ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2020:2073

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2020:2073 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 09-07-2020 / 19/00787

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2020-07-09

Zaaknummer: 19/00787

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Bestuursrecht; Belastingrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2020:2073

---

Aanslag IB/PVV 2016. Rechtsgeldige VSO bindt belanghebbende ten aanzien van de daarin gemaakte afspraken. Geen sprake van dwaling, dwang of bedrog. Het hof ziet geen reden het inkomen uit aanmerkelijk belang lager vast te stellen dan het bedrag waarmee belanghebbende door ondertekening van de VSO heeft ingestemd. Hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende terecht ontvankelijk verklaard. Incidenteel hoger beroep van de inspecteur is gegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Team belastingrecht 
     Meervoudige Belastingkamer   
     Nummer: 19/00787      
     
     
       
         Uitspraak op het hoger beroep van 
       
     
     
     
       
         
          [belanghebbende] ,  
       
       wonend in [woonplaats] , 
       hierna: belanghebbende, 
     
     
     
       
         en het incidentele hoger beroep van 
       
     
     
     
       
         de inspecteur van de Belastingdienst, 
       
       hierna: de inspecteur, 
     
     
     
       tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 13 november 2019, nummer BRE 19/2016, in het geding tussen 
     
     
     
       
         belanghebbende, 
       
     
     
     
       en 
     
     
     
       
         de inspecteur. 
       
     
     
   
   
     
       1 Ontstaan en loop van het geding 
     
     
       1.1. 
       De inspecteur heeft aan belanghebbende de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) 2016 opgelegd. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht. 
       
     
     
       1.2. 
       Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. 
       
     
     
       1.3. 
       De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard. 
       
     
     
       1.4. 
       Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. 
       
     
     
       1.5. 
       Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
       
     
     
       1.6. 
       De inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. 
       
     
     
       1.7. 
       Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Een kopie van deze stukken is doorgestuurd naar de andere partij. 
       
     
     
       1.8. 
       De zitting heeft met digitale hulpmiddelen, via een beeldverbinding, plaatsgevonden op 12 juni 2020. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van belanghebbende [gemachtigde] , en, namens de inspecteur, [inspecteur] . 
       
     
     
       1.9. 
       Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar de inspecteur. Deze pleitnota wordt zonder bezwaar van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen. 
       
     
     
       1.10. 
       Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. 
       
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het hof als vaststaand overneemt: 
     
     
     
       2.1. 
       
         Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A BV] (hierna: de BV). 
       
       
     
     
       2.2. 
       
         Belanghebbende heeft sinds jaren een rekening-courantschuld (hierna: de schuld) aan de BV. De schuld bedroeg ultimo 2015 € 1.265.604.  
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Eind 2015 heeft belanghebbende namens de BV en een aantal met de BV gelieerde vennootschappen (hierna tezamen: de groep vennootschappen) een overeenkomst gesloten met de ontvanger inzake onbetaald gebleven belastingaanslagen. De groep vennootschappen zou finale kwijting ontvangen na betaling van een bedrag van € 350.000 aan de ontvanger.  
       
       
     
     
       2.4. 
       
         Tot 2015 was belanghebbende gerechtigd tot een onverdeeld aandeel in de nalatenschap van zijn vader, [vader] . Begin 2016 heeft belanghebbende dit onverdeeld aandeel in de nalatenschap ontvangen, namelijk een bedrag ad € 353.000. Dit bedrag heeft belanghebbende aangewend om de schuld van de groep vennootschappen aan de ontvanger te voldoen. 
       
       
     
     
       2.5. 
       
         Op 8 maart 2017 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen de toenmalige gemachtigden van belanghebbende, te weten [B] en [C] en de inspecteur, te weten [D] . Er is van die bespreking een verslag opgemaakt waarin onder meer het volgende is opgenomen: 
       
       
       
         
           “(…) Aanleiding voor dit gesprek is met name de aangifte Inkomstenbelasting 2013 van [belanghebbende] . Door [D] zijn hier vragen over gesteld die zien op de bezittingen en schulden in box 3. [belanghebbende] heeft een schuld van € 1.265.604 ultimo 2015 aan [A BV] . [B] verteld dat [belanghebbende] begin 2016 zijn aandeel in de nalatenschap van zijn vader al genoten heeft. Hiermee zijn diverse schulden voldaan. (...) 
         
       
       
       
         
           In de toekomst wordt door [belanghebbende] geld verwacht vanuit projecten uit Oman en Indonesië. Deze projecten betreft het ontwikkelen van kleine units die als energiecentrale kunnen fungeren Deze projecten lopen echter al langere tijd en de vraag lijkt gerechtvaardigd wat het realiteitsgehalte hiervan is. Anders gezegd: is er wel geld te verwachten. 
         
       
       
       
         
           Indien [belanghebbende] tegenover zijn schuld aan [A] geen vermogen in privé heeft staan dient een uitdeling gesteld te worden. Dit voor het bedrag van de schuld. Dit zal belast worden toen een tarief van 25% wat een belastingschuld oplevert van ca € 316.000. Deze zal ook niet betaald kunnen worden, althans niet op dit moment. 
         
       
       
       
         
           Bezien zal worden of er overeengekomen kan worden om 2017 af te wachten of er inderdaad resultaten uit de projectontwikkeling zijn gekomen. Is dit niet het geval, dan zal in 2016 een uitdeling gesteld worden. Eea zal in een VSO vastgelegd moeten worden, waarin o.a. bepaald dat er niet gesteld gaat worden dat de uitdeling al in een eerder jaar heeft plaatsgevonden. Dit zal intern bij de Belastingdienst nog besproken worden. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.6. 
       
         Op 15 maart 2017 heeft [D] aan de gemachtigde van belanghebbende [C] per e-mail het volgende voorstel gedaan: 
       
       
       
         
           “(...) Inmiddels heb ik dit intern besproken en ik ben bereid af te wachten of in 2017 inderdaad opbrengsten uit de projectontwikkeling komen. Hierbij is wel de wens dat een en ander wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. 
         
         
           Hierin zal - in hoofdlijnen - het volgende zal worden opgenomen: 
         
         -  tot en met 2015 bood [belanghebbende] voldoende verhaal voor zijn schulden aan [A BV] en [E BV] ; 
         -  door het genieten van zijn aandeel in de nalatenschap in 2016 en het hiermee betalen van schulden bood [belanghebbende] vanaf begin 2016 geen verhaal meer; 
         -  [belanghebbende] verwacht echter in 2017 nog resultaten uit diverse projectontwikkelingen; 
         -  deze resultaten moeten worden gebruikt ter aflossing van de schulden van [belanghebbende] aan zijn B.V.’s; 
         -  voor zover de schulden aan zijn B.V.’s niet daadwerkelijk zijn afgelost zal voor dit bedrag in de aangifte 2016 een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (box 2) in aanmerking worden genomen; 
         -  [belanghebbende] zal afzien van het instellen van bezwaar en beroep tegen de definitieve aanslag voorzover het het inkomen in box 2 betreft 
       
       
       
         
           Ik verzoek u bovenstaande voor te leggen aan [belanghebbende] . Graag zie ik binnen 4 weken na heden zijn reactie hierop verschijnen. Indien hij akkoord is, zal ik de vaststellingsovereenkomst opmaken. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 14 april 2017 heeft [C] hierop per e-mail als volgt gereageerd: 
       
       
       
         
           “(...) Na overleg met de heren [belanghebbende] en [F] deel ik u mee dat [belanghebbende] akkoord gaat met de door u voorgestelde voorwaarden. 
         
         
           Graag attendeer ik u nog op het feit dat de RC schuld van [belanghebbende] aan [E BV] (€ 74.675) bij opheffing faillissement aan deze B.V. is voldaan. (...) 
         
         
           We hopen u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zien de vaststellingsovereenkomst graag tegemoet. (...)”  
         
       
       
     
     
       2.8. 
       
         Op 1 juni 2017 heeft [D] voorts een concept vaststellingsovereenkomst aan [C] gemaild. Hierbij heeft hij het volgende opgemerkt: 
       
       
       
         
           “(...) Inmiddels heb ik de vaststellingsovereenkomst (VSO) opgesteld. Alvorens deze ter ondertekening toe te sturen, wil ik deze eerst voorleggen. In de bijlage dan ook de VSO met het verzoek aan u allen om deze goed door te lezen. Vervolgens ontvang ik graag binnen drie weken na heden een reactie of [belanghebbende] zich hierin kan vinden en tevens eventuele 
         
         
           correcties/aanvullingen.  
         
       
       
       
         
           Vervolgens zal ik de VSO in tweevoud ter ondertekening toesturen. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.9. 
       
         Op 13 juni 2017 heeft [C] hierop per e-mail als volgt gereageerd: 
       
       
       
         
           “(...) Naar aanleiding van onderstaande deel ik u mee dat de VSO is besproken met [belanghebbende] . Hij gaat hiermee akkoord. Ik verzoek u dan ook vriendelijk deze naar mijn huisadres toe te sturen zodat deze kan worden ondertekend. (...)” 
         
       
       
     
     
       2.10. 
       
         Met dagtekening 6 juli 2017 is de vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) door belanghebbende ondertekend. De VSO luidt - voor zover alhier relevant - als volgt: 
       
       
       
         
           “ 
           1. Partijen 
         
         
           Belanghebbende, 
         
         
           Dhr. [belanghebbende] , (...) 
         
         
           Hierna te noemen partij A 
         
       
       
       
         
           En 
         
       
       
       
         
           de Belastingdienst 
         
         
           hierbij vertegenwoordigd door: 
         
         
           Dhr. [D] 
         
       
       
       
         
           Hierna te noemen partij B 
         
       
       
       
         
           verklaren een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten als bedoeld in artikel 900 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           2. Omschrijving van het geschil/de onzekerheid 
         
       
       
       
         
           De kwestie waarover partijen van mening verschillen of in onzekerheid verkeren, luidt als volgt: kwalificatie van de schuld van partij A aan de besloten vennootschap [A BV] en andere vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang in de zin van Hoofdstuk 4 Wet Inkomstenbelasting 2001 heeft. 
         
         
           (...) 
         
       
       
       
         
           4. Feiten 
         
         
           (...) Partijen gaan ervan uit dat de volgende feiten zich hebben voorgedaan en als zodanig tussen partijen zullen gelden: 
         
       
       
       
         
           Partij A bood tot en met 2015 voldoende verhaal voor zijn schuld aan [A BV] Door het genieten van zijn aandeel in de nalatenschap en het hiermee aflossen van schulden aan derden, bood Partij A in 2016 geen verhaal meer voor [A BV] Met de te verwachten opbrengsten uit diverse projectontwikkelingen verwacht Partij A zijn schuld [A BV] in 2017 af te kunnen lossen. Voor zover de schuld niet is afgelost per 31 december 2017 is er sprake van een in 2016 genoten regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. (...) 
         
       
       
       
         
           Nadat de schulden van Partij A aan de vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft op bovenstaande wijze zijn verminderd, zal het totale saldo van alle schulden van Partij A aan vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft niet meer bedragen dan € 75.000. Indien en voor zover aan het eind van enig jaar waarvoor deze vaststellingsovereenkomst geldt het saldo meer is dan zal voor het meerdere sprake zijn van een in dat jaar genoten regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. 
         
       
       
       
         
           5. Gevolgen 
         
         
           Partijen verbinden aan de hiervoor vermelde feiten de volgende fiscaalrechtelijke of civielrechtelijke gevolgen: 
         
         
           Partij A zal de opbrengsten die hij in 2017 verwacht uit de diverse projectontwikkelingen gebruiken om in 2017 zijn schuld aan [A BV] af te lossen. 
         
       
       
       
         
           Indien en voor zover de schuld van Partij A aan [A BV] niet is afgelost, zal Partij B in de aanslag Inkomstenbelasting en Premie Volksverzekeringen 2016 deze schuld als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (inkomen box 2) in aanmerking nemen. (...) 
         
       
       
       
         
           Voor de in de aanslag Inkomstenbelasting en Premie Volksverzekering 2016 in aanmerking te nemen bedragen zal Partij B uitgaan van de saldo’s van de schulden per 31 december 2017. 
         
       
       
       
         
           Uiterlijk op 31 januari 2018 verstrekt Partij A aan Partij B de saldo’s per 31 december 2017 van al zijn schulden aan alle vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. 
         
       
       
       
         
           Indien en voor zover aan het eind van enig jaar waarvoor deze Vaststellingsovereenkomst geldt het totale saldo van alle schulden van Partij A aan vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft meer bedraagt dan € 75.000, zal het meerdere door Partij B in de aanslag Inkomstenbelasting en Premie Volksverzekeringen van betreffend jaar als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (inkomen box 2) in aanmerking worden genomen. 
         
       
       
       
         
           7. Geldigheidsduur 
         
         
           Deze overeenkomst geldt vanaf 1 januari 2016 tot en met het moment dat de definitieve aanslag Inkomstenbelasting en Premie Volksverzekeringen 2020 van Partij A onherroepelijk vaststaat. (...) 
         
       
       
       
         
           8. Afstand van rechtsmiddelen 
         
         
           Partij A doet ter zake van de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen uitdrukkelijk afstand van het recht op bezwaar en het recht op beroep bij de rechter. 
         
       
       
       
         
           Ingeval één van de partijen zich om welke reden dan ook niet (geheel) houdt aan hetgeen in deze overeenkomst is afgesproken, staat het de andere partij vrij om een van deze  overeenkomst afwijkend standpunt in te nemen. Voor beide partijen staan alsdan alle wettelijke mogelijkheden open. 
         
       
       
       
         
           9. Afwezigheid van wilsgebreken/onrechtmatigheid en afzien van schadeclaims 
         
         
           Partijen erkennen en bevestigen door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst dat deze overeenkomst op geen enkele wijze door dwang, dwaling, bedrog of door misbruik van 
         
         
           omstandigheden tot stand is gekomen. 
         
       
       
       
         
           Partij A verklaart dat hij alle relevante informatie, zoals omtrent inkomsten en vermogen stellig en volledig en naar waarheid heeft verstrekt. Indien blijkt dat partij A onjuiste informatie heeft verstrekt kan partij B de overeenkomst ontbinden. (...) 
         
       
       
       
         
           Partij A verklaart dat hem een termijn van één week is geboden voor beraad over deze overeenkomst.(…)” 
         
       
       
     
     
       2.11. 
       
         Op 4 oktober 2017 heeft belanghebbende zijn aangifte IB/PVV 2016 ingediend. Op 12 maart 2018 heeft de inspecteur belanghebbende verzocht om een overzicht betreffende de schuld aan de B.V. Op 6 april 2018 heeft belanghebbende de inspecteur geantwoord dat de schuld aan de B.V. per 31 december 2017 € 877.349 bedraagt. 
       
       
     
     
       2.12. 
       
         Met dagtekening 30 april 2018 heeft belanghebbende een vooraankondiging van de definitieve aanslag IB/PVV 2016 ontvangen, waarin is aangegeven dat zal worden afgeweken van de aangifte. De reden voor dit afwijken is dat de schuld per 31 december 2017 aan de BV meer bedraagt dan het in de VSO gestelde maximum van € 75.000 (zie paragraaf 5, laatste alinea, van de VSO). Het verschil van € 802.349 is in de definitieve aanslag IB/PVV 2016 in aanmerking genomen als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2 inkomen). 
       
       
       
         In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten stelt het hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast, waarbij het hof de door de rechtbank gehanteerde nummering vervolgt: 
       
       
     
     
       2.13. 
       De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 512 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 aan deze vergoedt. De rechtbank heeft deze beslissingen gebaseerd op de in paragraaf 8 van de in de VSO opgenomen afstand van rechtsmiddelen. 
       
     
   
   
     
       3 Geschil en conclusies van partijen 
     
     
       3.1. 
       Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen: 
       
       
         
           Is belanghebbende gebonden aan de VSO? 
         
         
           Is het regulier voordeel uit aanmerkelijk belang van € 802.349 terecht in het onderhavige jaar in aanmerking genomen? 
         
         
           Is belanghebbende terecht ontvangen in zijn bezwaar? 
         
       
       
       
         Belanghebbende beantwoordt vraag 1 en 2 ontkennend en vraag 3 bevestigend. De inspecteur beantwoordt de vragen bevestigend. 
       
       
     
     
       3.2. 
       Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag IB/PVV 2016 tot een met een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil. 
       
     
     
       3.3. 
       De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. 
       
     
   
   
     
       4 Gronden 
     
     
       
         Ten aanzien van het geschil 
       
     
     
     
       
         Vraag 1 
       
     
     
     
       4.1. 
       Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat partijen voorafgaand aan het opstellen van de VSO hebben gedwaald met betrekking tot de aan de VSO ten grondslag liggende feiten. De feiten waarover volgens belanghebbende zou zijn gedwaald zijn:  
       
       
         
           dat de vordering van de BV tot en met 2015 volledig inbaar was; en  
         
         
           dat de vordering van de BV vanaf begin 2016 door het genieten van het aandeel in de nalatenschap door belanghebbende en het met die gelden voldoen van schulden aan derden volledig oninbaar is geworden.  
         
       
       
       
         Volgens belanghebbende was de vordering van de BV al geruime tijd vóór 2016 oninbaar, omdat belanghebbende buiten zijn aandeel in de BV geen substantieel (privé)vermogen heeft of heeft gehad. Het genieten van het aandeel in de nalatenschap en het hiermee betalen van de schulden in 2016 zou de (on)inbaarheid van de vordering van de BV dus niet hebben beïnvloed. 
       
       
     
     
       4.2. 
       Voor het geval het beroep op dwaling faalt, heeft belanghebbende gesteld dat hij zich, wegens financiële problemen en een dreigend faillissement, gedwongen heeft gevoeld om de VSO te ondertekenen. Dit heeft volgens belanghebbende tot gevolg dat hij niet kan worden gebonden aan de VSO. Verder stelt belanghebbende dat sprake is van bedrog, omdat de inspecteur onder valse voorwendselen bij belanghebbende de schijn zou hebben gewekt dat belanghebbende grote fiscale problemen had. Dit heeft belanghebbende ertoe gezet de VSO te ondertekenen. 
       
     
     
       4.3. 
       De inspecteur heeft betwist dat bij de totstandkoming van de VSO sprake was van dwaling, dwang en bedrog.  
       
     
     
       4.4. 
       Artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat een overeenkomst vernietigbaar is indien zij tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Degene die zich beroept op dwaling (de dwalende) dient aannemelijk te maken dat ofwel (a) de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, ofwel (b) de wederpartij de dwalende in verband met wat hij wist of behoorde te weten had behoren in te lichten, ofwel (c) de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan (wederzijdse dwaling). Daarnaast is vereist dat bij het aangaan van de overeenkomst voor de wederpartij duidelijk was of duidelijk moest zijn dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomst (het kenbaarheidsvereiste).  De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. 
       
     
     
       4.5. 
       Het hof stelt voorop dat indien partijen in onzekerheid verkeren omtrent de vraag of en in hoeverre bepaalde feiten of omstandigheden voor hun rechtsverhouding van betekenis zijn, en zij ter voorkoming van een geschil daarover een VSO sluiten waarbij hun rechtsverhouding nader wordt geregeld en bindend wordt vastgesteld, zij zich ten aanzien van de vraag waarover zij in het onzekere verkeerden, niet met vrucht op dwaling kunnen beroepen.  De onderhavige VSO is gesloten ter voorkoming van een geschil omtrent de vraag of en, zo ja, in hoeverre, ter zake van de schuld aan de BV in een bepaald jaar regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking dient te worden genomen. Door het sluiten van de VSO bestaat over die vraag geen onzekerheid meer. Belanghebbende stelt dat hij heeft gedwaald ten aanzien van het feit dat hij reeds gedurende een aantal jaren vóór 2016 geen verhaal (meer) bood voor zijn schuld aan de BV. De gemachtigde van belanghebbende heeft tijdens de zitting bij het hof verklaard dat belanghebbende hiermee bedoelt te stellen dat, mocht er al sprake zijn van een uitdeling, deze uitdeling in een eerder jaar dan 2016 heeft plaatsgevonden. Dit betoog van belanghebbende faalt reeds op de grond dat de VSO juist is gesloten met het doel om de onzekerheid met betrekking tot de vraag of, en zo ja, in welk jaar de uitdeling gesteld dient te worden, weg te nemen. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat er geen onzekerheid bestond over het moment waarop en de mate waarin de vordering van de BV onvolwaardig was geworden. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat tijdens het gesprek op 8 maart 2017 (zie 2.5) is besproken dat belanghebbende vanaf 2016 onvoldoende (privé)vermogen heeft om tegenover zijn schuld aan de BV te stellen. De inspecteur heeft toen te kennen gegeven dat, voor zover belanghebbende geen verhaal (meer) kan bieden voor zijn schuld aan de BV, een uitdeling gesteld dient te worden. De toenmalige gemachtigden hebben de inspecteur verzocht om te wachten met het in aanmerking nemen van een winstuitdeling, omdat de verwachting was dat belanghebbende in 2017 voldoende inkomsten uit projecten zou ontvangen om (alsnog) verhaal te kunnen bieden voor zijn schuld aan de BV. Kennelijk is die verwachting niet uitgekomen. Dat is op zichzelf beschouwd echter onvoldoende voor een succesvol beroep op dwaling, omdat het de onzekerheid omtrent de feitelijke situatie ten tijde van het sluiten van de VSO onverlet laat. Met het ondertekenen van de VSO hebben partijen de mogelijkheid prijsgegeven om zich te beroepen op een ten tijde van de totstandkoming van de VSO bestaande onjuiste voorstelling omtrent het antwoord op de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de schuld aan de BV in een bepaald jaar als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking dient te worden genomen. Gelet op deze omstandigheden dient de (achteraf gebleken) onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van belanghebbende te komen. 
       
     
     
       4.6. 
       
         Het hof is verder van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van bedreiging (dwang) of bedrog. Uit de tussen partijen vaststaande feiten volgt dat in de aanloop naar de totstandkoming van de VSO uitvoerige correspondentie heeft plaatsgevonden tussen de inspecteur, belanghebbende en diens toenmalige gemachtigden. Die correspondentie heeft geleid tot de bespreking van 8 maart 2017 (zie 2.5). De inspecteur heeft de uitgangspunten en voorwaarden van de te sluiten VSO neergelegd in zijn e-mail van 15 maart 2017 en belanghebbende verzocht hierop te reageren (zie 2.6). Nadat de inspecteur het bericht had ontvangen dat belanghebbende akkoord was met de door hem gestelde voorwaarden (zie 2.7), heeft de inspecteur de afspraken geformaliseerd in een concept-VSO. Deze concept-VSO is aan belanghebbende en diens gemachtigden voorgelegd (zie 2.8). Belanghebbende heeft daarop verklaard akkoord te gaan met de inhoud van de (concept-) 
         VSO (zie 2.9) en deze vervolgens ondertekend (zie 2.10). Het hof leidt uit deze feiten af dat belanghebbende steeds voldoende tijd en ruimte heeft gehad om de (inhoud van de) VSO te beoordelen en zich daarover door zijn gemachtigden te laten voorlichten. Dat belanghebbende zich uiteindelijk gedrongen voelde om, wegens financiële problemen en een dreigend faillissement, de VSO te ondertekenen, is geen omstandigheid die de inspecteur kan worden aangerekend, nu niet is gesteld of gebleken dat de inspecteur belanghebbende onder (ontoelaatbare) druk heeft gezet. Ook de stelling van belanghebbende dat de inspecteur opzettelijk de schijn heeft gewekt dat belanghebbende in fiscale problemen zat teneinde hem ertoe te bewegen de VSO te ondertekenen, vindt geen grondslag in de stukken van het geding. Gelet hierop faalt belanghebbendes beroep op dwang en bedrog. 
       
       
     
     
       4.7. 
       Het hof beantwoordt vraag 1 bevestigend. 
       
       
         
           Vraag 2 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Partijen zijn volgens de VSO uitdrukkelijk overeengekomen dat, voor zover de schuld aan de BV niet voor de afgesproken datum is afgelost, het saldo van de schuld per 31 december 2017, minus € 75.000, in de aanslag IB/PVV 2016 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking zal worden genomen. Gesteld noch gebleken is dat de aanslag IB/PVV 2016 niet in overeenstemming met de gemaakte afspraken is opgelegd. Omdat is geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldige VSO waaraan belanghebbende gebonden is (zie onder 4.1 tot en met 4.7), ziet het hof geen reden het inkomen uit aanmerkelijk belang in het jaar 2016 op een lager bedrag vast te stellen dan het bedrag waarmee belanghebbende door ondertekening van de VSO heeft ingestemd.  
       
