ECLI: ECLI:NL:RBALK:2012:BY2718

Titel: ECLI:NL:RBALK:2012:BY2718 Rechtbank Alkmaar , 01-11-2012 / 140864-KG ZA 12-358

Gerecht: Rechtbank Alkmaar

Datum uitspraak: 2012-11-01

Zaaknummer: 140864-KG ZA 12-358

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALK:2012:BY2718

---

Essentie: Vordering tot schorsing aangezegde executoriale verkoop afgewezen. Laatste uitstel van drie maanden om financiering te regelen teneinde de verkoop alsnog te voorkomen wel toegewezen.

RECHTBANK TE ALKMAAR 
     
     
       Sector civiel recht 
       CVZ/HW 
     
     
     
       KG nummer: 140864/KG ZA 12-358  
       datum: 1 november 2012 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding 
     
     in de zaak van: 
     
     
       1. [NAAM EISER 1], 
       wonende te Zuidermeer, gemeente Koggenland, 
       2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [NAAM EISER 2], gevestigd en kantoor houdende te Zuidermeer, gemeente Koggenland, 
       EISERS IN KORT GEDING, 
       advocaat  mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder, 
     
     
     tegen: 
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [NAAM GEDAAGDE], 
       kantoor houdende te Enkhuizen, 
       GEDAAGDE IN KORT GEDING, 
       advocaat  mr. M.A. Rensen te Alkmaar. 
     
     
     Partijen zullen verder worden genoemd "[eiser 1]" respectievelijk "[gedaagde]". 
     
     1. HET VERLOOP VAN HET GEDING 
     
     
       Ter terechtzitting van 23 oktober 2012 zijn verschenen [eiser 1] in privé en als bestuurder van [eiser 2] vergezeld van mr. Mekkelholt voornoemd alsmede de heer  
       [naam 1], bestuurder van [gedaagde] 
     
     
     [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.  
     
     [gedaagde] heeft de vordering bestreden. 
     
     Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] de originele dagvaarding en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd. 
     
     De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd. 
     
     
       2.  
       DE UITGANGSPUNTEN 
     
     
     2.1 [eiser 2] en [gedaagde] zijn sinds 3 juli 2006 ieder voor 50[procent] aandeelhouder in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam besloten vennootschap] (hierna: [besloten vennootschap 1]) 
     
     2.2 [eiser 2] heeft haar 50[procent] van de aandelen gekocht van [gedaagde] die aanvankelijk 100[procent] aandeelhouder was van [besloten vennootschap 1]. De koopsom voor de aandelen bedroeg [euro] 312.500,--. Van dit bedrag is door [eiser 2] bij de overdracht van de aandelen [euro] 100.000,-- voldaan aan [gedaagde]. Voor de restanthoofdsom van [euro] 212.500,-- hebben partijen een overeenkomst van geldlening gesloten. Ter meerdere zekerheid voor terugbetaling van die geldlening heeft [eiser 1], als enig aandeelhouder van [eiser 2], aan [gedaagde] een recht van eerste hypotheek verstrekt op zijn privéwoning aan de [adres] te Zuidermeer (hierna: de woning). 
     
     2.3 Op enig moment is bij [eiser 2] twijfel ontstaan over de juistheid van de winstvermelding in de jaarrekening 2005, waarop de prijs voor de aandelen was gebaseerd. [eiser 1] heeft [gedaagde] hierover aangesproken en hem gesommeerd de jaarrekening over 2005 te corrigeren. Hierover hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Omdat het vertrouwen van [eiser 1] in [gedaagde] hierdoor steeds verder afnam, heeft [eiser 2] begin mei 2008 haar taak als bestuurder van [besloten vennootschap 1] neergelegd. [eiser 2] bleef wel aandeelhouder. [gedaagde] was de enig bestuurder van [besloten vennootschap 1].  
     
     2.4 [besloten vennootschap 1] is op [datum] in staat van faillissement verklaard. 
     
     2.5 In 2009 is tussen [eiser 1], [gedaagde] en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) gesproken over verkoop van de aandelen die [eiser 2] en [gedaagde] hielden in [besloten vennootschap 1]. 
     
     2.6 Op 1 februari 2009 is tussen [eiser 1] en [naam 2] een overeenkomst op schrift gezet, welke overeenkomst voor zover hier van belang het volgende inhoudt: 
     
     
       "Betreft verkoop van het 50[procent] aandelenbelang van [eiser 2] in [besloten vennootschap 1] te Enkhuizen aan [besloten vennootschap 2] te Amsterdam. 
       Partijen zijn overeengekomen tot overdracht per heden van de aandelen zoals hierboven genoemd tegen de volgende condities: 
       1. Volledige kwijting van de hypothecaire schuld van [eiser 1] aan [gedaagde] ad [euro] 212.500,-- (mondeling geaccordeerd dd 29/01/2009 door [naam 1], directeur van [gedaagde]), zo spoedig mogelijk schriftelijk vast te leggen." 
     
     
     2.7 Op 23 februari 2009 is tussen [gedaagde] en [naam 2] een conceptovereenkomst opgesteld. Deze overeenkomst houdt voor zover hier van belang het volgende in: 
     
     "Betreft de voorgenomen verkoop van het 50[procent] aandelenbelang van [gedaagde] in [besloten vennootschap 1] te Enkhuizen aan [besloten vennootschap 2] te Amsterdam (...) 
     
     
       Partijen zijn overeengekomen dat als [besloten vennootschap 2] de aandelen zoals hierboven genoemd zal kopen in ieder geval de volgende condities zullen gelden. 
       1. De lening met de hypothecaire zekerstelling in privé van [gedaagde] op [eiser 2] ad [euro] 212.500,-- zal via betalingen van [besloten vennootschap 1] aan [gedaagde] worden afgelost. Deze vordering op [eiser 1] zal door [besloten vennootschap 1] nadat punt 3 is afgewerkt worden afgelost in 7 jaren of zoveel eerder als mogelijk is. Indien [besloten vennootschap 1] zal failleren, dan zal met [eiser 1]/[eiser 2] worden afgerekend. Tevens is het uitoefenen van het recht om het contract dat tussen [eiser 1]/[eiser 2] en [naam 1]/[gedaagde] bestaat, een recht dat bij [naam 1]/[gedaagde] blijft." 
     
     
     2.8 In november 2009 is [naam 2] in staat van faillissement verklaard. De notariële aandelenoverdracht van de aandelen van [eiser 2] en [gedaagde] in [besloten vennootschap 1] aan [besloten vennootschap 2] heeft niet plaatsgevonden. 
     
     2.9 In 2010 heeft [gedaagde] de executoriale verkoop aangezegd van de woning van [eiser 1]. [eiser 1] heeft vervolgens een kort geding procedure aanhangig gemaakt. De eerste mondelinge behandeling in die zaak heeft plaatsgevonden op 8 november 2010. Vervolgens is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen via mediation een regeling te beproeven. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt en de mondelinge behandeling is op 14 maart 2011 voortgezet. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter op 24 maart 2011 vonnis gewezen. Daarin is [gedaagde] veroordeeld de aangekondigde executieverkoop te schorsen totdat in een binnen twee weken na het vonnis door [eiser 1]  en/of [eiser 2] aanhangig te maken bodemprocedure zou zijn beslist. 
     
     2.10 De bodemprocedure is tijdig aanhangig gemaakt bij deze rechtbank door [eiser 2]. De rechtbank heeft op 14 december 2011 een eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het vorderingsrecht van [eiser 2] was verjaard en heeft de vorderingen van [eiser 2] afgewezen.  
     
     2.11 [eiser 2] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. In deze zaak is nog niet van grieven gediend. 
     
     3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
     
     3.1 [eiser 1] en [eiser 2] vorderen - verkort weergegeven - primair dat het [gedaagde] verboden wordt gevolg te geven aan de aangezegde executoriale verkoop van de woning, subsidiair dat [gedaagde] verplicht wordt de aangezegde executie te schorsen totdat het gerechthof uitspraak heeft gedaan in het aanhangige hoger beroep, meer subsidiair dat [gedaagde] verplicht wordt zekerheid te stellen alvorens tot executoriale verkoop van de woning over te gaan en uiterst subsidiair dat [gedaagde] verplicht wordt de aangezegde executoriale verkoop gedurende drie maanden aan te houden. Een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding. 
     
     3.2 [eiser 1] en [eiser 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig handelt jegens hen omdat hen inmiddels is gebleken dat de geldlening feitelijk niet meer bestaat. Voorts leggen zij aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. In dat verband stellen zij dat het vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag, nu de informatie waarover de rechtbank beschikte bij het wijzen van het vonnis niet volledig was. Zij hebben aangevoerd dat zij medio september/oktober 2011 in het bezit zijn gekomen van nieuwe informatie ter ondersteuning van hun standpunten omtrent de ondeugdelijke gang van zaken binnen [besloten vennootschap 1] door toedoen van [gedaagde], welke informatie door [eiser 2] nog niet aan de rechtbank kon worden overgelegd voor het wijzen van het vonnis van 14 december 2011, zodat deze informatie nog niet is meegewogen. Tot slot stelt [eiser 1] dat bij hem sprake zal zijn van een noodtoestand als de executie thans wordt doorgezet omdat hij dan dakloos zal worden, samen met zijn veertienjarige zoon. 
     
     3.3 [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat in het vonnis van de rechtbank geen sprake is van een feitelijke of juridische misslag. Zij heeft verklaard dat de informatie waarop [eiser 1] en [eiser 2] thans een beroep doen, reeds door [eiser 2] was overgelegd aan de rechtbank ten behoeve van de comparitie van partijen in de bodemzaak op 28 oktober 2011, zodat de rechtbank deze informatie wel heeft meegewogen in haar vonnis. Voorts heeft zij benadrukt dat [gedaagde] thans belang heeft bij het incasseren van haar vordering. [eiser 1] heeft sinds het vonnis van de rechtbank van 14 december 2011 al rekening kunnen houden met een mogelijke executoriale verkoop en had derhalve al maatregelen kunnen nemen. Inmiddels is voorts door de Rabobank eveneens beslag gelegd op de woning, op basis van een door [eiser 1] afgegeven borgtocht. Zij heeft aangevoerd dat [eiser 1] in tenminste drie gerechtelijke procedures is betrokken en dat zij niet langer wenst te wachten, om het risico dat zij de opbrengst van de executoriale verkoop met meerdere schuldeisers zal moeten delen te beperken. 
     
     3.4 Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten van partijen worden ingegaan. 
     
     
     
     
     4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 
     
     4.1 In de eerste plaats hebben [eiser 1] en [eiser 2] gesteld dat de geldlening waarvoor de hypotheek op het woonhuis is verstrekt, niet langer bestaat. In dat verband hebben zij gesteld dat uit de op 1 februari 2009 tussen [eiser 1] en de heer Van der Pol gesloten en door hen ondertekende overeenkomst blijkt dat vanaf dat moment de lening overgenomen zou worden door [besloten vennootschap 1] en dat [gedaagde] een en ander mondeling heeft goedgekeurd. 
     
     4.2 Door [gedaagde] is nadrukkelijk betwist dat hij met enige kwijtschelding van de lening akkoord gegaan is. 
     
     4.3 De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. De overeenkomst van 1 februari 2009 moet worden gezien als onderdeel van de onderhandelingen die hebben plaatsgevonden tussen [eiser 1] en [naam 2] over de verkoop van de 50[procent] aandelen van [eiser 2] in [besloten vennootschap 1] aan [naam 2]. Op 23 februari 2009 is in het kader van de voorgenomen aandelenverkoop ook tussen [gedaagde] en [naam 2] een conceptovereenkomst opgesteld. De bedoeling was dat [naam 2] zowel de aandelen van [eiser 2] als van [gedaagde] in [besloten vennootschap 1] zou overnemen. Uiteindelijk heeft die aandelenoverdracht echter niet plaatsgevonden omdat [naam 2] in november 2009 in staat van faillissement is verklaard. Los daarvan moet worden vastgesteld dat [gedaagde] de overeenkomst van 1 februari 2009 waarop [eiser 1] en [eiser 2] thans een beroep doen ter onderbouwing van hun standpunt dat de geldlening niet langer bestaat, niet heeft mede ondertekend voor akkoord. Ook blijkt uit de conceptovereenkomst tussen [gedaagde] en [naam 2] dat tussen [gedaagde] en [naam 2] weliswaar is gesproken over overname van deze schuld door [besloten vennootschap 1] en de wijze waarop deze vervolgens zou worden ingelost, maar dat [gedaagde] tevens al zijn rechten heeft voorbehouden. Om die reden is in deze procedure niet voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat de lening aan [eiser 2] met de hypotheek op de woning van [eiser 1] reeds vóór de juridische aandelenoverdracht werd overgenomen door [besloten vennootschap 1]. [eiser 1] en [eiser 2] worden derhalve niet gevolgd in hun standpunt dat de lening niet langer bestaat. 
     
     4.4 Ten aanzien van het standpunt dat er sprake zou zijn van misbruik van executiebevoegdheid door [gedaagde] wordt het volgende overwogen. Door [eiser 1] en [eiser 2] is gesteld dat zij medio september/oktober 2011 de beschikking hebben gekregen over informatie die zij eerder nog niet in hun bezit hadden en waaruit onomstotelijk blijkt dat de gang van zaken rond de verkoop van 50[procent] van de aandelen van [gedaagde] in [besloten vennootschap 1] aan [eiser 2] in 2006 ondeugdelijk is geweest en dat [gedaagde] [eiser 1] terzake valselijk heeft voorgelicht. Zij hebben gesteld dat zij op grond van deze laatstelijk bekend geworden informatie de koopovereenkomst buitengerechtelijk hebben ontbonden. Voorts hebben zij benadrukt dat zij deze informatie op een dermate laat tijdstip in handen hebben gekregen dat de rechtbank in de bodemprocedure deze informatie niet in het vonnis heeft kunnen meewegen en dat in het vonnis om die reden sprake is van een feitelijke misslag.  
     
     4.5 Door [gedaagde] is het standpunt ingenomen dat [eiser 1] de bewuste informatie reeds voor de comparitie van partijen in de bodemzaak op 28 oktober 2011 in het geding heeft gebracht en dat de rechtbank derhalve wel kennis heeft genomen van deze informatie en deze wel heeft meegewogen in het vonnis. In dat verband is door [gedaagde] de begeleidingsbrief overgelegd waarmee [eiser 1] in de bodemprocedure de producties voor de comparitie in het geding heeft gebracht. 
     
     4.6 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] had gelegen om concreet aan te geven welke stukken nog niet door de rechtbank in het vonnis zijn meegewogen. Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] daarbij doelen op het rapport naar aanleiding van het onderzoek door de belastingdienst dat een dezer dagen zal worden afgerond, kan dit hen niet baten nu door [gedaagde] onweersproken is verklaard dat het onderzoek van de belastingdienst uitsluitend is verricht over de jaren 2008 t/m 2011 terwijl het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2] is dat er in de periode voorafgaande aan en ten tijde van de aandelentransactie waarbij door [eiser 2] 50[procent] van de aandelen in [besloten vennootschap 1] werd verworven in 2005/2006 zaken niet goed gegaan zijn. [eiser 1] en [eiser 2] hebben echter nagelaten hun standpunt omtrent de nieuwe informatie voldoende te concretiseren zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij gaat. 
     
     4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] worden afgewezen.  
     
     4.8 Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering, om [gedaagde] te verplichten zekerheid te stellen alvorens hij tot verkoop van de woning mag overgaan, wordt het volgende overwogen. [gedaagde] is hypotheekhouder. Tussen partijen is niet ter discussie dat de rente over 2011 niet is voldaan en dat er door een derde beslag is gelegd op de woning van [eiser 1], zodat de lening (indien wordt geoordeeld dat deze nog bestaat) opeisbaar is. Als hypotheekhouder heeft [gedaagde] derhalve het recht van parate executie. Door [eiser 1] en [eiser 2] is betoogd dat zij vrezen dat indien het hof een voor [eiser 2] gunstige beslissing zal nemen in het hoger beroep de schade die [eiser 1] zal lijden als gevolg van een executoriale verkoop van zijn woning niet meer op [gedaagde] kunnen verhalen, omdat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [gedaagde]. In dat verband hebben zij aangevoerd dat [gedaagde] voornamelijk haar inkomsten genereerde uit [besloten vennootschap 1], welke vennootschap inmiddels in staat van faillissement verkeert. 
     
     4.9 Door [gedaagde] is weersproken dat aan haar zijde een restitutierisico bestaat. Zij heeft verklaard dat haar bestuurder ook uit andere hoofde inkomsten genereert. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er evident sprake is van een restitutierisico. De vordering om de verkoop alleen te laten doorgaan onder de verplichting voor [gedaagde] om zekerheid te stellen wordt derhalve eveneens afgewezen. 
     
     4.10 Met betrekking tot de uiterst subsidiaire vordering, om de aangekondigde verkoop gedurende een periode van drie maanden op te schorten, wordt het volgende overwogen. 
     
     4.11 Door [eiser 1] is aangevoerd dat hij er zwaarwegend belang bij heeft dat hij, in het geval de voorzieningenrechter zal oordelen dat er geen grond is om op dit moment de aangezegde verkoop te verbieden, nog een aantal maanden de tijd te krijgen om te trachten een financiële regeling te treffen om zo te trachten verkoop van de woning te voorkomen. 
     
     4.12 Door [gedaagde] is aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat zij thans de aangekondigde verkoop kan doorzetten, omdat er inmiddels reeds door een derde beslag gelegd is op de woning en zij niet het risico wil lopen dat zij een eventuele opbrengst met meerdere schuldeisers zal moeten delen, ook gelet op de gerechtelijke procedures waarin [eiser 2] nog verwikkeld is. Zij heeft voorts verzocht, voor het geval de voorzieningenrechter dit deel van de vordering van [eiser 1] zal toewijzen, om aan toewijzing de voorwaarde te verbinden dat [eiser 1] gehouden is de reeds in verband met de verkoop gemaakte kosten aan [gedaagde] te voldoen. 
     
     4.13 De voorzieningenrechter overweegt dat ter beoordeling van deze vordering een belangenafweging dient plaats te vinden tussen het belang van [eiser 1] bij het behoud van zijn woning en het belang van [gedaagde] bij het incasseren van haar vordering op dit moment. Daarbij wordt voorop gesteld dat het executoriaal verkopen van een woonhuis voor de schuldenaar een zeer verstrekkend gevolg heeft. Het standpunt van [eiser 1] dat hij samen met zijn zoon dakloos zal worden bij verkoop op korte termijn, is door [gedaagde] niet weersproken. Daar staat tegenover dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat zij door (een relatief kort) uitstel van de executie voor een periode van drie maanden haar vordering niet langer op de woning zal kunnen verhalen. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding, rekening houdend met het verstrekkend gevolg van een executoriale verkoop van het woonhuis voor [eiser 1], [eiser 1] nog enig uitstel te gunnen. Aan deze toewijzing zal de voorwaarde verbonden worden zoals door [gedaagde] verzocht. 
     
     4.14 Uit het vorenstaande volgt dat de meeste vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] worden afgewezen. [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
     
     5. DE BESLISSING 
     
     De voorzieningenrechter:  
     
     - veroordeelt [gedaagde] over te gaan tot opschorting van de aangezegde openbare verkoop op 19 november 2012 van de woning van [eiser 1] aan de [adres] te Zuidermeer met een periode van drie maanden, derhalve tot 19 februari 2013, onder de voorwaarde dat [eiser 1] de kosten die door [gedaagde] reeds gemaakt zijn met betrekking tot de verkoopopdracht op 19 november 2012 aan [gedaagde] zal vergoeden; 
     
     - veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2], hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op [euro] 575,-- aan verschotten en op [euro] 816,- aan salaris advocaat; 
     
     - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     - weigert de meer of anders gevorderde voorziening. 
     
     Gewezen door mr. H. Warnink, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2012 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.