ECLI: ECLI:NL:PHR:2023:319

Titel: ECLI:NL:PHR:2023:319 Parket bij de Hoge Raad , 17-02-2023 / 22/01997

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2023-02-17

Zaaknummer: 22/01997

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2023:319

---

Verbintenissenrecht. Verschuldigdheid contractuele boete.

PROCUREUR-GENERAAL 
     
     
     
       BIJ DE 
     
     
     
       HOGE RAAD DER NEDERLANDEN 
     
     
     
     
     
       
         Nummer	 22/01997 
       
         Zitting  17 februari 2023 
     
     
     
     
       CONCLUSIE  
     
     
     
       B.F. Assink 
     
     
     
     
       In de zaak 
     
     
     
       1.	[eiser 1] 
       2.	[eiseres 2]  
       (hierna gezamenlijk:  [eisers] , in vrouwelijk enkelvoud)  
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       1.	[verweerder 1] 
       2.	[verweerster 2] 
       (hierna gezamenlijk:  [verweerders] , in vrouwelijk enkelvoud)  
     
     
     
     
       
         Inleiding  
       
       Deze zaak draait in cassatie nog slechts om de in hoger beroep aangenomen verschuldigdheid van een contractuele boete door [eisers] jegens [verweerders] De daartegen gerichte cassatieklachten van [eisers] missen m.i. alle doel. 
     
     
   
   
     
       1 Feiten 
     
       1.1 
       In rov. 3.2-3.53 van het bestreden arrest van 1 maart 2022  (hierna: het  arrest ) heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het  hof ) feiten vastgesteld, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en waarnaar ik kortheidshalve verwijs. 
     
     
       1.2 
       
         Tot die door het hof vastgestelde feiten behoort, voor zover het in cassatie van belang, het volgende: 
         “3.3 Bij besluit van 13 april 2015, met het kenmerk BWT [001] , heeft de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) aan de eigenaar van het pand [a-straat 1] een last onder dwangsom opgelegd, omdat het pand niet voldeed aan de in het Bouwbesluit vermelde eisen. De bij deze last onder dwangsom als bijlage gevoegde voorzieningenlijst vermeldt onder meer als door de eigenaar uit te voeren werkzaamheden, het herstellen van de fundering van het pand [a-straat 1] . 
         (…) 
       
     
     
       3.7 
       
         Op eveneens 16 juli 2015 hebben [verweerders] en [eisers] een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is opgenomen dat [eisers] , als verkoper, aan [verweerders] , als koper, na de splitsing in appartementsrechten van de panden [a-straat 2] en [a-straat 1] , voor een bedrag van € 50.000,- het nog te formeren appartementsrecht verkoopt, rechtgevende op 50% van de garage gelegen op de begane grond van de panden [a-straat 2] en [a-straat 1] . De koopovereenkomst bepaalt verder, voor zover hier van belang, het volgende: 
         “ DEFINITIES  
       
       
       
         
           In dit koopcontract wordt verstaan onder:  
         
         
           (…)  
         
         
           7. “notaris”: [de notaris] , dan wel diens plaatsvervanger of associé;  
         
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           Opgaven door de verkoper  
         
         
           Artikel 2  
         
       
       
       
         
           Verkoper garandeert:  
         
         
           (…)  
         
         
           b. Krachtens de Woningwet zijn tot op heden ten aanzien van de gebruikseenheden en/of de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw van overheidswege geen voorzieningen voorgeschreven of schriftelijk aangekondigd welke nog niet zijn uitgevoerd, of van overheidswege zijn uitgevoerd en nog niet zijn betaald, behoudens die welke in artikel 11 zijn vermeld.  
         
         
           (…)  
         
         
           y. Het verkochte uitsluitend te hebben gebruikt als garage.  
         
       
       
       
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           Levering  
         
         
           Artikel 7  
         
       
       
       
         
           De leveringsakte zal worden verleden op uiterlijk 18 maanden na ondertekening van onderhavig koopcontract, te weten: 16 januari 2017, met als streefdatum binnen 6 maanden na heden, te weten: 16 januari 2016, ten overstaan van de notaris.  
         
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           Voorzieningen  
         
         
           Artikel 11  
         
       
       
       
         
           De in artikel 2 letter b. bedoelde voorzieningen zijn:  
         
         -  vermeld op de aan deze akte gehechte door partijen gewaarmerkte kopie-aanschrijving nummer: BWT [001]  
       
       
       
         
           Deze zullen worden uitgevoerd door en voor rekening van verkoper vóór de eigendomsoverdracht van het verkochte.  
         
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           Verdere bijzondere bepalingen  
         
         
           Artikel 16  
         
         
           (…)  
         
         
           Partijen zijn terzake het navolgende overeengekomen:  
         
         -  de doorgang van de [a-straat] naar de [b-straat] bij voorkeur (links vanuit de [a-straat] bezien en rechts vanuit de [b-straat] bezien), zijnde de huidige scheiding tussen de [b-straat] en de [a-straat] zal ongewijzigd blijven;  
         -  (…)  
         -  dat in het verkochte tenminste één normale gezinsauto geparkeerd kan worden inclusief eventuele vergroting van de bestaande garage minus het trappenhuis van de woningen. ”  
       
       
     
     
       3.8 
       
         Tevens hebben [verweerders] en [eisers] op 16 juli 2015 een bij de koopovereenkomst behorend document met naam ‘Algemene Bepalingen’ ondertekend, waarin zij, voor zover hier van belang, het volgende zijn overeengekomen: 
         “ Omschrijving leveringsverplichting  
         
           Artikel I  
         
         
           1. Verkoper is verplicht koper een appartementsrecht te leveren, dat:  
         
         
           a. onvoorwaardelijk is niet aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging ook onderhevig is (…); 
         
         
           b. niet is bezwaard met beslagen of hypotheken of inschrijvingen daarvan, dan wel met andere beperkte rechten behoudens de eventueel in dit koopcontract vermelde; 
         
         
           c. (…) 
         
         
           d. niet is belast met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de eventueel in dit koopcontract vermelde;  
         
         
           e. (…). 
         
       
       
       
         
           (…)  
         
       
       
       
         
           Tekortkomingen (wanprestatie) 
         
         
           Artikel VI 
         
         1.  Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.  
         2.  Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (…) is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: 
         a.  uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van de nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of 
         
           (…). ”  
         
           (…) 
       
       
     
     
       3.10 
       Bij besluit van 7 september 2016 heeft de gemeente aan [eisers] een omgevingsvergunning met kenmerk [002] verleend voor onder meer het aanbrengen van een kelder onder de begane grond van het pand [a-straat 1] . Ook op de bij die omgevingsvergunning behorende tekeningen staat de begane grond van het pand [a-straat 1] getekend als ruimte voor het stallen van motorvoertuigen. 
       
     
     
       3.11 
       Bij brief van 17 november 2016 aan [verweerders] heeft de advocaat van [eisers] de koopovereenkomst van 16 juli 2015 op grond van wederzijdse dwaling vernietigd. Volgens (de advocaat van) [eisers] bestaan er publiekrechtelijke belemmeringen voor uitvoering van de koopovereenkomst; splitsing van de begane grond en bestemming als garage is volgens de gemeente niet toegestaan, aldus [eisers] 
       
     
     
       3.12 
       Bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 hebben [verweerders] een brief van hun advocaat van 28 november 2016 aan [eisers] betekend, met onder meer de volgende inhoud: 
       
       
         “ Bij brief van 17 november 2016 doet uw advocaat (…) mededeling van het feit dat er publiekrechtelijke belemmeringen bestaan voor de splitsing van de garage van genoemd gebouw en vernietigt hij namens u de koopovereenkomst en dit met een beroep op dwaling.  
       
       
       
         
           Uit voormelde mededeling volgt dat u de koopovereenkomst niet zal nakomen en dat de levering op 16 januari 2017 ook niet zal plaatsvinden. Op grond van artikel 6:80 lid 1 BW treden hierdoor de gevolgen van niet nakoming in voordat de datum voor de levering is verstreken. Om die reden wordt u hierbij per deurwaardersexploot in gebreke gesteld en aan u conform de overeenkomst 8 dagen gegeven om alsnog aan uw verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst te voldoen (…). 
         
       
       
       
         
           Indien u uw verplichtingen niet (tijdig) nakomt, houden cliënten zich het recht voor om alsnog nakoming van de overeenkomst te verlangen en daarbij aanspraak te maken op de contractuele dagboete van 3 promille per dag (ex art. VI sub 2 van de koopovereenkomst), hetgeen hun aanspraken op aanvullende schadevergoeding onverlet laat. ” 
         
           (…) 
       
       
     
     
       3.14 
       Bij brief van 23 december 2016 heeft de advocaat van [eisers] aan [de notaris] (hierna: de notaris) geschreven dat volgens de informatie waarover [eisers] beschikken het beoogde gebruik door [verweerders] op publiekrechtelijke gronden niet lijkt toegestaan en dat [eisers] niet willen meewerken aan een situatie die niet is toegestaan. Vervolgens hebben [eisers] aan de notaris opdracht gegeven tot het uitwerken van de splitsingsakte, “ Zulks wel met de uitdrukkelijke aantekening om na te gaan en expliciet aan te geven of het beoogde gebruik door kopers alsdan is toegestaan. Cliënten geven mee dat hen per e-mail is bericht dat door het ontbreken van een onherroepelijke garagevergunning dit gebruik door een ander dan de bewoners van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. ” 
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.48 
       Bij notariële akte van 30 mei 2018 is het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een garage op de begane grond van het gebouw [a-straat 2] - [a-straat 1] aan [verweerders] geleverd. De Leveringsakte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: 
       
       
         “ Artikel 2 
         
           Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat 
         
         1.  Verkoper levert aan koper eigendom van het verkochte die: 
         a.  onvoorwaardelijk is en niet is onderworpen aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging dan ook; 
         
           (…) 
         
         
           d.	niet belast is met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde. 
         
         
           2.	De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte dient heden plaats te vinden, vrij van huur en elk ander gebruiksrecht, geheel ontruimd met uitzondering van voormelde roerende zaken. Het verkochte dient zich in de feitelijke staat te bevinden, zoals omschreven in de koopovereenkomst, met dien verstande dat het verkochte geschikt dient te zijn voor het parkeren van een normale gezinsauto en via een door kopers af te sluiten deur ook toegankelijk zal zijn van uit het pand aan de [b-straat 1] . ”  
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       3.53 
       Op 2 oktober 2018 heeft de gemeente aan [eisers] meegedeeld dat uit een op 10 september 2018 gehouden inspectie is gebleken dat het pand [a-straat 1] niet voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit daaraan stelt. Als te treffen voorziening vermeldt die brief het volgende: 
       
       
         “ Het maken van 30 minuten brandwerende wanden, deuren en plafonds in de kelder en begane grondverdieping. Een en ander conform omgevingsvergunning nr. BWT [002] , d.d. 7 september 2016 (BB art. 2.85, afdeling 2.10 Beperking van uitbreiding van brand). ””  
       
     
   
   
     
       2 Procesverloop 
     
       In eerste aanleg (in de hoofdzaak) 
       
     
     
       2.1 
       Bij inleidende dagvaarding van 27 oktober 2017 heeft [verweerders] gevorderd, samengevat, [eisers] hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van de vanaf 7 december 2016 tot 19 oktober 2017 verbeurde contractuele boete van € 47.400,-, te vermeerderen met een boete van € 150,- voor iedere dag waarop [eisers] na 19 oktober 2017 in gebreke blijft de koopovereenkomst van 16 juli 2015 na te komen, met proceskostenveroordeling. Aan deze vorderingen heeft [verweerders] ten grondslag gelegd dat [eisers] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. 
     
     
       2.2 
       Op 8 november 2017 heeft [verweerders] bij akte 25 producties in het geding gebracht. 
     
     
       2.3 
       Op 20 december 2017 heeft [eisers] bij akte ‘inventaris’ 57 producties in het geding gebracht. 
     
     
       2.4 
       Op 27 december 2017 heeft [eisers] een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen, tevens houdende eis in reconventie.  Samengevat vordert [eisers] in de hoofdzaak in reconventie een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst onder dwaling tot stand is gekomen en op 17 november 2016 door [eisers] buitengerechtelijk is vernietigd, althans de koopovereenkomst alsnog te vernietigen, en veroordeling van [verweerders] om op straffe van verbeurte van een dwangsom mee te werken aan de ongedaanmaking van de gevolgen van de vernietiging waaronder begrepen de splitsing en levering van het appartementsrecht.  
     
     
       2.5 
       Bij conclusie van antwoord in reconventie van 21 maart 2018 heeft [verweerders] verweer gevoerd tegen eis in reconventie van [eisers]  
     
     
       2.6 
       De rechtbank Amsterdam (hierna: de  rechtbank ) heeft bij tussenvonnis van 18 juli 2018 een comparitie van partijen gelast. 
     
     
       2.7 
       De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 20 november 2018, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. [eisers] heeft op het proces-verbaal gereageerd.  Beide partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen en aanvullende producties in het geding gebracht. [eisers] heeft haar eis in reconventie nog gewijzigd. Kort gezegd heeft zij in aanvulling op haar initiële vordering (zie onder 2.4 hiervoor) uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd en veroordeling van [verweerders] tot betaling van een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2018 en in de proceskosten, met wettelijke rente. Aan deze vorderingen heeft [eisers] ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, althans alsnog vernietigd moet worden.  
     
     
       2.8 
       
         Bij vonnis van de rechtbank van 20 februari 2019 (hierna: het  eindvonnis )  zijn  in conventie  de vorderingen van [verweerders] gedeeltelijk toegewezen: [eisers] is hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerders] te voldoen de over de periodes van 7 december 2016 t/m 22 december 2016, van 16 januari 2017 tot 28 september 2017 en van 6 februari tot 30 mei 2018 verbeurde contractuele boete van € 150,- per dag (rov. 6.1), met veroordeling van [eisers] in de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.  In reconventie  zijn de vorderingen van [eisers] afgewezen, onder uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in de proceskosten. 
         
           In hoger beroep 
         
       
     
     
       2.9 
       Partijen zijn ieder in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. [verweerders] bij appeldagvaarding van 15 mei 2019, [eisers] bij appeldagvaarding van 17 mei 2019.  
     
     
       2.10 
       Beide zaken zijn door het hof gevoegd. Ook heeft het hof de wederzijdse standpunten zo begrepen dat partijen de gedingstukken in de ene zaak ook beschouwen als behorend tot het procesdossier van de andere zaak.  Wat betreft het procesverloop valt echter wel onderscheid te maken tussen de twee appelzaken. 
     
     
       2.11 
       Bij memorie van grieven van 22 oktober 2019 heeft [verweerders] zeven grieven aangevoerd tegen het eindvonnis in conventie en geconcludeerd dat het hof het eindvonnis voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en de contractuele boete van € 150,- berekend vanaf 7 december 2016 t/m 22 oktober 2019, zijnde een bedrag van € 155.850,- alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten. Ook heeft [verweerders] bij deze gelegenheid producties in het geding gebracht. 
     
     
       2.12 
       
        [eisers] heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, van 21 januari 2020 geconcludeerd  in principaal hoger beroep  tot verwerping van het hoger beroep van [verweerders] , en  in incidenteel hoger beroep  tot vernietiging van het eindvonnis en tot - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [verweerders] , met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten.  
     
     
       2.13 
       
        [verweerders] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 3 maart 2020 geconcludeerd tot het buiten beoordeling laten van wat [eisers] in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd. 
     
     
       2.14 
       Bij memorie van grieven van 5 november 2019  heeft [eisers] zes grieven aangevoerd tegen het eindvonnis en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [verweerders] , met veroordeling van [verweerders] in de proceskosten.  
     
     
       2.15 
       
        [verweerders] heeft bij memorie van antwoord van 3 maart 2020 verwezen naar wat zij heeft geconcludeerd in het door haar ingestelde hoger beroep. Ook heeft [verweerders] voeging van beide zaken gevorderd. 
     
     
       2.16 
       
        [eisers] heeft bij akte houdende uitlating producties en vordering tot voeging van 14 april 2020 het hof verzocht de vordering van [verweerders] tot voeging van de procedures toe te wijzen.  
     
     
       2.17 
       
         Bij het arrest heeft het hof uitspraak gedaan in beide, gevoegde zaken. Het hof vernietigt het eindvonnis voor zover het de daar in rov. 6.1 in conventie uitgesproken veroordeling betreft, en veroordeelt [eisers] hoofdelijk om aan [verweerders] te voldoen de contractuele boete van € 150,- per dag over de periode 7 december 2016 t/m 22 oktober 2019, zijnde een bedrag van € 155.850,-. Voor het overige bekrachtigt het hof het eindvonnis. [eisers] is veroordeeld in de proceskosten. Ik kom terug op het arrest bij de bespreking van het cassatiemiddel. 
         
           In cassatie 
         
       
     
     
       2.18 
       Bij procesinleiding van 1 juni 2022 heeft [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.  
     
     
       2.19 
       Op 15 juli 2022 heeft [verweerders] een verweerschrift ingediend. 
     
     
       2.20 
       Op 11 november 2022 heeft [verweerders] haar standpunten schriftelijk toegelicht. [eisers] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting. 
     
     
       2.21 
       Op 25 november 2022 heeft [eisers] gerepliceerd. [verweerders] heeft afgezien van dupliek. 
     
   
   
     
       3 Bespreking van het cassatiemiddel 
     
       3.1 
       
         Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit twee onderdelen. 
         
           Onderdeel I 
         
       
     
     
       3.2 
       Onderdeel I richt zich, in vijf subonderdelen,  tegen rov. 4.11-4.13 en 4.15-4.18 van het arrest. 
     
     
       3.3 
       
         Ik citeer uit rov. 4.10-4.12 en 4.14-4.15: 
         “ [eisers] zijn de contractuele boete verschuldigd. Grieven 3 en 4 [eisers] 
       
       
     
     
       4.10 
       Met hun  grieven 3 en 4  hebben [eisers] aangevoerd dat zij de contractuele boete niet zijn verschuldigd, omdat zij niet opnieuw in gebreke zijn gesteld nadat zij hun verzuim op 23 december 2016 hadden gezuiverd. Bovendien is niet aan hen toe te rekenen dat zij veel later dan op 16 januari 2017 het appartementsrecht aan [verweerders] hebben geleverd. Die vertraging is immers veroorzaakt door het noodzakelijke onderzoek naar de publiekrechtelijke belemmeringen, door het niet doortastende optreden van de notaris en door problemen met hun aannemer, waardoor de bouwwerkzaamheden vertraging opliepen. Ook hebben [verweerders] aan de vertraging bijgedragen, door soms op het laatst voorstellen tot wijziging van de aan hen toegezonden concept-aktes te doen, aldus [eisers] 
       
     
     
       4.11 
       De grieven slagen niet. Overeenkomstig artikel VI lid 2 van de koopovereenkomst hebben [verweerders] terecht [eisers] bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 in gebreke gesteld (rov. 3.12). [eisers] hebben ook erkend dat zij met hun brief van 17 november 2016 (rov. 3.11) waarin zij op grond van de door hen gestelde dwaling de koopovereenkomst vernietigden, in verzuim kwamen te verkeren. [verweerders] hebben terecht betwist dat [eisers] met hun brief van 23 december 2016 (rov. 3.14) dat verzuim hebben gezuiverd. In die brief hebben [eisers] immers niet ongeclausuleerd toegezegd te zullen nakomen. Zij hebben in die brief hun standpunt omtrent dwaling en vernietiging van de koopovereenkomst gehandhaafd en de notaris opdracht gegeven om eerst onderzoek naar de volgens hen aanwezige publiekrechtelijke belemmeringen te doen. Daarbij komt dat een dergelijke opdracht pal voor de feestdagen eind december 2016 hoe dan ook een levering op 16 januari 2017 illusoir maakte. [eisers] hebben nog aangevoerd dat zij niet zozeer opdracht aan de notaris hadden gegeven om onderzoek naar publiekrechtelijke belemmeringen te doen, maar dat dat inherent was aan de onderzoeksplicht van de notaris. Voor zover [eisers] daarmee bedoelen dat de ten gevolge van dat onderzoek opgetreden vertraging niet aan hen kon worden toegerekend, miskennen zij dat zij het waren die deze ‘publiekrechtelijke beer op de weg’ hadden opgeworpen. 
       
     
     
       4.12 
       
        [eisers] zegden op 23 december 2016 dus niet alleen niet onvoorwaardelijk toe dat zij toch zouden nakomen, maar belemmerden bovendien tijdige levering. Hun verzuim duurde voort. Een nieuwe ingebrekestelling was daarom niet nodig, nog daargelaten dat het van begin af aan voor [eisers] evident was dat [verweerders] hen hielden aan hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en aanspraak bleven maken op de contractuele boete (vgl. bijv. de brieven van de advocaat van [verweerders] van 30 december 2016, 23 mei 2017, 29 september 2017, 26 oktober 2017 en het door [verweerders] aangespannen kort geding; rov. 3.15, 3.26, 3.39, 3.40, 3.29). 
       
       
         (…) 
       
       
       
         
           De contractuele boete is verschuldigd over de periode 7 december 2016-22 oktober 2019. Grieven [verweerders] 
         
       
       
     
     
       4.14 
       Met uitzondering van hun  grief 4  komen alle grieven van [verweerders] in wezen op tegen de oordelen van de rechtbank dat [eisers] over de periode 23 december 2016 tot 16 januari 2017, de periode 28 september 2017 tot 6 februari 2018 en de periode na 30 mei 2018 geen contractuele boete zijn verschuldigd. Volgens [verweerders] gaan die oordelen eraan voorbij dat tot de uit de koopovereenkomst voor [eisers] voortvloeiende verplichtingen niet alleen de verplichting tot levering, maar ook de verplichting tot conforme levering behoorde. (…) Omdat [eisers] nog steeds niet aan hun verplichting tot conforme levering hebben voldaan, zijn zij vanaf de in de ingebrekestelling door [verweerders] genoemde termijn van acht dagen, dus vanaf 7 december 2016, voortdurend in verzuim geweest. (…) De contractuele boete bleef doorlopen, aldus (nog steeds) [verweerders] 
       
     
     
       4.15 
       De grieven slagen. Hiervoor heeft het hof al beslist dat [eisers] met hun brief van 23 december 2016 hun verzuim niet hebben opgeheven en dat de door hen aangevoerde oorzaken van vertraging niet wegnemen dat die vertraging aan hen is toe te rekenen. (…)” 
     
     
       3.4 
       En vat de subonderdelen samen. 
       
         3.4.1 
         Het  eerste subonderdeel  (sub a) bestrijdt vooreerst als onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd ’s hofs oordelen in rov. 4.11, vierde t/m zesde zin  en rov. 4.12, eerste t/m derde zin.  Daartoe voert het subonderdeel aan dat deze oordelen  zich niet verdragen met rov. 5.13 van het eindvonnis. Daar heeft de rechtbank onder andere geoordeeld dat [eisers] zich bij brief van 23 december 2016 alsnog bereid heeft verklaard om de overeenkomst na te komen en dat niet is gesteld, noch is gebleken, dat het in die brief door [eisers] gedane aanbod tot nakoming door [verweerders] niet is geaccepteerd. Hoewel grief 3 van [verweerders] zich richt tegen rov. 5.13 van het eindvonnis, richt deze grief zich niet tegen voornoemde oordelen van de rechtbank.  Het hof diende dan ook van deze oordelen als vaststaand uit te gaan. Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat “uit het voorgaande” bovendien volgt dat het hof met deze oordelen in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. 
       
       
         3.4.2 
         
           Het  tweede subonderdeel  (sub b) bestrijdt als onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd ’s hofs oordelen in rov. 4.11, vierde zin  alsmede zevende t/m negende zin  en in rov. 4.12, eerste t/m derde zin.  Daartoe voert het subonderdeel aan dat deze oordelen  zich niet verdragen met rov. 5.12 van het eindvonnis. Daar heeft de rechtbank onder andere overwogen:  
           “ [verweerders] heeft niettemin, overeenkomstig het bepaalde in het voormelde artikel VI, tweede lid, van de Algemene bepalingen, [eisers] bij deurwaardersexploot van 29 november 2016, onder verwijzing naar artikel 6:80 BW, een termijn van acht dagen gegeven om aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen, en dus terug te komen op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst." 
           Naar het oordeel van de rechtbank zag de sommatie (en dus ingebrekestelling) van [verweerders] van 29 november 2016 op de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst door [eisers] in haar brief van 17 november 2016 (dit volgt ook uit de oordelen van de rechtbank in rov. 5.13 van het eindvonnis). Tegen dit oordeel is niet gegriefd, noch door [eisers] , noch door [verweerders] Hieruit volgt dat het hof van dit oordeel als vaststaand had dienen uit te gaan, aldus nog steeds het tweede subonderdeel. 
         
         
       
       
         3.4.3 
         Het  derde subonderdeel  (sub c) bestrijdt vooreerst als onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd ’s hofs overweging in rov. 4.12, derde zin,  als daarin besloten zou liggen het oordeel van het hof dat voor het verschuldigd zijn van de contractuele boete door [eisers] een nieuwe ingebrekestelling niet nodig was omdat het voor [eisers] evident was dat [verweerders] haar hield aan haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en aanspraak bleven maken op de contractuele boete. Daartoe voert het subonderdeel aan dat uit art. VI lid 2 van de algemene bepalingen bij de koopovereenkomst volgt dat voor het verschuldigd zijn van de contractuele boete een ingebrekestelling (bij deurwaardersexploot), gevolgd door een gedurende acht dagen tekortschieten in de nakoming van één of meer verplichtingen uit de koopovereenkomst, vereist is. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit vereiste niet zou gelden omdat - naar het oordeel van het hof - het van begin af aan voor [eisers] evident was dat [verweerders] haar hield aan haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en aanspraak bleef maken op de contractuele boete, waarbij van belang is dat [eisers] zich uitdrukkelijk op dit vereiste heeft beroepen en [verweerders] dit vereiste niet heeft weersproken, sterker nog, dit vereiste zelf ook heeft benoemd.  Daaraan voegt het subonderdeel nog toe dat het hof in zoverre, mocht dit oordeel in voornoemde overweging besloten liggen, met zijn oordeel ook in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd tussen partijen zou zijn getreden. 
       
       
         3.4.4 
         
           Het  vierde subonderdeel  bevat een voortbouwklacht, gericht tegen ’s hofs volgende “overwegingen en beslissingen” in rov. 4.15, eerste en tweede zin: 
           “De grieven slagen. Hiervoor heeft het hof al beslist dat [eisers] met hun brief van 23 december 2016 hun verzuim niet hebben opgeheven (…)." 
           Het subonderdeel voert aan dat uit “het voorgaande” volgt dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. 
         
       
       
         3.4.5 
         
           Het  vijfde subonderdeel  bevat ook een voortbouwklacht, gericht tegen ’s hofs “overwegingen en beslissingen” in rov. 4.13 en 4.15-4.19. Het subonderdeel voert aan dat dit onderdeel doorwerkt in genoemde overwegingen en beslissingen, dat bij gegrondbevinding van dit onderdeel ook deze overwegingen en beslissingen niet in stand kunnen blijven. 
           
             Behandeling 
           
         
       
     
     
       3.5 
       Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. 
     
     
       3.6 
       Te beginnen met het  eerste subonderdeel  (sub a). 
       
         3.6.1 
         Voor een goed begrip maak ik onder 3.6.2-3.6.5 hierna eerst enkele inleidende opmerkingen. Onder 3.6.6 hierna keer ik terug naar het subonderdeel. 
       
       
         3.6.2 
         Als gezegd - zie onder 2.1 hiervoor - heeft [verweerders] bij inleidende dagvaarding gevorderd, samengevat, [eisers] hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van de vanaf 7 december 2016 tot 19 oktober 2017 verbeurde contractuele boete van € 47.400,-, te vermeerderen met een boete van € 150,- voor iedere dag waarop [eisers] na 19 oktober 2017 in gebreke blijft de koopovereenkomst van 16 juli 2015 na te komen, met proceskostenveroordeling. Aan deze vorderingen heeft [verweerders] ten grondslag gelegd dat [eisers] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Zie onder 2.8 hiervoor. De periode waarop de vordering van [verweerders] in hoger beroep betrekking heeft, is 7 december 2016 t/m 22 oktober 2019 (de datum waarop zij van grieven heeft gediend).  Het hof heeft deze vordering toegewezen. Zie onder 2.17 hiervoor. 
       
       
         3.6.3 
         
           In rov. 5.13 van het eindvonnis gaat de rechtbank in op de brief van [eisers] van 23 december 2016: 
           “ in de periode 23 december 2016 tot 16 januari 2017 
         
       
     
     
       5.13 
       Bij brief van 23 december 2016 (zie 3.12) heeft [eisers] zich alsnog bereid verklaard om de overeenkomst na te komen en is aan [de notaris] de opdracht gegeven tot uitwerking van de splitsingsakte. Een afschrift van die brief is eveneens op 23 december 2016 aan [verweerders] gezonden. Niet is gesteld, noch is gebleken, dat het in die brief door [eisers] gedane aanbod tot nakoming door [verweerders] niet is geaccepteerd. Hieruit volgt dat [eisers] op 23 december 2016 dus alsnog heeft voldaan aan de sommatie in het deurwaardersexploot van 29 november 2016. De boeteperiode die op 7 december 2016 is gaan lopen, is daarmee, en anders dan door [verweerders] aangevoerd, op 23 december 2016 geëindigd. Daaruit volgt dat [eisers] in ieder geval over de periode van 7 december 2016 tot en met 22 december 2016 de contractuele boete aan [verweerders] is verschuldigd.” 
       
         3.6.4 
         In hoger beroep heeft [eisers] zich onder meer op het standpunt gesteld - zie haar grieven 3 en 4 - dat zij de contractuele boete niet is verschuldigd, omdat zij niet opnieuw in gebreke is gesteld nadat zij haar verzuim op 23 december 2016 had gezuiverd.  [verweerders] heeft echter betwist dat sprake is van zuivering van het verzuim door [eisers] en onder meer gesteld dat [eisers] nog steeds niet heeft voldaan aan haar verplichting tot conforme levering, zodat [eisers] vanaf 7 december 2016 voortdurend in verzuim is geweest.  In dat licht moeten ook de bezwaren van [verweerders] tegen rov. 5.13 van het eindvonnis worden gelezen, waarbij haar grief 3 specifiek gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat de boeteperiode op 23 december 2016 is geëindigd. Het hof neemt - met partijen - als vertrekpunt dat voorafgaand aan 23 december 2016 sprake was van verzuim van [eisers]  Daaraan voorafgaand heeft het hof al geoordeeld dat het beroep van [eisers] op dwaling moet worden verworpen. 
       
       
         3.6.5 
         Tegen deze achtergrond had het hof onder meer te beoordelen of het verzuim van [eisers] gezuiverd is met haar brief van 23 december 2016. Blijkens rov. 4.11-4.12 volgt het hof het standpunt van [verweerders] dat het verzuim van [eisers] met deze brief niet gezuiverd is; het verzuim duurde voort, een nieuwe ingebrekestelling was daarom niet nodig. Dit oordeel van het hof wordt zelfstandig gedragen door diens overwegingen dat [eisers] op 23 december 2016 (i) niet ongeclausuleerd toegezegde te zullen nakomen (nu zij in haar brief van die datum haar standpunt omtrent dwaling en vernietiging van de koopovereenkomst heeft gehandhaafd en de notaris opdracht heeft gegeven om eerst onderzoek te doen naar de volgens [eisers] aanwezige publiekrechtelijke belemmeringen) en (ii) bovendien tijdige levering belemmerde (nu genoemde opdracht pal voor de feestdagen eind december 2016 hoe dan ook een levering op 16 januari 2017 illusoir maakte). 
       
       
         3.6.6 
         
           Ik keer terug naar het subonderdeel. De motiveringsklacht loopt vast op het volgende. Klaarblijkelijk legt het hof de grieven van [verweerders] aldus uit dat zij ook bezwaren had tegen de overwegingen in rov. 5.13 van het eindvonnis waarop het subonderdeel doelt, welke bezwaren het hof betrekt in rov. 4.11-4.12. Ik lees in het subonderdeel geen klacht tegen deze in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg, die overigens en hoe dan ook als geenszins onbegrijpelijk valt aan te merken. Als gezegd - zie onder 3.6.4 hiervoor - heeft [verweerders] betwist dat sprake is van zuivering van het verzuim door [eisers] en onder meer gesteld dat [eisers] nog steeds niet heeft voldaan aan haar verplichting tot conforme levering, zodat [eisers] vanaf 7 december 2016 voortdurend in verzuim is geweest. Daarin ligt uiteraard besloten dat die brief van 23 december 2016 van [eisers] geen aanbod tot  behoorlijke nakoming  bevatte.  Dat volgens [verweerders] van een dergelijk aanbod geen sprake was, strookt ook met haar toelichting op grief 3. Daarin schrijft zij ten aanzien van die brief onder meer: 
           “In de brief van 23 december 2016, productie 5 bij akte van 20 december 2017, wordt allereerst aan de notaris mededeling gedaan van het feit dat [eiser 1] en [eiseres 2] blijven volharden in hun standpunt dat zij het door hen te formeren recht niet ten behoeve van het gebruik als stallingsgarage kunnen leveren.  
           Vervolgens geven zij de notaris opdracht tot het uitwerken van de splitsingsakte, echter dit met de uitdrukkelijke aantekening om na te gaan en expliciet aan te geven of het beoogde gebruik door kopers alsdan is toegestaan. Dit is nu niet een opdracht om per direct datgene te doen wat noodzakelijk is om te splitsen en te leveren. 
         
         
         
           Op grond van de koopovereenkomst is voor [eiser 1] en [eiseres 2] de verplichting ontstaan om a. het door hen te formeren appartementsrecht op de hiervoor overeengekomen datum juridisch te leveren en b. het recht zodanig af te leveren dat dit beantwoordt aan hetgeen [verweerder 1] en [verweerster 2] op grond van het bepaalde in de koopovereenkomst mochten verwachten. Dit is een resultaatverbintenis, welke verbintenis er voor [eiser 1] en [eiseres 2] er toe leidt dat het overeengekomen resultaat, de juridische levering en de conforme aflevering moet worden bereikt en niet dat zij zich kunnen kwijten met het leveren van slechts enige inspanning. Nog daargelaten dat, zou het gestelde in de brief wel zo moeten worden begrepen dat de notaris de opdracht is gegeven om per onmiddellijk het pand in appartementsrechten te splitsen en te leveren, er voor het daadwerkelijk in appartementsrechten kunnen splitsen nog verschillende handelingen moeten worden verricht, verwezen wordt naar de als productie 6 bij voormelde akte in het geding gebrachte brief van [de notaris] d.d. 3 januari 2017. Deze handelingen en de hiermee gemoeide tijd staan er aan in de weg om te kunnen oordelen dat er op 23 december 2016 is voldaan aan de sommatie tot nakoming van de koopovereenkomst; er was op die datum nog niet gesplitst, er kon dus nog niet juridisch geleverd worden en het pand en met name de begane grond was nog een grote bouwput.” 
           Daarmee ontvalt ook de bodem aan de op art. 24 Rv gebaseerde klacht. Dit behoeft geen verdere toelichting. 
         
         
       
     
     
       3.7 
       Dan het  tweede subonderdeel  (sub b). 
       
         3.7.1 
         Voor zover de daarin vervatte motiveringsklacht al voldoet aan de daaraan te stellen eisen van art. 407 lid 2 Rv,  loopt deze reeds vast op een onjuiste uitleg van het eindvonnis en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. 
       
       
         3.7.2 
         
           Rov. 5.12 van het eindvonnis luidt: 
           “ in de periode 17 november 2016 tot en met 22 december 2016 
         
       
     
     
       5.12. 
       
        [verweerders] wordt gevolgd in zijn stelling dat op 7 december 2016 de termijn is gaan lopen dat [eisers] de voormelde contractuele boete aan [verweerders] is verschuldigd. [eisers] heeft immers bij brief van 17 november 2016 aan [verweerders] meegedeeld dat de overeenkomst vanwege publiekrechtelijke belemmeringen niet kon worden nagekomen en heeft de overeenkomst in die brief met een beroep op wederzijdse dwaling met ingang van 17 november 2016 buitengerechtelijk vernietigd (zie 3.10). Uit deze mededeling heeft [verweerders] kunnen en mogen afleiden dat [eisers] op 16 januari 2017 niet tot levering van het appartementsrecht zou overgaan en dus tekort zou gaan schieten in de nakoming van de overeenkomst. Ingevolge artikel 6:83, aanhef en sub c, BW trad het verzuim van [eisers] daarmee in beginsel reeds zonder ingebrekestelling in.  [verweerders] heeft niettemin, overeenkomstig het bepaalde in het voormelde artikel VI, tweede lid, van de Algemene bepalingen, [eisers] bij deurwaardersexploot van 29 november 2016, onder verwijzing naar artikel 6:80 BW, een termijn van acht dagen gegeven om aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen, en dus terug te komen op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst.  [eisers] heeft die termijn ongebruikt laten verstrijken. Nu hiervoor in reconventie is geoordeeld dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd dat er bij het sluiten van de koopovereenkomst sprake is geweest van wederzijdse dwaling en gelet op het bepaalde in artikel 6:80, eerste lid, aanhef en sub c, BW, gezien in samenhang met artikel VI, tweede lid, onder a, van de Algemene bepalingen, is daarmee de contractuele boete, die hier primair de functie heeft van prikkel tot nakoming van de overeenkomst, reeds op 7 december 2016, dus reeds vooraf aan de leveringsdatum van 16 januari 2017, door [eisers] aan [verweerders] verschuldigd.” 
       
       
         [onderstreping toegevoegd, A-G] 
       
       
         3.7.3 
         In tegenstelling tot wat het subonderdeel suggereert, overweegt de rechtbank hier - in het bijzonder in de onderstreepte zin - niet dat de ingebrekestelling door Van [verweerders] van [eisers] bij deurwaardersexploot van 29 november 2016 slechts “zag op de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst door [eisers] in hun brief van 17 november 2016”. De rechtbank gaat uit van een door [verweerders] - overeenkomstig dat art. VI lid 2 van die algemene bepalingen en onder verwijzing naar art. 6:80 BW - aan [eisers] gegeven termijn van acht dagen om ten volle “aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen”, welke termijn [eisers] ongebruikt heeft laten verstrijken. Dit omvat wel dat terugkomen van die buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst door [eisers] (“en dus”), maar is daartoe naar de aard, en gezien ook de bredere context van rov. 5.12 van het eindvonnis, niet beperkt. Iets anders staat evenmin in rov. 5.13 van het eindvonnis, geciteerd onder 3.6.3 hiervoor. Hiervan moet worden onderscheiden dat volgens de rechtbank in rov. 5.13 van het eindvonnis [eisers] op 23 december 2016 alsnog heeft voldaan aan de - aldus door de rechtbank verstane - sommatie in dat deurwaardersexploot, waartegen [verweerders] naar ’s hofs oordeel in hoger beroep terecht heeft gegriefd. Zie onder 3.6-3.6.6 hiervoor. Overigens valt bij deze stand van zaken te minder in te zien dat de door het subonderdeel bestreden oordelen van het hof in rov. 4.11-4.12 zich niet verdragen met het oordeel in het eindvonnis waarop het subonderdeel zich beroept. 
       
     
     
       3.8 
       Dan het  derde subonderdeel  (sub c). 
       
         3.8.1 
         Dit strandt reeds op een gemis aan belang, wat er verder zij van de “nog daargelaten dat”, etc.-terzijde in rov. 4.12, derde zin van het arrest. ‘s Hofs slotsom in rov. 4.12, tweede en derde zin dat het verzuim van [eisers] voortduurde en daarom geen nieuwe ingebrekestelling nodig was, wordt immers reeds zelfstandig gedragen door diens oordeel in rov. 4.11. Zie onder 3.6.5 hiervoor. Welk oordeel vergeefs is bestreden met het eerste en tweede subonderdeel (sub a en b). Zie onder 3.6-3.7.3 hiervoor. En welk oordeel, dat het hof samenvat in rov. 4.12, eerste zin ( [eisers] zegde op 23 december 2016 dus niet alleen niet onvoorwaardelijk toe dat zij toch zou nakomen, maar belemmerde bovendien tijdige levering), los staat van genoemde terzijde in rov. 4.12, derde zin. 
       
     
     
       3.9 
       Ten slotte het  vierde en vijfde subonderdeel , die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 
       
         3.9.1 
         Het  vierde  subonderdeel bouwt voort op de eerste drie subonderdelen (sub a t/m c), die falen, en deelt in dat lot. Zie onder 3.6-3.8.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 
       
       
         3.9.2 
         Het  vijfde  subonderdeel bouwt voort op de eerste vier subonderdelen, die falen, en deelt in dat lot. Zie onder 3.6-3.9.1 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting. 
       
     
     
       3.10 
       
         Onderdeel I stuit hierop af.  
         
           Onderdeel II 
         
       
     
     
       3.11 
       Onderdeel II richt zich tegen rov. 4.17 van het arrest. 
     
     
       3.12 
       
         Dat luidt: 
         “ De contractuele boete is verschuldigd over de periode 7 december 2016-22 oktober 2019. Grieven [verweerders] 
       
       
       
         (…) 
       
       
     
     
       4.17 
       Anders dan de rechtbank ziet het hof in het feit dat de aanschrijving door de gemeente om de wanden, deuren en plafonds brandwerend te maken van 2 oktober 2018 dateert en dus van na de levering op 30 mei 2018, geen grond voor het oordeel dat de contractuele boete na de juridische levering niet is doorgelopen. [verweerders] hebben aangevoerd dat de wijze waarop [eisers] het funderingsherstel hebben uitgevoerd met zich bracht dat de bestaande plafond- en wandafwerking werd verwijderd en stalen kolommen werden geplaatst die niet brandwerend waren afgewerkt, zoals wel in de aan [eisers] verleende omgevingsvergunning was voorgeschreven. [eisers] hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. [verweerders] hebben er verder terecht op gewezen dat [eisers] op grond van artikel 11 van de koopovereenkomst de verplichting op zich hadden genomen om voor de uiterste leveringsdatum (16 januari 2017) de voorzieningen uit te voeren zoals vermeld in de in de koopovereenkomst genoemde aanschrijving van 3 april 2015 (rov. 3.3, 3.7). Daartoe hadden [eisers] een omgevingsvergunning nodig en dienden zij de ter voldoening aan de gemeentelijke aanschrijving uit te voeren bouwwerkzaamheden overeenkomstig die vergunning uit te voeren. [verweerders] hebben terecht aangevoerd dat zij mochten verwachten dat de aan hen te leveren ruimte vrij was van de bij de aanschrijving van 3 april 2015 voorgeschreven herstelwerkzaamheden en voldeed aan de in de omgevingsvergunning opgenomen eisen. Wat betreft de overige door [verweerders] aangevoerde punten op grond waarvan de geleverde garageruimte niet voldoet aan de verwachtingen die [verweerders] op grond van de koopovereenkomst mochten hebben, geldt dat [eisers] niet concreet zijn ingegaan op de stelling van [verweerders] dat de door [eisers] gerealiseerde vide het gebruik van de verbindingsdeur tussen de [a-straat 2] - [a-straat 1] en [b-straat 1] onmogelijk maakt. De enkele stelling dat de vide het gebruik van het appartementsrecht door [verweerders] niet in de weg staat, is geen voldoende gemotiveerde betwisting. Verder is onbetwist dat de verbindingsdeur nog steeds niet aan de (vanuit de [a-straat] gezien) linkerzijde is geplaatst. Ten slotte is het argument van [eisers] dat het muurtje na de juridische levering is geplaatst in zoverre niet relevant dat de locatie van dat muurtje de reeds ten tijde van de juridische levering bestaande non-conformiteit verder vergroot. De stelling van [eisers] dat overleg met [verweerders] omtrent verplaatsing van het muurtje en plaatsing van een verbindingsdeur tussen de [a-straat 2] - [a-straat 1] en [b-straat 1] moeizaam verloopt en [verweerders] niet constructief meewerken, is in ieder geval van onvoldoende gewicht om de door [verweerders] gestelde non-conformiteit ten aanzien van de gevorderde periode (tot 22 oktober 2019) te verwerpen. Of dat anders wordt in de periode nadien is een vraag die, gelet op de vorderingen, niet in dit hoger beroep aan de orde is.” 
     
     
       3.13 
       
         Het onderdeel bestrijdt deze “overwegingen en beslissingen” van het hof, in het bijzonder diens oordeel in rov. 4.17 dat de contractuele boete na de juridische levering op 30 mei 2018 is doorgelopen, als onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Dit baseert het onderdeel op een redenering met de volgende schakels. 
         a. De rechtbank heeft in rov. 5.20 van het eindvonnis overwogen dat ten tijde van de levering nog geen sprake was van een aanschrijving en bijzondere last als bedoeld in art. 2 lid 1, aanhef en onder d van de leveringsakte van 30 mei 2018, en daarmee evenmin van het handelen in strijd met lid 1, aanhef en onder d van art. I van de algemene bepalingen. Daarom is er geen grond om anders te oordelen dan dat de boete(regeling), overeenkomstig art. VI lid 5 van de algemene bepalingen, met het nakomen door [eisers] van de leveringsverplichting op 30 mei 2018 is geëindigd. 
         b. Hoewel grief 2 van [verweerders] zich mede tegen deze oordelen van de rechtbank in rov. 5.20 van het eindvonnis richt, wordt in de toelichting op deze grief op deze oordelen niet of nauwelijks ingegaan. 
         c. Het hof oordeelt in rov. 4.17 niet - anders dan de rechtbank in rov. 5.20 van het eindvonnis - dat er toen wel sprake was van een aanschrijving en bijzondere last als bedoeld in sub a hiervoor. En daarmee van het handelen in strijd met lid 1, aanhef en onder d van art. I van de algemene bepalingen, zodat er een grond is om anders te oordelen dan dat de boete(regeling), overeenkomstig art. VI lid 5 van de algemene bepalingen, met het nakomen door [eisers] van de leveringsverplichting op 30 mei 2018 is geëindigd. 
         d. Het hof oordeelt in rov. 4.17 evenmin dat om een andere reden dan bedoeld in sub a en c hiervoor de boete(regeling) niet overeenkomstig art. VI lid 5 van de algemene bepalingen met het nakomen door [eisers] van de leveringsverplichting op 30 mei 2018 is geëindigd. 
         
           Behandeling 
         
       
     
     
       3.14 
       Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. 
       
         3.14.1 
         Voor een goed begrip maak ik onder 3.14.2-3.14.5 hierna eerst enkele inleidende opmerkingen. Onder 3.14.6 hierna keer ik terug naar het onderdeel. 
       
       
         3.14.2 
         Bij notariële akte van 30 mei 2018 is het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een garage op de begane grond van het gebouw [a-straat 2] - [a-straat 1] te [plaats] aan [verweerders] geleverd. Gelet op het falen van onderdeel I staat vast dat de contractuele boete door [eisers] in elk geval tot dat moment verschuldigd is. Met onderdeel II wordt dus bestreden ‘s hofs oordeel in het arrest dat de contractuele boete ook na die levering is blijven doorlopen. 
       
       
         3.14.3 
         
           
            [verweerders] heeft in eerste aanleg gesteld dat de contractuele boete ook na 30 mei 2018 is blijven doorlopen vanwege het niet voldoen van het door [eisers] geleverde appartementsrecht aan de eisen van het Bouwbesluit. Blijkens rov. 5.20 van het eindvonnis gaat de rechtbank daarin niet mee: 
           “ in de periode na 30 mei 2018 
         
       
     
     
       5.20. 
       
        [verweerders] wordt niet gevolgd in zijn stelling dat de contractuele boete ook na 30 mei 2018 is doorgelopen vanwege het niet voldoen van het door [eisers] geleverde appartementsrecht aan de eisen van het Bouwbesluit. Uit de (voor)aanschrijving van de gemeente Amsterdam van 2 oktober 2018 volgt dat de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] op 10 september 2018 niet voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit voor wat betreft de brandwerendheid. Deze eisen zijn weliswaar reeds opgenomen in de omgevingsvergunning van 7 september 2016, maar ten tijde van de levering was er nog geen sprake van een aanschrijving en bijzondere last als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d van de leveringsakte van 30 mei 2018. En daarmee evenmin van het handelen in strijd lid 1, aanhef en onder d van artikel I van de Algemene Bepalingen zodat geen grond is om anders te oordelen dan dat de boete(regeling), overeenkomstig artikel VI lid 5 van de Algemene Bepalingen, met het nakomen door [eisers] van de leveringsverplichting op 30 mei 2018 is geëindigd.” 
       
         3.14.4 
         Tegen deze oordelen van de rechtbank heeft [verweerders] in hoger beroep gegriefd. Zoals het onderdeel ook onderkent, maar in te beperkte mate.  Het hof begrijpt de grieven ter zake klaarblijkelijk zó - zie mede rov. 4.14, deels geciteerd onder 3.3 hiervoor - dat [verweerders] stelt dat op 30 mei 2018 niet is voldaan aan de verplichting  tot conforme levering , zodat het verzuim en de contractuele boete nadien hebben voortgeduurd. 
       
       
         3.14.5 
         Blijkens rov. 4.17 volgt het hof het betoog van [verweerders] , erin uitmondend dat de boeteregeling niet is geëindigd met de juridische levering van een non-conform appartementsrecht op 30 mei 2018. Daarbij betrekt het hof dat het - anders dan de rechtbank - geen grond ziet voor een andersluidend oordeel in het feit dat de aanschrijving door de gemeente om de wanden, deuren en plafonds brandwerend te maken van 2 oktober 2018 dateert, en dus van na de levering op 30 mei 2018. In essentie - zie rov. 4.17, tweede t/m zesde zin  - omdat [verweerders] terecht heeft aangevoerd dat zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat de door [eisers] aan haar te leveren ruimte vrij was van de bij de aanschrijving van 3 april 2015 voorgeschreven herstelwerkzaamheden en voldeed aan de in de omgevingsvergunning opgenomen eisen, maar de door [eisers] aan haar geleverde ruimte daaraan niet beantwoordde. Zie verder het citaat onder 3.12 hiervoor, voor ’s hofs behandeling van de overige door [verweerders] aangevoerde punten op grond waarvan die aan haar geleverde ruimte niet voldoet aan de verwachtingen die [verweerders] op grond van de koopovereenkomst mocht hebben. 
       
       
         3.14.6 
         Ik keer terug naar het onderdeel. Dat loopt vast op het volgende. Ik lees in het onderdeel geen klacht tegen deze in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de grieven van [verweerders] (zie onder 3.14.4 hiervoor), welke uitleg overigens en hoe dan ook als geenszins onbegrijpelijk valt aan te merken.  Het is waar dat het hof in rov. 4.17 niet oordeelt - anders dan de rechtbank in rov. 5.20 van het eindvonnis - dat de onder 3.13 sub a en c hiervoor bedoelde situatie zich wel voordeed. Het is evenwel ook waar dat het hof in rov. 4.17 kenbaar en goed navolgbaar uiteenzet waarom het niettemin zo is dat de boeteregeling niet is geëindigd met de juridische levering van een non-conform appartementsrecht op 30 mei 2018. Zie onder 3.14.5 hiervoor. Dat wordt door het onderdeel verder niet bestreden. Daarmee ontvalt de bodem aan het onderdeel, in het bijzonder aan de onder 3.13 sub b en d hiervoor bedoelde schakels. 
       
     
     
       3.15 
       
         Onderdeel II stuit hierop af. 
         
           Slotsom 
         
       
     
     
       3.16 
       Het cassatieberoep van [eisers] is derhalve vergeefs voorgesteld. 
     
     
       3.17 
       Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.  
     
   
   
     
       4 Conclusie 
     De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
     
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     
       A-G 
     
     
   
   
      	Hof Amsterdam 1 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:625 (gepubliceerd op rechtspraak.nl). 
   
   
      	[eisers] heeft in incident gevorderd om [de notaris] (de notaris) in vrijwaring te dagvaarden, waartegen [verweerders] verweer heeft gevoerd. De oproeping in vrijwaring is toegestaan in Rb. Amsterdam 7 februari 2018, zaak-/rolnr. C/13/638343 / HA ZA 17/1156 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Het verdere verloop van de procedure in de vrijwaringszaak laat ik onbesproken, aangezien de vorderingen in vrijwaring in eerste aanleg zijn afgewezen en daartegen niet is opgekomen in hoger beroep. 
   
   
      	Deze akte met producties ontbreekt in het B-dossier in cassatie.  
   
   
      	De procedure in de vrijwaringszaak kan in deze conclusie onbesproken blijven. Zie noot 2 hiervoor. 
   
   
      	Rb. Amsterdam 18 juli 2018, zaak-/rolnr. C/13/638343 / HA ZA 17/1156 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).  
   
   
      	Rov. 2.1 van het eindvonnis. Deze brief van mr. De Haas ontbreekt in het B-dossier in cassatie.  
   
   
      	Rb. Amsterdam 20 februari 2019, zaak-/rolnr. C/13/638343 / HA ZA 17-1156 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). 
   
   
      	Rov. 2 van het arrest.  
   
   
      	Zie ook rov. 1 van het arrest. 
   
   
      	Op p. 2 van het arrest is deze memorie opgenomen als “ memorie van grieven, met producties ”. Ik vermoed dat dit een verschrijving is. Mij is het althans uit de in cassatie overgelegde procesdossiers niet duidelijk geworden op welke producties het hof het oog zou hebben gehad. In cassatie komt dit niet aan de orde.  
   
   
      	Dat zijn subonderdelen a t/m c en twee niet van een letter voorziene subonderdelen op p. 4 van de procesinleiding. 
   
   
      	Dus: “ [verweerders] hebben terecht betwist (…). (…). (…) publiekrechtelijke belemmeringen te doen.” 
   
   
      	Specifiek: “ [eisers] zegden op 23 december 2016 dus niet alleen niet onvoorwaardelijk toe dat zij toch zouden nakomen, (…). Hun verzuim duurde voort. Een nieuwe ingebrekestelling was daarom niet nodig, (…).” 
   
   
      	En dan “met name (…) de oordelen van het hof in rov. 4.11 dat [eisers] in hun brief van 23 december 2016 niet ongeclausuleerd hebben toegezegd te zullen nakomen en hun standpunt omtrent dwaling en vernietiging van de koopovereenkomst hebben gehandhaafd.” 
   
   
      	Het subonderdeel verwijst naar “memorie van grieven d.d. 22 oktober 2019, p. 11-12”. 
   
   
      	Dus: “ [verweerders] hebben terecht betwist dat [eisers] met hun brief van 23 december 2016 (rov. 3.14) dat verzuim hebben gezuiverd.” 
   
   
      	Dus: “Daarbij komt (…). (…). (…) zij het waren die deze ‘publiekrechtelijke beer op de weg’ hadden opgeworpen.” 
   
   
      	Specifiek: “ [eisers] zegden op 23 december 2016 dus niet alleen niet onvoorwaardelijk toe dat zij toch zouden nakomen, maar belemmerden bovendien tijdige levering. Hun verzuim duurde voort. Een nieuwe ingebrekestelling was daarom niet nodig, (…).” 
   
   
      	Die “erop neerkomen dat [eisers] met hun brief van 23 december 2016 het verzuim niet hebben gezuiverd, dat hun verzuim voortduurde en dat een nieuwe ingebrekestelling daarom niet nodig was, (mede) omdat zij tijdige levering belemmerden.” 
   
   
      	Specifiek: “Een nieuwe ingebrekestelling was daarom niet nodig, nog daargelaten dat het van begin af aan voor [eisers] evident was dat [verweerders] hen hielden aan hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en aanspraak bleven maken op de contractuele boete (…).” 
   
   
      	Het subonderdeel noemt daarbij vindplaatsen in de gedingstukken. 
   
   
      	Het hof onderkent dat in rov. 4.5. 
   
   
      	Het hof onderkent dat in rov. 4.10.  
   
   
      	Het hof onderkent dat in rov. 4.14. 
   
   
      	Het hof onderkent dat in rov. 4.11-4.12. 
   
   
      	Zie rov. 4.8-4.9. 
   
   
      	Uit art. 6:86 BW volgt immers dat een schuldenaar die met de nakoming van zijn verbintenis in verzuim is, zijn verzuim kan zuiveren door alsnog  behoorlijke nakoming  alsmede betaling van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten aan te bieden. Zie bijv. HR 7 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2255,  NJ  2020/196, rov. 3.4.2. 
   
   
      	Zie de memorie van grieven zijdens [verweerders] , p. 12. Vergelijkbare stellingen zijn betrokken in de reactie van [verweerders] op de derde grief van [eisers] , zie de memorie van antwoord zijdens [verweerders] , met name nr. 18.5. 
   
   
      	Met [verweerders] betwijfel ik sterk of de klacht met de vereiste bepaalbaarheid en precisie vermeldt waarom ‘s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Zie de schriftelijke toelichting zijdens [verweerders] , nr. 18. 
   
   
      	Het onderdeel verwijst naar “memorie van grieven d.d. 22 oktober 2019, p. 10-11”. 
   
   
      	[eisers] verwijst hier naar de tweede grief uit de memorie van grieven zijdens [verweerders] , p. 10-11. Zie echter ook reeds grief 1, p. 8-10 van genoemde memorie. Waar [verweerders] onder meer aanvoert dat de rechtbank “veronachtzaamt (…) dat de koopovereenkomst niet alleen verplicht tot een juridische levering, maar ook tot een conforme aflevering”. En waar [verweerders] toelicht dat de splitsing en juridische levering onverlet laten dat het geleverde niet voldoet aan hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Zie voorts reeds de inleidende opmerkingen sub A, p. 2-6 van genoemde memorie. 
   
   
      	Dus: “ [verweerders] hebben aangevoerd (…). (…). (…) vrij was van de bij de aanschrijving van 3 april 2015 voorgeschreven herstelwerkzaamheden en voldeed aan de in de omgevingsvergunning opgenomen eisen.” 
   
   
      	Zie noot 31 hiervoor.