ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2023:2114

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2023:2114 Gerechtshof Den Haag , 26-07-2023 / 200.318.539/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2023-07-26

Zaaknummer: 200.318.539/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Internationaal privaatrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2023:2114

---

IPR; gewone verblijfplaats minderjarige volgens art. 8 Brussel II-bis; verhouding beslissing van HKOV-rechter en beslissing van bodemrechter. Geen grond voor eenhoofdig gezag voor in Nederland wonende vader over zijn in Polen verblijvende dochter.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
       
     
     
     
       Team Familie 
     
     
     
       zaaknummer			: 200.318.539/01 
       zaal- en rekestnummer rechtbank	: C/09/626902 FA RK 22-1761 
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige kamer van 26 juli 2023 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
        [appellant] , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in het principaal hoger beroep, 
       verweerder in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de vader, 
       advocaat mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] , 
       wonende te [woonplaats] , Polen, 
       verweerster in het principaal hoger beroep, 
       verzoekster in het incidenteel hoger beroep, 
       hierna te noemen: de moeder, 
       advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag. 
     
     
     
       In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: 
     
     
     
       de raad voor de kinderbescherming, 
       regio Haaglanden, 
       hierna te noemen: de raad. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 1 augustus 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       De vader is op 31 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van genoemde beschikking van 1 augustus 2022 (hierna: de bestreden beschikking). 
       
     
     
       2.2 
       De moeder heeft op 30 mei 2023 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. 
       
     
     
       2.3 
       De vader heeft op 7 juni 2023 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling bleek het hof hierover aanvankelijk niet te beschikken. Het hof heeft vervolgens een leespauze ingelast om alsnog van het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep kennis te kunnen nemen.  
       
     
     
       2.4 
       Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen: 
       
       
         van de vader: 
       
       
          op 13 december 2022 een journaalbericht van 9 december 2022, met bijlagen; 
          op 23 december 2022 een journaalbericht van 20 december 2022, met bijlagen; 
          op 18 januari 2023 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlagen; 
          op 12 mei 2023 een journaalbericht van 10 mei 2023, met bijlage; 
          op 16 mei 2023 een journaalbericht van 15 mei 2023, met bijlagen. 
       
       
     
     
       2.5 
       De mondelinge behandeling heeft op 9 juni 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  
       
          de moeder, die middels een videoverbinding aan de zitting heeft deelgenomen, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door een tolk in de Poolse taal; 
          de vader, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door een tolk in de Poolse taal; 
          de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] . 
       
       
       
         Het hof heeft vastgesteld dat de moeder rechtsgeldig voor de mondelinge behandeling bij het hof is opgeroepen, dat zij is verschenen en dat zij is bijgestaan door een advocaat, alsmede door een tolk in de Poolse taal. De moeder werd bij aanvang van de mondelinge behandeling bijgestaan door tolk [tolk 1] . Wegens technische problemen aan de zijde van de tolk van de moeder, heeft de voor de vader aanwezige tolk in de Poolse taal, mevrouw [tolk 2] , kort na aanvang van de mondelinge behandeling op verzoek van de advocaat van de moeder en met instemming van de advocaat van de vader, ook de moeder tijdens de zitting als tolk bijgestaan. 
       
       
     
     
       2.6 
       Het hof heeft het verzoek van de vader van 17 mei 2023 om zijn Poolse advocaat ter zitting van het hof aanwezig te laten zijn teneinde eventuele vragen over de Poolse procedure te kunnen beantwoorden, voorafgaand aan de zitting per e-mail van 23 mei 2023 afgewezen. Daarbij is aan de vader meegedeeld dat als tijdens de behandeling van de zijde van het hof er vragen zijn over de Poolse procedure, de advocaat van de vader dat tijdens de schorsing kan bespreken met de Poolse advocaat en het hof daarover kan informeren. Tegen die afwijzing is door de advocaat van de vader bij de mondelinge behandeling in hoger beroep bezwaar gemaakt. De Poolse advocaat van de vader was meegekomen naar het gerechtsgebouw. De advocaat van de moeder heeft bezwaar gemaakt tegen aanwezigheid van de Poolse advocaat van de vader bij de mondelinge behandeling. In aanmerking genomen het bezwaar van de advocaat van de moeder, is het hof bij de eerdere beslissing gebleven.  
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 
       
     
     
       3.2 
       De vader en de moeder, die beiden de Poolse nationaliteit hebben, zijn op [huwelijksdatum] 2015 te [huwelijksplaats] , Polen, met elkaar gehuwd. Zij zijn de - met het gezag belaste - ouders van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] . 
       
     
     
       3.3 
       
        [minderjarige] verblijft feitelijk bij de moeder in Polen. 
       
     
     
       3.4 
       Bij beslissing van 27 november 2020 van het gerechtshof te Warschau , Polen, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland toegewezen. In die beslissing is de moeder op grond van het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, nr. 139 (hierna: HKOV) bevolen de terugkeer van [minderjarige] naar Nederland te verzekeren binnen veertien dagen nadat de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. De moeder heeft geen uitvoering gegeven aan dit bevel.  
       
     
     
       3.5 
       Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 april 2021 is voor recht verklaard dat de vader mede belast is met het ouderlijk gezag over [minderjarige] en is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader zal zijn.  
       
     
     
       3.6 
       Bij beschikking van 16 februari 2022 van dit hof (ECLI:NL:GHDHA:2022:242) is, onder vernietiging van voornoemde beschikking van 15 april 2021, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder bepaald onder de voorwaarde dat de moeder en [minderjarige] binnen drie maanden na de beschikking - derhalve vóór 16 mei 2022 - in Nederland wonen. Indien de moeder niet tijdig aan die voorwaarde heeft voldaan, heeft het hof de hoofdverblijfplaats van de minderjarige met ingang van 16 mei 2022 bij de vader bepaald. De moeder heeft niet aan deze voorwaarde voldaan.  
       
     
     
       3.7 
       Bij beslissing van 20 april 2022 van de rechtbank te Koszalin , Polen, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. 
       
     
     
       3.8 
       In hoger beroep is verder het volgende komen vast te staan. 
       
     
     
       3.9 
       Bij beslissing van 28 maart 2023 heeft het gerechtshof te Warschau beslist de teruggeleidingsprocedure in hoger beroep te hervatten. Daarbij is de beschikking van het gerechtshof te Warschau van 27 november 2020 ingetrokken. Na herbeoordeling heeft het gerechtshof te Warschau het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland op grond van het HKOV afgewezen en is hij veroordeeld in de proceskosten. 
       
     
     
       3.10 
       Bij beslissing van 9 mei 2023 heeft de rechtbank te Warschau beslist over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en het ouderlijk gezag. De rechtbank heeft beslist dat [minderjarige] voorlopig, voor de duur van de procedure, haar hoofdverblijf bij de moeder in Polen heeft. Daarbij heeft de rechtbank beslist dat de uitspraak in de zaak C/09/591623 van de rechtbank Den Haag (het hof begrijpt: de beslissing van het hof op het hoger beroep in die zaak van 16 februari 2022) tijdelijk wordt ingetrokken. Daarnaast is het gezag van de ouders beperkt en hebben de ouders opdracht gekregen om onder meer een boek te lezen en gezamenlijke gesprekken te voeren met een psycholoog. Een gerechtscurator dient op de nakoming van de gegeven verplichtingen toe te zien. Ook is een voorlopige contactregeling opgenomen. De regeling bestaat uit videobelcontact alsmede persoonlijk contact van [minderjarige] met haar vader in Polen onder begeleiding van de psycholoog of gerechtscurator. De vader heeft [minderjarige] in mei 2023 twee keer een uur gezien en in juni 2023 twee keer anderhalf uur.  
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het (primaire) verzoek van de vader om hem met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten afgewezen, als niet op de wet gegrond. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de wettelijke grondslag voor het verzoek van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontbreekt, omdat niet eenduidig is gebleken dat de in Polen tussen partijen uitgesproken echtscheiding onherroepelijk is. Het (subsidiaire) verzoek van de vader tot vaststelling van een zorgregeling, waaronder een vakantieregeling, tussen hem en [minderjarige] is door de rechtbank afgewezen bij gebrek aan belang, omdat [minderjarige] op grond van de beschikking van het hof van 16 februari 2022 sinds 16 mei 2022 haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft. Het verzoek van de vader tot toepassing van lijfsdwang en tot bepaling dat de afgifte van [minderjarige] zo nodig met behulp van de sterke arm kan plaatsvinden is eveneens afgewezen.  
       
     
     
       4.2 
       
         De vader is het met die beslissingen niet eens. Hij verzoekt het hof, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: 
         I. de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van het verzoek tot wijziging van het gezag en de vordering tot lijfsdwang, en te bepalen dat de vader met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] zal zijn belast met ingang van de datum van de beschikking; 
         II. de vordering tot tenuitvoerlegging van de beschikking op laste van lijfsdwang alsnog toe te wijzen. 
       
       
     
     
       4.3 
       De moeder verweert zich tegen de verzoeken van de vader. Verder heeft zij incidenteel hoger beroep tegen de bestreden beschikking ingesteld. Zij verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad: 
       
       
         
           in incidenteel hoger beroep : 
         de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter uit te spreken; 
       
       
       
         
           in het principaal hoger beroep van de vader : 
         de verzoeken van de vader integraal af te wijzen, indien niet tot onbevoegdheid wordt geoordeeld; 
       
       
       
         
           in beide gevallen : 
         de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt 
         zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. 
       
       
     
     
       4.4 
       In het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep heeft de vader het hof verzocht: 
       
          het verweer dat het hof geen rechtsmacht heeft te verwerpen en de zaak inhoudelijk te beoordelen; 
          dan wel (aanvullend) bij wijze van ‘overrule’ beslissing te bepalen dat [minderjarige] alsnog dient te worden teruggeleid naar Nederland en een beslissing ten gronde te nemen; 
          kosten rechtens.  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Rechtsmacht van de Nederlandse rechter  
       
     
     
     
       
         Standpunt van de moeder 
       
     
     
     
       5.1 
       Het standpunt van de moeder in incidenteel hoger beroep is dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht toekomt. Zij stelt dat die rechtsmacht door de vader en de rechtbank is gebaseerd op de onjuiste aanname dat de moeder [minderjarige] in maart 2019 zonder toestemming van de vader en daarmee onrechtmatig naar Polen heeft overgebracht. Volgens de moeder is de gewone verblijfplaats van de [minderjarige] met toestemming van de vader naar Polen verplaatst. De moeder wijst er daarbij op dat het gerechtshof te Warschau bij beslissing van 28 maart 2023 heeft geoordeeld dat geen sprake was van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding door de moeder van [minderjarige] vanwege de instemming van de vader. Hieruit volgt dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] op het voor de bevoegdheidstoetsing relevante peilmoment in Polen was gelegen. Inmiddels heeft de rechtbank in Polen bij beslissing van 9 mei 2023 ook beslist over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en het ouderlijk gezag. De moeder stelt op grond van het vorenstaande dat de Nederlandse rechter van meet af aan geen rechtsmacht heeft gehad om te oordelen over de ouderlijke verantwoordelijkheid en dat de Poolse rechter exclusief bevoegd is. 
       
       
         
           Standpunt van de vader 
         
       
       
     
     
       5.2 
       De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer. Hij betwist toestemming te hebben gegeven voor een definitief verblijf van [minderjarige] met de moeder in Polen. Verder wijst de vader erop dat [minderjarige] op grond van de in kracht van gewijsde gegane beschikking van dit hof van 16 februari 2022 haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft en dat die beslissing in Polen had moeten worden gerespecteerd. Hij betwist de rechtsgeldigheid van de beslissing van het gerechtshof te Warschau van 28 maart 2023, alsmede van de daarop voortbordurende beslissing van 9 mei 2023. Volgens de vader is de eerdere teruggeleidingsbeslissing van het gerechtshof te Warschau van 27 november 2020 in stand gebleven, op grond waarvan de Nederlandse rechter in deze zaak internationaal bevoegd is te oordelen over de ouderlijke verantwoordelijkheid. Voor zover het hof zich gebonden acht aan de uitspraak van het gerechtshof te Warschau van 28 maart 2023, verzoekt de vader het hof de beslissing van 28 maart 2023 te ‘overrulen’ en in lijn met de eerdere beslissing van het hof van 16 februari 2022 te beslissen dat [minderjarige] alsnog naar Nederland moet worden teruggeleid waar zij haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft.  
       
       
         
           Oordeel van het hof 
         
       
       
     
     
       5.3 
       De vraag of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toekomt om inhoudelijk kennis te nemen van de onderhavige zaak, zal het hof beantwoorden aan de hand van de EU-Verordening Brussel II-bis (nr. 2201/2003). Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zal daarvoor vastgesteld moeten worden waar [minderjarige] haar gewone verblijfplaats had op het tijdstip dat de onderhavige zaak aanhangig is gemaakt, te weten op 18 maart 2022 toen het inleidende verzoek van de vader bij de rechtbank inkwam.  
       
     
     
       5.4 
       Het hof is van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] ten tijde van het indienen van het inleidende verzoekschrift op 18 maart 2022 in Nederland was gelegen. Het hof legt hierna uit waarom. 
       
     
     
       5.5 
       Volgens vaste rechtspraak moet de gewone verblijfplaats van een kind worden bepaald op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan de voorliggende zaak. Naast de fysieke aanwezigheid van het kind moeten andere factoren aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Zie onder andere Hof van Justitie EU 28 juni 2018, zaak C-512/17, ECLI:EU:C:2018:513. 
       
     
     
       5.6 
       Partijen beroepen zich in deze op hetgeen ter zake van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in de teruggeleidingsprocedures in Polen is beslist, hetgeen tot verschillende uitkomsten leidt. Het hof meent dat wat in de teruggeleidingsprocedures in Polen is vastgesteld en beslist niet bepalend is in het kader van de onderhavige zaak over de ouderlijke verantwoordelijkheid. In een teruggeleidingsprocedure op de voet van het HKOV wordt slechts een ordemaatregel getroffen. Die beslissing is dus naar haar aard voorlopig. Wat betreft de beslissing van dit hof van 16 februari 2022, waar de vader zich op beroept, geldt dat ook aan die uitspraak geen beslissende betekenis kan worden toegekend bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] . In die uitspraak is beslist dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader in Nederland wordt bepaald per 16 mei 2022. Dat betreft echter een juridische hoofdverblijfplaats, terwijl voor de rechtsmacht bepalend is de maatschappelijke woonplaats die vastgesteld zal moeten worden aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden van het geval. Het hof zal hierna dan ook aan de hand van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden vaststellen waar de gewone verblijfplaats van [minderjarige] was gelegen ten tijde van de indiening van het inleidende verzoek op 18 maart 2022. 
       
     
     
       5.7 
       
         Uit het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep leidt het hof het volgende af. [minderjarige] heeft de eerste jaren na haar geboorte in juni 2016 met beide ouders in Nederland gewoond. Begin 2019 brak voor partijen een moeilijke periode aan. De moeder voelde zich niet thuis in Nederland. Zij miste Polen en in het bijzonder haar in Polen wonende moeder, die ziek was. De vader en de moeder hebben toen samen besloten dat de moeder met [minderjarige] een periode naar Polen zou gaan. Zij hebben geen afspraken gemaakt over hoelang de moeder met [minderjarige] in Polen zou blijven. In maart 2019 is de moeder met [minderjarige] naar Polen vertrokken, maar in de eerste periode daarna waren zij nog regelmatig in Nederland. Volgens de vader verbleven [minderjarige] en de moeder vanaf juni 2019 daadwerkelijk in Polen. [minderjarige] is daarna niet meer in Nederland geweest. De moeder wijst erop dat zij in overleg met de vader een woning heeft gehuurd in Polen en dat hij op de hoogte was van de huurtermijn van een jaar en de huurvoorwaarden, dat zij de woning samen hebben voorzien van meubilair en noodzakelijke voorzieningen, dat hij haar heeft geholpen met het vinden van een baan in Polen, dat hij ermee akkoord is gegaan dat [minderjarige] in Polen naar een voorschool ging en dat hij de kinderopvang in Nederland in april 2019 heeft opgezegd. Verder wijst de moeder erop dat de vader in de periode rondom kerst 2019 bij haar en [minderjarige] in Polen verbleef. Volgens de moeder heeft de vader voorgesteld om zijn werk zo in te richten dat hij steeds afwisselend twee weken in Nederland en twee weken in Polen kon verblijven. De moeder stelt op basis hiervan dat de vader heeft ingestemd met een definitief  verblijf van de moeder en [minderjarige] in Polen.  
         De vader bestrijdt dat hij heeft ingestemd met een definitief verblijf van [minderjarige] in Polen. 
       
       
     
     
       5.8 
       Het hof overweegt als volgt. Uit de door moeder weergegeven feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat de vader heeft ingestemd met een definitief verblijf van [minderjarige] in Polen, op grond waarvan de gewone verblijfplaats van [minderjarige] van Nederland naar Polen zou zijn gewijzigd. Deze feiten en omstandigheden passen evengoed bij het inlassen van een relatiepauze teneinde de moeder een periode van rust te geven en gezamenlijk na te denken over de verdere inrichting van hun leven in Polen dan wel Nederland, een situatie waarvan volgens  de vader sprake was. Daarbij komt dat [minderjarige] tot dan toe het grootste gedeelte van haar leven in Nederland had gewoond, waar zij ook naar een Nederlandse kinderopvang ging, en dat partijen in Nederland een woning hadden gekocht. Nadat de vader in januari 2020 door de moeder werd meegedeeld dat zij hun huwelijk wenste te beëindigen en bleek dat zij een andere partner had, is de vader vervolgens in Polen een teruggeleidingsprocedure op grond van het HKOV gestart. Ook daaruit blijkt dat de vader niet heeft ingestemd met een definitief verblijf van [minderjarige] in Polen. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] destijds niet naar Polen is verplaatst. Het enkele feit dat [minderjarige] inmiddels al vier jaar in Polen verblijft maakt dit niet anders.   
       
     
     
       5.9 
       Op basis van de hiervoor uiteen gezette feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] op het voor de bevoegdheidstoetsing relevante tijdstip - 18 maart 2022 - in Nederland was gelegen, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis internationale bevoegdheid heeft om van het verzoek van de vader kennis te nemen. Aan de voorwaarden voor een overgang van de rechtsmacht naar de gerechten in Polen op grond van artikel 10 Brussel II-bis is niet voldaan, nu de vader zich tijdig heeft verzet tegen het verblijf van [minderjarige] in Polen door een teruggeleidingsprocedure te starten bij de Poolse rechter. Aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter doet niet af dat de Poolse rechter op 9 mei 2023 een beslissing heeft genomen over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en het ouderlijk gezag, ongeacht of deze procedure eerder of later aanhangig is gemaakt dan de onderhavige procedure. In de Poolse procedure is op verzoek van de moeder de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] voorlopig bij de moeder bepaald en is ambtshalve het gezamenlijk gezag van partijen over [minderjarige] beperkt. Bij het hof ligt een ander verzoek voor, namelijk het verzoek van de vader hem met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten alsmede de verzochte lijfsdwang. De verzoeken in beide procedures betreffen niet hetzelfde onderwerp en berusten niet op dezelfde oorzaak, zodat geen sprake kan zijn van litispendentie (artikel 19, tweede lid, Brussel II-bis). 
       
     
     
       5.10 
       Ten aanzien van het aanvullende verzoek van de vader dat is gebaseerd op artikel 11 lid 7 Brussel II-bis overweegt het hof als volgt. De in voormelde bepaling geregelde ‘overrule’ procedure komt blijkens het zesde lid aan bod wanneer sprake is van een beslissing houdende de niet-terugkeer van een kind op grond van één van de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV. Ingevolge die weigeringsgronden is de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont a) dat de persoon die de zorg had voor het kind naderhand in het niet doen terugkeren van het kind had toegestemd of berust, of b) dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. De rechter van de aangezochte verdragsstaat is eveneens niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien hij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Naar het oordeel van het hof komt de vader geen beroep toe op de ‘overrule’ bepaling van artikel 11 lid 7 Brussel II-bis, omdat de Poolse rechter de afwijzing van de verzochte teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland niet heeft gebaseerd op één van de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV. Het gerechtshof te Warschau heeft aan de beslissing houdende de niet-terugkeer van 28 maart 2023 ten grondslag gelegd dat de vader vooraf toestemming zou hebben gegeven voor wijziging van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] , hetgeen betekent dat in de visie van de Poolse rechter geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 HKOV. Verder is overwogen dat het belang van [minderjarige] zich tegen terugkeer verzet, nu zij al vier jaar in Polen verblijft. Anders dan door de advocaat van de vader is betoogd, is hiermee niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 7 Brussel II-bis. 
       
       
         
           Gezag 
         
       
       
       
         
           Het wettelijk kader  
         
       
       
     
     
       5.11 
       Op grond van artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of één van hen het gezamenlijk gezag dat na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding in stand is gebleven beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Krachtens het van overeenkomstige toepassing zijnde eerste lid van artikel 1:251a BW kan de rechter bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: 
       
         
           er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
         
         
           wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
         
       
       
       
         
           Echtscheiding 
         
       
       
     
     
       5.12 
       Op basis van de op 16 mei 2023 van de vader ontvangen stukken is naar het oordeel van het hof genoegzaam komen vast te staan dat de op 20 april 2022 door de rechtbank te Koszalin , Polen, tussen partijen uitgesproken echtscheiding op 21 februari 2023 onherroepelijk is geworden. Dit is door de moeder niet betwist. Aldus komt het hof, anders dan de rechtbank, toe aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek van de vader op de voet van artikel 1:253n BW. 
       
       
         
           Standpunten 
         
       
       
     
     
       5.13 
       De vader stelt dat de houding van de moeder en haar halsstarrige weigering om [minderjarige] terug naar Nederland te geleiden maken dat zij niet in staat is het gezamenlijk ouderlijk gezag vorm te geven. Sinds de moeder met [minderjarige] naar Polen is teruggekeerd heeft zij volgens de vader alles in het werk gesteld om de band en het contact tussen de vader en [minderjarige] te frustreren, zonder zich rekenschap te geven van de negatieve gevolgen daarvan voor [minderjarige] . Het is bovendien een ernstige inbreuk op het recht van [minderjarige] om een band op te bouwen met haar beide ouders. Gelet hierop is de vader van mening dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is.  
       
     
     
       5.14 
       De moeder voert hiertegen verweer. Zij wijst erop dat de stappen die in het kader van de in Polen aanhangige procedure zijn gezet teneinde [minderjarige] contact te laten hebben met haar beide ouders, een contra-indicatie zijn voor het toekennen van eenhoofdig gezag aan de vader. Bovendien is volgens de moeder niet duidelijk wat het belang van [minderjarige] is bij eenhoofdig gezag van de vader. De moeder betwist ook dat zij het contact tussen de vader en [minderjarige] moedwillig beperkt. Aanvankelijk kon de vader goed contact met [minderjarige] onderhouden. De door de vader ingezette teruggeleidingsprocedure en de uitvaardiging van een Europees Arrestatiebevel hebben de verhouding tussen partijen echter zwaar onder druk gezet.  
       
       
         
           Oordeel van het hof 
         
       
       
     
     
       5.15 
       Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 1:253n BW, zodat het verzoek van de vader inhoudelijk kan worden behandeld. Het hof overweegt daarover als volgt.  
       
     
     
       5.16 
       Indien het hof de vader met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] zou belasten, zou hij voortaan zonder de instemming van de moeder alle belangrijke beslissingen over [minderjarige] kunnen nemen. Aangezien [minderjarige] op dit moment al vier jaar bij de moeder in Polen woont en er jaren geen contact was en op dit moment zeer beperkt contact is tussen [minderjarige] en de vader, is het niet in het belang van [minderjarige] dat de moeder geen rol zal spelen bij het nemen van gezagsbeslissingen. Daarnaast is op grond van de beslissing van 9 mei 2023 van de rechtbank te Warschau op dit moment weer een begin van contact tussen de vader en [minderjarige] . Met het oog op de toekomst en in het belang van [minderjarige] moeten partijen als ouders uiteindelijk samen een uitweg uit de huidige situatie zien te vinden. Dat kan naar het oordeel van het hof het beste vanuit een gelijkwaardige gezagspositie van beide ouders. Het hof is verder niet gebleken dat er op dit moment, ook gezien de procedure in Warschau op grond waarvan gestart gaat worden met gesprekken tussen de ouders, een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders indien de moeder het gezag behoudt of dat wijziging van het gezag anderszins in haar belang noodzakelijk is. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat niet is voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 1:253n juncto 1:251a BW om de vader met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten, zodat het hof het verzoek van de vader afwijst. 
       
       
         
           Lijfsdwang 
         
       
       
     
     
       5.17 
       De vader heeft verzocht tot toepassing van lijfsdwang. Uit de door de advocaat van de vader ter zitting gegeven toelichting heeft het hof begrepen dat het verzoek betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van zowel de beslissing van dit hof van 16 februari 2022 als op de in de onderhavige zaak verzochte beslissing om de vader met het eenhoofdig gezag te belasten. Een beslissing tot toepassing van lijfsdwang is volgens de vader een passende maatregel teneinde te bewerkstelligen dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats daadwerkelijk bij de vader krijgt, nu de moeder in meerdere procedures heeft laten zien dat zij niet bereid is om zich enige rekenschap te geven van rechterlijke beslissingen. Een Nederlandse rechterlijke beslissing is onmiddellijk uitvoerbaar in een andere lidstaat binnen Europa en kan dus door Polen worden overgenomen. 
       
     
     
       5.18 
       
         De moeder verweert zich tegen het verzoek van de vader. Zij vraagt zich af wat de vader daarmee beoogt, nu gelet op de beslissingen die door de rechters in Polen genomen zijn duidelijk is dat een in Nederland uitgesproken lijfsdwang in Polen niet ten uitvoer gelegd zal 
         worden. Dat zou ook niet in het belang van [minderjarige] zijn.  
       
       
     
     
       5.19 
       Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten dat de onderhavige zaak zich niet leent voor een verzoek tot toepassing van lijfsdwang met betrekking tot de beslissing van dit hof van 16 februari 2022, is het hof van oordeel dat toepassing van de maatregel van lijfsdwang niet in het belang van [minderjarige] is. [minderjarige] verblijft al vier jaren alleen met de moeder in Polen. Het moet voor haar heel ingrijpend zijn als de moeder haar vrijheid wordt ontnomen. Het hof acht toepassing van de maatregel van lijfsdwang op dit moment ook niet passend gelet op het contactherstel tussen de vader en [minderjarige] dat in Polen wordt nagestreefd en in aanmerking genomen dat partijen als ouders uiteindelijk samen een oplossing zullen moeten vinden voor de impasse die is ontstaan.  
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       5.20 
       Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       5.21 
       Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met aanvulling van gronden. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 1 augustus 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; 
     
     
     
       compenseert de kosten van het geding in beide instanties, zodat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst het meer of anders verzochte af. 
     
     
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A. Zonneveld en M..L.H. Gelauff, bijgestaan door mr. S.N. Keuning als griffier en is op 26 juli 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.