ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2019:3298

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2019:3298 Gerechtshof Den Haag , 29-10-2019 / 200.248.400/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2019-10-29

Zaaknummer: 200.248.400/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:3298

---

Faillissementspauliana. Rechtshandeling om niet? Wetenschap van benadeling? Wettelijk bewijsvermoeden bij zekerheidsstelling voor niet-opeisbare schulden ex artikel 43 lid 1 sub 2 Fw. Misbruik van bevoegheid bij uitoefening pandrecht?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer		: 200.248.400/01 
       Zaak/rolnummer rechtbank	: 6427082 CV EXPL 17-37899 
     
     
     
       
         arrest van 29 oktober 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         mr. Frank Reinoud Omta q.q. , 
       in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  BMR Montageteam B.V. , 
       kantoorhoudende te Veendam, 
       appellant in het principaal appel, 
       geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna te noemen: de curator, 
       advocaat: mr. J.P. Dijstelberge, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         Pay for People B.V., 
       
       gevestigd te Rotterdam, 
       geïntimeerde in het principaal appel, 
       appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       hierna te noemen: P4P, 
       advocaat: mr. A.L. Stegeman. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       1.1. 
       Bij exploot van 11 oktober 2018 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 13 juli 2018 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met een productie heeft de curator acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft P4P de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De curator heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.   
       
     
     
       1.2. 
       Daarna hebben partijen arrest gevraagd. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten weergegeven. Deze feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.  
       
     
     
       2.2. 
       P4P is een uitzendbureau/payrollorganisatie. P4P heeft op payrollbasis personeelsleden voor diverse projecten aan de onderneming van BMR Montageteam B.V. (hierna: BMR) geleverd. BMR heeft de facturen van P4P vanaf 25 maart 2015 onbetaald gelaten. 
       
     
     
       2.3. 
       Op enig moment zijn BMR en P4P overeengekomen dat BMR al haar huidige en toekomstige vorderingen op al haar debiteuren aan P4P zou verpanden. P4P heeft BMR bij e-mailbericht van 12 mei 2015 een overeenkomst van pandrecht toegestuurd. De directeur van BMR, de heer [directeur] (hierna: [directeur] ), heeft de pandovereenkomst en een bijbehorend debiteurenoverzicht op 19 mei 2015 ondertekend teruggestuurd. Op 29 mei 2015 heeft P4P deze overeenkomst geregistreerd bij de Belastingdienst.  
       
     
     
       2.4. 
       Bij brieven van 29 mei 2015 heeft P4P de dienstverbanden met haar bij BMR werkzame werknemers opgezegd tegen 31 mei 2015. Op 2 juni 2015 heeft P4P de verpanding openbaar gemaakt en mededeling gedaan aan de debiteuren van BMR. In elk geval één debiteur van BMR, Feenstra Verwarming, heeft hierop aan P4P betaald. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 30 juni 2015 is BMR in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.  
       
     
     
       2.6. 
       P4P heeft een vordering van in totaal € 228.443,11 bij de curator ingediend. 
       
     
     
       2.7. 
       Bij faxbericht van 13 juli 2015 heeft de curator “de rechtshandelingen tot het vestigen van het pandrecht, dan wel de aan de verpanding ten grondslag liggende (samenstel van) rechtshandeling(en), op grond van de faillissementspauliana en/of onrechtmatige daad” vernietigd, dan wel nietig verklaard. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       
         De curator heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
         
           Primair : 	 
       
       
         
           voor recht te verklaren dat de curator rechtsgeldig de nietigheid c.q. de vernietiging van (het samenstel van) de rechtshandeling(en) die ten grondslag hebben gelegen aan het vestigen van het pandrecht tussen P4P en BMR heeft ingeroepen en/of voor recht te verklaren dat de in het geding zijnde rechtshandelingen nietig c.q. vernietigd zijn; 
         
         
           P4P te veroordelen tot betaling aan de boedel van de door P4P reeds ontvangen betalingen van debiteuren van € 11.851,-; 
         
       
       
         Subsidiair : 
       
         
           voor recht te verklaren dat P4P onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van BMR; 
         
         
           P4P te veroordelen tot vergoeding van schade aan de gezamenlijke schuldeisers, ontstaan door haar onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat; 
         
       
       
         
           Primair en subsidiair : 
         P4P te veroordelen aan de curator te voldoen: 
       
       
         
           de wettelijke rente over de door P4P reeds ontvangen betalingen, te rekenen vanaf 13 juli 2015,  
         
         
           de buitengerechtelijke incassokosten ad € 893,51 en  
         
         
           de proceskosten.  
         
       
       
         De curator heeft aan zijn vordering - samengevat weergegeven - ten grondslag gelegd dat het sluiten van de pandovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was waardoor de schuldeisers van BMR in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, terwijl het faillissement van BMR en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor BMR en P4P. De curator stelt de rechtshandeling tot het vestigen van het pandrecht derhalve rechtsgeldig (buitengerechtelijk) te hebben vernietigd.   
         Subsidiair heeft de curator zijn vordering gebaseerd op onrechtmatig handelen door P4P, eruit bestaande dat P4P door het openbaar maken van het stil pandrecht op 2 juni 2015 de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers heeft beperkt nu hierdoor de enige inkomstenbron van BMR was opgedroogd.   
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.  
       
     
     
       3.3. 
       De curator kan zich met dit vonnis niet verenigen. Hij vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van P4P in de kosten van beide instanties. 
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling van het hoger beroep 
     
       4.1. 
       Met zijn  eerste grief  betoogt de curator dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat voor de vernietiging van een samenstel aan rechtshandelingen geen rechtsgrond bestaat en dat slechts (individuele) rechtshandelingen op basis van artikel 42 Fw kunnen worden vernietigd. Volgens de curator moet bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft en de vraag of P4P dat wist of behoorde te weten, niet uitsluitend rekening worden gehouden met de individuele rechtshandeling maar ook - waar relevant - met andere (daarmee samenhangende) rechtshandelingen. 
       
     
     
       4.2. 
       
         Het betoog van de curator faalt. De bestreden overweging van de kantonrechter ziet op het ‘object’ van de vernietigingsactie, en niet op de voor een vernietigingsactie vereiste (wetenschap van) benadeling van schuldeisers. Dat bij het oordeel of er sprake is van (wetenschap van) benadeling van schuldeisers gekeken moet worden naar alle betrokken rechtshandelingen indien de aangevallen rechtshandeling deel uitmaakt van een samenstel van transacties, brengt niet mee dat deze rechtshandelingen gezamenlijk (als een samenstel) kunnen worden vernietigd. In een dergelijk geval dient de curator - voor zover noodzakelijk - alle betrokken rechtshandelingen behorend bij het samenstel van transacties afzonderlijk aan te tasten (zie HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117 ( mrs. Pannevis en Van Apeldoorn q.q./Air Holland Finance e.a. )). Aangezien de curator niet heeft geconcretiseerd welke afzonderlijke rechtshandelingen behorend bij het samenstel van rechtshandelingen -  
         anders dan de rechtshandeling die ten grondslag heeft gelegen aan het vestigen van het pandrecht - door hem zijn vernietigd, is de kantonrechter er in zijn oordeel dan ook terecht vanuit gegaan dat de vernietigingsactie zich heeft beperkt tot de pandovereenkomst.  Grief 1  is ongegrond. 
       
       
     
     
       4.3. 
       In  grief 2  beklaagt de curator zich erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het bij de beoordeling of sprake was van wetenschap van benadeling gaat om het sluiten van de pandovereenkomst. Volgens de curator geldt ook hier - net als bij grief 1 - dat bij de beoordeling niet uitsluitend rekening moet worden gehouden met de individuele rechtshandeling, maar ook - waar relevant - met andere daarmee samenhangende rechtshandelingen. Toegespitst op het onderhavige geval dienen in de visie van de curator onder meer de navolgende rechtshandelingen in onderlinge samenhang te worden bezien: het sluiten van de pandovereenkomst, de registratie van de pandovereenkomst, het beëindigen van de dienstverlening aan BMR, het openbaar maken van het pandrecht en het meewerken aan de inning van vorderingen door het verstrekken van debiteurenoverzichten. 
       
     
     
       4.4. 
       Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat de vernietigingsactie van de curator is gericht tot de pandovereenkomst. Dit betekent dat het peilmoment voor de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling het moment van het sluiten van de pandovereenkomst is. Het standpunt van de curator dat andere transacties die met de pandovereenkomst samenhangen - waar relevant - betrokken dienen te worden bij die beoordeling is juist, maar doet (anders dan de curator lijkt te betogen) aan het oordeel omtrent het peilmoment niet af. Ook  grief 2  is ongegrond.  
       
     
     
       4.5. 
       Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Indien het ervoor zou moeten worden gehouden dat de curator met zijn faillissementspauliana bedoeld heeft de nietigheid in te roepen van alle hiervoor onder 4.3 (slot) genoemde handelingen, geldt dat het beëindigen van de dienstverlening aan BMR en het openbaar maken van het pandrecht door P4P geen (rechts)handelingen van BMR betreft, en deze daarmee ook niet op enigerlei wijze zijn gelijk te stellen, zodat de faillissementspauliana in zoverre geen doel kan treffen. Voor zover het gaat om het meewerken aan inning door het verstrekken van debiteurenoverzichten en het registreren van de pandakte, geldt het volgende. Als veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat dit (mede) rechtshandelingen van BMR betreft, of althans handelingen die daarmee voor toepassing van de faillissementspauliana gelijk zijn te stellen, geldt dat de curator niet heeft toegelicht dat deze handelingen, uitgaande van (de verbintenissen die voor BMR voortvloeiden uit) de overeenkomst van pandrecht, onverplichte (rechts)handelingen waren. Evenmin heeft hij gesteld dat deze (rechts)handelingen, als verplichte (rechts)rechtshandeling, voldoen aan de criteria voor vernietiging op grond van de faillissementspauliana (in dit geval: artikel 47 Fw). Dit betekent dat het er uiteindelijk slechts om gaat of de faillissementspauliana terecht tegen de overeenkomst tot verpanding is ingeroepen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         
           Grief 3  is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor toewijzing van de primaire vordering van de curator vereist is dat P4P wetenschap had van benadeling.  
         De curator stelt zich op het standpunt dat de verpanding kan worden aangemerkt als een rechtshandeling om niet (zoals ook de kantonrechter heeft overwogen), in welk geval geen wetenschap van benadeling bij P4P is vereist voor het slagen van de vernietigingsactie.  
         P4P heeft daartegen aangevoerd dat tegenover de verpanding een reële tegenprestatie van P4P stond, namelijk dat zij nog gedurende weken is doorgegaan met het uitlenen van personeel aan BMR en dat zij heeft bewilligd in verder uitstel van betaling van de openstaande facturen.   
       
       
     
     
       4.7. 
       Het hof overweegt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana in beginsel bij de curator rusten. Dit geldt ook voor de stelling dat sprake is van een rechtshandeling om niet. Naar het oordeel van het hof heeft de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting van P4P en mede gelet op de ervaringsregel dat vorderingen in het algemeen niet zonder tegenprestatie worden verpand, onvoldoende onderbouwd dat in het onderhavige geval tegenover de verpanding geen enkele reële tegenprestatie stond. De curator heeft erkend dat een reële tegenprestatie in de gegeven omstandigheden zou zijn dat P4P in ruil voor de verpanding bereid was om door te leveren (rn. 36 memorie van grieven). P4P heeft gesteld dat zij zonder (toezegging van) een pandrecht de uitlening van personeel reeds eerder zou hebben gestaakt. Dit heeft de curator niet betwist. Evenmin is betwist dat P4P na de ontvangst van de getekende pandovereenkomst nog enige tijd is doorgegaan met ter beschikking stellen van personeel. Het hof gaat er dan ook vanuit dat P4P slechts bereid was personeel te blijven leveren indien BMR tot verpanding zou overgaan. Aldus was sprake van een rechtshandeling anders dan om niet (c.q. om baat). Dat de uitlening van al het personeel door P4P is beëindigd op dezelfde dag als de registratie van de pandakte bij de Belastingdienst, doet hieraan - anders dan de curator betoogt - niet af. Dit brengt mee dat ook de vraag of aan de zijde van P4P sprake was van wetenschap van benadeling beantwoord moet worden.  Grief 3  treft aldus geen doel. 
       
     
     
       4.8. 
       Met  grief 4  betoogt de curator dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de wetenschap van benadeling bij P4P onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens de curator geldt het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw, zodat de bewijslast ter zake de wetenschap van benadeling bij P4P en niet bij de curator rust. Daarnaast stelt de curator zich op het standpunt dat de wetenschap van benadeling bij P4P aanwezig was. 
       
     
     
       4.9. 
       Het hof overweegt dat van wetenschap van benadeling sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (zie HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 ( ABN AMRO Bank/mr. Van Dooren q.q. )). Deze wetenschap wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan bij rechtshandelingen die binnen een jaar voor faillietverklaring zijn verricht ter zekerheidsstelling voor een niet-opeisbare schuld (artikel 43 lid 1 sub 2 Fw). De curator heeft gesteld dat de verpanding ten dele heeft plaatsgevonden voor niet opeisbare schulden, aangezien een bedrag van € 84.988,40 aan facturen van P4P op het moment van vestigen van het pandrecht nog niet opeisbaar was (rn. 48 memorie van grieven). P4P heeft hiertegen aangevoerd dat een substantieel deel van de vorderingen van P4P op het moment van de totstandkoming van de pandovereenkomst reeds opeisbaar was en de zekerheid mede daarvoor was bedoeld. Dit is door de curator niet betwist en sluit aan bij zijn eigen stelling (rn. 5 dagvaarding in eerste aanleg) dat ten tijde van het aangaan van de pandovereenkomst voor circa € 165.000,- aan facturen van P4P openstond. Het wettelijke bewijsvermoeden gaat in elk geval niet op voor zover het pandrecht strekt tot verzekering van de vorderingen die op het moment van het vestigen van het pandrecht opeisbaar waren. Voor het overige geldt dat artikel 43 lid 1 sub 2 Fw onverlet laat dat als de aangesprokene voldoende feiten stelt om het wettelijk vermoeden te weerleggen, het vervolgens aan de curator is om (alsnog) de door hem gestelde wetenschap van benadeling nader te onderbouwen. Zoals hierna (4.10-4.11) zal worden toegelicht heeft P4P zodanige feiten genoegzaam gesteld en onderbouwd, en heeft de curator deze niet voldoende gemotiveerd betwist, noch anderszins de door hem gestelde wetenschap van benadeling genoegzaam (nader) onderbouwd. Voor zover de curator erover klaagt dat de kantonrechter het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw ten onrechte (deels) niet heeft toegepast, heeft hij bij zijn grief daarom geen belang. 
       
     
     
       4.10. 
       
         De curator heeft aangevoerd dat gelet op de hoge uitstaande vordering van P4P, het feit dat BMR de facturen van P4P structureel onbetaald liet en dat het pandrecht is gevestigd op de enige inkomstenbron van BMR, P4P op de hoogte moet zijn geweest van de betalingsmoeilijkheden bij BMR. Ook de voormalig accountant van BMR kan volgens de curator bevestigen dat P4P op de hoogte was van de zorgelijke financiële situatie bij BMR. In het licht hiervan en mede gezien haar ervaring in de bouw had P4P volgens de curator niet uitsluitend mogen afgaan op hetgeen haar werd voorgespiegeld door [directeur] . Indien P4P de debiteurenlijst had gecontroleerd vóór de vestiging van het pandrecht had volgens de curator voor haar duidelijk moeten zijn dat haar vordering niet was gedekt door het pandrecht en had zij zich moeten realiseren dat er voor de overige schuldeisers in het geheel niets zou overblijven. Daarnaast stelt de curator dat uit de korte tijdsspanne en de onderlinge afstemming tussen het sluiten van de pandovereenkomst en de registratie en openbaarmaking daarvan volgt dat P4P ten tijde van het overeenkomen van het pandrecht het vooropgezette plan moet hebben gehad om het uitlenen van personeel te staken en zoveel mogelijk debiteuren te innen.   
         P4P heeft de wetenschap van benadeling uitdrukkelijk weersproken.  
       
       
     
     
       4.11. 
       Het hof overweegt hieromtrent als volgt. P4P heeft aangevoerd dat zij vóór de totstandkoming van de pandovereenkomst is afgegaan op hetgeen [directeur] haar heeft voorgespiegeld ten aanzien van bij BMR onderhanden werk, nog lopende projecten en uitstaande debiteurenvorderingen (dat er meer dan voldoende geld bij debiteuren uit stond en nog heel veel geld uit nog lopende projecten zou komen). Hoewel de curator in appel lijkt te betwisten dat [directeur] de situatie te rooskleurig zou hebben voorgesteld, betoogt hij anderzijds dat P4P niet had mogen afgaan op de ‘zoethoudertjes’ van [directeur] . Nu de curator voormelde betwisting ook verder niet heeft onderbouwd noch hiervan specifiek bewijs heeft aangeboden, gaat het hof hieraan voorbij. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet betwist is dat P4P tegenover zekerheidsstelling bereid was om personeel aan BMR te blijven uitlenen (waardoor haar vordering op BMR aanzienlijk is opgelopen) en het niet waarschijnlijk is dat zij hiertoe bereid zou zijn geweest als zij een faillissement van BMR en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had voorzien. Dat (achteraf) is gebleken dat uit het bij de pandovereenkomst verstrekte debiteurenoverzicht niet afgeleid kon worden dat voor circa € 150.000,- aan vorderingen zou openstaan, doet hieraan - anders dan de curator betoogt (rn. 51 memorie van grieven) - niet af. Vast staat dat dit overzicht pas door BMR werd verstrekt bij het retourneren van de getekende pandovereenkomst. Voor de vraag of er wetenschap van benadeling was ten tijde van het sluiten van de pandovereenkomst is dit overzicht derhalve niet relevant. Bovendien heeft P4P erop gewezen dat zij pas nadat zij dit overzicht ging controleren, heeft bemerkt dat dit overzicht niet juist was. Daarbij is - anders dan de curator betoogt (rn. 54 memorie van grieven) - niet van belang of P4P er pas na registratie van de pandakte achter kwam dat het debiteurenoverzicht niet klopte of al eerder. Niet betwist is immers dat P4P in ieder geval niet vóór de totstandkoming van de pandovereenkomst (toen zij nog niet beschikte over het debiteurenoverzicht) heeft bemerkt dat de omvang van de debiteurenvorderingen te hoog was voorgespiegeld of het debiteurenoverzicht niet juist was, welk moment relevant is voor de beoordeling van de vereiste wetenschap van benadeling bij P4P. De enkele omstandigheid dat BMR de (inmiddels hoog opgelopen) facturen van P4P al enige tijd onbetaald liet rechtvaardigt niet de conclusie dat het faillissement en een tekort daarin voor P4P op voormeld moment met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Het feit dat P4P op de hoogte was van liquiditeitsproblemen bij BMR doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt als zou moeten worden aangenomen dat P4P op de hoogte was van “de zorgelijke financiële situatie bij BMR” (zoals de voormalige accountant van BMR zou kunnen bevestigen). P4P heeft onweersproken gesteld dat zij - op basis van de informatie van [directeur] - ervan uitging dat de liquiditeitsproblemen van tijdelijke aard waren en dat toekomstige vorderingen (zowel die van haarzelf, alsook van andere crediteuren) uit de substantiële bedragen aan onderhanden werk en de forse orderportefeuille zouden kunnen worden betaald. Ook heeft P4P - onvoldoende weersproken - gesteld dat haar op het moment van het vestigen van het pandrecht niet bekend was dat er ook nog andere (substantiële) schulden door BMR onbetaald werden gelaten omdat zij ervan uitging dat zij als leverancier van de arbeid - de belangrijkste productiefactor van BMR - de grootste crediteur was. De curator heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van P4P niet (nader) onderbouwd dat die door hem gestelde wetenschap van P4P zodanig was dat op basis daarvan ten tijde van het sluiten van de pandovereenkomst een faillissement van BMR en een tekort daarin met een redelijke mate van zekerheid waren te voorzien. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof derhalve niet toe. Hetgeen de curator voor het overige heeft gesteld ten aanzien van de onderlinge afstemming tussen enerzijds de registratie en het openbaar maken van het pandrecht en anderzijds het beëindigen van de uitlening van het personeel heeft geen betrekking op het moment van het sluiten van de pandovereenkomst en is in het kader van de beoordeling van de wetenschap van benadeling derhalve niet relevant. De conclusie is dat  grief 4  faalt. 
       
     
     
       4.12. 
       Uit het voorgaande volgt dat de wetenschap van benadeling bij P4P ten tijde van het sluiten van de pandovereenkomst door P4P genoegzaam is weerlegd en (daarmee) niet is komen vast te staan. Hiermee is niet voldaan aan alle vereisten voor een vernietigingsactie op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 Fw). De primaire vordering van de curator is om die reden niet toewijsbaar, zodat ook  grief 5  faalt.  
       
     
     
       4.13. 
       Met  grief 6  beklaagt de curator zich over het oordeel van de kantonrechter dat P4P,  in het licht van haar belangen, niet moest afzien van gebruikmaking van haar rechten op grond van de pandovereenkomst. De curator stelt zich op het standpunt dat P4P wist, of althans behoorde te weten, dat de continuïteit van BMR in het geding kwam als BMR niet meer zou kunnen beschikken over het personeel van P4P. Volgens de curator kon P4P ook weten dat andere schuldeisers niet betaald zouden kunnen worden, nu door (het openbaar maken van) het pandrecht de enige inkomstenbron van BMR was opgedroogd. Aldus heeft P4P volgens de curator onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van BMR. P4P heeft gemotiveerd betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens BMR of de andere schuldeisers door betaling van haar opeisbare vorderingen te verlangen, daarbij gebruik te maken van haar pandrecht en de uitlening van personeel te beëindigen. 
       
     
     
       4.14. 
       Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Gezien de in de wet geformuleerde bevoegdheid van de (stil) pandhouder om tot openbaarmaking en uitwinning van zijn pandrecht over te gaan, moet worden aangenomen dat slechts onder bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van misbruik daarvan. Misbruik kan onder meer worden aangenomen indien de pandhouder - mede gelet op de belangen van de schuldenaar (pandgever) en in het verlengde daarvan diens schuldenaren - geen rechtens te respecteren belang heeft bij uitwinning van het pandrecht en ingeval er door de uitwinning aan de zijde van de schuldenaar een noodsituatie zal ontstaan. De door de curator aangevoerde argumenten acht het hof onvoldoende om misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Niet betwist is dat de facturen van P4P al vrij snel na het aangaan van de payrollovereenkomst door BMR onbetaald werden gelaten en dat P4P inmiddels een substantiële vordering op BMR opeisbaar te vorderen had. Evenmin is genoegzaam betwist dat P4P op enig moment is gebleken dat het door BMR verstrekte debiteurenoverzicht niet klopte (ook volgens de curator bleek hieruit dat een aantal facturen al een aantal maanden en zelfs meer dan een jaar openstond) en dat haar pandrecht aldus maar weinig waard bleek te zijn. Onder deze omstandigheden had P4P er recht op en belang bij om gebruik te maken van haar (in de wet toegekende bevoegdheden uit hoofde van haar) pandrecht én ook om haar dienstverlening aan BMR per direct te beëindigen. Dit brengt mee dat P4P niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de andere schuldeisers van BMR, ook niet als daarmee de continuïteit van BMR in het gedrang kwam.  Grief 6  treft geen doel.     
       
     
     
       4.15. 
       Aangezien uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van P4P jegens de schuldeisers van BMR, dient ook de subsidiaire vordering van de curator te worden afgewezen.  Grief 7  faalt.  
       
     
     
       4.16. 
       Het voorgaande brengt mee dat de curator in eerste aanleg terecht in de proceskosten van het geding is veroordeeld. Daarmee faalt ook  grief 8 . 
     
     
       4.17. 
       Nu de grieven van de curator falen, is de voorwaarde voor de door P4P ingestelde incidentele grieven niet vervuld zodat het hof niet toekomt aan de beoordeling daarvan. 
       
     
     
       4.18. 
       Bewijs van (voldoende concrete en onderbouwd gestelde) feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, is niet (voldoende specifiek) aangeboden, zodat het hof aan (verdere) bewijslevering niet toekomt. 
       
     
     
       4.19. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle grieven, voor zover de curator daarbij belang heeft, falen. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, welke aan de zijde van P4P door het hof tot op heden worden begroot op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 
       
       
         
           Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         
           bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 13 juli 2018; 
         
         
           veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van P4P tot op heden begroot op € 1.074,-; 
         
       
       
       - verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
       
         Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, P.M. Verbeek en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.