ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:4954

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:4954 Gerechtshof Amsterdam , 28-11-2017 / 200.158.254/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-11-28

Zaaknummer: 200.158.254/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:4954

---

Wijziging overeenkomst vanwege onvoorziene omstandigheid met (terug)betalingsverplichting tot gevolg. Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:4512.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I  
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.158.254/01  
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 428770/CV EXPL 13-225 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2017  
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         FASTEN B.V.,  
       
       gevestigd te Hoorn,  
       appellante in principaal appel,  
       tevens incidenteel geïntimeerde,  
       advocaat: mr. J.A.M. Janssen te Arnhem, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de vennootschap naar Duits recht  FIRSTPACK GmbH,  
       gevestigd te Neuss Norf (Duitsland),  
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. E.W. Mehring te Amsterdam.  
     
     
   
   
     
       1 Verder verloop van het geding 
     
     
       Partijen worden hierna wederom aangeduid als Fasten en Firstpack.  
     
     
     
       In deze zaak heeft het hof op 3 november 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
       -een akte zijdens Fasten, met producties; 
       -een antwoordakte geïntimeerde na tussenarrest, met productie. 
     
     
     
       Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 
     
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
     
     
       2.1.1. 
       Het hof heeft in genoemd tussenarrest (hierna: het tussenarrest) overwogen dat een deskundige moet worden benoemd en voorstellen gedaan voor de aan deze te stellen vragen. In het dictum van het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen te doen voor de te benoemen deskundige (accountant) en de aan deze te stellen vragen, alsmede commentaar te geven op de door het hof voorlopig geformuleerde vragen.  
       
     
     
       2.1.2. 
       De door het hof in het tussenarrest voorlopig geformuleerde vragen luiden als volgt:   
       (1)  Bevat de door Fasten bij akte van 28 oktober 2013 overgelegde Buchauszug een juist en volledig uittreksel van de administratie van Fasten ten aanzien van alle transacties die Fasten heeft afgesloten met de afnemers als vermeld in de lijst van 30 september 2012 met uitzondering van Hot Productions & Vertriebs GmbH (productie 3 inleidende dagvaarding) (A) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012 en (B) in de periode van 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013?  
       
         
           Nota Bene: de Buchauszug dient ten aanzien van bedoelde transacties steeds per transactie de volgende gegevens te bevatten:  
         
         a.  naam van de klant met adres en klantnummer; 
         b.  datum van de order; 
         c.  inhoud van de order (ordernummer, bestelde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, orderbedrag, leveringsvoorwaarden);  
         d.  datum van de orderbevestiging; 
         e.  inhoud van de orderbevestiging (orderbevestigingnummer, bestelde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, orderbedrag, leveringsvoorwaarden); 
         f.  datum van de levering; 
         g.  omvang van de levering (naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, bedrag van de levering, leveringsvoorwaarden); 
         h.  factuurdatum; 
         i.  inhoud van de factuur dan wel facturen wanneer een order in meerdere delen werd uitgevoerd en gefactureerd (factuurnummer, gefactureerde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, factuurbedrag, leveringsvoorwaarden); 
         j.  datum van de betaling door de klant; 
         k.  betaalde bedrag; 
         l.  bestelde maar niet geleverde onderdelen (naam van de producten en bedrag); 
         m.  reden voor de niet-levering; 
         n.  door de klant geretourneerde goederen (naam van de producten, bedrag van de creditnota); 
         o.  reden van de retourzending; 
         p.  fase van de betreffende transactieverwerking zoals mededelingen over eventuele terugbelasting conform artikel 87a lid 2 HGB met vermelding van de redenen; 
         q.  provisietarief; 
         r.  betaalde provisie (zonder btw).  
       
       
         
           
             Zo vraag 1 (gedeeltelijk) negatief wordt beantwoord, wilt u voor zover mogelijk de Buchauszug in zoverre aanvullen dat de onder vraag 1 bedoelde juiste en volledige opgave ten aanzien van de onder A en B bedoelde transacties alsnog wordt verstrekt?   
           
         
         
           
             Heeft u voor het overige nog opmerkingen die van belang zijn? 
           
         
       
       
     
     
       2.2.1. 
       Fasten heeft als deskundige voorgesteld ofwel M.J. Jager, kantoorhoudend te Hoorn, ofwel E. Stij, kantoorhoudend te Zaandijk. Firstpack heeft bezwaar gemaakt tegen de door Fasten voorgestelde deskundigen nu deze kantoor houden om en nabij Hoorn, waar Fasten ook kantoor houdt. Zelf heeft Firstpack voorgesteld E. Schoneveld, kantoorhoudend te Bussum, als deskundige te benoemen.  
       
     
     
       2.2.2. 
       Nu partijen geen gemeenschappelijk voorstel hebben gedaan voor de te benoemen deskundige, zal het hof zelf een deskundige benoemen. Om iedere schijn van onpartijdigheid te vermijden zullen de door partijen voorgestelde deskundigen niet worden benoemd. Het hof passeert daarmee het betoog van Firstpack dat het hof gehouden is de door haar voorgestelde deskundige te benoemen. Zelfs als het zo is dat) uit  § 87c de leden 4 en 5 Handelsgesetzbuch (hierna: Hgb) dwingendrechtelijk volgt dat de handelsagent de accountant die inzage krijgt mag benoemen, is in dit verband redengevend dat Firstpack in haar gewijzigde eis in hoger beroep onomwonden vermeldt dat deze ook mag worden benoemd door het hof ( “dan wel benoemd door Uw College” ; nr. 114 memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte eiswijziging). Nu Firstpack in zoverre heeft bewilligd in een benoeming door het hof, ziet het hof geen aanleiding om op de ingeslagen weg terug te komen.  
       
     
     
       2.2.3. 
       Het hof heeft de deskundige drs. E.J. Lammers RA RFA bereid gevonden het onderzoek te verrichten. De deskundige heeft desgevraagd laten weten dat het hem in deze zaak vrij staat als deskundige op te treden.  
       
     
     
       2.3.1. 
       Firstpack is het eens met de door het hof voorlopig geformuleerde vragen, maar Fasten heeft bezwaar tegen een gedeelte van de eerste vraag. Het verifiëren door de deskundige van een aantal van de onder a-r bij vraag 1 opgesomde gegevens is volgens haar niet noodzakelijk voor het hiermee beoogde doel, te weten dat Firstpack kan beoordelen of de middels de Buchauszug verstrekte informatie overeenstemt met de boekhouding van Fasten en derhalve of de door Fasten berekende hoogte van de provisie klopt. Fasten stelt voor aan de onder 1 gestelde vraag (“ Bevat (…) 31 oktober 2013?” ) aan het slot na  “31 oktober 2013”  toe te voegen:  “, voor zover deze voor Firstpack van belang is voor het vaststellen van de hoogte van haar aanspraak op provisie.” . Hetgeen daarna in vraag 1 wordt vermeld ( “Nota Bene (…) r. betaalde provisie (zonder btw)” ) moet volgens Fasten worden vervangen door:  “Nota bene: relevant in voormelde zin zijn de navolgende gegevens: A) de naam van de klant; B) de datum en inhoud van de orderbevestiging; C) de factuurdatum en het gefactureerde bedrag.”  
       
     
     
       2.3.2. 
       Het hof gaat niet mee in het betoog van Fasten. De in onder a-r bij vraag 1 opgesomde gegevens waren al opgenomen in de bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering tot het verstrekken door Fasten van een uittreksel uit haar boeken. Firstpack heeft onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie gesteld dat het uittreksel als bedoeld in § 87c Hgb volgens vaste jurisprudentie alleen correct en volledig is indien dit uittreksel de onder a-r opgesomde gegevens bevat (nrs. 28 en 29 inleidende dagvaarding). Fasten heeft vervolgens in deze procedure wél het verweer gevoerd dat middels de door haar overgelegde stukken de gevorderde informatie was verschaft, maar niet dat aan het gevorderde uittreksel te hoge eisen werden gesteld doordat deze per transactie de onder a-r bij vraag 1 opgesomde gegevens moest bevatten. Pas in haar akte na het tussenarrest heeft Fasten gesteld dat deze gegevens niet allemaal noodzakelijk zijn.  Het hof acht het opwerpen van dit bezwaar pas in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde en zal het daarom passeren. Dit brengt met zich dat de door het hof voorgestelde vraag 1 in ongewijzigde vorm aan de deskundige zal worden voorgelegd. Overigens gaat het hof ervan uit dat wanneer - zoals Fasten stelt - de onder a-r bedoelde gegevens elkaar deels overlappen, de deskundige dit zal constateren en geen (onnodig) dubbel werk zal doen.  
       
     
     
       2.4. 
       Het hof heeft in rechtsoverweging 3.15.2 van het tussenarrest overwogen dat in het kader van de vraag welke voordelen de door Firstpack bemiddelde transacties Fasten hebben opgeleverd na afloop van het contract, partijen een debat voeren over de vraag of en zo ja in hoeverre Firstpack bij bestaande afnemers van Fasten gedurende de loop van de agentuurovereenkomst de omzet al dan niet wezenlijk heeft verhoogd. Vervolgens heeft het hof Fasten verzocht bij akte, zoveel mogelijk onderbouwd met stukken, te stellen welke afnemers van de beschermde klantenkring in het jaar voorafgaand aan de feitelijke ingang van de agentuurovereenkomst op 1 januari 2011, reeds door haar werd bediend en hoeveel deze klanten in dat jaar (2010) aan orders hebben gegenereerd. 
       
       
         2.5.1. 
         Fasten heeft in haar akte, onder overlegging van de producties 6-10, gesteld welke afnemers van de beschermde klantenkring in 2010 door haar werden bediend en welke omzet in dat jaar per afnemer werd gemaakt. Firstpack heeft, onder overlegging van productie 45, deze stellingen en de onderbouwing gemotiveerd betwist. Nu het partijdebat geen uitsluitsel biedt en de rechter ingevolge artikel 162 Rv (ambtshalve) de bevoegdheid heeft een procespartij te bevelen de boeken open te leggen, zal het hof de deskundige vragen ook na te gaan welke omzet Fasten in 2010 heeft behaald bij afnemers die tot de beschermde klantenkring behoren.    
         
       
       
         2.5.2. 
         De deskundige zal - in het verlengde van de door het hof in het tussenarrest in rechtsoverweging 3.15.2 genoemde vragen (waar partijen geen enkel inhoudelijk bezwaar tegen hebben gemaakt) - worden verzocht (tevens) de volgende vragen te beantwoorden.   
         
           1. 	Hebben één of meerdere afnemers als vermeld in de lijst van 30 september 2012 met uitzondering van Hot Productions & Vertriebs GmbH (productie 3 inleidende dagvaarding) in 2010 transacties gesloten met Fasten? 
         
         
           2.	Zo vraag 1 positief wordt beantwoord, welke afnemer(s) was (waren) dat? 
         
         
           3.	Zo vraag 1 positief wordt beantwoord, voor welk totaalbedrag heeft (ieder van) deze afnemer(s) in 2010 transacties gesloten met Fasten?  
         
         
           Nota bene: het gaat om transacties die in 2010 zijn aangegaan, hetgeen met zich brengt dat wanneer een transactie in 2010 is aangegaan maar in 2011 is uitgevoerd, deze wordt toegerekend aan 2010. Dit brengt mee dat wanneer een transactie is aangegaan in 2009 maar in 2010 is uitgevoerd, deze order niet wordt toegerekend aan 2010.  
         
         
       
       
         2.5.3. 
         Wanneer tussen partijen overeenstemming bestaat over het antwoord op een deel van de hierboven gestelde vragen, bijvoorbeeld dat een bepaalde tot de beschermde klantenkring behorende afnemer voor een bepaald totaalbedrag in 2010 orders heeft geplaatst bij Fasten, staat het partijen uiteraard vrij dit (gezamenlijk) door te geven aan de deskundige, zodat deze dit niet hoeft te onderzoeken.   
         
       
     
     
       2.6. 
       De betaling van het voorschot komt ten laste van beide partijen, ieder voor de helft (zie rechtsoverweging 3.9 van het tussenarrest).  
       
     
     
       2.7. 
       
         Nadat de deskundige zijn rapport bij het hof heeft ingediend zal het hof partijen – eerst Firstpack en daarna Fasten – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren. Het hof brengt rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest in herinnering waarin Firstpack (eiseres) wordt verzocht in haar memorie na deskundigenbericht naar aanleiding van de bevindingen van de deskundige en de beslissingen van het hof in het tussenarrest (a) haar vorderingen onder b-e (zie rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest) puntsgewijs per (provisie) post geheel opnieuw op te zetten (b) het hof ten aanzien van de resterende juridische geschilpunten zoveel mogelijk te informeren over het Duits recht, met name ten aanzien van de klantenvergoeding (§ 89b Hgb) en de verschuldigdheid van provisies over na afloop van de agentuurovereenkomst geplaatste orders die aan Firstpack moeten worden toegerekend (§ 87 lid 3 Hgb), en haar hierop betrekking hebbende vorderingen zoveel mogelijk op te zetten volgens de structuur van het Duitse recht. Fasten wordt in het tussenarrest verzocht hierop eveneens puntsgewijs en onder het informeren van het hof over haar visie op het Duitse recht, te reageren.  
         Wanneer de rolraadsheer te zijner tijd eerst Fasten (als appellante) in de gelegenheid stelt een memorie na deskundigenbericht te nemen, verzoekt het hof partijen de rolraadsheer te wijzen op de onderhavige rechtsoverweging en hem te vragen alsnog Firstpack als eerste de memorie te laten nemen. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       beveelt een onderzoek door een deskundige ter - gemotiveerde - beantwoording van de volgende vragen: 
     
     (1)  Bevat de door Fasten bij akte van 28 oktober 2013 overgelegde Buchauszug een juist en volledig uittreksel van de administratie van Fasten ten aanzien van alle transacties die Fasten heeft afgesloten met de afnemers als vermeld in de lijst van 30 september 2012 met uitzondering van Hot Productions & Vertriebs GmbH (productie 3 inleidende dagvaarding) (A) in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2012 en (B) in de periode van 1 november 2012 tot en met 31 oktober 2013?  
     
       
         Nota Bene: de Buchauszug dient ten aanzien van bedoelde transacties steeds per transactie de volgende gegevens te bevatten:  
       
       a.  naam van de klant met adres en klantnummer; 
       b.  datum van de order; 
       c.  inhoud van de order (ordernummer, bestelde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, orderbedrag, leveringsvoorwaarden);  
       d.  datum van de orderbevestiging; 
       e.  inhoud van de orderbevestiging (orderbevestigingnummer, bestelde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, orderbedrag, leveringsvoorwaarden); 
       f.  datum van de levering; 
       g.  omvang van de levering (naam van de producten, soort product, artikelnummer, prijzen, bedrag van de levering, leveringsvoorwaarden); 
       h.  factuurdatum; 
       i.  inhoud van de factuur dan wel facturen wanneer een order in meerdere delen werd uitgevoerd en gefactureerd (factuurnummer, gefactureerde onderdelen, naam van de producten, soort product, artikelnummer, factuurbedrag, leveringsvoorwaarden); 
       j.  datum van de betaling door de klant; 
       k.  betaalde bedrag; 
       l.  bestelde maar niet geleverde onderdelen (naam van de producten en bedrag); 
       m.  reden voor de niet-levering; 
       n.  door de klant geretourneerde goederen (naam van de producten, bedrag van de creditnota); 
       o.  reden van de retourzending; 
       p.  fase van de betreffende transactieverwerking zoals mededelingen over eventuele terugbelasting conform artikel 87a lid 2 HGB met vermelding van de redenen; 
       q.  provisietarief; 
       r.  betaalde provisie (zonder btw).  
     
     
       
         
           Zo vraag 1 (gedeeltelijk) negatief wordt beantwoord, wilt u voor zover mogelijk de Buchauszug in zoverre aanvullen dat de onder vraag 1 bedoelde juiste en volledige opgave ten aanzien van de onder A en B bedoelde transacties alsnog wordt verstrekt?   
         
       
       
         
           Hebben één of meerdere afnemers als vermeld in de lijst van 30 september 2012 met uitzondering van Hot Productions & Vertriebs GmbH (productie 3 inleidende dagvaarding) in 2010 transacties gesloten met Fasten? 
         
       
       
         
           Zo vraag 3 positief wordt beantwoord, welke afnemer(s) was (waren) dat? 
         
       
       
         
           Zo vraag 3 positief wordt beantwoord, voor welk totaalbedrag heeft (ieder van) deze afnemer(s) in 2010 transacties gesloten met Fasten? 
         
       
     
     Nota bene: het gaat om transacties die in 2010 zijn gesloten, hetgeen met zich brengt dat wanneer een transactie in 2010 is aangegaan maar in 2011 is uitgevoerd, deze wordt toegerekend aan 2010. Omgekeerd geldt dat wanneer een transactie is aangegaan in 2009 maar in 2010 is uitgevoerd, deze order niet wordt toegerekend aan 2010. 
     (6)  Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn? 
     
     
       benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten: 
       drs. E.J. Lammers RA RFA, 
       	Van Boetzelaerlaan 22, 
       	3828 NS  Amersfoort 
     
     
     
       bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden; 
     
     
     
       bepaalt dat beide partijen vóór 9 januari 2018 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk; 
     
     
     
       wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 20.267,50 (inclusief btw); 
     
     
     
       bepaalt dat partijen als voorschot op de kosten van de deskundige ieder de helft van voornoemd bedrag (zijnde € 10.133,75 inclusief btw) dienen te voldoen; partijen zullen daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies; het bedrag moet worden voldaan binnen twee weken na ontvangst van die nota;  
     
     
     
       bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 27 maart 2018; 
     
     
     
       bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.158.254/01; 
     
     
     
       verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2018 voor deskundigenbericht; 
     
     
     
       houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.