ECLI: ECLI:NL:GHARL:2022:2621

Titel: ECLI:NL:GHARL:2022:2621 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 05-04-2022 / 200.283.326/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2022-04-05

Zaaknummer: 200.283.326/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2022:2621

---

Tussenarrest. Vraag of sprake is van handelingen in strijd met non-concurrentiebeding in aandeelhoudersovereenkomst dan wel onrechtmatig handelen tegenover onderneming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht, handel 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.283.326/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel locatie Zwolle 236596) 
     
     
     
     
       
         arrest van 5 april 2022  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Smid & Hollander Dakbouw B.V. , 
       gevestigd in De Meern, 
       appellante,  
       bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, 
       hierna:  S&H , 
       advocaat: mr. H.J.G.M. te Woerd, 
     
     
     
     
       tegen 
     
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       die woont in [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 
       hierna:  [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.J. Luursema. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Bij tussenarrest van 6 april 2021 is een mondelinge behandeling bepaald. Van die mondelinge behandeling op 23 februari 2022 is proces-verbaal opgemaakt. 
       
     
     
       1.2 
       Partijen hebben arrest gevraagd op de voor de mondelinge behandeling overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald, welke datum daarna is vervroegd.  
       
     
   
   
     
       2 Waar gaat deze procedure over? 
     
     
       2.1 
       S&H vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag, dat inmiddels in hoger beroep is verhoogd tot € 132.725,71. Dat is de schade die zij stelt te hebben geleden doordat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van contractuele verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook beroept S&H zich op ongerechtvaardigde verrijking. 
     
     
       2.2 
       De rechtbank heeft deze vordering, die toen nog € 36.451,42 inclusief btw bedroeg, afgewezen omdat S&H niet had voldaan aan haar stelplicht. S&H is het daarmee niet eens. Haar standpunt heeft zij in hoger beroep verwoord in zes bezwaren (“grieven”) en daarbij heeft zij haar inmiddels hogere vordering nader toegelicht. 
       
     
   
   
     
       3 Het oordeel van het hof 
     
     
       3.1 
       Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen. S&H dient [geïntimeerde] te voorzien van bepaalde schriftelijke informatie zodat hij het door hem gevoerd “bevrijdend verweer” nader kan onderbouwen. Ook mogen partijen zich op onderdelen nader uitlaten en zullen zij gelegenheid krijgen voor het leveren van concreet aangeboden bewijs, zoals het hof hierna zal toelichten. 
       
     
     
       3.2 
       
         Daartoe zal het hof eerst de van belang zijnde feiten vaststellen en daarna de aangevoerde contractuele en buitencontractuele grondslagen voor de vordering bespreken. Vervolgens zal het hof bezien welke projecten, gelet op het daarvoor aangevoerde, relevant kunnen zijn voor de gevorderde schadevergoeding en wat daarvoor eventueel nog vereist is.  
         Daarmee worden de  grieven 1 tot en met 4  gezamenlijk behandeld. 
       
       
       
         
           de feiten 
         
       
       
     
     
       3.3 
       
        [geïntimeerde] is in 2010 in dienst gekomen bij S&H. Eind 2012 hebben [geïntimeerde] en zijn collega [naam1] het dakdekkersbedrijf overgenomen en zijn zij allebei via hun holding middellijk bestuurder geworden. [geïntimeerde] verrichtte taken als bedrijfsleider en [naam1] als hoofduitvoerder/planner.  
       
     
     
       3.4 
       
         Omdat S&H kapitaal nodig had, hebben [geïntimeerde] en [naam1] op 21 juni 2017 samen 30% van de aandelen verkocht aan Jacobs Holding B.V. waarvan [naam2] de bestuurder is. Bij de toen opgemaakte schriftelijke aandeelhoudersovereenkomst is ook S&H partij. Artikel 11 van die overeenkomst luidt, voor zover van belang: 
         
           Artikel 11 - Non-concurrentie-/relatie-/non-wervingsbeding 
         
       
     
     
       11.1 
       
         Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst en voor de periode van 10 jaren (zegge: tien jaren) na de beëindiging van deze Overeenkomst is het [geïntimeerde] en [naam1] verboden om zonder voorafgaande schriftelijke ondubbelzinnige toestemming van Jacobs: 
         i.	op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet tegen betaling, werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de Vennootschap, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben. 
         ii. op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de Vennootschap gedurende de laatste 5 jaren c.q. gedurende de laatste 5 jaren voorafgaande aan het einde van deze Overeenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad. 
       
       
     
     
       3.5 
       Op 22 mei 2018 heeft Jacobs Holding de resterende 70% van de aandelen in S&H overgenomen waarna S&H met [naam1] en [geïntimeerde] arbeidsovereenkomsten heeft gesloten. [geïntimeerde] trad op 23 mei 2018 in dienst als statutair directeur. In zijn arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding en een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen. Op 26 mei 2018 heeft [geïntimeerde] proeftijdontslag gekregen, waarin hij heeft berust.  
       
     
     
       3.6 
       
        [naam1] is in de loop van januari 2021 overleden. 
       
