ECLI: ECLI:NL:RBAMS:2009:BL4964

Titel: ECLI:NL:RBAMS:2009:BL4964 Rechtbank Amsterdam , 18-11-2009 / 425965 / HA ZA 09-1310

Gerecht: Rechtbank Amsterdam

Datum uitspraak: 2009-11-18

Zaaknummer: 425965 / HA ZA 09-1310

Proceduretype: Bodemzaak

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBAMS:2009:BL4964

---

Teniet gaan van erfdienstbaarheid, door verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van daarmee strijdige toestand, ex artikel 3: 306 BW. Tevens opheffing van erfdienstbaarheid wegens het wegvallen van het belang ex artikel 5:79 BW.  
       
       
         Anders dan A aanvoeren moet het ervoor worden gehouden dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking door de 
         verjaring in het geheel teniet is gegaan. Naar uit de stukken blijkt en bij gelegenheid van 
         de gerechtelijke plaatsopneming ook is gebleken, staat de bonenloods op het grootste 
         deel van het dienend erf. Gebleken is [...] dat de bonenloods voor een vrij fors 
         (uitgebouwd) deel dicht tegen de vijf meter strook van het dienend erf staat, waarvoor 
         het bouwverbod geldt. Door deze situatie is sprake van een met de erfdienstbaarheid 
         strijdige situatie die langer dan de verjaringstermijn heeft bestaan en die vrijwel het 
         gehele dienende erf betreft, met uitzondering van de vijf meter strook. Zoals gezegd is 
         de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking daardoor in het geheel teniet 
         gegaan. [...] . 
       
         
       
         Bij afweging van de belangen dient derhalve rekening te worden gehouden met de 
         volgende aspecten: 
         -	de kennelijk oorspronkelijke bedoeling van de erfdienstbaarheid is door de 
         	ontwikkelingen ter plaatse vrijwel onmogelijk gemaakt; 
         -	de bebouwing zal dichter op de woning van A komen te staan, zij 
         	het in beperkte mate; 
         -	het belang dat A bij de erfdienstbaarheid hebben kan ook  
         	- uitgebreider - langs bestuursrechtelijke weg worden verdedigd;  
         -	de erfdienstbaarheid was tot aan de aanloop naar deze procedure niet functioneel en 
         	is door A kennelijk nimmer gemist, hoewel een met die 
         	erfdienstbaarheid strijdige toestand bestond;  
         -       het belang van D bij bebouwing van de strook grond kan essentieel 
            worden genoemd. 
       
       	 
       De rechtbank komt op grond van het voorgaande en gelet op de over en weer bestaande belangen tot de conclusie dat A geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid die betrekking heeft op het bouwverbod. Gelet op de omstandigheid dat er vanuit dient te worden gegaan dat vroeg of laat het Bensdorpterrein zal (moeten) worden gerenoveerd en gelet ook op de aard en omvang van de plannen van D, is het ook niet aannemelijk dat het redelijk belang voor A nog zal terugkeren.

vonnis 
       _____________________________________________________________________    __ 
     
     
     RECHTBANK AMSTERDAM 
     
     
       Sector civiel recht, enkelvoudige kamer 
       zaaknummer / rolnummer 425965 / HA ZA 09.1310 
     
     
     Vonnis van 18 november 2009   
     
     in de zaak van: 
     
     
       1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       	D ONTWIKKELING PROJECTEN B.V.  
       	gevestigd te Hilversum, 
       2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       	AM WONEN B.V.,  
       	gevestigd te Utrecht,  
       e i s e r s  in conventie, 
       v e r w e e r d e r s  in (voorwaardelijke) reconventie, 
       advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,  
     
     
     tegen: 
     
     
       1.	A 
       2.	B, 
       	beiden wonende te --, 
       g e d a a g d e n  in conventie, 
       e i s e r s  in (voorwaardelijke) reconventie, 
       advocaat mr. C.E. Schouten,   
     
     
     Partijen worden hierna D c.s. en A c.s. genoemd.  
     
     1.	De procedure   
     
     
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       -	de dagvaarding van 2 april 2009, met bewijsstukken; 
       -	het betekeningsexploot van 7 april 2009 waarbij de naamloze vennootschap Fortis Bank N.V. te Amsterdam, als hypothecair crediteur in het geding is geroepen; 
       -	het betekeningsexploot van 8 april 2009 waarbij de naamloze vennootschap Directbank N.V. te Amstelveen, als hypothecair crediteur in het geding is geroepen; 
       -	de conclusie van antwoord, tevens van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met bewijsstukken; 
       -	het vonnis van deze rechtbank van 22 juli 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast; 
       -	het proces-verbaal van de op 6 oktober 2009 gehouden comparitie van partijen en de (aansluitende) gerechtelijke plaatsopneming, met de daarin genoemde processtukken. 
     
     
     1.2	Vervolgens is vonnis bepaald op heden.  
     
     
       In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie  
       2.	De feiten  
       	De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten. 
       2.1 	D c.s. zijn projectontwikkelaars en als zodanig vennoten in de V.O.F. Bensdorp - Gewest (hierna: Bensdorp - Gewest). Bensdorp - Gewest is opgericht met het oog op de ontwikkeling van het zogenoemde “Bensdorp terrein” te Bussum. Bensdorp - Gewest wenst op dit terrein, specifiek op het terrein aan de Herenstraat 47, 49, 51 en Nieuwe Spiegelstraat 9, 11 en 15, een plan te ontwikkelen dat voorziet in de bouw van onder meer 139 woningen, alsmede bedrijfsruimten, ambachtelijke bedrijven en een parkeergarage in een kelder.  
     
     
     2.2	Bensdorp - Gewest heeft het Bensdorp terrein op 28 december 2007 verkregen van C B.V. (hierna: C). Het gaat om het perceel, kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989, groot 1.21.80 hectare (hierna: perceel 5989), een en ander zoals weergegeven op onderstaande (noord gerichte) kadastrale tekening.       
     									 
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     2.3	Ten zuiden van perceel 5989 ligt een perceel, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nummer 1834, dat in eigendom toebehoort aan de gemeente Bussum. Dit perceel is niet bebouwd en staat plaatselijk bekend als “het geitenweitje”. Ten zuiden van het geitenweitje liggen een aantal percelen met woonhuizen en garages, een binnenterrein en vanaf perceel 5462 een uitrit naar de Nieuwe Hilversumseweg.  
     
     2.4	Perceel 5989 (dan wel een deel daarvan) en de groen gearceerde percelen ten zuiden daarvan, vormden in 1913 één kadastraal geheel, bekend als gemeente Bussum, sectie A nummer 8315 (hierna: perceel 8315). 
     
     2.5	In een notariële akte van 1913 (hierna: de akte 1913) is bij gelegenheid van een overdracht aan D een erfdienstbaarheid gevestigd met betrekking tot perceel 8315. Voor zover hier van belang is in de leveringsakte het volgende opgenomen:   
     
     		3. 	dat op het bij deze verkochte nimmer zullen mogen worden gevestigd of gesticht hôtels, koffiehuizen, fabrieken of arbeiderswoningen, noch eenige andere gebouwen of opstallen, waardoor de omtrek zoude kunnen worden ontsierd of daarvoor hinderlijk is, terwijl de kooper verplicht zal zijn op het bij deze gekochte een dubbel woonhuis te stichten, overeenkomstig een door de verkoopster in deze goedgekeurd plan, welke woningen een kadastrale huurwaarde zullen moeten hebben van minstens tweehonderd vijftig gulden per jaar voor wat betreft de noordelijke woning en voor wat betreft de zuidelijke woning van minstens driehonderd vijftig gulden per jaar;. 
     
     		4.	dat van het bij deze verkochte perceel langs de zuidzijde een strook van vijf meter breedte onbebouwd zal moeten blijven liggen; 
     
     		Welke sub 3 en 4 gemaakte bedingen bij deze worden gevestigd als altijddurende erfdienstbaarheden ten laste van het bij deze verkochte perceel en ten behoeve van het aan de verkoopster in eigendom verblijvend gedeelte van het aangrenzend gemeld kadastraal perceel der gemeente Bussum, sectie A nummer 8315. 
     
     Per saldo komt de erfdienstbaarheid erop neer dat op het rood gearceerde deel van perceel 5989, als dienend erf - kort gezegd - geen ontsierende gebouwen mogen worden gebouwd en dat een dubbel woonhuis moest worden gesticht (de bouwbeperking). De zuidelijke strook met een breedte van vijf meter (hierna: de vijf meter strook), grenzend aan het geitenweitje (perceel 1834) moest daarbij onbebouwd blijven (het bouwverbod). De groen gearceerde percelen vormden het heersende erf. Perceel 8315 is later kadastraal vernummerd, zoals weergegeven op de onder 2.2. genoemde tekening.   
     
     2.6	Op het dienend erf is enige jaren na de vestiging van de erfdienstbaarheid een dubbele villa gebouwd en later, in 1922, ook een tweede dubbele villa. De eerste dubbele villa is in 1969 gesloopt. Daarvoor in de plaats is in hetzelfde jaar een zogenoemde bonenloods gebouwd, die er thans nog staat.  
     
     2.7	De gemeente Bussum heeft met betrekking tot het geitenweitje afstand gedaan van haar (eventuele) rechten voortvloeiende uit de erfdienstbaarheid.  
     
     2.8	A c.s. zijn vanaf 1996 eigenaar van het perceel Nieuwe Hilversumseweg 19, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nummer 1835 (hierna: perceel 1835), dat grenst aan het geitenweitje.   
     
     In conventie 
     
     3.	vordering en grondslag   
     
     3.1	D c.s. vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
     
     
       	primair   
       	1.	te verklaren voor recht dat aan vermelding van erfdienstbaarheden in eerdere aankomsttitels met betrekking tot het perceel gemeente Bussum sectie E nummer 5989 geen aanspraken zijn te ontlenen en geen verplichtingen voor de eigenaar zijn te ontlenen, een en ander onder meer in relatie tot A c.s., telkens in hun hoedanigheid van eigenaren van het (voormalig) heersende erf gemeente Bussum sectie A nummer 8315 en de daaraan ontleende percelen, in het bijzonder voorzover plaatselijk bekend Nieuwe Hilversumseweg 19, 21, 23 en Gooibergstraat 8 en 10 en de garages met aandeel binnenterrein uitrit, kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummers 5460, 5461, 5462;  
     
     	 
     	2.	te bepalen dat de uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende vervallenverklaring van erfdienstbaarheden, vermeld in de aankomsttitels van de percelen kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989 en de onder 1 als (voormalig) heersend erf genoemde nummers, op de voet van het bepaalde bij art. 3:300 BW;  
     
     
       	subsidiair  
       	1.	de erfdienstbaarheden te ontlenen aan danwel vermeld in aankomsttitels met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989 als dienend erf en gemeente Bussum sectie A nummer 8315 als heersend erf op te heffen, voorzover nog bestaand en rechtens vereist;  
     
     
     	2.	te bepalen dat de uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende opheffing van erfdienstbaarheden, vermeld in de aankomsttitels van de percelen kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989 en de onder primair onderdeel 1 als (voormalig) heersend erf genoemde nummers, op de voet van het bepaalde bij art. 3: 300 BW;  
     
     	meer subsidiair 
     
     	1.	A c.s. (telkens) te veroordelen tot afgifte van de door notaris Van Hengstum geformuleerde en door deze te legaliseren volmacht tot afstanddoening, af te geven bij deze notaris binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis , op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag.  
     
     	Met veroordeling van A c.s. in de kosten van het geding.  
     
     3.2	D c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de erfdienstbaarheden zijn vervallen als gevolg van vermenging of non-usus/verjaring. Voor zover dit niet het geval blijkt te zijn bestaan  er goede gronden om de erfdienstbaarheden op te heffen, aldus D c.s.  
     
     3.3	D c.s. stellen in dit verband dat C van 1959 tot 1964 eigenaar was van het geitenweitje alsmede van het perceel thans 5989. Zij was derhalve eigenaar van het dienend erf en van een deel van het heersend erf, zodat ten aanzien van het geitenweitje de erfdienstbaarheid teniet is gegaan door vermenging, aldus D c.s. Er heeft tot aan de overdracht aan de gemeente Bussum in 1964 ook geen erfafscheiding gestaan. Vast staat verder, aldus D c.s., dat de huidige eigenaar, de gemeente Bussum, afstand heeft gedaan van haar eventuele rechten.   
     
     3.4	Het recht tot uitoefening van de erfdienstbaarheid, bestaande uit de bouwbeperking (punt 3 van de akte 1913), is verjaard omdat na de sloop van de dubbele villa in 1969 in strijd met de erfdienstbaarheid de bonenloods is gebouwd. De eigenaren van het heersend erf hebben gedurende meer dan veertig jaar niet opgetreden tegen de - in strijd met de erfdienstbaarheid - bestaande bonenloods, zodat het recht door extinctieve verjaring teniet is gegaan. De tweede in 1922 gebouwde dubbele villa - waarvan niet precies bekend is waar die heeft gestaan - is waarschijnlijk in 1994 gesloopt, aldus D c.s., en niet duidelijk is of ook op dit punt sprake is van extinctieve verjaring. De erfdienstbaarheden staan niet vermeld in de aankomsttitels van de huidige eigenaren van het heersende erf - waaronder A c.s. - en zij waren van de erfdienstbaarheden ook niet op de hoogte  totdat door D c.s. hun medewerking werd gevraagd bij opheffing daarvan.     
     
     3.5	D c.s. stellen dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 5:78 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De erfdienstbaarheid is nooit bedoeld geweest voor de situatie zoals thans bestaat, met meerdere kleinere kavels als heersend erf. Opheffing van de erfdienstbaarheid is mogelijk, aldus D c.s.,  wanneer die voor de eigenaar van het dienend erf een aanzienlijk groter nadeel oplevert dan bij de vestiging voorzienbaar was en de vergroting van dat nadeel door handelingen van de eigenaar van het heersend erf of een verdeling van dat erf is teweeggebracht. Er zijn ook inmiddels meer dan 20 jaar verlopen. Voor zover geen sprake is van de situatie zoals bedoeld in artikel 5:78 BW is artikel 5:79 BW van toepassing, aldus D c.s. De eigenaren van het heersend erf hebben geen redelijk belang meer bij de erfdienstbaarheid en niet aannemelijk is dat dit belang nog zal terugkeren.   
     
     3.6	D c.s. stellen verder nog dat met betrekking tot de voormalige fabrieks-gebouwen thans sprake is van leegstand, verloedering en verval. De renovatie en de nieuwbouw moet daar verandering in brengen, aldus D c.s. Er zal dan sprake zijn van een grote verbetering waar ook de omwonenden van profiteren. D c.s. hebben in dit verband aan de hand van foto’s, schetsen en stukken toegelicht hoe de plannen eruit zien en welk maatschappelijke belangen daarmee zijn gediend. De gemeente Bussum steunt de plannen ook, aldus D c.s., omdat de plannen passen binnen de doelstellingen van de rijksoverheid, de provincie en de gemeente. De plannen zijn al een aantal malen aangepast en verdere “uitkleding” van het plan om binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid te blijven zou de realisatie in gevaar brengen.        
     
     4.	Het verweer  
     
     4.1	A c.s. betwisten de vorderingen en voeren aan dat de erfdienstbaarheden niet zijn vervallen. Er is geen sprake van extinctieve verjaring, aldus A c.s. Onder het oude recht konden acties van eigenaren tegen een onrechtmatige toestand die in strijd was met een eigendomsrecht niet verjaren. A c.s. wijzen daarbij op de ontstaansgeschiedenis van 5:72 BW (artikel 5.6.3 NBW). De inbreuk op de erfdienstbaarheid kan - als daarvan afhankelijk recht - in dit geval worden gelijkgesteld met inbreuk op het eigendomsrecht. De vordering tot opheffing van de onrechtmatige inbreuk op de erfdienstbaarheid is dus niet verjaard, aldus A c.s.   
     
     4.2	A c.s. voeren in dit verband tevens aan, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat de Bonenloods na de bouw in 1969 in 1994 is verbouwd. Bij die gelegenheid is er zonder vergunning een schoorsteen op de bonenloods gebouwd en verder is er een afdak tegen de bonenloods geplaatst. Door deze verandering is de verjaring gestuit, aldus A c.s. 
     
     4.3	A c.s. voeren verder aan dat de door D c.s. aangevoerde grondslag  “non-uses” niet aan de orde is omdat het gaat om een bouwbeperking en een bouwverbod. Verder is “non-usus” naar huidig recht geen reden voor het tenietgaan van de erfdienstbaarheid.  
     
     4.4	A c.s. betwisten ook dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot het geitenweitje door vermenging is teniet gegaan. De eigendomspositie van C van het geitenweitje is niet bewezen, aldus A c.s. Uit informatie blijkt dat C de fabriek pas in 1984 heeft overgenomen, zodat van vermenging geen sprake kan zijn. A c.s. betwisten tevens - met het oog op artikel 748 oud BW - dat er geen erfafscheiding zou hebben gestaan tussen het dienende erf en het geitenweitje.  
     
     4.5	A c.s. stellen zich subsidiair op het standpunt dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking in ieder geval niet geheel is vervallen. Uit artikel 3:106 BW volgt dat een beperkt recht door verjaring slechts teniet kan gaan, voor zover de uitoefening daarvan door de met het recht strijdige toestand is belet. Daarmee is, aldus A c.s., wellicht het recht om op te treden tegen de bonenloods teniet gegaan, maar het recht om tegen een ander hinderlijk of ontsierend bouwwerk op te treden bestaat nog steeds. A c.s. voeren verder aan dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot het bouwverbod niet kan zijn verjaard, nu niet duidelijk is waar de tweede dubbele villa heeft gestaan en wanneer die is gesloopt. Het bouwplan van D c.s. omvat ook bebouwing op de strook met het bouwverbod en daarom is die bouw in strijd met de erfdienstbaarheid.     
     
     4.6	A c.s. betwisten tevens de vorderingen tot opheffing van de erfdienstbaarheid. Opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW is niet mogelijk, aldus A c.s., die wijzen op artikel 165 Overgangswet NBW. Er is ook geen sprake van onvoorziene omstandigheden en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid is ook niet in strijd met het algemeen belang. A c.s. betwisten dat zij geen redelijk belang meer zouden hebben bij het bestaan van de erfdienstbaarheid, in de zin van artikel 5:79 BW, zoals D c.s. stellen. Zij wijzen daarbij onder meer op overgelegde foto’s.  
       
     4.7	In dat verband voeren A c.s. ook aan dat als onderdeel van de bouwplannen, aan de grens van het geitenweitje, een appartementgebouw zal worden gebouwd (gebouw H), met 5 bouwlagen. Dat is in strijd met de bouwbeperking en het bouwverbod, zoals die voortvloeien uit de erfdienstbaarheid.  Gebouw H is immers geprojecteerd op een deel van het perceel waar de bouwbeperking en het bouwverbod gelden, het gebouw heeft een veel grotere diepte dan de bonenloods en is veel dichter bij de woning van A c.s. gesitueerd dan thans de bonenloods, met direct zicht op de tuin. A c.s. betwisten de noodzaak tot uitvoering van het plan op juist de vijf meter strook, waar het bouwverbod geldt. Zij betwisten ook dat het plan zonder bebouwing van de vijf meter strook niet meer rendabel zou zijn. A c.s. wijzen verder op hun belang bij het behoud van uitzicht en privacy en het tegengaan van verstoring van hun woonomgeving. Het realiseren van de plannen van D c.s. betekent een grote inbreuk hierop. A c.s. en ook de andere omwonenden hebben bezwaren tegen de nieuwbouwplannen in verband met de massaliteit van de bebouwing, de parkeerdruk, de geluidsoverlast en de geur- en fijnstofhinder door de te realiseren parkeerkelder.    
     
     In (voorwaardelijke) reconventie  
     
     5	De vordering en de grondslag  
     
     5.1	A c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, D c.s. te veroordelen tot betaling aan A c.s. van schadevergoeding in verband met de opheffing van de erfdienstbaarheid, nader op te maken bij staat, met veroordeling van D c.s. in de kosten van deze procedure.   
     
     5.2	A c.s. stellen de vordering alleen in voor zover een van de vorderingen van D c.s. in conventie zou worden toegewezen.    
     
     6.	Het verweer 	 
     
     6.1	D c.s. betwisten dat A c.s. schade lijden indien de erfdienstbaarheden zouden worden opgeheven. Die schade wordt niet aannemelijk  gemaakt, aldus D c.s. A c.s. gaan er met uitvoering van de plannen juist op vooruit.  
     
     7.	Beoordeling  
     
     	In conventie  
     
     7.1	De door D c.s. in het geding opgeroepen hypotheekhouders zijn niet verschenen, zodat hiermee verder geen rekening zal worden gehouden. Vastgesteld kan worden dat is voldaan aan artikel 5:81 lid 2 BW.   
     
     
       7.2	D c.s. stellen verschillende grondslagen voor hun vorderingen, zoals - kort gezegd - vermenging, non-usus/verjaring dan wel opheffing op grond van artikel  
       5:78 en 5:79 BW.  
     
     
     
       	Vermenging  
        7.3	Dit onderdeel van het tussen partijen bestaande geschil heeft alleen betrekking op het geitenweitje. De door partijen opgeworpen vraag of al dan niet vermenging heeft plaatsgevonden en of al dan niet is voldaan aan het bepaalde bij artikel 748 (oud) BW, kan in het midden blijven. De gemeente Bussum is inmiddels eigenaar van het geitenweitje en niet betwist is dat de gemeente Bussum afstand heeft gedaan van het recht op de erfdienstbaarheden. Dit recht is derhalve op grond van artikel 3:81 lid 2 aanhef en onder c. BW teniet gegaan.  
     
     
     
       	Non-usus 
       7.4	Het beroep van D c.s. op non-usus wordt verworpen. Deze rechtsfiguur is met de inwerkingtreding van artikel 3:106 BW komen te vervallen en kan derhalve geen grondslag vormen.  
     
     
     
       	Verjaring  
       7.5	De stelling van A c.s. dat de vordering tot opheffing van een inbreuk op de erfdienstbaarheid niet kan verjaren wordt verworpen. Artikel 3:106 BW regelt de bijzondere manier van bevrijdende verjaring, waaronder ook die met betrekking tot een erfdienstbaarheid. Wanneer een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand bestaat, heeft de eigenaar van het heersende erf een rechtsvordering tot opheffing daarvan. Die rechtsvordering kan na verloop van twintig jaar teniet gaan door verjaring. In dat geval gaat het beperkte recht teniet, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. De verwijzing door A c.s. naar de ontstaansgeschiedenis van artikel 5:72 BW (artikel 5.6.3 NBW) en de daarbij genoemde jurisprudentie gaat niet op, al was het maar omdat het bij de daar genoemde situatie(s) gaat om het recht van een eigenaar zich te verzetten tegen verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid. In dit geval gaat het om de (eventuele) bevrijdende verjaring door onafgebroken geen gebruik te maken van het recht de bestaande situatie ongedaan te maken.  
     
     
     7.6	Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat de bonenloods in 1969 is gebouwd op het dienende erf. Verder is niet in geschil dat het gaat om een gebouw dat ontsierend is in de zin van artikel 3 van de akte 1913. De bonenloods staat er derhalve minimaal 40 jaar en is in strijd met de erfdienstbaarheid van bouwbeperking. De termijn waarop de verjaring is gaan lopen is op grond van artikel 3:314 BW in 1969 begonnen. De verjaringstermijn bedroeg bij aanvang van de termijn op grond van artikel 2014 (oud) BW nog dertig jaar, doch is thans op grond van artikel 3:306 BW twintig jaar. Gesteld noch gebleken is dat A c.s., dan wel hun rechtsvoorgangers, ooit zijn opgekomen tegen de in strijd met de erfdienstbaarheid gebouwde bonenloods. Gedurende die periode is het beperkte recht met betrekking tot de bouwbeperking door de aanwezigheid van de bonenloods in feite belet.  
     
     7.7	Het betoog van A c.s. dat de verjaring is gestuit door de bouw van de schoorsteen op de bonenloods en de bouw van een afdak in 1994, wordt verworpen. Artikel 73 Overgangswet NBW bepaalt - kort gezegd - dat de nieuwe verjaringstermijn (van twintig jaar) met uitgestelde werking vanaf 1 januari 1993 van toepassing is. Gerekend vanaf 1969 was de termijn van twintig jaar op 1 januari 1993 verstreken. Derhalve moet worden vastgesteld dat - wat er ook zij van de verbouwingen - de verjaring niet is gestuit, de verjaring ook is voltooid, zodanig dat met betrekking tot de bonenloods sprake is van bevrijdende verjaring.  
     
     7.8	Anders dan A c.s. aanvoeren moet het ervoor worden gehouden dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking door de verjaring in het geheel teniet is gegaan. Naar uit de stukken blijkt en bij gelegenheid van de gerechtelijke plaatsopneming ook is gebleken, staat de bonenloods op het grootste deel van het dienend erf. Gebleken is - en op onderstaande foto 21 en 22 van het proces-verbaal van de gerechtelijke plaatsopneming is ook zichtbaar - dat de bonenloods voor een vrij fors (uitgebouwd) deel dicht tegen de vijf meter strook van het dienend erf staat, waarvoor het bouwverbod geldt.  
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     	Door deze situatie is sprake van een met de erfdienstbaarheid strijdige situatie die meer dan de verjaringstermijn heeft bestaan en die vrijwel het gehele dienende erf betreft, met uitzondering van de vijf meter strook. Zoals gezegd is de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking daardoor in het geheel teniet gegaan. De vordering onder 3.1 primair, onderdeel 1 en 2 is derhalve toewijsbaar voor zover die vordering ziet op de bouwbeperking en het perceel van A c.s. De vordering van D c.s. op dit punt heeft betrekking op het (gehele) perceel 8315, doch dat perceel is inmiddels kadastraal opgedeeld. De vordering is alleen toewijsbaar voor zover die betrekking heeft op (thans) perceel 1835 van A c.s.    
     
     7.9	Anders dan D c.s. kennelijk betogen is de erfdienstbaarheid met betrekking tot het bouwverbod op de vijf meter strook niet door verjaring teniet gegaan. Bevrijdende verjaring kan met betrekking tot deze strook grond niet worden aangenomen. Niet vast staat immers waar de tweede dubbele villa heeft gestaan en ook is niet duidelijk wanneer die is afgebroken. Deze stelling van D c.s. is niet voldoende concreet en ook niet voldoende onderbouwd om haar toe te laten tot het bewijs ervan.  
     
     
       	Artikel 5:78 en 5:79 BW 
       7.10 Blijft over de vraag of de erfdienstbaarheid met betrekking tot het bouwverbod dient te worden opgeheven. Het beroep van D c.s. op artikel 5:78 BW gaat niet op. Artikel 165 Overgangswet NBW bepaalt immers zonder enige beperking dat een erfdienstbaarheid die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet reeds bestond niet op grond van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven.    
     
     
     7.11	Artikel 5:79 BW biedt de mogelijkheid tot opheffing van de erfdienstbaarheid indien - kort gezegd - de uitoefening onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersend erf geen redelijk belang meer heeft bij de erfdienstbaarheid en niet aannemelijk is dat dat belang zal terugkeren. Gesteld noch gebleken is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid door A c.s. onmogelijk is geworden. Blijft over de vraag of zij er nog een redelijk belang bij hebben, zoals zij aanvoeren.   
     
     7.12	Bij beantwoording van de vraag of er nog een redelijk belang bestaat bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, zal het enerzijds gaan om het belang dat A c.s. zeggen te hebben als eigenaar van het heersend erf en anderzijds het belang dat D c.s. stellen als eigenaar van het dienend erf. In dat verband is van belang dat het oorspronkelijk gaat om een erfdienstbaarheid uit 1913 die, gelet op de tekst en de strekking, destijds tot doel had te voorkomen dat - anders dan de te bouwen dubbele villa - ontsierende gebouwen zouden worden opgericht, zoals fabrieken en dergelijke. De vrij te houden vijf meter strook diende naar moet worden aangenomen hetzelfde doel. De bouwbeperking en het bouwverbod dienden ten behoeve van het toen kennelijk uit één stuk bestaande perceel 8315 dat aan de verkoper verbleef. Het ging derhalve om het belang van de eigenaar van destijds één perceel. Intussen is perceel 8315 verdeeld in meerdere kleinere kavels die vrijwel allemaal zijn bebouwd, zodanig dat de respectieve eigenaren veelal zicht hebben op of te maken hebben met de bebouwing van buren, overburen en/of op de daarbij behorende tuinen of garages. In zoverre is de kennelijk oorspronkelijke bedoeling van de eigenaar van perceel 8315 - een slechts door een dubbele villa te beperken (uit)zicht - door de ontwikkelingen ter plaatse vrijwel onmogelijk gemaakt.  
     
     7.13	A c.s. hebben als bezwaar onder meer gewezen op de omstandigheid dat in de nieuwbouwplannen (vooral) gebouw H dichter op de woning komt te staan. Bij gelegenheid van de gerechtelijke plaatsopneming is met betrekking tot de kavel van A c.s. gebleken dat er vanuit de voortuin thans tot aan de bonenloods en de oude fabriek vrij zicht is (foto 1 gerechtelijke plaatsopneming). Vanuit de achtertuin is de oude fabriek slechts voor een klein deel zichtbaar (foto 5 en 7 gerechtelijke plaatsopneming).Voor zover thans bekend is strekken de nieuwbouwplannen zich ook uit tot de vijf meter strook waarvoor het bouwverbod geldt. Hier zou gebouw H komen te staan. In dat geval zal de bebouwing dichter op de woning van A c.s. komen te staan, zij het relatief in beperkte mate. In zoverre hebben A c.s. in beperkte mate belang bij de erfdienstbaarheid.  
     
     7.14	Naar uit de stukken blijkt en ter zitting ook is uiteengezet gaat het A c.s. vooral om de plannen van D c.s. als geheel: “Gelet op de bouwmassa en de afmetingen van de nieuwbouw ten opzichte van de huidige situatie en vanwege de overlast en hinder in de woonomgeving hebben gedaagden bezwaar tegen de uitvoering van het bouwplan, dat in strijd is met de erfdienstbaarheid”, aldus A c.s. (conclusie van antwoord onderdeel 1.7). Hiermee verliezen A c.s. echter uit het oog dat de erfdienstbaarheid slechts betrekking heeft op een beperkt deel van het dienend erf. Na de vaststelling hiervoor, dat de erfdienstbaarheid met betrekking tot de bouwbeperking teniet is gegaan, gaat het thans slechts om de vijf meter strook waar het bouwverbod geldt. Het belang van A c.s. betreft dus ook alleen die strook. De bezwaren van A c.s. hebben voor een deel ook betrekking op bijkomende (aangevoerde) nadelen, zoals parkeerdruk, geluidsoverlast en de geur- en fijnstofhinder door de te realiseren parkeerkelder. Die bijkomende bezwaren vallen echter niet onder de beperkingen van de erfdienstbaarheid omdat het daar alleen gaat om ontsierende bebouwing. Die bezwaren kunnen derhalve niet worden betrokken bij de te maken belangenafweging.  
     
     7.15	Hoewel A c.s. aan D c.s. de erfdienstbaarheid met betrekking tot het bouwverbod op de vijf meter strook kunnen tegenwerpen, hebben zij ook alle mogelijkheden van bezwaar en beroep die in het kader van het bestuursrechtelijke traject nog bestaan. Daar kunnen A c.s. niet alleen met betrekking tot het bouwverbod op de vijf meter strook ageren, maar alle bezwaren - ook de bijkomende - tegen het gehele plan aan de orde stellen. In zoverre is het belang bij de erfdienstbaarheid van A c.s. ook beperkt omdat dat belang ook langs bestuursrechtelijke weg kan worden verdedigd. Verder staat vast dat A c.s. tot aan de aanloop naar deze procedure niet wisten van het bestaan van de erfdienstbaarheid. Er is eerder ook geen aanspraak op gemaakt. Daaruit kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat de erfdienstbaarheid tot aan de aanloop naar deze procedure niet functioneel was en door A c.s. kennelijk nimmer is gemist. De mogelijkheid om die erfdienstbaarheid thans in te zetten tegen de plannen van D c.s. is in zoverre een extra. 
     
     7.16	Daar staat tegenover het belang van D c.s. Niet ter discussie staat dat het plan van D c.s. veelomvattend is en binnen de woonomgeving van Bussum een nieuwe bestemming geeft aan het Bensdorpterrein. Naar uit de stukken blijkt en bij gelegenheid van de gerechtelijke plaatsopneming ook is vastgesteld, is er thans sprake van een oude (vrijwel) leegstaande fabriek met duidelijke tekenen van verval, binnen de woonomgeving van Bussum. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat vroeg of laat het Bensdorpterrein zal (moeten) worden gerenoveerd. Naar uit de overgelegde impressietekeningen - waaronder de hieronder weergegeven tekening - en de beschrijving van de plannen blijkt, maakt gebouw H (dat is gesitueerd op de vijf meter strook) en de andere lichtkleurig weergegeven bebouwing een belangrijk en geïntegreerd onderdeel uit van het gehele plan. A c.s. betwisten niet dat het plan noodzakelijkerwijs al een aantal malen is aangepast, maar zij betwisten wel dat bij verdere aanpassing, waarbij de vijf meter strook zou worden gespaard, het plan niet meer rendabel zou zijn. Op welke wijze het plan dan zou moeten worden aangepast en hoe de vijf meter strook zou kunnen worden gespaard, is door A c.s. echter niet duidelijk gemaakt. Uit de stukken en stellingen van D c.s. is daarentegen wel in voldoende mate duidelijk dat het belang van D c.s. bij bebouwing van de vijf meter strook essentieel is.  
     
       
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
     
       7.17	Bij afweging van de belangen dient derhalve rekening te worden gehouden met de volgende aspecten: 
       	-	de kennelijk oorspronkelijke bedoeling van de erfdienstbaarheid is door de ontwikkelingen ter plaatse vrijwel onmogelijk gemaakt; 
       	-	de bebouwing zal dichter op de woning van A c.s. komen te staan, zij het in beperkte mate; 
       	-	het belang dat A c.s. bij de erfdienstbaarheid hebben kan ook - uitgebreider - langs bestuursrechtelijke weg worden verdedigd;  
       	-	de erfdienstbaarheid was tot aan de aanloop naar deze procedure niet functioneel en is door A c.s. kennelijk nimmer gemist, hoewel een met die erfdienstbaarheid strijdige toestand bestond;  
       	-	het belang van D c.s. bij bebouwing van de strook grond kan essentieel worden genoemd. 
     
     	 
     7.18	De rechtbank komt op grond van het voorgaande en gelet op de over en weer bestaande belangen tot de conclusie dat A c.s. geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid die betrekking heeft op het bouwverbod. Gelet op de omstandigheid dat er vanuit dient te worden gegaan dat vroeg of laat het Bensdorpterrein zal (moeten) worden gerenoveerd en gelet ook op de aard en omvang van de plannen van D c.s., is het ook niet aannemelijk dat het redelijk belang voor A c.s. nog zal terugkeren. De vordering onder 3.1 subsidiair onderdeel 1 en 2 is derhalve ook toewijsbaar voor zover die vordering ziet op het bouwverbod, ten behoeve van perceel 1835 van A c.s.    
     
     
        7.19	De overige stellingen van partijen kunnen daarmee onbesproken blijven. A c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden tot op heden aan de zijde van D c.s. begroot als volgt: 
       	-	dagvaarding						€     72,25 
       	-	betekening aan Directbank N.V. 			€     57,16 
       	-	betekening aan Fortis Bank (Nederland) N.V. 	€     57,16 
       	-	vast recht							€   262,--		 
       	-	salaris advocaat (dagvaarding en comparitie/ 
       		gerechtelijke plaatsopneming, 3 punten tarief  II 
       		à € 452,--)						€ 1.356,--  
       	totaal 								€ 1.804,57 
     
     
     	Er is uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis gevraagd, hetgeen niet is betwist. Het vonnis zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.  
     
     In reconventie    
     	   
     7.20	De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld is in vervulling gegaan, zodat die zal worden beoordeeld.  
     
     7.21	Bij gelegenheid van de comparitie is toegelicht dat als grondslag van de vordering artikel 5:81 BW heeft te dienen. Hierin is kort gezegd bepaald dat de erfdienstbaarheid kan worden opgeheven onder het stellen van voorwaarden. In dit geval zou die voorwaarde - naar de rechtbank begrijpt - moeten bestaan uit het toekennen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. In dat geval dient echter de mogelijkheid van schade aannemelijk te worden gemaakt. Omtrent eventuele schade is echter niets gesteld. Er is alleen schadevergoeding gevorderd, maar waar die mogelijk uit zou kunnen bestaan en waarom die schade aannemelijk is, is niet uiteengezet. De vordering wordt daarom afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen A c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden tot op heden aan de zijde van D c.s. gesteld op € 452,-- (2 x ½ punt, tarief II; de gerechtelijke plaatsopneming wordt niet meegerekend). Er is uitvoerbaarheid bij voorraad van de kostenveroordeling gevraagd, hetgeen ook zal  worden uitgesproken.  
       
     8.	De beslissing  
     
     De rechtbank: 
     
     in conventie 
     
     8.1	verklaart voor recht dat aan vermelding van de erfdienstbaarheid in eerdere aankomsttitels voor zover bestaande uit de last:  
     
     		3. 	dat op het bij deze verkochte nimmer zullen mogen worden gevestigd of gesticht hotels, koffiehuizen, fabrieken of arbeiderswoningen, noch eenige andere gebouwen of opstallen, waardoor de omtrek zoude kunnen worden ontsierd of daarvoor hinderlijk is, terwijl de kooper verplicht zal zijn op het bij deze gekochte een dubbel woonhuis te stichten, overeenkomstig een door de verkoopster in deze goedgekeurd plan, welke woningen een kadastrale huurwaarde zullen moeten hebben van minstens tweehonderd vijftig gulden per jaar voor wat betreft de noordelijke woning en voor wat betreft de zuidelijke woning van minstens driehonderd vijftig gulden per jaar;. 
     
     	met betrekking tot het perceel gemeente Bussum sectie E nummer 5989 geen aanspraken zijn te ontlenen en geen verplichtingen voor de eigenaar zijn te ontlenen, een en ander in relatie tot A c.s., telkens in hun hoedanigheid van eigenaren van een deel van het (voormalig) heersende erf gemeente Bussum sectie A nummer 8315, thans bestaande uit perceel gemeente Bussum, sectie E nummer 1835, plaatselijk bekend Nieuwe Hilversumseweg 19 te Bussum; 
     
     8.2	bepaalt dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende vervallenverklaring van erfdienstbaarheden, vermeld in de aankomsttitels van de percelen kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989 en het onder 8.1 als (voormalig) heersend erf genoemde nummer, op de voet van het bepaalde bij art. 3:300 BW;  
     
     8.3	heft op de erfdienstbaarheid te ontlenen aan danwel vermeld in aankomsttitels met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989 als dienend erf en een deel van het (voormalig) heersend erf gemeente Bussum sectie A nummer 8315, thans bestaande uit het perceel gemeente Bussum, sectie E nummer 1835, plaatselijk bekend Nieuwe Hilversumseweg 19 te Bussum, voorzover het betreft de last: 
     
     		4.	dat van het bij deze verkochte perceel langs de zuidzijde een strook van vijf meter breedte onbebouwd zal moeten blijven liggen; 
     	 
     8.4	bepaalt dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende opheffing van erfdienstbaarheden, vermeld in de aankomsttitels van de percelen kadastraal bekend gemeente Bussum sectie E nummer 5989 en het onder 8.3 als (voormalig) heersend erf genoemde nummer, op de voet van het bepaalde bij art. 3: 300 BW;  
     
     8.5	veroordeelt A c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van D c.s. begroot op € 1.804,57; 
     
     8.6	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     8.7	wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     in reconventie 
     
     8.8	wijst de vordering af; 
     
     8.9	veroordeelt A c.s. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van D c.s. begroot op € 452; 
     
     8.10	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2009.