ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2017:1954

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2017:1954 Gerechtshof Amsterdam , 23-05-2017 / 200.186.027/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2017-05-23

Zaaknummer: 200.186.027/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:1954

---

Geen kennelijk onredelijke opzegging. Aanspraak op uitbetaling niet opgenomen verlofuren en tot 20% gematigde wettelijke verhoging over achterstallig loon.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team II 
     
     
     
       zaaknummer 			:  200.186.027/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank			: 3708344 \ CV EXPL 14-9335 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2017 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellant, 
       advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         DITEMS MEDIA B.V. , 
       gevestigd te Monnickendam, 
       geïntimeerde,  
       advocaat: mr. R.M. Conijn te Alkmaar. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellant] en Ditems genoemd. 
     
     
     
       
        [appellant] is bij dagvaarding van 18 november 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie  Zaanstad (hierna: de kantonrechter) van 20 augustus 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Ditems als gedaagde. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 oktober 2016 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. 
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       
        [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:  
     
     
       I.    Ditems zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.692,16 bruto wegens opgebouwde maar niet-genoten verlofuren (en meeruren), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over een en ander vanaf de dag van verschuldigdheid; 
     
     
       II.   Ditems zal veroordelen tot betaling een bedrag van € 2.777,36 bruto en € 290,= netto ter zake van wettelijke verhoging over achterstallig loon respectievelijk reiskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander vanaf de dag van verschuldigdheid; 
     
     
       III.  Voor recht zal verklaren dat het [appellant] door Ditems gegeven ontslag kennelijk onredelijk is; 
     
     
       IV.  Ditems zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ten bedrage van € 18.039,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de, het hof begrijpt, inleidende dagvaarding; 
     
     
       V.   Ditems zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding; 
     
     
       VI.  Ditems zal veroordelen  in de kosten van het geding in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na het te wijzen arrest. 
       
       
         Ditems heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met                 - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep. 
       
       
       
         Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
       
       
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis 2.1 enkele feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zodat ook het hof deze tot uitganspunt neemt. 
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling  
     
     
       3.1 
       Het gaat in de zaak om het volgende: 
       
       a. [appellant] , geboren [in] 1975, is op 1 augustus 2006 bij de rechtsvoorgangster van Ditems in dienst getreden in de functie van Grafisch Vormgever. 
       
       b. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk  € 2.381,- per maand, exclusief  vakantietoeslag en overige emolumenten. 
       
       c. De arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende: 
       
       
         
           Artikel 2 - CAO  
         
         
           “Op deze arbeidsovereenkomst is de Grafimedia CAO van toepassing, echter uitsluitend indien voor zolang deze CAO tot stand is gekomen en partijen werkgever respectievelijk werknemer in de zin van deze CAO zijn en blijven. 
         
       
       
       d. Op 19 september 2013 heeft Ditems het UWV op bedrijfseconomische gronden een ontslagvergunning voor [appellant] gevraagd die is op 21 oktober 2013 verleend, waarna zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd tegen 30 november 2013. 
       
     
     
       3.2 
       
        [appellant] heeft in eerste aanleg ter zake van achterstallig salaris, opgebouwde verlofuren, een ingehouden reiskostenvergoeding en kennelijk onredelijk ontslag een aantal vorderingen met nevenvorderingen ingesteld. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter Ditems veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.554,72 bruto ter zake van achterstallig salaris, de wettelijke verhoging daarover gematigd tot nihil, betaling van een bedrag van € 580,- netto ter zake van ingehouden reiskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en het meerdere afgewezen, met compensatie van de proceskosten. 
       
       
         
           Verlofuren 
         
       
       
     
     
       3.3 
       In grief I richt [appellant] zich tegen de afwijzing van de vordering verband houdend met niet-genoten verlofuren. Na wijziging van zijn eis in hoger beroep vordert hij betaling van 54 verlofuren, 5 ‘meeruren’ en nog eens 100 verlofuren, dit laatste aanvoerend omdat hem inmiddels is gebleken dat de Grafimedia-cao daarop recht geeft.  
       
     
     
       3.4 
       Bij de beoordeling van een vordering ter zake van vakantiedagen is uitgangspunt dat de werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de werknemer nog vakantiedagen toekomen. In verband met het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, waarin ervan wordt uitgegaan dat de werkgever verplicht is administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantiedagen zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht.  
       
     
     
       3.5 
       Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] per 31 december 2012, afgezien van de 100 verlofuren waarmee [appellant] zijn vordering in hoger beroep heeft vermeerderd, een positief saldo had van 123 overuren. Ook staat tussen hen vast dat [appellant] over 2013, behoudens genoemde vermeerdering van eis, recht op 288 verlofuren heeft opgebouwd. Partijen zijn het oneens over de door [appellant] dat jaar opgenomen dagen. In aanmerking nemende de hiervoor genoemde maatstaf is het hof van oordeel dat Ditems haar betwisting van het aantal resterende en uit te betalen verlofdagen onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] als productie 12 een door hem van Ditems ontvangen overzicht ‘Verlofdagen A. [appellant] ’ in het geding gebracht dat per 30 november 2013 sloot op 205 teveel door [appellant] opgenomen verlofuren. Het overzicht dat zij vervolgens bij de memorie van antwoord als productie 34 heeft overgelegd laat daarentegen per genoemde datum een positief saldo van 3 verlofuren zien. Het verschil laat zich deels verklaren doordat Ditems in dit laatste overzicht per ultimo 2012 is uitgegaan van het door [appellant] opgegeven saldo van 123 uur. Het had op de weg van Ditems gelegen een deugdelijke verklaring ervoor te geven waarom haar opgave ter zake zo ingrijpend is gewijzigd, hetgeen zij heeft nagelaten. Ook is niet gebleken dat Ditems in 2013 een deugdelijke administratie heeft bijgehouden van de door [appellant] opgenomen vakantiedagen. Haar betwisting van opgave van [appellant] van het aantal onbetaalde verlofuren moet naar het oordeel van het hof als onvoldoende moet worden aangemerkt. De vordering ter zake van uitbetaling van 54 verlofuren is dus toewijsbaar. 
       
     
     
       3.6 
       Ter zake van de 5 ‘meeruren’ ofwel overuren waarvan [appellant] uitbetaling vordert geldt dat in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan op hem de bewijslast rust dat hij deze in opdracht of met instemming van Ditems heeft verricht. [appellant] heeft geen hierop toegesneden bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen reden hem ambtshalve toe te laten tot bewijslevering. Dit onderdeel van de vordering zal dus worden afgewezen. 
       
     
     
       3.7 
       Met betrekking tot de vordering van 100 verlofuren waarmee [appellant] zijn vordering heeft vermeerderd overweegt het hof het volgende. Ditems heeft zich in hoger beroep uitdrukkelijk erbij neergelegd dat de Grafimedia-cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing was. Zij voert echter aan dat in haar bedrijf een 40-urige werkweek gold, terwijl de cao een werkweek van 36 uur kent. Bovendien, aldus Ditems, is zij er nooit van uitgegaan dat de betreffende cao van toepassing zou zijn. Deze stellingen kunnen haar niet baten. Ditems stelt niet dat partijen op rechtsgeldige wijze ten nadele van [appellant] zijn afgeweken van de Grafimedia-cao, nog daargelaten of dat mogelijk zou zijn. Dat Ditems meende dat deze cao niet van toepassing zou zijn valt moeilijk aan te nemen gelet nu het hiervoor geciteerde artikel 2 van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk bepaalt dat dit het geval is. Wel beroept Ditems zich terecht op verjaring voor zover deze vordering betrekking heeft op de periode gelegen vijf jaar voordat zij op 5 april 2016 bij de memorie van grieven werd ingesteld. Ditems heeft voor dit geval berekend dat het niet-verjaarde deel uitkomt op 53 uren, welk getal [appellant] bij pleidooi niet heeft bestreden. 
       
     
     
       3.8 
       Het voorgaande leidt ertoe dat [appellant] ter zake van overuren te vorderen heeft 54  plus 53 is 107 uren. [appellant] vordert uitbetaling van de niet-genoten verlofuren op basis van een uurloon van € 23,04 bruto, inclusief 8% vakantietoeslag. Volgens Ditems moet een brutoloon worden aangehouden van € 19,60 , het uurloon waarop [appellant] volgens de cao volgens haar recht heeft daarbij rekening houdend met de verhogingen die in de loop der jaren zijn toegekend. Door de kantonrechter is onbetwist – immers niet met een grief aangevallen – vastgesteld dat het maandloon over november 2013 € 2.831,= exclusief 8% vakantietoeslag was en hij heeft in zoverre de berekening door Ditems (productie 22 bij CvA) gevolgd en de daaruit voor [appellant] resulterende vordering toegewezen (rov. 5.14). Daaruit kan een uurloon worden afgeleid van (3057,48 x12:52=) 705,57 (week) :36 (uur)= 19,60 inclusief vakantietoeslag. Toewijsbaar is dus 107 maal € 19,60           € 2.097,20 bruto. Het hof ziet aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd. Grief I slaagt gedeeltelijk. 
       
