ECLI: ECLI:NL:GHARL:2018:11134

Titel: ECLI:NL:GHARL:2018:11134 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 20-12-2018 / 200.241.212

Gerecht: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Datum uitspraak: 2018-12-20

Zaaknummer: 200.241.212

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Personen- en familierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARL:2018:11134

---

Vernietiging erkenning en vervangende toestemming tot erkenning. ‘Minder strikte maatstaf’. Geen gezamenlijk gezag, onderzoek naar omgang. 1:204 en 1:205 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
     
     
       locatie Arnhem 
     
     
     
       afdeling civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof 200.241.212 
       (zaaknummer rechtbank Gelderland 325988) 
     
     
     
       
         beschikking van 20 december 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [verzoeker]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       verzoeker in hoger beroep, 
       verder te noemen: [verzoeker] , 
       advocaat: mr. R. Walet te Hoevelaken, gemeente Nijkerk, 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         
          [verweerster]
         , 
       wonende op een geheim adres, 
       verweerster in hoger beroep, 
       verder te noemen: de moeder, 
       advocaat: mr. E.N. Mulder te Nijkerk. 
     
     
     
       Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
     
     
     
       
         
          [partner van moeder]
         , 
       wonende op een geheim adres, 
       verder te noemen: [partner van moeder] , 
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         mr. M. van Hunnik , 
       kantoorhoudende te Ede, 
       verder te noemen: de bijzondere curator. 
     
     
     
       In verband met het bepaalde in artikel 44 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de advocaat-generaal van het ressortsparket Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg 
     
     
       Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 maart 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook te noemen: de bestreden beschikking). 
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       2.1 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het beroepschrift met producties, ingekomen op 20 juni 2018; 
         
         
           het verweerschrift met producties; 
         
         
           een standpuntstuk van de bijzondere curator; 
         
         
           een journaalbericht van mr. Mulder van 16 oktober 2018 met producties en 
         
         
           een journaalbericht van mr. Walet van 25 oktober 2018 met producties. 
         
       
       
     
     
       2.2 
       De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2018 plaatsgevonden. [verzoeker] en de moeder zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [vertegenwoordiger van de raad] verschenen. Verder zijn [partner van moeder] en de bijzondere curator verschenen. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
     
       3.1 
       
        [verzoeker] en de moeder hebben een relatie met elkaar gehad. Uit de moeder is op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] [kind 1] (verder: [kind 1] ) geboren. [verzoeker] is de biologische vader van [kind 1] . De moeder oefent als enige het gezag uit over [kind 1] . 
       
     
     
       3.2 
       
        [partner van moeder] , de partner van de moeder, heeft [kind 1] met toestemming van de moeder bij akte van [datum] 2017 erkend. 
       
     
     
       3.3 
       De moeder heeft een zoon uit een eerdere relatie, genaamd [kind 2] (verder: [kind 2] ), geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] 
       
     
     
       3.4 
       
        [kind 1] woont bij de moeder, [partner van moeder] en [kind 2] . 
       
       
     
   
   
     
       4 De omvang van het geschil 
     
     
       4.1 
       Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 29 augustus 2017, heeft [verzoeker] de rechtbank - in het kort en voor zover in hoger beroep relevant - verzocht om: 
       
         
           de door [partner van moeder] gedane erkenning van [kind 1] aan te merken als nietig althans deze te vernietigen; 
         
         
           de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] te gelasten de akte van erkenning van [kind 1] door te halen; 
         
         
           
            [verzoeker] vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [kind 1] ; 
         
         
           te bepalen dat [verzoeker] samen met de moeder met het ouderlijk gezag over [kind 1] wordt belast; 
         
         
           een door [verzoeker] voorgestelde regeling voor de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen [verzoeker] en de moeder betreffende [kind 1] (verder: zorg- en contactregeling) vast te stellen en 
         
         
           te bepalen dat de griffier een afschrift van de beschikking doet toekomen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] . 
         
       
       
     
     
       4.2 
       Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank deze verzoeken van [verzoeker] afgewezen. 
       
     
     
       4.3 
       
         
          [verzoeker] is met twaalf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 
         De grieven I tot en met VII zien op de erkenning door [partner van moeder] , grief VIII ziet op het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning, grief IX ziet op het verzoek tot gezamenlijk gezag en de grieven X tot en met XII zien op het verzoek om een zorg- en contactregeling vast te stellen. [verzoeker] verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, (zo begrijpt het hof:) de onder 4.1 genoemde verzoeken van [verzoeker] alsnog toe te wijzen, kosten rechtens. Primair heeft [verzoeker] het hof verzocht om als zorg- en contactregeling vast te stellen dat [kind 1] bij [verzoeker] verblijft: 
       
       
         
           tot eind 2017 ieder week op zondag van 12.00 uur tot 18.00 uur; 
         
         
           vanaf januari 2018 iedere week op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur; 
         
         
           vanaf februari 2018 een weekend per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot en met zondag 18.00 uur alsmede de helft van de feestdagen. 
         
       
       Subsidiair heeft [verzoeker] het hof verzocht om een zodanige zorg- en contactregeling vast te stellen die het hof juist oordeelt. 
       
     
     
       4.4 
       De moeder voert verweer en verzoekt het hof [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep althans de bestreden beschikking - onder verwerping van de hiertegen door [verzoeker] aangevoerde grieven - te bekrachtigen. 
       
       
     
   
   
     
       5 De motivering van de beslissing 
     
     
       
         Erkenning door [partner van moeder] 
       
     
     
       5.1 
       Het hof dient allereerst te beoordelen of de door [partner van moeder] gedane erkenning van [kind 1] nietig is of dient te worden vernietigd en zo ja, of [verzoeker] vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] dient te worden verleend. 
       
     
     
       5.2 
       Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een nietigheidsgrond zoals genoemd in artikel 1:204 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat het hof het verzoek van [verzoeker] tot nietigverklaring van de door [partner van moeder] gedane erkenning zal afwijzen. 
       
     
     
       5.3 
       
         In artikel 1:205 lid 1 BW is limitatief opgesomd door wie een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan worden ingediend: het kind zelf, de erkenner en de moeder. Dit betekent dat de verwekker van een kind dat door een ander is erkend in beginsel geen zelfstandige rechtsingang heeft om een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. Niettemin zijn in de jurisprudentie de volgende uitgangspunten geformuleerd voor de situatie dat de moeder een andere man dan de verwekker toestemming heeft gegeven tot erkenning. 
         Ingeval de verwekker op grond van artikel 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dit heeft nagelaten, geldt “de strikte maatstaf”. Volgens deze maatstaf kan de verwekker de door een ander met toestemming van de moeder gedane erkenning aantasten indien de moeder die toestemming heeft gegeven met slechts als oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. 
         Ingeval de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt “de minder strikte maatstaf”. De in dat geval te beantwoorden vraag is of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. 
       
     
     
       5.4 
       Evenals de rechtbank en de bijzondere curator is het hof van oordeel dat in dit geval de minder strikte maatstaf dient te worden gehanteerd. Daarbij betrekt het hof het korte tijdsverloop tussen de geboorte van [kind 1] en de erkenning door [partner van moeder] en het feit dat de moeder [verzoeker] niet heeft laten weten dat de erkenning door [partner van moeder] zou plaatsvinden, terwijl [verzoeker] - in aanmerking genomen dat de relatie tussen de moeder en [partner van moeder] ten tijde van de erkenning nog relatief pril was - ook niet redelijkerwijs hoefde te verwachten dat die erkenning zou plaatsvinden. 
       
     
     
       5.5 
       Bij de beantwoording van de vraag of de moeder in redelijkheid tot het verlenen van toestemming tot erkenning aan [partner van moeder] heeft kunnen komen, neemt het hof het volgende in aanmerking. 
       
     
     
       5.6 
       Een kind en zijn verwekker hebben er in beginsel recht op en belang bij dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever hecht er aan dat, indien en voor zover mogelijk, de juridische situatie aansluit bij de biologische situatie, nu dit wezenlijk is voor de identiteitsontwikkeling van kinderen. 
       
     
     
       5.7 
       De moeder heeft gesteld dat haar belang om [kind 1] te laten erkennen door [partner van moeder] erin is gelegen dat de relatie tussen de moeder en [partner van moeder] zeer snel stabiel is geworden en dat [partner van moeder] de rol van vader voor [kind 1] en [kind 2] op zich heeft opgenomen. Volgens de moeder was het voor haar een logische stap om [partner van moeder] , als belangrijke steunfiguur binnen het gezin, [kind 1] te laten erkennen. 
       
     
     
       5.8 
       
         Naar het oordeel van het hof is dit belang van de moeder bij erkenning door [partner van moeder] ondergeschikt aan het belang van [verzoeker] en [kind 1] bij erkenning van hun biologische band. 
         De overige omstandigheden die de moeder heeft aangevoerd, te weten dat de relatie tussen haar en [verzoeker] van korte duur was, er geen wens was om een gezin te stichten, dat zij lijdt aan de gevolgen van een PTSS en dat haar klachten zijn verergerd door de wijze waarop [verzoeker] jegens haar heeft gehandeld, zijn betwist door [verzoeker] . Die omstandigheden zijn bovendien in dit kader onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te komen. Anders dan de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de moeder in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming tot erkenning aan [partner van moeder] heeft kunnen komen. Het hof zal de erkenning door [partner van moeder] van [kind 1] daarom, conform de adviezen van de bijzondere curator en de raad, vernietigen. 
       
       
     
     
       5.9 
       De volgende vraag die aan het hof voor ligt, is of aan [verzoeker] op grond van het bepaalde in artikel 1:204 lid 3 aanhef en onder a BW vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] moet worden verleend. Het uitgangspunt is dat vervangende toestemming wordt verleend, tenzij hierdoor de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind worden geschaad of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te geven, dat het nodig heeft. Enige weerstand van de kant van de moeder is onvoldoende om het verzoek af te kunnen wijzen. 
       
     
     
       5.10 
       De moeder heeft gesteld dat haar PTSS-klachten zijn verergerd door de wijze waarop [verzoeker] jegens haar heeft gehandeld, dat [verzoeker] manipuleert, liegt en verslaafd is aan alcohol en drugs en dat hij gewelddadig en bedreigend is geweest jegens haar en [partner van moeder] . Zij heeft verzocht om het verzoek van [verzoeker] tot het verlenen van vervangende toestemming af te wijzen, omdat de relatie tussen [verzoeker] en haar kort duurde, de zwangerschap geen bewuste keuze van hen was, partijen een slechte verstandhouding hebben en gezien de kwetsbare persoon van de moeder. 
       
     
     
       5.11 
       Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende gesteld om af te wijken van het uitgangspunt dat de biologische band tussen een kind en zijn verwekker wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De moeder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [kind 1] door een erkenning van [kind 1] door [verzoeker] worden geschaad of dat er ten gevolge van die erkenning reële risico’s voor [kind 1] zijn dat zij wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Weliswaar is gebleken van omstandigheden die bij de moeder onrustgevoelens teweegbrengen waardoor zij stress ervaart, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat voormelde risico’s reëel zijn en zich in dit geval zullen voordoen. Het belang van [verzoeker] en [kind 1] bij erkenning van hun biologische band weegt zwaarder dan het belang van de moeder bij niet-erkenning van [kind 1] door [verzoeker] . Bij het voorgaande betrekt het hof ook dat de raad en de bijzondere curator van mening zijn dat vervangende toestemming moet worden verleend. 
       
       
         
           Gezamenlijk gezag en zorg- en contactregeling 
         
       
     
     
       5.12 
       
        [verzoeker] heeft voorts verzocht om de moeder en hem met het gezamenlijk gezag over [kind 1] te belasten en een zorg- en contactregeling betreffende [kind 1] vast te stellen. Hij heeft ter onderbouwing van deze verzoeken onder meer het volgende aangevoerd. Er zijn geen omstandigheden die aan gezamenlijk gezag in de weg staan. Het is in het belang van [kind 1] dat zij zowel met de moeder als met [verzoeker] contact en omgang heeft en in staat wordt gesteld om met beiden een band op te bouwen. [verzoeker] wil een rol spelen in het leven van [kind 1] . Dit is ook altijd de intentie geweest van partijen. [verzoeker] heeft altijd interesse gehad in [kind 1] en wilde het liefst zoveel mogelijk bij de zwangerschap betrokken worden. Op uitdrukkelijk verzoek van de moeder heeft [verzoeker] tijdens de zwangerschap afstand gehouden, met daarbij in het vooruitzicht dat hij na de geboorte van [kind 1] omgang met haar zou hebben. [verzoeker] heeft zijn leven inmiddels op de rit gekregen. In elk geval vanaf de start van de onderhavige procedure heeft hij zich niet schuldig gemaakt aan wangedrag of dreiging richting de moeder en/of [kind 1] . 
       
     
     
       5.13 
       De moeder stelt dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind 1] klem en verloren raakt tussen de moeder en [verzoeker] wanneer zij met het gezamenlijk gezag over [kind 1] zouden worden belast en dat niet te verwachten is dat hierin binnen een afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, dan wel dat afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag anderszins in het belang van [kind 1] noodzakelijk is. De moeder wil geen enkel contact met [verzoeker] . Volgens de moeder worstelt [verzoeker] al jaren met een alcohol- en drugsverslaving en is hij niet in staat (gebleken) om zijn leven richting te geven. De moeder heeft een stabiele leefsituatie voor [kind 1] en [kind 2] weten te creëren. Inmenging van [verzoeker] hierin zal slechts leiden tot enorme spanningen bij de moeder en [kind 1] . De moeder betwist dat partijen het voornemen hadden om een gezin te vormen. Zij stelt dat [verzoeker] haar en [partner van moeder] heeft bedreigd en belast, als gevolg waarvan tijdens de zwangerschap complicaties zijn opgetreden. 
       
     
     
       5.14 
       De bijzondere curator heeft het hof ter mondelinge behandeling geadviseerd om de raad onderzoek te laten doen naar het gezag over [kind 1] en omgang tussen [verzoeker] en [kind 1] . 
       
     
     
       5.15 
       De raad heeft ter mondelinge behandeling aangeboden om een onderzoek in te stellen naar het gezag over [kind 1] en omgang tussen [verzoeker] en [kind 1] . 
       
     
     
       5.16 
       Daargelaten dat erkenning door [verzoeker] van [kind 1] nog niet geformaliseerd is en hij om die reden op dit moment niet met het gezag over haar bekleed kan worden, acht het hof  afwijzing van het verzoek tot gezamenlijk gezag in het belang van [kind 1] noodzakelijk omdat [verzoeker] geen enkel beeld heeft van [kind 1] . Hij heeft haar nog nooit ontmoet en hij heeft geen informatie over haar. Hij kan niet geacht worden in staat te zijn beslissingen over haar te nemen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt daarom bekrachtigen. 
       
     
     
       5.17 
       Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen geven over omgang tussen [verzoeker] en [kind 1] . Daarom zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen naar de volgende vragen: 
       
         
           Is er op dit moment ruimte voor een omgangsregeling tussen [verzoeker] en de moeder betreffende [kind 1] ? 
         
         
           Zo ja: welke omgangsregeling tussen [verzoeker] en de moeder is (wat betreft aard, duur en frequentie van de omgang) het meest in het belang van [kind 1] ? 
         
         
           Zo nee: op welke termijn en onder welke voorwaarden kan een omgangsregeling tussen [verzoeker] en de moeder worden gerealiseerd? 
         
         
           Dient bij een omgangsregeling tussen [verzoeker] en de moeder hulpverlening te worden betrokken en zo ja, in welke vorm? 
         
         
           Heeft de raad overigens nog opmerkingen of adviezen die voor het nemen van een beslissing over omgang tussen [verzoeker] en [kind 1] van belang zijn? 
         
       
       Het hof zal de raad verzoeken om het hof hierover te rapporteren en te adviseren. Het hof acht het noodzakelijk een raadsheer-commissaris te benoemen, die de voortgang van het onderzoek bepaalt en waakt voor een onredelijke vertraging van het onderzoek van de raad. 
       
       
     
   
   
     
       6 De slotsom 
     
     
       Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof beslissen als hierna onder 7. zal worden vermeld. 
     
     
     
   
   
     
       7 De beslissing 
     
     
       Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
     
     
     
       bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 maart 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, wat betreft de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] tot gezamenlijk gezag; 
     
     
     
       vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 maart 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, wat betreft de afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] tot het vernietigen van de erkenning van [kind 1] door [partner van moeder] en tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] en in zoverre opnieuw beschikkende: 
       vernietigt de erkenning van [kind 1] door [partner van moeder] ; 
     
     
     
       verleent [verzoeker] vervangende toestemming tot erkenning van [kind 1] ; 
     
     
     
       bepaalt dat de griffier een afschrift van de beschikking doet toekomen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] ; 
     
     
     
       gelast de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] de akte van erkenning van [kind 1] door [partner van moeder] door te halen; 
     
     
     
       verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       houdt de beslissing over de omgangsregeling aan tot  1 september 2019  (pro forma) teneinde een onderzoek door de raad te laten verrichten als hierna vermeld; 
     
     
     
       verzoekt de raad een onderzoek te (laten) verrichten als hiervoor onder 5.17 omschreven en daarover uiterlijk op  1 september 2019  te rapporteren; 
     
     
     
       bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum, waarvoor partijen, [partner van moeder] , de bijzondere curator en de raad zullen worden opgeroepen; 
     
     
     
       bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. Phaff; 
     
     
     
       bepaalt dat de raad zich voor vragen of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris; 
     
     
     
       bepaalt dat partijen hun inlichtingen en verzoeken dienen te richten aan de raadsheer-commissaris. 
     
     
     
       Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, J.B. de Groot en M.J. Stolwerk, bijgestaan door mr. K.A.M. Oude Vrielink als griffier, en is op 20 december 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.