ECLI: ECLI:NL:RBMNE:2023:7737

Titel: ECLI:NL:RBMNE:2023:7737 Rechtbank Midden-Nederland , 18-10-2023 / C/16/545554 / HA ZA 22-497

Gerecht: Rechtbank Midden-Nederland

Datum uitspraak: 2023-10-18

Zaaknummer: C/16/545554 / HA ZA 22-497

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBMNE:2023:7737

---

Nakoming franchiseovereenkomst bepaalde tijd. Franchisegever vordert betaling achterstallige fees, schadevergoeding (toekomstige fees) en boetes (boetebeding en non-concurrentiebeding). Verweer franchisenemer dat franchisegever zijn verplichting(en) niet is nagekomen. Omvang en matiging schadevergoeding.

vonnis 
     RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 
     
     
       Civiel recht 
       handelskamer 
     
     
     
       locatie Utrecht 
     
     
     
       zaaknummer / rolnummer: C/16/545554 / HA ZA 22-497 
     
     
     
       
         Vonnis van 18 oktober 2023 
       
     
     
     
       in de zaak van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [eiseres] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
       eiseres, 
       advocaat mr. R.S. Schouten te Zeist, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         
          [gedaagde] B.V. , 
       gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
       gedaagde, 
       advocaten mrs. M.C. Franken-Schoemaker en J. van de Peppel te Houten. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         ­ de dagvaarding van 23 september 2022 met 6 producties; 
         ­ de conclusie van antwoord met 34 producties; 
         ­ de akte overlegging producties aan de zijde van [gedaagde] met producties 35 tot en met 41. 
       
       
     
     
       1.2. 
       De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2023. Namens [eiseres] zijn verschenen de heer [A] (statutair bestuurder) en de heer [B] (adviseur), vergezeld door mr. Schouten. Namens [gedaagde] is verschenen de heer [gedaagde] (eigenaar), vergezeld door mr. Van de Peppel. De advocaten hebben spreek-/comparitieaantekeningen overgelegd en voorgedragen. Van hetgeen verder is besproken heeft de griffier aantekeningen bijgehouden. 
       
     
     
       1.3. 
       Ten slotte is bepaald dat vonnis zal worden uitgesproken. 
       
       
     
   
   
     
       2 Waar gaat het over? 
     
       2.1. 
       
        [eiseres] is franchisegever van de franchiseformule ter exploitatie van broodjeszaken onder de naam “ [handelsnaam 1] ” binnen een bepaald vestigingsgebied. Medio november 2018 hebben [eiseres] en [gedaagde] een franchiseovereenkomst en een allonge gesloten. [gedaagde] exploiteerde een broodjeskar in Houten.  
       
     
     
       2.2. 
       Bij brief van 11 mei 2022 heeft [eiseres] de franchiseovereenkomst opgezegd tegen 15 juni 2022. Vanaf die datum exploiteert [gedaagde] de broodjeskar onder de naam “ [handelsnaam 2] ”. 
       
     
     
       2.3. 
       
        [eiseres] vordert betaling van € 41.100,79 aan onbetaald gelaten facturen uit hoofde van verschuldigde fees. Verder vordert [eiseres] schadevergoeding en betaling van de boetes wegens schending van het boetebeding en nonconcurrentiebeding.  
       
     
     
       2.4. 
       
        [gedaagde] betwist de stellingen en voert verweer. Volgens hem is [eiseres] zelf toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de franchiseovereenkomst.  
       
       
     
   
   
     
       3 De beoordeling 
     
       3.1. 
       
        [gedaagde] moet aan [eiseres] een bedrag van € 25.443,84 inclusief btw aan achterstallige (franchise) fee betalen. [gedaagde] is ook de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. Ook moet [gedaagde] aan [eiseres] schadevergoeding betalen en een boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding. Beiden worden gematigd tot een bedrag van ‭€ ‭‭‭4.586,14‬. ‬‬‬‬De vorderingen die gebaseerd zijn op de stelling dat [gedaagde] opzettelijk of met grove schuld de naam “ [handelsnaam 1] ” nog gebruikt, worden afgewezen. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot deze beslissingen komt.‬‬‬‬‬‬‬‬ 
       
       
         
           De achtergrond van de zaak 
         
       
       
     
     
       3.2. 
       Partijen zijn de franchiseovereenkomst voor een periode voor vijf jaar aangegaan. Deze termijn is ingegaan op 19 november 2018 en eindigt op 18 november 2023. Partijen hebben aanvullende afspraken gemaakt in de allonge, omdat [gedaagde] de eerste franchisenemer van [eiseres] was, de franchiseformule zich nog in de opstartfase bevond en sommige zaken nog in de praktijk moesten worden uitgetest. Aanvullend is onder meer afgesproken dat de verschuldigde fees de eerste twee jaar gemaximaliseerd zijn en de hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] en het boetebeding zijn beperkt. 
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank maakt uit de stukken en het verhandelde ter zitting op dat de samenwerking tussen [eiseres] en [gedaagde] vanaf het begin stroef verliep. Partijen hadden verschillende verwachtingen van de samenwerking wat over en weer leidde tot onvrede. Partijen hebben daar veelvuldig over gecorrespondeerd en gesproken. In dit verband blijkt dat partijen: 
       
         ­ medio oktober 2020 contact hebben gehad over de invulling van de franchise en [eiseres] [gedaagde] vrijstelling heeft gegeven van betaling van de destijds nog verschuldigde franchise-fee vanaf aanvang van de overeenkomst in 2018 tot en met 30 juni 2020 en van de overige fees tot en met 31 december 2020; 
         ­ op 4 november 2020 een gesprek hebben gevoerd, waarin zij kortgezegd hebben afgesproken de samenwerking voort te zetten maar wel periodiek de samenwerking te evalueren; 
         ­ op 1 maart 2021 en op 14 februari 2022 gesprekken hebben gevoerd, welke gesprekken voortijdig zijn afgebroken vanwege hoogoplopende emoties 
       
       Vervolgens heeft [eiseres] op 22 februari 2022 aan [gedaagde] een herinneringssommatie gestuurd wegens niet betaalde facturen. Daarop heeft [gedaagde] bij brief van 8 maart 2022 gereageerd. Nadien heeft de advocaat van [eiseres] bij brief van 14 april 2022 [gedaagde] verzocht binnen 14 dagen de achterstallige facturen te betalen en aangekondigd dat als [gedaagde] dat niet doet de franchiseovereenkomst zal worden opgezegd. Daarop heeft [gedaagde] bij brief van 1 mei 2022 gereageerd. Omdat [gedaagde] niet tot betaling is overgegaan heeft [eiseres] vervolgens de franchiseovereenkomst opgezegd.  
       
     
     
       3.4. 
       De kern van de zaak is of [eiseres] haar verplichtingen als franchisegever is nagekomen. Volgens [gedaagde] is dat niet het geval en is hij daarom de fees/facturen niet verschuldigd. 
       
       
         
           De (achterstallige) fees 
         
       
       
     
     
       3.5. 
       Uit de franchiseovereenkomst volgt dat [gedaagde] een drietal fees verschuldigd is aan [eiseres] : 1) een fee van 5% van de gerealiseerde omzet voor het verleende recht tot exploitatie van de [handelsnaam 1] -formule (hierna: de franchise-fee), 2) een fee van 2,5% van de gerealiseerde omzet voor collectieve reclame, marketing en promotionele activiteiten (hierna: de reclame-fee) en 3) een fee van 1% van de gerealiseerde omzet voor de automatisering (hierna: de IT-fee).  Op grond van de franchiseovereenkomst dienen de fees, anders dan [gedaagde] stelt, maandelijks op voorschotbasis te worden betaald. 
       
     
     
       3.6. 
       Vast staat dat [eiseres] aan [gedaagde] facturen heeft verstuurd en dat [gedaagde] die niet heeft betaald. In totaal heeft [gedaagde] een bedrag van € 41.100,79 onbetaald gelaten. Volgens [gedaagde] is hij de fees waarop de facturen zien niet verschuldigd, omdat [eiseres] zelf haar verplichtingen niet is nagekomen en [eiseres] geen informatie/inzicht/onderbouwing heeft gegeven met betrekking tot de fees. Deze verweren worden hieronder inhoudelijk besproken. 
       
       
         
           Niet-nakomen eigen verplichtingen 
         
       
       
     
     
       3.7. 
       De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagde] dat hij de fees niet verschuldigd is omdat [eiseres] zelf haar verplichtingen niet is nagekomen, niet slaagt. Een beroep op wanprestatie levert namelijk op zichzelf geen bevrijdend verweer op. Met andere woorden, [gedaagde] kan zich niet van zijn contractuele verbintenis tot het betalen van alle fees bevrijden door te volstaan met de stelling dat  [eiseres] ook een of meer contractuele verbintenissen jegens hem niet is nagekomen. Ook kan, anders dan [gedaagde] stelt, uit het gegeven dat [eiseres] over de periode 2019 tot en met juni 2020 een fors deel van de fees heeft kwijtgescholden, niet zonder toelichting (die ontbreekt) worden afgeleid dat [eiseres] van mening is dat de fees niet gerechtvaardigd waren of zijn en daarom niet hoeven te worden betaald. 
       
       
         
           De informatieverplichting 
         
       
       
     
     
       3.8. 
       Het verweer van [gedaagde] dat hij de fees niet verschuldigd is omdat [eiseres] heeft nagelaten duidelijk te maken wat zij (per maand) heeft gedaan, slaagt naar het oordeel van de rechtbank deels. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 
       
     
     
       3.9. 
       Voorop wordt gesteld dat per 1 januari 2021 de Wet Franchise van kracht is geworden. Hoewel deze wet niet van toepassing is op de franchiseovereenkomst tussen partijen, biedt deze wet wel belangrijke aanknopingspunten. Uit deze wet en de wetsgeschiedenis volgt namelijk dat er op de franchisegever een informatieverplichting rust ten aanzien van de door hem verlangde financiële bijdragen voor (ad hoc) investeringen of kosten.  Deze bijdragen is de franchisenemer alleen verschuldigd bij daadwerkelijke kosten. De informatieverplichting heeft echter geen betrekking op de franchise-fee. Deze vergoeding ontvangt de franchisegever namelijk voor de ontwikkeling van het franchiseconcept waarvan hij de franchisenemer het recht op het gebruik verleent.  Voorafgaand aan de Wet franchise volgde uit de redelijkheid en billijkheid, die franchisegever en franchisenemer als contractspartijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat afspraken over het doorbelasten van bepaalde kosten naar de franchisenemer, de franchisegever geen recht geven om eventuele overschotten ten opzichte van de werkelijk gemaakte kosten bij zich te houden. 
       
     
     
       3.10. 
       Door [gedaagde] is onderbouwd toegelicht dat de fees van begin af aan discussiepunt waren en hij [eiseres] heeft gevraagd om inzicht te geven in de besteding daarvan. Dat blijkt onder meer uit zijn e-mails 20 augustus 2019 en 5 augustus 2020.  [eiseres] ontkent in (algemene zin) dat zij tekortgeschoten is in haar informatieverplichting. Wat betreft de reclame-fee heeft [eiseres] op de zitting verklaard dat zij een professioneel reclamebureau heeft ingeschakeld. [eiseres] heeft evenwel niet onderbouwd welke kosten daaraan verbonden waren en wat zij verder heeft gedaan aan reclameactiviteiten. Ook wat betreft de IT-fee heeft [eiseres] geen inzicht gegeven in de kosten. Ten aanzien van de reclame-fee en IT-fee mag van [eiseres] worden verwacht dat zij de informatie geeft. Deze fees zien immers op daadwerkelijk gemaakte kosten. Dit betekent dat [gedaagde] de reclame-fee en IT-fee niet verschuldigd is. Voor wat betreft de franchise-fee rust er op [eiseres] geen informatieverplichting, zodat [gedaagde] deze fee verschuldigd is. Voor zover [gedaagde] een beroep doet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft dat niet dan wel onvoldoende onderbouwd. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       3.11. 
       Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] de franchise-fee verschuldigd is. Uit de door [eiseres] overgelegde facturen volgt dat [gedaagde] een bedrag van ‭€ 25.637,61 inclusief btw aan franchise-fee onbetaald heeft gelaten.‬‬‬‬‬  ‬Hierop moet nog in mindering worden gebracht een bedrag van € 193,77 inclusief btw in verband met een verrekening van transactiekosten Sitedish.  [gedaagde] is daarom verschuldigd een bedrag van € ‭25.443,84 inclusief btw‬.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 
       
       
         
           Het beroep op opschorting 
         
       
       
     
     
       3.12. 
       
        [gedaagde] beroept zich op opschorting van zijn betalingsverplichting. Volgens hem is [eiseres] meerdere verplichtingen jegens hem niet nagekomen. De door [gedaagde] genoemde omstandigheden worden hieronder doorgenomen waarbij steeds wordt geconcludeerd of het opschortingsrecht daadwerkelijk op grond daarvan ingeroepen kan worden. 
       
       
         
           Begeleiding/diensten 
         
       
       
     
     
       3.13. 
       
        [gedaagde] stelt geen begeleiding/diensten te hebben verkregen, terwijl dat wel in de franchiseovereenkomst is toegekend. Dit wordt door [eiseres] betwist. Volgens haar stond [gedaagde] niet open voor begeleiding.  
       
     
     
       3.14. 
       Gelet op de betwisting had het op de weg van [gedaagde] gelegen zijn stelling nader te onderbouwen. Dat heeft hij niet gedaan. Bovendien mocht van [gedaagde] (als franchisenemer) worden verwacht dat hij tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst aan [eiseres] (als franchisegever) kenbaar had gemaakt op welke terreinen hij begeleiding/diensten nodig had en dat [eiseres] aan dat verzoek niet heeft voldaan. Uit de stukken blijkt dat [gedaagde] alleen in algemene zin aan [eiseres] heeft bericht dat zij volgens hem niet heeft voldaan aan de verplichting om hem begeleiding/advies te geven. Deze mededelingen hebben geen kenmerk van een ingebrekestelling, zodat zij niet leiden tot een tekortkoming als daaraan geen gevolg wordt gegeven. Daarbij komt dat de franchiseformule aanvankelijk nog in de kinderschoenen stond en (verder) ontwikkeld moest worden, alsmede dat [eiseres] in verband daarmee over de periode 2018/2020 een bedrag aan fees heeft kwijtgescholden. Na die kwijtschelding lag het temeer voor de hand dat [gedaagde] , als hij iets miste, [eiseres] daarvan op de hoogte te stellen en een concreet verzoek te doen waar hij begeleiding/diensten nodig had. Daarenboven volgt uit de overgelegde correspondentie, de processtukken en het verhandelde er zitting dat [gedaagde] van mening is dat hij begeleiding onnodig vond gelet op zijn kennis. Dus mocht al komen vast te staan dat [eiseres] [gedaagde] geen begeleiding/diensten heeft verstrekt, dan staat daarmee niet vast dat [gedaagde] daardoor is benadeeld. Gelet op het voorgaande kan [gedaagde] hierop zijn opschortingsrecht niet baseren. 
       
       
         
           Overdracht van knowhow 
         
       
       
     
     
       3.15. 
       
        [gedaagde] stelt verder dat door [eiseres] geen wezenlijke, bepaalde en op onderdelen geheime kennis (knowhow) aan hem is overgedragen. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert [gedaagde] aan dat de recepturen van de broodjes en de inkoopkennis geen geheime knowhow is. [eiseres] betwist dit. Volgens haar maken de specifieke broodjes, de ingrediënten en de recepturen van de broodjes in combinatie met de wetenschap waar precies de juiste ingrediënten kunnen worden ingekocht om daarmee precies de juiste hoeveelheden en combinaties te vormen, geheime knowhow die niet openbaar beschikbaar is en die aan de basis staat van de identiteit van “ [handelsnaam 1] ”. [gedaagde] weet hierdoor precies hoe hij de broodjes moet bereiden en met deze kennis verkoopt [gedaagde] dezelfde broodjes als [handelsnaam 1] , onder dezelfde nummers en benamingen zoals “ [handelsnaam 1] ” dat doet, aldus [eiseres] . 
       
     
     
       3.16. 
       Voorop wordt gesteld dat voor de vraag wat onder het begrip knowhow wordt verstaan, allereerst wordt aangesloten bij de definitie daarvan in de Wet Franchise. Daarin wordt “knowhow” gedefinieerd als “het geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”.  Onder ‘geheim’ wordt verstaan dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is, onder ‘wezenlijk’ dat de knowhow voor de franchisenemer belangrijk en nuttig is voor de exploitatie van de franchiseonderneming en onder ‘geïdentificeerd’ dat de knowhow zodanig volledig beschreven is dat kan worden nagegaan of deze aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet.  Uit de wetsgeschiedenis volgt verder dat de definitie van knowhow een codificatie betreft van de in de praktijk reeds algemeen aanvaarde en gebruikelijke omschrijving van knowhow. De hiervoor beschreven definitie dient daarom ook in het onderhavige geschil te worden toegepast. Dit brengt mee dat er sprake dient te zijn van kennis of informatie die (a) geheim, (ii) wezenlijk en (iii) geïdentificeerd is. 
       
     
     
       3.17. 
       Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] , gelet op de betwisting van [eiseres] , onvoldoende onderbouwd dat [eiseres] geen geheime, wezenlijke en geïdentificeerde informatie heeft verstrekt. Vast staat dat [eiseres] het handboek aan [gedaagde] heeft verstrekt en dat [gedaagde] dezelfde broodjes onder dezelfde nummers en benamingen heeft verkocht. Gelet hierop lag het op de weg van [gedaagde] om zijn stelling meer handen en voeten te geven. Bijvoorbeeld door concreter naar voren te brengen wat van de receptuur en/of ingrediënten algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar zijn óf dat de knowhow niet zodanig volledig is beschreven. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat hij de eerste franchisenemer was en de franchiseformule (en het handboek) nog in de kinderschoenen stond, volgt hieruit niet dat er geen sprake was van geheime, wezenlijke en geïdentificeerde informatie. Daarbij komt dat uit de considerans van de allonge blijkt dat het feit dat bij aanvang van de franchiseovereenkomst, de franchiseformule nog in de kinderschoenen stond aanleiding was om de fees te maximaliseren voor de eerste twee jaar en de verschuldigdheid van het boetebeding te beperken. Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde] de opschorting van zijn verplichtingen niet kon baseren op verzuim van [eiseres] op dit punt. 
       
       
         
           Conclusie 
         
       
       
     
     
       3.18. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [gedaagde] zijn verplichtingen om de franchise-fee te betalen niet kon opschorten. [gedaagde] wordt daarom veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een bedrag van ‭€ 25.443,84 inclusief btw aan franchise-fee. ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 
       
     
     
       3.19. 
       
        [eiseres] vordert de contractuele rente. Vast staat dat [gedaagde] de door [eiseres] gevorderde facturen onbetaald heeft gelaten waardoor er vertraging is opgetreden in de voldoening van de verschuldigde bedragen. In de franchiseovereenkomst is verder bepaald dat indien de franchisenemer enige betaling niet tijdig verricht voor elke maand verzuim een boeterente verschuldigd is van 1,5% over het verschuldigde bedrag. De rechtbank wijst daarom de gevorderde contractuele rente toe als hieronder vermeld. 
       
     
     
       3.20. 
       
        [eiseres] maakt verder aanspraak op vergoeding van € 1.186,01 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [eiseres] heeft daarom recht op een vergoeding op basis van de toewijsbare hoofdsom. Gelet op het voorstaande kent de rechtbank, overeenkomstig de staffel in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 979,27 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten toe. 
       
       
         
           De geleden schade wegens de tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] 
         
       
       
     
     
       3.21. 
       
        [eiseres] vordert schadevergoeding op basis van wanprestatie.  Ter zitting heeft zij haar schade begroot op € 25.988,11, zijnde de gederfde winst over de resterende looptijd van de opgezegde franchiseovereenkomst (half juni 2022 tot en met half november 2023). [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat [eiseres] geen recht heeft op schadevergoeding omdat daarvoor geen wettelijke grondslag is na opzegging van een overeenkomst. 
       
     
     
       3.22. 
       De rechtbank overweegt als volgt. De schadevergoedingsvordering is gebaseerd op artikel 6:74 BW. Uit dit artikel volgt dat de schade die ontstaat door de wanprestatie moet vergoed worden. De opzegging van de overeenkomst staat er niet aan in de weg om schadevergoeding te vorderen. De opzegging strekt er namelijk toe de overeenkomst in de toekomst te beëindigen, maar laat reeds ontstane aanspraken onverlet. Bij de schadevergoedingsvordering moet het wel gaan om een aanspraak uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming waarbij sprake is van verzuim, ontstaan vóór de opzegging. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat [eiseres] aan [gedaagde] facturen heeft verstuurd voor de franchise-fee en dat [gedaagde] deze niet (tijdig) heeft voldaan. Daarmee is sprake van een tekortkoming die toerekenbaar is aan [gedaagde] . Ook staat vast dat de facturen een betalingstermijn hebben, zodat het verzuim is ingetreden voor de opzegging van de overeenkomst van de franchiseovereenkomst op 11 mei 2022. Dit betekent dat [eiseres] in beginsel aanspraak kan maken op vergoeding van haar schade die het directe gevolg is van de wanprestatie met betrekking tot hetgeen voor de opzegging is gepresteerd. [gedaagde] is verplicht die schade te vergoeden. Dat is alleen anders als de tekortkoming [gedaagde] niet kan worden toegerekend, oftewel als er sprake is van overmacht. Dat is niet gesteld en evenmin gebleken. 
       
       
         
           De omvang en matiging van de te betalen schadevergoeding 
         
       
       
     
     
       3.23. 
       De omvang van de schade dient in beginsel te worden bepaald op de per datum van de opzegging te verwachten winst van [eiseres] in geval correcte nakoming door [gedaagde] voor de resterende looptijd van de franchiseovereenkomst.  
       
     
     
       3.24. 
       De vraag is of de door [gedaagde] te betalen schadevergoeding moet worden gematigd.  Weliswaar heeft [gedaagde] daarop niet uitdrukkelijk een beroep gedaan, maar de rechter moet op basis van de gestelde feiten de rechtsgronden aanvullen. De maatstaf voor matiging is of toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Of in hoeverre daarvan sprake is, is afhankelijk van alle omstandigheden. Met name kan hierbij worden gedacht aan de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de mate van schuld van de aansprakelijke persoon, de draagkracht en de rol van een verzekering.  
       
     
     
       3.25. 
       De rechtbank is van oordeel dat toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden zou leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Daarvoor is redengevend dat beide partijen debet hebben aan de onwerkbare situatie die uiteindelijk tot de opzegging heeft geleid. Vanaf het begin liep de samenwerking en communicatie tussen partijen stroef en daar hebben beide partijen schuld aan. Partijen hebben meermalen met elkaar gecorrespondeerd en met elkaar gesproken om dat te verbeteren, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid. Daarvoor is niet één van hen als (hoofd) schuldige aan te wijzen. Bovendien is, zoals hiervoor is geoordeeld, ook [eiseres] in haar informatieverplichtingen tekortgeschoten betreffende de IT-fee en de reclame fee. Gelet hierop matigt de rechtbank de schadevergoeding, in die zin dat de vordering wordt gematigd tot een bedrag van € ‭‭‭‭4.586,13‬‬‬‬, zijnde de (geschatte) Franchise-fee over 3 maanden.‬‬‬‬ ‬‬‬‬‬‬‬‬ 
       
       
         
           Het non-concurrentiebeding 
         
       
       
     
     
       3.26. 
       
        [eiseres] maakt aanspraak op boetes wegens overtreding van het non-concurrentiebeding. Dit beding houdt kortgezegd in dat [gedaagde] gedurende één jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst niet direct of indirect soortgelijke activiteiten mag verrichten binnen het exclusieve werkgebied.  Dit op straffe van een direct opeisbare boete van € 25.000,00 en € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. In de allonge hebben partijen afgesproken dat het beding buiten toepassing blijft tenzij er sprake is van opzet of grove schuld. 
       
     
     
       3.27. 
       De rechtbank constateert dat partijen de begrippen “opzet” en “grove schuld” niet nader hebben gedefinieerd. [gedaagde] voert in dit verband aan dat de bepaling te onduidelijk en vaag is. Dit standpunt heeft [gedaagde] echter niet dan wel onvoldoende toegelicht. Daarbij komt dat uit de considerans van de allonge volgt dat partijen afwijkende afspraken hebben gemaakt, omdat [gedaagde] de eerste zelfstandig ondernemer is die zich als franchisenemer bij de “ [handelsnaam 1] ” formule wenst aan te sluiten en de franchiseformule zich in de opstartfase bevindt en gaandeweg nader vorm moet krijgen. In die omstandigheden mochten partijen redelijkerwijs de bepaling zo begrijpen dat het boetebeding niet zonder meer verschuldigd zou worden, maar alleen indien [gedaagde] de franchiseovereenkomst welbewust (opzettelijk) schendt óf met een in laakbaarheid aan opzet grenzende vorm van schuld, waarbij kan worden gedacht aan ernstige nalatigheid (grove schuld). 
       
     
     
       3.28. 
       De rechtbank overweegt dat gelet op de stukken en hetgeen is besproken ter zitting vast is komen te staan dat [gedaagde] op dezelfde locatie exact dezelfde soort broodjes is blijven verkopen met dezelfde menukaart. Daarmee staat in principe vast dat [gedaagde] het non-concurrentiebeding heeft geschonden. [gedaagde] betwist dat er sprake is van opzet of grove schuld. Deze betwisting heeft [gedaagde] evenwel onvoldoende toegelicht. Zeker in het licht dat [eiseres] in haar brief van 11 mei 2022, waarin zij de franchiseovereenkomst opzegt per 15 juni 2022 en [gedaagde] expliciet op het non-concurrentiebeding heeft gewezen.  [gedaagde] heeft zodoende welbewust dan wel ernstig nalatig gehandeld door op dezelfde locatie en met dezelfde menukaart blijven exploiteren van de broodjeskar. [gedaagde] stelt verder dat [eiseres] geen beroep toekomt op het non-concurrentiebeding, omdat er geen sprake is van aan hem overgedragen geheime, wezenlijke en geïdentificeerde informatie als bedoeld in artikel 7:920 lid 2 sub c BW. Ook dit betoog slaagt niet gelet op hetgeen hiervoor onder 3.17 is overwogen.  
       
     
     
       3.29. 
       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] het non-concurrentiebeding heeft geschonden, zodat hij in beginsel de contractuele boetes verschuldigd is. [gedaagde] heeft gevraagd om matiging van de boete. Hoewel de bevoegdheid tot matiging van de contractuele boete terughoudend gehanteerd moet worden  eist de billijkheid in deze zaak dat de bedongen boete moet worden gematigd. Daarvoor verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 3.25 is overwogen. Daarenboven heeft [eiseres] niet gesteld dan wel onvoldoende onderbouwd dat en zo ja welke schade zij heeft opgelopen doordat [gedaagde] de broodjeskar is blijven voortzetten. Gelet op alle voorgaande feiten en omstandigheden wordt de gevorderde boete gematigd in die zin dat de gevorderde direct opeisbare boete voor een bedrag van ‭€ ‭‭‬‬‭4.586,13‬ wordt toegewezen (zijnde de franchise-fee over 3 maanden) en de gevorderde verhogingen van € 1.000,00 per dag niet worden toegewezen. ‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 
       
       
         
           Het boetebeding 
         
       
       
     
     
       3.30. 
       
        [eiseres] maakt ook aanspraak op boetes wegens overtreding van het boetebeding. Uit dit beding volgt kortgezegd dat [gedaagde] na beëindiging van de franchiseovereenkomst de naam “ [handelsnaam 1] ” niet meer mag gebruiken en alles moet vermijden wat de indruk zou kunnen wekken dat hij nog tot de franchiseformule behoort.  Dit op straffe van een direct opeisbare boete van € 25.000,00 en € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. In de allonge hebben partijen afgesproken dat het boetebeding buiten toepassing blijft tenzij er sprake is van opzet of grove schuld. 
       
     
     
       3.31. 
       
        [eiseres] verwijt [gedaagde] allereerst dat als een klant met pin bij hem (Broodje “ [handelsnaam 2] ”) betaalt op de banktransactie nog steeds de naam “ [handelsnaam 1] ” staat. Volgens haar had [gedaagde] zijn bank moeten verzoeken dit aan te passen. Volgens [gedaagde] gaat het om een administratieve fout bij de pin-dienst CCV. Na ontvangst van de dagvaarding heeft hij nogmaals CCV benaderd en die hebben meegedeeld maatregelen te hebben getroffen zodat het niet meer zou moeten kunnen gebeuren. Een tweede verwijt dat [eiseres] [gedaagde] maakt is dat [gedaagde] op zijn nieuwe websites gebruik maakt van reviews die hij heeft gekregen ten tijde van de franchiseovereenkomst. Meerdere van die reviews bevatten de naam “ [handelsnaam 1] ”. Volgens [gedaagde] gaat het om uitingen van anderen en niet van hemzelf. Om niet aan geschiedvervalsing te doen heeft hij geen reviews verwijderd. 
       
     
     
       3.32. 
       Vast staat dat de naam “ [handelsnaam 1] ” staat/stond op de bankafschriften en dat in reviews op de website van [gedaagde] de naam “ [handelsnaam 1] ” voorkomt. [eiseres] heeft echter onvoldoende omstandigheden gesteld die maken dat [gedaagde] opzet of ernstig laakbaar heeft gehandeld. Dit betekent dat de vordering wordt afgewezen. 
       
     
     
       3.33. 
       Voor zover [eiseres] vordert dat [gedaagde] de op zijn website staande reviews uit de periode tot 16 juni 2022 verwijderd en het gebruik van de naam “ [handelsnaam 1] ” staakt en gestaakt houdt, wordt dit gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook afgewezen. 
       
       
         
           De proceskosten 
         
       
       
     
     
       3.34. 
       De proceskosten worden als hierna te melden gecompenseerd, omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
         
           De uitvoerbaarheid bij voorraad  
         
       
       
     
     
       3.35. 
       De rechtbank zal de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals is gevorderd. Dat betekent dat de beslissing moet worden gevolgd, ook als één van partijen hoger beroep instelt tegen deze beslissing. De beslissing van de rechtbank geldt in dat geval totdat het gerechtshof een andere beslissing neemt. 
       
       
     
   
   
     
       4 De beslissing 
     De rechtbank: 
     
     
       4.1. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 25.443,84 inclusief btw vijfentwintigduizend vierhonderddrieënveertig euro en vierentachtig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente vanaf de diverse vervaldata tot de dag van volledige betaling; 
       
     
     
       4.2. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 979,27 exclusief btw (negenhonderdnegenenzeventig euro en zevenentwintig eurocent) aan buitengerechtelijke incassokosten; 
       
     
     
       4.3. 
       veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 9.172,26 ‭‭‬(negenduizend honderdtweeënzeventig euro en zesentwintig eurocent);‬‬‬‬‬‬ 
       
     
     
       4.4. 
       verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
       
     
     
       4.5. 
       compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
       
     
     
       4.6. 
       wijst het meer of anders gevorderde af. 
       
       
       
         Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2023. 
       
     
   
   
      	Artikel 6.2. tot en met 6.4. Franchiseovereenkomst. 
   
   
      	Artikel 6.5. Franchiseovereenkomst. 
   
   
     
      	Zie artikel 7:916 BW, Kamerstukken II 2019/20, 35392, nr. 3, p. 37, 38 en 39 en Kamerstukken II 2019/20, 35392, nr. 6, p. 36-37. 
   
   
      	Kamerstukken II 2019/20, 35392, nr. 6, p. 37. 
   
   
      	Producties 6 en 9 Conclusie van Antwoord. 
   
   
      	Productie 6 bij dagvaarding. 
   
   
      	Overeenkomstig de factuur van 21 oktober 2021 met factuurnummer 21700149. 
   
   
     
      	Artikel 7:911 lid 2 sub a onder 2 BW. 
   
   
      	Kamerstukken II 2019/20, 35392, nr. 3, p. 23 en 24. 
   
   
      	Ex artikel 19 lid 4 van de franchiseovereenkomst jo artikel 6:74 BW. 
   
   
      	Ex artikel 6:109 BW. 
   
   
      	Dit bedrag is als volgt berekend: de gestelde gederfde winst van € 25.988,11 gedeeld door 17 maanden, is €‭1.528,71 per maand. € 1.28,71 maal 3 is € ‭4.586,13‬.‬‬‬‬ 
   
   
      	Artikel 15 lid 2 jo. artikel 25 franchiseovereenkomst. 
   
   
      	Artikel 6 allonge. 
   
   
      	Hoge Raad 12 maart 1954, NJ 1955/386 (Codam/Merwede). 
   
   
      	Productie 3 bij dagvaarding. 
   
   
      	Artikel 6:94 BW. 
   
   
      	Artikel 22 lid 1 en 2 jo. artikel 25 franchiseovereenkomst. 
   
   
     type:  
     coll: