ECLI: ECLI:NL:RBALM:2012:BX9242

Titel: ECLI:NL:RBALM:2012:BX9242 Rechtbank Almelo , 21-09-2012 / 131501 / KG ZA 12-191

Gerecht: Rechtbank Almelo

Datum uitspraak: 2012-09-21

Zaaknummer: 131501 / KG ZA 12-191

Proceduretype: Kort geding

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BX9242

---

Executiegeschil. (On)mogelijkheid om aan veroordeling te voldoen. Dwangsommen verbeurd?

RECHTBANK ALMELO 
       Sector civiel recht 
     
     
     
       zaaknummer: 131501 / KG ZA 12-191 
       datum vonnis: 21 september 2012 
     
     
     Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: 
     
     
       [Eiseres], 
       wonende te [woonplaats], 
       eiseres, 
       hierna ook wel [eiseres] te noemen, 
       advocaat: mr. A. Apistola te Zwijndrecht, 
     
     
     tegen 
     
     
       [gedaagde], 
       wonende te [woonplaats], 
       gedaagde, 
       hierna ook wel [gedaagde] te noemen,  
       gemachtigde: mr. E.L.H. Verhage, werkzaam bij Das Rechtsbijstand. 
     
     
     
     
     Het procesverloop 
     
     
       [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 14 september 2012. Ter zitting zijn verschenen: [eiseres] in persoon vergezeld door mr. Apistola en [gedaagde] in persoon vergezeld door mr. Verhage.  
       De standpunten zijn toegelicht.  
       Het vonnis is bepaald op vandaag. 
     
     
     
     De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 
     
     
       1. In deze zaak staat het navolgende vast: 
       -[eiseres] verhuurt aan [gedaagde] de woning aan de [adres] te [plaats]; 
       -Partijen hebben tegen elkaar geprocedeerd over gebreken aan het gehuurde, onder meer bij de kantonrechter te Enschede; 
       -Bij vonnis d.d. 29 november 2011 heeft de kantonrechter te Enschede [eiseres] (onder meer) veroordeeld om “binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis opdracht te geven aan [X] te [plaats], tot herstel van de gebreken overeenkomstig de door die aannemer uitgebrachte offerte van 23 november 2010, deze herstelwerkzaamheden met voortvarendheid te laten verrichten en deze te laten voltooien binnen een maand na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per iedere dag dat [eiseres] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, waarbij de maximaal te verbeuren dwangsommen op een bedrag van € 25.000,00 wordt gesteld.”; 
       -[X] was op dat moment al failliet (per 15 december 2010); 
       -Na herstel van de gebreken door een derde, [Y], is een proces-verbaal van oplevering ondertekend d.d. 22 maart 2012, welk proces-verbaal op 17 april 2012 aan [eiseres] is betekend en waarbij eerst is aangezegd dat [eiseres] over de periode 9 februari 2012 tot en met 21 maart 2012 in gebreke is gebleven om aan de inhoud van het vonnis van de kantonrechter te Enschede te voldoen en waarbij daarna bevel is gedaan om binnen twee dagen aan [gedaagde] (onder meer) € 20.500,00 aan vervallen dwangsommen te voldoen; 
       -[gedaagde] heeft op 16 augustus 2012 beslag laten leggen op de WIA uitkering van [eiseres], gevolgd door een derdenbeslag d.d. 29 augustus 2012 op de bankrekeningen van [eiseres] bij de Rabobank. 
     
     
     
       2. [Eiseres] heeft in deze procedure gevorderd, kort samengevat,  
       -dat [gedaagde] wordt veroordeeld de beslagen op te heffen op straffe van een dwangsom; 
       -dat het [gedaagde] wordt verboden om opnieuw op basis van dezelfde grondslag beslag te leggen; 
       -dat [gedaagde] wordt bevolen om binnen twee dagen aan [eiseres] te betalen het door de Rabobank en het UWV ingehouden en aan [gedaagde] betaalde bedrag, welk bedrag [eiseres] toekomt; 
       -dat de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de kantonrechter te Enschede wordt geschorst voor zover dat betrekking heeft op de verschuldigdheid van de dwangsom, althans opheffing, althans matiging van de verbeurde dwangsom; 
       -danwel te bepalen dat de beslagen worden geschorst totdat in een bodemprocedure is uitgemaakt of de dwangsommen terecht, en zo ja voor welk bedrag, zijn verbeurd. 
     
     
     3. [Eiseres] heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat zij geen dwangsommen is verschuldigd. Voor zover er al sprake zou zijn van niet tijdige uitvoering was er sprake van een blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 611 d Rv. Voorts heeft de dwangsom als dwangmiddel haar zin verloren en is het in casu onredelijk om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan [eiseres] terzake heeft betracht. [eiseres] kon het vonnis van de kantonrechter niet zonder meer uitvoeren gelet op het faillissement van de aangewezen aannemer. Zij heeft hierop contact gehad met de curator van de aannemer. Uiteindelijk is binnen 14 dagen na betekening van het vonnis opdracht gegeven aan een derde, [Y]. Deze laatste kwam met een andere offerte (met o.a. andere werkzaamheden en een ander btw-tarief) en met andere termijnen qua aanvang en uitvoeringsduur. [Gedaagde] heeft bovendien met [Y] afgesproken dat de uitvoering van de werkzaamheden pas begin maart konden aanvangen. [Gedaagde] heeft de termijn dus zelf verlengd. Bovendien waren de werkzaamheden eerder afgerond dan 22 maart 2012, de datum van ondertekening van het proces-verbaal van oplevering. Tot slot is er zijdens [eiseres] sprake van een noodtoestand bij (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis. Haar bankrekeningen zijn geblokkeerd waardoor zij momenteel geen betalingen en stortingen kan doen. 
     
     4. [Gedaagde] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en subsidiair tot matiging van de dwangsommen en tot het stellen van de termijnen op twee weken. [Gedaagde] heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat [eiseres] niet redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen; zij heeft de zaak niet voortvarend ter hand genomen. [Gedaagde] heeft ontkend dat zij wilde dat de aannemer niet eerder met het werk zou beginnen en zij heeft de gestelde noodtoestand aan de zijde van [eiseres] weersproken. De noodtoestand is ook niet onderbouwd. 
     
     
     
     5. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. Het vereiste spoedeisend belang is in deze zaak, gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door [eiseres] gestelde, aanwezig.  
     
     6. Gelet op art. 611d Rv. is de kantonrechter te Enschede exclusief bevoegd om de door hem opgelegde dwangsom te herzien in het geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Er is sprake van onmogelijkheid als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht (Hoge Raad 26 maart 2010, LJN BL0004). In het kader van deze voorlopige voorziening moet worden ingeschat hoe het oordeel van de kantonrechter als bodemrechter zal luiden als wordt gevorderd de dwangsom te herzien als bedoeld in art. 611d Rv.  
     
     
       7. [Eiseres] diende, kort gezegd, de gebreken aan het gehuurde binnen een maand na betekening van het vonnis te laten herstellen door [X]; binnen veertien dagen na betekening van het vonnis moest [eiseres] de opdracht geven (volgens de offerte die [gedaagde] had ontvangen). Wat er zij van de vraag of een aantal punten in het vonnis van 29 november 2011 al na te komen zijn ([eiseres] had geen enkele relatie met [X], slechts [gedaagde] had een (oude) offerte, [eiseres] diende niet door haarzelf te verrichten werkzaamheden midden in de winter binnen dertig dagen te laten voltooien), in ieder geval geldt dat [eiseres] het vonnis niet kon nakomen omdat  [X] op het moment van vonnis wijzen al bijna één jaar failliet was. [Eiseres] had op dat moment de keuze uit twee mogelijkheden: onmiddellijk een procedure ex artikel 611d Rv aanspannen of proberen het vonnis zo veel mogelijk inhoudelijk na te komen. Zij heeft kennelijk voor dat laatste gekozen. 
       [Eiseres] heeft na het vonnis van 29 november 2011 correspondentie gevoerd met de curator van [X], die [eiseres] heeft doorverwezen naar de koper van het onderhanden werk, het klantenbestand en het offertebestand, zijnde [Z], een zustervennootschap van [Y] Uiteindelijk is op 18 januari 2012 aan [Y] opdracht gegeven. 
     
     
     
       8. [Eiseres] werd gelet hierop geconfronteerd met een andere partij, die een (iets) andere offerte uitbracht en onder meer andere aanvangs- en oplevertermijnen hanteerde dan de door de kantonrechter bepaalde (in de bouwbranche nogal ongebruikelijke) termijnen (aanvang werk binnen 30 werkbare werkdagen, oplevering binnen 25 werkbare werkdagen na de uiterste datum van aanvang).  
       Gelet op de betekening van het vonnis d.d. 10 januari 2012 is de opdracht aan [Y] gegeven binnen de termijn van veertien dagen na betekening van het vonnis zoals bepaald door de kantonrechter. In zoverre kan hetgeen partijen hebben aangevoerd over de periode hiervóór buiten beschouwing blijven. [Gedaagde] stelt dat dwangsommen zijn verbeurd omdat de werkzaamheden niet binnen 30 dagen na betekening van het vonnis waren afgerond. [Eiseres] had het verder voldoen aan het vonnis niet (meer) zelf in de hand. In zoverre lijkt er sprake van onmogelijkheid als bedoeld in art 611d Rv. Het lijkt er op dat zij er bij de aannemer wel op heeft aangedrongen dat het werk zo spoedig mogelijk opgeleverd moest worden; de aannemer verklaart in zijn e-mail van 13 april 2012 immers dat hij zijn planning nog heeft opgeschoven en dit werk heeft voorgetrokken in verband met het eventueel verbeuren van dwangsommen.  
       [Y] heeft het werk uiteindelijk niet binnen 30 dagen na betekening van het vonnis opgeleverd maar op 20 maart 2012 (waarover partijen het ter zitting eens zijn geworden), ruim twee maanden na betekening van het vonnis. 
     
     
     9. Gelet op de omstandigheden, het doel en de strekking van de veroordeling en de hierboven vermelde maatstaf van de Hoge Raad komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat zeer waarschijnlijk is dat de kantonrechter, desgevorderd, de dwangsom zal herzien dan wel zal schrappen. Het ligt gelet op de omstandigheden voor de hand dat de dwangsom zal worden herzien met inachtneming van de door de nieuwe aannemer gehanteerde (en volgens [eiseres] in de praktijk reëlere) aanvangs- en opleveringstermijnen, aangezien het opleveren grotendeels buiten de macht van [eiseres] ligt en een dwangsom het  karakter heeft van een geldelijke prikkel, niet van een straf. Dit zal dan uiteindelijk leiden tot het oordeel dat geen dwangsommen zijn verbeurd, aangezien [eiseres] zo goed en zo kwaad als dat kon gelet op (de formuleringen van) het dictum het vonnis is nagekomen en de aannemer heeft opgeleverd binnen de door hem gehanteerde termijnen en daartoe blijkbaar nog planningen heeft opgeschoven en het werk heeft voorgetrokken. 
     
     10. Gelet hierop zullen de vorderingen van [eiseres] tot opheffing van de op grond van de verbeurde dwangsommen gelegde beslagen en opschorting van de executie van het vonnis d.d. 29 november 2011 als volgt worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde termijnen te wijzigen van twee dagen in zeven dagen. [Gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld. 
     
     De beslissing 
     
     De voorzieningenrechter: 
     
     I. Beveelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de ten laste van [eiseres] gelegde beslagen onder de Rabobank en onder het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2000,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00 als [gedaagde] deze verplichting niet nakomt. 
     
     II. Verbiedt [gedaagde] om op basis van dezelfde grondslag opnieuw beslag te doen leggen ten laste van [eiseres], totdat in een bodemprocedure over de dwangsommen is beslist. 
     
     III. Beveelt [gedaagde] om binnen zeven dagen dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] te betalen de in het kader van de gelegde beslagen door de Rabobank en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) ten behoeve van [gedaagde] ingehouden bedragen voor zover die bedragen aan [gedaagde] zijn doorbetaald.  
     
     IV. Schorst de tenuitvoerlegging van het op 10 januari 2012 betekende vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede d.d. 29 november 2011 voor zover dat betrekking heeft op de verschuldigdheid van de dwangsom, totdat in een bodemprocedure over de dwangsommen is beslist. 
     
     
       V. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1180,64, zijnde griffierecht ad € 267,00, explootkosten ad € 97,64 en 
       € 816,00 salaris advocaat. 
     
     
     VI. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     VII. Wijst af het meer of anders gevorderde. 
     
     
     Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.