ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:2267

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:2267 Gerechtshof Amsterdam , 03-07-2018 / 200.201.758/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-07-03

Zaaknummer: 200.201.758/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2267

---

Voorshands overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 lid 1 BW bewezen geacht die opdrachtgever verplichtte voor minimumbedrag goederen en diensten af te nemen, waarbij loon opdrachtnemer ex art. 7:405 BW bestond uit winstmarge op bestelde producten. Gevolg niet slagen tegenbewijs: toerekenbare tekortkoming opdrachtgever en terecht beroep opdrachtnemer op opschorting ex art. 6:262 BW. In dat geval schuldeisersverzuim opdrachtgever ex art. 6:59 BW en krachtens art. 6:61 lid 2 BW geen verzuim opdrachtnemer mogelijk. Vaststelling redelijk loon.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.201.758/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 4649625 CV EXPL 15-10149 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juli  2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , h.o.d.n. [X] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante in principaal appel, 
       voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. W. Vos te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , h.o.d.n. [Y] , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal appel, 
       voorwaardelijke incidenteel appellant, 
       advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen zullen hierna [appellante] en [geïntimeerde] worden genoemd. 
     
     
     
       Bij dagvaarding van 19 oktober 2016 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het onder bovenvermeld zaaknummer op 20 juli 2016 uitgesproken vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, gewezen tussen Bekelaar als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben hierna ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord tevens voorwaardelijk incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel; 
     - akte (van de zijde van [geïntimeerde] ); 
     - akte in voorwaardelijk incidenteel appel (van de zijde van [appellante] ). 
     Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
       
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,  primair , voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst en hem zal veroordelen tot betaling van € 35.000,= inclusief btw, althans € 30.683,18 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente,  subsidiair , de tussen partijen gesloten overeenkomst zal ontbinden en [geïntimeerde] zal veroordelen tot voormelde bedragen als vergoeding van door [appellante] verrichte prestaties,  meer subsidiair , voor zover tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, voor recht zal verklaren dat de door [appellante] verrichte prestaties onverschuldigd zijn verricht en [geïntimeerde] op die grond zal veroordelen tot betaling van voormelde bedragen,  meest subsidiair , voor zover tussen partijen geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd door de prestaties van [appellante] is verrijkt en [geïntimeerde] tot betaling zal veroordelen van voormelde bedragen wegens ongerechtvaardigde verrijking, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, en in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten. 
     
     
     
       
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zo nodig met verbetering van gronden, waarvoor wordt verwezen naar het (voorwaardelijke) incidentele appel, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.  
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.23 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze feitenvaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat. 
     
     
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In deze zaak gaat het om het volgende.  
       
       
         3.1.1. 
         
          [appellante] verkoopt onder de handelsnaam “ [X] ” badkamers, keukens en aanverwante artikelen en verzorgt ontwerpen voor het inrichten van woningen.  
         
       
       
         3.1.2. 
         
          [geïntimeerde] is eigenaar van een woon/bedrijfspand te [plaats] . In dit pand heeft in 2014 een brand gewoed waardoor het pand volledig moest worden heringericht.  
         
       
       
         3.1.3. 
         Op 15 januari 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellante] tijdens een informeel diner over de herinrichting van het pand van [geïntimeerde] gesproken. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] laten weten dat hij daarvoor een budget heeft van € 100.000,=. [appellante] heeft [geïntimeerde] gezegd dat zij hem bij de herinrichting ten dienste kon zijn.  
         
       
       
         3.1.4. 
         Op 3 maart 2015 heeft [appellante] een begroting voor de herinrichting van het pand opgesteld voor een totaalbedrag van € 117.025,=. [appellante] heeft nadien meerdere aanpassingen op die begroting aangebracht en nieuwe begrotingen opgesteld (productie 17 bij memorie van grieven).  
         
       
       
         3.1.5. 
         Volgens [appellante] is op 4 maart 2015 bij bespreking van de eerste begroting met [geïntimeerde] een mondelinge overeenkomst met hem tot stand gekomen. Zij stelt dat toen is afgesproken dat zij zou zorgen voor het ontwerpen/inrichten van het pand waartegenover [geïntimeerde] zich verbond om voor ten minste een bedrag van € 100.000,= aan zaken bij [appellante] te bestellen. Het honorarium van [appellante] zou worden verdisconteerd in de gemiddelde winstmarge van 35% die [appellante] zou realiseren op de verkoop van de zaken die [geïntimeerde] bij [appellante] zou aanschaffen. Het voordeel voor [geïntimeerde] van bestelling van zaken bij [appellante] zou zijn dat hij een korting van 10-15% op de (reguliere) consumentenverkoopprijs zou krijgen.  
         
       
       
         3.1.6. 
         
          [geïntimeerde] spreekt tegen dat hij zich heeft verbonden om voor tenminste € 100.000,= aan zaken betreffende de herinrichting van het pand bij [appellante] af te nemen. Volgens hem is slechts afgesproken dat [appellante] hem zaken zou aanbieden en dat hij die zou kunnen aanschaffen, zonder daartoe verplicht te zijn. Ook anderen boden deze zaken aan of zouden die gaan aanbieden. Slechts als 3D tekeningen gemaakt zouden moeten worden, zou [geïntimeerde] daarvoor aan [appellante] betalen, maar dergelijke tekeningen zijn nooit door [appellante] vervaardigd. Een percentage van 35% aan winstmarge is volgens [geïntimeerde] zelfs nooit genoemd, aldus steeds [geïntimeerde] . 
         
       
       
         3.1.7. 
         
          [appellante] heeft op 24 april 2015 aan [geïntimeerde] een factuur gestuurd met de omschrijving “ Aanbetaling t.a.v de te leveren goederen & diensten ” voor een bedrag van € 10.000,= inclusief btw. [geïntimeerde] heeft deze factuur betaald. [appellante] heeft aan [geïntimeerde] op 31 augustus 2014 een tweede factuur gestuurd voor eveneens een bedrag van € 10.000,= inclusief btw, met daarop de omschrijving: “ 2e Deelbetaling t.b.v de te leveren goederen & diensten ”. Ook deze tweede factuur heeft [geïntimeerde] voldaan. Volgens [geïntimeerde] heeft hij deze facturen betaald nadat [appellante] onder meer een trap en een ‘wall rupture’ had aangeboden, hij aangaf dat die naar wens waren en [appellante] hem daarna had gevraagd aanbetalingen te doen als zekerheid voor zijn afname.  
         
       
       
         3.1.8. 
         Het verschil van mening tussen partijen over de vraag waartoe [geïntimeerde] zich jegens [appellante] heeft verplicht, heeft zich geopenbaard tijdens een bespreking tussen hen op 17 september 2015. [appellante] heeft toen haar ongenoegen uitgesproken over het feit dat [geïntimeerde] overwoog een natuurstenen vloer rechtstreeks te bestellen bij de leverancier van [appellante] , [A] te Duitsland. Zij wees hem op de volgens haar gemaakte afspraak dat hij de inrichting van het pand via haar zou inkopen. [geïntimeerde] was en is van mening dat hij pas jegens [appellante] gebonden is als hij bij haar een bestelling heeft gedaan, en niet eerder.  Om toekomstige problemen te voorkomen is volgens [appellante] toen afgesproken dat [geïntimeerde] uiterlijk de volgende dag aan haar bekend zou maken welke zaken hij wilden bestellen voor het bedrag van € 100.000,=.  Op 18 september 2015 heeft [geïntimeerde] een drietal bestellingen bij [appellante] geplaatst, te weten voor een trap met ballustrade, een wall rupture en een spa/jacuzzi. [appellante] heeft naar aanleiding van de bestelling voor de wall rupture onder meer teruggeschreven: “ Akkoord, Als je uit de vloer bent, en de levertijd bekend is, hoor ik graag wanneer dit wordt, dan kan ik vanuit deze leverweek gaan rekenen ”. Daarna heeft tussen partijen nog een bespreking op 23 september 2015 plaatsgevonden. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] daarin het vertrouwen in haar heeft opgezegd. Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd en verscheidene voorstellen aan elkaar gedaan. [appellante] heeft meegedeeld niet verder te willen gaan met het project en voorgesteld dat zij [geïntimeerde] € 20.000,= in rekening zou brengen voor de door haar gemaakte uren en dat zij [geïntimeerde] de contacten beschikbaar zou stellen van haar leveranciers. [geïntimeerde] heeft dat voorstel afgewezen. Hij wilde dat de door hem reeds bij [appellante] bestelde zaken zouden worden geleverd. Aanvankelijk was hij bereid daarnaast [appellante] een vergoeding te betalen “voor tekenwerk etc” (e-mail van 12 oktober 2015), maar het daarmee samenhangende verzoek aan [appellante] om een urenlijst te verstrekken heeft hij uiteindelijk laten vallen (e-mail van 16 oktober 2015). Op 28 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd de leverings- en montagedata te bevestigen. Bij e-mail van 3 november 2015 aan de toenmalige advocaat van [appellante] heeft [geïntimeerde] daarvoor een termijn gesteld tot uiterlijk 6 november 2015, bij gebreke waarvan hij [appellante] voor schade aansprakelijk stelde en terugbetaling zou vorderen van het door hem betaalde voorschot. Op 13 november 2015 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellante] conservatoire derdenbeslagen doen leggen en haar op 20 november 2015 in de onderhavige procedure betrokken. 
         
       
       
         3.1.9. 
         Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld. De vordering van [geïntimeerde] houdt, samengevat, in dat voor recht wordt verklaard dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst tot levering en plaatsing van een trap met balustrade en glas, wall rupture, en jacuzzi en dat hij deze overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten door [appellante] . Zowel bij toewijzing van die verklaring voor recht ten aanzien van de ontbinding als indien geoordeeld zou worden dat tussen partijen geen overeenkomst als door [geïntimeerde] is gesteld, tot stand is gekomen, vordert [geïntimeerde] terugbetaling door [appellante] van het door hem aan haar betaalde bedrag van € 20.000,=, in het tweede geval op grond van onverschuldigde betaling, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, waaronder de beslag kosten en nakosten.   heeft bij wijze van tegenvordering de hierboven weergegeven vorderingen ingesteld, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, inhoudende dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 35.000,=, subsidiair van € 30.683,18, onder verrekening van de reeds door [geïntimeerde] reeds betaalde € 20.000,=, met rente en proceskosten. Primair vordert zij de door haar genoemde bedragen als schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming door [geïntimeerde] van de door haar gestelde overeenkomst. Subsidiair vordert zij deze bedragen als waardevergoeding na ontbinding dan wel wegens het verrichten van een prestatie zonder rechtsgrond voor het geval geoordeeld zou worden dat tussen partijen geen overeenkomst als door haar gesteld tot stand is gekomen.  
         
       
       
         3.1.10. 
         De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling door [appellante] van € 20.000,=, met rente en kosten, op grond van onverschuldigde betaling toegewezen. Zeer kort samengevat komen de overwegingen van de kantonrechter neer op het volgende. [geïntimeerde] mocht er niet op vertrouwen dat [appellante] zijn aanbod voor het sluiten van een koopovereenkomst voor alleen de trap, wall rupture en jacuzzi heeft aanvaard. Bij het doen van zijn bestellingen op 18 september 2015 wist [geïntimeerde] immers dat [appellante] hem hield aan een verdergaande afspraak, te weten dat hij verplicht was tot een bedrag van € 100.000,= aan zaken bij haar af te nemen, conform de begrotingen die meermalen met [geïntimeerde] waren besproken. Anderzijds is volgens de kantonrechter ook niet komen vast te staan dat partijen de door [appellante] gestelde overeenkomst van koop dan wel van opdracht tussen partijen hebben gesloten. De kern van de overwegingen van de kantonrechter is dat [appellante] daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld.  
         
       
       
         3.1.11. 
         
          [appellante] heeft  in principaal appel zes grieven  tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd. In  voorwaardelijk incidenteel hoger beroep  heeft [geïntimeerde]  één grief  tegen het vonnis waarvan beroep gericht. 
         
       
     
     
       3.2. 
       Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is in geschil of tussen hen op 4 maart 2015, zoals [appellante] stelt, een (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht was voor een bedrag van (ten minste) € 100.000,= aan zaken betreffende het interieur van het pand van [geïntimeerde] bij [appellante] te bestellen. De bewijslast van die - door [appellante] in elk geval in hoger beroep voldoende geconcretiseerde - stelling rust op [appellante] . Het verweer van [geïntimeerde] dat de stelling van [appellante] onvoldoende geloofwaardig is en dat daarom niet aan het geven van een bewijsopdracht aan [appellante] kan worden toegekomen, wordt verworpen. In de rede ligt dan ook dat aan [appellante] bewijs wordt opgedragen van haar voormelde stelling. 
       
     
     
       3.3. 
       Het hof acht evenwel aangewezen dat, vóórdat voormelde bewijsopdracht wordt verstrekt, partijen voor dit hof (in persoon) zullen verschijnen teneinde nadere inlichtingen te geven met betrekking tot door hen ingenomen stellingen. De door partijen ingediende - uitvoerige - processtukken en daarbij overgelegde producties geven tot deze beslissing aanleiding. Deze stukken hebben vragen opgeroepen, die het hof met partijen wenst te bespreken. Onder meer wenst het hof meer duidelijkheid te verkrijgen over de door [geïntimeerde] betaalde facturen van 24 april 2015 en 31 augustus 2015 alsmede omtrent de reden waarom [geïntimeerde] deze facturen heeft betaald. Het is vooralsnog onvoldoende duidelijk wanneer [appellante] aan [geïntimeerde] de trap en de wallrupture heeft aangeboden, welke aanbieding, zoals [geïntimeerde] stelt, door hem is aanvaard, hetgeen voor [appellante] volgens [geïntimeerde] de reden was om de facturen op te stellen. Er zijn ook nog andere vragen bij het hof gerezen.  Die hebben met name betrekking op de activiteiten die [appellante] heeft ontplooid, hoe zij [geïntimeerde] daarvan in kennis heeft gesteld (zo stelt [geïntimeerde] dat hem er niets van bekend is dat [appellante] ‘de bouwvergaderingen’ heeft voorgezeten en genotuleerd), de werkzaamheden die klaarblijkelijk door anderen ten behoeve van de heropbouw en herinrichting van het pand van [geïntimeerde] zijn uitgevoerd en of, en in hoeverre, voor de betaling van deze anderen in de begrotingen van [appellante] werd voorzien.  Het hof merkt op dat de betrokkenheid van derden mede is af te leiden uit het door [appellante] overgelegde krantenbericht met foto van het bord dat voor het pand van [geïntimeerde] heeft gestaan, waarop naast de handelsnaam van [appellante] (“ Sanitair en keuken: [X] ”) ook de namen van een aantal derden worden genoemd, en dat [geïntimeerde] in dat verband naar voren heeft gebracht dat tot die derden ook behoort het afbouwbedrijf “ [Z] Timmerwerken”, dat tevens uit het budget van € 100.000,= zou moeten worden betaald, hetgeen [appellante] heeft betwist. 
       
     
     
       3.4. 
       Het hof zal dan ook een comparitie van partijen gelasten. Die comparitie zal tevens worden benut voor het onderzoeken van de mogelijkheid een minnelijke regeling tussen partijen tot stand te brengen. Het is wenselijk dat partijen, indien zij bij gelegenheid van de hierna te noemen comparitie van partijen, hun stellingen nader willen onderbouwen met stukken, zij deze stukken tijdig vóór de datum van de comparitie, dat wil zeggen uiterlijk veertien dagen vóór die datum, aan het hof en de wederpartij dienen te doen toekomen. 
       
     
     
       3.5. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bepaalt dat partijen in persoon tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.3 en 3.4 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van dit hof in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen datum en tijdstip; 
     
     
     
       bepaalt dat de advocaten van partijen uiterlijk  op 31 juli 2018 schriftelijk opgave doen van de verhinderdata van hen en van partijen in de periode van augustus tot en met november 2018 aan het enquêtebureau van het hof ; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk twee weken vóór de comparitiedatum toe te zenden aan het hof, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D.J. van der Kwaak, J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.