ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5730

Titel: ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5730 Gerechtshof 's-Gravenhage , 18-08-2009 / 105.006.247-01

Gerecht: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 2009-08-18

Zaaknummer: 105.006.247-01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ5730

---

Prejudiciële vraag over Europese beschermingsmaatregelen tegen BSE met een vervoederingsverbod per 1 januari 2001, n.a.v. tijdelijke nederlandse maatregelen met een productie- en handelsverbod per 15 december 2000.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
       Sector handel 
     
     
     
       Zaaknummer	: 105.006.247/01 
       Rolnummer (oud)	: 07/382 
     
     
     Rolnummer rechtbank	: 255854 / HA ZA 05-3954 
     
     Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 18 augustus 2009 
     
     inzake 
     
     
       de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit), 
       zetelende te ’s-Gravenhage, 
       appellant, 
       hierna te noemen: de Staat, 
       advocaat: mr. R.J.M. van den Tweel te ’s-Gravenhage, 
     
     
     tegen 
     
     
       Denkavit Nederland b.v., 
       gevestigd te Voorthuizen, gemeente Barneveld, 
       Cehave Landbouwbelang Voeders b.v., 
       gevestigd te Veghel, 
       […] Blok b.v., 
       gevestigd te Woerden, en 
       Internationale Handelsmaatschappij “Demeter” b.v., 
       gevestigd te Alblasserdam, 
       geïntimeerden, 
       hierna afzonderlijk te noemen: Denkavit BV, Cehave BV, Blok BV en Demeter BV  
       en gezamenlijk: Denkavit c.s., 
       advocaat: mr. H. Ferment te ’s-Gravenhage. 
     
     
     
     Het geding 
     
     Bij exploot van 6 februari 2007 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 november 2006 tussen partijen gewezen door de rechtbank ’s-Gravenhage. Bij memorie van grieven (met producties) heeft hij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Denkavit c.s. bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. Op 15 juni 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Staat een productie in het geding gebracht. 
     
     
     Beoordeling van het hoger beroep 
     
     1.1	Tussen partijen staat het volgende vast. 
     
     1.2	Denkavit, Cehave en Blok houden zich bezig met het produceren van diervoeders. Demeter houdt zich bezig met de handel in grondstoffen voor diervoeders. 
     
     1.3	Rundvlees dat met boviene spongiforme encefalopathie (BSE) besmet is, kan bij consumptie door mensen leiden tot de hersenziekte Creutzfeld-Jacob. BSE wordt voornamelijk overgedragen door de consumptie door herkauwers van eiwitten uit besmet weefsel afkomstig van herkauwers. 
     
     1.4	Ter bestrijding van de verspreiding van BSE in de Europese Unie zijn sinds 1994 communautaire maatregelen getroffen. Deze maatregelen zijn gebaseerd op Richtlijn 90/425/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 26 juni 1990 inzake veterinaire en zoötechnische controles in het intracommunautaire handelsverkeer in bepaalde levende dieren en produkten in het vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt (PB L 224/29 d.d. 18 augustus 1990) (hierna: Richtlijn 90/425/EEG). 
     
     1.5	Op grond van artikel 10, vierde lid, van de Richtlijn 90/425/EEG heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen de Beschikking 94/381/EG van 27 juni 1994 gegeven: de Beschikking betreffende bepaalde beschermende maatregelen ten aanzien van BSE en het vervoederen van van zoogdieren afkomstig eiwit (PB L 172/23 d.d. 7 juli 1994) (hierna: Beschikking 94/381/EG). Deze beschikking, gericht tot de lidstaten, draagt op te verbieden om van weefsel van zoogdieren afkomstig eiwit te gebruiken voor de voedering van herkauwers. Deze beschikking was van kracht tot 1 januari 2001. 
     
     
       1.6	Op grond van artikel 10, vierde lid, van de Richtlijn 90/425/EEG heeft de Raad van de Europese Unie de Beschikking 2000/766/EG van 4 december 2000 gegeven: de Beschikking betreffende bepaalde beschermingsmaatregelen ten aanzien van overdraagbare spongiforme encefalopathieën en het vervoederen van dierlijke eiwitten (PB L 306/32 d.d. 7 december 2000) (hierna: Beschikking 2000/766/EG). Deze beschikking houdt onder meer in: 
       “		Artikel 2 
       1. De lidstaten verbieden het vervoederen van verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen. 
       2. het in het eerste lid bedoelde verbod geldt niet voor het gebruik van: 
       - vismeel in het voer van andere dieren dan herkauwers, in overeenstemming met controlemaatregelen vast te stellen volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 89/662/EEG [...] 
       - gelatine afkomstig van andere dieren dan herkauwers als omhulsel voor toevoegingsmiddelen [...], 
       - dicalciumfosfaat en gehydrolyseerde eiwitten verkregen overeenkomstig de voorwaarden vast te stellen volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 89/662/EEG, 
       - melk en melkproducten aan landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen. 
       Artikel 3 
       1. De lidstaten, met de uitzonderingen genoemd in artikel 2, lid 2: 
       a) verbieden het op de markt brengen, het verhandelen, en het importeren uit en exporteren naar derde landen, van verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen, 
       b) dragen er zorg voor dat alle verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit opslag bij landbouwbedrijven. 
       2. De lidstaten dragen er zorg voor dat alle dierlijke afvallen [...] worden ingezameld, vervoerd, verwerkt, opgeslagen of vernietigd [...] 
       Artikel 4 
       Deze beschikking wordt van kracht op 1 januari 2001. 
       Zij is van toepassing tot 30 juni 2001. 	[...]	” 
     
     
     
       1.7	Op 8 december 2000 heeft de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (thans de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; hierna: de Minister) besloten tot de “Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoerders landbouwhuisdieren” (hierna: de Tijdelijke regeling). De Tijdelijke regeling is op 8 december 2000 gepubliceerd in de Staatscourant nr. 239, met onder meer de volgende tekst: 
       “De Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, Gelet op artikel 10 van Richtlijn 90/425/EEG [...] en Beschikking 2000/766/EG [...]; Gelet op artikel 19 van de Landbouwwet; Besluit: 
       [...] 
       Artikel 2 
       1. In afwijking van artikel 2 van de Regeling verbod diermelen in diervoerders is het verboden verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te bereiden, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden. 
       2. Het eerste lid is niet van toepassing op 
       - vismeel in voer van andere dieren dan herkauwers, in overeenstemming met controlemaatregelen, vastgesteld volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 89/662/EEG [...] 
       - gelatine afkomstig van andere dieren dan herkauwers als omhulsel voor toevoegingsmiddelen [...], 
       - dicalciumfosfaat en gehydrolyseerd eiwit, verkregen in overeenstemming met de voorwaarden, vastgesteld volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 89/662/EEG, 
       - melk en zuivelproducten. 
       Artikel 3 
       1. Onverminderd artikel 2 is het vanaf 1 januari 2001 verboden 
       a. verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren; 
       b. verwerkte dierlijke eiwitten buiten of binnen Nederland te brengen; 
       c. verwerkte dierlijke eiwitten voorhanden of in voorraad te hebben op bedrijven waar landbouwhuisdieren worden gehouden alsmede op bedrijven die diervoeders voor landbouwhuisdieren vervaardigen, verhandelen, op- of overslaan. 
       2. Van het verbod, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is tot 1 maart 2001 vrijgesteld de houder of eigenaar van verwerkte dierlijke eiwitten, die ten genoege van Onze Minister aan de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees aangeeft de aard, hoeveelheid en locatie van de aanwezige verwerkte dierlijke eiwitten en terstond wijzigingen in aard, hoeveelheid en locatie aan voornoemde Rijksdienst meedeelt.  
       Artikel 4 
       [...]  Deze regeling treedt in werking op 15 december 2000. 
       [...] 
       Toelichting 
       In de Raad van Ministers bestaande uit de ministers van landbouw van de afzonderlijke lidstaten van de Europese Unie, van 4 december 2000 is in verband met het minimaliseren van het risico op verspreiding van boviene spongiforme encefalopathie (BSE) een maatregelenpakket overeengekomen dat onder meer is neergelegd in Beschikking 2000/766/EG [...]. Besloten is het vervoerderen van dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren per 1 januari 2001 te verbieden voor de duur van maximaal een half jaar. Onderhavige regeling strekt tot implementatie van deze beschikking (artikel 3). Ter anticipatie op deze verplichting wordt in artikel 2 van onderhavige regeling een verbod ingesteld op het verhandelen, afleveren, transporteren en be- of verwerken van dierlijke eiwitten ten behoeve van de vervoedering aan landbouwhuisdieren. Dit verbod treedt op 15 december 2000 in werking en hiermee wordt beoogd de bestaande en reeds voorgenomen productieprocessen te doen ‘opdrogen’ en daarmee het bedrijfsleven kosten en moeite te besparen om op 1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen. [...]	”  
       Deze Tijdelijke regeling is op 10 januari 2001 aan de Europese Commissie gemeld. 
     
     
     1.8	In de Staatscourant van 13 december 2000 heeft de Staat uitdrukkelijk laten weten dat gehydroliseerde eiwitten en dicalciumfosfaat onder het begrip ‘dierlijke eiwitten’ en daarmee onder het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Tijdelijke regeling vallen omdat de voorwaarden voor niet toepassing ingevolge het tweede lid nog niet door de Europese Commissie zijn vastgesteld (Staatscourant 13 december 2000, nr. 242, p.19). 
     
     1.9	Bij brieven van 15 en 18 december 2000 hebben respectievelijk Denkavit BV en Cehave BV verzoeken gericht aan de Minister ter verkrijging van een (beperkte) ontheffing van het verbod van artikel 2 van de Tijdelijke regeling. De Minister heeft deze verzoeken afgewezen, omdat de Tijdelijke regeling en de Landbouwwet geen mogelijkheid tot ontheffing bieden. De tegen dat besluit gerichte bezwaren zijn ongegrond verklaard en de daartegen ingediende beroepen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) eveneens. 
     
     1.10	Op 29 december 2000 heeft de Commissie de Beschikking 2001/9/EG gegeven. Hierin zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder de verboden van de Beschikking 2000/766/EG niet gelden voor vismeel en dicalciumfosfaat en gehydrolyseerde eiwitten. Deze Beschikking werd per 1 januari 2001 van toepassing. 
     
     2.1	Denkavit c.s. hebben in dit geding tegen de Staat een verklaring voor recht gevorderd, dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, primair door hen van 15 december 2000 tot 1 januari 2001 verdergaande diervoederrechtelijke verbodsvoorschriften op te leggen dan voorgeschreven in Beschikking 94/381/EG, subsidiair door hen in dat tijdvak diervoederrechtelijke verbodsvoorschriften op te leggen ter zake van dicalciumfosfaat, vismeel en mengvoeders die geen andere dierlijke eiwitten dan dicalciumfosfaat en/of vismeel bevatten. Tevens hebben zij schadevergoeding (nader op te maken bij staat) en een proceskostenveroordeling gevorderd. 
     
     
       2.2	Zij hebben aan hun vorderingen de ongeldigheid van artikel 2 van de Tijdelijke regeling ten grondslag gelegd. Door het uitvaardigen van artikel 2 van de Tijdelijke regeling mochten Denkavit c.s. al vanaf 15 december 2000 niet meer verwerkte dierlijke eiwitten bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren produceren en verhandelen. Zonder artikel 2 van de Tijdelijke regeling zou dit verbod pas per 1 januari 2001 gaan gelden. Bovendien zouden er op grond van artikel 2, tweede lid, van de Beschikking 2000/766/EG vanaf 1 januari 2001 uitzonderingen mogelijk zijn voor vismeel en dicalciumfosfaat, welke uitzonderingen door artikel 2 van de Tijdelijke regeling niet golden in de periode van 15 december 2000 tot 1 januari 2001. 
       De Staat heeft voor de rechtbank gemotiveerd verweer gevoerd. 
     
     
     2.3	De rechtbank heeft de (primaire) vorderingen toegewezen op de grond dat het, gelet op de formulering van de tekst “Deze beschikking wordt van kracht op 1 januari 2001”, kennelijk de bedoeling van de Beschikking 2000/766/EG is geweest dat de verbodsvoorschriften niet eerder en niet later dan per 1 januari 2001 van kracht zouden worden. Indien de bedoeling zou zijn geweest dat de verbodsvoorschriften ook reeds vanaf een éérdere datum dan 1 januari 2001 gelding konden krijgen, dan zou dat tot uitdrukking zijn gebracht door gebruik van een formulering zoals ook gebezigd in Beschikking 94/381/EG, aldus de rechtbank. De Staat handelt naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig door verbodsvoorschriften al per 15 december 2000 te laten gelden. 
     
     2.4	In hoger beroep heeft de Staat het geschil over de geldigheid van artikel 2 van de Tijdelijke regeling in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
     
     3.1	Het hof zal eerst beoordelen of de Minister op grond van het nationale, Nederlandse recht bevoegd was artikel 2 van de Tijdelijke regeling uit te vaardigen. 
     
     3.2	Ingevolge artikel 19 (oud en huidig) van de Landbouwwet kan de Minister regelen vaststellen ten aanzien van de in artikel 13 van de Landbouwwet genoemde gedragingen en ter verwezenlijking van de in dat artikel vermelde doeleinden. De met de Tijdelijke regeling verboden gedragingen zijn in artikel 13 van de Landbouwwet genoemd (bereiden, be- en verwerken, vervoeren, aanvoeren, ontvangen, afleveren, te koop aanbieden, kopen en vervreemden). Als een van de doeleinden vermeldt artikel 13 het uitvoeren van beschikkingen van de Europese Gemeenschap voor zover deze betrekking hebben op het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Op dit laatste hebben de Richtlijn 90/425/EEG, de Beschikking 94/381/EG en de Beschikking 2000/667/EG betrekking. 
     
     
       3.3	De Minister heeft het verbod van artikel 2 van de Tijdelijke regeling uitgevaardigd in het kader van het uitvoeren van de Beschikking 2000/766/EG. Het nationale recht staat er niet aan in de weg om die Beschikking, die pas op 1 januari 2001 van kracht werd, uit te voeren met (onder meer) een verbod dat per 15 december 2000 geldt. Immers, ook voordat een EG-beschikking van kracht is kunnen uitvoeringsmaatregelen nodig zijn, zoals bijzondere maatregelen ter voorbereiding op – en ter verzekering van de nakoming van – de verplichting om alle bedoelde dierlijke eiwitten te verwijderen van de markt, uit de distributiekanalen en uit de opslag bij landbouwbedrijven. Deze verplichting tot verwijdering, bepaald bij artikel 3, lid 1, aanhef en onder b, van Beschikking 2000/766/EG, stond ten tijde van het uitvaardigen van de Tijdelijke regeling al vast; immers, de Beschikking 2000/766/EG was op 4 december 2000 al vastgesteld en de lidstaten waren met de uitvoering belast. Dat op 15 december 2000 de Beschikking 2000/766/EG nog niet van kracht was, brengt niet met zich dat de bevoegdheid tot anticiperende uitvoering in het nationale recht ontbrak. 
       Evenmin kan geoordeeld worden dat de artikelen 13 en 19 van de Landbouwwet slechts strekken ter uitvoering van EG-besluiten die verbindend zijn, nu dat artikel 13 ook de op het gemeenschappelijk landbouwbeleid betrekking hebbende aanbevelingen noemt, die ingevolge artikel 249, vijfde alinea, EG-verdrag niet verbindend zijn.  
     
     
     3.4	Naar het oordeel van het hof kon de Minister het in redelijkheid nodig achten om de productie en verhandeling van dierlijk eiwit in de veevoederindustrie al per 15 december 2000 te verbieden teneinde het verbod tot vervoederen van dit eiwit op boerderijniveau per 1 januari 2001 te effectueren. Zoals de Staat heeft aangevoerd, kon door dat productieverbod de nieuwe voorraadvorming op boerderijniveau en het terughalen van de voorraden vanaf 1 januari 2001 (met alle kosten van dien) worden voorkomen. Denkavit c.s. hebben aangevoerd dat er minder voorraden zouden bestaan (en dus minder had hoeven worden teruggehaald), indien zij haar voorraden hadden kunnen opgebruiken tot 1 januari 2001. Zoals de Staat heeft aangevoerd, zou dat echter hebben betekend dat het vanaf 1 januari 2001 verboden diervoeder zich ook na 15 december 2000 vrij had kunnen verspreiden over een groot aantal (duizenden) boerderijen. De Staat kon redelijkerwijs oordelen dat hij de Beschikking 2000/766/EG eenvoudiger kon uitvoeren (ook vanuit handhavingsoogpunt bezien) door het stilleggen van de productie en handel op het niveau van veevoederproducenten en -distributeurs, gezien het veel beperktere deelnemersveld. Aldus kon nieuwe voorraadvorming bij de landbouwbedrijven worden voorkomen en konden bestaande voorraden uit de distributieketen worden weggehouden.  
     
     3.5	De conclusie is dat artikel 19 van de Landbouwwet nationaalrechtelijk een voldoende basis bood voor het uitvaardigen van de Tijdelijke regeling en in het bijzonder ook voor het in artikel 2 opgenomen verbod dat al op 15 december 2000 in werking trad. Het nationale Nederlandse recht staat dus niet aan artikel 2 van de Tijdelijke regeling in de weg. 
     
     4.	Thans komt het hof toe aan de vraag of artikel 2 van de Tijdelijke regeling in strijd is met communautair recht. 
     
     5.1	Denkavit c.s. hebben dienaangaande, kort gezegd, het volgende aangevoerd. 
     
     5.2	Met de Richtlijn 90/425/EEG en de daarop gebaseerde Beschikking 94/381/EG was een volledige harmonisatie neergelegd van de tot 1 januari 2001 geldende communautaire beschermings- en bestrijdingsmaatregelen met betrekking tot de samenstelling van diervoerders ten aanzien van BSE. De lidstaten hadden daarom niet meer de bevoegdheid om op dit gebied andere maatregelen te treffen dan die in de Beschikking 94/381/EG zijn vermeld. Lidstaten mochten de in die Beschikking opgenomen verbodsvoorschriften dus niet eenzijdig uitbreiden en het gebruik van dierlijke eiwitten moest toegelaten blijven voor zover dat niet krachtens die Beschikking was verboden (zoals het gebruik van dierlijke eiwitten voor andere dieren dan herkauwers en het gebruik van vismeel en dicalciumfosfaat). Vanaf 1 januari 2001 bewerkstelligde Richtlijn 90/425/EEG tezamen met de Beschikkingen 2000/766/EEG en 2001/9/EG een volledige harmonisatie op het betrokken gebied, met nauwkeurig geformuleerde verbodsvoorschriften en nauwkeurig omschreven uitzonderingen en zonder de bevoegdheid voor de lidstaten om die verbodsvoorschriften eenzijdig uit te breiden.  
     
     5.3	De verbodsvoorschriften van de Tijdelijke regeling konden niet op artikel 10, eerste lid, vierde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG worden gebaseerd. Nederland gold niet als een bijzonder risicogebied ter zake van de incidentie van BSE op grond waarvan Nederland in afwachting van het van kracht worden van Beschikking 2000/766/EG, anders dan andere lidstaten, ernstige redenen had voor het treffen van conservatoire maatregelen in de zin van artikel 10, lid 1, alinea 4, van Richtlijn 90/425/EEG. In het kader van de beraadslagingen in de Raad van de Europese Unie omtrent de vaststelling van Beschikking 2000/766/EG heeft Nederland ook niet op spoediger inwerkingtreding aangedrongen. 
     
     5.4	Het stond de Staat dus niet vrij de verbodsvoorschriften van de Tijdelijke regeling op 15 december 2000 te laten ingaan en ze daarmee te laten gelden gedurende een periode (15 december 2000 – 1 januari 2001) waarin de Gemeenschapswetgever de betrokken productie en handel nog vrij wenste te laten. 
     
     5.5	Bovendien – aldus nog steeds Denkavit c.s. – heeft de Staat ten onrechte de verbodsvoorschriften van artikel 2 Tijdelijke regeling (voor de periode 15 december 2000 tot 1 januari 2001) zonder uitzondering van toepassing laten zijn op vismeel en dicalciumfosfaat (zie overweging 1.8). Genoemde stoffen waren in de Beschikking 2000/766/EG van het verbod uitgezonderd wanneer er overeenstemming was met de volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 89/662/EEG vast te stellen controlemaatregelen of voorwaarden. 
     
     6.1	De Staat heeft, kort gezegd, het volgende aangevoerd. 
     
     6.2	Er was geen sprake van uitputtende harmonisatie op het onderhavige terrein. Omdat het verbod in Beschikking 94/381/EG zich slechts richtte op diervoeders bestemd voor herkauwers, behielden de lidstaten ten aanzien van niet-herkauwers hun bevoegdheden als voorzien in artikel 10, lid 1, vierde alinea van Richtlijn 90/425/EEG. Zij waren bevoegd om op grond van dwingende redenen van de volksgezondheid conservatoire maatregelen te treffen. Na 1994 (dus ondanks de maatregelen op grond van de Beschikking 94/381/EG) werden regelmatig nieuwe gevallen van BSE geconstateerd. De besmettingen met BSE leidden tot grote ongerustheid bij de consumenten. Wetenschappelijk onderzoek resulteerde in een advies van 27 en 28 november 2000 van de Wetenschappelijke Stuurgroep, waarna op 4 december 2000 Beschikking 2000/766/EG is gegeven. De Staat (evenals enkele andere lidstaten) achtte het in het licht van de geconstateerde gezondheidsrisico’s noodzakelijk dat onmiddellijk adequate maatregelen werden getroffen. Op grond van de bevoegdheid van artikel 10, lid 1, vierde alinea, van de Richtlijn 90/425/EEG kon de Staat de Tijdelijke regeling uitvaardigen. De Tijdelijke regeling is ook onverwijld aan de Europese Commissie gemeld. 
     
     6.3	Dat Beschikking 2000/766/EG op 1 januari 2001 in werking zou treden, liet onverlet dat de Minister bevoegd was om voor de periode tot 1 januari 2001 de noodzakelijke maatregelen te treffen, zoals die van artikel 2 van de Tijdelijke regeling. Door deze maatregelen kon de Beschikking 2000/766/EG door Nederland uitgevoerd worden. Het per 15 december 2000 verbieden van de productie en handel voorkwam dat de per 1 januari 2001 met de Beschikking 2000/766/EG verboden eiwitten vrij verspreidden over een groot aantal boerderijen (zie ook overweging 3.4).  
     
     6.4	Voor wat betreft vismeel en dicalciumfosfaat is er geen onrechtmatig (tijdelijk) verbod opgelegd. Bij het in werking treden van de Tijdelijke regeling op 15 december 2000 had de Commissie nog geen voorwaarden volgens de procedure van artikel 17 van Richtlijn 89/662/EEG vastgesteld. Zolang de voorwaarden voor uitzondering op het verbod nog niet waren vastgesteld (en dus niet bekend was onder welke voorwaarden deze stoffen veilig op de markt konden blijven), kon geen beroep op de uitzondering worden gedaan en mocht de hoofdregel   het verbod - gelden. Zodra de Commissie de voorwaarden had vastgesteld bij Beschikking 2001/9/EG (die tegelijk met de Beschikking 2000/766/EG op 1 januari 2001 van kracht werd) konden producenten en handelaren zoals Denkavit c.s. de stoffen (weer) voor vervoedering aan landbouwhuisdieren voor voedselproductie op de markt brengen, verhandelen en exporteren als ze aan de voorwaarden voldeden. 
     
     7.1	Gezien de wederzijdse standpunten overweegt het hof het volgende.    
     
     7.2	Het al dan niet kunnen toewijzen van de vorderingen van Denkavit c.s. jegens de Staat hangt vooral af van de beantwoording van de vraag of het verbod van artikel 2 van de Tijdelijke regeling mocht worden uitgevaardigd voor de periode van 15 december 2000 tot 1 januari 2001.  
     
     
       7.3	Daartoe moet ten eerste worden vastgesteld of nationale maatregelen als dat verbod zijn op te vatten als conservatoire maatregelen in afwachting van communautaire maatregelen in de zin van artikel 10, lid 1, vierde alinea, respectievelijk lid 4 van Richtlijn 90/425/EEG, indien zulke nationale maatregelen zijn genomen op een moment dat bedoelde communautaire maatregelen reeds zijn vastgesteld maar nog niet van kracht zijn. 
       Ten tweede, indien de verbodsbepaling van artikel 2 van de Tijdelijke regeling kan worden aangemerkt als een conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin, komt het hof te staan voor de vraag of deze maatregel in het licht van artikel 10, lid 1, vijfde alinea, van Richtlijn 90/425/EEG zijn geldigheid heeft behouden, nu de Tijdelijke regeling is vastgesteld op 8 december 2000 en pas op 10 januari 2001 aan de Commissie is meegedeeld. 
       Ten derde, indien de verbodsbepaling van artikel 2 van de Tijdelijke regeling niet als (geldige) conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin is aan te merken, ziet het hof zich gesteld voor de vraag of Richtlijn 90/425/EEG en Beschikking 94/381/EG een zodanige harmonisatie van regelgeving op het betreffende gebied te weeg hebben gebracht, dat buiten de mogelijkheid van genoemde conservatoire maatregelen de lidstaten geen bevoegdheden hebben andere maatregelen op dit gebied te treffen dan die welke expliciet zijn voorzien in Richtlijn 90/425/EEG en Beschikking 94/381/EG. 
       Ten vierde, indien Richtlijn 90/425/EEG en Beschikking 94/381/EG niet in de weg staan aan de in geding zijnde nationale, op 15 december 2000 in werking getreden verbodsbepaling, rijst de vraag of deze zich verdraagt met Beschikking 2000/766/EG nu die eerst op 1 januari daaropvolgend van kracht werd. 
       Ten slotte, indien Beschikking 2000/766/EG zich niet verzet tegen een eerdere nationale tenuitvoerlegging, speelt de omstandigheid dat het verbod van artikel 2 van de Tijdelijke regeling aanvankelijk tevens betrekking had op vismeel en dicalciumfosfaat, omdat de voor uitzondering van die stoffen noodzakelijke communautaire controlemaatregelen en voorwaarden nog niet waren vastgesteld. Dat is eerst gebeurd bij de Beschikking 2001/9/EG van 29 december 2000, zodat toen Beschikking 2000/766/EG op 1 januari 2001 van kracht werd, de bij haar artikel 2, tweede lid voorziene uitzondering voor onder andere vismeel en dicalciumfosfaat wel meteen effectief was. Aldus ziet het hof zich ten vijfde geplaatst voor de vraag of de Beschikking 2000/766/EG in de weg staat aan een anticiperende nationale verbodsbepaling die mede vismeel en dicalciumfosfaat omvat. 
     
     
     7.4	Voor goede beantwoording op deze punten is een uitleg van het gemeenschapsrecht, in het bijzonder van de Richtlijn 90/425/EEG, Beschikking 94/381/EG en Beschikking 2000/766/EG, vereist. Het hof zal het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken over die uitleg uitspraak te doen. 
     
     7.5	De zaak zal hiervoor worden aangehouden. 
     
     8.	Wanneer het antwoord uit Luxemburg is gekomen, zullen partijen zich mogen uitlaten over al dan niet voortzetten van de onderhavige procedure. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol van 23 november 2010. Indien het antwoord eerder of later uit Luxemburg komt, kunnen partijen de zaak eerder opbrengen respectievelijk om verdere aanhouding verzoeken. 
     
     Beslissing 
     
     
     Het gerechtshof te ’s-Gravenhage stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende prejudiciële vraag:  
     
     
       Moet het gemeenschapsrecht, in het bijzonder Richtlijn 90/425/EEG, Beschikking 94/381/EG en Beschikking 2000/766/EG, aldus worden uitgelegd dat daarmee onverenigbaar is een nationaal verbod zoals bepaald bij artikel 2 van de Tijdelijke regeling, dat ter bescherming tegen BSE verbiedt om verwerkte dierlijke eiwitten bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te produceren en te verhandelen, indien zodanig nationaal verbod  
       - reeds op 15 december 2000 in werking is getreden (dus eerder dan Beschikking 2000/766/EG), en  
       - tijdelijk (tot de Beschikking 2000/766/EG van 29 december 2000) ook heeft gegolden voor vismeel en dicalciumfosfaat ? 
     
     
     
     Het gerechtshof verwijst de zaak naar de rol van 23 november 2010 voor uitlating van beide partijen na antwoord van het Hof van Justitie, als vermeld in overweging 8 van dit arrest, en houdt iedere verdere beslissing aan. 
     
     
     Dit arrest is gewezen door mrs. J. Kramer, G. Dulek-Schermers en M.J. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.