ECLI: ECLI:NL:RBROT:2010:BM4461

Titel: ECLI:NL:RBROT:2010:BM4461 Rechtbank Rotterdam , 23-04-2010 / 348978 - KG ZA 10-159

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2010-04-23

Zaaknummer: 348978 - KG ZA 10-159

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2010:BM4461

---

Tussen eiseres en gedaagde bestond een overeenkomst, welke naar het oordeel van eiseres op onregelmatige wijze door gedaagde is opgezegd. Eiseres heeft in reactie hierop haar schadevordering uit hoofde van de wanprestatie van gedaagde verrekend met hetgeen zij nog aan gedaagde uit hoofde van de overeenkomst diende te voldoen. Gedaagde heeft vervolgens beslag gelegd, waarna eiseres ter opheffing van de beslagen een bankgarantie heeft gesteld. Bij het stellen van de bankgarantie heeft eiseres aangegeven een kort geding aanhangig te zullen maken. 
         Eiseres vordert primair teruggave en secundair vermindering van de door haar ter opheffing van de gelegde beslagen gestelde bankgarantie.  
         In de omstandigheid dat eiseres zich genoodzaakt zag de bankgarantie te stellen omdat zij geen tijd kon verliezen en een kort geding in haar beleving niet kon afwachten, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de toetsingsmaatstaf van de redelijkheid en billijkheid in te vullen aan de hand van artikel 705 Rv. Dit brengt mee dat beoordeeld dient te worden of de vordering waarvoor beslag is gelegd en de bankgarantie is gesteld op het eerste gezicht deugdelijk genoeg is om deze maatregelen te rechtvaardigen. 
         Eiseres stelt een vordering te hebben op gedaagde wegens wanprestatie en deze vordering met de vordering van gedaagde op eiseres te hebben verrekend. Zodoende is de vordering van gedaagde op eiseres teniet gegaan en is op ondeugdelijke gronden beslag gelegd. 
         De voorzieningenrechter is van oordeel dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van gedaagde en voorts van schadeplichtigheid. De hoogte van de schadevergoeding kan in het kader van dit kort geding echter niet worden vastgesteld. Dit brengt mee dat de schadevordering van eiseres op gedaagde niet liquide is, hetgeen aan verrekening met de vordering van gedaagde op eiseres in de weg staat. De vordering tot teruggave van de bankgarantie dient te worden afgewezen. 
         De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding het bedrag waarvoor de garantie is gesteld te herbegroten.

vonnis 
     
     
     
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rolnummer: 348978 / KG ZA 10-159 
     
     Vonnis in kort geding van 23 april 2010 
     
     in de zaak van 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       ANODE B.V., 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. F. Berkhout  
       procesadvocaat mr. J.P.M. Borsboom, 
     
     
     tegen 
     
     
       de vennootschap onder firma 
       V.O.F. BIO-ENERGIE VEENDAM, 
       gevestigd te Zuidlaren, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaten mr. C. Almeida en 
       mr. J.J. Schelling 
     
     
     
     Partijen zullen hierna Anode en Bio-Energie genoemd worden. 
       
     1.	De procedure 
     
     
       1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding d.d. 31 maart 2010; 
       -	de producties van Anode; 
       -	de pleitnota van mr. Berkhout; 
       -	de eis in reconventie van Bio-Energie; 
       -	de producties van Bio-Energie; 
       -	de pleitnota van mr. Schelling; 
       -	de pleitnota van mr. Almeida. 
     
     
     1.2.	Ter zitting van 12 april 2010 hebben (de raadslieden van) partijen de respectieve stellingen nader toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald. 
     
     
     2.	De feiten in conventie en reconventie 
     
     In dit kort geding merkt de voorzieningenrechter de volgende -voor de onderhavige beoordeling van belang zijnde- feiten als tussen partijen vaststaand aan. 
     
     2.1.	Anode is een onderneming die zich bezighoudt met het, in opdracht van derden, verhandelen van elektriciteit op de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt. 
     
     2.2.	 Bio-Energie exploiteerde tot voor kort een zogenaamde biogasinstallatie, waarin op biologische wijze gas wordt gevormd.  
     
     2.3.	Bij overeenkomst d.d. 31 maart 2006 (hierna: de overeenkomst) zijn partijen overeengekomen dat Anode de door Bio-Energie geproduceerde energie op de energiemarkt zou verkopen. 
     
     2.4.	De overeenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt: 
     
     
       “(…..) 
       Artikel 10. Looptijd en beëindiging 
     
     
     1.	Deze overeenkomst (…..) geldt voor de periode tot en met 2016 en eindigt alsdan van rechtswege. 
     
     
       2. 	De overeenkomst kan tussentijds niet door opzegging worden beëindigd behoudens in geval: 
       a.	een economische rendabele exploitatie van het warmtekracht-installaties niet meer mogelijk is, zulks door VOF te onderbouwen en door een onafhankelijke derde te toetsen, met een opzegtermijn van 6 maanden voor het einde van een kalenderjaar; 
       (…..).” 
     
     
     2.5.	In de loop van 2009 is er tussen partijen wrijving ontstaan over de uitvoering van de overeenkomst. Bio-Energie verweet Anode onder andere incorrecte facturering en te late betaling. Tussen partijen is uitvoerig gecorrespondeerd. Ook heeft er overleg plaatsgevonden over de voorwaarden van de overeenkomst. 
     
     2.6.	Bij e-mail d.d. 20 december 2009 heeft Bio-Energie Anode, voor zover hier van belang, als volgt bericht: 
     
     
       “(…..) 
       De VOF is met de combinatie van Van Oosten en Bieleveld (beiden in de CC) overeengekomen dat deze combinatie de biogas installatie overneemt per 1-1-2010. Deze verkoop is mogelijk omdat de VOF participanten uit de desinvesteringsperiode zijn gelopen. De participanten hebben moeten bijstorten in 2008 en 2009 om de cashflow tekorten aan te vullen en zouden dat bij continuatie van de huidige inkoop van producten en verkoop van stroom hoogstwaarschijnlijk weer moeten doen. Na overname is de Van Oosten / Bieleveld combinatie in staat een aanzienlijk beter resultaat te behalen. Dit laatste overigens volledig terzijde omdat de motivatie tot verkoop er niet toe doet. 
     
     
     
       Dit betekent dat de VOF vanaf 1 januari geen stroom meer heeft om te verkopen 
       (…..) 
     
     
     De vraag aan Anode is dan ook simpel: “gaat Anode meewerken aan een beëindiging van het stroomcontract wanneer kopers de VOF in stand houden? en zo ja tegen welke prijs?”. Voor de goede orde het handhaven van het contract is geen optie omdat kopers dan goedkoper kunnen herfinancieren. 
     
     Graag horen we zo spoedig mogelijk jouw antwoord op deze vraag (…..).” 
     
     2.7.	Hierop heeft de raadsman van Anode bij brieven d.d. 28 december 2009 de vennoten van Bio-Energie, voor zover thans van belang, bericht als volgt: 
     
     
       “(…..) 
       2.	Ingevolge artikel 10 van de overeenkomst duurt de overeenkomst tussen cliënte en de VOF tot en met het jaar 2016 voort en eindigt de overeenkomst per 1 januari 2017 van rechtswege. Hoe de verkoop van de bio-gasinstallatie ook wordt vormgegeven, de overeenkomst kan tussentijds niet worden opgezegd. Dat houdt in dat de VOF nog tot en met 2016 elektriciteit aan cliënte dient te leveren. Komt zij deze verplichting niet na, dan schiet zij toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verbintenis jegens cliënte.  
     
     
     (…..) 
     
     4.	(…..). Derhalve stelt cliënte de VOF, alsmede de vennoten van de VOF hiermee aansprakelijk voor alle geleden en tot te lijden schade die is ontstaan als gevolg van de tekortkoming.(…..) 
     
     (…..) 
     
     7.	Cliënte doet hiermee tevens een beroep op opschorting van betaling van de door de VOF verzonden facturen. Dit betreft de twee facturen d.d. 1 december 2009 ad in totaal EUR 74.115,10 en de nog op te maken factu(ur(en) voor de maand december 2009. Cliënte schort hiermee de betaling van deze facturen op, totdat blijkt dat de VOF haar verplichtingen uit het contract vanaf 1 januari 2010 nog zal nakomen. Indien de VOF een dergelijke verklaring niet geeft, zal cliënte haar schade met de betreffende facturen verrekenen.  
     
     
       2.8.	Bio-Energie heeft de levering van elektriciteit aan Anode per 1 januari 2010 
       gestaakt. Anode heeft de vordering van Bio-Energie groot EUR 501.727,73 niet voldaan en 
       heeft zich op verrekening beroepen. 
     
     
     2.9.	Bio-Energie heeft ter verzekering van verhaal van haar gepretendeerde vordering op Anode op 8 februari 2010 respectievelijk 16 februari 2010 conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Anode onder Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde U.A., Atoomstroom B.V., TenneT Holding B.V. en APX B.V. 
     
     2.10.	De totale vordering ter verzekering waarvan Bio-Energie beslag heeft doen leggen, is begroot op EUR 724.800,00 inclusief renten en kosten. 
     
     2.11.	Anode heeft een bankgarantie gesteld van EUR 724.800,00, waarna de beslagen zijn opgeheven. Bij het stellen van de bankgarantie heeft de raadsman van Anode in een confraternele brief aan de raadsman van Bio-Energie medegedeeld dat Anode een kort geding aanhangig zal maken waarbij teruggave van de bankgarantie door Bio-Energie zal worden gevorderd.  
     
     
     3.	Het geschil in conventie 
     
     3.1.	Anode vordert dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: 
     
     
       PRIMAIR 
       Bio-Energie zal veroordelen tot afgifte (teruggave) aan Anode van de door Anode aan haar, Bio-Energie, afgegeven bankgarantie voor EUR 724.800,00 en tot afgifte aan Anode van een bankgarantie ten gunste van Anode van EUR 350.000,00 binnen twee dagen na het ten deze te wijzen vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 voor iedere dag dat Bio-Energie in dezen geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een maximum van EUR 500.000,00; 
     
     
     
       SUBSIDIAIR 
       -	Bio-Energie zal veroordelen tot afgifte (teruggave) aan Anode van de door Anode aan haar, Bio-Energie, afgegeven bankgarantie voor EUR 724.800,00 indien Bio-Energie niet binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een bankgarantie stelt ten gunste van Anode van een bedrag van EUR 350.000,00, afgifte, indien van toepassing, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 voor iedere dag dat Bio-Energie in dezen in gebreke blijft met een maximum van EUR 350.000,00; 
       -	en, indien Bio-Energie die bankgarantie wel tijdig stelt, Bio-Energie zal veroordelen tot het binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis doen van een schriftelijke mededeling aan de bank die de bankgarantie voor EUR 724.800,00 ten gunste van haar, Bio-Energie, heeft afgegeven, inhoudende dat zij, Bio-Energie, haar aanspraken onder die bankgarantie onvoorwaardelijk beperkt tot een bedrag van EUR 501.727,73, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,00 voor iedere dag dat Bio-Energie in dezen in gebreke blijft met een maximum van EUR 350.000,00. 
     
     
     
       PRIMAIR EN SUBSIDIAIR 
       Bio-Energie zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
     
     
     3.2.	Bio-Energie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.  
     
     
     4.	Het geschil in reconventie 
     
     4.1.	Bio-Energie vordert dat de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     Anode veroordeelt tot betaling aan Bio-Energie van EUR 501.727,73 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover, met ingang van de respectieve vervaldata van de desbetreffende facturen, tot aan de dag der algehele voldoening, onder gehoudenheid van Bio-Energie om bij voldoening door Anode van dit bedrag, de garantie met het betaalde bedrag te verminderen en daartoe de bank voor dat bedrag uit haar verplichtingen te ontslaan en met veroordeling van Anode in de kosten van deze procedure. 
     
     4.2.	Anode voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
     
     
     5.	De beoordeling in conventie 
     
     5.1.	 Het -overigens niet betwiste- spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.  
     
     
       5.2.	Een bankgarantie berust op een overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Dit brengt mee dat de vraag of een bankgarantie (deels) dient te worden teruggegeven, in beginsel dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW).  
       In de omstandigheid dat in de beleving van Anode een kort geding tot opheffing van beslag niet kon worden afgewacht en zij zich derhalve genoodzaakt zag direct een bankgarantie te stellen, waarbij zij heeft aangegeven dat zij een kort geding aanhangig zou maken tot teruggave van de bankgarantie, ziet de voorzieningenrechter aanleiding bedoelde maatstaf mede aan de hand van het toetsingskader van artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in te vullen.  
       In dit kort geding zal derhalve worden beoordeeld of de vordering waarvoor beslag is gelegd en de bankgarantie is gesteld op het eerste gezicht deugdelijk genoeg is om deze maatregelen te rechtvaardigen.  
     
     
     5.3.	Anode heeft -samengevat- gesteld dat de pretense vordering van Bio-Energie waarvoor beslag is gelegd, door verrekening met de door Bio-Energie aan Anode verschuldigde schadevergoeding wegens de ongeldige opzegging van de overeenkomst, teniet is gegaan.  
     
     
       5.4.	Bio-Energie heeft hiertegen aangevoerd dat de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd op grond van artikel 10 lid 2 sub a van de overeenkomst. Van schadeplichtigheid jegens Anode is geen sprake, zodat er niet verrekend kan worden.  
       Ook indien wel op onregelmatige wijze zou zijn opgezegd, komt Anode volgens Bio-Energie geen schadevergoeding toe, aangezien Anode geen schade lijdt. Anode werkt met diverse leveranciers en heeft niet aangetoond dat zij niet met andere partijen alsnog de omzet zou kunnen genereren die ze uit de overeenkomst met Bio-Energie zou hebben gegenereerd. Anode heeft daarnaast een schadebeperkingsplicht, maar heeft niet aangetoond op welke wijze zij heeft geprobeerd de door haar gestelde schade te beperken.  
       Tot slot heeft Bio-Energie aangevoerd dat indien wordt aangenomen dat Anode schade heeft geleden, de hoogte van deze schade niet eenvoudig is vast te stellen. Blijkens een in opdracht van Bio-Energie uitgevoerd onderzoek bedraagt de schade maximaal EUR 58.570,00. Voor een exactere vaststelling van de schade is volgens Bio-Energie nader feitenonderzoek nodig. 
     
     
     
       5.5.	In de kern ziet het onderhavige geschil op de vraag of de vordering van Bio-Energie op Anode door verrekening met de vordering van Anode op Bio-Energie uit hoofde van schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming teniet is gegaan. 
       Voor beantwoording van deze vraag dient allereerst te worden vastgesteld of er sprake is van de door Anode gestelde schadeplichtigheid op grond van wanprestatie aan de zijde van Bio-Energie. 
     
     
     5.6.	Bio-Energie stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst per 20 december 2009 op grond van artikel 10 lid 2 sub a van de overeenkomst (zie 2.4.) rechtsgeldig heeft opgezegd. Op grond van dit artikel kan de overeenkomst worden opgezegd indien een economisch rendabele exploitatie van de warmtekrachtinstallatie niet meer mogelijk is. De stelling van Anode, inhoudende dat artikel 10 lid 2 sub a is ingevoegd om Bio-Energie te beschermen tegen een mogelijke intrekking of verlaging van de door de overheid verleende subsidie, is volgens Bio-Energie niet juist. Iedere onmogelijkheid tot een economisch rendabele exploitatie rechtvaardigt een beroep op de betreffende opzeggingsgrond. Een derde heeft het ontbreken van de mogelijkheid tot een economisch rendabele exploitatie in een rapport bevestigd, zodat aan de onderbouwing en toetsing is voldaan. Het feit dat dit rapport is opgemaakt na de opzegging, maakt volgens Bio-Energie niet uit, nu artikel 10 lid 2 sub a geen volgorde voorschrijft waarin de opzegging en de onderbouwing/toetsing dient plaats te vinden. 
     
     
       5.7.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Bio-Energie de overeenkomst niet op rechtsgeldige wijze heeft opgezegd.  
       Door Bio-Energie is pas bij rapport van 9 april 2010, derhalve ruim drie maanden na de opzegging op 20 december 2009, een onderbouwing gegeven inzake het ontbreken van de mogelijkheid tot economisch rendabele exploitatie. Dat uit artikel 10 lid 2 sub a geen volgorde blijkt waarin opzegging en onderbouwing/toetsing  dient plaats te vinden, is alleen verdedigbaar indien wordt uitgegaan van een zuiver taalkundige interpretatie van het betreffende artikellid. Op grond van de Haviltex- maatstaf is een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen echter niet voldoende. Het komt tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de verplichting tot een onderbouwing en toetsing niet anders kan worden uitgelegd, dan dat de andere partij bij opzegging de mogelijkheid moet hebben te staven of de overeenkomst tussentijds kan worden beëindigd. Door een onderbouwing te geven ruim nadat de opzegging is gedaan, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan aan de voorwaarden voor opzegging zoals neergelegd in artikel 10 lid 2 sub a. 
       Daarnaast heeft Bio-Energie ter mondelinge behandeling aangegeven dat inmiddels met een andere partij een overeenkomst is gesloten. Hieruit kan worden afgeleid dat economische rendabele exploitatie van de biogasinstallatie niet per definitie onmogelijk is. Hooguit was economisch rendabele exploitatie onmogelijk onder de voorwaarden in de overeenkomst. In dat geval had het op de weg van Bio-Energie gelegen om nader in onderhandeling te treden met Anode. Uit de overgelegde stukken blijkt weliswaar dat er over de voorwaarden is onderhandeld -hetgeen ook ter mondelinge behandeling is bevestigd- doch de voorzieningenrechter kan zich, mede gezien de toonzetting in de e-mailcorrespondentie zijdens Bio-Energie, niet aan de indruk onttrekken dat dit onderhandelen op een constructievere manier had gekund. Het feit dat Bio-Energie een overeenkomst is aangegaan die voor haar bij nader inzien niet gunstig was of met een andere partij onder gunstigere voorwaarden kon worden gesloten, kan een opzegging op de wijze zoals door Bio-Energie gedaan, niet rechtvaardigen.  
     
     
     
       5.8.	Nu Bio-Energie naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de overeenkomst niet op rechtsgeldige wijze heeft opgezegd, schiet zij toerekenbaar tekort in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst en dient zij de schade die Anode daardoor lijdt te vergoeden.  
       De voorzieningenrechter acht het voorshands aannemelijk dat Anode door de onregelmatige opzegging schade heeft geleden. Bio-Energie is immers met onmiddellijke ingang opgehouden elektriciteit te leveren aan Anode. Hierdoor realiseert Anode geen marge meer op de handelstransacties behorende bij de aansluiting.  
       De vraag hoe groot deze schade is, laat zich echter niet beantwoorden in het kader van dit kort geding. Dit blijkt ook wel uit de uiteenlopende uitkomsten van de in opdracht van beide partijen opgestelde rapporten waarin de schade is begroot. Voor de vaststelling van de schade is feitenonderzoek en bewijslevering in een bodemprocedure noodzakelijk.  
     
     
     5.9.	De omstandigheid dat de door Anode geleden schade thans onvoldoende bepaalbaar en daardoor niet liquide is, staat aan verrekening met de vordering op Bio-Energie in het kader van dit kort geding in de weg. Dit brengt mee dat op het eerste gezicht van de ondeugdelijkheid van het door Bio-Energie ingeroepen recht niet is gebleken. 
     
     5.10.	Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen van Anode voor zover zij zien op teruggave van de gehele bankgarantie zullen worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet echter wel aanleiding de vordering waarvoor de bankgarantie is gesteld te herbegroten. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 
     
     
       5.11.	De vordering van Bio-Energie waarvoor beslag is gelegd, bestaat uit twee posten. Ten eerste uit het bedrag groot EUR 501.727,73. De hoogte van dit bedrag staat tussen partijen niet ter discussie. Daarnaast heeft Bio-Energie gesteld nog een bedrag groot EUR 102.000,00 van Anode te vorderen te hebben, wegens foutieve afrekeningen uit het verleden. Tezamen met de opslag van 20% is volgens Bio-Energie haar vordering terecht begroot EUR 724.800,00. 
       Anode heeft ter mondelinge behandeling aangegeven dat de vorderingen over en weer in verband met de verkeerde afrekeningen reeds zijn vereffend, zodat de begrote vordering in ieder geval met het bedrag ad EUR 102.000,00 dient te worden verminderd. 
     
     
     5.12.	Dat het bedrag groot EUR 102.000,00 reeds aan Bio-Energie is voldaan, acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk. De correspondentie over deze foutieve afrekeningen dateert van maart en april 2009. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat nadien aanspraak is gemaakt op het betreffende bedrag. Pas in het kader van het beslag heeft Bio-Energie de vordering ad EUR 102.000,00 naar voren gebracht. Daarnaast heeft Bio-Energie aangegeven dat deze vordering onderdeel van dispuut is en nader onderzoek vereist. Onder deze omstandigheden, mede gezien de schadeplichtigheid van Bio-Energie wegens wanprestatie, zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkheidsgronden aanwezig dit deel van de vordering van Bio-Energie buiten de begroting te laten.   
     
     
       5.13.	Gelet op het voorgaande wordt de vordering van Bio-Energie herbegroot op  
       EUR 632.073,28 (EUR 501.727,73 vermeerderd met de gebruikelijke opslag voor rente en kosten, zijnde 30% tot EUR 300.000,00 en 20 % vanaf EUR 300.001,00 tot EUR 501.727,73). Hieruit vloeit voort dat de door Anode ten behoeve van Bio-Energie gestelde bankgarantie tot voormeld bedrag ad EUR 632.073,28 dient te worden verminderd. 
     
     
     5.14.	Anode vordert naast teruggave dan wel vermindering van de gestelde bankgarantie een contragarantie van Bio-Energie groot EUR 350.000,00. Deze contragarantie dient volgens Anode ter dekking van dat deel van de door haar geleden schade dat niet door het opschortingsrecht van Anode ten aanzien van de vordering groot EUR 501.727,73 verzekerd is.  
     
     5.15.	Onder 5.8. is overwogen dat de omvang van de schade van Anode in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld. Dit brengt mee dat voor het stellen van een contragarantie ter dekking van de schade voor zover deze de EUR 501.727,73 overschrijdt, thans onvoldoende grond bestaat. Het deel van de vorderingen dat ziet op de contragarantie zal dan ook worden afgewezen. 
     
     
       5.16.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit het volgende voort. 
       De primaire vordering zal worden afgewezen.  
       De subsidiaire vorderingen zullen worden toegewezen in die zin dat de door Anode ten behoeve van Bio-Energie gestelde bankgarantie dient te worden verminderd tot een bedrag groot EUR 632.073,28. De termijn waarbinnen Bio-Energie aan deze veroordeling dient te voldoen zal worden gesteld op vijf dagen na betekening van dit vonnis. De dwangsommen zullen worden beperkt tot een bedrag van EUR 5.000,00 per dag of een gedeelte daarvan met een maximum van EUR 150.000,00. 
     
     
     5.17.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.  
     
     
     
       6.	De beoordeling in reconventie 
       6.1.	De voorzieningenrechter stelt voorop dat een geldvordering voor toewijzing in kort geding in aanmerking kan komen, indien de vordering voldoende aannemelijk is. Voorts geldt dat terughoudendheid geboden is, mede met het oog op het restitutierisico, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505, nadien herhaaldelijk bevestigd). Uit deze jurisprudentie volgt dat de aanwezigheid van het spoedeisend belang een noodzakelijk en apart te toetsen vereiste is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.  
     
     
     6.2.	Feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat van spoedeisendheid zoals in de onder 6.1. bedoelde zin sprake is, zijn door Bio-Energie niet gesteld, noch zijn zij op andere wijze gebleken. Het enkele feit dat de verschuldigdheid van het bedrag door Anode niet wordt betwist, brengt niet mee dat van spoedeisendheid geen sprake hoeft te zijn en de vordering in kort geding voor toewijzing gereed ligt. Hieruit vloeit dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 
     
     6.3.	Bio-Energie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Nu de reconventie voortvloeit uit het verweer -en mitsdien niet een zelfstandige vordering betreft- wordt het salaris van de advocaat gewaardeerd op de helft van de punten in conventie.  
     
     
       De kosten aan de zijde van Anode worden begroot op: 
       - salaris advocaat		408,00 
       Totaal	EUR 	408,00 
     
     
       
     7.	De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     in conventie 
     
     7.1.	veroordeelt Bio-Energie om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan vermindering van de door Anode gestelde bankgarantie tot EUR 632.073,28; 
     
     7.2.	bepaalt dat Bio-Energie voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 7.1. bepaalde, aan Anode een dwangsom verbeurt van EUR 5.000,00, tot een maximum van EUR 150.000,00; 
     
     7.3.	compenseert de kosten van de procedure in conventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     7.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     7.5.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     in reconventie 
     
     7.6.	wijs de vordering af; 
     
     7.7.	veroordeelt Bio-Energie in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Anode tot op heden begroot op EUR 408,00; 
     
     7.8.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     7.9.	wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L.  Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2010 in aanwezigheid van mr. L.A.W.B. van Lent, griffier.? 
     
     2168/676