ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2016:10493

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2016:10493 Rechtbank Den Haag , 31-08-2016 / C/09/493839 / HA ZA 15-896

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2016-08-31

Zaaknummer: C/09/493839 / HA ZA 15-896

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:10493

---

Geschil over een door gedaagde aan eiser geleverde fietsenberging, die vochtproblemen blijkt te vertonen. De overeenkomst tot levering van de fietsenberging kwalificeert niet als aanneming van werk i.d.z.v. artikel 7:750 BW e.v. De rechtbank acht het onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk of buitenportioneel dat eiser nakoming door middel van bouwkundig herstel vordert.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/493839 / HA ZA 15-896 
     
     
     
       
         Vonnis van 31 augustus 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de vereniging 
       
         VERENIGING VAN EIGENAARS [adres] , 
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       eiseres, 
       advocaat mr. H.J. Doelman te Alphen aan den Rijn, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING QUAWONEN 
       
       gevestigd te Bergambacht, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. P.A. Kok te Woerden. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna de VvE en QuaWonen genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding van 28 juli 2015, met producties, 
         
         
           de conclusie van antwoord, met producties, 
         
         
           het tussenvonnis van 14 oktober 2015, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 18 januari 2016, 
         
         
           de brief van mr. Kok van 14 maart 2016 met opmerkingen over het proces-verbaal, 
         
         
           de brief van mr. Doelman van 17 maart 2016 met opmerkingen over het proces-verbaal. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       In 2007 heeft QuaWonen de eigenaars van de woningen aan de [adres] , thans de leden van de VvE, benaderd met het verzoek om mee te werken aan de splitsing van de toenmalige VvE [X] aan de [Straat] , waarin QuaWonen als eigenaar van huurwoningen een meerderheidsbelang had. Hierdoor zouden de huurwoningen van QuaWonen worden gescheiden van de koopwoningen van de leden van de VvE. Over de gevolgen van de splitsing hebben QuaWonen en de leden van de VvE de nodige onderhandelingen gevoerd. Op 13 februari 2009 is de akte van splitsing ten overstaan van de notaris gepasseerd.  
       
     
     
       2.2. 
       De splitsing had onder meer tot gevolg dat de leden van de VvE niet langer gebruik konden maken van de inpandige fietsenberging op de begane grond, omdat die tot het deel van QuaWonen zou gaan behoren. De VvE en QuaWonen zijn daarom in het kader van de splitsing overeengekomen dat QuaWonen op haar kosten naast het complex een nieuwe uitpandige fietsenberging voor de VvE zou realiseren. QuaWonen heeft in dat verband op de op 20 mei 2008 gehouden vergadering van de (toenmalige) VvE [X] aan de [Straat] het volgende voorstel gedaan aan de leden van de VvE: 
       
       
         ‘(…) Voor de splitsing van de VvE is een bijdrage (financieel en beheersmatig) van QuaWonen nodig. Onderstaand is aangegeven wat de wensen zijn van de kopers. 
       
       
          (…) 
          Adequate fietsenberging voor de koopappartementen 
          (…) 
       
       
       
         Fietsenberging 
       
       
       
         Door de optopping van 12 extra woningen is op de begane grond een extra ruimte voor fietsenstalling nodig. In de oorspronkelijke planning is een woning op de begane grond ‘opgeofferd’ om de extra benodigde capaciteit aan bergingsruimte op te kunnen vangen. Al deze ruimten zijn in het huurdersdeel gelegen. De beoogde VvE-splitsing heeft dus gevolgen voor de fietsenbergingen, omdat ook de eigenaren de beschikking over een bergingsfaciliteit nodig hebben. 
       
       
       
         In de besluitvorming van het project is de onttrekking van een woning aan de woningvoorraad ten behoeve van extra bergingsruimte meegenomen, maar de splitsing van de VvE vereist dan een erfdienstbaarheid om gebruik te mogen maken van de bergingsruimte bij de huurwoningen. De splitsing van de VvE biedt ook een kans de extra bergingsruimte, apart voor de kopers, te realiseren in het openbare gebied en daarmee een huurwoning meer te realiseren. De voorkeur gaat uit naar het realiseren van de bergingen buiten het complex. 
         Daarvoor is echter de medewerking van de gemeente nodig. De gemeente heeft aangegeven dat een berging op het plein onbespreekbaar is. Bekeken zal worden of er nog een andere mogelijkheid is, die naar de wens is van de gemeente en van het bestuur van de nieuwe VVE. Als die mogelijkheid er blijkt te zijn, dan wil QuaWonen de berging tegelijk met het bouwplan realiseren met € 66.800 als maximale stichtingskosten (de kosten van het eerder afgewezen plan).  
       
       
       
         Indien QuaWonen geen overeenstemming met de gemeente bereikt zal een inpandige fietsenberging gerealiseerd worden. (…) 
       
       
       
         Samengevat komen de volgende kosten voor rekening van Quawonen 
       
       1. (…) 
       2. Realiseren fietsenberging (maiximaal)			€ 66.800 
       (…) 
       6. (…) 
       						€ 100.000’ 
       
     
     
       2.3. 
       De VvE heeft bij brief van 28 oktober 2008 aan de VvE medegedeeld dat zij instemt met het realiseren van een fietsenberging tegen de noordelijke gevel van het deel van het complex waar de woningen van de VvE-leden zijn gevestigd. Vervolgens heeft QuaWonen hiervoor een ontwerp laten maken door een architect. Dit ontwerp is op 27 november 2009 met de VvE besproken, waarbij de VvE over een aantal punten in het ontwerp haar zorgen heeft geuit. In reactie op deze zorgen heeft QuaWonen bij brief van 1 december 2009 onder meer het volgende aan de VvE bericht: 
       
       
         ‘ (…) 
         Afgelopen vrijdag, 29 december 2009, heeft u als VvE enkele bedenkingen geplaatst bij het huidige ontwerp van de fietsenberging. 
       
       
       
         Namelijk: 
       
       
          (…) 
          geen ventilatie 
          het ontbreken van een binnenspouwblad. 
       
       
       
         Hieronder zullen wij puntsgewijs reageren op bovengenoemde punten. 
       
       
          (…) 
          een binnenspouwblad is voor de sterkte van de buitengevel niet nodig. Uit het gesprek kwam voornamelijk de zorg van vochtdoorslag naar voren. QuaWonen heeft aangegeven de mogelijkheden te onderzoeken en met een voorstel gekomen. Dit hangt ook nauw samen met de aan te brengen ventilatie. Dit zal ter goedkeuring aan de VvE worden voorgelegd. 
       
       (…)’ 
       
     
     
       2.4. 
       QuaWonen heeft het ontwerp vervolgens aangepast en in afwijking van het eerdere ontwerp een kalksteenzand binnenspouwblad aan laten brengen. QuaWonen heeft de fietsenberging in het najaar van 2011 aan de VvE ter beschikking gesteld. 
       
     
     
       2.5. 
       In december 2011 en het begin van 2012 heeft de VvE vochtproblemen geconstateerd in de fietsenberging. Daarvan heeft zij terstond melding gemaakt bij QuaWonen. Daarop heeft de heer [A] (hierna: [A] ) in opdracht van QuaWonen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de vochtproblemen. [A] vermeldt hierover in zijn rapport van 15 maart 2012 onder meer het volgende: 
       
       
         ‘(…) Via de sparingen t.b.v. de ventilatie roosters en met behulp van de endoscoop is in de spouw gekeken. Daarbij zijn een aantal mogelijke vochtbruggen geconstateerd die worden gevormd door cementbaarden en specie dat zich ophoopt rondom de spouwankers. Cementbaarden zijn in een spouw een relatief normaal verschijnsel. De spouw is in dit geval echter relatief smal met 2,5 cm. Daardoor bereikt een cementbaard gemakkelijker de achterliggende constructie. Wanneer de buitengevel erg vochtig is kan het vocht gemakkelijk van buiten naar binnen trekken. Dit gebeurd vooral in de vochtige winter of herfst periode of vlak na het gereedkomen van een bouwproject omdat er dan nog erg veel vocht in de muur zit. (…)’ 
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 22 maart 2012 heeft QuaWonen het rapport van [A] aan de VvE doen toekomen. In verband met de mogelijke oplossing voor het vochtprobleem schrijft QuaWonen het volgende: 
       
