekering voor werknemers. Levob wijst er nog op dat eerstgenoemde polis een aantal extra's biedt waaronder vergoeding van kosten van revalidatie, omscholing en arbeidsdeskundige begeleiding. 
       4.5. Onder de hiervóór geschetste omstandigheden moet ernstig worden betwijfeld of (de bodemrechter zal oordelen dat) Levob op basis van de AOV-polis voor de startende ondernemer na 22 april 1998 nog dekking kón verlenen aan eiser, die op het moment waarop hij arbeidsongeschikt werd (25 november 2000) immers in juridisch opzicht de positie van een werknemer bleek te hebben, zonder dat hij zich heeft laten verzekeren op basis van een excedent-verzekering. Eiser heeft tegenover hetgeen Levob heeft aangevoerd over de verschillen in beide verzekeringen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het mogelijk is binnen het kader van een AOV-polis voor de startende ondernemer ook dekking te bieden aan werknemers. Aangenomen moet worden dat conversie in een geval als het onderhavige afstuit op de bijzondere aard van de afgesloten verzekering. De verschillen die tussen beide verzekeringen bestaan dienen derhalve van zodanige omvang en aard te worden geacht, dat dit in de gegeven omstandigheden aan een beroep door eiser op de AOV-polis voor de startende ondernemer in de weg staat. In het midden kan blijven of, zoals Levob stelt, de verzekering nietig is ingevolge artikel 250 WvK wegens het ontbreken van een verzekerbaar belang. 
       4.6. Het enkele feit dat in artikel 3 van de polis melding wordt gemaakt van aftrek van sociale uitkeringen, waaronder de WAO, is tegenover dit alles van onvoldoende gewicht om reeds op grond daarvan eiser een aanspraak op uitkering op basis van de onderhavige verzekering toe te kennen, te minder nu Levob heeft gesteld dat deze bepaling ziet op gevallen waarin iemand naast zelfstandige part-time ondernemer tevens part-time werknemer is. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. Overigens is nog van belang dat toewijzing van de vordering tot gevolg heeft dat voor Levob een aanzienlijke en langdurige betalingsverplichting ontstaat. Dit kan in kort geding, gelet op de stringente eisen die gelden voor toewijzing van een dergelijke vordering en rekening houdend met het aanwezige restitutierisico, slechts dan verantwoord worden geacht, indien de betalingsverplichting met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen. Zulks is blijkens het voorgaande niet het geval.  
       4.7. Aldus kan in het midden blijven of Levob de WAO-uitkering van eiser mocht beëindigen met een beroep op haar algemene voorwaarden (in het bijzonder artikel 29 lid 2 in verbinding met artikel 29 lid 2 sub 1 en artikel 29 lid 3) danwel op andere gronden. Immers, wat het antwoord op deze vraag ook mocht zijn, zulks kan niet tot toewijzing van de vordering leiden, nu niet kan worden aangenomen dat Levob na 22 april 1998 nog dekking kon verlenen aan eiser op basis van de AOV-polis voor de startende ondernemer. Toepassing van artikel 6:248 BW of artikel 29 lid 3 van de algemene voorwaarden van Levob kan onder deze omstandigheden niet tot een ander eindresultaat in deze procedure leiden. 
       4.8. Opmerking verdient overigens nog dat niet ter discussie staat dat Levob, indien eiser haar tijdig, en dan in ieder geval voor het moment dat hij arbeidsongeschikt werd, zou hebben geïnformeerd over het feit dat hij verplicht verzekerd was geworden ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, aan eiser zou hebben aangeboden de lopende verzekering om te zetten in een excedent-verzekering, gelijk zij heeft gedaan ten opzichte van [betrokkenen]. Levob heeft verklaard dat zij met laatstgenoemden inmiddels een nieuwe verzekeringsovereenkomst heeft gesloten. Het lag bovendien op de weg van eiser om Levob dienaangaande te informeren. Artikel 29 lid 2 sub 1 van de algemene voorwaarden van Levob bepaalt specifiek met het oog op een situatie als de het onderhavige dat de verzekerde verplicht is een wijziging als hier aan de orde met onmiddellijke ingang aan haar te melden. Naleving van deze verplichting door eiser was blijkens het voorgaande juist in zijn belang geweest. 
       4.9. Blijkens het bovenstaande kan niet worden gezegd dat Levob enig verwijt treft aangaande de wijze waarop zij eiser heeft behandeld, daaronder de beëindiging van de WAO-uitkering met ingang van 18 september 2001. Dit geldt ook voor het feit dat Levob eiser niet alsnog (zoals ten aanzien van [betrokkenen] een excedent-verzekering heeft aangeboden. Levob stelt - onder verwijzing naar artikel 246 WvK - terecht dat het niet mogelijk is om een verzekeringsovereenkomst te sluiten betreffende een risico dat zich reeds heeft verwezenlijkt. Hoewel ook Levob erkent dat het hier een schrijnende zaak betreft, dient het ervoor te worden gehouden dat het missen van een aanvullende WAO-uitkering door eiser het gevolg is van feiten en omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen. Immers, is dit enerzijds het gevolg van de door hem gekozen management-constructie als weergegeven in onderdeel 2.2 van dit vonnis, anderzijds het gevolg van het uitblijven van een tijdige mededeling aan Levob dat deze constructie voor wat betreft de onderhavige verzekering in juridisch opzicht niet langer bestond. 
       4.10. De vordering zal worden afgewezen. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
     
     
     
     
       5.	De beslissing 
       De president: 
       5.1. wijst de vordering af; 
       5.2. veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Levob begroot op fl. 1.550,-- voor salaris van de procureur en op fl. 427,-- voor verschotten; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
       
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E. van der Burg-van Geest, fungerend president, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2001.