ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2017:5798

Titel: ECLI:NL:GHSHE:2017:5798 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 19-12-2017 / 200.176.645_01

Gerecht: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 2017-12-19

Zaaknummer: 200.176.645_01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHSHE:2017:5798

---

zorgplicht bank bij verlenen extra krediet

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
     Afdeling civiel recht 
     
     
       zaaknummer 200.176.645/01 
     
     
     
       
         arrest van 19 december 2017 
       
     
     
     
       in de zaak van  
     
     
     
       
         mr J.A.M. de Kerf q.q.,  in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:  1.	[de VOF] (hierna aan te duiden als de VOF); 2.	[de vennoot 1] ; en 
       3.	[de vennoot 2] ; (1. t/m 3. hierna samen aan te duiden als [de vennoot 1 c.s.] ) 
       kantoorhoudende te [kantoorplaats] , 
       appellant, 
       hierna aan te duiden als de Curator, 
       advocaat: mr. M.M.P.M. Lousberg te Amsterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       
         
          [de bank] , 
       
       gevestigd te [vestigingsplaats] , 
       geïntimeerde, 
       hierna aan te duiden als de Bank, 
       advocaat: mr. J. Meuleman te Amsterdam, 
     
     
     
       in vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 juni 2017 in het hoger beroep van het vonnis van 3 juni 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen. 
     
     
   
   
     
       6 Het verloop van de procedure  
     
     
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
     
     - het tussenarrest van 6 juni 2017; 
     - de akte uitlating na tussenarrest met producties van [de vennoot 1 c.s.] d.d. 25 juli 2017; 
     - de akte na tussenarrest met productie van de Bank d.d. 25 juli 2017; 
     - de akte uitlating met producties van [de vennoot 1 c.s.] d.d. 22 augustus 2017; 
     - de antwoordakte van de Bank d.d. 22 augustus 2017. 
     
     
       Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
     
     
   
   
     
       7 De verdere beoordeling 
     
     
       7.1. 
       In genoemd tussenarrest heeft het hof drie van de vier verwijten die [de vennoot 1 c.s.] de Bank maken ongegrond beoordeeld. Ten aanzien van het tweede verwijt dat de Bank gemaakt wordt, oordeelde het hof dat: 
       - niet kan worden uitgesloten dat de Bank in 2009 de op haar rustende algemene zorgplicht heeft geschonden, doordat zij onvoldoende onderzoek heeft gedaan en onvoldoende informatie heeft ingewonnen, alvorens in de stemmen met het extra krediet in verband met de auto en met de omzetting van het als tijdelijke voorziening bedoelde overbruggingskrediet in een geldlening met een structureel karakter; 
       - indien zou komen vast te staan dat de bank in 2009 haar zorgplicht heeft geschonden in de hiervoor bedoelde zin, dat nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de Bank jegens [de vennoot 1 c.s.] schadeplichtig is; 
       - daarvoor (onder meer) nodig is dat er verband bestaat tussen het (beweerde) schenden van de zorgplicht bij het verstrekken van het extra krediet en/of de omzetting van het tijdelijke overbruggingskrediet in een lening met een structureel karakter enerzijds en de schade op vergoeding waarvan aanspraak wordt gemaakt anderzijds; 
       - in dat licht moet komen vast te staan welke situatie zou zijn ontstaan als de Bank in 2009 wel aan haar zorgplicht had voldaan; 
       - het hof in het licht daarvan behoefte heeft aan nadere informatie van partijen: 
       a. a)	van de Curator een nadere, gemotiveerde en met stukken onderbouwde, toelichting op de stellingen dat de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende last in 2008 al (eigenlijk) niet opgebracht kon worden en dat de Bank, gelet daarop en als zij in 2009 behoorlijk onderzoek had gedaan, tot de conclusie had moeten komen dat het krediet voor de auto niet had moeten worden verleend en dat het onverantwoord was om [de vennoot 1 c.s.] te adviseren het overbruggingskrediet om te zetten in een 20-jarige lening in plaats van af te lossen; 
       b)	van de Bank een nadere, gemotiveerde en met stukken (o.a. uit het betreffende kredietdossier) onderbouwde, toelichting op de stelling dat aan het verstrekken van de extra kredieten in 2009 behoorlijk onderzoek is voorafgegaan op grond waarvan de Bank kon concluderen dat [de vennoot 1 c.s.] naar redelijke verwachting (ook) de verplichtingen uit de extra leningen konden (blijven) voldoen. 
       
     
     
       7.2. 
       Partijen zijn in de gelegenheid gesteld bij akte nadere informatie in het geding te brengen en verzocht om daarbij tevens - vooruitlopend op een oordeel van het hof na beoordeling van de verlangde nadere informatie - in te gaan op de vraag welke schade het gevolg is van het (beweerdelijk) onrechtmatig handelen van de bank in 2009. 
       
     
     
       7.3. 
       De Curator heeft bij akte in het geding gebracht de jaarrekeningen 2007 en 2008 van de VOF en een brief van mevrouw mr. [naam] (hierna: [naam] ) met twee kasstroomoverzichten over de jaren 2007 – 2012. Ter toelichting heeft de Curator aangevoerd dat uit de beide jaarrekeningen blijkt dat de in januari 2007 door de accountant van [de vennoot 1 c.s.] (hierna: DRV) geprognotiseerde winst niet werd gehaald en dat na aftrek van een arbeidsvergoeding voor de heer en mevrouw [de vennoten] van € 60.000,= (€ 30.000,= per persoon per jaar) het resterend resultaat negatief was. Uit de kasstroomoverzichten van [naam] blijkt dat, indien in 2009 geen aanvullend krediet zou zijn verstrekt en het overbruggingskrediet niet zou zijn omgezet in een lening, de kasstroom vanaf 2009 positief zou zijn geweest na aftrek van (werkelijk gedane) privé-onttrekkingen, aldus de Curator. De extra lasten waardoor de negatieve kasstromen zijn veroorzaakt, zijn volgens [naam] veroorzaakt door de extra uitgaven van rente en aflossing hypotheek en voor de leaseauto. 
       
     
     
       7.4. 
       De Bank heeft een verklaring overgelegd van haar voormalige medewerker de heer [voormalige medewerker bij de bank] (hierna: [voormalige medewerker bij de bank] ), die destijds als accountmanager bij de bank het dossier behandelde en het voorstel tot omzetting van het overbruggingskrediet naar een langlopende lening ter goedkeuring binnen de Bank heeft voorgelegd. Volgens [voormalige medewerker bij de bank] in die verklaring heeft de Bank, op uitdrukkelijk verzoek van [de vennoot 1 c.s.] , in 2009 ingestemd met het verzoek het pand aan de [adres 1] te kunnen behouden en met het omzetten van het overbruggingskrediet in een langlopende lening. De Bank betwist (alsnog) de juistheid van het door [de vennoot 1 c.s.] ter gelegenheid van het pleidooi gestelde, dat zij de Bank al in 2008 gemeld heeft dat de lasten nauwelijks op te brengen waren. Volgens de verklaring van [voormalige medewerker bij de bank] wensten [de vennoot 1 c.s.] het pand te behouden en was het de Bank die pas is overgegaan tot de omzetting van het overbruggingskrediet in een langlopende lening nadat zij van DRV, de jaarcijfers 2008 en een prognose 2009 had ontvangen, waaruit een voldoende solvabiliteitsratio en een toereikend rendement bleek. De Bank weerspreekt verder destijds door [de vennoot 1 c.s.] geïnformeerd te zijn over een bedrag van € 60.000,= aan aanvullende privé-onttrekkingen, waardoor de positieve resultaten over 2007 en 2008 in negatieve zin zouden zijn veranderd. Voor wat betreft het krediet voor de lease-auto voert de Bank aan dat die lening niet door haar, maar door [leasemaatschappij] is verstrekt. De Bank bestrijdt ook dat de schuldenlast zou zijn toegenomen door het omzetten van het overbruggingskrediet in de langlopende lening. Het overbruggingskrediet was er immers al, dus de schuldenlast werd door de omzetting niet hoger. 
       
     
     
       7.5. 
       Het verweer van de Bank dat het krediet voor de lease-auto niet door haar (maar door een gelieerde vennootschap) is verstrekt, zodat zij daarbij niet onzorgvuldig kan hebben gehandeld, verwerpt het hof. Vast staat dat het krediet via de Bank is aangevraagd (zie akte na tussenarrest randnr. 3) op het moment dat ook de omzetting van het overbruggingskrediet aan de orde was. Van de Bank mocht worden verwacht dat bij het in het tussenarrest in rechtsoverweging 3.7 beschreven onderzoek ook de kredietverlening voor de lease-auto werd meegenomen.  
       
     
     
       7.6. 
       
         Ook het verweer dat de schuldenlast niet zou zijn toegenomen gaat - voor zover de Bank daarmee bedoelt te stellen dat er geen nieuw krediet werd verleend - niet op.  
         Terecht wijst de Curator erop dat oorspronkelijk was overeengekomen dat het overbruggingskrediet zou worden afgelost na de verkoop van eerdergenoemd pand en dat door die aflossing de schuldenlast (en daarmee ook de rentelast) zou zijn verminderd. Bovendien betekende de omzetting dat er jaarlijks niet alleen rente verschuldigd was, maar ook aflossingen moesten worden verricht, waardoor de jaarlijkse lasten toenamen. 
       
       
     
     
       7.7. 
       
         Echter, terecht ook wijst de Bank erop dat het niet-verkopen van genoemd pand een uitdrukkelijke wens van [de vennoot 1 c.s.] was, die dat pand voor de bedrijfsvoering nodig bleken te hebben vanwege de daarin aanwezige oven.  
         De Curator ontkent niet dat [de vennoot 1 c.s.] die wens hadden, maar verwijt de Bank thans (bij akte na tussenarrest) dat zij die wens heeft gehonoreerd. De Curator voert aan dat de zorgplicht van de Bank zover gaat – althans zo begrijpt het hof de stellingen – dat de Bank [de vennoot 1 c.s.] daarvoor had moeten behoeden en van hen had moeten verlangen dat zij het pand zouden verkopen om het overbruggingskrediet af te lossen. Afgezien van de vraag of dit nieuwe verwijt niet tardief is, kan dat standpunt van de Curator niet worden gevolgd.  
       
       
     
     
       7.8. 
       Zoals bij tussenarrest in rechtsoverweging 3.7. door het hof overwogen, gaat het in deze zaak over een eenvoudig financieel product waaraan voor [de vennoot 1 c.s.] duidelijke en kenbare voorwaarden waren verbonden. Op de Bank, als verstrekker van het (aanvullende, want in plaats van de aflossing komende) hypothecair krediet rustte (enkel) de plicht om vóór het verstrekken van het aanvullende krediet zodanig onderzoek te doen en zodanige informatie in te winnen dat zij een afgewogen beslissing kon nemen over de vraag of [de vennoot 1 c.s.] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou kunnen beschikken om (ook nog) aan de verplichtingen uit de (aanvullende) kredietovereenkomst te voldoen.  
       
     
     
       7.9. 
       
         Naar het oordeel van het hof volgt uit wat de Curator heeft aangevoerd niet dat de Bank die plicht heeft verzaakt.  
         Op basis van wat het hof in het tussenarrest heeft geoordeeld, is het uitgangspunt in 2009 dat er een krediet was verleend als beschreven in rechtsoverweging 3.1. van het tussenarrest. Uit de jaarrekeningen 2007 en 2008 - waarover de Bank in 2009 ook beschikte, zo begrijpt het hof - blijkt dat het bedrijfsresultaat in 2007 weliswaar niet de bij het verstrekken van dat krediet door DVR afgegeven prognoses haalde, maar zowel in 2007 als in 2008 waren de resultaten (waarin de bestaande financieringslasten waren verdisconteerd) positief en oplopend van € 29.447,= in 2007 naar € 49.265,= in 2008.  
         De Curator betwist dat het resultatenoverzicht over deze jaren - dat de bank als prod. 11 (bij conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie) heeft overgelegd - afkomstig zou zijn van DRV, maar de relevantie van die betwisting ontgaat het hof, nu de uit dat overzicht blijkende resultaten overeenkomen met die uit de door de Curator overgelegde jaarrekeningen. Het hof stelt vast dat de bank in 2009 van de juiste cijfers is uitgegaan. 
       
       
     
     
       7.10. 
       
         Uit genoemde jaarrekeningen blijkt wel dat er voor [de vennoot 1 c.s.] een negatief aandeel in het resultaat resteert na aftrek van een arbeidsvergoeding van € 60.000,= en de rentevergoeding over het kapitaal. Echter, waarom de Bank rekening had (kunnen en) moeten houden met een arbeidsvergoeding van € 60.000,= is daarmee niet verklaard.  
         Ook is daarmee niet verklaard waarom de Bank op basis daarvan de conclusie had moeten trekken dat er sprake zou zijn van overkreditering, indien zij zou instemmen met het niet verkopen van voornoemd pand en het omzetten van het overbruggingskrediet in een langlopende lening met aflossingsverplichting.  
         Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dat ook niet uit de door [naam] over 2007 en 2008 berekende kasstromen. Haar (enkele) conclusie dat, wanneer de lening niet was omgezet in een langlopende lening en er geen financiering voor de auto was verstrekt, de kasstroom positief zou zijn geweest (wat daar ook verder van zij, de Bank bestrijdt dat), rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat er sprake is geweest van overkreditering die de Bank had moeten voorzien. Afgezien van het feit dat gesteld noch gebleken is dat de Bank destijds over die (recent opgemaakte) kasstromen beschikte, blijkt uit die overzichten dat er in 2007 en 2008 door [de vennoot 1 c.s.] (zelfs) privé-opnames zijn gedaan tot bedragen van € 78.001,= resp. € 79.079,=.  
         Terecht heeft de Bank opgemerkt dat te hoge privé onttrekkingen in de risicosfeer van de ondernemer liggen. In elk geval had het op de weg van de Curator gelegen om duidelijk te maken waarom dergelijke onttrekkingen nodig waren en waarom de Bank daarmee in haar onderzoek rekening had moeten houden. Daarbij weegt het hof tevens mee dat de Curator niet bestreden heeft de stelling van de Bank dat de woonlasten al in de jaarrekeningen verdisconteerd zijn, te weten in de financieringslasten voor [adres 2] . Ook de stelling dat de lasten van de overbruggingsfinanciering vanaf de omzetting niet meer privé gedragen werden, maar in de zakelijke resultaten zijn meegenomen, is door de Curator niet bestreden. Ten slotte weegt het hof hierbij mee dat de Bank de enkele stelling van [de vennoot 1 c.s.] ter gelegenheid van het pleidooi dat zij de schuldenlast meteen in 2007 al als te zwaar hebben ervaren en dit met regelmatig naar de Bank hebben geuit, gemotiveerd heeft bestreden en dat de Curator geen nadere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit is gebleken van wetenschap van de Bank van de beweerde problematische financiële situatie van [de vennoot 1 c.s.]  
       
       
     
     
       7.11. 
       Maar ook indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, volgt daaruit nog niet dat de Bank schadeplichtig is. Zoals het hof in zijn tussenarrest overwoog, is daarvoor (onder meer) nodig dat er verband bestaat tussen het (beweerde) schenden van de zorgplicht bij het verstrekken van het extra krediet en/of de omzetting van het tijdelijke overbruggingskrediet in een lening met een structureel karakter enerzijds en de schade op vergoeding waarvan aanspraak wordt gemaakt anderzijds. Om te kunnen beoordelen of dat causaal verband er is, is nodig dat komt vast te staan welke situatie zou zijn ontstaan als de Bank in 2009 had geconstateerd dat [de vennoot 1 c.s.] niet naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou kunnen beschikken om (ook nog) aan de verplichtingen uit de lease-overeenkomst en (aanvullende) kredietovereenkomst te voldoen. 
       
     
     
       7.12. 
       
         Het hof constateert dat de Curator daarop in de akte na tussenarrest niet is ingegaan. Hij heeft zich (slechts) op het standpunt gesteld dat het handelen van de Bank het uiteindelijk uitwinnen van haar zekerheden en het faillissement van [de vennoot 1 c.s.] in 2012 tot gevolg heeft gehad. De Curator ziet daarmee over het hoofd dat als uitgangspunt bij de berekening van de omvang van een verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk wordt gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Daarop zag genoemde overweging van het hof. Er zal dus eerst moeten worden vastgesteld (voor zover mogelijk) in welke situatie [de vennoot 1 c.s.] zouden hebben verkeerd indien de Bank in 2009 had vastgehouden aan het aflossen van het overbruggingskrediet.  
         Bij akte na tussenarrest heeft de Bank dienaangaande aangevoerd dat zij, indien het overbruggingskrediet in 2009 niet zou zijn omgezet in een geldlening, (ook) tot uitwinning van haar zekerheden zou hebben moeten overgegaan, omdat [de vennoot 1 c.s.] niet in staat waren het overbruggingskrediet ineens af te lossen, nu zij het pand aan de [adres 1] wilden houden en nodig hadden voor de bedrijfsvoering.  
         Bij antwoordakte heeft de Curator daarop gereageerd met de enkele, niet onderbouwde stelling dat het pand aan de [adres 1] dan wel zou zijn verkocht en dat [de vennoot 1 c.s.] dan, geconfronteerd met de noodzaak van aflossing, hadden kunnen bezien wat mogelijk was en bijvoorbeeld de oven hadden kunnen verplaatsen naar een nieuw te bouwen ruimte bij het pand aan het [adres 2] , waarvoor [de vennoot 1 c.s.] dan een financiering hadden kunnen afsluiten, die minder belastend zou zijn geweest. 
       
       
     
     
       7.13. 
       
         De Bank heeft op die stelling nog niet kunnen reageren, maar het hof kan die in het geheel niet rijmen met wat door de Curator eerder is aangevoerd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [de vennoot 1 c.s.] desgevraagd verklaard dat zij in 2008 hun financiële lasten al nauwelijks konden dragen en dat zij het pand [adres 1] niet konden verkopen omdat zich daarin de oven en de krachtstroom bevonden die zij nodig hadden voor de bedrijfsvoering. De investering die nodig zou zijn voor het overzetten daarvan naar [adres 2] konden zij zich niet permitteren, zo verklaarden zij.  
         Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet hoe het dan wel mogelijk zou zijn geweest financiering te vinden voor het aan het [adres 2] bouwen van een zogenaamde “vuile” ruimte met krachtstroom, zonder dat dit zou leiden tot verhoging van lasten die [de vennoot 1 c.s.] naar eigen zeggen al niet konden dragen. Ook ziet het hof niet waarom die oplossing, indien al mogelijk, níet zou hebben geleid tot de problemen die uiteindelijk hebben geleid tot het uitwinnen van zekerheden en het faillissement.  
         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op basis van wat [de vennoot 1 c.s.] hebben aangevoerd, ook niet is gebleken van causaal verband tussen het verweten handelen en de door [de vennoot 1 c.s.] gepretendeerde schade (wat daar ook verder van zij).  
       
       
     
     
       7.14. 
       De slotsom van alles wat het hof in het tussenarrest en in dit arrest heeft overwogen, is dat naar het oordeel van het hof ook de vorderingen van [de vennoot 1 c.s.] in voorwaardelijke reconventie terecht zijn afgewezen. Voor zover dit geding de bij het bestreden vonnis toegewezen vorderingen van de Bank betreft, is het geschorst. Bij dit arrest zal het bestreden vonnis voor zover gewezen in voorwaardelijke reconventie worden bekrachtigd. [de vennoot 1 c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (van het vonnis voor zover in voorwaardelijke reconventie gewezen) worden veroordeeld. Op verzoek van de Bank zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
       
     
   
   
     
       8 De uitspraak 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       verstaat dat dit geding voor zover het betreft de bij het bestreden vonnis toegewezen vorderingen van de Bank van rechtswege is geschorst; 
     
     
     
       bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover het betreft de daarbij afgewezen vorderingen van [de vennoot 1 c.s.] in voorwaardelijke reconventie; 
     
     
     
       veroordeelt [de vennoot 1 c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep (van het bestreden vonnis voor zover in voorwaardelijke reconventie gewezen) en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Bank op € 5.160,= aan griffierecht en op € (4 x tarief II) 3.576,= aan salaris advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, W.J.J. Beurskens en H.R. Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017. 
     
     
     
       	griffier					rolraadsheer