ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2009:BW5534

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2009:BW5534 Gerechtshof Amsterdam , 13-01-2009 / 106.007.210-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-01-13

Zaaknummer: 106.007.210-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2009:BW5534

---

Vraag of een ontslag met toestemming van de CWI, gevolgd door herindiensttreding op gewijzigde voorwaarden, kennelijk onredelijk is.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM 
       	ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     	ARREST 
     
     	in de zaak van: 
     
     
     
       [ APPELLANT ], 
       	wonende te [ A ], 
       	APPELLANT in principaal appel, 
           GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel, 
       	advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,  
     
          
     
     	t e g e n 
     
     
     
       de stichting STICHTING WOONZORG NEDERLAND, 
       	gevestigd te Amstelveen, 
       	GEÏNTIMEERDE in principaal appel, 
           APPELLANTE in incidenteel appel,  
       	advocaat: mr. L.I. Hofstee, te Amsterdam. 
     
     
     
     1.	Het geding in hoger beroep 
     
     1.1 Partijen worden hierna [ Appellant ] en Woonzorg Nederland genoemd. 
     
     1.2 [ Appellant ] is bij dagvaarding van 20 juni 2007 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna: de kantonrechter, van 21 maart 2007, dat onder Kenmerk CV O6-28536 is uitgesproken tussen hem als eiser en Woonzorg Nederland als gedaagde. 
     
     1.3 [ Appellant ] heeft bij memorie (met producties) tegen genoemd vonnis vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Woonzorg Nederland in de kosten van beide instanties.  
         
     1.4 Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Woonzorg Nederland de grieven bestreden, incidenteel geappelleerd (bewijs aangeboden) en geconcludeerd dat het hof de grieven in het principaal appel ongegrond zal verklaren en in het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [ Appellant ], voor zover toegewezen, alsnog zal afwijzen met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van beide instanties. 
     
     1.5  Partijen hebben op 18 november 2008 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. H.C.S van Deijk-Amzand en Woonzorg Nederland door mr. M. Hagenaars, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid heeft [ Appellant ] nog nadere producties in het geding gebracht.  
     
     1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken beide instanties. De inhoud van die stukken geldt als hier ingelast. 
     
     
     2.	De feiten 
     
     De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (a tot en met e) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 
     
     3. De beoordeling 
     
     3.1  Het gaat in deze zaak om het volgende. 
     
     
       a. Woonzorg Nederland is een landelijke organisatie voor huisvesting die woonruimte verhuurt en verkoopt aan senioren. 
       b.  Met ingang van 23 mei 1986 is [ Appellant ], geboren op [ geboortedatum ], in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Woonzorg Nederland. Sinds 1 januari 1989 is [ Appellant ] werkzaam als beheerder 2 van het wooncentrum [ naam ] te [ plaatsnaam ] voor 36 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk 2.588,96 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Daarnaast heeft [ Appellant ] beschikbaarheidsdiensten verricht gedurende 278 per uur per maand. Deze diensten hielden in dat [ Appellant ] beschikbaar diende te zijn voor het oplossen van problemen of calamiteiten die door de interne personen- of technische alarmering werden gesignaleerd. Voor de beschikbaarheidsdiensten ontving [ Appellant ] een vergoeding van € 561,21 bruto per maand. 
       c.  In 2000 heeft Woonzorg Nederland besloten de interne alarmering gefaseerd uit te besteden. De ondernemingsraad is dat jaar over het voornemen daartoe geïnformeerd, en in 2005 evenals de vakorganisaties, over de uitvoering van dit besluit. Met deze vakorganisaties heeft Woonzorg Nederland een overeenkomst gesloten, genaamd Sociale Leidraad, die op de uitbesteding van de internen alarmering van toepassing is. 
       d. Per 9 augustus 2004 is de interne alarmering in het wooncomplex waar [ Appellant ] werkzaam was uitbesteed waardoor zijn beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen. De vergoeding is hij tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst blijven ontvangen. 
       e. Artikel 4.6 dat onderdeel vormt van de Plaatsingsregeling in de Sociale Leidraad bepaalt dat een werknemer die met inachtneming van de daaraan vooraf gaande bepalingen een andere functie aanvaardt die ten opzichte van de laatste door hem vervulde functie lager wordt beloond horizontaal wordt ingeschaald in de schaal die bij zijn nieuwe functie hoort. Voor zover het salaris van de werknemer hoger is dan de hoogste periodiek van zijn nieuwe schaal, behoudt hij zijn dan geldende salaris (in de vorm van een persoonlijke toeslag) dat wordt aangepast aan de algemene contractuele loonstijging van de CAO.  
       f. In verband met het uitbesteden van de beschikbaarheidsdiensten heeft Woonzorg Nederland de CWI toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] te beëindigen. [ Appellant ] heeft tegen de aanvraag verweer gevoerd. De CWI heeft de verzochte ontslagvergunning op 8 maart 2006 verleend. Daarbij is uitdrukkelijk meegewogen dat Woonzorg Nederland [ Appellant ] aansluitend aan de beëindiging van het lopende dienstverband een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden voor 36 uur per week met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden, althans dat de overeenkomst voor de in stand blijvende 36 uur per week onverkort wordt gehandhaafd. Met inachtneming van de toepasselijke opzegtermijn heeft Woonzorg Nederland de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] opgezegd tegen 1 november 2006. Woonzorg Nederland heeft [ Appellant ] een schadeloosstelling aangeboden ten bedrage van      € 18.789,31 bruto, die overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.2.5 van de Sociale Leidraad is gebaseerd op de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 en is gerelateerd aan de beloning die [ Appellant ] in verband met de beschikbaarheidsdiensten ontving. [ Appellant ] heeft de hem aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard. 
     
     
     3.2  [ Appellant ] heeft primair gevorderd dat Woonzorg Nederland op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot nakoming van artikel 4.6 van de Sociale Leidraad, dat voor recht wordt verklaard dat het door Woonzorg Nederland gegeven ontslag nietig is, en dat Woonzorg Nederland wordt veroordeeld tot betaling van loon inclusief beschikbaarheidstoeslag, te rekenen vanaf 1 november 2006 althans vanaf een door de rechter te bepalen datum, te vermeerderen met de verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW en de wettelijke rente. Subsidiair vordert [ Appellant ] dat voor recht wordt verklaard dat het hem gegeven ontslag op grond van het bepaalde in art. 7:681, lid 2 onder a BW kennelijk onredelijk is en dat Woonzorg Nederland naast de door haar aangeboden vergoeding wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 47.141- bruto, althans een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag, met rente. Meer subsidiair vordert Woonzorg Nederland dat voor recht wordt verklaard dat het hem door Woonzorg Nederland gegeven ontslag op grond van het bepaalde in art. 7:681, lid 2 onder b BW kennelijk onredelijk wordt verklaard en dat Woonzorg Nederland wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen onder de voorwaarden die golden voor 1 november 2006, dan wel in plaats daarvan tot betaling van een afkoopsom van  € 47.141,- bruto, althans een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag, met rente. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het door Woonzorg Nederland aan [ Appellant ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en haar veroordeeld om hem een schadevergoeding te betalen van € 8.979,36 bruto met rente. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust, het hof leest: subsidiair voor wat betreft de hoogte van de toegekende schadevergoeding, richten zich de grieven in het principaal appel. De enige grief in het incidenteel appel houdt in dat de kantonrechter het ontslag ten onrechte kennelijk onredelijk heeft geoordeeld onder toekenning van een door Woonzorg Nederland aan [ Appellant ] te betalen schadevergoeding van       € 8.978,36 bruto.  
     
     3.3 In grief I in het principaal appel komt [ Appellant ] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Woonzorg Nederland de CWI geen feiten heeft onthouden betreffende de omstandigheden die aanleiding vormden voor de aanvraag van de ontslagvergunning. Ter toelichting stelt [ Appellant ] dat de technische alarmering buiten kantooruren en gedurende de weekeinden die onderdeel uitmaakte van de door hem verrichte beschikbaarheidsdiensten is overgeheveld naar de Projectleiders. Daardoor heeft Woonzorg Nederland de CWI bewust op het verkeerde been gezet, aldus [ Appellant ]. Volgens Woonzorg Nederland is dit verwijt ongegrond. Daartoe voert zij aan dat de beschikbaarheidsdiensten ten behoeve de interne alarmering alleen betrekking hadden op persoonlijke calamiteiten en niet op spoedeisende technische werkzaamheden. Kennelijk het standpunt innemend dat het om dezelfde beschikbaarheisdiensten gaat als die welke door de beheerders werden verricht, heeft Woonzorg Nederland bij memorie van antwoord de functieomschrijving van de Oproepkracht Medewerker Beschikbaarheidsdiensten overgelegd. Deze functieomschrijving maakt alleen melding van het inroepen of verlenen van eerste hulp aan bewoners waaronder, naar het hof begrijpt, geen technische ondersteuning moet worden verstaan. Volgens Woonzorg Nederland zijn de Projectleiders met deze technische ondersteuning belast. Ook al zal het incidenteel zijn voorgekomen dat beheerders dergelijke ondersteuning op verzoek van bewoners hebben verleend, aldus Woonzorg Nederland, het verlenen van deze hulp behoorde niet tot hun taak. [ Appellant ] heeft de juistheid van deze uiteenzetting onvoldoende bestreden zodat er niet van kan worden uitgegaan dat Woonzorg Nederland, zoals hij stelt, in de procedure bij de CWI gegevens heeft achtergehouden. Deze laatste stelling wordt ook niet geschraagd door hetgeen [ Appellant ] in de toelichting op deze grief overigens aanvoert, indien al feitelijk juist. De grief faalt. 
     
     3.4  Grief II in het principaal appel komt op tegen de verwerping van het door [ Appellant ] gedane beroep erop dat hij de beschikbaarheidsdiensten nog steeds verricht en dat er niets is veranderd afgezien ervan dat hij er niet meer voor wordt betaald. 
     
     3.5  Tegenover de gemotiveerde betwisting van Woonzorg Nederland dat dit geval zich voordoet heeft [ Appellant ] onvoldoende gesteld. Niet kan dus worden aangenomen dat [ Appellant ] de diensten in kwestie, wellicht een enkel individueel geval daargelaten, nog steeds in opdracht van Woonzorg Nederland verricht. Ook deze grief mist doel.      
     
     3.6  Grief III in het principaal appel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, houdt in dat het ontslag van [ Appellant ] gelet op de in art. 4.6 van de Sociale Leidraad opgenomen voorziening niet onvermijdelijk was. Daarom is niet voldaan aan de eis die artikel 4:3 van het Ontslagbesluit ter zake stelt. De ontslagvergunning is ten onrechte verleend en het ontslag is dus nietig, aldus de grief. Het hof overweegt als volgt. 
     
     3.7  Nu Woonzorg Nederland de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] heeft opgezegd na verkregen toestemming van de CWI is rechtsgeldigheid van het ontslag uitgangspunt. Dat zou alleen anders zijn als Woonzorg Nederland een door de CWI aan de ontslagvergunning verbonden voorwaarde niet zou hebben nageleefd, maar dat is gesteld noch gebleken. Reeds hierop stuit af hetgeen [ Appellant ] ter ondersteuning van de onderhavige grief heeft aangevoerd, zodat ook deze tevergeefs voorgedragen. 
     
     3.8  Grief IV in het principaal appel behelst dat er voor [ Appellant ] een passende en/of nieuwe functie voorhanden was zodat Woonzorg Nederland zich had moeten onthouden van het aanvragen van een ontslagvergunning, althans van het gebruikmaken daarvan. Volgens [ Appellant ] wist Woonzorg Nederland of kon zij redelijkerwijs weten dat het door haar nagestreefde ontslag in strijd is met de arbeidsrechtelijke bepalingen ten aanzien van de ondeelbaarheid van de rechtsbetrekking, de bepalingen van het Ontslagbesluit en de Sociale Leidraad. 
     
     3.9  Het hof stelt voorop dat een werkgever in beginsel gerechtigd is om voor een werknemer een ontslagvergunning aan te vragen. Afhankelijk van de omstandigheden kan het gebruikmaken van een dergelijke vergunning het ontslag kennelijk onredelijk doen zijn. Aannemende dat in de grief moet worden gelezen dat dit geval zich voordoet en dat dit toekenning van een hogere schadevergoeding rechtvaardigt dan de kantonrechter heeft gedaan overweegt het hof het volgende. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is ondeelbaar. Op de grond dat de beschikbaarheidsdiensten die [ Appellant ] verrichtte naast de taken verband houdende met zijn functie van Beheerder zijn vervallen en voor hem behoudens voor wat betreft de aan deze laatste functie verbonden werkzaamheden geen andere passende arbeid voorhanden was, heeft Woonzorg Nederland de CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst in haar geheel te beëindigen. Vervolgens heeft de CWI de ontslagvergunning verleend met de premisse dat Woonzorg Nederland, die de bereidheid daartoe in de ontslagaanvrage had uitgesproken, [ Appellant ] een arbeidsovereenkomst voor de duur van 36 uur zou aanbieden. Nadat Woonzorg Nederland van de ontslagvergunning gebruik had gemaakt en de opzegtermijn was verstreken is de gehele rechtsbetrekking tussen partijen geëindigd. Aansluitend hierop heeft [ Appellant ] de hem door Woonzorg Nederland aangeboden functie van Beheerder 2 aanvaard. Aan het ondeelbare karakter van de arbeidsovereenkomst is aldus geen afbreuk gedaan. Van een ontslag in strijd met de bepalingen van het Ontslagbesluit, in het bijzonder art. 4:3, is evenmin sprake. Nu de beschikbaarheidsdiensten zijn komen te vervallen was het ontslag van [ Appellant ] onvermijdelijk in de zin van genoemde bepaling. Dat wordt niet anders doordat de werkzaamheden verbonden aan de functie van beheerder zijn blijven bestaan. [ Appellant ] heeft tenslotte in dit verband aangevoerd dat het bij uitleg van de Sociale Leidraad naar objectieve maatstaven en gelet op de bedoeling van partijen die bij de opstelling van dit stuk betrokken waren, moet worden aangenomen dat in gevallen als dat van hem toepassing zou worden gegeven aan art. 4.6. Vanwege de juridische aard van de Sociale Leidraad komt het voor de uitleg daarvan aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin deze en de daarbij eventueel gegeven toelichting is gesteld. Daarbij kan onder meer worden gelet op de elders in de Sociale Leidraad gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de, op zichzelf mogelijke interpretaties van de tekst zouden leiden. Aldus uitgelegd valt naar het oordeel van het hof voor het standpunt [ Appellant ] geen steun te vinden in de Sociale Leidraad waarin, naar hij bij pleidooi heeft gesteld (pleitnota mr. Van Deijk-Amzand 32), de situatie van hem en de andere betrokken beheerders niet expliciet is geregeld. In het bijzonder kan [ Appellant ] geen rechten ontlenen aan art. 4.6 dat een regeling bevat voor de inschaling en honorering van werknemers die met inachtneming van de hetgeen in de Plaatsingsprocedure is bepaald een andere dan de eerder door hen vervulde functie aanvaarden. De regeling is klaarblijkelijk niet voor dit geval geschreven. Gelet op de samenhang tussen de regeling van art. 4.6 en art. 4.5 zou het moeten gaan om een functie met een lagere salarisschaal. Daarvan is hier geen sprake. Voor zover in het betoog van [ Appellant ] moet worden gelezen dat de regeling analoog dient te worden toegepast ziet het hof daarvoor geen goede grond. Aan het ontslag kleeft dan ook geen van de door [ Appellant ] gestelde gebreken, zodat grief IV wordt verworpen. 
     
     3.10  Grief V klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat Woonzorg Nederland voor [ Appellant ] een passende voorziening heeft getroffen zodat het ontslag uit dien hoofde niet kennelijk onredelijk is. [ Appellant ] heeft in dit verband wederom een beroep gedaan op art. 4.6 van de Sociale Leidraad en voorts aangevoerd dat het in zijn geval door Woonzorg Nederland doorbetalen van de gewenningsuitkering en toekennen van de schadeloosstelling overeenkomstig art. 5.2.5. van de Sociale Leidraad niet toereikend is om de voor hem nadelige gevolgen van het ontslag weg te nemen. 
     
     3.11  Hiervoor werd reeds overwogen dat art. 4.6 van de Sociale Leidraad in dit geval niet van toepassing is, zodat het beroep dat [ Appellant ] daarop heeft gedaan, faalt. In aanmerking genomen dat [ Appellant ] door Woonzorg Nederland bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden, dat hem de bovenbedoelde schadeloosstelling is uitgekeerd overeenkomstig de Sociale Leidraad, dat hij een gewenningsuitkering heeft ontvangen kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval, niet worden gesproken van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium. De omstandigheid dat de gewenningsuitkering niet in alle gevallen gedurende dezelfde periode is doorbetaald hield, naar Woonzorg Nederland onbestreden heeft gesteld, onder meer verband met het feit dat het ondoenlijk was alle arbeidsovereenkomsten te laten eindigen na een gelijke periode waarin de beschikbaarheidsvergoeding nog was doorbetaald. Bovendien heeft Woonzorg Nederland terecht aangevoerd dat de Sociale Leidraad daartoe ook niet toe noopte. Dat zij op de door haar betaalde gewenningsuitkering een beroep heeft gedaan, bracht geen verplichting met zich deze uit te betalen gedurende een periode die is gerelateerd aan die gedurende welke [ Appellant ]’s collega De Vries een dergelijke uitkering heeft ontvangen. Overigens waren de door Woonzorg Nederland genoemde omstandigheden van het geval van De Vries te verschillend van die van [ Appellant ] om, zoals de kantonrechter heeft gedaan, daarbij in de zaak van laatstgenoemde aansluiting te zoeken. Ook als [ Appellant ] mogelijk geen werkloosheidsuitkering ontvangt in verband met het verlies van arbeidsuren brengt dit het hof niet tot een ander oordeel. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de grief in het incidenteel appel terecht is voorgedragen en dat grief V in het principaal appel faalt. 
     
     4. Slotsom 
     
     De grief in het incidenteel appel slaagt en de grieven in het principaal appel falen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [ Appellant ] voor zover deze is toegewezen alsnog afwijzen. [ Appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel. 
     
     5. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
       wijst de vorderingen af; 
       veroordeelt [ Appellant ] in de proceskosten van beide instanties, aan de zijde van Woonzorg Nederland in eerste aanleg begroot op € 189,87 aan verschotten en op € 500,- aan salaris en tot op heden in het principaal appel op € 335,31 aan verschotten en op € 3.474,- aan salaris en in het incidenteel appel op € 579,- aan salaris.     
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, J.E. Molenaar en P.J. Duinkerken en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 13 januari 2009.