ECLI: ECLI:NL:GHARN:2010:BO9070

Titel: ECLI:NL:GHARN:2010:BO9070 Gerechtshof Arnhem , 21-12-2010 / 200.036.467

Gerecht: Gerechtshof Arnhem

Datum uitspraak: 2010-12-21

Zaaknummer: 200.036.467

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BO9070

---

Bevrijdend verweer

GERECHTSHOF ARNHEM 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer gerechtshof  200.036.467 
       (zaaknummer rechtbank 276898) 
     
     
     arrest van de vijfde civiele kamer van 21 december 2010 
     
     inzake 
     
     
       [appellant] handelend onder de naam 
       [bedrijfsnaam], 
       wonende en zaakdoende te [woonplaats], 
       appellant, 
       advocaat: mr. E. Yesilöz-Sapmaz, 
     
     
     tegen: 
     
     
       1 de vennootschap onder firma [geïntimeerde 1], 
       gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats], 
       2 [geïntimeerde 2], vennoot van geïntimeerde sub 1, 
       wonende te [woonplaats], 
       3 [geïntimeerde 3],vennoot van geïntimeerde sub1, 
       wonende te [woonplaats],  
       geïntimeerden, 
       advocaat: mr. E.D. Breuning ten Cate. 
     
     
     
     1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 8 september 2009. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 17 november 2009; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. 
     
     1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis van 3 maart 2009 aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering van [appellant], zoals ingesteld bij inleidende dagvaarding d.d. 10 juni 2008, alsnog zal toewijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen om binnen vier weken na het te wijzen arrest het bedrag van € 4.917,75 aan [appellant] over te maken met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. 
     
     1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 3 maart 2009 zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 
     
     1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 
     
     2. De grieven 
     
     [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd. Het hof leest voor “de rechtbank Almelo, sector kanton” telkens “ de kantonrechter”. 
     
     
       Grief 1 
       [appellant] stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van [appellant], waarin wordt verzocht om [geïntimeerden] te veroordelen tot het terugbetalen van een bedrag van € 4.917,75 is afgewezen. 
     
     
     
       Grief 2 
       [appellant] stelt dat de kantonrechter ten onrechte is voorbijgegaan aan het gegeven dat [geïntimeerden] heeft toegegeven foutieve informatie te hebben verstrekt, terwijl duidelijk is dat door verstrekking van die foutieve informatie [geïntimeerden] een extra (aanvullende) vergoeding heeft ontvangen. 
     
     
     
       Grief 3 
       Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat er een zekere ongerijmdheid zit in de verklaring van [geïntimeerden] en [appellant] zelf. 
     
     
     
     3. De vaststaande feiten 
     
     3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 
     
     3.2 Partijen hebben op 5 april 2007 een onderaannemingsovereenkomst betreffende bestratingswerkzaamheden gesloten. De overeenkomst vermeldt onder meer: 
     
     
       DE PRIJS. 
       De hoofdaannemer verbindt zich om aan de onderaannemer voor het, aan deze hierbij opgedragen, werk te betalen €.34.908,31 exclusief btw. 
       Uurloon Stratenmaker €.27,50 uur/Opperman €.23,00 uur 
       Zie prijsovereenkomst 2007046 D.D. 04-04-2007 
     
     
     
       3.3 De in de onderaannemingsovereenkomst vermelde prijsovereenkomst somt eenheden, aantallen en prijzen van onderdelen van de bestratingswerkzaamheden op. Onderaan de opsomming is vermeld:  
       zagen tegels €. 4,15 m1 
       Prijzen incl. knipwerk  
     
     
     3.4 [geïntimeerden] heeft aan [appellant] 1.185 meters zaagwerk à raison van € 4,15 per strekkende meter in rekening gebracht. [appellant] heeft aan [geïntimeerden] ter zake € 4.917,75 voldaan. Tussen partijen staat vast dat deze in rekening gebrachte meters niet zijn gezaagd, maar zijn geknipt met een door [appellant] aan [geïntimeerden] ter beschikking gestelde hydraulische knipmachine.  
     
     
     4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 
     
     4.1 Zakelijk weergegeven gaat het in deze procedure om de vraag of, zoals [appellant] stelt, het bedrag van € 4.917,75 zonder rechtsgrond is voldaan. In de procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerden] zich verweerd met de stelling dat in de offerte weliswaar is bepaald dat de prijzen inclusief knipwerk zijn, doch dat partijen naderhand mondeling overeengekomen zijn dat het knipwerk extra betaald zou worden. Om die reden, aldus [geïntimeerden], heeft zij aan [appellant] het knipwerk als zaagwerk in rekening gebracht. 
     
     
       4.2 Bij mondeling tussenvonnis, gewezen tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 17 oktober 2008 heeft de kantonrechter het volgende overwogen.  
       “De kantonrechter is van oordeel, dat nu partijen een schriftelijke overeenkomst zijn aangegaan terzake onderaanneming met bijbehorende offerte van 4 april 2007 en nu gedaagden daartegenover stellen dat zij een nadere overeenkomst zijn aangegaan mondeling en erkennen dat er alleen geknipt is in plaats van gezaagd, dat zij de nadere overeenkomst dienen te bewijzen in die zin dat er geknipt zou worden op basis van het reeds overeengekomen bedrag in de offerte.” 
     
     
     
       4.3 Tegen het tussenvonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat thans door de grieven aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd of [geïntimeerden] is geslaagd in het opgedragen bewijs. 
       [geïntimeerden] heeft als getuigen doen horen [A], uitvoerder van [geïntimeerden], de opdrachtgever van [appellant]. Voorts hebben de vennoten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als getuigen een verklaring afgelegd. In contra-enquête heeft [appellant] een verklaring afgelegd. 
     
     
     
       4.4 De getuige [A] heeft onder meer verklaard: 
       “(…) 
       Op vragen van mr. Garrels antwoord ik, dat ik niet op de hoogte ben van de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden].  
       (…) 
       Ik was er niet bij toen de offerte tussen [appellant] en [geïntimeerden]  werd opgemaakt.  
       (…) 
       Van de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerden] weet ik niets. 
       (…)”. 
     
     
     
       4.5 Als getuigen hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verklaard dat mondeling is overeengekomen dat er geknipt mocht worden in plaats van gezaagd en dat voor dit knippen de zaagprijs van € 4,15 per strekkende meter in rekening mocht worden gebracht.  
       [geïntimeerde 2] verklaart onder meer:  
       “(…) 
       De mondelinge overeenkomst was gesloten voordat de handtekeningen onder de offerte waren gezet. 
       (…)”  
       [geïntimeerde 3] verklaart onder meer: 
       “(…) 
       De contracten zijn getekend zoals ze daar lagen. [appellant] vond het niet nodig wijzigingen aan te brengen wat de betalingstermijn betreft en wat het knippen betreft. 
       (…)”. 
     
     
     4.6 Uit de verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] volgt dat geen sprake was van een nadere mondelinge overeenkomst waarbij partijen overeenkwamen om af te wijken van hetgeen in de offerte staat vermeld. Uit die verklaringen volgt immers niet dat er na het ondertekenen van de overeenkomst met bijbehorende offerte nog afspraken over knippen/zagen zijn gemaakt, zoals [geïntimeerden] heeft betoogd en de kantonrechter te bewijzen heeft opgedragen. Nu de andere getuigen ook niet verklaren omtrent een nadere mondelinge afspraak tussen partijen na het ondertekenen van de overeenkomst, is [geïntimeerden], nog daargelaten de vraag in hoeverre hun verklaringen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren,  alleen al op deze grond niet geslaagd in het bewijs van de nadere mondelinge afspraak. Dat betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. 
     
     4.7 De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof een oordeel dient te geven over de bewijslastverdeling en het verweer van [geïntimeerden] dat het hof aldus begrijpt, dat niet [appellant] maar zijn broer [B] contractspartij van [geïntimeerden] was.  
     
     4.8 Voor zover [geïntimeerden] met dit laatste bedoeld heeft te betogen dat [appellant] niet-ontvankelijk zou zijn in zijn vordering, wordt dit betoog verworpen nu de overeenkomst onweersproken is ondertekend door [appellant] en niet nader is onderbouwd dat niet [appellant], maar [B] contractspartij van [geïntimeerden] zou zijn. 
     
     4.9 Door [geïntimeerden] is erkend dat zij op basis van de inhoud van de schriftelijke overeenkomst van onderaanneming en de bijbehorende offerte geen aanspraak kon maken op betaling van 1.185 meter zaagwerk, aangezien deze meters zaagwerk door haar niet zijn verricht. Uitgaande van de inhoud van de overeenkomst van onderaanneming is dit zaagwerk door [geïntimeerden] ten onrechte aan [appellant] in rekening gebracht en heeft [appellant] het bedrag van € 4.917,75 onverschuldigd aan [geïntimeerden] betaald. De betwisting van de onverschuldigdheid van deze betaling vindt zijn grond niet in de inhoud van de schriftelijke overeenkomst van onderaanneming, maar in een beroep van [geïntimeerden] op de rechtsgevolgen van een door haar gestelde nadere mondelinge afspraak die zij na het ondertekenen van de overeenkomst van onderaanneming met [appellant] heeft gemaakt, inhoudende dat zij het knipwerk voor de prijs van zaagwerk in rekening mocht brengen. Het hof overweegt dat dit beroep beschouwd dient te worden als een bevrijdend verweer en is op grond van dit laatste met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerden] deze afspraak diende te bewijzen, in welke bewijs zij, naar hierboven is overwogen, niet is geslaagd. 
     
     4.10 De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd en de vordering van [appellant] dient te worden toegewezen. De grieven behoeven geen verdere bespreking. [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
     
     
     5. De beslissing 
     
     Het hof, recht doende in hoger beroep: 
     
     vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 8 september 2009 en doet opnieuw recht; 
     
     veroordeelt [geïntimeerden] om aan [appellant] binnen vier weken na dit arrest te betalen € 4.917,75; 
     
     veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 201,- voor griffierecht en op € 71,80 voor kosten exploot van dagvaarding en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 262,- voor griffierecht en op € 72,25 voor kosten exploot dagvaarding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
     
     verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010.