       
         ‘Uit het rapport is op te maken dat “cementbaarden” de mogelijke oorzaak zijn. Er wordt als het ware een verbinding gemaakt tussen buiten- en binnenmuur en juist op die plaatsen is vochtdoorslag te zien. (…) Er zijn globaal 2 manieren om het effect van die verbinding teniet te doen. De binnenmuur slopen en opnieuw optrekken of de buitenzijde vochtwerend maken. QuaWonen kiest voor de laatste optie. Wij zijn ons bewust dat deze keus niet de voorkeur heeft van de VvE. Het gaat QuaWonen echter te ver de binnenmuur te slopen. De kalkzandsteen binnengevel is dragend uitgevoerd, waardoor deze niet verwijderd kan worden. Het verder naar buiten zetten van de buitengevel is in strijd met de bouwvergunning en geeft conflicten met de uitgewerkte steenverdeling (koppenmaat).  
         U geeft aan dit als een tijdelijke oplossing te zien. Om ervoor te zorgen dat de VvE er geen omkijken naar heeft (anders dan bv schilderwerk), neemt QuaWonen het hydrofoberen van de gevel in haar planmatige onderhoud op. Hetgeen betekent dat er om de 5 of 10 jaar opnieuw wordt gehydrofobeerd (afhankelijk van het gekozen product). Mocht nu onverhoopt blijken dat er na hydrofoberen van de gevel nog steeds vochtdoorslag is, zullen we in gezamenlijk overleg tot een andere oplossing moeten komen.’ 
       
       
       
         QuaWonen heeft de muren van de fietsenberging hierna, zoals aangekondigd, van een vochtwerende behandeling voorzien. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 4 juni 2012 heeft QuaWonen aan de VvE bericht, voor zover van belang: 
       
       
         ‘De VvE heeft aangegeven dat zij een fietsenberging zouden krijgen ter waarde van € 66.800,=. Navraag intern bij QuaWonen bevestigd deze afspraak. In de bijlage een opstelling van de gemaakte kosten van de berging. Hieruit is op te maken dat de realisatie van de fietsenberging € 4.268,51 lager uitvalt dan geraamd. Wij zouden de VvE willen vragen aan te geven hoe we dit kunnen besteden aan de fietsenberging. 
       
       
       
         QuaWonen heeft de VvE gevraagd nogmaals na te denken over het voorstel om de doorgeslagen gevel te hydrofoberen en hier mee in te stemmen.’ 
       
       
     
     
       2.8. 
       Bij brief van haar advocaat van 17 december 2013 heeft de VvE QuaWonen in gebreke gesteld in verband met de tekortkomingen aan de fietsenberging en QuaWonen gesommeerd om de tekortkomingen binnen twee maanden te herstellen. 
       
     
     
       2.9. 
       In opdracht van de VvE heeft de heer ing. [B] (hierna: [B] ) onder meer de schade aan de fietsenberging, de benodigde oplossingen en de kosten van de gebouwde kelder onderzocht. Het onderzoeksrapport van [B] van 29 januari 2015 vermeldt hieromtrent onder meer het volgende: 
       
       
         ‘ 2. 	 INSPECTIEVERSLAG 
       
       
       
         
           Buitengevels: 
         
         De  buitengevels zijn opgebouwd uit een kalkzandsteen binnenblad en een baksteen buitenblad. Het buitenblad is als klamp tegen het binnenblad aangezet. Er is een minimale spouw waardoor vochtoverdracht mogelijk is. Het kalkzandsteen binnenblad zal daarom snel nat worden. (…) 
       
       
       
         De opdrachtgever melde dat de buitengevels zijn gehydrofobeerd. Hydrofoberen is echter een renovatieoplossing voor het enigszins waterdicht krijgen van buitengevels. Dit hydrofoberen zou ook om de vijf jaar herhaald moeten worden. 
         Voor een nieuwbouw situatie is dit echter geen geëigende oplossing. Om de gevels waterdicht te krijgen zal de opbouw van de buitengevels aangepast moeten worden. Hiervoor zijn twee opties t.w.: 
       
       
         
           Buitenspouwblad slopen en een nieuw buitenspouwblad aanbrengen met een spouw die voldoende is. Hiervoor is echter de funderingsconstructie niet geschikt. Er is geen oplegging voor het buitenspouwblad dat minimaal 10 cm. naar buiten gesteld moet worden.  
         
         
           Op de buitengevels een nieuwe vliesgevel aanbrengen van een onderhoudsarm materiaal zoals Trespa of Werzalite. Wel een kritisch punt blijven de glasopeningen. De aansluitdetails blijven mogelijk vochttransport geven. 
         
       
       
     
   
   
     
       3 CONCLUSIE 
     
     
       Uit de inspectie van de berging en de bestudering van de aanwezige documenten kan worden geconcludeerd dat de berging niet op de meest functionele manier is gebouwd. Er is wel met een buiten- en een binnengevelblad gebouwd maar een degelijke spouw is niet aanwezig. Hierdoor zijn er wel extra kosten gemaakt maar is er geen geïsoleerde spouwmuur ontstaan en is vochtoverdracht mogelijk gemaakt.  
       (…) 
       Er is een calculatie gemaakt van de stichtingskosten van de fietsenberging (..). De totale stichtingskosten incl. 21% btw en bijkomende kosten bedragen € 45.530,83. 
       (…) 
       Ons inziens had een dergelijke berging met een functioneel en praktisch ontwerp gebouwd kunnen worden voor ca. € 1.200,00 per BVO incl. btw. Totaal dus ca. € 34.600,00 incl. btw en bijkomende kosten.’ 
     
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De VvE vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
       
       
         
           primair: 
         
       
       
       
         QuaWonen veroordeelt tot nakoming van de overeenkomst met de VvE ter zake van de realisering van de fietsenberging, zodat alsnog een deugdelijke fietsenberging wordt gerealiseerd die gelijkwaardig is aan de oude inpandige fietsenberging, door vervanging van het buitenspouwblad met een spouw die voldoende is, althans door een andere constructieve maatregel te treffen waardoor het gebrek zal worden verholpen, uiterlijk binnen 3 maanden na de datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat QuaWonen in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-; 
       
       
       
         
           subsidiair: 
         
       
       
       
         de overeenkomst tussen de VvE en QuaWonen ter zake van een deugdelijke fietsenberging ter waarde van € 66.800,- gedeeltelijk ontbindt, en QuaWonen veroordeelt tot betaling van € 21.269,17 aan de VvE binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling; 
       
       
       
         zowel primair als subsidiair met veroordeling van QuaWonen in (i) de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 988,-, vermeerderd met btw, (ii) de kosten ter vaststelling van schade en aasnprakelijkheid ter hoogte van € 1.235,41 en (iii) de proceskosten en de nakosten, de kosten onder (iii) te vermeerderen met de wettelijke rente indienen deze niet binnen 14 dagen na datum van het vonnis zijn voldaan. 
       
       
     
     
       3.2. 
       De VvE stelt dat zij met QuaWonen is overeengekomen dat zij van QuaWonen een deugdelijke fietsenberging ter waarde van € 66.800,- geleverd zou krijgen die gelijkwaardig was aan de oude inpandige fietsenberging. De door QuaWonen geleverde fietsenberging voldoet niet aan de overeenkomst, aangezien deze als gevolg van een constructief gebrek - een te dunne tussenspouw - vochtdoorslag vertoont. QuaWonen dient haar verplichtingen na te komen door het gebrekkige buitenspouw blad te vervangen door een nieuwe spouw die wel voldoet. Voor zover deugdelijke nakoming onmogelijk is, vordert de VvE de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor het niet uitgevoerde deel. Uit het rapport van [B] volgt dat QuaWonen een fietsenberging ter waarde van € 45.580,83 heeft geleverd, terwijl de VvE op grond van de overeenkomst een fietsenberging ter waarde van € 66.800,- geleverd zou krijgen. Aldus dient QuaWonen subsidiair na gedeeltelijke ontbinding het niet geleverde deel van € 21.269,17 aan de VvE te betalen. 
       
     
     
       3.3. 
       QuaWonen voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       In deze procedure ligt ter beantwoording voor of QuaWonen haar verplichtingen uit de tussen haar en de VvE gesloten overeenkomst deugdelijk is nagekomen.  
       
