ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2018:4556

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2018:4556 Gerechtshof Amsterdam , 11-12-2018 / 200.194.045/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2018-12-11

Zaaknummer: 200.194.045/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:4556

---

Vervolg van tussenarrest 15 augustus 2017. Niet bewezen dat de consument aan X volmacht heeft gegeven de sieraden te verkopen aan de geïntimeerde. Alsnog verklaring voor recht dat de geïntimeerde aansprakelijk is voor de geleden schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer 				: 200.194.045/01 
     
     
     
       zaaknummer rechtbank Amsterdam		: C/13/544814 / HA ZA 13-709	 
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 december 2018 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       appellante, 
       advocaat: mr. R.P. Kuijper te Amstelveen, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde]
         , 
       wonend te [woonplaats] , 
       geïntimeerde, 
       advocaat: mr. B.J.R. Loijmans te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. 
     
     
     
       Op 15 augustus 2017 is een tussenarrest uitgesproken. Ter uitvoering daarvan zijn op 25 september 2017 [W] en [S] als getuigen gehoord. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Aan [appellante] is verval verleend van het recht een memorie na enquête te nemen. [geïntimeerde] heeft een memorie na enquête genomen.  
     
     
     
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
   
   
     
       2 Verdere beoordeling 
     
     
       2.1 
       
        [appellante] richt zich met vier grieven tegen het bestreden vonnis. Met haar eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote [B] samen voldoende zijn om het door de rechtbank gevraagde bewijs te leveren. Met de tweede tot en met de vierde grief bepleit [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het door [appellante] geleverde tegenbewijs minder overtuigt, en dat dit tegenbewijs onvoldoende is om de verklaringen van [geïntimeerde] en [B] te ontzenuwen. 
       
     
     
       2.2 
       
        [geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg onder andere verklaard dat [W] op 13 december 2012 het geld in de winkel betaalde en er in de winkel een telefoongesprek plaatsvond tussen [geïntimeerde] , [W] en [appellante] . In dat gesprek heeft [W] op verzoek van [geïntimeerde] tegen [appellante] gezegd dat “het in orde was” en dat [W] de pandbewijzen had, en er is ook gesproken over de overwaarde van de juwelen. Verder had [appellante] , aldus [geïntimeerde] , tegen [geïntimeerde] gezegd dat [W] zou bepalen wat er met de juwelen zou gebeuren. [geïntimeerde] verklaarde voorts dat hij [W] buiten zag telefoneren en dat [W] na een uur/anderhalf uur in de winkel terugkwam en zei dat [appellante] er mee akkoord ging dat [geïntimeerde] de juwelen zou kopen.  
       
     
     
       2.3 
       Als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij bij zijn op de comparitie afgelegde verklaring blijft en deze onder ede bevestigt. [geïntimeerde] bevestigt dat [W] in het telefoongesprek tegen [appellante] zei dat het beter zou zijn de juwelen te verkopen. [appellante] bevestigde desgevraagd dat [geïntimeerde] moest doen wat [W] haar zou adviseren. Vervolgens liep [W] meerdere keren de winkel uit om te telefoneren en toen hij weer terugkwam zei hij dat [appellante] er mee akkoord ging dat de sieraden verkocht zouden worden.  
       
     
     
       2.4 
       
        [B] heeft als getuige verklaard dat zij in de winkel was toen [W] de schuld van [appellante] kwam betalen. Ze zag dat [W] naar buiten ging om te bellen en dat hij weer terugkwam. Op een gegeven moment vroeg haar man, [geïntimeerde] , om er bij te komen om te horen wat er over de telefoon besproken werd door [geïntimeerde] , [W] en [appellante] . Zij verklaart: “Ik hoorde [W] vragen aan [appellante] om te bevestigen dat wij de pandpapieren mochten verkopen. Ook mijn man heeft dat aan [appellante] gevraagd. [appellante] antwoordde daarop dat dat goed was.” 
       
     
     
       2.5 
       Deze verklaringen van [geïntimeerde] en [B] wijken wezenlijk van elkaar af. [geïntimeerde] verklaart dat [appellante] aan één telefoongesprek heeft deelgenomen. In dat telefoongesprek heeft [appellante] niét verklaard dat zij akkoord ging met de verkoop van de sieraden; zij heeft slechts verklaard dat zij zou instemmen met wat [W] haar adviseerde. De mededeling van [W] dát [appellante] instemde met zijn advies kwam van [W] , en pas in het tweede gesprek, tussen enkel [W] en [geïntimeerde] .  
       
     
     
       2.6 
       De verklaring van [B] strookt ook op een ander wezenlijk onderdeel niet met die van [geïntimeerde] . [B] verklaart dat zij [W] (kennelijk: komende uit de winkel) naar buiten zag gaan om te bellen, en dat [geïntimeerde] haar (naar het hof aanneemt: vervolgens) vroeg om er bij te komen om te horen wat door de telefoon besproken werd door [geïntimeerde] , [W] en [appellante] . De verklaring komt er aldus op neer dat na het vertrek van [W] uit de winkel om te gaan bellen, er een telefoongesprek plaatsvond tussen [geïntimeerde] , [W] en [appellante] , terwijl er volgens [geïntimeerde] maar één gesprek heeft plaats gevonden tussen hen drieën, en wel vóórdat [W] de winkel verliet.   
       
     
     
       2.7 
       De verklaringen van [geïntimeerde] en [B] vertonen daarmee naar het oordeel van het hof zodanige tegenstrijdigheden, dat zij niet samen voldoende zijn om het door de rechtbank gevraagde bewijs te leveren. De eerste grief slaagt.  
       
     
     
       2.8 
       Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van de stelling dat [W] bevoegd was om de sieraden van [appellante] te verkopen. Hiertoe dient het volgende. Tussen partijen staat vast dat [appellante] zich in november 2012 tot [geïntimeerde] had gewend met het verzoek de rente aan de Stadsbank te voldoen om te voorkomen dat haar sieraden door de Stadsbank zouden worden verkocht. [geïntimeerde] heeft die rente aan de Stadsbank voldaan, en ook [geïntimeerde] stelt dat [W] namens [appellante] op (12 dan wel) 13 december 2012 naar de winkel van [geïntimeerde] kwam en daar (in ieder geval) € 3.500,- heeft betaald. Daarmee was (op dat moment) de schuld van [appellante] aan [geïntimeerde] geheel of vrijwel geheel ingelost. [geïntimeerde] stelt dat in een telefoongesprek met hem (en [W] ) toch aan de orde kwam of het niet beter zou zijn de sieraden te verkopen. Naar zeggen van [geïntimeerde] werd [appellante] in dat telefoongesprek steeds emotioneler. Naar zeggen van [B] schold [appellante] [geïntimeerde] uit in het telefoongesprek met hem en [W] . Er was, nadat [W] de schuld van [appellante] aan [geïntimeerde] (vrijwel) geheel had ingelost, weinig aanleiding voor [appellante] om op heel korte termijn een zo ingrijpende beslissing te nemen als die tot de verkoop van (alle) sieraden. Weliswaar moest aan de Stadsbank iedere zes maanden rente worden betaald, maar niet valt in te zien waarom een eventuele beslissing over verkoop die dag – de dag waarop, zoals overwogen, [W] de schuld van [appellante] (vrijwel) geheel had ingelost – moest worden genomen. Nu [geïntimeerde] zich er op beroept van [appellante] te hebben vernomen dat [W] namens haar de juwelen aan hem mocht verkopen, terwijl [appellante] die vertegenwoordigingsbevoegdheid betwist, rust op [geïntimeerde] inderdaad de bewijslast van zijn stelling.  
       
     
     
       2.9 
       Zoals hierboven overwogen, acht het hof de verklaringen van [geïntimeerde] en [B] onvoldoende om dit bewijs geleverd te achten. Het hof zal daarom de overige bewijsmiddelen beoordelen. [S] heeft in eerste aanleg onder ede verklaard dat [W] op verzoek van [geïntimeerde] [appellante] belde en dat [appellante] (via de luidspreker voor [S] hoorbaar) bevestigend antwoordde op de vraag of de pandpapieren mochten worden verkocht. [S] heeft als getuige tegenover de raadsheer-commissaris verklaard dat zijn eerdere verklaring onder ede onjuist was, dat hij op de betreffende datum niet bij [geïntimeerde] in de winkel was en hij het door hem genoemde gesprek helemaal niet heeft gehoord. Nu niet valt vast te stellen of [S] hetzij in eerste aanleg hetzij tegenover het gerechtshof onder ede onwaarheid gesproken heeft, kan aan de verklaringen van [S] geen waarde worden gehecht.     
       
     
     
       2.10 
       Muntslag heeft als getuige verklaard dat [W] in de winkel was, met zijn telefoon naar buiten liep, weer binnenkwam en op verzoek van [geïntimeerde] met [appellante] belde. [W] belde vervolgens naar Suriname waarna Muntslag [appellante] hoorde zeggen dat het goed was, ‘Laat hem de briefjes maar verkopen’. Ook die verklaring wijkt af van de verklaring van [geïntimeerde] , die immers inhield dat het (enige) telefoongesprek met [appellante] er bij plaatsvond voordat [W] de winkel had verlaten om te gaan bellen.  
       
     
     
       2.11 
       
        [C] heeft als getuige verklaard dat hij als klant op de betreffende dag in de winkel was, dat [W] daar ook was en dat [W] met zijn telefoon belde met iemand die tot tweemaal toe toestemming gaf voor de verkoop van de pandbriefjes. Ook deze verklaring strookt niet met die van [geïntimeerde] , volgens welke [appellante] niet in het met haar gehouden telefoongesprek toestemming voor de verkoop had gegeven.  
       
     
     
       2.12 
       De administratie van [geïntimeerde] bevestigt [geïntimeerde] lezing ook niet volledig. Weliswaar is in het kasboek op 13 december melding gemaakt van 3.500 aan inkomsten met de vermelding ‘ [W] ’, en die zelfde dag 1.500 uitgaven met die zelfde vermelding (hetgeen een bevestiging zou kunnen zijn van [geïntimeerde] verklaring dat ‘ [W] ’ Wassenaar na de ‘toestemming’ van [appellante] € 1.500,- van [geïntimeerde] voor een vliegticket zou hebben ontvangen), maar in het kasboek ontbreekt de verantwoording van de volledige betaling aan de Stadsbank. Ook ontbreekt iedere kwitantie gegeven aan of ontvangen van [W] , hetgeen toch verwacht had mogen worden bij transacties als die waarvan [geïntimeerde] spreekt, mede gelet op de door [geïntimeerde] wel verstrekte kwitanties voor juwelen met een waarde van minder dan honderd euro.  
       
     
     
       2.13 
       
         Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [appellante] en [W] minder inconsistenties vertonen. [appellante] heeft consequent verklaard dat zij, nadat zij van [geïntimeerde] had vernomen dat ‘het in orde was’ (welke mededeling [geïntimeerde] ook bevestigt) er op heeft vertrouwd dat de verkoop van haar juwelen, welke verkoop zij ook niet wilde, geen doorgang meer zou vinden. De verklaringen van [W] zijn evenmin inconsistent: hij stelt in beide verklaringen onder ede dat [geïntimeerde] van hem, in strijd met de met [appellante] gemaakte afspraak, niet € 3.600,- wilde ontvangen, maar € 4.000,-, en dat dat voor hem aanleiding was om het betaalde geld terug te eisen. [W] heeft naar het oordeel van het hof niet overtuigend duidelijk kunnen maken waarom hij [appellante] niet eerder kon bereiken om haar op de hoogte te stellen van de ontwikkelingen die hadden plaatsgevonden na zijn betaling aan [geïntimeerde] . Maar zulks ontneemt op zich niet de geloofwaardigheid aan hetgeen [W] over het gebeurde op 12 dan wel  
         13 december 2012 verklaarde.   
       
       
     
     
       2.14 
       
         De overige door [geïntimeerde] ingebrachte stukken, zoals de kwitantie van  
         29 november 2012 met betrekking tot de op naamstelling van de pandpapieren zijn voor de bewijsopdracht van ondergeschikt belang.  
       
       
     
     
       2.15 
       Het hof is concluderend van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] met toestemming van [appellante] de sieraden van [appellante] heeft ingelost en vervolgens versmolten.  
       
     
     
       2.16 
       
        [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat hij ook zonder toestemming van [appellante] tot inlossing van de pandpapieren en versmelting van de sieraden gerechtigd is geweest, aangezien [appellante] op en na 13 december 2012 in verzuim was nu zij niet, zoals overeengekomen, op 30 november 2012 het aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag van € 3.554,- had voldaan. Dit standpunt is onjuist. Vast staat dat [W] namens [appellante] op 12 dan wel 13 december 2012 het door [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag (vrijwel) geheel had voldaan. Op dat moment vormde de – naar zeggen van [geïntimeerde] - te late betaling niet een zodanige tekortkoming van [appellante] , dat deze de inlossing (en versmelting) van de sieraden rechtvaardigde.  
       
     
     
       2.17 
       De conclusie is dat [geïntimeerde] de sieraden van [appellante] zonder rechtsgrond heeft ingelost en versmolten.  
       
     
     
       2.18 
       
        [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd dat haar eisen alsnog zullen worden toegewezen. In eerste aanleg had [appellante] na wijziging van eis gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die zij geleden heeft als gevolg van het verlies van haar sieraden, en veroordeling van [geïntimeerde] tot schadevergoeding (inclusief wettelijke rente vanaf 25 juni 2013), nader op te maken bij staat. Gelet op het bovenstaande zullen beide vorderingen worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente in de schadestaatprocedure aan de orde zal kunnen komen en daarom niet wordt opgenomen in het dictum.   
       
     
     
       2.19 
       Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.  
       
       
     
   
   
     
       3 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] als gevolg van het verlies van haar sieraden heeft geleden; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de hierdoor geleden schade, nader op te maken bij staat; 
     
     
     
       veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 516,82 aan verschotten en € 2.034,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 558,08 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris; 
     
     
     
       verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, R.J.F. Thiessen en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.