ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:458

Titel: ECLI:NL:PHR:2019:458 Parket bij de Hoge Raad , 14-05-2019 / 17/03983

Gerecht: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2019-05-14

Zaaknummer: 17/03983

Proceduretype: 

Onderwerp: Strafrecht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Conclusie

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:PHR:2019:458

---

Conclusie AG over het opnemen van een nadere bewijsoverweging in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv en over het bewijs van opzetheling. De AG geeft de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

Nr. 17/03983 
             Zitting: 14 mei 2019 
             
           
           
             
               Mr. E.J. Hofstee 
             
             Conclusie inzake: 
             
               
                [verdachte]  
             
           
         
       
     
   
   
   
     
       De verdachte is bij arrest van 30 mei 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week.  
       
     
     
       Namens de verdachte heeft mr. T.E. Korff, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. 
       
     
     
       De drie voorgestelde middelen richten zich tegen de bewijsvoering. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik daarom eerst de bewijsconstructie weer. 
       
     
     
       Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:  
     
   
   “hij op 4 februari 2016 te Hilversum, een fiets (merk: Koga Myata) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die fiets wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.” 
   
   5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen: 
   
     “ Door het hof gebezigde bewijsmiddelen 
     
       De hierna onder 1 t/m 3 genoemde bewijsmiddelen betreffen bijlagen bij het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van eenheid Midden-Nederland, District Gooi en Vechtstreek, genummerd PL0900-2016038099, gesloten en getekend op 17 februari 2016 door [verbalisant 1] , agent van politie. 
     
       1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 4 februari 2016 (pagina 3 e.v.) inclusief fotobijlagen voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –  als verklaring van [verbalisant 2] : 
     
       Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , doe namens de Gemeente Hilversum aangifte van diefstal van een lokfiets. Op woensdag 3 februari 2016 omstreeks 15:19 uur is de fiets geplaatst in het fietsenrek aan de Stationsstraat langs het spoor ter hoogte van de Europcar. De fiets is op slot gezet met een slot bevestigd aan het frame van de fiets. Het slot betreft een zogeheten hoefijzerslot en de sleutel is in het bezit van de politie. Op donderdag 4 februari 2016, omstreeks 19:12 uur, zagen collega’s [verbalisant 3] en [verbalisant 4] een man rijden op een fiets welke zij herkenden als zijnde de lokfiets. (...) De fiets heeft de volgende kenmerken: 
     
       fiets: Dames  Merk: Koga Miyata  Type: Tesla  kleur: Zwart Framenummer: [0001] . 
   
   
   
     2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanhouding d.d. 17 februari 2016 (pagina 9 e.v.) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –  als relatering van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] : 
     
       Op donderdag 4 februari 2016 omstreeks 19:09 uur waren wij, verbalisanten in uniform gekleed, en belast met directe hulpverlening. Wij reden met ons dienstvoertuig over de Schoolstraat te Hilversum. (...) Tijdens het wachten voor het rode overweglicht, zagen wij dat er een tweetal fietsers aan kwamen fietsen vanaf het fietspad welke langs het spoor loopt en evenwijdig aan de Koninginneweg. Wij zagen dat zij uit de richting van het station Hilversum Centraal kwamen fietsen over het voornoemde fietspad. (...) De fietser die over het trottoir reed in de richting van het centraal station, zal ik hierna verdachte noemen. (...) Ik, verbalisant [verbalisant 3] , herkende de fiets waarop verdachte reed. Ik herkende de fiets als een van de projectfietsen van de politie Hilversum. (...) Ik, verbalisant, [verbalisant 3] , vroeg aan de verdachte naar een op zijn naam staand legitimatiebewijs. Ik zag dat ik een Poolse identiteitskaart kreeg. Ik zag dat de verdachte genaamd was: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1980, te [geboorteplaats] in Polen 
     Ik, verbalisant [verbalisant 3] , ben vervolgens naar de fiets gaan kijken. Ik zag dat het hoefijzerslot in de gesloten stand stond. Ik zag dat de sluitbeugel was afgeslepen. Ik zag namelijk schoon en glimmend metaal op de plek waar de sluitbeugel hoorde te zitten. Ik zag dat aan de zijde waar de sluitbeugel was afgeslepen een jasbeschermer ontbrak terwijl deze daar wel behoorde te zitten. Ik controleerde vervolgens het framenummer of de fiets ter hoogte van de trapas. Ik herkende dit framenummer als het framenummer van onze lokfiets. De locatie van aanhouding en de locatie van het plaatsen van de fiets ligt binnen de ingestelde digitale omheining. Derhalve is er geen alarm binnengekomen op een van de tablets. 
   
   
   
     3. De waarneming van het hof ter terechtzitting met betrekking tot de hieronder weergegeven en ter zitting besproken foto’s (weergegeven op pagina 6 en 7 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2016038099) deel uitmakend van de fotobijlage bij de aangifte d.d. 4 februari 2016: 
   
   
   
     ‘dat op de foto die op pagina wordt weergegeven op pagina 7 van het proces-verbaal (waarvan de digitale versie een scherpere weergave betreft) van politie zichtbaar dat is ingezoomd op het achterwiel, namelijk op een aan het frame bevestigd zogenoemd gebruikelijk hoefijzer-fietsslot. Dat zichtbaar is dat van dat fietsslot een stuk, te weten de slotbeugel die door het wiel pleegt te gaan, ontbreekt. Waargenomen wordt op foto 6 dat zichtbaar is dat de slothendel van dat fietsslot naar beneden staat hetgeen er gelet op de algemeen bekende werking van een dergelijk fietsslot erop duidt dat het slot zich in gesloten toestand bevindt.’” 
   
   
   
     
       Opmerking AG : in de aanvulling op het arrest volgen daarna twee fotokopieën van foto’s waarop het gedeelte van de fiets te zien is waaraan het door het hof bedoelde ‘hoefijzer-fietsslot’ is bevestigd. 
     
       
     
   
   6. Ten aanzien van het bewijs heeft het hof in het verkorte arrest het volgende overwogen: 
   
     “ Overweging met betrekking tot het bewijs  
     Het hof heeft onmiddellijk na het onderzoek ter terechtzitting uitspraak gedaan in aanwezigheid van de raadsman van verdachte. De overwegingen van het hof met betrekking tot het bewijs zijn mondeling aan de raadsman meegedeeld. Deze bewijsoverwegingen zijn opgenomen in het proces-verbaal van die zitting en dienen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.” 
   
   
   7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei 2017 houdt met betrekking tot deze door het hof bedoelde bewijsoverwegingen het volgende in:  
   “Vervolgens deelt  de voorzitter  de uitspraak van het hof mede, luidende dat verdachte wordt veroordeeld ter zake van opzetheling tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 week. Het hof overweegt hiertoe dat op het moment dat verdachte werd aangetroffen op de fiets, het slot zich in gesloten toestand bevond terwijl verdachte, aldus het proces-verbaal, wel op deze fiets kon fietsen. Dat het slot zich in de gesloten toestand bevond, was blijkens de ter zitting besproken en getoonde foto’s, ook te zien voor een ieder. Op grond van de aangifte en het proces-verbaal van aanhouding inhoudende bevindingen en hetgeen zichtbaar is op genoemde foto’s komt het hof tot bewijs van de subsidiair ten laste gelegde opzetheling.” 
   
   8. Voorts heeft het hof in de reeds genoemde aanvulling op het bestreden arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen, luidende: 
   “ Nadere bewijsoverweging van het hof: Het voorgaande vormt redengevend bewijs voor de tenlastegelegde opzetheling. Verdachte heeft tegenover de politie geen redelijke, de redengevendheid ontzenuwende verklaring gegeven voor de aanwezigheid van voor hem zeer belastend bewijsmateriaal, namelijk het fietsen op de gestolen fiets, onder de belastende omstandigheden zoals bovenomschreven. Het hof stelt in dit verband vast dat verdachte bij de politie geen verklaring wenste af te leggen, niet bij de politierechter is verschenen terwijl verdachte nadat de politierechter hem veroordeelde, in hoger beroep evenmin is verschenen en van de mogelijkheid in rechte een verklaring af te leggen geen gebruik heeft gemaakt.” 
   
   9. Ik bespreek eerst het  derde middel . Dit middel klaagt dat het hof de in randnummer 8. weergegeven bewijsoverweging heeft opgenomen in de aanvulling op het arrest (als bedoeld in art. 365a Sv, in verbinding met art. 415 Sv).  
   
   10. Ingevolge art. 365a, eerste lid, Sv kan worden volstaan met het wijzen van een verkort vonnis, zolang daartegen geen gewoon rechtsmiddel is aangewend. Het tweede lid van hetzelfde artikel schrijft voor dat het verkorte vonnis na aanwending van een gewoon rechtsmiddel wordt aangevuld met de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359, derde lid eerste volzin, Sv dan wel met, voor zover art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv wordt toegepast, een opgave van bewijsmiddelen. Op grond van het bepaalde in art. 415 Sv zijn deze voorschriften van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding in hoger beroep.  
   
   11. In HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1153,  NJ  1999/387 overwoog de Hoge Raad dat de in de aanvulling op het toen bestreden arrest opgenomen nadere bewijsoverweging “in de kern een nadere aanwijzing van de feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt”, bevatte. Daarom had zij te gelden als een opgave van redengevende feiten en omstandigheden in de zin van art. 359, derde lid, Sv, zodat is toegestaan dat een dergelijke overweging voor het eerst in de in art. 365a, tweede lid, Sv bedoelde aanvulling op het verkorte arrest wordt opgenomen. Deze overweging verwoordde de Hoge Raad in HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4162,  NJ  2002/629 aldus dat “een nadere bewijsoverweging voor het eerst in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv mag worden opgenomen.” Redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van de Hoge Raad dan ook mee dat een in het verkorte arrest opgenomen bewijsoverweging in de aanvulling op het verkorte arrest tevens kan worden verbeterd of aangevuld.  
   
   12. Bij de beoordeling van het middel is voorts van belang dat in de sinds de invoering van art. 80a RO tot ontwikkeling gekomen rechtspraak van de Hoge Raad is uitgemaakt dat niet voldoende rechtens te respecteren belang bestaat bij vernietiging op grond van de enkele – op zichzelf terecht voorgestelde – klacht dat een beslissing of de motivering daarvan ten onrechte niet in het arrest zelf, maar in de in art 365a Sv bedoelde aanvulling daarop is opgenomen. Daaraan heeft de Hoge Raad ten grondslag gelegd dat de verdachte in cassatie in de gelegenheid is om de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing en motivering daarvan in volle omvang aan de Hoge Raad voor te leggen.  Daarbij zij opgemerkt dat na vernietiging van het bestreden arrest om die reden het hof waarnaar de zaak wordt terug- of verwezen niet tot een inhoudelijk andere beslissing en/of motivering zou (hoeven) komen, doch slechts zou kunnen volstaan met het simpelweg verplaatsen van de ten onrechte in de aanvulling op het arrest opgenomen passage(s) naar het arrest zelf.   
   
   13. De in toelichting op het middel genoemde argumenten om in de voorliggende zaak de bestreden uitspraak toch te vernietigen, overtuigen mij niet. Dat het verkorte (schriftelijk) arrest op de dag van de terechtzitting aldaar in het openbaar is uitgesproken, doet op zichzelf aan het voorgaande geenszins af. De – overigens, anders dan de steller van het middel meent, tijdig opgemaakte  – aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv bevat inderdaad een overweging die in het arrest niet is opgenomen, en die dus toen het arrest werd gewezen door het hof niet reeds is opgetekend. Maar dat zulks de onderhavige zaak onderscheidt van andere gevallen waarin de bewijsoverwegingen in de aanvulling op het arrest worden opgenomen, verbeterd of aangevuld, vermag ik niet in te zien. De opneming, aanvulling of verbetering van ‘s hofs bewijsoverwegingen in de aanvulling op het verkorte arrest heeft – ik zou bijna zeggen: per definitie – een inhoud die niet reeds bij het wijzen van de uitspraak kenbaar aan die uitspraak ten grondslag is gelegd.  
   
     
     14. Daarnaast berust de in de toelichting op het middel geponeerde stelling dat het verkorte arrest niet vermeldt dat het zou worden aangevuld, waardoor de gang van zaken bij de verdediging verbazing heeft gewekt, op een onnauwkeurige lezing van het bestreden arrest. Reeds op pagina 1 van dat schriftelijk arrest staat immers dat het gaat om een “ Verkort arrest  van de meervoudige kamer voor strafzaken”. Voorts zou ook eventuele verbazing er niet aan afdoen dat de bewijsvoering in cassatie in volle omvang aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd, reden waarom – al was de klacht terecht voorgesteld geweest – het in rechte te respecteren belang bij vernietiging van de uitspraak op die grond mij evenmin is gebleken.  
     
     15. Het derde middel faalt. 
     
     16. Het  eerste middel  klaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat de fiets die hij voorhanden had een door misdrijf verkregen goed betrof. Het  tweede middel  klaagt dat ’s hofs motivering van de wetenschap van de verdachte ontoereikend dan wel onbegrijpelijk is, omdat de door het hof genoemde omstandigheid dat voor een ieder zichtbaar was dat het slot zich in gesloten toestand bevond, daartoe niet redengevend is. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.  
     
     17. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. In situaties als de onderhavige, waarin de bewijsmiddelen duiden op het voorhanden hebben van een voorwerp (kort) nadat met betrekking tot dit voorwerp een vermogensdelict is gepleegd, is van belang dat voor een bewezenverklaring van opzetheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.  Onder dit “weten” dat het goed door misdrijf is verkregen in de zin van art. 416, eerste lid aanhef en onder a, Sr is mede begrepen de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het goed door misdrijf is verkregen.  De aan het bewijs voor die (voorwaardelijke)  wetenschap  te stellen eisen moeten niet te zwaar worden aangezet, zo leid ik af uit onder andere HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:711. In die zaak bleek uit ‘s hofs bewijsvoering dat de verdachte om 23:55 uur in de avond achterop een (gestolen) scooter had gezeten, waarvan de kappen ter hoogte van het stuur niet meer aanwezig waren en waarvan diverse draden loshingen, hetgeen de verdachte verklaarde te hebben waargenomen. Tevens bleek bij nader onderzoek dat het contactslot was verwijderd/verbroken, maar daarvan stond niet vast dat de verdachte dit ook wist. Mijn ambtgenoot Harteveld concludeerde beknopt dat uit deze omstandigheden nog niet volgt dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat de scooter gestolen was. De vaststellingen van het hof lieten de mogelijkheid immers open dat de verdachte – bijvoorbeeld – had gedacht dat de medeverdachte de scooter aan het repareren was, of iets dergelijks. De Hoge Raad kwam (met vijf raadsheren) echter tot de slotsom dat het op de genoemde vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de scooter bewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat deze gestolen was, niet onbegrijpelijk is. 
       
   
   18. In vier uitspraken van 29 januari 2019 heeft de Hoge Raad de te stellen eisen aan het bewijs dat deze wetenschap ook  ten tijde van  het voorhanden krijgen van het goed bij de verdachte aanwezig was, nader voor het voetlicht gebracht.  In HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97 stelt de Hoge Raad voorop dat uit de wetsgeschiedenis van art. 416, eerste lid, Sr volgt dat de wetgever met het opnemen van het bestanddeel “ten tijde van” onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van het goed heeft willen bewerkstelligen dat in het geval dat iemand eerst na het verwerven of voorhanden krijgen wetenschap heeft verkregen van de herkomst uit misdrijf, hij niet strafbaar is ter zake van opzetheling.  Bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf “ten tijde van” onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van een goed mag, aldus nog altijd de Hoge Raad in voormeld arrest uit 2019, de rechter betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan de procesopstelling van de verdachte een rol spelen. De Hoge Raad komt in de vier genoemde zaken telkens tot een verwerping van de tegen het bewijs van opzetheling aangevoerde klacht, waarbij aan het ontbreken van een aannemelijke verklaring van de verdachte betekenis wordt toegekend voor het bewijs dat de verdachte ook ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed moet hebben geweten dat het was verkregen uit misdrijf. 
   
   
     19. Uit de bewijsvoering in de onderhavige zaak kan het volgende worden afgeleid. De verdachte fietste vanuit de richting van het station Hilversum Centraal op een fiets die één dag tevoren als lokfiets op dat station was geplaatst. De locatie van aanhouding lag binnen de ingestelde digitale omheining, waardoor een alarm nog niet was afgegaan. Daaruit volgt – naar ik begrijp – dat de fiets in de tussengelegen tijd evenmin buiten die omheining is geweest. Van de fiets stond het hoefijzerslot nog in de gesloten stand, hetgeen goed zichtbaar was. De verdachte kon desondanks op de fiets fietsen; de sluitbeugel van het hoefijzerslot was namelijk afgeslepen. Het hof heeft voorts erop acht geslagen dat de verdachte geen redelijke, de redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, noch bij de politie, noch bij de politierechter en het hof. In deze overweging ligt mede besloten dat de verdachte niet een of meer aanwijzingen naar voren heeft gebracht voor het ontstaan van de wetenschap bij de verdachte dat het goed uit misdrijf afkomstig was ná het voorhanden krijgen van de fiets.  
     
     20. Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de fiets bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat de fiets door misdrijf was verkregen, acht ik – ook in het licht van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent door de verdediging is aangevoerd – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.  
     
     21. Ook het eerste en het tweede middel falen.  
     
     22. De drie middelen falen. Zij lenen zich mijns inziens alle voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.  
     
     23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 
     
     24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
   
   
   
     De Procureur-Generaal 
     bij de Hoge Raad der Nederlanden 
   
   
   
     AG 
   
   
      Zo o.m.: HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8075,  NJ  2013/143, m.nt. Reijntjes; HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:361,  NJ  2014/290, m.nt. Van Kempen; HR 26 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:3433 (HR: art. 80a RO; niet gepubliceerd). Vgl. ook het tweede overzichtsarrest over de toepassing van art. 80a RO in strafzaken, HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,  NJ  2016/430 (rov. 2.5.2), m.nt. Van Kempen.  
   
   
      Indien de verdachte zich ter zake van het tenlastegelegde niet in voorlopige hechtenis bevindt, dient de aanvulling op grond van art. 365a, derde lid, Sv te geschieden binnen vier maanden na het aanwenden van het rechtsmiddel. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 juni 2017, waardoor aanvulling van het arrest per 20 september 2017 binnen de bij de wet gestelde termijn viel.  
   
   
      Vgl. HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644,  NJ  2017/277 en HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652,  NJ  2017/278, m.nt. Kooijmans.  
   
   
      Aldus uitdrukkelijk HR 19 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1812,  NJ  1993/491 m.nt. Van Veen. Vgl. voorts o.a. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:711. 
   
   
      Ik doel op: HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:125; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128; en HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:132. 
   
   
      Wel kan dan onder omstandigheden sprake zijn van het strafbare feit van art. 416, eerste lid aanhef en onder b, Sr respectievelijk van witwassen (art. 420bis e.v. Sr).