ECLI: ECLI:NL:PHR:2008:BC9934

Titel: ECLI:NL:PHR:2008:BC9934 Parket bij de Hoge Raad , 06-06-2008 / C07/016HR

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2008-06-06

Zaaknummer: C07/016HR

Proceduretype: 

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2008:BC9934

---

Geschil tussen moeder en zoon over totstandkoming van een overeenkomst tot voortzetting van de onderneming van een eetcafé; beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (81 RO).

Rolnr. C07/016HR 
       mr. L. Timmerman 
       18 april 2008 
     
     
     Conclusie inzake: 
     
     
       [Eiseres] 
       (hierna: [eiseres]) 
       Eiseres tot cassatie 
     
     
     tegen 
     
     
       [Verweerder] 
       (hierna: [verweerder]) 
       Verweerder in cassatie 
     
     
     1. Feiten(1)  
     
     1.1 [Eiseres] en [verweerder] zijn moeder en zoon. Zij hebben gezamenlijk de exploitatie opgezet van eetcafé 't Theatertje. [Eiseres] heeft de zaak op 11 september 2000 als eenmanszaak op haar naam doen inschrijven bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam. 
     
     1.2 Tussen partijen is onenigheid ontstaan. Besloten is dat [verweerder] de exploitatie van het eetcafé alleen zou voortzetten. Over de condities waarop [verweerder] die exploitatie zou overnemen is door tussenkomst van [betrokkene 1] onderhandeld. 
     
     1.3 [Verweerder] heeft in november 2000 aan [eiseres] een bedrag van ƒ 10.000,- in contanten voldaan. Vanaf circa 17 november 2000 heeft [verweerder] de onderneming alleen voortgezet.  
     
     1.4 Op 10 januari 2001 heeft [verweerder] de sleutels van de onderneming bij [eiseres] ingeleverd en de exploitatie gestaakt. Op 17 januari 2001 heeft [eiseres] de onderneming bij het Handelsregister doen uitschrijven(2).  
     
     2. Procesverloop 
     
     2.1 [Eiseres] heeft [verweerder] op 16 september 2002 gedagvaard en -na vermeerdering van eis- gevorderd dat [verweerder] haar naast genoemd bedrag van ƒ 10.000,- nog € 6.806,70 (ƒ 15.000,-) betaalt ter zake van overname van het café, plus € 1.871,22 (subsidiair € 1.423,35) ter zake van in het kader van de exploitatie gemaakte kosten, met rente en (incasso)kosten.  
     
     2.2 Op 26 maart 2003 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 11 februari 2004 heeft de rechtbank [eiseres] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat [verweerder] nog een bedrag van ƒ 15.000,- in termijnen zou betalen. In het kader van deze bewijsopdracht heeft op 22 september 2004 een getuigenverhoor plaatsgevonden. [Betrokkene 1] en [eiseres] zijn gehoord als getuigen. [Eiseres] kan worden aangemerkt als partijgetuige.  
     
     2.3 Bij eindvonnis van 27 april 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiseres] in haar bewijsopdracht is geslaagd. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] grotendeels toegewezen en [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 8.284,82, vermeerderd met rente en kosten.  
     
     2.4 [Verweerder] is bij dagvaarding van 27 juli 2005 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank van 11 februari 2004 en van het eindvonnis. Tegen het tussenvonnis heeft [verweerder] twee grieven ingesteld en tegen het eindvonnis één grief.  
     
     2.5 Het gerechtshof Amsterdam heeft de vonnissen waarvan beroep bij arrest van 14 september 2006 vernietigd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof verwerpt het primaire verweer van [verweerder] dat geen overeenkomst inzake de overname van het café voor een bedrag van ƒ 25.000,- tot stand is gekomen. Het hof acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter onaanvaardbaar dat [eiseres] van [verweerder] alsnog betaling vordert van het restant van de overnamesom (rov. 3.11). Het hof overweegt hiertoe in rov. 3.8 tot en met 3.10 als volgt: 
     
     3.8 "(..) [Verweerder] betoogt dat [eiseres] in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door op 9 januari 2001 terstond het gehele bedrag op te eisen. [Eiseres] wist immers dat [verweerder] niet in staat was het bedrag van ƒ 15.000,- binnen een dag bij elkaar te krijgen. [Verweerder] wijst er voorts op dat [eiseres] de sleutels van het café heeft teruggekregen en dat het haar vrij stond het café aan een derde te verkopen. 
     
     3.9 Dit betoog treft doel. Uit de getuigenverklaringen volgt dat [verweerder] bij het verrichten van de aanbetaling van ƒ 10.000,- aan [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat hij niet in staat was het restant in één keer te betalen. [Verweerder] zegde toe dat hij op korte termijn nog twee betalingen zou doen om tot het totaalbedrag van ƒ 25.000,- te komen. Hij heeft geen toezegging gedaan omtrent de termijn waarop zou worden betaald. [Betrokkene 1] heeft [eiseres] op de hoogte gesteld van de mededeling dat hij de resterende ƒ 15.000,- in termijnen zou betalen. [Eiseres] was daar niet blij mee, maar zij heeft tegenover [verweerder] geen bezwaar gemaakt. 
     
     3.10 Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiseres] verklaard dat zij, toen er op 10 januari 2001 nog niet was betaald, de zaak niet langer op haar naam wilde hebben. Partijen zijn het er voorts over eens dat [verweerder] op die dag de sleutels van het café bij [eiseres] heeft ingeleverd. Nu vaststaat dat [eiseres] die sleutels heeft behouden en dat zij op 17 januari 2001 in het Handelsregister de opheffing van de zaak heeft doen registreren, kan in het midden blijven of [verweerder] de sleutels op verzoek van [eiseres] of op eigen initiatief heeft afgegeven. Waar het om gaat is dat [eiseres] na 10 januari 2001 weer de beschikking had over het eetcafé en zich weer gedroeg als rechthebbende en dat [verweerder] mede door het optreden van [eiseres] na 10 januari 2001 niet meer in de gelegenheid was het café te exploiteren en daaruit inkomsten te verwerven."  
     
     Met betrekking tot de exploitatiekosten overweegt het hof (rov. 3.14) dat [verweerder] betoogd heeft dat deze kosten deels zijn inbegrepen in het overnamebedrag en voor het overige niet voor zijn rekening komen nu het café nooit op zijn naam is gesteld. Het hof overweegt vervolgens (rov. 3.15) dat [eiseres] heeft verzuimd bij MvA op de stellingen van [verweerder] te reageren terwijl daartoe alle aanleiding was. Het overzicht van de desbetreffende kosten en de bewijsstukken die [eiseres] bij akte houdende overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis in het geding heeft gebracht geven naar het oordeel van het hof geen uitsluitsel over de vraag voor wiens rekening die kosten dienen te komen. De tegen de vordering ter zake van de exploitatiekosten opgeworpen grief slaagt. 
     
     2.6 Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd. 
     
     3. Bespreking van het cassatiemiddel 
     
     3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen 1.1 tot en met 1.5 en de onderdelen 2.1, 2.2, 2.2.1, 2.2.2 en 2.3. De onderdelen 1.1 tot en met 1.5 bevatten geen klachten.  
     
     3.2 Onderdeel 2.1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 3.2 van het bestreden arrest alsmede de daarop voortbouwende rov. 3.4, 3.6, 3.7 tot en met 5. Volgens het onderdeel miskent het hof dat de vordering van ƒ 15.000,- een vergoeding betreft op grond van een overeenkomst tot het uittreden van [eiseres] als vennoot uit een vennootschap onder firma (hierna: v.o.f.). Door het uittreden van [eiseres] is de onderneming c.q. de exploitatie van eetcafé 't Theatertje volgens het onderdeel verbleven in de éénmanszaak van [verweerder]. Dit betekent dat daardoor alle rechten en plichten terzake daarvan zijn verbleven bij [verweerder] op de datum van het uittreden van [eiseres]. Dit brengt volgens het onderdeel mee dat het inleveren van de sleutels door [verweerder] niet tot gevolg heeft dat de onderneming is overgegaan naar of overgedragen aan [eiseres] of [eiseres] anderszins daardoor de beschikking zou krijgen over de onderneming. Dat [eiseres] weer de fysieke beschikking had over de sleutels van de bedrijfsruimte is niet alleen de eigen keus van [verweerder], maar doet daaraan ook (rechtens) niet af. Volgens het onderdeel zijn de bestreden rov. rechtens onjuist, nu door [eiseres] is gesteld en met verklaringen onderbouwd dat: 
     
     
       - partijen een v.o.f. zijn aangegaan, doch dat de inschrijving bij de KvK alleen op naam van [eiseres] is gedaan omdat [verweerder] niet over de juiste papieren beschikte;  
       - de overeenkomst tussen partijen de vergoeding voor het uittreden uit deze v.o.f betreft; 
       - bij die uittreding is bepaald dat de inschrijving bij de KvK nog een korte tijd zou worden gehandhaafd omdat [verweerder] niet over de juiste papieren en vergunningen beschikte; 
       - [Verweerder] zelf besloten heeft de zaak te sluiten.  
     
     
     3.3 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 3.2 dat tussen [eiseres] en [verweerder] afgesproken is dat [verweerder] de exploitatie van het eetcafé alleen zou voortzetten en oordeelt in rov. 3.6. dat [verweerder] in verband daarmee aan [eiseres] een bedrag van f. 10.000 heeft betaald en in beginsel aan haar ook nog een bedrag van f. 15.000 was verschuldigd. Deze oordelen sluiten niet uit dat het hof ervan is uitgegaan dat tussen [eiseres] en [verweerder] een vennootschap onder firma bestond en de betrokken betalingen waren afgesproken terzake van het uittreden van [eiseres] uit de vennootschap onder firma.  
     
     3.4 Onderdeel 2.2 behelst een rechts- en een motiveringsklacht omtrent rov. 3.8 tot en met 3.12 alsmede de daarop voortbouwende rov. 4.1 en 4.2 en het dictum. Volgens het onderdeel heeft het hof met die rov. niet alleen miskend dat de overeenkomst betrof het uittreden uit de v.o.f. tegen betaling van een overeengekomen vergoeding, maar is het hof tevens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het onder de in rov. 3.9 en 3.10 genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] van [verweerder] alsnog betaling vordert van het restant van de vergoeding voor het uittreden uit de v.o.f. Deze klacht is nader uitgewerkt in onderdeel 2.2.1. Onderdeel 2.2.1 sub i klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een vordering tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Onderdeel 2.2.1 sub ii klaagt dat bepaalde omstandigheden in ieder geval hadden moeten worden meegewogen en het hof deze niet heeft meegewogen, danwel geen voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.  
     
     3.5 De in onderdeel 2.2.1 sub ii genoemde feiten zijn in het bestreden arrest in diverse rechtsoverwegingen terug te vinden. In rov. 3.10 heeft het hof een aantal feiten genoemd die het in het bijzonder relevant achtte voor het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik kan niet inzien wat hiermee mis zou zijn. Het onderdeel faalt.  
     
     3.6 Onderdeel 2.2.1 sub iii geeft een uitwerking van een onder onderdeel 2.2.1 sub ii genoemde omstandigheid, te weten dat in cassatie dient te worden uitgegaan van de hypothetische feitelijke grondslag dat [verweerder] zelf heeft besloten om de exploitatie te beëindigen en de sleutels bij [eiseres] in de bus te gooien. Onderdeel 2.2.1 sub iii klaagt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of [verweerder] op eigen initiatief de sleutels heeft ingeleverd. Een uitspraak moet ook stand kunnen houden, indien de feiten, die door een in het ongelijk gestelde partij zijn gesteld en waarvan het hof de juistheid uitdrukkelijk (of stilzwijgend) in het midden heeft gelaten, juist zijn. In cassatie dient volgens het onderdeel derhalve te worden uitgegaan van de hypothetische feitelijke grondslag dat [verweerder] de sleutels op eigen initiatief heeft teruggebracht (en de onderneming op eigen initiatief heeft gesloten). In dat geval kan [eiseres] niet worden tegengeworpen dat [verweerder] na 10 januari 2001 niet meer in de gelegenheid was het café te exploiteren en daaruit inkomsten te verwerven. Nadat [verweerder] de onderneming op eigen initiatief had gestaakt zat er voor [eiseres] in haar visie niets anders op dan de onderneming uit te schrijven in het handelsregister en de duurcontracten te beëindigen teneinde verdere schade te voorkomen. De vraag of [verweerder] op eigen initiatief de zaak gesloten heeft is van essentieel belang voor de vraag of nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
     
     3.7 De klacht faalt. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof in het bijzonder uitgaande van het gegeven dat [verweerder] na 10 januari 2001 de onderneming niet meer kon uitbaten, onder andere omdat [eiseres] per 17 januari 2001 de opheffing van de onderneming in het handelsregister had doen registreren het niet meer relevant achtte of [eiseres] de sleutels al dan niet op eigen initiatief heeft afgegeven. Er was immers in de zich hier voordoende situatie van familiaire onenigheid een bedrijfsbeëindiging ingetreden waarin [verweerder] en [eiseres] beiden -zo blijkt uit rov. 3.9 en 3.10- een bepaalde rol hebben gespeeld. Aan de kant van [eiseres] is het in het bijzonder van belang dat zij toen het gehele, nog verschuldigde bedrag van f. 15.000,- op 10 januari niet aan haar betaald was de onderneming niet meer op haar naam wilde hebben. Hierdoor kon [verweerder] vanaf die datum in feite met het eetcafé niet verder en dit terwijl in rov. 3.9 feitelijk niet is vastgesteld dat [verweerder] op 10 januari het gehele bedrag van f. 15.000 betaald moest hebben.  
     
     3.8 Onderdeel 2.2.1 sub iv behelst een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat van belang is dat [eiseres], in de visie van het hof 'weer beschikking had over het eetcafé en zich weer gedroeg als rechthebbende'. Voorop staat volgens het subonderdeel dat de exploitatie van het eetcafé aanvankelijk berustte in de v.o.f. van partijen. Door de overeenkomst van uittreden is de v.o.f verbleven bij [verweerder]. Ervan uitgaande dat [verweerder] op eigen initiatief de exploitatie heeft gestaakt en de sleutels heeft ingeleverd, is door het afgeven van de sleutels de onderneming en exploitatie niet overgegaan naar [eiseres]. Het enige dat [eiseres] vervolgens heeft gedaan is de op verzoek van [verweerder] gestelde en voortgezette inschrijving op haar naam bij het handelsregister van de KvK doorhalen en de huurrelatie beëindigen. Dat [verweerder] vrijwillige afstand van (zijn) recht heeft gedaan ontslaat hem dus nog niet van zijn betalingsverplichting.  
     
     3.9 Deze klacht faalt op dezelfde gronden als aangegeven in de onderdelen 3.3 en 3.7 van deze conclusie.  
     
     3.10 Onderdeel 2.2.2 bevat drie subklachten en is gericht tegen rov. 3.9 en 3.10. Volgens onderdeel 2.2.2 sub i miskent het hof dat bij gebreke van een afgesproken betalingstermijn de hoofdregel van art. 6:38 BW geldt. Aangezien volgens het onderdeel geen tijd voor nakoming is bepaald, kan terstond nakoming worden gevorderd. De aanduiding van het hof dat [verweerder] "op korte termijn in twee termijnen" nog twee betalingen zou doen is volgens het onderdeel zonder nadere toelichting niet te begrijpen althans zeer moeilijk te rijmen met het feit dat er na bijna twee maanden nog in het geheel niets was betaald.  
     
     3.11 Deze subklacht faalt. Uit rov. 3.9 maak ik op dat het hof heeft vastgesteld dat afgesproken was dat [verweerder] het bedrag in termijnen zou betalen. Toen [verweerder] op 9 januari 2001 nog niet had betaald, heeft [eiseres] terstond het gehele bedrag opgeëist.  
     
     3.12 Onderdeel 2.2.2 sub ii houdt in dat het hof, zonodig ambtshalve op grond van art. 25 Rv, had moeten toetsen aan de Haviltexmaatstaf wat in casu tussen partijen in redelijkheid is beoogd en in het bijzonder wat er is bedoeld met "op korte termijn nog twee betalingen (...) om tot een totaalbedrag van ƒ 25.000,- te komen." 
     
     3.13 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ik kan in rov. 3.9 geen aanwijzing vinden dat het hof de Haviltex-maatstaf niet heeft toegepast.  
     
