ECLI: ECLI:NL:GHARN:2011:BR1325

Titel: ECLI:NL:GHARN:2011:BR1325 Gerechtshof Arnhem , 12-07-2011 / 200.077.886/01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2011-07-12

Zaaknummer: 200.077.886/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BR1325

---

Tussen partijen is in geschil of partijen een arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen als door de werkgever gesteld. Het hof beantwoordt deze vraag op voorhand ontkennend.

Arrest d.d. 12 juli 2011 
       Zaaknummer 200.077.886/01 
     
     
       
     
       HET GERECHTSHOF TE ARNHEM 
       Nevenzittingsplaats Leeuwarden 
     
     
     Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 
     
     
       [appellant], 
       gevestigd te [woonplaats], 
       appellante, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. F.J.M. Raaijmakers, kantoorhoudende te Tilburg, 
     
     
     
     tegen 
     
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde], 
       toevoeging aangevraagd, 
       advocaat: mr. A.H.H. Nauta, kantoorhoudende te Lelystad. 
     
     
     
     
       Het geding in eerste instantie 
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 25 oktober 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter. 
     
     
     
       Het geding in hoger beroep 
       Bij exploot van 22 november 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 30 november 2010. 
     
     
     De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: 
     
     
       "1. het bestreden vonnis van de kantonrechter van te Lelystad, gewezen op 25 oktober 2010,     
             onder nummer 518125 VV te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van    
             [geïntimeerde] zoveel als nodig af te wijzen 
       2.   [geïntimeerde] bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot afgifte van de  
             hem in verband met de arbeidsovereenkomst ter beschikking gestelde Opel Vivaro, laptop   
             en mobiele telefoon die in eigendom toebehoren aan [appellant], binnen veertien dagen na  
             betekening van het in deze te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van  
             honderd euro voor iedere dag of deel van een dag dat [geïntimeerde] in gebreke zal zijn aan die  
             veroordeling te voldoen; 
       3.   [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties; 
       4.   de na de uitspraak gevallen overeenkomst art.237 lid 4 RV te begroten op € 131,- en in  
             geval van een reconventie op € 205,- zonder betekening en op € 199,- en in geval van een  
             reconventie op € 273,- in geval van betekening en in alle gevallen op maximaal de helft van    
             het geliquideerde salaris" 
     
     
     Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder het in het geding brengen van producties, verweer gevoerd met als conclusie: 
     
     "tot verwerping van het door appellante ingestelde beroep, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties." 
     
     Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
     
       De grieven 
       [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. 
     
     
     
       De beoordeling 
       ten aanzien van de feiten  
       1.	De kantonrechter heeft in zijn vonnis de feiten vastgesteld. Gelet op de toelichting van [appellant] op grief I kan niet worden uitgesloten dat zij tegen deze feiten een grief heeft willen richten. Het hof zal de feiten dan ook opnieuw vaststellen.   
       1.1.	[geïntimeerde] is op 1 mei 2010 bij [appellant] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker buitendienst tegen een salaris van € 2825,00 bruto per maand. 
       1.2.	Door [appellant] is aan [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst d.d. 25 april 2010 verstrekt. In deze arbeidsovereenkomst staat in art. 1 vermeld: 
       Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van 6 maanden en eindigt derhalve op 31 oktober 2010, zonder dat voorafgaande opzegging is vereist. 
     
     
     
       In art. 7 is bepaald: 
       De gemiddelde arbeidstijd bedraagt 40 uur per week. 
     
     
     
       In art. 8 is bepaald: 
       Werknemer zal de beschikking krijgen over een bedrijfsauto welke ook voor privégebruik zal worden gebruikt, telefoon en een internetverbinding thuis voor de uitoefening van zijn functie.  
     
     
     
       Deze arbeidsovereenkomst is alleen door [geïntimeerde] en niet door [appellant] getekend. 
       1.3.	De salarisspecificaties over de maanden mei 2010 en juni 2010 vermelden 40 uren per week als arbeidsduur en € 2.825,00 als bruto maandsalaris. 
       1.4.	Op 4 augustus 2010 is de aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde tankpas gedeactiveerd en is de mobiele telefoonaansluiting van [geïntimeerde] geblokkeerd. [geïntimeerde] heeft vanaf deze datum geen werkzaamheden meer voor [appellant] verricht. 
       1.5.	[geïntimeerde] heeft tijdens het dienstverband 15 vakantiedagen opgenomen. 
     
     
     
       het geschil en de beslissing in eerste aanleg 
       2.	[geïntimeerde] heeft bij wege van voorlopige voorziening gevorderd: 
       1. [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] het salaris over de maanden juli 2010 en augustus 2010 ad € 2.825,00 bruto per maand, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente; 
       2. [appellant] te veroordelen om maandelijks tegen de gebruikelijke vervaldatum, te weten rond de 26e van elke maand, aan [geïntimeerde] het salaris van  
       € 2.825,00 bruto te voldoen zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt; 
       3. [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] af te geven/beschikbaar te stellen een deugdelijke bruto/netto specificatie van alle nog door [appellant] aan [geïntimeerde] te verrichten betalingen, zulks binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis, met de bepaling dat [appellant] aan [geïntimeerde] een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 100,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen. 
       2.1.	[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat [appellant] hem niet langer in staat stelt zijn werkzaamheden uit te voeren. [appellant] blijft hem dan ook tot het einde van de arbeidsovereenkomst het overeengekomen salaris verschuldigd, aldus [geïntimeerde]. 
       2.2.	Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. [appellant] heeft gesteld dat partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie maanden met een 38-urige werkweek zijn overeengekomen tegen een salaris van € 2.825,00 bruto per maand. [appellant] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] de hem ter beschikking gestelde auto, laptop en mobiele telefoon nog diende in te leveren. 
       2.3.	De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant], mede gelet op het feit dat zij steeds wisselende standpunten heeft ingenomen over de tussen partijen overeengekomen duur en omvang van de werkwerk, haar stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat hij voorshands van oordeel is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure met een grote mate van waarschijnlijkheid tot de slotsom zal komen dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten als door [geïntimeerde] gesteld. De vordering van [geïntimeerde] is daarom toegewezen met dien verstande dat de wettelijke verhoging over het salaris over de maanden juli en augustus 2010 is gematigd tot 15% en dat de gevorderde dwangsom is beperkt tot € 50,00 per dag met een maximum van € 1.000,00. [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld. 
     
     
     
       met betrekking tot de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte producties 
       3.	[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord producties in het geding gebracht. Nu [appellant] op deze producties niet meer heeft kunnen reageren, zal het hof deze producties buiten beschouwing laten. [geïntimeerde] wordt daardoor niet in zijn belangen geschaad. 
       met betrekking tot de omvang van de vordering in hoger beroep 
       4.	[appellant] heeft in grief II aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de door [appellant] gevoerde verweren niet als een reconventionele vordering heeft aangemerkt. [directeur appellant] heeft weliswaar niet met zoveel woorden de term 'reconventionele vordering' gebruikt maar dat neemt niet weg dat hij dit wel bedoelde, aldus [appellant]. 
     
     
     
       5.	Wanneer een partij die als gedaagde in kort geding voor de kantonrechter wordt gedagvaard, ook zelf een vordering tegen de eisende partij wil instellen, zal zij deugdelijk moeten omschrijven wat zij vordert en deze vordering behoorlijk moeten toelichten. Indien een gedaagde in persoon procedeert, mogen aan de omschrijving van de vordering in reconventie en de daarbij behorende onderbouwing misschien niet al te hoge eisen worden gesteld, maar dat neemt niet weg dat gedaagde wel voldoende duidelijk zal moeten maken dat hij een vordering tegen eiser wil instellen. Het kan de behandelend kantonrechter niet worden verweten dat hij ter zitting niet heeft begrepen dat gedaagde niet alleen verweer wilde voeren maar ook een vordering wilde instellen, indien gedaagde op dat punt volstrekt onduidelijk is geweest. [appellant] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zowel de kantonrechter als de wederpartij redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat zij ter zitting een vordering wilde instellen. 
       Grief II faalt derhalve. 
     
     
     6.	Nu een eis in reconventie direct bij antwoord moet worden ingesteld (art. 137 Rv), moet [appellant] in de door haar in hoger beroep ingestelde vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. 
     
     
       met betrekking tot de overige grieven 
       7.	[appellant] heeft in grief I aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold voor de periode van 1 mei 2010 tot en met 31 oktober 2010 met een gemiddelde werkweek van 40 uren. 
     
     
     
       8.	[appellant] heeft ter onderbouwing van haar grief aangevoerd dat partijen naar aanleiding van bezwaren van [geïntimeerde] tegen een werkweek van 40 uren zijn overeengekomen dat hij 38 uren per week zou gaan werken. Gelijktijdig werd de duur van de overeenkomst teruggebracht naar drie maanden. Het overeengekomen salaris van € 2.825,00 bruto per maand werd niet gewijzigd. De heer [directeur appellant] van [appellant] (hierna: [directeur appellant]) heeft de bereikte overeenstemming op schrift gesteld maar [geïntimeerde] heeft ervan afgezien een getekend exemplaar te retourneren. Ook de door [geïntimeerde] getekende overeenkomst zoals bij dagvaarding in het geding gebracht, heeft [geïntimeerde] nimmer aan [appellant] doen toekomen. [appellant] legt ter onderbouwing van haar stellingen een verklaring van haar medewerker [medewerker] over. 
       8.1.	Op het door [appellant] over de maand juli 2010 verschuldigde loon moet in mindering worden gebracht de door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding omdat hij te veel vakantiedagen heeft opgenomen. Wel heeft [geïntimeerde] nog aanspraak op vakantietoeslag over de duur van de arbeidsovereenkomst.  
       8.2.	[appellant] wijst er verder op dat [geïntimeerde] in gebreke blijft de hem ter beschikking gestelde auto, laptop en mobiele telefoon aan [appellant] ter beschikking te stellen. De geldswaarde van de Opel overstijgt de verplichting van [appellant] in hoge mate. [appellant] doet een beroep op de exeptio non adimpleti contractus. Zolang [geïntimeerde] de eigendommen van [appellant] niet retourneert, is zij niet in verzuim met enige loonbetalingsverplichting, aldus  
       [geïntimeerde]. 
     
     
     9.	[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] betwist en daartoe aangevoerd dat [appellant] tijdens de zitting in eerste aanleg heeft erkend dat [geïntimeerde] het door hem getekende exemplaar van de arbeidsovereenkomst enige weken na aanvang van de dienstbetrekking aan [appellant] heeft geretourneerd. Het valt op, aldus [geïntimeerde], dat op het in hoger beroep door [appellant] overgelegde ongetekende exemplaar van de arbeidsovereenkomst voor drie maanden met een arbeidsomvang van 38 uren per week net als op het door [geïntimeerde] overgelegde exemplaar, als datum van ondertekening 25 april 2010 staat vermeld. [geïntimeerde] betwist dat partijen nadat zij in april 2010 overeenstemming over de arbeidsovereenkomst hadden bereikt zoals vastgelegd in het door hem ondertekende contract, nogmaals over de inhoud van de arbeidsovereenkomst hebben gesproken. [geïntimeerde] betwist voorts de hoogte van de door [appellant] gestelde vordering. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord echter alsnog als juist erkend dat hij 2,5 vakantiedagen meer heeft opgenomen dan waarop hij recht heeft. [appellant] is gerechtigd deze dagen te verrekenen, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betwist tevens dat hij niet bereid zou zijn geweest de hem door [appellant] ter beschikking gestelde zaken af te geven. Hij heeft de auto op eerste verzoek van [appellant] bij de dealer in Lelystad ingeleverd.  
     
     10.	Het hof leidt uit de toelichting op deze grief af dat [appellant] met deze grief ook bedoeld heeft op te komen tegen de vaststelling door de kantonrechter dat [geïntimeerde] het hem toegezonden contract getekend aan [appellant] heeft geretourneerd. Indien dit inderdaad de bedoeling van [appellant] is geweest, constateert het hof dat iedere toelichting van [appellant] dienaangaande ontbreekt. Deze toelichting had wel van [appellant] mogen worden verwacht zeker nu de kantonrechter in r.o. 7.2. heeft overwogen dat [appellant] steeds wisselende standpunten heeft ingenomen en [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord heeft gesteld dat de kantonrechter tot deze vaststelling is gekomen omdat [appellant] dit feit ter zitting als juist heeft erkend. 
     
     
       11.	Vast staat dat [appellant] aan [geïntimeerde] het hiervoor onder 1.2. vermelde contract heeft doen toekomen waarin de rechten en verplichtingen van beide partijen zijn vastgelegd zoals zij aanvankelijk waren overeengekomen. 
       Nu [geïntimeerde] ook in het geding in eerste aanleg heeft betwist, dat partijen nadere afspraken over de inhoud van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt, had van [appellant] een toelichting mogen worden verwacht waarom [geïntimeerde] tegen inlevering van slechts twee uren per week bereid was in te stemmen met een aanzienlijke verkorting van de duur van de arbeidsovereenkomst. Het enkele feit dat het aanvankelijk overeengekomen salaris werd gehandhaafd, is daartoe een onvoldoende onderbouwing. [appellant] heeft ook niet toegelicht waarom het voor haar aantrekkelijk was om bij een verkorting van de werkweek met slechts twee uren - onder handhaving van het aanvankelijk overeengekomen salaris - de duur van de overeenkomst te halveren. De overgelegde verklaring van [medewerker] geeft op dat punt geen uitsluitsel. [appellant] heeft evenmin deugdelijk toegelicht waarom op de loonstrook een werkweek van 40 uur staat vermeld hoewel partijen volgens [appellant] een arbeidsduur van 38 uren per week zijn overeengekomen. Het is immers [appellant] die de overeengekomen arbeidsvoorwaarden aan haar salarisadministratie doorgeeft en volgens [appellant] wilde [geïntimeerde] het contract niet ondertekenen omdat hij geen 40 uren per week wilde werken. Het hof neemt ten slotte in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] eind juli 2010 heeft geïnstrueerd over het inleveren van de aan hem ter beschikking gestelde roerende zaken, hetgeen bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 juli 2010 voor de hand zou hebben gelegen.   
       Het hof is dan ook van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden voorshands tot het oordeel heeft kunnen komen dat de bodemrechter die over het geschil zal moeten oordelen, met een grote mate van waarschijnlijkheid tot de slotsom zal komen dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten als door [geïntimeerde] gesteld. 
     
     
     
       12.	Het hof is verder van oordeel dat het door [appellant] gedane beroep op de exceptio non ad impletus contractus en haar stelling dat zij niet in verzuim is, moet worden verworpen. Het hof overweegt daartoe dat [appellant] op grond van art. 7: 623 lid 1 BW gehouden is [geïntimeerde] maandelijks zijn salaris van  
       € 2.825,00 bruto althans het netto equivalent daarvan te betalen. Behoudens bij het einde van de arbeidsovereenkomst kan [appellant] haar eventuele vorderingen niet verrekenen met het door haar aan [geïntimeerde] verschuldigde salaris (art. 7: 632 lid 1 BW). De in genoemd wetsartikel onder a tot en met e genoemde uitzonderingen doen zich hier niet voor. Bovendien kan geen verrekening plaats vinden op dat deel van het loon waarop beslag onder de werkgever niet geldig kan zijn ( art. 7: 623 lid 2 BW). Ten slotte moet in aanmerking worden genomen dat [geïntimeerde] de door [appellant] gepretendeerde vorderingen gemotiveerd heeft betwist met uitzondering van de 2,5 te veel door hem genoten vakantiedagen en dat in dit geding niet van de juistheid van (één van deze) vorderingen kan worden uitgegaan. 
       Grief faalt derhalve. 
     
     
     
       13.	[appellant] is in grief III opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat de zaak zich voor een kort geding procedure leent. 
       [appellant] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat wel vast staat dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, maar dat zij over de inhoud daarvan twisten. De stellingen van partijen behoeven bewijs en daarom kon de kantonrechter niet tot de aangevallen overweging komen. 
     
     
     
       14.	[appellant] is terecht niet opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat de zaak spoedeisend is. Ook is [appellant] niet opgekomen tegen de overwegingen van de kantonrechter in r.o. 6 van het beroepen vonnis aangaande de vereisten waaraan moet worden voldaan teneinde in kort geding te komen tot een toewijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde vordering. Het enkele feit dat in een bodemprocedure één van de partijen mogelijk bewijs van haar stellingen zal moeten leveren, maakt, indien overigens aan de relevante beoordelingsfactoren in een kort geding is voldaan, niet dat een vordering niet in kort geding kan worden toegewezen. Het hof merkt in dit verband nog op dat het van oordeel is dat de vordering van [geïntimeerde] gelet op het karakter ervan, nog steeds spoedeisend is. 
       Grief III faalt dan ook. 
     
     
     
       15.	[appellant] is in grief IV opgekomen tegen de toegewezen wettelijke verhoging. 
       Zij heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat deze vordering niet had mogen worden toegewezen omdat zij niet spoedeisend is. 
     
     
     
       16.	[appellant] heeft terecht opgemerkt dat er op het punt van toewijzing van de wettelijke verhoging over de in een kort geding toegewezen loonvordering geen eenduidig beleid bestaat. Bij de beoordeling dient het arrest van de HR van  
       15 juni 2007, LJN BA1522, NJ 2008, 153, leidraad te zijn. De HR heeft in dat arrest geoordeeld dat indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, de proceseconomie ermee gebaat is dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauwverwante vordering als die ter zake van buitengerechtelijke kosten wordt beslist. De op grond van art. 7: 625 BW gevorderde wettelijke verhoging over een loonvordering betreft een nauwverwante nevenvordering. Waar het veelvuldig voorkomt dat na een kort gedingprocedure over een aan een (ex-)werknemer toekomend salaris geen bodemzaak aanhangig wordt gemaakt, is de proceseconomie ermee gediend dat in kort geding ook over de nevenvordering ter zake van de wettelijke verhoging wordt geoordeeld. De HR heeft in genoemd arrest ook overwogen dat indien de nevenvordering niet of onvoldoende wordt betwist en de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, in beginsel mag worden aangenomen dat ook toewijzing van genoemde nevenvordering uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Nu [appellant] de verschuldigdheid van de gevorderde wettelijke verhoging niet en in elk geval onvoldoende heeft betwist, mag ook van de spoedeisendheid van deze nevenvordering worden uitgegaan. 
       Grief IV faalt derhalve. 
     
     
     
       De slotsom. 
       Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de raadsman van [geïntimeerde] zal worden gesteld op 1 punt tariefgroep I. 
     
     
     
     
       De beslissing 
       Het gerechtshof: 
     
     
     verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in de door haar in hoger beroep tegen [geïntimeerde] ingestelde vordering; 
     
     bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
     
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 280,00 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 
     
     
     Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 juli 2011 in bijzijn van de griffier.