ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:4307

Titel: ECLI:NL:GHAMS:2019:4307 Gerechtshof Amsterdam , 03-12-2019 / 200.233.858/01

Gerecht: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 2019-12-03

Zaaknummer: 200.233.858/01

Proceduretype: Hoger beroep

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:4307

---

Verzekeringsrecht. Procesrecht. Misbruik van procesrecht / onrechtmatig procederen.  
         Contractsoverneming van een samenwerkingsovereenkomst/verzekeringsportefeuille? Niet kan worden vastgesteld dat de overeenkomst waarop een beroep wordt gedaan een contractsoverneming (artikel 6:159 BW) inhoudt. Ook kan op grond van de overige omstandigheden niet worden aangenomen dat appellante rechthebbende is geworden op de portefeuille. 
         De overeenkomst waarop de contractsoverneming wordt gebaseerd is twee weken voor het pleidooi in hoger beroep overgelegd. Daaruit blijkt dat de tot en met de memorie van grieven ingenomen stellingname onjuist is. Appellante kende deze onjuistheid en moest op voorhand begrijpend dat de stellingname geen kans van slagen had. Onrechtmatig is gehandeld door een procedure aan te spannen. Veroordeling tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM 
     
     
       afdeling civiel recht en belastingrecht, team I 
     
     
     
       zaaknummer:				200.233.858/01 
     
     
     
       zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/621341 / HA ZA 17-2	  
     
     
     
       
         arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2019 
       
     
     
     
       inzake 
     
     
     
       
         SCHADE LEVEN PORTEFEUILLE B.V. , 
       gevestigd te Amersfoort, 
       appellante, 
       tevens incidenteel geïntimeerde, 
       advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel te Utrecht, 
     
     
     
       tegen: 
     
     
     
       de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, 
       
         BANK OF SCOTLAND PLC , 
       gevestigd te Edinburgh, Schotland (Verenigd Koninkrijk), 
       geïntimeerde, 
       tevens incidenteel appellante,  
       advocaat: mr. W.A. Westenbroek te Amsterdam. 
     
     
     
   
   
     
       1 Het geding in hoger beroep 
     
     
       Partijen worden hierna SLP en BoS genoemd. 
     
     
     
       SLP is bij dagvaarding van 5 februari 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 november 2017, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en BoS als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie. 
     
     
     
       Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: 
     
     - memorie van grieven, met producties; 
     - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties; 
     - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. 
     
     
       Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 september 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door SLP zijn nog producties in het geding gebracht, genummerd 66 tot en met 83. De begeleidende brief van mr. Rikmenspoel van 12 september 2019 waarmee de producties aan het hof zijn toegezonden en die was bedoeld als leeswijzer bij de producties, is – gehoord het bezwaar daartegen van de zijde van BoS – ter zitting door het hof geweigerd. 
       Door BoS is voorafgaand aan de zitting een akte in het incidenteel appel houdende wijziging van eis in het geding in reconventie aan het hof toegezonden. Deze akte is ter zitting genomen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 
       Ten slotte is arrest gevraagd. 
     
     
     
       SLP heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van BoS in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.  
     
     
     
       In het principaal hoger beroep heeft BoS geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van SLP in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad. BoS handhaaft in hoger beroep haar vorderingen die zij in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie heeft ingediend. In verband daarmee concludeert BoS in incidenteel hoger beroep, als komt vast te staan dat SLP rechthebbende is geworden op de beweerdelijke vorderingen, dat haar vorderingen zoals deze zijn verwoord in de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel alsnog worden toegewezen, met veroordeling van SLP in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad. 
       In onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft BoS, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het bestreden vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd en voor recht wordt verklaard dat SLP onrechtmatig heeft gehandeld, althans misbruik heeft gemaakt van het procesrecht, door het instellen van vorderingen op basis van feiten en omstandigheden waarvan SLP de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen en/of op stellingen waarvan zij op voorhand had moeten begrijpen dat deze geen kans van slagen zouden hebben, met veroordeling van SLP tot vergoeding van de in verband daarmee door BoS geleden schade, bestaande uit de door haar gemaakte kosten in eerste aanleg en hoger beroep, nader op te maken bij staat. 
     
     
     
       In het incidenteel hoger beroep heeft SLP geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van BoS in de proceskosten, vermeerderd met rente en uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
       Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 
     
     
     
   
   
     
       2 Feiten 
     
     
       De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Met grief 1 geeft SLP een eigen weergave van feiten. Voor zover deze samenvatting niet overeenkomt met de weergave van de feiten in het vonnis, dient dit volgens SLP te worden aangemerkt als een grief tegen de feitenvaststelling. Het hof volgt SLP daarin niet, omdat een dergelijk grief te onbepaald is. Met het enkel opsommen van feiten maakt SLP onvoldoende concreet duidelijk waarom niet van de door de rechtbank genoemde feiten kan worden uitgegaan. De hierna te noemen feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. 
     
     
     
       2.1. 
       BoS is een financiële instelling die onder andere aanbieder is van hypothecaire geldleningen. BoS had een samenwerkingsovereenkomst met Adviesplus B.V. (hierna: Adviesplus), een bemiddelaar in hypothecaire geldleningen en aanverwante producten. Als Adviesplus had bemiddeld bij het tot stand komen van een hypothecaire geldlening tussen één van haar klanten en BoS, was Adviesplus op grond van de samenwerkingsovereenkomst onder bepaalde voorwaarden gerechtigd tot betaling door BoS van (doorlopende) provisie. 
       
     
     
       2.2. 
       Bij brief van 15 juli 2010 hebben Adviesplus en BOS Portefeuille Beheer B.V. (hierna: BPB) aan BoS medegedeeld dat Adviesplus haar rechtsverhouding tot BoS uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst per 15 juli 2010 aan BPB heeft overgedragen in de zin van artikel 6:159 BW (contractsoverneming). In deze brief wordt aan BoS gevraagd toestemming te geven voor deze contractsoverneming. De brief is ondertekend door [X] als middellijk bestuurder van zowel Adviesplus als BPB. 
       
     
     
       2.3. 
       Bij brief van 16 juli 2010 hebben Adviesplus en SLP aan BoS medegedeeld dat Adviesplus haar rechtsverhouding tot BoS uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst aan SLP heeft overgedragen in de zin van artikel 6:159 BW (contractsoverneming), onder de opschortende voorwaarde dat de zes grootste contractspartijen van Adviesplus toestemming voor de contractsoverneming geven. In de brief wordt aan BoS gevraagd toestemming te geven voor deze contractsoverneming. De brief is ondertekend door [X] als middellijk bestuurder van zowel Adviesplus als SLP. 
       
     
     
       2.4. 
       Bij e-mail van 10 augustus 2010 heeft BoS aan Adviesplus geschreven dat in verband met de verzoeken van 15 en 16 juli 2010 een aantal vragen en aandachtspunten zijn gerezen en dat de provisiebetalingen aan Adviesplus voorlopig  on hold  worden gezet. 
       
     
     
       2.5. 
       Bij brief van 13 augustus 2010 heeft Adviesplus aan BoS medegedeeld dat de brief van 15 juli 2010 (contractsoverneming door BPB) juist is, en dat de brief van 16 juli 2010 (contractsoverneming door SLP) onjuist is. In deze brief van 13 augustus 2010 wordt aan BoS gevraagd om medewerking te verlenen aan de contractsoverneming door BPB. De brief is ondertekend door [Y] namens Adviesplus. 
       
     
     
       2.6. 
       Bij brief van 27 augustus 2010, ondertekend door [X] als middellijk bestuurder van Adviesplus, heeft Adviesplus aan BoS geschreven: 
       
       
         “Bij brief van 16 juli 2010 [bedoeld is: 15 juli 2010, hof] hebben Adviesplus B.V. en BOS Portefeuille Beheer B.V. (“BOS”) u in kennis gesteld van de overeenkomst van contractsovername d.d. 15 juli 2010 (de ”Overeenkomst”) inzake enkele samenwerkingsovereenkomsten als gesloten tussen Adviesplus B.V. en Bank of Scotland plc en u verzocht schriftelijk uw akkoord daarvoor te geven (welk akkoord tot op heden niet gegeven is). 
       
       
       
         Per brief van 27 augustus 2010 heeft BOS de Overeenkomst vernietigd middels buitengerechtelijke verklaring. 
       
       
       
         Hierbij bericht Adviesplus B.V. u dan ook dat vernoemd verzoek aan u om akkoord te geven op voormelde contractsovername hierbij wordt ingetrokken.  
       
       
       
         Voor de volledigheid bericht Adviesplus B.V. u dat zij de wederpartij van Bank of Scotland plc. onder de betreffende samenwerkingsovereenkomsten zal blijven.” 
       
       
     
     
       2.7. 
       Bij vonnis van 31 augustus 2010 van de rechtbank Utrecht is Adviesplus in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mrs. E.E.A. Dijxhoorn en R.E.P. de Koning als curatoren. 
       
     
     
       2.8. 
       Curatoren hebben blijkens het faillissementsverslag van 1 november 2010 geconstateerd dat tot het vermogen van Adviesplus rechten behoren of behoorden die voortvloeien uit verschillende samenwerkingsovereenkomsten:  
       - Samenwerkingsovereenkomsten met Allianz Nederland Levensverzekering N.V., voorheen Universal Leven N.V. (UL-portefeuille), 
       - Samenwerkingsovereenkomsten met BoS (BoS-portefeuille) en 
       - Samenwerkingsovereenkomsten met 95 aanbieders van Schade/Leven-producten (Schade/Leven-portefeuille). 
       
     
     
       2.9. 
       Met betrekking tot de “UL-portefeuille” hebben curatoren geconcludeerd dat deze op de faillissementsdatum nog steeds tot het vermogen van Adviesplus behoorde. 
       
     
     
       2.10. 
       Met betrekking tot de “BoS-portefeuille” hebben curatoren geconstateerd dat de op 15 juli 2010 tussen Adviesplus en de koper gesloten koopovereenkomst op 27 augustus 2010 is vernietigd wegens dwaling. Curatoren hebben vervolgens de vernietiging van de overeenkomst van 15 juli 2010 aanvaard. 
       
     
     
       2.11. 
       Met betrekking tot de “Schade/Leven-portefeuille” hebben curatoren vastgesteld dat deze ten tijde van het failleren van Adviesplus ten dele was verkocht en overgedragen aan een andere vennootschap. Voor zover de overdracht nog niet had plaatsgevonden, kwam dit omdat de desbetreffende Schade/Leven-aanbieder nog geen medewerking ex artikel 6:159 BW had verleend. Curatoren hebben om diverse redenen besloten de overgang van de “Schade/Leven-portefeuille” (vanuit het vermogen van Adviesplus) niet aan te tasten. 
       
     
     
       2.12. 
       Bij brief van 9 december 2010 heeft BoS bij de curatoren van Adviesplus een vordering ingediend in het faillissement van Adviesplus wegens bedragen die BoS in het verleden teveel heeft uitbetaald aan Adviesplus en daarbij aangekondigd dat, voor zover in de toekomst nog provisiebetalingen zullen vervallen, deze zullen worden verrekend met deze vordering. 
       
     
     
       2.13. 
       Bij e-mail van 30 augustus 2015 van haar toenmalige belangenbehartiger heeft SLP BoS aansprakelijk gehouden voor verplichtingen met betrekking tot de portefeuille die Adviesplus in 2010 had. BoS is verzocht en zo nodig gesommeerd de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst jegens SLP na te komen 
       
       
     
   
   
     
       3 Beoordeling  
     
     
       3.1. 
       
         SLP vordert dat het hof: 
         I. Voor recht verklaart dat BoS op de in de memorie van grieven vermelde gronden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens SLP, althans onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van SLP; 
       
       
       
         II. 1  primair BoS veroordeelt om binnen zeven dagen na de datum van het te wijzen arrest met betrekking tot onderhavige portefeuille, provisieoverzichten vanaf 15 juli 2010 op te stellen en vervolgens aan SLP ter hand te stellen onder de bepaling dat, indien BoS in gebreke blijft te voldoen aan het hiervoor bepaalde, BoS voor elke dag of deel van een dag een direct opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,-; 
       
       
       
         II. 2  BoS veroordeelt om SLP tegen kwijting te betalen al hetgeen zij op grond van de hierboven vermelde provisieoverzichten aan SLP verschuldigd is, althans op een bedrag door het hof in goede justitie te begroten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW (en subsidiair artikel 6:119 BW) vanaf iedere maand waarover BoS provisie aan SLP verschuldigd is, subsidiair vanaf 7 oktober 2015, meer subsidiair vanaf 24 juni 2016, en meer meer subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         III.  subsidiair BoS veroordeelt om de als gevolg van de hierboven onder I. omschreven wanprestatie en/of onrechtmatig handelen en/of ongerechtvaardigde verrijking, door SLP geleden en/of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW (en subsidiair art. 6:119 BW) vanaf iedere maand waarover BoS provisies aan SLP verschuldigd is, subsidiair vanaf 7 oktober 2015, meer subsidiair vanaf 24 juni 2016, en meer meer subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
       
       
       
         IV.  primair en subsidiair BoS veroordeelt om SLP tegen kwijting te betalen een bedrag van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 
         met veroordeling van BoS in de proceskosten. 
       
       
     
     
       3.2. 
        De rechtbank heeft, in conventie, de vorderingen van SLP afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SLP met haar grieven op. BoS komt in onvoorwaardelijk incidenteel hoger beroep op tegen de door de rechtbank, in reconventie, afgewezen vordering tot schadevergoeding op grond van misbruik van procesrecht. Verder handhaaft BoS, voor het geval de vorderingen van SLP zouden worden toegewezen, de door haar in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie ingestelde vorderingen. 
       
     
     
       3.3. 
       De rechtbank heeft bij de beoordeling in aanmerking genomen dat BoS bij brieven van 15 en 16 juli 2010 in kennis is gesteld van twee verschillende voorgenomen contractsovernemingen die elkaar uitsluiten, omdat zij beide dezelfde contractsverhouding betreffen. Vervolgens is met de brief van 13 augustus 2010 duidelijkheid aan BoS verschaft: de contractsoverneming door BPB vindt wél doorgang, en de contractsoverneming door SLP vindt géén doorgang. Iedere onzekerheid hierover bij BoS is geëindigd met de brief van 27 augustus 2010. In deze brief schrijft [X] - dat is degene die als bestuurder bevoegd is voor zowel Adviesplus als SLP op te treden - namens Adviesplus zonder reserve dat géén contractsoverneming gaat plaatsvinden en dat alles bij het oude blijft, oftewel: dat SLP geen positie ten opzichte van BoS gaat verkrijgen. Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank tot het oordeel genomen dat bij BoS het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat SLP geen (provisie)rechten uit de samenwerkingsovereenkomst geldend zou gaan maken op basis van een verkrijging van die rechten in juli/augustus 2010. Het beroep van BoS op rechtsverwerking heeft de rechtbank op basis daarvan gehonoreerd. Vervolgens heeft de rechtbank nog onderzocht of in de dagen tot aan het faillissement van Adviesplus of tijdens dat faillissement een overdracht heeft plaatsgevonden aan SLP, maar geconcludeerd dat dat niet kan worden vastgesteld. 
       
       
         
           Principaal hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.4. 
       Met de grieven 2 tot en met 7 bestrijdt SLP dat rechtsverwerking kan worden aangenomen en betoogt zij dat zij door een overeenkomst van contractsoverneming is getreden in de rechten die Adviesplus jegens BoS had, dan wel dat de vorderingen die uit deze rechtsverhouding voortvloeien aan haar zijn verkocht en geleverd door middel van cessie. Primair stelt zij dat een overdracht van de samenwerkingsovereenkomst, dan wel de daaruit voortvloeiende vorderingen heeft plaatsgevonden op grond van een overeenkomst van 15 juli 2010. Voor deze contractsoverneming heeft BoS volgens SLP bij voorbaat toestemming verleend. Subsidiair betoogt SLP dat de samenwerkingsovereenkomst, dan wel de daaruit voortvloeiende vorderingen door de curatoren in het faillissement van Adviesplus aan haar zijn overdragen. De grieven 2 tot en met 7 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Grief 8 is een zogenaamde veeggrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 
       
     
     
       3.5. 
       Ter zitting bij het hof heeft SLP haar stelling ingetrokken dat vorderingen van Adviesplus aan haar zijn overgedragen en geleverd door middel van cessie. Daarmee beperkt het geschil zich tot de vraag of SLP de positie van Adviesplus als partij bij de samenwerkingsovereenkomst met BoS heeft overgenomen, wat juridisch neerkomt op een contractsoverneming, van in dit geval de samenwerkingsovereenkomst tussen Adviesplus en BoS. 
       
     
     
       3.6. 
       Contractsoverneming is een overeenkomst tussen drie partijen. Voor de overeenkomst tussen de overdragende en overnemende partij is een akte vereist (artikel 6:159 lid 1 BW), de wederpartij kan haar medewerking in elke vorm verlenen, hetzij vooraf, hetzij achteraf. 
       
     
     
       3.7. 
       SLP stelt dat BoS aan Adviesplus bij voorbaat toestemming heeft verleend voor een contractsoverneming. Volgens SLP was op de samenwerking tussen Adviesplus en BoS een samenwerkingsovereenkomst van toepassing die gelijkluidend was aan de door SLP als productie 26 overgelegde op 27 oktober 2003 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen BoS en Nederlandse Hypotheek Service B.V. (NHS). In artikel 21 van deze overeenkomst is volgens SLP bepaald dat BoS bij voorbaat haar instemming aan NHS heeft gegeven voor een contractsoverneming door een groepsmaatschappij. Op basis daarvan heeft Quarré Nederland B.V. (Quarré), een groepsmaatschappij van NHS, bij overeenkomst van 1 september 2006 de samenwerkingsovereenkomst van NHS overgenomen en is zij de wederpartij van BoS geworden. Quarré heeft op haar beurt de samenwerkingsovereenkomst op 1 juli 2009 overgedragen aan Adviesplus (tevens handelend onder de naam Uveco of Uveco Groep). Deze portefeuille met doorlopende provisie wordt ook wel de ‘Portefeuille Geldgever 80’ genoemd. Quarré en Adviesplus waren groepsmaatschappijen, zodat deze overdracht volgens SLP op grond van artikel 21 van de samenwerkingsovereenkomst heeft plaatsgevonden. BoS heeft volgens SLP tegen de overdracht aan Adviesplus geen bezwaar gemaakt of kunnen maken. Bij brief van 18 augustus 2009 is BoS slechts medegedeeld dat de overdracht zo spoedig mogelijk in de administratie moest worden verwerkt en dat de provisies voortaan aan Adviesplus moesten worden uitbetaald. BoS heeft met Adviesplus geen nieuwe samenwerkingsovereenkomst gesloten, zodat de hiervoor genoemde voorwaarden nog steeds van toepassing zijn, aldus SLP. 
       
     
     
       3.8. 
       In dit geding heeft SLP aanvankelijk gesteld, primair, dat Adviesplus de samenwerkingsovereenkomst met BoS bij overeenkomst van 15 juli 2010 (productie 3 van SLP) aan haar heeft overgedragen. Bij brief van 16 juli 2010 is daarvan aan BoS mededeling gedaan (zie onder 2.3). SLP was een groepsmaatschappij van Adviesplus, zodat volgens SLP voor deze contractsoverneming met artikel 21 van de samenwerkingsovereenkomst door BoS bij voorbaat aan Adviesplus toestemming is verleend. SLP voert in hoger beroep (memorie van grieven onder 19) voor het eerst, subsidiair, aan dat zij op 13 oktober 2010 een overeenkomst heeft gesloten met de curatoren van Adviesplus. SLP stelt dat de curatoren met deze overeenkomst ‘voor zover nodig de Schade Leven Portefeuille hebben verkocht en overgedragen aan SLP per 15 juli 2010.’ Voor wat betreft de aanbieders van de Schade Leven Portefeuille, zo stelt SLP, hebben curatoren verwezen naar bijlage 1 bij de overeenkomst van 15 juli 2010 (productie 3 van SLP) en deze wederom als bijlage 1 aan de overeenkomst van 13 oktober 2010 gehecht. In deze bijlage wordt BoS als aanbieder vermeld. Als tegenprestatie hebben curatoren een koopsom van € 200.000 bedongen, die ook is betaald, aldus SLP. SLP wijst in dit verband naar een brief van 19 november 2010 van curator De Koning die gericht is aan de relaties van Adviesplus. 
     
     
       3.9. 
       Deze brief van curator De Koning van 19 november 2010 is gericht “Aan de relaties van Adviesplus B.V.” en, voor zover hier van belang, als volgt luidt: 
       
       
         “In aansluiting op mijn brief van 18 oktober jl. ter zake van de overdracht van de schade/leven portefeuille van Adviesplus B.V. bericht ik u als volgt. 
       
       
       
         Het is mij gebleken dat er bij aanbieders vragen zijn gerezen ten aanzien van de brief van 18 oktober 2010. Ik benadruk dat het u vrij staat voor de betreffende portefeuille, zaken te doen met de besloten vennootschap Schade Leven Portefeuille B.V.. Indien nodig, zal ik in mijn hoedanigheid van curator van Adviesplus B.V. medewerking verlenen ten aanzien van de levering van de portefeuille. Betaling van provisies ten aanzien van deze portefeuille verschuldigd vanaf 15 juli 2010 kunt u, ten opzichte van de faillissementsboedel van Adviesplus B.V., bevrijdend verrichten aan Schade Leven Portefeuille B.V.” 
       
       
       
         De genoemde brief van 18 oktober 2010 van curator De Koning, waarnaar in de brief van 19 november 2010 wordt verwezen en die is gericht “Aan de relaties van Adviesplus B.V.”, luidt, voor zover van belang, als volgt: 
       
       
       
         “Voorafgaand aan haar faillissement heeft Adviesplus B.V. een gedeelte van haar portefeuille verkocht aan Schade Leven Portefeuille B.V. (…). Deze portefeuille bestaat uit financiële producten aangeboden door een groot aantal aanbieders. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement hadden nog niet alle aanbieders de voor de overdracht vereiste instemming (c.q. medewerking) verleend aan de portefeuilleoverdracht. 
       
       
       
         Als gevolg van de onvoltooide (of partiële) levering van deze portefeuille is de portefeuille verdeeld en dit bemoeilijkt de correcte dienstverlening aan het intermediair en de consument. In het belang van deze partijen en de boedel is de curator bereid aan de verdere overdracht van de portefeuille mee te werken zal derhalve alsnog medewerking verlenen aan de leveringen die ten tijde van het faillissement (nog) niet hebben plaatsgevonden. 
       
       
       
         Ik vertrouw erop u hierbij naar voldoening te hebben geïnformeerd, en reken op uw medewerking aan de levering waaromtrent u dezer dagen opnieuw zult worden benaderd door Schade Leven Portefeuille B.V.” 
       
       
     
     
       3.10. 
        BoS stelt dat zij de genoemde brieven van de curator van 18 oktober 2010 en 19 november 2010 niet heeft ontvangen. 
       
     
     
       3.11. 
       Tussen partijen is niet in geschil dat SLP zich voor het eerst bij e-mail van 30 augustus 2015 van haar toenmalige belangenbehartiger tot BoS heeft gewend met het verzoek en de sommatie om de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst jegens SLP na te komen. De huidige advocaat van SLP heeft zich bij brief van 16 juni 2016 tot BoS gewend. 
       
     
     
       3.12. 
       Het hof overweegt dat SLP in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de overeenkomst die zij op 13 oktober 2010 heeft gesloten met de curatoren van Adviesplus. Voor het eerst in de memorie van grieven is deze overeenkomst genoemd en heeft SLP de door haar gestelde contractsoverneming in subsidiair verband op deze overeenkomst gebaseerd. Primair wordt in de memorie van grieven vooralsnog het in eerste aanleg ingenomen standpunt gehandhaafd dat door de overeenkomst die SLP op 15 juli 2010 met Adviesplus heeft gesloten een contractsoverneming tot stand is gebracht.  De overeenkomst van 13 oktober 2010 die SLP met de curatoren van Adviesplus heeft gesloten, is niet bij de memorie van grieven overgelegd. BoS heeft bij memorie van antwoord (onder 140) SLP verzocht de overeenkomst van 13 oktober 2010 in het geding te brengen. Dat heeft SLP ongeveer een jaar later gedaan (productie 79), twee weken voor het pleidooi in hoger beroep. Ter zitting heeft het hof SLP in verband met het aktevereiste van artikel 6:159 lid 1 BW gevraagd om concreet te maken wat volgens haar de overeenkomst van contractsoverneming is waarop zij haar vorderingen baseert: de overeenkomst van 15 juli 2010 of die van 13 oktober 2010, althans duidelijk te maken wat de verhouding is tussen deze twee overeenkomsten. SLP heeft vervolgens haar standpunt in die zin verduidelijkt dat de contractuele grondslag voor de contractsoverneming met de overeenkomst van 15 juli 2010 is gelegd. De curatoren van Adviesplus wilden niet onvoorwaardelijk erkennen dat met deze overeenkomst een contractsoverneming tot stand was gebracht. De discussie speelde onder andere of de opschortende voorwaarde van de instemming van de grootste aanbieders wel was vervuld en of die voorwaarde nog wel tijdens het faillissement vervuld kon worden. Uiteindelijk is de overeenkomst van 13 oktober 2010 met de curatoren gesloten. Daardoor zijn volgens SLP alle twijfels weggenomen of de contractsoverneming wel tot stand is gekomen. Ter zitting heeft SLP meegedeeld dat zij zich thans uitsluitend baseert op deze tweede overeenkomst van 13 oktober 2010. Daarmee is volgens haar de samenwerkingsovereenkomst tussen Adviesplus en BoS bij wijze van contractsoverneming door SLP overgenomen. Deze nadere invulling van haar standpunt door SLP leidt ertoe dat een deel van het verweer van BoS, dat onder andere ziet op het bestaan van de overeenkomst van 15 juli 2010, de geldigheid en de inhoud daarvan, niet hoeft te worden besproken. 
       
     
     
       3.13. 
       BoS heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep aan de hand van de tekst van de overeenkomst van 13 oktober 2010 bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst die zij met Adviesplus heeft gesloten door de curatoren met deze overeenkomst is verkocht en overgedragen aan SLP. Zij voert daartoe het volgende aan. Ten aanzien van de portefeuille die Adviesplus in haar verhouding tot BoS had, wordt in de overeenkomst van 13 oktober 2010 slechts gesproken over een overdracht aan BPB, die vervolgens is vernietigd. In de overeenkomst van 13 oktober 2010 staat niet dat SLP door contractsoverneming partij is geworden bij de samenwerkingsovereenkomst met BoS. Afgezien daarvan is de overeenkomst van 13 oktober 2010 hoe dan ook geen overeenkomst van contractsoverneming, maar een schikkingsovereenkomst waarin de curatoren zich ten opzichte van SLP slechts hebben verbonden zich in te spannen om de medewerking van verschillende aanbieders te verkrijgen in verband met de overdracht van de zogenaamde Schade Leven Portefeuille aan SLP. BoS is geen aanbieder van Schade/Levenproducten, aldus BoS. 
       
     
     
       3.14. 
       
         Het hof overweegt het volgende. Uit de overeenkomst van 13 oktober 2010 blijkt dat deze is gesloten door de curatoren van Adviesplus met Leven Portefeuille Beheer B.V. (LBP), BPB, SLP en AFAB Holding N.V. (AFAS). In deze overeenkomst wordt SLP met “Schade Leven” aangeduid. In overweging D van de overeenkomst van 13 oktober 2010 staat dat Adviesplus op 15 juli 2010 als verkoper de volgende overeenkomsten tot contractsovername heeft gesloten met (onder meer): 
         (i) LBP als koper van de “UL Portefeuille”; 
         (ii) BPB als koper “inzake de overname van de samenwerkingsovereenkomsten gesloten tussen Bank of Scotland plc. (“BOS”) en Adviesplus (de “BOS Portefeuille”)”; en  
         (iii) SLP als koper “inzake de overname van samenwerkingsovereenkomsten gesloten tussen de in  Bijlage I  genoemde aanbieders (de “Schade Leven Aanbieders”) en Adviesplus (de “Schade Leven Portefeuilles”)”. 
       
       
     
     
       3.15. 
       
         Ten aanzien van deze drie genoemde portefeuilles is in de overeenkomst het volgende verklaard en overeengekomen: 
         (i) Ten aanzien van de “UL Portefeuille” komen LBP en curatoren overeen dat zij de overeenkomst tot contractsovername met onmiddellijke ingang en met wederzijds goedvinden beëindigen, als gevolg waarvan zij uit hoofde daarvan geen verplichtingen meer jegens elkaar hebben. 
         (ii) Ten aanzien van de “BOS Portefeuille” wordt overwogen dat BPB bij brief van 27 augustus 2010 de overeenkomst tot contractsovername buitengerechtelijk heeft vernietigd, als gevolg waarvan Adviesplus de contractspartij van BoS is gebleven. Curatoren verklaren dat zij deze buitengerechtelijke vernietiging aanvaarden. 
         (iii) Ten aanzien van de “Schade Leven Portefeuille” wordt overwogen dat een deel van de aanbieders medewerking heeft gegeven aan de contractsoverneming, maar een deel niet. Curatoren verklaren zich bereid hun medewerking aan de overdracht van de Schade Leven Portefeuille te zullen geven en samen met SLP en AFAB zich zullen inspannen om de medewerking van de aanbieders voor de overdracht te verkrijgen.  
         In de overeenkomst van 13 oktober 2010 is verder bepaald dat AFAB in verband met de overdracht van de Schade Leven Portefeuille een vergoeding van € 200.000 aan de boedel van Adviesplus zal betalen. 
       
       
     
     
       3.16. 
       Het hof stelt vast dat BoS het gelijk aan haar zijde heeft. Ten aanzien van de portefeuille tussen Adviesplus en BoS (aangeduid als de “BOS Portefeuille”) is in de overeenkomst van 13 oktober 2010 slechts vermeld dat op 15 juli 2010 een overeenkomst tot contractsoverneming is gesloten met BPB, dat deze overeenkomst vervolgens door BPB buitengerechtelijk is vernietigd en dat de curatoren deze vernietiging hebben aanvaard. Deze beschreven gang van zaken sluit geheel aan bij de inhoud van de brief van 27 augustus 2010 van Adviesplus (zie 2.6) en het aangehaalde faillissementsverslag van 1 november 2010 (zie 2.8-2.11).  Verder heeft de overeenkomst van 13 oktober 2010 blijkens de bewoordingen daarvan niet de inhoud en strekking van een akte als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW, in die zin dat door de curatoren namens de boedel een overeenkomst tot contractsoverneming met SLP is gesloten. In de overeenkomst van 13 oktober 2010 wordt slechts geconstateerd dat Adviesplus op 15 juli 2010 met SLP een overeenkomst tot contractsoverneming heeft gesloten met betrekking tot de Schade Leven Portefeuille (en dus niet de “BOS portefeuille”). Met de overeenkomst van 13 oktober 2010 hebben curatoren zich uitsluitend verbonden hun medewerking aan die overdracht te zullen verlenen. Op grond van de tekst daarvan kan niet worden vastgesteld dat de overeenkomst van 13 oktober 2010 zelf een overeenkomst tot contractsoverneming inhoudt. Bovendien valt daarin, als gezegd, hoe dan ook niet te lezen dat de “BOS portefeuille” (te weten: de samenwerkingsovereenkomst tussen Adviesplus en BoS) door de curatoren aan SLP is overgedragen. 
       
     
     
       3.17. 
       Daarmee resteert de vraag of de omstandigheid dat BoS in de lijst van aanbieders van de “Schade Leven Portefeuille” wordt genoemd, naar SLP stelt, betekent dat de samenwerkingsovereenkomst met BoS aan SLP is overgedragen. Het hof is van oordeel dat de tekst van de overeenkomst van 13 oktober 2010 daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt. De “BOS-portefeuille” wordt in de overeenkomst van 13 oktober 2010 heel duidelijk onderscheiden van de “Schade Leven Portefeuille”, zoals ook in de faillissementsverslagen is gedaan (zie 2.8-2.11). De “BOS-portefeuille” is in de overeenkomst van 13 oktober 2010 gedefinieerd als de samenwerkingsovereenkomsten gesloten tussen BoS en Adviesplus. Op grond van de definities van de verschillende portefeuilles zoals die in de overeenkomst zijn opgenomen, gelezen in het licht van de overeenkomst als geheel, kan niet worden geconcludeerd dat de samenwerkingsovereenkomst tussen BoS en Adviesplus aan SLP is overgedragen doordat de naam van BoS op bijlage 1 bij de overeenkomst van 13 oktober 2010 is vermeld. 
       
     
     
       3.18. 
       Het voorgaande leidt tot de slotsom dat SLP niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de bedoelde contractsoverneming haar grondslag vindt in de overeenkomst van 13 oktober 2010. Een andere grondslag heeft zij niet gesteld. Wel heeft zij een aantal omstandigheden opgesomd waaruit zou blijken dat zij rechthebbende is geworden op de portefeuille. Doordat niet kan worden vastgesteld dat de overeenkomst tot die overdracht heeft geleid, kunnen die omstandigheden haar niet baten. Ook overigens snijden de door haar aangevoerde omstandigheden geen hout, zoals hierna ten overvloede wordt overwogen. 
       
     
     
       3.19. 
       SLP verwijst ter verdere onderbouwing van haar stelling dat zij rechthebbende is geworden op de portefeuille met BoS naar een brief van curator De Koning van 7 juni 2018 aan SLP waarin hij zou bevestigen dat de portefeuille bij BoS onder de overdracht valt (memorie van grieven, 39) en naar een e-mail van curator De Koning van 8 juni 2015 waaruit SLP afleidt dat de overdracht betrekking heeft op de gehele portefeuille, inclusief de hypotheekproducten (memorie van grieven, 49). 
       
     
     
       3.20. 
       BoS meent dat uit de genoemde brief van 7 juni 2018 en de e-mail van 8 juni 2015, die bovendien dateren van jaren na 13 oktober 2010, niet kan worden afgeleid dat SLP de positie van Adviesplus als partij bij de samenwerkingsovereenkomst met BoS heeft overgenomen. Naast de omstandigheid dat die lezing niet valt te rijmen met de tekst van de overeenkomst van 13 oktober 2010, wijst zij op verschillende omstandigheden die hierna zullen worden besproken. 
       
       
         
           Omstandigheden in verband met de gestelde contractsoverneming 
         
       
       
     
     
       3.21. 
       
         BoS wijst erop dat SLP geen exemplaar of gewaarmerkte kopie heeft overgelegd van de samenwerkingsovereenkomst met BoS die SLP zou hebben overgenomen. Als SLP daadwerkelijk door contractsoverneming de samenwerkingsovereenkomst overgedragen heeft gekregen, zou zij daarover moeten beschikken of zou zij daarover de beschikking moeten kunnen krijgen.  
         BoS bestrijdt verder dat de samenwerkingsovereenkomst die zij heeft gesloten een beding bevat waarmee zij bij voorbaat toestemming verleent voor een contractsoverneming. Toestemming voor een contractsoverneming door Adviesplus aan SLP heeft zij niet gegeven en is zij niet bereid te geven. 
         BoS heeft bij brief van 9 december 2010 op grond van de samenwerkingsovereenkomst die zij had met Adviesplus een vordering ingediend in het faillissement van Adviesplus. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat in het verleden door BoS te hoge bedragen zijn uitgekeerd aan Adviesplus. Het gaat om een totaalbedrag van € 512.529,00. BoS deelt in deze brief aan de curatoren mee dat voor zover in de toekomst provisiebedragen zullen vervallen, die met de vordering zullen worden verrekend. Bij brief van 20 december 2010 - dat was twee maanden nadat de overeenkomst van 13 oktober 2010 is gesloten – hebben de curatoren deze vordering van BoS erkend en op de lijst van erkende crediteuren geplaatst. Uiteindelijk is na vaststelling van de slotuitdelingslijst aan BoS een faillissementsuitkering gedaan. Dit alles is door SLP niet bestreden. 
       
     
     
       3.22. 
       Met BoS is het hof van oordeel dat het standpunt dat SLP in deze procedure inneemt zich niet verdraagt met deze beschreven gang van zaken. De curatoren hebben nadat BoS een vordering in het faillissement had ingediend zich niet op het standpunt gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst reeds door hen bij overeenkomst van 13 oktober 2010 was overgedragen aan SLP. Uit het feit dat zij de vordering van BoS in het faillissement hebben erkend en tot uitkering zijn overgegaan, moet worden afgeleid dat de curatoren ervan zijn uitgegaan dat BoS de wederpartij van Adviesplus is gebleven. Anders gezegd: aangenomen moet worden dat de curatoren de vordering van BoS niet zouden hebben erkend en geen faillissementsuitkering zouden hebben gedaan als zij van mening waren dat de portefeuille met BoS aan SLP was overgedragen. 
       
     
     
       3.23. 
       Verder heeft SLP ter zitting bij het hof nog aangevoerd dat bij alle betrokkenen verwarring was ontstaan over de partijen BoS (dat is: Bank of Scotland) en Royal Bank of Scotland. Dat zijn geheel verschillende banken en rechtspersonen. Het was de bedoeling dat BPB de samenwerkingsovereenkomst met Royal Bank of Scotland zou overnemen – dus niet die met BoS – en dat SLP de portefeuille van BoS zou overnemen. SLP verwijst in dit verband naar de instemmingsverklaring die in verband met de contractsoverneming door BPB aan NIBC als pandhouder is gestuurd, waarop “Royal Bank of Scotland” staat. 
       
     
     
       3.24. 
       BoS heeft ter zitting bij het hof betwist dat het de bedoeling was dat Adviesplus haar samenwerkingsovereenkomst met Royal Bank of Scotland wilde overdragen aan BPB en dat verwarring kan zijn ontstaan met haar portefeuille. Royal Bank of Scotland heeft volgens BoS helemaal geen hypotheekproducten in Nederland. Het was slechts een vergissing dat het woord “Royal” op het stuk stond dat ter ondertekening aan NIBC was gestuurd. SLP is hier vervolgens niet meer op ingegaan, zodat van de door SLP gestelde bedoelingen als hiervoor in 3.23 beschreven, niet kan worden uitgegaan. 
       
       
         
           Gedragingen na de totstandkoming van de gestelde contractsoverneming 
         
       
       
     
     
       3.25. 
       BoS wijst verder op de eigen gedragingen van SLP na het tot stand komen van de overeenkomst van 13 oktober 2010. Die duiden er niet op dat SLP ervan uitging dat zij op grond daarvan de portefeuille met BoS overgedragen had verkregen. Na 13 oktober 2010 heeft SLP zich niet tot BoS gewend om mededeling te doen van de contractsoverneming. BoS heeft onweersproken aangevoerd dat Adviesplus op grond van de samenwerkingsovereenkomst met BoS recht had op een doorlopende provisie van ongeveer € 37.000 per maand. BoS wijst erop dat als SLP – naar zij stelt – ervan uitging dat zij door het sluiten van de overeenkomst van 13 december 2010 de positie van Adviesplus als contractspartij van BoS had overgenomen, het voor de hand had gelegen dat zij direct aanspraak had gemaakt op provisiebetalingen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. Het heeft bijna vijf jaar geduurd voordat zij zich bij BoS heeft gemeld. 
       
     
     
       3.26. 
       SLP heeft naar het oordeel van het hof geen verklaring ervoor gegeven waarom zij zich niet direct bij BoS heeft gemeld na het tot stand komen van de overeenkomst met de curatoren, mede in aanmerking genomen de vergoeding die zij aan de curatoren heeft betaald voor het verkrijgen van de portefeuille. Evenmin heeft zij er een verklaring voor gegeven waarom zij de overeenkomst van 13 oktober 2010 pas bij brief van 12 september 2019 aan BoS en het hof heeft toegezonden, dat was twee weken voor het pleidooi bij het hof, terwijl deze overeenkomst volgens SLP de grondslag vormt voor haar vorderingen.  
       
     
     
       3.27. 
       SLP stelt dat zij het beheer van de portefeuille met BoS heeft opgedragen aan [Z] . Het stuk waarnaar zij verwijst (productie 57 bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep) ziet echter op de Schade Leven Portefeuille. BoS heeft er in dit verband op gewezen dat de e-mailstring van 7 juni 2011 die SLP ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft overgelegd (productie 63) onvolledig is. Het antwoord van [Z] aan BoS (“aangezien (…) van BOS niets is meegegaan naar Schade Leven Portefeuille denk ik dat wij niets kunnen betekenen voor de TP”) is niet overgelegd. Ter zitting is van de zijde van SLP niet bestreden dat de overlegde e‑mailstring onvolledig is en het ontbrekende deel daarvan luidt als door BoS gesteld. Een en ander betekent dat niet kan worden aangenomen dat SLP de portefeuille met BoS in beheer heeft opgedragen aan [Z] . Het tegendeel is het geval. Uit de - weggelaten - reactie van [Z] blijkt dat zij de portefeuille met BoS niet beheerde. 
       
     
     
       3.28. 
       Het hof komt tot de slotsom dat de hiervoor beschreven inhoud van de overeenkomst van 13 oktober 2010 (zie 3.14-3.16) geen andere conclusie toelaat dan dat de samenwerkingsovereenkomst tussen Adviesplus en BoS niet bij wijze van contractsoverneming aan SLP is overgedragen. De gedragingen van de curatoren (zie 3.21-3.22) en SLP (3.25-3.26) van na deze datum wijzen evenmin op een overname van de portefeuille van BoS. Ook kan niet worden aangenomen dat SLP op enige wijze de beschikking of het beheer over de portefeuille heeft verkregen (zie 3.27). De vorderingen van SLP, die zijn gebaseerd op een contractsoverneming, moeten worden afgewezen. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Bij deze stand van zaken is niet voldaan aan de voorwaarde voor de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel, zodat dit buiten behandeling dient te blijven.  
       
       
         
           Incidenteel hoger beroep 
         
       
       
     
     
       3.29. 
       In het onvoorwaardelijk incidenteel appel vordert BoS veroordeling van SLP in, kort gezegd, de werkelijke kosten van deze procedure. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten), is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. 
       
     
     
       3.30. 
       De inleidende dagvaarding in deze zaak is van 22 december 2016. SLP heeft pas in hoger beroep melding gemaakt van de overeenkomst van 13 oktober 2010 die zij met de curatoren van Adviesplus heeft gesloten en heeft deze pas kort voor het pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht. Deze tekst van deze overeenkomst bevestigt het standpunt dat BoS in deze procedure heeft ingenomen, inhoudende dat SLP geen partij is (geworden) bij de samenwerkingsovereenkomst met BoS. Immers, als er al van kan worden uitgegaan dat op 15 juli 2010 bij overeenkomst van contractsoverneming de samenwerkingsovereenkomst door Adviesplus is overgedragen (zoals SLP stelt en BoS betwist), dan nog heeft te gelden dat bij die overdracht BPB partij was, en niet SLP. Die overeenkomst is vervolgens op 27 augustus 2010 door BPB buitengerechtelijk vernietigd, als gevolg waarvan Adviesplus de contractspartij van BoS is gebleven. Nadat Adviesplus op 31 augustus 2010 is gefailleerd, hebben de curatoren deze buitengerechtelijke vernietiging aanvaard. Op geen enkele wijze valt in de overeenkomst van 13 oktober 2010 te lezen dat de samenwerkingsovereenkomst met BoS door Adviesplus bij wijze van contractsoverneming is overgedragen aan SLP. Het tegendeel is het geval. In de overeenkomst van 13 oktober 2010 is met zoveel woorden vermeld dat Adviesplus de contractspartij van BoS is gebleven. Alleen de Schade Leven Portefeuille is aan SLP overgedragen. Daarbij komt dat de curatoren van Adviesplus de boedel – en dat is onbestreden gebleven – hebben afgewikkeld in overeenstemming met de inhoud van de overeenkomst van 13 oktober 2010. Zij hebben de vorderingen van BoS uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst met Adviesplus erkend en BoS heeft uiteindelijk als concurrente crediteur een uitkering in het faillissement gekregen. Uit niets blijkt dat SLP zichzelf na het sluiten van de overeenkomst van 13 oktober 2010 als contractspartij van BoS beschouwde. Zij heeft zich niet direct bij BoS gemeld, hoewel de portefeuille recht gaf op een provisie van ca. € 37.000 per maand. SLP heeft evenmin beheersdaden met betrekking tot de portefeuille verricht. Voor het eerst bijna vijf jaar na 13 oktober 2010 (30 augustus 2015) heeft SLP zich tot BoS gewend, zonder daarbij melding te maken van de overeenkomst die zij met de curatoren had gesloten. 
       
     
     
       3.31. 
       De overeenkomst van 13 oktober 2010 is pas ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep in het geding gebracht, terwijl daaruit blijkt dat de tot en met de memorie van grieven ingenomen stelling van SLP dat zij (als rechtsopvolger van Adviesplus) partij is geworden bij de samenwerkingsovereenkomst met BoS, onjuist is. Deze wijze van procesvoering levert een schending op van de in artikel 21 Rv besloten liggende waarheidsplicht en overschrijdt de grenzen van een behoorlijke procesvoering. Door haar vordering te baseren op feiten en omstandigheden waarvan zij als partij bij de overeenkomst van 13 oktober 2010 de onjuistheid kende en op stellingen waarvan SLP op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, heeft SLP misbruik van procesrecht heeft gemaakt en daarmee onrechtmatig jegens BoS gehandeld door een procedure tegen BoS aan te spannen. Zij is gehouden de daardoor ontstane schade van BoS te vergoeden. 
       
     
     
       3.32. 
       De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. 
       
     
     
       3.33. 
       De slotsom is dat de grieven van SLP niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Er is geen grond voor de toewijzing van haar vorderingen. De onvoorwaardelijke grief van BoS in incidenteel hoger beroep slaagt. Het vonnis zal ten aanzien van de proceskostenveroordeling in onvoorwaardelijke reconventie worden vernietigd. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. De (gewijzigde) vordering van BoS zal alsnog worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. Als de in het ongelijk gestelde partij zal SLP bij dit arrest worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, berekend aan de hand van het liquidatietarief. De schade van BoS die deze bedragen te boven gaat, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. 
       
       
     
   
   
     
       4 Beslissing 
     
     
       Het hof: 
     
     
     
       vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de in onvoorwaardelijke reconventie ingestelde vordering van BoS is afwezen en zij in verband daarmee is veroordeeld in de proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 
     
     
     
       verklaart voor recht dat SLP onrechtmatig jegens BoS heeft gehandeld door het instellen van haar vorderingen tegen BoS in de onderhavige procedure en veroordeelt SLP tot vergoeding van de schade die BoS dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat; 
     
     
     
       veroordeelt SLP in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in onvoorwaardelijke reconventie aan de zijde van BoS begroot op € 579,00 voor salaris; 
     
     
     
       bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
     
     
     
       veroordeelt SLP in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BoS begroot op € 726,00 aan verschotten, € 3.222,00 voor salaris advocaat in principaal hoger beroep, € 1.611,00 in incidenteel hoger beroep en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan; 
     
     
     
       verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
       Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.