ECLI: ECLI:NL:GHARL:2013:BY9435

Titel: ECLI:NL:GHARL:2013:BY9435 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 08-01-2013 / 12-00330

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2013-01-08

Zaaknummer: 12-00330

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BY9435

---

Invorderingswet. 
         Aansprakelijkstelling bestuurder. Geen melding betalingsonmacht. Wettelijk bewijsvermoeden is niet strijdig met art. 1 Eerste Protocol EVRM.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN 
       Afdeling belastingrecht 
       Zittingsplaats Arnhem 
     
     
     
       nummer 12/00330 
       uitspraakdatum: 8 januari 2013 
     
     
     
     Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
     
     op het hoger beroep van 
     
     X, wonende te Z (hierna: belanghebbende),  
     
     tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2012, nummer AWB 11/2187, in het geding tussen belanghebbende en  
     
     de ontvanger van de Belastingdienst te P (hierna: de Ontvanger). 
     
     
     
       1.	Ontstaan en loop van het geding 
       1.1.	De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 april 2009 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting van A B.V. voor een bedrag van € 12.080.  
       1.2.	De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 april 2011 het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 9.594.  
       1.3.	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 3 mei 2012 ongegrond verklaard. 
       1.4.	Belanghebbende heeft bij faxbericht van 7 juni 2012 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.  
       1.5.	De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.  
       1.6.	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2012 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ook de Ontvanger is verschenen.  
       1.7.	Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 
     
     
       
     
       2.	Feiten 
       2.1.	Belanghebbende is sinds juni 2005 enig directeur en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: de BV).  
       2.2.	De BV heeft maandelijks aangiften loonbelasting gedaan, maar heeft de aangegeven belasting niet geheel betaald. Ook de dientengevolge opgelegde naheffingsaanslagen over de tijdvakken augustus 2007, september 2007, oktober 2007, november 2007, januari 2008 en februari 2008 heeft de BV niet betaald.  
       2.3.	De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 april 2009 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting van de BV.  
       2.4.	De Rechtbank heeft geoordeeld dat de BV geen melding van betalingsonmacht heeft gedaan, dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat geen melding is gedaan, en dat op grond van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 belanghebbende derhalve terecht aansprakelijk is gesteld. Verder heeft de Rechtbank nog geoordeeld dat het bewijsvermoeden van onbehoorlijk bestuur (artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990) niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: Eerste Protocol).  
     
     
     
     
       3. 	Geschil 
       3.1.	In hoger beroep is in geschil of de Ontvanger belanghebbende terecht voor een bedrag van € 9.594 aansprakelijk heeft gesteld.  
       3.2.	Belanghebbende betoogt primair dat een melding van betalingsonmacht achterwege kon blijven nu de Ontvanger op de hoogte was of kon zijn van de betalingsproblemen van de BV vanaf het moment dat deze de aangegeven loonbelasting over augustus 2007 niet tijdig had afgedragen.  
       3.3.	Subsidiair betoogt belanghebbende dat al zou een melding van betalingsonmacht moeten worden gedaan, het niet aan hem is te wijten dat deze melding niet is gedaan nu hij ervan mocht uitgaan dat de Ontvanger – mede gelet op de stand van automatisering bij de Belastingdienst – op de hoogte was of kon zijn van de betalingsproblemen van de BV doordat deze de aangegeven loonbelasting over augustus 2007 en verder niet tijdig had betaald.  
       3.4.	Belanghebbende heeft voorts betoogd dat het bewijsvermoeden van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol, en dat voor de berechting van deze zaak de redelijke termijn is overschreden. 
       3.5. 	De Ontvanger verdedigt het tegenovergestelde standpunt. 
       3.6.	Belanghebbende heeft ter zitting een brief van 28 februari 2008 overgelegd. Na daarvan kennis te hebben genomen, heeft de Ontvanger deze brief als een melding van betalingsonmacht aangemerkt. De Ontvanger heeft daaraan het gevolg verbonden dat de aansprakelijkstelling in ieder geval moet worden verminderd met de niet-betaalde loonbelasting over de tijdvakken januari 2008 (€ 1.081) en februari 2008 (€ 1.208) voor een bedrag van in totaal € 2.289. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd met het bedrag aan opgelegde boetes van in totaal € 130. 
       3.7.	Beide partijen concluderen tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Ontvanger. Belanghebbende concludeert vervolgens tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger staat een vermindering van de aansprakelijkstelling voor tot een bedrag van € 9.594 minus € 2.289 minus € 130, ofwel € 7.175.  
     
     
     
     4. 	Beoordeling van het geschil 
     
     
       Wettelijke regeling 
       4.1.	Artikel 19, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) bepaalt dat in de gevallen waarin afdracht van in een tijdvak ingehouden belasting op aangifte is voorgeschreven – waaronder is begrepen de loonbelasting – de belastingplichtige gehouden is de belasting binnen één maand na het einde van dat tijdvak overeenkomstig de aangifte te betalen.  
       4.2.	Ingevolge artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 in samenhang met artikel 7, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 is een lichaam verplicht om binnen twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan en waarbij is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Iedere bestuurder van het lichaam is bevoegd die melding te doen. 
       4.3.	Wordt de betalingsonmacht op de juiste wijze gemeld, dan is op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 een bestuurder aansprakelijk indien de ontvanger aannemelijk kan maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan deze bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling. 
       4.4.	Wordt de betalingsonmacht daarentegen niet of niet op de juiste wijze gemeld, dan wordt op grond van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 vermoed dat de niet-betaling van de belastingschuld door het lichaam aan de bestuurder is te wijten en is hij voor die schuld aansprakelijk. Alleen de bestuurder die aannemelijk maakt dat de niet-nakoming van de meldingsplicht niet aan hem is te wijten, kan aannemelijk maken dat ook de niet-betaling niet aan hem is te wijten.  
     
     
     
       Melding betalingsonmacht 
       4.5.	Doel en strekking van de meldingsplicht van artikel 36, lid 2, Invorderingswet 1990 volgen uit de Memorie van Toelichting (TK, 1987/1988, nr. 20 588, nr. 3, blz. 97) waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen: 
       “Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdtip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren. Voor de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker, tegen wie het artikel zich keert, zal het veelal onmogelijk zijn op correcte wijze aan de meldingplicht te voldoen. De daarbij over te leggen gegevens zullen immers slechts kunnen worden verstrekt, wanneer een behoorlijke bedrijfsadministratie voorhanden is. De werkelijke misbruikers plegen daarover niet te beschikken. ” 
     
     
       
     
       4.6. 	De Hoge Raad heeft in het arrest van 4 februari 2011, nr. 10/01660, LJN BP2998, BNB 2011/112, onder meer het volgende overwogen: 
       “3.4.2. (…) Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om – kort weergegeven- onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist. (…)  
       3.4.3. Bij beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een lichaam verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 36, lid 2, IW 1990, welke toestand ook wel - onder meer in artikel 7 UBIW 1990 - wordt aangeduid als betalingsonmacht, dient te worden vooropgesteld dat van betalingsonmacht niet slechts sprake is bij het intreden van een blijvende toestand van niet tot betaling (van belasting) in staat te zijn, maar eveneens bij het zich voordoen van een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin het lichaam nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat het aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen (…).  
       3.4.4. De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, IW 1990 geen sprake is. De wetgever heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren (vgl. HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164). Gelet op deze strekking moet ervan worden uitgegaan dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden.” 
     
     
     4.7. 	Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat bij de BV sprake was van betalingsonmacht met betrekking tot de niet-betaalde loonbelasting over de in 2.2 genoemde tijdvakken. Volgens belanghebbende kon een melding van betalingsonmacht echter achterwege blijven nu de Ontvanger op de hoogte was of kon zijn van de betalingsproblemen van de BV vanaf het moment dat deze de aangegeven loonbelasting over augustus 2007 niet tijdig had afgedragen. De tekst van artikel 36, lid 2, Invorderingswet 1990, de parlementaire geschiedenis, noch de jurisprudentie bieden een aanknopingspunt voor de door belanghebbende verdedigde opvatting dat door het enkel niet afdragen van aangegeven loonbelasting, een melding van betalingsonmacht achterwege kan blijven. Integendeel, uit de wettekst en parlementaire geschiedenis blijkt dat een mededeling van de BV van haar betalingsonmacht een constitutief vereiste is voor disculpatie van bestuurdersaansprakelijkheid.  
     
     4.8.	Verder kan uit de voornoemde jurisprudentie worden afgeleid dat de meldingsplicht verband houdt met de betalingsonmacht van een lichaam en dat de enkele omstandigheid dat een lichaam de verschuldigde belasting niet heeft betaald niet meebrengt dat sprake is van betalingsonmacht. Zo kan zich de situatie voordoen dat een lichaam over voldoende liquide middelen beschikt, maar deze middelen niet aanwendt voor de betaling van zijn belastingschulden. Het lichaam heeft in dat geval de verschuldigde belasting niet betaald, maar van betalingsonmacht hoeft geen sprake te zijn. Gelet daarop kon de Ontvanger uit de enkele omstandigheid dat de BV de verschuldigde loonbelasting niet had betaald, niet afleiden dat sprake was van betalingsonmacht bij de BV. De BV had derhalve een plicht tot melding aan de Ontvanger dat zij niet in staat was tot betaling van de verschuldigde belasting. Belanghebbendes betoog kan derhalve niet slagen. 
     
     
       Verwijtbaarheid niet-melding 
       4.9. 	Subsidiair betoogt belanghebbende dat al zou een melding van betalingsonmacht moeten worden gedaan, het niet aan hem is te wijten dat deze melding niet is gedaan nu hij ervan mocht uitgaan dat de Ontvanger – mede gelet op de stand van automatisering bij de Belastingdienst – op de hoogte was of kon zijn van de betalingsproblemen van de BV doordat deze de aangegeven loonbelasting over augustus 2007 en verder niet tijdig had betaald.  
     
     
     4.10.	In 4.8 is overwogen dat de Ontvanger uit de enkele omstandigheid dat de BV de verschuldigde loonbelasting niet had betaald, niet kon afleiden dat sprake was van betalingsonmacht bij de BV. Gelet daarop faalt het subsidiaire betoog van belanghebbende.  
     
     
       Artikel 1 Eerste Protocol  
       4.11.	Voor zover belanghebbende heeft betoogd dat het bewijsvermoeden van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol, treft dit geen doel.  
     
     
     4.12.	Van de regeling van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 kan niet worden gezegd dat deze in dit geval een effectieve betwisting van de aansprakelijkstelling heeft verhinderd (vgl. HR 21 september 2012, nr. 11/04755, LJN BX7943, NTFR 2012/2356). Voor belanghebbende was het immers niet onmogelijk of uiterst moeilijk om van de betalingsmoeilijkheden met betrekking tot de verschuldigde loonbelasting tijdig mededeling te doen aan de Ontvanger. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in het feit dat belanghebbende bij brief van 28 februari 2008 (zie 3.6) wel de betalingsonmacht van de BV heeft gemeld. Bij een tijdige melding zou het bewijsvermoeden van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet 1990 niet aan de orde zijn geweest.  
     
     
       Redelijke termijn 
       4.13.  	Belanghebbende betoogt dat in dit geval de redelijke termijn is overschreden. Voor de beoordeling hiervan heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van een belastingzaak niet binnen een redelijke termijn is geschied indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat het bestuursorgaan het bezwaarschrift heeft ontvangen, uitspraak heeft gedaan (vgl. HR10 juni 2011, nr. 09/02639, LJN BO5046, BNB 2011/232 en HR 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, BNB 2005/337). Het Hof hanteert daarbij als uitgangspunt dat de bezwaarfase binnen een half jaar moet zijn afgerond en de procedure voor de rechtbank binnen anderhalf jaar.  
     
     
     4.14. 	Het Hof heeft vastgesteld dat de Ontvanger het bezwaarschrift op 14 mei 2009 heeft ontvangen. Op het bezwaar is beslist bij uitspraak van de Ontvanger van 27 april 2011. De Rechtbank heeft uitspraak gedaan op 3 mei 2012. De berechting van de zaak heeft tot aan de uitspraak van de Rechtbank een totale duur belopen van bijna drie jaar. De behandeling van het bezwaar door de Ontvanger heeft bijna twee jaar geduurd, terwijl de behandeling van het beroep door de Rechtbank één jaar heeft geduurd. De overschrijding van de redelijke termijn komt derhalve volledig voor rekening van de Ontvanger. 
       
     4.15.	Het bedrag van de schadevergoeding dient te worden berekend op € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding per halfjaar naar boven wordt afgerond. In dit geval komt dat neer op tweemaal € 500 ofwel € 1.000. De Ontvanger heeft ter zitting van het Hof verklaard met dit bedrag akkoord te gaan. 
     
     
       Slotsom 
       Het hoger beroep van belanghebbende dient gegrond te worden verklaard.  
     
     
     
     5.	Proceskosten 
     
     Het Hof vindt aanleiding de Ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 436 voor de bezwaarfase (1 punt voor bezwaarschrift, 1 punt voor hoorzitting, waarde per punt € 218), op € 874 voor de beroepsfase (1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 437), en op € 944 voor de hogerberoepsfase (1 punt voor hogerberoepschrift, 1 punt voor zitting, waarde per punt € 472). In totaal derhalve € 2.254. 
     
     
     6.	Beslissing 
     
     
       Het Hof: 
       –  	vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; 
       – 	vernietigt de uitspraak van de Ontvanger; 
       – 	vermindert de aansprakelijkstelling tot een bedrag van € 7.175; 
       –  	veroordeelt de Ontvanger tot vergoeding aan belanghebbende van de door hem geleden immateriële schade tot een bedrag van € 1.000;  
       –	veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.254; 
       –	gelast dat de Staat (Ministerie van Financiën) aan belanghebbende de in beroep (€ 41) en hoger beroep (€ 115) betaalde griffierechten vergoedt. 
     
     
     
     Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. R.F.C. Spek, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.  
     
     De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2013. 
     
     
     De griffier,						De voorzitter, 
     
     
     
     
     (S. Darwinkel)						(A.J.H. van Suilen) 
     
     
     Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 15 januari 2013. 
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:  
       de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
       postbus 20 303, 2500 EH Den Haag 
     
     
     
       Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 
       1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 
       2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 
       a. de naam en het adres van de indiener; 
       b. de dagtekening; 
       c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
       d. de gronden van het beroep in cassatie. 
       Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
       In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.