ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:3863

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:3863 Gerechtshof Amsterdam , 23-10-2018 / 200.198.801/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-10-23

Zaaknummer: 200.198.801/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:3863

---

Vordering uit onrechtmatige daad tegen op staande voet ontslagen werknemer en tegen een derde (postzegelhandelaar) wegens, kort gezegd, verkoop door werknemer aan postzegelhandelaar van aan de werkgever toebehorende postzegels, terwijl werknemer de opbrengst in eigen zak stak. Rechtbank en hof wijzen vordering tegen werknemer toe (hof tot hoger bedrag dan rechtbank) en tegen postzegelhandelaar af. Tussenarrest en eindarrest. Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:5520 en ECLI:NL:GHAMS:2018:828.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 200.198.801/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/231578/HA ZA 15-611 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 oktober 2018  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         COMPASS GROUP NEDERLAND HOLDING B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante in principaal beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerde in principaal beroep,  
       appellant in incidenteel beroep, 
       advocaat: mr. M.M. van Til te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna Compass en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       In deze zaak heeft het hof op 13 maart 2018 in het geding tussen Compass en [geïntimeerde] een tussenarrest uitgesproken. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. 
     
     
     
       Aan beide partijen is vervolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
     
       2.1. 
       In de onderhavige zaak resteert nog ter (verdere) beoordeling het geschil tussen Compass en [geïntimeerde] . In het tussenarrest heeft het hof als slotsom vermeld dat grief 7 van Compass en grief 1 van [geïntimeerde] slagen en dat de overige grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat nog niet kon worden beoordeeld tot welke beslissing in hoger beroep een en ander zou leiden aangezien [geïntimeerde] zich nog zou mogen uitlaten. Het hof verwijst naar en volhardt bij hetgeen bij tussenarrest is overwogen en beslist. De inhoud van de akte van [geïntimeerde] geeft geen aanleiding van enige in het tussenarrest gegeven beslissing terug te komen.  
       
     
     
       2.2. 
       De kwestie waarover [geïntimeerde] zich mocht uitlaten is weergegeven in het tussenarrest onder 3.24, welke overweging het hof hier zal herhalen: 
       
       
         Omdat nauwkeurige vaststelling van de omvang van de schade niet meer mogelijk is - of [geïntimeerde] het volledige door Compass genoemde bedrag van € 140.336,05 aan bestelde postzegels onrechtmatig heeft onttrokken aan het vermogen van Compass (en eventueel andere entiteiten) is immers niet goed meer vast te stellen -, zal het hof deze schatten. Als voorlopig uitgangspunt neemt het hof ook in het geding tussen Compass en [geïntimeerde] de mededeling ter zitting van [X] dat [geïntimeerde] in totaal een bedrag van € 73.427,- heeft ontvangen van hem voor de door [geïntimeerde] verkochte postzegels. [X] heeft dit bedrag ter zitting van het hof na raadpleging van stukken genoemd. Het correspondeert op het eerste gezicht enigszins met het door Compass genoemde totaalbedrag van de bestellingen in de betrokken periode bij PostNL, zoals ook van de zijde van Compass ter zitting naar voren is gebracht en waaruit het hof heeft afgeleid dat Compass de juistheid ervan niet bestrijdt. Het hof heeft [geïntimeerde] ter zitting een reactie gevraagd op het door [X] genoemde bedrag van € 73.427,- en [geïntimeerde] heeft daarop meegedeeld dat dit bedrag juist zou kunnen zijn, maar dat hij het niet wist. Hij heeft ook meegedeeld naar aanleiding van vragen van het hof dat alle betalingen door [X] zijn gedaan op één bankrekening bij ING en dat de gegevens met betrekking tot deze bankrekening voor hem digitaal te raadplegen zijn, met dien verstande dat hij niet weet tot wanneer in het verleden hij zou kunnen terugkijken. Namens [geïntimeerde] heeft zijn advocaat meegedeeld dat het nimmer in de gedachten is opgekomen om aan de hand van de eigen bankgegevens na te gaan tot welk bedrag [X] betalingen heeft gedaan. In het licht van deze mededelingen neemt het hof aan dat [geïntimeerde] weliswaar de mogelijkheid heeft gehad te achterhalen welke bedragen [X] in de loop der tijd aan hem heeft betaald - gegevens waarmee [geïntimeerde] gemotiveerd een bijdrage had kunnen leveren aan het debat omtrent de schadeomvang in plaats van te volstaan met het opwerpen van vragen -, maar van die mogelijkheid simpelweg geen gebruik heeft gemaakt. Het hof zal [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid stellen zich omtrent het genoemde bedrag van € 73.427,- nader uit te laten. Een goed en volledig inzicht in de percentages van de nominale waarde die [X] aan [geïntimeerde] heeft betaald is niet meer mogelijk. Bij gebreke hiervan zal het hof een gemiddelde hanteren van 62,5%. Deze uitgangspunten leiden er toe dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] een bedrag van € 117.483,- (nominale waarde) aan postzegels aan [X] heeft geleverd. De schade van Compass (en eventueel andere entiteiten die hun eventuele vorderingen aan Compass hebben overgedragen) begroot het hof vooralsnog op dit bedrag. Maar, zoals overwogen, [geïntimeerde] zal zich mogen uitlaten over het eerste uitgangspunt, het bedrag van € 73.427,- zoals genoemd door [X] . Mocht [geïntimeerde] na raadpleging van zijn bankgegevens tot een lager totaalbedrag komen, dan dient hij dat op een controleerbare wijze inzichtelijk te maken. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het genoemde door het hof als voorlopig uitgangspunt genomen bedrag van € 73.427,- vindt zijn grond in de door [X] in het geding tussen Compass en [X] gedane mededeling (na raadpleging van zijn stukken) dat dit het bedrag is dat hij in totaal heeft overgemaakt aan [geïntimeerde] voor de door [geïntimeerde] aan hem verkochte postzegels. Het hof heeft overwogen dat het uit de reactie van Compass had afgeleid dat Compass de juistheid van het genoemde bedrag niet bestreed. Anders dan hij thans in zijn akte naar voren heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] ter zitting de hoogte van dit bedrag niet expliciet betwist maar, integendeel, meegedeeld dat dit bedrag juist zou kunnen zijn (maar dat hij het niet wist). Nu het door [X] aan [geïntimeerde] betaalde totaalbedrag het enige bruikbare aanknopingspunt is aan de hand waarvan de schade kan worden geschat - het hof heeft overwogen dat niet goed meer is vast te stellen of [geïntimeerde] voor het volledige door Compass genoemde bedrag van € 140.336,05 aan ingekochte postzegels heeft doorverkocht aan [X] -, lag het in de rede te onderzoeken of het door [X] genoemde bedrag ook in het geding tussen Compass en [geïntimeerde] als vaststaand zou kunnen worden aangemerkt. Zodanig onderzoek lag des te meer in de rede omdat het vaststaat dat alle betalingen door [X] zijn gedaan op één bankrekening van [geïntimeerde] bij ING. Het hof heeft [geïntimeerde] daarom in de gelegenheid gesteld zich omtrent het bedrag van € 73.427,- nader uit te laten. Zoals aan het slot van de hiervoor aangehaalde overweging uit het tussenarrest tot uitdrukking komt, stond het hof daarbij voor ogen dat [geïntimeerde] simpelweg zijn eigen bankgegevens zou raadplegen. Met de aan [geïntimeerde] geboden gelegenheid tot uitlating is tegemoet gekomen aan het mogelijk procedurele bezwaar dat [geïntimeerde] ter zitting wellicht onverhoeds is geconfronteerd met een mededeling van [X] die bovendien weliswaar in zijn aanwezigheid is gedaan, maar strikt genomen in het geding tussen Compass en [X] . 
       
     
     
       2.4. 
       
        [geïntimeerde] heeft in zijn akte aangevoerd dat hij niet de stukken kent waarop [X] zich zou baseren bij het noemen van het bedrag van € 73.427,-, dat dit bedrag voor hem niet is te controleren en dat hij heeft getracht te achterhalen welk bedrag hij van [X] heeft ontvangen maar daarin niet is geslaagd. 
       
     
     
       2.5. 
       Het hof kan met deze uitleg geen genoegen nemen. Van [geïntimeerde] had minst genomen mogen worden gevergd uit de doeken te doen waarop zijn onderzoek is gestrand. Nu hij er kennelijk voor heeft gekozen dat niet te doen, zal het hof daar de consequentie aan verbinden die het geraden acht door van de juistheid van het door [X] genoemde bedrag uit te gaan. 
       
     
     
       2.6. 
       Zoals reeds bij tussenarrest overwogen, brengt dat mee dat de schade moet worden geschat op € 117.483,-. In zoverre heeft het hoger beroep van Compass succes. Het slagen van grief 1 van [geïntimeerde] leidt niet tot een andere uitkomst. Uit de wijze waarop het hof de schade heeft begroot, volgt dat de wettelijke rente niet overeenkomstig de primaire vordering van Compass toewijsbaar is. Het hof zal de wettelijke rente overeenkomstig de subsidiaire vordering toewijzen vanaf de datum van betekening van de inleidende dagvaarding (14 augustus 2015). 
       
     
     
       2.7. 
       Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven, zowel in principaal als in incidenteel beroep, bestaat onvoldoende belang. Evenmin bestaat belang bij een beslissing van het hof naar aanleiding van het bezwaar van [geïntimeerde] tegen het in het geding brengen van productie 4, bestaande uit twee ordners inhoudende onder meer facturen van Postnl betreffende de inkoop van postzegels, door Compass (zie het tussenarrest onder 1). Ten overvloede overweegt het hof dat voor zover [geïntimeerde] op basis van deze productie niettegenstaande dit bezwaar het verweer heeft willen voeren dat het bedrag aan postzegelbestellingen niet méér heeft belopen dan € 72.082,70 (pleitnota onder 14), dit verweer faalt. Het laatstgenoemde bedrag betreft volgens [geïntimeerde] het totaal aan postzegelbestellingen over de periode januari 2014 t/m juli 2015. Reeds uit de inhoud van de e-mails die zijn weergegeven in het tussenarrest onder 3.1 volgt dat [geïntimeerde] al ver vóór januari 2014 postzegels heeft verkocht aan [X] . 
       
     
     
       2.8. 
       Het hof zal het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoen. De uitkomst van het hoger beroep brengt mee dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep (zowel in principaal als in incidenteel beroep) moet worden veroordeeld in de proceskosten. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing  
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis voor zover gewezen tussen Compass en [geïntimeerde] doch uitsluitend ten aanzien van het dictum onder 6.5 en 6.9; 
     
     
     
       in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Compass van het bedrag van € 117.483,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis voor zover gewezen tussen Compass en [geïntimeerde] voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Compass tot aan deze uitspraak in principaal beroep op € 5.290,75 wegens verschotten en € 11.063,50 wegens salaris en in incidenteel beroep op € 5.531,75 wegens salaris, en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.