ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AN9941

Titel: ECLI:NL:PHR:2004:AN9941 Parket bij de Hoge Raad , 27-01-2004 / 00823/03

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2004-01-27

Zaaknummer: 00823/03

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2004:AN9941

---

Art. 268 lid 2 (oud) Sv; toepassing in hoger beroep. Het onderzoek ter terechtzitting lijdt aan nietigheid nu een van de raadsheren in een van de aan de beoordeling van het hof onderworpen gevoegde zaken enig onderzoek heeft verricht als R-C.

Nr. 00823/03 
       Mr. Vellinga 
       Zitting: 9 december 2003 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     [verdachte] 
     
     1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Politierechter te 's-Hertogenbosch waarbij verdachte wegens (parketnummer 01/045114-00) 1. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", 2. "smaad, meermalen gepleegd" en (parketnummer 01/046073-01) "bedreiging met zware mishandeling" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen waarvan 95 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 
     
     2. Namens verdachte heeft mr. J.W. Weehuizen, advocaat te 's-Hertogenbosch, één middel van cassatie voorgesteld. 
     
     3. Het middel houdt in dat 's Hofs arrest voor vernietiging in aanmerking komt nu aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2002 is deelgenomen door de raadsheer mr. O.M.J.J. van de Loo, terwijl mr. Van de Loo in eerste aanleg als Rechter-Commissaris in de zaak met parketnummer 01/045114-00 onderzoekshandelingen heeft verricht. 
     
     4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 7 februari 2001 heeft de Politierechter de voeging bevolen van de bij afzonderlijke dagvaardingen aanhangig gemaakte zaken met de parketnummers 01/045114-00 en 01/046073-01. Bij zijn vonnis van 7 februari 2001 heeft hij (veroordelend in de beide gevoegde zaken) één straf opgelegd. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2002 was aldaar onder anderen als raadsheer aanwezig mr. Van de Loo. 's Hofs arrest van 14 oktober 2002 is mede gewezen door mr. Van de Loo. 
     
     
       5. Bij de stukken van het geding bevinden zich onder meer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: 
       - een proces-verbaal van 7 juli 2000 van verhoor van verdachte ter gelegenheid van de toetsing van de inverzekeringstelling, de behandeling van een vordering tot bewaring en een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek; 
       - een bevel tot bewaring van verdachte in de zaak met parketnummer 01/045114-00 van 7 juli 2000 van de Rechter-Commissaris mr. O.M.J.J. van de Loo; 
       - een beschikking van 7 juli 2000 van de Rechter-Commissaris mr. O.M.J.J. van de Loo tot schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte in de zaak met parketnummer 01/045114-00 en een beslissing tot opheffing van die schorsing van dezelfde Rechter-Commissaris; 
       - een RC-KAART van 6 oktober 2000 in de zaak met parketnummer 01/045114-00 tegen verdachte, waarop als RC staat vermeld mr. O.M.J.J. van de Loo en waarop als activiteit staat vermeld (naast de hiervoor vermelde activiteiten) een "deskundigenonderzoek psyche"; 
       - een beschikking van 11 oktober 2000 van de Rechter-Commissaris mr. O.M.J.J. van de Loo tot sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de zaak met parketnummer 01/045114-00. 
     
     
     
       6. Art. 268 lid 2 Sv luidde ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2002 als volgt: 
       "2. De rechter die als rechter-commissaris enig onderzoek in de zaak heeft verricht, neemt op straffe van nietigheid aan het onderzoek op de terechtzitting geen deel." 
     
     
     7. Deze bepaling is ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het Gerechtshof. 
     
     
       8. In 1997 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van art. 268 Sv, waarvan de tekst gelijkluidend was aan die van het hiervoor aangehaalde art. 268 lid 2 Sv: 
       "5.3. Art. 268 Sv strekt ertoe te voorkomen dat een rechter-commissaris, ten aanzien van wie de vrees zou kunnen ontstaan dat hij op grond van zijn in de zaak reeds verrichte onderzoek niet meer geheel onbevangen staat tegenover de tot de verdachte gerichte beschuldiging, meewerkt aan het onderzoek ter terechtzitting omtrent de gegrondheid van die beschuldiging en aan de op grondslag van dat onderzoek te geven uitspraak. 
     
     
     5.4. In dit op straffe van nietigheid gegeven voorschrift wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang de aard en de omvang van de onderzoekswerkzaamheden die de desbetreffende rechter als rechter-commissaris heeft verricht. 
     
     5.5. Gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat zodra van enig onderzoek door een rechter als rechter-commissaris in een zaak sprake is, deze rechter niet mag deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting in die zaak als hiervoor onder 5.3 bedoeld, omdat het in dat geval ervoor moet worden gehouden dat de verdachte redelijkerwijze reden kan hebben te vrezen dat die rechter de vereiste onpartijdigheid mist. 
     
     5.6. Opmerking verdient in dit verband nog dat het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 411, het voorstel bevatte tot schrapping van de sanctie van nietigheid op overtreding van art. 268, doch dat het wetsvoorstel op dit punt bij amendement van de leden van de Tweede Kamer Kalsbeek-Jasperse en Korthals is gewijzigd. In de toelichting op dat amendement is verwezen naar art. 6 EVRM en uit die toelichting kan verder worden afgeleid dat beoogd werd discussies ter terechtzitting over de (on)partijdigheid van de rechter die voorheen als rechter-commissaris was opgetreden, te voorkomen. 
     
     5.7. Nu mr Harmsen als rechter-commissaris in deze zaak een bevel tot bewaring heeft gegeven na de verdachte te hebben gehoord en een gerechtelijk vooronderzoek heeft geopend, heeft deze enig onderzoek in de zin van art. 268 Sv verricht. Dat brengt mee dat nu mr Harmsen tevens deel uitmaakte van de Kamer van de Rechtbank die het onderzoek ter terechtzitting heeft verricht, art. 268 Sv is geschonden."(1) 
     
     9. De zaak die leidde tot de hiervoor geciteerde uitspraak van de Hoge Raad vertoont overeenkomsten met de onderhavige zaak op het punt van de door de Rechter-Commissaris verrichte activiteiten: ook in de onderhavige zaak heeft de Rechter-Commissaris een bevel tot bewaring gegeven na verdachte te hebben gehoord en heeft hij een gerechtelijk vooronderzoek geopend. Art. 268 lid 2 Sv is dus door het Hof geschonden. 
     
     10. In het onderhavige geval heeft verdachte noch zijn raadsman ter zitting van het Hof geklaagd over het feit dat de toenmalige Rechter-Commissaris deelnam aan de berechting. Die omstandigheid behoeft mijns inziens niet aan het slagen van het middel in de weg te staan. Nu het middel geen ander onderzoek van feitelijke aard vergt dan aan de hand van de stukken van het geding nagaan of inderdaad de Rechter-Commissaris heeft deelgenomen aan de berechting, meen ik dat er geen beletsel is dat voor het eerst in cassatie een beroep wordt gedaan op schending van het bepaalde in art. 268 lid 2 Sv. Dit zou anders zijn geweest wanneer de Hoge Raad de in art. 268 lid 2 vervatte nietigheid had gerelativeerd door het beroep op nietigheid alleen te laten slagen indien de Rechter-Commissaris substantiële onderzoekshandelingen zou hebben verricht. Dan zou een onderzoek naar de feiten noodzakelijk zijn. De Hoge Raad heeft echter niet voor die relativerende benadering van het bepaalde in art. 268 lid 2 Sv gekozen. (2) 
     
     11. Het middel slaagt. 
     
     12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
     
     
       De Procureur-Generaal 
       bij de Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     AG 
     
     
       1 HR 23 september 1997, NJ 1998, 188 m.nt. Kn. Zo ook HR 13 januari 1998, NJ 1998, 390 en HR 11 januari 2000, NJ 2000, 196. Zie over NJ 1998, 390 ook Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 11.1 bij art. 268 Sv (supplement 119, december 2000). 
       2 Zie daarover Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 11.1 bij art. 268 Sv (supplement 119, december 2000).