ECLI: ECLI:NL:GHDHA:2020:989

Titel: ECLI:NL:GHDHA:2020:989 Gerechtshof Den Haag , 02-06-2020 / 200.238.094/01

Gerecht: Gerechtshof Den Haag

Datum uitspraak: 2020-06-02

Zaaknummer: 200.238.094/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:989

---

Vraag of tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand is gekomen? Ja, partijen hebben op alle essentiele punten wilsovereenstemming bereikt. Beroep op verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
     Afdeling Civiel recht 
     
     
       Zaaknummer	: 200.238.094/01 
     
     
     
       Zaaknummer rechtbank	: C/10/529418/HA ZA 17-611  
     
     
     
       
         arrest van 2 juni 2020 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         Beren Ouddorp Exploitatie B.V. , 
       gevestigd te Ouddorp, gemeente Goeree-Overflakkee, 
       appellante, 
       hierna te noemen: Beren Ouddorp, 
       advocaat: mr. M.W. Renzen te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geïntimeerde 1] , 
     
       
         2. 	[geïntimeerde 2] , 
       
       beiden wonende te [woonplaats] , 
       geïntimeerden, 
       hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s., 
       advocaat: mr. L.Th.A. Boender te Rotterdam. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding 
     
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken, waarvan het hof kennis heeft genomen: 
       - het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het op 4 april 2018 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam (hierna: het vonnis); 
       - de dagvaarding in hoger beroep van 23 april 2018; 
       - het tussenarrest van 29 mei 2018, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast; 
       - de fax van mr. Boender met productie 1 van 7 juni 2018; 
       - het proces-verbaal van de comparitie van 21 juni 2018; 
       - de memorie van grieven (met producties); 
       - de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties); 
       - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is arrest bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De vaststaande feiten 
     
     
       Met inachtneming van de bezwaren die Beren Ouddorp in haar grieven I en II heeft geformuleerd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, en hetgeen overigens is gebleken, gaat het in deze zaak om het volgende: 
     
     
     
       2.1. 
       Vanaf het voorjaar van 2014 verhuurde [geïntimeerde 1] tezamen met zijn twee zakenpartners in onroerend goed, de heren [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), aan Beren Ouddorp het pand gelegen aan de [adres] (hierna: het Pand). [geïntimeerde 1] , [naam 1] en [naam 2] waren op dat moment alle drie voor één derde deel eigenaar van het Pand. Beren Ouddorp heeft in het Pand een Beren restaurant gevestigd (hierna: het Restaurant).  
       
     
     
       2.2. 
       Eind 2015 bleek dat de exploitatie van het Restaurant niet goed liep en hebben [geïntimeerde 1] c.s. het Restaurant van Beren Ouddorp overgenomen. [geïntimeerde 1] c.s. zijn in dit kader op 28 december 2015 een overeenkomst van geldlening aangegaan (hierna: Geldlening I) met Beren Ouddorp, vertegenwoordigd door haar (middellijk) bestuurder de heer [naam bestuurder 1] . In deze overeenkomst staat - voor zover relevant - het volgende: 
       
       
         
           “ 
           Artikel 1  
         
       
       
       
         
           Schuldenaar verklaart heden ontvangen te hebben van schuldeiser ten titel van lening een bedrag groot € 420.000,00 (zegge; vierhonderdvijfendertigduizend euro) [NB het hof begrijpt: vierhonderdtwintigduizend euro] met als doel de financiering van de aankoop van de inventaris en goodwill van het horecabedrijf gelegen aan de [adres] waarvoor schuldenaar schuldeiser volledige kwijting verleent. Over het geleende bedrag is schuldenaar geen rente verschuldigd.  
         
       
       
       
         
           Artikel 2  
         
       
       
       
         
           Deze overeenkomst van geldlening kent een vaste looptijd van 124 maanden [en] gaat in op 1 januari 2016. Schuldenaar verplicht zich ertoe de lening in 1 termijn van € 3.125,- en 115 maandelijks gelijke termijnen van €3.625,- terug te betalen. De maandtermijn dient voor de eerste van de maand te zijn voldaan en de eerste –eenmalig afwijkende termijn- van € 3.125,00 is verschuldigd op I september 2016 (de eerste acht maanden gelden als aflossingsvrij). (...)  
         
       
       
       
         
           Artikel 3  
         
       
       
       
         
           De hoofdsom of het eventuele restant daarvan zal terstond opeisbaar zijn indien:  
         
         
           (…)  
         
         
           c) Schuldenaar, niettegenstaande schriftelijk verzoek bij aangetekend schrijven met een termijn van 14 dagen, enigerlei verplichting uit deze overeenkomst niet of niet tijdig jegens schuldeiser nakomt en er minimaal sprake is van een achterstand van vier maandtermijnen.  
         
         
           (...)  
         
       
       
       
       
       
         
           Artikel 4  
         
       
       
       
         
           Tot zekerheid van deze lening verkrijgt schuldeiser een eerste pandrecht op de inventaris welke zich bevindt in het horecabedrijf aan de [adres] alsmede de verpanding van een door schuldeiser [het hof begrijpt “schuldenaar”] af te sluiten overlijdensrisicoverzekering (...)  
         
       
       
       
         
           Artikel 10  
         
       
       
       
         
           a. Schuldenaar is in gebreke door het enkele verloop van de te betalen termijn of het enkel feit der niet of niet behoorlijke nakoming of overtreding, zonder dat dat daartoe een bevel of soortgelijke akte voor nodig is.” 
         
