ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2024:2873

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2024:2873 Gerechtshof Amsterdam , 15-10-2024 / 200.327.297/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2024-10-15

Zaaknummer: 200.327.297/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2024:2873

---

Effectenlease. De tussenpersoon heeft afnemer geadviseerd zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken. Door de afnemer toch als cliënt te accepteren, heeft de aanbieder van de leaseovereenkomsten onrechtmatig gehandeld en is deze aansprakelijk voor de door afnemer geleden schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM    
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer: 	200.327.297/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam:	9366717 EL 21-180 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2024 
       
     
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         DEXIA NEDERLAND B.V. , 
       gevestigd te Amsterdam, 
       appellante, 
       advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen worden hierna Dexia en afnemer genoemd. 
     
     
     
   
   
     
       1 De zaak in het kort 
     
     
       Deze zaak gaat over een aantal effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen (de rechtsvoorgangster van) Dexia en afnemer (hierna: de leaseovereenkomsten). Centraal staat de vraag of afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door afnemer geleden schade volledig te vergoeden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Dexia is bij dagvaarding van 19 april 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 9 februari 2023 (hierna: het bestreden vonnis), onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Dexia als eiseres en afnemer als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, met producties; 
     - akte uitlaten producties van Dexia; 
     - antwoordakte van afnemer. 
     Partijen hebben geconcludeerd zoals verwoord in de processtukken.  
     
     
       Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een “Memorandum zienswijze Dexia in ATP-zaken” overgelegd waarin Dexia haar verweer verder heeft uitgewerkt, met het verzoek dit memorandum als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de uitgebreide “Reactie op memorandum Dexia” van afnemer, die als Bijlage 1 bij de memorie van antwoord is gevoegd.   
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       3 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.  
     
     
     
       3.1. 
       Afnemer heeft door tussenkomst van EPB Advies B.V. (hierna: de tussenpersoon) met (een rechtsvoorgangster van) Dexia de leaseovereenkomsten gesloten. De leaseovereenkomsten zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia eindafrekeningen heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomsten zijn als volgt: 
       
       
         
           
           
           
           
           
           
           
           
             
               
                 Nr. 
               
               
                 Contractnummer 
               
               
                 Datum 
               
               
                 Naam 
               
               
                 Looptijd 
               
               
                 Eindafrekening 
               
               
                 Resultaat 
               
             
             
               
                 1. 
               
               
                 
                  [# 1]
                 
               
               
                 28-05-2001 
               
               
                 Capital Effect 
               
               
                 240 mnd. 
               
               
                 29-06-2012 
               
               
                 -/- € 766,61 
               
             
             
               
                 2. 
               
               
                 
                  [# 2]
                 
               
               
                 06-06-2001 
               
               
                 Capital Effect 
               
               
                 240 mnd. 
               
               
                 29-06-2012 
               
               
                 -/- € 478,24 
               
             
             
               
                 3. 
               
               
                 
                  [# 3]
                 
               
               
                 12-09-2001 
               
               
                 Profit Effect 
               
               
                 120 mnd. 
               
               
                 12-09-2011 
               
               
                 -/- € 1.897,78 
               
             
             
               
                 4. 
               
               
                 
                  [# 4]
                 
               
               
                 12-09-2001 
               
               
                 Profit Effect 
               
               
                 120 mnd. 
               
               
                 12-09-2011 
               
               
                 -/- € 3.672,34 
               
             
           
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van die WCAM-overeenkomst. Afnemer heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst afnemer niet bindt. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. Deze zaak staat niet op zichzelf; er zijn inmiddels vele procedures gevoerd over effectenlease. De veelheid aan procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder een aantal richtinggevende arresten waarin algemene maatstaven en beoordelingskaders zijn aanvaard. Uit deze jurisprudentie kunnen de volgende algemene conclusies worden afgeleid: 
       
       
         
           leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop) (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837); 
         
         
           er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten geen sprake geweest van dwaling en/of misbruik van omstandigheden vanwege een onjuiste of onvolledige informatieverstrekking door Dexia of het bij een afnemer ontbreken van kennis en ervaring met betrekking tot beleggingen (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815); 
         
         
           er is bij het aangaan van leaseovereenkomsten ook geen sprake geweest van dwaling of bedrog op de grond dat Dexia een afnemer niet heeft gewezen op de door een afnemer aangevoerde ‘beleggingstechnische gebreken’ van de leaseovereenkomsten (onder meer het arrest van dit hof van 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135); 
         
         
           evenmin is sprake van nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (onder meer HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) of de Wet op de kansspelen (onder meer dit hof bij arrest van 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609); 
         
         
           r is onvoldoende reden om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken (dit hof bij beschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 en herhaald in de arresten van 29 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533). 
         
       
       
     
     
       4.2. 
       Indien en voor zover Dexia en/of afnemer omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of afnemer zullen daarom worden afgewezen.  
       
     
     
       4.3. 
       In deze zaak heeft Dexia een verklaring voor recht gevorderd dat zij niets meer aan afnemer is verschuldigd uit hoofde van de leaseovereenkomsten. In verband daarmee is de vraag aan de orde gekomen of afnemer is geadviseerd door de tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. 
       
       
         
           Juridisch kader 
         
       
       
     
     
       4.4. 
       Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals onder meer uiteengezet in het arrest van 9 juni 2023 (ECLI:NL:HR:2023:885, rov. 3.2.1 en verder), brengt de omstandigheid dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 – dan wel het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een leaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl Dexia wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).  
       
     
     
       4.5. 
       De Hoge Raad heeft in zijn prejudiciële beslissing van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862 nader uiteengezet wanneer sprake is van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon. Dit is het geval indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke leaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. 
       
     
     
       4.6. 
       Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en Dexia dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteerde als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond en (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad. 
       
       
         
           Advies 
         
       
       
     
     
       4.7. 
       
         In deze zaak is niet (voldoende) betwist dat de tussenpersoon optrad als cliëntenremisier en niet over een vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden. Dexia stelt in dit kader dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was. Het hof overweegt dat de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.7 deze stelling van Dexia heeft verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om voor wat betreft de vergunningvoorwaarden strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de Wet toezicht effectenverkeer 1995 aldus moet worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. In de hiervoor reeds genoemde arresten van 12 oktober 2018 en 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad dit oordeel gehandhaafd. Het hof ziet in hetgeen Dexia in de onderhavige procedure heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen. 
         Toepassing van genoemde jurisprudentie in deze zaak leidt tot het volgende. 
       
       
     
     
       4.8. 
       Afnemer heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersoon in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten. De stellingen van afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. Afnemer werd in 2001 ongevraagd benaderd door de heer [Persoon] , een adviseur van de tussenpersoon (hierna: de adviseur). Er vond een huisbezoek plaats. Bij het huisbezoek waren zowel afnemer als haar partner aanwezig. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële situatie en de wensen van afnemer. Hierop heeft afnemer laten weten dat zij in november 2000 een zoon had gekregen en graag voor hem wilde sparen voor de toekomst om zijn studie te kunnen bekostigen. Tevens heeft afnemer de adviseur geïnformeerd dat zij parttime werkte in verband met de opvoeding van haar kinderen en dat een pensioengat was ontstaan. Hiervoor wilde zij graag extra vermogen opbouwen ter aanvulling van haar pensioen. De wensen van afnemer waren volgens de adviseur te realiseren. De adviseur adviseerde daartoe afnemer om twee Capital Effect-producten van (een rechtsvoorgangster van) Dexia af te sluiten. Eén contract zou dienen voor het realiseren van de wens voor haar zoon en het tweede contract voor het verwezenlijken van haar eigen doelstelling (aanvulling op haar pensioen). De adviseur bekeek samen met afnemer hoeveel zij op dat moment financieel zou kunnen investeren in de overeenkomsten. Met een rekenvoorbeeld heeft de adviseur aan afnemer laten zien hoeveel vermogen het Capital Effect-product zou opleveren. De adviseur heeft afnemer niet geïnformeerd over de specifieke risico’s en de daadwerkelijke constructie van het Capital Effect-product. Afnemer heeft het advies van de adviseur opgevolgd en heeft twee Capital Effect-producten van (een rechtsvoorgangster van) Dexia afgesloten. Afnemer ontving de overeenkomsten van de adviseur per post met het verzoek om deze te ondertekenen en te retourneren. De getekende overeenkomsten zijn door de adviseur verstuurd naar (een rechtsvoorgangster van) Dexia. Niet veel later heeft de adviseur nogmaals contact opgenomen met afnemer, omdat er iets was misgegaan met het afsluiten van de Capital Effect-contracten. De adviseur heeft daarna nieuwe contracten naar afnemer verzonden. Afnemer diende die ondertekend te retourneren, wat zij ook heeft gedaan. Afnemer heeft naar aanleiding hiervan contact opgenomen met de adviseur. De adviseur liet weten dat hij, in het kader van het eerdere adviesgesprek, de twee Profit Effect-contracten erbij had gedaan, zodat er een extra pakket aan aandelen werd aangekocht. Mocht het dan met één contract minder gaan, dan zou afnemer volgens de adviseur alsnog een ander contract achter de hand hebben. 
       
     
     
       4.9. 
       Dexia heeft de stellingen van afnemer over wat feitelijk tussen de adviseur en afnemer is voorgevallen bij gebrek aan wetenschap betwist, omdat Dexia niet bij de advisering door de tussenpersoon aan afnemer betrokken is geweest. Dexia betoogt dat een onderzoek naar de financiële positie, kennis en ervaring en de beleggingsdoelstellingen van een afnemer altijd noodzakelijk is om tot de conclusie te kunnen komen dat een beleggingsproduct als geschikt voor een afnemer is gepresenteerd. Als alleen een verband wordt gelegd tussen een bepaald financieel doel en een bepaald product, is van vergunningplichtig advies geen sprake. Afnemer heeft volgens Dexia niet gesteld of onderbouwd op welke wijze de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die zij als geschikt voor afnemer heeft voorgesteld en die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van afnemer. Ten slotte voert Dexia aan dat afnemer onvoldoende heeft gesteld of onderbouwd dat de tussenpersoon een vaste werkwijze had, maar dat zelfs als dat zo zou zijn, dat niet betekent dat afnemer een op haar persoon gericht beleggingsadvies heeft ontvangen.  
       
     
     
       4.10. 
       Het hof stelt het volgende voorop. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door afnemer genoemde documenten en/of overgelegde producties het beeld naar voren komt dat het de bedrijfsopzet van Dexia was om voor (in ieder geval een deel van) de distributie van haar effectenleaseproducten tussenpersonen in te zetten die hun klanten zouden adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. In voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia op 11 mei 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect Spaar Select’ uit 2000 dat Dexia bewust gebruik maakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Dexia heeft hier geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die het oordeel rechtvaardigen dat dit beeld niet overeenkomt met de werkelijke gang van zaken van destijds. 
       
     
     
       4.11. 
       In aanmerking genomen dat Dexia ervoor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 NR 1999 zou voldoen, door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer zou moeten weigeren. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico.  
       
     
     
       4.12. 
       Voor het antwoord op de vraag of de tussenpersoon in deze zaak vergunningplichtig advies heeft gegeven, brengt het voorgaande het volgende mee. De door afnemer geschetste betrokkenheid van de tussenpersoon bij de totstandkoming van de leaseovereenkomsten, indien deze vast komt te staan, moet in het licht van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022 worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. Anders dan Dexia stelt, zijn de stellingen van afnemer voldoende concreet. Uit deze stellingen volgt immers dat (i) de wensen en/of financiële situatie van afnemer aan de orde zijn gekomen, (ii) afnemer haar financiële doelen (sparen voor haar zoon en vermogensopbouw om haar pensioengat te kunnen opvangen) aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt, (iii) de tussenpersoon een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder (Capital Effect en Profit Effect van Bank Labouchere) heeft besproken, (iv) met welk product volgens de tussenpersoon de financiële doelen van afnemer konden worden gerealiseerd. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat de tussenpersoon de producten Capital Effect en Profit Effect aan afnemer heeft voorgesteld als geschikt voor haar en dat op die grond sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling. Naar het oordeel van het hof bieden de door afnemer overgelegde producties voldoende aanknopingspunten die de gang van zaken zoals beschreven door afnemer bevestigen. Anders dan Dexia heeft betoogd, maakt het enkele feit dat in de bedrijfsomschrijving van de tussenpersoon het woord “beleggen” of “beleggings-advies niet wordt genoemd, dat niet anders. Daarmee heeft afnemer haar stelling dat er is geadviseerd, voldoende gemotiveerd onderbouwd.  
       
     
     
       4.13. 
       Het heeft op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat in het onderhavige geval desondanks niet is geadviseerd. Gelet op de keuze van Dexia om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, moest Dexia nagaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er geen sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtig advies door de tussenpersoon, komen de gevolgen van dit nalaten voor rekening en risico van Dexia, waaronder het feit dat Dexia in deze zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat de tussenpersoon aan afnemer geen beleggingsadvies heeft verstrekt. 
       
     
     
       4.14. 
       Uit het voorgaande volgt dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven aan afnemer. Dexia komt niet toe aan het leveren van (nader) bewijs, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
       
       
         
           Wetenschap Dexia 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Naast de voorwaarde dat is geadviseerd door de tussenpersoon, is ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven.  
       
     
     
       4.16. 
       Afnemer heeft in dit kader onder meer het volgende aangevoerd. Uit de door afnemer overgelegde producties, die ook in vele andere procedures zijn overgelegd, volgt volgens afnemer dat Dexia op de hoogte was van de werkwijze van de tussenpersonen en ook de opzet had om de tussenpersonen te laten adviseren. Dat is in het onderhavige geval niet anders, omdat de opzet van Dexia niet per tussenpersoon verschilde. Dexia had in ieder geval behoren te weten dat de tussenpersoon aan die opzet voldeed. Dexia koos ervoor om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, zodat zij volgens afnemer moest waarborgen dat zij aan de eisen van artikel 41 NR 1999 voldeed door na te gaan of geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon. 
       
     
     
       4.17. 
       Dexia betwist de stellingen van afnemer. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat zij geen aanwijzingen had dat de tussenpersoon op betekenisvolle wijze vergunningplichtig advies gaf. Ten tijde van het afsluiten van de leaseovereenkomsten had volgens Dexia niemand ooit beweerd dat de combinatie van beleggingsadvies met cliëntenremise vergunningplichtig had kunnen zijn. Meer in het bijzonder merkt Dexia op dat zij tot aan de beleidsbrief van de STE (nu AFM) van 5 februari 2002 niet heeft kunnen weten van vergunningplichtige advisering door enige tussenpersoon. 
       
     
     
       4.18. 
       Het hof verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de plicht van Dexia om na te gaan wat rol van de tussenpersoon was en de gevolgen die zijn verbonden aan het niet-nakomen van die plicht. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat Dexia niet heeft kunnen weten dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies had gegeven, indien zij de rol van de tussenpersoon zou hebben onderzocht. Voor zover zij dit niet wist, komt dit voor haar rekening. Aan de eis dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon zonder vergunning advies heeft gegeven, is in dit geval dus voldaan. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia, omdat zij geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       4.19. 
       
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Dexia te verklaren voor recht dat zij niets meer verschuldigd is aan afnemer zal worden afgewezen. Dexia dient de schade van afnemer volledig te vergoeden en is dus nog een bedrag verschuldigd aan afnemer. 
         Partijen zijn in staat zelf de door Dexia aan afnemer verschuldigde schadevergoeding te berekenen aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, met name rov. 3.6.3 en verder en het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door afnemer niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist.  
       
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       4.20. 
       Het hoger beroep slaagt niet. Gelet op deze uitkomst is Dexia in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia ook veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep.  
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2023;  
     
     
     
       veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van afnemer begroot op € 783,00 aan verschotten en € 1.821,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente en met € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
     
     
     
       verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, W.J.J. Los en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.