ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:4977

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2016:4977 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 08-11-2016 / 200.181.787_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2016-11-08

Zaaknummer: 200.181.787_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2016:4977

---

Executiegeschil. Dagvaarding in hoger beroep betekend aan kantooradres. Advocaat weigert het exploot. Een arrest waarbij een vonnis is vernietigd, levert geen executoriale voor de terugvordering van de betaalde proceskosten. Deze titel kan alsnog worden verschaft.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.181.787/01 
     
     
     
       
         arrest van 8 november 2016 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellante]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellante, 
       hierna aan te duiden als [appellante] , 
       advocaat: mr. S.C. van Heerd te Venlo, 
     
     
     
       tegen 
     
     
   
   
     
       1  [geintimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , Duitsland, 
     
       2.  [geintimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , Polen, 
       geïntimeerden, 
       hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] , 
       in hoger beroep niet verschenen, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 3 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 september 2015, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geintimeerden c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie. 
     
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 193297/HA ZA 14-390) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         het tegen [geintimeerden c.s.] verleende verstek; 
       
       
         de memorie van grieven met één grief. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde (en aan het slot van 2.10 aangevulde) feiten. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden. 
     
     
       2.2. 
       
         
          [appellante] en [geintimeerden c.s.] hebben in november 2005 een koop/verkoopovereenkomst gesloten betreffende de onroerende zaak, zijnde een woonhuis met ondergrond, erf en tuin, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). 
       
     
     
       2.3. 
       
         
          [appellante] heeft in een bodemprocedure vernietiging van die overeenkomst gevorderd. Bij vonnis van 16 augustus 2006 heeft de toenmalige rechtbank Roermond die vordering afgewezen en in reconventie geoordeeld dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten bij de nakoming van de in november 2005 aangegane overeenkomst. [appellante] is toen veroordeeld tot nakoming van die overeenkomst. Dit heeft ertoe geleid dat de woning op 2 oktober 2006 in eigendom aan [geintimeerden c.s.] is geleverd. 
       
     
     
       2.4. 
       
         In hoger beroep heeft het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Gerechtshof) bij arrest van 29 april 2008 de tussen partijen gesloten overeenkomst alsnog vernietigd wegens dwaling aan de zijde van [appellante] . Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 1 1 september 2009 door de Hoge Raad verworpen. 
       
     
     
       2.5. 
       
         
          [appellante] heeft vervolgens via een kort geding een vordering tot ontruiming van de woning ingesteld, welke vordering door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond bij vonnis van 2 februari 2010 is afgewezen. In hoger beroep tegen dit vonnis heeft het Gerechtshof bij arrest van 21 september 2010 de door [appellante] gevorderde ontruiming toegewezen, onder toewijzing van een voorschot van € 30.000,00 op de aan [geintimeerden c.s.] toekomende schadevergoeding. 
       
     
     
       2.6. 
       
         Omdat [appellante] voornoemd bedrag niet voldeed, heeft [geintimeerden c.s.] executoriaal beslag op de woning gelegd. Tijdens een door [appellante] hiertegen geëntameerd kort geding, hebben partijen een op 23 maart 2011 gedateerde vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond daarvan heeft [appellante] aan [geintimeerden c.s.] € 42.440,59 (zijnde € 30.000,00 voorschot op schadevergoeding en € 12.440,50 en aanzien van de kosten ter afwending van de executieverkoop) betaald. 
       
     
     
       2.7. 
       
         Op 29 maart 2011 is de woning notarieel teruggeleverd aan [appellante] . 
       
     
     
       2.8. 
       
         
          [geintimeerden c.s.] heeft in een nieuwe bodemprocedure bij de rechtbank Roermond onder meer verzocht [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden en nog te lijden schade ten gevolge van ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank oordeelde bij vonnis van 7 september 2011 dat [appellante] voor een bedrag van € 125.000,00 ongerechtvaardigd is verrijkt en veroordeelde [appellante] om dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, te betalen aan [geintimeerden c.s.] Voorts werd [appellante] veroordeeld in de proces- en beslagkosten.  
       
     
     
       2.9. 
       
         
          [geintimeerden c.s.] heeft, omdat [appellante] het bedrag waartoe zij was veroordeeld niet voldeed, executoriaal beslag gelegd op de woning. Ondanks het door [appellante] gestarte kort geding – haar vorderingen zijn afgewezen bij vonnis van 10 november 2011 - is de woning op 10 november 2011 executoriaal verkocht aan een derde voor € 220.000,00. Van dit bedrag is € 147.424,23 aan [geintimeerden c.s.] betaald en het restant ad € 74.575,77 is aan [appellante] uitbetaald. Het bedrag ad € 147.424,23 bedroeg inclusief proceskosten en beslag- en executiekosten.  
       
     
     
       2.10. 
       
         
          [appellante] heeft tegen het vonnis van 7 september 2011 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof. Bij arrest van 13 augustus 2013 heeft het Gerechtshof voormeld vonnis vernietigd en geoordeeld dat [appellante] verrijkt is met een bedrag van in totaal € 92.000,00. Aangezien zij al reeds € 30.000,00 had betaald, diende zij nog € 62.000,00 te voldoen alsmede de wettelijke rente over € 92.000,00 van 4 februari 2010 tot 23 maart 2011 en de wettelijke rente over € 62.000,00 vanaf 23 maart 2011 tot de dag der voldoening en waarbij het rentebedrag moest worden verminderd met € 7.845,31. Voorts heeft het Gerechtshof geoordeeld dat aan [appellante] een gebruikersvergoeding toekomt die verminderd dient te worden met het door [appellante] bespaarde en door [geintimeerden c.s.] betaalde eigenaarslasten. In totaal diende [geintimeerden c.s.] € 46.810,50 aan [appellante] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 maart 2011. 
         
         Tevens heeft het Gerechtshof, omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld en zij bloedverwanten in de rechte lijn zijn ( rov. 10.11.4), de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie en in hoger beroep gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
       
     
     
       2.11. 
       
         
          [appellante] heeft tegen het arrest van 13 augustus 2013 cassatie bij de Hoge Raad ingesteld. Tevens heeft [appellante] de onderhavige bodemprocedure gestart. 
       
     
     
       2.12. 
       
         Bij arrest van 13 februari 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Gerechtshof had verzuimd om het aan [geintimeerden c.s.] uit de opbrengt van de executoriale verkoop uitgekeerde bedrag ad € 125.000,00 (zijnde het bedrag waartoe [appellante] bij vonnis van 7 september 2011 was veroordeeld te betalen) in mindering te brengen op het bedrag dat [appellante] aan [geintimeerden c.s.] was verschuldigd uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Het Gerechtshof had, zo oordeelt de Hoge Raad, nadat het tot het oordeel was gekomen dat [appellante] ten laste van [geintimeerden c.s.] met een bedrag van € 92.000,00 was verrijkt, niet alleen het reeds door [geintimeerden c.s.] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst ontvangen bedrag van € 30.000,00 maar ook het aan [geintimeerden c.s.] uit de opbrengst van de executoriale verkoop uitgekeerde bedrag ad € 125.000,00 in zijn berekening dienen te betrekken. Dit brengt met zich dat het Gerechtshof [geintimeerden c.s.] had moeten veroordelen om het door [appellante] te veel betaalde aan haar terug te betalen. De Hoge Raad heeft vervolgens aanleiding gezien om zelf de zaak af te doen en heeft het arrest van het Gerechtshof van 13 augustus 2013 vernietigd voor zover [appellante] was veroordeeld om € 62.000,00 aan [geintimeerden c.s.] te voldoen alsmede de wettelijke rente over € 92.000,00 van 4 februari 2010 tot 23 maart 2011 en de wettelijke rente over € 62.000,00 vanaf 23 maart 2011 tot de dag der voldoening en waarbij het rentebedrag moest worden verminderd met € 7.845,31. In cassatie is [geintimeerden c.s.] veroordeeld om aan [appellante] € 65.978,86 vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 27 december 2011 te betalen.  
       
       
     
     
       3.2. 
       
         Het hof neemt vooraf het volgende in overweging nu [geintimeerden c.s.] in hoger beroep niet bij advocaat zijn verschenen. De betekening van de appeldagvaarding vond plaats aan het kantoor van mr. M.G. Spijker, advocaat te Gennip, die voor [geintimeerden c.s.] als zodanig in eerste aanleg was opgetreden.  
         Het exploot vermeldt evenwel nog de volgende passage: 
         
           (…) latende aan: laatstgemeld adres in een gesloten envelop met daarop de vermelding zoals wettelijk voorgeschreven omdat de medewerkster met wie ik aldaar sprak weigerde een afschrift dezes in ontvangst te nemen; 
         
         De rolraadsheer heeft verstek verleend.  
         Deze rolbeslissing houdt in dat betekening op de voet van artikel 63 Rv, zonder dat de 
         appeldagvaarding aan geïntimeerden die beiden in het buitenland woonachtig zijn in een EU-lidstaat met inachtneming van de Herziene EG-Betekeningsverordening 2007 (hierna Bet-Vo II) is betekend, voldoende is. Dit is in lijn met HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009: BK3078, als herhaald in HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:310. De beslissing van de Hoge Raad vindt inmiddels steun in HvJ 19 december 2012, JBPr 2013/3 (Alder), ECLL:EU:C:2012:824, waarin considerans 8 als uitzonderingsgrond voor toepasselijkheid van de Bet-Vo II met zoveel woorden is aanvaard. Ook het hof constateert dat artikel 63 Rv is nageleefd, waarbij moet worden aangenomen dat in het kader van de betekening van de appeldagvaarding de advocaat van [geintimeerden c.s.] heeft te gelden als de “gevolmachtigde vertegenwoordiger” die [geintimeerden c.s.] in het kader van de onderhavige appelprocedure in Nederland hebben, zodat de hierboven genoemde uitzonderingsgrond geldt en de Bet-Vo II niet van toepassing is. Daarmee moet het ervoor worden gehouden dat de appeldagvaarding [geintimeerden c.s.] heeft bereikt, ook in de zin van artikel 28 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening. 
         Kennelijk bestond er bij de rolraadsheer niet de twijfel of het stuk de buitenlandse geadresseerde heeft bereikt als genoemd in de laatste twee alinea’s van rechtsoverweging 2.4.3 van HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:310. Bij de onderhavige combinatie van het hof bestaat die twijfel evenmin. De reden voor de weigering van het exploot wordt niet vermeld. Het exploot heeft mr. Spijker wel bereikt (in gesloten envelop). Mr. Spijker heeft het hof niet eigener beweging bericht van de reden van weigering, noch bericht dat hij zijn (voormalige) cliënten niet op de hoogte heeft kunnen brengen van de aanhangigheid van het hoger beroep. Mitsdien moet worden aangenomen dat het exploot om hem moverende redenen is geweigerd en dat mr. Spijker, handelend zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mag worden verwacht, zijn (voormalige) cliënt in kennis heeft gesteld en dat hij, als hij dat niet heeft kunnen doen, het hof daarvan in kennis zou hebben gesteld. Er bestaat dan geen aanleiding om navraag bij mr. Spijker te doen. De conclusie is dat het verstek terecht is verleend. 
       
       
     
     
       3.3. 
       Het hof deelt het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de hierna te beoordelen vordering – nu het feit dat op de onderhavige vordering als ingeleid bij inleidende dagvaarding van 2 april 2014, derhalve vóór 10 januari 2015, ingevolge artikel 66 lid 1 jo lid 2 EEX I bis-Vo de (oude) EEX-Vo, anders dan de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen - van toepassing is niet, dit vanwege gelijkluidende regels in beide versies, tot een ander oordeel voert -, de relatieve bevoegdheid van de rechtbank – waarvoor artikel 24 EEX jo artikel 102 Rv voldoende grondslag biedt, wat er verder zij van hetgeen de rechtbank overweegt - en het toepasselijke Nederlandse recht – nu het gaat om een executoriale titel als uitvloeisel van een proceskostenbeslissing -, en maakt deze tot de zijne.  
       
     
     
       3.4. 
       
         In conventie heeft [appellante] twee bedragen gevorderd. Het gevorderde bedrag van € 3.265,09 is toegewezen. Daartegen wordt niet opgekomen. 
         In reconventie hebben [geintimeerden c.s.] vorderingen ingesteld. Deze zijn afgewezen. Ook deze vorderingen zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.  
         Dit hoger beroep betreft de afgewezen vordering van [appellante] op [geintimeerden c.s.] tot betaling van € 14.287,79 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 augustus 2013 ter zake van onverschuldigd betaalde proceskosten. 
         In conventie en in reconventie zijn [geintimeerden c.s.] veroordeeld in de proceskosten, zij het dat een deel van de kosten in conventie zou zijn gecompenseerd. [geintimeerden c.s.] zijn in de nakosten veroordeeld. Deze laatste veroordeling is in hoger beroep niet aan de orde gesteld. 
       
       
     
     
       3.5. 
       
         De grief keert zich tegen de laatste twee volzinnen van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis, luidende:  
         
           Ten aanzien van de reeds betaalde proceskosten uit hoofde van het vonnis van 7 november 2011 [hof, lees: 7 september 2011], heeft het Gerechtshof in haar [hof, lees: zijn] arrest van 13 augustus 2013 op het punt van de proceskosten reeds geoordeeld dat de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Deze veroordeling is in cassatie in stand gelaten zodat deze door het Gerechtshof uitgesproken veroordeling gezag van gewijsde heeft. Daarmee is derhalve gegeven dat het bedrag ad € 14.287,79 door [appellante] onverschuldigd is betaald; de proceskosten zijn immers gecompenseerd en daarmee is de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling aan het adres van [appellante] teniet gegaan. Het arrest van het Gerechtshof van 13 augustus 2013 vormt dan ook de executoriale titel waarmee zij die kosten op [geintimeerden c.s.] kan verhalen. Dit brengt met zich dat [appellante] naar het oordeel van de rechtbank thans geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij dat deel van de vordering. 
         
       
       
     
     
       3.6. 
       
         De grief is gegrond. Een arrest waarbij een veroordeling tot betaling is vernietigd geeft als zodanig geen executoriale titel - in het geval ondertussen aan de veroordeling zou zijn voldaan – voor terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling. Dit wordt bevestigd door de jurisprudentie op dit punt. In hoger beroep had [appellante] een zogenaamde ongedaanmakingsvordering kunnen instellen teneinde zich een executoriale titel te verschaffen voor hetgeen zij, na vernietiging, onverschuldigd uit hoofde van dat vonnis zou hebben voldaan. [appellante] heeft een dergelijke vordering niet ingesteld, maar dat staat er niet aan in de weg dat zij zodanige vordering alsnog in een afzonderlijk geding, bijvoorbeeld dit geding, kan instellen. Het hof verwijst hiervoor naar in het bijzonder: 
         HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863,  
         HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:302 (dat tussen partijen is gewezen) en laatstelijk HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542. 
         Voor zover [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg (met name in punt 11 cvd/cvr in rec), als vanwege de devolutieve werking van het appel bij de beoordeling te betrekken, hebben beoogd te betogen dat van onverschuldigde betaling van proceskosten geen sprake is geweest, geldt dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat vanwege de aan het arrest van het hof toekomende gezag van gewijsde op het punt van de beslissing tot proceskostencompensatie, sprake is van onverschuldigde betaling van de proceskosten als in het rechtbankvonnis van 7 september 2011 nog bepaald. Er is geen ruimte (meer) voor het alsnog voeren van een debat over de al dan niet verschuldigdheid van proceskosten door [appellante] , zoals [geintimeerden c.s.] in deze procedure wensen te voeren. Hierover is al onherroepelijk geoordeeld.  
       
       
     
     
       3.7. 
       De vordering is als verder niet betwist toewijsbaar. Uit het genoemde arrest uit 2000 blijkt voorts dat een ingebrekestelling niet vereist is en dat de wettelijke rente gaat lopen op het moment van betaling. [appellante] heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 13 augustus 2013, zijnde de datum van het arrest van dit hof waarin de in geding zijnde proceskostenveroordeling is vernietigd. Aannemelijk is dat voordien de betreffende proceskosten zijn betaald, zodat wettelijke rente vanaf de in de vordering genoemde datum toewijsbaar is. 
       
     
     
       3.8. 
       In eerste aanleg zijn door [geintimeerden c.s.] verder geen stellingen betrokken die in het kader van de devolutieve werking nog bespreking behoeven 
       
     
     
       3.9. 
       
         Mitsdien is de vordering uit het petitum van de memorie van grieven onder A (genoemde hoofdsom en wettelijke rente) toewijsbaar. De vordering onder B, strekkende tot bevestiging van het bestreden vonnis voor het overige is niet toewijsbaar omdat de overige beslissingen uit dat vonnis niet in de rechtsstrijd in hoger beroep zijn betrokken.  
         
          [geintimeerden c.s.] dienen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden verwezen (1 punt tariefgroep II). In eerste aanleg is reeds toegewezen voor zowel de conventie als reconventie (de kosten in het incident zijn afzonderlijk begroot en toegewezen): 
       
       - dagvaarding		€    118,- 
       - griffierecht		€      77,- 
       - salaris advocaat 	€    960,- (2,0 x € 384,00 conventie en 0,5 x € 384,00 reconventie) 
       
         totaal			€ 1.155,00 
         Daarbij is in aanmerking genomen dat een deel van de conventie is afgewezen (namelijk het nu toegewezen bedrag) en omdat de vordering prematuur was ingesteld, namelijk al vóór het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2015. In hoeverre er is gematigd, blijkt niet uit het vonnis. 
         In conventie heeft [appellante] twee stukken genomen, de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek. Er zijn ook salariskosten voor die stukken toegewezen. Per punt is toegekend € 384,-. Volgens het liquidatietarief in kantonzaken geldt, bij een vordering tussen de € 10.000,- en € 20.000,- een toe te kennen salaris van € 300,- per punt. Het hof kan derhalve niet vaststellen dat er gematigd is. [appellante] stelt ook niets ter zake doend.  
         Onder deze omstandigheden wordt de proceskostenbeslissing in eerste aanleg gehandhaafd. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, maar alleen voor zover daarin de vordering tot betaling van het bedrag van € 14.287,79 is afgewezen; 
     
     
     
       en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       veroordeelt [geintimeerden c.s.] tot betaling van € 14.287,79 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 13 augustus 2013 tot de dag der voldoening; 
     
     
     
       bekrachtigt de proceskostenbeslissing in conventie in eerste aanleg; 
     
     
     
       veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de kosten van het hoger beroep tot op heden begroot op € 311,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris advocaat; 
     
     
     
       wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer