ECLI: ECLI:NL:GHLEE:2011:BP1145

Titel: ECLI:NL:GHLEE:2011:BP1145 Gerechtshof Leeuwarden , 11-01-2011 / 200.011.802/01

Gerecht: Gerechtshof Leeuwarden

Datum uitspraak: 2011-01-11

Zaaknummer: 200.011.802/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHLEE:2011:BP1145

---

Toepassing  Horeca-CAO 2003/2004 en 2005-2008. Leeftijdgrens. Wachtperiodieken. Bewijslast dat hogere functie werd uitgeoefend, rust op werknemer. Onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod.

Arrest d.d. 11 januari 2011 
       Zaaknummer 200.011.802/01 
     
     
     HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN 
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [naam], 
       wonende te [woonplaats], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: eiseres, 
       hierna te noemen: [appellante], 
       toevoeging, 
       advocaat: mr. A. Atema, kantoorhoudende te Leeuwarden, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       Mosterdmakerij Eenrum-Pieterburen B.V., 
       gevestigd te Groningen, 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: Mosterdmakerij, 
       advocaat: mr. W.J. Aardema, kantoorhoudende te Heerenveen. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 oktober 2007 en 8 mei 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter). 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 4 augustus 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis van 8 mei 2008 met dagvaarding van Mosterdmakerij tegen de zitting van 20 augustus 2008. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven luidt: 
     
     
       "te vernietigen het vonnis d.d. 08 mei 2008 door de rechtbank in eerste aanleg tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende -eventueel onder verbetering van gronden-: 
       - de vordering van appellante zoals gesteld in de dagvaarding volledig toe te wijzen; 
       - geïntimeerde te veroordelen tot voldoening van het verschuldigde bedrag, verminderd met het reeds voldane bedrag ad € 4.340,62; 
       - geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en de nakosten; 
       - alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad." 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door Mosterdmakerij verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van appellante af te wijzen, onder veroordeling van appellante in de kosten van dit geding." 
     
     Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Niet overgelegd zijn de in de inleidende dagvaarding genoemde producties 1 en 2, alsmede het tussenvonnis van 25 oktober 2007. 
     
     
       De grieven 
       [appellante] heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       de feiten 
       1.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer. 
       1.2	[appellante], geboren op 22 december 1983, heeft van 9 juli 2003 tot en met september 2006 (in deeltijd) gewerkt in dienst van Mosterdmakerij. 
       1.3	Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de CAO) van toepassing. 
       1.4	Bij aanvang van het dienstverband beschikte [appellante] niet over relevante diploma's en/of ervaring. Tijdens het dienstverband heeft [appellante] geen vakdiploma's verworven. 
       1.5	Omstreeks 18 oktober 2007 heeft Mosterdmakerij aan [appellante] een bedrag van € 4.340,62 netto overgemaakt. In een afzonderlijke procedure bij de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, vordert Mosterdmakerij dit bedrag terug van [appellante]. 
     
     
     
       het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2.1	[appellante] is van mening dat Mosterdmakerij in haar geval een onjuiste CAO-schaal heeft toegepast, op grond waarvan zij een bedrag vordert van (totaal) € 13.901,34 (€ 9.267,56 aan achterstallig loon en € 4.633,78 aan wettelijke verhoging), te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Mosterdmakerij in de proceskosten. 
       2.2	Mosterdmakerij heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 
       2.3	Bij eindvonnis van 8 mei 2008 heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen. 
     
     
     
       met betrekking tot de grieven 
       3.1	Naast drie specifieke grieven heeft [appellante] de algemene grief ontwikkeld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Mosterdmakerij door steeds het minimumloon te betalen, correct heeft gehandeld en dat [appellante] geen loonvordering heeft op Mosterdmakerij. De grieven I en II klagen er over dat de kantonrechter voorbij gegaan is aan de door [appellante] in het geding gebrachte verklaringen van [naam 1] (hierna: [naam persoon 1]) en [naam 2] (hierna: [persoon 2]). Grief III stelt aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu [appellante] niet beschikt over horecadiploma's, vier wachtperiodieken van toepassing zijn, zodat aan [appellante] het minimumloon uitbetaald diende te worden. 
       3.2	Aangezien Mosterdmakerij en [appellante] er allebei vanuit gaan dat de functie van [appellante] bij aanvang van het dienstverband in functiegroep 1 is ingedeeld en dat deze indeling nadien nimmer is gewijzigd, zal het hof dit tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van het geschil. 
       3.3	De feitelijke stellingen van [appellante] komen er kort gezegd op neer, dat haar functie eigenlijk in functiegroep 3 in plaats van in functiegroep 1 had moeten worden ingedeeld, gelet op de werkzaamheden die zij verrichtte. Zij stelt dat zij vanaf het begin bestellingen heeft opgenomen en klaargemaakt, informatie heeft gegeven aan de gasten, de rekening heeft opgemaakt en met de klanten heeft afgerekend. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellante] de verklaringen van [naam persoon 1] en [persoon 2] in het geding gebracht. Naar de mening van [appellante] vertonen de door haar verrichte werkzaamheden zodanige gelijkenis met de functie "medewerker bediening" uit het Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca (hierna: het Handboek), welke tot functiegroep 3 behoort, dat haar functie in groep 3 had moeten worden ingedeeld. Functiegroep 3 kent geen wachtperiodieken, zodat aan haar ten onrechte het minimumloon is uitbetaald in plaats van het CAO-basisloon voor een vakvolwassene. 
       3.4	Mosterdmakerij heeft reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg ten verwere aangevoerd dat [appellante] als 19-jarige scholiere is aangenomen als hulpkracht in de keuken. Volgens Mosterdmakerij is dit een functie zonder verantwoordelijkheden. In de keuken stond [appellante] onder supervisie van de keukenchef en de bedrijfsleiding. De werkzaamheden van [appellante] hebben voor het grootste gedeelte bestaan uit afwassen en schoonmaken. Daarnaast hielp ze in de keuken met allerhande kleine werkzaamheden als het ophalen en klaarzetten van te bereiden producten (groente wassen, aardappels schillen). [appellante] heeft op proef een aantal keren meegelopen in de bediening, maar dit was volgens Mosterdmakerij geen succes. Ze gaf zelf aan dat ze zich niet prettig voelde in de bediening en ook de bedrijfsleiding concludeerde dat [appellante] hiervoor niet geschikt was. Volgens Mosterdmakerij is de functie van [appellante] daarom terecht ingedeeld in functiegroep 1. De uitbetaling van het loon (inclusief vakantiegeld en vakantiedagen) heeft conform de CAO op grond van functiegroep 1 met 4 wachtperiodieken plaatsgevonden. 
       3.4	Gelet op de gemotiveerde betwisting door Mosterdmakerij rust op [appellante], conform de hoofdregel van art. 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), de last om haar stelling te bewijzen. Het hof acht de ongetekende schriftelijke verklaring van [naam persoon 1] en de verklaring van [persoon 2] -met wie [appellante] ten tijde hier van belang een affectieve relatie had- gelet op de gemotiveerde betwisting van de inhoud van die verklaringen door Mosterdmakerij, onvoldoende om dit bewijs geleverd te achten. Dat [appellante] incidenteel ook andere werkzaamheden heeft verricht dan die in de keuken, maakt nog niet dat zij reeds daarom recht zou hebben op een hogere schaal. [appellante] heeft in het algemeen aangeboden getuigen te doen horen. Zij heeft echter niet aangegeven wie zij als getuigen wil doen horen en -voor het geval [appellante] in hoger beroep [naam persoon 1] en [persoon 2] wil doen horen, wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al schriftelijk hebben gedaan. Het hof oordeelt derhalve dat het door [appellante] gedane bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd. Het komt derhalve niet vast te staan dat de functie die [appellante] bij Mosterdmakerij heeft uitgeoefend, ten onrechte niet in functiegroep 3 is ingedeeld. Op grond hiervan falen de grieven I en II, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat [appellante] gedurende haar dienstverband bij Mosterdmakerij werkzaam is geweest in een functie in functiegroep 1 van de CAO. 
       3.5	In haar toelichting op grief III neemt [appellante] tot uitgangspunt dat zij als vakvolwassen werknemer in de zin van de CAO heeft te gelden en dienovereenkomstig had moeten worden uitbetaald. Voor zover haar functie in functiegroep 1 of 2 zou moeten worden ingedeeld, heeft Mosterdmakerij het loon evenmin conform de CAO betaald, aangezien deze functiegroepen drie respectievelijke twee wachtperiodieken kennen, en geen vier zoals Mosterdmakerij heeft toegepast bij de loonbetalingen, aldus [appellante]. 
       3.6	Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen is niet in geschil dat op de arbeidsovereenkomst de CAO van toepassing is. Ten tijde van de indiensttreding van [appellante] was van kracht de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf 2003/2004 (hierna: CAO 2003/2004). Met ingang van 1 juli 2005 is de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het Horeca- en aanverwante bedrijf 2005-2008 (hierna: CAO 2005-2008) van kracht geworden. Zowel ingevolge de CAO 2003/2004 als op grond van de CAO 2005-2008 werd als vakvolwassen werknemer beschouwd: de werknemer van 22 jaar of ouder. In genoemde CAO's gold voorts dat de vakvolwassen werknemer ten minste het bij de functiegroep behorende basissalaris diende te ontvangen, maar dat de werknemer in afwijking hiervan tijdens wachtperiodieken (van elk één jaar) het wettelijk minimum(jeugd)loon ontving. Op grond van de bepalingen van de CAO 2003/2004 (art. 10 lid 1 sub c juncto bijlage IV) kende functiegroep 1 drie wachtperiodieken (van elk één jaar) volgens de systematiek van functiejaren. Op grond van de bepalingen van de CAO 2005-2008 (art. 11 lid 1 sub c juncto bijlage IV) kende functiegroep 1 maximaal vier wachtperiodieken (van elk één jaar). 
       3.7	Voor zover [appellante] meent dat zij op grond van haar leeftijd van aanvang af als vakvolwassen werknemer had moeten worden uitbetaald, faalt de grief. Immers, [appellante] was ten tijde van haar indiensttreding bij Mosterdmakerij nog geen 22, maar negentien jaar oud. Bovendien kende de toen vigerende CAO 2003/2004 in functiegroep 1 drie wachtperiodieken van een jaar, zodat Mosterdmakerij aan [appellante] vanaf haar indiensttreding terecht het wettelijk minimum(jeugd)loon heeft uitbetaald. Het bereiken van de 22-jarige leeftijd op [2005] baat [appellante] verder niet. Op grond van de toen vigerende CAO 2005-2008 golden voor functiegroep 1 maximaal vier wachtperiodieken van een jaar. Vóór het verstrijken van die periode was [appellante] echter al uit dienst bij Mosterdmakerij. Mosterdmakerij heeft [appellante] dan ook gedurende het gehele dienstverband terecht loon uitbetaald op grond van een wachtperiodiek bij functiegroep 1. Grief III faalt eveneens. 
       3.8	Uit het voorgaande volgt dat ook de algemene grief van [appellante] geen doel treft. 
     
     
     
       De slotsom 
       4.1	Het hoger beroep slaagt niet, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
     veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Mosterdmakerij tot aan deze uitspraak op € 894,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 254,00 aan verschotten. 
     
     
       Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en  
       R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 januari 2011 in bijzijn van de griffier.