     3.14 Onderdeel 2.2.2 sub iii behelst een motiveringsklacht. Het hof motiveert niet wat het in rov. 3.10 bedoelt met de overweging 'dat [verweerder] mede door het optreden van [eiseres] na 10 januari 2001 niet meer in de gelegenheid was het café te exploiteren en daaruit inkomsten te voldoen' (er staat in rov. 3.10 verwerven, LT).  
     
     3.15 De klacht mist feitelijke grondslag. Ik meen dat de in het middelonderdeel aangegeven overweging niet onduidelijk is.  
     
     3.16 Onderdeel 2.3 bevat twee subklachten en is gericht tegen rov. 3.14 tot en met 5. Onderdeel 2.3 sub i houdt in dat het oordeel van het hof dat uit de stukken zelf niet blijkt voor wiens rekening de exploitatiekosten komen getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft hierbij kennelijk miskend dat partijen aanvankelijk een v.o.f. hadden, dat de onderneming medio november 2000 als eenmanszaak door [verweerder] is voortgezet en [verweerder] de onderneming kennelijk op 9 januari 2001 heeft gestaakt. Daarmee behoren de tijdens de periode november 2000 ( m.i. wordt in het middelonderdeel abusievelijk september vermeld) tot en met januari 2001 gemaakte kosten volgens het subonderdeel per definitie tot de eenmanszaak van [verweerder].  
     
     3.17 Deze subklacht faalt. Het enkele feit dat [verweerder] het eetcafé per medio november 2000 als eenmanszaak heeft voortgezet brengt niet mee dat alle facturen vanaf die datum door hem dienen te worden betaald. Deze facturen kunnen immers betrekking hebben op de periode voor medio november 2000. [Eiseres] heeft een aantal facturen overgelegd, maar de toelichting hierop is zeer summier. Door te oordelen dat uit de stukken niet blijkt voor wiens rekening de exploitatiekosten komen geeft het hof m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch is dat oordeel onbegrijpelijk.  
     
     3.18 Onderdeel 2.3 sub ii klaagt dat het hof ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat indien rov. 3.15 zo moet worden begrepen dat het van belang is dat 'het café nooit op naam van [verweerder] heeft gestaan', zoals het hof in rov. 3.14 uit de MvG citeert, althans dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.  
     
     3.19 Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.14 vat het hof grief 2 van [verweerder] en de toelichting daarop samen. Ik merk op dat [verweerder] een en ander wat genuanceerder gesteld heeft dan in rov. 3.14 naar voren komt. Onder 45 van de MvG merkt [verweerder] onder meer op dat hij van mening is dat hij niet de uitschrijving van [eiseres] uit het register van de KvK behoeft te voldoen nu hij met die uitschrijving niets te maken heeft. Er is immers geen overeenkomst tussen partijen gesloten en het café is niet op zijn naam gesteld. De zinsnede dat het café niet op zijn naam is gesteld ziet naar mijn mening slechts op de uitschrijvingskosten uit het register van de KvK. Wat hiervan ook zij, in rov. 3.15 geeft het hof slechts aan dat [eiseres] verzuimd heeft op de stellingen van [verweerder] te reageren terwijl daar alle aanleiding voor was. Uit rov. 3.15 maak ik niet op dat het hof het feit dat het café nooit op naam van [verweerder] is gesteld van belang acht voor de afwijzing van de vordering. Het gaat erom dat [eiseres] niet op de stellingen van [verweerder] heeft gereageerd. 
     
     4. Conclusie 
     
     De conclusie strekt tot verwerping. 
     
     
       De Procureur-Generaal bij de 
       Hoge Raad der Nederlanden 
     
     
     A-G 
     
     
       1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2004 onder 1a tot en met d en aan rov. 3.2 van het bestreden vonnis.  
       2 M.i. dient hier "per 17 januari 2001"te staan in plaats van "op 17 januari 2001". Bij akte houdende overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis heeft [eiseres] een afschrift uit de KvK overgelegd (productie 5). Dit afschrift betreft een opgaaf betreffende wijzigingen. Uit dit afschrift maak ik op dat [eiseres] op 22 februari 2001 aan de KvK heeft doorgegeven dat de onderneming per 17 januari 2001 is opgeheven. Dit wordt tevens door [verweerder] bevestigd in de MvG onder 30.  Tegen dit gedeelte van rov. 3.2 van het hof is geen klacht gericht.