ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4018

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4018 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 06-09-2016 / 200.144.466_01 en 200.145.207_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-09-06

Zaaknummer: 200.144.466_01 en 200.145.207_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4018

---

tegenbewijslevering van inhoud akte ex art. 157 Rv

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
   
   afdeling civiel recht 
   
     zaaknummers 200.144.466/01 en 200.145.207/01 
   
   
     
       arrest van 6 september 2016 
     
   
   
     in de gevoegde zaken van  
   
   
     200.144.466/01 
   
   
     
       
        [Partij 1] , 
     
     wonende te [woonplaats 1] , 
     appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
     advocaat: mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [Partij 2]
       ,  
     wonende te [woonplaats 2] , 
     geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, 
     advocaat: mr. I. Schmohl te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, 
   
   
     op het bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 18 december 2013 tussen appellant - [Partij 1] - als gedaagde in conventie en [Partij 3] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en geïntimeerde - [Partij 2] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, 
   
   
     en 200.145.207/01 
   
   
     
       
        [Partij 2]
       ,  
     wonende te [woonplaats 2] , 
     appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, 
     advocaat: mr. I. Schmohl te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, 
   
   
     tegen 
   
   
     
       
        [Partij 1] , 
     
     wonende te [woonplaats 1] , 
     geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, 
     advocaat: mr. A.M.J. van Uitert te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, 
   
   
     op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, voormeld gewezen vonnis van 18 december 2013. 
     Dit arrest is een vervolg op de door het hof in genoemde gevoegde zaken gewezen tussenarrest van 19 januari 2016. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.  
   
   
     
       10 Het tussenarrest van 19 januari 2016 
     
     
       In het tussenarrest van 19 januari 2016 heeft het hof: 
     
     a. in zaak 200.144.466/01 in het principaal appel en in het incidenteel appel [Partij 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van art. 157 lid 2 Rv bewezen feit dat hij de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [Partij 2] en [Partij 3] heeft overgenomen; 
     b. in zaak 200.145.207/01: 
     
       I. in het principaal appel en door [Partij 1] ingestelde incidenteel appel [Partij 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van art. 157 lid 2 Rv bewezen feit dat hij de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [Partij 2] en [Partij 3] heeft overgenomen; 
     
     
       II. in het principaal appel en door [Partij 3] ingestelde incidenteel appel [Partij 2] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het op grond van art. 157 lid 2 Rv bewezen feit dat [Partij 1] de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [Partij 2] en [Partij 3] heeft overgenomen. 
       
     
   
   
     
       11 Het geding in hoger beroep 
     
     
       
         In zaak 200.144.466/01 en in zaak 200.145.207/01: 
       
     
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         voornoemd arrest van 19 januari 2016; 
       
       
         het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 april 2016; 
       
       
         de gelijkluidende memories na enquête van [Partij 2] in beide zaken.   
       
     
     Vervolgens is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
   
   
     
       12 De beoordeling in het principaal en incidenteel appel van beide zaken 
     
     
       12.1 
       Het tussenarrest van 19 januari 2016 is in de zaak met rolnr. 200.145.207/01 gewezen tussen [Partij 2] als appellante in het principaal appel en geïntimeerde in het incidenteel appel enerzijds en [Partij 3] en [Partij 1] als geïntimeerden in het principaal appel en appellanten in het incidenteel appel anderzijds. Het is het hof inmiddels gebleken dat [Partij 3] in staat van faillissement is verklaard bij uitspraak van 24 februari 2015 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Bij uitspraak van 3 juli 2015 is haar faillissement omgezet in een schuldsanering. Nu voordat [Partij 3] in staat van faillissement is verklaard in dit hoger beroep al arrest was gevraagd, namelijk op 10 februari 2015, is het tussenarrest van 19 januari 2016 krachtens art. 30 lid 1 Fw terecht ook gewezen tegen [Partij 3] als partij. In dat arrest van 19 januari 2016 had echter op de voet van art. 29 Fw (ook van toepassing in hoger beroep (HR 9 september 1994, NJ 1995, 5) en eveneens van toepassing tijdens de schuldsanering (art. 313 Fw)) moeten worden bepaald dat het geding voor zover [Partij 3] daarbij partij is, is geschorst. Het hof herstelt die omissie bij deze, hetgeen onder meer met zich brengt dat [Partij 3] niet als partij in de kop van dit arrest is vermeld. De schorsing geldt ook voor de behandeling van de geldvordering van [Partij 3] in dit geschil. Wat dit betreft vordert [Partij 2] namelijk betaling van € 130.000,- waarvan [Partij 3] reeds € 31.000,47 heeft betaald, terwijl [Partij 3] in dit hoger beroep van mening is dat die € 31.000,47 door haar onverschuldigd is betaald, en met rente aan haar moet worden terugbetaald. Beide vorderingen betreffen dus zodanig dezelfde verbintenis dat de schorsing zich over beide vorderingen moet uitstrekken. Dit betekent dat al het hierna volgende niet heeft te gelden tegen [Partij 3] . 
       
     
     
       12.2 
       
        [Partij 1] heeft in beide zaken waarin hij tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten, als getuigen laten horen [getuige 1] , [getuige 2] en zich zelf. Hij heeft afgezien van het horen van de getuige [Partij 2] . De getuigenverklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [Partij 1] hebben op vordering van [Partij 2] ook te gelden als te zijn afgelegd in de aan haar zijde gehouden contra-enquête in beide zaken. Daarnaast heeft [Partij 2] zich zelf als getuige laten horen voor zover zij in zaak 200.145.207/01 is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Die tegenbewijslevering heeft echter alleen betrekking op de vordering van [Partij 2] tegen [Partij 3] . Nu het geding wat die vordering betreft is geschorst, is haar getuigenverklaring hier niet van belang. Ter toelichting merkt het hof op dat [Partij 2] immers tot deze tegenbewijslevering is toegelaten in het kader van haar stelling dat ook [Partij 3] aansprakelijk is voor de terugbetaling van het door [Partij 2] en haar man aan [Partij 1] en [Partij 3] geleende bedrag van € 130.000,- (zie het slot van rov. 8.6.1 in het tussenarrest van 19 januari 2016). 
       
       
         12.3.1 
         
           De heer [getuige 1] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover van belang: 
           
             “(…) Destijds, in 2005, was ik organisatie/financieel adviseur van Biretco. (…) Ik ben bij het bedenken van een oplossing, toen ABN Amro niet bereid was de overname volledig te financieren, betrokken geweest, maar het juridische gedeelte daarvan heeft de jurist van Biretco gedaan, mr. [jurist Biretco] . Deze heeft ook de diverse overeenkomsten, de geldleningsovereenkomsten, de overnameovereenkomsten en de akte schuldoverneming, opgesteld. Deze heeft ook een schuldbekentenis van mevrouw [Partij 3] aan [Partij 1] opgesteld. Ik voeg toe dat alle documenten in drievoud waren, behalve de schuldbekentenis, die was in tweevoud.  
           
           
             U ( noot hof: de raadsheer-commissaris ) houdt mij voor mijn schriftelijke verklaring van 23 mei 2013 (productie 1 conclusie van antwoord [Partij 1] ). Ik blijf bij deze verklaring, maar ik wil deze wel nader verduidelijken.  
           
             Eerst was er een financieringsaanvraag, april 2005, waarbij [Partij 1] aan [Partij 3] een achtergestelde geldlening verstrekte van €130.000,--. Daarnaast had mevrouw [Partij 3] €20.000,-- spaargeld. [Partij 1] zou een hypotheek op [adres] moeten nemen om te kunnen beschikken over genoemde €130.000,--. Die constructie werd door de bank afgewezen, omdat het bedrijf van [Partij 1] over onvoldoende cashflow beschikte om deze extra hypothecaire verplichting aan te gaan. Toen zat het vast. [getuige 2] is toen gaan onderhandelen met de heer en mevrouw [Partij 2] en hun accountant. De heer en mevrouw [Partij 2] hebben toen gezegd dat zij wel een achtergestelde geldlening aan [Partij 3] wilde verstrekken maar zij wilden wel zekerheid dat die lening afbetaald werd. Dit heeft [getuige 2] mij verteld en later heb ik dit tijdens de tekensessie van de heer en mevrouw [Partij 2] gehoord. Ik heb vervolgens een brief gestuurd aan de bank en ook met de bank telefonisch overleg gehad. Kortgezegd was de bank akkoord met de geldlening door [Partij 2] mits deze afgelost werd nadat de bank was afgelost. Daar waren de heer en mevrouw [Partij 2] het niet mee eens. Beide partijen wilden dus wel de overname, maar de heer en mevrouw [Partij 2] wilden ook geld zien. Toen bleek dat de privéopname door [Partij 3] , die in de financieringsaanvraag was voorzien, in de praktijk voor haar niet nodig was. Zij leefde immers van het inkomen van [Partij 1] . Toen rees het idee om dat geld – privéopnames door [Partij 3] – ter beschikking te stellen aan [Partij 2] . Juridisch kon dat allemaal niet, want dan zou [Partij 3] toch aflossen. (…) Toen is er een jurist bij gehaald, eerder genoemde [jurist Biretco] , bedrijfsjurist van Biretco. Er was ook Biretco veel aan gelegen om dit op te lossen, de heer en mevrouw [Partij 2] waren ook nog een bedrag schuldig aan Biretco en de winkel was net verbouwd. Bovendien was de heer [Partij 2] terminaal ziek.  
           
           
             Ik en [getuige 2] hebben het probleem toen op kantoor aan [jurist Biretco] voorgelegd. Die kwam op een gegeven moment met de constructie dat [Partij 1] de schuld van [Partij 3] over zou nemen en ook hypotheek zou verstrekken op [adres] . Hij heeft ook een schuldbekentenis van mevrouw [Partij 3] aan de heer [Partij 1] opgesteld voor €130.000,--. [jurist Biretco] noemde dat de “dodemansknop”. Deze schuldbekentenis mocht namelijk niet aan de bank bekend zijn. Daarom is deze ook slechts in tweevoud opgemaakt, alleen voor [Partij 3] en [Partij 1] . Dit zou pas aan de orde komen als [Partij 3] de schuld aan [Partij 2] niet meer zou aflossen. 
           
           
             
              [jurist Biretco] heeft gebeld met [Partij 1] en [Partij 3] om dit alles toe te lichten. Het was hen door de telefoon niet helemaal duidelijk en zij vroegen hem dit op papier te zetten zodat zij dit konden lezen. Dat is gebeurd. [jurist Biretco] heeft ook de heer en mevrouw [Partij 2] gebeld en ook die waren akkoord. 
           
           
             (…) 
           
           
             
              [jurist Biretco] heeft aan mij uitgelegd dat de schuld bij [Partij 3] weg moest en moest overgaan naar [Partij 1] en dat er tegelijkertijd ook een schuldbekentenis moest worden opgemaakt van de schuld van [Partij 3] aan [Partij 1] . Deze schuldbekentenis mocht niet aan de bank bekend zijn en zou pas gebruikt gaan worden als [Partij 3] niet meer met het huishoudgeld de schuld aan de familie [Partij 2] zou aflossen.  
           
           
             (…) 
           
           
             De akte van schuldoverneming is inderdaad enkel opgemaakt voor de bank. Voor de bank moest het namelijk voor [Partij 3] mogelijk zijn om uit de opbrengst van de onderneming privéopnamen te doen. 
           
           
             (…) 
           
           
             Mevrouw [Partij 3] was in mijn perceptie de schuldenaar van familie [Partij 2] . Dat was de opzet van het hele verhaal.  
           
           
             (…) 
           
           
             De schuldbekentenis is, nadat die is ondertekend, bij [Partij 1] en [Partij 3] gebleven. Zij vroegen ons wat zij daarmee moesten doen en wij, [getuige 2] en ik, hebben toen gezegd dat zij die in de kluis moesten opbergen en hopelijk nooit tevoorschijn hoefden halen.” 
           
         
         
       
       
         12.3.2 
         
           De heer [getuige 2] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover van belang: 
           
             “(…) Het was een vrij aparte zaak. Mevrouw [Partij 3] zou de winkel doen, terwijl [Partij 1] daarvoor de financiële middelen moest aandragen. Ook omdat [echtgenoot partij 2] ziek was en de zaak daarom moest verkopen, was het geen standaardtraject.  
           
           
             Ik werkte destijds bij Biretco en deed daar in 2005 ook de acquisitie en bedrijfsoverdracht bemiddeling. (…) Ik ben op een gegeven moment gebeld door [Partij 2] met de mededeling dat hij zijn winkel wilde verkopen. Ik ben daar geloof ik een keer op een avond naar toe gegaan om dat te bespreken en ben daarna op zoek gegaan naar kopers. Ik ben als het ware bemiddelaar tussen verkoper en koper. Ik weet niet meer precies hoe ik in contact ben gekomen met [Partij 1] en [Partij 3] maar zij waren bereid de winkel over te nemen. Ik ben een paar keer bij [Partij 1] en [Partij 3] thuis geweest en zij zijn ook een paar keer bij mij op kantoor geweest. Bij deze gesprekken was [getuige 1] meestal ook aanwezig, hij zorgde namelijk voor de financieringsaanvraag.  
           
           
             De overnamecondities van [Partij 2] besprak ik alleen met [Partij 1] en [Partij 3] ; (…)  
             
             De eerste opzet die is gemaakt hield in dat [Partij 1] een achtergestelde geldlening zou verstrekken aan [Partij 3] , maar daar ging de bank niet mee akkoord. Een tweede voorstel hield in dat familie [Partij 2] een achtergestelde geldlening aan [Partij 3] zou verstrekken, maar omdat [Partij 3] te weinig financiële middelen had moest [Partij 1] daarvoor zekerheid verstrekken. Bij mijn weten is er zekerheid verstrekt door middel van een hypotheek. Dit heeft [getuige 1] bedacht.  
           
           
             Ik moet daarbij wel opmerken dat [Partij 2] zekerheid wilde dat de lening werd afgelost. Daarom is er een akte van schuldoverneming getekend, als het goed is zit die bij de stukken. Ook is er nog een schuldbekentenis getekend van [Partij 3] aan [Partij 1] , want anders zou het een schenking zijn en dat was niet de bedoeling. [Partij 3] kreeg namelijk een winkel op haar naam terwijl zij daarvoor maar €20.000,-- had ingebracht en [Partij 1] de financiële risico’s liep. Hij wilde voor de lening van €130.000,-- wel de zekerheid dat zij die hem terug ging betalen. Het was namelijk in alle gevallen de bedoeling dat [Partij 3] de schuld zou aflossen.  
           
           
             (…) 
           
           
             De jurist van Biretco, [jurist Biretco] , heeft alle stukken opgemaakt. [getuige 1] , ik en [jurist Biretco] zaten samen in het managementteam van Biretco. Wij waren verantwoordelijk voor alle bedrijfsoverdrachten. (...) 
           
           
             De akte van schuldoverneming is opgesteld voor het geval [Partij 3] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Dit was ter meerdere zekerheid voor familie [Partij 2] . Een gevolg van deze akte was dat er ook een schuldbekentenis van [Partij 3] aan [Partij 1] moest worden opgemaakt. Alle stukken zijn in drievoud opgemaakt, alleen de schuldbekentenis is in tweevoud opgemaakt. Dat was iets tussen [Partij 3] en [Partij 1] en daar had de familie [Partij 2] niets mee van doen.  
           
           
             (…) 
           
           
             U vraagt mij wie de schuld aan [Partij 2] moest aflossen: [Partij 1] of [Partij 3] . Dat was [Partij 3] .  
           
           
             U houdt mij voor dat mevrouw [Partij 3] verwijst naar de akte van schuldoverneming waarin staat dat [Partij 1] de schuld van haar aan [Partij 2] heeft overgenomen. Ik wijs u er op dat er ook een schuldbekentenis is. Waar die is gebleven weet ik niet. Wij hebben toen gezegd dat ze die in hun kluis moesten opbergen. (…) 
           
           
             U vraagt mij waarom er naast de hypotheekstelling door [Partij 1] er nog een akte van schuldoverneming nodig was. Ik heb van [jurist Biretco] begrepen dat dat moest omdat als [Partij 3] [Partij 2] niet zou betalen zij toch betalingen zouden ontvangen. In het slechtste geval, namelijk als [Partij 3] niet zou kunnen betalen, dan had [Partij 2] , zoals ik het begrijp, dan nog geen zekerheid. Dan zou de bank nog altijd voor gaan. Daarom is in mijn beleving die akte van schuldoverneming opgemaakt. 
           
           
             (…) 
             
             Mij wordt gevraagd wat het aparte van deze zaak was. Het aparte van deze zaak was dat familie [Partij 2] een jaar daarvoor de winkel ingrijpend had verbouwd met de bedoeling dat daardoor de omzet zou stijgen. Maar omdat de heer [Partij 2] ernstig ziek werd moest hij de winkel verkopen. Dit was mijn eerste traject waarbij iemand om deze redenen zijn winkel moest verkopen. Dat zijn geen leuke gesprekken. Het tweede bijzondere aan deze zaak was dat [Partij 3] de winkel operationeel zou gaan doen, en niet [Partij 1] . Die had zijn groothandel in fietsen en stond op de markt. Dat was voor mij nieuw. Ik had nog niet eerder een winkel aan een vrouw verkocht. 
           
           
             (…) 
           
           
             Mij wordt gevraagd waarom ik zo zeker weet dat het de bedoeling was dat [Partij 3] de schuld van €130.000,-- zou aflossen. Ik weet dat omdat dat ook in de eerste aflossingsplannen stond. Ik weet dat zo zeker omdat de gedachte was dat [Partij 3] zelf uit de winkel een opbrengst moest kunnen genereren. Alle betalingen moeten kunnen worden gedaan uit de opbrengst van de winkel en er moet dan ook nog een ondernemersloon overblijven. Biretco stond destijds als inkooporganisatie garant voor de betalingen van haar ondernemers aan haar contractleveranciers (Gazelle enz.). De winkel van [Partij 3] moest dus theoretisch haalbaar zijn anders zou de holdingdirectie van Biretco [Partij 3] niet als lid van de inkooporganisatie accepteren. 
           
           
             Van het begin af aan was het de bedoeling dat [Partij 3] de schuld van €130.000,-- zou aflossen. Of ze dat zou doen aan [Partij 1] of [Partij 2] maakt niet uit. 
           
           
             (…)” 
           
         
       
       
         12.3.3 
         
           De partij [Partij 1] heeft als getuige gehoord verklaard, voor zover van belang: 
           
             “Ik wist niet van het bestaan van de akte schuldoverneming. Ik heb toen we in 2005 de winkel kochten veel getekend en ik weet niet meer wat allemaal. Ik snapte niets van de hele financiële constructie. Het zal mij ongetwijfeld zijn uitgelegd, maar het was toen zomer en zeer druk op de markt. Dan loopt je hoofd over.  
           
           
             U houdt mij voor dat [Partij 3] zich op het standpunt stelt dat, gelet op de akte schuldoverneming, zij niets verschuldigd is aan mevrouw [Partij 2] maar dat mevrouw [Partij 2] bij mij moet zijn. Het kromme daarvan is dat ik al datgene wat ik mede dankzij mijn ouders had bereikt graag veilig wilde stellen. Ik had toen namelijk een groothandel in fietsen en onderdelen en een marktkraam. Dat was een eenmanszaak. De bedoeling was dat ik de winkel zou kopen, maar ik heb tegen mijn boekhouder gezegd dat ik dat gescheiden wilde houden van mijn groothandel en marktkraam. (…) Mijn boekhouder adviseerde mij toen een B.V. op te richten. Ik had niet zo’n trek in een B.V. want dan moest ik loonbelasting betalen. Toen ik van mijn boekhouder naar huis reed dacht ik: dan kan ik de winkel beter op naam van mijn vrouw zetten. We waren toen al ongeveer 10 jaar getrouwd. Het was wel de bedoeling dat zij ook in de winkel zou gaan staan. Voorheen hield zij zich niet bezig met mijn groothandel en marktkraam maar voor de winkel zette zij zich voor de volle 100 procent in. Dat leek mij toen een goede regeling.  
           
           
             U vraagt mij of ik iets kan vertellen over hetgeen is afgesproken toen er een probleem ontstond met de financiering met de bank. Er is toen heel veel besproken, wat weet ik allemaal niet meer precies. Ik weet wel dat ik na het tekenen van de stukken iedere maand €1.083,-- moest betalen aan [Partij 2] . Dat bedrag betaalde ik daarvoor aan [Partij 3] als huishoudgeld. En nu dus aan [Partij 2] . [Partij 3] zou het huishoudgeld uit de winkel halen. Dat mocht wel van de bank, maar [Partij 3] mocht van de bank niet [Partij 2] aflossen. Zoals ik het heb begrepen is de akte schuldoverneming destijds opgemaakt omdat er anders te veel schuld zat bij [Partij 3] . Dat moest verdeeld worden. Daarom heb ik haar schuld overgenomen. De schuld was echter wel van haar.  
           
           
             Afgelopen vrijdag heb ik overleg gehad met [getuige 1] en die heeft mij toen uitgelegd dat er ook nog een schuldbekentenis is. Hij heeft mij toen ook uitgelegd dat deze twee overeenkomsten, daarmee bedoel ik de akte schuldoverneming en de schuldbekentenis, tegen elkaar zouden wegvallen. Die schuldbekentenis mocht absoluut niet bij de bank terecht komen. Ik herinner me wel dat [getuige 1] destijds, in 2005, heeft gezegd dat ik dat stuk goed moest opbergen. Ik heb dat stuk toen opgeborgen in de kluis van de echtelijke woning.  
           
           
             (…) 
           
           
             U vraagt mij hoe ik zo zeker weet dat de schuld van [Partij 3] was, terwijl ik zojuist heb verklaard dat ik destijds heel veel stukken heb getekend en dat de financiële constructie mij niet duidelijk was. Toen we samen waren, waren we ook een eenheid. Nu, na de scheiding, is alles weg. Computer, kluis enzovoorts. (…) U vraagt mij nogmaals waarom ik zo zeker weet dat de schuld van [Partij 3] was. Dat weet ik nog zo goed omdat ik er niet bij betrokken wilde raken. Alles moest gescheiden blijven. Ook de boekhouding moest apart. U wijst mij er op dat ik een hypotheek heb verleend op de echtelijke woning/bedrijfspand. Dat moest van Biretco, anders ging het niet door; dat was ook niet de bedoeling.  
           
           
             De hele constructie is bedacht door Biretco. Zonder Biretco had ik de winkel nooit gekocht. U wijst mij er op dat ik zeg ‘ik’ heb de winkel gekocht, maar dat het [Partij 3] is geweest die de winkel heeft gekocht. Ik heb de winkel gekocht, maar op naam van mijn vrouw gezet.  
             
             Ik betaalde het bedrag van €1.000,-- aan mevrouw [Partij 2] omdat [Partij 3] enkel mocht aflossen uit de vrije cashflow. En je weet pas achteraf of die er is. Daarom betaalde ik aan mevrouw [Partij 2] . Voor mij veranderde er praktisch niets. 
           
           
             (…) 
           
           
             Mij was destijds niet duidelijk dat er een akte van schuldoverneming en een schuldbekentenis was. Ik heb wel iedere maand €1.083,-- aan [Partij 2] betaald, maar dat deed ik omdat Biretco tegen mij had gezegd dat ik dat moest doen omdat [Partij 3] dat niet mocht van de bank.”. 
           
         
         
       
     
     
       12.4 
       Het hof stelt voorop dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat alle partijen zich in vele bochten hebben gewrongen om de verkoop van de winkel van [Partij 2] mogelijk te maken. Daarbij, zo blijkt eveneens uit die verhoren, was het belangrijk dat [Partij 2] zoveel mogelijk zekerheid moest hebben dat de lening van € 130.000,- zou worden terugbetaald omdat dit bedrag mede diende als pensioenvoorziening. Verder moest de bank die een en ander financierde niet het idee krijgen dat de lening van € 130.000,- al moest worden afgelost en ook afgelost zou worden terwijl de lening van de bank nog niet tot tevredenheid van de bank was terugbetaald. Bezien in dit licht is [Partij 1] er niet in geslaagd om in de verhouding tussen [Partij 1] en [Partij 2] in voldoende mate te ontzenuwen de juistheid van de inhoud van de overeenkomst waarbij [Partij 1] heeft overgenomen de schuld uit de geldleningsovereenkomst tussen [Partij 2] en [Partij 3] . De betreffende akte waarin is neergelegd de overname door [Partij 1] van de schuld uit de geldleningsovereenkomst gesloten tussen [Partij 3] en [Partij 2] was noodzakelijk om [Partij 2] voldoende zekerheid te geven dat haar pensioenvoorziening geen gevaar liep. Dat blijkt onder meer uit de verklaring van de getuige [getuige 2] voor zover inhoudende dat er naast de hypotheekstelling door [Partij 1] nog een akte van schuldoverneming nodig was  “(…) omdat als [Partij 3] [Partij 2] niet zou betalen zij toch betalingen zouden ontvangen. (…) Daarom is (…) die akte van schuldoverneming opgemaakt. (…)” . [Partij 1] heeft onder meer verklaard dat hij na het tekenen van alle stukken wist dat hij iedere maand €1.083,-- moest betalen aan [Partij 2] . [Partij 3] mocht namelijk, aldus [Partij 1] verder, van de bank wel huishoudgeld uit de winkel halen, maar niet [Partij 2] aflossen. Daarmee ontzenuwt hij, ook met inachtneming van het feit dat op zijn verklaring art. 164 lid 2 Rv niet geldt, de inhoud van de akte waarin is vermeld dat hij de schuld heeft overgenomen onvoldoende. In de verhouding tussen [Partij 2] en [Partij 1] had in elk geval [Partij 1] te gelden als debiteur. De vraag op welke wijze [Partij 1] en [Partij 3] onderling de draagplicht ter zake het bedrag van € 130.000,- zouden afwikkelen, regardeerde [Partij 2] niet. Aldus had de volledige transactie in elk geval als doel om [Partij 2] zoveel zekerheid te verstrekken als mogelijk was om er voor te zorgen dat zij de lening van € 130.000,- terugbetaald zou krijgen. Ook uit de hypotheekverstrekking door [Partij 1] aan [Partij 2] blijkt dat partijen in elk geval voor ogen hebben gehad om zoveel mogelijk zekerheid aan [Partij 2] te geven zodat zij het uitgeleende bedrag van € 130.000,- zou terug ontvangen. Het hof weegt hierbij ook mee hetgeen de getuige [getuige 1] heeft verklaard ter zake “de dodemansknop”. De overeenkomst waarbij [Partij 1] de schuld van [Partij 3] overnam was reëel in de verhouding tussen [Partij 2] en [Partij 1] , maar, zo begrijpt het hof de verklaring van [getuige 1] , die dodemansknop zou ervoor zorgen dat ook [Partij 3] haar best zou doen om ervoor te zorgen dat het bedrag van € 130.000,- aan [Partij 2] zou worden terugbetaald. Bezien in het licht van het feit dat [Partij 2] zoveel mogelijk zekerheid diende te krijgen, past ook dat [Partij 1] haar een hypotheekrecht heeft gegeven. Aldus moet het er in de verhouding tussen alleen [Partij 1] en [Partij 2] voor worden gehouden dat [Partij 1] inderdaad de schuld heeft overgenomen. 
       
     
     
       12.5 
       Dit betekent dat de grieven van [Partij 1] en de grieven van [Partij 2] voor zover gericht tegen [Partij 1] falen en dat het vonnis voor zover in conventie tussen deze twee partijen gewezen, moet worden bekrachtigd. Het hof ziet in het feit dat [Partij 2] en [Partij 1] alle twee zelfstandig hoger beroep hebben ingesteld en eveneens in beide zaken incidenteel appel hebben ingesteld terwijl alle ingestelde beroepen falen, voldoende reden om hen hun eigen proceskosten te laten dragen.  
       
       
     
   
   
     
       13 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In zaak 200.145.207/01: 
       
     
     
     
       
         in het principaal appel voor zover ingesteld tegen [Partij 3] en in het door [Partij 3] ingestelde incidenteel appel: 
       
     
     
     
       verstaat dat het geding in principaal appel voor zover ingesteld tegen [Partij 3] en het geding in incidenteel appel voor zover ingesteld door [Partij 3] is geschorst op de voet van art. 29 Fw; 
     
     
     
       
         In zaak 200.144.466/01: 
       
     
     
     
       
         in het principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis van 18 december 2013 doch enkel voor zover gewezen tussen [Partij 2] en [Partij 1] ; 
     
     
     
       compenseert de kosten van dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 
     
     
     
       
         In zaak 200.145.207/01: 
       
     
     
     
       
         in het principaal appel voor zover ingesteld tegen [Partij 1] en in het door [Partij 1] ingestelde incidenteel appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis van 18 december 2013 doch enkel voor zover gewezen tussen [Partij 2] en [Partij 1] ; 
     
     
     
       compenseert de kosten van dit hoger beroep aldus dat [Partij 2] en [Partij 1] hun eigen kosten dragen. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, H.A.W. Vermeulen en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2016. 
     
     
     
       	griffier						rolraadsheer