     
     
       3.7 
       
         Vanaf 2019 ontving S&H enkele klachten of reparatieverzoeken van personen die een beroep deden op door S&H verstrekte garantie, maar die niet in haar klantensysteem voorkwamen. Met een factuur van 26 februari 2019 heeft S&H aan [geïntimeerde] een bedrag van  
         € 36.451,42 inclusief btw in rekening gebracht voor “onderhands betaald werk wat contant is verkregen.” [geïntimeerde] heeft deze factuur betwist.   
       
       
     
     
       3.8 
       S&H heeft, met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, in aanvulling op een eerder door haar gelegd conservatoir beslag op de woning van [geïntimeerde] in [woonplaats] een tweede beslag op de woning gelegd voor deze vordering.   
       
     
     
       3.9 
       
        [geïntimeerde] heeft erkend dat hij en [naam1] als bestuurders van S&H hebben toegestaan dat hun personeel buiten de onderneming om kleine werken ‘zwart’ aan mocht nemen. De vraag naar zwart werk ontstond meestal doordat de klant een offerte van S&H te hoog vond en bij de werknemer die de offerte besprak om een lagere prijs vroeg. Die werknemer deelde dat dan aan [geïntimeerde] en/of [naam1] mee, waarna zo’n verzoek ‘in de groep gegooid’ werd en kon worden beslist of die klus zo mocht worden uitgevoerd. Personeel kon materiaal inkopen via de groothandels waarvan S&H ook goederen betrok en diende de aan S&H geadresseerde factuur te betalen. Ook was toegestaan dat werknemers bij dergelijke privéklussen in hun vrije tijd bedrijfsvoertuigen gebruikten. 
       
       
         
           de aangevoerde contractuele grondslagen 
         
       
       
     
     
       3.10 
       
         In de memorie van grieven in hoger beroep heeft S&H haar stelling dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen in die zin concreter gemaakt, dat zij aanvoert dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met een managementovereenkomst en/of statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en later zijn arbeidsovereenkomst.  
         S&H heeft echter niet toegelicht welke bepaling in de gestelde managementovereenkomst, die bovendien ook niet in geding is gebracht, zou zijn overtreden. Datzelfde geldt voor het beroep op statuten (voor zover die al contractuele verplichtingen op [geïntimeerde] hebben gelegd).  [geïntimeerde] heeft dan ook terecht aangevoerd dat hij zich hiertegen niet kan verdedigen.  
         Het hof gaat aan deze twee grondslagen voorbij. Dat S&H de handelwijze van [geïntimeerde] ook zonder schending van een expliciete schriftelijke bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt (memorie van grieven nummer 16) leidt niet tot een ander oordeel.  
       
       
     
     
       3.11 
       Ook heeft S&H tijdens de mondelinge behandeling onder ogen gezien dat zij geen tekortkoming kan aanwijzen die zich heeft voorgedaan tijdens de uiterst beperkte duur van de arbeidsovereenkomst, zodat ook die grondslag faalt. 
       
     
     
       3.12 
       
         Daarmee resteert als contractuele grondslag de aandeelhoudersovereenkomst van  
         21 juni 2017 die onder meer betrokkenheid verbiedt bij personen die soortgelijke activiteiten verrichten als S&H.  
         
          [geïntimeerde] betwist dat S&H een beroep toekomt op dit verbod, maar het hof verwerpt dat verweer. S&H is partij bij de bewuste overeenkomst en uit niets blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat S&H op het beding in artikel 11 geen beroep mag doen tegenover [geïntimeerde] . Dat volgt ook niet uit het enkele feit dat alleen met schriftelijke toestemming van de derde aandeelhouder mag worden afgeweken van het beding.  
         
          [geïntimeerde] voert ook aan dat artikel 11 hem wel verbiedt om bij een concurrerende (rechts)persoon werkzaam te zijn, maar niet verbiedt nevenwerkzaamheden te hebben of concurrerende handelingen te verrichten. 
         Bij de uitleg van een schriftelijk beding komt het niet alleen aan op de taalkundige betekenis, maar moet ook worden gekeken naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.  Niet is gebleken dat over de inhoud van dit beding is onderhandeld. Het bewuste artikel bevat geen algeheel verbod op nevenactiviteiten, maar verbiedt, gelet op de bewoordingen, onder meer betrokkenheid bij derden die soortgelijke activiteiten verrichten als S&H. In die zin is het [geïntimeerde] dus wel verboden om op enige manier concurrerende handelingen te verrichten of daarbij betrokken te zijn.   
         Dat betekent dat het hof inhoudelijk zal toetsen of [geïntimeerde] op een met dat verbod strijdige wijze betrokken was bij door S&H vermelde projecten die vanaf 21 juni 2017 zijn uitgevoerd, voor zover S&H daarvoor schadevergoeding claimt. Van verboden betrokkenheid is óók sprake indien [geïntimeerde] ten koste van S&H heeft gefaciliteerd dat werknemers voor eigen rekening (zwart) werkzaamheden konden verrichten, bijvoorbeeld door hun toe te staan dit soort werkzaamheden in werktijd te verrichten. Volgens [geïntimeerde] was daarvan geen sprake  en namen werknemers altijd vakantiedagen/overuren op voor hun eigen werkzaamheden. S&H heeft dit betwist. 
       
       
       
         
           de aangevoerde buitencontractuele grondslagen 
         
       
       
     
     
       3.13 
       Tijdens de mondelinge behandeling heeft S&H voor het eerst een beroep gedaan op artikel 2:9 BW dat gaat over (interne) bestuurdersaansprakelijkheid. Dit beroep is, gelet op de zogenoemde tweeconclusieregel , te laat gedaan en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Gesteld noch gebleken is dat er reden is voor een uitzondering op die regel.  
       
     
     
       3.14 
       S&H stelt (onder nummer 3 van haar memorie van grieven) in hoger beroep dat [geïntimeerde] voorafgaand aan 21 juni 2017, de datum waarop de aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Hij heeft voor eigen gewin zaken gedaan met derden in dezelfde branche als S&H en daarbij kunstgrepen en bedrog gebruikt zodat hij de lusten (opbrengst) had en S&H de lasten. Hij heeft haar onrechtmatig concurrentie aangedaan door stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van S&H af te breken. Verderop (onder nummer 18) stelt S&H dat [geïntimeerde] haar en de ‘parallelle klanten’ heeft misleid door te doen alsof S&H in plaats van [geïntimeerde] partij was. Hij hield de transacties buiten de administratie van S&H en ontdook aldus belasting en sociale premies. Met op naam van S&H gestelde garantieaanspraken liep S&H daarvoor het garantierisico dat zich in diverse gevallen heeft verwezenlijkt.   
       
     
     
       3.15 
       Verder vindt S&H dat haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking ten onrechte is afgewezen. Het hof zal bespreking van deze grondslag aanhouden tot het eindarrest.  
       
     
     
       3.16 
       
        [geïntimeerde] heeft betwist dat hij onrechtmatig en voor eigen gewin heeft gehandeld. Hij heeft geld dat hij ontving, maar dat S&H toekwam, aan haar afgedragen. Van onrechtmatige concurrentie was geen sprake. Het ging om klussen waarvoor de klant de offerte van S&H geweigerd had en die dus hoe dan ook naar een ander zouden gaan. Zelf verrichtte hij die klussen niet. [naam1] was het eens met de onder 3.9 erkende werkwijze waardoor werknemers in eigen tijd en buiten S&H om het niet aan S&H gegunde werk konden doen en de bestuurders hebben elkaar steeds over en weer decharge verleend.  
       
     
     
       3.17 
       
         Het hof oordeelt dat met de onder 3.9 beschreven werkwijze geen sprake is van het stelselmatig afbreken van duurzaam bedrijfsdebiet van S&H door [geïntimeerde] . S&H heeft niet gewezen op concrete gedragingen van [geïntimeerde] die voldoen aan deze omschrijving van oneerlijke concurrentie door [geïntimeerde] tegenover wat destijds zijn en [naam1] eigen onderneming was. Volgens de spreekaantekeningen met verwijzing naar vindplaatsen zou [geïntimeerde] hebben erkend dat hij buiten S&H om offertes heeft uitgebracht. Dat is niet juist. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij voor S&H een offerte heeft uitgebracht, waarop de klant niet is ingegaan.   
         Dat [geïntimeerde] klanten zou hebben misleid is niet onderbouwd gesteld door S&H, laat staan dat zij dit verwijt laat uitmonden in een schadepost.       
         De onder 3.9 beschreven werkwijze roept vragen op over de fiscale toelaatbaarheid en moraliteit, maar het toestaan van zwart werk door werknemers in hun vrije tijd vóór  
         21 juni 2017 is op zichzelf niet onrechtmatig tegenover S&H. Wel onrechtmatig is het, wanneer [geïntimeerde] geld voor S&H ontvangen zou hebben dat hij vervolgens niet heeft afgedragen. Ook heeft [geïntimeerde] onrechtmatig tegenover S&H gehandeld wanneer hij op niet aan S&H  gegund werk garantie heeft verstrekt op naam van S&H. Hij is schadeplichtig indien daardoor voor S&H schade ontstaat.  
       
       
     
     
       3.18 
       Het hof zal hierna per project beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor schade en of nog nadere bewijshandelingen nodig zijn. Daarbij geldt dat, gelet op wat hiervoor is overwogen, voor projecten die zijn uitgevoerd vóór 21 juni 2017 alleen een buitencontractuele grond voor aansprakelijkheid kan gelden.  
       
       
         
           project 1 (Delfzijl) 
         
       
     
     
       3.19 
       
         Dit project is uitgevoerd na 21 juni 2017. [geïntimeerde] erkent dat dit werk is uitgevoerd door werknemers van S&H, naar zijn zeggen tijdens verlofdagen, met van S&H betrokken materiaal waarvoor de factuur op zijn naam is gesteld. De opdrachtgever heeft de overeengekomen prijs van € 8.500,- overgemaakt op de privé-bankrekening van [geïntimeerde] , welk rekeningnummer [geïntimeerde] achterop zijn visitekaartje van S&H had genoteerd.  
         Hieruit blijkt afdoende dat [geïntimeerde] artikel 11 lid 1 onder i van de aandeelhouders- overeenkomst heeft overtreden, zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van S&H.  
       
       
     
     
       3.20 
       
        [geïntimeerde] stelt dat hij de facturen voor het materiaal (productie 3 bij memorie van grieven, voor € 1.861,96 en € 369,20 zonder kredietbeperking) contant aan S&H heeft betaald, maar dat zal hij moeten bewijzen nu S&H ontvangst betwist. Daarbij dient S&H in die zin behulpzaam te zijn, dat zij aan [geïntimeerde] een kopie verstrekt van het kasboek waarin contante betalingen werden genoteerd, waartoe S&H zich ter zitting bereid heeft verklaard. Voor de opvatting van [geïntimeerde] dat S&H zich, bij betwisting van ontvangst van de betaling, moet wenden tot de werknemer die de materialen feitelijk heeft besteld, bestaat geen grond.   
       
     
     
       3.21 
       Op het schade-overzicht van S&H (bijlage 18 bij memorie van grieven) staat een post van € 960,- voor ‘uren niet beschikbaar voor de zaak’, maar daarachter staat dat de werknemers [naam3] en [naam4] hebben gesnipperd. Daarmee heeft S&H het verweer van [geïntimeerde] dat de werknemers de klus tijdens verlof hebben uitgevoerd, onvoldoende gemotiveerd weersproken.  
       
     
     
       3.22 
       Voor gebruik van een auto met gereedschap rekent S&H kennelijk forfaitair een prijs van € 35,- per man per dag zodat zij voor dit project van drie dagen op € 210,- uitkomt. [geïntimeerde] heeft de omvang van deze schadepost niet betwist. 
       
     
     
       3.23	‘ 
       Misgelopen omzet’ staat niet gelijk aan schade. Eventuele gederfde winst kan een schadepost opleveren, maar S&H heeft nog onvoldoende toegelicht hoeveel winst zij had kunnen realiseren wanneer [geïntimeerde] zijn contractuele verplichting niet had geschonden en zij had kunnen meedingen naar de opdracht voor dit project. Daarover mag S&H zich bij akte uitlaten. 
       
     
     
       3.24 
       
         De opdrachtgever van dit project heeft in juni 2020 lekkage gemeld en beroep gedaan op garantie die door S&H is verstrekt. Volgens S&H is ook schimmelvorming ontstaan doordat het werk onjuist is uitgevoerd en moest het hele dak worden vervangen. In de memorie van grieven stelt S&H dat zij dat herstelwerk heeft uitgevoerd conform offerte voor € 13.376,-.  Ter zitting is gebleken dat [geïntimeerde] terecht weersproken heeft dat het dak is vervangen. S&H heeft alleen een noodreparatie uitgevoerd voor lekkage bij de voordeur en   het dak niet volledig vervangen. Dat moet volgens S&H wel gebeuren en zij acht zich daarvoor, gelet op de garantie, ook verantwoordelijk. De schade heeft zij berekend op het bedrag dat een nieuwe klant zou moeten betalen voor vervanging van het dak. 
         
          [geïntimeerde] wijst erop (memorie van antwoord onder 59, 60 en 98) dat bepaalde schade-oorzaken niet onder de garantie vallen of dat voor het verkrijgen van garantie aan een voorwaarde moet zijn voldaan. De geclaimde schadevergoeding is te hoog omdat de dakbedekking niet is vervangen en verder verwijst hij voor aansprakelijkheid naar [naam3] , de werknemer die het project op zich heeft genomen.  
       
       
     
     
       3.25 
       
         
          [geïntimeerde] miskent met zijn verweer dat hij niet alleen productgarantie heeft verstrekt, maar ook risico loopt voor aansprakelijkheid wegens ondeugdelijk uitgevoerd werk waarvoor door zijn toedoen S&H ten onrechte wordt aangesproken. De gecreëerde onduidelijkheid over wie de contractspartij is van de opdrachtgever maakt het voor S&H, die door die opdrachtgever tot herstel wordt aangesproken, ook ingewikkeld om adequaat op klachten te reageren en een beroep te doen op een eventuele uitzondering voor verleende garantie. Dat door [geïntimeerde] gecreëerde risico komt voor zijn rekening. Gelet op de rechtstreekse betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit project (hij was immers de contactpersoon voor de opdrachtgever, maar ook ‘verboden betrokken’ op grond van de aandeelhoudersovereenkomst) kan [geïntimeerde] S&H voor verhaal van haar schade ook niet doorverwijzen naar [naam3] .  
         Het hof acht de schade die S&H daadwerkelijk heeft geleden door de noodreparatie toewijsbaar. Die post is echter niet uitgesplitst in het schadeoverzicht en S&H mag zich hierover alsnog uitlaten.   
       
       
     
     
       3.26 
       Nog niet gemaakte kosten voor eventuele vervanging van het dak vormen (nu) nog geen schade, maar het lijkt in het belang te zijn van beide partijen dat er duidelijkheid komt over eventuele tekortkomingen bij de uitvoering van de werkzaamheden aan dat dak onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] als contactpersoon van de opdrachtgever en door wie of voor wiens rekening herstel moet plaatsvinden. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de gewenste aanpak. 
       
       
         
            project 2 (Beatrixtraat 3 en 5 Hoogkerk)  
         
       
     
     
       3.27 
       
         S&H voert aan dat in augustus 2020 door de bewoner van nummer 3 is geklaagd over lekkage aan een boei nadat in 2016 een dak is geleverd door S&H met garantie. In de interne administratie staat dat de opdracht niet gegund is door de klant. Omdat een door [geïntimeerde] namens S&H verstrekt garantiebewijs werd getoond, heeft S&H de lekkage hersteld, wat haar € 151,- heeft gekost. Nader boekenonderzoek wees uit dat in 2016 werkzaamheden zijn uitgevoerd op beide adressen door (ingehuurd) personeel van S&H met gebruik van materiaal (op kosten) van S&H, die werden geboekt op verzamelprojecten.  
         S&H maakt aanspraak op betaling voor onder meer materiaal en personeel, naast misgelopen omzet en € 151,- kosten voor herstel van de lekkage. 
         Volgens [geïntimeerde] ging het hier om herstel van daken die door een ander verkeerd waren gelegd en zijn de kosten geboekt onder algemeen reparatiewerk. Er is volgens [geïntimeerde] destijds niet contant voor het werk betaald.  
         Het hof oordeelt dat uit de stellingen van S&H, mede gelet op het verweer, onvoldoende blijkt van een door [geïntimeerde] ten onrechte op naam van S&H verstrekte garantie. En niet is gesteld dat [geïntimeerde] voor S&H geld heeft aangenomen dat hij niet heeft afgedragen of anderszins onrechtmatig schade heeft toegebracht aan S&H.   
       
       
       
         
           project 3 ( [naam5] Hoogezand) 
         
       
     
     
       3.28 
       
         
          [geïntimeerde] betwist niet dat S&H in april 2016 werkzaamheden heeft verricht en materiaal heeft geleverd voor dit project. [naam5] heeft de factuur contant betaald aan medewerker [naam6] , die de factuur voor voldaan heeft getekend. [naam6] heeft schriftelijk verklaard dat hij het contante bedrag van € 4.160,- op kantoor heeft afgedragen aan [geïntimeerde] . S&H heeft genoemd bedrag echter niet in het kasboek aangetroffen. 
         
          [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Het hof houdt hem aan de versie dat hij het geld in ontvangst heeft genomen en door [naam7] in de kas heeft laten storten. Van die afdracht, die S&H betwist, draagt [geïntimeerde] de bewijslast. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen. 
         S&H maakt verder aanspraak op vergoeding van werkuren, materiaal en autogebruik, naast misgelopen omzet. Zij heeft echter niet onderbouwd waarom dit (bij betaling voor het uitgevoerde werk) schade is die [geïntimeerde] haar onrechtmatig heeft toegebracht.  
       
       
       
         
           project 4 ( Petrogas) 
         
       
     
     
       3.29 
       
         In de bureaulade van [geïntimeerde] vond H&S een factuur van haar met datum 3 april 2017 waarin Petrogas een bedrag van € 2.300,- in rekening is gebracht voor leveren en aanbrengen van kunststof dakbedekking. Op die factuur staan handgeschreven kwitanties: ene [naam8] heeft getekend voor ontvangst van € 1.500,- op 4 april 2017, waardoor nog € 800,- is te voldoen, en [naam1] heeft € 800,- in ontvangst genomen. Volgens S&H hebben zowel [naam8] als [naam1] de bedragen aan [geïntimeerde] afgedragen, die de gelden vervolgens niet aan S&H heeft afgedragen.  
         
          [geïntimeerde] betwist dat [naam8] en [naam1] dit geld aan hem hebben afgedragen. Omdat S&H  geen bewijs van haar andersluidende stelling heeft aangeboden, ontbreekt een grond voor schadevergoeding door [geïntimeerde] . Waarom [geïntimeerde] ook aansprakelijk zou zijn voor de kosten van personeel en materieel voor de uitvoering van de door Petrogas geaccepteerde offerte voor € 2.300,- (welk bedrag kennelijk is betaald) laat H&S ten onrechte onbesproken.  
       
       
       
         
           project 5 (Veenhuizen Roden) 
         
       
     
     
       3.30 
       Tijdens de mondelinge behandeling is namens S&H meegedeeld dat een concrete aanwijzing (een ‘smoking gun’) ontbreekt voor betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit project, dat is  uitgevoerd na 21 juni 2017. Het beroep op overtreding van artikel 11 gaat daarom niet op en dat [geïntimeerde] ten onrechte een garantie zou hebben afgegeven, is evenmin komen vast te staan. De gestelde schadeposten zijn niet toewijsbaar. 
       
       
         
           project 6 (Aduard) 
         
       
     
     
       3.31 
       
         S&H stelt dat namens haar een offerte is uitgebracht, maar dat [geïntimeerde] vervolgens op een met artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst strijdige wijze betrokken was bij het onderhands uitvoeren van dit werk na 21 juni 2017. Dat baseert S&H op het feit dat volgens de bewoner ook “een ['voornaam geïntimeerde'] ” betrokken was bij het werk. Bovendien stelt S&H dat de bewoner contant heeft betaald voor dit werk aan inmiddels ex-werknemer [naam9] , die heeft verklaard dat hij het bedrag heeft afgedragen aan [geïntimeerde] .  
         Volgens [geïntimeerde] is de offerte opgemaakt en verstrekt door de calculator van S&H. Niet hij, maar ene [naam10] is de “ ['voornaam geïntimeerde'] ” die de klant beschrijft (productie 62 bij memorie van grieven). Hij is op verzoek van [naam9] wel kortstondig op een zaterdag bij het project gaan  kijken, maar betwist betrokkenheid bij uitvoering van het werk en de financiële afwikkeling ervan.  
       
       
     
     
       3.32 
       
         Het ligt op de weg van S&H om te bewijzen dat [geïntimeerde] op verboden wijze betrokken was bij dit project. S&H heeft ter zitting uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat ex-werknemer [naam9] het door hem ontvangen bedrag voor dit onderhands verrichte werk heeft afgedragen aan [geïntimeerde] , en zij zal tot bewijslevering hiervan worden toegelaten.       
         Als S&H daarin slaagt, is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de kosten van het verhelpen van de onder garantie verholpen klacht van eind januari 2019, ook al heeft hij ter zitting betwist dat hij een garantiecertificaat heeft afgegeven. Zoals bij project 1 al is overwogen, komt de gecreëerde onduidelijkheid dan voor zijn risico. Dat geldt ook als [geïntimeerde] zelf niet zou hebben geprofiteerd van het project.   
         S&H heeft echter nog niet opgegeven wat haar schade op dit punt is. Op het overzicht van haar schade staat bij de post voor het verhelpen van lekkage geen bedrag ingevuld. 
         De geclaimde vergoeding voor uren die haar personeel op een zaterdag aan het project hebben gewerkt is niet toewijsbaar omdat S&H niet heeft gesteld dat dit een gewone werkdag was voor de uitvoerende werknemers. De tijd voor het opnemen van het werk betrof wel een gewone werkdag, zodat die uren wel tot een schadepost kunnen leiden.   
         Voor “misgelopen omzet” geldt wat al is overwogen onder 3.23.         
       
       
       
         
           project 7 (Leek) 
         
       
     
     
       3.33 
       Hier gaat het om de loonkosten van werknemer [naam9] voor een klantenbezoek, S&H vermoedt voor een opname, op 14 maart 2017. Dat bezoek heeft niet tot een opdracht aan S&H geleid. S&H heeft geen feiten gesteld en onderbouwd waaruit volgt dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk is.  
       
       
         
           project 8 ( [naam11] Groningen) 
         
       
     
     
       3.34 
       
         S&H heeft in 2020 twee lekkageklachten verholpen waarbij [naam11] beroep deed op door [geïntimeerde] namens S&H verstrekte garantie voor in 2014 uitgevoerd werk. Volgens S&H blijkt uit de als productie 70 overgelegde mail van [geïntimeerde] dat dit werk ‘zwart’ is uitgevoerd. Volgens [geïntimeerde] is dit project hem onbekend en staat niet vast dat het ‘zwart’ is uitgevoerd. Van een contante betaling is ook niet gebleken. Mogelijk zijn de werkzaamheden als reparatiewerkzaamheden opgenomen in de administratie van S&H.   
         Hoewel de inhoud van productie 70 de suggestie wekt dat [geïntimeerde] bereid is de klus deels buiten reguliere werktijden te laten uitvoeren tegen een lagere prijs dan eerder is geoffreerd, heeft S&H, mede gelet op het verweer, onvoldoende gesteld voor de conclusie dat S&H geen contractspartij bij dit project was en dus ten onrechte voor de garantie is opgekomen.  
       
       
       
       
       
         
           project 9 (Bedum) 
         
       
     
     
       3.35 
       
         
          [geïntimeerde] betwist niet dat hij in 2018 voor dit project een offerte heeft gemaakt en dat het werk is uitgevoerd door werknemers van S&H met materiaal dat is geleverd door S&H. Volgens S&H heeft zij geen betaling ontvangen, maar heeft de klant wel aan [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] betwist betrokkenheid bij de uitvoering van en betaling voor dit werk.  
         S&H biedt aan klant [naam12] te horen als getuige die kan verklaren dat hij met [geïntimeerde] zaken heeft gedaan en aan wie hij heeft betaald. Daartoe wordt S&H toegelaten. 
       
       
     
     
       3.36 
       
         Als betrokkenheid van [geïntimeerde] komt vast te staan, is het van tweeën één: ofwel S&H is  contractspartij van [naam12] en [geïntimeerde] is dan tegenover S&H aansprakelijk voor de niet afgedragen offerteprijs (aangeduid als “misgelopen omzet” op het schade-overzicht), maar S&H draagt dan in beginsel ook de kosten van het verhelpen van klachten in februari en mei 2020 onder de verstrekte garantie. Ofwel [geïntimeerde] geldt als contractspartij van [naam12] en dan dient [geïntimeerde] de schade van S&H te vergoeden, bestaande uit kosten voor geleverd materiaal, kosten van personeel dat in werktijd heeft gewerkt en eventueel gederfde winst bij de uitvoering van het project, en daarnaast de schade door het beroep op garantie. Dat geldt ook als [geïntimeerde] zelf niet zou hebben geprofiteerd van het project. [geïntimeerde] heeft niet uitdrukkelijk betwist dat hij voor dit project garantie heeft verstrekt.  
         S&H dient zich hierover nader uit te laten. 
       
       
       
         
           project 10 ( [naam13] Hoogezand) 
         
       
     
     
       3.37 
       
         Ook bij dit project betwist [geïntimeerde] niet dat hij in 2018 een offerte heeft gemaakt die uitkomt op € 4.627,- voor werkzaamheden en materiaal. Volgens H&S is het werk uitgevoerd door werknemer [naam14] maar heeft zij geen betaling ontvangen. Zij heeft ter zitting aangeboden dat de klant als getuige wordt gehoord, maar heeft niet concreet aangegeven welke stelling zij daarmee wenst te bewijzen. Dat aanbod is daarom onvoldoende specifiek. 
         Daarbij komt dat H&S ook niet de twee posten heeft toegelicht op haar schade-overzicht voor uren van [naam14] op een zaterdag en diens uren in 2020. Dat er in 2020 werkuren zijn gemaakt voor dit project, is niet gesteld. Ook voor de post misgelopen omzet geldt dat S&H niet heeft toegelicht dat deze opdracht aan haar zou zijn gegund. Wel geldt dat voor dit werk ten onrechte een garantiecertificaat door [geïntimeerde] is verstrekt, maar dat hieruit schade voor S&H is voortgevloeid, is gesteld noch gebleken. 
       
       
       
         
           project 11 (Musselkanaal)  
         
       
     
     
       3.38 
       In januari 2016 hebben enkele werknemers buiten S&H om werkzaamheden verricht. S&H heeft niet duidelijk gemaakt waarom [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is voor gemiste omzet en/of gestelde loonkosten. 
       
       
         
           project 12 (Ontstwedde) 
         
       
     
     
       3.39 
       Een klant heeft in januari 2017 materiaal bij het magazijn van S&H gehaald tegen contante betaling. Volgens S&H is daarvoor € 1.080,27 te weinig betaald en zij houdt [geïntimeerde] voor dat verschil aansprakelijk. Maar zij onderbouwt niet dat [geïntimeerde] betrokken was bij deze verkoop, ten onrechte de vermeende korting heeft verleend en daarvoor jegens haar aansprakelijk is.     
       
       
         
           project 13 (Zuidwolde) 
         
       
     
     
       3.40 
       
         
          [geïntimeerde] betwist niet dat hij op 20 juni 2017 een offerte heeft gemaakt. S&H stelt dat aan de klant materiaal is geleverd en dat haar factuur daarvoor is betaald. Maar daarnaast constateert zij dat werknemers ook werkzaamheden hebben uitgevoerd, waarvoor S&H niet is betaald. Zij biedt aan klant [naam15] als getuige te horen, maar heeft niet gesteld wat  
         (of welke betrokkenheid) zij [geïntimeerde] concreet verwijt en waarover [naam15] kan verklaren. Daarom wordt S&H niet toegelaten tot bewijs. 
       
       
       
         
           project 14 (Heerenveen) 
         
       
     
     
       3.41 
       Bespreking van dit project kan achterwege blijven, omdat S&H hiervoor geen schadevergoeding vordert. 
       
       
         
           project 15 (Assen) 
         
       
     
     
       3.42 
       
         S&H stelt dat medewerker [naam14] op zaterdag 28 oktober 2017 bij [naam16] werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat [naam16] heeft verklaard dat hij daarvoor contant heeft betaald aan [geïntimeerde] . Daarmee heeft [geïntimeerde] haar beconcurreerd in strijd met artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst, aldus S&H. Zij houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor gederfde omzet en de kosten van de werkuren van [naam14] op de bewuste zaterdag. 
         
          [geïntimeerde] betwist dat hij [naam14] opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden en hij betwist ontvangst van een contante betaling. En als hij al een contante betaling heeft ontvangen, dan is dit gestort in de kas van S&H. 
       
       
     
     
       3.43 
       S&H biedt aan de contante betaling door [naam16] aan [geïntimeerde] te bewijzen en zij zal daartoe worden toegelaten. Indien S&H in dat bewijs slaagt, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om te bewijzen dat hij dit bedrag heeft afgedragen aan S&H.  
       
       
         
           project 16 (Grote Appelstraat Groningen) 
         
       
     
     
       3.44 
       S&H heeft via garantie-instituut Icopal achterhaald dat zij garantie zou hebben verstrekt voor dit project, dat zij niet in haar administratie heeft aangetroffen. S&H stelt dat zij in telefonisch contact met de klant heeft gehoord dat de werkzaamheden na een (aangepaste) offerte uit 2014 zwart zijn uitgevoerd en dat aan [geïntimeerde] zou zijn betaald. S&H claimt gemiste omzet. S&H heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dit project is uitgevoerd na 21 juni 2017 of dat [geïntimeerde] de gestelde betaling (die hij overigens betwist ontvangen te hebben) heeft ontvangen ten behoeve van S&H en dus aan haar had moeten afdragen. Op de garantie is (nog) geen beroep gedaan. De door S&H gestelde feiten leveren aldus geen grond op voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] tegenover haar. 
       
       
         
           project 17 ( [geïntimeerde] Roden) 
         
       
     
     
       3.45 
       Ook dit project behoeft geen bespreking omdat daarvoor geen schadevergoeding is gevorderd. 
       
       
         
           de voorlopige tussenstand 
         
       
       
     
     
       3.46 
       
         Het hof acht bewezen dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 11 van de aandeelhouders-overeenkomst betrokken was bij project 1 (Delfzijl). Voor de projecten 6 (Aduard), 9 (Bedum) en 15 (Assen) mag S&H dat nog bewijzen. 
         
          [geïntimeerde] dient te bewijzen dat hij de facturen voor materiaal van project 1 (samen € 2.231,16 zonder kredietbeperking) en de € 4.160,- van project 3 ( [naam5] Hoogezand) aan S&H heeft betaald en, indien S&H slaagt in het bewijs van haar stelling dat [naam16] (project 15, Assen) contant heeft betaald aan [geïntimeerde] , dat hij ook dat ontvangen bedrag aan S&H heeft afgedragen.  
       
       
     
     
       3.47 
       Zoals ter zitting is besproken, dient S&H aan [geïntimeerde] , met het oog op zijn verweer, een kopie te verstrekken van de vakantiedagenadministratie over de voor de gevorderde schadevergoeding van belang zijnde periode en een kopie van het kasboek waarin contante betalingen werden genoteerd. Het hof vindt het wenselijk dat S&H ook de (zo mogelijk originele) stukken deponeert bij het hof.  
       
     
     
       3.48 
       Het hof verwijst de zaak naar de  rol van 17 mei 2022  voor het nemen van een akte, gelijktijdig door beide partijen, waarbij:   
       -  S&H  de gevraagde stukken in het geding kan brengen (met depot van zo mogelijk de originele stukken) en de kosten mag opgeven van de noodreparatie bij project 1 (Delfzijl) en het verhelpen van de klacht over project 6 (Aduard); 
       -  S&H  mag toelichten wat haar gederfde winst zou zijn geweest bij project 1 (Delfzijl) -zie overweging 3.23- en project 6 (Aduard) -zie overweging 3.32-; 
       -  S&H  zich mag uitlaten over de in overweging 3.36 gestelde vraag;  
       en waarbij  beide partijen : 
       - eventueel nader schriftelijk bewijs kunnen bijbrengen met betrekking tot stellingen waarvoor zij tot bewijs worden toegelaten; 
       - zich kunnen uitlaten over de vraag of zij in onderling overleg een regeling hebben getroffen voor de kwestie onder 3.26; 
       - opgave doen van de getuigen die zij beiden voor hun bewijsopdrachten willen laten horen, met opgave van hun verhinderdagen en de verhinderdagen van de te horen getuigen.  
       Daarna zal het hof één of meer data voor de getuigenverhoren bepalen, waarbij het hof ernaar streeft de eventuele getuigen in beide bewijsopdrachten op dezelfde dag te horen. 
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     
     
       Het hof doet recht in hoger beroep: 
     
     
     - verwijst de zaak naar de rol van  17 mei 2022  voor akte door beide partijen zoals bedoeld onder 3.48; 
     
     - laat S&H toe tot bewijs van haar stellingen dat: 
     1. [naam9] het door hem ontvangen bedrag voor het onderhands verrichte werk in Aduard  (project 6) heeft afgedragen aan [geïntimeerde] ; 
     2. [naam12] zaken heeft gedaan met [geïntimeerde] over project 9 (Bedum) en daarvoor aan [geïntimeerde] heeft betaald; 
     3. [naam16] contant aan [geïntimeerde] heeft betaald voor project 15 (Assen); 
     
     - laat [geïntimeerde] toe tot bewijs van de door hem gestelde betaling voor  
     a. de facturen voor materiaal voor project 1 (samen € 2.231,16 zonder kredietbeperking); 
     b. de afdracht aan S&H van € 4.160,- voor project 3 ( [naam5] Hoogezand); en 
     c. voor het geval S&H slaagt in haar bewijsopdracht onder 3, ook het van [naam16] ontvangen bedrag; 
     
     - bepaalt dat beide partijen het aantal voor te brengen getuigen en hun eigen verhinderdagen, die van hun advocaten en van de getuigen in de maanden mei tot en met september 2022 zullen opgeven op de  roldatum 17 mei 2022 .  Daarna zal de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.E.L. Fikkers vaststellen op welke dag(-en) en welk tijdstip het verhoor zal plaatsvinden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, ook als voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt; 
     
     
     
     - bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en S&H vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     - bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven; 
     
     - houdt iedere verdere beslissing aan.  
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op  
       5 april 2022. 
     
     
     
   
   
      Zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)  
   
   
     HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771.