ECLI: ECLI:NL:RBDHA:2019:4895

Titel: ECLI:NL:RBDHA:2019:4895 Rechtbank Den Haag , 15-05-2019 / C/09/536470 / HA ZA 17-778

Gerecht: Rechtbank Den Haag

Datum uitspraak: 2019-05-15

Zaaknummer: C/09/536470 / HA ZA 17-778

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBDHA:2019:4895

---

Intellectuele Eigendom. Inbreuk op Uniemerk? Gedaagde toegelaten gestelde uitputting te bewijzen. Aanwezigheid vertegenwoordigers eiser bij beslaglegging in dit geval geen grond voor opheffing  beslag.

vonnis 
     RECHTBANK DEN HAAG 
     
     
       Team handel 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/09/536470 / HA ZA 17-778 
     
     
     
     
       
         Vonnis van 15 mei 2019 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       
         PHILIPP PLEIN , 
       te [plaats 1], [land], 
       eiser in conventie, 
       verweerder in reconventie, 
       advocaat mr. J.C. Hulsebosch te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [gedaagde]
         , 
       te [plaats 2], 
       gedaagde in conventie, 
       eiser in reconventie, 
       proces-advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Philipp Plein en [gedaagde] genoemd worden. [gedaagde] is bijgestaan door mr. A.E. van Zoest, advocaat te Bussum. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 20 juni 2017 met producties EP1 t/m EP6 , 
       
         
           de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties GP1 t/m GP3, 
         
         
           het comparitievonnis van 22 november 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 18 januari 2018, welke comparitie wegens overmacht in overleg met partijen is verplaatst naar 15 februari 2018, 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie met producties EP7 t/m EP11, ingekomen op 3 januari 2018, 
         
         
           de bij e-mail van 17 januari 2018 als productie EP12 toegezonden aanvullende proceskosten-specificatie van de zijde van Philipp Plein, 
         
         
           het proces-verbaal van de op 15 februari 2018 gehouden comparitie van partijen en de daar verder genoemde stukken.  
         
       
       
     
     
       1.2. 
       De bij brief van 22 mei 2018 nagezonden nadere volmacht van Philipp Plein is aan het dossier toegevoegd. 
       
     
     
       1.3. 
       Vonnis is nader bepaald op heden. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Philipp Plein is een Duitse modeontwerper. Onder zijn eigen naam brengt hij, via een aantal rechtspersonen waaronder Philipp Plein International AG, onder meer kleding en schoeisel op de markt, veelal bewerkt met doodshoofden (‘ skulls ’), studs, exotische leersoorten en biker-elementen. Philipp Plein is houder van verschillende merken, waaronder de volgende  (hierna: de Uniemerken): 
       
       - het Uniewoordmerk “PHILIPP PLEIN”, ingeschreven op 21 januari 2005 onder nummer 002966505 voor waren in de klassen 3, 14, 18, 20, 21, 24, 25 en 28 en 
       - het Unie beeldmerk  ingeschreven op 16 juni 2016 onder nummer 014806061 voor waren in de klassen 3, 9, 14, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 35 en 41. 
       
     
     
       2.2. 
       De Philipp Plein groep richt zich op het luxe segment.  
       
     
     
       2.3. 
       
        [gedaagde] exploiteert via zijn eenmanszaak “[X]” twee gelijknamige kleding- en schoenenwinkels, in [plaats 3] en [plaats 2].  
       
     
     
       2.4. 
       In april 2017 is door derden (de heer [A] van Interro Recherchediensten, hierna: Interro), in opdracht van Philipp Plein, bij de winkel van [gedaagde] te [plaats 2] een 50% afgeprijsd wit T-shirt gekocht voor € 120 dat werd aangeboden als afkomstig van Philipp Plein (hierna: proefaankoop I). Met betrekking tot dit T-shirt is door Philipp Plein een op 2 mei 2017 gedateerde  witness statement  in het geding gebracht (als productie EP3, hierna: verklaring I), getekend door Philipp Plein in persoon. In verklaring I is onder meer het volgende opgenomen: 
       
         
           
         
       
       
         (…) 
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
     
     
       2.5. 
       Bij beschikking van 4 mei 2017 is op verzoek van Philipp Plein ten laste van [gedaagde] door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof verleend tot het leggen van beslag tot afgifte, conservatoir bewijsbeslag alsmede conservatoir verhaalsbeslag, en is bepaald dat de in beslag tot afgifte en bewijsbeslag genomen bescheiden en zaken in gerechtelijke bewaring zullen worden gegeven. Het verlof tot afgifte ziet op zich onder (controle van) [gedaagde] bevindende zaken die worden aangeboden als zijnde afkomstig van Philipp Plein.  
       
     
     
       2.6. 
       In de verlof-beschikking is onder meer opgenomen:  
       
         
           
         
       
       
       
         De genoemde e-mail van 3 mei 2018 van mr. Hulsebosch gericht aan de voorzieningenrechter is aan het verlof gehecht en heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:  
       
       
       
         
           
         
       
       
       
     
     
       2.7. 
       Uit de processen-verbaal (productie EP4) van (toegevoegd) deurwaarder [deurwaarder 1] van deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor] (hierna: deurwaarder 1), blijkt dat op 9 mei 2017 in de winkel van [gedaagde] te [plaats 2] 63 voorwerpen (kledingstukken en schoenen) in conservatoir beslag tot afgifte zijn genomen (hierna: de beslagen producten) en diezelfde dag in bewaring zijn gegeven aan voornoemd deurwaarderskantoor. Omdat geen aan- en verkoopadministratie is aangetroffen, is geen conservatoir bewijsbeslag gelegd. Deurwaarder 1 heeft de beslagen producten als volgt omschreven: 
       
       
         
           
         
       
       
         
           
         
       
       
         In het proces-verbaal zijn 62 foto’s opgenomen, één van elk van de beslagen producten afzonderlijk, met uitzondering van de twee als eerste genoemde T-shirts die samen op één foto staan. 
       
       
     
     
       2.8. 
       In het proces-verbaal van beslaglegging is voorts onder meer het volgende opgenomen:  
       
       
         
           
         
       
     
     
       2.9. 
       
         Philipp Plein heeft, met toestemming van [gedaagde], een expertise laten uitvoeren op de – zich in bewaring bevindende – beslagen producten. In dat kader is door Philipp Plein een tweede, op 5 juni 2017 gedateerde,  witness statement  overgelegd (as productie EP5, hierna: verklaring II) met onder meer de volgende inhoud: 
         “ I, Philipp Plein, CEO and trademark owner of the well-known Philipp Plein trademarks, have examined the products in Annex 1 and confirm that all products are to be considered counterfeit .”  
       
       
       
         In Annex 1 is (uitsluitend) het vertaalde en genummerde product-overzicht uit het proces-verbaal opgenomen, alsmede de 62 foto’s.  
       
       
     
     
       2.10. 
       
        [gedaagde] heeft, met toestemming van Philipp Plein, eveneens een expertise doen uitvoeren op de beslagen producten. Deze is uitgevoerd door de heer [F] van Edelhart Recherche Bureau (hierna: [F]), daarbij geassisteerd door de heer [G] (hierna: [G]). In de op 17 juni 2017 gedateerde verklaring van [F] (hierna: het rapport) is onder meer opgenomen:  
       
       
         
           “ 
           Doelstellingen onderzoek 
         
         
           * Het vaststellen of de in beslag genomen artikelen echt of namaak zijn. 
         
         
           (…)  
         
         
           Methodiek 
         
         
           * Mistry shoppen bij de Phillip Plein winkel om bekender te worden met het merk en een aantal producten aan te kopen om deze vervolgens te kunnen vergelijken met de in beslag genomen goederen. 
         
         
           * Een daadwerkelijke schouwing en controle uit te voeren op de in beslag genomen partij door eigen expertise als wel een second opinion te vragen van een onafhankelijk expert van het merk Phillip Plein. 
         
         
           * Het onderzoeken van het inkoopkanaal van [X]. 
         
       
       
       
         
           Bevindingen onderzoek  
         
         
           Op 6 juni breng ik een bezoek aan de Phillip Plein winkel aan […] in [plaats 2]. (…) Ik koop hier twee producten, een jeans en een T-shirt in de opruiming met 30% korting. (Bijlage A. De kassabon) 
         
       
       
       
         
           De expert in deze is de heer [G]. De heer [G] is van 2009 tot en met februari 2017 inkoper, verkoper en manager geweest bij Eleganza. In deze hoedanigheid is hij vaak bij Phillip Plein in Italië geweest en heeft hij dagelijks artikelen van dit merk in zijn handen gehad. Eleganza verkoopt verschillende modemerken waaronder Phillip Plein. 
         
         
           (…) 
         
         
           We hebben samen de in beslag genomen artikelen bekeken. Ook hebben we de artikelen vergeleken met de kleding die ik twee dagen eerder in de Phillip Plein winkel kocht. Alle artikelen voldoen tot in het kleinste detail aan Phillip Plein artikelen. Zelfs de speciale geurende rubber zool van een van de schoenen ruikt zoals deze hoort te ruiken. Ook zijn de gebruikte stoffen en stiksels identiek. Daarnaast zit er bij de producten een klein certificaatje van echtheid waarvan het hologram en de snijmaat overeenkomen. (Bijlage B: het certificaat van echtheid)  
         
       
       
       
         
           De heer [G] geeft mij verder nog wat uitleg over het merk. Hij vertelt welk artikel in Italië gemaakt wordt en welke bijvoorbeeld in Portugal. 
         
       
       
       
         
           Samen komen we tot de conclusie dat alle artikelen echt zijn en absoluut geen namaak. 
         
       
       
       
         
           Tijdens de schouwing van de artikelen vertelde de heer [H] dat er een dame uit Italië geweest is om voor Phillip Plein de artikelen te bekijken. Hij bevestigde ook nog dat de heer Phillip Plein zelf niet is geweest. Uiteraard is hier een opname van.  
         
         
           Naast het bekijken van de in beslag genomen artikelen heb ik ook het inkoopkanaal van deze merkartikelen onderzocht. Hierbij heb ik de originele aankoopfacturen onderzocht. 
         
         
           De inkoop verloopt via een tussenpersoon welke de artikelen rechtstreeks bij Phillip Plein bestelt. Ook deze inkoopfacturen heb ik ingezien.  
         
         
           (…)  
         
         
           Conclusie 
         
         
           De in beslag genomen artikelen zijn echt van het merk Phillip Plein, dit is 100% zeker. (…)” 
       
       
     
     
       2.11. 
       Op 28 juli 2017 heeft de heer [A] van Interro, in opdracht van Philipp Plein, bij de winkel van [gedaagde] te [plaats 3] een wit poloshirt gekocht dat werd aangeboden als afkomstig van Philipp Plein (hierna: proefaankoop II). Met betrekking tot dit shirt is door Philipp Plein een ongedateerde derde  witness statement  in het geding gebracht (als productie EP7, hierna: verklaring III), getekend door Philipp Plein in persoon. In verklaring III is onder meer het volgende opgenomen: 
       
       
         “ An employee of Philipp Plein has examined this product, and established that it is counterfeit because of the following reasons:  
       
       
         
           
         
       
       
     
     
       2.12. 
       De beslagen producten en proefaankopen I en II worden hierna tezamen aangeduid als de producten.  
       
     
     
       2.13. 
       
         In een proces-verbaal van constatering van 4 oktober 2017, op verzoek van [gedaagde] opgemaakt door toegevoegd deurwaarder [deurwaarder 2] (hierna: deurwaarder 2) is onder meer het volgende opgenomen:  
         “GECONSTATEERD:  
         (…) 
       
       
         
           
         
       
       
       
         Aan het proces-verbaal van constatering zijn vier geanonimiseerde inkoopfacturen (hierna: de facturen) gehecht en zeven ‘ order confirmations’  gericht aan een geanonimiseerde besteller (hierna: de orderbevestigingen), waarop Philipp Plein International AG als afzender is vermeld. Op de facturen en de orderbevestigingen zijn de kleding en schoenen omschreven met zogenoemde seizoencodes (opgebouwd uit een reeks van letters en cijfers, waarvan de eerste letter(s) het seizoen aangeven en de eerste twee cijfers tezamen het jaar).  
       
       
     
     
       2.14. 
       In een proces-verbaal van 30 november 2017 heeft deurwaarder 1 aanvullend verklaard dat de verpakking van twintig van de beslagen producten (met nummers 36 t/m 55) beschadigd is, omdat de verpakking een gat en/of restanten van een sticker bevat. Ook verklaart zij dat zij het zogenaamde EAN label (ook wel: de barcode) dat volgens Philipp Plein altijd op de verpakkingen wordt aangebracht, niet heeft aangetroffen. 
       
     
     
       2.15. 
       Op 29 december 2017 heeft Philipp Plein een aanvullende vierde  witness statement  afgegeven ten aanzien van de 63 beslagen producten (productie EP8, hierna verklaring IV). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:  
       
       
         “ Below you will find a complete overview (incl. pictures) of all 63 products, including an explanation per item as to why Philipp Plein did not, nor any of its subsidiary companies, authorize the production and/or release of these products (i.e. why those goods are to be considered "counterfeit"). The 63 products have (physically) been examined by Giulia Rezzonico, product manager at Philipp Plein. 
         
           (…) 
         
         
           
             
               
             
           
           General remarks 
         
       
       
       
         
           Genuine Philipp Plein products which are produced and further distributed by or with consent of Philipp Plein, consist of the following elements: 
         
       
       
       
         •  AC label 
         •  EAN code/number on sticker put on label and/or packaging 
         •  Metal accessories 
         •  Particular style and graphics 
         •  Neck and  size label 
         •  Leather hangtag 
         •  Care labels 
         •  Internal labels 
         •  Packaging 
       
       
       
         
           Among the other elements, each item has a so-called "anti-counterfeit (AC) label". Said AC labels are used to distinguish authorized Philipp Plein products from non-authorized copies. Each AC label has a unique randomly generated code uniquely associated to a specific kind of product (e.g. sort of product, collection, line). 
         
         
           The EAN code/number is found at the stickers put on the packaging. Philipp Plein also adds the EAN stickers to the plastic packaging (poly bags). 
         
       
       
       
         
           Example AC label: 
         
       
       
         
           
         
       
       
       
       
       
          (en per afzonderlijk product ):  
       
       
       
         “ Philipp Plein has checked the AC label found on this item, and established that the code on this AC label is wrongly associated to this item. With other words: this AC label should be associated with a similar product category (POLO SHI RT), but related to a different season and is thus attached to the wrong product. Therefore already, Philipp Plein did not authorize the production and/or release of this item and it should be considered counterfeit. 
       
       
       
         
           This particular product is missing the EAN label/number, as part of the original label containing the EAN code has been removed and replaced by a new sticker with a different barcode; means that the product without EAN label/number can be identified as counterfeit and cannot associated to the original product. Therefore, Philipp Plein did not authorize the production and/or release of this item and it should be considered counterfeit. ” 
       
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       Stellende dat [gedaagde] inbreuk maakt op de Uniemerken door counterfeit producten te verkopen, vordert Philipp Plein – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] beveelt om inbreuk te staken en gestaakt te houden, [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de door Philipp Plein geleden schade en tot afdracht van de door [gedaagde] genoten winst, een en ander met nevenvorderingen (rekening en verantwoording, opgave, afgifte), op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten conform art. 1019h Rv , vermeerderd met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       Aan zijn vorderingen legt Philipp Plein ten grondslag dat de producten niet van hem afkomstig zijn en derhalve moeten worden aangemerkt als counterfeit. Ter onderbouwing heeft hij verklaringen I t/m IV ingebracht, waarin verslag wordt gedaan van authenticiteitsonderzoeken aan de producten. In het bijzonder volgt daaruit, aldus Philipp Plein, dat de hologrammen niet authentiek zijn en dat de anticounterfeit-codes op de AC-labels niet juist zijn, terwijl de producten merendeels van inferieure kwaliteit zijn. [gedaagde] gebruikt derhalve zonder toestemming tekens die (nagenoeg) identiek zijn aan de Uniemerken in het economisch verkeer voor soorgelijke waren, zodat sprake is van merkinbreuk in de zin van art. 9 lid 2 sub a UMVo. 
       
     
     
       3.3. 
       
        [gedaagde] voert verweer – naar de rechtbank begrijpt  – strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Philipp Plein in de kosten op de voet van art. 1019h Rv en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe voert hij, kort gezegd, aan dat geen sprake is van counterfeit en dat de producten zijn uitgeput. 	 
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       
        [gedaagde] vordert – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het op 9 mei 2017 ten laste van [gedaagde] gelegde beslag op te heffen en Philipp Plein te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van de door hem door het onrechtmatige beslag geleden schade, zulks met veroordeling van Philipp Plein in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv en tot betaling van buitengerechtelijke kosten en nakosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.6. 
       Ter onderbouwing voert [gedaagde] aan dat het beslag onrechtmatig is omdat de juridische grondslag daartoe ontbreekt nu [gedaagde] geen inbreuk maakt. Het beslag is overigens ook onrechtmatig omdat, in weerwil van het verkregen verlof, twee Italiaanse medewerkers van Philipp Plein aanwezig waren bij de beslaglegging terwijl de voorzieningenrechter daartoe geen toestemming heeft gegeven en daartoe geen noodzaak bestond. Dit brengt mee dat het beslag moet worden opgeheven omdat Philipp Plein de voorzieningenrechter niet naar waarheid, althans onvolledig, heeft voorgelicht. Door het beslag – dat rauwelijks is gelegd – heeft [gedaagde] schade geleden omdat de beslagen producten inmiddels verouderd zijn en niet meer (voor een goede prijs) verkocht kunnen worden.  
       
     
     
       3.7. 
       Philipp Plein voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten “van dit incident’ conform art. 1019h Rv.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
       
         in conventie en reconventie 
       
       
         bevoegdheid  
       
     
     
     
       4.1. 
       De rechtbank is internationaal (en relatief) bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen nu deze zijn ingesteld ter zake van gestelde inbreuk op de Uniemerken en gedaagde woonachtig is in Nederland (artikelen 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 UMVo 2015  en artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Europese Unie (artikel 98 lid 1 UMVo 2015). De bevoegdheid in reconventie vloeit voort uit artikel 8 lid 3 Brussel I- bis  Vo  jo 122 lid 1 UMVo. 
       
       
         
           en voorts in conventie 
         
       
     
     
       4.2. 
       Philipp Plein stelt dat sprake is van merkinbreuk omdat de producten counterfeit zijn. Niet in geschil is dat sprake is van identieke waar en dat de tekens op de producten gelijk zijn aan de Uniemerken. [gedaagde] betwist echter dat sprake is van namaak en van inbreuk. De rechtbank ziet aanleiding om het meest verstrekkende verweer dat hij aanvoert, te weten dat sprake is van uitgeputte, originele Philipp Plein-waar, als eerste te bespreken.  
       
     
     
       4.3. 
       Een Uniemerk verleent de houder niet het recht om het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder zijn Uniemerk door hem of met zijn toestemming in de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) in de handel zijn gebracht (art.15 lid 1 UMVo). Het is in beginsel aan de partij die zich beroept op de merkenrechtelijke uitputting, in dit geval [gedaagde], om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de producten voor het eerst door of met toestemming van Philipp Plein in de EER in het verkeer zijn gebracht . Daartoe is vereist dat voor elk product afzonderlijk wordt gesteld en zo nodig bewezen dat sprake is van uitputting. 
       
     
     
       4.4. 
       Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van uitgeputte, originele Philipp Plein producten, heeft [gedaagde]:  
       
       
         
           a) het rapport (zie 2.10) laten opstellen, waarin wordt geconcludeerd dat de producten origineel zijn, onder meer omdat deze “ tot in het kleinste detail  [voldoen]  aan Philipp Plein artikelen ” en  
         
         
           b) het proces-verbaal van constatering (zie 2.13) doen opstellen, waarin deurwaarder 2 constateert dat de beslagen producten overeenkomen met (i) de inkoopfacturen van [gedaagde] bij een leverancier en (ii) de bestellingen van die leverancier bij Philipp Plein:  
         
       
       
         “ Dat in beslag tot afgifte genomen producten, zoals in het proces verbaal dd. 9 mei 2017 omschreven, overeen komen met de producten op de aankoopbonnen van rekwirant, zijn leverancier en ook van gerekwireerde;”  [rekwirant is in dit geval [gedaagde] en gerekwireerde Philipp Plein, rechtbank] 
         Ook verklaart deurwaarder 2 dat hij de facturen ter bescherming van de in Nederland gevestigde leverancier heeft geanonimiseerd.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
        [gedaagde] heeft ter zitting aan de hand van (de bijlagen bij) het proces-verbaal van constatering toegelicht dat de waren zowel op de orderbevestigingen als op de facturen zijn gespecificeerd met een productomschrijving, een kleurcode en een artikelnummer  (tezamen: de gegevens), en dat de orderbevestigingen en facturen waren met exact corresponderende gegevens bevatten. Zo is in de tweede gestelde orderbevestiging van Philipp Plein AG aan de leverancier (in bijlage 3 bij GP2) op pagina 3/13 achter nummer 8 het volgende vermeld: 
       
       
         
           FW16_HM347999  (onder “Article No.”)   
         
           02  (onder “Colour No.”)  
         
           T-shirts t-shirt “bokeelia” black  (onder “Product-group”)  
         14 als “Total QTY” en  
         	EUR 98 als prijs per unit. 
       
       
       
         Op de factuur van de gestelde aankoop van [gedaagde] bij zijn leverancier van 4 juli 2016 (bijjlage 2 bij productie GP2) komen vier T-shirts voor van het type “Bokeelia” met nummer FW16 HM347999 02. De omschrijving ‘ t-shirt bokeelia’  is vervolgens ook te vinden op de lijst van beslagen producten in het proces-verbaal van deurwaarder 1. Elk beslagen product is op die manier te herleiden tot een factuur en een orderbevestiging, zodat, volgens [gedaagde], duidelijk is dat de producten door of met toestemming van Philipp Plein in de EER op de markt zijn gebracht. [gedaagde] heeft ter zitting voorts toegelicht dat hij zijn waar heeft ingekocht bij een dealer van Philipp Plein in Nederland en dat die partij rechtstreeks inkoopt via de agent van Philipp Plein in België, Fashionclub. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Philipp Plein heeft hier in de eerste plaats tegen ingebracht dat reeds geen sprake kan zijn van uitputting omdat de combinatie van AC-codes en seizoencodes op de producten niet klopt, zodat daarom geen sprake kan zijn van geautoriseerde, van Philipp Plein afkomstige, waar. Philipp Plein heeft deze stelling slechts summierlijk, met een aantal eigen verklaringen, onderbouwd, zonder daarbij in details te treden. Hij heeft de gestelde discrepantie tussen de AC-codes en de seizoencodes, ook na de uitdrukkelijke betwisting door [gedaagde] met het rapport, (vooralsnog) op geen enkele manier geconcretiseerd. Dat terwijl de onvolkomenheden op de verpakkingen van de beslagen producten, precies op de plaats waar zich op de originele verpakkingen EAN-codes bevinden, er veeleer op duidt dat sprake moet zijn van originele Philipp Plein producten waarvan de EAN-codes verwijderd zijn. Ook de door Philipp Plein gestelde mindere kwaliteit van de producten is gemotiveerd betwist en niet nader onderbouwd. Bij die stand van zaken moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat sprake is van originele Philipp Plein waar.  
       
     
     
       4.7. 
       Philipp Plein betwist voorts, voor het geval moet worden aangenomen dat sprake is van originele Philipp Plein waar, dat de producten door hem of met zijn toestemming in het verkeer zijn gebracht. Hij voert in dat verband aan dat het op basis van de bij het proces-verbaal van constatering aangeleverde gegevens (geanonimiseerde facturen en orderbevestigingen) niet mogelijk is om de  paper trail  te controleren. Zo vormen de overgelegde geanonimiseerde orderbevestigingen niet zonder meer bewijs dat Philipp Plein AG International daadwerkelijk heeft geleverd, nu orderbevestigingen geen facturen zijn en nog geannuleerd kunnen worden. Ook betwist Philipp Plein de echtheid van de geanonimiseerde beweerdelijke inkoopfacturen van [gedaagde], waarbij [gedaagde] grote sommen in contanten zou hebben voldaan. Door het anonimiseren van de orderbevestigingen (niet alleen van de naam, maar ook van de datum en het ordernummer) en van de facturen is het niet mogelijk om te controleren of de beslagen producten door of met toestemming van Philipp Plein in de EER in het verkeer zijn gebracht.  
       
     
     
       4.8. 
       Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op de gemotiveerde betwisting door Philipp Plein, niet met een redelijke mate van zekerheid worden vastgesteld of sprake is van uitputting van de producten. Deurwaarder 2 heeft weliswaar de niet-geanonimiseerde facturen gezien en op basis daarvan geconcludeerd dat de producten zoals in het proces-verbaal omschreven overeenkomen met producten op de aankoopbonnen van [gedaagde] en op de orderbevestigingen van zijn leverancier, maar de echtheid van die stukken, die door Philipp Plein wordt betwist, heeft hij niet bevestigd en mogelijk ook niet kunnen bevestigen. Evenmin is een verklaring van een derde (zoals de gestelde leverancier) voor handen, die de echtheid bevestigt. Dit leidt ertoe dat nader bewijs nodig is. 
       
     
     
       4.9. 
       
        [gedaagde], op wie ter zake van uitputting de bewijslast rust, heeft een beroep gedaan op omkering van de bewijslast, met verwijzing naar een beweerdelijk gesloten distributiestelsel van Philipp Plein. De rechtbank begrijpt dit verweer aldus dat [gedaagde] zich erop beroept dat een reëel gevaar bestaat van afscherming van nationale markten in strijd met de in de artikelen 34 en 36 van het VWEU  verankerde bescherming van het vrije verkeer van goederen wanneer hij de uitputting zelf dient te bewijzen. Ter toelichting heeft [gedaagde] aangevoerd dat het professionele afnemers van Philipp Plein contractueel niet is toegestaan om waren te verkopen aan anderen dan eindgebruikers. Dit is namens Philipp Plein ter zitting bevestigd; hij levert (uitsluitend) aan franchisenemers en dealers (dat wil zeggen professionele afnemers die meerdere merken verkopen in één winkel) die voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen (minimale afname, brandmix, uitstraling, etalage-voorwaarden en dergelijke). Dit gestelde is echter, mede nu Philipp Plein heeft bestreden dat dit leidt tot afscherming van nationale markten, onvoldoende om te kunnen vaststellen dat sprake is van een situatie die omkering van de bewijslast rechtvaardigt. 
       
     
     
       4.10. 
       
        [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij in zijn bewijs van de  paper trail  bemoeilijkt is vanwege de summiere verslaglegging van de beslagen producten in het proces-verbaal, en dat die voor risico van Philipp Plein als beslaglegger komt. De rechtbank begrijpt dit ook als een beroep op omkering van de bewijslast en gaat aan deze stelling voorbij, reeds omdat niet is gebleken dat [gedaagde] daadwerkelijk in zijn bewijsvoering bemoeilijkt is door de verslaglegging. Hij heeft immers toegang gekregen tot de beslagen producten en daarbij voor zover nodig de relevante AC-codes en seizoencodes kunnen verifiëren, hetgeen hij wat betreft de seizoencodes ook heeft gedaan. Voor zover het verwijt tevens ziet op het niet vermelden van de EAN-codes, geldt dat [gedaagde] deze zelf heeft verwijderd en vervangen door eigen EAN-barcodes, zodat het niet vermelden van deze codes op het proces-verbaal voor zijn risico komt.  
       
       
         
           Slotsom in conventie 
         
       
       
     
     
       4.11. 
       De slotsom van het voorgaande is dat kan worden vastgesteld dat sprake is van uitgeputte producten en dat de bewijslast terzake op [gedaagde] rust. Er bestaat geen aanleiding voor omkering van de bewijslast. [gedaagde] heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de uitputting, onder meer door het indienen van een nader rapport van een onafhankelijk accountant of deurwaarder. Hij zal dan ook tot die bewijslevering worden toegelaten. De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van 29 mei 2019 om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten op welke wijze hij (nader) bewijs wenst de leveren van zijn stelling dat de (beslagen) producten zijn uitgeput.  
       
       
         
           en voorts in reconventie 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Aan de vordering tot opheffing van het beslag heeft [gedaagde], naast niet-inbreuk (de beoordeling waarvan afhangt van de uitkomst in conventie na bewijslevering), ook ten grondslag gelegd onrechtmatigheid wegens de aanwezigheid van twee Italiaanse medewerkers van Philipp Plein bij de beslaglegging, zulks in weerwil van het door de voorzieningenrechter in het kader van het beslag bepaalde. Dit vormt, naar hij aanvoert, en Philipp Plein betwist, een zelfstandige reden voor opheffing van het beslag. 
       
     
     
       4.13. 
       In art. 443 lid 2 Rv, welk artikel ingevolge de schakelbepaling van art. 702 Rv ook van toepassing is op het afgiftebeslag, is bepaald dat de beslaglegger niet tegenwoordig mag zijn bij de inbeslagneming dan in geval de deurwaarder zulks ter aanwijzing van de in beslag te nemen zaken noodzakelijk acht. Uit het proces-verbaal van beslaglegging blijkt niet dat de deurwaarder die aanwezigheid noodzakelijk achtte. Melding daarvan in het proces-verbaal is echter ook niet voorgeschreven. Partijen verschillen van mening over de vraag of de deurwaarder de aanwezigheid van medewerkers van Philipp Plein nodig achtte ter identificatie van de beslagen producten. Over de uitleg van de correspondentie met de voorzieningenrechter (zie 2.6), en daarmee samenhangend over de vraag of Philipp Plein de voorzieningenrechter ter zake al dan niet naar waarheid, althans onvolledig, heeft voorgelicht, zijn partijen het evenmin eens.  
       
     
     
       4.14. 
       Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat art. 443 lid 2 Rv niet goed is nageleefd en/of de voorzieningenrechter onjuist is voorgelicht, vormt de aanwezigheid van (vertegenwoordigers van) de beslaglegger naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen grond voor opheffing van het beslag. Niet-naleving van 443 lid 2 (en van het verlof) is aan te merken als een vormvoorschrift dat niet in acht is genomen, welk vormvoorschrift niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven (vgl. art. 705 lid 2 Rv). Dit ‘verzuim’, dat naar zijn aard niet hersteld kan worden, leidt niet zonder meer tot opheffing van het beslag, maar moet worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval, met afweging van de wederzijdse belangen. Dit strookt ook met de regeling voor niet-naleving van vormvoorschriften bij exploten van art. 66 Rv en de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft.   [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij door de aanwezigheid van de Italiaanse medewerkers onredelijk is benadeeld. Ook anderszins is niet gebleken dat hij daarvan nadeel heeft ondervonden, te meer nu geen bewijsbeslag is gelegd. In dit geval moeten het belang van Philipp Plein tot handhaving van het beslag dan ook prevaleren.  
       
       
         
           en voorts in conventie en reconventie 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       Iedere (verdere) beslissing wordt aangehouden.  
       
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
     
       5.1. 
       laat [gedaagde] toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat de producten door of met toestemming van Philipp Plein in de EER in het verkeer zijn gebracht; 
       
     
     
       5.2. 
       verwijst de zaak naar de rolzitting van 29 mei 2019, om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of hij bewijs wenst te leveren en, indien hij zulks wenst te doen door het horen van getuigen, dan onder opgave van de namen en woonplaatsen van de getuigen alsmede de verhinderdata van hemzelf, van Philipp Plein en van de getuigen in de periode van juni t/m december 2019; 
       
     
     
       5.3. 
       houdt iedere verdere beslissing aan; 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
       
     
     
       5.4. 
       houdt iedere beslissing aan. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019. 
       
     
   
   
      de producties van de zijde van Philipp Plein worden in dit vonnis aangeduid voorafgegaan door de letters EP, die van [gedaagde] met de letters GP 
   
   
      In de dagvaarding legt Philipp Plein ook andere merken aan zijn vorderingen ten grondslag maar hij heeft uitsluitend afschrift van de genoemde merkinschrijvingen overgelegd. 
   
   
      met uitzondering van een product waarbij het AC-label ontbreekt 
   
   
      Wetboek van burgerlijke rechtsvordering 
   
   
      Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (van kracht vanaf 1 oktober 2017).  
   
   
      In de conclusie van antwoord is niet geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in conventie, maar uit het lichaam van de conclusie en de gevorderde proceskostenveroordeling, maakt de rechtbank op dat dit bedoeld is. 
   
   
      Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was verordening 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, zoals laatstelijk gewijzigd bij verordening (EG) 2015/2424 van het Europees Parlement en van de Raad van 16 december 2015 (aangeduid als UMVo 2015), van kracht. Voor de beoordeling van de bevoegdheid zal de rechtbank die verordening tot uitgangspunt nemen. De bepalingen zijn materieel niet gewijzigd in de in voetnoot 5 genoemde UMVo, maar de artikelen zijn vernummerd tot thans, respectievelijk, artt. 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo. De UMVo, die sinds 1 oktober 2017 van kracht is, dient als uitgangspunt bij de inhoudelijke (merkenrechtelijke) beoordeling. 
   
   
      Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de herschikte EEX-Vo) 
   
   
      Hof van Justitie EG 8 april 2003, C-244/00, ECLI:EU:C:2003:204 (Van Doren/Lifestyle) en HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7429 (Lancaster) 
   
   
      Hof van Justitie EG 1 juli 1999, C-173/98, ECLI:EU:C:1999:347 (Sebago Inc ea/G-B Unic) 
   
   
      Wat op de ordernummers is aangeduid als artikelnummer, komt overeen met wat namens Philipp Plein op de zitting is aangeduid als ‘seizoencode’ (zie 2.15). 
     
   
   
      Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie 
   
   
      Zie de voetnoot 9 genoemde uitspraken 
   
   
      Vgl. HR 4-10-2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3771