ECLI: ECLI:NL:RBOVE:2016:4254

Titel: ECLI:NL:RBOVE:2016:4254 Rechtbank Overijssel , 31-10-2016 / C/08/192347 / KG ZA 16-328

Gerecht: Rechtbank Overijssel

Datum uitspraak: 2016-10-31

Zaaknummer: C/08/192347 / KG ZA 16-328

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOVE:2016:4254

---

Kan een machtiging te gelde maken worden gevorderd door een niet-deelgenoot (eigendomsverhouding 99% - 1% - 0%) en dient een dergelijke machtiging nog te worden verleend indien de parate executie al is aangezegd?

vonnis 
     RECHTBANK OVERIJSSEL 
     
     
       Team kanton en handelsrecht 
     
     
     
       Zittingsplaats Almelo 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/08/192347 / KG ZA 16-328 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 31 oktober 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1  [eiseres] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     2.	 [eiser 1] , 
     wonende te [woonplaats] , 
     
      [adres 1] .	 [eiser 2] , 
     
       wonende te [woonplaats] , 
       eisers in conventie, 
       verweerders in reconventie, 
       advocaat mr. S.J.M. Masselink te Almelo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. A.J.A. Assink te Enschede. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eisers] dan wel afzonderlijk [eiseres] , [eiser 1] en [eiser 2] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding met de producties 1 tot en met 19 
         
         
           de producties 1 tot en met 17 aan de zijde van [gedaagde] 
         
         
           de op 18 en 21 oktober 2016 ontvangen productie aan de zijde van [eisers] 
         
         
           de mondelinge behandeling 
         
         
           de pleitnota van [gedaagde] 
         
         
           de eis in reconventie. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Het vonnis wordt heden bij vervroeging uitgesproken. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde] en [eiseres] zijn gewezen echtelieden. [eiser 1] en [eiser 2] zijn hun zonen.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [gedaagde] heeft in het verleden een eenmanszaak gehad, geheten [A] . Per 1 januari 2004 zijn partijen een maatschap aangegaan ter uitoefening van de voormelde eenmanszaak, die per genoemde datum is voortgezet als maatschap.  
       
     
     
       2.3. 
       Bij brief van 6 mei 2015 is de maatschap van de zijde van eisers opgezegd. Al geruime tijd wordt getracht tot ontbinding en afwikkeling van de maatschap over te gaan.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde] is eigenaar van de onroerende zaken, gelegen aan [adres 1] , kadastraal bekend [plaats] , sectie [nummers] [1] , [2] , [3] , [4] , [5] en [6] te [woonplaats] , gemeente [B] . [gedaagde] en [eiseres] zijn beide mede-eigenaar van de onroerende zaak, gelegen aan de [adres 2] , kadastraal bekend [plaats] , sectie [nummer] [7] . 
       
     
     
       2.5. 
       Partijen zijn ieder voor zich en in de hoedanigheid van vennoten in [A] V.O.F., debiteuren van de lening, die door de hypotheken rustend op de onroerende zaken gelegen aan [adres 1] zijn gedekt. Partijen zijn de verplichtingen uit hoofde van de lening onder hypothecair verband niet nagekomen. De Coöperatieve Rabobank U.A en de Rabohypotheekbank N.V. (hierna: de bank) heeft hierin aanleiding gezien om de lening op te eisen.  
       
     
     
       2.6. 
       Op [adres 1] oktober 2016 is er een bod van € 780.000,-- k.k. uitgebracht op de boerderijwoning met opstallen en landerijen, kadastraal [plaats] , sectie [nummer] [2] , [7] , [4] , [5] en [6] . 
       
     
     
       2.7. 
       Bij [nummer] -mail van [adres 1] oktober 2016 heeft de bank laten weten dat zij zich in dit bod kan vinden.  
       
     
     
       2.8. 
       Omdat [gedaagde] geen blijk heeft gegeven voornoemd bod te willen accepteren en mee te willen werken aan de verkoop, hebben eisers zich genoodzaakt gezien dit kort geding te entameren.  
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 14 oktober 2016 heeft de bank als eerste hypotheekhouder de notaris opdracht gegeven over te gaan tot openbare (executoriale) verkoop van de bedrijfspanden en omliggende gronden gelegen aan [adres 1] te [woonplaats] . De openbare verkoop zal plaats vinden op 7 december 2016.  
       
     
     
       2.10. 
       Op 21 oktober 2016 heeft [gedaagde] een door hem en een koper op 20 oktober 2016 ondertekende koopovereenkomst in geding gebracht, die betrekking heeft op de (ver)koop van [adres 2] en [adres 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [nummer] de nummers [7] en [6] , te weten twee woongedeelten en gastenverblijven en circa 30 are ondergrond, tuin en aanhorige grond, voor € 425.000,--. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil in conventie 
     
     
       3.1. 
       
        [eisers] vorderen  samengevat - dat [eiseres] zal worden gemachtigd tot het te gelde maken van de onroerende zaken aan de [adres 2] en [adres 1] te [woonplaats] en haar te machtigen tot het aangaan van een (ver)koopovereenkomst overeenkomstig de bieding van 3 oktober 2016 almede [gedaagde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen om er zorg voor te dragen dat de onroerende zaken uiterlijk 15 november 2016 zijn ontruimd en dat de mestkelders leeggezogen en bezemschoon zijn. Tevens vorderen [eisers] te bepalen dat de verkoopopbrengst, na voldoening van de vordering van de bank, in depot blijft bij de transporterende notaris, tot partijen overeenstemming hebben over de verdeling/aanwending hiervan of tot er in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is bepaald op welke wijze dit bedrag dient te worden verdeeld/aangewend, alsmede veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten in conventie. 
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagde] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in reconventie 
     
     
       4.1. 
       
        [gedaagde] vordert  samengevat - primair dat hij met uitsluiting van [eiseres] zal worden gemachtigd tot het te gelde maken van het perceel gelegen aan de [adres 2] te [woonplaats] en subsidiair dat deze machtiging onder voorwaarden betrekking heeft op het te gelde maken in één koop van [adres 2] tezamen met een gedeelte van perceel [plaats] sectie [nummer] [6] . Tevens vordert [gedaagde] [eiseres] te veroordelen in de kosten van de procedure in reconventie. 
       
     
     
       4.2. 
       
        [eisers] voert verweer.  
       
     
     
       4.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       5.1. 
       Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zal de voorzieningenrechter deze gezamenlijk behandelen.  
       
     
     
       5.2. 
       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende gebleken dat er een spoedeisend belang bij de vorderingen bestaat. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de bank de openbare verkoop van de bedrijfspanden en omliggende gronden gelegen aan [adres 1] te [woonplaats] tijdens een veiling op 7 december 2016 heeft aangekondigd, terwijl er zowel een bod van € 780.000,--  ligt voor alle percelen, met opstallen en gronden dat [eisers] willen accepteren, als een bod op een deel, te weten twee woongedeelten en gastenverblijven met circa 30 are ondergrond, tuin en aanhorige grond van € 425.000,-- k.k, dat [gedaagde] wil accepteren.  
       
     
     
       5.3. 
       
         Zowel in conventie als in reconventie wordt een machtiging te gelde maken als bedoeld in artikel [adres 1] :174 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gevorderd. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
         
           ‘De rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is kan een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Indien een deelgenoot voor wie een te verkopen goed een bijzondere waarde heeft, bereid is het goed tegen vergoeding van de geschatte waarde over te nemen, kan de voormelde rechter deze overneming bevelen’. 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       Uit deze bepaling blijkt dat een machtiging te gelde maken in vorenbedoelde zin enkel kan worden gevraagd door een deelgenoot in een gemeenschappelijk goed. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] en [eiseres] enkel gezamenlijk, dat wil zeggen ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom hebben het perceel met kadastraal nummer [nummer] [7] , dat [gedaagde] enig (volledig) eigenaar is van de overige onroerende zaken, dat wil zeggen de percelen met de kadastrale nummers [1] , [2] , [3] , [4] , [5] en [6] en dat de zonen op geen enkel perceel eigendomsrechten kunnen doen gelden.  
       
     
     
       5.5. 
       Nu de zonen op geen van de onroerende zaken eigendomsrechten kunnen doen gelden en zij derhalve geen deelgenoot zijn, dienen hun vorderingen te worden afgewezen.  
       
     
     
       5.6. 
       
        [eiseres] is enkel mede-eigenaar van perceel [7] , zodat zij enkel met betrekking tot dat perceel de mogelijkheid heeft om een machtiging te gelde maken te vorderen. Voor zover haar vorderingen betrekking hebben op de percelen die volledig in eigendom aan [gedaagde] toebehoren worden deze afgewezen. Zoals door [gedaagde] is gesteld en door [eisers] niet wordt betwist, is perceel [7] slechts 36m2 groot en beslaat het daarmee nog geen 0,1% van de totale oppervlakte van de percelen, die ruim 50.000 m2 bedraagt. Buiten kijf staat dat [eiseres] , die hoofdelijk aansprakelijk is voor de aflossing van de schuld aan de bank vanwege de ontstane achterstand in de aflossing op de lening waarvoor een recht van hypotheek is gevestigd op het onroerend goed van [gedaagde] , er belang bij heeft dat tot verkoop van de percelen wordt overgegaan om met de opbrengst de ontstane schuld af te lossen. Het voert naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter te ver om [eiseres] thans te machtigen om perceel [7] te gelde te maken. Daarmee wordt immers inbreuk gemaakt op het mede-eigendomsrecht van [gedaagde] op dat perceel, terwijl door [gedaagde] is gesteld en door [eisers] niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist, dat perceel [7] niet afzonderlijk is te verkopen. Gelet hierop, op de omstandigheid dat met de verkoopopbrengst van het kleine perceel slechts een fractie van de schuld aan de bank zal kunnen worden afgelost en op de omstandigheid dat [eiseres] geen machtiging te gelde maken met betrekking tot in eigendom aan [gedaagde] toebehorende percelen kan vorderen, acht de voorzieningenrechter deze inbreuk niet geoorloofd. Voor zover de vorderingen van [eiseres] betrekking hebben op perceel [7] zullen deze derhalve eveneens worden afgewezen. 
       
     
     
       5.7. 
       Daarnaast is van belang dat de bank inmiddels de openbare verkoop heeft aangezegd en dus te kennen heeft gegeven gebruik te gaan maken van haar recht tot parate executie. Uitgangspunt bij parate executie is dat de, volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) met waarborgen omklede procedure van openbare verkoop (veiling) wordt gevolgd. De veiling is de procedure bij uitstek waarbij op basis van gelijke kansen voor alle gegadigden wordt verondersteld dat het hoogste bod tot stand komt. De wet biedt in artikel [adres 1] :268 lid 2 BW een mogelijkheid om de rechter te vragen om toestemming te verlenen voor onderhandse executoriale verkoop. Deze toestemming zal slechts worden verleend, indien aannemelijk is dat op een veiling geen hogere opbrengst zal worden verkregen. In deze procedure zal ook de visie van de bank meegenomen worden.  
       
     
     
       5.8. 
       De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat het traject van parate executie reeds is ingezet, aanleiding om het verzoek van [gedaagde] om te worden gemachtigd om perceel [7] te gelde te maken af te wijzen. Deze vordering doorkruist immers de in dit stadium aangewezen procedure ex artikel [adres 1] :268 lid 2 BW, waarin ook de biedingen van de tot op heden bekende potentiële kopers kunnen worden meegenomen. Naast de onder 5.6 reeds genoemde afwijzingsgrond vormt dit een reden te meer om datzelfde verzoek van [eiseres] eveneens af te wijzen.  
       
     
     
       5.9. 
       Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen zowel in conventie als in reconventie zullen worden afgewezen.   
       
     
     
       5.10. 
       Omdat tussen partijen een affectieve relatie heeft bestaan, dan wel een familierelatie bestaat, zullen de kosten van dit kort geding zowel in conventie als in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
       
     
   
   
     
       6 De beoordeling in conventie en in reconventie 
     
       6.1. 
       wijst de vorderingen in conventie en in reconventie af, 
       
     
     
       6.2. 
       compenseert de kosten in conventie en in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op  
         31 oktober 2016 
       
     
   
   
     type:  
     coll: