ECLI: ECLI:NL:GHARL:2015:210

Titel: ECLI:NL:GHARL:2015:210 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 13-01-2015 / 200.142.172-01

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2015-01-13

Zaaknummer: 200.142.172-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2015:210

---

Stelplicht; eisen die kunnen worden gesteld aan de stelplicht van verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval. Het gaat in deze zaak om een veelheid van vennootschappen die door de eigenaar en feitelijk bestuurder als een eenmanszaak worden beschouwd. De gekozen constructie neemt niet weg dat de diverse rechtspersonen die van dit concern deel uitmaken van de eigen vermogenstoestand op zodanige wijze administratie moeten voeren dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van die rechtspersonen kunnen worden gekend. Dat heeft gevolgen voor de stelplicht indien een van deze vennootschappen door de curator in het faillissement van een andere vennootschap van het concern op grond van onverschuldigde betaling wordt aangesproken. Indien verweerder zich ter zake van die betaling op een afspraak beroept, dient dat verweer eenduidig te zijn, en moet het in beginsel steun vinden in de boekhouding van het concern. Indien de door verweerder gegeven lezing met die boekhouding in strijd is, dient daarvoor een plausibele verklaring te worden gegeven. Aan deze stelplicht is niet voldaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
       
     
     
     
       locatie Leeuwarden 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.142.172/01 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/206733 / HA ZA 13-57) 
     
     
     
     
       
         arrest van de tweede kamer van 13 januari 2015  
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         Stichting Syanora, 
       
       gevestigd te Deventer, 
       appellante,  
       in eerste aanleg: gedaagde, eiseres in het verzet,  
       hierna:  Syanora , 
       advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel,  kantoorhoudend te Breda, die ook heeft gepleit,  
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 
      [geïntimeerde 1]. 
     2. [geïntimeerde 2], 
     3. [geïntimeerde 3], 
     
       allen in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met 
       beperkte aansprakelijkheid  [X] B.V.,  
       kantoorhoudende te Deventer respectievelijk Zwolle,  
       geïntimeerden,  
       in eerste aanleg: eisers, gedaagden in het verzet,   
       hierna gezamenlijk te noemen:  de curatoren ,   
       advocaat: mr. D.M. de Knijff, kantoorhoudend te 's-Gravenhage, die ook heeft gepleit.  
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg  
     
     
       In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 5 februari 2014, zoals hersteld bij vonnis van 19 maart 2014. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep  
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure is als volgt: 
       - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 februari 2014,  
       - de memorie van grieven (met producties),  
       - de memorie van antwoord (met producties),  
       - het gehouden pleidooi waarbij van beide zijden pleitnotities zijn overgelegd.  
     
     
       2.2 
       Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 
       
     
     
       2.3 
       
         De vordering van Syanora luidt: 
          " MITSDIEN: dat het het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis te vernietigen en, alsnog rechtdoende, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van gronden: 
       
       
         a. de vorderingen van appellante alsnog integraal toe te wijzen en de vorderingen van 
       
       
         geïntimeerden alsnog integraal af te wijzen; 
       
       
         b. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen appellante uit hoofde van het vonnis heeft of zal hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling; 
       
       
         c. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoenin g."  
       
     
   
   
     
       3 De vaststaande feiten 
     
     
       3.1 
       Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18) van het vonnis van 5 februari 2014  is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt. 
       
       
         3.1.1 
         
          [X] B.V. (hierna: [X]) is een op 21 juli 1999 opgerichte vennootschap die deel uitmaakt van het zogenoemde [Y] concern. Aandeelhouders van [X] zijn [aandeelhouder 1] (hierna: [aandeelhouder 1]) en [aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2]). De aandelen van [aandeelhouder 2] zijn gecertificeerd. [aandeelhouder 1] houdt 50% van de certificaten; zijn zoon [zoon] en dochter [dochter] zijn via een gezamenlijke holding en hun vennootschappen ieder houder van 25% van die certificaten. [aandeelhouder 2] is enig aandeelhouder van [Y] B.V. ([Y]). Deze vennootschap vormt samen met een groot aantal vennootschappen het [Y] concern. Vanaf 3 juli 2001 tot 13 juni 2012 was [bestuurder] enig (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder van [X], waarna vanaf 16 juli 2012 [Y] enig (alleen/zelfstandig bevoegd) bestuurder is.   
         
       
       
         3.1.2 
         Op 15 december 2010 is Syanora opgericht. Syanora is een administratiekantoor voor aandelen en obligaties en houdt zich bezig met het beheren, bewaren en in stand houden van vermogen van de familie [aandeelhouder 1], alsmede met het behartigen van de belangen van de familie [aandeelhouder 1]. Bestuurders van Syanora zijn [aandeelhouder 1] en zijn echtgenote [echtgenote].   
         
       
       
         3.1.3 
         Bij akte van 30 december 2010 heeft [aandeelhouder 1] (in privé) aan Syanora verkocht en geleverd de boerderij met schuur, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres], [postcode] [plaats 1], kadastraal bekend [perceel 1], en een perceel weiland, gelegen nabij [adres] te [plaats 1], kadastraal bekend [perceel 2], tegen een koopsom van € 1,-. Blijkens een aan deze akte gehechte waardeverklaring d.d. 14 december 2010 bedraagt de marktwaarde van deze onroerende zaken € 1.200.000,-.   
         
       
       
         3.1.4 
         Op 27 september 2011 heeft NIBC Bank NV aan [Y] een krediet van € 33.875.000,-verstrekt, onder meer ten behoeve van de financiering van de aankoop door [Y] Projectontwikkeling BV ([Z]) van de panden [A] (Deventer) en [B] (Arnhem). Beide panden tezamen zullen hierna kortweg ‘de panden’ worden genoemd.  
         
       
       
         3.1.5 
         Op 4 november 2011 heeft [X] € 2.500.000,- aan Syanora overgemaakt. Op het rekeningafschrift van [X] is (op een memo) handgeschreven het volgende vermeld:  
         
         
           
             “16-12-2011  
           
           
             St. Syanora  
           
           
             boeken op (…) van [Q] 
           
           
             komt/wordt in wk  
           
           
             51 retour gestort volgens 
           
           
             
              [Q]”. 
           
         
         
       
       
         3.1.6 
         Deze overschrijving is in de administratie van [X] geboekt als "kruispost".   
         
       
       
         3.1.7 
         Op 19 december 2011 heeft Syanora € 2.500.000,- aan [notariskantoor] te [plaats 2] overgemaakt onder vermelding van "kantoorgebouw [A] [B] 1051".  
         
       
       
         3.1.8 
         Uit de notariële nota van afrekening ter zake van de aankoop van de panden blijkt dat het deel van € 6.000.000,- van de totale aankoopsom van beide panden ad € 21.000.000,- bestaat uit een lening van de Blue Anchor Groep (€ 3.500.000,-) en een overschrijving van Syanora van € 2.500.000,-. Het resterende gedeelte van het aankoopbedrag (€ 15.000.000,-) is betaald met de geldlening van de NIBC Bank.   
         
       
       
         3.1.9 
         Bij akte van 19 december 2011 is het kantoorgebouw "[A]" aan [Z] geleverd.   
         
       
       
         3.1.10 
          Bij separate vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012 zijn [Y] en [aandeelhouder 2] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curatoren als curatoren.  
         
       
       
         3.1.11 
          Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 augustus 2012 is [X] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curatoren als curatoren.   
         
       
       
         3.1.12 
          Bij akte van 29 oktober 2012 is het kantoorgebouw "[B]" aan [Z] geleverd.   
         
       
       
         3.1.13 
          Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 november 2012 is [aandeelhouder 1] in staat van faillissement verklaard. Tegen dit vonnis heeft hij hoger beroep ingesteld.   
         
       
       
         3.1.14 
          Bij brief van 28 november 2012, betekend bij deurwaardersexploot van 30 november 2012, hebben de curatoren Syanora verzocht en zo nodig gesommeerd € 2.591.367,81 (hoofdsom van € 2.500.000,- en rente) binnen een week na dagtekening van deze brief op de derdengeldrekening van de advocaat van de curatoren over te maken.   
         
