ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2017:5402

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2017:5402 Rechtbank Amsterdam , 02-08-2017 / C/13/599036 / HA ZA 15-1114

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-08-02

Zaaknummer: C/13/599036 / HA ZA 15-1114

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:5402

---

Cancun Holding II; misbruik van procesbevoegdheid door starten procedure in strijd met toezegging; geen ernstig verwijt aan trust bestuurder na vaststelling wanbeleid

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/600364 / HA ZA 16-12  
       (voorheen C/13/535781 HA ZA 13-182) 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 augustus 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
       
         CANCUN HOLDING II B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. G.J.G. Bolderman te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
     
       
         TMF NETHERLANDS B.V., 
       
       gevestigd te Amsterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie,  
       advocaat mr. R.J. van Galen te Amsterdam, 
       2.  [gedaagde sub 2] ,  
       wonende te [woonplaats] , 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       advocaat mr. A. Schennink te Amsterdam.  
     
     
     
       Partijen worden hierna aangeduid als Cancun II, Equity Trust en [gedaagde sub 2] .  
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de vonnissen in de vrijwaringsincidenten van 28 augustus 2013 en de daarin vermelde stukken,  
         
         
           akte wijzing eis en verzoek tot voeging aan de zijde van Cancun II, met producties, 
         
         
           incidentele conclusie van antwoord in het voegingsincident, tevens reconventionele vordering tot voeging van Equity Trust, met producties, 
         
         
           conclusie van antwoord in het incident tot voeging tevens akte van antwoord inzake de wijziging van eis van [gedaagde sub 2] ,  
         
         
           incidentele conclusie van antwoord in reconventie in het voegingsincident van Cancun II 
         
         
           vonnis in het voegingsincident van 15 juni 2016, 
         
         
           conclusie van antwoord en van (deels voorwaardelijke) eis in reconventie van Equity Trust, met producties, 
         
         
           conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties van [gedaagde sub 2] , 
         
         
           conclusie van antwoord in reconventie aan de zijde van Cancun II, met producties, 
         
         
           het tussenvonnis van 2 november 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 16 juni 2017 en de daarin vermelde stukken. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Cancun II is als (nagenoeg 100%) houdstermaatschappij van de Mexicaanse vennootschap Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde), in 2005 opgericht door Cancun I Holding B.V. (hierna: Cancun I). In Efesyde zou een hotel worden ontwikkeld in Cancun, Mexico.  
       
     
     
       2.2. 
       Cancun I is een vennootschap van de Spaanse [familie 1] (zijnde [naam 1] , [naam 2]  en hun moeder [naam 3] ), die via Frajuma Inversiones Unidas S.A. (hierna: Frajuma) de aandelen in Cancun I houdt.  
       
     
     
       2.3. 
       In 2006 is Frajuma met de eveneens Spaanse vennootschap Friu S.A. (hierna: Friusa) overeengekomen dat Friusa zou investeren in het hotel. Friusa is een vennootschap van de Spaanse [familie 2] , die via Inversiones Ma Y Mo S.L. (hierna: Inversiones) de aandelen in Friusa houdt. Op basis van een overeenkomst tussen Frajuma en Friusa heeft Inversiones in november 2006 50% van de aandelen in Cancun II gekocht voor een prijs van € 6.262.000,=. Nadien waren Cancun I (Frajuma, [familie 1] ) en Inversiones (Friusa, [familie 2] ), dus ieder 50% aandeelhouder in de, inmiddels, joint venture Cancun II.  
       
     
     
       2.4. 
       In december 2007 heeft Cancun II de aandelen verworven in de Curaçaose vennootschap Vesta Tours N.V. (hierna: Vesta).  
       
     
     
       2.5. 
       Efesyde besteedde de administratie, het hotelmanagement, de niet-Mexicaanse boekingen en de sales en marketing uit aan de Amerikaanse vennootschap AM Resorts Management LLC (hierna: AM). Ook sloot Efesyde voor de sales en marketing een overeenkomst met de Ierse vennootschap Cunir Tours Ltd. (hierna: Cunir), die op haar beurt een overeenkomst sloot met Vesta, en die op haar beurt weer met AM. Feitelijk bemiddelde AM bij contracten met touroperators en sloot AM die contracten namens Vesta. Het doel daarvan was dat de inkomsten van het hotel van AM via Vesta en Cunir naar Efesyde zouden lopen. Dit had een fiscale achtergrond: Vesta hoefde op Curaçao maar 2% vennootschapsbelasting te betalen. Vesta zou haar winst (bestaande uit het verschil tussen de boekingsinkomsten en de doorbetalingen aan Efesyde) in de vorm van dividend aan Cancun II uitkeren.  
       
     
     
       2.6. 
       De financiering voor de bouw van het hotel is ondergebracht bij een bankenconsortium met onder andere de Banco de Sabadell de Aborros y Monte de Piedad de las Baleares (hierna: Sabadell), die behoort tot een groep waarvan ook Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) deel uitmaakt. De totale lening bedroeg USD 60 miljoen. Frajuma, Cancun II en Friusa hebben zich hoofdelijk garant gesteld voor deze lening.  
       
     
     
       2.7. 
       De bouw van het hotel is uitgevoerd door Frajuma en Friusa, die respectievelijk de ontwikkeling/bouw en de afbouw/technische installaties verzorgden. In augustus 2008 was het hotel gereed en is het in gebruik genomen. Friusa had nadien vanwege haar werkzaamheden een (niet geheel opeisbare) vordering op Efesyde van USD 14,5 miljoen.  
       
     
     
       2.8. 
       Omdat het hotel slechter draaide dan verwacht, was al snel een aanvullende investering nodig van de aandeelhouders. Hierover is een geschil ontstaan, omdat Cancun I € 1,5 miljoen aan noodkrediet had verschaft, maar Inversiones stelde dat het door haar te verschaffen noodkrediet mocht worden verrekend met de schuld van Efesyde aan Friusa (de hiervoor genoemde USD 14,5 miljoen).  
       
