ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2015:1977

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2015:1977 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 28-05-2015 / HR 200.167.422-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2015-05-28

Zaaknummer: HR 200.167.422-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1977

---

een fiscaal juridisch bedrijfseconomisch adviesbureau is geen instelling in de zin artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wck

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH       
     
     
       Afdeling civiel recht 
     
     
     
       Uitspraak	: 28 mei 2015 
       Zaaknummer	: HR 200.167.422/01 
       Zaaknummers eerste aanleg	: 285046 FT-RK 14.1587 en 285048 FT-RK 14.1588 
     
     
     
       in de zaak in hoger beroep van: 
     
     
     
       
         
          [appellant], 
       
       wonende te [woonplaats], 
       appellant, 
       hierna te noemen: [appellant], 
       advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te ’s-Hertogenbosch; 
     
     
     
       tegen: 
     
     
   
   
     
       1 Stichting beheer Derdengelden [Stichting Beheer Derdengelden], 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     2.  FBBI [FBBI] BVBA, 
     gevestigd te [vestigingsplaats] (België), 
     3.  [Benelux] Benelux BV, 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     4.  Fouragebedrijf [Fouragebedrijf] VOF, 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     5.  Orgafert BV, 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     6.  [Bedrijfshygiëne] Bedrijfshygiëne BV, 
     gevestigd te [vestigingsplaats], 
     7.  [Broederij en Opfok] Broederij en Opfok BV,  
     
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       belanghebbenden. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 19 maart 2015. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1. 
       Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 maart 2015, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en: 
       
       
         
           De verzoeken in eerste aanleg toe te wijzen, 
         
         
           Primair, verweerders alsnog te bevelen in te stemmen met de voorgestelde schuldregeling, 
         
         
           Subsidiair, voor zover het verzoek sub 2 niet wordt gehonoreerd door het hof de verzochte schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren, 
         
         
           Met veroordeling van verweerders in de kosten van het geding in beide instanties. 
         
       
       Blijkens de inhoud van het beroepschrift heeft [appellant] voorts nog het aanvullend verzoek gedaan te bepalen, dat zo de verzochte schuldsanering wordt toegekend, elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van appellant (of de bewindvoerder) bevinden, voor een periode van twee maanden, zo mogelijk te verlengen nogmaals met twee maanden, niet dan met machtiging van de in deze te benoemen rechter-commissaris kan worden uitgeoefend 
       
     
     
       2.2. 
       
         De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 mei 2015. Bij die gelegenheid is gehoord: 
         - [appellant], bijgestaan door mr. van den Elzen. 
         Voorts is ter zitting verschenen mw. [vertegenwoordiger adviesbureau] namens [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau. 
       
       
     
     
       2.3. 
       Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
       - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 12 mei 2015, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 26 februari 2015; 
       - de ter zitting door de advocaat van [appellant] overgelegde volmacht.  
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       
         
          [appellant] heeft bij de rechtbank tegelijk met het (subsidiaire) verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een (primair) verzoek ingevolge artikel 287a lid 1 Fw (verzoek dwangakkoord) ingediend.  
         Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 1.204.014,37 
         Uit genoemde verklaring blijkt dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden, omdat [appellant] primair ingevolge artikel 287a lid 1 Fw de rechtbank heeft verzocht om verweersters die weigeren mee te werken aan de door [appellant] aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het primaire verzoek van [appellant] afgewezen.  
         Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van [appellant] heeft de rechtbank op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
         
          [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.  
         Voor wat betreft de stellingen van [appellant] verwijst het hof naar de inhoud van het door hem ingediende beroepschrift en naar hetgeen door en namens [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is aangevoerd. 
       
       
     
     
       3.4. 
       De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 12 mei 2015 het hof onder meer bericht dat grief I en het primaire verzoek ter zitting worden ingetrokken en dat alleen grief II (alsmede de subsidiaire vordering) wordt gehandhaafd, zodat in hoger beroep wordt verzocht de  schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren. 
       
       
       
         
           De ontvankelijkheid 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Uit de overgelegde 285-verklaring is het hof gebleken dat de kredietbank West-Brabant namens [appellant] geen aanbod heeft gedaan, omdat het minnelijk traject is doorlopen via [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] Fiscaal Juridisch en Bedrijfseconomisch Adviesbureau (hierna: [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau]). 
       
       
         3.5.1. 
         
           Het hof verwijst naar artikel 288 lid 2 onder b Fw, waarin is bepaald dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet. Het hof merkt in dat verband op dat het hierboven vermelde artikel een imperatieve weigeringsgrond betreft, waarbij de rechter geen beoordelingsvrijheid toekomt. Voorts overweegt het hof dat sprake is van een streng beleid aan de poort van de wettelijke schuldsaneringsregeling.  
           Uit de parlementaire stukken, waaronder de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2005-2006, 29 942, nr. 7) wordt hierover onder meer het volgende opgemerkt:  “(…)  De omzetting van de discretionaire naar imperatieve weigeringsgronden is in dit wetsvoorstel opgenomen teneinde de toenemende instroom en de daaraan gekoppelde stijgende werklast van de rechter te beperken. Imperatieve gronden vragen immers geen afweging en verlichten de motiveringsplicht van de rechter. Handhaving van de huidige structuur van artikel 288 staat haaks op de hiervoor beschreven uitgangspunten van het wetsvoorstel en zou betekenen dat er geen einde komt aan de praktijk dat er meer schuldenaren in de schuldsaneringsregeling in de schuldsaneringsregeling komen dan aangewezen is en dat de regeling onvoldoende als een laatste redmiddel werkt. (..)”  Deze keuze van de wetgever heeft de rechter te respecteren. Artikel 285 Fw schrijft immers voor dat bij een verzoek tot toelating een met redenen omklede verklaring wordt overgelegd dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke regeling te komen afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wck aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan. Vaststaat dat [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau]  niet tot één van deze categorieën behoort, hetgeen door de advocaat van [appellant] en namens [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] ook is erkend. Ter zitting daarnaar gevraagd is van de kant van [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] bevestigd dat bij de uitvoering van het minnelijk traject door [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] ook geen A.A. of  R.A betrokken is geweest. Het gegeven dat [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] volgens de gedragscode van het NVVK heeft gewerkt maakt een en ander niet anders (zie ook hierna onder 3.5.2.). Het vereiste ex artikel 285 Fw juncto 288 lid 2 sub b Fw is nu eenmaal dwingendrechtelijk voorgeschreven. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt met zich dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling ook in hoger beroep moet worden afgewezen. 
         
         
       
       
         3.5.2. 
         
           Het hof overweegt in dat verband hierbij nog nader dat voorbij wordt gegaan aan de stelling dat [appellant] ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, omdat [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau] weliswaar geen instelling is in de zin artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wck, maar in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling aan de geldende door de NVVK gehanteerde voorwaarden en aan de op grond van de ratio van artikel 48 Wck vereiste kwaliteit en professionaliteit heeft voldaan. 
           Het hof is van de juistheid van die stelling onvoldoende gebleken. Uit rechtsoverweging 3.3. van het vonnis waarvan beroep blijkt immers dat geen sprake is geweest van gelijkberechtiging van alle schuldeisers door [Fiscaal Juridisch en bedrijfseconomisch adviesbureau]. Waar alle andere schuldeisers bij acceptatie van het akkoord zouden hebben moeten instemmen met het verlenen van finale kwijting (voor het onvoldaan gebleven gedeelte van) hun vorderingen, gold dat niet voor (de restantschuld van € 707.925,-- van) de bank. Voorts is niet gebleken dat over deze afspraken openheid is betracht ten aanzien van die andere schuldeisers. 
         
         
       
     
     
       3.6. 
       Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 
       
       
         3.6.1. 
         Het hof overweegt in dat verband dat  de beantwoording van de vraag of [appellant] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest onvoldoende kan beoordelen, nu door [appellant] geen, althans onvoldoende, verificatoire bescheiden zijn overgelegd, zoals de jaarstukken 2013 van zijn in 2014 geliquideerde onderneming en de belastingaangiftes en aanslagen. Het vorenstaande geldt te meer, nu blijkens de 285-verklaring van [appellant] sprake is van een preferente schuld aan de belastingdienst van € 19.781,37. [appellant] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest. 
         
       
     
     
       3.7. 
       Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
       
       
         3.7.1. 
         
           Anders dan de rechtbank is het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt, dat [appellant] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
           Het hof overweegt in dat verband dat uit de inhoud van de processtukken en uit hetgeen ter zitting door en namens [appellant] naar voren is gebracht dat [appellant] is gebleken dat [appellant] inmiddels een betaalde baan heeft en werkzaam is als zwemonderwijzer.  
           Ter zitting heeft [appellant] daaraan toegevoegd dat hij aanvullende cursussen gaat volgen, zodat hij in de toekomst door zijn werkgever op een locatie zal worden geplaatst waar [appellant] fulltime werkzaam zal zijn als zwembadbeheerder. 
           Gelet echter op hetgeen hiervoor onder 3.5. tot en met 3.6.1. is overwogen staan andere oordelen van het hof desalniettemin aan toewijzing van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg. 
         
         
       
     
     
       3.8. 
       Nu ook in hoger beroep de schuldsaneringsregeling niet zal worden toegepast komt het hof niet toe aan de beoordeling van het aanvullend verzoek.  
       
     
     
       3.8. 
       Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.  
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2015.