ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2014:1218

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2014:1218 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 29-04-2014 / HD 200.127.073_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2014-04-29

Zaaknummer: HD 200.127.073_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2014:1218

---

Dwaling bij rechtshulpovereenkomst omdat advocaat niet heeft gewezen op mogelijkheid van toevoeging.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
     Sector civiel recht 
     
     
       zaaknummer HD 200.127.073/01 
     
     
     
       
         arrest van 29 april 2014 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats], 
       appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijke incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J.P.J. Botterblom te Nijkerk, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de maatschap naar burgerlijk recht  [advocaat 1] [advocaat 2] & [advocaat 3] Advocaten ,  
       gevestigd te [vestigingsplaats], 
       geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, 
       advocaat: mr. J. Ossewaarde te Middelburg, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 6 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen vonnis van 13 februari 2013 tussen appellant  -[appellant]- als gedaagde in conventie en eiser in reconventie, en geïntimeerde -[de maatschap]- als eiseres in conventie en gedaagde partij in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het verloop van de procedure 
     
     
       Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: 
     
     
       
         een memorie van grieven, tevens wijziging van eis; 
       
       
         een memorie van antwoord tevens voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel appel waarbij producties zijn overgelegd; 
       
       
         een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel; 
       
       
         het pleidooi, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.  
       
     
     
       Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken  
       van de eerste aanleg. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 231471/12-102) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 13 februari 2013. 
     
     
   
   
     
       3 De gronden van het hoger beroep 
     
     
       Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories. 
     
     
   
   
     
       4 De beoordeling  
     
     
       
         in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel 
       
     
     
     
       4.1 
       Onder het hoofd “de beoordeling van de zaak  In conventie en in reconventie” van het bestreden vonnis zijn onder de nrs. 1, 2 en 3 enkele feiten weergegeven waarvan de kantonrechter in dit geschil is uitgegaan. Tegen die feiten is niet gegriefd, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Daarnaast staat nog een aantal feiten vast. Het hof zal hierna de relevante feiten weergeven.  
       a.  [appellant] heeft in 2004 letsel opgelopen bij een arbeidsongeval, waarvoor hij zijn werkgever, Cargill, aansprakelijk heeft gesteld. Cargill heeft die aansprakelijkheid erkend (zie nr. 35 conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie). [appellant] is in eerste instantie bij dit geschil bijgestaan door mr. [advocaat 4] van het kantoor [Advocatenkantoor X.] advocaten. In 2008 heeft [appellant] [de maatschap] in de persoon van mr. [advocaat 1] verzocht die bijstand over te nemen, hetgeen mr. [advocaat 1] heeft gedaan. Mr. [advocaat 1] heeft bij de Raad voor de Rechtsbijstand geen toevoeging (hierna alleen nog “toevoeging” genoemd) aangevraagd. Mr. [advocaat 1] heeft werkzaamheden verricht.  
       
       b.  Eind 2009 begin 2010 zijn er, buiten de onder a. genoemde letselschadeproblematiek, nog twee arbeidsrechtelijke problemen (zie productie 2, overeenkomst 1 en 2, bij conclusie van antwoord overgelegd door [appellant]) gerezen tussen [appellant] en Cargill. [appellant] is hiervoor bijgestaan door mr. [advocaat 2] van [de maatschap], die evenmin een toevoeging heeft aangevraagd. De twee arbeidsrechtelijke problemen zijn niet onmiddellijk inzet geweest van een gerechtelijke procedure.  
       
       c.  Cargill en [appellant] hebben een ontbindingsprocedure gevoerd, waarbij [de maatschap] niet is betrokken. De arbeidsovereenkomst tussen Cargill en [appellant] is inmiddels beëindigd.  
       
       d.  De rechtsverhouding tussen [de maatschap] en [appellant] is omstreeks mei 2010 beëindigd. [appellant] heeft de door [de maatschap] aan hem gestuurde facturen van 13 mei 2010 ad € 2.140,62 en van 13 juli 2010 ad € 1.611,21 (respectievelijk producties 3 en 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg) onbetaald gelaten, ook na aanmaning. 
       
       e.  Het jaarloon van [appellant] in 2009 bedroeg bruto inclusief vakantiegeld € 51.697,-. Het bruto maandloon van [appellant] was in december 2009 € 4.308,15 (zie productie 3 conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie). Voorafgaand aan 2009 had hij een soortgelijk loon. 
       
       f.  Op het moment dat mr. [advocaat 1] de zaak van mr. [advocaat 4] overnam, bezat [appellant] twee woonhuizen. 
       
     
     
       4.2 
       De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie toegewezen de vordering van [de maatschap] om [appellant] te veroordelen, samengevat, om aan [de maatschap] te betalen € 3.751,83 te vermeerderen met de wettelijke rente en met buitengerechtelijke kosten. De reconventionele vordering van [appellant] om de overeenkomst op grond van dwaling te vernietigen en [de maatschap] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van die overeenkomst heeft betaald, is door de kantonrechter afgewezen. [appellant] is veroordeeld tot betaling van de aan de zijde van [de maatschap] gerezen kosten van de conventionele en reconventionele procedure. 
       
     
     
       4.3 
       Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven voorgedragen en zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoend, samengevat: 
       a. in conventie: niet-ontvankelijkverklaring van [de maatschap] in haar vordering, althans [de maatschap] deze vordering te ontzeggen; 
       b. in reconventie: 
       - vernietiging van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomsten van opdracht betrekking hebbende op de letstelschadezaak en de arbeidsovereenkomst; 
       - veroordeling van [de maatschap] om aan [appellant] te betalen € 3.197,65 en € 1.971, te vermeerderen met wettelijke rente; 
       c. veroordeling van [de maatschap] in de aan de zijde van [appellant] gerezen kosten van de procedure in eerste aanlag en de appelprocedure. 
       
     
     
       4.4 
       De grieven 1 tot en met 5 en 7 en 8 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. [appellant] stelt in die grieven dat de kantonrechter ten onrechte geen van de (drie) overeenkomsten tot opdracht (zie hiervoor onder 4.1 sub a en b) heeft vernietigd op grond van dwaling. Hij stelt de overeenkomsten te hebben gesloten onder invloed van dwaling omdat [de maatschap] hem ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten niet, althans niet juist heeft voorgelicht omtrent de mogelijkheid dat hij in aanmerking zou komen voor gefinancierde rechtsbijstand. Aldus is [appellant] van mening dat de dwaling is ontstaan omdat [de maatschap] hem ten onrechte niet heeft ingelicht over de mogelijkheid van het verkrijgen van een toevoeging (art. 6:228 lid 1 sub b BW, zie ook nr. 9 van zijn memorie van grieven).  
       
       
         4.5.1 
         Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag, of [de maatschap] [appellant] had moeten wijzen op de mogelijkheid dat hij een toevoeging zou kunnen krijgen, voorop dat een dergelijke verplichting niet bestaat indien de advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat de cliënt niet in aanmerking kan komen voor een toevoeging. Het is naar het oordeel van het hof hierbij niet onjuist indien de advocaat bij de betreffende beoordeling niet alleen uitgaat van de betreffende letterlijke wettelijke regeling, maar ook rekening houdt met feiten die met voldoende zekerheid kunnen leiden tot een latere vernietiging van die toevoeging. Bij wijze van voorbeeld: indien het inkomen en vermogen van een rechtshulpzoeker in het peiljaar zodanig zijn dat hij in aanmerking zou kunnen komen voor een toevoeging, maar zijn inkomen en/of vermogen nadien, maar voordat zijn advocaat feitelijk verrichtingen heeft gepleegd om een toevoeging aan te vragen, zodanig is/zijn (toegenomen) dat een advocaat mag menen dat een eventuele toevoeging later zal worden vernietigd, is het niet onjuist dat die advocaat zijn cliënt niet wijst op de mogelijkheid van een toevoeging. Het is immers niet de bedoeling van de wettelijke regeling dat een toevoeging wordt verstrekt terwijl het ten tijde van de aanvraag van die toevoeging voldoende zeker is dat deze moet worden terugbetaald.  
         
       
       
         4.5.2 
         
           Bij de beantwoording van de vraag of [de maatschap] [appellant] heeft moeten wijzen op de mogelijkheid dat hij een toevoeging kon krijgen, gaat het hof uit van het hiervoor onder 4.1 sub e vermelde inkomen van [appellant] en van het onder 4.1 sub f vastgestelde feit dat hij twee woonhuizen bezat toen hij zich meldde bij mr. [advocaat 1] in 2008. 
           
            [de maatschap] heeft verder gesteld dat ook moet worden uitgegaan van het feit dat toen [appellant] zich bij mr. [advocaat 1] meldde, hij al € 12.500,- had ontvangen als voorschot op zijn letselschade, € 8.182,52 had ontvangen aan advocaatkosten en hem al een nader voorschot was toegezegd van € 39.100,- (zie onder meer nr. 40 conclusie van repliek in conventie en de daarbij overgelegde productie 6 en nr. 35 memorie van antwoord). [appellant] heeft in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven niet ontkend dat hij netto al € 37.500,- aan voorschotten had ontvangen. Pas bij pleidooi in hoger beroep heeft hij zonder nadere onderbouwing gesteld dat hij slechts € 12.500,- als voorschot had ontvangen toen hij zich voor het eerst bij mr. [advocaat 1] meldde. Gelet op de gedetailleerdheid van de door [de maatschap] ter zake verstrekte gegevens, had [appellant] die stelling nader moeten onderbouwen, met bijvoorbeeld een verklaring van de betreffende verzekeringsmaatschappij. Nu hij dit heeft nagelaten, gaat het hof voorbij aan zijn bewijsaanbod ter zake als onvoldoende onderbouwd en zal het hof ervan uit gaan dat toen [appellant] zich bij mr. [advocaat 1] meldde, mr. [advocaat 1] ervan kon uitgaan dat [appellant] als voorschot op zijn totale letselschade minimaal bruto € 59.782,52 zou ontvangen, waarvan hij al een substantieel deel had ontvangen. 
           
            [appellant] heeft niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd betwist dat hij aan de hand van de in deze rechtsoverweging 4.5.2 vastgestelde financiële gegevens van hem niet in aanmerking zou komen voor een toevoeging, noch toen hij zich meldde bij mr. [advocaat 1] noch toen hij zich meldde bij mr. [advocaat 2], althans dat een verstrekte toevoeging op grond van deze gegevens naderhand zou worden vernietigd. Daaruit trekt het hof de conclusie dat mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] goede gronden hadden om aan te nemen dat [appellant] niet in aanmerking kon komen voor een toevoeging, zodat [de maatschap] [appellant] ter zake niet hoefde in te lichten. Gelet op dit oordeel gaat het hof hier niet in op de nadere verklaring van [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep voor zover inhoudende dat hij als voorschot op de letselschade inmiddels in totaal ongeveer € 90.000,- heeft ontvangen, welke stelling overigens bij gebrek aan wetenschap door [de maatschap] is betwist. Hij heeft toen verder ook verklaard nog steeds te onderhandelen over hetgeen nog meer aan hem moet worden betaald wegens letselschade. Het enkele feit dat mr. [advocaat 5] als opvolger van mrs. [advocaat 1] en [advocaat 2] wel een toevoeging heeft aangevraagd en gekregen (zie de twee door [appellant] bij conclusie van antwoord overgelegde producties 4) doet daar niet aan af. Het is namelijk onder meer niet duidelijk -[appellant] heeft dat ook niet gesteld- dat mr. [advocaat 5] over dezelfde gegevens als [de maatschap] beschikte en evenmin is duidelijk dat mr. [advocaat 5] is uitgegaan van het uitgangspunt zoals hiervoor onder 4.5.1 is geformuleerd, noch bestaat zekerheid omtrent het antwoord op de vraag of de door mr. [advocaat 5] gevraagde toevoegingen achteraf al dan niet zullen worden vernietigd. Gelet op het vorenstaande komt het hof niet toe aan bewijslevering, zodat voorbij kan worden gegaan aan het bewijsaanbod van [appellant]. Al met al komt het hof tot de conclusie dat niet is voldaan aan een of meer van de vereisten voor dwaling, en falen de grieven 1 tot en met 5, 7 en 8. 
         
         
       
     
     
       4.6 
       Het hof begrijpt dat € 1.971,- van het door [appellant] in reconventie gevorderde bedrag moet worden toegerekend aan werkzaamheden van mr. [advocaat 2]. Gelet op de door [appellant] ten behoeve van het pleidooi overgelegde correspondentie heeft Cargill die werkzaamheden vergoed, althans had [appellant] deze vergoed kunnen krijgen. Cargill was immers bereid om in het kader van die door mr. [advocaat 5] gevoerde arbeidsprocedure in totaal wegens kosten rechtsbijstand € 5.950,- inclusief BTW te betalen. Mr. [advocaat 5], zo blijkt uit productie 4 van de door [appellant] bij pleidooi overgelegde stukken, heeft voor de arbeidsprocedure € 3.979,- in rekening gebracht. Resteert € 1.971,-, zijnde het door mr. [advocaat 2] gefactureerde bedrag. Indien [appellant] uiteindelijk dit bedrag van € 1.971,- niet heeft ontvangen van Cargill, is de oorzaak daarvan gelegen in het feit dat hij een en ander op een bepaalde wijze uitbetaald wilde hebben, waaraan niet iedereen wilde meewerken. Dat is een aan [appellant] toe te rekenen omstandigheid. Voor zover de vordering van [appellant] al niet om de hiervoor in rechtsoverweging 4.5 genoemde redenen afgewezen moet worden, moet in elk geval € 1.971,- van die vordering worden afgewezen.  
       
     
     
       4.7 
       
         Het hof overweegt verder nog als volgt. In nr. 21 van zijn memorie van grieven heeft [appellant] gesteld dat hij de overeenkomst met [de maatschap] “ uiteraard ” niet had aangegaan indien hij wist van de mogelijkheden van een toevoeging. Die stelling is in haar memorie van antwoord in nr. 18 door [de maatschap] betwist.  
         
          [de maatschap] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi onweersproken geantwoord dat zij ook zaken doet op toevoegingsbasis. Gelet op dat antwoord diende [appellant] zijn stelling dat hij de overeenkomst niet zou hebben gesloten indien [de maatschap] hem zou hebben gewezen op de mogelijkheid van een toevoeging, nader te onderbouwen. Zonder onderbouwing of nadere toelichting valt immers niet in te zien dat hij, als [de maatschap] hem had gewezen op de mogelijkheid om op toevoegingsbasis te procederen, naar een ander advocatenkantoor zou zijn gegaan en niet bij [de maatschap] zou zijn gebleven. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat hij de betreffende overeenkomst(en) met [de maatschap] ook zou hebben gesloten indien hij was gewezen op de mogelijkheid van een toevoeging.  
       
       
     
     
       4.8 
       Gelet op het vorenstaande is niet meer relevant of [appellant] al dan niet tijdig heeft geklaagd, zodat de zesde grief, waarin [appellant] stelt dat hij wel tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW, geen beantwoording behoeft. 
       
     
     
       4.9 
       Naast de verklaring van [appellant] tijdens het pleidooi bij het hof inhoudende dat hij op voorschotbasis ongeveer € 90.000,- aan letselschade heeft ontvangen, heeft hij toen desgevraagd ook verklaard ongeveer € 80.000,-, exclusief (maximaal) € 5.000,- exclusief BTW voor rechtsbijstand, te hebben ontvangen als ontbindingsvergoeding van zijn toenmalige werkgever Cargill. Gelet op het vorenstaande hoeft het hof de vraag of [appellant] geen belang heeft bij zijn vordering omdat deze aan hem uitgekeerde bedragen van € 90.000,- en € 80.000,- als eerste op de voet van art. 6:44 lid 1 BW in mindering strekken op de thans door [de maatschap] gevorderde kosten geen beantwoording. 
       
     
     
       4.10 
       Uit bovenstaande blijkt dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis. Dit betekent dat de vordering in conventie terecht is toegewezen en de vordering in reconventie terecht is afgewezen en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de in eerste aanleg aan de zijde van [de maatschap] gerezen kosten is veroordeeld, zodat ook de negende grief faalt. 
       
     
     
       4.11 
       Het incidenteel appel is door [de maatschap] voorwaardelijk ingesteld. Nu de door [de maatschap] aan dit appel verbonden voorwaarde -honorering van het door [appellant] gedane beroep op dwaling-  niet is vervuld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking. Een kostenveroordeling kan in dit incidenteel appel achterwege blijven. [appellant] heeft te gelden als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de aan de zijde van [de maatschap] gerezen kosten van het principaal appel moet betalen. 
       
     
   
   
     
       5 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         In het principaal appel: 
       
     
     
     
       bekrachtigt het tussen partijen door de kantonrechter op 13 februari 2013 gewezen vonnis; 
     
     
     
       veroordeelt [appellant] in de kosten van dit beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [de maatschap]  
     
     
     
       en tot op heden begroot op € 683,- aan griffierecht en € 1.896,- aan salaris advocaat; 
     
     
     
       
         In het incidenteel appel: 
       
     
     
     
       verstaat dat dit appel niet hoeft te worden beoordeeld. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.R. Sijmonsma en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 april 2014.