ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:4213

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:4213 Gerechtshof Amsterdam , 26-11-2019 / 200.257.491/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-11-26

Zaaknummer: 200.257.491/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:4213

---

Geen grond voor herstel arbeidsovereenkomst dan wel billijke vergoeding. 
         Werknemer is blijvend arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk. De door werknemer voorgestelde functie was qua belasting en competenties niet geschikt (te maken) voor werknemer.  
         Werkgever heeft in redelijkheid voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer			    : 200.257.491/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 7231882 \ AO VERZ 18-138 
     
     
     
     
       
         beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant] , 
       
       wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. M. Bathoorn te Noordwijkerhout, 
     
     
     
       tegen  
     
     
     
       
         JUNIPER NETWORKS INTERNATIONAL B.V., 
       
       gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer, 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. A.D. Bitterlich-Straver te Rotterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Juniper genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op  
       4 april 2019, onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 8 januari 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad -, primair Juniper zal bevelen om de dienstbetrekking met [appellant] te herstellen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, Juniper zal veroordelen tot doorbetaling van loon c.a. vanaf de datum van herstel van het dienstverband en een voorziening zal treffen voor het in de tussenliggende periode niet-opgebouwd pensioen, en subsidiair Juniper zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een en ander met veroordeling van Juniper in de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente. 
     
     
     
       Op 5 juli 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van Juniper ingekomen, ertoe strekkende de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. 
       De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2019. Bij die gelegenheid hebben partijen door genoemde advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
     
     
     
       Juniper heeft bewijs van haar stellingen aangeboden. 
     
     
     
       Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.27 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.  
     
     
     
       2.1 
       Juniper is een bedrijf dat zich richt op advisering op het gebied van informatietechnologie. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 27 oktober 2003 in dienst getreden bij Juniper. De laatste functie die [appellant] vervulde, was die van Customer Service Specialist 5, tegen een salaris van € 5.976,31 bruto per maand. De werkzaamheden in deze functie worden bij Juniper ingedeeld in “grade” 7.  
       
     
     
       2.2 
       
        [appellant] is op 20 januari 2016 arbeidsongeschikt geraakt. 
       
     
     
       2.3 
       In juli 2016 heeft [appellant] re-integratiepogingen in zijn eigen functie gedaan, zonder resultaat.  
       
     
     
       2.4 
       
         In haar rapportage d.d. 23 november 2016 heeft de arbeidsdeskundige  
         
          [B] van Arbobutler, de arbodienst van Juniper, geconcludeerd dat het eigen werk voor [appellant] herstelbelemmerend is en daarom niet passend, dat er geen mogelijkheden waren om de werkzaamheden duurzaam passend te maken en dat geen concreet ander passend werk bij de eigen werkgever te duiden was. De arbeidsdeskundige heeft geadviseerd om de re-integratieactiviteiten te richten op het zoeken naar mogelijkheden voor passend werk bij een andere werkgever en de mogelijkheden voor passend werk binnen Juniper (grade 6/7) te blijven onderzoeken gedurende de wachttijd, waarbij tevens gekeken diende te worden of een passende functie voor [appellant] gecreëerd kon worden. Juniper heeft aansluitend een spoor 2 traject ingezet.  
       
       
     
     
       2.5 
       In het deskundigenoordeel van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) van 23 januari 2017 is geoordeeld dat [appellant] ongeschikt was voor zijn eigen werk en dat dit ook op 20 juli 2016 gold, dat geen mogelijkheden voor herplaatsing in spoor 1 aanwezig waren en ook niet op korte termijn werden verwacht, en dat de re-integratie-inspanningen van Juniper voldoende zijn geweest omdat zij hulp heeft aangeboden in de vorm van het inschakelen van een extern mobiliteitsbureau bij het zoeken naar geschikt werk in spoor 2. 
       