       
       
         
           Kennelijk onredelijke opzegging 
         
       
       
     
     
       3.9 
       Grief II richt zich tegen de afwijzing van de hierop betrekking hebbende vordering van [appellant] die zich ter ondersteuning daarvan in de eerste plaats erop beroept dat Ditems hem heeft ontslagen onder opgave van een valse of voorgewende reden. Volgens hem heeft Ditems een collega die een uitwisselbare functie vervulde, mevrouw [A] , voor wie ook een ontslagvergunning was aangevraagd, na 30 november  2013 zijn oorspronkelijke  werkzaamheden laten verrichten. Ditems heeft aangevoerd dat de betrokken werkneemster tot genoemde datum belast was met orderbegeleiding en dat zij daarna als persoonlijke assistent is gaan werken tegen een salaris van € 1.350,- netto per maand. [appellant] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. Bij deze stand van zaken kan niet worden gesproken over uitwisselbare functies. Mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat Ditems er ten tijde van het ontslag bedrijfseconomisch slecht voorstond is het hof van oordeel dat Ditems [appellant] niet onder opgave van een valse of voorgewende reden heeft ontslagen. In de tweede plaats heeft [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang dat Ditems daarbij had. Daarbij beroept hij zich op de voor hem nadelige financiële gevolgen van het ontslag en zijn slechte positie op de arbeidsmarkt. Ditems heeft voor [appellant] geen voorziening getroffen, anders dan dat hij gedurende drie maanden is vrijgesteld van het verrichten van arbeid. Bovendien heeft zij zich onvoldoende ingespannen voor hem binnen haar bedrijf dan wel daarbuiten ander werk te vinden, aldus nog steeds [appellant] . Ditems heeft aangevoerd dat [appellant] in juni 2013 een functie is aangeboden bij [X] , maar dat hij daarop niet is ingegaan. Volgens [appellant] heeft hij het aanbod niet zonder meer afgewezen, maar kreeg hij niet de gevraagde terugkeergarantie. Nu hij niet stelt dat de omstandigheden waarin Ditems verkeerde het verstrekken van een dergelijke garantie toelieten is er geen reden te oordelen dat dit van haar kon worden gevergd. Anders dan [appellant] stelt heeft Ditems dus wel gezocht naar ander werk voor hem. Alle hiervoor genoemde omstandigheden, de leeftijd van [appellant] ten tijde van zijn ontslag en de duur van het dienstverband in aanmerking genomen brengen het hof tot het oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Daarop stuiten de vorderingen af. Grief II faalt dus. 
       
       
         
           Wettelijke verhoging 
         
       
       
     
     
       3.10 
       Met grief III komt [appellant] op tegen de matiging van de wettelijke verhoging   over het achterstallige loon en ten onrechte op het loon ingehouden reiskosten tot nihil. Nu de cao in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk van toepassing was verklaard had Ditems zich daarvan bewust moeten zijn. Dat [appellant] aanvankelijk geen aanspraak heeft gemaakt op loonbetaling conform de cao maakt dat niet anders. Dat wettelijke rente wordt toegewezen is naar het oordeel van het hof ook geen reden voor een zodanige matiging. De wettelijke verhoging dient immers een prikkel te zijn voor tijdige betaling van het de werknemer toekomende loon. Het hof zal de verhoging over het door de kantonrechter reeds toegewezen loon ten bedrage van € 5.554,72 matigen tot 20%, zodat alsnog zal worden toegewezen een bedrag van € 1.110,94 bruto. 
       
       
         
           Wettelijke rente                       
         
       
       
     
     
       3.11 
       Nu wettelijke rente zal worden toegewezen behoeft grief IV die hierop betrekking heeft geen aparte bespreking. 
       
       
         
           Buitengerechtelijke incassokosten 
         
       
       
     
     
       3.12 
       Volgens grief V heeft de kantonrechter deze vordering ten onrechte en zonder enige motivering  afgewezen. Dat is niet juist; in het bestreden vonnis is geoordeeld dat [appellant] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Nu deze onderbouwing ook in hoger beroep ontbreekt is de grief tevergeefs voorgesteld. 
       
     
     
       3.13 
       De grieven I en III slagen, waarvan grief I gedeeltelijk. De overige grieven falen.    Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal gedeeltelijk worden vernietigd en beslist zal worden als hierna vermeld. Nu partijen in hoger beroep over een weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld moeten zij hun eigen proceskosten dragen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,  
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt Ditems tot betaling van € 2.097,20 bruto ter zake van niet-genoten verlofuren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging daarover van 20% en de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid; 
     
     
     
       veroordeelt Ditems tot betaling van € 1.110,94 ter zake van de wettelijke verhoging over achterstallig loon en ten onrechte ingehouden reiskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid; 
     
     
     
       verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst het meer of anders gevorderde af; 
     
     
     
       bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, C.M. Aarts en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.