     
     
       2.9. 
       Dit geschil is bijgelegd in januari 2009. Afgesproken werd dat er twee nieuwe leningen aangevraagd zouden worden: één bij Invernostra voor USD 3 miljoen en een andere bij Sabadell voor USD 12 miljoen. Deze afspraken zijn vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst tussen Frajuma en Friusa van 21 januari 2009. 
       
     
     
       2.10. 
       Invernostra heeft vervolgens een converteerbare lening van USD 3 miljoen verstrekt. Eind april 2009 is de lening van USD 12 miljoen bij Sabadell aangevraagd, die bedoeld was om het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen af te lossen en het opeisbare deel van de vordering van Friusa op Efesyde, van USD 6,6 miljoen, te voldoen.  
       
     
     
       2.11. 
       Op 18 juni 2009 heeft Invernostra haar lening van USD 3 miljoen geconverteerd in 7% van de aandelen in Cancun II. Zij verkreeg aandelen C, die recht gaven op benoeming van een bestuurder C en waaraan ook overigens bijzondere zeggenschapsrechten waren verbonden. Nadien waren de aandeelhouders in Cancun II dus Cancun I (Frajuma, [familie 1] ) voor 46,5%, Inversiones (Friusa, [familie 2] ) voor 46,5% en Inversiones voor 7%.  
       
     
     
       2.12. 
       
         Op 18 juni 2009 is tevens het bestuur van Cancun II gewijzigd. Vanaf dat moment waren de bestuurders: [gedaagde sub 2] (bestuurder A, benoemd op voordracht van Cancun I, hij was voordien ook al medebestuurder naast onder meer [naam 4] en [naam 2] ), Equity Trust (een trustkantoor, zij werd benoemd als bestuurder B op voordracht van Inversiones) en [naam 5] (hierna [naam 5] , bestuurder C, benoemd op voordracht van Invernostra). Tussen Equity Trust en Cancun II gold een managementovereenkomst, waarbij ook [naam 4] , [naam 6] , [naam 3] en Invernostra als ‘principals’ partij waren; de jaarlijkse vergoeding voor Equity Trust bedroeg € 3.925,= vermeerderd met een vergoeding op uurbasis voor overige verrichte werkzaamheden. [gedaagde sub 2] was als bestuurder werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor 8 uur per week tegen een vergoeding van € 15.000,= per jaar. In de arbeidsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen: 
         “ Article 1. Position and responsibilities 
         (…) The Employee (…) undertakes (…) to follow the instructions given to him by the shareholders of the Company. 
         (…) 
         
           Article 12. Penalty clause 
         
         In case the Employee breaches, violates or infringes upon any of the provisions, set forth in this Agreement, (…) parties hereby agree that such breach shall be deemed to be an urgent reason (…) giving full right and entitlement to the Company to terminate this Agreement with immediate effect. (…)”  
       
       
     
     
       2.13. 
       Op 22 juni 2009 stelde Sabadell dat het bestaan van de vordering van Friusa op Efesyde (die van USD 14,5 miljoen) een inbreuk vormde op de voorwaarden waaronder de bestaande lening van USD 60 miljoen was verstrekt en dat deze opgeëist zou worden, indien deze vordering niet binnen 15 dagen van de balans zou verdwijnen. Daarbij gaf Sabadell te kennen dat bij gebreke daarvan zij de aanvraag voor de aanvullende lening niet in beoordeling zou nemen.  
       
     
     
       2.14. 
       Om aan de voorwaarde van Sabadell te voldoen zijn op 1 juli 2009 nieuwe aandelen in Efesyde uitgegeven aan Inversiones, tegen nominale waarde, onder verrekening van de vordering die Friusa op Efesyde had. Tegelijkertijd kreeg ook Cancun II nieuwe aandelen in Efesyde, eveneens tegen nominale waarde en onder verrekening van het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen (dat door Cancun I aan Cancun II ter beschikking was gesteld en vervolgens was doorbetaald aan Efesyde). Voor het AVA-besluit van Efesyde tot uitgifte van de aandelen heeft [gedaagde sub 2] als bestuurder van Cancun II een volmacht gegeven. Gevolg van deze uitgifte was dat Cancun II haar belang van 99,9% in Efesyde zag verwateren naar 22%. De overige 78% was nu in handen van Inversiones. Eén aandeel (0,01%) was en bleef in handen van [naam 3] . Deze gebeurtenis wordt hierna ook de Eerste Verwatering genoemd.  
       
     
     
       2.15. 
       Op 9 juli 2009 liet Sabadell weten het gevraagde aanvullende krediet toch niet te verlenen. Cancun I heeft Inversiones gevraagd de aandelenemissie van Efesyde terug te draaien, maar die weigerde dat. Vervolgens is een BAVA gepland met het oog op verhoging van het kapitaal van Cancun II. Cancun I heeft tegen dat voornemen bezwaar gemaakt omdat haar belang in Cancun II dan nog verder zou verwateren. Zij verscheen niet op de BAVA, zodat het quorum niet werd gehaald. Een nieuwe BAVA is uitgeschreven voor 5 oktober 2009, maar die is niet doorgegaan nadat Cancun I op 21 september 2009 bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen had ingediend. 
       
     
     
       2.16. 
       De eerste zitting bij de Ondernemingskamer vond plaats op 1 oktober 2009. Op diezelfde dag heeft Invernostra haar aandelen C in Cancun II overgedragen aan Inversiones. Gevolg van deze transactie was dat Inversiones nu 53,5% van de aandelen in Cancun II hield. De overige 46,5% bleef in handen van Cancun I.  
       
     
     
       2.17. 
       Iets eerder, in september 2009, stokten de betalingen van boekingsinkomsten van Vesta (via Cunir) aan Efesyde. Volgens Vesta kwam dat door een storing in het internetbankieren; [naam 4] (hierna [naam 4] , bestuurder van Inversiones) was echter van oordeel dat het bestuur van Vesta (onder wie [naam 1] ) moedwillig geld achterhield. De boekingsstroom werd toen omgelegd, zodat de inkomsten niet meer bij Vesta binnenkwamen maar rechtstreeks bij Efesyde. [naam 4] heeft het bestuur van Cancun II gevraagd om het bestuur van Vesta te ontslaan. Na inwinning van juridisch advies heeft het bestuur van Cancun II op 27 oktober 2009 aan dat verzoek gehoor gegeven.  
       
     
     
       2.18. 
       Op 3 november 2009 heeft een BAVA van Efesyde plaatsgevonden in Mexico. De oproep daartoe is alleen gedaan in een lokale Mexicaanse krant. Cancun II heeft de oproep niet gezien en is niet op die BAVA verschenen. Namens [naam 3] heeft een notaris de vergadering bijgewoond en kenbaar gemaakt dat zij de eerste verwatering en alle besluiten daarna zou aanvechten middels een procedure in Mexico. Ook [naam 5] was van de BAVA op de hoogte. De BAVA heeft besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen aan Inversiones. Na uitvoering daarvan is het belang van Cancun II in Efesyde verder verwaterd, van 22% naar 0,13% per 3 november 2009. Deze gebeurtenis wordt hierna de Tweede Verwatering genoemd.  
       
     
     
       2.19. 
       Per 1 december 2009 is [gedaagde sub 2] op eigen verzoek ontslagen als bestuurder van Cancun II. Op diezelfde datum is ook aan [naam 5] ontslag verleend. Equity Trust is tegelijkertijd ontslagen als bestuurder B en benoemd tot bestuurder C. Als zodanig is zij afgetreden op 18 januari 2010.  
       
     
     
       2.20. 
       Intussen had de Ondernemingskamer bij wege van voorlopige voorziening een commissaris benoemd met doorslaggevende stem, aan wie ook de aandelen C (die inmiddels in handen van Inversiones waren) zijn overgedragen ten titel van beheer. De Ondernemingskamer heeft een enquête gelast, waarvan het verslag is gedeponeerd op 8 april 2011. Cancun I heeft vervolgens verzocht om op basis van het verslag wanbeleid vast te stellen en definitieve voorzieningen te treffen. In deze tweede fase van de enquêteprocedure zijn ook de voormalig bestuurders [gedaagde sub 2] , Equity Trust en [naam 5] verschenen. Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van Cancun II; de voormalig bestuurders zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het onderzoek (€ 179.413,83) en in de proceskosten van Cancun I en Cancun II , van ieder € 3.331,=; ook zijn de bestuursbesluiten tot medewerking aan de Eerste Verwatering en het ontslag van het bestuur van Vesta vernietigd. De cassatieberoepen tegen deze beschikking zijn door de Hoge Raad verworpen op 4 april 2014.  
       
     
     
       2.21. 
       Gedurende de loop van de enquêteprocedure heeft Cancun II tweemaal nieuwe aandelen uitgegeven. Daardoor hield Cancun I vanaf 7 juli 2010 96,34% van de aandelen Cancun II en vanaf 18 oktober 2012 97,97%.  
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       3.1. 
       Cancun II vordert na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat dat:  
       - wordt verklaard voor recht dat Equity Trust en [gedaagde sub 2] zijn tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van hun bestuurstaken en dat hun daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken en subsidiair dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen;  
       
         
           wordt verklaard voor recht/vastgesteld dat zij zich hiervoor niet kunnen disculperen;  
         
         
           Equity Trust en [gedaagde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade door verlies van het hotel via de aandelen Efesyde, te begroten op USD 83.402.143,= althans USD 59.922.000,=, althans USD 39.948.000,= althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009;  
         
         
           Equity Trust en [gedaagde sub 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade geleden door het besluit tot ontslag van het bestuur van Vesta en de omlegging van de boekingsgelden, nader op te maken bij staat;  
         
       
       alles met hoofdelijke veroordeling van Equity Trust en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.  
       
       
         Ten aanzien van Equity Trust vordert Cancun II daarbij nog dat wordt vastgesteld dan wel verklaard voor recht dat Equity Trust geen beroep toekomt op de artikelen 6 en/of 7 van de managementovereenkomst, althans dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn indien Equity Trust zich jegens Cancun II en de principalen bij de managementovereenkomst op deze bepaling(en) zou kunnen beroepen.  
       
       
     
     
       3.2. 
       Cancun II legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Equity Trust en [gedaagde sub 2] hebben als bestuurders van Cancun II hun taken onbehoorlijk vervuld. Zij hadden erop moeten toezien dat de beoogde gelijkwaardigheid tussen de [familie 1] (Cancun I/Frajuma) en [familie 2] (Inversiones/Friusa) in de joint venture Cancun II in stand bleef. Zij hebben echter meegewerkt aan de Eerste Verwatering, de overdracht van de aandelen C aan Inversiones, het ontslag van het Vesta-bestuur, het omleiden van de geldstromen van Vesta en de Tweede Verwatering. Deze gebeurtenissen hebben ertoe geleid dat het aandelenbelang van Cancun II in Efesyde van haar is afgenomen, met als gevolg dat zij is ontdaan van haar enige actief: het hotel en de inkomsten daaruit. Ook zijn de bestuurders verplichtingen aangegaan waarvan zij wisten dat Cancun II die niet zou kunnen nakomen en hebben zij de hoofdelijke aansprakelijkheid van de garanten onder de lening van het bankenconsortium van USD 60 miljoen laten voortbestaan. Door dit alles heeft Cancun II schade geleden, die de bestuurders haar moeten vergoeden, hetzij omdat zij in strijd met artikel 2:9 BW hun taken niet goed hebben vervuld, hetzij omdat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun respectievelijke arbeids- en managementovereenkomst.  
       
     
     
       3.3. 
       Equity Trust en [gedaagde sub 2] bestrijden ieder voor zich de vorderingen. Op hetgeen daartoe wordt aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.  
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Equity Trust vordert, na wijziging van eis, samengevat, dat haar benoeming tot bestuurder (deels) wordt vernietigd, voor zover het beroep op die vernietiging in conventie geen effect heeft, en veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Cancun II tot betaling van  € 515.253,31, € 659.999,80, € 48.400,= en USD 3.000,=, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en alles met veroordeling van Cancun II in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
       
     
     
       3.5. 
       Equity Trust stelt daartoe dat zij heeft gedwaald bij de aanvaarding van haar benoeming tot bestuurder. Haar werd niet verteld dat er conflicten waren tussen de aandeelhouders en dat Cancun II in zware financiële problemen verkeerde. Als Equity Trust dat had geweten, had zij haar benoeming niet aanvaard. Verder stelt Equity Trust dat zij veel kosten heeft gemaakt die Cancun II haar op grond van de tussen hen gesloten managementovereenkomst moet vergoeden. Het gaat om (advocaat)kosten gemaakt in het kader van de diverse procedures, de enquêtekosten en advieskosten van onder meer KPMG. Als deze kosten niet op grond van de managementovereenkomst hoeven te worden vergoed, dan op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.  
       
