ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2021:2975

Titel: ECLI:NL:RBZWB:2021:2975 Rechtbank Zeeland-West-Brabant , 09-06-2021 / : C/02/372805 / HA ZA 20-308

Gerecht: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 2021-06-09

Zaaknummer: : C/02/372805 / HA ZA 20-308

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBZWB:2021:2975

---

“Vernietiging door curator van twee hypotheekrechten met beroep op artikel 47 Fw.”

vonnis 
     RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT 
     
     
       Cluster II Handelszaken 
     
     
     
       Breda 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/02/372805 / HA ZA 20-308 
     
     
     
       
         Vonnis van 9 juni 2021 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. CORNELIS GERARDUS HENDRINUS HOFLAND in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiser] , 
       kantoorhoudende te [naam 1] , 
       eiser, 
       advocaat mr. A.J. van der Knijff te Breda, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde 1]. , 
       gevestigd te [naamplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. E.C.G. van Loon te Etten-Leur, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         
          [gedaagde 2]
           
       gevestigd te [naamplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. H.S. Memelink te Zevenbergen, 
     
     3.	 [gedaagde 3] , 
     
       wonende te [naamplaats] , 
       gedaagde, 
       advocaat mr. H.S. Memelink te Zevenbergen. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna respectievelijk de curator, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] . worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 21 oktober 2020, met de daarin genoemde stukken; 
         
         
           het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 12 maart 2021, met de daarin genoemde stukken.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [gedaagde 1] is de holdingvennootschap van het [gedaagde 1] (hierna: [gedaagde 1] ) is de (middellijk) bestuurder van voornoemd concern.  
       
     
     
       2.2. 
       
         
          [gedaagde 2] is de houder van alle aandelen in het kapitaal van [gedaagde 2] .  
         
          [gedaagde 2] was tevens de boekhouder van [gedaagde 1] en het [gedaagde 1] 
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser] is de houder van alle aandelen in het kapitaal van [eiser] ). 
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde 2] is sinds 10 juli 2002 bestuurder van [eiser] . Vanaf 2 april 2012 was hij haar enig bestuurder.  Reeds daarvoor was [gedaagde 2] de boekhouder van de [eiser] 
       
     
     
       2.5. 
       
        [gedaagde 2] is sinds 19 december 2013 de houder van alle aandelen in het kapitaal van [eiser] .  
       
     
     
       2.6. 
       Bij akte van 11 september 2015 is door [eiser] op het aan haar toebehorende onroerend goed (een bedrijfspand) aan de [adres] te Etten-Leur (hierna: het onroerend goed) een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van [gedaagden] (dus zowel ten gunste van [gedaagde 2] . als [naam 2] in privé) (hierna ook: Hypotheekrecht I).   
       
     
     
       2.7. 
       
        [eiser] is bij vonnis van 5 januari 2016 door de rechtbank in staat van faillissement verklaard.  
       
     
     
       2.8. 
       Bij akte van 29 november 2017 is door [eiser] op het onroerend goed een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van [gedaagde 1] (hierna ook: Hypotheekrecht II).  
       
     
     
       2.9. 
       
        [eiser] is bij vonnis van 5 december 2017 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator tot curator in haar faillissement.  
       
     
     
       2.10. 
       Bij e-mailbericht van 3 januari 2018 heeft [gedaagde 3] , onder meer, het volgende aan de curator bericht: 
       
       
         
           “(…) Daarnaast heeft de Belastingdienst in mei 2015 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd over de periode 2009 t/m 2012 ad € 716.976,-- vermeerderd met 30% verhoging en is in 2013/2014 een naheffing ontvangen van het pensioenfonds in verband met te weinig af gedragen pensioenpremies over de jaren voor 2010 circa € 300.000,-- 
         
       
       
       
         
           Al met al heb ik een bedrijf gekregen met een werkelijk vermogen dat zwaar negatief was, waar de bedrijfsresultaten vanaf 2008 verlieslatend waren en dat in een economisch moeilijke sector zat. (…) Ik heb vanaf de dag van de voortzetting geweten dat dit bedrijf door een faillissement kon ophouden te bestaan. De schuld bij de belastingdienst/pensioenfonds kon niet zomaar worden weggewerkt als er niets verdiend werd. Toch heb ik in 2012 en 2014 nog forse bedragen aan de onderneming geleend, dit was nog voor dat de naheffingsaanslag omzetbelasting periode 2009 t/m 2012 was opgelegd. Met de aanvullende geldleningen uit 2012 en 2014 kon de onderneming bij normale exploitatie de normale schuld bij belastingdienst/pensioenfonds wegwerken.  
         
         
           Na het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2009 t/m 2012 en het niet kunnen komen tot een afwikkeling van de naheffing was duidelijk dat het tij voor de onderneming niet te keren was en heb ik voor een deel van de geleende bedragen tot een bedrag van € 2.000.000 een hypothecaire inschrijving op het onroerend goed gevestigd (…).  
         
         
           Toch besloot de belastingdienst in 2015 om slechts het faillissement aan te vragen voor [eiser] bv en niet voor beide vennootschappen.  
         
         
           (…) 
         
         
           Uiteindelijk is de belastingdienst bij [eiser] bv gekomen met de vordering die zij hadden op de fiscale eenheid. 
         
         
           Op dat moment was duidelijk dat ook [eiser] bv zou ophouden te bestaan. Het rendement van de onderneming was niet zodanig dat deze naheffing betaald kon worden. Ik denk ook dat het goed is dat [eiser] op deze manier ophoudt te bestaan, het had nooit op eigen kracht het verleden kunnen wegwerken. 
         
       
       
       
         
           Ik schrijf u dit omdat ik vanaf 2011 weet dat ik begonnen was aan een nagenoeg onmogelijk opdracht. Ik heb in tegenstelling tot de concurrentie altijd getracht dit bedrijf te runnen met Nederlandse chauffeurs en die chauffeurs conform cao te betalen. (…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       Bij brieven van 23 april 2018 heeft de curator de nietigheid ingeroepen van Hypotheekrecht I en Hypotheekrecht II.  
       
     
     
       2.12. 
       Het onroerend goed is verkocht door de curator aan een derde. Van de verkoopopbrengst is een bedrag van € 1.572,905,89 krachtens een tussen partijen overeengekomen escrow-overeenkomst d.d. 9 oktober 2019 (hierna: de escrow-overeenkomst) geplaatst op de derdenrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Kessels Advocaten.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  
       
       
         I. primair: 
       
       a. a) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht gevestigd bij akte van 29 november 2017 gevestigd door [eiser] ten gunste van [gedaagde 1] door de curator rechtsgeldig vernietigd is; 
       b) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht gevestigd bij akte van 2 september 2015 [de rechtbank leest 11 september 2015] gevestigd door [eiser] ten gunste van [gedaagde 2] . rechtsgeldig vernietigd is; 
       c) voor recht te verklaren dat het hypotheekrecht gevestigd bij akte van 2 september 2015 [de rechtbank leest 11 september 2015] gevestigd door [eiser] ten gunste van [gedaagde 3] rechtsgeldig vernietigd is; 
       d) voor recht te verklaren dat op grond van de escrow-overeenkomst van 9 oktober 2019 (zie productie 5) op de derdenrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Kessels advocaten in depot gehouden gelden integraal aan de faillissementsboedel van [eiser] toekomen en door haar derhalve aan het faillissementsactief kan worden toegevoegd ter verdeling onder de gezamenlijke crediteuren; 
       
       
         II. subsidiair: 
         voor recht te verklaren, danwel vast te stellen, wie der partijen welk deel van de op grond van de escrow-overeenkomst van 9 oktober 2019 (zie productie 5) op de derdenrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Kessels advocaten in depot gehouden gelden, toekomt; 
       
       
       
         III hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure alsmede de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.   
       
       
     
     
       3.2. 
       
        [gedaagden] voert verweer.  
       
     
     
       3.3. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de curator met een beroep op de actio pauliana de in de vordering aangeduide hypotheekrechten rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd.  
       
       
         
           - Hypotheekrecht II (ten gunste van [gedaagde 1]) 
         
       
     
     
       4.2. 
       De curator stelt zich – onder meer – op het standpunt dat hij Hypotheekrecht II op grond van artikel 47 Faillissementswet (hierna: Fw) rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd.  
       
     
     
       4.3. 
       De curator stelt dat aan het eerstgenoemde vereiste van artikel 47 Fw is voldaan omdat [gedaagde 1] ten tijde van het vestigen van Hypotheekrecht II op 29 november 2017 inmiddels ervan op de hoogte was geraakt dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd. 
       
     
     
       4.4. 
       
        [gedaagde 1] betwist het beroep van de curator op 47 Fw. In haar conclusie van antwoord (onder nr. 58 e.v.) heeft [gedaagde 1] – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat: 
       - op dinsdag 31 oktober 2017 tijdens een telefoongesprek zijdens de belastingdienst aan een medewerker van [gedaagde 1] (terloops) is medegedeeld dat de heer [gedaagde 3] binnenkort waarschijnlijk minder tijd zou hebben omdat hij druk zou zijn met het afwikkelen van het faillissement van [eiser] ;  
       - [gedaagde 1] boos was omdat [gedaagde 3] hem niet had ingelicht over de faillissementsaanvraag van [eiser] ; 
       - [gedaagde 1] (met een ander) daarop nagenoeg direct in de auto is gestapt en zonder aankondiging rechtstreeks naar het kantoor van [gedaagde 3] in Etten-Leur is gereden; 
       - [gedaagde 3] hen heeft ontvangen en vervolgens naar een andere kamer is gegaan om te bellen met een griffier van de rechtbank;  
       - [gedaagde 3] toen heeft gezegd dat er weliswaar een faillissementsaanvraag was ingediend, maar die aanvraag was afgewezen;  
       - Partijen daarop zijn verder gegaan met het vestigen van het hypotheekrecht ten gunste van [gedaagde 1], waarbij [gedaagde 1] op 29 november 2017 in de veronderstelling verkeerde dat de faillissementsaanvraag was afgewezen. 
       
     
     
       4.5. 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 1] haar verhaal over de gang van zaken op dinsdag 31 oktober 2017 gewijzigd in die zin dat zij ter zitting heeft verklaard dat [gedaagde 3] – nadat zij verhaal kwam halen – desgevraagd slechts heeft aangegeven dat hij van niets wist, dat [gedaagde 3] vervolgens even is weggegaan om te bellen – naar [gedaagde 1] dacht met de rechtbank – waarna [gedaagde 3] vervolgens bij terugkomst alleen heeft gezegd dat hij niet failliet was. [gedaagde 3] heeft niet aangegeven dat er een faillissementsaanvraag was gedaan.  
       
     
     
       4.6. 
       Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Op grond van het bepaalde in de artikelen 42 tot en met 47 Fw geldt als uitgangspunt dat geen vernietigbaarheid kan worden ingeroepen door de curator van zogenoemde ‘verplichte’ rechtshandelingen. Op dit uitgangspunt maakt artikel 47 Fw een uitzondering voor (onder meer) het geval dat (i) de ontvanger van de betaling wist dat het faillissement van de schuldenaar al was aangevraagd en (ii) de schuldeisers van de latere failliet door die betaling zijn benadeeld. Niet in geschil is dat aan dat laatste vereiste wordt voldaan.  
       
     
     
       4.7. 
       Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient het vereiste van ‘wetenschap’ in zoverre restrictief te worden verstaan dat geen ruimte bestaat voor vernietigbaarheid van een betaling in het geval slechts wetenschap bestond dat het faillissement onontkoombaar was (vgl. onder meer HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435, NJ 2001, 662).  
       
     
     
       4.8. 
       De Hoge Raad heeft zich evenwel nog niet uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van ‘wetenschap’ van de faillissementsaanvraag. De rechtbank is van oordeel dat het vereiste van zekerheid in het rechtsverkeer en het betalingsverkeer meebrengt dat voor het voldaan zijn aan het vereiste van ‘wetenschap’ niet de eis van een geïnternaliseerd begrip kan worden gesteld, maar dat enige objectivering geboden is (vlg. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7276) in die zin dat onder omstandigheden wetenschap van de faillissementsaanvraag moet worden aangenomen, ook indien de ontvanger van de betaling zich erop beroept dat de omstandigheid dat een faillissementsaanvraag was gedaan ondanks dat hem bepaalde informatie daarover had bereikt, mentaal niet bij hem was doorgedrongen.  
       
     
     
       4.9. 
       Met in achtneming van het voorgaande zal de rechtbank in de eerste plaats beoordelen of [gedaagde 1] geacht kan worden ervan op de hoogte te zijn geraakt dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd op het moment dat de hypotheekakte werd verleden. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde 1] is naar eigen zeggen door de Belastingdienst geïnformeerd dat [gedaagde 3] wellicht binnenkort minder tijd zou hebben omdat hij druk zou zijn met het afwikkelen van het faillissement van [eiser] . De rechtbank begrijpt hetgeen [gedaagde 1] aanvoert aldus dat in dit gesprek het mogelijke faillissement van [gedaagde 1] slechts (terloops) ter sprake is gekomen, met als gevolg dat zij in dit gesprek nog niet geacht kan worden wetenschap te hebben verkregen dat een faillissementsaanvraag was gedaan voor [eiser] . 
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank is evenwel van oordeel dat reeds door deze mededeling van de belastingdienst [gedaagde 1] geacht moet worden op de hoogte te zijn geraakt van de omstandigheid dat het faillissement van [eiser] was aangevraagd. De rechtbank acht hierbij van belang dat de belastingdienst in dit opzicht in het rechtsverkeer als een betrouwbare bron heeft te gelden. In beginsel diende [gedaagde 1] dan ook ervan uit te gaan dat een faillissementsaanvraag was gedaan. Dat [gedaagde 1] voornoemde mededeling van de belastingdienst zelf ook op waarde heeft geschat, blijkt uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] direct daarna – zonder aankondiging vooraf – verhaal is gaan halen bij [gedaagde 3] . De vraag of de belastingdienst de verstrekte informatie ook heeft mogen delen met [gedaagde 1] is in dit geschil verder niet van belang. 
       
     
     
       4.12. 
       Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt. Nadat door [gedaagde 1] eerst in haar conclusie van antwoord is gesteld (onder nr. 61) dat in het daaropvolgende gesprek met [gedaagde 3] door [gedaagde 3] aan [gedaagde 1] is bevestigd dat een faillissementsaanvraag was gedaan, heeft zij dit standpunt tijdens de mondelinge behandeling herzien. [gedaagde 3] zou niet gezegd hebben dat een faillissementsaanvraag was gedaan, maar slechts hebben aangegeven ‘niet failliet te zijn’ nadat hij even was weggegaan om te bellen. Ook in dit gesprek met [gedaagde 3] zou [gedaagde 1] dus nog niet ervan op de hoogte zijn geraakt dat een faillissementsaanvraag was gedaan voor [eiser] . De rechtbank kan [gedaagde 1] ook daarin niet volgen. Ter toelichting overweegt de rechtbank nog als volgt. 
       
     
     
       4.13. 
       
         Op de dag waarop de belastingdienst met [gedaagde 1] belde en vervolgens voornoemd gesprek met [gedaagde 3] plaatsvond, zou – zo is door [gedaagde 3] toegelicht – door de rechtbank worden beslist op een zijdens [gedaagde 3] gedaan verzoek tot uitstel van de (verdere) behandeling van de faillissementsaanvraag van de belastingdienst. [gedaagde 3] heeft verklaard dat hij daarom – toen [gedaagde 1] verhaal kwam halen – eerst met de rechtbank heeft moeten bellen om te vernemen of inderdaad uitstel was verleend of dat het faillissement van [eiser] inmiddels was uitgesproken.  
         Mede gelet op deze gang van zaken acht de rechtbank niet geloofwaardig dat in het gesprek tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 1] niet is gesproken over de lopende faillissementsaanvraag. [gedaagde 1] is die dag naar eigen zeggen met haastige spoed naar [gedaagde 3] gereden met geen ander doel om te vernemen hoe de vork in de steel zat. Dat [gedaagde 3] tijdens dit gesprek slechts verklaard zou hebben dat hij niet failliet was en dat [gedaagde 1] dus ook na dit gesprek geen wetenschap heeft verkregen van het verzoek tot faillietverklaring is te minder begrijpelijk omdat (naar [gedaagde 1] tijdens de mondelinge behandeling ook heeft aangegeven) [gedaagde 3] alvorens antwoord te kunnen geven op de vraag of sprake was van een faillissement eerst is gaan bellen, naar ook [gedaagde 1] vermoedde, met de rechtbank. Ook de verklaring van [gedaagde 3] – tijdens de mondelinge behandeling – dat hij [gedaagde 1] niet heeft geïnformeerd omdat hij niet wilde dat crediteuren op de hoogte zouden raken van de faillissementsaanvraag acht de rechtbank niet geloofwaardig. 
       
       
     
     
       4.14. 
       Daargelaten de geloofwaardigheid van de door [gedaagde 1] afgelegde verklaring, brengt – ook al zou [gedaagde 1] wel kunnen worden gevolgd in zijn verklaring – de omstandigheid dat ook enigszins geobjectiveerd moet worden geoordeeld of sprake is geweest van ‘wetenschap’, mee dat aan dit vereiste wordt voldaan. De voormelde gang van zaken brengt dit naar het oordeel van de rechtbank mee, ook al zou bij [gedaagde 1] niet mentaal zijn doorgedrongen dat een faillissementsaanvraag was gedaan. 
       
     
     
       4.15. 
       Verder overweegt de rechtbank – nog altijd ten overvloede – dat de verklaring van [gedaagde 1] in haar conclusie van antwoord (onder nrs. 61 en 62) dat wetenschap bestond van de omstandigheid dat een faillissementsaanvraag was gedaan (maar dat die zou zijn afgewezen) heeft te gelden als een gerechtelijke erkentenis zoals bedoeld in art. 154 lid 1 Rv (“het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij”).  
       
     
     
       4.16. 
       Nu het in rechte ervoor moet worden gehouden dat wetenschap bij [gedaagde 1] bestond van de omstandigheid dat een faillissementsaanvraag was gedaan, dient de rechtbank nog te beoordelen in hoeverre de geruststellende woorden van [gedaagde 3] – dat de faillissementsaanvraag was afgewezen, of althans ‘dat hij niet failliet was’ – aan voormelde wetenschap kan afdoen.  
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het wettelijk systeem kan – mede vanuit het oogpunt van rechtszekerheid – bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat zolang niet onherroepelijk is beslist op de faillissementsaanvraag, de wetenschap als bedoeld in art. 47 Fw aan de zijde van de ontvanger blijft bestaan (zie ook Rb. Midden-Nederland 11 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:4954).  
       
     
     
       4.18. 
       De conclusie is dat voor zover [eiser] bij het vestigen van het hypotheekrecht een verplichte rechtshandeling voldeed (hetgeen door de curator is betwist) het in rechte ervoor moet worden dat [gedaagde 1] wetenschap van de faillissementsaanvraag heeft gehad op het moment dat Hypotheekrecht II werd gevestigd.  
       
     
     
       4.19. 
       De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de curator het Hypotheekrecht II op grond van artikel 47 Faillissementswet rechtsgeldig heeft vernietigd. De primair onder a) gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.  
       
       
         
           - Hypotheekrecht I (het hypotheekrecht ten gunste van [gedaagden] ) 
         
       
     
     
       4.20. 
       De curator stelt zich verder – onder meer – op het standpunt dat hij ook Hypotheekrecht I op grond van artikel 47 Faillissementswet (hierna: Fw) rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. De curator beroept zich hierbij op de in het tweede deel van artikel 47 Fw bedoelde situatie waarbij de betaling het gevolg is geweest van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, die ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. 
       
     
     
       4.21. 
       
        [gedaagden] betwist dat hiervan sprake is geweest.   
       
     
     
       4.22. 
       Voor de aanwezigheid van overleg in de zin van artikel 47 Fw is volgens de Hoge Raad vereist dat sprake is van samenspanning tussen de schuldenaar en de schuldeiser. Beiden moeten het oogmerk hebben gehad de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen. De rechtbank is van oordeel dat aan voornoemd vereiste van samenspanning is voldaan. De rechtbank stelt daarbij voorop dat de partijen die betrokken zijn bij het vestigen van Hypotheekrecht I allen zijn vertegenwoordigd door [gedaagde 3] . Daaruit volgt reeds dat dient te worden verondersteld dat sprake is geweest van ‘overleg’ zoals bedoeld in artikel 47 Fw.  
       
     
     
       4.23. 
       Dat dit overleg ook ten doel heeft gehad om [gedaagden] te begunstigen boven andere schuldeisers volgt uit de e-mail van 3 januari 2018 van [gedaagde 3] aan de curator. In deze e-mail schrijft [gedaagde 3] dat hij na het opleggen van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2009 t/m 2012 in mei 2015 tot de conclusie was gekomen dat ‘het tij voor de onderneming niet te keren was’ en daarna is overgegaan tot het vestigen Hypotheekrecht I ter dekking van door [gedaagden] verstrekte gelden aan [eiser] . Naar eigen zeggen van [gedaagde 3] is het hypotheekrecht dus gevestigd omdat hij voorzag dat de vennootschap zou gaan failleren en ter verzekering van aan [eiser] uitgeleende gelden. Deze gang van zaken laat geen andere conclusie toe dan dat [gedaagde 3] heeft getracht om (in het zicht van het faillissement) door vestiging van Hypotheekrecht I [gedaagden] te begunstigen boven de overige crediteuren van [eiser] .   
       
     
     
       4.24. 
       De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de curator ook Hypotheekrecht I op grond van artikel 47 Faillissementswet rechtsgeldig heeft vernietigd. De primair onder b) en c) gevorderde verklaringen voor recht zullen daarom worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. 
       
     
     
       4.25. 
       Het voorgaande leidt tevens tot het oordeel dat de gevorderde verklaring voor recht onder d) kan worden toegewezen. Nu de curator Hypotheekrecht I en Hypotheekrecht II rechtsgeldig heeft vernietigd, hebben [gedaagden] geen aanspraak op enige uitkering vanuit het depot. De in depot gehouden gelden komen derhalve toe aan de faillissementsboedel van [eiser] .   
       
     
     
       4.26. 
       
        [gedaagde 1] en [gedaagden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.  
       
     
     
       4.27. 
       De door de curator gevorderde  hoofdelijke  veroordeling in de proceskosten jegens alle gedaagden zal worden afgewezen omdat deze vordering niet is onderbouwd. [gedaagde 3] en [gedaagde 2] . zullen wel hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld, voor zover deze voor hun rekening worden gebracht.  
       
     
     
       4.28. 
       De proceskosten gevallen aan de zijde van de curator zullen worden uitgesplitst over voornoemde partijen zoals hierna vermeld en worden begroot als volgt: 
       
       
         
           Voor rekening [gedaagde 1] 
         
       
       - kosten dagvaarding	€	87,99  
       - griffierecht		€	 152,00 (0,5 x € 304,00)  
       - salaris advocaat		 €         3.999,00  (0,5 x 2 punten × tarief € 3.999,00) 
       			€          4.238,99 
       
       
         
           Voor rekening [gedaagden]  
         
       
       - kosten dagvaarding	€	89,70 
       - griffierecht		€	 152,00 (0,5 x € 304,00)  
       - salaris advocaat		 €           3.999,00  (0,5 x 2 punten × tarief € 3.999,00) 
       			€           4.240,70 
       
         5.	De beslissing 
       
       De rechtbank 
       
       
         - in de procedure jegens [gedaagde 1] 
       
     
     
       5.1. 
       verklaart voor recht dat het hypotheekrecht gevestigd bij akte van 29 november 2017 gevestigd door [eiser] ten gunste van  [gedaagde 1].  door de curator rechtsgeldig is vernietigd; 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt  [gedaagde 1] .  in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op  € 4.238,99 , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.  
       
       
         
           - in de procedure jegens [gedaagden] 
         
       
     
     
       5.3. 
       verklaart voor recht dat het hypotheekrecht gevestigd bij akte van 11 september 2015 gevestigd door [eiser] ten gunste van  [gedaagde 2] .  en  [gedaagde 3]  door de curator rechtsgeldig is vernietigd; 
       
     
     
       5.4. 
       veroordeelt hoofdelijk, in de zin dat voor hetgeen de één zal betalen ook de ander zal zijn gekweten,  [gedaagde 3]  en  [gedaagde 2] .  in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op  € 4.240,70 , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.  
       
       
         
           - in de procedure jegens [gedaagde 1] en [gedaagden] 
         
       
     
     
       5.5. 
       verklaart voor recht dat de op grond van de escrow-overeenkomst van 9 oktober 2019 op de derdenrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Kessels advocaten in depot gehouden gelden integraal aan de faillissementsboedel van [eiser] toekomen en door haar derhalve aan het faillissementsactief kan worden toegevoegd ter verdeling onder de gezamenlijke crediteuren; 
       
     
     
       5.6. 
       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de daarin opgenomen kostenveroordelingen en het bepaalde onder 5.5; en 
       
     
     
       5.7. 
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. Schild en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021. 
       
     
   
   
     type:   
     coll: