ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2034

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2034 Gerechtshof Amsterdam , 27-04-2010 / 200.022.939

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2010-04-27

Zaaknummer: 200.022.939

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2034

---

Loon in de zin van art. 7:628 lid 3? verboden discriminatie artikel 7:646 BW? artikelen 7:629, 7:628 en 7:646

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
       Nevenzittingsplaats Arnhem 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.022.939 
       (zaaknummer rechtbank 561325) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 27 april 2010 
     
     inzake 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [principaal appellante] B.V., 
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       appellante in het principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. W.H.B.M. Litjens, 
     
     
     tegen: 
     
     
       [geïntimeerde], 
       wonende te [woonplaats], 
       geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
       appellante in het incidenteel hoger beroep, 
       advocaat: mr. M.C. Danel. 
     
     
     
     1.	Het geding in eerste aanleg 
     
     Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 oktober 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: [principaal appellante]) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [principaal geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het vonnis is gepubliceerd onder LJN: BG4779. 
     
     2.	Het geding in hoger beroep 
     
     2.1	[principaal appellante] heeft bij exploot van 23 december 2008 [principaal geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 8 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [principaal geïntimeerde] voor dit hof. 
     
     
       2.2	Bij memorie van grieven heeft [principaal appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: 
       - [principaal geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen van [principaal geïntimeerde] alsnog zal afwijzen;  
       - [principaal geïntimeerde] zal veroordelen om aan [principaal appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting (terug) te betalen al hetgeen [principaal appellante] ter voldoening van genoemd vonnis van 8 oktober 2008 heeft voldaan, waaronder het reeds door [principaal appellante] betaalde bedrag ad € 4.766,70 te vermeerderen met de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag vanaf 30 oktober 2008 tot en met de dag van algehele (terug)betaling; 
       - [principaal geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede in de nakosten van deze procedure, waaronder te verstaan het nasalaris van de advocaat begroot op een bedrag van € 131,- zonder betekening of over een bedrag van € 199,- met betekening, alle (na)kosten vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening. 
     
     
     2.3	Bij memorie van antwoord heeft [principaal geïntimeerde] de grieven bestreden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van [principaal appellante] integraal zal afwijzen, en al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van gronden, het bestreden vonnis op de door [principaal appellante] aangevochten punten zal bevestigen, met veroordeling van [principaal appellante] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep. 
     
     2.4	Bij dezelfde memorie heeft [principaal geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, en heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen, voor zover daarbij de vordering tot betaling van de maximale wettelijke verhoging over de restant bonussen is afgewezen, en [principaal appellante] in het incidenteel appel zal veroordelen, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, om aan [principaal geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 890,68, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, een en ander sedert de dag der verschuldigdheid tot het moment van algehele voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat daaronder begrepen. 
     
     2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende uitlating producties in principaal appel heeft [principaal appellante] – voor zover het het incidenteel hoger beroep betreft – verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vordering van [principaal geïntimeerde] in incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van [principaal geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 
     
     2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     3.	De grieven 
     
     3.1	[principaal appellante] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd. 
     
     
       Grief I 
       Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat de door [principaal appellante] gehanteerde bonusregeling een direct onderscheid maakt op grond van geslacht (zie 4.3 van het vonnis). 
     
     
     
       Grief II 
       Ten onrechte is de kantonrechter van oordeel dat de bonus niet kan worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgesteld loon in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW, noch als op andere wijze vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW (zie 4.4 tot en met 4.7 van het vonnis). 
     
     
     
       Grief III 
       Ten onrechte is de kantonrechter van oordeel dat de periode van arbeidsongeschiktheid in 2004 (8 en 9 januari alsmede 28 april tot en met 30 juli 2004) gelijk wordt gesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. 
     
     
     
       Grief IV 
       In geval het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en de vorderingen van [principaal geïntimeerde] ongedaan worden gemaakt, verzoekt [principaal appellante] het hof bij arrest [principaal geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.766,70 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2008 tot aan de dag der betaling. 
     
     
     3.2	[principaal geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd. 
     
     
       Grief 1 
       Ten onrechte heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging gematigd tot 25% omdat [principaal appellante] weliswaar ten onrechte niet tot betaling van de volledige bonus is overgegaan, maar daarvoor gronden heeft aangevoerd die niet op voorhand elke plausibiliteit ontbeerden. Aan [principaal appellante] kan volgens de kantonrechter worden toegegeven dat de CGB in haar oordeel minder omstandig had kunnen ingaan op de kern van haar standpunt. 
     
     
     4.	De vaststaande feiten 
     
     Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 
     
     4.1	[principaal geïntimeerde] is sinds 1 februari 2003 in dienst van [principaal appellante] als product specialist OK-producten. Aanvankelijk was [principaal geïntimeerde] in dienst voor bepaalde tijd, vanaf 1 februari 2004 voor onbepaalde tijd. 
     
     
       4.2	[principaal appellante] kent voor haar werknemers onder meer een bonusplan. Vanaf 1 januari 2004 maakt [principaal geïntimeerde] aanspraak op dit bonusplan. Het bonusplan is een regeling van de prestatiebonus die bedoeld is als een variabele aanvulling op het vaste inkomen. Het bonusplan is gebaseerd op drie componenten: (1) de nettowinst doelstelling, (2) de omzetdoelstelling en (3) de individuele doelstelling. De relatieve zwaarte van deze drie componenten wordt jaarlijks door [principaal appellante] bepaald. In het bonusplan is bepaald: 
       “Een bonusplan wordt telkens voor één kalenderjaar afgesproken en vastgesteld. Er kunnen geen rechten naar de toekomst toe aan worden ontleend, ook niet wanneer over meerdere jaren een bonusregeling heeft bestaan. 
       (…) 
       Bij langdurige inactiviteit o.a. ten gevolge van ziekte zal de bonus naar rato worden uitgekeerd. Onder langdurige inactiviteit wordt o.a. verstaan een inactiviteit die langer dan één maand duurt. De totale inactiviteit van het bonusjaar wordt in ogenschouw genomen (dus ook kortdurende inactiviteit wordt gecumuleerd).” 
     
     
     4.3	[principaal geïntimeerde] was in ieder geval op 8 en 9 januari 2004 en van 28 april tot en met 30 juli 2004 (gedeeltelijk) afwezig wegens arbeidsongeschiktheid, in de periode van 3 augustus tot en met 25 november 2004 was zij afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, ook was [principaal geïntimeerde] van 28 november 2006 tot 4 april 2007 afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. 
     
     4.4	Als gevolg van haar afwezigheid heeft [principaal geïntimeerde] in 2004, 2006 en 2007 naar rato van haar inactiviteit de bonus uitgekeerd gekregen. De weging van de verschillende componenten en de aan [principaal geïntimeerde] uitgekeerde bedragen, was als volgt:  
     
     
       	                                                        2004	                              2006	    2007 
       Nettowinst doelstelling	                           40 %	                              25 %	    20 % 
       Omzetdoelstelling	                           30 %	                              45 %	    60% (teamtarget) 
       Individuele doelstelling	                           30 %	                              30 %	    20 % 
       Maximaal bonuspercentage	                            15 %	                              15 %	    16,5 % 
       Bonuspercentage [principaal geïntimeerde]	9 %	                              12,3%	    14,3% 
       Bonus bij percentage [principaal geïntimeerde]	€ 3.321,--	                              € 3.357,98	    € 4.963,77 
       Bonus naar rato inactiviteit	                             € 1.959,39	                             € 2.938,24	    € 3.721,68	                                                                                                             € 1.361,61	                             € 419,74	    € 1.242,09 
     
                                                                                                                                                                                                                                      
     
       4.5	In totaal is een bedrag van € 3.023,44 minder aan bonus uitgekeerd aan [principaal geïntimeerde] als gevolg van haar inactiviteit in 2004, 2006 en 2007. 
       In november 2006 heeft (de gemachtigde van) [principaal geïntimeerde] [principaal appellante] aangesproken tot betaling van voornoemd bedrag. [principaal appellante] heeft geweigerd deze bedragen (alsnog) uit te keren. 
     
     
     4.6	Bij verzoekschrift van 25 mei 2007 heeft [principaal geïntimeerde] de Commissie Gelijke Behandeling (hierna ook: CGB) verzocht om een oordeel over de vraag of [principaal appellante] verboden onderscheid jegens haar heeft gemaakt op grond van geslacht door de prestatiebonus over 2006 slechts gedeeltelijk uit te keren vanwege de afwezigheid van [principaal geïntimeerde] ten gevolge van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het oordeel (2007-188) van de CGB van 29 oktober 2007 luidt dat [principaal appellante] jegens [principaal geïntimeerde] verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 
     
     4.7	[principaal appellante] heeft geen gevolg gegeven aan het oordeel van de CGB. 
     
     5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     5.1	In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de vraag of [principaal appellante] gehouden is tot betaling van de bonusuitkering over de periode dat [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte. De kantonrechter heeft geoordeeld dat steeds sprake was van verboden onderscheid op grond van geslacht en dat de bonus in dit geval niet kan worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgesteld loon in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW, noch als op andere wijze vastgesteld loon als bedoeld in het derde lid van artikel 7:628 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is [principaal appellante] aldus gehouden tot betaling van de bonusuitkering over de periode dat [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en over de periode van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid waarin [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte, nu deze periode naar het oordeel van de kantonrechter moet worden gelijk gesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Tegen voornoemde oordelen van de kantonrechter richten zich de grieven van [principaal appellante]. 
     
     In principaal appel 
     
     5.2	[principaal geïntimeerde] vordert de bonusuitkering over de periodes dat zij afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte en dat zij afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Zij voert daartoe aan dat het bonusplan direct onderscheid maakt naar geslacht in de zin van 7:646 BW. 
     
     
       Zwangerschaps- en bevallingsverlof 
       5.3	Het hof zal allereerst de periodes waarin [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof beoordelen. 
       Het meest verstrekkende verweer van [principaal appellante] met betrekking tot deze periodes is dat de bonusuitkering loon is. Primair betoogt [principaal appellante] dat de bonusuitkering wordt opgebouwd over een (actief) tijdvak van een jaar en daarmee een naar tijdruimte vastgesteld loon in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW is. Subsidiair beroept [principaal appellante] zich erop dat de bonus loon is in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW. Op grond van artikel 7:629 lid 4 BW danwel artikel 7:629 de leden 1, 4 en 8 BW is [principaal appellante] in beide gevallen niet gehouden het loon, waaronder de bonusuitkering, te voldoen gedurende de periode dat [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, aldus [principaal appellante]. 
       [principaal geïntimeerde] stelt dat de bonus niet naar tijdruimte is vastgesteld en aldus geen loon is in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW. Ook is de bonus niet afhankelijk van de uitkomst van de verrichte arbeid zodat het ook geen loon is in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW, aldus [principaal geïntimeerde]. Naar de mening van [principaal geïntimeerde] doet dit echter niet terzake nu de verplichting van [principaal appellante] tot betaling van de bonus niet is gekoppeld aan de eventuele loondoorbetalings-verplichting van [principaal appellante]. 
     
     
     5.4	Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de bonusuitkering loon betreft. Tussen partijen is in geschil of het loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW of loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW betreft. 
     
     
       -	Loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW 
       5.5	Dit betreft het naar tijdruimte vastgesteld loon. [principaal appellante] betoogt dat hiervan sprake is nu het recht op bonus wordt opgebouwd over een (actief) tijdvak van een jaar. De hoogte van de bonusuitkering wordt echter niet vastgesteld op basis van tijdruimte, maar op basis van de weging van de drie componenten waaruit de bonus is opgebouwd mogelijk te corrigeren naar een mate van inactiviteit. Aldus betreft de bonus geen naar tijdruimte vastgesteld loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW. 
     
     
     
       -	Loon als bedoeld in artikel 7:628 lid 3 BW 
       5.6	Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van artikel 7:628 BW van toepassing, met dien verstande dat als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. Uit het woord “verhinderen” heeft de Hoge Raad in 1941 (Hoge Raad 31 oktober 1941, NJ 1942, 198) de conclusie getrokken dat deze bepaling alleen ziet op beloningselementen die afhangen van de uitkomst van de arbeid van de werknemer. 
       In de huidige tijd zijn er vele nieuwe beloningsvormen waarin zowel het door de Hoge Raad in 1941 geformuleerde criterium als de wet niet voorziet. Naar het oordeel van het hof kan het criterium zoals door de Hoge Raad in 1941 geformuleerd niet meer onverkort worden toegepast op alle verschillende beloningsvarianten die er thans zijn. 
       De bonus die [principaal appellante] aan haar medewerkers uitkeert is zowel afhankelijk van de winstdoelstelling en omzetdoelstelling van de onderneming als van de individuele doelstellingen en feitelijke arbeidsinactiviteit van de werknemer. De onderhavige bonus is niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichtte arbeid, maar wel van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties en de feitelijke inactiviteit van [principaal geïntimeerde]. Als [principaal geïntimeerde] in de inactieve periodes gewerkt had zou zij de bonusuitkering zonder correctie hebben ontvangen. 
       De bonus zoals door [principaal appellante] geformuleerd kan naar het oordeel van het hof worden beschouwd als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW.  
     
     
     5.7	Nu de bonusuitkering wordt aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW behoeft [principaal appellante] op grond van de artikelen 7:628 lid 3 jo. 7:629 de leden 1, 4 en 8 BW de verschuldigde bonus over de periode dat [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet te betalen. 
     
     5.8	[principaal geïntimeerde] betoogt dat de vraag of [principaal appellante] een loondoorbetalingsverplichting heeft niet relevant is voor het doorbetalen van de bonus, nu in het bonusplan deze koppeling niet is gemaakt. Dit moge zo zijn, op grond van de wet (artikelen 7:628 en 7:629 BW) rust op [principaal appellante] geen loondoorbetalingsplicht gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof.  
     
     5.9	Grief II slaagt aldus. 
     
     
       Ziekte gerelateerd aan zwangerschap 
       5.10	Met grief III komt [principaal appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de periode van arbeidsongeschiktheid in 2004 (8 en 9 januari alsmede 28 april tot en met 30 juli 2004) gelijk wordt gesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. [principaal geïntimeerde] stelt dat zij tijdens voornoemde periode afwezig was wegens een aan de zwangerschap gerelateerde ziekte. [principaal appellante] betwist bij gebrek aan wetenschap dat de ziekte gerelateerd was aan de zwangerschap. Gelet op het navolgende kan de vraag of de ziekte van [principaal geïntimeerde] al dan niet zwangerschapsgerelateerd was in het midden blijven. 
     
     
     
       -	Directe discriminatie 
       5.11	Zoals in het voorgaande weergegeven vordert [principaal geïntimeerde] doorbetaling van de bonus gedurende de periode dat zij afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte. [principaal geïntimeerde] legt hieraan ten grondslag dat de bonusregeling directe discriminatie in de zin van artikel 7:646 BW ten gevolge heeft. 
       Het hof zal aldus beoordelen of de bonusregeling van [principaal appellante], door aan [principaal geïntimeerde] geen bonus uit te keren gedurende de periode dat [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte, verboden discriminatie in de zin van artikel 7:464 BW betreft. 
     
     
     5.12	Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt dat zwangerschap geen ziekte vormt en aldus valt een zwangere werkneemster als zodanig niet te vergelijken met een zieke werknemer. Dit betekent echter niet dat de wijze waarop een zieke werknemer wordt behandeld altijd irrelevant is voor de beoordeling van de behandeling van een werkneemster die lijdt aan een zwangerschapsgerelateerde ziekte. 
     
       
     5.13	Het Hof van Justitie stelt in het arrest McKenna van 8 september 2005 (C-191/03; North Western Health Board / McKenna, NJ 2006/299 en JAR 2005/236) vast dat uit het specifieke karakter van zwangerschapsgerelateerde ziekten (dat wil zeggen dat alleen werkneemsters hieraan lijden) niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat ‘een vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte, recht heeft op de volledige doorbetaling van haar loon, wanneer een werknemer die afwezig is wegens een ziekte die geen verband houdt met een zwangerschap, niet een dergelijk recht geniet.’ Het hof vergeleek vervolgens een vrouwelijke werknemer die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap, met een mannelijke werknemer die niet kan werken om andere medische redenen, en concludeerde dat ‘(…) het gemeenschapsrecht in zijn huidige stand niet de verplichting inhoudt tot volledige doorbetaling van het loon van een vrouwelijke werknemer die tijdens haar zwangerschap afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte. Tijdens afwezigheid wegens een dergelijke ziekte mag een vrouwelijke werknemer dus op haar beloning worden gekort, op voorwaarde dat zij op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte en het bedrag van de uitkering niet zo gering is dat het doel van bescherming van zwangere werkneemsters daardoor op de helling komt te staan.’ 
     
     
       5.14	Uit het voorgaande volgt dat een periode van ziekte wegens zwangerschaps-gerelateerde klachten niet gelijk kan worden gesteld aan een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Uit de bonusregeling van [principaal appellante] volgt dat de oorzaak van de ziekte geen rol speelt bij de vraag of de bonusuitkering naar rato uitgekeerd wordt. Het criterium is ‘inactiviteit’. Aldus wordt een werkneemster die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap gelijk behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. 
       Gesteld noch gebleken is dat door het niet uitkeren van een gedeelte van de bonus wegens inactiviteit de inkomsten van [principaal geïntimeerde] dermate dalen dat daarmee het doel van de bescherming van zwangere werkneemsters op de helling komt te staan. 
     
     
     5.15	Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de bonusregeling van [principaal appellante] geen verboden discriminatie in de zin van artikel 7:646 BW oplevert. [principaal appellante] mag in beginsel, nu strijd met het voorschrift van artikel 7:629 lid 1 BW gesteld noch gebleken is, de geldende bonusregeling toepassen met de korting gedurende de periode dat [principaal geïntimeerde] afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte. De grieven I en III slagen. 
     
     
       -	Duur van de inactiviteit in 2004 
       5.16	In de bonusregeling is opgenomen dat [principaal appellante] onder langdurige inactiviteit verstaat een inactiviteit die langer dan één maand duurt, alsmede dat de totale inactiviteit van het bonusjaar wordt in ogenschouw genomen, dus ook kortdurende inactiviteit wordt gecumuleerd. 
     
     
     
       5.17	Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel dagen [principaal geïntimeerde] in 2004 afwezig is geweest wegens ziekte. 
       Bij memorie van grieven heeft [principaal appellante] betoogt dat [principaal geïntimeerde] op 8 en 9 januari, 23 en 24 februari, 12 en 19 maart arbeidsongeschikt is geweest. Dit is door [principaal geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof tot uitgangspunt neemt dat [principaal geïntimeerde] in ieder geval voornoemde data (in totaal zes dagen) arbeidsongeschikt is geweest. 
       In eerste aanleg heeft [principaal geïntimeerde] gesteld dat haar verloskundige haar op enig moment heeft geadviseerd om 50 % minder uren te gaan werken. Dit zou zij hebben voorgelegd aan [principaal appellante] en de Arbo-arts. De Arbo-arts heeft hiermee ingestemd (conclusie van repliek sub 21). Ook uit de door [principaal appellante] in het geding gebrachte werkplanner (productie 1 bij conclusie van dupliek) blijkt dat [principaal geïntimeerde] vanaf 28 april 2004 tot en met 25 juni 2004 halve dagen was ingepland, totaal 39 halve dagen. Aldus neemt het hof tot uitgangspunt dat [principaal geïntimeerde] gedurende voornoemde periode 50% arbeidsongeschikt was. Dit betreft in totaal 19,5 volledige dagen. 
       [principaal geïntimeerde] stelt in juni-juli 2004 drie weken met vakantie te zijn geweest. Uit de door [principaal appellante] in het geding gebrachte werkplanner volgt dat [principaal geïntimeerde] van 28 juni tot en met 16 juli 2004 gehele dagen afwezig is geweest. Het hof gaat er aldus vanuit dat [principaal geïntimeerde] gedurende deze periode afwezig is geweest wegens vakantie. 
       Aldus is [principaal geïntimeerde] naar het oordeel van het hof in 2004 totaal 25,5 dagen (6 + 19,5) afwezig geweest wegens ziekte. Nu dit meer dan één maand betreft in de zin van het bonusplan was [principaal appellante] gerechtigd de aan [principaal geïntimeerde] toekomende bonus naar rato uit te keren over deze periode van inactiviteit. 
     
     
     
       5.18	Tussen partijen is niet in geschil dat het niet uitgekeerde deel aan bonus in 2004 € 1.361,61 betreft. Bij memorie van grieven heeft [principaal appellante] gesteld dat van dit bedrag € 931,10 betrekking heeft op de periode waarin [principaal geïntimeerde] afwezig is geweest wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit is door [principaal geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof dit als uitgangspunt neemt. Het andere deel, een bedrag van € 430,59, is niet uitgekeerd wegens ziekte.  
       In de berekening van [principaal appellante] was [principaal geïntimeerde] 7,4 weken (fulltime) niet aanwezig wegens ziekte. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof [principaal geïntimeerde] 25,5 dagen, aldus 5,1 weken, afwezig is geweest wegens ziekte. 
       Naar rato toegepast op de bonus had [principaal appellante] slechts € 296,76 ((€ 430,59/7,4)x 5,1) mogen inhouden. Aldus dient [principaal appellante] nog € 133,83 (€ 430,59 – € 296,76) met betrekking tot de bonus over 2004 aan [principaal geïntimeerde] te voldoen. 
     
     
     In incidenteel appel 
     
     
       5.19	Met de grief in incidenteel appel komt [principaal geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door haar gevorderde wettelijke verhoging gematigd dient te worden tot 25%.  
       Gelet op hetgeen het hof in het voorgaande heeft geoordeeld zullen de vorderingen van [principaal geïntimeerde] grotendeels worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding om over het gedeelte van de bonus over 2004 dat door [principaal appellante] nog aan [principaal geïntimeerde] dient te betalen de wettelijke verhoging te matigen tot nihil nu [principaal appellante] zich terecht op het standpunt heeft gesteld geen bonusuitkering verschuldigd te zijn gedurende de periode van inactiviteit van [principaal geïntimeerde]. Voor het overige behoeft deze grief, nu de vorderingen van [principaal geïntimeerde] worden afgewezen, geen verdere bespreking. 
     
     
     
       Slotsom 
       5.20	De grieven van [principaal appellante] in principaal appel slagen. De grief van [principaal geïntimeerde] in incidenteel appel faalt. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [principaal geïntimeerde] zullen grotendeels worden afgewezen. 
       Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [principaal geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 
     
     
       
     6. 	De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
       in principaal hoger beroep 
       vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 8 oktober 2008 en doet opnieuw recht; 
     
     
     veroordeelt [principaal appellante] om aan [principaal geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 133,83 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2005; 
     
     wijst de overige vorderingen van [principaal geïntimeerde] af; 
     
     veroordeelt [principaal geïntimeerde] om aan [principaal appellante] tegen behoorlijk bewijs van kwijting (terug) te betalen al hetgeen [principaal appellante] ter voldoening van het vonnis van 8 oktober 2008 heeft voldaan, waaronder het reeds betaalde bedrag ad € 4.766,70 te vermeerderen met de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag vanaf 30 oktober 2008 tot en met de dag van algehele (terug)betaling; 
     
     veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellante] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 350,- voor salaris en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 71,80 explootkosten en op € 254,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [principaal geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
       in het incidenteel hoger beroep 
       verwerpt het beroep; 
     
     
     veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [principaal appellante] begroot op € 316,- voor salaris van de advocaat conform het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     
       in het principaal en incidenteel hoger beroep 
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, W. Duitemeijer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van  
       27 april 2010.