ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2017:7861

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2017:7861 Rechtbank Noord-Holland , 28-08-2017 / 6096529 AO VERZ 17-73

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2017-08-28

Zaaknummer: 6096529 AO VERZ 17-73

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:7861

---

Wwz. Billijke vergoeding. Ernstig verwijtbaar handelen werkgever

RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     Afdeling Privaatrecht 
     Sectie Kanton - locatie Alkmaar 
     
     
       Zaaknr./rolnr.: 6096529 \ AO VERZ  17-73 (PA) 
       Uitspraakdatum: 28 augustus 2017 
     
     
     
       
         Beschikking in de zaak van: 
       
     
     
     
       de besloten vennootschap  IMKS B.V. ,  
       gevestigd te Valkenburg aan de Geul  
       verzoekende partij 
       verder te noemen: IMKS 
       gemachtigde: mr. B. Kaya 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         ,  
       wonende te [woonplaats]  
       verwerende partij  
       verder te noemen: [verweerster] 
       gemachtigde: mr. M.M.C. Roos 
     
     
   
   
     
       1 Het procesverloop 
     
     
       1.1. 
       IMKS heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend. 
       
     
     
       1.2. 
       Op 31 juli 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft IMKS bij brieven van 25 juli 2017 en 26 juli 2017 nog stukken toegezonden.  
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       2.1. 
       
        [verweerster] , geboren [geboortedag] 1960, is op 1 juli 2003 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) IMKS. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van medewerker Amusement Center, met een salaris van € 1.857,55 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. 
       
     
     
       2.2. 
       Op 29 juli 2011 heeft [verweerster] een schriftelijke waarschuwing gekregen voor het ongeoorloofd afwezig zijn in de periode van 1 augustus tot 4 augustus 2011. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 20 maart 2015 heeft [verweerster] een schriftelijke waarschuwing gekregen voor het hebben van een conflict met een collega op de werkvloer. 
       
     
     
       2.4. 
       In oktober 2015 is [verweerster] overgeplaatst naar een andere vestiging van IMKS in Heeze. 
       
     
     
       2.5. 
       Op 29 november 2016 heeft [verweerster] een schriftelijke waarschuwing gekregen wegens het verkopen van niet geldige cadeaubonnen op de werkvloer. 
       
     
     
       2.6. 
       Op 10 januari 2017 heeft [verweerster] een schriftelijke waarschuwing gekregen voor het gebruiken van haar mobiele telefoon op de werkvloer. 
       
     
     
       2.7. 
       Op 9 februari 2017 is [verweerster] , met behoud van salaris, op non-actief gesteld in afwachting van de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op 23 juni 2017 heeft IMKS een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. 
       
     
   
   
     
       3 Het verzoek 
     
     
       3.1. 
       IMKS verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g, d en h BW.  
       
     
     
       3.2. 
       Aan dit verzoek legt IMKS ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van de werknemer, dan wel disfunctioneren, dan wel een verstoorde arbeidsverhouding dan wel omstandigheden die zodanig zijn dat van IMKS redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.  
       
     
   
   
     
       4 Het verweer  
     
     
       4.1. 
       
        [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding van € 72.222,19 bruto en de transitievergoeding van € 18.724,- bruto. IMKS heeft daartegen verweer gevoerd. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
     
       5.1. 
       
        [verweerster] heeft ter zitting om proceseconomische redenen haar primaire verweer, te weten dat IMKS Holding B.V. niet-ontvankelijk in haar vordering dient te worden verklaard, laten varen. Vast staat dat [verweerster] bij de besloten vennootschap IMKS B.V. in dienst is. De kantonrechter zal de onjuiste partij-aanduiding van IMKS rectificeren. De rectificatie blijkt uit de aangepaste partij-aanduiding in de aanhef van deze beschikking. 
     
     
       5.2. 
       Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.  
       
     
     
       5.3. 
       De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 ( Stcrt.  2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).  
       
     
     
       5.4. 
       De kantonrechter stelt vast dat IMKS in haar ontbindingsverzoek de e-grond, d-grond g-grond en de h-grond met elkaar heeft verweven en zodoende een onvoldoende onderscheid in deze ontslaggronden heeft gemaakt. Nog daargelaten dat het in strijd is met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat een combinatie van dergelijke gronden een ontslag zou kunnen dragen, heeft ten aanzien van deze afzonderlijke ontslaggronden het volgende te gelden.  
       
     
     
       5.5. 
       IMKS voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen dan wel nalaten van [verweerster] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door IMKS in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
       
     
     
       5.6. 
       De druppel die de emmer deed overlopen, was volgens IMKS dat [verweerster] de heer [naam 2] grovelijk heeft beledigd en onjuiste insinuaties over de privésfeer heeft geuit in het openbaar over de heer [naam 2] jegens gasten van IMKS en collega’s. [verweerster] heeft deze stelling van IMKS gemotiveerd betwist en gesteld dat niet zij maar juist een klant, [naam 1] , op 4 februari 2017 tegen haar had gezegd dat [naam 2] hem had verteld dat [verweerster] alles kon maken, omdat zij met één van de bazen naar bed was geweest. De stellingen van partijen staan lijnrecht tegenover elkaar. Naar het oordeel van de kantonrechter lag het op de weg van IMKS, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerster] , om haar stellingen nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het overleggen van verklaringen van betrokkenen. Dit heeft zij echter nagelaten. Het één keer te laat komen, levert geen verwijtbaar gedrag op dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, temeer niet nu niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] , nadat zij daarop door IMKS was aangesproken op 29 november 2016, desondanks opnieuw te laat op haar werk is verschenen. Ten aanzien van het verwijt van IMKS dat [verweerster] een verlopen waardebon heeft proberen te verkopen aan een klant, heeft [verweerster] dit gemotiveerd betwist. [verweerster] stelt dat zij geen waardebon maar een cadeaubon, waarop geen geldigheidsdatum stond, heeft geprobeerd te verkopen zodat er meer klanten konden worden aangetrokken en dat IMKS hierdoor niet is benadeeld. Ook dit verwijt aan het adres van [verweerster] heeft IMKS niet nader onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Het verwijt van IMKS dat [verweerster] sigaretten heeft geprobeerd te verkopen op de werkvloer, is eveneens gemotiveerd betwist door [verweerster] en niet nader door IMKS onderbouwd, zodat de kantonrechter hieraan voorbij gaat. 
       
     
     
       5.7. 
       De door IMKS gestelde ongeschiktheid van [verweerster] voor haar werk als medewerker Amusementscenter, kan geen grond voor ontbinding opleveren. Gelet op artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW kan een dergelijke grond alleen dan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden, indien sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.  
       
     
     
       5.8. 
       IMKS heeft gesteld dat er veel klachten zijn van klanten over het functioneren van [verweerster] . Er is echter niet gebleken dat [verweerster] op deze klachten is gewezen. IMKS heeft ook geen stukken overlegd, zoals verslagen van functioneringsgesprekken, waaruit kan worden afgeleid dat de klachten met haar zijn besproken dan wel dat [verweerster] niet op een voldoende niveau presteert en dat dit met haar is besproken. Voor zover al sprake is van ongeschiktheid, is ook niet gebleken dat [verweerster] in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om eventueel onvoldoende functioneren te verbeteren. De beoordelingsformulieren en verslagen van functioneringsgesprekken die wel zijn overgelegd dateren van 2003 tot en met 2011. Los van het feit dat uit deze verslagen ook geen ongeschiktheid van [verweerster] tot het verrichten van de bedongen arbeid blijkt, zijn deze verslagen ook dermate oud dat de kantonrechter hieraan voorbij gaat.  
       
     
     
       5.9. 
       Meer subsidiair heeft IMKS aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een verstoorde arbeidsverhouding. Hiervoor is nodig dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie niet meer mogelijk is. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door IMKS gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende grond op om aan te nemen dat sprake was van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat niet van haar kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit het feit dat [verweerster] is overgeplaatst naar de locatie Heeze kan worden afgeleid dat er diverse irritaties waren tussen [verweerster] en haar collega’s op de locatie Castricum. [verweerster] heeft dit ook erkend. Dat de collega’s bij locatie Heeze niet meer met [verweerster] willen samenwerken, is uit de overgelegde stukken echter niet gebleken. Ook is niet gebleken dat IMKS heeft ingegrepen om deze gestelde onderlinge strubbelingen op een adequate wijze op te lossen. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat IMKS haar werknemers met elkaar in gesprek heeft laten gaan, eventueel met de aanwezigheid van een onafhankelijk derde (mediator) en is door haar evenmin inzichtelijk gemaakt welke andere oplossingsgerichte pogingen zijn gedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van IMKS gelegen om hierin een meer bemiddelende rol te spelen. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [verweerster] hierop is aangesproken. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat IMKS te voortvarend heeft aangestuurd op een beëindiging van het dienstverband met [verweerster] . Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat IMKS niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanig ernstig en blijvend verstoorde arbeidsverhouding dat van IMKS in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij het dienstverband met [verweerster] voortzet. [verweerster] heeft ter zitting echter aangegeven dat de situatie voor haar thans niet meer werkbaar is. De kantonrechter begrijpt dat dit met name is veroorzaakt door de door IMKS geuite beschuldigingen in het verzoekschrift, en met name de beschuldiging van betrokkenheid bij een overval in 2012 bij IMKS te Castricum. De kantonrechter is gelet hierop van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Dat de verstoring van de arbeidsrelatie in overwegende mate aan IMKS is te wijten, staat hieraan naar het oordeel van de kantonrechter niet in de weg. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding – waaraan deze ontslaggrond is ontleend – is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wwz is geen aanwijzing te vinden dat de omstandigheid dat de verstoring van de arbeidsrelatie grotendeels aan de werkgever te wijten is, een grond zou kunnen zijn voor afwijzing van een ontbindingsverzoek. 
       
     
     
       5.10. 
       De kantonrechter ziet, gelet op de omvang van de organisatie, geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerster] in de rede ligt.  
       
     
     
       5.11. 
       De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van IMKS zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 november 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. De kantonrechter gaat hierbij uit van een opzegtermijn van vier maanden, nu dit niet door IMKS is weersproken.  
       
     
     
       5.12. 
       Het verzoek om toekenning van een transitievergoeding van € 18.724,- bruto wordt toegewezen. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Aan die voorwaarden wordt hier voldaan, zodat IMKS aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is. De berekening van het door [verweerster] verzochte bedrag van die vergoeding is door IMKS niet weersproken, zodat deze voor juist wordt gehouden. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 december 2017.  
       
     
     
       5.13. 
       
        [verweerster] heeft daarnaast verzocht aan haar een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:  Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.  
       
     
     
       5.14. 
       Naar het oordeel van de kantonrechter is [verweerster] , zonder duidelijke aanleiding, althans zonder dat aannemelijk is geworden dat haar iets valt te verwijten, op 9 februari 2017 op non-actief gesteld met de mededeling dat zij niet meer hoefde terug te komen en dat er een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou worden ingediend. IMKS heeft echter tot 23 juni 2017 gewacht met het indienen van het verzoekschrift. Daarnaast heeft IMKS in de aanloop naar het indienen van het verzoekschrift geen stukken overgelegd die de indruk zouden moeten wekken dat zij [verweerster] serieus iets te verwijten heeft. Dit terwijl IMKS dat wel in haar brief van 9 februari 2017 heeft aangekondigd. Ter zitting is gebleken dat de door IMKS aan [verweerster] gemaakte verwijten niet aannemelijk zijn geworden. Voorts is gesteld noch gebleken dat IMKS aangifte heeft gedaan voor de vermeende betrokkenheid van [verweerster] bij de overval in 2012 en bij haar vermeende handel in sigaretten en cadeaubonnen. Onder deze omstandigheden is de verstoorde relatie die het voor [verweerster] onmogelijk maakt om nog met IMKS samen te werken, veroorzaakt door toedoen van en volledig te wijten aan IMKS. Door aldus te handelen heeft IMKS als het ware de grond voor de ontbinding veroorzaakt terwijl de ontbinding feitelijk niet aan de orde had moeten zijn. 
       
     
     
       5.15. 
       Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:  Kamerstukken II , 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en  Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van              € 30.000,-. Daarbij verwijst de kantonrechter naar hetgeen hiervoor onder 5.5 tot en met 5.9 is overwogen, hetgeen neerkomt op het volgende. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er geen voldragen gronden om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te wijzen, doch door de houding van IMKS, en met name de geuite beschuldigingen die niet aannemelijk zijn geworden, heeft [verweerster] ter zitting aangegeven dat er thans geen werkbare situatie meer is voor haar. Door zo te handelen heeft IMKS de grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst veroorzaakt, terwijl ontbinding niet aan de orde had moeten zijn. 
       
     
     
       5.16. 
       IMKS heeft nog verzocht om het loon dat [verweerster] tijdens de periode van non-activiteit heeft ontvangen in mindering te brengen op een eventuele vergoeding. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze periode van non-activiteit voor rekening van [verweerster] dient te komen. IMKS heeft zelf vier maanden gewacht alvorens een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. 
       
     
     
       5.17. 
       Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal IMKS gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. 
       
     
     
       5.18. 
       De proceskosten komen voor rekening van IMKS, omdat zij ongelijk krijgt. Indien IMKS het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van [verweerster] moeten betalen. De proceskosten van [verweerster] zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van [verweerster] . 
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       De kantonrechter: 
     
     
     
       
         het verzoek 
       
     
     
     
       6.1. 
       
         bepaalt dat de termijn, waarbinnen IMKS het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met  15 september 2017 .
 
         
           Voor het geval de werkgever het verzoek niet binnen die termijn intrekt: 
         
       
       
     
     
       6.2. 
       ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2017; 
       
     
     
       6.3. 
       veroordeelt IMKS om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 30.000,- bruto;  
       
     
     
       6.4. 
       veroordeelt IMKS om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 18.724,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 december 2017 tot aan de dag van de gehele betaling; 
       
     
     
       6.4. 
       
         veroordeelt IMKS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 517,00, te weten: 
         griffierecht	€	117,00 
         salaris gemachtigde	€	400,00	; 
       
       
     
     
       6.5. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         
           Voor het geval de werkgever het verzoek binnen die termijn intrekt:  
         
       
       
     
     
       6.6. 
       
         veroordeelt IMKS tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00, te weten: 
         salaris gemachtigde	€	400,00	; 
       
       
     
     
       6.7. 
       verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Deze beschikking is gewezen door mr. P.G. Vroom, kantonrechter en op 28 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.  
       
       
       
         De griffier								De kantonrechter