ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:11046

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:11046 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 18-12-2018 / 200.172.992

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-12-18

Zaaknummer: 200.172.992

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:11046

---

Schending zorgplicht opdrachtnemer (artikel 7:401 BW) bij geldleningsovereenkomst.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.172.992/01 
       (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 368440) 
     
     
     
       
         arrest van 18 december 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. J.L.J. Leijendekker, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: voorheen mr. A.M. Smit, thans mr. J. Wareman. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Voor het verloop van de procedure tot 25 augustus 2015 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 30 september 2015. Het van die comparitie opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met de memorie van antwoord (met producties).  
       
     
     
       1.2 
       Het hof heeft arrest bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten  
     
     
       2.1. 
       
        [appellant] heeft in december 1998 [geïntimeerde] geadviseerd een geldlening te verstrekken aan de Stichting [naam stichting] te Utrecht (hierna: de Stichting). Op 14 december 1998 hebben [geïntimeerde] en de Stichting een geldleningsovereenkomst (hierna: de geldlening) gesloten. Op basis daarvan heeft [geïntimeerde] op 15 december 1998 fl. 500.000,00 geleend aan de Stichting door overmaking op haar rekening (met rekeningnummer [rekeningnummer] ). Over het geleende bedrag was De Stichting 6,2% rente per jaar aan [geïntimeerde] verschuldigd.  
       
     
     
       2.2. 
       
        [appellant] was van 27 juni 1994 tot 1 december 2005 enig bestuurder van de Stichting, maar heeft dat niet aan [geïntimeerde] gemeld bij het tot stand komen van de geldlening.   
       
     
     
       2.3. 
       Op 18 april 2002 is door [appellant] op briefpapier van het accountantskantoor [naam accountantskantoor] , [naam appellant] Accountants en Belastingadviseurs (bij welk kantoor [appellant] toen als accountant werkzaam was, hierna: het accountantskantoor) een brief verzonden aan de Stichting. In die brief is de Stichting gesommeerd de over 2001 nog niet aan [geïntimeerde] betaalde rente alsnog te voldoen.  
       
     
     
       2.4. 
       De Stichting heeft het ontvangen geldbedrag van fl. 500.000,00 op 27 augustus 2002 zonder medeweten van [geïntimeerde] doorgeleend aan [naam appellant] B.V. (hierna: [naam appellant] Beheer). [appellant] is de directeur en enig bestuurder van [naam appellant] Beheer.  
       
     
     
       2.5. 
       Tot 2002 is de overeengekomen rente van 6,2% door de Stichting aan [geïntimeerde] betaald. Vanaf 2002 tot 2012 is de rente (zonder medeweten van [geïntimeerde] ) betaald door de B.V.’s van [appellant] . Vanaf 2012 heeft [geïntimeerde] geen rente meer over het door hem aan de Stichting geleende bedrag ontvangen. [geïntimeerde] is er eerst toen achter gekomen dat [appellant] enig bestuurder was van de Stichting ten tijde van het aangaan van de geldlening en dat de rente over de geldlening vanaf 2002 niet meer door de Stichting werd betaald.  
       
     
     
       2.6. 
       Per brief van 23 juli 2013 heeft (de toenmalige raadsman van) [geïntimeerde] aan [appellant] verzocht de lening op korte termijn terug te betalen. Tijdens een gesprek in oktober 2013 tussen [geïntimeerde] en [appellant] heeft [appellant] aan [geïntimeerde] toegezegd dat hij ervoor zou zorgdragen dat de hoofdsom plus rente op 1 januari 2014 zou worden terugbetaald.  
       
     
     
       2.7. 
       Per brief van 11 maart 2014 heeft de heer [naam 2] , die per 1 december 2005 [appellant] heeft opgevolgd als bestuurder van de Stichting, aangegeven dat hem niet bekend was dat de Stichting fl. 500.000,00 van [geïntimeerde] had geleend. Per e-mail van 21 maart 2014 heeft de Stichting [geïntimeerde] medegedeeld dat zij geen geldelijke middelen heeft en geen activiteiten verricht. De Stichting heeft te kennen gegeven dat zij aldus niet in staat is het geleende geldbedrag aan [geïntimeerde] terug te betalen.  
       
     
     
       2.8. 
       
         Tot op heden heeft [geïntimeerde] het door hem geleende bedrag van fl. 500.000,00 
         (€ 226.890,00) niet terugbetaald gekregen. Evenmin heeft [geïntimeerde] de contractuele rente van 6,2% over 2012 en 2013 (in totaal € 28.134,00) ontvangen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
     
     
       3.1. 
       De rechtbank heeft bij vonnis van 8 april 2015 [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 255.024,00, vermeerderd met de wettelijke rente. Ook is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten, buitengerechtelijke kosten en beslagkosten.  
     
     
       3.2. 
       
        [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding aan zijn vordering onrechtmatige daad ten grondslag gelegd, waaronder bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank heeft op grond van artikel 25 Rv de rechtsgronden aangevuld en in de gestelde feiten voldoende grondslag gevonden voor een vordering tot schadevergoeding op grond van wanprestatie. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] in strijd met artikel 7:401 BW heeft gehandeld door zijn eigen belangen voorop te stellen en die van [geïntimeerde] ernstig te verwaarlozen. [appellant] heeft [geïntimeerde] geadviseerd om een geldleningsovereenkomst met de Stichting aan te gaan terwijl hij heeft nagelaten [geïntimeerde] te informeren dat hij enig bestuurder was van de Stichting. Ook heeft [appellant] zonder medeweten van [geïntimeerde] het door [geïntimeerde] aan de Stichting geleende geld doorgesluisd aan [naam appellant] Beheer, van welke vennootschap hij eveneens enig bestuurder was. Voorts heeft [appellant] met de brief van 18 april 2002 [geïntimeerde] (kennelijke bewust) op het verkeerde been gezet door te suggereren dat hij geen enkele bemoeienis met de (betaling van de rente door de) Stichting had, terwijl hij op dat moment enig bestuurder van de Stichting was. Door deze handelwijze heeft [appellant] niet de zorg betracht die op grond van artikel 7:401 BW op hem rustte en is hij tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen die hij op basis van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] had.  
       
     
   
   
     
       4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd. De  eerste  en  tweede  grief zien op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten, op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is betwist en gezien de inhoud van niet (genoegzaam) weersproken schriftelijke stukken, opnieuw heeft vastgesteld, behoeven deze geen bespreking meer.  
       
     
     
       4.2. 
       Met de  derde  en de  vierde grief  komt [appellant] – samengevat – op tegen het oordeel dat hij in privé aansprakelijk is voor het geleende bedrag van fl. 500.000,00 in plaats van de Stichting dan wel [naam appellant] Beheer en dat voor zover [appellant] een fout heeft gemaakt bij de advisering niet hij, maar het accountantskantoor waarvoor hij werkte aangesproken had moeten worden (omdat de adviesovereenkomst door [geïntimeerde] met dat kantoor gesloten is). 
       
     
     
       4.3. 
       Voorop staat dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.7. heeft overwogen. Uitgangspunt is dan ook dat vaststaat dat [appellant] het advies aan [geïntimeerde] heeft gegeven om het geld over te maken naar de Stichting zonder te vermelden dat hij enig bestuurder was van de Stichting. Tevens is uitgangspunt dat [appellant] vervolgens, zonder medeweten van [geïntimeerde] , het geld heeft doorgeleend naar [naam appellant] Beheer en dat de Stichting niet in staat is het geleende bedrag van fl. 500.000,00 terug te betalen. Ook tegen de conclusie in rechtsoverweging 4.7. van het bestreden vonnis, namelijk dat [geïntimeerde] door deze handelwijze van [appellant] schade heeft geleden, is [appellant] niet opgekomen in hoger beroep, zodat ook dit vaststaat.  
       