       
       
     
     
       2.3. 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. hebben eveneens op 28 december 2015 een overeenkomst van geldlening gesloten voor € 15.000,- met [naam V.O.F.] , vertegenwoordigd door haar middellijk bestuurder, de heer [naam bestuurder 2] (hierna: Geldlening II). Deze overeenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:  
       
       
         
           “ 
           Artikel 1  
         
       
       
       
         
           Schuldenaar [ [geïntimeerde 1] c.s.] verklaart heden ontvangen te hebben van schuldeiser [ [naam V.O.F.] ] ten titel van lening een bedrag groot € 15.000,00 (zegge: vijftienduizend euro) waarvoor schuldenaar schuldeiser volledige kwijting verleent. Over het geleende bedrag is schuldenaar geen rente verschuldigd.  
         
       
       
       
         
           Artikel 2  
         
       
       
       
         
           Deze overeenkomst van geldlening kent een vaste looptijd van 8 maanden en gaat in op 1 januari 2016. Schuldenaar verplicht zich ertoe de lening in 4 maandelijks gelijke termijnen van € 3750,- terug te betalen. De maandtermijn dient voor de eerste van de maand te zijn voldaan en de eerste aflossing van € 3750,00 is verschuldigd op 1 mei 2016 (de eerste vier maanden gelden als aflossingsvrij). (...)” 
         
       
       
     
     
       2.4. 
       Tot de appelprocedure hebben [geïntimeerde 1] c.s. niets afgelost op zowel Geldlening I als Geldlening II.  
       
     
     
       2.5. 
       Per 28 december 2015 is de bestuurder van Beren Ouddorp gewijzigd in Horeca Investment Fund B.V., van welke vennootschap de heer [naam bestuurder 2] middellijk bestuurder is. (Veel van) de hierna te noemen correspondentie tussen Beren Ouddorp en [geïntimeerde 1] c.s. is namens Beren Ouddorp door [naam bestuurder 2] gevoerd. 
       
     
     
       2.6. 
       Met ingang van 1 januari 2016 hebben [geïntimeerde 1] c.s. het Pand gehuurd van [naam 1] , [naam 2] en [geïntimeerde 1] , de laatste in zijn hoedanigheid van mede-eigenaar van het Pand. In de huurovereenkomst is een recht van koop opgenomen voor een bedrag van € 700.000,-.  
       
     
     
       2.7. 
       Bij brief van 21 september 2016 heeft Beren Ouddorp [geïntimeerde 1] gesommeerd een bedrag aan aflossing van € 3.125,- met vervaldatum 1 september 2016 binnen vijf dagen te betalen. Bij e-mail van 23 september 2016 hebben [geïntimeerde 1] c.s. hierop als volgt geantwoord:  
       
       
         
           “(…) Met verbazing hebben wij bijgaande brief ontvangen. Reeds dit voorjaar heb je akkoord gegeven dat de aflossing op de lening mocht worden doorgeschoven naar 2017 (start hoogseizoen) om ruimte te creëren. Daarnaast uit ons gesprek in juni ter plaatse in Molenzicht was op jouw advies en voorstel om 30% te snijden in de kosten van de overname van inventaris, op voorwaarde dat er vanuit de verhuurders kant ook de bereidheid zou komen om het recht van koop van het onroerend goed naar 4 april 2018 beneden bij te stellen van K700 naar K500 k.k. De overnamesom van genoemde inventaris zou dan geen K420 meer zijn, maar K294, en de maandelijkse aflossing zou dan uiteraard evenredig dalen.  
         
       
       
       
         
           Zoals wij gisteren bij jou op kantoor bespraken, is het ook bij jou bekend dat wij het onroerend goed kunnen overnemen voor K500 en dat we de gang naar de notaris zullen maken in oktober a.s. Ook hebben wij gisteren besproken dat het van jullie kant wenselijk is om het inventaris gedeelte te integreren in de onroerend goed deal. Ik heb dit uitgezet bij de financiers hiervan en krijg als terugkoppeling dat zij hier wellicht voor open staan, mits er een actuele waardebepaling van de inventaris is om een goed beeld te krijgen. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.8. 
       In de e-mail van 6 oktober 2016 (14.15 uur) van [geïntimeerde 1] c.s. aan Beren Ouddorp staat:  
       
       
         
           “(…) Zoals wij reeds telefonisch bespraken het volgende:  
         
       
       
       
         
           Op jouw aangeven om alle partijen 30% te laten afboeken op de overeengekomen bedragen hebben [naam 1] en [naam 2] [ [naam 1] en [naam 2] ] hier ook gehoor aan gegeven. Dat betekent dat de overname prijs van de inventaris zakt van 420K naar 294K, en dat ons recht van koop op het o.g. van 700K is afgerond op 500K overname (...)  
         
         
           Ook voor het integreren van de financiering van de inventaris in de financiering van het o.g. zijn wij afhankelijk van de mening van de financiers. In eerste reactie hebben zij aangegeven erover te willen nadenken, echter dient dan wel inzichtelijk te worden gemaakt wat de waarde door middel van taxatie is. (...)  
         
       
       
       
         
           Wil je ons nog even bevestigen dat de overnameprijs nu 294K bedraagt, waarbij de aflossing start per juli 2017, waarbij de rente 0% blijft, zoals overeengekomen. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       In de e-mail van 6 oktober 2016 (16.28 uur) van Beren Ouddorp aan [geïntimeerde 1] c.s. staat:  
       
       
         
           “(…) Zoals twee weken [geleden] met elkaar besproken zijn wij bereid om 30% af te waarderen. Uiteindelijke schuld per “goedkeuring/ondertekening wijziging” Euro 294K De voorwaarde waaronder wij 30% willen laten vallen stemmen alleen niet overeen [met] hetgeen je hieronder stelt.  
         
         
           1. 	Wij willen op dat moment rente op hetgeen als eindsaldo geld, start Euro 294K (zie mijn overhandigde exploitatie overzicht); 
         
         
           2. 	Wij willen een aflossingsoverzicht, amortisatieschema, welke ons conveniërend is; 
         
         
           3. 	Wij willen een mate van zekerheid inbouwen waardoor de inventaris “geen ondergeschoven kindje wordt”;  
         
         
           4. 	Bij herfinanciering dient het inventaris als eerste meegenomen te worden; (...)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       In de e-mail van 8 oktober 2016 van [geïntimeerde 1] c.s. aan Beren Ouddorp staat: 
       
       
         
           “(…) Zie mijn eerdere mail van 6 oktober; we kunnen de inventaris niet op een andere manier (her)financieren of veiliger stellen dmv 2e inschrijving hypotheek zonder toestemming van de 1e hypotheekhouders. Zie je een oplossing wanneer je weer terug kan vallen op het recht van inhuur van het pand? (...)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       In oktober 2016 hebben [geïntimeerde 1] c.s. het Pand gekocht en op 17 oktober 2016 mede hierop een hypotheek doen vestigen strekkende tot zekerheid voor een lening van € 522.000,-, met rente en boete neerkomend op een totaalbedrag van € 704.700,-. 
       
     
     
       2.12. 
       In de e-mail van 10 november 2016 van [naam 3] namens Beren Ouddorp aan [geïntimeerde 1] en de heer [boekhouder] , boekhouder van [geïntimeerde 1] , staat:  
       
       
         
           “(…) Zoals besproken onderstaand hetgeen we afgelopen dinsdag met elkaar besproken hebben. Graag zie ik jullie reactie tegemoet zodat we het addendum op kunnen stellen.  
         
       
       
       
         -  Voor de Beren Exploitatie B. V. wordt een 2 hypotheek ingeschreven op zowel woning en BOG van in totaal.  
         
           A) Eerste hypotheek tot max 550.000, B) 2e hypotheek vanaf 550.000, tot € 884.000 maximaliseren;  
         
         -  De inschrijving van zowel 1ste hypotheek als 2e hypotheek worden verlaagd a.d.h.v. de aflossing(en);  
         -  Er wordt een addendum op de huidige leningsovereenkomst opgesteld waarin de aanpassing van het bedrag naar € 294.000,- en de overige afspraken genoemd in deze mail worden vastgelegd. Over dit bedrag wordt rente betaald. Rente gelijk aan de rente van de vastgoedfinanciers. Indien de afspraken in het addendum niet nagekomen worden, worden de afspraken in de geldleningsovereenkomst (d.d. 28-12-2015) per omgaande weer van kracht. Het addendum wordt opgesteld door TB-Plus;  
         -  De betaalde rente wordt in mindering gebracht op het af te lossen eindbedrag; 
         
           Voorts dienen de overige voorwaarden opgenomen in de oude lening ovk gerespecteerd te worden;  
         
         -  Wanneer er overtollige liquiditeit is wordt ten alle tijden de lening van inventaris afgelost;  
         -  Indien de liquiditeit er niet is zal er evenredig rente betaald worden aan de hypotheekverstrekkers van het pand (panden woning en BOG) de Beren Exploitatie B. V.; 
         -  De rentebetaling van de hypotheekverstrekkers dient onlosmakelijk verbonden te zijn met de rentebetaling aan het Inventaris;  
         -  Looptijd van de geldlening 10 jaar, met een de voorwaarde dat de lening langer verstrekt wordt mits wordt voldaan aan de voorwaarden gesteld in de overeenkomst;  
         -  Tevens zal in het addendum opgenomen worden dat de leningsovereenkomst met St. Maarten t.b.v. € 15.000,— (d.d. 28-12-2015) ultimo 31-12-2016 afgelost is.” 
       
       
     
     
       2.13. 
       In de e-mail van 29 november 2016 van Beren Ouddorp aan [geïntimeerde 1] c.s. staat:  
       
       
         
           “(…) Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud, van zojuist, hebben wij onderstaande met elkaar besproken:  
         
       
       
       
         -  Een tweede hypotheek is mogelijk e.e.a. na Euro 550.000,-- als eerste inschrijving (verder dus geen rente en kosten als surplus);  
         -  Lening ad euro 15.000,-- namens St. Maarten kan, o.v.b.v. mogelijke RC regiobank, niet terugbetaald worden voor of op 31/12/2016;  
         -  Oplossing: Lening meenemen in 2e hypotheek waarbij dit gedeelte rente dragend wordt aangezien ondergetekende hier ook rente voor moet betalen. Rente dient een incentive te zijn zodat deze lening a.s.a.p. afgelost wordt, rente 7%.  
         
           Aan de hand van de eventuele mogelijkheden bij de Regiobank zullen wij e.e.a. kunnen herzien. Omdat wij tot op heden nog geen ondertekende overeenkomsten hebben houden wij op dit moment de eerder overeengekomen stukken aan. Dit betekend dat wij juridisch bij niet nakoming aflossing wederom een aangetekend schrijven jou kant op zullen doen. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.14. 
       In de e-mail van 28 december 2016 van Beren Ouddorp aan [geïntimeerde 1] c.s. staat:  
       
       
         
           “(…) Naar aanleiding van ons laatste telefonisch contact zouden wij nog een addendum/vaststellingsovereenkomst opstellen a.d.h.v. mondeling per e-mail aangegeven punten. Voordat wij e. e. a. definitief naar jou toemailen wil ik je vragen wat de status is van de Regiobank. Zoals je weet is het voor ons een dringende wens om de aflossing van [naam V.O.F.] voor of op 31 december 2016 te laten plaatsvinden. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.15. 
       In de e-mail van 30 december 2016 van [geïntimeerde 1] c.s. aan Beren Ouddorp staat: 
       
       
         
           “(…) Zoals wij al even telefonisch bespraken kent de Regiobank helaas geen rekening courant faciliteiten, en zullen we moeten terugvallen op het eerder genoemde alternatief.  
         
         
           (…)” 
         
       
       
     
     
       2.16. 
       In e-mails van 25 maart en 23 april 2017 van [geïntimeerde 1] c.s. aan Beren Ouddorp hebben [geïntimeerde 1] c.s. vastgesteld dat ze het addendum niet van Beren Ouddorp hadden ontvangen en hebben zij voorgesteld om dit addendum zelf te doen opstellen.  
       
     
     
       2.17. 
       De advocaat van Beren Ouddorp heeft [geïntimeerde 1] c.s. bij brief van 4 mei 2017 gesommeerd de vervallen termijnen binnen veertien dagen te betalen. Dit hebben [geïntimeerde 1] c.s. niet gedaan.  
       
     
     
       2.18. 
       Partijen zijn op 6 mei 2018 een addendum op de leningsovereenkomst d.d. 28 december 2015 overeengekomen (hierna: het Addendum). Dit Addendum is gesloten onder de ontbindende voorwaarde van vernietiging van het vonnis. In het addendum is onder meer bepaald: 
       
       
         
           “7.	Ten gunste van Beren wordt een tweede hypotheek verleend cq ingeschreven op de aan [geïntimeerde 1] in eigendom toebehorende onroerende zaak te [adres] (…). [geïntimeerde 1] c.s. zal op haar kosten zorg dragen voor het passeren van de notariële aktes binnen twee weken na de ondertekening van dit Addendum, met dien verstande dat een vertraging vanwege het niet of niet tijdig meewerken door Beren hen niet wordt aangerekend. In het kader van deze inschrijving zal Beren het door haar gelegde conservatoire beslag opheffen, zodat de aktes tijdig kunnen wordén gepasseerd. 
         
       
       
       
         
           8.	Indien [geïntimeerde 1] c.s. enige verplichting uit het Addendum, behoudens gevallen die buiten de invloedsfeer van [geïntimeerde 1] c.s. vallen (waaronder niet wordt begrepen het weigeren van medewerking door de huidige eerste hypotheekhouders aan de uitvoering van de gemaakte afspraken), niet, niet geheel of niet tijdig nakomt, komen de afspraken uit het Addendum te vervallen en gelden onverkort de afspraken zoals vastgelegd in de Geldleningsovereenkomst I en Geldlening II. In dat geval heeft Beren het recht om al hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. aan haar is verschuldigd per direct op te eisen.” 
         
       
       
     
     
       2.19. 
       De akte waarin aan Beren Ouddorp een tweede recht van hypotheek op het Pand is verleend, is verleden op 30 oktober 2018. 
       
     
   
   
     
       3 De procedure in eerste aanleg  
     
     
       3.1. 
       In eerste aanleg heeft Beren Ouddorp in conventie terugbetaling van het geleende bedrag van € 420.000,- gevorderd. Zij heeft aan haar vordering – samengevat – ten grondslag gelegd dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over een aanvullende overeenkomst, zodat de overeenkomst van 28 december 2015 ten aanzien van Geldlening I leidend is. Ingevolge artikel 3 sub c van die overeenkomst zijn [geïntimeerde 1] c.s. de gehele hoofdsom per direct verschuldigd wanneer zij niet binnen veertien dagen na sommatie een gebrek in de nakoming van die overeenkomst hebben gezuiverd, en er sprake is van een huurachterstand van minimaal vier maanden. Volgens Beren Ouddorp doet die situatie zich hier voor. 
       
     
     
       3.2. 
       In reconventie hebben [geïntimeerde 1] c.s. samengevat gevorderd: 
       
       
         
           Primair:  te verklaren voor recht dat er tussen Beren Ouddorp en [geïntimeerde 1] c.s. 
         een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen; 
         
           Subsidiair:  Beren Ouddorp te veroordelen om medewerking te verlenen aan het schriftelijk vastleggen van de gemaakte afspraken in een aanvullende overeenkomst; 
         
           Meer subsidiair:  Beren Ouddorp te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het te goeder trouw finaliseren en effectueren van de aanvullende overeenkomst, binnen de kaders van de tussen partijen gemaakte afspraken. 
       
       
     
     
       3.3. 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. hebben het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Partijen hebben een aanvullende overeenkomst gesloten, althans over de essentialia daarvan overeenstemming bereikt. De tussen partijen gemaakte afspraken dienen enkel nog in een addendum schriftelijk te worden vastgelegd. Beren Ouddorp kan dan ook geen nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst vorderen. Als de aanvullende overeenkomst niet tot stand is gekomen, dan dient Beren Ouddorp door te onderhandelen met [geïntimeerde 1] c.s., omdat partijen meermaals (schriftelijk) hebben verklaard aanvulling danwel wijziging van de eerder gemaakte afspraken te wensen. 
       
     
     
       3.4. 
       In het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de onderhandelingen tussen partijen eind december 2016 in een zodanig stadium waren dat, gelet op de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde 1] c.s., op Beren Ouddorp de verplichting lag om de tot op dat moment gemaakte afspraken in het door haar toegezegde addendum op te nemen en nader uit te werken. Er is volgens de rechtbank tussen partijen overeenstemming bereikt over een aanvullende overeenkomst op een aantal in r.o. 4.11 van het vonnis genoemde hoofdlijnen. Partijen dienen deze afspraken nader uit te werken. Beren Ouddorp heeft nagelaten de gemaakte afspraken vast te leggen in een addendum en heeft in plaats daarvan [geïntimeerde 1] c.s. gedagvaard. Onder die omstandigheden is een beroep op ontbinding van de overeenkomst door Beren Ouddorp in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft daarom de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerde 1] c.s. toegewezen.  
       
     
   
   
     
       4 Het geschil in hoger beroep 
     
     
       4.1. 
       In hoger beroep vordert Beren Ouddorp in principaal appel dat het hof het vonnis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest – vernietigt en, opnieuw rechtdoende, haar oorspronkelijke vordering alsnog toewijst, vermeerderd met rente en kosten, en met de reeds betaalde proceskostenveroordeling. Beren Ouddorp voert daartoe 14 grieven aan.  
       
     
     
       4.2. 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. voeren verweer en vorderen onder aanvoering van drie grieven in incidenteel appel toewijzing van hun primaire vordering, met veroordeling van Beren Ouddorp in de kosten.  
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling van het hoger beroep 
     
     
       
         Nadere overeenkomst tot stand gekomen? 
       
     
     
     
       5.1. 
       Partijen hebben in december 2015 in verband met de overname van het Restaurant door [geïntimeerde 1] c.s. twee overeenkomsten met elkaar gesloten: Geldlening I en Geldlening II. In verband met de tegenvallende exploitatie van het Restaurant zijn partijen in mei 2016 met elkaar in overleg getreden over wijziging van de gemaakte afspraken. Zij hebben besproken dat de overnamesom van de inventaris (en daarmee Geldlening I) met 30% zou worden verlaagd tot € 294.000,-, en dat de aflossing pas zou hoeven aan te vangen in juli 2017, mits aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. Tevens hebben partijen gesproken over de aflossing van Geldlening II, dan wel het meenemen daarvan in een ten gunste van Beren Ouddorp te vestigen tweede hypotheekrecht. Deze zaak draait zowel in het principaal als het incidenteel appel om de vraag of dit overleg tot een nadere overeenkomst tussen partijen heeft geleid.  
       
     
     
       5.2. 
       Het hof zal de in het principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag of tussen partijen een overeenkomst met de door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde inhoud tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, in hun onderlinge samenhang bezien (HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043). Daarbij geldt dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352). De stelling van Beren Ouddorp dat het Haviltex-criterium slechts geldt voor de uitleg van schriftelijke contracten, maar niet kan worden toegepast op de in dit geval tussen partijen gewisselde e-mails, is gelet op het voorgaande onjuist.  
       
     
     
       5.3. 
       Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor in r.o. 2.12, 2.13 en 2.15 genoemde e-mails volgt dat een nadere overeenkomst op hoofdlijnen tussen partijen tot stand is gekomen, althans dat [geïntimeerde 1] c.s. daar gerechtvaardigd op mochten vertrouwen. Het hof licht dat als volgt toe.  
       
     
     
       5.4. 
       In de in r.o. 2.12 genoemde e-mail van 10 november 2016 is een aantal voorwaarden opgesomd waaronder Beren Ouddorp bereid was akkoord te gaan met de afwaardering van het geleende bedrag tot € 294.000,-. Blijkens de in r.o. 2.13 genoemde e-mail van Beren Ouddorp aan [geïntimeerde 1] c.s. van 29 november 2016 waren partijen het over bijna al deze voorwaarden eens. Het enige punt waarover geen overeenstemming bestond was de aflossing van de lening van € 15.000,-. [geïntimeerde 1] c.s. waren mogelijk – dit zou nog verder worden onderzocht – niet in staat om deze uiterlijk op 31 december 2016 af te lossen. Beren Ouddorp stelde daarom voor dat [geïntimeerde 1] c.s. deze lening zouden meefinancieren in de tweede hypotheek, waarbij een rente van 7% zou gelden.  
       
     
     
       5.5. 
       In hun e-mail van 30 december 2016 aan Beren Ouddorp (r.o. 2.15) hebben [geïntimeerde 1] c.s. vervolgens geschreven dat de Regiobank geen kredietfaciliteiten kende (de Regiobank was blijkens de correspondentie tussen partijen aangezocht om te onderzoeken of de lening van € 15.000,- uiterlijk op 31 december 2016 kon worden afgelost) en dat “ we moeten terugvallen op het eerder genoemde alternatief.”  Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat met  “eerder genoemd alternatief”  alleen bedoeld kan zijn het voorstel van Beren Ouddorp in haar e-mail van 29 november 2016 om de lening van € 15.000,- mee te financieren in de tweede hypotheek. Beren Ouddorp heeft dan ook moeten begrijpen dat [geïntimeerde 1] c.s. dat voorstel met de e-mail van 30 december 2016 hebben aanvaard. Een reactie van Beren Ouddorp op die aanvaarding was dus niet meer nodig. Aan het uitblijven daarvan kunnen daarom, anders dan Beren Ouddorp meent, geen consequenties worden verbonden. 
       
     
     
       5.6. 
       De e-mail van 28 december 2016 (r.o. 2.14) en de verklaring van [naam bestuurder 2] ter comparitie dat het de prangende wens van Beren Ouddorp was dat Geldlening II uiterlijk op 31 december 2016 werd terugbetaald, maken het voorgaande niet anders. Noch uit die e-mail, noch uit de verklaring ter comparitie, blijkt dat de aflossing van Geldlening II per 31 december 2016 voor Beren Ouddorp een harde voorwaarde was voor de totstandkoming van een nadere overeenkomst. Zowel uit de keuze van het woord  “wens”  als uit het door Beren Ouddorp zelf op schrift gezette voorstel om Geldlening II mee te financieren in de 2e hypotheek, blijkt in tegendeel dat het weliswaar de voorkeur had van Beren Ouddorp dat Geldlening II werd afgelost, maar dat dit voor haar niet doorslaggevend was voor het antwoord op de vraag of zij akkoord kon gaan met de gewijzigde voorwaarden van Geldlening I. Ook de verklaring van [geïntimeerde 1] ter comparitie dat in mei 2016 niet is gesproken over de lening van € 15.000,- omdat al duidelijk was dat deze eind 2016 moest worden afgelost, laat de mogelijkheid onverlet dat partijen hierover in november en december 2016 andere afspraken hebben gemaakt.  
       
     
     
       5.7. 
       Beren Ouddorp heeft er verder op gewezen dat zij in haar e-mail van 29 november 2016 (r.o. 2.13) heeft geschreven:  “Omdat wij tot op heden nog geen getekende overeenkomsten hebben houden wij op dit moment de eerder overeengekomen stukken aan. Dit betekend dat wij juridisch bij niet nakoming aflossing wederom een aangetekend schrijven jou kant op zullen doen.”  Volgens Beren Ouddorp heeft zij hiermee het voorbehoud gemaakt dat de tussen partijen gemaakte afspraken pas zouden gelden als deze schriftelijk waren vastgelegd en door beide partijen zouden zijn ondertekend. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. op grond van de hiervoor geciteerde passage, mede in aanmerking genomen de verdere gedragingen van Beren Ouddorp, niet hoefden te begrijpen dat schriftelijke vastlegging en ondertekening van de gemaakte afspraken voor Beren Ouddorp essentieel was. Een expliciet voorbehoud valt in die passage immers niet te lezen. Beren Ouddorp is hierop bovendien nadien nooit meer teruggekomen en heeft, in tegendeel, de mondelinge afspraken tussen partijen juist steeds schriftelijk vastgelegd in e-mails.  
       
     
     
       5.8. 
       De stelling van Beren Ouddorp dat er tussen partijen wel gesprekken zijn geweest maar dat er geen sprake is van (bindende) afspraken, volgt het hof niet. In de in r.o. 2.12 en 2.13 genoemde e-mails worden immers concrete voorwaarden genoemd waaronder Beren Ouddorp bereid is akkoord te gaan met de vermindering van Geldlening I met 30%. Die e-mails moeten, zoals reeds overwogen in r.o. 5.5, dus worden gekwalificeerd als een aanbod om onder de daarin genoemde voorwaarden tot een nadere overeenkomst te komen. Van vrijblijvende gespreksverslagen is geen sprake. Of [naam bestuurder 2] , zoals Beren Ouddorp stelt  “steeds aan tafel heeft gezeten om nieuwe afspraken te maken ‘subject to contract’”  kan in het midden blijven. Het gaat er om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Aan het bewijsaanbod ten aanzien van deze stelling, die ziet op interne overwegingen van [naam bestuurder 2] /Beren Ouddorp, gaat het hof dan ook – als niet relevant – voorbij.  
       
     
     
       5.9. 
       Als de hiervoor in r.o. 5.7 geciteerde passage wel een voorbehoud van schriftelijke vastlegging zou inhouden, moet die voorwaarde gelet op het bepaalde in artikel 6:23 BW bovendien voor vervuld worden gehouden. Partijen hadden immers afgesproken dat Beren Ouddorp de nadere overeenkomst zou vastleggen in een addendum, maar zij heeft dit nagelaten. Zij heeft voor haar stilzitten geen goede verklaring gegeven. Het feit dat het druk was, vindt het hof in dit verband onvoldoende. Bovendien is niet gebleken dat Beren Ouddorp een redelijk belang had bij het stellen van een schriftelijkheidseis, terwijl [geïntimeerde 1] c.s. er wel groot belang bij hebben dat de nader tussen partijen gemaakte afspraken Beren Ouddorp binden. Dit is nog een tweede reden waarom het hof het in 5.8 genoemd bewijsaanbod als niet relevant passeert.  
       
     
     
       5.10. 
       Beren Ouddorp betoogt verder dat onderdeel van de tussen partijen bereikte overeenstemming was dat de overige voorwaarden van Geldlening I tussen partijen bleven gelden, waaronder de voorwaarde dat [geïntimeerde 1] c.s. een levensverzekering voor een bedrag van € 420.000,- zouden sluiten, die aan Beren Ouddorp zou worden verpand. [geïntimeerde 1] c.s. hebben volgens Beren Ouddorp niet aan deze voorwaarde voldaan. [geïntimeerde 1] c.s. betwisten dat de levensverzekering onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Zij stellen dat over de levensverzekering nooit meer is gesproken.  
       
     
     
       5.11. 
       Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. redelijkerwijs uit de verklaringen en gedragingen van Beren Ouddorp heeft mogen opmaken dat het pandrecht op de levensverzekering geen onderdeel zou uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Uit niets blijkt immers dat de levensverzekering in de periode mei tot en met december 2016 in de besprekingen of de e-mailwisseling tussen partijen aan de orde is gekomen. Beren Ouddorp heeft weliswaar gesteld dat zij [geïntimeerde 1] c.s. meermalen om toezending van de levensverzekering heeft verzocht, maar zij heeft die stelling – die door [geïntimeerde 1] c.s. wordt betwist – niet met stukken onderbouwd. Het pandrecht op de levensverzekering wordt in de tussen partijen in de periode september-december 2016 gewisselde e-mails bovendien niet genoemd. Ook in de inleidende dagvaarding wordt hierop geen beroep gedaan. Kennelijk was de verpanding van de levensverzekering voor Beren Ouddorp dus niet essentieel, althans mochten [geïntimeerde 1] c.s. daarvan uitgaan. De enkele, niet nader gespecificeerde, vermelding in de e-mail van 10 november 2016 dat de overige voorwaarden opgenomen in de oude leningsovereenkomst gerespecteerd dienen te worden, is onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. Het hof concludeert dat het pandrecht op de levensverzekering geen onderdeel uitmaakt van de tussen partijen bereikte overeenstemming.  
       
     
     
       5.12. 
       Beren Ouddorp heeft ten slotte betoogd dat zij slechts bereid was de hoofdsom met 30% te verminderen als ten behoeve van haar een tweede recht van hypotheek op het Pand zou worden gevestigd voor het bedrag boven € 550.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen het over deze voorwaarde eens waren. Tegen dat oordeel is door geen van beide partijen gegriefd. Beren Ouddorp betoogt slechts dat het tweede recht van hypotheek niet was opgenomen in de in oktober 2016 gepasseerde hypotheekakte. Hoewel dat op zichzelf juist is, laat dat naar het oordeel van het hof onverlet dat een nieuwe hypotheekakte kan worden gepasseerd (en ook daadwerkelijk is gepasseerd) waarin het hypotheekrecht ten gunste van Beren Ouddorp wel is opgenomen. Het feit dat hiervoor toestemming nodig is van de overige hypotheekhouders, is een omstandigheid die voor risico van [geïntimeerde 1] c.s. komt in die zin dat zij, als de bestaande hypotheekhouders weigeren mee te werken, niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de nadere overeenkomst tussen partijen kan voldoen. Aan de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst staat dat feit echter niet in de weg.  
       
     
     
       5.13. 
       Tegen de weergave van de tussen partijen gemaakte afspraken door de rechtbank hebben partijen voor het overige niet gegriefd. Het hof is daarom, mede in aanmerking genomen het in het voorgaande overwogene, met de rechtbank van oordeel dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de volgende punten: 
       
       
          Geldlening I wordt verlaagd van € 420.000,- naar € 294.000,-;  
          [geïntimeerde 1] c.s. zijn over dit bedrag een rentebedrag per jaar verschuldigd; dit rentebedrag zal maandelijks worden voldaan, ingaande (met terugwerkende kracht) per 1 juli 2017;  
          Het door [geïntimeerde 1] c.s. over Geldlening I te betalen rentepercentage is 4% per jaar. Deze door [geïntimeerde 1] c.s. te betalen rente geldt als aflossing op de hoofdsom;  
          In geval van overtollige liquiditeit bij [geïntimeerde 1] c.s. lossen zij op Geldlening I af;  
          De looptijd van Geldlening I is tien jaar, met dien verstande dat de lening langer doorloopt als [geïntimeerde 1] c.s. voldoen aan alle voorwaarden uit de tussen partijen gesloten overeenkomst;  
          Als [geïntimeerde 1] c.s. de tussen partijen gemaakte afspraken niet nakomen, worden de afspraken in de oorspronkelijke overeenkomst ter zake Geldlening I weer van kracht;  
          [geïntimeerde 1] c.s. zijn over Geldlening II een rente van 7% per jaar verschuldigd aan Beren Ouddorp; Dit rentebedrag zal maandelijks worden voldaan, ingaande (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2017;  
          De door [geïntimeerde 1] c.s. te betalen rente over Geldlening II strekt niet tot aflossing op de hoofdsom;  
          Er wordt (inmiddels: blijft) een tweede hypotheek achter € 550.000,= ter zake Geldlening I en Geldlening II ten behoeve van Beren Ouddorp op het Pand en op de woning gelegen aan de [adres] ingeschreven.  
       
       
     
     
       5.14. 
       Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat hiermee wilsovereenstemming bestaat op alle voor de totstandkoming van een nadere overeenkomst essentiële punten, zodat op 30 december 2016 een perfecte overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, waarvan [geïntimeerde 1] c.s. nakoming kunnen vorderen, ook zonder dat deze is vastgelegd in een addendum. Om te kunnen aannemen dat tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand is gekomen, is immers slechts wilsovereenstemming op essentialia nodig. Niet nodig is dat partijen afspraken hebben gemaakt over alle randvoorwaarden.  
       
     
     
       5.15. 
       Het voorgaande brengt mee dat de grieven I-XII in principaal appel falen en dat grief I in incidenteel appel slaagt. 
       
       
         
           Verzuim 
         
       
       
     
     
       5.16. 
       Beren Ouddorp stelt dat als partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten, [geïntimeerde 1] c.s. deze overeenkomst hadden moeten nakomen en in juli 2017 hadden moeten beginnen met aflossen conform de nadere afspraken. Als er sprake is van een nadere overeenkomst, dan is er geen onduidelijkheid over de gemaakte afspraken en ook geen schuldeisersverzuim, aldus Beren Ouddorp. Door niet af te lossen zijn [geïntimeerde 1] c.s. in verzuim geraakt. Dat rechtvaardigt volgens Beren Ouddorp ontbinding van de nadere overeenkomst. 
       
     
     
       5.17. 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld dat zij wel wilden betalen, maar alleen op grond van de nieuwe afspraken. Op het moment dat de eerste aflossing moest worden betaald had Beren Ouddorp [geïntimeerde 1] c.s. echter al gedagvaard. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het onder die omstandigheden, die Beren Ouddorp niet heeft betwist, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Beren Ouddorp zich erop kan beroepen dat [geïntimeerde 1] c.s. niets hebben afgelost. [geïntimeerde 1] c.s. mochten naar het oordeel van het hof de uitkomst van het geschil in eerste aanleg afwachten en hoefden niet tot betaling van enig bedrag over te gaan. Grief XIII in principaal appel wordt verworpen.  
       
       
         
           Te laat vestigen hypotheekrecht 
         
       
       
     
     
       5.18. 
       Beren Ouddorp heeft ten slotte gesteld dat [geïntimeerde 1] c.s. hun verplichting op grond van artikel 7 van het Addendum niet zijn nagekomen om binnen twee weken na het sluiten van dat Addendum een recht van hypotheek tweede in rang te vestigen. Alle relevante stukken zijn tijdig aan de notaris verstrekt, zodat de hypotheekakte binnen de in het Addendum genoemde termijn van twee weken gepasseerd had kunnen worden. De oorzaak van de ontstane vertraging is volgens Beren Ouddorp onbekend, maar valt in elk geval niet buiten de invloedssfeer van [geïntimeerde 1] c.s., als bedoeld in artikel 8 van het Addendum. Om die reden zouden de afspraken in het Addendum zijn komen te vervallen en zou Geldlening I volledig opeisbaar zijn.  
       
     
     
       5.19. 
       
        [geïntimeerde 1] c.s. hebben niet betwist dat er aanzienlijke vertraging is opgetreden bij het passeren van de hypotheekakte. Wel stellen zij – onderbouwd met stukken – dat de ontstane vertraging volledig door Beren Ouddorp is veroorzaakt. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. hebben partijen op 28 mei 2018 overeenstemming bereikt over de inhoud van de hypotheekakte. De notaris heeft vervolgens op 1 juni 2018 de definitieve hypotheekakte aan partijen gestuurd. Tevens heeft hij Beren Ouddorp verzocht om het door haar op het Pand gelegde conservatoire beslag op te heffen, zodat de hypotheekakte kon worden verleden. Beren Ouddorp heeft echter geweigerd aan opheffing van het beslag mee te werken. Pas na diverse verzoeken van de notaris heeft Beren Ouddorp zich hiertoe bij e-mail van 12 september 2018 alsnog bereid verklaard. Vervolgens is verdere vertraging ontstaan omdat Beren Ouddorp naliet een kopie van het legitimatiebewijs van [naam bestuurder 2] aan de notaris toe te sturen. Uiteindelijk is de hypotheekakte op 30 oktober 2018 gepasseerd.  
       
     
     
       5.20. 
       Aan deze aspecten, die blijken uit de door [geïntimeerde 1] c.s. overgelegde brieven van de notaris en waarmee Beren Ouddorp bekend was, heeft Beren Ouddorp geen aandacht besteed in het kader van haar stelling dat [geïntimeerde 1] c.s. hun verplichting op grond van artikel 7 van het Addendum niet zijn nagekomen om binnen twee weken na het sluiten van dat Addendum een recht van hypotheek tweede in rang te vestigen. Bij gebreke daarvan concludeert het hof dat Beren Ouddorp haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Grief XIV faalt.  
       
     
     
       5.21. 
       Grief XV bevat een veeggrief en hoeft niet afzonderlijk te worden besproken.  
       
       
         
           Slotsom 
         
       
       
     
     
       5.22. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle grieven in het principale appel falen en dat grief I in incidenteel appel slaagt. De vorderingen van Beren Ouddorp zijn door de rechtbank terecht afgewezen. Het hof zal daarom het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen in conventie bekrachtigen. Het vonnis voor zover dat is gewezen in reconventie, wordt vernietigd. Tussen partijen is een nadere overeenkomst tot stand gekomen met de inhoud genoemd in r.o. 5.13. Het hof zal de primaire vordering van [geïntimeerde 1] c.s. daarom alsnog toewijzen. De proceskostenveroordeling in reconventie kan echter in stand blijven, omdat Beren Ouddorp ook door het hof in reconventie in het ongelijk is gesteld.  
       
     
     
       5.23. 
       Beren Ouddorp heeft alleen concreet bewijs aangeboden van haar stelling dat de afspraken ‘subject to contract’ zijn gemaakt. Het hof verwijst op dat punt naar r.o. 5.7 tot en met 5.9 Voor het overige wordt het algemene bewijsaanbod van Beren Ouddorp als te vaag dan wel niet ter zake dienend gepasseerd, omdat zij niet duidelijk heeft gemaakt op welke stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft, of wie daarover zouden kunnen verklaren. 
       
     
     
       5.24. 
       Het hof zal Beren Ouddorp als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal en het incidenteel appel. 
       
     
   
   
     
       6 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         in principaal appel: 
       
     
     
     - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 april 2018 voor zover gewezen in conventie; 
     
     - veroordeelt Beren Ouddorp in de kosten van het hoger beroep in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 1.649,- voor griffierecht en € 9.356,- (2 punten tarief VII) voor salaris advocaat; 
     
     
       
         in incidenteel appel: 
       
     
     
     - vernietigt het vonnis voor zover gewezen in reconventie, behoudens de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling; 
     
     
       en in zoverre opnieuw recht doende: 
     
     
     - verklaart voor recht dat tussen Beren Ouddorp en [geïntimeerde 1] c.s. een aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen zoals omschreven in r.o. 5.13;  
     
     - veroordeelt Beren Ouddorp in de kosten van het hoger beroep in incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 1.074,- (½ x 2 punten tarief II) voor salaris advocaat; 
     
     
       
         in principaal en incidenteel appel: 
       
     
     
     - verklaart dit arrest voor zover het betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.I. de Vreese-Rood, R. Kalden en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2020 in aanwezigheid van de griffier.