ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8702

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8702 Gerechtshof Amsterdam , 19-07-2011 / 106.006.583-01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2011-07-19

Zaaknummer: 106.006.583-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2011:BT8702

---

Deskundigenbericht gelast teneinde aan de hand van de administratie van partijen onderzoek te doen naar (onder meer) de aantallen geleverde producten. Gerekend met verkeerde prijs: verschil f 37.000. Prijs geldt per verpakking en niet per stuk: verschil f 30.000. Bewijsopdracht.

zaaknummer 106.006.583/01 
       19 juli 2011 
     
     
     
     GERECHTSHOF AMSTERDAM                                                                                                                                                                     EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER 
     
     
     ARREST 
     
     in de zaak van: 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       A.B. MEDICAL B.V., 
       gevestigd te Herten, gemeente Roermond, 
       APPELLANTE in principaal hoger beroep, 
       GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, 
     
     
     
     t e g e n 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       MEDISCH CENTRUM BOERHAAVE B.V., 
       gevestigd te Amsterdam, 
       GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, 
       APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. H.A. Sarolea te Amsterdam. 
     
     
     
     Partijen worden hierna Medical en Boerhaave genoemd. 
     
     1. Het geding in hoger beroep 
     
     In deze zaak is op 9 november 2010 een tussenarrest uitgesproken. Het hof verwijst naar dat arrest voor het verloop van het geding tot die dag. 
     
     Boerhaave heeft bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep primair aangevoerd dat Medical niet ontvankelijk is in het principale hoger beroep en subsidiair de grieven in principaal hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof Medical niet ontvankelijk zal verklaren in haar appel, althans de grieven van Medical ongegrond zal verklaren en de vordering van Medical zal afwijzen. 
     
     Daarna heeft Medical nog een akte genomen, gevolgd door een antwoordakte van Boerhaave. 
     
     Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.  
     
     
     2. De verdere beoordeling 
     
     
       2.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. 
       Medical is leverancier van medische artikelen. Zij heeft in 1999 en begin 2000 borstprotheses en zogenoemde Softform en Hylaform aan Boerhaave geleverd. Boerhaave heeft een aantal facturen van Medical onbetaald gelaten.  
     
     
     2.2 Medical heeft Boerhaave in rechte betrokken en – na vermindering van eis - gevorderd dat Boerhaave zal worden veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van ƒ 96.346,16 en buitengerechtelijke incassokosten van ƒ 7.699,71, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 juni 2000, alsmede tot betaling van de kosten van het geding, waaronder begrepen de kosten van beslaglegging.  
     
     
       2.3 Nadat de rechtbank bij vonnis van 26 juni 2002 een comparitie van partijen had gelast, Medical bij vonnis van  
       3 maart 2004 in de gelegenheid had gesteld tot bewijslevering door middel van getuigen en bij vonnis van 15 september 2004 een deskundige had benoemd, heeft zij bij vonnis van 29 november 2006 (verder ook: het eindvonnis) de vordering van Medical afgewezen en haar belast met de kosten van het geding. Op verzoek van Medical heeft de rechtbank het eindvonnis bij vonnis van 14 maart 2007 hersteld aldus dat Boerhaave uitvoerbaar bij voorraad is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 36.245,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2000 en dat is bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt, waaronder ieder de helft van de kosten van het deskundigenbericht. 
     
     
     2.4 Zoals in het tussenarrest is overwogen is Medical bij dagvaarding van 14 februari 2007 in hoger beroep gekomen van de hiervoor onder 2.3 genoemde tussenvonnissen en het eindvonnis. Boerhaave heeft hoger beroep ingesteld van het herstelvonnis van 14 maart 2007. Die zaak is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 106.006.915/01 (C07/00823). Bij het hiervoor genoemde tussenarrest van 9 november 2010 zijn de beide zaken gevoegd en heeft het hof de onderhavige zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in principaal hoger beroep en verstaan dat de zaak daarna op de rol zou worden aangehouden voor partijberaad totdat ook de zaak met zaaknummer 106.006.915/01 (hierna: de gevoegde zaak) op de rol komt voor partijberaad. Nadat de memorie van antwoord in principaal hoger beroep in de onderhavige zaak was genomen heeft de zaak voor partijberaad op de rol gestaan, hebben Medical op 15 maart 2011 en Boerhaave op 12 april 2011 een akte genomen en hebben partijen arrest gevraagd. Het is het hof ambtshalve bekend dat de gevoegde zaak op 7 december 2010 ambtshalve is geroyeerd. De laatste rolstand was ‘Memorie van grieven (daarna ah afvoeren)’. 
     
     
     De ontvankelijkheid 
     
     2.5.1 Partijen hebben over en weer aangevoerd dat de ander niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingestelde (principale respectievelijk incidentele) hoger beroep.  
     
     2.5.2 Bij de beoordeling van deze verweren wordt enerzijds vooropgesteld dat Medical de appeldagvaarding niet bij exploot heeft ingetrokken, maar heeft volstaan met het niet op de rol doen inschrijven daarvan. Anderzijds geldt dat Boerhaave na het doen inschrijven van de zaak op de rol van 26 april 2007 geen ontslag van instantie in het principale hoger beroep heeft verzocht. Het principale hoger beroep was derhalve door de inschrijving op de rol vanaf de dag van dagvaarding aanhangig. 
     
     2.5.3 Het hof acht Medical ontvankelijk in het principale hoger beroep. Daaraan doet, anders dan Boerhaave heeft aangevoerd, niet af dat de grieven pas samen met het antwoord in incidenteel hoger beroep zijn genomen op 28 september 2010 nadat Boerhaave – overigens niet eerder dan op 25 mei 2010 - van grieven in incidenteel hoger beroep had gediend. Zoals in het tussenarrest is overwogen was Medical niet eerder in de gelegenheid gesteld de grieven in principaal hoger beroep te nemen. Boerhaave heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij door het tijdsverloop in haar verdediging is geschaad. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de goede procesorde zich zou verzetten tegen het behandelen van de grieven in principaal hoger beroep.  
     
     2.5.4 Het voorgaande neemt niet weg dat Medical niet ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 26 juni 2002, nu daartegen geen grieven zijn gericht. 
     
     2.5.5 Het hof is voorts van oordeel dat Boerhaave ontvankelijk is in het incidentele hoger beroep. De omstandigheid dat Boerhaave Medical niet bij exploot heeft opgeroepen bij het instellen van het incidentele hoger beroep staat daaraan, anders dan Medical heeft betoogd, niet in de weg. Medical is immers in het geding verschenen en zij heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat zij in haar belangen is geschaad doordat zij pas drie weken nadat de zaak op de rol was ingeschreven per brief daarvan op de hoogte is gesteld.  
     
     
     De borstprotheses en de Softform/Hylaform producten 
     
     2.6.1 Grief I in principaal hoger beroep is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het herstelvonnis van 14 maart 2007 zal worden vernietigd. De grief strekt niet verder dan tot dezelfde verbetering van een rekenfout als door de rechtbank in dat herstelvonnis is gedaan, dat wil zeggen dat Boerhaave, uitgaande van de door de rechtbank overgenomen conclusies van de deskundige, ter zake van geleverde borstprotheses en Softform/Hylaform producten nog een bedrag van € 36.245,53 in hoofdsom aan Medical verschuldigd is.  
     
     2.6.2 Boerhaave heeft aangevoerd dat zij hoger beroep heeft ingesteld van het herstelvonnis omdat zij vindt dat de rechtbank met dit vonnis op ontoelaatbare wijze buiten het toepassingsgebied van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is getreden. Zij heeft echter in reactie op de voorwaardelijke grief I in principaal hoger beroep erkend dat de rechtbank in het vonnis van 29 november 2006 een verkeerde berekening heeft gemaakt, zoals door Medical gesteld.  
     
     2.6.3 Nu beide partijen arrest hebben gevraagd in de onderhavige zaak gaat het hof er vanuit dat partijen thans een beslissing in de onderhavige zaak wensen en dat zij in de (ambtshalve geroyeerde) gevoegde zaak in ieder geval in afwachting daarvan niet verder wensen te procederen.  
     
     2.6.4 Dit neemt niet weg dat het hof er rekening mee dient te houden dat één van de partijen er in de toekomst voor zou kunnen kiezen de ander in de gevoegde zaak op te roepen om verder te procederen zodat uiteindelijk ook in de gevoegde zaak arrest zou kunnen worden gevraagd. Uit oogpunt van proceseconomie en de eisen van een goede rechtspleging overweegt het hof daarom het volgende. 
     
     2.6.5 Indien partijen alsnog zouden voortprocederen in de gevoegde zaak en indien het herstel¬vonnis van 14 maart 2007 zou worden vernietigd, zou in de onderhavige zaak grief I in principaal hoger beroep slagen, omdat door de erkenning van Boerhaave vast staat dat de rechtbank de door Medical gestelde rekenfout heeft gemaakt. Het maakt dus in beginsel geen verschil of het herstel¬vonnis in de gevoegde zaak al dan niet in stand blijft. In het ene geval heeft de rechtbank de rekenfout hersteld. In het andere geval gebeurt dat in het onderhavige hoger beroep bij gegrondbevinding van de principale grief I. Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding grief I in principaal hoger beroep te behandelen als ware deze niet voorwaardelijk ingesteld. In het verlengde daarvan zullen ook de overige voorwaardelijk – in de zin van afhankelijk van de uitkomst van de gevoegde zaak - ingestelde grieven in principaal én incidenteel hoger beroep worden behandeld als waren deze niet voorwaardelijk ingesteld. Op deze wijze kunnen in het onderhavige hoger beroep alle inhoudelijke bezwaren die partijen over en weer hebben geformuleerd tegen het vonnis van 29 november 2006 (in oorspronkelijke en herstelde vorm) aan de orde komen. 
     
     2.6.6 Zoals hiervoor is overwogen heeft Boerhaave erkend dat de rechtbank, gelet op de overwegingen in het vonnis van 29 november 2006, een rekenfout heeft gemaakt en dat, uitgaande van die overwegingen, Boerhaave nog een bedrag van € 36.245,53 in hoofdsom aan Medical is verschuldigd voor (onder meer) geleverde borstprotheses en Softform/Hylaform producten. Dit betekent dat grief I in principaal hoger beroep slaagt. Het hof wijst erop dat het slagen van deze grief niet impliceert dat het bedrag van € 36.245,53 in hoger beroep toewijsbaar zal worden geacht. Welk bedrag ter zake van gefactureerde borstprotheses en Softform/Hylaform producten door Boerhaave is verschuldigd, hangt af van het oordeel over de grieven III in principaal hoger beroep en I tot en met III in incidenteel hoger beroep, die hierna zullen worden besproken. 
     
     2.6.7 Ter toelichting op grief I in het incidentele hoger beroep heeft Boerhaave aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een deskundige heeft benoemd, omdat de stellingen van Medical de vordering niet konden dragen en de vordering op die grond direct had moeten worden afgewezen. Deze grief faalt. De stellingen van Medical en het verweer van Boerhaave waren van dien aard dat de rechtbank daarin aanleiding kon vinden om een deskundigenbericht te gelasten teneinde aan de hand van de administratie van Medical en Boerhaave onderzoek te doen naar (onder meer) de aantallen door Medical aan Boerhaave geleverde borstprotheses en Softform/Hylaform producten.  
     
     2.6.8 Boerhaave heeft in het kader van grief III in het incidentele hoger beroep aangevoerd dat de deskundige – en de rechtbank in navolging van deze - ten onrechte met betrekking tot 293 in 1999 gefactureerde borstprotheses heeft gerekend met een prijs van ƒ 1.200,= exclusief BTW in plaats van een prijs van ƒ 1.080,= exclusief BTW. Zij heeft daarbij gewezen op rechtsoverweging 2.1 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen een prijs zijn overeengekomen van ƒ 1.080,= exclusief BTW per prothese.  
     
     2.6.9 Medical heeft hiertegen slechts aangevoerd dat de deskundige kennelijk heeft geoordeeld dat de prijsafspraak in 1999 is gemaakt en dat er om die reden een wijziging in de prijs is waar te nemen in het deskundigenbericht. 
     
     
       2.6.10 Het is echter – anders dan Medical kennelijk meent - niet aan de deskundige om te beoordelen wanneer de prijsafspraak is gemaakt. Dat is, indien in geschil, aan de rechter. In eerste aanleg bestond (uiteindelijk) slechts geschil tussen partijen over de vraag of het overeengekomen bedrag van ƒ 1.080,= inclusief of exclusief BTW was. De rechtbank heeft na bewijslevering in het eindvonnis beslist dat partijen in november 1999 met terug¬werkende kracht een prijs zijn overeengekomen van ƒ 1.080,= exclusief BTW per borstprothese. Dit oordeel is overeenkomstig de stellingen van Medical in eerste aanleg. Medical heeft in hoger beroep geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat partijen een andere prijs zijn overeengekomen voor de in deze procedure relevante periode. Dit betekent dat Boerhaave terecht bezwaar maakt tegen het rapport van de deskundige voor zover deze – kennelijk op grond van de oorspronkelijk door Medical opgestelde facturen – met betrekking tot 293 in 1999 geleverde en gefactureerde borst-protheses rekent met een prijs van ƒ 1.200,= exclusief BTW in plaats van de nader door partijen overeengekomen prijs van  
       ƒ 1.080,= exclusief BTW. De deskundige heeft berekend dat Boerhaave ter zake van 293 in 1999 geleverde en gefactureerde borstprotheses nog ƒ 70.965,60 inclusief BTW dient te betalen. Dat is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, 293 x 120 =  
       ƒ 35.160,= exclusief BTW te veel. De verschuldigde BTW  bedraagt 6%, derhalve ƒ 2.109,60. Totaal heeft de deskundige dus een bedrag van ƒ 37.269,60 inclusief BTW te veel opgenomen voor in 1999 geleverde en gefactureerde borstprotheses. In zoverre slaagt de grief van Boerhaave. 
     
     
     2.6.11 Ter toelichting op grief III in principaal hoger beroep heeft Medical aangevoerd dat de deskundige – en in het verlengde daarvan de rechtbank – 54 in 2000 gefactureerde borstprotheses te weinig in aanmerking heeft genomen. Medical heeft daartoe gesteld dat de deskundige in het rapport heeft opgemerkt dat Medical tot en met 31 maart 2000 104 borstprotheses heeft gefactureerd, maar dat in het door de deskundige opgestelde overzicht slechts 40 gefactureerde borstprotheses staan. Medical stelt zich op het standpunt dat de deskundige het overzicht daarom verkeerd heeft ingevuld. 
     
     2.6.12 Het hof constateert dat Medical naar aanleiding van het deskundigenbericht haar vordering in eerste aanleg ter zake van de in 2000 gefactureerde borstprotheses heeft verminderd met een bedrag van ƒ 11.448,=, betreffende tien ten onrechte gefactureerde protheses. Medical erkende daarmee dat deze tien protheses in het kader van de door haar gehanteerde – en door de deskundige beschreven - methode van de verwerking van de voorraad in consignatie niet behoorden te worden gefactureerd, omdat deze protheses ter uitbreiding van de voorraad in consignatie waren geleverd. Het door de deskundige genoemde aantal van 104 borstprotheses dient daarom bij de beoordeling van deze grief in ieder geval met tien te worden verminderd. De grief van Medical betreft ook het verschil tussen 94 (niet 104) en 40 borstprotheses. 
     
     2.6.13 In het door Medical aangehaalde overzicht heeft de deskundige inderdaad 54 gefactureerde borstprotheses bij zijn berekening niet in aanmerking genomen. Dit betreft, zo blijkt uit het overzicht, de rubriek ‘Verbruikt uit consignatie’. Daaromtrent heeft de deskundige op de tweede bladzijde, één na laatste alinea, van zijn rapport geschreven dat een tweetal verkoopfacturen van Medical voor ‘Verbruikt uit consignatie’ niet passen in de door Medical gehanteerde methode voor de verwerking van voorraad in consignatie. Medical heeft deze constatering van de deskundige niet besproken, laat staan weerlegd. Zij heeft evenmin gesteld dat de desbetreffende facturen een andere hoeveelheid dan het door de deskundige ter zake opgenomen aantal van 54 borstprotheses vermelden. Er bestaat dan ook geen aanleiding in dit opzicht af te wijken van het deskundigenbericht. De grief van Medical faalt reeds op deze grond en behoeft voor het overige geen bespreking. 
     
     2.6.14 Grief II in incidenteel hoger beroep betreft de in 1999 aan Boerhaave gefactureerde Softform en Hylaform producten. Boerhaave heeft aangevoerd dat de deskundige bij het opstellen van zijn rapport volledig is afgegaan op door Boerhaave zelf verstrekte informatie over het aantal operaties (te weten 53) waarbij Softform producten zijn gebruikt, maar heeft miskend dat één product Softform vier implantaten omvat. De deskundige is derhalve ten onrechte uitgegaan van de juistheid van het aantal door Medical gefactureerde Softform producten (48), aldus Boerhaave. 
     
     2.6.15 De deskundige heeft deze producten in zijn rapport besproken onder het kopje ‘Annex 2. Implantaten’. Hij heeft geconstateerd dat van de implantaten geen registratie van lot- of serienummers aanwezig is, dat deze voor verschillende ingrepen werden gebruikt en dat het niet mogelijk is op artikelniveau de levering door Medical en het verbruik door Boerhaave vast te stellen. Verder heeft de deskundige genoteerd dat bij een bezoek aan Boerhaave een overzicht is ontvangen van het aantal in de periode van 1 juni 1999 tot en met 13 april 2000 uitgevoerde operaties waarbij 53 Softform implantaten benodigd waren en op grond daarvan geconcludeerd dat ‘het door Medical opgegeven aantal geleverde implantaten juist [kan] zijn’. Vervolgens heeft de deskundige bij zijn berekening 48 geleverde en gefactureerde Softform en Hylaform producten in aanmerking genomen. 
     
     2.6.16 Bij de beoordeling van de grief wordt vooropgesteld dat Medical niet heeft bestreden dat de deskundige het aantal geleverde Softform en Hylaform producten niet door eigen onderzoek heeft kunnen vaststellen en dat hij bij zijn berekening is uit gegaan van de opgave van Boerhaave ter zake van het aantal operaties waarbij Softform implantaten benodigd waren. Evenmin heeft Medical bestreden dat het daarbij om 53 operaties gaat. Medical heeft erkend dat een verpakkings¬eenheid Softform vier items bevat.  
     
     2.6.17 Medical heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de deskundige ook volgens haar het aantal geleverde en gefactureerde Softform en Hylaform producten niet correct heeft vastgesteld. Dat komt, aldus Medical, omdat zij facturen heeft verzonden waarop de ene keer het product per item en de andere keer per verpakkingseenheid is vermeld en gefactureerd. Medical heeft gesteld dat een verpakkingseenheid Hylaform – anders dan een verpakkings¬eenheid Softform - drie items bevat. Zij heeft een overzicht gegeven van de verschillende facturen en de aantallen gefactureerde en volgens haar geleverde pakketten (totaal 30) en items (totaal 114). Voor het uiteindelijke factuurbedrag maakt het niet uit omdat de ene keer de verpakkingsprijs is gefactureerd en de andere keer de itemprijs, aldus nog steeds Medical. 
     
     
       2.6.18 Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van partijen blijkt dat de deskundige ten onrechte bij zijn berekening in aanmerking heeft genomen dat in 1999 48 Softform en Hylaform producten aan Boerhaave zijn geleverd. De deskundige heeft dit aantal gebaseerd op de mededelingen van Boerhaave over het aantal operaties waarbij Softform implantaten zijn gebruikt, maar heeft daarbij niet onderkend dat meerdere implantaten in één verpakking zitten. Aan de stellingen van Medical over de door haar gefactureerde aantallen kan niet het bewijs worden ontleend van de door haar geleverde aantallen. Ook overigens is, tegenover de voldoende gemotiveerde betwisting van Boerhaave, niet komen vast te staan dat Medical de door haar gestelde aantallen Softform en Hylaform producten heeft geleverd. De deskundige heeft, zoals hiervoor is overwogen, het aantal geleverde Softform en Hylaform producten niet aan de hand van de administraties van partijen kunnen vaststellen. Dat komt voor rekening van Medical, op wie de bewijslast rust. Nu Boerhaave heeft erkend dat zij bij 53 operaties Softform implantaten van Medical heeft gebruikt en niet in geschil is dat deze in verpakkingen van vier worden geleverd, is Boerhaave in beginsel de prijs van veertien pakketten (van telkens vier, derhalve 56 stuks) Softform producten aan Medical verschuldigd. Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens akte houdende eiswijziging van 5 juli 2006 heeft Medical aangevoerd dat de stuksprijs per type Softform product verschilt. De stellingen van Medical bieden echter geen aanknopingspunten voor de berekening van hetgeen Boerhaave verschuldigd is voor het aantal Softform producten waarvan de levering door de erkenning van Boerhaave is komen vast te staan. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van de – als niet afdoende weerlegd aan te merken - berekening van Boerhaave in haar akte uitlating over deskundigenrapport van 7 juni 2006 dat zij voor 56 Softform implantaten ƒ 12.424,16 inclusief BTW aan Medical is verschuldigd. De deskundige heeft ter zake een bedrag opgenomen van ƒ 42.598,01 inclusief BTW. Dat is derhalve  
       ƒ 30.173,85 inclusief BTW te veel. In zoverre slaagt de grief van Boerhaave.   
     
     
     
       2.6.19 Het slagen van de grieven II en III in incidenteel hoger beroep, als hiervoor overwogen, leidt tot de slotsom dat de deskundige – en in navolging van hem de rechtbank bij haar berekening van het door Boerhaave verschuldigde bedrag van  
       € 36.245,53 – voor geleverde en gefactureerde borstprotheses respectievelijk Softform producten totaal ƒ 67.443,45 inclusief BTW (37.269,60 + 30.173,85) teveel heeft opgenomen, zijnde € 30.604,50. Anders dan de rechtbank in het herstel¬vonnis van 14 maart 2007 heeft geoordeeld is Boerhaave derhalve niet nog € 36.245,53 inclusief BTW aan Medical verschuldigd voor borstprotheses en Softform producten en overige (in hoger beroep niet omstreden) facturen en kosten als vermeld op bladzijde 4 van het vonnis van 29 november 2006, maar € 5.641,03 inclusief BTW. Niet in geschil is dat Boerhaave over dat bedrag wettelijke rente is verschuldigd vanaf 30 januari 2000.  
     
     
     2.6.20 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt reeds tot de conclusie dat het vonnis van 29 november 2006 niet in stand kan blijven (dat geldt zowel voor het oorspronkelijke dictum, waarbij de desbetreffende vordering van Medical geheel was afgewezen, als voor het herstelde dictum, waarbij het bedrag van € 36.245,53 is toegewezen). Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan dit oordeel in de weg staan.  
     
     2.6.21 Medical heeft in hoger beroep weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil over de borstprotheses en de Softform/Hylaform producten kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom in zoverre gepasseerd. 
     
     
     De advertentiekosten 
     
     
       2.7.1 Medical heeft in eerste aanleg gesteld dat met Boerhaave (en andere klinieken) de afspraak is gemaakt dat Boerhaave een derde deel van de advertentiekosten voor haar rekening zou nemen. Medical en [G.-V.] van Body Questions en Body Services, zouden volgens Medical ieder ook een derde deel betalen.  
       Boerhaave heeft de gestelde afspraak betwist. 
     
     
     
       2.7.2 De rechtbank heeft Medical in het tussenvonnis van  
       3 maart 2004 toegelaten te bewijzen dat zij met Boerhaave is overeengekomen dat Boerhaave zou bijdragen in de door Medical gemaakte advertentiekosten. Medical heeft als getuigen doen horen haar directeur [B.] en haar gewezen directeur/ aandeelhouder [H.]. De rechtbank heeft in het vonnis van 29 november 2006 geoordeeld dat geen van beide getuigen heeft verklaard dat met Boerhaave over die kosten een afspraak is gemaakt en dat Boerhaave de facturen met nummers 990741 en 991226, gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 september 2004, ten bedrage van  
       ƒ 3.297,05 respectievelijk ƒ 20.882,10 (inclusief BTW) derhalve niet verschuldigd is. 
     
     
     2.7.2 Grief II in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het voor advertentiekosten gevorderde bedrag van in totaal ƒ 24.179,15 (€ 10.972,02). Medical heeft in hoger beroep opnieuw te bewijzen aangeboden dat met Boerhaave een afspraak is gemaakt over een bijdrage in de advertentiekosten, door het andermaal doen horen van [B.] en [H.], alsmede door het doen horen van [G.], directeur van de firma Body Questions, welke firma in haar visie als derde partij was betrokken bij de afspraken omtrent de advertenties.  
     
     2.7.3 Gelet op dit bewijsaanbod zal het hof Medical, op wie ter zake de bewijslast rust, als na te melden in de gelegenheid stellen tot het doen horen van getuigen. 
     
     
     De proceskosten in eerste aanleg 
     
     2.8 Het hof laat de grieven IV in principaal hoger beroep en IV in incidenteel hoger beroep die de beslissing van de rechtbank over de proceskosten betreffen, thans onbesproken, omdat nog moet worden beslist op grief II in principaal hoger beroep. 
     
     2.9 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
     
       
     3. Beslissing 
     
     Het hof: 
     
     laat Medical toe tot het bewijs dat met Boerhaave is overeengekomen dat zij een derde deel van de advertentiekosten voor haar rekening zou nemen; 
     
     
       beveelt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden voor  
       mr. C. Uriot, daartoe als raadsheercommissaris benoemd, in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op vrijdag 26 augustus 2011 te 13.30 uur; 
     
     
     bepaalt dat de procureur van Medical dient na te (laten) gaan of partijen, hun raadslieden en de door Medical voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op dinsdag 9 augustus 2011 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden oktober, november en december 2011 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen; 
     
     bepaalt dat Medical de stukken waarvan zij zich bij gelegenheid van het getuigenverhoor wenst te bedienen uiterlijk op 12 augustus 2011 aan het hof en Boerhaave zal doen toekomen; 
     
     houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2011.