ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1809

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1809 Parket bij de Hoge Raad , 26-09-2014 / 13/05849

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-09-26

Zaaknummer: 13/05849

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1809

---

Overeenkomstenrecht. Nietigheid wegens strijd met goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW). Overeenkomst strekt tot benadeling schuldeisers. Voor nietigheid vereist dat schuldeisers daadwerkelijk worden benadeeld? Beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

13/05849 
     					Mr. E.B. Rank-Berenschot 
     Zitting: 26 september 2014	 
     
     		CONCLUSIE inzake: 
     
     
       
         
          [eiser],   
       
       eiser tot cassatie, 
       						advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, 
     
     
     
       						tegen: 
     
     
     
       1.  [verweerder 1] , 
       2.  [verweerster 2], 
       verweerders in cassatie, 
       						niet verschenen 
     
     
     
       In deze zaak draait het met name om de vraag of voor nietigheid ex art. 3:40 lid 1 BW van een overeenkomst wegens strijd met de goede zeden op grond dat de strekking daarvan is om crediteuren te benadelen, tevens daadwerkelijke benadeling vereist is.  
       Eiser tot cassatie wordt hierna aangeduid als [eiser]. Verweerders in cassatie worden ieder afzonderlijk aangeduid als [verweerder 1] resp. [verweerster 2], en gezamenlijk als [verweerder] c.s.  
     
     
   
   
     
       1 Feiten en procesverloop 
     
     
       1.1 
       In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : 
       a)	[eiser] is met de dochter van [verweerder] c.s. getrouwd geweest op huwelijkse voorwaarden, met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen. Het huwelijk is op 2 augustus 2012 ontbonden door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te Naarden. 
       b)	Staande het huwelijk hebben [eiser] en de dochter van [verweerder] c.s. een overeenkomst gesloten, getiteld: "Overeenkomst van Geldlening tevens inhoudende verpanding van Vorderingen"  (hierna: de Overeenkomst). In deze op 31 augustus 2006 door hen ondertekende overeenkomst, waarin [eiser] geldgever is en de dochter van [verweerder] c.s. geldnemer, staat onder meer: 
       
         
           "NEMEN IN AANMERKING: 
         
         
           […] 
         
         
           C.	 Geldgever wordt sedert het najaar van 2005 belaagd door crediteuren waaronder begrepen Mr. R. Frankfort zijnde de curator van Nouvolari Investments B.V. en de belastingdienst waarmee Geldgever een dispuut ter zake van de uitkering c.q. uitbetaling van zogenaamde turbo vorderingen door verschillende VPB verlies compensatie vennootschappen heeft gekregen. 
         
         
           D.	Teneinde te voorkomen dat wederom door beslaglegging alle liquide middelen van Geldgever geblokkeerd zullen worden, zal Geldgever alle liquide middelen e.e.a. met een maximum van Euro 6.000.000,- (zegge: zes miljoen euro) die hij heeft dan wel zal gaan verkrijgen aan Geldnemer door middel van een lening ter beschikking stellen, welke Geldnemer alsdan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen en of investeren op een door Geldgever aan te geven wijze; 
         
         
           E.	 Onder de opschortende voorwaarde van het feit dat Geldnemer al haar vorderingen nu en of in de toekomst aan Geldgever zal verpanden is Geldgever bereid een bedrag van maximaal EUR 6.00.000,- (zegge: zes miljoen Euro): (de " 
           R/C. Faciliteit 
           ”) beschikbaar te maken onder de voorwaarden beschreven in deze overeenkomst;" 
         
       
       
       
         en 
         
           "6.  
           Zekerheid 
         
         
           Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Geldnemer ingevolge deze Overeenkomst van Geldlening en daarmee verband houdende zekerheidsdocumenten zal Geldnemer op de datum van deze Overeenkomst van Geldlening ten behoeve van Geldgever de navolgende zekerheid verstrekken welke ook geldt voor al hetgeen Geldgever van Geldnemer uit andere hoofde nu en of in de toekomst te vorderen zal hebben: 
         
         (a)  een pandrecht eerste rang op vorderingen " 
       
       
       c)	Op 1 juni 2012 is [eiser] – kort gezegd – door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot 28 maanden gevangenisstraf wegens faillissementsfraude, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep aangetekend. 
       d)	In 2012 en 2013 zijn er tussen [eiser] en de dochter van [verweerder] c.s. diverse procedures in kort geding bij de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad, aanhangig geweest. In die procedures is, kort gezegd en voor zover hier van belang, de dochter van [verweerder] c.s.:  
       
         - veroordeeld tot betaling van € 370.893,36, te vermeerderen met rente en kosten (vonnis van 4 oktober 2012, rechtbank Amsterdam); 
         - veroordeeld tot verstrekking van alle relevante bescheiden ter zake de hiervoor onder b) bedoelde bestaande en toekomstige vorderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat in strijd wordt gehandeld met de veroordeling, tot een maximum van € 100.000,- (vonnis van 16 november 2012, rechtbank Amsterdam); 
         - veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat niet wordt voldaan aan de hiervoor genoemde veroordeling van het vonnis van 16 november 2012, tot een maximum van € 270.000,- (vonnis van 20 februari 2013, rechtbank Midden Nederland). 
       
       
       e)	In het vonnis in kort geding van 16 november 2012 van de rechtbank Amsterdam is [eiser] in conventie onder meer verboden zijn vordering op de dochter van [verweerder] c.s. uit hoofde van het vonnis van 4 oktober 2012 te executeren totdat het beslag dat op 4 september 2012 door de Ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Leiden ten laste van [eiser] onder de dochter van [verweerder] c.s. was gelegd, is opgeheven. Voorts is bepaald dat onder dit executeren ook moet worden verstaan het openbaar maken van een stil pandrecht of het innen van gelden onder een openbaar gemaakt stil pandrecht of het zichzelf voldoen in de zin van art. 3:255 BW. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor elke overtreding, tot een maximum van € 350.000,-. 
       f) 	Eind september 2012 heeft de heer [verweerder 1] voor zijn dochter een rekening bij ABN AMRO BANK N.V. te Amsterdam op zijn naam geopend (rekeningnummer [001]). De dochter is gemachtigd om van de bankrekening betalingen te doen en aan haar is een betaalpas ter beschikking gesteld. Op 5 november 2012 bedroeg het saldo een bedrag van € 247.544,07. 
       g)	Op 4 april 2013 is het sub e) genoemde beslag door de fiscus opgeheven. Op diezelfde dag heeft [eiser] ten laste van [verweerder] c.s. de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag, alsmede tot het aanstellen van een gerechtelijk bewaarder. In het verzoekschrift heeft [eiser] onder meer het volgende gesteld: 
       
         - dat hij uit hoofde van de onder d) bedoelde vonnissen een vordering op de dochter van [verweerder] c.s. heeft van € 740.893,36: 
         - dat het onder f) genoemde bedrag van € 247.544,07 “een onbetwiste en erkende vordering betreft” van de dochter van [verweerder] c.s. op haar vader [verweerder 1]; 
         - dat deze vordering op grond van de Overeenkomst aan [eiser] is verpand en reeds op 6 september 2012 openbaar is gemaakt aan [verweerder 1]; 
         - dat [eiser] op grond van die verpanding een vordering heeft op [verweerder] c.s. 
       
       
       h)	Uit hoofde van het op 4 april 2013 verstrekte beslagverlof heeft [eiser] in april en mei 2013 diverse beslagen doen leggen ten laste van [verweerder] c.s., waaronder een beslag onder ABN AMRO BANK N.V. 
       i)	De vordering van [eiser] op [verweerder] c.s. is in het beslagverlof, inclusief rente en kosten, door de voorzieningenrechter begroot € 285.000,-. 
       j)	Op moment van beslaglegging stond op de onder f) bedoelde bankrekening bij ABN AMRO BANK N.V. een bedrag van € 121.629,43. Door de dochter van [verweerder] c.s. waren voordien bedragen van de rekening opgenomen tot een totaalbedrag van tenminste € 122.259,72. 
       
     
     
       1.2 
       
         In de onderhavige, bij dagvaarding van 17 april 2013 ingeleide procedure in kort geding vordert [eiser], na wijziging van eis en samengevat:  a)  veroordeling van [verweerder 1] tot afgifte van alle bankafschriften van de onder 1.1 sub f) genoemde bankrekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en  b)  hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van een bedrag van € 247.544,07, te vermeerderen met het bedrag dat gemoeid is met de crediteringen en debiteringen van de genoemde rekening over de periode van 6 september tot en met 22 oktober 2012 en de debiteringen over de periode van 23 oktober tot 5 november 2012. 
         	Hij baseert zijn vorderingen op het uit hoofde van de Overeenkomst aan hem verpande vorderingsrecht van de dochter van [verweerder] c.s. op [verweerder 1]. 
       
       
     
     
       1.3 
       
         
          [verweerder] c.s. voeren als verweer o.m. aan dat de Overeenkomst nietig is omdat zij door inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden, de openbare orde en dwingende wetsbepalingen dat men zijn vermogen niet op frauduleuze wijze onttrekt aan verhaal van crediteuren.  
         Zij vorderen in reconventie opheffing van de door [eiser] gelegde beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
       
       
     
     
       1.4 
       
         Bij vonnis van 21 mei 2013 overweegt de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, dat [eiser] zijn vorderingen baseert op het uit hoofde van de Overeenkomst aan hem verpande vorderingsrecht van de dochter van [verweerder] c.s. op [verweerder 1]. De rechter oordeelt dat uit de considerans van de Overeenkomst onder C en D ondubbelzinnig blijkt dat doel en strekking van de Overeenkomst is om gelden van [eiser] aan verhaal van schuldeisers te onttrekken. Zij acht het aannemelijk dat een bodemrechter de Overeenkomst onzedelijk als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW zal achten omdat de belangen van de diverse schuldeisers van [eiser] hierdoor op onredelijke wijze worden benadeeld. De voorzieningenrechter merkt de Overeenkomst daarom voorshands als nietig aan.  
         Zij wijst de vorderingen van [eiser] in conventie af en wijst die van [verweerder] c.s. in reconventie toe. 
       
       
     
     
       1.5 
       
         Nadat de door [eiser] op 4 april 2013 gelegde beslagen aldus bij vonnis van 21 mei 2013 zijn opgeheven, legt [eiser] op 22 mei 2013 executoriaal derdenbeslag op de bankrekening bij ABN AMRO BANK N.V. van [verweerder 1] met rekeningnummer [001]. Partijen komen vervolgens overeen dat: 
         1. een bedrag van € 118.859,53 op de rekening van [eiser] zal worden overgemaakt en dat dat zal gelden als betaling van € 121.689,43; 
         2. de proceskosten ten bedrage van € 2.830,- ten laste van [eiser] door [verweerder] c.s. zullen worden behouden; 
         3. een bedrag van € 3.694,92 (dat de bank in het kader van de uitvoering van het conservatoire beslag heeft verrekend) buiten de discussie zal blijven. 
       
       
       
         Partijen geven uitvoering aan deze regeling. 
       
       
     
     
       1.6 
       
         
          [eiser] komt van het vonnis van 21 mei 2013 in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Wegens betaling van het bedrag ad € 121.689,43 door [verweerder] c.s. aan [eiser] wordt de gevorderde hoofdsom in conventie verminderd tot € 125.854,64, met handhaving van de vorderingen in conventie voor het overige. In reconventie wordt – uiteindelijk – gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen in de proceskosten.  
         De grieven 2 tot en met 7 zijn gericht tegen het oordeel dat de Overeenkomst nietig is zodat [eiser] zich jegens [verweerder] c.s. niet op het in die Overeenkomst bedongen pandrecht kan beroepen.  
         
          [verweerder] c.s. voeren gemotiveerd verweer. 
       
       
     
     
       1.7 
       In zijn arrest van 24 september 2013  bekrachtigt het hof het vonnis waarvan beroep. Daartoe overweegt het hof naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 7 onder meer als volgt:  
       
       
         “6.3 	Ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, nietig.  
         Daarbij ziet de term ‘strekking’ in de eerste plaats op ook voor anderen (bij een overeenkomst: de wederpartij) te voorziene gevolgen van de rechtshandeling.  
         In de tweede plaats vallen onder het begrip 'strekking' de voor anderen kenbare motieven van de handelende. 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       6.5 
       Uit de considerans van de in het geding zijnde Overeenkomst (sub C en D) blijkt expliciet dat de overeenkomst wordt aangegaan om reden dat [eiser] sedert het najaar van 2005 werd belaagd door crediteuren waaronder een curator en de belastingdienst en dat [eiser] alle liquide middelen die hij heeft of zal verkrijgen – met een maximum van zes miljoen euro – aan de dochter van [verweerder] c.s. ter beschikking zal stellen, welke zij dan hetzij op een bankrekening op haar naam zal stallen dan wel beleggen en of investeren op een door [eiser] aan te geven wijze. 
       
     
     
       6.6 
       Uit deze considerans blijkt onomwonden dat [eiser] geenszins de bedoeling had geld te lenen aan de dochter van [verweerder] c.s., maar dat het doel van de Overeenkomst was om zijn liquide middelen buiten het bereik van zijn schuldeisers te brengen en daarover zelf de beschikking te houden. Nu de overeenkomst ten doel had de liquide middelen van [eiser] te onttrekken aan het verhaal van zijn schuldeisers, is de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof door haar strekking in strijd met de goede zeden en daarmee nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Immers, door de vermelding van de reden voor het aangaan van de Overeenkomst in de considerans, waren de bedoelingen die [eiser] met de Overeenkomst had en de gevolgen die de Overeenkomst voor de schuldeisers van [eiser] zou hebben ook kenbaar voor de dochter van [verweerder] c.s. 
       
     
     
       6.7 
       
        [eiser] heeft benadrukt dat van een daadwerkelijke benadeling van crediteuren geen sprake is geweest. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij verklaard geen crediteuren te hebben of te hebben gehad. Wat daarvan ook zij, artikel 3:40 BW stelt de sanctie van nietigheid op een overeenkomst die naar haar strekking in strijd is met de goede zeden. Het artikel stelt niet de voorwaarde dat komt vast te staan dat er als gevolg van de overeenkomst ook  daadwerkelijk  benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden.” 
       
     
     
       6.8 
       Nu de Overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof nietig is, ontbeert ook het in die Overeenkomst opgenomen pandrecht (…) een geldige titel. Er is mitsdien nooit een geldig pandrecht gevestigd (artikel 3:239 BW en art. 3:98 BW juncto 3:84 BW).” 
       
     
     
       1.8 
       
        [eiser] heeft – tijdig  – beroep in cassatie ingesteld en heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Havekamp c.s. zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.  
       
     
   
   
     
       2 Beoordeling van het cassatieberoep 
     
     
       2.1 
       Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.  
       
     
     
       2.2 
       In cassatie niet bestreden zijn de oordelen dat de Overeenkomst ten doel had de liquide middelen van [eiser] aan het verhaal van zijn schuldeisers te onttrekken en dat de bedoelingen van [eiser] met de Overeenkomst en de gevolgen van die Overeenkomst voor de schuldeisers van [eiser] ook kenbaar waren voor de dochter van [verweerder] c.s. (rov. 6.6). 
       
     
     
       2.3 
       
         
           Middelonderdeel 1  komt in twee subonderdelen op tegen het oordeel (in rov. 6.7) dat art. 3:40 BW de sanctie van nietigheid stelt op een overeenkomst die naar haar  strekking  in strijd is met de goede zeden en dat dit artikel niet als voorwaarde stelt dat komt vast te staan dat er als gevolg van de overeenkomst ook  daadwerkelijk  benadeling van crediteuren heeft plaatsgevonden. 
         	Volgens de rechtsklacht in  subonderdeel 1.1  miskent het hof met dit oordeel dat voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op grond dat de strekking daarvan is om crediteuren te benadelen, vereist is dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling (i) er crediteuren zijn en/of (ii) van een daadwerkelijke benadeling van die crediteuren sprake is geweest, althans dat op dat moment ten minste waarschijnlijk of aannemelijk is dat crediteuren door de rechtshandeling daadwerkelijk zullen worden benadeeld.  
       
       
     
     
       2.4 
       Het in het contractenrecht geldende beginsel van contractsvrijheid vindt krachtens art. 3:40 BW haar begrenzing in de wet, de goede zeden en de openbare orde.  Op grond van het eerste lid van deze bepaling is een rechtshandeling nietig indien zij door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Hierbij gaat het om in een maatschappij als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Deze kunnen in de loop van de tijd veranderen. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal (wat behoort), bij de openbare orde met name de wijze waarop de maatschappij is ingericht.  Bij de invulling van de open norm “strijd met de goede zeden” zal de rechter zich laten leiden door objectieve aanknopingspunten, zoals verdrags- en wetsbepalingen, rechterlijke beslissingen, algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen.  Tussen beide toetsingsgronden wordt wel onderscheiden, maar geen scherp onderscheid gemaakt. 
       
     
     
       2.5 
       Of een rechtshandeling nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de rechtshandeling wordt verricht. Bij een overeenkomst is dat het tijdstip waarop de overeenkomst wordt aangegaan. Latere gebeurtenissen kunnen in beginsel niet tot gevolg hebben dat aan een in strijd met de goede zeden tot stand gekomen overeenkomst haar onzedelijk karakter wordt ontnomen. Hierop zijn echter uitzonderingen denkbaar, met name wanneer de maatschappelijke opvattingen wijzigen. 
       
     
     
       2.6 
       
         De wetsgeschiedenis vermeldt omtrent de betekenis van de term ‘strekking’ het volgende: 
         “De strekking ener rechtshandeling wordt bepaald door de ook voor anderen te voorziene gevolgen en kenbare motieven der rechtshandeling. Voor welke anderen die gevolgen en motieven kenbaar moeten zijn, hangt van het karakter der afzonderlijke rechtshandelingen af. Bij een overeenkomst moeten de gevolgen aan beide partijen kenbaar zijn; het motief moet dat van beide partijen zijn of het motief van de ene partij moet om als strekking der overeenkomst te kunnen gelden, tenminste ook de wederpartij duidelijk kenbaar zijn. Zo zal het kopen van een mes om iemand te doden alleen dan een overeenkomst zijn, die wegens haar strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden is te oordelen, wanneer dit motief ook aan de verkoper kenbaar was.” 
       
       
       
         “(..) de vraag die hier door de rechter moet worden beantwoord, is (…) of hetgeen partijen met die handeling beogen, een inbreuk oplevert op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde of van maatschappelijk behoren dat strijd met de openbare orde of goede zeden moet worden aangenomen.” 
       
       
       
         Wil een onoorbaar motief bij een overeenkomst tot een onzedelijke strekking en mitsdien tot nietigheid van die overeenkomst kunnen leiden, dan moet dit motief derhalve hetzij bij beide partijen voorzitten, hetzij – indien het slechts bij een van partijen voorzit – kenbaar zijn voor de wederpartij. 
       
       
     
     
       2.7 
       In de rechtspraak vindt men een grote verscheidenheid van overeenkomsten in strijd met de goede zeden.  Daartoe behoort de categorie van overeenkomsten waardoor de rechtmatige belangen van derden op grove wijze worden veronachtzaamd  dan wel op onredelijke wijze worden benadeeld.  Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan opzetcontracten , de afspraak om een deel van een koopprijs voor onroerend goed buiten de akte te houden opdat daarover geen overdrachtsbelasting wordt afgedragen , een koopovereenkomst die is aangegaan met het oogmerk om de rechtmatige rechtsuitoefening van de schuldeisers krachteloos te maken  en de rechtshandeling die geen ander doel heeft dan het misleiden van schuldeisers (een schijnhandeling). 
       
     
     
       2.8 
       Aangezien de goede zeden en openbare orde kunnen worden omschreven als regels van ongeschreven recht, leent de vraag of een rechtshandeling in strijd is met de goede zeden zich in beginsel voor toetsing in cassatie. Daarbij is de rechtsvraag naar de inhoud van de norm ‘goede zeden’ volledig toetsbaar. De vraag of die norm in het concrete geval is geschonden, vraagt om een sterk met de feiten verweven oordeel en is dan ook beperkt toetsbaar. 
       
     
     
       2.9 
       Tegen de achtergrond van het voorgaande dient subonderdeel 1.1 m.i. te falen. Wanneer het, zoals ook de klacht tot uitgangspunt neemt, gaat om een vermeende nietigheid van een overeenkomst  op de grond dat  de  strekking  van die overeenkomst is om  crediteuren te benadelen , vindt de nietigheid van de overeenkomst m.i. haar rechtvaardiging reeds in dit gemeenschappelijke althans bij de ene partij voorzittende en aan de wederpartij kenbare motief. Reeds het onoorbare karakter van dit motief c.q. oogmerk brengt mee dat daarop de nietigheidssanctie kan worden gesteld. Anders dan het middel bepleit, is daarbij niet van belang of dit oogmerk tevens tot resultaat leidt of zal leiden in dier voege dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijke benadeling heeft plaatsgevonden of aannemelijk is dat deze zal plaatsvinden. Om terug te keren naar het voorbeeld uit de toelichting: de verkoop van een mes terwijl de verkoper weet dat de koper voornemens is iemand te vermoorden, is nietig. Dat is niet anders indien de koper zijn voornemen niet ten uitvoer brengt.    
       
     
     
       2.10 
       In de schriftelijke toelichting (onder 3.4 en 3.5) wordt ter beantwoording van de vraag of een overeenkomst nietig is wegens (lees: beoogde) benadeling van crediteuren aansluiting gezocht bij gezichtspunten uit wet en rechtspraak betreffende paulianeus (art. 3:45 BW) dan wel onrechtmatig handelen (art. 6:162 BW) ter zake van benadeling van crediteuren. In dat kader geldt dat art. 3:45 BW wetenschap van benadeling vereist ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling en tevens verlangt dat de schuldeiser op het moment van het inroepen dan wel de rechterlijke beoordeling van zijn beroep op de actio pauliana daadwerkelijk benadeeld is , terwijl    van onrechtmatig handelen ter zake slechts sprake kan zijn indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. 
       
     
     
       2.11 
       Ik meen dat de bepleite aansluiting bij voormelde gezichtspunten het wezenlijke verschil tussen de respectieve invalshoeken van de leerstukken van de onzedelijke overeenkomst enerzijds en die van de pauliana en de onrechtmatige daad anderzijds miskent. Immers bij die laatste figuren ligt het vertrekpunt bij de  benadeling  van crediteuren: voor zover daarvan daadwerkelijk   sprake is, kan deze – onder bepaalde voorwaarden – ongedaan worden gemaakt. Daarbij is niet nodig dat de rechtshandeling is verricht met de bedoeling de schuldeisers te benadelen.  De handeling wordt niet zo onoorbaar geacht dat nietigheid van rechtswege op haar plaats is: de sanctie is slechts vernietigbaarheid resp. schadevergoeding. Bij het leerstuk van de onzedelijke overeenkomst ligt het vertrekpunt echter bij de  intenties c.q. het bewustzijn  van partijen. Deze maken de overeenkomst van rechtswege nietig, ongeacht of het beoogde effect wordt gerealiseerd. Naar mijn mening geeft het met subonderdeel 1.1 bestreden oordeel van het hof dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.   
       
     
     
       2.12 
       
         Subonderdeel 1.2  berust op de lezing dat het hof in rov. 6.7 heeft geoordeeld dat [eiser] crediteuren had op het moment van het aangaan van de Overeenkomst en klaagt dat dit onderdeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stelling van [eiser] dat hij op dat moment geen crediteuren had.   
       
     
     
       2.13 
       Gelet op de verwerping van subonderdeel 1.1 bestaat bij deze klacht geen belang. Voorts mist zij feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 6.7, 2e volzin, in het midden heeft gelaten of [eiser] crediteuren heeft of heeft gehad. 
       
     
     
       2.14 
       
         
           Middelonderdeel 2  klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens [eiser] heeft hij aangevoerd dat het beroep van [verweerder] c.s. op nietigheid van de Overeenkomst wegens strijd met de goede zeden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [eiser] bij het sluiten van de Overeenkomst geen crediteuren had en/of (daadwerkelijk) heeft benadeeld, terwijl [verweerder] c.s. [eiser] wel daadwerkelijk frustreren in zijn legitieme verhaalsmogelijkheden.  
         	Volgens  subonderdeel 2.1  is de lezing van het hof van de gedingstukken onbegrijpelijk indien het hof deze stelling van [eiser] daar niet in heeft gelezen , mede omdat  [verweerder] c.s. de stelling van [eiser] wel zo hebben begrepen. Subonderdeel 2.2  veronderstelt dat het hof de stelling van [eiser] rechtens niet van belang acht in het kader van de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW) en klaagt het oordeel van het hof daarmee getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.  
         Voor het geval het hof wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, klaagt  subonderdeel 2.3  dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stelling van [eiser] en aldus zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.   
       
       
     
     
       2.15 
       Ofschoon de stellingen van [eiser] op de in het middel aangegeven vindplaatsen niet steeds zo scherp in de formule van een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zijn gegoten als de klacht wil doen voorkomen, meen ik dat aldaar niettemin voldoende is gesteld om het hof, zonodig met toepassing van art. 25 Rv, tot een beoordeling te noodzaken. Ik wijs hier met name op de stelling dat [verweerder] c.s. “gezien alle omstandigheden en de redelijkheid en billijkheid geen beroep (zouden) mogen en kunnen doen” op de vermeende strijd met de goede zeden, in welk verband is aangevoerd dat terwijl [eiser] geen crediteuren benadeelt, [verweerder] c.s. zich wel aan frauduleuze benadeling van [eiser] schuldig maken (appeldagvaarding, onder 23). Ook verderop wordt betoogd dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien [verweerder] c.s. een beroep zouden kunnen doen op art. 3:40 lid 1 BW omdat dit ertoe zou leiden dat zij gesteund worden in hun frauduleuze handelingen en benadeling van [eiser] (appeldagvaarding, onder 29). Tenslotte is namens [eiser] ter zitting betoogd dat het “volstrekt in strijd (is) met de redelijkheid en billijkheid om een beroep van Vader [verweerder] c.s. op het in strijd handelen met de goede zeden te  honoreren, terwijl Vader [verweerder] c.s. juist gelden aan het pandrecht heeft onttrokken, terwijl [eiser] daarentegen zijn crediteuren niet heeft benadeeld” (pleitnotities mr. Oskamp, p. 10/11), waarbij [verweerder] c.s. ook nog wordt verweten zelf onzedelijk te hebben gehandeld (pleitnotities, onder 31 t/m 33). Blijkens met name MvA onder 25-26 en 41 (2e al.) hebben [verweerder] c.s. de stellingen van [eiser] ook in de in het middel bedoelde zin opgevat.   
       
     
     
       2.16 
       
         Indien het hof het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet in de gedingstukken heeft gelezen, acht ik deze lezing dan ook  onbegrijpelijk (subonderdeel 2.1). Daaraan doet m.i. niet af dat het hof de enkele stelling van [eiser] dat hij geen crediteuren heeft benadeeld, kennelijk (tevens) heeft opgevat als een stelling in het kader van een (vermeend) vereiste voor de toepassing van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 6.7). Indien het hof de door [eiser] aangevoerde omstandigheden niet relevant heeft geacht, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting (subonderdeel 2.2). In ieder geval is de stelling niet bij de toetsing betrokken en is de beslissing daardoor onvoldoende gemotiveerd.  (subonderdeel 2.3).   
         Middelonderdeel 2 slaagt derhalve. 
       
       
     
     
       2.17 
       Het voortbouwende  middelonderdeel 3  behoeft geen afzonderlijke bespreking.  
       
     
   
   
     
       3 Conclusie 
     
     
       De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. 
     
     
     
       								De Procureur-Generaal bij de  
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       A-G 
     
   
   
      Ontleend aan rov. 3.1-3.11 van het arrest van 24 september 2013 van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. 
   
   
      Prod. 6 bij het beslagrekest van 4 april 2013, overgelegd als prod. A bij inleidende dagvaarding. 
   
   
      Volgens weergave in rov. 4.3 en 4.4 van het arrest van 24 september 2013 van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
   
   
     Ontleend aan rov. 3.12 van het bestreden arrest van 24 september 2013.  
   
   
      Hof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7202. 
   
   
      De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 november 2013 (art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv). 
   
   
     GS Vermogensrecht (Van Kooten), art. 3:40 BW, aant. 2 en Van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2013, nrs. 146 en 147. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/303. 
   
   
     L.v.Antw. II Inv., Parl. Gesch. Boek 3, p. 1141; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/330; Hijma, T&C  Burgerlijk Wetboek, 2013, art. 3:40 BW, aant. 2 onder a, en H.J. van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten, diss. 2002, p. 20. 
   
   
     Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/331; GS Vermogensrecht (Van Kooten), art. 3:40 BW, aant. 7.2, en Van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2013, nr. 154. 
   
   
      Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/311; Van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2013, nr. 158, en Van Schaick in D. Busch e.a., The Principles of European Contract Law (Part III) and Dutch Law, p. 246. 
   
   
      Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/336; GS Vermogensrecht (Van Kooten), art. 3:40 BW, aant. 11 en Contractenrecht III (Wuisman), aant. 82. 
   
   
      T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 190. Als voorzienbare gevolgen die kunnen leiden tot een ongeoorloofde strekking worden t.a.p. genoemd: bijkomende uitvoeringshandelingen in strijd met de openbare orde. Vgl. HR 11 mei 1951, NJ 1952/128; HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0305, NJ 1992/787, m.nt. C.J.H. Brunner, rov. 3.2. 
   
   
     L.v.Antw. II Inv., Parl. Gesch. Boek 3, p. 1141. 
   
   
      Zie o.m. Van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2013, nr. 156; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/335; Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, 2013, art. 3:40 BW, aant. 2 onder c en d; GS Vermogensrecht (Van Kooten), art. 3:40 BW, aant. 4 en 7.6. Kritisch: G.H.A. Schut, Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis volgens BW en NBW, 1987, p. 29. Vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495, rov. 3.6.2.  
   
   
     Zie voor een overzicht o.m. GS Vermogensrecht (Van Kooten), art. 3:40 BW, aant. 7.8; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/338-344.   
   
   
     V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. 2002, p. 213 e.v. , m.n. p. 219 e.v.  
   
   
     Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/344. 
   
   
      Vgl. HR 8 juni 1923, NJ 1923/1031. In HR 13 januari 1927, NJ 1927/279 oordeelde de Hoge Raad vervolgens dat de winnende inschrijver als gevolg van de in strijd met de goede zeden gesloten overeenkomst met de overige inschrijvers onrechtmatig had gehandeld jegens de aanbesteder. De Hoge Raad heeft dergelijke prijsafspraken in de bouw overigens – mits niet buitensporig – lange tijd toegestaan. Zie Van den Brink, a.w., p. 99-101. 
   
   
      Vgl. HR 16 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4903, NJ 1985/624, m.nt. C.J.H. Brunner. Zie ook Van den Brink, a.w., p. 101-102. 
   
   
      Hof Amsterdam 12 januari 1944, NJ 1944/294.  
   
   
      Van den Brink, a.w., p. 98. Zie ook de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 7 mei 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO3868, onder 9. 
   
   
      Van den Brink, a.w., p. 34-35; GS Vermogensrecht (Van Kooten), art. 3:40 BW, aant. 7.4 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/312. 
   
   
     GS Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg) art. 3:45 BW, aant. 55. 
   
   
     HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004/549, rov. 3.5.2. 
   
   
     GS Vermogensrecht (Mellema-Kranenburg) art. 3:45 BW, aant. 69. 
   
   
     Verwezen wordt naar appeldagvaarding onder 21, 23, 29 en 36 en de pleitnota in hoger beroep, onder 22 (p. 10-11), 31, 32 en 33 (2e bullet). 
   
   
     Verwezen wordt naar MvA onder 26 (p. 8 onderaan), onder  36 (p. 11) en onder 41 (2e alinea).