ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:882

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:882 Rechtbank Amsterdam , 16-02-2015 / KG ZA 15-4

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-02-16

Zaaknummer: KG ZA 15-4

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:882

---

Eisers brengen De Deluxebox op de markt. Gedaagden zijn voornemens De Digitale Giftbox op de markt te brengen.  
         In kort geding wordt geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van auteurs- of merkeninbreuk. Evenmin is sprake van slaafse nabootsing of van onrechtmatige concurrentie.  
         Dit leidt tot afwijzing van alle vorderingen van eiser.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/579062 / KG ZA 15-4 CB/MV 
     
     
     
       
         Vonnis in kort geding van 16 februari 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
   
   
     
       1 
      [eiser sub 1], 
     wonende te [woonplaats], 
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ADVALLEY B.V. , handelend onder de naam  DELUXEBOX , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       eisers bij dagvaarding van 12 januari 2015, 
       advocaat mr. P.J. Jans te Groningen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         KABAALL B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         DUTCH HERITAGE B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
     
     3.	 [gedaagde sub 3] , 
     
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagden, 
       advocaat mr. H. Kashefi Majd te Maastricht. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna ook [eiser sub 1], Advalley, Kabaall, Dutch Heritage en [gedaagde sub 3] worden genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       Ter terechtzitting van 2 februari 2015 hebben [eiser sub 1] en Advalley gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Kabaall, Dutch Heritage en [gedaagde sub 3] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. 
       Ter zitting waren aanwezig: [eiser sub 1] met mr. Jans en [gedaagde sub 3] met mr. Kashefi Majd en met haar kantoorgenoot mr. M. Moszkowicz. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
     
     
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       
        [eiser sub 1] is middellijk bestuurder en enig aandeelhouder van Advalley. Advalley handelt onder de naam Deluxebox, welke naam ook volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd als een van de handelsnamen van Advalley. Advalley is houder van de website met de naam www.deluxebox.com.  
     
     
       2.2. 
       Advalley biedt – onder meer via haar website – een zogenaamde Deluxebox aan met kortingsvouchers, waardecheques en met eventuele andere aanbiedingen. Door middel van een waardecheque of voucher wordt aan een koper van de Deluxebox een unieke inlogcode verstrekt waarmee bij het plaatsen van een bestelling via internet het product of de korting wordt verkregen of van een aanbieding gebruik kan worden gemaakt. Via de website van Advalley kunnen verschillende Deluxeboxen worden besteld, zoals de Deluxebox Parfum & Body, de Deluxebox Diamonds en de Deluxebox Hotels & Wellness. Op de website van Deluxebox is onder meer de volgende tekst opgenomen: Deluxebox is de allerleukste en nieuwste manier om jezelf of anderen te verrassen met een spectaculair cadeau of experience naar keuze. De Deluxebox is verkrijgbaar in diverse leuke thema’s en breid bijna dagelijks uit met nieuwe verrassingen. Bijzonder aan een Deluxebox is dat de waarde die je koopt veelal hoger is dan datgene wat je er voor betaalt. Onze inkopers hebben een duidelijke missie. Namelijk het bieden van echte unieke cadeaus en experiences tegen een voor jou zo aantrekkelijk mogelijke prijs.  De inhoud van een Deluxebox kan bestaan uit een volledig gratis experience of cadeau voor de ontvanger, maar kan ook kortingsvouchers bevatten met een spectaculair hoge waarde! Bij aankoop ontvang je direct een digitale Deluxebox in je e-mail. Klik er op en het grote genieten kan beginnen.  De diverse cadeauvouchers verschijnen in een leuke animatie. Uiteraard kan je ze ook doormailen of uitprinten en cadeau geven! 
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiser sub 1] is houder van het Beneluxbeeldmerk waarin een gestileerde d en een b zijn afgebeeld alsmede het woord Deluxebox. Dit beeldmerk is ingeschreven op 4 juli 2014 voor de klassen 35, 39, 43 en 44. Het betreft het hieronder staande beeldmerk:  
       
     
     
       2.4. 
       Advalley heeft met [gedaagde sub 3] met ingang van 16 juni 2014 een arbeidsovereenkomst voor de functie van verkoopster telemarketing gesloten voor de duur van zes maanden. .  Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: Geheimhouding De werknemer is verplicht tot geheimhouding van alle vertrouwelijk te achten informatie die hij in het kader van deze overeenkomst van de werkgever, van de klanten van de werkgever, of op enig andere wijze met het bedrijf van de werkgever verband informatie houdende heeft verkregen. Deze verplichting blijft ook gelden na het einde van de arbeidsovereenkomst.  Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: Concurrentiebeding Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan, tijdens of na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 20 kilometer vanaf het paleis op de Dam te Amsterdam in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij activiteiten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan haar gelieerde ondernemingen. Dit verbod geldt voor een periode van zes maanden. In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de werknemer bij overtreding van (onder meer) de artikelen 11 en 12 een boete verbeurt van  € 50.000,-, te vermeerderen met € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.  2.5.	Tussen Advalley en [gedaagde sub 3] zijn verschillen van inzicht ontstaan over de kwaliteit van de werkzaamheden die [gedaagde sub 3] verrichtte alsmede over haar aan- en afwezigheid op de werkvloer. Bij e-mail van 1 september 2014 van [gedaagde sub 3] is [eiser sub 1] onder meer het volgende medegedeeld:  Op Donderdag 28 aug jl. heb je te kennen gegeven om onze samenwerking per direct te willen beëindigen. (…) Om de situatie goed af te ronden, en om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, moet een vaststellingsovereenkomst getekend worden.  
     
     
       2.6. 
       
        [eiser sub 1] en [gedaagde sub 3] zijn vervolgens in een vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt op 4 september 2014. Artikel 5.1 van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:  Onderdeel van deze overeenkomst is dat werkgever af ziet van het concurrentiebeding, zoals deze is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.  
       
     
     
       2.7. 
       Op 10 november 2014 heeft [gedaagde sub 3] Kabaall en Dutch Heritage opgericht. [gedaagde sub 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van beide vennootschappen.    
       
     
     
       2.8. 
       Op de website van Kabaall (www.kabaall.nl) wordt de (zogenaamde) Digitale Gift Box aangeboden. Op die website is hierover de volgende tekst opgenomen:  Onze Digitale Giftbox is een prachtig persoonlijk cadeau voor uw klanten, verkrijgbaar is een fysieke variant (voor bij de kassa) en een online versie. Beide boxen worden in uw eigen huisstijldesign uitgevoerd voor een directe herkenbaarheid. Een persoonlijke boodschap aan de binnenkant maakt het natuurlijk nog meer ‘eigen’ en betrokken. Beide Giftboxen verwijzen de consument online naar een interactieve banner met eigen, unieke codes. De inhoud van de cadeaubox bevat altijd een aantal vouchers voor gratis af te nemen producten gecombineerd met een riant voordeel op andere producten. Afhankelijk van uw marketing- en salesdoelstellingen zoeken wij een partnerpartij uit om een persoonlijk Giftbox mee samen te stellen. Om een ideale winkelervaring te realiseren voor de klant en een optimale omzet voor u. 
       
     
     
       2.9. 
       Bij brief van 16 december 2014 heeft de raadsman van [eiser sub 1] en Advalley [gedaagde sub 3] – kort gezegd – gesommeerd het vervaardigen, aanbieden en verkopen van De Digitale Giftbox te staken en gestaakt te houden.    
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       3.1. 
       
        [eiser sub 1] en Advalley vorderen – kort gezegd – het volgende: I.	gedaagden op straffe van dwangsommen te gelasten elke inbreuk op de merk- en/of auteursrechten van eisers te staken, in het bijzonder via de website www.kabaall.nl;  II.	gedaagden op straffe van dwangsommen hoofdelijk te veroordelen aan de advocaat van eisers een door een accountant gewaarmerkte opgave te doen van:  a.	de namen van alle afnemers;  b.	de totale hoeveelheid van De Digitale Giftboxen die zijn verkocht en/of thans nog bij gedaagden voorradig zijn;  c.	de leverdata van alle verkochte exemplaren van De Digitale Giftbox;  III.	gedaagden hoofdelijk en op straffe van dwangsommen te veroordelen tot afgifte van alle fysieke en digitale exemplaren van De Digitale Giftbox;  IV.	[gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling van € 59.000,- aan Advalley (de verbeurde boetes krachtens overtreding van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding);  V.	gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding op de voet van artikel 1019h Rv (volgens productie 18 van eisers gaat het om een bedrag van € 6.330,35 aan advocaatkosten, inclusief BTW en inclusief griffierecht).   
       
     
     
       3.2. 
       Eisers stellen hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. De Deluxebox (zowel het product zelf en het daaraan ten grondslag liggende marketingconcept als de wijze van aanbieden/verkopen en de wijze waarop er gebruik van wordt gemaakt door de koper) heeft een eigen persoonlijk karakter en draagt het persoonlijk stempel van de maker. De Deluxebox is dan ook een werk in de zin van de Auteurswet. De Deluxebox is bedacht en op de markt gebracht door [eiser sub 1], die beschikt over de auteursrechten op De Deluxebox. Die auteursrechten worden in licentie door Advalley geëxploiteerd. [eiser sub 1] is op grond van de Auteurswet exclusief rechthebbende op de vormgeving, het uiterlijk, de werkwijze, het concept en de marketingstrategie met betrekking tot de Deluxebox. Gedaagden maken hierop inbreuk.   is tevens houder van het beeldmerk van De Deluxebox. Het teken De Digitale Giftbox is in woord en klank bijna identiek aan het merk Deluxebox. De diensten en waren die worden aangeboden zijn identiek. Er is dan ook sprake van verwarringsgevaar, ook gezien de overeenstemming die bestaat tussen de tekst en plaatjes op de websites van partijen. Eisers zijn op grond hiervan van mening dat gedaagden merkinbreuk plegen in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b en c van het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE).          Voorts zijn eisers van mening dat gedaagden onrechtmatig handelen. Er is sprake van slaafse nabootsing, niet alleen voor wat betreft de wijze van presentatie, maar ook wat betreft de toepassing en functionaliteit van De Digitale Giftbox (namelijk het verstrekken van unieke codes via een unieke landingspagina) is identiek aan die van De Deluxebox. Ook de gekozen bewoordingen (bijvoorbeeld “waardevouchers”) zijn identiek. Dat [gedaagde sub 3] twee maanden voor Advalley heeft gewerkt, en toen alle  ins  en  outs  van De Deluxebox heeft leren kennen, dient bij te dragen aan het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen, dat volgens eisers als bedrijfsspionage kan worden betiteld. Eisers lijden hierdoor schade (in de vorm van omzet- en winstderving en in de vorm van aantasting en uitholling van hun exclusiviteit).    Tot slot voeren eisers aan dat [gedaagde sub 3] bedrijfsgeheimen openbaar heeft gemaakt. Met het aangaan van het dienstverband heeft [gedaagde sub 3] geen ander doel gehad dan het kopiëren van de bedrijfsvoering van Advalley. [gedaagde sub 3] heeft hiermee artikel 11 van de arbeidsovereenkomst overtreden. Op grond van artikel 14 heeft zij een boete verbeurd van € 50.000,-. De publicaties op haar website zijn in ieder geval sinds 12 december 2014 raadpleegbaar via internet. Tot en met 30 december 2014 is dan ook nog € 9.000,- (18 dagen keer € 500,-) aan boetes verbeurd. In dit kader hebben eisers producties 15 en 16 in het geding gebracht. Hieruit volgt dat [gedaagde sub 3] geheime bedrijfsstrategische informatie, die zij had verkregen op een besloten bijeenkomst van medewerkers van Advalley die is gehouden in juni 2014, op haar website heeft geopenbaard. Als productie 19 en 20 hebben eisers bewijs in het geding gebracht van het feit dat [gedaagde sub 3] vertouwelijke informatie (te weten contracten met klanten) naar haar privé e-mailadres heeft verzonden.  Eisers hebben gezien de aard van hun vorderingen een spoedeisend belang bij toewijzing daarvan.   
     
     
       3.3. 
       Kabaall, Dutch Heritage en [gedaagde sub 3] hebben verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
       
         
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       4.1. 
       
         De verschillende grondslagen van de vorderingen (auteursrechtinbreuk, merkrechtinbreuk en overtreding van het geheimhoudingsbeding) zullen hierna worden besproken. Ook zal de voorzieningenrechter het door eisers gestelde onrechtmatig handelen van gedaagden bespreken, hoewel eisers in het petitum van hun dagvaarding geen vordering hebben ingesteld die daar direct betrekking op heeft.  
         
           auteursrechtinbreuk 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       De eerste vraag die voorligt in het kader van de gestelde auteursrechtinbreuk is of De Deluxebox aangemerkt kan worden als een werk in de zin van de Auteurswet. Hiervoor is niet per se vereist dat sprake is van een tastbaar stoffelijk object. Ook een onlichamelijke schepping kan als een werk worden aangemerkt, mits die schepping waarneembaar is. Dit gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet zo ver dat – zoals eisers hebben gesteld – ook de werkwijze, het concept en de marketingstrategie met betrekking tot De Deluxebox onder het werkbegrip en derhalve onder de bescherming van de Auteurswet vallen. Alleen aan de hand van de vormgeving en het uiterlijk van De Deluxebox dient te worden beoordeeld of De Deluxebox mogelijk als een werk in de zin van de Auteurswet kan worden aangemerkt. Dat De Deluxebox alleen digitaal en niet fysiek bestaat is hierbij niet van belang. Ook een werk dat alleen digitaal (op het internet) waarneembaar is, kan een werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits sprake is van materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het moet gaan om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat alleen de afbeelding van De Deluxebox zoals waarneembaar op www.deluxebox.com onder het werkbegrip valt. Het uiterlijk en de vormgeving hiervan getuigen immers, vanwege de op de doos afgebeelde foto’s, de strik die alleen te zien is op de bovenkant en het deksel van de doos, het aangebrachte logo en de wijze waarop de naam van de Deluxebox is aangebracht (bijvoorbeeld “Parfum & Body” of “Hotels & Wellness”) van een eigen intellectuele schepping van de auteur.   
       
     
     
       4.3. 
       Gezien de wijze waarop gedaagden De Digitale Giftbox op de website www.kabaall.nl hebben afgebeeld, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat geen sprake is van een auteursrechtinbreuk. Op deze website is een zwart/wit gestileerd doosje te zien met een zwart gestileerde strikje dat niet lijkt op de afbeelding van De Deluxebox en waarin de auteursrechtelijk beschermde elementen van De Deluxebox niet of nauwelijks zijn terug te vinden. Daarnaast is op de website van Kabaall een afbeelding te zien van een klein doosje dat wordt vastgehouden door twee dameshanden. Ook hierin zijn de auteursrechtelijk beschermde elementen van de Deluxebox niet of nauwelijks terug te vinden. Op het doosje van gedaagden zijn geen foto’s, logo’s of namen aangebracht. De strik is in verhouding tot het doosje groot en – in tegenstelling tot bij De Deluxebox – om het gehele doosje gewikkeld. Dat De Deluxebox en de afbeeldingen op www.kabaall.nl alle vierkant/kubusvormig zijn is niet van belang, aangezien dit de geëigende vorm is voor een (cadeau)doos en daarom niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd element.  
       
     
     
       4.4. 
       Gedaagden hebben ook bestreden dat eisers als auteursrechthebbenden op De Deluxebox kunnen aangemerkt. Volgens gedaagden is De Deluxebox immers een design van het bedrijf met de naam Happy Cactus. Volgens eisers heeft dit bedrijf weliswaar De Deluxebox ontworpen, maar nadien alle IE-rechten aan hen overgedragen. Nu hiervoor is geoordeeld dat geen sprake is van een auteursrechtinbreuk, is beantwoording van de vraag wie als auteursrechthebbende op De Deluxebox kan worden aangemerkt, in dit geding verder niet van belang.  
       
       
         
           merkinbreuk  
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Ingevolge artikel 4.6 lid 3 BVIE dient, alvorens op de inhoud van het geschil - voor zover betrekking hebbend op de gestelde merkinbreuk - wordt ingegaan, ambtshalve de relatieve bevoegdheid van de rechter te worden vastgesteld. Nu [eiser sub 1] zijn woonplaats heeft in Amsterdam en Advalley in Amsterdam is gevestigd, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd. 
       
     
     
       4.6. 
       
        [eiser sub 1] is houder van het onder 2.3 afgebeelde beeldmerk met daarin opgenomen de gestileerde letters d en b en het woord ‘deluxebox’. [eiser sub 1] noch Advalley beschikken over een woordmerk ‘Deluxebox’. Onder omstandigheden dient echter, bij beoordeling van de vraag of sprake is van een merkinbreuk, rekening te worden gehouden met een in een beeldmerk opgenomen woordbestanddeel. Dit geldt wanneer het woordbestanddeel het meest kenmerkende en prominent aanwezige onderdeel van het beeldmerk is en de totaalindruk van het beeldmerk domineert, terwijl het beeldbestanddeel als een (ondergeschikt) decoratief element kan worden beschouwd. Voorshands wordt geoordeeld dat dit hier niet het geval is. Het woord ‘deluxebox’ neemt in het beeldmerk een ondergeschikte plaats in. Afgezien hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden met het teken De Digitale Giftbox geen inbreuk maken op Deluxebox. Weliswaar is er, zoals eisers hebben aangevoerd, sprake van alliteratie en van een identiek bestanddeel, te weten ‘box’, maar dit bestanddeel is louter beschrijvend van aard en mede omdat het aan het einde is geplaatst bij zowel merk als teken van ondergeschikt belang. Al met al kan dan ook niet van overeenstemming tussen teken en merk worden gesproken, laat staan dat hierdoor bij het publiek verwarring kan ontstaan. Er kan dan ook geen beroep worden gedaan op artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE. Voorts is door eisers onvoldoende aangetoond dat het beeldmerk bekend is in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, zodat eisers ook hierop geen beroep kunnen doen.  
       
       
         
           onrechtmatig handelen/slaafse nabootsing 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad in de vorm van slaafse nabootsing geldt het volgende als uitgangspunt. Het is niet verboden om ten eigen voordele en mogelijk ten nadele van een concurrent van diens inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs indien hierdoor bij het publiek verwarring kan ontstaan. Het nabootsen van producten is alleen dan niet toegestaan indien de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product. Derhalve mag sprake zijn van verwarring doch niet van  nodeloze  verwarring. 
       
     
     
       4.8. 
       Volgens eisers vormt De Deluxebox een uniek product en een uniek concept dat door gedaagden slaafs is nagebootst. Het product/concept van eisers bestaat uit een digitale dienst. In De Deluxebox bevinden zich diverse waardebonnen en kortingsvouchers, waarmee kortingen op kwalitatief hoogwaardige producten en diensten kunnen worden verkregen en waarmee gebruik kan worden gemaakt van (gratis) aanbiedingen. Volgens eisers is de combinatie van kortingen én gratis aanbiedingen uniek. Aan de koper van een Deluxebox wordt een unieke inlogcode verstrekt waarmee via het internet het product of de dienst kan worden besteld. Er zijn diverse Deluxeboxen te koop met elk eigen unieke aanbiedingen. Ook worden op verzoek op maat gemaakte Deluxeboxen samengesteld. Voor een onderneming die haar producten via De Deluxebox aanbiedt, betekent dit omzetgroei, meer aankopen omdat de consument kennis maakt met het product, een verbeterde marktwaardeperceptie en groei in merk- en klantentrouw, aldus eisers. 
       
     
     
       4.9. 
       Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat gedaagden het product/concept van eisers niet slaafs hebben nagebootst, waarbij als uitgangspunt geldt dat de werkwijze of het idee van eisers op zich niet op grond van artikel 6:162 BW wordt beschermd. De gelijkenissen die eisers signaleren zijn in hoge mate technisch en/of functioneel noodzakelijk bij het aanbieden van “virtuele cadeaudozen” met daarin waardecheques en/of kortingsvouchers. Dit blijkt onder meer uit door gedaagden in het geding gebrachte producties die betrekking hebben op andere bedrijven die min of meer dezelfde werkwijze hanteren (GiftFor2,  GiftForYou, de Ultimate Giftbox, Groupon, Vouchervandaag.nl en Vouchercloud.nl). Indien gedaagden genoodzaakt zouden zijn de gesignaleerde gelijkenissen aan te passen, zou dit afdoen aan de bruikbaarheid en deugdelijkheid van hun product. Waar gedaagden afstand konden nemen van De Deluxebox, hebben zij dit ook gedaan. Zoals hiervoor overwogen zijn immers de naam en het uiterlijk (de vormgeving) van de “virtuele cadeaudozen” niet op elkaar gelijkend. Ook de werkwijze is anders in die zin dat gedaagden zich slechts richten op merkhouders en op het midden- en kleinbedrijf en dat eisers zich ook direct op de consument richten. Dat De Deluxebox een combinatie bevat van gratis elementen en van kortingen (te verkrijgen met een voucher) en dat die combinatie uniek is en nog niet bestond, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen element dat op grond van artikel 6:162 BW bescherming kan genieten.   
       
     
     
       4.10. 
       Bijkomende omstandigheden zouden het handelen van gedaagden alsnog onrechtmatig kunnen maken. In dit verband hebben eisers aangevoerd dat [gedaagde sub 3] korte tijd voor Advalley heeft gewerkt en zich daar schuldig heeft gemaakt aan “bedrijfsspionage”. [gedaagde sub 3] zou [eiser sub 1] bovendien om de tuin hebben geleid door in de vaststellingsovereenkomst op te (laten) nemen dat Advalley afziet van het concurrentiebeding. Ook hebben eisers aangevoerd dat de naam De Digitale Giftbox een van de handelsnamen is die zij in het handelsregister van de Kamer van Koophandel hebben geregistreerd, waarmee zou zijn aangetoond dat eisers die naam hebben bedacht.  
     
     
       4.11. 
       De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. Niet onaannemelijk is dat [gedaagde sub 3] gedurende haar – erg korte – arbeidstijd bij  Advalley op het idee is gekomen een vergelijkbare onderneming te starten. Dat Advalley zich hierdoor benadeeld voelt is begrijpelijk. Omdat ideeën echter vrij zijn om door een ander te worden gebruikt en gedaagden, zoals hiervoor is overwogen, voldoende afstand hebben gehouden van de onderneming van eisers, is het feit dat [gedaagde sub 3] voor Advalley heeft gewerkt voorshands geen bijkomende omstandigheid die het handelen van gedaagden onrechtmatig maakt. Hiervoor zou vereist zijn dat [gedaagde sub 3] gebruik (misbruik) zou hebben gemaakt van vertrouwelijke gegevens van eisers (bijvoorbeeld gegevens over klanten of over zakelijke partners), waarover zij alleen uit hoofde van haar functie bij Advalley kon beschikken. Dat hiervan sprake is, is in dit geval onvoldoende aannemelijk gemaakt. De informatie waarvan [gedaagde sub 3] mogelijk gebruik heeft gemaakt, is informatie die toegankelijk is voor eenieder die de website van Advalley raadpleegt. Dat [eiser sub 1] zich om de tuin geleid voelt omdat hij van het concurrentiebeding heeft afgezien, is eveneens begrijpelijk. In een kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten (bijvoorbeeld door middel van een getuigenverhoor), kan echter niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld hoe deze afspraak tot stand is gekomen en welke overwegingen van partijen hierbij een rol hebben gespeeld. Dat [gedaagde sub 3] de naam De Digitale Giftbox heeft gekopieerd van een van de door Advalley geregistreerde handelsnamen, blijkt niet uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat door eisers in het geding is gebracht. Weliswaar heeft [eiser sub 1] ter zitting een uittreksel digitaal opgeroepen waarop was te zien dat een van de handelsnamen van Advalley De Digitale Giftbox luidt, maar nu niet is komen vast te staan wanneer Advalley die handelsnaam heeft geregistreerd, is ook dit onvoldoende om te kunnen oordelen dat gedaagden onrechtmatig handelen.     
       
       
         
           overtreding van het geheimhoudingsbeding 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Ter onderbouwing van hun stelling dat [gedaagde sub 3] het geheimhoudingsbeding van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden hebben eisers het volgende aangevoerd. Zij hebben in dit kader een vertrouwelijke prestentatie van de bedrijfsstrategie van Advalley in het geding gebracht (productie 15), die is gehouden in juni 2014 en waarbij [gedaagde sub 3] aanwezig was. In die prestentatie is onder meer de volgende tekst opgenomen: onze partners gaan en blijven met ons werken omdat wij ze op voordelige wijze in contact brengen met voor hen relevante consumenten die beter converteren en een hogere conversiewaarde opleveren.  Volgens eisers heeft [gedaagde sub 3] met de volgende bewoordingen op de website van Kabaall (zie productie 16) haar geheimhoudingsplicht geschonden:  Meer klantentrouw betekent extra conversie Kabaal ontwikkelt incentives om meer merk- en klantentrouw te realiseren. Op maat gemaakte cadeauboxen die direct zorgen voor een hogere conversie. Zo bereikt u meer klanten en vergroot u de loyaliteit bij uw huidige klanten.  Uit dit voorbeeld kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen schending van het geheimhoudingsbeding worden afgeleid. Dat in beide teksten wordt gesproken over conversie (een veel gebruikt begrip in de marketingwereld) is hiervoor onvoldoende. Dat mogelijk nog andere overeenkomsten zijn aan te wijzen in de (algemeen geformuleerde) marketingstrategie van partijen, is hiervoor eveneens onvoldoende. In dit kader heeft [gedaagde sub 3] er voorshands terecht op gewezen dat de door eisers als vertrouwelijk bestempelde presentatie geen informatie bevatte die bij uitstek vertrouwelijk is, zoals prijscalculaties, marges en klantenbestanden etc.   
       
     
     
       4.13. 
       Voorts hebben eisers als producties 19 en 20 stukken in het geding gebracht waaruit volgens hen blijkt dat [gedaagde sub 3] contracten tussen Advalley en klanten van haar zakelijke e-mailaccount naar haar privé e-mailadres heeft gestuurd. Ook hieruit kan de voorzieningenrechter voorshands geen schending van het geheimhoudingsbeding afleiden. De stukken die door eisers als (vertrouwelijke) contracten zijn betiteld zijn onleesbaar. Daarnaast geldt dat het verzenden van een (vertrouwelijk) stuk door een medewerker naar zijn privé-emailadres niet per definitie een schending van een geheimhoudingsbeding inhoudt. Daaraan kan immers een andere reden ten grondslag liggen, bijvoorbeeld, zoals [gedaagde sub 3] heeft aangevoerd, dat zij buiten werktijd telefonisch contact met een cliënt diende op te nemen.  
       
       
         
           conclusie tot zo ver 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       De conclusie tot zover luidt dat geen van de door eisers aangevoerde grondslagen toewijzing van de vergaande vorderingen kan dragen.  
       
       
         
           spoedeisend belang   
           
         
       
     
     
       4.15. 
       Daar komt bij dat het spoedeisend belang van eisers bij toewijzing van de vorderingen gering is, aangezien [gedaagde sub 3] ter zitting heeft verklaard dat zij op dit moment met toestemming van het UWV en met behoud van haar werkloosheidsuitkering probeert haar onderneming op te zetten, dat zij op dit moment enkel de website www.kabaall.nl in de lucht houdt, nog geen klanten heeft, hiermee nog niets heeft verdiend en nog in het geheel niet weet of haar onderneming kans van slagen heeft.   
       
       
         
           proceskosten  
           
         
       
     
     
       4.16. 
       
        [eiser sub 1] en Advalley zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat twee van de vier grondslagen die zijn aangevoerd IE-grondslagen betreffen, is de helft van de kosten die door de advocaat van gedaagden in het kader van artikel 1019h Rv zijn opgevoerd toewijsbaar. De totale declaratie van de advocaat van gedaagden bedraagt € 7.003,- inclusief BTW. Derhalve is de helft hiervan (€ 3.501,50) toewijsbaar. Dit bedrag komt de voorzieningenrechter redelijk en evenredig voor. Daarnaast zal de helft van het gebruikelijke liquidatietarief van € 816,- worden toegewezen. De toe te wijzen advocaatkosten komen hiermee op (€ 3.501,50 + € 408,- =) € 3.909,50.  
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De voorzieningenrechter 
     
     
       5.1. 
       weigert de gevraagde voorzieningen, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt [eiser sub 1] en Advalley in de proceskosten, aan de zijde van Kabaall, Dutch Heritage en [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 3.909,50 aan advocaatkosten en op € 1.909,- aan griffierecht, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt [eiser sub 1] en Advalley in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2015. 
       
     
   
   
     type: MV 
     coll: