ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2018:43

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2018:43 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 02-01-2018 / 200.220.808_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2018-01-02

Zaaknummer: 200.220.808_01

Proceduretype: Hoger beroep kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:43

---

kort geding / rechtsgeldige titel voor levering staat niet vast / afwijzing vorderingen in kort geding

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.220.808/01 
     
     
     
       
         arrest van 2 januari 2018 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         
          [appellant]
         , 
       wonende te [woonplaats] , 
       appellant in principaal hoger beroep, 
       geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de man, 
       advocaat: mr. C.C.J. van Pol te Echt, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [geïntimeerde] , 
       
       wonende te [woonplaats] (België), 
       geïntimeerde in principaal hoger beroep, 
       appellante in incidenteel hoger beroep, 
       hierna aan te duiden als de vrouw, 
       advocaat: mr. T.J. Kreeftenberg te Eindhoven, 
     
     
     
       op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juni 2017, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen de man als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie en verweerster in reconventie. 
     
     
   
   
     
       1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/235440/KG ZA 17-252) 
     
     
       Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 
     
     
   
   
     
       2 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     
       
         de dagvaarding in hoger beroep; 
       
       
         de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging; 
       
       
         de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties. 
       
     
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
     
     
     
     
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
     
       
         in principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       3.1. 
       In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 
       
       
         3.1.1. 
         Van 31 maart 2011 tot 1 december 2015 hebben partijen een affectieve relatie gehad. Partijen zijn geen geregistreerd partnerschap noch een (notariële) samenlevingsovereenkomst overeengekomen.  
         
       
       
         3.1.2. 
         In september 2011 hebben partijen de woning gelegen aan de [adres] te [postcode] [plaats 1] (hierna: de woning) in gemeenschappelijke eigendom verkregen. De woning behoort partijen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom toe. Sprake is van een zogenaamde “eenvoudige gemeenschap”, zoals bedoeld in art. 3:166 BW. 
         
       
       
         3.1.3. 
         De koopsom van de woning bedroeg € 265.000,-- kosten koper. De koopsom vermeerderd met de aankoopkosten is gefinancierd met een hypotheek bij [hypotheekverstrekker] , een hypotheekverstrekker (hierna: [hypotheekverstrekker] ) ter grootte van € 238.5000,-- en eigen middelen van de vrouw ter grootte van € 36.634,07. 
         
       
       
         3.1.4. 
         
           Ter gelegenheid van de (aanstaande) beëindiging van de affectieve relatie van partijen hebben partijen op 25 november 2015 een “beëindigingsovereenkomst” met elkaar gesloten. In deze overeenkomst is – voor zover in hoger beroep van belang – het hiernavolgende bepaald: 
           “  overweging 2 
           dat ten behoeve van de aankoop van deze woning een aflossingsvrije hypotheek op beider naam is afgesloten ter hoogte van het aankoopbedrag van genoemde woning 
         
         
         
           (…) 
         
         
         
           
             
              [geïntimeerde] verlaat per 1 december 2015 de woning. [appellant] neemt vanaf deze datum alle kosten van de woning voor zijn rekening. 
           
           
             
              [geïntimeerde] wenst geen enkele aanspraak te maken op het resultaat bij verkoop van de woning. 
           
           
             
              [geïntimeerde] stelt [appellant] in de gelegenheid om binnen de periode van 1 december 2015 tot en met 31 december 2017 de hypotheekschuld die op beider naam is opgenomen te wijzigen in een hypotheek op naam van [appellant] . 
           
         
         
         
           (…)” 
         
         
       
       
         3.1.5. 
         
          [hypotheekverstrekker] heeft op 31 maart 2017 schriftelijk verklaard bereid te zijn om aan de man maximaal € 238.500,-- te verstrekken en dat op basis van de huidige hoofdsom ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw haalbaar is. 	 
         
       
       
         3.1.6. 
         In opdracht van de man heeft notaris mr. [notaris] te [plaats 2] (hierna: de notaris) een concept-verdelingsakte opgesteld. In deze concept-akte is opgenomen dat het onverdeelde aandeel van de vrouw in de woning aan de man wordt geleverd.  
         
       
       
         3.1.7. 
         
           Drs. [gemachtigde] , gemachtigde van de vrouw, heeft op 10 maart 2017 de man geïnformeerd over de aspecten die bij de verdeling van de eenvoudige gemeenschap volgens de vrouw dienden te worden betrokken. In dat kader schrijft [gemachtigde] : 
           “Op 25 november 2015 heeft u beiden een verklaring ondertekend, waarin enkele zaken met betrekking tot de woning zouden worden geregeld. Deze verklaring is om meerdere redenen echter nietig, dan wel vernietigbaar. In ieder geval kunt u er geen beroep op doen. Hetgeen daarin staat geldt dus niet tussen u beiden.” 
         
         
       
       
         3.2.1. 
         Bij dagvaarding van 16 mei 2017 heeft de man de vrouw in kort geding gedagvaard. Hij heeft  in conventie  gevorderd: 
         
           
             veroordeling van de vrouw, op straffe van een dwangsom, om haar medewerking te verlenen aan de levering van haar aandeel in de woning aan de man door ondertekening van de leveringsakte; 
           
           
             voor het geval de vrouw hier niet aan meewerkt: te bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de voor verkoop en levering van het aandeel vereiste wilsverklaring 
           
           
             veroordeling van de vrouw in de proceskosten. 
           
         
         
       
       
         3.2.2. 
         Aan deze vordering heeft de man, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De vrouw is niet bereid de akte van verdeling en levering te ondertekenen, terwijl [hypotheekverstrekker] de aanvraag van de man om de hypothecaire lening op zijn naam te stellen en de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan, heeft goedgekeurd. De vrouw handelt hiermee in strijd met de beëindigingsovereenkomst. De man vordert op grond van deze overeenkomst veroordeling van de vrouw tot medewerking aan de levering van haar aandeel in de woning aan de man. 
         
       
       
         3.2.3. 
         
           De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 
           Verder heeft zij een  vordering in reconventie  ingediend. Die vordering luidde, samengevat, veroordeling van de man: 
         
         
           
             om, op straffe van een dwangsom, zijn medewerking te verlenen aan een taxatie van de woning door makelaar [makelaar] of een andere aan diens kantoor verbonden makelaar, bij welke taxatie geen dan wel beide partijen aanwezig kunnen zijn; 
           
           
             
               voorwaardelijk , voor het geval zijn vordering tot levering van het aandeel van de vrouw in de woning toewijsbaar is, tot vergoeding aan de vrouw van haar inbreng in de woning van € 57.233,69, te vermeerderen met de wettelijke rente; 
           
           
             tot afgifte van afschriften van de aangiften en aanslagen IB over de jaren 2011 tot en met 2015 van beide partijen, op straffe van een dwangsom; 
           
           
             in de proceskosten. 
           
         
         
       
       
         3.2.3. 
         De man heeft de vordering in reconventie weersproken. 
         
       
     
     
       3.3. 
       In het bestreden vonnis heeft de rechtbank zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen. De proceskosten zijn, omdat partijen voormalige levensgezellen zijn, gecompenseerd. 
       
       
         3.4.1. 
         De  man  heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: 
         
           
             de vrouw te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan de levering van haar aandeel in de woning aan de man, door ondertekening van de door de notaris opgestelde leveringsakte, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; 
           
           
             te bepalen dat indien de vrouw niet voldoet aan de veroordeling onder a), het arrest in de plaats zal treden van de voor verkoop en levering van haar aandeel in d woning vereiste wilsverklaring, medewerking en handtekening(en) van de vrouw; 
           
           
             althans een zodanige maatregel te nemen als in goede justitie zal behoren; 
           
           
             veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure. 
           
         
         
         
           De man heeft hiertoe drie grieven aangevoerd. Deze grieven hebben betrekking op: 
         
         
           
             de titel voor levering (grief 1); 
           
           
             de medewerking van de vrouw aan de levering (grief 2); 
           
           
             de proceskosten (grief 3). 
           
         
         
       
       
         3.4.2. 
         De vrouw heeft de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot, onder verbetering van de gronden, afwijzing van de vorderingen van de man in conventie en in reconventie gevorderd: 
         
           
             de man te bevelen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, om zijn volledige medewerking te verlenen aan een taxatie van de woning door makelaar [makelaar] of een andere door het hof aan te wijzen makelaar, bij welke taxatie ofwel beide partijen dan wel geen van beide partijen, zelf dan wel bij een vertegenwoordiger, aanwezig kunnen zijn; 
           
           
             de man  voorwaardelijk , voor het geval zijn vordering tot levering van het aandeel van de vrouw aan hem in kort geding toewijsbaar wordt geacht, te veroordelen tot betaling van € 28.617,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 september 2017 en daarbij te bepalen dat de veroordeling van de vrouw om haar medewerking te verlenen aan de levering van haar aandeel in de eigendom van de woning aan de man pas ten uitvoer kan worden gelegd, nadat: 
           
         
         
           1. de man € 28.617,-- aan de vrouw heeft betaald; 
           2. de man de helft van de overwaarde van de woning op de datum van de verdeling aan de vrouw heeft betaald; 
           3. de vrouw door de hypotheeknemer uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening is ontslagen; 
         
         veroordeling van de man in het principaal en incidenteel appel in de kosten van beide instanties. 
         
         
           De vrouw heeft hiertoe negen grieven aangevoerd. Zeven grieven richten zich tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die ten grondslag hebben gelegen aan de afwijzing van de vordering in conventie.  
           Twee grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen in reconventie. Daarvan heeft grief I betrekking op de compensatie van de proceskosten en grief II op de afwijzing van het beroep van de vrouw op art. 3:196 BW en het daarom afwijzen van haar vordering tot het verlenen van medewerking aan de taxatie.  
           Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van de man en van de vrouw toewijsbaar zijn. 
         
         
         
           
             internationale aspecten 
           
         
         
       
     
     
       3.5. 
       De man woont in Nederland en de vrouw in België, waardoor deze zaak een internationaal karakter draagt. Dat betekent dat het hof allereerst de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en vervolgens, in geval van bevoegdheid, het toepasselijk recht dient vast te stellen. 
       
       
         
           Rechtsmacht 
         
       
       
         3.5.1. 
         De Nederlandse rechter is krachtens het bepaalde in art. 24van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) bevoegd. 	 
         
         
           
             Toepasselijk recht 
           
         
       
       
         3.5.2. 
         De rechtbank heeft vastgesteld dat ten aanzien van de verdeling Nederlands recht van toepassing is en heeft vervolgens ook Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen. 
         
         
           
             spoedeisend karakter 
           
         
         
       
       
         3.6.1. 
         
           Het hof dient – ambtshalve – alvorens toe te kunnen komen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil, vast te stellen dat sprake is van een spoedeisend belang. 
           Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. 
         
         
       
       
         3.6.2. 
         De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. 
         
       
       
         3.6.3. 
         De affectieve relatie van partijen is op 1 december 2015 beëindigd. Tot de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap behoort de woning. Niet in geschil is dat het aandeel van de vrouw in de woning aan de man moet worden geleverd. Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil onder welke voorwaarden dit dient te geschieden. Gelet op dat geschil is de eenvoudige gemeenschap van de woning nog immer niet verdeeld en verkeren beide partijen nog altijd in een onverdeeldheid. Bovendien moet de toezegging die man van [hypotheekverstrekker] heeft verkregen geacht worden te zijn gebaseerd op geldende wetgeving en actuele (financiële) gegevens die aan verandering onderhevig (kunnen) zijn. Reeds gelet daarop is het spoedeisend belang gegeven.  
         
       
     
     
       3.7. 
       De man vordert kort samengevat dat de beëindigingsovereenkomst een rechtsgeldige titel voor levering van haar aandeel door de vrouw vormt. Hij vordert nakoming van de beëindigingsovereenkomst, in die zin dat de vrouw wordt veroordeeld tot medewerking aan levering van haar aandeel in de woning aan de man. De vrouw betwist daarentegen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is en doet daartoe onder meer een beroep op de aanwezigheid van een wilsgebrek (art. 3:44 BW), de laesio enormis (art. 3:196 BW), de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en een haar toekomend opschortingsrecht (art. 6:52 BW) en retentierecht (art. 3:290 BW). Kern van de grieven van de vrouw is dat voor veroordeling van de vrouw tot medewerking aan de levering van haar aandeel in de woning aan de man geen rechtsgeldige titel bestaat, hetgeen door de man is betwist. 
       
       
         
           in het principaal appel 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Het  hof  oordeelt als volgt. 
       
       
         3.8.1. 
         De man heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen de woning hebben verdeeld. De overeenkomst bepaalt niet dat de man met uitsluiting van de vrouw de woning verkrijgt (art. 3:182 BW). De overeenkomst spreekt ook niet van verdeling van de woning, maar van verkoop van de woning (wat bovendien mede omvat verkoop aan een derde). Ook van een verplichting tot levering van het aandeel van de vrouw in de woning aan de man (na de verdeling teneinde de overgang te bewerkstelligen; dan wel op grond van enige koopovereenkomst met de man) blijkt niet. Feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat partijen met de overeenkomst of anderszins hebben bedoeld de vrouw te verplichten tot levering van haar aandeel in de woning zijn evenmin gebleken.  
         
       
       
         3.8.2. 
         
           Vooropgesteld dient te worden dat door de rechter in kort geding bij het geven van een voorziening als door de man gevorderd grote terughoudendheid dient te worden betracht, aangezien daaraan, wegens haar voorlopige karakter, voor partijen ernstige gevolgen verbonden kunnen zijn. Daarvoor is dan ook vereist dat met een grote mate van waarschijnlijkheid wordt aangetoond dat er een verplichting voor de gedaagde partij bestaat om mee te werken aan het transport van het onroerend goed in kwestie, en mitsdien buiten redelijke twijfel is dat ook de bodemrechter, indien daartoe geroepen, de gedaagde partij tot bedoelde medewerking zal veroordelen. 
           Voornoemde mate van waarschijnlijkheid is in deze zaak niet aanwezig. Het is immers op grond van de stellingen van partijen en de gedingstukken niet voldoende duidelijk geworden aan wiens zijde het gelijk in dezen is; is er een rechtsgeldige overeenkomst (tot stand gekomen) of niet dan wel is deze nietig dan wel vernietigd. Teneinde voldoende opheldering te verkrijgen, zou een nader onderzoek naar de hiervoor relevante feiten en omstandigheden ingesteld moeten worden. Een dergelijk onderzoek gaat echter het kader van dit kort geding te buiten en voor (nadere) bewijslevering is binnen een kort geding, gelet op het karakter daarvan, geen plaats. 
           De grieven in het principaal appel falen daarom en voor toewijzing van de vorderingen in het principaal appel is derhalve geen plaats. 
         
         
         
           
             in het incidenteel appel 
           
         
         
         
           
             vordering tot medewerking aan taxatie 
           
         
         
       
     
     
       3.9. 
       Nu het hof niet kan vaststellen dat een rechtsgeldige titel voor levering van het aandeel van de vrouw in de woning aan de man bestaat, en het bestaan van die titel afhankelijk is van hetgeen in de bodemprocedure (die bij dagvaarding van 25 september 2017 aanhangig is gemaakt) daaromtrent wordt geoordeeld, moet de vordering van de vrouw in het incidenteel appel als prematuur worden geduid. Het incidenteel appel faalt daarom. 
       
       
         
           voorwaardelijke vordering  
         
       
       
     
     
       3.10. 
       Nu het hof niet kan toekomen aan toewijzing van de vorderingen in het principaal appel, behoeft de voorwaardelijke vordering in het incidenteel appel geen nadere bespreking. 
       
       
         
           Proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       
         Nu de grieven in het principaal en incidenteel appel falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. 
         Beide partijen hebben een proceskostenveroordeling gevorderd ten laste van de wederpartij. Nu het hof niet kan vaststellen dat sprake is geweest van nodeloos procederen of anderszins misbruik van procesrecht en partijen voormalige levensgezellen zijn, zal het hof met toepassing van art. 237 jo. art. 353 Rv de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 
       
       
       
     
   
   
     
       4 De uitspraak 
     
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       
         op het principaal en incidenteel hoger beroep 
       
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 29 juni 2017; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, M.J. van Laarhoven en G.J. Vossestein en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 januari 2018. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer