ECLI: ECLI:NL:RBNHO:2014:1486

Titel: ECLI:NL:RBNHO:2014:1486 Rechtbank Noord-Holland , 29-01-2014 / C/15/204198 / HA ZA 13-302

Gerecht: Rechtbank Noord-Holland

Datum uitspraak: 2014-01-29

Zaaknummer: C/15/204198 / HA ZA 13-302

Proceduretype: Eerste aanleg - meervoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBNHO:2014:1486

---

Een gemeente heeft bij verzelfstandiging van primair (openbaar) onderwijs in een stichting bedongen dat de stichting bij nieuwbouw door de gemeente van enige scholen een bijdrage betaalt in verband met daardoor optredende mindere onderhoudskosten. Vraag is of die afspraak in strijd komt met artikel 148 Wet op het primair onderwijs (de lumpsumregeling) waaruit volgt dat de school geen rijksbijdrage aan huisvesting mag besteden, zoals door de staatssecretaris van Onderwijs in een circulaire toegelicht, en zo ja of de overeenkomst daarmee  nietig is op grond van 3:40 BW.

vonnis 
     RECHTBANK NOORD-HOLLAND 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
       Sectie Handel & Insolventie 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/15/204198 / HA ZA 13-302 
     
     
     
       
         Vonnis van 29 januari 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de publiekrechtelijke rechtspersoon 
       
         GEMEENTE ZAANSTAD , 
       zetelend te Zaandam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.D. Lubach te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de stichting 
       
         STICHTING ZAAN PRIMAIR VOOR OPENBAAR PRIMAIR EN (VOORTGEZET) SPECIAAL ONDERWIJS , 
       gevestigd te Zaandam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. S.G. van der Galiën te Woerden. 
     
     
     
       Partijen zullen hierna de Gemeente en de Stichting genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           het tussenvonnis van 14 augustus 2013; 
         
         
           de brief van de Gemeente ten behoeve van de comparitie met productie E14; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2013. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       Tot 1 januari 2009 oefende de Gemeente zelf het gezag uit over het openbaar primair en voortgezet speciaal onderwijs (hierna: het onderwijs) in de gemeente Zaandam. De bestuurlijke taken waren ondergebracht in een bestuurscommissie op grond van de Gemeentewet, OPOZ genaamd. Tussen OPOZ en de Gemeente is overlegd over de verzelfstandiging van het onderwijs. Dat overleg resulteerde in de oprichting op 20 november 2008 van de Stichting. Bij notariële akte van 8 december heeft de Gemeente per 1 januari 2009 het bestuur over de betreffende scholen, alsmede de gebouwen van de scholen, overgedragen aan de Stichting en oefent de Stichting het bevoegd gezag uit over 26 scholen in de Gemeente.  
       
     
     
       2.2. 
       OPOZ heeft met de Gemeente ook overlegd over verdere afspraken in verband met de verzelfstandiging en (bestuurs)overdracht. De afspraken die in dat verband zijn gemaakt, hebben de Gemeente en de Stichting vervolgens neergelegd in het ‘Convenant voor de overdracht van bestuurlijke taken en bevoegdheden van het openbaar primair onderwijs en (voortgezet) speciaal onderwijs van de gemeente Zaanstad’ (hierna: het convenant). De Gemeente en de Stichting hebben het convenant op 8 december 2008 ondertekend.  Paragraaf 3.1 van dit convenant en bijlage 1 bij het convenant luiden:  
       
       
         “(…) Onderhoud gebouwen: 
         Aangezien de Gemeente ten aanzien van de scholen De Boei, De Branding/Feniks en De Gouw in de periode 2009 tot en met 2018 nieuwbouw zal realiseren, en dit van invloed is op de onderhoudsverwachting voor deze periode, verplicht de Stichting zich ertoe om bij de realisatie van de nieuwbouw de door partijen overeengekomen staffel te hanteren, welke als bijlage 1 aan het convenant is gehecht. (…)” 
       
       
       
         “(…) Bijlage 1  
         Bijdrage Zaan Primair bij realisering nieuwbouw 
       
       
       
         Een aantal scholen staat op de nominatie om nieuwbouw te krijgen. Dit is van invloed op de onderhoudsverwachting voor de periode tot en met 2018. Zaan Primair zal op grond van deze besparing een financiële bijdrage leveren aan de nieuwbouw. 
         Omdat de besparing afhankelijk is van het moment van realiseren en in gebruik nemen van de nieuwe gebouwen, is de hoogte van de bijdrage dat ook. Er is een berekening gemaakt wat de besparing zal zijn tot en met 2018 bij realisatie van de nieuwbouw in 2012 en ingebruikname in 2013, op basis van de meerjaren onderhoudsplanning van PRC. 
       
       
       
         Dit resulteert in het volgende: 
       
       
       
         Project				besparing 
         t/m 2018 
         De Boei 				€ 251.625,00 
         Branding/Feniks 			€ 520.605,00 
         Gouw ex. Wibaut			€ 73.447,00 
         Gouw incl. Wibaut 			€ 255.633,00 
       
       
       
         Deze besparingen zullen afnemen naar nul bij realisering in 2018. Ieder jaar zal de besparing gemiddeld met 1/6 afnemen. Dit betekent voor de bijdrage van Zaan Primair het volgende 
       
       
       
         bijdrage 
         realisatie	2012	2013	2014	2015	2016	2017	2018 
         De Boei	€ 251.625	€ 209.687	€ 167.750	€ 125.812	€ 83.875	€ 47.937	€ - 
         Brand./Fe.	€ 520.605	€ 433.837	€ 347.070	€ 260.302	€ 173.535	€ 86.767	€ - 
         Gouw ex.W	€ 73.447	€ 61.205	€ 48.964	€ 36.723	€ 24.482	€ 12.241	€ - 
         Gouw incl.W	€ 255.633	€ 213.027	€ 170.422	€ 127.816	€ 85.211	€ 42.605	€ - 
         (…)” 
       
       
     
     
       2.3. 
       
         Artikel 148 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo), waarin de zogenaamde lumpsumfinanciering van het primair onderwijs is geregeld, luidt sedert 22 oktober 2008: 
         
           Besteding bekostiging 
         
       
       1. Het bevoegd gezag wendt met inachtneming van het zorgplan het totaal van de in de artikelen 129, 134 en 137 bedoelde bedragen voor de kosten voor de materiële instandhouding en de personeelskosten uitsluitend aan voor kosten voor materiële instandhouding, personeelskosten van de school of personeelskosten in verband met benoeming of tewerkstelling zonder benoeming van personeel, bedoeld in artikel 29, vijfde lid, dan wel mede voor die kosten van een van de andere scholen van dat bevoegd gezag. 
       
       2. Het bevoegd gezag kan de in de artikelen 129, 134, 137 en 180a bedoelde bedragen voor de kosten voor de materiële instandhouding en voor de personeelskosten mede aanwenden voor de in het eerste lid bedoelde kosten van: 
       a. een centrale dienst of een andere school; 
       b. een centrale dienst of een school voor speciaal onderwijs, voor voortgezet speciaal onderwijs, voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs dan wel een regionaal expertisecentrum als bedoeld in de Wet op de expertisecentra of een centrale dienst dan wel een school als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs. 
       3. De verstrekte overschrijdingsbedragen worden ten behoeve van het onderwijs aan de scholen van het bevoegd gezag aangewend. 
       4. De op grond van artikel 140 of artikel 141 verstrekte vergoeding wordt besteed aan het doel waarvoor zij is verstrekt. 
     
     
       2.4. 
       In artikel 91 Wpo is bepaald dat de gemeenten zorg dragen voor de voorzieningen in de huisvesting voor de scholen in het primair onderwijs op het grondgebied van de gemeente. 
       
     
     
       2.5. 
       De Gemeente en de Stichting hebben zich bij het sluiten van het convenant geen rekenschap gegeven van het bestedingsvoorschrift in artikel 148 Wpo. 
       
     
     
       2.6. 
       In haar brief van 12 mei 2009 heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan alle schoolbesturen in het primair onderwijs onder meer het volgende geschreven:  
       
       
         “(…) Op korte termijn zullen de instellingsaccountants in het primair onderwijs de 
         accountantscontrole over het jaarverslag 2008 afronden. Indien u de onderwijsbekostiging heeft gebruikt voor uitgaven aan huisvesting is het mogelijk 
         dat de accountant een niet-goedkeurende verklaring afgeeft. Dit kan het gevolg 
         zijn van een wijziging in de bestedingsvoorschriften bij de invoering van 
         lumpsumbekostiging in 2006. Dit zal niet direct tot terugvordering leiden. In 
         verband met onduidelijkheid over de wijziging in bestedingsvoorschriften, zal 
         ik terughoudend zijn met het verbinden van consequenties aan eventuele 
         bevindingen. Verder zorg ik er in ieder geval voor dat scholen als gevolg van die 
         consequenties niet in financiële problemen komen. Omdat ik mij kan voorstellen 
         dat dit vragen bij u oproept, geef ik u in deze brief een nadere toelichting. 
       
       
       
         Bestedingen aan aanvullende huisvestingsvoorzieningen 
         Voor de invoering van lumpsum per 1 augustus 2006 was het toegestaan om rijksbekostiging te besteden aan aanvullende huisvestingsvoorzieningen, in 
         aanvulling op de huisvesting die de gemeente moet verzorgen. Met de wijziging 
         van het bestedingsvoorschrift per 1 augustus 2006 (art. 148 Wet op het primair 
         onderwijs) is het formeel niet langer toegestaan de rijksbekostiging te gebruiken 
         voor aanvullende huisvestingsvoorzieningen. Vanaf de invoering van lumpsum 
         moet de bekostiging aan personele kosten en kosten van materiele 
         instandhouding worden besteed. (…) 
       
       
       
         Mogelijk niet goedkeurende verklaringen bij jaarverslag 2008 
         In afwachting van de onderzoeksresultaten van de Inspectie voeren de 
         instellingsaccountants hun reguliere controles uit van de Jaarrekeningen 2008. In 
         het accountantsprotocol staan de richtlijnen die de accountants hierbij moeten 
         hanteren. Voor uitgaven aan huisvesting is opgenomen dat accountants deze 
         uitgaven kunnen toestaan voor zover het gaat om aanvullende 
         huisvestingsvoorzieningen en voor zover deze worden gefinancierd uit reserves 
         die zijn opgebouwd voor 1 augustus 2006 of uit privévermogen. 
         De instellingsaccountants hebben in hun reguliere overleg met de inspectie het 
         signaal gegeven regelmatig te constateren dat uitgaven aan huisvesting worden 
         gedaan die niet zijn toegestaan omdat het niet gaat om aanvullende 
         huisvestingsvoorzieningen, of omdat aanvullende huisvestingsvoorzieningen uit 
         rijksbekostiging van na 1 augustus 2006 worden besteed. 
         Indien dat het geval is, en de uitgaven een zekere omvang overschrijden, is de 
         accountant genoodzaakt een niet-goedkeurende verklaring af te geven. (…)” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Op 1 april 2010 heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan de voorzitter van de Tweede kamer der Staten-generaal onder meer het volgende geschreven:  
       
       
         “(…) Per 1 augustus 2006 is de lumpsum ingevoerd voor de personele bekostiging in het primair onderwijs. Tot die tijd was het niet verboden rijksbekostiging te besteden aan aanvullende huisvestingsvoorzieningen. De middelen die een schoolbestuur hiervoor kon gebruiken waren echter zeer beperkt. Het ging om overschotten op de materiële bekostiging en een (beperkte) vergoeding voor niet gebruikte formatieruimte. In feite konden schoolbesturen dus nauwelijks rijksbekostiging inzetten voor aanvullende huisvestingsvoorzieningen. 
         Vanaf 1 augustus 2006 krijgen schoolbesturen een lumpsum voor de personele kosten. Hierdoor hebben ze meer vrijheid de rijksbekostiging naar eigen inzicht in te zetten. Deze vrijheid wordt echter ingeperkt door het bestedingsvoorschrift in artikel 148 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo). Volgens dit voorschrift moet de lumpsum worden besteed aan personele of materiële kosten. Kosten voor aanvullende huisvestingsvoorzieningen vallen hier niet onder. Toestaan dat de personele lumpsum wél aan aanvullende huisvestingsvoorzieningen wordt uitgegeven zou betekenen dat schoolbesturen hier grote bedragen aan mogen uitgeven. 
         De inspectie heeft eerder geconstateerd dat scholen in strijd met het genoemde 
         bestedingsvoorschrift rijksbekostiging uitgeven aan huisvesting (…)” 
       
       
     
     
       2.8. 
       De Stichting heeft de Gemeente bij monde van haar gemachtigde in een brief van 15 december 2011 laten weten dat zij:  
       
       
         “(…) niet zal overgaan tot naleving van de nietige verplichting uit het convenant tot betaling van een eigen bijdrage aan de nieuwbouw van scholen. (…)” 
       
       
     
     
       2.9. 
       Partijen hebben in april/mei 2013 werkafspraken gemaakt over het voeren van dit geding. Een van de werkafspraken houdt in dat het doel van de procedure is het verkrijgen van duidelijkheid over de uitleg van afspraken in het convenant, meer in het bijzonder over de stelling van de Stichting dat het convenant partieel nietig is.  
       
     
     
       2.10. 
       Ter comparitiezitting heeft de Stichting herhaald dat zij niet voornemens is om de in paragraaf 3.1 van het convenant bedoelde bijdrage aan de Gemeente te voldoen.  
       
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     
       3.1. 
       De Gemeente vordert een verklaring van recht dat de Stichting (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichting tot het leveren van een financiële bijdrage ter zake van de nieuwbouw van scholen zoals opgenomen in artikel 3.1 van het convenant. 
       
     
     
       3.2. 
       Ter zitting hebben zowel de Gemeente als de Stichting hun vordering tot veroordeling van de wederpartij in de proceskosten ingetrokken.  
       
     
     
       3.3. 
       De Stichting stelt zich in de kern op het standpunt dat artikel 3.1 van het convenant nietig is ingevolge artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wegens strijd met artikel 148 Wpo.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     
     
       4.1. 
       De bijdrage van de Stichting ter zake van nieuwbouw waar paragraaf 3.1 van het convenant in voorziet – en kennelijk alleen betrekking heeft op scholen in het primair onderwijs -, is nog niet opeisbaar, nu de nieuwbouw nog niet is gerealiseerd. De Stichting heeft evenwel bij herhaling kenbaar gemaakt dat zij deze bijdrage niet zal voldoen. Partijen wensen nu al duidelijkheid over dit (toekomstige) geschilpunt. Zij leggen, zo volgt ook uit de onder 2.9 bedoelde werkafspraken voort, daarom aan de rechtbank in de kern de vraag voor of de afspraak in artikel 3.1 van het convenant, alle omstandigheden in aanmerking genomen, nietig is ingevolge artikel 3:40 BW.  
       
     
     
       4.2. 
       De Gemeente heeft ter comparitie verklaard dat zij voorzag dat de Stichting na ingebruikname van nieuwbouw een besparing op kosten van materiële instandhouding en in het bijzonder het ‘klein onderhoud’ zou realiseren, en dat zij om die reden de in artikel 3.1 van het convenant bedoelde bijdrage heeft bedongen. De rechtbank stelt op grond daarvan vast dat artikel 3.1 van het convenant voorziet in betalingen door de Stichting aan de Gemeente in verband met besparingen op kosten van onderhoud die de Stichting zal realiseren nadat de Gemeente een oud schoolgebouw heeft vervangen door een nieuw.  
       
     
     
       4.3. 
       In de brief van 12 mei 2009 wijst de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen erop dat indien een schoolbestuur onderwijsbekostiging heeft gebruikt voor uitgaven van huisvesting het op grond van de wijziging van de bestedingsvoorschriften door de invoering van de lumpsumbekostiging in 2006 mogelijk is, dat geen goedkeurende accountantsverklaring wordt afgegeven. Zij geeft voorts aan dat het vòòr de invoering van de lumpsumbekostiging in 2006 was toegestaan rijksbekostiging te besteden aan aanvullende huisvestingsvoorzieningen. Vanaf de invoering van de lumpsum moet de bekostiging worden besteed aan personele kosten en kosten van materiële instandhouding. Volgens die zelfde brief kunnen alleen nog uitgaven aan huisvesting door onderwijsinstellingen worden toegestaan voor zover het gaat om aanvullende huisvestingsvoorzieningen en deze uitgaven worden gefinancierd uit reserves die zijn opgebouwd voor 1 augustus 2006 of uit privévermogen.  
       
     
     
       4.4. 
       Tussen partijen is tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en de vaststellingen in 4.2 en 4.3 niet in geschil dat de afspraak in 3.1 en de bijlage bij het convenant ziet op een bijdrage van de Stichting in de kosten van huisvesting zoals bedoeld in artikel 91 Wpo. Het debat tussen partijen en in het verlengde daarvan het onderzoek van de rechtbank heeft zich daarom toegespitst op de vraag of sprake is van (aanvullende) huisvestingsvoorzieningen waaraan de Stichting in het licht van de brief van staatssecretaris uit eerder opgebouwde reserves of privévermogen mag (mee)financieren. Als dat niet het geval is zouden deze betalingen er toe leiden dat de Stichting gelden uit de lumpsum aanwendt voor andere dan personele kosten en kosten van materiële instandhouding. Dit is in strijd met het bestedingsgebod van artikel 148 Wpo. 
       
     
     
       4.5. 
       
         Ter comparitie hebben partijen de navolgende inlichtingen verstrekt.  
         Vòòr de overdracht aan de Stichting werd een aparte begroting en balans gemaakt voor OPOZ waarop het vermogen ten behoeve van de scholen werd geadministreerd. Hetgeen op de balans van OPOZ stond, is per 1 januari 2009 overgedragen aan de Stichting. De Gemeente heeft aan de Stichting een kas- of banksaldo ter beschikking gesteld. De Stichting heeft op haar balans per ultimo 2009 geen voorziening gevormd in verband met de in artikel 3.1 van het convenant bedoelde verplichting; of deze voorziening wel voorkwam op de openingsbalans van de Stichting per 1 januari 2009 is niet bekend.  Op de balans van de Stichting is een voorziening opgenomen voor onderhoud en een voorziening voor (inkrimping en ontslag van) personeel. Op de balans is voorts een post materiële activa opgenomen (in 2010 vier, bijna vijf, miljoen euro) die bestaat uit computers, schoolmeubilair en leermethoden. De Stichting heeft wel de juridische eigendom van de schoolgebouwen, maar de economische eigendom berust bij de gemeente, zodat die geen balanspost met waarde vormen. Op de balans is een eigen vermogen vermeld van vier, bijna, vijf miljoen euro.   
         De Stichting beschikt niet over andere bronnen van inkomsten dan de van rijkswege verstrekte lumpsumbetalingen. Een deel van de lumpsumbetalingen strekt tot dekking van kosten van materiële instandhouding van bij de Stichting in gebruik zijnde schoolgebouwen. Tot de materiële instandhouding behoort mede het ‘klein onderhoud.’  
         Met de leeftijd van een schoolgebouw nemen de kosten van onderhoud toe; nieuwbouw vraagt weinig of geen onderhoud, oudbouw daarentegen veel.   
       
       
     
     
       4.6. 
       De rechtbank stelt allereerst vast dat de bijdrage van de Stichting in artikel 3.1 en de bijlage bij het convenant ziet op de kosten van nieuwbouw van scholen. Daarmee is derhalve geen sprake van uitgaven aan  aanvullende  huisvestingsvoorzieningen. Reeds daarom vallen die kosten niet onder de uitzondering die de staatssecretaris heeft genoemd in de brief van 12 mei 2009. Voorts heeft de Gemeente, op wie ter zake de bewijslast rust, wel gesteld, maar niet nader onderbouwd dat die bijdrage van de Stichting kan worden gefinancierd uit reserves die zijn opgebouwd voor 1 augustus 2006, of uit privévermogen. De Gemeente heeft ter zitting voorts verklaard op dit punt geen nader bewijs te kunnen leveren. Dat op de gemeente de bewijslast rust, vloeit voort uit het feit dat zij zich op de uitzondering genoemd in de brief van de staatssecretaris beroept en bovendien de OPOZ tot de overdracht aan de Stichting onderdeel van haar eigen organisatie vormde zodat zij zelf over de gegevens met betrekking tot voor 2006 opgebouwde reserves geacht wordt te beschikken, althans moet hebben beschikt. Weliswaar is ter zitting gebleken dat het vermogen op de balans van OPOZ in zijn geheel is overgedragen aan de Stichting, maar uit de verstrekte gegevens kan niet worden afgeleid dat op de balans van eerst OPOZ en later de Stichting sedert 2008 privévermogen was opgenomen, en ook niet dat er sprake was van (vrije) reserves, daterend van vòòr 2006. Dat leidt tot de conclusie dat de uitzondering in de brief van de staatssecretaris van 12 mei 2009 niet van toepassing is. Mede gelet op de wijze waarop de bijdrage is berekend, namelijk uitgaan van besparingen op het “klein onderhoud” dat uit de lumpsum moet worden voldaan en de omstandigheid dat de Stichting niet over andere inkomstenbronnen beschikt, is dan ook sprake van een bijdrage aan huisvestingsvoorzieningen uit de lumpsum en is nakoming door de Stichting van de op haar rustende contractuele verplichting tot het leveren van een financiële bijdrage ter zake van de nieuwbouw van scholen zoals opgenomen in artikel 3.1 van het Convenant in de gegeven omstandigheden strijdig met artikel 148 Wpo.  
       
     
     
       4.7. 
       Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of deze bepaling in het convenant, die een verplichting schept die door de wet is verboden, nietig is ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW.  
       
     
     
       4.8. 
       In rechtsoverweging 4.4. van zijn arrest van 1 juni 2012, nr. 10/02735 (NJ 2013, 172) heeft de Hoge Raad in dat verband overwogen:  
       
       
         “(…) Een overeenkomst die in strijd komt met een [wettelijk] verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen. (…)” 
       
       
     
     
       4.9. 
       De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. Artikel 148 Wpo strekt ertoe de vrijheid van schoolbesturen om de rijksbekostiging naar eigen inzicht in te zetten, in te perken. In die wet is bovendien voorzien in een strikte scheiding tussen de verantwoordelijkheid van de gemeenten voor de voorziening in de huisvesting van het primair onderwijs, waarvoor de gemeenten van het Rijk via het Gemeentefonds middelen ontvangen, en de financiering van personele kosten en kosten van materiële instandhouding als bedoeld in artikel 148 Wpo, waarvoor via een afzonderlijke geldstroom van het Rijk aan de schoolbesturen geld ter beschikking wordt gesteld. De fundamentele regels van staatsrecht over de bevoegdheidsverdeling tussen het Rijk en de gemeenten die vergen dat de financiële verhoudingen tussen het Rijk en de gemeenten helder en eenduidig zijn, worden door de afspraak die de Gemeente bij de overdracht van de scholen uit haar eigen vermogen aan de Stichting heeft gemaakt, op niet aanvaardbare wijze doorkruist. De rijksbekostiging op grond van artikel 148 Wpo moet en mag alleen worden besteed aan personele kosten of kosten van materiële instandhouding en niet aan nieuwbouw of (aanvullende) huisvestingsvoorzieningen die voor rekening van de gemeenten behoren te komen. De bijdrageverplichting van paragraaf 3.1 van het convenant doorkruist deze wettelijke regeling, omdat deze voorziet in een bijdrage van het schoolbestuur uit de vergoeding van kosten van materiële instandhouding en in het bijzonder ‘klein onderhoud’. Partijen zijn zich hiervan bij de totstandkoming van het convenant feitelijk niet bewust geweest, maar de Gemeente als overheidsorgaan, mede belast met huisvesting en tot het moment van de overdracht aan de Stichting ook zelf bevoegd gezag, had zich van die financieringsregels bij het tot stand komen van het convenant bewust moeten zijn. Artikel 148 Wpo voorziet niet zelf in een sanctie. De “sanctie” waarmee de Stichting kan worden geconfronteerd, betreft een terugvordering van rijksbekostiging door het ministerie. Aangezien het nog steeds om een toekomstige uitgave gaat, vormt het feit dat het ministerie aanvankelijk in de brief van 12 mei 2009 – betrekkelijk kort na de invoering van de lumpsumbekostiging - had aangekondigd dat niet direct tot terugvordering wordt overgegaan, geen reden voor de veronderstelling dat die terugvordering thans uitblijft. Aangezien die “sanctie” alleen de Stichting zou treffen en niet de afspraak met de Gemeente, is toepassing van de nietigheidssanctie van 3:40 BW aan de orde. Van de Gemeente als een behoorlijk handelende overheid mag bovendien worden verwacht dat zij in een dergelijke situatie niet zonder meer nakoming verlangt. De slotsom is dat artikel 3.1 van het convenant nietig is wegens strijd met de openbare orde en de gemeente geen nakoming van artikel 3.1 en het daarbij horende deel van de bijlage van het convenant kan vorderen.  
     
     
       4.10. 
       De Gemeente zal in het ongelijk worden gesteld. Hetgeen de Stichting overigens ten verwere nog heeft aangevoerd, met name ten aanzien van het eerst na een aanvraag op grond van de Verordening voorzieningen huisvesting onderwijs gemeente Zaanstad verschuldigd kunnen worden van een bijdrage, kan, wat daar ook van zij, onbesproken blijven. De rechtbank spreekt geen kostenveroordeling uit, nu de Stichting haar vordering om de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, evenals de Gemeente jegens de Stichting, ter comparitie heeft ingetrokken.  
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank wijst de vordering af. 
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.M. Bruin, mr. J. Snitker en mr. J.H. van Woudenberg en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2014. 
     
   
   
     Conc.: 1258