     
     
       4.4. 
       De stelling van [appellant] dat niet hij in privé het advies om de geldlening met de Stichting aan te gaan heeft gegeven, maar dat hij dat heeft gedaan in zijn hoedanigheid van medewerker/vertegenwoordiger van het accountantskantoor is niet onderbouwd en hij biedt daarvan ook geen bewijs aan. Vaststaat dat [appellant] het advies persoonlijk heeft gegeven. Een schriftelijke adviesovereenkomst dan wel een ander schriftelijk stuk waaruit blijkt dat [appellant] dit advies als werknemer of vertegenwoordiger van het accountantskantoor heeft gegeven ontbreekt. [geïntimeerde] heeft er daarom redelijkerwijs van uit mogen gaan dat het advies door [appellant] zelf, los van een mogelijk tussen (het bedrijf van) [geïntimeerde] en het accountantskantoor bestaande overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden als accountant of adviseur werd gegeven. Dit betekent dat het hof het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3. onderschrijft en tot de zijne maakt; er is een adviesovereenkomst (in de zin van een overeenkomst van opdracht, artikel 7:400 e.v. BW) tussen [appellant] en [geïntimeerde] tot stand gekomen waarbij door [appellant] het advies is gegeven aan [geïntimeerde] om een geldlening te verstrekken aan de Stichting. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4. dan ook op goede gronden overwogen dat op grond van artikel 7:401 BW [appellant] bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht behoort te nemen. En dat uit deze zorgplicht de verplichting voortvloeit dat hij de belangen van [geïntimeerde] behartigt en zijn eigen belangen ondergeschikt maakt aan die van [geïntimeerde] . Ook vloeit daaruit de verplichting voor [appellant] voort om [geïntimeerde] te informeren in het bijzonder als dit in het belang van [geïntimeerde] nodig is.  
       
     
     
       4.5. 
       Op grond van het voorgaande falen  grieven 3 en 4 .  
       
     
     
       4.6. 
       Met  grieven 5 tot en met 7  komt [appellant] , kort gezegd, op tegen onder meer het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5. dat [appellant] het aan de Stichting geleende geld heeft doorgesluisd naar [naam appellant] , dat hij daarmee zijn eigen belangen voorop heeft gesteld en niet de zorg heeft betracht die op grond van artikel 7:401 BW op hem rustte en dat hij derhalve toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerde] .   
       
     
     
       4.7. 
       Vaststaat dat [appellant] als natuurlijk persoon alle handelingen heeft verricht beginnend bij het advies de geldlening te verstrekken tot het doorlenen van het geld van de Stichting naar [naam appellant] Beheer, van welke rechtspersonen hij enig bestuurder/aandeelhouder was, hetgeen hij niet heeft meegedeeld aan [geïntimeerde] . Ter comparitie in hoger beroep (zie het proces-verbaal van 30 september 2015) heeft [appellant] onder meer verklaard:  “De stichting heeft het geld van [geïntimeerde] geleend en tot 2002 ook de rente aan [geïntimeerde] betaald. Omdat er financiële problemen waren in mijn B.V. heb ik op 27 augustus 2002 Є 226.890,0 (500.000,- gulden) geleend van de stichting. Ik hoor u zeggen dat dit ook volgt uit productie 1 bij conclusie van antwoord. Vanaf dat moment is de rente aan [geïntimeerde] betaald via mijn B.V.’s. Het financiële probleem hield verband met mijn voormalig accountantskantoor. Ik had dat verkocht en er zou in termijnen worden betaald. Op enig moment wilde een schuldeiser geld zien en daarom heb ik het bedrag geleend bij de stichting. De stichting is mij toen ter wille geweest.”  Hiermee staat vast dat het geld aan [appellant] privé ten goede is gekomen. Ook staat vast dat [appellant] met de brief van 18 april 2002 heeft gesuggereerd dat hij geen enkele bemoeienis met de betaling van de rente door de Stichting had, terwijl hij op dat moment de enig bestuurder van de Stichting was. In het licht van het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6.: [appellant] heeft door deze handelswijze zijn eigen belangen voorop gesteld en de belangen van [geïntimeerde] ernstig verwaarloosd waardoor [appellant] niet de zorg heeft betracht die op grond van artikel 7:401 BW op hem rustte zodat hij tekort is geschoten in de nakoming van zijn overeenkomst met [geïntimeerde] . Voor deze toerekenbare tekortkoming is [appellant] aansprakelijk. Dit betekent dat  grieven 5 tot en met 7  falen.  
       
     
     
       4.8. 
       Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 
       
     
     
       4.9. 
       	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op: 
       - griffierecht		€ 1.615,00 
       - salaris advocaat		€ 7.838,00 (2 punten x tarief 3.919). 
       
     
     
       6.3 
       Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       5.1. 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 8 april 2015;  
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.615,00 voor verschotten en op € 7.838,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.