ECLI: ECLI:NL:RBROT:2017:9492

Titel: ECLI:NL:RBROT:2017:9492 Rechtbank Rotterdam , 15-11-2017 / C/10/502140 / HA ZA 16-510+ 16-1056

Gerecht: Rechtbank Rotterdam

Datum uitspraak: 2017-11-15

Zaaknummer: C/10/502140 / HA ZA 16-510+ 16-1056

Proceduretype: Eerste aanleg - enkelvoudig

Onderwerp: Civiel recht

Rechtsmacht: NL

Taal: nl

Uitspraaktype: Uitspraak

URL: https://data.rechtspraak.nl/uitspraken/content?id=ECLI:NL:RBROT:2017:9492

---

Cognossementsvervoer, vorderingsgerechtigdheid, uitlevering lading zonder presentatie van de cognossementen of instructie daartoe, aansprakelijkheid van de opdrachtnemer, toepasselijkheid Fenexvoorwaarden, beroep op beperking van aansprakelijkheid ex art. 11 lid 3 Fenexvoorwaarden, ongerechtvaardigde verrijking.

vonnis 
     RECHTBANK ROTTERDAM 
     
     
       Team haven en handel 
     
     
     
     
       
         Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 15 november 2017 
       
     
     
     
       in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/502140 / HA ZA 16-510 van 
     
     
     
       de rechtspersoon naar buitenlands recht 
       
         CASA CHINA LIMITED , 
       gevestigd te Kowloon, Hong Kong, Volksrepubliek China, 
       eiseres in conventie, 
       verweerster in reconventie, 
       advocaat mr. T. van der Valk te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         TRACCO LOGISTICS COMPANY B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       eiseres in reconventie, 
       advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam, 
     
     2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
     
       
         ANXIN EUROPE B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde in conventie, 
       advocaat mr. R.W. Koevoets te Rotterdam, 
     
     
     
       en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/10/513029 / HA ZA 16-1056 van 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         TRACCO LOGISTICS COMPANY B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       eiseres, 
       advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam, 
     
     
     
       tegen 
     
     
     
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
       
         ANXIN EUROPE B.V. , 
       gevestigd te Rotterdam, 
       gedaagde, 
       advocaat mr. R.W. Koevoets te Rotterdam. 
     
     
     
     
       Partijen zullen hierna Casa China, Tracco en Anxin genoemd worden. Waar gedaagden in de hoofdzaak gezamenlijk worden bedoeld worden zij aangeduid als Tracco c.s. 
     
     
     
   
   
     
       1 De procedure in de hoofdzaak 
     
       1.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit:  
       
         
           de dagvaarding d.d. 17 mei 2016; 
         
         
           de akte overlegging producties, met 10 producties (doorgenummerd als C1 tot en met C10); 
         
         
           de incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid voor proceskosten, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, met 2 producties (doorgenummerd als T1 en T2) van Tracco; 
         
         
           de incidentele conclusie van antwoord; 
         
         
           het vonnis in het incident van 14 september 2016; 
         
         
           de akte in het incident tot zekerheidstelling, met één productie (doorgenummerd als productie C11, houdende een afschrift van de op 11 oktober 2016 gestelde bankgarantie) van Casa China; 
         
         
           de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met 3 producties (doorgenummerd als T3 tot en met T5) van Tracco; 
         
         
           de conclusie van antwoord, met 7 producties (doorgenummerd als I tot en met VII) van Anxin; 
         
         
           de oproepingsbrief van deze rechtbank d.d. 7 december 2016 waarbij partijen zijn opgeroepen om ter zitting (comparitie) te verschijnen; 
         
         
           de zittingsagenda d.d. 10 februari 2017; 
         
         
           de brief van mr. Van der Meché van 27 februari 2017, met producties C12 tot en met C15; 
         
         
           de conclusie van antwoord in reconventie; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 27 februari 2017, met producties T6 tot en met T8 namens Tracco; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 3 maart 2017, met productie T9 namens Tracco; 
         
         
           het faxbericht van mr. Koevoets van 10 maart 2017, met één productie; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 10 maart 2017, met productie T10; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2017; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 9 mei 2017; 
         
         
           het faxbericht van mr. Van Dijk van 9 mei 2017. 
         
       
       
     
     
       1.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       2 De procedure in de vrijwaringszaak 
     
       2.1. 
       Het verloop van de procedure blijkt uit: 
       
         
           de dagvaarding d.d. 18 oktober 2016, met 6 producties (E1 tot en met E6); 
         
         
           de conclusie van antwoord, met 3 producties (I tot en met III); 
         
         
           de oproepingsbrief van deze rechtbank d.d. 14 december 2016 waarbij partijen zijn opgeroepen om ter zitting (comparitie) te verschijnen; 
         
         
           de zittingsagenda d.d. 10 februari 2017; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 27 februari 2017, met producties E7 tot en met E10 namens Tracco; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 3 maart 2017, met productie E11 namens Tracco; 
         
         
           het faxbericht van mr. Koevoets van 10 maart 2017, met één productie; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 10 maart 2017, met productie T10; 
         
         
           het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2017; 
         
         
           de brief van mr. Van Baren van 9 mei 2017; 
         
         
           het faxbericht van mr. Van Dijk van 9 mei 2017. 
         
       
       
     
     
       2.2. 
       Ten slotte is vonnis bepaald. 
       
       
     
   
   
     
       3 De feiten 
     
       3.1. 
       Casa China is een onderneming die zich bezig houdt met internationaal goederenvervoer, veelal over zee. 
       
     
     
       3.2. 
       Tracco is een logistieke dienstverlener die expediteurswerkzaamheden verricht voor verschillende opdrachtgevers. 
       
     
     
       3.3. 
       Anxin is een onderneming die zich bezig houdt met de inkoop en verkoop van vloeren.   
       
     
     
       3.4. 
       Anxin heeft met Yilin Xinyuan Wooden Industry C. Ltd. te China (hierna: Xinyuan) koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot houten vloerdelen. Het betreft de contracten met de nummers XYAX-1106 en XYAX-1108. Xinyuan heeft de houten vloerdelen aan Anxin verkocht voor een bedrag van € 105.685,62. Anxin heeft voorafgaand aan het vervoer een aanbetaling gedaan van € 20.500,-.  
       
     
     
       3.5. 
       Op of omstreeks 15 november 2011 heeft Casa China een cognossement (house bill of lading) uitgesteld te Dalian, China, met nummer CNDLC000073 ter zake van het vervoer van twee containers met houten vloeren per M.V. CMA CGM Callisto. Het cognossement vermeldt Xinyuan als ‘shipper’ en Anxin als ‘consignee’. Voorts vermeldt het cognossement als ‘carrier’ ‘Casa China Limited’ en Tracco als ‘agent.’ 
       
     
     
       3.6. 
       Op of omstreeks 27 december 2011 heeft Casa China een cognossement (house bill of lading) uitgesteld te Dalian, China, met nummer CNDLC000155 ter zake van het vervoer van twee containers met houten vloeren per M.V. CMA CGM Musca. Het cognossement vermeldt Xinyuan als ‘shipper’ en Anxin als ‘consignee’. Voorts vermeldt het cognossement als ‘carrier’ ‘Casa China Limited’ en Tracco als ‘agent.’ 
       
     
     
       3.7. 
       Op of omstreeks 27 december 2011 is namens CMA CGM een cognossement (master bill of lading) uitgesteld met nummer DNFD014026 ter zake van het vervoer van 600 en 1211 cartons ‘engineerd wooden flooring’ per M.V. [niet leesbaar- rb.] Musca. Het cognossement vermeldt ‘Casa China Ltd’ als ‘shipper’ en Tracco als ‘consignee’.  
       
     
     
       3.8. 
       Op of omstreeks 27 december 2011 is namens CMA CGM een cognossement (master bill of lading) uitgesteld met nummer DNFD013617 ter zake van het vervoer van 2 containers bevattende elk 13 ‘packages engineerd wooden flooring’ per ‘CMA CGM Callisto’. Het cognossement vermeldt ‘Casa China Ltd’ als ‘shipper’ en Tracco als ‘consignee’.  
       
     
     
       3.9. 
       Na aankomst in Rotterdam heeft Tracco de zendingen laten ophalen op de ECT Terminal te Rotterdam, de containers gestript en de houten vloerdelen opgeslagen in haar loods. 
       
     
     
       3.10. 
       Anxin heeft de houten vloerdelen geïnspecteerd c.q. laten inspecteren toen deze in de loods van Tracco opgeslagen lagen. In het rapport van de door Anxin ingeschakelde deskundige Muboma C.V. is opgenomen dat de houten vloerdelen grotendeels van onvoldoende kwaliteit voor de verkoop zijn. 
       
     
     
       3.11. 
       Xinyuan heeft in China een procedure tegen Casa China Shanghai geëntameerd en van haar vergoeding van de door haar gederfde koopsom gevorderd ten bedrage van CNY 712.066,60 hetgeen - omgerekend naar de koers ten tijde van de Chinese procedure - overeenkomt met een bedrag van € 85.186,62. 
       
     
     
       3.12. 
       
         Casa China Shanghai heeft in meerdere instanties verweer gevoerd tegen de vordering van Xinyuan. Casa China Shanghai heeft op grond van de veroordeling in het op 18 september 2015 gewezen Chinese vonnis een bedrag van CNY 890.261,61  
         (€ 121.788,25) aan Xinyuan betaald. Dit totaalbedrag bestaat uit een bedrag van CNY 712.066,60 aan gederfde winst, vermeerderd met rente en de Chinese proceskostenveroordeling. 
         Casa China Shanghai en Xinyuan hebben uiteindelijk op 9 mei 2016 een schikking getroffen, waarbij partijen zijn overeengekomen dat Xinyuan de eerder door Casa China Shanghai betaalde rente en een deel van de proceskosten van in totaal CNY 167.274,01 aan Casa China Shanghai zou terugbetalen. 
       
       
     
     
       3.13. 
       Begin 2014 heeft Marintec Expertise B.V. in bijzijn van de Nederlandse advocaat van Casa China de loods van Tracco bezocht. Vastgesteld werd dat een groot deel van de lading niet meer in de loods aanwezig was.  
       
       
     
   
   
     
       4 Het geschil 
     in de hoofdzaak 
     
       4.1. 
       Casa China vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, Tracco c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Casa China van; 
       1. een bedrag van CNY 722.897,60, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag, vanaf de dag van betaling door Casa China aan Xinyuan tot de dag der voldoening, in verband met de door Casa China aan Xinyuan betaalde hoofdsom; 
       2. een bedrag van CNY 246.067,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van betaling door Casa China tot de dag der voldoening, in verband met de advocaatkosten in de Chinese procedure; 
       3. een bedrag van CNY 4.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag van betaling door Casa China tot de dag der algehele voldoening, in verband met vertaalkosten; 
       4. een bedrag van € 2.335,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten; 
       5. de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- althans € 199,- en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis. 
       
     
     
       4.2. 
       Casa China legt aan haar vordering, verkort en voor zover van belang weergegeven, het volgende ten grondslag. 
       
     
     
       4.3. 
       
         Bij de ten processe bedoelde zendingen trad Tracco op als agent van Casa China. De rechtsverhouding werd beheerst door artikelen 7:400 e.v. BW (opdracht). 
         Tracco heeft zonder toestemming van Casa China de containers na lossing bij de ECT Terminals laten ophalen en naar haar loods laten vervoeren, de zendingen bij de douane ingeklaard en vervolgens de partijen hout opgeslagen in haar loods. 
       
       
     
     
       4.4. 
       
         Tracco heeft vervolgens de zendingen aan Anxin afgeleverd zonder instructie daartoe en zonder dat Anxin de cognossementen heeft gepresenteerd. 
         Tracco heeft daarnaast Anxin toegang tot haar loods verschaft en Anxin ten onrechte in de gelegenheid gesteld om de zendingen te inspecteren voor de inontvangstname daarvan. Na inspectie zou Anxin hebben geweigerd om de (volledige) koopsom te betalen aan Xinyuan, waarop Casa China aansprakelijk is gesteld voor de schade die is ontstaan door de inspectie en de afgifte van de lading zonder presentatie van het cognossement.  
       
       
     
     
       4.5. 
       
         Tracco is gelet op het vorenstaande toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans heeft onrechtmatig gehandeld jegens Casa China. 
         Tracco heeft niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt door over te gaan tot uitlevering zonder presentatie van de cognossementen. Tracco heeft haar zorgplicht geschonden. Dit geldt te meer nu Casa China Tracco bij e-mail van 20 maart 2012 de uitdrukkelijke instructie heeft gegeven om de partijen hout niet af te geven zonder presentatie van de originele cognossementen. 
       
       
     
     
       4.6. 
       Anxin heeft onzorgvuldig jegens Casa China gehandeld door de zending in ontvangst te nemen zonder betaling van de koopsom en zonder die koopsom daarna te voldoen. Dat Anxin Casa China laat opdraaien voor de vervangende schadevergoeding die zij in China aan de afzender moest betalen, is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig jegens Casa China. 
       
     
     
       4.7. 
       Tracco c.s. zijn gehouden om de door Casa China geleden schade te vergoeden. Deze bestaat uit: 
       - het door Casa China betaalde schikkingsbedrag van CNY 722.987,60, gelijk aan  
       € 97.481,-, omgerekend naar de koers van de datum van de dagvaarding. Casa China maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag der betaling door Casa China aan Xinyuan; 
       
         
           gemaakte advocaatkosten in China van CNY 246.067,-; 
         
         
           buitengerechtelijke kosten; 
         
         
           vertaalkosten van het Chinese vonnis en van de betalingsbewijzen van CNY 4.000,-. 
         
       
       
     
     
       4.8. 
       Tracco concludeert primair tot niet-ontvankelijkverklaring van Casa China in haar vordering, althans tot afwijzing daarvan. Subsidiair, ingeval de rechtbank Casa China ontvankelijk acht in haar vordering, verzoekt Tracco dat de rechtbank zal oordelen dat Tracco niet aansprakelijk is, dan wel dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot 10.000 SDR. 
       
     
     
       4.9. 
       Tracco voert daartoe, samengevat en voor zover van belang weergegeven, het volgende aan: 
       
         
           Casa China is niet ontvankelijk in haar vordering, omdat uit de overgelegde vertaalde Chinese stukken volgt dat Casa China Shanghai de partij is die schade heeft geleden. Casa China Shanghai is door de Chinese verkoper aangesproken, is de partij waarmee in China een schikking is getroffen en is de partij die heeft betaald aan de verkoper. Casa China heeft bovendien mogelijk een deel van de door haar in deze procedure gevorderde kosten voor haar rekening genomen; 
         
         
           Tracco handelde hier niet krachtens opdracht als agent van Casa China, zoals zij stelt, maar handelde in opdracht van Anxin; 
         
         
           Indien geoordeeld wordt dat wel een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen tussen Casa China en Tracco, geldt dat Tracco niet aansprakelijk is voor enige schade, omdat zij heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot; 
         
         
           Voorzover Casa China een vordering heeft, heeft zij deze tegen Anxin, nu deze (een deel van) de koopprijs niet zou hebben betaald. Dit regardeert Tracco niet.  
         
         
           Casa China is in de problemen gekomen, omdat zij zelf house bills of lading (hierna ook b/l’s) heeft uitgegeven voor deze zendingen, hetgeen zij zichzelf kan verwijten; 
         
         
           Tracco heeft niet onrechtmatig gehandeld. Ten onrechte maakt Casa China haar het verwijt dat zij Anxin heeft toegestaan om de zendingen te laten inspecteren en Anxin deze mee te laten nemen. Anxin heeft gebruik gemaakt van het feit dat zij in de loods van Tracco kwam en de goederen kon inspecteren en kon meenemen. Dit kwalificeert als onrechtmatig handelen van Anxin, niet van Tracco;  
         
         
           Casa China kan Tracco niet verwijten dat zij Casa China laat opdraaien voor de kosten. Deze zijn het gevolg van de wijze waarop zij met de Chinese verkoper heeft gecontracteerd. Casa China had maatregelen moeten treffen in die relatie om de kosten zo veel mogelijk te beperken. Daar komt bij dat Casa China geen inzicht heeft gegeven in het contract en eventueel geldende voorwaarden; 
         
         
           Zelfs indien geoordeeld zou worden dat Tracco onrechtmatig heeft gehandeld, geldt dat Tracco in naam van Anxin heeft gehandeld, zodat Anxin voor de beweerdelijk geleden schade van Casa China aansprakelijk is; 
         
         
           Tussen Tracco en Casa China zijn de Fenexvoorwaarden overeengekomen. Indien Casa China als opdrachtgever van Tracco heeft te gelden, beroept Tracco zich op artikel 11 lid 1 van de Fenexvoorwaarden waarin staat dat alle handelingen geschieden voor rekening en risico van de opdrachtgever, zodat Tracco niet aansprakelijk kan worden gehouden; 
         
         
           Indien Tracco volgens de rechtbank aansprakelijk is jegens Casa China, doet Tracco beroep op artikel 11 lid 3 Fenexvoorwaarden, zodat haar aansprakelijkheid is beperkt tot 10.000 SDR; 
         
         
           Tracco betwist de omvang van de schade. Tracco kan uitsluitend aansprakelijk worden gehouden voor de waarde van het deel dat door Anxin is meegenomen, nu een deel van de zending nog in de loods aanwezig is en niet aan Anxin is uitgeleverd. De waarde van deze goederen wordt geschat op een bedrag van € 50.000,-; 
         
         
           Casa China heeft niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Casa China had het onstaan van de extra kosten moeten beperken. Casa China Shanghai had zelfstandig moeten en kunnen beoordelen of zij tegenover de Chinese verkoper op grond van de uitgegeven house bills of lading aansprakelijk is, zodat de in de hoofdsom opgenomen extra kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen; 
         
         
           De gevorderde kosten voor bijstand in de Chinese procedure zijn niet toewijsbaar, nu uit de overgelegde stukken niet volgt dat deze daadwerkelijk door Casa China zijn betaald en evenmin gebleken is dat de werkzaamheden enkel zien op het behartigen van de belangen van Casa China. Daarnaast geldt op grond van artikel 241 Rv dat geen vergoeding kan worden gevorderd op grond van artikel 6:96 BW voor kosten waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Casa China heeft daarnaast zelf gekozen om te procederen in drie instanties; 
         
         
           Subsidiair geldt dat deze schade (advocaatkosten) binnen de aansprakelijkheidslimiet van de Fenexvoorwaarden valt. De limiet van 10.000 SDR omvat dus ook de advocaatkosten; 
         
         
           Casa China heeft onnodig kosten doen ontstaan voor Tracco, omdat Casa China tegen beter weten in een procedure heeft aangespannen voor meer dan € 100.000,- terwijl zij weet dat Tracco zich krachtens de toepasselijke Fenexvoorwaarden op beperking van haar aansprakelijkheid tot SDR 10.000,- kan beroepen. Hierdoor heeft Tracco hogere griffierechten moeten betalen. Indien de vordering van Casa China (gedeeltelijk) wordt toegewezen, verzoekt Tracco daarom om Casa China te veroordelen in de proceskosten, danwel om de proceskosten te compenseren; 
         
         
           Tracco betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. 
         
       
       
     
     
       4.10. 
       Anxin concludeert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, tot afwijzing van de vordering van Casa China, met veroordeling van Casa China in de proceskosten en nakosten. 
       
     
     
       4.11. 
       Anxin voert daartoe, verkort weergegeven, het volgende aan: 
       
       
         
           Xinyuan heeft wanprestatie gepleegd jegens Anxin, omdat de deskundige na inspectie concludeerde dat de houten vloeren kwalitatief dusdanig slecht waren dat zij onverkoopbaar zijn. Anxin heeft Xinyuan op 11 juli 2012 in gebreke gesteld; 
         
         
           Anxin heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Casa China, omdat Anxin de goederen niet in ontvangst heeft genomen. Anxin heeft bovendien aangegeven de goederen niet in ontvangst te willen nemen, vanwege de kwaliteitsproblemen; 
         
         
           Indien geoordeeld wordt dat Anxin wel goederen in ontvangst zou hebben genomen van de betreffende partij, dan is dit niet als onrechtmatige daad van Anxin aan te merken. Anxin vertrouwt op Tracco wat betreft de rechtmatige uitgifte uit de loods, nu Tracco de voorraad beheert voor Anxin; 
         
         
           Anxin heeft wel betaald voor de zending. Er is dan ook geen schade aan de kant van Xinyuan en uit dien hoofde heeft Xinyuan dus ook geen legitieme vordering op Casa China. Dat Casa China kosten heeft gemaakt door de door Xinyuan aangespannen procedure in China en ervoor gekozen heeft de zaak te schikken, komt voor rekening van Casa China en kan niet worden toegerekend aan Anxin. Het causaal verband tussen het betaalde schikkingsbedrag en een onrechtmatige gedraging van Anxin ontbreekt;  
         
         
           Zelfs indien Anxin de zending zonder betaling in ontvangst zou hebben genomen, levert dit geen onrechtmatge daad op jegens Casa China, maar hooguit een onrechtmatige daad of wanprestatie jegens Xinyuan; 
         
         
           Anxin is niet exact op de hoogte van de wijze waarop zeevracht wordt ingeklaard en vrijgegeven. Hiervoor heeft zij Tracco ingeschakeld; 
         
         
            De gevorderde in China gemaakte advocaatkosten zijn niet toewijsbaar. Anxin was geen partij bij die procedure en Casa China heeft niet onderbouwd waarom die kosten voortvloeien uit een gestelde onrechtmatige daad. De specificatie van deze post ontbreekt; 
         
         
           Anxin betwist de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten; 
         
         
           Anxin betwist de verschuldigdheid van vertaalkosten. Deze kosten vloeien niet voort uit de vermeende onrechtmatige gedraging van Anxin. Anxin was geen partij bij de procedure in China, zodat het causaal verband ontbreekt. De terzake overgelegde productie (C10) is onleesbaar en toont niet aan dat er vertaalkosten zijn gemaakt; 
         
         
           Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Anxin is niet verrijkt, want Anxin heeft de zending nooit gekregen. Tracco heeft de zending nooit aan haar vrijgegeven en bovendien heeft Anxin betaald voor de bestellingen van de houten vloeren die geen waarde hebben in het economisch verkeer. Anxin is juist de partij die schade lijdt en Xinyuan de partij die ongerechtvaardigd is verrijkt, nu zij zowel gelden van Casa China als van Anxin in ontvangst heeft genomen voor een waardeloze partij hout; 
         
         
           Indien de rechtbank oordeelt dat Anxin zichzelf heeft verrijkt door het wegnemen van hout waarvoor zij niet heeft betaald, impliceert dat geen verrijking ten opzichte van Casa China, nu Casa China geen rechthebbende was met betrekking tot dat hout; 
         
         
           Casa China heeft onvoldoende onderbouwd waaruit de gestelde verrijking bestaat en uit welk schadebedrag de verrijking is opgebouwd. Zij vordert een bedrag van € 97.481,-, zijnde het bedrag dat voortvloeit uit de getroffen schikking tussen Casa China en Xinyuan. Deze schadepost is niet verhaalbaar uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, nu het vereiste causaal verband is gesteld noch gebleken. Dit geldt eveneens voor de andere gevorderde schadeposten. 
         
       
       
       
         in reconventie 
       
       
     
     
       4.12. 
       
         Tracco vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, dat de rechtbank Casa China veroordeelt tot betaling van de opslagkosten, die vanaf het moment van opslag tot en met 16 juni 2016 in totaal € 4.073,- bedragen, te vermeerderen met de opslagkosten per maand van € 69,50, vanaf 16 juni 2016 tot het moment waarop de goederen worden opgehaald. 
         Tracco legt aan deze vordering ten grondslag dat zij opslagkosten heeft gemaakt voor het reeds enkele jaren in haar loods houden van (het deel van) de zendingen, die Casa China als haar opdrachtgever gehouden is aan haar te vergoeden. 
       
       
     
     
       4.13. 
       
         Casa China concludeert tot afwijzing van de vordering van Tracco, met veroordeling van Tracco bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. 
         Casa China voert daartoe aan dat Tracco haar vordering niet heeft onderbouwd en de vordering een grondslag ontbeert. Casa China betwist de gehoudenheid om opslagkosten te betalen. 
       
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       4.14. 
       
         Tracco vordert - samengevat - dat Anxin wordt veroordeeld om aan Tracco te betalen al hetgeen waartoe Tracco in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Anxin in de kosten van de vrijwaring.  
         Tracco stelt daartoe het volgende. 
       
       
     
     
       4.15. 
       Primair dient Anxin, indien en voorzover in de hoofdzaak komt vast te staan dat Tracco jegens Casa China aansprakelijk is, die schade aan haar te vergoeden, omdat Anxin ongerechtvaardigd is verrijkt door (een deel van) de goederen in ontvangst te nemen zonder daarvoor de koopprijs te hebben voldaan. De verrijking gaat ten koste van Tracco, zodat Anxin ingevolge art. 6:212 BW verplicht is om Tracco schadeloos te stellen. 
       
     
     
       4.16. 
       Nu Casa China van Tracco c.s. een hoofdelijke veroordeling vordert, heeft Tracco op grond van artikel 6:102 BW jo. 6:10 BW verhaal op Anxin. Gelet op hun onderlinge rechtsverhouding dient Anxin voor het geheel bij te dragen in de schuld die door Tracco zou moeten worden voldaan. 
       
     
     
       4.17. 
       Subsidiair heeft Tracco op Anxin een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 BW, in de zin van een vordering tot het ongedaanmaken van de geleverde prestatie. Anxin dient de uitgeleverde producten te retourneren en bij gebreke daarvan is zij gehouden om aan Casa China de schade te vergoeden. 
       
     
     
       4.18. 
       Tracco heeft recht op vergoeding van haar buitengerechtelijke kosten van € 2.842,-. 
       
     
     
       4.19. 
       Anxin concludeert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, tot afwijzing van de vordering van Tracco, met veroordeling van Tracco in de kosten van het geding. 
       
     
     
       4.20. 
       Anxin voert daartoe het volgende aan: 
       
         
           Er is geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Anxin is niet verrijkt, omdat zij de zending nooit heeft gekregen. Tracco heeft deze nooit vrijgegeven. Anxin heeft bovendien betaald voor de zending. Anxin is de partij die schade lijdt, nu zij wel heeft betaald voor de vloeren, maar deze achteraf onverkoopbaar blijken te zijn wegens de slechte kwaliteit; 
         
         
           Zelfs indien geoordeeld wordt dat Anxin wel goederen in ontvangst heeft genomen, geldt dat dit geen onrechtmatige daad is van Anxin, nu zij wat betreft de rechtmatige uitgifte van goederen vertrouwt op Tracco. Anxin heeft Tracco ingeschakeld als expediteur. Tracco houdt alle voorraadlijsten voor Anxin bij en houdt de administratie bij met betrekking tot alle leveringen die binnenkomen en die door Anxin worden opgehaald en meegenomen; 
         
         
           Tracco heeft ook ondanks diverse verzoeken van Anxin daartoe, de verzochte voorraadlijsten niet verstrekt; 
         
         
           De in de hoofdzaak gevorderde schade komt voor rekening van Casa China. Anxin sluit zich ter onderbouwing aan bij het verweer van Tracco in de hoofdzaak. Het causaal verband ontbreekt en bovendien staat door de schikking niet vast of sprake is van een onrechtmatige daad en zo ja, wie aansprakelijk is daarvoor; 
         
         
           Het Chinese vonnis heeft hier geen rechtskracht; 
         
         
           Anxin betwist voorts de advocaatkosten, de buitengerechtelijke incassokosten, de hoogte van de gestelde verrijking en het causaal verband met de schade conform het verweer van Tracco in de hoofdzaak. 
         
       
       
       
     
   
   
     
       5 De beoordeling 
     
       
         in de hoofdzaak 
       
       in conventie 
     
     
     
       5.1. 
       
         Casa China is gevestigd in Hong Kong, China, Tracco c.s. in Nederland. 
         Wegens het internationale karakter valt de rechtsverhouding tussen partijen onder het toepassingsbereik van de Verordening (EG) nr. 1215/2012 van de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I Bis-Vo). 
         Ingevolge de hoofdregel van artikel 4 in samenhang met artikel 62 Brussel I Bis-Vo heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om van de vorderingen tegen Tracco c.s. kennis te nemen. Op grond van artikel 99 Rv is de rechtbank Rotterdam bevoegd. 
       
       
     
     
       5.2. 
       
         Casa China grondt haar vordering jegens Tracco primair op toerekenbare tekortkoming in haar verplichtingen onder de overeenkomst van opdracht en subsidiair op onrechtmatige daad. De tegen Anxin ingestelde vordering grondt Casa China primair op onrechtmatige daad, subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. 
         Terecht is niet in geschil dat deze rechtsverhoudingen beheerst worden door Nederlands recht. Het toepasselijk recht op een verbintenis uit overeenkomst die na 17 december 2009 is gesloten, dient te worden bepaald aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 17 juni 2008 (Rome I-Vo). Bij gebreke van een rechtskeuze, volgt uit artikel 4 lid 1 sub b Rome I-Vo dat op de overeenkomst inzake dienstverlening het recht toepasselijk is van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft. Tracco is gevestigd in Nederland, zodat hieruit de toepasselijkheid van Nederlands recht volgt. 
         Het toepasselijk recht op de onrechtmatige daad is ingevolge artikel 4 eerste lid van de toepasselijke Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna Rome II-Vo), bij gebreke van een rechtskeuze, het recht van het land waar de schade zich voordoet, tenzij sprake is van een nauwere band met een ander land. Nu de schade zich voordoet in Nederland leidt dit tot toepasselijkheid van Nederlands recht.  
         Op de ongerechtvaardigde verrijking is ingevolge artikel 10 lid 1 Rome II-Vo eveneens Nederlands recht van toepassing.   
       
       
     
     
       5.3. 
       
         Eerst ligt de vraag naar de ontvankelijkheid van Casa China voor.  
         Casa China stelt niet als gevolmachtigde op te treden, maar last ter incasso te hebben gehad van Casa China Shanghai. 
         Tracco heeft bestreden dat Casa China ontvankelijk is in haar vordering. Daarbij is het verweer gevoerd dat Casa China gehoor had moeten geven aan het verzoek van Tracco van 11 oktober 2016 om aan te geven namens wie zij optrad in deze procedure en dat door dit na te laten haar recht om namens een ander op te treden is komen te vervallen. Nu Casa China zelf niet vorderingsgerechtigd is c.q. geen schade heeft geleden, voert Tracco aan dat zij niet in haar vorderingen kan worden ontvangen. Ook wordt Casa China verweten dat zij de last niet eerder in het geding heeft gebracht dan ter gelegenheid van de comparitie van partijen.  
         Anxin heeft zich bij dit verweer aangesloten. 
       
       
     
     
       5.4. 
       
         Niet in geschil is dat Casa China Shanghai de partij is die de schade heeft geleden waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd. 
         Bij middellijke vertegenwoordiging (cessie ter incasso) waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving op eigen naam, behoeft de lasthebber niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde. Wordt hij echter geconfronteerd met het verweer dat hij niet de ware crediteur is, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat hij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de werkelijke crediteur, bevoegd is op eigen naam te incasseren. 
         Uit het verweer van Tracco c.s. volgt niet dat zij betwisten dat aan Casa China last ter incasso is gegeven, maar dat Casa China wordt verweten dat zij niet (tijdig) heeft voldaan aan het verzoek om openheid van zaken te geven en - indien zij optrad voor de belangen van een ander - die ander (principaal) te noemen. 
       
       
       
         Voor zover Tracco c.s. aanvoeren dat Casa China niet binnen de redelijke termijn van artikel 3:67 lid 1 BW de naam van Casa China Shanghai als lastgever heeft genoemd, slaagt dit betoog niet. Nog daargelaten dat de wetgever de termijn waarbinnen de handelende persoon zich moet uitspreken niet precies vast heeft gelegd, hebben Tracco c.s. niet duidelijk gemaakt welk redelijk belang er voor hen mee was gediend dit eerder te weten te komen. Daar komt bij dat uit het debat ter comparitie voldoende is gebleken dat Tracco c.s. door Casa China van de door Casa China Shanghai gevoerde procedure in China (al dan niet mondjesmaat) op de hoogte is gehouden, zodat zij hieruit hebben kunnen afleiden dat Casa China mogelijk op zou treden voor de belangen van Casa China Shanghai in deze procedure. De slotsom luidt dat Casa China in haar vorderingen kan worden ontvangen. 
       
       
       
         
           De vordering jegens Tracco 
         
       
       
     
     
       5.5. 
       
         Casa China heeft primair aan haar vordering jegens Tracco ten grondslag gelegd dat zij als opdrachtnemer van Casa China is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens Casa China, omdat zij niet heeft gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer door de lading af te leveren aan Anxin zonder inname van een cognossement en zonder instructie of toestemming van de rechthebbende. 
         Daarnaast verwijt Casa China Tracco dat zij haar zorgplicht heeft geschonden door zonder toestemming van haar principaal Casa China de lading door Anxin te laten inspecteren, waardoor Anxin van betaling voor de lading heeft afgezien.  
       
       
     
     
       5.6. 
       Over de gevolgde werkwijze heeft Tracco, bij monde van haar directeur de heer [directeur] , het volgende verklaard: 
       
       
         “Het klopt dat er vanaf 2012 werd gewerkt met Casa China. (…) Desgevraagd zeg ik u dat ik met de masterbill of lading de containers vrij kon krijgen en vervoeren naar onze loods in de Waalhaven en dat ik op grond van een gepresenteerde housebill of lading de goederen vrij zou geven. 
         Desgevraagd zeg ik u dat dit mijn rol tegenover Casa China was wat betreft het vrijgeven van de goederen. 
         Het klopt dat er normaal gesproken bill of ladings rechtstreeks naar ons werden gestuurd. Als ze niet werden gestuurd, gingen wij naar Anxin bellen waar ze bleven. Het is meerdere keren gebeurd dat er geen originele bill of ladings binnen kwamen. Dat werd dan als volgt opgelost, er werd dan alsnog door Anxin betaald en dan kreeg ik toestemming van Casa China om alsnog vrij te geven. 
         Desgevraagd zeg ik u dat de afzender en Anxin in deze zaak geen housebill of lading hebben gepresenteerd. Ze zeiden met smsberichtjes dat die housebill of lading kwam, maar die is nooit gekomen. (…)”. 
       
       
     
     
       5.7. 
       Het verweer dat, kort gezegd, tussen Casa China en Tracco geen contractuele relatie bestaat, lijkt Tracco ter zitting niet langer te voeren. Wel betwist Tracco dat zij als agent voor Casa China optrad en betoogt zij dat indien de overeenkomst wel als overeenkomst van opdracht door de rechtbank wordt aangemerkt, zij als een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer heeft gehandeld. In dit verband voert Tracco aan dat zij de containers heeft opgehaald van de terminal en vervoerd naar haar loods om het oplopen van demurrage te voorkomen en de containers heeft gestript om het ontstaan van detentionkosten te voorkomen.  
       
     
     
       5.8. 
       
         Uit het verhandelde ter comparitie kan worden opgemaakt dat tussen Casa China en Tracco sprake was van een contractuele relatie die kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Dit volgt eveneens uit de producties C13, een intern memo van Casa China waarin binnen de Casa China groep bekend wordt gemaakt dat Tracco de nieuwe agent is van Casa China en C14, de e-mail van de heer [persoon 1] aan de heer [persoon 2] (C 14) waarin staat vermeld dat de heer [directeur] de nieuwe agent in Nederland is en de (impliciet) instemmende reactie daarop van [directeur] . Tracco heeft deze producties niet (gemotiveerd) weersproken. 
         Deze overeenkomst kenmerkte zich aldus dat er weliswaar geen raamovereenkomst tussen partijen bestond, maar steeds door Casa China aan Tracco losse opdrachten werden verstrekt, die onder meer bestonden uit het verrichten van ‘delivery-agent’-werkzaamheden. 
       
       
     
     
       5.9. 
       
         Ook staat vast dat Tracco zowel een contractuele relatie met Casa China als een contractuele relatie met Anxin had. Zo regelde zij het vervoer van de door Anxin gekochte partijen. Deze hybride positie die Tracco innam was Casa China bekend. Casa China wist dat Anxin al langer de principaal van Tracco was.  
         Dit is in zoverre van belang dat Casa China om die reden Tracco niet met recht het verwijt kan maken dat Tracco Anxin de gelegenheid heeft geboden om de lading te inspecteren, waardoor Anxin afzag van betaling. 
         Casa China heeft niet gesteld dat tussen Casa China en Tracco was overeengekomen dat controle vooraf door Anxin van de lading niet was toegestaan. Dit had zij uitdrukkelijk moeten bedingen, nu Casa China wist dat Tracco met een ‘dubbele pet’ opzat en Anxin Tracco’s principaal was, hetgeen zij niet heeft gedaan. 
       
       
     
     
       5.10. 
       
         De rechtbank leidt uit de verklaring van [directeur] af dat het ontvangen van de house bill of lading kennelijk de functie van een bewijs van betaling had. Vaststaat dat Tracco in het onderhavige geval niet de betreffende cognossementen heeft ontvangen. Tracco wist dus - althans had kunnen weten - dat er nog niet was betaald door Anxin. Onder die omstandigheden, volgt uit het relaas van Tracco zelf, was het gebruikelijk dat contact werd opgenomen met Anxin, er gewoonlijk alsnog werd betaald door Anxin, waarna de (eventuele) toestemming van Casa China om de lading vrij te geven volgde. 
         Nu vaststaat dat Tracco die vereiste toestemming van Casa China niet heeft gekregen en zij de lading toch (gedeeltelijk) heeft vrijgegeven zonder cognossement, heeft Tracco niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende ‘delivery agent’. Als gevolg hiervan kon Casa China Shanghai niet meer jegens de recht- en regelmatig cognossementhouder, de afzender Xinyuan, (volledig) aan haar afleveringsverplichting als vervoerder onder cognossement voldoen. 
         Tracco is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met Casa China gesloten overeenkomst. 
       
       
     
     
       5.11. 
       
         Nu hiervoor is geoordeeld dat Tracco toerekenbaar is tekortgeschoten in de met Casa China gesloten overeenkomst, stuit hierop reeds het beroep van Tracco op artikel 11 lid 1 van de Fenexvoorwaarden af.  
         De in dit verband door Tracco geleden schade dient dan ook ingevolge artikel 11 lid 2 Fenexvoorwaarden voor rekening van Tracco te blijven, nu Tracco hiervan een verwijt valt te maken. 
       
       
     
     
       5.12. 
       
         Vervolgens ligt de vraag voor of Tracco beroep kan doen op de in artikel 11 lid 3 van de Fenexvoorwaarden neergelegde beperking van aansprakelijkheid.  
         Casa China betwist dat de Fenexvoorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en voert aan dat door de ‘dubbele’ verwijzing naar zowel de toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden als naar de Biva, het Engelse equivalent van de Fenexvoorwaarden, volstrekt onduidelijk is welke set voorwaarden toepasselijk is, met als gevolg dat volgens vaste jurisprudentie geen van beide sets toepasselijk is. 
         Ook indien de Fenexvoorwaarden wel van toepassing zouden zijn op de overeenkomst, komt Tracco geen beroep toe op beperking van haar aansprakelijkheid, omdat haar handelswijze volgens Casa China kwalificeert als grove schuld, nu Tracco in strijd met de gegeven instructie een deel van de lading heeft uitgeleverd aan Anxin. 
       
       
     
     
       5.13. 
       
         Niet in geschil is dat Casa China en Tracco al enkele jaren zaken met elkaar deden en dat er tussen hen een bestendige handelsrelatie bestond. 
         Dat Tracco steeds in haar correspondentie onder aan haar e-mails (ook die waarin zij verzocht om een ‘quote’) heeft verwezen naar de toepasselijkheid van onder meer de Fenexvoorwaarden en deze voorwaarden op al haar werkzaamheden steeds van toepassing heeft verklaard, is door Casa China niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit een dergelijke verwijzing naar de Fenexvoorwaarden kan worden begrepen dat Tracco wenste om huidige en volgende overeenkomsten onder toepasselijkheid van die betreffende algemene voorwaarden te sluiten. Gesteld noch gebleken is dat Casa China ooit bezwaar heeft gemaakt tegen deze van toepassingverklaring dan wel om een toelichting daarop heeft verzocht. Door aldus te handelen heeft Casa China bij Tracco het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij (stilzwijgend) met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden instemde. Daardoor heeft Casa China in beginsel de toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden op de overeenkomst aanvaard. 
       
       
     
     
       5.14. 
       
         Voor de beantwoording van de vraag of de verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden hier tot gevolg heeft dat geen van beide sets van toepassing zijn, overweegt de rechtbank het volgende.  
         De verwijzing luidt als volgt: 
       
       
       
         “All our activities shall be subject to the most recent version of the Dutch Forwarding Conditions (FENEX). The Dutch Forwarding Conditions can be obtained via: www.fenex.nl Any instructions will exclusively be accepted by us as instructions to perform freight forwarding services as set out in the Dutch Forwarding Conditions. 
       
       
       
         All business transacted in accordance with BIFA 2007 standard Trading Conditions. (copies available upon request).” 
       
       
       
         Anders dan in het geval van Visser/Avéro (HR 28 november 1997, ECLINL:HR:1997: ZC2507) gaat het hier dus niet om een verwijzing met gebruik van het woord ‘of’ waarbij in het midden wordt gelaten welke set voorwaarden van toepassing is. Hier worden op de overeenkomst beide sets voorwaarden van toepassing verklaard. In een geval als het onderhavige waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, dient door uitleg van de bedingen te worden vastgesteld welke set prevaleert.  
         Daarbij komt het mede aan op hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen en de bepalingen van het geschrift hebben mogen afleiden en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
         Het betreft hier een verwijzing naar de Nederlandse Fenexvoorwaarden en het Engelse equivalent daarvan. 
         Nu Tracco een Nederlandse dochtervennootschap is van een Ierse Tracco-vennootschap, had Casa China, die als professionele partij in deze branche bekend is met de Fenexvoorwaarden en de Biva, redelijkerwijs kunnen begrijpen dat de verwijzing naar toepasselijkheid van de Engelse equivalent van de Fenexvoorwaarden (de Biva) betrekking had op de niet-Nederlandse markt en hier niet ter zake deed en dat Tracco in dit geval bedoelde de toepasselijkheid van de Fenexvoorwaarden overeen te komen voor de Nederlandse markt. Hieruit volgt dat de Fenexvoorwaarden hier toepasselijk zijn. 
       
       
     
     
       5.15. 
       
         Voorts ligt de vraag voor of Tracco opzet of grove schuld te verwijten valt, waardoor haar geen beroep op de beperking van haar aansprakelijkheid toekomt. 
         Dat Tracco een fout heeft gemaakt, waarvan haar een verwijt kan worden gemaakt, staat vast. Dit verwijt kwalificeert de rechtbank echter niet als opzet of grove schuld. Het aan Tracco verweten gedrag is - gelet op de hierna te noemen bijzondere omstandigheden van het geval - niet zodanig laakbaar gedrag, dat het als bewuste roekeloosheid c.q. grove schuld dan wel opzet te kwalificeren valt. 
         De bekendheid van Casa China met de hybride positie van Tracco - zij wist immers dat Tracco ook haar principaal Anxin diende - acht de rechtbank hierbij van groot belang. Casa China heeft met het inschakelen van Tracco bewust een risico genomen dat door Tracco - die ook de belangen van Anxin behartigde - mogelijk fouten zouden worden gemaakt danwel dat de kans op fouten hierdoor werd vergroot.  
         Casa China aanvaardde dat risico, waarbij mogelijk een rol speelde dat zij ook profiteerde van het lucratieve ‘delen van de marge’ waarover partijen ter comparitie hebben gesproken. Indien een dergelijke fout zich verwezenlijkt onder die mede door Casa China gecreërde omstandigheden, is geen sprake van een aan opzet of grove schuld grenzend laakbaar gedrag. 
         Het verweer dat Tracco in strijd met een expliciete instructie om niet uit te leveren heeft gehandeld en daarom sprake is van grove schuld, gaat evenmin op, nu deze instructie pas op 20 maart 2012 en daarmee te laat is gegeven. De (gedeeltelijke) uitlevering had toen reeds plaatsgevonden. 
       
       
       
         Casa China had er onder de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden extra op bedacht moeten zijn dat zij aan Tracco expliciet (en tijdig) heldere instructies gaf. Onder die omstandigheden lag er immers voor haar als opdrachtgever een grotere rol om ‘fouten’ te voorkomen.  
         De slotsom luidt dat het handelen van Tracco in dit specifieke geval niet kan worden gekwalificeerd als opzet danwel grove schuld. Tracco komt dan ook beroep toe op de in artikel 11 lid 3 Fenexvoorwaarden neergelegde limitering, zodat haar aansprakelijkheid is beperkt tot 10.000 SDR.  
       
       
     
     
       5.16. 
       Casa China stelt dat haar schade bestaat uit hetgeen zij heeft moeten betalen aan Xinyuan, vermeerderd met wettelijke rente en de door haar gemaakte volledige advocaatkosten van CNY 246.067,- alsmede vertaalkosten. 
       
     
     
       5.17. 
       
         Ter beoordeling ligt voor het verweer van Tracco dat bij de omvang van de schade rekening moet worden gehouden met het nog in de loods van Tracco aanwezige deel van de zending (Tracco voert in dit verband aan dat zij alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade (waarde) als gevolg van het zonder presentatie van de b/l’s uitgegeven deel van de zendingen). 
         Casa China stelt dat niet relevant is hoeveel er nog in de loods ligt, omdat het enkele feit dat er is afgeleverd zonder presentatie van de cognossementen aan de veroordeling tot betaling in China ten grondslag heeft gelegen.  
       
       
     
     
       5.18. 
       
         De rechtbank is van oordeel dat de aan Casa China Shanghai in de Chinese procedure verweten fout een ander verwijt is dan het verwijt dat Casa China Tracco hier in deze procedure maakt. 
         Anders dan Casa China stelt, volgt uit het Chinese vonnis niet dat de aansprakelijkheid is gebaseerd op de (gedeeltelijke) uitlevering aan Anxin zonder presentatie van cognossementen, maar op de uitlevering van alle onderhavige containers aan Tracco. Uit de onderstaande passage valt op te maken dat in de Chinese procedure Casa China Shanghai verweten wordt dat zij de goederen niet van de containerterminal had mogen laten afgaan zonder presentatie van de eerdere/oorspronkelijke cognossementen. Het gaat daar derhalve om een eigen fout van Casa China Shanghai. 
       
       
       
         In (de Engelse weergave van) het vonnis staat onder meer vermeld: 
       
       
       
         “(…) II Regarding whether CASA Shanghai’s acts constituted cargo release without production of the original Bs/L. The cargo concerned was transported in FCL containers sealed up. The carrier shall deliver the cargo received in FCL containers to the consignee in FCL containers and keep them well sealed. The transportation term indicated on the two Bs/L concerned were both CY-CY, according to which the delivery of the cargo concerned by CASA Shanghai to the consignee should be carried out at the stockyard of the port of destination. 
         However, according to the existing evidence and the parties’ statements at court hearing, after the cargo arrived at the port of destination, the carier’s agent Tracco logistics Company B.V. directly customs cleared the cargo concerned and transported the same to its warehouse, without notifying the shipper Xinyuan Wooden of the fact that no one appeared to take the delivery of the cargo concerned. After the cargo concerned arrived at the warehouse at the port of destination, the cargo concerned were discharged and unpacked, and the consignee Anxin Europe BV entrusted a survey company to have inspection on the cargo which indicates  the consignee Tracco Europe BV  had disposed of the cargo concerned to an certain extent, while Xinyuan Wooden, as the shipper who held the   original  bills of lading , became unable to control the cargo concerned. With respect to these acts of its agent to unseal the containers, unpack the cargo concerned and customs clear and transport the cargo concerned directly to the warehouse, CASA Shanghai had made no reasonable explanation and also adduced no evidence to prove the shipper Xinyuan Wooden had given consent to such acts.  
         Under the circumstance that the existing evidence cannot prove the cargo concerned was still under the control of CASA Shanghai, such acts shall constitute CASA Shanghai’s delivery of cargo without production of the original Bs/L, and as the carrier, CASA Shanghai shall bear the compensation liability for Xinyuan Wooden.” 
       
       
       
         Het verweer van Tracco dat Casa China Shanghai door haar eigen fout in de Chinese procedure is veroordeeld, gaat dan ook op. Haar wordt verweten dat zij de containers door Tracco van de terminal heeft laten meenemen naar diens eigen loods waar de containers zijn gestript en waartoe Anxin’s expert toegang had, alles zonder toestemming van Anxin die de originele b/l’s hield. 
         De stelling van Casa China dat er derhalve niet (meer) gekeken behoeft te worden naar de nog aanwezige aantallen bij het bepalen van de omvang van de schade, gaat dan ook niet op. Dit geldt ook voor de stelling dat Tracco aansprakelijk kan worden gehouden voor de Chinese advocaat- en vertaalkosten. Deze zullen worden afgewezen, reeds omdat zij in verband staan met de door Casa China Shanghai gemaakte fout.	 
       
       
     
     
       5.19. 
       Bij het bepalen van de omvang van de schade, knoopt de rechtbank aan bij het overzicht van de voorraadadministratie dat mr. Van Baren heeft overgelegd als productie T9 bij brief van 3 maart 2017. Casa China heeft dit overzicht onvoldoende inhoudelijk betwist, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Globaal komt dit overzicht erop neer dat ongeveer de helft aan lading er nog staat (1476 van de 2820 pakken) en dat de rest uit de loods is verdwenen. Daaruit volgt dat met de schade - gelet op de eveneens niet-betwiste hoogte van factuurbedragen - reeds een bedrag van boven de 10.000 SDR is gemoeid. Dat betekent dat de schade in de relatie Casa China - Tracco wordt vastgesteld op een bedrag ter waarde van 10.000 SDR. 
       
     
     
       5.20. 
       De rechtbank zal de proceskosten compenseren, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
         
           De vordering jegens Anxin 
         
       
       
     
     
       5.21. 
       Casa China stelt (primair) dat Anxin tegenover haar onzorgvuldig, althans in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft gehandeld door de lading (deels) in ontvangst te nemen zonder daarvoor de koopprijs te betalen en Casa China voor de schade te laten opdraaien. 
       
     
     
       5.22. 
       
         Anxin heeft ter comparitie niet weersproken dat Tracco op haar verzoek een deel van de lading aan haar heeft uitgeleverd, zodat de rechtbank ervan uit zal gaan dat gedeeltelijke uitlevering aan Anxin heeft plaatsgevonden. 
         Anxin voert echter aan dat van onrechtmatig handelen geen sprake is, omdat zij voor die lading heeft betaald. Anxin heeft ten bewijze een bankafschrift overgelegd. Uit het bankafschrift blijkt dat er overschrijvingen plaats hebben gevonden van Anxin aan Xinyuan, maar uit het bankafschrift kan niet worden afgeleid dat het betalingen betreffen die zien op de ten processe bedoelde lading, nu er geen referenties zijn vermeld bij de gedane betalingen. 
         Anxin heeft verklaard dat zij niet kan aantonen dat zij voor de betreffende ladingen heeft betaald, omdat ook op de originele stukken geen referenties staan vermeld. Deze zijn op verzoek van de Chinese verkoper Xinyuan (ook) bewust niet op de originele stukken vermeld. Dit betekent dat - nu Anxin zelf aangeeft op geen enkele wijze de betaling te kunnen aantonen - er in rechte van de (mogelijk fictieve) situatie moet worden uitgegaan dat de lading niet door Anxin is betaald. 
         Daaraan doet niet af dat Anxin ten tijde van de uitlevering in de veronderstelling verkeerde c.q. ervan uitging dat zij betaald had voor de lading. Casa China heeft dit niet weersproken. Over die veronderstelling is ook geen debat ontstaan tussen partijen.   
         Nu niet vaststaat dat Anxin ten tijde van de uitlevering van de lading wist dat zij niet betaald had, staat ook niet vast dat zij ten tijde van de uitgifte onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens Casa China handelde door de goederen in ontvangst te nemen. Hierop stuit de primaire vordering af. 
       
       
     
     
       5.23. 
       
         Voorts ligt de vraag voor of Anxin ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de (gedeeltelijke) uitlevering van de lading. 
         Zoals hiervoor al is overwogen staat, als niet langer betwist vast dat een deel van de lading aan Anxin op haar verzoek is uitgeleverd. Daarbij dient - nu de betaling hiervoor niet kan worden aangetoond - het in rechte ervoor te worden gehouden dat niet is betaald door Anxin, zodat zij is verrijkt door de inontvangstname van de lading.  
         Tussen deze verrijking van Anxin en de verarming van Casa China acht de rechtbank voldoende verband aanwezig. Weliswaar ging het in de Chinese procedure om een andere fout die Casa China Shanghai werd verweten, maar Casa China Shanghai moest uiteindelijk schadevergoeding aan Xinyuan betalen voor het uitblijven van betaling van de koopprijs door Anxin en dat zag op dezelfde lading in verband waarmee Anxin (ten dele) is verrijkt. 
       
       
       
         Over de omvang van de uitgeleverde lading bestaat niet langer discussie, nu noch Casa China noch Anxin inhoudelijk verweer hebben gevoerd tegen het onderbouwde en gedocumenteerde overzicht van mr. Van Baren (Tracco) overgelegd als productie T9 waarover ter comparitie tussen partijen is gesproken, zodat de juistheid daarvan, als onvoldoende gemotiveerd betwist, vast staat. Voor zover Anxin betoogt dat zij de juistheid daarvan niet gemotiveerd kan betwisten, omdat zij het bijhouden van de voorraad-administratie aan Tracco had uitbesteed, dan komt dat voor haar risico. 
         Gebleken is dat er vanuit China in totaal 2820 pakken zijn geleverd, waarvan er 1361 zijn uitgeleverd aan (klanten van) Anxin en waarvan er nog 1476 in de loods aanwezig zijn. Het verschil van 17 wordt volgens mr. Van Baren verklaard door retouren. Daarom staat vast dat Anxin 1361 pakken uitgeleverd heeft gekregen - naar de rechtbank moet aannemen - zonder daarvoor te betalen en er nog 1476 pakken voor haar opgeslagen liggen. 
       
       
     
     
       5.24. 
       
         Anxin voert - naast haar betalingsverweer - aan dat zij gelet op de slechte kwaliteit van de lading hout niet is verrijkt. Anders dan in de relatie tussen verkoper Xinyuan en koper Anxin - waarbij het kwaliteitsaspect kennelijk een ondergeschikte rol speelde, nu betaling vooraf was overeengekomen zonder waarborgen voor het controleren van de kwaliteit van de producten, speelt het kwaliteitsaspect wel een rol bij het bepalen van de verrijking. Ingevolge artikel 6:212 lid 1 BW is immers degene die verrijkt is ten koste van een ander, verplicht, voor zover dit redelijk is, om diens schade te vergoeden  tot het bedrag van zijn verrijking . 
         Anxin beroept zich op het door haar overgelegde deskundigenrapport van Muboma waaruit volgens haar volgt dat de partij grotendeels waardeloos is.  
       
       
     
     
       5.25. 
       Dat de lading houten vloeren van onvoldoende kwaliteit is om bij het bepalen van de hoogte van de verrijking uit te gaan van de factuurwaarde, heeft Anxin voldoende onderbouwd. Uit het door Casa China niet weersproken deskundigenrapport blijkt dat uit de controle door de deskundige, de heer R.A. Boom van Muboma, van de verschillende partijen vloerdelen de volgende resultaten blijken: 
       
       
         partij 1801 - onvoldoende voor de verkoop  
         partij 2401 - onvoldoende voor de verkoop  
         partij 6303WG - onvoldoende voor de verkoop  
         partij 6601 - matig voor verkoop 
         partij 6703 - slecht voor verkoop 
         partij 6707EGT - goed voor verkoop 
         partij 6703WG - matig voor verkoop. 
       
       
       
         De deskundige geeft aan dat in totaal elf testen en controles zijn uitgevoerd op één deel van de partij en dat voor de partijen met afwijkingen ervan uit kan worden gegaan dat de desbetreffende fouten in de hele partij voorkomen. Voorts concludeert de deskundige verder: “ Bij de partijen aangemerkt als geschikt voor verkoop en risicovol voor verkoop bestaat het risico dat U op het moment van levering van de deel uit de partij een deel heeft getroffen zonder aanwijsbare gebreken. 
         
           Over het algemeen dien ik te concluderen dat de delen welke U aangeleverd heeft van slechte kwaliteit zijn  (…)”. 
       
       
       
         Niet betwist is dat de 1361 geleverde pakken door Anxin verkocht zijn voor in totaal  
         € 73.835,54. Nu Anxin - ondanks de hiervoor onder 5.23 weergegeven veronderstelling van mr. Van Baren - niet gemotiveerd en onderbouwd heeft aangegeven dat en tot welk bedrag afgeleverde pakketten van haar klanten terug zijn gestuurd vanwege onvoldoende kwaliteit en welke waardevermindering daarmee gemoeid is, dient het ervoor te worden gehouden dat dit niet het geval is geweest. Bij het bepalen van de verrijking gaat de rechtbank er dan ook van uit dat Anxin in ieder geval tot een bedrag van € 73.835,54 heeft ontvangen en behouden. 
         Anderzijds heeft Casa China onvoldoende betwist dat het restant van de partij (inmiddels) waardeloos is geworden. De in de loods nog aanwezige, niet uitgeleverde lading kwalificeert daarom niet als een verrijking van Anxin. 
         Niet in geschil is dat Anxin met betrekking tot de partij vloerdelen aan Xinyuan een aanbetaling van € 20.500,- heeft gedaan, welk bedrag in mindering strekt op de verrijking. Per saldo is Anxin verrijkt met een bedrag van € 73.835,54 minus € 20.500,- = € 53.335,54.  
         De vordering van Casa China zal tot dit bedrag worden toegewezen. 
       
       
     
     
       5.26. 
       De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, worden toegewezen tot een bedrag van € 2127,72. 
       
     
     
       5.27. 
       De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 
       
       
         in reconventie 
       
       
     
     
       5.28. 
       Uit rechtsoverweging 5.2. volgt dat ook op de reconventionele vordering Nederlands recht toepasselijk is. 
       
     
     
       5.29. 
       
         Tracco vordert betaling van door haar gemaakte opslagkosten. Zij stelt dat deze kosten vanaf het moment van opslag tot en met 16 juni 2016 in totaal € 4.073,- bedragen en maakt aanspraak op betaling van dit bedrag te vermeerderen met de opslagkosten per maand van € 69,50 vanaf 16 juni 2016 tot het moment waarop de goederen worden opgehaald. 
         Tracco stelt in dit verband dat zij de ‘planken’ niet voor zichzelf heeft vastgehouden, maar voor Casa China, nu Casa China haar de instructie had gegeven om de desbetreffende lading niet uit te leveren. 
         Casa China heeft summier verweer gevoerd. 
       
       
     
     
       5.30. 
       Deze vordering is toewijsbaar. Vaststaat immers dat tussen Casa China en Tracco een contractuele rechtsverhouding bestaat en dat Casa China aan Tracco de instructie heeft gegeven op 20 maart 2012 om de lading niet uit te leveren. Hieruit volgt dat de daaruit voortvloeiende kosten voor opslag voor rekening van Casa China als opdrachtgever van Tracco komen. Casa China heeft niets aangevoerd waaruit - indien juist - volgt dat zij niet tot vergoeding van deze opslagkosten aan Tracco gehouden is. 
       
     
     
       5.31. 
       Casa China zal, als de in in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Anxin bepaald op nihil aan verschotten en op € 384,- (1 punt tarief I) aan salaris voor de advocaat. 
       
       
       
         
           in de vrijwaringszaak 
         
       
     
     
       5.32. 
       
         Tracco vordert veroordeling van Anxin tot betaling aan Tracco van hetgeen waartoe Tracco in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. Tracco legt primair ongerechtvaardigde verrijking aan de vordering ten grondslag en subsidiair onverschuldigde betaling. 
         Uit rechtsoverwegingen 5.5. tot en met 5.16. over de vordering van Casa China op Tracco in de hoofdzaak, volgt dat Tracco in de hoofdzaak zal worden veroordeeld tot betaling aan Casa China van een bedrag ter waarde van 10.000 SDR. 
         Net zoals in de hoofdzaak al is overwogen staat, gelet op het verhandelde ter comparitie ook in de vrijwaringszaak als niet langer dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat een deel van de lading op verzoek van Anxin aan haar (klanten) is uitgeleverd. Daarbij dient - nu de betaling aan Xinyuan hiervoor volgens Anxin niet kan worden aangetoond - het in rechte ervoor te worden gehouden dat niet is betaald door Anxin, zodat zij is verrijkt door de inontvangstname van de lading. Tussen deze verrijking van Anxin en de verarming van Tracco door haar veroordeling tot betaling van het bedrag ter waarde van 10.000 SDR aan Casa China, acht de rechtbank voldoende verband aanwezig. Anders dan Anxin betoogt, vloeit deze betaling - en daarmee verarming van Tracco - voort uit de omstandigheid dat Tracco (gedeeltelijk) lading aan (klanten van) Anxin heeft uitgeleverd, die door Anxin onbetaald is gelaten en die door de Chinese verkoper indirect verhaald wordt op Tracco. 
         Zoals eveneens in de hoofdzaak is overwogen, is degene die is verrijkt slechts gehouden tot  het vergoeden van de schade tot zijn verrijking. 
         Ook in de vrijwaring heeft Anxin gesteld dat zij gelet op de slechte kwaliteit van de lading hout niet is verrijkt. Anxin heeft echter onvoldoende betwist dat zij voor de 1361 aan haar klanten uitgeleverde pakken in totaal een bedrag van € 73.835,54 heeft ontvangen en heeft niet gemotiveerd aangegeven dat er afgeleverde pakketten van haar klanten terug zijn gestuurd vanwege onvoldoende kwaliteit en welke waardevermindering daarmee gemoeid is, zodat het ervoor dient te worden gehouden dat dit niet het geval is geweest.  
         Tracco is in de hoofdzaak veroordeeld tot betaling van een bedrag van 10.000 SDR, hetgeen overeenkomt met een aanzienlijk lager bedrag. Daarom zal de vordering worden toegewezen tot het gevorderde bedrag. 
       
       
     
     
       5.33. 
       Het verweer van Anxin dat, kort gezegd, een en ander haar niet kan worden verweten, omdat zij erop mocht vertrouwen dat de door Tracco aan haar uitgeleverde vloerdelen haar toekwamen, omdat Tracco de administratie voert met betrekking tot de leveringen uit China en de voorraadlijsten bijhoudt, faalt omdat de vraag of Anxin een verwijt kan worden gemaakt niet ter zake doet bij een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering. Overigens heeft zij zelf het voeren van die administratie aan Tracco toevertrouwd. 
       
     
     
       5.34. 
       Nu het beroep van Tracco op ongerechtvaardigde verrijking slaagt, behoeft het beroep op artikel 6:102 BW jo. 6:10 BW geen bespreking meer. 
       
     
     
       5.35. 
       Anxin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, tot op heden aan de zijde van Tracco bepaald op nihil aan verschotten en op € 2.842,- (2 punten x tarief V à € 1.421,-) aan salaris voor de advocaat. 
       
       
     
   
   
     
       6 De beslissing 
     De rechtbank 
     
     
       
         in de hoofdzaak 
       
     
     
     
       in conventie 
     
     
     
       veroordeelt Tracco om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Casa China te betalen een bedrag ter waarde van 10.000 SDR; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten des dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       veroordeelt Anxin om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Casa China te betalen een bedrag van € 53.335,54, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening; 
     
     
     
       veroordeelt Anxin om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Casa China te betalen een bedrag van € 2127,72 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; 
     
     
     
       compenseert de proceskosten des dat elke partij de eigen kosten draagt; 
     
     
     
       bepaalt dat Tracco en Anxin tesamen tot niet meer gehouden zijn aan Casa China te betalen dan een bedrag ter waarde van € 53.335,54, afgezien van rente en kosten; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
       in reconventie 
     
     
     
       veroordeelt Casa China om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Tracco te betalen een bedrag van € 4.073,-, te vermeerderen met de opslagkosten per maand van € 69,50 vanaf 16 juni 2016 tot het moment waarop de goederen worden opgehaald; 
     
     
     
       veroordeelt Casa China in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Anxin bepaald op nihil aan verschotten en op € 384,- (1 punt tarief I) aan salaris voor de advocaat; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; 
     
     
     
     
     
     
     
       
         in de vrijwaringszaak 
       
     
     
     
       veroordeelt Anxin om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Tracco te betalen een bedrag ter waarde van 10.000 SDR; 
     
     
     
       veroordeelt Anxin in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Tracco bepaald op nihil aan verschotten en op € 2.842,- (2 punten x tarief V à € 1.421,-) aan salaris voor de advocaat; 
     
     
     
       wijst af het meer of anders gevorderde; 
     
     
     
       verklaart dit vonnis, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad. 
     
     
     
     
     
     
       Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2017. 
     
     
     
     
       1182/32