ECLI: ECLI:NL:GHARL:2024:3163

Titel: ECLI:NL:GHARL:2024:3163 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 07-05-2024 / 200.320.473

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2024-05-07

Zaaknummer: 200.320.473

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2024:3163

---

Hoger beroep;  
         -in gewijsde gegane berekening van legitieme portie; daarin zijn wel schulden aan de legitimaris opgenomen maar is de vorderingskant ervan niet in de bevolen verdeling verdisconteerd; uitleg van gewijsde en gezag van gewijsde; schending waarheidsplicht en misbruik van recht;  
         -daarop werd kortgedingvonnis gebaseerd met dwangsom op medewerking aan verdeling; geen terugbetalings- of schadevergoedingsverplichting wegens de betaalde dwangsommen; wel anderszins schadeplichtigheid; 
         -hypotheekvestiging voor salaris advocaat op onverdeeld aandeel in boedel; na betaling geen belang meer bij aanvechting; duidelijke begrenzing van nietigheidssanctie in tijd en omvang. 
       
       
       
       
         Artikelen 3:13 en 3:43 lid 1, aanhef en onder a. en 4:64 e.v. BW 
         Artikelen 21, 236, 611a e.v. en 612 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
       
     
     
     
       locatie Arnhem, afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.320.473 
       zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, 392910  
     
     
     
       
         arrest van 7 mei 2024  
       
     
     
     
     
       in de zaak van: 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         
       
       die woont in [woonplaats1] (Frankrijk)  
       bij de rechtbank eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie 
       die hoger beroep heeft ingesteld  
       hierna: [appellante]  
       advocaat: mr. J. van Berk  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde1] 
     
       die woont in [woonplaats2] 
       
         2. [geïntimeerde2] 
         die woont in [woonplaats2] 
       bij de rechtbank gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie, 
       hierna samen: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]  
       advocaat: mr. F.P. van Dalen  
       
         en  
     
     
   
   
     
       3 Trip Advocaten Notarissen B.V. 
     
       gevestigd in Groningen 
       bij de rechtbank gedaagde 
       hierna: Trip  
       advocaat: mr. J.J. Veldhuis  
     
     
     
       en 
       
         4. Bedrijfsadvies- en Organisatiebureau Kompas B.V. 
       
       gevestigd in Amsterdam 
       bij de rechtbank gedaagde 
       hierna: Kompas 
       niet in hoger beroep verschenen 
     
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep  
     
     
       Naar aanleiding van het tussenarrest van 12 september 2023 heeft [appellante] bij rolbericht van 19 januari 2024 een akte met producties 51 tot en met 54 ingezonden, waartegen [geïntimeerden] en Trip geen bezwaar hadden. Daarna heeft op 31 januari 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (het proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd, waaraan de spreekaantekeningen namens [appellante] en namens Trip zijn gehecht. Na rolverwijzing hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. Bij rolbericht van 23 april 2024 heeft [appellante] nog op het proces-verbaal gereageerd, waartegen [geïntimeerden] en Trip bezwaar hebben gemaakt. 
     
     
     
   
   
     
       2 Drie kernproblemen, de voorgeschiedenis in het kort en het proces  
     
     
       
         drie kernproblemen 
       
     
     
     
       2.1 
       
         Het gaat hier om drie kernproblemen: 
         A. Twee zusters hebben een geschil over de afwikkeling van de nalatenschappen van hun ouders en vooral over wat dit hof in een arrest uit 2018 heeft beslist over de rechten van één van hen op een schenking door vader en de diefstal/opname door vader van haar bankrekening. 
         B. Ook hebben zij een verschil van mening over al dan niet schadeplichtigheid wegens tenuitvoerlegging van dwangsommen in verband met niet-medewerking aan het opmaken van de verdelingsakte. 
         C. Ten slotte maakt de ene zuster bezwaar tegen de door de andere zuster en haar advocatenkantoor voor zijn declaraties gevestigde hypotheken op haar onverdeelde aandeel op een appartementsrecht dat tot de nalatenschappen behoort. 
         
           een lange voorgeschiedenis in het kort 
         
       
     
     
       2.2 
       
        [appellante] en [geïntimeerde1] waren met hun vader erfgenamen in de nalatenschap van hun in 2001 overleden moeder [erflaatster] . Van haar in 2009 overleden vader is [geïntimeerde1] enig erfgenaam. Van die nalatenschap is haar dochter [geïntimeerde2] executeur. [appellante] is door haar vader onterfd en maakt aanspraak op de legitieme portie in zijn nalatenschap. 
       
     
     
       2.3 
       In een, op 7 april 2014 gecorrigeerd, vonnis van 4 december 2013  heeft de rechtbank Gelderland in conventie het appartementsrecht  tegen € 330.000 toegedeeld aan [appellante] , in reconventie de omvang en samenstelling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van de ouders per 18 februari 2001 vastgesteld en deze verdeeld onder de bepalingen dat [appellante] wegens overbedeling € 235.465,50 aan [geïntimeerde1] moest voldoen en dat de legitieme vordering van [appellante] op [geïntimeerde1] als erfgenaam van hun vader € 54.160,50 bedroeg. 
       
     
     
       2.4 
       
         In hoger beroep heeft het hof in het (deel)arrest van 24 juli 2018 overwogen : 
         
           “2.17 In haar toelichting op grief g/VII stelt [appellante] dat zij recht heeft op haar deel van de vruchten van het appartement (…).  
         
       
     
     
       2.18 
       
         
           
            [appellante] stelt verder in haar toelichting op grief g/VII dat zij de volgende bedragen tegen haar wil ter beschikking van de onverdeeldheid stelt. Het betreft 
         
         
           schenking 				€ 24.626,- 
         
         
           diefstal op haar bankrekening 		€   5.000,- 
         
         
           terugbetaling ‘vernietigde kleren’ 	€   2.600,- 
         
         
           legitieme portie 			 
           € 54.211,- 
         
         
           totaal 					€ 86.437,- 
         
         
           Zij vordert daarover een rente van 3,5% 
         
         
           
            [geïntimeerde2] c.s. betwist de schenking, diefstal en de gehoudenheid tot terugbetaling van vernietigde kleren. Het hof is van oordeel dat de verschuldigdheid van deze bedragen niet is komen vast te staan. [appellante] biedt geen, althans niet voldoende concreet, bewijs daarvan aan. 
         
         
           Dat [geïntimeerde2] c.s. aan [appellante] het bedrag van haar legitieme portie van € 54.211,-verschuldigd is, staat vast. Voor verschuldigdheid van een rente van 3,5% is geen grond. 
         
         
           (…) 
           
           Ten slotte: [appellante] stelt ook naar aanleiding van deze grief geen duidelijk kenbare vordering in.” 
         
         In dat arrest heeft dit hof het rechtbankvonnis vervolgens bekrachtigd, onder aanpassing van de legitieme vordering van [appellante] naar € 54.211. Op 11 december 2018 heeft dit hof eindarrest gewezen. 
       
       
     
     
       2.5 
       Bij vonnis in kort geding van 12 december 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland op vordering van [geïntimeerden] [appellante] veroordeeld om mee te werken aan het passeren van de aan het vonnis gehechte concept notariële akte van verdeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 voor elke dag of dagdeel dat zij hiermee in gebreke blijft tot een maximum van € 50.000.  Het daartegen door [appellante] ingestelde hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 16 juni 2020 afgewezen.  Omdat de concept notariële akte van verdeling de schenking door vader van € 24.626 en de bankopname door vader van € 5.000 (en een schuld wegens toedeling van de aandelen in Kompas B.V.) niet bevatte, wilde [appellante] die akte niet ondertekenen. Wegens de executie van die verbeurde dwangsommen heeft [appellante] op 29 juni 2021 € 56.805,44 aan [geïntimeerden] betaald. 
       
     
     
       2.6 
       Bij notariële akte van 9 februari 2022 hebben [appellante] en [geïntimeerden] de beide nalatenschappen alsnog verdeeld, met uitzondering van het geschil over de aan hen bekende schenking van € 24.626 en over de vergoeding voor de bankopname van € 5.000. 
       
     
     
       2.7 
       Voor advocatendeclaraties van Trip had [geïntimeerde1] intussen op 18 december 2015 en 29 juli 2019 rechten van eerste respectievelijk tweede hypotheek gevestigd op haar onverdeelde aandeel in het appartementsrecht voor hoofdsommen van € 18.891,72, respectievelijk € 60.000, telkens vermeerderd met 40% voor rente, boetes en kosten. 
       
       
         
           de vorderingen van [appellante]  
         
       
       
     
     
       2.8 
       Voor zover in hoger beroep van belang heeft [appellante] , na wijziging van eis, gevorderd dat de rechter: 
       1. voor recht zal verklaren dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 juli 2018 in zaaknummer 200.167.690 in rechtsoverweging 2.18, noch het eindarrest van 11 december 2018 een beslissing met gezag van gewijsde bevat dat aan [appellante] de schenking bij notariële akte van 6 november 2006 en de aanspraak op vergoeding van de onrechtmatige bankopname van € 5.000 onthoudt; 
       2. voor recht zal verklaren dat het beroep van [geïntimeerden] op het onderdeel van rechtsoverweging 2.18 dat ziet op die schenking en bankopname misbruik van recht opleverde en oplevert; 
       3. voor recht zal verklaren dat het beroep van [geïntimeerden] op het kortgedingvonnis van 12 december 2019 ter zake de dwangsomveroordeling onrechtmatig was en is jegens [appellante] ; 
       4. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 56.805,44, zoals voldaan door [appellante] op 29 juni 2021 ter zake de onder 3. bedoelde dwangsomveroordeling, 
       5. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de overige schade als gevolg van het onder 3. bedoelde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 
       (…) 
       8. voor recht zal verklaren dat de hypotheekrechten van Trip nietig zijn, 
       9. voor recht zal verklaren dat de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerden] bedoeld onder 4., c.q. zoals deze zullen worden vastgesteld in het kader van de schadestaat 
       
         als bedoeld onder 5., c.q. benoemd onder 7. hebben te gelden als vorderingen tussen 
         deelgenoten die behoren te worden verrekend binnen de respectieve gemeenschappen, en 
         deze vorderingen van [appellante] uit dien hoofde voorrang hebben op de vordering(en) van Trip, ook wanneer Trip vanwege een hypotheekrecht als separatist, respectievelijk een crediteur met voorrang heeft te gelden ten aanzien van het oorspronkelijke onverdeelde aandeel van [geïntimeerde1] in die gemeenschappen, 
       
       10. voor recht zal verklaren dat door Trip in strijd met de verklaring voor recht als bedoeld onder 9. ontvangen gelden die ten koste gaan van hetgeen waarop [appellante] recht heeft op grond van het te wijzen vonnis, c.q. van hetgeen zal voortvloeien uit de schadestaat als bedoeld onder 5. door Trip aan [appellante] dienen te worden vergoed, nader op te maken bij afzonderlijke schadestaat en te vereffenen volgens de wet, 
       11. geïntimeerden zal veroordelen in de kosten en in de nakosten. 
       
       
         
           het vonnis van de rechtbank 
         
       
       
     
     
       2.9 
       In haar eindvonnis van 25 mei 2022 (verder: het vonnis) heeft de rechtbank in conventie alle vorderingen van [appellante] afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten van [geïntimeerden] en Trip. In de (ingetrokken) reconventie heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd. 
       
       
         
           het hoger beroep van [appellante] 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Tegen het vonnis voert [appellante] zeven grieven aan. De grieven 1 - 3 hebben betrekking op de interpretatie en gevolgen van rechtsoverweging 2.18 van het arrest van 24 juli 2018; zij monden uit in de gewijzigde vorderingen 1 en 2. Grief 4 snijdt opnieuw de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling aan en resulteert in de gewijzigde vorderingen 3 – 5. Grief 5 heeft betrekking op de hypotheekvestigingen ten gunste van Trip en leidt tot de veranderde vorderingen 8 – 10. Grief 6 bestrijdt de procesveroordeling en de wettelijke rente daarover. Grief 7 komt op tegen alle beslissingen in het eindvonnis onder 5. 
       
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       
         Vraag A 
       
     
     
     
       3.1 
       Partijen zijn erover verdeeld of [appellante] vorderingen op haar vader heeft wegens een schenking van € 24.626 en wegens een opname/diefstal van haar bankrekening van € 5.000 (de claim wegens vernietigde kleren ad € 2.600 en over een contractuele rente van 3,5% spelen hier geen rol meer). Volgens [appellante] heeft zij die vorderingen wel, maar volgens [geïntimeerden] niet. [geïntimeerden] beroepen zich daartegenover op het gezag van gewijsde van rechtsoverweging 2.18 van het arrest van 24 juni 2018. [appellante] bestrijdt dat op haar beurt en verwijt [geïntimeerden] misbruik van recht. 
       
       
         
           Het hof zal hierna oordelen dat aan de rentebeslissing wel maar aan de beslissing over de schenking en bankopname geen gezag van gewijsde toekomt en licht dit hierna toe. 
         
       
       
     
     
       3.2 
       Bij hun vorderingen in reconventie tot vaststelling van de omvang van de ontbonden huwelijksgemeenschap hebben [geïntimeerden] een notariële akte van schenking overgelegd, waarin hun vader aan [geïntimeerde1] en [appellante] ieder een vordering op hem van € 24.045 heeft geschonken, onder een contractuele renteverplichting van 3,5% per jaar.  In de boedelbeschrijving inzake het overlijden van vader van 10 september 2009 hebben [appellante] en [geïntimeerde1] getekend voor de beide schenkingen van elk € 24.045, een schuld aan [appellante] wegens opname door haar vader van haar bankrekening van € 5.000 en  “Lopende rente schenkingen 1/1-10-9 3,5% € 1.162” .  De bankoverschrijving van € 5.000 blijkt uit twee producties . In overweging 2.4 van het eindvonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank die schenkingen met rente als vaststaand aangenomen en in rechtsoverweging 5.4.10.1 ter berekening van de legitimaire massa en de legitieme van [appellante] de beide schenkingen, de opname van de bankrekening en de rente onder de overige schulden opgenomen. Tot en met het eindvonnis hadden partijen geen debat gevoerd over de verschuldigdheid van deze posten. 
       
     
     
       3.3 
       
         In de memorie van grieven van 3 november 2015  heeft [appellante] onder 75. aanhef en sub g. als grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte  “aan mevrouw [appellante] niet die hierboven sub 63 en 65 bedoelde (rente) vorderingen heeft toegekend” . In die memorie had [appellante] eerder aangevoerd: 
         
           “ 
           VII. Onverdeelde boedel buiten Kompas: 
         
       
       
         60. (…) 
         
         Mevrouw [appellante] heeft recht op een deel van de vruchten die geproduceerd hadden moeten zijn. 
       
       
         Hieronder stelt zij voor hoe haar quotum van de vruchten te schatten: 
       
       
         1  
         Het appartement: 
       
       
         (…) 
       
       
         2  
         Verschuldigd bedrag per 10 september 2009: 
       
       
         63. Het is billijk dat mevrouw [appellante] een rechtvaardige beloning van de bedragen ontvangt die zij tegen haar wil ter beschikking van de onverdeeldheid stelt. 
       
       
         
           Het gaat om: 
         
         
           De schenking van 				€ 24.626.-- sinds 10 09 2009 
         
         
           Diefstal op bankrekening van mevrouw [appellante] €   5.000,-- sinds 09 01 2009 
         
         
           Terugbetaling ‘vernietigde’ kleren mw. [appellante] 	€   2.600,-- sinds 09 01 2009 
         
         
           Legitieme portie (geactualiseerd bedrag) 	 
           € 54.211,-- 
            sinds 10 09 2009 
         
         
           € 86.437,-- 
         
       
       
         64. Het rentepercentage voor de schenking is op 3,5% gesteld, zoals in de Akte voorzien. 
       
       
         65. Voor de andere bedragen kan de rente niet het Wettelijk rentepercentage zijn (…)”. 
       
       
     
     
       3.4 
       
         Hierop hebben [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord in het principaal appel als volgt gereageerd :  
         
           “ 
           Ad grief VII (g) 
         
       
       
         57. Punt 60 tot en met punt 65 van de memorie van grieven (…) komt [appellante] met een betoog met betrekking tot vruchten die geproduceerd hadden moeten worden. Deze vruchten zouden [appellante] een onderdeel uitmaken van het te verdelen vermogen. 
       
       
         58. [geïntimeerden] betwisten uitdrukkelijk dat het appartement in [plaats1] sinds 2009 voor een bedrag ad € 1.250,- per maand kon worden verhuurd. 
       
       
         (…) 
       
       
         63. [geïntimeerden] betwisten uitdrukkelijk de schenking van € 24.626,- sinds 10 september 2009. Deze schenking wordt op geen enkele wijze nader onderbouwd. 
       
       
         64. [geïntimeerden] betwisten uitdrukkelijk dat er diefstal heeft plaatsgevonden van een bankrekening van [appellante] voor een bedrag ad € 5.000,-. 
       
       
         65. [geïntimeerden] betwisten uitdrukkelijk dat zij gehouden zouden zijn tot terugbetaling van vernietigde kleren van [appellante] ter hoogte van een bedrag van € 2.600,-. 
       
       
         66. [geïntimeerden] betwisten uitdrukkelijk dat zij een rente verschuldigd zijn over de legitieme portie van [appellante] . [geïntimeerden] betwisten uitdrukkelijk dat er sprake is van verzuim (artikel 6:119 BW). 
       
       
         67. Gezien bovengenoemde feiten en omstandigheden zijn [geïntimeerden]  volgens [geïntimeerden] op de mondelinge behandeling: niet]  verschuldigd aan [appellante] de volgende bedragen € 24.626,-, € 5.000,-en € 2.600,-. Verder betwisten [geïntimeerden] uitdrukkelijk dat zij een rente verschuldigd zijn aan [appellante] . 
       
         68. Grief VII (g) dient dan ook te worden afgewezen.” 
       
       
     
     
       3.5 
       
         In het proces-verbaal van pleidooi van 30 januari 2017 komt deze kwestie in het geheel niet aan de orde, behalve dan zijdelings in de pleitnota namens [appellante] . 
         Zoals hiervoor uiteengezet, heeft het hof vervolgens in het deelarrest van 24 juli 2018 overwogen : 
         
           “2.17 In haar toelichting op grief g/VII stelt [appellante] dat zij recht heeft op haar deel van de vruchten van het appartement (…).  
         
       
     
     
       2.18 
       
         
           
            [appellante] stelt verder in haar toelichting op grief g/VII dat zij de volgende bedragen tegen haar wil ter beschikking van de onverdeeldheid stelt. Het betreft 
         
         
           schenking 				€ 24.626,- 
         
         
           diefstal op haar bankrekening 		€ 5.000,- 
         
         
           terugbetaling ‘vernietigde kleren’ 	€ 2.600,- 
         
         
           legitieme portie 			 
           € 54.211,- 
         
         
           totaal 					€ 86.437,- 
         
         
           Zij vordert daarover een rente van 3,5% 
         
         
           
            [geïntimeerde2] c.s. betwist de schenking, diefstal en de gehoudenheid tot terugbetaling van vernietigde kleren. Het hof is van oordeel dat de verschuldigdheid van deze bedragen niet is komen vast te staan. [appellante] biedt geen, althans niet voldoende concreet, bewijs daarvan aan. 
         
         
           Dat [geïntimeerde2] c.s. aan [appellante] het bedrag van haar legitieme portie van € 54.211,-verschuldigd is, staat vast. Voor verschuldigdheid van een rente van 3,5% is geen grond. 
         
         
           (…) 
           
           Ten slotte: [appellante] stelt ook naar aanleiding van deze grief geen duidelijk kenbare vordering in.” 
         
       
       
     
     
       3.6 
       
         Uit die gedingstukken tot en met de memorie van grieven blijkt dus dat partijen in het kader van de berekening van de legitimaire massa en de legitieme van [appellante] helemaal geen geschilpunt hadden over de schulden van vader aan haar wegens de schenking en de bankopname; die verminderden de legitimaire massa (de passiefkant). In de memorie van grieven beoogde [appellante] alleen als legitimaris tevens schuldeiser (voor de actiefkant) het geschilpunt voor te leggen dat zij daarover vruchten c.q. rente verlangde. Dát was het geschilpunt. Blijkens hun memorie van antwoord onder 27 erkenden [geïntimeerden] dat die actiefkant de andere kant van de medaille is, hebben zij ook wel begrepen dat het [appellante] daar enkel om ging en hebben zij de verschuldigdheid van vruchten c.q. rente bestreden. Het hof heeft dit in zijn arrest onder 2.17 over de vruchten van het appartement en onder 2.18 over de rentevordering van 3,5% ook zo begrepen en die renteclaim van de hand gewezen. Enkel in het verband van de vruchten- c.q. renteclaim hebben [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord tevens, min of meer terzijde, voor het eerst de verschuldigdheid van de schenking en bankopname zelf betwist. Daarover heeft het hof, alleen maar in het kader van en beperkt tot de rentebeslissing, geoordeeld dat de verschuldigdheid ervan niet is komen vast te staan, meer niet. Weliswaar schuurde dit oordeel met de eerder door het hof aanvaarde opname van de beide posten in mindering op de legitimaire massa en zou het ook gevolgen hebben voor de schuldeiserspositie van [appellante] , maar het heeft daarmee geen afbreuk gedaan en kennelijk ook niet willen doen aan het bestaan en de omvang ervan voor de berekening van de legitimaire massa. Het was dan eigenlijk alleen maar een extra, overigens niet-congruente, motivering voor de afwijzing van de renteclaim. 
         Op grond hiervan berust de beslissing over de rente op een beslissing over dat geschilpunt en komt daarin in de onderhavige procedure gezag van gewijsde toe.  Maar dat geldt niet voor de negatief geformuleerde overweging over het niet vaststaan van de schenking en van de bankopname. Die overweging heeft weer geen gezag van gewijsde. 
       
       
     
     
       3.7 
       Op de mondelinge behandeling  is door (mr. Van Dalen namens) [geïntimeerden] alsnog de juistheid erkend van de akte van boedelbeschrijving inzake het overlijden van vader van 10 september 2009, waarin [appellante] en [geïntimeerde1] hebben getekend voor de beide schenkingen van elk € 24.045 en voor een schuld aan [appellante] wegens opname door haar vader van haar bankrekening van € 5.000. 
       
     
     
       3.8 
       Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat [geïntimeerden] (min of meer) bewust en in strijd met de waarheid de vorderingen van [appellante] wegens de schenking van € 24.045 en de bankopname van € 5.000 op het laatst zijn gaan ontkennen. Dit levert schending op van de waarheidsplicht en aldus misbruik van recht. . Daarom zijn de vorderingen 1 en 2 van [appellante] op dit punt alsnog toewijsbaar. Maar dit geldt niet voor de contractuele rente, waarvoor [appellante] oploopt tegen het door [geïntimeerden] ingeroepen gezag van gewijsde. 
       
       
         
           Vraag B 
         
       
       
     
     
       3.9 
       De vorderingen 3 tot en met 5 van [appellante] hebben alle betrekking op de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling op grond van het kortgedingvonnis van 12 december 2019, zoals bekrachtigd bij arrest van dit hof van 16 juni 2020. [appellante] heeft destijds geweigerd om haar medewerking te verlenen aan het passeren van de aan het vonnis gehechte conceptakte van verdeling en aldus de dwangsommen verbeurd. 
       
       
         
           Het hof zal deze vorderingen deels toewijzen en deels afwijzen en licht dit hierna toe. 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Hoewel [geïntimeerden] (min of meer) bewust en in strijd met de waarheid(-splicht) de vorderingen van [appellante] wegens de schenking van € 24.045 en de bankopname van € 5.000 op het laatst zijn gaan ontkennen, hebben zij [appellante] toch gedwongen tot medewerking aan het passeren van een notariële akte van verdeling, waarin de beide posten wel in mindering waren gebracht op de legitimaire massa, maar haar daarmee corresponderende schuldeisersaanspraken niet waren opgenomen. Dat is onmiskenbaar jegens [appellante] onrechtmatig en verplicht hen tot vergoeding van de daardoor aan haar veroorzaakte schade. De vorderingen onder 3 en 4 tot verklaringen voor recht zijn dus toewijsbaar. 
       
     
     
       3.11 
       Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerden] rijst dan wel de vraag of de door [appellante] verbeurde dwangsommen met bijkomende kosten van in totaal € 56.805,44 als schade voor vergoeding in aanmerking komen. 
       
     
     
       3.12 
       
         Het hof realiseert zich dat over de op dit punt relevante rechtspraak  uiteenlopend is geoordeeld in de literatuur . Maar het vindt het verweer terecht. Wegens niet-naleving verbeurde dwangsommen blijven verschuldigd ondanks een andersluidend bodemvonnis. Een ander oordeel zou te gemakkelijk tot het maatschappelijk ongewenste effect kunnen leiden dat een veroordeelde de dwangsomveroordeling in een kort geding in het geheel niet of minder naleeft (mogelijk in afwachting van een andersluidend oordeel in de bodemzaak). 
         Daaraan doet niet af dat een andersluidend oordeel in het bodemgeschil wel tot gevolg kan hebben dat de partij die door dreiging met executie van het kortgedingvonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, achteraf blijkt onrechtmatig jegens die wederpartij te hebben gehandeld en uit dien hoofde tot schadevergoeding gehouden kan zijn. Maar verbeurde dwangsommen vallen daar niet onder. 
       
       
     
     
       3.13 
       De mogelijkheid dat [appellante] door de onrechtmatige tenuitvoerlegging schade zal hebben geleden is niet betwist en aannemelijk.  Daarom volgt naar aanleiding van vordering 5 een hoofdelijke veroordeling  van [geïntimeerden] tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.  
       
       
         
           Vraag C 
         
       
       
     
     
       3.14 
       
         Vordering 8 van [appellante] strekt tot nietigverklaring van de twee hypotheekvestigingen door [geïntimeerde1] op haar onverdeelde aandeel in het appartementsrecht voor het advocatensalaris van Trip. Voor die nietigverklaring beroept [appellante] zich op artikel 3:43 lid 1, aanhef en onder a. BW. Dit artikel houdt onder meer in: 
         
           Rechtshandelingen die strekken tot verkrijging door advocaten van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen zijn nietig en verplichten de verkrijgers tot schadevergoeding. 
         
         Trip bestrijdt dat haar twee hypotheken onder de werking van dit artikel vallen. Zij voert verder aan dat [appellante] bij de ingeroepen nietigheid geen belang heeft. 
       
       
       
         
           Het hof zal deze en de daarop voortbouwende vorderingen 8 - 10 van [appellante] tegen Trip afwijzen op grond van het volgende. 
         
       
       
     
     
       3.15 
       Tussen partijen staat vast dat de declaraties van Trip in het begin van 2022 zijn voldaan en dat de twee hypotheekrechten inmiddels zijn doorgehaald. [appellante] heeft aldus geen belang meer bij haar vorderingen. Anders dan zij aanvoert, valt de rechtsgrond voor de betaling van de declaraties niet weg door nietigverklaring van de hypotheekrechten. Die betaling berust namelijk niet op de hypotheekrechten maar op de vordering van Trip wegens salaris uit haar overeenkomst van opdracht. De conclusie van [appellante] dat de betaling door [geïntimeerde1] aan Trip onverschuldigd was, is dus niet juist.  
       
     
     
       3.16 
       
         Verder geldt het volgende. Bij de nietigheidssanctie die artikel 3:43 lid 1 BW aan handelen in strijd met die bepaling verbindt, past het om de gevallen waarin zij van toepassing is, duidelijk te begrenzen.  Het moet gaan om goederen waarover een geding aanhangig is. Die toevoeging is volgens de totstandkomingsgeschiedenis beperkend bedoeld.  De beperking geldt in tijd én in omvang. Het eerste hypotheekrecht is gevestigd op 18 december 2015, toen de appelprocedure aanhangig was. Volgens Trip was de eigendom van het appartementsrecht echter in die procedure geen voorwerp van geschil maar was het appartementsrecht daarin hooguit zijdelings betrokken. Dat klopt. Bij akte van 4 juli 2012 sub 77 had [geïntimeerde1] haar vordering tot toedeling van het appartementsrecht aan zichzelf ingetrokken.  Toen de rechtbank het vonnis van 4 december 2013 wees, stond tussen [appellante] en [geïntimeerde1] al niet meer ter discussie dat het appartementsrecht aan [appellante] moest worden toegedeeld.  Het geding was dus bij de eerste hypotheekvestiging niet aanhangig over het appartementsrecht en de toedeling ervan. 
         Het tweede hypotheekrecht werd pas gevestigd op 29 juli 2019. Toen was er geen enkel geding meer aanhangig. Dat was immers afgerond met het eindarrest van dit hof van 11 december 2018. 
         Het beroep van [appellante] op de nietigheidssanctie gaat dus ook om deze redenen niet op. 
       
       
     
     
       3.17 
       
         Aan Trip valt al met al geen onrechtmatigheid te verwijten en een grond voor achterstelling van de vordering van Trip bij die van [appellante] ontbreekt. 
         De vorderingen 8 - 10 zijn dus niet voor toewijzing vatbaar. 
       
       
       
         
           de nieuwe vordering van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.18 
       Daarin vorderen zij [appellante] te veroordelen tot medewerking aan het uitboeken door notaris mr. Volders van het depot (van € 50.000).  
       
       
         
           Het hof kan [appellante] niet in deze vordering ontvangen en komt dus niet aan een inhoudelijke beoordeling toe. 
         
       
       
     
     
       3.19 
       Een procespartij kan niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie instellen.  Dit geldt ook voor de situatie waarin [geïntimeerden] , aldus het bestreden vonnis onder 3.5, hun aanvankelijke vorderingen in reconventie hebben ingetrokken. De gevorderde uitkering uit het depot zou in verband met de verdeling ook nog heel wat rekenwerk vergen (zoals volgt uit de toelichting namens [geïntimeerden] op bladzijde 5 van het proces-verbaal) en de vordering mist dan nog een, hier echt wel nodige, instantie. [geïntimeerden] zullen daarom, zoals op de mondelinge behandeling aan de orde gesteld, niet-ontvankelijk worden verklaard in hun (nieuwe) vordering in reconventie. Aan de inhoud ervan komt het hof dan niet toe. 
       
       
         
           bewijsaanbiedingen, conclusies en proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.20 
       Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbiedingen. 
       
     
     
       3.21 
       Het principaal hoger beroep van [appellante] tegen [geïntimeerden] slaagt gedeeltelijk. Dat leidt, onder vernietiging van het vonnis, tot toewijzing van een aantal vorderingen. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] mislukt. Het hoger beroep van [appellante] tegen Trip faalt ook. In zoverre zal het vonnis worden bekrachtigd. 
       
     
     
       3.22 
       Omdat [geïntimeerden] in het principaal hoger beroep, mede wegens hun gedrag in strijd met de waarheidsplicht, in overwegende mate en in het incidenteel hoger beroep volledig in het ongelijk worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten bij de rechtbank en in het principaal en incidenteel hoger beroep (met uitzondering van het herstelexploot) veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
       
     
     
       3.23 
       Ten opzichte van Trip wordt [appellante] in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij veroordeeld in de proceskosten van Trip in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in de zaak (in conventie) van [appellante] tegen [geïntimeerden] : 
       
     
     
     
       4.1 
       vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 25 mei 2022 en beslist: 
       
     
     
       4.2 
       verklaart voor recht dat het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 juli 2018 in zaaknummer 200.167.690 in rechtsoverweging 2.18, noch het eindarrest van 11 december 2018 een beslissing met gezag van gewijsde bevat dat aan [appellante] de schenking bij notariële akte van 6 november 2006 en de aanspraak op vergoeding van de onrechtmatige bankopname van € 5.000 onthoudt; 
       
     
     
       4.3 
       verklaart voor recht dat het beroep van [geïntimeerden] op het onderdeel van die rechtsoverweging 2.18 dat ziet op die schenking en bankopname misbruik van recht opleverde; 
       
     
     
       4.4 
       verklaart voor recht dat het beroep van [geïntimeerden] op het kortgedingvonnis van 12 december 2019 ter zake de dwangsomveroordeling onrechtmatig was en is jegens [appellante] ; 
       
     
     
       4.5 
       veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van de schade die [appellante] heeft geleden en lijdt als gevolg van het hiervoor bedoelde onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
       
     
     
       4.6 
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.7 
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
       
       
         
           in de zaak (in reconventie) van [geïntimeerden] tegen [appellante] : 
         
       
       
     
     
       4.8 
       verklaart [geïntimeerden] niet-ontvankelijk in hun vordering in reconventie; 
       
       
         
           in beide voorafgaande zaken: 
         
       
       
     
     
       4.9 
       
         veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de rechtbank: 
         € 643 aan griffierecht 
         tweemaal € 119,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] 
         € 2.252 aan salaris van de advocaat van [appellante] (4 procespunten x oude rechtbanktarief II à € 563) 
       
       
       
         en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in het principaal en incidenteel hoger beroep:  
       
       
       
         € 783 aan griffierecht 
         € 142,11 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] 
         € 3.642 aan salaris van de advocaat van [appellante] (3 procespunten x appeltarief II); 
       
       
       
     
     
       4.10 
       bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
       
     
     
       4.11 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         
           in de zaak van [appellante] tegen Trip: 
         
       
       
     
     
       4.12 
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 25 mei 2022; 
       
     
     
       4.13 
       
         veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Trip in hoger beroep: 
         € 2.135 aan griffierecht en 
         € 2.428 aan salaris van de advocaat van Trip (2 procespunten x appeltarief II); 
       
       
     
     
       4.14 
       verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, A.W. Steeg en J.A. Koorevaar, is ondertekend door de voorzitter en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2024.  
       
       
       
       
       
       
       
     
   
   
      productie 28 bij memorie van grieven 
   
   
      aan de [adres] te [plaats1] 
   
   
      productie 32 bij memorie van grieven  
   
   
      producties 43 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 35 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 36 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 39 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 27 bij memorie van grieven 
   
   
      producties 29 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 15 van productie 11 bij inleidende dagvaarding en productie 5 bij akte van [appellante] van 18 augustus 2021  
   
   
      productie 30 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 31 bij memorie van grieven 
   
   
      productie 32 bij memorie van grieven 
   
   
      Zie voor het criterium gezag van gewijsde in artikel 236 Rv onder meer HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099 en HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683. 
   
   
      zie het proces-verbaal van mondelinge behandeling in hoger beroep, bladzijde 14 
   
   
      productie 25 bij akte van [appellante] van 3 februari 2022 
   
   
      zie de artikelen 21 Rv en 3:313 BW 
   
   
      HR 16 november 1984, ECLI:NL:PHR:1984:AG4901 (Ciba Geigy/Voorbraak) en HR 22 december 1989, ECLI:NL:PHR:1989:AD0992 (Kempkes/Samson) 
   
   
      Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/37 en Beekhoven van den Boezem, De  
     dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2006/14.1 e.v., telkens met verdere verwijzingen 
   
   
      zie opnieuw HR 8 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:328 
   
   
      op grond van artikel 6:102 lid 1 BW 
   
   
      HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:428 
   
   
      zie conclusie AG Valk sub 2.3 e.v. in ECLI:NL:PHR:2018:21 
   
   
      productie 14 bij productie 11 bij inleidende dagvaarding 
   
   
      zie overweging 4.2.2 
   
   
      zie artikel 353 lid 1 Rv 
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853 
   
   
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.