ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2016:1431

Titel: ECLI:NL:RBOBR:2016:1431 Rechtbank Oost-Brabant , 30-03-2016 / C/01/156660 / HA ZA 07-609

Gerecht: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 2016-03-30

Zaaknummer: C/01/156660 / HA ZA 07-609

Proceduretype: Op tegenspraak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBOBR:2016:1431

---

bestuurdersaansprakelijkheid, administratieplicht moedervennootschap, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

vonnis 
     
     
       
         RECHTBANK OOST-BRABANT 
       
     
     
     
       Civiel Recht 
       Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/01/156660 / HA ZA 07-609 
     
     
     
       
         Vonnis van 30 maart 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. JOHAN WESTERHOF q.q. 
       
       in zijn hoedanigheid van curator van de naamloze vennootschap Aino N.V., 
       wonende te Zeist, 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. V.H.B. Kruit te Utrecht, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. M.H.J. van Maanen te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Westerhof en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemd worden.  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het laatste tussenvonnis van de rechtbank d.d. 28 november 2012 
         
         
           de arresten van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 11 maart 2014, 26 mei 2015 en 21 juli 2015 
         
         
           de akte uitlating na arrest van Westerhof 
         
         
           de conclusie uitlating arrest van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 De verdere beoordeling 
     
     
       
         De arresten van het Gerechtshof 
       
     
     
     
       
         a. in de incidenten: 
       
     
     
     
       2.1. 
       In de incidenten heeft het Gerechtshof bij arrest van 22 april 2014, voor zover van belang, het op 3 februari 2010 in het incident door de rechtbank gewezen vonnis vernietigd, doch slechts voor zover daarbij de vordering tot inzage in de administratie is afgewezen. De curator is veroordeeld om aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] binnen 6 weken na betekening van het arrest inzage te verlenen in de volledige administratie van Aino N.V. op de plaats en in de staat waarin die zich bevond. 
       
       
       
         
           b. in de hoofdzaak in conventie: 
         
       
       
       
         
           publicatieplicht 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de rechtbank in r.o. 4.7 van het tussenvonnis van 28 november 2012 ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat op grond van een door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet voldaan zijn aan de publicatieplicht sprake is van toepasselijkheid van het dubbele bewijsvermoeden van art. 2:138 lid 2 BW en dat de -in het debat tussen partijen uitvoerig aan de orde gekomen- vraag of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] al dan niet ook een niet nakoming van de administratieverplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:395 BW kan worden verweten geen bespreking meer behoeft. De rechtbank zal die laatste vraag na vernietiging van het vonnis van 28 november 2012 en terugverwijzing van de zaak alsnog dienen te beantwoorden, met inachtneming van hetgeen het hof in het kader van de andere grieven overweegt, aldus het Gerechtshof. 
       
       
         
           Administratieplicht 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Het Gerechtshof heeft in het arrest van 26 mei 2015 met betrekking tot de al dan niet schending van de administratieplicht het volgende overwogen (cursivering rechtbank): 
         “ 8.6.2. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] stelt terecht dat de curator in het faillissement van Aino hem alleen kan aanspreken voor een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door hem als bestuurder van Aino. Tot die bestuurstaak behoort weliswaar tevens het voeren van het bestuur van de onder Aino vallende dochtervennootschappen doch voor zover [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als bestuurder van een gefailleerde dochtervennootschap een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen worden verweten, is dat een kwestie waarvoor alleen de curator in het faillissement van die dochtervennootschap hem kan aanspreken. Hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1.1 (eerste twee volzinnen) en r.o. 4.1.4 van voormeld tussenvonnis heeft overwogen wijst er niet op dat de rechtbank dit niet zou hebben onderkend. 
       
       
         8.6.3. 
         
           Voor de vraag of [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als bestuurder van Aino heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW geldt eveneens dat het hier gaat om de administratie van Aino. Ingevolge art. 2:10 BW houdt die administratieplicht in dat zodanige aantekeningen moeten worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van Aino kunnen worden gekend. Art. 2:10 BW geeft geen regels voor de wijze waarop de administratie moet worden gevoerd. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Anders dan de rechtbank in r.o. 4.1.1 onder b overweegt, brengt het enkele feit dat Aino aan het hoofd stond van een aantal dochtervennootschappen nog niet mee dat de administratie van Aino naast een redelijk inzicht in haar eigen vermogenspositie tevens een voldoende betrouwbaar inzicht in het vermogen en resultaat van haar dochtermaatschappijen zou moeten geven. In zijn arrest van 13 juli 2004 heeft het hof dit in de door de rechtbank genoemde rechtsoverweging 8.11.4 ook niet overwogen. Aan welke eisen enige specifieke administratie moet voldoen, hangt, naar [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] terecht stelt, af van de omstandigheden van het geval. 
         
       
       
         8.6.4. 
         
           Gelet op het hiervoor overwogene slagen de grieven 4 en 5 in het principaal appel voor zover daarin wordt opgekomen tegen het te verstrekkende gewicht dat de rechtbank toekent aan de positie van Aino als moedervennootschap en het door haar afgegeven zijn van een 403-verklaring voor de aan de administratie van Aino te stellen eisen. De administratie van Aino dient te voldoen aan het vereiste dat die administratie een redelijk inzicht geeft in de vermogenspositie van Aino. Uit het feit dat voor Aino jaarrekeningen over 2000 en 2001 zijn vastgesteld die van een goedkeurende verklaring van de accountant zijn voorzien, lijkt voorshands te kunnen worden geconcludeerd dat ten behoeve van die jaarrekeningen een voldoende administratie voorhanden is geweest. Het hof voegt hieraan volledigheidshalve toe dat het bij de vraag of een bestuurder aan zijn administratieverplichting heeft voldaan alleen gaat om de vraag of een administratie is gevoerd die aan de in r.o. 8.6.3 genoemde norm voldoet. Die vraag staat los van de vraag of de administratie wellicht beter en/of anders had kunnen worden gevoerd. ” 
         
       
     
     
       2.4. 
       Het Gerechtshof heeft het tussenvonnis van de rechtbank van 28 november 2012 zowel in conventie als in reconventie vernietigd en de zaak ter verdere beslissing met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank verwezen. 
       
       
       
         
           De beoordeling na terugverwijzing door het Gerechtshof 
         
       
       
     
     
       2.5. 
       
         De rechtbank dient thans allereerst te beoordelen of de administratieplicht is geschonden, met in achtneming van hetgeen het Gerechtshof in dat verband heeft overwogen en beslist. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de consequenties van het arrest van 26 mei 2015, meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag of de administratieplicht is geschonden.  
         Westerhof heeft aangevoerd dat uit de overwegingen van het Gerechtshof is op te maken dat de afgifte van de 403-verklaring een voor de administratie van Aino N.V. te stellen eisen relevante factor is, zij het dat Aino N.V. geen “aparte” 403-administratie behoefde te voeren. Tot de verplichtingen die uit de administratie van Aino N.V. moeten worden gekend, behoren volgens Westerhof ook de verplichtingen van Aino N.V. die voortvloeien uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. Westerhof stelt dat de administratie van Aino N.V. geen redelijk inzicht bood in deze verplichtingen, waartoe hij verwijst naar zijn stellingen bij memorie van antwoord in het principaal appel en een aantal nieuw overgelegde producties. Verder voert hij aan dat het bestuur van Aino N.V. dan weliswaar niet op basis van haar eigen administratie een voldoende betrouwbaar inzicht moest hebben in de vermogenspositie van haar dochters, maar dat dat niet wegneemt dat dat inzicht er wel moest zijn, bijvoorbeeld uit (betrouwbare) managementrapportages. Die ontbraken volgens Westerhof. Hij voert verder aan dat de accountant van Aino N.V. in diverse rapportages heeft gewezen op door hem geconstateerde onregelmatigheden. 
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft naar voren gebracht dat de vraag of aan de administratieplicht is voldaan moet worden beoordeeld aan de hand van de administratie van Aino zelf en dat de fusies en overnames meebrachten dat administratieve systemen op elkaar afgestemd moesten worden en dat daarvoor een overbruggingsperiode geldt. Dat dat integratieproces van de administraties tijd kost mag niet geconverteerd worden in een schending van de administratieplicht op het niveau van Aino N.V. , zo stelt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Hij betwist dat sprake was van een gebrekkig managementinformatiesysteem van de onderdelen van het concern aan Aino N.V. en volgens hem ziet die verticale informatievoorziening ook niet op de vermogenstoestand van de rechtspersoon of haar eigen werkzaamheden en biedt die ook geen inzicht in de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon zelf. De basis van de boekhoudplicht, de financiële informatie, was volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gewoon aanwezig. 
       
       
     
     
       2.6. 
       De rechtbank oordeelt op dit punt als volgt. 
       
       
         2.6.1. 
         Het Gerechtshof heeft  niet  overgenomen het oordeel van de rechtbank dat de administratie van Aino als moedermaatschappij op enig moment snel een voldoende betrouwbaar inzicht dient te geven in ook het vermogen en resultaat van haar dochtermaatschappijen. Het enkele feit dat Aino aan het hoofd stond van een aantal dochtermaatschappijen brengt dat volgens het Hof niet mee en aan welke eisen enige specifieke administratie moet voldoen hangt volgens het Hof af van de omstandigheden van het geval. 
         
       
       
         2.6.2. 
         De Hoge Raad heeft op 10 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2932) geoordeeld dat volgens artikel 2:10 lid 1 BW het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest  Brens q.q./Sarper  (11 juli 1993, NJ 1993, 713) heeft de Hoge Raad, zo wordt door hem overwogen, niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (artikel 2:14 oud BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 
         
       
       
         2.6.3. 
         Aldus moet als uitgangspunt gelden dat de enkele moeder-dochter verhouding nog niet meebracht dat de administratie van Aino N.V. op enig moment snel een voldoende betrouwbaar inzicht moest geven in ook het vermogen en resultaat van haar dochtermaatschappijen. Dat neemt op zichzelf niet weg dat de administratie van Aino N.V. voldoende inzicht moest geven in haar eigen verplichtingen en dat daaronder ook de verplichtingen vallen die voortvloeien uit de 403-verklaring -gelijk de rechtbank in de eerste zin van r.o. 4.1.3 van het vonnis van 28 november 2012 heeft overwogen en welke overweging, naar de rechtbank begrijpt, na het arrest van het Gerechtshof van 26 mei 2015 nog overeind staat-  maar de verwijten die Westerhof aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] maakt met betrekking tot de schending van de administratieverplichting zijn daarop niet toegesneden, ook niet in de memorie van antwoord in het principaal appel. De verwijten van Westerhof concentreren zich op de volgens hem gebrekkige administratie van de dochtervennootschappen van Aino N.V. ten aanzien van de urenadministratie van gedetacheerde werknemers, de debiteurenadministratie en de administratie van de zogenaamde “bankzitters” en onvolkomenheden in de zogenaamde managementinformatiesystemen, voornamelijk kwesties die betrekking hebben op de dochtervennootschappen zelf en in ieder geval niet direct de verplichtingen die volgen uit de 403-verklaring. Dat een gebrekkige administratie van de dochters uiteindelijk alleszins ook de financiële positie van de moeder kan raken brengt, bezien in het licht van het oordeel van het Gerechtshof, nog niet mee dat Aino N.V. haar verplichting uit 2:10 BW niet is nagekomen. Daarbij komt mede betekenis toe aan het feit dat voor Aino N.V. jaarrekeningen over 2000 en 2001 zijn vastgesteld die van een goedkeurende verklaring zijn voorzien (r.o. 8.6.4. van het arrest van 26 mei 2015), terwijl volgens Westerhof zeker ook met betrekking tot die jaren sprake was van een gebrekkige administratie bij de dochters in de hiervoor aangegeven zin. Gesteld noch gebleken is dat zich nadien ten opzichte van 2000 en 2001 wezenlijke negatieve veranderingen hebben voorgedaan met betrekking tot de administratie van Aino N.V. die alsnog zouden moeten leiden tot het oordeel dat sprake is van schending van de administratieplicht ten aanzien van Aino N.V.  
         
       
       
         2.6.4. 
         De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de gestelde schending van de administratieplicht niet is komen vast te staan. 
         
         
           
             Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bestuur? 
           
         
         
       
     
     
       2.7. 
       Nu op grond van het vorenstaande de bewijsvermoedens van artikel 2:138 lid 2 BW niet opgaan, moet worden beoordeeld of al dan niet sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2: 138 lid 1 BW en -zo ja- of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.  
       
       
         2.7.1. 
         
           Westerhof heeft -verwijzende naar het rapport Neleman- aangevoerd dat de oorzaken van het faillissement in hoofdzaak zijn toe te schrijven aan het onvermogen van de hoofddirectie om de integratie van de 3 ondernemingen na de fusie op verantwoorde wijze te bewerkstelligen en vervolgens leiding te geven aan Aino N.V. in sterk veranderde marktomstandigheden. Falend leiderschap en het gebrek aan tijdige en betrouwbare managementinformatie zijn volgens Westerhof belangrijke oorzaken van het faillissement. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was volgens hem niet op zijn taak van voorzitter van de hoofddirectie van een beursgenoteerde onderneming berekend. Hij stelt in punt 31 van de dagvaarding:  “In het kader van de aansprakelijkheid op grond van 2:138 BW en mede gezien het feit dat er onweerlegbaar vaststaat dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling als gevolg van het niet nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2:10 BW en 2: 394 B.W. wordt hiermee ook bevestigd dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement”.  
           Bij repliek heeft Westerhof aangevoerd dat het ontbreken van enige controle, het onvoldoende treffen van maatregelen om kosten van dochtermaatschappijen als PIBS te beperken, het niet zorgen voor inzicht in de urenadministratie, debiteurenadministratie en -facturatie, de afwezigheid van een managementinformatiesysteem en de afwezigheid van (notulen van) bestuursvergaderingen tot de vaststelling leiden dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.  Westerhof stelt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wist dat de administratieve systemen van Avalix niet het gewenste niveau hadden en dat hij deze situatie na de fusie heeft laten voortbestaan, waardoor Aino N.V. onvoldoende inzicht had in het vermogen, de liquiditeitspositie, het onderhanden werk en het resultaat van met name haar dochteronderneming Avalix. Er was volgens Westerhof sprake van een structureel gebrek aan controle en het gevolg daarvan was dat het bestuur telkens weer werd verrast door negatieve resultaten, terwijl het nu juist richting moest geven.  
           Westerhof stelt verder dat de organisatie van Aino (N.V.) onlogisch en onbeheersbaar was, hetgeen aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] te verwijten valt. Die onbeheersbaarheid, de afwezigheid van controle en -last but not least- het ontberen van een zorgvuldige administratie inclusief een kloppend management informatiesysteem hebben volgens hem uiteindelijk geleid tot het faillissement van Aino N.V.. Bij dit alles leunt Westerhof in zeer sterke mate op het (eenzijdig opgestelde) rapport Neleman. 
         
         
       
       
         2.7.2. 
         Westerhof beroept zich in de dagvaarding verder nog meer in het bijzonder op onbehoorlijk bestuur: 
         a. a) ten aanzien van de huur van het kantoorpand en de inrichting daarvan, als weergegeven in r.o. 3.1.4. van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 28 november 2012; 
         b. door de betrokkenheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij “related party transactions”, als weergegeven onder 3.1.5. van genoemd tussenvonnis.  
         
       
       
         2.7.3. 
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft gemotiveerd betwist dat er grond is om aan te nemen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 
         
       
       
         2.7.4. 
         Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:138 lid 1 BW is sprake als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, NJ 1996,695 ( Van Zoolingen ), HR 8 juni 2001,  NJ 2001,454  ( Panmo ), onlangs nog herhaald in HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233)  Indien dat zou komen vast te staan dient nog aannemelijk te zijn dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De stelplicht en bewijslast rusten op Westerhof, zoals het Gerechtshof heeft overwogen (r.o. 8.7.1.). 
         
       
       
         2.7.5. 
         De rechtbank stelt voorop dat het bij de onbehoorlijke taakvervulling gaat om het bestuur van Aino N.V.. Aino N.V. is eerst op 2 juni 2000 ontstaan en was vanaf 5 juni 2000 beursgenoteerd. Vanaf 3 juni 2000 zat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in het bestuur. Vanaf dat moment -en dus niet al eerder- moet worden bezien of er sprake was van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover in het rapport Neleman wordt aangegeven dat de oorsprong van de mislukking van de fusie ligt in een verkeerde partnerkeuze, het achterlopen van Avalix op organisatorisch gebied en het ontbreken van een deugdelijke voorbereiding voordat aan de fusie werd begonnen en het al voor de fusie onvoldoende inspelen op veranderingen in de ICT-markt (wat door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wordt betwist) geldt dat die omstandigheden op zichzelf niet verwijtbaar zijn aan het bestuur van Aino N.V. en dus evenmin aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , maar hoogstens gegevenheden ten tijde van de totstandkoming van Aino N.V.. Het standpunt van Westerhof dat de fusie niet tot stand zou zijn gekomen als de werkelijke financiële cijfers van Avalix (wat daar verder ook van zij) bij Astra en Armedis bekend zouden zijn geweest is dus in zoverre irrelevant. Het gaat in deze zaak immers om de beoordeling van de door de curator gestelde onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Aino N.V.. 
         
       
       
         2.7.6. 
         Verder geldt dat falend leiderschap en/of bestuurlijk onvermogen (dis)kwalificaties zijn die (mogelijk) de neergang van Aino N.V. (mede) kunnen verklaren, maar nog niet meebrengen dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Met andere woorden: dat (achteraf) zou moeten of kunnen worden geconstateerd dat het bestuur van Aino N.V./ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tekortgeschoten is in de uitoefening van de bestuurstaak brengt nog niet mee dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Daarvoor is nodig dat wordt voldaan aan het hiervoor genoemde strenge criterium dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. 
         
       
       
         2.7.7. 
         De rechtbank is van oordeel dat de door Westerhof gestelde feiten en omstandigheden niet meebrengen dat sprake was van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 
         
         
           2.7.7.1. 	Het proces dat in het rapport Neleman wordt beschreven, en waarop Westerhof zijn standpunt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur baseert, komt er op neer dat na de fusie in een situatie die daar wel om vroeg, te weten (sterk) veranderende marktomstandigheden, dalende resultaten en een fusieproces dat veel aandacht vroeg, het ontbroken heeft aan noodzakelijke sturing en/of beheersing van het concern en in ieder geval een juiste sturing door het bestuur van Aino N.V.. Dat heeft zich volgens Westerhof (in navolging van Neleman) gemanifesteerd op essentiële terreinen. Het ontbrak aan een (goed) organisatiemodel voor Aino N.V. en ten onrechte werd een bestuursstructuur bestaande uit een feitelijke samenvoeging van het bestuur en het managementteam zonder functionele scheiding gecontinueerd. Het ontbrak verder aan voldoende onderling vertrouwen binnen het bestuur, waardoor al snel diverse bestuursmutaties plaatsvonden. Voorts wordt naar voren gebracht dat deugdelijke managementinformatie ten behoeve van het bestuur, gestoeld op een werkend onderliggend administratief informatiesysteem, ontbrak. Tenslotte werd niet (voldoende) geanticipeerd  op veranderingen in de ICT-markt. Het bestuur liep, mede bij gebrek aan voldoende actuele managementinformatie, achter de feiten aan en toonde zich onmachtig. Waar ingrijpen noodzakelijk was, werd er  aanvankelijk voor gekozen niets te doen en de reeds ingeslagen weg te blijven vervolgen en is pas veel te laat actie ondernomen, zo stelt Westerhof. 
         
         
         
           2.7.7.2. Indien  moet worden aangenomen dat een en ander (in grote lijnen) juist is  - [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist de stellingen gemotiveerd- , dan nog brengt dit naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat voldaan is aan het hiervoor weergegeven strenge criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid. Weliswaar moet dan de conclusie getrokken worden dat het bestuur niet goed heeft gefunctioneerd in een situatie dat juist veel van het bestuur verwacht mocht worden, maar een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling levert dat nog niet op. De keuze die is gemaakt voor een bepaald managementmodel heeft dan verkeerd uitgepakt, maar uit niets blijkt dat de keuze die vooraf is gemaakt voor dit model niet alleen niet de juiste keuze was of bleek te zijn, maar reeds bij voorbaat als een volstrekt ongeschikt model moest worden aangemerkt met gevaar voor de continuïteit van de onderneming. Verder geldt dat de omstandigheid dat er binnen het bestuur sprake was van verlies van onderling vertrouwen naar aanleiding van bij de voor de fusie uitgesproken verwachtingen sterk achterblijvende resultaten en dat de andere bestuurders dit aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verweten, geen omstandigheid is die het standpunt van de curator mee kan dragen. Dit is veeleer het gevolg van de beslissing om te gaan fuseren en de verwachtingen die bij aanvang van de fusie bestonden, dan de resultante van enig kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat dat verlies aan onderling vertrouwen de daadkracht van het bestuur geen goed heeft gedaan en dat (mede) als gevolg daarvan niet goed werd ingespeeld op de actuele situatie van Aino is meer een feitelijk gegeven dan een zeer zwaarwegende omstandigheid die kan bijdragen aan de vervulling van genoemd strenge criterium.  
           Aan Westerhof kan worden toegegeven dat een goed werkend administratief systeem en/of managementinformatiesysteem essentieel was voor het goed kunnen besturen van de gehele onderneming, zeker in een situatie dat de resultaten van Aino sterk achterbleven bij de verwachtingen en ingrijpen noodzakelijk was. In hoofdstuk 5 van het rapport Neleman is beschreven wat er volgens Neleman allemaal aan zou mankeren. Geconstateerd moet echter worden dat in beginsel elke dochtervennootschap primair verantwoordelijk was voor de inrichting van de administratie, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] terecht naar voren heeft gebracht. Verder geldt dat met en na de benoeming van [naam] in 2001 wel degelijk actie is ondernomen om de managementinformatie binnen Aino aanzienlijk te verbeteren en dat daartoe ook een aantal maatregelen is genomen, zoals het project TOP. Dat dit niet van de aanvang af voldoende prioriteit heeft gehad -hetgeen ook valt af te leiden uit wat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bij conclusie van antwoord onder 147 sub iv heeft aangevoerd- en dat dit niet voldoende snel tot resultaten heeft geleid moge zo zijn, maar waar het om gaat is of het functioneren van het bestuur met betrekking tot de inrichting van de managementinformatie zodanig slecht was dat dit  (mede) als een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet worden gekenschetst, al dan niet in samenhang met hetgeen overigens door Westerhof is aangevoerd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Het bestuur was zich kennelijk bewust van de noodzaak meer grip te krijgen op de administratieve informatie. Dat zij niet voldoende voortvarend of effectief te werk is gegaan om dat te verbeteren is onvoldoende om het verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur (mede) te kunnen dragen. Mogelijk was het effect van die onvoldoende voortvarendheid/effectiviteit dat het bestuur de kentering in de ICT-markt niet voldoende of voldoende snel heeft kunnen beantwoorden met een transformatie in de dienstverlening en daarmee noodzakelijke verschuiving in het personeelsbestand en heeft dat bijgedragen aan het faillissement van Aino N.V., maar ook hier geldt dat dit beweerde tekortschieten nog geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert, ook niet in onderling verband en samenhang bezien met de overige omstandigheden. 
         
         
         
           Westerhof heeft nog aangevoerd dat het bestuur ten onrechte heeft nagelaten een einde te maken aan de “bleeder” PIBS. De rechtbank constateert dat Westerhof bij repliek en ter gelegenheid van het pleidooi niet of nauwelijks is ingegaan op hetgeen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarover bij antwoord ten verwere heeft aangevoerd, te weten a) dat PIBS negatieve resultaten haalde omdat de interne opleiding van het personeel niet werd doorberekend aan de desbetreffende vennootschappen binnen het concern, maar dat die kosten wel extern werden uitgespaard, b) dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft getracht deze vennootschap te verkopen en vergaande bezuinigingen heeft doorgevoerd en c) dat eenvoudige beëindiging van de activiteiten geen optie was, omdat de belangrijkste lasten van PIBS bestonden uit doorlopende huurverplichtingen en dat het bestuur er uiteindelijk in is geslaagd het door PIBS gehuurde pand in onderhuur te geven aan een derde en dat de nog resterende activiteiten van PIBS toen werden ondergebracht in het hoofdkantoor van Aino in Houten. Daarmee staan deze stellingen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] vast en in het licht daarvan kan niet worden volgehouden dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niets heeft gedaan ‘omdat PIBS in zijn Aino filosofie paste’. 
         
         
         
           2.7.7.3.	Het te laat publiceren van een winstwaarschuwing en het niet afgeven van een winstwaarschuwing -zie r.o. 3.1.6. van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 28 november 2012- kunnen de vordering ex artikel 2:138 B.W. niet mede dragen, omdat zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- niet valt in te zien dat deze kwesties hebben bijgedragen aan het faillissement. Dat geldt ook voor het (beweerdelijke) niet bijhouden van bestuursnotulen.  
         
         
         
           2.7.7.4. 	Nadat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met betrekking tot de kwestie van het huurpand en woonhuis -zie r.o. 2.7.2- bij conclusie van antwoord uitvoerig verweer had gevoerd, is Westerhof bij repliek daar nauwelijks op ingegaan. Hij heeft nog wel gesteld dat dit “wellicht” geen belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, maar dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wel van dit handelen een ernstig verwijt als bedoeld in artikel 2:9 B.W. kan worden gemaakt. Ten pleidooie is Westerhof meer uitvoerig ingegaan op het verweer van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . Hij heeft aangevoerd dat van deze kwestie aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een ernstig verwijt ex artikel 2:9 B.W. kan worden gemaakt alsmede dat sprake is van een onrechtmatige daad van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , ten gevolge waarvan de gezamenlijke crediteuren van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn benadeeld. De rechtbank maakt hieruit op dat deze kwestie niet meer (mede) ten grondslag wordt gelegd aan de vordering ex artikel 2: 138 B.W. Voor zover dit anders zou zijn geldt dat Westerhof niet heeft onderbouwd dat dit beweerde onbehoorlijk bestuur (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zodat de vordering ex artikel 2:138 B.W. daarop in zoverre afstuit. 
         
         
         
           2.7.7.5.	Met betrekking tot “related party transactions” geldt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] terecht heeft aangevoerd dat Westerhof niet heeft gesteld dat dit (mede) een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Westerhof heeft op dit punt in ieder geval niets concreets aangevoerd. Verder is daaraan ook geen schadevordering gekoppeld. Dit betekent dat deze kwestie niet kan bijdragen aan de vordering op grond van artikel 2: 138 lid 1 BW en dat bij gebreke van een concrete schadevordering daarop verder ook anderszins niet behoeft te worden ingegaan. 
         
         
         
           2.7.7.6.	Het voren overwogene leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van Westerhof op grond van artikel 2:138 B.W. moet worden afgewezen.  
         
         
         
           
             2: 9 BW 
           
         
         
       
     
     
       2.8. 
       De rechtbank komt thans toe aan de bespreking van de subsidiaire vordering op grond van artikel 2:9 BW. De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze vordering voorop dat als maatstaf voor art. 2:9 BW-aansprakelijkheid geldt dat de aangesproken bestuurder of één van zijn medebestuurders, een ‘ernstig verwijt’ moet kunnen worden gemaakt. Deze maatstaf heeft de Hoge Raad voor het eerst geformuleerd in het Staleman/Van de Ven-arrest en is sedertdien geldend.  Sinds 2013 is de ‘ernstig verwijt-maatstaf’ ook in de wet verankerd (in art. 2:9 BW lid 2). De maatstaf ernstig verwijt moet worden gehanteerd met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.  
       
     
     
       2.9. 
       
         De vordering op grond van artikel 2:9 B.W. is een schadevordering, zodat op de curator de last rust de schade te stellen en -bij betwisting- te bewijzen. De curator stelt de schade op het tekort in het faillissement, waarbij hij aangeeft dat het hier gaat om het totale tekort in het faillissement van Aino N.V.  en haar dochtervennootschappen.  De rechtbank ziet voor dat laatste in beginsel geen basis, aangezien Westerhof in deze zaak alleen optreedt in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Aino N.V. en gesteld noch gebleken is dat de boedels van de diverse vennootschappen niet van elkaar te onderscheiden zouden zijn. Er doet zich dus niet de situatie voor als in het door Westerhof aangehaalde arrest HR 25 september 1987, NJ 1988,136. Voor zover als gevolg van de zogenaamde 403-verklaring sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de dochters kan dat in het faillissement van Aino N.V. zelf worden afgewikkeld. 
         Verder geldt dat ook in geval zou moeten worden aangenomen dat de onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW tot het faillissement van Aino N.V. heeft geleid, het op de weg van Westerhof had gelegen een vergelijking te maken tussen de vermogenstoestand van Aino N.V. voorafgaande aan de onbehoorlijke taakvervulling en de vermogenstoestand die tot het faillissement heeft geleid. Het verschil zou de schade (kunnen) zijn, en dus niet zomaar het tekort in het faillissement. Met de vordering van het tekort miskent de curator dat het bij 2:9 BW gaat om een schadevordering van de vennootschap tegen het bestuur/een bestuurder en niet om de afwikkeling van een faillissement. Hierop stuit de primaire vordering van Westerhof ex artikel 2:9 BW reeds af.  
         Voor de volledigheid geldt dat de rechtbank niet kan inzien dat bij afwijzing van de vordering ex artikel 2:138 BW er nog ruimte is voor het verwijt dat sprake is van een zodanige schending van artikel 2:9 BW dat als gevolg daarvan het faillissement is gevolgd. Daarvoor zijn de normen van 2:138 BW en 2:9 BW in dat geval te zeer met elkaar verweven.  
       
       
       
         
           De schadevordering van € 847.374,85 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       Wat dan nog resteert is de concrete schadevordering ad € 847.374,85. In r.o. 3.1.4. van het tussenvonnis van de rechtbank is de grondslag van die vordering uiteengezet. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft hiertegen verweer gevoerd. Het meest verstrekkend verweer is dat aan hem ten aanzien van het jaar 2000 decharge is verleend op de AVA van Aino N.V. van 5 juni 2001 (prod. 31 bij antwoord). Uit meergenoemd arrest Staleman/Van der Ven volgt evenwel dat onder de decharge alleen aangelegenheden vallen die aan de aandeelhoudersvergadering zijn medegedeeld of uit de jaarrekening zijn af te leiden. Uit de notulen van de AVA blijkt niet dat mededeling is gedaan van de kwesties die onder deze schadevordering vallen en gesteld noch gebleken is dat die uit de jaarrekening zijn af te leiden. Op grond daarvan faalt dit verweer. De rechtbank zal hierna de verschillende onderdelen van de schadevordering bespreken. 
       
       
         
           onzakelijke verhuur € 329.000 (exclusief OB) 
         
       
       
       
         2.10.1. 
         In geschil is in de kern of de huurprijs voor het kantoorpand onzakelijk hoog was, dit in verband met de familierelatie die bestond tussen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en zijn zwager [naam zwager] , die aandeelhouder was van de verhuurder ARA Projectontwikkeling B.V. (verder ARA). Het standpunt van Westerhof is gebaseerd op productie 4 bij dagvaarding, een rapport van de belastingdienst. Daarin wordt een taxatie van Zuijdplas aangehaald, waarin de markthuurprijs wordt bepaald op € 656.910 per jaar, exclusief OB, terwijl in werkelijkheid € 986.339, exclusief OB,  per jaar werd betaald. Volgens Westerhof heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] -in strijd met de statuten- Aino N.V. vertegenwoordigd bij het aangaan van de huurovereenkomst. 
         
       
       
         2.10.2 
         
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] bestrijdt gemotiveerd dat de huurprijs te hoog was. Hij voert aan dat het aantal meters waar Zuijdplas van uitgaat niet klopt en dat Zuijdplas er ten onrechte geen rekening mee houdt dat er een groot aantal parkeerplaatsen bij het pand beschikbaar was en dat Aino bijzondere waarde hechtte aan de beschikbaarheid van het grote aantal parkeerplaatsen bij het kantoorpand. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] stelt verder dat hij niet actief betrokken was bij de onderhandelingen over de huurprijs en bij de verdere beslissingen omtrent de bouw en huur van het nieuwe hoofdkantoor. 
         
       
       
         2.10.3. 
         
           De rechtbank stelt vast dat er allereerst een feitelijk geschil is, te weten of de huurprijs onzakelijk hoog was. Indien sprake was een groot verschil tussen de markthuurprijs en de met ARA overeengekomen huurprijs moet -in aanmerking genomen dat het huurcontract een duur van 10 jaar had- in beginsel, bijzondere omstandigheden daargelaten, worden aangenomen dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 B.W. Immers: alvorens een huurovereenkomst wordt gesloten dienen/dient de bestuurder(s) die de huurovereenkomst namens de vennootschap sluit(en) zich te oriënteren op de geldende marktprijs en als zonder goede reden een huurovereenkomst wordt gesloten met een huurprijs die ongeveer 50% hoger ligt dan de geldende huurprijs, dan valt het bestuur daarvan een ernstig verwijt te maken. Voor de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur is niet maatgevend wie van de bestuurders de huurovereenkomst heeft gesloten en/of voorbereid. Artikel 2:9 B.W. gaat immers uit van collectieve verantwoordelijkheid voor het gevoerde bestuursbeleid, zodat alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vennootschap in het geval van onbehoorlijk bestuur door één of meer van hen.  
           Nu de feitelijke vraag of de huurprijs onzakelijk hoog was in  beginsel bepalend is voor de al dan niet toewijsbaarheid van de schadevordering gaat de rechtbank thans niet in op de gestelde strijd met de statuten (punt 52 dagvaarding). 
         
         
       
       
         2.10.4 
         
           Met betrekking tot de schade geldt nog het volgende. In beginsel moet de schade worden gesteld op het verschil tussen een normale marktprijs en de feitelijke huurprijs. De  
           curator vordert het verschil over 1 jaar, te weten € 391.510,85 inclusief OB. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft nog aangevoerd dat ARA naar aanleiding van de discussie over de huurprijs bereid was tot een verlaging van de huurprijs en dat het bestuur heeft besloten daarvan geen gebruik te maken, maar nu niet duidelijk is wanneer dit was en wanneer een eventuele huurverlaging zou ingaan en om welk bedrag het ging, kan dit niet als een afdoende verweer tegen de schadevordering worden aangemerkt.  
         
         
       
       
         2.10.5. 
         Vooralsnog gaat de rechtbank er van uit dat voor deze kwestie een deskundigenonderzoek noodzakelijk is. De zaak wordt naar de rol verwezen teneinde partijen -eerst Westerhof en dan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] - in staat te stellen zich daarover uit te laten. Partijen kunnen zich uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank moet een eventueel voorschot ten laste van Westerhof komen. 
         
         
           
             Privé-verrijking woonhuis ad € 301.715 (exclusief OB) 
           
         
         
       
       
         2.10.6. 
         Op basis van een onderzoek van de belastingdienst (prod. 4 bij dagvaarding) stelt Westerhof dat de kosten van het verbouwen van het woonhuis van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voor een aanzienlijk bedrag ten laste zijn gekomen van Aino N.V. middels een veel te hoge meerwerknota ten aanzien van de renovatie van het hoofdkantoor van Aino N.V.. De verbouwing van het woonhuis en het meerwerk aan het bedrijfspand zijn verricht door bedrijven die deel uitmaken van de [naam] Bouwgroep B.V., welke eigendom is van [naam zwager] , een zwager van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] . [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft hiertegen bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd (paragrafen 291 t/m 305). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator gerelateerd dat hij contact heeft gehad met [naam werknemer belastingdienst] , werkzaam bij de belastingdienst Utrecht, die samen met de Rijksaccountant [naam Rijksaccountant] onderzoek heeft gedaan. [naam werknemer belastingdienst] heeft volgens Westerhof aan hem aangegeven dat kosten van de verbouwing van het woonhuis zijn verschoven naar de bouwrekening van Aino en dat dat zijdens het aannemingsbedrijf ook (gedeeltelijk) is  toegegeven. 
         
       
       
         2.10.7. 
         Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rust op Westerhof de last te bewijzen dat kosten van het woonhuis voor een bedrag van € 301.715,00 zijn doorgeschoven naar de bouwrekening van het bedrijfspand. Het onderzoek van de belastingdienst biedt wel een begin van bewijs, maar is in het licht van de stellingen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] nog onvoldoende om het bewijs te kunnen verschaffen. De rechtbank zal Westerhof bewijs opdragen als onder de beslissing weergegeven. 
         
         
           
             Privé-verrijking inventaris € 82.403 (exclusief OB) 
           
         
         
       
       
         2.10.8. 
         
           Volgens Westerhof zijn meubilair en kunstvoorwerpen door Aino N.V. of haar rechtsvoorgangster Avalix aangeschaft doch in het woonhuis van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] en/of zijn management BV aangetroffen en is voor deze inventaris geen vergoeding betaald aan Aino N.V.. Westerhof verwijst andermaal naar het rapport van de belastingdienst. 
           
            [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] betwist een en ander niet, maar stelt dat het -nagenoeg afgeschreven meubilair- conform reeds gemaakte afspraak met Avalix eind 2001 is overgenomen door zijn BV en hemzelf. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was de achtergrond van deze afspraak dat hij rechten prijsgaf bij de beursgang van Avalix. Deze afspraak wordt door de curator gemotiveerd betwist. De rechtbank constateert dat vaststaat dat eigendommen van Aino N.V. bij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] c.q. een door hem gecontroleerde BV zijn aangetroffen en dat er vooralsnog geen enkel bewijs voorligt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op basis van een overeenkomst met Avalix gerechtigd was om deze goederen zonder geldelijke tegenprestatie over te (doen) nemen. Het zou zeer voor de hand hebben gelegen een dergelijke afspraak tussen Avalix en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] schriftelijk vast te leggen, maar een contract ontbreekt kennelijk. De rechtbank acht daarom voorlopig komen vast te staan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemde inventaris eenzijdig aan Aino N.V. heeft onttrokken hetgeen onbehoorlijk bestuur c.q. een onrechtmatige daad jegens de vennootschap oplevert. Uiteraard geldt dat aan een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen c.q. dat deze onrechtmatig handelt jegens de vennootschap indien hij eenzijdig eigendom van de vennootschap ten gunste van zichzelf aan die vennootschap onttrekt zonder enige tegenprestatie te leveren. Op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] rust dan ook de last tegenbewijs te leveren tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat hij eenzijdig genoemde inventaris aan Aino N.V. heeft onttrokken.  
         
         
         
           
             De resterende beslissingen in conventie en in reconventie: 
           
         
         
       
     
     
       2.11. 
       Wat dan in conventie nog resteert is het standpunt van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] (punt 97 bij conclusie van antwoord) dat Aino N.V. -bij aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op grond van artikel 2:9 B.W.- de schade zelf dient te dragen voor zover deze (bij uitloop) ten laste zou zijn gekomen van de verzekerde som van de BCA-polis. Dat verweer hangt samen met de vordering in reconventie, die de rechtbank nu eerst zal behandelen.   
       
     
     
       2.12. 
       In reconventie heeft het hof bij arrest van 26 mei 2015 het tussenvonnis van 28 november 2012 eveneens vernietigd, met verwijzing van de zaak ter verdere beslissing met inachtneming van het arrest naar deze rechtbank. 
       
     
     
       2.13. 
       Het hof heeft in genoemd arrest geoordeeld dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wegens het door hem gestelde onrechtmatig handelen van Aino N.V. hooguit een concurrente vordering op de schuldenaar (Aino) heeft die hij ter verificatie in het faillissement zal kunnen indienen. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen en beslist moet dan ook de vordering tegen Aino N.V. worden afgewezen voor zover de grondslag daarvan is dat het gaat om een boedelschuld. De vordering is overigens niet-ontvankelijk aangezien de beweerde vordering van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ter verificatie moet worden ingediend.  
       
     
     
       2.14. 
       Uit het voorgaande vloeit voort dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in reconventie in het ongelijk zal worden gesteld, met veroordeling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in de kosten op de reconventie gevallen. De rechtbank zal dat gelijktijdig met het eindvonnis in conventie onder de beslissing vastleggen. 
       
     
     
       2.15. 
       Het hof heeft in genoemd arrest ook overwegingen geformuleerd -8.8.6. en 8.8.7.- waaraan aandacht moet worden besteed  “indien en voor zover de vordering in reconventie als concurrente vordering in de onderhavige procedure belang toekomt”. Deze vordering zou in ieder geval belang toekomen voor zover een beroep op verrekening zou zijn gedaan, maar dat is niet het geval. Het enige belang dat dan nog resteert is verweven met het standpunt van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] -punt 97 bij conclusie van antwoord- dat Aino N.V. bij aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] op grond van artikel 2:9 B.W. de schade zelf dient te dragen voor zover deze (bij uitloop) ten laste zou zijn gekomen van de verzekerde som van de BCA-polis. De rechtbank volgt [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarin niet. De schade die Aino N.V. lijdt als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW valt of staat niet met het al dan niet verzekerd zijn van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] voor die schade. Daarom is er ook geen grond om de schadevordering met enig bedrag te verminderen.  
       
     
     
       2.16. 
       Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
       
       
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       De rechtbank 
       
         in conventie 
       
     
     
       3.1. 
       draagt Westerhof op te bewijzen dat de kosten van het woonhuis voor een bedrag van € 301.715,00 zijn doorgeschoven naar de bouwrekening van het bedrijfspand, 
     
     
       3.2. 
       laat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] toe tot tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat hij eenzijdig de onder 2.10.8. genoemde inventaris aan Aino heeft onttrokken, 
     
     
       3.3. 
       bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van  11 mei 2016 : 
       a. voor uitlating door Westerhof en door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel en  
       b. om beide partijen in staat te stellen zich uit te laten als hiervoor onder 2.10.5. weergegeven met betrekking tot het deskundigenbericht, 
     
     
       3.4. 
       bepaalt dat Westerhof en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel  bewijsstukken  willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen, 
     
     
       3.5. 
       bepaalt dat Westerhof en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , indien zij  getuigen  willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden juni  tot en met september 2016 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald, 
     
     
       3.6. 
       bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde rechter mr. J.A. Bik in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, 
     
     
       3.7. 
       bepaalt dat  alle partijen  uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor  alle beschikbare bewijsstukken  aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
       
       
         
           in conventie en in reconventie 
         
       
     
     
       3.8. 
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik, mr. O.R.M. van Dam en mr. G.J.H. van der Sangen en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016.