ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1972

Titel: ECLI:NL:PHR:2014:1972 Parket bij de Hoge Raad , 16-09-2014 / 13/04326

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2014-09-16

Zaaknummer: 13/04326

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2014:1972

---

HR: art. 81.1 RO.

Nr. 13/04326 
   	          								 Mr. Vegter 
   Zitting 16 september 2014 
   
    					           		Conclusie inzake: 
   
   
     
      [verdachte]                                 
   
   
   1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft bij arrest van 23 augustus 2013 de verdachte ter zake van poging doodslag en mishandeling meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen zoals in het arrest vermeld toegewezen en daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. 
   
     
     2. Mr. M.J. van Weerden, advocaat te Almere, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Namens verdachte is het cassatieberoep (partieel) ingetrokken met betrekking tot feit 2 primair. Mr. S.C. Post, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie. 
     
   3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
   
     ‘’1 primair: 
     hij op 10 december 2011 in de gemeente Almere ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet meermalen met een mes heeft gestoken in/op/tegen de wang en het achterhoofd en de nek/hals en de rechterpols en de rug en de borst en/of de buik, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; 
   
   2 subsidiair: 
   hij op 10 december 2011 in de gemeente Almere, opzettelijk mishandelend  
   - [slachtoffer 1] in zijn hand heeft gebeten en een kopstoot heeft gegeven en heeft geslagen tegen het lichaam, waardoor [slachtoffer 1] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden 
   
     
     en 
   
   - [slachtoffer 2] heeft geslagen in/op/tegen het gezicht en met een mes heeft gestoken en/of gesneden in/op/tegen het rechterbeen en de rechterarm, waardoor [slachtoffer 2] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.’’ 
   
   
   
     
   
   4. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 
   
     ‘’De bewezenverklaring is gebaseerd op de navolgende bewijsmiddelen. 
     Waar wordt verwezen naar paginanummers gaat het telkens om op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal dan wel andere bescheiden, als bijlagen opgenomen bij het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek van de politie Flevoland, nummer 2011085084 en het bijbehorende proces-verbaal van aanvullende bevindingen. De bewijsmiddelen zijn telkens gebruikt ten behoeve van het bewijs van het feit waarop ze blijkens de inhoud betrekking hebben. 
     Feiten 1 en 2 subsidiair 
   
   1. Het proces-verbaal van aangifte (dossierpagina 78 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van aangever [slachtoffer 1]: 
   
     
     Ik doe aangifte van poging doodslag. Ik heb in totaal zeven steekwonden. Ik heb er één in mijn rechterpols, één in mijn wang, één in mijn nek, één op mijn achterhoofd, één in mijn linkerborst en twee op mijn rug. 
     Ik was samen met mijn vriendin [slachtoffer 2] en haar vriendin [betrokkene 1] in cafe Getdown. Daarna zijn we richting Grote Markt gelopen. Bij de pinautomaat van de Rabobank stonden drie jongens. Op zeker moment ging de kortste van de drie voor me staan. Hij zei 'Wat moet je nou'. Er ontstond een vechtpartij. Ik zag aan mijn linkerkant iets blinken. Ik riep toen van 'teringlijer, je hebt me gestoken, he'. Ik pakte de jongen vast die het mes had. Hij gaf mij een kopstoot. Daarna voelde ik dat hij in mijn hand beet. Dat deed zo'n pijn dat ik hem wel los moest laten. De andere jongens riepen toen nog van [slachtoffer 1], het is goed zo. Hierna stak hij mij echter nog een keer, in mijn pols. Kort daarna kwam er een portier van Getdown. Die hield de jongen vast en heeft het mes bij hem ontmanteld (het hof begrijpt: van hem afgenomen). 
   
   2. Het proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 18 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als bevinding van verbalisant [verbalisant]:  
   Op zaterdag 10 december 2011 was ik belast met bike-toezicht in Almere-stad. Omstreeks 05.50 kreeg ik opdracht om te gaan naar de Koopmanstraat te Almere. Hier was een vechtpartij gaande. Ter plaatse zag ik dat portiers een man vasthielden, die later bleek te zijn [verdachte]. Ik zag dat er naast [verdachte] een mes op de grond lag. Dat was ongeveer 20 centimeter lang. 
   3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 augustus 2013, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte: 
   
     
     Het is juist dat ik aangever met kracht met mijn mes gestoken heb. Dat heb ik gedaan in zijn rug, tweemaal, en in zijn nek. 
   
   4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte (dossierpagina 35 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte: 
   Ik wilde aangever met mijn mes raken op zijn middenlijf. Ik ben me er wel bewust van, nu jullie dat zeggen, dat je iemand dan dodelijk kan raken. Ik heb die aangever ook nog in zijn rechterhand gebeten. U houdt mij voor dat het meisje twee keer is gestoken, eenmaal in haar elleboog en eenmaal in haar been. Dat moet tijdens de worsteling zijn gebeurd. 
   5. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring (dossierpagina 213), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van de arts M. Hosseinnia: 
   
     
     Medische informatie betreffende: [slachtoffer 1]. 
     Uitwendig waargenomen letsel op 16 december 2011 : 
   
   - linkerwang een wond, 1 cm lang; 
   - nek, aan de linkerkant is er een puntvormige verwinding van 1 c, doorsnee zichtbaar; 
   - achterhoofd, een wond 2 cm lang; 
   - borst een wond, 5cm lang met twee hechtingen; 
   - rug aan de linkerkant een wond, 2 cm lang met een hechting; 
   - onder de rug een wond, 3 cm lang met drie hechtingen; 
   - aan de pols is een wond, I cm lang; 
   - bijtwond aan de linkerhand met een bloeduitstorting en schaafwond. 
   6. Het proces-verbaal van verhoor getuige (dossierpagina 153 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van getuige [getuige 1]: 
   
     
     Ik was met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] in de stad. Ik liep met hen richting Grote markt. Bij de pinautomaat van de Rabobank stonden drie personen. Er ontstond een vechtpartij. [slachtoffer 1] en de hoofddader begonnen aan elkaar te duwen en trekken. Er werd ook over en weer geslagen met de handen. [slachtoffer 1] zei op zeker moment tegen mij '[getuige 1], ik ben gestoken'. Ik zag dat de hoofddader een mes in zijn hand had. 
   
   7. Het proces-verbaal van verhoor getuige (dossierpagina 123 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van getuige [getuige 2]: 
   
       
     Ik zag dat er gevochten werd bij de pinautomaat van de Rabobank. Degene die gestoken had wilde wegrennen. Ik zag dat hij daadwerkelijk wegrende, maar door [slachtoffer 1] en zijn vriendin werd tegengehouden. Toen zag ik dat [slachtoffer 1] in zijn wang werd gestoken. 
   
   8. Het proces-verbaal van aangifte (dossierpagina 73 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van aangever [slachtoffer 2]: 
   
     
     Ik was met mijn vriend, [slachtoffer 1], en een vriendin, [betrokkene 1], in de stad. Vanuit cafe Getdown zijn we naar de Grote markt gelopen. Er stonden drie jongens bij de pinautomaat. Een van de jongens zei iets. [slachtoffer 1] reageerde. Er ontstond een vechtpartij. Er werd over en weer geslagen. De jongen die later [slachtoffer 1] stak heeft mij op mijn linker wang geslagen. Hier heb ik nu pijn aan en die wang is opgezwollen. Ik had eerst nog niet door dat [slachtoffer 1] gestoken was. Ineens zag ik bloed bij zijn borst. Ik zag dat de wat dikkere jongen door bleef steken. Ik probeerde nog steeds de jongens uit elkaar te halen door de jongen (het hof begrijpt: verdachte) nog een keer te slaan. Die jongen stond voor [slachtoffer 1] en bleef op [slachtoffer 1] in steken. Ik zag dat hij het mes voor zich had en met korte halen daarmee op [slachtoffer 1] in stak. [slachtoffer 1] stond nog steeds bij de pinautomaat en zei 'bel of haal de politie of ambulance, hij heeft mij gestoken'. Ik zag dat die jongen nog steeds voor [slachtoffer 1] stond en op hem in sloeg en stak. Ik heb een steekwond in mijn rechterarm, ter hoogte van mijn elleboog. Ik heb ook een steekwond in mijn rechterbeen, aan de zijkant. 
   
   9. Het proces-verbaal van verhoor getuige (dossierpagina 143 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van de getuige [getuige 3]: 
   
     
     Ik was in de stad op 10 december 2011. Ik zag een vechtpartij, vlakbij de Grote Markt. Op een gegeven moment hoorde ik een meisjesstem roepen 'Hij heeft een mes!'. Ik zag toen een mes in de rechterhand van de dader. Ik zag ook dat de vriendin van het slachtoffer in gevecht was met de dader. 
     Ik zag dat de dader het slachtoffer stak met het mes in zijn linkerzij. Daarna zag ik hem in de nek van het slachtoffer steken. De dader stak echt hard op hem in. 
   
   10. Het proces-verbaal van verhoor getuige (dossierpagina 128 e.v.), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van de getuige [getuige 4]: 
   Ik zag een groep jongeren. Eerst dacht ik nog aan een gewoon opstootje tot ik het mes zag en de bloedsporen op het slachtoffer. Ik zag dat de verdachte het slachtoffer stak, in de omgeving van zijn buik. Ik zag dat het verschoof naar het einde van de straat. Ik zag dat de jongen met het mes hiermee liep te zwaaien. Daarmee bedoel ik dat hij het dreigend vast hield van kijk, pas op, ik ga steken. 
   1. Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring (dossierpagina 215), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van de arts M. Hosseinnia: 
   
     Medische informatie betreffende: [slachtoffer 2]. 
     Uitwendig waargenomen letsel op 16 december 2011: 
   
   - bovenarm rechts, snij wond van 1,5 cm met één hechting 
   - bloeduitstorting rechter elleboog; 
   - onder rechterbeen wond van 10 cm met zes hechtingen; 
   - linkerknie bloeduitstorting van 20 cm; 
   - rechterwang opgezwollen en drukpijnlijk.’’ 
   5. Het  eerste middel  valt uiteen in twee klachten. Volgens de  eerste klacht  heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd c.q. inzichtelijk gemaakt om welke reden ‘’het aangevoerde onherstelbare vormverzuim (het zoekraken van het steekwapen in samenhang met het feit dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar een tweede steekwapen en de verdediging door het zoekraken van het steekwapen het recht op contra-expertise is ontnomen) van onvoldoende gewicht is om het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid ex art. 359a Sv hieraan te verbinden.’’ 
   6. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals in casu door de raadsman bepleit, komt in de bewoordingen van het bestreden arrest (p.2/3) slechts in aanmerking indien ‘’het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.’’ Daarmee heeft het Hof het juiste criterium gebezigd. 
   7. Het Hof heeft vervolgens nog toegevoegd: “Die situatie doet zich hier niet voor. Het enkele feit dat het mes is zoek geraakt rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat het doelbewust is zoek gemaakt. Het rechtvaardigt ook niet de gevolgtrekking dat dat de belangen van de verdachte grovelijk veronachtzaamd zijn. Daarvoor is meer nodig, maar dat meerdere is niet gesteld. Daarvan is evenmin ambtshalve gebleken.” Deze feitelijke invulling van het Hof acht ik niet onbegrijpelijk. Het Hof maakt terecht verschil tussen doelbewust zoekmaken en zoekraken enerzijds en tussen enkel zoekraken en zoekraken met als gevolg dat de belangen van verdachte grovelijk zijn veronachtzaamd anderzijds. Volgens het Hof was er geen sprake van doelbewust zoekmaken en ook niet van zoekraken met het genoemde gevolg. Dat er geen sprake is van zoekraken met dat gevolg is volgens de toelichting op de klacht (cassatieschriftuur onder punt 4) niet begrijpelijk, omdat in feitelijke aanleg in de pleitnota onder de nrs. 26 t/m 28 zou zijn stilgestaan bij het nadeel dat is veroorzaakt door het vormverzuim. In de genoemde nummers van de pleitnota wordt echter uitsluitend gespeculeerd welke resultaten denkbaar zijn bij een onderzoek van een eventueel bij het incident gebruikt tweede mes en met geen woord gerept over de schending van de belangen van verdachte door het zoekraken van het (eerste) mes. De  eerste klacht  faalt.  
   8. Volgens de  tweede klacht  van het middel is ’s Hofs oordeel om geen rechtsgevolgen te verbinden aan het onherstelbare vormverzuim onbegrijpelijk.  
   9. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de rechter aan de hand van een weging van de drie in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren (belang geschonden voorschrift, ernst verzuim en nadeel) te beoordelen of en zo ja welke rechtgevolgen aan het onherstelbare vormverzuim moeten worden verbonden. Artikel 359a Sv formuleert derhalve een bevoegdheid en geen plicht en de bepaling biedt de rechter de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Ik stel nu voorop dat het door het Hof geconstateerde onherstelbare vormverzuim het wegraken van het (eerste) mes is en niet een gebrekkig onderzoek naar de eventuele aanwezigheid van een tweede mes. Over dat tweede mes heeft het Hof immers op p.2 van het bestreden arrest overwogen: “Het verzuim waarop de verdediging hier kennelijk het oog heeft is het niet horen van de verbalisanten. Dat is echter niet een onherstelbaar verzuim; (…).” 
   10. Volgens de steller van het middel is door de verdediging in hoger beroep concreet aangetoond dat evident is dat indien het (eerste) mes nog beschikbaar was geweest voor een contra-expertise dan wel aanvullend onderzoek, de uitkomst van de zaak zeker een andere zou kunnen zijn geweest voor wat betreft het beroep op noodweer(exces) (zie cassatieschriftuur onder 4). De steller van het middel heeft het juist dat het zoekraken van het steekwapen in casu een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Het ontgaat mij echter waarom het oordeel van het Hof om geen rechtsgevolgen te verbinden aan het zoekraken van het steekwapen, onbegrijpelijk zou zijn. Het komt mij namelijk veeleer voor dat het noodweerscenario is opgebouwd rondom de vermeende aanwezigheid van het tweede steekwapen zoals betoogd in onderdeel 28 van de pleitnota. In onderdeel 27 van die nota is weliswaar aangedragen dat verdachte verklaart maar drie keer te hebben gestoken in plaats van de geconstateerde zeven keren en dat de omstandigheid dat het steekwapen is zoekgeraakt het onmogelijk maakt om te onderzoeken of de verwondingen zouden kunnen zijn veroorzaakt door een ander mes dan het mes dat verdachte heeft gehanteerd, maar hieruit vloeit niet voort dat op basis van deze argumenten een succesvol noodweerscenario kan worden gevoerd. Door het zoekgeraakte steekwapen in verband te brengen met de zeven verwondingen bij aangever wordt immers enkel gesuggereerd dat mogelijk een tweede steekwapen is gebruikt waarmee aangever zou zijn gestoken en niet dat sprake is van een tweede steekwapen waarmee verdachte zou zijn aangevallen. Het noodweerscenario voor verdachte is door de verdediging derhalve niet gestoeld op het zoekgeraakte steekwapen maar op het vermeende tweede steekwapen. Van een zodanig nadeel voor de verdachte als gevolg van het zoekraken van het steekwapen dat het Hof redelijkerwijs was gehouden om hieraan een in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemd rechtsgevolg te verbinden is derhalve geen sprake. De  tweede klacht  faalt. 
   
     
       10 Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.   
     
     11. Het  tweede middel  behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet op het als een uitdrukkelijk onderbouwde standpunt aan te merken verweer, inhoudende dat het vastgestelde onherstelbare vormverzuim verdisconteerd dient te worden in de hoogte van de strafoplegging, heeft gerespondeerd. 
     
     12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 augustus 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
     
     
       ‘’Strafmaat: 
       (…) 
     
     49. De verdediging verzoekt uw Hof rekening te houden met hetgeen in het preliminair verweer is aangevoerd en mijn cliënt daar wel degelijk nadeel van heeft ondervonden.’’ 
     
     
       En vervolgens op pagina 7: 
     
     
     
       ‘’Ook gelet op de volgende uitspraken dient de straf van mijn cliënt lager uit te vallen. Vergelijkbare zaken, ook van uw Hof, worden met een lichtere straf afgedaan. (…).’’ 
     
     
     13. Anders dan de steller van het middel betoogt heeft de verdediging op pagina 7 van de pleitnota van 9 augustus 2013 niet uiteengezet tot welke in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolgen het onherstelbare vormverzuim diende te leiden. De verdediging voert daar argumenten van algemene strekking aan om tot een lagere strafoplegging te komen dan de Rechtbank. In ieder geval is geen sprake van een ondubbelzinnige conclusie inzake het vastgestelde onherstelbare vormverzuim. Van een door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren gebracht onderbouwd standpunt waarop het Hof had moeten responderen is derhalve geen sprake.  
     
     14. Bovendien is ’s Hofs oordeel dat het geconstateerde vormverzuim niet hoeft te leiden tot strafvermindering evenmin onbegrijpelijk, nu strafvermindering, zoals in casu door de raadsman bepleit, slechts in aanmerking komt indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Van een daadwerkelijk nadeel is, zoals blijkt uit de bespreking van het vorige middel, geen sprake zodat ’s Hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk is. 
     
   
   
     
       15 Het tweede middel faalt.  
     
     16. Het  derde middel  klaagt erover dat het Hof op onjuiste en onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat het noodweerverweer feitelijke grondslag ontbeert. De feitelijke grondslag voor de vaststelling dat verwondingen van de rug van verdachte niet kort na het begin van de confrontatie door een mes zouden zijn toegebracht zou ontbreken, omdat die vaststelling innerlijk tegenstrijdig is met hetgeen het Hof heeft overwogen in het kader van de weerlegging van het beroep op putatief noodweer te weten dat aannemelijk is dat verdachte aan zijn rug verwond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp.      
     
     17. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: 
     
     
       ‘’Strafbaarheid van de verdachte 
       Volgens verdachte heeft hij zich verweerd tegen een wederrechtelijke aanranding van de persoon van [betrokkene 2], met wie hij bij de pinautomaat van de Rabobank stond. Hij was gerechtigd in deze noodweersituatie op te treden ter verdediging van [betrokkene 2]. Daarbij heeft hij de grenzen van een noodzakelijke verdediging niet overschreden omdat hij pas met zijn mes heeft gestoken toen hij een prik in zijn rug voelde, welke prik kennelijk afkomstig was van een mes. 
       Subsidiair stelt hij dat dat hij mocht menen dat vanaf dat moment verdediging met een mes noodzakelijk was.  
       Meer subsidiair stelt verdachte dat hij de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden als gevolg van een hevige gemoedsbeweging. 
       Het hof oordeelt als volgt. 
       Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Uit het dossier blijkt dat het slachtoffer [slachtoffer 1] als eerste een klap heeft uitgedeeld aan [betrokkene 2]. Aldus was sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, waartegen verdachte mocht optreden ter verdediging van die [betrokkene 2]. Daargelaten de vraag of vervolgens aan die wederrechtelijke aanranding reeds een einde was gekomen doordat verdachte [slachtoffer 1] had vastgepakt en de situatie daardoor even tot rust was gekomen, geldt dat aannemelijk is geworden dat verdachte vervolgens vrijwel meteen zijn mes heeft opengeklapt en daarmee is gaan steken. Aldus draait deze zaak om de vraag of het steken met een mes door verdachte geboden was door de noodzakelijke verdediging (waarvan het hof veronderstellenderwijs uitgaat), dat wil zeggen: was er voor verdachte op het moment dat hij ging steken met zijn mes een, minder risicovol, alternatief om de verdediging in te richten en stond de verdediging met het mes in redelijke verhouding tot de wijze waarop de wederrechtelijke aanranding plaats vond? 
       Verdachte heeft gesteld dat hij zeer kort na het begin van de confrontatie met [slachtoffer 1] in zijn rug werd gestoken en dat hij pas toen, zo verstaat het hof hem, naar een gelijkwaardig wapen heeft gegrepen, namelijk zijn mes. Ter onderbouwing van het feit dat hij in zijn rug is gestoken heeft verdachte een beroep gedaan op de foto's van het door hem opgelopen letsel (dossierpagina 177). Op die foto's is inderdaad te zien dat verdachte verwondingen op zijn rug heeft. Dat die verwondingen door een mes zijn toegebracht is niet aannemelijk omdat het letsel - telkens twee parallelle strepen - niet wijst in de richting van door een mes toegebrachte verwondingen en het dossier ook overigens geen bevindingen bevat die inhouden dat zulks het geval is. Daarbij komt dat in het dossier geen ondersteuning aanwezig is voor de stelling dat de verwonding is toegebracht op het moment dat verdachte dat toebrengen in de tijd plaatst, namelijk zeer kort na het begin van de confrontatie met [slachtoffer 1]. Aannemelijk is dat die verwonding nadien is ontstaan omdat uit het dossier blijkt dat ook verdachte naar mate de vechtpartij vorderde het nodige geweld heeft moeten incasseren, hetzij doordat hij geschopt werd door betrokkenen bij de vechtpartij hetzij bij zijn aanhouding door de portiers van een nabij gelegen horecagelegenheid. 
       De door verdachte omschreven situatie - hij werd vrijwel direct na aanvang van de confrontatie met [slachtoffer 1] met een mes in zijn rug geprikt - is dan ook niet aannemelijk geworden. Gevolg is dat het verweer feitelijke grondslag ontbeert en het hof het beroep op noodweer niet honoreert. 
       Om een geslaagd beroep op zogenaamd putatief noodweer te kunnen aannemen dient aannemelijk te zijn dat verdachte vrijwel direct na het begin van de confrontatie met [slachtoffer 1] redelijkerwijs mocht menen in zijn rug geprikt te zijn met een scherp voorwerp. Dat verdachte in zijn rug gewond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp is wel aannemelijk op basis van het hiervoor reeds genoemde fotomateriaal, maar ondersteuning voor de stelling dat de verwonding in kwestie is ontstaan vrijwel direct na de confrontatie met [slachtoffer 1] is op dezelfde gronden als hiervoor bij het noodweerverweer behandeld niet aannemelijk geworden.’’ 
       (…) 
     
     
     18. ’ s Hofs oordeel dat de feitelijke grondslag voor een beroep op noodweer ontbreekt doordat het niet aannemelijk heeft geacht dat verdachte zeer kort na het begin van de confrontatie met aangever in zijn rug werd gestoken, is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers vastgesteld dat 1) ‘’in het dossier geen ondersteuning aanwezig is voor de stelling dat de verwonding is toegebracht op het moment dat verdachte dat toebrengen in de tijd plaatst, namelijk zeer kort na het begin van de confrontatie met [slachtoffer 1]’’, en 2) op de foto’s (dossierpagina 177) inderdaad te zien is dat verdachte verwondingen op zijn rug heeft, maar dat het niet aannemelijk is dat die verwondingen zijn toegebracht met een mes omdat ‘’het letsel - telkens twee parallelle strepen - niet wijst in de richting van door een mes toegebrachte verwondingen en het dossier ook overigens geen bevindingen bevat die inhouden dat zulks het geval is’’. Aldus komt het Hof tot het oordeel dat de door de verdachte omschreven situatie dat hij vrijwel direct na aanvang van de confrontatie met aangever met een mes in zijn rug is geprikt, niet aannemelijk is geworden. Daaraan doet niet af dat het Hof bij de bespreking van het putatief noodweer het aannemelijk acht dat verdachte – gelijk als in de verwerping van het beroep op noodweer – ‘naar mate de vechtpartij vorderde’ in zijn rug gewond is geraakt als gevolg van de aanraking met enig scherp voorwerp. Dat is iets heel anders dan dat verdachte direct na aanvang van de confrontatie zou zijn gestoken met een mes. Daarmee komt de stelling van de verdediging dat de betreffende gedraging – als verdedigingsmiddel – in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding in de lucht te hangen. 
     
   
   
     
       19 Het derde middelfaalt.   
     
     20. Het  vierde middel  klaagt dat het Hof ten onrechte in het ongewisse heeft gelaten ‘’of het Hof de feiten en omstandigheden die de raadsman aan het verweer ten grondslag heeft gelegd of die feiten een beroep op noodweerexces rechtvaardigen dan wel of die feiten geen beroep op noodweer(exces) wettigen’’.  
     
     21. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 augustus 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: 
     
     
       ‘’40. Indien en voor zover u van mening bent dat cliënt de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft overschreden doet de verdediging een beroep op noodweerexces. 
     
     41. Het handelen van cliënt is het gevolg van een hevige gemoedsbeweging als gevolg van (1) de wederrechtelijke aanranding door drie personen, alsmede het stevig vastgrijpen door [slachtoffer 1] en (2) het geval dat hij in zijn rug werd geprikt door iets en het daarmee samenhangende vochtige brandende gevoel op de rug. Client verklaart ook: 'Ik was in paniek'.’’ 
     
     22. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen: 
     
     
       ‘’Het beroep op noodweerexces, ten slotte, faalt omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het handelen van verdachte wortelde in een hevige gemoedsbeweging. Feiten of omstandigheden die deze gemoedsbeweging aannemelijk zouden kunnen maken zijn niet gesteld en evenmin aannemelijk geworden. Het enkele feit dat verdachte zelf geruime tijd na het incident (namelijk op 1 februari 2012) heeft verklaard dat hij 'in paniek' was is in dit verband onvoldoende.’’  
     
     
     23. Cruciaal voor een beroep op noodweerexces is de aanwezigheid van een hevige gemoedsbeweging. Met de overweging als hierboven geciteerd heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat er geen sprake was van een hevige gemoedsbeweging. In zoverre is dus volgens het Hof de door de verdediging geschetste feitelijke toedracht niet aannemelijk. Het Hof heeft dus wel degelijk een keuze gemaakt tussen de feitelijke en de juridische weerlegging van het verweer. De enkele omstandigheid dat verdachte zelf geruime tijd na het incident heeft verklaard dat hij in paniek was, maakt volgens het Hof nog niet dat daarmee aannemelijk is geworden dat er wel van een hevige gemoedsbeweging ten tijde van het incident sprake was. Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.  
     
   
   
     
       24 Het vierde middel faalt. 
     
     25. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden. 
     
     26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
     
       AG 
     
     
     
   
   
      HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013;BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen  
   
   
      Zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013;BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen.  
   
   
      Vgl. bijvoorbeeld HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895.