     
     
       3.6. 
       
        [gedaagde sub 2] vordert in reconventie dat Cancun II uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van € 325.437,87 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van de dagvaarding, met veroordeling van Cancun II in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.  
     
     
       3.7. 
       
        [gedaagde sub 2] legt daaraan ten grondslag dat Cancun II op grond van zijn arbeidsovereenkomst gehouden is alle kosten te vergoeden die [gedaagde sub 2] in het kader van zijn dienstverlening maakt. Subsidiair stelt hij dat Cancun II zich onrechtmatig gedraagt door in weerwil van het feit dat [naam 1] op 18 mei 2010 afstand van recht heeft gedaan toch tegen [gedaagde sub 2] te procederen. [gedaagde sub 2] lijdt hierdoor schade bestaande uit kosten van juridische bijstand, de enquêtekosten en proceskosten. 
       
     
     
       3.8. 
       Cancun II bestrijdt beide vorderingen. Op hetgeen zij daartoe aanvoert, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.  
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     In conventie 
     
     
       
         Ten aanzien van [gedaagde sub 2] 
       
     
     
     
       4.1. 
       
         Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 2] is dat Cancun II misbruik van procesbevoegdheid maakt door tegen hem te procederen. [gedaagde sub 2] stelt dat hij in mei 2010 van de advocaat van [naam 1] begreep dat deze een claim tegen de voormalige bestuurders van Cancun II voorbereidde. [gedaagde sub 2] heeft daarop, bij mail van 18 mei 2010, het volgende aan [naam 1] , diens broer [naam 2] en [naam 3] geschreven: 
         “(…) [naam 7] (de advocaat van Cancun I, rb) informed me that as a next step in his legal strategy he intends to file claims against the individual Board members of Cancun Holding II BV, keeping them personally liable for the damages incurred by the shareholder i.e. Cancun Holding I BV. (…). I was one of these Board members, at least until December 1, 2009. This is not such good news. (…). The impact of such legal procedure would be enormous for me. (…). I believe that I do not deserve running such risks. (…). Please pursue other ways pressing [naam 4] ( [naam 4] , rb) to cooperate. (…)”.  
       
       
       
         Dezelfde dag heeft [naam 1] hierop als volgt gereageerd, met cc aan zijn broer [naam 2] en [naam 3] : 
         “We understand perfectly your position. I will speak with [naam 7] in order to avoid involve you in the new strategy. Of course we will never proceed agaisnt you and we aprove your work, more over, we feel very satisfy with it. I also understand that you step back from C.H. II (Cancun II, rb) since you see conflict between C.H. II and, consequently, your liability is cero. In any case, I will speak with [naam 7] and let you know”.  
       
       
     
     
       4.2. 
       Volgens [gedaagde sub 2] heeft de [familie 1] hiermee van eventuele claims tegen [gedaagde sub 2] , voortvloeiende uit zijn bestuurderschap, afgezien. Deze afstand van recht bindt ook Cancun II, nu de [familie 1] (indirect) (weer) de volledige zeggenschap heeft over Cancun II. Het maken van onderscheid tussen de [familie 1] en Cancun II levert onder die omstandigheden misbruik van identiteitsverschil op, aldus [gedaagde sub 2] .  
       
     
     
       4.3. 
       De rechtbank volgt [gedaagde sub 2] in dit betoog. De e-mail van [naam 1] is glashelder. Ofschoon hij ook meldt dat hij met de advocaat zal overleggen, maakt hij te dien aanzien geen voorbehoud en deelt hij zonder omwegen mee dat de [familie 1] natuurlijk nooit tegen [gedaagde sub 2] zal procederen, dat men heel tevreden is over zijn werk en dat zijn aansprakelijkheid nul is. Op grond hiervan heeft [gedaagde sub 2] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de [familie 1] geen juridische stappen tegen hem zou ondernemen.  Via de volledig door hen beheerste vennootschap Cancun II doet de [familie 1] dat nu echter wel. Daarmee maakt zij naar het oordeel van de rechtbank misbruik van procesbevoegdheid. Bij dit oordeel spelen de volgende omstandigheden een rol: het ontbreken van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 BW), de aard van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] (volgens welke hij gehouden was op straffe van ontslag instructies op te volgen van de aandeelhouders), de (in verhouding tot het door hem genoten loon) disproportionele omvang van de thans door Cancun II gevorderde schade en van de voor [gedaagde sub 2] ’ rekening gekomen kosten in verband met de tegen hem gevoerde procedures. Cancun II kan niet gevolgd worden in haar betoog dat op 18 mei 2010, toen [naam 1] zijn mail schreef, nog niet alle (nu aan [gedaagde sub 2] verweten) feiten bekend waren. Op die datum waren alle gebeurtenissen waarvan Cancun II in deze procedure aan haar ex-bestuurders verwijten maakt, immers al bekend.   
       
     
     
       4.4. 
       
         Het voorgaande betekent dat de vordering tegen [gedaagde sub 2] moet worden afgewezen, met veroordeling van Cancun II in de proceskosten aan zijn kant, begroot op € 1.474,= voor griffierecht en (2 punten à tarief VIII =) € 6.422,= voor salaris advocaat, totaal € 7.896,=. In het incidentele vonnis van 5 juni 2013, waarbij de provisionele vordering van Cancun II is afgewezen, is de beslissing over de proceskosten aangehouden. Daarop moet dus nog worden beslist; als de bij incident en nu ook in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij wordt Cancun II ook veroordeeld in de kosten van het incident, aan de kant van [gedaagde sub 2] begroot op (1 punt à tarief VIII =) € 3.211,=. De nakosten zijn toewijsbaar voor zover deze nu al kunnen worden begroot.  
         Overigens zouden de vorderingen ook op inhoudelijke gronden zijn afgewezen, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot Equity Trust, hetgeen - mogelijk met verschillen op niet doorslaggevende punten - ook voor [gedaagde sub 2] zou gelden.  
       
       
       
         
           Ten aanzien van Equity Trust 
         
       
       
     
     
       4.5. 
       Het meest verstrekkende verweer van Equity Trust is dat haar benoeming tot bestuurder moet worden vernietigd omdat zij bij aanvaarding van die benoeming heeft gedwaald. Daarin wordt Equity Trust niet gevolgd. Cancun II heeft gemotiveerd betwist dat er op 18 juni 2009, het moment van benoeming van Equity Trust, (nog) sprake was van conflicten – die waren immers in januari 2009 bijgelegd – of van slechte financiële vooruitzichten; er was een lening verstrekt door Invernostra en er was een aanvullende lening gevraagd aan Sabadell, waarvan toen nog werd aangenomen dat die ook zou worden verstrekt. Feit is dat (heel) kort na 18 juni 2009 de zaken anders kwamen te liggen, maar toen was Equity Trust al benoemd; voordien was haar geen informatie onthouden of onjuiste informatie verschaft, in elk geval geen informatie die zodanig was dat Equity Trust haar benoeming niet zou hebben aanvaard als zij ervan op de hoogte was geweest. Overigens is Equity Trust, nadat de problemen waren ontstaan, gewoon als bestuurder aangebleven, nog tot halverwege januari 2010, wat moeilijk te rijmen is met een later beroep op dwaling wegens diezelfde problemen.  
       
     
     
       4.6. 
       Vervolgens doet Equity Trust een beroep op het exoneratiebeding in de managementovereenkomst. Indien echter wordt vastgesteld dat Equity Trust een persoonlijk ernstig verwijt treft van tekortschietend bestuur, moet het beroep op de exoneratie falen. De exoneratie strekt zich blijkens de tekst ervan immers niet uit tot grove schuld of opzet, waarvan bij een persoonlijk ernstig verwijt allicht sprake zal zijn.  
       
     
     
       4.7. 
       De rechtbank komt dus toe aan de vraag of Equity Trust heeft gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW en/of met haar verplichtingen uit de managementovereenkomst. Bij die beoordeling acht de rechtbank het van belang dat Equity Trust werd benoemd als trustbestuurder, die volgens instructies van de aandeelhouders diende te handelen. De taak van Equity Trust als bestuurder was aldus, intern, beperkt en de feitelijke macht binnen de vennootschap lag bij de aandeelhouders. 
       
     
     
       4.8. 
       Verder stelt de rechtbank bij de beoordeling van de aan Equity Trust gemaakte verwijten voorop dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat bij Cancun II sprake is geweest van wanbeleid en dat de bestuurders, onder wie Equity Trust, op een aantal punten een ernstig verwijt kan worden gemaakt, om welke reden de Ondernemingskamer de bestuurders heeft veroordeeld in de onderzoekskosten. Deze vaststelling brengt echter niet mee dat ook in de onderhavige, op artikel 2:9 BW gebaseerde, procedure al vast staat dat aan Equity Trust een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, ook niet voorshands. De enquêteprocedure kent een eigen inrichting en procesregels en dient een ander doel dan de onderhavige procedure. De rechtbank zal dus zelfstandig de aan het adres van Equity Trust gemaakte verwijten beoordelen en vaststellen of deze een persoonlijk ernstig verwijt dan wel schending van verplichtingen uit de managementovereenkomst opleveren.  
       
       
         
           Eerste Verwatering 
         
       
       
     
     
       4.9. 
       Onder de feiten is uiteengezet dat op 1 juli 2009 nieuwe aandelen in Efesyde zijn uitgegeven aan Inversiones (en trouwens ook aan Cancun II) waardoor het belang van Cancun II in Efesyde is verwaterd van bijna 100% tot 22%. De reden voor deze emissie was de eis van Sabadell dat de vordering van Friusa op Efesyde binnen 15 dagen van de balans zou verdwijnen, bij gebreke waarvan de lening van USD 60 miljoen zou worden opgeëist. De emissie was tijdelijk bedoeld, in die zin dat de oude situatie waarin Cancun II volledig aandeelhouder was van Efesyde, zou worden hersteld nadat de aanvullende financiering van Sabadell zou zijn verkregen. Aldus hebben de aandeelhouders, die in samenspraak met hun advocaten de emissie hebben voorbereid, het met elkaar besproken en in hun correspondentie vastgelegd. Vervolgens hebben zij Equity Trust, die niet bij de voorbereidingen was betrokken, daags voor de geplande emissie de instructie gegeven een volmacht te tekenen ten behoeve van het door Efesyde te nemen aandeelhoudersbesluit. Overigens heeft Equity Trust de volmacht niet getekend en heeft [gedaagde sub 2] dat gedaan.  
       
     
     
       4.10. 
       Cancun II verwijt Equity Trust nu dat zij ten onrechte heeft aanvaard dat de emissie tegen nominale waarde – en daarmee volgens Cancun II tegen een onzakelijke ruilverhouding – plaatsvond. Zij vervolgt dat dit echter niet onbegrijpelijk is, maar dat Equity Trust wel de gemaakte afspraken en exacte voorwaarden had moeten vastleggen en ter zake zekerheden had moeten bedingen. Dit is niet gebeurd. Ook wordt Equity Trust verweten dat geen passende actie is ondernomen om de emissie terug te draaien, te verzakelijken, en/of om alsnog voorwaarden te stellen en zekerheden te bedingen nadat was gebleken dat Sabadell – ondanks het feit dat de vordering van Friusa inmiddels van de balans was verdwenen – toch geen lening wilde verstrekken.  
       
     
     
       4.11. 
       Bij het maken van deze verwijten verliest Cancun II uit het oog dat Equity Trust voor een voldongen feit werd gesteld en de instructie kreeg een volmacht te tekenen voor een emissiebesluit waarbij Equity Trust vooraf niet was betrokken, en dat dit bovendien gebeurde onder de druk van mogelijke beëindiging van de lening van USD 60 miljoen waarvoor Cancun II, Frajuma en Friusa zich garant hadden gesteld. Nu de emissie een initiatief van de aandeelhouders was, bijgestaan door advocaten, zonder betrokkenheid van het bestuur van Cancun II, was het primair aan de aandeelhouders zelf om de door hen gemaakte afspraken over de tijdelijkheid van de emissie vast te leggen en voorzieningen te treffen voor het geval Sabadell toch zou afhaken. Het voert nogal ver om dit van Equity Trust te verwachten, die als trustbestuurder de instructies van de aandeelhouders had op te volgen. Daar komt bij dat niet concreet is gemaakt welke voorwaarden hadden moeten worden gesteld en welke zekerheden hadden moeten worden bedongen, laat staan dat is toegelicht dat dat ook feitelijk had gekund èn dat daarvoor voldoende tijd zou zijn geweest tussen het moment waarop de volmacht werd gevraagd en de effectuering van de emissie, zonder dat daardoor de transactie werd vertraagd met het risico dat Sabadell de lening zou opzeggen.  
       
     
     
       4.12. 
       De rechtbank is van oordeel dat Equity Trust te goeder trouw is afgegaan op de instructie die zij van de aandeelhouders kreeg. Zij mocht ervan uitgaan dat het panklare plan dat zij kreeg gepresenteerd, door de aandeelhouders en hun advocaten goed was doordacht in het licht van hun onderlinge verhoudingen, inclusief de ruilverhouding en het niveau waarop de emissie zou plaatsvinden (in Efesyde dan wel in Cancun II). Bij deze stand van zaken kan Equity Trust er geen verwijt van worden gemaakt dat zij niet heeft gecontroleerd of er een zakelijke ruilverhouding werd gehanteerd en dat zij geen voorwaarden heeft gesteld of zekerheden heeft bedongen. Evenmin heeft Equity Trust hier in strijd gehandeld met haar verplichtingen uit de managementovereenkomst, waarvoor geen strengere maatstaf geldt dan artikel 2:9 BW.  
       
     
     
       4.13. 
       Het volgende verwijt, dat het bestuur na het afhaken van Sabadell niets heeft gedaan om de emissie terug te draaien, mist feitelijke grondslag. [gedaagde sub 2] heeft immers een stappenplan gemaakt dat erin zou resulteren dat Cancun II weer volledig aandeelhouder van Efesyde zou worden. Dit plan is aan de orde geweest in de AVA van Cancun II. Het is echter afgeketst op gebrek aan medewerking van de aandeelhouders, onder wie Cancun I.  
       
       
         
           Overdracht aandelen C van Invernostra aan Inversiones 
         
       
       
     
     
       4.14. 
       Op 1 oktober 2009 heeft Invernostra haar belang van 7% aandelen C in Cancun II overgedragen aan Inversiones, die daarmee meerderheidsaandeelhouder in Cancun II werd. Aan Equity Trust wordt verweten dat zij vooraf op de hoogte was van de voorgenomen overdracht, die het evenwicht tussen de aandeelhouders zou verstoren, en dat zij dat niet aan Cancun I heeft gemeld of heeft getracht te voorkomen.  
       
     
     
       4.15. 
       
         Het is de vraag of Cancun I niet van het voornemen op de hoogte was – [gedaagde sub 2] wist ervan en hij was niet alleen bestuurder van Cancun II maar ook van Cancun I en Invernostra heeft verklaard dat zij haar aandelen ook meerdere keren aan Cancun I/Lliteras heeft aangeboden – maar aangenomen dat dit zo is, geldt het volgende. Invernostra en Inversiones hadden al een koopovereenkomst voor de aandelen gesloten. Zij waren daarin vrij nu er geen wettelijke, contractuele of statutaire belemmeringen waren voor de overdracht van de aandelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de overname niet zou zijn doorgegaan als Equity Trust vooraf Cancun I over de voorgenomen overdracht had geïnformeerd. De situatie zou dan dus precies hetzelfde zijn geweest. Het niet-informeren van Cancun I of niet tegenhouden van de overdracht, kan dus niet tot schade hebben geleid en al helemaal niet tot schade bij Cancun II.  
         
           De Vesta-kwestie (ontslag bestuur en omleiding geldstromen) 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Cancun II verwijt Equity Trust dat zij heeft meegewerkt aan het ontslag van het Vesta-bestuur, wat ten nadele was van Cancun II. De boekingsinkomsten kwamen al vanaf 15 september 2009 niet meer bij Vesta binnen maar gingen rechtstreeks naar Efesyde, waardoor Vesta geen winst meer maakte die zij kon uitkeren aan Cancun II. Door het ontslag van het bestuur kon deze situatie blijven bestaan en hierdoor is Cancun II dividend misgelopen.  
       
     
     
       4.17. 
       De rechtbank stelt vast dat de schade die Cancun II hier opvoert, niet door haar is geleden maar door Vesta. Vesta zou immers beroofd zijn van de mogelijkheid om van de door haar ontvangen boekingsgelden een marge af te romen en zo winst te behalen. Het betreft hier dus afgeleide schade in de zin van de zogeheten Poot/ABP-jurisprudentie. Cancun II kan als aandeelhouder van de getroffen vennootschap deze schade alleen vorderen als zij kan aantonen dat jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Dat heeft Cancun II echter niet gesteld en dus ook niet aangetoond.  
       
       
         
           Tweede Verwatering 
         
       
       
     
     
       4.18. 
       Vast staat dat Equity Trust geen bemoeienis heeft gehad met (het uitschrijven van) de BAVA van Efesyde van 3 november 2009 en er pas naderhand van wist. [naam 5] en [naam 3] waren wel op de hoogte, maar hebben Equity Trust niet geïnformeerd. Hoe Equity Trust dan van het daar genomen emissiebesluit een verwijt zou kunnen treffen, is de rechtbank niet duidelijk geworden.  
       
       
         
           Aangaan van verplichtingen 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       Cancun II stelt verder dat Equity Trust wist dat Cancun II sinds september 2009 geen inkomsten meer had en dat niemand haar aanvullend wilde financieren en dat toch verplichtingen zijn aangegaan jegens advocatenkantoren, dat verweer is gevoerd in de enquêteprocedure en dat rekeningen zijn ingediend door Equity Trust. Nog los van de omstandigheid dat niet is gesteld dat die verplichtingen feitelijk niet zijn nagekomen, valt niet in te zien dat het aangaan van dergelijke verplichtingen – het inschakelen van juridisch advies bij juridische problemen en in juridische procedures en het doorbetalen van de trustbestuurder – niet gerechtvaardigd zou zijn.  
       
       
         
           Laten voortbestaan van hoofdelijkheid 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Ten slotte verwijt Cancun II aan Equity Trust dat zij er niet voor heeft gezorgd dat Cancun II en Frajuma zijn ontslagen uit hun hoofdelijke garantieverplichtingen onder de lening van Sabadell (die van USD 60 miljoen), terwijl Cancun II wel het hotel waarvoor die lening was aangegaan, is kwijtgeraakt. Cancun II heeft tegenover het op dit punt gevoerde verweer echter nagelaten duidelijk te maken wat Equity Trust concreet had kunnen en moeten doen om aan de garantstelling een einde te maken, en of zij daar dan ook in had kunnen slagen.  
       
       
       
       
       
         
           Exoneratie 
         
       
       
     
     
       4.21. 
       Los van alles, vordert Cancun II dat voor recht wordt verklaard dat Equity Trust geen beroep toekomt op het exoneratiebeding in de managementovereenkomst, althans dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als Equity Trust zich tegenover Cancun II en de Principals op die bepaling zou kunnen beroepen. Gelet op hetgeen in dit vonnis is beslist, heeft Cancun II geen belang bij deze verklaring voor recht. Ten aanzien van de Principals is deze evenmin toewijsbaar, nu zij geen partij zijn in deze procedure.  
       
     
     
       4.22. 
       Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat geen van de verwijten die Cancun II aan Equity Trust maakt, doel treft, althans dat de mogelijkheid van schade voor Cancun II niet aannemelijk is geworden. Dit betekent dat de vordering tegen Equity Trust moet worden afgewezen, met veroordeling van Cancun II in de proceskosten. Die worden aan de kant van Equity Trust begroot op € 3.715,= voor griffierecht en (2 punten à tarief VIII = ) € 6.422,= voor salaris advocaat, totaal € 10.137,=.  In het incidentele vonnis van  5 juni 2013, waarbij de provisionele vordering van Cancun II is afgewezen, is de beslissing over de proceskosten aangehouden. Daarop moet dus nog worden beslist; als de bij incident en nu ook in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij wordt Cancun II ook veroordeeld in de kosten van het incident, aan de kant van Equity Trust begroot op (1 punt à tarief VIII =)  € 3.211,=.  
       
       
         
           In reconventie 
         
       
       
       
         
           Equity Trust 
         
       
       
     
     
       4.23. 
       In conventie is het beroep van Equity Trust op dwaling verworpen. Op dezelfde gronden kan het beroep ook in reconventie niet slagen. Daarbij kan in het midden blijven of het mogelijk is een benoeming tot bestuurder wegens dwaling te vernietigen.  
       
     
     
       4.24. 
       
         Equity Trust vordert voorts vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van juridische procedures en voor het inwinnen van adviezen. Zij doet dit op grond van de artikelen 3 lid 1 en 2 lid 3 van de managementovereenkomst. Die luiden als volgt:  
         (artikel 3 lid 1) “The Company (Cancun II, rb) and each of the Principals ( [naam 4] , [naam 6] , [naam 3] en Invernostra, rb) shall, as joint and several debtors: (…) c) reimburse Equity Trust for all and any expenses incurred in the performance of its duties”.  
         (artikel 2 lid 3): “In connection with the proper performance of its duties, Equity Trust may engage the services of accountants, auditors, lawyers or other professional advisors to obtain such advice or to provide such services as Equity Trust reasonably considers necessary or desirable. The costs of such services will be for the account of the Company”.  
       
       
     
     
       4.25. 
       Cancun II voert terecht aan dat deze bepalingen alleen recht geven op vergoeding van kosten in het kader van de dienstverlening voor Cancun II. Dit volgt uit de tekst van de bepalingen, in samenhang met de verderop in de managementovereenkomst opgenomen vrijwaringsbepaling die specifiek ziet op het soort kosten dat Equity Trust hier vordert. Die vrijwaringsbepaling geldt niet voor Cancun II, maar alleen voor de Principals en luidt als volgt: (artikel 6.1): The Principals and each of them covenant(s) that it/they shall: (b) hold Equity Trust, its directors and employees harmless and indemnify them, both during the terms of this Agreement and thereafter, from and against any and all claims in contract or tort or suits (whether instituted by the Company or any third party) by reason of acting or having acted as a managing director of the Company and, in such capacity doing or omitting any act or in connection with any act or omission by any other managing director, for any damages, taxes, costs and expenses sustained, incurred or expended, directly or indirectly, including, without limitation, fees, costs and expenses of attorneys, accountants and other experts engaged by Equity Trust and/or its directors and employees”. 
       
     
     
       4.26. 
       De kosten waarvan Equity Trust vergoeding vordert zijn niet gemaakt in het kader van haar dienstverlening voor Cancun II, want de managementovereenkomst is op 18 januari 2010 geëindigd zodat van dienstverlening door Equity Trust sindsdien geen sprake meer is.   
       
     
     
       4.27. 
       Het subsidiaire beroep van Equity Trust op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt evenmin soelaas. Toegegeven kan worden dat Equity Trust veel kosten heeft gemaakt in haar verdediging tegen de door Cancun II gemaakte verwijten, maar dat het maken van die verwijten – en het op grond daarvan instellen van rechtsvorderingen – door Cancun II naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan niet worden aangenomen. Daar komt bij dat Equity Trust, zoals hiervoor gezegd, zich in de managementovereenkomst voor deze kosten heeft laten vrijwaren door de Principals, zodat zij die kosten daar kan vorderen.   
       
     
     
       4.28. 
       De vordering van Equity Trust zal dus worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, die gelet op de hoogte van de vordering en de samenhang met de conventie worden begroot op (2 punten à tarief VIII x 0,5 =) € 3.211,=. De nakosten worden toegewezen voor zover ze nu al kunnen worden begroot.  
       
       
         
           
            [gedaagde sub 2]
           
         
       
       
     
     
       4.29. 
       Nu in conventie is beslist dat Cancun II misbruik maakt van procesbevoegdheid door tegen [gedaagde sub 2] te procederen, niettegenstaande de op 18 mei 2010 door [naam 1] gedane toezegging, staat daarmee vast dat Cancun II jegens [gedaagde sub 2] onrechtmatig handelt door toch tegen hem te procederen. De schade die [gedaagde sub 2] hierdoor heeft geleden, moet Cancun II hem dan ook vergoeden. [gedaagde sub 2] vordert een bedrag van € 325.437,87, waarvan € 19.627,= voor bijstand door advocaat in de cassatieprocedure, € 228.650,67 voor bijstand in de overige procedures en € 77.160,20 voor de kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker.  
       
     
     
       4.30. 
       In het gevorderde bedrag zijn dus bedragen begrepen die [gedaagde sub 2] op grond van de beslissingen van de Ondernemingskamer en – in cassatie in diezelfde procedure – van de Hoge Raad heeft moeten voldoen (de proceskosten en de kosten van de enquête). Ook zijn daarin begrepen de kosten die [gedaagde sub 2] aan juridische bijstand in die procedures heeft moeten voldoen. Na vaststelling dat Cancun II onrechtmatig heeft gehandeld door [gedaagde sub 2] in rechte te betrekken, dient nog te worden beoordeeld of de artikelen 241 Rv (ten aanzien van de in de onderhavige procedure gemaakte kosten) en artikel 2:354  BW (met betrekking tot de in de enquêteprocedure gemaakte kosten) aan schadevergoeding in de weg staan. De rechtbank overweegt dat de artikelen 237 tot en met 241 Rv in beginsel tot gevolg hebben dat alleen een forfaitaire vergoeding wordt toegekend voor de kosten die gemaakt zijn door de in het gelijk gestelde partij. Dat uitgangspunt lijdt echter uitzondering indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (HR 6 april 2012, NJ 2012, 233). Ook het enkele gegeven dat de kostenveroordelingen in de enquêteprocedure onherroepelijk zijn geworden staat naar het oordeel van de rechtbank, anders dan bepleit door Cancun II, niet in de weg aan toekenning van de gevorderde schadevergoeding. De rechtbank begrijpt het verweer dat toekenning van de gevorderde schadevergoeding in strijd is met deze kostenveroordelingen als een beroep op het gezag van gewijsde van artikel 236 Rv. Daarmee miskent Cancun II echter dat de beslissing van de Ondernemingskamer geen bindende kracht heeft voor het onderhavige geschil, omdat het civielrechtelijk toetsingskader niet overeenkomt met dat van de Ondernemingskamer. Daarnaast is een kostenveroordeling in een enquêteprocedure een andersoortige beslissing dan een beslissing betreffende een geschil over een schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen, zodat niet voldaan is aan de vereisten voor een beroep op het gezag van gewijsde. De onderhavige beslissing is daarom ook niet onverenigbaar met de eerdere beslissingen. Het tegen de grondslagen van de vordering tot vergoeding van werkelijke kosten gerichte verweer faalt dus. Nu Cancun II tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding geen verweer heeft gevoerd, is de vordering toewijsbaar tot een bedrag van € 325.437,87.  
       
     
     
       4.31. 
       De gevorderde handelsrente kan niet worden toegewezen nu de vordering niet gebaseerd is op een handelsovereenkomst. Slechts de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, die als zodanig niet is betwist, komt voor vergoeding in aanmerking. Deze zal toegewezen worden vanaf 7 september 2016, de datum van indiening van de eis in reconventie. 
       
     
     
       4.32. 
       Cancun II wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van [gedaagde sub 2] , gelet op de hoogte van de vordering en de samenhang met de conventie tot heden begroot op (2 punten à tarief VIII x 0,5 =)  € 3.211,=. De nakosten worden toegewezen voor zover ze nu al kunnen worden begroot.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         In conventie 
       
     
     
     
       
         wijst het gevorderde af; 
       
       
         veroordeelt Cancun II in de proceskosten in de hoofdzaak en het incident ex artikel 223 Rv, aan de kant van Equity Trust begroot op € 13.348,= en aan de kant van [gedaagde sub 2] begroot op € 11.107,=; 
       
       
         veroordeelt Cancun II in de aan de kant van Equity Trust na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,=, te vermeerderen, indien Cancun II niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en het vonnis vervolgens aan haar wordt betekend, met € 68,= en de kosten van het exploot van betekening; 
       
       
         verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
     
       
         In reconventie 
       
     
     
     
       
         wijst de vordering van Equity Trust af; 
       
       
         veroordeelt Equity Trust in de proceskosten, aan de kant van Cancun II begroot op  € 3.211,=  
       
       
         veroordeelt Equity Trust in de aan de kant van Cancun II na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,=, te vermeerderen, indien Equity Trust niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en het vonnis vervolgens aan haar wordt betekend, met € 68,= en de kosten van het exploot van betekening; 
       
       
         verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
     
       
         veroordeelt Cancun II tot betaling aan [gedaagde sub 2] van € 325.437,87 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 september 2016; 
       
       
         verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
     
       
         In conventie en in reconventie 
       
     
     
     
       
         veroordeelt Cancun II in de aan de kant van [gedaagde sub 2] na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,=, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de 8e dag na dit vonnis en te vermeerderen, indien Cancun II niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoet en het vonnis vervolgens aan haar wordt betekend, met € 68,= en de kosten van het exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de 8e dag na betekening; 
       
       
         verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
       
       
         wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. W.M. de Vries en mr. T.H. van Voorst Vader en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2017. 
     
     
     
     
   
   
     type: 
     coll: