ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:379

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:379 Parket bij de Hoge Raad , 31-03-2023 / 22/02581

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-03-31

Zaaknummer: 22/02581

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:379

---

Vrijwaringszaak. Samenhang met 22/01886 (mogelijke aansprakelijkheid voor schade aan naastgelegen pand door plaatsing afzinkkelder; inbreuk op een recht?; maatschappelijk onzorgvuldig gehandeld?). Ene door eiser in hoofdzaak aangesprokene, de aannemer, heeft andere in hoofdzaak aangesprokene, de opdrachtgever, in vrijwaring opgeroepen.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/02581 
       
         Zitting  31 maart 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       T. Hartlief 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       
         Multi-Bouwsystemen B.V.  (hierna: ‘Multi’) 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [verweerder]  (hierna: ‘ [verweerder] ’) 
     
     
     
     
       Deze zaak heeft betrekking op de schade die is ontstaan aan een pand bij het plaatsen van een afzinkkelder op een naastgelegen perceel. De eigenaar, [A] Holding B.V. (hierna: ‘ [A] ’), en de gebruikers van het pand, [B] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , (hierna gezamenlijk: ‘ [de eigenaar en de gebruikers van het pand] ’), hebben de aannemer, Multi (en daarnaast de opdrachtgever, [verweerder] ) aansprakelijk gesteld. Multi heeft [verweerder] in vrijwaring opgeroepen. In de hoofdzaak zijn de vorderingen tegen Multi (en [verweerder] ) afgewezen. In de hoofdzaak tussen enerzijds [de eigenaar en de gebruikers van het pand] en anderzijds Multi en [verweerder] heb ik vandaag geconcludeerd tot verwerping (zaaknummer 22/01886). Het cassatieberoep in deze vrijwaringszaak strekt er samengevat toe te bewerkstelligen dat alsnog een inhoudelijke beoordeling van de vordering tot vrijwaring van Multi plaatsvindt indien het cassatieberoep van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] in de hoofdzaak slaagt. Nu dat laatste wat mij betreft niet het geval is, moet het cassatieberoep in deze vrijwaringszaak mijns inziens worden verworpen. 
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
       1.1 
       In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
     
     
       1.2 
       
        [A] is eigenaar van [het pand] (hierna: ‘het pand’). Het pand bestaat uit een winkel met magazijnruimte en een bovenwoning. [B] B.V. exploiteert in het pand een groot- en detailhandel in wijnen en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bewonen de bovenwoning. 
     
     
       1.3 
       
        [verweerder] is sinds 2012 eigenaar van het naast het pand gelegen perceel met daarop een pand. Zijn pand bestond uit een winkel met een bovenwoning en is inmiddels gesloopt. Op 22 juni 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders van Eindhoven (hierna: ‘het college van B&W’) aan [verweerder] een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een winkel met appartementen en een kelder op het perceel. 
     
     
       1.4 
       
        [verweerder] heeft met Multi een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het plaatsen van een zogenaamde afzinkkelder. Multi is op 12 juli 2016 gestart met het afzinken van de kelder. Op 15 juli 2016 is tijdens deze werkzaamheden een deel van de kelderwand (van de afzinkkelder) gescheurd als gevolg van het raken van een obstakel in de bodem en zijn de werkzaamheden stilgelegd. Multi heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met haar CAR-verzekeraar.  De CAR-verzekeraar heeft laten weten dat de ontstane situatie moest worden besproken met alle betrokkenen, onder wie de eigenaar van het pand, [A] , en dat indien niet aan deze eis werd voldaan, de verdere werkzaamheden door haar niet gedekt zouden zijn. 
     
     
       1.5 
       Hierna heeft [verweerder] Multi geïnstrueerd de werkzaamheden voort te zetten zonder overleg met [A] . [verweerder] heeft een brief voor akkoord ondertekend waarin onder andere staat dat Multi de werkzaamheden zal voortzetten voor rekening en risico van [verweerder] . 
     
     
       1.6 
       Multi heeft het obstakel gedeeltelijk verwijderd en twee zogenaamde groutinjecties in de grond gedaan ter stabilisatie.  Het afzinkproces is vervolgens op 18 juli 2016 hervat. 
     
     
       1.7 
       Bij brieven van 22 juli 2016 heeft de advocaat van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] bij Multi en [verweerder] gemeld dat er die dag een etalageruit in het pand van [A] is gesprongen en dat er sprake is van ernstige scheurvorming in het pand, en hen gesommeerd de werkzaamheden te staken.  Vervolgens hebben partijen over en weer deskundigen ingeschakeld en gecorrespondeerd. Multi heeft aan de sommatie geen gehoor gegeven en de werkzaamheden voortgezet. 
     
     
       1.8 
       Bij brief van 27 juli 2016 heeft de advocaat van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] de gemeente Eindhoven (hierna: ‘de gemeente’) over het voorgaande geïnformeerd.  Het college van B&W heeft een inspectie doen uitvoeren,  die op 28 juli 2016 plaatsvond. Bij die gelegenheid zijn afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een e-mailbericht van een bouwinspecteur van de gemeente aan [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , de advocaat van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , de door [de eigenaar en de gebruikers van het pand] ingeschakelde deskundige en Multi.  De afspraken houden onder andere in dat dagelijks deformatiemetingen moeten plaatsvinden, dat meting van de scheurvorming moet plaatsvinden en dat er direct nadat de kelder op diepte is, beton moet worden gestort tussen de kelderwand en de fundering. 
     
     
       1.9 
       De werkzaamheden in verband met het afzinken van de kelder zijn op 29 juli 2016 afgerond. Op dat moment was de kelder tot op de vereiste diepte afgezonken. 
     
     
       1.10 
       Omdat uit de deformatiemetingen bleek van verdere verzakking van het pand van [A] , heeft het college van B&W  op verzoek van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] op 12 augustus 2016 spoedeisende bestuursdwang toegepast, onder andere inhoudende een bouwstop en ontruiming en verzegeling van het pand van [A] . 
     
     
       1.11 
       Nadat Multi in overleg bepaalde maatregelen had getroffen, is de bouwstop op 18 augustus 2018 opgeheven  en is de kelder afgebouwd. 
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     Eerste aanleg 
     
       2.1 
       Bij dagvaarding van 31 maart 2017 zijn [de eigenaar en de gebruikers van het pand] bij de rechtbank Oost-Brabant een procedure gestart tegen Multi en [verweerder] . 
     
     
       2.2 
       Multi en [verweerder] hebben, nadat de rechtbank dat heeft toegestaan,  elkaar in vrijwaring opgeroepen. In cassatie is slechts nog de vrijwaringszaak van Multi tegen [verweerder] van belang. Deze is bij dagvaarding van 8 september 2017 ingeleid. 
     
     
       2.3 
       
         Bij vonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] in de hoofdzaak afgewezen en verstaan dat zij niet toekomt aan de beoordeling en beslissing van de vorderingen in de vrijwaringszaken. 
         
           Hoger beroep 
         
       
     
     
       2.4 
       Bij dagvaarding van 17 december 2018 hebben [de eigenaar en de gebruikers van het pand] in de hoofdzaak hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 september 2018. 
     
     
       2.5 
       Multi en [verweerder] hebben elk in incident gevorderd dat hen wordt toegestaan de ander in vrijwaring op te roepen. Bij arrest van 21 april 2020 heeft het hof Multi en [verweerder] beide(n) niet-ontvankelijk verklaard in hun incidentele vorderingen.  Kort gezegd heeft het hof overwogen (i) dat art. 210 Rv ten aanzien van de oproeping in vrijwaring niet van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep (onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad ) en (ii) dat de dicta van de rechtbank met betrekking tot beide vorderingen tot vrijwaring moeten worden begrepen als een afwijzing daarvan en Multi respectievelijk [verweerder] daartegen op grond van art. 339 lid 5 Rv hoger beroep kunnen instellen tot in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord (in de praktijk: ‘memorie van antwoord’) wordt genomen.  Als gezegd is in cassatie nog slechts de vrijwaringszaak van Multi tegen [verweerder] van belang. 
     
     
       2.6 
       Bij dagvaarding van 6 mei 2020 heeft Multi hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 september 2018 in de vrijwaringszaak van haar tegen [verweerder] . 
     
     
       2.7 
       
         Bij arrest van 22 februari 2022 (hierna: ‘het bestreden arrest’) heeft het hof het vonnis van 19 september 2018 in de vrijwaringszaak bekrachtigd, nu het hof in de hoofdzaak tot het oordeel is gekomen dat Multi niet aansprakelijk is jegens [de eigenaar en de gebruikers van het pand] : 
         “2.8. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat Multi niet aansprakelijk is jegens [de eigenaar en de gebruikers van het pand] Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de vordering in vrijwaring is ingesteld (een veroordeling in de hoofdzaak jegens [de eigenaar en de gebruikers van het pand] ), niet in vervulling is gegaan. Dit betekent dat naar het oordeel van het hof voor toewijzing van de vordering in vrijwaring geen grond is. De vordering is bij het bestreden vonnis terecht afgewezen.” 
         
           Cassatieberoep 
         
       
     
     
       2.8 
       Multi heeft bij procesinleiding van 13 juli 2022 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest.  [verweerder] is niet verschenen en aan hem is verstek verleend. Multi heeft afgezien van schriftelijke toelichting. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       Het cassatiemiddel houdt in dat de beslissing van het hof in rov. 2.8. van het bestreden arrest (hiervoor weergegeven) niet in stand kan blijven als het cassatieberoep van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] in de hoofdzaak slaagt. In dat geval kan immers niet langer worden gesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering in vrijwaring is ingesteld niet in vervulling is gegaan, aldus Multi. Daarnaast wordt een voortbouwklacht naar voren gebracht. 
     
     
       3.2 
       Ik heb vandaag in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping. Indien Uw Raad mij daarin volgt, slagen de zojuist genoemde klachten niet. Het cassatieberoep dient wat mij betreft daarom te worden verworpen. 
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Het feitenoverzicht is met redactionele aanpassingen ontleend aan het bestreden arrest: hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:525, rov. 2.2. 
   
   
      	CAR staat voor ‘construction all risk’. Zie over CAR-verzekeringen bijvoorbeeld T.J. Dorhout Mees,  De CAR-verzekering , Deventer: Wolters Kluwer 2019. 
   
   
      	Een groutinjectie is volgens openbare bronnen een injectie van een mengsel van water en cement waarmee een holle ruimte wordt opgevuld. 
   
   
      	Producties 5 en 6 van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017 in de hoofdzaak. 
   
   
      	Productie 11 van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017 in de hoofdzaak. 
   
   
      	Het hof heeft in rov. 2.2. onder xiii. overwogen dat “ [d]e gemeente Eindhoven ” een inspectie heeft uitgevoerd. Dat is minder accuraat geformuleerd. De gemeente is niet een bestuursorgaan en uit onder meer productie 20 van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017, blijkt – wat ook in de lijn der verwachting ligt – dat het college van B&W de kwestie behandelde. 
   
   
      	Productie 15 van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017 in de hoofdzaak. 
   
   
      	Hier geldt eveneens,  mutatis mutandis , wat ik in voetnoot 6 opmerkte. 
   
   
      	Hiervan wordt verslag gedaan in een brief van het college van B&W van 14 september 2016, die als “ formele vastlegging ” van het besluit tot toepassing van bestuursdwang dient (productie 20 van [de eigenaar en de gebruikers van het pand] , overgelegd bij akte houdende overlegging producties van 3 mei 2017 in de hoofdzaak). 
   
   
      	Zie de brief vermeld in de voorgaande voetnoot. 
   
   
      	Zie het vonnis in het vrijwaringsincident, Rb. Oost-Brabant 9 augustus 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4386 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). 
   
   
      	Rb. Oost-Brabant 19 september 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4847 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 5.5. en 5.9. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1375. 
   
   
      	Het hof heeft verwezen naar HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189,  NJ  2008/9. 
   
   
      	Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1375, rov. 3.5., 3.6. en 3.11. 
   
   
      	Op grond van art. 402 lid 3 Rv kon in dit geval cassatieberoep worden ingesteld tot het moment waarop in de hoofdzaak een verweerschrift werd ingediend. In de hoofdzaak is het verweerschrift van Multi ingediend op 15 juli 2022.