ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:288

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:288 Parket bij de Hoge Raad , 26-03-2019 / 17/04414

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-03-26

Zaaknummer: 17/04414

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:288

---

Conclusie plv. AG. Verdachte heeft als belastingadviseur bij een groot aantal aangiften inkomstenbelasting te hoge bedragen aan zorgkosten opgevoerd. Afwijzing verzoek tot het horen van 67 getuigen voldoende begrijpelijk? Kon het grootschalige karakter bij de straftoemeting worden betrokken? Strekt tot verwerping.

Nr. 17/04414 
             Zitting: 26 maart 2019 
           
           
             
               Mr. D.J.M.W. Paridaens 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 23 augustus 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, niet-ontvankelijk verklaard in het beroep voor zover dit zich richt tegen de gegeven vrijspraken van de feiten 2 en 4 en veroordeeld wegens 1 primair: “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 3 primair: “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” tot 18 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts is een bedrag van € 122.330,-- verbeurd verklaard.  
     
     
       Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     
       Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. De verdachte heeft jarenlang als belastingadviseur aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen verzorgd. In deze aangiften zijn te hoge zorgkosten opgevoerd. Daardoor kregen de aangifteplichtigen teveel geld terug. Voor de meeste aangiften kreeg de verdachte € 50,--.   
     
     
       Het  middel  bevat twee deelklachten. De eerste deelklacht betreft de begrijpelijkheid van de afwijzing van het verzoek om 67 personen als getuigen te (doen) horen. De tweede deelklacht heeft betrekking op de straftoemeting en meer in het bijzonder op de omstandigheid dat het hof daarbij het grootschalige karakter van het onder 1 bewezenverklaarde heeft betrokken. 
     
   
   
   
     
       De eerste deelklacht 
     
   
   5. Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke bespreking van de eerste deelklacht, merk ik voor de volledigheid het volgende op. Blijkens de toelichting op het middel wordt mede opgekomen tegen het oordeel van het hof dat bij het horen van de getuigen 1 tot en met 13 door de rechter-commissaris sprake is geweest van een “volwaardige bevraging en dat hen bij die gelegenheid specifieke vragen zijn gesteld over de aangiften en de daarin vermelde aftrekposten”. Dit oordeel is terug te vinden in het eerste tussenarrest van het hof van 15 juni 2016, naar aanleiding van de terechtzitting op 1 juni 2016. Daarnaast wordt geklaagd over het oordeel over de getuigen 14-67, zoals dat in hetzelfde tussenarrest van het hof is opgenomen. Tijdens de terechtzitting van 1 juni 2016 heeft de verdediging het verzoek tot het horen van de getuigen zoals genoemd in de tijdig ingediende appelschriftuur herhaald en toegelicht. Daarna is het onderzoek op 3 mei 2017 in een andere samenstelling opnieuw aangevangen, waarna op 17 mei 2017 een tweede tussenarrest is gewezen. En weer daarna is het onderzoek ter terechtzitting van 9 augustus 2017 voortgezet, waarna op 23 augustus 2017 het eindarrest is gevolgd. In het eindarrest zijn als data van het onderzoek ter terechtzitting alleen de data van 3 mei 2017 en 9 augustus 2017 genomen. In beginsel kan in cassatie niet worden geklaagd over een beslissing die is gegeven op een terechtzitting naar aanleiding waarvan het arrest niet is gewezen,  maar dit is anders indien het gaat om beslissingen als genoemd in art. 322, vierde lid, Sv, waaronder beslissingen inzake het horen (of de oproeping) van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 Sv, waarvan in het onderhavige geval sprake is. Deze beslissingen blijven ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in stand en daarover kan in cassatie worden geklaagd.  
   6. Het middel onderscheidt twee groepen van personen die als getuigen zouden moeten worden gehoord. De eerste groep betreft de getuigen 1 tot en met 13 en de tweede groep de getuigen 14 tot en met 67. 
   7. In de appelschriftuur is namens de verdachte ten aanzien van het verzoek om de reeds eerder door de rechter-commissaris gehoorde en in de tenlastelegging specifiek benoemde personen (opnieuw) te horen als getuige (de getuigen 1 t/m 13)  – voor zover hier van belang – het volgende aangevoerd: 
   “Hoewel appellant zich realiseert dat deze getuigen reeds in eerste aanleg bij de rechter-commissaris zijn gehoord is appellant van mening dat deze getuigen andermaal moeten worden ondervraagd. Door ondergetekende is reeds ter zitting op 30 maart jl. aangegeven dat deze getuigen wederom gehoord dienen te worden nu er sprake was van een algemene vraagstelling aan deze getuigen en niet zoals dat had moeten gebeuren middels specifieke gedetailleerde met appellant voorbereide vragen. (…) Appellant stelt zich op het standpunt dat al deze getuigen voor wie hij de aangifte Inkomstenbelasting heeft gedaan hem informatie hebben verschaft over ziektekosten en andere aftrekposten. Appellant bestrijdt dat hij deze kosten en aftrekposten zelf bedacht en ingevuld heeft dan wel dat hij daarbij enig belang had. Elke getuige zal met de specifiek bij appellant bekende informatie geconfronteerd moeten worden (en) daarop in detail moeten kunnen worden ondervraagd. (… )“ 
   8. De raadsvrouw heeft blijkens haar aan het proces-verbaal van de ter terechtzitting van 1 juni 2016 gehechte pleitnota ter terechtzitting de in de appelschriftuur opgenomen onderbouwing herhaald en voorts ten aanzien van een aantal getuigen specifieke vragen verwoord die zij (alsnog) aan de getuigen wil stellen. 
   9. ‘s-Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek om de personen 1 tot en met 13 als getuigen te (doen) horen luidt als volgt (tussenarrest van 15 juni 2016): 
   “Het hof wijst af het horen van de onder nummer 1 tot en met 13 in de appelschriftuur opgegeven getuigen. Deze getuigen zijn door de rechter-commissaris in eerste aanleg reeds gehoord. Op grond van artikel 418, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is dan het noodzaakcriterium van toepassing. Het hof is van oordeel – in tegenstelling tot de stelling van de raadsvrouw  – dat tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris wel degelijk relevante, maar ook specifieke vragen zijn gesteld over de aangifte en de daarin vermelde aftrekposten. De getuigen hebben op die vragen geantwoord. De bevraging van de getuigen betreft derhalve een volwaardige bevraging. Het hof ziet derhalve de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet in.” 
   
   
     10. De steller van het middel klaagt in de eerste plaats over de motivering van ’s hofs afwijzende beslissing op het namens de verdediging bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van de getuigen 1 tot en met 13, te weten de getuigen die reeds bij de rechter-commissaris waren gehoord.  
     11. Het hof heeft als oordeel gegeven dat de getuigen op de vragen die reeds zijn gesteld, antwoord hebben gegeven bij de rechter-commissaris. Het hof heeft, kennelijk mede gelet op  hetgeen daartoe door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd, geen noodzaak gezien om de getuigen nogmaals over de aangiften en de aftrekposten te horen. Het hof kan daaromtrent een eigen afweging maken en oordeel geven. Dat de rechtbank op een terechtzitting haar verbazing heeft uitgesproken dat de getuigen niet zijn geconfronteerd met de verklaring van de verdachte dat hij de aangiften heeft gebaseerd op de gegevens die de aangifteplichtigen hem aanleverde (2.2 schriftuur), kan daaraan niet afdoen. De beslissing is, mede in aanmerking genomen hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk te noemen en voldoende gemotiveerd. 
     12. Voor zover het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen 1 tot en met 13 faalt het dus. 
     13. Het middel richt zich voorts tegen de motivering van ’s hofs afwijzende beslissing ten aanzien van het verzoek tot het horen van de verzoek om de getuigen 14 tot en met 67.  
     14. Gezien de aan het proces-verbaal terechtzitting van het hof van 1 juni 2016 heeft de verdediging aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de door de FIOD door middel van een steekproef uitgekozen en gehoorde getuigen ten onrechte representatief zijn geacht voor de 8000 aangiften van het doen van valse belastingaangiften. De verdachte stelt dat hij de belastingaangiften op grond van de door de getuigen opgegeven informatie over hun kosten en aftrekposten heeft opgemaakt en bestrijdt dat hij die informatie zelf heeft verzonnen of ingevuld. Voorts wenst hij de getuigen te bevragen over hun contacten met de belastingdienst. De verdediging wilde zodoende aantonen dat de vaststelling dat uit deze steekproef blijkt dat de verdachte ten aanzien van  alle  8000 aangiften informatie heeft verzonnen en ingevuld, waardoor de hoogte van het benadelingsbedrag, alsmede de strafmaat worden beïnvloed, onjuist is.  
     15. De motivering van de afwijzing van het hof met betrekking tot deze getuigen in het tussenarrest van 15 juni 2016 luidt als volgt: 
   
   
     “Door de FIOD zijn door middel van een steekproef acht getuigen gehoord. Om tot deze acht getuigen te komen heeft de FIOD gekozen voor een variatie in leeftijden, een variatie op de in aftrek gebrachte kosten en is gekozen voor een spreiding in de belastingjaren. Hieruit blijkt dat de steekproef aselect is genomen. De verdediging heeft de wijze van tot stand komen van de steekproef ook niet betwist. In al die aangiften zijn steeds dezelfde aftrekposten naar voren gekomen. Op grond van hetgeen is beschreven in de ambtshandelingen AH-018 en AH-019 met de daarbij gevoegde bijlagen is bijvoorbeeld naar voren gekomen hoe in ruim 8000 door verdachte opgestelde aangiften inkomstenbelasting specifieke zorgkosten zijn opgenomen en het opmerkelijk frequent voorkomen van bepaalde bedragen en/of cijfers in de afzonderlijke aangiften. Op basis daarvan mag ervan worden uitgegaan dat verdachte generiek heeft gehandeld.  
     Het hof merkt op dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal aangiften inkomsten belasting de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een (representatieve) selectie van aangiften, nu bewezenverklaring daarvan kan worden gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”, terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt.  
     Nu in casu door de rechter-commissaris de personen wier aangiften inkomstenbelasting in de tenlastelegging worden genoemd als getuigen zijn gehoord en verdachte in de andere zaken generiek heeft gehandeld, ziet het hof geen reden om de gevraagde getuigen te horen. De verdediging is door deze afwijzing redelijkerwijs niet in haar belangen geschaad.” 
   
   
   16. De steller van het middel klaagt voorts over ’s hofs afwijzende beslissing op het verzoek tot het horen van de getuigen 14 tot en met 67. De verdediging heeft dit verzoek gedaan teneinde de representativiteit van de in het voorbereidend onderzoek uitgevoerde steekproef te toetsen en die toets kan slechts plaatsvinden door andere personen te horen dan de personen van wie de aangiften specifiek zijn genoemd in de tenlastelegging. Hieraan is het hof echter onbegrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd voorbij gegaan, aldus het middel. Ik deel dit standpunt niet. Bij de beoordeling van de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.  In zijn uitgebreid gemotiveerde (afwijzende) beslissing op het bedoelde verzoek overweegt het hof hoe de FIOD tot zijn (aselecte) steekproef is gekomen, waarbij het in aanmerking neemt dat de verdediging de wijze van totstandkoming van de steekproef ook niet betwist. Uit het dossier blijkt voorts dat de in de ruim 8000 door de verdachte opgestelde aangiften inkomstenbelasting specifieke zorgkosten zijn opgenomen en bepaalde bedragen en/ of cijfers opmerkelijk frequent voorkomen, waardoor het hof het aannemelijk acht dat de verdachte inzake al die aangiften generiek heeft gehandeld. Het hof merkt ook op dat niets er aan in de weg staat dat de steller van de tenlastelegging zich bij een groot aantal aangiften beperkt tot een (representatieve) selectie van die aangiften. Mede in aanmerking genomen de reeds door de rechter-commissaris gehoorde getuigen en de omstandigheid dat de verdachte klaarblijkelijk generiek heeft gehandeld, acht het hof de verdediging niet in haar belangen geschaad door het verzoek tot het horen van de getuigen 14 tot en met 67 af te wijzen. Die beslissing acht ik, mede gezien hetgeen de verdediging aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.  
   17. Voor zover het middel zich richt tegen het afwijzen van de getuigen 14 tot en met 67 faalt het. 
   
   
     
       De tweede deelklacht 
     
   
   18. Het hof heeft in de strafmotivering betrokken dat de verdachte als belastingadviseur over de jaren 2008 tot en met 2012 een groot aantal aangiften inkomstenbelasting ten name van anderen heeft opgemaakt, waarbij te hoge bedragen aan zorgkosten zijn opgevoerd, waardoor een belastingnadeel is ontstaan dat het bedrag van 1 miljoen euro te boven gaat. Hieruit valt af te leiden dat het hof bij zijn straftoemeting is uitgegaan van een grootschalig karakter van het bewezenverklaarde, terwijl de tenlastelegging en bewezenverklaring geen nadere aanduiding van of verwijzing naar de hoeveelheid bevat. 
   
   19. Bij de beoordeling van de klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening houdt met feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. Het uitblijven van een erkenning staat niet zonder meer eraan in de weg dat bij de straftoemeting het grootschalige karakter van het voorhanden hebben wordt betrokken. Te denken valt aan de situatie waarin het gaat om een verzameling waarvan op grond van een in het voorbereidend onderzoek ingesteld summier onderzoek in redelijkheid mag worden verondersteld dat het gaat om materiaal dat geheel of grotendeels uit kinderporno bestaat, terwijl de verdachte hetzij die veronderstelling weliswaar niet heeft erkend doch ook niet heeft betwist, hetzij wel heeft betwist doch de juistheid van die betwisting op grond van het in het voorbereidend onderzoek verrichte onderzoek onaannemelijk is. Ook verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de strafoplegging mede steunt op de uitkomst van een in het voorbereidend onderzoek – gelet op de praktische werkbaarheid bij voorkeur globaal te houden – steekproef uit het aangetroffen materiaal. Zo een steekproef komt tegemoet aan de eis dat mensen en middelen doelmatig worden ingezet. Wel moet in een dergelijk geval de verdachte in de gelegenheid zijn gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen. 
   
     20. In de onderhavige zaak heeft de verdachte de grootschaligheid niet erkend, maar dat vormt, gelet op hetgeen ik hiervoor heb vooropgesteld, op zichzelf genomen nog geen beletsel om de grootschaligheid bij de straftoemeting te betrekken.  
     21. Wat betreft het betwisten van de steekproef: daarvan heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd wat er mis zou zijn met de methode waarop de steekproef is gehouden. De straf is daarmee ook voldoende gemotiveerd nu het hof de grootschaligheid en het daarmee gepaard gaande benadelingsbedrag in de motivering kon en mocht betrekken. 
     22. Voor zover het middel zich richt tegen de strafmotivering faalt het eveneens. 
     23. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 
     24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 
     25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. 
   
   
   
   
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
   
     plv. AG 
   
   
   
      Zie: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 18.  
   
   
      Zie: HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.76.   
   
   
      HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, r.o. 3.7. 
   
   
      HR 27 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4286. 
   
   
      HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, r.o. 3.8.3 en 3.8.4.