ECLI: ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ1324

Titel: ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ1324 Rechtbank Breda , 28-03-2011 / 232233 / KG RK 11-232

Gerecht: Rechtbank Breda

Datum uitspraak: 2011-03-28

Zaaknummer: 232233 / KG RK 11-232

Proceduretype: Voorlopige voorziening

Onderwerp: Civiel recht; Insolventierecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ1324

---

Verzoek ex artikel 3:251 lid 1 BW. De voorzieningenrechter heeft – kort samengevat – geoordeeld dat het verzoek van de bank moet worden afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat de voorgestelde wijze van onderhandse verkoop meer zal opleveren dan een openbare verkoop ex artikel 3:250 BW en er ook overigens bezwaren aan kleven. Voorts is in deze procedure de vraag aan de orde gekomen of de bank zich bij uitwinning van haar recht van pand tevens kan verhalen op de BTW over gerealiseerde verkoopopbrengsten. De voorzieningenrechter heeft in dit kader overwogen dat deze vraag alsook de vraag of, bij onderhandse verkoop, de pandhouder of de boedel te zijner tijd aangeslagen wordt voor de BTW component op dit moment, in deze procedure, niet met voldoende zekerheid kan worden beantwoord. De beantwoording van die vraag is immers afhankelijk van het toekomstige oordeel van de belastinginspecteur op dit punt.

beschikking 
       RECHTBANK BREDA 
     
     
     Sector civiel recht 
     
     
     zaaknummer / rekestnummer: 232233 / KG RK 11-232 
     
     Beschikking van de voorzieningenrechter van 28 maart 2011 
     
     in de zaak van 
     
     
       de coöperatie met uitsluiting van aansprakelijkheid 
       COÖPERATIEVE RABOBANK TILBURG EN OMSTREKEN UA, 
       gevestigd te Tilburg, 
       verzoekster, 
       advocaat mr. R.M. Vermaire, 
     
     
     tegen 
     
     
       1. MR. M.J.M. FRANKEN,  
       2. MR. B.F. LOUWERIER, 
       beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van IMPACT RETAIL BV gevestigd te Tilburg en IMPACT HOLDING BV gevestigd te Tilburg, 
       beiden kantoorhoudende te Breda, 
       verweerders, 
       beiden verschenen in persoon. 
     
     
     Partijen zullen hierna de bank en curatoren worden genoemd.  
     
     
     
       1. De procedure 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - het verzoekschrift met producties genummerd 1 tot en met 6; 
       - de oproepingsbrieven van de griffier van de rechtbank van 15 maart 2011; 
       - het faxbericht van mr. M.J.M. Franken van 23 maart 2011, met producties genummerd 1 tot en met 6;  
       - het faxbericht van mr. K. Heemrood–van Dijk van 23 maart 2011, met producties genummerd 7 en 8; 
       - het faxbericht van mr. K. Heemrood–van Dijk van 23 maart 2011, met één bijlage; 
       - de mondelinge behandeling gehouden op 24 maart 2011; 
       - de pleitnota van mr. R.M. Vermaire, met producties genummerd 7 en 8; 
       - de pleitnota van mr. M.J.M. Franken, met producties genummerd 1 tot en met 6; 
       - de pleitnota van de heer P.W. van den Brink. 
     
     
     
     
     
     
     2. De feiten 
     
     
       Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen, wordt uitgegaan van de navolgende feiten: 
       a) IMpact Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van IMpact Retail B.V. (hierna gezamenlijk aangeduid als IMpact). IMpact exploiteerde verspreid over Nederland circa 118 winkels onder de namen IT’s en Prijstopper. 
       b) De bank heeft diverse kredietfaciliteiten aan IMpact verstrekt, te weten: 
       - een rekening-courant faciliteit met een kredietmaximum van Euro 20.000.000,= waarvan Euro 3.000.000,= aan bankgaranties en een rekening-courant faciliteit ten bedrage vanEuro 3.000.000,=, blijkens akte van 18 september 2008 en het wijzigingsvoorstel van 5 november 2009, 
       -  een verhoging van de rekening-courant faciliteit met Euro 2.000.000,= blijkens onderhandse akte van 2 december 2010, 
       -  een lening ten bedrage van Euro 1.000.000,= blijkens onderhandse akte van 31 maart 2010 (productie 1 bij het verzoekschrift). 
       c) Tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de bank uit hoofde van voormelde kredietfaciliteiten van IMpact te vorderen heeft of mocht hebben, heeft IMpact ten gunste van de bank een (eerste) pandrecht gevestigd op alle huidige en toekomstige voorraden van IMpact en wel bij onderhandse aktes van 6 oktober 2008 en 20 november 2009 (producties 2 en 3 bij het verzoekschrift).  
       d) Op 25 januari 2011 is aan IMpact (Holding en Retail) voorlopige surseance van betaling verleend waarbij mr. M.J.M. Franken tot bewindvoerder is aangesteld. Op 31 januari 2011 zijn de voorlopige surseances van betaling omgezet in faillissementen. Mr. Franken en mr. B.F. Louwerier zijn curatoren in deze faillissementen.  
       e) De bank heeft op 26 januari 2011 de kredietfaciliteiten – voor zover nodig – opgezegd en het uit dien hoofde verschuldigde en opeisbare bedrag van op dat moment Euro 8.967.611,= (exclusief rente en kosten) opgeëist. De bank wenst haar recht van parate executie uit te oefenen teneinde zich op de opbrengst van de verpande voorraden te kunnen verhalen.  
       f) De bank en curatoren zijn in overleg getreden en hebben besloten een ‘pilot’ te houden, waarbij een deel van de verpande voorraden met hulp van BVA Auctions BV via internet openbaar is geveild (hierna te noemen: de BVA-pilot) en een deel met de hulp van Hermans Investment BV  (hierna te noemen: Hermans) fysiek in de winkels is verkocht. 
       g) Partijen hebben nadien geen overeenstemming weten te bereiken over de wijze waarop de resterende voorraden dienen te worden verkocht, nu partijen met name van mening verschillen over de vraag of de bank zich bij uitwinning van haar recht van pand kan verhalen op de BTW over de gerealiseerde verkoopopbrengst.  
     
     
     3. Het verzoek 
     
     3.1. Het verzoek van de bank strekt tot het verkrijgen van verlof om de aan haar verpande roerende zaken, zijnde de bij IMpact aanwezige voorraden, op een afwijkende wijze te verkopen als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW. 
     
     3.2. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek is namens de bank verschenen mr. R.M. Vermaire (advocaat), mr. K. Heemrood–van Dijk (advocaat), mr. A.J. Tekstra (advocaat) alsmede de heren D. Broekvelot (accountmanager) en H.J. Damkot (jurist), beiden werkzaam bij de bank, en de heer P. Blees, taxateur van BVA. Namens pandgevers zijn verschenen curatoren mr. M.J.M. Franken en mr. B.F. Louwerier. Tot slot is namens de Belastingdienst Oost Brabant (hierna te noemen: de Ontvanger) verschenen de heer P.W. van den Brink. De Ontvanger, zijnde tweede pandhouder, is als belanghebbende gehoord.  
     
     3.3. Zowel curatoren als de Ontvanger voeren verweer tegen inwilliging van het verzoek. Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.  
     
     3.4. De bank legt – kort samengevat – het volgende aan haar verzoek ten grondslag. Zij wenst de aan haar verpande voorraden onderhands te verkopen aan particulieren (i) enerzijds vanuit diverse winkellocaties door tussenkomst van een derde, namelijk Hermans Investment BV (hierna te noemen: “de Hermans-variant”) en (ii) anderzijds via het internet waarbij gebruik zal worden gemaakt van een door BVA aangeboden internetplatform (hierna te noemen: “de BVA-variant”). De bank meent dat met deze wijze van verkoop een hogere opbrengst kan worden gerealiseerd dan met een openbare executieverkoop (veiling). De bank stelt zich op het standpunt dat zij met de Hermans-variant en de BVA-variant een optimale verkoopmix in handen heeft. Aldus bestaat de gerede verwachting dat de minimaal te realiseren opbrengst gelijk zal zijn aan hetgeen zou worden behaald op een executieveiling en mogelijk zelfs nog meer, namelijk indien verhaal op de met die verkopen gerealiseerde BTW mogelijk is, aldus de bank.  
     
     3.5. Curatoren voeren verweer en stellen daartoe – kort samengevat – onder meer het volgende. De door de bank voorgestelde wijze van verkoop is mogelijk zeer nadelig voor de boedel, nu de bank mogelijkerwijs aanspraak kan maken op de met de verkoop gerealiseerde BTW, terwijl de boedel mogelijk zal worden belast met een aanzienlijke BTW claim. Dit lijkt de consequentie van het thans geldende fiscale systeem, maar hierover dient de fiscus dan wel de fiscale rechter nog een standpunt in te nemen. Curatoren betwisten voorts dat de door de bank voorgestane onderhandse verkoop, los van de BTW kwestie,  tot een hogere opbrengst leidt dan een executieverkoop ex artikel 3:250 BW. Uit de pilotresultaten volgt immers dat een zuivere veilingverkoop een aanzienlijk hogere opbrengst oplevert dan een onderhandse verkoop, zoals de Hermans-variant. Daarbij dient nog te worden bedacht dat de cijfers van de Hermans-variant geflatteerd zijn. Immers, in de Hermans-variant blijft vooralsnog een zeer substantieel deel van de voorraden onverkocht. De opbrengst van deze restanten wordt door de bank weliswaar geschat op Euro 183.336,= (productie 4 bij de pleitnota van mr. Franken), maar deze schatting is veel te rooskleurig, aldus curatoren. Ten aanzien van de BVA-variant die de bank thans voor ogen heeft, stellen curatoren zich op het standpunt dat deze methode alles wegheeft van een gewone veiling via het internet, oftewel een openbare verkoop, nu het uitgangspunt kennelijk blijft dat aan de hoogst biedende zal worden verkocht. De bank tracht met het onderhavige verzoek slechts het etiket ‘onderhandse verkoop’ op deze veiling te plakken in een poging daarmee de BTW naar zich toe te trekken, aldus curatoren. Curatoren concluderen derhalve tot afwijzing het verzoek.  
     
     3.6. De Ontvanger maakt eveneens gemotiveerd bezwaar tegen inwilliging van het verzoek. Zij stelt daartoe – kort samengevat – dat niet op voorhand valt in te zien waarom een reguliere openbare (veiling)verkoop minder zou opleveren dan de door de bank voorgestelde wijze van onderhandse verkoop. Een openbare (veiling)verkoop waarbij iedereen, zowel ondernemers als particulieren, via loven en bieden participeren lijkt ten minste evenveel garantie te bieden voor een zo hoog mogelijke opbrengst. Een bijkomend voordeel daarvan is bovendien dat de BTW geheel wordt verlegd, aldus de Ontvanger. 
     
     4. De beoordeling 
     
     
       4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het recht van parate executie van de bank thans niet in geschil is, zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat de bank gerechtigd is tot uitwinning van haar pandrecht over te gaan.  
       4.2. Uitgangspunt daarbij is dat het recht van pand in beginsel wordt uitgewonnen door middel van een met waarborgen omklede openbare verkoop als bedoeld in artikel 3:250 BW. Een afwijkende wijze van verkoop is evenwel mogelijk, bijvoorbeeld indien partijen dit gezamenlijk overeenkomen (ex artikel 3:251 lid 2 BW) of indien de voorzieningenrechter hiertoe, op verzoek van de pandhouder of de pandgever, toestemming verleent (ex artikel 3:251 lid 1 BW). Thans is deze laatste variant aan de orde, waarbij de bank de voorzieningenrechter vraagt om de verpande voorraden op afwijkende wijze, te weten onderhands, te mogen verkopen. De voorzieningenrechter dient daarbij te onderzoeken of bij de door de bank voorgestelde afwijkende vorm van verkoop een maximale opbrengst van het pand valt te verwachten, althans een gunstigere opbrengst dan bij een openbare verkoop, een en ander in het belang van zowel de pandgever als de verschillende schuldeisers die aanspraak kunnen maken op de opbrengst van die executoriale verkoop.  
     
     
     De BTW kwestie 
     
     4.3. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bank zich bij onderhandse verkoop aan particulieren kan verhalen op de BTW-component. De bank heeft bij verzoekschrift het standpunt ingenomen dat zij zich bij onderhandse verkopen aan particulieren kan verhalen op de gerealiseerde BTW-component van 19%. Op grond van de per 1 januari 2008 geldende BTW verleggingsregeling voor roerende zaken (artikel 24ba lid 1 sub d Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) dient de BTW te worden verlegd naar de koper indien een in zekerheid gegeven zaak wordt geleverd aan een ondernemer tot executie van die zekerheid. Indien in het geval van een faillissement van de pandgever sprake is van rechtstreekse levering van de pandgever aan een particulier, kan de verleggingsregeling geen toepassing vinden. Dit leidt ertoe dat bij een gerealiseerde opbrengst van de verkoop aan een particulier de BTW is inbegrepen, op welke hogere opbrengst pandhouder zich vervolgens in het geheel kan verhalen. De pandgever is op zijn beurt gehouden de 19% BTW waarmee deze transactie belast is aan de belastingdienst af te dragen. Het voorgaande is volgens de bank in lijn met het "Rentekas arrest" (HR 6 mei 1983, NJ 1984/228),  waarin de Hoge Raad bepaalde dat onder opbrengst van het tot zekerheid verbonden goed is te verstaan het volle bedrag dat de koper voor het aan hem verkochte goed moet betalen, dus met inbegrip van de door de koper te betalen omzetbelasting. 
     
     Dit zou anders zijn bij een openbare executieverkoop (veiling). Dan geldt namelijk, in verband met de zogenaamde veilingfictie van artikel 3 lid 5 wet Wet op de omzetbelasting 1968, dat de veilinghouder de door hem te zijner tijd ontvangen BTW met betrekking tot de door hem geveilde goederen aan de belastingdienst moet afdragen. Per saldo komt derhalve slechts de verkoopopbrengst exclusief BTW ten goede aan de bank. Aldus geldt, zo stelt de bank in het verzoekschrift, dat onderhandse verkoop een hogere opbrengst geeft.   
     
     Bij de mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft de bank haar verzoek tot verlof voor onderhandse verkoop toegelicht. Daarbij is de BTW discussie door de bank in eerste instantie buiten beschouwing gelaten.  
     
     4.4. Curatoren stellen dat de voorgestelde onderhandse verkoop zeer nadelig voor de boedel zou zijn, dit in verband met de BTW-implicaties van een en ander. Die zouden er waarschijnlijk toe leiden dat op basis van het Rentekas-arrest de BTW aan de bank toekomt. Maar dat leidt er tevens toe dat de boedel de BTW aan de fiscus dient af te dragen. Hierdoor zou de boedel, in vergelijking met een openbare executieverkoop (veiling), in een aanmerkelijk nadeliger positie belanden. Immers, er ontstaat een grote boedelschuld terwijl er geen opbrengsten tegenover staan. Dit leidt tot benadeling van crediteuren. Curatoren hebben voorts gesteld dat, zelfs indien de voorgestelde BVA-verkoop door de voorzieningenrechter gekwalificeerd zou worden als een (van een openbare veiling) afwijkende wijze van verkoop, dit nog niet wil zeggen dat dit dus per saldo en per definitie betekent dat de BTW aan de bank toekomt, omdat het de fiscus (en zo nodig de fiscale rechter) is die bepaalt van wie de BTW geheven moet worden.  
     
     4.5. De Ontvanger heeft zich op het standpunt gesteld dat het doel van het verzoek van de bank is om de BTW component in de opbrengst te kunnen incasseren door te voorkomen dat de ontvangst en afdracht van OB 'in één hand' (die van het veilinghuis) komen. De verkoop laten doen door veilinghuizen en het vervolgens een onderhandse verkoop noemen aan particulieren om op die manier de BTW opbrengst te kunnen gebruiken om de eigen positie te verbeteren, betekent dat getracht wordt de wetgeving te ontwijken. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW), aldus de Ontvanger. 
     
     4.6. Bij de beoordeling van de vraag of van de voorgestelde afwijkende vormen van verkoop een maximale opbrengst van het pand valt te verwachten, althans een gunstigere opbrengst dan bij een reguliere openbare verkoop, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter de BTW component over de te verkopen zaken thans niet als te verwachten opbrengst worden meegenomen. De vraag of, bij onderhandse verkoop, de bank of de boedel te zijner tijd aangeslagen wordt voor de BTW component kan op dit moment, in deze procedure, niet met voldoende zekerheid worden beantwoord. De beantwoording is afhankelijk van het toekomstige oordeel van de belastinginspecteur op dit punt. In elk geval is geenszins ondenkbaar dat de bank daarmee zou worden belast. Gelet hierop kan bij de beantwoording van de vraag of de onderhandse verkoop een hogere opbrengst geeft dan openbare verkoop geen rekening worden gehouden met een te verwachten BTW component, daarbij in het midden latend het standpunt van de Ontvanger dat sprake zou zijn van ontwijking van belastingwetgeving c.q. misbruik van bevoegdheid.  
     
     Aldus moet beoordeeld worden of, los van de BTW component waarover, zoals hierboven is overwogen, niet voldoende zekerheid bestaat, onderhandse verkoop (waaronder onderhandse verkoop via internet) een hogere/gunstigere opbrengst zal geven dan openbare verkoop (waaronder openbare verkoop via internet). De bank heeft zulks betoogd.  
     
     4.7. Het verzoek van de bank strekt ertoe om de aan haar verpande zaken onderhands te mogen verkopen aan particulieren, (i) enerzijds fysiek vanuit diverse winkellocaties middels tussenkomst van Hermans en (ii) anderzijds via het internet waarbij gebruik zal worden gemaakt van een door BVA aangeboden internetplatform alsmede diverse social media.  Primair wordt verzocht verkoop aan particulieren vanuit diverse winkellocaties en via internet (de 'verkoopmix’), subsidiair verkoop aan particulieren vanuit diverse winkellocaties, meer subsidiair verkoop aan particulieren via internet. De twee varianten zullen hierna eerst afzonderlijk en daarna tot slot gezamenlijk worden besproken.  
     
     Daarbij wordt overwogen dat inmiddels een openbare veilingverkoop via internet heeft plaatsgevonden, onder toezicht van een notaris. Deze pilotverkoop via internet is verzorgd door BVA. (de BVA-pilot) De in het verzoekschrift gevorderde onderhandse internetverkoop via BVA (de BVA-variant) wijkt hiervan af volgens verzoekers.  
     
     De Hermans-variant 
     
     4.8.  Zoals reeds in overweging 4.2. is overwogen, dient de voorzieningenrechter te beoordelen of met toepassing van de Hermans-variant een maximale opbrengst van de verpande voorraden valt te verwachten, althans een gunstigere opbrengst dan bij een reguliere openbare verkoop ten overstaan van een notaris en/of openbare internetverkoop onder toezicht van een notaris, zoals de BVA-pilot. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet aannemelijk is geworden en zij overweegt daartoe als volgt.  
     
     4.9. Vastgesteld moet eerst worden wat de te verwachten executiewaarde is bij een reguliere openbare verkoop ex artikel 3:250 BW. Daarbij wordt door de voorzieningenrechter gekeken naar de bruto executiewaarden, nu over de te verwachten kosten volgens inlichtingen van partijen bij de mondelinge behandeling nog geen duidelijkheid bestaat. Onder openbare verkoop wordt mede begrepen de openbare internetverkoop (de BVA-pilot), nu partijen hier blijkens hun stellingen ook van uitgaan. 
     
     In punt 3.7 van het verzoekschrift stelt de bank zich op het standpunt dat de verwachte bruto executiewaarde ongeveer 65% van de Vaste Verreken Prijzen (VVP) bedraagt. Zij verwijst daartoe naar de door NTAB opgestelde waardebepaling (productie 5 bij het verzoekschrift). Bij de behandeling van het verzoekschrift zijn door zowel de bank als curatoren overzichten in het geding gebracht betreffende de resultaten van de online (openbare) executie veilingverkopen door BVA (productie 7 de bank, productie 3 curatoren). Hieruit volgt dat de prognoses van de eindopbrengsten van die BVA-pilot veilingen aanzienlijk hoger zijn dan eerdergenoemde 65%. De prognoses van de eindopbrengsten variëren van 70,97% (Doetinchem) tot 98,32% (Tilburg West). De bank heeft erop gewezen dat de opbrengstpercentages van de online verkopen langzaam teruggelopen zijn. Het gemiddelde percentage is gedaald naar 78%. Verderop betoogt de bank dat de aanvankelijke taxatie van 65% van de VVP bij een executieverkoop via internetveilingen nog steeds staat, maar dat er mogelijkheden zijn een hoger opbrengstpercentage te realiseren, door NTAB geïndiceerd op 5 procentpunten. Gelet op het vorenstaande gaat de voorzieningenrechter bij de beoordeling uit van een te verwachten bruto executiewaarde tussen de 70 en 78% van de VVP.  
     
     Aldus dient te worden beoordeeld of de verwachte opbrengst bij toepassing van de Hermans-variant hoger zal liggen. Nadere bestudering van de door de bank aangehaalde pilotresultaten op de Kinkerstraat en De Vughtlaan (weergegeven onder punt 3.8 van het verzoekschrift) en de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in het geding gebrachte overzichten betreffende resultaten van nadien uitgevoerde winkelverkopen in een aantal andere winkels, brengt echter met zich mee dat zulks niet aannemelijk is geworden. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.  
     
     4.10. In de Kinkerstraat wordt uitgegaan van een beginvoorraad tegen VVP van Euro 92.858,= en een gerealiseerde bruto opbrengst exclusief BTW van Euro 48.092,=. Voorts wordt melding gemaakt van een te verwachten nog te realiseren bruto opbrengst van restantvoorraden van euro 12.000,= en van voorlopige kosten verband houdend met de verkoop van Euro 10.300,=. Uitgaande van deze bedragen is het percentage van de netto executieopbrengst exclusief BTW 53,6. De cijfers aangaande De Vughtlaan wijken hiervan niet substantieel af. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is desgevraagd medegedeeld namens de bank dat thans nog niet bekend is hoe hoog de definitieve opbrengst is geweest van die twee verkopen. Curatoren hebben als productie 4 een overzicht van de opbrengsten van de onderhandse verkopen per 18 maart 2011 in het geding gebracht. Hierin wordt uitgegaan van een bruto opbrengst (zonder BTW of kosten) van 67,8%. Curatoren hebben daarbij aangegeven dat deze cijfers geflatteerd zijn, omdat in dit opbrengstpercentage rekening is gehouden met nog niet verkochte voorraad. De opbrengst daarvan wordt in het overzicht geschat op Euro 183.336,=, maar die prognose is te rooskleurig, aldus curatoren.  
     
     4.11.  De voorzieningenrechter stelt vast dat de openbare internet veilingverkoop via BVA (de BVA-pilot) betere verkoopresultaten heeft laten zien dan de hiervoor omschreven Hermans-variant. De Hermans-variant laat een forse restvoorraad zien. Het percentage van 67,8% gaat uit van verkoop van die restvoorraad. In hoeverre die prognose reëel is, is moeilijk in te schatten. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat de kosten van verkoop van de restvoorraad zullen toenemen, omdat die voorraad zal moeten worden verplaatst naar alternatieve winkellocaties. Aldus kan niet worden uitgesloten dat de daadwerkelijke opbrengst nog lager zal uitvallen dan de hiervoor genoemde percentages, zoals ook door curatoren is betoogd. 
     
     4.12. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bank er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat verkoop via de Hermans-variant, na aftrek van de daarmee gepaard gaande kosten, een hogere opbrengst zal opleveren dan een openbare verkoop op grond van artikel 3:250 BW, die ook overigens met meer waarborgen is omkleed. Vergelijking van eerdergenoemde percentages (bruto executiewaarde gebaseerd op de BVA-pilot tussen 70 en 78% tegenover het (volgens curatoren geflatteerde) percentage van de Hermans variant van 67,8%) duidt op het tegendeel. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen aanleiding om de verzochte onderhandse verkoop via de Hermans-variant toe te staan. De argumenten van de bank dat de markt voor de Hermans-variant regionaal is, zodat minder snel sprake zal zijn van teruglopende belangstelling en verzadiging van de markt, maken dit niet anders, aangezien eerdergenoemde percentages naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist aantonen dat een openbare internetveiling tot hogere verkoopresultaten leidt.  
     
     De BVA-variant  
     
     4.13. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij, ook voor wat betreft de BVA-variant, dient te beoordelen of met deze wijze van (volgens de bank) onderhandse verkoop een maximale opbrengst valt te verwachten, althans een gunstigere opbrengst dan bij een reguliere openbare verkoop.  
     
     4.14. De bank heeft echter geenszins aannemelijk gemaakt dat met de BVA-variant een gunstigere opbrengst valt te verwachten dan bij een reguliere openbare verkoop. Zij stelt weliswaar dat zij met de BVA-variant (in combinatie met de Hermans-variant) een ‘optimale verkoopmix’ in handen heeft, maar deze enkele stelling is onvoldoende om aan te nemen dat ook daadwerkelijk een gunstigere opbrengst valt te verwachten. Een en ander is ook gemotiveerd betwist door zowel curatoren als de Ontvanger als tweede pandhouder. Bovendien heeft de bank aan het slot van haar pleidooi ook zelf de stelling ingenomen dat een gelijke opbrengst valt te verwachten als bij een reguliere openbare (veiling)verkoop (vlg. punt 20 van haar pleitnota). Derhalve is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de door de bank voorgestane wijze van verkoop een substantieel hogere opbrengst zal opleveren.  
     
     
       4.15. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat de door de bank voorgestelde internetveiling, waarbij voorraden via opbod zullen worden verkocht, sterke gelijkenissen vertoont met een reguliere openbare (veiling)verkoop ex artikel 3:250 BW. Belangrijk verschil is echter dat de door de bank voorgestane internetveiling met minder waarborgen is omkleed dan een openbare (veiling)verkoop, die geschiedt onder toeziend oog van een notaris. Aldus valt niet in te zien waarom de voorkeur dient te worden gegeven aan een onderhandse internetveiling, die ook overigens minder transparant en controleerbaar is, hetgeen niet in het belang van de pandgever en crediteuren kan worden geacht. Ook het – naar eigen inzicht – inzetten van diverse social media komt de voorzieningenrechter enigszins bezwaarlijk voor. Dit geldt temeer nu deze wijze van verkoop vooralsnog relatief onbekend is, ook bij BVA, zo verklaarde de heer Blees ter zitting.  
       De verkoopmix 
     
     
     
       4.16. Ook de onderhandse verkoop via zowel de Hermans-methode als de BVA-variant, zoals primair verzocht, moet worden afgewezen. Waar de Hermans-variant laat zien dat de  te verwachten opbrengst aanzienlijk lager is dan de al gerealiseerde openbare verkoopopbrengst via BVA, valt moeilijk in te zien dat bij het combineren van de twee methodes een gunstigere opbrengst te verwachten is dan bij een openbare verkoop.  
       Bij bovenstaand oordeel speelt tenslotte een rol de omstandigheid dat de bank heeft verzocht de verkoop aan particulieren toe te staan. Dit verzoek is hoogstwaarschijnlijk ingegeven door de omstandigheid dat de bank meent dat zij zich dan op de BTW component kan verhalen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het slechts toestaan aan de bank van onderhandse verkoop aan particulieren, gelet op het standpunt van de bank dat verhaal op BTW dan mogelijk is voor haar, tot een ongunstig resultaat kan leiden, omdat verkoop aan ondernemingen daarmee door de bank wordt uitgesloten. Deze consequentie moet, gelet op de grote hoeveelheid te verkopen artikelen, onwenselijk geacht worden.  
     
     
     
       4.17. Een en ander leidt ertoe dat het verzoek in zijn geheel dient te worden afgewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat de door de bank voorgestelde wijze van onderhandse verkoop meer zal opleveren dan een openbare verkoop ex artikel 3:250 BW en er ook overigens bezwaren aan kleven. Voor het bepalen van een minimum verkoopopbrengst, zoals de bank in het verzoekschrift heeft voorgesteld, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Een dergelijke voorwaarde kan er, gelet op het bovenstaande, niet toe leiden dat het verzoek zou moeten worden toegewezen. Zulks klemt temeer nu de bank bij de mondelinge behandeling heeft bepleit dat het bepalen van een minimum verkoopprijs niet langer noodzakelijk is.  
       Proceskosten 
     
     
     4.18. De bank zal op grond van artikel 289 Rv in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van curatoren forfaitair begroot op Euro 1.472,00 (Euro 568,00 aan vastrecht en Euro 904,00 aan salaris advocaat).  
     
     5. De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter 
     
     5.1. weigert het gevraagde verlof, 
     
     5.2. veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van curatoren tot op heden begroot op Euro 1.472,00. 
     
     
     Deze beschikking is gewezen door mr. Scheffers en mondeling uitgesproken op 28 maart 2011. De beschikking is op schrift gesteld en ondertekend op 31 maart 2011.