     
     
       4.2. 
       Daartoe zal allereerst moeten worden beoordeeld wat de precieze inhoud is van de verbintenis die QuaWonen tegenover de VvE op zich heeft genomen, aangezien partijen de overeenkomst op dat onderdeel anders uitleggen. De VvE stelt dat QuaWonen zich ertoe heeft verbonden om tegen een budget van € 66.800,- een fietsenberging te leveren die gelijkwaardig is aan de oude inpandige fietsenberging, die als gevolg van de splitsing niet meer beschikbaar was voor de leden van de VvE. QuaWonen betwist dat zij een volledig gelijkwaardige fietsenberging zou opleveren. Volgens QuaWonen is overeengekomen dat QuaWonen in de buitenruimte een fietsenberging zou realiseren, waarbij het genoemde bedrag van € 66.800,- niet als vast budget maar als maximumbedrag zou gelden. De VvE mocht in redelijkheid niet verwachten dat een berging in de buitenruimte aan dezelfde voorwaarden zou voldoen als een stalling in een volledig geïsoleerde, voor bewoning geschikte inpandige ruimte, aldus QuaWonen. 
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen met elkaar zijn overeenkomen, komt het erop aan wat partijen over en weer hebben verklaard en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. In dit geval is van belang dat aan de destijds gesloten overeenkomst tussen partijen ten grondslag lag dat de leden van de VvE door de voorgenomen splitsing geen gebruik meer konden maken van de toenmalige inpandige fietsenberging, die immers in het gedeelte van QuaWonen zou komen te liggen. Uit het voorstel dat QuaWonen op 20 mei 2008 aan de leden van de VvE heeft gedaan (zie 2.2) kan vervolgens worden afgeleid dat aanvankelijk plannen bestonden om een nieuwe inpandige berging te realiseren, maar dat de voorkeur werd gegeven aan het bouwen van een externe berging, omdat dit als voordeel had dat QuaWonen geen huurwoning hoefde op te offeren en daarnaast geen erfdienstbaarheid ten behoeve van de VvE hoefde te worden gevestigd voor het gebruik van een inpandige berging. Uit het voorstel blijkt ook, dat de VvE alsnog een inpandige berging zou krijgen, indien de gemeente onverhoopt niet akkoord zou gaan met een externe berging. Uit die feiten en omstandigheden volgt dat het vertrekpunt - en terugvalbasis - van de onderhandelingen tussen partijen was dat de VvE (tenminste) een inpandige berging zou krijgen, terwijl gesteld noch gebleken is dat QuaWonen tijdens die onderhandelingen op enig moment richting de VvE het voorbehoud heeft gemaakt dat de VvE bij door partijen geprefereerde optie (een nieuwe buitenberging) wel rekening moest houden met een verminderde bescherming tegen vocht. Aldus mocht de VvE erop vertrouwen dat de externe berging op dat onderdeel niet wezenlijk onderdeed voor de inpandige berging die zij al had en ook zou krijgen indien het plan voor een buitenberging zou mislukken. Daarbij weegt mee dat is gesteld noch gebleken dat het voor het beschikbare budget van € 66.800,- niet mogelijk was om de nieuwe berging zodanig te construeren dat deze onder normale weersomstandigheden een gelijkwaardige (structurele) bescherming bood tegen vocht als de huidige berging. 
       
     
     
       4.4. 
       Naar het oordeel van de rechtbank moet de overeenkomst tussen partijen gezien de bovenstaande feiten en omstandigheden dan ook aldus worden uitgelegd dat QuaWonen zich ertoe heeft verbonden om een fietsenberging te leveren die, uitgaande van normale weersomstandigheden, in beginsel een gelijkwaardige adequate en structurele bescherming bood tegen vochtinslag als de toenmalige inpandige fietsenberging. 
       
     
     
       4.5. 
       Alvorens in te gaan op de vraag of QuaWonen die verplichting is nagekomen, ligt eerst nog ter beantwoording voor de vraag hoe de rechtsverhouding tussen de VvE en QuaWonen moet worden gekwalificeerd. QuaWonen heeft immers aangevoerd dat de overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als aanneming van werk als bedoeld in Boek 7, titel 12, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij de door de VvE te leveren tegenprestatie bestond uit het meewerken aan de splitsing. Aan die stelling koppelt QuaWonen vervolgens het verweer dat de vraag of de fietsenberging wel of niet aan de verwachtingen van de VvE voldoet onbeantwoord kan blijven, omdat QuaWonen de fietsenberging op 25 oktober 2011 conform artikel 7:758 BW heeft opgeleverd en de VvE toen akkoord is gegaan met de wijze waarop de fietsenberging was uitgevoerd. 
       
     
     
       4.6. 
       Het betoog van QuaWonen strandt echter op beide onderdelen. Artikel 7:750 lid 1 BW definieert aanneming van werk als de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Bij een aannemingsovereenkomst bestaat de door de aannemer te leveren kernprestatie in het verrichten van arbeid om een stoffelijk werk tot stand te brengen. Dat is echter niet de kern van de prestatie die QuaWonen tegenover de VvE op zich heeft genomen. De essentie van de verbintenis van QuaWonen was dat zij ten behoeve van de splitsing een bijdrage van in totaal € 100.000,- aan de VvE zou leveren en dat één van die bijdragen erin bestond dat QuaWonen op haar kosten - als opdrachtgever - ten behoeve van de VvE een nieuwe fietsenberging zou laten realiseren. De door QuaWonen aan de VvE te leveren prestatie bestond dus niet zozeer in het zelfstandig tot stand brengen van een werk, maar in het leveren van een bijdrage in natura (in de vorm van een nieuwe fietsenberging die QuaWonen op haar kosten zou laten bouwen) ter waarde van € 66.800,-. Dat de essentie van de verbintenis vooral het leveren van een bijdrage ter waarde van het genoemde bedrag was, vindt tevens steun in het bericht van QuaWonen van 4 juni 2012 (zie 2.7) dat de kosten voor de berging lager zijn uitgevallen dan € 66.800,-, zodat, zo stelt QuaWonen in de brief, de VvE in verband met de fietsenberging nog aanspraak heeft op een resterende bijdrage van QuaWonen van € 4.268,51.  
       
     
     
       4.7. 
       Ook overigens is onvoldoende gebleken dat tussen de VvE en QuaWonen een relatie van opdrachtgever/aannemer heeft bestaan. Uit de vaststaande feiten blijkt niet meer dan dat QuaWonen het in haar opdracht vervaardigde ontwerp voor de fietsenberging en de locatie daarvan ter goedkeuring aan de VvE heeft voorgelegd en dat QuaWonen uiteindelijk de fietsenberging aan de VvE ter beschikking heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is dat de VvE verdere instructies heeft gegeven aan QuaWonen of anderszins als opdrachtgever invloed heeft kunnen uitoefenen op het ontwerp en de bouw, terwijl QuaWonen omgekeerd geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangedragen waaruit blijkt dat zij in verhouding tot de VvE de rol van aannemer op zich heeft genomen. Zo blijkt niet dat QuaWonen de VvE op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van de bouw of het werk formeel aan de VvE heeft opgeleverd. QuaWonen stelt weliswaar dat tussen partijen sprake zou zijn geweest van oplevering van het werk in de zin van artikel 7:758 BW, maar QuaWonen heeft verder geen concrete omstandigheden of bewijsstukken aangedragen - bijvoorbeeld een proces-verbaal van oplevering - waaruit blijkt dat de fietsenberging inderdaad in de zin van voornoemd artikel aan de VvE is opgeleverd en aanvaard. 
       
     
     
       4.8. 
       Het beroep op artikel 7:758 BW kan ook los van het bovenstaande niet slagen. Uit het derde lid van artikel 7:758 volgt immers dat de aannemer slechts is ontslagen voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering kende of redelijkerwijs had moeten ontdekken. QuaWonen heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de VvE van het door haar gestelde gebrek - namelijk het feit dat de binnenspouwmuur te dun was - op de hoogte was. Weliswaar heeft QuaWonen ter comparitie verklaard dat zij in de zomer van 2011 telefonisch aan de VvE heeft medegedeeld dat zij de fietsenberging alsnog van een binnenspouwblad zou voorzien, maar QuaWonen heeft niet gesteld - en evenmin is gebleken - dat daarbij ook aan de VvE is medegedeeld dat zij de spouw zo smal mogelijk zou maken en zou beperken tot 2,5 centimeter.  
       
     
     
       4.9. 
       Nu de tussen partijen bestaande rechtsverhouding niet kwalificeert als aanneming van werk, moeten de onderhavige geschil worden beoordeeld aan de hand van de algemene regels van het verbintenissenrecht. Daarbij dient tot uitgangspunt dat de VvE op grond van het bepaalde in artikel 3:296 BW kan vorderen dat QuaWonen haar verbintenis, zoals omschreven onder r.o. 4.4, alsnog nakomt. Aldus ligt allereerst de vraag voor of de VvE haar verplichtingen jegens QuaWonen deugdelijk is nagekomen. De rechtbank overweegt daarover het volgende. 
       
     
     
       4.10. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat de vochtproblemen die na levering in de fietsenberging zijn ontstaan zijn terug te voeren op de breedte van de spouw. Doordat deze spouw maar 2,5 centimeter breed is, kan bij vochtige omstandigheden relatief eenvoudig via cementbaarden vocht worden overgedragen aan de binnenmuur. Dat betekent dat de fietsenberging niet de structurele bescherming tegen vochtinslag biedt die de VvE op grond van de overeenkomst mag verwachten. Dat de vochtproblemen niet structureel van aard zouden zijn maar slechts het gevolg van bouwvocht, acht de rechtbank gezien de deskundigenrapporten niet aannemelijk.  
       
     
     
       4.11. 
       Dan is de volgende vraag of QuaWonen haar verplichtingen uit de overeenkomst (alsnog) is nagekomen door de buitengevel van de fietsenberging in 2012 te hydrofoberen. QuaWonen voert immers aan dat sinds het hydrofoberen geen vochtproblemen meer zijn opgetreden. Ook indien die laatste stelling juist is, is QuaWonen daarmee haar verbintenis echter nog niet deugdelijk nagekomen. Zoals hiervoor is overwogen, diende QuaWonen op grond van de overeenkomst een fietsenberging aan de VvE te leveren met in beginsel eenzelfde structurele bescherming tegen vochtinslag als een inpandige berging. Die verbintenis brengt met zich dat de buitenberging voldoende adequate bescherming moet bieden tegen indringend vocht, zonder dat daarvoor aanvullende beschermingsmaatregelen nodig zijn die periodiek moeten worden herhaald, zoals hydrofoberen. 
       
     
     
       4.12. 
       De tussenconclusie is dan ook dat de VvE in beginsel terecht vordert dat QuaWonen haar verplichtingen alsnog nakomt en de fietsenberging aldus herstelt, dat deze zonder aanvullende maatregel voldoende gevrijwaard is van vochtinslag.  
       
     
     
       4.13. 
       QuaWonen heeft in dit verband aangevoerd dat een dergelijk constructief herstel van QuaWonen verstrekkende en kostbare (voorzichtig geschat tenminste € 10.000,-) maatregelen vergt, terwijl met periodiek hydrofoberen, dat relatief eenvoudig is en slechts € 300,- per keer kost, hetzelfde beschermende resultaat kan worden bereikt. 
       
     
     
       4.14. 
       Voor zover QuaWonen met dit betoog heeft willen aanvoeren dat de VvE onvoldoende belang heeft bij haar vordering tot nakoming, of dat strikte nakoming onder de gegeven omstandigheden buitenproportioneel zou zijn, wordt dat niet gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. De VvE heeft - los van het feit dat zij betwist dat hydrofoberen een voldoende oplossing tegen vochtinslag biedt - als bezwaren tegen deze herstelmethode geuit dat zij hiermee geen structurele oplossing voor de vochtproblemen zou krijgen en bovendien voortdurend afhankelijk zou blijven van QuaWonen. Daarom wil de VvE een bouwkundige oplossing. De rechtbank is van oordeel dat deze bezwaren van de VvE in dit geval zwaarder wegen dan het nadeel dat QuaWonen lijdt, indien zij tot bouwkundig herstel moet overgaan, ook als juist is dat periodiek hydrofoberen op zichzelf een redelijke bescherming biedt tegen vochtinslag. Voor dit oordeel is doorslaggevend dat de VvE voorafgaand aan de bouw, in reactie op het ontwerp van de architect, aan QuaWonen kenbaar heeft gemaakt dat de gevel van een binnenspouwblad moest worden voorzien, juist om vochtproblemen te voorkomen (zie de brief van 1 december 2009, 2.3). QuaWonen wist dus dat het ontstaan van mogelijke vochtproblemen een punt van zorg was aan de kant van de VvE. Desondanks heeft QuaWonen vervolgens zelf ervoor gekozen om (ten behoeve van de maximalisering van het vloeroppervlak) een zo dun mogelijke spouw te bouwen, terwijl gesteld noch gebleken is dat QuaWonen vooraf voldoende heeft onderzocht of een spouw van dergelijke omvang wel voldoende bescherming bood tegen vochtinslag. Evenmin is gesteld of gebleken dat QuaWonen haar keuze voor een zo klein mogelijke spouw duidelijk met de VvE heeft besproken, terwijl zij in haar brief van 1 december 2009 wel had toegezegd dat zij het nieuwe ontwerp ter goedkeuring aan de VvE zou voorleggen. De rechtbank overweegt dat het onder deze omstandigheden geheel voor rekening en risico van QuaWonen dient te komen dat de door haar gekozen oplossing niet volledig voldoet en zonder aanvullende maatregelen niet de vereiste bescherming biedt. Het is tegen deze achtergrond niet onredelijk dat de VvE thans wordt gelast om de fietsenberging alsnog zodanig te construeren dat deze de door de VvE verlangde structurele vochtbescherming biedt, ook al brengt dit een complex en kostbaar hersteltraject met zich.  
       
     
     
       4.15. 
       Uitgangspunt is dat het QuaWonen vrijstaat om te bepalen hoe zij haar verplichtingen nakomt, met dien verstande dat QuaWonen gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 4.14 is overwogen wel een bouwkundige oplossing zal moeten bieden die ervoor zorgt dat de fietsenberging van een voldoende structurele en adequate bescherming tegen vochtdoorslag is voorzien. De rechtbank zal daarom de primaire vordering toewijzen, voor zover is gevorderd dat QuaWonen moet nakomen door een constructieve maatregel te treffen waardoor het gebrek is verholpen. Nu voorshands niet valt uit te sluiten dat voor het herstel een nieuwe bouwvergunning nodig is en de VvE niet heeft weersproken dat het herstel mogelijk wel enig werk van QuaWonen zal vergen, zal de rechtbank bepalen dat het werk niet binnen 3 maar binnen uiterlijk 6 maanden moet zijn voltooid. Daarnaast zal de gevorderde dwangsom worden beperkt als volgt.  
       
     
     
       4.16. 
       De VvE vordert tevens een bedrag van € 988,- ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met btw. Voorop staat dat de VvE op grond van het bepaalde in de artikelen 6:74, 6:81, 6:82 en 6:96 lid 2 sub c BW recht heeft op vergoeding van incassokosten, nu QuaWonen met de nakoming van haar verplichtingen in verzuim is en de VvE voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt om buiten rechte nakoming af te dwingen. Voor de omvang van de vergoeding wordt aangesloten bij de tarieven die zijn geformuleerd in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en hetgeen in het rapport BGK-integraal is bepaald, nu die tarieven worden geacht redelijk te zijn. Aangezien sprake is van een vordering van onbepaalde waarde (die in de wettelijke staffel ontbreekt), wordt aangesloten bij het maximale bedrag dat hoort bij een hoofdsom tot en met € 15.000,- (vgl. rapport BGK, aanbeveling III. 3.3), te weten een bedrag van € 925,-, te vermeerderen met btw. 
       
     
     
       4.17. 
       Voorts zijn de gevorderde kosten (€ 1.235,41) voor het deskundig onderzoek van [B] als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid toewijsbaar op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW, nu deze expertisekosten in redelijkheid zijn gemaakt en ook de omvang daarvan redelijk is.  
       
     
     
       4.18. 
       Ten slotte wordt QuaWonen de in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de VvE begroot op € 99,19 aan explootskosten, € 1.909,- aan griffierecht en € 904,- aan salaris advocaat (2 punten x liquidatietarief € 452,-), aldus in totaal € 2.912,19. De wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen. 
       
     
     
       4.19. 
       
         Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de  
         proceskostenveroordeling ook voor deze kosten een executoriale titel oplevert  
         (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).  
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       5.1. 
       veroordeelt QuaWonen tot nakoming van de overeenkomst met de VvE ter zake de realisering van de fietsenberging, zodat alsnog een deugdelijke fietsenberging wordt gerealiseerd die gelijkwaardig is aan de oude inpandige fietsenberging, door een constructieve maatregel te treffen waardoor het gebrek zal worden verholpen, uiterlijk binnen 6 maanden na de datum van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat QuaWonen in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt QuaWonen tot betaling aan de VvE van een bedrag van € 925,-, te vermeerderen met btw, ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, en een bedrag van € 1.235,41 in verband met de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt QuaWonen in de proceskosten, aan de zijde van de VvE begroot op € 2.912,19, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien deze proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2016. 
       
     
   
   
     type:  
     coll: