ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC4844

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC4844 Parket bij de Hoge Raad , 28-03-2008 / R07/090HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-03-28

Zaaknummer: R07/090HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC4844

---

Familierecht. Geschil tussen gewezen echtelieden over einde partneralimentatie op grond van art. 1:160 BW; einde alimentatieverplichting echtgenoot vanaf tijdstip samenleven andere echtgenoot met een ander; geen vrijheid rechter in keuze andere datum; motiveringseisen uit HR 20 september 2002, nr. R01/090, NJ 2003, 47 niet van toepassing.

Rolnr. R07/090HR 
       Mr. D.W.F. Verkade 
       Parket 1 februari 2008 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [De vrouw] 
       (hierna: de vrouw) 
     
     
     tegen:  
     
     
       [De man] 
       (hierna: de man) 
     
     
     1. Inleiding 
     
     1.1. In de zaak heeft de rechtbank het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie in verband met art. 1:160 BW (samenleving met een ander als waren zij gehuwd) afgewezen; het hof heeft het verzoek toegewezen. 
     
     
       1.2. In cassatie klaagt de vrouw (i) over het oordeel van het hof dat de in art. 1:160 bedoelde samenleving voldoende is komen vast te staan en (ii) over de beëindiging van de alimentatie met terugwerkende kracht tot 1 februari 2004.  
       In het licht van de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen m.i. de onder (i) bedoelde klachten niet tot cassatie leiden, maar geldt het tegendeel voor de klachten als bedoeld onder (ii).  
     
     
     2. Feiten(1) en procesverloop 
     
     2.1. Partijen zijn op 21 juli 2001 gehuwd. Hun huwelijk is op 30 september 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 3 september 2003 in de registers van de burgerlijke stand.  
     
     2.2. Bij beschikking van 17 november 2003 van de rechtbank 's-Gravenhage is - voor zover in cassatie van belang - een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald ad € 166,- per maand. 
     
     2.3. Bij verzoekschrift van 27 juli 2004 heeft de man de rechtbank 's-Gravenhage verzocht de beschikking van 17 november 2003 te vernietigen en met ingang van 30 september 2003 de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw op nihil te bepalen. De man stelde als grond voor dit verzoek dat de beschikking vanaf de aanvraag niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan doordat van onjuiste en onvolledige gegevens is uitgegaan en voerde hiertoe aan dat de vrouw de rechtbank valselijk heeft voorgelicht omtrent haar woonlasten alsmede haar burgerlijke status.  
     
     2.4. De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek af te wijzen.  
     
     2.5. Op 14 december 2004 is de zaak ter terechtzitting behandeld. Daar heeft de man verzocht om een onderzoeksrapport opgesteld door een detectivebureau te mogen overleggen, uit welk rapport volgens hem zou blijken dat de vrouw samenwoont met [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) alsmede dat zij met deze man (naar Islamitisch recht) is gehuwd. De vrouw heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. 
     
     2.6. De rechtbank heeft de behandeling van de zaak pro forma aangehouden tot 1 maart 2005 teneinde de man in de gelegenheid te stellen het onderzoeksrapport aan de rechtbank en de wederpartij over te leggen alsmede de vrouw in de gelegenheid te stellen verweer te voeren.  
     
     2.7. Bij brief van 6 januari 2005 heeft de man een (onderzoeks)rapport van Greenstone Consultancy d.d. 27 februari 2004 overgelegd. 
     
     2.8. Bij brief van 14 februari 2005 heeft de vrouw haar standpunten ten aanzien van het onderzoeksrapport uiteengezet. De man is nadien nog in de gelegenheid gesteld te reageren op het standpunt van de vrouw, doch heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.  
     
     2.9. Bij beschikking van 18 oktober 2005 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.  
     
     2.10. De man is in hoger beroep gekomen van de onder 2.9 genoemde beschikking.(2)  
     
     2.11. De man heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn betalingsverplichting jegens de vrouw primair te beëindigen met ingang van 30 september 2003, subsidiair met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten. Voorts verzocht de man de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de kosten van Greenstone Consultancy ad € 1.178,10 en deurwaarderskosten ad € 278,29. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man zijn verzoek in zoverre gewijzigd dat hij verzocht heeft zijn betalingsverplichting met ingang van medio december 2003 te beëindigen.  
     
     2.12. De vrouw heeft verweer gevoerd, concluderend tot afwijzing van het door de man verzochte, met veroordeling van de man in de kosten van het geding.  
     
     2.13. Het hof heeft de zaak op 14 december 2006 ter terechtzitting, zittinghoudende te Amsterdam(3), behandeld.(4)  
     
     2.14. Het hof(5), heeft bij beschikking van 1 februari 2007 de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtgedaan. Het hof beëindigde, onder wijziging van de beschikking van 17 november 2003 van de rechtbank, de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 1 februari 2004, en veroordeelde de vrouw tot terugbetaling van al hetgeen zij van de man heeft ontvangen met betrekking tot de periode na 1 februari 2004. Het meer of anders verzochte werd afgewezen. Het hof verklaarde de beschikking uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     2.15. Tegen de beschikking van 1 februari 2007 heeft de vrouw tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(6) De man heeft laten weten af te zien van het indienen van een verweerschrift.  
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     
       Middel I 
       3.1. De rechts- en motiveringsklachten in middel I, die onder 2.1 t/m 2.4.2 worden uitgewerkt, hebben betrekking op de door het hof in rov. 4.3 toegepaste maatstaf m.b.t. art. 1:160 BW.  
     
     
     3.2. In rov. 4.3 overwoog het hof: 
     
     
       '4.3. Voor de vaststelling dat sprake is van samenleven als gehuwd zoals bedoeld in artikel 1:160 BW is niet alleen vereist dat tussen de partners een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat zij elkaar wederzijds verzorgen, maar ook dat zij met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Uitgangspunt is voorts dat artikel 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd vanwege het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van het daarin besloten liggende rechtsgevolg.  
       Het hof stelt vast dat de vrouw in een proces-verbaal van aangifte van 14 december 2005 heeft verklaard dat zij op dat moment sedert ongeveer twee jaar met haar vriend [betrokkene] samenwoonde en steeds de hypotheeklasten van diens woning had voldaan. Op 6 januari 2006 heeft de vrouw een dagvaarding uitgebracht in verband met een door haar aangespannen procedure in kort geding tegen [betrokkene], waarin zij stelt dat zij met [betrokkene] een affectieve relatie heeft gehad vanaf 27 december 2003 tot begin december 2005 en met hem een gemeenschappelijke huishouding heeft gevoerd. Een en ander is in het vonnis in kort geding van 31 maart 2006 van de rechtbank te Den Haag onder de feiten opgenomen. Voorts doet de vrouw in die dagvaarding stellen dat de samenwoning "in 2004" is begonnen. De vrouw heeft er geen voldoende plausibele verklaring voor gegeven dat zij als voormeld heeft verklaard respectievelijk doen stellen, indien een en ander niet de waarheid was. In het licht van het vorenstaande, alsmede de op zichzelf onweersproken gebleven observaties als neergelegd in het onderzoeksrapport van Greenstone Consultancy en de wijze waarop de vrouw het standpunt van de man heeft betwist, is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat de vrouw in de periode van medio december 2003 tot december 2005 feitelijk met [betrokkene] heeft samengewoond als waren zij gehuwd, als bedoeld in artikel 1:160 BW. De ter zitting gedane stelling van de vrouw dat zij in de periode van december 2003 tot december 2005 - achteraf bezien - slechts in haar beleving met [betrokkene] samenwoonde en met hem een gemeenschappelijke huishouding voerde, maar dat dit niet strookte met de feitelijke situatie, komt het hof niet aannemelijk voor. Dat de vrouw een aandeel in de woonlasten van haar tante voor haar rekening nam, wat daarvan zij, doet aan het bovenstaande evenmin af.'  
     
     
     3.3. Art. 1:160 BW luidt: 
     
     'Een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, eindigt wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.'  
     
     3.4. Het wettelijk begrip 'samenleven met een ander als waren zij gehuwd' is op zichzelf weinig omlijnd. Het is veelal moeilijk een begindatum ervan vast te stellen en het bewijs van een zodanig samenleven te leveren.(7) Voor een samenleven als waren zij gehuwd wordt vereist dat tussen de beide betrokkenen een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren.(8) Van een wederzijdse verzorging kan slechts sprake zijn indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.(9)  
     
     3.5. Is aan de vereisten van art. 1:160 BW voldaan dan eindigt de alimentatieplicht van de ex-echtgenoot van rechtswege, niet alleen voor de duur van 'het concubinaat' maar definitief. Zij kan niet herleven indien de samenleving eindigt. Met name om die reden moet het criterium van art. 1:160 BW restrictief worden uitgelegd.(10)  
     
     3.6. In HR 2 april 1982, NJ 1982, 374, m.nt. EAAL, is met betrekking tot de eisen die moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing dat de alimentatieplicht is geëindigd op de grond van een 'gaan samenleven als waren zij gehuwd' in de zin van art. 1:160 BW het volgende overwogen:  
     
     'Het oordeel over de vraag, of aan laatstbedoelde voorwaarde is voldaan, is in de regel zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het gegeven geval, dat cassatie slechts kan volgen indien blijkt dat het Hof bij dat oordeel het wettelijk begrip "gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd" heeft miskend. Evenbedoelde waardering is bovendien niet zelden in zodanige mate afhankelijk van moeilijk nauwkeurig onder woorden te brengen, gevoelsmatige appreciaties, dat aan de motivering van bedoeld oordeel niet te strenge eisen mogen worden gesteld.'  
     
     3.7. Uit HR 17 december 1999, NJ 2000, 122 (rov. 3.6) kan echter worden opgemaakt dat aan de motivering van een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleven als bedoeld in art. 1:160 BW, juist in verband met de ernstige gevolgen van de onderhoudsgerechtigde, hoge(re) eisen moeten worden gesteld.(11) Ook bij deze hoge(re) motiveringseisen blijft evenwel gelden dat het oordeel over de vraag of sprake is van een 'samenleven als ware zij gehuwd', in de regel zozeer is verweven met een waardering van de omstandigheden van het gegeven geval, dat cassatie slechts kan volgen indien blijkt dat het hof bij dat oordeel het wettelijk begrip heeft miskend of indien dat oordeel onbegrijpelijk is.(12) 
     
     3.8. Per saldo geldt ook hier dat in cassatie slechts kan worden getoetst of de feitenrechter in zijn uitspraak de rechtsregels juist heeft toegepast en of de uitspraak voldoende en begrijpelijk is gemotiveerd.(13) Beslissingen, vaststellingen en waarderingen ten aanzien van de feiten zijn in beginsel aan het oordeel van de Hoge Raad onttrokken. Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten in middel I. 
     
     
       3.9. Deze klachten moeten naar mijn mening falen. Het hof heeft in rov. 4.3 als uitgangspunt genomen het in nr. 3.4 bedoelde criterium dat van samenleven als gehuwd zoals bedoeld in art. 1:160 BW sprake is indien tussen de partners een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat zij elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren, onder aantekening dat dit criterium van art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd.(14) Dit criterium wordt (terecht) ook aangehouden in alinea 2.3 van het middel.  
       Terwijl het middel onder 2.3 de door uw Raad in betrekkelijk recente arresten aangegeven maatstaf juist weergeeft, vraagt het onder 2.3.1 e.v. (toch nog) toetsing aan een - verdergaande - maatstaf (uit HR 2 april 1982, NJ 1982, 374 m.nt. EAAL). Die is door uw Raad in de meer recente rechtspraak evenwel niet herhaald, ongetwijfeld tegen de achtergrond van maatschappelijke ontwikkelingen omtrent de visie op '(als ware) gehuwd zijn'.  
       Het hof is dus uitgegaan van een juiste maatstaf, anders dan alinea 2.4.1 onder middel I voorhoudt, en heeft niet miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 1:160 BW mede is vereist dat de samenlevende partners elkaar wederzijds verzorgen door ieder bij te dragen aan de gemeenschappelijke huishouding of op andere wijze, zoals in alinea 2.3.3 wordt gesuggereerd.  
     
     
     
       3.10 Tegen deze achtergrond, en tegen de achtergrond van hetgeen het hof in rov. 4.3, feitelijk waarderend, decisief geoordeeld heeft, falen de deelklachten in de nrs. 2.3.2 t/m 2.3.6.  
       De in nr. 2.3.7 verwoorde klacht, die erop neerkomt dat het hof aan de verklaringen van de vrouw in haar (politie-)aangifte tegen [betrokkene] wegens mishandeling niet het gewicht had mogen toekennen die het hof daaraan heeft toegekend, kan niet slagen nu 's hofs oordeel van zodanig feitelijke aard is dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, en niet onbegrijpelijk is.  
     
     
     3.11. Ik merk ten aanzien van de klachten in de nrs. 2.3.2 t/m 2.3.4, 2.3.6 en 2.4.2 ten slotte nog op dat deze uitgaan van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard, en dat zij in de vorm van motiveringsklachten in wezen vragen om een hernieuwde beoordeling, die de taak van de cassatierechter te buiten gaat.(15) Deze klachten kunnen (ook) daarom niet slagen.  
     
     
       Middel II  
       3.12. De rechts- en motiveringsklachten in middel II, die onder 3.1 t/m 4 worden uitgewerkt, hebben betrekking op de 'terugwerkende kracht' van de beëindiging van het levensonderhoud.  
     
     
     3.13. In rov. 4.4 overwoog het hof: 
     
     
       '4.4. Het hof zal de betalingsverplichting van de man met ingang van 1 februari 2004 beëindigen, omdat onweersproken is dat [betrokkene] tot februari 2004 was gehuwd en samenleven met een gehuwde niet valt onder de reikwijdte van artikel 1:160 BW.  
       Nu zij gedurende verscheidene jaren heeft nagelaten de man op de hoogte te stellen van de wijzigingen in haar leefsituatie, hoewel zij had moeten begrijpen dat dit haar aanspraak op een onderhoudsbijdrage zou beïnvloeden, kan van de vrouw worden gevergd dat zij hetgeen zij met ingang van 1 februari 2004 tot heden teveel heeft ontvangen, aan de man terugbetaalt.'  
     
     
     
       3.14. Ingevolge art. 1:402 lid 1 BW stelt de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud intrekt, tevens de dag vast, van welke dit bedrag ophoudt verschuldigd te zijn. Het artikel is mede van toepassing in het geval de alimentatieplicht wordt beëindigd vanwege de omstandigheid dat diegene die de alimentatie heeft ontvangen, samenleeft met een ander als waren zij gehuwd.(16) 
       Het artikel laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde, in onderhavige procedure beëindigde) alimentatieverplichting. Met inachtneming van de belangrijkste gezichtspunten die volgens de wetgever bij de bepaling van de ingangsdatum van een (wijziging c.q. beëindiging van een) alimentatieverplichting in aanmerking zijn te nemen, liggen drie data het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist(17).  
     
     
     3.15. Daarbij geldt evenwel dat de rechter van zijn bevoegdheid tot beëindiging van een alimentatiebijdrage over een periode in het verleden (terugwerkende kracht) behoedzaam moet gebruik maken(18). Dat geldt met name als de rechter moet oordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met de behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering indien verweer is gevoerd dat er op neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is(19).  
     
     3.16. De vrouw heeft zich in appel verweerd tegen terugwerkende kracht.(20) Zij heeft aangevoerd dat zij de door de man betaalde alimentatie heeft gebruikt om te voorzien in haar eerste levensbehoeften, dat zij geen rekening kon en behoefde te houden met terugbetaling, en dat zij gezien haar huidige inkomen niet in staat is om een dergelijk groot bedrag van circa € 6.500 aan de man terug te betalen.(21)  
     
     3.17. Het verweer van de vrouw dat zij geen rekening kon en behoefde te houden met terugbetaling is door het hof besproken en niet gehonoreerd. Het hof was van oordeel dat de vrouw gedurende verscheidene jaren heeft nagelaten de man op de hoogte te stellen van de wijzigingen in haar leefsituatie, terwijl zij had moeten begrijpen dat dit haar aanspraak op een onderhoudsbijdrage zou beïnvloeden.  
     
     
       3.18. Die enkele overweging kan m.i. echter niet 's hofs gevolgtrekking dragen dat van de vrouw kan worden gevergd dat zij de met ingang van 1 februari 2004 van de man ontvangen alimentatie aan hem terugbetaalt, aangezien daarmee niet is ingegaan op de (gemotiveerde) stelling van de vrouw dat zij gezien haar huidige inkomen niet in staat is om een dergelijk groot bedrag van circa € 6.500 aan de man terug te betalen.  
       Ik herinner aan de eerder genoemde beschikking van HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW, en ik herinner met name aan de passages in rov. 3.2.2:  
     
     
     'Het ingrijpende gevolg van de beslissing van het Hof zou zijn dat op de vrouw een aanzienlijke terugbetalingsverplichting zou komen te rusten' 
     
     en 3.2.3: 
     
     'Tegen de achtergrond van het in 3.2.1 overwogene(22) en in het licht van de feiten en omstandigheden vermeld in 3.2.2 kon het Hof ter motivering van zijn beslissing om de ingangsdatum van de tot ƒ 600,-- per maand verlaagde alimentatie te stellen op 22 oktober 1999, niet volstaan met de overweging dat de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie.'  
     
     Hieruit blijkt dat het 'kunnen rekening houden met' als motivering niet volstaat. Ik meen dat voor het door het hof in rov. 4.4 gebezigde (vrijwel) synoniem 'moeten begrijpen dat' niet anders dient te gelden.  
     
     
       3.19. Ik onderken dat het hof in rov. 4.4 aan het 'moeten begrijpen dat' iets vooraf heeft laten gaan: nl. dat de vrouw dit moest begrijpen 'nu zij gedurende verscheidene jaren heeft nagelaten de man op de hoogte te stellen van de wijzigingen in haar leefsituatie'. Ook dat kan m.i. - in het licht van HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 - niet redengevend zijn om het 'niet in staat-verweer' onbesproken te laten. Een andere opvatting zou (logischerwijs) medebrengen dat reeds het enkele nalaten van het doen van mededelingen over wijziging van omstandigheden die op (de hoogte van) de alimentatieverplichting van invloed kunnen zijn, doorslaggevend zou zijn om het 'niet in staat-verweer' te passeren (als het ware bij wijze van 'straf' op het niet inlichten).  
       Dat dit (juist) niet de optiek van uw Raad is, blijkt m.i. uit de tamelijk recente beschikking HR 20 april 2007, nr. R06/090, LJN AZ7628, RvdW 2007, 420, rov. 3.7 in verbinding met rov. 3.6, laatste volzin.  
     
     
     3.20. Het hof heeft zich mogelijk laten inspireren door de beschikking HR 16 april 2004, NJ 2004, 639, waar uw Raad overwoog (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G):  
     
     '3.4.3 Vooropgesteld wordt dat in het algemeen als uitgangspunt geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage tot levensonderhoud over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken en dat die behoedzaamheid ook geboden is in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald (vgl. HR 20 september 2002, nr. R01/090, NJ 2003, 47). Het hof heeft in rov. 4.19 tot uitdrukking gebracht dat de vrouw vanaf het moment dat zij eigen inkomsten ging verwerven ermee rekening diende te houden dat die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op haar aanspraken op alimentatie en dat zij die inkomsten lange tijd voor de man verzwegen heeft, totdat zij als verweerster in de onderhavige procedure als getuige daaromtrent werd gehoord, en dat daarom geen aanleiding bestond af te zien van het verminderen van de bijdrage tot haar levensonderhoud over de gehele periode dat zij die inkomsten heeft genoten, ook voor zover die gelegen is voor de uitspraak. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de vermelde rechtspraak, toereikend gemotiveerd. Dat het hof zich bij dat oordeel mede heeft laten leiden door de omstandigheid dat de vrouw over eigen vermogen beschikt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. De stelling van de vrouw dat de man als gevolg van 's hofs beslissing op indirecte wijze aanspraak verkrijgt op het de vrouw toegescheiden gedeelte van de huwelijksboedel miskent dat de vrouw in de periode waarin zij eigen inkomsten heeft genoten ten onrechte over haar door de man tot haar levensonderhoud uitgekeerde bedragen heeft beschikt.' 
     
     Na de door mij in bovenstaand citaat aangebrachte cursiveringen, is eenvoudig aan te geven waarom dat oordeel van de Hoge Raad niet opgaat voor de onderhavige zaak. In de door de Hoge Raad beoordeelde zaak was sprake van eigen inkomsten, die de behoeftigheid verminderden; en voorts van een eigen vermogen, wat haaks stond op een 'niet in staat-verweer'. In de nu te beoordelen zaak doen die omstandigheden zich niet voor (althans heeft het hof niets in die zin overwogen).  
     
     3.21. Ik meen dan ook dat onderdeel II slaagt.  
     
     4. Conclusie 
     
     Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing(23).  
     
     
       De procureur-generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden, 
     
     
     A-G  
     
     
       1 Ontleend aan rov. 2.1 en 2.2 van de in cassatie bestreden beschikking van 1 februari 2007, aan de beschikking in eerste aanleg van 18 oktober 2005 onder 'feiten'.  
       2 Bij dagvaarding van 6 januari 2006 heeft de vrouw [betrokkene] gedagvaard in kort geding, zie productie 7 bij het beroepschrift van de man van 18 januari 2006. Productie 10 bij het verweerschrift van de vrouw d.d. 24 mei 2006 (dat op 29 mei 2006 nogmaals is ingediend, toen met alle bijbehorende producties) is het vonnis van 31 maart 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage in deze procedure.  
       3 De beschikking van 1 februari 2007 is van het gerechtshof te 's-Gravenhage, zittinghoudende te Amsterdam. Blijkens de KSU-adressengids waren alle drie behandelende raadsheren raadsheer in het gerechtshof te Amsterdam. Dit laat zich verklaren door de uit het dossier blijkende werkzaamheid van de vrouw als administratief medewerkster bij de familiekamer van het hof te 's-Gravenhage.  
       4 Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, zie bijlage 4, achterin het procesdossier.  
       5 Zittinghoudende te Amsterdam, vgl. voetnoot 3.  
       6 Het cassatieverzoekschrift is op 1 mei 2007 per fax en op 2 mei 2007 in gewone vorm ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.  
       7 Vgl. Asser/De Boer (2006), nr. 646-647; Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, p. 720-725; HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82, m.nt. EAAL (waarover ook Hammerstein-Schoonderwoerd, FJR 1986, pp. 112-113) en HR 10 april 1981, NJ 1981, 348.  
       8 Zie HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann, HR 9 november 2001, NJ 2001, 691. Zie ook HR 25 november 1994, NJ 1995, 299, m.nt. JdB en HR 10 april 1981, NJ 1981,348. 
       9 Zie HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333 en HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82, m.nt. EAAL (waarover ook Hammerstein-Schoonderwoerd, FJR 1986, pp. 112-113).  
       10 HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann en HR 3 juni 2005, NJ 2005, 381, m.nt. SW.  
       11 Zie ook Wortmann, Losbl. Personen en familierecht, 2007, art. 1:160 BW, aant. 3.  
       12 Zie alinea 12 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 3 februari 2006, nr. R04/114, LJN AU6525 (RvdW 2006, 165) (door de HR met toepassing van art. 81 RO beslist).  
       13 Zie bijvoorbeeld HR 16 januari 1981, NJ 1981, 269. 
       14 Dat samenleven met een gehuwde man niet valt onder de reikwijdte van art. 1:160 BW blijkt uit HR 13 juli 2001, NJ 2001, 586, m.nt. Wortmann.  
       15 Vgl. HR 25 november 2005, nr. C04/182, RvdW 2005, 130, LJN AT8782 (Eternit/Erven H.), rov. 3.4.  
       16 Zie HR 31 januari 1986, NJ 1987, 99, m.nt. WHH, rov. 3.4.  
       17 HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW; vgl. ook HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185.  
       18 HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW.  
       19 Zie HR 20 september 2002, NJ 2003, 47, m.nt. SW (rov. 3.2.3); vgl. ook HR 14 april 2006, NJ 2006, 257 (rov. 3.5).  
       20 Zie verweerschrift in appel, d.d. 24 mei 2006, alinea 1.13 en 2.1 t/m 2.9. 
       21 Zie verweerschrift in appel, d.d. 24 mei 2006, alinea 2.5. 
       22 Kort gezegd: de wetsgeschiedenis van art. 1:402 BW, A-G.  
       23 In deze zaak lijkt verwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam minder aangewezen: vgl. voetnoot 3.