     
     
       4.9. 
       Het hof beantwoordt vraag 2 bevestigend. 
       
       
         
           Vraag 3 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       De inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, omdat hij van mening is dat de rechtbank het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, de uitspraak op bezwaar ten onrechte heeft vernietigd en ten onrechte een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Volgens de inspecteur heeft hij het bezwaar terecht ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft ter zitting te kennen gegeven zich daaraan te conformeren, omdat ook zijns inziens niet-ontvankelijkheid van het bezwaar in een geval als dit niet aan de orde is.  
       
     
     
       4.11. 
       De rechtbank heeft haar beslissing als volgt gemotiveerd: 
       
       
         
           “4.8. Indien men de bepalingen van de VSO nader beziet, dan volgt hier onder meer uit dat belanghebbende ter zake van de in de VSO geregelde onderwerpen uitdrukkelijk afstand doet van het recht op bezwaar en het recht op beroep bij de rechter. Mede in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen, had de inspecteur het bezwaar van belanghebbende dan ook met-ontvankelijk dienen te verklaren in plaats van ongegrond. De rechtbank heeft de inspecteur deze misslag in het dictum van de uitspraak op bezwaar ter zitting voorgehouden Hierop heeft de inspecteur beaamd dat het dictum ‘niet-ontvankelijk’ had behoren te luiden.” 
         
       
       
     
     
       4.12. 
       Ook indien een belastingplichtige in een vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op bezwaar en beroep, kan de belastingplichtige in zijn bezwaar of beroep worden ontvangen indien hij zich beroept op de nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst (i.c. de VSO).  De beoordeling van een dergelijk beroep vergt een beoordeling ten gronde die niet te verenigen is met de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar (en/of het beroep).  
       
     
     
       4.13. 
       Belanghebbende heeft reeds in zijn bezwaarschrift gesteld dat de VSO niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat door partijen zou zijn gedwaald over de aan de VSO ten grondslag liggende feiten. Dit bezwaar van belanghebbende houdt een beroep op de vernietigbaarheid van de VSO in op grond van artikel 6:228 BW. De inspecteur heeft dat bezwaar terecht ten gronde beoordeeld en belanghebbende daar terecht in ontvangen. Het incidentele hoger beroep van de inspecteur is dus terecht voorgesteld. 
       
     
     
       4.14. 
       Het hof beantwoordt vraag 3 bevestigend. 
       
       
         
           Tussenconclusie 
         
       
       
     
     
       4.15. 
       De slotsom is dat het principale hoger beroep ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond is. 
       
       
         
           Ten aanzien van het griffierecht 
         
       
       
     
     
       4.16. 
       Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht aan belanghebbende te laten vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank uitsluitend wordt vernietigd op grond van het door de inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep. 
       
       
         
           Ten aanzien van de proceskosten 
         
       
       
     
     
       4.17. 
       Het hof acht geen reden aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb. 
       
     
   
   
     
       5 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
       
         verklaart het principale hoger beroep ongegrond; 
       
       
         verklaart het incidentele hoger beroep gegrond; 
       
       
         vernietigt de uitspraak van de rechtbank; 
       
       
         verklaart het tegen de uitspraak van de inspecteur ingestelde beroep ongegrond. 
       
     
     
     
       De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en M.M. de Werd, in tegenwoordigheid van A.S. van Middelkoop, als griffier.  
     
     
     
       De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2020 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
     
     
     
       
         Het aanwenden van een rechtsmiddel 
       
     
     
     
       Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij  de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad  www.hogeraad.nl .  
     
     
     
       Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan  
       
         de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer) 
       
       
         Postbus 20303  
       
       
         2500 EH Den Haag 
       
       Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie  www.hogeraad.nl ).  
     
     
     
       Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen: 
     
     1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd; 
     2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn; 
     3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: 
     a. de naam en het adres van de indiener; 
     b. de dagtekening; 
     c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
     d. de gronden van het beroep in cassatie. 
     Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 
   
   
      Artikel 6:228, lid 1, BW. 
   
   
      Artikel 6:228, lid 2, BW. 
   
   
      Hoge Raad 15 november 1985, NJ 1986/228. 
   
   
      Vgl. de uitspraak van het hof van 1 februari 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AS6717 en van hof Amsterdam 14 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO1690, r.o. 5.1. 
   
   
      Hoge Raad 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6600.