ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2015:8381

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2015:8381 Rechtbank Amsterdam , 02-12-2015 / HA ZA 15-25

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2015-12-02

Zaaknummer: HA ZA 15-25

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:8381

---

Geschil tussen (onder)aannemer (gedaagde) en (onder)onderaannemer (eiseres). Gelet op de verhoudingen en de stellingen was de "oplevering" tussen partijen een vooroplevering en geen oplevering in de zin van artikel 7:758 BW. De (onder)onderaannemer was op dat moment nog niet uit aansprakelijkheid ontslagen. Na de juridische oplevering is geen gelegenheid geboden tot herstel. Dat had wel van gedaagde gevergd kunnen worden: de enkele instructie van haar opdrachtgever is niet voldoende. De tegenvordering van gedaagde is daarom afgewezen, ondanks de vastgestelde gebreken moeten de facturen van eiseres worden voldaan.

vonnis 
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Afdeling privaatrecht 
     
     
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/13/579213 / HA ZA 15-25 
     
     
     
       
         Vonnis van 2 december 2015 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         BESCHERMINGSTECHNIEK IJMOND B.V. , 
       gevestigd te Beverwijk, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. S.A.M. de Beer, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         VITERZO B.V. , 
       gevestigd te Zaanstad, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. P.F. Keuchenius. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna IJmond en Viterzo genoemd worden. 
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       - de dagvaarding van 23 december 2014, met producties, 
       - de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties, 
       
         
           het tussenvonnis van 8 april 2015, waarin een comparitie van partijen is bevolen, 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 18 september 2015, met de daarin genoemde stukken, waaronder: de akte overlegging producties van Viterzo, met producties en de conclusie van antwoord in reconventie van IJmond. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
     
   
   
     
       2 De feiten 
     
       2.1. 
       IJmond en Viterzo zijn schilderbedrijven. 
       
     
     
       2.2. 
       In opdracht van Medipark B.V. (hierna: Medipark) heeft Visser & Smit Bouw B.V., handelend onder de naam Medicomzes (hierna: Medicomzes) aan Viterzo opdracht gegeven voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan het Poortgebouw te Leiden. Viterzo heeft op haar beurt voor het uitvoeren van de werkzaamheden opdracht gegeven aan IJmond. 
       
     
     
       2.3. 
       Op 5 november 2013 is het werk – nadat IJmond had aangegeven dat het werk gereed was – door Viterzo steekproefsgewijs geïnspecteerd.  
       
     
     
       2.4. 
       Bij e-mail van 18 november 2013 schreef Medicomzes aan Viterzo: 
       
       
         Wij gaan een 100% inspectie uitvoeren waaruit een gebrekenrapport volgt. Deze inspectie zullen wij verrekenen met de volgende termijn. 
       
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 19 november 2013 schreef Medicomzes aan Viterzo: 
       
       
         Naar aanleiding van de oplevering met onze opdrachtgeefster d.d. 18 november jongstleden, hebben wij geconstateerd dat in bijna alle gevallen de onderdorpels ter plaatse van de naar buiten draaiende ramen gedeelte niet zijn behandeld. […] 
         Onze opdrachtgever is dermate teleurgesteld, dat zij heeft aangegeven onder geen enkele voorwaarde uw onderaannemer IJmond meer op het werk wil hebben. 
       
       
     
     
       2.6. 
       Bij e-mail van 17 december 2013 schreef Viterzo – in reactie op een betalingsherinnering van IJmond – aan IJmond: 
       
       
         Onze opdrachtgever heeft het werk Poortgebouw te Leiden nog niet opgeleverd, de werkzaamheden zijn niet naar behoren uitgevoerd. Zij gaan een 100% inspectie rapport uitvoeren waaruit een gebreke rapport volgt. 
         Dit is reeds gemeld bij [naam] per mail op d.d. 8 oktober 2013, 16 oktober 2013 en 25 november 2013. 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij e-mail van 15 januari 2014 schreef IJmond daarop terug: 
       
       
         U mag de laatste drie termijnen van de aanneemsom, te weten €. 4.000 en €. 1.000,00 en €. 119,00 is totaal €. 5.119,00, vasthouden totdat de zogenaamde opleverpunten zijn hersteld. […] Dit met dien verstande dat het inspectierapport uiterlijk eind van deze maand in ons bezit is. 
       
       
     
     
       2.8. 
       Daarop schreef Viterzo bij e-mail van 17 januari 2014 terug: 
       
       
         De opdrachtgever heeft besloten om […] tot een 100% inspectie over te gaan, om zo inzicht te krijgen in de totale omvang van de nog aanwezige gebreken. De kosten hiervan worden aan ons doorberekend,. […] 
       
       
       
         De herstelwerkzaamheden dienen op aanvraag van de opdrachtgever door onze eigen mensen van Viterzo BV te worden hersteld. Deze kosten hiervan zullen eveneens worden verrekend 
       
       
     
     
       2.9. 
       Bij e-mail van dezelfde datum reageerde IJmond: 
       
       
         Uit coulance willen wij wel naar de zogenaamde 100% inspectie kijken, welke door uw opdrachtgever zou zijn uitgevoerd, maar deze is ons tot op heden niet ter beschikking gesteld. Het kan niet zo zijn dat u eventuele gebreken, al zouden die er zijn, zelf gaat herstellen zonder ons daarvoor eerst in de gelegenheid te stellen. 
       
       
     
     
       2.10. 
       Uit het inspectierapport bleek dat de werkzaamheden waarvoor Viterzo IJmond opdracht had gegeven, niet correct zijn uitgevoerd. 
       
     
   
   
     
       3 Het geschil 
     in conventie 
     
       3.1. 
       IJmond vordert – samengevat – veroordeling van Viterzo tot betaling van € 27.630,36 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.051,30 en de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
       
     
     
       3.2. 
       IJmond voert daartoe aan dat zij op 5 november 2013 het werk heeft opgeleverd en alle toen geconstateerde problemen heeft opgelost. Zij is niet tekort geschoten en in ieder geval niet meer aansprakelijk. IJmond is ook nooit in de gelegenheid gesteld om de gestelde gebreken te herstellen en is nooit in gebreke gesteld. Viterzo is derhalve gehouden de facturen van IJmond te voldoen. Aldus steeds IJmond. 
       
     
     
       3.3. 
       Viterzo voert verweer.  
       
     
     
       3.4. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       3.5. 
       Viterzo vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat IJmond jegens Viterzo toerekenbaar tekort is geschoten, met veroordeling van IJmond tot betaling van € 29.945,00 en € 21.600,00 te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. 
       
     
     
       3.6. 
       IJmond heeft de werkzaamheden niet juist uitgevoerd. Viterzo heeft dat alsnog moeten doen en IJmond is gehouden de kosten daarvan te voldoen. Ook heeft Viterzo opdrachten misgelopen, doordat haar relatie met Medicomzes is beschadigd. Van Viterzo kon niet worden gevergd dat zij IJmond in de gelegenheid stelde om de gebreken te herstellen, gelet op de instructies van Medicomzes. Aldus steeds Viterzo. 
       
     
     
       3.7. 
       IJmond voert verweer.  
       
     
     
       3.8. 
       Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
       
     
   
   
     
       4 De beoordeling 
     in conventie en in reconventie 
     
       4.1. 
       Viterzo beroept zich in conventie op verrekening met de vordering die zij in reconventie instelt. De rechtbank zal derhalve de vordering in reconventie eerst behandelen. 
       
     
     
       4.2. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat het schilderwerk zoals dat door IJmond is verricht door Medicomzes op goede gronden is afgekeurd. In beginsel levert dat, naar het oordeel van de rechtbank, een toerekenbare tekortkoming van IJmond op. Ter afwering van haar aansprakelijkheid beroept IJmond zich op de oplevering van 5 november 2013, dat zij de toen geconstateerde gebreken heeft hersteld en op het feit dat IJmond niet de gelegenheid is geboden om de in het inspectierapport aangegeven gebreken te herstellen. 
       
     
     
       4.3. 
       Artikel 7:758 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt: 
       
       
         De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. 
       
       
     
     
       4.4. 
       Het gaat hier om gebreken die Viterzo (de opdrachtgever) redelijkerwijs had kunnen (en moeten) ontdekken. De rechtbank is echter van oordeel dat onvoldoende onderbouwd is dat er in de relatie IJmond – Viterzo sprake was van een oplevering in de zin van artikel 7:758 BW. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat IJmond Viterzo heeft aangegeven dat zij van mening was dat haar werkzaamheden waren afgerond. Viterzo heeft het werk bekeken en de rechtbank gaat er veronderstellenderwijs van uit dat de (herstel)werkzaamheden waar Viterzo om heeft gevraagd zijn uitgevoerd. Maar IJmond wist dat er sprake was van een keten van (onder)aannemers, waarbij iedere opdrachtnemer weer verantwoording af moest leggen bij een opdrachtgever. In de gegeven omstandigheden is door IJmond onvoldoende onderbouwd waarom zij aan een korte visuele inspectie op 5 november 2013, voordat het werk door Viterzo werd opgeleverd aan Medicomzes en door Medicomzes werd opgeleverd aan Medipark, het vertrouwen mocht ontlenen dat haar volledige decharge werd verleend. Daarbij weegt mee dat ook IJmond bij dagvaarding spreekt over een “ (voor)oplevering ” en dat zij er – blijkens haar verklaring ter compartitie –  rekening mee hield dat zij het “ zouden horen ” als er later nog gebreken ontdekt zouden worden en dat zij deze dan zou herstellen. De rechtbank stelt zodoende vast dat IJmond niet ontslagen is van de aansprakelijkheid voor de nadien geconstateerde gebreken. 
       
     
     
       4.5. 
       Terecht voert IJmond aan dat zij niet deugdelijk in gebreke is gesteld en niet in de gelegenheid is gesteld de gebreken uit het inspectierapport alsnog te herstellen. Met partijen zal de rechtbank hierbij uitgaan van toepasselijkheid van artikel 7:759 BW. Daaruit volgt dat Viterzo gehouden was IJmond een redelijke termijn te geven om de gebreken te herstellen. Dat Viterzo op dat moment de facturen van IJmond nog niet volledig had voldaan, is niet relevant, omdat IJmond niet aanvoert dat zij haar werkzaamheden opschortte.  
       
     
     
       4.6. 
       Het verweer van Viterzo dat – gelet op de instructies van haar opdrachtgever – niet van haar gevergd kon worden, dat zij IJmond in de gelegenheid zou stellen om de werkzaamheden alsnog uit te voeren, slaagt niet. Viterzo verwijst daarvoor naar instructies van haar opdrachtgever die op haar beurt in haar brief ook weer verwijst naar haar opdrachtgever. De werkzaamheden waren niet juist uitgevoerd, maar onvoldoende onderbouwd is dat van Viterzo niet gevergd kon worden dat zij IJmond in de gelegenheid stelde om de werkzaamheden te corrigeren. Zo is niet gesteld en niet gebleken dat IJmond de herstelwerkzaamheden niet goed of niet binnen een redelijke termijn zou kunnen uitvoeren. De enkele instructie van haar opdrachtgevers is derhalve onvoldoende. 
       
     
     
       4.7. 
       Daarbij komt dat IJmond Viterzo ook op 17 januari 2014 heeft geschreven dat zij in de gelegenheid wenste te worden gesteld om op basis van het inspectierapport eventuele herstelwerkzaamheden uit te voeren. Onweersproken is gebleven dat IJmond voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden medewerking van Viterzo nodig had, voor de coördinatie met de opdrachtgever(s) en voor de resultaten van de 100% inspectie. Het verwijt dat IJmond niet op eigen initiatief gebreken is gaan herstellen, legt derhalve geen gewicht in de schaal. 
       
     
     
       4.8. 
       Herstel van gebreken en dus correcte nakoming door IJmond was – totdat Viterzo zelf is over gegaan tot herstel – mogelijk. Op grond van artikel 6:82 BW is daarom vereist dat IJmond deugdelijk in gebreke is gesteld. De enkele mededeling dat een 100% inspectie zal worden uitgevoerd is onvoldoende, omdat daaruit niet blijkt wat er van IJmond werd verwacht en er evenmin een redelijke termijn is geboden voor het uitvoeren van die werkzaamheden. IJmond is derhalve niet in verzuim geraakt: de gevorderde vervangende en aanvullende schadevergoedingen zijn daarom niet toewijsbaar.  
       
     
     
       4.9. 
       Dat wil zeggen dat de vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn. Weliswaar kan worden vastgesteld dat IJmond toerekenbaar tekort is geschoten, maar IJmond is niet aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is.  
     
     
       4.10. 
       Het beroep van Viterzo op verrekening met haar tegenvordering kan daarom niet slagen. Dat wil zeggen dat Viterzo de – niet inhoudelijk betwiste – facturen van IJmond moet voldoen. De vordering in conventie ligt voor toewijzing gereed. 
       
     
     
       4.11. 
       Het verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten faalt. De rechtbank stelt vast dat de eisende partij voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. 
       
     
     
       4.12. 
       Viterzo zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IJmond worden begroot op: 
       - dagvaarding	€ 	88,52 
       - griffierecht		1.909,00 
       - salaris advocaat	 	1.158,00  (2,0 punten × tarief € 579,00) 
       Totaal	€ 	3.155,52 
       
     
     
       4.13. 
       Viterzo zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IJmond worden begroot op: 
       - explootkosten	€ 	0,00 
       - salaris advocaat	 €	579,00  (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 579,00) 
       Totaal	€ 	579,00 
       
     
   
   
     
       5 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in conventie 
       
     
     
       5.1. 
       veroordeelt Viterzo om aan IJmond te betalen een bedrag van € 27.630,36 (zevenentwintig duizendzeshonderddertig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling, 
       
     
     
       5.2. 
       veroordeelt Viterzo om aan IJmond te betalen een bedrag van € 1.051,30 aan buitengerechtelijke incassokosten, 
       
     
     
       5.3. 
       veroordeelt Viterzo in de proceskosten, aan de zijde van IJmond tot op heden begroot op € 3.155,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis, 
       
     
     
       5.4. 
       verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
       
     
     
       5.5. 
       wijst het meer of anders gevorderde af, 
       
       
         
           in reconventie 
         
       
     
     
       5.6. 
       wijst de vorderingen af, 
       
     
     
       5.7. 
       veroordeelt Viterzo in de proceskosten, aan de zijde van IJmond tot op heden begroot op € 579,00. 
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.E. van der Pol, rechter, bijgestaan door mr. E.J. van Veelen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2015. 
       
     
   
   
     type:  Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. 
     coll: