ECLI: ECLI:NL:GHARL:2020:2328

Titel: ECLI:NL:GHARL:2020:2328 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 17-03-2020 / 200.201.694

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2020-03-17

Zaaknummer: 200.201.694

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2020:2328

---

Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:1820. Bezwaarde erfgenaam doet herroepelijke schenking ter zake des doods. Uitleg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht, familie 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.201.694 
       (zaaknummer rechtbank Overijssel 182919) 
     
     
     
       
         arrest van 17 maart 2020 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         ,  
       wonende te [A] , 
       appellant, 
       in eerste aanleg: eiser, 
       hierna: [appellant] , 
       advocaat: mr. A.C. de Bakker, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonende te [B] , 
       geïntimeerde, 
       in eerste aanleg: gedaagde, 
       hierna: [geïntimeerde] , 
       advocaat: mr. E.H. Hoeksma. 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [C] , 
       
       wonende te [B] , 
       in hoger beroep opgeroepen op voet van artikel 118 Rv, 
       hierna: [C] , 
       advocaat: mr. A.C. de Bakker, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [D]
         ,  
       wonende te [E] , 
       in hoger beroep opgeroepen op voet van artikel 118 Rv, 
       hierna: [D] , 
       niet verschenen, 
     
     
     
       en 
     
     
   
   
     
       1  [kleinkind1] , 
     hierna: [kleinkind1] , 
     2.  [kleinkind2] , 
     hierna: [kleinkind2] , 
     3.  [kleinkind3] , 
     hierna: [kleinkind3] , 
     4.  [kleinkind4] , 
     
       hierna: [kleinkind4] , 
       wonende te [B] , 
       in hoger beroep opgeroepen op voet van artikel 118 Rv, 
       hierna samen ook: de kleinkinderen, 
       advocaat: mr. A.C. de Bakker. 
     
     
     
       
        [appellant] , [C] , [D] en de kleinkinderen worden hierna samen ook wel de andere deelgenoten genoemd. 
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       1.1 
       Het hof heeft op 10 september 2019 arrest gewezen. 
       
     
     
       1.2 
       Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Er is akte verleend van de stukken die bij bericht van 29 januari 2020 door mr. Hoeksma namens [geïntimeerde] zijn ingebracht. 
       
     
     
       1.3 
       Vervolgens is arrest bepaald op 28 april 2020.  
       
     
   
   
     
       2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       
         
          [appellant] is samen met [geïntimeerde] , [C] , [D] en de kleinkinderen deelgenoot in de fideicommissaire nalatenschap. Hij heeft in deze procedure - na een wijziging van zijn eis - gevorderd dat het hof: 
         I. voor recht zal verklaren dat de schenkingen van 24 mei 2012 van [F] aan [geïntimeerde] nietig en/of ongeldig zijn, althans dat [F] onbevoegd was deze schenkingen te doen; 
         II. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] , zowel in persoon als in haar 
         hoedanigheid van executeur, onbevoegd is/was om over het overgebleven  
         fideicommissaire vermogen (verkregen door [F] uit de nalatenschap van haar vader) te beschikken en daaruit schenkingen ter zake des doods te voldoen, waaronder begrepen de schenkingen van 24 mei 2012 van [F] aan [geïntimeerde] ; 
         III. voor recht zal verklaren dat het recht van de verwachters op het overgebleven fideicommissaire vermogen (verkregen door [F] uit de nalatenschap van haar vader) prevaleert boven het recht van [geïntimeerde] als begiftigde voor zover de aan haar gedane schenkingen van 24 mei 2012 uit dit fideicommissaire vermogen zijn gedaan; 
         IV. de verdeling van het overgebleven onverdeelde fideicommissaire vermogen (verkregen door [F] uit de nalatenschap van haar vader) vast te stellen in die zin dat aan [appellant] , [C] [G] en [D] ieder toekomt een bedrag van € 94.324,34 te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 4 november 1996 tot en met 19 mei 2014 zijnde in totaal € 128.298,56 en dat aan [kleinkind1] , [kleinkind2] , [kleinkind3] en [kleinkind4] ieder toekomt een bedrag van € 23.581,09 te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode 4 november 1996 tot en met 19 mei 2014 zijnde in totaal € 32.074,64;  
         V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 94.324,34 aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf 4 november 1996 tot aan de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 1.718,24 aan buitengerechtelijke kosten; 
         VI. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg, de eventuele nakosten daaronder begrepen en haar zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.858,- (het bedrag aan proceskosten inclusief nakosten dat [appellant] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat het hof arrest wijst tot de dag der algehele voldoening. 
       
       
       
         
           geldigheid schenking [F] aan [geïntimeerde] (grieven I-IV) 
         
       
       
     
     
       2.2 
       Erflater heeft in zijn testament onder IV bepaald als volgt:  
       
       A.  Aan de erfstelling ten aanzien van mijn kinderen verbind ik voor ieder van hen de last 
       
         van fideicommis de residuo. De last van fideicommis geldt voor het geval het desbetreffende kind overlijdt zonder afstammelingen achter te laten. (...) 
       
       
           De last van fideicommis de residuo houdt in dat het desbetreffende kind verplicht is hetgeen hij van mij geërfd zal hebben en onvervreemd en onverteerd zal hebben overgelaten, uit te keren aan diegenen van mijn afstammelingen die mijn erfgenamen volgens de wet zouden zijn geweest indien ik gelijktijdig met het desbetreffende kind zou zijn overleden, daaronder begrepen hen die bij mijn overlijden nog niet waren geboren, of- indien alsdan geen van mijn afstammelingen in leven is - aan de stichtingen: (...) 
           De verkrijger onder de last van fideicommis de residuo kan niet bij schenking over de 
       
       
         hem onder die last nagelaten goederen beschikken, anders dan aan personen die afstammelingen van mij zijn. 
       
       
     
     
       2.3 
       
         Op dit fideicommis de residuo is het erfrecht van toepassing zoals dat geldt vanaf  
         1 januari 2003; wel blijft van het oude recht artikel 4:1036 BW (oud) van toepassing (artikel 132 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek). Volgens die bepaling is een bezwaarde erfgenaam bevoegd tot vervreemding en vertering van wat hij heeft verkregen en bevoegd  “zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken, ten zij dit laatste door den erflater, voor het geheel of ten deele, mogt zijn verboden.” 
       
       
     
     
       2.4 
       
        [F] heeft bij notariële akte, in persoon (niet bij volmacht) op 24 mei 2012 om niet een bedrag aan [geïntimeerde] schuldig erkend onder de opschortende voorwaarde van haar overlijden en met de mogelijkheid voor [F] deze schenking te herroepen. Partijen zijn het erover eens dat deze schenking, als zij geldig is, een schenking (ten laste) van haar fideicommissaire vermogen is. [appellant] legt de bepaling in het testament van erflater onder C zo uit dat een bezwaarde erfgenaam geen herroepelijke schenkingen kan doen die pas werken bij overlijden van de bezwaarde erfgenaam en dat schenkingen alleen aan de verwachters voor gelijke delen kunnen worden gedaan. [geïntimeerde] betwist die uitleg. De enige beperking die erflater heeft gegeven is dat een bezwaarde alleen schenkingen kan doen aan afstammelingen van erflater. Erflater heeft geen beperking voor het soort schenkingen gegeven; ook herroepelijke schenkingen ter zake des doods zijn mogelijk.  
       
     
     
       2.5 
       Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (artikel 4:46 lid 1 BW). Erflater had ten tijde van het maken van zijn testament vijf kinderen, van wie een aantal ook zelf kinderen had. [F] had geen kinderen, maar was wel getrouwd. [geïntimeerde] stelt onweersproken dat erflater voor de figuur van het fideicommis de residuo heeft gekozen omdat hij absoluut niet wenste dat aangetrouwde familieleden, in het bijzonder de echtgenoot van [F] , op enige wijze zouden profiteren van zijn vermogen; schenkingen aan kinderen of kleinkinderen waren geen probleem. Nu was het zo dat op het moment dat erflater zijn testament maakte in de rechtsgeleerde literatuur omstreden was of schenkingen die pas werken bij overlijden van de schenker en die tijdens leven door de schenker konden worden herroepen geldig waren. De meeste schrijvers waren van mening dat dergelijke schenkingen niet mogelijk waren en beriepen zich vooral op artikel 7A:1703 BW (oud). Er waren ook schrijvers die die mening niet deelden. Richtinggevende jurisprudentie ontbrak. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat voor 2003 in de rechtsgeleerde literatuur omstreden was of herroepelijke schenkingen met werking bij dode geldig waren, onvoldoende is om te oordelen dat erflater aan de bezwaarde erfgenamen wilde verbieden dit soort schenkingen te doen. In de bewoordingen van het testament is die beperking niet te lezen. Ook uit de bedoeling die erflater kennelijk had met het fideicommis is niet af te leiden dat hij dit soort schenkingen wilde uitsluiten. Het is de vraag of erflater op de hoogte was van de rechtsgeleerde discussie over de geldigheid van herroepelijke schenkingen bij dode. De door [appellant] opgevoerde beperking is niet met zoveel woorden door erflater in de tekst van het testament opgenomen. De bewoordingen van het testament en de genoemde bedoeling van erflater ondersteunen evenmin de uitleg van [appellant] dat erflater alleen schenkingen toestond aan al zijn kinderen samen en voor gelijke delen. Erflater gebruikt niet het woord kinderen, maar de woorden ‘personen die afstammelingen van mij zijn’. Dat is een grotere groep dan alleen zijn kinderen. Het hof gaat dan ook voorbij aan de uitleg van [appellant] . Met ingang van 1 januari 2003 is niet langer omstreden of herroepelijke schenkingen ter zake des doods kunnen worden gedaan. Artikel 7:177 BW regelt deze schenking. Deze schenking ter zake des doods vervalt bij het overlijden van de schenker als hiervan geen notariële akte is opgemaakt en deze niet door de schenker persoonlijk is aangegaan. De onderhavige schenking voldoet echter aan de eisen van de notariële akte en het daarbij in persoon aanwezig zijn. De grieven I-III van [appellant] falen.  
       
     
     
       2.6 
       
        [appellant] wijst verder op de redelijkheid en billijkheid die op de rechtsverhouding tussen de bezwaarde erfgenaam en de verwachters van toepassing zijn. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit volgens [appellant] voort dat de schenking die [F] aan [geïntimeerde] heeft gedaan niet deugt. [F] heeft op onaanvaardbare wijze de wil van erflater doorkruist door het gehele fideicommissaire vermogen bij haar overlijden te schenken aan één andere afstammeling van erflater. Zij heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.  
       
     
     
       2.7 
       Het hof stelt voorop dat het [F] vrijstond het fideicommissaire vermogen te schenken aan een afstammeling van erflater, ook als dat gebeurde door een schenking die pas werking zou hebben bij haar overlijden. Daarbij was zij ook geheel vrij in de keuze aan wie zij zou schenken mits dit een afstammeling van erflater was. Hiervoor is al overwogen dat niet is komen vast te staan dat erflater niet wilde dat zij aan slechts aan één afstammeling zou schenken, maar dat hij alleen schenkingen aan alle kinderen samen wilde. Als erflater een schenking aan slechts één afstammeling niet zou hebben gewild, dan ligt het voor de hand dat hij dat in zijn testament zou hebben bepaald. Ook is niet komen vast te staan dat erflater niet wilde dat een bezwaarde het gehele fideicommissaire vermogen zou schenken aan één afstammeling. [appellant] voert nog aan dat het handelen van [F] en [geïntimeerde] indruist tegen de heersende moraal dat men zijn kinderen gelijk behandelt. Het hof gaat daaraan voorbij. Het zal zeker zo zijn dat ouders hun kinderen voor het erfrecht vaak gelijk willen behandelen, maar er bestaat geen verplichting dat te doen. Ouders die anders willen hebben daartoe de vrijheid; kinderen hebben dan wel de mogelijkheid zich te beroepen op hun legitieme portie of andere wettelijke rechten. Bovendien heeft erflater in dit geval zijn kinderen gelijk behandeld, zij het dat [C] iets minder heeft geërfd dan zijn broers en zussen. Ieder van de kinderen heeft dezelfde vrijheid gekregen zijn of haar fideicommissaire vermogen te vervreemden, te verteren en te schenken. [F] heeft daarvan gebruik gemaakt op de wijze die haar goed dunkte; dat kunnen de andere kinderen ook doen. Niet valt in te zien dat sprake is van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling door [F] . Verder merkt het hof op dat erflater zelf ook al onderscheid heeft gemaakt tussen zijn kinderen, door die kinderen die met achterlating van kinderen overlijden, te bevrijden van de fideicommissaire last. Daarbij past dat de erflater bedoeld zal hebben dat een bezwaarde zelf mocht kiezen aan wie van de afstammelingen van erflater zou worden geschonken. Grief IV faalt. 
       
     
     
       2.8 
       
        [appellant] gaat in zijn toelichting op grief V ervan uit dat zijn aandeel in het fideicommissaire vermogen door het overlijden van [F] van een bloot eigendomsrecht naar een vol eigendomsrecht is aangewassen. Hij verbindt daaraan de conclusie dat [geïntimeerde] verplicht is hem zijn aandeel af te geven (artikel 5:2 BW) en dat [geïntimeerde] de schenkingen die zijn gedaan niet kan uitvoeren ten laste van het fideicommissaire vermogen. Het hof gaat aan dat betoog voorbij. Door het overlijden van [F] is de fideicommissaire nalatenschap van de erflater op verwachters overgegaan. [appellant] is samen met [geïntimeerde] , [C] , [D] en de kleinkinderen deelgenoot in deze nalatenschap. [F] was bevoegd schenkingen te doen ten laste van de fideicommissaire nalatenschap. Dat heeft zij ook gedaan. Door de schuldigerkenning is een vordering van [geïntimeerde] ontstaan op de fideicommissaire nalatenschap, die opeisbaar is bij het overlijden van [F] . Van het afgeven van een aandeel op voet van artikel 5:2 BW kan geen sprake zijn, wel van verdeling van de onverdeeldheid. Anders dan [appellant] stelt heeft hij geen vorderingsrecht tot levering van het overgebleven fideicommissaire vermogen, laat staan dat dit recht zou prevaleren boven het vorderingsrecht van [geïntimeerde] uit de schuldigerkenning. Grief V faalt. 
       
     
     
       2.9 
       De grieven I-V falen, zodat de vorderingen onder I-III niet kunnen worden toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis in zoverre bekrachtigen.  
       
       
         
           vermeerdering van eis in hoger beroep: verdeling fideicommissaire nalatenschap 
         
       
       
     
     
       2.10 
       Voordat het hof toekomt aan verdeling van de fideicommissaire nalatenschap moet de omvang en samenstelling daarvan worden bepaald. Met partijen neemt het hof tot uitgangspunt de beschrijving van het door [F] verkregen fideicommissaire vermogen in de notariële akte van 3 november 1997 (zie het tussenarrest van 27 februari 2018 rov. 3.5). Haar verkrijging is daarin becijferd op ƒ 1.039.318 of € 471.621,72. Erflater heeft in zijn testament bepaald dat deze tussen partijen bewijst wat is verkregen onder de last van het fideicommis residuo. Partijen zijn het erover eens dat het fideicommissaire vermogen van [F] op 24 mei 2012, de dag dat zij de schenkingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan, gelijk was aan het totaal op haar bankrekeningen bij de ABN AMRO Bank in Nederland. Dat is € 590.332,33. Erflater heeft in zijn testament bepaald dat het bewijs van wat daarvan is vervreemd of verteerd moet worden geleverd door de erfgenamen van degene die heeft verkregen onder de last van fideicommis de residuo. Dat betekent dat [geïntimeerde] , als enig erfgename van [F] , dat bewijs moet leveren.  
       
     
     
       2.11 
       
        [geïntimeerde] stelt dat het vermogen van [F] op haar sterfdatum (19 mei 2014) was samengesteld als volgt: 
       
         
           twee appartementen in [H] op Ibiza met een waarde van € 235.029,36 
         
         
           een bankrekening bij Deutsche Bank (Spanje) [00000] saldo op 26 september 2014 € 28.646,24 
         
         
           een deposito bij Deutsche Bank (Spanje) [00001] saldo op 26 september 2014 € 25.000  
         
         
           een effectenrekening bij Deutsche Bank (Spanje) [00002] waarde op 26 september 2014 € 102.476 
         
         
           en rekening bij Banco Santander (Spanje) [00003] saldo op 17 juni 2014 € 2.298,18 
         
         
           een rekening bij Banca March (Spanje) [00004] saldo op 16 oktober 2014 € 1.058,25 
         
         
           een rekening bij Banca March (Spanje) [00005] saldo op 16 oktober 2014 € 50.000 
         
         
           een betaalrekening bij ABN AMRO Bank [00006] saldo op 8 juli 2014 € 250 
         
         
           een kapitaalmarktindex rekening bij ABN AMRO Bank saldo op 8 juli 2014 € 676,90 
         
         
           direct kwartaal sparen bij ABN AMRO Bank [00007] saldo € 152,14 
         
         
           een vermogensspaarrekening bij ABN AMRO Bank [00008] saldo op 8 juli 2014 € 28.860,41 
         
       
       Deze saldi blijken uit de producties F-J die [geïntimeerde] heeft overgelegd bij haar akte uitlating na tussenarrest van 26 februari 2019. Het vermogen in Spanje is ook vermeld in de successieaangifte die [geïntimeerde] in Spanje heeft gedaan (productie E bij de genoemde akte). Het totaal van de bankrekeningen en deposito's is € 239.418,12. [geïntimeerde] stelt dat de saldi op de dag van overlijden van [F] gelijk zijn aan de saldi zoals hiervoor genoemd op de daar genoemde dagen. Zij had pas rond medio juli 2014 een verklaring van erfrecht waarmee zij over die bankrekeningen kon beschikken.  
       
     
     
       2.12 
       Partijen zijn het erover een dat de appartementen op Ibiza geen deel uitmaken van de fideicommissaire nalatenschap. Indien juist is wat [geïntimeerde] stelt over de omvang van het overige vermogen van [F] dat zij na haar overlijden heeft aangetroffen, heeft zij daarmee bewezen dat [F] het meerdere heeft vervreemd of verteerd. Dan staat immers vast wat er in aanvang was (€ 471.621), wat er op 24 mei 2012 was (€ 590.332,33) en wat er over was bij het overlijden van [F] op 19 mei 2014 (€ 239.418,12). Het kan dan niet anders zijn dan dat het verschil is vervreemd of verteerd.  
       
     
     
       2.13 
       De andere deelgenoten in de fideicommissaire nalatenschap betwisten dat de fideicommissaire nalatenschap bij het overlijden van [F] € 239.418,12 bedraagt. Zij voeren aan dat [geïntimeerde] geen open kaart speelt en dat zij niet de saldi van de bankrekeningen op de dag van overlijden van [F] overlegt. Zij constateren dat [F] in de periode 2012-2014 € 620.542 heeft overgemaakt naar Spaanse bankrekeningen op haar naam en vragen zich af wat er met het fideicommissaire vermogen van [F] is gebeurd. Zij achten het mogelijk dat sprake is geweest van vermenging van gelden waardoor vergoedingsrechten zijn ontstaan ten laste van het eigen vermogen van [F] . Ook zaaksvervanging houden zij voor mogelijk. Uiteindelijk komen zij tot de conclusie dat aangenomen moet worden dat het fideicommissaire vermogen onverteerd is gebleven. 
       
     
     
       2.14 
       Het hof is van oordeel dat is komen vast te staan dat het fideicommissaire vermogen van [F] op haar sterfdatum bestaat uit de hiervoor beschreven bankrekeningen met een totaal van € 239.418,12 en dat daarmee ook is komen vast te staan dat het meerdere is vervreemd of verteerd. [geïntimeerde] onderbouwt haar stelling met bankafschriften en de aangifte voor het successierecht in Spanje en geeft een plausibele verklaring voor haar keuze de saldi van deze bankrekeningen op data in juli, september en oktober 2014 gelijk te stellen aan de saldi op de sterfdag van [F] . De andere deelgenoten in de fideicommissaire nalatenschap hebben haar stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat [F] voor haar overlijden grote bedragen geld heeft overgemaakt en besteed, bevestigt juist de stelling van [geïntimeerde] over de omvang van de saldi van de bankrekeningen die zij bij het overlijden van [F] heeft aangetroffen. Het is niet aan [geïntimeerde] om rekening en verantwoording af te leggen over de uitgaven die [F] bij leven heeft gedaan. Zij hoeft alleen maar te bewijzen dat er verteerd en vervreemd is en dat heeft zij gedaan door duidelijk te maken welk vermogen zij heeft aangetroffen bij het overlijden van [F] , in aanmerking genomen dat het niet-fideicommissaire vermogen tussen partijen vast staat (de appartementen op Ibiza). De andere deelgenoten vragen zich af wat er met het fideicommissaire vermogen van [F] is gebeurd. Zij zouden beter in staat zijn geweest deze vraag zelf te beantwoorden indien zij gebruik zouden hebben gemaakt van de mogelijkheden die de wet hun biedt om daarop zicht te houden, te weten de jaarlijkse opgave van artikel 3:205 lid 4 BW en de toonplicht van artikel 3:206 lid 2 BW. Niet is gebleken dat zij dat hebben gedaan. Dat er vergoedingsplichten zouden zijn ontstaan ten laste van het eigen vermogen van [F] is gelet op het bovenstaande onaannemelijk. Dat eigen vermogen bestaat immers uit de twee appartementen op Ibiza, die naar [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt, niet zijn gefinancierd ten laste van het fideicommissaire vermogen. 
       
     
     
       2.15 
       Anders dan [geïntimeerde] stelt omvat de fideicommissaire nalatenschap geen schulden, behoudens de schuld die voortvloeit uit de schuldigerkenning van 24 mei 2012. De kosten die [geïntimeerde] in haar akte uitlating na tussenarrest van 26 februari 2019 opvoert zijn kosten van de nalatenschap van [F] zelf en geen kosten of schulden die behoren tot de fideicommissaire nalatenschap.  
       
     
     
       2.16 
       Voor de verdeling is van belang hoe groot de schuld is die voortvloeit uit de schuldigerkenning/schenking die [F] op 24 mei 2012 verrichte. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat partijen ervan uitgaan dat de omvang van deze schenking € 590.332,33 is. Tussen partijen is wel degelijk in geschil hoe groot de omvang van deze schenking is. Zij hebben daaraan aanvankelijk niet veel aandacht geschonken en hun debat toegespitst op de vraag naar de geldigheid van deze schenking. Voor zover de andere deelgenoten al spreken over een schenking van € 590.332,33 bedoelen zij daarmee steeds de (voorwaardelijke) omvang van de schenking op 24 mei 2012. Dat zegt nog niets over de (onvoorwaardelijke) omvang van de schenking op de sterfdag van [F] . De schenking is immers qua omvang voorwaardelijk gemaakt door [F] , zoals hierna zal blijken. 
       
     
     
       2.17 
       
        [geïntimeerde] stelt (subsidiair) (akte naar aanleiding van de comparitie van 4 september 2019) dat het de bedoeling van [F] is geweest om al haar banktegoeden op het moment van haar overlijden aan [geïntimeerde] te schenken, ongeacht bij welke banken dit tegoed zou staan. Ten tijde van het ondertekenen van de schenkingsakte had [F] alleen bankrekeningen bij de ABN AMRO Bank, vandaar dat de notaris heeft geschreven dat het ging om de tegoeden die [F] destijds had bij de ABN AMRO Bank. De akte moet, aldus [geïntimeerde] , zo worden uitgelegd dat niet alleen de geldbedragen worden geschonken die bij het overlijden van [F] op de ABN AMRO bankrekeningen staan, maar ook de bedragen op andere bankrekeningen, ook die in het buitenland. [geïntimeerde] wijst op het Haviltexcriterium voor de uitleg van de schenkingsakte en biedt uitdrukkelijk aan te bewijzen dat het de bedoeling van [geïntimeerde] en [F] was dat [F] al haar banktegoeden op het moment van haar overlijden aan [geïntimeerde] schonk, ongeacht bij welke bank deze tegoeden zouden staan (akte naar aanleiding van de comparitie van 4 september 2019). [geïntimeerde] noemt de notaris die de schenkingsakte heeft verleden als getuige. De andere deelgenoten betwisten weliswaar niet met zoveel woorden deze stelling van [geïntimeerde] , maar hebben duidelijk doen blijken dat volgens hen de schenking alleen de tegoeden ten tijde van het overlijden bij de ABN AMRO Bank betreffen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] is voldoende gespecificeerd. De feiten die zij aanbiedt te bewijzen zijn betwist en kunnen tot beslissing van de zaak leiden. Het hof zal [geïntimeerde] de gelegenheid geven bewijs te leveren door het horen van getuigen. 
       
     
     
       2.18 
       Indien [geïntimeerde] slaagt in het bewijs bestaat de fideicommissaire nalatenschap uit de banktegoeden die hiervoor in 2.8 onder b-k zijn opgesomd met een totaal van € 239.418,12. De schuld die voortvloeit uit de schuldigerkenning uit vrijgevigheid van 24 mei 2012 is dan ook € 239.418,12, zodat het saldo van de fideicommissaire nalatenschap nul is. In dat geval zal het hof de verdeling vaststellen door de banktegoeden toe te delen aan [geïntimeerde] onder de verplichting de schuld uit de schuldigerkenning over te nemen onder vrijwaring van de andere deelgenoten. Indien [geïntimeerde] niet slaagt in het bewijs bestaat de fideicommissaire nalatenschap uit de banktegoeden van € 239.418,12 en een schuld uit de schuldigerkenning van € 29.939,45 (zijnde de saldi ten tijde van het overlijden bij de ABN AMRO Bank, als bedoeld onder 2.11 sub h tot en met k) en is het saldo van de nalatenschap € 209.478,67. In dat geval zal het hof de verdeling vaststellen door de banktegoeden toe te delen aan [geïntimeerde] onder de verplichting de schuld uit de schuldigerkenning over te nemen onder vrijwaring van de andere deelgenoten en om wegens overbedeling uit te keren aan [appellant] , [C] en [D] ieder € 41.895,73 en aan [kleinkind1] , [kleinkind2] , [kleinkind3] en [kleinkind4] ieder € 10.473,93. De verbintenis van [geïntimeerde] tot betaling van deze bedragen ontstaat door deze verdeling en betreft dus overbedelingsuitkeringen. Zij is daarover dan ook niet de gevorderde wettelijke rente vanaf 4 november 1996 verschuldigd.  
       
     
     
       2.19 
       Het hof zal beslissen als volgt en iedere verdere beslissing aanhouden. 
       
     
   
   
     
       3 De beslissing 
     
     
       Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     
     
       laat [geïntimeerde] toe tot het onder 2.17 vermelde bewijs door getuigen; 
     
     
     
       bepaalt dat het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.L. van der Bel die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;  
     
     
     
       bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; 
     
     
     
       bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen  
       (april 2020 t/m september 2020) van  beide  partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum  31 maart 2020 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; 
       bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.L. van der Bel en R.E. Brinkman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.