       
       
         3.1.15 
          Bij beschikking van 29 november 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen aan de curatoren verlof verleend om ten laste van Syanora conservatoir beslag te leggen op de in rechtsoverweging 3.1.3 bedoelde onroerende zaken, alsmede onder [N.V. R] te [plaats 3], waarbij de vordering is begroot op € 2.853.073,- (inclusief rente en kosten).   
         
       
       
         3.1.16 
          Op 30 november 2012 hebben de curatoren uit hoofde van de beschikking van 29 november 2012 ten laste van Syanora conservatoir beslag laten leggen op genoemde onroerende zaken en op de vorderingen en roerende zaken, niet zijnde registergoederen, die [N.V. R] onder zich heeft en/of uit een reeds beslaande rechtsverhouding zal of mocht verkrijgen ten behoeve van Syanora.   
         
       
       
         3.1.17 
          Op 30 november 2012 hebben de curatoren de beschikking van 29 november 2012 en het proces-verbaal van 30 november 2012 van de beslagleggingen aan Syanora laten betekenen.   
         
       
       
         3.1.18 
          Bij brief van 18 december 2012, betekend bij deurwaardersexploot van 19 december 2012, hebben de curatoren op grond van artikel 42 Fw de gestelde rechtshandeling van [X] tot terbeschikkingstelling van € 2.500.000,- ten behoeve van de aankoop van de panden door [Z] vernietigd.   
         
       
       
         3.1.19 
          Bij vonnis in kort geding van 20 december 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen de vorderingen van Syanora tot opheffing van de beslagen die ten laste van haar zijn gelegd, afgewezen.   
         
       
       
         3.1.20 
          Bij verstekvonnis van 30 januari 2013 is Syanora veroordeeld om aan de curatoren € 2.500.000,- te betalen, vermeerderd met nevenvorderingen. 
         
       
       
         3.1.21 
          Bij vonnis in kort geding van 15 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Nederland de vorderingen van Syanora tot het verbieden van het aanvangen dan wel voortzetten van de executie van het verstekvonnis afgewezen.  
         
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     
     
       4.1 
       
         Inleiding 
       
       
         4.1.1 
          Bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaard verstekvonnis van 30 januari 2013  (kortweg het verstekvonnis te noemen) is Syanora veroordeeld om aan de curatoren te betalen € 2.500.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 1 januari 2012 tot de dag van volledige betaling, alsmede in de beslagkosten, tot op dat moment begroot op € 1.541,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede de proces- en nakosten. 
         
       
       
         4.1.2 
         Syanora heeft in de verzetprocedure tegen het verstekvonnis in de oorspronkelijke conventie gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank dat vonnis vernietigt, onder afwijzing alsnog van de vorderingen van de curatoren; althans dat zij het vonnis vernietigt in zoverre dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, althans niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard anders dan nadat de curatoren voldoende zekerheid hebben gesteld. In de oorspronkelijke reconventie heeft Syanora (onder verbeurte van dwangsommen opdracht tot) opheffing van door de curatoren gelegde beslagen gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de curatoren met de beslaglegging en (dreiging van) executie van het verstekvonnis tegenover Syanora onrechtmatig hebben gehandeld - een en ander met veroordeling van de curatoren tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, en veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen Syanora uit hoofde van het verstekvonnis heeft voldaan. 
         
       
       
         4.1.3 
         
           Het draait in deze procedure om de betaling van 2,5 miljoen Euro die [X] op 4 november 2011 aan Syanora heeft gedaan. De curatoren zien deze betaling als voldoening aan een kortlopende lening, althans als een onverschuldigde betaling, en vorderen dit bedrag op die grond van Syanora terug. Meer subsidiair hebben de curatoren zich beroepen op het leerstuk van faillissementspauliana. Syanora heeft zich tegen deze vordering verweerd met het betoog dat aan de betaling een meerpartijenovereenkomst ten grondslag ligt, welke is gesloten tussen haarzelf, [aandeelhouder 1], Vrobel B.V., [Y] en [X]. Dit verweer kan als volgt worden samengevat: in 2011 bevond [Y] zich in een positie van dreigende beslaglegging. Om te voorkomen dat haar bedrijfsvoering daardoor zou worden gefrustreerd, heeft zij dat jaar aanzienlijke bedragen bij [X] gestald. Het was de bedoeling dat [X] deze financiële buffer tijdelijk onder zich zou houden en dat het geld later in de schoot van [Y] zou terugkeren. Eind 2011 moest [Y] voor 2,5 miljoen Euro bijdragen in de koop van de panden. Met het oog daarop, en in verband met dreigende beslaglegging onder [X] zelf, heeft [X] op 4 november 2011 uit de door [Y] geboekte gelden op haar beurt 2,5 miljoen Euro overgemaakt aan Syanora. Syanora heeft dit bedrag vervolgens op 19 december 2011 aan de notaris doorbetaald. Die laatste betaling is overeenkomstig de op 4 november 2011 gemaakte afspraken aangewend ter voldoening van een deel van de koopsom van de door [Z] gekochte panden. Op deze wijze is het gestalde bedrag van 
           2,5 miljoen Euro bij [Y] teruggekeerd, aldus Syanora. Het hof zal dit geheel van afspraken hierna kortweg ‘de overeenkomst’ noemen.  
         
         
       
       
         4.1.4 
         
           De rechtbank heeft in de verzetprocedure geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [X] aan Syanora 2,5 miljoen Euro heeft geleend, zoals de curatoren primair aanvoeren. Over de overeenkomst waar Syanora zich op beroept, heeft de rechtbank geoordeeld dat daartoe een toereikende volmacht heeft ontbroken. Namens [X] was [bestuurder] immers als enige bestuurder van die vennootschap tot het aangaan van de overeenkomst bevoegd. Vast staat echter dat de overeenkomst hem geheel onbekend was, en dat de eigenaar en feitelijke bestuurder, [aandeelhouder 1], de overeenkomst namens [X] zonder toereikende volmacht is aangegaan. De rechtbank concludeerde dan ook dat de betaling aan Syanora zonder rechtsgrond is verricht en dat [X] om die reden onverschuldigd  
           2,5 miljoen Euro aan Syanora heeft betaald. Het beroep van Syanora op artikel 6:204 lid 2 BW en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank verworpen.  
         
         
       
       
         4.1.5 
         De rechtbank heeft het verstekvonnis evenmin vernietigd voor zover dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank dient aan het belang van de curatoren bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad namelijk een zwaarder gewicht te worden toegekend dan aan het belang van Syanora bij vernietiging van dat onderdeel van het vonnis. De rechtbank heeft ook geen aanleiding gezien om met toepassing van artikel 233 lid 3 Rv aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat de curatoren zekerheid stellen. 
         
       
       
         4.1.6 
         De rechtbank heeft uiteindelijk in de oorspronkelijke conventie het verzet van Syanora ongegrond verklaard en heeft de vordering van Syanora in de oorspronkelijke reconventie afgewezen, onder veroordeling van Syanora in de proceskosten. 
         
       
     
     
       4.2 
       
         De stelplicht van Syanora ten aanzien van het door haar gevoerde verweer 
       
       
         4.2.1 
         Indien een of meerdere van de grieven doel zouden treffen die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering op grond van onverschuldigde betaling toewijsbaar is, dan zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep voor de vraag komen te staan of de rechtbank er terecht van is uitgegaan dat Syanora afdoende gemotiveerd de stelling van de curatoren heeft bestreden dat de betaling aan haar op 4 november 2011 onverschuldigd is gedaan. Het gaat er daarbij om of het feitencomplex dat Syanora daartoe aanvoert dit verweer kan dragen. Omdat deze vraag logischerwijze voorafgaat aan de vragen die bij de behandeling van de grieven aan de orde komen, zal het hof eerst beoordelen of Syanora aan deze stelplicht heeft voldaan. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld. 
         
       
       
         4.2.2 
         Syanora heeft zich op het standpunt gesteld dat zij deel uitmaakt van de door [aandeelhouder 1] aangestuurde [Y-groep]. [aandeelhouder 1] is direct of indirect eigenaar en bestuurder van alle rechtspersonen die van deze groep deel uitmaken, en ziet de juridische constructie als een vehikel voor wat hij als zijn eenmanszaak beschouwt. Bij een dergelijke benadering past de opvatting dat hij naar eigen inzicht met de beschikbare financiële middelen kon schuiven, en dat tegoeden naar eigen inzicht konden worden ‘geparkeerd’ bij rechtspersonen die van deze constructie onderdeel uitmaakten. Typerend in dat verband is de binnen het concern kennelijk bestaande gewoonte om financiële transacties binnen de groep niet te specificeren en als ‘kruispost’ te boeken. In de bewoordingen van Syanora is dat een post waarvoor in de administratie nog ‘de juiste betekenis’ moet worden gegeven. 
         
       
       
         4.2.3 
         Met deze benadering wordt miskend dat de gekozen constructie de individuele rechtspersonen niet vrijwaart van de in artikel 2:10 lid 1 BW neergelegde verplichting om van de eigen vermogenstoestand op zodanige wijze administratie te voeren dat daaruit te allen tijde die rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Bij de in dat verband te stellen eisen zijn onder meer de aard en de omvang van de onderneming alsmede de aard en omvang van de interne transacties van belang. In dit geval betreft het een concern waarin aanzienlijke transacties plaatsvonden, zoals de onderhavige betaling van 2,5 miljoen Euro. De noodzaak om snel inzicht te kunnen krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie van de diverse onderdelen van [Y-groep] is bovendien in het bijzonder pregnant omdat het geschil betrekking heeft op de rechten van een vennootschap waarin de formele bestuurder, [bestuurder], feitelijk geen enkele zeggenschap had. 
         
       
       
         4.2.4 
         Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.2.3 is opgemerkt, heeft gevolgen voor de stelplicht van Syanora bij haar verweer. Dat verweer moet eenduidig zijn, en moet in beginsel steun vinden in de boekhouding van het concern. Indien de door Syanora gegeven lezing met die boekhouding in strijd is, dient daarvoor een plausibele verklaring te worden gegeven. Aan deze stelplicht heeft Syanora niet voldaan. Voor de afspraak waar zij zich op beroept, biedt - naar tussen partijen onbestreden is - noch de administratie van haarzelf, noch die van [X] of [Y] enige ondersteuning. Wat uit die administraties wel blijkt, is om meerdere redenen met de lezing van Syanora in tegenspraak. Ten eerste wijst de enige concrete aantekening uit de administratie van [X] in de richting van een aan de betaling ten grondslag liggende afspraak die door Syanora juist uitdrukkelijk wordt weersproken (de kortlopende lening). In weerwil van de handgeschreven aantekeningen op het bankafschrift, betoogt zij dat het nooit de bedoeling is geweest dat de 2,5 miljoen Euro die op 4 november 2011 aan Syanora werden betaald, in week 51 van 2011 ‘retour gestort’ zou worden. Ten tweede: de lezing van Syanora gaat uit van de betaling door [Y] aan [X] in 2011 van tenminste 2,5 miljoen Euro. De administrateur van [X], [C], heeft dat onderschreven door in door Syanora zelf overgelegde verklaringen op te merken dat, teneinde een buffer op te bouwen, in het derde kwartaal 2011 bedragen van [Y], [Z] en dochterbedrijven naar [X] zijn overgeboekt. De curatoren hebben echter onbestreden aangevoerd dat het tegendeel het geval is: uit de administratie van [X] blijkt niet van het opbouwen van een buffer in 2011, maar juist van overboekingen door [X] aan [Y] en [Z] van in totaal per saldo 7 miljoen Euro. Meer precies: [Y] heeft € 1.927.500,- aan [X] overgemaakt (minder dan € 2.500,000,- dus), terwijl [X] aan haar ruim 6,7 miljoen Euro heeft overgemaakt en aan [Z] in totaal 2,3 miljoen Euro. Gesteld noch gebleken is, dat enige betaling van [Y] aan [X] in dit kader binnen [Y] is geboekt als betaling op grond van de overeenkomst. Binnen [X] is de overboeking aan Syanora als een ‘kruispost’ geboekt. Dat verdraagt zich echter niet met het feit dat ‘de juiste betekenis’ van deze boeking volgens [X] van meet af aan duidelijk is geweest. Ten derde: met de door Syanora gegeven uitleg is ook onverenigbaar dat, naar de curatoren hebben aangetoond (productie 15 bij conclusie van repliek in conventie en producties 24 en 25 bij conclusie van dupliek in reconventie), de betaling aan de notaris die op 19 december 2011 plaatsvond, tezamen met een bedrag van 3,5 miljoen euro, als betaling door [aandeelhouder 1] is geboekt in rekening-courant met [Y]. Uit de onderdelen 8, 19 en 33 van de verzetdagvaarding en onderdeel 4 van de conclusie van dupliek in conventie maakt het hof op dat Syanora zelf meent dat zulks haaks staat op haar verweer, en dat de betaling had moeten worden geboekt in rekening-courant tussen [X] en [Y]. [X] was immers de rechtspersoon die in de lezing van Syanora tot terugbetaling van 2,5 miljoen Euro aan [Y] gehouden was, zoals zij beweerdelijk ook aan die verplichting heeft voldaan door tussenkomst van Syanora. Zoals gezegd, weerspreken de feiten dat. Voor zover [X] bedoelt dat de boeking in rekening-courant tussen haar en [Y] door het faillissement is gefrustreerd, is dat standpunt weer onverenigbaar met de boeking die ter zake van die betaling al in rekening-courant tussen [aandeelhouder 1] en [Y] had plaatsgehad. 
         
       
       
         4.2.5 
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de curatoren gestelde onverschuldigde betaling van de zijde van [X] onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Aan dat oordeel kunnen de handgeschreven verklaring van 4 november 2011, de schriftelijke overeenkomst van 19 december 2011 en de door [C] afgelegde schriftelijke verklaringen niet afdoen. De eerstgenoemde twee stukken kwamen in de administratie van [X] niet voor, en voor de inhoud van al deze stukken geldt dat noch die bescheiden zelf, noch de daarop gegeven toelichtingen, een plausibele verklaring geven voor de hiervoor geconstateerde tegenstrijdigheden. Ook overigens bieden de gedingstukken daarvoor geen verklaring. Dat betekent dat de rechtbank terecht is uitgegaan van een onverschuldigde betaling door [X] aan Syanora. 
         
       
     
     
       4.3 
       
         De redelijkheid en billijkheid (grief IV) 
       
       
         4.3.1 
         De rechtbank heeft geoordeeld dat onverkorte toepassing van de wettelijke verbintenis tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zou zijn. Tegen dat oordeel richt zich de vierde grief, die een meer subsidiair karakter heeft. In de toelichting wordt opgemerkt dat het vonnis tot gevolg heeft dat Syanora met een vordering van 2,5 miljoen Euro op een failliete vennootschap ([Y]) achterblijft, terwijl [X] is bevrijd van haar verplichtingen om datzelfde bedrag aan [Y] terug te betalen. 
         
       
       
         4.3.2 
         Het hof kan Syanora in deze redenering niet volgen, omdat de stelling dat op [X] op enig moment de verplichting zou hebben gerust om 2,5 miljoen Euro aan [Y] te betalen casu quo dat Syanora (bij wijze van nakoming van die verplichting) een zelfde bedrag aan [Y] diende te voldoen, hiervoor door het hof is verworpen.  
         
       
     
     
       4.4 
       De grief is vergeefs voorgedragen. 
       
     
     
       4.5 
       
         De vraag of Syanora al heeft voldaan aan de terugbetalingsverplichting; de artikelen 3:36, 6:32 en 6:34 BW (grief V) 
       
       
         4.5.1 
          Meest subsidiair betoogt Syanora dat zij al aan haar restitutieplicht heeft voldaan door afdracht aan de notaris op 19 december 2011, althans dat zij daardoor van haar betalingsverplichting aan de curatoren is bevrijd. De betaling aan de notaris heeft immers in een vordering van [X] op [Y] geresulteerd, terwijl zij op redelijke gronden heeft mogen aannemen dat [Y] tot die prestatie gerechtigd was. 
         
       
       
         4.5.2 
          Het hof ziet niet in op welke wijze [X] kan zijn gebaat door de overboeking die Syanora ten behoeve van [Y] heeft verricht. Gegeven het feit dat rechtens niet van het bestaan van de overeenkomst kan worden uitgegaan, ontbreekt ook een feitelijke grondslag voor de stelling dat Syanora te goeder trouw (in redelijk vertrouwen op het bestaan van de overeenkomst casu quo op redelijke gronden aannemend dat die overeenkomst bestond) aan de notaris heeft betaald ter voldoening van een schuld die zij op grond van onverschuldigde betaling aan [X] had. 
         
       
       
         4.5.3 
          Ook deze grief faalt. 
         
       
     
     
       4.6 
       
         Uitvoerbaarheid bij voorraad; zekerheid (grief VI) 
       
       
         4.6.1 
          Met de zesde grief verzet Syanora zich tegen het feit dat het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Indien achteraf blijkt dat zij onverschuldigd aan de curatoren heeft betaald, resteert Syanora immers slechts een concurrente vordering in het faillissement, nu zeker is dat de in het faillissement ingediende vorderingen het beschikbare actief aanzienlijk overstijgen. De curatoren hebben bovendien geen belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad, omdat zij de beschikking hebben over een van een bankenconsortium afkomstig boedelkrediet, aldus Syanora. 
         
       
       
         4.6.2 
          Deze grief treft evenmin doel. Voorop staat dat de curatoren het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad hebben. Ten aanzien van het door Syanora aangevoerde restitutierisico geldt dat - vaststaat dat - betaling op grond van het vonnis al heeft plaatsgevonden, en dat - onbestreden is gebleven dat - de curatoren het op grond van het verstekvonnis uitgekeerde bedrag hebben doen storten op een daartoe bij een notaris aangehouden kwaliteitsrekening. Gelet op deze omstandigheden dient aan het belang van de curatoren bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad een zwaarder gewicht te worden toegekend dan aan het belang van Syanora bij vernietiging van dat onderdeel van het vonnis.  
         
       
     
     
       4.7 
       
         De niet behandelde grieven 
       
       
         4.7.1 
          Voor zover in het voorgaande enige grief van Syanora of een onderdeel daarvan niet is behandeld, geldt dat deze (onderdelen van) de grieven in aanvulling op al het voorgaande geen afzonderlijke betekenis hebben of, voor zover dat wel het geval is, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. 
         
       
     
   
   
     
       5 Slotsom 
     
     
       Het bestreden vonnis (zoals hersteld) moet worden bekrachtigd. Het hof zal Syanora als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren zullen worden vastgesteld op: 
     
     
     
     
       
         
         
         
         
         
           
             
               - explootkosten 
             
             
               € 
             
             
                   0,00 
             
             
               
             
           
           
             
               - griffierecht 
             
             
               € 
             
             
               704,00 
             
             
               
             
           
           
             
               totaal verschotten 
             
             
               € 
             
             
               704,00 
             
             
               en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief VIII: 
             
           
           
             
               3  punten x € 4.580,-  
             
             
               € 
             
             
               13.740,00 
             
             
               te vermeerderen met nasalaris en rente.  
             
           
         
       
     
     
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 5 februari 2014   zoals dat is hersteld bij vonnis van 29 maart 2014; 
     
     
     
       veroordeelt Syanora in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curatoren vastgesteld op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten en € 131,- voor nasalaris van de advocaat, althans € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 
     
     
     
       te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,  
     
     
     
       verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. H.E. de Boer en mr. A.E.B. ter Heide en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.