     
     
       2.6 
       In de rapportage d.d. 29 april 2017 heeft de arbeidsdeskundige van Arbobutler wederom geconcludeerd dat het eigen werk van [appellant] niet passend is, dat er geen mogelijkheden waren om de werkzaamheden duurzaam passend te maken en dat geen concreet ander passend werk bij de eigen werkgever te duiden was. Het advies was om de mogelijkheden te onderzoeken om [appellant] middels tijdelijke werkzaamheden te activeren, het reeds gestarte tweede spoortraject voort te zetten, en de herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever te blijven onderzoeken. De arbeidsdeskundige heeft tevens mediation geadviseerd om de arbeidsverhouding te herstellen.  
       
     
     
       2.7 
       
         Op 28 juni 2017 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden tussen [appellant] ,  
         
          [A] , Human Resources Business Partner van Juniper, en een onafhankelijke mediator dat zonder resultaat is afgerond.  
       
       
     
     
       2.8 
       Uit het deskundigenoordeel dat is afgegeven op 29 juni 2017 volgt dat het UWV de tot dan toe door Juniper uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldoende achtte voor wat betreft spoor 1 activiteiten en van oordeel was dat Juniper voldoende had onderbouwd dat er tot dat moment geen herplaatsingsmogelijkheden waren geweest.  
       
     
     
       2.9 
       In juli 2017 heeft Juniper aan [appellant] taken ter activatie aangeboden. [appellant] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat het deeltaken van zijn eigen werk betroffen. In de rapportages d.d. 11 en 27 september 2017 heeft de arbeidsdeskundige van Arbobutler geconcludeerd dat de aangeboden werkzaamheden passend waren bij de actuele belastbaarheid van [appellant] . Juniper heeft op 6 oktober 2017 de loonbetaling aan [appellant] gestaakt.  
       
     
     
       2.10 
       De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in de rapportage van 17 oktober 2017 geconcludeerd dat de door Juniper aangeboden arbeid weliswaar passend was bij de krachten en bekwaamheden van [appellant] maar dat [appellant] een deugdelijke grond had om de aangeboden arbeid niet te aanvaarden. Juniper heeft naar aanleiding van het deskundigenoordeel de loonstop opgeheven.  
       
     
     
       2.11 
       
        [appellant] heeft op 27 oktober 2017 een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft naar aanleiding daarvan het re-integratieverslag beoordeeld en geconcludeerd dat [appellant] en Juniper zich voldoende hebben ingespannen voor de re-integratie van [appellant] . Bij besluit van 11 januari 2018 is [appellant] met ingang van 17 januari 2018 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA van 77,27%.  
       
     
     
       2.12 
       
         In februari 2018 is een vacature voor HR Specialist 2 opengesteld bij Juniper. De vacaturetekst luidt: 
         
           “The HR Advisor (Tier 1) will be responsible for providing excellent HR customer support in responding to inquiries made by candidates, employees, and managers on a broad range of HR subject matters. In addition, the HR Advisor will execute employee lifecycle actions and data management transactions in HR systems according to operating procedures and with a high level of accuracy. 
         
       
       
       
         
           Job Duties: 
         
         
           • Deliver a high level of customer service to candidates, employees, and managers. 
         
         
           • Actively support the achievement of communicated Service Level Agreements (SLAs) for targeted services. 
         
         
           • Complete transactions in HR systems to maintain accurate and timely employee information. 
         
         
           • Support defined HR processes and policies: new hire welcome; tuition reimbursement; benefits administration, off boarding process, employment verification letters, liaison with payroll, maintain electronic HR files, etc. 
         
         
           • Utilize case management application to record interactions and manage follow up. 
         
         
           • Proactively collaborate with subject matter experts (SMEs) and HR centers of excellence (COEs) to ensure efficient, accurate, and consistent support for escalated inquiries. 
         
         
           • Contribute to the development and documentation of in-scope processes that meet evolving HR and business needs. 
         
         
           • Support the continuous improvement by identifying areas for change, automation, improved documentation, etc. that speeds effective service delivery. 
         
         
           • Support the deployment of enterprise-wide HR programs and initiatives. 
         
         
           • Establish and maintain a high level of knowledge HR policies and practices and effectively communicate this to customers to ensure compliance and consistency.  
         
         
           • Serve as an ambassador for HR Connect (Shared Services) within HR and with the internal customers. 
         
       
       
       
         
           Required Skills: 
         
         
           • Some customer service experience preferred 
         
         
           • Strong interpersonal, written, and verbal communication skills. 
         
         
           • Strong organizing and time management skills 
         
         
           • Ability to confidentially manage personal and employee information. 
         
         
           • Proficient user of MS Office applications including Outlook, Word, Excel, PowerPoint. Ability to execute routine reporting using MS Excel. 
         
         
           • Excellent verbal and written communication skills required in both Dutch and English. 
         
       
       
       
         
           Preferred: 
         
         
           • Speak and write proficiently in French and German 
         
       
       
       
         
           Education & Experience: 
         
         
           • No previous HR experience required 
         
         
           • Bachelor’s degree or equivalent experience” 
         
       
       
     
     
       2.13 
       
         In april 2018 is een vacature voor EMEA HR Advisor opengesteld bij Juniper. De vacaturetekst is gelijkluidend aan de vacature voor HR Specialist 2 met uitzondering van het volgende:  
         
           “Preferred: 
         
         
           • Multi lingual across European languages strongly preferred” 
         
       
       
     
     
       2.14 
       
         
          [appellant] heeft op 31 mei 2018 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de vraag of de functies HR Specialist 2 en EMEA HR Advisor passende functies voor hem zijn. De arbeidsdeskundige van het UWV is in de rapportage van  
         25 juli 2018 tot het volgende oordeel gekomen:  “Op basis van de functiebeschrijving kom ik tot de conclusie dat de belastbaarheid van de heer [appellant] niet wordt overschreden. Het zijn werkzaamheden die dagelijks terugkomen, waardoor er geen sprake is van sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden. Evenmin blijkt dat er gewerkt moet worden met deadlines e.d. Evenmin is er sprake van leidinggevende aspecten. In de vacature wordt aangegeven dat ervaring op het gebied van HR niet nodig is. De heer [appellant] beheerst de in de functie(s) vereiste talen (Nederlands en Engels). Verder beheerst hij het Frans, Italiaans en redelijk het Duits. Op basis van het voorgaande acht ik de door de heer [appellant] aangedragen functies passend.” 
       
       
     
     
       2.15 
       Juniper heeft met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2018 opgezegd. 
       
     
     
       2.16 
       Op 8 november 2018 heeft Juniper aan [appellant] een transitievergoeding betaald van € 38.684,32 bruto.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling 
     
     
       3.1 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om Juniper te veroordelen primair tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen en subsidiair tot een nabetaling ter zake van de transitievergoeding en voorts een billijke vergoeding, een en ander met vergoeding van juridische kosten dan wel proceskosten en wettelijke rente. Aan zijn verzoek heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen door Juniper in strijd met artikel 7:669 BW is geweest omdat Juniper zich onvoldoende heeft ingespannen om hem te laten re-integreren en heeft nagelaten om hem in een passende functie te herplaatsen. Juniper heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellant] . 
       
     
     
       3.2 
       De kantonrechter heeft - voor zover in hoger beroep van belang - het verzoek van [appellant] afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] niet langer in staat is de bedongen arbeid als Customer Service Specialist te verrichten zodat Juniper op goede gronden toestemming voor ontslag heeft aangevraagd op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW. Er is voldaan aan de eis die volgt uit artikel 7:669 lid 1 BW dat herplaatsing van de werknemer in een andere, passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is binnen een redelijke termijn of niet in de rede ligt. De kantonrechter acht de door [appellant] voorgestelde functie van HR Specialist 2 / EMEA HR Advisor niet passend, en ook niet binnen een redelijke termijn passend te maken, aangezien [appellant] is aangewezen op een voorspelbare werksituatie en werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken, storingen en onderbrekingen, en Juniper onweersproken heeft gesteld dat de betreffende HR-functie een functie betreft waarin wel degelijk gewerkt wordt met (strakke) deadlines. Daarbij komt dat [appellant] geen HR-ervaring en geen relevante opleiding op dat gebied heeft en Juniper onderbouwd heeft gesteld dat dergelijke ervaring en opleiding, in weerwil van de vacaturetekst, wel vereist zijn voor de functie. Ook overigens is niet gebleken van passende functies in de relevante periodes, aldus de kantonrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op. Ten aanzien van de grieven overweegt het hof het volgende.  
       
     
     
       3.3 
       Allereerst dient te worden beoordeeld of de door [appellant] voorgestelde functie van HR Specialist 2 / EMEA HR Advisor passend, dan wel binnen een redelijke termijn, passend te maken is voor [appellant] . Partijen zijn het er over eens dat de redelijke termijn in casu 26 weken bedraagt. [appellant] heeft met zijn grieven 1 en 2 betoogd dat de desbetreffende functie zowel gelet op de functiebelasting als de vereiste competenties passend is, althans binnen 26 weken passend te maken is, en heeft zich daartoe beroepen op het deskundigenoordeel van het UWV van 25 juli 2018. Volgens [appellant] is de desbetreffende functie een helpdeskfunctie waarin gewerkt wordt zonder deadlines en waarin moeilijke vragen kunnen worden doorgespeeld naar een beter toegeruste collega. [appellant] heeft benadrukt dat volgens de functiebeschrijving een HR-Management Bachelor noch HR-ervaring vereist zijn.  
       
     
     
       3.4 
       Juniper heeft aangevoerd dat het deskundigenoordeel van het UWV is afgegeven zonder de benodigde input van Juniper en daardoor gebaseerd is op onjuiste en onvolledige informatie. Er is allesbehalve sprake van een voorspelbare werksituatie in de voorgestelde HR-functie: HR-medewerkers worden bij Juniper op dagelijkse basis geconfronteerd met alle aspecten die het werkgeverschap van Juniper meebrengt en hebben een sterk wisselende taakinhoud waarin wel degelijk gewerkt wordt met (strakke) deadlines. Een HR-achtergrond op het gebied van zowel opleiding als ervaring is daarom vereist en de functiebeschrijving, die inmiddels is aangepast, vermeldt thans een vereiste van minimaal één jaar HR-ervaring en een HR Bachelor-opleiding, aldus Juniper. 
       
     
     
       3.5 
       Het hof stelt voorop dat tussen partijen de functiebeschrijving van de functie HR Specialist 2 / EMEA HR Advisor niet in geschil is. Vervolgens dient de functie-inhoud worden vastgesteld. Uit genoemd deskundigenoordeel blijkt dat de arbeidsdeskundige [C] van het UWV op 16 juli 2018 een e-mail heeft gestuurd aan Juniper met enkele vragen waarop hij op 19 juli 2018 van Juniper een reactie heeft ontvangen. Genoemde e-mails zijn echter niet overgelegd als producties in de onderhavige procedure zodat niet kan worden vastgesteld op welke vragen Juniper heeft gereageerd en wat de inhoud van haar reactie is geweest. Op 23 juli 2018 heeft de arbeidsdeskundige vervolgens geprobeerd om telefonisch contact te krijgen met de advocaat van Juniper, wat niet is gelukt. Gelet op het feit dat telefonisch contact niet meer heeft plaatsgevonden, is aannemelijk dat Juniper onvoldoende inbreng heeft kunnen hebben bij de totstandkoming van het deskundigenoordeel. Tegen die achtergrond stelt het hof vast dat de inhoud van de functiebeschrijving, onder het kopje “Job Duties”, en de inmiddels aangepaste versie daarvan kunnen dienen ter onderbouwing van het standpunt van Juniper dat de functie (veel) meer inhoudt dan een helpdeskfunctie voor het beantwoorden van eenvoudige HR-vragen. [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Juniper heeft voorts voldoende onderbouwd dat [appellant] , gelet op zijn beperkingen, niet aan bepaalde eisen van de door hem voorgestelde functie van HR Specialist 2 / EMEA HR Advisor voldoet. Zo vergt de functie blijkens de (eerdere) functiebeschrijving  “strong organizing and time management skills”  and  “strong interpersonal written and verbal communication skills” . Het UWV heeft aan deze functie-eisen in zijn deskundigenoordeel van 25 juli 2018 geen of onvoldoende aandacht besteed, nu daaruit niet blijkt hoe de beperkingen van [appellant] zich verhouden tot deze functie-eisen. Om die reden concludeert het hof, anders dan het UWV, dat de functie qua belasting niet passend (te maken) is voor [appellant] . Daarbij komt dat Juniper voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een HR-opleiding en HR-ervaring wel vereist zijn voor deze functie, terwijl tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] hierover niet beschikt. Ook qua competenties is de functie derhalve niet passend en evenmin binnen 26 weken passend te maken voor [appellant] . Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat ook voor de functie van HR Specialist 3 met standplaats Sunnyvale, Californië, USA, geen HR-Bacheloropleiding vereist zou zijn. Dit standpunt wordt verworpen nu de feitelijke onjuistheid daarvan volgt uit de door [appellant] zelf als productie 35 in hoger beroep overgelegde functiebeschrijving behorende bij deze functie waarin gevraagd wordt om een  “bachelor’s degree or equivalent in Human Resources, Business, or related field with 1-5 years of experience”.  [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten of omstandigheden met betrekking tot de inhoud van de functie die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Grieven 1 en 2 falen.  
       
     
     
       3.6 
       Met grief 3 klaagt [appellant] dat de kantonrechter heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat Juniper adviezen niet heeft opgevolgd. Volgens [appellant] heeft Juniper hem in het eerste ziektejaar aan zijn lot overgelaten en heeft Juniper zich ook daarna niet voldoende ingezet voor zijn re-integratie. Juniper heeft onvoldoende gezocht naar herplaatsingsmogelijkheden binnen de eigen organisatie en bij andere ondernemingen die behoren tot het concern waar Juniper deel van uitmaakt, aldus [appellant] . Juniper heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd weersproken.  
       
     
     
       3.7 
       Uit de Rapportage Arbeidsdeskundig onderzoek van 23 november 2016 blijkt dat in november 2016 de re-integratie tot drie keer toe is opgestart, echter zonder duurzaam resultaat. Daar komt bij dat zowel in de hiervoor onder 2.5 en 2.8 aangehaalde deskundigenoordelen, als in het kader van de aanvraag voor een WIA-uitkering van [appellant] het UWV bovendien steeds heeft geoordeeld dat Juniper aan haar re-integratieverplichtingen ten opzichte van [appellant] heeft voldaan. Gelet daarop had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zijn stelling dat Juniper zich niet voldoende heeft ingezet voor zijn re-integratie nader had onderbouwd. [appellant] heeft zich eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op het standpunt gesteld dat hij bereid zou zijn geweest om voor een passende functie te verhuizen naar Californië of naar elders in het buitenland. Juniper heeft dit gemotiveerd betwist. Wat daar ook van zij, niet is gebleken dat gedurende de relevante periode daadwerkelijk sprake is geweest van een voor [appellant] passend (te maken) functie in Californië of elders in het buitenland. Het hof concludeert gelet op het vorenstaande dat Juniper in redelijkheid heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen jegens [appellant] en acht in dat verband niet zonder betekenis dat ook de re-integratie in het tweede spoor niet van de grond gekomen is. Ook grief 3 faalt.  
       
     
     
       3.8 
       
         De slotsom is dat de grieven niet tot toewijzing van de verzoeken kunnen leiden en aldus falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het in hoger beroep meer of anders verzochte zal worden afgewezen.  
         
           4.	Beslissing 
         
       
       
       
         Het hof: 
       
       
       
         bekrachtigt de bestreden beschikking; 
       
       
       
         veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Juniper gevallen, in hoger beroep op € 741,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris; 
       
       
       
         wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
       
       
       
         Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, M.L.D. Akkaya en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.