ECLI: ECLI:NL:RBROT:2021:4474

Titel: ECLI:NL:RBROT:2021:4474 Rechtbank Rotterdam , 19-05-2021 / ROT 20/1318

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2021-05-19

Zaaknummer: ROT 20/1318

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Bestuursrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2021:4474

---

Geen recht op compensatie AOW-gat. Eiser heeft een andere rechtspositie dan het brandweerpersoneel. Hierdoor is de compensatieregeling die voor het brandweerpersoneel geldt niet op eiser van toepassing. Van gelijke gevallen is ook geen sprake. Verweerder en de rechtbank kunnen niet beoordelen of eiser op basis van de eigen rechtspositionele regeling voor compensatie in aanmerking komt en of deze compensatie toereikend is. Eiser heeft er nadrukkelijk voor gekozen geen beroep op die regeling te doen en heeft ook niet de benodigde gegevens overgelegd om een beoordeling te kunnen maken.

Rechtbank Rotterdam 
     
     
       Zittingsplaats Rotterdam 
     
     
     
       Bestuursrecht 
     
     
     
       zaaknummer: ROT 20/1318 
     
     
     uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 mei 2021 in de zaak tussen 
     
     
      [eiser] , te [plaats] , eiser, 
     gemachtigde: mr. K. ten Broek, 
     
     
       en 
     
     
     het dagelijks bestuur van de Veiligheidsregio Rotterdam - Rijnmond, verweerder, 
     gemachtigde: mr. T. Jaspers. 
     
     
   
   
     Procesverloop 
     
     
       Bij besluit van 26 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten dat eiser in het kader van de Algemene Ouderdomswet (AOW-compensatie) geen recht op compensatie heeft. 
     
     
     
       Bij besluit van 3 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
     
     
     
       Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
     
     
     
       Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
     
     
     
       Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
     
     
     
   
   
     Overwegingen 
     
     
       1.1 
       Eiser was als ambulancechauffeur bij verweerder werkzaam. 
       
     
     
       1.2 
       In het kader van de overgangsregeling functioneel leeftijdsontslag (FLO) is eiser bij besluit van 15 februari 2010 met ingang van 1 april 2010 buitengewoon verlof verleend met behoud van doorbetaling van 80% van zijn bezoldiging, is hem per 1 april 2014 onbezoldigd volledig verlof verleend en is hem per 1 april 2017 ontslag verleend wegens het bereiken van de vereiste leeftijd voor het recht op ouderdomspensioen.  
       
     
     
       1.3 
       Bij het nemen van het besluit van 15 februari 2010 was de gemeentelijke Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) op ambulancemedewerkers, zoals eiser, en op brandweerpersoneel van toepassing. 
       
     
     
       1.4 
       Op 1 januari 2011 is de Collectieve Arbeidsovereenkomst sector ambulancezorg (cao ambulancezorg) in werking getreden. Deze cao is van toepassing op private en publieke rechtspersonen aan wie door een daartoe bevoegde instantie een vergunning is verleend om ambulancezorg te verrichten (de werkgever) en de werknemers die bij deze rechtspersonen werkzaam zijn, op enkele uitzonderingen na.  
       
     
     
       1.5 
       In de preambule van de cao ambulancezorg is opgenomen dat de cao na algemeenverbindendverklaring van toepassing is op alle private partijen die onder de werkingssfeer daarvan vallen. Voor publieke werkgevers, zoals verweerder op dat moment was, geldt dat de cao wordt omgezet in een rechtspositionele regeling. In deze regeling wordt de terminologie en een aantal procedurele aspecten aan de publiekrechtelijke status van deze werkgevers en werknemers aangepast. Om hiervoor te zorgen hebben de cao-partijen afgesproken dat de cao – ook in de toekomst –in zijn geheel zal worden omgezet in een voor publieke werkgevers en werknemers geldende rechtspositionele regeling. 
       
     
     
       1.6 
       Verweerder heeft op 14 februari 2011 voor het ambulancepersoneel de cao ambulancezorg als rechtspositionele regeling vastgesteld. 
       
     
     
       1.7 
       Eind 2017 heeft de Brandweerkamer van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) met de vakbonden het akkoord ‘Reparatie FLO-overgangsrecht brandweerpersoneel’ (Brandweerkamer-akkoord) gesloten. Dit heeft uiteindelijk tot het nieuwe FLO-overgangsrecht per 1 januari 2018 in de CAR-UWO heeft geleid. 
       
     
     
       1.8 
       In de cao ambulancezorg 2019 is in bijlage X opgenomen dat de ambulancesector al sinds 1 augustus 2012 aan een FLO-gerechtigde de mogelijkheid biedt om langer door te werken of bij te verdienen om een AOW-gat te voorkomen. Een beperkt aantal deelnemers is echter al ruim voor deze datum met de regeling gestart en kon daardoor niet op het AOW-gat inspelen. Voor deze doelgroep hebben de cao-partijen afgesproken een hardheids-clausule in de cao op te nemen. Aan de hand van deze clausule kan de oud-medewerker, die zich aantoonbaar door het AOW-gat in een schrijnende situatie bevindt, zich bij zijn oud-werkgever melden. Als dat fiscaal mogelijk is, biedt deze oud-werkgever compensatie aan. In overleg met deskundigen wordt hiervoor een toetsingskader opgesteld. 
       
     
     
       1.9 
       Het toetsingskader voor schrijnende situaties is op 9 april 2019 vastgesteld in het ‘Kader schrijnende situaties voor gepensioneerde ambulancemedewerkers die een AOW-gat hebben.’. 
       
     
     
       1.10 
       Eiser heeft verweerder de vraag voorgelegd of hij op basis van de afspraken die in het Brandweerkamer-akkoord zijn afgesproken voor een AOW-compensatie in aanmerking komt dan wel onder de cao ambulancezorg valt. 
       
       
         2  
       
     
     
       2.1 
       Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser geen aanspraak op compensatie kan maken op basis van het FLO-overgangsrecht brandweerpersoneel zoals dat in het Brandweerkamer-akkoord is afgesproken. Eiser zou wel onder de hardheidsclausule uit de cao ambulancezorg kunnen vallen. Ook is er volgens verweerder geen verboden onderscheid naar leeftijd of een excessieve inbreuk op eisers gerechtvaardigde aanspraak gemaakt en is er geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. 
       
       
         
           Cao ambulancezorg 
         
         3  
       
     
     
       3.1 
       Eiser betoogt dat de cao ambulancezorg niet op hem van toepassing is, omdat verweerder hem dat nooit heeft verteld, er geen incorporatiebeding is en hij geen lid is van een vakbond. Ook is hij nooit een werknemer in de zin van deze cao geweest. Verder heeft verweerder de bepalingen van de Verordening Besluit Bezwarende Functies VRR en het FLO-overgangsrecht ook na 1 januari 2011 op eiser toegepast. Zo heeft verweerder hem in het besluit van 15 februari 2010 meegedeeld dat hij van de non-activiteitsregeling gebruik kan maken en daarvoor op basis van de CAR-UWO een aanstelling als vrijwilliger bij de gemeentelijke brandweer kan krijgen. Eiser is op die manier per 1 november 2014 als niet-repressieve vrijwilliger aangesteld. 
       
     
     
       3.2 
       De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog. Uit het besluit van 15 februari 2010 blijkt dat eiser pas met ingang van 1 april 2017 ontslag is verleend. Toen op 1 januari 2011 de cao ambulancezorg inging, waaronder ook verweerder valt, voldeed eiser aan de begripsbepaling ‘werknemer’ uit die cao. Eiser had op dat moment immers niet de leeftijd van 65 jaar bereikt, was geen stagiair, uitzend-, oproep of vakantiekracht en was niet op projectbasis voor tijdelijke activiteiten aangesteld. Dit betekent dat de rechtspositie van eiser vanaf 1 januari 2011 door de cao ambulancezorg wordt bepaald. Dat eiser sinds 1 april 2017 niet meer bij verweerder in dienst is, maakt dat niet anders. De voor deze zaak relevante hardheidsclausule van bijlage X, die in 2019 in de cao ambulancezorg is opgenomen, geldt specifiek voor de groep oud-werknemers waarvan eiser onderdeel uitmaakt. 
       
     
     
       3.3 
       Dat verweerder eiser niet heeft verteld dat de cao ambulancezorg op hem van toepassing is vindt de rechtbank slordig, maar dit maakt niet dat deze cao niet op hem van toepassing is. De arbeidsrelatie tussen eiser en verweerder was van publiekrechtelijke aard en de rechtspositie van eiser werd daardoor eenzijdig bepaald. Instemming, lidmaatschap van een vakbond of een incorporatiebeding zijn dan ook niet nodig om ervoor te zorgen dat de cao ambulancezorg op eiser van toepassing is. 
       
     
     
       3.4 
       Besluiten in het kader van eisers aanstelling als vrijwilliger bij de brandweer zijn in deze zaak niet van belang. Eiser is immers vanuit de aanstelling als ambulancechauffeur van de FLO-overgangsregeling gebruik gaan maken. Eiser heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de CAR-UWO na 1 januari 2011 nog op hem als ambulancechauffeur is toegepast.  
       
       
         
           Gelijkheidsbeginsel 
         
         4  
       
     
     
       4.1 
       Eiser betoogt dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door over de compensatie van het AOW-gat voor het brandweerpersoneel verdergaande afspraken te maken dan voor het ambulancepersoneel. Verweerder had eiser een met het brandweerpersoneel vergelijkbare voorziening moeten toekennen, omdat eiser van dezelfde FLO-regeling als het brandweerpersoneel gebruik heeft gemaakt.  
       
     
     
       4.2 
       De rechtbank volgt eiser niet in dit betoog. Nu sinds 1 januari 2011 de cao ambulancezorg op het ambulancepersoneel van toepassing, betekent dit dat er vanaf dat moment voor het ambulancepersoneel een andere rechtspositionele regeling is gaan gelden dan voor het brandweerpersoneel. Alleen deze met de sociaal partners gemaakte keuze leidt niet tot de conclusie dat verweerder met het bestreden besluit in strijd met het gelijkheids-beginsel heeft gehandeld. Wel leidt deze keuze ertoe dat er nu geen sprake is van gelijke gevallen. Verweerder heeft dan ook niet in gelijke gevallen op ongelijke wijze gehandeld. 
       
       
       
         
           Leeftijdsdiscriminatie 
         
         5  
       
     
     
       5.1 
       Eiser betoogt dat verweerder zich aan ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie schuldig heeft gemaakt door hem geen compensatie van het AOW-gat toe te kennen. Hierdoor heeft verweerder een excessieve inbreuk op zijn gerechtvaardigde aanspraak gemaakt. 
       
     
     
       5.2 
       De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog. In bijlage X van de cao ambulancezorg is een hardheidsclausule opgenomen dat in het ‘Kader schrijnende situaties voor gepensioneerde ambulancemedewerkers die een AOW-gat hebben.’ verder is uitgewerkt. Verweerder heeft eiser in het primaire besluit erop gewezen dat hij op deze hardheids-clausule een beroep kan doen, zonder zich over de uitkomst daarvan uit te laten. Eiser heeft echter bewust geen beroep op de hardheidsclausule gedaan, omdat hij naar eigen zeggen op basis daarvan niet voor compensatie in aanmerking komt. Zou hij toch compensatie ontvangen dan is de compensatie volgens eiser geen toereikende voorziening in zin van de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB van 18 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2614 tot en met 2622 en CRvB van 26 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1473).  
       
     
     
       5.3 
       Nu eiser er nadrukkelijk voor heeft gekozen geen beroep op de hardheidsclausule te doen (en ook niet de voor een toets aan de hardheidsclausule benodigde gegevens heeft overgelegd), heeft verweerder geen besluit kunnen nemen over de vraag of en in hoeverre een beroep op de hardheidsclausule tot een compensatie voor eiser zou leiden. Nu eiser deze keuze heeft gemaakt, is het ook voor de rechtbank niet mogelijk te beoordelen of – op basis van de rechtspositionele regeling die op hem van toepassing is – voor eiser sprake is van een toereikende voorziening. Dat eiser op basis van de hardheidsclausule in het geheel niet voor compensatie in aanmerking komt, zoals hij stelt, staat niet zonder meer vast. Verweerder geeft terecht aan dat hij niet in staat is gesteld om dit te toetsen. Als gevolg daarvan kan ook niet worden beoordeeld of het rechtspositionele kader in dit geval leidt tot ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. Eisers betoog daaromtrent ziet op een fictieve en onduidelijke situatie waarop de rechtbank niet kan ingaan. 
       
       
         
           Conclusie 
         
         6  
       
     
     
       6.1 
       Het beroep is ongegrond. 
       
     
     
       6.2 
       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
       
     
   
   
     Beslissing 
     
     
       De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 
     
     
     
     
       Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ketelaars-Mast, rechter, in aanwezigheid van  mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 mei 2021. 
     
     
     
     
       
         De griffier is buiten staat	    De rechter is verhinderd te tekenen 
       
     
     
     
     
       griffier	rechter 
     
     
     
     
       Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 
     
     
     
   
   
     Rechtsmiddel 
     Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.